连云港市赣榆区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0707民初3727号 原告:扬州天成建设工程有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区珠光南路**。 法定代表人：刘长春，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张炜红、曹小林，江苏云起律师事务所律师。 被告：连云港俊景房地产发展有限公司，，住所地连云港市赣榆区青口镇华中路华中郡府售楼处 法定代表人：金鼎康，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：唐迎鸾，北京大成（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐进瑞，江苏公善民律师事务所律师。 第三人：邓跃干，男，1965年9月9日出生，汉族，居民，住江苏省高邮市。 原告扬州天成建设工程有限公司（以下简称天成公司）与被告连云港俊景房地产发展有限公司（以下简称俊景公司）、第三人邓跃干建设工程合同纠纷一案，本院于2018年4月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张炜红、曹小林，被告委托诉讼代理人唐迎鸾、徐进瑞，第三人邓跃干到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告天成公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付工程款52609092.21元；2、支付工程进度款利息4492124.78元（按年利率24%计算，见工程款利息计算表）；并自2015年7月31日起支付工程结算款利息（其中100万元自2015年7月31日计算至2015年11月17日，52609092.21元自2015年7月31日起计算至实际付款日止，按年利率24%计算）；3、支付窝工损失600万元；4、判决确认原告的上述债权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；5、判令被告支付补偿款33267000元；6、判令被告承担律师费327万元，并由被告承担诉讼费。后变更诉讼请求为1、支付工程款暂计算3000万元（具体以评估价格依法确定），2、支付工程进度款利息10754899.37元（按年利率24%计算，见工程款利息计算表）；自2015年7月31日起支付工程结算款利息6620914.76元（以11888202.91元为基数，自2016年6月23日计算至实际付款之日，暂计算至2018年10月18日，按年24%计算），52609092.21元自2015年7月31日起计算至实际付款日止，利息暂合计17375814；3、支付窝工损失600万元（以评估鉴定为准）；4、判决确认原告的上述债权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；5、判令被告承担律师费50万元，并由被告承担诉讼费。 事实与理由：2012年6月12日，原告与被告签订建设工程施工合同，约定由原告承建被告开发的俊景花园城16号楼工程，承包范围：包括土建、水电安装；工期450个日历天，采用清单报价，暂定合同总价8354万元，工程款支付方式为：1、正式开工后一个月内甲方提供工程预算书，经甲方核对后的总造价作为预付工程进度款的依据；2、5层裙楼结束一周内支付合同总价款的5%；3、主体封顶一周内支付合同总价款的20%；4、单位工程竣工验收合格一周内支付合同总价款的15%；5、综合验收合格一周内支付合同总价款的10%；6、综合验收合格6个月内付到决算总价（经审计审定后工程结算造价）的95%。7、甲方承诺竣工验收合格后3个月内组织综合验收，逾期未组织验收或验收未合格的（除非乙方原因验收未合格），视为甲方综合验收合格，甲方以综合验收合格后的时间向乙方付款；8、5%的保修金在竣工第二年付2%，竣工第三年付2%，竣工第五年付1%；9、上述为土建部分，安装工程主体验收前乙方负责预埋，不付款；10、安装工程在主体验收合格一周内付安装造价的20%；11、安装工程在竣工验收合格一周内付安装总造价的50%；12、综合验收合格6个月内付到安装结算总价的（经审计审定后工程结算总价）的95%；13、其余同土建；14、甲方应按上述约定的时间及时支付乙方工程款，如逾期付款甲方将承担乙方应付款的财产成本费用（24%的年息）……，合同同时对建设工程的其他权利义务进行了约定。 依据开工报告，工程于2012年8月1日开工，工程于2013年6月14日五层结束，2013年7月12日封顶，因被告未能按约定支付工程款导致停工，2013年12月12日，双方签订协议书，被告同意在2013年12月25日前付清应付工程款，并约定被告于2014年元月20日前支付原告工程款1000万元。