江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏08民终3851号上诉人(原审被告、反诉原告）：彭云瑞，男，汉族，1964年11月9日出生，住福建省厦门市湖里区。委托诉讼代理人：王钟、许玲，福建首嘉律师事务所律师。上诉人(原审被告）：福建四海建设有限公司，住所地福建厦门市思明区塔埔东路169号4F。法定代表人：宋勇进，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄徐前、王巧玲，福建联合信实律师事务所律师。上诉人(原审被告）：淮安明发房地产开发有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区迎宾大道8号603室。法定代表人：黄焕明，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘迪，该公司法务。被上诉人(原审原告、反诉被告）：李友信，男，汉族，1956年3月18日出生，住福建省闽侯县。委托诉讼代理人：张昌忠、王露，福建福民律师事务所律师上诉人彭云瑞、福建四海建设有限公司（以下简称四海公司）、淮安明发房地产开发有限公司（以下简称明发公司）因与被上诉人李友信建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2018）苏0891民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彭云瑞上诉请求：1、撤销一审判决主文第一项，改判彭云瑞向李友信支付工程款2973258.6元，或将本案发回重审；2、撤销一审判决主文第五项，改判李友信向支付工程逾期完工违约金1095000元；3、一、二审诉讼费用由上诉人与被上诉人按比例承担。事实与理由：1、一审认定案涉劳务承包合同为无效合同，法律适用错误；2、即使案涉合同无效，但一审未向上诉人进行释明，导致上诉人未能变更诉讼请求，属于程序错误；3、本案不仅应按单价36元/平方米的标准计算劳务费，鉴于李友信存在逾期完工的情形，李友信还应支付违约金1095000元；4、1%的代开发票费用应在劳务费中予以扣除；5、上诉人为李友信垫付点工费用共计357895.5元，李友信多次违反工地管理规定及合同约定的罚款36350元，应在劳务费中予以扣除。上诉人四海公司上诉请求：1、撤销一审判决主文第二、三项，改判驳回李友信对四海公司、明发公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由李友信承担。事实与理由：1、四海公司已进入破产程序，本案诉讼应变更为债权确认之诉，而非给付之诉，一审法院未加释明，程序违法；2、四海公司非本案适格被告，案涉合同系彭云瑞个人与李友信签订，且四海公司并不欠付工程款；3、一审认定四海公司与彭云瑞系挂靠关系错误。彭云瑞系四海公司的内部职工，其与四海公司签订的内部承包合同合法有效；4、即使四海公司与彭云瑞系挂靠关系，因四海公司并不欠付彭云瑞工程款，四海公司也不应对彭云瑞欠付的本息承担连带责任；5、一审法院适用法律错误，明发公司无需在欠付工程款范围内承担责任。上诉人明发公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回李友信诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、挂靠关系不应适用建设工程司法解释的规定；2、彭云瑞不是实际施工人，不享有工程款的支付请求权；3、涉案工程应付款为346308091.1元，而明发公司已付工程款为351489814.97元，已经超付5181723.87元，故明发公司不应承担连带责任；4、李友信的现有证据不能证实其是实际施工人，其无权向明发公司主张权利。被上诉人李友信答辩称：一、彭云瑞上诉没有事实和法律依据。