湖北省云梦县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0923民初405号原告：孝昌双龙建筑工程有限公司。住所地：法定代表人:聂传勇，任该公司董事长。委托诉讼代理人：李国平，男，1963年10月1日出生，委托诉讼代理人：周红波，湖北熠耀律师事务所律师。被告：孝感新宏基房地产开发有限公司。住所地：法定代表人:陈幼平，任该公司总经理。委托诉讼代理人：刘天锐，湖北筑武律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩丽萍，湖北筑武律师事务所律师。被告：余博成，男，1973年12月31日出生，汉族，湖北省云梦县人，户籍地湖北省云梦县，经常居住地云梦县，被告：王梦琴，女，1977年8月13日出生，汉族，湖北省云梦县人，户籍地湖北省云梦县，经常居住地云梦县，两被告共同委托诉讼代理人：王念东，湖北梦云律师事务所律师。原告孝昌双龙建筑工程有限公司（以下简称双龙公司）与被告孝感新宏基房地产开发有限公司（以下简称新宏基公司）、被告余博成、被告王梦琴建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李国平、周红波，被告新宏基公司的委托诉讼代理人刘天锐、韩丽萍，被告余博成、被告王梦琴的共同委托诉讼代理人王念东均到庭参加诉讼。诉讼期间，根据双龙公司财产保全的申请，本院作出民事裁定书，依法冻结、查封了被告新宏基、被告余博成、被告王梦琴名下价值900万元的银行存款及房产。本案现已审理终结。原告双龙公司向本院提出诉讼请求：1、判令三被告立即给付原告建筑工程款7239752.04元，并支付延期支付工程款的利息（按月利率20‰，从2015年9月20日起计算至工程款全部付清之日止）；2、本案诉讼费用全部由被告承担。诉讼期间，双龙公司变更第一项诉请为：判令三被告立即给付原告建筑工程款6677694.67元，并支付延期支付工程款的利息（按月利率20‰，从2015年9月20日起计算至工程款全部付清之日止）；增加一项诉讼请求为：判令三被告承担鉴定费172460元。事实和理由：2014年8月6日，原告与被告新宏基公司签订了一份《工程施工承包合同》（原告方项目代表李国平和被告方项目代表陈新在合同上签字），该合同约定，被告新宏基公司将其投资开发建设的位于云梦县城关镇建设西路的“御景旷世”二期工程10#商品房的建筑工程施工任务发包给原告承包完成，工程建筑面积11900㎡（最终以结算面积为准），承包方式为包工包料，工程合同价款暂定为1250万元（最终按约定的结算方式据实结算）。合同签订后，原告即组织相关人员进行工程施工并按约定期限完成了施工任务，后双方对该工程进行结算，确定该工程完工建筑面积为12122.78平方米，工程总价款为13759752.04元。在工程施工过程中及完工后，被告共支付工程款5920502元（庭审中，双龙公司将已付款金额由6520000元更正为5920502），还下欠工程款6677694.67元未付。另查实，余博成与新宏基公司系共同合作开发该房地产项目，余博成系新宏基公司云梦分公司负责人，由其负责该“御景旷世”二期工程项目的房产开发，故其应与新宏基公司一起共同承担给付下欠工程款的民事责任；余博成与王梦琴系夫妻关系，王梦琴对余博成所负债务应承担共同偿还责任。综上，原、被告签订的《工程施工承包合同》系双方真实意思表示，且双方已实际履行该合同约定的义务，并对合同所涉建筑工程进行了结算，故该合同应依法受到法律保护，被告依法应承担给付工程款和义务，现被告拒不支付下欠工程款，应依法承担相应民事责任，故原告请求人民法院依法支持其诉讼请求。被告新宏基公司辩称，1.双龙公司并非本案实际施工人，本案实际施工人应为李国平，双龙公司并没有履行工程施工合同的事实，无权就下欠的工程款进行结算并要求给付工程款；2.本案原告在涉案工程未经竣工验收及结算的情形下，即不能证明涉案工程质量合格的前提下，无权请求支付工程款；3.李国平借用双龙公司的资质进行施工，故合同应属无效，双龙公司没有权利以合同有效向新宏基公司主张权利；4.原告提交的工程价款鉴定意见书，被告对鉴定结论中80多万元工程价款有异议且提出了书面异议，但鉴定机构及原告并未给被告回复，请求对该款项进行扣减。