辽宁省丹东市振兴区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0603民初27号 原告：吕其顺，男，汉族，住辽宁省东港市前阳镇。 委托代理人：单哲宽，辽宁鑫磊律师事务所律师。 委托代理人：高华美，辽宁鑫磊律师事务所律师。 被告：丹东东方日升房地产开发有限公司，住所地辽宁省丹东市振兴区科技街10-4号。 法定代表人：王文田，该公司经理。 委托代理人：姜福禄，辽宁万鹏律师事务所律师。 被告：丹东中恒涂料装饰工程有限公司，住所地辽宁省丹东市滨江中路155-2-4号。 法定代表人：张云霞，该公司经理。 委托代理人：林杰义，丹东市法研法律服务所法律工作者。 第三人：林乐松，男，汉族，住辽宁省东港市前阳镇。 原告吕其顺诉被告丹东东方日升房地产开发有限公司、丹东中恒涂料装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案受理，应被告丹东中恒涂料装饰工程有限公司请求通知林乐松作为第三人参加诉讼并依法由审判员韩乐新适用简易程序公开开庭进行了审理。原告吕其顺及其委托代理人单哲宽、被告丹东东方日升房地产开发有限公司委托代理人姜福禄、被告丹东中恒涂料装饰工程有限公司委托代理人林杰义、第三人林乐松到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告诉称：2013年10月，原告挂靠被告丹东中恒涂料装饰工程有限公司，承揽了被告丹东东方日升房地产开发有限公司的“学子园二期3#、4#、5－1#楼外墙保温工程”。工程结束后，原告与被告丹东中恒涂料装饰工程有限公司于2016年1月25日对工程进行了结算，签署了《工程结算书》。工程造价为1494392元，已付工程款1105945元，被告尚欠388447元（其中包含质保金74720元）。原告作为实际施工人，多次索要欠款，被告丹东中恒涂料装饰工程有限公司均以被告丹东东方日升房地产开发有限公司没有拨付工程款为由拒付，无奈，原告依法提起诉讼，请求两名被告立即支付工程款388447元（313727+74720）；同时其中313727元自2016年1月25日起按同期银行贷款利率承担利息（20000元）；74720元自2018年1月25日起按同期银行贷款息率承担利息（4000元）；合计412447元并由被告承担诉讼费。 被告丹东东方日升房地产开发有限公司辩称：我方不认为原告是实际施工人，因为我方是和第三人进行工程结算和往来。2017年10月23日我方已经把工程款全部结算给被告丹东中恒涂料装饰工程有限公司，我方向第三人和被告中恒涂料装饰工程有限公司用以房抵债的形式支付工程款1130682元、现金30万元，共计支付1430682元，目前因未开具完税发票，尚有质保金74720元未支付。故应驳回对我公司的起诉。 被告丹东中恒涂料装饰工程有限公司辩称：原告和我公司之间没有法律关系，不是挂靠关系，涉案工程实际施工人挂靠人是第三人，对于工程款、签订合同等事项我们只负责帮助第三人出具相关手续，但该工程与我公司无关。关于被告丹东东方日升房地产开发有限公司与第三人的结算问题，实际被告丹东东方日升房地产开发有限公司不是与我们结算，我们只是出相关手续。根据第三人反映，除了工程质保金没给，其他工程款已经全部结清。我方和原告没有合同关系，故原告与我们没有合同关系和雇佣关系，应驳回原告对我方的起诉。 第三人林乐松述称：我就是被告丹东东方日升房地产开发有限公司涉案项目的实际施工人，因为合同是我签的，材料是我进的，包括原告干活的保温材料，后期结算是我和被告丹东东方日升房地产开发有限公司结算的，两套房子和30万元现金是当初合同里定的，已经给了，后来余款38万又给了一套房子，价值约32万左右，是在我结算完后给的，现在还剩了点质保金。关于质保金问题，我正在和被告丹东东方日升房地产开发有限公司的领导沟通，我现在欠被告丹东东方日升房地产开发有限公司的工程发票没开，发票是以被告丹东中恒涂料装饰工程有限公司的名义开具。 