山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民再923号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛永业建设有限公司，住所地山东省青岛市崂山区香港东路316号弄海园10号网点。法定代表人：刘英丽，总经理。委托诉讼代理人：尚素玉，山东雅君律师事务所律师。委托诉讼代理人：信银霜，山东雅君律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛凯坤智地营销策划有限公司，住所地山东省青岛市市北区同乐三路3号20号楼2单元101户。法定代表人：匡海涛，总经理。委托诉讼代理人：焦春艳，山东诚功律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨名媛，山东诚功律师事务所律师。再审申请人青岛永业建设有限公司（以下简称永业建设公司）因与被申请人青岛凯坤智地营销策划有限公司（以下简称凯坤营销公司）销售服务委托代理合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终7717号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年2月5日作出（2017）鲁民申1861号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人永业建设公司的委托诉讼代理人尚素玉、被申请人凯坤营销公司的委托诉讼代理人焦春艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永业建设公司申请再审称，请求：1.撤销青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终7717号民事判决；2.依法改判永业建设公司按照与凯坤营销公司合同约定的违约金条款支付凯坤营销公司佣金损失288840.4元；3.本案的诉讼费、保全费等费用由凯坤营销公司承担。事实和理由：（一）原审判决将全部可得利益损失5010152.69元认定为违约责任损失，缺乏证据证明，且与合同约定的违约责任相矛盾。按照我国《合同法》违约责任承担的基本原则，合同有约定的首先适用合同约定，没有约定才适用法律规定。本案原审判决错误的关键是忽视了双方当事人《销售服务委托代理合同》第9.4条违约责任约定的真实意思表示，直接片面地适用《合同法》第一百一十三条第一款前半部分，缺乏证据支持。本案查明的真实情况是：2014年12月25日双方当事人签订了涉案《销售服务委托代理合同》，期限是2014年12月1日至2016年5月31日。截止到2015年2月28日，凯坤营销公司完成合同约定的考核和销售业绩，永业建设公司分四次与凯坤营销公司结算佣金577680.8元。至2015年5月15日，凯坤营销公司再没有卖出任何房屋，根据双方所签合同第九条违约责任9.3条约定，如乙方（凯坤营销公司）连续三个月未能完成单月销售业绩的50%，甲方（永业建设公司）有权单方面解除合同；同时根据合同第九条违约责任9.4条约定，在合同有效期间，甲方无故终止或解除本合同，乙方有权要求甲方按照合同约定支付已经销售完成而未结算的代理佣金，同时，甲方应该按照合同解除之前已支付给乙方佣金总额的50%向乙方支付违约金。永业建设公司因凯坤营销公司自2015年2月28日至同年5月15日近三个月没有销售一套房屋，故于2015年5月15日将《销售服务委托代理合同》项下的86套房屋全部卖给了青岛全球财富中心开发建设有限公司（以下简称财富中心）。实际上凯坤营销公司自此再无楼房可卖，根据合同第10.2.1条“楼盘售完、手续理清，合同自行终止”的约定，应视同永业建设公司实际上终止了与凯坤营销公司的《销售服务委托代理合同》，应依约承担相应的违约责任。即根据合同第9.3条，凯坤营销公司考核期后连续三个月没有销售一平方米房屋，永业建设公司有权解除合同，将剩余房屋卖给第三方，不承担任何责任。最多可按合同9.4条，永业建设公司无故终止了委托合同，除了付清终止合同前应付的凯坤营销公司已售房佣金577680.8元，同时按已付佣金50%向凯坤营销公司支付违约金即288840.4元。