山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终2146号上诉人（原审被告）：王培堂，男，1985年11月9日生，汉族，住山东省沂南县。被上诉人（原审原告）：广东镖臣防盗设备有限公司。住所地：广东省中山市小榄镇埒西一广丰村。法定代表人：梁益琴，董事长。委托代理人：李永峰，临沂兰山利群法律服务所法律服务工作者。原审被告:南县大江摩配批发部。经营场所：沂南县。经营者：陈纪江，男，1968年5月17日生，汉族，住山东省。上诉人王培堂因与被上诉人广东镖臣防盗设备有限公司（以下简称镖臣公司）、原审被告沂南县大江摩配批发部（以下简称大江批发部）侵害注册商标专用权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2012）临民三初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王培堂上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.王培堂侵权性质不严重，主观过错不明显，销售侵权商品只有一次，给镖臣公司造成的影响也较小。王培堂虽然自2009年6月以来销售镖臣公司的商品，但因镖臣公司商品销售渠道多，市场管理混乱，王培堂对销售渠道并不清楚。而被控侵权商品在外观上与正品没有明显区别，王培堂没有辨别真伪的能力。且在侵权行为发生后，王培堂及时收回假冒产品并写下保证书，态度诚恳，主观过错不严重。2.王培堂销售假冒锁具400把，获利仅有300余元，即使镖臣公司侵权损失难以确定，但王培堂的侵权获利可以查明，在认定赔偿数额时应以此为依据。镖臣公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。大江批发部没有意见发表。镖臣公司向一审法院起诉，请求判令王培堂、大江批发部立即停止侵犯镖臣公司商标权的行为并赔偿镖臣公司经济损失30万元，承担诉讼费及镖臣公司为制止侵权所支付的所有费用。一审法院认定事实：中山市小榄镇奥柏力五金制品厂经国家工商行政管理总局商标局核准取得第3058165号图形和“玥玛”字样组合商标的注册商标专用权，核定使用商品为第6类即金属锁（非电）、弹簧锁、锁簧、车辆用金属锁等，注册有效期限自2003年3月28日至2013年3月27日止，后于2004年2月7日将该组合商标转让给李善德，并经商标局核准予以公告。李善德向国家工商行政管理总局商标局申请注册第3295486号图形商标，被国家工商行政管理总局商标局于2004年核准为注册商标，核定使用商品为第6类即金属锁（非电）、弹簧锁、锁簧、车辆用金属锁等，注册有效期限自2004年2月28日至2014年2月27日止。李善德于2005年9月5日设计汇编作品“玥玛锁具包装盒平面设计”，于2007年7月24日在广东省版权保护联合会予以登记，作品登记号为：19-2007-L-0064。李善德于2009年3月10日设计汇编作品“防盗锁包装纸卡外观设计”，于2009年8月18日在广东省版权保护联合会予以登记，作品登记号为：19-2009-L-0098。2008年8月30日，李善德与镖臣公司签订商标使用许可合同，将第3058165号图形和“玥玛”字样组合商标及第3295486号图形商标许可给镖臣公司使用，许可使用的期限自2008年9月3日至2014年2月27日。该两份合同均已报国家工商行政管理总局商标局备案。2011年12月，广东省名牌产品评价中心授予镖臣公司生产的玥玛牌锁具产品为广东省名牌产品，有效期为2011年12月至2014年12月。2012年3月19日，镖臣公司经工商行政管理机关核准变更企业名称由“中山市镖臣防盗设备有限公司”变更为“广东镖臣防盗设备有限公司”。2012年4月5日，李善德向镖臣公司出具授权委托书，授权镖臣公司即在玥玛注册商标（注册号为：4432776、3058165、3295486）许可使用期间，享有对在其范围内的侵犯上述商标知识产权的行为自行提起诉讼，承认、变更、放弃诉讼诉讼请求，进行和解、调解，提出反诉和上诉，接收法律文书，申请强制执行等特别授权。山东省沂公证处接受镖臣公司的申请，对申请人的证据保全行为进行公证。该处公证员薛某、公证员助理胡翠丽及申请人的委托代理人李小辉、申请人大区经理江东伟于2011年10月19日十四时五十二分来到沂南县城××××一个大门的上方写有“大江摩配批发”的店铺内，江东伟以一个普通消费者的身份在该店铺购买了锁具两把（包装盒上一把标有型号222、另一把标有800-8262），并从该店铺当场取得《销货清单》一张，出售者亲自在该销货清单上盖了“沂南大江摩配批发部专用章”的印鉴，江东伟的购买过程由本公证员与公证员助理胡翠丽现场监督。