山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁09民终2948号 上诉人（原审被告）：泰安泰山港华燃气有限公司，住所地泰安市东岳大街与校场街路口向东路北100米（城建大楼内）。 法定代表人：王桂林，董事长。 委托诉讼代理人：何敬伟，山东华林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵秀梅，山东华林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘海波，男，1973年6月25日出生，汉族，私营企业主，住泰安市泰山区。 上诉人泰安泰山港华燃气有限公司因与被上诉人刘海波供用气合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初3027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 泰安泰山港华燃气有限公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认为一审判决将本案定性为合同纠纷是错误的，本案基于双方当事人之间的法律关系产生的纠纷应当是撤销权纠纷。2012年10月26日双方签订《民用供用气合同》，在合同履行过程中，上诉人发现被上诉人的用气量明显低于其他用户的平均用气量，遂对被上诉人的燃气表具进行了检查，结果发现被上诉人所使用的燃气表具在通气量小的时候计量表具没有反应。上诉人安检人员便告知被上诉人燃气表具计量不准确，需要更换新的燃气表具，如果有异议可以对表具进行鉴定。并且根据庭审查明的事实被上诉人也承认在2019年5月21日检查燃气表时，上诉人曾经向其明确表示过，如果对燃气计量有异议，可以提出异议，并且双方可以委托对燃气计量进行检定，但被上诉人并没有提出异议，而是自愿向上诉人支付了补缴燃气费用5000元，并且在换表施工单中予以签字认可。这说明，双方对供用气合同在履行过程中出现的争议已经通过协商的方式予以解决，即双方通过自己的实际行为形成了一个新的协议且双方已经履行完毕，均系双方的真实意思表示，合法有效。在本案中被上诉提起诉讼请求是要求上诉人返还基于双方新建立的民事法律关系而支付给上诉人的5000元燃气费用。因此，本案实际上应当是被上诉人想要通过法定程序撤销双方之前达成的协议，是撤销权纠纷，而非一审判决将本案单纯的认定为双方之间的原始供用气合同纠纷。二、一审判决对本案的定性是错误的，以至于审理思路本末倒置，对本案审理焦点的归纳以及举证责任分配的认定都是错误的。一审法院将本案的审理焦点认定为“上诉人收取的涉案5000元费用是否有事实和法律依据”，并认为上诉人提交的证据不足以证实被上诉人未按照合同约定用气以及上诉人未能举证证实其实际损失是5000元，该认定无任何道理可言。首先，一审法院应当明确本案是被上诉人起诉上诉人，诉讼请求是要求上诉人返还被上诉人缴纳的5000元燃气费用，被上诉人起诉上诉人的依据是基于双方之间因供用气合同出现的争议已经通过协商的方式形成的一个新的协议，并非是双方当事人之间的原始供用气合同。因此，上诉人认为一审判决审理思路本末倒置，本案的审理焦点应当是被上诉人要求返还燃气费5000元有无事实和法律依据。其次，被上诉人要求返还的燃气费5000元，不论上诉人是依据什么收取的，都是当时双方当事人认可的，也是被上诉人自愿缴纳的。后被上诉人在诉状以及一审庭审时称其当时缴纳5000元是受到了胁迫，这只是其单方陈述，并且依据我国《民法总则》第一百四十七条、一百四十八条规定以及《合同法》第五十四条规定，合同撤销权是有明确法律规定情形的，在被上诉人没有证据证实双方存在合同撤销的情形下，法院不能主动对双方已经形成且履行完毕的法律关系予以撤销。一审法院的审理不是从民事法律关系和合同的角度上进行案件事实的认定，而是仅从个人主观看法以及情感的角度来对案件事实进行认定，显然对上诉人来讲是不公正的。 刘海波辩称，双方系供气合同纠纷，上诉人无证据证明我偷5000元的燃气。不交此款，就停止供气，我是在胁迫情形缴纳。