湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终2621号上诉人（原审原告）：李双珊，女，1988年12月25日出生，汉族，住湖南省资兴市晋宁路市。上诉人（原审原告）：夏小毛，男，1960年10月1日出生，汉族，住湖南省资兴市。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：曾向前，湖南乾越律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王勇，男，1969年10月2日出生，汉族，住湖南省资兴市。上诉人（原审被告）：王强（曾用名王小豹），男，1975年8月9日出生，汉族，住湖南省资兴市。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：谭春立，湖南春立律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张芳芝，女，1974年8月8日出生，汉族，住湖南省资兴市，系王勇妻子。被上诉人（原审第三人）：资兴市瑞泰房地产有限公司，住所地湖南省资兴市东江街道迎宾路**。法定代表人：王勇，该公司执行董事。上诉人李双珊、夏小毛、王勇、王强因与被上诉人张芳芝、资兴市瑞泰房地产有限公司合伙协议纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院(2017)湘1081民初1844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。李双珊、夏小毛上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第四项，改判王勇、王强除退还李双珊、夏小毛投资本金外，并应支付李双珊、夏小毛的合伙利润为9262710.77元整，张芳芝对王勇、王强应支付的款项承担连带责任；2、本案一、二审全部诉讼费用包含保全保险费15000元、首次鉴定机构收取的费用4033元在内，均应由王勇、王强、张芳芝、资兴市瑞泰房地产有限公司承担。事实和理由：1、一审法院以《项目合股开发协议》约定“土地成本以5层以上住宅开发建筑面积为准，按805元/㎡计算”为由，将审计机构核实整个地块实际支付土地费用仅为1119万余元，并按双方约定的分摊系数确定合伙项目所应分摊的土地成本为7274529.60元改成21072112元，导致李双珊、夏小毛的可得分配利润大幅减低。该认定与协议约定内容不符，更与民法通则及相关司法解释中关于个人合伙解散时清算原则不符，应予纠正。《项目合股开发协议》约定的是对整个地块土地成本的预估计算方式，双方在此后就整个合作项目的费用分摊方式约定按照1至4层商业门面、商铺建筑面积与5层以上商品住宅开发建筑面积比例分摊。一审法院计算时按照住宅部分销售面积而非建筑面积为基础计算是错误的，销售面积实际上是住宅面积加上了公摊面积。土地费1119万余元全部列入了合作项目的费用开支，意味着1至4层商业部分不承担任何土地成本，侵害了合伙人的利益。王勇、王强利用实际控制项目开发建设的强势地位，谎称支付土地费1400万元取得土地使用权，并以此为基础确定双方合伙份额，合伙过程中又故意排除李双珊、夏小毛参与财务管理，大量转移资金。因此，对于合伙期间的收支情况，应当按照审计准则，以实际支出为准。2、一审法院以李双珊、夏小毛未充分举证为由，判令张芳芝无需承担连带责任，属于认定事实错误。王勇、王强在李双珊、夏小毛的500万元投资款到账后，以材料费的名义将合伙资金656万余元转至张芳芝个人账户，而该材料费无相应合同及税务票据佐证，明显属于将合伙资金侵占归个人使用，王勇、王强在庭审中对此并未否认，亦拒绝做合理解释，张芳芝是王勇的妻子，应当就合伙财产的分配承担连带责任。