经审理查明：2013年10月7日第三人林乐松以被告丹东中恒涂料装饰工程有限公司代表人身份与被告丹东东方日升房地产开发有限公司签订外墙保温工程承包合同，相关条款约定：工程名称：学子园二期3#、4#、5－1#楼外墙保温工程；承包方式：包工、包料、包机械设备和脚手架、包工程、包质量、包安全；施工工期：单体楼以工程开工之日起计算施工日期为10天；工程总价：暂定1200000元，最终以实际发生的工程量和增加8.1%税金进行结算为准；工程款支付及结算方式：本工程的工程款以转账支票部分和抵顶商品房部分组成；保修期二年期满后，保修金一次性返还（不计利息）；另对工程单价的计算规则、施工材料配置及技术要求、工程质量和验收、违约责任等亦进行了约定。 同日，委托单位丹东中恒涂料装饰工程有限公司向受委托人林乐松出具授权委托书并加盖公章（编码），内容如下，本授权委托书声明：丹东中恒涂料装饰工程有限公司现授权委托林乐松为本公司签署学子园二期3#、4#、5－1#楼外墙保温工程承包合同的代表人。并委托其负责工程质量、进度、安全、财务等一切事宜。 同日，被告丹东东方日升房地产开发有限公司作为发包方（简称甲方）与被告丹东中恒涂料装饰工程有限公司作为承包方（简称乙方）签订顶房协议书，甲乙双方依据外墙保温工程承包合同，并经友好协商，就学子园二期3#、4#、5－1#楼外墙保温工程项目抵顶商品房一事达成如下协议：1、乙方同意将甲方坐落在学子园X楼X单元X室、建筑面积92.68平方米、该房款总价为399265.00元；X楼X单元X室、建筑面积92.68平方米、该房款总价款406680.00元；商品房房款抵顶给乙方工程款，总计805945.00元（最终以房产测绘面积为准，商品房房款总价随面积变化而增减，差额部分为现款）。2、待工程施工完毕，经检查验收合格后，并且乙方将施工档案资料移交给甲方后，方可办理商品房相关入户手续。3、甲方应协助乙方办理商品房房屋产权。4、本协议签订生效后，双方共同遵守。若一方违约另一方有权要求赔偿，未尽事宜双方协商解决。5、本协议一式两份，双方各执一份，自双方盖章签字之日起生效。第三人林乐松在乙方代表人处签字，乙方加盖单位公章（编码）。 上述合同履行后，2016年1月25日形成了涉案工程结算书注明：结算金额合计1494392元、已支付金额1105945元、预留工程质保金工程总价款5%为74720元、余额313727元。该结算书建设单位及负责人未盖章签字，施工单位加盖被告丹东中恒涂料装饰工程有限公司公章、负责人由原告吕其顺签字。 诉讼中原告提供了日期空白的、委托单位列明为丹东中恒涂料装饰工程有限公司并盖该单位公章（编码）、单位委托代表人列明为林乐松、受委托人列明为吕其顺的授权委托书：委托单位丹东中恒涂料装饰工程有限公司现委托受委托人吕其顺为丹东中恒涂料装饰工程有限公司与丹东丹东东方日升房地产开发有限公司于2013年10月7日签订的“外墙保温工程承包合同”中第一条：1.工程名称：学子园二期3#、4#、5#－1楼外墙保温工程验收及工程结算代理人。代理人权限吕其顺的权限：1、我公司唯一与学子园二期3#、4#、5#－1楼外墙保温工程验收和工程结算。同时原告亦提供了施工单位列明为丹东中恒涂料装饰工程有限公司并加盖单位公章（编码）、负责人吕其顺签字并经丹东东方日升房地产开发有限公司方面于2016年1月27日签字确认的工程验收申请书。 2015年2月7日，原、被告签订转让协议书如下：学子园5－2号楼810室由丹东中恒涂料装饰工程有限公司抵顶学子园二期3#、4#、5－1#楼外墙保温工程款，现将房屋转让给吕其顺，买卖双方自愿达成协议，以后出现其他经济责任均与丹东东方日升房地产开发有限公司无关。转让协议书签订后，由房屋所有人吕其顺办理一切相关手续及缴纳相关费用。2016年5月10日丹东中恒涂料装饰工程有限公司出具证明并加盖单位公章（编码）：丹东丹东东方日升房地产开发有限公司抵顶给丹东中恒涂料装饰工程有限公司的学子园X楼X房归吕其顺个人所有，由吕其顺全权处理。