广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16404号上诉人（原审被告）：广州市增城区天恩幼儿园，住所地广东省广州市增城区荔城街荔城大道**。法定代表人：杨x霞，职务：园长。上诉人（原审被告）：广州市增城区新港天恩幼儿园，住，住所地广东省广州市增城区新塘镇汇美美业阁**首层/div>法定代表人：杨x霞，职务：园长。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：卢鸿彬，广东乐信律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：陈健培，广东乐信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市增城区经济发展总公司（原增城市经济发展总公司），住，住所地广东省广州市增城区荔城街挂绿路****/div>法定代表人：陈潮辉，职务：总经理。委托诉讼代理人：董秀山，男，1962年1月31日出生，汉族，住广东省广州市增城区，由广州市增城区荔城街挂绿社区居民委员会推荐。原审被告：广州市尊龙贸易有限公司，住所，住所地广东省广州市增城区荔城街富宁路**首层**2018年11月14日核准注销。法定代表人：宋志华。上诉人广州市增城区天恩幼儿园（以下简称天恩幼儿园）、广州市增城区新港天恩幼儿园（以下简称新港天恩幼儿园）因与被上诉人广州市增城区经济发展总公司（以下简称经济总公司），原审被告广州市尊龙贸易有限公司（以下简称尊龙公司）返还原物纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人天恩幼儿园、新港天恩幼儿园的共同委托诉讼代理人陈健培，被上诉人经济总公司的委托诉讼代理人董秀山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天恩幼儿园、新港天恩幼儿园共同上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回经济总公司对天恩幼儿园、新港天恩幼儿园的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由经济总公司承担。事实与理由：一、新港天恩幼儿园不是本案适格被告。2011年5月16日，因天恩幼儿园未成立，新港天恩幼儿园与尊龙公司签订《共同经营幼儿园协议书》向尊龙公司租赁涉案场地。天恩幼儿园成立后，新港天恩幼儿园在上述协议书中的权利义务由天恩幼儿园承继并实际履行。故天恩幼儿园是合同实际履行方，与新港天恩幼儿园无关。二、天恩幼儿园、新港天恩幼儿园并不存在侵权事实，侵权的举证责任在经济总公司。首先，尊龙公司与经济总公司签订《厂房租赁合同》、《补充协议》，约定尊龙公司承租涉案场地，之后尊龙公司与新港天恩幼儿园签订《共同经营幼儿园协议书》，约定将涉案场地转租给新港天恩幼儿园，两者涉案土地均属于租赁合同约定的荔城大道308号范围，故天恩幼儿园对涉案土地具有合法使用权。其次，涉案土地是否属于荔城大道308号范围的举证责任应由经济总公司承担，一审法院认为该举证责任在天恩幼儿园及新港天恩幼儿园，并由天恩幼儿园及新港天恩幼儿园承担举证不能的不利后果，不符合民事证据规则。三、天恩幼儿园及新港天恩幼儿园从未明确表示承认涉案土地面积为2883平方米，反而明确表示涉案土地面积为经济总公司单方测量，不予采信。故一审法院认为天恩幼儿园及新港天恩幼儿园已自认涉案土地面积缺乏依据。四、经济总公司所主张的场地占有费部分已超过诉讼时效。五、尊龙公司于一审判决前已注销，其二股东宋志华、姚智伟应为本案必要共同被告，一审未予查明，程序存在瑕疵。综上，请求二审法院予以改判。经济总公司答辩称：不同意天恩幼儿园及新港天恩幼儿园的上诉请求。关于主体问题已被广州中院（2018）粤01民终2077号案中认定天恩幼儿园、新港天恩幼儿园是合同相对人以及实际履行人。尊龙公司经本院传票传唤未到庭陈述意见。2019年1月10日，经济总公司向一审法院起诉请求判令：1.天恩幼儿园、新港天恩幼儿园、尊龙公司将占用经济总公司名下位于增城区荔城迳吓村、庆丰村独岗岭（土地证号增国用1998字第C0xxxx**）土地恢复原状并立即交还给经济总公司；2.