广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0304民初43019号原告(被告):蒋刚亮，男，汉族，1976年5月7日出生，住址河北省邯郸市广平县,委托代理人:徐安营，广东华埠律师事务所律师。被告（原告）:深圳市联康物业管理有限公司，住所地深圳市福田区深南中路大庆大厦八楼。统一社会信用代码914403000771628541Y。法定代表人：刘通伟。委托代理人:袁尧，广东金地律师事务所律师。委托代理人:邱悦，广东金地律师事务所实习律师。被告（第三人）：深圳市联康物业管理有限公司大庆大厦管理处，地所地深圳市福田区深南中路大庆大厦十三楼。统一社会信用代码914403007755623672.负责人：陈旺。委托代理人：王岚，广东金地律师事务所律师。委托代理人：陈炫，广东金地律师事务所实习律师。上列原告（被告）诉被告（原告）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法进行了审理，现已审理终结。相关案情一、庭审中，原、被告均对仲裁认定的第一至四项、第六至八项、第十项事实无异议，本院予以确认：深圳市联康物业管理有限公司大庆大厦管理处（下称管理处）为原告购买社保，原告与深圳市联康物业管理有限公司（下称联康公司）建立劳动合同关系并签订了数份《劳动合同》，最后一份劳动合同期限为2016年3月1日至2017年2月28日；原告入职时间为2010年3月23日，工作岗位保安员；原告月工资为基本工资（深圳市最低工资标准）+工龄工资（每满一年加50元）+全勤奖100元+餐补（不固定）+高温补贴（法定标准）+加班工资；最后工作日2018年9月24日；原告工伤前十二个月月平均工资为3839.64元。2016年11月23日原告因公受伤，2017年2月16日深圳市人力资源和社会保障局出具深人社认字（福）【2017】第430504001号《深圳市工伤认定书》，认定原告2017年3月27日深圳市劳动能力鉴定委员会出具深劳鉴初字【2017】第464175号；档案号：A2775《深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》，评定原告为十级伤残，医疗终结期：2017年3月17日，双方均未就此申请复查鉴定。二、关于违法解除劳动合同：原告诉称在2018年9月24日凌晨上班时因玩平板被被告管理处负责人陈旺发现，陈旺当场就不要原告上班，但原告不同意，后联系保安队队长何某，何某到场后在陈旺的指示下让原告不要再来上班。对此，原告提交了与何某的对话《录音》予以证明。两被告认可《录音》的部分真实性，但不认可关联性，辩称何某仅系保安部主管，原告在任职期间不遵守岗位职责，在值班期间玩平板违反公司管理制度，何某对其仅系进行了批评教育，何某作为普通员工无权代表被告联康公司作出任何辞退行为，两被告亦未作出任何辞退原告的意思表示，双方劳动合同至今未解除，原告至今仍系其员工。本院认为，证人何某当庭确认了《录音》中的对话人是其与原告，被告也部分认可，故对《录音》予以采信。双方均确认何某系被告联康公司保安部主管，录音内容反映的是事件发生后双方的一种对峙情绪，既有“不用上班了”又有“上好班”等用语，原告无法据以实现其证明目的。况且，原告作为完全民事行为能力人理应知道公司对员工的解除非凭一个保安部主管或其他普通员工口头声称所能行使的，在保安主管口头声称不要来上班的情况下，原告应向用人单位进行确认，而非在未有被告联康公司书面通知或有人事任免权的管理者通知解除劳动合同的情况下就理解为系被被告联康公司辞退而不再到被告处上班。在被告联康公司未对何某的行为作出同意或追认的情况下，依据“谁主张，谁举证”的法定原则，原告应就何某是在被告联康公司的授权下作出辞退行为进行举证，原告未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。综上，原告该项请求缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于2016年11月23日至2016年12月10日期间的工资及2018年9月1日至2018年9月24日期间含休息日加班工资的工资差额：原告主张其2016年11月、12月的工资结构为基本工资2030元+全勤奖100元+餐补+工龄工资300元+加班费，其中2016年11月餐补为235元、2016年12月餐补为245元。在2016年11月1日至2018年11月22日期间正常出勤且休息日加班6天，每天加班8小时，2016年12月11日至2016年12月31日期间亦正常出勤且休息日加班5天，每天加班8小时。2018年9月工资结构为基本工资2200元+全勤奖及高温补贴250元+餐补200元+工龄工资400元+加班费，其中该月份休息日加班7天，每天加班8小时。被告提交2016年11月、12月、2018年9月的《工资表》证明其已足额支付原告该期间的工资。原告对《工资表》的真实性不予认可，但确认《工资表》中扣款项目的金额及实发金额。经查，《工资表》无原告签字，故本院不予采信。