综上，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。被告余博成、王梦琴共同辩称，案涉工程系李国平借用双龙公司的资质进行承包施工，且合同承包方系“御景旷世”项目部，双龙公司作为原告起诉不符合法律规定；原、被告签订的《工程施工承包合同》对合同外的余博成不发生法律效力，余博成与新宏基公司存在合作开发房地产关系，但其不是施工合同当事人，不应对施工合同承担合同义务，故余博成不应承担给付工程欠款的民事责任；王梦琴与余博成系夫妻，其对案涉工程欠款债务既不知情，更无偿还义务，请求驳回原告对王梦琴与余博成的全部诉请。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。依据上述有效证据及当事人对案件事实的陈述，本院对以下双方无争议的事实予以确认：2011年5月27日，甲方新宏基公司与乙方余博成签订了一份合作开发云梦县水泥厂房地产项目（后双方成立了“御景旷世”项目部）协议书，约定：1、甲乙双方合作后，乙方应将投标保证金的50%即2500万元于财政局退还乙方后二个工作日内给甲方；2、该项目根据政府统一规划后双方各分配总建筑面积的50%进行开发，统一销售，具体分配的建筑面积及施工位置等规划审批后再友好协商；3、该项目报批完规划手续后，立即将该地块按总建筑面积各50%的建筑物所实际占用的土地拆分为二块，并共同到土地部门将此二地块的所属权办到新宏基和湖北恒馨房地产开发有限公司名下，费用共同分摊；4、投资、盈亏比例各占50%。协议签订后，新宏基公司于2013年10月11日在云梦县城关镇开办设立了新宏基公司云梦分公司，余博成任该分公司的负责人（2016年5月18日，该分公司负责人变更登记为陈幼平），由分公司负责“御景旷世”项目的开发事宜。2014年8月6日，双龙公司御景旷世项目部与新宏基房地产开发公司签订《工程施工承包合同》一份，约定：一、双龙公司承包新宏基开发公司开发的位于云梦县城关镇建设西路的“御景旷世”二期工程中10#商品房的建筑工程，建筑面积11900平方米（最终以结算面积为准）。二、承包范围为：包工包料，施工图纸内除钻孔灌注桩、电梯安装、进户防盗门安装及消防安装工程以外的全部工程，含图纸会审、答疑文件及变更通知单内的工程内容。三、工程工期为270天（遇不可抗力时工期顺延），开工日期以发包方指定的开工日期为准，竣工日期以竣工验收达到合同约定质量标准，并交付完整的施工资料为准。四、工程质量等级。本工程要求按市级优良标准组织施工，保证该工程主体结构达到市级优良，创安全文明施工现场。为保证工程建设的顺利进行，发包方指派杨彬权作为现场负责人，负责现场施工的全面管理；承包方指派李国平为现场负责人，职务项目经理，负责组织项目施工及管理；监理公司指派胡勇为项目总监，全面负责现场监理工作，履行监理工程师的职责和义务。五、工程价款：工程合同价1250万元（暂定），最终按以下结算方式据实结算：1、本工程结算执行2008年湖北省定额，材料按云梦造价站发布的材料信息价格，取本工程施工周期信息价格平均值，作为材料价差调整依据；人工费、机械费调整执行孝感市现行文件（注：执行时间段以开工日期为准，只执行开工前调整文件，开工后发布文件无效）。2、本工程直接工程费构成：人工费+材料费+机械费+材料价差。3、本工程造价组成：直接工程费+综合取费；综合取费为17%（综合取费含个人所得税，不含建安营业税）。4、发包方负责施工的分项工程价款不列入直接工程费中，并不计配合费。六、变更工程造价的计算方法执行本合同第五条工程造价的计算方法，变更工程价款在工程竣工后并入主体工程价款中统一结算。七、付款方式为：1、本工程施工期间由乙方全垫资；2、工程竣工验收合格，并交付完整的施工资料后30天内付总工程款的80%（竣工日期的确定：1、工程给竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为实际竣工日期；2、发包人在收到承包人送交的竣工验收报告后28天内未能组织验收，或验收后14天内不提出修改意见的，以承包人提交竣工验收报告之日为实际竣工日期）。