陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民  事  判 决  书 （2019）陕01民终10867号上诉人（原审被告）：陕西裕华房地产开发有限公司，住所地西安市雁塔区。法定代表人：刘秀芳，董事长。委托诉讼代理人：王成明，陕西汉廷律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘启明，陕西汉廷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安裕华建设工程（集团）有限公司，住所地西安市新城区。法定代表人：魏成业，董事长。委托诉讼代理人：王成明，陕西汉廷律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘启明，陕西汉廷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安交通大学，住所地西安市。法定代表人：王树国，校长。委托诉讼代理人：张西安，陕西摩达律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩小菲，陕西摩达律师事务所律师。上诉人陕西裕华房地产开发有限公司（以下简称“裕华房地产公司”）、西安裕华建设工程（集团）有限公司（以下简称“裕华建设公司”）因与被上诉人西安交通大学（以下简称西安交大）侵权责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人裕华房地产公司与裕华建设公司的共同委托诉讼代理人王成明、刘启明，被上诉人西安交大的委托诉讼代理人张西安、韩小菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裕华房地产公司、裕华建设公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决驳回西安交大的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由西安交大承担。事实与理由：一、一审判决认定事实严重错误和不清。第一、讼争双方确认的证据2014年6月18日《函》、2015年9月2日《备忘录》足以证明包括五层钢混建筑在内的所有讼争地块的建设行为均有合同依据，不存在侵权行为。2014年6月18日，西安交大下属西安交通大学规划与基本建设管理中心、西安交通大学曲江校区管理办公室、西安交通大学科技园有限责任公司向陕西融信房地产开发有限公司致《函》[系西安交大在(2017)陕0113民初836号案件中向法院提交，西安交大已经确认其真实性]。《函》中载明：本案讼争的“地块先后于2005年3月29日经由西安交通大学科技园签订协议和批复，其中协议规定‘融信公司出资建设中心景观’，产权归交大。前期用途为售楼部，后期为经营性会所，使用期至2015年5月30日止，所有权和使用权归交大所有；以及于2008年11月7日西安交通大学科技园管理办公室批复‘同意融信公司利用绿化带作为幼儿园配套绿化场地’”。西安交大提交的2015年9月2日《备忘录》系西安交大资产经营有限公司（为西安交大全资子公司）、西安交通大学实验室与资产管理处与裕华房地产公司签署，其中载明：2005年3月，科技园公司与融信公司签订协议，“融信公司出资在其‘绿岛书香’（即康桥边的院子）项目西侧科技园园区规划的绿带上建设中心景观及周边绿化工程（含售楼部），使用期限自2005年6月1日至2015年5月30日止，使用期满后，所有权和收益权归科技园公司所有。”2015年9月2日《备忘录》结合2014年6月18日《函》所载内容，完全印证了裕华房地产公司和裕华建设公司提交的2005年3月《协议书》的全部内容。充分证明：就讼争地块的使用和建设，融信公司与土地使用权人在2005年3月形成合同关系；讼争地块上的建设系履行2005年3月《协议书》的合同行为，绝非一审判决所认定的侵权行为。即便西安交大对2005年3月协议的内容存在在争议，但其已经通过2014年6月18日《函》、2015年9月2日《备忘录》明确承认融信公司在讼争地块的建设使用行为都是在履行2005年3月协议。因而，一审法院应该以合同纠纷处理本案。第二、一审判决认为融信公司在讼争地块的建设需要取得西安交大同意系错误认定。根据西安交大诉称的事实，讼争地块系西安交大于2007年9月28日通过与科技园公司签订房地产买卖协议受让取得，并于2008年5月19日取得包括讼争地块的宗地国有土地使用权证。2005年3月29日，科技园公司为讼争地块法定使用权人，有权与融信公司签署协议。在2015年5月30日前，融信公司有权在讼争地块上建设景观等建筑并实际使用，且不需要取得西安交大的同意。西安交大虽然于2008年5月19日取得讼争地块使用权，但其通知融信公司已受让讼争地块使用权的时间是2014年6月18日，因此西安交大无权在该通知日前向融信公司主张讼争地块的权利。一审法院忽略土地使用权人发生过变化的基本事实，从而产生错误认识，混淆了是非曲直。第三、融信公司在讼争地块的建设行为取得了西安交大的同意。西安交大在2014年6月18日《函》中，将2005年3月《协议书》中的“景观建筑……所有权归甲方（即科技园公司）”修改为：“融信公司出资建设中心景观，产权归交大”、“所有权和使用权归交大”。这表明：西安交大已经以书面方式同意了融信公司根据2005年3月协议使用讼争地块并进行施工建设，同意接收施工建设形成的建筑物并取得产权等。但一审判决错误地认定裕华房地产公司和裕华建设公司未提供证据证明西安交大同意建设幼儿园和五层钢混建筑，明显偏袒西安交大。西安交大在2008年11月7日，通过西安交通大学科技园管理办公室作出批复：“同意融信公司利用绿化带作为幼儿园配套绿化场地”。如果西安交大不同意融信公司在讼争地块建设幼儿园，为何还要为幼儿园配套绿地。第四、一审法院否定《备忘录》法律效力认定有误。《备忘录》第十条明确约定：“本备忘录……经三方代表签字盖章之日起生效。”但一审判决却错误认定“《备忘录》内容没有发生效力。”与此相反，一审判决却根据自己认定没有发生法律效力的《备忘录》内容认定了案件事实，对同一证据内容采用不同的认定标准，明显有误。第五、融信公司的注销程序完全符合法律规定，也符合《备忘录》内容，不存在主观恶意。《备忘录》载明：“因为融信公司已经注销，本备忘录中涉及融信公司的一切权利义务均由乙方（即裕华房地产公司）继承”。可见，西安交大同意融信公司注销，且已经明确接受裕华房地产公司代表融信公司承担与讼争地块有关的债权债务。因此，融信公司的注销是裕华房地产公司、裕华建设公司与西安交大合意的结果，且融信公司即便对西安交大负有债务，也已经根据《备忘录》转移给裕华房地产公司，不需要再另行专门通知西安交大申报债权问题，根本不存在主观恶意。一审法院认定的该部分事实错误。第六、未依法认定2005年3月份《协议书》、2010年3月3日《证明》、2010年7月5日《协议书》、2010年8月11日《协议书》等的真实性和法律效力，属于认定事实不清，导致错误判决。根据2014年6月18日《函》、2015年9月2日《备忘录》，可以确定融信公司与科技园公司在2005年3月份签订《协议书》、可以确定协议的内容，但一审法院未依法认定。2010年3月3日，西安交大科技园管理办公室向融信公司出具《证明》，同意融信公司的地XX道XX园区绿化带”；2010年7月5日融信公司与科技园公司签订《协议书》一份；2010年8月11日融信公司与科技园公司、西安交通大学科技园管理办公室签订《协议书》一份。但一审判决未依法认定上述融信公司与西安交大因为地上立体车库停建、在讼争地块修建地下车位问题形成的法律文书的真实性与效力，同样属于认定事实不清。融信公司为使西安交大“交大曲江新村”项目免遭噪音、采光、汽车尾气等影响，停建了地上立体车库，改为在讼争地块修建地下车位。而建设地下车位相比较于地上车位，不仅成本成倍增加，也无法取得产权证。更为严重的是，在讼争地块修建地下车位，原已建成的幼儿园教学楼无法正常使用，只得在其他位置重新建设，最终还要拆除原有建筑，导致融信公司的投资增加数倍。粗略统计，融信公司因此增加的成本和投资款高达2000余万元。故此，西安交大与裕华房地产公司签署《备忘录》，决定“对建筑物的经营使用年限，综合考虑地下车库建设成本和收益因素，以及地上建筑物的造价、年收益等，进行合理测算。”鉴于“地下车位出售，车位的使用年限不能超过土地证载明的年限、地上建筑物的经营使用年限最长不超过23年”等。用在讼争地块修建地下车位的方式置换融信公司地上立体车库而达成的协议等法律文书，明显可以证明裕华房地产公司、裕华建设公司与被上诉入围绕讼争地块形成的法律关系，但一审法院不做认定，导致所作判决严重脱离本案基本事实，依法应予纠正。二、一审判决法律适用错误。本案属于合同纠纷，依法应适用我国《合同法》第八条、第八十条等的法律规定裁判，但一审判决却错误适用《侵权责任法》第六条等法律规定处理。三、一审法院诉讼程序违法。第一、一审诉讼过程遗漏诉讼参与主体。虽经裕华房地产公司书面申请，一审法院未追加科技园公司作为第三人参与本案诉讼，遗漏当事人，导致2005年3月《协议书》至今未能认定，直接导致本案事实认定严重错误，判决严重错误。第二、一审法院未依法对本案证据真实性进行查证。因为缺乏对证据真实性的审查导致有关协议所证明的合同关系未能认定，使本案关键事实至今处于完全模糊的状态。第三、一审判决裕华建设共同承担责任明显错误。在《备忘录》已经生效、融信公司与讼争地块有关的权利义务约定由裕华房地产公司承担的情况下，一审判决仍然判决裕华建设公司承担责任有悖于合同约定和法律规定，属于错列被告。第四、西安交大的诉讼请求不明确，不符合起诉要求。西安交大的第1项诉讼请求为：“裕华房地产公司和裕华建设公司停止侵权，将非法占用原告的15.96亩土地恢复原状并向原告交还。”因为讼争地块不仅有根据2005年3月《协议书》建成的地上建筑物，并有根据西安交大2008年11月7日的《批复》开办的幼儿园，还有根据2010年《证明》、《协议书》修建的地下车位和车道，究竟如何恢复原状，交还讼争地块，西安交大始终未予明确。至今，科技园公司交付融信公司的土地原状裕华房地产公司和裕华建设公司不知情，一审判决也未认定。幼儿园为西安交大同意后开办，如何解决配套幼儿园的幼儿入学问题，地下车位已经出售，车位如何交接、管理，购买人如何使用，诸多问题同样未能明确并处理。一审判决虽已作出，但如何恢复原状，如何交还。另外，2005年3月29日协议约定产权归科技园公司所有，而不是西安交大。因为在2005年3月29日签订协议时科技园公司是诉争地的使用权人。此外，2005年3月融信公司与科技园公司签署了关于诉争地块建设的协议书，2005年5月融信公司根据协议建成售楼部。2006年6月西安交大出具情况说明同意融信公司在案涉地块修建幼儿园作为对绿岛书香项目的配套，随后售楼部变更用途为幼儿园，幼儿园在2006年即开办。2008年西安交大进一步作出批复，同意为已经办成的幼儿园做绿化场地的配套。2009年上诉人开办的融信公司计划按照规划要求在绿岛书香小区修建4层地上立体车库，西安交大认为影响其采光，有噪音及汽车尾气污染等，要求融信公司停止立体车库修建，双方最后形成意见是：由融信公司在诉争地块地下即售楼部位置修建车库解决绿岛书香小区业主的停车问题。由此牵扯要拆除售楼部问题，故双方协商一致，由融信公司在北侧重新修建2层楼，供建设期间幼儿园学习使用。2009.8融信公司出资建成诉争地块北侧2层幼儿园。2010年贤交大与融信公司就地下车位修建签署相关协议。2011年开始融信公司出资修建地下车库及地上的4层楼结构用于幼儿园教学，该建筑竣工为2012年。因为地下车库修建是双方达成协议后才实施建设的，实际上已经占用地面绿化带为车道，共同建设、出售的车位是继续使用，就存在车位问题不解决，地上车道占用土地是无法恢复原状、无法返还的。经我们测算，最终大概增加成本在2千万元左右。最终建成267个车位，而交大与融信达成承诺是建500个车位，没有实现的车位价值在4000万元左右。因在诉争土地上建设车位无法办理产权证，导致售价降低，经测算已经建成的车位给融信造成损失在1000万元左右。西安交大辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，裕华房地产公司和裕华建设公司上诉状中将长期侵占西安交大土地从事营利活动、严重损害西安交大管理的国有资产权益的违法行为辩称为合法使用，无视本案基本事实且没有法律依据。