原告对扣款数额及实发金额均认可，经核实，2016年11月实发工资数额为2417元、应扣款数额为423元，2016年12月实发工资数额为2250元、应扣款数额为430元，2018年9月实发工资为2787元、应扣款数额为464.7元。本院认为，被告联康公司作为用人单位应对原告的工资标准进行举证，但未提交充分有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故本院依法采信原告2016年11月、2016年12月、2018年9月的工资情况的意见。另，原、被告均确认原告在职期间需要记录考勤，被告联康公司作为用人单位对原告的考勤记录负有管理的义务，应就原告2016年10月10日后的考勤情况进行举证，而未能提交相关的考勤记录，应承担举证不能的法律后果，故本院采信原告关于加班的时间的主张。另，原告在2016年11月23日至2016年12月10日期间属停工留薪期。根据本院对上述情况的认定，经核算，被告联康公司应支付原告2016年11月23日至2016年12月10日期间的工资2294.96元（计算方式：3839.64÷21.75×13)、应支付原告2018年9月1日至2018年9月24日期间含休息日加班工资的工资差额591.98元[计算方式：(2200+400+150+200)÷21.75×16+(2200+400)÷21.75×7×200%-2787-464.7)]。四、关于2017年4月1日至2018年9月24日期间未签订劳动合同双倍工资差额：原告与被告联康公司均确认双方签署了数份固定期限劳动合同，其中最后一份劳动合同于2017年2月28日到期后未续签劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，对劳动者符合连续订立二次固定期限劳动合同，且没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同，该条同时规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。被告联康公司未与劳动者订立书面无固定期限劳动合同的，应承担不利后果。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。根据原告提交的经两被告确认的《银行流水》、《社保清单》及公积金扣款情况及上述本院认定的情况，经核算，原告于仲裁时请求支付2017年4月1日至2018年9月24日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额未超过法定金额，属其自主处分，仲裁据此认定被告联康公司应支付原告2017年4月1日至2018年9月24日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额35049元并无不当，本院予以确认。原告诉讼请求增加部分超过仲裁请求，本院不予支持。被告联康公司主张不予支付，与双方用工事实不符，本院不予支持。五、关于2017年、2018年年休假工资：原告认为依据被告联康公司2012年的《员工带薪年休假管理制度》，在被告联康公司工作年满5年的每年享有10天年休假，原告在2017年、2018年每年均享有10天年休假，原告2017年、2018年度均未休过年休假，被告联康公司依法应支付原告未休年休假工资。原告提交了2012年的《员工带薪年休假管理制度》被告联康公司认可真实性，但辩称其处已实行在2016年1月重新制定新的休假制度并于2016年6月对其处保安部含原告在内的全体员工进行了告知和培训，原2012年的《员工带薪年休假管理制度》已废止，依据其处新的休假制度，原告2017年、2018年度每年仅享受5天年休假且原告已于2017年4月10日至2017年4月14日期间调休2017年度的5天年休假，因双方劳动关系未解除，原告2018年年休假可在后续时间调休。被告提交2016年的《员工带薪年休假管理制度》、《培训签到表》及《假期申请表》证明其主张。原告认可《培训签到表》中签字的真实性及《假期申请表》的真实性，但主张从未见过2016年版的《员工休假制度》，在培训中也仅是对消防安全的培训，不涉及到年休假制度的培训且其休的是2016年度的年休假。本院认为，《培训签到表》第一栏培训内容中已注明“保安部休年假……”，原告亦在2016年6月17日签字确认，且原告于仲裁当庭陈述其在休年假时被告管理处的陈旺有口头告知其年休假变更为5天制。另，2016年的《员工带薪年休假管理制度》关于年休假天数的约定并未违反法律规定，综上，本院采信被告联康公司关于2016年重新制定的新年休假制度。根据2016年的《员工带薪年休假管理制度》显示，对累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20天的，年休假10天。原告未举证证明其入职被告联康公司的工作年限情况，故本院认定原告在2017年、2018年每年均享有5天的年假权利。另，2016年的《员工带薪年休假管理制度》第五条休假原则第2点载明“年休假在1个年度内集中安排，一次性休完，不跨年度安排，所有员工上年度的年休假应在本年度内休假完毕”，两被告虽主张该条款系指本年度的年休假在当年度休完，但该条款确表明了上年度的年休假可在本年度内休，且依据法律规定，年休假可跨年度安排，被告联康公司主张原告已休完2016年度的年休假，但却未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故本院依法采信原告关于其2017年休的系2016年年休假的主张。