北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终12051号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京平房青年路汽车商贸城市场有限公司，住所地北京市朝阳区姚家园路东口**。法定代表人：王晓京，董事长。委托诉讼代理人：杨振煜，北京市炜衡律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京神匠雕塑有限公司，，住所地北京市通州区马驹桥镇小周易村法定代表人：杨丛芳，经理。委托诉讼代理人：宋岩，北京市通州区中仓街道法律服务所法律服务工作者。上诉人北京平房青年路汽车商贸城市场有限公司（以下简称青年路公司）与上诉人北京神匠雕塑有限公司（以下简称神匠公司）建设工程施工合同纠纷一案，北京市朝阳区人民法院于2015年10月13日作出（2013）朝民初字第25943号民事判决书。神匠公司不服上述判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月24日作出（2016）京03民终7981号民事裁定，发回重审。北京市朝阳区人民法院依法另行组成合议庭进行审理，并作出（2016）京0105民初64822号民事判决，青年路公司、神匠公司不服该判决，均向本院提出上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。青年路公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持青年路公司的诉讼请求，即由神匠公司退还青年路公司已付全部工程款103600元，赔偿青年路公司工程拆除费30000元，赔偿青年路公司垫付的经济损失1688150元，以上费用共计1821750元。2．本案一审、二审诉讼费用及鉴定费全部由神匠公司承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。1．《钢筋混凝土结构预理件》（046362）图集是中华人民共和国建设部颁布，实行日期为2004年3月1日，《广场雕塑工程施工合同》的签订日期为2001年5月8日，因此根据《鉴定意见书》神匠公司在预埋件的制作和安装过程中违反了国家强制性规定。根据《鉴定意见书》的结论，涉案工程是神匠公司的不规范操作是致使大旗倒塌的直接原因，一审法院认为系多因一果造成大旗倒塌与《鉴定意见书》阐明的施工缺陷导致大旗倒塌的鉴定结论明显不符。2．一审法院将大旗雕塑预埋件的设计、审核责任归于青年路公司系责任认定错误。根据《广场雕望工程施工合同》明确约定了神匠公司应当提供设计方案，青年路公司将涉案工程整体委托给神匠公司设计、制作、安装，青年路公司没有任何的工程设计、施工、审核经验。一审法院将设计、审核义务苛责于雕塑工程的委托人而非神匠公司，不仅违反《广场雕塑工程施工合同》的应有之义也与常理不符。大旗雕塑结构未按规范要求对预埋件进行设计，审核的责任应当由神匠公司承担。3．涉案雕塑工程倒塌的直接原因系雕塑预埋件的有关设计、制作及安装工艺存在不规范之处，一审法院未按照《鉴定意见书》的鉴定分析及鉴定结论划分任比例，判决青年路公司承担百分之五十的责任加重了青年路公司的责任程度。二、一审法院适用法律错误。1．一审法院认定双方2004年5月8日签订《广场雕塑工程施工合同》时，涉案大旗雕望未取得建设工程规划许可证，故该合同应当认定为无效。《中华人民共和国城乡规划法》系2008年1月1日起施行，当事人双方在签订《广场雕塑工程施工合同》时，《中华人民共和国城乡规划法》还未实施。根据法不溯及既往的原则，一审法院援引《中华人民共和国城乡规划法》认定《广场雕塑工程施工合同》效力，于法无据。2．