吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0721民初3934号 原告：李亚娟，女，1973年1月9日生，住址吉林省前郭县。 委托诉讼代理人：张新记，男，吉林群兴律师事务所律师。 原告：李志伟，男，1964年4月13日生，现住吉林省前郭县。 委托诉讼代理人：张新记，男，吉林群兴律师事务所律师。 被告：刘晓影，女，1972年8月6日生，现住吉林省前郭县。 委托诉讼代理人：王际博，男，吉林大满律师事务所律师。 被告：北京丰云阁投资咨询有限公司。住所地北京市。 法定代表人：赵辉，系经理。 被告：中国建设银行股份有限公司松原分行。住所地：松原市。 负责人：薄海，系行长。 委托诉讼代理人：李威，女，该行法律顾问。 原告李亚娟、李志伟与被告刘晓影、北京丰云阁投资咨询有限公司（以下简称“丰云阁公司”）、中国建设银行股份有限公司松原分行（以下简称“建行松原分行”）合伙协议纠纷一案，本院于2019年8月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李志伟及李亚娟、李志伟的委托诉讼代理人张新记，被告刘晓影及其委托诉讼代理人王际博，丰云阁公司的法定代表人赵辉，建行松原分行的委托诉讼代理人李威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李亚娟、李志伟向本院提出诉讼请求：1.要求被告刘晓影赔偿二原告损失100万元。2.要求被告北京丰云阁投资咨询有限公司、被告中国建设银行股份有限公司松原分行与被告刘晓影承担连带给付责任，共同赔偿原告损失100万元。事实与理由：原告李志伟从事个体经营，多年来一直与建设银行有业务往来，被告刘晓影系被告中国建设银行股份有限公司松原分行的工作人员，原告李志伟也是基于业务上的关系与被告刘晓影较为熟悉。刘晓影对李志伟的存款情况完全了解，故多次劝导李志伟进行期货交易，李志伟在对期货并不了解的情况下，于2010年1月4日与被告刘晓影签订了个人投资合作协议书，原告李志伟出资100万元，被告刘晓影出资50万元，共投资150万元以原告李亚娟的名义与北京首创期货有限责任公司签订期货经济合同，委托北京首创期货公司进行期货投资，由北京丰云阁投资咨询有限公司（以下简称丰云阁公司）代理进行期货操作交易，被告刘晓影与丰云阁公司签订商品期货代理操作协议，协议约定：被告丰云阁公司享有帐户投资操作权；帐户净亏损幅度20%以内不承担责任。2011年，丰云阁公司进行期货操作交易过程中，原告于2011年8月10日、8月25日、9月29日、12月12日、12月15日先后五次分得利润70万元。刘晓影与丰云阁公司共分得利润80万元，其中刘晓影分得35万元，丰云阁公司分得45万元。该款项均转入刘晓影卡内。载止至2011年12月15日最后一次分得利润后，该帐户余额为近145万元。后二原告发现帐户投入资金已所剩无儿，便找到被告刘晓影，被告刘晓影说丰云阁公司短期内能给做回来。原告费尽周折，联系上丰云阁公司，经调查丰云阁公司在协议签订后不久，于2011年12月末将原帐号资金全部归还给被告刘晓影，且已经与刘晓影解除合作关系。被告刘晓影违背诚实信用原则，故意隐瞒与丰云阁公司解除合作关系的事实，自己亲手操作，谎称系丰云阁公司的法定代表人赵辉操作，致使二原告损失近100万元。关于二原告的损失被告刘晓影与原告李志伟多次协商未果。原告认为：原告李志伟与被告刘晓影、被告北京丰云阁投资咨询有限公司于2011年12月15日最后一次分得利润后，该帐户余额近145万元。如果该帐户后来仍为赵辉操作，那么丰云阁公司应赔偿原告损失80万元，如果该帐户后来为刘晓影操作，那么刘晓影应赔偿损失100万元。另外，被告刘晓影系被告中国建设银行股份有限公司松原分行的工作人员，在工作期间研究期货行情，其所在的单位存在管理不善，故对刘晓影给二原告造成的损失理应承担赔偿责任。