吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2009号上诉人（原审被告、反诉原告）：长春市正恒房地产开发有限责任公司蛟河分公司，所住地吉林省蛟河市。负责人：郭景慧，经理。委托诉讼代理人：丛谷华，男，该公司法务部工作人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏刚，男，1979年4月17日生，汉族，蛟河市中医院医生，住吉林省蛟河市。上诉人长春市正恒房地产开发有限责任公司蛟河分公司（以下简称正恒蛟河分公司）因与被上诉人苏刚房屋买卖合同纠纷一案，不服蛟河市人民法院（2019）吉0281民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人正恒蛟河分公司的委托诉讼代理人丛谷华、被上诉人苏刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正恒蛟河分公司上诉请求：1.撤销一审判决、发回重审或改判驳回苏刚的诉讼请求，支持正恒蛟河分公司的反诉请求；2.判令苏刚继续履行住宅买卖合同。事实和理由：一、一审法院单方采信了有利于苏刚的合同条款是错误的。1.本案的《商品房认购协议书》第四条第2款约定买受人应于2013年6月10日前交付剩余购房款116630元，第六条第1款约定买受人未在本协议约定的时间付款的，定金不予返还。据此，无论正恒蛟河分公司是否解除合同，定金均不予退还。2.对于苏刚购买的关于住宅《商品房认购协议书》，第四条第3款约定买受人应于2013年6月10日前交付剩余购房首付款96765元，第六条第1款约定买受人未在本协议约定的时间付款的，定金不予返还。据此，无论正恒蛟河分公司是否解除合同，定金均不予退还。同时，根据第六条第1款约定，出卖人同意继续履行合同，买受人应与出卖人另行签订补充协议，重新约定付款时间。因为苏刚未在协议约定时间付清剩余购房款，已经违约在先。至于正恒蛟河分公司是否有预售许可证与苏刚是否付清剩余购房款没有因果关系。如果苏刚按协议约定时间付清了剩余购房款，而正恒蛟河分公司没有按约定时间交付房屋，则是另一种法律关系。二、一审法院没有查清事实，证据采信错误。1.苏刚陈述2013年6月10日曾经拿现金去售楼处要求交付房款，但是其没有具体说明当时准备交房款的数额、从哪个银行取款，不符合常理。2.苏刚陈述当时与郭中庆董事长和赵立家经理协商，并约定协议作废是虚假的，当时郭中庆董事长和赵立家经理还没有到正恒蛟河分公司工作，郭中庆是2014年2月27日取得长春市正恒房地产开发有限责任公司股权，赵立家是2014年5月初到正恒蛟河分公司工作。3.苏刚提供的录像和证人，无法辨明真假。4.苏刚于2013年3月13日签订《商品房认购协议书》，并交付了3万元定金，但其《商品房认购协议书》上签订日期均为2013年6月10日，所谓定金收据上日期为2013年3月13日，同时住宅《商品房认购协议书》中住宅房号与其陈述不一致。5.苏刚向正恒蛟河分公司发出的《解除合同通知》是苏刚单方面制作，没有正恒蛟河分公司公章及法定代表人名章和签字，根据合同第八条约定，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还已付款，但正恒蛟河分公司没有收到苏刚的解除合同通知，不应退还定金。三、正恒蛟河分公司不应退还苏刚交纳的2万元定金，正恒蛟河分公司之所以退还，是后来的股东不了解公司的实际情况，错误的予以返还，故苏刚应该继续履行合同，将购房款补足。苏刚辩称，一、正恒蛟河分公司认为苏刚没有在《商品房认购协议书》规定的时间2013年6月10日前交付剩余房款,所以不应返还订金。苏刚在《商品房认购协议书》规定的2013年6月10日之前,曾经携带现金去售楼处,交付剩余房款和车库款,在已经验钞完毕后,因正恒蛟河分公司工作人员不能提供《商品房预售许可证》,才没有交付剩余房款和车库款。苏刚当场告知公司工作人员,在其能提供《商品房预售许可证》时,马上交剩余房款和车库款,并在其后的一段时间内多次让公司出示《商品房预售许可证》,而正恒蛟河分公司均不能提供，直至2014年8月25日才取得《商品房预售许可证》,在此之前根本不具备商品房销售资格。所以苏刚并没有违约在先。根据双方签订的《商品房认购协议书》第七条约定，苏刚多次要求解除合同并退房,并在2014年5月12日以书面形式正式通知正恒蛟河分公司，该公司于2016年6月29日退还苏刚房屋定金2万元,剩余钱款至今未退回。二、正恒蛟河分公司认为其公司是否取得《商品房预售许可证》与苏刚是否应该付清剩余购房款没有因果关系。1.《城市商品房预售管理办法》第六条规定，未取得《商品房预售许可证》的,不得进行商品房预售。第九条规定，开发企业进行商品房预售,应当向承购人出示《商品房预售许可证》。2.