鉴于双方劳动关系解除已成事实，原告未休2017年、2018年的年休假，被告联康公司未付而应支付原告未休年休假工资。原告主张该未休年休假工资为5994.48元未超过法定金额，属其自主处分，本院予以确认并予以支持。六、关于一次性伤残就业补助金：基于双方劳动关系已实际解除的事实，依据《广东省工伤保险条例》相关规定，七至十级伤残职工依法与用人单位解除或终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。被告未支付，应予支付。经核算该一次性伤残就业补助金为15358.6元（3839.64元×4），超过部分，本院不予支持。七、关于离职证明：原告离职，被告依法应为原告出具解除劳动合同证明，证明中应当写明劳动合同期限、解除劳动合同日期、工作岗位、在本单位工作年限。八、仲裁请求：1、要求第一被申请人（被告管理处）支付违法解除劳动合同的赔偿金78228元；2、要求第一被申请人（被告管理处）支付2017年4月1日至2018年9月24日期间未签订劳动合同的双倍工资差额35049元；3、要求第一被申请人（被告管理处）支付一次性伤残就业补助金17384元；4、要求第一被申请人（被告管理处）支付2017年、2018年未休年假工资5310元；5、要求第一被申请人（被告管理处）出具离职证明；6、要求第一被申请人支付2016年11月23日至2016年12月10日期间的工资2842元、2018年9月1日至2018年9月24日期间的含休息日加班工资的工资差额1762元；7、第二被申请人（被告联康公司）对上述请求承担连带责任。九、仲裁裁决案号：深福劳人仲案[2018]2347号。十、仲裁裁决结果：1、第二被申请人深圳市联康物业管理有限公司（被告）支付申请人（原告）蒋刚亮2017年4月1日至2018年9月24日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额35049元；2、第二被申请人（被告）深圳市联康物业管理有限公司支付申请人（原告）蒋刚亮2016年11月23日至2016年12月10日期间的工资2294.96元、2018年9月1日至2018年9月24日期间含休息日加班工资的工资差额591.98元；3、驳回申请人（原告）蒋刚亮其他仲裁请求。十一、诉讼请求：原告请求：1、两被告支付违法解除劳动合同的赔偿金78228元；2、两被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额82574元；3、两被告支付一次性伤残就业补助金17384元；4、两被告支付2017年、2018年未休年假工资5994.48元；5、两被告出具离职证明；6、两被告支付2016年11月23日至2016年12月10日期间的工资2842元、2018年9月1日至2018年9月24日期间的含休息日加班工资的工资差额1762元；7、两被告承担连带责任。被告请求：1、无须支付未签订劳动合同二倍工资差额35049元；2、不承担原告2016年11月23日至2016年12月10日期间的工资2294.96元、2018年9月1日至2018年9月24日期间含休息日加班工资的工资差额591.98元；3、原告承担本案诉讼费。判决结果综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第十条、第十四条、第八十二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告（原告）深圳市联康物业管理有限公司支付原告(被告)蒋刚亮2016年11月23日至2016年12月10日期间的工资2294.96元、2018年9月1日至2018年9月24日期间含休息日加班工资的工资差额591.98元；二、被告（原告）深圳市联康物业管理有限公司支付原告(被告)蒋刚亮2017年4月1日至2018年9月24日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额35049元；三、被告（原告）深圳市联康物业管理有限公司支付原告(被告)蒋刚亮一次性伤残就业补助金15358.6元；四、被告（原告）深圳市联康物业管理有限公司支付原告(被告)蒋刚亮2017年、2018年年休假工资5994.48元；五、被告（原告）深圳市联康物业管理有限公司为原告(被告)蒋刚亮出具解除劳动关系的离职证明；以上款项，被告（原告）深圳市联康物业管理有限公司限于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回原告(被告)蒋刚亮的其他诉讼请求；七、驳回被告（原告）深圳市联康物业管理有限公司的诉讼请求。本案案件受理费共5元（已交纳），由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审判员 邓      审判员 邓  志  伟二〇一九年二月二十八日书记员 陈曼琳（代）