安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖05刑终255号 原公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈宜辉，男，汉族，1987年12月8日出生于浙江省泰顺县，高中文化，上海绵长金融信息服务有限公司（以下简称“上海绵长公司”）法定代表人，户籍地浙江省泰顺县，住浙江省温州市鹿城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月24日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年3月2日被该局取保候审，2019年2月1日被马鞍山市雨山区人民检察院取保候审，同年7月15日被马鞍山市雨山区人民法院取保候审。2019年9月17日经马鞍山市雨山区人民法院决定，由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人王应芳，安徽铭心律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）袁旭建，男，汉族，1983年6月30日出生于浙江省温州市，大专文化，上海绵长公司经理、技术总监，户籍地及住址浙江省温州市瓯海区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月24日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年3月2日被该局取保候审，2019年2月1日被马鞍山市雨山区人民检察院取保候审，同年7月15日被马鞍山市雨山区人民法院取保候审。2019年9月17日经马鞍山市雨山区人民法院决定，由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人韩铁强，安徽致臻律师事务所律师。 辩护人桂欢欢，安徽致臻律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李金福，男，汉族，1986年10月16日出生于安徽省当涂县，初中文化，马鞍山台创网络科技有限公司责任公司（以下简称“台创公司”）法定代表人、总经理，户籍地及住址马鞍山市博望区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月12日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年11月17日被该局取保候审，2018年11月17日变更为监视居住，2019年2月1日被马鞍山市雨山区人民检察院监视居住，同年7月15日被马鞍山市雨山区人民法院监视居住。2019年9月17日经马鞍山市雨山区人民法院决定，由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人李仁厅，安徽长城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）章军，男，汉族，1986年7月29日出生于安徽省当涂县，初中文化，台创公司股东、经理，户籍地及住址马鞍山市博望区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月12日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年11月17日被该局取保候审，2018年11月17日变更为监视居住，2019年2月1日被马鞍山市雨山区人民检察院监视居住，同年7月15日被马鞍山市雨山区人民法院监视居住。2019年9月17日经马鞍山市雨山区人民法院决定，由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。 指定辩护人周萍菊，安徽明博律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈洋，男，汉族，1993年8月26日出生于甘肃省民勤县，大专文化，台创公司业务经理，户籍地甘肃省民勤县，现住新疆乌鲁木齐新市区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月12日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年11月17日被该局取保候审，2018年11月17日变更为监视居住，2019年4月1日被马鞍山市雨山区人民检察院监视居住，同年7月15日被马鞍山市雨山区人民法院监视居住。2019年9月17日经马鞍山市雨山区人民法院决定，由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人杨冰冰，安徽长城律师事务所律师。 