云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终6772号上诉人(一审原告)：昆明椅文人力资源开发有限公司。住所：昆明市民航路301号。法定代表人奎发源。委托代理人陈先波，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人郭瑾璇，北京大成（昆明）律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）：丁老翠，女，1955年8月24日生，汉族，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。委托代理人张磊、李爱莉，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。一审第三人：云南常青树化工有限公司。住所：云南省昆明市寻甸县塘子镇。法定代表人王仕青，总经理。委托代理人张维顺，云南泰榕律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明椅文人力资源开发有限公司（以下简称：椅文人力资源）因与被上诉人丁老翠、第三人云南常青树化工有限公司（以下简称：常青树化工）劳动争议一案，不服昆明市官渡区人民法院(2018)云0111民初1272号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人椅文人力资源上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，判令上诉人与被上诉人之间成立事实劳动关系缺乏事实与法律依据。首先，上诉人虽与第三人签订《劳务派遣协议》，协议第二条明确约定“甲乙双方应拟定劳务派遣人员清单并签字盖章，作为本合同的附件。甲乙双方按照本合同约定对被派遣的劳务人员进行变更的，要相应修改劳务派遣人员清单，并须经对方签字、盖章认可。”但第三人提交的外派人员名单并没有上诉人的任何签章确认，是不能作为认定上诉人与被上诉人成立劳动关系的事实依据。上诉人从未与被上诉人签订过书面劳动合同，没有给被上诉人发放购买社会保险员工手册，没有证据证明上诉人对被上诉人进行了考勤管理在内的劳动管理，更没有证据证明上诉人对被上诉人安排过任何工作、发放任何劳动报酬。因此即便上诉人与第三人签订了《劳务派遣协议》，但就被上诉人的用工而言，其雇佣与使用实际上都是由第三人具体负责，不存在任何主体上的分离，完全不符合劳务派遣的任何构成要素。最后，上诉人在《工伤认定申请表》、《工伤事故调查分析报告书》、《认定工伤决定书》、寻劳人仲案字（2017）第25号《仲裁调解书》进行了相应签章,但上述文书材料是在上诉人缺乏必要法律认知的情况下对与事实完全相悖的内容进行的签署，本身就不是对事实真相的反映。并且就确认事实劳动关系本身而言，其完全不同于一般经济市场交易行为，对于劳动关系中单位与劳动者之间存在管理与被管理的不平等地位，以及劳动关系特有的经济行为与人身属性相结合的特征，只能通过单位与劳动者双方签订意思表示明确的劳动合同书进行认可，或是通过双方实施民事法律行为进行确认。在没有任何书面劳动合同书的情况下，本案自始至终从未进行过任何关于上诉人是否对被上诉人进行过事实用工的实体审查，仅仅依据上诉人作出错误意思表示的寻劳人仲案字（2017）第25号《仲裁调解书》认定了所有权利、义务、责任的分配，是错误的。2、一审判决适用法律错误。一审法院依据《工伤保险条例》、《云南省实施工伤保险条例办法》判令上诉人向被上诉人支付因工伤导致的一切赔偿款项，但适用《工伤保险条例》、《云南省实施工伤保险条例办法》的前提是上诉人与被上诉人之间确实成立事实劳动关系，而事实上，上诉人与被上诉人之间不成立任何用工关系，上诉人与被上诉人不是上述两部法律法规的适用主体，故一审法院适用法律错误。在二审询问中上诉人补充以下意见：上诉人自1998年5月成立至今，从未向任何劳动行政主管部门申请办理过“劳务派遣许可证”，无相关资质，故其和被上诉人丁老翠之间的劳动关系是无效的。被上诉人丁老翠已超过法定退休年龄，不应支持一次性伤残就业补助金。被上诉人丁老翠在二审询问中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。第三人常青树化工述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人之间的劳动关系已被生效的寻甸县劳动人事争议仲裁院寻劳人仲案字（2017）第25号《仲裁调解书》所确认，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。椅文人力资源起诉请求：1.请求确认原告与被告不存在劳动关系；2.