广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终935号上诉人（原审被告）：广东道至正白云餐饮有限公司。住所地：广东省广州市白云区。法定代表人：陈仁康。委托诉讼代理人：孙峰、李晶，均为广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何春兰，女，1963年1月30日出生，汉族，住广东省广州市白云区。委托诉讼代理人：吕绍启，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：何建平，男，1964年12月22日出生，汉族，住广州市花都区。系被上诉人何春兰的弟弟。（于2019年1月31日被撤销代理权）上诉人广东道至正白云餐饮有限公司因与被上诉人何春兰生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初12570号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，一、侵权事实：上诉人是餐饮企业，被上诉人在上诉人处工作，任服务员，同时兼职所负责包间的清洁工作。2016年12月3日14时00分，被上诉人当天负责上诉人处26号包间的清洁工作，新上任的部长则负责对面21-23号包间的清洁工作。因为部长在被上诉人负责的包间内借用了一张凳子，被上诉人在把自己负责的房间都摆设好后，就到对面的包间去拿回凳子，因对面包间内地板的汤汁和水没拖干净，导致被上诉人滑倒受伤。二、受害人概况：被上诉人于2016年9月1日开始在上诉人处工作，被上诉人在上诉人处任服务员，兼清洁工作。同日，上诉人与被上诉人签订了《劳动合同》，约定期限为2016年9月1日至2019年9月1日止，工资标准为2500元/月。2018年6月30日，上诉人与被上诉人终止了劳务关系。被上诉人于1963年1月30日出生，到2013年1月30日，被上诉人已届满50周岁，达到法定退休年龄。原审庭审中，上诉人与被上诉人均确认双方在2016年9月1日至2018年6月30日期间成立劳务关系。事故发生后，被上诉人被送至博济医院接受治疗，至2016年12月21日出院，共住院18天。出院诊断为：1、左侧桡骨远端粉碎性骨折；2、左尺骨茎突骨折；3、高胆固醇血症。出院医嘱：1、注意休息，建议休息2个月，保持手术切口处干洁；2、出院1月后门诊复查腕关节正侧位DR；3、加强左腕关节及指间关节活动锻炼；4、不适随诊。2017年8月3日，被上诉人因拆除内固定物再次到博济医院住院治疗，至2018年8月13日出院，共住院10日。出院诊断为：1、左桡骨远端骨折内固定术后；2、左尺骨茎突陈旧性骨折。出院医嘱：1、保持手术切口干洁；2、3天后返院拆线；3、患肢功能锻炼；4、全休2周。2018年5月17日，经暨南大学司法鉴定中心鉴定，被上诉人的伤情符合钝性暴力所致的左侧桡骨远端粉碎性骨折，左尺骨茎突骨折，遗留左腕关节活动功能丧失50%以上，评定为九级伤残。三、责任划分：上诉人与被上诉人均确认双方成立劳务关系。上诉人亦确认被上诉人是在工作时间、工作地点受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”，被上诉人在事发时受上诉人雇请并在履行职务期间受伤，雇主责任的承担是基于特定身份关系产生，非源于当事人的过错行为，现被上诉人主张上诉人对其在本次事故中的损失承担全部的赔偿责任的诉请，于法有据，原审法院予以支持。四、住院伙食补助费：被上诉人两次住院共28天，应依法核算住院伙食补助费为2800元（28天×100元/天）。上诉人辩称其在被上诉人2016年12月3日第一次住院期间有负责送餐，在被上诉人2017年8月3日第二次住院期间，上诉人已于2017年8月12日向被上诉人支付住院伙食费132元，故被上诉人两次住院期间并未产生伙食费，请求驳回被上诉人该项诉请。原审庭审中，被上诉人确认第一次住院期间上诉人有为其送餐，第二次住院期间上诉人为其支付了132元伙食费。对此，原审法院认为，住院伙食补助费是指受害人因为住院而超过自己日常生活中的伙食费的、独立于营养费的补偿，因此，即使上诉人在被上诉人第一次住院期间有负责送餐，但仍应就被上诉人因住院所产生的超出日常伙食需求的部分予以补偿，因此，对于上诉人抗辩被上诉人不产生住院伙食费的意见，原审法院不予采纳。至于上诉人在被上诉人第二次住院期间已支付的伙食费132元，可在上诉人的赔付金额中予以扣减。