宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0203民初11082号 原告：欧德霞，女，1989年2月15日出生，汉族，住贵州省习水县。 委托诉讼代理人：谭刚，浙江维知律师事务所律师。 被告：前锦网络信息技术（上海）有限公司，统一社会信用代码91310000703005043F。住所地：中国（上海）自由贸易试验区商城路660号乐凯大厦2307单元。 法定代表人：王韬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐丹，该公司员工。 被告：海南天祥药业有限公司，统一信用社会代码91460300713849063Y。住所地：海南省洋浦经济开发区远洋路海岸华庭H1804号。 法定代表人：陈蕊蕊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王旭山，浙江丰国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王旭华，浙江丰国律师事务所律师。 原告欧德霞诉被告前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦公司）、被告海南天祥药业有限公司（以下简称天祥公司）劳动合同纠纷一案，本院于2018年8月20日立案后，依法适用简易程序，于2018年9月19日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，并组成合议庭进行审理，于2018年12月27日公开开庭进行了审理。原告欧德霞及其委托诉讼代理人谭刚，被告前锦公司的委托诉讼代理人徐丹，天祥公司的委托诉讼代理人王旭山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告欧德霞向本院提出诉讼请求：判令被告前锦公司赔偿原告违法解除劳动合同的赔偿金49500元（4500元／月×5.5个月×2倍），被告天祥公司承担连带赔偿责任。事实和理由：原告自2013年2月开始与被告前锦公司建立劳动关系，被告前锦公司又将原告派至被告天祥公司驻海曙办事处从事深度主管工作，原告月平均工资为4500元，工资由被告天祥公司支付。2018年5月31日被告前锦公司在无任何正当理由的情况下向原告出具了《解除劳动合同通知书》。该案经宁波市劳动仲裁委审查认定被告天祥公司系以原告在外兼职为由解除合同。原告认为，被告解除劳动合同的行为系违法解除，应当支持赔偿金，具体理由如下：第一，被告天祥公司解除劳动合同时，并没有标明具体的解除事由和依据，应当认定为违法解除。被告天祥公司不仅在解除合同时未表明具体的解除事由，该案即便在劳动仲裁过程中，被告天祥公司的解除事由也是模棱两可，一会儿是夫妻二人同在一个单位上班违反员工规章制度，一会儿是原告在外兼职违反员工手册，事后，经劳动仲裁委依职权认定为员工严重违反用人单位规章制度，但劳动合同的解除是用人单位在解除，而不是劳动仲裁委员会在解除，被告天祥公司解除合同的事由当时不明确，事后也不明确，这是属于明显的违法解除行为。第二、即便被告天祥公司以原告存在外有兼职行为解除劳动合同，也属于违法解除。关于解除劳动合同是合法还是不合法的依据只能是法律法规，而不是其他文件，更不能是单位单方面制作的员工手册。本案中，被告所谓的原告违反规章制度的具体事由应该是指原告存在兼职行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项之规定，“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除”，本案中原告没有经被告提出禁止兼职但拒不改正的行为，也没有因为兼职行为给本单位的工作任务造成严重影响的行为。第三、本案原告没有从事兼职行为，监事只是公司的组织结构，不属于具体的职务，原告也没有在该公司从事具体的工作，不属于严重违反用人单位规章制度。监事是有限公司在设立阶段根据公司法的规定构建的公司组织结构，并不属于具体的职务，原告也没有在涉案公司从事任何具体的工作，也没有领取工资，根本谈不上对本案被告工作有任何影响，而且涉案宁波市镇海鑫瑞达节能科技有限公司（以下简称鑫瑞达公司）的股东兼法定代表人杨成建都已经于2016年开始到被告天祥公司单位去上班去了，说明涉案公司根本没有经营，只是名存实亡的僵尸企业，原告在这样的公司上挂一个监事的头衔根本算不上严重违反用人单位的规章制度。