青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终1814号上诉人（原审被告、反诉原告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码：91450200198614605J。法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：王娇娇。委托诉讼代理人：马义勋。被上诉人（原审原告、反诉被告）：青海祁连山水泥有限公司，统一社会信用代码：9163012266190383X7（1-1）。法定代表人：张世英。委托诉讼代理人：冯正中，湖南旷真律师事务所律师。上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建公司）与被上诉人青海祁连山水泥有限公司（以下简称青海祁连山公司）买卖合同纠纷一案，广西五建公司不服西宁市城中区人民法院作出（2019）青0103民初1425号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，广西五建公司的委托诉讼代理人王娇娇、马义勋，青海祁连山公司的委托诉讼代理人冯正中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广西五建公司上诉称:1、请求依法撤销原判;2、请求依法改判;3、本案诉讼费用及保全费由被上诉人承担。理由如下:1、一审法院作出上述判决的依据有误。一审法院作出上述判决的依据为被上诉人提交的签订时间为2016年8月10日的《预拌混凝土销售合同》和上诉人、被上诉人签字盖章确认的对账单、中国建设银行的单位客户专用回单、付款明细计算表。而该《预拌混凝土销售合同》和对账单不能作为定案依据。理由如下:首先，该《预拌混凝土销售合同》不具有真实性，《预拌混凝土销售合同》中加盖的印章名称与该合同需方名称不一致，且合同第三款处注明“由于国家2016年9月21日出台的一系列治超新政……”,而该合同签订时间为2016年8月10日,时间矛盾。其次，上诉人与被上诉人实际履行的是上诉人提交的《商品混凝土供货合同》,该合同加盖有双方公司公章,且合同供方、需方名称与加盖公司公章名称完全一致,系双方的真实意思表示,上诉人提交的结算单也可证明上诉人和被上诉人实际履行的是该合同。一审法院认为《商品混凝土供货合同》无签字和签订时间,故认定不能证实本案买卖合同中的权利义务，但根据《合同法》规定,订立书面合同的,自双方签字或盖章时合同成立;依法成立的合同,自成立时生效。无签字和签订时间并不影响合同的成立和生效,《商品混凝土供货合同》既已生效就当然可以证明上诉人与被上诉人之间的权利义务。最后,被上诉人提交的对账单仅能证明上诉人与被上诉人之间存在供货关系，上诉人按照合同的约定对混凝土的数量及品种进行了确认，而未对未付款和价款进行确认,且手写的3551914元处无上诉人盖章或指定的结算人员签字,不具有真实性，不能作为裁判依据。2、一审法院对欠付款事实认定有误。首先,被上诉人在上诉人处无应付款条件。按照《商品混凝土供货合同》约定“在完善相关结算付款手续后,供方根据当期确认付款金额先开具合法有效的等额商品混凝土销售3%的增值税专用发票给需方,否则需方有权拒付任何货款,且不属于需方违约”,按照被上诉人主张事实,上诉人与被上诉人进行了结算，则被上诉人至今尚有相应发票未提供给上诉人,按照合同约定,被上诉人未提供相应数额发票前,上诉人有权拒付货款且不属违约双方。目前已经办理结算(2016年8月至2017年7月）3261698元,被告已经实际支付货款310万元，其中银行转账方式支付210万元,商业汇票支付100万元。其次，案涉项目2006年8月27日开工,而被上诉人一审中提交的证据却证明其主张的3551914元包含2016年8月27日之前的欠付款项，被上诉人在庭审中也已自认有140000元属于案外项目的欠付款，故即使一审法院以被上诉人提供的《预拌混凝土销售合同》及结算单作为判决依据,那也应当扣除该部分欠付款。综上,一审法院对《预拌混凝土销售合同》、结算单和《商品混凝土供货合同》认定严重错误，以其作为定案依据必然导致一审判决第一项判决存在错误，依法应予以改判。3、一审判决中对违约金的判定存在错误。一审法院认定，上诉人逾期未付清欠款的行为已构成违约,应按3551915*30%=10655574.5元计算支付违约金,该违约金的判决严重错误。上诉人不存在违约情形,不应承担违约责任。按照《商品混凝土供货合同》约定“在完善相关结算付款手续后,供方根据当期确认付款金额先开具合法有效的等额商品混凝土销售3%的增值税专用发票给需方,否则需方有权拒付任何货款,且不属于需方违约”。被上诉人未按照该合同的约定向上诉人开具足额的增值税专用发票,上诉人有权拒付货款且不属违约双方。