浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙行终1508号 上诉人（原审原告）奕树洲，男，1972年1月30日出生，汉族，户籍地浙江省慈溪市，现住慈溪市。 委托代理人孙建伟，北京创为律师事务所律师。 委托代理人曹禹琪，北京创为律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）慈溪市人民政府，住所地浙江省慈溪市三北大街655号。 法定代表人项敏，市长。 委托代理人许王斌，慈溪市人民政府工作人员。 委托代理人郭治年，浙江海泰律师事务所律师。 奕树洲诉慈溪市人民政府行政复议一案，宁波市中级人民法院于2018年10月18日作出（2018）浙02行初123号行政判决。奕树洲不服，向本院提出上诉。本院于2018年11月12日立案受理后，依法组成合议庭，并于2019年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人奕树洲及其委托代理人孙建伟、曹禹琪，被上诉人慈溪市人民政府的委托代理人许王斌、郭治年到庭参加诉讼。本案经最高人民法院批准延长审限，现已审理终结。 原审法院经审理查明：2016年3月8日，原告向被告提出行政复议申请，要求被告确认庵东镇政府于2016年8月12日强制拆除诉争房屋的行为违法。被告于2017年5月8日作出慈政复决字〔2017〕12号行政复议决定，认定原告被拆除房屋面积为174平方米，确认庵东镇政府强制拆除原告房屋的行为违法。原告不服，于2017年5月22日提起诉讼，要求撤销12号复议决定，宁波市中级人民法院于2017年8月31日作出（2017）浙02行初90号行政判决，驳回了原告的诉讼请求。原告不服，提起上诉。浙江省高级人民法院于2018年4月8日作出（2017）浙行终1295号行政判决，撤销了被告作出的12号复议决定，同时责令被告自收到判决之日起60日内重新作出复议决定。被告收到判决后，于2018年6月26日作出慈政复决字〔2018〕37号复议决定，认定原告被拆除的诉争房屋面积为237.48平方米，确认庵东镇政府实施的强制拆除原告诉争房屋的行为违法。原告再次起诉要求撤销被告作出的慈政复决字〔2018〕37号复议决定。 另查明，2018年6月，具有测绘资质的慈溪市土地勘测规划设计院有限公司对原告诉争房屋用地情况进行了现场勘验，勘测内容为房屋位置、四至范围、占地面积，勘测结果为原告被强制拆除的诉争房屋占地面积为237.48平方米。 原审法院认为：双方当事人对被告具有作出37号复议决定的职权以及37号复议决定作出程序的合法性均无异议，经审核，本院予以确认。本案中双方当事人的争议焦点是37号复议决定认定的诉争房屋面积及性质的事实是否清楚。37号复议决定认定诉争房屋面积为237.48平方米，有被告在举证期限内提供的《土地勘测定界成果资料》予以证实，结合本院开庭审理、查看拆除现场视频、现场勘查以及双方当事人的指认和陈述等，本院对《土地勘测定界成果资料》及所附测绘图确认的被拆除诉争房屋面积为237.48平方米的基本事实予以认可。根据本案证据，应当认定原告被拆诉争房屋未取得建设规划许可和用地审批的事实清楚。原告对此虽有异议，但却不能提供证据证明诉争房屋经过合法审批，故对原告的主张不予支持。诉争房屋未经审批擅自占地，37号复议决定认定原告违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，并无不当。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、第八十三条等规定，对于原告的违法占地行为，应当由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起15日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。因此，37号复议决定认定庵东镇政府强制拆除原告违法用地上的诉争房屋，主体不合法，并确认庵东镇政府于2016年8月12日实施的强制拆除原告房屋的行为违法，并无不当。原告要求撤销37号复议决定的诉讼请求，理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回奕树洲的诉讼请求。 上诉人奕树洲上诉称：1.一审判决中说上诉人未对勘测公司的资质提出异议是错误的。在庭审中，上诉人明确对《土地勘测定界成果资料》中没有显示测量者以及对审核者的资质等问题提出异议，而一审法院并没有对此异议进行查证就作为定案依据，属于证据不足。慈溪市土地勘测公司对现场勘测时对于测绘点双方并未达成一致意见，测绘报告也未经上诉人确认。被上诉人主张测绘点及测绘报告是经过上诉人确认过，但并未提供相应的证据证明。并且根据上诉人提供的测绘图与被上诉人提供的航拍图可以相互印证，涉案房屋占地面积是290平方米。一审法院不认可上诉人的答辩和证据，仅凭慈溪市土地勘测有限公司作出的报告就认定被上诉人主张的面积是正确的，属于认定事实不清。2.被上诉人作为复议机关没有权力对上诉人是否非法占地、房屋是否违建进行直接认定。