广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终20378号上诉人（一审原告）：郭爽，女，1976年6月18日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：王小勤，广东天穗律师事务所律师。上诉人（一审被告）：谢芳，女，1983年5月3日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：朱秋霞，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：许园园，广东诺臣律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：李伟，男，1960年12月2日出生，汉族，住广东省广州市天河区。被上诉人（一审被告）：谢琳，男，1986年5月5日出生，汉族，住山东省广饶县。上诉人郭爽、谢芳因与被上诉人李伟、谢琳民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法金民初字第4838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。郭爽上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持郭爽一审第2项诉讼请求;2.本案二审诉讼费全部由谢芳、李伟、谢琳承担。事实和理由：一、一审判决有一处事实认定明显错误的地方，具体如下：一审判决“经审理查明”部分的第3页第2段，遗漏了重要事实没有查明，具体为谢琳于2013年11月16日手写给郭爽的《担保声明书》的第3段载明“担保期间，若李伟、谢芳不能如期还给郭爽的借款，本人名下的广州市天河区中山大道1080号中兴花园A栋100l室房将予以出售，售楼所得的款项首先偿还李伟、谢芳的借款”。上述约定是当事人双方的真实意思，不违反法律规定，对当事人双方有效。郭爽正是依据该约定在一审提出第2项诉讼请求。二、一审判决就涉案抵押关系处理不公，具体如下：谢琳以其上述房产作抵押担保，但并没有办理抵押登记，故，郭爽没有取得抵押房产的担保物权，这可以理解。但郭爽在一审中诉求“谢琳以其位于广州市天河区中山大道1080号中兴花园A栋1001室房的抵押房产优先清偿李伟、谢芳的上述债务”是有依据的，一审不能因此全盘否定当事人之间关于抵押的有效约定。请求二审法院从客观事实及抵押双方的真实意愿出发，纠正一审错误，依法作出有温度、公平正义的判决。谢芳针对郭爽的上诉答辩称：郭爽在一审并没有要求谢琳承担担保责任，所以优先清偿责任也不应该支持。谢芳上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.驳回郭爽的全部诉讼请求；3.本案诉讼费由郭爽承担。事实和理由：一、一审判决完全无视谢芳已提交的双方银行账户流水记录及统计数额，只用一句“未能提交证据证明其还款情况”，未加说理和解释，便草率认定谢芳未归还款项。二、谢芳已清偿全部欠款，并已提交银行账户流水作为证据，如果郭爽不认可其收到的是归还的借款，应该由其承担举证责任，证明其收到的巨额款项属于什么性质。三、其仅对第四、五笔款项有异议，对一审判决认定的其他款项没有异议。郭爽针对谢芳的上诉答辩称：涉案的合同对于协议有效期是有明确约定的，即2013年11月3日至所有借款归还银行后止，并非郭爽所说的2013年10月1日至2013年12月31日。即使是突破了协议，双方也是实际发生了借贷，只要没有还款都有清偿责任，谢琳的担保责任也是需要承担的。李伟辩称：借款是郭爽与谢芳之间的，与其无关，其也不清楚。郭爽向一审法院起诉请求：1.李伟、谢芳偿还郭爽借款本金及利息合计570849元；2.谢琳以其位于广州市天河区中山大道中1080号1001房的抵押房产优先清偿李伟、谢芳的上述债务；3.本案诉讼费由谢芳、李伟、谢琳共同承担。一审法院认定事实：2013年9月20日，郭爽（甲方、出借人）、李伟、谢芳（乙方、借款人）、谢琳（担保人）签订《借款协议书》，约定：郭爽自2013年10月1日至2013年12月31日期间借给李伟、谢芳不少于50万不多于80万款项，由郭爽向银行及金融机构贷款，期限3年，款项由李伟、谢芳按银行规定时间逐月还付本息；郭爽所贷款项，郭爽本人自用23万元，利息由李伟、谢芳支付，本金由郭爽还付，还付方式由郭爽决定；2014年1月1日起锦绣新天地幼儿园收入由郭爽进行管理，幼儿园需用时由郭爽如数支付，款项不得它用，必须用于幼儿园开支及高利息贷款还款；若李伟、谢芳所借郭爽款项不能按时还付银行或不能还付时，谢琳将坐落于广州市天河区中山大道1080号中兴花园A栋1001房屋抵押，担保李伟、谢芳向郭爽的借款；协议有效期自2013年11月3日至所用借款归还银行后止。2013年11月6日，谢琳出具《担保声明书》，载明：谢琳将广州市天河区中山大道1080号中兴花园A栋1001房抵押，以作为李伟、谢芳向郭爽借款的担保。