山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9297号 上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南实强装饰工程有限公司，×。 法定代表人：姚迎春，×。 委托诉讼代理人：戴滔，湖南泓锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊胜鹏。 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛市南洋大酒店，×。 法定代表人：贾涛，×。 托诉讼代理人：王建平，山东鲁青律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贾吉祥，男，×。 委托诉讼代理人：王建平，山东鲁青律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱桐丽，女，×。 委托诉讼代理人：王建平，山东鲁青律师事务所律师。 上诉人湖南实强装饰工程有限公司（以下简称“实强公司”）因与上诉人青岛市南洋大酒店（以下简称“南洋大酒店”）、被上诉人贾吉祥、被上诉人朱桐丽装饰装修合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初1670号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 实强公司上诉请求：1、依法撤销青岛市市北区人民法院(2018)鲁0203民初1670号民事判决书第一项判决内容；2、改判南洋大酒店、贾吉祥、朱桐丽向实强公司支付工程款120万元及违约金；3、由南洋大酒店承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审以实强公司未能举证证明酒店装修施工完毕为由，驳回实强公司的诉讼请求是错误且违反法律规定的，也是明显在偏袒南洋大酒店、贾吉祥、朱桐丽。1、本案中双方合同约定的是固定总价的承包方式，即《装修工程施工承包合同》为固定总价700万元，《青岛长沙路丽枫酒店新增9间房装修施工协议》为固定总价70万元。两份合同的总价为770万元。且第一份合同中双方对工程项目预算表已经进行了确认，因此，双方对于工程款固定总额770万元的约定是十分明确的，除了合同外的增加项目外，双方不存在另行对工程进行签证或留存工程签证单。2、实强公司与南洋大酒店、贾吉祥、朱桐丽在《装修工程施工承包合同》已经明确约定了酒店的交付和验收的方式，即因为该酒店是铂涛集团下面的线上连锁经营酒店，则双方约定按照铂涛集团的上线为最终交付和验收标准，并且在合同同时注明了酒店试营业即默认工程验收合格，无任何理由拒付工程款。而该酒店不仅在2017年6月份交付和正式试营业，也在2017年8月9日正式通过铂涛集团的验收上线经营，至实强公司起诉之日己营业一年多时间。根据双方合同约定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”第十四条：“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”实强公司交付给南洋大酒店、贾吉祥、朱桐丽的装修工程时，南洋大酒店、贾吉祥、朱桐丽并未提出任何异议(其在反诉状中也认可2017年7月20日实强公司向其交付装修成果)，且该工程项目在交付后也正式通过了铂涛集团的验收上线，并由南洋大酒店、贾吉祥、朱桐丽实际使用和经营一年多时间，这些证据怎么不能证明实强公司已经施工完毕呢?况且，在施工完毕并交付酒店装修成果后，是南洋大酒店、贾吉祥、朱桐丽拒不支付工程款也不跟实强公司进行工程款的结算，但未结算并不代表实强公司不能按照合同约定主张自己应得的工程款。3、实强公司将装修工程交付南洋大酒店、贾吉祥、朱桐丽时，南洋大酒店、贾吉祥、朱桐丽从未就工程量和工程质量从未提出过异议，工程项目通过铂涛集团验收上线营业后也从未提出过工程量和工程质量的异议，该行为均视为南洋大酒店、贾吉祥、朱桐丽对施工完毕是认可的。