浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1119号 上诉人（原审被告）：邱克伟，男，1968年4月26日出生，汉族，住丽水市莲都区。 被上诉人（原审原告）：叶移青，男，1968年9月26日出生，汉族，住丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：兰先锋，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丽水市巨人建设工程有限公司。住所地：丽水市莲都区仙渡乡葛畈村**。统一社会信用代码：91331100666164079C（2/4）。 法定代表人：刘松林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：丁超萍，浙法和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丽水市莲都区现代农业园区管理委员会。。住所地：丽水市区继光街军分区西面 法定代表人：王路勇。 委托诉讼代理人：林永康，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。 上诉人邱克伟因与被上诉人叶移青、丽水市巨人建设工程有限公司、丽水市莲都区现代农业园区管理委员会建设工程合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102民初1339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人邱克伟上诉请求：1.依法撤销原审判决，并依法改判工程款支付金额（在支付被上诉人叶移青的工程款范围内扣除管理费、税费等费用，扣除费用合计为144817.835元）；2.本案的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决未对上诉人一审提出的各项费用予以考虑，属于事实认定不清。根据上诉人与被上诉人叶移青签订的《协议书》，双方约定“开支费用双方按实际工程量各自完成的数量分派”，通过工程量鉴定，被上诉人叶移青的工程量为1032911元，案涉工程的工程量经审计为3533578元，因此被上诉人叶移青的工程量占比约为29.2313%，工程费用被上诉人叶移青亦相应承担。（一）一审判决未对管理费、税费作出处理说明及评价。管理费与税费是工程建设领域切实存在的。上诉人在案涉工程施工完毕之后，因追讨农民工工资问题，与被上诉人丽水市巨人建设工程有限公司签订《工程项目内部承包责任协议书》，其中约定税费和管理费由上诉人承担。管理费结合占比应为500万×5%×29.2313%=73078.265元，该笔费用暂应予扣除。关于工程款应考虑扣除的税金金额，因案涉争议工程被上诉人叶移青系实际施工人，该税金部分应由被上诉人叶移青承担，税金按照工程量6%计算，即税金61974.66元（1032911×6%）应从给付的工程款中予以扣除。因此，支付给被上诉人叶移青的工程款应考虑税费和管理费共计135052.925元的分摊。（二）一审判决未考虑上诉人因案涉工程所负开支费用。上诉人除上述税费管理费外，另有以下开支：1.2015年9月先后付给案外人60万工程预付费用；2.2015年9月30日涉及工程中水泥、钢筋、石头质量检测费3650元，票据在莲都法院承办的被告维权起诉大梁实业有限公司的案卷材料里（有票据）；3.试压块12组，每组130元，共计1560元；4.水泥路取芯费用2150元；5.第一次工程验收费用7800元，第二次工程验收费用2000元；6.工程多报审计费用自负752元；7.计料员工资按工程量1.5%计算，被上诉人叶移青应承担15493.67。除第一笔外，其余开支费用总计33405.67元。因此，支付给被上诉人叶移青的工程款应按比例考虑上述费用分摊，对9764.91元（33405.67×29.2313%）在支付范围内予以扣除。二、一审判决认定本案鉴定费16621元由上诉人与被上诉人叶移青各半负担，属于费用分配不合理。上诉人认为本案鉴定费用应由被上诉人叶移青自行承担。