3、一审法院以无明确约定为由，对财产保全保险服务费不予支持是错误的。本案纠纷起因是王勇、王强故意违法合伙协议约定，导致李双珊、夏小毛被迫起诉维权，因本案标的高达上千万元，如不及时采取保全措施，将可能导致无法执行，因此该笔费用是李双珊、夏小毛为维护自身合法权益而支出的必要合理费用。4、一审法院以没有正式票据为由，对李双珊、夏小毛因王勇、王强要求重选审计机构退回已预付的审计费用被扣除审计人员合理差旅费、误工费4033元不予认可，是不妥当的。该笔费用实际发生，费用清单是由法院与会计师事务所联系取得，并非李双珊、夏小毛的责任，法院应当核实。综上，一审判决结果错误，请求依法纠正。王勇、王强辩称，李双珊、夏小毛上诉理由不成立，一审法院计算土地成本符合法律规定及客观事实。双方合同明确约定按建筑面积805元/㎡计算土地成本，从城中村改造的相关方案及指挥部都证实了安置70万元一户，实际51户，花费3500万余元，加上土地安置费，共5000万余元。因合同约定由王勇、王强承担，所以没有将拆迁安置费在公司记账。张芳芝不属于合伙人，没有义务对合伙纠纷应承担的责任或分配承担连带责任，诉讼保全费没有合同依据，也不符合法律规定，审计机构收取的4033元没有证据证实，不应得到支持。王勇、王强上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回李双珊、夏小毛的全部诉讼请求；3、一审案件受理费、财产保全费、证据保全费和鉴定费以及二审案件受理费全部由李双珊、夏小毛承担。事实和理由：1、一审法院认定合伙事务已经完成，没有任何证据也与客观事实不符。《项目合股开发协议》约定合伙事务不仅包括一期土地的住宅建设，还包括地下停车位、绿化及公共设施配套建设，本案公共基础设施建设未进行或未完工，费用无法分摊。一审法院对待建工程全部认定属于二期，但又将待建工程地下室车位作价700万余元计入双方合伙收入，显然自相矛盾。2、一审法院认定李双珊、夏小毛占股40%是错误的。协议明确约定李双珊、夏小毛出资720万元才占股40%，实际李双珊、夏小毛只出资了500万元，理应以实际出资额计算占股比例即31.64%。3、审计报告违法且失实，一审法院采信审计报告错误。本案审计机构及审计人员都不具备造价师资质、评估师资质，其出具的报告不具有合法性。审计机构不遵从双方约定，任意否定合同效力，对近120万元的业务招待费不予认定，超越了职权。将待建工程、未售房产计作收入，与会计制度相违背。审计报告认定总收入为98041846元，后补正为98515992元，前后不一，不知缘由。对房产销售总额、地、地下停车位认定为121个车位售价9万元没有依据。审计报告有数十项建设成本支出遗漏，部分建设项目不应分摊而进行了分摊。严重遗漏待建项目，如道路硬化、小区绿化、美化亮化工程、地、地下室桩基础工程等均未进行造价鉴定宅与商铺的建筑面积占比认定错误，应为65.91%。审计报告指出凭现有资料无法得出项目开发的最终利润，所谓利润是推算出来的，此报告只是各方协商处理合股成果分配的参考结论，一审法院以此审计报告作为裁判依据，于法无据。4、一审法院判决结果违法且显失公平。审计机构没有将各项收入和成本支出列出详细清单，一审法院也没有责令其履行义务，致使本案收支账目不清，无法核对，经初步比对已有数百万元支付款项没有计入成本。未出售不动产存在政策风险、市场风险及自然灾害风险。地。地下室还未建成勇、王强不仅要垫付建设成本，还要预付销售收入，承担双重财务成本支出，一审法院判决将所有风险由王勇、王强承担，明显不公平。李双珊、夏小毛辩称，王勇、王强上诉请求与事实不符，与法律相悖，应予以驳回。个人合伙结算并不是以合伙事务的绝对完成为唯一标准，王勇、王强所称没有纳入审计的所谓支出，不符合事实，其目的是为了混淆视听，干扰诉讼。李双珊、夏小毛向一审法院起诉请求:1.