辽宁省丹东市振兴区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0603民初22号 原告（反诉被告）：丹东汇丰科技有限公司，住所地辽宁省丹东市中央大道31-11号。 法定代表人：王景义，系该公司董事长。 委托代理人：杨华，辽宁日成律师事务所律师。 被告（反诉原告）：张博，男，汉族，住辽宁省丹东市元宝区。 被告：丹东通汇电子科技有限公司，住所地辽宁省丹东市振兴区九纬路9号2202室。 法定代表人：张博，系该公司经理。 两名被告共同委托代理人：刘晓晶，辽宁华轩律师事务所律师。 第三人：***，男，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。 第三人：杨建东，男，汉族，住辽宁省丹东市元宝区。 两名第三人共同委托代理人：刘晓晶，辽宁华轩律师事务所律师。 原告（反诉被告）丹东汇丰科技有限公司诉被告（反诉原告）张博、被告丹东通汇电子科技有限公司经营合同纠纷一案，本院于2017年12月16日作出（2016）辽0603民初1554号民事判决书，因被告（反诉原告）张博提起上诉，丹东市中级法院于2018年11月15日作出（2018）辽06民终1462号民事裁定书，裁定撤销本院上述民事判决，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，通知杨建东、刘延军作为第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）丹东汇丰科技有限公司法定代表人王景义及其委托代理人杨华、被告（反诉原告）张博及被告张博和被告丹东通汇电子科技有限公司共同委托代理人刘晓晶、第三人杨建东和刘延军及两人共同委托代理人刘晓晶到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告诉称：被告丹东通汇电子科技有限公司系被告张博投资兴办的有限责任公司。2012年7月9日原告与被告张博签订了内容为挂靠经营而题目为《分公司经营协议》的协议书。协议主要内容“甲方（原告）同意授权并协助乙方（被告张博）成立智能交通公公司，分公司乙方独立经营，公公司设立前，乙方项目在甲方独立建账，独立核算，独立经营。乙方有独立的人事聘用权和人事任免权。乙方的财务为独立核算。乙方向甲方缴纳乙方销售额10%作为甲方管理费。甲方负责免费提供乙方办公场地、环境及相应办公设施，甲乙双方共享企业资质”。 2013年4月11日原告与被告张博签订《补充协议书》，协议主要条款规定“乙方出资185000元用于预付乙方每年向甲方缴纳乙方销售额10%的管理费。款到之日甲方向乙方提供丰田牌凯美瑞轿车一台。2017年12月31日后该车所有权归乙方”。 合同签订后，原告依约给被告张博提供办公场所、生产场地、库房及车辆、电脑等。被告张博亦向原告交纳管理费。至2014年4月被告张博未经原告同意，在继续使用原告提供的办公场所、生产场地、库房及车辆、电脑等财产的前提下，独立设立经营项目与原告一致的被告丹东通汇电子科技有限公司，由被告丹东通汇电子科技有限公司自行开具发票，截留销售收入，导致原告既无法按约定收取管理费又为被告张博垫付大量税金并提供正常服务给原告造成巨大经济损失。故原告依法提起诉讼，请求判令解除原告与被告张博2012年7月9日签订的分公司经营协议（内容为挂靠经营协议）；解除原告与被告张博2013年4月11日签订的补充协议；请求判令被告张博立即返还原告所有的丰田牌凯美瑞轿车一辆、电脑一台（合计102000元）；请求判令两被告共同赔偿因其违约给原告造成的税金损失40944元、管理费收入损失289437元。增加诉讼请求，给付被告张博给原告车辆及电脑使用费用至返还之日止，一年按1万元计算，具体数额视情况以评估为准。 