广东省茂名市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤09行再2号抗诉机关：广东茂名市人民检察院。申诉人（一审原告）：茂名市和济医疗器械有限公司。住所地：茂名市计星路137号。法定代表人：李儒成，公司负责人。委托代理人：杨济源，广东海法律师事务所律师。被申诉人（一审被告)：茂名市国家税务第一稽查局。住所地：茂名市迎宾二路143号。法定代表人：陈文辉，局长。委托代理人：杨金星，广东公勤律师事务所律师。申诉人茂名市和济医疗器械有限公司（以下简称和济医疗器械有限公司）与被申诉人茂名市国家税务第一稽查局（以下简称市国税第一稽查局）税务行政决定纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法行初字第38号行政判决，向茂名市茂南区人民检察院申请监督，茂名市茂南区人民检察院于2016年7月28日作出茂南检民（行）监【2016】44090200002号再审检察建议，茂名市茂南区人民法院于2016年11月4日复函答复不予再审。2017年9月7日，茂名市茂南区人民检察院移送茂名市人民检察院审查。茂名市人民检察院于2018年1月21日作出茂检民（行）再监〔2017〕44090000001号行政抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）粤09行抗1号行政裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市人民检察院指派检察员李玉阁、郑贵活出庭履行职务。申诉人茂名市和济医疗器械有限公司的委托诉讼代理人杨济源、被申诉人茂名市国家税务第一稽查局副局长陈凡岳及其委托诉讼代理人杨金星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和济医疗器械有限公司不服市国税第一稽查局作出的茂国税一稽罚﹝2014﹞4号《税务行政处罚决定书》，于2014年8月7日向茂名市茂南区人民法院提起行政诉讼请求：1.依法撤销市国税第一稽查局作出的茂国税一稽罚﹝2014﹞4号《税务行政处罚决定书》；2.诉讼费用由市国税第一稽查局承担。理由：一、和济医疗器械有限公司通过他人（即个人）在茂南区国家税务局代开126份发票，由医药代表以个人名义在茂南区国税局代开发票的缴税方案是在经过咨询茂南国税局，征得茂南国税局同意的情况下实行的，和济医疗器械有限公司一直依法依章纳税。二、由医药代表以个人名义，按3%缴纳税款的方案是经茂南区国家税务局允许后实施的，即使存在医药代表少缴税款的情况，也是税务机关的责任，与和济医疗器械有限公司无关，市国税第一稽查局对和济医疗器械有限公司处予罚款处罚没有法律依据。三、茂南区国家税务局在知情的情况下同意由医药代表以个人名义代开发票，其后又由市国税第一稽查局对和济医疗器械有限公司作出补缴税款和罚款的处罚，程序严重违法。四、和济医疗器械有限公司不存在偷税故意，不构成偷税，即使有医药代表少缴税款的情形，责任也在于茂南区国家税务局，因此，市国税第一稽查局适用《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款的规定对和济医疗器械有限公司进行罚款是错误的。另外，和济医疗器械有限公司积极配合检查人员办案，并对于少申报的税款愿意全额补缴。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条之规定，和济医疗器械有限公司能主动消除违法行为危害后果，积极补缴税款，没有给国家造成实际损失，应当从轻、减轻或者不予行政处罚。茂名市茂南区人民法院一审查明：市国税第一稽查局根据税务稽查任务通知将和济医疗器械有限公司确定为待稽查对象，经审批立案，决定对和济医疗器械有限公司2010年1月1日至2012年12月31日期间的涉税情况进行立案检查。2013年6月25日，市国税第一稽查局向和济医疗器械有限公司发出《税务检查通知书》和《调取账簿通知书》。