山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁民终1907号上诉人（原审原告）：威海安业房地产开发有限公司，住所地威海市。法定代表人：柳光安，该公司董事长。委托诉讼代理人：于兆强，山东海丰威律师事务所律师。委托诉讼代理人：周玉敏，山东中立达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海福成房地产开发有限公司，住所地威海市经济技术开发区。法定代表人：于富波，董事长。委托诉讼代理人：徐书泽，山东正原律师事务所律师。上诉人威海安业房地产开发有限公司（以下简称安业公司）因与被上诉人威海福成房地产开发有限公司（以下简称福成公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2017）鲁10民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安业公司上诉请求：请求撤销威海市中级人民法院（2017）鲁10民初14号民事判决，查清事实依法改判或者将本案发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律不当、程序违法。一、一审法院违背不告不理的民事诉讼原则、剥夺上诉人申请司法鉴定的权利，其程序明显违法。不告不理是民事诉讼的基本原则，其不仅体现在民事诉讼的受理方面，而且体现在民事案件审理中法院的审判活动受上诉人起诉和被上诉人反诉范围的约束，法院对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。就本案而言，上诉人安业公司的诉讼请求是要求被上诉人福成公司给付上诉人根据合作开发合同约定应得的蒿泊村A区11、12、13、14号楼的开发收益5100万元（该诉请数额是指A区11-14号楼的预期开发可销售收入扣减开发建设成本后的收益，并注明最终诉讼请求数额根据司法鉴定结果予以确定），诉讼请求中并未涉及蒿泊村E区E5、EG5号楼的开发收益；且被上诉人对蒿泊村E区E5、EG5号楼的开发收益既未提起反诉，也未提起以E5、EG5号楼的开发收益和A区11-14号楼的开发收益予以抵消的抗辩主张。在此情况下，法院无权超越诉讼请求范围对蒿泊村E区E5、EG5的开发收益进行审理，更无权要求上诉人申请对A区11-14号楼和E区E5、EG5号楼的预期开发收益进行对比鉴定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条的规定,当事人可以在举证期限届满前提出鉴定申请,只有在申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的情形下，人民法院才不予准许。就本案而言，为了证实上诉人所主张的A区11-14号楼的开发收益，上诉人安业公司在举证期内多次向法院提出司法鉴定申请，通过司法鉴定的结果可证实A区11-14号楼的开发收益，所申请鉴定的事项与待证事实之间存在直接的关联，法院依法应当予以准许，但一审法院违法剥夺了上诉人通过申请司法鉴定的举证权利,对上诉人的司法鉴定申请不予准许。一审法院违背不告不理的民事原则，超越诉讼请求范围主动审理E5、EG5号楼的预期开发收益；违背法定程序剥夺上诉人合理的司法鉴定申请权利；且违背谁主张谁举证的民事证据规则，不仅没有要求被上诉人对E5、EG5号楼的预期开发收益申请鉴定，相反错误地以“双方均未对两宗楼房的预期开发收益进行有效举证，经本院多次释明，安业公司拒绝对此申请鉴定，应承担不利后果”为由，对本案事实作出错误地推定，错误地判决驳回上诉人的诉讼请求。二、一审判决对本案事实认定错误。（一）一审判决关于“安业公司对其诉求的四栋楼并未进行投资、开发，现其主张该四栋楼的开发收益，明显违背‘谁投资、谁受益’原则，且有悖公平”的认定错误，违背了上诉人安业公司在履行合作开发合同中已进行巨额投资的客观事实。本案所涉及的合作开发，系上诉人、被上诉人和蒿泊居委会三方对威海经区蒿泊村旧村改造项目A、B、C、E区整体项目的综合开发，审查判定案涉A区11-14号楼四栋楼开发利益的归属，不能仅局限于该四栋楼实际由谁投资建设，而应从对整个项目开发建设总投入综合考虑。上诉人、被上诉人从涉案合作开发项目获利的前提是需共同投入大量的拆迁安置成本，且应按照合同约定给付蒿泊居委会合作开发收益。所有应支付给被拆迁户的拆迁补助费用、支付给蒿泊居委会的拆迁补偿费、支付给蒿泊居委会的合作开发收益及其他的蒿泊旧村改造所建设项目的投入资金等均是由上诉人、被上诉人共同承担，各分担50%；B区、C区及A区的部分房产（共计27栋）由上诉人、被上诉人共同开发建设全部用于被拆迁户的安置，等等。其中，仅回迁安置房产上诉人安业公司就投资建设15栋，共计55928.07平方米。在承担上述义务的同时，上诉人、被上诉人才享有通过各自所分得可建设销售房产的开发建设获益的权利。故，合作开发合同中对上诉人、被上诉人双方所分得开发建设收益的房产作出了明确的约定，约定A区A11、A12、A13、A14号楼分给上诉人安业公司、由上诉人负责出资建设并销售获益。在合作开发合同的实际履行过程中，上诉人安业公司就拆迁安置等成本的实际投入已高达一个多亿。在上诉人按照合同的约定承担巨额的拆迁安置等成本的情况下，其仅能通过所分得的A11-14号楼等房产的开发建设获益，但被上诉人利用涉案四栋楼立项在其名下之便，私自将四栋楼开发建设并自行销售获利，严重地损害了上诉人的利益。一审法院无视上诉人安业公司在履行合作开发合同中已进行巨额投资的客观事实，错误地认定A区11-14号楼四栋楼实际由被上诉人投资建设开发利益应归被上诉人，明显系以偏概全、违背客观事实，该认定明显错误。（二）一审判决关于上诉人和被上诉人之间就A区11-14号楼和E区E5、EG5号楼两宗楼房的开发权达成交换合意的认定错误。