一、一审判决认定的基本事实清楚有据。（一）2014年6月18日《函》、2015年9月2日《备忘录》均系一审法院认定事实的依据（见一审判决书第11页第一段），依据这些证据，一审法院认定裕华房地产公司和裕华建设公司侵犯西安交大的国有土地使用权的基本事实（详见一审判决第11-12页）。因此，裕华房地产公司和裕华建设公司上诉状中所谓前述证据“足以证明包括五层钢混建筑在内的所有讼争地块的建设行为均有合同依据，不存在侵权行为”的理由是其个人意见，与此相反2014年6月18日《函》、2015年9月2日《备忘录》足以证明裕华房地产公司和裕华建设公司侵犯西安交大国有土地使用权的基本事实。1.2014年6月18日《函》记载：根据2005年3月29日融信公司与西安交通大学科技园签订的协议，允许融信公司使用的土地限于中心景观（售楼部、经营性会所）范围，且中心景观产权归西安交大。2010年，融信公司未经允许在中心景观北侧擅自建设二层砖混结构作为幼儿园使用，构成对案涉土地的第一次侵权。2011年中心景观（售楼部、经营性会所）被融信公司拆除，构成对西安交大房屋所有权的侵权（本次诉讼不涉及该房屋所有权侵权的赔偿），融信公司拆除中心景观后继续使用原中心景观所占用土地建设雁翔阳光幼儿园，构成对西安交大土地的第二次侵权。2014年6月，融信公司拆除中心景观北侧建设的二层砖混结构（老幼儿园，第一次土地侵权所建），在雁翔阳光幼儿园北侧新建5层钢筋混凝土结构建筑，构成对西安交大国有土地使用权的第三次侵害。上述行为，违背了2008年11月7日，西安交通大学科技园管理办公室批复“同意融信公司利用绿化带作为幼儿园配套绿化场地，若交大在该场地另有规划用途时，融信公司必须无条件腾出场地”的要求，足以证明融信公司存在多次土地侵权行为，构成对西安交大国有土地使用权的侵害。由于第一次侵权所建二层砖混结构已经拆除，本次诉讼涉及的土地侵权为前述第二、三次侵权。2.2015年9月2日《备忘录》确认了融信公司前述土地侵权事实。《备忘录》载明：2010年，乙方（即融信公司）自行在售楼部北侧建成两层砖混结构建筑物作为幼儿园使用；2011年乙方将售楼部拆除，同年8月，在绿化带南侧建设地下停车位和地上雁翔阳光幼儿园；2014年6月，乙方将2010年建设的两层砖混结构幼儿园建筑拆除并于同年在雁翔阳光幼儿园北侧新建5层钢筋混凝土结构建筑。证明融信公司未经西安交大同意在西安交大案涉土地上自行从事前述建设活动，构成对西安交大国有土地使用权的侵害。3.裕华房地产公司和裕华建设公司关于合法使用案涉土地的抗辩没有事实依据。本案一审审理中，裕华房地产公司和裕华建设公司未向一审法院提供任何西安交大同意其在案涉土地上建设雁翔阳关幼儿园（第二次侵权）和雁翔阳光幼儿园北侧新建5层钢筋混凝土结构建筑（第三次侵权）的任何证据，裕华房地产公司和裕华建设公司的代理人向一审法院申请调查令，向西安市规划局高新分局调取案涉土地的规划建设审批手续，并未查询到西安交大同意其使用案涉土地的任何证据。所以，裕华房地产公司和裕华建设公司关于其合法使用案涉土地的抗辩本身没有任何证据支持，裕华房地产公司和裕华建设公司关于“2014年6月18日《函》、2015年9月2日《备忘录》明确承认融信公司在讼争地块的建设使用行为都是在履行2005年3月协议”的说辞从这两份证据中无法找到，该说法不当。（二）裕华房地产公司和裕华建设公司关于“一审判决认为融信公司在讼争地块的建设需要取得被上诉人同意明显系错误认定”的上诉理由明显不当。1、这一上诉理由显属不当。根据一审查明的事实，西安交大于2008年5月19日案涉土地取得国有土地使用权证，依法获得案涉土地国有土地使用权。中华人民共和国土地管理法第十二条第二款规定：依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。因此，2008年5月19日后，任何使用案涉土地或在案涉土地上的建设活动应当征得西安交大同意属于任何人应当知道的常识，裕华房地产公司和裕华建设公司三次土地侵权均发生在此时间节点之后，却指责一审法院“认为融信公司在讼争地块建设需要取得被上诉人同意明显系错误认定”明显不正确。2.2005年3月29日融信公司与科技园公司协议无法对抗西安交大的国有土地使用权，不构成融信公司不经西安交大同意使用西安交大土地的正当理由。第一，国有土地使用权属于物权范畴，具有绝对性和对世性，国有土地使用权登记具有公示效果。因此，无论西安交大是否通知融信公司，2008年5月19日后融信公司均不得未经西安交大同意使用案涉土地。裕华房地产公司和裕华建设公司关于西安交大在2014年6月18日通知其西安交大取得案涉土地使用前无权向融信公司主张权利的说法缺乏法律依据。第二，裕华房地产公司和裕华建设公司称西安交大2014年6月18日通知其取得案涉土地使用权的说法与事实不符。裕华房地产公司和裕华建设公司在上诉状中多次将2008年11月7日西安交通大学科技园管理办公室批复作为其论证根据，该批复中载明“若交大在该场地另有规划用途时，融信公司必须无条件腾出场地”，已经说明该土地使用权归属，裕华房地产公司和裕华建设公司称2014年6月18日西安交大通知其取得案涉土地使用权明显不符合日常生活经验。（三）裕华房地产公司和裕华建设公司指责一审法院“否定《备忘录》法律效力”，从而得出“一审法院刻意偏袒西安交大”的结论明显不当。1.《备忘录》第十条“本备忘录…经三方代表签字盖章之日起生效”的约定与“《备忘录》内容没有发生效力”的认定没有任何矛盾之处。前者属于合同效力问题，后者属于合同履行问题，合同生效而未履行在民事诉讼中并不鲜见，没有任何矛盾之处，亦无法看出如何对“同一证据内容采用不同的认定标准”。更何况判决中根本没有“否定《备忘录》法律效力”或“《备忘录》内容没有发生效力”的表述，与之相关的表述为“该《备忘录》中的解决方案并未生效”（一审判决第12页倒数第7行），裕华房地产公司和裕华建设公司关于“一审法院刻意偏袒西安交大”的结论明显不当。2、《备忘录》系西安交大提交的补强证据，一审法院认定该证据记载的内容属于依法行使审判权的行为。如裕华房地产公司和裕华建设公司认为该认定违背事实，应当提供足以推翻该证据的相反证据。裕华房地产公司和裕华建设公司无任何相反证据推翻该《备忘录》，不断指责一审法院“明显有失公允，难逃偏袒之嫌”，是对人民法院正常履职行为发泄不满。（四）关于融信公司注销是否存在主观恶意问题，一审判决根本涉及，裕华房地产公司和裕华建设公司指责一审法院“偏信西安交大的陈述，认定的该部分事实错误”令人莫名其妙。既然裕华房地产公司和裕华建设公司提及此事，西安交大简单回应如下：1.裕华房地产公司和裕华建设公司在本案诉讼中注销融信公司且未依法通知西安交大申报债权，也未就融信公司土地侵权问题提出任何解决方案，明显恶意规避法律、逃脱责任。2.《备忘录》中“因为融信公司已经注销，本备忘录中涉及融信公司的一切权利义务均由乙方（即裕华房地产公司）继承”的记载无法得出“西安交大同意融信公司注销、融信公司的注销是裕华房地产公司和裕华建设公司与西安交大合意的结果”的结论。第一，《备忘录》2015年9月2日，融信公司于2018年4月26日注销，《备忘录》中“因为融信公司已经注销”的表述明显出自裕华房地产公司和裕华建设公司故意欺瞒。第二，《备忘录》中解决方案并未生效（详见一审判决第11-12页），融信公司注销必须通知西安交大，裕华房地产公司和裕华建设公司“不需要再另行专门通知西安交大申报债权”的说法没有法律依据。（五）一审判决未认定裕华房地产公司和裕华建设公司所指若干证据有合法依据，不影响本案基本事实的认定。1.关于2005年3月《协议书》，裕华房地产公司和裕华建设公司未提交该证据原件，且该证据约定的内容在2014年6月18日《函》中已经体现，后者已被一审法院采信，不影响本案基本事实的认定。2、2010年3月3日《证明》、2010年8月11日《协议书》指向的的内容为地下车库问题，本案诉讼中，西安交大诉讼请求未涉及地下车库，西安交大主张的侵权事实也未涉及地下车库，故该证据与本案无关联性，不属于本案证据范畴。2010年7月5日《协议书》内容为融信公司开发的“绿岛书香”项目使用西安交通大学科技园内车位的约定，亦与本案无关，裕华房地产公司和裕华建设公司要求人民法院认定与本案无关的事实明显没有道理，指责一审法院“认定事实不清，导致错误判决”是不正确的。二、一审判决法律适用法律正确。本案的基本事实为融信公司在2008年5月19日后未经西安交大同意，三次在西安交大享有合法使用权的土地上进行建设，融信公司的侵权事实属实；裕华房地产公司和裕华建设公司作为融信公司的股东，违法注销融信公司并接受融信公司资产，依法应当对融信公司的侵权后果和未依法注销的法律后果承担侵权责任，本案案由与合同无任何关系，属于典型的侵权行为，人民法院援引《侵权责任法》裁判此案，适用法律正确。三、一审法院诉讼程序合法。（一）科技园公司不符合无独立请求权第三人条件，无须通知其作为第三人参加诉讼。根据裕华房地产公司和裕华建设公司上诉中的说法，通知科技园公司参与本案诉讼，是要查清2005年3月《协议书》；未通知科技园公司参与本案诉讼，导致导致本案事实认定严重错误。可见，裕华房地产公司和裕华建设公司申请科技园公司参加诉讼的目的是解决本案的事实问题，并非案件的审理结果与其有法律上的利害关系，根本不符合民事诉讼法第五十六条第二款关于无独立请求权第三人的规定，人民法院不通知其参与诉讼于法有据。（二）所谓“关键事实至今处于完全模糊的状态”不属于违反法定程序的范畴，裕华房地产公司和裕华建设公司将此理由列入违法法定程序问题逻辑不清，且本案基本事实清楚，一审法院在裁判中论述了其对证据的认定情况和依法认定的基本事实，指责“关键事实至今处于完全模糊的状态”本身属于伪问题。（三）裕华建设是否共同承担责任问题同样不属于法定程序范畴，裕华房地产公司和裕华建设公司此处持续逻辑不清。如前所述，《备忘录》中解决方案并未生效，人民法院依法判令裕华房地产公司和裕华建设公司裕华建设公司共同承担责任合理合法。（四）西安交大的诉讼请求明确，符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉要求。西安交大的第1项诉讼请求为：“判令二被告停止侵权，将非法占用原告的15.96亩土地恢复原状并向原告交还。”本案庭审中，西安交大进一步向人民法院说明，本案所诉侵权事实发生在案涉土地地面，要求返还的土地亦指案涉土地地面部分，案涉土地地下车库部分西安交大将另案起诉或采取其他方法解决。因此，西安交大的诉讼请求具体明确，一审判决主文第一项清晰且有具体的给付内容，一审判决还专门附具了鉴定机关绘制的《涉案范围放大图》、《融信公司占用西安交通大学土地范围示意图》，前述图表标注有详细坐标，裕华房地产公司和裕华建设公司在上诉状中提出的诸多问题或与本案无关，或故意向法院施压，企图通过非法律手段影响本案裁判结果。西安交大一审诉请：1、裕华房地产公司与裕华建设公司停止侵权，将非法占用西安交大的15.96亩土地恢复原状并向西安交大交还；2、裕华房地产公司与裕华建设公司向西安交大支付占用土地所造成的损失150万元；3、诉讼费由裕华房地产公司与裕华建设公司承担。一审法院认定事实：2008年5月19日，西安交大取得座落于西安市雁塔区XX路XX号（地号YT8-99-25）的土地使用权，用途为科研，使用权面积为89098㎡，并取得西雁国用（2008出）第259号国有土地使用权证。2016年7月22日，西安交大将融信公司作为被告诉至西安市雁塔区人民法院〔案号（2017）陕0113民初826号〕，请求判令：1、融信公司停止侵犯西安交大土地使用权、恢复土地原状（土地面积约13亩，最终以测量结果为准）；2、融信公司赔偿侵犯其土地使用权造成的损失（暂计至起诉时为150万元）；3、诉讼费由融信公司承担。该案审理期间，西安交大申请对该案涉案土地进行测量，经西安市中级人民法院委托中国有色金属工业西安勘察设计研究院于2017年6月出具《鉴定测量技术说明书》，融信公司占用西安交大宗地内土地面积约为10637.06平方米；附有土地范围示意图及放大图，明确标出涉案土地范围。西安市雁塔区人民法院于2017年9月20日向融信公司的委托代理人送达了该鉴定报告书，并明确了异议期从其领取鉴定报告之日起计算。裕华房地产公司与裕华建设公司未提交证据证明融信公司在该案中就上述鉴定意见提出异议。