江西省景德镇市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣02刑终6号原公诉机关江西省景德镇市珠山区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢德生，男，1963年10月8日出生于江西省乐平市，汉族，小学文化，无业，住江西省乐平市。2017年7月16日因涉嫌犯诈骗罪被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于景德镇市看守所。辩护人元俊华，北京正尊律师事务所律师。景德镇市珠山区人民法院审理珠山区人民检察院指控原审被告人谢德生犯诈骗罪一案，于2018年11月30日作出（2017）赣0203刑初396号刑事判决。原审被告人谢德生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人谢德生，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2013年初，被告人谢德生宣称有亲戚在中央为官，对胡某3、胡某4谎称有两个事业编制工作指标，后胡某4告知被害人胡某1、蔡某1。2013年3月19日，谢德生承诺安排胡某1儿子胡某2为鄱阳县公安局事业编制交警，收取胡某13万元后出具借条。同年4月5日,谢德生承诺安排蔡某1儿子蔡某2到景德镇市城管事业编制工作，收取蔡某18万元并出具借条。谢德生收取二人钱款后均用于个人开支，并未安排当初承诺的事业编制工作，后被害人胡某1、蔡某1多次要求谢德生退还钱款未果。2015年3月30日，谢德生出具在约定时间内还款的承诺书，但直至案发谢德生未退还钱款。2017年7月16日，被害人胡某1和蔡某1将谢德生扭送至公安机关。经景德镇昌南精神病学司法鉴定所鉴定，谢德生案发时无精神疾病及智能障碍，辨认和控制能力完好，系完全责任能力。原审法院认为，被告人谢德生以非法占有为目的，虚构事实骗取他人11万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，认定被告人谢德生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；责令被告人谢德生退赔违法所得人民币十一万元。上诉人谢德生及其辩护人提出：（1）公安机关2017年7月16日首次讯问谢德生未宣读犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书、采用饥饿疲劳审讯并以暴力相威胁、讯问过程未录音录像、讯问笔录亦未交其核对，谢德生当日所做讯问笔录系非法证据应予排除；（2）谢德生没有非法占有他人财产的主观故意，谢德生与蔡某1、胡某1之间钱款系借贷纠纷，蔡某2的《合同制工人审批表》和胡某2的《劳动合同制职工登记表》证明谢德生并未承诺安排事业编制工作，谢德生依法不构成诈骗罪。二审审理查明的事实与一审一致，并有以下证据证实：1、证人胡某3（蔡某1外甥女婿胡某4的堂哥）的证言，证实2013年的一天，谢德生称有两个安排城管正式工作的指标，其堂弟胡某4有意帮蔡某1的儿子过问，便问谢德生退伍兵可否安排，谢德生明确表示可以。后其和胡某4又一次询问，谢德生再次肯定答复能安排。不久其、胡某4、谢德生、蔡某1夫妇及儿子等人一起吃饭商谈安排工作事宜。期间谢德生向蔡某1借8万元，并安排蔡某1儿子工作，并称工作安排好后将钱还给蔡某1。蔡某1称工作安排好便不用还钱，若没有安排工作即要偿还8万元，谢德生同意后当场出具了借条。因谢德生一直没有安排蔡某1儿子工作，2014年其和胡某4要求谢德生退钱，谢德生称蔡某1儿子安排到焦化厂，但蔡某1的儿子不同意，直到案发工作没有安排，钱款也没退还。