山东省寿光市人民法院山东省寿光市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0783民初5445号 原告：盛昌，男，1964年11月18日出生，汉族，住寿光市。 委托诉讼代理人：刘广文，山东联邦律师事务所律师。 被告：梁廷国，男，1969年12月13日出生，汉族，住寿光市。 委托诉讼代理人：刘福利，山东泰琪律师事务所律师。 被告:寿光广潍汽车销售服务有限公司,住所地：寿光市文家医院西800米路南。统一社会信用代码：9137078366809860XD。 法定代表人：徐寿海，经理。 委托诉讼代理人：刘炳芳，山东鸢都英合律师事务所律师。 原告盛昌与被告梁廷国、寿光广潍汽车销售服务有限公司（以下简称寿光广潍公司）民间借贷纠纷一案，本院于2016年1月12日作出（2012）寿民初字第4932号民事判决，被告寿光广潍公司不服,提起上诉，潍坊市中级人民法院以（2016）鲁07民终2823号民事裁定发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。第一次开庭时，本案当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。第二次开庭时，原告盛昌、被告寿光广潍公司各自的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被告梁廷国经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛昌向本院提出诉讼请求：1.判决被告梁廷国返还原告盛昌借款2424000元，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息至款项付清之日；2.被告寿光广潍公司对上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费用由被告负担。事实和理由：被告梁廷国经被告寿光广潍公司担保，于2012年7月12日从原告处借款1099000元，同年7月23日从原告处借款1325000元。借款期限均为3个月。借款到期后，经原告催要，被告拒付。 梁廷国辩称，原、被告之间的借款合同中所确定的欠款数额实际上是双方多年民间借贷累计下来的本息合计，包括法律上不支持的高息部分。因此,该欠款数额并不是双方真实欠款的表示。关于担保行为是否有效，被告梁廷国不予答辩。 寿光广潍汽车公司辩称，1.借款不属实，借款合同未生效。从原告提供的两笔借款发生的事实和证据来看，第一笔借款为2012年7月12日被告梁廷国与原告签订的借款合同，涉及借款金额1099000元，但提交的转账凭证显示是2012年7月11日朱某账户向梁廷国转账1000000元。第二笔借款为2012年7月23日被告梁廷国与原告签订的借款合同，涉及的借款金额为1325000元，但提交的转账凭证显示是2011年2月17日朱春香账户向梁廷国账户转账4020000元。原告提交的证据不能证明其主体适格，而且借款合同和转账凭证的时间无法相印证，数额不符，用途不符，无法证明原告已经履行了支付借款的义务。借款合同是实践性合同，必须以出借人将借款款项交付借用人为生效要件。本案中，原告提交的证据不能证明其已按照合同约定将两笔款项支付给被告梁廷国，所以借款合同未生效。作为主合同的借款合同未生效，作为从合同的保证合同则失去了履行依据。2.被告梁廷国因挪用公司资金被依法追究刑事责任，在其无力偿还借款出逃前，留有六封信，其中一封是给原告的，涉及的款项是向原告个人借款，假设借款是真实存在的，那么其情形与被告梁廷国向王龙江借款相同。该案性质仍然是挪用资金罪，是被告梁廷国刑事犯罪被追究刑事责任时的漏罪，有相应的法律程序弥补,应依法驳回原告的诉讼请求。3.即使借款合同有效，借款属实，被告梁廷国偷盖本公司公章的担保行为是无效行为，本公司依法不应当承担保证责任。被告梁廷国在担任本公司经理期间，没有经过公司同意，私自偷盖公章，以公司资产为其个人债务提供担保。《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程规定，由董事会或者股东会、股东大会决定；......公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。......”；第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：......（三）违反公司章程规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；......”。本公司根据设立的目的和经营范围从事日常经营活动，为他人提供担保则属于非常规性、特殊性的经营活动，所以2005年公司法在授权公司具有对外担保资格的同时明确规定公司对外担保的决策机构只能是董事会或者股东会、股东大会，且明确禁止董事、高级管理人员违反法律相关规定以公司资产为他人提供担保，以避免公司大股东、董事和高级管理人员滥用权利违法违规以公司资产对外提供担保的产生。