贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终4666号上诉人（原审原告）：邱永华，汉族，男，1968号7月1日出生，住重庆市江津区。上诉人（原审原告）：罗中国，男，汉族，1968年8月25日出生，住重庆市江津市。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈文元，贵州浩辩律师事务所律师，执业证号：15201200910933762。两上诉人共同委托诉讼代理人：杨波，贵州浩辩律师事务所律师，执业证号：15201201510210362。被上诉人（原审被告）：民发现代建设工程集团有限公司（原襄阳现代建筑有限责任公司），住所地：襄阳市樊城区在庆西路**。法定代表人：陈勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋晶，该公司员工。委托诉讼代理人：杨自瑞，湖北三国律师事务所律师，执业证号：14206198710608494。被上诉人（原审被告）：襄阳现代建筑有限责任公司贵州分公司，，住所地：贵州省贵阳市南明区市南路**阳光******负责人:余水清。委托诉讼代理人：李子元，北京湛源律师事务所律师，执业证号：11101200810607261。原审被告：贵州广大城投建设投资有限公司，住所地：贵，住所地：贵州省清镇市栗山路**>法定代表人：喻建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊智君，该公司工作人员。原审第三人：余水清，男，汉族，1954年6月18日生，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：李子元，北京湛源律师事务所律师，执业证号：11101200810607261。上诉人邱永华、罗中国因与被上诉人民发现代建设工程集团有限公司（以下简称民发现代公司）、襄阳现代建设有限公司贵州分公司（以下简称襄阳现代贵州分公司）、贵州广大城投建设投资有限公司（以下简称广大城投公司）、原审第三人余水清建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2018）黔0181民初1756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人邱永华、罗中国上诉请求：一、判决撤销原审判决，改判被上诉人立即支付上诉人工程款496万元，并确认贵州广大城投如皋市投资有限公司与襄阳现代建筑有限责任公司于2014年6月21日就广大城投青山映水上城B区签订的《施工合同》无效；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决对上诉人与被上诉人之间是否属于挂靠关系未作出认定，属于认定事实不清；二、原判决认定被上诉人民发建筑公司对案涉工程实施施工，属于认定事实错误。案涉工程系上诉人挂靠被上诉人民发建筑公司承包的，发包人已证实上诉人系案涉工程的实际施工人，虽然确有部分合同系以被上诉人民发建筑公司的名义签订，但这正是挂靠应有之意。原审判决既然认定民发现代公司实际施工，就应对其具体施工范围进行认定，在没有对实际实施范围进行确认的基础上就认定民发现代公司实际施工属于认定事实不清。三、原判决在判决案涉联营协议无效的情形下，未判决案涉建设施工合同无效，属于适用法律错误。恳请求二审法院撤销原判并依法改判。被上诉人民发现代公司辩称，一、本案施工合同不属邱永华、罗中国挂靠施工，是民发现代建设集团有限公司施工，本案的建筑施工合同是有效合同。本案施工过程中，《联营合同》没有实际履行。本案案涉的B区3、4、6、7号共4栋楼的工程合同，并不是邱永华、罗中国签订，相反我公司对外签订了工程的劳务、消防、商品混凝土、钢材等大量合同，但这些合同的相对方并不是邱永华、罗中国。参与项目管理的技术人员是我公司的持证人员，并不是邱永华、罗中国。案涉工程的农民工工资、税收、工地保险等都是我公司负责。本案不存在邱永华、罗中国诉称的挂靠施工的情况，是我公司实际施工。二、本案的实际备案合同是我方与广大城投公司针对4栋房屋签订的施工合同，合同的相对方不是邱永华、罗中国，其二人没有起诉资格，其属于虚假诉讼；三、本案存在黑、白合同情况，上诉人邱永华、罗中国凭借没有备案的12栋房屋的黑合同进行诉讼，规避经过备案的4栋房屋白合同，其明显是滥用诉权。上诉人邱永华、罗中国的上诉请求不能成立，应依法驳回其上诉请求。