判令解散李双珊、夏小毛与王勇、王强间的合伙关系，责令王勇、王强立即组织进行合伙清算；2.判令王勇、王强立即支付李双珊、夏小毛应分得的合伙利润及退还出资本金合计14262710.77元，张芳芝、资兴市瑞泰房地产有限公司承担连带责任；3.案件受理费、财产保全费、证据保全费、保全保险费、审计评估费，由王勇、王强负担。一审法院认定事实:2011年11月10日，王勇以受让方式取得了资兴市东江街道罗围村渡口组城中村改造土地中“地块一”的国有建设用地使用权（出让宗地编号为Z-11-24），拟在该宗土地开发建设瑞泰时代广场项目。2011年12月16日，经双方协商，李双珊、夏小毛（合同乙方）与王勇、王强（合同甲方）签订《项目合股开发协议》，合伙开发上述“地块一”城中村改造项目，合同主要内容有：1、合伙开发范围为涉案项目5层以上（含5层）住宅，1-4层商业门面、商铺，属于王勇、王强单独开发，与李双珊、夏小毛无关；2、总股金按4层屋面以上商品住宅面积约2万平方米（最终按设计施工图以竣工面积为准计算），暂折合人民币1800万元，李双珊、夏小毛占股40%、股本本金720万元，王勇、王强占股60%、股本本金1080万元，双方按股份出资，拨付工程进度款；3、5层以上（含5层）住宅的土地成本按建筑面积850元/㎡计算，该土地费包含土地出让金、所有税费及拆迁安置补偿费，不另摊其他任何费用；4、地、地下车位以**商业门面铺建筑面积与5层以上住宅建筑面积的大小比例进行分配，5层以上（含5层）住宅分得的地下车位面积属于双方共有；5、基础工程（指地下车库地面结构以下桩基、桩承台、承台梁部分），室外供电、给排水、道路硬化、绿化、美化、亮化及4层屋面上地坪、绿化、美化、亮化，主体工程（含地下车库）、室内毛坯装修、室内供电、室内给排等，以实际发生费用，按1-4层商业门面、商铺建筑面积与5层以上住宅建筑面积的比例进行分摊，室内外精装修、电梯费用，以4层屋面顶面标高为界按1-4层商业门面、商铺与5层以上住宅各自负担；5、5层以上（含5层）住宅对外销售，账目单列、单独核算等。签订上述协议后，李双珊、夏小毛共交给王勇投资本金500万元。2011年12月20日，王勇、王强作为股东注册成立资兴市瑞泰房地产有限公司，具体负责瑞泰时代广场项目的开发建设。涉案项目取得预售许可后，于2014年10月开始对外销售，至今，5层以上住宅部分还剩22套未售。2018年1月5日，资兴市不动产登记中心为涉案项目房屋办理国有建设用地使用权/房屋（构筑物）所有权首次登记，确认涉案项目住宅面积合计24790.72㎡，已建成商业用房面积6662.26㎡。目前，由于市规划局规划瑞泰时代广场二期工程与一期工程配套相连接，致一期工程（包括部分商业面积）多项分工程未完工。另，2017年11月21日，根据李双珊申请，一审法院查封、扣押了资兴市瑞泰房地产有限公司财务处的与瑞泰时代广场项目商品住宅及地下车位有关财务资料。2018年1月18日，李双珊申请对“瑞泰时代广场一期”合伙范围内的财务收支情况进行审计。经郴州同兴有限责任会计师事务所对法院查封的2012年3月1日至2017年10月31日间财务资料进行审计，于2019年1月20日出具郴同会所鉴字（2018）第07号审计报告，认定涉案合伙开发项目利润总额22369861.55元。2019年5月9日，郴州同兴有限责任会计师事务所根据相关数据进行调整，出具（2018）第07号审计报告补正书，最终认定合伙开发项目利润总额23156776.93元。一审法院认为，一、关于涉案合伙关系是否符合解散条件。李双珊、夏小毛主张涉案项目合伙开发的住房已建设完工，并已对外销售，目前仅剩22套住房未售，应认定合伙事项已完成，符合合伙解散条件。王勇、王强则认为，双方合伙从事的是房地产项目的开发建设，作为房地产开发商除了要按规划设计完成主体工程的建设施工外，还要完成与小区相配套的基础设施建设，配合业主办理房屋产权证书，然而至今，地下车，地下车位还未建设完成路以及绿化、亮化工程尚未开工建设，销售、产权证的办理也未完成，故涉案合伙关系尚不符合解散条件。