首先，本案中不存在上诉人和被上诉人协商交换了上述两宗楼房开发权的事实。对于案涉A区11-14号楼和E区E5、EG5号楼两宗楼房的开发权的归属，上诉人、被上诉人和蒿泊居委会三方签订的《关于合作开发的补充合同》第五条中已作明确约定。其中，第五条第2款第②项的约定，A区的土地办理在被上诉人的名下，但A区A11、A12、A13、A14号楼分给上诉人安业公司、由上诉人负责出资建设并销售获益；第五条第3款约定，E区E5、EG5号楼由被上诉人开发。依据《关于合作开发的补充合同》签订前已经规划部门审议通过的规划方案，即一审法院自威海市规划局调取的经2009年第18次办公会会议审议通过的【2009年11月3日召开】《威海经技区蒿泊旧村改造规划调整说明书》载明的内容，上诉人安业公司分得的A区11-14号楼的建筑面积为19358.70平方米（其中住宅17670.1平方米、门市房1688.6平方米）；被上诉人福成公司分得的E区E5、EG5号楼建筑面积为11658.20平方米。两宗楼房面积数据相差7700.50平方米，由此产生的收益数额差距也是巨大的（即使假设按保守价格每平方米1万元预估，两者利益相差也高达7000余万元）。在双方承担的回迁成本没有达成变更的情况下，不可能存在两宗楼房置换的可能。上诉人和被上诉人均作为正规的房产开发企业，对于如此巨大利益变更事项，若双方真达成了变更的合意，不可能不签订书面合同。被上诉人福成公司主张的双方对此达成口头置换协议是不存在的，也明显的不符合常情。其二，从一审判决采信的两份复函的内容看，无法体现两宗楼房已达成交换的合意，一审判决认定事实的证据明显不足。一审判决采信的被上诉人提供的两份复函，一份是《关于缴纳蒿泊土地拍卖保证金的回复函》、一份是就蒿泊大街以北土地款缴纳事宜上诉人回复被上诉人的《工作联系函》，复函的内容均是关于蒿泊大街以北土地拍卖保证金及土地款应由被上诉人承担的相关理由的阐述，而无任何关于上诉人已放弃A区11-14号楼四栋楼的开发建设及收益权利的内容。对该两份复函意思的理解应贯通全文，通篇综合考虑，而不能仅局限于某一个字眼断章取义。一审判决仅依据该两份复函载明的内容，认定“福成公司主张双方协商交换上述两宗楼房的开发权合理可信”，明显系断章取义、证据不足。其三，上诉人和被上诉人所签订的《关于富安花园、成业家园项目清算问题的计划要求》证实，不存在就案涉A区11-14号楼四栋楼的开发建设及收益权利达成合同变更的事实。上诉人和被上诉人双方于2016年03月10日签订一份《关于富安花园、成业家园项目清算问题的计划要求》，该协议书第四条约定：A11#-A14#四栋楼的面积处理问题，按标注时间为2009年11月8日的《关于合作开发的补充合同》进行。即，本案诉争的A11#-A14#该四栋楼的开发建设及收益权利归上诉人所有，不存在已合同变更归被上诉人的事实。其四，从两份复函和《关于富安花园、成业家园项目清算问题的计划要求》的形成时间看，进一步证实不存在双方之间就两宗楼房已达成交换合意的事实。《工作联系函》的形成时间为2011年1月4日，《关于缴纳蒿泊土地拍卖保证金的回复函》的形成时间为2011年10月8日，《关于富安花园、成业家园项目清算问题的计划要求》的签订时间为于2016年03月10日，即《关于富安花园、成业家园项目清算问题的计划要求》的签订时间在两份复函的形成时间之后。故，就该三份证据的效力而言，有关本案诉争的A11#-A14#该四栋楼的开发建设及收益权利归属，依法应以《关于富安花园、成业家园项目清算问题的计划要求》的约定为准。其五，放弃E区E5、EG5号楼开发权的过错在于被上诉人福成公司，相应法律后果应由被上诉人自行承担。E5、EG5号楼所在项目开发手续办理完毕、具备开发条件时，上诉人安业公司多次口头通知被上诉人福成公司，E5、EG5号楼所对应的楼盘面积具备开工建设条件，福成公司可以开工，但被上诉人福成公司对此置之不理。为此，上诉人通过公证处向被上诉人发送了告知函，明确告知被上诉人应在限定的时间内应就合同的履行作出意思表示，否则视为放弃开发权，由此产生的法律责任由被上诉人自行承担。但被上诉人仍置之不理，拒绝施工，放弃开发权。由于E5、EG5号楼所对应的楼盘的地基基础和E区的其他楼盘连在一起无法分割，且该楼盘若不按期施工将影响E区整个项目的验收。在被上诉人自行放弃的情况下，为了保证整个工程项目符合规划并顺利进行，避免损失的进一步扩大，上诉人只能积极地采取相应的补救措施，自筹资金对E5、EG5号楼所对应的楼盘面积进行了开发建设。一审判决无视被上诉人自行放弃的事实，仅依据E5、EG5号楼所对应的楼盘由上诉人安业公司进行开发的事实，推定双方之间就两宗楼房达成交换的合意，该结论明显系荒谬的。（三）一审判决关于上诉人未缴纳案涉四栋楼的土地出让金及拍卖保证金系“拒绝履行合同义务、有违诚实信用原则”的相关认定错误。首先，缴纳案涉四栋楼的土地出让金及拍卖保证金并非上诉人安业公司的合同义务。按照被上诉人和威海经区西苑街道办事处蒿泊社区居民委员会（以下简称蒿泊居委会）签订的、标注的签订时间为“2009年11月9日”《合作开发合同》第二条第1款及第四条第（一）1款的约定，蒿泊居委会以项目用地和享受的旧村改造优惠政策出资，由蒿泊居委会承担合作开发的土地成本，若由被上诉人垫付竞买土地所需资金则由蒿泊居委会负责偿还并支付利息。即就案涉合资、合作开发合同而言，承担土地出让金及拍卖保证金等土地成本的合同义务主体是蒿泊居委会，而并非是上诉人。其二，案涉宗地需先垫付土地出让金及拍卖保证金的原因完全在于被上诉人，是由于被上诉人为了谋取巨额私利所产生的，相应的责任应由被上诉人自行承担，而不应转嫁给上诉人。