河南省开封市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫02行终3号上诉人（一审第三人）刘付营，男，汉族，1968年12月10日生，住杞县。（一审被告）杞县人民政府。上诉人（一审第三人）刘前生，男，汉族，1971年8月12日生，住杞县。二上诉人共同委托代理人张家忠、张晓东，河南众志诚城律师事务所律师，特别授权。被上诉人（一审原告）张清永，男，汉族，1956年8月14日生，住杞县。一审被告杞县国土资源局。负责人：张宏泉，局长。委托代理人孙昆鹏，该局工作人员，特别授权。张清永诉杞县国土资源局（下称杞县国土局）行政不作为一案，兰考县人民法院于2018年11月15日作出（2018）豫0225行初60号行政判决，刘付营、刘前生不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。被上诉人张清永于2017年12月12日以邮寄方式向被告杞县国土局提出要求拆除第三人在原告承包地上所建房屋的申请。一审被告杞县国土局未作出处理决定。一审法院查明：原告张清永与第三人刘付营、刘前生所争议的土地，位于杞县宗店乡瓦岗村南、106国道西侧，原为原告1990年承包集体所有的土地。1992年，经原告与第三人刘付营之父刘洪德协商，双方达成租用协议。同年，刘洪德在该处建房八间。后经原告与刘洪德协商，刘洪德将其村南一亩左右的承包田交由原告耕种，以对换原租用原告的承包地。1995年8月26日，杞县人民政府给刘洪德颁发了东西长22.1米，东西边长27.1米，南北长27米，用地面积为664.2平方米，东邻公路，西邻路，南邻赵新昌，北邻张清永，用途经商，未填写批准使用期限的宗瓦岗集建字第0086号集体土地建设用地使用证。1998年8月1日，杞县宗店乡人民政府给原告颁发了豫汴第0709033号土地承包经营权证书，该证书所载面积未含争议土地面积。发证后，原告通过刘合议将争议地填写在该证书的承包土地地块登记栏内。同日，杞县宗店乡人民政府给刘洪德颁发了豫汴（杞）字第07090343号土地承包经营权证书，该证所载面积含争议地面积。1999年，原告与刘洪德因土地发生纠纷。2000年，刘洪德所持集体土地建设用地使用证因杞县人民政府未在法定期限内向法庭提供作出行政行为的证据、依据，被依法撤销。2001年，原告所持豫汴（杞）字第0709033号土地承包经营权证书，因颁证事实不清、主要证据不足，被依法撤销；刘洪德所持豫汴（杞）字第07090343号土地承包经营权证书因杞县宗店乡人民政府未在法定期限内提供颁证的证据、依据，被依法撤销。2002年5月18日，原告与第三人刘付营达成协议，将争议土地转包给刘付营。协议约定：一、承包期限，自协议生效之日起到下一次调整土地之日止。二、承包金额，刘付营、陈书营各负担7500元，一次性付给原告承包费15000元。三、协议生效后，原告将该地块上的树木（四棵杨树）15日内全部清除，否则刘付营有权享有该树木的所有权。四、承包费交付时间，协议生效之日。五、承包地界，北边的界限，西头以张清永、刘付营两家的砖墙交界处为界（定灰眼），东头以刘付营的东墙角往北5寸处为界（定灰眼）。六、在承包期内刘付营负责交纳农业税等其他费用。七、此协议双方当事人签字、按手印后生效。八、（一）下次土地调整时，刘付营有优先承包该地块的权力；（二）在这次费税改革中，发包方给承包方发放合同，承包方应填在刘付营的户名，不再填张清永的户名；（三）下次调整土地如扣地，不再扣张清永的地，只能扣刘付营的地（因该地块被刘付营与陈书营共同占有使用，所以，扣地时，要扣刘付营和陈书营两家的地）。九、此协议生效后应共同遵守，不得反悔，如一方违约，应赔偿对方因违约造成的一切损失。十、此协议一式五份，由双方、宗店乡司法所、瓦岗村委会各执一份。张清永、刘付营、陈书营在此协议上签字捺印，杞县司法局宗店司法所、杞县宗店乡瓦岗村民委员会在此协议上加盖了印章。2007年7月4日，陈书营将争议土地上的四间房屋以40000元的价格转让给了第三人刘前生。2010年，刘付营、刘前生将争议土地上的房屋翻建为楼房。