温州市鹿城区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0302行初259号 原告谢洪志，男，1950年11月2日出生，汉族，住温州市鹿城区。 委托代理人卜若梁（特别授权），上海申云律师事务所律师。 委托代理人张友伶（特别授权），北京京云律师事务所律师。 被告温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市鹿城区惠民路766号。 法定代表人张海云，局长。 委托代理人叶俏依（一般授权），该局工作人员。 委托代理人王小莉（一般授权），该局工作人员。 被告温州市鹿城区人民政府滨江街道办事处，住所地温州市鹿城区学院中路191号。 法定代表人陈滢冰，主任。 委托代理人沈志超（特别授权），浙江嘉瑞成律师事务所律师。 委托代理人项赛豪（特别授权），该街道工作人员。 原告谢洪志因要求确认被告温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称鹿城区执法局）、温州市鹿城区人民政府滨江街道办事处（以下简称滨江街道办事处）于2018年6月28日作出的城建行政强制行为违法，向本院提起行政诉讼。本院于2018年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2019年1月8日公开开庭审理了本案。原告谢洪志及委托代理人卜若梁、张友伶，被告鹿城区执法局的负责人徐海文及委托代理人王小莉，被告滨江街道办事处的委托代理人沈志超、项赛豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谢洪志诉称，1.原告有房屋坐落于温州市鹿城区航标路××东××3间。2018年6月20日，被告鹿城区执法局作出《责令限期改正告知书》，原告在规定期限内就该告知书发表了申辩意见。后被告滨江街道办事处在原告居住区域张贴了《温馨提示》，告知被告将牵头相关职能部门于2018年6月28日对原告房屋予以拆除。2018年6月28日，两被告强制拆除了航标路40弄联建东第3间一楼房屋（以下简称涉案房屋）。2.本案无任何职权机关就涉案房屋出具违法建筑认定意见，且无充分证据证明涉案房屋为违法建筑，故两被告拆除涉案房屋的行为事实不清、证据不足。3.根据法律规定，综合行政执法局经县级以上地方人民政府责成后方有权拆除违法建筑，且在拆除前应当制作行政决定、并经公告、催告等程序，而被告鹿城区执法局未经政府责成且未履行上述程序，故其不具有强制执行权，且其拆除程序违法。4.被告滨江街道办事处在拆除涉案房屋前未依法作出行政处罚决定和强制执行决定，也未告知原告有权申请行政复议或行政诉讼，在拆除涉案房屋时亦未制作强制执行笔录并录音录像，其拆除程序违法。综上，两被告的违法拆除行为严重侵犯了原告的合法权益，请求判决确认两被告拆除涉案房屋的行为违法。 原告谢洪志向本院提供了以下证据：1.身份证，证明原告的主体资格。2.《责令限期改正告知书》、温房权证鹿城区字第××号《房屋所有权证》，证明原告对航标路40弄联建东第3间房屋享有所有权。3.《温馨提示》及照片，证明两被告拆除了涉案房屋。 被告鹿城区执法局辩称，1.被拆除的涉案房屋位于航标路40弄联建东第3间南侧，依据被告滨江街道办事处提供的《房屋征收情况调查登记表》（年限认定表和测绘面积表），并结合94段、2000段航测地形图，可以判定航标路40弄联建东第3间房屋中部位①及棚⑴建于94航拍以后。经查询，上述部位房屋无产权登记，未取得建设用地规划许可、土地使用权、建设工程规划许可，也不存在因违法用地经国土资源部门处理后作价回购的情形，初步认定其违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《浙江省城乡规划条例》第三十六条的规定，且又不存在《温州市区违法建筑认定标准（试行）》第四条中“不认定为违法建筑”的情形，系违法建筑。因上述违法建筑系“在已竣工验收的建设工程工地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建的”，且又位于黎二村2号地块三期保障性安居工程征地范围内，属于无法采取改正措施消除影响的情形，根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第一款第（二）项的规定，应当予以拆除。被告鹿城区执法局于2018年6月20日向原告谢洪志留置送达了《责令限期改正告知书》，告知原告拟责令其2018年6月22日前自行拆除上述违法建筑。2.2018年6月28日，在被告滨江街道办事处统一组织调度下，基于服从管理需要，被告鹿城区执法局下属滨江中队配合参与滨江街道组织的强制拆除涉案房屋行为，符合相关规定。根据《关于加强基层城市管理与行政执法中队、环卫所和市场监管所管理的通知》（温鹿组[2016]33号）规定，基层城市管理与行政执法中队、环卫所和市场监管所实行双重管理，日常管理调整为以街镇党（工）委为主，但队所编制、人员身份、聘用管理保持现状不变。