广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂0702刑初287号 公诉机关广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院。 被告人黄建就（绰号：黄七），男，1986年3月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广西钦州市钦南区，住该处。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月30日被钦州市公安局刑事拘留。同年11月5日经钦州市人民检察院批准逮捕，次日由钦州市公安局执行逮捕。现羁押于钦州市看守所。 辩护人刘雄宇，北京尚衡（南宁）律师事务所律师。 被告人翁宇锦（绰号：大灶八）男，1966年10月26日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地：广西钦州市钦南区，住该处。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月30日被钦州市公安局刑事拘留。同年11月5日经钦州市人民检察院以情节轻微不批准逮捕，次日由钦州市公安局取保候审。 被告人甘树赢（绰号：烂仔二），男，1991年6月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广西钦州市。住该处。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月30日被钦州市公安局刑事拘留。同年11月5日经钦州市人民检察院以情节轻微不批准逮捕，次日由钦州市公安局取保候审。 广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院以钦南检刑诉[2018]265号起诉书指控被告人黄建就、翁宇锦、甘树赢犯非法经营罪，于2018年7月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。钦州市钦南区人民检察院指派检察员宾斌出庭支持公诉，被告人黄建就、翁宇锦、甘树赢及辩护人刘雄宇到庭参加了诉讼。现已审理终结。 钦州市钦南区人民检察院指控： 一、2016年12月份至2017年9月份期间，被告人黄建就多次与天津市的朱某1（另案处理）进行非法烟草交易，黄建就将卷烟通过物流方式从广西钦州市发送到天津市卖给朱某1，交易金额达人民币920170元。 二、2017年9月23日，被告人黄建就雇请被告人翁宇锦、甘树赢到钦州市钦州港鸡丁头村委鸡墩头村一居民楼帮其装卸、打包、搬运卷烟。同月28日，黄建就再次雇请翁宇锦、甘树赢到上述地点装卸、打包、搬运卷烟，当日被钦州市烟草局查处，执法人员在现场缴获听装红双喜香烟1150条、软合红双喜香烟3900条、硬红双喜香烟1500条、紫云烟1350条。经鉴定，所查获的香烟均属于真品烟，价值合计人民币629055元。 公诉对指控的事实提供了物证；书证;被告人的供述与辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认笔录；视听资料等证据。认为被告人黄建就、翁宇锦、甘树赢的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究三被告人的刑事责任。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请本院依法判处。 被告人黄建就对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，但辩称其与朱某1交易的人民币920170元是土特产货款，不是香烟款。 被告人翁宇锦、甘树赢对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。 被告人黄建就的辩护人辩称：公诉机关指控黄建就犯非法经营罪没有异议。但指控黄建就与朱某1交易了920170元的香烟证据不足；黄建就是本案的从犯、有立功表现；查获的香烟未有销售，是犯罪未遂；黄建就只销售红双喜香烟，这批红双喜的价格是18万多元，查获的云烟是“四哥”堆放的，没有说到售价，没有销售的意思，不应计算销售价格；应当对黄建就减轻处罚，判处三年有期徒刑，并适用缓刑。 