江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终6107号上诉人（原审原告）：刘志营，男，1969年3月26日出生，汉族，住安徽省阜南县。委托诉讼代理人：张曌，安徽张怀华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京五和建材有限公司，统一社会信用代码913201157482430026，住所地在江苏省南京市江宁区谷里街道张溪社区大岭岗**。法定代表人：滕荣国，该公司总经理。委托诉讼代理人：张小芳，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘茜，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩九林，男，1972年1月12日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：徐顺生，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶小兰，江苏博事达律师事务所实习律师。上诉人刘志营、南京五和建材有限公司（简称五和公司）因与被上诉人韩九林买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初18853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月21日公开开庭进行了审理。上诉人刘志营的委托诉讼代理人张曌、上诉人五和公司的委托诉讼代理人张小芳、被上诉人韩九林的委托诉讼代理人徐顺生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘志营上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判韩九林支付刘志营一审诉请货款金额及逾期付款利息，五和公司承担连带责任；2.本案一、二审诉讼费均由五和公司、韩九林负担。事实和理由：一、一审法院认定买卖合同相对方为五和公司，事实不清，证据不足。案涉合同的表面签订主体为五和公司与刘志营，但在合同履行过程中，刘志营向韩九林个人履行，入库单显示的名称为南京嘉拓新型建材有限公司（简称嘉拓公司），该公司的法定代表人为韩九林，在合同中签字的涂晶是韩九林的合伙人，二人均为嘉拓公司股东。案涉合同的履行及后期结算均由韩九林完成，五和公司一审中也称在合同履行期间其由韩九林经营。韩九林借用五和公司名义与刘志营签订买卖合同，以规避违约责任。一审法院认定刘志营向五和公司供货不符合客观事实，案涉合同的实际主体应为刘志营与韩九林，五和公司随意出借资质给韩九林使用，对外应与韩九林承担连带责任。二、刘志营与韩九林签订人民调解协议书（简称调解协议）的背景是韩九林恶意拖欠货款多时，且刘志营多次讨要，韩九林避而不见，刘志营无奈报警，后双方通过人民调解达成了调解协议。但因调解时刘志营不精通法律，更不了解票据法，故当时的结算仅针对韩九林未付过的款项，未包括已付但未能兑现的50万元空头支票。开具空头支票系违法行为，且支票开具时五和公司被韩九林借用经营，故不排除诈骗嫌疑，韩九林故意借用五和公司名义签订合同，中途开具空头支票用于支付货款，后期尾款结算时又故意躲避、恶意拖欠，一审法院仅根据时间进行认定，不符合常理。五和公司辩称，一、案涉买卖合同的主体是刘志营与韩九林，五和公司在合同签订和履行中不存在恶意，相反，刘志营对于韩九林借用五和公司名义签订合同及该合同由韩九林或嘉拓公司实际履行是明知的，故刘志营与韩九林、嘉拓公司恶意串通，损害了五和公司的合法权益，五和公司不应承担任何还款责任。二、关于空头支票，刘志营的陈述既不符合证据反映的客观事实，也不符合情理。韩九林于2017年6月30日以五和公司名义出具空头支票，于2017年10月3日与刘志营在派出所签订调解协议，刘志营应当知晓支票是否空头，其在调解协议中确定的金额，不应不包括未能兑付的50万元。韩九林辩称，案涉买卖合同约定的是刘志营和五和公司之间的权利义务，并未涉及韩九林，且合同及结算单、入库单中均无要求韩九林承担责任的内容，调解协议中所载一方主体亦为五和公司。