要求驳回上诉，维持原判。 刘海波向一审法院起诉请求：1.请求法院查明事实，依法判决被告返还，以给原告切断生活用气为要挟向原告无理收取的5000元（伍仟元）钱款；2.判令本次诉讼所有费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年10月26日，原、被告签订民用客户供用气合同一份，该合同主要约定：用气人：刘海波，供气人：泰安泰山港华燃气有限公司（下称燃气公司）；用气地址：望岳B区3号楼1单元101室东5单元；用气种类：天然气；灶具1320型号1台；用气价格：天然气价格2.5元/立方米，在合同有效期内，遇燃气价格调整时，则按照调价文件规定执行；如燃气计量表使用中发生通气不走字的情况，客户换表前用气量依照上次抄表前四个月平均用气量进行计算。如无此参照，则依照去年同期用气量进行计算。智能表智能部分失灵时，则按照基表的读数为准；燃气公司或客户若对燃气计量表的准确性有疑义，可以于任何时候在提前通知的情况下提出燃气计量表的鉴定要求；如鉴定燃气表计量误差低于国家规定下限的，则客户按实际低于允许误差部分补交燃气费，并承担检定、拆装及其他相关费用。追溯期最长不超过两个月；客户应遵守安全用气规则，严禁盗用燃气或损坏燃气设施，否则，依法承担有关责任；燃气公司因供气设施计划维修、依法限气或者客户违法用气等原因，需要中断供气时，应提前发布通知；客户未按照合同条款约定用气，给燃气公司造成损失的，客户应承担赔偿责任。2019年5月21日，被告工作人员对原告房屋内用气进行安检时称原告表具异常，通知原告夫妻后，由被告工作人员收取原告妻子白琳琳补缴气量款项5000元并更换燃气表一台。原、被告就上述款项应否退回存在争议，为此成诉。原告称涉案5000元款项收取不合理合法，应予退回，并提交换表施工单复印件一份、收据一份、气费缴费凭证一份、微信转账截图一份、照片一份证实其主张。其中，2019年5月21日，被告出具换表施工单一份，载明：客户账号20×××96，用户姓名刘海波；地址：（望岳B区）3号楼5单元101门牌号；××.6；表方向左；旧表序列号1200326；表底数3149立方米；平均数收取量2000立方米；更换理由违章；新表产地宇翔；换表日期19年5月21日；微信收款2000×2.5=5000元因违章补交2000立方米气量无其他费用刘海波（签字）。原告认可“因违章补交2000立方米气量无其他费用刘海波（手写）”系由其妻子在征得其同意后书写的，但称签字内容并非原告的真实意思表达，是按照被告工作人员口述后复写的，是在被迫的状态下书写的。其中，2019年5月21日原告妻子白琳琳通过扫二维码付款的方式向被告工作人员支付5000元。2019年5月28日，被告向原告出具收据一份，载明：交款单位20×××96，收款方式现金，人民币伍仟元整；收款事由补缴平均数2000立方米。其中，气费缴费凭证显示原告2019年5月29日缴纳燃气费1000元。原告称该证据可证实原告并非每次缴费前先查看已经用掉的燃气数量并作为依据实施先消费后缴费。其中，照片一张显示涉案燃气表安装于原告室外墙面且加装锁具。原告称原告并无表箱钥匙也不负责气表的日常管理及查看。被告对换表施工单复印件真实性无异议，对证明目的有异议，称从该份证据可以看出原告已经认可了两个方面的事实，第一原告已经和被告达成了旧表更换新表的共识，第二原告认可旧表有偏差补交2000立方气量的事实，并且在换表施工单备注栏中予以签字认可，检查燃气表具时并不是被告一方知道，而是已经通知了原告的妻子，原告的妻子对此也是了解的，并且港华工作人员也给原告通过电话，如果不是原告的真实意思表示，那为什么要在换表施工单中签字认可，并且原告工作人员已经明确告知，如果有异议可以对燃气表具进行鉴定，但是原告并没有提出异议。对收据真实性无异议，称原告所使用的旧的燃气表具气量标准明显偏低，被告主张让原告更换燃气表具并补交燃气费用是原告同意后进行的补交，被告给原告开具的收据。被告对气费缴费凭证真实性无异议，对证明目的有异议，称燃气表是在2019年5月21日进行的检查，而被告最近一次交费是2019年5月29日，其交费凭证不能说明其使用燃气量的证明目的。