五、误工费：被上诉人虽达到法定退休年龄，但事发时，其仍在继续工作，有固定的收入，因此其可依法计算误工损失。被上诉人住院28天，2016年12月21日出院记录医嘱建议休息2个月，2017年8月13日出院记录医嘱建议全休2周，因此，被上诉人的误工时间应计算为102天。被上诉人的工资标准为2500元/月，事发后，上诉人已按2500元/月的标准向被上诉人发放2016年12月至2017年3月份工资以及2017年8月和2017年9月的工资，共计15000元，对此，上诉人亦予以确认。由此，被上诉人住院及全休期间的工资，上诉人已足额发放，被上诉人并未因此次事故造成实际收入的减少，故现被上诉人主张误工费缺乏理据，原审法院不予支持。六、护理费：被上诉人主张护理费应按住院28天留陪护人员一名，150元/天计算。上诉人则主张被上诉人2016年12月3日至12月21日第一次住院期间，上诉人在12月5日至12月18日为被上诉人雇请了护工，并支付了护工费700元，被上诉人亦予以确认。原审法院认为，考虑被上诉人的伤情，其两次住院期间均进行了手术，确需护理，原审法院对被上诉人主张的护理费项目予以支持。至于具体金额，因第一次住院期间上诉人已实际为被上诉人雇请了护工，故对被上诉人主张的该期间护理费，原审法院不再支持。对于被上诉人第二次住院10日，上诉人应按护理人员一名，150元/天的标准向被上诉人支付护理费1500元。七、残疾赔偿金：被上诉人因本次事故造成九级伤残，其户籍性质为城镇居民，故被上诉人主张其残疾赔偿金按《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中一般地区城镇居民人均可支配收入40975元/年计算20年于法有据，原审法院予以采纳。综合被上诉人的伤残程度，原审法院认定被上诉人的残疾赔偿金为163900元（40975元/年×20年×20%）。上诉人虽对该鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，但上诉人并无举证证实该鉴定存在程序违法或证据瑕疵的情形，故原审法院对上诉人所提异议和重新鉴定的申请不予采纳。八、伤残鉴定费：被上诉人因本次事故导致伤残，到有资质的鉴定部门进行伤残鉴定，支出鉴定费1950元，有票据为证，该费用为被上诉人主张权利的必要费用，对此，原审法院予以确认。至于上诉人抗辩其因被上诉人工伤鉴定花费1000元（含鉴定费、快递费、停车费）的意见，由于该费用是因被上诉人进行工伤鉴定所需，且已实际支出，与本案的人身损害伤残等级鉴定无关，故上述费用不予在本案中扣减。九、交通费：被上诉人因本次事故导致受伤并需多次前往医院治疗，必然产生交通费用支出。考虑被上诉人的伤情、就医的次数、距离、选乘交通工具的合理性以及上诉人接送的情况，原审法院依法酌定被上诉人的交通费为300元。十、营养费：现有证据未显示有医嘱证实被上诉人出院后需加强营养，故被上诉人该项主张缺乏理据，原审法院不予支持。十一、精神损害抚慰金：被上诉人因本次事故受伤造成九级伤残，对其身体和心理造成了较大的伤害，故被上诉人主张精神损害抚慰金以弥补其身心伤害合情合理，原审法院予以支持。考虑被上诉人的伤残情况，原审法院认定被上诉人的精神损害抚慰金为20000元。十二、被上诉人已获赔偿情况：上诉人为被上诉人投保了商业保险，事故发生后，中国平安财产保险股份有限公司向被上诉人赔付60000元。另上诉人还向被上诉人垫付了医疗费20044元及第二次住院期间伙食费132元，其中上诉人垫付的医疗费20044元，被上诉人并未在本案中主张。对于上诉人垫付的伙食费132元，则应在本案中予以扣减。十三、被上诉人诉讼请求：1.请求判令上诉人赔偿被上诉人住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、营养费、精神损害抚慰金等共计209479元；2.本案的诉讼费用由上诉人承担。原审法院认为，上诉人与被上诉人之间为劳务关系，根据最高院关于审理人身损害案件相关解释的规定，雇员在雇佣过程中受到损害，雇主承担无过错责任，因此，上诉人应对被上诉人的损失承担全部的赔偿责任。被上诉人因本次事故造成的住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费及精神损害抚慰金共计190450元，应由上诉人予以赔偿。实付赔付中，上述赔偿金额应扣除上诉人垫付的伙食费132元。