浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终4922号 上诉人（原审原告）：浙江浩能工贸有限公司，住所地：金华市金东经济开发区长丰北街**。 法定代表人：王浩雷，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱挺，浙江训和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘建云，浙江训和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：金华市昌宇建筑工程有限公司，住，住所地：金华市金**政和街**金源大厦****/div> 法定代表人：俞建新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆云英，浙江金兰律师事务所律师。 上诉人浙江浩能工贸有限公司（以下简称浩能公司）因与上诉人金华市昌宇建筑工程有限公司（以下简称昌宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浩能公司上诉请求：撤销原审判决第三项，改判昌宇公司支付其维修费710858元（不含楼梯修复费用）；改判昌宇公司赔偿其租金及其他损失（从2013年9月5日起按31034元/月标准计算至实际修复之日止）；改判昌宇公司承担本案诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：一、修复费用710858元更合理。2016年6月6日，原审法院委托浙江鼎晟工程项目管理有限公司（以下简称鼎晟公司）对涉案厂房修复费用进行鉴定。鉴定机构作出鉴定意见，涉案2#厂房修复费用为710858元（不含楼梯修复费用）。其认为该鉴定意见比较符合客观市场情形，而且明确载明该修复费用中未含楼梯修复费用。此后，鼎晟公司出于案外原因三次修改修复费用。其认为鉴定机构反复修改鉴定意见，实属不正常现象。第一次鉴定意见客观公平，且没有违反程序情形，原审法院应当采信。此后几次的修复费用鉴定意见将楼梯修复费用剔除，明显不合理。二、原审遗漏判决，昌宇公司逾期维修应承担损失赔偿责任。原审法院遗漏其第四项诉讼请求，即请求判令昌宇公司赔偿租金损失。本案逾期维修的责任完全在昌宇公司，昌宇公司拖延工期，怠于修复质量问题，导致本案争议。其在本案中无任何过错，且客观上涉案房屋至今空置，损失进一步扩大。三、诉讼费及鉴定费应全部由昌宇公司承担。本案争议系因昌宇公司工程质量存在问题，工期存在逾期，昌宇公司亦怠于修复涉案厂房。为此其向人民法院起诉，故因本案产生的诉讼费、鉴定费全部应当由昌宇公司承担。 昌宇公司辩称，其要求撤销原判第三项，改判驳回浩能公司的上诉请求。一、鉴定机构有多次出结果，原因是对原来的鉴定结果有异议，在异议基础上所做的结果。二、没有修复的原因是浩能公司拒绝修复，其他答辩意见与其上诉状内容一致。 昌宇公司上诉请求：撤销原判第三项，改判驳回浩能公司的该项诉讼请求；一、二审诉讼费用（包括保全费、鉴定费）由浩能公司承担。事实和理由：一审认定其赔偿浩能公司关于涉案2#厂房的修复费用无事实与法律依据。一、其从未拒绝修复，系浩能公司阻挠其修复工作。涉案2#厂房工程第一部分于2013年10月26日已经竣工验收合格，在质保期两年内昌宇公司已经在修复，（2014）浙金民终字第1247号判决书第21页第14-15行已确认昌宇公司于2014年7月开始派人进行修复的事实。2014年11月二审法院作出维持原判之后，昌宇公司按判决要求在2014年12月2日购买了240MM规格的轻质砖（有销售单和增值税发票为证），于2014年12月3日上午带着施工人员，开着小叉车到浩能公司进场修复及改建工程施工，被浩能公司拒之门外(有鞋塘经济发展办公室工作人员周锡林、翁忠叶出具的《事实经过说明》为证)。浩能公司以实际行为拒绝其修复工作，表明未修复完成的责任由浩能公司自行承担，故浩能公司要求其承担修复质量问题的费用，没有任何事实和法律依据。二、浩能公司已在2014年2月21日将本案所涉2#厂房出租使用，要求其承担质量问题应不予支持。浩能公司在2014年2月21日将本案所涉2#厂房出租，租期3年，年租金200万元，该事实亦被一审判决所确认。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。三、一审法院判决修复费用所依据的鉴定报告已经过保修期，且是因实际使用后造成的，与其无任何关系。