天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民终7928号上诉人（原审原告、被告）：天津顶育咨询有限公司，住所地天津经济技术开发区第三大街15号。法定代表人：王世琦，董事长。委托诉讼代理人：李艳艳，泰和泰（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢楠，泰和泰（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：徐斌，女，1970年9月1日出生，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：盛春生，天津理铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洪丽，天津华琛律师事务所律师。上诉人天津顶育咨询有限公司因与被上诉人徐斌追索劳动报酬纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初82310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。天津顶育咨询有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人无需继续履行与被上诉人的劳动合同，上诉人不支付被上诉人2018年2月15日至2018年3月16日工资63452元、2017年年终奖41656.59元、加班费差额34780元、2017年度应休未休年休假工资报酬52993元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：双方当事人《劳动合同》已解除，客观上已无继续履行的可能性，上诉人已向被上诉人发放解除劳动合同补偿金及代通知金，无需支付被上诉人工资；一审判决认定年终奖属于劳动报酬性质是错误的；一审判决上诉人支付被上诉人加班费差额及未休年休假工资报酬，与事实不符，逻辑错误。徐斌辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求法院驳回上诉维持原判。徐斌向一审法院起诉请求：1、继续履行徐斌与用人单位的劳动合同；2、用人单位向徐斌支付2018年2月15日至恢复合同之日止的工资损失；3、用人单位向徐斌支付2017年年终绩效奖金124187.48元；4、用人单位向徐斌支付2017年1月至12月加班工资41390.69元；5、用人单位向徐斌支付2017年度的未休年休假工资95691.43元。天津顶育咨询有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令用人单位无需继续履行与徐斌的劳动合同；2、请求判令用人单位无需支付徐斌2018年2月15日至2018年4月的工资153999.25元。一审法院认定事实：徐斌与用人单位签订了自2015年1月1日起计算的无固定期限劳动合同，约定徐斌主要从事管理相关工作，工作地点为上海，每月7日前用人单位向徐斌支付基本工资，实行标准工时制；因生产经营需要劳动者加班加点的应由劳动者主管在OA系统或书面批准加班申请单，用人单位值已经过授权的部门主管于OA系统或书面批准的加班申请单、加班通知单作为劳动者加班加点工作记录，即申请加班工资或调休的依据。在该份书面劳动合同中约定徐斌已于2013年6月1日签立（康饮投）无固定期限合同，因组织调整，与用人单位签立合同（属集团内部调动），集团年资累计连续计算。2017年7月11日用人单位就徐斌的资遣和未来聘任合同进行了签呈，该签呈上报了对徐斌降薪的建议方案和未来岗位安排规划。2017年9月15日徐斌与用人单位就董事事务助理工作进行了交接。2018年1月12日用人单位形成股东决议，决议调整用人单位董事长室的组织架构，做好相应人员分流工作。2018年2月12日用人单位与徐斌就终止双方之间劳动合同后的补偿事宜通过工会进行了协商，但未能协商一致。2018年2月15日用人单位向徐斌送达了终止劳动合同通知书，写明：“1995年3月1日我司与您签订的无固定期限劳动合同，现因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生变更，致使劳动合同无法继续履行，经我司与您协商，未能就变更劳动合同内容达成一致意见，故于2018年2月15日终止双方之间的劳动合同。用人单位为徐斌发放工资至2018年2月15日。2018年3月7日用人单位向徐斌账户汇入866498.05元，用人单位确认上述款项包括经济补偿金、代通知金、带薪年假工资等。庭审时，用人单位表示客观经济情况发生变化，是指用人单位公司组织架构调整，徐斌所在的事务专员岗位被撤销，相关职能由秘书和企业发展史接受。用人单位的年终奖金核发办法规定，年终奖金分为年终利润分红和年终红包，发放人员范围包括境内非年薪制员工，发放对象为自然年12月31日的在职员工，发放时间为每年农历春节前，并规定了年终奖金的计算基准、年终奖金分配月数考核系数核算等计算年终奖的方式方法。2017年度用人单位未对徐斌进行考核。2016年年终奖金为41656.59元。