而南洋大酒店、贾吉祥、朱桐丽在实强公司起诉主张工程款才提出上述异议，明显是为了拒付拖欠的工程款而无理抗辩，不应当得到法院的支持。二、实强公司提供的酒店验收和实际营业使用的证据己经完全能证明该酒店装修已经施工完毕，南洋大酒店、贾吉祥、朱桐丽抗辩酒店装修未完工，其举证责任应当由南洋大酒店承担，一审法院对举证责任分配错误。实强公司提供的酒店验收和实际营业使用的证据已经完全能证明该酒店装修已经施工完毕，而且也已经穷尽自己的举证能力。根据谁主张谁举证原则，南洋大酒店、贾吉祥、朱桐丽抗辩酒店装修未做完或者未交付，应当向法院举证证明哪里未做完，哪里未交付，而不是由实强公司来证明。三、即算南洋大酒店、贾吉祥、朱桐丽抗辩在《青岛长沙路丽枫酒店新增9间房装修施工协议》履行中，部分扫尾工程为青岛佑德仁物资有限公司继续施工，但其抗辩不影响主合同《装修工程施工承包合同》的工程款支付，也不影响《青岛长沙路丽枫酒店新增9间房装修施工协议》实强公司工程款的结算，一审将实强公司诉求全部驳回没有事实和法律依据。1、南洋大酒店、贾吉祥、朱桐丽在一审中只对《青岛长沙路丽枫酒店新增9间房装修施工协议》中部分扫尾工程为青岛佑德仁物资有限公司继续施工完成进行了抗辩，对于主合同《装修工程施工承包合同》工程量完成是没有异议的，固一审法院对于主合同工程款欠款50万元予以驳回没有事实依据。2、南洋大酒店、贾吉祥、朱桐丽抗辩在《青岛长沙路丽枫酒店新增9间房装修施工协议》履行中，部分扫尾工程为青岛佑德仁物资有限公司继续施工，但其从未就该协议工程款与实强公司结算，也未解除该协议，其抗辩对于实强公司所要求的工程款没有法律效力。3、即算按照南洋大酒店、贾吉祥、朱桐丽所述，《青岛长沙路丽枫酒店新增9间房装修施工协议》扫尾工程为青岛佑德仁物资有限公司继续施工完成，并花费30万元。但完全不能否认实强公司在《青岛长沙路丽枫酒店新增9间房装修施工协议》中实际施工投入的事实，如果法院认可南洋大酒店、贾吉祥、朱桐丽的抗辩证据，一审法院也完全可以在剔除后续扫尾工程30万元的基础上，按照合同固定价格确定实强公司应得的工程款。综上所述，一审法院在认定事实和适用法律规定中均存在错误，对于一个实际已经验收和投入使用一年多的酒店装修工程，竟然以实强公司不能证明施工完毕驳回实强公司的诉讼请求，可见一审法院无视客观事实的存在，也违背了最基本的公平、公正原则，明显在偏袒南洋大酒店、贾吉祥、朱桐丽一方。因此，请求二审法院在查明案件客观事实的基础上，作出公正的判决。 南洋大酒店辩称：实强公司拖延涉案工程工期证据充分确凿。1、合同约定明确，根据工程进度付款，而并非是按总包价由发包人无条件付款。“承诺函”是合同双方对之前工程进度及工程款拨付争议的协商变更，系双方真实意义表示，双方均应遵守。“承诺函”中实强公司明确承诺20l7年6月25日之前完工。2、2017年6月19日，南洋大酒店按承诺函约定付款人民币70万元，因其约定的时间2017年6月17／18日系周六／周日，银行对公业务不能办理，实强公司对此未提出任何异议，并且在该案一审中也未对2017年6月19日付款一事提出异议。根据合同性质，南洋大酒店如期履行了承诺函中约定的70万元付款行为。二、根据双方装修合同第八条第6款“若因铂涛集团验收工程成品不合格，不具备营业条件不予以上线，故不能按约定时间营业，一切损失由乙方负责。(包括但不仅限于甲方营业收益)。所以2017年7月20日涉案合同一所谓交付并非是完成了双方的合同。根据合同约定及合同目的，其必须通过铂涛集团的检查检验验收合格为准，但2017年7月20日所谓交付后并未通过检验。经实强公司整改后于2017年8月9日验收合格上线。据此实强公司违约事实明确。三、“承诺书”约定的2017年6月25日完工，7月1日证实试运营，实强公司的违约交付根本违反了承诺函，过错明确，南洋大酒店在实强公司没有履行承诺函的先行为前提下，也没有支付合同二的款项系合法的不安抗辩。并且根据合同二的工程进度其基本没有开始施工，没有如期完成的可能性，因为加盟的总部的特别要求，南洋大酒店在对方根本违约的事实下，仍在2017年10月发律师函督促履行合同，未果的情况下，只能解除合同，减少损失。