因此，扣减后上诉人还应赔偿被上诉人190318元。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十四条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、于判决生效之日起三日内，广东道至正白云餐饮有限公司赔偿何春兰的住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、交通费及精神损害抚慰金共计190318元；二、驳回何春兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费773.7元，由何春兰负担69.6元，由广东道至正白云餐饮有限公司负担704.1元。上诉人广东道至正白云餐饮有限公司不服原审判决，向原审法院提出上诉称，一、被上诉人作为饭店的清洁人员，理应对地面状况有高于常人的注意义务，其对受伤具有过错，应当自行承担责任。对于本案受伤的经过，均由被上诉人自行陈述，并没有证据证明，被上诉人摔伤至今已经时间较长，目前已经无法查清被上诉人受伤时的具体状况。二、上诉人已经通过中国平安财产保险股份有限公司(以下称平安保险公司)的平安雇主责任险向被上诉人赔付60000元，如上诉人需要承担责任，则应在本案上诉人的赔偿金额中予以抵扣。上诉人为被上诉人投保了平安保险公司的“雇主责任险”，该险种是在雇员因工作原因受伤时，由保险公司在该险种的赔付范围内承担一定金额的赔偿责任，以减轻投保人，即上诉人的赔偿负担。该险种是以上诉人为受益人的商业保险。一审法院在《民事判决书》中已经确认了平安保险支付给被上诉人的赔付金额60000元，但是并未在本案上诉人的赔偿责任中予以抵扣不符合情理，也不符合法律的基本逻辑。2、上诉人将本应由其获得的保险理赔款，委托平安保险公司直接支付给被上诉人，该权益本应属于上诉人，一审法院却对此不予抵扣，没有任何依据。被上诉人受伤事故发生后，上诉人委托平安保险公司将雇主责任险理赔款支付给被上诉人的账户。被上诉人摔伤属于一个法律关系，不属于多种法律关系竞合而需按照不同法律关系分别予以赔付的情形，一审法院的判决将使被上诉人双重获赔，不符合法律的基本逻辑。三、即使需要支付费用，一审法院对其他费用的认定也存在错误。1、伙食补助费。被上诉人受伤后第一次住院期间，上诉人已经安排了人员为被上诉人送餐，被上诉人并未产生伙食费。2、护理费。上诉人请护工照顾被上诉人，并支付了护工费共计700元，即折合每日50元，但一审法院按照每日150元的标准进行确定护理费，并未考虑上诉人已经支付的护理费每日50元的相关标准，明显存在错误。3、残疾赔偿金。被上诉人已经达到退休年龄，并不存在实际收入减少或影响劳动就业的情形，被上诉人因伤致残但实际收入并未减少，且平安保险公司已经向被上诉人支付了60000元的理赔款，一审法院未能考虑实际情况，明显存在错误。4、伤残鉴定费。因被上诉人存在过错，上诉人不应承担该项费用。5、交通费。被上诉人提出的交通费并无任何正式票据作为凭证，且金额过高，一审法院对此未能予以考虑，存在错误。6、精神损害抚慰金。被上诉人提出的精神损害抚慰金20000元过高，一审法院对此未予考虑，明显错误。综上，上诉人上诉请求：1、撤销广州市白云区人民法院(2018)粤0l11民初12570号民事判决(判决合计金额为190318元)，并驳回被上诉人全部诉讼请求；2、请求被上诉人承担本案一审、二审所有的诉讼费用。被上诉人何春兰答辩称，一、2016年12月3日下午，由于房间地面的汤汁没拖干净，导致被上诉人摔倒受伤。被上诉人作为上诉人的员工，工作成果由上诉人享有，工作责任也应该由上诉人承担,上诉人应该承担无过错责任。二、首先，上诉人雇主责任险属于上诉人给员工的一种福利，与被上诉人受伤应该承担的雇主责任属于不同的法律关系，不宜在本案中一并处理，如果上诉人认为被上诉人不该保有该雇主责任险的赔偿，也应该通过其他程序进行处理。其次，被上诉人在工作过程中受伤，相关的赔偿项目及赔偿标准应该坚持“法定优先”的原则，法律的规定高于上诉人与保险公司的合同约定。上诉人放弃部分赔偿项目对被上诉人无效。三、原审法院计算被上诉人的赔偿数额合法合理。1、住院伙食补助费作为法定赔偿项目，只要事实上存在住院，赔偿义务人即需要进行赔偿，上诉人以已经提供送餐为由不需要赔偿住院伙食补助费不符合法律的规定。2、原审法院依据当地从事同等护理级别150元/天的标准计算护理费合法合理，而且上诉人已经支付的护理费法院也已经进行了抵扣。