云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民四初字第46号原告：邓才香，女，1973年2月21日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：张倩，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：汤宇，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。被告：上海仟家信投资管理有限公司，住所地上海市嘉定区宝安公路2889号2幢A1731室。法定代表人：牟世萍，董事长。委托诉讼代理人：马军，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张静，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。被告：上海仟家信投资管理有限公司云南分公司，住所地云南省昆明市西山区南亚风情第壹城B座14楼1503a室。负责人：牟世萍。委托诉讼代理人：王有平，上海市大华律师事务所律师，特别授权代理。被告：中国工商银行股份有限公司昆明翠湖支行，住所地云南省昆明市翠湖东路1号翠湖太龙公馆。负责人：王思秋，行长。委托诉讼代理人：谢同春，云南同春律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：廖栋，男，系中国工商银行股份有限公司云南省分行工作人员，特别授权代理。被告：熊敏，女，1975年5月21日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：龚建京，云南建雄律师事务所律师，特别授权代理。原告邓才香与被告上海仟家信投资管理有限公司（以下简称“仟家信公司”）、上海仟家信投资管理有限公司云南分公司（以下简称“仟家信云南分公司”）、中国工商银行股份有限公司昆明翠湖支行（以下简称“工行翠湖支行”）及熊敏委托理财合同纠纷一案，本院于2015年1月14日立案后，依法适用普通程序，于2016年8月1日公开开庭进行了审理。原告邓才香及其委托诉讼代理人张倩、汤宇，被告仟家信公司的委托诉讼代理人马军、张静，被告仟家信云南分公司的委托诉讼代理人王有平，被告工行翠湖支行的委托诉讼代理人谢同春、廖栋，以及被告熊敏及其委托诉讼代理人龚建京均到庭参加诉讼。本案因管辖异议期间以及等待刑事案件审结调卷期间依法扣除审理期限并依法报请延长审理期限，现已审理终结。原告邓才香向本院提出诉讼请求：1、判令被告仟家信公司、仟家信云南分公司及工商银行翠湖支行偿还原告本金共计人民币7169639元；2、判令被告仟家信公司、仟家信云南分公司及工行翠湖支行向原告赔偿按每日万分之三计算至付清上述本金之日止的违约金；3、判令被告熊敏对被告仟家信公司及仟家信云南分公司偿还原告本金7169639元及违约金承担连带担保责任；4、判令本案诉讼费及保全费5000元由四被告承担。事实和理由：原告为被告工行翠湖支行的客户。2013年10月，该行行长曹斌、铁叙婷，客户经理伍虹、赵霞等人向原告宣传并推荐了与被告仟家信云南分公司合作的资产委托管理业务，并向原告再三说明此资产委托管理业务的操作模式已经内部考证，客户所开账户及投入的资金均由仟家信云南分公司及工行翠湖支行共同管理和操作，客户投入资金绝对安全且收益能够得到保证。客户开户后，合同由工商银行翠湖支行保管，便于其监管账户盈亏状况。基于对银行的信任，原告于2013年10月14日在工行翠湖支行，在该行客户经理的指引下，签订与仟家信云南分公司的《资产委托管理协议》，约定原告将资金人民币1038万元委托给仟家信云南分公司进行投资管理，仟家信云南分公司承诺保本不保收益，即运作期一年，期满后仟家信云南分公司只承诺支付全额本金，扣除本金后所产生的收益，无论该收益为多少，双方均按5:5分成，即原告与仟家信云南分公司各占收益的50%。协议到期时统计操作期内的收益结算总额，未达到承诺收益部分或本金损失部分由仟家信云南分公司在3个工作日内划入原告指定账户。在协议履行过程中，任何一方如有违反协议约定的行为，均应向守约方承担账户资金每日万分之三的违约责任，并应赔偿守约方的实际损失。