经审理查明： 一、2017年7月至9月间，被告人黄建就多次与天津市的朱某1进行大笔的非法烟草交易，黄建就将卷烟通过物流方式从广西钦州市发送到天津市卖给朱某1，朱某1通过其及其妻子催爱波的银行账户转钱入黄建就提供的亲属黄某1、裴某庭、翁某1的中国农业银行账户，交易金额达人民币920170元（其中朱某1于2017年7月2日转入188230元、7月20日转入257500元、9月23日转入60000元到黄某1的账户；于2017年8月11日转入234240元、9月23日转入60000元到翁某1的账户。催爱波于2017年9月23日转入120200元到裴某庭的账户）。 二、2017年9月23日，被告人黄建就雇请被告人翁宇锦、甘树赢到钦州市钦州港鸡丁头村委鸡墩头村一居民楼帮其装卸、打包、搬运卷烟。同月28日，黄建就再次雇请翁宇锦、甘树赢到上述地点装卸、打包、搬运卷烟，当日被钦州市烟草局查处，执法人员在现场缴获听装红双喜香烟1150条、软合红双喜香烟3900条、硬红双喜香烟1500条、紫云烟1350条。经鉴定，所查获的香烟均属于真品烟，价值合计人民币629055元。 上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实。 一、物证 1、钦州市烟草局移送的举报记录表、现场检查及先行登记保存笔录、先行登记保存批准书、保存物品清单、物证照片，抽样取证物品清单。证实：钦州市烟草局对钦州港鸡墩头村一住宅楼进行检查，查获听装红双喜香烟1150条、软红双喜香烟3900条、硬红双喜香烟1500条、紫云烟1350条，并依法进行证据保存，钦州市烟草专卖局从中各抽样2条进行送检，被告人黄建就、翁宇锦、甘树赢对查获卷烟进行了指认。 二、书证 1、案件移送函、移送财物清单。证实：钦州市烟草专卖局将案件以及涉案物品移交钦州市公安局。 2、烟草专卖品核价表和广西烟草专卖局文件（桂烟计2017）13号文）。证实：经钦州市烟草专卖局核价，涉案的听装红双喜香烟单价111.42元，1150条价格合计128133元；软红双喜香烟单价63.6元，3900条合计248040元；硬红双喜香烟单价68.31元，1500条合计102465元；紫云烟单价111.42元，1350条合计150417元，总价629055元。 3、证明一份。证实：黄建就等人没有办理有烟草专卖许可证，涉案该案涉嫌销售违法的涉案卷烟，听装南洋红双喜卷烟（条形码：4891132011332)、硬盒云烟（授权生产）(6901028311700）不在《广西壮族自治区烟草专卖局关于印发2017年卷烟牌号价格目录》（桂某计2017-12号）内，均由中国大陆以外企业生产，条包外包均无“由中国烟草总公司专卖”字样，属于违法走私卷烟。 4、办案说明。证实公安机关根据被告人黄建就提供的一个叫“四哥”的人的两个电话号码152××××3067、157××××3657均无法查明“四哥”的身份。 5、抓获经过。证实2017年9月28日14时50分，钦州市烟草专卖局执法人员根据群众举报，在钦州港鸡墩头村一闲置房一楼内查获一个非法卷烟窝点，抓获黄建就、翁宇锦、甘树赢移送公安机关处理的事实。证实黄建就等人非法经营一案中，黄建就被抓获归案后，根据调查发现黄建就手机微信与“老二”对话中大量涉及非法卷烟内容（银行转账等照片凭证），黄建就供述其是对接销售卷烟给这名天津男子“老二”，并指出对方微信号头像照片就是老二本人。办案人员经调取黄建就在与老二微信对话中留存的收款银行账户信息，发现黄建就使用的账户中多次收到朱某1、崔某转账来的大量资金，查询人口信息系统后比对出天津的朱某1男子与微信头像相貌一致，通过给黄建就辨认、其指出该朱某1就是老二，黄建就只知道老二微信号，其余姓名、住址、落脚点、活动范围等信息均无法提供。经过辨认确定下家身份为朱某1后，公安机关即开展深挖侦查。经对朱某1团伙多日的布控，公安机关于2018年6月28日凌晨1时，联合钦州市烟草局在浦北县查获（津Ａ×××××、车主朱某1）大货车，当场抓获该车驾驶室内的司机秦某、钱某二人，在车内查扣到南洋红双喜卷烟共290件（14500条），经布控朱某1于2018年6月29日11时在天津市蓟县邦均镇西兵马村其哥朱某2浩家门口被公安民警联合当地警方抓获归案。 6、银行流水清单。证实：黄某1（黄建就父亲）、裴某庭（黄建就岳母）、翁某1（黄建就妻子）的中国农业银行账户流水清单，其中黄某1账户于2017年7月2日转入188230元、7月20日转入257500元、9月23日转入60000元，对方账户均是朱某1；翁某1账户于2017年8月11日转入234240元、9月23日转入60000元，对方账户均是朱某1；裴某庭账户于2017年9月23日转入120200元，对方账户是催爱波。上述款项合计920170元。 