本案中，西安交大将该《鉴定测量技术说明书》作为证据提交；裕华房地产公司与裕华建设公司称，上述《鉴定测量技术说明书》在该案中未经质证程序，且记载内容与事实不符，具体是指鉴定意见本身土地界址不清，且其中部分土地本就归融信公司具有使用权。2017年11月2日，融信公司将西安市不动产登记局作为被告，西安交大为第三人，诉至西安铁路运输法院，请求判令：撤销第三人持有的西雁国用（2008出）第259号国有土地使用证。（2017）陕0113民初826号案件中止审理。西安铁路运输法院作出（2017）陕7101行初1908号行政判决，判决驳回融信公司的诉讼请求。后，融信公司不服上诉至西安铁路运输中级法院，该院于2018年4月25日作出（2018）陕71行终236号行政判决，判决驳回上述，维持原判。后，（2017）陕0113民初826号恢复审理，此时，融信公司已经注销，西安交大撤回（2017）陕0113民初826号的起诉，另行起诉即为本案。经查，融信公司于2018年4月26日注销。西安交大提交融信公司的《股东会决议》、《备案通知书》、《注销登记申请》和《注销清算报告》，为了证明裕华建设公司、裕华房地产公司从2018年3月6日作出解散融信公司的决议，此时西安交大与融信公司侵权纠纷正在雁塔区法院审理，融信公司及其股东明知有未终结诉讼，以虚假清算报告骗取注销，属于未依法清算。其中，《股东会决议》的时间为2018年3月6日，裕华房地产公司与裕华建设公司决议解散融信公司。《注销登记申请》在“债权债务清理情况”一栏为“已清理完毕”；“公告情况”载明在《三秦都市报》2018年3月9日公告。《注销清算报告》第三条，公司清算组于2018年3月6日通知公司债权人申报债权，并于2018年3月9日在《三秦都市报》公告公司债权人申报债权。裕华房地产公司、裕华建设公司称，上述证据能够证明融信公司清算合法有效，西安交大的债权灭失。庭审中，裕华房地产公司提交《协议书》（2005年3月29日）、《证明》（2010年3月3日）、《协议书》（编号：裕开2010年开字08号、2010年8月11日）、《函》（2014年6月18日），为了证明融信公司有权长期占用交大科技园园区绿化带部分土地；各方协议决定用修建地下车库的方式落实地上四层立体车库的车位，属于置换；幼儿园系中心景观拆除后，经西安交大科技园公司同意后建设的；西安交大方面同意融信公司在涉案地块上修建幼儿园配套绿化场地。其中，《协议书》（2005年3月29日）系复印件，甲方为西安交大科技园公司，乙方为融信公司，第四条约定，中心景观建成后，产权归甲方所有，乙方用途为前期作售楼部，后期为经营性会所，使用期自2005年6月1日至2015年5月30日止；乙方使用期满后，景观建筑乙方的原用途甲方不能改变，所有权和收益权归甲方。西安交大对该《协议书》真实性不认可，称按照书面内容，也只能反映使用日期至2015年5月30日。裕华房地产公司提交的《证明》（2010年3月3日）系复印件，由“西安交通大学科技园管理办公室”与融信公司共同盖章，内容包括绿岛书香项目开发过程中，由于场地限制，地XX道XX园区部分绿化带，经与西安交大科技园协商，西安交大科技园同意占用部分园区绿化带。《协议书》（编号：裕开2010年开字08号、2010年8月11日）系复印件，甲方为西安交大科技园公司、乙方为融信公司、丙方为西安交通大学科技园管理办公室；第二条约定：鉴于群众生活水平的日益提高，在满足原规划设计的车位数量之后，乙方在“交大曲江新村”和“绿岛书香”项目西侧公共绿地下，利用地下空间修建500个车位，由甲方协助，由丙方监督完成。《函》（2014年6月18日）系复印件，系西安交通大学规划与基本建设管理中心、西安交通大学曲江校区管理办公室、西安交大科技园公司于2014年6月18日向融信公司致函，内容为：“近期发现你公司在西安交大曲江校区交大附中东侧绿化带进行施工，对此，我们再次严正声明：此地块是西安交通大学产权所有，任何单位和个人未经允许不得进行任何基建施工。经查实，此地块先后于2005年3月29日经由西安交通大学科技园与你公司签订协议和批复，其中协议规定‘融信公司出资建设中心景观，产权归交大，前期用途为售楼部，后期为经营性会所，使用期至2015年5月30日止，所有权和使用权归交大所有’以及于2008年11月7日西安交通大学科技园管理办公室批复‘同意融信公司利用绿化带作为幼儿园配套绿化场地，若交大在该场地另有规划用途时，融信公司必须无条件腾出场地。’鉴于以上历史协议和批复，我们正式向你公司提出：1、此地块北端(你公司正在拆除部分地段)学校已有规划用途，你公司拆除完成后，不得在此进行任何建设，学校要收回使用。2、原售楼部和后建设的经营会所按照协议，至2015年5月30日止，我校要收回所有权和收益权。”西安交大对《函》的真实性认可，其余证据不予认可，称恰好证明2014年起其与融信公司就涉案土地进行交涉，要求收回土地。经询，西安交大明确其诉讼请求，诉争的15.96亩土地具体位于曲江交大科技园，侵占的具体坐标详见《鉴定测量技术说明书》后附土地范围示意图，该土地系由融信公司侵占（地面包含幼儿园**楼）；裕华房地产公司、裕华建设公司系融信公司股东，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条及注销清算报告，裕华房地产公司、裕华建设公司应承担相应责任。关于损失，依据曲江新区土地使用税每年每平方20元，占用土地面积10637.06平方米，自2011年8月计算至2018年8月，其起诉时将损失暂列为150万元。关于西安交大诉请主张地上幼儿园及五层楼由谁建设，裕华房地产公司、裕华建设公司称其无法确定。裕华房地产公司、裕华建设公司及西安交大的委托诉讼代理人均向西安市雁塔区人民法院申请调查令，向西安市规划局高新分局调取涉案地块上建筑物的规划建设审批手续；各方均未查询到上述幼儿园及五层建筑的规划、建设相关手续。案件审理过程中，西安交大向西安市雁塔区人民法院提交《备忘录》（2015年9月2日），为了证明融信公司占用西安交大的涉案土地建设幼儿园和五层钢混建筑，侵害其对涉案土地的使用权。《备忘录》的甲方为西安交大资产经营有限公司、乙方为裕华房地产公司、丙方为西安交通大学实验室与资产管理处，内容为“鉴于：2005年3月，西安交通大学科技园有限责任公司(以下筒称科技园公司)与陕西融信房地产开发有限公司(以下简称融信公司，因为融信公司已经注销，本备忘录中涉及融信公司的一切权利义务均由乙方继承)签订协议，融信公司出资在其“绿岛书香”(即康桥边的院子)项目西侧科技园园区规划的绿带上建设中心景观及周边绿化工程(含售楼部)。使用期限自2005年6月1日至2015年5月30日止，使用期满后，所有权和收益权归科技园公司所有。2008年5月19日，西安交通大学通过受让取得了原科技园公司名下地籍编号为YT8-99-25的133.647亩土地使用权证(中心景观占地在该地块土地证内)。2009年，乙方原规划在“交大曲江新村”南邻“康桥边的院子”院内北侧建设四层的立体车库，考虑对交大曲江新村住户的影响(采光、通风、汽车尾气等)，科技园管理办公室未同意乙方建立体车库；2010年7月在乙方出具承诺书的前提下，科技园公司与乙方签订了利用园区内地面停车位的协议书，仅用于其规划验收，不实质使用园区内停车位。2010年，乙方自行在售楼部北侧建成两层砖混结构建筑物作为幼儿园使用；2011年，乙方将售楼部拆除，同年8月，在绿化带南侧建设地下停车位和地上雁翔阳光幼儿园建筑，于2012年12月建成。2014年6月，乙方将2010年建设的两层砖混结构幼儿园建筑拆除并于同年在雁翔阳光幼儿园北侧新建5层钢筋混凝土结构建筑。截止目前，在交大曲江校区内，东至康桥边的院子，南至规划五路、西至交大附中，北至交大附小金辉分校曲江校区所围成区域内，乙方投资建设了两栋建筑物，南侧一栋地上四层，，地下两层结构为混凝土框架，地上建筑面积4582.72平方米，用于举办幼儿园，，地下两层基底面积1361.37平方米，用作车库，共有267个车位(含机械车位)；北侧一栋地上五层建筑，结构为混凝土框架，建筑面积4622.25平方米，其北侧为混凝土硬化的操场，面积约2384平方米(长63米、宽38米)。为妥善解决上述历史遗留问题，经甲、乙、丙三方协商，就有关事项达成共识，签订备忘录如下：一、乙方确认，上述在西安交通大学土地上建设的所有地上、、地下建筑物产权归西安交通大学所有二、该区域内两栋建筑物的地上部分，按照区域规划的配套要求，只能用于基础教育和学前教育，不能用作其他用途。南侧为幼儿园，北侧为小学。对乙方的上述建筑物(含地上、、地下的投入，甲、丙方原则同意以B0T的方式处理，对建筑物的经营使用年限，综合考虑地下车库建设成本和收益因素，以及地上建筑物的造价、年收益等，进行合理测算，鉴于乙方已将地下车位出售，车位的经营使用年限不能超过土地证载明的年限，地上建筑物的经营使用年限最长不超过23年。乙方应按照学校确定的标准缴纳综合条件占用费。三、乙方承诺，今后不在康桥边的院子院内北侧建设立体车库。四、乙方同意将幼儿园北侧建设的五层建筑及操场出租给西安交大附小金辉分校(以下简称金辉分校)使用，每个租赁期为五年，到期后续签下一个租赁期的合同。为解决乙方幼儿园部分毕业生上学问题，甲方协调金辉分校每年给予乙方不超过100个入学名额，具体由乙方与金辉分校商定。对乙方推荐的学生，金辉分校按照教育主管部门的要求进行审核，择优录取；学生的学费按标准全额缴纳至金辉分校；乙方不得以任何理由收取金辉分校学费之外其他的费用，如有发生，因此引发的一切后果由乙方承担。五、乙方应按建筑工程的管理规定，提交整套合规的勘察、设计、施工、监理、检测及工程的决算报告等资料，由丙方协调学校相关部门组织验收。工程的决算报告须经有资质的第三方审计机构审计。六、丙方委托第三方检测机构对建筑物的质量进行检测，经检测合格后，乙方于2015年10月30日前将北侧的建筑物及操场交付给金辉分校。七、交付条件：强电、弱电、门窗、装修、教室照明、、地暖空调施工安装完成，操场硬化绿化完成。八、由于小学临近开学，金辉分校最大限度地解决乙方幼儿园的学生入学问题，具体由乙方与金辉分校协商；金辉分校租赁乙方校舍，租赁期自2016年1月1日起计算，年租金180万元，原则上第一年支付年租金的50%，第二年开始全额支付年租金，第三年补齐第一年租金的不足部分。九、本备忘录提出的解决方案须经西安交通大学校长办公会讨论通过，校长办公会议通过后，各方应按本备忘录达成的共识，签订正式协议。在此之前，乙方应积极配合甲、丙方及金辉分校完成相关工作。十、本备忘录一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，经三方代表签字盖章之日起生效。”裕华房地产公司、裕华建设公司对该《备忘录》的真实性均认可，认可涉案幼儿园及五层钢混建筑系由融信公司出资建设；并称该《备忘录》实际系裕华房地产公司加盖公章后提交西安交大，但西安交大没有将盖章后的《备忘录》原件返还裕华房地产公司，《备忘录》中的内容确实是西安交大与裕华房地产公司磋商后达成的；融信公司在涉案地块上的建设行为均取得了西安交大的同意；《备忘录》已经生效，现北侧五层楼已经基本完成建设及装修，操场的硬化也已经完成，裕华房地产公司已经实际履行了约定义务。西安交大主张，根据《备忘录》第九条的约定，应经过校长办公会通过并签订正式协议，上述解决方案没有经过其校长办公会议通过，在没有签订正式协议之前，《备忘录》内容不发生效力，且解决方案也没有实际履行；《备忘录》明确说明融信公司是“自行”在涉案土地上建设，即建设的行为未经西安交大的同意，构成侵权。一审法院认为，2008年5月19日，西安交大取得坐落于西安市雁塔区XX路XX号（地号YT8-99-25）的土地使用权，并取得西雁国用（2008）出第259号国有土地使用权证，能够证明西安交大于2008年5月19日便取得了涉案土地使用权。关于融信公司是否对西安交大的上述土地使用权构成侵权一节，裕华房地产公司、裕华建设公司称，其无法确定涉案地块上的幼儿园及五层楼由谁建设。但裕华房地产公司提交《协议书》（2005年3月29日）、《证明》（2010年3月3日）、《协议书》（编号：裕开2010年开字08号、2010年8月11日）、《函》（2014年6月18日），证明西安交大同意融信公司使用涉案地块。裕华房地产公司的陈述与其提交上述证据的证明目的之间本身就存在矛盾。