综上所述，原告认为，被告解除劳动合同的行为，属于违法解除，应当承担违法解除的赔偿责任。原告为维护自身合法权益，故诉至法院，望判如所请。 被告前锦公司答辩称：原告存在严重违反规章制度的行为，被告天祥公司作为用工单位将原告退回本被告，本被告依法解除与原告的劳动关系，并依法履行了告知工会程序，无须支付原告赔偿金，请求驳回原告的诉讼请求。 被告天祥公司辩称：被告前锦公司是合法解除与原告的劳动合同，原告要求被告天祥公司连带承担赔偿违法解除劳动合同赔偿金49500元的诉讼请求应予驳回。一、原告与被告前锦公司签订劳动合同，被派遣至被告天祥公司处工作，其在被告天祥公司处工作时，存在严重违反规章制度行为，2018年5月29日被退回至被告前锦公司处，在退回原告时，已经明确告知其退回原因系因兼职或兼营其他业务，因此原告称被告天祥公司退回时没有告知具体解除事由是不成立的。二、原告在职期间，有兼职或兼营其他业务等严重违反规章制度的行为。经查实，原告与杨成建系夫妻关系，在退回被告前锦公司之前，二人同在被告天祥公司处工作。2015年6月23日杨成建设立鑫瑞达公司，原告在该公司担任监事职务，杨成建系股东并担任经理兼执行董事。趋利避害是人的本能，原告在解除劳动合同后其以不知情的理由抗辩显然不能成立。另外，原告对于夫妻二人同在被告天祥公司处工作这一事实刻意隐瞒，未主动告知被告这也是严重违反公司规章制度和劳动合同约定的行为。原告与被告前锦公司的《劳动合同》第八条第2款约定：原告在职期间不能从事包括但不限于投资创业、帮助第三方创业、被第三方雇佣等利益冲突的活动；第九条第3款约定：原告保证提供的所有信息资料、证明等均属实：第4款约定：原告理解并同意诚信是重要的原则，保证不会做出任何不诚信的行为；第十条第8款约定：原告违反以上规定的，均视为严重违反规章制度，可立即解除劳动合同。第十六条第4款约定：员工手册为劳动合同附件，具有同等法律效力。原告在签订劳动合同时，在最后一页员工手册签收单上签字确认收到员工手册，声明已经阅读并充分理解其内容，承诺愿意遵守员工手册所列各项规章制度。《员工手册》第二条五大禁令明确规定有以下行为之一的，视为严重违反规章制度，立即解除劳动合同，第4条兼职第2款规定：在其他单位未签署用人合同，但有事实兼职。《员工手册》第二章第六条第（四）款第65项规定：在职期间兼任其他公司职务或兼营其他业务者，为严重违纪，可立即解除劳动合同。原告称依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项之规定，被告前锦公司属于违法解除劳动合同也不成立，该法第三十九条第（四）项与第（二）项是并列条款，第（四）项是指劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系的情况，并非指未兼职或兼营其他业务的情况，用人单位可以将兼职兼营业务的情况界定为严重违反用人单位规章制度者不矛盾。《中华人民共和国公司法》第五十二条规定“监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务”，由此可见，原告称监事不属于具体职务不能成立，监事会是公司的组织机构，而监事则是具体职务。另外，原告所称涉案公司根本没有经营只是名存实亡的僵尸企业不符合客观事实，也未举证证明。鉴于原告以上严重违反规章制度和劳动合同约定的行为，被告天祥公司根据与被告前锦公司劳务派遣服务协议第十四条第四款的约定，将其退回被告前锦公司处，被告天祥公司退回行为有事实根据和法律依据，不存在给原告造成损害的说法，被告天祥公司对被告前锦公司解除劳动合同的行为依法不承担连带责任。三、《员工手册》是否经过民主程序制定，并不影响员工手册的有效性，也不影响认定原告系严重违反规章制度，况且《员工手册》系经过民主程序制定，不存在程序上的瑕疵，浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见（2009）第三十四条规定“《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时未经过该法第四条第二款规定的民主程序的，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但规章制度或者重大事项决定的内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，且劳动者没有异议的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。