黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0112民初43号原告：哈尔滨市东方城市建设综合开发有限责任公司，住所地哈尔滨市道里区民庆街10号。法定代表人：蒋志波，该公司经理。委托诉讼代理人：孔燕，黑龙江美盛富泰律师事务所律师。被告：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，该公司经理。委托诉讼代理人：牟晓燕，女，1970年3月7日出生，汉族，中太建设集团股份有限公司项目经理，现住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：谭成新，黑龙江明正律师事务所律师。原告哈尔滨市东方城市建设综合开发有限责任公司（以下简称东方公司）与被告中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月23日受理后，于2017年6月2日作出（2016）黑0112号民初1244号民事判决。判后，东方公司不服上诉至哈尔滨市中级人民法院（以下简称哈中院），哈中院于2017年11月15日作出（2017）黑01民终6462号民事裁定：1、撤销哈尔滨市阿城区人民法院（2016）黑01民终1244号民事判决；2、本案发回哈尔滨市阿城区人民法院重审。重审后，本院依法组成合议庭，于2018年11月29日、2019年1月10日两次公开开庭进行了审理，原告东方公司委托诉讼代理人孔燕，被告中太公司委托诉讼代理人牟晓燕、谭成新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方公司向本院提出诉讼请求：1、解除东方公司与中太公司签订的《红星南区施工总承包协议》；2、中太公司支付违约金50万元；3、中太公司返还东方公司多支付的工程款130,879元；4、案件受理费由中太公司负担。开庭审理时，根据本案查明的事实，经本院释明，东方公司变更诉讼请求为：1、判令确认东方公司与中太公司签订的《黑龙江省建设工程施工合同》、《红星南区施工总承包协议》及《补充协议》无效；2、判令中太公司赔偿东方公司损失50万元；3、判令中太公司返还东方公司多支付的工程款本息合计2,370,971.18元，其中本金1,912,997.36元、利息自2014年10月1日起计算至本判决生效之日；4、案件受理费由中太公司负担。事实与理由：2013年9月10日，东方公司与中太公司签订了《红星南区施工总承包协议》；2013年9月28日双方签订了《黑龙江省建设工程施工合同》，同日订立了《补充协议》；其中，总承包协议约定：工程名称为“红星项目南区住宅工程”，工程内容为南区别墅68栋、小高层2栋，承包方式为包工包料，工期为2013年9月5日至2014年9月30日；黑龙江省建设工程施工合同约定：工程名称为“东方红星小镇A4、A5（一期）工程”，承包总面积54,101.79平方米，共计68栋别墅，工期为2013年9月30日至2014年9月30日，合同采用定额结算；补充协议约定：备案合同与总承包协议的工程名称为同一项目，竣工结算按总承包协议执行，未尽事宜按总承包协议执行。合同签订后，中太公司于2013年9月10日起陆续进场开始施工，施工过程中，东方公司按照约定支付了工程款，但中太公司没有按照合同约定进度进行施工，后长期出现停工现象，停工的主要原因是中太公司收到东方公司的拨款后，不给农民工发放工资，造成农民工群体上访并停止施工；在东方公司于2014年7月3日依据协议给中太公司下达停工撤场通知后，中太公司停止施工并全部撤离施工现场至今。经鉴定，中太公司施工的工程造价为11,909,194.27元，东方公司支付给中太公司的工程款金额为13,822,191.63元（直接拨款给中太公司金额9,858,370.22元、替中太公司垫付并向第三方支付金额为3,963,821.41元），故多支付1,912,997.36元。综上，中太公司违反合同约定，无故停工导致工程不能按期完工，并已全线撤离施工现场，目前工程已经烂尾达4年之久，本案合同已经无法履行，故诉至法院。