这也是双方签订合同时能预见到的或者应当预见到的违反合同可能造成的损失，也是对等的，因《销售服务委托代理合同》第九条违约责任9.5条明确约定“非因甲方违约乙方单方解除合同，乙方应按合同解除之前甲方已支付给乙方佣金总额的50%向甲方支付违约金”。而二审判决却错误地将全部可得利益认定为违约责任损失5010152.69元，显然与双方合同约定的违约责任损失288840.4元完全不相符。（二）原判决适用法律错误。1.《合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”原审判决在适用上述规定时，只适用前半部分，对“但是”之后的条款没有适用，破坏了法律条款的完整性。根据原审判决认定合同全部履行可得利益损失为5010152.69元，显然超越了永业建设公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，即合同明确约定的违约金数额288840.4元。2.双方当事人签订的合同性质为委托合同，应适用《合同法》第四百一十条的规定，即“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”首先，本案中，永业建设公司将永业大厦出售给财富中心，导致合同附件中的房源被全部销售完毕，既是永业建设公司以其实际行动终止了与凯坤营销公司的委托合同，也是行使《合同法》第四百一十条赋予的解除权。其次，双方签订的《销售服务委托代理合同》第9.4条明确约定了“在本同有效期间，甲方无故终止或解除本合同”的违约责任，也说明在签订合同时，双方认可永业建设公司有“无故终止或解除本合同”的权利及相应应承担的法律责任。3.双方当事人明确约定了违约责任的数额，并没有低于给对方造成的实际损失，原审法院没有扣除合同约定履行期满一年多凯坤营销公司应正常投入的宣传费、租赁费、工资、税费等基本成本费，把所有毛收益都当作可得利益，是完全错误的，于法无据，严重损害了永业建设公司的利益，应扣除相关成本。根据《合同法》第一百一十二条规定的“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”和第一百一十四条第二款规定的“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”，凯坤营销公司应举证证明其实际损失高于合同约定的违约金，合同约定的违约金不足以弥补其实际损失，但凯坤营销公司没有提供任何实际损失的证据，也没有提供或评估预期应投入的房租、人工费等成本，二审法院无视双方合同的约定，直接认定为永业建设公司应赔偿凯坤营销公司的可得利益损失，显属适用法律错误。（三）再审庭审中，永业建设公司称该公司并非解除合同，其应承担销售完可售楼房、无故终止合同的违约责任。凯坤营销公司辩称，（一）根据双方合同的约定，财富中心所购买的86套房屋应确认为凯坤营销公司的业绩，永业建设公司应支付相应佣金。合同第4.2.1条约定，只要永业建设公司与购房者签订了商品房买卖合同，就可以将该客户确认为凯坤营销公司的业绩并结算佣金。因此，财富中心在合同有效期内购买凯坤营销公司独家代理的房源，永业建设公司应根据合同约定确认业绩并向凯坤营销公司支付该86套房屋的佣金957万余元。（二）合同解除权是形成权，强调法定解除或约定解除为行使解除权的前提。本案中永业建设公司既不享有解除权，也从来没有行使过解除权，双方所签订的服务委托合同从未被解除。（三）永业建设公司将销售额4个多亿的房源授权凯坤营销公司在18个月内进行独家销售，并约定佣金比例为2.2%，恰恰证实了永业建设公司在签订合同之初，即已经预见到了合同全面履行后凯坤营销公司会得到的佣金在千万元左右。永业公司当然知道，如果这期间合同被解除造成凯坤营销公司无房可卖，那么凯坤营销公司将减少近千万元的收入。（四）永业建设公司称适用《合同法》第四百一十条规定，但是永业建设公司并没有在合同履行期内行使任意解除权。即使财富中心购买走86套房屋，该房屋销售也应确认为凯坤营销公司的业绩，而且，在86套房屋之外，尚有4套房屋需要继续销售，而且在86套房屋销售之后，凯坤营销公司派驻人员仍然在售楼处继续提供工作。如果永业建设公司主张合同解除效力终止，应当对此负有举证义务。（五）合同第9.4条违约责任约定，是由两部分组成，一是支付拖欠的佣金，二是按已付的佣金50%支付违约金。