浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙民终1201号 上诉人（一审原告）：宁波爱杰诚工贸有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区江东北路525号1幢二层205室。 法定代表人：纪丽，该公司总经理。 委托代理人：穆西荣，男，该公司职员。 委托代理人：束红军，浙江腾瑞律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：凯帆国际货运代理（上海）有限公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市江北区人民路132号（16-4）、（16-8）-（16-12）室。 负责人：俞泉洪，该分公司经理。 委托代理人：徐燕东，浙江导司律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：凯帆国际货运代理（上海）有限公司。住所地：上海市吴淞路469号703室。 法定代表人：王寅，该公司执行董事。 上诉人宁波爱杰诚工贸有限公司为与被上诉人凯帆国际货运代理（上海）有限公司宁波分公司（以下简称凯帆宁波分公司）、凯帆国际货运代理（上海）有限公司（以下简称凯帆公司）海上货运代理合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2018）浙72民初1803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月25日立案后，依法组成合议庭，并于2019年1月15日召集各方当事人对本案进行调查质证。上诉人爱杰诚公司的委托代理人穆西荣、束红军，被上诉人凯帆宁波分公司的负责人俞泉洪及其委托代理人徐燕东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 爱杰诚公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令凯帆宁波分公司、凯帆公司立即返还价值人民币77136.48元的风铃（102箱），如不能返还货物，则凯帆宁波分公司、凯帆公司赔偿货值人民币77136.48元及出口退税损失人民币8644.61元；二、本案诉讼费由凯帆宁波分公司、凯帆公司承担。事实与理由：2018年1月23日，爱杰诚公司因外贸业务出口需要，委托凯帆宁波分公司将价值为11179.2美元（按美元兑人民币1：6.9折合人民币77136.48元）的风铃通过海运方式由宁波运输至美国新奥尔良，收货人为SEABRIDGEDISTRIBUTORLIMITED。2018年1月26日，涉案货物由浙江中外运有限公司宁波明州分公司报关，海关放行后由凯帆宁波分公司通过海运方式出运，运输船名EVERLOYUS，航次0788E，提单运号APLU719122023J，该货物于同年2月底抵达目的港并清关。3月初，凯帆宁波分公司告知爱杰诚公司货物存放于其美国合作方仓库，但爱杰诚公司一再要求凯帆宁波分公司提供货物存放证明，凯帆宁波分公司一直以各种理由推脱，至今仍拒绝提供。爱杰诚公司认为，凯帆宁波分公司作为货代公司，理应在爱杰诚公司要求其提供货物状态的情况下，及时告知爱杰诚公司货物情况，至今未告知，爱杰诚公司有理由相信涉案货物已灭失，其应当将相应价值的货物赔偿给爱杰诚公司，并承担给爱杰诚公司造成的退税损失，凯帆公司作为凯帆宁波分公司的总公司，理应对分公司的行为承担责任，故诉至法院。 凯帆宁波分公司答辩称：一、涉案货物尚在美国仓库，因不能联系上目的港代理，能否返还无法确定；二、涉案纠纷系爱杰诚公司与海桥国际有限公司（以下简称海桥公司）履行贸易合同产生的海运业务，买方已向爱杰诚公司支付货款定金6000美元及货款人民币80000元，该费用应予扣除，且因爱杰诚公司迟延交货，国外陆路运输为赶时间，多支出了1500美元，爱杰诚公司遭到国外合作方的催讨；三、同一贸易合同下其余货物爱杰诚公司委托凯帆宁波分公司空运，至今欠付空运费人民币36185元。综上，请求法院驳回爱杰诚公司全部诉请。 凯帆公司未向一审法院提供答辩意见。 一审法院查明，爱杰诚公司为履行与海桥公司签订的出口产品供需合同，于2018年1月25日向凯帆宁波分公司出具托书一份，委托其从宁波出口102箱共8160件风铃至美国新奥尔良港，托书记载发货人为爱杰诚公司，收货人为SEABRIDGEDISTRIBUTORLIMITED，并随后将上述货物运送至指定仓库。2018年1月26日，爱杰诚公司向海关申报涉案货物FOB价值为11179.2美元。凯帆宁波分公司接受委托后，将涉案货物拼箱出运至目的港。2018年2月2日，爱杰诚公司要求凯帆宁波分公司向其交付提单，但凯帆宁波分公司表示不出正本提单，爱杰诚公司告知凯帆宁波分公司等其电放通知后放货，并按凯帆宁波分公司开具的发票金额支付了代理费人民币1169.2元。涉案集装箱运抵目的港后被拆箱，涉案货物由凯帆宁波分公司的美国合作方提取。