7、银行流水清单2份。证实：朱某1通过其本人账户和其妻子崔某账户转账情况，其中通过崔某账户2017年9月23日转入120200到裴某庭账户；通过朱某1账户于2017年7月2日转入黄某1账户188230元、7月20日转入257500元、9月23日转入60000元；通过朱某1账户于2017年8月11日转入翁某1账户234240元、9月23日转入60000元。 8、身份信息表。证实：被告人黄建就出生于1986年3月15日；被告人翁宇锦出生于1966年10月26日；被告人甘树赢出生于1991年6月26日，三被告人均具有刑事责任能力。 三、证人证言 1、证人甘某（甘树赢的父亲）于2018年1月3日作的证言：钦州市钦南区钦州港鸡丁头村委鸡丁头大村36号的旧房屋是我于几年前占生产队的地自建的2层钢筋水泥结构楼房（案发地），我在那生活居住一段时间后，约五年前，我与家人就搬出钦州港区金桂纸厂旁公路边的我自己的自建楼房（门牌××居住。2017年4月份，我亲戚黄建就知道我鸡丁头大村36号的楼房一直空置，他就问过我，说他没房住，能不能过去居住使用，我见是亲戚，该房屋也 一直空置，就答应他，我对他说可以随便使用，门不锁，钥 匙也在里面，我就叫黄建就直接去就行。2017年9月28日晚上，案发后我才听说该房屋被黄建就用于接收存放非法卷烟，被执法部门查处，我儿子甘树赢也被抓获。我不知道黄建就用我的房屋来接收非法卷烟，他只跟我说过是用来居住，我便答应，我从答应他的时候起至今，我都没有回过该房屋看过，我平时搞养殖比较忙。 2、证人翁某1（黄建就的妻子）于2017年11月6日的证言：我于2016年底经人介绍与黄建就认识并谈恋爱，2017年7月份与他登记结婚。我只知道他平时是在钦州港、北海、防城港做贩卖螺的生意。我父母（翁宇锦、裴某庭） 俩人平时在钦州港做建筑泥水工。我不知道黄建就、翁宇锦是如何参与非法卷烟的事情，他们被查处后我们才知道他们是因为非法卷烟的事情被拘留。黄建就曾用过我的农行卡（6228481521383154014，户名．翁某2）、我母亲的农行卡（6228481521315435515，户名裴某庭）接收过大额资金，我记得有一次是转入234240元（约是今年8月份），另一次是转入60000元（约是今年9月份），这2笔钱转入我农行卡后我都向黄建就汇报已转入成功。我听我母亲说过黄建就也用过她的农行卡收取资金，今年9月份转入过120200元。以上三笔资金转入后几天内，黄建就和我、我母亲携带开户的身份证去犀牛角农行将这些资金现金取出，并如数交给黄建就。他拿涉烟的钱去哪里我也不知道，也没叫我转过大额的资金给别人。我父亲翁宇锦如何与黄建就一起参与到非法卷烟的事情我也不知道他的事我从不过问，他也不告诉我经营卷烟的事，除了上述涉案两张的银行卡收到的资金情况，其余涉及卷烟的事情我都不知道，他拿涉烟的钱去哪里我也不知道，也没叫我转过大额的资金给别人。我父亲翁宇锦如何与黄建就一起参与到非法卷烟的事情我也不知道。 3、证人李某（黄建就大嫂）于2018年6月5日作的证言：证实涉案车辆桂Ｐ×××××面包车是黄建就借用她的，她不清楚黄建就用该车来做什么。 4、证人朱某1于2018年6月30日、7月19日所作的证言：2016年，我到广西东兴旅游时发现那里有越南走私非法卷烟销售，我自己也买了抽，老家天津这边也有需求这种非法的卷烟生意，我就想着倒卖这些烟回去赚点利润。2016年底，我在南宁认识了一名叫小黄的男子，然后慢慢在微信聊到能向他购进卷烟，我就开始向他购进卷烟，每次几十条至一百多条通过物流快递发烟给我。经过几次交易熟悉信任后，我就向小黄提高订购卷烟的数量，每次购进100件或100多件，交易几次后，2017年9月份，我联系不上小黄，那次订购的卷烟也没能装运成功，后来听说他被抓获查处了。我联系不到卷烟来源，到2018年春节期间，我跟一名妇女潘某联系购烟，每月她能凑出几十件或一百多件卷烟，我就向她购进并运回天津销售，共向她购进四五次，2018年6月27日晚，我的货车（津Ａ×××××）在广西钦州北海带装运向潘某购进的290件南洋红双喜卷烟，装完烟后发车运回无津。 在钦州路段时被执法机关查处了。货车（津Ａ×××××）是我户名登记的，装运的全是软盒南洋红双喜一个品种，共290件（箱）卷烟，我派去驾车的两名司机（秦某、钱某）也被当场抓获。小黄我只知道他姓黄，职业不详，30多岁，偏瘦，钦州这边的本地男子，具体姓名住址不详，我已辨认出他了。约2016底时，我在南宁的货车货场认识他，他说他有这种卷烟销售，我就留他电话及微信联系，然后慢慢聊熟悉，早期他销售少量（每次几件）卷烟给我，熟悉后，2017年7月份起，我向他购进的卷烟提高到每次100多件，交易几次后，到2017年9月份向他订购的卷烟未见发来，我也无法再联系上他，后来我就把他的手机号和微信好都删除了。