广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0391民初1145号原告：广州中博钜诚演艺活动策划合伙企业（有限合伙）。住所地：广东省广州市南沙区丰泽东路**（自编**楼）。执行事务合伙人：中博钜诚（广州）股权投资基金管理有限公司。委托诉讼代理人：崔易蓬，广东品政律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗琳，广东品政律师事务所律师。被告：深圳市巨成影视文化发展有限公司。住。住所地:广东省深圳市宝安区新安街道宝安中心区新湖路天悦龙庭**A113/div>法定代表人：胡进。委托诉讼代理人：莫寅秋，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜孝慧，广东天穗律师事务所律师。原告广州中博钜诚演艺活动策划合伙企业（有限合伙）诉被告深圳市巨成影视文化发展有限公司（以下简称巨成影视公司）合同纠纷一案，本院于2018年4月28日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告立案时起诉的被告为被告巨成影视公司、胡进、张弩、张秋蓉，本院于2019年11月5日裁定驳回原告对被告胡进、张弩、张秋蓉的起诉，该裁定已发生法律效力。原告的委托诉讼代理人崔易蓬、罗琳，被告巨成影视公司的委托诉讼代理人莫寅秋、颜孝慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告巨成影视公司立即向原告返还投资本金553.38万元，并以553.38万元为基数，按照日千分之三的标准自2017年12月23日起至付清之日止违约金给原告；2.判令被告巨成影视公司立即配合原告对涉案合作项目进行整体核算（即委托审计机构进行审计）；3.判令本案的诉讼费用由被告负担。事实与理由：原告于2017年5月经人介绍与张秋蓉相识后，张秋蓉极力游说原告投资其作为实际控制人的巨成影视公司名下正在运营的“巔峰之夜群星演唱会义乌站”项目，后原告于2017年8月30日与巨成影视公司签订《合作协议》，约定由原告与巨成影视公司共同出资运营前述演艺项目。合同约定该演艺项目为独立核算，巨成影视公司需在该项目结束或转让之日起十五日内完成对该项目的整体核算并将核算结果向乙方披露和确认。此外，巨成影视公司还需在该项目核算完毕之日起三日内，向原告返还投资本金并支付投资收益，或支付原告依约应分配所得的项目盈余；如巨成影视公司未依约支付前述款项，还需按日千分之三的标准向原告支付违约金。合同亦明确约定，巨成影视公司不得将原告的投资款用于目标演艺项目之外的其他任何用途。合同签订后，原告按照巨成影视公司的要求，对涉案项目陆续投资款项合计553.38万元，但原告同时发现各被告并未将涉案演艺项目收入纳入公司。另外，张秋蓉作为巨成影视公司的实际控制人，多次利用职务之便将原告支付的投资款挪为他用。在原告的多次请求下，被告均拒绝提供与涉案款项用途相关的支付凭证及涉案演艺项目收入凭证。后经原告查实，直至2017年12月11日该项目结束，大部分投资款均未实际用于涉案合作项目。在原告的多次要求下，被告巨成影视公司及实际控制人张秋蓉同意对项目进行核算，并于2017年11月27日向原告出具一份《说明》，承诺将依约对涉案项目尽快结算，并于2017年12月22日前偿还原告不低于553.38万元的款项。但在前述还款期限届满后，巨成影视公司对前述款项均分文未付，原告多次追讨均无果。原告认为，巨成影视公司违反合同约定，至今未对涉案项目予以核算，且拖欠原告款项拒不归还，其行为已严重违约及违法，原告有权要求巨成影视公司立即归还投资本金并支付逾期还款违约金。此外，张秋蓉作为巨成影视公司的实际控制人，多次利用职务之便擅自将原告款项挪为他用，滥用巨成影视公司法人独立地位谋取私利。胡进、张弩作为巨成影视公司的股东，不仅放任张秋蓉的前述行为，亦无法对原告相关投资款项的用途及去向进行合理解释，导致巨成影视公司资产流向不明且至今无法偿还欠付原告之债权，严重损害了原告的合法权益。