中太公司辩称，第一、案涉三份协议效力由人民法院依法进行裁判，中太公司认为该合同不应解除，中太公司的权利没有得到保障，东方公司存在重大过错，给中太公司造成巨大损失，依据中太公司预算造价为2,400万元，东方公司至今没有支付；第二、东方公司主张不明确，应予驳回；第三、东方公司所诉依据不足，应予驳回；本案之所以被发回重审是东方公司的过错造成的，东方公司在原审时启动的鉴定意见在诉讼过程中又否定鉴定意见，现东方公司又沿用原鉴定意见，前后自相矛盾；故本案的诉讼系东方公司的过错造成的，双方可以通过协商和解解决，由此产生的诉讼费用应由东方公司负担。经本院审理查明：2013年9月10日，东方公司（甲方）与中太公司（乙方）签订了《红星南区施工总承包协议》，协议约定：工程名称为红星项目南区住宅工程；工程内容为南区别墅68栋暂定建筑面积51,260平方米、小高层2栋暂定建筑面积21,500平方米，施工以实际施工图面积为准；工程范围为图示建筑、结构、电气、给排水等专业施工内容、施工图2米以内施工内容，不含门窗工程，屋面瓦、电梯工程、屋面钢结构、消防工程由甲方指定施工单位及确定价格（包含总服务费），由乙方与各个分包商签订所分包合同，乙方只记取总包服务费，同时甲方指定分包工程优先考虑乙方承包（如乙方承建指定分包工程不予记取总包服务费）；承包方式包工包料；招投标由乙方配合甲方招投标，招标代理费及中标交易费由乙方承担（费用20万元以内）；工程造价暂定2亿元人民币，实际造价以约定结算方式进行结算确定；工期为2013年9月5日至2014年9月30日；工程质量为合格……协议签订后，中太公司陆续进场开始施工。2013年9月28日，东方公司与中太公司又签订了《黑龙江省建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为东方红星小镇A4、A5（一期）工程；承包范围为总建筑面积54,101.79平方米，共计68栋别墅建筑、结构、水暖、电气、装饰等图纸内全部工程施工；工期自2013年9月30日至2014年9月30日；工程质量标准为合格；计价方式为定额结算，金额58,061,414.82元人民币……同日，东方公司（甲方）与中太公司（乙方）又对上述两份施工协议中的有关事宜签订了《补充协议》，协议约定：1、两个协议中的两个工程名称为同一项目；2、协议内容：《黑龙江省建设工程施工合同》为发包方工程备案合同，施工及工程竣工结算按《红星南区施工总承包协议》执行；3、其它未尽事宜均按《红星南区施工总承包协议》执行；4、本补充协议同2013年9月10日签订的《红星南区施工总承包协议》具有同等法律效力，双方共同遵守。2014年7月3日，东方公司向中太公司发出《停工通知书》，内容为：自今年4月9日复工以来，因你公司未有效组织施工，导致人员逐渐减少，截止2014年5月29日一标段到目前停工期限已达到30多天；虽然红星项目部两次拨付进度款，但仍未恢复施工，甚至出现农民工集体上访事件，给红星项目部造成恶劣的社会影响；现依据《红星南区施工总承包协议》十二条第六款的约定，解除双方签订的合同；东方红星项目于2014年7月3日中午13时全线停工。收到通知后，中太公司停工并撤出场地。施工过程中，东方公司向中太公司分六次支付工程款9,858,370.22元；2014年9月，东方公司替中太公司向哈尔滨三合混凝土制造有限公司支付混凝土款1,503,220元。2016年7月11日，根据东方公司的申请，本院委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司（以下简称远大鉴定公司）对案涉工程的工程量进行了鉴定，支付鉴定费用20万元。