广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16395号上诉人（原审被告）：吴元鑫，男，1971年11月4日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上诉人（原审被告）：梁海波，女，1981年10月14日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。两上诉人的共同委托诉讼代理人：钟智浩，广东传信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁波，男，1982年5月20日出生，汉族，住四川省达县。委托诉讼代理人：梁锡垣，广东泽荣律师事务所律师。上诉人吴元鑫、梁海波因与被上诉人袁波发起人责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初10459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴元鑫、梁海波上诉请求：1.撤销一审判决，驳回袁波的诉讼请求；2.依法判令袁波承担本案所有诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误部分。1.一审判决未认定吴元鑫、梁海波与袁波协议设立的广州盛邦家具有限公司是否已经设立的问题。根据工商证明材料，吴元鑫、梁海波与袁波已经办理“广州盛邦家具有限公司”的名称预核准，并且此后签订了《股权转让协议》，将吴元鑫、梁海波的股份转让给吴树庆，在2012年6月广州盛邦家具有限公司依法登记成立，因此实际上吴元鑫、梁海波与袁波协议设立的广州盛邦家具有限公司已经依法成立。2.一审判决也未认定向暑中的雇佣关系及其实质雇主问题。向暑中于2011年7月入职广州盛邦家具厂，而吴元鑫、梁海波与袁波尚未签订《有限责任公司发起人协议》，因此与向暑中形成实质雇佣关系的只有袁波，此后签订发起人协议后，吴元鑫、梁海波也从未参与广州盛邦家具厂的经营管理，雇佣的赔偿责任应当由袁波完全承担。（二）一审判决适用法律错误部分。1.公司已经依法设立的，不应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条的规定，该条明确约定公司因故未成立的，对债权债务的责任认定，然而在本案中吴元鑫、梁海波与袁波因《有限责任公司发起人协议》，虽然经过股权转让后吴元鑫、梁海波的股份转让给案外人吴树庆，但是实际上吴元鑫、梁海波已经申请企业名称核准，并且据此设立的公司也最终成立，换言之，吴元鑫、梁海波与袁波协议设立的公司已经成立。此时应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条规定“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任，人民法院应予支持。”实际上，向暑中与袁波发生雇佣关系纠纷的时候，广州盛邦家具有限公司已经依法设立，完全可以由广州盛邦家具有限公司承担该合同责任。综上所述，本案中，广州盛邦家具有限公司已经依法设立，本案的赔偿责任不应当由吴元鑫、梁海波承担。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持吴元鑫、梁海波的上诉请求。袁波辩称，不同意吴元鑫、梁海波的上诉请求，同意一审判决。吴元鑫、梁海波与袁波约定的广州盛邦家具有限公司未最终设立，设立的是袁波与案外人吴树庆成立的公司。吴元鑫、梁海波与袁波签署发起人协议后，产生了对第三人向暑中的债务，发起人协议实际是合伙人协议，吴元鑫、梁海波应依法承担合伙期间的债务。在吴元鑫、梁海波与袁波签署发起人协议前，广州盛邦家具厂实际由双方进行经营，在签订发起人协议后，吴元鑫、梁海波已实际履行了该协议，并支付了投资款，故吴元鑫、梁海波实际与第三人形成了雇佣关系，在签订发起人协议后，产生的公司利益归全体发起人所有，故雇佣的赔偿责任也应由三发起人承担。袁波向一审法院提出诉讼请求：1.吴元鑫向袁波支付代为赔偿款86500.35元、梁海波向袁波支付代为赔偿款19222.3元。2.吴元鑫、梁海波承担本案诉讼费。一审法院认定事实，位于广州市番禺区石基镇金山村白庙的“广州市番禺区盛邦家具厂”由袁波经营，未办理营业执照。2011年8月2日，袁波与吴元鑫、梁海波签订了《有限责任公司发起人协议》，主要约定：1、三人作为发起人设立广州盛邦家具有限公司，袁波出资90万元占股45%、吴元鑫出资90万元占股45%、梁海波出资20万元占股10%；2、公司位于广州市番禺区石基镇金山村白庙，经营范围为生产、制造、销售家具；3、发起人应按照法律规定和协议约定，自协议生效之日起三日内将认购资金及时、足额划入指定银行账户；应及时提供公司设立所必需的文件材料；在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司受到损害的，对公司承担赔偿责任；发起人未能按约定缴纳出资的，除补足出资外，还应对其未实际出资行为给其他发起人造成的损失承担赔偿责任；4、公司设立成功后，为设立公司所发生的全部费用列入公司的开办费用，由成立后的公司承担；公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用支出按各发起人的出资比例进行分摊。2011年8月17日，向暑中在“广州市番禺区盛邦家具厂”工作期间双手遭机器压伤，以提供劳务者受害责任纠纷为由对袁波提出起诉。一审法院2012年9月3日做出（2012）穗番法民一初字第1000号民事判决，判令袁波向向暑中赔偿71630.2元。向暑中不服提出上诉，广州市中级人民法院做出（2013）穗中法民一终字第118号民事判决，改判袁波向向暑中赔偿299130元。该判决执行过程中，一审法院划扣袁波款项37836元。