2017年10月9日，杞县宗店乡人民政府就刘前生、刘付营与张清永争议土地地作出杞宗〔2017〕37号《关于宗店乡瓦岗村张清永反映问题的处理意见》，认定：（一）张清永与刘付营、陈书营达成的土地承包期限应到2028年7月31日止，现双方达成的协议并未到期，张清永对该争议地块拥有承包经营权。（二）刘付营、刘前生在该块土地上没有任何合法手续属于违法建筑。该处理意见被本院（2018）豫0225行初30号行政判决书确认为无效。2017年12月12日，原告以邮寄方式向被告递交了《拆除违法建筑申请书》，要求拆除第三人在原告承包地上所建房屋。被告在原告2018年3月12日提起行政诉讼前，未对原告作出答复。一审法院认为，原告的诉讼主体资格问题，已为开封市中级人民法院（2018）豫02行终198号行政裁定确认，原告具备本案的诉讼主体资格。原告所诉请的被告依法对第三人违法占用可耕地建楼房行为作出处理是否属于被告的职权范围问题。《中华人民共和国土地管理法》第六十六条规定，县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。第七十七条第一款规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。据此，被告对原告所申请的依法对第三人违法占用可耕地建楼房作出处理决定，是被告的法定职权。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定，公民、法人或其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或其他组织可以向人民法院提起行政诉讼。第七十二条规定，人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。被告在接到原告邮寄的《拆除违法建筑申请书》后两个月内未对原告予以答复，属不履行法定职责。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决被告杞县国土资源局于本判决生效后60日内，对原告张清永所申请的对第三人刘付营、刘前生违法占用可耕地建楼房的行为作出行政行为。上诉人刘付营、刘前生不服一审判决，上诉称：1、被上诉人张清永只有控告投诉权，不具备诉权。被上诉人张清永已采取流转方式取得可观的经济效益，同时也同村组完全解除了承包合同（详见协议内容），已无合法财产权，其不具备提起行政诉讼的主体资格；2、被上诉人要求杞县国土局履行法定职责的理由不能成立。涉及本案的民事诉讼尚在程序当中，不能认定被上诉人有合法财产权，其要求履职的理由不能成立。杞县国土局没有收到其申请，且该申请内容不合法，也不是国土局的法定职责。被上诉人张清永提起行政诉讼的依据杞宗〔2017〕37号《关于宗店乡瓦岗村张清永反映问题的处理意见》，已被法院宣告无效。目前，上诉人在涉案土地上建起楼房，被上诉人也在剩余土地上建成房，各方均居住二十余年，符合杞县农村土地利用总体规划，成为不可逆转的现状事实。综上，一审法院判决事实不清，证据不足，请求撤销、发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。杞县国土局答辩称：一审原告张清永与上诉人经所在乡政府及司法所、所在村委会工作人员参与调解，自愿将其承包的责任田转让给二人使用，并签订土地转让协议，该协议符合相关法律规定，并经所在宗店乡政府、宗店乡司法所及本村村委会同意，该协议合法有效。因此，一审原告诉一审被告行政不作为理由不能成立，请求撤销一审判决、发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人张清永未提交书面答辩状。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，被上诉人对一审被告所申请的事项属于其法定职权范围，杞县国土局应当依据相关的法律、法规，并根据实际情况对其申请作出答复。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人刘付营、刘前生各负担25元。本判决为终审判决。审判长 李 昂审判员 梁 坤审判员 陈文胜二〇一九年二月十二日书记员 李延茹