原审被告人李磊，男，汉族，1979年8月29日出生于安徽省当涂县，初中文化，台创公司股东、经理，户籍地及住址马鞍山市博望区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年10月12日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年11月17日被该局取保候审，2018年11月17日变更为监视居住，2019年2月1日马鞍山市雨山区人民检察院监视居住，同年7月15日被马鞍山市雨山区人民法院监视居住。2019年9月17日经马鞍山市雨山区人民法院决定，由马鞍山市公安局雨山分局执行逮捕，现羁押于马鞍山市看守所。现羁押于马鞍山市看守所。 马鞍山市雨山区人民法院审理马鞍山市雨山区人民检察院指控原审被告人陈宜辉、袁旭建、李金福、李磊、章军、陈洋犯非法经营罪一案，于2019年9月17日作出（2019）皖0504刑初176号刑事判决。原审被告人陈宜辉、袁旭建、李金福、章军、陈洋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定：2015年4月，被告人陈宜辉在上海市注册成立上海绵长公司，公司为一人独资有限责任公司，公司经营范围为从事信息技术、网络科技领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务、金融信息服务（金融业务除外）、计算机服务、电子商务（不得从事增值电信、金融业务〕、投资管理等，后公司停业。 2017年初，被告人陈宜辉、袁旭建来到上海市重新经营上海绵长公司，通过网络联系人员建立了“香港绵长”网站，并将制作的“绵长金融”电脑端及客户端软件放置在网站上提供下载服务，又通过上海风飒投资管理有限公司与第三方支付平台“开联通”支付服务有限公司签订协议，由“开联通”提供网络电子结算等服务，通过发展下级代理商代理推广“绵长金融”上述平台，由客户在“绵长金融”平台进行期货交易，每笔交易扣除50美元手续费，其中约40至43美元作为佣金返还给下级代理商。 2017年2月，被告人李金福、章军、李磊在马鞍山市雨山区青年电子产业园内出资成立台创公司，公司经营范围为网络科技研发、企业管理咨询、企业形象策划。同月，被告人李金福通过汪某（另案处理）的介绍，代理了上述“绵长金融”平台。次月起，被告人陈洋与陈某2（另案处理）先后担任台创公司业务经理，曹某、戴某、胡某、易某、杨某2、王某1、陆建文（均另案处理）为陈洋组业务员，张某、宗某（均另案处理）为陈某2组业务员。业务员根据业务经理的培训内容伪装成“白富美”、“高富帅”身份，有选择性的添加好友进行聊天，在取得对方信任后即称自己进行期货交易获利，在对方有投入资金意向后就将所在组业务经理以“专家助理”的身份推荐给对方，由业务经理指导对方登陆“香港绵长”网站进行下载及绑定银行卡事项，并通过设置交易笔数等方式指导对方在“绵长金融”平台上进行高频率交易，以赚取每笔的手续费。2017年5月25日至2017年10月16日，被告人陈洋指导的范某、薛珏、陆某1分别投入人民币10万元、10万元、20万元至“绵长金融”平台；曹某、戴某、胡某将项某、金某、廖某分别移交被告人陈洋处后，被告人陈洋指导的三人分别投入人民币10万元、5万元、10万元；宗某将郭某、陈某1移交陈某2处后，陈某2指导的二人分别投入人民币12万元、10万元。 2017年10月11日，被告人李金福、章军、李磊、陈洋被公安机关拘传到案；2018年1月23日，被告人陈宜辉、袁旭建被公安机关抓获归案。六被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。 原判依据书证：1、受案登记表证实公安机关受理案件的情况。2、抓获经过证实六被告人的到案情况。3、银行交易明细证实项某、范某、陈某1、薛某、金某、廖某、郭某、陆某1投入资金及买进卖出交易的情况。4、微信聊天记录证实范某与“金戈铁马”（陈洋）聊天情况。5、扣押清单证实案发后公安机关依法扣押涉案物品的事实。6、户籍信息证实六被告人具有完全刑事责任能力。7、公司登记资料、营业执照等证实上海绵长公司、台创公司注册登记情况。8、支付服务协议证实由开联通支付服务有限公司为上海风飒投资管理有限公司提供电子结算服务。9、租赁合同证实上海绵长公司、台创公司租赁经营场所的情况。10、上海期货交易所法律事务部说明证实上海绵长公司、台创公司非该所会员。11、万能开单法证实台创公司员工欺骗客户从事期货的事实。12、被骗数额明细表证实客户投入金额、期货交易手数、手续费、余额情况。13、中国证劵监督管理委员会安徽监管局函认为“上海绵长公司”及其代理商未经中国证监会批准，开展境外期货经纪业务的行为，属于非法经营期货经纪业务。证人宗某、曹某、戴某、胡某、范某、薛某、陆某1、项某、金某、廖某、郭某、陈某1、徐某、杨某1、冯某、陈某2、张某、杨某2、王某1、陆某2、易某、李某1、王某2、孙某、崔某、李某2、汪某的证言。现场勘验、检查笔录、辨认笔录等。视听资料、电子证物检查工作记录、数据；光盘等。被告人陈宜辉、袁旭建、李金福、李磊、章军、陈洋的供述等证据。认定上述事实。 原判认为：被告人陈宜辉、袁旭建、李金福、李磊、章军、陈洋未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，其中被告人陈宜辉、袁旭建、李金福、李磊、章军非法经营数额共计人民币87万元；被告人陈洋非法经营数额共计人民币65万元，情节严重，其行为均构成非法经营罪。