故原告有权依据《公司法》第二十条之规定，要求该三者对巨成影视公司欠付原告之债务承担连带清偿责任。被告巨成影视公司辩称：一、答辩人不存在将被答辩人的投资款挪为他用的违约行为。《合作协议》第二条第5款已明确约定：“甲方提供的发生成本费用情况和投资预算说明得到乙方认可后，甲方根据各项投资预算实际发生的时间和金额，向乙方发出投资资金汇付书面通知。甲方向乙方发出投资资金汇付书面通知时，须同时向乙方提供该项预算支出所依据的协议、法律文书。经乙方审核通过后，乙方根据甲方具体的汇付通知，向甲方指定的供应商/服务商汇付/支付相应投资款项。”故被答辩人在支付投资款前已认真核实过答辩人提供的相关支出所依据的协议、法律文书。其次，被答辩人提供的《演出合同》《资金计划申请表》经被答辩人项目负责人及财务部签字确认亦可说明被答辩人已核实相关投资款的去向。再次，被答辩人的投资款中有308万元直接转入艺人公司账户、30万元作为场地订金直接支付给义乌稠商体育发展公司、3万元文化报批费用直接支付给巨天公司，这几笔款项由被答辩人直接支付给相应的服务商，被答辩人对资金去向知情且实际用于演唱会项目。最后，对于被答辩人直接支付给答辩人的款项，答辩人亦提供证据证明已全部用于演唱会，故答辩人不存在将被答辩人投资款挪作他用的违约行为。二、被答辩人以答辩人至今未对涉案项目予以核算为由，要求答辩人承担返还投资本金及按照日千分之三的标准支付违约金没有事实和法律依据。首先，此《合作协议》为被答辩人提供，违约条款为格式条款，该条款只约定答辩人的违约责任却未约定被答辩人自身的违约责任，有违公平原则，且未采取合理的方式提请答辩人注意，属于免除其责任、加重对方责任的条款，应当无效。其次，被答辩人与答辩人共同出资运营涉案项目，答辩人依法、依约运营涉案项目，所有投资款均用于涉案项目，项目如期开展，其亏损并非是由于答辩人的违法或违约行为造成的。整体核算是在涉案项目完成后才进行的，故其不应当作为运营涉案项目的一个违约的判断标准。被答辩人对涉案项目的运营、盈亏情况完全知悉，答辩人亦将整体核算结果告知被答辩人相关负责人。故被答辩人不能以核算的理由要求答辩人返还投资本金和赔偿违约金。再次，《合作协议》第四条第2款明确约定：“双方同意，项目形成亏损的，对涉案项目投资收回的财产，委托人按其在涉案项目的出资比例收回剩余财产，分配后的财产归乙方所有。”现项目严重亏损，无剩余财产，根本无法向被答辩人分配财产。故答辩人不存在拖欠被答辩人款项拒不归还的行为，被答辩人无权要求答辩人按日千分之三向其赔付违约金。最后，关于2017年11月27日，答辩人向被答辩人作出的《说明》系在答辩人违背真实意思的情况下作出的，应当予以撤销。从说明做出时间可看出，当时演唱会尚未开演，盈余或亏损金额尚不知晓，答辩人向被答辩人作出返还投资款的说明明显与常理不符。此时因被答辩人对答辩人发出的投资资金汇付书面通知迟迟不予审核通过（根据被答辩人提供的账户明细可以看出最后一次转款与上次转款足足相差两个多月），涉案项目的后续资金不足，导致项目后期工作无法正常推进。当地行政机关、赞助商、包票商取消与答辩人投资合作。对此，被答辩人在涉案项目还未举行、未整体核算时，即要求答辩人作出该《说明》，才是真正违背合作协议，违反诚实信用和公平原则。该《说明》不属于合作协议的补充协议，不应该同时适用合作协议的条款。三、本案约定的日千分之三的违约金过高，有违公平原则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，我国对违约金采取以补偿性为主、惩罚性为辅的立法原则，违约金的主要功能在于弥补守约方的损失。本案中，被答辩人与答辩人共同出资运营演唱会，被答辩人除了投资本金外，不存在其他任何损失。现演唱会实际出现严重亏损，且被答辩人对此存在重大过错，故要求答辩人向其赔偿违约金于法无据。综上所述，被答辩人的诉求于法无据，恳请贵院予以驳回。双方当事人围绕诉辩意见提交了证据（详见附录的证据目录清单），本院依法组织了当事人进行举证和质证，根据双方当事人的陈述以及证据认定规则，本院认定事实如下：一、关于原告与被告巨成影视公司签订的《合作协议》的事实2017年8月30日，原告（乙方）与被告巨成影视公司（甲方）签订《合作协议》。