案涉合作开发合同的签订时间是2009年，以被上诉人名义拍卖竞得案涉宗地使用权的成交时间是2011年10月24日，按照威海市当时适用的有关旧村改造政策的规定，就旧村改造拆迁安置项目的土地，土地竞得人不需要实际缴纳土地出让金，土地出让金可通过转账处理，但只有旧村改造拆迁安置项目才享有旧村改造相关优惠政策，包括土地出让价格的优惠等。按照上诉人、被上诉人和蒿泊居委会三方签订的《关于合作开发的补充合同》第五条第1款的规定，上海路以南商业部分及A区高层住宅均由被上诉人独资开发，土地、建设等费用全部由被上诉人承担。上海路以南商业部分（现项目名称为：利招-富城国际）及A区高层住宅（现项目名称为：富成茗居）项目不属于旧村改造拆迁安置项目，本不应享受旧村改造相关优惠政策。但被上诉人为了使由其独资开发建设的该项目能享受旧村改造的有关优惠政策、降低土地成本及其他开发成本，将该项目所占用的、不属于旧村改造拆迁安置用地的、土地出让金不能享受转账处理的一宗面积为64311.4平方米的园地和用于回迁安置的其他A区及B区、C区土地一起纳入了同一宗土地拍卖程序，从而导致该宗土地的拍卖需先交纳土地出让金后再按照相关程序予以返还。按同期同地段土地拍卖成交价格推算，上海路以南商业部分及A区高层住宅所占用该宗土地正常的拍卖成交价格应为每亩300万元左右，即该64311.4平方米园地的正常拍卖成交价格就应达到2.8亿元，但由于被上诉人的人为操作，导致该宗土地的拍卖成交价格每亩单价仅86万元，远远地低于正常的拍卖价格，被上诉人为此从中获取了巨额的利益。其三，案涉四栋楼的土地出让金及拍卖保证金已基本全部返还，要求上诉人承担该部分费用缺少事实依据。按照相关土地招拍挂的规定，土地拍卖成交后拍卖保证金即返还给竞买人或用于抵顶竞得人应缴纳的土地出让金；至于案涉四栋楼由于占用的是旧村改造原居民点用地，其土地出让金已基本返还给被上诉人。对此，通过上诉人一审所提交的证据四中第三份证据《蒿泊旧村改造地块拍卖出让支付方案》可充分地予以证实。据《蒿泊旧村改造地块拍卖出让支付方案》记载：本次拍卖成交的该宗土地，面积为142900平方米，包括居民点用地65190平方米、园地64311.4平方米等。其中65190平方米居民点用地的土地出让金成交价款84096364元，除需支付的拍卖佣金、规划费、评估费等外，成交价款中绝大部分的土地出让金（金额是7866.9104万元）均是支付给土地的竞得人和原土地使用权人的，即返还给被上诉人和蒿泊居委会；64311.4平方米园地的土地出让金成交价款8297.1884万元，由于不涉及拆迁安置，成交价款中绝大部分的土地出让金不能返还。即被上诉人未返还的土地出让金是由于其独资开发的上海路以南商业部分及A区高层住宅项目所产生的，该部分土地成本不应由上诉人安业公司承担。故，被上诉人要求上诉人分担垫付该宗土地竞买资金缺少事实和法律依据。（四）一审判决关于“综合考量双方意思，应以实际开发的面积为标准分配利益……安业公司基于初规失衡的利益在实际开发中重归平衡，现安业公司仍坚持主张A11-14的全部开发利益，与查明事实和房屋现状不符”该认定明显错误。就合资、合作开发房地产合同而言，在合同签订之前，各方当事人必然会综合考虑其合作投入及预期可分得的利益，只有经协商对利益分配达成合意、分配利益不存在重大失衡的情况下，才会签订合同。通过被上诉人和蒿泊居委会签订的《合作开发合同》第三条第6款“依据现规划部门批准的规划图面积…”及第六条第2款有关擅自修改建设方案的违约责任；上诉人、被上诉人和蒿泊居委会三方签订的《关于合作开发的补充合同》第一条、第二条应遵守被上诉人和蒿泊居委会签订的《合作开发合同》、执行有关条款等内容可证实：合作开发合同及补充合同签订的前提是合同各方当事人根据已经规划部门审议通过的合作开发项目的规划建设方案（即威海市规划局2009年第18次办公会审议通过的《威海经技区蒿泊旧村改造规划调整说明书》）能确定各方所得房产的面积、可计算其预期可得利益，利益分配不存在失衡，在此前提下，才就房产的分配达成合意。一审判决认定上诉人安业公司基于初规利益失衡其依据何在？合作开发合同签订后未经各方当事人同意，任何一方均不得私自更改规划建设方案，否则必将导致分配利益的失衡。但被上诉人福成公司在履行合作开发合同的过程中，利用上诉人安业公司分得的A11#-A14#四栋楼立项在福成公司名下的优势地位，为了谋取私利，私自变更规划方案，在保持福成公司名下开发项目总容积率不变的情况下，将A11#-A14#四栋楼的住宅和门市房的面积均大幅度减小，将从A11#-A14#四栋楼调减的建筑面积增加到被上诉人福成公司分得的其他楼盘上，严重地损害了上诉人的合同权益。故，在计算A11#-A14#四栋楼的开发利益时，无论被上诉人福成公司是否对诉争四栋楼的建筑面积进行了变更，上诉人安业公司均有权按照《合作开发合同》签订时已确认的规划建设方案中（即威海市规划局2009年第18次办公会审议通过的《威海经技区蒿泊旧村改造规划调整说明书》）确定的A区11、12、13、14号楼的建筑面积[包括住宅部分和公建建筑（商业门市房）等]主张开发利益。如前所述，被上诉人福成公司是自行放弃了E区E5、EG5号楼的开发权，其过错在于被上诉人，相应法律后果应由被上诉人自行承担。A11#-A14#四栋楼面积的变更、被上诉人对A11#-A14#四栋楼私自开发销，对E区E5、EG5号楼开发权的放弃，均系被上诉人福成公司单方违约所造成的，不应以被上诉人的单方违约造成的既成事实来推定上诉人基于初规失衡的利益在实际开发中重归平衡。三、一审判决适用法律明显错误。我国《合同法》第五十二条是关于无效合同的规定。就本案而言，案涉的被上诉人和蒿泊居委会签订的标注时间为“2009年11月9日”的《合作开发合同》，上诉人、被上诉人和蒿泊居委会三方签订的标注时间为“2009年11月8日”的《关于合作开发的补充合同》，上诉人、被上诉人于2016年03月10日签订的《关于富安花园、成业家园项目清算问题的计划要求》等相关合同，均不存在导致合同无效的情形，一审法院依据《合同法》第五十二条规定，判决驳回上诉人的诉讼请求，明显系适用法律错误。