3、工程办理完竣工结算后，半年内付总工程款的15%；留总工程款的5%作为工程质量保证金。4、质量保证金为合同结算工总额的5%，缺陷责任、维修、余额返还按照保修合同相关规定执行。九、（一）发包方责任义务1、发包方在项目施工现场设立工程、质量管理处，对承包方的工程安全、质量、施工进度、现场文明施工进行监督和管理。6、发包方承担工程费用范围：开发工程报建费、建筑工程合同规定的建设费税。7、负责协调周边的施工环境，及施工现场的“三通一平”。8、发包方按合同约定按期支付工程款；如发包方原因造成工程款延期，发包方按应付工程款额支付2%利息（月息）。（二）承包方责任义务3、承包方必须按照工期承诺，合理制定施工方案组织施工，确保该工程按期完成或提前竣工。4、承包方必须保证工程质量，并按照质量承诺组织施工，确保该工程主体结构优良，争创优质工程。7、承包方承包的费用范围：工程施工人工费（含管理人员）、材料费、机械使用费（含设备租赁费）、材料检测费、墙体原位检测费、水电及消防验收测试费、环保费、安全事故一切费用、项目保险费、建管部门收取的属于施工单位交纳的所有费用、项目经理个人所有税。10.工程施工用水、施工用电由承包方承担，在工程竣工结算时一次性扣除。十一、本合同签订后，任何一方不得违约；若单方中途提出终止合同，一切经济损失由违约方承担，并承担合同金额10%的违约金。十三、本合同未尽事宜，按照《湖北省建设工程施工合同（示范文本）》通用条款内容双方共同协商解决等等。同日，原、被告双方又签订了一份《房屋建设工程质量保修书》。约定：一、工程质量保修范围为土建、给排水、电气安装工程；二、质量保修期为屋面、卫生间、厨房防水工程和窗、外墙面防渗漏为五年，装修工程为1年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；五、质量保修金的返还：本工程质量保修期间内，如工程无严重质量问题（主体结构安全问题、屋面及外墙渗漏问题）或承包人积极履行保修义务的，发包人按每年1%（总价款）返还保修金；发包人在质量保修期满后1个月内，将剩余保修金无息返还承包人。合同签订后，原告方项目负责人李国平便组织施工人员、机械设备，按被告的开工通知要求，定于2014年8月18日进场施工。对原、被告有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于涉案民事诉讼主体身份及相互关系的事实认定问题。围绕该事实，原、被告当庭提交了《工程施工承包合同》、《营业执照》（双方）、双方企业工商登记信息各一份，该证据真实、合法，本院依法予以釆信。再依本院已生效的（2016）鄂0923民初940号民事判决书（与本案相关联案件）认定的案件事实，本院对如下事实予以确认：（1）双龙公司于2005年11月7日成立并核准登记；营业期限自2008年9月3日起至2025年9月25日；经营范围：房屋建筑工程施工总承包贰级；建筑装修装饰工程专业承包贰级；市政公用工程施工总承包叁级；土石方工程专业承包贰级；钢结构工程专业承包叁级；混凝土预制构件专业叁级等等。（2）2012年6月，双龙公司承包了孝感新宏基房地产开发有限公司投资开发建设的位于云梦县城关镇建设西路的“御景旷世”建筑施工工程，便于签订和履行施工承包合同、及时联系工作，该公司在云梦县设立了临时工作机构——“孝昌双龙建筑工程有限公司御景旷世项目部”（未办理工商备案登记），指定黄爱生为项目负责人，并授予御景旷世项目部全权处理在施工承包过程中相关事务的权利。（3）为保证施工合同的顺利进行，原告与被告在合同中约定发包方（孝感新宏基房地产开发有限公司）、承包方（孝昌双龙建筑工程有限公司）分别指派杨彬权、李国平为现场负责人，监理公司指派胡勇为项目总监。（4）新宏基开发公司委任员工彭某为发包方建筑工程核算部的负责人。二、关于原、被告双方履行合同的事实认定问题围绕该争议事实，原告当庭提交了《工程技术档案资料》、《建设工程造价编审认证表》（复印件）；被告新宏基公司提交了公司2016年7月20日制作的御景旷世二期工程结算审计情况统计表，其中载明：李国平负责的10号楼工程审计结算价为13655047元（含税），已付款5520502元，应扣减水电费86200元，扣资质费12123元，扣外墙砖340413元，扣增值税507285元，扣未完工工程价款421482元，扣个人所得税355031元，还下欠应付工程款为6412011元（含质保金682752元）；本院依原告的申请依法调取了证人彭某的证言（证人彭某未在笔录上签字）。