天恩幼儿园、新港天恩幼儿园、尊龙公司向经济总公司支付场地占用费（按照实际占用期限即自2011年6月1日起计至土地恢复原状并交还经济总公司之日止，暂计至2018年10月1日的占用费为1725186.80元）；3.天恩幼儿园、新港天恩幼儿园、尊龙公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：1998年5月13日，原增城市国土局向经济总公司核发增国用（1998）字第CCxxxxx4号《国有土地使用证》，载明座落于荔城镇迳吓村、庆丰村独岗岭（土名）（即04号土地）的土地使用者为经济总公司，属商住用途，土地使用权面积5000平方米。上述土地目前处于抵押以及被法院查封的状态。2009年3月28日，经济总公司（甲方）与广州市增城x龙汽车修理厂（执行事务合伙人曾x培）、广州市尊龙二手汽车贸易有限公司（法定代表人曾x培）、广州市增城吉x汽配部（经营者曾x培）（乙方）签订《厂房租赁合同》，合同约定甲方同意将座落在增城市荔城大道308号的所有厂房、宿舍及空地出租给乙方使用，房屋建筑面积8800㎡（其中粤房字第**61㎡、16××90号410㎡、16××91号206㎡、16××92号1001㎡、16××94号5851㎡、16××95号1271㎡）；租赁期限10年，从2009年5月1日至2019年7月30日止；第一年租金每月20000元，第二年（从2010年5月至2011年4月）为每月25000元，第三年至合同结束为每月28000元等。2009年4月13日，经济总公司（甲方）与广州市增城x龙汽车修理厂、广州市尊龙二手汽车贸易有限公司、广州市增城吉x汽配部（乙方）签订《厂房租赁合同补充协议》，约定了增加租金以及合同期满后，如乙方继续租赁，租金在原标准下，甲方须继续出租五年等内容。2011年3月28日，经济总公司（甲方）与广州市增城x龙汽车修理厂、尊龙公司（乙方）签订《厂房租赁合同补充协议》，约定甲方同意乙方延长租赁期，在原来合同的基础上再延长10年，即租赁期从2009年5月1日起至2029年4月30日止共20年；租用场地有甲方原来的机械设备，待甲方处置搬迁机械设备后再约定增加租金；本补充协议与2009年3月28日双方签署的《厂房租赁合同》有同等效力。2011年5月16日，尊龙公司（甲方）与新港天恩幼儿园（乙方）签订《共同经营幼儿园协议书》，约定：甲乙双方合伙经营，即由甲方提供场地，乙方提供办园证照、经营管理技术和经营所需资金；幼儿园的场地作为甲方的出资，由甲方提供，场地的来源是甲方以租赁取得，产权人为经济总公司，场地位于增城市××城大道××号，房产证号分别为16××89号61㎡、16××90号410㎡、16××91号206㎡、16××92号1001㎡、16××94号5851㎡、16××95号1271㎡，甲方提供的场地包括甲方与产权人签订的租赁合同及补充协议项下的所有建筑物及空地，租赁合同及补充协议作为本协议的附件；乙方必须在共同经营的幼儿园使用天恩的品牌进行经营，设立、经营幼儿园所需的一切证照费用、手续，以及经营所需全部资金作为乙方的出资，由乙方提供（办理）；甲方只提供场地，不再投入资金；幼儿园的日常经营管理，由乙方全权负责，甲方协助管理，不参予、不插手企业经营；乙方保证在园学童不少于二百五十人，分配给甲方的利润每个学童每个月不少于400元，即乙方每个月支付甲方的利润不少于10万元，利润从2012年2月14日起计算，乙方在每月10号前一次性支付给甲方；合伙经营场地的期限执行2009年3月28日甲方与经济总公司租赁取得该场地的使用期限，租赁期限至2024年7月30日等；签订本协议时，取得另二个共同租赁人广州市增城x龙汽车修理厂、广州市增城吉x汽配部的书面同意书，同意放弃场地的承租权，无条件退出场地，以后不得就场地主张任何权利，同意书由乙方收执行。2014年3月26日，经济总公司（甲方）与广州市增城x龙汽车修理厂、尊龙公司（乙方）签订《厂房租赁合同补充协议补充条款》，约定以下内容：根据2011年3月28日甲乙签订的《厂房租赁合同补充协议》第二条款约定，因甲方履行腾空厂房，由2014年7月起，乙方每月向甲方增加场地管理费7000元等。2016年3月11日，天恩幼儿园向尊龙公司支付2015-2016学年第二学期利润合计73万元（总利润94万扣除代交经济总公司2016年1月至6月的租金21万元），尊龙公司收款后出具《收据》给天恩幼儿园收执。