安业公司补充上诉理由：一、安业公司主张A11-A14房产的开发利益具有合同依据和事实依据。（一）蒿泊居委会与福成公司签订的《合作开发合同》及蒿泊居委会与福成公司、安业公司签订的《关于合作开发的补充合同》（以下简称“补充合同”）是安业公司主张权利的合同依据。该《补充合同》第五条明确约定：A区、B区、C区多层住宅和公建由福成公司和安业公司共同承建开发，土地办在福成公司名下，蒿泊居委会协商福成公司和安业公司把房产平均分割，其中A区各分得五栋，安业公司分得A11-A14以及A18（A18后调整为回迁房）。因此，《合作开发合同》及《补充合同》是安业公司主张合作开发利益的合同依据，并具体体现在包括但不限于A11-A14房产的开发利益上。（二）安业公司实际投入的蒿泊旧村改造项目的拆迁补偿资金和回迁安置房产开发建设成本是安业公司主张权利的事实依据。根据《合作开发合同》第四条第二款第1项及《补充合同》第二条、第三条的约定，蒿泊旧村改造项目所涉及的拆迁补偿资金（包括发放给回迁户的补偿现金约3500余万元）由安业公司和福成公司共同承担，即各分担50%；根据《补充合同》第四条的约定，旧村改造中所建设的项目所投入的资金全部由福成公司和安业公司共同承担，即各分担50%。在实际建设过程中，安业公司建设回迁房55928.07平方米，福成公司建设回迁房55423.44平方米。因此，安业公司严格按照《合作开发合同》及《补充合同》的约定履行了相应的投资建设义务，有权按照《合作开发合同》及《补充合同》的约定主张包括A11-A14房产在内的开发利益。（三）《威海经技区蒿泊旧村改造规划调整说明书》确定的规划建筑面积是安业公司主张A11-A14房产开发利益的计算依据。《补充合同》约定的房产开发利益分割方案并不是安业公司和福成公司主观臆测的预估方案，而是根据《威海经技区蒿泊旧村改造规划调整说明书》确定的规划建设方案以及对应的建筑面积协商确定的，体现了共同开发、共同受益的原则。因此，《威海经技区蒿泊旧村改造规划调整说明书》是安业公司主张A11-A14房产开发利益的计算依据。二、安业公司从未放弃A11-A14房产的开发利益，亦未与福成公司就A11-14房产与E5、EG5房产达成置换协议。（一）《工作联系函》和《关于缴纳蒿泊土地拍卖保证金的回复函》是安业公司仅就土地出让金的支付问题与福成公司进行交涉的书面函件，并未涉及A11-A14房产开发利益的让渡或变更问题，也未涉及A11-A14房产与E5、EG5房产进行置换的问题。原审根据上述函件载明的内容，认为“福成公司主张双方协商交换上述两宗楼房的开发权合理可信”属于断章取义，主观推定，没有任何依据。（二）《关于富安花园、成业家园项目清算问题的计划要求》第四条进一步明确了A11-A14房产和E5、EG5房产的面积处理问题仍按照《补充合同》进行，证实安业公司与福成公司从未就A11-A14房产和E5、EG5房产的开发利益达成置换协议。原审仅根据A11-A14房产由福成公司开发，E5、EG5房产由安业公司开发的孤立事实，即认定“双方对变更案涉补充协议达成了合意”亦属于主观推定，缺乏证据支持。（三）A11-A14房产和E5、EG5房产开发利益的归属是依据《合作开发合同》及《补充合同》的约定，按照共同开发、共同受益原则，综合衡量安业公司及福成公司的开发投入及应得利益协商确定的，并具体体现在包括但不限于A11-A14房产和E5、EG5房产在内的开发利益上，不能片面地仅就A11-A14房产按照“谁投资、谁受益”的原则确定房产开发利益的归属。因此，原审认为应当依据“谁投资、谁受益”的原则处理本案，既不符合合同约定，也不符合本案实际，更不符合公平原则。三、安业公司主张A11-A14房产的开发利益并申请进行司法鉴定理由正当，证据充分，应依据司法鉴定结果支持安业公司的诉讼请求。（一）安业公司主张A11-A14房产的开发利益具有合同依据和事实依据，并提供了计算依据和应得利益数额，在福成公司不予认可的情况下，安业公司申请对A11-A14房产的开发利益进行司法鉴定理由正当，符合民事鉴定程序的有关规定。（二）安业公司与福成公司从未就A11-A14房产和E5、EG5房产的开发利益达成置换协议，福成公司也未在本案中主张E5、EG5房产的开发利益，因此，原审法院要求安业公司对E5、EG5房产的开发利益一并申请司法鉴定没有事实依据和法律依据。（三）对A11-A14房产的开发利益进行司法鉴定具有确定房产建筑规划面积的文件依据、同期开发建设成本和市场销售价格的评估依据等，通过司法鉴定程序能够合理确定A11-A14房产的开发利益，进而支持安业公司的诉讼请求。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律明显错误。请求二审法院对A11-A14房产的开发利益进行司法鉴定，改判支持安业公司的诉讼请求；或者将本案发回重审，由原审法院对A11-A14房产的开发利益进行司法鉴定，依法公正处理本案。福成公司辩称：1.从法律上，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，上诉人诉请的A区这四栋住宅，上诉人既没有按照合同约定支付A、B、C区多层住宅和共建部分的土地招拍挂费用，没有交纳土地出让金，也没有投资建设涉案的四栋多层住宅和共建部分，其当然无权主张这四栋住宅的利润。2.从事实上，从履行合同双方当事人的真实意思看，上诉人2011年工作联系函及回复函明确表示A区产权归被上诉人，E区产权归上诉人，对此被上诉人是同意并承诺的，正基于此，被上诉人自行交纳了ABC区多层住宅和共建部分的土地出让金1.84亿元，并于2014年自行投资建设了A区房产，2016年被上诉人也自行投资建设了E区包括原来约定的由被上诉人开发的E5、EG5，这也很清楚的表明上诉人无权主张涉案四栋多层住宅的所谓的利润。