《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条规定，房地产开发企业预售商品房时,应当向预购人出示商品房预售许可证明。3.由于正恒蛟河分公司工作人员不能向苏刚出示《商品房预售许可证》,苏刚避免受到更大的经济损失,而要求对方出示《商品房预售许可证》后再付剩余的房款和车库款。三、正恒蛟河分公司质疑苏刚曾在《商品房认购协议书》规定的2013年6月10日前去其公司售楼处付剩余购房款的事实。1.苏刚陈述的付款日期为2013年6月10日之前,而非2013年6月10日当日。2.付款现场有多名证人,其中证人韩学丰是同时期在正恒蛟河分公司的购房者，当时苏刚的朋友王彦楠对付款过程用手机全程录像。四、正恒蛟河分公司不承认苏刚曾与其公司郭中庆董事长和赵立家经理协商,并约定协议作废。1.苏刚是在2013年6月10日前就与正恒蛟河分公司当时的相关工作人员协商,赵立家经理负责后才与赵经理协商,赵经理声称已经向董事长请示汇报。2.正恒公馆楼盘开发已经七年,期间更换了多名管理者及工作人员。苏刚作为普通购房者,无法与董事长直接沟通,只能与工作人员沟通,工作人员称已经向领导汇报。3.苏刚于2018年12月10日与时任孙经理电话联系,孙经理在通话中承认董事长知晓并对答应退款的事实没有异议,并承诺2018年年底之前退款。五、正恒蛟河分公司不承认2014年5月12日苏刚和正恒蛟河分公司签订的《解除合同通知》。苏刚于2014年5月12日将《解除合同通知》一式两份正式送达正恒蛟河分公司,当时公司工作人员刘铭签收,并称已经汇报给公司领导。六、正恒蛟河分公司称不应退还2万元定金是错误的。正是因为正恒蛟河分公司没有在合同约定的时间内交房,违反了合同约定,理应退款。苏刚向一审法院起诉请求：判令正恒蛟河分公司按照合同约定返还剩余房屋车库定金10000元及利息3300元，合计13300元。正恒蛟河分公司反诉请求：判令苏刚返还已经退回的购买房屋的2万元定金。一审法院认定事实：2013年3月13日，苏刚与正恒蛟河分公司签订商品房认购协议书，约定苏刚购买正恒蛟河分公司开发的正恒·世纪华府的面积为29.53平方米的2号车库，总价款为132885元，约定正恒蛟河分公司应在2013年12月31日前，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用，若出卖人未按照合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，买受人有权解除合同要求退房，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人有权解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人已付金额同期银行存款利率支付利息。苏刚于同日交付车库定金1万元。正恒蛟河分公司为苏刚出具收据一份，确认收到车库定金1万元的事实。现正恒蛟河分公司未向苏刚交付该车库。另查明，2013年3月13日，苏刚在正恒蛟河分公司开发的正恒·世纪华府购买房屋一处，并交付购房定金2万元。因未如期交房，2014年5月12日，苏刚与正恒蛟河分公司签订了买受人解除合同通知一份，约定因认购协议书中约定如出卖人未按照合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，买受人有权解除合同要求退房。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人有权解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人已付金额同期银行存款利率支付利息，依据此约定，买受人要求解除合同并退房，并在此以书面形式正式通知出卖人。买受人：苏刚，出卖人：刘铭。2016年6月29日，正恒蛟河分公司返还苏刚2万元房屋定金。一审法院认为，苏刚与正恒蛟河分公司签订商品房认购协议书，约定苏刚购买正恒蛟河分公司开发的正恒·世纪华府的车库，并交付了定金，正恒蛟河分公司为苏刚出具收据的事实，足以证明苏刚与正恒蛟河分公司之间的买卖行为系当事人的真实意思表示，故该商品房认购协议书依法成立并生效。该认购协议书中明确约定了出卖人未按照合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，买受人有权解除合同要求退房，现苏刚因房屋及车库未交付已经解除了其与正恒蛟河分公司之间对于买卖房屋的认购协议书，且正恒蛟河分公司已经返还了购买房屋的定金2万元，以上事实证明正恒蛟河分公司以自己的行为自认了其未按照约定时间交付房屋及车库的事实，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，苏刚要求解除其与正恒蛟河分公司签订的关于买卖车库的认购协议书，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，正恒蛟河分公司应当赔偿苏刚损失款。