根据《土地管理法》第七十六条、第七十七条的规定，如果上诉人涉嫌违法占地，应当由县国土资源部门对该行为进行立案调查并责令上诉人拆除房屋、退还土地，而被上诉人在没有县级国土资源部门认定的情况下，在复议决定中超越职权认定上诉人违法占地是没有法律依据的，诉争复议决定有被撤销的必要性。3.浙江省高级人民法院（2017）浙行终1295号行政判决书撤销了被上诉人作出的原复议决定，现被上诉人重新作出的复议决定与之前的行政复议决定事实和理由基本一致，庭审中举证和之前的举证基本一致，没有解决省高院改判提到的被上诉人存在的矛盾和错误。请求撤销一审判决。 被上诉人慈溪市人民政府答辩称：1.原审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性及运用法律准确，适用证据恰当，审理程序合法。⑴答辩人有权作出复议决定行为。根据《中华人民共和国行政复议法》第三条、第十三条的规定，答辩人作为庵东镇政府的上一级地方人民政府，负有履行行政复议的法定职责。故答辩人依法受理被答辩人提出的行政复议申请并作出慈政复决字〔2018〕37号行政复议决定，是履行法律赋予的法定职责，主体适格。⑵答辩人作出行政复议决定行为事实清楚、证据确凿。答辩人收到行政复议申请后，经审查认定，奕夏狗与被答辩人奕树洲系父子关系。奕夏狗曾于2002年11月申请原地拆扩建建房，2003年3月经答辩人批准同意，当时奕夏狗和被答辩人尚未分户，审批建房时家庭人口5人。2005年8月，奕夏狗申请土地登记发证，2006年1月，奕夏狗经答辩人批准同意土地登记3间，合法占地面积为135.72平方米。2006年2月，奕夏狗、被答辩人父子申请办理土地分户登记手续，2006年4月经答辩人批准同意土地分户登记，奕夏狗分得东侧2间，占地90.48平方米，被答辩人分得西侧1间，占地45.24平方米。此后2006年至2012年期间，奕夏狗、被答辩人父子在未办理相关用地和规划审批的情况下，在原3间二层楼基础上未批升三楼，并在其宅基地周边搭建了房屋（棚）。2016年8月3日，宁波杭州湾新区“三改一拆”工作领导小组办公室向被答辩人制作并送达了《责令限期改正违法行为通知书》，责令被答辩人三日内自行整改，但被答辩人未履行。2016年8月12日，慈溪市庵东镇政府组织相关部门对被答辩人位于兴慈三路（防汛公路）西侧、奕夏狗已发证房屋东侧的房屋（棚）实施了强制拆除。2016年12月9日，被答辩人向宁波市人民政府申请相关行政复议后，被宁波市人民政府告知实施强制拆除房屋的主体为慈溪市庵东镇人民政府。2017年5月8日，答辩人作出慈政复决字〔2017〕12号行政复议决定。经法院一审、二审程序，浙江省高级人民法院判决要求答辩人重新做出复议决定后，为进一步查明相关事实，由杭州湾新区国土分局委托慈溪市土地勘测规划设计院有限公司对奕夏狗、被答辩人用地情况进行现场勘验，勘测内容为房屋位置、四至范围、占地面积，勘测结果为奕夏狗、被答辩人被强制拆除的房屋占地面积为237.48平方米。另，答辩人经审查认定被拆房屋未取得建设规划许可和用地审批。因此，答辩人作出复议决定行为事实清楚、证据充分。⑶答辩人作出行政复议决定行为适用法律正确、程序合法。答辩人于2017年3月8日收到被答辩人寄送的行政复议申请书，并于2017年3月10日依法受理。同日，答辩人向慈溪市庵东镇政府寄送了行政复议答复通知书。2017年3月21日，庵东镇政府进行了书面答复。经书面审查，答辩人认为根据《中华人民共和国行政复议法》第九条和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十五条的规定，慈溪市庵东镇政府强制拆除被答辩人房屋时，未向被答辩人依法送达相关法律文书，而被答辩人通过向宁波市人民政府申请行政复议后才得知强制拆除的实施主体为慈溪市庵东镇政府，因此被答辩人向答辩人提出行政复议未超过法定期限。同时，被答辩人未经批准擅自占用集体土地并建造房屋（棚）的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第六十二条的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条、第八十三条的有关规定。答辩人认定，慈溪市庵东镇政府强制拆除违法用地上的房屋，主体不合法。故答辩人依据《行政复议法》第二十八条第一款第㈢项的规定，于2017年5月8日作出慈政复决字〔2017〕12号行政复议决定，确认庵东镇政府于2016年8月12日实施的强制拆除被答辩人房屋的行为违法，并依法送达被答辩人。被答辩人不服，提出行政诉讼。浙江省高院人民法院于2018年4月8日作出（2017）浙行终1295号判决书，撤销答辩人作出的慈政复决字〔2017〕12号行政复议决定，同时责令答辩人自收到判决之日起60日内重新作出复议决定。答辩人于2018年4月27日收到该判决书，根据判决内容对奕夏狗、被答辩人被强制拆除的房屋占地面积进行了重新认定，并于2018年6月26日作出慈政复决字〔2018〕37号行政复议决定，确认庵东镇政府于2016年8月12日实施的强制拆除被答辩人房屋的行为违法，并依法送达被答辩人。2.上诉人的上诉请求无事实及法律依据。原审双方对答辩人具有做出37号行政复议决定的职权以及做出程序的合法性均无异议。