青年路公司认为应当依据《合同法》第112条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条处理。神匠公司辩称，不同意青年路公司的上诉请求和事实理由，坚持神匠公司的上诉意见。神匠公司公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、二、三、五项，驳回青年路公司一审的全部诉讼请求，支持神匠公司一审的反诉请求；2．判令青年路公司承担本案的案件受理费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1．根据双方于2004年5月8日签订的《广场雕塑工程施工合同》约定，甲方（青年路公司）派驻代表及工程监理对工程进度、施工质量进行监督检查;乙方所提供的设备材料（封小样在甲方备案），以甲方确定的报价单及工艺说明为准（包括产品的合格证、产地）。如甲方、工程监理对乙方提供的产品质量、规格及式样提出异议，甲方有权要求乙方退货，乙方应承担由此造成的相应损失。此定作物在制图、制作、安装过程中，均有青年路公司监理沈玉龙、张勇利在书面图纸上签字确认，安装现场也有青年路公司工作人员监督。所以，神匠公司的制图、制作、安装等工作均是得到青年路公司及其监理认可的。不存在质量不合格的情况。2．关于鉴定意见，鉴定依据中相关标准、规范中，有10个是本案工程后出台、实施的，在本案涉诉工程的鉴定过程中没有任何参考价值，甚至产生鉴定结果的错误。排除上述10个标准、规范，仅存的2个标准规范作为依据进行鉴定，鉴定结果根本不可采信。二、本案一审法院认定双方为建设工程合同关系是错误的。青年路公司委托神匠公司定做的是金属结构“大旗”，属于造型艺术，称为“立体构造”，不属于建筑工程施工范畴，只是定做承揽关系。在对方没有任何证据证明神匠公司承担设计的情况下，神匠公司在每一步制作及安装的过程中均得到了青年路公司委托人员的认可，并且签字。三、一审法院以神匠公司为专业制作企业为由，认为神匠公司应当尽到较为谨慎的专业义务，但是根据合同约定在整个过程中，青年路公司方均聘请了监理进行现场监督，神匠公司在制作及安装过程中的工作全部得到了青年路公司工作人员及监理的认可，鉴定结论因标准及规范存在严重的问题而导致根本没有参考价值，故神匠公司不应承担赔偿责任，最基本的不应当承当50%的赔偿责任。青年路公司辩称，不同意神匠公司的上诉请求和事实理由，坚持青年路公司的上诉意见。青年路公司向一审法院提出诉讼请求：1．神匠公司退还青年路公司已付全部工程款103600元；2．神匠公司赔偿青年路公司工程拆除费用30000元；3．神匠公司赔偿青年路公司垫付的经济损失1688150元。神匠公司反诉请求：1．青年路公司支付神匠公司工程余款37000元；2．青年路公司支付神匠公司工程质保金7400元；3．青年路公司支付神匠公司未支付工程款的利息暂计23976元（以44400元本金为基数，按同期人民银行贷款利率计算自2004年12月31日暂计至2013年12月31日）。一审法院认定事实：2004年5月8日，北京东方基业国际汽车城市场有限公司（于2004年6月24日更名为本案青年路公司）作为甲方与乙方神匠公司签订《广场雕塑工程施工合同》，约定：乙方从甲方处承包位于北京市朝阳区姚家园路东口甲1号北京市东方基业汽车城外景广场雕塑工程，工程范围为东方基业汽车城外部景观主楼广场“大旗”雕塑的制作、安装、油漆工程（不包括土建但包含预埋件的制作及安装），完工时间为2004年5月31日，合同总价款为148000元；付款方式为合同签订之日起三日内支付合同总价款的30%计44400元作为备料款，甲方在乙方工厂验收雕塑大型合格之后支付合同总价款的40%计59200元作为工程进度款，工程竣工并验收合格后，甲方支付合同总价款的25%计37000元，合同总价款的5%计7400元作为工程保修