福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终7411号 上诉人（原审被告）：郑勇，男，1984年5月5日出生，汉族，住福建省长乐市。 委托诉讼代理人：陈熙，福建求实律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福州拓勤进出口贸易有限公司，住所地福建省福州市晋安区岳峰镇化工路北侧东二环泰禾城市广场**C地块**楼**01办公。 法定代表人：郭莺，总经理。 委托诉讼代理人：汤桂凤，福建闽润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄海欧，福建闽润律师事务所律师实习律师。 上诉人郑勇因与被上诉人福州拓勤进出口贸易有限公司（以下简称“拓勤贸易公司”）劳动合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初1975号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 郑勇上诉请求：改判拓勤贸易公司向郑勇支付违法解除劳动合同经济赔偿金50410元。事实和理由：一、拓勤贸易公司未履行法定程序解除与郑勇的劳动合同关系属于违法解除行为，一审法院未对拓勤贸易公司单方解除劳动合同程序上作出认定，属于认定事实不清。1.《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条亦规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”拓勤贸易公司未通知工会解除与郑勇的劳动合同，程序违法。2.无论是2018年4月1日拓勤贸易公司清除郑勇在单位的工号，还是作出和邮寄开除决定，克扣和拖欠郑勇工资均是事实，一审法院认为拓勤贸易公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定有权解除劳动合同，适用法律错误。二、拓勤贸易公司为主张郑勇所谓的泄漏企业商业机密窃取了郑勇个人的QQ聊天记录，并从中截取了部分对郑勇不利的言论，但未对从郑勇个人QQ聊天信箱中发的图片是否属于拓勤贸易公司单位的商业机密、郑勇聊天发送图片的相对方是否属于拓勤贸易公司经营同业、同类业务的竞争关系的其他用人单位进行举证，应承担举证不利的后果。三、郑勇具有兼职行为并不违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，也未违反劳动合同的约定。拓勤贸易公司并无证据证明郑勇收取的设计费是否是从事拓勤贸易公司经营同业、同类业务的竞争关系的其他用人单位兼职所获取的报酬，从银行流水的转账方徐红莲与郑勇主张的兼职单位是否具有关联性无法确定，拓勤贸易公司提供的证据均无法达到盖然性标准。四、在拓勤贸易公司并无证据证明郑勇具有严重违反用人单位的规章制度和给拓勤贸易公司造成任何损失的前提下，拓勤贸易公司无权适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定单方解除劳动关系。 拓勤贸易公司辩称，请求驳回郑勇的上诉请求。一、拓勤贸易公司经营鞋服出口贸易，郑勇在拓勤贸易公司的岗位为设计总监，在公司使用专供电脑进行鞋样设计。2018年3月初，拓勤贸易公司发现郑勇伙同公司另一员工陈琳娜共同将公司设计文件、模具等商业机密转卖给竞争对手，拓勤贸易公司在掌握一定证据后于2018年3月31日约谈了郑勇及陈琳娜，其二人当场提出离职要求，并承诺第二天办理离职手续，但二人并未如约办理，并自2018年4月1日起便未再到公司报到上班。期间，拓勤贸易公司曾多次联系郑勇及陈琳娜进行协商，但均未果，拓勤贸易公司为此于2018年7月24日作出开除郑勇及陈琳娜的决定。二、拓勤贸易公司已充分举证证明郑勇伙同陈琳娜转卖公司设计文件、模具等商业机密，同时存在兼职行为。郑勇业已对拓勤贸易公司在仲裁阶段提交的“QQ聊天记录”的真实性进行了确认，而作为员工保守公司商业秘密是劳动者的基本职业道德和劳动纪律。鉴于郑勇存在转卖公司商业机密给竞争对方的行为，在拓勤贸易公司未与郑勇协商好解决方案前，出于防范考虑，暂时将郑勇的指纹从指纹密码锁中删去，使其无法在无人值班时自由出入公司，该行为并不意味着拓勤贸易公司辞退了郑勇，也不妨碍其正常上下班。而郑勇未经公司同意擅自离岗和旷工，违反《劳动合同书》的相关约定及公司劳动纪律和规章制度，严重损害了拓勤贸易公司的合法权益，拓勤贸易公司解除与郑勇劳动关系的行为及程序合法、合规，拓勤贸易公司无需向郑勇支付违法解除劳动合同经济赔偿金。三、工会组织在劳动合同解除中仅起监督作用，而非是认定拓勤贸易公司是否违法解除劳动合同的必要条件，因此郑勇主张未通知工会的行为属于违法解除劳动合同的理由不能成立。 拓勤贸易公司向一审法院起诉请求：拓勤贸易公司无需向郑勇支付违法解除劳动合同经济赔偿金50410元。 一审法院认定事实：2016年2月10日，拓勤贸易公司与郑勇签订劳动合同，合同约定：“拓勤贸易公司（以下简称甲方），郑勇（以下简称乙方）……（一）甲方依照合同条款聘用乙方为员工，乙方工作部门为设计师职位，试用期为2个月，从2016年2月10日起至2016年4月10日止。……第七条、解除合同，符合下列情况，甲方可以解除劳动合同……（3）乙方严重违反企业劳动纪律和规章制度，并造成一定后果，根据企业有关条例和规定应予辞退的，甲方有权随时解除乙方的劳动合同。