浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙民终1102号 上诉人（原审原告）：郑赏赐，男，1984年7月20日出生，汉族，住浙江省宁波市高新区。 被上诉人（原审被告）：宁波风之力信息科技有限公司，住所地浙江省宁波市镇海经济开发区中官路1188#1幢。 法定代表人：杨督，总经理。 上诉人郑赏赐因与被上诉人宁波风之力信息科技有限公司（以下简称风之力公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙02民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑赏赐上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由风之力公司承担。事实和理由：一、一审判决认定涉案合同内容错误。根据行业惯例，涉案合同内容包括开发、上线、移交代码、后续服务等，一审法院将开发作为合同的全部内容是错误的。二、一审判决违约责任认定不当。1．一审法院认定风之力公司APP完成时间晚于合同约定，但未按照合同约定认定该部分违约责任的具体金额。2．风之力公司擅自关闭服务器，严重损害郑赏赐的权益。3．郑赏赐一直积极履行合同义务，一审法院认定郑赏赐存在不积极调试、怠于验收的情形是错误的。三、一审判决未针对风之力公司的违约行为判决其承担违约责任，适用法律错误。 风之力公司未提交答辩意见。 郑赏赐向一审法院起诉，请求判令：1．解除双方于2015年12月31日签订的《软件开发合同》；2．风之力公司赔偿郑赏赐66000元损失；3．风之力公司赔偿郑赏赐短信费1800元。 一审法院审理查明：2015年12月4日，双方签订了《网站开发合同》，涉及网站为橙子交友网（××），2016年3月31日，橙子交友网开发完成并上线使用，同年12月6日，该网站关闭。2015年12月31日，双方在上述合同的基础上又签订《软件开发合同》，约定开发橙子交友APP，第一条开发说明包括：脑洞部分、个性化推荐好友、APP功能同PC版平台（无法操作的除外）。第二条开发周期：脑洞部分：自PC平台上线之日起，1个月内完成开发，转入调试阶段，调试时间预计在1个月内完成；个性化推荐好友：自PC平台上线之日起，1个月内完成开发，转入调试阶段，调试时间预计在1个月内完成；APP部分：自PC平台上线之日起，5个月内完成开发，转入调试阶段，调试时间预计在2个月内完成。第三条费用及说明：脑洞测试部分：2万元，个性化推荐好友：1万元，APP：10万，优惠2万元，合计11万元；支付方式：自合同签订之日起5个工作日内，支付合同金额的60%，共计6.6万；脑洞部分上线之日起5个工作日内，支付10%；APP部分上线5个工作日内，支付30%。第四条售后服务：自平台上线起，1年内公司提供免费售后服务。第七条验收标准：平台是否能正常打开，平台无文字拼写及图片错误，平台所有功能均正常运行，平台验收期限为5个工作日，如在5个工作日内未提出任何修改意见，则视为默认签订了《验收确认书》，如郑赏赐对服务有任何修改意见及特殊要求都必须经郑赏赐盖章或授权代表签字确认后以书面形式明确提出并交与风之力公司。第八条违约责任：1.……由于风之力公司原因未能按时完成合同所规定的内容，并且事先未征得郑赏赐的同意，则郑赏赐有权向风之力公司提出索赔，具体参照：延误1天，按已付款项的1%赔付郑赏赐；2.如郑赏赐无故拖延付款时间，延误一天则按应支付款项的1%向风之力公司支付滞纳金。风之力公司有权删除郑赏赐平台及其全部内容，郑赏赐对此表示认同。第十一条合同终止及延续：平台开发完成后首年为免费维护期。郑赏赐曾于2016年1月18日向风之力公司转账66000元，于同年3月2日向风之力公司转账4500元。同年9月6日，郑赏赐通过QQ询问风之力公司的负责人杨督：8月底要交付的两个App什么时候交给我，现在ios版还有好几个功能没做，安卓版连影子都没看到。杨督回复：5个月内完成开发转入调试，2个月调试，还有两个月。同年10月27日晚上6：33，杨督向郑赏赐发送邮件，邮件附件有2个，其中一个为L]＄＄R5JC33PP]J3805NP＄6B.png（苹果APP下载二维码），其中一个为Orange.apk。