四、承诺函系对涉案合同的变更，但因实强公司在承诺函保证2017年6月25日完工的情况下，并非延期几天的合理和协商范畴，延期长达45天，构成根本违约，给南洋大酒店带来巨大损失。由此，南洋大酒店有权要求其赔偿从合同装修约定的2017年5月15日至实际交付验收合格期间的损失。综上，请求法院依法驳回实强公司上诉请求，支持南洋大酒店上诉请求。 贾吉祥、朱桐丽共同辩称其系履行职务行为，根据法律规定不是诉讼主体，依法不承担相关责任。请求驳回实强公司对贾吉祥、朱桐丽的诉讼请求。 南洋大酒店上诉请求：一、依法撤销青岛市市北区人民法院(2018)鲁0203民初1670号民事判决书第二项判决内容。二、改判实强公司向南洋大酒店支付因实强公司违约迟延交付所装修酒店房屋给南洋大酒店造成的营业损失266.5万元，其他损失62万元，共计328.5万元。三、本案一审二审诉讼费由实强公司承担。事实与理由：一审法院认定事实存在明显错误。南洋大酒店为提高所经营酒店的软硬件品质，适应竞争激烈的市场需要，与铂涛集团洽谈引进其下属麗枫酒店的管理品牌，系加盟性质。根据与铂涛集团洽谈达成协议，引进其下设的麗枫酒店对我方进行升级改造，并进行管理。其性质系南洋夫酒店加盟麓枫酒店经营管理的加盟模式。根据铂涛集团麗枫酒店对新加盟店的硬件及其他要求和规定，南洋大酒店必须严格按照铂涛集团麗枫酒店的标准模式进行装修改造。装修公司必须从铂涛集团麗枫酒店已审定入其备选库中选择装修公司，相关的质量标准、检验等均须铂涛集团麗枫酒店确定，由其验收合格方可进行营业。据此，南洋大酒店与铂涛集团麗枫酒店举荐的实强公司于2017年1月11日签订了《装修合同》，以下简称合同一期。2017年4月2日，双方又签订《青岛长沙路麗枫酒店新增9间房装修施工协议》，以下简称合同二期。合同中对双方的权利义务及铂涛集团麗枫酒店的检验标准均予以明确约定。合同一期约定，实强公司应在2017年5月15日向南洋大酒店交付相关83套酒店房屋，即合格的标准于竣工交付日期，但因实强公司自身工作问题，该工程一直拖延直至2017年7月20日才交付，但经麗枫酒店检验，其交付的83间房屋不符合标准，实强公司又进行了整改，直至2017年8月9日才经麓枫酒店验收合格，以麗枫酒店的经营网络，开始营业。由此，其拖延交付日期是5月15日至8月9日，众所周知，这期间正是岛城的旅游旺季，因此给南洋大酒店造成巨大经济损失。合同二期，实强公司仍然在我方多次催促下，不履行合同，直至我方发律师函通知，仍不予解决，我方为避免损失扩大，只能重新自行安排装修。实强公司的违约行为给南洋大酒店带来了营业损失266.5万元，其他损失62万元。在整个合同履行过程中，实强公司存在多次违约，迟延交付涉案工程。而南洋大酒店则积极配合实强公司施工，为南洋大酒店提供适合施工的条件和环境，按照约定支付工程款。为实强公司垫付材料款，多次通过电话等方式催促实强公司按照合同进度施工，从未有任何违反合同约定的行为，而一审法院却认定南洋大酒店存在违约行为，驳回了南洋大酒店要求实强公司支付营业损失266.5万元、其他损失62万元，共计328.5万元的反诉请求。 实强公司辩称：南洋公司的上诉请求没有事实和法律依据，也没有证据证明，应予驳回。南洋酒店违约支付工程款和其自身其他原因导致工期延误，并不是实强公司的责任。南洋酒店所谓的未施工项目及营业损失不存在，也没有证据证明。 贾吉祥、朱桐丽辩称其系职务行为，由相关单位负责处理，本案纠纷与贾吉祥朱桐丽无关。 实强公司向一审法院起诉请求：1、依法判令贾吉祥、朱桐丽、南洋大酒店向实强公司一次性支付拖欠的工程款120万元；2、依法判令贾吉祥、朱桐丽、南洋大酒店支付实强公司逾期付款已经产生的违约金12万元(按照拖欠工程款120万元，自2017年8月9日起按月利率2%计算至2018年1月9日，自2018年1月10日起至工程款全部清偿之日止的违约金按照月利率2%另行计算)；3、由贾吉祥、朱桐丽、南洋大酒店承担本案全部诉讼费用。 