郭爽称该房屋并未办理抵押登记手续。第一笔借款30万元的交付。2014年5月4日—6日郭爽从工商账户支取30万元。第一笔借款30万元的还款。2014年6月3日郭爽工商账户收款5035元，2014年7月3日郭爽工商账户收款8210元，2014年8月3日郭爽工商账户收款8210元，2014年9月3日郭爽工商账户收款8211元，2014年10月4日郭爽工商账户收款8210元(郭爽)，2014年11月13日郭爽工商账户收款8500元(郭爽)，2014年12月18日郭爽工商账户收款10700元，2015年1月4日郭爽工商账户收款8211元，2015年2月3日郭爽工商账户收款8211元，2015年3月3日郭爽工商账户收款8211元，2015年4月3日郭爽工商账户收款8211元，2015年5月3日郭爽工商账户收款8211元，2015年6月3日郭爽工商账户收款8211元，2015年7月26日郭爽工商账户收款13443元(郭爽)，2015年9月5日郭爽工商账户收款8250元(郭爽)，2015年10月8日郭爽工商账户收款8300元(郭爽)，2015年11月3日郭爽工商账户收款8255元(郭爽)。郭爽提供《计算明细表》，载明上述还款中郭爽向工商银行偿还7期共计65963元，李伟、谢芳偿还11期共计87135元，截止至2015年11月3日，李伟、谢芳尚欠郭爽借款本息208460元（每期8211元×36期－871350元）。2016年12月15日，广州市越秀区人民法院就该信用卡出具（2016）粤0104民初8532号民事判决书，判决郭爽偿还信用卡透支欠款本金147815.94元及利息、滞纳金。该民事判决书现已生效。第一笔借款的以上事实,郭爽提供《工商银行查询信用卡交易明细》(郭爽的工商银行信用卡62×××03)、《民事判决书》予以证明，经质证，谢芳对《工商银行查询信用卡交易明细》的真实性有异议，辩称该笔款项与其无关。第二笔借款34万元的交付。2013年10月21日平安银行向郭爽放贷34万元，同日郭爽委托平安银行转账34万元，同日谢芳的光大银行账号62×××51存入34万元，摘要郭爽。第二笔借款34万元的还款。2013年11月谢芳向郭爽转账汇款1.8万元，2013年12月谢芳向郭爽转账汇款13105元，2014年1月谢芳向郭爽转账汇款13105元，2014年2月谢芳向郭爽转账汇款13105元，2014年3月谢芳向郭爽转账汇款13105元，2014年4月谢芳向郭爽转账汇款13105元，2014年5月谢芳向郭爽转账汇款13105元，2014年6月谢芳向郭爽转账汇款13105元，2014年7月谢芳向郭爽转账汇款13105元，2014年8月谢芳向郭爽转账汇款13105元，2014年9月谢芳向郭爽转账汇款13105元，2014年10月郭爽的工商账户向郭爽转账汇款13105元，2014年11月郭爽的工商账户向郭爽转账汇款13105元，2014年12月谢芳向郭爽转账汇款13225元，2015年1月谢芳向郭爽转账汇款13105元，2015年2月谢芳向郭爽转账汇款13105元，2015年3月谢芳向郭爽转账汇款13105元，2015年4月谢芳向郭爽转账汇款13105元，2015年5月谢芳向郭爽转账汇款13105元，2015年6月谢芳向郭爽转账汇款13105元；2015年7月郭爽的工商账户向郭爽转账汇款12700元，2015年8月郭爽的工商账户向郭爽转账汇款13100元，2015年9月郭爽的工商账户向郭爽转账汇款13105元，2015年10月郭爽的工商账户向郭爽转账汇款106000元。2015年10月14日，郭爽向平安银行结清本金34万元的贷款本息。郭爽提供《计算明细表》，载明上述还款中郭爽向工商银行偿还2期共计26210元、结清全部款项159470元，即李伟、谢芳尚欠郭爽该笔借款本息合计185680元（26210元+159470元）。第二笔借款的以上事实,郭爽提供《个人信用贷款合同》、《个人贷款出账凭证》、《个人贷款结清证明》、《平安银行交易明细》(郭爽的平安银行卡号62×××06)、《光大银行对私活期账户对账》予以证明；经质证，谢芳对上述证据的真实性无异议。第三笔借款9.4万元的交付。2013年11月5日郭爽向谢芳转账汇款10万元。第三笔9.4万元的还款。2013年11月谢芳向郭爽转账汇款1.8万元，2013年12月谢芳向郭爽转账汇款4760元，2014年1月谢芳向郭爽转账汇款4760元，2014年2月谢芳向郭爽转账汇款4760元，2014年3月谢芳向郭爽转账汇款4760元，2014年4月谢芳向郭爽转账汇款4760元，2014年5月谢芳向郭爽转账汇款4760元，2014年6月谢芳向郭爽转账汇款4760元，2014年7月谢芳向郭爽转账汇款4760元，2014年8月谢芳向郭爽转账汇款4760元，2014年9月谢芳向郭爽转账汇款4760元，2014年10月郭爽的工商账户向郭爽转账汇款4760元，2014年11月郭爽的工商账户向郭爽转账汇款4760元，2014年12月谢芳向郭爽转账汇款4760元，2015年1月谢芳向郭爽转账汇款4760元，2015年2月谢芳向郭爽转账汇款4753元，2015年3月谢芳向郭爽转账汇款4760元，2015年4月谢芳向郭爽转账汇款4760元，2015年5月谢芳向郭爽转账汇款4760元，2015年6月谢芳向郭爽转账汇款4760元；2015年7月郭爽的工商账户向郭爽转账汇款4750元，2015年8月郭爽的工商账户向郭爽转账汇款4732元，2015年9月郭爽的工商账户向郭爽转账汇款4760元，2015年10月郭爽的工商账户向郭爽转账汇款38150元（结清9.4万元的贷款）。