从裕华房地产公司提交的上述证据内容中看，均无西安交大签字盖章，且并无内容显示西安交大在本案涉案幼儿园、五层钢混建筑物修建之前同意融信公司进行建设。故对裕华房地产公司的该项辩称，依法不予采信。裕华房地产公司、裕华建设公司及西安交大的委托诉讼代理人均向西安市雁塔区人民法院申请调查令，向西安市规划局高新分局调取涉案地块上建筑物的规划建设审批手续；各方均未查询到上述幼儿园及五层建筑的规划、建设相关手续。根据西安交大提交的《备忘录》，根据该《备忘录》的内容，各方于2015年9月2日已经确认，“2010年，乙方自行在售楼部北侧建成两层砖混结构建筑物作为幼儿园使用；2011年，乙方将售楼部拆除，同年8月，在绿化带南侧建设地下停车位和地上雁翔阳光幼儿园建筑，于2012年12月建成。2014年6月，乙方将2010年建设的两层砖混结构幼儿园建筑拆除并于同年在雁翔阳光幼儿园北侧新建5层钢筋混凝土结构建筑。”证明上述幼儿园、五层钢混结构建筑系融信公司自行建设。结合本案中，裕华房地产公司、裕华建设公司提交的证据，无法证明融信公司在建设幼儿园、五层钢混结构建筑之前征得了西安交大的同意。《备忘录》列明了若干解决方案，关于解决方案是否生效。首先，根据《备忘录》的内容，系三方主体达成的意向性协议；其次，三方未根据第九条约定对《备忘录》中达成的共识签订正式协议；第三，裕华房地产公司、裕华建设公司辩称，现北侧五层楼已经基本完成建设及装修，操场的硬化也已经完成，裕华房地产公司已经实际履行了约定义务。然而，《备忘录》中约定的第六条，明确约定乙方应于2015年10月30日前将建筑物及操场交付给金辉分校。裕华房地产公司、裕华建设公司均未提交证据证明其已经实际交付。且，融信公司或裕华房地产公司、裕华建设公司未按《备忘录》内容向西安交大缴纳相应使用费；无法证明融信公司或裕华房地产公司、裕华建设公司与西安交大之间履行了该《备忘录》中解决方案的内容。故该《备忘录》中的解决方案并未生效；即裕华房地产公司、裕华建设公司无法证明西安交大在幼儿园、五层钢混结构建筑建设之后同意融信公司继续使用。综上，融信公司对西安交大涉案土地的使用权构成侵权。关于融信公司占用西安交大土地面积一节，西安交大提交其在（2017）陕0113民初826号案件中，经西安市中级人民法院委托中国有色金属工业西安勘察设计研究院于2017年6月出具《鉴定测量技术说明书》，载明融信公司占用西安交大宗地内土地面积约为10637.06平方米；附有土地范围示意图及放大图，明确标出涉案土地范围。在该案中，西安市雁塔区人民法院于2017年9月20日向融信公司的委托代理人送达了该鉴定报告书，并明确了异议期从其领取鉴定报告之日起计算。裕华房地产公司、裕华建设公司未提交证据证明融信公司在该案中就上述鉴定意见提出异议。另，在本案中，裕华房地产公司、裕华建设公司对西安交大提交的《鉴定测量技术说明书》不认可，理由是鉴定意见的内容本身土地界址不清，且其中部分土地本就归融信公司具有使用权。裕华房地产公司、裕华建设公司辩称的鉴定意见内容土地界址不清，该《鉴定测量技术说明书》附有土地范围示意图及放大图，明确标出涉案土地范围，对裕华房地产公司、裕华建设公司的该项辩称，依法不予采信。裕华房地产公司、裕华建设公司辩称，融信公司享有其中部分土地使用权，其未提交证据足以反驳西安交大取得西雁国用（2008出）第259号国有土地使用权证，对其该项辩称，依法不予采信。裕华房地产公司、裕华建设公司不予认可的理由，均不予采信，且其理由并非针对《鉴定测量技术说明书》内容本身，综上，对西安交大提交的《鉴定测量技术说明书》，依法予以采信。融信公司于2018年4月26日注销，裕华房地产公司、裕华建设公司系融信公司的股东。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。” 2018年3月6日，裕华房地产公司与裕华建设公司决议解散融信公司，此时，（2017）陕0113民初826号正在审理过程中，裕华房地产公司、裕华建设公司未提交证据证明其已通知西安交大申报债权，故西安交大主张裕华房地产公司、裕华建设公司承担赔偿责任，依法予以支持。关于西安交大诉请主张的损失数额，西安交大主张自2011年8月计算至2018年8月，地面五层钢混结构建筑于2014年6月建设，故结合本案情况，酌情认定100万元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陕西裕华房地产开发有限公司、西安裕华建设工程（集团）有限公司停止侵权，于本判决生效之日起三十日内将占用原告西安交通大学10637.06平方米土地恢复原状并向原告西安交通大学交还（后附《土地范围示意图》、《涉案范围放大图》）。二、被告陕西裕华房地产开发有限公司、西安裕华建设工程（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告西安交通大学支付占用土地造成损失100万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告其余诉讼请求。一审案件受理费18300元，由二被告承担10000元，原告承担8300元。因原告已预交，二被告在履行上述金钱义务时一并给付原告。本院经审理查明，二审中，经法庭组织双方当事人查看现场，案涉土地南侧临城市道路的主体为4层的建筑物内现有幼儿园，内有幼儿；该主体4层建筑物正北侧偏西为主体5层的建筑物，该建筑物内部装修，现处于闲置状态；该主体5层建筑物正北侧为混凝土硬化场地；案涉土地南侧临城市道路有一处地下停车场出入口，该地下停车场目测大致位置位于案涉土地下方，经查看，该处出入口系该地下停车场唯一出入通道。审理中，西安交大书面明确其一审中已经明确诉讼请求仅诉讼解决案涉土地地面停止侵权、恢复原状和返还，对地下车库另案解决。现进一步明确其诉讼请求：一、关于原状。两被告（融信公司）对我校土地侵权主要为2011年修建四层建筑用于开办幼儿园、2014年6月在幼儿园北侧新建5层钢筋混凝土结构建筑（未使用），故我校诉讼请求中的原状为案涉幼儿园占地2011年时售楼部拆除后的状况、案涉五层钢筋混凝土2014年6月时的状况。鉴于该原状无法提供描述，我校将该原状明确为幼儿园（全部）、5层钢筋混凝土结构拆除并清理地面垃圾后的状况、其他部分为地面现状。二、经现场查看，出库入库位于涉案土地地面。我校暂时放弃对车库入口所占用地面恢复原状并返还的诉讼请求，该地面部分与地下车库一并另案处理。其余事实一审判决认定属实。本院认为，本案争议焦点为案涉土地地面现存在的建筑物应否回复原状。一、关于案涉土地使用权归属问题。一审法院审理查明2008年5月19日西安交大取得坐落于西安市雁塔区XX路XX号（地号YT8-99-25）的土地使用权，并取得西雁国用（2008）出第259号国有土地使用权证，能够证明西安交大于2008年5月19日便取得了涉案土地使用权。（2017）陕0113民初826号案件中，经西安市中级人民法院委托中国有色金属工业西安勘察设计研究院于2017年6月出具《鉴定测量技术说明书》，载明融信公司占用西安交大宗地内土地面积约为10637.06平方米；附有土地范围示意图及放大图，明确标出涉案土地范围。在该案中，西安市雁塔区人民法院于2017年9月20日向融信公司的委托代理人送达了该鉴定报告书，并明确了异议期从其领取鉴定报告之日起计算。裕华房地产公司、裕华建设公司未提交证据证明融信公司在该案中就上述鉴定意见提出异议。另，在本案一审中，裕华房地产公司、裕华建设公司对西安交大提交的《鉴定测量技术说明书》不认可，理由是鉴定意见的内容本身土地界址不清，且其中部分土地本就归融信公司具有使用权。裕华房地产公司、裕华建设公司辩称的鉴定意见内容土地界址不清，一审法院认为该《鉴定测量技术说明书》附有土地范围示意图及放大图，明确标出涉案土地范围，对裕华房地产公司、裕华建设公司的该项辩称，不予采信，认定并无不当。裕华房地产公司、裕华建设公司称融信公司享有其中部分土地使用权，但未能提交足以反驳西安交大取得西雁国用（2008出）第259号国有土地使用权证的证据，一审法院不予采信，亦无不当。综上，一审法院认定西安交大于2008年5月19日便取得了涉案土地使用权，理由成立。二、关于案涉土地地面现有建筑物建造有无合法依据的问题。案涉土地地面现有建筑物主要为案涉土地南侧临城市道路的主体为4层的建筑物、该主体4层建筑物正北侧偏西为主体5层的建筑物。主体为4层的建筑物于2011年修建，主体5层的建筑物于2014年修建，对于上述建筑物的修建，裕华房地产公司、裕华建设公司在本案审理中所提供的证据不足以证明其与案涉土地使用权人西安交大签订了有效的协议或取得西安交大的同意。对于西安交大一审中提交的《备忘录》，西安交大称该《备忘录》约定解决方案须经西安交大校长办公会讨论通过，而《备忘录》并没有经西安交大校长办公会讨论通过，故《备忘录》中解决方案并未生效，亦未履行，对此，裕华房地产公司、裕华建设公司虽主张《备忘录》是西安交大同意其修建上述建筑物的依据之一，但未能提供有效证据证明其主张《备忘录》生效并履行的有效证据，一审法院根据对本案情况的审查，认定本案中裕华房地产公司、裕华建设公司提交的证据，无法证明融信公司在建设幼儿园、五层钢混结构建筑之前征得了西安交大的同意，并无不当。一审中，裕华房地产公司、裕华建设公司及西安交大的委托诉讼代理人均向西安市雁塔区人民法院申请调查令，向西安市规划局高新分局调取涉案地块上建筑物的规划建设审批手续；各方均未查询到上述幼儿园及五层建筑的规划、建设相关手续。另，案涉土地南侧临城市道路有一处地下停车场出入口，该地下停车场目测大致位置位于案涉土地下方，经查看，该处出入口系该地下停车场唯一出入通道。对于该地下停车场出入通道，因系地下停车场唯一出入通道，虽位于涉案土地地面，但涉及地下停车场车辆出入，西安交大本案诉讼请求所涉系针对地面自己玩，未涉及地下停车场，二审中显示交大明确表示暂时放弃对车库入口所占用地面恢复原状并返还的诉讼请求，该地面部分与地下车库一并另案处理，故该地下停车场出入口（包含通道）保持现状，本案中不予处理。三、关于恢复原状期限问题。二审中，经法庭组织双方当事人查看现场，案涉土地上主体为4层的建筑物内开办有幼儿园，内有幼儿在园。一审判决判令裕华房地产公司、裕华建设公司于本判决生效之日起三十日内将占用案涉土地恢复原状并向西安交大交还，所留三十日期限不足以保证在园幼儿完成转园事宜，本院酌定留给三个月期限以完成将占用案涉土地恢复原状并交还西安交大过程中必要的准备工作，即裕华房地产公司、裕华建设公司应于本判决生效之日起三个月内将占用案涉土地恢复原状并向西安交大交还。对于西安交大诉请主张的损失数额，西安交大主张自2011年8月计算至2018年8月，地面五层钢混结构建筑于2014年6月建设，一审法院结合本案情况，酌情认定100万元，判决并无不妥，本院不再予以调整。据此，一审判决第二项应予维持，第一项应予变更，第三项应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初544号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初544号民事判决第一项为：被告陕西裕华房地产开发有限公司、西安裕华建设工程（集团）有限公司停止侵权，于本判决生效之日起三个月内将占用原告西安交通大学10637.06平方米土地（案涉土地南侧临城市道路地下停车场出入通道除外）恢复原状并向原告西安交通大学交还（后附《土地范围示意图》、《涉案范围放大图》）；三、撤销西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初544号民事判决第三项。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，西安交通大学已预交，由陕西裕华房地产开发有限公司、西安裕华建设工程（集团）有限公司负担10000元，西安交通大学负担8300元；二审案件受理费13800元，陕西裕华房地产开发有限公司、西安裕华建设工程（集团）有限公司已预交，由陕西裕华房地产开发有限公司、西安裕华建设工程（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  刘      琪审  判  员  师      婷审  判  员    秦  燕  燕 二Ｏ一九年十一月四日 书 记 员   段      蓓       陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院民  事  判 决  书 （2019）陕01民终10867号上诉人（原审被告）：陕西裕华房地产开发有限公司，住所地西安市雁塔区XX路XX园XX广场XX座XX层。