2017年4月17日，天恩幼儿园与尊龙公司签署分成费情况对数确认书2份，其中一份载明2016-2017学年第一学期利润合计1072125元，双方同意提存每月租金共21万元由天恩幼儿园保管，本学期应付分成费862125元；另一份载明2016-2017学年第二学期利润合计1126875元，提存2017年1月1日至2017年6月30日共21万元租金由天恩幼儿园保管后，本学期应付分成费916875元。2017年10月23日，天恩幼儿园与尊龙公司签署分成费情况对数确认书，载明2017-2018学年第一学期利润合计1304500元，提存2017年9月至2018年2月6个月租金共21万元由天恩幼儿园保管，本学期应付分成费1094500元。关于汕头市濠江区x洲水产品冷冻有限公司诉天恩幼儿园、新港天恩幼儿园、尊龙公司、经济总公司等返还原物纠纷一案，一审法院于2017年10月25日作出（2016）粤0183民初1857号民事判决书。该判决书查明事实部分载明以下内容：一、广州市增城x龙汽车修理厂成立日期2010年3月31日，商事主体类型合伙企业（普通合伙），主体状态注销，合伙人曾x培、朱巧玲，注销日期2016年1月25日。广州市增城吉x汽配部经营者曾x培，商事主体类型个体工商户，主体状态注销，注销日期2011年12月8日。广州市尊龙二手汽车贸易有限公司成立日期2010年3月24日，商事主体类型有限责任公司（自然人投资或控股），2010年11月23日经广州市工商行政管理局核准，名称变更为广州市尊龙贸易有限公司，主体状态已开业。二、2015年6月30日，广州市增城区教育局核发中华人民共和国民办学校办学许可证，该许可证载明“名称：广州市增城区天恩幼儿园；地址：广州；地址：广州市增城区荔城街荔城大道**杨x霞；有效期限：四年。”三、2015年9月28日，尊龙公司（甲方）与天恩幼儿园（乙方）签订《共同经营幼儿园补充协议书》，约定在原协议书第三条、共同经营期限的基础上，双方共同经营的期限延长五年，即延长至2029年4月30日等。四、一审法院于2016年2月24日作出（2001）增法执裁字第2195号之二《执行裁定书》，该裁定书载明以下内容，一审法院依据已经发生法律效力的（2001）增法经初字第409号民事判决书，于2016年1月26日，依法委托广东聚x拍卖有限公司进行第一次公开拍卖被执行人经济总公司位于增城市荔城镇荔城大道杜岗岭的房地产[土地证号：1988002****-××号、198××××**、198××××**、198××××**、198××××**、198××××**；房产证号：1643488-××号、40××98号、40××99号]，评估价是46170770元，第一次拍卖保留价是46170770元，由汕头市濠江区x洲水产品：1643488-××号、40××**、40××**]经济总公司位于增城市荔城镇荔城大道杜岗岭的房地产[土地证号：1988002****-××号、198××××****-01250114184号、198××××****-01250114258号、198××××731：1988002****-××号、198××××**、198××××**、198××××**、198××××**、198××××**限公司可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。五、原广州市增城区国土资源和规划局出具的《增城市房地产权查册表》内容载明，粤房字1643489、164：1643488-××号、40××**、40××**、16××95号等房产均于2016年6月5日根据（2001）增法执字第2195号协执过户到买受人汕头市濠江区x洲水产品冷冻有限公司名下。（2016）粤0183民初1857号民事判决书判决天恩幼儿园、新港天恩幼儿园、尊龙公司将位于广州市增城区荔城街荔城大道308号房屋（房房产证号：粤房字第**、16××90号、16××91号、16××92号、16××94号、16××**交还给原告汕头市濠江区x洲水产品冷冻有限公司，以及向汕头市濠江区x洲水产品冷冻有限公司支付从2016年1月26日起至交还房屋日止的占用费等。2018年6月12日，经济总公司委托广州市华x价格事务所有限公司对04号土地被占用地2883平方米土地即涉案土地在2011年至2018年间的占用费进行评估。