江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7497号上诉人（原审原告）：南京索特包装制品有限公司，住所地南京市溧水开发区小湾路**。法定代表人：王子洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：马黎明，江苏圣典（溧水）律师事务所律师。委托诉讼代理人：江水英，江苏圣典（溧水）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶素芳，女，1981年9月19日出生，汉族，住南京市溧水开发区。委托诉讼代理人：杨志兰，江苏同心园律师事务所律师。上诉人南京索特包装制品有限公司（以下简称索特包装公司）因与被上诉人陶素芳劳动争议一案，不服南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初1783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。索特包装公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判索特包装公司无需支付陶素芳经济补偿金。事实和理由：1.“未及时足额支付劳动报酬”适用的前提应为主观恶意，索特包装公司因经营困难等实际情况，经过工会同意延发工资，并未违反法律规定，属于公司自主经营管理的一项权利，无需向陶素芳支付经济补偿金。2.陶素芳明知索特包装公司自2015年效益下滑，工资有时会延期发放，陶素芳对索特包装公司作出的决议是明知的。陶素芳已经就工资发放时间的变更默许，双方的劳动合同已经变更。而索特包装公司收到陶素芳的劳动仲裁申请书前已经就所有工资全部发放完毕。综上所述，请求依法撤销一审判决，支持索特包装公司的上诉请求。陶素芳辩称：1.按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，在制定和修改有关涉及劳动者切身利益或者重大事项时，应当经过平等协商确定，并且应当公示或者告知劳动者。故索特包装公司无权就延迟发放工资一事，仅凭工会决议就予以决定。况且，公司经营困难、账户被冻结也并不是索特包装公司可以损害劳动者利益的正当理由，索特包装公司所称不存在“主观恶意”，无需支付经济补偿金毫无依据。2.索特包装公司提出2015年已经存在拖欠工资的情形，陶素芳没有提出异议，双方已经更改了劳动合同。即便变更劳动合同，也应该有一个具体变更为工资如何发放的约定，而不是变更为索特包装公司想什么时候发工资就什么时候发的随意性。可见，索特包装公司时而称工会已经决议可以延期发放工资，时而称工资延期发放，已经与陶素芳达成变更劳动合同的口头协议，实际上都是在为其拖延发放陶素芳工资寻找借口。综上，索特包装公司的上诉理由均不能成立,因索特包装公司迟延支付工资，陶素芳提出解除劳动合同，一审法院从而判决索特包装公司支付经济补偿金，在事实认定和法律适用上，均无不当之处，请求依法驳回索特包装公司的上诉请求，维持原判。索特包装公司向一审法院提出诉讼请求：判决索特包装公司无需向陶素芳支付经济补偿金71940元。一审法院认定事实：陶素芳系索特包装公司的职工，索特包装公司自2004年3月为陶素芳缴纳社会保险费，双方最近一期劳动合同的期限自2018年1月1日至2018年12月31日，合同约定陶素芳从事制袋机长岗位工作，索特包装公司每月26日至30日支付上一个月工资，陶素芳的工资实行计件工资制。2017年7月1日，索特包装公司召开工会第一次会员代表大会暨一届一次职工代表大会，会议宣读了上级工会同意成立工会批复，并召开选举大会选举了工会委员。2017年10月10日，索特包装公司工会委员会作出《关于工会委员会同意单位延迟发放工资的决议》，具体内容为“因单位生产经营困难、资金周转受到影响，本工会同意企业暂时延期支付劳动者工资；企业应尽最大努力确保在资金允许的范围内，及时支付劳动者工资；如遇劳动者提前支取工资，公司应予及时支付，不得影响劳动者的生活。”2018年10月10日，陶素芳向索特包装公司申请解除劳动合同，解除合同原因为“公司不能按时（每月26日）发放工资”，解除合同到期日为“2018年10月30日”，分管副总面谈记录及意见一栏由公司签字“同意”，该解除劳动合同申请表上填写的入职时间为2003年11月。2018年12月26日，陶素芳向南京市溧水区劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委于2019年2月22日作出宁溧劳人仲案字（2019）第23号仲裁裁决，裁决双方劳动关系存续期间为2004年3月至2018年10月、索特包装公司向陶素芳支付经济补偿金71940元。根据陶素芳提供的工资银行流水，陶素芳2018年4月的工资5040.39元于2018年6月22日发放，2018年7月的工资3930元于2018年10月25日发放，2018年8月工资5016.03元、2018年9月5432.75元、2018年10月工资4858.84元于2018年12月30日发放。陶素芳2017年11月至2018年10月的月平均工资为4398.86元。一审法院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者以此为由要求解除劳动合同可以主张经济补偿金。本案中，根据陶素芳提供的工资银行流水，索特包装公司确实存在延发劳动报酬的情形。索特包装公司抗辩就迟延发放工资已经通报工会并经工会决议，一审法院认为劳动报酬是劳动者维系自身生活的来源，事关劳动者的切身利益，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人”，用人单位延发劳动者工资应当征得劳动者的同意，索特包装公司仅提供工会决议未能就工会决议作出前征求职工意见或者工会决议作出后向劳动者公示、告知的证据，应当承担举证不能的法律后果。因此，对陶素芳主张经济补偿金的诉讼请求，予以支持。关于陶素芳的入职时间，陶素芳主张其入职时间为2001年7月但未能举证证明，根据陶素芳填写的《解除劳动合同申请表》上记载其入职时间为2003年11月，予以确认，则陶素芳与索特包装公司的劳动关系存续时间自2003年11月至2018年10月。则索特包装公司应当向陶素芳支付经济补偿金65982.9元（4398.86元/月×15月）。关于陶素芳主张的补发2017年1月至2018年7月的工资差额21419.76元，因双方劳动合同约定的陶素芳为计件工资，现陶素芳主张其月保底工资为5000元，故对陶素芳的该项诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认索特包装公司与陶素芳自2003年11月至2018年10月存在劳动关系；二、索特包装公司于判决生效之日起十日内一次性支付陶素芳经济补偿金65982.9元；三、驳回索特包装公司、陶素芳的其他诉讼请求。本院二审期间，索特包装公司、陶素芳均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：索特包装公司是否应当支付陶素芳经济补偿金65982.9元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第一，索特包装公司确实存在未及时发陶素芳工资的情形，其称因公司经营困难，经过工会同意延发工资，不存在主观恶意。对此，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。索特包装公司未能提交证据证明其就延发工资事宜经职工代表大会或全体职工讨论提出方案并征得劳动者同意，故对索特包装公司的该项上诉理由不予支持。第二，索特包装公司称陶素芳已默许延发工资，双方已就延发工资达成口头变更劳动合同的协议。对此，本院认为，索特包装公司未能提交证据证明其已就延发工资事宜与陶素芳进行协商，亦没有证据证明双方就工资发放时间的变更进行过口头或书面的约定，故对索特包装公司的该项上诉理由亦不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。一审法院根据陶素芳的在职期间及离职前十二个月平均工资，判决索特包装公司应当向陶素芳支付经济补偿金65982.9元，并无不当。索特包装公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，索特包装公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南京索特包装制品有限公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 俊审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇一九年十一月十一日书记员 王宇白