请求确认原告无需向被告支付一次性伤残补助金35763元、一次性伤残就业补助金125354.24元、一次性工伤医疗补助金45583.36元、住院期间的伙食补助费4810元、停工留薪期间的工资24000元、伤残等级鉴定费300元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月1日，原告椅文人力资源（乙方）与第三人常青树化工（甲方）签订了《劳务派遣协议》，约定乙方按照甲方的要求从2016年1月1日起至2016年12月31日止派遣劳务人员到甲方，甲方安排劳务人员的具体工作，并向乙方支付劳务服务费用及管理费用。被告丁老翠系原告椅文人力资源派遣到第三人常青树化工的环卫人员。2016年4月29日，被告在第三人常青树化工围墙外清理河边路面垃圾时，不慎摔倒河里受伤。第三人常青树化工将被告送至寻甸县第一人民医院救治，后转院至云南省人民医院住院治疗。被告先后在寻甸县第一人民医院、寻甸县中医院、云南省人民医院共计住院治疗130天。2016年11月16日，被告授权原告的法定代表人奎发源办理其工伤认定事宜。2017年5月4日，被告提出仲裁申请，经寻甸县劳动人事争议仲裁院组织被告、原告及第三人进行调解，各方达成一致意见，确认被告与原告之间存在事实劳动关系，寻甸县劳动人事争议仲裁院据此作出寻劳人仲案字（2017）第25号仲裁调解书。2017年6月20日，昆明市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，认定被告为工伤。2017年9月14日，经昆明市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告伤残柒级，并发云南省职工因工残废证742号。被告支付鉴定费300元。经被告申请，2017年12月27日，寻甸县劳动人事争议仲裁院作出寻劳人仲案字（2017）第64号仲裁裁决书，原告不服仲裁裁决，诉至一审法院，请求判如所请。另查明：一、案涉《劳务派遣协议》中约定，“甲方（第三人常青树化工）向乙方（原告椅文人力资源）支付的劳务费用包括：劳务人员的劳务报酬不低于本市最低工资标准1400元／月／人；甲方向乙方支付劳务派遣管理费用，费用按乙方所派遣劳务人员数额每人每月按照35元收取，该费用为乙方管理费，不包括劳务人员养老、生育、工伤、失业、医疗及住房公积金等保险费……”二、原告在被告《工伤认定申请表》中“用人单位意见”栏签字并签章确认，在其出具的《工伤事故调查分析报告书》中亦确认被告为其公司员工。三、案涉仲裁裁决第三人常青树化工不承担赔偿责任，原、被告对该项裁决均未提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告与被告之间是否存在事实劳动关系？二、原告诉请不支付被告工伤保险待遇是否应得到支持？关于争议焦点一。庭审查明，被告丁老翠系原告椅文人力资源派遣到第三人常青树化工从事环卫工作的人员，该事实在案涉《工伤认定申请表》、《工伤事故调查分析报告书》、《认定工伤决定书》、寻劳人仲案字（2017）第25号《仲裁调解书》中均予以明确。现原告否认与被告之间的事实劳动关系，与案件事实不符，一审法院不予支持。关于争议焦点二。《中华人民共和国工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。基于原告与被告之间存在事实劳动关系，被告已被依法认定为工伤，原告作为用人单位未为被告缴纳工伤保险费，故其依法应承担被告的工伤保险待遇。一、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。庭审查明，被告已被认定为工伤，伤残七级。《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条规定：“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为：七级8个月、八级6个月、九级3个月、十级2个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%”。本案中，被告于申请案涉仲裁时即要求解除与原告之间的劳动关系，案涉仲裁亦于昆明市劳动能力鉴定委员会作出鉴定的次日即2017年9月15日裁决解除原、被告之间的劳动关系。由于原告和第三人之间签订的《劳务派遣合同》中约定“劳务人员的劳务报酬不低于本市最低工资标准1400元／月／人”，而本案中当事人均无证据证实被告丁老翠的月工资情况，一审法院遂根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十四条第二款的规定确定被告的工资及一次性伤残补助金标准。案涉仲裁根据上述规定裁决原告需支付被告一次性伤残补助金35763元、一次性伤残就业补助金125354.24元、一次性工伤医疗补助金45583.36元，具有法律和事实依据，一审法院予以支持。二、住院期间伙食补助费、停工留薪期工资和鉴定费。《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第十条规定：“工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，实行收支两条线管理。