南洋大酒店向一审法院反诉请求：1、判令实强公司向南洋大酒店支付因其违约迟延交付所装修酒店房屋给南洋大酒店造成的营业损失266.5万元，其他损失62万元，共计328.5万元。2、本案诉讼费及其他相关费用由实强公司承担。 一审法院认定事实： 2017年1月11日，贾吉祥代表南洋大酒店（甲方）与实强公司（乙方）签订《装修工程施工承包合同》（以下简称“装修合同”或“一期合同”），约定由实强公司对南洋大酒店发包的“丽枫酒店青岛北站四流南路店”进行装修施工，合同约定施工方式为包工包料按泊涛集团丽枫最新标准执行。工程总造价为700万元，此价格为工程概算表中所做项目总造价。 对工程期限的约定，开工日期为2017年1月12日，竣工交付日期为2017年5月15日，延迟交付按每日2000元罚款计数。 合同对工程质量和检查验收的约定为，乙方必须严格按照铂涛集团装修技术标准施工，并接受甲方及铂涛集团监督和检查。工程质量达不到约定标准的部分，甲方或铂涛集团质检工程师一经发现，应书面要求乙方拆除和重新施工直到工程合格为止，乙方应按质检工程师的要求拆除和重新施工直到符合约定标准。由此产生的费用，乙方全部承担，工期不予顺延。工程竣工后，乙方应该及时通知甲方验收，甲方应在接到通知后十日内组织验收，逾期甲方未验收视为验收合格，逾期组织验收和结算应按工程总额日万分之三承担相应的违约金，甲方和铂涛集团工程部共同验收合格后方可试营业，工程未验收，甲方提前使用，因此发生的质量或其他问题由甲方承担责任并视为该工程验收合格。 合同约定工程款的支付：1、乙方进场施工之日(甲方确认日期)1月16日;甲方付工程款(10万元)给乙方，乙方项目经理应提供相应收据，支付方式以现金转账方式(下水材料入场一半，下水进行施工)。2、乙方进场施工(2月20日)内甲方付工程款（30万元)给乙方，乙方项目经理应提供相应收据，支付式以现金转账方式(泥工进场隔墙，木工进场施工，水电工做给排水管)；3、乙方进场施工(3月1日)内甲方付工程款(160万元)给乙方，乙方项目经理应提供相应收据，支付方式以现金转账方式(泥工隔墙完成，卫生间铺贴瓷砖，木工施工天花龙骨完成两层，水电工给排水管完工，开始布线，油漆工进场)。4、乙方进场施工(3月20日)内甲方付工程款(160万元)给乙方，乙方项目经理应提供相应收据，支付方式以现金转账方式(泥工卫生间墙砖完成两层，木工天花封板两层，水电布线完成两层)。5、乙方进场施工(4月5日)内甲方付工程款(150万元)给乙方，乙方项目经理应提供相应收据，支付方式以现金转账方式(泥工卫生间墙砖完成，木工天花封板完成，硅藻泥进场，玻璃进场，大理石进场，大厅进行施工)。6、乙方进场施工(4月25日)内甲方付工程款(120万元)给乙方，乙方项目经理应提供相应收据，支付方式以现金转账方式(泥工、木工客房内完工，硅藻泥进场，玻璃进场，大理石进场，大厅进行施工)。7、工程验收签验收单当日，甲方付清除保质金外所有剩余工程款60万元给乙方，乙方项目经理应提供相应收据，支付方式以现金转账方式。(酒店试营业即默认工程验收合格，无任何理由拒付工程款。)如甲方违约，则按月百分之二的标准承担违约金，且乙方可以保留标的物不移交甲方。8、保质金总计(10万元试营业一年内，有任何工程维修问题乙方无条件修复；满一年后甲方付保质金)，（保质范围:水电项目一年，表面工程由于甲方经营过程中产生的破损由甲方自行负责)，乙方应提供相应收据，款项支付方式以现金转帐方式。 2017年4月2日，双方又签订了《青岛长沙路丽枫酒店新增9间房装修施工协议》（以下简称“9间房施工协议”或“二期合同”），约定由实强公司对长沙路丽枫酒店新增9间房进行装修。合同约定施工方式为：乙方包工包料严格执行铂涛集团设计方案及质量最新标准进行装修施工，所涉项目及工程内容严格执行装修工程主合同。工程总价为70万元，含拆除及垃圾清理。工程期限自2017年3月28日至6月10日完工交付（工期超过三天内不计罚款）。付款方式为：2017年4月10日付20万元，2017年4月30日付30万元，2017年5月30日付20万元。 合同签订后，实强公司进行了施工。