福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终1650号 上诉人（原审原告）：林海桂，男，1973年12月8日出生，汉族，住福建省建瓯市。 委托诉讼代理人：黄永乐，福建双剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南平市跃农绿色蔬菜基地有限公司,住所地南平市延平区南福路34号。 法定代表人:朱正辉，董事长。 委托诉讼代理人：郑玲，福建汇德（南平）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡祖遗，男，1970年1月7日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 被上诉人（原审被告）：南平市家和装饰工程有限公司，住所地福建省南平市延平区南福路31号盛世御品裙楼17号店面。 法定代表人：池世耀，总经理。 委托诉讼代理人：何炜，福建武夷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南平建设集团有限公司，住所地南平市延平区滨江中路569号。 法定代表人:伊雄，董事长。 委托诉讼代理人：刘丽云，福建福建闽越律师事务所律师。 上诉人林海桂、南平市跃农绿色蔬菜基地有限公司（以下简称南平跃农公司）因与被上诉人胡祖遗、南平市家和装饰工程有限公司（以下简称南平家和公司）、南平建设集团有限公司（以下简称南平建设集团）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2018）闽0702民初2920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林海桂上诉请求：撤销一审判决，改判胡祖遗赔偿林海桂各项损失总计2415361.07元，南平跃农公司、南平家和公司、南平建设集团对前述款项承担连带赔偿责任。事实与理由：1.住院护理费，综合考虑林海桂的伤残情况，住院期间应由二人护理，并按住院天数184天、每天标准为2018年居民服务修理和其他服务业年平均工资计算护理费为60668.58元。营养费应按照一审第二次鉴定的营养期420天、每天30元计算为12600元。交通费应赔偿5000元。误工费天数应计算到定残日前一天即为431天，按2018年建筑业职工年平均工资标准计算为72430.44元。被抚养人生活费应按照八年计算，总计为187633.33元。精神损害抚慰金综合考虑全案，应按照80000元赔偿。出院护理费应按照20年，标准为2018年居民服务、修理和其他服务业平均工资计算，总计为962784元；2.南平建设集团属于涉案商店所有权人及建设人，应同属于发包人身份。且对生产安全隐患并未提示，依法应承担连带赔偿责任。南平家和公司对非法建筑物进行装修同样存在过错，依法应当承担连带赔偿责任。 南平跃农公司辩称，一审认定的相关款项赔偿标准是正确的，依法应当予以维持，本案的法律关系为承揽法律关系，南平跃农公司不应承担相应赔偿责任。 南平家和公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。 南平建设集团辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。 南平跃农公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判南平跃农公司不承担赔偿责任。事实和理由:1.南平跃农公司将涉案项目承揽给南平家和公司，虽并未在合同中约定，但施工作业人员均由南平家和公司安排，且加固项目工程款系南平家和公司告知直接支付给案外人胡崇义；2.即使按照一审认定胡祖遗从南平跃农公司承包了涉案项目，南平跃农公司与胡祖遗之间应形成承揽关系，根据相关法律规定，南平跃农公司不应承担相应赔偿责任。 林海桂辩称，一审判决南平跃农公司承担责任并无不当，一审对此认定是正确的。 南平家和公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。 南平建设集团辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。 林海桂向一审法院起诉请求：1.要求判决胡祖遗赔偿林海桂医疗费337058.52元、误工费64622.47元、护理费114253.80元、交通费5000元、住院伙食补助费5820元、营养费12600元、残疾赔偿金624016元、出院护理费794336元、被抚养人生活费173200元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金80000元、二次手术费9747.20元，赔偿总金额合计2223253.99元；2.判决南平家和公司、南平跃农公司、建设集团公司对上述赔偿款项承担连带责任。 一审法院认定事实：2017年10月15日，南平跃农公司与南平家和公司签订一份《家和装饰施工合同》，主要约定南平家和公司负责南平跃农公司新建村水果店的改造工程，工程总造价11万元，工期为2017年9月16日至2017年10月30日。同日，南平跃农公司向南平家和公司支付装修款1万元，同年11月1日，南平跃农公司向南平家和公司支付材料款7万元，同年11月22日，南平跃农公司向南平家和公司支付装修款3万元。同年10月24日，南平跃农公司向案外人胡崇义支付地下加固工程预付款1万元。同年12月25日，南平跃农公司向案外人胡崇义支付地下加固工程款16000元。 2017年10月23日,胡祖遗雇佣林海桂、田某一起为南平跃农公司位于南平市延平区的“跃农果蔬商店”的地板从事槽钢加固工作，劳务费用按天计算，每日260元。作业过程中，林海桂在抬槽钢时踩到遮盖窨井的木板上，木板断裂，导致林海桂坠入窨井受伤。