广州市华x价格事务所有限公司于2018年6月28日出具穗华价估[2018]271号评估结论书，载明：价格评估基准日为2011年6月1日至2018年6月30日，评估对象为荔城镇迳吓村庆丰村独岗岭（土名）地块上被天恩幼）地块上被天恩幼儿园占用的部分面积共2883平方米用时间从2011年6月1日至2018年6月30日止，共85个月；2011年占用费单价每月每平方米6元，占用7个月的占用费121086元；2012年占用费单价每月每平方米6.20元，占用12个月的占用费214495元；2013年占用费单价每月每平方米6.40元，占用12个月的占用费221414元；2014年占用费单价每月每平方米6.60元，占用12个月的占用费228334元；2015年占用费单价每月每平方米6.80元，占用12个月的占用费235253元；2016年占用费单价每月每平方米7元，占用12个月的占用费242172元；2017年占用费单价每月每平方米7.20元，占用12个月的占用费249091元；2018年占用费单价每月每平方米7.40元，占用6个月的占用费128005元；评估结论为荔城镇迳吓村庆丰村独岗岭（土名）土地占用费从2011年6月1日至2018年6月30日的使用费总值为1639850元。2018年10月24日，经济总公司向一审法院递交起诉状，就本案纠纷申请诉前联调，但协商未果。一审庭审中，经济总公司提供宗地图【从（2016）粤0183民初1857号的执行案件中复印出来】以及加盖了“广州市增城区国土资源和规划局查阅资料专用章”的《增城县经济发展总公司征地地形图》两张，拟证明位于荔××吓村、庆丰村独岗岭【增国用（1998）字第CCxxxxx4号地块的界桩线及面积，以及天恩幼儿园、新港天恩幼儿园、尊龙公司占用增国用（1998）字第CCxxxxx4号地块的事实。同时，经济总公司还指出《增城县经济发展总公司征地地形图》的红色实线范围内的土地就位于增国用（1998）字第CCxxxxx4号地块范围内，宗地图中F8虚线部分至F3、F4的用铅笔画线的位置就是本案争议的被占用的土地。天恩幼儿园、新港天恩幼儿园对上述证据的真实性无异议。同时，天恩幼儿园、新港天恩幼儿园认可占用的空地的面积2883平方米，确认占用的该空地属于增国用（1998）字第CCxxxxx4号地块的范围内，但天恩幼儿园、新港天恩幼儿园认为该空地就是《厂房租赁合同》中约定的租赁物即增城区荔城大道308号的所有厂房、宿舍及空地的范围，以及尊龙公司在《共同经营幼儿园协议书》中约定的提供场地使用的范围。一审庭审中，天恩幼儿园、新港天恩幼儿园提供2014年至2016年《增城市经发总公司安全检查和整改记录》5张、经济总公司领导在涉案土地上所拍照片、《二O一八年清明节假期领导干部值班安排表》、天恩幼儿园活动图片、天恩幼儿园装修设计图，拟证明经济总公司每一季度都会派遣专员巡查园内场地，对园内进行安全排查，经济总公司的领导班子曾在园内参观、研讨、拍照留念，天恩幼儿园承租的范围包括涉案土地，经济总公司多年来承认天恩幼儿园使用涉案土地未提出异议的事实。经济总公司对上述证据的真实性无异议，认为上述证据无法证明天恩幼儿园天、新港天恩幼儿园、尊龙公司有合法占用、使用涉案土地的事实，这些证据与本案争议事实无关。庭审中，经济总公司陈述，1、《厂房租赁合同》已明确了租赁范围，天恩幼儿园、新港天恩幼儿园、尊龙公司实际使用的范围已超出了《厂房租赁合同》约定的租赁范围。2、《厂房租赁合同》所述的空地是指增城区荔城大道308号房产所涉6个产权证的范围内的土地，不包括增国用（1998）字第CCxxxxx4号地块范围内的涉案土地。3、在（2016）粤0183民初1857号案件中，天恩幼儿园、新港天恩幼儿园已承认由同一人投资成立，所以新港天恩幼儿园主张被告主体不适格与事实不符。4、因经济总公司之前的老总都已去世，现任法定代表人陈潮辉刚到经济总公司任职，直到向法院递交起诉状前的两个月才知道天恩幼儿园、新港天恩幼儿园、尊龙公司占用了涉案土地一事。5、在向尊龙公司交付《厂房租赁合同》约定的租赁场地时，双方并未到现场核定租赁范围。天恩幼儿园、新港天恩幼儿园陈述，1、根据《共同经营幼儿园协议书》约定，尊龙公司不承担任何亏损，没有实际投资，因此新港天恩幼儿园与尊龙公司不属于合作经营关系。2、尊龙公司向新港天恩幼儿园交付租赁场地的时间是2011年7月，交付使用的范围已包括涉案土地，并已建有围墙。3、天恩幼儿园、新港天恩幼儿园虽无证据证明《厂房租赁合同》第一条中约定的空地就是涉案土地，但尊龙公司存在占用涉案土地的侵权行为，经济总公司的人员是不可能不知道的。