江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9478号上诉人（原审原告）：吴庆魁，男，1971年12月8日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市梅里斯达翰尔族区。委托诉讼代理人：刘露莉（系吴庆魁朋友），女，住江苏省泰兴市。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军东部战区总医院，住所地江苏省南京市中山东路**。法定代表人：苏皖，该医院院长。委托诉讼代理人：冯啸波，该院副主任医师。委托诉讼代理人：施清远，江苏龙蟠律师事务所律师。上诉人吴庆魁因与被上诉人中国人民解放军东部战区总医院（以下简称东部战区总医院）医疗损害责任纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴庆魁的委托诉讼代理人刘露莉、被上诉人东部战区总医院的委托诉讼代理人冯啸波、施清远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴庆魁上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判东部战区总医院赔偿因手术发生的误工费、伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、营养费；2.判令东部战区总医院赔偿因（2017)苏0102民初8519号一案及（2019)苏0102民初1054号一案发生的误工费、伙食补助费、交通费、住宿费、质证材料邮寄费；以上两项总计65337.40元；3.本案诉讼费用由东部战区总医院承担。事实和理由：2014年3月下旬，吴庆魁因便秘腹胀到东部战区总医院治疗，东部战区总医院为吴庆魁行金陵术。术后，吴庆魁术前症状没有缓解，双方发生本案医疗纠纷。关于医疗费用的问题，已经由（2017)苏0102民初8519号生效判决解决。吴庆魁本次系对于误工费、伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、营养费主张赔偿，但一审判决认定上述损失不当。依据医疗事故处理条例，吴庆魁主张赔偿如下：1.误工费，吴庆魁手术期间在黑化集团有限公司（齐齐哈尔市）担任设备厂长职务，月工资8200元；2014年3月21日吴庆魁至东部战区总医院门诊并确定金陵术手术治疗，因当时无床位，住在院外旅店等床位，直至3月31日手术；4月9日出院后又在旅店观察了3天，刀口正常、换药后于4月12日返程，共计误工23天。吴庆魁妻子赵芳为齐齐哈尔市高级中学教师，月工资5600元；手术期间自2014年3月28日到南京，4月12日返程，误工16天。在（2017)苏0102民初8519号一案中，吴庆魁分别于2018年1月份质证、9月份司法鉴定、12月份开庭共去南京3次，误工3次×6天=18天；在（2019)苏0102民初1054号一案中，开庭去南京1次，误工6天。故误工费：吴庆魁12846.7元（8200元/30天×47天）+赵芳2986.7元（5600元/30天×16天）=15833.4元。2.伙食补助费，依据现在的物价水平，一审判决每天补助30元的标准太低。吴庆魁在术前等手术床位期间以及赵芳护理期间按医疗事故处理条例的规定亦应有伙食补助。吴庆魁自2014年3月21日至3月30日、4月3日至4月12日住院伙食补助日共计20天；赵芳2014年3月28日至4月12日住院伙食补助日共计16天；吴庆魁因（2017)苏0102民初8519号一案共去南京市次，伙食补助日共计18天（3次×6天）；因（2019)苏0102民初1054号案件开庭去南京1次，误工6天；伙食补助费标准按每天80元计算。伙食补助费为4800元（80元×60天）。3.护理费，一审判决认为赵芳误工费与护理费为重复申请，吴庆魁不予认可。依据医疗事故处理条例的规定，应该给予赔偿。赵芳自2014年3月28日至4月12日护理共计16天，南京市2013年度职工年平均工资为73019元。故护理费为3200元（73019元/365天×16天）。4.