本案中，梁廷国系本公司的经理而非法定代表人，其通过私盖公章行为以公司资产为个人债务提供担保，显然违反公司法的上述要求及禁止性规定，且本公司的经营范围为汽车销售、维修、保养等相关业务，对外提供担保并非主业，故被告梁廷国的上述行为在性质上不属于履行职务行为而是无权代理行为。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”公司法第十六条明确规定了公司对外提供担保的决定主体只能是董事会或者股东会、股东大会，董事及高级管理人员对此无权决定。既然是法律的明确规定，任何人都不得以不知道法律为由而免于适用该法律，故无论是提供担保的一方当事人，还是接受提供担保的一方当事人均应视为有义务知悉这一规定，并根据这一规定的要求约束自己的行为和调整自己的行为模式。因此，原告在接受以公司资产提供担保时，有义务向被告梁廷国索取公司章程规定的担保决策机构关于同意担保的决议并对其进行形式审查。因原告未尽到必要的注意义务而存在过错，其无法获得合同法第四十九条规定的表见代理制度的保护，担保行为归于无效。由于无权代理人不具有法定代表人（负责人）的特殊身份，不能适用善意推定方法，根据“谁主张谁举证”原则，相对人应当对自己的主观善意即尽到合理注意义务承担举证责任。本案中，盛昌未提供证据证明其在接受本公司为梁廷国提供担保时向梁廷国索取公司章程规定的担保决策机构关于同意担保的决议并进行形式审查的事实，因此，盛昌未尽合理注意义务，自身存在过错。故梁廷国的无权代理行为不符合合同法第四十九条规定的表见代理行为的要求，被告梁廷国通过私盖公章以公司资产为个人债务提供担保的行为无效。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，对于行为人盗用单位公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。被告梁廷国在未经本公司同意，且在本公司不知情的情况下，在与原告的借款合同上偷盖了本公司的公章，为其个人借款提供担保，被告梁廷国已因此被追究了刑事责任。因此，对于偷盖公章的刑事犯罪行为及造成的后果，本公司无过错，应由梁廷国个人承担责任，本公司不应当承担保证责任。综上，请求法院依法驳回原告对本公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：原告盛昌代理人陈述，盛昌与梁廷国从2009年多次发生过民间借贷业务，盛昌是出借人，梁廷国系借款人。其中2011年6月１日盛昌出借给梁廷国5000000元，约定月息3.3%，借款期限５个月，截至2011年11月1日，梁廷国因资金紧张仅偿还了利息825000元。双方另行签订了借款合同，约定月利息3.3%。截至2012年4月12日，梁廷国欠利息880000元、本金5000000元，共计5880000元。2012年4月12日，梁廷国支付盛昌4800000元，扣除利息880000元、本金3920000元，尚欠本金1080000元。自2012年4月12日至同年7月22日，本金为1080000元、利息118000元，合计1198800元。2012年7月23日，盛昌与梁廷国以1198800元为本金，月利息3.5%，借款期限３个月，利息和本金总计数额为1324674元。梁廷国给出具了1325000元的个人借款合同，并由寿光广潍公司作担保人。梁廷国是该公司的经理，一直以来，盛昌同梁廷国发生借款业务都有公司作担保。在该案发回重审之后，盛昌找到了2011年11月1日双方为2011年6月1日借款到期后另行签订的借款合同及欠据的复印件，以证实陈述的真实性及该1325000元借款来源的真实性。盛昌代理人提交了2012年7月12日的个人借款合同及欠据、银行转账凭证、2011年6月1日电汇凭证、2012年7月23日的个人借款合同及欠据、2011年11月1日的在2011年6月1日借款到期后另行签订的借款合同及欠据复印件，梁廷国的代理人质证认为，原告提交的2012年7月12日的借款合同是客观存在的，1099000元的真实借款是1000000元的本金和3个月的99000元利息，对银行打款凭证无异议。2012年7月23日是梁廷国与盛昌的最后一次借款，但协议中体现出来的所谓借款数额1325000元，是依据计算非法利息得出来的所谓借款本金，因此，该借款合同从法律上讲不能称其为原、被告之间的真实借贷事实。双方之间关于5000000元的借款、还款以及利息偿还问题和利息的重复计算问题须基于原始的借款事实予以查清。对原告提交的2011年11月1日在2011年6月1日5000000元借款到期后，双方另行签订的借款5000000元的协议及欠据复印件，根本看不清楚。原告陈述的借款、还款情况的事实是正确的。被告寿光广潍公司质证认为，原告提供的借款合同、欠据、转账凭证无法证明原告的主体适格，借款合同中甲方没有签字，也没有表明甲方的主体情况，转款凭证的情况同答辩意见第一点。