被告对照片的真实性有异议，证明目的也有异议，该组图片并不能看出是在哪拍摄的，并且虽然原告的燃气表具安装的室外，但从原告提交的换表施工单以及原告提交的交费凭证和被告对原告的抄表记录都可以证实涉案表具一直是原告使用。被告辩称涉案5000元款项不应退回，并提交安检记录单、录像资料、望岳B区3号楼用气量明细表、抄表缴费详情表各一份。其中，安检记录单载明：姓名刘海波，账号20×××96，地址望岳B3-5-101，表具型号蓝天，表数3149，表序号1200326；是否异常：是，现场转客服；备注：已拆检小火不走字；安检时间：2019.5.21，安检员签名：林雪巍。其中，录像资料显示被告工作人员检查涉案气表时气表的运行情形。被告称该两份证据可以证实被告工作人员在打开原告家燃气使用的情况下，发现燃气表具小火不走计量，并当场开具案件记录单列明异常。其中，抄表缴费详情表记载了原告气表自2012年10月30日至2019年5月22日的读数、使用气量等，该表中显示，原告每月的用气量最少时为0立方米，最多时为197立方米，每个月的用气量均不同。其中，被告提交的望岳B区3号楼用气量明细表，载明该楼39户壁挂炉燃气用户使用总燃气量为2016124立方米，平均用气量为5285.23立方米，该39户的用气量最多的为10059立方米，最少的为2251立方米。被告称与原告住同一栋楼同一时期开通天然气使用壁挂炉的39家用户的用气量平均是5285.23立方，因此被告要求原告在2019年5月21日更换表具时表具计量总数3149立方的基础上补缴2000立方的气量，符合生活实际情况。原告对抄表缴费详情表的真实性有异议，对表格本身有异议，称是人为编辑的。从2012年到2019年12乘以7=84个月，假如说都按4立方每月使用量的话，那么84乘以4的结果和被告认可原告的3000多方的燃气用量相差太大，所以说原告对被告说除第四季度以外，原告的每月用气量最高为4立方米原告提出异议，原告本人对自使用燃气以来确实不知道家每月会用多少气，原告都是预付费至少四五百元上千元，在原告印象这七年来我交纳的燃气费至少是不下七八千上万，这和被告用这份证据陈述的所谓的事实无法衔接。原告对视频的真实性有异议，对证明对象有异议，称录像无法证实是原告家的表。对安检记录单有异议，这是被告单方制作的没有原告的签字。对B区3号楼用气量明细表真实性有异议，该证据是被告单方制作。被告庭审中称系依据客户供用气合同中关于“客户未按照合同条款约定用气，给燃气公司造成损失的，客户应承担赔偿责任”的约定向原告收取了5000元。一审法院认为，原、被告之间签订的客户供用气合同系双方的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，系合法有效合同，一审法院依法予以确认。合同签订后，双方均应严格按照约定履行自己的义务。原告按照合同约定和法律规定向被告供应燃气，被告亦应按照合同约定和法律规定使用燃气，支付燃气费。 本案争议的焦点为被告收取的涉案5000元费用是否有事实和法律依据。 首先，被告提交的证据不足以证实原告未按合同约定用气。第一，被告所举证据不能证实原告更换前的燃气表具存在问题。被告庭审中虽提交安检记录单及录像视频一份，用以证实原告原来使用的燃气表具存在异常，但原告对此不予认可。而安检记录单系被告单方制作，录像资料仅显示被告工作人员在检查涉案燃气表时气表的运行情形，但时间较短，无法综合反映原告家正常生活用气时的气表运行状态。被告虽称原告开通燃气以来使用的燃气数量低于原告所居住的整栋楼房使用燃气壁挂炉39个用户的平均用气量，但从被告提交的39个用户的用气量统计表看，该39个用户的用气量差距很大，有的甚至相差好几倍。不能仅依据原告使用的燃气数量来推定原告的燃气表具存在问题，也无法推定出原告对其使用的燃气表具进行过改动。加之，涉案合同明确约定：“燃气公司或客户若对燃气计量表的准确性有疑义，可以于任何时候在提前通知的情况下提出燃气计量表的鉴定要求”，本案中，被告对原告使用的燃气表具的准确性有疑义，但被告并未按照合同约定提出鉴定要求，而直接认定原告使用的燃气表具有问题，与合同约定不符。