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告鹿城区执法局向本院提供了以下证据、依据：1.《现场检查（勘验）笔录》（2018年1月12日）；2.现场照片（2018年1月12日）。证据1-2证明现场情况。3.《房屋征收情况调查登记表》；4.《年限认定表》；5.《情况说明》；6.《温州市鹿城区未经登记建筑调查成果审批表》；7.1994年航测地形图；8.2000年航测地形图；9.2007年航测地形图；10.2011年航测地形图。证据3-10证明航标路40弄联建东第3间房屋各部位的建成年份、面积。11.《案件调查联系单》（温州市国土资源局鹿城分局），证明涉案房屋未经国土部门处罚及作价回购。12.《温州市不动产权属信息查询记录》；13.××号《房屋所有权证》；14.温集用（2004）第1-4605号《集体土地使用证》。证据12-14证明涉案房屋的土地使用权、房屋所有权登记情况。15.规划局档案查询资料，证明涉案房屋的规划处罚情况。16.《责令限期改正告知书》及其送达照片。17.《现场检查（勘验）笔录》及现场照片（2018年7月6日），证明涉案房屋已被拆除。18.身份证，证明主体资格。19.《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条；20.《浙江省城乡规划条例》第三十六条、第五十九条；21.《浙江省违法建筑处置规定》第三条、第十一条；22.《温州市区违法建筑认定标准（试行）》；23.《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》。证据19-23系法律依据。24.《征收集体土地涉及房屋补偿方案公告》（温政土房公鹿［2018］1号）及附件节选，证明涉案房屋位于征收范围。25.证件，证明测绘单位、测绘人员及执法人员资格。 被告滨江街道办事处辩称，1.涉案房屋为航标路40弄联建东第3间房屋的南首一楼，系原告谢洪志在合法产权房屋之外的扩建建筑，未取得规划等建设手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条的规定，属违法建筑。因涉案房屋所处地块为城中村改造地块，属无法采取改正措施消除影响的情形，根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条、《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条之规定，应予以拆除。2.《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第六条规定，区（功能区）人民政府（管委会）、街道办事处（乡镇人民政府）为辖区内整治和查处违法建筑工作的主要责任主体，全面负责组织、协调辖区内违法建筑整治和查处工作，行使拆除本辖区内违法建筑的强制执行权，牵头组织开展对违法用地、违法建设的联合执法行动。本案原告在收到被告鹿城区执法局作出的《责令限期改正告知书》后，未予自行拆除违法建筑，被告滨江街道办事处对该违法建筑进行拆除，于法有据。综上，被告滨江街道办事处的拆除行为合法，原告的诉请缺乏法律依据，请求判决驳回原告的诉讼请求。 被告滨江街道办事处向本院提交了以下证据：1.《责令限期改正告知书》及送达照片，证明被告鹿城区执法局认定涉案房屋为违法建筑并责令原告自行拆除。2.《房屋征收情况调查登记表》；3.年限图；4.1994航摄像片。证据2-4证明涉案房屋未经产权登记，属于违法建筑。5.《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条、《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第二条、第六条、第十四条，系法律依据。 经庭审质证，1.对原告谢洪志提供的证据，两被告对其无异议。2.对被告鹿城区执法局提供的证据，原告对证据1、17的内容真实性有异议，认为笔录显示被告鹿城区执法局工作人员检查勘验时，原告不在场，但原告未曾收到通知，不知有人来检查勘验；对证据2的真实性无异议；对证据3-6，有关房屋的面积认定无异议，但对年限认定有异议，认为涉案房屋建于1995年；对证据7-10，因标注不清，无法质证；对证据11-15的真实性无异议，但认为该份证据不能作为认定违法建筑的依据；对证据16的合法性有异议，该告知书认定的面积与证据3中的面积不一致，其送达不合法；对证据18-24无异议；对证据25无法质证。3.对被告滨江街道办事处提供的证据，原告对证据1的质证意见同被告鹿城区执法局提供的证据16；对证据2-4的证明目的有异议，其他质证意见同被告鹿城区执法局提供的证据3-10；对证据5无异议。 本院对上述证据认证如下：1.