成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0106民初1763号 原告：肖道芳，女，1968年12月26日出生，汉族，户籍地：成都市武侯区，现住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：张**，四川纵和律师事务所律师。 被告：赵印，男，1969年2月4日出生，汉族，成都市金牛区号。 委托诉讼代理人：饶杰，四川杰中律师事务所律师。 原告肖道芳与被告赵印合伙协议纠纷一案，本院于2018年2月2日立案后，因本案的审理需以另一案件审理结果为依据，故本院依法裁定中止审理本案，中止事由消除后，本院依法裁定恢复审理。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告肖道芳及其委托诉讼代理人张**，被告赵印及其委托诉讼代理人饶杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 肖道芳向本院提出诉讼请求：一、判令被告承担合伙开支及亏损共计726018.93元；二、判令被告承担本案诉讼费及财产保全费。诉讼中，肖道芳将其第一项诉讼请求变更为：判令被告承担合伙开支及亏损共计1260421.43元。事实及理由：原、被告合伙投资石油生意。原告为此垫付了合伙开支169942.8元，其后双方的石油生意亏损了1282095.07元（以上共计1452037.87元）。原告要求被告承担一半开支及亏损（即726018.93元），但被告不予理会。2018年1月8日，成都市金牛区人民法院在（2017）川0106民初4881号判决中认定原、被告成立合伙关系。但被告仍不承担合伙开支及亏损。据此，被告的行为已经严重损害了原告的合法权益，给原告造成巨大经济损失。故原告起诉来院，请求判如所请。 赵印辩称，1、原告与答辩人之间存在的合伙关系是基于金牛法院（2017）川0106民初4881号民事判决书认定的事实，但双方合伙的目的是做股指期货交易，并以陈思宇名义与成都中大期货交易有限公司签订客户合约书，然后以陈思宇的名义开设从事期货交易的银行账户，即原告与答辩人之间的合伙事务只能从事股指期货交易，而不能从事其他事项，答辩人能承担的亏损也只能是因期货交易的亏损，而不应对原告在未征得答辩人同意的情况下，单独从事的石油板块业务亏损承担责任；2、陈思宇诉原告侵权责任纠纷一案是因为原告在未征得陈思宇同意的情况下，将陈思宇账户上的钱转了90万元到自己账户上，该90万元款项是原告个人侵犯陈思宇的权利产生的侵权责任之债，该款项并不是用于从事股指期货交易，因而对于该答辩人被告不应承担责任；3、原告从事石油板块业务的亏损是其个人行为，其从事石油业务的资金并没有从双方建立合伙关系后以陈思宇名义开设的银行账户支付，而是从原告在双方建立合伙关系前以原告个人名义开设的从事石油板块业务的账户支付的款项，该款项的亏损是原告的个人亏损，应由其个人承担责任，答辩人并没有同意从事石油板块业务，因而答辩人不应承担该亏损责任。请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： （一）基本案件事实： 肖道芳与赵印系朋友关系，案外人陈思宇系赵印的外甥。 肖道芳与赵印协商从事股指期货投资，2015年6月25日，以陈思宇的招商银行账号62×××33（以下简称8233账户）作为期货结算账户向中大期货有限公司申请开设期货市场投资者账户，并与中大期货有限公司签订《期货经纪合同》，约定以陈思宇的名义委托中大期货有限公司从事期货交易。 2015年7月2日至6日，案外人陈思宇的父亲陈朝鹏向陈思宇的8233银行账户共计转入200万元；2015年7月9日，肖道芳及案外人吕秋分别向该银行账户转入50万元，共计100万元。 2015年7月21日，肖道芳从上述陈思宇的期货结算账户转出资金共计100万元，至肖道芳的银行账户（62×××77，以下简称977账户）；2015年7月24日，肖道芳从上述陈思宇的期货结算账户转出资金共计90万元，至肖道芳的银行账户。 诉讼中，肖道芳提交了其银行账户交易明细清单，该清单载明，2015年7月21日至22日，肖道芳从其银行账户共计转出90万元；2015年7月24日至28日，肖道芳从其银行账户共计转出100万元。