对原告提交的《工程技术档案资料》、《建设工程造价编审认证表》，被告方认为档案资料来源存疑，《建设工程造价编审认证表》系复印件应不予采信；本院认为《工程技术档案资料》系双龙公司完工制作的10号楼施工的原始档案材料，其内容客观真实，且与新宏基公司提交的工程结算审计情况统计表内容相印证，被告虽提出质疑，未提交反驳证据加以证明，本院依法予以采信。《建设工程造价编审认证表》虽系复印件，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条之规定，该原件应在新宏基公司存档，但其经本院通知其未能提交，该证据与新宏基公司提交的工程结算审计情况统计表内容及本院调取的证人彭某的证言内容相印证，故对该《建设工程造价编审认证表》的内容予以采信。对被告新宏基公司提交了的御景旷世二期10号楼工程结算审计情况统计表，原告对其真实性没有异议，认可其中10号楼工程审计结算价为13655047元（含税），已付款5520502元，应扣减水电费86200元的事实，但认为扣资质费12123元，扣外墙砖340413元，扣增值税507285元，扣未完工工程价款421482元，扣个人所得税355031元等项目费用系新宏基单方行为，没有合同依据和法律依据，应不予采信；本院认为，对10号楼工程结算审计情况统计表原告无异议的部分本院依法予以采信，对其中原告有异议的部分，因系新宏基公司单方扣除，且没有合同法律依据，本院不予采信。对本院调取的证人彭某的证言，其虽未在笔录上签字，但其证言内容中与上述有效证据相印证的部分本院依法予以采信。据此，本院认定如下事实：双龙公司御景旷世项目部为承建“御景旷世”10号楼建筑工程，于2014年8月18日进场施工，2015年8月30日全部工程基本完工（因主体工程及时安装电梯，故与电梯相关的工程未能完工），双龙公司御景旷世项目部于2015年9月20日向新宏基公司工程项目部递交了《工程竣工技术档案资料》等材料，并要求进行工程竣工结算。因新宏基公司没有配合主体工程及时安装电梯，故该工程一直未能办理竣工验收。2016年6月15日，原、被告双方对该10号楼已完工工程进行结算，签订了一份建设工程造价编审认证表，该表确认：“御景旷世”10号楼建筑工程建筑面积为12122.78平方米报审结算价款14371742.25元，审定价款13759752.04元(含未完部分工程价款)，审减金额为611990.21元。同年7月20日，新宏基公司自行制作了御景旷世二期工程结算审计情况统计表，其中载明李国平负责的10号楼工程审计结算价为13655047元（含税），已付款5520502元，应扣减水电费86200元及未完工工程价款和税费1636334元，还下欠应付工程款为6412011元（含质保金682752元）。此后，原告代理人李国平经手于2017年1月25日从云梦县人民政府处领取了该10号楼工程款40万元，用于支付拖欠的农民工工资。三、关于原告双龙公司承建的“御景旷世”二期工程10号楼工程造价如何认定的问题。诉讼过程中，原、被告对已完工的10号楼工程造价发生争议，双方一致同意对已完工的工程造价进行司法鉴定，双龙公司故于2018年7月10日向本院提出鉴定申请，请求对其承建的已完工的10号楼工程造价进行司法鉴定。本院受理其申请后，依法定程序将该10号楼工程造价委托双方共同随机选定的湖北大有工程咨询有限公司进行评估。同年11月20日，湖北大有工程咨询有限公司对案涉10号楼工程作出造咨字（2018）第0482号造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.“御景旷世”二期工程10号楼工程鉴定造价为11658059.24元（其中：土建工程鉴定造价为9009162.01元，装饰工程鉴定造价为2353847.81元，安装工程鉴定造价为295049.42元）。2.