安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖11民终2989号上诉人（原审被告）：陈绍兵，男，1985年4月9日出生，汉族，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：周袁庆，安徽知秋律师事务所律师。委托诉讼代理人：张大明，安徽知秋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈志业，女，1962年10月8日出生，汉族，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：冯玉强，男，1986年7月26日出生，汉族，住安徽省全椒县，系陈志业之子。委托诉讼代理人：龚方明，安徽衡远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区集庆门大街**********，统一社会信用代码91320000834774272P。负责人：唐继国，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄筱，该公司员工。上诉人陈绍兵因与被上诉人陈志业、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司(以下简称中国平安江苏分公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院(2019)皖1124民初2458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈绍兵上诉请求：改判按照农村标准计算残疾赔偿金（多算326352元），护理费重复计算33117元，误工费无依据（多算12800元）；一审法院鉴定程序错误；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、认定事实错误。1.标准错误。根据一审被上诉人陈志业提交的证据，其至事发前一直居住在农村，无在城镇居住、工作、收入满一年以上的证据，至今仍为农村户籍，一审法院按照城镇标准判决显然认定事实错误。2.护理费计算重复。被上诉人陈志业既主张了住院期间护理费又主张医疗护理费，且两项费用巨大，医嘱未有特殊护理，两住院期间护理费只能认定其一。3.误工费无依据。被上诉人陈志业提供的误工证明，既无用工单位营业执照，也无雇主出庭作证，且时间为2016年3月至2017年5月，事发前在哪工作未提供任何证据证明。二、鉴定程序错误。一审法院对于被上诉人陈志业伤残鉴定等未经上诉人同意，自行决定选择鉴定机构，严重损害上诉人合法权益，程序错误，应发回重审。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院依法判决。陈志业辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。上诉人的上诉理由不成立。1.一审法院认定事实清楚，按照城镇居民标准判决陈志业的残疾赔偿金正确。一审我方提供的证据足以证明陈志业居住的房屋在2015年9月被政府拆迁，自2015年9月至今陈志业居住在全椒县襄河镇和平新村安置房屋，陈志业家的二轮承包土地自2016年12月底流转至今，陈志业不从事农业生产，自2017年1月至2018年9月22日陈志业一直打工，以打工维持生活。全椒县襄河镇和平新村属于城镇范围，交通事故发生前陈志业已经在城镇居住1年以上并以打工非农业收入为生，其残疾赔偿金应当按照安徽省2018年城镇居民人均可支配收入34393元的标准计算。2.一审法院判决陈志业的护理费符合规定，没有重复计算。陈志业伤情严重，属于重度伤残，在医院治疗期间既需要医院医疗护理，也需要家人的生活护理，医院的医疗护理费有医疗护理费发票，家人生活护理与医院医疗护理不是一个概念，不属于重复计算。3.一审法院判决陈志业的误工费符合规定。一审陈志业提供的工作单位证明等，虽然不能准确反映其收入情况，但是根据陈志业的年龄等实际情况，一审法院按照每月1600元计算误工费符合规定。4.一审鉴定程序合法。诉讼期间被上诉人委托法院摇号选定鉴定机构，安徽只有安徽高诚司法鉴定所有精神类伤残的鉴定资质，高诚司法鉴定所是法院经过上诉人与被上诉人同意确定的鉴定机构，鉴定程序合法。且高诚司法鉴定所具有鉴定资质，其出具的鉴定意见书是一审法院判决的依据，一审庭审上诉人没有申请鉴定人出庭接受质询，视为上诉人对鉴定结论的认可，鉴定结论合法有效，一审法院依据该鉴定结论判决残疾赔偿金符合法律规定。中国平安江苏分公司提交书面答辩状称：我公司已履行一审判决，在限额内赔付，请法院核实；若二审判决低于我公司已经赔付的金额，请法院判决陈志业返还我公司多出部分赔款；本次诉讼我公司不承担额外费用。陈志业向一审法院起诉请求：请求法院判决被告陈绍兵赔偿其各项损失838199元，被告中国平安江苏分公司在保险范围内承担赔偿责任；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月22日19时54分许，陈绍兵驾驶苏Ａ×××**小型轿车，沿全椒县环清北路由南向北行驶，行至环清北路文昌路段北50米时，与同向步行的陈志业发生碰撞，致陈志业受伤，车辆损坏。