山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3218号上诉人（原审原告）：张凤波，男，1957年3月20日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：王文才，山东古平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东中茂实业集团有限公司,住所地山东省德州市德城区东风东路**。法定代表人：李多智，经理。委托诉讼代理人：胡玉华，山东雁震律师事务所律师。上诉人张凤波因与被上诉人山东中茂实业集团有限公司（以下简称中茂实业集团）劳动争议纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。张凤波的上诉请求：1.请求撤销（2019）鲁1491民初13号民事判决，依法改判支持张凤波的诉讼请求。2.一、二审案件受理费由中茂实业集团承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.王庆兰自1996年1月至2012年9月期间在中茂实业集团分公司处工作，2012年9月王庆兰退休后被返聘回中茂实业集团分公司处继续工作，张凤波自2001年5月就与王庆兰一同在中茂实业集团的分公司处工作。2.证人王某证明自2001年5月至2017年1月，其与张凤波、王庆兰一同为中茂实业集团分公司工作。3.临时出入证虽然名字有误，但是结合证人证言，能够证实张凤波为中茂实业集团的分公司工作，与中茂实业集团分公司存在劳动关系。二、一审适用法律错误。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，中茂实业集团分公司是适格的用人单位，张凤波是符合法律规定的劳动者；中茂实业集团的分公司依法制定的各项规章制度，适用于王庆兰，王庆兰受中茂实业集团分公司的劳动管理，从事中茂实业集团分公司安排有报酬的劳动。张凤波与王庆兰一同为中茂实业集团的分公司工作，从事中茂实业集团的分公司安排的有报酬的劳动；张凤波与王庆兰为中茂实业集团分公司提供的劳动均是中茂实业集团分公司业务的组成部分。能够认定张凤波与中茂实业集团的分公司之间存在劳动关系。三.中茂实业集团分公司属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。在张凤波为中茂实业集团分公司工作期间，中茂实业集团分公司没有支付过夏季防暑降温费，也没有安排带薪年休假并发放带薪年休假期间的工资。中茂实业集团分公司在2018年5月24日注销，责任应由其总公司承担。中茂实业集团答辩称：要求驳回上诉，维持原判。张凤波向一审法院提出诉讼请求：1、请依法确认中茂实业集团2017年1月底与张凤波违法解除劳动关系，并依法判令中茂实业集团支付违法解除劳动关系赔偿金48000元。2、依法判令中茂实业集团向张凤波支付夏季防暑降温费5520元；带薪年休假工资14283元。3、本案的案件受理费由中茂实业集团承担。一审查明并认定事实如下：对张凤波提交的证据证据二(2017)鲁1491民初848号案件中证人王庆兰提交的退休证（卷宗25页-26页）、证据四工商企业信息登记一组、（2017）鲁1491民初848号案件中德州市劳动人事争议仲裁委员会德劳人仲案字（2017）第130号不予受理通知书（卷宗94页）等证据，张凤波、中茂实业集团均无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。1、张凤波提交证据一，（2017）鲁1491民初848号开庭笔录（卷宗108页-117页）。张凤波称该证据证明原告与中茂实业集团分公司之间存在劳动关系。中茂实业集团对该证据有异议，其称该证据只不过是引用了王庆兰的证言，王庆兰与本案中张凤波相同地位的其他案件当事人王某有利害关系，系亲兄弟关系，王庆兰在董全君诉本案中茂实业集团分公司（2016）第364号仲裁裁决书案件中所做的证言与张凤波提交的（2017）鲁1491民初846号民事案件中所做的证言前后矛盾，其证言无任何证据效力可言，王某本身是同类案件原告之一，也对本案中茂实业集团提起诉讼，所以两证人证言无证据效力可言。一审法院予以认定该证据的真实性。2、张凤波提交证据三，（2019）鲁民申1150号受理通知书。张凤波称该证据证明与本案相同案件（案号：（2018）鲁14民终364号）的另案当事人正在再审中，不能将（2018）鲁14民终364号判决或者案件作为同案而作出相同的判决。中茂实业集团对该证据的真实性认可，受理通知书不能否认德州市中级人民法院（2018）鲁14民终364号民事判决书的效力。该受理通知书系人民法院有效的法律文书，中茂实业集团亦认可该证据的真实性。一审法院予以认定该证据的真实性。3、张凤波提交证据五，出入证一份。张凤波称该证据证明张凤波与中茂实业集团分公司之间存在劳动关系。中茂实业集团称该证据不是其发放的，该证据系出入证而非工作证，2008年度处于全国举办奥运会时期，全国有安保形式需要，如果进入某种场所，需要办临时出入证。该证据证明了张凤波于2008年7月28日拥有一张有效期为一年的临时出入证。4、中茂实业集团提交证据一，中茂实业集团分公司给王涛汇款记录及王涛给中茂实业集团分公司开具的发票各两份。中茂实业集团称该证据证实了中茂实业集团分公司将涉案工程款汇给王涛而非张凤波。张凤波对该证据真实性没有异议，对证明目的和关联性有异议，称王涛不是中茂实业集团分公司的职工，与本案无关，汇款凭证上也没有注明款项事由，且仅有二次记录又无承包合同相互印证，不能证明王庆兰自1996年开始就从中茂实业集团分公司处承包工程，不能推翻王庆兰是中茂实业集团分公司职工的事实；张凤波称中茂实业集团提供的两张发票与本案无关，也不是承包合同，不能证明中茂实业集团的主张。