甘肃省瓜州县人民法院刑事判决书（2019）甘0922刑初173号公诉机关甘肃省瓜州县人民检察院。被告人陈某，山东省泗水县人，住甘肃省瓜州，个体工商户。2019年7月25日因涉嫌非法经营罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年8月29日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。辩护人赵某，甘肃祁连律师事务所律师。被告人张某，山东省泗水县人，住甘肃省瓜州，个体工商户。2018年10月12日因犯非法采矿罪在酒泉市肃州区看守所羁押7个月3日，被甘肃省酒泉市肃州区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金4万元；2019年7月31日因涉嫌非法经营罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年8月29日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。指定辩护人杜某，甘肃汉池律师事务所律师。被告人冯某，山东省定陶县人，住甘肃省瓜州，个体工商户。2019年9月23日因涉嫌非法经营罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年9月27日被依法逮捕。现羁押于瓜州县看守所。辩护人赵某1，甘肃汉池律师事务所律师。甘肃省瓜州县人民检察院以瓜检公诉刑诉（2019）165号起诉书指控被告人陈某、张某、冯某犯非法经营罪，于2019年11月29日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。瓜州县人民检察院指派副检察长朱某出庭支持公诉，被告人陈某及辩护人赵某、张某及指定辩护人杜某、冯某及辩护人赵某1到庭参加诉讼。现已审理终结。甘肃省瓜州县人民检察院指控，2019年3月被告人冯某、陈某、张某三人商议在柳园给过路大车司机销售“0号柴油”。同年4月，冯某通过山东德州从事危化品运输业的刘某分别从山东天弘化学有限公司、山东广悦化工有限公司进购“0号柴油”10车，共计328.06吨，注入瓜州县柳园镇东环路西五货场院内的地埋油罐内。三被告人在未取得企业法人营业执照、危险化学品经营许可证、成品油零售经营批准证书、成品油批发经营批准证书的情况下，私自设立加油点，先后以每公升4.7元至5.1元不等的价格给过路司机非法销售“0号柴油”。至2019年7月23日，共销售“0号柴油”318.38吨，销售金额1800701元，非法获利31838元。经鉴定，该产品不符合GB19147-2016标准要求，系伪劣柴油。事实有物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、现场勘验、辨认笔录及照片、检验报告等证据证实。公诉机关认为，被告人陈某、张某、冯某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，请依法判处。被告人陈某对指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭自愿认罪认罚，请求从轻处罚。辩护人提出非法销售柴油不构成非法经营罪。陈某在销售柴油中主要负责卖油，进购柴油及销售所用工具均不是由其提供，所起作用相对较小，系初犯，主观恶性小，社会危害性小，归案后认罪态度好，请求从轻处罚。被告人张某对指控的犯罪事实及罪名无异议，提出其在2019年6月才参与到非法销售柴油的活动中，不应将全部销售数额算为其参与犯罪数额，当庭自愿认罪认罚，请求从轻处罚。辩护人提出不应将总销售柴油的数量及总获利数认定为张某参与犯罪的数额，张某参与犯罪时间应为2019年6月中旬，销售柴油为64.4吨，销售金额为365366元，非法获利6440元，应以此作为张某定罪量刑的标准。张某到案后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，仅是有空时过去帮忙，系从犯，社会危害性小，请求从轻处罚。被告人冯某对指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭自愿认罪认罚，请求从轻处罚。辩护人提出销售柴油数量有误，认定吨数应以卸车吨数为准，其中有5张磅单是以出厂磅单数计算的购进柴油总吨数，柴油数量统计不符合从疑有利于被告人原则。厂家出售柴油给未取得相关经营许可证的三被告人，未尽到监管义务，也应承担责任。冯某系初犯，能主动投案，到案后能如实供述犯罪事实，系自首，悔罪态度良好，社会危害性小，请求从轻处罚。经审理查明，2019年3月被告人冯某、陈某、张某三人商议在柳园给过路大车司机销售“0号柴油”。同年4月，冯某通过山东德州从事危化品运输业的刘某分别从山东天弘化学有限公司、山东广悦化工有限公司进购“0号柴油”10车，共计328.06吨，注入瓜州县柳园镇东环路西五货场院内的地埋油罐内。三被告人在未取得企业法人营业执照、危险化学品经营许可证、成品油零售经营批准证书、成品油批发经营批准证书的情况下，私自设立加油点，先后以每公升4.7元至5.1元不等的价格给过路司机非法销售“0号柴油”。至2019年7月23日，共销售“0号柴油”318.38吨，销售金额1800701元，非法获利31838元。经鉴定，该产品不符合GB19147-2016标准要求，系伪劣柴油。上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证的以下证据证实：一、物证公安机关依法扣押的账目3页、流动加油车2辆、地埋油罐3个、POS机1部，未销售柴油9.68吨，证实陈某、张某、冯某非法销售柴油时使用工具的情况。二、书证1、瓜州县公安局受案登记表、立案决定书、案件来源、到案经过，证实案件来源，陈某、张某被公安机关抓获到案，冯某系自首到案的事实；2、被告人陈某、张某、冯某的常住人口基本信息，证实三被告人的身份情况及均具有完全刑事责任年龄的事实；3、调取的甘肃省酒泉市肃州区人民法院刑事判决书，证实张某因犯非法采矿罪于2018年10月12日被甘肃省酒泉市肃州区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，其在缓刑考验期内的事实；4、犯罪前科查询单，证实陈某、冯某无犯罪前科的事实；5、依法调取的陈某、张某、冯某与刘某的银行交易明细、微信转账记录，证实三人从刘某处购买“0号柴油”的事实；6、依法从刘某、吕某处调取的过磅单，证实陈某、张某、冯某三人从刘某处购买“0号柴油”的数量；7、从蔡某处调取的微信转账截图，证实其从陈某处购买柴油的事实；8、从瓜州县商务局调取的情况说明、《成品油市场管理办法》及从瓜州县应急管理局调取的情况说明，证实陈某、张某、冯某三人未取得成品油零售、批发、仓储经营批准证及危化品经营许可证的事实；9、从刘某处调取的危化品运输资质，证实刘某挂靠营口成章贸易有限公司进行危化品运输的事实；10、调取的山东天弘化学品有限公司公开信息，证实山东天弘化学品有限公司经营各种化学油料的事实；11、陈某、张某、冯某非法经营销售情况统计表，证实三被告人非法销售柴油318.38吨，获利金额31838元。