被上诉人民发贵州分公司辩称，《联营协议》签订后，上诉人邱永华、罗中国没有资金垫资施工，案涉工程的钢材施工合同都是由我公司签订，我公司派出工作人员统一管理。且案涉工程的备案合同是由我公司签订，并未有上诉人邱永华、罗中国名字，其不是合同相对方。根据备案的施工合同，我公司对案涉工程进行了实际的垫资，技术工人，工人工资都是由我公司支付。在施工过程中我公司将部分非技术劳务交给了罗中国、邱永华承包，邱永华、罗中国才会从我公司得工程款。上诉人邱永华、罗中国并不是案涉工程的实际施工人，恳请二审法院维持原判。原告邱永华、罗中国向一审法院提出诉讼请求：1、判决确认贵州广大城投建设投资有限公司与襄阳现代建筑有限责任公司于2014年6月21日就广大城投青山映水·上城B区签订的《施工合同》无效。2、判决被告民发现代建设工程集团有限公司立即退还原告工程款496万元，并从2018年2月8日至实际返还完毕之日止，以496万元为基数按年利率6%支付占用期间利息。3、判决被告民发现代建设工程集团有限公司赔偿原告停工造成的机械费97056元、人工费257200元、水电费45000元、拖延工期罚款610000元等损失，共计1009256元。4、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2014年3月18日，襄阳现代建筑有限责任公司贵州分公司作为甲方与邱永华、罗中国作为乙方签订《联营协议》，该协议主要约定：第一条：联营概况1、甲方名称：襄阳现代建筑有限责任公司贵州分公司，2、乙方名称：广大城投青山映水上城项目部，执行人：邱永华、罗中国，身份证号：510225196807011030/510225196808250957，3、联营期限：从2014年3月18日至2017年3月18日：共3年：第一年2014年3月18日至2017年3月18日止，签订协议一次性交纳给甲方一年固定联营管理费人民币50万元整交费时间为每年3月1日，签订合同当日交20万元，另外30万元在收到第一次款时一次性交纳完毕，第二年一次性交清，以后每年以此类推。第二条：承包联营范围/乙方在贵阳地区，同业主在贵阳市地区签订的《建筑工程施工合同》为了维护甲乙方共同利益、首先发回甲方贵州分公司，让甲方总公司法律顾问审查无问题后再由乙方去和业主签订施工合同盖章，甲方以最快的速度审核合同，24小时审定后马上发还乙方公司、如果乙方私自签订合同没有通过甲方公司，承担今后由此造成的一切经济损失和法律后果。第三条：联营承包形式/1、乙方在贵阳市地区承办公司或者项目部：一切开办费用、管理人员、办公场所、设施、设备、以及申办公司所有证件均由乙方办理、费用乙方承担，甲方派员协助办理，直至领证为止。公司派出的管理人员吃住费，差旅费、全部由乙方支出。第四条/3、乙方向甲方交纳当年联营费后。乙方同时向甲方交纳人民币50万元农民工工资信誉金及安全综合保障金，此款项在业主签订合同后、进场开始搭设临时设施，此款必须打进甲方公司的指定账户，以此保障农民工工资发放，当项目顺利完工后、无任何经济纠纷一次性返还，项目重新开始以此类推。第六条：工程结算和付款办法/乙方提供给甲方的50万元综合保障金，作为本联营协议的乙方履约信誉金，此款乙方在第一次收到业主工程款时甲方一次性扣留，乙方圆满完成联营合作协议任务，并满足达到乙方同业主签订的施工合同约定及有关管理部门的规定，承包项目施工完毕无任何责任、安全事故、经济纠纷、一次性无息返还联营综合信誉金、每个项目以此类推，直至合作联营届满为止。2014年6月21日，广大城投公司作为发包人（甲方）与襄阳现代建筑有限责任公司作为承包人（乙方）签订《青山映水·上城B区施工合同》，该合同主要约定：第1条工程概况/工程名称：广大青山映水上城，工程地点：贵州省贵阳市清镇市，工程内容：详见承包范围，建筑面积：总承包面积为24万平方米高层住宅。第2条工程承包范围/发包人提供设计施工图纸所示范围内全部建筑安装工程、装饰装修工程、水电工程、（除室外工程、孔桩工程、电梯工程、消防分区隔离防火门安装工程）等。第3条合同工期/开工日期：已发包人移交单栋基础完成时间为准，竣工日期：19个月。第5条合同价款：叁亿元人民币。在该协议上，邱永华作为乙方委托代理人签名。同日，广大城投公司作为发包人（甲方）与襄阳现代建筑有限责任公司、襄阳现代建筑有限责任公司贵州分公司作为承包人（乙方）签订《建设工程施工合同》，该协议主要约定：第一条工程概况/工程名称：青山映水·上城B区3#、4#、6#、7#楼建设工程，工程地点：贵州省贵阳市清镇市，工程内容：详见承包范围，建筑面积：总承包面积为11.54万平方米高层住宅，工程立项批准文号：【2013】38号。