4、（2016）粤0183民初1857号案件中，已确认《厂房租赁合同》的权利义务均由尊龙公司承继履行，天恩幼儿园是基于该合同合法占有使用涉案土地。5、天恩幼儿园将涉案土地用作绿化、操场、停车场等用途，涉案土地上并无建设房屋，但有其他建筑附着物。一审法院认为，本案为返还原物纠纷。根据查明的事实，经济总公司在2009年3月28日与广州市增城x龙汽车修理厂、广州市尊龙二手汽车贸易有限公司、广州市增城吉x汽配部签署《厂房租赁合同》，约定经济总公司出租位于增城区荔城大道308号的所有厂房、宿舍及空地给广州市增城x龙汽车修理厂、广州市尊龙二手汽车贸易有限公司、广州市增城吉x汽配部使用。签订上述合同后，广州市增城吉x汽配部于2011年12月8日注销，广州市增城x龙汽车修理厂于2016年1月25日注销，广州市尊龙二手汽车贸易有限公司于2010年11月23日变更名称为尊龙公司。在广州市增城x龙汽车修理厂、广州市增城吉x汽配部注销后，《厂房租赁合同》由经济总公司与尊龙公司继续履行。《厂房租赁合同》履行期间，尊龙公司将《厂房租赁合同》约定租赁场地的使用权作为出资，与新港天恩幼儿园签订《共同经营幼儿园协议书》，约定双方共同经营幼儿园。之后，租赁场地以及涉案土地用于经营天恩幼儿园。天恩幼儿园、新港天恩幼儿园主张天恩幼儿园是《共同经营幼儿园协议书》的实际履行方，新港天恩幼儿园并非本案适格被告。一审法院认为，依据《共同经营幼儿园协议书》约定内容来看，与尊龙公司共同合作的是新港天恩幼儿园，天恩幼儿园是尊龙公司与新港天恩幼儿园签订《共同经营幼儿园协议书》后方成立。且从新港天恩幼儿园的陈述可知，尊龙公司在签订上述协议书后，于2011年7月将《厂房租赁合同》的租赁场地以及涉案土地一并交付给新港天恩幼儿园使用。可见，新港天恩幼儿园亦是涉案土地的实际人使用。在本案中，天恩幼儿园、新港天恩幼儿园并未提供证据证明，在天恩幼儿园成立后尊龙公司与新港天恩幼儿园就签署的《共同经营幼儿园协议书》已协商解除，以及尊龙公司重新与天恩幼儿园签署合作或租赁协议。因此，在《共同经营幼儿园协议书》尚未解除的情况下，新港天恩幼儿园仍然是《共同经营幼儿园协议书》的相对方以及履行方。故经济总公司针对占用涉案土地的争议，以新港天恩幼儿园作为被告主张相关权利，并无不当。综上，天恩幼儿园、新港天恩幼儿园关于新港天恩幼儿园并非本案适格被告的抗辩不成立，一审法院不予采纳。天恩幼儿园、新港天恩幼儿园主张《厂房租赁合同》第一条约定中的空地就是增国用（1998）字第CCxxxxx4号地块内的2883平方米土地。但是，经济总公司对此不予认可，并表明《厂房租赁合同》约定的租赁场地不包括涉案土地。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”。天恩幼儿园、新港天恩幼儿园应对其主张的《厂房租赁合同》约定的租赁场地包括涉案土地的事实承担举证责任，但天恩幼儿园、新港天恩幼儿园在本案中并未提供充分的证据予以证明。且根据《厂房租赁合同》第一条约定内容来看，租赁双方已明确约定了租赁场地的面积以及对应的产权证号，且涉案土地面积2883平方米，与增城区荔城大道308号的土地以及建筑物相邻，若属于租赁范围，理应在《厂房租赁合同》明确约定，但《厂房租赁合同》中并未将涉案土地以及对应土地证号约定在租赁场地的范围。因此，天恩幼儿园、新港天恩幼儿园主张涉案土地属于《厂房租赁合同》的租赁范围，于法无据，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国物权法》第四条“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”的规定，涉案土地目前仍然登记在经济总公司名下，经济总公司对涉案土地享有占有、使用、收益和处分的权利，且天恩幼儿园、新港天恩幼儿园、尊龙公司在本案中无法提供其有合法占有使用涉案土地的相关证据，故经济总公司作为涉案土地的权利人，有权要求涉案土地的占用人天恩幼儿园、新港天恩幼儿园、尊龙公司恢复土地原状并返还土地。关于经济总公司主张的土地占用费问题。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”的规定，经济总公司作为涉案土地的权利人要求天恩幼儿园、新港天恩幼儿园、尊龙公司支付占用涉案土地期间的占用费，亦属合理，一审法院予以支持。由于天恩幼儿园、新港天恩幼儿园、尊龙公司的侵占行为从2011年一直持续至今仍未返还，故天恩幼儿园、新港天恩幼儿园关于诉讼时效的抗辩不成立，一审法院不予采纳。