贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔民终1060号上诉人（原审原告）：贵州发展建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园南大街**中央商务区******。法定代表人：罗林邦，该公司总经理。委托诉讼代理人：张长冬，云南会凌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兴义市威舍镇人民政府，住所地贵州，住所地贵州省兴义市威舍镇>法定代表人：周宜，该镇镇长。委托诉讼代理人：赵福兴，贵州林伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：田芳，贵州林伟律师事务所实习律师。上诉人贵州发展建设工程有限公司（以下简称发展公司）与上诉人兴义市威舍镇人民政府（以下简称威舍政府）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（以下简称黔西南中院）（2017）黔23民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。发展公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持发展公司一审所有诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由威舍镇政府承担。主要事实和理由：一、本案中，一审法院认定基本事实不清，根据BT项目的定义及运作模式，不能将本案纠纷简单理解为建设工程施工合同纠纷。根据BT协议定义，发展公司不仅有收取工程施工费的权利，还有按照合同约定向威舍政府收取分期偿还款项及投资回报率的权利。因此，一审法院将本案简单理解为建设工程施工合同，认为发展公司只有收取工程施工费的权利是错误的。二、一审法院将发展公司与威舍政府之间签订的《BT投资建设合同书》及《BT投资建设合同书协议书》认定为无效是错误的。根据BT项目的定义及运作模式，威舍政府应当根据双方签订的BT协议约定支付发展公司施工工程费、投资回报及资金占用费。第一，政府按BT协议形式选择投资人是否需要招投标法律法规尚无明确规定。第二，一审法院依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”以发展公司与威舍政府在确定中标人前对投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判为由，将双方签订的BT合同和BT协议认定为无效。发展公司认为，依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的规定，本案中，发展公司作为涉案项目投资人，依法能够自行进行项目的建设，满足可以不再进行招投标的条件，且该项目系经兴义市发展和改革委员会批复立项，故应当认定两份合同有效。同时，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标办法》第三条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程（以下简称工程）的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。”发展公司与威舍政府签订的合同总投资在2100万元，经审计后的总投资为23183182元，也未超过3000万元，该项目不属于必须进行招标的项目。第三，双方签订的BT合同实际签订时间是2013年7月26日，是在完善招投标过程中发展公司中标后才倒签的，也说明双方签订的合同有效。第四，双方2011年7月26日签订的BT合同对双方的权利义务及工程质量、质保期、违约责任等均作了详细的规定，而双方2011年8月签订的BT协议仅对回购价部分作了详细约定，其他条款一笔带过，因此，BT协议应当认定为BT合同的补充和变更，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。三、一审法院针对BT项目的复杂性只是单纯考虑建设施工环节，没有考虑其复杂性，故适用法律明显错误。BT项目应适用合同法及其司法解释，而不应适用建工合同司法解释。即使适用建工司法解释认定合同无效，也应该参照合同约定支付工程款。本案双方约定的回报率没有超过国家的规定，当事人对计价标准和方式有约定的应该按照约定进行计算。综上，请求改判支持发展公司的上诉请求。威舍政府辩称，第一，本案第一份协议是先签订的，第二份合同是中标以后签订的，而中标时间是2013年7月2日，所以落款时间为2011年7月26日的合同实际的签订时间是2013年7月26日签订。由于后行为取代前行为，所以框架协议已经被合同所取代，审计也是依据后签订的合同进行审计的。第二，审计报告出具后才能确定我方是否欠付工程款，结算金额经过审计，发展公司认可审计报告，这是双方当事人的真实意思表示，故关于违约起算时间应该从审计报告出具之日。威舍政府上诉请求：撤销一审判决“二”的内容，依法改判从2014年1月23日开始计付利息。主要事实和理由：一审法院支持巨额利息错误，本案实际履行的合同中约定“工程决算由具备相应资质的工程造价咨询机构审核”，且双方均在《基本建设工程结算核定表》上签字盖章，均注明“同意审计结果”，故应当认定双方均认可以审计结果作为付款依据。一审法院以涉案工程的竣工验收作为付款的依据，违背了双方的真实意思表示。本案涉案工程的审计报告是2014年1月22日出具的，应以该日期作为付款日，一审法院以2013年9月30日认定威舍政府未付款违约时间错误。请求二审依法改判支持威舍政府上诉请求。