金，待保修期满后10日内付清；甲方有依据乙方提供的图纸完成土建基础施工的责任；乙方按照国家颁发的有关规范、规程及本工程内容、要求、进度计划，承接本工程中各分项目的制作及安装、调试及技术维护工作；合同签订后三日内，向甲方提供基础土建施工图纸，该图纸应符合国家现行有关规范且具有可操作性；负责旗杆的预埋件的安装；安装完毕后，乙方负责本工程的免费保修，保修期限为自验收合格之日起一年，如保修期内出现问题，乙方应保证及时维护维修；乙方承诺雕塑油漆维护期为六年，油漆维护期内如油漆工程发生质量问题，乙方负责维修；以乙方提供的经甲方审定的设计方案及施工图及国家相关的施工验收规范进行验收；甲方不按合同规定给付工程款，按合同法有关逾期付款办法的规定执行。合同签订后，青年路公司于2004年5月9日向神匠公司提供了大旗雕塑形状的效果图，神匠公司于同日向青年路公司提供了雕塑的施工图纸，上均有青年路公司项目经理沈玉龙的签字。施工图纸显示大旗雕塑的旗杆高度为16米，跨度为20米，由不锈钢板和不锈钢管焊接而成。关于工程款项的支付情况，神匠公司称工程完成后其多次电话联系催款未果，并提交2004年8月16日其向青年路公司发出的《付款申请》，内容为其按合同安装完毕已一个月，申请付款37000元。经询，青年路公司称工程总款为148000元，已付款103600元，剩余款项未支付。青年路公司提交支付凭证，显示已分两笔支付神匠公司44400元和59200元。2013年2月28日11时许，涉案大旗雕塑发生倒塌，将案外人李培培砸伤。经查，该日北京中午到傍晚有六七级北风，短时阵风达八级以上。青年路公司当天送李培培就医，共垫付包括医疗费在内的各项费用3919．3元。青年路公司称当天雕塑倒塌砸坏了牌号为×××沃尔沃轿车一辆，并提交车主维修车辆发生的日期为2013年3月2日金额为3200元的发票一张及银行转账支付该费用的凭条。青年路公司另称雕塑大旗倒塌次日，其用吊车将雕塑大旗挪走，并提交单位工程费用表，证明其拆除雕塑大旗需花费36429．22元，但未提供实际支出费用的证据。2013年5月18日，李培培因建筑物、搁置物、悬挂物塌落损害责任纠纷将青年路公司诉至一审法院主张各项损失。该案审理中，经鉴定李培培的伤残等级为二级，伤残率为90%，伤后身体状况处于护理依赖状态，需长期护理，其目前情况属完全护理依赖程序。在该案审理中，李培培两次提出先予执行申请，一审法院先后裁定青年路公司给付李培培共计30万元医疗费，该两份裁定均已执行。青年路公司在李培培诊疗过程中另垫付医疗费123000元，并通过银行转账方式支付李培培10万元。经李培培变更诉讼请求共计主张赔偿款2214401．25元。后经一审法院主持调解，青年路公司与李培培达成调解协议，青年路公司支付李培培赔偿款115万元，双方纠纷一次性解决，案件受理费15150元由青年路公司负担，一审法院作出（2013）朝民初字第21968号民事调解书，该调解书业已生效。经查，青年路公司另在该案支出鉴定费5000元。青年路公司在雕塑倒塌后委托国家建筑工程质量监督检验中心对涉案雕塑大旗的混凝土强度、截面尺寸、标高差、力学性能、焊角高度、化学分析、倒塌的原因分析，该检验中心于2013年5月14日现场取样，于2013年5月23日作出检验结论，对雕塑大旗倒塌的原因分析为：通过对雕塑大旗的施工质量检测，基础混凝土强度基本满足《钢筋混凝土结构预埋件》（04G362）图集规定强度等级（C20）的要求，锚筋锚固深度满足《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）的要求。根据《钢筋混凝土结构预埋件》（04G362）图集的要求，锚筋与锚板T型垂直焊接时，不得将锚筋弯成L型后用角焊缝与锚板焊接，锚筋与锚板的连接方式不符合要求。钢管柱与锚板未对中，钢管柱向东偏移85mm，改变了东西两侧锚筋的受力情况。