后吕其顺于2016年6月17日以转让协议书的形式将上述房屋转让给案外人王屹。 2017年10月23日，被告丹东东方日升房地产开发有限公司（甲方）与被告丹东中恒涂料装饰工程有限公司（乙方）签订顶房协议书，乙方同意甲方用学子园小区一套房屋，总计房款324737元，抵顶乙方学子园二期外墙保温工程款，差额部分多退少补。被告丹东中恒涂料装饰工程有限公司在合同乙方加盖单位公章（无编码），第三人林乐松以乙方代表签字。 经查上述已支付金额1105945元含2013年11月9日被告丹东中恒涂料装饰工程有限公司以现金支票形式给付第三人10万元及2013年12月2日被告丹东中恒涂料装饰工程有限公司以现金支票形式给付第三人20万元。 诉讼中，原告提供了部分其为了涉案工程施工而租用相关设备的证明及其自行统计的涉案外墙保温工程发生的材料及人工费用。对此第三人及被告丹东中恒涂料装饰工程有限均不予认可。 诉讼中原告为证明其实际施工人身份向法庭提供了部分（17张）案外人“东港市喜奥保温材料厂”欠据顾客联（粉联、区别于存根白联），以证明其为购货方，实际出资。该部分欠据形成时间为2013年10月至11月间，其中两张在显著位置注明“林乐松学子园”，上述欠据填票人处几乎都书写为“吕”，欠款人处几乎都书写为“林乐松”。 诉讼中，第三人提供了部分购销合同、购货证明、证明及购货单据存根白联，以证明其述称的实际施工人身份及出资情况并说明购货存根在其交付购货款项后，自出卖方取得，证明款项由其支付。该购货存根白联部分涉及案外人“东港市喜奥保温材料厂”部分与原告提供的有重合。 诉讼中经本院释明，原告变更其请求称：第三人林乐松得知原告承包涉案工程后，称自己有施工公司可以无偿为原告挂靠施工，基于原告与第三人林乐松系亲属关系的信任，原告同意挂靠其公司进行施工。所以第三人林乐松以被告丹东中恒涂料装饰工程有限公司代表人的身份参与合同的签订。此后原告投入资金、租用设备、组织施工。第三人林乐松没有投入资金和实际施工。2016年1月，原告以实际施工人的身份代表被告丹东中恒涂料装饰工程有限公司与被告丹东东方日升房地产开发有限公司进行工程量的测量、工程造价的结算，确定工程总造价1494392元。在支付工程款时，因二被告没有及时结清工程款引发诉讼。但在诉讼过程中，贵院依法追加林乐松为第三人。根据庭审答辩和举证情况来看，被告丹东东方日升房地产开发有限公司、丹东中恒涂料装饰工程有限公司和第三人林乐松相互串通均主张该工程系第三人林乐松挂靠被告丹东中恒涂料装饰工程有限公司签订合同，第三人是实际施工人，第三人林乐松将人工费转包给原告。由于二被告与第三人的陈述，有可能致使案件的法律事实发生变化。由此可见第三人采取欺骗手段，获得原告信任后，以被告丹东中恒涂料装饰工程有限公司代表人身份与被告丹东东方日升房地产开发有限公司签订合同，并把工程交由原告实际施工，实质是由原告投入资金、租用设备、组织施工。由此可见，可能产生第三人林乐松承包后将整体转让给原告的法律后果。根据2016年1月25日，由二被告与原告进行了工程造价结算，确定工程总造价1494392元。被告丹东中恒涂料装饰工程有限公司和第三人林乐松应当按《工程计算书》载明的造价向原告支付工程款。施工中原告仅获得学子园X楼X室房屋抵顶工程款406680元，余款1087712元应当给付原告。至于被告丹东东方日升房地产开发有限公司支付的X楼X室（399265元）、10号楼4单元807室（324737元）和现金30万元均由第三人林乐松收取，合计1024002元。此款抵顶货款581807元（网格布43050元、胶泥115000元、保温板423757元），余款442195元由第三人持有，被告丹东东方日升房地产开发有限公司尚有63710元没有支付。尚欠原告工程款505905元。依据《建筑法》第66条的规定二被告应当承担连带责任。