后谢德生还出具过两张条子。2、证人胡某4（蔡某1的外甥女婿）的证言，证实2013年1月，胡某3便介绍谢德生于其认识。后来胡某3电话告诉其谢德生有鄱阳县公安局交警、景德镇市市容局城管两个工作指标，只要是退伍军人，事先拿3万元，事成之后再拿几万就行。其听后告知胡某1，3、4月份的一天，谢德生在胡某1家当着其和胡某3的面答应安排胡某2到鄱阳县公安局当交警，胡某1随后拿了3万元给谢德生，谢德生出具了签名条子。谢德生承诺一个星期就可以安排好工作。过了两天，胡某3电话又称还有一个名额可给其舅舅蔡某1的儿子，其问能否安排到城管上班，谢德生称一定可以。几天后其与谢德生、蔡某1夫妇及儿子、胡某3、市容管理处汪某等人吃饭，期间谢德生对汪某说找人安排到市容管理处工作，汪说领导同意就没问题。后蔡某1拿了8万元给谢德生，谢德生出具了借条并称半个月安排好，否则双倍退还钱款。后谢德生一直没有安排好工作，其便要求谢德生还钱，谢德生一直拖着，2015年5、6月谢德生出具承诺书，称不安排工作就双倍赔偿。3、证人石某（景德镇市农业局干部）的证言，证实2013年其通过景德镇市市容局的汪书记认识了谢德生，同年4月中旬左右，谢德生电话让其帮退伍回来的亲戚安排工作，后其帮谢德生亲戚介绍到焦化厂。几天后谢德生称亲戚不去上班了，之后其便没再过问。4、证人蔡某3（蔡某1的侄女）的证言，证实2013年上半年，其叔叔蔡某1在其饭店请帮忙安排蔡某2工作的谢德生等人吃饭，其听见谢德生说自己关系很硬，可以安排蔡某2到很好的单位，后蔡某1支付了8万元给了谢德生，谢德生写了一张借条。5、证人高某的证言，证实其绰号“光头”，2015年左右胡某3称谢德生收了钱没有帮忙办事，后其与胡某3、胡某1找到谢德生，胡某1称不还钱就去法院告谢德生，谢德生便给胡某3、胡某1写了承诺书，承诺书是胡某3写好样本，谢德生照抄的。6、被害人胡某1的陈述，证实其儿子胡某2退伍回来后一直没有找到合适的工作。2013年3月中旬左右，胡某4电话告知胡某3有一朋友可帮忙安排工作。不久胡某3、胡某4、谢德生来到其家中，其问谢德生是否有能力帮忙安排工作，谢德生称有亲戚在中央为官可以安排。谢德生简单问了下其儿子的情况后又问其想安排到什么单位，最终谢德生承诺安排其儿子到鄱阳当交警，其当场支付谢德生3万元，谢德生出具了借条。后其电话联系谢德生事情进展，谢德生开始说正在办理，后来就以各种理由推脱。2015年3月30日，其和蔡某1、胡某4、胡某3要求谢德生还钱，由于谢德生没钱偿还，便出具了承诺书，承诺2015年4月30日前归还8万元，否则承担全部责任。其中6万元是谢德生双倍补偿其当初支付的3万元，另外2万元系其儿子退伍的安置费。此外其未填写过儿子胡某2的劳动合同制职工登记表。7、被害人蔡某1的陈述，证实2013年上半年，其和胡某4、胡某3、谢德生吃饭中听说谢德生有亲戚在中央为官可帮忙安排工作，后其让胡某4联系谢德生能否安排儿子工作。2013年4月5日，其和胡某4、谢德生、市容局汪书记等人吃饭，期间谢德生称可安排其儿子到城管工作，其看见谢德生与汪书记关系很好，便直接给了谢德生8万元现金帮忙安排其儿子工作，谢德生承诺15天之内帮其儿子安排上班并出具了借条。后谢德生安排工作事情一直没有进展，其便要求谢德生还钱。期间谢德生带其儿子去找过一个石主任，对方介绍的是焦化三班倒的工作，考虑比较辛苦便回绝了。2014年1月27谢德生称若2月20日前没有安排其儿子工作，除退还其8万元外再另行赔偿8万元，于是出具了16万元的保证书，胡某4和胡某3作为担保人在保证书上签名。后谢德生介绍其儿子到乐平市政府做保安，其不同意再次要求谢德生还钱，谢德生根据胡某3书写的承诺书样本出具了承诺书，直至案发未退还钱款。其从未填写过景德镇市全民合同制工人审批表。8、被害人蔡某2的陈述，证实其退伍后一直没有工作，其父亲说有个朋友可以花钱帮其安排到景德镇市事业单位带编制的工作。