广东省茂名市茂南区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0902民初4324号原告：徐保文，男，1967年11月13日出生，汉族，高州市人，住茂名市茂南区****************，公民身份号码：440************119。被告：茂名市大咖会文化传播有限公司，住所地：茂名市茂南区******************。法定代表人：林亚逢，经理。委托诉讼代理人：陈丽虹、黄子铖，均为广东海日律师事务所律师。原告徐保文诉被告茂名市大咖会文化传播有限公司劳动争议纠纷一案,本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐保文、被告茂名市大咖会文化传播有限公司委托诉讼代理人陈丽虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐保文向本院提出诉讼请求：1、请求法院撤销“茂南劳人仲案终字（2018）67号”仲裁裁决；2、请求法院判令被告向原告支付未签订劳动合同的二倍工资51026元（25513元×2=51026元）；3、请求法院判令被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金12375.4元（2475.08元/月×2.5月×2=12325.4元）；4、请求法院判令被告偿还原告为其垫付的养老保险费11275.2元（14094元×80%=11275.2元）；5、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告是通过招聘，自2016年3月至2018年5月到被告处工作，基本工资每月2200元，全勤奖每月100元，工龄奖100元，即2016年3月至2017年2月每月工资2300元，2017年3月至2018年2月每月工资2400元，2018年3月至5月每月工资2500元，2018年6月被违法辞退。工资通过银行转帐发放，一般每月15-20日期间发放上个月工资。工作期间，被告未与原告签订书面劳动合同，也未为原告缴纳养老、失业、医疗等社会保险费。原告先前提交银行的工资流水，茂名建行称由于时间原因，只能打印2017年3月至2018年6月，如果想打印2016年4月至2017年2月的需要省行处理。仲裁庭审时，原告曾解释说明。现在，经原告申请，茂名建行向省建行打印好2016年3月至2018年5月的工资流水。上述事实，原告有工作证、工资条、银行打印的工资流水为凭，人证有原同事柯汉清（电话：152*****686）、林国姚（电话：134*****918），原礼宾部主管柯国润（电话：182*****058）等，证据确凿。为维护自身合法权益，彰显法律公正，特向贵法院起诉：一、仲裁支持原告入职时间为2017年2月，在被告处工作，共工作1年又4个月，没有事实依据。认可被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金：2475.08元/月×1.5月×2=7425.24元的计算有误。根据《中华人民共和国合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”今年5月31日夜，被告电话通知原告不用再上班。第二天，原告打电话、发微信、发信息找被告理论，但没结果。由此原告方知已被违法辞退。既然被告违法解除与原告的劳动关系，不守法又讲不清理，原告自然要讨说法，并于今年7月11日到茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院提起仲裁。从银行流水显示：原告自2016年3月至2018年5月到被告处工作，共工作2年又3个月，离职前12个月平均工资为2475.08元。根据《中华人民共和国合同法》第四十七条的规定：经济补偿金按劳动者在本单位的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。因此，被告应向原告支付的赔偿金为12375.4元（2475.08元/月×2.5月×2=12375.4元）。二、仲裁驳回原告要求被告支付2016年3月至2018年5月未签订劳动合同的二倍工资的请求，但适用法律法规有错误。根据《中华人民共和国合同法实施条例》第七条的规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”原告自2016年3月至2018年5月在被告处工作，共工作2年又3个月，被告一直未与原告签订书面劳动合同，从银行流水显示：原告2016年4月至2017年2月共11个月的工资为25513元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，被告应当向原告支付2016年3月至2018年5月期间未签订书面劳动合同的二倍工资51026元（25513元×2=51026元）。三、依法缴纳社会保险费是国家法律的强制性规定，用人单位按规定足额为劳动者缴纳养老保险费是其法定义务。原告自2016年3月至2018年5月到被告处工作，被告一直未为原告缴纳养老、失业、医疗等社会保险费。因被告怠于履行，原告为能够享受养老保险待遇，自行代为缴纳被告应承担的基本养老保险费。从银行流水显示：2016年3月至2018年5月共27个月所缴纳的基本养老保险费为14094元。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。因此，被告应当偿还原告为其垫付的养老保险费11275.2元（14094元×80%=11275.2元）。被告茂名市大咖会文化传播有限公司辩称：一、原告主张未签订劳动合同的二倍工资没有法律依据。根据《劳动合同法》第14条第3款的规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，即自满1年的当日“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，劳动合同在法律上已经“订立”，而且是无固定期限的。因此未签订劳动合同的情形已经终了，该种情形不属于应当承担二倍工资责任的法律范畴，劳动者不能继续请求支付“二倍工资”。并且，视为已订立无固定期限劳动合同的法律规定已经是对用人单位满1年未订立劳动合同的一种惩罚，用人单位所应承担的法律责任由支付多一倍工资义务转为无固定期限劳动合同的义务，此时用人单文不再需要支付二倍工资。