之后爱杰诚公司认为其没有收到货款，要求凯帆宁波分公司提供货物下落信息并要求退还货物，但凯帆宁波分公司表示其未能联系到其目的港的合作方。 另查明，2017年12月爱杰诚公司与海桥公司签订出口产品供需合同一份，由海桥公司向爱杰诚公司购买20000件风铃，单价1.37美元共27400美元，供方于2018年1月20日交货至宁波需方指定地点（宁波港口），海桥公司于2017年12月26日向爱杰诚公司支付定金6000美元。通过海运出运的涉案货物为该供需合同的部分货物，之后爱杰诚公司于2月7日将同一合同下的11680件风铃委托凯帆宁波分公司办理空运出口，并于2月13日报关。2018年2月10日，海桥公司向爱杰诚公司的法定代表人纪丽支付货款现金人民币80000元。同月27日，凯帆宁波分公司向爱杰诚公司开具了人民币36185元的发票，爱杰诚公司认为根据供需合同，其仅承担FOB交易方式下的相关运输费用，空运费不应由其承担，拒绝支付。2018年9月20日，爱杰诚公司、海桥公司、凯帆宁波分公司三方在宁波协商无果，随后爱杰诚公司提起诉讼。 一审法院认为，爱杰诚公司委托凯帆宁波分公司出口涉案货物，双方成立海上货运代理合同法律关系。根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为爱杰诚公司能否向凯帆宁波分公司主张返还货物或赔偿损失，以及应赔偿损失的金额。 爱杰诚公司认为，凯帆宁波分公司未能提供涉案货物下落，也无法为其办理退货手续，表明涉案货物已经灭失或被提取，因凯帆宁波分公司的过错导致爱杰诚公司货物失控、货款无法收回，也无法办理出口退税，故应赔偿，至于收取的6000美元为整个供需合同的定金，且爱杰诚公司交付空运货物时仅收取了8万元人民币，已经考虑到空运货物无法控制，将定金计算进去了，而凯帆宁波分公司明知涉案货物为FOB贸易方式，空运费不应由爱杰诚公司承担。凯帆宁波分公司认为爱杰诚公司已经收到部分货款，其迟延交货才要求凯帆宁波分公司空运，不管爱杰诚公司采用的是什么贸易方式，委托凯帆宁波分公司空运的是爱杰诚公司，该费用就应该爱杰诚公司承担，至于退税损失，爱杰诚公司没有提供依据，不存在损失，也不属于货物灭失的赔偿范围。一审法院认为，凯帆宁波分公司作为海上货运代理合同的受托人，既不能向爱杰诚公司交付提单，也不能提供货物明确下落，爱杰诚公司有理由相信货物已经被提取或者灭失，故凯帆宁波分公司应向爱杰诚公司承担赔偿责任。根据《中华人民共和国海商法》的规定，货物灭失的赔偿额按照货物的实际价值计算，涉案货物报关价值11179.2美元，双方没有争议，对于争议的爱杰诚公司收取的6000美元的定金问题，依照《中华人民共和国合同法》的规定，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，涉案货物出运在先，首先应当抵扣涉案货物的货款，故爱杰诚公司能够享有的货值为5179.2美元；对于争议的80000元人民币现金货款，明显与空运货物关系更为密切，故不在本案中抵扣，至于凯帆宁波分公司提出的空运费用，与涉案运输无关，凯帆宁波分公司可另行主张。对于爱杰诚公司主张的出口退税损失，虽然其于庭后提供了部分发票，但已经超过举证期限，也不能证明爱杰诚公司未退税以及能否退税，且爱杰诚公司能否收到货款系贸易合同下的法律关系，与涉案货运代理合同无直接关系，一审法院对这部分发票不作审查，对其退税损失也不予支持，但对其货物损失可仍以美元计算。凯帆宁波分公司作为凯帆公司的分支机构，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定，爱杰诚公司有权诉请凯帆公司承担民事责任。 综上，爱杰诚公司的诉请部分有理，一审法院依法予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国海商法》第五十五条、《中华人民共和国合同法》一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2018年11月16日作出判决：一、凯帆宁波分公司、凯帆公司于判决生效后十日内支付爱杰诚公司货物损失5179.2美元；二、驳回爱杰诚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1945元，减半收取972.5元，由爱杰诚公司负担567.5元，凯帆宁波分公司、凯帆公司负担405元。 爱杰诚公司不服一审判决，向本院提起上诉。爱杰诚公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判支持爱杰诚公司的一审诉讼请求；二、本案诉讼费用由凯帆宁波分公司、凯帆公司负担。事实与理由：一、一审期间，凯帆宁波分公司向法院提交的证据（凯帆宁波分公司提交的一审证据3）以及其一审期间的答辩可以确认案涉货物已被提取及凯帆宁波分公司、凯帆公司无单放货的事实，但一审判决对此未予认定，系事实认定不清。二、一审判决将爱杰诚公司收取的6000美元以涉案货物出货在先为由，直接认定应当抵扣货款，系适用法律错误。