广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书(2016)粤0307民初12159号原告：杨某1，男，汉族，2012年7月30日出生，身份证住址：湖南省常宁市，法定代理人：杨某2，男，汉族，1977年7月4日出生，身份证住址：湖南省常宁市，系原告杨某1父亲。法定代理人：贺某，女，汉族，1980年7月8日出生，身份证住址：湖南省常宁市，系原告杨某1母亲。委托诉讼代理人：池国亮，广东星辰律师事务所律师。被告：深圳市坪山区人民医院，住所地：深圳市坪山区坪山街道人民街**，统一社会信用代码：。法定代表人：孙国平。委托诉讼代理人：李治炳，广东普罗米修律师事务所律师。原告杨某1与被告深圳市坪山区人民医院医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杨某1的法定代理人杨某2及其委托诉讼代理人池国亮、被告深圳市坪山区人民医院的委托诉讼代理人李治炳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原、被告的诉辩主张原告的诉讼请求：一、被告支付原告各项损失暂定20万元；二、本案诉讼费及鉴定费由被告承担。被告的答辩意见：原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法全部驳回原告的诉讼请求。本案相关情况一、损害发生概况：2016年6月6日，原告因“发热头痛10天”到被告儿科入院就诊。住院后，临床诊断为：支气管××、头痛查因：鼻窦炎。2016年6月10日，原告突然出现呕吐、昏迷，诊断：颅内出血，血友病。随后，原告在被告的建议下转至深圳市儿童医院住院治疗。二、鉴定结论：经原告申请，原、被告同意，本院依法委托深圳市医学会就以下事项进行鉴定：1、被告在原告的诊断诊疗过程中是否存在医疗过错？2、原告是否存在损害后果，其损害后果是什么？3、如被告存在过错，被告的过错医疗行为与原告的损害后果是否存在因果关系？4、被告的过错在原告人身损害后果之间的因果关系中（原因力）参与度的比例？2019年6月5日，深圳市医学会经鉴定后出具了一份《医疗损害技术鉴定书》，其中分析意见如下：专家鉴定组认为，一、2016年6月6日原告的入院诊断更符合“支气管炎”。被告对原告“支气管××，头痛查因：鼻窦炎”的入院诊断依据不足。二、被告的入院记录记载中没有“血友病”的诊断描述是合理的，主要理由和依据：1、被告2016年6月6日的住院病历未见原告家长提供原告曾患有“血友病”的既往病史、个人史、家族史的记载。2、被告2016年6月6日的住院病历中的主诉和现病史未见原告“血友病”的临床表现的描述。3、被告2016年6月6日的住院病历记载的体格检查记载中未见原告“血友病”的相关体征描述。三、被告对原告“颅内出血、血友病”的出院诊断是正确的。四、被告对原告采取抗感染、抗病毒、对症、退热等治疗以及颅脑CT扫描、转上级医院诊治等处置是合理的，没有违反医疗常规。五、被告在原告的诊治过程存在如下不足和主要依据：被告对原告支气管××的诊断证据不足。依据：1、原告肺部听诊无固定细湿啰音。2、2016年6月7日，被告对原告进行X线胸部正位片无××的征象。六、目前原告损害后果的原因分析，专家鉴定组认为，目前患儿存在右侧上下肢体运动障碍、右侧面瘫、语言障碍等损害后果，主要原因与患儿血友病引起左侧额颞部脑内血肿、脑疝，经手术积极救治后遗留了后遗症有关。七、虽然被告对原告支气管××的诊断证据不足，但目前原告“右侧上下肢体运动障碍、右侧面瘫、语言障碍”等损害后果与被告的医疗不足不存在因果关系。鉴定结论如下：一、原告在接受被告的诊疗过程中，因血友病引起左侧额颞部脑内血肿、脑疝，导致“右侧上下肢体运动障碍、右侧面瘫、语言障碍”的损害后果。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布的《人体损伤致残程度分级》5.7.1.4）的标准，目前原告“右侧上下肢体运动障碍、右侧面瘫、语言障碍”的人体组织器官结构破坏和／或功能障碍达七级伤残。二、被告存在对原告支气管××的诊断证据不足，但其不足在影响原告目前“右侧上下肢体运动障碍、右侧面瘫、语言障碍”的损害后果，原因力为没有作用。三、被告的上述不足在原告上述损害后果的因果关系中参与度的比例为0。四、被告的上述不足在原告上述损害后果中不应当承担责任。医学建议如下：一、建议患儿积极进行血友病治疗，预防重要脏器再次自发性出血，导致重度残疾，危及生命。二、建议原告继续康复治疗。原告收到本院送达的上述《医疗损害技术鉴定书》后，向本院提交了一份《重新鉴定申请书》，认为该鉴定书认定的事实与客观事实严重不符，鉴定结论明显依据不足，且程序严重违法，要求重新进行鉴定。具体理由如下：一、该鉴定书认定的结论明显依据不足。原告在向法院申请进行医疗损害技术鉴定时，认定被告在治疗过程当中存在以下过错。