永业建设公司一方面承认自己已经构成违约，另一方面又选择性忽略该条款针对的违法解除情形，以及违约后责任是两部分组成的事实。（六）考核期后永业建设公司一直是按2.2%向凯坤营销公司支付佣金的，所以双方佣金结算比例就应当是2.2%。现二审法院以1.8%作为结算比例，已经是综合考虑后酌情取低。而且，凯坤营销公司是将服务一直提供到合同终止的，永业建设公司没有证据可以证明凯坤营销公司于合同履行期内撤掉售楼处派驻人员，停止履行。（七）根据永业建设公司再审庭审变更的事由，凯坤营销公司补充意见认为：第一，财富中心团购的86套房屋，销售行为发生于合同有效期内，在合同第4.2.1条已经有明确约定的情况下，应当确认为凯坤营销公司的业绩，并判令永业建设公司支付佣金。即使在86套房屋被财富中心一次性购买之后，永业建设公司都没有向凯坤营销公司发出停止履行的通知，而是继续接受凯坤营销公司提供的相关服务。第二，合同第9.4条违约责任是由两部分组成，而86套房屋的销售代理佣金的支付，就包含在违约责任范畴内。永业建设公司在庭审中主张合同终止于86套房屋销售之后，且自认其违约。那么根据永业建设公司的主张可以得出86套房屋销售于合同有效期内的结论，即根据合同第4.2.1条该86套房屋的代理佣金就构成合同第9.4条中所记载的“已经销售完成而未结算的代理佣金”。现永业建设公司选择适用第9.4条承担违约责任，就负有支付该86套房屋佣金的合同义务。凯坤营销公司向青岛市崂山区人民法院起诉请求：判令永业建设公司给付拖欠佣金9570255元及利息（自起诉之日起至实际支付之日止）。一审法院认定事实：2014年12月25日，凯坤营销公司与永业建设公司签订《销售服务委托代理合同》约定：第1条项目概况：代理销售服务范围青岛永业大厦，总建筑面积5.6万平方米，具体房源及面积见附件；第2条委托事项及服务内容：双方同意由甲方（永业建设公司）委托乙方（凯坤营销公司）对本项目施行销售代理服务，且乙方向甲方提供独家代理服务，甲方自行销售或顶账的房屋不得高于总房源的20%，此部分房源乙方佣金的结算由双方另行约定。乙方具体服务内容：销售策略、市场调研、销售前台代理服务、销售现场管理、客户接洽、签约、贷款。第3条合作期限：2014年12月1日至2016年5月31日。第4条销售代理佣金及支付方式：业绩确认，购房者与甲方就本合同项下房屋签订商品房买卖合同并支付合同约定款项，视为乙方完成该套房屋销售，按照签订的合同中的房款总金额确定，购房客户缴纳定金并签订购房协议即视为乙方客户，销售代理佣金比例百分之1.8-2.2进行结算（含车位、商铺）。项目入场前3个月为考核期，在2015年2月28日前，乙方至少完成2000万销售业绩。根据完成情况代理佣金按照下列结算(略)，如未完成，甲方有权选择解除合同，甲方在7个工作日内未书面通知乙方解除合同则视为继续履行；佣金结算：乙方主张收齐首付款贷款材料后即可结算全部佣金与溢价。采取按自然月结算的方式进行支付,每月3日乙方将上月报表报送甲方结算上月费用，甲方应在收到乙方报表后15日内审核完成并在审核完成后15日内予以结算上月销售代理佣金。第5条退房处理：甲方与购房人签订正式销售合同后，购房人要求退房的，甲、乙双方应共同做好善后工作，甲方同意并办理退房手续，此房重新进入可销售房源，由乙方继续履行代理销售。第6条权利义务（略）。第9条违约责任：在本合同有效期间，甲方无故终止或解除本合同，乙方有权要求甲方按照合同约定支付已经销售完成而未结算的佣金，同时甲方应按照合同解除之前甲方已支付给乙方佣金总额的百分之五十向乙方支付违约金，乙方违约同上。合同签订生效后，甲、乙双方应严格遵守合同的约定，任何一方不得无故单方面中止或解除合同，甲方未按时向乙方支付应得费用则视为违约，明确约定违约及违约金比例等，合同还明确规定了双方其他权利义务。合同签订后，双方按合同履行，期间，凯坤营销公司完成合同约定的考核和业绩，永业建设公司分4次与凯坤营销公司以2.2%的比例结算佣金计577680.8元。2015年5月15日，永业建设公司与财富中心双方联系洽谈并签订了永业大厦购买协议，将由凯坤营销公司代理销售的其余87套房屋与财富中心网签买卖合同，另有9个商业网点也一并网签出售，共计28833.2平方米，价款共计435011611.6元。该合同项下的佣金永业建设公司没有提取给凯坤营销公司。凯坤营销公司于同年6月向永业建设公司报送收益报表，永业建设公司未予答复，永业建设公司最后一次付款时间是2015年6月3日。