广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终19020号上诉人（原审原告）：深圳市龙岗区布吉镇沙湾龙发石业商店，经营场所广东省深圳市龙岗区南湾街道吉厦社区吉厦统建楼****铺。经营者：林义龙。委托诉讼代理人：冯祥国，广东翰泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢永情，广东翰泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄开乐，男，1984年5月10日出生，壮族，住广西靖西县。委托诉讼代理人：张雨平，广东蛇口律师事务所律师。上诉人深圳市龙岗区布吉镇沙湾龙发石业商店（以下简称龙发石业商店）因与被上诉人黄开乐劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初11061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人龙发石业商店上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系；2．本案一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：原审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，与事实严重不符。第一，上诉人与被上诉人之间并不符合劳动关系成立的要件。根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第五十二条的规定，用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同的，应同时具备以下条件，劳动关系方能成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人并未与被上诉人建立任何关系，仅是因为被上诉人与上诉人的经营者林义龙早在2000年就是师徒关系，其跟随林义龙学习石材方面的技术，学成之后其便离开了林义龙。但在2017年9月份前后，他重新找到林义龙，称其经济困难，想要多挣钱，请求林义龙给予帮助。林义龙看在曾是师徒一场的份上，便答应让被上诉人帮忙教其他人切割大理石，但又因被上诉人身兼数职，与其他人也存在劳务关系，而且其购买了摩托车，用以载客营运，故应被上诉人再三请求，林义龙便答应其无需天天到位，需要被上诉人的时候提前通知被上诉人，被上诉人可以自由安排和分配时间。由此可知，首先，林义龙是个人，是自然人，与被上诉人的地位平等，不符合劳动关系的主体资格。其次，被上诉人对其工作时间是自由支配，无需考勤，其每次的工作时间都可以与林义龙重新商量约定，不受林义龙的管理和约束，也无需遵守规章制度和劳动纪律。在此期间，被上诉人具有较大的自主性，如不想做，随时结算报酬走人。报酬结算也不具有定期性和固定性，也不像正常企业员工一样提前告知，办理工作交接等离职手续。再者，被上诉人也没有在上诉人处缴纳社保，被上诉人仍然可以随时入职其他用人单位，并不受上诉人制约。因此，上诉人与被上诉人之间并不符合劳动关系成立的要件，双方之间并不存在劳动关系。第二，根据举证责任的相关规定，主张劳动关系成立的一方应当提交相应的劳动合同或就工作证、服务证、其他证人证言、工资领取、社保福利待遇及工作管理提供相关证据材料，否则应当承担举证不能的不利后果。本案中，被上诉人提交的证明虽然有上诉人的公章，但林义龙出具这份证明的内容与客观事实不符，林义龙之所以出具此份证明，是因为被上诉人以其需要回老家办理医保报销手续为由，再三请求之下才出具的，被上诉人却以此作为其与上诉人存在劳动关系的证据，歪曲事实。被上诉人提交的中国建设银行个人活期账户交易明细，是林义龙个人账户转出，这样恰恰印证了被上诉人是与林义龙个人存在劳务关系的事实。从转账记录上看，并不是按月固定时间发放，不符合劳动关系中固定期间发放报酬的规定。此外，被上诉人在仲裁阶段提交了证人证言，但此证人与被上诉人是表兄弟关系，证人也无法证明其与上诉人存在劳动关系，证人在庭审中接受询问时神情表现得慌张不宁，语言含糊不清，吞吞吐吐，提供的证言前后矛盾。证人也确认，其只是偶尔帮忙，无需受制于上诉人的任何管理，恰好能证明双方不存在劳动关系。被上诉人黄开乐二审答辩称，原审判决查明事实清楚，裁决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。龙发石业商店向一审法院起诉请求：1.判令原告与被告不存在劳动关系；2.由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、入职时间：被告主张其于2017年7月1日入职原告处。二、工作岗位：石材加工师傅。三、劳动合同签订情况：未签订劳动合同。四、购买社会保险情况：未购买。五、工资支付情况：被告主张原告负责人林义龙分别于2017年9月5日、9月29日、11月6日向被告支付工资5000元、5000元、7373元，并提交中国建设银行个人活期账户交易明细予以证明，该交易明细中2017年9月5日、9月29日两笔款项标注为工资。原告对上述证据的真实性予以认可，但认为该款项并不都是被告的报酬，还有部分报销费用。六、被告受伤情况：2017年11月26日，被告在工作中受伤，随即被送往医院治疗，林义龙垫付了部分医疗费并于当日向被告转账支付8000元。七、劳动关系终止的时间及原因：被告于2017年11月26日受伤后未再上班。八、申请仲裁时间：2018年5月9日。九、仲裁请求：确认原、被告存在劳动关系。十、仲裁结果：1.确认被申请人与申请人自2017年7月1日起存在劳动关系；2.驳回申请人其他诉讼请求。十一、其他情况说明：原告于2017年12月21日出具一份证明，内容为：兹有我单位员工黄开乐因意外受伤造成右脚脚趾骨骨折，并于2017年12月11日至2017年12月20日在深圳市龙岗区第七人民医院住院治疗情况属实，现前往贵单位办理有关手续，敬请给予方便办理。落款处签名为林义龙并加盖了原告印章。一审法院认为，被告提交的中国建设银行个人活期账户交易明细、证明等证据已形成完整的证据链，足以证明原、被告双方已形成合法有效的劳动关系。原告虽否认与被告之间存在劳动关系，但未提交反驳证据，应承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国劳动法》第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认原告深圳市龙岗区布吉镇沙湾龙发石业商店与被告黄开乐自2017年7月1日起存在劳动关系；二、驳回原告深圳市龙岗区布吉镇沙湾龙发石业商店的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，由原告承担。二审中，各方当事人均未向法院提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。本案的争议焦点为上诉人龙发石业商店与被上诉人黄开乐之间是否存在劳动关系。龙发石业商店上诉主张其与黄开乐不存在劳动关系，该主张没有法律依据及事实依据，具体理由分析如下：一、《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。由此可见，龙发石业商店作为个体工商户具备用人主体资格；二、龙发石业商店与黄开乐虽未签订书面的劳动合同，但根据龙发石业商店向黄开乐支付工资的情况以及龙发石业商店出具的证明载明其认可黄开乐系其单位员工；三、黄开乐在龙发石业商店从事石材加工工作，其提供的劳动是龙发石业商店业务的组成部分。故，龙发石业商店与黄开乐的用工关系符合劳动关系的特征，原判对此认定正确，本院予以确认。综上所述，龙发石业商店的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市龙岗区布吉镇沙湾龙发石业商店负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇一九年十一月十五日书记员 陈秀丽