被告天祥公司的《员工手册》已经告知原告，员工在长达五年的工作时间，从未对此提出异议，且内容也不存在明显不合理的情形，可以作为本案处理依据。另外，如上所述，除了《员工手册》有规定之外，原告和被告前锦公司的劳动合同中对此也有明确约定，无论依据《员工手册》的规定还是根据劳动合同的约定，原告都是严重违反规章制度的行为。综上所述，原告严重违反规章制度，被告天祥公司将其退回被告前锦公司和被告前锦公司解除与原告劳动合同的行为均是合法解除劳动合同，原告诉请无事实根据和法律依据，请求予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 一、下列事实双方无争议，本院予以确认。 原告于2013年2月26日进入被告前锦公司，原告与被告前锦公司于2016年2月26日又签订劳动合同，合同期限自2016年2月26日至2019年2月25日，原告一直被派遣至被告天祥公司工作，岗位为深度主管，月平均工资为4500元。原告丈夫杨成建于2016年2月29日入职被告前锦公司，被派遣至被告天祥公司。被告天祥公司的人事主管吴群琳在2018年5月29日与原告微信聊天时告知原告因为原告与杨成建是夫妻关系以及原告与杨成建经营公司的事，被告天祥公司要解除原告的劳动合同，原告询问能否取消了可以吗，但未得到回复。同日，被告天祥公司将原告退回被告前锦公司，理由是严重违反规章制度。被告前锦公司于2018年5月31日与原告解除劳动合同，解除理由以被告天祥公司将原告退回被告前锦公司的理由为准。原告曾向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告前锦公司支付原告违法解除劳动合同赔偿金49500元，被告天祥公司承担连带责任，该仲裁委员会于2018年8月13日裁决驳回原告的全部仲裁请求。原告不服该仲裁裁决书，诉至本院。因被告不同意调解，致本案调解不成。 二、对双方当事人有异议的事实，本院认定如下： （一）双方当事人对被告前锦公司解除与原告的劳动合同是否合法有异议。根据法律规定，对于用人单位解除与劳动者的劳动合同是否合法应由被告承担举证责任。被告前锦公司主张原告严重违反规章制度，其解除与原告的劳动合同是合法解除，并提交劳动合同、退回员工通知书、解除通知书和邮寄底单及物流信息、征询工会意见函、邮寄底单及物流信息等予以佐证。被告天祥公司主张被告天祥公司的员工手册是合法的，原告在鑫瑞达公司担任监事职务，严重违反被告天祥公司员工手册和劳动合同的规定，属于严重违反规章制度，被告天祥公司可将原告退回被告前锦公司处，并提交鑫瑞达公司工商登记资料、员工手册及签署回执、劳动合同书、劳务派遣协议书、员工退回通知书和现行员工手册内审会议纪要予以佐证。经质证，原告对被告前锦公司提交的证据真实性无异议，对合法性有异议，认为劳动合同是格式合同，没有对劳动者有特别的提示和说明，所以劳动合同中有关兼职或其他限制条款，对原告不产生法律效力，对退回员工通知书的关联性有异议，认为是两被告之间的交流函，对原告不产生效力，对解除通知书真实性无异议，但认为该解除通知书没有载明解除理由，违反了法律规定；对征询工会意见函认为只是通知，没有收到该工会的回复，也是不合法的。被告天祥公司对被告前锦公司提交的证据真实性、合法性和关联性均无异议，同时认为劳动合同是双方真实意思表示，不是格式条款，另外，被告天祥公司的人事主管明确告知原告解除劳动合同的情况，是合法解除。原告对被告天祥公司提交的鑫瑞达公司工商登记资料真实性无异议，认为该公司注册资本100000元，属于微小型的一人有限公司，公司监事是一个组织机构，原告并未担任职务，也未领取报酬，原告挂监事的行为不能代表原告在外兼职，被告天祥公司的员工手册和劳动合同的条款属于格式条款，未对员工进行足够的提示和说明，对原告是无效的；对现行员工手册内审会议纪要有异议，认为该证据不能证明经过民主程序制定，而是事后为了诉讼需要而制作；对其他证据的关联性有异议，认为是两被告之间的交流函，对原告不产生效力。被告前锦公司对被告天祥公司提交的证据真实性、合法性和关联性均无异议。