原告的所有合同、开户信息、密码等资料原件均由工行翠湖支行客户经理伍虹保管，随后原告依约将1038万元委托给仟家信云南分公司及工行翠湖支行进行资产管理，并且在投资期间原告多次询问伍虹有关资产管理情况，均被告知“没有问题”。一年运作期满后，原告要求工行翠湖支行退还本金。2014年10月21日，工行翠湖支行通知并带领原告到熊敏处，熊敏却告知原告因仟家信云南分公司单方违约造成原告本金巨额亏损，仅能退还原告3210361元。经多次催讨，仟家信云南分公司及工行翠湖支行均未能按照合同约定退还全部本金及收益。另，熊敏于2014年10月向原告出具书面承诺，承诺其个人愿意承担偿还原告本金7169636元的责任。综上，原告为维护自身合法权益，诉至法院并有如上所请。被告仟家信公司辩称：一、仟家信公司不是本案适格被告，涉案《资产委托管理协议》上加盖的仟家信云南分公司印章系他人伪造，该协议并非仟家信云南分公司真实意思表示，故对于仟家信公司及其云南分公司而言并不成立。同时，该份协议的订立并非公司行为，而是熊敏、柳瑞明等人的个人行为，亦不构成对仟家信公司及其云南分公司的表见代理。二、涉案《资产委托管理协议》系无效合同。具体而言，仟家信云南分公司并无委托理财业务的特许经营许可，且涉案《资产委托管理协议》中约定的保本条款亦违反了民法及合同法所规定的公平原则，并损害了社会公共利益及破坏了金融市场秩序，故所涉委托管理协议无效。三、如前所述，涉案委托理财行为与仟家信公司及其云南分公司均无关联，故仟家信公司及其云南分公司均不应承担民事责任，相应责任应由熊敏及案外人柳瑞明自行承担。与此同时，原告为追求高额回报，在委托理财过程中未尽审慎注意义务，且无视投资常识和风险，应参照利润分享比例自行承担相应的损失。此外，曹斌、铁叙婷、伍虹、赵霞等银行工作人员构成对工行翠湖支行的表见代理，且该行亦从中获得利益（即收取中间业务费收入），故工行翠湖支行亦应对相应损失承担赔偿责任。被告仟家信云南分公司辩称：同意被告仟家信公司的答辩意见，并作如下补充，原告的主体身份存在问题，涉案两个理财账户应涵盖包括原告在内的两个权利主体，故本案是否存在遗漏当事人的问题，请法院依法裁决。被告工行翠湖支行辩称：我行并非《资产委托管理协议》的受托方，对于涉案委托理财并无相应权利和义务，故不应承担任何责任。被告熊敏辩称：一、涉案《资产委托管理协议》无效，违反权利义务相一致的原则且被告仟家信云南分公司亦无相应委托资产管理资质。二、工行翠湖支行对于涉案原告的损失应当承担相应责任，原告系基于对银行的信任而完成委托理财，并且银行亦因此增加其中间业务费收入并招揽到大客户，故依据权利义务对等的原则，工行翠湖支行应就理财损失承担相应赔偿责任。三、原告对于投资未尽审慎义务，对于投资行为未充分了解，其自身亦应承担相应责任。四、原告前期已经收取的收益应当冲抵本金，同时，对于违约金而言，其约定标准过高，应作相应调整，况且，本案熊敏亦不应承担违约责任。经审理，本院依据各方当事人对真实性无异议（包括有原件核对且相对方无其他证据予以反驳）的证据材料以及当事人的自认，确认与本案相关的案件事实：2013年7月30日，中国工商银行股份有限公司云南省分行﹝以下简称“工行云南省分行”﹞（甲方）与仟家信公司（乙方）签订《上海黄金交易所贵金属延期交易业务服务合作协议》，其中主要约定甲方与乙方就上海黄金交易所贵金属延期交易义务方面进行合作，合作范围限于客户推荐、客户服务、客户培训及其他甲方书面同意的合作事项。客户推荐是指乙方将新开发客户推荐到甲方办理递延业务。上海黄金交易所贵金属延期交易业务是指以支付保证金的形式在交易所集中买卖某种延期交收合约的交易活动，客户可以选择合约成交当日交割，也可以延期交割，同时引入延期补偿机制来调节实物供求矛盾。本协议所指分支机构是指在甲方备案的、乙方在甲方辖属区域内设立的分公司。另，甲方有权定期或不定期的审核乙方的培训和服务等相关工作，乙方或分支机构服务质量不符合要求或存在以下情况的，甲方有权立即终止合作并要求乙方赔偿，并保留对乙方追究法律责任的权利：1、引导甲方客户至非甲方平台从事交易；2、代客操盘、承诺客户收益或要求与客户分润；……。