法定代表人：刘秀芳，董事长。委托诉讼代理人：王成明，陕西汉廷律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘启明，陕西汉廷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安裕华建设工程（集团）有限公司，住所地西安市新城区XX路XX号XX层XX号。法定代表人：魏成业，董事长。委托诉讼代理人：王成明，陕西汉廷律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘启明，陕西汉廷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安交通大学，住所地西安市XX路XX号。法定代表人：王树国，校长。委托诉讼代理人：张西安，陕西摩达律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩小菲，陕西摩达律师事务所律师。上诉人陕西裕华房地产开发有限公司（以下简称“裕华房地产公司”）、西安裕华建设工程（集团）有限公司（以下简称“裕华建设公司”）因与被上诉人西安交通大学（以下简称西安交大）侵权责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人裕华房地产公司与裕华建设公司的共同委托诉讼代理人王成明、刘启明，被上诉人西安交大的委托诉讼代理人张西安、韩小菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。裕华房地产公司、裕华建设公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决驳回西安交大的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由西安交大承担。事实与理由：一、一审判决认定事实严重错误和不清。第一、讼争双方确认的证据2014年6月18日《函》、2015年9月2日《备忘录》足以证明包括五层钢混建筑在内的所有讼争地块的建设行为均有合同依据，不存在侵权行为。2014年6月18日，西安交大下属西安交通大学规划与基本建设管理中心、西安交通大学曲江校区管理办公室、西安交通大学科技园有限责任公司向陕西融信房地产开发有限公司致《函》[系西安交大在(2017)陕0113民初836号案件中向法院提交，西安交大已经确认其真实性]。《函》中载明：本案讼争的“地块先后于2005年3月29日经由西安交通大学科技园签订协议和批复，其中协议规定‘融信公司出资建设中心景观’，产权归交大。前期用途为售楼部，后期为经营性会所，使用期至2015年5月30日止，所有权和使用权归交大所有；以及于2008年11月7日西安交通大学科技园管理办公室批复‘同意融信公司利用绿化带作为幼儿园配套绿化场地’”。西安交大提交的2015年9月2日《备忘录》系西安交大资产经营有限公司（为西安交大全资子公司）、西安交通大学实验室与资产管理处与裕华房地产公司签署，其中载明：2005年3月，科技园公司与融信公司签订协议，“融信公司出资在其‘绿岛书香’（即康桥边的院子）项目西侧科技园园区规划的绿带上建设中心景观及周边绿化工程（含售楼部），使用期限自2005年6月1日至2015年5月30日止，使用期满后，所有权和收益权归科技园公司所有。”2015年9月2日《备忘录》结合2014年6月18日《函》所载内容，完全印证了裕华房地产公司和裕华建设公司提交的2005年3月《协议书》的全部内容。充分证明：就讼争地块的使用和建设，融信公司与土地使用权人在2005年3月形成合同关系；讼争地块上的建设系履行2005年3月《协议书》的合同行为，绝非一审判决所认定的侵权行为。即便西安交大对2005年3月协议的内容存在在争议，但其已经通过2014年6月18日《函》、2015年9月2日《备忘录》明确承认融信公司在讼争地块的建设使用行为都是在履行2005年3月协议。因而，一审法院应该以合同纠纷处理本案。第二、一审判决认为融信公司在讼争地块的建设需要取得西安交大同意系错误认定。根据西安交大诉称的事实，讼争地块系西安交大于2007年9月28日通过与科技园公司签订房地产买卖协议受让取得，并于2008年5月19日取得包括讼争地块的宗地国有土地使用权证。2005年3月29日，科技园公司为讼争地块法定使用权人，有权与融信公司签署协议。在2015年5月30日前，融信公司有权在讼争地块上建设景观等建筑并实际使用，且不需要取得西安交大的同意。西安交大虽然于2008年5月19日取得讼争地块使用权，但其通知融信公司已受让讼争地块使用权的时间是2014年6月18日，因此西安交大无权在该通知日前向融信公司主张讼争地块的权利。一审法院忽略土地使用权人发生过变化的基本事实，从而产生错误认识，混淆了是非曲直。第三、融信公司在讼争地块的建设行为取得了西安交大的同意。西安交大在2014年6月18日《函》中，将2005年3月《协议书》中的“景观建筑……所有权归甲方（即科技园公司）”修改为：“融信公司出资建设中心景观，产权归交大”、“所有权和使用权归交大”。这表明：西安交大已经以书面方式同意了融信公司根据2005年3月协议使用讼争地块并进行施工建设，同意接收施工建设形成的建筑物并取得产权等。但一审判决错误地认定裕华房地产公司和裕华建设公司未提供证据证明西安交大同意建设幼儿园和五层钢混建筑，明显偏袒西安交大。西安交大在2008年11月7日，通过西安交通大学科技园管理办公室作出批复：“同意融信公司利用绿化带作为幼儿园配套绿化场地”。如果西安交大不同意融信公司在讼争地块建设幼儿园，为何还要为幼儿园配套绿地。第四、一审法院否定《备忘录》法律效力认定有误。《备忘录》第十条明确约定：“本备忘录……经三方代表签字盖章之日起生效。”但一审判决却错误认定“《备忘录》内容没有发生效力。”与此相反，一审判决却根据自己认定没有发生法律效力的《备忘录》内容认定了案件事实，对同一证据内容采用不同的认定标准，明显有误。第五、融信公司的注销程序完全符合法律规定，也符合《备忘录》内容，不存在主观恶意。《备忘录》载明：“因为融信公司已经注销，本备忘录中涉及融信公司的一切权利义务均由乙方（即裕华房地产公司）继承”。可见，西安交大同意融信公司注销，且已经明确接受裕华房地产公司代表融信公司承担与讼争地块有关的债权债务。因此，融信公司的注销是裕华房地产公司、裕华建设公司与西安交大合意的结果，且融信公司即便对西安交大负有债务，也已经根据《备忘录》转移给裕华房地产公司，不需要再另行专门通知西安交大申报债权问题，根本不存在主观恶意。一审法院认定的该部分事实错误。第六、未依法认定2005年3月份《协议书》、2010年3月3日《证明》、2010年7月5日《协议书》、2010年8月11日《协议书》等的真实性和法律效力，属于认定事实不清，导致错误判决。根据2014年6月18日《函》、2015年9月2日《备忘录》，可以确定融信公司与科技园公司在2005年3月份签订《协议书》、可以确定协议的内容，但一审法院未依法认定。2010年3月3日，西安交大科技园管理办公室向融信公司出具《证明》，同意融信公司的地XX道XX园区绿化带”；2010年7月5日融信公司与科技园公司签订《协议书》一份；2010年8月11日融信公司与科技园公司、西安交通大学科技园管理办公室签订《协议书》一份。但一审判决未依法认定上述融信公司与西安交大因为地上立体车库停建、在讼争地块修建地下车位问题形成的法律文书的真实性与效力，同样属于认定事实不清。融信公司为使西安交大“交大曲江新村”项目免遭噪音、采光、汽车尾气等影响，停建了地上立体车库，改为在讼争地块修建地下车位。而建设地下车位相比较于地上车位，不仅成本成倍增加，也无法取得产权证。更为严重的是，在讼争地块修建地下车位，原已建成的幼儿园教学楼无法正常使用，只得在其他位置重新建设，最终还要拆除原有建筑，导致融信公司的投资增加数倍。粗略统计，融信公司因此增加的成本和投资款高达2000余万元。故此，西安交大与裕华房地产公司签署《备忘录》，决定“对建筑物的经营使用年限，综合考虑地下车库建设成本和收益因素，以及地上建筑物的造价、年收益等，进行合理测算。”鉴于“地下车位出售，车位的使用年限不能超过土地证载明的年限、地上建筑物的经营使用年限最长不超过23年”等。用在讼争地块修建地下车位的方式置换融信公司地上立体车库而达成的协议等法律文书，明显可以证明裕华房地产公司、裕华建设公司与被上诉入围绕讼争地块形成的法律关系，但一审法院不做认定，导致所作判决严重脱离本案基本事实，依法应予纠正。二、一审判决法律适用错误。本案属于合同纠纷，依法应适用我国《合同法》第八条、第八十条等的法律规定裁判，但一审判决却错误适用《侵权责任法》第六条等法律规定处理。三、一审法院诉讼程序违法。第一、一审诉讼过程遗漏诉讼参与主体。虽经裕华房地产公司书面申请，一审法院未追加科技园公司作为第三人参与本案诉讼，遗漏当事人，导致2005年3月《协议书》至今未能认定，直接导致本案事实认定严重错误，判决严重错误。第二、一审法院未依法对本案证据真实性进行查证。因为缺乏对证据真实性的审查导致有关协议所证明的合同关系未能认定，使本案关键事实至今处于完全模糊的状态。第三、一审判决裕华建设共同承担责任明显错误。在《备忘录》已经生效、融信公司与讼争地块有关的权利义务约定由裕华房地产公司承担的情况下，一审判决仍然判决裕华建设公司承担责任有悖于合同约定和法律规定，属于错列被告。第四、西安交大的诉讼请求不明确，不符合起诉要求。西安交大的第1项诉讼请求为：“裕华房地产公司和裕华建设公司停止侵权，将非法占用原告的15.96亩土地恢复原状并向原告交还。”因为讼争地块不仅有根据2005年3月《协议书》建成的地上建筑物，并有根据西安交大2008年11月7日的《批复》开办的幼儿园，还有根据2010年《证明》、《协议书》修建的地下车位和车道，究竟如何恢复原状，交还讼争地块，西安交大始终未予明确。至今，科技园公司交付融信公司的土地原状裕华房地产公司和裕华建设公司不知情，一审判决也未认定。幼儿园为西安交大同意后开办，如何解决配套幼儿园的幼儿入学问题，地下车位已经出售，车位如何交接、管理，购买人如何使用，诸多问题同样未能明确并处理。一审判决虽已作出，但如何恢复原状，如何交还。另外，2005年3月29日协议约定产权归科技园公司所有，而不是西安交大。因为在2005年3月29日签订协议时科技园公司是诉争地的使用权人。此外，2005年3月融信公司与科技园公司签署了关于诉争地块建设的协议书，2005年5月融信公司根据协议建成售楼部。2006年6月西安交大出具情况说明同意融信公司在案涉地块修建幼儿园作为对绿岛书香项目的配套，随后售楼部变更用途为幼儿园，幼儿园在2006年即开办。2008年西安交大进一步作出批复，同意为已经办成的幼儿园做绿化场地的配套。2009年上诉人开办的融信公司计划按照规划要求在绿岛书香小区修建4层地上立体车库，西安交大认为影响其采光，有噪音及汽车尾气污染等，要求融信公司停止立体车库修建，双方最后形成意见是：由融信公司在诉争地块地下即售楼部位置修建车库解决绿岛书香小区业主的停车问题。由此牵扯要拆除售楼部问题，故双方协商一致，由融信公司在北侧重新修建2层楼，供建设期间幼儿园学习使用。2009.8融信公司出资建成诉争地块北侧2层幼儿园。2010年贤交大与融信公司就地下车位修建签署相关协议。2011年开始融信公司出资修建地下车库及地上的4层楼结构用于幼儿园教学，该建筑竣工为2012年。因为地下车库修建是双方达成协议后才实施建设的，实际上已经占用地面绿化带为车道，共同建设、出售的车位是继续使用，就存在车位问题不解决，，地上车道占用土地是无法恢复原状无法返还的。经我们测算，最终大概增加成本在2千万元左右。最终建成267个车位，而交大与融信达成承诺是建500个车位，没有实现的车位价值在4000万元左右。因在诉争土地上建设车位无法办理产权证，导致售价降低，经测算已经建成的车位给融信造成损失在1000万元左右。