浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终59号 原公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。 上诉人（原审被告人）覃连芝，女，1969年6月23日出生，汉族，广西壮族自治区上林县人，小学文化，户籍地广西壮族自治区柳州市鱼峰区。2014年6月因犯盗窃罪被判处拘役六个月，并处罚金人民币1000元。因本案于2017年10月10日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人陈翥、洪雪燕，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）申屠存富，男，1954年7月11日出生，汉族，浙江省桐庐县人，文盲，农民，户籍地桐庐县。2004年4月因寻衅滋事被劳动教养一年；2010年11月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。因本案于2017年10月10日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现押于桐庐县看守所。 原审被告人申屠军华，绰号“老狼”，男，1970年11月17日出生，汉族，浙江省桐庐县人，小学文化，农民，户籍地桐庐县，住桐庐县。2009年4月因吸毒被行政拘留十五日；2016年7月因吸毒被行政拘留十五日，责令社区戒毒三年。因本案于2017年10月10日因刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现押于桐庐县看守所。 原审被告人陈柏英，女，1964年6月19日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化，农民，户籍地杭州市临安区，住杭州市临安区。因本案于2017年10月10日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现押于桐庐县看守所。 浙江省桐庐县人民法院审理浙江省桐庐县人民检察院指控被告人覃连芝、申屠存富、申屠军华、陈柏英犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月21日作出（2018）浙0122刑初365号刑事判决。被告人覃连芝、申屠存富不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：（一）2017年9月13日，被告人申屠存富通过儿子申某1转账给被告人覃连芝人民币3万元，被告人覃连芝将约100克的甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给被告人申屠存富。同月18日，申屠存富又通过儿子申某1向被告人覃连芝银行卡现存人民币2.2万元，覃连芝将70余克甲基苯丙胺贩卖给申屠存富。 同年10月，申屠存富先后在桐君街道××路附近、城南街道上洋洲自己所住的租房，将甲基苯丙胺贩卖给申屠军华、方某。 同年10月10日凌晨，公安机关在申屠存富所租住的城南××××组的租房内查获甲基苯丙胺3.19克。 （二）2017年4月至10月间，被告人申屠军华多次将甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员俞某、姚某。其中： 4月21日13时许，申屠军华在桐君街道××路其租房楼下，将约0.8克甲基苯丙胺以300元贩卖给俞某。 4月21日21时25分许，申屠军华在桐君街道××路其租房楼下，将约0.8克甲基苯丙胺以300元贩卖给俞某。 5月25日22时13分许，申屠军华在桐君街道××路其租房楼下，将约0.8克甲基苯丙胺以300元贩卖给俞某。 5月28日13时17分许，申屠军华在桐君街道××路其租房楼下，将约0.8克甲基苯丙胺以300元贩卖给俞某。 8月18日20时42分许，申屠军华在桐君街道××路其租房楼下，将约0.8克甲基苯丙胺以400元贩卖给俞某。 10月5日19时15分，申屠军华在桐君街道柯家湾停车场对面的篮球场边将约0.8克甲基苯丙胺以600元贩卖给姚某。 10月6日20时许，申屠军华在桐君街道柯家湾停车场对面的篮球场边将约0.8克甲基苯丙胺以600元贩卖给姚某。 10月8日18时20分，申屠军华在桐君街道柯家湾停车场对面的篮球场边将约0.8克甲基苯丙胺以600元贩卖给姚某。 （三）2017年9月下旬一天晚上，被告人陈柏英在临安区天宇小区其家楼下，以人民币1300元将约4克甲基苯丙胺贩卖给骆某。公安机关从被告人陈柏英住处查获0.9克甲基苯丙胺。 原审法院认为，被告人覃连芝、申屠存富、申屠军华、陈柏英违反国家毒品管理法规贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，覃连芝、申屠存富贩卖甲基苯丙胺50克以上，申屠军华多次贩卖毒品属情节严重。申屠存富系毒品再犯，应从重处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款，第三百五十六条、第五十二条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条第一款、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，分别判处被告人覃连芝有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币10万元；判处被告人申屠存富有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币10万元；判处被告人申屠军华有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币6000元；判处被告人陈柏英有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元；判令继续追缴四名被告人的违法所得（包括桐庐县公安局扣押未随案移送的财物），桐庐县公安局扣押未随案移送的供犯罪所用的手机予以没收。 被告人覃连芝及其辩护人提出，申屠存富向覃连芝转账的3万元属于借款，不应认定为毒资并据此确认交易毒品的数量；覃连芝贩卖给申屠存富的毒品是以个计算的，每个毒品的数量只有0.2克，覃连芝贩卖毒品的数量应为20克。综上，原判认定的事实错误，量刑过重，请求二审改判。 被告人申屠存富上诉提出，从覃连芝处购买的170余克毒品是用于自己吸食的，应以其实际贩卖给申屠军华、方某的毒品及公安机关查获的毒品认定其贩卖毒品的数量。因此，原判认定其贩卖毒品的数量不正确，请求二审改判。 经审理查明，原判认定被告人覃连芝、申屠存富、申屠军华、陈柏英贩卖毒品的事实，有证人申某1、厉夏玲、方某、李某、吴某、骆某、姚某、俞某的证言及辨认笔录，搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及视频、照片，支付宝转账记录、微信转账信息、银行交易明细及手机短信提示信息，通话记录、通话详单，毒品称重记录、检验报告及上缴清单，ATM机监控视频、路面监控，行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明书、常住人口信息、户籍证明、抓获经过，以及四名被告人的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查：（1）关于被告人覃连芝与被告人申屠存富之间毒品交易的数量。覃连芝和申屠存富对于双方曾进行毒品交易均无异议，但对毒品交易数量的供述内容不一致。申屠存富供称曾通过其儿子申某1向覃连芝支付购毒款，从覃连芝处购得甲基苯丙胺170余克，相关供述得到了证人申某1的证言及支付宝转账记录、银行交易记录、监控视频等证据的印证。在案证据还证明，覃连芝与申屠存富进行毒品交易前曾多次通话，商议毒资支付、毒品交易的具体细节。覃连芝归案后先是否认自己曾实施贩卖毒品的行为，后虽交代曾向申屠存富贩卖毒品，但在贩卖毒品的数量上先后有100克、40克、20克等不同的说法，认罪悔罪态度反复，避重就轻、逃避刑责的行为表现明显，所辩称的毒品交易数量与收取的毒资之间的比例也不合常理，其辩解的可信度低且与其他证据能够证明的事实相悖。覃连芝还辩称其从申屠存富处收到的部分资金系借款，但根据申屠存富转账与覃连芝提供毒品的时间、毒品数量与资金之间的对应关系，该辩解显然不实。综上，原判认定的该部分事实清楚，被告人覃连芝及其辩护人对贩卖毒品的数量提出的异议，不能成立。（2）关于被告人申屠存富贩卖毒品的数量。被告人申屠存富购买毒品后向他人贩卖，依法应按其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，故原判认定其贩卖甲基苯丙胺50克以上的依据充分。申屠存富虽辩称购买的毒品系用于自吸，但其在数天内购入大量毒品，购买毒品的数量明显超出了合理的吸食量，且没有证据证明其购买的毒品并非用于贩卖。因此，被告人申屠存富对原判认定其贩卖毒品的数量提出的异议，缺乏依据，不能成立。 原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。被告人覃连芝、申屠存富以原判认定事实错误为由提出的改判意见，缺乏依据，均不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）覃连芝、申屠存富的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  蒋科宇 审判员  蒋祖峰 审判员  陈俊杰 二〇一九年二月二十五日 书记员  王纾仪