浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终9912号 上诉人（原审被告）：杭州易沙网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市江干区经济技术开发区白杨街道金沙居1幢1033室。 法定代表人：谢茂胜，经理。 被上诉人（原审原告）：上海美术电影制片厂有限公司，住所地上海市静安区万航渡路618号。 法定代表人：钱建平，执行董事。 委托诉讼代理人：赵金飞、赵淑珍，浙江迪索律师事务所律师。 上诉人杭州易沙网络科技有限公司（以下简称杭州易沙公司）因与被上诉人上海美术电影制片厂有限公司（以下简称上海美影厂）侵害作品信息网络传播权一案，不服杭州互联网法院（2018）浙0192民初3164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年2月15日组织双方进行了调查，杭州易沙公司法定代表人谢茂胜，上海美影厂委托诉讼代理人赵淑珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杭州易沙公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由上海美影厂承担。事实与理由：1.涉案照片的使用符合著作权法第二十二条的规定，《娶临平媳妇等于娶了七个葫芦娃？好强大！》一文引用涉案葫芦娃形象系为说明临平老婆性格多变的问题；2.涉案文章发布于2014年11月5日，已过诉讼时效；3.上海美影厂未提供著作权许可使用合同，其不具有著作权；4.一审法院对上海美影厂的证据未进行调查，程序上未能给予杭州易沙公司充分的权利；5.一审法院判赔1500元每张图片，7张葫芦娃图片共计赔偿10500元，在上海美影厂未有证据证明杭州易沙公司获利的情况下，判决金额过高。 上海美影厂答辩称，上海美影厂在案件一审时提交的证据1公证书公证的时间，未超过诉讼时效。上海美影厂在案件一审时已经提交了相应的权属证明，能证明上海美影厂享有涉案著作权。一审法院适用法律正确，案件事实清楚，故请求维持原判。 上海美影厂向一审法院起诉请求判令杭州易沙公司：1.立即停止侵犯上海美影厂葫芦娃美术作品著作权的行为，立即删除《娶临平媳妇等于娶了七个葫芦娃？好强大！》一文中五娃造型的美术作品；2.赔偿上海美影厂经济损失人民币7000元；3.承担上海美影厂为制止侵权行为所支付的所有合理开支（包括但不限于公证费、律师费、调查费等）人民币3000元；4.在其“临平网”微信公众号上连续15天发文公开向上海美影厂赔礼道歉；5.承担本案诉讼费。庭审过程中，上海美影厂确认涉案美术作品已经删除，并撤回第一项诉讼请求。 一审法院认定事实：2015年12月30日，上海美术电影制片厂经核准更名为上海美影厂。上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决认定，上海美影厂于1986年至1991年期间陆续制作完成动画影片《葫芦兄弟》、《葫芦小金刚》，该影片先是以剪纸动画片的形式在电视台播出，后在电影院公映；于1996年将上述两部影片制作成六盒VCD出版发行，该出版物封套显示上海美术电影制片厂出品；于2008年将《葫芦兄弟》十三集合成制作成一部电影公开放映。动画影片“葫芦娃”等系列角色造型构成美术作品，属于特定历史条件下的职务作品，上海美影厂享有除署名权以外的其他著作权，该民事判决书已发生法律效力。 动画影片《葫芦兄弟》（第3、4集）获广播电影电视部1986、1987年优秀美术片奖；2008年，《葫芦兄弟》在第五届中国（常州）国际动漫艺术周（CICDAF2008）国际动画比赛中获电影长片类评审团特别奖；2009年，动画片《葫芦兄弟》在第五届中国国际动漫节2009“美猴奖”评选中获“美猴奖”中国动画长片大奖等。 2018年4月9日，上海市卢湾公证处出具（2018）沪卢证经字第548号公证书载明：上海美影厂委托代理人吉聪正于2018年4月3日在公证员的监督下，使用该公证处提供的清洁iPhone手机（IMEI：358353069223585）及无线网，在“微信”中搜索“临平网”随后查看搜索结果中的公众号“临平网”，并在该公众号中搜索“葫芦娃”，查看搜索结果中的相关文章“【热议】娶临平媳妇等于娶了七个葫芦娃？好强大！”，并对上述过程进行录像和截屏。该截屏显示，微信公众号“临平网”（ID:hzlpcom）于2014年11月5日发布了《【热议】娶临平媳妇等于娶了七个葫芦娃？好强大！》（以下简称被控侵权微信文章）一文，该文中使用了1张与葫芦娃系列形象的图片，经比对，该张图片使用的形象与动画影片《葫芦兄弟》中五娃的形象一致。上海美影厂为包含本案图片在内的多张可能侵权的图片进行了公证，共付公证费2500元。 另查明，微信公众号“临平网”（ID:hzlpcom）的帐号认证主体为杭州易沙公司，该公司成立于2005年11月10日，注册资本100万元，经营范围：第二类增值电信业务中的信息服务业务[（仅限互联网信息服务，不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、文化、广播电影电视节目，含电子公告服务）（增值电信业务经营许可证有效期至2016年5月11日）]。计算机硬件及设备的研究开发、系统集成、技术咨询、技术转让，网页设计，成年人的非证书计算机培训（涉及前置审批的项目除外），涉及制作广告、承办会展；批发、零售：计算机软硬件及设备配件；其他无需报经审批的一切合法项目。 一审法院认为：《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条第（八）项规定：美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。第（十一）项规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。本案中，《葫芦兄弟》动画影片由声音配合画面组成，并由播放设备进行放映，属于著作权法意义上的电影作品。该影片中包含的“葫芦兄弟”等系列卡通形象，具有独创性且体现了艺术美感，构成著作权法意义上的美术作品。 根据《中华人民共和国著作权法》第十五条规定，电影作品的著作权人由制片者享有。第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。已发生法律效力的上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决书中，依法认定了《葫芦兄弟》中的葫芦娃角色造型美术作品由上海美影厂享有除署名权以外的其他著作权及该影片的分镜头著作权的事实，故上海美影厂对涉案影片中的动画形象美术作品享有著作权，其具有提起本案诉讼的主体资格。 