山东省济南市天桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0105民初1248号 原告：山东鑫苑置业有限公司，住所地济南市。 法定代表人：张立洲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵开勇，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘潇艺，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被告：郭立平，女，1981年10月28日出生，民族及职业不详，户籍地济南市，现住址不详。 第三人：中国工商银行股份有限公司济南分行，住所地济南市。 代表人：朱岩峰，该银行行长。 委托诉讼代理人：付波，男，1969年8月16日出生，汉族，该银行职员，住济南市。 委托诉讼代理人：王兴铭，女，1988年10月24日出生，汉族，该银行职员，住济南市。 原告山东鑫苑置业有限公司（以下简称鑫苑公司）与被告郭立平、第三人中国工商银行股份有限公司济南分行（以下简称工商银行济南分行）商品房预售合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫苑公司的委托诉讼代理人刘潇艺，第三人工商银行济南分行的委托诉讼代理人付波到庭参加了诉讼。被告郭立平经本院公告送达开庭传票后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫苑公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除鑫苑公司与郭立平签订的编号为销售（字）201221429号的《商品房买卖合同》；2、判令郭立平腾空鑫苑名家xx号楼x单元xxxx室房屋并返还给鑫苑公司；3、判令郭立平向鑫苑公司偿还由鑫苑公司代为支付的贷款本息116376.13元并偿付滞纳金65503.68元（暂计算至2018年1月25日）；4、判令郭立平向鑫苑公司支付违约金89574元；5、本案诉讼费、保全费、律师费等费用全部由郭立平承担。诉讼中，鑫苑公司将其诉讼请求第3项变更为：判令郭立平偿还鑫苑公司由鑫苑公司代为支付的贷款本息709030.23元并偿付滞纳金100447.98元（暂计算至2018年9月20日，嗣后滞纳金计算至实际给付之日）。事实与理由：2012年5月31日，鑫苑公司与郭立平签订编号为销售（字）201221429号的《商品房买卖合同》并进行了网签备案，约定鑫苑公司将位于鑫苑名家xx号楼x单元xxxx室房屋出卖给郭立平，房屋总价款为895739元，于2012年5月31日支付房款160000元，于2012年6月22日支付房款108739元，余款627000元由郭立平向银行申请贷款。郭立平支付首付款后，与工商银行济南分行签订了《个人购房借款/担保合同》，由鑫苑公司为郭立平提供阶段性保证责任。上述《商品房买卖合同》签订后，工商银行济南分行向郭立平放款。但是，自2014年11月28日起至今，郭立平一直未按照其与工商银行济南分行的约定按时归还贷款本息，导致鑫苑公司承担了担保责任。为此，现鑫苑公司提起诉讼，望判如所请。 郭立平未提出答辩意见，未提交证据。 工商银行济南分行述称：鑫苑公司已代郭立平偿清了贷款本息。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证并将证据复印件在卷佐证。依据当事人提交的证据及其庭审陈述，本院认定如下事实： 1、2012年5月31日，鑫苑公司作为出卖人，与作为买受人的郭立平签订了编号为销售（字）201221429号的《商品房买卖合同》，主要约定：买受人购买出卖人开发建设的位于济南市天桥区鑫苑名家xx号楼x-xxxx的房屋，建筑面积为113.83平方米；按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米7869.09元，总价款为895739元；付款方式为买受人于2012年5月21日付房款160000元，于2012年6月22日付房款108739元，剩余房款627000元由买受人向银行申请按揭贷款；如买受人没有按照与贷款银行的约定按时归还贷款本息，导致贷款银行要求出卖人履行保证责任的，出卖人有权解除本合同收回商品房，买受人按照本合同总金额的10%支付违约金，并赔偿出卖人的损失；出卖人应当于2013年12月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得分期综合验收备案证明及符合本合同约定的房屋交付买受人使用。