一审法院认为，双方在《项目合股开发协议》中约定的合伙开发范围为涉案项目5层以上（含5层）住宅，现涉案房屋主体部分已建设完成，且从2014年10月对外销售至今已逾四年，目前仅剩22套住房未售，故应认定合伙事项已基本完成。同时，虽王勇、王强辩称小区地下停车位、小区道路、绿化及亮化工程多项附属工程尚未完工，但根据王勇、王强提交的资兴市规划服务中心证明，涉案瑞泰时代广场一期工程多项分项工程未进行施工，是由于市规划局规划二期工程配套连接所致。本案中，李双珊、夏小毛入股至王勇、王强处已逾七年，王勇、王强作为资金实际控制人，明显在合伙事务管理中处于优势地位，且二期项目不属于双方合伙开发范围，如因不属于李双珊、夏小毛合伙范围内的二期工程建设问题导致李双珊、夏小毛合伙收益不能及时得到兑现，则明显对李双珊、夏小毛不公平。综上，认定双方合伙事务符合解散条件，对李双珊、夏小毛诉请解散合伙关系，依法予以支持。关于李双珊、夏小毛诉请王勇、王强立即组织合伙清算，因王勇、王强认为涉案合伙项目尚不符合解散条件，双方对合伙项目收支情况无法达成一致意见，在本案审理中，经李双珊申请，一审法院已依法委托具备审计资质的专门机构对合伙收支情况进行审计，故对李双珊、夏小毛该项诉讼请求，不再支持。二、关于合伙利润问题。关于土地成本问题。李双珊、夏小毛主张涉案项目土地成本应以审计报告认定的实际发生金额为准。王勇、王强则主张双方在合伙协议中已对土地成本进行明确约定，双方约定的土地成本考虑了实际发生但未入账的拆迁安置费用，故土地成本应按合同约定计算，根据双方约定的计算方式，土地成本为21072112元。一审法院认为，双方在《项目合股开发协议》中已明确约定“土地成本以5层以上住宅开发建筑面积为准，按850元/㎡计算”，该约定是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，依法对双方具有约束力，故土地成本应以双方约定为准，对审计报告补正书中认定的土地成本不予确认，现5层以上住宅实际建筑面积为24790.72㎡，按850元/㎡计算，土地成本为21072112元（850元/㎡×24790.72㎡）。关于合伙开发项目的收入及除去土地成本之外的其他部分开支。李双珊申请，法院对外委托，郴州同兴有限责任会计师事务所作为具备审计资质的专门机构对合伙收入及开支情况进行审计后，最终于2019年5月9日出具郴同会所鉴字（2018）第07号补正书，王勇、王强及张芳芝、资兴市瑞泰房地产有限公司虽对该审计报告确认的数据提出异议，但未能举证证明该审计程序违法，故对该审计报告补正书认定的合伙收入及除去土地成本之外的其他部分开支，予以确认。综上，确认涉案合伙开发项目收入总额98515992.60元、应缴各项税费13595390.14元、开发成本费用69376332.33元（其中包含的土地成本以合同约定方式计算，为21072112元）、开发间接费用2657825.51元、营业费用543687.83元、管理费用1285823.41元、财务费用1660543.55元、营业外支出20407.93元，即合伙开发项目利润总额为9375981.9元。同时，本案中，由于审计机构对涉案项目财务支出的审计范围为查封的2012年3月至2017年10月间财务资料，关于涉案合伙项目从2017年11月至合伙关系解散期间所产生新增费用支出，双方可通过自行清算或另行委托审计方式进行确认。三、关于李双珊、夏小毛应分配的合伙利润及退还投资本金问题。李双珊、夏小毛主张其占股比例为40%，王勇、王强则主张李双珊、夏小毛仅出资500万元，根据出资份额据实计算，其占股比例为29.76%。