即使一审法院认定上诉人存在违约情形，上诉人应向被上诉人支付违约金,一审法院对违约金的判决也存在错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二）第二十九条、《合同法》第一百一十四条之规定,人民法院对违约金的判决应以实际损失为基础。具体到本案,在被上诉人没有证据证明其实际损失的情况下,被上诉人的实际损失系上诉人延迟支付货款遭受的资金占用利息损失，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失,一审法院以被上诉人主张的3551915元欠款作为被上诉人遭受的实际损失无事实依据及法律依据。故此,一审法院对违约金的判决,未以案件事实为基础作出,违反法律规定，有悖立法精神,存在错误,理应予以改判。4、一审程序违法。根据《中国人民共合适民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。一审期间,上诉人曾向一审法院申请对被上诉人提供的混凝土质量进行鉴定，以明确案涉工程屋面施工完成后,混凝土表面严重开裂、起砂问题与被上诉人提供的混凝土质量是否存在因果关系，该鉴定结果对上诉人反诉所主张的事实具有重大影响，但一审法院未按照法律的规定组织鉴定,对上诉人的申请置若罔闻,严重违法一审审判程序。综上，请求二审法院依法公正判决。青海祁连山公司向一审法院起诉请求：青海祁连山水泥有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付截至2019年4月9日的混凝土货款本金共计3551915元；2、判令被告向原告支付2015年10月30日至2019年4月9日的逾期付款损失1110725.105元，并支付2019年4月10日至开庭日2019年6月24日止的后续损失134973元（按照中国人民银行同期同类人民币货款基准利率4倍计算）;3、判令被告承担本案全部诉讼费、保全费5000元、诉讼财产保险费用4663元。广西五建公司向向一审法院提出反诉请求：判令青海祁连山公司承担延期供货造成的损失5758378.71元及全部诉讼费用。一审法院查明，2016年8月10日，广西五建公司青海分公司与青海祁连山公司签订《QLS.HZST-XS/(2016)010预拌混凝土销售合同》，约定向全国藏文图书批销中心及青海省新华发展集团仓储配送中心建设项目提供混凝土，供货起止日期2016年8月10日至2017年12月25日，合同价款：C15等级265元/立方米，C20等级275元/立方米，C25等级285元/立方米，C30等级295元/立方米，C35等级315元/立方米，C40等级335元/立方米。计量方式：双方以发货单签字确认方量，需方派专人（需方指定的有权收货人）在现场对供方发货单进行签字确认。结算方式：每月25日核对当月使用方量，对双方确认的小票进行结算，次月5日前完成结算。对账单上加盖项目章、资料章、合同章与财务公章效力一致。结算书或对账单送达审核超过5日视为认可。付款期限：每月30日前支付上月商砼款的80%直至工程结束。责任：一、不及时结算、足额付款，供方有权停止供应，“并由需方向供方支付每拖延一天按银行同期利率的违约金（并由需方向供方支付延迟支付期间应付价款的每日万分之五的违约金）”。二、供方保证混凝土施工的及时性及连续性，因供方原因或违约造成的损失由供方承担。三、供方保证送到施工现场的混凝土质量合格，属供方产品质量造成损失的，由供方自行承担。如因供方施工不到位或在施工、养护和混凝土等级用错部位等原因造成构件强度不合格的，供方不承担任何责任。四、如有违约则由违约方支付对方合同总货款的10%的违约金。2017年7月26日，广西五建公司与青海祁连山公司签订《补充协议》，对原合同单价进行变更为：C15等级330元/立方米，C20等级340元/立方米，C25等级350元/立方米，C30等级360元/立方米，C35等级380元/立方米，C40等级400元/立方米。2017年8月18日青海祁连山公司出具《调价函》，说明价格上涨原因并明确C25等级单价上调为460元/立方米，施工方量50立方米，广西五建公司在该《调价函》上加盖项目经理部公章，“冯义勋”签名并注明“同意临时调价”。2016年12月23日、2017年3月14日、2017年9月14日、2017年9月25日、2017年12月15日、2018年2月23日广西五建公司支付货款共计210000元。双方对2016年7月至2018年5月连续发生的混凝土购销进行对账单，至2018年6月4日双方最后一次对账，至2018年5月25日期末余额为3551915元。