浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0110民初11299号 原告：许胜科，男，1978年9月12日出生，汉族，住浙江省上虞市。 委托代理人：张桂明，浙江杭天信律师事务所律师。 被告：浙江巨和装饰工程有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲区王店镇（蚂桥）纬十路17号。 法定代表人：张伟良，董事长。 委托代理人：马伟良，浙江曹娥江律师事务所律师。 原告许胜科诉被告浙江巨和装饰工程有限公司（以下简称巨和公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2017年7月12日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员丁伟华独任审判，于2017年9月1日第一次公开开庭审理本案，原告的委托代理人张桂明、被告的委托代理人马伟良到庭参加诉讼。后因案情复杂，于2018年1月3日变更为按普通程序审理，并依法组成合议庭，并于2018年2月1日、2019年1月8日又两次公开开庭审理了本案，原告的委托代理人张桂明、被告的委托代理人马伟良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称：2013年10月，原被告双方签订了《劳务清包协议》，双方约定：被告将其承包的杭州丽景山一标二批次石材幕墙工程【1到15号楼（除8号楼和9号楼）共13栋】分包给原告施工，清包单价为130元每平方。协议签订后，原告立即组织人员进行施工并按期完工。工程完工后，双方经结算，原告施工的面积合计为15044.47平方米，工程总价款为1955781.1元。该工程早已完工验收并交付使用，但被告仍有97789.06元工程款未支付。原告多次催要，被告总以各种理由推脱。为此，原告诉至本院，请求判令：1、被告立即支付拖欠原告的工程款97789.06元；2、被告支付原告欠款利息，自2015年12月28日起按银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止（暂算至起诉时为7186.05元）；3、本案诉讼费用（含鉴定费20000元）由被告承担。 原告为证明其主张，向本院提交如下证据材料： 1、劳务清包协议，证明原被告之间存在建设工程分包合同关系，确定了清包单价为130元每平方，同时证实了谢某是被告委托的代表，其权限由本协议第5条第1项确定的事实； 2、结算单，证实了原告的施工面积为15044.47平方米，由被告委托代表签订的事实； 3、图纸及隐藏工程记录汇总清单，证明被告方在对外行使法律行为时系使用被告与原告签订协议的印章，同时也证明石材幕墙竣工验收时间是2015年10月的事实； 4、“杭州丽景山一标二批次石材幕墙工程”的施工图纸，证明原告的绝大部分施工情况，还有部分需通过现场进行实地测量测算出原告施工的面积，15#楼由于业主方的要求又重新施工了一遍，11#楼-15#楼内庭院大门处按照图纸施工是做了负15，现场实际施工是做了负1米2左右，这些是部分情况，有些具体情况还要到现场向鉴定机构说明的事实； 5、工程款支付申请表（进度款汇总、预算清单），证明被告的技术专用章不仅用在技术上还用在工程款申请及预算等方面，从而证明了该印章的法律效力是可以代表被告，及谢某在2016年3月还是在被告处工作，从而说明其是被告的现场负责人，其签字具有法律效力的事实； 6、被告纳税的资料（发票、合同书、谢某的身份证），证明经办人是谢某，可以证实谢某实际上是被告现场负责人的事实； 7、司法鉴定报告、鉴定费发票，证明案涉工程实际工程量为14639.3平方米，该份报告只鉴定了部分工程，鉴定费为20000元的事实。 被告答辩称：原、被告之间没有签订过《劳务清包协议》，被告也没有将杭州丽景山一标二批次石材幕墙工程分包给原告施工。原、被告并没有就工程进行结算，被告也从未向原告支付过工程价款，且原告主张的施工面积与实际并不符合，根据被告与业主办理的结算，被告方在该工程中的幕墙施工面积也只有14262.21平方米。如果该工程是由原告实际施工，那平方数不可能超出实际的施工面积，因此原被告之间不存在建设工程分包合同关系，被告并没有拖欠原告的工程款项，请求法院驳回原告全部诉讼请求。 被告为证明其主张，向本院提交如下证据材料： 1、承包合同，证明该工程的项目经理是卢柯军，并不是谢某的事实； 2、工程造价咨询报告书，证明整个工程中的大理石干挂总的实际面积是14262.21平方米，与原告所主张的施工面积15044.47面积有差距，可以证明原告在第一次庭审中提供的证据2不具有真实性的事实； 3、企业公示信息，证明2013年9月10日浙江雅迪装饰工程有限公司变更为浙江巨和装饰工程有限公司的事实。 本院据原告的申请，通知证人谢某出庭作证，证人陈述：案涉工程由被告承包。其在2013年7月至2015年12月在案涉工程的项目部工作，其是现场管理人，林建伟是挂牌的项目经理，但证人与被告没有签订劳动合同。其代表项目部与原告签订了《劳务清包协议》，并加盖了该项目部的技术资料专用章，项目部还用该章签订了其他合同。合同签订后，原告进行了1号楼至15号楼（除8号楼、9号楼）的外墙石材幕墙的施工。 