广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂14民终789号 上诉人（原审被告)：广西扶绥县永达房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县山圩镇山圩街。统一社会信用代码914514215640175294。 法定代表人：顾祥志，该公司总经理。 委托诉讼代理人：凌晨，广西大腾律师事务所执业律师。 被上诉人(原审原告)：黄美仙，女，1977年12月16日出生，汉族，自由职业，住广西壮族自治区南宁市。 委托诉讼代理人：王飚（与黄美仙系夫妻关系），住广西壮族自治区南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：覃朝发，广西弘景律师事务所执业律师。 原审被告：顾荣，男，1969年7月4日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。 原审被告：顾风燕，女，1972年12月2日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。 上诉人广西扶绥县永达房地产开发有限公司（以下简称永达公司）因与被上诉人黄美仙、原审被告顾荣、顾风燕借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月30日立案后，依法组成合议庭。合议庭经阅卷和询问当事人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。 永达公司上诉请求：一、撤销扶绥县人民法院（2018)桂1421民初419号民事判决，发回重审或查明事实后依法改判。事实和理由：一、涉案借款合同因违反强制性规定而无效。黄美仙先后共出借给永达公司款项达1900万元，约定的利息数倍高于银行贷款利率，数额巨大，目的是赚取高额利息，明显超出民间借贷范畴。黄美仙作为自然人，在一审诉讼中并未提供证据证明其出借给永达公司的款项完全来源于个人，据此不排除该款项系黄美仙向公众集资所得后以高息转借给永达公司的可能性。黄美仙的出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营利性。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、法规的强制性规定”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，应认定案涉借款合同无效。如认定涉案合同无效，永达公司只应返还黄美仙借款本金及其他损失，其他损失即利息损失，该损失应按银行贷款利率计算。二、黄美仙主张的利息违反法律规定。黄美仙主张按月息3%计算其利息违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷解释》）第二十六条的规定，如果涉案合同有效，利息最高亦应按年利率24%计算。三、一审判决认定的还款方式和利息计算方式错误。从永达公司与黄美仙签订的借款合同中有关还款方式约定的内容分析，双方约定由借款人按约定值按月结清利息，该还款方式实质属于“按期付息一次还本”的还款方式。但在合同履行过程中，双方实际改变了该还款方式的约定。2014年5月15日，永达公司向黄美仙出具《收据》确认收到借款1200万元，如果按约定以月息35‰结算利息，每月应付的利息为1200万元×35‰=42万元。但永达公司借到该款项后，除第一月按约定支付利息外，其余并未付清，甚至大部分的月份不予支付，黄美仙对此既未逐月进行结算，也未提出异议，期间还以股权转让价一次性抵偿欠款256.85万元，而双方均未明确抵偿的256.85万元是支付此前尚欠的利息或偿还本金。从上述事实分析，双方原来约定的“按期付息一次还本”的还款方式实际已经改变，黄美仙实际已经认可由永达公司在借款期限届满后一次性还本付息，此前永达公司已经支付的金额应在借款期限届满后结算的本息中扣减。另外，两笔借款期限届满后，永达公司因各种原因未能偿清借款本金，双方为此签订补充协议，但双方并未对此前的利息结算问题再次明确，该事实进一步佐证了黄美仙实际已经认可由永达公司在借款期限届满后一次性还本付息的事实。综上事实，按借款期限届满后一次性还本付息的还款方式计算，即使按法律允许的民间借贷最高年利率24%计算，永达公司向黄美仙所借的1200万元的利息从借款日2014年5月15日至2017年12月31日期间的本息共计：1200万元+1200万元×24%×(3+7.5÷12)=2244万元。截止2017年12月31日，永达公司已经累计支付给黄美仙1961.5403万元，实际尚欠本金382.4597万元（2244万元-1961.5403万元），加上第二笔借款700万元本金未还，永达公司实际尚欠黄美仙借款本金为：382.4597万元+700万元=1082.4597万元。