窗工程鉴定造价为：单价按260元/平方米税前包干计算（计取营业税）鉴定造价为361871.76元；单价按260元/平方米税后包干计算（不计取营业税）鉴定造价为350142元。3.双方争议项工程鉴定造价为：（1）屋面室外钢爬梯、楼梯井钢楼梯争议造价为3258.47元；（2）楼梯、阳台、空调板等处栏杆工程争议造价为93479.24元；（3）装饰里脚手架工程争议造价为131385.96元。经庭审质证，原告对该鉴定结意见书没有异议，被告认为该鉴定意见书依据的鉴定材料是双方有争议的材料，且在鉴定期间，新宏基公司先后向鉴定机构提出了二份书面异议，但鉴定机构没有作出令人信服的回应，故作出的鉴定结论不应该作为认定涉案工程的有效依据；本院认为，该鉴定意见书是湖北大有工程咨询有限公司接受本院委托鉴定事项后，依照本院从原、被告方收集提供的10号楼工程相关的工程资料，并进行现场勘验核定相关工程量，再独立、公正的对涉案工程造价进行专业的分析、评估，最后作出的鉴定结论本院应予采信。对被告新宏基公主张的抗辩理由，本院认为，新宏基公司提出的书面异议，湖北大有工程咨询有限公司已书面进行答疑回复，在鉴定人出庭接受质询时，已当庭进行解释说明，新宏基没有提出足以反驳的相反证据和理由，且其认为该鉴定意见书依据的鉴定材料是双方有争议的材料的主张没有事实依据，故对其上述质证理由本院不予采纳。对案涉10号楼已完工工程造价的鉴定结论，本院作如下分析评判：1.“御景旷世”二期工程10号楼已完工主体工程鉴定造价为11658059.24元，新宏基虽有异议，但其没有充分的证据及理由予以反驳，本院对该结论依法予以确认。2.对窗工程造价，鉴定机构分别作出了税前包干和税后包干二种不同的鉴定造价，原、被告各执一词，且没有明确的合同约定，本院认为，窗工程系双龙公司承建的案涉10号楼工程的的组成部分，在原、被告签订的建设施工合同中明确约定了工程造价包含税费，故窗工程也应依计取相关税费；再依《合同法》第四十一条的规定，该窗工程计价条款系新宏基公司提供，对该条款有两种不同计价解释的，应当作出不利于提供该条款一方的解释，故应认定窗工程单价按260元/平方米税前包干计算（计取营业税）鉴定造价为361871.76元。3.争议项工程造价：（1）屋面室外钢爬梯、楼梯井钢楼梯造价为3258.47元；（2）楼梯、阳台、空调板等处栏杆工程造价为93479.24元；（3）装饰里脚手架工程争议造价为131385.96元。本院认为，鉴定机构对屋面室外钢爬梯、楼梯井钢楼梯工程鉴定造价为3258.47元及楼梯、阳台、空调板等处栏杆工程鉴定造价为93479.24元，被告新宏基对上述工程由双龙公司施工没有异议，且其在书面异议中没有对该工程造价提出明确的质疑，故对前述两项工程造价本院予以采信；对装饰里脚手架工程争议造价131385.96元，因庭审质证中，双龙公司并没有提供其在实际施工中搭设了钢管里脚手架，故对该项目工程造价本院不予确认。综上，依湖北大有工程咨询有限公司对案涉10号楼已完工工程作出造咨字（2018）第0482号造价鉴定意见书的结论，本院依法确认双龙公司承建案涉10号楼已完工工程有效造价为12116668.71元（11658059.24元+361871.76元+3258.47元+93479.24元）。本院认为，双龙公司注册资本为2180万元，经营范围为房屋建筑工程施工、建筑装修装饰工程、市政公用工程施工等，具备签订相应建设工程施工合同的主体资格。双龙公司御景旷世项目部系双龙公司内设的机构，其与新宏基开发公司签订的工程施工承包合同，不仅取得双龙公司的实际授权，且双龙公司明确予以认可，该合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应受法律保护。新宏基公司辩称双龙公司并非本案实际施工人，本案实际施工人应为李国平，其借用双龙公司的资质进行签约，故合同应属无效，双龙公司并没有履行工程施工合同的事实，无权要求给付下欠工程款，本院认为，新宏基公司没有提供证据证明上述抗辩主张，且李国平曾以原告的身份起诉新宏基公司而被本院以主体不适格予以裁定驳回起诉，故对上述抗辩理由本院不予支持。双龙公司御景旷世项目部负责施工的“御景旷世”10号楼施工工程，属双龙公司总承包的施工范围，双龙公司应享有和承担合同约定的民事权利与义务。