鼎晟公司出具的浙鼎鉴字（2017）第0002号关于涉案2#厂房修复费用的鉴定系鼎晟公司于2016年3月31日现场勘验后作出，勘验时间早已过了质保期，并且当时浩能公司已经将涉案2#厂房租给他人使用，该鉴定报告与其没有任何关系，一审据此认定修复费用并不合法合理。 浩能公司辩称，一、其没有拒绝修复，且还发函要求昌宇公司限期修复，做进一步改建项目。其认为应当先处理好修复再进行改建项目。二、虽有出租，但实际上没有交付使用，这在生效判决书中也有体现。三、本案属于昌宇公司逾期返修的违约问题。工程虽然有竣工验收，但这是附条件的验收，2013年11月1日昌宇公司提交申请报告，申请尽快组织竣工验收，并承诺对质量问题进行整改，但昌宇公司一直没有按承诺履约，导致二号厂房至今没有修复完成，处于空置状态，主电线也没有穿，昌宇公司应对逾期修复承担相应的责任。 浩能公司向一审法院起诉请求：1、解除双方第二部分（改建宿舍楼的土建、水电）的施工合同。2、昌宇公司赔偿涉案2#厂房的修复费用710858元。3、昌宇公司赔偿浩能公司返还承租人定金损失100568元。4、昌宇公司赔偿浩能公司租金损失682748元（从2013年9月5日计算至2015年7月5日，暂计22个月，按31034元/月标准计算，以后损失按该标准计算至修复之日止）。5、昌宇公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：2011年，浩能公司、昌宇公司签订建筑工程施工合同《协议书》一份，约定由昌宇公司承建浩能公司的2#厂房，工程包含两部分：一、2#厂房的所有土建、水电安装、消防及附属工程；二、2#厂房竣工验收后的改建宿舍的工程；2至5层每层用轻质砖砌块隔24个房间、卫生间，做防水、粉刷、油漆、水电，具体以第二套宿舍楼图纸为准，按规范要求验收合格.工程采用包工包料的形式承包，一次性定造价含税金额3679200元。2013年11月1日，工程在基本完工准备验收时，为赶进度尽快通过验收，昌宇公司向浩能公司提交了一份《申请报告》，称：“双方及质检部门在6月24日组织了竣工验收，存在的部分质量问题，公司已经组织了施工队伍在10月5日前已基本整改完成。为了浙江浩能工贸有限公司2#厂房能尽快组织验收，以下问题本公司将在竣工验收后继续进行整改。1、底层厕所间门未安装。2、底层东西外门、门口灯未装。3、外墙施工洞处色差。4、下水道窨井清理。5、底层东面外门锁已坏。6、北边下水道底部弯头处已断。7、主电线未穿。8、西楼梯底板有污染。9、东楼梯间底层窗破。10、外墙有渗漏，檐沟落水口处渗漏。”。2013年11月26日，2#厂房主体工程完成竣工验收。同年11月26日，工程通过验收，浩能公司要求昌宇公司进行修复，昌宇公司将轻质砖运至浩能公司门口，浩能公司认为该材料系用于改建非用于修复，不同意昌宇公司入场，双方发生争执，之后双方进入互讼。 2014年2月21日，昌宇公司起诉浩能公司，要求浩能公司支付工程款257544元。3月12日，浩能公司提起反诉，请求：1、解除第二部分（改建）的合同；2、立即修复质量问题并赔偿浩能公司自行维修花费的费用；3、赔偿逾期交房的损失；4、协助办理产权证；5、支付顶层屋面逾期完工的违约金5000元、逾期竣工违约金1254000元、逾期修复违约金82000元。一审法院于2014年8月5日作出判决：一、由昌宇公司返还浩能公司工程款27940元。二、由昌宇公司向城建档案部门办理资料移交备案，并协助浩能公司办理房产证。三、由昌宇公司支付浩能公司顶层屋面逾期完工违约金5000元。四、由昌宇公司支付浩能公司逾期竣工违约金82000元。五、驳回昌宇公司的诉讼请求。六、驳回浩能公司的其他反诉请求。双方均不服，均向金华市中级人民法院提起上诉，金华市中级人民法院于2014年11月4日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。2015年4月28日，浩能公司再次起诉昌宇公司，请求：1、判令解除双方第二部分（改建）的施工合同。2、判令昌宇公司赔偿涉案2#厂房的修复费用710858元。3、判令昌宇公司赔偿浩能公司返还原承租人定金损失100568元；4、赔偿租金损失682748元。在原审诉讼过程中，一审法院先后委托浙江天尚建筑设计有限公司对修复方案进行鉴定，委托鼎晟公司对修复费用进行鉴定，并经修订，最终确定修复费用为422612元，扣除工程造价中未列已完工程造价修复费用中列入的电力电缆费用38635元为383977元。