江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏08民终2699号 上诉人（原审原告）：马学刚，男，1990年2月2日出生，汉族，住淮安市淮阴区。 委托诉讼代理人：吴本喜，淮安市清江浦区大成法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：陈德志，男，1987年11月19日出生，汉族，住宿迁市泗阳县。 委托诉讼代理人：孙桂宝，江苏兴宇律师事务所律师。 上诉人马学刚因与上诉人陈德志民间借贷纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初2069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案受理后，依法组成合议庭于2019年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人马学刚的委托诉讼代理人吴本喜，上诉人陈德志及其委托诉讼代理人孙桂宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 马学刚上诉请求：1、依法改判陈德志偿还马学刚一审未支持部分借款98900元及马学刚截止2019年3月22日偿还的银行贷款利息32012.76元，之后贷款所产生的利息计算至陈德志实际还款之日止（以172600元为基数，利息从起诉之日按年利率6%支付利息至实际给付之日时止）。2、陈德志承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审认定马学刚出借资金中有98900元系套取银行贷款错误。法律明确规定不得套取金融机构信贷资金再高利转贷他人。本案中，因上诉人与陈德志关系特殊，上诉人马学刚获得该款项后转借给陈德志，并未从中获益，反而一直为陈德志偿还银行的借款利息，故98900元应受法律保护，请求二审法院支持上诉人诉请。 陈德志答辩称：双方不存在借贷关系，马学刚、陈德志、陈杰（陈德志弟弟）三人合伙做电动车生意，现陈德志转给马学刚的钱款总额计214727元，远超过收到马学刚的款项，请求驳回马学刚的诉讼请求。 陈德志上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马学刚的诉讼请求并由其承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、上诉人陈德志与马学刚系合伙关系，一审认定为借贷关系错误。2、一审法院仅凭电话录音认定上诉人陈德志向马学刚借款172600元错误。3、上诉人陈德志实际给付马学刚的金额超过马学刚给付上诉人陈德志的金额，请求二审法院支持上诉人诉请。 马学刚答辩称：双方不存在合伙关系，陈德志所述不是事实，请求二审法院驳回其上诉。 马学刚一审诉讼请求：1、判令陈德志返还借款本金172600元及截止2019年3月22日银行贷款利息32012.76元，之后贷款所产生的利息计算至陈德志实际还款之日止（以172600为基数，利息从起诉之日按年利率6%支付利息至实际给付之日时止）；2、陈德志承担马学刚律师代理费6000元；3、陈德志承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：根据银行流水，确认陈德志收到马学刚款项的事实。1、双方未书面约定借款期限及利息；2、至本案起诉，陈德志未还款；3、马学刚诉状中案外人银行流水显示，2016年6月22日，张孝银行贷款50000元，2016年6月27日取现10000元，2016年7月5日消费40000元，2016年4月28日，马玉林银行贷款50000元，2016月4月28日，至2016年5月23日，取款48900元；赵树仁银行贷款4万元，当日现金支取，其中马玉林与赵树仁款项与马学刚当庭陈述“其中有个9万元，大概是在2016年5月份左右通过ATM机分次转账，钱是我父亲卡里和姑爷卡里的钱全部取现给我，通过ATM机和柜台转账给陈德志”（一审开庭笔录第5页倒数第9行起）相符，结合当庭陈述，一审法院认为马学刚提供资金中98900元源于套取银行贷款。 一审法院认为，一、关于双方的关系。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。作为合伙，合伙人应当按照法律规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。本案中，陈德志、马学刚未签订《合作协议》，未对于债务也未作任何约定，故双方并未形成的合伙关系，对陈德志辩称双方系合伙关系，一审法院不予采纳。另一方面，合法的民间借贷关系受法律保护，根据马学刚诉状、证据及当庭陈述，马学刚提供的资金部分来源于向银行贷款，并非用于贷款载明的用途，马学刚套取挪用国家金融机构贷款资金用于向他人借贷活动，涉嫌扰乱国家金融秩序，违反了国家金融法规，该行为不具备法律保护的民间借贷合法性，在一审法院依法释明后，马学刚坚持该部分资金关系在本案中主张为民间借贷关系，拒绝主张其他法律关系，对于马学刚该部分主张，一审法院不予采纳。对于其余资金，双方的民间借贷关系不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。二、关于出借的本金。根据陈德志在通话录音中的自认及马学刚证据中显示来源为银行贷款的部分，故一审法院确认马学刚出借本金为73700元，马学刚从银行贷款中获取的资金不作为本案合法民间借贷关系中法律保护的本金，马学刚可另行主张。三、关于利息及代理费。因双方未书面约定利息，故视为没有利息，马学刚辩称的偿还银行贷款利息，与双方的民间借贷关系缺乏关联性，一审法院不予支持。