广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0107民初1229号 原告：张桂莲，女，汉族，1954年11月18日出生，住辽宁省沈阳市铁**。 委托诉讼代理人：王啸，广西冠益律师事务所律师。 被告：林小宁，男，壮族，1960年11月15日出生，住广西壮族自治区南宁市。 委托诉讼代理人：罗立，北京市盈科(南宁)律师事务所律师。 委托诉讼代理人；洪雪，北京市盈科(南宁)律师事务所实习律师。 被告：刘应军，男，汉族，1970年7月12日出生，原住广西壮族自治区隆林各族自治县，现下落不明。 被告：刘强，男，汉族，1978年3月3日出生，原住广西壮族自治区隆林各族自治县，现下落不明。 被告：宋瑶，女，汉族，1973年1月1日出生，原住广东省深圳市福田区，现下落不明。 被告：宋胜立，男，苗族，1965年9月28日出生，原住贵州省道真仡佬族苗族自治县，现下落不明。 原告张桂莲与被告林小宁、刘应军、刘强、宋瑶、宋胜立公司设立纠纷一案，本院于2018年2月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。张桂莲的委托诉讼代理人王啸，林小宁的委托诉讼代理人罗立、洪雪到庭参加诉讼。刘应军、刘强、宋瑶、宋胜立经本院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 张桂莲向本院提出以下诉讼请求：1、判令林小宁、刘应军、刘强、宋瑶、宋胜立连带返还投资款300万元；2、判令林小宁、刘应军、刘强、宋瑶、宋胜立连带赔偿张桂莲投资损失598356元（计算方式：以投资款300万元为基数，按2014年银行同期贷款年利率5.6%，从张桂莲完成出资之日即2014年6月17日起计至2018年1月10日）；3、本案诉讼费用由林小宁、刘应军、刘强、宋瑶、宋胜立共同承担。事实与理由：张桂莲与林小宁、刘应军、刘强、宋瑶、宋胜立于2014年5月15日签订《广西钦州聚源堂矿冶开放有限责任公司投资合作协议书》（以下简称“协议书”），约定各投资人在接到通知后1周内出资完毕。张桂莲于2014年6月13日接到林小宁、刘应军通知后，已于2014年6月17日转账300万元至林小宁的指定账号，完成出资义务。经张桂莲多次催促，其他投资人均未投资，导致公司至今未能设立。张桂莲要求林小宁返还投资款也遭到拒绝。张桂莲为维护其合法权益，特诉至法院。 林小宁辩称：一、协议书为张桂莲自愿签订，张桂莲拥有钦州聚源堂矿冶开发有限责任公司（以下简称“聚源堂公司”）10%的股权，意味着张桂莲同意并确认协议书的约定。张桂莲明知投资项目已实际履行，现其中途提出退出项目并要求其他投资人赔偿其投资股权款，明显违反合作协议约定。二、协议书中所谓的投资项目“聚源堂公司”实际上应该是广西钦州聚源鸿矿冶开发有限责任公司（以下简称为“聚源鸿公司”）灵山平山和灵山石塘方解石采矿场（以下简称“采矿场”）。林小宁经张桂莲同意，将协议书中约定的入股投资款300万元作为10%的股本金转入更改后的聚源鸿公司采矿场作为该项目前期开发准备工作投资资金使用，该项目已实际正常筹建多年，张桂莲的诉讼请求依法无据。三、张桂莲曾就同一笔300万元的投资款以本案各投资人及聚源鸿公司作为被告起诉至钦州市钦南区人民法院（以下简称“钦南区法院”），并声称基于协议书约定将300万元作为投资款投入到聚源鸿公司采矿场两个项目中去，同时诉请聚源鸿公司支付股东收益。现在张桂莲又称该笔300万元是投入聚源堂公司设立中，一个法律事实在张桂莲口中变成两种说法，这显然违反了民事诉讼中禁止反言原则和一事不再理规定。四、林小宁根据协议书投入变更后的聚源鸿公司采矿场前期开发启动资金514余万元，至今项目共投资约1234余万元，因各投资人不按协议约定投入资金导致项目进展缓慢，没有实际收益，无法支付股东收益，张桂莲的诉请违反共同投资、共负盈亏和共担风险的原则。五、协议书已写明合作目的为投资采矿而非设立公司，其性质应为合伙协议，张桂莲以公司设立纠纷起诉显然错误，该协议书合法有效，根据协议书第六条第二项的约定，张桂莲无权要求解除合同及退还投资款。