一审法院还对已完工程造价和未完工程造价委托金华中健工程咨询有限公司进行了鉴定，经鉴定，按协议书固定总价比例得出的已完工程造价为2979588元，浩能公司已支付昌宇公司工程款总额为2897716元，其中27940元已由生效判决由昌宇公司返还浩能公司。故浩能公司尚欠昌宇公司工程款为109812元。原审还查明，浩能公司于2014年2月21日，与案外人周紫剑签订《房屋租赁协议书》一份，浩能公司将1#和涉案的2#厂房出租给案外人周紫剑，约定租赁期限三年，租期自2014年4月1日开始执行，年租金200万元。案外人周紫剑为此支付浩能公司定金20万元。由于2#厂房未按时完工，2014年8月25日（2014年5月7日曾起诉过，后撤诉），案外人周紫剑向一审法院起诉，要求解除《房屋租赁协议书》，双倍返还定金40万元。一审法院于2014年11月28日作出（2014）金东孝民初字第221号民事判决书，后该判决经金华市中级人民法院调解。浩能公司与案外人周紫剑自愿解除了《房屋租赁协议书》，并返还案外人周紫剑95000元（租赁协议中1#厂房已由案外人使用，2#厂房未能交付使用，构成违约）。并承担诉讼费5568元。金华市金东区人民法院（2014）金东孝民初字第221号民事判决书，确认1#厂房的租金为10元/平方米/月，1#厂房为14100平方米，厂房月租金为141000元。可以确定2#厂房月租金为25666.67元。原审审理认为：浩能公司、昌宇公司就建设浩能公司2#厂房签订的《协议书》，是双方真实意思的表示，合同条款对双方均有约束力。合同签订后，昌宇公司根据协议及图纸进行了施工，第一部分工程已经竣工验收。但昌宇公司施工的工程仍存在瑕疵，昌宇公司也承诺修复。且该修复义务也已经法院判决，但昌宇公司至今未履行修复义务，故对浩能公司要求昌宇公司支付修复费用的请求，予以支持。该案中，关于修复方案修复费用和工程造价的鉴定，都充分听取了浩能公司、昌宇公司双方的意见，由鉴定机构根据实际情况，公正、客观的作出鉴定结论。鼎晟公司关于修复费用的报告虽经多次修改，但每次修改都在听取双方意见后，根据专业知识，客观作出调整。一审法院对鉴定结论均予以确认。浩能公司要求解除双方《协议书》中约定的第二部分施工合同，虽然浩能公司曾向法院主张过，法院也予以驳回。由于建设工程施工合同履行需较长的期限，且需要双方密切配合。但浩能公司、昌宇公司双方对先履行修复义务还是先履行第二部分施工合同意见不一，分歧较大，导致修复和第二部分施工不能顺利进行。双方互不信任，没有继续合作的基础，故对浩能公司要求解除合同的请求予以支持。该案因合同解除，已履行部分的合同价款和未履行部分的合同价款，根据鉴定价与合同定价的比例予以确定。对浩能公司要求昌宇公司赔偿承租人的损失100568元的诉讼请求，因该请求中95000元是退还的租金，该部分请求与第三项请求重复，仅对实际损失5568元予以认可。对浩能公司要求昌宇公司赔偿租金损失的请求，根据浩能公司与案外人周紫剑签订《房屋租赁协议书》及本院（2014)金东孝民初字第221号民事判决书，2#厂房的月租金为25666.67元。该损失应从双方约定的竣工之日2013年9月5日起计算。该案鉴定结论最终作出是鼎晟公司于2017年2月27日出具的浙鼎鉴字（2017）第002号报告书（之后数额略有调整），故损失计算至该报告出具之日止。鉴于浩能公司、昌宇公司解除合同双方均有责任，故租金及诉讼费用的损失均由双方各半承担。原审于2018年10月18日作出判决：一、解除浩能公司与昌宇公司昌字公司之间就浩能公司2#厂房建设工程施工签订的《协议书》。二、由昌宇公司支付浩能公司维修费383977元。三、由昌宇公司赔偿浩能公司租金及其他损失538319.07元。上述款项均于判决生效后十日内履行完毕。因双方解除合同，对所欠工程款，昌宇公司虽未主张，为减少讼累，应予以相抵。昌宇公司共需支付922296.07元，减去尚欠的工程款109812元，还需支付812484.07元。四、驳回浩能公司的其他诉讼请求。判决后，双方均不服均提起上诉。金华市中级人民法院经审理，于2019年1月21日作出裁定：撤销原判，发回重审。一审法院重新组成合议庭进行了审理，认定的案件事实与原审基本一致。对于至今未能实施修复的原因，双方各持己见，但双方提供的证据均无法形成优势证据以推翻对方的主张。 一审法院认为，浩能公司、昌宇公司双方签订的建设工程施工协议书，系双方真实意思表示，双方均应自觉履行。对于本案的主要争议：一、对于浩能公司诉请解除合同问题。