早期我与小黄购进卷烟时，每次购进两三件，卷烟款每次几千元，我都是微信转账给他。后期购进卷烟量大，我就使用我的农行卡或我妻子崔某的农行卡转账到对方提供的账户。我将卷烟销售出去，都是收取现金交易。我支付购烟款都是使用我的农行卡(6230520020002473573)或我妻子崔某的农行卡(6228480020822786412)支付，我转账购烟款给小黄提供的收款银行账户（62×××78黄某2、6228481521383154014翁某2、6228481521315435515裴某庭）、潘某提供的银行账户(潘傻62×××65、周某6228480059794125977)，以上的每笔转账记录我都已经核对并签名确认了。 我从2017年4月份开始转给潘某提供的账户。我从2017年7月份开始转给小黄提供的账户，我于2017年7月2日转账188230元到（62×××78，黄某2）；7月20日转账257500元到（62×××78.黄某2）；8月11日转账购烟款234240元到（6228481521383154014，翁某2）；9月23日，转账购60000元到6228481521383154014翁某2、60000元转入62×××78黄某2、120200元转入6228481521315435515裴某庭。我共转账920170元卷烟款给小黄提供的以上账户，具体购烟数量我不记得了，都已发来给我销售完了，2017年9月底，我向他购进的卷烟他还没能发货我就联系不上他了，约定是发烟时我再将那批卷烟的全款转给他，数量及金额我也记不清了，小黄都是通过物流寄运卷烟到天津来给我收货。 四、被告人的供述与辩解 1、被告人翁宇锦于2017年9月29日在钦州市公安局的2次供述：我是因为昨天在钦州港鸡墩头村委鸡墩头村里的一间屋里和我女婿黄七及一个姓甘的鸡墩头村人三个一齐给一批烟打包装，被钦州市烟草局的工作人员查获。结果我们三个及我们打包装的所有香烟一起被烟草局的人员带到钦州烟草局，今天烟草局的工作人员把我们一起带到了这里。我是我女婿黄七叫我来做帮手的。昨天中午大约12点的时候，黄七打电话给我，叫我到之前已经做过一次香烟打包装的地方，也就是昨天我们被烟草局查获的地方继续帮打包一批香烟。接了电话后，我就自己搭车到了犀牛脚，在村口时是后来被一起抓到的甘姓男子用电动车将我搭到被抓的地方。在那里，我和姓甘男子大约等了半个小时左右，就见到我女婿黄七带着一辆面包车过来，当时黄七下车后就叫我和姓甘男子一起帮从面包车上卸下香烟，继而开始用纸箱包装。当时面包车卸完货就离开了。黄七和我们一起打包装，大约过了一个小时左右，黄七接到一个电话，他讲出去接车，当时他是如何离开的我不注意到，时间不长，就见到黄七又带着一辆面包车进来，也是装香烟的。我们把烟卸下来后，面包车离开，我们三个继续打包装，可是没有多久，就有烟草局的工作人员到来，结果我们就被查获并带到烟草局接受调查了。当时我们三个人在的地方里的香烟都被查获了，我记得当时烟草局的人员清点后是听装南洋红双喜1150条，软盒南洋红双喜3900条，硬盒南洋红双喜1500条，硬盒云烟1350条。当时烟草局的人员做了一份物品清单，我们三个人都在上面签字确认了。 大约有一个星期左右的时间。当时也是我女婿黄七叫我去的，我根据黄七讲的地方找到了打包装的地方。当时我到时见到了姓甘的男子已经在了，也就是这次和我一起被查获的这个，我们两个在那等了几分钟的时间，就见到黄七带了一辆面包车进来，车上装的全是香烟，我们把车上的烟卸下来后，面包车就离开，我们开始打包装，之后黄七陆续接电话出去接车，我记忆是三车或四车，具体的数量我下己不清楚了。车来到后我们就帮卸，卸下烟后我们打包装，车则离开。我记得我们三个把所有的烟打好包装后我就先离开了。具体上一次到底有多少烟我不太清楚。 我帮女婿黄七打包装香烟，黄七答应给我200元一天的酬金。但到现在为止，黄七还未有给到钱我。 2、被告人甘树赢于2017年9月29日在钦州市公安局的供述：昨天（2017年9月28日）上午约11时，我接到黄建就电话让我13时左右到钦州市两层民房帮装卸卷烟。于是我13时许我从虾塘骑电动车到村口接到黄建就岳父，将其岳父带到约好装卸香烟的一栋两层民房等装卸卷烟。大概过了10几分钟，黄建就驾驶一辆棕色的五菱宏光面包车到这里，于是我就和其岳父一起将车上的卷烟卸下搬到房子一楼里，搬完第一车后黄廷就开车出去换了另一辆车（棕色五菱宏光）进来，我和其岳父继续将车上的卷烟搬运到一楼里面，搬完第二次黄建就又开车出去换了第三车（棕色五菱宏光），进来卸货，这次副驾驶座坐着一名男子与黄建就一同前来，我与黄建就岳父将第三车卸完，刚卸完我和黄建就以及他的岳父就被烟草部门查获。 