故申请变更诉讼请求为：第三人林乐松与被告丹东东方日升房地产开发有限公司、丹东中恒涂料装饰工程有限公司连带给付工程款505905元。 本院所确认的上述事实，有外墙保温工程承包合同、授权委托书、顶房协议书、工程结算书、转让协议书、顶房协议书、银行转账证明、证明、购货凭具及双方当事人的陈述笔录等证据在案为凭，这些证据已经开庭对质和本院的审查，可以采信。 本院认为：根据本案2013年10月7日外墙保温工程承包合同及同日签订的授权委托书及顶房协议书所示的合同订立主体及本案结算款项（包含30万元现金及三套抵顶工程款房屋）的履行主体的相应证据，根据最高人民法院关于实际施工人认定的相关规定，可以认定涉案外墙保温工程工程的实际施工人为第三人林乐松。第三人林乐松以被告丹东中恒涂料装饰工程有限公司名义挂靠施工并在施工合同等文件中以被告丹东中恒涂料装饰工程有限公司代表人身份签字并未违反履行挂靠合同的一般常态，其出具委托书委托原告结算也在其实际施工人权限之内，且原告经本院释明亦不能提供其所诉的第三人系被告丹东中恒涂料装饰工程有限公司工作人员的相应证据。原告作为现场施工人员持有相应材料及文件不足以认定其实际施工人身份。同时，即便从原告为证明其实际施工人身份向法庭提供了部分（17张）案外人“东港市喜奥保温材料厂”欠据顾客联（粉联、区别于存根白联）来看，虽原告证明目的为证明其为购货方，实际出资。但该部分欠据其中两张在显著位置注明“林乐松学子园”，上述欠据填票人处几乎都书写为“吕”，欠款人处几乎都书写为“林乐松”，而按原告方对此描述的第三人同时持有部分存根白联似无法解释。故在现有证据框架下，本院认定被告及第三人持有的证明第三人为实际施工人的证据明显大于原告持有的证明其为实际施工人的证据，对原告请求的其为涉案工程实际施工人的身份不予认定，其不具备就涉案工程向两被告主张权利的主体资格。 同时本案以建设工程施工合同纠纷立案，庭审中经本院依法释明，原告书面变更请求但坚持以实际施工人身份主张权利且其与第三人间没有书面合同，彼此意见不一，故为慎重起见，亦为最大限度保障相关当事人合法权益，本院在对涉案工程实际施工人身份认定生效前不能径行对原告与第三人间纠纷作出实体裁判，对其请求亦应驳回。 关于原告所诉两被告与第三人相互串通一节，经过再次开庭质证，对2013年10月7日，委托单位丹东中恒涂料装饰工程有限公司向受委托人林乐松出具授权委托书并加盖公章（编码）“丹东中恒涂料装饰工程有限公司现授权委托林乐松为人公司签署学子园二期3#、4#、5－1#楼外墙保温工程承包合同的代表人。并委托其负责工程质量、进度、安全、财务等一切事宜”授权委托书未在本院限定期限内申请鉴定，本院对该委托书予以认定；在此基础上，原告亦不能提供其它足以认定相互串通的证据，本院对其该项请求无法认定。同样公章使用问题亦不足以认定虚假或串通。 关于原告所诉建筑法66条连带责任一节，该法条涉及行政责任及民事责任，而民事责任部分仅针对工程质量问题，本案无适用之地。 关于被告东方地产公司2019年1月9日出具的工程结算证明，证明全部结清工程款及质保金一节，与庭审中最终认可的尚欠质保金不符合，该证据出具极不严肃，亦给原告造成似其与第三人恶意串通制作的虚假证据的印象，应予杜绝。 综上所述，原告所诉证据不足，本院无法支持。原告可选择组织证据另行主张亦或与被告及第三人协商解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下： 驳回原告吕其顺的诉讼请求。 案件受理费7486元减半收取3743元，由原告吕其顺承担（原告已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，经本院上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。若在上诉期满后7日内不交上诉费，则视为自动放弃上诉权。 审判员  韩乐新 二〇一九年二月二十一日 书记员  周得玉