如甲方辖区不含乙方总部所在地，则乙方必须在甲方辖区范围内设立一级分支机构，该分支机构应向甲方提供分支机构相关证照复印件，包括营业执照、机构代码证、税务登记证、法人身份证、公司简介以及分支机构人员名单（需附照片）等。客户在甲方办理递延业务所产生的成交金额，作为甲方支付乙方合作手续费用的依据。甲方收取的交易手续费在扣除代上海黄金交易所收取的部分外，剩余部分由甲方和乙方按5:5的比例分享。经查，熊敏系案外人云南众齐金商贸有限公司（以下简称“众齐金公司”）法定代表人。2013年2月21日，仟家信公司（甲方）与众齐金公司（乙方）签订《合作协议书》，载明甲方是一家以黄金投资、咨询服务、黄金及贵金属制品销售与回收为主营业务的金融服务公司。甲方在云南省设立唯一一家甲方分公司，并交由乙方经营和管理。甲方分公司从事的业务包括黄金投资咨询服务、黄金及贵金属制品销售与回收业务。约定乙方应独立承担经营甲方分公司的所有相应费用，乙方应向甲方开发和推荐上海黄金交易所贵金属延期交易的客户，甲方按照本协议中双方的约定支付乙方交易手续费佣金。甲方有权审核乙方任何以甲方或甲方分公司名义签署的合同、协议或者其他安排，未经甲方的事先书面同意，乙方不得以甲方或甲方分公司的名义为前述行为。乙方在任何情况下不得以甲方或甲方分公司名义向客户承诺盈利，并应向客户正确、全面和细致地阐述交易存在的各种风险，乙方不得进行代客理财、不得承诺收益，不得欺骗、欺诈和隐瞒客户。乙方和乙方的合作商为甲方推荐个人客户开通上海黄金交易所金融类会员网上贵金属交易系统并成功进行交易的，甲方按推荐客户当月实际交易量向乙方支付手续费佣金，并且上海黄金交易所金融类会员同意并实际结算给甲方所有乙方推荐个人客户交易手续费。2013年6月6日，仟家信公司向工行云南省分行报备仟家信云南分公司联系人函、仟家信云南分公司简介（附该分公司组织构架图、全体人员名册和相片）、仟家信云南分公司营业执照、税务登记证以及组织机构代码证，其中，根据报备的仟家信云南分公司人员名册的记载，其中，熊敏任总经理、柳瑞明任市场部经理、王喧任办公室主任、李喃任会计、张攀任技术部职员，而以上人员同时亦是众齐金公司的在册员工。经查，曹斌于2011年7月底至2015年2月（另案被采取强制措施之前）任中国工商银行股份有限公司大观支行（以下简称“工行大观支行”）副行长，其任职期间大观支行的行长系张云萍。铁叙婷于2012年12月6日至2015年2月（另案被采取强制措施之前）任工行翠湖支行行长，工行翠湖支行系工行大观支行下辖的二级支行。伍虹自2013年9月工行大观支行与仟家信云南分公司具有合作关系开始即为工行翠湖支行客户经理，该任职至2015年2月（另案被采取强制措施之前），邓才香系其对接服务客户。2013年9月，根据推广工商银行云南省分行与仟家信公司有关贵金属递延业务的工作要求，伍虹即从理财类型、收益率、安全性以及理财项目的具体管理方即仟家信云南分公司等方面向其服务客户邓才香推荐上述业务，并向邓才香展示了一套仟家信云南分公司署名制作的工商银行业务合作方案。2013年10月14日，在伍虹的见证下，邓才香（甲方）与柳瑞明代表的仟家信云南分公司（乙方）在工行翠湖支行订立《资产委托管理协议》，主要约定甲方委托管理的资产为货币资金人民币1038万元，甲方委托乙方管理的账户为甲方以自己名义在乙方指定的期货、现货的营业部开设交易账户和资金账户，并授权乙方在下列账户（见附件三）中进行资产管理。根据附件三即《账户托管详单》的记载，甲方邓才香自愿按照乙方要求开立下列交易账户，并完成账户的托管（如乙方因账户操作原因需调整交易平台的，甲方需配合完成）：账户一、上海黄金交易所贵金属递延交易账号：CA01×××20、初始密码：133368、开户行：工行翠湖支行；二、银河期货昆明营业部期货交易账号：87×××38、初始密码：213626、第三方托管银行：工行翠湖支行；三、天津贵金属交易所现货交易账号18×××36、初始密码：111111、第三方托管银行：工行翠湖支行。甲方所委托的资产，经自行决定之后选择保本不保收益。即运作期一年，满期后乙方只承诺支付全额本金，扣除本金后产生的收益，无论该收益为多少，甲、乙双方均按照5:5分成。投资方式为滚动对冲套利。委托期限自2013年10月14日至2014年10月14日。