江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8401号上诉人（原审原告）：陈超，男，1980年4月12日生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。委托诉讼代理人：吴月红，江苏嘉诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔令勇，江苏嘉诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏鹏润国美电器有限公司，住所地江苏省南京市洪武路**。法定代表人：董晓红，江苏鹏润国美电器有限公司总经理。委托诉讼代理人：陈婉婉，女，江苏鹏润国美电器有限公司员工。委托诉讼代理人：王瑞，女，江苏鹏润国美电器有限公司员工。上诉人陈超因与被上诉人江苏鹏润国美电器有限公司（以下简称国美公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初18140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈超上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判国美公司支付其违法解除劳动合同赔偿金553900元。事实与理由：1.陈超原系国美公司南京（江宁）天印广场店（以下简称天印店）店长，2018年5月2日国美公司无故单方、强行免去了其店长职务，之后未安排任何岗位。一审法院认定陈超被免去店长后仍在该店从事业务工作，不符合事实。2.陈超从未伪造考勤记录，国美公司提交的所谓指纹考勤记录仅仅是国美公司单方制作的统计表，并非指纹考勤的原始记录，真实性无法确认，不能证明是陈超伪造了考勤记录。一审法院认定陈超伪造考勤记录，没有依据。3.根据汉字的解释，“旷”是指“耽误、荒废”，“工”是指“工作、任务”。国美公司一直未安排陈超新的工作岗位，其根本无“工”可干，谈不上“旷工”一说。且即使陈超没有考勤，也未给国美公司造成任何工作上的损失。陈超仅仅是没有考勤，一审法院将没有考勤等同于“连续旷工”，没有依据。本案中，国美公司先是违法免去了陈超店长职务并大幅降低薪资，后又未安排新的岗位。陈超一直在等待国美公司明确安排其从事何种岗位并提供何种薪资待遇再决定是否接受。在此期间，如果认定劳动者仍负有考勤义务，一方面没有任何法定或约定依据，另一方面有失合理性和公平性。陈超自参加工作以来一直在国美公司工作，长达十几年，直至签订了无固定期限劳动合同。陈超一直在等待国美公司的安排，不能因为等待期已有三个多月而否定其试图保留和国美公司之间无固定期限劳动合同的期望，更不能因为这种合理的期望而认定其事实上接受了这种无岗位的状态或者认为其怠于行使权利。作为一个正处于壮年的劳动者，陈超不可能接受一个月只拿一千多元基本工资的事实。4.如果按照一审判决，势必会造成错误的法律价值导向，至少会纵容国美公司继续沿用本案中的方法来损害劳动者权益。单位领导仅凭一己好恶，就可以随意将劳动者闲置，而劳动者还必须要像以往一样考勤，考勤了，则发放最低工资；如果劳动者被找到茬就是“旷工”，用人单位就可以解除合同，无需支付经济补偿或赔偿金。无论是何种结果，用人单位仅需承担极低的违法成本，这样的价值导向无法想象。综上，请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人国美公司辩称，公司调岗行为系基于用人单位自主用工权的合理调岗，并非陈超所述的非法调岗。陈超在一审中自认案涉期间出国旅游，但仍然存在考勤记录，对此国美公司已在一审中提供考勤记录以及相关视频予以了证明，故陈超伪造考勤记录的事实客观存在。综上，国美公司解除与陈超的劳动合同系合法解除。请求驳回陈超的上诉请求。陈超向一审法院起诉请求：国美公司支付其2018年5月1日至2018年8月20日期间的工资差额71805元、2017年8月1日至2018年5月2日期间的加班工资200000元以及违法解除劳动合同赔偿金553900元。一审法院审查期间双方围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：2005年5月，陈超入职上海永乐家用电气有限公司工作，国美公司于2006年收购该公司后，陈超的劳动关系转入国美公司。2016年1月1日，双方签订了期限自该日起的无固定期限劳动合同，约定陈超任职业务岗位，执行不定时工作制。劳动合同第二十三条约定，乙方（陈超）连续3天旷工的或者违反甲方（即国美公司）红线管理规定，存在弄虚作假、越权违规等行为的（具体细则详见合同附件《国美电器红线管理规定》），构成严重违反甲方（国美公司）规章制度，甲方可以立即解除合同，并不支付任何补偿；第三十五条还约定，《国美电器红线管理规定》、《国美电器处罚条例》等附件，甲方在签署合同前已向乙方出示并要求乙方全文阅悉，乙方对附件已全部知晓，对各条款无异议并愿意遵照执行。2017年1月起，陈超担任天印店店长；2018年5月2日，国美公司免去了陈超店长职务。此后，陈超仍在该店从事业务工作，工资也随岗位的调整而降低。同年8月8日起，陈超连续不在岗位上班，却叫他人代其上下班出勤打卡，伪造了正常出勤的考勤记录，后被国美公司发现。同年8月20日，国美公司报经工会后，以陈超弄虚作假代打卡的行为严重违反公司规章制度为由，作出了解除劳动合同的决定，并送达给陈超。陈超不服，于同年8月30日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委作出终结审理的决定后，陈超向法院提起诉讼。另查明，2017年5月至2018年4月，陈超月平均工资为4551元。2018年5月3日至同年8月7日止，陈超仍在天印店工作，国美公司只支付了部分工资，与陈超调整岗位前工资相比，差额为9202.66元。审理中，国美公司称陈超因身体原因不能参加会议及2018年上半年天印店销售业绩下滑，不能胜任店长职务，故对陈超的岗位进行了调整。对此陈超不予认可。