浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙06行终11号 上诉人(原审第三人)绍兴市佳艺玩具厂。住所地绍兴市越城区东湖镇小皋埠村364号二楼。 负责人吴斌。 委托代理人张英、王翰清，浙江越泽律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)绍兴市越城区人力资源和社会保障局。住所地绍兴市越城区马臻路45号。 法定代表人王伟，局长。 出庭行政负责人陶德镇，副局长。 委托代理人金列君，浙江大公律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)朱娟丽，女，1991年2月1日出生，汉族，住湖北省麻城市。 法定监护人熊某(系被上诉人朱娟丽之夫)，男，1990年8月2日出生，汉族，住湖北省麻城市。 委托代理人梅学兵，湖北领汇律师事务所律师。 上诉人绍兴市佳艺玩具厂(以下简称“玩具厂”)因工伤行政确认一案，不服绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602行初165号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 一审法院审理查明，原告于2017年4月2日16时33分在绍兴市越兴路口地方发生交通事故，经医院诊断为重度颅脑损伤、创伤性蛛网膜下腔出血、脑损伤、原发性脑干损伤、脑疝、中枢性呼吸衰竭；右侧第2肋骨骨折、右侧肩胛骨骨折。经绍兴市公安局袍江公安分局交警大队认定，原告负事故的同等责任。绍兴市越城区人民法院及绍兴市中级人民法院分别作出（2017）浙0602民初10112号、（2018）浙06民终185号民事判决，认定原告与第三人自2017年3月22起存在劳动关系，且第三人未提交相关证据证明其在事故发生的4月2前已解除与原告的劳动关系，故事故发生当日存在劳动关系。2018年2月28日，被告受理原告提交的工伤认定申请。被告认为，2017年4月2日原告并没有在第三人佳艺玩具厂上过班，因此此次的伤害事故，不属于在下班途中的非本人主要责任交通事故的伤害。原告受伤不符合《工伤保险条例》第十四条、十五条规定的认定工伤和视同工伤的情形，作出编号（2018）284号《不予认定工伤决定书》。原告认为被告事实认定错误，原告提交的证据材料能充分证明其在事发当天上班，且系下班途中因交通事故而受伤，应认定为工伤。原告不服，提起行政诉讼。 一审法院审理认为，国务院《工伤保险条例》第五条规定：“国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务。”故被告具有对原告的工伤认定申请作出是否认定的法定职权。本案的争议焦点：原告在事发当天有否在第三人佳艺玩具厂上过班。根据一审法院作出的民事判决认定原告与第三人自2017年3月22日起存在劳动关系，再根据第三人出具的情况说明证明原告在其单位上班11天，又根据原告提交的经第三人确认的第三人方与原告方电话录音资料可以证明原告在工作期间曾请假休息1、2天，可以确认原告在事发当天的4月2日在上班。对于被告依据考勤表及证人证言作出原告4月2日未上过班的认定。一审法院认为该份考勤表，其余被考勤人员均有签名，唯独缺原告的签名；而证人也系在认定工伤时，由第三人提供人选给被告而制作的调查笔录，故证明力明显不及原告提供的证据。同时，第三人申请法院调取的由公安交警大队作出的原告法定监护人熊某的询问笔录也载明4月2日早上原告与其一起出发上班。该份笔录制作于事发次日，原告当时生命垂危，按常理作为丈夫的熊某当时更关心的是妻子的生命，而非其他如工伤认定等事项，其当时对于相关案情经过的陈述较为客观。至于被告及第三人在庭审中均提出原告发生交通事故时间点第三人单位还未下班的意见，一审法院认为，首先第三人无法提供其下班时间的证据，其次各方均认可第三人单位是拿记件工资，多劳多得，第三人强调员工下班时间可能都会延迟，反之也不排除提前下班的可能性；第三，下班是否早退不影响是否上过班的认定。综上，被告作出的行政行为认定事实不清，证据不足。现原告要求撤销被诉行政行为，理由正当，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销被告于2018年4月28日作出编号（2018）284号《不予认定工伤决定书》；责令被告在六十日内对原告的工伤认定申请重新作出认定。本案案件受理费50元，由被告负担。 上诉人玩具厂上诉称：1.一审判决认定被上诉人朱娟丽于2017年4月2日在上诉人玩具厂上班的依据不足。首先，一审判决认定朱娟丽在玩具厂工作天数为11天错误。根据朱娟丽提交的2017年4月5日录音内容可知，朱娟丽一方主动询问玩具厂“那差不多8天、11天了吧”，但玩具厂一方没有确认，为此无法证明实际工作天数；同时，玩具厂出具给朱娟丽家属的《情况说明》，系朱娟丽一方以拖欠工资为由向有关部门投诉的情况下出具，玩具厂对朱娟丽的上班天数应朱娟丽一方的要求出具，因朱娟丽的实际工资是按件计算，朱娟丽工作没有满1个月，不存在当月考勤奖，故玩具厂在朱娟丽的上班天数多少和结算给朱娟丽的工资多少无关的认知下作出。