朱桐丽代表南洋大酒店于2017年1月16日向实强公司付款10万元；2月22日付款30万元；3月1日付款160万元；3月20日付款160万元；4月13日付款20万元；4月14日付款50万元；4月17日付款100万元；5月23日付款50万元；6月19日付款70万元。上述工程款共计650万元。 丽枫酒店青岛北站四流南路店已于2017年8月9日对外营业。 另查，贾吉祥、朱桐丽系南洋大酒店的投资人，贾吉祥与朱桐丽自认系夫妻关系，南洋大酒店的法定代表人贾涛系二人之子。南洋大酒店自认贾吉祥、朱桐丽在合同履行过程中的行为均系职务行为。 2017年3月24日，实强公司通过电子邮件形式向南洋大酒店发函，主张由于南洋大酒店原有拆除部分未彻底拆除，导致施工无法进行，影响施工进度。实强公司要求将工期按拆除进度向后延期。南洋大酒店收到该电子邮件。 2017年4月11日，实强公司通过电子邮件形式向南洋大酒店发函，主张实强公司未收到应于2017年4月5日支付的第5批款150万元，因资金不到位导致无法采购施工材料只能停工，故无法按时完工的一切责任由南洋大酒店承担。南洋大酒店收到该电子邮件后回复该邮件称，“关于第五批款延迟打款的说明，根据签订的合同，第五批款前需验收完成下列项目，泥工卫生间墙砖完成，木工天花封板完成，硅藻泥进场，玻璃进场，大理石进场。该上述项目均未完成，且应于2017年3月30日完成的水电项目也拖延至今仍未验收合格。” 南洋大酒店提交《承诺书》一份，证明2017年6月15日，朱桐丽代表南洋大酒店与杨四平代表实强公司签订《承诺书》，内容为：“丽枫酒店青岛四流南路店完工倒计时承诺书，整个项目工程接近尾声，因某些因素导致工程没能按约定时间完工，致使投资方工程部分尾款拖至今日。为工程能顺利进行，经投资方和施工方协商决定，投资方三日内将完工前一期工程83间房尾款70万元一并汇入施工方账户内，施工方项目经理杨四平代表湖南实强装饰公司承诺：一期工程于2017年6月25号前全部完工，并确保7月1号正式试营运。后续二期工程（9间房），确保7月10日正式投入运营，在此之前投资方须在特定时间再次付给施工方工程款20万元整。”实强公司在一审法院指定的期限内，未书面回复对该证据的质证意见。 南洋大酒店提交其与青岛佑德仁筑物资有限公司于2017年12月19日签订的《装修工程施工合同》一份，由青岛佑德仁筑物资有限公司对丽枫酒店青岛北站四流南路店C区9间房及其走廊的全部后续进行施工。合同总价为30万元。工程工期自2017年12月20日至2018年3月10日。双方于2018年3月12日出具工程竣工验收合格单。但实强公司对该施工合同不予认可，实强公司主张9间房的施工协议是由其完成的，青岛佑德仁筑物资有限公司没有施工资质。 2017年10月18日，南洋大酒店曾委托山东鲁青律师事务所向实强公司出具律师函，主张因实强公司在2017年4月2日签订的施工合同中的施工期限已过，且一直未完工，要求实强公司在收到律师函后三日内履行合同，否则将追究相应的违约责任。实强公司收到该律师函。 一审法院认为，贾吉祥、朱桐丽在合同履行过程中的行为均系职务行为，相关民事责任由南洋大酒店承担。实强公司与南洋大酒店签订的《装修合同》、《9间房施工协议》均系双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的权利义务。本案中，实强公司主张《装修合同》及《9间房施工协议》中约定的工程均为实强公司实际施工，且已施工完毕。而南洋大酒店则主张实强公司没有全部完工，两份合同只施工了一部分，且剩余的部分工程系案外人青岛佑德仁物资有限公司进行施工的。根据双方签订的《装修合同》及《9间房施工协议》，该两份合同均为固定总价合同，所以实强公司要求按照上述合同价款支付剩余工程款，首先应证明其已经履行完全部的施工义务。根据相关法律规定，对建设工程施工合同是否履行发生争议的，应由负有履行义务的施工方承担举证责任，即由实强公司举证证明已按合同约定履行完全部施工义务。一审法院认为，证明施工义务全部履行完毕的证据包括工程签证单、竣工验收报告、结算凭证等相关资料。