上述转款交易摘要均载明为“BANCS其他待清算”，肖道芳陈述均系转入两个石油账户中。 （二）2016年3月，案外人陈思宇以与肖道芳存在合伙协议关系为由，要求判决肖道芳返还合伙款项90万元并支付利息；诉讼中，本院依法追加赵印作为第三人参加诉讼（案号为：（2016）川0106民初875号）。 在该案审理过程中，肖道芳提交一份赵印（甲方）与肖道芳（乙方）于2015年9月14日签订的《合作投资协议》照片，其内容为：因甲乙双方在2015年6月初均有意愿从事股指期货投资，但前期是口头协议，现达成书面以下具体协议：一、投资方式约定：共同投资合作经营的股指期货投资账户由甲方提供，总投资额为300万元，甲方200万，乙方100万，双方指定投资股指期货账户为66×××88；二、投资收益风险约定：盈亏由甲乙双方共同承担；三、乙方入金银行卡……甲方入金银行卡账户62×××33陈思宇；四、2015年7月20日左右，甲乙从共同资金账号转出190万元到肖道芳的石油账号（50×××12），用于甲乙俩的公共账号从事石油，其中转入石油账户137万元，137万元用于做石油，其中亏损了870757.52元，双方同意各亏损一半435378.76元；五、现在甲乙双方达成协议，乙方在转入陈思宇银行卡634290.96元，以转账为凭证流水为准，甲乙两方就终止所有的协议，陈思宇和赵印以后的账全部他们自己付，与肖道芳没有任何关系。 肖道芳称该《合作投资协议》原件由赵印持有；赵印质证时陈述，当时肖道芳拿给其看过，但未同意协议内容，协议上签字和手印均不是其本人的；其未持有该协议原件，也不知道原件在何处。 2016年6月28日，本院依法作出（2016）川0106民初875号《民事判决书》，认为陈思宇与肖道芳既无书面合伙协议，也无证据证明有口头合伙协议，现有证据尚不能完全确认陈思宇与肖道芳之间存在实际的合伙关系，故判决驳回了陈思宇的诉讼请求。 陈思宇不服提出上诉，成都市中级人民法院于2016年11月7日对各方当事人进行询问时，肖道芳陈述上述《投资合作协议》原件在赵印处，因当时没有纸就只写了一份，赵印拿走了原件，自己只拍了一张照片；赵印否认其于2015年9月14日与肖道芳签订过上述《投资合作协议》。 成都市中级人民法院于2017年1月4日依法作出（2016）川01民终9423号《民事判决书》，认为陈思宇与肖道芳之间不存在合伙关系，若陈思宇认为肖道芳擅自转走其账户名下相应款项损害了其利益，可另案主张；并判决驳回陈思宇的上诉，维持原判。 （三）2017年7月，案外人陈思宇以肖道芳侵权为由再次起诉来院，请求判令肖道芳返还其侵占的款项90万元及利息；诉讼中，本院依法追加赵印作为第三人参加诉讼（案号为：（2017）川0106民初4881号）。 在该案审理过程中，肖道芳再次提交一份赵印（甲方）与肖道芳（乙方）于2015年9月14日签订的《合作投资协议》照片，在本次诉讼中赵印就该证据未发表意见；庭审中肖道芳称该200万元是赵印的出资，而非陈思宇；本院就此询问赵印，赵印明确该200万元与其无关。 2018年1月8日，本院依法作出（2017）川0106民初4881号《民事判决书》，认为肖道芳与赵印系合伙关系，向陈思宇释明，要求其明确是否向赵印主张权利；陈思宇提出肖道芳与赵印的合伙与其无关，明确只向肖道芳主张退款；肖道芳与赵印之间于2015年6月初协商进行股指期货投资，肖道芳出资100万元，赵印出资200万元，双方以陈思宇的招商银行账号作为期货结算账户向中大期货有限公司申请开设期货市场投资者账户；陈思宇系赵印外甥，通过自己父亲向该账户转款200万元，因此陈思宇自认与肖道芳之间存在合伙关系，并向法院提起诉讼，但经法院生效判决确认，陈思宇与肖道芳之间不存在合伙关系；肖道芳称该200万元系赵印出资，但证据反映该款是从陈思宇父亲的账户上转出，与赵印没有关联，赵印自己也承认该款与其无关，故陈思宇出资的200万元不属于合伙投资款；肖道芳主张与赵印之间存在合伙关系的理由是能够成立的；陈思宇既然不是合伙人，其出资的200万元不能被认定为合伙投资款，应为其个人财产，但该账户内属于其的90万元被转账至肖道芳名下，陈思宇据此要求肖道芳返还该90万元，并承担从2015年7月21日起至款项付清之日资金利息的诉讼请求，本院应予支持；肖道芳与赵印系合伙关系，赵印应对肖道芳的上述债务承担连带责任，但本案陈思宇明确只向肖道芳主张权利，故赵印在本案中不直接承担责任；肖道芳承担后可以向赵印追偿；肖道芳提出与赵印之间因合伙产生的争议不属于本案审理的范围，本案不予处理。