对原告陈述的担保情况以及合同盖章情况，本公司均不认可。首先，原告陈述相互矛盾，假使原告所述属实，在第二笔款项尚未还清的情况下，被告梁廷国又向原告借款1000000元，与常理不符。其次，本公司资金实力雄厚不需向外借款，即使需要借款也会以公司为借款人，而不是担保人。第三，原告陈述其认为梁廷国是法定代表人，没有进行任何审查，仅依据其主观判断签订合同，不符合表见代理的构成条件。对原告提供的证据借款协议及欠据复印件不认可。本院认证如下：对原告提供的借款合同、欠据、银行转账凭证，被告梁廷国对其证据的真实性无异议，并对双方之间的借款、还款情况予以认可，被告寿光广潍公司虽有异议，但该借据由原告持有，经本院审查，该证据系真实的，与本案相关联，依法确认为有效证据。对原告提供的借款5000000元的协议及欠据复印件，两被告均有异议，因证据应当提供原件，故对该复印件，本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:2012年7月11日，梁廷国向盛昌借款1000000元，约定月利率3.3%，借款期限三个月，盛昌通过案外人朱某的银行账户转账交付梁廷国1000000元。次日，盛昌（甲方）与梁廷国（乙方）签订个人借款合同，合同约定：乙方向甲方借款1099000元，借款期限三个月，自2012年7月12日起至2012年10月11日止。借款到期未能返还，乙方除照付四倍银行借贷利息外，应每日支付甲方欠款总额5%进行损失赔偿直至欠款全部偿还。乙方应觅保证人两名以上，确保本契约的履行，而愿与乙方负连带返还本利的责任，并抛弃先诉抗辩权。梁廷国在个人借款合同上乙方处签字，并在合同上连带保证人处加盖了寿光广潍公司的公章。同日，梁廷国出具了欠据，内容为：梁廷国因生活生产所需要借人民币1099000元，特订以上合同立此字据为凭。并在欠据中担保人处加盖了寿光广潍公司的公章。该笔借款本金及利息，梁廷国至今未还。 另，盛昌与梁廷国自2009年始发生过多次借贷关系。其中2011年6月１日盛昌出借给梁廷国5000000元，约定月利率3.3%，借款期限５个月。同日，盛昌通过案外人朱春香银行账户电汇交付被告梁廷国5000000元。梁廷国每月偿还利息165000元至2011年11月1日，共计825000元。2012年4月12日，梁廷国偿还盛昌该笔借款本息4800000元。同年7月23日，双方对该借款本息结算后签订个人借款合同一份，约定：梁廷国（乙方）向盛昌（甲方）借款1325000元，借款期限三个月，自2012年7月23日起至2012年10月22日止。借款到期未能返还，乙方除照付四倍银行借贷利息外，应每日支付甲方欠款总额5%进行损失赔偿直至欠款全部偿还。乙方应觅保证人两名以上，确保本契约的履行，而愿与乙方负连带返还本利的责任，并抛弃先诉抗辩权。同日，梁廷国出据了欠据，内容为：梁廷国因生活生产所需要借人民币1325000元，特订以上合同立此字据为凭。被告梁廷国在个人借款合同上乙方处签字，在合同上连带保证人处加盖了寿光广潍公司的公章。梁廷国加盖了寿光广潍汽公司的公章。该借款合同签订后，梁廷国至今未再支付盛昌借款本息。 梁廷国原系寿光广潍公司聘用的经理，在寿光广潍公司不知情的情况下，以公司名义为其个人借款提供担保，并被山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍刑二终字第188号刑事判决其犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、案涉借款履行情况及梁廷国所欠的主债务数额问题;二、寿光广潍公司是否承担担保责任或者赔偿责任问题。 关于焦点一，案涉借款履行情况及梁廷国所欠的主债务数额问题。盛昌持有梁廷国签名、盖章的借款合同、欠据，并提供了证人朱某、其妻朱春香向梁廷国的银行转账凭证，梁廷国对于该借款事实、交付过程无异议，本院认定盛昌与梁廷国之间存在真实的借贷关系。寿光广潍公司辩称盛昌主体不适格的意见不成立，本院不予采信。 关于2012年7月11日的借款合同履行问题。盛昌于2012年7月11日通过朱某银行账户转账交付梁廷国1000000元，足以认定双方于2012年7月12日签订的借款合同已实际履行，盛昌要求梁廷国返还该借款的主张，本院应予支持，但该笔借款本金数额应以其实际交付的数额1000000元为准。盛昌要求梁廷国返还该借款本金1000000元，事实清楚，证据充分，本院应予支持。其要求梁廷国按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍即年利率22.4%（5.6%×4）支付利息，不违反法律规定和合同约定，本院亦予以支持。 关于2012年7月23日的借款合同履行问题。