2015年10月10日，郭爽向平安银行结清本金9.4万元的贷款本息。郭爽提供《计算明细表》，载明上述还款中郭爽向工商银行偿还2期共计9520元、结清全部款项38150元，即李伟、谢芳尚欠郭爽该笔借款本息合计47670元（9520元+38150元）。第三笔借款的以上事实，郭爽提供《个人小额消费贷款合同》、《个人贷款出账凭证》、《个人贷款结清证明》、《平安银行交易明细》(郭爽的平安银行卡号62×××06)、《明细信息打印》予以证明；经质证，谢芳对上述证据的真实性无异议。第四笔借款4万元的交付。2014年6月17日郭爽向谢芳转账汇款1.2万元，2014年6月21日郭爽向谢芳转账汇款8000元，2014年8月20日郭爽向谢芳转账汇款2万元。第四笔借款4万元的还款。2014年6月谢芳向郭爽转账汇款2668元，2014年7月谢芳向郭爽转账汇款2668元，2014年8月谢芳向郭爽转账汇款2668元，2014年9月谢芳向郭爽转账汇款2668元，2014年12月谢芳向郭爽转账汇款3700元，2015年1月谢芳向郭爽转账汇款2668元，2015年2月谢芳向郭爽转账汇款2668元，2015年3月谢芳向郭爽转账汇款2668元，2015年4月谢芳向郭爽转账汇款2668元，2015年5月谢芳向郭爽转账汇款2668元，2015年6月谢芳向郭爽转账汇款2668元，2015年10月16日，郭爽向深圳融易惠民投资管理有限公司结清本金4万元的贷款本息。郭爽提供《计算明细表》，载明上述还款中郭爽偿还2期（2014年10月、11月）共计5336元、结清全部款项21228元，即李伟、谢芳尚欠郭爽该笔借款本息合计26564元（5336元+21228元）。第四笔借款的以上事实,郭爽提供《信用咨询及管理服务协议》、《信用咨询与管理服务风险准备金协议》、《借款客户还款事项提醒函》、《催告函》、《工商银行理财金账户历史明细清单》(郭爽账号62×××24)、《光大银行对私活期账户对账》、《个人借款还清证明书》予以证明；经质证，谢芳对上述证据的真实性无异议。第五笔借款12万元的交付。2014年11月20日深圳中兴飞贷金融科技有限公司向郭爽放贷12万元，郭爽称将该款项交付谢芳。第五笔借款12万元的还款。2014年12月谢芳向郭爽转账汇款11000元，2015年1月谢芳向郭爽转账汇款8000元，2015年2月谢芳向郭爽转账汇款8000元，2015年3月谢芳向郭爽转账汇款8000元，2015年4月谢芳向郭爽转账汇款8000元，2015年5月谢芳向郭爽转账汇款8000元，2015年6月谢芳向郭爽转账汇款8000元，2015年8月郭爽自行存入8250元，2015年9月郭爽自行存入8000元，2015年10月19日郭爽自行存入7.5万元、2800元。2015年10月20日，郭爽向深圳中兴飞贷金融科技有限公司结清本金12万元的贷款本息。郭爽提供《计算明细表》，载明上述还款中郭爽偿还3期（2015年7月、8月、9月）共计24675元、结清全部款项7.78万元，即李伟、谢芳尚欠郭爽该笔借款本息合计102475元（24675元+7.78万元）。第五笔借款的以上事实,郭爽提供《借款借据》、《个人信托借款合同》、《委托代收款协议》、《建设银行交易明细、查询、打印》(郭爽账号62×××50)、《光大银行对私活期账户对账》、《结清证明》予以证明；经质证，谢芳对上述证据的真实性无异议。一审庭审中，谢芳称自2015年7月7日起没有向郭爽及上述金融机构偿还借款。一审另查明，郭爽与李成于2006年3月7日登记结婚，李成于2015年4月12日死亡。李伟与李成是兄弟关系、李伟、谢芳是夫妻关系。一审法院认为：关于第一笔借款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在本案中，郭爽主张与李伟、谢芳存在第一笔借款30万元借贷关系，但未能提供证据证明将借款30万元交付李伟、谢芳，且郭爽提供《工商银行查询信用卡交易明细》亦未显示与李伟、谢芳存在关联性，谢芳亦予以否认，故一审法院对郭爽主张与李伟、谢芳存在借款30万元借贷关系不予采信。郭爽要求李伟、谢芳偿还借款208460元证据不足，一审法院不予支持并依法予以驳回。关于第二笔、第三笔、第四笔、第五笔借款。