浙江省绍兴市越城区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0602行初343号 原告许伟涛，男，1968年1月10日出生，汉族，住诸暨市。 委托代理人（特别授权代理）杨光明，浙江正众律师事务所律师。 委托代理人（特别授权代理）许伊娜，浙江晓德律师事务所律师。 被告诸暨市应店街镇人民政府，住所地诸暨市应店街镇公园路1号。 法定代表人寿培松，系镇长。 出庭行政负责人胡著邦，副镇长。 委托代理人（一般授权代理）杨汤英，浙江信顺律师事务所律师。 第三人浙江亿企旺供应链管理有限公司，住所地诸暨市牌头镇丰足路7号海润丰三楼。 法定代表人许伟涛。 委托代理人（特别授权代理）郦章明，男，1947年11月7日出生，汉族，住诸暨市。 原告许伟涛与被告诸暨市应店街镇人民政府行政处理决定一案，原告于2018年9月5日向诸暨市人民法院提起行政诉讼，因原告申请异地管辖，经绍兴市中级人民法院指定本院管辖，本院于同年10月8日日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因浙江亿企旺供应链管理有限公司(简称“亿企旺公司”)与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加本案的诉讼。本院依法组成合议庭，于2018年12月4日、24日公开开庭审理了本案。原告许伟涛的委托代理人杨光明、许伊娜，被告诸暨市应店街镇人民政府的行政负责人胡著邦及委托代理人杨汤英，第三人亿企旺公司的委托代理人郦章明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉争的行政行为：2018年3月29日，被告作出应政（2018）25号行政处理决定，认为原告与被告于2016年11月18日签订的《应店街镇电商园区云仓建设合作协议》，因原告方未达到上述协议约定的日均发单量及纳税额，无法享受市财政补助资金，且原告方实际已停止生产经营，合同目的无法实现。决定：一、解除双方于2016年11月18日签订的《应店街镇电商园区云仓建设合作协议》；二、责令原告返还镇政府垫付的财政补助金人民币3541410元。 原告许伟涛诉称，被告为推动应店街镇电商园区云仓的培育建设，经原告与被告平等协商，被告承诺在房租予以补助的基础上，双方于2016年11月18日签订了《应店街镇电商园区云仓建设合作协议》。协议约定：“甲方(被告)牵头电商园区选址及其房屋租赁协调，同时承诺给予乙方(原告)按照云仓实际使用面积给予补助，第一年补助95元/平方米”、“乙方负责电商园区的招商、运营和建设，园区建成后要保证日均发单量不低于2单/平方米，按甲乙双方协商租赁房屋面积4万平方米左右，乙方日均发单量应达到8万单左右”、“乙方应配合甲方按照市政府招商引资‘大好高’项目的申报要求，做好项目公司注册及其实收资本金出资和项目建设验收工作”等内容。被告以原告实际运营过程中未能达到上述协议约定并已实际停止生产经营为由，于2018年3月29日作出应政(2018]25号《行政处理决定书》，决定：1、解除上述合作协议；2、责令原告返还被告垫付的财政补贴3541410元。后原告按上述《行政处理决定》所规定期限内向诸暨市人民政府提出了行政复议申请，诸暨市人民政府于2018年8月22日作出的诸政复(2018)41号《行政复议决定书》，以《合作协议》为行政协议不属于行政复议范围为由驳回了原告的复议申请。原告认为：一、案涉协议系平等主体之间的普通经济合同，不属于行政协议。首先，《合作协议》序文中明确陈述“经甲乙双方平等协商”，显然该协议为平等民事主体之间所签订。案涉3541410元是被告根据《合作协议》的约定直接承诺给予原告的补助，并无任何附带条件，故即使原告未能满足合同约定的发单量，被告也无权要求原告全额返还该款项，且合同中对于如原告未能到达合同约定的发单量的相应违约责任也未进行明确约定。