陕西省咸阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）陕04行终106号 上诉人（原审原告）：张坐朝，男，1978年8月5日出生，汉族，陕西省兴平市XX路直属一库**居民，现住老家东城办，居民身份证号码:610XXXXXXX********。 委托诉讼代理人：田茂昌，陕西炎城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：兴平市综合行政执法局，住所地:陕西省兴平市。 负责人：夏晓冬，系该局党委书记。 委托诉讼代理人：王超，男，该局法制科工作人员。 委托诉讼代理人：胡智国，兴平市148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：兴平市人民政府，住所地:陕西省兴平市县。 法定代表人：贺建权，系该政府市长。 委托诉讼代理人：王彬彬，兴平市综合行政执法局法制科科长。 委托诉讼代理人：贾立新，陕西鸿顺律师事务所律师 上诉人张坐朝、兴平市综合行政执法局因与被上诉人兴平市人民政府强制拆除房屋、行政复议决定及赔偿纠纷一案，不服陕西省兴平市人民法院（2019）陕0481行初1号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张坐朝及其委托诉讼代理人田茂昌，上诉人兴平市综合行政执法局的委托诉讼代理人王超、胡智国，被上诉人（原审被告）兴平市人民政府的委托诉讼代理人王彬彬、贾立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，兴平市粮食局直属一库通过划拨使用位于兴平市XX路南侧国有土地。兴平市粮食局直属一库于2005年12月11日作出库政字﹝2005﹞02号关于对库属临街门面房实行重新租赁的实施办法，原告（乙方）与兴平市粮食局直属一库（甲方）签订合同书，约定甲方提供XX路沿街综合楼从东起第十三间经营性一楼二楼二间二层及后院独户楼梯、空院和其相配套设施；乙方对上述建筑物及后院、门前道路进行长期租赁，并有权对其进行室内改造、后院自建、门前管理，同时享有长期使用权、收益权；原告与兴平市粮食局直属一库签订补充协议三份，分别约定合同期限为二十年，从2026年1月1日0时至2045年12月31日0时，从2046年1月1日0时至2065年12月31日0时，从2066年1月1日0时至2075年12月31日0时。原告自行在租赁房屋后空院自建房屋一处。2018年3月30日，兴平市城乡建设规划土地监察大队向原告送达201803302号《接受调查通知书》；4月2日被告兴平市综合行政执法局向原告送达城区中队（2018）0402002号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》；4月3日被告兴平市综合行政执法局向原告送达城区中队（2018）0403002号《责令限期拆除违法建筑决定书》，载明：经查，你单位在XX路南侧存在的建筑物、构筑物，没有取得城市规划等相关部门的审批手续，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条、第六十六条的规定，本机关责令你单位于2018年4月4日8时前自行拆除上述违法建筑。逾期不拆除的，依法强制拆除。4月9日被告兴平市综合行政执法局向原告送达《强制拆除违法建筑决定书》，被告兴平市综合行政执法局于4月18日拆除原告在租赁房屋后院建造的房屋。张坐朝不服兴平市综合行政执法局作出的城区中队（2018）0403002号《责令限期拆除违法建筑决定书》，向被告兴平市人民政府申请行政复议，1.请求确认兴平市综合行政执法局作出的城区中队（2018）0403002号《责令限期拆除违法建筑决定书》违法；2.按照有关法律规定给予66.44万元的补偿和赔偿。被告兴平市人民政府于2018年8月23日作出兴政复决字[2018]1号行政复议决定书，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款和《行政复议法实施条例》第四十三条、第四十八条第一款第二项规定，决定：一、维持被申请人兴平市综合执法局于2018年4月3日作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》（城区中队﹝2018﹞0403002号）；二、驳回申请人张坐朝要求补偿和赔偿其66.44万元损失的行政复议申请。被告兴平市人民政府于2018年8月24日向原告送达行政复议决定书。原告仍不服，向咸阳市中级人民法院提起行政诉讼，咸阳市中级人民法院以“复议机关决定维持原行政行为的，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖”为据，将本案移送本院。 一审法院认为，被告兴平市综合行政执法局提供咸编发（2017）27号文件中市综合行政执法局（市城市管理执法局）综合执法职责第（1）为：“行使市住房和城乡建设领域法律、法规、规章规定的全部行政处罚权。主要包括：城乡规划建设监察、市政公用、园林绿化和市容环卫管理等的行政处罚权”，故被告兴平市综合行政执法局有对辖区住房和城乡建设领域法律、法规、规章规定的全部行政处罚权。原告张坐朝与原兴平市粮食局直属一库签订租赁合同及补充协议，约定原兴平市粮食局直属一库将该单位划拨使用的国有土地上建造的门面房及后院空白土地出租给原告，合同约定“乙方（原告）有权对其进行室内改造、后院自建”据此，原告未经规划许可即在该划拨国有土地上自建房屋。