另查明，永业建设公司开发建设的永业大厦总建筑面积56591.36平方，地上建筑面积共计36763.7平方，包括商业网点和办公用房，地下部分建筑面积19827.66平方，包括车位等。按双方签订的合同约定，永业建设公司可自行销售或顶账的房屋不得高于总房源的20%计算，属于永业建设公司自行销售或顶账的房屋（办公用房、商业网点）占比面积为7352.74平方，地下部分占比面积为3965.53平方，合计11318.27平方。由凯坤营销公司代理销售的房屋面积（包括商业网点和办公用房）部分应当为29410.96平方，永业建设公司出售给财富中心的办公房屋面积是26577.78平方，商业网点面积是2255.42平方，合计28833.2平方。按照双方提供的永业建设公司与财富中心签订的买卖合同附件明细中的办公房屋的价款减去商业网点部分的价款，办公房屋部分的价款为359972612元，按照凯坤营销公司、永业建设公司双方合同约定及参照双方履行中已经结算的佣金比例2.2%计算，合同金额应当提取的佣金为7919397.46元，（尚未扣减凯坤营销公司计算的1603户的房款佣金79550.7元）。双方争议的焦点和认定：一、永业建设公司与财富中心之间签订的房屋买卖合同，是不是凯坤营销公司的工作业绩，凯坤营销公司应不应该获取佣金。凯坤营销公司与永业建设公司签订的是销售服务委托代理合同，凯坤营销公司是为永业建设公司独家代理房屋销售，合同签订生效后，凯坤营销公司按约履行代理销售的相关工作，履行合同并完成了合同约定的前期考核业绩，获得了永业建设公司支付的业绩佣金。按照合同约定，凯坤营销公司提供全程综合服务，提取佣金的业绩确认，就是购房者与甲方(永业建设公司)就本合同项下房屋签订商品房买卖合同并支付合同约定款项，视为乙方（凯坤营销公司）完成该套房屋销售，按照签订的合同中的房款总金额确定。现时，双方代理销售合同尚在履行中，凯坤营销公司在履行合同约定的代理销售行为。期间，经永业建设公司与财富中心双方联系洽谈，永业建设公司与财富中心签订了房屋买卖合同，凯坤营销公司没有得到实际参与提供后期代理服务的工作过程，但永业建设公司自行销售的却是应该由凯坤营销公司代理销售的房源部分，不属于永业建设公司可自行销售或顶账的部分，永业建设公司自行销售的行为既影响了凯坤营销公司签订合同之目的，亦影响了凯坤营销公司的可得利益，违反了双方合同约定。因不可归责于凯坤营销公司的事由，不能因为凯坤营销公司没有得到参与及提供后期的服务，永业建设公司与财富中心签订了合同，就不能作为凯坤营销公司的业绩，凯坤营销公司履行合同提供的是综合服务，其中必然包含有凯坤营销公司的工作量。因此，应当视为是凯坤营销公司、永业建设公司双方共同完成的工作成果和业绩。既然永业建设公司与财富中心之间签订了房屋买卖合同，房款总金额已经确定，基于公平原则，考量实际付出，永业建设公司应当向凯坤营销公司支付相应的报酬，从中提取部分佣金给付凯坤营销公司。永业建设公司辩称凯坤营销公司没有参与联系销售签订合同的综合服务工作过程，没有尽到委托义务，没有完成代理事项，无权请求结算佣金的主张，证据不足，不能成立。二、商业网点应否作为凯坤营销公司的销售业绩。从双方签订的合同看，其中有关于商业网点、车位委托代理销售结算佣金的约定，但在永业建设公司提供的合同附件房源明细中没有这部分，实际履行中凯坤营销公司也没有这方面的销售工作业绩，虽有约定但双方均没有实际履行。因此，商业网点、车位的销售不应算作凯坤营销公司的业绩。三、提取佣金的比例。双方合同约定的佣金比例是1.8%-2.2%，合同履行中，虽然在考核期永业建设公司是按照2.2%的比例与凯坤营销公司结算的，但考量永业建设公司与财富中心之间签订合同的实际，及凯坤营销公司、永业建设公司双方参与的工作量，永业建设公司辩称凯坤营销公司不应当按照最高比例提取佣金的主张成立，永业建设公司亦应按照约定的区间基本比例1.8%提取佣金（合同金额359972612）计6479507.02元。四、1603户购房人办理退房转让给了财富中心，应否作为凯坤营销公司的业绩提取佣金。1603户是永业建设公司在与凯坤营销公司的合同前自行销售的房屋，虽然是在双方合同履行中，购房人办理退房又转卖给了财富中心，其实是为保持整体的一种调整而不是单纯的退房。不应算作凯坤营销公司的业绩。