湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终10010号上诉人（原审原告）：杨超，男，1983年9月29日出生，汉族，户籍地湖北省武汉市汉阳区，现住湖北省武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：纪素娥（系杨超之母），住湖北省武汉市汉阳区。被上诉人（原审被告）：黄婉妮，女，1984年11月24日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：周威，湖北省武汉市武昌区正大法律服务所法律工作者。上诉人杨超因与被上诉人黄婉妮合伙协议纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初1968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨超上诉请求：（1）撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初1968号民事判决，改判支持杨超的诉讼请求；（2）本案诉讼费由黄婉妮承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。首先，杨超与黄婉妮虽然没有书面的合伙协议，但杨超已经提交了一个证人证言，可以证明双方是合伙关系；杨超还提交与黄婉妮母亲的录音，其也认可双方是合伙关系，黄婉妮母亲的证言是可信的。其次，黄婉妮不只是收银员，合伙的整个筹备阶段其都全程参与，合伙对外事务均由黄婉妮处理，营业执照及食品卫生许可证、对外银行账号都是以黄婉妮的名义办理，这些均可证明两人合伙经营的事实。再次，黄婉妮和杨超还作为合伙人与案外第三人签订了加盟协议，如果黄婉妮不是合伙人，为什么要在协议上签字，这明显不符合常理。至于黄婉妮从经营收入每月支取4,000元，也是两人协商确定，主要考虑黄婉妮前期对合伙事务贡献比较大，才作出此决定，但这并不表明黄婉妮就是员工，而只是合伙人就合伙事务作出的特别处理。综上，杨超和黄婉妮符合合伙所有外部条件，应当认定双方系合伙关系。2.一审判决适用法律错误。杨超对双方存在合伙关系提供了充分证据证明，而黄婉妮提出不是合伙人却没有任何证据证明，黄婉妮主张只是员工也没有提供相应证据，故黄婉妮对自己的主张应承担不利后果。一审法院没有正确划分双方的举证责任，加重了杨超的举证负担，属于适用法律错误。被上诉人黄婉妮辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨超向一审法院起诉请求：1.解除合伙协议；2.判令黄婉妮返还杨超垫付出资额130,000元；3.判令黄婉妮支付应承担的亏损金额9,799元；4.本案诉讼费用由黄婉妮承担。一审法院认定事实：杨超、黄婉妮双方父母系好友关系，双方经家长介绍相亲相识后亦成为好友关系，黄婉妮与案外第三人黄某系堂姐弟关系。武汉青薄荷公司成立于2015年6月15日，黄某系该公司股东、法定代表人，“兴汉锅食记”系该公司旗下注册商标，2017年杨超欲经营餐饮生意，后经黄婉妮介绍与黄某结识。2017年5月5日，武汉青薄荷公司（甲方）与杨超、黄婉妮（乙方）签订《武汉青薄荷公司旗下品牌“汉锅食记”特许加盟经营合同》，约定：甲方授权乙方以汉锅食记品牌开设特色餐饮店。甲方授权乙方使用甲方的注册商标、使用甲方提供的“汉锅食记”字样及标识作为乙方店面招牌及标识的权利、使用甲方提供的秘制酱料及相关原、辅料的权利（甲方向乙方提供酱料由总部统一物配，汉锅食记专用酱料2,000元一桶）、请求甲方从技术、经营管理、营销策划等方面提供支持、帮助、指导等权利。授权地点为汉阳区鹦鹉大道鹦鹉风情镇，授权面积120平方米，授权期限自2017年5月5日至2022年5月5日。乙方向甲方缴纳特许经营加盟费50,000元，于本合同签订时一次性付清等内容。该合同尾部盖有武汉青薄荷公司印章，合同首部有公司法定代表人黄某个人签名。合同签订当日，杨超即通过其个人支付宝账户向黄某支付加盟费50,000元。2017年5月25日，经营场所位于武汉市汉阳区鹦鹉大道******的汉锅食记餐饮店办理核准注册，工商登记该店个体经营者为黄婉妮。上述经营所需房屋由黄婉妮、杨超共同与武汉能昶物业发展有限公司签订《租赁合同》而取得。餐饮店经营所需的“客如云智能系统”由黄婉妮与客如云科技（北京）股份有限公司签订《客如云基础业务服务协议》后取得。另该餐饮店与外卖平台上海拉扎斯信息科技有限公司相关外卖收益结算款均转入餐饮店工商登记经营者黄婉妮个人交通银行62×××87账户。餐饮店的经营及日常管理主要由黄婉妮负责，杨超亦会每日对账目进行核查。餐饮店运营过程中各项费用均由杨超支付，经核算杨超自2017年5月5日至2017年9月15日期间对外支付各项运营费用合计264,120元。此外，经与杨超协商，黄婉妮自2017年5月至同年9月期间均按月从餐饮店营业款中领取4,000元工资用于生活需要。2017年10月因餐饮店总体亏损，黄婉妮未继续在该餐饮店中参与管理，杨超则继续经营了一段时间，双方均未就餐饮店账目进行清算，但杨超主张截至2017年10月31日汉锅食记餐饮店共计亏损15,477元。