一审法院认为，双方在《项目合股开发协议》中约定“总股本金按四层屋面以上商品住宅建筑面积约为2万平方米（最终按设计施工图以竣工面积为准计算），暂折合人民币1800万元”，该总股本金1800万元系双方根据预估的住宅建筑面积所协商确认的股本金额，并非准确的应出资金额，且李双珊、夏小毛实际出资500万元后，双方并未就总股本金额及占股份额进行重新约定，故李双珊、夏小毛的占股比例应以双方在合伙协议中协商确认的比例为准，即李双珊、夏小毛占股40%。涉案合伙项目利润总额为9375981.9元，李双珊、夏小毛占股40%，即可分得合伙利润3750392.76元。本案合伙关系解除后，王勇、王强作为合伙资金的实际管理人应退还李双珊、夏小毛投资本金5000000元，并支付李双珊、夏小毛合伙利润3750392.76元，合计8750392.76元，对于李双珊、夏小毛主张的超出部分，不予支持。四、关于资兴市瑞泰房地产有限公司是否承担连带责任问题。一审法院认为，双方签订《项目合股开发协议》，决定共同开发涉案瑞泰时代广场一期项目后，王勇、王强注册成立了资兴市瑞泰房地产有限公司具体负责项目开发建设，双方合伙出资也已实际转入公司账户，由公司具体管理和使用，双方在合伙期间经营积累的财产，亦已实际成为公司资产，故李双珊、夏小毛诉请资兴市瑞泰房地产有限公司承担连带责任，予以支持。五、关于张芳芝是否承担连带责任问题。本案中，李双珊、夏小毛主张王勇、王强在合伙期间将大量合伙资金转入张芳芝名下，张芳芝应承担连带责任。张芳芝不是本案合同相对人，李双珊、夏小毛亦未举出充分证据证明王勇、王强将合伙资金大量转入张芳芝名下，故对李双珊、夏小毛诉请张芳芝承担连带责任，不予支持。六、关于财产保全保险服务费问题。李双珊、夏小毛诉请王勇、王强承担财产保全保险服务费，由于该费用系李双珊、夏小毛为申请财产保全提供担保支出的相关费用，且对该费用的负担，双方无明确约定，亦无法律规定，故对李双珊、夏小毛该项诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十二条、第三十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：“一、原告李双珊、夏小毛与被告王勇、王强关于共同开发瑞泰时代广场一期项目5层（含5层）以上住宅的合伙关系于2019年5月28日解除；二、被告王勇、王强于本判决生效之日起十五日内退还原告李双珊、夏小毛投资本金5000000元，并支付原告李双珊、夏小毛合伙利润3750392.76元，合计8750392.76元；三、第三人资兴市瑞泰房地产有限公司对上述款项承担连带责任；四、驳回原告李双珊、夏小毛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107376元、财产保全费5000元、证据保全费80元、审计评估费145000元，合计257456元，由原告李双珊、夏小毛负担92323元，由被告王勇、王强负担165133元”。二审期间，李双珊、夏小毛提交了四份证据，证据一：领款单，拟证明案涉地块土地出让金税费926.8930万元；证据二：转账凭证，拟证明瑞泰公司以材料费名义转款656元到张芳芝名下；证据三：庭审笔录，拟证明王勇承认以分红名义转款484万元；证据四：工时统计表，拟证明由大信会计师事务所提交给一审法院的计算依据。王勇、王强质证认为，证据一至三不属于二审新证据，证据四原来没有通知过，也没有告诉过有这笔费用。王勇、王强提交了一组证据，装饰装修工程施工合同及销售合同，拟证明公寓5至10楼、18、19楼的户表建设工程需支付工程款335590元。李双珊、夏小毛质证认为，不予认可，不知情也没有参与，不清楚该笔费用是否真实，按照合伙的基本规则，没有经过合伙人同意，不予认定。