购买结束公证人员对其所购买的物品进行了封存，公证员助理胡翠丽制作了《办理保全行为证据公证工作记录》一份共一页。购买过程中李小辉进行了拍照。2011年10月25日山东省沂公证处对上述证据保全的过程出具了（2011）沂南证民字第417号公证书。证明与该公证书相粘连的《办理保全行为证据公证工作记录》一份共一页的复印件与原件相符。原件上李小辉、江东伟及公证人员的签名均属实；该公证书所附的《销货清单》一张的复印件与申请人留存的原件相符，所购物品经公证人员密封后留存于申请人处；该公证书所附照片四张为李小辉现场拍照，与实际情况相符。一审法院组织双方当事人质证，将公证处封存的涉案商品予以拆封，该商品为摩托车锁（型号规格分别为：222、800-8262）各两把。与镖臣公司一审庭后提供的同样型号的正品玥玛锁具进行比对，封存商品的钥匙环比正品玥玛锁具的钥匙环细；封存商品的包装背面很光滑，而正品玥玛锁具的包装背面触摸上去有种凹凸不平的感觉；封存商品包装纸卡下部广告词为“防盗我有真功夫”，而正品玥玛锁具包装纸卡下部广告词为“玥玛锁真功夫”；封存商品包装纸卡左上角发明人李善德的肖像下方没有正品玥玛锁具标有的“创业于1990年”的字样。大江批发部系陈纪江个人经营的371321600146659号个体工商户，经营场所为沂城花山路中段，经营范围为摩托车配车零售。王培堂自2009年6月份开始从事锁具购销，一直未办理营业执照。2010年4月20日王培堂与玥玛锁具临沂经销商临沂市源铭锁业有限公司签订《玥玛锁具经销商合同》，约定王培堂为山东省临沂市沂玥玛锁具产品部分的特约经销商（不包括：超市、整车厂、公司以外的专利技术产品），合同有效期限为2010年4月1日至2010年12月31日。一审庭审时王培堂提供其进货的单据，根据该宗单据，在该合同约定期限前后，即2009年、2011年，王培堂分别从不同渠道进货销售锁具产品。2010年4月20日，王培堂以沂玥玛锁具产品特约经销商的名义与大江批发部签订玥玛锁具销售协议，约定由王培堂提供玥玛锁具供大江批发部销售，大江批发部所销售的玥玛锁具必须保证从王培堂处进货，并由王培堂直接送货上门。并约定协议有效期限为二年，自2010年4月20日起至2012年4月20日止。2011年10月20日，沂工商行政管理局对正在一摩托车维修部前推销锁具的王培堂进行查处，在王培堂驾驶的“全顺”面包车发现玥玛锁具及其他品牌锁具一宗。后沂南县工商局以无照经营对王培堂进行了处罚。2012年2月15日，王培堂向玥玛锁具临沂经销商临沂市源铭锁业有限公司写下保证书，称：“我于2011年10月份开始销售假玥玛锁具，进货渠道为一个李姓人士，电话号码为159××××6958，共计进货约600把，销售400余把，现将剩余218把假玥玛锁交给公司置换正品玥玛锁具，并保证今后不再销售任何假玥玛锁具，否则将承担全部责任，再有发现销售将一次性赔偿公司10万元损失。”写完保证书后，王培堂将218把假锁交给临沂市源铭锁业有限公司。一审法院认为，案外人李善德通过合法受让和申请取得第3058165号图形和“玥玛”字样组合商标及第3295486号图形商标的注册商标专用权，商标专用权人李善德将该两份注册商标许可给镖臣公司使用，商标使用许可合同并已报送国家工商行政管理总局商标局备案、并由商标局予以公告。镖臣公司依据与李善德签订的商标使用许可合同取得该两个注册商标的使用权。李善德2012年4月5日明确授权镖臣公司在商标许可使用期间，享有对在其范围内的侵犯上述商标知识产权的行为自行提起诉讼的权利，故镖臣公司有权提起诉讼。王培堂、大江批发部所销售的锁具产品未经注册商标专用权人李善德及镖臣公司的许可，使用了第3058165号图形和“玥玛”字样组合商标及第3295486号图形商标，其产品包装的背景图案及版面设计与镖臣公司的玥玛锁具基本一致，容易使相关公众对两种产品的市场主体及其商品的来源产生混淆，构成误认或误购。王培堂、大江批发部所销售锁具的制造商未经李善德及镖臣公司的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，侵犯了镖臣公司注册商标专用权。王培堂、大江批发部销售侵犯注册商标专用权的商品，亦构成对镖臣公司注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵权的民事责任。镖臣公司未提供证据证明其因侵权导致的具体损失或者被告因侵权获得的收益数额。