工伤保险基金依法用于工伤预防、补偿、康复等下列费用：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费…（九）因工致残劳动能力鉴定的所需费用……”案涉仲裁根据上述规定裁决被告的住院期间伙食补助费为4810元、鉴定费300元，一审法院予以支持。被告的停工留薪期工资，因无法确认被告的月工资，故一审法院按昆明市月最低工资标准1570元计算12个月共计18840元。另，案涉仲裁裁决第三人常青树化工不承担本案赔偿责任，原、被告、第三人对该项裁决均未提起诉讼，一审法院视为各当事人服从该项仲裁裁决。综上所述，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条第一款和第四款、第三十三条第一款和第二款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《云南省实施办法》第十条、第三十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告昆明椅文人力资源开发有限公司与被告丁老翠于2017年9月15日解除劳动关系；二、由原告昆明椅文人力资源开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告丁老翠一次性伤残补助金35763元、一次性伤残就业补助金125354.24元、一次性工伤医疗补助金45583.36元、住院期间伙食补助费4810元、鉴定费300元、停工留薪期工资18840元，前述款项合计230650.6元；三、驳回原告昆明椅文人力资源开发有限公司的诉讼请求；四、第三人云南常青树化工有限公司不承担本案赔偿责任。案件受理费10元，由原告昆明椅文人力资源开发有限公司承担。二审中，各方当事人均无新证据提交。本院经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系；二、本案是否应支持一次性伤残就业补助金。关于焦点一。首先，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号），上诉人、被上诉人均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，被上诉人依合同从事上诉人安排的劳务派遣工作并领取相应报酬，其从事的劳动也是上诉人劳务派遣业务的组成部分，上诉人与第三人签订的《劳务派遣协议》均系当事人真实意思的表示，上诉人亦向第三人收取了相应劳务派遣管理费。故应认定上诉人、被上诉人与第三人协商一致，由上诉人、被上诉人建立劳动关系，再以劳务派遣的方式将被上诉人派遣至第三人处工作。现上诉人在被上诉人发生工伤时却主张其和被上诉人不存在劳动关系，因而不愿承担依法应由劳务派遣单位对劳动者的义务，有悖权利义务相一致的基本法理。其次，在案的《工伤认定申请表》、《工伤事故调查分析报告书》、《认定工伤决定书》、寻劳人仲案字（2017）第25号《仲裁调解书》等证据，均可以证明上诉人在工伤认定程序及劳动仲裁阶段均认可其和被上诉人的劳动关系。因此，上诉人在工伤认定程序及劳动仲裁阶段均未提出自己不是用人单位的异议，却在诉讼中提出该主张，亦有悖诚实信用原则，且《认定工伤决定书》及寻劳人仲案字（2017）第25号《仲裁调解书》均已发生法律效力，上诉人的该主张缺乏事实和法律依据。再次，上诉人主张其未取得劳务派遣行政许可，其和被上诉人之间的劳动关系是无效的。对此，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。根据前述规定，上诉人违法派遣劳务行为，属于劳动行政部门处罚的范围，而上诉人与被上诉人的劳动关系不必然免除。如若就此认定其和被上诉人之间的劳动关系无效的话，有违保护劳动者的立法本意。故一审判决作出上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系的认定，本院予以认可。关于焦点二。人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见(二)》第二条规定：达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。本案中，被上诉人所受伤害经昆明市人力资源和社会保障局认定属工伤，其依法应享受相应的工伤保险待遇。上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，致被上诉人在达到法定退休年龄时，无法办理退休手续，且上诉人也未举证证明被上诉人享受城镇职工基本养老保险待遇。根据上述规定，上诉人应当支付被上诉人一次性伤残就业补助金。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人昆明椅文人力资源开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  颜瑶瑶审判员  马 勇审判员  张 锐二〇一九年二月二十一日书记员  叶 倩