国美公司已经人力资源社会保障行政部门批准对包括陈超所在的业务岗位、营销岗位、管理岗位等实行了不定时工作制。又查明，国美电器有限公司于2016年11月2日召开的职工代表大会通过了《国美电器红线管理规定》、《国美电器处罚条例》。其中，《国美电器红线管理规定》规定：提供虚假证明、骗取各类假期或由他人代打卡、伪造考勤记录的，属于公司红线的失信行为，公司直接做解雇处理；《国美电器处罚条例》规定：有提供虚假证明、骗取各类假期或由他人代打卡、伪造考勤记录的严重不诚实行为的，予以解雇。上述规章制度均已告知了陈超。一审法院认为，审理因劳动合同变更引起的纠纷，要在坚持充分保护劳动者生存权的前提下，依法维护用人单位的用工自主权。用人单位有权依据其劳动规章制度或双方的书面约定调整劳动者的工作内容和工作报酬，发生争议的，用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任。本案中，国美公司以陈超不能胜任店长工作为由免去陈超店长职务降至一般员工，工作内容、工资报酬均发生了较大变化，属于劳动合同变更引起的纠纷。但陈超如何不能胜任店长工作，国美公司对此未能提供充分证据证实，故国美公司对陈超作出的岗位调整和降低工资报酬的行为不具有合法性和合理性，有违诚信原则，也违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”的规定，对造成陈超调岗后的工资差额9202.66元，应当予以补足。故对陈超要求国美公司支付2018年5月1日至2018年8月20日期间的工资差额71805元的请求，予以部分支持。国美公司已经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工作制，且陈超所在岗位在此范围之内，故陈超要求国美公司支付其2017年8月1日至2018年5月2日期间加班工资的请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。国美公司通过民主程序制定的《国美电器红线管理规定》、《国美电器处罚条例》，内容不违反国家法律、行政法规及政策规定，且已向陈超公示，对双方均有约束力，可作为处理本案的依据。陈超自2018年8月8日起连续不在岗位上班，却伪造了正常出勤的考勤记录，显然违反了国美公司《国美电器红线管理规定》、《国美电器处罚条例》的相关规定，也违反了劳动合同的约定，构成了严重违纪。国美公司依据劳动合同法第四十三条规定通知工会后于2018年8月20日作出解除劳动合同的决定，符合法律规定的解除条件和程序，并无不当。陈超要求国美公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第三十九条第二项、第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，判决：一、国美公司支付陈超工资差额9202.66元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回陈超其他诉讼请求。二审中双方当事人均未提交新证据，且对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。二审期间，陈超对案涉规章制度经过民主程序制定，且已告知其，其亦已签字确认这一事实并无异议。同时陈超确认，自2018年5月2日被免去店长职务后，至2018年8月8日出国旅游前，其在国美公司均进行了打卡考勤；2018年8月8日至2018年8月15日期间其出国旅游，未向公司请假。双方一致确认公司考勤方式为指纹打卡。以上事实，有仲裁案件审理确认书、仲裁决定书、工资明细、职务任免通知、《国美电器红线管理规定》及学习确认单、《国美电器处罚条例》及学习确认书、职工代表大会人员签到表、劳动合同变更协议书、未参会处罚通知、2018年上半年天印店销售同比分析表、解除与陈超劳动关系的通知工会函、微信截图打印件、考勤记录及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：国美公司与陈超解除劳动合同是否合法。根据陈超的上诉意见和国美公司的答辩意见可以看出，该争议焦点实际涉及两个问题：1.陈超是否已构成旷工。2.陈超有无伪造考勤记录。关于陈超是否已构成旷工问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者享有相关劳动权利的同时，应当履行劳动义务，其中应当遵守劳动纪律和职业道德。陈超自认2018年8月8日至2018年8月15日期间，其未向国美公司请假即擅自出国旅游，该行为已然违反劳动纪律，构成旷工。陈超认为其是在等待公司重新安排岗位，没有考勤义务，与其出国旅游前每日正常打卡考勤的行为不相一致；陈超认为其没有考勤并不意味着构成旷工，与事实相悖。故对陈超关于其未构成旷工的上诉理由，本院不予支持。关于陈超有无伪造考勤记录问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案二审期间，双方一致确认公司考勤方式为指纹打卡。鉴于陈超确实存在旷工的情形，国美公司提供考勤记录证明陈超于旷工期间仍有考勤数据，存在弄虚作假请人代为打卡的情形，已完成其作为用人单位的举证责任。陈超主张国美公司伪造其考勤记录，其应提供充足的证据以证明国美公司存在篡改数据，或者留有其指纹等行为，但陈超在一审和二审中均未能举证证明其主张的事实成立，依法应承担举证不能的不利后果。因双方对案涉规章制度作为本案处理依据均无异议，国美公司在陈超存在旷工和伪造考勤记录的情形下，依据劳动合同的约定及案涉规章制度的规定与陈超解除劳动合同，合法有据。陈超上诉主张国美公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，陈超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈超负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇一九年十一月十五日书记员 王宇白