Orange苹果内测版已于同年10月20日上传苹果商城测试平台。同年10月31日下午2：12，郑赏赐向杨督回复邮件，内容为“安卓版的呢”。下午2：13，杨督向郑赏赐回复邮件，内容为“我的附件里面有一个apk文件，那个就是，把那个放到手机里就可以装了”。下午2：17，郑赏赐向杨督回复邮件，内容为“我要的是即时通讯功能，你怎么还是私信啊”。杨督向郑赏赐回复上述邮件，内容为“这是属于你的改进意见，我们做的话是按照既定的开发需求做的”。下午2：22，郑赏赐向杨督回复邮件，内容为“不是改进意见，是参照网易就是这样。而且我们交付时间是8月31日，你的安卓版整晚了1个月27天”。下午2：24，杨督向郑赏赐回复邮件，内容为“白纸黑字上写的是外观参照网之易。白纸黑字上写的开发一环套一环，套下来是10月31日”。下午2：31，郑赏赐向杨督回复邮件，内容为“哪里套下来是10月31号了，我们约定的网站完成时间是3月31日，APP交付时间就是8月31日，你不要在这里浑水摸鱼。你这种APP我是不会验收的，完全不符合合同要求，上传照片多点两下就死机了”。下午2：42，杨督向郑赏赐回复邮件，内容为“既然你不配合就算了，那就让这个项目烂着吧，反正我该做的做到就行了”。同年12月6日，风之力公司向郑赏赐邮寄一份《请对APP验收通知函》，该函内容为本公司已于2016年10月31日提交了APP两个版本，贵公司已逾期30天未作验收工作，致使很多后续工作无法完成，请尽快完成验收工作，我司将积极配合。邮件查询记录显示该邮件于同年12月7日妥投。 一审法院于2018年2月6日组织双方当事人当庭测试，用安卓手机下载APP软件并安装，已无法注册和登入，用苹果手机扫描相关二维码，无法下载其应用。对此，风之力公司称：APP软件的使用是以网站数据库为基础，鉴于橙子交友网已经关闭无法使用了，所以对应的APP也没法正常使用。针对苹果手机，要先获取手机的序列号，将手机的序列号写入到APP内部，写过序列号的手机才能下载安装测试版APP，没有写过序列号的就装不了。一审审理中，风之力公司确认郑赏赐已就2015年12月31日签订的《软件开发合同》向风之力公司支付66000元，双方当事人亦确认脑洞部分和个性化推荐好友已完成，而APP并未上线使用。 一审法院认为，2015年12月31日签订的《软件开发合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人双方均应恪守履行。本案的争议焦点在于：涉案合同是否应解除以及风之力公司是否需赔偿郑赏赐损失66000元及短信费1800元。 关于《软件开发合同》是否应当解除，该院认为，双方当事人于2015年12月31日签订《软件开发合同》的目的为开发与橙子交友网对应的橙子交友APP，一审庭审中双方均确认“APP”并未上线使用，而目前橙子交友网已关闭，APP也已无法正常使用，合同目的已无法实现，即上述合同已无履行的必要，对郑赏赐请求判令解除双方于2015年12月31日签订的《软件开发合同》的诉讼请求，予以支持。 关于风之力公司是否需赔偿郑赏赐损失66000元。该院注意到，结合双方的一审庭审陈述和证据，郑赏赐已就《软件开发合同》支付66000元，而《软件开发合同》主要涉及脑洞部分、个性化推荐好友、APP三部分，三部分的费用分别为：脑洞测试部分：2万元，个性化推荐好友：1万元，APP：10万，优惠2万元，合计11万元。对于“脑洞部分、个性化推荐好友”的开发完成，双方当事人均无异议，主要争议在APP开发部分。而APP部分的具体争议点又在于：风之力公司是否按时完成了APP开发义务、风之力公司交付的APP开发成果是否符合约定、APP部分是否应视为已验收。该院注意到，2016年10月27日，杨督将涉案APP苹果版下载二维码和安卓版（Orange.apk）通过邮件发送给郑赏赐，即风之力公司于2016年10月27日才首次将APP部分所涉及的开发成果交付给郑赏赐。郑赏赐收到上述邮件后，于同年10月31日向杨督发送邮件称：交付时间晚了1个月27天，且不具有即时通讯功能，而且会出现死机等问题，认为其交付的APP部分不符合合同约定，不同意验收。