河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终4404号上诉人（原审被告）：永城市华宏置业有限公司。法定代表人：王振侠，该公司经理。委托诉讼代理人：练柱才，河南旺达律师事务所律师。委托诉讼代理人：竞剑凯，河南旺达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘国卿，男，1986年2月20日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：李阳，河南正剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹峰，男，1975年11月11日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：李顺，河南正剑律师事务所律师。上诉人永城市华宏置业有限公司（以下简称华宏公司），上诉人刘国卿因与被上诉人曹峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服永城市人民法院（2019）豫1481民初4048号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年9月5日公开开庭审理了本案。上诉人华宏公司的委托诉讼代理人练柱才，上诉人刘国卿的委托诉讼代理人李阳，被上诉人曹峰的委托诉讼代理人李顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华宏公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人对华宏公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决定性错误。上诉人将地下室入口棚交给刘国卿加工，双方的合同应为承揽合同而非建设工程施工合同，不需要施工资质，谈不上华宏公司将工程发包给没有资质的人施工。刘国卿在其加工过程中出现事故，应由其自行负责。二、一审判决华宏公司对刘国卿的赔偿义务承担连带赔偿责任无法律依据。华宏公司与刘国卿不是发承包关系，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，一审判决适法错误。刘国卿上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、刘国卿与被上诉人不存在劳务关系，刘国卿承揽中原家园项目地下入口棚工程需要安装玻璃，按照日常市场分工，玻璃安装属专业技术性相对比较强的行业，因为玻璃易碎且较危险，因此刘国卿购买玻璃时和玻璃店老板陈怡帆谈好的连工加料共计24500元，系定作合同关系，而被上诉人系承揽陈怡帆的玻璃安装工程，和刘国卿无任何关系。二、被上诉人提供的证人证实，证言内容都是其打好他们签字的，因此对刘国卿不利的证言不应采信，通过一审庭审发问，证人也均认可原不认识刘国卿，工资不是由刘国卿发而是被上诉人发，由此可见刘国卿和被上诉人根本不是劳务关系，否则为何被上诉人还会再雇佣工人并发工资呢。因此，被上诉人证人证言恰能证明其和案外人是加工承揽关系。三、一审法院仅凭有瑕疵的证人证言，在无其他证据佐证情况下认定被上诉人和刘国卿存在劳务关系证据不足，因为一审中查明安装玻璃不是刘国卿安排的，具体测量需要购买多少玻璃也不是刘国卿安排的，那么被上诉人受谁指派干活不清。在上述事实不清情况下直接认定明显不妥，定作安装玻璃与购买空调和电视等相似，都是销售方负责安装交付，一审法院事实认定违背日常生活经验。四、刘国卿与被上诉人并非劳务关系，即使有关系也是刘国卿和陈怡帆是定作合同关系，至于陈怡帆与被上诉人是加工承揽关系还是雇佣关系应待进一步查证。华宏公司针对刘国卿的上诉请求及理由辩称，同意刘国卿的上诉请求及理由。刘国卿针对华宏公司的上诉请求及理由辩称，刘国卿对承包华宏公司的工程无异议，但假如刘国卿应承担赔偿责任，华宏公司也应当承担连带赔偿责任。曹峰辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，二上诉人的上诉理由均不能成立。请求驳回上诉，维持原判。曹峰向一审法院起诉请求：依法判令华宏公司、刘国卿赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费等共计250000元。一审法院认定事实：2018年6月28日，华宏公司与刘国卿签订《中原家园东区地下入口棚施工合同》，约定华宏公司将中原家园东区地下入口棚工程承包给刘国卿，工程包干价62000元，由刘国卿负责购买材料，施工中出现的一切安全事故由刘国卿完全负责。2018年7月1日，刘国卿出具保证书，内容为“本人与华宏公司签订了地下室雨棚施工合同，在施工期间，我方人员发生的一切人身安全事故，由我本人承担负责，与永华公司无任何关系，特此保证”。2018年7月26日，曹峰在涉案工地上工作时，不慎摔伤。当日被送至河南省洛阳正骨医院治疗，被诊断为髌骨骨折，住院12天，支出医疗费28557.33元。2019年3月5日曹峰伤情经商丘京九法医临床司法鉴定所鉴定左膝关节构成9级伤残、右膝关节构成10级伤残，后续治疗费被评估为约15000元，护理期限被评估为90日，支出鉴定费1900元。