山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终2402号上诉人(原审被告)：山东盛久富钢管有限公司。住所地：聊城经济技术开发区汇通物流园****。法定代表人：高经松，总经理。上诉人(原审被告)：高经松，男，1991年4月13日生，汉族，山东盛久富钢管有限公司法定代表人，住高唐县。上诉人(原审被告)：袁吉承，男，1991年5月18日生，汉族，山东盛久富钢管有限公司股东，住高唐县。三上诉人共同委托诉讼代理人：刘光奎，山东浩搏律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：广东天鹰交通设施有限公司。住所。住所地：广东省中山市港口镇兴港中路**之三div>法定代表人：陈怀军，经理。委托诉讼代理人：叶建设，广东共阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄燕山，广东共阳律师事务所律师。上诉人山东盛久富钢管有限公司（以下简称盛久富公司）、高经松、袁吉承因与被上诉人广东天鹰交通设施有限公司（以下简称天鹰公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初3842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高经松及三上诉人的共同委托诉讼代理人刘光奎,被上诉人天鹰公司的委托诉讼代理人叶建设，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人盛久富公司、高经松、袁吉承的上诉请求：1.请二审查明事实，驳回天鹰公司的诉讼请求；2.请求判决高经松、袁吉承不承担连带责任；3.由天鹰公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：一审法院认定事实错误，判决不当。一、2017年10月26日，盛久富公司与天鹰公司订立《购销合同》一份，天鹰公司购买盛久富公司的无缝八角钢管，总货款446992元，其他条款详见合同。合同签订后，盛久富公司依约组织货物，将样品及时发给天鹰公司。天鹰公司收样品后，对产品提出变更要求，要求将厚度增加，盛久富公司提出应适当增加货款，天鹰公司表示同意。这样盛久富公司两次发给天鹰公司货物价值40余万元，天鹰公司仅支付37万元货款，至今尚欠盛久富公司37196元货款未付。一审认定盛久富公司没有完全履行供货义务系认定事实错误。二、高经松、袁吉承系盛久富公司股东，工商登记依规定出资认缴时间是2066年1月1日，完全是条件未成就，一审判决没有依据。另外，天鹰公司在未付清货款的情况下，一审判令开发票不符合交易规则。被上诉人天鹰公司辩称，盛久富公司的上诉请求没有事实依据和法律依据，请二审法院依法驳回盛久富公司的上诉请求。天鹰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令盛久富公司立即退回天鹰公司货款190353元及支付占用货款期间的利息（利率按中国人民银行同期贷款利率标准计算，第一部分以90353元为基数，从2017年11月15日计算至盛久富公司返还货款之日止，暂计至2018年1月12日，则为90353元×4.35%÷365×59天=635元。第二部分以10万元为基数，从2017年11月20日计算至盛久富公司返还货款之日止，暂计算至2018年1月12日，则为10万元×4.35%÷365×54天=644元）；2.判令盛久富公司向天鹰公司支付逾期交货的违约金44112元；3.判令盛久富公司交付金额为179647元的增值税发票给天鹰公司；4、判令高经松、袁吉承在认缴而未实缴的出资额范围内对盛久富公司的债务承担连带清偿责任；5.由盛久富公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月26日天鹰公司作为需方，与盛久富公司作为供方，双方签订《购销合同》一份，天鹰公司购买盛久富公司各种型号的无缝八角钢管，其中边长为120㎜、厚度11㎜、长度9.3米，单价3236元/支；边长为120㎜、厚度11㎜、长度8.7米，单价3027元/支；边长为120㎜、厚度12㎜、长度8.7米，单价3300元/支….边长80㎜，厚度9㎜，单价每米182元；边长80㎜，厚度10㎜，单价每米200元。出货时间15个工作日，供方需按期交货，如供方超出合同期限交货。每延期一天赔偿需方万分之三损失。合同签订后需方打定金壹拾叁万元给供方，生产好后由供方拍产品照给需方，需方付齐货款，供方及时安排货物上车。供方每次收款后需开具17%的增值税发票给需方。合同签订后，2017年10月27日，天鹰公司向盛久富公司支付了定金13万元。经双方微信沟通，天鹰公司多次催促盛久富公司寄样品和照片未果。在未收到盛久富公司所寄的样品和照片后，天鹰公司因用户着急催货，2018年11月9日让盛久富公司生产，11月15日盛久富公司答应天鹰公司当天发货80钢管，让天鹰公司付款14万元，天鹰公司于2017年11月15日当天付款14万元，并催促盛久富公司生产120管。盛久富公司称因120的由10个厚度改为12个的厚度，需重新定厚材。在80钢管未到货的情况下，盛久富公司称120的生产完了，天鹰公司因第三方着急要货，于2017年11月20日向盛久富公司又支付了货款10万元。