经济总公司主张天恩幼儿园、新港天恩幼儿园从2011年6月1日起占有使用涉案土地，但未举证证明，一审法院不予支持。新港天恩幼儿园自认尊龙公司自2011年7月将《厂房租赁合同》约定的租赁场地以及涉案土地交付使用，故经济总公司主张的占用费就应从2011年7月1日起算为宜。经济总公司主张按广州市华x价格事务所有限公司出具的价格评估结论书载明的占用费标准计收涉案土地的占用费，天恩幼儿园、新港天恩幼儿园抗辩评估结论中载明占用费过高。一审法院认为，《厂房租赁合同》以及补充协议等约定的租赁建筑物的面积8800平方米，而根据天恩幼儿园、新港天恩幼儿园提供的证据显示，天恩幼儿园与尊龙公司每月向经济总公司支付上述租赁物的租金为35000元；广州市华x价格事务所有限公司出具的价格评估结论书载明涉案土地（2883平方米）在2011年的每月占用费已达17298元（6元/平方米/月×2883平方米）。经对比，涉案土地面积少于《厂房租赁合同》约定的租赁场地面积近三分之二，且地上并无相关建筑物，评估结论中载明的占用费确实比《厂房租赁合同》以及补充协议约定的租金要高。因此，对于经济总公司主张的占用费，参考广州市华x价格事务所有限公司出具的价格评估结论书，结合《厂房租赁合同》以及相关补充协议、《共同经营幼儿园协议书》的约定，兼顾占用涉案土地的实际情况，以及各方当事人的过错程度等综合因素，为避免当事人之间利益失衡，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定天恩幼儿园、新港天恩幼儿园、尊龙公司按每月10000元的标准向经济总公司支付涉案土地2011年7月1日至返还土地之日止的占用费。至于经济总公司诉请占用费超过上述支持部分，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，尊龙公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼抗辩以及对证据质证的权利，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七十一条、第一百三十四条第一款第（四）（七）项，《中华人民共和国物权法》第四条、第三十四条、第二百四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院于2019年4月2日作出判决如下：一、天恩幼儿园、新港天恩幼儿园、尊龙公司于本判决发生法律效力之日起九十日内将其占用的位于增××××吓村、庆丰村独岗岭【土土地证号为增国用（1998）字第CCxxxxx4号】地块中28**方米土地恢复原状并返还给经济总公司。二、天恩幼儿园、新港天恩幼儿园、尊龙公司于本判决发生法律效力之日起十日内向经济总公司支付上述土地的占用费（从2011年7月1日至天恩幼儿园、新港天恩幼儿园、尊龙公司返还上述土地之日止，按每月10000元计算）。三、驳回经济总公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10263.30元，由经济总公司负担4508.30元，天恩幼儿园、新港天恩幼儿园、尊龙公司共同负担5755元。本院二审期间，天恩幼儿园及新港天恩幼儿园向本院提交了以下证据：1.国家企业信息信用系统打印的尊龙公司相关情况，显示尊龙公司在2018年11月14日已经注销，其股东为姚志伟、宋志华，拟证明一审遗漏查明该事实，本案应该发回重审；2.（2018）粤0118民初4713号民事判决书，拟证明法院已经认为共同经营幼儿园协议书是由天恩幼儿园履行，新港天恩幼儿园的权利义务由天恩幼儿园承担履行，故新港天恩幼儿园与本案无关。经济总公司质证称，关于证据1，尊龙公司是2018年11月14日注销，但该公司已被列入失信人名单，在未清偿债务的情况下注销的合法性存疑。本案我方于2018年10月起诉，其于2018年11月收到法院起诉通知后恶意注销。关于证据2，该案在审判时各方未提出异议，天恩幼儿园是涉案协议的履行人，未有证据证明天恩幼儿园和新港天恩幼儿园之间的关系，不能作为有效证据使用。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。二审另查明：一、据国家企业信息信用系统显示，尊龙公司现为注销企业，于2018年11月14日核准注销，其公司股东为姚志伟、宋志华。