两被共同辩称：自通汇电子成立之日起，原告与被告之间的分公司经营协议已经解除；根据补充协议，自2017年12月31日开始，车已经归属张博所有，不存在需要返还的情形，电脑同意返还；被告不同意支付税金损失及管理费损失，被告没有违约情形，不存在需要支付违约金的情况；不同意给付车辆及电脑使用费用，张博未使用公司配备的电脑，张博使用车辆是因为尚有一些工程合同未履行完毕，是因为汇丰科技事项继续履行后续合同义务继续使用车辆，不存在需要给付费用的情形。张博与汇丰科技系挂靠关系，智能交通项目资金、技术、设备、客户等均为张博提供；汇丰科技严重违反分公司经营协议、张博成立通汇电子不违反分公司经营协议的约定；汇丰科技仅有权就其开具发票的工程回款收取管理费，无权就通汇电子独立开展的业务收取管理费。 第三人杨建东和刘延军述称：同意被告的上述意见。 反诉原告反诉称：2012年7月9日，张博与汇丰科技签署《分公司经营协议》，约定汇丰科技授权并协助张博成立智能交通分公司，分公司由张博独立经营，张博有独立经营自主权；每月由财务人员核对一次账目，由张博与汇丰科技负责人审核无误后签字或盖章确认；张博每年以销售回款为基数，按照销售回款的10%向汇丰科技缴纳管理费。 协议签署后，张博正常履行《分公司经营协议》，但汇丰科技并未协助张博设立智能交通分公司，也未按照约定每月与张博核对财务账目；除张博应承担的管理费外，对于剩余的部分工程款一直未结算给张博。 截止2018年12月31日，仍欠张博工程款105521.26元。 此外，2013年4月11日，张博与汇丰科技签署《补充协议书》，约定张博预付18.5万元管理费后，汇丰科技向张博提供丰田车一台，张博可自行使用。甲方承担该车的相关保险、保养、维护、检车及张博在公司上下班顺路接送汇丰科技员工的油费。张博先后垫付保险费、维修费用等合计15499.97元，为维护反诉人合法权益，特提出反诉，请求判令汇丰科技归还原告工程款105521.26元并按照银行同期贷款利率给付利息；请求判令汇丰科技返还张博垫付的车辆保险费、维修费合计15499.97元并由反诉被告承担反诉费用。 反诉被告辩称：不同意反诉原告的反诉请求，要求反诉被告返还工程款的问题，反诉原告在反诉被告处并没有10万元工程款，可以通过庭上、庭下对账来解决这个问题；反诉原告要求垫付车辆保险费维修费，对于这一请求也不同意，反诉原告于2014年、2015年，通过反诉被告账户共走账158800元，若按照双方分公司经营协议的约定，反诉被告可以提取15880元的管理费，反诉被告要扣掉相应费用及发票税金，反诉被告从整体来算经营协议中，不但没有任何利润，反倒需要用自己公司盈利贴补反诉原告，不是双方签订经营协议合同目的，经营协议应当达到双方共赢效果，而不是反诉被告出钱让反诉原告赚钱的合同目的，不应当返还车辆保险及维修费用，反诉原告在经营协议中有违约行为。 第三人杨建东和刘延军述称：反诉我们认可。 经审理查明：2012年7月9日，原告（甲方）与被告张博及两名第三人（乙方）签订了分公司经营协议。协议相关内容如下：一、甲方同意授权并协助乙方成立智能交通分公司（分公司名称以成立分公司所用名称为准），独立经营智能交通领域，分公司由乙方独立经营，乙方有独立经营自主权。在分公司设立前，乙方项目在甲方名下独立建账、独立核算、独立经营。二、甲方任命张博为终身制分公司负责人，负责处理公公司一切事务。同时甲方聘用张博为甲方技术总监，统一管理甲方技术研发部门，双方均有对甲方研发人员的聘用、任免权。三、乙方有独立的人事聘用权和人事任免权。乙方可独立聘用、任免分公司的人员，除甲方负责项目外（参照第六条），乙方聘用人员的工资、保险、福利等由乙方自行负责。四、乙方的财务为独立核算，当乙方发生销售收入时，税金的上缴及管理、财务、销售费用，应按小规模企业会计制度上缴与核算。为了账目清楚，每月由财务人员核对一次账目，并由双方负责人审核无误后签字或盖章确认。五、乙方年销售额500万元以内，乙方每年向甲方缴纳销售额10%作为甲方管理费（以回款额为核算标准）……。