该事故经全椒县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，陈绍兵负事故主要责任，陈志业负事故次要责任。事故发生当天，陈志业被送到江苏省人民医院住院治疗，医院诊断为多发伤等，至2018年10月17日又转入南京悦群医院治疗，2018年11月26日出院。事故发生后，中国平安江苏分公司在保险范围内已垫付290533.28元，陈绍兵垫付10000元。诉前陈志业申请对其精神伤残程度、“三期”、后续医疗费用、护理依赖程度进行司法鉴定，一审法院委托安徽高诚司法鉴定所进行鉴定，该鉴定中心于2019年5月28日出具鉴定意见：陈志业因交通事故致颅脑损伤，目前遗有重度智能减退，不能完全独立生活，需经常有人监护构成三级伤残；误工期至评残前一日、营养期至评残前一日、护理期前一日；后续医疗费用以实际发生为准；陈志业目前为完全护理依赖。陈志业支付鉴定费3912元。另查明，苏Ａ×××**小型轿车在中国平安江苏分公司投保了交强险和50万元不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期限内。再查明，陈志业于1962年10月8日出生，系安徽省居民家庭户口。事故发生前，其房屋拆迁安置在全椒县襄河镇和平新村（县城），自2017年1月至2018年9月22日陈志业一直以打工为生，月工资1600元。一审法院认为：公民的人身权受法律保护。侵权人由于过错侵害他人人身权、财产权的，应当承担赔偿责任。本案系道路交通事故引起的人身损害赔偿案件，事故责任经全椒县公安局交通警察大队认定，陈绍兵负事故主要责任，陈志业负事故次要责任。该事故认定书所依据的事实清楚，适用法律正确，故予以确认。陈绍兵应承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。对陈志业提供安置在全椒县襄河镇和平新村合同、证明，予以确认。陈志业为居民家庭户口，事故发生前在城镇居住，应按城镇居民对待，故原告陈志业要求残疾赔偿金按城镇居民标准计算，予以支持。依法确定陈志业的各项损失为：医疗费296911元（包括中国平安江苏分公司垫付的290533.28元医疗费和陈志业提交的6377.75元发票）、护理费33117元（249天×133元/天）、医疗护理费24728元（医院发票）、住院伙食补助费3050元（22+39）天×50元/天、营养费7470元（249天×30元/天）、残疾赔偿金550288元（34393元×20年×80%）、误工费12800元（8月×1600元/月）、精神抚慰金56000元（酌定）、交通费2200元（酌定）、鉴定费3912元、后续护理依赖酌定按3年计算，以后原告再另行主张，护理依赖145635元（3年×365天×133元），合计1136111元。苏Ａ×××**小型轿车在中国平安江苏分公司投保了交强险和50万元不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期限内。故陈志业要求保险公司在保险范围内进行赔偿，予以支持，超出保险赔偿限额的由陈绍兵赔偿。中国平安江苏分公司和陈绍兵应赔偿120000+（1136111-120000）×80%=932889元（取整），其中中国平安江苏分公司在限额内赔偿620000元，余款312889元由陈绍兵赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司在其承保的交强险和商业三者险限额内赔偿原告陈志业损失620000元，扣除已付的290533.28元，实际支付329467元（取整），于本判决生效之日起十五日内履行完毕；二、被告陈绍兵赔偿原告陈志业损失312889元，扣除已付的10000元，实际支付302889元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕；三、驳回原告陈志业其他诉讼请求。案件受理费12183元，适用简易程序减半收取6091.5元，由被告陈绍兵承担。陈志业二审提供：全椒县自然资源和规划局出具的情况说明一份、全椒县襄河镇教场村委会出具的证明一份、全椒县建荣饮料厂出具的工资收入证明一份及该单位工商注册信息表一份，证明陈志业居住的房屋在2015年9月被政府拆迁，2015年9月被安置在全椒县襄河镇和平新村居住，和平新村属于全椒县城镇范围。陈志业受伤前在全椒县建荣饮料厂工作，陈志业受伤前在城镇居住了一年以上且有稳定收入，其残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算。陈绍兵质证认为：1.对于全椒县自然资源和规划局出具的情况说明，真实性无异议，但对于证明目的不予认可。2.对于全椒县襄河镇教场村委会出具的证明，真实性及合法性不予认可，教场村委会无权出具该证明，应当由和平新村社区或者村委会出具相关居住证明。3.对于全椒县建荣饮料厂出具的工资收入证明及该单位工商注册信息表，真实性不予认可，证明目的不予认可，无单位的工资表、营业执照，无法证明陈志业系该单位员工，双方之间也无劳动合同且陈志业已57岁达到退休年龄。中国平安江苏分公司未予质证。本院认定如下：对于陈志业二审提供的上述证据的真实性、关联性、合法性和证明力予以确认，对其所主张的证明目的是否成立本院将综合认定。除“自2017年1月至2018年9月22日陈志业一直以打工为生，月工资1600元”之外，对一审法院查明的其他事实本院予以确认。