但本案中，实强公司仅以其所施工的项目已经对外实际经营为由，主张全部施工完毕，并未提交其他有效证据证明施工情况。故一审法院认为，实强公司无法证明涉案工程已经全部施工完毕，对于实强公司要求南洋大酒店支付工程款及违约金的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。对于南洋大酒店提交的录音证据及《承诺书》，实强公司对其真实性无法确认，但在一审法院指定的期限内未书面回复质证意见，故一审法院对上述证据的真实性予以认定。根据《承诺书》及录音证据的内容，可以认定双方对两份装修合同的工期和付款时间重新进行了变更约定。根据该变更约定，自2017年6月15日起，南洋大酒店的主要合同义务是：1、三日内(即2017年6月18日内)将完工前一期工程83间房尾款70万元付给实强公司；2、在二期工程7月10日正式投入运营之前，南洋大酒店须在特定时间再次付给施工方工程款20万元。实强公司的主要合同义务是：1、于2017年6月25日将一期工程全部完工，并确保7月1日正式试营运；2、确保二期工程于7月10日正式投入运营。而在实际履行过程中，南洋大酒店并未依据该承诺书约定的时间向实强公司支付工程款，存在违约行为。故南洋大酒店主张因实强公司的违约行为造成其营业损失266.5万元的反诉请求，一审法院不予支持。对于南洋大酒店主张其垫付的材料款、应有而没有的物资及装修期间实强公司的房租共计62万元的反诉请求，因实强公司无法证明其已经施工的工程量，南洋大酒店在庭审中亦自认无法确认工程施工总量，故南洋大酒店该反诉请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回实强公司的诉讼请求；二、驳回南洋大酒店的反诉请求。本诉案件受理费15600元，由实强公司负担。反诉案件受理费16540元，由南洋大酒店负担。 二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。另查明： 一、关于是否存在南洋大酒店原有需拆除而未拆除部分，以及应由谁负责拆除问题。实强公司称：有未拆除部分影响装修，所以实强公司发函给南洋酒店。一期合同中第二条2项约定的报批手续就包括应拆除部分由南洋大酒店负责，实强公司只负责装修和材料。南洋大酒店是否对该函回复不清楚。南洋大酒店称：1、双方约定并非南洋大酒店负责拆除，南洋大酒店只是配合实强公司工程进度，协调其自行拆除。南洋酒店明确回复，涉及拆除的大厅系酒店的通道，必须在工程最终结束之前才能涉及拆除问题。合同没有明确约定旧有部分由谁拆除，就证明是实强公司拆除。经查，涉案一期《装修合同》第二、2项约定“甲方负责整工程乙方所承包范围的所有报建、报批手续，费用由甲方承担，甲方取得合法手续后应提供给乙方，如甲方没有提供给乙方，施工造成损失归甲方承担，包括但不仅含误工费，竣工延迟都归甲方负责；乙方在施工过程中产生的水、电费用由甲方负责。” 二、关于南洋大酒店未按时支付第五笔工程款150万元等的原因。实强公司称：2017年4月5日打第五笔款项是对卫生间、砖墙等项目使用，不是已经完成卫生间等项目，应当如此理解。2017年4月5日我们已经在做这些项目。南洋大酒店辩：根据合同约定南洋大酒店已经支付了第四笔款，但实强公司对第四笔款项下工程没有完成，第五笔款项目根本没有进展，所以南洋大酒店没有支付第5笔款。实强公司辩称：南洋大酒店应当按照时间点来支付工程款，实强公司才可以进行项目，当时实强公司已经作完第4笔款项目。 三、关于南洋大酒店一审提交的承诺书，二审时实强公司称对真实性不予认可，没有实强公司的盖章。 本院认为，一审时，在指定的时间内实强公司未对承诺书书面回复质证意见。二审时实强公司对承诺书的真实性不予认定，但没有证据反驳。故对承诺书的真实性应予认定。 四、关于南洋大酒店向实强公司支付的650万元工程款，属于哪一期工程问题。二审时双方均称650万元都是一期工程的工程款。 五、关于工程竣工、交付时间。一审时，实强公司称：已经完工，施工合同及协议合同均已完工。竣工验收时间为2017年6月20日左右。开业时间为2017年8月9日。