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪》粤高法[2012]284号第14条第3款也明确规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。”因此原告主张未签订劳动合同的二倍工资没有法律依据，仲裁机构的裁定适用法律正确。二、原告主张的经济赔偿金没有事实依据，事实上，原告与答辩人是协商解除合同，因为答辩人的门改为自动门禁了，不再需要那么多保安，因此约了原告到办公室协商解除合同，原告当天是明确同意解除合同，事后原告才反悔，原告反悔后答辩人有多次叫原告再回来上班，但原告一再拒绝，原告的此种行为应视为旷工，同时本案未有证据证明原告是从2016年3月入职的，因此原告主张经济赔偿金没有依据。三、原告的第一项诉讼请求没有法律依据，应予以驳回。四、原告的第四项诉讼请求不属于法院的审理范围，应予以驳回。经审理查明：原告于2016年3月1日进入被告公司工作，任职保安员，双方没有签订劳动合同，被告自2016年4月起于每月中旬通过建行向原告发放上一个月的工资。2018年5月31日，被告以其公司大门已安装门禁为由，电话通知原告不用再来上班，2018年6月1日起原告不再到原告处上班。原、被告在庭审时确认原告离职前12个月月平均工资为2475.08元。2018年7月11日，原告向茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院申请劳动仲裁。2018年11月19日，该院作出茂南劳人仲案仲终字（2018）67号仲裁裁决书，原告不服该裁决，于2018年12月5日向本院提起诉讼，请求判如所请。另查明，茂名市社会保险基金管理局茂南分局社会保险关系股于2019年1月31日出具《个人参加社会保险证明表》，该表缴费情况栏显示徐保文2016年3月至2018年5月共27个月单位应缴费金额为8625.96元，该表备注栏载明，本表记录为参保人实际缴费并已足额到帐情况。以上事实，有原告的身份证、工作证、工资条、建设银行存折，茂名市茂南区工商行政管理局出具的《企业机读档案登记资料》，茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院的受理通知书、开庭通知、仲裁裁决书、证明，茂名市社会保险基金管理局茂南分局社会保险关系股出具的《个人参加社会保险证明表》等证据材料以及开庭笔录证实。本院认为，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。本案中，原告因不服茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院作出的仲裁裁决，向本院提起诉讼，依照上述法律及司法解释的规定，茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院茂南劳人仲案仲终字（2018）67号仲裁裁判书不发生法律效力。原告诉请撤销茂南劳人仲案仲终字（2018）67号仲裁裁判书没有法律依据，本院不予支持。原告进入被告单位工作后，被告未与其订立劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，原告具有要求被告自用工之日起满一个月的次日即2016年4月1日起至满一年的前一日即2017年2月28日，向其每月支付二倍工资差额的权利。原告要求被告支付工作满一年后至被告违法解除劳动时止的二倍工资差额的请求没有法律依据，本院不予支持。原告于2018年7月11日向茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院申请劳动仲裁，提出被告需向其支付二倍工资差额等请求。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》15条：“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。”的规定，原告自2018年7月向被告主张二倍工资差额，往前倒推一年，即倒推回到2017年8月，原告要求被告支付2016年4月1日起至满一年的前一日即2017年2月28日的二倍工资差额，显然超过一年的仲裁时效，原告要求被告支付二倍工资51026元的请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生纠纷的劳动争议，用人单位负举证责任。被告主张与原告在协商一致的情况下解除劳动合同，被告没有证据证实，原告不予认可，故对被告的这一主张本院支持。被告违法与原告解除劳动合同，本院予以认定。依照《中华人民共和国劳动合同法》四十八条规定:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”和第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”原告在被告处工作2年3个月，其在劳动合同解除前十二个月的工资2475.08元，故原告要求被告支付赔偿金12375.4元（2475.08元×2.5×2）的请求，有理有据，本院予以支持。因被告不履行缴纳基本养老保险费的义务，原告已代被告向茂名市社会保险基金管理局茂南分局缴纳了其在被告处工作期间单位应当负担的基本养老保险费8625.96元，该费用被告应当返还给原告，故原告要求被告返还该费用的请求，符合法律规定，本院予以支持。对原告要求被告支付超过8625.96元的部分，本院不予支持。被告主张其每月支付给原告的工资已含基本养老保险费在内，但没有提供证据证实，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告茂名市大咖会文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐保文支付违法解除劳动关系的赔偿金12375.4元；二、被告茂名市大咖会文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐保文返还垫付的养老保险费8625.96元；三、驳回原告徐保文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告茂名市大咖会文化传播有限公司负担。该费用原告已预交，由被告在履行本判决义务时一并支付给原告，本院不再另行退收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。审判员 周 理二〇一九年二月二十一日书记员 丁浩然