六、在目前环境下甲方负责免费提供乙方办公场地、环境及相应办公设施，甲方提供物品所有权归甲方所有。乙方人员（限三人以下）上下班交通、餐饮、取暖、后勤保障、办公、行政、财务、部分产品生产、宣传费用由甲方承……。十一、甲、乙双方任何一方违反本合同任一条款，都视为违约，守约方有权随时终止本合同并要求违约方赔偿损失……。 2013年4月11日，原告与被告张博签订补充协议书一份，约定，1、由乙方独立经营的智能交通分公司（目前为丹东汇丰科技有限公司张博独立经营的智能交通领域）出资185000元用于预付乙方每年向甲方缴纳乙方销售额10%的管理费（请参见甲乙双方签订的分公司经营协议）。此预付款若多于实际缴纳的管理费则累计到次年，直至抵扣完管理费为止。2、自款到之日起甲方向乙方提供2010年1月购买的丰田牌凯美瑞轿车一辆，发动机号为C807***，该车的使用权归乙方所有，乙方可自行使用，乙方在分公司使用中所产生的油费及相关费用由乙方自行承担。甲方承担该车的相关保险、保养、维护、检车及乙方在公司上下班顺路接送汇丰公司员工的油费。3、为奖励乙方为甲方做出的贡献，2017年12月31日后，该车的所有权也归乙方个人所有。在2017年12月31日之前乙方需担任甲方技术总监。 上述协议履行期间，原告将前述丰田牌凯美瑞轿车一辆和联想牌笔记本电脑一台交予被告张博使用。被告在使用期间垫付车辆保险、保养、维护等费用15499.97元。 自2012年7月至2016年1月被告张博通过原告银行账户回收货款的金额： 2012年827.600.00元、2013年1927100.00元、2014年63800.00元、2015年95000.00元，共计2913500.00元； 按分公司经营协议第五条约定，原告已提取管理费291350.00元； 被告张博开出发票额：2012年440000.00元、2013年2692000.00元、2014年331000元、2015年0元，合计3463000.00元； 按分公司经营协议第四条约定，开具发票金额3463000.00元*小规模税率3%＝103890.00元； 原告在被告回款同时已列表实际扣税额： 2012年24523.64元、2013年35577.62元、2014年4860.00元、2015年0元，合计64961.26元； 按分公司合作协议第四条约定被告张博应向原告补缴税负金额： 103890.00元－64961.26元＝38928.74元； 2014年4月25日，被告张博与他人另行组建设立丹东通汇电子科技有限公司，该公司经营范围为交通控制设备、道路交通安全检测设备、交通流量仪的研发、生产、安装、销售与维护……。该经营范围与其与原告公公司经营协议约定的基本相同。 诉讼中，经原告申请，本院调取丹东通汇电子科技有限公司账户回款信息如下（纯货款、设备款、工程款、维修、维护养护费、往来款、交通流量调查款）： 1、2014年12月19日设备维护费450000元； 2、2014年12月23日养护款46000元； 3、2014年12月25日设备款80000元； 4、2014年12月25日设备维护款108000元； 5、2015年1月23日设备款150000元； 6、2015年2月15日货款150000元； 7、2015后5月27日往来款340000元； 8、2015年9月23日设备款141870元； 9、2015年11月4日设备款50000元； 10、2015年11月13日设备维护款38000元； 11、2015年11月20日维修升级款402500元； 12、2015年12月1日工程款88000元； 13、2016年1月15日交通量调查设施300000元； 14、2016年1月18日货款150000元； 15、2016年1月25日交通量调查款150000元； 16、2016年6月16日货款100000元； 17、2016年7月5日货款150000元； 以上共计元2894370元，按分公司经营协议第五条约定比例，原告主张赔偿损失应提取管理费289437元； 诉讼中，经本院释明并限定期限，双方当事人及第三人就张博明细账进行了核对并签字如下“经双方对账，张博、刘延军、杨建东不认可汇丰科技扣税及2013年12月10日和2013年11月7日质保金的管理费，因汇丰科技未开相应发票且无单独缴税明细及证明为张博等人缴税，故张博等人认为汇丰应欠张博工程款106711.26元，其它暂无异议”。