第一、原告到被告就诊时，被告没有向原告询问既往病历，以致漏诊原告血友病史。向原告询问既往病史，是被告的诊疗义务，被告没有询问，理所当然的病历当中就不会有关于“血友病”的相关记载，深圳市医学会却依据被告的病历中没有记载“血友病”，从而认定被告没有作出血友病的诊断是合理的，这完全是本末倒置，该认定明显依据不足。第二、原告因发热头痛在被告处治疗了十余天，病情一直没有好转。在入院时，被告因没有问既往史，不知道原告有“血友病”，但在治疗过程当中，根据病程记录记载，原告头痛一直没有好转，依据诊疗常规，被告应当对原告头部作进一步的检查，但是被告什么都没有做，因此错过了原告最重要的治疗时机。据深圳市儿童医院的医生告知，原告的头部出血，是一个缓慢的过程，不是突发大量出血，如果发现及时，不会出现如此严重的后果。深圳市医学会认为在原告出现昏迷后，被告再追问家属病史而作出诊断是正确的，但却对被告在整个治疗过程中的错误视而不见，对原告提出的争议视而不见。故原告认为，深圳市医学会作出的鉴定结论，是完全荒谬的，是没有依据的。二、鉴定程序严重违法。第一，原告在举行鉴定听证会的过程中，经鉴定专家提醒，向鉴定专家出示了鉴定书第四页记载的被告初（复）诊病历记录（门诊病案号：6539401）。因该病历的内容是原告住院之前到医院看病的记录，原告以为与本次事故无关，故从未将其当作证据向法院提交。该病历并未经过法院的举证、质证环节，深圳市医学会将其作为鉴定重要依据，明显违反法律的相关规定。第二、依据广东省高级人民法院《关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第八条的规定，涉及死因伤残等级鉴定的，应当有法医参加鉴定组。而本次鉴定，深圳市医学会抽取的专家中，没有法医专家，严重违反法律的规定。综上所述，深圳市医学会的鉴定结论有违合法、公平、公正的司法鉴定原则，原告因此根据相关法律规定申请重新鉴定。本院经审查后，就原告的以下异议：1、《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第八条第一款规定“医学会接受鉴定委托的，……。涉及死因、伤残等级鉴定的，应当有法医参加鉴定组。”此次鉴定贵会抽取的专家中是否有法医参加，若无，专家鉴定组组成是否违反规定？2、原告至被告就诊时或入院治疗时，被告均未问询原告的既往病史，直至2016年6月10日才追问病史，其行为是否违反诊疗规范，是否会导致原告错过治疗时机？若是，其过错与原告损害后果之间的参与度比例？3、原告因发热头痛在被告治疗十余天，被告直至2016年6月10日才对原告头部作进一步的检查，其行为是否违反诊疗常规，是否会导致原告错过治疗时机？若是，其过错与原告损害后果之间的参与度比例？等具函深圳市医学会，要求深圳市医学会作出书面回复。2019年10月28日，深圳市医学会向本院出具一份《关于杨某1医疗损害技术鉴定有关问题的复函》，函复如下：一、根据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《医疗事故处理条例》、《医疗纠纷预防和处理条例》、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》、《国家卫生健康委员会办公厅、司法部办公厅＜医疗损害鉴定管理办法＞（征求意见稿）》等法律、法规的规定，医疗损害技术鉴定并没有要求必须有法医参加鉴定。其医学会接受委托后，根据原告医疗损害争议所涉及的学科专业和鉴定事项的复杂程度、组织由原、被告双方当事人（代理人）在指定时间、指定地点，并有其医学会工作人员三方共同从医疗鉴定相关学科专业组中抽取具备医疗损害鉴定资质、符合相应条件的鉴定专家组成鉴定专家组，并有三方签字备案，完全符合法律法规程序。2019年6月5日，其医学会组织医疗鉴定组专家（共7人）对原告进行医疗损害技术鉴定。鉴定专家组根据原告目前的临床表现、体征、客观检查等情况，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁发的《人体损伤致残程度分级》的评级标准，对原告目前“右侧上下肢体运动障碍、右侧面瘫、语言障碍”等功能障碍按以上颁布的标准进行评级，并不涉及到死因、伤残鉴定。二、原告异议被告未询问病史，但被告在入院记录中记载“输血史：无；既往病史：无。”专家鉴定组核实了相关病历资料，无法判定原、被告双方的对立主张。然而原告家属清楚知道被告患有“血友病”，但在被告就诊到昏迷前（2016年6月10日）未主动提供该病史是事实。三、专家鉴定组复核了病历资料，2016年6月8日，被告在病程记录中记载“建议完善头颅CT检查，但家长因患儿不配合检查，暂不同意检查。”这对及时诊断疾病和治疗有一定影响。四、根据《中华人民共和国侵权责任法》、《全国人民代表大会常务委员会关干司法鉴定管理问题的决定》、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》等法律、法规的规定，如原告需进行伤残鉴定，请法院委托司法鉴定部门组织法医参考医疗鉴定结果进行伤残等级鉴定。