南昌铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2019）赣71行终588号 上诉人（原审原告）：南昌市惠康清洁服务有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区红谷四路丰和花园********。统一社会信用代码：91360100767045917R。 法定代表人:康国辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人:付美莲，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：南昌市人力资源和社会保障局，住所，住所地江西省南昌市红谷滩新区新府路**社会信用代码：1136010055351989XR。 法定代表人:黄小华，该局局长。 委托诉讼代理人：殷飞鹏，该局工作人员。 被上诉人（原审被告）：南昌市人民政府，住所地江，住所地江西省南昌市红谷滩新区新府路**v> 法定代表人：刘建洋，该市市长。 委托诉讼代理人：黄小兰，该市司法局工作人员。 原审第三人：蔡清清（系黄娟之子），男，1985年9月19日出生，汉族，户籍地江苏省海门市，现住江西省南昌市西湖区。 上诉人南昌市惠康清洁服务有限公司（以下简称惠康公司）因与被上诉人南昌市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）、南昌市人民政府，原审第三人蔡清清工伤行政确认、行政复议一案，不服南昌铁路运输法院（2019）赣7101行初679号行政判决，向本院提起上诉。本院于立案受理后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：第三人蔡清清母亲黄娟1960年5月16日出生，户籍地为江苏省海门市海门镇沙东村****，居住地为南昌市西湖区子羽路**朝阳天成小区******，常住人口登记卡，常住人口登记卡中记载其职业为&ldquoo;。2018年4月12日，黄娟与惠康公司签订期限为8个半月的《劳务合同书》，合同约定：工作地点在南昌市西湖区九洲大街南50米的恒大华府小区，岗位为保洁员；鉴于乙方已达到法定退休年龄，享受养老保险待遇或退休金，不具备劳动法律关系的主体资格（非劳动关系）；因乙方已不符合购买社会保险的条件，甲乙双方约定，甲方有权为乙方购买商业保险或其他保险，用于乙方在为甲方提供劳务过程中发生伤害的补偿，乙方应配合等。2018年11月16日17：35左右，黄娟下班后步行从九洲大街非机隔离绿化带缺口处进入九洲大街机动车道后实施由南往北斜穿道路，行至九洲大街子羽路口以西约100米靠中心绿化带车道处发生人车碰撞事故，黄娟经抢救无效死亡。2018年12月18日，南昌市公安局交通管理局直属二大队作出道路交通事故认定，认定黄娟负本次事故的同等责任。同月25日，第三人蔡清清向市人社局提出工亡认定申请，同日，市人社局作出工伤认定申请补正材料告知书，要求第三人补充提交黄娟与惠康公司的劳动合同和其他证明材料。第三人按要求补正材料后，市人社局受理该工伤认定申请。2019年2月11日，市人社局向惠康公司发出工亡认定限期举证通知书，2月19日，惠康公司提交《关于黄娟是否属于工伤的情况说明》，以黄娟与惠康公司不存在劳动合同关系为由请求不予认定黄娟死亡系工亡。市人社局通过对蔡清清及惠康公司法定代表人康国辉进行调查询问，于2019年2月21日作出工亡认定决定，认为黄娟系因工死亡，并将该工亡认定决定书送达给惠康公司和蔡清清。惠康公司于2019年3月2日收到工亡认定决定书，同月25日向市政府申请行政复议。市政府于次日作出行政复议受理通知书，并通知蔡清清作为第三人参加行政复议。经复议审查，2019年5月6日市政府作出行政复议决定，维持了市人社局作出的工亡决定，并将复议决定书送达给各方当事人。原告不服，提起本案行政诉讼。 另查明，黄娟在恒大华府小区的上班时间为上午7：30-11：30，下午13：30-17：30，中午休息，午餐自己解决，每周休息一天，休息时间不固定。惠康公司未为黄娟办理社会保险，江苏省海门市社会保险事业管理处出具证明确认黄娟未在该处享受养老金。 原审法院认为：根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，被告市人社局具有对其辖区内的工伤事故作出工伤认定的法定职权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告”的规定，市人社局、市政府是本案适格的被告。 根据诉辩意见，各方当事人对黄娟已超过法定退休年龄在原告处上班，下班途中受到本人同等责任的交通事故伤害致死的事实均无异议，本案的争议焦点应为黄娟是否可以适用《工伤保险条例》认定工伤。在案证据可以证明，黄娟属于超过法定退休年龄的进城务工农民，且不享受城镇职工基本养老金。 原告关于前述最高法答复系对江苏省高级人民法院提交的个案《关于杨通诉南京市人力资源和社会保障局终止工伤行政确认一案的请示》的答复不属于司法解释，不能普遍适用，黄娟不能被认定为工亡的意见不能成立。 首先，原告所称的最高法答复文号为［2012］行他字第13号而非［2010］行他字第10号，该答复内容为：“江苏省高级人民法院，你院（2012）苏行他字第0902号《关于杨通诉南京市人力资源和社会保障局终止工伤行政确认一案的请示》收悉。经研究，答复如下：同意你院倾向性意见。相同问题我庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用＜工伤保险条例＞请示的答复》（［2010］行他字第10号）中已经明确。