本院认证认为：李双珊、夏小毛提交的证据一、二、三属于重复提交，不属于二审新证据，本院不予采信；证据四加盖了大信会计师事务所印章，且为一审进行司法鉴定时实际发生，本院予以采信；王勇、王强提交的两份合同，未提供支付工程款的票据，不能证明款项已经实际支付，本院不予采信。除李双珊、夏小毛认为5层以上住宅按850元/平方米计算与约定不符外，双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。另查明，大信会计师事务所收取案涉工程鉴定工时费4033元。本院认为，二审争议的焦点为：1、案涉合伙事务是否完成，能否阻却本案结算及盈亏的清偿；2、合伙股份的认定，是按合同约定还是按实际出资认定；3、一审提交的审计报告能否作为本案的定案依据；4、诉讼保全的保险费用、一审审计时实际支出的相关费用是否应纳入本案一并处理。关于焦点一。李双珊、夏小毛与王勇、王强签订《项目合股开发协议》，约定案涉项目5层以上住宅（含五层）为双方合股开发，并于2014年10月开始对外销售，至今5层以上住宅部分仅剩22套房屋未销售，根据双方约定，剩余少量房产可按股分配或双方确定合理单价处置，故一审法院认定合伙事务已完成，有事实依据和合同依据。至于土地绿化及公共设施等事务未完成，是因不属于双方合伙开发的二期工程导致，王勇、王强以此为由抗辩双方合伙事务没有完成，未达到利润分配结算的条件，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。关于焦点二。《项目合股开发协议》约定总股本金按四层屋面以上商品住宅建筑面积约为2万平方米（最终按设计施工图以竣工面积为准计算），暂折合1800万元，王勇、王强出资1080万元，占股60%，李双珊、夏小毛出资720万元，占股比例为40%。后因案涉地块实际支付的土地出让金只有849万元，远小于签订合同时王勇、王强所称的“已支付地块一土地费和保证金1600万元，其中保证金200万元”，李双珊提出异议后，双方口头商定，李双珊只需投资500万元，仍占股40%。同时王强、王勇也未提供依约出资的证据，故王强、王勇提出李双珊、夏小毛实际出资500万元占股比例为31.64%与事实不符，本院不予支持。关于焦点三。虽然王勇、王强对于审计报告持有异议,但涉案审计是经李双珊申请,一审法院查封、扣押资兴市瑞泰房地产有限公司财务处的与瑞泰时代广场项目商品住宅及地下车位有关财务资料，依法定程序委托郴州同心有限责任会计师事务所进行审计。李双珊申请的内容是“对瑞泰时代广场一期合伙范围内的财务收支情况进行审计”，郴州同兴有限责任会计师事务所的经营范围为“审查会计账目、报表……及其它各类委托的审计”，审计报告后附审计人员黄仁合、王凤花注册会计师证。故该审计报告合法有效,能作为本案定案依据。关于焦点四。诉讼保全保险费,系李双珊、夏小毛为申请诉讼保全提供担保应支付的费用,双方当事人并未明确该项费用由王勇、王强负担,故一审法院未予支持并无不当。大信会计师事务所收取案涉工程鉴定工时费4033元，该费用是司法鉴定时实际发生的费用，一审法院未进行处理，本院依法在诉讼费负担中予以处理。综上所述，李双珊、夏小毛及王勇、王强的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。一审案件受理费107376元、财产保全费5000元、证据保全费80元、审计评估费149033元，合计261489元，由李双珊、夏小毛负担93769元，由王勇、王强负担167720;二审李双珊、夏小毛预交案件受理费107376元，王勇、王强预交案件受理费73053元，由各预交人负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 罗燕青审判员 林海波二〇一九年十一月十三日法官助理王璐书记员刘娜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。