本院认为，综合各方当事人的举证质证和诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.一审法院按照安徽省城镇居民标准计算陈志业的残疾赔偿金是否正确；2.一审法院判决赔偿护理费、误工费是否正确；3.陈绍兵主张鉴定程序错误、要求将本案发回重审是否应当予以支持。关于争议焦点1，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金的计算标准应根据案件的实际情况，结合受害人的住所地、经常居住地及主要收入来源等因素，确定适用城镇居民标准还是农村居民标准。陈志业提供的襄河镇教场村城乡建设用地增减挂钩项目拆迁补偿协议、全椒县自然资源和规划局出具的关于襄河镇和平新村的情况说明、全椒县襄河镇教场村民委员会出具的书面证明、全椒县农村土地承包经营权流转合同、全椒县建荣饮料厂出具的工资收入证明等证据材料，可以证实2015年9月陈志业的房屋被拆迁后其居住于襄河镇和平新村，和平新村属于城镇规划范围，其家庭承包地的承包经营权已经通过村民小组统一流转，其主要收入并非来源于农业生产，故一审法院按照安徽省城镇居民标准计算陈志业的残疾赔偿金，并无不当。关于争议焦点2，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据安徽高诚司法鉴定所作出的鉴定结论，陈志业的护理期至评残前一日，即从2018年9月22日至2019年5月27日，共计248天，参照安徽省上一年度居民服务和其他服务业就业人员平均工资标准123.48元/天（45070元/365天），陈志业的护理费应为30623元（248天×123.48元/天）。一审法院认定陈志业护理费为33117元（249天×133元/天）不当，本院予以纠正，陈志业主张住院治疗期间的医疗护理费24728元，虽提供了上海吉爱家庭服务有限公司出具的陪护费发票，但未提供医院医嘱相印证，也与其主张的护理费存在冲突，故不应予以支持，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。陈志业提供的证据虽不足以证明其有固定的工作，但其家庭承包地的承包经营权已经通过村民小组统一流转，其常年在城镇务工，其误工费可以参照上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入34393元每年的标准计算，一审法院按照12800元（8月×1600元/月）计算其误工费，已低于该标准。陈绍兵关于不应赔偿陈志业误工费的上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点3，陈志业为确定其伤残等级、误工期、护理期、营养期、护理依赖程度等，向一审法院申请鉴定，一审法院委托安徽高诚司法鉴定所进行鉴定。安徽高诚司法鉴定所虽非双方当事人协商一致确定，但该鉴定机构和鉴定人员具有相关的鉴定资格，鉴定结论也不存在明显依据不足的情形，且陈绍兵也未申请重新鉴定。故一审法院采信安徽高诚司法鉴定所出具的鉴定意见作为认定本案事实的依据，并无不当。陈绍兵以鉴定未经其同意为由，主张程序错误，要求将本案发回重审，本院不予支持。除医疗护理费和护理费外，对于原判决核定的其他赔偿项目和数额本院予以确认。陈志业因本案交通事故所致的各项损失共计1108889元。由中国平安江苏分公司在交强险责任限额范围内赔偿120000元，余款按责共计791111.2元【（1108889元-120000元）*80%】由中国平安江苏分公司在商业三者险责任限额范围内赔偿500000元，由陈绍兵赔偿291111.2元。扣除已赔付的290533.28元，中国平安江苏分公司还应赔偿329467元（120000元+500000元-290533.28元）；扣除已赔付的10000元，陈绍兵还应赔付281111.2元（291111.2元-10000元）。综上所述，陈绍兵的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持安徽省全椒县人民法院(2019)皖1124民初2458号民事判决第一项，即：“被告中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司在其承保的交强险和商业三者险限额内赔偿原告陈志业损失620000元，扣除已付的290533.28元，实际支付329467元（取整），于本判决生效之日起十五日内履行完毕”；二、撤销安徽省全椒县人民法院(2019)皖1124民初2458号民事判决第二项和第三项；三、陈绍兵赔偿陈志业损失281111.2元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕；四、驳回陈志业的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12183元，适用简易程序减半收取6091.5元，由陈绍兵负担4437.5元，由陈志业负担1654元；二审案件受理费5767，由陈绍兵负担5345元，由陈志业负担422元。本判决为终审判决。审判长  贺建国审判员  王 琳审判员  朱 红二〇一九年十一月二十一日法官助理胡洁书记员许可附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……