河南省濮阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫09刑终243号原公诉机关河南省濮阳市华龙区人民检察院。上诉人（原审被告人）石芒，男，1985年9月15日出生，汉族，户籍所在地湖南省双峰县，初中文化，无业，捕前住湖南省长沙市天心区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月18日被湖南省双峰县公安局石牛派出所抓获，并于次日临时寄押于双峰县看守所，同年3月21日被濮阳市公安局建设分局刑事拘留，同年4月24日经濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。辩护人刘森平，北京华德莱律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖建华，男，1980年8月19日出生，汉族，户籍所在地湖南省双峰县，初中文化，无业，捕前住湖南省双峰县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月15日被湖南省双峰县公安局沙塘派出所抓获，同年2月18日被濮阳市公安局建设分局刑事拘留，同年3月26日经濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。指定辩护人张丹丹、孙晨，河南广念律师事务所律师。河南省濮阳市华龙区人民法院审理河南省濮阳市华龙区人民检察院指控原审被告人石芒、肖建华犯诈骗罪一案，于2019年8月27日作出（2019）豫0902刑初627号刑事判决、于2019年8月30日作出（2019）豫0902刑初627号刑事裁定。宣判后，原审被告人石芒、肖建华均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人石芒、肖建华，分别听取上诉人石芒、肖建华辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年10月份，被告人石芒、肖建华及刘延科（另案处理）在湖南省怀化城区，伙同他人制作“新源福彩”网站，预谋以发行福利彩票的名义，诱使被害人购买所谓的彩票，操控网站后台，骗取被害人钱财。石芒、肖建华、刘延科与易文君、姚丽（均另案处理）合伙以团队的名义招募业务员实施诈骗。由石芒任总经理，肖建华负责财务及操控后台，刘延科、易文君、姚丽任副经理，并各负责一个小组。组长分别为肖乐、黎文池、肖志长（均另案处理），组长各分管10余人左右的业务员。该犯罪团伙为每名业务员提供电脑、手机、微信号等诈骗工具，组长负责每个小组的日常管理和诈骗话术的培训。各业务员按照安排，通过微信添加好友的方式，冒用女性身份，编造虚假信息吸引被害人通过“新源福彩”网站购买“重庆时时彩”彩票实施诈骗。赃款的分成比例为业务员收取各自诈骗数额的30%，组长收取自己诈骗数额的30％及团队各业务员总诈骗数额的2%，其余归石芒、肖建华、刘延科、易文君、姚丽所有。自2017年10月至2018年5月，该犯罪团伙共诈骗全国各地被害人郭某1、于某1、张某1等人共计775.681542万元。黎文池作为组长，伙同本组组员骗取被害人吴某1等人现金共计124.6201万元。其中，黎文池本人诈骗30.6501万元，易雪梅（另案处理）诈骗30万元，刘晶晶（另案处理）诈骗29万元，易重磊（另案处理）诈骗10.97万元，肖谢斌（另案处理）诈骗9万元，向辉（另案处理）诈骗7.3万元，彭怡静（另案处理）诈骗4.6万元，张强（另案处理）诈骗2.3万元，肖阳（另案处理）诈骗0.8万元。肖志长作为组长，伙同本组组员骗取被害人朱某等人现金共计98.58万元。其中，肖志长本人诈骗49.83万元，唐生根（另案处理）诈骗18万元，肖志金（另案处理）诈骗13万元，肖振华（另案处理）诈骗8.5万元，邓惠洪（另案处理）诈骗5万元，刘晓芳（另案处理）诈骗2.4万元，丁某（已判刑）诈骗1.85万元。肖乐作为组长，伙同本组组员骗取被害人郭某2等人现金共计48.8万元。其中，肖乐本人诈骗39.8万元，易林杰（另案处理）诈骗9万元，其余业务员尚未到案。刘延科、易文君以刘延科本人、易文君本人、唐生根、易慧君、肖乐、肖成（另案处理）名义开办银行卡接收赃款，多次取款用于发放工资，其中，易文君账户取款383.147347万元，唐生根账户取款73万元，肖乐账户取款60万元。