而被告所称该款项是替市财政垫付的。原告认为这仅涉及被告的资金来源问题，与被告已支付的款项并无直接关系。同时也可看出对云仓建设进行补贴的职能机构实际为诸暨市政府或市财政，而非被告。即对于云仓补贴的政策制定、资格认定、补贴发放等均非被告的职责范围，故案涉合同的签订内容并不属于被告的行政职责，显然将被告所承诺支付的款项并不等同于市政府的财政补贴。被告的上述付款行为是其无条件为支持云仓项目建设而支付的，应当认定为平等主体之间单纯的民事权利义务关系，而并不是行政法上权利义务关系。二、被告要求原告返还全部款项缺乏事实及法律依据。1、案涉协议系平等主体之间的一般经济合同，而现被告以合同目的无法实现为由解除合同，但首先双方合同中并无对违约责任或解除条件进行约定。其次根据《合同法》第九十四条第一款之规定:“因不可抗力致使不能实现合同目的”，如系因不可抗力致使合同解除的，则被告也应就原告履行合同期间所产生的费用予以赔偿，但在《行政处理决定书》中并未体现。2、在被告作出的行政处理决定书的整体行文中，被告未提及做出该行政处理决定所依据的法律规定。“责令返还”“限期支付”的行文表述，具有很大的行政强制性，行政机关必须依法才能作出。很显然被告在作出上述决定时，是于法无据的。3、合同约定“电商园区云仓通过市政府验收后，因甲方已先期为乙方垫付了市财政补助资金，乙方同意市财政奖励资金直按支付给甲方”。即在项目未开始建设时，案涉项目能否获得市财政奖励资金，获得多少等都未确定时，被告即承诺了按95元/平方米予以补助。故给予以上补助是被告的合同义务，与市财政奖励资金并不挂钩。且既为“补助”，原告认为就不存在返还的情况。4、既然是合作协议，即使达不到预期效果，亦应体现风险共担的原则。而不应当让合同一方单方面全额承担经济损失。三、原告并非上述协议的实际权利义务人。上述合作协议虽是原告个人与被告签订的，但根据协议的约定“乙方应配合甲方按照市政府招商引资‘大好高’项目的申报要求，做好项目公司注册及其实收资本金出资和项目建设验收工作”。协议签订后，原告即根据协议约定的内容于2017年1月3日牵头成立了项目公司即亿企旺公司。事实上所有运作上述云仓的也的确是亿企旺公司。对此，被告也是完全知情的。在《行政处理决定书》中也陈述到，协议签订后，根据协议约定于2017年01月03日在应店街镇留下庄工业园区注册成立了电商园区的运营管理平台亿企旺公司，且担任该公司法人代表和股东亦已体现。且被告所要求返还的3541410元所谓财政补贴也由被告直接汇入亿企旺公司账户，并由该公司全程实际占有、使用该笔资金。上述云仓的一切对外经营管理也都是由亿企旺公司负责完成的，所以真正在履行上述合作协议的并非原告个人，而是亿企旺公司，原告只不过是亿企旺公司的发起人而已。被告辩称根据原告指定将款项汇入亿企旺公司账户是没有证据的。原告个人实际只占有亿企旺公司32.7%的股份，其他股份由陈傅忠、毛狄虎、屠国青三人分别持有。综上，根据权利义务相一致的原则，原告认为亿企旺公司才是上述合作协议的实际权利义务人。即使需要承担返还款项责任，也是由亿企旺公司承担，而不应由原告个人承担上述的全部责任。四、应店街电商园区建设和运营未达到预期并非完全是原告或亿企旺公司的责任。应店街电商园区建设系认真贯彻党的十八届五中全会、省委十三届八次全会精神，及诸暨市人民政府关于全面推进创新驱动、加快经济转型升级的全面落实、打造转型升级示范区的要求下建设的。本案中的云仓培养建设是政府对于新的经济发展模式的探索，本身就存在一定的风险。虽原告及亿企旺公司在项目建成后努力工作，但由于受到整体经济环境的影响，实际效果难以达到预期。为提高效率，2017年11月3日在被告同意并见证下，亿企旺公司及关联企业与上海雅澳物流有限公司、上海雅澳供应链管理有限公司（简称上海雅澳公司）签订《补充合作协议》约定“乙方将于2017年11月1日接管应店街仓库”等内容，即之后项目实际由上海雅澳公司全权负责运营。