其答应后与父亲带着8万元到蔡某3店里请谢德生等人吃饭，期间谢德生保证半个月内安排其到城建局上班，其父亲支付谢德生8万元，谢德生出具了借条。后谢德生一直未安排其工作，其父亲便要求谢德生退钱。过了半年左右谢德生带其到一办公室，其根据谢德生的安排填写了一张表格，市委领导称安排其到焦化工作，后被其拒绝。9、被害人胡某2的陈述，证实其父亲经人介绍让谢德生帮其安排景德镇市事业单位带编制的工作，谢德生曾经介绍其到莲花塘附近一个单位做巡防员，因是临时工被其拒绝。其曾提供过一份个人简历及证件照给谢德生，但没有填过什么表格。10、景德镇市公安局珠山公安分局刑事警察大队出具的破案经过，证实2016年4月15日，胡某1、蔡某1到公安机关报案，称谢德生以帮小孩安置事业单位工作为由分别骗取二人3万元、8万元，事后与谢德生失去联系。2017年7月16日上午，胡某1、蔡某1在景德镇市古镇小区附近发现谢德生后将其扭送至公安机关。11、胡某1提供的借条复印件，证实谢德生于2013年3月19日收到胡某1人民币3万元。12、胡某1提供的承诺书复印件，证实谢德生于2015年3月30日向胡某1出具承诺书，谢德生自认收到胡某18万元，安置景德镇市某单位正式工作，但至今仍未安置，承诺于2015年4月30日之前归胡某18万元。其中8万元中有2万元系胡某1小孩退伍安置费，如胡某1领取了2万元安置费，谢德生可只归还6万元。13、蔡某1提供的借条复印件，证实谢德生于2013年4月5日收到蔡家福（指蔡某1）人民币8万元。14、蔡某1提供的保证书复印件，证实谢德生于2014年1月27日向蔡某2保证，将于2014年2月20日归还16万元（安置工作费），胡某4、胡某3作为担保人签名。15、蔡某1提供的承诺书复印件，证实谢德生于2015年3月30日向蔡某1出具承诺书，谢德生自认收到蔡某18万元，安置景德镇市某单位正式工作，但至今未仍安置，承诺于2015年4月30日之前归还蔡某112万元。16、谢德生提供的承诺书样本，该承诺书的内容与胡某1提供的承诺书内容一致，证实谢德生以此为样本向胡某1、蔡某1出具承诺书。17、常住人口身份信息，证实上诉人谢德生出生于1963年10月8日。18、（景）公（司）鉴（文）【2018】8、9号文件检验意见书，证实《景德镇市招收全民合同制工人审批表》上抽选的部分字迹与蔡某2书写的字迹倾向是同一人所写；《劳动合同制职工登记表》上抽选的部分字迹与胡某2书写的字迹不是同一人所写。19、景德镇市昌南精神病学司法鉴定所【2018】精鉴字019号，证实谢德生案发时无精神疾病及智能障碍，辨认和控制能力完好，系完全责任能力。20、上诉人谢德生的供述，证实2013年初，其对胡某3谎称有两个事业单位的工作指标，后胡某3告知胡某4，胡某4又告知胡某1。胡某1听说后便想让其帮忙安排他儿子工作。2013年3月19日下午，胡某3带其到胡某1家，其允诺半个月内安排胡某1儿子到鄱阳当交警，胡某1支付其3万元，其出具了借条。实际上其在鄱阳根本不认识人，也没有能力帮胡某1的儿子安排工作，其当初就是为了骗胡某1的钱给母亲治病，后其给胡某1出具了承诺书。2013年上半年，蔡某1听说其可以帮人安排工作，便委托胡某3联系其吃饭，蔡某1称想把他儿子安排到事业单位上班，最好是城管支队，由于其当时投工程缺钱，便表示没有问题，并计划将这钱投入到工程中去，蔡某1给了其8万元让其帮忙安排工作，其收取后出具了借条。后其将收取的8万元用于承包工程等。期间其带蔡某2找过市委石主任，石主任将蔡某2安排到焦化工作，后蔡某2担心太辛苦没有去。过了段时间蔡某1要求其退钱，但其一直未退还。2014年初，其向蔡某1出具保证书，承诺在约定的时间内未安排好工作，将双倍退还8万元，胡某4和胡某3做担保。