综上，张桂莲的诉讼请求无事实及法律依据，请求法院依法驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告刘应军、刘强、宋瑶、宋胜立经本院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已经放弃答辩和质证的权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：对林小宁提交的公司投资款开支汇总表及转款凭证，林小宁既未提交证据原件，亦无相应合同书、票据等证据佐证所涉款项的实际用途，本院不予采信。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月15日，张桂莲（丁方）与林小宁（甲方）、刘应军（乙方）、刘强（丙方）、宋瑶（戊方）、宋胜立（己方）签订协议书，约定：投资项目为广西钦州聚源堂矿冶开放有限责任公司，共同投资人为林小宁、刘应军、刘强、张桂莲、宋瑶、宋胜立、韩恒杰；合作经营项目和范围为建筑用砂石料、方解石、花岗岩等矿石的露天开采、加工及销售；合作期限为公司经营期限；共同投资人共出资1亿元，合作期间的出资为共有财产，共同投资人按其比例共有，不得随意请求分割；本合同终止后出资仍为个人所有，届时按照经营状况按照投资比例予以返还，如续约或合同经过所有共同投资人商议继续执行的，共有资产不予以分割；共同投资款项的筹资分多次集资方式进行，第一次集资3000万元，以后根据工程的进展和资金需求按股份比例出资，需另外出资时各股东应另制作出资确认书；林小宁出资810万元占27%、刘应军出资780万元占26%、刘强出资390万元占13%、张桂莲出资300万元占10%、宋瑶出资240万元占8%、宋胜立出资240万元占8%、韩恒杰出资240万元占8%，均以现金出资；各共同投资人的出资，应在接到公司通知后1周内出资完毕，以保证合作投资项目的正常运作与经营，如因逾期出资造成公司损失，则应按实际损失赔偿其他投资人；盈余分配以股份比例为依据，每季度末按比例分配结算一次，合作投资实业所产生的收益归全体共同投资人所有；合作债务先由共有财产偿还，共有财产不足清偿时，以各共同投资人的资金投入比例为据，按比例承担；出现亏损按投资比例承担风险，所产生的亏损或民事责任由共同投资人承担；共有投资人增加的条件：承认本合同，需经全体现有共有投资人同意，执行合同规定的权利义务；共有投资人的退出条件：需有正当理由方可退出，不得在合作不利时退出；退出需提前三个月告知其他共有投资人并经全体共有投资人同意，退出后以退出时的财产状况进行结算，未经共有投资人同意而自行退出给合伙造成损失的，应进行赔偿；允许共有投资人转让自己的出资，转让时共有投资人有优先受偿权，如转让共同投资人以外的第三人，第三人按共同投资人增加对待，否则以共同投资人退出对待转让人；林小宁为公司法人，刘应军为副董事长兼总经理，刘强为副董事长，张桂莲、宋胜立为监事，宋瑶、韩恒杰为董事；禁止共同投资人经营与合作竞争的业务范围，禁止共同投资人再加入其他同行业竞争的合资项目；合作投资事业因以下事由之一须终止：本投资协议书合同期满，全体共同投资人同意终止合作关系，合作事业已完成或不能完成，合作事业违反法律被撤销，法院根据有关当事人请求判决解散或解除此投资协议书效力的；合作终止后的事项：由全体共同投资人协商并推举清算人，须邀请中间人参与清算，清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行，固定资产和不可分割财产/物，可按市场行情折价卖给其他共同投资人或第三方组织，其价值款项参与分配；清算后如有亏损，不论共同投资人出资多少，先以合作的共有财产偿还，共有财产不足清偿的部分，由共同投资人按出资比例承担。林小宁、刘应军、刘强、张桂莲、宋瑶、宋胜立在协议书落款处签名、捺印，韩恒杰未签名、捺印。 2014年6月17日，张桂莲将300万元转账至林小宁账户。 2014年9月18日，林小宁向张桂莲出具《收据》，载明收到张桂莲投资聚源鸿公司投资款300万元。 聚源堂公司至今未成立。 另查明，聚源鸿公司成立于2005年10月14日，注册资本2000万元，股东为林小宁、欧亚辉、章刚毅、韩冰，林小宁任法定代表人，经营范围为矿品收购、销售，矿冶科研、矿研咨询服务、方解石开采（限灵山平山方解石采矿场开采、灵山石塘方解石采矿场开采）、销售。 2016年4月20日，张桂莲曾以林小宁、刘应军、刘强、宋瑶、宋胜立及聚源鸿公司为被告诉至本院，主张协议书是与聚源鸿公司有关，诉请判令终止协议书，要求林小宁、刘应军、刘强、宋瑶、宋胜立、聚源鸿公司购买其10%的股权并返还投资款300万元、赔偿经济损失72万元，要求聚源鸿公司公开账目并支付股权收益。