根据《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）的要求，受拉和受弯预埋件的锚板厚度宜大于八分之一锚筋的间距，而实测锚板厚度为12．3mm，锚筋的最大间距为360mm，锚板厚度与锚筋间距不匹配。从雕塑大旗倒塌现场来看，钢管柱与基础混凝土均未破坏，而所有锚筋全部断裂，这主要与锚筋的冷加工和受力方式有关。认为雕塑大旗倒塌的主要原因是：1、预埋件上的锚筋弯成L型后用角焊缝与锚板焊接，不符合规范要求；2、钢管柱与基础未对中，钢管柱向东偏移，改变了东西两侧锚筋的受力大小；3、锚板厚度与锚筋间距不匹配，未按规范要求对预埋件进行设计计算。经查，《钢筋混凝土结构预埋件》（04G362）图集系国家标准，由建设部于2004年3月1日批准实行。诉讼中，青年路公司申请一审法院重新委托鉴定机构对涉案雕塑是否存在设计缺陷，施工是否存在质量问题等进行鉴定，神匠公司亦申请对预埋件混凝土抗压强度、浇筑工艺、保护层厚度及预埋件锚筋断裂是否与当日7级大风、雕塑使用年限有关等问题进行鉴定。一审法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心进行了有关鉴定。该鉴定中心经过现场勘验、材料测试、设计计算等，于2019年6月13日作出北京建研院司鉴中心[2018]建鉴字第251号司法鉴定意见书，鉴定：（1）涉案工程基础混凝土强度、锚筋力学性能、锚板及钢管柱化学成分均基本满足规范要求；（2）涉案工程基础锚筋锚固深度大于700mm，满足规范要求；（3）涉案工程锚筋弯成L型后与锚板焊接，不符合要求；（4）涉案工程钢管柱根的焊脚尺寸满足规范要求；（5）涉案工程基础预埋件锚板厚度平均为11．8mm，锚筋间距平均为388mm，不满足规范要求；（6）钢管柱与基础预埋件（锚板）未对中，存在偏心现象，钢管柱向东偏移84．5mm，使得在风荷载作用下底板下混凝土或钢筋的应力增大，对结构倒塌起加剧作用；（7）“大旗”雕塑结构未按规范要求对预埋件进行设计；（8）锚筋断裂处无颈缩现象，属于脆性断裂，锚筋在重复荷载作用下发生了疲劳断裂破坏；（9）综上，雕塑“大旗”基础锚筋弯成L型后焊接，使得锚筋受力性能发生改变，锚筋在风荷载重复作用下损伤累积，渐次发生脆性断裂，当锚筋损伤后承载力不足以抵抗某次风荷载作用下，结构突然倒塌。青年路公司支付鉴定费150000元。对于该鉴定意见书，神匠公司认为鉴定依据中的很多规范性文件均在涉案雕塑施工完成之后出台，本案双方均认可没有具体的设计图纸或设计方案，青年路公司在有关函件上签收预埋件，说明其认可神匠公司提供的预埋件；所谓的L型钢筋与锚板焊接不符合要求，没有指明具体不符合什么要求，本案中双方均承诺没有具体的设计图纸或相关设计方案，神匠公司订做完成后，青年路公司工作人员予以现场签字认可，并签收预埋件，代表青年路公司认可神匠公司提供的定作物；鉴定结论（5），只是认定锚板平均厚度为11．8mm，锚筋间距平均为388mm，不满足规范要求，这只是对事实的描述，但并未认定因上述所谓的不合规范在此次坍塌事故中所起的作用，如不合规范，差距范围在相对安全范围之内则并未对坍塌起任何作用；鉴定意见（6），本工程不是地脚螺栓的做法，是地脚锚板与雕塑底板焊接的做法，上层面积小于底板面积，对平衡受力无任何影响；鉴定结论（8），无颈缩现象说明实际为疲劳断裂，可以反映出断裂是因钢筋时间较长造成的老化，并非是长期受力不匀所造成；可见在鉴定中，认定的所谓的误差并非是立体构造倒塌的决定性因素，其决定性因素是钢材使用时间较长，未进行检查、维护和维修。大旗倒塌第二天，神匠公司工作人员才接到青年路公司关于大旗雕塑倒塌的消息，自2004年安装完毕至2013年倒塌之间未接到过青年路公司任何关于维护的通知，而双方约定的提供的保修期为1年，退一步讲，即使认为误差与立体构造倒塌存在一定的关系，也并非是唯一的决定性因素，而是误差、时间、使用人的疏忽及超出日常的风速造成的，属于多因一果，神匠公司只能承担相应的责任，而不是全部责任。