浙江省诸暨市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0681刑初1017号 公诉机关诸暨市人民检察院。 被告人周焜，男，1993年7月20日出生于四川省安岳县，汉族，初中文化，农民，住四川省资阳市安岳县。因本案于2018年1月24日被诸暨市公安局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人周剀，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 被告人黎特辰（曾用名：黎杰），男，1993年11月14日出生于四川省安岳县，汉族，初中文化，农民，住四川省资阳市安岳县。因本案于2018年1月24日被诸暨市公安局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人张露涛，北京市中银（重庆）律师事务所律师。 诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2018）1019号起诉书指控被告人周焜、黎特辰犯诈骗罪，于2018年10月17日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年11月20日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员郭滢姗出庭支持公诉，被告人周焜、黎特辰及辩护人周剀、张露涛到庭参加诉讼。本案经上一级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。 诸暨市人民检察院指控： 2017年以来，被告人周焜、黎特辰分别组织人员在不同地区实施“酒托”诈骗，具体方式为：被告人周焜、黎特辰作为“托头”，组织人员作为“键盘手”、“酒托女”、“服务员”等，先由“托头”选定一个咖啡馆、茶楼作为诈骗的特定地点，准备好各类劣质红酒及菜单，并将地点发给“键盘手”。然后由“键盘手”以美女身份通过各种网络社交软件寻找陌生男子聊天，以一夜情、交男女朋友等名义约男子见面。被害人答应见面后，“键盘手”通过QQ或者微信将被害人基本身份信息、手机号、虚拟女孩基本信息等内容发给“酒托女”，“酒托女”电话联系被害人后，带被害人到“托头”选定的特定地点消费，“服务员”用事先准备好的菜单给被害人点单，“酒托女”则引诱被害人下单消费各类高价红酒、小吃，下单后“服务员”以饮料勾兑低价红酒冒充高价红酒出售给被害人。在被害人消费付款成功离开后，“酒托女”将消费金额等信息反馈给“键盘手”，再由“托头”按事先约定的分成比例进行分成。经查实： 2017年12月初至2018年1月24日期间，被告人周焜、黎特辰纠集廖某、苟某、徐某4、李某5、陈某2、陈某3、郭某（均另案处理）等人，在嘉兴市南湖区以上述“酒托”方式实施诈骗，从被害人方某、杨某、屠某等人处诈骗合计46万余元。 案发后，公安机关已从被告人周焜、黎特辰处追回部分赃款并发还被害人。 为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提交了相应证据。认为被告人周焜、黎特辰以非法占有为目的，利用互联网等技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，均应当以诈骗罪追究刑事责任，系共同犯罪。提请本院对被告人周焜、黎特辰分别依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定处罚。 被告人周焜、黎特辰对起诉书指控的罪名均无异议，对诈骗金额提出异议认为没有46万元，请求从轻处罚。 辩护人周剀提出辩护意见:对于公诉机关指控被告人周焜构成诈骗罪的罪名没有意见。1.公诉机关指控的金额错误，无相关证据证实被告人周焜等人涉嫌诈骗的金额为46万余元。理由是(1)公诉机关举证已经查明的20多名受害人的诈骗金额仅为64458元。