一审判决认定永达公司尚欠黄美仙借款本金18612160.04元错误。 黄美仙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、永达公司与黄美仙签订的借款合同未违反法律强制性规定，合同有效。首先，黄美仙借款是为了帮助永达公司；其次，永达公司没有证据证明黄美仙向公众集资后向其借款，且黄美仙出借款项不具有反复性、经常性。2、永达公司支付的款项应先支付利息后支付本金，这是双方合同的约定，且双方在签订补充协议时，除了借期延长之外，原合同的其他条款不变，因此，一审判决先支付利息后支付本金是正确的。3、根据双方的约定，利息按月3.5%计算，根据《民间借贷解释》，超出月息3%的部分不予保护，因此，已经支付的利息按月息3%计算是合理的。 原审被告顾荣、顾风燕未作出书面或口头陈述。 黄美仙向一审法院起诉请求：1、解除与永达公司、顾荣于2014年5月12日签订的《借款合同》、2015年7月27日签订的《借款担保合同》及《补充协议》《补充协议1》，永达公司立即偿还借款本金18612160.04元及利息（利息以借款本金18612160.04元为基数，按照月利率2％计算，从2017年9月20日起计至全部借款偿清之日止）；2、永达公司立即支付律师代理费368814.5元；3、判令顾荣、顾风燕对永达公司的上述债务承担连带清偿责任；4、判令黄美仙对顾荣质押的永达公司的股权（占全部股权的81％）及其派生的权益享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2014年5月12日，属于自然人投资和控股企业类型的永达公司（现为自然人独资）因房地产项目筹措资金，经朋友介绍向黄美仙借款。为此，双方签订《借款合同》。合同约定，借款金额：12000000元；借款期限：180日；借款利息按出借人与借款人约定的数值，即不低过银行同期贷款基准利率的四倍计算。顾荣作为担保人签字同意承担连带还款责任，以个人资产（包括所拥有的各类公司的股权）和信誉提供担保；借款人按约定值按月结清利息；出借人为实现债权而提起诉讼的，借款人还要承担出借人实现债权的费用，该费用包括但不限于案件受理费、其他诉讼费、诉讼保全费、执行费及律师代理费等。双方并约定了其他条款。当天，经协商，永达公司出具《承诺书》，承诺所借款额的利息同意按月息35‰结算。《借款合同》及《承诺书》签订后，永达公司先于2014年5月15日向黄美仙出具了《借据》，然后黄美仙于2014年5月15日转账支付2000000元、2014年5月16日转账支付5000000元、2014年5月20日转账支付4000000元、2014年5月22日转账支付1000000元，共12000000元，履行了出借款义务。但是永达公司以资金困难为由，陆续拖欠每月应支付的利息。 2015年7月27日，永达公司以发生资金周转困难为由，又要求黄美仙借款7000000元，顾荣作为保证人三方再次签订《借款担保合同》。约定，永达公司向黄美仙借款700万元；借款期限为6个月；利息按月息2％计算；还款顺序为先息后本，利息按月支付；顾荣同意为永达公司提供连带责任保证，同时提供股权质押，质押标的为顾荣在永达公司81％的股权及其派生的权益；担保范围为借款本息、违约金和实现债权的费用，该费用包括但不限于案件受理费、其他诉讼费、诉讼保全费、评估费、执行费及律师代理费等，担保的期限为还款期限到期止；借款人不能按本合同还清本息的担保人承担连带清偿责任。同日，经协商，永达公司出具《承诺书》，承诺除所借款额中本金6000000元的利息为按月息2％结算，另本金1000000元不计息外，另加月息1.5％。《借款担保合同》及《承诺书》签订后，顾荣到工商管理部门办理了股权质押登记手续。黄美仙依约于2015年7月29日转账支付3000000元、2015年7月31日转账支付1000000元、2015年7月31日转账支付3000000元；但是永达公司以资金困难为由，又继续拖欠每月应支付的利息。2016年11月21日，由于永达公司继续提出资金困难，无法按期偿还借款，黄美仙与作为借款人永达公司和担保人顾荣经协商，签订《补充协议》，约定：2014年5月12日签订的《借款合同》中的借款期限延长至2017年4月30日止，利息自即日起按照月息百分之三计算直至付清之日止；2015年7月27日签订的《借款担保合同》中的借款期限延长至2016年12月31日止，利息自即日起按照月息百分之三计算直至付清之日止。 2017年5月2日，为促使永达公司、顾荣尽快偿还拖欠的借款及利息，黄美仙又与借款人永达公司、担保人顾荣签订《补充协议1》。约定：对于全部借款“借款期限再延长至2017年11月2日止，如借款人能在2017年5月2日至2017年11月2日之间支付欠款人民币6000000元，则利息自2017年5月2日起按照月利率2％计算直至付清之日止，如借款人未能在2017年5月2日至2017年11月2日之间支付欠款人民币陆百万元，则利息自2017年5月2日起按照月利率3％计算直至付清之日止。