1、李友信与彭云瑞之间的合同均为无效合同，但李友信已实际完工并验收合格，彭云瑞应参照合同约定支付工程价款；2、李友信并不存在工期延误，完工日期较合同工期迟延是彭云瑞原因所致，彭云瑞基于无效合同主张违约金于法无据；3、彭云瑞提出扣除代开发票费用，缺乏事实依据，该费用已与李友信的合同外等工费用抵扣；4、彭云瑞主张的垫付点工费用及罚款未经李友信予以确认，不应扣除。二、四海公司上诉请求不能成立。1、彭云瑞与四海公司系内部承包形式的挂靠关系，四海公司是本案适格被告，应对彭云瑞欠付的工程款及利息承担连带偿还责任；2、本案无需变更诉请，且并不构成个别清偿。三、案涉工程的工程价款明发公司并未全部付清，明发公司应在欠付工程款范围内承担连带责任。四海公司答辩称：1、一审法院认定彭云瑞与四海公司系挂靠关系错误，双方之间是内部承包关系，彭云瑞不属于实际施工人；2、明发公司事实上仍拖欠四海公司工程款；3、明发公司与李友信不存在任何合同关系，明发公司不应在欠付工程款范围内承担责任。彭云瑞答辩称：1、四海公司关于本案应为确认破产债权之诉的主张缺乏事实和法律依据；2、彭云瑞与四海公司系挂靠关系，彭云瑞并非四海公司的员工，并不存在内部承包关系。一审中，原告李友信诉讼请求：1、判令被告彭云瑞向原告支付工程款5811861.7元及利息（利息从2013年7月16日起至被告还清工程款之日止，利率按同期同类银行贷款利率计算，利率按年利率6%，暂计至2015年3月13日，利息为581186.17元，），合计6393047.87元；2、判令被告四海公司对上述还款付息承担连带责任；3、判令被告明发公司在欠付工程款范围内承担付款责任。反诉原告彭云瑞反诉请求：判令反诉被告李友信向反诉原告彭云瑞支付延误工期违约金1095000元。一审法院认定事实：被告彭云瑞（乙方）与被告四海公司（甲方）签订淮安明发商业广场C地块1-9#楼及防空地下室工程内部经营承包合同，约定彭云瑞作为内部承包人承包淮安明发商业广场C地块1-9#楼及防空地下室工程，承包价：乙方必须确保甲方本工程结算总造价（扣除业主指定分包及甲供材造价）的5.5%保底利润，有关税收由乙方承担，有关履约保证金、规费及前期费用、预付保函费用、低价风险金以及一切规费、手续费、税金、办理施工许可和开竣工手续等其他费用由乙方自行承担和缴纳。2010年12月28日，彭云瑞以四海公司名义（甲方）与原告（乙方）签订淮安明发商业广场1-9#楼及地下室模板工程劳务承包合同（合同加盖四海公司印章），施工内容：淮安明发商业广场1-9#楼及地下室模板工程(含栏板、线条、砖墙构造柱、过梁、门朵、拉墙筋预埋和保护、后浇带的防漏隔断施工、线条等属本工程内的所有零星模板)，承包方式为包工包料，单价为37元/平方米，第七条付款方式：地下室顶板完成付90%，模板拆除清理完成付95%，该项模板模板施工完成后次月办理结算，乙方必须留20万元保修金，待本工程竣工验收后十天内返还，保修期内如乙方配合不及时，甲方有权自行处理，所发生费用自预留款中扣除，模板工程全部完成后甲方必须在二个月内决算完成，若拖延按乙方工程量决算。第九条工期要求：乙方必须在八个月内完成主体结构工程（地下室必须在二个月内完成顶板施工），必须无条件服从甲方在工期上的安排，不得以任何借口和理由拖延工期，对因乙方原因造成工期滞后，甲方将有权对乙方进行每天罚款5000元并从工程款中扣除，乙方能够在甲方规定的工期内，保质保量完成施工任务，甲方将给予0.5元/平方米的工期质量奖励（若不能完成罚款为1元/平方米）。该劳务承包合同约定李友信派金能国全权处理本工程一切事宜。2011年11月26日，四海公司与明发公司签订明发、淮安商业广场C区工程施工合同补充协议，约定四海公司承建明发公司开发的淮安明发商业广场C地块6栋26层、3栋28层及对应地下室工程。1#楼地下室底板验收时间2011年6月15日、顶板验收时间2011年8月12日；2#楼地下室底板验收时间2011年6月27日、顶板验收时间2011年8月19日；3#楼地下室底板验收时间2011年7月2日、顶板验收时间2011年8月29日；4#楼地下室底板验收时间2011年7月26日、顶板验收时间2011年10月21日；5#楼地下室底板验收时间2011年9月1日、顶板验收时间2011年12月19日；6#楼地下室底板验收时间2011年8月16日、顶板验收时间2011年11月25日；7#楼地下室底板验收时间2011年10月5日、顶板验收时间2011年12月12日；8#楼地下室底板验收时间2011年9月27日、顶板验收时间2011年12月12日；9#楼地下室底板验收时间2011年9月29日、顶板验收时间2011年11月9日。