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、关于大旗雕塑的预埋件的设计、制作、安装施工问题，双方均认可预埋件由神匠公司制作，但对该预埋件的设计及安装问题各持不同意见。青年路公司称其出过一个效果图，是其设计人员和神匠公司的施工人员共同商议，然后由神匠公司负责制作基础并负责旗杆预埋件的安装，雕塑的各个组成部分的图纸也是由神匠公司提供，但其没有收到神匠公司提供的雕塑基础部分的设计图。神匠公司称雕塑各个组成部分的图纸由其根据青年路公司提供的效果图制作，制作后经过青年路公司签字确认后才进行生产，预埋件不需要设计，其都是按照青年路公司的要求进行制作，青年路公司未向其提供过设计图，其也未向青年路公司提供过设计图。关于雕塑预埋件的安装，神匠公司称由青年路公司完成，青年路公司对此不认可。关于涉案雕塑是否经过城市规划行政主管部分审批的问题，青年路公司称涉案雕塑不属于建筑物，所以不需要经过审批，也不需要取得建设工程规划许可证。关于涉案雕塑是否由持有城市雕塑创作设计资格证书的人员设计的问题，青年路公司称其只是向神匠公司提供了一个效果图，是从国外一个设计院取得，但对此未举证；神匠公司认为其根据效果图所画的施工图实际上只是按照青年路公司的要求提供雕塑的尺寸、材料的详细单据，并非设计图。2、青年路公司称工程结束后其曾自行对雕塑大旗维护并进行过加固，但未再找过神匠公司对雕塑大旗进行过维护，因雕塑大旗根部无法检查，故无法维护。神匠公司称雕塑大旗的底部是可以进行维护的，而且底部的锚筋也可以检查更换。青年路公司称双方合同中约定雕塑油漆维护期为6年，根据《民用建筑设计通则》及《建筑结构可靠度统一设计标准》，临时建筑的使用年限为5年，普通建筑物及构筑物使用年限为50年。神匠公司认为雕塑大旗是临时性建筑物，使用年限应为5年以下。一审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。对于未取得建设工程规划许可证的工程项目，当事人签订的建设工程施工合同应当认定无效。本案中，根据青年路公司陈述，涉案大旗雕塑在双方2004年5月8日签订《广场雕塑工程施工合同》时未取得建设工程规划许可证，故该合同应当认定为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方争议的焦点问题为雕塑“大旗”倒塌的原因及各自责任应当如何分担的问题。根据有关鉴定意见，雕塑“大旗”基础锚筋弯成L型后焊接，使得锚筋受力性能发生改变，锚筋在风荷载重复作用下损伤累积，渐次发生脆性断裂，当锚筋损伤后承载力不足以抵抗某次风荷载作用下，结构突然倒塌，故可以认定雕塑倒塌的主要原因，在于雕塑预埋件的有关设计、制作及安装工艺存在不符合规范要求之处，逐步造成雕塑在风的作用下最终倒塌。根据双方合同约定，神匠公司负责旗杆预埋件的制作和安装，但对于预埋件的设计问题，双方各执一词，而双方签订的施工合同中对于预埋件的设计问题并未明确约定，且双方对各自的陈述均未举证。根据查明的事实，结合司法鉴定意见书关于雕塑倒塌原因的分析，一审法院认为，青年路公司在签订雕塑施工合同前未就建设雕塑申请建设规划许可，在雕塑施工过程中，未就基础预埋件的设计问题进行科学的设计，亦未就神匠公司提交的预埋件制成品进行严格审核，在雕塑完工后，青年路公司既未要求神匠公司对预埋件进行维护，也未自行维护，在恶劣天气出现的情况下也未采取有效的防护措施，故其对雕塑的倒塌和损害后果的扩大均具有相应的过错。