2014年10月30日，双方签订补充协议书一份，约定乙方确保在2014年12月20日前完成合同范围内的所有工程量，并具备竣工验收条件，被告于本协议签订后十日内支付工程款50万元，2015年元月30日前支付到总合同款的90%。被告收到原告工程结算书之日起30天内不确认或未提出书面异议的，则以原告送审价为准支付工程款。2014年12月18日，原告按约定完成补充协议约定的全部施工内容，并具备验收条件，通知被告验收，但因被告其他配套工程未完成，故未能及时验收。2015年7月9日，被告向原告出具承诺书一份，确认了俊景花园16号楼已完成工程量经扬州市天成建筑安装工程有限公司结算价为1.1089亿元（最终按双方的审定价），我单位在2015年7月30日前对账结束，确定工程尾款及相关财产成本费用及停工期间造成的人工费、机械费、租赁费等相关费用，并在2015年7月30日前将实际结算书面通知天成公司，并由双方商定最终的结算金额，如未能在2015年7月30日前完成结算及通知，则按天成公司的结算为依据立即付款。同时承诺，以上承诺我公司如有违约，本工程所有的争议由扬州市天成公司向上海市仲裁委员会提起仲裁，由我公司承担因此产生的仲裁费、天成公司提起仲裁或诉讼委托律师的律师费等一切费用。但被告未能按承诺在2015年7月30日前完成结算并通知原告，按承诺书应以原告的送审价1.1089亿元作为本案工程的结算价，目前被告仅付款58280907.79元（其中支付工程款及以房抵债计51328870元，代付水电费372280.90元，工程罚款3000元，代付混凝土款6576756.89元），余款至今未付，为此原告依法提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。 被告俊景公司辩称，原告诉称申请书中的六项诉请无事实和法律依据。1、原告诉称原被告签订建设施工合同，是由第三人邓跃干挂靠原告与被告签订的建设工程施工合同，邓跃干是实际施工人，并且据被告所知，工程是由邓跃干自己投资，自负盈亏独立核算，仅交给原告管理费，与原告无关，所以在本案中，实际是被告与邓跃干之间的建设工程施工合同；2、关于原告要求被告支付工程款暂计3000万元无事实依据和法律依据，被告已将本案所争议的工程款付清并且超付，按照双方合同约定，被告委托第三方审计的工程价款是63467727.64元，假设认可原告在证据交换所提交的证据13中认定的价款为70169110.96元，那被告实际支付的工程款为72939593.53元，不论从哪个数据看，被告所有的工程款已经付清，所以原告主张支付3000万元无合同依据和法律依据；3、原告请求支付工程进度款利息显然原告并未按照合同约定，完成其施工义务，原告存在严重的工期延误，按照合同约定，工程应当从2012年6月18日自2013月9月18日，但实际是本工程竣工的时间是2016年1月22日，拖延工期823天，按照合同约定，施工方必须确保工程最迟在2013年9月30日进行竣工验收，逾期每天罚款30000元，根据计算因为原告工期违约，故原告应支付违约金2469万元，其中还不包括合同第三条第三款约定的合同截点工期的要求的违约责任，所以，因为原告工期严重延误，导致工期不能按照合同完成，责任在原告方。原告主张要求支付进度款利息无合同依据和事实依据，基于原告主张的自2015年7月31日支付工程结算款利息，更没有事实依据，因为本案的工程实际竣工时间是2016年1月22日，被告将工程款全部付清并超付，原告主张结算款利息无合同依据；4、原告主张的窝工损失，根据庭前证据交换，原告并没有提供证据证明因发包人的原因造成原告工期误工，原告仅仅在诉请中以评估鉴定为准，不符合法律规定，原告没有提供任何证据证明其主张，该请求应当驳回；5、对诉请4，因被告已将所有工程款付清，所以不存在价款优先受偿的问题；6、诉请6原告要求支付律师费无事实合同依据。故，被告认为原告诉请无事实依据和法律依据，请求驳回原告所有诉请。 第三人邓跃干述称，工程是我实际施工的。 本院经审理认定事实如下：对于当事人没有争议的证据，本院予以认定。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年6月12日，原告（甲方）与被告（乙方）签订建设工程施工合同，约定由原告承建被告开发的俊景花园城16号楼工程，承包范围：包括土建、水电安装；工期450个日历天，开工日期2012年6月18日（以甲方批准的开工报告为准），竣工日期为2013年9月18日（按开工报告及合同工期推算），乙方必须保证在2013年春节前五层封顶，2013年3月15日五层商业部分交付给甲方进行内部装修，上述两个节点每逾期一天罚款一万元，乙方必须确保工程最迟在2013年9月30日进行竣工验收，逾期每天罚款三万。