本院认为，本案被告前锦公司解除与原告劳动合同的依据是被告天祥公司的退回通知，即原告严重违反了被告天祥公司的规章制度，根据被告天祥公司的陈述，原告隐瞒了其与丈夫杨成建是夫妻的事实以及原告担任鑫瑞达公司监事职务，违反了员工手册的规定和劳动合同的约定。对于原告是否严重违反规章制度，应当包含两方面内容，一是单位规章制度是否合法，二是原告违反规章制度的程序是否严重。本案中，被告天祥公司的员工手册涉及劳动者切身利益，制定时却未经过职工代表大会或者全体职工讨论，虽然事后经过内审，但其制定程序仍存在瑕疵；另外，被告天祥公司的规章制度规定了劳动者在职期间兼任其他公司职务或兼营其他业务者，劳动者在其他单位未签署用人合同，但有事实兼职的情况予以除名，解除劳动合同关系，但该规章制度的内容与《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项对于劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系的用人单位可以解除劳动合同的规定相比较而言，对劳动者更于严苛，本院认为《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项即已规定了劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，用人单位可以解除劳动合同的一般标准，根据该标准可以衡量判断同一情形下的劳动者违反规章制度的程度是否严重，本案中，原告虽然担任了鑫瑞达公司的监事，但被告未能提供证据证明原告在职期间对完成本单位的工作造成严重影响，也不能证明原告违反了相应的竞业限制等情形，而且原告在接到通知时询问取消了是否可以，也不存在经用人单位提出而拒不改正的情形，因此，原告的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项的规定，结合原告的丈夫即鑫瑞达公司的法定代表人杨成建亦于2016年到被告天祥公司工作的情形，本院认为，原告主张其担任鑫瑞达公司监事只是挂名具有一定的合理性，原告在外担任监事的行为未达到严重违反用人单位规章制度的程度，另外，被告天祥公司主张夫妻二人在同一单位上班属于严重违反规章制度的情形，无相应的证据和法律依据，本院不予支持。综上，本院认为，被告前锦公司以原告严重违反被告天祥公司的规章制度为由解除劳动合同，属于违法解除。 （二）被告天祥公司是否应承担连带赔偿责任。原告主张被告天祥公司应承担连带责任，但未能提供相应的证据，被告天祥公司主张无须承担连带责任。本院认为，本案劳动合同的解除是由于被告天祥公司以原告严重违反其规章制度为由退回被告前锦公司，而被告前锦公司以此为由解除与原告的劳动合同，本院认为原告未严重违反规章制度，被告天祥公司将原告退回被告前锦公司对原告造成损害，应承担连带赔偿责任。 综上，本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，两被告主张系合法解除劳动合同，但其提供的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的法律后果，本院不予支持，因此，被告前锦公司系违法解除与原告的劳动合同，应赔偿原告违法解除劳动合同赔偿金，被告天祥公司将原告退回被告前锦公司，亦对原告造成损害，应承担连带赔偿责任。对于赔偿金的数额，因原告于2013年2月26日进入被告前锦公司，双方劳动合同于2018年5月31日解除，结合双方当事人均认可原告工资为4500元/月的事实，本院核算原告的赔偿金数额为49500元（4500元×5.5个月×2倍），故对于原告的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下： 一、被告前锦网络信息技术（上海）有限公司在判决生效之日起五日内赔偿原告欧德霞违法解除劳动合同的赔偿金49500元； 二、被告海南天祥药业有限公司对被告前锦网络信息技术（上海）有限公司的上述义务承担连带赔偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 长  苏廷文 人民陪审员  杨建国 人民陪审员  俞美仕 二〇一九年二月十五日 代书 记员  罗旖旎 本案引用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。