五、销售给财富中心的房屋是否有永业建设公司可以销售或用于顶账的总房源的20%在内。凯坤营销公司、永业建设公司双方合同附件的房源明细中的所有房屋，应该是凯坤营销公司代理销售的房屋，而永业建设公司与财富中心签订的合同项下的房屋均在其中，所以永业建设公司可以销售或用于顶账的总房源的20%不在永业建设公司与财富中心签订的合同项下的房屋之内。六、永业建设公司与财富中心之间签订的房屋买卖合同，不是行政性的收购行为而是平等主体间通常的商品房屋买卖合同关系。七、永业建设公司协调为凯坤营销公司于2015年5月15日签订的状元楼/箐华城项目销售服务代理合同是不是对永业大厦合同的替代和补偿。双方于2014年12月25日签订的销售服务代理合同尚在履行中，同年5月15日，凯坤营销公司与青岛嘉福置业有限公司签订了状元楼/箐华城项目销售服务代理合同，显见，永业建设公司对凯坤营销公司的代理销售工作是认可的。但这是两个不同的主体，不同项目的独立的合同，且后一个合同尚未开始，能否实际形成对凯坤营销公司的所谓补偿是尚未可知，但永业建设公司不能提供证据证明该合同是对双方合同的变更、两个合同之间没有关联性，双方于2014年12月25日签订的销售服务代理合同至今仍在履行中。一审法院认为，凯坤营销公司与永业建设公司签订的销售服务代理合同有效，具有法律约束力，双方按照合同约定履行。永业建设公司没有证据证明凯坤营销公司在合同履行中有违约和过错的行为，亦未能证明与凯坤营销公司有变更、终止或解除合同。合同履行过程中，永业建设公司自行将由凯坤营销公司代理销售的房屋部分与财富中心联系洽谈并签订房屋买卖合同，应当视为是双方共同完成的工作成果和业绩，永业建设公司应当向凯坤营销公司支付相应的报酬。双方合同附件中约定的房源已全部销售完成，凯坤营销公司已经完成了合同约定的房屋代理销售委托，基于公平原则和实际考量，永业建设公司应当按双方合同约定的比例区间从应该提取的佣金中提取50%的佣金给付凯坤营销公司。永业建设公司辩称与财富中心之间的房屋买卖合同整个过程，凯坤营销公司没有参与代理服务，不能作为凯坤营销公司的业绩，凯坤营销公司不应得到提取佣金的主张，因不可归责于凯坤营销公司的事由，一审法院不予采纳。凯坤营销公司请求提取永业建设公司与财富中心之间房屋买卖合同项下全部佣金及商业网点和退房业绩佣金的主张，基于公平原则，一审法院亦不予全部支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零九条、第四百零五条之规定，一审法院判决：一、永业建设公司于判决生效之日起十日内给付凯坤营销公司佣金3207210.01元（以359972612元扣减1603户房款3615944元后乘以1.8%除以2计算的佣金）及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计，自2015年12月1日起计至判决确定的付款之日止）。二、驳回凯坤营销公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78862元、减半收取39431元，保全费5000元，合计44431元。凯坤营销公司承担19715.5元，永业建设公司承担24715.5元。凯坤营销公司不服一审判决，上诉请求：改判永业建设公司支付佣金9570255元。永业建设公司不服一审判决，上诉请求：发回重审或改判驳回凯坤营销公司支付佣金的诉讼请求。二审法院认定事实：二审中，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，二审法院认定如下：凯坤营销公司与永业建设公司于2014年12月25日签订《销售服务委托代理合同》，该合同约定了凯坤营销公司代售房源为该合同附件《永业大厦房源、面积明细》载明的99套房屋，上述附件载明代售房屋的面积共计29111.72平方米。永业建设公司与财富中心等公司于2015年5月15日签订的《永业大厦购买协议》约定：……第二条购买价款……3、甲(财富中心)乙(永业建设公司)双方以折算价格作为网签合同单价，并以房屋为单位签订青岛市商品房预售合同，网签合同价格详见本协议附件6，任何一方不得单方就折算价格提出变更要求。该份协议附件6载明出售96套房屋，双方当事人在二审期间确认在出售的96套房屋中，有86套房屋是委托凯坤营销公司独家对外销售的房源。