易慧君明知该团伙实施电信网络诈骗犯罪，仍然以自己名义开办银行卡，用于接收赃款，并于2018年5月18日协助从银行卡中取现80万元。唐生根于2018年5月29日被濮阳市公安局建设分局抓获后，主动带领公安人员在怀化市将黎文池、易重磊、易雪梅、刘晶晶抓获。濮阳市公安局建设分局冻结石芒、刘延科、易慧君、肖志长、姚丽等人中国邮政储蓄银行、中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行等23张银行卡资金共计39.959111万元。从向辉、易雪梅、刘延科、唐生根、肖志长处分别扣押湘Ｎ×××**大众1辆、湘Ｎ×××**车辆1辆、捷豹越野车1辆（蓝色）、湘Ｎ×××**一辆、捷豹轿车1辆（枣红色）。从各涉案人处扣押作案用手机25部。从刘延科所开车辆中扣押现金50万元，从刘延科、易文君、向辉等人处共扣押现金人民币0.7389万元、美元20元。濮阳市公安局建设分局于2018年8月30日退还被害人郭某111.7158万元。易慧君案发后退出违法所得0.8万元至濮阳市华龙区人民法院。原判认定上述事实的主要证据有：娄底市双峰县公安局石牛派出所、沙塘派出所及濮阳市公安局建设分局出具的石芒、肖建华户籍证明、破案经过、抓获经过、抓获证明，濮阳市公安局建设分局出具的冻结银行卡资金情况、扣押物品清单、发还清单、扣押物品照片，被害人郭某1支付宝转账明细、微信转账明细、中国农业银行卡交易明细、邮储银行交易明细、嫌疑人卡号返还资金情况、发还清单，唐生根取款凭证、肖乐取款凭证，被害人刘某1、孙某、朱某、于某1、张某1等人提供的相关银行卡转帐记录、微信聊天记录、在网站购买彩票图片、支付宝或微信转帐截图等，被害人郭某1、刘某1、吴某1、朱某、林某、罗某、杨某1、吴某2、于某1、张某2、董某、王某2、肖某、郭某2、于某2、江某、王某3、张某3、陈某、卢某、孙某、高某、黄某、路某、王某4、张某1、周某、刘某2、马某、郝某、杨某2、徐某、王某5、潘某、王某6、刘某3、蔚某、李某、雷某、王某7、乔某、王某8、鲁某、晏某、骆某陈述，证人王某1、丁某证言，被告人石芒、肖建华供述，同案人刘延科、易文君、姚丽、黎文池、肖志长、肖乐、唐生根、易林杰、肖志金、肖振华、刘晓芳、邓惠洪、刘晶晶、肖阳、易雪梅、向辉、张强、肖谢斌、彭怡静、易重磊、易慧君等供述，濮阳市中盛联合会计师事务所出具的司法会计鉴定意见书，刘延科对肖建华、石芒、王某1的辨认笔录，现场勘验笔录，视听资料、电子数据。根据上述事实和证据，河南省濮阳市华龙区人民法院认为，被告人石芒、肖建华伙同他人以非法占有为目的，利用电信网络虚构事实，隐瞒真相，对不特定多数人实施诈骗，其行为侵犯了他人的财产所有权，均已构成诈骗罪。被告人石芒、肖建华诈骗数额特别巨大。被告人石芒、肖建华在整个犯罪团伙中任总经理、经理及财务负责人，共同出资，共同分赃，应对该犯罪团伙的全部诈骗数额承担责任，根据鉴定意见及部分同案人供述、被害人陈述可以证实，被害人通过支付宝、微信和银行转账三种方式支付的款项扣除返还款项后的余额775.681542万元，应为该犯罪团伙的诈骗数额。综上，根据各被告人的犯罪事实、在共同犯罪中的作用、参与时间、对社会的危害程度及到案后认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十六条、第三百六十九条的规定，认定被告人石芒犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年又十个月，并处罚金人民币一百万元；认定被告人肖建华犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年又十个月，并处罚金人民币一百万元；濮阳市公安局建设分局查封、扣押、冻结在案的财物：１、冻结石芒、刘延科、易慧君、肖志长、姚丽等人邮政储蓄银行、中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行等23张银行卡资金共计39.959111万元；2、扣押的被告人现金人民币0.7389万元、美元20元、现金人民币38.2842万元；3、扣押的向辉、易雪梅、刘延科、唐生根、肖志长湘Ｎ×××**大众汽车1辆、湘Ｎ×××**汽车1辆、捷豹越野车1辆（蓝色）、湘Ｎ×××**一辆、捷豹轿车1辆（枣红色）依法拍卖、变卖。上述1、2、3项资金按损失比例退赔确定的被害人损失（详见附表）；扣押的25部作案用手机，由扣押机关濮阳市公安局建设分局依法予以没收，上缴国库；被告人石芒、肖建华违法所得，依法予以追缴。