且目前仍在正常生产经营之中。故被告认为“已实际停止生产经营”的主张与事实不符。综上，请求法院撤销被告所作出的应政[2018]25号《行政处理决定书》。 原告许伟涛向法院提交并在庭审中出示的证据有： 1、第三人工商登记信息及公司章程各1份，证明其由4个股东构成，合作协议签订后注册设立该公司； 2、补充合作协议1份，证明第三人与原告一直致力于电商园区的建设，于2017年11月，招商引资将上海雅奥公司成为合作主体； 3、第三人2017年12月1日止清算应付账单1组（共6页），证明3541410元为第三人运营花销的费用，而不是原告花销的。 被告诸暨市应店街镇人民政府辩称：一、答辩人作出应政(2018)25号《行政处理决定书》事实清楚，证据确凿，合法合理。答辩人为加快培育电子商务产业，决定在留下庄工业园区建设电商云仓储，引进专业电商经营团队，打造电商柔性供应链，遂于2016年11月18日与原告许伟涛之间签订了一份《应店街镇电商园区云仓建设合作协议》，约定:由许伟涛负责电商园区的招商、运营和建设，园区建成后要保证日均发单量达到8万单左右、2017年在应店街镇纳税额不低于200万元等。第一年市财政补助资金由镇政府先行垫付，第一年补助标准为95元/平方米。因前述垫付行为，许伟涛同意电商园区云仓通过市政府验收后，市财政奖励资金直接支付给镇政府。2017年1月31日，镇政府依约向许伟涛先行垫付了3541410元财政补助金，该补助金依照许伟涛要求汇入由其组建并担任法定代表人的电商园区运营管理企业亿企旺公司。但截至2017年12月31日，园区并未达到上述《建设合作协议》约定的日均发单量的发单量及纳税额，无法享受市财政补助资金。且园区实际已停止生产经营，导致合同目的无法实现。在此情况下，答辩人作出了应政(2018)25号《行政处理决定书》，解除前述《建设合作协议》，责令原告返还垫付的财政补助金3541410元，符合《合同法》第九十四条、第九十七条的规定。二、答辩人作出应政[2018]25号《行政处理决定》程序合法。2018年2月1日，答辩人以《律师函》的形式要求原告返还由镇政府先行垫付的财政补助资金。原告未作回应。2018年3月21日，答辩人作出了《行政处理决定事先告知书》并送达给原告，将拟作出的处理决定内容向原告进行告知，并给予其相应的陈述、申辩的权利。原告未进行陈述、申辩。2018年3月29日，答辩人作出了应政[20181]25号《行政处理决定》，并送达给原告。在整个过程中，答辩人已充分保障了原告陈述、申辩权利，程序合法。三、原告的主张缺乏事实及法律依据。1.原告主张涉案《建设合作协议》并非行政协议，与事实不符。答辩人作为基层政府，为实现行政管理目的与原告签订了该份《建设合作协议》，其内容具有公益性，而并非平等民事主体之间签订的普通经济合同。2.《建设合作协议》第2条中明确约定，案涉财政补助资金系答辩人前期垫付。合同履行过程中，原告未达到约定的发单量、纳税额等，导致电商园区云仓项目未通过市政府验收，因而无法获取市政府财政补助资金。原告主张该笔补助款项系无条件支付，并要求风险共担，与约定不符。3.涉案《建设合作协议》系原告个人与答辩人签订的。根据合同相对性原则及协议约定内容来看，许伟涛即为上述《建设合作协议》的权利义务人。3541410元财政补助金系依据上述《建设合作协议》约定支付给许伟涛，并根据他提供的账户信息支付到亿企旺公司账户。亿企旺公司系许伟涛根据上述《建设合作协议》要求注册成立的项目公司，并由许伟涛担任法定代表人及股东。原告主张其并非上述《建设合作协议》的实际权利义务人，与事实不符。