2012年5月18日，金能国与彭云瑞签订明发淮安商业广场1-9#楼木工补充协议，载明：为确保明发淮安商业广场C地块1-9#楼木模工程保证保工期完成，结合目前市场经济的情况，经双方协商在原合同基础上增加2元/平方米，但必须满足要求：一、1、2、3#楼必须在2012年6月30日前封顶；二、二次模板必须在2012年7月30日前施工完成；三、打爆模必须跟上装修工程的进度要求；四、穿垟螺杆套管要及时清理干净；五、4#、6#楼必须在2012年7月20日前封顶。模板分项工程（现浇结构模板安装）检验批质量验收记录载明：1#楼验收时间2012年7月16日；2#楼验收时间2012年7月15日；3#楼验收时间2012年7月19日；4#楼验收时间2012年8月13日；5#楼验收时间2012年9月14日。2013年7月15日，被告彭云瑞出具结算表，载明施工工程量为732249.3平方米。该结算表未就单价、工程造价进行注明。庭审中，就被告主张原告工程延迟，原告陈述：被告在模板前道工序施工全面延迟。况且，被告配合作业—放线、绑钢筋、水电布管、各工程程序验收迟延，以及被告拖延支付模板工程进度款，原告模板施工工期应当顺延。扣除上述被告延迟时间，原告模板施工还提前完工。鉴于此，该证据不能证明原告存在工期延误的待证事实。另查明：原告与被告彭云瑞一致确认已付款为22745861元。再查明：福建省厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第7480号民事判决书载明，四海公司自认其就案涉工程与彭云瑞之间系挂靠关系，该判决确认四海公司与彭云瑞系挂靠关系。福建省厦门市中级人民法院（2017）闽02民初56、57、58、59号民事判决书，判决确认彭云瑞与四海公司系挂靠关系。一审法院认为：关于彭云瑞以四海公司名义与原告签订的淮安明发商业广场1-9#楼及地下室模板工程劳务承包合同，鉴于原告无相关施工资质，故该合同系无效合同。鉴于相关工程已实际完工并经验收合格，故双方均可以请求参照合同约定支付价款，合同所载工程价款、付款时间、工程款支付进度、工期等条款可作为考量因素。关于彭云瑞与四海公司在案涉工程中的关系，经审查双方所签内部承包合同，结合各方庭审陈述及相关法院判决，一审法院依法确认双方系挂靠关系。关于工程款责任承担，依法应由彭云瑞承担付款责任，四海公司应承担连带责任，明发公司作为发包方，经审查其举证并结合庭审各方陈述，不能认定其已完全履行付款义务，故应在欠付工程款范围内承担连带责任。关于工程造价，鉴于原告与被告彭云瑞一致确认工程量为732249.3平方米，一审法院予以确认，关于单价，原告主张依据其与彭云瑞达成的补充协议约定增加2元/平方米，被告表示异议并提供相关工程验收记录予以证明，验收记录所载时间在补充协议约定时间之后，原告当庭陈述原因为被告在模板前道工序施工全面延迟、被告配合作业—放线、绑钢筋、水电布管、各工程程序验收迟延，以及被告拖延支付模板工程进度款等，一审法院认为，彭云瑞的举证可以初步证明原告未完全落实补充协议约定的5个要求，原告虽予以解释并陈述是因为被告原因导致，但其有义务就此充分举证并进行具体说明，鉴于原告未进行充分举证，故一审法院对于其按照补充协议增加单价2元/平方米的主张，难以支持，原告就其主张增加单价2元/平方米所涉工程造价，可待充分举证再行主张权利。关于被告主张未按期完工罚款1元/平方米，相关合同条款应系违约条款，鉴于合同无效，故违约条款亦无效，故一审法院不予支持。综上，案涉工程单价本案中应以37元/平方米计算，原告就其主张增加单价2元/平方米所涉工程造价，可待充分举证再行主张权利。经核算，原告完成工程造价为27093224元，扣减已付款22745861元，被告尚欠4347363元。