安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖16民终2772号上诉人（原审被告）：刘龙国，男，1971年11月23日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：焦超，北京中今律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史本安，男，1969年11月30日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：程攀登，河南尊典律师事务所律师。原审被告：安徽省晋源建筑安装工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县王铁乡。统一社会信用代码91340122758504456W。法定代表人：曹新保，该公司总经理。原审被告：亳州华城门实业有限公司，住所地安徽省亳州市经济开发区华佗大道以东、槐花路以北。统一社会信用代码91341600395198129W（1-1）。法定代表人：车宜斋，该公司总经理。委托诉讼代理人：车振国，男，该公司员工。上诉人刘龙国与被上诉人史本安、原审被告安徽省晋源建筑安装工程有限公司（以下简称安徽晋源公司）、亳州华城门实业有限公司（以下简称亳州华城门公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初4429号民事判决向本院提起上诉，本院于2019年10月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘龙国上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.驳回史本安原审诉讼请求;3.由史本安承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。一审判决把《工程结算单》认定为双方的工程实际结算依据,与客观事实不符。这份《工程结算单》是史本安按照双方签订的《内部承包协议书》的约定和要求,完成工程后应支付的费用。《工程结算单》特别注明:“如能顺利封顶,按原合同执行,如材料供应不足,造成停工按实际完成工程量结算”,而史本安并没有按照要求完成,其实际的工程量还没有经过双方确定,所以,不能把《工程结算单》作为双方结算的依据,名为工程结算单,实际不是双方结算的标准和结果。史本安实际完成的工程仅仅是亳州华城门公司工程1号制剂车间二层简单的框架结构，并没有完成双方约定的单价280元所包括的工程量。应当以史本安实际完成的二层框架结构,进行核对工程量,并进行结算,或者双方对实际的工程量进行评估结算。二、一审法院的审理,程序违法。在原审审理过程中,刘龙国要求追加屠坤峰为本案的适格当事人，原审法院不予采纳。根据2015年12月15日双方签订的《工程结算单》,乙方签字有屠坤峰签字。2015年12月13日,签订的《停工损失赔偿协议书》,乙方签字有屠坤峰签字，在实际施工过程中,屠坤峰也领取了工程款。原审法院不追加屠坤峰为诉讼当事人,既侵犯了案外人的合法权益,也违反了法律规定。三、一审判决适用法律错误。双方签订的《内部承包协议书》为无效合同,一审法院应当审查双方的过错,不应径行作出判决。同时,一审判决认定史本安作为无过错的一方有悖于法律规定,作为无建筑施工企业资质的史本安个人,签订建筑施工合同并进行实际施工,具有明显过错。史本安答辩称，一、一审判决认定事实清楚。2015年12月15日史本安与刘国龙及安徽晋源公司签订的《工程结算单》，是双方真实意思的表示，是双方对史本安就涉案工程已完工程部分工程款及损失的结算。工程结算单对已完工程的施工面积及工程价款、停工损失等内容进行了明确约定，并没有任何歧义，是双方结算的标准和结果。备注中的条款真实意思是，如刘国龙及安徽晋源公司材料供充足能顺利封顶，按原合同执行，如不能继续施工按本结算单执行，事实上，涉案工程因刘国龙的原因造成资金及材料供不上并未继续施工，该备注中的条款并不再适用。虽然工程没有完工,但工程结算单中的单价并不是按每平方米280元进行的计算，而是按280元的70%进行的结算，在双方决算时已经考虑到了上述情况。二、一审判决程序合法。屠坤峰并不是本案当事人，其本人系史本安的工人，一审开庭后，其本人专门去法院作了说明，并出具了证明一份，证明其为史本安打工，系施工技术人员，本案并不存在侵犯其合法权益的问题。三、一审判决法律适用正确。刘龙国在给史本安出具的多份停工损失赔偿协议已经认可了是其自身原因造成停工的事实即材料供应不上，一审判决认为史本安为无过错一方，法律适用并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚、法律适用正确，程序合法。亳州华城门答辩称，亳州华城门公司与史本安未签署任何合同，不存在合同关系，亳州华城门公司与安徽晋源公司所签署的建设工程施工合同，未有超出或违反法律规定的内容，应受法律保护。亳州华城门公司不应对未签署合同的公司或个人承担权利和义务。亳州华城门公司与安徽晋源公司所签订的合同第17页3.5.1明文约定，承包人不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人，3.5.4约定分包合同价款由承包人与分包人结算，与发包人亳州华城门公司无关，另第50页16.2.1约定，承包人违反合同约定进行转包和违法分包的，属于承包人违约。