第一次也是黄建就让我去装卸，总共卸了4辆面包车的卷烟，具体数量不记得了，都装卸在了栋民房的一楼内。黄建就说每一次搬运给我200元人民币，两次他都没给钱我。 被查处后经清点，我搬运的卷烟都堆放在钦州市钦州港鸡墩头村委会鸡墩头村一栋两层民房一楼内，总数共158件，有云烟和红双喜卷烟两种，具体数量我不记得了，但是我在烟草局讯问笔录中已经和他们核实了，以《钦州市烟草局先行登记保存物品清单》（单号0010901）为准。该批卷烟的价格价值、真伪情况我不清楚。因为我不多过问，也没听他们说过。我不知道老板是谁，是黄建就雇请我只搬运的，每搬运一次得200元人民币。该批香烟我没见有任何合法证照手续。但为了赚取200元的报酬我就冒险做了，现在被抓了我很后悔做了这件错事。 黄建就联系我到我村（鸡墩头村）帮他装卸和包装卷烟。是我父亲在的闲置房屋，共两层楼，已经有六七年没有居住了，我们已搬到海边的新屋居住了。黄建就问我父亲甘某同意他将货物存放在该屋。我不清楚父亲知道不知道他存放卷烟。一有司机运送卷烟来，我和黄建就的岳父（姓翁的，不知名）一起帮助装卸卷烟，然后利用纸箱将卷烟打包装好库存在我父亲在的闲置房屋内。黄建就也和我们俩一起装卸和包装卷烟，答应每次每人200元工钱。无论做多少时间，以次计算工钱的，每次工作时间为3小时的工作量。因为我们三人已被查获了，两次工钱黄建就还没有给我。 3、被告人黄建就的供述与辩解： （1）、黄建就于2017年9月29日在钦州市公安局的供述：我因为2017年9月28日在钦州市钦州港区鸡墩头村委鸡墩头村一私人违建房屋内的非法卷烟窝点做工，被烟草执法部门当场抓获，今天（2017年9月29日）下午烟草部门将我带到公安机关调查问话。 我是受我一名朋友“四哥”影响，他见我平时贩卖螺比较辛苦，在一次饮酒时他就跟我说他是做烟生意的，叫我可以去东兴贩一些卷烟来买，又轻松又有利润赚，我说可以，他就提供了在防城港口（江山与江平之间）路边可以找到烟的来源，他又提供了一个天津客户“老二”的微信给我添加，说可以贩烟销售给该天津客户。2016年12月份开始，我去防城港江山卖螺的同时，也顺路到大道口问人买烟，每次购进10多条至30条回钦州港售卖，销售过3件ESSE卷烟给天津“老二”。2017年6月份，四哥叫我帮他做工，我负责接收、清点卷烟，联系对接天津客户老二的生意。 老二向我提出购进卷烟的数量，我就反馈给四哥，四哥找好货源后就叫我到防城港跨海大桥往东兴，有一条泥路进入偏僻山林里的一块空地窝点（具体地名××，等待小车将卷烟运送来，我负责搬运并清点好，四哥再叫人来将烟转运走，我用银行卡取到老二的卷烟款后，就把卷烟款取出来交给四哥。 我帮助四哥与老二交易了5次，每次老二购买的都是南洋红双喜牌卷烟（100件至140件），每次汇给我卷烟款20多万元。在防城港的上述偏僻山区空地窝点共做了三次（2017年6月至8月）;2017年9月将中转卷烟窝点转移到钦州市钦州港区鸡墩头村委鸡墩头村一私人违建房屋内，做了2次，昨天（2017上9月28日）在该地点做第二次时就被当场查处了。 钦州市钦州港区鸡墩头村委鸡墩头村一私人违建房屋，是生产队的地，别人抢地违规建的2层楼房，房主不详，我于2015上开始在那里占了一楼的一间房，有时过去住。今年8月份，四哥叫我在钦州寻找一处卷烟窝点，隐蔽偏僻且方便进出高速，我就带他到该房屋看过后决定可以用作窝点。第一次：上周（约是2017年9月21日），老二向我提出要购进南洋红双喜140件（软硬盒由我调配），我立即向四哥汇报，次日（9月22日）中午，四哥叫我准备接货，先后有5辆面包车陆续运烟到达该窝点，每辆运输接近30件卷烟，卸下后车开出去，下一辆再进来卸，5辆车共卸下140件南洋红双喜卷烟（有软盒、硬盒两种，分别是多少记不清了），我们打包封装好后叠放进房间锁好。当晚21时许，四哥打电话叫我去开门取烟，将这140件烟搬运上一辆厢式货车后运走，次日（9月23日），老二就将该批卷烟款220200元存给我。 第二次：前几天（约是2017年9月25日）中午，四哥叫我接收4车卷烟，先后有4辆小车（2辆面包车、2辆轿车）陆续运烟到达该窝点，每辆运输约20件卷烟，4辆车共卸下约90件卷烟（有软盒、硬盒、听装三种南洋红双喜及云烟，分别是多少记不清了），我都集中放入该房间窝点锁好。