该案案号为（2016）桂0107民初1970号，本院以与公司有关的纠纷受理后，裁定将该案移送钦南区法院处理，钦南区法院受理的案号为（2016）桂0702民初2742号。钦南区法院认为：按照张桂莲的诉请和事实理由，钦南区法院将该案案由定为合伙协议纠纷。张桂莲欲投资的项目为聚源堂公司，但聚源堂公司并未成立，林小宁出具的《欠条》注明是收到张桂莲聚源鸿公司的投资款，现张桂莲以合伙关系为由起诉，要求各出资人承担责任依法无据，张桂莲存在重大误解，应当以另一法律关系起诉，张桂莲起诉案件性质与钦南区法院查明的不一致，其诉讼请求不应得到支持。钦南区法院判决驳回张桂莲的诉讼请求。（2016）桂0702民初2742号现已生效。 再查明，张桂莲不愿意继续履行协议书，也不愿意受让聚源鸿公司的股权。 本院认为：关于本案中各当事人之间存在何种法律关系的问题。第一，协议书已明确约定投资的为未设立的聚源堂公司，合作期限为公司经营期限，以及各出资人的出资方式、出资数额、出资期限、股份比例、所任公司职务，各方约定设立聚源堂公司的意思表示明确。第二，林小宁主张协议书中投资项目“聚源堂公司”属于笔误，各方合作的实为聚源鸿公司采矿场项目，但协议书中从未提及聚源鸿公司名下的采矿场项目，且采矿场属于聚源鸿公司所有，聚源鸿公司成立于2005年10月14日，如需合作开展采矿场项目，应当以聚源鸿公司为主体与张桂莲等人签订合作协议，但本案协议书是林小宁以其个人名义签订，且并无聚源鸿公司的股东会决议表示同意与张桂莲等人合作。第三，虽然林小宁向张桂莲出具的《收条》注明为聚源鸿公司投资款，但张桂莲并未通过股权转让或增资扩股方式成为聚源鸿公司的股东，各方也未有书面约定关于张桂莲投入300万元后占股比例、收益亏损承担等权利义务，协议书各签约人亦未有新约定将出资全部投入至聚源鸿公司。综上，林小宁的上述主张没有依据，本院不予采信，本案应属关于张桂莲与林小宁、刘应军、刘强、宋瑶、宋胜立设立聚源堂公司的公司设立纠纷，而非合伙协议纠纷，张桂莲投资300万元是履行协议书约定用于出资设立聚源堂公司。 关于张桂莲是否构成重复起诉的问题。张桂莲在2016年起诉的案件的当事人及诉讼请求与本案不完全一致，且钦南区法院在生效判决中已认定张桂莲以合伙关系起诉属于重大误解，张桂莲与林小宁等人之间属于另一法律关系，张桂莲是基于钦南区法院的判决才以公司设立纠纷提起本案诉讼，故本院认为张桂莲本案中不构成重复起诉。 关于林小宁、刘应军、刘强、宋瑶、宋胜立应否返还张桂莲投资款并赔偿投资损失的问题。本案协议书是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，各方当事人应当严格履行。聚源堂公司在设立期间，因林小宁、刘应军、刘强、宋瑶、宋胜立怠于履行出资义务，导致聚源堂公司至今未设立且已无设立可能，协议书的合同目的已无法实现。张桂莲作为聚源堂公司的发起人之一，将出资款汇入林小宁账户，在公司未能设立且该款项未用于设立公司事宜的情况下，收款人林小宁应对张桂莲的出资款承担返还责任并赔偿张桂莲的资金被占用的损失，故张桂莲要求林小宁退回投资款300万元并赔偿从2014年6月17日起按年利率5.6%计至2018年1月10日的投资损失598356元的诉讼请求合法有据，本院予以支持。林小宁辩称其已实际出资且已将张桂莲投入的300万元用于采矿场建设，但未提交证据证实，本院不予采信。刘应军、刘强、宋瑶、宋胜立并非收款人，不需承担返还责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条之规定，判决如下： 一、被告林小宁返还原告张桂莲投资款300万元； 二、被告林小宁赔偿原告张桂莲投资损失598356元； 三、驳回原告张桂莲对被告刘应军、被告刘强、被告宋瑶、被告宋胜立的诉讼请求。 上述付款义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费35587元，由被告林小宁负担；公告费350元，由被告刘应军、刘强、宋瑶、宋胜立负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  许晓彤 人民陪审员  李桂珍 人民陪审员  陈 涛 二〇一九年二月一日 法官 助理  吴 杨 书 记 员  覃海清