对于双方当事人争议的曹峰与刘国卿之间是否存在劳务关系的问题，曹峰申请证人许某、李某、洪某出庭作证，三证人证明跟着曹峰在刘国卿工地上安装玻璃，刘国卿曾表示“好好干活工资不会少你们的”；刘国卿陈述“工地施工所用玻璃系购买老徐玻璃店的玻璃，和陈怡帆谈好的总价款24500元，由玻璃店负责测量和安装，刘国卿已把上述款项24500元支付给陈怡帆”，但刘国卿未能提供证据证明，故根据证据的优势原则及盖然性原则，可认定曹峰主张的与刘国卿存在劳务关系的事实成立。对于双方当事人争议的曹峰损失计算标准是否适用城镇标准的问题，曹峰提供了2018年9月13日永城市城关镇大营村村民委员会出具的证明、永房权证东城区字第**房屋所有权证、燃气缴费单，上述证据材料能相互印证，可证明曹峰在永城市东城区民生花苑居住的事实，该院予以认定。曹峰婚后于2006年1月27日生育儿子曹家畅，其母蒋素霞于1947年12月23日出生，生育三子一女。一审法院认为，曹峰受雇于刘国卿，在刘国卿承包的华宏公司中原家园东区地下入口棚工地提供劳务，双方形成劳务关系。曹峰在提供劳务中不慎摔伤，刘国卿作为接受劳务一方应对曹峰的损害后果承担赔偿责任。华宏公司作为涉案工程的发包方，将工程发包给无相应资质的刘国卿，没有尽到安全管理职责，应承担连带赔偿责任。曹峰在提供劳务中没有尽到安全注意义务，对其损害后果也应承担相应责任，酌定20％为宜。曹峰具体损失：医疗费28557.33元，后续治疗费15000元；误工费按河南省居民服务和其他服务业平均工资39522元计算至定残日前一天为24038.04元（39522元÷365天×222天）；护理费（住院12天、定残后90天）11044.50元（39522元÷365天×102天）；住院伙食补助费600元（12天×50元）；营养费240元（12天×20元）；残疾赔偿金152604.41元[（河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元×0.21×20年＝133871.60元）＋被抚养人曹家畅生活费8815.44元（河南省城镇居民消费性支出20989.15元×4年÷2×0.21）＋被赡养人蒋素霞生活费9917.37元（河南省城镇居民消费性支出20989.15元×9年÷4×0.21）]；鉴定费1900元；交通费100元；以上合计234104.28元，刘国卿承担80％为187283（保留整数）。曹峰损伤构成9级、10级伤残，给其身心造成一定伤害，精神损害抚慰金支持10000元为宜，以上合计197283元。曹峰主张各项损失250000元，多出部分无依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告刘国卿于判决生效后十日内赔偿原告曹峰医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等损失计197283元；二、被告永城市华宏置业有限公司对被告刘国卿的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告曹峰其余诉讼请求。案件受理费5050元，减半收取2525元，由被告刘国卿、永城市华宏置业有限公司负担。根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审法院对当事人之间法律关系及其项下责任主体的认定是否适当。各方当事人对争议焦点均无异议和补充。二审中，各方当事人均没有提供新的证据材料。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案华宏公司与刘国卿签订的《中原家园东区地下入口棚施工合同》系根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律法规协商订立，合同内容对工程质量技术标准、价款、验收、质保期等问题均有明确约定，符合建设工程施工合同的实质要件。一审法院认定华宏公司与刘国卿之间系工程发包关系并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”涉案地下入口棚施工不同于日常生活中简单的玻璃安装行为，有技术质量和安全施工要求，刘国卿主张已与案外人陈怡帆通过定作合同形式将玻璃安装工程打包及安装属售卖附随义务的利润取得方式不符合前述施工合同约定，且缺乏有效证据佐证，该主张依法不能成立。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案刘国卿系涉案工程承包人及被上诉人在中原家园东区地下入口棚工地从事玻璃安装过程中受伤的事实清楚，一审证人证言等有效证据能够综合证明三证人和被上诉人一起在涉案工地干活，刘国卿承诺保证工资发放的事实。一审法院对刘国卿与被上诉人之间劳务关系的认定符合民事诉讼证据认证规则，并无不当。因此，一审法院基于劳务关系判令刘国卿承担相应赔偿责任，基于华宏公司将该工程发包给无相应资质和安全施工条件不足的个人的事实，判令其承担连带赔偿责任均无不当。综上，华宏公司、刘国卿的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10100元，由上诉人永城市华宏置业有限公司负担5050元，上诉人刘国卿负担5050元。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  张月梅二〇一九年十一月一日法官助理王颖书记员刘雪