首先，该6000美元与另外一笔8万元人民币，爱杰诚公司已在第二笔货物中予以抵扣。其次，第二笔货物货值16001.6美元，结合当时的汇率及由此带来的出口退税损失，也可计算出爱杰诚公司收取的6000美元及8万元人民币系第二笔货物的款项。最后，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条关于定金的规定，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。因此，定金如何处理应当由交易双方自行选择，而不能在未征求双方意见的情况下，直接认定为抵扣价款。即使认定为抵扣价款，也应根据交易双方的约定予以确定具体抵扣那一笔货款，而非想当然根据出货顺序确定抵扣的货款。三、凯帆宁波分公司的行为直接导致爱杰诚公司出口货物无法退税，该项损失应由凯帆宁波分公司、凯帆公司赔偿。虽然爱杰诚公司庭后补交的部分发票超过举证期限，但该部分证据属于对于本案事实有重大影响，一审法院不宜以该证据已过举证期限不予认定。此外，对于案涉货物是否已经退税，一审法院也完全可通过有关部门予以核实。四、一审期间，爱杰诚公司曾经申请一审法院向宁波市公安局鄞州分局调取有关证据材料，但一审法院收到申请后未予回复，程序不合法。综上，一审判决错误，请二审法院依法改判。 凯帆宁波分公司答辩称：一、爱杰诚公司与凯帆宁波分公司系货运代理合同关系，而非海上货物运输关系。在本案中爱杰诚公司从未向凯帆宁波分公司索要提单，反而表明了电放的意愿，在没有签发提单的情况下，自然也没有无单放货之说。况且货物有无被无单放货，没有实质性影响到案件处理结果。二、一审判决以爱杰诚公司预收的6000美元的定金冲抵损失并无不可。6000美元的收款无论性质如何，均减轻了爱杰诚公司的损失。三、关于所谓退税损失。在本案中爱杰诚公司完全可用其他收汇金额来核销本票业务。国家税务总局发文认可出口业务可在一年之内进行核销，到目前为止爱杰诚公司该票出口业务也没有一年期满，根本谈不到所谓的退税损失。而且，是否收汇、是否退税，本质都是买卖合同项下问题，凯帆宁波分公司作为货运代理人并没有付汇义务。综上，爱杰诚公司的上诉请求不能成立。请求法庭驳回其诉讼请求，维持原判。 凯帆公司未陈述答辩意见。 二审期间，本案各方当事人均未提交新的证据材料。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为：根据爱杰诚公司的上诉请求与理由及凯帆宁波分公司的答辩意见，本案二审审理的焦点为1.案涉货物是否被无单放货；2.凯帆宁波公司以及凯帆公司应当向爱杰诚公司赔偿的损失金额。针对前述争议焦点，本院分析如下： 一、案涉货物是否被无单放货。《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，正本提单包括记名提单、指示提单和不记名提单；第二条规定，承运人违反法律规定，无正本提单交付货物，损害正本提单持有人提单权利的，正本提单持有人可以要求承运人承担由此造成损失的民事责任。根据前述规定，在承运人向托运人交付正本提单的前提下，才存在无正本提单放货的法律责任适用问题。本案凯帆宁波分公司未向爱杰诚公司出具正本提单，故爱杰诚公司要求确认凯帆宁波分公司、凯帆公司无单放货于法无据。事实上，一审判决也已经认定凯帆宁波分公司作为海上货运代理合同的受托人，在不能向爱杰诚公司交付提单，也不能提供货物明确下落的情况下，凯帆宁波分公司应向爱杰诚公司承担赔偿责任。因此，爱杰诚公司要求在本案中认定凯帆宁波分公司、凯帆公司构成无正本提单放货无论从法律适用以及本案的实体处理上均难以成立。 二、凯帆宁波公司以及凯帆公司应当向爱杰诚公司赔偿的损失金额。海桥公司与爱杰诚公司订立出口产品供需合同后，海桥公司分两次支付款项6000美元及人民币8万元。由于合同所涉货物分两次出运，故在双方当事人对于所支付的款项没有特别约定的情况下，爱杰诚公司主张海桥公司所付款项均应认定为后出运货物所对应的款项，依据并不充分。一审法院根据货物出运的时间，将6000美元抵扣涉案货物的货款，将8万元人民币抵扣后出运货物的货款，并无不当，予以维持。 本案系爱杰诚公司与凯帆宁波分公司、凯帆公司之间的货运代理合同纠纷，凯帆宁波分公司、凯帆公司作为货运代理企业仅对因其过错导致爱杰诚公司的损失承担赔偿责任，该项损失不应包括爱杰诚公司因出口货物的退税。因此，爱杰诚公司要求作为货代公司的凯帆宁波分公司、凯帆公司承担退税损失于法无据，本院予以驳回。 一审期间，爱杰诚公司曾向一审法院提交调查取证申请，一审法院未予书面回复。本院经对该调查取证申请审查后认为，爱杰诚公司调查取证的内容与本案的实体处理并无关联性。 综上，爱杰诚公司的上诉请求与理由均不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由宁波爱杰诚工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  王健芳 审判员  孔繁鸿 审判员  张碧青 二〇一九年二月二十五日 书记员  陈 希