西安交大辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，裕华房地产公司和裕华建设公司上诉状中将长期侵占西安交大土地从事营利活动、严重损害西安交大管理的国有资产权益的违法行为辩称为合法使用，无视本案基本事实且没有法律依据。一、一审判决认定的基本事实清楚有据。（一）2014年6月18日《函》、2015年9月2日《备忘录》均系一审法院认定事实的依据（见一审判决书第11页第一段），依据这些证据，一审法院认定裕华房地产公司和裕华建设公司侵犯西安交大的国有土地使用权的基本事实（详见一审判决第11-12页）。因此，裕华房地产公司和裕华建设公司上诉状中所谓前述证据“足以证明包括五层钢混建筑在内的所有讼争地块的建设行为均有合同依据，不存在侵权行为”的理由是其个人意见，与此相反2014年6月18日《函》、2015年9月2日《备忘录》足以证明裕华房地产公司和裕华建设公司侵犯西安交大国有土地使用权的基本事实。1.2014年6月18日《函》记载：根据2005年3月29日融信公司与西安交通大学科技园签订的协议，允许融信公司使用的土地限于中心景观（售楼部、经营性会所）范围，且中心景观产权归西安交大。2010年，融信公司未经允许在中心景观北侧擅自建设二层砖混结构作为幼儿园使用，构成对案涉土地的第一次侵权。2011年中心景观（售楼部、经营性会所）被融信公司拆除，构成对西安交大房屋所有权的侵权（本次诉讼不涉及该房屋所有权侵权的赔偿），融信公司拆除中心景观后继续使用原中心景观所占用土地建设雁翔阳光幼儿园，构成对西安交大土地的第二次侵权。2014年6月，融信公司拆除中心景观北侧建设的二层砖混结构（老幼儿园，第一次土地侵权所建），在雁翔阳光幼儿园北侧新建5层钢筋混凝土结构建筑，构成对西安交大国有土地使用权的第三次侵害。上述行为，违背了2008年11月7日，西安交通大学科技园管理办公室批复“同意融信公司利用绿化带作为幼儿园配套绿化场地，若交大在该场地另有规划用途时，融信公司必须无条件腾出场地”的要求，足以证明融信公司存在多次土地侵权行为，构成对西安交大国有土地使用权的侵害。由于第一次侵权所建二层砖混结构已经拆除，本次诉讼涉及的土地侵权为前述第二、三次侵权。2.2015年9月2日《备忘录》确认了融信公司前述土地侵权事实。《备忘录》载明：2010年，乙方（即融信公司）自行在售楼部北侧建成两层砖混结构建筑物作为幼儿园使用；2011年乙方将售楼部拆除，同年8月，在绿化带南侧建设地下停车位和地上雁翔阳光幼儿园；2014年6月，乙方将2010年建设的两层砖混结构幼儿园建筑拆除并于同年在雁翔阳光幼儿园北侧新建5层钢筋混凝土结构建筑。证明融信公司未经西安交大同意在西安交大案涉土地上自行从事前述建设活动，构成对西安交大国有土地使用权的侵害。3.裕华房地产公司和裕华建设公司关于合法使用案涉土地的抗辩没有事实依据。本案一审审理中，裕华房地产公司和裕华建设公司未向一审法院提供任何西安交大同意其在案涉土地上建设雁翔阳关幼儿园（第二次侵权）和雁翔阳光幼儿园北侧新建5层钢筋混凝土结构建筑（第三次侵权）的任何证据，裕华房地产公司和裕华建设公司的代理人向一审法院申请调查令，向西安市规划局高新分局调取案涉土地的规划建设审批手续，并未查询到西安交大同意其使用案涉土地的任何证据。所以，裕华房地产公司和裕华建设公司关于其合法使用案涉土地的抗辩本身没有任何证据支持，裕华房地产公司和裕华建设公司关于“2014年6月18日《函》、2015年9月2日《备忘录》明确承认融信公司在讼争地块的建设使用行为都是在履行2005年3月协议”的说辞从这两份证据中无法找到，该说法不当。（二）裕华房地产公司和裕华建设公司关于“一审判决认为融信公司在讼争地块的建设需要取得被上诉人同意明显系错误认定”的上诉理由明显不当。1、这一上诉理由显属不当。根据一审查明的事实，西安交大于2008年5月19日案涉土地取得国有土地使用权证，依法获得案涉土地国有土地使用权。中华人民共和国土地管理法第十二条第二款规定：依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。因此，2008年5月19日后，任何使用案涉土地或在案涉土地上的建设活动应当征得西安交大同意属于任何人应当知道的常识，裕华房地产公司和裕华建设公司三次土地侵权均发生在此时间节点之后，却指责一审法院“认为融信公司在讼争地块建设需要取得被上诉人同意明显系错误认定”明显不正确。2.2005年3月29日融信公司与科技园公司协议无法对抗西安交大的国有土地使用权，不构成融信公司不经西安交大同意使用西安交大土地的正当理由。第一，国有土地使用权属于物权范畴，具有绝对性和对世性，国有土地使用权登记具有公示效果。因此，无论西安交大是否通知融信公司，2008年5月19日后融信公司均不得未经西安交大同意使用案涉土地。裕华房地产公司和裕华建设公司关于西安交大在2014年6月18日通知其西安交大取得案涉土地使用前无权向融信公司主张权利的说法缺乏法律依据。第二，裕华房地产公司和裕华建设公司称西安交大2014年6月18日通知其取得案涉土地使用权的说法与事实不符。裕华房地产公司和裕华建设公司在上诉状中多次将2008年11月7日西安交通大学科技园管理办公室批复作为其论证根据，该批复中载明“若交大在该场地另有规划用途时，融信公司必须无条件腾出场地”，已经说明该土地使用权归属，裕华房地产公司和裕华建设公司称2014年6月18日西安交大通知其取得案涉土地使用权明显不符合日常生活经验。（三）裕华房地产公司和裕华建设公司指责一审法院“否定《备忘录》法律效力”，从而得出“一审法院刻意偏袒西安交大”的结论明显不当。1.《备忘录》第十条“本备忘录…经三方代表签字盖章之日起生效”的约定与“《备忘录》内容没有发生效力”的认定没有任何矛盾之处。前者属于合同效力问题，后者属于合同履行问题，合同生效而未履行在民事诉讼中并不鲜见，没有任何矛盾之处，亦无法看出如何对“同一证据内容采用不同的认定标准”。更何况判决中根本没有“否定《备忘录》法律效力”或“《备忘录》内容没有发生效力”的表述，与之相关的表述为“该《备忘录》中的解决方案并未生效”（一审判决第12页倒数第7行），裕华房地产公司和裕华建设公司关于“一审法院刻意偏袒西安交大”的结论明显不当。2、《备忘录》系西安交大提交的补强证据，一审法院认定该证据记载的内容属于依法行使审判权的行为。如裕华房地产公司和裕华建设公司认为该认定违背事实，应当提供足以推翻该证据的相反证据。裕华房地产公司和裕华建设公司无任何相反证据推翻该《备忘录》，不断指责一审法院“明显有失公允，难逃偏袒之嫌”，是对人民法院正常履职行为发泄不满。（四）关于融信公司注销是否存在主观恶意问题，一审判决根本涉及，裕华房地产公司和裕华建设公司指责一审法院“偏信西安交大的陈述，认定的该部分事实错误”令人莫名其妙。既然裕华房地产公司和裕华建设公司提及此事，西安交大简单回应如下：1.裕华房地产公司和裕华建设公司在本案诉讼中注销融信公司且未依法通知西安交大申报债权，也未就融信公司土地侵权问题提出任何解决方案，明显恶意规避法律、逃脱责任。2.《备忘录》中“因为融信公司已经注销，本备忘录中涉及融信公司的一切权利义务均由乙方（即裕华房地产公司）继承”的记载无法得出“西安交大同意融信公司注销、融信公司的注销是裕华房地产公司和裕华建设公司与西安交大合意的结果”的结论。第一，《备忘录》2015年9月2日，融信公司于2018年4月26日注销，《备忘录》中“因为融信公司已经注销”的表述明显出自裕华房地产公司和裕华建设公司故意欺瞒。第二，《备忘录》中解决方案并未生效（详见一审判决第11-12页），融信公司注销必须通知西安交大，裕华房地产公司和裕华建设公司“不需要再另行专门通知西安交大申报债权”的说法没有法律依据。（五）一审判决未认定裕华房地产公司和裕华建设公司所指若干证据有合法依据，不影响本案基本事实的认定。1.关于2005年3月《协议书》，裕华房地产公司和裕华建设公司未提交该证据原件，且该证据约定的内容在2014年6月18日《函》中已经体现，后者已被一审法院采信，不影响本案基本事实的认定。2、2010年3月3日《证明》、2010年8月11日《协议书》指向的的内容为地下车库问题，本案诉讼中，西安交大诉讼请求未涉及地下车库，西安交大主张的侵权事实也未涉及地下车库，故该证据与本案无关联性，不属于本案证据范畴。2010年7月5日《协议书》内容为融信公司开发的“绿岛书香”项目使用西安交通大学科技园内车位的约定，亦与本案无关，裕华房地产公司和裕华建设公司要求人民法院认定与本案无关的事实明显没有道理，指责一审法院“认定事实不清，导致错误判决”是不正确的。二、一审判决法律适用法律正确。本案的基本事实为融信公司在2008年5月19日后未经西安交大同意，三次在西安交大享有合法使用权的土地上进行建设，融信公司的侵权事实属实；裕华房地产公司和裕华建设公司作为融信公司的股东，违法注销融信公司并接受融信公司资产，依法应当对融信公司的侵权后果和未依法注销的法律后果承担侵权责任，本案案由与合同无任何关系，属于典型的侵权行为，人民法院援引《侵权责任法》裁判此案，适用法律正确。三、一审法院诉讼程序合法。（一）科技园公司不符合无独立请求权第三人条件，无须通知其作为第三人参加诉讼。根据裕华房地产公司和裕华建设公司上诉中的说法，通知科技园公司参与本案诉讼，是要查清2005年3月《协议书》；未通知科技园公司参与本案诉讼，导致导致本案事实认定严重错误。可见，裕华房地产公司和裕华建设公司申请科技园公司参加诉讼的目的是解决本案的事实问题，并非案件的审理结果与其有法律上的利害关系，根本不符合民事诉讼法第五十六条第二款关于无独立请求权第三人的规定，人民法院不通知其参与诉讼于法有据。（二）所谓“关键事实至今处于完全模糊的状态”不属于违反法定程序的范畴，裕华房地产公司和裕华建设公司将此理由列入违法法定程序问题逻辑不清，且本案基本事实清楚，一审法院在裁判中论述了其对证据的认定情况和依法认定的基本事实，指责“关键事实至今处于完全模糊的状态”本身属于伪问题。（三）裕华建设是否共同承担责任问题同样不属于法定程序范畴，裕华房地产公司和裕华建设公司此处持续逻辑不清。如前所述，《备忘录》中解决方案并未生效，人民法院依法判令裕华房地产公司和裕华建设公司裕华建设公司共同承担责任合理合法。（四）西安交大的诉讼请求明确，符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉要求。西安交大的第1项诉讼请求为：“判令二被告停止侵权，将非法占用原告的15.96亩土地恢复原状并向原告交还。”本案庭审中，西安交大进一步向人民法院说明，本案所诉侵权事实发生在案涉土地地面，要求返还的土地亦指案涉土地地面部分，案涉土地地下车库部分西安交大将另案起诉或采取其他方法解决。因此，西安交大的诉讼请求具体明确，一审判决主文第一项清晰且有具体的给付内容，一审判决还专门附具了鉴定机关绘制的《涉案范围放大图》、《融信公司占用西安交通大学土地范围示意图》，前述图表标注有详细坐标，裕华房地产公司和裕华建设公司在上诉状中提出的诸多问题或与本案无关，或故意向法院施压，企图通过非法律手段影响本案裁判结果。西安交大一审诉请：1、裕华房地产公司与裕华建设公司停止侵权，将非法占用西安交大的15.96亩土地恢复原状并向西安交大交还；2、裕华房地产公司与裕华建设公司向西安交大支付占用土地所造成的损失150万元；3、诉讼费由裕华房地产公司与裕华建设公司承担。一审法院认定事实：2008年5月19日，西安交大取得座落于西安市雁塔区XX路XX号（地号YT8-99-25）的土地使用权，用途为科研，使用权面积为89098㎡，并取得西雁国用（2008出）第259号国有土地使用权证。2016年7月22日，西安交大将融信公司作为被告诉至西安市雁塔区人民法院〔案号（2017）陕0113民初826号〕，请求判令：1、融信公司停止侵犯西安交大土地使用权、恢复土地原状（土地面积约13亩，最终以测量结果为准）；2、融信公司赔偿侵犯其土地使用权造成的损失（暂计至起诉时为150万元）；3、诉讼费由融信公司承担。该案审理期间，西安交大申请对该案涉案土地进行测量，经西安市中级人民法院委托中国有色金属工业西安勘察设计研究院于2017年6月出具《鉴定测量技术说明书》，融信公司占用西安交大宗地内土地面积约为10637.06平方米；附有土地范围示意图及放大图，明确标出涉案土地范围。西安市雁塔区人民法院于2017年9月20日向融信公司的委托代理人送达了该鉴定报告书，并明确了异议期从其领取鉴定报告之日起计算。