发展公司针对威舍政府的上诉请求辩称，第一，关于合同的签订时间。协议和合同是2011年7月和8月签订的，如果是倒签的，则时间矛盾。2013年周宜是该镇镇长，合同上加盖印章的李刚竑已经不是镇长。第二，关于审计报告，合同第九条约定审计需要竣工验收备案后3个月内进行审计，2012年3月1日涉案工程已经竣工验收，审计应该在2012年6月前进行，但涉案项目是2014年才进行审计，故威舍政府存在违约，其二审上诉请求不应支持。发展公司向一审法院起诉请求：1.判决威舍政府支付发展公司剩余工程款人民币54833.49元；2.判决威舍政府支付发展公司投资回报率共计人民币4636636.40元；3.判决威舍政府支付发展公司资金占用费共计1520816.74元；4.判决威舍政府支付发展公司逾期付款违约金3787713.37元；（上述1-4项共计10000000元）；5.诉讼费由威舍政府承担。一审法院认定事实：2011年7月26日，发包人威舍政府（甲方）与承包人发展公司（乙方）签订《兴义市威舍镇货场路（一标段）道路工程“BT”投资建设合同书》（以下简称《“BT”合同书》），合同书约定：1、项目：兴义市威舍镇货场路一标。2、建设内容：本项目从K0+000～K0+950～K0+000～KL0+29.7，全长979.7米，规划路幅宽30米，按城市主干道Ⅱ标准建设，设计行车速度40km/h。3、总合同价：根据乙方的投标报价，本合同工程总投资暂定为人民币贰仟壹佰万元（￥21000000），不含回购期投资收益。实际投资价款以竣工验收后实际完成并经审计确认的工程决算金额为准。4、建设期限：施工合同工期半年，计划开工日期：2011年8月1日；计划竣工日期：2012年1月31日。5、本项目回购年限为22个月（不含建设期）。回购基数为代建人代建投资额，包括经甲方认定的实施过程中的增减投资额，工程竣工验收备案之日起一个月支付第一年“回购金”，第一年回购金为回购基数的三分之一（约590万元），以后的回购金的支付间隔为2013年5月1日之前支付295万元，同年7月1日以前支付295万元，余款于2013年9月30日以前全部结清。收益率按月息1%的利率分段结算支付执行（即按所欠的余款时间结息）。6、甲方不按约定及时、足额支付回购金，除承担乙方全部投资额及1%利率外，还应承担延期支付每月10%的违约金。7、工程决算由乙方编制，由甲方委托并经甲乙双方共同认可的具备相应资质的工程造价咨询机构审核确认，审核费用由甲方支付。2011年8月，发包人威舍政府（甲方）与承包人发展公司（乙方）又签订《兴义市威舍镇货场路道路工程（一标段）（桩号：K0+000～K0+950）投资建设（BT模式）协议书》（以下简称《（BT模式）协议书》），协议书约定：1、工程名称：兴义市威舍镇货场路道路工程（一标段）。2、工程内容：《兴义市威舍镇货场路道路工程》施工图纸范围内的路基工程、路面工程、人行横道工程、防护工程、排水工程，并按设计图纸进行施工（桩号：K0+000～K0+950）。建设规模：线段长为950米，道路红线宽为30米，结构类型：底基层、填隙碎石层、水泥稳定层、沥青路面层。3、计价形式：本协议采用按中标的工程量清单单价乘以双方签证的工程量为结算依据的合同形式，相关费率按国家或合同约定进行计取。4、签约合同价（回购价）：本合同由施工工程费、投资回报率、资金占用费组成。合同价（回购价）=施工工程费+投资回报率+资金占用费。施工工程费以双方签证单进行结算，以审计部门审计结果为准。（1）施工工程费：分部分项工程费合计：①措施项目费；②规费；③政策性调整（人工费调整）；④税金。（2）投资回报率=施工工程费×20%。（3）资金占用费=施工工程费×同期银行贷款（一年期）利率。（4）从工程开工之日起15个月为回购期，回购期十四日内甲方一次性支付乙方剩余回购价款。延期付款甲方须承担同期银行利息及月3%资金占用费。2012年3月1日，发展公司承建的本案所涉工程竣工，并申请办理竣工验收手续，威舍政府作出“同意验收，评定合格”的竣工验收结论。2013年7月2日，发展公司收到招标人威舍政府的中标通知书，该通知书载明发展公司于2013年6月26日所递交的兴义市威舍工业园区路网建设项目（一标）投标文件已被威舍政府接受，被确定为中标人。中标价：23885165.47元。本案所涉的《“BT”合同书》、《（BT模式）协议书》均未经过备案登记。2014年1月22日，黔西南州国家基本建设预结（决）算审核中心依据发展公司与威舍政府于2011年7月26日签订的《“BT”合同书》，审计核实，兴义市威舍工业园区路网建设项目（一标），审定总投资为23183182元，双方确认发展公司完成的兴义市威舍工业园区路网建设项目（一标）道路部分审定金额为20935630元。另查明，截止2016年2月，威舍政府支付发展公司工程款20880796.51元，尚欠工程款54833.49元。一审法院归纳本案争议焦点为：1.本案所涉《“BT”合同书》、《（BT模式）协议书》是否有效；2.威舍政府是否应支付发展公司剩余工程款人民币54833.49元；3、威舍政府是否应支付发展公司投资回报率人民币4636636.40元、资金占用费共计人民1520816.74元、逾期付款违约金3787713.37元。关于争议焦点一，本案所涉《“BT”合同书》、《（BT模式）协议书》是否有效的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；…”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价为200万元人民币以上的；……”的规定，本案所涉的施工工程审计结算价格为23885165.47元，且属于关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招投标。