原合同其他内容不变，继续有效。”但永达公司仍未能按照《补充协议1》约定的期限履行支付6000000元的义务。 2018年1月8日，黄美仙与永达公司、顾荣对账，永达公司、顾荣在《对账结果确认书》上签字确认，确认永达公司向黄美仙借款19000000元，永达公司已实际还款17046903元，股权转让价款抵偿欠款2568500元，共偿还19615403元。在这些还款中，部分还款在永达公司的《单位费用报销单》中注明转黄美仙利息，有2580000元在转账时注明为还款本金，该部分没有书面告知黄美仙。由于永达公司长期拖欠借款，黄美仙在多次追索无效的情况下，诉之法院而成讼。诉讼中，黄美仙认为顾风燕与顾荣系夫妻关系，且永达公司已经登记为自然人独资公司，永达公司与顾荣、顾风燕的财产无法区分，对于永达公司的债务，顾荣与顾风燕应承担连带清偿责任。 另查明，2018年3月19日，黄美仙与广西弘景律师事务所签订《委托代理协议》，委托该律师所律师代理一审诉讼，约定代理费用为368814.5元。广西弘景事务所在本案审理过程中，已经指派律师参与诉讼活动。 在审理过程中，因借款等合同已经期满，经一审法院释明，黄美仙已不符合规定行使解除权。黄美仙当庭申请撤回解除2014年5月12日签订的《借款合同》、2015年7月27日签订的《借款担保合同》及《补充协议》《补充协议1》的起诉，一审法院予以准许。 综合诉辩双方的意见，一审法院归纳本案的主要争议焦点是：一、永达公司的还款中，是返还本金还是偿还利息；二、顾荣是否应当承担担保责任；三、顾风燕是否承担连带清偿责任；四、诉请支付律师费损失是否有事实和法律依据。 一审法院认为，黄美仙与永达公司、顾荣签订的《借款担保合同》及《补充协议》《补充协议1》，是合同当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，应当受到法律的维护。合同签订后，当事人在行使权利的同时，应当严格遵守和履行合同约定的义务，否则依法应当承担相应的民事法律责任。本案中，黄美仙按约出借款后，永达公司也应在约定的期限内偿还借款本息，但永达公司没有如期偿还，并且在后来延期还款的约定中也没有履行债务，其行为已构成违约，为此依法应当承担违约的民事责任。黄美仙据此向永达公司主张偿还借款本金和计收借款利息，没有违反法律的规定，予以支持。 关于永达公司的还款中，是先返还本金还是偿还利息的问题。永达公司辩称先偿还本金，并以有部分转账单中注明是还本金予以证明。但是黄美仙对转账单中注明还本金的该部分金额用于归还本金不予认可。理由是永达公司没有证据证明归还本金得到同意或通知得到认可，双方在借款合同中约定借款人按约定值按月结清利息，还款顺序为先息后本，利息按月支付。据此，永达公司的还款中，应是首先偿还利息。 在利息计付方面，合同约定借款利息按出借人与借款人约定的数值，即不低过银行同期贷款基准利率的四倍计算。该约定并非约定按银行同期贷款基准利率的四倍计算，而是允许高于四倍计算，而且承诺书约定月利息按3.5％计付。因此，永达公司辩称利息按银行同期贷款基准利率的四倍计算的理由不成立，不予采纳。但是，承诺书约定月利息按3.5％计付，已经违反了法律规定的月利息不得超过2％和已经实际支付的月利息不得超过3％上限，超出部分依法不予保护。黄美仙在诉讼中对永达公司已经按月利息3.5％计付的利息款额，认为应按月利息3％计算，超出部分作为借款期限尚欠利息支付，或者在没有欠付利息的情况下，作为归还本金，未支付的按月利息2％的交付，该主张没有违反法律的规定，予以支持。据此，一审法院认定从2014年5月15日起至2017年9月22日止，借款利息按照年利率36％计算，自2017年9月23日起，借款利息按照年利率24％计算，并认定自2014年5月15日起至2017年9月22日止，永达公司应付利息19212451.22元；2018年3月10日，永达公司实际支付利息19227563元[其中，支付自2014年5月15日起至2017年9月22日止的利息19212451.22元，支付2017年9月23日以后的利息15111.78元（19227563元-19212451.22元=15111.78元）]。 在本金计算方面。一审法院认定截止2016年6月3日，永达公司已偿还借款本金387839.96元,且认定永达公司于2015年7月27日出具的《承诺书》中约定的1000000元不计息，但全部借款应于2017年11月2日到期后，1000000元计入借款计息本金，因此借款计息本金从2017年11月3日起应为17612160.04元＋1000000元=18612160.04元计付。 顾荣作为永达公司借款的担保人，应当在永达公司没有履行偿还债务时代为偿还。而其只是在借款期满时，继续以担保人的身份在《补充协议》《补充协议1》《对账结果确认书》上签字同意借款延期、利息计付约定和支付款额来往进行确认，没有主动履行义务，其辩称担保已经超过诉讼时效的理由不成立，不予支持。其依法应当承担连带清偿责任。