裕华房地产公司与裕华建设公司未提交证据证明融信公司在该案中就上述鉴定意见提出异议。本案中，西安交大将该《鉴定测量技术说明书》作为证据提交；裕华房地产公司与裕华建设公司称，上述《鉴定测量技术说明书》在该案中未经质证程序，且记载内容与事实不符，具体是指鉴定意见本身土地界址不清，且其中部分土地本就归融信公司具有使用权。2017年11月2日，融信公司将西安市不动产登记局作为被告，西安交大为第三人，诉至西安铁路运输法院，请求判令：撤销第三人持有的西雁国用（2008出）第259号国有土地使用证。（2017）陕0113民初826号案件中止审理。西安铁路运输法院作出（2017）陕7101行初1908号行政判决，判决驳回融信公司的诉讼请求。后，融信公司不服上诉至西安铁路运输中级法院，该院于2018年4月25日作出（2018）陕71行终236号行政判决，判决驳回上述，维持原判。后，（2017）陕0113民初826号恢复审理，此时，融信公司已经注销，西安交大撤回（2017）陕0113民初826号的起诉，另行起诉即为本案。经查，融信公司于2018年4月26日注销。西安交大提交融信公司的《股东会决议》、《备案通知书》、《注销登记申请》和《注销清算报告》，为了证明裕华建设公司、裕华房地产公司从2018年3月6日作出解散融信公司的决议，此时西安交大与融信公司侵权纠纷正在雁塔区法院审理，融信公司及其股东明知有未终结诉讼，以虚假清算报告骗取注销，属于未依法清算。其中，《股东会决议》的时间为2018年3月6日，裕华房地产公司与裕华建设公司决议解散融信公司。《注销登记申请》在“债权债务清理情况”一栏为“已清理完毕”；“公告情况”载明在《三秦都市报》2018年3月9日公告。《注销清算报告》第三条，公司清算组于2018年3月6日通知公司债权人申报债权，并于2018年3月9日在《三秦都市报》公告公司债权人申报债权。裕华房地产公司、裕华建设公司称，上述证据能够证明融信公司清算合法有效，西安交大的债权灭失。庭审中，裕华房地产公司提交《协议书》（2005年3月29日）、《证明》（2010年3月3日）、《协议书》（编号：裕开2010年开字08号、2010年8月11日）、《函》（2014年6月18日），为了证明融信公司有权长期占用交大科技园园区绿化带部分土地；各方协议决定用修建地下车库的方式落实地上四层立体车库的车位，属于置换；幼儿园系中心景观拆除后，经西安交大科技园公司同意后建设的；西安交大方面同意融信公司在涉案地块上修建幼儿园配套绿化场地。其中，《协议书》（2005年3月29日）系复印件，甲方为西安交大科技园公司，乙方为融信公司，第四条约定，中心景观建成后，产权归甲方所有，乙方用途为前期作售楼部，后期为经营性会所，使用期自2005年6月1日至2015年5月30日止；乙方使用期满后，景观建筑乙方的原用途甲方不能改变，所有权和收益权归甲方。西安交大对该《协议书》真实性不认可，称按照书面内容，也只能反映使用日期至2015年5月30日。裕华房地产公司提交的《证明》（2010年3月3日）系复印件，由“西安交通大学科技园管理办公室”与融信公司共同盖章，内容包括绿岛书香项目开发过程中，由于场地限制，地XX道XX园区部分绿化带，经与西安交大科技园协商，西安交大科技园同意占用部分园区绿化带。《协议书》（编号：裕开2010年开字08号、2010年8月11日）系复印件，甲方为西安交大科技园公司、乙方为融信公司、丙方为西安交通大学科技园管理办公室；第二条约定：鉴于群众生活水平的日益提高，在满足原规划设计的车位数量之后，乙方在“交大曲江新村”和“绿岛书香”项目西侧公共绿地下，利用地下空间修建500个车位，由甲方协助，由丙方监督完成。《函》（2014年6月18日）系复印件，系西安交通大学规划与基本建设管理中心、西安交通大学曲江校区管理办公室、西安交大科技园公司于2014年6月18日向融信公司致函，内容为：“近期发现你公司在西安交大曲江校区交大附中东侧绿化带进行施工，对此，我们再次严正声明：此地块是西安交通大学产权所有，任何单位和个人未经允许不得进行任何基建施工。经查实，此地块先后于2005年3月29日经由西安交通大学科技园与你公司签订协议和批复，其中协议规定‘融信公司出资建设中心景观，产权归交大，前期用途为售楼部，后期为经营性会所，使用期至2015年5月30日止，所有权和使用权归交大所有’以及于2008年11月7日西安交通大学科技园管理办公室批复‘同意融信公司利用绿化带作为幼儿园配套绿化场地，若交大在该场地另有规划用途时，融信公司必须无条件腾出场地。’鉴于以上历史协议和批复，我们正式向你公司提出：1、此地块北端(你公司正在拆除部分地段)学校已有规划用途，你公司拆除完成后，不得在此进行任何建设，学校要收回使用。2、原售楼部和后建设的经营会所按照协议，至2015年5月30日止，我校要收回所有权和收益权。”西安交大对《函》的真实性认可，其余证据不予认可，称恰好证明2014年起其与融信公司就涉案土地进行交涉，要求收回土地。经询，西安交大明确其诉讼请求，诉争的15.96亩土地具体位于曲江交大科技园，侵占的具体坐标详见《鉴定测量技术说明书》后附土地范围示意图，该土地系由融信公司侵占（（地面包含幼儿园**楼）裕华房地产公司、裕华建设公司系融信公司股东，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条及注销清算报告，裕华房地产公司、裕华建设公司应承担相应责任。关于损失，依据曲江新区土地使用税每年每平方20元，占用土地面积10637.06平方米，自2011年8月计算至2018年8月，其起诉时将损失暂列为150万元。关于西安交大诉请主张地上幼儿园及五层楼由谁建设，裕华房地产公司、裕华建设公司称其无法确定。裕华房地产公司、裕华建设公司及西安交大的委托诉讼代理人均向西安市雁塔区人民法院申请调查令，向西安市规划局高新分局调取涉案地块上建筑物的规划建设审批手续；各方均未查询到上述幼儿园及五层建筑的规划、建设相关手续。案件审理过程中，西安交大向西安市雁塔区人民法院提交《备忘录》（2015年9月2日），为了证明融信公司占用西安交大的涉案土地建设幼儿园和五层钢混建筑，侵害其对涉案土地的使用权。《备忘录》的甲方为西安交大资产经营有限公司、乙方为裕华房地产公司、丙方为西安交通大学实验室与资产管理处，内容为“鉴于：2005年3月，西安交通大学科技园有限责任公司(以下筒称科技园公司)与陕西融信房地产开发有限公司(以下简称融信公司，因为融信公司已经注销，本备忘录中涉及融信公司的一切权利义务均由乙方继承)签订协议，融信公司出资在其“绿岛书香”(即康桥边的院子)项目西侧科技园园区规划的绿带上建设中心景观及周边绿化工程(含售楼部)。使用期限自2005年6月1日至2015年5月30日止，使用期满后，所有权和收益权归科技园公司所有。2008年5月19日，西安交通大学通过受让取得了原科技园公司名下地籍编号为YT8-99-25的133.647亩土地使用权证(中心景观占地在该地块土地证内)。2009年，乙方原规划在“交大曲江新村”南邻“康桥边的院子”院内北侧建设四层的立体车库，考虑对交大曲江新村住户的影响(采光、通风、汽车尾气等)，科技园管理办公室未同意乙方建立体车库；2010年7月在乙方出具承诺书的前提下，科技园公司与乙方签订了利用园区内地面停车位的协议书，仅用于其规划验收，不实质使用园区内停车位。2010年，乙方自行在售楼部北侧建成两层砖混结构建筑物作为幼儿园使用；2011年，乙方将售楼部拆除，同年8月，在绿化带南侧建设地下停车位和地上雁翔阳光幼儿园建筑，于2012年12月建成。2014年6月，乙方将2010年建设的两层砖混结构幼儿园建筑拆除并于同年在雁翔阳光幼儿园北侧新建5层钢筋混凝土结构建筑。截止目前，在交大曲江校区内，东至康桥边的院子，南至规划五路、西至交大附中，北至交大附小金辉分校曲江校区所围成区域内，乙方投资建设了两栋建筑物，南侧一栋地上四层，地，地下两层构为混凝土框架，地上建筑面积4582.72平方米，用于举办幼儿园，地，地下两层底面积1361.37平方米，用作车库，共有267个车位(含机械车位)；北侧一栋地上五层建筑，结构为混凝土框架，建筑面积4622.25平方米，其北侧为混凝土硬化的操场，面积约2384平方米(长63米、宽38米)。为妥善解决上述历史遗留问题，经甲、乙、丙三方协商，就有关事项达成共识，签订备忘录如下：一、乙方确认，上述在西安交通大学土地上建设的所有地上、地、地下建筑物产权归西安交通大学所有、该区域内两栋建筑物的地上部分，按照区域规划的配套要求，只能用于基础教育和学前教育，不能用作其他用途。南侧为幼儿园，北侧为小学。对乙方的上述建筑物(含地上、地、地下投入，甲、丙方原则同意以B0T的方式处理，对建筑物的经营使用年限，综合考虑地下车库建设成本和收益因素，以及地上建筑物的造价、年收益等，进行合理测算，鉴于乙方已将地下车位出售，车位的经营使用年限不能超过土地证载明的年限，地上建筑物的经营使用年限最长不超过23年。乙方应按照学校确定的标准缴纳综合条件占用费。三、乙方承诺，今后不在康桥边的院子院内北侧建设立体车库。四、乙方同意将幼儿园北侧建设的五层建筑及操场出租给西安交大附小金辉分校(以下简称金辉分校)使用，每个租赁期为五年，到期后续签下一个租赁期的合同。为解决乙方幼儿园部分毕业生上学问题，甲方协调金辉分校每年给予乙方不超过100个入学名额，具体由乙方与金辉分校商定。对乙方推荐的学生，金辉分校按照教育主管部门的要求进行审核，择优录取；学生的学费按标准全额缴纳至金辉分校；乙方不得以任何理由收取金辉分校学费之外其他的费用，如有发生，因此引发的一切后果由乙方承担。五、乙方应按建筑工程的管理规定，提交整套合规的勘察、设计、施工、监理、检测及工程的决算报告等资料，由丙方协调学校相关部门组织验收。工程的决算报告须经有资质的第三方审计机构审计。六、丙方委托第三方检测机构对建筑物的质量进行检测，经检测合格后，乙方于2015年10月30日前将北侧的建筑物及操场交付给金辉分校。七、交付条件：强电、弱电、门窗、装修、教室照明、地、地暖调施工安装完成，操场硬化绿化完成。八、由于小学临近开学，金辉分校最大限度地解决乙方幼儿园的学生入学问题，具体由乙方与金辉分校协商；金辉分校租赁乙方校舍，租赁期自2016年1月1日起计算，年租金180万元，原则上第一年支付年租金的50%，第二年开始全额支付年租金，第三年补齐第一年租金的不足部分。九、本备忘录提出的解决方案须经西安交通大学校长办公会讨论通过，校长办公会议通过后，各方应按本备忘录达成的共识，签订正式协议。在此之前，乙方应积极配合甲、丙方及金辉分校完成相关工作。十、本备忘录一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，经三方代表签字盖章之日起生效。”裕华房地产公司、裕华建设公司对该《备忘录》的真实性均认可，认可涉案幼儿园及五层钢混建筑系由融信公司出资建设；并称该《备忘录》实际系裕华房地产公司加盖公章后提交西安交大，但西安交大没有将盖章后的《备忘录》原件返还裕华房地产公司，《备忘录》中的内容确实是西安交大与裕华房地产公司磋商后达成的；融信公司在涉案地块上的建设行为均取得了西安交大的同意；《备忘录》已经生效，现北侧五层楼已经基本完成建设及装修，操场的硬化也已经完成，裕华房地产公司已经实际履行了约定义务。西安交大主张，根据《备忘录》第九条的约定，应经过校长办公会通过并签订正式协议，上述解决方案没有经过其校长办公会议通过，在没有签订正式协议之前，《备忘录》内容不发生效力，且解决方案也没有实际履行；《备忘录》明确说明融信公司是“自行”在涉案土地上建设，即建设的行为未经西安交大的同意，构成侵权。一审法院认为，2008年5月19日，西安交大取得坐落于西安市雁塔区XX路XX号（地号YT8-99-25）的土地使用权，并取得西雁国用（2008）出第259号国有土地使用权证，能够证明西安交大于2008年5月19日便取得了涉案土地使用权。关于融信公司是否对西安交大的上述土地使用权构成侵权一节，裕华房地产公司、裕华建设公司称，其无法确定涉案地块上的幼儿园及五层楼由谁建设。但裕华房地产公司提交《协议书》（2005年3月29日）、《证明》（2010年3月3日）、《协议书》（编号：裕开2010年开字08号、2010年8月11日）、《函》（2014年6月18日），证明西安交大同意融信公司使用涉案地块。裕华房地产公司的陈述与其提交上述证据的证明目的之间本身就存在矛盾。