交通费，手术期间吴庆魁与赵芳往返火车票费用、（2017)苏0102民初8519号一案吴庆魁往返南京3次火车票费用4803元、（2019)苏0102民初1054号一案至南京开庭火车票费用去南京4**元+38.5元=467.5元、返程429元+43.5元=472.5元。交通费总计5743元（4803+467.5+472.5）。5.住宿费，一审判决认定吴庆魁住院之前及出院之后产生的住宿费不属于赔偿范围，吴庆魁不予认可。手术前之所以在旅店住宿5天，是因为医院无床位，是医生通知吴庆魁等床位手术，出院后也是医生告知吴庆魁再观察一下，待刀口愈合好以后再回家。该部分住宿费都是由于医院告知发生的，与医院有关联。手术期间，吴庆魁自2014年3月23日至3月30日，4月9日至4月12日在旅店住宿，赵芳自3月30日至4月12日在旅店住宿，共计21日；因（2017)苏0102民初8519号一案吴庆魁到南京市次，共住宿6天（3次×2天）；因（2019)苏0102民初1054号一案到南京开庭1次，住宿2天；住宿费120元/天。故住宿费为3480元（120元/天×29天）。6.精神损害抚慰金，一审判决2000元精神损害抚慰金赔偿太低。由于东部战区总医院的误诊给吴庆魁精神上及身体上造成了严重伤害，同时因肠造瘘等病情还严重影响着庆魁的日常生活，由于相关症状陆续出现且在日益加重，吴庆魁遭受了常人难以忍受的痛苦。故依据医疗事故处理条例的规定，南京市2014年居民年平均生活费为20371元，精神损害抚慰金为30557元（20371元/年×1.5）。7.营养费，一审判决每天30元营养费实在太低。吴庆魁是肠道手术不能吃东西，要每天补充200多元的肠内营养液（药品名为安素）才能维持生命。吴庆魁金陵术后由于身体虚弱腹胀的更加严重，不能正常饮食，身体严重缺欠营养，补充营养持续30天。南京市2014年居民年平均生活费为20371元，依据医疗事故处理条例的规定，营养费为1674元（20371元/365天×30天）。8.CT放射线片等质证材料邮寄费50元。综上，共计赔偿金额65337.4元。东部战区总医院辩称，1.一审判决所认定的各项费用清楚，法律适用正确。2.在（2017）苏0102民初8519号案件中，吴庆魁已经得到了相应的赔偿。本案中只是对吴庆魁一些后续费用进行赔偿。虽然在（2017）苏0102民初8519号案件中，鉴定意见认为东部战区医院有一定的医疗服务质量方面的瑕疵，但是同时也认定医方的诊疗行为和患者目前的状况是没有因果关系，所以，一审法院对于各项费用的认定以及精神损害抚慰金的认定都是符合实际情况的。吴庆魁向一审法院起诉请求：判令东部战区总医院赔偿其误工费、住院伙食补助费、陪护费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、营养费、邮寄费等共计62037元。一审法院认定事实：2014年3月28日吴庆魁因“排便困难1年，加重3个月”入住东部战区总医院治疗，入院诊断为：顽固性功能性便秘。2014年3月31日，吴庆魁在气管插管全身麻醉下行“腹腔镜辅助下结肠次全切除联合升结肠一直肠侧侧吻合术（金陵术）”，于2014年4月9日出院，为此次治疗，吴庆魁支出医疗费75010.6元。2014年7月28日，吴庆魁至东部战区总医院门诊就诊，诉进食后腹胀明显，难以忍受。辅助检查：2014-6-16外院全消化道造影见金陵术后改变，胃下垂，小肠动力差。诊断：金陵术后。处理意见：药物。2014年8月14日，吴庆魁因“腹痛、腹胀伴排气困难进行性加重1月”入住309医院，于2014年9月4日在全身麻醉下行剖腹探查、肠粘连松解术，2014年9月19日出院。出院诊断为粘连性肠梗阻、便秘、结肠次全切除术后。2015年4月13日，吴庆魁因“肠梗阻粘连松解术后8个月，间接腹痛腹胀3个月”再次入住309医院，2015-04-22在全身麻醉下行腹腔镜下肠粘连松解加回肠造口术，于2014年4月27日出院，出院时患者已进流食，造痿口已排气排便，恢复良好。出院医嘱：1年后回院复查并根据具体情况行回肠造口还纳手术。2016年6月1日，吴庆魁因“回肠造口术后13个月，间接腹痛腹胀11个月”入住西京医院治疗，入院诊断为：不完全性肠梗阻等。于2016年6月2日在全身麻醉下行剖腹探查腹内疝修补术，于2016年6月12日出院，出院时下腹部腹胀不适较前减轻，回肠造口排气排液。吴庆魁认为东部战区总医院存在医疗过错，于2017年11月29日诉至一审法院，案号为（2017）苏0102民初8519号。