第2条工程承包范围：发包人提供设计施工图纸所示范围内全部建筑安装工程、装饰装修工程、水电安装工程等（电梯工程除外）。第3条合同工期：开工日期：已发包人通知开工时间为准，竣工日期：19个月。第5条合同价款：壹亿伍仟伍佰捌拾万人民币。该合同在清镇市住房和城乡规划建设局备案登记。2018年5月14日，广大城投公司、襄阳现代建筑有限责任公司、襄阳现代建筑有限责任公司贵州分公司、襄阳现代建筑有限责任公司贵州分公司B1区项目部在清镇市襄阳现代B1区项目部会议室召开关于广大上城B区项目工作推进协调会，形成会议纪要，载明：1、关于襄阳现代建筑有限责任公司贵州分公司130万元需开税金的钱，暂缓，先用于工程；2、邱永华交予襄阳现代建筑有限责任公司贵州分公司的20万元保证金需退还用于工程；3、截止现在工程款未支付的余款89万元应支付到项目部用于工程；4、未支付给塔吊租赁公司的85万元应付到项目部用于工程；5、项目部经理费70万元、停工期间管理费75万元，项目部代付康廷祥工资27万元，小计172万元。综上所述，以上四项合计金额为496万元经余水清与邱永华共同确认，承诺将上述496万元分两次付清给项目部，用于工程。第一次于2018年5月25日付250万元，第二次于2018年6月15日付完尾款246万元。备注：其中第5条等工程结算后双方再次商议。另查明，庭审中，原告放弃要求被告民发现代公司赔偿各项损失1009256元诉请。诉讼中，邱永华申请财产保全，一审法院作出（2018）黔0181民初1755号民事裁定，冻结民发现代建设工程集团有限公司596万元的银行存款或查封相当于596万元的其他财产。实际冻结民发现代公司在中国工商银行存款596万元，冻结时间自2018年9月21日至2019年9月21日。另查明，2017年9月25日，青山映水·上城B1区3#楼、4#楼验收合格，2018年6月21日，青山映水·上城B1区7#楼验收合格，2018年9月25日，青山映水·上城B1区6#楼验收合格。2018年12月27日，广大城投公司出具情况说明，青山映水·上城B区3#楼、4#楼、6#楼、7#楼实际施工人为邱永华，同日，广大城投公司证明，青山映水上城工程项目部系邱永华出资组建。襄阳现代建筑有限责任公司贵州分公司系襄阳现代建筑有限责任公司于2012年3月7日在贵阳市××区市场监督管理局登记成立，经营范围为建筑工程设计；建筑工程、市政公用工程、通信工程、机电工程的施工等，2018年5月25日，襄阳现代建筑有限责任公司变更为民发现代建设工程集团有限公司,2018年7月27日，襄阳现代建筑有限责任公司贵州分公司变更为民发现代建设工程集团有限公司贵州分公司。一审法院认为：被告广大城投公司与襄阳现代建筑有限责任公司于2014年6月21日签订的《青山映水·上城B区施工合同》，系当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，属有效合同。故对原告要求确认广大城投公司与襄阳现代建筑有限责任公司于2014年6月21日签订的《青山映水·上城B区施工合同》无效的诉请，于法无据，一审法院不予支持。原告要求被告民发现代公司退还工程款496万元及资金占用期间利息（以496万元为基数，从2018年2月8日起至实际返还完毕之日止）的诉请，在本案中，原告要求被告支付496万元的依据系2018年5月14日会议纪要，该会议纪要明确支付的款项付给项目部，用于工程，因青山映水·上城B区3#、4#、6#、7#楼建设工程，从双方提供的证据得知，原告邱永华、罗中国，被告民发现代公司均在实际施工，双方对该工程未做结算，故会议纪要中明确给项目部的费用不能作为原告邱永华、罗中国的工程款，待原告与被告民发现代公司对工程结算后，原告可另行处理，故该诉请不予支持。对原告放弃要求被告民发现代公司赔偿各项损失1009256元的诉请，不违反法律的规定，一审法院从其自愿，予以准许。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告邱永华、罗中国的诉讼请求。案件受理费53584元，保全费5000元，由原告邱永华、罗中国负担。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人提出《青山映水·上城B区施工合同》合同无效的上诉主张，因邱永华在该份合同乙方委托代理人处签字，乙方公章处加盖了襄阳现代建筑有限责任公司（该公司名称现已变更为民发现代建设工程集团有限公司）的公章。