南洋大酒店、贾吉祥、朱桐丽称：没有完工，两份合同均只施工了一部分。650万元中的630万元是第一份施工合同一期工程的工程款，20万元是协议合同二期工程的工程款。二审时，实强公司称：一期工程在2017年5月竣工并交付，二期工程2017年6月竣工并交付。南洋大酒店称：2017年6月15日双方另行签订承诺函，将涉案一、二期合同重新进行了变更，一审已经查明并认定承诺函的内容，实强公司承诺相关的一期工程2017年6月25日全部完工，二期2017年7月10日投入试运营。充分证明实强公司上述所谓的工程交付时间是杜撰。之后，南洋大酒店称：二期工程实强公司没有进行施工，没有交付，南洋大酒店后期与青岛佑德仁筑物资有限公司签订合同对二期工程全部施工。实强公司承认其对二期工程实际施工了90%，后期南洋大酒店没有支付二期工程款，所以实强公司二期工程没有施工完，南洋大酒店找青岛佑德仁筑物资有限公司施工是客观事实。另查明，贾吉祥代表南洋公司（甲方）与青岛佑德仁筑物资有限公司（乙方）签订的装修工程施工合同约定“经甲乙双方协商，就麗枫酒店青岛北站四流南路店C区9间房已部分装修的后续施工事项，达成协议如下：一、施工范围：工程范围包括青岛北站四流南路店C区9间房及其走廊的全部后续施工。” 六、关于工程推迟完工的原因，实强公司称：2017年5月一期工程基本完工，还有收尾工作，确实推迟完工一定的时间，因为当时南洋大酒店还有旧有部分没有拆除，付款不及时，二期工程没有付款。南洋大酒店称：实强公司没有按工程进度施工，没有对二期工程施工。 二审时，本院主持调解。实强公司称：同意调解，考虑到青岛佑德仁筑物资有限公司确实施工过二期工程，我们同意减去30万元工程款，要求南洋大酒店支付90万元，利息放弃，条件是南洋大酒店支付现金。南洋大酒店称：同意调解，南洋大酒店的的损失远远超过实强公司的诉讼请求，相互折抵后，实强公司还应支付南洋大酒店100万元。因双方分歧较大，调解未成。 本院认为，涉案一期《装修合同》及二期《9间房施工协议》，贾吉祥是作为甲方代表签字的，朱桐丽没有签字，因此贾吉祥、朱桐丽均不是上述合同、协议的主体。实强公司的装修施工行为，是为具有独立法人资格的南洋大酒店进行的，贾吉祥、朱桐丽在本案纠纷中的行为，应认定为履行职务行为。因此，上述合同、协议约定的权利义务，不应由贾吉祥、朱桐丽享有或承担，而应当由南洋大酒店享有或承担。实强公司请求贾吉祥、朱桐丽支付工程款，没有法律依据，本院不予支持。涉案一期《装修合同》及二期《9间房施工协议》是有效合同，实强公司和南洋大酒店均应遵照执行。南洋大酒店一审提交的承诺书，是在涉案工程未能依约定按时完工的情况下，双方对工程完工时间和部分工程款付款时间的承诺，并非对原合同关于工期、付款数额及付款时间的变更，且承诺书中并无变更原合同、协议的约定。南洋大酒店按承诺向实强公司付款70万元，不能等同于完全履行了一期《装修合同》及二期《9间房施工协议》约定的付款义务。 关于工程是否完工及工程款数额。（一）一期工程。南洋大酒店已经于2017年8月9日对外营业，南洋大酒店在一审时称一期工程未完工，应当承担举证责任，但南洋大酒店并无证据证明一期工程未完工，因此，应当认定一期工程已经完工并交付，南洋大酒店应当向实强公司支付一期工程的工程款。一期合同包工包料固定总价，总价款为700万元，南洋大酒店已经支付650万元，尚欠实强公司一期工程款50万元。（二）二期工程。南洋大酒店在一审庭审时称实强公司对二期工程施工了一部分，在律师函中称实强公司“未完工”。南洋大酒店称与案外人青岛佑德仁筑物资有限公司签订合同对二期工程全部施工，工程价款为30万元，而与实强公司签订的二期合同工程价款却是70万元，两者差额明显较大。南洋大酒店与案外人青岛佑德仁筑物资有限公司合同载明的施工范围为“已经部分装修的后续事项”。可见，南洋大酒店在一审时，自认实强公司对二期工程进行了部分施工。其在二审中称实强公司没有对二期工程进行施工，与在一审的陈述不一致，且无证据证明，本院不予采信。二审时，实强公司认可了案外人青岛佑德仁筑物资有限公司对二期工程进行了后续部分施工。