神匠公司作为不锈钢雕塑的专业制作企业，即使在双方签订的《广场雕塑工程施工合同》中未约定其对雕塑的基础预埋件负有设计义务，其在制作的过程中亦应尽到较为审慎的专业注意义务，根据鉴定意见书的分析，其提供的基础预埋件在制作方面存在不符合规范之处与雕塑的倒塌存在一定的因果关系，故其对雕塑的倒塌亦存在相当的过错。综上，对于大旗雕塑的倒塌，双方均应承担相应的责任，具体的责任比例，一审法院根据双方过错程度，酌情确定双方各承担百分之五十。关于大旗雕塑的使用年限问题，双方在《广场雕塑工程施工合同》中并未约定，神匠公司称雕塑为临时性建筑物，使用年限在5年以下，但根据双方合同约定雕塑仅油漆养护期就为6年，可见双方预期的该雕塑大旗的使用年限显然非5年以下，一审法院对其所持雕塑在事发时超过使用年限的意见不予采纳。神匠公司称雕塑倒塌系因雕塑超出使用年限造成，一审法院认为，雕塑从制作安装到发生倒塌，虽然经历了近9年时间，但神匠公司对于其该项意见并未提出明确的依据，故一审法院对其该项意见不予采信。根据查明的事实，神匠公司在预埋件的制作和安装中存在不规范的做法，应认定其施工存在质量问题，一审法院结合大旗雕塑未取得建设工程规划许可证的情况及雕塑的使用情况、青年路公司实际付款情况等，酌情确定神匠公司应向青年路公司返还工程款3万元，并对神匠公司的反诉请求不予支持。关于青年路公司所受损失情况，就赔偿案外人李培培的费用1681919．3元及赔偿受损车辆的费用3200元，青年路公司提供了相应证据，一审法院予以认定。根据前述理由，上述费用应由神匠公司承担百分之五十即842559．65元。关于雕塑拆除费用3万元，青年路公司只提供了工程费用表，未提供实际支出该费用的证据，一审法院酌定该损失为10000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，判决如下：一、神匠公司于判决生效之日起七日内返还青年路汽车公司工程款三万元；二、神匠公司于判决生效之日起七日内赔偿青年路公司经济损失八十四万二千五百五十九元六角五分；三、神匠公司于判决生效之日起七日内赔偿青年路公司雕塑拆除费用一万元；四、驳回青年路公司的其他诉讼请求；五、驳回神匠公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。另查，《混凝土结构设计规范》（GB50010-2002）于2002年4月1日开始实行，其中第10．9．6条规定，锚板厚度宜大于锚筋直径的0．6倍。受拉和受弯预埋件的锚板厚度尚宜大于b/8，b为锚筋的间距。《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）于2011年7月1日开始实施，原《混凝土结构设计规范》（GB50010-2002）同时废止。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，结合涉案《广场雕塑工程施工合同》、涉案“大旗”雕塑施工情况、双方的当庭陈述，本院认为一审法院认定青年路公司与神匠公司之间存在建设工程施工合同关系并无不当。关于涉案《广场雕塑工程施工合同》的效力问题，青年路公司主张涉案双方于2004年5月8日签订《广场雕塑工程施工合同》，而《中华人民共和国城乡规划法》是2008年1月1日实施，根据法不溯及既往的原则，一审法院援引《中华人民共和国城乡规划法》第四十条而认定《广场雕塑工程施工合同》无效，属适用法律错误。对此，本院认为，涉案“大旗”雕塑建于《中华人民共和国城市规划法》、《城市雕塑建设管理办法》实施期间，青年路公司未按该法规定取得建设工程规划许可证，违反了法律和行政法规的规定；《中华人民共和国城乡规划法》实施后，涉案“大旗”雕塑至2013年倒塌期间，青年路公司亦未按规定补办建设规划许可证。