经二审法院计算，上述86套房屋总面积为26047.18平方米，总价为356356667.62元。《委托代理合同》第二条约定：“甲方自行销售或顶账的房屋不得高于总房源的20%，此部分房源乙方佣金的结算由双方另行约定。”凯坤营销公司主张上述约定中的“总房源”系排除了双方约定的99套以外的房屋。二审法院认为上述主张不能成立，理由：首先，永业建设公司将约定的99套房屋委托凯坤营销公司出售后，剩余的房源必然要自行销售或者委托其他人销售，其约定只有权销售20%不符合常理；其次，永业建设公司自行销售房屋还要付给凯坤营销公司佣金与常理不符。故二审法院认定永业建设公司有权依照双方签订的《销售服务委托代理合同》的约定，销售该合同附件中载明99套房屋总面积20%的房屋。一审查明其他事实属实，二审法院予以认定。二审法院认为，本案争议焦点是：永业建设公司向财富中心出售96套房屋后，应否支付给凯坤营销公司佣金。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，双方当事人在签订的《销售服务委托代理合同》第2条中明确约定由凯坤营销公司独家代理销售，并约定永业建设公司自行销售或者顶账的房屋不得高于总房源的20%，永业建设公司将委托给凯坤营销公司销售的99套房屋中的86套房屋，共计面积26047.18平方米，总价为356356667.62元,向财富中心出售，超出了其与凯坤营销公司约定的20%面积，构成根本违约，永业建设公司应依法赔偿凯坤营销公司按委托销售合同约定履行后可以获得利益损失。具体金额确定如下：按照双方签订的《委托服务代理合同》附件约定，永业建设公司委托凯坤营销公司销售的99套房屋总面积为28511.72平方米，其有权自行销售面积为5702.34平方米(28511.72×20%)。永业建设公司销售给财富中心的属于99套房屋范围内的面积26047.18平方米，总价为356356667.62元，超出面积为20344.84平方米(26047.18-5702.34)。因永业建设公司向财富中心出售房屋时，并非经凯坤营销公司向外出售，故二审法院酌定永业建设公司应按销售额1.8%的比例支付凯坤营销公司可获得利益损失，数额为5010152.69元(356356667.62÷26047.18×20344.84×1.8%)。综上所述，凯坤营销公司的上诉请求部分成立，二审法院予以部分支持；永业建设公司的上诉请求不能成立，二审法院不予支持；一审判决认定部分事实有误，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，二审法院判决：一、撤销青岛市崂山区人民法院（2015）崂民二初字第516号民事判决；二、永业建设公司于判决生效之日起十日内给付凯坤营销公司佣金人民币5010152.69元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计，自2015年12月1日起计至判决确定的付款之日止）；三、驳回凯坤营销公司的其他诉讼请求；四、驳回永业建设公司上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费78862元、减半收取39431元，保全费5000元，合计44431元。凯坤营销公司承担21171元，永业建设公司承担23260元。二审案件受理费88902元，由凯坤营销公司负担40264元，由永业建设公司负担48638元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的事实认定如下：双方当事人再审争议的合同条款具体为：《销售服务委托代理合同》第9.3条：如乙方连续三个月未能完成单月销售业绩的50%，甲方有权单方面解除本协议。第9.4条：在本合同有效期间，甲方无故终止或解除本合同，乙方有权要求甲方按照合同约定支付已经销售完成而未结算的代理佣金，同时，甲方应按合同解除之前已支付给乙方佣金总额的50%向乙方支付违约金。第10.2.1条：楼盘售完、手续理清，合同自行终止。本院再审查明的其他事实与二审判决认定的事实一致。本院再审认为，本案争议的焦点问题是，永业建设公司主张其销售涉案86套房屋的行为符合双方关于合同终止的约定，其应承担单方终止合同的违约金288840.4元的再审请求是否成立。