被告虽在庭审中称其将从原告处换下燃气表具交由泰安市计量所进行鉴定，鉴定机构因表具已经低于正常计量的30%，无法出具鉴定报告，但被告对此未提交证据予以证实。故原告提交的证据无法证实原告使用的燃气表具存在问题。第二，即使原告原使用的燃气表具存在问题，亦不能因此归责于原告。原告使用的燃气表具安装于原告所住居民楼室外墙面，且加装了锁具。本案中燃气表具的管理、维护应属于被告的责任和义务，不能在燃气表具出现问题时，就推定燃气使用者存在违规用气的情形，而不考虑被告作为燃气供应商是否对燃气表具尽到了必要的管理和维护义务。且被告亦未举证证实原告存在故意破坏原气表的行为，故即使原告使用的原燃气表存在问题，亦不能因此归责于原告。 其次，被告未举证证实其产生了损失，且损失数额为5000元。涉案合同明确约定：“如燃气计量表使用中发生通气不走字的情况，客户换表前用气量依照上次抄表前四个月平均用气量进行计算”、“如鉴定燃气表计量误差低于国家规定下限的，则客户按实际低于允许误差部分补交燃气费，并承担检定、拆装及其他相关费用”。本案中，被告收取原告的5000元是让原告补交了2000立方米的燃气费5000元，而补交2000立方米是按照原告所在楼房39户壁挂炉用户的平均用气量估算得出的。被告的该估算明显与涉案合同中的约定不符，也不符合常理，因为每家每户使用燃气的数量的决定因素很多，比如是否使用、使用的时间、使用燃气的燃具的数量、使用习惯、房屋面积、燃具质量等等。燃气与普通百姓的日常生活息息相关，被告作为专业的燃气供应者，应当严格按照合同约定和法律规定为燃气用户提供专业、周到的服务，并严格按照合同约定和法律规定来处理供用气过程中出现的问题。本案被告简单的按照39户的平均用气量估算来让原告补交2000立方米5000元的费用，没有事实和法律依据。 关于原告已交纳5000元并在换表施工单上签字的行为，对此原告在庭审中已解释是为了能够正常使用燃气当时才同意交纳了5000元，原告的该解释并不违反常理。且原告虽已缴纳了5000元，但不能免除被告关于其收取原告5000元是否合法的举证责任。故对被告的辩称，一审法院依法不予采信。 综上所述，对原告要求被告返还涉案5000元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律法规之规定。判决：被告泰安泰山港华燃气有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告刘海波5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由被告泰安泰山港华燃气有限公司负担。 本院查明事实与原审法院查明事实相一致。 本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十条规定：“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。”上诉人泰安泰山港华燃气有限公司核定所出售燃气的数量、以便确定用户的缴费金额，前提是必须以配装合格的燃气表。本案中燃气表系上诉人泰安泰山港华燃气有限公司所提供，安装于被上诉人刘海波居所之外墙面，并且加装了锁具，管理维护燃气表的义务由上诉人负责，上诉人泰安泰山港华燃气有限公司有对燃气表及时巡查并排除相应故障的义务。本案中，上诉人泰安泰山港华燃气有限公司发现燃气表存在问题后当日即进行拆检，并要求被上诉人补缴5000元燃气费。根据“谁主张，谁举证”原则，上诉人泰安泰山港华燃气有限公司对被上诉人刘海波用气5000元承担举证责任，由于上诉人并没有提交充分证据证明该事实，应当承担举证不能的法律后果。上诉人关于对燃气计量表进行鉴定的申请，因即使该表计量不准确，也无法证明被上诉人超用气5000元的事实，故本院对其鉴定申请依法不予准许。 综上所述，泰安泰山港华燃气有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由泰安泰山港华燃气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇一九年十一月十五日 书记员 赵思敏