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告在举证期限内向本院提交并在庭审中出示的证据有： 1、《应店街镇电商园区云仓建设合作协议》1份，证明双方就应店街镇电商园区云仓建设进行约定的事实； 2、银行扣款通知书1份，证明被告按照协议约定向原告先行垫付财政补助资金3541410元的事实； 3、律师函、邮件面单及跟踪单1份，证明被告就涉案协议履行相关事宜向原告发送律师函的事实； 4、税纳申报（报告）表5份，证明原告于2017年在电商园区云仓运营、建设过程中的实际纳税情况并未达到涉案协议约定的金额； 5、照片3份，证明涉案项目实际已停止生产经营的事实； 6、行政处理决定事先告知书及送达照片、行政处理决定书及送达照片各1份，证明被告实施的被诉行政行为程序合法。 被告同时确认其适用的规章依据为： 《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条，《浙江省行政程序办法》第五十二条，中共诸暨市市委、诸暨市人民政府《关于全面推进创新驱动、加快经济转型升级的若干政策意见（三十条）》[市委（2016）13号]第四条第13点。 第三人亿企旺公司陈述，一、案涉协议系平等主体间的合作协议，不属于行政协议，因为合作协议是民事法律关系，并非管理与被管理之间的行政关系。二、正因为合作协议不属于行政协议。所以镇政府是否有权力处理合同相对人是争议的焦点，在没有法律依据的前提下，被告作出行政处理决定是违法的。三、原告诉状陈述:原告并非案涉协议的实际权利义务人，履行该协议事实上是第三人。原告仅仅是第三人筹备组建过程中的召集人。第三人同意并承认是该协议实际的相对人，也愿意按协议的约定，享有自己的权利和依法承担应承担的民事责任。但同本行政诉讼案无关。在本案中第三人出庭，只能是证人型的第三人，证明原告许伟涛个人并非是案涉合作协议的实际权利义务人的事实。至于许伟涛个人签名问题，这与当时镇政府要求在2016年12月31日前园区基本出形象，并通过市电商办的考核验收。为了赶时间、出政绩相关。这才出现合作协议主体由许伟涛个人代签的现象，这是双方都明知的客观事实。这与当时诸暨市赢和公司与上海雅澳公司签订的服务协议，性质是一样的。均是受委托而代签合同，真正的主体是当时要求尽快注册登记的第三人。 第三人在庭审中出示的证据有： 1、账户明细查询表1份，证明被告支付第三人电商奖励资金，是由第三人收入的； 2、第三人2017年12月1日止清算应付账单及账户明细信息表各1份、第三人用资审批单4份，证明第三人在2017年1月23日、2017年2月4日共支付房租及房屋税款2699610.84元，第三人公司在2017年实际控制人为董事长莫路锋，并非原告的事实。 经庭审质证，本院对当事人提供的证据作如下认定： 原告证据1，被告对第三人工商登记信息无异议。对章程三性有异议，该章程后面无签名。第三人无异议。本院认为被告质证意见成立，对第三人工商登记信息予以确认，对公司章程不予采信； 原告证据2，被告对真实性、合法性无异议，但认为不能达到原告的举证目的，该证据第3条明确载明仓库由上海雅奥公司接管，原告及相关股东不再参与仓库经营，恰恰证明其与原告签订的案涉行政协议已经无法履行，已不再由第三人运营，移交给第三方。第三人质证认为该协议是在被告见证下签订，被告实际已变更了案涉协议内容。本院对该证据的真实性予以确认； 原告证据3，被告对该证据的真实性、合法性及关联性均有异议，认为应付账单系原告单方制作。第三人无异议。 被告证据1，原告对真实性无异议，但认为该协议属民事合同。根据协议约定，3541410元是被告方补助原告的；第三人公司的成立是根据双方合同约定成立的。第三人对真实性无异议。3541410元是被告方补助第三人公司成立的，直接支付房屋的租金。按95元每平方米的补助，就不是3541410元。协议性质是民事合同而非行政协议。本院对真实性予以确认； 被告证据2，原告与第三人对真实性无异议，均认为该款支付对象是第三人，是奖励补助金。本院对真实性予以确认，可以证明2017年1月23日，被告将人民币3541410元转帐给第三人，用途为电商区奖励的事实； 被告证据3，原告与第三人对真实性无异议。但认为不具备解除合同的条件。