二、本院（2018）粤01民终2077号案为汕头市濠江区x洲水产品冷冻有限公司取得增城区荔城大道308号房屋（粤（粤房字第××号、16××90号、16××91号、16××92号、16××94号、16××**权后，提起返还原物诉讼，要求天恩幼儿园、新港天恩幼儿园、尊龙公司交还房屋，支付使用费，该生效判决书判处天恩幼儿园、新港天恩幼儿园、尊龙公司共同承担支付占用费的义务。三、本案一审判决后，经济总公司向一审法院提交上诉状，一审法院于2019年7月3日向经济总公司出具《上诉费用缴纳通知单》要求经济总公司接到通知后七天内预交二审案件受理费19979元。经济总公司于2019年7月31日向本院缴纳了上诉费用19979元。二审中，经济总公司解释称：经济总公司不是对一审判决全额上诉，但一审法院要求按照全额缴纳上诉费，故其认为该缴费不正确，并向一审法院提出异议，但一审法院未变更缴费通知费单。之后，中院立案庭询问其为何未交费时其又向一审法院核实缴费数额，一审法院答复要求全额缴费，最后其只能全额缴纳诉讼费。天恩幼儿园、新港天恩幼儿园称：由法院依法认定，但经济总公司超时缴纳上诉费用，依法应按撤回上诉处理。四、经济总公司于2018年10月16日向一审法院提交本案起诉状，一审法院于2018年10月24日以（2018）粤0118诉前民调442号立案。之后未能调解成功，本案一审法院于2019年1月10日立案审理。二审中，经济总公司确认：因尊龙公司已于2018年11月14日注销，故其要求变更诉讼请求，不再要求尊龙公司承担责任，其他诉讼请求不变。天恩幼儿园、新港天恩幼儿园称：本案尊龙公司是必要共同被告，因尊龙公司已注销，应追加股东为被告，故不同意经济总公司变更诉讼请求。二审庭询后，天恩幼儿园、新港天恩幼儿园提交（2018）粤0118民初4713号民事判决生效证明，天恩幼儿园并提交《土地测量申请书》要求对涉案土地的面积委托评估机构进行测量。本院认为，关于经济总公司的上诉问题。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条第二款规定：“上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院预交。…上诉人在上诉期限内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其在7日内预交”；《最高人民法院关于适用的通知》第二条规定：“当事人逾期不按照《办法》第二十条规定交纳案件受理费或者申请费并且没有提出司法求助申请，或者申请司法救助未或批准，在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的，由人民法院依照当事人自动撤诉或者撤回申请处理”。经查，一审法院已于2019年7月3日向经济总公司出具《上诉费用缴纳通知单》要求经济总公司接到通知后七天内预交二审案件受理费19979元，虽经济总公司对该预交数额有异议，但一审法院未重新出具通知单。因该交纳费用为预交性质，二审案件受理费数额应由二审法院最后确定。当事人有异议，可以在二审诉讼中提出。故在一审法院未采纳经济总公司的意见，重新出具《上诉费用缴纳通知单》的情况下，经济总公司仍应按照该通知单的要求在法院期限内预交费用。本案经济总公司未在法院限定期限内预交二审案件受理费，应按照其自动撤回上诉处理。关于尊龙公司问题。经二审查明，尊龙公司现为注销企业，已于2018年11月14日核准注销。故尊龙公司作为民事主体已经消亡，无法承担民事责任。二审中，经济总公司变更诉讼请求，表示不再追究尊龙公司的责任，系当事人自行处分民事权利，不侵害第三人的合法权益，应予以准许。天恩幼儿园、新港天恩幼儿园认为本案应当发回重审，本院不予采纳。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”根据双方的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点为：（一）经济总公司认为天恩幼儿园、新港天恩幼儿园侵权，应当承担返还涉案土地、支付占用费的主张是否合法有据，应否支持；（二）经济总公司的部分占用费主张是否超过诉讼时效。关于焦点（一）。