据此，本院判决肖道芳应退还陈思宇90万元，并支付相应利息。 肖道芳不服上述判决提出上诉，成都市中级人民法院于2018年4月11日对各方当事人进行询问时，法院询问：“双方2015年是否签订合伙协议？”时，赵印、肖道芳均回答：“签订了”；法院询问：“盈利怎么分配？”时，赵印、肖道芳均回答：“一人一半”；法院询问赵印：“合作投资协议是否是你签订的？”时，赵印回答：“是我签订的，但是后来我就否定了”；对法院询问赵印：“投资协议的原件是否在你处？”时，赵印回答：“时间太长，我记不清楚了”。 成都市中级人民法院于2018年5月28日依法作出（2018）川01成民终5054号《民事判决书》，认为肖道芳对一审判决判令其偿还90万元不持异议，成都市中级人民法院予以确认；至于陈思宇、肖道芳、赵印之间法律关系以及肖道芳转走90万元是否侵犯陈思宇的财产权益，成都市中级人民法院不再做评判，等等；并判决驳回肖道芳上诉，维持原判。 上述判决生效后，陈思宇依法申请执行。本院于2018年8月23日向肖道芳发出《执行通知书》载明，要求其向陈思宇支付执行案款1068805元及利息，负担本案执行费13088元（共计1081893元）。2018年10月8日，本院依法作出（2018）川0106执4155号之一《执行裁定书》，载明依法划拨肖道芳的银行存款1081893元。2018年11月7日，本院向肖道芳出具《四川省行政事业单位资金往来结算票据》，载明收到了上述执行案件案款1081893元。2018年11月9日，本院依法作出（2018）川0106执4155号《执行完毕通知书》，载明陈思宇申请执行肖道芳侵权责任纠纷一案已强制执行完毕。 （四）本案庭审中，肖道芳为证明其与赵钱之间就石油经营建立了合伙关系，另提交了： 1、2015年9月14日肖道芳、赵印的通话录音，在该录音中，肖道芳称：“……我们还是签个那个合作投资协议嘛，反正我们以前都是口头的，我马上打个草稿……”；赵印称：“无所谓嘛，我过来，我过来给你见面落实嘛，好不？”；肖道芳称：“我说给你听一下嘛，就是合作投资协议嘛……甲方就是你赵印嘛，乙方肯定就是肖道芳嘛，因甲乙双方在2015年6月初均有意从事股指期货投资，但前期是口头协议，经友好协商达成书面的以下合作协议：一、投资方式约定，共同投资合作经营的股指期货账户由甲方提供嘛，你说要得不嘛？”；赵印称：“没得关系的，都可以”；肖道芳称：“总投资额为300万人民币，然后甲方200万，乙方100万，双方指定的股指期货账户为66×××88嘛，然后共同投资的资账户62×××33，就是招商银行那个，就是陈思宇那个账户嘛；喂，可以不嘛？”；赵印称：“可以，没有问题”；肖道芳称：“……投资风险约定，双方约定嘛，可以由甲乙双方共同承担；然后喃，三、甲方的入金账户就银行卡嘛，就是我的那个60×××43，我是两张银行卡，62×××77，甲方就是你的嘛，入金的账号就是陈思宇的那个账户嘛，62×××33，这种可以不嘛”；赵印称：“没得问题，可以”；肖道芳称：“还有个这个，我们不是从陈思宇账上转了190万出来，你说写不写在上头喃？”；赵印称：“随便你，写就写嘛，没得关系的”；肖道芳称：“这个写好了的话我们就把这个事情解决了，就是我们做石油生意那个也把它写在上头吗？”；赵印称：“随便你，你要写就写嘛”；等等。 2、2016年7月29日肖道芳、赵印的通话录音，录音中赵印称：“……当时我说得非常清楚，石油这个事情你要把控好，就说如果不把控好，那么就说你说没有问题的，当时亏了几万块的时候你说肯定能赚回来”；肖道芳称：“石油190万我看呢打的190万进去”；赵印称：“好多钱我不晓得”；肖道芳称：“190万，账上就晓得”；赵印称：“因为我晓得第一笔打的账过去，第二后头的钱我根本不知道好久打的”；肖道芳称：“炒石油这个事情你晓得不嘛”；赵印称：“不是晓不晓得，只有一笔账对不对只有一笔账……因为这个炒石油这个事情，后头亏这个钱我根本不晓得转这个钱我根本不知道……你最后说亏了好多钱，听了我都吓倒了我跟你说”；肖道芳称：“……我们两个写的那个协议呢，你把它撕了呀”；赵印称：“撕了”；等等。 