本案之所以第一次开庭后无法继续，是因为工程审计结果尚未能出具，被上诉人叶移青在审计结果未出时申请鉴定，审计结果出来后，双方实际工程量区分仅在由上诉人之间辨析完成，鉴定机构无法直接确认，因此本案鉴定费用可以说属于完全可以避免的费用费，应由被上诉人叶移青自行承担。三、一审判决认为工程款的利息应自起诉之日起算，但上诉人认为被上诉人叶移青一审提起诉讼时，案涉工程尚未经验收、审计、结算等程序，无法确认实际工程款支付金额，直到2019年才最终确认，因此本案工程款利息起算结点，希望法庭能够予以考虑。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实不清，证据采信不当，故恳请二审法院在查明案件事实的基础上综合考虑上述因素及建筑行业的交易习惯对原审判决予以撤销，依法予以改判。 被上诉人叶移青辩称，邱克伟的上诉无事实和法律依据。一、关于管理费和税费的问题。对于本案工程款，上诉人一直拒绝跟答辩人进行结算，答辩人不得不申请鉴定，导致案件拖了很长时间。鉴定机构是双方共同选定的，鉴定过程也公开、公平、公正，鉴定结论中也已经把叶移青主张的一部分费用扣除了。上诉人主张扣除相关款项，但双方合同中并未作任何约定。上诉人主张的其他支出费用是腐败费用、非法费用。二、关于鉴定费16621元的分担问题，鉴定费和诉讼费、保全费的负担是一样的，按规定由败诉方负担，双方都有责任的，由法院按照责任的大小进行确定。三、关于工程款的利息，答辩人三年都没有拿到钱，一审判决的利息根本不足以弥补答辩人的损失，按照最高人民法院的司法解释，一审判决的利息完全是正确的，也是合理的。综上，一审判决程序合法，认定事实清楚。 被上诉人丽水市巨人建设工程有限公司辩称，上诉人邱克伟的上诉请求是基于其与被上诉人叶移青之间的分包协议产生的，根据合同相对性原则以及根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，其协议的内容及法律后果不需要答辩人承担。关于工程开支费用的分摊方式、鉴定费的承担比例以及利息的起算等问题，请求法院在查明事实的基础上依法裁判。 被上诉人丽水市莲都区现代农业园区管理委员会辩称，一、关于管理费、税费、鉴定费的问题，请法院依法判决。二、关于一审法院判决答辩人在欠付工程款价款891179元范围内对邱克伟支付叶移青工程款503911元及利息承担清偿责任，在执行中有后遗症，而且有些不太好操作，虽然叶移青、邱克伟为实际施工人，但没有直接与答辩人形成事实上的合同权利义务关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条第二款的规定，是与发包人形成事实上的合同权利义务关系的实际施工人起诉主张工程款情况下适用的。根据合同相对性原则，邱克伟、叶移青的工程款应由巨人公司直接支付，而答辩人无须向其承担清偿责任。 被上诉人叶移青向一审法院提出诉讼请求：1.被告邱克伟退还原告押金50000元。2.被告邱克伟、丽水市巨人建设工程有限公司共同支付工程款503911元，并从起诉之日起按人民银行同期贷款利率支付利息。3.被告丽水市莲都区现代农业园区管理委员会在欠付本案工程款金额范围内向原告承担付款责任。4.原告对本案涉及到的工程款享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2015年8月7日，被告丽水市莲都区现代农业园区管理委员会与被告丽水市巨人建设工程有限公司签订水利工程施工合同，将案涉的2014年莲都区国家农业综合开发现代农业园区高标准农田示范工程二标段承包给被告丽水市巨人建设工程有限公司施工建设。后被告丽水市巨人建设工程有限公司将该工程转包给被告邱克伟施工，并于2016年12月5日补签了工程项目内部承包责任协议书。2015年11月8日，被告邱克伟将部分工程分包给原告，双方签订协议书约定按双方各自完成的实际工程量计算、支取工程款。同日，被告邱克伟向原告收取了工程押金5万元。案涉二标段工程于2016年10月完成施工，2017年11月22日通过验收。后因故工程款未能及时支付导致民工讨要工资，在此情况下，被告丽水市巨人建设工程有限公司和被告丽水市莲都区现代农业园区管理委员会均直接向原告下属的民工支付过相关款项。原告自认由被告丽水市巨人建设工程有限公司支付或结算作的工程款为36.9万元，由被告丽水市莲都区现代农业园区管理委员会结算工程款为16万元。