同时按上述张博明细账显示尚有35725.71元应返还张博。 庭审中，反诉原告最终明确其反诉工程款标的额为106711.26元。 另查，为将前述丰田牌凯美瑞轿车交付被告张博使用，被告张博于2013年5月29日向被告预缴18.5万元管理费用于被告公司另行贷款购买“丰田普拉多”汽车的首付款。因该“丰田普拉多”全款55万元，首付25万元，贷款30万元，原告陈述经与被告张博协商再从张博账面扣款4万元，与之前的18.5万元一起用于支付新车的首付款。被告张博坚持认为该4万元属于原告挪用其工程款。 本院于2016年8月8日首次开庭审理本案，经询问原告当庭陈述没有将解除合同通知送达被告。本案发回重审于2019年1月17日再次开庭时，被告及第三人皆明确知晓原告解除合同的请求。 本院所确认的上述事实，有分公司经营协议、补充协议书、车辆注册及使用单据和发票、车辆保险及维护费用单据、张博明细账及对账声明、被告通汇公司银行账户明细、被告张博应补交税款明细、丹东通汇电子科技有限公司往来户历史明细清单、对账明细及共同声明及双方当事人的陈述笔录等证据在案为凭，这些证据已经开庭对质和本院的审查，可以采信。 本院认为：原告与被告张博及两名第三人签订的分公司经营协议及补充协议书是双方当事人真实的意思表示，不违反法律的强制性规定，应确认有效并作为双方争议处理的依据。根据协议内容及双方间实际权利义务关系，原告与被告张告张博及第三人间形成两种法律关系，一种为原告对其与被告张博及第三人独立经营智能交通领域项目收取管理费所形成的平等主体之间的权利义务关系，另一种为被告张博兼任原告的技术总监，双方间形成的劳动关系。 关于争议的原告与被告张博及第三人间的分公司经营协议及补充协议应否解除问题，被告张博在履行上述协议过程中与他人另行设立经营范围与分公司经营协议约定的项目及原告经营范围相同或类似的被告丹东通汇电子科技有限公司且相关销售收入大部分汇入被告丹东通汇电子科技有限公司银行账户，导致本应汇入原告银行账户的销售额锐减，从而使原告依分公司经营协议收取的管理费减少，至原告不能实现合同目的，故原告诉求解除与被告张博及第三人间签订的分公司经营协议及补充协议，本院予以确认。因原告在本院首次开庭时曾当庭陈述没有将解除合同通知送达被告张博且两名第三人未能参加原审诉讼，故应当以本院2019年1月17日重审开庭日为分公司经营协议及补充协议解除之日。 按合同法的相关规定分公司经营协议及补充协议解除后，依协议取得财产应予返还，故原告要求被告张博返还前述丰田牌凯美瑞轿车一辆和联想牌笔记本电脑一台的诉讼请求，本院予以支持。但其请求丰田牌凯美瑞轿车使用费（每年暂定1万元、并提出以具体评估为准）一节，因此间涉及协议交叉的劳动合同内容，本案不宜一并先行处理。至于被告辩称根据补充协议前述丰田牌凯美瑞轿车自2017年12月31日始已经归属张博所有、不存在需要返还的意见，与补充协议约定的被告张博应当履职的期限不符合，其辩称意见本院不能采信。 根据合同法的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故原告有权就有关损失依据分公司经营协议的标准主张赔偿，被告辩称的汇丰科技仅有权就其开具发票的工程回款收取管理费，无权就通汇电子独立开展的业务收取管理费的主张与法相悖，本院不予采信；同时原告据此请求判令两被告共同赔偿因其违约给原告造成的管理费收入损失本院予以支持，但具体数额应以本院认定为准。 