本院对真实性予以确认，可以证明被告于2018年2月1日向原告发律师函，通知原告因双方所签协议约定的合同目的无法实现及原因，将解除合同，并要求原告返还上述垫付的财政补助金人民币3541410元，该函已送达原告的事实； 被告证据4，原告与第三人对真实性均无异议。但被告认为纳税人是第三人而不是原告。当时第三人在运作并履行该协议。第三人认为该协议中对于纳税金额的约定是没有可行性的。本院对真实性予以认可，可以证明第三人纳税未达协议约定金额的事实； 被告证据5，原告与第三人均认为真实性无法确认，且照片也看不出是否是案涉园区所在地及是否在经营。本院认为该证据均未注明制作人、时间等，不符合证据的形式要件，不予采信； 被告证据6，原告及第三人对真实性均无异议，但认为2018年3月21日被告作出事先告知书，29日就做出行政处理决定，留给原告陈述申辩的时间是7天，时间间隔太短。本院对真实性予以确认。 第三人证据1，原告及被告均无异议，本院予以确认； 第三人证据2，被告质证认为该组证据的真实性无法核实。原告无异议。 本院对原告证据3、第三人证据2，认为原告与第三人陈述一致，真实性予以认可，可以证明原告及第三人待证事实。 经审理查明，为做好应店街镇电商园区云仓的培育建设，经原告与被告平等协商，双方于2016年11月18日签订了《应店街镇电商园区云仓建设合作协议》。协议约定：“1、甲方(被告)牵头电商园区选址及其房屋租赁协调，同时承诺给予乙方(原告)按照云仓实际使用面积给予补助，第一年补助95元/平方米，第二年、第三年根据市财政奖励兑现情况给予全额补助，底线不低于企业年度实际支付租金。第四年、第五年甲方协助乙方争取享受市政府有关政策。2、乙方负责电商园区的招商、运营和建设，园区建成后要保证日均发单量不低于2单/平方米，按甲乙双方协商租赁房屋面积4万平方米左右，乙方日均发单量应达到8万单左右。电商园区正式投运后，乙方承诺在应店街镇的前三年纳税额分别不低于：2017年200万元……。乙方应配合甲方按照市政府招商引资‘大好高’项目的申报要求，做好项目公司注册及其实收资本金出资和项目建设验收工作。电商园区云仓通过市政府验收后，因甲方已先期为乙方垫付了市财政补助资金，乙方同意市财政奖励资金直接支付给甲方。3、……。”协议签订后，原告依协议约定于2017年1月3日在应店街镇留下庄工业园区注册成立电商园区的运营管理平台即第三人亿企旺公司，由原告担任该公司法定代表人，并与毛狄虎、屠国青、陈傅忠共同入股。2017年1月23日，被告将人民币3541410元转帐给第三人，用途为电商区奖励。1年后，被告以原告方并未达到案涉协议约定的日均发单量及纳税额，无法享受市财政补助资金，且原告方实际已停止生产经营，合同目的无法实现为由，分别于2018年2月1日、2018年3月21日、3月29日分别向原告发送律师函、行政处理决定事先告知书及应政[20181]25号《行政处理决定书》。被告作出决定：一、解除双方于2016年11月18日签订的《应店街镇电商园区云仓建设合作协议》；二、责令原告返还被告垫付的财政补助金人民币3541410元。原告不服，向诸暨市人民政府提出行政复议，因行政协议不属于行政复议范围，诸暨市人民政府作出诸政复[2018]41号行政复议决定：驳回申请人的行政复议申请。故原告向法院提起行政诉讼。 本院认为，本案争议焦点如下： 一、案涉的合作协议属于行政协议还是民事合同；案涉的由被告支付给原告的3541410元是由被告垫付的财政补助金还是属于被告承诺给原告的补助；被告作出解除双方签订的案涉协议的被诉行政处理决定是否有事实和法律依据、程序是否合法。 民事合同是指平等主体之间签订的设立、变更、终止民事权利义务的协议。行政协议是指行政主体为了行使行政职能实现行政管理目的，而与行政相对人就有关事项经协商一致所达成的协议。根据通说，民事合同与行政协议的区别有：第一，订立行政协议的一方必然是行政主体。