后向暑中与袁波执行和解，由袁波向向暑中再支付150000元了结案件，袁波已经履行完毕。此外袁波向一审法院缴纳了执行费4387元。即袁波共计支出款项192223元。另查明，袁波、吴元鑫、梁海波于2012年3月向工商部门办理了企业名称预先核准，预先核准名称为“广州盛邦家具有限公司”，保留至2012年9月12日。2012年4月15日，吴元鑫、梁海波与案外人吴树庆签订了《股权转让协议》，约定吴元鑫、梁海波将广州盛邦家具有限公司的全部股份（合计持股55%）转让给吴树庆。袁波、吴元鑫、梁海波、案外人吴树庆在工商部门办理了已核准名称企业信息调整手续，将“广州盛邦家具有限公司”的投资人由袁波、吴元鑫、梁海波变更为袁波、吴树庆。2012年6月，袁波、吴树庆作为两股东签署公司章程、办理认缴出资手续，广州盛邦家具有限公司于2012年6月20日登记成立，法定代表人为袁波。诉讼中，吴元鑫、梁海波向一审法院出具书面《情况说明》，表示其二人确曾于2011年与袁波协商共同设立广州盛邦家具有限公司，吴元鑫占股45%、梁海波占股10%，协议原件已经遗失，二人参与了公司设立过程，后因公司设立经营问题，股东各方发生争执，吴树庆有意收购该二人的股份，其二人遂将股份全部转让给吴树庆，此后设立的广州盛邦家具有限公司就是双方当初协商设立的广州盛邦家具厂。一审法院认为，本案是广州盛邦家具有限公司的发起人袁波对向暑中承担人身损害赔偿责任后，要求吴元鑫、梁海波作为发起人承担相应责任的追偿纠纷。根据查明事实，袁波、吴元鑫、梁海波三人共同签署协议，决定设立广州盛邦家具有限公司，该协议是三人的真实意思表示，合法有效，三人也实际参与了公司设立过程，因此均为公司发起人。广州市盛邦家具厂在三方签署协议后即为设立中的公司。吴元鑫、梁海波于2012年4月将全部股份转让给吴树庆，实质上属于发起人权利义务的转让，不影响吴元鑫、梁海波在转让前的发起人身份。发起人之间的法律关系性质属合伙关系。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第四条规定：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。《中华人民共和国民法通则》第三十五条也规定：合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。因此，发起人承担设立中公司债务的，有权向其他发起人追偿。本案中，伤者向暑中于2011年8月17日在广州盛邦家具厂工作期间受到人身伤害，是在公司发起设立过程中，应由三发起人袁波、吴元鑫、梁海波共同承担赔偿责任。袁波在支付赔偿款项192223元后，依法有权要求吴元鑫、梁海波按约定的出资比例分担责任（袁波45%、吴元鑫45%、梁海波10%），即吴元鑫应向袁波支付86500.35元、梁海波向袁波支付19222.3元。至于吴元鑫、梁海波于2012年4月将发起人权利义务转让给案外人吴树庆，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第53条关于“退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任”的规定，不影响吴元鑫、梁海波的债务承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第53条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第四条的规定，一审法院于2019年4月17日作出判决：一、吴元鑫于判决生效之日起五日内向袁波支付86500.35元；二、梁海波于判决生效之日起五日内向袁波支付19222.3元。如吴元鑫、梁海波未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2414元，由吴元鑫负担1975元、梁海波负担439元。二审中，各方均未提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案为发起人责任纠纷，二审审理的争议焦点为：袁波主张吴元鑫、梁海波作为公司发起人应对案涉债务承责有否依据。本院对此评析如下：位于广州市番禺区石基镇金山村白庙的“广州市番禺区盛邦家具厂”由袁波经营，未办理营业执照。吴元鑫、梁海波称在2011年7、8月与袁波协商在此设立公司，并在2011年8月2日签订了《有限责任公司发起人协议》，向暑中于2011年7月入职，2011年8月17日在广州盛邦家具厂工作期间受到人身伤害，即在吴元鑫、梁海波、袁波三人作为发起人设立公司过程中，虽然吴元鑫、梁海波于2012年4月将全部股份转让给吴树庆，实质上属于发起人权利义务的转让，但并不影响吴元鑫、梁海波在转让前的发起人身份，在吴元鑫、梁海波转让其股份时，三人拟设立的公司并未成立。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第四条规定：公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。一审法院认定袁波作为发起人承担设立中公司债务的，有权向其他发起人即吴元鑫、梁海波追偿，于法有据。袁波在已向向署中支付赔偿款192223元后，依法有权要求吴元鑫、梁海波按约定的出资比例分担责任（袁波45%、吴元鑫45%、梁海波10%），即吴元鑫应向袁波支付86500.35元、梁海波向袁波支付19222.3元。综上所述，吴元鑫、梁海波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2463元，由上诉人吴元鑫、梁海波负担。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  练长仁审判员  曹佑平二〇一九年十一月二十六日书记员  陶智斌韦伊