安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2117号上诉人（原审被告）：芜湖大宇建设有限公司。法定代表人：黄卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：俞保和，安徽润深律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张义斌。被上诉人（原审原告）:陈时军。被上诉人（原审原告）:王家华。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：卜荣华，安徽剑凌律师事务所律师。原审被告：余守龙。上诉人芜湖大宇建设有限公司（以下简称大宇公司）因与被上诉人张义斌、陈时军、王家华以及原审被告余守龙建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大宇公司的委托诉讼代理人俞保和，被上诉人张义斌、陈时军、王家华及其共同委托诉讼代理人卜荣华到庭参加诉讼，原审被告余守龙经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大宇公司上诉请求：1.请求撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初1593号民事判决，改判大宇公司对张义斌、陈时军、王家华不承担给付责任或将本案发回重审；2.上诉费由张义斌、陈时军、王家华承担。事实和理由：一、大宇公司与张义斌、陈时军、王家华之间并没有分包合同关系，其三人向大宇公司主张权利缺乏事实与法律依据。一审法院突破合同相对性，判决大宇公司与余守龙共同承担责任，与法律规定不符。根据法律规定，两个或更多民事主体只有共同实施违法行为并且都有过错，才会共同对损害的发生承担责任。本案中，没有任何证据表明大宇公司与余守龙有共同侵权行为或过错，从张义斌、陈时军、王家华在一审陈述的工程款给付情况来看，在2016年12月15日前张义斌、陈时军、王家华的工程款获取均是由余守龙给付的，这说明在合同履行之初，张义斌、陈时军、王家华承接的水电、消防、防水工程的签订、履行均是其四人之间的合同关系，与大宇公司无关。且向张义斌、陈时军、王家华出具欠条的是余守龙，尽管余守龙在欠条上留有的欠款人为“余守龙（芜湖大宇建设有限公司谊诚瑞东园商业街1#、2#楼工程施工项目部负责人）”，但其上没有大宇公司盖章，事后也没有大宇公司的追认，该欠条依照法律规定对大宇公司不应当产生约束力。二、在涉案纠纷的审理中一审法院并没有理顺大宇公司与余守龙之间是什么关系，余守龙与张义斌、陈时军、王家华又是什么关系，张义斌、陈时军、王家华与大宇公司是何关系，径自判决大宇公司与余守龙共同承担责任，加重了大宇公司的举证责任，系属错误。张义斌、陈时军、王家华辩称，从形式上看，张义斌、陈时军、王家华与大宇公司虽没有签订书面合同，但从余守龙代表大宇公司支付的款项和大宇公司直接支付给张义斌、陈时军、王家华的130万元的工程款来看，大宇公司也认为其与张义斌、陈时军、王家华之间存在合同关系。且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人张义斌、陈时军、王家华亦有权直接请求作为总承包人的大宇公司支付款项。余守龙未提交书面陈述意见。张义斌、陈时军、王家华向一审法院起诉请求：1.判令大宇公司、余守龙立即支付张义斌、陈时军、王家华工程款40万元；2.大宇公司、余守龙按中国人民银行同期贷款利率标准以40万元为基数支付自2016年12月16日起至实际清偿之日止的利息；3.判令大宇公司、余守龙承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：大宇公司于2016年2月份承建由芜湖市谊诚置业有限公司建设的“谊诚瑞东园商业楼1#、2#楼”工程，工程施工项目部负责人为大宇公司余守龙等。余守龙于2016年3月16日至17日与张义斌、陈时军、王家华签订一份《工程内部承包合同》，约定将该工程中水电及消防安装事务委托张义斌、陈时军、王家华施工，承包方式为包工包料，付款方式为基础地下室及主体按照甲方与建设单位签订《施工合同》付款时间及比例支付，装饰工程验收付至总价款的80%，竣工验收三个月后余款一次性付清等。该工程已经于2016年12月16日竣工验收并交付使用，张义斌、陈时军、王家华多次找到大宇公司，要求其结算工程款，但大宇公司、余守龙总是以各种理由敷衍搪塞拖延与张义斌、陈时军、王家华结算工程款。