3、残疾赔偿金。被上诉人受伤时未满60周岁，属于城镇户口性质，原审法院依据法律规定计算残疾赔偿金20年合法合理。4、伤残鉴定费是被上诉人代上诉人查清案件事实代为垫付的费用，理应由上诉人承担。5、原审法院依据被上诉人住院治疗，家属陪护，做伤残鉴定等情况酌定交通费300元偏低。6、原审法院根据被上诉人的受伤程度、伤残等级、上诉人承担无过错责任及当地经济发展水平等情况酌定精神损害抚慰金20000元合法合理。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，2017年12月19日，上诉人作为受益人，向平安保险公司出具《赔付意向及权益转让书》称，其作为其投保的平安雇主责任险的受益人，同意将涉案被上诉人受伤事故的最终赔付金额60000元转账至被上诉人的账户等。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”被上诉人作为上诉人的职员，在工作中受伤，原审法院判决上诉人对被上诉人的损失承担雇主责任，并无不当，本院依法予以维持。关于被上诉人主张的各项损失，其中住院伙食补助费，是针对被上诉人在住院治疗期间，其伙食费支出超过其原在家中的标准而给予的补助。现上诉人、被上诉人均确认，被上诉人在2016年12月3日第一次住院期间的三餐伙食是由上诉人负责送餐的，而被上诉人没有证据证明其除正常三餐餐饮外，还有其他伙食费用的支出。因此，上诉人上诉主张，其无需向被上诉人支付第一次住院18天的伙食补助费的理由成立，本院予以支持。则被上诉人的住院伙食费为1000元（10天×100元/天）。对于被上诉人主张的护理费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、交通费以及精神损害抚慰金，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该部分事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。上诉人虽上诉称上述各项费用的计算标准过高，但在本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的该部分主张，故本院认可原审法院对该部分事实的分析认定，即对上诉人该部分的上诉请求，不予支持。据此，被上诉人的损失应为188650元。根据上诉人提供的《索赔申请书》、《赔付意向及权益转让书》、《赔款计算书》等证据可见，上诉人是其投保的雇主责任险的受益人。虽然，该保险理赔款是由保险公司直接划付给被上诉人的，但划付的前提是上诉人确认转让其权益。因此，上诉人上诉主张，应在其赔偿款中扣除该60000元保险理赔款的理由成立，本院依法予以支持。此外，上诉人已向被上诉人垫付了伙食费132元，该款项亦应在上诉人应支付的款项中予以扣除。由此，上诉人还应向被上诉人赔偿128518元（188650元-132元-60000元）。综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项的规定，判决如下:一、维持广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初12570号民事判决的第二项;二、变更广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初12570号民事判决的第一项为：上诉人广东道至正白云餐饮有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内，赔偿何春兰的住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、交通费及精神损害抚慰金共计128518元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2221.1元，由何春兰负担858.4元、广东道至正白云餐饮有限公司负担1362.7元；二审案件受理费4106.4元，由何春兰负担1333.4元、广东道至正白云餐饮有限公司负担2773元。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  肖 凯审判员  刘庆国二〇一九年二月二十日书记员  冯晓雯彭泽鑫