该《合作协议》约定：（一）合作背景甲方现正在运营“11月汪峰巅峰之夜群星演唱会义乌站”项目（以下简称目标演艺项目）。乙方看好甲方运营的目标演艺项目，有意向与甲方共同运营该演艺项目。（二）合作方案1.乙方向目标演艺项目投资不超过873万元，目标演艺项目的其余投资由甲方承担。2.本协议生效后三日内，甲方将目标演艺项目已签订的有关协议、法律文件全部提供一份复印件给乙方，并加盖甲方公章。3.本协议生效后三日内，甲方将截至本协议签订之日，目标演艺项目已发生的成本费用明细表提供给乙方，并提供已发生成本费用的有关凭证复印件（加盖甲方公章）。4.本协议生效后三日内，甲方向乙方提供的目标演艺项目未来的投资预算说明。5.甲方提供的已发生成本费用情况和投资预算说明得到乙方认可后，甲方根据各项投资预算实际发生的时间和金额，向乙方发出投资资金汇付书面通知。甲方向乙方发出投资资金汇付书面通知时，须同时向乙方提供该项预算支出所依据的协议、法律文件。经乙方审核通过后，乙方根据甲方具体的汇付通知，向甲方或甲方指定的供应商/服务商汇付/支付相应投资款。（三）项目管理1.甲乙双方同意，虽然目标演艺项目以甲方名义运营，但甲方内部必须对目标演艺项目进行独立核算。2.甲乙双方同意，本协议生效后三日内，就目标演艺项目的管理，由甲乙双方各派一名代表组成项目管理委员会。项目管理委员会成立后，有关目标演艺项目运营的一切事务均须由项目管理委员会决定。项目管理委员会所作决议必须经全体委员一致通过方为有效。3.甲乙双方同意，本协议生效后三日内，双方为目标演艺项目建立专属银行账户（专属项目账户）并由甲乙双方共同监管。除本协议另有约定外，乙方汇付的投资款项以及目标项目所有的运营收支均须通过专属项目账户进行。除合同另有约定外，目标演艺项目的所有支出，都必须由甲乙双方的代表签名同意后方可进行资金提取、拨付。4.甲方负责对目标演艺项目的经营效益进行核算，并将经营业绩、盈亏情况及时向乙方披露和确认。甲方应于每月第5日前，将目标演艺项目前一个月的运营财务数据核算整理出来，并经乙方确认。（四）项目收益分配和亏损承担1.甲乙双方同意，目标演艺项目取得的收益按下列原则和顺序进行分配……3.甲方应于目标演艺项目结束或转让（如有）之日起十五日内，完成对目标演艺项目整体核算，并将该核算结果向乙方披露和确认。4.甲方应于完成目标演艺项目整体核算之日起三日内，依本条约定向乙方支付投资收益和返还投资本金，或将乙方应分配的剩余财产支付给乙方。（九）协议变更、解除或终止及相关交易安排1.非经协商一致或法律法规和本协议规定的情形，本协议任何一方不得善自变更、解除或终止本协议。对本协议的任何变更、解除或终止，必须由甲乙双方以书面形式作出。……3.除本条另有约定外，甲方在本协议项下的各项承诺与保证不真实、不准确或无法达到或违反，给乙方造成损失的，甲方应赔偿乙方因此导致的损失。若违约行为致使本协议目的不能实现，乙方有权以书面形式通知甲方后单方面立即终止本协议。本协议终止后，甲方须无条件将乙方的投资本金返还给乙方，并以年化收益率不低于18%的标准向乙方支付投资收益，同时乙方有权要求甲方支付100万元违约金。（十）违约责任1.甲方未按本协议约定完成目标演艺项目整体核算并将核算结果经乙方确认的，乙方有权根据其投资金额，以年化收益率不低于18%的标准要求甲方返还投资本金和支付投资收益。2.甲方未按本协议约定向乙方支付投资收益和返还投资本金，或将乙方应分配的剩余财产支付给乙方的，则每逾期一日，应按应付未付金额的千分之三向乙方赔付违约金。3.甲方违约行为属于本协议第九条约定情形的，按该条约定承担违约责任。4.任何一方违反本协议的约定或声明、保证和承诺条款或发生其他违约行为，即构成违约。违约方均须依据有关法律、法规及本协议约定承担违约责任；违约方应当根据其他方的要求继续履行义务、采取补救措施或向守约方支付全额赔偿金。前述赔偿金包括直接损失和间接损失。