具体从甲方将资产交付给乙方管理之日起算。甲方委托乙方管理的资产投资范围仅限于资金所在平台可交易的交易品种，具体交易品种与买卖时机由乙方决定。在本协议有效期内，甲方不得在未通知乙方或未取得乙方同意的情况下自行动用其委托乙方管理的资产，也不得擅自将相关委托资产私自留存或另立账户存储。甲方不得无故、无理的要求乙方听从自己的意愿，可以提出自己的建议，但是必须符合实际情况，经甲乙双方协商之后再做决定，且不得无理干涉已经托管的资金。甲方及其委托的账户监管方不得擅自进入交易账户进行开平仓动作，由此造成的损失由甲方自行承担，并不排除本协议终止的后果，甲方有配合乙方进行账户资金划转的义务及配合乙方完成收益结算并将乙方收益划转至乙方指定账户的义务。乙方有权依据本协议的规定对甲方的资产进行合理管理并有权在授权范围内自主决定最佳投资组合及操作方案。乙方保证执行投资的合法合规性及委托资产的安全性，不得从事有损于甲方利益的活动。委托资产到期，甲方应在结算3个工作日内将结算的盈利资金划入乙方指定的账户内，协议到期时统计操作期内的收益结算总额，未达到承诺收益的部分或本金损失部分由乙方在3个工作日内划入甲方指定账户。乙方主动承担投资风险，若甲方收益未能保证或者本金出现亏损由乙方承担所有亏损风险。任何一方如有违反本协议约定的行为，均应向守约方承担账户资金每日万分之三的违约责任，并应赔偿守约方的实际损失。涉案《资产委托管理协议》签订前及其之后，邓才香于2013年10月11日通过尾号1784银行卡注入委托管理资金850万元，于2013年12月4日通过尾号9092银行卡注入委托管理资金100万元，并于2014年2月5日通过尾号1784银行卡再次注入委托管理资金88万元，以上合计1038万元。之后，除根据合同约定以邓才香名义在上海黄金交易所、银河期货昆明营业部以及天津贵金属交易所开设交易账户之外，因在天津贵金属交易所开立的对应的资金账户存在持仓上限，故邓才香应柳瑞明的要求让其侄子甘立聪在工行翠湖支行又开立了另一资金账户同时配合理财。同时，在整个委托理财期间，每季度从交易所的交易账户都存在以出金方式将金额不等的大额款项转入邓才香及甘立聪在工行翠湖支行开立的前述理财金账户，之后，短期内又以入金方式将上述款项投入交易账户的情形。经查，涉案委托管理期限届满并截止2014年10月21日，前述工商银行理财资金账户所显示的委托管理资金本金（回款）合计3210361元，而该款及其账户内的活期利息均由邓才香实际支取。另，邓才香自2013年10月至2014年10月期间已收取仟家信云南分公司所支付的委托资金管理的收益合计1245600元。2014年10月22日，熊敏以仟家信云南分公司负责人身份及其个人名义出具《承诺书》一份，主要载明“上海仟家信云南分公司与工商银行翠湖支行客户经理伍虹的VIP客户邓才香于2013年10月14日在工商银行翠湖支行2楼签订的资产管理协议，承诺资产（协议产品）保本不保收益。本人熊敏和柳瑞明在协议合同期限内负责具体交易操作，在账户的具体操作过程中，由于工行要求季度平仓出金到客户工行翠湖支行银行卡给工行存款冲量，柳瑞明和熊敏违规操作，违背协议对冲原则，打开单边交易，造成邓才香本金亏损7169639元，上海仟家信云南分公司和本人自愿对全部欠款和违约金承担无限连带责任，从2014年10月14日起计算，每个月偿还70万元（10%），逾期未付的欠款按照银行同期贷款利率4倍承担，并可要求赔偿全部欠款”。经查，案外人曹斌因另案接受公安机关讯问时陈述“涉案客户签约后要开立托管交易账户，投资资金存在客户银行卡上，托管交易账号和密码由仟家信公司掌握，由仟家信公司对客户资金完成操作。如果客户签订协议是保本保收益的，如盈利并扣除客户应得收益后，工商银行与仟家信公司对剩余部分进行分成。如果客户签的协议是保本不保收益的，超出本金的部分，工商银行与仟家信公司亦进行分配，这些分成的部分均作为工商银行的中间业务费收入。最终，仟家信云南分公司同意按每季度10万元给予工商银行中间收入支持。之后，仟家信云南分公司共给了三次中间收入，合计30万元，经事后了解是工商翠湖支行通过邓才香、王萍及李志平的理财账户购买实物黄金再卖出后提取手续费的方式予以入账。