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，王培堂自2009年6月开始从事锁具销售，且在2010年4月1日至2010年12月31日期间签订合同成为玥玛锁具在沂的经销商，其对玥玛锁具的进货渠道应当明知，对其销售的锁具产品是否为侵权产品应有较高的辨别能力，故其明知系侵权产品而公然销售，主观过错相对严重，且侵权行为期间较长。因本案镖臣公司提供的证据不能证明王培堂因商标侵权的获利情况或镖臣公司因此的受损情况，故赔偿数额的确定符合定额赔偿的适用条件，由一审法院综合考虑镖臣公司商标的商业价值、王培堂侵权的故意、销售量及镖臣公司为制止侵权而支出的合理费用等因素进行综合判定。镖臣公司要求损失30万元,数额过高,一审法院酌定王培堂赔偿额为80000元。大江批发部通过正常进货渠道从王培堂处购进锁具。因王培堂与大江批发部签订购销合同时系玥玛锁具在沂的特约经销商，大江批发部有理由相信王培堂提供的锁具系合法产品。因大江批发部销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，且提供销货清单证明该商品系自己合法取得并说明了提供者王培堂，且王培堂明确认可大江批发部的锁具产品系其提供，故其销售侵权产品的行为虽构成了侵犯商标专用权，应立即停止侵权行为，但不承担赔偿责任。故镖臣公司要求大江批发部赔偿损失的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第九十六条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第四十条、第五十二条、第五十三条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十六条，判决：一、大江批发部、王培堂立即停止销售侵犯镖臣公司的第3058165号图形和“玥玛”字样组合商标、第3295486号图形商标的注册商标专用权的锁具产品；二、王培堂于判决生效之日起十日内赔偿镖臣公司经济损失80000元；三、驳回镖臣公司对大江批发部、王培堂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由王培堂负担2670元，镖臣公司负担3130元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王培堂提交销货清单4份及银行回单7份，用以证明进货渠道是合法来源渠道。镖臣公司对销货清单真实性不认可，认为没有制单人签名和相关销售商印章，对银行回单真实性认可，但认为系个人业务，与本案无关。大江批发部不予质证。本院认为，因王培堂提交的销货清单并无主体信息，亦无相关销售商签章，真实性无法确定，对于银行回单，王培堂未提供证据证明与本案有关，故本院对上述证据不予采信。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点是一审法院确定的赔偿数额是否适当。因王培堂销售的被控侵权商品侵害了镖臣公司的商标权，且未提供有效证据证明其销售的产品有合法来源，故应承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法》[2001年修正]第五十六条第一、二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，镖臣公司并未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失及王培堂因侵权所获得的利益无法确认，因此一审法院适用法定赔偿方式确定赔偿数额并无不当。王培堂主张其销售数额确定、获得利益确定，但对此均系其自行陈述，并未提供证据证明，故本院对其主张不予支持。而根据一审法院查明的事实，王培堂在2010年就成为玥玛锁具的特约经销商，其对是否真正的玥玛锁具具有较高的分辨能力，此种情况下，其仍然销售假冒涉案商标的被控侵权商品，主观上具有过错。故一审法院综合考虑王培堂的主观过错程度、侵权故意、涉案商标的商业价值及镖臣公司维权支出的合理费用等因素，确定王培堂赔偿经济损失和合理开支8万元并无不当。王培堂虽然主张该数额过高，但是并未提供相反证据证明，故对其主张不予支持。综上，王培堂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由王培堂负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  柳维敏审判员  于志涛二〇一九年二月二十六日书记员  闫旭冉