江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏08民终3295号 上诉人（原审原告）：张道勇，男，1963年8月9日出生，汉族，住涟水县。 委托诉讼代理人：陆春，江苏穿石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：颜士银，男，1981年4月7日出生,汉族，住涟水县。 委托诉讼代理人：张海峰，涟水县中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：江苏鸿兴铁路构件有限公司，住所地涟水县保滩镇工业集中区。 法定代表人：李凤珍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：瞿东鸿，男，该公司股东。 上诉人张道勇因与被上诉人颜士银、江苏鸿兴铁路构件有限公司（以下简称鸿兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2018）苏0826民初7539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张道勇上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人304849.42元，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定上诉人存在过错及责任有误。被上诉人颜士银在不具备安全生产许可及吊机特种设备的使用技术和资质的情况下使用吊机，且对吊机缺乏安全维护，颜士银作为雇主未尽到安全生产职责，颜士银存在重大过错，上诉人本身并无过错，是设备存在事故隐患才导致上诉人受伤。上诉人具备操作吊机资质，一审以上诉人具备资质反而认定上诉人存在过错明显不符合常理。上诉人张道勇与被上诉人颜士银之间应当是帮工关系；二、一审鉴定程序违法，鉴定结论错误。鉴定机构应当询问主治医生而未询问，程序违法，作出的不合理用药的结论存在片面性和主观臆断。鉴定结论片面地认识药物功能，未从医学科学角度全面指出药物的其他功能和作用，鉴定人员忽视涉案药物的多功能性及主治医师临床经验，鉴定结论也忽视了医生对症施药和根据伤病发展情况调整药物的科学事实。综上所述，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人颜士银辩称，上诉人与颜士银之间并不是帮工关系，张道勇具有特种行业操作证，并将自己置于危险当中，且自己将插销敲下来，导致配重砣下滑砸伤自己。上诉人的损害后果应当由上诉人自己承担。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 被上诉人鸿兴公司辩称，上诉人与颜士银之间不存在帮工关系，涉案设备不存在安全隐患。上诉人自己不顾自身安全去修吊机，把安全插销敲掉导致配重砣下滑砸伤腿部，上诉人自身存在重大过错。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 张道勇一审诉讼请求：1、判令颜士银、鸿兴公司赔偿张道勇医疗费359663.97元；2、颜士银、鸿兴公司承担本案的诉讼费、保全费。 一审法院经审理认定事实如下：2017年12月17日，灌云晶祥建材有限公司法定代表人颜士银以个人名义与鸿兴公司签订《码头及吊机租赁协议》，双方约定：鸿兴公司将吊机和码头有偿租赁给灌云晶祥建材有限公司从事黄沙、石子、石灰等装卸、仓储使用。租赁范围为码头场地及安装在码头上的吊机一台。2018年1月18日16时许，张道勇在码头上操作吊机过程中，因吊机发生故障，张道勇在维修过程中，不慎被吊机大臂的配重铁饼砸伤，致张道勇左下肢等全身多处外伤。张道勇受伤后，被送往淮安市第一人民医院治疗，后相继在南京鼓楼医院、涟水军民医院等医院治疗，截止2019年2月23日，共花医疗费359349.42元，颜士银在事故发生后支付54500元，张道勇因未能与颜士银就赔偿问题协商解决，张道勇遂诉至一审法院。 一审法院另查明，2019年5月28日，根据颜士银的申请，一审法院依法委托淮安市洪泽区人民医院司法鉴定所对张道勇用药是否合理进行司法鉴定，2019年7月29日，该司法鉴定所作出结论，被鉴定人张道勇本次事故伤后住院费用清单中：红花注射液10mg*147支（2770.95元）、吡拉西坦氯化钠10ml*90支（3746.70元）、红花黄色素针150mg*25支（3439.75元）、生脉20mg*16支（411.20元），属治疗闭塞性脑血管疾病、冠心病为主用药，其余药物皆与本次外伤相关，且基本合理。上述不合理用药价格合计为10368.6元。颜士银为此支付鉴定费831元。 一审审理过程中，张道勇对司法鉴定所鉴定结论提出怀疑，并申请鉴定人到庭接受质询，由鉴定人向某对不合理用药作出解释，鉴定人按时到庭并作出相关解释，张道勇对其解释不服，当庭向某申请重新鉴定。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张道勇受颜士银的指示进行吊沙工作，但张道勇在履行合同中意志自由，即可以按自己的意愿、方式、措施完成合同约定的义务，不受颜士银的干涉，虽然颜士银给付一定的报酬，但由颜士银提供场地和吊机，张道勇提供短暂性、临时性的劳务，故张道勇与颜士银之间成立劳务关系。 张道勇在提供劳务过程中受伤，颜士银作为接受劳务一方，应对提供劳务者劳务活动负有安全注意和劳动保护的职责义务,包括加强安全保障措施、开展岗前安全教育等，颜士银未尽到安全保障义务,存在过错。张道勇长期从事吊机工作，应当熟悉吊机操作，且张道勇持有操作吊机的资格证，其本身以其技能完成劳务,对工作事项具有较高的独立自主性,对其人身安全应负有较高的注意义务，在吊机出现故障的时候，明知在第一时间应当选择报修，而却不顾自身危险，私自爬上吊机进行修理，从而导致重大事故的发生。