若该案查清事实后，涉嫌其他行为，原告要求依法移交相关部门予以处理。 刘晓影辩称，第一，根据原告诉状所陈述的原被告之间债权债务关系形成于2012年，已经超过诉讼时效。第二，本案案由为合伙协议纠纷，根据原被告之间签订的合作协议，原被告之间形成的是个人合伙法律关系，依据公司法合伙企业法等相关规定，合伙人应共同承担亏损。故，本案被告刘晓影不应承担向原告赔偿的义务。第三，案涉投资期货账户在被告刘晓影接手前实际亏损是27万元，经刘晓影操作后，不但弥补亏损，而且向李志伟交付了70万元的分红款。因此请人民法院根据以上事实对本案债权债务的数额予以确认。 丰云阁公司辩称，丰云阁是于2010年底到2011年初经中间人首创期货有限责任公司北辰东路营业部工作员工介绍，与被告刘晓影签订过一份商品期货代理操作协议。该协议规定账户净值净资产回撤20%以内，丰云阁公司不承担任何责任。丰云阁公司于2011年1月4日至3月10日代理操作过刘晓影提供的期货账户，户名李亚娟，账号为128XXX，开户公司是首创期货，因为在此期间账户持续亏损，到3月10日账户净值净值只剩下127万元，丰云阁接到通知停止合作，于是协议解除，丰云阁公司终止代理操作。因为移交时净值损失在20%以内，丰云阁公司不承担赔偿责任。后面发生的分红与亏损均不由丰云阁公司操作，丰云阁公司并不知晓，根据合同相关性原则，丰云阁公司与原告不存在直接的合同关系，因此原告在诉讼中要求被告丰云阁公司承担责任没有事实依据和法律依据，所以根据上述陈述，我公司认为不应该承担民事责任和民事责任，并请求法院判定原告和第一被告刘晓影承担本案的诉讼费，同时补偿被告丰云阁公司来此诉讼的差旅费误工费共计人民币2500元整。 建行松原分行辩称，本案所涉的期货交易行为不是建行的业务，原告与刘晓影的个人合作关系属于其个人行为，原告与建行无任何的权利义务关系，刘晓影虽然是建行的员工，但本案所涉的行为是其个人行为，不属于职务行为，所以建行不承担任何责任，原告要求建行承担责任没有法律和事实依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、对于原告提交的《个人投资合作协议书》《商品期货代理操作协议》《首创期货经纪合同》、建设银行松原江南支行存款明细账、期货交易明细，经庭审质证，被告虽对证明的问题提出异议，但对原告所举证据的真实性均未提出异议，故对原告所举证据，本院予以采信；2、对于本院调取的李亚娟、李志伟调查笔录、邱佳调查笔录、北京首创期货有限责任公司关于李亚娟账户的相关信息，经庭审质证，各方当事人对该组证据证明的问题虽各持己见，但对该组证据真实性均无异议，故对该组证据，本院予以采信。 本院经审理认定事实如下：2010年1月4日，李志伟、刘晓影签订《个人投资合作协议书》一份，约定甲方（李志伟）、乙方（刘晓影）经平等协商，自愿达成如下合作意向：由甲方出资100万元人民币，乙方出资50万元人民币，共投资150万元整，委托北京首创期货公司进行期货投资。双方出资额存入甲方在建行以其妹妹李亚娟名义开立的银行卡内，银行卡账户6227xxx。这部分资金用于乙方刘晓影与赵辉所签署的委托协议书（以下简称协议书）所委托事项，委托协议书内容见后明细。合伙期限为“自协议书签订之日起，到协议书所列终止事项止”。同时约定，双方按出资比例共享收益共担风险。一方欲中途提取投资本金与收益须另一方同意，并且甲方保证，在提取投资本金与收益后，最迟在提取日的两天内把乙方的本金与收益划转给乙方。《个人投资合作协议书》第五条约定，乙方刘晓影与赵辉所签署的委托协议书是本协议的组成部分。甲乙双方都受该协议约束。 2010年12月21日，刘晓影与丰云阁公司签订《商品期货代理操作协议》一份，协议约定，经双方友好协商，乙方（刘晓影）委托甲方为其期货账户进行有偿代理操作，……乙方按照约定提取部分盈利作为给付甲方的佣金。