（十一）适用法律和争议的解决本协议的订立、履行、解释适用中国法律，并依据中国法律解释。二、关于原告已付款金额及被告出具《说明》的事实案涉《合作协议》签订后，原告共计向被告或被告指定账户付款5533800元，最迟的一笔付款时间为2017年11月22日。2017年11月27日，被告巨成影视为张秋蓉出具《委托书》一份，内容为：“现委托张秋蓉女士，全权处理我深圳巨成影视文化发展有限公司与广州中博钜诚演艺活动策划合伙企业（有限合伙）终止有关‘2017年12月11日巅峰之夜群星演唱会-义乌站’项目的合作事宜，和涉及本项目所有人力物力及其资金的处理。”同日，被告巨成影视公司为原告出具《说明》一份，内容为：“2017年8月30日，我方与贵方签订《合作协议》，合作运营‘12月汪峰巅峰之夜群星演唱会义乌站’项目（以下简称此项目）。截至本说明出具之日，贵方已按约定为此项目累计投入人民币553.38万元。在此，我方向贵方作出如下说明：1.此项目的所有收入须优先归属于贵方所有，直至贵方先收回全部项目投资；2.为确保上述第1条的履行，此项目的所有收入由贵方进行审核和监控。我方按此项目相关协议收到的任何款项，第一时间付给贵方（最后结算付清时间2017年12月22日内合计转账金额不低于553.38万元），付款贵方对公账户，账户如下……3.除上述说明以外，我方在此项目结束后，如有盈利的情况下，可考虑将部分盈余给予贵方，金额视实际情况而定。”落款处加盖被告巨成影视公司公章并由张秋蓉签名。三、关于审计过程的事实原告于2019年3月19日向本院提出审计申请，请求审计事项为“原告与被告巨成影视公司筹办的‘11月汪峰巅峰之夜群星演唱会义乌站’项目的收支等财务情况。”本院依法组织当事人通过摇珠选定中兴财光华会计师事务所深圳分所鉴定所进行审计。该所接受委托后，向本院发函，要求提供以下资料用于审计：1.深圳市巨成影视文化发展有限公司2017年8月30日至2017年12月31日止所有的银行账户对账单（银行流水）；2.深圳市巨成影视文化发展有限公司2017年度及2018年度会计账册及会计凭证；3.股东胡进及其实际控制人张秋蓉提供2017年8月30日至2017年12月31日止其个人账户银行流水、微信及支付宝转账明细；4.委托他人销售门票的合同及收款记录；5.演唱会门票销售的原始凭证及明细表；6.演唱会支出凭证及明细表。本院于2019年9月2日向被告发出限期举证通知书，要求被告提供上述材料。因被告未提供审计所需材料，故终止了审计事项。另查，被告巨成影视公司于2016年9月8日成立，登记股东为胡进、张弩。巨成影视公司《公司章程》约定，股东认缴的出资额应于公司注册登记之日起10年内缴足。被告庭审过程中表示认可案涉《合作协议》已于2017年11月27日解除，并表示不再主张其出具的《说明》应予以撤销的抗辩理由。案涉项目演唱会已经于2017年12月11日结束。本院认为：一、关于被告巨成影视公司是否应向原告返还投资本金553.38万元及支付违约金的问题被告巨成影视公司于2017年11月27日为原告出具的《说明》约定“1.此项目的所有收入须优先归属于贵方所有，直至贵方先收回全部项目投资；2.为确保上述第1条的履行，此项目的所有收入由贵方进行审核和监控。我方按此项目相关协议收到的任何款项，第一时间付给贵方（最后结算付清时间2017年12月22日内合计转账金额不低于553.38万元）。”原告主张该条款的意思表示为被告巨成影视公司截止2017年12月22日应返还原告全部投资款553.38万元。被告巨成影视公司抗辩称该条约定的意思表示为返还投资款是以案涉演唱会项目有此收入为前提，如收入不足553.38万元，被告巨成影视公司就不需返还原告此等金额的投资款。案涉《合作协议》经原告与被告巨成影视公司协商于2017年11月27日解除，被告巨成影视公司出具的《说明》是双方对终止合作事项及相关问题处理达成的新的协议。该《说明》系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，当事人应依约履行。《说明》中“最后结算付清时间2017年12月22日内合计转账金额不低于553.38万元”的约定语义表述明确，全文并没有体现以项目收入为限的意思表示。