本院于2018年5月10日组织双方进行证据交换，中太公司对远大鉴定公司所作的鉴定意见不服，于2018年5月18日提出补充鉴定申请书，本院通过哈中院司法鉴定中心向远大鉴定公司出具委托书，请求对案涉工程的工程量进行补充鉴定，远大鉴定公司以其“已在司法厅暂停工程造价类鉴定的资质，致使鉴定无法进行”为由，于2018年6月8日给本院出具“终止鉴定告知书”，终止此次鉴定工作；但是，远大鉴定公司表示，可以以答疑的方式对中太公司的补充鉴定申请进行答疑，2018年7月10日，远大鉴定公司向本院发函，对中太公司的异议予以回复；2018年7月18日，本院组织双方对远大鉴定公司的答疑发表意见，中太公司仍然不服，经本院组织双方协商达成一致意见：由中太公司申请工程造价鉴定，由东方公司申请工程质量鉴定；2018年7月27日，本院通过哈中院重新确定鉴定机构为黑龙江龙建建设工程技术咨询有限公司（以下简称龙建鉴定公司），2018年8月10日，龙建鉴定公司组织双方进行了听证，并确定工程造价鉴定费用为35万元，工程质量鉴定费用为20万元，因双方均未向鉴定机构缴纳鉴定费用，龙建鉴定公司于2018年9月6日向本院发出缴费通知书，要求在2018年9月21日如双方当事人仍不能预缴鉴定费用，将按终止鉴定处理；据此本院于2018年9月10日向双方发出书面通知：如果东方公司逾期仍未缴纳案涉工程的工程质量及维修费司法鉴定费用，本院视为其放弃上述两项鉴定申请；如中太公司逾期仍未缴纳案涉工程的工程造价鉴定费用，本院将责令东方公司缴纳工程造价鉴定费，并按照远大鉴定公司出具的鉴定意见继续鉴定案涉工程造价，如东方公司拒绝缴纳该鉴定费本院将依据现有证据裁判；2018年10月10日，龙建鉴定公司向本院出具“关于哈中法委鉴登字（2018）第580号A4、A5工程造价说明”：中太公司9月6日至26日找鉴定单位协商，打算预缴10万元鉴定费，鉴定单位同意，2018年9月26日中太公司预缴了5万元鉴定费，时至2018年10月10日仍未能缴全鉴定费用，由于前期鉴定费用不足，无法对中太公司提出的鉴定申请进行鉴定；据此，本院于2018年10月11日向东方公司、中太公司、龙建鉴定公司发出通知：因中太公司逾期未足额预缴案涉工程的工程造价司法鉴定费用，本院责令东方公司于收到此通知书之日起5日内预缴工程造价费用，并按远大鉴定公司出具的工程量司法鉴定意见继续鉴定案涉工程造价，如东方公司逾期未预缴该费用，本案将依据现有证据裁判；东方公司缴纳鉴定费用10万元，龙建鉴定公司于2018年11月9日作出案涉工程的工程造价鉴定，鉴定意见为：根据黑远大技鉴字（2016）第107号鉴定意见书的工程量与法院提供的施工协议、补充协议，中太公司完成工程量的工程造价为11,909,194.27元；同时，东方公司放弃了案涉工程的工程质量及维修费鉴定。上述事实有东方公司提交的《黑龙江省建设工程施工合同》、《红星南区施工总承包协议》及《补充协议》、工程进度计划、工程联系单、中太公司撤场时形象进度单、工程复工报审表、停工通知、东方公司付款明细、东方公司替中太公司向哈尔滨三合混凝土制造有限公司支付混凝土款票据、鉴定意见及其相关通知、鉴定费票据等证据，证据交换笔录以及庭审笔录等在案佐证。本院认为：案涉工程包括68栋别墅和两栋高层，属于《工程建设项目招标范围和规模规定》第三条规定的进行招标的范围；东方公司和中太公司之间事先签订的《红星南区施工总承包协议》因未招投标而无效，双方之间签订的《黑龙江省建设工程施工合同》因违反《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”的规定而无效，双方之间签订的《补充协议》因前述协议和合同无效而无效；根据本案查明的事实，双方在签订《红星南区施工总承包协议》后，中太公司即进场实际施工，故本院认定该协议为双方实际履行的合同；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案应当参照《红星南区施工总承包协议》的约定，作为结算工程价款的依据。关于鉴定意见能否作为本案定案依据的问题。本院根据东方公司的申请，依法委托远大鉴定公司对案涉工程的工程量进行了鉴定，东方公司服从该鉴定意见，中太公司对该鉴定意见不服，经本院主持双方协商并达成一致，由中太公司对案涉工程的工程造价申请鉴定，但中太公司并未在鉴定机构限定的时间内缴纳鉴定费用，应视为中太公司放弃了该鉴定申请，故本院责令东方公司缴纳鉴定费用并依据原工程量鉴定意见，由龙建鉴定公司作出的工程造价鉴定意见，应当作为本案的定案依据。关于东方公司主张的代替中太公司向第三方支付的八笔款项如何认定问题。