从双方履行合同情况综合判断分析，双龙公司客观上已基本完成合同约定的施工任务且已向新宏基公司交付涉案工程，因新宏基公司没有配合主体工程及时安装电梯，故该工程一直未能办理竣工验收，但并非双龙公司的原因造成工程不能竣工验收。双龙公司遵循约定于2015年9月20日向新宏基开发公司递交了《工程技术档案资料》等竣工资料，双方于2016年6月15日对该10号楼工程进行结算并签订了工程造价编审认证表（后新宏基公司提交“御景旷世”二期工程结算审计情况统计表对此予以确认），故依《施工合同》第三条“竣工日期以竣工验收达到合同约定质量标准，并交付完整的施工资料为准”的约定，故本院依法确定合同约定的已完工并交付完整的施工资料的日期（2015年9月20日）为涉案工程的竣工验收日期，新宏基公司理应按照合同约定支付下欠工程价款。新宏基公司辩称双龙公司没有证据证明案涉10号楼建设工程质量合格并进行了竣工验收，故其不能主张支付下欠工程款的理由，本院认为，双龙公司于工程完工后向新宏基开发公司交付了该工程并递交了《工程技术档案资料》等竣工资料，该竣工资料有案涉10号楼施工质量验收相关记录资料，且该工程未能验收并非双龙公司的责任，在原、被告已交付案涉工程并已自行进行竣工结算工程价款的情形下，新宏基公司以案涉工程未验收合格的理由进行抗辩，明显与事实法律不符，本院不予支持。关于新宏基公司主张下欠工程价款及逾期付款违约金的问题。双龙公司与新宏基公司虽已自行结算了工程价款，但双方在诉讼过程中对未完工的工程价款有异议且双方一致同意对已完工的工程造价进行司法鉴定，故本院依湖北大有工程咨询有限公司对案涉10号楼工程作出的鉴定结论而确认的工程造价12116668.71元理应作为原、被告结算工程价款的有效依据，双龙公司据此主张下欠工程款本院应予支持。双龙公司主张下欠工程价款为6677694.67元，因其中部分没有事实依据，故本院依法确认为6109966.71元（工程总价款12116668.71元-已支付工程款5920502元-应扣水电费86200元=6109966.71元），因其中还包含工程质保金（为工程总价款的5%），依质保金合同条款第五条“本工程质量保修期间内，如工程无严重质量问题（主体结构安全问题、屋面及外墙渗漏问题）或承包人积极履行保修义务的，发包人按每年1%（总价款）返还保修金”的约定，从其实际竣工之日（2015年9月20日）起至今，新宏基共应返还总价款3%的质保金，还应留总工程价款的2%即为242333元作为工程质保金，故双龙公司实际有权主张的下欠工程价款应为5867633.71元（6109966.71元-242333元=5867633.71元）。双龙公司还主张按合同约定的月息两分计算逾期付款违约金，符合合同约定，应予支持，但其主张的起算时间与合同约定及质保金条款不符，故应依合同约定调整为：以工程价款3686633元为基数（工程款总额的80%，扣减相应到期已拨付工程款及水电费）按月利率20‰自2015年10月20日起计算至还清之日止；以工程价款1817500元为基数（工程款总额的15%）按月利率20‰自2016年12月15日起计算至还清之日止；以工程价款121167元为基数（工程款总额的1%）按月利率20‰自2016年9月20日起计算至还清之日止；以工程价款121167元为基数按月利率20‰自2017年9月20日起计算至还清之日止；以工程价款121167元为基数按月利率20‰自2018年9月20日起计算至还清之日止。关于余博成是否应对新宏基公司偿还双龙公司工程欠款承担连带清偿责任的问题。第一，首先本案诉争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。本案施工合同的当事人为新宏基公司和双龙公司，新宏基公司为发包人，双龙公司为承包人。施工合同只对合同当事人产生约束力，即对新宏基公司和双龙公司发生法律效力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。余博成与新宏基公司之间存在合作开发房地产关系，不是施工合同当事人，不应对施工合同承担合同义务。其次，债权属于相对权，相对性是债权的基础。