关于合同价款，采用清单报价，暂定合同总价8354万元，工程量按实结算，暂按1300元/平方米计算合同工程总价，本合同价包括合同价中包含但不限于以下所列的完成工程所需的一切费用，1、人工费、材料费、机械费、施工用水电费等2、总承包管理费、服务费、主体施工单位与甲方分包单位的施工配合费……。双方约定的工程款（进度款）支付方式为：1、正式开工后一个月内甲方提供工程预算书，经甲方核对后的总造价作为预付工程进度款的依据；2、5层裙楼结束一周内支付合同总价款的5%；3、主体封顶一周内支付合同总价款的20%；4、单位工程竣工验收合格一周内支付合同总价款的15%；5、综合验收合格一周内支付合同总价款的10%；6、综合验收合格6个月内付到决算总价（经审计审定后工程结算造价）的95%。7、甲方承诺竣工验收合格后3个月内组织综合验收，逾期未组织验收或验收未合格的（除非乙方原因验收未合格），视为甲方综合验收合格，甲方以综合验收合格后的时间向乙方付款；8、5%的保修金在竣工第二年付2%，竣工第三年付2%，竣工第五年付1%；9、上述为土建部分，安装工程主体验收前乙方负责预埋，不付款；10、安装工程在主体验收合格一周内付安装造价的20%；11、安装工程在竣工验收合格一周内付安装总造价的50%；12、综合验收合格6个月内付到安装结算总价的（经审计审定后工程结算总价）的95%；13、其余同土建；14、甲方应按上述约定的时间及时支付乙方工程款，如逾期付款甲方将承担乙方应付款的财产成本费用（24%的年息）……，合同同时对建设工程的其他权利义务进行了约定。上述合同签订后，依据开工报告，工程于2012年8月1日开工，该工程的实际施工人为第三人邓跃干（原告公司的股东）。工程于2013年6月14日五层结束，2013年7月12日封顶。2013年12月12日，双方签订协议书，约定2013年12月25日前，甲方将应付乙方的工程款全部理清并结清，甲方考虑到乙方的困难同意帮忙，在2014年元月20日前支付给乙方1000万元，作提前预付工程款；乙方愿意在2014年春节前为甲方帮忙融资5000万元，如果成功，则甲方再支付给乙方3000万元，作提前预付工程款；关于原先签订的合同，双方均表示着眼未来、愉快合作，认真履行，关于以前延期付款所产生的不快及合同约定的财务利息，乙方表示理解甲方的暂时困难，并愿意放弃相关的财务利息，本协议与合同具有同等法律效力。该协议签订后，原告方继续施工，但因种种原因，工程处于半停工状态。 为了尽快完成工程施工，双方经协商于2014年10月30日签订补充协议书一份，协议约定乙方确保在2014年12月20日前完成合同范围内的所有工程量，并具备竣工验收条件，被告于本协议签订后十日内部分支付工程款50万元，以让乙方支付部分水电及民工工资，不足部分由乙方想办法借款进行剩余工程的施工，因甲方延迟支付工程款及配套分包项目拖延施工造成乙方的损伤，由单总与邓总另外协商解决；乙方确保配合甲方做好工程竣工验收，乙方必须在2014年11月30日前提交相关完整的决算，完工后及时向甲方提交整个工程的竣工结算书，在乙方确保本协议如期完成的前提下，甲方确保2014年12月20日支付50万元，2015年元月20日支付1000万元，2015年元月30日前支付到总合同款的90%，最终工程款按双方确认的结算书为准，如甲方收到原告工程结算书之日起30天内不确认或未提出书面异议的，则以原告送审价为准支付工程款。如因乙方原因不能在2014年12月20日前完成合同范围内的所有工程量，或因乙方原因不具备竣工验收条件，则甲方可以春节前不付款，年后双方另行商定。2014年12月18日，原告按约定完成补充协议约定的全部施工内容，并具备验收条件，通知被告验收，但因被告其他配套工程未完成，故未能及时验收。2015年7月9日，被告向原告出具承诺书一份，确认了俊景花园16号楼已完成工程量经扬州市天成建筑安装工程有限公司结算价为1.1089亿元（最终按双方的审定价），我单位在2015年7月30日前对账结束，确定工程尾款及相关财产成本费用及停工期间造成的人工费、机械费、租赁费等相关费用，并在2015年7月30日前将实际结算书面通知天成公司，并由双方商定最终的结算金额，如未能在2015年7月30日前完成结算及通知，则按天成公司的结算为依据立即付款。同时承诺，以上承诺我公司如有违约，本工程所有的争议由扬州市天成公司向上海市仲裁委员会提起仲裁，由我公司承担因此产生的仲裁费、天成公司提起仲裁或诉讼委托律师的律师费等一切费用。2015年7月10日，原告亦向被告出具承诺书，内容为：贵公司于2015年7月9日向我公司出具的承诺书，我公司承诺贵公司出具的该份承诺仅限于我公司内部协调工作之用，在此声明，贵公司出具的承诺不具备任何法律效力，我公司无权依据该承诺向贵公司主张相关权利。