五和公司是拟制法人，相关事务需由自然人操作，韩九林被迫到派出所签订调解协议，该协议不能反映由韩九林对五和公司与刘志营之间的债权债务承担责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，刘志营在二审中变更诉讼请求，违反法律规定，且其上诉理由缺乏事实根据，故请求驳回刘志营的上诉请求，维持原判。五和公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回刘志营的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由刘志营负担。事实和理由：一、一审法院仅凭一份合同即认定五和公司与刘志营之间存在事实上的买卖合同关系，认定事实和适用法律均错误。首先，入库单载明收货人为嘉拓公司，而非五和公司。嘉拓公司的法定代表人是韩九林，股东为韩九林（70%）和案涉合同经办人涂晶（30%），故虽然涂晶以五和公司名义与刘志营签订了案涉合同，但合同实际履行主体是嘉拓公司。其次，刘志营从未与五和公司结算，对账清单上的五和公司印章系伪造，通过肉眼即可辨别与五和公司实际使用的公章有明显差别。再次，调解协议是刘志营与韩九林达成的合意，五和公司从不知晓协议内容，也从未向刘志营出具授权韩九林处理本案事宜的书面材料，故该协议不能约束五和公司。二、即使五和公司与刘志营之间存在买卖合同关系，根据刘志营提供的对账清单，在其自述的供货期间，货款总额为5646683.61元，扣除已付款3518619.98元，剩余货款金额应为2128063.63元，而非一审法院认定的3833737元。虽然调解协议载明未付款金额为3833737元，但同时标注“具体金额以对账为准”。据韩九林陈述，因刘志营报警，韩九林被耗在派出所至深夜，双方未对账，为尽快脱身，韩九林无奈按刘志营所述内容签字，故协议中的欠款金额并不准确。二审庭审中，五和公司补充以下上诉理由：案涉买卖合同约定的逾期付款违约金的前提是五和公司保证在十个月之内付清所有货款，但2017年10月3日调解协议中，双方已变更付款方式，故原合同约定的适用违约金条款的前提已发生变化，不应再行适用。刘志营辩称，一、刘志营与五和公司确实签订了买卖合同，但该合同实际由韩九林履行，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第52条的规定，五和公司将其合同书及合同专用章等出借给韩九林，应与韩九林作为共同诉讼人。根据韩九林与刘志营签订的调解协议，韩九林构成债务加入。通过一审法庭调查，刘志营才了解相关客观事实，故责任承担方式的变化不属于变更诉讼请求。二、五和公司主张货款金额以对账为准，但调解协议形成于对账清单之后，且对账清单包含案涉合同之前的交易内容，故对账清单不能作为货款金额的确认依据，应以调解协议确定的金额为准。韩九林辩称，五和公司的上诉理由没有事实根据，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。刘志营向一审法院起诉请求：1.判令五和公司、韩九林支付刘志营货款4333737元以及逾期付款利息（自2017年10月30日起，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算至实际给付之日止，暂计算至2018年10月30日为754070元）；2.由五和公司、韩九林负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：韩九林为五和公司总经理。2015年11月27日，刘志营（甲方、卖方）与五和公司（乙方、买方）签订《砂买卖合同》1份，约定乙方向甲方购买细沙、粗砂，结算以乙方下属的各混凝土分公司出具的材料入库单为标准，每月结算一次；如终止合同，乙方保证10个月内付清所有货款，如逾期还未付清，则余款按同期银行贷款利率4倍支付利息；合同自2015年11月1日起生效，有效期至2016年11月1日；涂晶代表五和公司签名确认了该份合同。合同签订后，刘志营陆续送货，入库单抬头为嘉拓公司。2017年6月30日，五和公司向刘志营出具转账支票1张，票面金额为50万元，该支票为空头支票，未能兑付。2016年10月21日，刘志营出具对账清单1份，载明2015年11月2日期初余额为4705674.02元，截至2016年7月13日，五和公司欠付余额为6833737.69元，五和公司于对账清单上加盖公司公章，予以确认。