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，债权在性质上属于对人权。再次，《民法通则》第八十四条第一款规定：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。第二款规定：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。“特定的”含义就是讲只有合同当事人才受合同权利义务合同的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。本案双龙公司主张余博成就新宏基公司偿还工程欠款承担共同连带清偿责任，因当事人之间不存在“特定的”债的关系，突破合同相对性也没有法律依据，双龙公司主张余博成承担共同连带清偿责任的诉讼主张，于法无据。第二，余博成不存在取代施工合同的发包人或因加入债的履行而与新宏基公司成为共同发包人的事实。本院认为，余博成与新宏基公司签订合作协议后，即任命为新宏基公司云梦分公司的负责人，参与合作项目“御景旷世”工程的开发，但其在参与合作开发的过程中，始终作为新宏基云梦分公司的负责人的身份进行项目的开发和管理，并未以个人名义参与项目的开发和合同履行，其在相关凭证和文件上签字行为也只是代表新宏基公司，并不能证明其已实际参与了施工合同的履行。此外，余博成在庭审中对下欠双龙公司的债务自始认为其没有承担的义务，故也不能认为其加入该债务的承担而成为负有连带清偿责任的共同债务人。第三，双龙公司主张余博成与新宏基公司共同连带偿还工程欠款，缺乏法律依据。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14款规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务，“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。《民法通则》第五十二条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。第五十三条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。参照上述两条规定，本案当事人没有成立合作开发房地产的项目公司，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。退一步说，即使余博成与新宏基公司之间合作开发合同属于《民法通则》第五十二条规定的情形，联营各方也应该按照法律规定或者协议约定承担连带责任。余博成与新宏基公司之间合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。综上，余博成不应对新宏基公司偿还双龙公司工程欠款承担连带清偿责任，王梦琴系余博成妻子，对上述债务更无清偿的义务。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，判决如下：一、被告孝感新宏基房地产开发有限公司限本判决生效之日起五日内支付原告孝昌双龙建筑工程有限公司工程款5867633.71元及利息（以工程价款3686633元为基数按月利率20‰自2015年10月20日起计算至还清之日止；以工程价款1817500元为基数按月利率20‰自2016年12月15日起计算至还清之日止；分三次以工程价款121167元为基数按月利率20‰分别自2016年9月20日、2017年9月20日、2018年9月20日起计算至还清之日止）。二、驳回原告孝昌双龙建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62478元、保全费5000元、鉴定费172460元、鉴定人出庭费用1000元，共计240938元，由原告孝昌双龙建筑工程有限公司负担12789元，被告孝感新宏基房地产开发有限公司负担228149元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  王 斌人民陪审员  鞠爱彬人民陪审员  李汉明二〇一九年二月二十五日书 记 员  张 璨