9月27日老二提出向我购进南洋红双喜130件（软硬盒、听装由我调配），我立即向四哥汇报，9月28日中午，四哥叫我准备接货，先后有3辆面包车陆续运烟到达该窝点，每辆运输约20件卷烟，卸下后车开出去，下一辆再进来卸，3辆车共卸下约70件南洋红双喜卷烟（有软盒、硬盒两种，分别是多少记不清了），最后一辆到达的面包车（桂Ｋ×××××）刚卸完卷烟到房屋窝点内，我与我岳父翁宇锦、我亲戚甘树赢正准备打包装箱零散卷烟并叠放，14时50分，烟草执法部门就来查处，将我们三人当场抓获，在屋内共查扣卷烟158件，面包车（桂Ｋ×××××）司机逃跑。此次共有158件卷烟，其中硬盒云烟1348条、南洋红双喜（硬盒）1500条、听装1150条、软盒3900条。具体以烟草部门的查扣清单为准，我们都一起清点确认签名了。 四哥，姓名住址不详，防城港人，30多岁的男子，身材瘦小（身高不到1.7米），联系号码152××××3067。我于2015年在防城港跟朋友饮酒附认识的，之后每次见面都是饮酒碰到，他介绍我做卷烟后，于今年3月份给一个黑色直板诺基亚手机给我，用于联系做工，他经常变换号码，也经常更新号码给我，10多天前他给了个新卡我换上（157××××3657)。老二，姓名住址不详，天津人，30多岁的男子，身高约1米7多，身材中等，电话130××××4116。去年底与四哥吃饭时见过他一次，此后便都是与他通讯联系，微信或电话。四哥叫我请人帮忙搬运装卸、打包装箱卷烟，200元／次。我便找我岳父翁宇锦、我亲戚甘树赢帮忙，其中我岳父翁宇锦做了2次，我亲戚甘树赢是第1次，我还没支付工钱给他俩。 我自己到防城港口路边问人购买卷烟，那边的本地人都有渠道要到卷烟，那些人都不肯留联系方式，每次我去购买都是现金交易。我共在那里购进过200多条ESSE、黑沙、阿里山卷烟，有178条ESSE是销售给老二，初次寄过150条（购进6300元，销售得款7050元）给他，之后物流严查，我只能寄出28条给他，后被外省查扣没收，其余的都是我零散带回只贩售给钦州港的朋友。我帮四哥与老二对接卷烟生意共5次，老二都是需求购进南洋红双喜，每次100至140件（至少已销售了500件），每次金额为20多万元（我至少已收到了80万卷烟款），他都是汇款到我银行卡上。 我经营非法卷烟的应该都是真烟，但都是走私过来的违法卷烟，没有任何合法手续证照。四哥介绍我做烟时，我们都知道是走私卷烟了。我自己售卖的卷烟至少赚有1800元利润，帮四哥做工5次，前四次他分别给我500元、700元、800元、1000元，每次都是完工后他给我，我共得领取3000元，我都用于日常花销了。这次未完工就被抓获了，未得领钱。四哥是老板，我见到的其他成员约有五名男子（约30多岁）,都是受四哥指挥，但我都不认识人，他们负责开车运烟，或者代四哥只向我取走卷烟款。我用我父亲、外婆、妻子开户的三张农业银行卡只收取卷烟款，该三张卡都在四哥处，但我每次收款后，四哥都会拿卡来给我去取钱，把卷烟款都以现金取出交给他。 （2）、被告人黄建就于2017年10月26日在钦州市看守所的供述:约2016年中，我贩螺到防城港卖时认识了一名叫“四哥”的朋友，他见我平时贩卖螺比较辛苦，在一起饮酒时他就叫我可以去东兴贩一些卷烟来买，又轻松又有利润赚，我说可以，他就提供了在防城港口（江山与江平之间）路边可以找到烟的来源，他又介绍了一个天津客户“老二”跟我认识。2016年12月份开始，我去防城港江山卖螺的同时，也顺路到大道口问人购进烟来销售。 2016年底，我销售过3件ESSE卷烟给老二，通过快递邮寄到天津给他收货。2017年6月份，我帮四哥经营卷烟，负责对接天津老二的生意。老二向我提出购进卷烟的数量，我就反馈给四哥，四哥找好货源后就叫我到防城港跨海大桥往东兴，有一条泥路进入偏僻山从里的一块空地窝点（具体地名××,等待小车将卷烟运送来，我负责搬运并清点好，四哥再叫人来将烟转运走，我用银行卡收取到老二的卷烟款后，再把卷烟款取出交给四哥。我帮助四哥与老二交易了5次，每次老二购买的都是南洋红双喜牌卷烟（100件至140件）。我们在防城港的上述偏僻山从空地窝点共做了三次（2017年6月至8月）;2017年9月将中转卷烟窝点转移到钦州市钦州港区委鸡墩头一私人违建房屋内做了2次，至案发（2017年9月28日）在该地点做第二次是被当场查处。 2017年6月底，老二联系向我询价并购进卷烟，南洋双喜：软盒97件（单价1490元／件）总价144530元，23件硬盒（单价1900元／件）总价43700元，合计120件（6000条）南洋红双喜总价188230元，他于7月2日转账188230元到我提供的账户内（农业银行62×××78，黄某2）。 