由于永达公司违约，造成黄美仙的债权不能得到如期实现，黄美仙为了维护自己的利益，委托律师代理诉讼。按照本案各方当事人之间签订的《借款合同》和《借款担保合同》的约定，出借人为实现债权而提起诉讼的，借款人还要承担出借人实现债权的费用，该费用包括但不限于案件受理费、其他诉讼费、诉讼保全费、执行费及律师代理费等。该约定系各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，应属有效，各方当事人应诚信履行。黄美仙为实现债权提起本案诉讼而与广西弘景律师事务所签订《委托代理协议》。协议约定黄美仙委托该律师所律师代理一审诉讼，支付代理费用为368814.5元，该368814.5元为黄美仙根据约定必须负担的成本，且广西弘景律师事务所已经履行了代理职责，故黄美仙要求永达公司承担368814.5元代理费有事实和法律依据。永达公司辩称代理费由于广西弘景律师事务所未开具发票，尚未实际支出不应由其承担的理由不成立，不予支持。对于黄美仙诉请顾风燕承担连带责任的主张，由于永达公司在借款时为自然人投资和控股企业类型企业，现为个人独资公司也不是顾荣个人开办。黄美仙认为永达公司债务和顾荣的担保债务是与顾风燕婚姻期间的共同债务，该主张没有充分的证据证明。况且顾荣的担保债务没有任何证据证明其受益，且用于家庭的生产、生活开支；也没有法律规定个人担保之债在没有得到对方认可的情况下由夫妻共同承担。因此，黄美仙该主张缺乏事实证明和法律依据，不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用若干问题的规定》第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、永达公司偿还黄美仙借款本金18612160.04元及利息（计算按年利率24%计算，以17612160.04元为基数，自2017年9月23日起，计至2017年11月2日止；以本金18612160.04元为基数，自2017年11月3日止起，计至还清之日止。本期限内已支付15111.78元)；二、永达公司支付黄美仙律师代理费损失368814.5元；三、顾荣对永达公司的上述债务承担连带清偿责任；四、黄美仙对顾荣质押的永达公司的股权（占全部股权的81％）价款权益享有优先受偿权；五、驳回黄美仙的其他诉讼请求。案件受理费146551元，由永达公司、顾荣负担。 本院二审期间，永达公司没有提交新证据。黄美仙提交了内部项目管理责任和经营承包协议书、中国农业银行结账单、工程施工合同书、项目管理目标责任书等，以证明其承包工程流动资金巨大的事实。本院组织当事人进行了质证。因黄美仙二审提交的以上证据与本案没有关联性，本院不予认定。对当事人二审争议的永达公司2580000元还款是偿还本金还是利息的事实，本院分析认定如下：永达公司转账还款的2580000元，永达公司在《单位费用报销单》中注明是偿还本金，在银行回执单上也注明是还款本金，但这仅是单方意思表示，未得到黄美仙认可，因此，一审法院认定在永达公司的所有还款中，有2580000元在转账时注明为还款本金，该部分没有书面告知黄美仙，本院予以认同。 综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，永达公司向黄美仙借款，是自然人与法人之间进行资金融通的行为，属于民间借贷。因此，黄美仙与永达公司、顾荣签订的《借款合同》《借款担保合同》及《补充协议》《补充协议1》，是各方的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，应当受到法律的保护。永达公司上诉质疑黄美仙出借给其的1900万元巨款来自于向公众集资，且上述借款行为违反《中华人民共和国银行业监督管理法》的强制性规定，但没有证据证实，也不符合法律规定，本院不予采纳。借款期限届满后，永达公司不能按合同约定偿还借款本息，黄美仙起诉要求永达公司偿还借款本息，要求顾荣承担债务连带清偿责任，有事实和法律依据，应予支持。《借款合同》《借款担保合同》约定按月结清利息或利息按月支付，且约定还款顺序为先息后本，《补充协议》《补充协议1》只是约定延长借款期限，原合同的其他内容不变，故永达公司主张还款方式改变为借款期限届满一次性还本付息，不符合双方的约定。永达公司借款后不按约定按月支付利息，是其履行合同不符合合同约定，不能改变双方按月付息且先付息后还本的约定。在利息的计算上，黄美仙主张已支付的利息按月利率3%即年利率36%计算，未支付的利息按月利率2%即年利率24%计算，符合法律规定。据此，一审判决认定的还款方式和利息计算方式并无不当。 综上所述，永达公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费146351元，由广西扶绥县永达房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨德清 审判员  韦金彪 审判员  杨凤莲 二〇一九年二月十一日 书记员  黄海健