上诉人石芒上诉辩称及其辩护人辩护提出：原判认定本案诈骗金额775.681542万元事实不清，证据不足，应当按照该犯罪团伙各组诈骗数额之和279.2357万元认定；原公诉机关变更起诉诈骗数额775.681542万元依据深圳市财付通转款到被告人相关银行账户上的转款记录认定，但未调取相关银行账户通过财付通返还被害人的转账记录；原判审理过程存在程序违法、调取及采信证据违法情况；原判对石芒量刑过重、罚金过高，请求依法改判。上诉人肖建华上诉辩称及其辩护人辩护提出：肖建华在本案中起次要、辅助作用，系从犯，原判认定肖建华系主犯，与石芒地位作用相当，甚至超过刘延科等人，属事实不清；原判认定肖建华的诈骗金额为775.681542万元事实不清，证据不足，应当按照各组诈骗金额合计279.2357万元认定，公安机关调取的证据程序违法；肖建华主观恶性小，无违法犯罪记录，到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，原判量刑过重、罚金过高，请求对肖建华从轻、减轻处罚。辩护人另辩护认为，肖建华的犯罪金额应当以其实际诈骗金额认定。经本院审理查明的事实及证据与原判一致，原判认定的证据，经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人石芒及其辩护人、上诉人肖建华及其辩护人提出，原判认定诈骗金额775.681542万元事实不清，证据不足，应当按照各组诈骗数额之和279.2357万元认定的意见。经查，本案相关被告人及同案人供述、相关被害人陈述、微信转账记录截图、银行卡交易记录、支付宝转账记录证实，被害人系通过支付宝、微信和银行转账三种方式向该诈骗团伙支付涉案诈骗款项。濮阳市中盛联合会计师事务所司法会计鉴定意见书认定了支付宝、银行转账两种方式所涉诈骗款项数额，侦查机关另统计了通过财付通（即微信）方式所涉诈骗款项数额，原审法院综合上述两种结果认定该团伙的诈骗总数额并无不当。二上诉人及其辩护人提出的前述意见不能成立。关于上诉人石芒及其辩护人、上诉人肖建华及其辩护人提出，本案审理程序存在违法情况，公安机关调取证据程序违法的意见。经查，原审已在公诉机关变更起诉后，将变更起诉决定书副本在法定时限内送达或通知了相关各方，审理程序合法；公安机关从深圳市财付通科技有限公司调取的本案相关转帐记录，系依法收集证据，程序并无不当。二上诉人及其辩护人提出的前述意见不能成立。关于上诉人石芒上诉辩称及其辩护人辩护提出，原判对石芒量刑过重、罚金过高的意见。经查，原判依据石芒在共同犯罪中的作用、地位、社会危害程度及犯罪后的表现，依法作出的量刑并无不当。上诉人石芒及其辩护人提出的前述意见不能成立。关于上诉人肖建华上诉辩称及其辩护人辩护提出，肖建华在本案中起次要、辅助作用，系从犯，原判认定肖建华系主犯，与石芒地位作用相当，甚至超过刘延科等人，属事实不清；肖建华主观恶性小，无违法犯罪记录，到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，原判量刑过重、罚金过高的意见。经查，石芒、肖建华、刘延科、易文君的供述相互印证，证实肖建华负责诈骗团伙的财务工作，保管诈骗所使用的银行卡，指使他人对被害人资金取现，统计汇总该团伙成员的业绩，并且指导被害人注册诈骗账户，控制诈骗网站后台。肖建华在该诈骗团伙中起主要作用，系主犯，相对于刘延科作用较大。原判依据肖建华在共同犯罪中的作用、地位、社会危害程度及犯罪后的表现，依法作出的量刑并无不当。上诉人肖建华及其辩护人提出的前述意见不能成立。关于肖建华的辩护人另辩护提出，肖建华的犯罪金额应当以其实际诈骗金额认定的意见。经查，肖建华、石芒伙同他人共同实施诈骗犯罪，且肖建华系主犯，参与整个诈骗行为，其应当对全案犯罪数额负责。辩护人的该意见不能成立。本院认为，上诉人石芒、肖建华伙同他人以非法占有为目的，利用电信网络虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪，且诈骗数额特别巨大。石芒、肖建华在整个犯罪团伙中任总经理、经理及财务负责人，共同出资，共同分赃，应对该犯罪团伙的全部诈骗数额承担责任。上诉人石芒及其辩护人、上诉人肖建华及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马英杰审判员  冯利强审判员  于明杰二〇一九年十一月三日书记员  张丽敏