湖南省怀化市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘12行终103号上诉人（原审被告）会同县市场监督管理局（原会同县食品药品工商质量监督管理局），地址湖南省怀化市会同县林城镇改河街**。法定代表人龙建新，局长。委托代理人舒小李，湖南鸿明律师事务所律师。委托代理人刘子龙，湖南鹤洲律师事务所律师。上诉人（原审第三人）会同县鹏程物业管理有限责任公司，现地址靖州县内。法定代表人陈代虎，董事长。被上诉人（原审原告）欧阳喜堂，男，1968年10月2日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托代理人江华，湖南五湖律师事务所律师。上诉人会同县市场监督管理局、会同县鹏程物业管理有限责任公司(以下简称鹏程公司）与被上诉人欧阳喜堂不履行工商行政管理职责纠纷一案，已经溆浦县人民法院作出（2019）湘1224行初3号行政判决，上诉人会同县市场监督管理局、鹏程公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月18日公开开庭审理了本案。上诉人会同县市场监督管理局负责人黄松、委托代理人舒小李、刘子龙，上诉人鹏程公司的法定代表人陈代虎、被上诉人欧阳喜堂及委托代理人江华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，鹏程公司成立于2003年3月7日，法定代表人为欧阳喜堂，股东为欧阳喜堂、刘其威、欧阳双全。2004年12月10日，经会同县食品药品工商质量监督管理局核准，鹏程公司的法定代表人变更为陈代虎，股东变更为陈代虎、赵刚、彭南琼、张素容、陈代海、游桂仁、刘其威。因鹏程公司未依法办理2003年至2005年度年检，会同县食品药品工商质量监督管理局于2007年6月19日作出会工商检处字（2007）30号行政处罚决定书，吊销了鹏程公司的营业执照。另查明，2004年12月6日，刘其威与受让方彭南琼、张素容、陈代海、游桂仁签订《股权转让协议书》，刘其威将其在鹏程公司的22.22%的股权转让20%给受让方。2017年1月20日，湖南省会同县人民法院(2016)湘1225民初353号民事判决书判决解除刘其威与彭南琼等人签订的《股权转让协议书》。2004年12月6日，欧阳喜堂与陈代虎签订《股权转让协议书》，欧阳喜堂将其在鹏程公司38.89%的股权全部转让给陈代虎。2017年10月20日，湖南省会同县人民法院(2016)湘1225民初636号民事判决书判决解除该转让协议书。2004年12月6日，欧阳双全与陈代虎、赵刚签订《股权转让协议书》，欧阳双全将其在鹏程公司38.89%的股权全部转让给陈代虎、赵刚。2017年9月29日，湖南省会同县人民法院(2016)湘1225民初640号民事判决书判决解除该转让协议书。2018年4月10日，欧阳喜堂及刘其威、欧阳双全召开股东会，会议决议：1、公司的原始股东为：欧阳喜堂、刘其威、欧阳双全；2、陈代虎、赵刚、彭南琼、张素容、陈代海、游桂仁不具有公司股东资格；3、欧阳喜堂担任本公司执行董事，代表公司履行职责。鹏程公司于2018年5月28日在怀化日报刊登公告，称陈代虎等六人不具有公司股东资格，陈代虎持有的“会同县鹏程物业管理有限责任公司”公章作废。2018年11月，鹏程公司向会同县食品药品工商质量监督管理局提出变更公司法定代表人的申请，会同县食品药品工商质量监督管理局至今未为其办理变更登记。会同县工商行政管理局已于2015年变更为会同县食品药品工商质量监督管理局。该案在审理过程中，欧阳喜堂于2019年4月25日向原审法院申请撤回部分诉讼请求，即撤回“请求法院判令被告撤销对会同县鹏程物业管理有限责任公司法定代表人陈代虎的变更登记行为”的诉讼请求。原审法院认为，该案在审理过程中，欧阳喜堂自愿申请撤回“请求法院判令被告撤销对会同县鹏程物业管理有限责任公司法定代表人陈代虎的变更登记行为”的诉讼请求，符合法律规定，予以准许。根据最高人民法院法经[2000]24号函的规定，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。吊销营业执照，属于行为罚，是企业登记机关限制或剥夺企业继续从事经营活动的行为能力的制裁形式，是对企业继续经营行为能力的否定，并非终止和消灭企业的法人资格。变更公司法定代表人系公司或股东依法享有的民事权利，属于公司内部民事自治范畴，本身并不是一种经营行为和经营活动。清算期间，公司的股东会可以且应当履行相应的职责，作出与开展经营无关的决议，如成立清算组、确认清算报告、提出有关的变更登记申请、决定公司注销等。现行法律法规没有关于被吊销营业执照的企业不能办理变更登记的禁止或限制性规定。