到了约定时间后其既没有还钱给也没有安排好工作。2015年3月，其再次向蔡某1、胡某1出具承诺书，但仍未还款。以上证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法有效，且能相互印证，本院予以确认。关于谢德生及其辩护人提出公安机关2017年7月16日首次讯问时未宣读犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书、采用饥饿疲劳审讯并以暴力相威胁、讯问过程未录音录像、讯问笔录亦未交其核对，其当日所做讯问笔录系非法证据应予排除的上诉和辩护意见。经查，讯问笔录、侦查人员欧阳君、何文出庭证言证实公安机关2017年7月16日二次对谢德生的审讯时间均不超过两个小时，且为谢德生提供了馒头、矿泉水等食物，谢德生庭审中亦承认审讯期间进食了馒头；审讯完毕后谢德生在讯问笔录中均签字按印，谢德生作为具有一定文化基础的成年人应明知签字按印的意义及所应承担的法律责任；景德镇市看守所入监人员健康体检表、看守所检察日志证实谢德生入所时体表检查无外伤，入所后亦未向驻所检察官反映遭受了饥饿疲劳审讯和刑讯逼供，且谢德生在一审送达起诉书副本时明确表示审讯期间未遭受刑讯逼供，不申请非法证据排除。虽公安机关未能提供审讯谢德生的录音或录像、案卷中亦无谢德生签字按印的犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书，但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十三条之规定，结合谢德生犯罪事实、情节，本案明显不属于“应当”对讯问过程进行录音或者录像的情形，此外侦查人员欧阳君、何文出庭证言证实公安机关向谢德生宣读了张贴在墙的犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十二条之规定，对有瑕疵的讯问笔录已作出合理解释的可以采用。综上，谢德生及其辩护人关于2017年7月16日所作供述系非法证据应予排除的上诉和辩护意见不能成立，不予支持。关于谢德生及其辩护人提出谢德生没有非法占有他人财产的主观故意，与蔡某1、胡某1之间钱款系借贷纠纷，蔡某2的《合同制工人审批表》和胡某2的《劳动合同制职工登记表》证明谢德生并未承诺安排事业编制工作，依法不构成诈骗罪的上诉和辩护意见。经查，证人胡某3、胡某4、蔡某3的证言，被害人胡某1、蔡某1、胡某2、蔡某2的陈述、谢德生出具的借条证实谢德生宣称有亲戚在中央为官，手中有两个事业编制工作指标，后以安排胡某2到鄱阳县公安交警、蔡某2到景德镇市城管支队工作收取胡某1、蔡某1共11万元，谢德生收取钱款后虽曾帮忙安排蔡某2、胡某2为政府保安、巡防员等，但工作性质并非谢德生承诺的事业编制，而均系临时性工作；谢德生身份、职业及在公安机关的供述证实其并无安排他人事业编制工作之能力，而系以安排工作的幌子意图骗取他人钱财；事业单位招录政策亦证实谢德生安排他人事业编制工作不具有可行性；且《劳动合同制职工登记表》经鉴定并非系胡某2书写；《合同制工人审批表》则系谢德生收取8万元钱款并承诺安排事业编制工作未果后再安排蔡某2填写，且蔡某2对安排合同制工作明确表示拒绝。以上证据足以认定谢德生以非法占有为目的，虚构帮忙安排工作骗取他人钱财的犯罪事实，故谢德生及其辩护人关于不构成诈骗罪的上诉和辩护意见与查明的事实不符，不予支持。本院认为，上诉人谢德生以非法占有为目的，虚构帮人安排工作的事实骗取他人钱款共计11万元，其行为构成诈骗罪，且数额巨大。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  钱文清审判员  沈晓洁审判员  罗明华二〇一九年二月二十七日法官助理曾凡斌书记员叶芊芊