张道勇对受伤产生的损失存在重大的过错，其对本起事故的发生应承担主要责任；颜士银作为接受劳务的一方，对张道勇擅自修理行为未加以阻止并采取相应防范措施，应承担次要赔偿责任，一审法院综合双方当事人过错程度，酌定张道勇自行承担60%责任，颜士银承担40%赔偿责任。 根据《中华人民共和国安全生产法》第四十六条、第一百条规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。本案中，鸿兴公司将吊机和码头租赁给没有相关安全资质的颜士银个人，鸿兴公司应当对颜士银承担的赔偿责任负有连带赔偿责任。 关于对司法鉴定所鉴定结论采信的问题，虽然张道勇申请鉴定人到庭接受质询，但未提供推翻鉴定结论的证据，也未能提供本次鉴定违反相关程序规定的证据，故一审法院对司法鉴定所的鉴定结论予以采信，对于张道勇重新鉴定的申请，一审法院不予准许。对于鉴定人出庭的相关费用1000元，应由申请人张道勇负担。 关于张道勇受伤产生的医疗费数额，张道勇受伤后，被送往淮安市第一人民医院治疗，后相继在南京鼓楼医院、涟水军民医院等医院治疗，截止2019年2月23日，共花医疗费359349.42元，扣除不合理用药10368.6元，剩余348980.82元，故颜士银应当赔偿348980.82元*40%=139592.33元，因颜士银己垫付54500元，应当予以扣除，剩余医疗费张道勇自行负担。综上所述，经调解未果，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国安全生产法》第四十六条、第一百条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,一审法院判决:一、颜士银于判决生效后十日内赔偿张道勇医疗费85092元（己扣除垫付款54500元），鸿兴公司对上述款项负有连带赔偿责任。剩余医疗费张道勇自行负担。二、驳回张道勇其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费831元，鉴定人出庭费用1000元，由张道勇负担。案件受理费5663元，由颜士银、鸿兴公司共同负担2265元，张道勇自行负担3398元。 一审审理中，颜士银申请两证人赵某、张某出庭作证，赵某、张某均表示事故发生时，颜士银并不在吊机附近，颜士银没有让张道勇上去修吊机，张道勇自己爬上去修吊机的。 二审中，张道勇陈述其在事故发生当天操作吊机时发现钢丝绳脱出运行轨道，张道勇跟颜士银说钢丝绳可能滑槽了，颜士银让张道勇上去看看能不能处理，张道勇才爬上去修吊机。颜士银否认这一事实，并表示事故当天张道勇作业时颜士银距离张道勇有大概几十米远，颜士银并没有指示张道勇上去修吊机。鸿兴公司股东瞿东鸿陈述，事故发生当天，瞿东鸿与颜士银一起在事故码头巡视，张道勇作业时，两人距离张道勇大概有五六十米远，不存在张道勇所说的颜士银指示张道勇爬上去修吊机的事实，瞿东鸿表示当时只看到张道勇爬到吊臂里，然后就听到张道勇呼救声。 本院经审理确认一审法院查明的事实。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。 关于双方对涉案事故应承担的责任比例的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，张道勇受颜士银的指示进行卸货作业，颜士银提供场地和吊机，张道勇可以按自己的意愿、方式、措施完成合同约定的义务，颜士银给付张道勇一定的报酬，故张道勇与颜士银之间存在劳务关系。上诉人关于其与颜士银之间存在帮工关系的主张不能成立，本院不予支持。根据颜士银、瞿东鸿的陈述及一审证人赵某、张某的证词可以知道事故发生当天，颜士银并未指示张道勇爬上吊臂去修吊机。张道勇主张其受颜士银指示爬上吊臂，但其未提供充分证据证明，现有证据亦不能证明张道勇爬上吊臂过程中颜士银在场且未制止的事实，其应承担举证不能的法律后果。张道勇持有操作吊机的资格证书，其长期从事吊机工作，应当熟悉吊机操作，其以操作吊机技能完成劳务，对工作事项具有较高的独立自主性，对自身安全具有较高的注意义务，在吊机出现故障的时候，其私自爬上非熟悉的业务范围内的吊臂进行修理，导致本案事故发生。张道勇对本案事故存在重大过错，其应承担主要责任。颜士银作为接受劳务的一方，应对张道勇的劳务活动负有安全注意和安全保障的职责，颜士银未尽到安全保障义务，对张道勇私自修理吊机行为未加以阻止及采取相应防范措施，颜士银对本案事故存在一定过错，应承担次要责任。一审法院综合双方的过错程度，酌定张道勇承担60%责任、颜士银承担40%责任并无不当。上诉人关于其不应当承担责任的主张不能成立，本院不予支持。 关于一审鉴定结论能否作为定案依据的问题。上诉人主张一审鉴定程序违法，但未提供充分证据证明，其应承担举证不能的法律后果。一审鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，上诉人对鉴定结论不服，鉴定人到庭作出相关解释，上诉人未提供充分证据推翻鉴定结论，一审法院采信鉴定结论并无不当。故上诉人关于一审鉴定结论错误的主张不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人张道勇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费5663元，由上诉人张道勇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 江东新 审 判 员 张兆宇 审 判 员 邹艳萍 二〇一九年十一月五日 法官助理 周 丹 书 记 员 刘 凯