根据公权力“法无授权不可为”及私权利“法无禁止即可为”的原则，登记机关应当准予被吊销营业执照的公司在清算期间申请变更登记。原审被告辩称鹏程公司变更法定代表人受鹏程公司被吊销营业执照的行政行为羁束的辩解意见不符合法律规定，不予支持。鹏程公司的营业执照已于2007年6月19日被会同县食品药品工商质量监督管理局吊销，鹏程公司不能再进行与经营相关的活动，欧阳喜堂在未经行政复议或行政诉讼撤销原审被告吊销鹏程公司营业执照的行政行为的情况下，要求其重新核发营业执照的诉请不符合法律规定，不予支持，原审被告对该项请求的答辩意见理由正当于法有据，予以支持。但欧阳喜堂要求原审被告履行变更登记法定职责之诉请于法有据，理应支持。原审第三人辩称原审被告不能进行变更登记的答辩理应于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十二条之规定，判决：1、责令会同县食品药品工商质量监督管理局在判决生效后十日内履行将会同县鹏程物业管理有限责任公司的法定代表人变更为欧阳喜堂的登记职责。2、驳回欧阳喜堂的其他诉讼请求。案件受理费50元，由欧阳喜堂负担。上诉人会同县市场监督管理局上诉称，1、一审法院判决上诉人履行将已被吊销营业执照的法定代表人变更为欧阳喜堂的登记职责于法无据；2、欧阳喜堂没有起诉要求办理法定代表人变更登记的主体资格，应当裁定驳回起诉；3、变更登记是一种依申请行为，无申请当然无变更。请求二审法院依法撤销溆浦县人民法院（2019）湘1224行初3号行政判决，驳回欧阳喜堂的全部诉讼请求。上诉人鹏程公司答辩称，欧阳喜堂与鹏程公司法人代表陈代虎股权转让纠纷中，一、二审法院已经查明在2003年9月12日，会同县公安局以涉嫌虚假出资，抽逃出资罪对欧阳喜堂、欧阳双全、刘其威立案侦查。鹏程公司原三股东以此土地作价55万元和借公司“鹏程雅苑”工程承包商魏富华35万元，现金共计90万元的入股资金。作为注册资本的鹏程公司成立。公司原三股东在面临坐牢的情况下，魏富华找到陈代虎，陈代虎出于同乡和在会同多年的资金实力关系，才接受公司原三股东于2004年元月授权委托投资，2004年12月6日，鹏程公司股东会作出决定，各股东将各自持有的股份依法转让，《股东转让协议书》系欧阳喜堂与鹏程公司法人陈代虎在自愿的基础上达成的协议，何来骗取一说。怀化中院（2017）湘12民终803号民事判决，鹏程公司至今未收到该裁判文书。因此，该裁判文书对于鹏程公司来说并未生效。怀化中院（2017）湘12民终803号民事判决确认的解除《股东转让协议书》，解除的也只是股东转让协议，陈代虎、陈代海、彭南琼、张素容、游桂仁、赵刚的股东资格能解除吗？判决解除的只是一份合同。没有判决解除陈代虎及其他股东的股东资格。这么多年，欧阳喜堂在外出逃，躲避法律的惩罚，对公司没有出过一份力，却单方面凭《股东转让协议书》被解除为由，召开非法的股东会议，非法剥夺陈代虎等人的股东资格。请求法院依法驳回欧阳喜堂的无理诉讼请求。被上诉人欧阳喜堂答辩称，1、公司登记机关具有办理公司变更登记的法定职责。《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条、第二十六条，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第四条、第十七条，从以上行政法规可以看出：工商行政机关是办理工商登记事项的法定机关，行政相对人有权利依据相关规定申请工商登记机关办理变更法定代表人的工商变更登记，办理公司法定代表人变更登记是工商登记机关的法定职责。2、吊销公司营业执照并不否认该公司的法人资格。3、是否符合换发公司营业执照的条件，并不影响登记公司登记机关依申请办理法定代表人变更登记。4、欧阳喜堂具有申请变更公司法定代表人的主体资格。5、原法定代表人是否同意及有无其签字申请变更，并不影响公司办理法定代表人变更登记。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。双方当事人所提交证据材料均已随案移送本院。依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，对本案证据材料进行了审核。在二审期间，上诉人会同县质量监督管理局向本院提交会同县市场监督管理局协助调查函与欧阳喜堂户籍证明，拟证明欧阳喜堂与阳喜堂不是同一人，欧阳喜堂无曾用名阳喜堂。鹏程公司向本院提交陈代虎的户口簿，拟证明欧阳喜堂的曾用名没有户口簿来证明。欧阳喜堂向本院提交证据1、股东会议记录，拟证明公司新股东召开了股东会，股东会同意修改公司章程，并明确欧阳喜堂是公司执行董事，担任公司法定代表人。