随后盛久富公司分两台车辆将货物交付给天鹰公司。其中双方认可的一台车货物规格为边长为80㎜，长度5.5米的57支，总共是313.5米。另一台车辆运送的是边长均为120㎜，长度9.3米的2支，长度8.7米的34支，长度8.7米的4支。天鹰公司分别于2017年12月25日、2018年1月9日向盛久富公司发送律师函，告知盛久富公司解除《购销合同》，要求盛久富公司返还天鹰公司已付而盛久富公司未交付相应货物的货款190353元，并支付违约金，交付增值税发票等。在天鹰公司提交的微信聊天记录中显示“120的重新定10个厚的钢材，天鹰公司方称120是12个厚的，盛久富公司方高经理称对，我说错了”。高经松和袁吉承系盛久富公司股东，均认缴出资300万元。在盛久富公司公布的企业年度报告中显示其出资额为0元。双方对以下问题存在争议：对第一台车，天鹰公司称是钢管厚度为9㎜，盛久富公司称应天鹰公司要求增加到为10㎜；第二台车天鹰公司称厚度除4支是厚度为12㎜的外其余均是11㎜，盛久富公司称应天鹰公司的要求均将厚度增加到12㎜。第一车货款，按天鹰公司所称厚度为9㎜，共计货款为57057元；按盛久富公司称的厚度为10㎜，货款为62700元。第二车货款，如果按天鹰公司所称的厚度均为11㎜，货款为122590元。盛久富公司称该车货物为35.25吨，货款为193886元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。天鹰公司与盛久富公司签订的购销合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强行性和禁止性规定，系有效合同。双方均应按合同约定履行合同义务。天鹰公司按合同约定向盛久富公司支付了定金13万元，并支付货款24万元，共计37万元。盛久富公司亦履行了交付天鹰公司两车货物的义务。关于盛久富公司交付的第一车货物57支的价款，结合双方的微信聊天记录，并未显示边长80㎜钢管更改厚度的任何交流信息。双方公司负责人的通话录音，天鹰公司负责人始终是一种模糊的不确定的语言回答，因此不能认定盛久富公司所供第一车钢管存在由9㎜增加到10㎜的事实，据此，盛久富公司所供第一车货物的价值应按合同约定计算，货款为57057元(57支×5.5×182米)。盛久富公司所称第一车货物的货款为193886元证据不足；关于第二车货物，从双方微信交流的情况看，确实存在天鹰公司要求增加厚度导致盛久富公司重新定钢材，厚度由11㎜变更为12㎜的客观事实，因此天鹰公司主张再按合同约定的11㎜厚度计算货款显失公平，应据实计算货款。盛久富公司所供第二车货，边长为120㎜、厚度12㎜、长度8.7米的共计38支，按合同约定单价3300元/支计算，该部分货款为125400元（38支×3300元/支）。合同中未约定边长120㎜、厚度12㎜、长度9.3米的单价，仅约定了相同边长和厚度的三种不同长度的单价，分别为长度9.15米的3470元/支，长度9.45米的3570元/支，长度8.7米的3300元/支，参照最高价3570元/支计算，2只钢管的货款为7140元。该车价款为132540元（125400元＋7140元）。但盛久富公司称共计350米，货款185500元，无事实依据，且与其合同约定的最高价差距较大，对其主张不予采信。双方的通话录音中显示，天鹰公司要求盛久富公司将结算表发给天鹰公司，但其一直未提交给天鹰公司，无法认定双方对此达成了统一的意见。综上，应认定盛久富公司共计向天鹰公司交付了189597元（57057元＋132540元）的货物，因此盛久富公司应将其未交付货物部分的货款180403元（370000元－189597元）退回天鹰公司。关于盛久富公司因退换货造成的损失其未提交证据，其可待证据充足后另行主张。天鹰公司于2017年10月27日向盛久富公司支付了定金13万元，按双方合同约定，盛久富公司应在15个工作日内交付货物，天鹰公司主张盛久富公司应从2017年11月15日计算至盛久富公司返还货款之日止，按银行同期贷款基准；以10万元为基数，从2017年11月20日计算至盛久富公司返还货款之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，符合法律规定，其请求依法应予支持；按双方合同约定，盛久富公司应为天鹰公司开具已交货部分货款的增值税发票，天鹰公司主张盛久富公司为其开具金额为179647元的增值税发票系其合同约定的义务，其请求依法应予支持。关于盛久富公司逾期交货的违约金，因天鹰公司存在更改厚度的情况，因此导致盛久富公司延期交货，非归结于盛久富公司自身一方的责任，应酌情给予盛久富公司延长期限30天。但天鹰公司主张按合同总价款446992元减去盛久富公司已交付货物的价款显失公平，应以天鹰公司已付款37万元减去盛久富公司已交付货物的货款，即180403元（37万－189597元）为基数计算违约金。双方约定的逾期交货的违约金日千分之三，盛久富公司认为其约定的违约金过高，经原审法院审查，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，合同约定违约金远远超过其损失的30%，盛久富公司的异议成立，应以其损失为限，依法予以调整。