用人单位的带薪年休假管理办法写明：确因工作因素，不能全部休完当年度带薪年假者，应提报签呈，报请权责主管批准，可将当年度之余假延期至下年度的12月31日前有效，并报备人资单位。徐彬与用人单位均确认徐斌2017年应休年休假天数为十五天，确认徐斌2017年4月1日请休年休假半日，11月13日、11月20日、12月20日、12月28日至12月30日共请休年休假5天；2018年1月2日、1月3日、1月10日、1月12日、1月26日共请休年休假五天。用人单位与徐斌共同确认2017年1月14日加班8小时，1月21日加班10小时，2月11日加班7小时（加班费已经发放3933.86元），2月18日加班8小时，2月25日加班8小时，3月11日加班8小时（加班费已经发放4495.84元），4月15日加班4小时，4月22日加班8小时，6月10日加班5小时（加班费已经发放2809.9元）。徐斌2017年度扣除加班费的月平均工资为60663元。用人单位与徐斌共同确认徐斌2017年月平均工资标准为61599.7元。就双方的劳动争议，徐斌于2018年3月16日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销解除劳动关系通知书，继续履行劳动关系；用人单位按照每月69000元向徐斌支付2018年2月15日至恢复劳动关系期间的工资；用人单位向徐斌支付2017年年终绩效奖金124187.48元；用人单位向徐斌支付2017年1月至12月休息日加班费52630.29元及2017年未休带薪年假工资报酬95691.43元。天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会于2018年5月11日作出津滨劳人仲裁字【2018】第40194号仲裁裁决书，裁决：用人单位继续履行与徐斌的劳动合同；用人单位支付2018年2月15日至2018年4月的工资153999.25元；用人单位支付2017年未休年假工资报酬25489.53元；驳回徐斌的其他仲裁请求。徐斌与用人单位均不服该裁决，向一审法院起诉。一审法院认为，用人单位与徐斌签订的劳动合同是双方真实意思的表示，内容未违反法律规定，依法确认合法有效。双方均应遵照执行。第一、用人单位解除劳动合同关系的合法性问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。结合本案，用人单位解除劳动合同的理由并不符合前述法律规定。首先，用人单位提供的股东决议、组织运作图徐斌并不认可。用人单位2017年7月的签呈中已经就徐斌的资遣及未来聘用合同作出建议，该意见主要考量的因素是徐斌薪资成本问题并就续用作出了安排，用人单位又于2018年2月以组织架构调整为由直接解除与徐斌的劳动合同关系，与之前的理由及处理方式均不相同。其次，用人单位提供的证据尚不足以证明组织架构调整的真实存在，企业组织架构的调整系企业的自主选择，亦不属于法律规定的客观情况；再次，用人单位提供的2012年2月12日工会谈话记录，仅能证明就与徐斌解除劳动合同后的补偿事宜进行了协商，但并不能证明就用人单位组织架构调整后与徐斌就变更劳动合同内容进行了协商。综上，用人单位以订立劳动合同时的客观情况发生重大变化，经与劳动者协商，未能达成一致意见为由，解除与徐斌的劳动合同。事实及法律依据不充分，一审法院依法认定为违法解除。依据相关法律规定，用人单位违反法律规定解除劳动合同。劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。本案中用人单位未能提供充分的证据证明劳动合同客观上已不能履行，徐斌就此主张继续履行劳动关系，事实及法律依据充分，予以支持。劳动者与用人单位发生劳动争议纠纷，劳动者胜诉的，其诉讼期间的误工损失应由用人单位负担。据此，徐斌主张用人单位发放2018年2月15日之后的工资事实及法律依据充分，予以支持，暂计算至2018年3月16日（徐斌申请劳动争议仲裁之日）为63452元。用人单位关于不应继续履行与徐斌的劳动关系并不应为徐斌发放工资的主张，事实及法律依据不足，不予支持。第二、关于用人单位是否应该向徐斌支付2017年年度年终奖金问题。根据天津市相关司法审判精神，用人单位以规章制度、通知、会议纪要等规定有权利领取年终奖的劳动者范围为年终奖实际发放之日仍然在职的劳动者为由，拒绝向考核年度内已经离职的劳动者发放年终奖的，如该年终奖属于劳动报酬性质，劳动者请求给付年终奖的，应予以支持。结合本案，用人单位主张年终奖性质为福利性质，但用人单位未就此提供相关证据，结合用人单位关于发放年终奖规章制度的相关文件明确年终奖包括利润分红，对应考核等次等考量因素，一审法依法确认用人单位的年终奖为劳动报酬性质，应该依法发放。徐斌2017年度全年在用人单位处工作，工作交接、调整、考核亦是接受用人单位安排，徐斌无法自主作出。用人单位以徐斌2017年9月份工作进行交接，并无法考核为由拒绝对徐斌进行考核并发放年终奖，法律依据不足，无法支持。关于年终奖的具体发放金额，由于用人单位没有为徐斌安排考核，一审法院确实无法具体计算徐斌2017年年度年终奖的具体金额，参照徐斌2016年度年终奖的发放标准确定用人单位应当向徐斌发放2017年年度年终奖41656.59元。徐斌主张超出的部分因证据不足，无法支持。