经庭审质证，对当事人提交的证据，本院作如下认证： 被告对原告提交的证据1、2、5的三性均有异议，对证据3、4、6、7形式的真实性无异议，但对关联性有异议。原告对被告提交的证据1的真实性无异议，对关联性有异议，对证据2的三性有异议，对证据3的三性无异议。本院对原、被告提交的上述证据的真实性均予以确认，至于关联性结合案情综合予以认定。原告对证人的陈述无异议，被告对证人陈述有异议，本院对证人的陈述结合案情综合予以认定。 上述证据符合证据的三性原则，可作为认定本案相关事实的依据。 经审理，本院认定的事实如下： 2013年9月13日，保亿置业（杭州）有限公司作为发包人与浙江雅迪装饰工程有限公司（被告变更前的单位名称）作为承包人签订《合同协议书》，双方约定：承包范围及内容为杭州丽景山一标二批次石材幕墙工程（1一15号，除8号楼和9号楼会所），施工图纸范围内的石材幕墙制作、施工以及石材幕墙内的保温岩棉板采购和安装，合同价款为10039548元。2013年10月20日，浙江巨和装饰工程有限公司杭州丽景山一标二批次石材幕墙工程项目部（甲方）与原告（乙方）签订了《劳务清包协议》，谢某在委托代理人处签字并加盖了该项目部的技术资料专用章，双方约定：乙方承包杭州丽景山一标二批次石材幕墙工程（1一15号，除8号楼和9号楼会所外），清包以单价130元每平方结算。乙方劳务作业项目隐蔽工程完工后，按协议暂定价的30%（含甲方已支付的施工人员的生活费、借款等），支付乙方劳务费；乙方劳务作业项目全部完工后，按协议暂定价的75%（含甲方已支付的施工人员的生活费、借款等），支付乙方劳务费；待工程验收合格后当年年底前结算劳务费并支付至结算总价的95%；留5%作为缺陷保修期的质保金。保修范围为乙方的施工范围，保修期限自工程验收合格之日起满一年。双方还约定了其他内容。合同签订后，原告依约完成施工。2015年12月27日，谢某出具结算凭据给原告，载明杭州丽景山一标二批次石材幕墙工程（1一15号，除8号楼和9号楼会所外）为15044.47平方米。2016年4月28日，案涉工程经竣工验收合格。事后，原告认为通过许晨阳已收到案涉工程款1857992元，尚余工程款97789.06元未支付。为此，原告诉至本院，请求上判。在审理过程中，被告对工程量提出异议，原告向本院提出申请工程量的鉴定，本院委托浙江正达工程管理咨询有限公司进行鉴定，浙江正达工程管理咨询有限公司于2018年12月6日出具司法鉴定报告书，该报告书载明案涉工程的工程量为14639.30平方米，原告支付鉴定费20000元。 另认定：1、被告在庭审中认可项目部的技术资料专用章在2014年12月底前由证人谢某保管，之后由林建伟保管。 2、项目部的技术资料专用章除用于项目部的技术资料外，还用于支付工程进度款等。 本院认为，本案的焦点之一系原、被告之间是否存在建设工程分包合同关系：被告项目部的技术资料专用章除用于项目部的技术资料外，还用于支付工程进度款等其他用途，已超出技术资料专用章的使用范围，故该技术资料专用章被用于签订《劳务清包协议》应视为被告公司的行为，应认定原、被告之间存在建设工程分包合同关系。原告完成了施工，且案涉工程已经竣工验收合格，故被告应按约定支付原告工程款。本案的焦点之二案是涉工程的工程量：根据浙江正达工程管理咨询有限公司出具的司法鉴定报告书，可以认定案涉工程的工程量为14639.30平方米。原告以谢某出具的结算单为依据主张案涉工程的工程量为15044.47平方米，被告以工程造价咨询报告书为依据抗辩工程量为14262.21平方米。本院认为，该结算单仅有谢某的签名，没有加盖被告的章，不能认定谢某是代表公司进行结算；工程造价咨询报告书是被告与业主确认的数据，原告并未认可，且案涉工程量已经司法鉴定。因此，本院对原告主张的工程量及被告抗辩的工程量均不予采纳。综上，案涉工程量为14639.30平方米，按每平方米130元计算，计工程款为1903109元，扣除已支付的1857992元，尚余工程款为45187元未付，故本院对原告要求被告支付工程款45187元及利息和鉴定费的合理部分予以支持，对其余诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告浙江巨和装饰工程有限公司支付原告许胜科工程款45187元，于本判决生效后十日内付清； 二、被告浙江巨和装饰工程有限公司支付原告许胜科利息（以45187元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年4月28日起计算至2017年7月12日的利息为408.87元，此后至付清之日止的利息按上述标准另计）； 三、被告浙江巨和装饰工程有限公司支付原告许胜科鉴定费10000元，于本判决生效后十日内付清； 四、驳回原告许胜科的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费2398元，由原告许胜科负担1460元，由被告浙江巨和装饰工程有限公司负担938元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费2398元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  丁伟华 人民陪审员  徐贵林 人民陪审员  王金妹 二〇一九年二月十二日 书 记 员  周露燕