邱永华之所以能在《青山映水·上城B区施工合同》上以委托代理人的身份签字，是因其与襄阳现代贵州分公司于2014年3月18日签订了一份《联营协议》，该份协议载明乙方名称为广大城投青山映水上城项目部，负责人处由邱永华签字。该协议因虽名为联营但实质为上诉人邱永华与罗中国借用被上诉人资质对外签订施工合同，而被我院（2019）黔01民终4677号案认定为合同无效。现本案中，《青山映水·上城B区施工合同》的工程名称正是《联营协议》所载明的广大青山映水上城项目。二被上诉人为证明合同有效及所涉工程由其单独施工完成，其提交了大量的转款给邱永华及案外人的转款凭证及以加盖其公章对外签订的劳务、消防、设备租赁、钢材等大量合同，及其支付工人工资等证明材料。因襄阳现代贵州分公司与邱永华签订的《联营协议》的目的，是允许邱永华借用其资质，使用其公司印章。结合本案的《青山映水·上城B区施工合同》，加盖了民发现代公司公章及邱永华签字，因其公章对外具有公信力，在《联营协议》未被认定无效，即挂靠关系存续期间，使用被上诉公章对外签订合同，广大城投公司将工程款汇入被上诉人帐户，被上诉人又汇至二上诉人等证明资料，因其证明结果不具唯一性与确定性，本院不能此来确定其是工程的施工方是被上诉人。相反，作为工程发包方的广大城投公司在庭审中出具证明两份，分别证明青山映水·上城B区3#楼、4#楼、6#楼、7#楼实际施工人为邱永华及青山映水上城工程项目部系邱永华出资组建。结合施工过程中形成的《会议纪要》，在该会议纪要签到表上代表项目部签字的是邱永华。上诉人邱永华代表项目部签字的行为与广大城投公司出具说明证明其是项目组建人的陈述相互印证。上诉人邱永华也提交了广大城投公司汇入襄阳现代分公司的工程款明细，及在施工过程中其同意支付工程进度款后收款人的系列收条及以邱永华以民发现代公司名义对外签订的《砼承包合同》、《外墙涂料施工合同》《住宅烟道施工分包合同》等证据资料。如若上诉人邱永华不是实际施工人，一方面广大城投公司作为发包方就不会认可其工程是邱永华在实际施工，襄阳现代贵州分公司也不会大量转款给邱永华，另一方面上诉人邱永华也不会在施工过程中对外大量签订合同。综上，综合全案考量，由邱永华作为实际施工人完成工程的证据证明力要明显大于民发现代公司所提交的证据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，本院认定《青山映水·上城B区施工合同》无效。一审对此认定事实不清，本院依法予以纠正。如若民发现代公司与邱永华之间因挂靠行为而有经济纠纷发生，民发现代公司可另案提起诉讼解决。关于上诉人提出二被上诉人应按《会议纪要》的约定支付其工程款496万元的主张，因该《会议纪要》签到表上代表项目部签字的是邱永华。襄阳现代贵州分公司及其法定代表人余水清也均在《会议纪要》上签字。根据《会议纪要》载明内容：“合计金额496万元经余水清与邱永华共同确认，承诺将上述496万元分两次付清给项目部,用于工程”可以认定该《会议纪要》是双方的真实意思表示，对双方均具约束力。鉴于在（2019）黔01民终4677号案中，已判决退还上诉人《会议纪要》第2项的20万元保证金。本案中，退还给项目部的496万元需扣除该20万元，民发现代建设工程集团有限公司贵州分公司需支付邱永华、罗中国476万元，被告民发现代建设工程集团有限公司对该款支付承担补充责任。综上所述，上诉人邱永华、罗中国的上诉请求成立，予以支持，一审认定事实不清，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0181民初1755号民事判决；二、贵州广大城投建设投资有限公司与襄阳现代建筑有限责任公司于2014年6月21日签订的《青山映水·上城B区施工合同》无效；三、被上诉人民发现代建设工程集团有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十五日内支付邱永华、罗中国476万元，被上诉人民发现代建设工程集团有限公司对该款支付承担补充责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费为53584元，保全费5000元，二审案件受理费46480元，均由民发现代建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  黄 新审判员  田 勇二〇一九年十一月二十七日法官助理陈瑶书记员陈晓琦