……第八条、劳动纪律，……（四）乙方在合同期内和以后，不得向任何人泄露本企业的商业机密消息。乙方在职期间不得同时在与本企业经营相似的企业、团体以及与本企业有业务关系的企业团体兼职……本合同自签订之日生效，有效期为3年于2019年2月09日到期……”。郑勇自2018年4月1日起再未到拓勤贸易公司上班。2018年7月24日，拓勤贸易公司作出开除郑勇的决定,将决定在公司QQ工作群公布，并于2019年1月将决定书面邮寄送达郑勇。后郑勇申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.拓勤贸易公司向郑勇支付违法解除劳动合同经济补偿金71250元；2.拓勤贸易公司向郑勇支付拖欠的2017年剩余工资3万元；3.拓勤贸易公司向郑勇支付拖欠的2018年3月工资12500元。福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月15日作出榕晋劳人仲案[2019]019-2号裁决，裁决：1.拓勤贸易公司依法应向郑勇支付违法解除劳动合同经济赔偿金50410元；2.驳回郑勇关于要求拓勤贸易公司向其支付2017年剩余工资共计30000元的仲裁请求。郑勇的其他仲裁请求，福州市晋安区劳动人事争议仲裁委员会以分别仲裁方式处理。拓勤贸易公司对该份裁决不服，于2019年4月2日提请诉讼。另查明，郑勇在QQ聊天中表示：“现在只要不在廖师傅那边打样就没事儿，他已经知道我在帮别人做兼职”，“我今晚去工厂，拿样鞋”，“我们做这么久，公司也没人发现”，并以邮件形式向案外人张兆勇发送童鞋设计说明。郑勇分别于2017年3月31日、2017年8月29日、2017年9月29日、2017年12月27日、2017年3月6日、2018年4月2日收到案外人徐红莲所汇款项900元、3000元、1800元、3000元、600元，300元，共计9600元，汇款均备注“设计费”。 一审法院认为，本案争议的焦点为拓勤贸易公司解除与郑勇之间的劳动关系的决定是否合法。结合拓勤贸易公司提交的证据QQ聊天记录，发送鞋样设计的邮件截图和郑勇的银行流水中“设计费”的备注。拓勤贸易公司主张郑勇售卖公司商业机密，获取利益的事实已达到盖然性标准，一审法院予以认定。依据劳动合同约定：乙方（郑勇）在合同期内和以后，不得向任何人泄露本企业的商业机密消息。郑勇售卖公司商业机密的行为已严重违反合同义务，侵犯拓勤贸易公司的权利。依据《中华人民共和国劳动合同法》规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。……(二)“严重违反用人单位的规章制度”,(三)“严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的”。拓勤贸易公司主张其解除与郑勇之间的劳动关系属于合法解除，无需向郑勇支付解除劳动合同经济赔偿金。该主张于法有据，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。郑勇主张劳动合同未就保密补偿金作出约定，故劳动合同违法。其主张混淆保密义务与同竞业限制的规定，且无论劳动者是否与雇主签订保密协议，均应本着诚实信用的原则保守雇主的商业机密。故郑勇的主张无事实和法律依据，一审法院不予采纳。因郑勇存在售卖公司商业秘密的行为，拓勤贸易公司将郑勇的指纹从公司指纹锁中删除属于合理的防范措施。郑勇在未履行请假手续情况下，未按时考勤上班的行为属于旷工，从2018年4月1日起郑勇的旷工时长不低于三个月。其行为已违反劳动纪律及拓勤贸易公司的规章制度。拓勤贸易公司主张其据此同样有权作出解除与郑勇劳动关系的决定，符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，一审法院对拓勤贸易公司的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款、第三十九条第二、三项、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、福州拓勤进出口贸易有限公司无需向郑勇支付违法解除劳动合同经济赔偿金50410元；二、福州拓勤进出口贸易有限公司无需向郑勇支付2017年剩余工资30000元。案件受理费10元，减半收取5元，由郑勇负担。 经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。……(二)严重违反用人单位的规章制度；(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的……”。本案中，拓勤贸易公司在一审诉讼过程中提交的证据QQ聊天记录及郑勇的银行流水等足以证实郑勇存在泄露拓勤贸易公司商业秘密并获利的事实，拓勤贸易公司有权据此依法解除与郑勇的劳动合同。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”本案中，一审法院在庭审调查过程中已查明拓勤贸易公司未成立工会，郑勇对此亦未提出异议，因此，郑勇关于拓勤贸易公司解除劳动合同未通知工会，属程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由郑勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  林哲森 审判员  黄 锋 审判员  金光玉 二〇一九年十一月四日 法官助理刘玲玲 书记员段薇