并且，根据相关司法解释规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本院认为，本案中青年路公司作为发包人就尚未取得建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的《广场雕塑工程施工合同》应属无效。本案争议焦点在于雕塑“大旗”倒塌的原因及各自责任应当如何分担的问题。关于一审的鉴定意见，神匠公司主张鉴定报告所依据的标准和规范中大部分都是在涉案工程之后出台和实施的，因此鉴定结果不可采信。本院认为，从鉴定分析中的第（4）条和第（8）条来看，鉴定机构认定工程不符合规范要求主要依据是中华人民共和国建设部批准《钢筋混凝土结构预埋件》（04G362）图集、中华人民共和国国家标准《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）第9．7．1条。其中中华人民共和国建设部批准《钢筋混凝土结构预埋件》（04G362）图集的开始实行时间是2004年3月1日，在涉案《广场雕塑工程施工合同》签订之时已经施行。而尽管《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）在涉案《广场雕塑工程施工合同》签订之时尚未实行，但是根据补充查明事实，涉案《广场雕塑工程施工合同》签订之时，《混凝土结构设计规范》（GB50010-2002）正在实行，其中第10．9．6的规定与《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）第9．7．1内容上是一致的。故本院认为尽管鉴定机构依据的标准和规范是在涉案《广场雕塑工程施工合同》之后出台的，但是并未对鉴定结果造成实质影响。本院对神匠公司的该项上诉意见不予采信，对一审的鉴定意见予以确认。根据鉴定意见，雕塑倒塌的主要原因在于雕塑预埋件的有关设计、制作及安装工艺存在不符合规范要求之处，逐步造成雕塑在风的作用下最终倒塌。综合鉴定意见、涉案《广场雕塑工程施工合同》中的约定以及双方举证和陈述来看，神匠公司提供的基础预埋件在制作和安装方面存在不符合规范之处与“大旗”雕塑的倒塌存在因果关系，并且神匠公司作为专业不锈钢雕塑公司，在制作的过程中应当尽到较为审慎的注意义务，一审对此认定并无不当。从现有证据来看，青年路公司在签订涉案《广场雕塑工程施工合同》之前直至涉案“大旗”雕塑倒塌期间未申请建设规划许可证。在施工过程中，青年路公司作为发包人未能就基础预埋件的具体设计工作进行明确、合理的规划安排，亦未能对预埋件成品进行严格审核和验收。在雕塑完工后，经过多年未对预埋件进行维护，尤其是在恶劣天气情况下未能做到有效的防护。因此，青年路公司对雕塑倒塌和造成的损害后果亦存在过错。综上，一审法院根据双方的过错程度，酌定双方各承担百分之五十比例的责任并无不当。如前所述，涉案《广场雕塑工程施工合同》无效，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审法院结合双方的过错程度，酌定神匠公司向青年路公司返还工程款3万元，对神匠公司的一审反诉请求不予支持，并无不当。关于青年路公司受到的损失，主要包括赔偿案外人李培培的费用和赔偿受损车辆的费用，经计算，一审法院就此认定神匠公司应当承担的赔偿数额并无不当。关于雕塑拆除费用，一审法院酌定的损失数额亦在合理范围之内，本院予以确认。综上，青年路公司、神匠公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42392元，由北京平房青年路汽车商贸城市场有限公司负担21196元（已交纳），由北京神匠雕塑有限公司负担21196（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谷绍勇审 判 员 王 朔审 判 员 沈 放二〇一九年十一月十六日法官助理 王苗苗法官助理 何 平书 记 员 李 峥