1、2013年10月28日，东方公司向阿城社保局缴纳养老保险1,660,556.46元并提交了记账凭证、凭证粘贴单、结算票据、黑龙江省劳动和社会保障厅黑劳社发（2009）14号文件《关于建筑企业基本养老保险参保缴费有关问题的通知》、《阿城区建设工程养老保险费收取程序》等证据，东方公司主张应当由中太公司分担356,084.91元，但根据鉴定意见，中太公司应当分担326,841.62元；2、2013年10月28日，东方公司向招标公司缴纳招标费32,000元，该证据为复印件，中太公司质证认为是中太公司缴纳的，故东方公司的该主张证据不足，不予支持；3、2013年11月3日，东方公司向中国人寿保险股份有限公司缴纳意外伤害保险费108,203.58元并提交了保险合同、记账凭证等证据，该证据有效，该主张应予支持；4、2013年11月10日，东方公司向阿城区人力资源和社会保障局支付农民工工资保障金1,741,842.45元并提交了农民工工资保障金启动支付审批表及发放凭证，经庭审核实，发放额度为1,741,800元，该额度应由东方公司负担；5、2013年11月20日，东方公司代中太公司购买办理施工许可证内页用表费用32,524元并提交了相关记账凭证，但中太公司对此予以否认，故东方公司的该证据不足，本院不予支持；6、2013年12月30日，东方公司代替中太公司缴纳水、电费91,795元并提交了缴费票据，中太公司对此不认可，但根据鉴定意见中太公司应分担水、电费81,669.98元，本院对此予以认可；7、2014年11月30日，东方公司代替中太公司向第三方王显利支付代运土方款91,180元并提交了拨款单和王显利收条等证据，中太公司对此予以否认，对此本院认为该费用发生在东方公司与王显利之间，与中太公司无关，东方公司的该主张不予支持；8、2013年9月22日，中太公司向东方公司借电缆一根价值5,900元并提交了借条、发票等证据，但中太公司予以否认，对此本院认为，借条中记载了所借电缆的型号，但是发票中没有显示所购买电缆的具体型号，故无法确定二者为同一根电缆，故东方公司的该主张不予支持；综上，东方公司代中太公司垫付款项总额为2,287,758.47元。关于东方公司主张的返还多付工程款1,912,997.36元是否应予支持的问题。东方公司向中太公司分六次支付工程款9,858,370.22元、垫付混凝土款1,503,220元、其他垫付款2,287,758.47元，以上合计13,649,348.69元，扣除中太公司已完工程造价11,909,194.27元，中太公司应返还东方公司多付工程款1,740,154.42元，该款项本院予以支持。关于东方公司主张的50万元赔偿金是否应予支持的问题。东方公司主张，中太公司因拖欠农民工工资导致撤场，造成工程未按期竣工、工程许可证过期、工程烂尾、对购房人违约等，给东方公司造成严重损失，中太公司应赔偿损失，但东方公司主张赔偿损失50万元依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第四款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、哈尔滨市东方城市建设综合开发有限责任公司与中太建设集团股份有限公司之间签订的《黑龙江省建设工程施工合同》、《红星南区施工总承包协议》及《补充协议》无效；二、中太建设集团股份有限公司于本判决生效后15日内返还哈尔滨市东方城市建设综合开发有限责任公司工程款1,740,154.42元；三、驳回哈尔滨市东方城市建设综合开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25,560元，由哈尔滨市东方城市建设综合开发有限责任公司负担5,099元，由中太建设集团股份有限公司负担20,461元；鉴定费用30万元，由中太建设集团股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审 判 长  周立波人民陪审员  王 芳人民陪审员  赵 林二〇一九年二月十四日法官助理崔默书记员冯拓