证据2、鹏程物业管理公司章程，拟证明公司设执行董事，由执行董事担任公司法定代表人。证据3、常住人口登记卡，拟证明欧阳喜堂曾用名是阳喜堂。证据4、证明，拟证明欧阳喜堂曾用名有阳喜堂、欧阳忠。证据5、户口簿，拟证明1993年隆回县公安局签发的户口簿登记的名字为阳喜堂。本院审查认为，上诉人会同县质量监督管理局提交的证据不能否认阳喜堂与欧阳喜堂是一个人的事实，且陈代虎在庭审中已认可阳喜堂与欧阳喜堂是同一人，对此，本院对会同县质监局提交的证据拟证明事项不予采信。上诉人鹏程公司提交的证据与本案无关，本院不予采信。被上诉人提交的证据1、2均为新股东会记录和章程，证明欧阳喜堂作为执行董事担任鹏程公司法定代表人，应予采信。证据3-5与陈代虎庭审认可事实一致，本院应予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，欧阳喜堂与阳喜堂为同一人。2018年11月7日，被上诉人欧阳喜堂以会同县鹏程物业管理有限责任公司的名义向会同县市场监督管理局申请并提交《申请变更公司法定代表人的报告》，要求该局批准欧阳喜堂担任该公司法定代表人。湖南省市场监督管理局对全省各级市场监督部门在湖南信息化综合管理系统中登记权限进行了设置，企业被吊销营业执照后，在该系统中操作主体登记的变更时，仅能办理与清算工作直接相关的已有股权转让和股东名称变更，其他变更登记的内容均不能办理。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”欧阳喜堂系鹏程公司的原股东，虽然不是变更申请的报告人，但上诉人会同县市场监督管理局关于鹏程公司股东的变更登记，与原审原告存在法律上的利害关系，故欧阳喜堂有权提起本案诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条规定：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”不履行法定职责一般需要符合以下三个条件：1、行政机关负有法律、法规授予的职责；2、行政相对人提出申请；3、行政机关有能力履行而未履行。《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条第一款规定：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程修正案……。”根据上述法律规定，公司变更登记应由公司根据股东会议决议进行申请。因此，本案欧阳喜堂以自然人身份向上诉人会同县市场监督管理局申请股东身份变更备案登记，不符合法律规定。《中华人民共和国公司法》对于公司登记机关在吊销公司营业执照的情况下是否能够办理法定代表人变更登记的情形，虽没有明确的规定，但《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十九条规定：“变更登记事项涉及《企业法人营业执照》载明事项的，公司登记机关应当换发营业执照。”该法律条文明确表示企业营业执照中的事项变更后，公司登记机关必须为企业换发营业执照，而企业被吊销营业执照后，法律明确规定不能再予换发营业执照。本案中，会同县市场监督管理局作为办理公司登记的法定机关，在鹏程公司营业执照被吊销后，不能再为其换发营业执照，也不能为其变更营业执照中记载的法定代表人。《中华人民共和国公司法》规定，企业被吊销营业执照后应当成立清算组进行清算，清算结束后申请注销公司登记。同时，湖南省市场监督管理局对全省各级市场监督部门在湖南信息化综合管理系统中对登记权限进行了设置，企业被吊销营业执照后，在该操作系统中不能办理企业被吊销营业执照后的法定代表人变更登记。故原审原告要求会同县市场监督管理局履行企业被吊销营业执照后的变更登记法定代表人职责，于法无据，应予驳回。综上，本院对原审原告的诉讼请求不予支持。上诉人的上诉理由成立，予以支持。原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销溆浦县人民法院（2019）湘1224行初3号行政判决；二、驳回原审原告欧阳喜堂的全部诉讼请求。本案一、二审案件受理费100元，由上诉人欧阳喜堂负担。本判决为终审判决。审判长 谌 蔚审判员 王立志审判员 李容容二〇一九年十一月二十一日书记员 曾 晨附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，且符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不能成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发挥原审人民法院重申，或者查清事实后改判。