郭爽为证明其向李伟、谢芳出借款项的事实，向一审法院提交了《借款协议书》、《建设银行交易明细、查询、打印》、《光大银行对私活期账户对账》、《平安银行交易明细》、《明细信息打印》、《工商银行理财金账户历史明细清单》、《借款借据》、《结清证明》等证据，谢芳对上述证据的真实性无异议，李伟经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃抗辩的权利，一审法院对郭爽所述予以采信。郭爽与李伟、谢芳之间民间借贷关系成立。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，谢芳抗辩已经偿还借款，应当对其主张提供证据证明，因谢芳未能提供证据证明其还款情况，郭爽提供的证据以及庭审陈述相互印认，一审法院依法予以确认。现郭爽请求李伟、谢芳偿还借款本息合计362389元（185680元+47670元+26564元+102475元）有理，一审法院依法予以支持。另，本案是民间借贷纠纷，谢芳抗辩幼儿园投资款项事宜与本案不属于同一法律关系，谢芳可另循途径主张权利。关于抵押物的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，因抵押物未办理抵押登记手续，郭爽要求就谢琳所有的房屋优先受偿缺乏法律依据，一审法院依法予以驳回。李伟、谢琳经一审法院送达开庭传票，逾期未到庭应诉，一审法院依法作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、李伟、谢芳于本判决发生法律效力之日起十日内，向郭爽偿还借款本息362389元。二、驳回郭爽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10240元、保全费3740元，由郭爽负担4430元，李伟、谢芳负担9550元。一审法院认定的事实，本院予以确认。二审中，谢芳主张第四、第五笔款项是郭爽向小额贷款公司借款投资幼儿园，后由谢芳代郭爽偿还，也即是谢芳借给郭爽的钱。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院只对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：1.涉案第四笔借款4万元及第五笔借款12万元款项是否属于郭爽向谢芳出借的款项问题；2.谢琳是否需要承担担保责任。关于涉案第四、第五笔款项是否属于借款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。郭爽已经提供证据证明第四、五笔款项共16万元已经汇入谢芳的账户，亦提供了谢芳基本逐月按固定金额偿还相应款项及郭爽分别与深圳融易惠民投资管理有限公司、深圳中兴飞贷金融科技有限公司结清贷款等证据，上述证据可以认定郭爽向谢芳出借了相应的款项。而谢芳主张第四、第五笔款项是谢芳借给郭爽的款项，仅有其逐月按固定金额向郭爽转账的证据。因谢芳的上述转账均系在郭爽向谢芳转账之后，且系谢芳逐月按固定金额向郭爽转账，郭爽主张谢芳向其转账系偿还其借款更加符合常理。故一审判决认定第四、第五笔款项为郭爽向谢芳的借款，并无不当，本院予以维持。关于谢琳是否需要承担担保责任。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，谢琳自愿以其拥有所有权的住房为谢芳、李伟向郭爽借款提供抵押担保并出具《担保声明书》，该声明书已依法成立生效。谢琳未办理抵押登记手续，影响的是抵押权的实现，不影响其基于担保条款的约定而应承担的担保责任。因此，谢琳应在其抵押房屋的价值范围内对谢芳、李伟向郭爽还款承担连带担保责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，因抵押物未办理抵押登记手续，郭爽要求就谢琳所有的房屋优先受偿缺乏法律依据，一审法院依法驳回正确，本院予以维持。综上所述，上诉人谢芳的上诉请求不能成立，依法予以驳回；上诉人郭爽的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下:一、维持广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法金民初字第4838号民事判决第一、二项；二、被上诉人谢琳应在其所有的位于广州市天河区中山大道中1080号1001房的价值范围内对上诉人谢芳、被上诉人李伟应偿还上诉人郭爽借款本息362389元承担连带担保责任；三、驳回上诉人郭爽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10240元、保全费3740元，由郭爽负担4430元，李伟、谢芳、谢琳共同负担9550元。二审案件受理费11166元，由谢芳、李伟、谢琳共同负担。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  汤 琼审判员  汪 毅二〇一九年二月十四日书记员  许 宁周文静