三、证人证言1、证人刘某、吕某证言，证实冯某进购“0号柴油”的经过及数量；2、证人蔡某、谢某、张某1、路某证言，证实其在柳园镇西五货场加过油的事实；3、证人刘某1证言，证实陈某、张某、冯某在柳园销售柴油的事实；4、证人郭某证言，证实冯某等人在其看管的柳园三鑫矿业公司的地磅称量过柴油的事实。四、被告人陈某、张某、冯某供述与辩解，证实三人非法销售柴油的经过。五、甘肃省产品质量监督检验研究院检验报告，证实经甘肃省产品质量监督检验研究院对陈某、张某、冯某销售的“0号柴油”进行鉴定，该产品不符合GB19147-2016标准要求，系伪劣柴油的事实。六、现场勘验、辨认笔录及照片、称量笔录及照片1、现场勘验笔录及照片，证实公安机关对现场进行勘验时的现场状况；2、现场辨认笔录及照片，证实陈某、张某、冯某对非法销售柴油现场进行辨认的过程；3、称重笔录、照片及过磅单，证实对剩余未销售“0号柴油”经称重，重量为9.68吨的事实；4、证人路某辨认笔录，证实经辨认张某、陈某、冯某系在西五货场内销售柴油的人；5、证人吕某辨认笔录，证实冯某系在西五货场卸柴油的人；6、证人郭某辨认笔录，证实冯某、张某均是带运输柴油的车辆到柳园三鑫矿业地磅过磅称重的人。七、公安机关依法调取的电子数据勘查取证工作记录，证实对被告人陈某、张某所持有的手机进行检查，提取到聊天记录、微信、支付宝交易记录等数据的事实。上述证据，经庭审质证，来源合法，内容真实有效，予以确认。本院认为，被告人陈某、张某、冯某违反国家相关规定，在未取得成品油经营许可证、危化品经营许可证的情况下，非法从事柴油零售，且出售的柴油系伪劣柴油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，三被告人相互配合，共同实施犯罪，张某所起作用较小，系从犯，可从轻处罚。陈某、张某归案后能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚；冯某主动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，且当庭自愿认罪，可从轻处罚。陈某辩护人所提非法销售柴油不构成非法经营罪的意见，根据《成品油管理办法》之规定，国家对成品油经营实行许可制度，对成品油的仓储、运输、零售、批发都必须取得相关经营许可证，因柴油系成品油，故此意见不予采纳；所提陈某作用较小的意见，经查，陈某与其他被告人共同商议后，分工负责，相互配合，实施非法销售柴油的行为，在共同犯罪中作用较大，此意见不予采纳。张某曾因犯非法采矿罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年，在缓刑考验期内又犯非法经营罪，应撤销缓刑执行部分，与非法经营罪并罚。张某的辩护人所提张某在犯罪活动中参与犯罪时间较短、犯罪数额较小，系从犯的意见予以采纳。冯某的辩护人所提认定销售柴油数量有误的意见，经查，认定的销售数额根据公安机关调取的进出柴油的过磅单，结合证人证言、被告人的供述，按照有利于被告人的原则，依法认定，故此意见不予采纳；所提出售厂家给未取得相关经营许可证的三被告人销售柴油，未尽到监管义务，应承担责任的意见，因检察机关并未向本院起诉追究出售厂家的刑事责任，根据相关法律规定，法院不能追究其责任，此意见不予采纳。被告人及辩护人所提其他从轻处罚意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下：一、撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2018）甘0902刑初459号刑事判决中被告人张某犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金4万元的缓刑执行部分。二、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金5万元，与原判犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金4万元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金9万元（已缴纳4万元）；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月31日起，折抵先行羁押7个月3日，至2022年12月27日止，剩余罚金5万元于判决生效后七日内缴纳）。被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金6万元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月25日起至2022年3月24日止，罚金于判决生效后七日内缴纳）。被告人冯某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金4万元；（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月23日起至2021年3月22日止，罚金于判决生效后七日内缴纳）。三、被告人陈某、张某、冯某违法所得31838元，依法予以追缴，上缴国库。四、公安机关扣押的流动加油车2辆、地埋油罐3个、pos机1部、伪劣柴油9.68吨、陈某的Redmi6A小米手机1部、OPPOA7x手机1部、硬盘录像机1台、张某1的OPPOR11手机1部、OPPOR15x手机1部、银行卡2张，依法由公安机关处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省酒泉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长 杨春花人民陪审员 赵 静人民陪审员 王艳玲二〇二〇年二月十三日法官 助理 杨 佳书 记 员 俞 静