上述事实有期货经纪合同、银行账户交易明细清单、民事判决书、审判笔录、合作投资协议、录音资料、执行通知书、执行裁定书、四川省行政事业单位资金往来结算票据、执行完毕通知书，以及庭审笔录等在案为证，足以认定。 本院认为，（一）关于肖道芳、赵印之间是否存在合伙关系的问题。 首先，根据肖道芳、赵印在（2016）川0106民初875号、（2017）川0106民初4881号案件一、二审中的陈述，结合肖道芳、赵印的通话录音，本院认为肖道芳提交的《投资合作协议》虽为复制件，但与前述证据均能相互印证，形成证据锁链，能够证明肖道芳、赵印两人形成合伙关系。上述协议内容亦不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，本院予以确认。 （二）关于赵印应向肖道芳支付的合伙款项金额的问题。 双方于2015年9月14日在《合作投资协议》中确认，肖道芳向陈思宇账户再支付634290.96元双方即终止合作关系。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条的规定，双方签订协议之日即2015年9月14日起该协议即已发生法律效力，双方均应严格按照上述协议履行各自义务。 双方在协议中未明确约定肖道芳支付款项的具体时间，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，赵印可随时要求肖道芳支付上述款项，但应给予肖道芳合理准备时间。故本院酌情确定肖道芳至迟应于2015年9月30日前支付上述款项。故而以款项本金634290.96元为计算基数，从2015年10月1日至2018年11月7日期间，按中国人民银行同期贷款基准利率（2015年10月24日前为5%、2015年10月24日后为4.75%）的资金利息93705.63元应由肖道芳承担。 肖道芳根据本院（2017）川0106民初第4881号《民事判决书》确认的支付义务缴付的执行款1081893元中包括：90万元本金、执行费13088元、从2015年7月21日起至付清款项日（即2018年11月7日）的资金利息及迟延履行金共计168805元（经计算，其中资金利息为141836.3元，迟延履行金为26968.7元）。 比照肖道芳应付合伙款项本金634290.96元占应返还陈思宇应付款总额90万元的比例70.48%，本院酌情确定肖道芳应负担的执行费、迟延履行金分别为9224.42元、19007.54元。故此，肖道芳在执行款1081893元中应承担的部分为：本金634290.96元、资金利息93705.63元、执行费9224.42元、迟延履行金19007.54元，共计756228.55元，而肖道芳实际支付1081893元，其差额依照上述协议约定，应由赵印向肖道芳退还325664.45元。 肖道芳另主张双方合伙期间另有办公费用开支，以及石油账户亏损金额为1282095.07元，要求赵印承担合伙开支及亏损共计1260421.43元；但肖道芳所举证据不足以证明其上述主张，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，对其相应诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十二条，《中华人民共和国合伙企业法》三十三条，《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见》第五十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下： 一、赵印于本判决生效之日起二十日内向肖道芳支付合伙结算款共计325664.45元； 二、驳回肖道芳的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16143.8元、保全费4150元，合计20293.8元，由赵印负担8333元、肖道芳负担11960.8元（于本判决生效之日起二十日内履行）。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  姚凌燕 人民陪审员  吴子顺 人民陪审员  刘小燕 二〇一九年二月十七日 书 记 员  蒋菲菲