2019年2月3日，大宇公司、余守龙要求张义斌、陈时军、王家华签字确认建设单位芜湖市谊诚置业有限公司与大宇公司的工程决算审计，认同决算中关于水电及消防安装的扣除费用，根据工程决算，大宇公司、余守龙应当支付张义斌、陈时军、王家华2124618.85元，除去大宇公司、余守龙已支付1723000元，大宇公司、余守龙还应当支付40万元给张义斌、陈时军、王家华。余守龙于2019年2月5日以大宇公司谊诚瑞东园商业楼1#、2#楼工程施工项目部负责人名义向张义斌、陈时军、王家华出具一份欠条，载明：根据2019年2月3日芜湖市谊诚置业有限公司与大宇公司《建筑及安装工程结算审计表》，经核算大宇公司谊诚置业瑞东园商业楼1#、2#楼工程项目部尚欠王家华水电安装费人民币肆拾万元。该款至今未付。故成讼。在一审审理过程中，张义斌、陈时军、王家华陈述总工程款是2124618.85元，已付款1723000元，即：1.2016年4月15日，余守龙转账给陈时军3000元；2.2016年4月24日，余守龙转账给陈时军1万元；3.2016年4月25日，余守龙转账给陈时军3万元；4.2016年6月8日，余守龙转账给陈时军10万元；5.2016年6月10日，余守龙转账给王家华15万元；6.2016年9月26日，余守龙转账给王家华2万元；7.2016年10月22日，余守龙转账给王家华1万元；8.2016年10月28日，余守龙转账给王家华6万元；9.2016年12月4日，余守龙转账给王家华2000元；10.2016年12月6日，余守龙转账给陈时军8000元；11.2016年12月15日，余守龙转账给陈时军3万元；12.2017年春节前，由大宇公司直接转账支付100万元给王家华，具体收到时间现在记不清了，需要回去核实（后经其核实支付时间为2017年1月26日）；13.2018年2月14日，大宇公司转账支付给王家华30万元，共计1723000元，尾数我方没有要了，对方尚欠我方40万元。大宇公司陈述总工程款数额大宇公司及代理人均不清楚，2017年春节前100万元的凭证我方没有看到，不知是谁支付的，2018年2月14日大宇公司代为支付转账的是36万元，不是30万元，余守龙是该项目实际施工人之一，但其不是我单位员工，实际施工人有两人，还有一人叫水从春，与该二人都有内部承包合同，合同是水从春一人签订的，实际由其二人挂靠大宇公司施工，内部承包合同中，余守龙是以担保人身份出现的，其作为担保人签字的。一审法院于2019年5月21日公开开庭审理时明确要求大宇公司于10日内向法院提交其所陈述的内部承包合同及已支付给余守龙或水从春的工程款的相关凭证，逾期不交将承担相应法律后果，但其至今未提交。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中张义斌、陈时军、王家华要求大宇公司、余守龙立即支付其工程款40万元及利息的诉讼请求，有其提交的张义斌、陈时军、王家华身份证、余守龙户籍信息、大宇公司企业信用信息公示单、《工程内部承包合同》、《建筑及安装工程（结）算审核表》、《谊诚瑞东园商业楼1#、2#楼工程决算审核汇总明细表》、欠条（2019年2月5日）、《工程竣工验收报告》、银行流水明细表（瑞东园水电、消防防水款，由大宇公司直接支付）、《合同协议书》等证据予以佐证证实，债权债务关系清楚，大宇公司应当清偿，故对张义斌、陈时军、王家华的诉求予以支持。余守龙经法院传票传唤，无正当理由未到庭，应视为其放弃了相应的权利，包括对证据进行质证的权利，并且对张义斌、陈时军、王家华的证据主张不持异议。涉案双方当事人凡与上述认定不符之处，皆因无事实和法律依据而未获采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：余守龙、大宇公司于判决生效之日起十日内共同支付张义斌、陈时军、王家华工程款40万元及其利息（该利息计算方法为以本金40万元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准从2017年3月17日起计算至判决确定给付之日止）。本案案件受理费减半收取3650元，由余守龙、大宇公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：大宇公司提交了公司内部工程项目经济管理承包责任书、芜湖市职工个人社会保险参保缴费证明、中国建设银行单位客户专用回单、委托书及业务通知单，拟证明涉案工程的实际施工人、项目负责人不是余守龙，涉案项目经理是水从春，余守龙不是大宇公司的职工，无权代表公司对外签订合同，其签订的合同应由其自行承担责任。且涉案工程的保证金系由大宇公司交纳，后大宇公司委托芜湖市谊诚置业有限公司将保证金转到水从春个人账户。张义斌、陈时军、王家华质证认为该组证据非属二审中的新证据，不予认可。