虽之前有生效判决不予解除，但自该判决至今，情形已发生变更，且昌宇公司也当庭同意解除，故确认协议第二部分予以解除。二、对于修复范围和费用问题。原审已对修复方案和修复费用均进行了鉴定，该鉴定以昌宇公司出具给浩能公司的《申请报告》为基础，后又经双方多次核对调整增加了部分项目，鉴定结论应当是客观公正的，予以采信。从本案实际情况看，主体工程虽已验收合格，可以使用，但附属工程从外观看即显粗糙，从内在看确有修复必要，该修复系昌宇公司造成，昌宇公司应承担相应的修复责任。从本案实际情况看，由昌宇公司实施修复已经不可能，故昌宇公司应当赔偿相关修复费用，由浩能公司自行组织修复。具体金额以鉴定为准。三、对于浩能公司向案外人周紫剑承担的定金损失及租金损失问题。一审法院认为，根据按照双方签订的施工协议书约定，2#厂房在建成通过验收后还需改建，但在浩能公司出租厂房时，主体工程才完工，修复和改建均未进行，出租的条件尚未成就，在此情况下浩能公司予以出租，属于明知不能出租而予以出租的行为，该过错在浩能公司方，因该出租行为造成的损失为扩大的损失，造成的损失应由浩能公司承担。综上，根据本案的实际情况，浩能公司、昌宇公司间的修复协议和改建协议均予确认解除，昌宇公司应支付浩能公司合理的修复费用，浩能公司的其他诉讼请求应予驳回。该案经一审法院审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国合同法》六十条、第九十四条第一款第（一）项、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认浩能公司与昌宇公司签订的就浩能公司2#厂房改建施工工程的《协议书》第二部分于2019年4月3日起解除。二、确认浩能公司的2#厂房的修复方案不再由昌宇公司施工。三、昌宇公司于判决生效之日起十日内支付浩能公司2#厂房修复费用383977元。如逾期履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回浩能公司的其他诉讼请求。 案件受理费18348元，财产保全费5000元，修复方案鉴定费50000元，修复费用鉴定费10000元，工程造价鉴定费34300元，合计117648元，由浩能公司负担67648元，昌宇公司负担50000元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，针对本案的争议焦点，本院评析如下：一、关于修复金额的认定及昌宇公司是否应承担修复费用的问题。一审法院对案涉工程的修复方案和修复费用均进行了鉴定，由于鼎晟公司对修复方案的理解有误，导致工程量存在误差。为此，一审法院召集双方当事人及两家鉴定公司重新勘查现场，并由鉴定机构在此基础上对修复费用进行了调整。该鉴定程序合法，鉴定结论真实有效，应予以采信。浩能公司主张第一次的鉴定意见更为合理，缺乏依据，本院不予支持。关于至今未能实施修复的原因，浩能公司主张昌宇公司应先实施修复再进行改建，但昌宇公司却未积极履行修复义务；昌宇公司则认为可以边修复边改建，系浩能公司拒绝其履行义务。鉴于双方均未提供优势证据证明未实施修复的过错方在谁，而基于协议履行现状，由昌宇公司继续履行修复已不现实，故一审根据工程存在瑕疵的原因在昌宇公司，判令昌宇公司赔偿相应的修复费用并无不当。另，昌宇公司关于2#厂房已实际使用，其不再承担修复义务的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。二、关于浩能公司主张租金损失能否支持的问题。根据双方签订的施工协议书约定，2#厂房时在建成通过验收后还需要改建，因案涉房屋修复和改建均未实施，尚不符合出租条件，浩能公司出租行为所造成的损失属于扩大损失，应由其自行承担。另，浩能公司未能举证证明租金损失为工程质量瑕疵导致的必然损失，故浩能公司要求昌宇公司承担租金损失，缺乏依据，本院不予支持。关于案件受理费和鉴定费的负担，一审法院综合案件实际情况所作出的认定，并无明显不当，本院予以维持。综上所述，浩能公司、昌宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18348元，由浙江浩能工贸有限公司负担11288元，金华市昌宇建筑工程有限公司负担7060元。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 伟 审 判 员  周俊梅 审 判 员  应 倩 二〇一九年十一月二十日 代书记员  祝赫敏