依法定权限和程序，市国税第一稽查局采取了实地检查、调取账簿资料、询问等方法，对和济医疗器械有限公司的货物、资金往来进行检查、分析、对比。通过调查取证，查实和济医疗器械有限公司如下涉税情况：在2010年1月1日至2012年12月31日之间，和济医疗器械有限公司与电白县妇幼保健院、信宜市人民医院、茂名市中医院、高州市妇幼保健院和广东省电白县人民医院发生应税业务，以李东仔等人（即个人）名义在茂南区国家税务局代开发票共129份，合计金额5222574.57元（含税），其中2010年共代开21份，金额合计1190728.4元；2011年共代开46份，金额合计1659185.69元；2012年共代开62份，金额合计2372660.48元。和济医疗器械有限公司在上述发票上加盖公司的发票专用章给医院入账及付款。和济医疗器械有限公司未按规定缴纳该部分销售收入的税款，少缴2010年至2012年增值税合计607029.66元，少缴2010年至2012年企业所得税合计107462.23元。市国税第一稽查局于2014年3月21日作出茂国税一稽处﹝2014﹞5号《税务处理决定书》，限和济医疗器械有限公司在收到决定书之日起十五日内到茂名市茂南区国家税务局办税服务厅将少缴税款和滞纳金缴交入库。和济医疗器械有限公司若同市国税第一稽查局在纳税上有争议，必须先依照本决定的期限缴纳税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可自上述款项缴清或者提供相应担保被税务机关确认之日起六十日内依法向茂名市国家税务局申请行政复议。市国税第一稽查局于2014年3月21日向和济医疗器械有限公司送达茂国税一稽处﹝2014﹞5号《税务处理决定书》。和济医疗器械有限公司对市国税第一稽查局作出的处理决定不服，向市国税第一稽查局提出和济医疗器械有限公司应补缴的税款714491.89元及滞纳金由李儒成个人提供纳税担保，并于2014年4月28日向茂名市国家税务局针对处理决定申请行政复议。2014年5月5日，茂名市国家税务局以和济医疗器械有限公司未能依照市国税第一稽查局根据法律、法规确定的税额、期限，缴纳税款和滞纳金，或者提供相应的担保为由，作出茂国税复不受字﹝2014﹞第1号《不予受理决定书》，并于同年5月6日将该不予受理决定书送达和济医疗器械有限公司。又查明，市国税第一稽查局于2014年3月21日作出茂国税一稽罚﹝2014﹞4号《税务行政处罚决定书》，限和济医疗器械有限公司在收到决定书之日起十五日内到茂名市茂南区国家税务局办税服务厅将罚款缴交入库。若对处罚决定不服，可自收到处罚决定之日起六十日内向茂名市国家税务局申请行政复议，或者自收到决定书之日起三个月内向法院起诉。市国税第一稽查局于2014年3月21日向和济医疗器械有限公司送达茂国税一稽罚﹝2014﹞4号《税务行政处罚决定书》。和济医疗器械有限公司对市国税第一稽查局作出的处罚决定不服，于2014年4月28日向茂名市国家税务局对税务处罚决定申请行政复议。2014年7月24日，茂名市国家税务局作出茂国税复决字﹝2014﹞第1号《税务行政复议决定书》，认为市国税第一稽查局对和济医疗器械有限公司作出的《税务行政处罚决定书》事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，处理恰当，维持市国税第一稽查局作出的茂国税一稽罚﹝2014﹞4号《税务行政处罚决定书》。如对该决定不服，可自收到决定之日起十五日内依法向人民法院起诉。茂南区人民法院一审认为：市国税第一稽查局于2014年3月21日作出茂国税一稽处﹝2014﹞5号《税务处理决定书》，同日向和济医疗器械有限公司送达该处理决定。和济医疗器械有限公司对市国税第一稽查局作出的处理决定不服，向市国税第一稽查局提出和济医疗器械有限公司应补缴的税款及滞纳金由李儒成个人提供纳税担保，并于2014年4月28日向茂名市国家税务局申请行政复议，茂名市国家税务局于2014年5月5日以和济医疗器械有限公司未能依照市国税第一稽查局根据法律、法规确定的税额、期限，缴纳税款和滞纳金，或者提供相应的担保为由作出茂国税复不受字﹝2014﹞第1号《不予受理决定书》，该决定书明确告知和济医疗器械有限公司如不服该不予受理决定，可以根据《中华人民共和国行政复议法》第十九条的规定，在收到决定书之日起15日内向茂南区人民法院起诉。