在该案审理过程中，依吴庆魁申请，一审法院依法委托江苏省人民医院司法鉴定所对吴庆魁的诊疗行为是否存在过错；若存在过错，与吴庆魁的损害后果是否存在因果关系及原因力程度进行鉴定。该所于2018年11月23日出具法医临床鉴定意见书，认为医方存在如下诊疗过错：医方术前未对患者心理状况进行评估，手术同意书中关于粘连性肠梗阻术后并发症方面存在欠缺，风险告知不到位，存在过错。术后根据外院多次就诊和手术记录，专家组认为系术后并发肠粘连所致，此系手术难以避免的并发症。综上医方诊疗行为存在一定过错，但与患者目前状况无因果关系。一审法院于2018年12月27日对该案作出判决认为，根据鉴定意见，肠粘连为肠部手术难以避免的并发症，东部战区总医院对此并发症在手术同意书却未进行明确的告知，亦未对由此导致的损害后果进行充分的告知解释，侵犯了患者的知情权，也是造成本案纠纷的重要原因。根据鉴定意见，东部战区总医院应对吴庆魁心理状况进行评估而未予评估，亦存在一定的不规范之处，故东部战区总医院未尽到相应的诊疗义务，医疗服务存在一定的质量瑕疵，一审法院综合考虑其过错及吴庆魁的实际情况，酌定东部战区总医院对吴庆魁在其处的医疗费用赔偿30%，即22500元。判决后，双方均未上诉，该判决现已生效。本案审理中，吴庆魁要求东部战区总医院赔偿的损失、提供的证据及东部战区总医院的质证意见如下：一、吴庆魁的误工费11206.7元，误工时间41天，吴庆魁每月收入为8200元，证据为工资证明、旷工扣款证明各1份，出院记录在（2017）苏0102民初8519号案卷中。赵芳（吴庆魁妻子）的误工费2986.7元，误工16天，赵芳每月收入5600元，该损失是吴庆魁手术期间，赵芳在南京陪护吴庆魁产生的误工费，证据为工资证明、扣款证明各1份。东部战区总医院的质证意见为：对该证据的真实性、合法性予以认可，上述证据无法证明吴庆魁以及赵芳的工作单位是否是工资证明中的两家单位，且无法证明扣除工资的具体数额，无法进行赔付；吴庆魁和赵芳没有提供发放工资银行卡的交易明细，因此对误工费的真实性、合法性不予认可。二、住院伙食补助费1280元，住院16天，每天80元，证据为出院记录。东部战区总医院的质证意见为：住院天数不予认可，吴庆魁住院为13天，其主张的每天80元的标准过高，具体由法院酌定。三、陪护费（护理费）3200元，由赵芳陪护16天，计算方法73019元/365天×16天，73019元是南京市2013年在岗职工平均工资。东部战区总医院的意见为：该部分费用并未实际产生，且该部分费用与吴庆魁主张要求的其妻子的误工费的主张有涵盖重复之处，不应重复主张。四、交通费4803元，吴庆魁及妻子赵芳来南京治病以及诉讼产生的交通费，证据为火车票。东部战区总医院的质证意见为：2014年3月21日和2014年4月12日的两张火车票不予认可，从时间点上无法看出与其住院时间（2014年3月28日）有必然的联系，无法看出该两张火车票是其到南京治疗所产生的交通费。其他的火车票也不予认可，理由同上。交通费由法院酌定。五、精神损害抚慰金30557元，东部战区总医院手术指征不明确，术后没有任何效果，对病情没有任何改善，因为手术，腹胀更重了，精神更痛苦。因为手术以后，半年以内其他医院不给吴庆魁再次手术，造成吴庆魁小肠功能严重受损。到2016年的时候，医生建议小肠移植，造成精神上巨大的伤害。东部战区总医院的意见为：不予认可，理由如下：（2017）苏0102民初8519号判决书中已经认定了事实，医疗行为和损害结果并没有因果关系，最后一审法院是根据医方的有部分不完善告知义务，酌定东部战区总医院承担30%的医疗费用，因此，事实上并未对吴庆魁造成损害结果。六、营养费1674元，营养期30天，计算方法为20371元/365天×30天，20371元是南京市2014年居民年平均生活费标准。东部战区总医院要求依法处理。七、邮寄费50元，在（2017）苏0102民初8519号案件中邮寄摄片到法院产生的费用，证据为邮寄费发票。东部战区总医院的质证意见为：真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可。该部分费用属于吴庆魁诉讼成本，应由其自付，最后也会涵盖在案件的诉讼费用中。