盛昌与梁廷国均认可双方存在多年的借贷关系，2012年7月23日的借款合同系双方对于2011年6月1日5000000元借款的本金欠款加上利息转化而成，故2012年7月23日的个人借款合同以及梁廷国向盛昌出具欠据的行为，系双方对于原有借款关系的重新确认，双方之间存在真实的借款关系，本院应予认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”据此，梁廷国支付的该笔5000000元借款中超过年利率24%的利息部分不能计入后期借款本金，梁廷国自2011年6月1日至同年11月1日每月支付的利息165000元、2012年4月12日支付的4800000元，超过年利率24%的利息，应抵扣相应借款本金。对该笔借款的具体还款及欠款数额,本院确认如下：2011年7月1日，梁廷国应支付利息100000元（5000000元×年利率24%÷12个月×1个月），实际支付165000元，余款65000元应抵扣本金，此时梁廷国尚欠盛昌该笔借款本金4935000元，以此类推（详见还款清单），至2012年4月12日，梁廷国尚欠盛昌借款本金375930.05元。其主张按照中国人民银行同期贷款利率的四倍即年利率22.4%（5.6%×4）支付利息，不违反法律规定和合同约定，本院亦予以支持。 关于焦点二，公司法第十六条第一款、第二款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”上述条款调整的是公司内部管理事项，未明确规定公司违反该条款对外提供担保将导致担保合同无效，并非规制公司对外担保合同的效力性强制性规定。因此，不能仅仅依据该规定否定公司对外担保合同的效力。虽然不能仅依上述规定否定公司对外担保合同的效力，但也不因此而意味着该合同确定有效，其是否有效还须依据合同法的相关规定进行考察。合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订的合同，相对人有理由相信代理人有代理权的，该代理行为有效。”在本案中，梁廷国不是寿光广潍公司的法定代表人，而是公司聘用的经理，其在并未得到授权的情况下在个人借款合同中担保人处加盖寿光广潍公司公章的行为显系无权代理。因此，在盛昌与寿光广潍公司之间能否有效成立担保合同关系，取决于梁廷国加盖公章的行为是否构成表见代理，亦即取决于作为相对人的盛昌是否“有理由相信”梁廷国有代理权。梁廷国与盛昌之间的借贷关系开始于2009年，盛昌多次向梁廷国提供借款，金额高达上千万元，至2012年7月11日，梁廷国仍欠借款本金375930.05元。至2012年7月23日，梁廷国仍欠借款本金1375930.05元。此时，盛昌明知其债权面临风险，而无论是谁为梁廷国提供担保亦将同样面临风险。梁廷国系寿光广潍公司聘用的经理，虽然其掌握公司公章，但在其个人债务已处于不能清偿状态的情况下，未通过任何方式与公司法定代表人或董事会等进行沟通，即在个人借款合同中担保人处加盖公司公章为自己不能清偿的个人债务提供担保，显然超越了其作为经理的职权范围。换言之，从一般社会常识判断，任何公司通常都不会在不问借款金额、借款用途、借款期限、还款资金来源等条件，亦即对主债权债务的状况一无所知的情况下，轻易授权其聘用的经理对外提供担保。何况像本案这样，金额较大的主债务已处于不能清偿状态，且主债务人恰恰就是公司聘用的经理，就更难轻易相信公司会同意该经理以授权代理人的身份在借款合同上加盖公司公章为自己的个人债务提供担保。因此，作为相对人的盛昌，应当知道梁廷国在借款合同上加盖寿光广潍公司公章提供担保的行为，是无权代理行为。盛昌不属于善意无过失的相对人，不能得到表见代理制度的保护。根据合同法第四十九条规定，梁廷国在个人借款上加盖寿光广潍公司公章的行为不构成表见代理，寿光广潍公司与梁廷国之间并未成立有效的担保合同关系，寿光广潍公司无需承担担保责任。盛昌亦未提供寿光广潍公司存在过错的证据，寿光广潍公司亦不应承担赔偿责任。 综上，原告盛昌要求被告梁廷国返还借款本金1375930.05元（1000000元+375930.05元），支付利息（以1000000元为基数，自2012年10月12日起；以375930.05元为基数，自2012年10月23日起，均按照年利率22.4%计算至实际给付之日止），本院应予支持。超出以上数额部分，本院不予支持。其要求寿光广潍公司承担连带责任，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告梁廷国返还原告盛昌借款本金1375930.05元； 二、被告梁廷国支付原告盛昌利息（以1000000元为基数，自2012年10月12日起；以375930.05元为基数，自2012年10月23日起，均按照年利率22.4%计算至实际给付之日止）； 三、驳回原告盛昌的其他诉讼请求。 以上一、二项，均于本判决生效后十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26192元，申请费1745元，均由被告梁廷国负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  马效红 人民陪审员  董祥丰 人民陪审员  李建华 二〇一九年二月二十七日 书 记 员  裴兆静