因承包人违约被亳州华城门公司发现，安徽晋源公司分包的对象均无任何资质，该行为对施工安全存在巨大隐患，亳州华城门公司己于2015年底向安徽晋源公司发出解约通知，按照合同16.2.4约定，安徽晋源公司还应对亳州华城门公司支付违约金及损失。亳州华城门公司和安徽晋源公司对此项目己施工部分己达成协议，并且亳州华城门公司己按照安徽晋源公司指示于2019年1月18日及22日分别支付了240万、100万、490万、20万四笔共计850万元的工程款（有银行打款记录），安徽晋源公司开具了收据证明，安徽晋源公司及李健友（晋源公司代表)、刘龙国并对亳州华城门公司出具了承诺书，承诺“此工程所涉及的经济纠纷由晋源公司承担，与任何单位无关”。2019年1月24日，安徽省亳州市中级人民法院出具的结案通知书表明，亳州华城门公同和安徽晋源公司合同纠纷一案，亳州华城门公司己自动履行完毕，亳州华城门公司无需对此工程承担任何责任。史本安向一审法院起诉请求：1.判令刘龙国、安徽晋源公司、亳州华城门公司支付史本安工程款、损失等共计2128635元及利息（利息按照银行贷款利息分段计算，其中工程款以1603635元为基数从2016年5月30日计算至还清本息之日止，架材损失款以525000元为基数从2016年7月1日计算至还清本息之日止）；2.诉讼费用由刘龙国、安徽晋源公司、亳州华城门公司承担。一审法院认定事实：2015年3月9日，发包人亳州华城门公司与承包人安徽晋源公司签订《建设工程施工合同》，双方就亳州华城门公司工程施工及有关事项协商一致，达成协议。合同约定的工程名称：亳州华城门公司新建厂区；工程地点：华佗大道与槐花路交叉口；工程内容：制剂车间1#、2#，饮片车间1#、2#，办公楼、研发楼。工期总日历天数140天，签约合同价为人民币4680万元。合同另约定了其他内容。安徽晋源公司承包该工程后，将部分工程转包给了刘龙国。2015年1月12日，甲方刘龙国与乙方史本安签订《内部承包协议书》，为了更好的完成亳州华城门公司车间（一）工程，经双方友好协商达成协议。协议约定的工程名称：亳州华城门公司车间工程；工程地点：亳州华城门公司院内；承包方式：包工不包料；承包价格：按实际建筑面积每平方米面积280元。协议另约定了其他内容。2015年10月26日安徽晋源公司、刘龙国出具《甲方承诺书》，内容为：“安徽晋源公司承建亳州华城门公司制剂车间一，因甲方工程款不到位（商混站不予发灰）造成停工（2015年5月13日-2015年10月30日），给乙方造成经济损失和工人工资不到位。现给乙方承诺如下：1.现复工至主体混凝土浇完，如建设单位资金不到位造成二次停工，甲方应按实际工程量计算付清。……”2015年12月15日，史本安、刘龙国、安徽晋源公司签订《工程结算单》，内容为：安徽晋源公司承建亳州华城门公司工程1号制剂车间。按照与甲方签订的合同及甲方承诺书，现具体结算如下：已完成建筑面积：基础按二分之一的面积计算为2515㎡；一层面积为5030㎡；二层面积为5030㎡；三层实际完成面积为1500㎡；共计为14075㎡×280元×70%=2758700元。因甲方原因造成停工损失结算：实际停工时间为6个月，按5个月费用计算，合计金额为499935元。外架工程已完成三层结算面积为二层另应支付外架三层工资20000元。合计3278635元，以支付790000元，下欠2488635元。注：如能顺利封顶，按合同执行，如材料供应不足造成停工，按实际完成工程量结算。2016年4月1日、2016年7月11日，史本安、刘龙国、安徽晋源公司签订两份《停工损失赔偿协议》，确认史本安2015年12月1日至2016年4月1日的损失为267000元、2016年4月1日至2016年7月1日的损失为258000元。一审法院认为，经庭审质证及双方当事人的陈述，本案争议的焦点具体分析如下：（一）史本安与刘龙国签订的《内部承包协议书》是否有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。史本安、刘龙国均无建设资质，签订的《内部承包协议书》违反了法律的强制性规定，应属无效合同。（二）史本安诉求的工程款及损失是否应得到支持，谁应向史本安支付工程款及损失。根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因案涉工程并未实际完成，但史本安、刘龙国及安徽省晋源公司对已完成的工程量进行了结算。史本安作为无过错的一方，要求刘龙国、安徽晋源公司支付已完成工程量的工程款及损失的诉讼请求，该院予以支持。根据2015年12月15日的《工程结算单》，史本安实际完成的工程价款2758700元、停工损失499935元、外架三层工资20000元，以上共计3278635元，已支付790000元，下欠2488635元。根据2016年4月1日、2016年7月11日签订的《停工损失赔偿协议》，确认史本安2015年12月1日至2016年4月1日的损失为267000元、2016年4月1日至2016年7月1日的损失为258000元，以上损失共计525000元。史本安自认亳州华城门公司于2016年2月26日支付其农民工工资56万元、2016年5月30日支付32.5万元。综上，史本安的工程价款及损失共计2128635元（2488635元＋525000元-560000元-325000元）。《工程结算单》、《停工损失赔偿协议》系史本安、刘龙国、安徽晋源公司三方签字确认的，且安徽晋源公司将承包的工程非法转包给没有资质的刘龙国，故刘龙国、安徽晋源公司应向史本安共同支付下欠工程款及损失2128635元。亳州华城门公司作为案涉工程的发包人，在欠付工程款的范围内对史本安承担责任。