显然，朱娟丽方有备而来，而玩具厂方无防备之意。其次，被上诉人绍兴市越城区人力资源和社会保障局(以下简称“社保局”)对证人所作的调查笔录系依职权制作，具有客观性、公允性、真实性，应予确认。证人均证明4月2日未见到朱娟丽前来上班。第三，事故发生于16时33分，假设朱娟丽在玩具厂上班，朱娟丽由玩具厂至事发地亦应在17时之后。第四，交警大队工作人员于2017年4月3日询问熊某时，其亦陈述到朱娟丽是在16时30分下班的。即使以该时间为下班时间，玩具厂到事发地亦有4.2公里，朱娟丽不可能在3分钟后到达事发地。第五，一审法院(2017)浙0602民初10112号案件庭审笔录中记载，朱娟丽的代理人在庭审时陈述朱娟丽平时下午上班时间是12时至16时，该陈述与熊某陈述朱娟丽16时30分下班亦不一致，更与证人证言相矛盾，同时该陈述亦不符合本地工厂的普遍工作时间。第六，熊某陈述其与妻子当天一同出门上班为单方陈述，没有任何证据能予佐证。至于考勤记录，之所以没有朱娟丽签名，因考勤的目的在于月底针对员工是否满勤并发放300元全勤奖而制作，并非针对工资多少制作。第七，熊某在2017年4月5日到玩具厂结算朱娟丽工资时，仅告知朱娟丽生病不来工作了，并未告知朱娟丽发生了车祸。朱娟丽在2017年6月13日才向劳动监察大队投诉玩具厂拖欠其工资，以此证明双方存在劳动关系，使玩具厂丧失了保留监控的最有力证据之机会。综上，请求撤销一审判决，并在查明事实的基础上改判驳回朱娟丽的诉讼请求或发回一审法院重审，本案诉讼费用由朱娟丽承担。 被上诉人社保局答辩称：1.一审判决认定事实存在一定偏差。虽然玩具厂的考勤记录形式上存在问题，但结合玩具厂出具内容为“工作11天”的《情况说明》，并依据(2017)浙0602民初10112号民事判决书确定存在劳动关系的时间为2017年3月22日起以及该案审理过程中证人陈述4月2日当天朱娟丽未上班。且老板娘说“休息了一天还是两天”因其并不完全了解实情，故社保局对2017年6月14日的通话录音内容未予采信。另，2017年4月5日的通话录音表明，老板娘不了解朱娟丽受伤的情况，亦未提及休息的情况，该录音相比2017年6月14日的更具有客观性。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法作出判决。 被上诉人朱娟丽的法定监护人熊某答辩称，涉案通话录音与《情况说明》是玩具厂出具给劳动监察大队的官方文件，且考勤记录中唯独没有朱娟丽签名确认，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 经审理，本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，鉴于涉案《不予认定工伤决定书》系以“2017年4月2日朱娟丽并没有在玩具厂上过班”的事实认定为前提而作出，故本案的争议焦点在于该事实认定的证据是否确凿充分。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。……。”本案中，从被上诉人社保局提交的据以作出的涉案《不予认定工伤决定书》的证据上看：1.能够证明2017年4月2日朱娟丽在玩具厂上班的证据为：①（2017）浙0602民初10112号、（2018）浙06民终185号民事判决书确认，玩具厂与朱娟丽自2017年3月22日起存在劳动关系。②2017年4月3日公安交警大队民警制作的熊某询问笔录载明，4月2日早上7时左右，熊某与朱娟丽一起从家里出发，各自去自己的公司上班。③玩具厂出具的情况说明载明，朱娟丽在玩具厂工作11天。④朱娟丽方提交并经玩具厂确认的电话录音资料载明，朱娟丽在工作期间曾请假休息1、2天。2.未能证明2017年4月2日朱娟丽在玩具厂上班的证据为：①社保局制作的玩具厂职工程某、杜某询问笔录载明，2017年4月2日未见到朱娟丽到玩具厂上班。②玩具厂提供的考勤表中无当日朱娟丽的出勤记录。综合上述两个方面的证据，鉴于玩具厂出具的情况说明载明朱娟丽在玩具厂工作11天。而3月22日至4月2日(包括4月2日)共为12天，扣除朱娟丽休息日1天，则可以初步证明2017年4月2日朱娟丽曾在玩具厂上班。而证人程某、杜某因系玩具厂推荐，且玩具厂按月制作的考勤表包括3月份的考勤记载唯独未经朱娟丽确认。故从现有证据而言，证明朱娟丽4月2日未到玩具厂上班的证明效力尚不及能够证明朱娟丽4月2日在玩具厂上班之效力。为此，社保局作出“2017年4月2日朱娟丽并没有在玩具厂上过班”的事实认定，证据不足。据此，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定作出判决，并无明显不当。 综上，玩具厂的上诉理由，并无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人绍兴市佳艺玩具厂负担。 本判决为终审判决。 (此页无正文) 审判长  毕金刚 审判员  王 建 审判员  范卓娅 二〇一九年二月十二日 书记员  孟树楠