双方合作方式为：甲方不直接接收乙方现金，经协商乙方把开户账号和交易密码提供给甲方，但甲方不修改乙方的交易密码，乙方随时能查看账户的操作交易情况（如需要查询交易时间请先征求甲方同意以免造成甲方操作失误），主要由甲方负责期货操作。甲方只享有账户投资操作权，没有资金的调拨权。乙方有义务保管好自己的银行存折和银行密码，期货账户的资金安全按照国家相关规定由开户所在的期货公司负责。佣金的标准、结算和支付方式为：约定合作期限结束后，乙方账户净收益甲方按照30%收取佣金。《商品期货代理操作协议》同时约定，期货投资是高风险行业，操作中允许休闲略微的亏损，在约定的合作期限结束后，如果乙方账户出现亏损，按乙方账户净亏损20%为界限，如果亏损幅度在20%以内，甲方不承担任何责任，如果亏损超过20%，超过本金20%的亏损部分甲方承担赔偿责任。《商品期货代理操作协议》第五条关于违约责任和合同的终止约定“1、本合同期满后自动终止。2、若出现乙方单方面提前停止委托，或者乙方未与甲方协商在本合同执行期间将合作账户上的资金划转等，则本协议自动终止。若本协议终止由乙方单方面引起，未了结的期货账面盈利部分乙方仍需向甲方支付佣金，佣金按照未了结的期货账面盈利部分的30%支付，若出现亏损甲方不承担亏损的责任。3、若甲方操作出现失误，在本金损失超过了20%的情况下，乙方有权要求中止协议，亏损超过本金20%的部分甲方负责赔偿”。 2010年12月23日，李亚娟与北京首创期货有限责任公司签订《首创期货经纪合同》（以下简称“《合同》”）一份，约定甲方（北京首创期货有限责任公司）、乙方（李亚娟）经过平等协商，就甲方为乙方提供期货交易服务的有关事项。《合同》约定，乙方委托甲方按照乙方交易指令为乙方进行期货交易；甲方接受乙方委托，并按照乙方交易指令为乙方进行期货交易。甲方根据期货交易所规则执行乙方交易指令。一经成交，乙方应当对交易结果承担全部责任。由于市场原因或其他甲方无法控制的因素造成乙方交易指令部分或者全部无法成交，甲方不承担责任。《合同》加黑字体显示，“甲方提醒乙方，全权委托为法规禁止的行为。因此，甲方不接受乙方的全权委托，乙方也不得要求甲方以全权委托的方式进行期货交易。乙方与甲方工作人员之间私自签署的全权委托协议，违反了国家有关法律、法规规定并违反本合同约定，其协议无效，由此产生的一切责任由乙方自行承担。全权委托是指期货公司代客户决定交易指令的内容”。《合同》同时约定，乙方所选择的代理人（包括开户代理人、指令下达人、资金调拨人、当日交易结算单确认人）均非甲方工作人员，代理人在乙方授权范围内作出的任何行为均代表乙方行为，乙方应承担由此产生的全部责任。《合同》第十一条约定，乙方的出入金通过其用于银期转账的期货结算账户与甲方在同一期货保证金存管银行开设的期货保证金账户之间以同行转账的形式办理。乙方的出入金方式应符合中国证监会及期货保证金存管银行资金结算的有关规定。第十八条约定，乙方可以通过互联网、电话或书面方式向甲方下达交易指令和交割指令。乙方下达的交易指令类型应当符合各期货交易所及甲方的相关规定。乙方通过互联网下达期货交易指令，是指乙方使用计算机并通过互联网，包括甲方局域网络向甲方下达交易指令进行期货交易的一种交易方式，简称网上交易。第十九条约定，乙方进行网上交易的，应当按照甲方的要求以自己期货账户的资金账号、交易密码等登录网上交易系统，自行下达交易指令。凡是使用乙方的密码所进行的一切交易，甲方均视为乙方亲自办理之交易。双方约定乙方的交易初始密码、资金初始密码为乙方身份证后六位数字。同时《合同》加黑字体标明，“甲方提醒乙方，乙方在汇入开户资金前，必须变更初始密码，并在以后经常性、不定期地变更交易密码”，“第二十三条，甲方在此提醒乙方，乙方应当妥善管理自己的密码。为确保安全，乙方至少应当在首次入金后立即更改初始密码，并自定义和全权管理本人的密码。乙方自行承担由于交易密码失密所造成的一切损失”。《合同》第十九条第三款约定，乙方进行网上交易的，甲方交易服务器内的委托记录将作为甲乙双方核查交易指令合法有效的证明。