亳州华城门公司辩解，已和安徽晋源公司结清工程款。对其辩解未提供证据证明，该院不予采信。综上，史本安要求刘龙国、安徽晋源公司支付工程款、损失共计2128635元的诉讼请求,该院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。史本安要求刘龙国、安徽晋源公司支付利息的诉讼请求，该院支持自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。亳州华城门公司作为案涉工程发包方，应在未付工程款范围内承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条的规定，判决：一、刘龙国、安徽晋源公司于本判决生效之日起五日内，支付史本安工程款、经济损失等共计2128635元，并支付逾期利息（以2128635元为基数，自2018年6月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止）。二、亳州华城门公司对上述债务在所欠工程款范围内承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23829元，由刘龙国、安徽晋源公司、亳州华城门公司负担。二审中，刘龙国向本院提交收据及承诺书各一份，证明亳州华城门公司的工程是由刘龙国实际施工，并不是安徽晋源公司分包给刘龙国，安徽晋源公司在涉案项目中并没有任何投资。二审中刘龙国向本院提交工程造价鉴定申请书对涉案工程造价申请鉴定。史本安质证认为，对该两份证据的真实性有异议，该证据无负责人签字，也没有公司的营业执照复印件，按照《建筑工程司法解释二》第二条规定，其工程造价鉴定申请依法不应准许。亳州华城门公司质证认为，对该两份证据有异议，承诺书达不到其证明目的，收据只是管理费收据，亳州华城门公司是与安徽晋源公司签订的合同，同意刘龙国的鉴定申请。亳州华城门公司向本院提交银行回单、承诺书、人民法院结案通知书各一份，证明已经打给刘龙国850万元工程款，亳州华城门公司不需要承担责任。刘龙国质证认为，对证据的真实性无异议，对2019年1月19日的承诺书，刘龙国认为刘龙国是涉案项目的实际投资人。史本安质证认为，对证据的真实性请法庭予以核实，该证据不属于新证据，即便亳州华城门公司已经支付850万元工程款也不能证明工程款已经付清。对2019年5月10日的承诺书，认为该承诺书的内容虚假，农民工工资仍有拖欠。本院对上述证据的认证意见是：刘龙国提交的证据与本案有一定关联性，但是即便该证据能够达到其陈述的证明目的，也不影响其在本案中承担付款责任，故本院对其上述证据不予采信。亳州华城门公司提交的证据，特别是落款日期为2019年1月24日，案号为（2019）皖16执恢6号的我院结案通知书，能够证明其作为发包人与安徽省晋源公司已就案涉工程款全部结清。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，由刘龙国、史本安签字，安徽晋源公司亳州项目部加盖印章，落款日期为2015年12月15日的工程结算单，能够证明刘龙国、史本安在诉讼前已对工程价款进行结算，故本院对其二审提交的工程造价鉴定申请不予准许。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，由刘龙国、史本安签字，安徽晋源公司亳州项目部加盖印章，落款日期为2015年12月15日的工程结算单，是双方真实意思表示，双方应受其效力约束，刘龙国应按照该结算单结算的金额进行付款。刘龙国上诉称，史本安并没有完成双方约定的单价的280元所包括的工程量，实际上，该工程结算单载明，双方一致同意按照已完成建筑面积14075平米、单价280元的70%进行结算，并未按照280元进行结算。本案中，双方对已完成工程量进行结算，形成案涉工程结算单后，工程处于停工状态，史本安未再继续施工，故该工程结算单与其上注明的“如能顺利封顶，按原合同执行。如材料供应不足造成停工，按实际完成工程量结算”并不矛盾。一审法院以该工程结算单作为双方工程实际结算依据，有事实依据，并无不当。故本院对刘龙国该项理由不予认可。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中史本安系实际施工人，一审法院按照合同法规定的合同无效的法律后果判决刘龙国履行付款义务实际是对史本安作为实际施工人的一种补偿，并非对损失的一种赔偿，无需审查双方是否存在过错及过错程度。即便需要审查过错程度，本案双方对于合同无效均存在过错，且过错程度相当，不能以此作为扣减是史本安工程款的理由，否则对其不公平。故本院对刘龙国的该项上诉理由亦不予认可。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。第七十四条规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。屠坤峰并非案涉内部承包协议书的签订方，亦向一审法院出具证明，证明其是给史本安打工，是工地的施工技术员，故一审法院不予追加其为当事人并无不当。综上所述，刘龙国的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23829元，由上诉人刘龙国负担。本判决为终审判决。审判长 罗 胜审判员 马 超审判员 周甜甜二〇一九年十一月二十六日法官助理孙晓燕书记员康靖附本判决适用的相关法律条文：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；