2019年5月18日广西五建公司对“仓储配送中心屋面防水保护层混凝土（C20细石混凝土）施工完成后，混凝土表面出现严重的开裂、起砂现象，不满足建设工程施工质量验收要求”的问题提出《屋面面层混凝土维修施工方案》，2019年5月26日，青海省新华发行（集团）有限公司向广西五建公司发出通知，同意屋面整改施工方案。后广西五建公司与甘肃宇邦建筑防水材料有限公司签订《防水工程施工分包合同》，对“仓储配送中心屋面防水保护层混凝土整改施工所有增设3mm厚SBS(砂面聚脂胎)防水卷材”施工进行分包。青海祁连山公司提供了阳光财产保险股份有限公司青海省分公司出具的《诉讼财产保全责任保险担保书》、《保单保函》为本案提供担保，并支付保险费用4663元。一审法院认为，一、关于《预拌混凝土销售合同》的效力。虽然该合同落款处广西五建公司青海分公司加盖公章，但合同中载明的需方主体为广西五建公司，2017年7月26日广西五建公司与青海祁连山公司签订《补充协议》对《QLS.HZST-XS/(2016)010预拌混凝土销售合同》内容予以确认，且广西五建公司与青海祁连山公司在2016年7月至2018年5月签署了十五份对账单，对双方的付款和欠款情况进行了确认。故《QLS.HZST-XS/(2016)010预拌混凝土销售合同》与《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。二、关于欠款数额及违约金。双方2016年7月至2018年5月连续发生的混凝土购销进行对账并签署十五份对账单，至2018年6月4日双方最后一次对账确认至2018年5月25日被告共计欠款3551915元。对欠款的数额，应予确认。广西五建公司应当按照合同约定履行付款义务。故青海祁连山公司主张支付至2019年4月9日的混凝土货款3551915元，予以支持。因双方在合同约定的付款方式为每月30日前支付上月商砼款的80%，并同时约定了两种逾期付款的违约金计算方式，属于违约金约定不明的情形，且青海祁连山公司并未提交实际损失的证据。青海祁连山公司主张按照日万分之五（即年利率18%）计算2015年10月30日至2019年4月9日的逾期付款损失1110725.105元，并支付按照中国人民银行同期同类人民币货款基准利率4倍计算2019年4月10日至开庭日2019年6月24日止的后续损失134973元，实际系违约金，但已超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。违约金综合应调整为1065574.5元（3551915元×30%）为宜。三、关于青海祁连山公司供货是否中断、存在质量问题。广西五建公司所举证据不足以证明青海祁连山公司于2017年7月1日至2017年9月1日之间中断供货，导致广西五建公司产生直接损失。理由：双方2017年7月至2017年9月连续发生的混凝土购销进行对账，无青海祁连山公司中断供货的情况，广西五建公司所举证据亦不足以证明青海祁连山公司供应的混凝土存在质量问题，导致其产生维修损失。理由如下：1、仓储配送中心屋面防水保护层混凝土开裂、起砂仅系C20细石混凝土施工完成后产生的问题；2、仓储配送中心屋面防水保护层混凝土开裂、起砂不是与混凝土质量不合格具有直接因果关系的唯一结论，双方在合同中明确约定，混凝土试块制作及留置，“在混凝土浇筑全过程中，需方派专人负责现场双方的配合工作，并做好供方质量与计量的检测和签字等工作。如因施工、养护和混凝土等级用错部位等原因造成的构建强度不合格的，由需方承担责任”。供方依约供应混凝土“经由国家权威部门检验确认是混凝土质量问题的，则供方依法承担相应的法律责任”，可见双方在签订合同时对于存在其他因素影响构件混凝土是知晓并且是有预见的。是否满足建筑工程验收标准，不仅要求供方就混凝土原材料的采购、配置、运输和输送符合规定，还取决于需方按照规范要求对混凝土进行施工、养护。故对于广西五建公司抗辩不应支付货款并主张青海祁连山公司承担延期供货造成的损失5758378.71元的反诉请求不予支持。四、青海祁连山公司支付的保险费用4663元。合同中未明确约定，故对青海祁连山公司此项请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、广西五建公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付青海祁连山公司截至2019年4月9日的混凝土款3551915元。二、广西五建公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付青海祁连山公司违约金1065574.5元。三、驳回青海祁连山公司的其他诉讼请求。四、驳回广西五建公司的反诉请求。案件受理费37901元，减半收取计18950.5元，本诉保全费5000元，由广西五建公司负担，反诉案件受理费26054元，减半收取计13027元，反诉保全费5000元，由广西五建公司负担。