至于损失款的数额，应当为苏刚向正恒蛟河分公司交付的1万元及该1万元在资金占用期间的利息，故苏刚起诉要求按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算到起诉之日的违约金，不违反法律规定，予以支持。对于正恒蛟河分公司反诉要求苏刚返还正恒蛟河分公司已退还的房屋定金2万元一节，因苏刚与正恒蛟河分公司对于买卖房屋的商品房认购协议书已经达成一致意见，即为解除双方签订的商品房认购协议书，该意思表示真实且不违反法律规定，故对于正恒蛟河分公司的反诉请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条规定，判决：一、正恒蛟河分公司于本判决生效后立即给付苏刚赔偿款1万元及违约金（违约金以1万元为本金，自2013年3月13日起至2019年5月8日止，利率中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算计算）；二、驳回苏刚的其他诉讼请求；三、驳回正恒蛟河分公司的反诉请求。案件受理费66元，反诉费150元，合计216元，由正恒蛟河分公司负担。本院二审期间，苏刚向本院提供如下证据：1.退还韩学丰定金1万元收条及韩学丰与高春燕结婚证一份。证明：长春市正恒房地产开发有限责任公司退还韩学丰1万元定金。2.韩学丰商品房认购协议书及解除合同通知。3.录音光盘一份。证明：售楼处工作人员承认退房申请是售楼处工作人员代为拟定、打印的，不能盖章，且其只是负责接收并转交公司负责人，并承认因房屋未能按期交工，退还定金1万元，亦承认其公司人员变动频繁，领导知道此事，但公司现在没有钱。正恒蛟河分公司对上述证据质证称，对证据1，结婚证真实性有异议，该结婚证照片上有钢印，但是纸张上没有钢印，备注写明复婚时间为2017年，与购房人购房时无关；对收条真实性和证明问题有异议，收条上面写退高春燕13B4（1404）房定金，且不清楚高春燕与韩学丰之间的关系，不清楚13B4（1404）是谁的房屋。对证据2认购协议书合同真实性有异议，是苏刚伪造的，落款处没有购房者高春燕签名，买受人高春燕签字处也与认购协议书高春燕签字不一致，第二份认购协议书是伪造的，虽加盖长春市正恒房地产开发有限责任公司财务公章，但正恒公馆项目不存在13B层及13B4室，而且苏刚不应持有高春燕合同。买受人解除合同通知是苏刚伪造所谓买受人高春燕自己打印的，与正恒蛟河分公司没有任何关系，不能作为证据使用。对证据3真实性有异议，该份录音不能证明苏刚没有经过技术手段进行编辑，不能证明售楼处工作人员就是正恒蛟河分公司员工，更不能证明录音场所是正恒公馆售楼处，该录音不能作为证据使用。本院经审查认为，苏刚提供的证据1、证据2均与本案无关，本院对其提供的该两份证据不予采信；证据3的录音光盘，无法核实录音中各方当事人的身份，故本院对该证据不予采信。正恒蛟河分公司未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，正恒蛟河分公司的上诉主张不能成立。依据苏刚与正恒蛟河分公司签订的商品房认购协议书，约定买受人于2013年6月10日前交付全部房款，出卖人应于2013年12月31日前将经验收合格并符合合同约定的商品房交付买受人使用。正恒蛟河分公司称其公司于2014年8月25日取得了案涉房屋的商品房预售许可证，由此可见，双方在签订认购协议书时，所约定交付购房款及交付房屋的时间尚未能取得预售许可证，故案涉的商品房认购协议书不具有可履行性。苏刚本人所称其于2013年6月10日到售楼处交纳购房款，但因售楼处工作人员无法提供商品房预售许可证，故拒绝履行交纳剩余购房款的义务，具有合理性。在正恒蛟河分公司取得商品房预售许可证之后，双方未重新签订商品房买卖合同，未对交付购房款及交付房屋的时间达成一致，现苏刚请求正恒蛟河分公司返还定金并支付利息，应予支持。正恒蛟河分公司的上诉主张，本院不予支持。至于正恒蛟河分公司上诉主张苏刚应返还其公司已退回给苏刚的2万元定金，因苏刚与正恒蛟河分公司对于解除买卖房屋的商品房认购协议书已经达成一致意见，且正恒蛟河分公司未能提供证据证明该意思表示不真实且违反法律规定，故一审法院驳回正恒蛟河分公司反诉请求，并无不当，应予支持。综上所述，长春市正恒房地产开发有限责任公司蛟河分公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费143元，由上诉人长春市正恒房地产开发有限责任公司蛟河分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘福祝审判员  张 蕾审判员  关 晶二〇一九年十一月八日书记员  李正阳