乙方同意，甲方交易服务器内的交易记录与书面指令具有同等法律效力。第三十一条约定，甲方对乙方的期货交易实行当日无负债结算制度。甲方为乙方设置保证金明细账，并以《当日交易结算单》的形式向乙方该报告期货账户的余额和资金的划转情况。只要乙方在该交易日有交易、有持仓或者有出入金的，甲方均应在当日结算后按照本合同约定的方式向乙方发出显示其账户权益状况和成交成果的《当日交易结算单》。第三十二条约定，为确保甲方能够履行通知义务，乙方应及时了解自己期货账户的交易情况，双方同意利用中国期货保证金监控中心投资者服务查询系统作为甲方向乙方发送交易结算报告，追加保证金通知等文件的主要通知方式。甲方应在每日收盘后，及时将乙方期货账户的《当日交易结算单》、追加保证金通知等文件发送到中国期货保证金监控中心；乙方应及时登录中国期货保证金监控中心查询系统，接收甲方发出的《当日交易结算单》、追加保证金通知等文件。第三十三条约定，乙方可通过中国期货保证金监控中心网址登录中国期货保证金监控中心投资者服务查询系统。该条同时注明了乙方登录查询系统的用户名和初始密码。《合同》第三十九条加黑字体标明，乙方有义务随时关注自己的交易情况。同日，李亚娟与北京首创期货有限责任公司签订《银期转账协议书》一份，约定，乙方（李亚娟）期货资金账户资金账号为128xxx，乙方选择建行作为银期转账银行。乙方在甲方的引起转账方式为：首创期货自助网上交易终端。同时，李亚娟向北京首创期货有限责任公司出具《期货交易委托代理人授权书》一份，授权刘晓影作为李亚娟的委托代理人（指令下达人），代表本人下达交易及交割指令。委托刘晓影作为李亚娟的委托代理人（资金调拨人），代表本人下达资金调拨指令。委托刘晓影作为李亚娟的委托代理人（当日交易结算单确认人），代表李亚娟对交易结算结果进行确认。另，李志伟接到账户初始密码后将该密码告知刘晓影。该账户于2011年1月4日、2011年3月11日、2011年5月3日、2011年6月29日、2011年8月8日、2011年10月10日、2014年4月11日、2018年10月8日分别通过不同方式进行过密码修改。 另查明，由李志伟出资100万元、刘晓影出资50万元，共同以李亚娟名义在北京首创期货有限责任公司开设的期货账户进行期货投资。该账号账单（128xxx）显示，该账户于2011年1月4日分两笔共入金150万元。2011年1月4日至2011年3月10日，该投资账户一直由丰云阁公司的法定代表人赵辉进行操作（密码系由刘晓影告知赵辉）。截至2011年3月10日，该账户结存资金为1272160.38元。赵辉操作期间该账户处于亏损状态，故丰云阁公司未收取佣金。2011年3月10日，刘晓影通知赵辉停止操作。2011年3月11日起，该账户转由刘晓影操作。2011年，账户五次出金，具体情况为2011年8月10日出金42万元，刘晓影分得22.4万元；2011年8月25日出金21万元，刘晓影分得11.2万元；2011年9月29日出金42万元，刘晓影分得22.4万元；2011年12月12日出金24万元，刘晓影分得12.8万元；2011年12月25日出金21万元，刘晓影分得11.2万元，以上李志伟五次分得利润共计70万元，刘晓影分得80万元。目前，该账户余额为10106.94元。 本院认为，李志伟称其与刘晓影是合伙关系，有其二人签订的《个人投资合作协议书》为证，对此刘晓影亦予以确认，故对于李志伟、刘晓影之间系合伙关系二人并无争议，本案的争议焦点问题应为：一、李亚娟是否是本案适格原告；二、李志伟与丰云阁公司、建行松原分行之间是否构成合伙关系；三、原告的起诉是否已经超过诉讼时效；四、被告是否应按原告诉请予以赔偿以及赔偿数额应如何认定。 （一）关于李亚娟是否是本案适格原告的问题 在本案审理过程中，李亚娟明确表示“李志伟是我大哥，这个是我哥拿钱投资的，我哥的身份证当时丢了，就用我的身份证开的户”，李志伟、李亚娟均明确表示李志伟投资的100万元中没有李亚娟的出资，均是李志伟的钱。