福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终196号 原公诉机关福建省安溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑有利，男，1985年3月21日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，家住安溪县。因本案于2017年7月31日被取保候审，同年11月14日被继续取保候审，2018年4月16日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 辩护人温永尚、张斌，、实习律师。 原审被告人吴添花，女，1988年7月1日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，家住安溪县。因本案于2017年7月30日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕，2018年5月16日被取保候审。现在家。 福建省安溪县人民法院审理福建省安溪县人民检察院指控原审被告人郑有利、吴添花犯诈骗罪一案，于2018年12月12日作出（2018）闽0524刑初376号刑事判决。原审被告人郑有利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，听取辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2017年2月以来，被告人郑有利伙同王某（另案处理）及被告人吴添花，在福建省建阳市××号楼××单元××室租房等地，利用手机拨打诈骗电话（合计2××××人次）等方式，谎称是香港“六合彩”公司、3Ｄ福彩公司的工作人员，能够提供中奖号码，以缴纳“会员费”等费用名义诱骗被害人王喜珍等人将431992.63元汇入其指定的银行账户内，并通过持卡取款等方式提现。其中，被告人吴添花自2017年7月6日以来，以拨打电话、抄写号码等方式参与诈骗，参与期间拨打诈骗电话6890人次，诈骗金额163959.85元。 2017年7月29日，公安机关在福建省建阳市崇阳新都7号楼租房查获被告人郑有利、吴添花，并扣押到手机、笔记本、笔记本电脑、银行卡、身份证等作案工具；归案后，被告人郑有利向公安机关退缴赃款20,000元。 原审另查明，被告人郑有利、吴添花系夫妻关系，育有两个子女（现年10岁、8岁）。 安溪县人民法院委托安溪县司法局对被告人吴添花进行审前社会调查，安溪县司法局经调查后出具了《审前社会调查评估报告》，认为被告人吴添花涉案数额巨大，不具备社区矫正条件，但村委会愿意成立帮教小组，对其进行监督、帮教和管理。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过，搜查笔录、扣押清单、现场照片，手机短信截图、手机通话清单、案件电话回访记录表、手机轨迹对照表、光盘、涉案手机通话对象比对、被害人短信取证聊天记录截图、工作说明，微信交易记录、银行交易明细，取款录像截图，辨认笔录及相片，电子证物检查工作记录，鉴别居民身份证证明书、鉴定意见，暂扣款收据，户籍证明，证人余某、王某的证言，被告人郑有利、吴添花的供述等。 原审法院认为，被告人郑有利、吴添花伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用手机拨打诈骗电话达五千人次以上，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪，应认定具有其他特别严重情节，且诈骗数额巨大。被告人郑有利、吴添花诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪(未遂)定罪处罚。被告人郑有利、吴添花部分犯罪已经着手实施诈骗犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯均予以减轻处罚。在共同犯罪中，被告人郑有利起主要作用，是主犯；被告人吴添花起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。归案后，被告人吴添花如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人郑有利归案后退缴部分赃款，酌情从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人郑有利犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人吴添花犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；三、继续追缴被告人郑有利、吴添花及同案人的违法所得款人民币411992.63元(其中，被告人吴添花对143959.85元负连带责任)，与退缴在公安机关的违法所得款人民币20000元，合计人民币431992.63元，系非法款项，没收上缴国库；四、没收本案被扣押的作案工具。 上诉人郑有利诉称：王某独立实施诈骗，其没有提供任何帮助，对王某的诈骗对象、金额均不知情，也未共同分赃，其仅因为自己的银行卡无法收款而临时借用王某的银行卡，原判认定其与王某构成诈骗共犯证据不足，将王某的诈骗金额计入其犯罪金额有误；原判认定其自2017年2月开始实施诈骗，证据不足；其系初犯，具有坦白、退赃情节，原判量刑、罚金刑过重，请求从轻处罚。二审期间，其提出：户名为周炯平、张东、吴卫林的银行账户是其向王某借用，但并未向账户内汇款。 其辩护人提出：上诉人与王某于2017年5月19日到南平租赁房屋、购买作案工具后才开始实施诈骗，上诉人所使用的银行卡系网上购买，不能排除之前已有他人使用的可能性，现有证据无法证明上诉人在2017年2月至5月间实施诈骗，故原判认定的诈骗数额有误；上诉人系初犯，案发后如实供述犯罪事实并退出部分犯罪所得，考虑其家庭情况，原判量刑过重、罚金刑过重，建议依法改判。 经审理查明，原审法院认定上诉人郑有利与同案犯王某、原审被告人吴添花共同通过手机拨打他人电话实施“六合彩”报码诈骗，其中，上诉人郑有利参与拨打诈骗电话2××××人次，诈骗金额人民币431992.63元，原审被告人吴添花参与拨打诈骗电话6890人次，诈骗金额人民币163959.85元；2017年7月29日，公安机关在福建省建阳市崇阳新都7号楼租房查获上诉人郑有利、原审被告人吴添花，并扣押到手机、笔记本、笔记本电脑、银行卡、身份证等作案工具；归案后，上诉人郑有利向公安机关退缴赃款20000元的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。 关于上诉人郑有利及其辩护人提出其与王某各自实施诈骗、原判认定其自2017年2月开始实施诈骗证据不足的相关诉辩意见。经查，上诉人郑有利、原审被告人吴添花与同案犯王某租住同一租房内，公安机关在上述租房内抓获上诉人郑有利、原审被告人吴添花，并扣押到包括尾号4345、7123、7776等11部涉案手机及户名为郭其胜、张东、吴卫林等5张涉案银行卡在内的作案工具；公安机关从多部涉案手机中提取到包含周炯平、张东、王光辉、崔华伟、吴卫林、郭其胜等涉案银行账户的已发信息，并且部分涉案手机之间有共同的通话对象；取款录像截图证实同案犯王某持户名张东、吴卫林、周炯平的银行卡取款，上诉人郑有利持户名崔华伟、王光辉的银行卡取款；上诉人郑有利归案后多次关于其使用上述涉案手机、银行卡实施诈骗的供述，且能与在案证据相互印证。综上，足以认定上诉人郑有利与同案犯王某、原审被告人吴添花共同实施诈骗犯罪。原判根据涉案银行账户汇入款项的时间、次数、特征等情况，从2017年2月开始认定本案的作案时间并计算犯罪数额，并无不当。综上，上诉人郑有利及其辩护人提出的相关诉辩意见与事实不符，不能成立。 本院认为，上诉人郑有利、原审被告人吴添花以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，拨打诈骗电话五千人次以上，对不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪，均属诈骗数额巨大且具有其他特别严重情节。上诉人郑有利、原审被告人吴添花实施诈骗犯罪，既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪(未遂)定罪处罚。上诉人郑有利、原审被告人吴添花部分犯罪已经着手实施诈骗犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人郑有利起主要作用，是主犯；原审被告人吴添花起次要作用，是从犯，可以从轻处罚。原审被告人吴添花如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人郑有利归案后退缴部分赃款，酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，且已综合考虑本案的事实、性质及情节，量刑适当。上诉人郑有利及其辩护人提出原判量刑过重、罚金刑过重、请求再予从轻处罚的诉辩意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款，第七十二条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 柯志同 审 判 员 曾泽龙 审 判 员 傅兴锴 二〇一九年二月十四日 法官助理 蔡凌轩 书 记 员 陈嘉怿 附：本案适用的法律条文 1、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 3．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： （一）发送诈骗信息五千条以上的； （二）拨打诈骗电话五百人次以上的； （三）诈骗手段恶劣、危害严重的。 实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。