2017年7月份，老二向我联系购进南洋红双喜罐装103件（听装，折合5150条），我报价2500元／件，合计257500元，他于7月20日转账257500元到我提供的账户内（农业银行62×××78，黄某2）。2017年8月份，老二向我联系购进软盒104件、硬盒43件南洋红双喜卷烟共147件（7350条），合计234240元，他于8月11日转账购烟款234240元到我提供的账户内（农业银行6228481521383154014，翁某2）。 2017年9月20日，老二向我联系购进南洋红双喜卷烟140件，软硬盒的数量我记不清了，合计240200元，他于9月23日转账购烟款234240元分别转到我提供的账户内（其中60000元转入农业银行6228481521383154014翁某2；60000元转入农业银行62×××78黄某2，120200元转入农业银行6228481521315435515裴某庭）。 以上转账记录我都在调取单上证实并签名按指印确认了，经过阅看，得知老二都是通过名为朱某1、崔某的账户转账卷烟款给我的，除了去年底老二转7515元给我那次是我自己卖烟给他的，剩余的都是我帮四哥做工，对接联系老二购烟的业务，我用我家人的银行卡，共帮收取了老二支付来的累计920170元卷烟款，这些都是老二先向我联系购进量和品种，我报价后，向四哥汇报，四哥收集相应卷烟给我中转，我点数并打包装箱好，四哥派人来把烟取走送货给老二，取走卷烟后的当日或次日，老二就把卷烟款全款转到我提供的银行卡内，如何送货的详情不让我知道，之后四哥再让我将卷烟款取出给他。翁某2是我妻子，黄某2是我父亲，裴某庭是我外婆（岳母），我用他们开户的银行卡来收取卷烟款。 六、鉴定意见 （1）检验报告。证实经广西烟草产品质量监督检验站对抽样的涉案卷烟进行检验，均属于真品卷烟。 （2）价格认定书、鉴定意见通知书。证实经钦州市价格认证中心鉴定，涉案的听装红双喜香烟单价111.42元，1150条价格合计128133元；软红双喜香烟单价63.6元，3900条合计248040元；硬红双喜香烟单价68.31元，1500条合计102465元；紫云烟单价111.42元，1350条合计150417元，总价629055元。鉴定结论已告知被告人黄建就。 七、勘验、辨认等笔录 1、现场示意图、现场照片。证实本案涉案地点及状况。 2、辨认笔录，证实黄建就、翁宇锦、甘树赢能相互辨认出对方。 3、辨认笔录，证实黄建就辨认向其联系购进卷烟的客户天津男子“老二”，其真实姓名是朱某1。 4、辨认笔录，证实朱某1辨认其联系购进卷烟的上线小黄，其真实姓名是黄建就。 八、电子数据 1、被告人黄建就与朱某1的微信对话。证实其两人在微信中存留双方交谈香烟交易的对话和收款银行账户、金额的信息。 关于被告人黄建就辩称其与朱某1交易的人民币920170元是土特产货款，不是香烟款;以及辩护人辩称公诉机关指控黄建就与朱某1交易了920170元香烟款证据不足的意见，结合本案查明的事实作如下评析: 被告人黄建就与朱某1交易920170元香烟款的事实有黄建就归案后在公安的供述供认了这一事实，同时供认了提供亲属翁某2、黄某2、裴某庭的账户给朱某1打入香烟款的事实，黄建就的供述亦有翁某2、朱某1的证言相互印证，再有银行流水账印证朱某1通过其农行账户和其妻子崔某的农行账户向黄建就提供的亲属翁某2、黄某2、裴某庭的账户打入香烟款的事实。故被告人黄建就和其辩护人的辩护意见与事实不相符，不予以采纳。 关于辩护人提出：“黄建就是本案的从犯；有立功表现；查获的香烟未有销售，是犯罪未遂；被告人只销售红双喜香烟，这批红双喜的价格是18万多元，查获的云烟是四哥堆放的，没有说到售价，并没有销售的意思，不应计算销售价格；应当对黄建就减轻处罚，判处三年有期徒刑，并适用缓刑的意见。”结合本案查明的事实评析如下： 1、关于从犯问题。被告人黄建就归案后，称其是帮一个叫“四哥”的人做工的，并提供“四哥”的两个电话号码，经公安机关侦查未能查获“四哥”的人，而从黄建就与朱某1的微信留存信息都是记载两人进行香烟交易的价格、香烟数量、发货、转款等信息，转入款的账户也由黄建就提供，从当场查获的香烟情况看，也是由黄建就组织货源、找来帮手打包，即使有“四哥”这个人参与非法经营香烟，被告人黄建就在本案中亦是起主要作用，是本案的主犯。 2、关于立功问题。黄建就被抓获归案后，公安机关调查发现黄建就手机徽信与“老二”对话中大量涉及非法卷烟内容（银行转账等照片凭证），黄建就供述其是对接销售卷烟给这名天津男子“老二”，并指出对方微信号头像照片就是老二本人。公安机关查询人口信息系统后比对出天津的朱某1男子与微信头像相貌一致，通过给黄建就辨认、其指出该朱某1就是老二，黄建就只知道老二微信号，其余姓名、住址、落脚点、活动范围等信息均无法提供。