2017年10月3日，刘志营与五和公司经营人之一韩九林签订编号（汤）调解字【2017】第861号调解协议1份，协议书载明：经调解，自愿达成如下协议：……2.双方最终确认五和公司欠刘志营黄沙供货款约3833737元（具体金额以对账为准）；3.五和公司韩九林同意于2017年10月30日前给付刘志营50万元，2017年11月30日前给付75万元，2017年12月起每月给付50万元，以此类推直至给清为止。一审法院认为，依法成立的买卖合同应予保护。刘志营与五和公司间签订的砂买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。一、关于刘志营诉请货款本金是否成立的问题。刘志营提供的入库单抬头虽非五和公司，但五和公司总经理韩九林以五和公司名义与刘志营进行了后续对账，此后五和公司又向刘志营开具支票支付货款，并与刘志营签订调解协议，故依法可以认定刘志营已向五和公司进行了供货。根据调解协议，双方确认欠付货款金额为3833737元，五和公司虽向刘志营出具50万元空头支票1张，但该支票开具时间远早于双方签订调解协议时间，刘志营主张双方于调解协议中确认的货款金额未包含支票金额不合常理；调解协议中虽注明具体金额以对账为准，但五和公司未能提供双方重新对账的相关证据，故对刘志营主张货款3833737元，一审法院予以支持；刘志营主张五和公司支付调解协议约定以外的50万元货款依据不足，一审法院依法不予支持。二、关于刘志营主张逾期付款利息是否成立的问题。调解协议已对双方付款方式重新进行了约定，可视为对原合同付款方式的变更，五和公司应按协议约定分期履行付款义务。鉴于五和公司实际并未按调解协议付款方式履行付款义务，且该协议对违约责任并未进行重新约定，故刘志营有权根据原合同违约责任的相关规定主张逾期付款利息；五和公司、韩九林抗辩调解协议已对原合同违约条款进行变更，刘志营无权主张逾期付款利息依据不足，一审法院依法不予采信。根据调解协议，五和公司最后一期付款时间应为2018年5月，故刘志营主张自2017年10月30日起支付全部货款的逾期付款利息缺乏依据，一审法院依法予以调整。三、关于韩九林是否承担连带还款责任的问题。砂买卖合同的相对方为五和公司，签订合同的人也不是韩九林，而是涂晶，刘志营提供的对账清单、转账支票均加盖五和公司印章，故本案买卖关系存在于刘志营与五和公司之间。韩九林作为五和公司总经理，其与刘志营签订调解协议系职务行为，而非个人行为，应由五和公司承担相应法律责任。故刘志营要求韩九林承担连带还款责任不具有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京五和建材有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付刘志营货款3833737元及逾期付款违约金（截至2018年5月31日共计227408元，此后以3833737元为基数，自2018年6月1日起，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算至实际给付之日止）；二、驳回刘志营其他诉讼请求。如五和公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47415元，由刘志营负担5470元、五和公司负担41945元（此款已由刘志营垫付，五和公司在给付上述款项时应加付此垫款）对一审法院查明事实，除刘志营认为韩九林与五和公司是挂靠关系，并非该公司总经理，其行为并非职务行为，及五和公司认为其并未确认对账清单上所盖印章的真实性外，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。韩九林另认为一审法院遗漏关于任命书和空头支票的事实。本院经审查认为，韩九林是五和公司总经理有任命书为证，与五和公司签订挂靠合同的是嘉拓公司，并非韩九林，故刘志营的对上述异议均不成立；五和公司一审当庭对对账清单中的公章真实性提出异议，但未举证证明，且对账清单由韩九林签字，故对账清单的真实性应予确认；任命书的内容为五和公司法定代表人任命韩九林为该公司总经理，一审判决对此已予以载明，且已载明空头支票情况，故本院对韩九林的上述异议亦不采信。二审期间，刘志营提交以下证据：1.通话录音五份，通话人为刘志营与涂晶、刘志营与韩九林，拟证明韩九林在通话中表示愿意承担案涉款项的还款责任；2.