八、住宿费3240元，吴庆魁自2014年3月23日至3月30日、4月9日至4月12日在东部战区总医院住院期间产生的住宿费；赵芳自2014年3月30日至4月12日因吴庆魁住院，由其陪护产生的住宿费，共计21天；因（2017）苏0102民初8519号案件诉讼，吴庆魁共去南京三次，每次住宿2天，共计住宿6天，每天的住宿费120元，计算方法：120元/天×27天=3240元。证据为南京蓝格商务宾馆出具的住宿费收费收据。东部战区总医院的质证意见为：收据形式不规范，应开具相应的发票，否则不予认可。九、本次诉讼产生的住宿费、交通费、误工费、伙食补助费3295元，计算方法：1.往返交通费，（429元+38.5元）×2=935元；2.误工费，8200元/30天×6天=1640元；3.伙食补助费，80元/天×6天=480元；4.住宿费120元/天×2天=240元。东部战区总医院的意见为：对上述费用三性均不予认可，从费用明细中可以看出，误工费、伙食补助费不应涵盖在本案的主张之中，交通费、住宿费跟本案没有关联性。住宿费也未提供相应的住宿费发票。一审法院认为，吴庆魁在东部战区总医院住院治疗期间，东部战区总医院未尽到相应的诊疗义务，医疗服务存在一定的质量瑕疵，一审法院综合考虑东部战区总医院过错及吴庆魁的实际情况，酌定东部战区总医院对吴庆魁的损失承担30%的赔偿责任。关于误工费，吴庆魁主张的误工期限41天与其病情相符，应予采信；吴庆魁主张的误工损失，已提供证据证明，应予采信。关于吴庆魁主张的其妻子赵芳的误工费，吴庆魁在本案中主张赵芳为护理人员，同时主张赵芳的护理费，吴庆魁主张的上述两项损失是重复的，按法律规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，因此，吴庆魁主张的赵芳的误工费和护理费，实际上应为一项主张，即护理费。根据吴庆魁提供的证据，赵芳的误工费有证据证明，应予采信。关于住院伙食补助费，应按吴庆魁住院天数13天计算，每天的标准以30元为宜，故一审法院支持住院伙食补助费390元。关于交通费，吴庆魁主张的交通费中含吴庆魁为其来南京治病及两次诉讼产生的交通费用，一审法院认为吴庆魁的主张是合理的，且与本次纠纷具有关联性，应予赔偿，根据吴庆魁提供的火车票核算，支持交通费5659元。关于营养费，吴庆魁主张的营养期限30天，符合吴庆魁的病情，应予采信，但吴庆魁主张的营养费过高，一审法院认为以每天30元为宜。故支持营养费900元。关于精神损害抚慰金，由于东部战区总医院的医疗服务存在一定的质量瑕疵，给吴庆魁造成了一定的精神损害，根据东部战区总医院的过错程度，酌情支持精神损害抚慰金2000元。关于邮寄费，吴庆魁因提起第一次医疗损害责任纠纷的诉讼，产生邮寄费用50元，该费用的产生与医疗行为具有关联性，且吴庆魁已提供证据证明该损失实际产生，故应予采信。关于住宿费，吴庆魁住院期间因为居住在医院不应产生住宿费，吴庆魁住院之前产生的住宿费不属赔偿范围，故该部分住宿费不予支持；赵芳在南京陪护期间产生的住宿费，与本案有关联性，应予赔偿，根据吴庆魁提供的证据，应为14天；吴庆魁因（2017）苏0102民初8519号案件诉讼，三次来南京处理诉讼事宜、开庭，每次住宿2天，共计住宿6天，应予赔偿；吴庆魁主张的住宿费每天120元，有证据证明，应予采信。一审法院支持住宿费2400元。关于本次诉讼产生的住宿费、交通费、误工费、伙食补助费，其中交通费，一审法院已将该部分交通费计算至上述支持的交通费中，故不再另行处理。关于住宿费240元，吴庆魁已提供证据证明，且于法有据，应予采信。关于误工费1640元，吴庆魁的主张有证据证明，应予采信；关于伙食补助费480元，吴庆魁的该项主张无法律依据，不予支持。综上，吴庆魁的各项损失为：误工费12846.7元（含吴庆魁本次诉讼产生的误工费）、护理费2986.7元、住院伙食补助费390元、交通费5659元、营养费900元、邮寄费50元、住宿费2640元，共计25472.4元，由东部战区总医院赔偿30%，即7641.7元，另东部战区总医院应赔偿精神损害抚慰金2000元，共计9641.7元。一审法院判决：中国人民解放军东部战区总医院于判决生效之日起十日内赔偿吴庆魁9641.7元。二审中，当事人均未提出新证据。经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有工资证明、扣款证明、旷工扣款证明、车票、订票信息、住宿费收据、邮递单、出院记录、（2017）苏0102民初8519号民事判决书以及当事人陈述等证据证实。