至于被告方辩称通过原告公司回款中的2013年11月7日及2013年12月10日两笔不属于在与被告协议期间、不应收取管理费一节，因双方分公司经营协议约定以回款额收取挂靠费，故原告已收取的上述两笔挂靠费用符合分公司经营协议约定，本院对被告张博的该抗辩意见不予采信。 按分公司合作协议第四条约定“乙方的财务为独立核算，当乙方发生销售收入时，税金的上缴及管理、财务、销售费用，应按小规模企业会计制度上缴与核算……”。原告按被告张博开具发票金额3463000.00元*小规模税率3%计取税负收取不足3%部分，符合双方上述分公司经营协议约定。虽被告不认可扣税，但经核实对账，被告方对实际扣税金额并未提出异议，故原告主张税金损失符合双方订立合同目的及约定，本院予以支持。 关于被告方辩称汇丰科技严重违反分公司经营协议，不及时对账导致其不能了解回款一节，与其设立通汇电子公司的根本违约行为不具有可比性，亦不必然导致分公司经营协议的不能履行，故本院对其辩解意见不予采信。 关于原告请求两被告共同承担赔偿责任一节，因被告张博在履行上述协议过程中与他人另行设立经营范围与分公司经营协议约定的项目及原告经营范围相同或类似的被告丹东通汇电子科技有限公司且相关销售收入大部分汇入被告丹东通汇电子科技有限公司银行账户，导致本应汇入原告银行账户的销售额锐减，从而使原告依分公司经营协议收取的管理费减少，共同侵犯了原告的合法权益，故对通过被告丹东通汇电子科技有限公司回款应收取管理费部分应共同承担赔偿责任。 关于原告陈述经与被告张博协商再从张博账面扣款4万元，与之前的18.5万元一起用于支付新车的首付款，被告张博坚持认为该4万元属于原告挪用（回款）工程款一节，本院认为从“张博明细账”显示的回款支取时间，结合原告陈述的购买新车过程及价格，可以认定该4万元如原告陈述的经双方协商追加新车首付款的可能性远大于被告陈述的款项挪用，本院对此依证据采信规定予以认定。 关于反诉原告张博反诉要求反诉被告汇丰科技归还原告工程款、请求判令反诉被告汇丰科技返还张博垫付的车辆保险费、维修费一节，本院予以支持，但具体数额应以本院认定为准。反诉被告对此的辩解理由证据不足，本院不予采信。至于按照银行同期贷款利率给付返还工程款利息一节，因双方此前并未进行对账、结算，互有尾欠，故综合考量各种因素应自协议解除日计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百三十二条、第一百四十条之规定，判决如下： 一、确认原告丹东汇丰科技有限公司与被告张博及第三人杨建东、刘延军间的分公司经营协议及补充协议于2019年1月17日解除； 二、被告张博于判决生效后立即向原告丹东汇丰科技有限公司返还丰田牌凯美瑞轿车一辆和联想牌笔记本电脑一台； 三、被告张博判决生效后立即向原告丹东汇丰科技有限公司赔偿税负损失38928.74元； 四、被告张博与被告丹东通汇电子科技有限公司于判决生效后立即共同向原告丹东汇丰科技有限公司赔偿管理费289437元； 五、反诉被告丹东汇丰科技有限公司于判决生效后立即向反诉原告张博返还工程款35725.71元、返还垫付的车辆保险费、维修费15499.97元。并以返还工程款35725.71元为基数自2019年1月17日始按中国人民银行同期贷款利率给付利息至付清之日止； 六、驳回原告丹东汇丰科技有限公司其它诉讼请求； 七、驳回反诉原告张博其它诉讼请求。 案件受理费4158元，由原告丹东汇丰科技有限公司承担25元，被告张博承担4133元（原告已预交）。反诉费1007元由反诉原告张博承担447元，反诉被告丹东汇丰科技有限公司承担560元（反诉原告已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，经本院上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。若在上诉期满后7日内不交上诉费，则视为自动放弃上诉权。 审 判 长  韩乐新 人民陪审员  高秀艳 人民陪审员  刘鹏飞 二〇一九年二月十五日 书 记 员  曲彦霖