刘志营的银行账户明细一份，拟证明韩九林曾向刘志营付过款，韩九林应承担还款责任；3.2014年7月11日砂买卖合同一份，拟证明对账清单中所载砂款期初余额对应的合同情况，韩九林起初要求公司与公司之间交易，故刘志营以南京刘其涛物流有限公司（简称刘其涛公司）名义签订了该合同，后韩志林与刘志营协商由个人进行交易、结算。五和公司的质证意见为：认可证据1的证明目的，案涉合同确由韩九林经手。证据2的真实性不持异议，根据该付款记录，在2016年10月21日对账清单出具后，韩九林或者其代表五和公司向刘志营付款达200万元，而根据对账清单，截至2016年10月21日的欠款金额为2128063.63元，扣除刘志营自认的已付款200万元，剩余欠款应为128063.63元；该交易明细所载款项均由刘志营或其指定人员付款，印证五和公司所述合同实际履行人并非五和公司，五和公司不是案涉合同主体。证据3的真实性、合法性、关联性无法确认，该合同所载出卖人为刘其涛公司，故即使属实，也是刘其涛公司与五和公司的关系，但五和公司从未收到刘其涛公司债权转让的通知，且刘志营当庭陈述该合同签订后其与韩九林已口头协议由韩九林个人与其结算，故该证据与本案及五和公司无关。韩九林的质证意见为：对证据1的真实性需庭后核实，从声音判断，其中谈话人之一应该是韩九林，但该证据未在举证期限内提交，不应被采信，且录音中并无韩九林愿意承担案涉债务的陈述，刘志营要求韩九林承担责任或者承担连带责任或者构成债务加入均无事实和法律依据。证据2的真实性由法院认定，但不能据此将五和公司和刘志营之间的买卖合同责任转嫁给韩九林，韩九林是代表五和公司履行合同。证据3的真实性无异议，能够证明韩九林系以五和公司名义与刘志营商谈砂买卖事宜，故本案与韩九林个人无关。本院认证意见：证据1通话录音中涉及韩九林的部分，韩九林未在本院指定期限内明确真实性，且对谈话人之一为韩九林不持异议，故本院对该部分录音的真实性予以确认；对证据1中涉及涂晶的录音，因无其他证据佐证谈话人身份，故对其真实性本院不予确认。证据2交易明细、证据3砂买卖合同均系原件，证据形式要件完备，本院对其真实性予以确认。因涉及本案争议焦点，故本院已确认真实性的证据关联性和证明目的将在后文综合分析认定。刘志营本人二审陈述，其本案主张的欠款是针对2014年及2015年两份合同；2018年春节，韩九林快递给刘志营10万元承兑汇票，该金额不包含在刘志营二审提交的银行账户明细中；刘志营在案涉50万元空头支票所载出票日后10日内至银行兑付，银行答复账上无钱，刘志营以为以后还能兑付到，故在签订调解协议时未提到该50万元，协议金额中也不包含该50万元；2017年10月3日通话录音中的150万元是案外人老杨欠韩九林的款项，并非韩九林支付给刘志营的款项，50万元则指案涉空头支票。刘志营委托诉讼代理人二审陈述，银行账户明细中所载2016年8月21日至2017年8月24日的款项是刘志营在对账清单出具后收到的全部还款；案涉合同签订前，刘志营是与韩九林个人交易，磋商案涉合同时，韩九林称用五和公司或者嘉拓公司的名义签订合同，后加盖了五和公司合同专用章；本案欠款仅针对2015年合同，不包括2014年合同。二审另查明，2013年11月1日，五和公司法定代表人滕荣国出具任命书一份，载明其任命韩九林为五和公司总经理，全权负责五和公司的管理事务，同时严格遵守公司各项规章制度和法律法规。2014年7月11日，刘其涛公司作为卖方与五和公司作为买方签订砂买卖合同一份，约定刘其涛公司向五和公司供应细沙、粗砂，前者24元/吨，后者63元/吨（含税价），随行就市；每月结算一次，以五和公司下属的各混凝土分公司出具的材料入库单为准；刘其涛公司垫资300万元后每月结算一次，五和公司于结算月次月15日前付上月货款，以此类推，遇资金紧张双方协商付款；如终止合同，五和公司保证10个月内付清所有货款，如逾期未付清，则余款按同期银行贷款利率的4倍支付利息。合同尾部加盖刘其涛公司合同专用章及五和公司合同专用章，刘志营、涂晶分别代表刘其涛公司、五和公司签字。刘志营自认韩九林通过杨丽娟、杨萍、韩城、韩九明向其付款。根据刘志营二审提交的银行交易明细，扣除与对账清单中还款重复部分（2016年7月20日还款30万元、8月21日还款68283.58元），刘志营自2016年8月21日至2017年8月24日共收到还款1996986元。2017年6月30日，五和公司开具金额为50万元的转账支票一张，其中加盖该公司财务专用章及法定代表人滕荣国印鉴，收款人处空白。