天恩幼儿园、新港天恩幼儿园对于其占用的空地位于经济总公司名下的增国用（1998）字第CCxxxxx4号】土地范围内并无异议，天恩幼儿园、新港天恩幼儿园认为上述空地即为经济总公司与尊龙公司之间《厂房租赁合同》第一条约定的空地，其基于与尊龙公司签订《共同经营幼儿园协议书》约定占用涉案空地，合法有据，不构成侵权。故，本案双方争议的是涉案空地是否属于《厂房租赁合同》第一条约定的租赁范围。对此，本院认为，从《厂房租赁合同》第一条约定内容看，租赁标的为308号的所有厂房、宿舍及空地，并明确了租赁面积、建筑物对应的产权证号。本案双方也认为该建筑物占用的土地并非上述增国用（1998）字第CCxxxxx4号】土地，因此，在合同未明确约定租赁标的包括增国用（1998）字第CCxxxxx4号】项下部分土地的情况下，天恩幼儿园、新港天恩幼儿园该主张缺乏依据。据此，一审法院认为天恩幼儿园、新港天恩幼儿园应对其主张承担举证责任，并无不当。天恩幼儿园、新港天恩幼儿园未能履行举证义务，一审法院不予采信其抗辩理由，故而支持经济总公司的主张，亦无不当。至于二审中天恩幼儿园、新港天恩幼儿园提出其占用的空地并没有2883平方米问题。本案经济总公司提交了涉案地块的宗地图、征地地形图等证据予以证明，一审中，天恩幼儿园、新港天恩幼儿园对上述证据的真实性无异议，也认可占用空地面积2883平方米，二审中不予认可，但未能提交反驳证据予以证明，故本院对其该上诉主张不予采信。至于天恩幼儿园二审申请对涉案土地面积进行测绘，本院不予采纳。关于新港天恩幼儿园应否承责问题，一审法院对此的论述清晰，理据充分，本院予以确认。关于焦点（二）。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，“向人民法院法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。…”，本案并无证据显示在经济总公司于2018年10月16日向一审法院提交本案起诉状主张其权利之前，曾向天恩幼儿园、新港天恩幼儿园主张涉案土地的使用费，故依据上述法律规定，经济总公司主张的2015年10月16日之前的占用使用费，已超过诉讼时效，依法不能得到法律保护，本院不予支持。因此，天恩幼儿园、新港天恩幼儿园应向经济总公司支付涉案土地自2015年10月16日起至天恩幼儿园、新港天恩幼儿园实际返还涉案土地之日的占用费，每月按10000元计算。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。综上，天恩幼儿园、新港天恩幼儿园的部分上诉请求成立，本院予以支持；其他不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但部分适用法律错误，导致部分处理结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初844号民事判决第三项；一、变更广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初844号民事判决第一项为：广州市增城区天恩幼儿园、广州市增城区新港天恩幼儿园于本判决发生法律效力之日起九十日内将其占用的位于增城区荔城街迳吓村、庆丰村独岗岭【土土地证号为增国用（1998）字第CCxxxxx4号】地块中28**方米土地恢复原状并返还给广州市增城区经济发展总公司；二、变更广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初844号民事判决第二项为：广州市增城区天恩幼儿园、广州市增城区新港天恩幼儿园于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市增城区经济发展总公司支付上述土地的占用费（从2015年10月16日起至广州市增城区天恩幼儿园、广州市增城区新港天恩幼儿园返还上述土地之日止，按每月10000元计算）。本案一审案件受理费10263.3元，由广州市增城区天恩幼儿园、广州市增城区新港天恩幼儿园共同负担4148.3元，由广州市增城区经济发展总公司负担6115元。二审案件受理费20526.6元，由广州市增城区天恩幼儿园、广州市增城区新港天恩幼儿园共同负担8296.6元，由广州市增城区经济发展总公司负担12230元。广州市增城区经济发展总公司预交的上诉费用19979元予以退还。本判决为终审判决。审判长  黄春成审判员  黄 嵩审判员  柳玮玮二〇一九年十一月四日书记员  张 旭周凡舒