2014年2月，仟家信云南分公司的柳瑞明告知客户的账户发生亏损，但考虑到截止2014年7月前仟家信云南分公司均能正常给付客户收益，即未在意。到2014年7月底，柳瑞明再次告知亏损已经很大，我就和铁叙婷、赵霞、伍虹到仟家信云南分公司了解情况，当时听该公司的熊敏说客户的资金已经亏损60%并说会尽量找钱弥补客户损失。当时考虑到还有仟家信公司有能力解决这个事情，就和铁叙婷、赵霞、伍虹商量后，决定暂时瞒住客户”。案外人铁叙婷在另案接受公安机关讯问时亦陈述“开展这项业务的好处在于：一是客户收益高，有助于我们吸引高端客户，二是柳瑞明承诺业务开展后，每个季度都可以把客户的投资款返回到客户在我行的账面上，帮助我行存款冲量的业绩。还有柳瑞明承诺每季度给付我行10万元的中间业务收入，由仟家信云南分公司派人将钱送到工行翠湖支行，具体入账方式是请示工行大观支行副行长黄红波后，其安排大观支行市场部经理豆丽梅到翠湖支行指导入账，即用客户李志平、邓才香及王萍的银行账户在工行柜台买卖黄金，通过一买一卖的操作，系统自动扣除交易手续费（累积到10万元左右），再用仟家信云南分公司拿给的现金补足从客户账户上收取的手续费，从而变相提高工行翠湖支行的黄金销售业绩及绩效奖金。中间业务收入一共收过三次，每次都是10万元，现还有3092元未入完帐。2014年春节过后，柳瑞明告知客户的资金有浮亏但可以赚回来，到了6月份，柳瑞明又告知亏损了30%，经到仟家信云南分公司找熊敏商量对策，继续操作赚回前期亏损。出于侥幸心理，就将亏损事宜对客户隐瞒了”。案外人伍虹在另案接受公安机关讯问时陈述“曹斌和柳瑞明口头约定，仟家信云南分公司每个季度会支付10万元中间收入，每个季度的10万元都是仟家信云南分公司将现金交给铁叙婷，之后由铁叙婷向上级行分管行长汇报后派人来入账，具体是通过客户账户购买理财的资金进行一买一卖，就可体现出银行中收，通过这一方法就将每个季度的10万元现金入到我行账上，对此，邓才香和李志平（另案）都是知情的，这些都是要通知她们本人到柜台来输入密码，由柜台操作具体事宜后完成入账（做中收）。同时，伍虹作为客户经理的主要职责就是监督每个季度客户的资金是否按时返回用于做存款冲量，并保证客户资金安全。此外，熊敏基于合作交过保证金110万元，最后由于出事，这笔钱已由熊敏拿出来赔偿客户”。案外人张云萍在另案接受公安机关询问时陈述“我在工行大观支行担任行长。工行云南省分行与仟家信公司签订有一个框架性的合作协议，无具体细则。曹斌、铁叙婷等人在向仟家信公司介绍王萍等人进行投资理财过程中并没有向工行大观支行进行过任何报告。2014年10月下旬客户王萍等人到工行大观支行反映问题时才知道出了这个事情。对工行翠湖支行收取仟家信云南分公司30万元中间业务收入的事情是事后才知道，并且是叫客户来做贵金属买卖的形式将这些钱入中收，后来我们通过倒查的时候也印证了他们的这个入账方式，这些钱在2014年3月的时候入过20万元左右，2014年6月份的时候入了10万元左右的中收，但是以这种方式来入中收都是客户亲自配合他们来办理的”。案外人熊敏在另案接受公安机关讯问时亦陈述“仟家信公司于2013年7月开始与工行云南省分行合作开展贵金属递延业务。之后，仟家信云南分公司即与工行大观支行具体开展上述业务。签约之后，仟家信云南分公司帮助客户以客户的名义开立托管交易账户，资金在客户的银行卡上，客户的托管交易账号和密码由工商银行持有，由工商银行帮助客户监管托管账户。同时，工商银行将账号及密码告知仟家信云南分公司，由仟家信云南分公司具体操作。合作期间，仟家信云南分公司给予工行大观支行下属翠湖支行每季度10万元的中间收入，三次合计30万元，同时，仟家信云南分公司必须完成工行大观支行下属翠湖支行的季度末存款冲量（即将资金转回工商银行）。从2014年2月开始，工商银行的曹斌、铁叙婷、伍虹及赵霞就已知道账户亏损的事实，但当时曹斌等人让我们继续做，想办法把钱赚回来，没有提出停止交易。同时，在2014年3月和2014年6月因要按工商银行的要求即用客户的本金返回工商银行完成冲量，故只能在客户账户持仓亏损的状态下平仓（回款）。由于要定期支付客户收益和工商银行的中间业务费收入，同时还要定期将客户本金转回银行完成存款冲量，故上述情形亦导致亏损增多”。