经查，被告丽水市莲都区现代农业园区管理委员会累计支付给被告丽水市巨人建设工程有限公司工程款1972399元，以支付讨薪民工工资方式结算给被告丽水市巨人建设工程有限公司工程款67万元（含前述16万元在内）。2018年12月5日，案涉二标段工程审计核定工程总价款3533578元，扣减被告丽水市莲都区现代农业园区管理委员会已支付或结算的2642399元，欠付金额为891179元。庭审中，被告丽水市莲都区现代农业园区管理委员会对欠付该金额款项亦予以认可。案件审理过程中经原告申请，法院委托浙江方圆工程咨询有限公司对原告施工的工程造价进行了司法鉴定，鉴定意见书认定由原告施工的工程造价为1032911元。该鉴定产生鉴定费16621元。 一审法院认为，原告与被告邱克伟签订协议书，系当事人真实意思表示，但双方均欠缺施工的相关资质，该合同应依法认定为无效。因案涉工程已经验收合格，故原告以其系实际施工人为由诉请参照合同约定支付工程价款，于法有据，该院予以支持。对于具体的工程造价，庭审中各方对本院委托的司法鉴定评定的工程造价金额均不持异议，该院据此认定由原告施工的工程造价为1032911元。扣除原告已收到或结算到的工程款529000元，未付工程款金额为503911元。原告诉请被告邱克伟支付该金额的款项及自起诉之日起按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的欠付工程款利息，该院予以支持。被告丽水市莲都区现代农业园区管理委员会作为工程的发包人，应在欠付工程款范围内对原告承担付款责任，鉴于其欠付工程款金额超过503911元，故对原告该诉请予以支持。原告诉请被告邱克伟退还押金5万元，被告邱克伟辩称该款项并非押金，而系原告应摊派的相关费用。对此本院认为，鉴于收条上明确写明“押金”字样，而工程施工领域确有承包人向上一手支付相关费用（如保证金）的惯例，且被告邱克伟对其辩称内容亦未提供证据予以佐证，故对被告邱克伟的该抗辩不予采信。原告施工的工程完工接近3年，距验收合格也已超18个月，据此本院认定该5万元押金被告邱克伟应予退还。原告诉请其对案涉工程价款享有优先权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人即被告丽水市巨人建设工程有限公司系享有建设工程价款优先受偿权的主体，原告作为实际施工人并不享有相关权利，故对该诉请不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告邱克伟于本判决生效后十五日内退还原告叶移青工程押金50000元；二、被告邱克伟于本判决生效后十五日内支付原告叶移青工程款503911元及利息（利息自2018年2月8日起按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至款清之日止）；三、被告丽水市莲都区现代农业园区管理委员会在欠付工程价款（891179元）范围内对本判决第二项承担清偿责任；四、驳回原告叶移青的其他诉讼请求。案件受理费8840元，由被告邱克伟负担；鉴定费16621元，由原告叶移青与被告邱克伟各半负担；财产保全申请费5000元，由原告叶移青负担。 二审中，叶移青、丽水市巨人建设工程有限公司、丽水市莲都区现代农业园区管理委员会均未向本院提交新的证据，邱克伟向本院提交以下证据：证据1、丽水市巨人建设工程有限公司开具的发票三张，待证案涉工程需要交纳税费97593.54元，应由上诉人和叶移青按比例共同承担；证据2、其他开支费用收据15张，待证案涉工程其他开支费用一共9180元，应由上诉人和叶移青按比例共同承担。叶移青质证认为，对于证据1，真实性没有异议，但是关联性有异议，这三张发票付款方是丽水市莲都区现代农业园区管理委员会，销售方是丽水市巨人建设工程有限公司，与邱克伟没有法律上的关联；对于证据2，只有一张盖有公章，其他没有盖章，对没有盖章的收据有异议，且与本案没有法律上的关联。丽水市巨人建设工程有限公司质证认为，对于证据1，真实性无异议，丽水市莲都区现代农业园区管理委员会打给我们的数额跟发票上的数额是对不上的，其中865222.33元丽水市巨人建设工程有限公司没有收到；对于证据2，三性均有异议，从证据形式和内容无法看出是上诉人的实际支出。