因此逾期交货的违约金可以自2017年12月18日起至2018年1月11日止，参照中国人民银行同期贷款利率加收30%计算。《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定：有限责任公司的股东以其出资额为限对公司承担责任之规定，因此高经松、袁吉承应在认缴而未缴的出资范围内对盛久富公司的债务承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决如下：一、山东盛久富钢管有限公司于判决生效后十日内退还中山市天鹰交通设施有限公司货款180403元及利息（以80403元为基数，自2017年11月15日起计算，以10万元为基数，自2017年11月20日计算，均至山东盛久富钢管有限公司返还中山市天鹰交通设施有限公司货款之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、山东盛久富钢管有限公司向中山市天鹰交通设施有限公司支付逾期交货的违约金（以180403元为基数，自2017年12月18日至2018年1月11日止，按中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算）；三、山东盛久富钢管有限公司于判决生效后三十日内向中山市天鹰交通设施有限公司交付金额为179647元的增值税发票；四、高经松、袁吉承均在应出资额300万元的范围内对第一、二项承担连带清偿责任；五、驳回中山市天鹰交通设施有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2418元，由天中山市天鹰交通设施有限公司承担50元，山东盛久富钢管有限公司承担2368元。二审中，盛久富公司提交了如下证据：证据一，天津市晟博通钢管有限公司销售单一份、银行账户62×××60向陈涛转账的借记卡明细两份、向天津市晟博通钢管有限公司李志鹏微信转账截图一份、向金龙物流聊城至天津专线微信转账截图一份，拟证明2017年11月13日盛久富公司在天津购57支焊管（8寸*9.75），总吨数31.98，总金额130734.24元，盛久富公司已经付清货款及运费；证据二，聊城市路杰钢管有限公司与盛久富公司签订的产品加工合同一份、向异型钢管加工厂微信转账截图一份、聊城市路杰钢管有限公司出具的收据一份，拟证明盛久富公司购买圆管后加工成天鹰公司所需的产品（边长80mm，长12.5米，57支），盛久富公司已经付清模具费5000元，加工费34200元；证据三，申请聊城市路杰钢管有限公司的张双路、向盛久富公司送货的司机张某1出庭作证，拟证明盛久富公司将证据二产品加工合同中的成品已经送至天鹰公司处。天鹰公司质证称，对证据一、证据二的合法性、客观性和关联性均有异议。证据二中的产品加工合同加工的八角管的长度是12.5米，而盛久富公司与天鹰公司之间交易的产品长度是5.5米，显然该加工合同与本案无关联性。对证据三的真实性有异议，盛久富公司与证人之间存在利害关系。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，盛久富公司主张向天鹰公司交付了一车有57支钢管的货物，长度是12.5米，与一审中双方当事人均认可的57支钢管长度为5.5米的事实相矛盾。在高经松与天鹰公司法定代表人的微信聊天记录中显示，2017年12月2日高经松称，昨天定的料多贵也不会算给您，料都要在天津发，我们当地没有。这与盛久富公司提交的天津市晟博通钢管有限公司销售单上载明的时间为2017年11月13日并不一致。盛久富公司二审提交的证据与其一审的陈述自相矛盾，本院不予采纳。高经松与天鹰公司法定代表人于2017年12月2日上午10时许微信聊天记录显示：陈怀军称80的加点钱可以，但120的也不是管呀，钢板多少钱一吨。从该信息内容分析，不足以证明当事人双方就货物加工费用的约定进行了变更。另，中山市天鹰交通设施有限公司经中山市工商行政管理局核准，变更登记企业名称为广东天鹰交通设施有限公司。本院二审查明的其他案件事实同一审认定。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，一审法院认定盛久富公司已交付两车货物的价款分别为57057元、132540元并无不当，本院予以确认。盛久富公司对一审法院认定的货物价款虽然存有异议，但未提交有效证据予以证明，其上诉主张证据不足，本院不予支持。高经松、袁吉承依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定(二)》第二十二条，主张二人不应承担案涉欠款的连带清偿责任，系对法律条文的误读，本院不予支持。一审法院认定高经松、袁吉承应在其认缴而未缴的出资范围内对盛久富公司的债务承担连带清偿责任，符合法律规定，本院予以确认。天鹰公司已向盛久富公司支付了相应的货款，原审判决由盛久富公司向天鹰公司交付179647元的增值税专用发票并无不当。综上，盛久富公司、高经松、袁吉承的上诉理由不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4736元，由上诉人山东盛久富钢管有限公司、高经松、袁吉承负担。本判决为终审判决。审判长  周凤魁审判员  闫 红审判员  刘 颖二〇一九年十一月十四日法官助理宋剑书记员郭欣