茂名市国家税务局于2014年5月6日将茂国税复不受字﹝2014﹞第1号《不予受理决定书》送达和济医疗器械有限公司。和济医疗器械有限公司未对该不予受理决定书进行起诉，则茂国税一稽处﹝2014﹞5号《税务处理决定书》于2014年5月21日发生法律效力。根据已经发生法律效力的茂国税一稽处﹝2014﹞5号《税务处理决定书》，在2010年1月1日至2012年12月31日之间，和济医疗器械有限公司公司以李东仔等人（即个人）名义在茂南区国家税务局代开发票共129份（合计金额5222574.57元（含税）），该部分业务未在和济医疗器械有限公司账面反映，和济医疗器械有限公司未按规定缴纳该部分销售收入的税款，此行为构成偷税。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，市国税第一稽查局作出茂国税一稽罚﹝2014﹞4号《税务行政处罚决定书》对和济医疗器械有限公司的偷税行为进行处罚，程序合法，有事实和法律依据，予以认可。综上，市国税第一稽查局对和济医疗器械有限公司作出茂国税一稽罚﹝2014﹞4号《税务行政处罚决定书》程序合法，有事实和法律依据，应予维持。和济医疗器械有限公司的主张没有事实和法律依据，不予认可。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决如下：一、维持被告茂名市国家税务局第一稽查局作出的茂国税一稽罚［2014］4号《税务行政处罚决定书》。二、驳回原告茂名市和济医疗器械有限公司的其他诉讼请求。广东省茂名市人民检察院抗诉认为，(2014)茂南法行初字第38号行政判决存在认定事实不清，适用法律错误。理由如下：1.茂名市茂南区国家税务局对茂名市和济医疗器械有限公司少缴税款的行为负有直接责任。2010年1月1日至2012年12月31日期间，茂名市和济医疗器械有限公司通过医药代表在茂名市茂南区国家税务局代开129份发票。发票开出前，由医药代表向茂名市茂南区国家税务局提出开票申请，经茂名市茂南区国家税务局审核后，准许茂名市和济医疗器械有限公司的医药代表以个人名义开出发票。茂名市茂南区国家税务局作为税法实施与执行机关，对代开发票的行为负有全面审查的义务。在医药代表（即个人）申请代开发票时，茂名市茂南区国家税务局应当知道个人不能销售药品，不能代开该类发票，但是茂名市茂南区国家税务局在2010年1月1日至2012年12月31日连续三年默认医药代表（即个人）申请代开发票，并且多达129份。因此，茂名市茂南区国家税务局对茂名市和济医疗器械有限公司少缴税款的行为负有直接的责任。2.茂名市和济医疗器械有限公司不存在偷税的主观故意。茂名市和济医疗器械有限公司以医药代表（即个人）的名义在茂名市茂南区国家税务局代开发票的行为是茂名市茂南区国家税务局并征得其同意的情况下实施的，负有审查义务的茂名市茂南区国家税务局对其开票、缴税的行为长达三年均未提出异议。即使茂名市和济医疗器械有限公司存在少缴税款的行为，其责任在茂名市茂南区国家税务局，茂名市和济医疗器械有限公司不存在偷税的主观故意，不构成偷税。本院再审过程中，申诉人和济医疗器械有限公司称赞同抗诉机关的抗诉意见。市国税第一稽查局答辩称：原审判决认定事实清楚，理由如下：1.国家税务机关对开具发票不负全面审查义务，只是负形式审查义务，根据国税函[2004]1024号通知第三条第二款中代开发票的基本要求，税务机关应当对代开发票单位及个人申请资料进行核对，包括代开发票申请表，合法的身份证件以及靠购货方出具的书面确认证明核对一致的才可以开具发票，从这个法律规定可以看出税务机关对代开发票只是负形式审查的义务，只要资料完善就可以代开，税务局已经尽其责任。