(2)公诉机关的计算方法不正确，计算的数据来源不客观、不真实。46万余元金额是根据酒托女记录的账本相加而来，但是账本只是其自身的一种记录，无相应的交易对象、交易时间、交易场所的记载，统计数据主观随意性较强，也系孤证不能作为证据使用，更不能作为定案依据；酒托女并非只有与周焜、黎特辰的店合作；实际存在数名酒托女共同接待同一位受害人的情况，导致酒托女统计的金额有交叉和重复。(3)根据办理电信网络诈骗刑事案件的相关意见，酒托女的统计并非系交易记录，不能作为认定犯罪数额的证据。(4)公诉机关对于金额部分的证据不符合刑事案件的证据要求，应当严格执行证据裁判规则，按照查明的被害人的实际诈骗金额确定周焜等人的犯罪金额。2.被告人周焜在共同犯罪中所起的作用较小，仅仅提供场地，获利少，起到辅助作用，系从犯，应减轻处罚。3.被告人周焜有坦白情节，依法可以从轻处罚。4.被告人周焜积极、足额退赃，挽回了受害者的损失，一定程度上修复了侵害的法益，社会危险性较小。5.被告人周焜系初犯、偶犯，主观恶性较小。6.被告人周焜当庭认罪认罚，愿意缴纳罚金。综上，被告人周焜的行为构成诈骗罪，但诈骗的金额不清，社会危害性不大、主观恶性较小，请求合议庭对被告人周焜公正判决。 辩护人张露涛提出辩护意见:对于公诉机关指控被告人黎特辰构成诈骗罪的罪名没有意见。1.公诉机关指控的金额错误，无相关证据证实被告人黎特辰等人涉嫌诈骗的金额为46万余元。理由是(1)公诉机关举证已经查明的20多名受害人的诈骗金额仅为64458元。(2)公诉机关的计算方法不正确，计算的数据来源不客观、不真实。46万余元金额是根据酒托女记录的账本相加而来，但是账本只是其自身的一种记录，无相应的交易对象、交易时间、交易场所的记载，统计数据主观随意性较强，也系孤证不能作为证据使用，更不能作为定案依据；酒托女并非只有与周焜、黎特辰的店合作；实际存在数名酒托女共同接待同一位受害人的情况，导致酒托女统计的金额有交叉和重复。(3)根据办理电信网络诈骗刑事案件的相关意见，酒托女的统计并非系交易记录，不能作为认定犯罪数额的证据。(4)公诉机关对于金额部分的证据不符合刑事案件的证据要求，应当严格执行证据裁判规则，按照查明的被害人的实际诈骗金额确定周焜等人的犯罪金额。2.被告人黎特辰在共同犯罪中所起的作用较小，实施的行为数量较少，获利少，仅仅起到辅助作用，系从犯，应减轻处罚。3.被告人黎特辰有坦白情节，依法可以从轻处罚。4.被告人黎特辰积极、足额退赃，挽回了受害者的损失，一定程度上修复了侵害的法益，社会危险性较小。5.被告人黎特辰系初犯、偶犯，主观恶性较小。6.被告人黎特辰当庭认罪认罚，愿意缴纳罚金。7.被告人黎特辰是被动参与开设酒吧，没有实际出资，并无参与管理，酒吧的经营活动完全是周焜管理和转告。综上，被告人黎特辰的行为构成诈骗罪，但诈骗的金额不清，社会危害性不大、主观恶性较小，请求合议庭对被告人黎特辰公正判决。 经审理查明： 2017年下半年，被告人周焜、黎特辰经过商谋，决定组织人员到浙江省嘉兴市实施“酒托”诈骗。具体方式为：被告人周焜、黎特辰作为“托头”，组织“键盘手”、“酒托女”、“服务员”等人员。先由“托头”选定一个咖啡馆、茶楼作为诈骗的特定地点，准备好各类劣质红酒及菜单，并将地点发给“键盘手”，然后由“键盘手”以美女身份通过各种网络社交软件寻找陌生男子聊天，以一夜情、交男女朋友等名义约男子见面。被害人答应见面后，“键盘手”通过QQ或者微信将被害人基本身份信息、手机号、虚拟女孩基本信息等内容发给“酒托女”，“酒托女”电话联系被害人后，带被害人到“托头”选定的特定地点消费，“服务员”用事先准备好的菜单给被害人点单，“酒托女”则引诱被害人下单消费各类高价红酒、小吃，下单后“服务员”以饮料勾兑低价红酒冒充高价红酒出售给被害人。在被害人消费付款成功离开后，“酒托女”将消费金额等信息反馈给“键盘手”，再由“托头”按事先约定的分成比例进行分成。 