2017年10月3日调解协议第3条载明，此纠纷一次性处理完毕，双方无其他争议。刘志营二审提交的录音显示，其于2017年10月3日与韩九林对话：“你是大老板，涂晶只占四分之一的股……你是老板……企业就是你韩九林的企业。”于2017年11月5日与韩九林通话：“你都讲好好的，现在不兑现。”韩九林：“我的钱全部在搅拌站，我要有钱不给你干嘛呢……我马上再准备把老杨一百万给你，现在总共差你多少钱？”刘志营：“差我们三百八十多万。”韩九林：“水泥你要不要？……搅拌车你要不要？……不会把你钱搞丢掉的，这个你放心。”2018年2月15日，刘志营：“如果涂晶想赖，你把我们要债的都带他家，这个钱不是废纸，合同是他签的……而且那时候我们跟你个人做生意，第二次签合同你要用嘉拓签，什么公司都一样，反正我们是和你个人做生意，所以讲你看后来有没有跟你提过用嘉拓？后来用的五和。”韩九林：“我们赖账赖不掉的，都不会赖的，我哪怕一分钱没有，我都不会赖的。”刘志营：“你光嘴讲，没行动。你上次帮我们签了，第一个月给50万，第二个月给75万，到现在为止，一毛钱都没给，5月份开的延期支票到现在都没给……我们以前找你要钱，你老板大，他老板小，我们知道权力一直在你手里，因为你说给钱就给钱了……”2018年2月16日，韩九林：“三十晚上我完全可以不给你们钱，我也不可能打电话给你，我感觉我对不起大家，他不做人，我要做人”“你明天和小涂讲话注意点”，刘志营：“我能怎么讲，到时候打电话跟他要钱，别的不讲什么。”以上事实有任命书、砂买卖合同、银行交易明细、转账支票、录音资料为证。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.五和公司、韩九林应否承担本案付款责任；2.案涉欠款金额如何认定；3.刘志营主张的违约金应否支持。关于争议焦点1，刘志营起诉主张五和公司承担付款责任，韩九林承担连带责任，上诉主张韩九林承担付款责任，五和公司承担连带责任；五和公司、韩九林均主张各自并非案涉合同相对方。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。对于合同主体的认定，应根据具体案情，从诉争背景、合同条款、履约行为等方面综合分析当事人的真实意思表示。第一，合同相对性原则是确定合同权利义务关系的基本考量因素，五和公司任命韩九林为总经理、涂晶为常务经理并将其合同专用章交给二人，故二人以五和公司名义在案涉合同签订及履行中的行为系属职务行为。涂晶在案涉合同上加盖五和公司合同专用章，应认定五和公司自愿以其名义向刘志营采购细沙、粗砂，该合同的相对方应为五和公司。第二，虽然刘志营供货过程中入库单抬头为嘉拓公司，但货物交付行为及对象均属合同履行范畴，与合同主体并无排他性的必然联系，且根据已查明事实，五和公司曾开具过转账支票以支付案涉货款，即该公司参与了合同履行，其称案涉合同均由韩九林履行，与事实不符。第三，五和公司就对账清单上该公司公章的真实性提出异议，但对账属于合同结算行为，且五和公司总经理韩九林在其中签字，故该印章真伪并不影响五和公司与刘志营之间买卖合同关系的成立。第四，刘志营上诉主张合同相对人为韩九林，但该主张与其一审主张合同主体为五和公司相悖；韩九林虽支付过货款，但五和公司也曾开具过转账支票，且付款主体与合同主体并不能等同；结算行为虽由韩九林进行，但对账清单中加盖有五和公司字样的印章，说明韩九林并非以个人名义结算；调解协议所载调解一方当事人为五和公司而非韩九林；刘志营在其提交的通话录音中陈述“你是大老板，涂晶只占四分之一的股……你是老板……企业就是你韩九林的企业”“如果涂晶想赖，你把我们要债的都带他家，这个钱不是废纸，合同是他签的”“我们以前找你要钱，你老板大，他老板小，我们知道权力一直在你手里，因为你说给钱就给钱了”“到时候打电话跟他（涂晶）要钱，别的不讲什么”，表明刘志营认知的合同相对人并非韩九林个人，故刘志营在通话录音中称其是与韩九林个人做生意，并上诉主张韩九林为合同相对人，依据不足，本院不予采纳。综上，案涉合同的相对人为五和公司，一审法院认定由该公司承担付款责任，具有事实和法律依据。刘志营另主张韩九林构成债务加入，本院认为，债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。本案中，其一，虽然调解协议第3条约定“五和公司韩九林同意于2017年10月30日前给付……”，但该协议书中调解当事人之一明确列为五和公司，韩九林作为该公司经营人之一参与调解，协议第2条也明确欠款人为五和公司，故韩九林系代表五和公司参与人民调解，刘志营据此主张韩九林构成债务加入，依据不足，本院不予采纳。