第二，订立行政行协议的主要目的是实现行政管理职能，具有公益性，其产生、变更、消灭的是行政法律关系；订立民事合同是为了实现个人或组织的利益，其产生、变更、消灭的是民事法律关系。第三，行政协议双方当事人的法律地位并不是完全平等的。行政主体享有行政优益权。在行政协议的缔结中，行政主体处于优先要约的地位。在履行过程中，行政主体有监督权或指挥权。根据国家行政管理的需要，行政主体具有单方面解除协议的权力，而相对人如果不按照合同履约，行政主体有单方面的制裁权。本院认为本案中，被告作为行政主体，为全面落实中共诸暨市委、诸暨市人民政府推进创新驱动、加快经济转型升级需要，为做好应店街镇电商园区云仓的培育建设，与原告签订了案涉的《应店街镇电商园区云仓建设合作协议》，订立行政协议的主要目的是实现行政管理职能，具有公益性。且从该协议约定，第1条规定的甲方(被告)义务、第2条规定的乙方(原告)义务的内容及中共诸暨市市委、诸暨市人民政府《关于全面推进创新驱动、加快经济转型升级的若干政策意见（三十条）》[市委（2016）13号]第四条第13点规定看，被告支付给原告补助款3541410元，是基于财政补助的先行垫付行为，且该款并非为了实现被告自身的利益而支付的款项。对于被告的先行垫付行为是否合法，是另一法律行为，本案中本院不作评判。故案涉协议属于行政协议。既然是行政协议，被告享有行政优益权。在协议履行过程中，被告有监督权或指挥权。根据行政管理的需要，其认为原告方并未达到案涉协议约定的日均发单量及纳税额，且原告方实际已停止生产经营，合同目的无法实现的情况下，完全具有单方面解除协议的权力。法院审理行政协议类案件可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。被告根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项之规定作出的被诉行政处理决定其实质是被告作出的单方解除协议的行为。而根据该法第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”故被告通过发送律师函、行政处理决定事先告知书、被诉的行政处理决定书的形式通知原告，符合法律的规定。但对于原告方是否未达到案涉协议约定的日均发单量及纳税额，合同目的是否无法实现，被告除向法庭提交第三人的纳税申报外，未提供其它有效证据证明被告作出单方解除行为的事实依据，属行政行为主要证据不足。 二、原告是否是案涉合作协议的权利义务人；被诉的行政处理决定作出责令原告返还由被告垫付的财政补助金3541410元是否有事实和法律依据。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补求措施，并有权要求赔偿损失。”本案经庭审查明，原告根据协议约定牵头成立了项目公司即第三人，被告所要求返还的3541410元财政补助金也是由被告直接汇入第三人账户，原告虽系该公司的法定代表人，但原告个人实际只占有第三人部分股份，其他股份由陈傅忠、毛狄虎、屠国青三人分别持有；电商园区云仓的运营和建设由第三人履行合同义务。故被告未根据其履行合同的这一情况及双方所签协议权利义务并非一一对应的合同性质，作出责令原告个人返还上述所有款项，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（六）项之规定，判决如下： 撤销被告诸暨市应店街镇人民政府于2018年3月29日作出的应政（2018）25号行政处理决定。 本案案件受理费50元，由被告诸暨市应店街镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  沈 岚 人民陪审员  潘芳芳 人民陪审员  王天德 二〇一九年二月二十八日 书 记 员  周晓庆 附录： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。