具体在本案中，威舍政府先与发展公司签订合同后，才进行招投标程序，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，故在履行法定招投标程序之前，招标人与投标人签订建设工程施工合同的行为违反了法律强制性规定中的效力性规定，该建设工程施工合同无效，本案所涉的《“BT”合同书》、《（BT模式）协议书》均是无效的。关于争议焦点二，威舍政府是否应支付发展公司剩余工程款人民币54833.49元的问题。本案所涉的《“BT”合同书》、《（BT模式）协议书》虽然无效，但本案所涉工程已竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，发展公司诉请要求威舍政府支付工程欠款54833.49元的诉请，符合法律规定，应予以支持。关于争议焦点三，威舍政府是否应支付发展公司投资回报率人民币4636636.40元、资金占用费共计人民币1520816.74元、逾期付款违约金3787713.37元的问题。本案所涉的《“BT”合同书》、《（BT模式）协议书》均未经过备案登记，发展公司诉请要求按照其与威舍政府于2011年8月签订的《（BT模式）协议书》结算工程价款，该协议书未明确具体签订时间，在合同签订形式上存在瑕疵。本案的工程款审计是依据双方签订的《“BT”合同书》进行的，即双方最后是按照该合同书履行合同义务，且发展公司与威舍政府均在《基本建设工程结算审核定案表》上签字盖章，并注明“同意审计结果”，故应认定发展公司同意按照《“BT”合同书》约定的结算方式进行结算。该合同书工程价款的结算未包含投资回报率、资金占用费，且违约条款属于无效条款，故发展公司诉请要求支付其投资回报率人民币4636636.40元、资金占用费共计人民币1520816.74元、逾期付款违约金3787713.37元无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于工程款利息的计算问题，参照双方签订的《“BT”合同书》“工程竣工验收备案之日起一个月支付第一年‘回购金’，第一年回购金为回购基数的三分之一（约590万元），以后的回购金的支付间隔为2013年5月1日之前支付295万元，同年7月1日以前，支付295万元，余款于2013年9月30日以前全部结清。”约定的工程款支付时间进行分段计算。另，该条约定的“收益率按月息1%的利率分段结算支付执行（即按所欠的余款时间结息）”，属于违约金条款，因合同无效，该违约金条款亦无效，故利息的计算应按照中国人民银行同期同类贷款利率，并参照双方签订合同的上述支付时间约定和威舍政府支付发展公司工程款的时间，进行分段计算为：1、2012年4月1日至2013年2月2日，以5900,000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息为307437.52元；2、2013年5月1日至2013年5月23日，以2907600元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息为10661.20元；3、2013年9月30日至2013年12月4日，以8898430元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息为97882.73元；4、2013年12月5日至2014年1月29日，以5851,030元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息为53634.44元；5、2014年1月30日至2014年9月28日，以4022,430元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息为161567.61元；6、2014年9月29日至2015年2月16日，以3022430元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息为67131.53元；7、2015年2月17日至2015年8月20日，以1659422元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息为42999.77元；8、2015年8月21日至2016年2月16日，以154833.49元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息为3382.47元。上述1-8项利息共计744697.27元。2016年2月17日起至本判决确定的履行期限届满之日止以54833.49元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，由威舍政府支付给发展公司。一审法院据此判决如下：一、由兴义市威舍镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付贵州发展建设工程有限公司工程余款54833.49元；二、由兴义市威舍镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付贵州发展建设工程有限公司工程款资金占用利息744697.27元，并以54833.49元为基数从2016年2月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息至本判决确定的履行期限届满之日止；三、贵州发展建设工程有限公司的其余诉讼请求，不予支持。案件受理费81800元，由贵州发展建设工程有限公司负担70000元，兴义市威舍镇人民政府负担11800元。二审另查明：《（BT模式）协议书》第十条约定：“本协议未尽事宜，双方另行签订补充协议。