用人单位关于不应为徐斌发放年终奖的主张事实及法律依据不足，不予支持。第三、用人单位是否应向徐斌支付加班费差额的问题。徐斌主张法定休息日加班共计66小时，用人单位主张上述日期均按照徐斌的要求以次月税后退款、发放加班费的形式支付了加班费或安排了倒休，但徐斌并不认可该说法。用人单位亦未提供相关证据证明工资明细中的税后退款系加班费，或合理说明为何同为加班，有的发放了加班费，有的做税后退款处理。同理，用人单位亦未提供证据证明确实为徐斌安排了倒休。综上，一审法院计算用人单位应为徐斌发放加班费差额34780元，事实及法律依据充分，予以支持。徐斌主张超出的部分，不予支持。用人单位主张不应支付加班费的主张，不予支持。第四、用人单位是否应向徐斌支付2017年度应休未休年休假工资问题。徐斌在庭审中主张2017年度应休未休年休假为30天，其中包含2016年度结转15天；同时主张2017年度已休年休假5.5天，其中包含2016年度结转年休假4.5天，实际休了1天。一审法院认为，用人单位就结转上年度的年休假的审批程序有明确的约定，徐斌仅凭用人单位电脑截屏证实用人单位同意结转2016年度年休假，与用人单位规章制度不相符合，无法支持。徐斌2017年度尚余9.5天年休假未休，计算应休未休年假工资60663/21.75*2*9.5=52993元。徐斌主张超出的部分，无法支持。用人单位主张应休未休年休假工资已经随经济补偿金等一并发放，不应再行发放，一审法院认为用人单位并未与徐斌就继续履行劳动合同或支付经济补偿金等事宜达成一致意见，在徐斌坚持继续履行劳动合同的情形下，一审法院无法审查及确认用人单位支付款项的项目及具体金额，用人单位的该项抗辩无法支持。用人单位可待双方本案所涉劳动争议解决后，另行处理。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条，《职工带薪年休假条例》第四条、第五条之规定，判决：“一、天津顶育咨询有限公司继续履行与徐斌的劳动合同；二、天津顶育咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向徐斌支付2018年2月15日至2018年3月16日工资63452元；三、天津顶育咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向徐斌支付2017年度年终奖41656.59元；四、天津顶育咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向徐斌支付加班费差额34780元；五、天津顶育咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向徐斌2017年度应休未休年休假工资报酬52993元；六、驳回天津顶育咨询有限公司的全部诉讼请求；七、驳回徐斌的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行金。案件受理费各10元，减半收取各计5元，由各自负担。”二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。关于双方当事人《劳动合同》是否继续履行的问题。2015年1月1日，双方当事人签订无固定期限劳动合同。现上诉人称因公司组织架构调整，主张解除与被上诉人的劳动合同关系，被上诉人不予认可，主张继续履行劳动合同，一审法院依据双方陈述及在案证据，认定上诉人构成违法解除劳动合同正确的，本院予以确认。一审法院对此论述清楚，理据充分，判决双方继续履行劳动合同并无不妥。上诉人应给付被上诉人2018年2月15日之后的工资，双方当事人均确认被上诉人2017年度月平均工资为61599.7元，该工资金额高于天津市2017年度职工平均工资的三倍，应按天津市2017年度职工平均工资的三倍计算，故上诉人应支付被上诉人2018年2月15日至2018年3月16日的工资金额为16821元。关于2017年度年终奖、加班费差额及2017年度应休未休年休假工资问题，上诉人主张不向被上诉人支付，其主张依据不足，不能成立，一审判决对此论述清楚，不再赘述，所计算的金额准确，本院予以维持。综上所述，上诉人天津顶育咨询有限公司的上诉请求，部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初82310号民事判决第一、三、四、五、六项；二、撤销天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初82310号民事判决第二、七项；三、天津顶育咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向徐斌支付2018年2月15日至2018年3月16日的工资16821元；四、驳回徐斌的其他诉讼请求；五、驳回天津顶育咨询有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由天津顶育咨询有限公司负担10元，由徐斌负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  许素梅审 判 员  李 静代理审判员  李玉海二〇一九年二月三日法官助理解童书记员张琦