广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终1390号 上诉人（原审原告）：张小孟，男，1965年11月16日出生，汉族，住桂平市。 委托诉讼代理人：蒋柏满，广西桂力（贵港）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何达湘，男，1967年1月30日出生，汉族，住桂平市。 上诉人张小孟因与被上诉人何达湘合伙协议纠纷一案，不服桂平市人民法院（2018）桂0881民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 张小孟上诉请求：一、请求依法撤销(2018)桂0881民初1138号民事判决书的判决；二、请求支持上诉人的一审诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定为合伙关系是错误的，上诉人并没有起诉要求法院审理合伙纠纷，上诉人起诉的是工程人工款与返还履约保证金及利息纠纷。上诉人提供的证据证实，上诉人与被上诉人双方存在建设工程施工合同关系适用《合同法》。而合伙关系适用《合伙法》是完全不同的法律调整范围。一审法院混淆了法律概念。请二审法院予以纠正。上诉人与被上诉人是转发包人与转承包人的法律关系，而不是一审法院认为的合伙关系，涉案的工程是上诉人与被上诉人共同承包桂平市交通新村回建地街道道路硬化工程。然后由被上诉人转发包人工给上诉人。且上诉人已全部支付了工人的工资，于2016年8月27日涉案工程已完工并经结算，被上诉人向上诉人出具了《欠工程款》的欠条，工程款共28290元，被上诉人已支付上诉人工程人工款14000元，尚欠上诉人工程人工款15000元。被上诉人要求上诉人交转包工程的履约金才同意上诉人承包，2016年2月21日，上诉人向被上诉人交了15000元履约保证金，被上诉人出具了《收条》给上诉人，《收条》约定工程完工后由被上诉人全额返回给上诉人。然后上诉人请工人开工。工程完工后，被上诉人与桂平市交通新村回建地街道住户负责人结算并收款，然后与上诉人结算。另外计算该工程的利润。但是被上诉人至今没有结算该工程的利润。也没全额返回履约保证金及支付完工程人工款。但一审法院却审理合伙关系明显是超裁漏判。因此上诉人与被上诉人是转发包人与转承包人的法律关系，而不是一审法院认为的合伙关系。上述证据形成了完整的证据链条，从工程内容、工程量、工程单价、工程款的计算依据和方式、工程款的结算支付期限、工程建设的履约金以及欠工程款等内容，证实上诉人、被上诉人双方存在建设工程施工合同关系，且上诉人的义务已履行完毕，被上诉人应当支付尚欠的工程人工款、返还履约保证金及支付逾期违约利息给上诉人。二、一审判决适用法律错误，本案的法律关系是建设工程施工合同关系中的工程人工款与履约保证金的返还关系，而非合伙关系，应适用《合同法》。一审判决适用《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，是适用法律错误。 何达湘未到庭参加诉讼也没有提交书面答辩意见。 张小孟向一审法院起诉请求:1.判令被告立即支付工程人工款及履约保证金30000元给原告；2.判令被告支付利息（以30000元为基数，按年利率24%计至还清之日止，暂计至2018年1月28日利息为10200元）。 一审法院认定事实：2016年2月21日，原告（协议乙方）与被告（协议甲方）签订街道道路硬化协议，约定:甲方自愿将交通新村回建地街道道路硬化工程以每平方米105元给甲乙双方以包工包料的形式承包。规格长200米，宽10米，厚20公分左右，共同投资，所得利润共同分成，完工20日内由甲方全部结清工程款。原告于同日将履约保证金15000元支付给被告。原、被告签订上述协议后，原告即组织人员进行施工建设。工程完工后，经原、被告结算，被告于2016年8月27日立写欠工程款的单据给原告，确认欠原告工程款28290元，被告已支付14000元，尚欠14290元未支付给原告。庭审中，原告明确表示其与被告之间是合伙关系，涉案工程是双方共同出资以包工包料的形式承建，其中原告负责工程人工费的支出，被告负责工程材料费的支出，利润共同分成。 经一审法院向原告释明，原告坚持主张其与被告之间存在建设工程施工合同关系，不予变更法律关系。 一审法院认为，两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，属于个人合伙。本案中，原、被告签订街道道路硬化协议，明确约定双方共同投资，所得利润共同分成。庭审中，原告也明确表示其与被告是合伙关系，涉案工程是双方共同出资以包工包料的形式承建，其中原告负责工程人工费的支出，被告负责工程材料费的支出，利润共同分成。由此可见，原、被告之间形成的是合伙关系，而不是原告主张的建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，即在当事人主张的法律关系与法院根据案件事实认定的法律关系不一致时，法院应当进行释明，告知当事人可以变更诉讼请求，如果当事人拒绝变更的，法院则应当判决驳回其诉讼请求。在本院明确向原告释明本案法律关系后，原告明确表示不予变更法律关系，坚持以双方存在建设工程施工合同关系主张被告支付工程人工款以及返还履约保证金。因此，对原告的诉讼请求，依法应当予以驳回。 一审法院判决：驳回原告张小孟的诉讼请求。一审案件受理费804元、公告费350元，合计1154元（原告已预交），由原告张小孟负担。 二审经审理查明的案件事实除与一审法院查明的案件事实相同外，另查明，2016年8月27日，双方对施工中所请工人的人工费进行结算，结算为尚欠14290元，取整数确认为15000元，何达湘在欠工程款单据中签字确认。对涉案工程的利润，双方未进行结算。 本院认为，上诉人主张被上诉人支付尚欠的工程人工款15000元和返还履约保证金15000元，有上诉人提交的《欠工程款》和《收条》为据，上诉人所提交的该两份证据足以证实上诉人与被上诉人就涉案工程中的人工款已进行了结算并达成一致意见，故上诉人主张该款项依法有据，本院予以支持。而履约保证金，其目的是担保工期和质量符合合同的约定，在涉案工程按期和质量完工后，应将该履约保证金全额返还。本案中，涉案工程已完工，至今无人反映存在质量问题，故被上诉人所收取上诉人的履约保证金应返还。因双方在《街道道路硬化协议》及《欠工程款》中均未约定逾期给付和何时返还履约保证金的事项，故上诉人主张按年利率24%计算利息的主张，本院不予支持。对上诉人所主张的利息，应从上诉人向法院主张权利之日起即2018年3月6日起，按年利率6%给付。一审法院以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定为由，对上诉人的诉讼请求不予支持不当，本院依法予以纠正。被上诉人经合法传唤拒不到庭参加本案诉讼，视为其放弃其答辩和抗辩的权利，对此所产生的法律后果，由其自行承担。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销桂平市人民法院（2018）桂0881民初1138号民事判决； 二、被上诉人何达湘支付工程人工款15000元给上诉人张小孟； 三、被上诉人何达湘返还履约保证金15000元给上诉人张小孟； 四、被上诉人何达湘支付人工款15000元和履约保证金15000元合计30000元的占用利息（以30000元为基数，从2018年3月6日始按年利率6%计算至还清之日止）给上诉人张小孟； 五、驳回上诉人张小孟的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费804元、公告费350元，合计1154元，（张小孟已预交），由张小孟负担154元，何达湘负担1000元；二审案件受理费804元（张小孟已预交），由何达湘负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈历南 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇一九年十一月十九日 法官助理 闭静梅 书 记 员 方发清