3.对上诉人称被上诉人放弃E5、EG5的问题，2015年上诉人通知被上诉人投资建设E5、EG5，被上诉人置之不理是因为在被上诉人自行完成了土地出让金的交纳并建设成了A区房产的前提下，上诉人背离了2011年双方的真实意思，出尔反尔，恰恰证实被上诉人仍坚持原来A区产权归被上诉人，E区产权归上诉人的约定。如果按照上诉人置之不理就是放弃的逻辑，其拒不按照约定交纳招拍挂费用、土地出让金的行为更加表明其放弃了涉案的四栋楼的权益。4.对于上诉人强调的2016年的计划要求第4条约定的问题，该条明确A区涉案的四栋楼和E5、EG5面积处理问题按照补充合同进行，由双方领导协商。之所以有如此约定，就是因为上诉人认为其吃亏了，不想履行2011年的约定，为顾全大局，被上诉人同意双方领导仅就面积的差距进行协商，协商的依据是补充合同，但补充合同的前提是上诉人交纳ABC区的土地出让金，投资建设ABC多层住宅，被上诉人建设E5、EG5，其前提已经不存在了，加上按最终批准的规划方案施工，涉案四栋楼和E5、EG5的面积变化很大，为此双方各执己见，而且上诉人率先提出诉讼，因此未能达成新的协议，依法只能依据实际履行合同时双方的真实意思和相对应的司法解释来界定本案。综上，原审认定事实清楚，证据确凿充分，应予维持原判。安业公司向一审法院起诉请求：1.福成公司给付安业公司根据合作开发合同约定安业公司应得的蒿泊村A区11-14号楼的部分开发收益5100万元（住宅开发利益3100万元+商业门市房开发利益2000万元）；2.福成公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2009年11月9日，福成公司和蒿泊居委会签订《合作开发合同》，就开发位于上海路南、××、铁路线东侧、××大道××村旧村房地产事宜进行了约定。合作方式：1.蒿泊居委会以该项目总体拍卖范围内的用地和享受的旧村改造优惠政策出资，福成公司负责投资开发建设成配套完整、达到综合验收标准生活小区。2.蒿泊居委会负责前期所有的拆迁工作及拆迁费用，该费用前期先由福成公司垫付，福成公司负责本项目的规划方案、地质勘探、工程设计、监理、施工、工程配套等项工作，并承担相应各项费用……利益分配：1.多层建筑蒿泊居委会占42%、福成公司占58%，小高层及高层蒿泊居委会占37%、福成公司占63%，上海路南侧一组建筑无论土地什么性质，均按蒿泊居委会37%、福成公司63%比例分成……（注：高层小高层系指A区A1-A8、E区E1-E9所包含的建筑主体及裙房部分；多层系指A9-A18、B1-B9、C1-C15、C-G1、C-G4所包含的建筑主体及裙房部分）未尽事宜由双方协商调整解决。2.居委会、派出所、幼儿园、物业用房、煤气调压站、换热站等公益性服务设施由福成公司代建，按照结算的建设成本双方按42%与58%的分配比例分别承担，服务设施建成后分配给蒿泊居委会，蒿泊居委会按建设成本付给福成公司58%的房产价款……4.福成公司给蒿泊居委会垫付的其他资金从蒿泊居委会分得的房产中抵顶，抵顶标准为多层按均价4800元/平方米，高层建筑按均价5000元/平方米，网点按均价6800元/平方米，此价格为含税价格，税由福成公司代扣代缴……6.住宅及商业网点分配：依据现规划部门批准的规划图面积及双方分配比例，蒿泊居委会应分得多层建筑面积为（此处为空白）㎡、高层及小高层建筑面积为（此处为空白）㎡（最终以政府批准的面积为准）；双方约定蒿泊居委会分得的多层建筑以C区为主，不足部分安置在B区南侧；蒿泊居委会分得的高层建筑A区、E区各占50%。蒿泊居委会的权利和义务：1.协助福成公司将建设用地拍卖至其名下，承担福成公司替蒿泊居委会垫付的竞买土地所需资金和偿还责任，蒿泊居委会应按银行同期贷款利息支付福成公司所垫付的资金的利息的50%。2.负责该地段村民房拆迁工作及现有住户的两证回收工作，并负责拆迁过程中所发生的费用，从所分得的房屋面积中合理安置该地段的拆迁户……福成公司的权利和义务：1.同意并认可《蒿泊社区拆迁安置办法》和《拆迁安置协议》，并同意支付条文中规定的付给被拆迁人的躲迁费、搬家费。负担被拆迁人按期拆迁奖励费的50%，即每户3.5万元（蒿泊居委会拆迁方案中免除的物业费、电梯费由蒿泊居委会承担）。2.负责办理开工前的一切手续，并承担相关费用。3.总体规划图和建筑施工图由福成公司负责设计，之后交蒿泊居委会审核，双方达成一致意见后送建设部门报批。4.在房屋销售过程中，福成公司办理蒿泊居委会应分得的房屋的登记备案手续，蒿泊居委会承担所有费用。5.福成公司负责该项目用地招拍挂手续的办理，帮助蒿泊居委会垫付拍卖资金，承担过户所发生的一切费用……此外，双方还就房屋标准、违约责任等事宜进行了约定。后蒿泊居委会、福成公司和安业公司签订《关于合作开发的补充合同》（虽然该补充合同标注的签订时间为2009年11月8日，但其实际的签订时间在上述《合作开发合同》之后），约定：一、原合作开发合同甲方为蒿泊居委会，乙方为福成公司。更改后甲方为蒿泊居委会，乙方为福成公司，丙方为安业公司。二、安业公司必须遵守蒿泊居委会和福成公司签订的合作协议，执行协议上的有关条款。三、福成公司和安业公司同意在原合作开发合同基础上再支付给蒿泊居委会1000万元，作为蒿泊居委会的拆迁补偿。此款福成公司和安业公司各承担50%，分三次付清……四、旧村改造中所建设的项目所投入的资金全部由福成公司和安业公司共同承担，即各分担50%。五、本着友好合作的原则，蒿泊居委会同意福成公司和安业公司分别开发蒿泊旧村改造工程。具体分割如下：1.上海路以南商业部分及A区高层住宅由福成公司独资开发，土地、建设等费用全部由福成公司承担。2.A区、B区、C区多层住宅和公建由福成公司和安业公司共同承建开发。土地办在福成公司名下，由福成公司牵头，蒿泊居委会协商福成公司和安业公司把房产平均分割。