即，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”原告对于其援引的最高法答复的出处、文号等表述错误，本院予以指正。此外，原告援引的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》已被《最高人民法院关于司法解释工作的规定》所废止，故原告所引用的应是《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条对于司法解释形式的规定。根据该规定，最高法答复不属于司法解释，不具有普遍的法律效力，但其法律适用的精神可以给各级法院在审理相同或相类似的案件时提供参考。最高人民法院先后两次对该类请示案件作出“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”的答复，可以看出最高人民法院对该类案件的审理思路、价值判断及法律适用，该审判指导意见虽不能作为下级法院的裁判依据但可作为裁判理由在说理部分予以引用。 其次，法律规定退休制度的目的在于保障劳动者的休息权，该权利可能因为劳动者欲继续劳动而被实际放弃。对于已过退休年龄但仍参加劳动的行为，法律不宜也并无规定予以禁止，对已过退休年龄的劳动者，法律亦应加以平等保护。工伤制度作为对劳动者的保护制度，与普通民事侵权、劳动合同提供的保护相比，具有“不考虑是否存在一般过错，救济范围更为广泛”的特点，对于已过退休年龄的劳动者而言，其民事上的识别、控制能力均趋弱，若不适用工伤保险制度，而是通过以过错为要件的民事侵权或者以劳动者通常处于弱势地位的合同加以保护，就意味着保护程度降低，所享有的劳动权益低于未过退休年龄的劳动者，形成实质上的歧视。况且，用人单位既然聘用已过退休年龄的劳动者，就应当为其创造适合年龄、身体状况的工作条件，对于超过退休年龄劳动者在劳动时可能受到的损害及救济也应有合理预期，此种预期包括超过退休年龄劳动者因未参加工伤保险而蒙受的不利。本案中，原告惠康公司聘用超过退休年龄的黄娟参加劳动，对黄娟未购买工伤保险则工作时发生伤害事故将难以得到救济应当有预期，依照《工伤保险条例》对黄娟予以工伤认定，可为黄娟的劳动损害提供不低于工伤保险力度的保护，体现对劳动者的平等保护原则。故黄娟可以适用《工伤保险条例》认定工伤。 再次，《工伤保险条例》第十四条第六项规定：职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，原告对黄娟系在下班时间、下班途中发生非本人主要责任的交通事故死亡的事实并无异议，且未提供证据证明黄娟已享受城镇职工基本养老金待遇及黄娟具有《工伤保险条例》第十六条规定的不得认定为工伤或者视同工伤的情形，根据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，应由惠康公司承担举证不能的后果。 综上，市人社局经过调查，依据《工伤保险条例》第十四条第六项规定认定黄娟属于工亡，并无不当。市政府在受理复议申请后，及时受理并进行审查，根据查明的事实作出复议决定，事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回原告惠康公司的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。 惠康公司不服原审判决上诉称：1、《劳动法》中劳动者的范围不断扩大，加重了用人单位负担，显失公平。黄娟入职我司时，已经超过了法定退休年龄，不属于法律意义上的劳动者。2、黄娟明知我司无法为其缴纳社会保险仍同意入职我司，其对在劳动过程中可能受到的损害应当有合理的预期，风险自陷者理应自担风险。3、在不能认定为工伤的情况下，黄娟并非无救济途径，其可通过与肇事方协商、起诉等方式获得赔偿。综上，请求撤销原判，支持上诉人原审诉请。 被上诉人市人社局答辩称：被上诉人作出黄娟死亡为工伤的认定决定事实清楚、程序合法、适用法律法规正确。认定程序合法。请求法院维持一审判决。 被上诉人南昌市人民政府、原审第三人蔡清清未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，《工伤保险条例》第十四条第六项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。根据上述规定及最高人民法院《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（〔2012〕行他字第13号）规定可知，用人单位聘用的超过法定退休年龄的劳动者，在下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，各方当事人对黄娟已超过法定退休年龄在上诉人处上班，下班途中受到本人同等责任的交通事故伤害致死的事实均无异议。黄娟系上诉人聘请的员工，虽已超过了法定退休年龄，但黄娟的户户籍信息、门市社会保险事业管理处出具的《证明》等证据可以证明，黄娟系农民身份且未享受国家基本养老保险待遇，属于超过法定退休年龄的务工农民，应当适用《工伤保险条例》第十四条第六项规定进行工伤认定。另，本案系工伤行政确认之诉，黄娟家属与肇事方的民事赔偿如何处理，不属于本院审查范围。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人南昌市惠康清洁服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑红葛 审 判 员 项 伟 审 判 员 刘 巍 二〇一九年十一月四日 法官助理 熊雨辰 书 记 员 刘世莹