从裕华房地产公司提交的上述证据内容中看，均无西安交大签字盖章，且并无内容显示西安交大在本案涉案幼儿园、五层钢混建筑物修建之前同意融信公司进行建设。故对裕华房地产公司的该项辩称，依法不予采信。裕华房地产公司、裕华建设公司及西安交大的委托诉讼代理人均向西安市雁塔区人民法院申请调查令，向西安市规划局高新分局调取涉案地块上建筑物的规划建设审批手续；各方均未查询到上述幼儿园及五层建筑的规划、建设相关手续。根据西安交大提交的《备忘录》，根据该《备忘录》的内容，各方于2015年9月2日已经确认，“2010年，乙方自行在售楼部北侧建成两层砖混结构建筑物作为幼儿园使用；2011年，乙方将售楼部拆除，同年8月，在绿化带南侧建设地下停车位和地上雁翔阳光幼儿园建筑，于2012年12月建成。2014年6月，乙方将2010年建设的两层砖混结构幼儿园建筑拆除并于同年在雁翔阳光幼儿园北侧新建5层钢筋混凝土结构建筑。”证明上述幼儿园、五层钢混结构建筑系融信公司自行建设。结合本案中，裕华房地产公司、裕华建设公司提交的证据，无法证明融信公司在建设幼儿园、五层钢混结构建筑之前征得了西安交大的同意。《备忘录》列明了若干解决方案，关于解决方案是否生效。首先，根据《备忘录》的内容，系三方主体达成的意向性协议；其次，三方未根据第九条约定对《备忘录》中达成的共识签订正式协议；第三，裕华房地产公司、裕华建设公司辩称，现北侧五层楼已经基本完成建设及装修，操场的硬化也已经完成，裕华房地产公司已经实际履行了约定义务。然而，《备忘录》中约定的第六条，明确约定乙方应于2015年10月30日前将建筑物及操场交付给金辉分校。裕华房地产公司、裕华建设公司均未提交证据证明其已经实际交付。且，融信公司或裕华房地产公司、裕华建设公司未按《备忘录》内容向西安交大缴纳相应使用费；无法证明融信公司或裕华房地产公司、裕华建设公司与西安交大之间履行了该《备忘录》中解决方案的内容。故该《备忘录》中的解决方案并未生效；即裕华房地产公司、裕华建设公司无法证明西安交大在幼儿园、五层钢混结构建筑建设之后同意融信公司继续使用。综上，融信公司对西安交大涉案土地的使用权构成侵权。关于融信公司占用西安交大土地面积一节，西安交大提交其在（2017）陕0113民初826号案件中，经西安市中级人民法院委托中国有色金属工业西安勘察设计研究院于2017年6月出具《鉴定测量技术说明书》，载明融信公司占用西安交大宗地内土地面积约为10637.06平方米；附有土地范围示意图及放大图，明确标出涉案土地范围。在该案中，西安市雁塔区人民法院于2017年9月20日向融信公司的委托代理人送达了该鉴定报告书，并明确了异议期从其领取鉴定报告之日起计算。裕华房地产公司、裕华建设公司未提交证据证明融信公司在该案中就上述鉴定意见提出异议。另，在本案中，裕华房地产公司、裕华建设公司对西安交大提交的《鉴定测量技术说明书》不认可，理由是鉴定意见的内容本身土地界址不清，且其中部分土地本就归融信公司具有使用权。裕华房地产公司、裕华建设公司辩称的鉴定意见内容土地界址不清，该《鉴定测量技术说明书》附有土地范围示意图及放大图，明确标出涉案土地范围，对裕华房地产公司、裕华建设公司的该项辩称，依法不予采信。裕华房地产公司、裕华建设公司辩称，融信公司享有其中部分土地使用权，其未提交证据足以反驳西安交大取得西雁国用（2008出）第259号国有土地使用权证，对其该项辩称，依法不予采信。裕华房地产公司、裕华建设公司不予认可的理由，均不予采信，且其理由并非针对《鉴定测量技术说明书》内容本身，综上，对西安交大提交的《鉴定测量技术说明书》，依法予以采信。融信公司于2018年4月26日注销，裕华房地产公司、裕华建设公司系融信公司的股东。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。” 2018年3月6日，裕华房地产公司与裕华建设公司决议解散融信公司，此时，（2017）陕0113民初826号正在审理过程中，裕华房地产公司、裕华建设公司未提交证据证明其已通知西安交大申报债权，故西安交大主张裕华房地产公司、裕华建设公司承担赔偿责任，依法予以支持。关于西安交大诉请主张的损失数额，西安交大主张自2011年8月计算至2018年8月，地面五层钢混结构建筑于2014年6月建设，故结合本案情况，酌情认定100万元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陕西裕华房地产开发有限公司、西安裕华建设工程（集团）有限公司停止侵权，于本判决生效之日起三十日内将占用原告西安交通大学10637.06平方米土地恢复原状并向原告西安交通大学交还（后附《土地范围示意图》、《涉案范围放大图》）。二、被告陕西裕华房地产开发有限公司、西安裕华建设工程（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告西安交通大学支付占用土地造成损失100万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告其余诉讼请求。一审案件受理费18300元，由二被告承担10000元，原告承担8300元。因原告已预交，二被告在履行上述金钱义务时一并给付原告。本院经审理查明，二审中，经法庭组织双方当事人查看现场，案涉土地南侧临城市道路的主体为4层的建筑物内现有幼儿园，内有幼儿；该主体4层建筑物正北侧偏西为主体5层的建筑物，该建筑物内部装修，现处于闲置状态；该主体5层建筑物正北侧为混凝土硬化场地；案涉土地南侧临城市道路有一处地下停车场出入口，该地下停车场目测大致位置位于案涉土地下方，经查看，该处出入口系该地下停车场唯一出入通道。审理中，西安交大书面明确其一审中已经明确诉讼请求仅诉讼解决案涉土地地面停止侵权、恢复原状和返还，对地下车库另案解决。现进一步明确其诉讼请求：一、关于原状。两被告（融信公司）对我校土地侵权主要为2011年修建四层建筑用于开办幼儿园、2014年6月在幼儿园北侧新建5层钢筋混凝土结构建筑（未使用），故我校诉讼请求中的原状为案涉幼儿园占地2011年时售楼部拆除后的状况、案涉五层钢筋混凝土2014年6月时的状况。鉴于该原状无法提供描述，我校将该原状明确为幼儿园（全部）、5层钢筋混凝土结构拆除并清理地面垃圾后的状况、其他部分为地面现状。二、经现场查看，出库入库位于涉案土地地面。我校暂时放弃对车库入口所占用地面恢复原状并返还的诉讼请求，该地面部分与地下车库一并另案处理。其余事实一审判决认定属实。本院认为，本案争议焦点为案涉土地地面现存在的建筑物应否回复原状。一、关于案涉土地使用权归属问题。一审法院审理查明2008年5月19日西安交大取得坐落于西安市雁塔区XX路XX号（地号YT8-99-25）的土地使用权，并取得西雁国用（2008）出第259号国有土地使用权证，能够证明西安交大于2008年5月19日便取得了涉案土地使用权。（2017）陕0113民初826号案件中，经西安市中级人民法院委托中国有色金属工业西安勘察设计研究院于2017年6月出具《鉴定测量技术说明书》，载明融信公司占用西安交大宗地内土地面积约为10637.06平方米；附有土地范围示意图及放大图，明确标出涉案土地范围。在该案中，西安市雁塔区人民法院于2017年9月20日向融信公司的委托代理人送达了该鉴定报告书，并明确了异议期从其领取鉴定报告之日起计算。裕华房地产公司、裕华建设公司未提交证据证明融信公司在该案中就上述鉴定意见提出异议。另，在本案一审中，裕华房地产公司、裕华建设公司对西安交大提交的《鉴定测量技术说明书》不认可，理由是鉴定意见的内容本身土地界址不清，且其中部分土地本就归融信公司具有使用权。裕华房地产公司、裕华建设公司辩称的鉴定意见内容土地界址不清，一审法院认为该《鉴定测量技术说明书》附有土地范围示意图及放大图，明确标出涉案土地范围，对裕华房地产公司、裕华建设公司的该项辩称，不予采信，认定并无不当。裕华房地产公司、裕华建设公司称融信公司享有其中部分土地使用权，但未能提交足以反驳西安交大取得西雁国用（2008出）第259号国有土地使用权证的证据，一审法院不予采信，亦无不当。综上，一审法院认定西安交大于2008年5月19日便取得了涉案土地使用权，理由成立。二、关于案涉土地地面现有建筑物建造有无合法依据的问题。案涉土地地面现有建筑物主要为案涉土地南侧临城市道路的主体为4层的建筑物、该主体4层建筑物正北侧偏西为主体5层的建筑物。主体为4层的建筑物于2011年修建，主体5层的建筑物于2014年修建，对于上述建筑物的修建，裕华房地产公司、裕华建设公司在本案审理中所提供的证据不足以证明其与案涉土地使用权人西安交大签订了有效的协议或取得西安交大的同意。对于西安交大一审中提交的《备忘录》，西安交大称该《备忘录》约定解决方案须经西安交大校长办公会讨论通过，而《备忘录》并没有经西安交大校长办公会讨论通过，故《备忘录》中解决方案并未生效，亦未履行，对此，裕华房地产公司、裕华建设公司虽主张《备忘录》是西安交大同意其修建上述建筑物的依据之一，但未能提供有效证据证明其主张《备忘录》生效并履行的有效证据，一审法院根据对本案情况的审查，认定本案中裕华房地产公司、裕华建设公司提交的证据，无法证明融信公司在建设幼儿园、五层钢混结构建筑之前征得了西安交大的同意，并无不当。一审中，裕华房地产公司、裕华建设公司及西安交大的委托诉讼代理人均向西安市雁塔区人民法院申请调查令，向西安市规划局高新分局调取涉案地块上建筑物的规划建设审批手续；各方均未查询到上述幼儿园及五层建筑的规划、建设相关手续。另，案涉土地南侧临城市道路有一处地下停车场出入口，该地下停车场目测大致位置位于案涉土地下方，经查看，该处出入口系该地下停车场唯一出入通道。对于该地下停车场出入通道，因系地下停车场唯一出入通道，虽位于涉案土地地面，但涉及地下停车场车辆出入，西安交大本案诉讼请求所涉系针对地面自己玩，未涉及地下停车场，二审中显示交大明确表示暂时放弃对车库入口所占用地面恢复原状并返还的诉讼请求，该地面部分与地下车库一并另案处理，故该地下停车场出入口（包含通道）保持现状，本案中不予处理。三、关于恢复原状期限问题。二审中，经法庭组织双方当事人查看现场，案涉土地上主体为4层的建筑物内开办有幼儿园，内有幼儿在园。一审判决判令裕华房地产公司、裕华建设公司于本判决生效之日起三十日内将占用案涉土地恢复原状并向西安交大交还，所留三十日期限不足以保证在园幼儿完成转园事宜，本院酌定留给三个月期限以完成将占用案涉土地恢复原状并交还西安交大过程中必要的准备工作，即裕华房地产公司、裕华建设公司应于本判决生效之日起三个月内将占用案涉土地恢复原状并向西安交大交还。对于西安交大诉请主张的损失数额，西安交大主张自2011年8月计算至2018年8月，地面五层钢混结构建筑于2014年6月建设，一审法院结合本案情况，酌情认定100万元，判决并无不妥，本院不再予以调整。据此，一审判决第二项应予维持，第一项应予变更，第三项应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初544号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初544号民事判决第一项为：被告陕西裕华房地产开发有限公司、西安裕华建设工程（集团）有限公司停止侵权，于本判决生效之日起三个月内将占用原告西安交通大学10637.06平方米土地（案涉土地南侧临城市道路地下停车场出入通道除外）恢复原状并向原告西安交通大学交还（后附《土地范围示意图》、《涉案范围放大图》）；三、撤销西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初544号民事判决第三项。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，西安交通大学已预交，由陕西裕华房地产开发有限公司、西安裕华建设工程（集团）有限公司负担10000元，西安交通大学负担8300元；二审案件受理费13800元，陕西裕华房地产开发有限公司、西安裕华建设工程（集团）有限公司已预交，由陕西裕华房地产开发有限公司、西安裕华建设工程（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  刘      琪审  判  员  师      婷审  判  员    秦  燕  燕 二Ｏ一九年十一月四日 书 记 员   段      蓓1