案外人柳瑞明在另案接受公安机关讯问时陈述“我是从2013年3月以来就在仟家信云南分公司工作，熊敏是该分公司负责人，2013年11月熊敏口头任命柳瑞明为分公司副总，其他公司员工还有王喧任办公室主任、李喃任会计、张攀任分析师等人。仟家信云南分公司与工行大观支行的合作方式是双方开展资金管理业务，由工商银行客户经理将银行客户介绍给仟家信做相关业务，吸引顾客签约。签约后，仟家信帮助客户以客户的名义开立托管交易账户，资金在客户的银行卡上，客户的托管交易账号和密码交由我们公司保管，之后我又将上述账号和密码以微信的形式发给工商银行的铁叙婷和赵霞持有，由工商银行帮助客户监管托管账户。客户的托管账户是由仟家信云南分公司的业务员在工行翠湖支行以客户的名义在天津贵金属交易所（开设两个）、上海黄金交易所（开设一个），以及上海期货交易所的工作人员到工行翠湖支行帮客户开设（一个），共计四个账户。如客户选择保本保收益，即保证客户本金和12%的年收益，超过12%的收益部分由客户与仟家信按3:7分配，工商银行按超出12%的利润部分的10%收取中间业务收入；如客户选择保本不保收益，即保证客户本金，利润部分由客户与仟家信按5：5分配，工商银行按总利润的10%收取中间业务费收入。涉案理财业务系由仟家信云南分公司与工行大观支行合作，大部分与客户的沟通工作已由工行翠湖支行的客户经理伍虹、赵霞完成，仟家信云南分公司基本是直接与客户签署协议。由于客户账户从2014年1月起一直持续亏损，熊敏要求换一种风险大、收益高的操作模式，我也认可，就指挥公司交易员张攀等人进行操作。虽然亏损，但仍然每季度支付客户收益以及向工商银行支付中间业务费等费用，否则工商银行就会停止合作，客户自然也就会知道亏损严重的事情。2014年1月之后我将亏损情况反馈给曹斌、铁叙婷、伍虹和赵霞，但工商银行相信熊敏能赚回来，就一直放任事情的发展。仟家信云南分公司向工行翠湖支行支付中间业务费共三次（分为三个季度），合计30万元”。案外人张攀在另案接受公安机关询问时陈述“我在仟家信云南分公司担任交易员，主要负责关注期货及现货市场的走势，接受交易指令及进行交易操作。熊敏是仟家信云南分公司的负责人。2013年10月份，柳瑞明就将邓才香、王萍及李志平三人在天津贵金属交易所开设的6个账户（每人各两个）和在银河证券期货公司的3个账户（每人各一个）交给我们进行管理。同时，等候熊敏和柳瑞明下达交易指令，进行下单买卖。柳瑞明将这些账户给我们的时候，账户里的钱已经到位，总金额在2500万左右。我们拿到账户之后就按照熊敏和柳瑞明的指示进行双边交易，即买进现货白银，然后卖出期货白银，赚中间差价。在这段时间客户的钱基本无亏损，基本持平，仅亏了一些手续费。2014年年初的时候，柳瑞明通知在2014年3月1日前要将客户的钱进行出金，并全额打回银行完成存款冲量。但是，这段时间客户的资金亏损着一些手续费，为了补齐亏损的钱，熊敏和柳瑞明就下达指令打开单边交易，想赚回这些钱，后面的时间就一直在做单边交易。我们按照熊敏和柳瑞明的指示，分别在2014年的每个季度将客户的钱平仓全额出金并打回银行。同时，打开单边交易后，客户的钱赚的少，亏的大，直至2014年10月客户的钱合计只剩500万左右，也全部退还给客户。作为一个交易员，我认为如果坚持做对冲，客户不会有这么大的亏损，单边交易风险太大，通过做单边赚到钱的人很少”。另，本案审理过程中，本院依职权通知案外人甘立聪到庭，其当庭表示涉案以其名义开立的工行翠湖支行理财经账户中所有资金权利均属于邓才香，邓才香有权在本案中一并主张权利，甘立聪不再另行主张相应权利。本案中，针对仟家信公司申请对涉案《资产委托管理协议》中“上海仟家信投资管理有限公司云南分公司合同专用章”真实性进行司法鉴定的问题。本院认为：虽然仟家信公司主张其云南分公司所有印章（包括但不限于公章及财务章等）以及所有执照原件已于2013年6月4日通过快递方式交回仟家信公司保管，但对此并未提交充分证据予以证实，且该主张亦不能必然推翻仟家信云南分公司作为一家正常经营实体在涉案《资产委托管理协议》的订立时点即2013年10月14日因签约所需而仍然持有并使用其合同专用章的相应情形。