本院认为，《销售服务委托代理合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照约定行使权利履行义务。再审中，永业建设公司主张其向财富中心销售房屋的行为是无故终止合同而非解除合同，且在诉讼中永业建设公司没有提交其与凯坤营销公司解除合同的相关证据，故本案不符合双方合同9.3条关于合同解除之约定。关于涉案合同是否因86套房屋的销售行为而终止的问题。因2015年5月15日，永业建设公司向财富中心销售涉案86套房屋时，双方当事人签订的《销售服务委托代理合同》仍在履行期限之内，依照合同4.2.1条之约定，永业建设公司销售86套房屋的行为，符合双方约定的凯坤营销公司确认业绩的要件，由此而产生的法律后果，本应为永业建设公司继续履行合同，即应按照合同中支付佣金的条款向凯坤营销公司支付销售佣金。合同第10.2.1条约定：“楼盘售完、手续理清，合同自行终止。”此为当事人约定的合同消灭的情形，即在合同履行期限内，当出现楼盘售完、手续理清的情况时，将产生合同债权、债务归于消灭，债权人不再享有合同权利，债务人也不必再履行合同义务的法律后果。但在本案中，永业建设公司销售86套房屋后，本应按合同约定向凯坤营销公司确认业绩支付佣金，并不能产生双方约定的合同权利义务归于消灭的后果。且根据一审判决查明的事实，凯坤营销公司于2015年6月向永业建设公司报送收益报表，永业建设公司未予答复，永业建设公司最后一次付款时间是2015年6月3日，这表明在永业建设公司将86套房屋出售给财富中心之后，双方当事人并未理清相关手续，双方的合同仍在继续履行，永业建设公司关于涉案合同已经终止的理由与本案事实不符。关于永业建设公司应如何承担违约责任的问题。因合同约定由凯坤营销公司独家代理销售涉案房屋，并约定永业建设公司自行销售或者顶账的房屋不得高于总房源的20%，永业建设公司向财富中心出售涉案86套房屋，大大超出了其与凯坤营销公司约定的20%面积。二审判决根据以上事实认定永业建设公司构成根本违约，并依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，认定永业建设公司应依法赔偿凯坤营销公司按委托销售合同约定履行后可以获得利益损失，在适用法律方面并无不当之处。关于损失数额的计算问题。由于《销售服务委托代理合同》明确约定了由凯坤营销公司独家销售的房屋数量、房屋编号、面积明细、佣金结算比例以及计算方法，永业建设公司在签订合同之时，应当预见到凯坤营销公司依约履行完合同义务之后可以获得的佣金数额，其关于签订合同时不能预见到凯坤营销公司全部可得利益损失的主张，与事实不符。二审判决以凯坤营销公司如履行合同后可以获得的佣金为计算依据，从而确定凯坤营销公司的可得利益损失的计算方法并无不当。因合同约定永业建设公司自行销售或者顶账的房屋不得高于总房源的20%，二审判决以合同约定的总房源面积的20%计算出永业建设公司有权自行销售的面积，再以永业建设公司出售的属于凯坤营销公司独家代理销售的面积为依据，减去永业建设公司有权自行销售的部分，以此计算出永业建设公司应向凯坤营销公司支付佣金的销售房屋面积，此种计算方法及计算结果正确。双方合同约定的佣金结算比例为1.8%-2.2%，在双方当事人发生争议的情况下，二审判决酌定以1.8%作为结算比例，最终计算的损失金额为5010152.69元，并无不当。另，关于永业建设公司要求依照合同第9.4条确定违约金数额为288840.4元的问题。假设本案可以适用该项条款，因该条款明确约定，永业建设公司在无故终止或解除合同时，应承担的违约责任由两部分组成，一是按合同约定支付已经销售完成而未结算的代理佣金，如前所述，即应当包括诉争的86套房屋在内的佣金；二是按合同解除之前已支付给凯坤营销公司佣金总额的50%支付违约金，此为永业建设公司再审主张的288840.4元。二审判决所确定的损失数额并没有超出上述条款的约定范围。永业建设公司的该项主张与合同约定及本案事实均不相符，本院不予支持。综上所述，再审申请人永业建设公司的再审请求无事实及法律依据，本院不予支持。二审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终7717号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王继鹏审判员  姜晓玲审判员  蔚 波二〇一九年二月二十八日书记员  刘 莹