2017年12月初至2018年1月24日期间，通过上述方式，被告人周焜纠集廖某、苟某等人为“酒托女”，赵某2、唐某为“服务员”，陈某2、陈某3、郭某、李某5等人为“键盘手”；被告人黎特辰纠集徐某4为“酒托女”及“蛋蛋”等“键盘手”，在嘉兴市南湖区实施诈骗，至2018年1月24日案发止，从被害人方某、杨某、屠某等人处诈骗合计人民币36万余元。 案发后，公安机关从廖某处扣押黑色、红色纸质笔记本各一本，苹果手机一只，weiimi手机一只；从苟某处扣押到粉色纸质笔记本一本，苹果手机一只；从徐某4处扣押到手机两只；从赵某2处扣押到手机两只；从李某5处扣押到手机两只，现金人民币5400元；从唐某处扣押到手机一只，另扣押红酒五箱(30瓶)，菜单两本，POS机，现金人民币6100元。从周焜处扣押到手机一只，现金人民币2400元；从黎特辰处扣押到手机一只，现金人民币2500元。周焜、黎特辰家属分别退赃现金人民币3万元。部分赃款已经发还相关被害人。 证明上述事实的证据如下： 1.证人李某5的证言，证实其是做酒托键盘手的，在网上以美女身份找男子聊天约见面，聊婚恋、一夜情之类，聊好后将信息发给酒托老板，由酒托老板安排女子去见面并引诱男子买酒消费。后其招募了几个散键来聊天，其负责将散键聊好发给其的内容再发给酒托老板，其从酒托老板处得到客户消费金额的60%左右，其中50%给散键，其获得其中10%左右的差价。其招募的散键有“太阳花”、王某、陈某4、梁某、李某6等人，其中“太阳花”从2017年9月左右开始给其做键盘手，通过QQ将信息发给其，其通过微信将获利发给“太阳花”。其和周焜合作时，信息有时直接给周焜，有时给周焜的前女友“丹妹”（廖某）。其总共获利一万多元。 2.证人廖某的证言，证实其之前是做过酒托的，通过键盘手介绍认识了周焜。2017年12月初开始，其等到嘉兴做酒托骗钱，周焜和黎特辰到嘉兴南湖区中山东路开设了一家没有店名的咖啡馆，店里的服务员有唐某、赵某2，酒托女有其和苟某、徐某4及一个叫“静”的女孩，还有“AB”、”AC”、”晴”、“斌”、“赵”、“波”等键盘手，李某5负责传号。其还负责管理店内账目，黑色笔记本记得是整个店的账目，是偶尔的几天周焜、黎特辰他们让其记的，其中1、2、3、4代表酒托女，其代号2。红色笔记本是其个人的账目。信息传递方式是键盘手把受害人信息发给酒托女，酒托女把骗来的金额反馈给键盘手，有时键盘手会把受害人信息发给老板，老板再发给酒托女。其获得消费金额的13%，已经获利4000元左右，周焜还欠其1万元左右。 3.证人苟某的证言，证实2017年12月初，其经人介绍认识了周焜，并跟着周焜到嘉兴的店里做酒托女。店里的服务员有唐某、赵某2，酒托女有其和廖某、一起从成都过来的徐某4，还有”AC”、”小宽”、“阿某”、“晴”等键盘手，有时候周焜也在传号。键盘手把受害人信息发给酒托女，由酒托女负责从受害人处骗钱，再把受害人消费的金额反馈给老板或者键盘手，其获得消费金额的20%，其应当获利12000元左右，但周焜还未分给其。其平常用一本粉色笔记本记账，记录键盘手代号和每笔客户来店里消费的金额。酒托女都有代号，其代号3。 4.证人赵某2的证言，证实其之前就是从事酒托行业，主要做键盘手的，包括徐某4、苟某、唐某、周某等人都是老家人，相互认识对方的，也是一直从事、熟知这个行业的。周某在团伙中是老板，其在周焜嘉兴开的咖啡店里当服务员，一个月4000块钱工资。店里老板还有一个是黎特辰，手下有廖某、苟某、徐某4、小静（真实姓名不知道）四个酒托女，服务员就是其和唐某。这个店具体诈骗的操作模式是周焜、黎特辰找的键盘手先在网上利用那些社交软件进行聊单（就是冒充美女在社交软件上欺骗那些男的，骗他们出来到周焜的咖啡店进行约会），之后把聊单的信息发给那些酒托女，酒托女就会到周焜的咖啡店里去跟这些男的见面，然后骗他们在店里进行消费，一般在店里消费的红酒跟咖啡要远远高于实际市场价格。其等在周焜的店里进行诈骗一直到2018年1月24日被民警抓获。 5.证人唐某的证言，证实2017年12月开始，其开始到周焜在嘉兴的酒吧做服务员，酒吧一开始在月河酒吧街，查封后开在代代康幼儿园对面，再次查封后开到了南湖区中山东路17-23号。