本院认为，本案二审争议焦点为一审判决认定吴庆魁的误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、营养费、邮寄费等各项损失是否正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。一审中，吴庆魁提供工资证明、旷工扣款证明、出院记录等证据，证明其月工资8200元，误工期限41天，并因本案开庭误工6天，故吴庆魁的误工费为12846.7元。一审法院审查后对吴庆魁的该主张予以采信，支持其误工费12846.7元（含吴庆魁本次诉讼产生的误工费）。吴庆魁上诉认为误工费中还需增加其妻子赵芳的误工费2986.7元（5600元/30天×16天），与法律规定不符，且赵芳的该部分误工费实质为护理费损失，故本院不予支持。关于住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中，吴庆魁住院天数13天，一审法院综合本地消费实际及司法实践，按每天30元的标准，支持吴庆魁住院伙食补助费390元，并无不当。吴庆魁上诉主张伙食补助费标准应按每天80元计算，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。吴庆魁住院期间由其妻子赵芳护理，据此，一审法院按照赵芳的误工费计算护理费为2986.7元，具有事实和法律依据。吴庆魁上诉主张应按南京市2013年度职工年平均工资73019元计算护理费为3200元（73019元/365天×16天），于法无据，本院不予支持。关于交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审中，吴庆魁主张手术期间其与妻子赵芳往返火车票费用、（2017)苏0102民初8519号案件吴庆魁往返南京3次火车票费用4803元、本案一审开庭往返南京火车票费用467.5元、472.5元，总计5743元。一审法院采信吴庆魁提供的上述票据，审核认定交通费为5659元。关于住宿费，经本院审查，一审法院支持赵芳在南京陪护期间产生的14天住宿费、吴庆魁因（2017）苏0102民初8519号案件三次来南京共计6天住宿，并按吴庆魁主张的每天120元标准计算为2400元，另又支持吴庆魁参加本案诉讼的住宿费240元，共计支持住宿费2640元，具有事实和法律依据。现吴庆魁上诉主张住院前的住宿费、出院后留在南京的住宿费，该部分住宿费不属赔偿范围，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，本院认为，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。本案中，一审法院根据东部战区总医院的过错程度以及吴庆魁伤情实际，酌情支持精神损害抚慰金2000元，并无不当。吴庆魁主张依据医疗事故处理条例的规定，按南京市2014年居民年平均生活费20371元标准，计算精神损害抚慰金为30557元（20371元/年×1.5），与现行法律规定不符，本院不予支持。关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院采信吴庆魁营养期限30天的主张，并按每天30元标准，支持其营养费900元，并无不当。吴庆魁上诉认为应当依据医疗事故处理条例的规定，按南京市2014年居民年平均生活费20371元标准，计算营养费为1674元（20371元/365天×30天），与法律规定不符，本院不予支持。关于邮寄费，经查，一审法院已对吴庆魁主张的CT放射线片等质证材料邮寄费50元予以支持。综上，一审法院根据吴庆魁提供的相应证据、双方的质证意见以及本案查明事实，对吴庆魁上述主张费用的合理部分均予以认定。吴庆魁上诉对一审法院认定的上述各项损失均不予认可，但其上诉的事实和理由与一审相同，二审中并没有提供新证据。据此，吴庆魁的上诉主张缺乏相应证据，且吴庆魁主张依据医疗事故处理条例计算损失，与现行法律规定不符，故本院不予支持。综上所述，吴庆魁的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费520元，由吴庆魁负担。本判决为终审判决。审判长  栗娟审判员  朱莺审判员  沈廉二〇一九年十一月十九日书记员  魏璇