此外，根据之前已经查明的案件事实，参与涉案《资产委托管理协议》订立和履行的乙方具体人员即熊敏、柳瑞明、王喧、李喃、张攀等人确属仟家信公司在云南设立的唯一一家分公司即仟家信云南分公司的工作人员（其上述员工名册因相关合作关系已向工行云南省分行予以报备）的情况下，上述订约行为的相应法律后果仍应由仟家信云南分公司承担。至于熊敏等人是否是基于众齐金公司与仟家信公司的其他合作关系而有权代表仟家信云南分公司从事涉案受托理财经营活动或者是否存在因违反上述合作协议而构成对仟家信公司的违约问题应属仟家信公司的内部责任追究问题，相关权利人可另行处理，不影响涉案《资产委托管理协议》成立。因此，仟家信公司之前所申请的印章鉴定事宜与本案最终的事实认定和处理并无实质关联，本院依法不予准许。归纳各方诉辩主张，本案争议焦点在于：一、原告与仟家信云南分公司及工行翠湖支行就涉案委托理财业务形成何种法律关系及协议效力如何认定？二、涉案委托理财的损失如何认定？三、涉案当事人对于原告的理财损失应如何承担赔偿责任？本院认为，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，根据已经查明的案件事实，仟家信云南分公司与邓才香订立《资产委托管理协议》，约定由受托人仟家信云南分公司以委托人邓才香（而非仟家信云南分公司）的名义在交易所开立交易账户代为投资理财，其目的系通过专业投资方式保证委托人资产的保值以及增值，并非以委托理财的名义实施借贷，故上述情形应当认定邓才香与仟家信云南分公司建立委托理财合同关系。与此同时，工行翠湖支行为了其自身经营利益的考虑，通过传递信息并提供居中服务（如配合开立理财金账户）的方式积极促成其优质客户邓才香与仟家信云南分公司建立前述委托理财合同关系，且实际收取仟家信云南分公司按季提供的中间业务费收入合计30万元并获得前述理财交易过程中按季出金而实现其银行存款冲量的经营利益。因此，工行翠湖支行作为居间人与委托人邓才香及仟家信云南分公司之间依法建立居间合同关系。至于上述合同关系的效力。本案中，由于仟家信云南分公司系未取得委托理财业务经营许可的非金融机构法人，其在接受涉案委托理财的同时亦接受其他案外人（已另案处理）的委托理财业务，并对委托人作出理财资金保本或者保本保收益的相应承诺，上述行为客观上有损社会公共利益并已扰乱了正常的金融监管秩序，故所涉委托理财合同应属无效。与此同时，工行翠湖支行作为专业金融机构，在未充分核实仟家信云南分公司是否具有委托理财业务经营许可的情况下即促成涉案委托合同的订立，现委托合同无效，工行翠湖支行的上述居间行为亦同样违反法律、行政法规的强制性规定，所涉居间合同关系亦属无效。关于涉案委托理财的损失认定问题。本案中，根据已经查明的事实，涉案委托理财业务一直处于亏损状态，截止2014年10月21日，委托管理资金本金（回款）合计3210361元，该款已由原告持有，故按原告之前投入本金1038万元计，原告实际亏损本金7169639元。基于涉案委托理财合同无效，该亏损本金7169639元应作为相应损失予以认定。但是，涉案委托理财合同履行期间，原告实际收取的受托人已付收益1245600元同样基于合同无效而无相应法律依据，故该款应作为已经偿还的本金予以扣除，两相扣减之后，原告仍存在本金损失5924039元。除此之外，由于上述本金自委托理财一年期届满之次日即2014年10月15日即应返还原告，该情形势必造成原告此后的资金占用损失，虽然本案原告诉请应按合同约定的日万分之三的标准计付至本金付清之日止的违约金，但因委托理财合同无效，已无相应合同依据，为此，本院基于本案客观实际酌情确定涉案委托理财的相应损失仍应包括以剩余未还本金为基数自2014年10月15日起至该部分本金还清之日止的同期中国人民银行二年期定期存款利息。