补充协议是本协议的组成部分，本协议书为意向性协议最终条款以双方签订的合同为准。”本院对一审法院查明其余案件事实予以确认。根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：1.本案所涉《“BT”合同书》、《（BT模式）协议书》是否有效；2.威舍政府是否应支付发展公司投资回报率人民币4636636.40元、资金占用费共计人民1520816.74元；3.违约金是否应当支持；4.逾期付款起息时间。争议焦点一：关于本案所涉《“BT”合同书》、《（BT模式）协议书》是否有效问题。发展公司上诉认为，由于法律法规对BT项目是否招投标未作规定，且本案情形符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：……（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”规定情形，属于可以不经招投标程序的工程，故一审以涉案工程未经招投标程序即认定合同无效适用法律错误。本院认为，涉案项目无论从资金来源、项目性质和建设规模而言均属于应当进行招投标的项目，既然法律、行政法规对BT项目是否履行招投标程序没有作出特别规定，则BT项目仍应适用招投标一般规定，即本案所涉BT项目属于应当履行招投标程序的项目。至于发展公司提出的本案BT项目应适用《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：……（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”规定认定有效问题，本院认为，该条规定要求的是已通过招投标方式选定且是特许经营投资人，本案情形均不符合。虽然双方在2013年完善了招投标程序，但此时涉案项目已竣工验收，双方履行的招投标程序必然违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的效力性强制性规定，故不能以此认定双方之间存在合法的招投标程序，即使《“BT”合同书》是在招投标之后签订，也应认定无效。因此，发展公司关于合同效力应当认定有效的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决关于《“BT”合同书》、《（BT模式）协议书》无效的认定，事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。争议焦点二：威舍政府是否应支付发展公司投资回报率4636636.40元、资金占用费1520816.74元。基于对第一焦点的论述，涉案《“BT”合同书》、《（BT模式）协议书》均为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，虽合同无效，但本案涉案工程已竣工验收，故应当参照合同约定支付工程价款。关于工程价款的组成是否包括投资回报率和资金占用费问题，本院认为，发展公司主张的投资回报率和资金占用费不应支持，理由如下：第一，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”之规定，在《“BT”合同书》、《（BT模式）协议书》均被认定无效情况下产生的法律后果是相互返还，因建设工程的特殊性，即发展公司的人工、材料投入已经物化于建筑工程，无法返还，故在此情况下产生的后果应是折价返还。至于折价的标准，应是涉案建筑工程的造价，即《“BT”合同书》、《（BT模式）协议书》中约定的施工工程费，不含投资回报率和资金占用费。第二，无论《“BT”合同书》签订时间是2011年还是2013年，均早于2014年1月22日黔西南州国家基本建设预结（决）算审核中心出具审核结果，且双方在《基本建设工程结算审核定案表》上签字盖章，并注明“同意审计结果”，由于黔西南州国家基本建设预结（决）算审核中心审核系依据《“BT”合同书》作出，因此，应当认定发展公司认可以《“BT”合同书》作为结算依据，且同意黔西南州国家基本建设预结（决）算审核中心作出的审核结论。又因《“BT”合同书》未对投资回报率和资金占用费进行约定，审核结果中也不包括投资回报率和资金占用费，发展公司在同意审核结果的情况下再行主张投资回报率和资金占用费有违诚实信用，其关于投资回报率和资金占用费的上诉主张本院不予支持。争议焦点三：关于违约金问题。因涉案《（BT模式）协议书》和《“BT”合同书》均被认定无效，因此，协议和合同中关于违约金约定的条款当然无效，故发展公司再行主张违约金的请求不应予以支持。一审法院判决驳回发展公司违约金请求正确，本院予以维持。争议焦点四：关于逾期付款利息起算时间问题。本院认为，利息属于法定孳息，即使合同无效，利息仍应支持。至于本案涉案工程款利息的起算时间问题，威舍政府既主张以双方签订的《“BT”合同书》作为本案结算和支付回购款的依据，就应当受该合同关于利息起算时间的拘束。在该合同中，明确约定了余款支付时间为2013年9月30日，虽涉案工程于2014年1月22日才出具了审计报告确定最终的工程款金额，但该工程于2012年3月31日即竣工验收合格，在长达一年半的时间内，威舍政府未积极组织审计结算，其责任在威舍政府，故一审判决欠付工程款的利息应从2013年9月30日起算并不不当，本院予以维持。综上所述，发展公司、威舍政府的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。发展公司预交二审案件受理费81800元，威舍政府预交二审案件受理费11247元，均由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 伍 静审判员 何陆坤审判员 陈 卫二〇一九年二月十九日法官助理王奇书记员饶灿