另查明，一审庭审中，杨超、黄婉妮均称现黄某下落不明，无法取得联系。一审法院受理本案后，因无法与黄婉妮取得联系，杨超故向黄婉妮之母告知了起诉情况，一审法院亦向黄婉妮之母就案件受理相关情况要求其向黄婉妮进行转达，其母则称黄婉妮已前往新加坡工作，无法取得联系。2019年5月23日，经一审法院向武汉市公安局出入境管理局查询，黄婉妮确于本案受理前的2018年4月19日经郑州机场前往新加坡。因未能与黄婉妮取得联系，一审法院依法于2019年6月29日经《人民日报》（海外版）刊登了公告信息，公告费用2,300元由杨超预付。2019年7月2日，黄婉妮主动至一审法院应诉，其认可其在新加坡期间与其母存在联系且母女间并无无法取得有效联系的情形。现杨超主张其与黄婉妮就汉锅食记餐饮店实际成立合伙关系，因经营所需其对外支付的260,000元应认定为双方合伙出资，其中130,000元系杨超为黄婉妮进行垫付。黄婉妮则辩称，汉锅食记餐饮店实际合伙人为杨超与黄某，其仅系作为杨超与黄某的中间人角色参与餐饮店的经营、管理并按月领取工资，由其办理个体工商户营业执照登记及相关事项的合同签字仅是作为杨超与黄某之间的保障方式，但其与杨超之间并不存在合伙关系。一审法院认为，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”之规定，法律对公民间成立个人合伙的条件及形式均进行了明确规定。杨超主张其与黄婉妮就汉锅食记餐饮店的经营形成了事实合伙关系并为黄婉妮垫付合伙出资130,000元，但均未能提交充足证据对双方具备上述法律规定之合伙条件及形式予以证实。汉锅食记餐饮店虽以黄婉妮名义办理了个体工商户登记，并由黄婉妮基于工商登记的个体经营者身份就餐饮店房屋租赁、客如云智能系统购买协议签订、外卖平台合作等实施了签约行为并实际参与餐饮店的经营活动，但自餐饮店成立前的2017年5月至黄婉妮离开餐饮店前的同年9月期间其均按月从餐饮店营业款中领取固定报酬4,000元，杨超亦未能提交证据证实黄婉妮领取该部分款项行为系参与合伙盈余分配性质，双方间就汉锅食记餐饮店更符合雇佣关系的外在形式。综上，对杨超主张其与黄婉妮成立合伙关系的观点，一审法院不予采信，对其要求黄婉妮返还合伙出资及承担合伙亏损的诉讼请求，一审法院不予支持。杨超起诉后，黄婉妮积极应诉系其法定义务。本案受理后，杨超及一审法院均向黄婉妮之母告知了黄婉妮涉诉情况并要求其母予以转达，黄婉妮亦自认其在国外期间与其母并不存在无法取得有效联系之情形，后一审法院依法进行公告送达符合法律规定，故该案公告送达费用应由黄婉妮负担。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：驳回杨超的诉讼请求。一审案件受理费3,096元（此款杨超已交纳），由杨超负担，公告费2,300元（此款杨超已预交）由黄婉妮负担，黄婉妮于判决发生法律效力之日起十日内将该款直接支付给杨超。本院二审期间，杨超围绕上诉请求依法提交了证据如下：证人证言，用以证明杨超和黄婉妮之间系合伙关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄婉妮不认可证人证言，认为证言不应被采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨超和黄婉妮之间是否存在合伙关系，既是本案争议的事实问题，也涉及法律适用问题，故本院将在下文中进行评述。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据当事人的上诉请求及答辩意见，本案争议焦点为杨超与黄婉妮之间是否成立合伙关系的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，杨超与黄婉妮没有签订书面合伙协议。为此，杨超二审提供了两名证人。证人陈某陈述其在店里工作了一个多月，工资是由黄婉妮发放，黄婉妮负责店面的日常经营管理，杨超负责后勤；证人曾某陈述其听黄婉妮妈妈说黄婉妮与杨超合伙做生意。虽然两名证人均提及杨超与黄婉妮系合伙关系，但两名证人对合伙出资数额、盈余分配比例等内容均未作陈述，故杨超提供的证人不能证明双方达成了口头合伙协议。此外，杨超还自认前期出资均由其个人垫付，黄婉妮并未实际出资，黄婉妮除了每月固定领取工资外，并无其他证据表明黄婉妮参与了盈余分配，或按比例承担了亏损。综合以上事实，无法使本院确信杨超和黄婉妮是以共同出资、共负盈亏为法律基础的合伙经营行为，故杨超上诉主张双方成立合伙关系的证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人杨超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,096元，由上诉人杨超负担。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 王丹红审判员 朱会华二〇一九年十一月十九日法官助理蔡丹书记员张璇