被告鹿城区执法局提供的证据1、2、17可以相互印证，证明航标路40弄联建东第3间房屋及涉案房屋被拆除后的现场情况，本院予以采信。2.被告鹿城区执法局提供的证据3-6、11-15及被告滨江街道办事处提供的证据2-3，原告对其真实性无异议，可以证明本案待证事实，本院予以采信。3.被告鹿城区执法局提供的证据7-10、25及被告滨江街道办事处提供的证据4，与本案行政行为的合法性审查尚不具有关联性，本院不予采信。5.根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十六条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收。受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中，被告鹿城区执法局作出《责令限期改正告知书》后于2018年6月20日向原告直接送达，因原告拒收，故采用拍照方式记录送达过程，并在送达回证上记明拒收情况和日期，符合上述规定。原告主张《责令限期改正告知书》的送达程序违法无依据，本院不予支持，故两被告提供的《责令限期改正告知书》及送达照片，本院予以采信。6.原、被告提供的其他证据，各方对其三性均无异议，可以证明本案待证事实，本院予以信。 经审理查明，原告谢洪志在温州市鹿城区航标路××东××3间有房屋，并持有温房权证鹿城区字第××号《房屋所有权证》、温集用（2004）字第1-4605号《集体土地使用证》，总建筑面积为215.97平方米，其中合法产权面积126.73平方米，未经登记建筑面积89.24平方米（具体部位及面积如下：部位①，面积20.44平方米；部位②，面积4.2平方米；部位③，面积12.98平方米；部位④，面积12.98平方米；部位⑤，面积14.11平方米；部位⑥，面积15.78平方米；部位⑦，面积8.75平方米），另有棚面积32.15平方米［具体部位及面积如下：棚⑴，面积7.45平方米；棚⑵，面积5.6平方米；棚⑶，面积12.98平方米；棚⑷，面积6.12平方米］。该房屋在鹿城区滨江街道××地××期保障性安居工程征地范围内。2018年6月20日，被告鹿城区执法局作出《责令限期改正告知书》，并送达原告。2018年6月28日，被告鹿城区执法局、鹿城区滨江街道将涉案房屋［即航标路40弄联建东第3间房屋的部位①及棚⑴］拆除。原告不服，提起本案诉讼。 本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，行政机关在依法对违法建筑物作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关应当催告当事人履行义务。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定并公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告鹿城区执法局、滨江街道办事处在相关部门未作出行政决定、强制执行决定，亦未履行催告、公告等程序的情况下，拆除了涉案房屋，违反上述规定，程序违法。鉴于两被告于2018年6月28日拆除涉案房屋的行为已不具有可撤销内容，原告谢洪志起诉要求确认该行为违法，理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项及第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下： 确认被告温州市鹿城区综合行政执法局、温州市鹿城区人民政府滨江街道办事处于2018年6月28日拆除原告谢洪志位于温州市鹿城区航标路××东××3间房屋南侧建筑［具体为《房屋征收情况调查登记表》标注的部位①及棚⑴，面积分别为20.44平方米、7.45平方米］的行为违法。 本案受理费50元，由被告温州市鹿城区综合行政执法局、温州市鹿城区人民政府滨江街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  李 元 人民陪审员  张佩秋 人民陪审员  郑 翌 二〇一九年二月二十六日 法官助理侯璐琼 书记员曾舒瑶 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （三）违反法定程序的。 第七十四条第二款第（一）项行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； 《中华人民共和国行政强制法》 第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。 第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。 第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。