①C区、B区全部用于被拆迁户的安置；②A区福成公司和安业公司各分得五栋，其中福成公司分得A9、A10、A15、A16、A17，安业公司分得A11、A12、A13、A14、A18。3.E区高层住宅及公建部分土地办在安业公司名下，由安业公司独资建设，其土地、建设等费用全部由安业公司承担，其中E5、E-G5由福成公司开发。4.无论是福成公司还是安业公司，不管在谁的土地名下建设，都要按土地招拍挂的费用按面积全额支付给对方。5.福成公司和安业公司共同开发区域分割面积不等时，应按原合作开发合同规定的蒿泊居委会和福成公司的多层、高层、网点的价格互找差价。6.所有合作共建的地下停车场及公益性服务设施，均由双方共同出资、共同签字、共同核算、共同负担、共同受益，范围指A区、B区、C区。7.A区中的高层部分和E区的地下停车场及公益性建筑由各自开发商各自承担，各自受益。8.发生的契税、税费由各自承担。9.未尽事宜，详见补充合同。2011年1月4日，安业公司向福成公司发出《工作联系函》，声明拒绝福成公司要求安业公司缴纳蒿泊大街以北土地款的主张，并载明：“在蒿泊二期合同土地分割时，我公司与贵公司签订：大街以北（富安花园除外，包括我公司分得的五栋多层）产权归福成，土地费用由贵公司自己承担。大街以南（包括贵公司的小高层）产权归我公司，土地费用由我公司承担，这当时于总已点头答应。……”同年10月8日，安业公司向福成公司发出《关于缴纳蒿泊土地拍卖保证金的回复函》，声明拒绝福成公司要求安业公司缴纳土地拍卖保证金的主张，并载明：“蒿泊的土地共分两大部分，你我公司各一部分，即齐鲁大道以北（富安花园除外）土地归贵公司出资挂牌，齐鲁大道以南部分由我公司出资挂牌……蒿泊村的旧村改造你我两家开发，回迁房你我公司各投资建设一半，所以利益的分配就应该平均分配，而你、我、村三方的合同根本没有把土地分清，土地的分配只保障了贵公司的利益，我方的利益毫无任何保障……”同年10月24日，福成公司竞得案涉楼房所在土地的建设用地使用权。11月2日，福成公司与威海市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定福成公司取得位于经区青岛路西、汽车站南蒿泊村的“（2011）0213-D-068”142900平方米建设用地使用权，价款为184341000元。福成公司缴纳该土地款。福成公司主张其多次催促安业公司缴纳相应土地款，但安业公司拒绝支付；安业公司认可其应当缴纳A11-14号楼的土地费用，但辩称，第一，其应承担的四栋楼的土地款程序应该是：福成公司拿下土地后将相应的四栋楼分给安业公司，安业公司按照楼座及建筑面积应分摊的土地款予以分摊付给福成公司，并不是在土地招拍挂的时候另一方就要支付土地款。第二，福成公司独资开发建设的上海路以南商业部分及A区高层住宅项目所占用土地系不属于旧村改造项目的园地，不享受旧村改造的优惠政策，其正常的拍卖价格应远高于B、C区的价格。福成公司为降低开发成本，将上海路以南商业部分及A区高层住宅和B、C区土地一起纳入土地拍卖，使该宗土地的单价远低于正常拍卖价格，因此，安业公司拒绝缴纳相应土地款。2016年3月10日，福成公司和安业公司签订《关于富安花园、成业家园项目清算问题的计划要求》，约定：一、关于两个小区所有数据性的问题，需双方领导参与组织解决，对有争议的数据由双方领导定案，此事需在3月底前对双方无争议的结算签字确认；二、关于蒿泊回迁区土地款的问题，由于双方签订合同规定不明确，而且土地款是双方为村里垫付，有争议的地方，双方共同派人协商，或第三方参与共同解决，解决不了的由双方领导定案；三、需盖章的业务双方不得以任何理由推诿、刁难，否则按每次罚款一万元处理；四、蒿泊回迁区A区，A11-14四栋楼和碧海豪庭的E5、EG5的面积处理问题，按2009年11月8日的《关于合作开发的补充合同》进行，如两家对此有争议，由双方领导协商定案；……七、其他问题按合同执行；八、未尽事宜由双方法人协商解决；九、此协议涉及的问题在2016年7月30日前解决处理完毕。同年4月7日，双方当事人签订《关于蒿泊旧村改造回迁项目的解决方案》，约定，回迁房建设成本：福成公司与安业公司共同建设的B1#-B9#、C1#-C15#、A17#、A18#、D12#为蒿泊旧村改造工程回迁房，安业公司建设回迁房55928.07平方米，福成公司建设回迁房为55423.44平方米。住宅安业公司比福成公司多承建504.63平方米，根据双方订立合约，双方共同承建蒿泊旧村改造工程，因此，福成公司应支付安业公司建筑成本504.63*1200元/平方米÷2=302778元。此外，双方当事人还就蒿泊回迁区地下车库的分建及销售情况等事宜进行约定。当日，双方当事人还签订《关于富安花园项目的解决方案》，对富安花园的分建和销售情况、销售面积找差、建筑成本找差等事宜进行了约定。其中，多层的建设成本按1100元/平方米计算，小高层的建设成本按1500元/平方米计算，以最终审核通过的工程决算报告中的造价价款进行找差。诉讼过程中，安业公司主张案涉四栋楼的土地成本为9228316.24元（184341000元÷142900平方米*42362平方米÷114635.7平方米*19357.7平方米）；建设成本为29038050元【（17670.1平方米+1688.6平方米）*1500元/平方米】。另，安业公司向法院提出申请，对案涉房屋现市场平均销售价格进行鉴定。此外，双方均未对两宗楼房的预期开发收益进行有效举证，经法院释明，安业公司拒绝对此申请鉴定，仅调整鉴定申请为：对上海路南富城茗居及紧邻区域的多层住宅楼及门市房2018年5月的销售价格进行评估；参照该评估，根据原规划A11-14建筑面积19358.7平方米2018年5月的价格和成本予以评估。另查，根据双方当事人签订的补充协议，E区5号楼（即E5）应由福成公司开发。