2016年1月22日，16号楼综合验收合格，2016年1月27日完成竣工验收备案。后经江苏广和工程咨询有限公司审计，2016年3月21日出具结算初审单，后双方对由争议的部分进行了协商，2016年6月22日，江苏广和工程咨询有限公司出具工程结算审定单，工程审定价为70169110.96元。同时审计报告作出说明，本核定内容未考虑建设单位、施工单位双方于2016年5月25日明确的七条争议，该七条争议为：1、考评费约28万元；2垂直运输费原审计按合同工期450天计入，应按定额工期计入，此项差价约为27万元；3、分包工程配套费，各分包工程总价3000万计入，按2%计入为60万元；4、土方工程根据施工方案结算，此项约为140万元；5、人工费按会办纪要调整差价约为140万元；6、材料费按合同调整差价约60万元；7、增加墙体直筋，此项约为23万元。对于上述七项争议，被告不予认可，审计部门也出具了情况说明，认为上述七项争议没有依据，不应计入造价中。被告在施工过程中已支付原告工程款总计72939593.53元（包括被告代付的水电费、混凝土款），其中2015年2月17日前给付60542932.79元，至2017年3月20日，被告又支付12396659.74元，其中包括邓跃干领取的工程款。在上述给付的工程款中，原告对其中2013年12月28日支付的50万元提出异议，但原告没有提供相关证据证明。 案件审理过程中，原告主张审计报告中没有其施工的3号楼及配电房的工程款，对此，被告不予认可，原告也没有提交相关证据证明。 本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，双方应按约定履行。原告天成公司与被告俊景公司签订建设工程施工合同，约定由原告承建被告开发的俊景花园城16号楼工程，双方签订的合同依法成立。按合同约定，综合验收合格6个月内付到结算总价的（经审计审定后工程结算总价）的95%，工程最终审定价为70169110.96元，工程于2016年1月22日综合验收合格，而被告在2016年7月22日前已支付被告6900万余元，已超额支付，且至2017年3月20日，被告实际支付原告工程款72939593.53元，被告已超额付清原告16号楼的工程款，原告再要求被告支付工程款3000万元无事实及法律依据，本院依法不予支持；原告要求被告支付工程进度款利息4492124.78元（按年利率24%计算，见工程款利息计算表），并自2015年7月31日起支付工程结算款利息（其中100万元自2015年7月31日计算至2015年11月17日，52609092.21元自2015年7月31日起计算至实际付款日至，按年利率24%计算），对此，被告至2015年7月31日，已支付原告工程款5300万余元，也已超额支付，虽然双方签订的协议约定，被告需支付原告工程款1000万元，但原告按合同约定已超额支付工程进度款，被告可以不支付，原告要求被告支付工程进度款的利息，本院不予支持；原告主张的窝工损失600万元，原告没有提供相关证据证明其主张，故对原告该请求，本院依法不予支持；对于原告主张的优先受偿权，因被告已超额支付原告工程款，原告该主张无事实依据，本院不予支持；原告主张的律师费50万元，因原告的其他诉讼请求无事实依据，本院均未予支持，原告再要求被告承担律师费50万元，本院亦不予支持；案件审理过程中，原告主张审计报告中没有其施工的3号楼及配电房的工程款，对此，被告不予认可，原告也没有提交相关证据证明，本院对原告主张的该事实不予采信，原告如有证据，可另行主张；对于审计报告中的七项争议，原告认为应计入审计结果中，对此被告不予认可，审计部门也出具了情况说明，认为上述七项争议没有依据，不应计入造价中，故本院对此亦不予认可。原告主张俊景花园16号楼已完成工程量根据被告2015年7月9日的的承诺应按1.1089亿元计算。对此虽然有被告的承诺，但原告在2015年7月10日也向被告出具承诺，承诺被告出具的承诺仅限于原告公司内部协调工作之用，不具备任何法律效力，原告无权依据该承诺向被告主张相关权利，原告要求依据该承诺主张工程量按1.1089亿元计算，本院不予采信。 综上所述，对原告的诉讼请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告扬州天成建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费311179元，保全费5000元共计316179由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费311179元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94。 审 判 长  龚书明 审 判 员  李 虎 人民陪审员  刘世富 二〇一九年二月一日 书 记 员  孙 雨