上诉人的上诉理由之一是声称对《土地勘测定界成果资料》的资质有异议，并主张涉案房屋占地面积是290平方米。但本案原审中答辩人提供了勘测单位的资质证书以及勘测人员的资质证书，能够充分证明第三方勘测公司是具有土地测绘资质的机构，有权接受委托开展测绘。而且第三方勘测公司工作人员能够证明在开展现场测绘时经过了上诉人的确认，并在测绘报告中做了说明。上诉人提供的所谓测绘图是其本人手绘，与现状出入较大，答辩人的航拍图并无具体测绘数据，因此不能作为依据。原审法院根据《土地勘测定界成果资料》，并结合开庭审理、查看拆除现场视频、现场勘查以及双方当事人的指认和陈述，对该基本事实予以了认可。上诉人的上诉理由之二是复议机关不具有认定违法占地的职权，并引用了《土地管理法》的相关条文，属于对法律的歪曲理解。复议机关在复议审查过程中，为查明事实，经调取相关不动产登记资料，对上诉人无审批手续违法占地的事实进行客观陈述，符合答辩人的职权，并不是代替国土部门进行立案调查和违法查处，并无不妥。请求驳回上诉，维持原判。 原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审庭审中，合议庭出示质证了慈溪市人民政府于一审庭审后向一审法院递交的对测绘单位慈溪市土地勘测规划设计院有限公司的委托书，及《土地勘测定界成果资料》的测量者、整理者和审核者的资质证明。上诉人认为，该材料未在一审举证期限内提交，不能作为证据被采信。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼》第三十六条规定，“原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据”。上诉人并未在行政复议过程和起诉状中对《土地勘测定界成果资料》的测量者、整理者和审核者的资质以及对于勘测单位的委托过程提出质疑，其系在一审庭审中慈溪市人民政府出示了《土地勘测定界成果资料》及勘测单位的资质材料后才提出该项质疑。而本案行政复议针对的原行政行为是强制拆除行为，前述两份材料涉及测量被拆房屋面积，并非证明原行政行为或行政复议行为合法的证据。故慈溪市人民政府经法院允许于一审庭审后补充前述两份材料，符合行政诉讼法的规定。上诉人对此提出的异议不能成立，本院对前述两份材料予以采信。 庭审中，双方当事人围绕慈溪市人民政府作出的慈政复决字〔2018〕37号复议决定认定事实是否正确和重新作出的复议决定与前次被撤销的复议决定是否是基于同一的事实和理由的审理重点进行了质证、辩论。 经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：奕树洲申请行政复议的对象是庵东镇人民政府的强制拆除行为。慈溪市人民政府慈政复决字〔2018〕37号行政复议决定根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，认为庵东镇人民政府强制拆除涉案违法用地上的房屋，主体不合法，因此确认庵东镇人民政府于2016年8月12日实施的强制拆除奕树洲房屋的行为违法。该复议决定结果适用法律正确，奕树洲也未对该复议结果提出异议。 本院（2017）浙行终1295号判决撤销慈政复决字〔2017〕12号行政复议决定的理由是：“被诉复议决定时，对诉争房屋面积及性质等事实未查清，即被上诉人在被诉行政复议决定中认定诉争房屋面积为174平方米，但被上诉人在原审举证期限内并无证据证明其提供的土地勘测定界图表明的174平方米建筑即是诉争房屋。”慈溪市人民政府根据前述判决理由，在重新复议的过程中依据慈溪市土地勘测规划设计院有限公司对被拆面积的测量结果作出重新认定被拆建筑物面积为237.48平方米，并据此重新作出复议决定。可见慈政复决字〔2018〕37号行政复议决定所依据的事实与慈政复决字〔2017〕12号行政复议决定并不相同，其就奕树洲提出异议的被拆建筑物面积的事实问题作出了调整。故奕树洲称被诉行政复议决定与前次行政复议决定所依据的事实一致，与事实不符。慈溪市人民政府认定被拆除建筑物面积为237.48平方米，有慈溪市土地勘测规划设计院有限公司作出的《土地勘测定界成果资料》予以证明。一审法院还邀请本案双方、测量人员及当地基层组织人员共同勘验现场，本案双方在现场进行了指认和陈述。根据在案证据情况，奕树洲否认《土地勘测定界成果资料》的测量结果的依据不足。关于奕树洲上诉称复议机关认定被拆建筑物为违法建筑不当的问题。经查，被诉复议决定书适用的是《中华人民共和国土地管理法》，仅对违法占地的问题进行客观描述，并未对被拆建筑物的性质作出明确认定。综上，奕树洲就此提出的异议不能成立。 慈溪市人民政府在前次复议决定被撤销后，于本院判决书确定的期限内作出复议决定并邮寄送达，行政复议程序合法。 综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人所提上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第㈠项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人奕树洲负担。 本判决为终审判决。 审判长 江 勇 审判员 王玉岳 审判员 黄 寒 二〇一九年二月二十二日 书记员 吴国宏