山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3126号上诉人（原审原告）：杜传东，男，1969年1月23日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：侯志然，山东鼎赢律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市市中区市政园林服务中心，住所地山东省枣庄市市中区解放路**，统一社会信用代码：12370402MB28752497。法定代表人：秦昭鹏，主任。委托诉讼代理人：秦陆路、米强，山东恒平律师事务所律师。上诉人杜传东因与被上诉人枣庄市市中区市政园林服务中心确认劳动关系纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初5113号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜传东的委托诉讼代理人侯志然，被上诉人枣庄市市中区市政园林服务中心委托诉讼代理人米强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜传东上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁0402民初5113号民事判决；2.依法改判确认杜传东与枣庄市市中区市政园林服务中心之间存在无固定期限劳动合同关系或对该案发回重审；3.一、二审案件受理费由枣庄市市中区市政园林服务中心承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定杜传东于2010年被开除公职事实错误。杜传东于1986年参加工作，1993年12月份调入枣庄市市中区市政园林服务中心工作。此后杜传东的工作岗位一直未变。一审对于杜传东原系枣庄市园林管理处(枣庄市市中区市政园林服务中心前身)的公职人员没有否认，认定杜传东于2010年被开除公职没有事实根据，属于错误的认定。2.2010年起杜传东与枣庄市园林工程公司存在劳动关系事实认定错误。2010年之前，双方存在劳动关系事实明确，2010年前后杜传东的工作岗位不变，工资待遇从未间断。枣庄市市中区市政园林服务中心辩称已开除杜传东没有事实根据。如杜传东与枣庄市园林工程公司存在劳动关系，应有枣庄市市中区市政园林服务中心的调令或者任命文件等为证。3.一审认定2010年至2017年枣庄市市中区市政园林服务中心代枣庄市园林工程公司发放工资错误。上述期间杜传东与枣庄市市中区市政园林服务中心劳动关系一直延续，枣庄市市中区市政园林服务中心发放工资是用人单位的法定义务，杜传东更没有与枣庄市园林工程公司存在劳动关系。枣庄市园林工程公司是一家隶属于枣庄市市中区市政园林服务中心的全民所有制企业，事实上枣庄市市中区市政园林服务中心和枣庄市园林工程公司是一班人马两个牌子，枣庄市园林工程公司没有独立的财务都是枣庄市市中区市政园林服务中心的工作人员兼任。枣庄市市中区市政园林服务中心代枣庄市园林工程公司发放工资没有事实根据。二、一审适用法律错误。自1993年12月份起，杜传东与枣庄市市中区市政园林服务中心一直存在固定的劳动关系。枣庄市市中区市政园林服务中心辩称在2010年开除杜传东，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，应由用人单位(被上诉人)举证。一审在枣庄市市中区市政园林服务中心没有提交证据证实在2010年已开除杜传东的前提下，直接适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、一百零八条的规定作出驳回杜传东诉讼请求的判决，适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条关于加班费的举证责任规定，本案中杜传东举证劳动关系存在证据充分，枣庄市市中区市政园林服务中心反驳已开除杜传东举证不能，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、一百零八条的规定，应判决支持杜传东的诉讼请求。综上所述，一审认定杜传东在2010年被开除公职没有事实依据。认定枣庄市市中区市政园林服务中心从2010年到2017年代枣庄市园林工程公司发放工资，错上加错。双方自1993年一直存在固定的劳动关系，根据《劳动合同法》第十四条的规定，符合认定为无固定期限劳动合同关系的条件，杜传东的诉讼请求完全合法应得到支持。枣庄市市中区市政园林服务中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杜传东向一审法院起诉请求：1、请求确认原告与被告之间存在无固定期限劳动合同关系；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告原系枣庄市园林管理处的公职人员，后于2010年被开除公职。开除公职后，枣庄市园林工程公司一直发放工资给原告。枣庄市园林管理处申请成立枣庄市园林工程公司，经批准，枣庄市园林工程公司于1994年4月22日成立并隶属于枣庄市园林管理处管理，是独立核算自负盈亏的全民所有制企业。枣庄市园林管理处于2010年7月12日任命郭爱军为枣庄市园林工程公司的法定代表人（负责人），且于2014年10月17日免去郭爱军的法定代表人职务同时任命杨兆芝为枣庄市园林工程公司的法定代表人。后枣庄市园林管理处并为枣庄市市中区园林管理处。2018年12月3日，原告作为申请人以被告为被申请人向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会申请裁决:请求确认申请人与被申请人之间存在无固定期限劳动合同关系。枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会以申请人的仲裁申请不属于劳动人事争议受案范围为由，于当日作出市中劳仲案字【2018】第653号不予受理通知书。原告不服该不予受理通知书，在法定期间内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，原告原系枣庄市园林管理处的公职人员，后于2010年被开除公职。根据原、被告的诉辩意见，本案争议焦点为原告被开除公职后，原、被告是否存在劳动关系。开除公职后，枣庄市园林工程公司一直发放工资给原告。工资是雇主或者法定用人单位依据法律规定、或行业规定、或根据与员工之间的约定，以货币形式对员工的劳动所支付的报酬。发放工资的主体应是用人单位，枣庄市园林管理处（枣庄市市中区园林管理处）并非实际发放工资的主体，故原告与枣庄市园林管理处（枣庄市市中区园林管理处）不存在劳动关系。原告主张确认原告与被告之间存在无固定期限劳动合同关系，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二项，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告杜传东的诉讼请求。案件受理费10元，由原告杜传东负担。二审中，双方均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杜传东系原枣庄市园林管理处在编公职人员，后于2009年底被开除公职，枣庄市园林管理处于2009年11月4日申请为杜传东办理注销编制手续。枣庄市园林管理处为杜传东缴纳养老保险截至2010年4月。开除公职后，枣庄市园林管理处将杜传东作为临时人员发放工资，直至2017年8月后，根据银行流水显示杜传东的工资由枣庄市园林工程公司的账户汇入。本院认为，依据杜传东被开除公职后，枣庄市园林管理处仍向杜传东发放临时人员工资，杜传东所发放的工资虽挂账在枣庄市园林工程公司的记账凭证上，但加盖的公章为枣庄市园林管理处，并由枣庄市园林管理处的负责人签名，结合杜传东提交的值班表、签到表等证据，足以认定杜传东与枣庄市园林管理处于2010年4月解除人事关系后，双方又建立了新的劳动关系。虽然2017年8月后，杜传东的工资由枣庄市园林工程公司的账户汇入，但不足以认定双方的劳动关系的主体发生了变更。杜传东要求确认双方存在无固定期限的劳动关系，不符合法律规定的条件，本院不予支持。综上，杜传东的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初5113号民事判决；二、上诉人杜传东自2010年5月起与被上诉人枣庄市市中区市政园林服务中心存在劳动关系。一、二审案件受理费10元，均由被上诉人枣庄市市中区市政园林服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  韩茂森审判员  朱海燕审判员  赵 慧二〇一九年十一月十三日书记员  张晓宇