林海桂坠入窨井后，南平市延平区消防大队赶到现场组织施救，林海桂被救出阴井之后送到南平人民医院入院治疗，后转至南平市第一医院继续住院治疗。入院诊断:1.ＬＩ、Ｌ4椎体爆裂性骨折伴不全瘫;2.左跟骨粉碎性骨折;3.左足开放性外伤;4.肺挫伤。林海桂共住院治疗183天，于2018年4月24日出院，出院诊断:1.左大小腿及左足坏死性筋膜炎伴感染;2.左下肢皮肤缺损;3.ＬＩ、Ｌ4椎体爆裂性骨折伴下肢不全瘫;4.左跟骨粉米碎性开放性骨折伴感染;5.肺挫伤;6.重度贫血;7.低蛋白血症;8.电解质紊乱。2018年5月16日，林海桂向福建闽北司法鉴定中心申请伤情鉴定，福建闽北司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》伤残程度评定为一项三级伤残，并评定误工期215天、护理期215天、营养期215天。林海桂支付鉴定费用2600元。南平家和公司共向胡祖遗支付了林海桂的医疗费29000元。胡祖遗共向林海桂支付了117587元医疗费，林海桂因追讨赔偿款无果，遂诉至一审法院。 本案一审审理过程中，胡祖遗申请委托鉴定机构对林海桂的伤残等级进行司法鉴定。一审法院准许胡祖遗申请后，根据当事人双方协商一致的结果，依法委托福建东方司法鉴定中心进行司法鉴定。2018年12月29日，福建东方司法鉴定中心作出东方司法鉴定中心［2018]临鉴字第190号《福建东方司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见：林海桂伤残程度评定为三级伤残，护理依赖程度评定为需要大部分护理依赖，并评定误工期、护理期、营养期420日。胡祖遗向福建东方司法鉴定中心缴纳鉴定费用2800元。 同时查明，跃农果蔬商店所在的地点为新建路鸡母坑地块。新建路建设鸡母坑道路工程及管理用房改造工程项目的建设单位为南平市城建国有资产投资运营公司（后更名为南平建设集团有限公司）。该项目已于2006年10月29日通过竣工验收投入使用。 另查明，林海桂的父亲林嫩嫩（已故）、母亲严水姬（1951年出生）系南平市建瓯市南雅镇南雅村农民，共生育三子，靠子女供养,无其它生活来源。林海桂婚后与潘小英共同生育一个儿子林炜杰，于2007年9月3日出生，现就读于建瓯市南雅镇中心小学。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点主要在于林海桂与胡祖遗、南平家和公司、南平跃农公司四者之间的法律关系及法律责任认定问题。雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内接受雇佣人的指示与安排,为其提供特定或不特定的劳务,雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。从各方当事人庭审中的陈述及证人田某的证言，同时在林海桂受伤后，胡祖遗有陆续支付医疗费的事实，林海桂与胡祖遗之间符合雇佣关系的法律特征。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案应适用一般过错责任归责原则。从林海桂提供的视频资料可以看到施工现场地面杂乱，林海桂在搬钢槽时因铺盖地下窨井的木板断裂而坠落受伤,隐藏在木板下面的窨井和不安全的支撑物是造成其受到伤害的主要原因,林海桂本人无法预料和防护,无法尽到相应的注意义务,不应存在过错。因此,对林海桂因人身损害所受到的损失,胡祖遗依法应承担赔偿责任。从跃农公司与家和公司签订的《家和装饰施工合同》及《预算表》的内容来看，施工项目不包含地下楼板加固项目，且跃农公司与家和公司的结算是通过转账的方式，而楼板加固一项的结算却是通过现金领款的方式支付给案外人胡崇义。林海桂未举有相应证据证明，楼板加固项目系胡祖遗从家和公司转包的。胡祖遗主张，其是通过家和公司的法定代表人池世耀承接涉案工程，但其亦未举有相应证据证明其从家和公司转包涉案工程或劳务费用是由家和公司支付。跃农公司亦未能举证证明胡崇义与家和公司之间的关系。从本案现有的证据来看，仅能证明胡祖遗从跃农公司承包了地下楼板加固项目。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故,对林海桂因人身损害所受到的损失,南平家和公司不应承担赔偿责任。林海桂主张南平家和公司承担连带赔偿责任的诉请，证据不足，不予支持。南平跃农公司作为发包人将地下楼板加固工程发包给没有相应施工资质的胡祖遗，其应当与胡祖遗承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿”。诉讼中，林海桂坚持以提供劳务者受害责任纠纷主张其遭受的损失，故林海桂主张南平建设集团承担连带赔偿责任的诉请，缺乏法律依据，不予支持。关于本案误工期、护理期、营养期的期间问题。诉讼中，经一审法院允许对林海桂的伤残等级进行了二次鉴定，第二次鉴定的伤残等级与林海桂在诉前自行委托的伤残等级结论是一致的，因此本案定残日的时间节点，应当为第一次鉴定结论出具的时间，故本案三期应为215天。本案各项损失确认如下：1.医疗费，林海桂住院花费医疗费用337058.52元;2.住院伙食补助费，参照南平市国家机关一般工作人员辖区内出差伙食补助标准每日40元的标准，40元／天×183天＝7320元;3.住院期间护理费，因医嘱未明确载明需2人以上护理的情形，故护理人员确定为1人。140元／天×215天＝30100元;4.营养费，30元／天×215天＝6450元;5.交通费，参照林海桂就医时间、地点及次数等情况，酌情支持2000元;6.误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定:“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”林海桂未举证证明因伤误工实际收入减少数额,亦未举证证明近三年来平均收入水平或其所从事的行业，故依法参照福建省居民服务、修理和其他服务业上一年度职工的平均工资计算。