关于理财损失的责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，导致涉案委托理财协议无效及资金亏损的原因有三：其一、邓才香在委托理财之初未尽审慎注意义务，无视投资常识和投资风险，轻信受托方作出的保底承诺即放任受托人的不当理财行为，其对于最终损失的发生应承担一定责任；其二，仟家信云南分公司在明知自身不具有委托理财特许经营资质，以及该分公司在拟设立进入云南市场之初即通过各类规范性协议（包括仟家信公司与工行云南省分行签订的《上海黄金交易所贵金属延期交易业务服务合作协议》以及仟家信公司与众齐金公司合作设立该分公司时所订立的《合作协议书》）中明确合法的经营模式的情况下，擅自违反上述规定，以开出保底承诺的方式吸引投资者办理委托理财，并且，在已发生亏损的情况下仍以按期兑付投资收益的方式刻意隐瞒委托人亏损事实及更换风险较大的交易模式（即放开单边交易）试图盈利，最终造成更大损失，为此，仟家信云南分公司对于涉案理财损失的发生具有重大过错，应承担相应责任；其三，工行翠湖支行擅自超越并违反其上级单位工行云南省分行与仟家信公司所订立的合作协议所确定的业务范围，同时，作为专业金融机构将其客户推荐给不具有委托理财特许经营资质的仟家信云南分公司并积极促成涉案违法委托理财关系的建立，其间，为了自身经营利益的需要，在与仟家信云南分公司另行约定收取中间业务费收入及要求将涉案客户理财资金必须按季从交易市场出金完成其存款冲量业务的情况下，加之工行翠湖支行及其上级支行相关直接责任人员在涉案委托理财业务发生期间收受贿赂（已另案处理），即怠于对仟家信云南分公司的受托理财资金账户实施监管，并在得知涉案理财资金已显现大幅亏损时仍决定对客户予以隐瞒，因此，工行翠湖支行对于涉案理财损失的发生亦具重大过错，亦应承担相应责任。基于此，本院结合本案客观实际及各方当事人的过错大小确定邓才香应自行承担其损失的20%。至于仟家信云南分公司及工行翠湖支行的责任承担，因本案原告邓才香确定以合同之诉诉至法院，加之仟家信云南分公司及工行翠湖支行与邓才香之间具有不同的合同关系并对涉案理财损失的发生具有各自不同的过错，故二者应分别承担涉案理财损失的40%，其不存在共同赔偿责任或连带责任的承担问题。至于仟家信公司系仟家信云南分公司的直接法人单位，应对其分支机构即仟家信云南分公司的涉案债务承担共同清偿责任。此外，被告熊敏作为涉案理财业务发生时仟家信云南分公司的负责人，其书面承诺对亏损本金及相应违约金（即资金占用损失）承担连带清偿责任，该承诺并不违反法律规定，应对熊敏具有法律拘束力，至于熊敏抗辩主张上述书面承诺系在工行翠湖支行相关工作人员的胁迫下作出，但并无证据予以证实，本院对此依法不予确认，同时，本案基于上述事由并结合原告邓才香对被告熊敏的涉案诉请（及其当庭表述），即仅要求熊敏在仟家信云南分公司及仟家信公司的责任范围内承担连带担保责任的情况下，涉案熊敏应在涉案仟家信云南分公司及仟家信公司所应承担的40%理财损失的赔偿范围内承担连带清偿责任。综上所述，原告邓才香的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条、第四百二十四条、第四百二十五条、第五十八条、第五十二条第（四）、（五）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告上海仟家信投资管理有限公司及被告上海仟家信投资管理有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内共同偿还原告邓才香理财款本金2369615.60元及该款自2014年10月15日起至还清之日止的同期中国人民银行二年期定期存款利息；二、被告中国工商银行股份有限公司昆明翠湖支行于本判决生效之日起十日内偿还原告邓才香理财款本金2369615.60元及该款自2014年10月15日起至还清之日止的同期中国人民银行二年期定期存款利息；三、被告熊敏对于本判决第一项被告上海仟家信投资管理有限公司及被告上海仟家信投资管理有限公司云南分公司所涉共同债务承担连带清偿责任；四、驳回原告邓才香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63665.92元及保全费5000元，合计68665.92元由原告邓才香承担13733.18元，由被告上海仟家信投资管理有限公司、被告上海仟家信投资管理有限公司云南分公司及熊敏共同承担27466.37元，由被告中国工商银行股份有限公司昆明翠湖支行承担27466.37元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长 起 俊审判员 张雪芳审判员 陈 锐二〇一九年二月二十二日书记员 罗明珠罗冉