因此，本院认定实强公司对二期工程进行了部分施工，青岛佑德仁筑物资有限公司并非对二期工程全部施工，只是对部分后续工程进行了施工。再考虑到二审调解时，实强公司同意减去青岛佑德仁筑物资有限公司施工的30万元工程款，本院认定实强公司对二期工程实际施工工程量价款为40万元（70万元减去30万元），应由南洋大酒店向实强公司支付。南洋大酒店共应向实强公司支付一、二期工程款90万元（50万元加40万元）。实强公司诉讼请求支付120万元工程款，超出了其实际施工量，超出部分本院不予支持。 关于工程逾期完工的责任及责任承担。合同约定第二笔款应2017年2月20日支付，南洋大酒店却于同年的2月22日支付。自第五笔款起，南洋大酒店均推迟且未足额支付。南洋大酒店称其按时支付了第四笔款后，实强公司没有完成第四笔款项下的工程，所以才没有支付第五笔款。实强公司辩称南洋大酒店应当按时支付工程款才可以进行项目，其当时已经做完了第四笔款项下的工程。本院认为，实强公司和南洋大酒店签订的《装修工程施工承包合同》第十条，是关于“工程款的支付”的约定，南洋大酒店应按照该合同约定的时间向实强公司支付工程款。在该条款及其他条款中，并无实强公司未完成已支付工程款项下工程，则南洋大酒店可以拒付下一笔工程款的约定。因此，可以认定南洋大酒店未按合同约定支付工程款，是造成一期工程逾期的原因，责任应由南洋大酒店自负。由于双方签订的是装修工程施工合同，非拆除合同，涉案《装修合同》第二、2项，并未涉及南洋大酒店需拆除部分，该由谁负责拆除，双方没有约定。因此，需拆除部分的工程不属于双方装饰工程的范围，南洋大酒店认为需拆除部分应实强公司负责的证据不足，本院不予采纳，由此争议造成一期工程逾期的责任亦应由南洋大酒店自负。南洋大酒店未按合同约定的时间支付二期工程的工程款，以致实强公司只对二期工程施工了一部分，未完工，责任应由南洋大酒店自负。总之，工程逾期或未完工的责任应由南洋大酒店自负，南洋大酒店以工程逾期或未完工为由拒付剩余工程款，并反诉请求实强公司赔偿迟延交付装饰酒店给其造成的损失266.5万元及其他损失62万元，无事实和法律依据，本院不予支持。南洋大酒店除应向实强公司支付90万元工程款外，还应承担逾期付款的违约责任，综合考虑本案案情，实强公司请求南洋公司按月利率2%支付违约金过高，本院酌情按照中国人民银行同期贷款利率予以支持，自2017年8月9日至实际支付欠付工程款之日止。 综上所述，实强公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。南洋大酒店的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决不当，应予更正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初1670号民事判决第二项； 二、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初1670号民事判决第一项； 三、青岛市南洋大酒店支付湖南实强装饰工程有限公司工程款90万元，于本判决生效后十日内付清； 四、青岛市南洋大酒店支付湖南实强装饰工程有限公司违约金（以90万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计息，自2017年8月9日至工程款付清之日止）。 五、驳回湖南实强装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 湖南实强装饰工程有限公司预交的一、二审案件受理费共计31200元，由湖南实强装饰工程有限公司负担7800元，青岛市南洋大酒店负担23400元；青岛市南洋大酒店、贾吉祥、朱桐丽预交的一审案件受理费16540元及青岛市南洋大酒店预交的二审案件受理费16540元，均由青岛市南洋大酒店负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 李 蕾 审判员 王昌民 二〇一九年十一月八日 法官助理 王莉莉 书记员王晶 书记员张旭