但安业公司主张，2015年，E区开发手续办理完毕，多次口头通知福成公司5号楼具备开工建设条件，请福成公司按照招拍挂的土地款237万元/亩缴纳土地款及相应费用并要求福成公司施工建设，但福成公司未回复，安业公司通过公证处向福成公司发送了告知函，福成公司未缴纳相应土地款及费用和施工。由于5号楼的地基基础与其他楼连在一起，为保证整个工程符合规划并顺利进行，在福成公司自行放弃的情况下，安业公司自行建设。现案涉房屋均已单体竣工，并已办理预售许可证。安业公司主张，案涉合作开发合同和补充合同签订之前，案涉项目的规划方案已经规划部门通过，上述合同及补充合同即依据该方案。法院到威海市规划局调取“威海经济区蒿泊旧村改造调整说明书”。根据该说明书，A11-14住宅面积为17670.1平方米，门市房面积为1688.6平方米，共计19358.7平方米；E5、EG5面积共计11658.2平方米。但福成公司主张之后规划发生变更，A11-14（福成公司先是主张现编号主张12-15号，后主张13-16号）面积为18828.28平方米（住宅13921.29平方米，储藏室4906.99平方米），并提供威海市建设工程施工图审查备案意见书为证。至于E5、EG5调整规划后的情况，安业公司主张E区原规划9栋楼，后变更为10栋楼，E5、EG5被取消；福成公司主张E5变更为6号楼，EG5变更为G5号楼，面积共20090.92平方米。但双方均不能提交有效证据证实E5、EG5规划调整后的对应楼号及面积。一审法院认为，首先，双方当事人在合作开发案涉项目中，存在土地与开发项目相互交叉的情况。综合考量双方签订的补充合同，可以看出，由于在对方名下的土地上有本方的楼号，因此，在对方开发时，本方应予配合。具体到土地出让金及保证金等，双方当事人约定，“不管在谁的土地名下建设，都要按土地招拍挂的费用按面积全额支付给对方”。可见，在对方名下的土地招拍挂时，本方应缴纳其中本方楼号对应的相关款项。在实际履行合同的过程中，福成公司名下的土地率先开发，但经福成公司催促，安业公司拒绝支付案涉四栋楼的土地出让金及拍卖保证金。安业公司辩称，其应承担的四栋楼的土地款程序应该是：福成公司拿下土地后将相应的四栋楼分给安业公司，安业公司按照楼座及建筑面积应分摊的土地款分摊付给福成公司，并不是在土地招拍挂的时候另一方就要支付土地款。但根据补充协议，双方并未约定土地款要等手续齐全之后再支付，且招拍挂完成之后安业公司也未支付。安业公司另辩称，福成公司独资开发建设的上海路以南商业部分及A区高层住宅项目所占用土地系不属于旧村改造项目的园地，不享受旧村改造的优惠政策，其正常的拍卖价格应远高于B、C区的价格。福成公司为降低开发成本，将上海路以南商业部分及A区高层住宅和B、C区土地一起纳入土地拍卖，使该宗土地的单价远低于正常拍卖价格。即使安业公司的陈述属实，上述事实并不能否定案涉双方所签补充合同的约定，安业公司亦无权以此为由拒绝缴纳案涉四栋楼的土地出让金，在福成公司开发成本（土地成本）降低之时，安业公司拒绝履行合同义务，有违诚实信用原则。其次，案涉补充合同约定了双方当事人各自开发A、B、C、E区的范围，其中，安业公司负责开发建设A区中的A11、A12、A13、A14、A18（经管委会协调，A18作为回迁房安置给居民）；福成公司负责开发E区中的E5、EG5。而根据安业公司分别于2011年1月4日和10月8日向福成公司发出的《工作联系函》和《关于缴纳蒿泊土地拍卖保证金的回复函》载明的内容，福成公司主张双方协商交换上述两宗楼房的开发权合理可信。在实际开发过程中，A11-14实际由福成公司进行开发；而E5、EG5却由安业公司进行了开发。在案涉两宗楼房的开发建设过程中，双方当事人均未对此提出异议，而由于房屋开发周期长、开发行为不易隐匿，安业公司主张应由其开发的房屋由对方开发而自己毫不知情，明显不合常理。因此可以认定双方对变更案涉补充协议达成了合意。此外，双方均未对两宗楼房的开发收益进行举证，经法院多次释明，安业公司拒绝对此申请鉴定。在此情况下，结合两宗楼房的面积、位置、市场价格等因素，存在两宗楼房预期利润大致相当、双方以此为基础互换开发权的条件，即使A11-14的利润大于E5、EG5，安业公司拒不申请鉴定，也应承担不利后果。虽然双方于2016年3月10日签订《关于富安花园、成业家园项目清算问题的计划要求》，约定：“A11-14四栋楼和碧海豪庭的E5、EG5的面积处理问题，按2009年11月8日的《关于合作开发的补充合同》进行，如两家对此有争议，由双方领导协商定案”。但如前所述，双方当事人在该补充合同实际履行过程中对其进行了变更，双方均投资建设了原不属于自己开发范围内的楼房，彼此对对方的行为亦未提出异议，结合安业公司开发、收益E5、EG5的事实，上述条款应认定为约定不明，双方当事人仍应履行上述变更后的约定。现案涉楼房已经开发完毕，进入销售阶段，安业公司在已享有E5、EG5开发利益的情况下，提出案涉四栋楼的开发利益全部归其所有，与约定不符。再次，合资、合作开发房地产应遵循“谁投资、谁受益”的原则。根据案涉补充协议的约定，双方当事人对B、C回迁区应平均分担开发成本，而开发收益主要体现在上海路南商业部分、A区高层住宅，A9-A18多层住宅和E区的开发收益上。双方当事人在上海路南商业部分、A区高层住宅和除E5、EG5以外的E区的开发上不存在争议，均遵循了“谁投资、谁受益”的原则。而在有争议的A9-A18和E5、EG5的开发上，亦应坚持同样的原则。本案中，安业公司对其诉求的四栋楼并未进行投资、开发，现其主张该四栋楼的开发收益，明显违背上述原则，且有悖公平。最后，根据最初规划，A11-14的面积比E5、EG5大7000多平方米，双方利益存在失衡。但是，根据蒿泊居委会与福成公司签订的合同，“住宅及商业网点分配：依据现规划部门批准的规划图面积及双方分配比例，蒿泊居委会应分得多层建筑面积为（此处为空白）㎡、高层及小高层建筑面积为（此处为空白）㎡（最终以政府批准的面积为准）”，虽然约定“依据现规划部门批准的规划面积”，但双方并未约定具体的分配面积，且还有“最终以政府批准的面积为准”的措辞。