张凤波虽对该证据的证明目的有异议，对该证据的真实性无异议，一审法院予以认定该证据的真实性。5、中茂实业集团提交证据二中茂送变电分公司与工商银行德城区东风西路支行代发工资业务协议书一份、证据三中茂送变电分公司2014年度工资表一份。拟证明中茂实业集团分公司给所有员工的工资是由工商银行代发，其中没有张凤波，工资表中亦无张凤波。张凤波对该两份证据的真实性及关联性均不认可，张凤波称该证据从内容上来看是自2013年开始，王庆兰是中茂实业集团分公司职工，2012年退休，也看不出王庆兰作为职工的银行工资发放流水，但王庆兰是中茂实业集团分公司的职工，存在事实劳动关系的情况下，中茂实业集团分公司既不为劳动者投社会保险，也不签订劳动合同的情况也是存在的，不能推翻王庆兰是中茂实业集团分公司职工的事实，不能证明中茂实业集团的主张。一审法院对代发工资业务协议书的真实性予以确认；对证据三中茂送变电分公司2014年度工资表,无相关单位印章，不予认定。6、中茂实业集团提交证据四，德州市劳动人事争议仲裁委员会德劳人仲案字（2016）第364号仲裁裁决书一份。一审法院对该证据的真实性予以认定。7、中茂实业集团提交证据五，德州市中级人民法院（2018）鲁14民终364号民事判决书一份。该证据系法院生效的法律文书，且张凤波亦认可该证据的真实性，故对该证据的真实性本院予以认定。根据张凤波陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：王庆兰于1996年1月在中茂送变电分公司参加工作，2012年9月退休。张凤波自2001年至2017年随王庆兰干活，具体负责地勤工作，工资由王庆兰发放。2017年5月15日，德州市劳动人事争议仲裁委员会作出德劳人仲案字（2017）第130号不予受理通知书，主要内容为张凤波的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围。中茂送变电分公司成立于1999年8月27日，于2018年5月24日注销。一审法院认为，张凤波与中茂送变电分公司之间无劳动合同，张凤波自2001年至2017年其工作由王庆兰安排，劳动报酬也由王庆兰实际发放，王庆兰于2012年9月在中茂送变电分公司处办理退休，退休后即使返聘，其与用人单位形成的是劳务关系而非劳动关系，与雇主形成劳务关系的雇员对第三人的管理行为，除非得到用人单位授权或者追认，否则其管理行为的效力不及于雇主。王庆兰对张凤波劳动报酬的发放和劳动管理不能视为中茂送变电分公司对张凤波的行为，双方当事人之间并未形成劳动报酬发放关系和管理与被管理的从属关系，张凤波与中茂送变电分公司之间不存在事实劳动关系，中茂送变电公司亦不存在违法解除劳动关系。对于张凤波请求判令中茂实业集团支付违法解除劳动关系的赔偿金48000元、夏季防暑降温费5520元、带薪年休假工资14283元的主张，没有法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、张凤波与中茂实业集团有限公司之间不存在劳动关系；二、山东中茂实业集团有限公司不予支付张凤波违法解除劳动关系的赔偿金48000元；三、山东中茂实业集团有限公司不予支付张凤波夏季防暑降温费5520元、带薪年休假工资14283元。案件受理费10元，由张凤波负担。二审中，张凤波未提交新证据，中茂实业集团未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案争议焦点问题为：张凤波与中茂实业集团是否形成事实劳动关系，中茂实业集团是否应支付张凤波解除劳动关系的赔偿金48000元、夏季防暑降温费5520元、带薪年休假工资14283元。判断劳动者与用人单位之间是否具备劳动关系，并不必然以签订劳动合同为前提条件，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）是专门判断用人单位和劳动者之间是否具备劳动关系的规范性文件，该通知第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。确认劳动关系是否存在的关键在于，劳动者与用人单位之间存在人身隶属性即劳动者接受用人单位具体管理措施；劳动者为用人单位提供劳动时是否具有专属性，即用人单位对劳动者是否具有劳动力使用上的专属性；劳动者向用人单位提供的是否是单纯的劳动力这一生产要素。张凤波接受王庆兰的工作分配和安排，在王庆兰处领取劳动报酬，王庆兰于2012年9月在中茂送变电分公司处办理退休，退休后又被返聘，张凤波并非接受中茂实业集团的监督管理，与中茂实业集团之间并不存在人格身份上的依附性。关于2008年临时出入证的发放，临时出入证也可以是其他法律关系的证明，不能代表劳动关系的建立和形成。张凤波并未提交证据证明，其接受中茂实业集团规章制度的管理。一审法院认定双方之间不符合劳动关系的特征，并无不当。一审对此事实认定正确，本院依法予以认可。张凤波与中茂实业集团之间不具备确定劳动关系的要件。张凤波的确认与中茂实业集团存在劳动关系的上诉理由，无据可查，其上诉理由不能成立。因违法解除劳动关系赔偿金是基于合法的劳动关系存在为基础而依法设立的，以及夏季防暑降温费5520元、带薪年休假工资均是在劳动关系运转中劳动者应享受的劳动待遇，在不能确认张凤波与中茂实业集团存在劳动关系的前提下，张凤波亦不能享有前述劳动者应享有的待遇。张凤波的上诉请求，于法无据，本院依法不予支持。综上所述，张凤波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张凤波负担。本判决为终审判决。审判长 杨 敏审判员 王玉敏审判员 郝全树二〇一九年十一月八日法官助理孔祥龙书记员陈艳