原告收到本院送达的深圳市医学会的上述复函后，坚持其异议及要求重新鉴定申请。被告在收到本院送达的上述《医疗损害技术鉴定书》后，未提异议。本院认为，首先，对于原告提出的深圳市医学会采用了未经法院组织质证的检材的问题。经本院查实，2017年7月5日，深圳市医学会向本院出具了一份《关于提交医疗损害争议技术鉴定材料的通知》，该通知要求原告须补充提交一下材料：原告到被告就诊的门诊病历及相关医疗机构诊治的门诊病历和住院病历资料原件及复印件9份。2018年6月22日，原告应要求向本院补充提交了一份门诊病案号为6539401号的初诊病历记录、检验报告单等材料。经原、被告质证同意，本院随后将原告提交的其2014年4月13日在深圳市龙岗中心医院就诊，2014年4月28日、2014年4月29日、2014年4月30日、2014年5月2日、2014年5月3日在被告就诊的门诊病历记录、检验报告单等共6页作为检材提交给了深圳市医学会。但，深圳市医学会出具的上述《医疗损害技术鉴定书》中记载，本院提供的有关材料有：被告初（复）诊病历记录（门诊病案号：6539401）原件9份《2014年4月28日、2014年4月29日、2014年4月30日、2014年5月2日、2014年5月3日、2016年5月28日、2016年5月29日、2016年5月30日、2016年6月6日》，其中遗漏了原告2014年4月13日在深圳市龙岗中心医院的就诊病历记录，增加了原告2016年5月28日、2016年5月29日、2016年5月30日、2016年6月6日在被告就诊的病历记录。本院认为，虽然深圳市医学会未将原告2014年4月13日在深圳市龙岗中心医院的就诊病历记录列为检材，直接将未经法院质证程序的原告2016年5月28日、2016年5月29日、2016年5月30日、2016年6月6日在被告就诊的病历记录列为检材，但根据原告的诉请及原告的鉴定申请，原告在本案中主张被告的诊疗行为存在过错，而未主张深圳市龙岗中心医院的诊疗行为存在过错，且深圳市龙岗中心医院的诊疗行为发生在2014年4月13日，即原告到被告就诊之前，诊疗的疾病也是急性咽炎。故，深圳市医学会遗漏的此份材料，并不对深圳市医学会出具的鉴定结论存在影响。至于深圳市医学会直接采用的原告2016年5月28日、2016年5月29日、2016年5月30日、2016年6月6日在被告的就诊病历材料，首先该份材料按深圳市医学会的上述通知，原告本应当提交，但原告却未按要求向本院提交，直到深圳市医学会组织听证审核原告提供的相关病历原件时，才因上述4份材料因同在一本病历本中而被深圳市医学会发现并一并予以审核作为检材记载在上述《医疗损害技术鉴定书》中，原告在听证时并未就上述4份初诊病历记录的真实性提出任何异议，被告在听证时也未提出任何异议，在本案庭审中更明确表示对上述4份其出具的初诊病历记录予以认可。因此，本院认为，虽然深圳市医学会记载的上述四份材料未经本院组织质证，鉴定程序存在瑕疵，但该瑕疵实不影响涉案鉴定结论。其次，对于原告提出的其他异议，本院认为，深圳市医学会是在司法鉴定机构名录中登记在册的合格的鉴定机构，具有鉴定资质，该鉴定意见书对本案作出的司法鉴定意见论述详尽、条理清晰，其作出的复函中对本院具函中原告的异议亦作出了合理、详尽的解释，其作出的鉴定结论具有事实依据，理由充分，本院予以采信。故，对原告要求重新鉴定的申请，本院不予准许。三、原告的身份状况：原告于2012年7月30日在深圳市坪山区人民医院出生，农业家庭户口，母亲贺某（身份证号码：），父亲杨某2（身份证号码：）。裁判结果本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。因此本案在责任承担的事实上，适用过错责任原则，原告应当就被告是否存在诊疗过错及该诊疗过错与原告的损害后果之间是否存在因果关系等负举证责任。但是，根据深圳市医学会出具的涉案《医疗损害技术鉴定书》及《关于杨某1医疗损害技术鉴定有关问题的复函》，被告虽存在对原告支气管××的诊断证据不足，但其不足以影响原告目前“右侧上下肢体运动障碍、右侧面瘫、语言障碍”的损害后果，原因力为无，因果关系中参与度的比例为0。原告对于其因被告的过错诊疗行为导致一系列损害的主张，亦未能提交其他确实证据予以证实。因此，原告应自行承担举证不能的不利之法律后果。原告要求被告承担侵权责任，支付赔偿款的诉讼请求，证据不足，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告杨某1的全部诉讼请求。案件受理费4300元（原告已申请缓交，未预交），由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于深圳市中级人民法院。审 判 长  廖 慧人民陪审员  王瑞双人民陪审员  潘建辉二〇一九年十一月十九日书 记 员  王丹玲