浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终436号 上诉人（原审被告）：宁波市鄞州双冠五金有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区东吴镇平塘村椅子岙。 法定代表人：**，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：游成义，男，1984年2月3日出生，土家族，户籍所在地湖北省鹤峰县，现暂住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：邓丽蓉，四川英艳律师事务所律师。 原审被告：陈利表，男，1964年4月19日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 上诉人宁波市鄞州双冠五金有限公司（以下简称双冠五金公司）因与被上诉人游成义、原审被告陈利表提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初16139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 双冠五金公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判驳回游成义对双冠五金公司的诉讼请求；2.一审及二审诉讼费由游成义和陈利表承担。事实和理由：一、双冠五金公司与陈利表之间不存在合同关系。二、游成义自身存在重大过错，且本次事故是完全可以避免的。三、双冠五金公司不存在过错，不应承担相应责任。 游成义辩称，游成义是在工作过程中受伤的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈利表述称，对双冠五金公司的上诉请求没有意见。 游成义向一审法院起诉请求：陈利表、双冠五金公司赔偿游成义医疗费38511.29元、住院伙食补助费1380元、营养费3000元、误工费44000元、护理费11340元、交通费500元、残疾赔偿金206240元、被扶养人生活费28969.50元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1900元，共计345840.79元，扣除陈利表支付的62087.39元，尚应支付283753.40元。 一审法院认定事实：2017年2月7日上午8时许，游成义在双冠五金公司建造围护栏，游成义在操作行车移动建造围护栏的建材时，被滑落的建材砸伤左脚。陈利表随即将游成义送至宁波市鄞州区骨伤科医院治疗2天，经诊断，游成义左足挤压伤（左足多发性趾骨骨折伴趾间关节半脱位，左足背皮肤裂伤）。后游成义两次至宁波市第六医院共计住院治疗44天，经诊断，游成义左足陈旧性第1、3、4、5趾骨骨折伴骨不愈。经宁波崇新司法鉴定所鉴定，游成义构成九级伤残，误工期限6个月、护理期限3个月、营养期限3个月。事故发生后，陈利表为游成义支付各项费用共计62087.39元。另查明，游成义跟随陈利表工作，工作所需工具、设施由陈利表提供，工资由陈利表向游成义发放。双冠五金公司的围护栏建造事宜为陈利表与双冠五金公司法定代表人**联系，磋商。 一审法院认为，游成义与陈利表之间存在劳务关系，游成义在提供劳务期间受伤，应当根据双方过错承担责任。游成义操作行车的工种属于就业准入职业，需要相关资质。游成义并无相关资质，且在操作行车时，疏于注意，未尽到对自身的安全注意义务，应当减轻陈利表与双冠五金公司的赔偿责任。陈利表未能为游成义提供安全防护措施，自身也无相关资质，应当对游成义的损害承担赔偿责任。双冠五金公司修建围护栏需要使用行车移动相关建材，但双冠五金公司将该项目交由无相关资质的陈利表，存在选任过失，应当依据过错程度承担相应的赔偿责任。一审法院根据各自的过错程度，酌定由游成义承担自身损失的40%；对于剩余60%的损失，由陈利表承担70%，双冠五金公司承担30%。游成义损失为：1.医疗费：游成义主张医疗费38511.29元，向一审法院提交了相应的医疗费发票，均有相关病历佐证，一审法院确认医疗费38511.29元；2.住院伙食补助费：游成义因此次事故住院治疗46天，一审法院按照30元/天的标准，确认住院伙食补助费1380元；3.营养费：鉴定机构根据游成义伤情，建议游成义营养期限3个月，一审法院按照900元/月的标准，确认住院伙食补助费为2700元；4.误工费：鉴定机构根据游成义伤情，建议游成义误工期限6个月，一审法院予以采信，游成义主张受伤前每月固定收入5500元，无充分证据证实，一审法院按照宁波市2016年度全社会职工平均工资标准，确认游成义误工费为30671元；5.护理费：鉴定机构根据游成义伤情，建议游成义护理期限3个月，一审法院予以采信，游成义住院治疗46天，期间护理费一审法院按照宁波市2016年度职工平均工资标准，确认住院期间护理费为7728元，出院护理费44天，期间护理费一审法院按照70元/天的标准，确认出院护理费3080元，本项合计10808元；6.交通费：一审法院根据游成义就医次数，酌定交通费为500元；7.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）：游成义因此次事故造成九级伤残，游成义虽为农村居民，但长期在宁波生活，主要收入来源于非农业生产，其主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金206240元，符合法律规定，一审法院予以支持，游成义女儿游涵晴于2014年7月9日出生，需要游成义抚养，游成义主张被扶养人生活费28969.50元，符合法律规定，一审法院予以支持，本项合计235209.50元；8.鉴定费：游成义为确定损失支付鉴定费1900元，为合理费用，一审法院予以支持；9.精神损害抚慰金：游成义因此次事故造成九级伤残，给游成义身体造成较大损害，但游成义自身对损害的发生也存在一定过错，一审法院根据游成义身体受伤害程度与游成义过错程度，酌定精神损害抚慰金3000元。上述1-8项合计321679.79元，由陈利表承担42%的赔偿责任即135105.51元，双冠五金公司承担18%的赔偿责任即57902.36元，精神损害抚慰金由陈利表负担2100元，双冠五金公司负担900元，陈利表共计赔偿游成义137205.51元，扣除已支付的62087.39元，尚应赔偿75118.12元，双冠五金公司合计赔偿游成义58802.36元。双冠五金公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款，第十七条第一款、第二款，第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、陈利表赔偿游成义各项损失共计75118.12元，限在本判决生效后十日内履行完毕；二、双冠五金公司赔偿游成义各项损失共计58802.36元，限在本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费5556元，由游成义负担2934元，陈利表负担1471元，双冠五金公司负担1151元。 二审中，各方当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点有二：第一，双冠五金公司与陈利表是什么关系；第二，双冠五金公司是否应对游成义的损失承担赔偿责任。关于争议焦点一，双冠五金公司主张不是其安排游成义制作围护栏，但是根据本案查明的事实，游成义是在双冠五金公司建造围护栏时受伤，而且双冠五金公司称其法定代表人**与陈利表聊天时谈到双冠五金公司打算建造围护栏，陈利表称其介绍游成义到双冠五金公司建造围护栏。综合各方当事人陈述可以看出，陈利表从双冠五金公司承揽建造围护栏业务。陈利表承揽该业务后安排游成义从事具体工作，游成义在工作中受伤。关于争议焦点二，根据陈利表和游成义的陈述，建造围护栏时要使用行车和电气焊，而操作行车和电气焊均需要相应的资质，双冠五金公司作为定作人，选任没有相应资质的陈利表作为承揽人，存在过错，应对游成义的损失承担相应责任。 综上所述，双冠五金公司的上诉，缺乏依据，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1270元，由上诉人宁波市鄞州双冠五金有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 倪春艳 审判员 陈 艳 二〇一九年二月二十八日 书记员 沈 妍