被告兴平市综合行政执法局作出城区中队﹝2018﹞0403002号《责令限期拆除违法建筑决定书》，认定原告在案涉国有土地上建造的房屋没有取得城市规划等相关部门的审批手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条、第六十六条的规定，责令原告于2018年4月4日8时前自行拆除上述违法建筑。逾期不拆除的，依法强制拆除。被告作出的﹝2018﹞0403002号《责令限期拆除违法建筑决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。对原告确认该决定违法的请求不予支持。 原告张坐朝不服城区中队（2018）0403002号《责令限期拆除违法建筑决定书》，向被告兴平市人民政府申请行政复议，1.请求确认兴平市综合行政执法局作出的城区中队（2018）0403002号《责令限期拆除违法建筑决定书》违法；2.按照有关法律规定给予664400元的补充和赔偿。兴平市人民政府行政复议程序合法、依据的事实清楚，适用法律正确，对原告撤销该复议决定的请求不予支持。 2018年4月9日被告兴平市综合行政执法局向原告送达《强制拆除违法建筑决定书》，被告兴平市综合行政执法局于4月18日强行拆除原告在租赁房屋后院建造的房屋。根据《中华人民共和国行政强执法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”原告在法定期限内申请行政复议，被告兴平市综合行政执法局强制拆除案涉房屋程序违法。原告请求判决二被告连带赔偿原告各项经济损失66.44万元。因被告兴平市综合行政执法局认定案涉房屋属于违法建筑并无不当，故被告兴平市综合行政执法局强制拆除案涉房屋行政行为违法，但不具有可撤销内容。对于原告主张的损失，因原告建造的房屋被认定为违法建筑，其不构成物权法规定的合法建造而设立物权，不予认定。 被告兴平市综合行政执法局辩称原告起诉过时效。被告兴平市人民政府于2018年8月24日向原告送达行政复议决定书。根据（2018）陕04行初118号案卷中行政起诉状及原告填写的送达地址确认书落款时间可以认定原告在2018年9月10日向咸阳市中级人民法院提交行政起诉状，原告的起诉为过时效，对于被告的辩称不予采信。被告兴平市综合行政执法局辩称原告无诉讼主体资格，因原告属于被拆除房屋建造人、使用人，属于行政行为的相对人，原告有诉讼主体资格，对被告的辩称不予采信。 据此，依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第一项之规定，判决：一、确认被告兴平市综合行政执法局强制拆除原告在兴平市XX路南侧房屋的行为违法。二、驳回原告张坐朝其他诉讼请求。案件受理费50.00元，由被告兴平市综合行政执法局负担。 上诉人张坐朝上诉称：一、原判对我的房屋属于违建的定性有误。我在承租的门面房后院自建房屋，虽没有办理规划手续，是有多种客观因素，不是我的错。对于涉案房屋的认定，一方面应按照《城市规划法》的有关规定处理，另一方面也应参照最高人民法院行政审判庭负责人在《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》法释[2013]5号发布时答记者问的要求来认定判处，即“司法审查中认定无证建筑、临时建筑是否构成违法建筑时，要综合考虑有无非因当事人一方过错的行政因素、历史因素、实际建设和使用状况等作出全面审查，不能简单一判了之”。二、关于行政执法主体错误问题。原判认为执法局有对辖区住房和城乡建设领域法律、法规、规章规定的全部行政处罚权，其依据是咸编发[2017]27号批复。上诉人认为，原判违反了《行政诉讼法》第63条规定，批复不是法律和行政法规、地方性法规，也不是可以参照的规章，故原判该认为错误。根据《城乡规划法》规定，对未办审批手续的建设工程作出处理决定的职权仍属于城乡规划主管部门。本案被上诉人执法局作出拆违决定，显然超越职权。三、关于执法程序违法问题。本案被上诉人执法局作出通知书、告知书及决定书等行政文书，均没有给上诉人救济权利预留日期，等于变相剥夺了上诉人的陈述与申辩期间，该执法程序明显违法。四、房屋被强拆的赔偿问题。上诉人的房屋虽然无证，但并非违建，更不存在应当拆除的情形，故原判驳回我的赔偿请求错误。五、本案原判及被上诉人执法局拆违决定书适用法律均错误。故请求撤销原判第二项；撤销兴平市人民政府兴政复决字（2018）1号行政复议决定书；判处被上诉人兴平市综合行政执法局作出的（2018）0403002号《责令限期拆除违法建筑决定书》和强制拆除上诉人房屋的行为违法无效；判处两被上诉人互负连带责任，赔偿上诉人各项经济损失66.44万元。本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人兴平市人民政府答辩称：一、原判认定兴平市综合行政执法局作出的（2018）0403002号《责令限期拆除违法建筑决定书》和兴平市人民政府作出的兴政复决字（2018）1号行政复议决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持及对上诉人张坐朝主张的损失不予认定正确。二、原判确认兴平市综合行政执法局强制拆除上诉人张坐朝在兴平市XX路南侧房屋的行为违法属于法律适用错误，应予改判。 兴平市综合行政执法局答辩称：一审判决关于涉案房屋系违法建筑的认定是正确的，张坐朝主张的赔偿要求没有事实和法律依据，应予驳回。