福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽06刑终49号 原公诉机关福建省东山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）许县平，男，1997年3月20日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，无固定职业，住漳浦县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月21日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于东山县看守所。 上诉人（原审被告人）陈学意，男，1994年3月22日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，无固定职业，住漳浦县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月21日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于东山县看守所。 原审被告人许俊龙，男，1998年3月20日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，无固定职业，住漳浦县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月21日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于东山县看守所。 原审被告人陈海钿，男，1975年4月12日出生于广东省潮安县，汉族，初中文化，无固定职业，住广东省潮安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月21日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于东山县看守所。 福建省东山县人民法院审理福建省东山县人民检察院指控被告人许县平、陈学意、许俊龙、陈海钿犯开设赌场罪一案，于2018年12月26日作出（2018）闽0626刑初191号刑事判决书。宣判后，被告人许县平、陈学意不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问了上诉人。现已审理终结。 原判认定，2018年6月份的一天，被告人许县平、陈学意、许俊龙经商量由陈学意出资，许俊龙负责现场管理，许县平负责财务，从淘宝购买一个名为“北京快3”的赌博网站（网址：ag87.mc818.cn/member）接受投注。2018年6月12日开始，在东山县康美镇某某室出租房内，由许县平组织李某兴、蓝某兴、陈某琦（均为未成年人，另案处理），通过电脑在该网站运行并接受他人投注，以赌“时时彩”等形式进行赌博，李某兴、蓝某兴、陈某琦主要负责通过微信群聊天，拉人进网站进行赌博。该赌场开始运行后，被告人陈海钿才加入，并负责财务。同月20日，该赌场被查获，该网站接受投注金额为人民币（币种，下同）116090元，尚未非法获利。许县平、陈学意、许俊龙、陈海钿被现场抓获后如实供述了主要犯罪事实。 原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据： 1．物证涉案手机和笔记本电脑实物照片、扣押决定书、扣押清单，证实作案工具移动电话4部、便携式笔记本4台被依法扣押。 2．户籍证明，证实四被告人的出生时间等基本情况，说明四被告人均已达到完全刑事责任年龄。 3．前科情况查询证明，证实四被告人无前科。 4．到案经过，证实2018年6月20日，公安机关在东山县康美镇百亿新城某某室查获本案有关人员及作案工具。 5．提取笔录、电子数据提取清单、手机转账、聊天截图、笔记本电脑电子数据、电脑流水数据截图，证实四被告人用于网络赌博的电子数据显示的截面图情况，接受投注金额为116090元。 6．证人林某泽、方某培的证言，证实本案的作案地点东山县康美镇某某室的房屋租赁情况。 7．现场勘查、指认笔录及现场图、照片，证实案发现场的概况。 8．被告人许县平的供述与辩解，供认2018年6月10日晚10时许，许俊龙、陈学意到漳州市龙文区找其一起商议利用网络开设赌场供人赌博，陈学意负责出钱，而其负责叫人。陈学意通过支付宝转账1.8万给其作为赌博资金，其没出资。同月19日晚，其叫陈海钿一起在管理，并联系李某兴、蓝某兴、陈某琦参与，由三人负责联系参赌人员、拉参赌人员进群赌博，许俊龙负责管理，陈学意帮忙赔付。扣除员工费用，其和陈学意各占50%。庭审中其对总的投注金额没有异议，但辩解要扣除其自己投注的部分。 9．被告人陈学意的供述与辩解，庭审中供认开设赌场的犯罪事实中除了认为投注金额应扣除被告人投注的金额部分外，均与公诉机关指控的一致。 10．被告人许俊龙的供述与辩解，供认2018年6月上旬的一天（具体时间记不清楚）20时许，其跟陈学意约陈学意到漳州市区找许县平商议，陈学意负责出钱，许县平负责找人操作。11日18时许，其跟许县平、李某兴、陈某琦、蓝某兴从漳州市区到东山县康美镇某某室出租房开始运营。6月12日开始开盘赌博。 11．被告人陈海钿的供述与辩解，供认开设赌场的全部犯罪事实与公诉机关指控的一致。 原判认为，被告人许县平、陈学意、许俊龙、陈海钿以营利为目的，建立赌博网站接受投注，投注金额116090元，四被告人的行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，许县平、陈学意、许俊龙起主要作用，是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陈海钿在赌场开始运行后，才被纠集参与，且没占有股份，起辅助作用，是从犯，且参与的时间短，应当从轻处罚。许县平召集三名未成年人参与犯罪，可以酌情从重处罚。四被告人归案后如实供述本案的主要犯罪事实，可以从轻处罚。依法判决：一、被告人许县平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；二、被告人陈学意犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人许俊龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人陈海钿犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；五、扣押于东山县公安局的作案工具移动电话四部、笔记本四台予以没收。 上诉人许县平的上诉理由：其系初犯，案发后如实供述自己的犯罪事实，开设的网站尚未非法获利，原判量刑过重。二审审理过程中许县平表示认罪服法。 上诉人陈学意的上诉理由：1.原判认定涉案金额116090元不当，应扣除上诉人一方自行投注的金额；2.其在赌场的开设和经营中所起的作用相对较小，应认定其为从犯，予以从轻或减轻处罚。原判量刑偏重、罚金偏多，请求依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人许县平、陈学意、原审被告人许俊龙、陈海钿犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人陈学意提出涉案金额应扣除上诉人一方自行投注金额的意见。经查，即便如陈学意所述一部分金额属于其自行投注的金额，该款项也是属于为了赌博网站的营运而投注，依法也应认定为赌资。故该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人陈学意提出应认定为从犯的意见。经查，上诉人陈学意、许县平、原审被告人许俊龙、陈海钿事前共同协商，各司其职，陈学意负责出资，为建立网站提供资金上的支持和保障，在犯罪中积极主动，应认定为主犯，陈学意提出应认定为从犯的上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人许县平、陈学意、原审被告人许俊龙、陈海钿以营利为目的，建立赌博网站并接受投注，投注金额116090元，四人的行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，许县平、陈学意、许俊龙均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陈海钿在赌场开始运行后，才被纠集参与，参与的时间短，起辅助作用，是从犯。许县平召集三名未成年人参与犯罪，可以酌情从重处罚。四人归案后如实供述本案的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。陈学意提出涉案金额应扣除自行投注的金额及应认定为从犯的上诉理由均不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  罗德渊 审判员  高振乾 审判员  陈雅璇 二〇一九年二月十五日 法官助理林志梅 书记员曾翊 本案适用的法律： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。