丽水市莲都区现代农业园区管理委员会质证认为，与其无关，不发表质证意见。经审查，本院认为，证据1，各方对真实性无异议，可以待证案涉工程需要支付的税金数额，予以认定；证据2，证据形式不合法，无法证明该费用实际产生且用于案涉工程，不予认定。 本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：一、邱克伟（作为乙方）与丽水市巨人建设工程有限公司（作为甲方）于2016年12月5日签订的《工程项目内部承包责任协议书》第四条约定“1、本工程要达到业主确定的验收合格标准……其它按规定交地方行政管理或其它部门的一切费用及税金（包括企业所得税和个人所得税）均由乙方负责。2、本工程甲方按合同价（合同价按500万元包干计费）的5%先一次性收取管理费并提供材料发票费……”。二、丽水市巨人建设工程有限公司就案涉工程先后向丽水市莲都区现代农业园区管理委员会开具三张发票，票面显示税额共计97593.54元。 本院认为，关于邱克伟在支付给叶移青的工程款项中是否应扣除相应的管理费、税金及其他开支费用的问题，从邱克伟与叶移青签订的《协议书》约定内容来看，邱克伟分出一部分工程给叶移青施工，计价按双方各自完成实际工程量的进度款分派支取，开支费用双方按实际工程量各自完成数量分派。邱克伟在其中并没有赚取差价或向叶移青收取管理费用，双方协议的目的是按约定各自施工，共同完成案涉工程施工，相关“开支费用”共同分担；对于丽水市巨人建设工程有限公司而言，基于合同相对性原则，邱克伟仍是承包人。所以该“开支费用”不仅应包括为保证工程顺利施工而发生的费用，还应包括邱克伟按约定应向丽水市巨人建设工程有限公司交纳的管理费和应当承担的税金。根据邱克伟与丽水市巨人建设工程有限公司签订的《工程项目内部承包责任协议书》约定，管理费按500万元包干计费的5%收取，即为250000元；现有发票显示税金为97593.54元，应相应的予以扣除。至于邱克伟主张的其他开支费用，因其未提供充分的证据予以证明，本院不予认定。结合已查明的事实，案涉工程审计核定工程总价款3533578元，叶移青施工的工程造价为1032911元，叶移青应承担的管理费和税金为101606.13元〔（250000元+97593.54元）×（1032911元÷3533578元）〕，再扣除叶移青已收到或结算到的工程款529000元，未付工程款金额为402304.87元（1032911元-101606.13元-529000元），原审法院对该应付工程款项认定错误，本院依法予以纠正。双方并未约定工程款的付款时间，但案涉工程已于2016年10月完成施工，2017年11月22日通过验收，原审法院认定邱克伟自本案起诉之日即2018年2月8日起按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算欠付工程款的利息，并无不当。关于鉴定费用及诉讼费用，本院根据本案改判情况依法重新予以分担。 综上所述，上诉人邱克伟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102民初1339号民事判决； 二、上诉人邱克伟于本判决生效后十五日内退还被上诉人叶移青工程押金50000元； 三、上诉人邱克伟于本判决生效后十五日内支付被上诉人叶移青工程款402304.87元及利息（利息自2018年2月8日起按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算至款清之日止）； 四、被上诉人丽水市莲都区现代农业园区管理委员会在欠付工程价款（891179元）范围内对本判决第三项承担清偿责任； 五、驳回被上诉人叶移青的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8840元，由上诉人邱克伟负担5495元，被上诉人叶移青负担3345元；鉴定费16621元，财产保全申请费5000元，由上诉人邱克伟负担；二审案件受理费3197元，由上诉人邱克伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 毛向东 审 判 员 汤丽军 审 判 员 刘 斐 二〇一九年十一月四日 代书记员 应煜丽