该合同附件六第5条第1、2款约定，采取按揭方式或者公积金、组合贷款、商业贷款或者综合贷款方式支付购房款的，鉴于在房屋产权未办理完毕之前，出卖人应当为买受人向银行等金融机构的贷款承担连带担保责任，为此双方约定如下：买受人逾期归还银行贷款本息，导致出卖人承担担保责任的，买受人必须在接到出卖人通知之日起三日内，未接到通知的，自银行扣划出卖人保证金之日起十五日内，支付出卖人垫付的本息，并承担日千分之一的滞纳金。买受人连续三次，或者累计六次逾期归还银行贷款本息，视为买受人履行本合同根本违约，出卖人有权通知买受人解除合同，出卖人通知解除合同的，买受人承担全部房款10%的违约金，房屋由出卖人收回，买受人所支付房款在归还银行贷款本息、出卖人应收违约金、出卖人垫付贷款本息、物业管理费用以及办理合同解除手续发生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、交通费等）外，如有余额，退还买受人或者向有关部门提存。 上述《商品房买卖合同》签订当日，郭立平即向鑫苑公司支付了房屋款160000元，后又于2012年6月29日支付了房款108739元。其后，鑫苑公司于2013年11月20日将约定房屋交付予郭立平。 2、2012年8月6日，中国工商银行股份有限公司山东省分行（以下简称工商银行山东省分行）作为贷款人，与作为借款人的郭立平、高广攀，作为保证人的鑫苑公司签订编号为A：01602000192012一手贷0000100号的《个人购房借款/担保合同》，主要约定：借款人向贷款人贷款627000元，贷款用途为购买位于济南市天桥区鑫苑名家xx号楼x-xxxx室，贷款期限360个月，实际放款日与到期日以借款凭证为准；收款账户为xxxxxxxxxxxxxxxx，户名为山东鑫苑置业有限公司；贷款利息以实际放款日起计算；借款人按月等额本息还款，还款日与贷款实际发放日相对应，无对应日的，当月最后一日为还款日，借款人应从贷款发放的次月开始还款；贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，下浮10%确定；借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率为在基准利率的基础上加收30%；鑫苑公司为本合同项下的全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用等承担阶段性连带责任保证，在涉案房屋正式抵押登记手续办理完毕且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书后，鑫苑公司免除保证责任（注:依工商银行济南分行陈述，涉案房屋现尚未办理抵押权登记）。 2012年8月5日，工商银行山东省分行依约将郭立平申请的贷款发放至约定账户。其后，郭立平曾按约偿还了部分银行贷款本息，但是，自2014年11月28日起，郭立平开始违约未按约偿还银行贷款本息，导致鑫苑公司累计承担保证责任44次，即于自2014年11月28日起至2018年9月13日止的期间内代郭立平向工商银行山东省分行偿还贷款本息计709030.23元（鑫苑公司已代郭立平向工商银行山东省分行清偿了剩余全部贷款本息）。 3、工商银行济南分行原名称为工商银行山东省分行，于2018年变更为现名称。 4、为本案诉讼，鑫苑公司向山东众成清泰（济南）律师事务所支付了律师代理费3000元。 5、诉讼中，鑫苑公司将其诉讼请求第2项明确为：要求郭立平于本判决生效之日起30日内腾空涉案房屋并返还给鑫苑公司；将其主张诉讼请求第3、4项主张的滞纳金、违约金的性质及计算方式明确如下：（1）滞纳金即鑫苑公司代为垫付的贷款本息所产生的利息损失，要求按照双方当事人于涉案《商品房买卖合同》附件六第5条第1款之约定进行计算。（2）违约金为89574元，系按照涉案《商品房买卖合同》附件六第5条第2款之约定进行计算。 本院认为，鑫苑公司与郭立平签订的涉案《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。