经过辨认确定下家身份为朱某1后，公安机关开展深挖侦查，于2018年6月28日凌晨1时，联合市烟草局在浦北县查获（津Ａ×××××、车主朱某1）大货车，当场抓获该车驾驶室内的司机秦某、钱某二人，在车内查扣到南洋红双喜卷烟共290件（14500条），经布控朱某1于2018年6月29日11时在天津市蓟县邦均镇西兵马村其哥朱某2浩家门口被公安民警联合当地警方抓获归案。公案机关在抓获朱某1的过程中，被告人黄建就起到一定的作用，但不符合立功的法律规定。 3、关于查获的香烟未有销售，是犯罪未遂的问题。经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种表形式，行为人只要实施其中一个环节，就是一种经营行为。虽然被告人黄建就被查获的香烟没有销售出去，其牟利的目的并未实现，但其没有香烟经营许可证，为非法销售收购、储存香烟的行为，已扰乱卷烟市场秩序，侵犯国家的烟草专卖制度，应认定为犯罪既遂。 4、关于被查获香烟的价值问题。被告人黄建就没有取得烟草专许可证，其进行非法销售，其被查获的香烟，应当认定为非法经营的香烟。其非法经营香烟的价值，是按广西壮族自治区烟草专卖局文件桂烟计〔2017〕13号的规定，由物价部门作出的，符合了对涉案物品的价格鉴定要求。 5、关于对被告人黄建就量刑问题。被告人黄建就已非法销售的香烟价值人民币920170元，被查获未销售出的香烟价值人民币629055元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，非法经营数额在25万发上，或者违法所得数额在10万无以上的，属情节特别严重，处五年以上有期徒刑。被告人黄建就的非法经营数额远超25万元，在本案中又没有减轻处罚的情节，应在五年以上量刑。 综上分析，本院对辩护人提出：“黄建就是本案的从犯；有立功表现；查获的香烟未有销售，是犯罪未遂；被告人只销售红双喜香烟，这批红双喜的价格是18万多元，查获的云烟是四哥堆放的，没有说到售价，并没有销售的意思，不应计算销售价格；应当对黄建就减轻处罚，判处三年有期徒刑，并适用缓刑”的辩护意见不予以采纳。 本院认为，被告人黄建就违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，情节特别严重，被告人翁宇锦、甘树赢明知他人非法经营烟草专卖品而提供帮助，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定，构成非法经营罪。公诉机关指控三被告人犯非法经营罪的罪名成立。被告人黄建就在本案共同犯罪中起主要作用，是主犯。应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人翁宇锦、甘树赢在本案共同犯罪中起辅助作用，是从犯。应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人黄建就在公安机关抓获朱某1的过程中，起到一定的作用，虽然不构成立功，可酌情从轻处罚。同时，被告人黄建就、翁宇锦、甘树赢被抓获归案后，如实供述被查获香烟的事实，并当庭认罪，亦可从轻处罚。此外，被告人翁宇锦、甘树赢犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。根据三被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，决定对被告人黄建就酌情从轻处罚，对被告人翁宇锦、甘树赢免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第三十七条、第二十五条第一款、第二十六条一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款的规定，判决如下： 一、被告人黄建就犯非法经营罪，判处有期徒五年，并处没收个人财产人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月30日起至2022年9月29日止。） 二、被告人翁宇锦犯非法经营罪，免予刑事处罚。 三、被告人甘树赢犯非法经营罪，免予刑事处罚。 四、本案查扣的卷烟由扣押的公安机关负责处理，所得的钱款上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  茅丛绿 人民陪审员  罗 明 人民陪审员  罗 能 二〇一九年二月十二日 书 记 员  姚世兴