案涉《个人投资合作协议书》中的合伙人亦仅有李志伟、刘晓影二人，综上，与刘晓影合伙投资的应为李志伟一人，李亚娟并非二人的合伙人。在法院充分向其释明李亚娟并非本案原告主张的法律关系中的适格原告的情况下，李亚娟依然坚持诉讼请求。因向法院提起诉讼、明确诉讼请求是原告对自己诉讼权利的处分，故本院依法予以审理，但根据现有证据及各方当事人陈述，李亚娟的诉讼请求并没有事实依据，故依法应予以驳回。 （二）关于李志伟与丰云阁公司、建行松原分行之间是否构成合伙关系的问题 李志伟、刘晓影签订的《个人投资合作协议书》约束的仅为李志伟、刘晓影二人。虽然《个人投资合作协议书》第五条注明“乙方刘晓影与赵辉所签署的委托协议书是本协议的组成部分，甲乙双方都受该协议约束”，但是该条内容约束的亦仅为甲（李志伟）、乙（刘晓影）双方。且庭审中，李志伟明确表明“从开户一直到2019年从没有与丰云阁联系过”，故李志伟、丰云阁公司之间不具有合伙关系。另，刘晓影虽是建行松原分行的职工，李志伟称“建行放任员工游说存款客户，有不可推卸的责任”，但建行松原分行予以否认，刘晓影亦明确其与李志伟的合伙行为是其个人行为，与建行无关，故李志伟所述内容真实与否仅涉及建行松原分行内部管理问题，而不涉及其与刘晓影之间的合伙事项。综上，李志伟、刘晓影二人的合伙行为与丰云阁公司、建行松原分行无关。对于李志伟要求丰云阁公司、建行松原分行与刘晓影承担连带给付责任，共同赔偿原告损失的诉讼请求，本院不予支持。 （三）关于原告的起诉是否已经超过诉讼时效的问题 刘晓影虽称原告的起诉已超过诉讼时效，但根据双方签订的《个人投资合作协议书》，双方共同以李志伟妹妹李亚娟的账户开立了期货账户，在李亚娟与首创期货签订《首创期货经纪合同》时，李亚娟向北京首创期货有限责任公司出具《期货交易委托代理人授权书》，授权刘晓影作为李亚娟的委托代理人（指令下达人），代表本人下达交易及交割指令；委托刘晓影作为李亚娟的委托代理人（资金调拨人），代表本人下达资金调拨指令；委托刘晓影作为李亚娟的委托代理人（当日交易结算单确认人），代表李亚娟对交易结算结果进行确认，综合李志伟并未联系过丰云阁公司以及将账户密码告知刘晓影等事实，综合案件审理情况，可以认定刘晓影系合伙事务执行人，目前该期货账户尚未注销，账户内仍有余额10106.94元，故不宜认定李志伟的起诉已超过诉讼时效。 （四）关于被告是否应按原告诉请予以赔偿以及赔偿数额应如何认定的问题 因2011年3月10日后，账户已由刘晓影进行操作，因刘晓影系双方合伙事务的执行人，刘晓影的执行行为对二合伙人均具有约束力。故对于刘晓影操作下所得的五次分红共计150万元，亦应按照双方投资比例予以分成，即李志伟应分得五次总收益150万元中的2/3。故刘晓影应返还给李志伟150万元*2/3-70万元=30万元。案涉账户已于2015年开始至今长达四年时间不再进行操作，现李志伟对于刘晓影的操作行为又明确表示不予认可，因账户目前余额10106.94元系双方合伙投资剩余款项，亦应按照投资比例予以分配，故该部分应在返还款项中予以扣除。综上，刘晓影应返还李志伟30万元-3368.98元（账户目前余额10106.94*1/3）=296631.02元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、刘晓影于本判决生效后立即返还李志伟合伙期间应得收益款296631.02元； 二、驳回李志伟的其他诉讼请求； 三、驳回李亚娟的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13800元，由刘晓影负担4093.5元，由李志伟、李亚娟负担9706.5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于松原市中级人民法院。 审 判 长  杨秋实 人民陪审员  花丽琴 人民陪审员  孟宪丽 二〇一九年十一月十八日 书 记 员  许丽晶