因此，综合考量双方意思，应以实际开发的面积为标准分配利益。而实际开发建设较初规发生了较大变化，E区面积增加，原来的E5、EG5对应的面积相应增加，现其与A11-14对应的面积实际上的大小相较与初规发生变化。因此，安业公司基于初规失衡的利益在实际开发中重归平衡，现安业公司仍坚持主张A11-14的全部开发利益，与查明事实和房屋现状不符。综上所述，安业公司诉讼请求理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，判决：驳回威海安业房地产有限公司的诉讼请求。案件受理费196800元，保全费5000元，共计201800元，由威海安业房地产有限公司负担。二审期间，安业公司向本院提交鉴定申请。请求:1.请求对位于威海市上海路南富城茗居及紧邻区域的多层住宅楼及门市房的2018年5月份的市场销售单价进行司法评估;2.请求按照上述第1项的司法评估结果根据威海市规划局2009年第18次办公会【2009年11月3日召开】审议通过的威海经技区蒿泊旧村改造规划调整说明书中记载的蒿泊村A区A11、A12、A13、A14四栋楼的建筑面积19358.7平方米【住宅17670.1平方米、门市房1688.60平方米】,对上述4栋楼2018年5月份的市场价格进行司法评估；3.请求按照威海市规划局2009年第18次办公会【2009年11月3日召开】审议通过的威海经技区蒿泊旧村改造规划调整说明书中记载的蒿泊村A区A11、A12、A13、A14四栋楼的建筑面积19358.7平方米【住宅17670.1平方米、门市房1688.60平方米】,对上述4栋楼在2018年5月份的市场平均开发成本进行司法评估。4.请求根据上述司法评估结果对蒿泊村A区A11、A12、A13、A14四栋楼的建筑面积19358.7平方米【住宅17670.1平方米、门市房1688.60平方米】的开发收益进行司法鉴定。二审中，当事人均未提交新证据。本院认为，根据当事人的诉辩情况，本案的二审争议焦点为：一、一审法院是否违背不告不理的民事诉讼原则；二、安业公司的一审诉讼请求是否成立，应否支持；三、一审判决适用法律是否错误。一、关于一审法院是否违背不告不理的民事诉讼原则问题。安业公司上诉称，其诉讼请求要求福成公司根据合作开发合同约定给付A区11-14号楼的开发收益5100万元，诉讼请求中并未涉及E区E5、EG5号楼的开发收益,且福成公司对E5、EG5号楼的开发收益既未提起反诉，也未主张抵销A区11-14号楼的开发收益，在此情况下，一审法院超越诉讼请求范围对E5、EG5号楼的开发收益进行审理，违背了不告不理的民事诉讼原则。经审理认为，A区11-14号楼和E区E5、EG5号楼的开发均是三方签订的《关于合作开发的补充合同》内容的一部分，安业公司就合同约定的部分权利即A区11-14号楼归其开发为依据主张开发利益，福成公司主张双方变更了补充合同约定的案涉楼座开发权，一审法院对合同内容全面审查，符合当事人权利义务对等原则。同时，在2017年4月12日的一审法院法庭审理中，福成公司提交证据1《回复函》两份、证据3房产销售网的下载件，证明双方以事实行为对补充合同约定的A区11-14号楼和E区E5、EG5号楼的开发权进行了变更，此系福成公司对安业公司诉讼请求的抗辩。安业公司上诉主张一审法院对E5、EG5号楼的开发权益进行审理违背了不告不理的民事诉讼原则，没有事实依据和法律依据。二、关于安业公司的一审诉讼请求是否成立的问题。经审理认为，当事人的意思表示只要不违反法律、法规的强制性规定，不违背公序良俗，就应当受到尊重。本案中，双方当事人于2016年3月10日签订《关于富安花园、成业家园项目清算问题的计划要求》约定：“A11-14四栋楼和碧海豪庭的E5、EG5的面积处理问题，按2009年11月8日的《关于合作开发的补充合同》进行，如两家对此有争议，由双方领导协商定案”。至此，双方当事人对案涉楼座开发权的互换仍没有争议，只是涉及面积处理问题，故一审法院综合案涉楼座已经互换开发完毕等客观事实，认定双方当事人对变更案涉楼座的开发权达成合意符合上述约定。安业公司对A11-14四栋楼未进行投资、开发，其主张该四栋楼的全部开发收益，没有事实和法律依据，一审法院驳回其诉讼请求，并无不当。至于A11-14四栋楼和碧海豪庭的E5、EG5的面积处理问题，双方当事人可另行解决。一审中，安业公司申请对A11-14四栋楼的市场平均销售价格进行鉴定，因其申请鉴定的事项对其诉求无意义，一审法院不予准许符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款的规定；二审中，安业公司再次提出鉴定申请，本院亦不予准许。三、关于一审判决适用法律是否错误的问题。经审理认为，一审判决认定的事实、说理及裁判结果系以案涉《合作开发合同》、《关于合作开发的补充合同》等协议有效为基础作出，体现的是《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款之规定，而判决书援引《中华人民共和国合同法》第五十二条与其裁判理由和结果不符，本案应当适用《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，对此本院予以纠正。但一审法院错误援引法条没有影响裁判结果正确。综上，安业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费196800元，由上诉人威海安业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  曹 毅审判员  张 磊二〇一九年二月十三日书记员  王 策