对于起诉后马学刚按照6%主张资金占用期限的利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于律师代理费，双方未明确约定，马学刚主张由陈德志承担无法律依据，一审法院不予认可。庭后，因双方有亲属关系，一审法院主持调解，因双方对登记在陈德志名下的面包车折价问题及是否存在其他亲属的债务问题未能达成一致，致调解未果。2019年6月3日，马学刚表示未能补强证据，一审法院不再调解，依法及时判决，对于登记在陈德志名下而现由马学刚使用的面包车及其他亲属债务问题，双方可以另行协商。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、陈德志于判决发生法律效力之日起二十日内向马学刚支付借款本金73700元及利息（自2019年3月26日起至实际给付之日止，以73700元为基数，按照年利率6%的标准计算）；二、驳回马学刚其他诉讼请求。一审案件受理费4459元，减半收取2229.5元（应退马学刚2229.5元），由马学刚负担1114.75元、陈德志负担1114.75元。 二审中，上诉人陈德志向本院提供以下证据：1、陈德志通过支付宝转给马学刚中国银行卡共9笔共计23960元。2、陈德志通过支付宝转入马学刚中国农业银行2笔合计6997元。3、陈德志通过微信从2016年3月29日至2017年12月6日合计转给马学刚20笔，金额合计43530元。4、陈德志通过微信转给马学刚（真鑫车业151××××8471微信号）共计转账11笔，金额为5490元。5、中国工商银行查询分期付款凭证一份，以及陈德志与宿迁宏丰汽贸张经理的微信聊天记录一份，证明陈德志为马学刚购买的面包车共计支付了贷款5.5万元，利息7150元，手续费3600元，上牌抵押1000元，保险、购置税1.2万元，合计78750元。其余的证据在陈德志与马学刚聊天记录中第2页倒数第7行，马学刚陈述是家里给其2万元，而实际上陈德志的父亲给马学刚一共两笔，共4万元，聊天记录第3页倒数第13、14行，证明马学荣给了马学刚1.6万元。上述款项合计21.47万元。证明陈德志转给马学刚的钱远超过马学刚转给陈德志的钱。 上诉人马学刚质证意见：陈德志提供的证据均在本案所提供录音证据之前的转账记录，上诉人对其提供的证据不予认可，录音中陈德志已明确认可欠钱的事实并且明确欠款金额。而且陈德志提供的转账记录只提供其转给马学刚的，而没有提供马学刚转给陈德志的，对于该部分转账记录中的金额马学刚当时或者隔几天已经陆续转给了陈德志，现提供录音之前的转账记录无非是扰乱法庭对案件事实的认定。 二审另查明，一审中，马学刚向法院提供了其与陈德志20多分钟的通话录音，部分内容为： 马：你那个钱怎弄的。 陈：什么钱。 马：以前做车子的钱。 陈：以前做车子的钱我不是跟你讲了吗，对不对，亏钱我自己来处理，但是要等我手里有时候再给你。 马：我们打个欠条。 陈：打什么欠条呀。 马：就这个账不。 陈：不可能给你打欠条的，我说少你多少钱，我会给你的。 马：关键是你打电话和二舅说不差我们钱呢。 陈：我跟他这样讲的，我说这个钱是当时拿出来做生意的，我说这钱不是少他钱，当时刚开始拿出来做生意，对不对，我说亏钱算我自己来亏，当时他拿多少钱，我给他多少钱就行了，这不是少不少钱，对不对，我说的没错吧。 马：现在等于还有189000元在你跟呢。 陈：你一共拿多少钱呀。 马：当时是，当时那个加上对不对，是我家做5万，孝孝做5万，二姑爷家做4万，14万，之前还有陈路那儿还有1万，还有就是在之前没做时候，又打到无锡2万，又加上那时候你刷我卡还你信用卡的。 陈：当时不是17万多吗，怎么到这么多的。 陈：因为当时记得不是17.2万多，就是17.9万多。 马：那时候是算那个，算到21万多的时候，你说给25%的，多给3%。 二审经审理查明，一审查明的事实属实予以确认。 本案二审争议焦点为：马学刚与陈德志就讼争172600元的法律关系如何确定，是民间借贷关系还是合伙经营关系。 本院认为，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。据此，马学刚应举证证明双方存在借贷合意及款项交付的事实。本案中，马学刚主张陈德志因经营需要向其借款，但陈德志予以否认，诉讼中，马学刚未能提供相关债权凭证，所举证据尚不能达到双方存在借贷合意的证明标准，相反，从上诉人马学刚提供的其与陈德志的通话录音内容整体分析，如“以前做车子的钱；是我家做5万，孝孝做5万，二姑爷家做4万……”等等。纵观整个通话录音，没有一处能反映陈德志向马学刚借款的事实，只能反映陈德志愿意承担合伙亏损并退还马学刚合伙投资款，故马学刚以民间借贷法律关系要求陈德志归还借款无事实依据。本案法律关系应为合伙关系，马学刚可另案提起合伙纠纷诉讼，其在合伙期间的出资额，盈利或亏损如何分担，合伙人在合伙期间的经济往来等进行结算，现仅凭通话录音及部分汇款记录，要求陈德志归还借款172600无事实和法律依据。 综上所述，一审法院对此案认定事实错误，所作判决不当，本院予以纠正。依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初2069号民事判决； 二、驳回马学刚的诉讼请求。 一审案件受理费4459元，减半收取2229.5元，由马学刚负担；马学刚在二审预交的上诉案件受理费2918元、陈德志在二审预交的上诉案件受理费1643元，均由马学刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 勇 审 判 员  刘 弘 审 判 员  吴志伟 二〇一九年十一月五日 法官助理  任本成 书 记 员  朱 旭