根据《中华人民共和国著作权法》第十条第（十二）项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”；第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的”。一审法院认为信息网络传播权作为一项法定著作权，是由权利人享有的专有权利，在性质上属绝对权。凡是未经权利人许可，亦无法定或约定除外情形的，实施受该专有权利控制的信息网络传播行为，均构成侵权。本案中,杭州易沙公司未经许可，在其运营的微信公众号上向公众提供涉案作品，微信用户关注后，即可根据个人选定的时间和地点，通过信息网络以下载、浏览等方式获得该作品，构成侵害作品信息网络传播权的行为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项之规定，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。经核实，包含涉案图片的文章已经删除，上海美影厂在庭审过程中已撤回要求杭州易沙公司删除涉案作品的诉请，故一审法院对该诉请不再评判。关于上海美影厂要求杭州易沙公司在其运营的公众号上发表道歉声明的诉讼请求，一审法院认为，因本案中不涉及著作人身权侵权，且上海美影厂没有证据证明其因杭州易沙公司侵权而遭受商誉的损失，故对上海美影厂该项诉讼请求一审法院不予支持。杭州易沙公司辩称公众号系由实习生运营，被控侵权微信文章系由其实习生擅自发表，杭州易沙公司不应当承担责任，没有相应的事实与法律依据，一审法院不予采信。 关于赔偿数额，上海美影厂没有证据证明其因侵权所受到的损失或杭州易沙公司因侵权所获得的利益，且要求适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案作品的类型、独创性程度、知名度、杭州易沙公司的侵权情节等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。同时，一审法院考虑到如下事实：1.侵权作品1张，且上海美影厂还就同一文章的另外6张图片另案主张了权利；2.《葫芦兄弟》创制于上世纪八九十年代；3.上海美影厂为本案维权进行了公证取证，并委托律师参加诉讼，但其所付的公证费包含本案在内多起案件。一审法院确定杭州易沙公司应承担的赔偿金额（含制止侵权的合理支出）为1500元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条第一款第（十二）项、第二款、第三款、第十一条、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项、第（十一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2018年9月26日判决：一、杭州易沙公司于判决生效之日起十日内赔偿上海美影厂经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计1500元；二、驳回上海美影厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元（已减半收取），由上海美影厂负担10元，由杭州易沙公司负担15元。 二审期间，杭州易沙公司及上海美影厂均未提交新证据。经审查，本院对原判查明的事实予以确认。 本院认为，本案上诉争议焦点为：1.上海美影厂是否享有涉案作品的著作权，是否具有诉讼主体资格；2.杭州易沙公司被诉行为是否构成侵权；3.一审法院确定的赔偿金额是否合理。 关于争议焦点一。根据2012年3月30日上海市第二中级人民法院作出的（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决书，认定《葫芦兄弟》中的葫芦娃角色造型美术作品由上海美影厂享有除署名权以外的其他著作权的事实。上述判决已经发生法律效力。因此，上海美影厂对涉案影片中的葫芦娃动画形象美术作品享有著作权，其诉讼主体资格适格。杭州易沙公司关于上海美影厂未提交许可使用合同的，不能证明著作权来源的主张不成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。《中华人民共和国著作权法》第十条第（十二）项规定：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”；第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的”。本案中，杭州易沙公司明确“临平网”微信公众号由其运营，从该公众号的功能介绍来看，包括了“咨询、房产、求职招聘、美食团购、企业商业推广、活动营销策划等”，表明其商业运营的用途。杭州易沙公司未经许可，在其运营的网站上向公众提供涉案作品，公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，该行为侵害作品信息网络传播权。关于杭州易沙公司主张对涉案美术作品的合理使用，本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第二十二条规定“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；……”，作品的合理使用应当指明作者姓名、作品名称，并且应当系适当引用。本案中，杭州易沙公司并未指明作者姓名、作品名称且引用篇幅较大，其合理使用作品的主张不成立，本院不予采纳。 关于争议焦点三。因侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，且上海美影厂明确要求以法定赔偿作为本案赔偿计算依据，一审法院在综合考虑了涉案作品的类型、独创性程度、知名度、杭州易沙公司的规模、侵权情节、上海美影厂为制止侵权行为所支出的合理费用后，酌定赔偿数额为1500元，并无不当。杭州易沙公司关于一审判决金额过高的理由不成立，本院不予采纳。 本案中，2018年4月3日在公证人员的监督下，上海美影厂委托代理人吉聪正对涉案微信公众号的侵权图片进行了公证，表明2018年4月3日，涉案微信公众号在使用涉案作品，至一审法院立案2018年5月，期间较短，未超过诉讼时效，故杭州易沙公司的相关主张不成立，本院不予采纳。本案一审审理过程中，杭州易沙公司对上海美影厂的证据进行了质证，一审法院在判决中亦对相关证据进行了认证，保障了杭州易沙公司诉讼权利，杭州易沙公司的相关主张不成立，本院不予采纳。 综上所述，杭州易沙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杭州易沙网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 奕 审判员 李 程 审判员 闫诗萌 二〇一九年二月二十七日 法官助理梁琨 书记员陈宇菁