2、根据税务局的现状可见，和济医疗器械有限公司代开发票是向原茂名市茂南区国家税务局的办事大厅的窗口所办理，工作人员不可能对全国的法律法规包括对医疗方面的法律行政法规全部了解，不可能清楚个人是不能销售药品的。3、根据税收细则的八十条规定，税务局的责任法律列出了列举式的阐述，属于税务机关的责任适用税收法律及行政法规不当或执行行为违法，只有这三种情况才属于税务机关的责任，本案中办税大厅人员不存在上述的情况，最多属于业务不熟悉。二、本案当中和济医疗器械有限公司明显是具有偷税的主观故意，和济医疗器械有限公司所为医药公司，明知道是应当按照17%的税率缴税的情况下，利用税务机关办税大厅的人员不知个人不能销售药品的情况，采取变更多个自然人，以3%的税率进行纳税，并且以个人所代开的发票加上自己公司的发票专用章交给五家医院入账，这种行为明显存在故意，因此本案认定和济医疗器械有限公司存在偷税的行为，是具有法律依据的。经再审审理查明，一、二审认定的事实清楚，再审予以确认。本院再审认为，本案申诉人和济医疗器械有限公司向原审法院起诉请求撤销市国税第一稽查局作出的茂国税一稽罚﹝2014﹞4号《税务行政处罚决定书》，因此，本案的审理范围应限于审查市国税第一稽查局作出的茂国税一稽罚﹝2014﹞4号《税务行政处罚决定书》是否合法。根据已查明的事实，和济医疗器械有限公司作为增值税一般纳税人，应该按照税务管理规定依期如实进行纳税申报，但和济医疗器械有限公司以个人名义到税务机关代开发票，且在账簿上少列收入，直接造成了少缴税款。2014年3月21日，市国税第一稽查局作出茂国税一稽处﹝2014﹞5号《税务处理决定书》，认定和济医疗器械有限公司构成偷税，并于同日送达和济医疗器械有限公司。和济医疗器械有限公司对该处理决定不服，以李儒成个人提供纳税担保，向茂名市国家税务局申请行政复议，茂名市国家税务局以和济医疗器械有限公司未能依照市国税第一稽查局根据法律、法规确定的税额、期限，缴纳税款和滞纳金，或者提供相应的担保为由作出了茂国税复不受字﹝2014﹞第1号《不予受理决定书》，该决定书明确告知和济医疗器械有限公司如不服该不予受理决定，可以根据《中华人民共和国行政复议法》第十九条的规定，在收到决定书之日起15日内，向茂南区人民法院起诉。茂名市国家税务局于2014年5月6日将《不予受理决定书》送达和济医疗器械有限公司。和济医疗器械有限公司公司认为茂国税一稽处﹝2014﹞5号《税务处理决定书》及茂国税复不受字﹝2014﹞第1号《不予受理决定书》认定事实错误，适用法律错误，但和济医疗器械有限公司并未在法定期限内对上述行政行为向法院起诉，茂国税一稽处﹝2014﹞5号《税务处理决定书》已于2014年5月21日发生法律效力，和济医疗器械有限公司公司偷税行为已依法予以确认。在税务机关作出《税务处理决定书》后，至复议决定作出前，和济医疗器械有限公司仍未及时补缴税款。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一条“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，市国税第一稽查局作出茂国税一稽罚﹝2014﹞4号《税务行政处罚决定书》对和济医疗器械有限公司的偷税行为进行处罚，程序合法，有事实和法律依据。申诉人和济医疗器械有限公司的主张以及抗诉机关提出抗诉的理由不充分，本院不予采纳。综上，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。申诉人和济医疗器械有限公司的主张以及抗诉机关提出抗诉的理由不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条之规定，判决如下：维持广东省茂名市茂南区人民法院（2014）茂南法行初字第38号行政判决。本判决为终审判决。审判长  吴耕海审判员  张国桢审判员  欧卫慧二〇一九年二月二十七日书记员  谭小红附：相关法律条文、司法解释《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。