其二，韩九林虽在录音中承诺还款，但如上所述，刘志营是向韩九林、涂晶所在企业催款，结合韩九林担任五和公司总经理，并在调解协议中作为该公司经营人之一参与调解的事实，韩九林的还款意思表示应是代表买受人五和公司作出，其并未明确系由其个人履行五和公司债务。因此，刘志营二审主张韩九林构成债务加入，应承担本案欠款支付责任，缺乏事实根据，且与其一审主张的韩九林责任承担方式相悖，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，调解协议约定，五和公司欠刘志营货款约“3833737元（具体金额以对账为准）”，现五和公司、韩九林均表示无法对账，刘志营二审提交银行交易明细以证明其在对账清单后收到的款项金额，但其还陈述对账清单出具后，除银行转账外，韩九林还通过承兑汇票方式支付其10万元，银行交易明细并非对账清单出具后的唯一付款凭证，故一审法院在各方无法再行对账的情况下，认定欠款金额为调解协议所载3833737元，并无不当，本院予以维持。刘志营主张调解协议载明的欠款金额不包括空头支票50万元，但首先，经计算，对账清单出具后，银行交易明细载明刘志营收到货款1996986元，加上刘志营二审确认的2018年春节收到的10万元承兑汇票，其共收到2096986元，即使扣除讼争空头支票50万元，余款4236751.638元（6833737.638-2096986-500000）亦与调解协议所载3833737元相差403014.638元，对该差额，刘志营并未作出合理解释。其次，调解协议已载明五和公司欠付刘志营的款项金额，且具体到个位数，刘志营在二审中也陈述，其在该支票所载出票日后10日内已向银行兑付被拒，在此情况下，其确定调解协议中欠款金额时未包含支票款项，与常理不符。再次，调解协议签订后，韩九林在2017年11月5日通话录音中询问欠款金额，刘志营明确回复为380多万元，与调解协议所载欠款金额一致。最后，刘志营虽然在2018年2月5日通话录音中称“5月份开的延期支票到现在都没给”，但并未明确支票金额不包含在欠款总额380万余元中。因此，刘志营主张五和公司支付其空头支票金额50万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点3，本院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定：“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账清单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账清单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账清单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”本案中，砂买卖合同约定了五和公司逾期支付货款的违约金及其标准，但调解协议明确载明“此纠纷一次性处理完毕，双方无其他争议”，故应认定双方已就该协议签订前的逾期付款违约金不予支付达成一致意见，但并未约定在五和公司未按调解协议付款时，刘志营不再主张违约金。调解协议明确约定了付款进度，五和公司未按约付款，已构成违约，应依法承担相应违约责任。刘志营按砂买卖合同约定的违约金计算标准主张五和公司支付逾期付款利息损失，而五和公司作为违约方，未举证证明刘志营因其逾期付款行为所受损失远低于按上述标准计算的利息，故综合考虑案涉合同履行情况、双方过错程度并结合当前社会综合融资成本等因素，刘志营主张五和公司按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计付逾期付款利息，具有事实和法律依据。综上所述，刘志营、五和公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47415元，由刘志营负担24933元，五和公司负担22482元。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 陈宏军审 判 员 徐岩岩二〇一九年十一月四日法官助理 沈 林书 记 员 胡 戎