同年12月6日，风之力公司向郑赏赐邮寄一份《请对APP验收通知函》，郑赏赐于同年12月7日收到该邮件。关于风之力公司是否按时完成了APP开发义务，风之力公司主张APP交付时间为PC平台上线后7个月（其中开发5个月，调试时间2个月），郑赏赐主张开发时间为PC平台上线后5个月，即应在5个月内交付，交付后再进行调试，风之力公司交付时间晚了1个月27天。该院认为，调试应该是在APP初步成果交付后经试用发现不足之处再进行调整完善，橙子交友网于2016年3月31日上线，故APP部分应在2016年8月31日完成开发，而风之力公司并未提供证据证明其在2016年8月31日前APP部分已完成开发，故风之力公司APP部分完成开发时间确实晚于合同约定时间。关于风之力公司交付的APP开发成果是否符合约定，郑赏赐主张风之力公司所开发的APP存在诸多质量问题（不具备即时通讯功能、存在闪退等问题），该院认为，《软件开发合同》中未明确约定APP需具备即时通讯功能，而郑赏赐并未提供证据证明双方就“即时通讯功能”达成一致约定，也未证明类似APP的通常标准包括“即时通讯功能”。关于APP是否存在其他问题，该院注意到，橙子交友网已经关闭无法使用，涉案APP也无法正常打开使用，故难以判断APP部分是否符合验收标准，也无法判断APP功能是否与PC版平台功能相同。但根据《软件开发合同》第二条约定，APP部分完成开发后有约2个月的调试阶段，第六条约定：如郑赏赐对服务有任何修改意见及特殊要求都必须经郑赏赐盖章或授权代表签字确认后以书面形式明确提出并交与风之力公司。郑赏赐在收到风之力公司于2016年10月27日邮件交付的APP开发成果后，除了2016年10月31日有邮件反馈（不具备即时通讯功能、存在闪退问题）并表示不同意验收之外，从2016年10月31日至12月6日，郑赏赐并未积极试用APP并书面提出修改意见或其他调试反馈，导致后续调试无法进行也无法最终验收，其亦存在过错。关于APP部分是否应视为已验收，风之力公司主张郑赏赐未及时验收，应按合同约定视为其已验收。该院注意到，在风之力公司交付APP部分开发成果后，郑赏赐已及时通过邮件向风之力公司提交了反馈意见（延迟交付、质量问题），并明确主张不同意验收。而2016年12月6日，橙子交友网（××）关闭，与该网站对应的手机APP部分已无使用的基础，郑赏赐在同年12月7日收到《请对APP验收通知函》后未提交书面反馈意见，并不能推定郑赏赐已默认签订了验收确认书。 该院认为，风之力公司已完成《软件开发合同》的脑洞测试部分、个性化推荐好友的开发，并已实际实施了APP的大部分开发内容，而郑赏赐也仅支付了前期的66000元款项（合同金额的60%）。此外，风之力公司虽然存在迟延交付APP开发成果的行为，但郑赏赐亦存在不积极调试、怠于验收的过错。综合考虑风之力公司实际履行开发义务的情况、郑赏赐的付款情况、双方当事人的过错情况，该院认为，郑赏赐已付款的金额与风之力公司实际履行开发义务所应获得的对价基本相当，故对郑赏赐要求风之力公司赔偿其损失66000元的诉讼请求不予支持。关于风之力公司是否需赔偿郑赏赐短信费1800元。该院认为，郑赏赐虽主张其向风之力公司支付了4500元购买短信，但该转账记录并未注明具体4500元的用途，郑赏赐也未提供证据证明其具体使用短信条数和未使用条数，对该项诉讼请求，不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年10月9日判决：一、解除双方当事人于2015年12月31日签订的《软件开发合同》；二、驳回郑赏赐的其他诉讼请求。案件受理费1495元，由郑赏赐负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。对于一审查明的事实本院经审查予以确认。 本院二审另查明，风之力公司于2017年9月11日据涉案《软件开发合同》向一审法院起诉，请求判令郑赏赐：1．支付软件开发尾款33000元；2．按照约定支付迟延付款违约金。该院（2017）浙02民初1067号民事判决书认为，由于风之力公司未能证明APP部分已上线或已通过验收，尾款支付条件尚未成就。