周焜是老板，其和赵某2作为服务员，姣姣、丹妹、苟妹作为酒托女，通过键盘手在微信中乔装成年轻女子去搭讪客户，然后色诱客户见面，周焜在微信群里派单给酒托女，由酒托女将客户带到酒吧进行消费。消费款通过微信或者支付宝打到周焜账户中，现金由其收取，其收3800元一个月的固定工资。 6.证人徐某4的证言，和证人苟某的证言基本一致，另外证实在警察抓其时，其趁机将手机QQ删除了。 7.证人陈某2、陈某3、郭某的证言基本一致，证实其等人于2017年下半年开始，给周焜、黎特辰当键盘手。其等人在网上以美女身份加附近的人聊天，约客户出来，将信息传递给酒托女，由酒托女出面引诱客户到酒托店里消费骗钱，其获取消费金额的50%多，一部分分给散键及获利等情况。 8.被害人方某、杨某、屠某、赵某1、黄某、张某、孟某、鲍某、魏某、李某1、范某、徐某1、姜某、陈某1、李某2、华某、李某3、韩某、徐某2、徐某3、李某4、戴某的陈述，证实2017年12月至2018年1月间，其等通过微信被骗到嘉兴市南湖区家咖啡店进行套餐等消费方式，骗去不同金额现金的事实。 9.发还清单，证实公安机关已将扣押的赃款发还被害人方某等人。 10.扣押物品清单，证实从廖某处扣押黑色、红色纸质笔记本各一本，158××××4285的苹果手机一只，130××××4635的weiimi手机一只；从苟某处扣押到粉色纸质笔记本一本，苹果手机一只；从徐某4处扣押到手机两只；从赵某2处扣押到手机两只；从李某5处扣押到手机两只，现金人民币5400元；从唐某处扣押到手机一只，另扣押红酒五箱30瓶，菜单两本，POS机，现金人民币6100元。 扣押物品清单，证实从周焜处扣押到手机一只，现金人民币2400元；从黎特辰处扣押到手机一只，现金人民币2500元。周焜家属退还现金人民币3万元，黎特辰家属退还现金人民币3万元。 11.账单（从苟某处扣押的粉色纸质笔记本），证实2017年12月11日至2018年1月21日期间，苟某记录自己当日的诈骗金额流水账，共计金额186243元； （从廖某处扣押的黑色纸质笔记本），证实2017年12月12日至2018年1月19日期间，廖某统计的酒托诈骗总金额共计308462元。其中苟某（3号）诈骗金额62022元；廖某（2号）诈骗金额95733元；徐某4（4号）诈骗金额50932元，其他代号为1号、9号、11号等酒托女，合计金额99775元； （从廖某处扣押的红色纸质笔记本），证实2017年12月17日至2018年1月20日期间，廖某记录自己当日的诈骗金额流水账，共计金额125713元。 12.身份信息，证实周焜、黎特辰基本身份情况。 13.到案经过，证实黎特辰、周焜均系被动归案。 14.手机聊天截图照片，证实在廖某的手机里提取到酒托QQ群群名“牛逼俱乐部666”，共有12人，其中有周焜、黎特辰、苟某、廖某、郭某、唐某、赵某2、陈某3、徐某4。 15.提取笔录及电子数据 （1）调取证据通知书、电子证据检查工作记录、微信交易记录等，证实涉案人员之间通过微信支付的资金流向和金额情况，包括周焜支付给键盘手陈某3等人的分成，周焜支付酒托女廖某等人的分成；黎特辰支付酒托女徐某4的分成。 （2）聊天记录及提取笔录 证实： （3）电子数据提取记录，证实2018年2月9日，提取到周焜手机编号为8号；提取黎特辰手机编号为7号。 16.被告人周焜的供述和辩解，其对犯罪事实供认不讳，供认于2017年12月初，其和黎特辰在嘉兴开咖啡店，专门用作酒托骗钱。其在酒托群里招募服务员唐某和赵某2，酒托女廖某、苟某、徐某4、“小静”，在网上找键盘手，键盘手以美女的身份和陌生男子聊婚恋、聊一夜情之类的，把受害人约到其店附近见面，再由酒托女出面引诱到店里消费骗钱。店先是开在嘉兴月河那边，因为报警的多了，搬到了嘉兴南湖区中山东路上。键盘手有AC、陈某3、小宽、李某5等人，小宽的微信是“chen2O43lO"。平时都是其在负责记账的，没空就让廖某帮其记账。店里每天能骗到一万元左右。