被告人陈宜辉、袁旭建、李金福、李磊、章军、陈洋在共同犯罪中的作用及地位虽有大小，但基本相当。被告人陈宜辉、袁旭建、李金福、李磊、章军、陈洋到案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。综合本案，六被告人所实施的犯罪行为社会危害性较大，对六被告人不宜适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，作出判决：一、被告人陈宜辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元。二、被告人袁旭建犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人李金福犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元。四、被告人李磊犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人章军犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三万元。六、被告人陈洋犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。七、马鞍山市公安局雨山分局扣押的涉案物品（详见扣押清单）予以没收。 陈宜辉上诉提出其仅是为从事期货交易的客户提供服务平台及工具，系帮助犯，原判量刑过重。其辩护人提出的辩护意见是：1、陈宜辉只是为下级公司提供软件，帮助客户进行期货交易，从中获得少量手续费，属从犯。2、陈宜辉系初犯、偶犯，自愿认罪悔罪，应当适用缓刑。 袁旭建上诉提出原判认定其犯非法经营罪的事实不清，证据不足，上诉人仅是公司普通员工，本案系单位犯罪。原判量刑过重。其辩护人提出的辩护意见是：上诉人系初犯、偶犯，有坦白情节，并自愿认罪悔罪。犯罪情节较轻，社会危害性不大，建议二审改判缓刑。 李金福上诉提出本案系单位犯罪，上诉人系从犯，原判量刑过重。其辩护人提出的辩护意见是：1、本案系单位犯罪，交易平台的设立、交易的设置均是公司，收入均用于公司开支。2、上诉人李金福系从犯。3上诉人李金福系坦白，自愿认罪，犯罪情节相对较轻，危害性相对较小，建议二审改判缓刑。 章军上诉提出其仅是一名投资人，未参与公司经营，原判量刑过重。其辩护人提出的辩护意见是：章军在共同犯罪作用地位较小，具有坦白，自愿认罪等从轻处罚量刑情节，原判量刑过重。 陈洋上诉提出其在共同犯罪中作用地位较小，原判量刑过重。其辩护人提出的辩护意见与其上诉理由基本一致。 经审理查明：原判认定上诉人陈宜辉、袁旭建、李金福、章军、陈洋、原审被告人李磊犯非法经营罪的犯罪事实已为原审判决书列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证。二审审理期间，上诉人及其辩护人未提供影响案件事实认定的新证据，本院对原判认定的事实证据予以确认。 本院认为：上诉人陈宜辉、袁旭建、李金福、章军、陈洋、原审被告人李磊未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，其中上诉人陈宜辉、袁旭建、李金福、章军、原审被告人李磊非法经营数额共计人民币87万元；上诉人陈洋非法经营数额共计人民币65万元，情节严重，其行为构成非法经营罪。 对袁旭建和李金福的辩护人提出本案系单位犯罪的上诉理由和辩护意见。经审理认为，陈宜辉、袁旭建、李金福、李磊、章军设立公司主要目的是为了违法经营期货业务，根据相关司法解释规定，对个人为了进行违法活动设立的公司，或者设立公司后主要以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故此上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 对袁旭建、章军提出上诉人仅是公司普通员工或仅是一名投资人，未参与公司经营，不构成非法经营罪的上诉理由。经查，与案件事实不符，袁旭建参与上海绵长公司的经营，章军系台创公司股东之一，其行为均构成非法经营罪。故此上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 陈宜辉、袁旭建、李金福、李磊、章军、陈洋到案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。对陈宜辉、李金福、陈洋及其辩护人提出在共同犯罪中的作用地位较小，系从犯的上诉理由和辩护意见。经查，本案中各被告人分工协作，相互配合。提供平台服务和具体吸纳客户的被告人作用地位基本相当。鉴于本案系电信网络犯罪，社会危害性大，原判未划分主从犯以及未适用缓刑正确。故上诉人及其辩护人提出原判量刑过重，要求适用缓刑的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 叶 毅 审判员 谢 彪 审判员 焦明君 二〇一九年十一月十四日 书记员 张 露 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。