关于原告主张利息计算起始时间，符合法律规定，一审法院予以确认，关于其主张的年利率6%，不符合法律规定，经核算，截至2015年3月13日利息金额为446945元,之后顺延计算至欠款清偿之日。关于被告彭云瑞主张的扣除垫付费用357895.5元、代开票费用248609.7元及违约金36650元，相关款项未经原告确认，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持，如确有损失，彭云瑞可待充分收集证据再行主张权利。关于被告彭云瑞所提反诉要求原告赔付违约金1095000元，鉴于其与原告所签合同系无效合同，而违约责任成立的前提是合同有效，故原告该反诉请求缺乏法律依据，一审法院依法不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告彭云瑞于本判决生效之日起十日支付原告李友信工程款4347363元及截至2015年3月13日的利息446945元，合计4794308元,之后利息，按银行同期同类贷款利率顺延计算至欠款清偿之日；二、被告四海公司对上述欠款本息承担连带责任；三、被告明发公司在欠付工程款范围内承担连带责任；四、驳回原告李友信的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告彭云瑞的诉讼请求。本案本诉受理费57322元，由被告承担42987元，由原告承担14335元，反诉受理费14655元，由被告彭云瑞负担。二审经审理确认一审法院查明的事实。本院认为:关于上诉人彭云瑞的上诉理由。1、因李友信不具备相关施工资质，一审认定案涉劳务承包合同为无效合同，并无不当；2、鉴于案涉合同无效，一审对彭云瑞主张违约金的诉讼请求未予支持亦无不当，如逾期完工确系李友信的原因所致，彭云瑞对于造成的损失可另行主张李友信承担赔偿责任；3、根据劳务承包合同约定，工程单价为37元/平方米，双方应参照该约定进行结算。彭云瑞主张未按期完工罚款1元/平方米，而罚款应系违约条款，因违约条款无效，故一审法院对工程单价以37元/平方米计算并无不当；4、对于代开发票费用、垫付点工费用及合同约定的罚款36350元，鉴于该相关款项未经李友信确认，一审亦已为彭云瑞保留了诉权，彭云瑞可待证据充分后向李友信另行主张。关于上诉人四海公司的上诉理由。1、经查，福建省厦门市中级人民法院已于2016年1月27日作出（2015）厦民破字第1-2号民事裁定，终止四海公司重整程序。故四海公司以其已进入破产程序主张一审法院程序违法不能成立；2、四海公司在其他案件审理中曾自认其就案涉工程与彭云瑞之间系挂靠关系，且双方相互间无资产产权联系，根据双方之间签订的内部承包合同约定，工程的全部费用及工期、质量、安全等相关责任亦均应由彭云瑞自行承担，故一审认定四海公司与彭云瑞系挂靠关系并无不当；3、鉴于四海公司与彭云瑞系挂靠关系，四海公司作为被挂靠单位，依法应对挂靠人彭云瑞欠付的工程款本息承担连带责任；4、对于明发公司应付在欠付工程款范围内承担责任问题，本院在针对明发公司上诉理由部分中作出阐述。关于上诉人明发公司的上诉理由。1、彭云瑞作为挂靠人对于明发公司是否享有工程款的支付请求权，不属于本案审查范畴，亦与本案处理无关，本院对此不予理涉；2、李友信与彭云瑞签订工程劳务承包合同，相关工程已实际完工并经验收合格，李友信作为实际施工人有权主张相应的工程价款。明发公司作为发包人依法应在欠付工程款范围内承担责任。鉴于明发公司与四海公司之间未经最终结算，四海公司对于明发公司主张的工程应付款为346308091.1元亦存在异议，难以认定明发公司已完全履行付款义务，故一审判令明发公司在欠付工程款范围内承担连带责任并无不当。综上，上诉人彭云瑞、四海公司、明发公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人彭云瑞、四海公司、明发公司分别交纳的上诉案件受理费26552元、45154元、45154元，各自负担。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 华 林审判员 李前兵二〇一九年二月十四日书记员 朱 晨