键盘手得到56％至63％的客户消费金额，每个键盘手都不一样的；服务员得到固定工资三四千元一个月，包吃包住；酒托女得到客户消费金额的20%。具体为小宽聊号是56％提成，女孩子20％，其占16.5％，黎特辰占7.5％。李某5聊号是63％，女孩子20％，剩余其和黎特辰平分，每人分到8.5％，两人总的收入五、六万元。 17.被告人黎特辰的供述和辩解，其对犯罪事实供认不讳，和被告人周焜供述基本一致。证实2017年12月初，其伙同周焜在嘉兴开了咖啡店，作为酒托诈骗的地点，其雇徐某4作为酒托女，周焜找了廖某和苟某两个女孩子，另外周焜还找了两个服务员，一个叫赵某2，一个叫唐某，其有陈某5、“蛋蛋”、“赌爷”等人作为键盘手，以美女的身份和陌生男子聊天，将被害人约到店里，由酒托女出面引诱被害人消费，键盘手得到56-65%的消费金额，酒托女得到20%的消费金额，剩余其和周焜分，两人一共获利五、六万元。 关于被告人及辩护人提出的诈骗金额认定问题。经查，被告人周焜、黎特辰一直稳定供述两人在嘉兴的酒托诈骗行为中获利五、六万元，其实际得到客户消费金额的15%-16.5％；被告人周焜供述店内诈骗有记账的事实，其没空时就让廖某记账，记账的事实由账单（笔记本）及证人廖某、苟某证言予以印证。本院认为，账单中酒托女自行记录的流水账，记录了每天的“聊号键盘手”代号和每笔客户来店里消费的金额，该消费金额和廖某记录的店内总账的相关统计，即关于每个酒托女在相应日期诈骗的金额相互吻合，故酒托女的账单内容是客观、真实地反映了诈骗金额，且该账单也并非辩护人认为的孤证，与其他证人证言及电子数据等客观性证据相互补充、印证，结合本案查实的酒托女固定有徐某4、廖某和苟某三人，从有利于被告人的原则出发，认定被告人周焜、黎特辰的诈骗金额为36万余元。 关于辩护人提出的从犯问题。本院认为，被告人周焜、黎特辰经事前通谋，通过物色、选定诈骗场所，招募键盘手、酒托女、服务员等人作为实施诈骗犯罪的不同角色，并具体决定不同角色的分成比例。在实施诈骗行为中，被告人周焜、黎特辰与上述角色系分工不同，通过相互配合、相互补充实现犯罪目的，其行为均围绕着同一个犯罪目标，在各自行为的共同作用下导致犯罪结果的发生，被告人周焜、黎特辰共同发起犯意，招募、组织人员实施不同行为，在其间坐收渔利，其所起的作用并非是次要或者辅助的，故对辩护人提出从犯的辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人周焜、黎特辰以非法占有为目的，利用互联网等技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪，依法应分别追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。辩护人提出的其他辩护意见，本院酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人周焜犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一八年一月二十四日起至二0二五年一月二十三日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人黎特辰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一八年一月二十四日起至二0二四年九月二十三日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 三、责令被告人周焜、黎特辰继续向被害人退赔损失。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张小涛 人民陪审员  徐黎明 人民陪审员  朱赛飞 二〇一九年二月二十二日 书 记 员  赵学旦 本案引用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。