且根据演唱会项目计划，至2017年12月22日演唱会项目已经完成，如被告巨成影视公司的意思表示是以演唱会项目收入为限返还原告投资款，完全可以直接在《说明》中明确以截止该日的项目收入为限，而不应做上述《说明》中的表述。故本院对于被告巨成影视公司此项抗辩理由不予支持，被告巨成影视公司应按照《说明》的约定于2017年12月22日前返还原告553.38万元投资款。原告在本案中主张的是项目结束后，自2017年12月23日起被告未按期返还原告投资款的违约责任，其给原告造成的损失实际为资金占用的损失。原告要求每日以未付款金额的千分之三计算违约金的标准明显过高，被告亦对此提出异议，请求本院予以调整。本院综合考虑原告的实际损失、合同的履行情况等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定以中国人民银行同期贷款利率标准计算违约金至款项实际付清之日止。二、关于原告要求被告巨成影视公司立即配合原告对涉案合作项目进行整体核算（即委托审计机构进行审计）的诉讼请求在诉讼过程中，原告已经申请对案涉演艺项目的收支情况进行审计，被告巨成影视公司为项目实际操作和运营方，掌握审计所需材料，但因被告巨成影视公司未能按照审计机构要求提供相应材料导致审计程序终止。原告此项诉讼请求是要求被告巨成影视公司完成的特定行为，且该行为并不具有可强制执行性，故本院对原告该项诉请不予支持。如原告认为被告巨成影视公司未按照合同约定履行义务给其造成了损失，可另行向被告巨成影视公司就该违约行为主张违约责任，原告在庭审中亦表示保留就该事项另行向被告巨成影视公司主张违约责任的权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告深圳市巨成影视文化发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告广州中博钜诚演艺活动策划合伙企业（有限合伙）返还投资款553.38万元并支付逾期付款违约金（以553.38万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2017年12月23日起计至实际付清之日止）；二、驳回本诉原告广州中博钜诚演艺活动策划合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费65179元（原告已预交），由被告深圳市巨成影视文化发展有限公司负担。如不服本判决，原告广州中博钜诚演艺活动策划合伙企业（有限合伙）、被告深圳市巨成影视文化发展有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 曲 卓人民陪审员 郭 辉人民陪审员 薛琳译二〇一九年十一月十日书 记 员 陈升杰书 记 员 夏 力附：原告提交的证据：证据1.合作协议、法人授权委托书证据2.合同、演艺合同证据3.资金计划申请表证据4.银行交易明细回单、账户明细证据5.说明证据6.委托书证据7.被告一公司银行账户流水证据8.被告四银行账户流水证据9.企业工商登记信息证据10.工商查询的档案资料，包括被告一2017年6月21日的公司章程和被告三于2017年6月21日受让股权时签订的股权转让协议书被告提交的证据：证据1.义乌巅峰之夜群星演唱会报表证据2.账户交易明细回单、账户明细证据3.收据证据4.合作协议、收据、导演组摄影组发票证据5.付款明细证据6.夏健签署12月11日汪峰演唱会12.10支出、收款收据证据7.演唱会宣传费收据、广告收据证据8.票务服务发票证据9.酒店服务协议证据10.项目策划合同、收款收据、策划服务费发票证据11.制作协议书、收款收据、制作费发票证据12.终止合作声明证据13.大麦.杭州分公司项目对帐单证据14.门票支出审批表证据及15.协议书证据16.聘请（短期）保安员服务合同5份证据17.建设银行存款明细帐证据18.客户回单、收据证据19.租赁意向书、收款收据证据20.POS单