根据咸阳市机构编制委员会下发的咸编发（2017）27号文件及中共兴平市委办公室、兴平市人民政府办公室下发的兴办发（2017）10号文件规定，兴平市综合行政执法局作为依法设立的执法机构，有权行使住房和城乡建设领域法律、法规、规章规定的全部行政处罚权，这也符合2017年5月1日起实施的《城市管理执法办法》的规定，故对涉案的违法建筑，我局是合法的执法主体。另外，我局执法行为认定事实清楚，程序上、实体上均符合法律规定，依法应予维持。张坐朝的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。 上诉人兴平市综合行政执法局上诉称：一审判决认为上诉人在被上诉人申请行政复议期间实施强制拆除行为违反了《行政强制法》第四十四条的规定，是对法条的误解。按照《行政复议法》第二十一条的规定，行政复议期间具体行政行为不停止执行。故被上诉人申请行政复议，并不影响上诉人依法实施强制拆除行为，一审判决认定上诉人强制拆除行为违法是错误的。请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判确认上诉人强制拆除被上诉人房屋的行为合法。 张坐朝答辩称：针对兴平市综合行政执法局的强制拆除行为，应适用《行政强制法》的规定，原判对此适用法律正确，应驳回上诉人的该上诉请求。 兴平市人民政府以同意兴平市综合行政执法局的上诉意见予以答辩。 二审经审理查明的事实与一审一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于兴平市综合行政执法局是否有作出《责令限期拆除违法建筑决定书》的主体资格。根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定（国发【2002】17号）》及咸阳市机构编制委员会下发的咸编发（2017）27号文件及中共兴平市委办公室、兴平市人民政府办公室下发的兴办发（2017）10号文件规定，兴平市综合行政执法局作为依法设立的执法机构，有权行使住房和城乡建设领域法律、法规、规章规定的全部行政处罚权。根据《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》（国法秘函〔2012〕665号），虽然责令限期拆除不应理解为行政处罚行为，但根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令限期拆除应与行政处罚同时作出，因此能够作出行政处罚的行政机关同时是能够作出责令限期拆除的机关，即责令限期拆除与行政处罚应由一个行政机关作出。故本案中，兴平市综合行政执法局有作出《责令限期拆除违法建筑决定书》主体资格。 关于本案张坐朝自建房屋是否属于违法建筑。判断当事人行为是否违法，应当适用行为时有效的法律规范。本案张坐朝建房行为发生于2002年，本案所诉的《责令限期拆除违法建筑决定书》适用2008年1月1日起实施的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条认定建设行为违法确实不妥。但是，2002年时有效的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条同样规定，在城市规划区内新建建筑物、构筑难，建设单位或者个人必须取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。根据该条规定，本案上诉人张坐朝未取得审批手续建设的房屋同样应认定为违法建筑。 关于兴平市综合行政执法局强制拆除张坐朝自建房屋是否违法。《中华人民共和国行政强制法》第三十四、三十五、三十六、三十七、三十八、四十条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，依法享有行政强制执行权的行政机关实施行政强制执行行为之前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面强制执行决定送达当事人。对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除的，应当予以公告，并应当在当事人于法定期限内不申请行政复议，或者提起行政诉讼，又不拆除的情形下，才可以实施强制拆除。本案中，兴平市综合行政执法局在其2018年4月9日作出的《强制拆除违法建筑决定书》中已赋予张坐朝60日的行政复议权及6个月的起诉权，但在该期限未届满时即2018年4月18日强行拆除张坐朝在后院建造的房屋程序违法。 关于张坐朝自建房屋是否应予赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。通常情况下，行政机关违反法律规定强制拆除违法建筑物，原告请求国家赔偿，没有合法权益受损的事实，人民法院不予支持。本案中，张坐朝请求赔偿被强制拆除房屋的损失，但被折除的房屋没有合法审批手续，属于违法建筑，张坐朝不能举证证明违法强制拆除行为造成的是其合法权益上的损失，一审判决不支持其房屋损失赔偿请求，并无不当。 综上，上诉人张坐朝、兴平市综合行政执法局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人张坐朝、兴平市综合行政执法局各自负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘宏刚 审判员  张 娟 审判员  周昌柱 二〇一九年十一月八日 书记员  魏 萌