鑫苑公司、郭立平共同与工商银行山东省分行签订的涉案《个人购房借款/担保合同》亦系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人亦均应恪守履行。因郭立平未按涉案《个人购房借款/担保合同》之约定偿还银行贷款本息，导致鑫苑公司计44次代其偿还银行贷款本息，其该行为已构成了双方当事人于涉案《商品房买卖合同》中约定的根本违约的情形，涉案《商品房买卖合同》的解除条件已成就，故鑫苑公司要求解除涉案《商品房买卖合同》合法有据，对其该请求本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，应终止履行；已经履行的，应根据履行状况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，鑫苑公司有权要求郭立平返还涉案房屋，但亦应将其自郭立平处所得购房款返还予郭立平。因此，对于鑫苑公司要求郭立平腾空涉案房屋并将其予以返还的请求本院予以支持，并因鑫苑公司主张的返还期限亦较合理，故对其主张的返还期限本院亦予以采纳。对于鑫苑公司应当将其自郭立平处所得购房款予以返还的问题，因郭立平经本院合法传唤后未参加本案诉讼，未提出返还请求，且鑫苑公司于诉讼中亦未要求将双方当事人所需相互返还的款项予以抵扣，故本院不予一并处理，郭立平可就此另行主张权利。 对于鑫苑公司以保证人身份代郭立平偿还的银行贷款本息709030.23元，有权要求郭立平予以偿还，故鑫苑公司要求郭立平偿还其代郭立平偿还的银行贷款本息709030.23元合法有据，对其该请求本院予以支持。 对于鑫苑公司主张的滞纳金与违约金，依据涉案《商品房买卖合同》中的相应约定，两者所针对的系同一违约行为的不同形态或程度，区别在于前者系单指单次违约所构成的一般违约责任，后者系指违约行为累计后所构成的根本违约责任。显然，鑫苑公司享有选择适用的主动权。是故，鑫苑公司既要求解除涉案《商品房买卖合同》并要求郭立平赔付违约金，即系选择适用了后者，既选择了后者，如上所述，因两者所针对的系同一违约行为，故就不能重复适用违约责任，以防陷一方当事人因同一违约行为而重复承担违约责任之窘境，有违公平原则。因此，对于鑫苑公司要求郭立平偿付滞纳金的请求，本院不予支持。对于鑫苑公司主张的违约金，符合双方当事人于涉案《商品房买卖合同》中就此所作约定，系当事人签订合同时应当预见到违约风险及成本，且因至今为止郭立平尚未向鑫苑公司偿还由鑫苑公司所代偿的银行贷款本息，因此确给鑫苑公司造成了相应利息损失，该损失尚处于持续扩大产生中，故对鑫苑公司的该主张本院予以支持。按照双方当事人于涉案《商品房买卖合同》附件六第5条约定的违约金计算方式，应为总房款895739元×10%，按此计算违约金应为89573.9元。据此，郭立平应向鑫苑公司偿付违约金89573.9元。 对于鑫苑公司主张的律师代理费3000元，因鑫苑公司已委托山东众成清泰（济南）律师事务所的律师参与了本案诉讼，并已实际支出了律师代理费3000元，且由违约方承担律师代理费亦符合双方当事人于涉案《商品房买卖合同》中就此所作约定，故对其该请求本院予以支持。 综据上述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、解除原告山东鑫苑置业有限公司与被告郭立平于2012年5月31日签订的编号为销售（字）201221429号的《商品房买卖合同》； 二、被告郭立平于本判决生效之日起30日内腾空上述第一项所列编号为销售（字）201221429号的《商品房买卖合同》项下的位于济南市天桥区鑫苑名家xx号楼x-xxxx房屋，并将该房屋返还予原告山东鑫苑置业有限公司； 三、被告郭立平于本判决生效之日起10日内偿还原告山东鑫苑置业有限公司银行贷款本息709030.23元； 四、被告郭立平于本判决生效之日起10日内偿付原告山东鑫苑置业有限公司违约金89573.9元； 五、被告郭立平于本判决生效之日起10日内偿付原告山东鑫苑置业有限公司律师代理费3000元； 六、驳回原告山东鑫苑置业有限公司其他诉讼请求。 案件受理费12760元，由原告山东鑫苑置业有限公司负担2309元，由被告郭立平负担10451元。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判长 郭 怡 审判员 张清国 审判员 曹新建 二〇一九年二月十一日 书记员 苏 婷