49694元／年÷365×215天＝29271.81元;7.残疾赔偿金，49694元／年×20年×80%＝795104元;8.被抚养人生活费，林海桂的母亲、儿子生活在南雅镇政府所在地，属于镇中心区的行政村居民，可按城镇标准计赔。（25980.5元／年×7年×80%÷2）＋（25980.5元／年×13年×80%÷3）＝162811.13元;9.精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定,精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等多种因素确定。酌定30000元；10.鉴定费2600元；11.出院护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年”。林海桂的伤残等级为三级，护理依赖程度为大部分护理依赖，故根据林海桂的实际情况酌定护理期限为10年,49694元／年×10年×80%＝397552元，之后的护理费待10年期满后,林海桂可以再行主张权利;12.取内固定物二次手术费9749.20元。综上各项损失合计1810016.66元，扣除胡祖遗已支付的117587元，为1692429.66元。对林海桂诉请中超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、胡祖遗应于判决生效之日起十日内一次性赔偿林海桂医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损失费、鉴定费、出院护理费、取内固定物二次手术费等各项损失共计1692429.66元；二、南平市跃农绿色蔬菜基地有限公司对胡祖遗的赔偿责任承担连带赔偿责任;三、驳回林海桂的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人未提交新证据。二审查明认定的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”。南平跃农公司通过南平家和公司联系到胡祖遗，将案涉工程交由胡祖遗完成，胡祖遗雇佣林海桂进行施工，林海桂在施工过程中受伤，一审认定南平跃农公司作为发包方同胡祖遗共同承担连带赔偿责任并无不当，依法应予以维持。南平跃农公司在二审中并未提交相应证据证明其上诉主张，应承担举证不能的不利后果，本院不予支持；综合全案来看，林海桂在2018年5月16日向福建闽北司法鉴定中心申请伤情鉴定，福建闽北司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，该份意见书是在林海桂伤情稳定时作出的，鉴定机构及其相关人员符合法律规定的条件，在一、二审中也并未有相应证据予以推翻，一审法院据此为依据作出判决并无不当，本院予以维持；对于住院护理费问题，林海桂没有提供院方需要两人护理的医疗证明，一审按照一人护理进行赔偿，并无不当，本院予以维持；营养费、交通费问题，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；对于误工费问题，一审将误工期计算至定残之日前一天并无不当，应予以维持，因林海桂从事建筑业，一审法院按照福建省居民服务、修理和其他服务业上一年度职工的平均工资计算不当，本院予以纠正，本案一审最后一次开庭时间在2019年1月19日，应按照2018年建筑行业职工年平均工资为标准计算误工费，61339元/年÷365×215天=36131.19元；对于被抚养人生活费问题，一审法院认定的抚养期限并无不当，应予以维持；一审按照2017年城镇居民标准计算不当，应按照2018年城镇居民人均消费性支出标准计算，二审予以纠正，被抚养人生活费为（28145元/年×7年×80%÷2）+（28145元/年×13年×80%÷3）=176375.33元;对于精神损害抚慰金问题，综合考虑本案中林海桂的伤残情况，一审认定30000元过低，二审予以纠正，应按照50000元计算精神损害抚慰金；林海桂主张护理期按照20年计算，一审按照10年计算护理期，如10年后林海桂健在，护理费用可另行起诉，一审对此认定并无不当。本院予以维持；林海桂主张要求南平建设集团承担连带赔偿，由于本案是提供劳务者受害责任法律关系，南平建设集团与此并无关联，即该项上诉请求依据不足。南平家和公司并不是本案受害人施工工程项目的施工人和承包人，林海桂要求南平家和公司承担赔偿责任，依据不足，本院不予支持。 综上所述，南平跃农公司的上诉请求不能成立，应予驳回；林海桂的上诉请求部分成立，应予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销南平市延平区人民法院（2018）闽0702民初2920号民事判决； 二、胡祖遗应于本判决生效之日起十日内一次性赔偿林海桂医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损失费、鉴定费、出院护理费、取内固定物二次手术费等各项损失共计1732853.24元； 三、南平市跃农绿色蔬菜基地有限公司对胡祖遗的赔偿责任承担连带赔偿责任; 四、驳回林海桂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11216.27元，由胡祖遗、南平市跃农绿色蔬菜基地有限公司共同负担8562.15元，林海桂负担2654.12元；鉴定费2800元，由胡祖遗负担。二审案件受理费11216.27元，由南平市跃农绿色蔬菜基地有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  许发清 审判员  陈荣富 审判员  邱 翠 二〇一九年二月十七日 法官助理邱方平 书记员赵桑