综合考虑风之力公司实际履行开发义务的情况、郑赏赐的付款情况、双方当事人的过错情况，该院认为郑赏赐已付款的金额与风之力公司实际履行开发义务所应获得的对价基本相当，故判决驳回风之力公司的诉讼请求。该判决已生效。 本院二审再查明，郑赏赐于2016年11月15日向一审法院起诉风之力公司，该院（2016）浙02民初1449号民事判决书认定，风之力公司未按约定交付数据库并免费提供服务器，导致服务器关闭并进而导致PC网站无法使用，构成违约，判令风之力公司承担赔偿责任。该案二审中，双方和解结案，风之力公司支付郑赏赐1万元。 根据郑赏赐的上诉请求和理由，本案二审的争议焦点为：一、风之力公司是否按照合同约定履行了义务。二、风之力公司是否应当赔偿郑赏赐损失66000元并返还短信费1800元。 关于争议焦点一，郑赏赐主张风之力公司存在迟延交付、开发的APP质量不符合约定的违约行为。关于APP交付时间，涉案《软件开发合同》第二条约定，开发周期，APP部分自PC平台上线之日起，5个月内完成开发，转入调试阶段，调试时间预计在2个月内完成。本院认为，从涉案合同约定来看，开发和调试是不同的阶段，各阶段完成时间的约定是明确的，风之力公司应在5个月内完成开发，其实际交付APP晚于合同约定的开发时间，构成迟延交付。关于APP的质量，涉案合同第七条约定了验收标准，以及验收期限为5个工作日。郑赏赐确认收到风之力公司开发的两个版本APP，虽然风之力公司交付时间超过约定的开发期，但尚在约定的调试期内，并无证据显示该迟延交付导致合同目的无法实现。在此情况下，郑赏赐未在约定的验收期内向风之力公司明确提出修改意见及特殊要求，在风之力公司书面催告后，仍未进行验收，其对涉案合同的解除亦存在过错。郑赏赐上诉称多次提出验收意见，但其通过邮件反映的APP缺少即时通讯功能的意见并无合同依据，本案亦无证据显示其提出了其他明确的验收意见。郑赏赐上诉还主张风之力公司调试期未满擅自关闭服务器，导致其无法验收。本院认为，从郑赏赐收到APP到服务器关闭期间，有较充分的时间进行验收，服务器关闭并非导致APP最终没有验收的主要原因。涉案APP的使用以PC网站数据库为基础，关于因橙子交友网的服务器关闭导致APP无法使用该服务器的责任，由于风之力公司已就擅自关闭PC服务器的行为在前述相关案件中承担了赔偿责任，本案不应重复认定，郑赏赐该项主张亦不能成立。本案诉讼中，由于橙子交友网已经关闭，涉案APP也无法正常打开使用，故无法判断其是否符合验收标准，也无法判断APP功能是否与PC版平台功能相同。 关于争议焦点二，一审法院判令涉案合同因无法实现合同目的而解除，双方均未对此提出上诉。根据《中华人民共和国合同法》第十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。郑赏赐基于其已支付的开发费用要求风之力公司赔偿66000元。本院认为，从涉案合同名称和内容来看，软件开发系风之力公司的主要义务，风之力公司已完成涉案合同约定的脑洞部分、个性化推荐好友的开发，亦向郑赏赐交付了APP程序，并将苹果内测版上传苹果商城测试平台，可以认定风之力公司完成了大部分开发内容。而郑赏赐支付的66000元根据合同约定的开发费用金额计算，基本相当于风之力公司实际履行开发义务所应获得的对价。虽然风之力公司迟延交付APP，但郑赏赐亦存在怠于验收的情形，双方对于涉案合同解除及损失的产生均有过错。考虑到一审法院在前述相关案件中已经驳回风之力公司要求郑赏赐支付开发费用尾款的诉讼请求，该院在本案中驳回郑赏赐的赔偿请求，双方当事人的责任分担基本合理，本院予以维持。关于郑赏赐要求风之力公司返还的短信费1800元，本院认为，虽然郑赏赐主张向风之力公司支付了4500元购买短信，但其未提供证据证明该项费用的具体用途和支出情况，无法确定其主张的未使用部分的具体金额，一审法院对该项诉讼请求不予支持亦无不当。 综上，本院认为，郑赏赐提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1495元，由郑赏赐负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  王亦非 审判员  郭剑霞 审判员  陈 为 二〇一九年二月二十八日 书记员  王莉莉