本院经询问和核实，各方当事人对一审法院查明的基本事实予以认可，本院予以确认。本院认为，关于本案涉及的《商品混凝土供货合同》（以下简称供货合同）、2016年8月10日的《预拌混凝土销售合同》（以下简称销售合同）、2017年7月26日的《补充协议》的认定问题，供货合同虽然在首页有供方和需方盖章，但在尾页没有加盖双方印章，且合同没有签订的日期；从《补充协议》的约定看，在该协议中有“为完善需、供双方于2016年8月10日就城南藏文图书馆项目，所签订的《销售合同》，修改条款、增加条款达成补偿协议”的明确表述；调价函、对账单中的价格、金额与《销售合同》、《补充协议》中的相关内容相互印证，但与《供货合同》中价格、金额不能印证；虽然《销售合同》中需方盖章为广西五建公司青海分公司，但广西五建公司认可其为项目的施工方，且广西五建公司亦在《补充协议》中盖章，故一审认定双方签订的《销售合同》和《补充协议》有效并实际履行及履行主体为广西五建公司正确，广西五建公司此节上诉主张不能成立，不予支持。关于已付款数额和未付款数额的问题，二审中，根据双方对已付款和未付款的陈述，广西五建公司虽提出扣减100000元和45300元的理由但无充分证据证实，不予支持。对于案外项目的139440元，青海祁连山公司同意予以扣除，故欠款3551915元中应核减139440元，欠款应按3412475元予以认定。广西五建公司逾期未按约定支付货款，应承担违约责任，一审对此处理符合本案查明事实，广西五建公司所持未违约及不应承担违约金的理由不能成立，不予支持。根据双方履行情况，应认定双方实际在履行《销售合同》和《补充协议》，故广西五建公司所持《供货合同》中有约定，青海祁连山公司未开具发票，广西五建公司迟延付款没有违约的理由依据不足，不予支持。广西五建公司在一审中，并未提交证据证实青海祁连山公司所供应混凝土存在质量问题并造成其损失，一审判决驳回其反诉请求后，广西五建公司并未对此反诉请求提出上诉，应视为其放弃反诉主张。双方在销售合同中约定需方向供方支付每拖延一天按银行同期利率的违约金（并由需方向供方支付迟延支付期间的每日万分之五的违约金），两种约定存在重复计算违约金的情形，故一审对违约金酌定按30%予以认定并无不当，但应按青海祁连山公司自认的3412475元欠款为基数计算违约金，违约金为1023742.50元。在双方合同和协议的履行以及结算过程中，广西五建公司均未对青海祁连山公司所供应混凝土是否存在质量问题提出过异议，亦无相关证据予以佐证，且双方在销售合同中有“供方只保证送到施工现场的混凝土质量，如因施工、养护等原因造成构件强度不合格的，由施工单位承担责任，供方不承担任何责任”、“在混凝土浇筑全过程中，需方派专人负责现场双方的配合工作，并做好供方质量与计量的检测和签字等工作。如因施工、养护和混凝土等级用错部位等原因造成的构件强度不合格的，由需方承担责任”的约定，从上述约定可以证明双方在签订合同时对于存在其他因素可能影响混凝土构件质量已有约定，广西五建公司并无直接证据证明青海祁连山公司所供应混凝土存在质量问题，故对其在二审中提出的鉴定申请不予支持。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，但应将青海祁连山公司自认的139440元从欠款中扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（二）项之规定，判决如下：一、维持西宁市城中区人民法院（2019）青0103民初1425号民事判决第三、四项；二、变更西宁市城中区人民法院（2019）青0103民初1425号民事判决第一、二项为“广西建工集团第五建筑工程有限责任公司于本判决送达之日起三十日内给付青海祁连山水泥有限公司截至2019年4月9日的混凝土款3412475元”、“广西建工集团第五建筑工程有限责任公司于本判决送达之日起三十日内给付青海祁连山水泥有限公司违约金1023742.50元”；一审案件受理费减半收取18950.50元，由青海祁连山水泥有限公司负担1895元，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担17055.50元；保全费5000元、反诉费26054元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。二审案件受理费37901元，由青海祁连山水泥有限公司负担3791元，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担34110元。本判决为终审判决。审判长 任 宁审判员 林建平审判员 李 娟 二○一九年十一月二十七日书记员 王晨曦附：本案依据的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。