本院对此认证认为，大宇公司在一审庭审中的陈述“（余守龙）是项目实际施工人之一，但其不是我单位员工，实际施工人有两人，还有一人叫水从春，与该二人都有内部承包合同，合同是水从春一人签订的，实际由其二人挂靠我公司施工，在内部承包合同中，余守龙是以担保人身份出现的，其作为担保人签字”以及在二审中的陈述即余守龙参与了涉案工程的接洽，涉案工程是由余守龙接洽到的，余守龙是涉案工程的实际施工人等，皆与大宇公司提交的内部工程项目经济管理承包责任书、芜湖市职工个人社会保险参保缴费证明拟证明的内容存在明显矛盾，无法自圆其说，故本院对其证明目的不予认可。中国建设银行单位客户专用回单虽能证明涉案工程的投标保证金是由大宇公司支付给芜湖市谊诚置业有限公司的，但从大宇公司委托芜湖市谊诚置业有限公司将40万元保证金退回水从春的账户这一事实来看，因大宇公司对保证金为何退回水从春的账户没有给予合理的解释，故本院对涉案工程的保证金系由大宇公司实际支付这一事实无法确认，对其该部分证据的证明目的，本院不予采信。另，张义斌、陈时军、王家华针对其在一审中业已提交的复印较为模糊的建筑及安装工程（结）算审核表补充提交了从芜湖市谊诚置业有限公司委托的审计单位处拍摄的该表的照片一张，该照片明确、清晰地显示出了大宇公司在审核表的施工单位处加盖了公司公章，该照片所载其他内容与张义斌、陈时军、王家华在一审中提交的审核表一致，大宇公司现无证据推翻该结算事实，张义斌、陈时军、王家华无法提供该审核表原件的客观原因能够成立，在无其他反证的情况下，本院对该证据依法予以采信。二审中，因根据查明事实，涉案纠纷有可能涉及案外人水从春的合法权益以及本院是否应依职权追加水从春作为本案当事人这一程序性事项，本院依法通知了水从春以证人身份出庭核实相关情况，水从春出具的证言以及其向法院提交的情况说明均由各方当事人进行了质证。本院认证认为，水从春所作的余守龙系涉案工程的实际承包人的陈述与大宇公司在一、二审中自认的事实基本吻合，余守龙曾以涉案项目负责人的身份参与同建设单位芜湖市谊诚置业有限公司结算的事实亦能对此印证，故本院予以确认。关于水从春提交的情况说明，该说明系由余守龙作出，因余守龙未到庭参加诉讼，也未书面对该说明提出异议，应视为其自愿放弃诉讼权利，且通过其他证据所反映出的余守龙、水从春在涉案工程中的实际参与程度亦能相应证明所载内容，故本院对此予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点为大宇公司应否向实际施工人张义斌、陈时军、王家华承担支付工程款的责任。本案中，大宇公司作出自认的涉案工程系由余守龙接洽的事实与大宇公司对余守龙作为其公司负责人参与同建设单位芜湖市谊诚置业有限公司就涉案工程进行结算予以确认的事实、涉案投标保证金系退回水从春账户的事实以及水从春关于其与余守龙之间关系的陈述、余守龙出具的情况说明等皆能相互印证，足以证实大宇公司与余守龙之间构成借用工程施工资质的挂靠关系，大宇公司在一、二审期间对其与余守龙之间系挂靠关系亦多次予以认可，且现也无任何证据证明大宇公司对涉案工程提供了人力、物力、财力、技术等方面的支持，在无其他反证的情况下，本院对此予以认定。大宇公司对于余守龙基于挂靠关系而产生的债务依法应当承担连带清偿责任。大宇公司上诉称其与张义斌、陈时军、王家华之间没有直接的合同关系，不应向该三人承担支付工程款的责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院关于大宇公司与余守龙承担责任的形式表述稍有不当，本院依法予以纠正。综上，大宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初1593号民事判决；二、余守龙于本判决生效之日起十日内支付张义斌、陈时军、王家华工程款40万元及其利息（该利息计算方法为以本金40万元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准从2017年3月17日起计算至本判决确定给付之日止）；三、芜湖大宇建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回张义斌、陈时军、王家华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费7300元，由芜湖大宇建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈武审判员吴丽群审判员 丁   大   慧二〇一九年十一月二十五日法官助理宋喜萍书记员季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。