浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙民终1117号 上诉人（一审被告、反诉原告）：张先进，男，1961年8月20日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。 委托代理人：李士轩，湖北今天律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：谢继宾，男，1972年6月28日出生，汉族，住浙江省临海市。 委托代理人：王继跃，浙江皓商律师事务所律师。 上诉人张先进为与被上诉人谢继宾船舶共有纠纷一案，不服宁波海事法院（2018）浙72民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭，并于同年12月21日召集双方当事人对本案进行调查质证。上诉人张先进的委托代理人李士轩，被上诉人谢继宾的委托代理人王继跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢继宾向一审法院提出诉讼请求：1.判令张先进回购谢继宾持有的“九江采77”“九江采1789”两船11.53%股份，支付谢继宾股权款300万元；2.判令张先进赔偿谢继宾经济损失259.2万元（按月利率2%暂计至2018年2月27日，计至实际清偿之日止）。事实和理由：2014年4月9日，案涉双方签订股份收购协议书，约定：张先进将其持有的与翁建新合伙建造的两艘吸沙船的65%股份中的11.53%转让给谢继宾，谢继宾受让后作为张先进名下股东存在；谢继宾受让股份应出资600万元，由其分期支付张先进300万元，余款300万元由张先进垫付，垫付出资款按月利率0.8%计息，利息每半年结算一次，在船舶营运利润中扣除；涉案船舶建造完毕后，无论以何种名义取得融资资金，双方按实际投资资金比例各50%收回；张先进承诺对船舶建造过程、建造资金使用、营运过程及营运账目，按月将与翁建新共同签字认可的财务账册复印件交谢继宾，以保障谢继宾知情权，否则谢继宾有权选择将股份返还给张先进，由张先进归还谢继宾300万元并按月息3%赔偿谢继宾损失。协议书签署后，谢继宾已分期支付张先进300万元。涉案两艘船舶建造完工后,登记船名“九江采77”“九江采1789”，并于2015年及2016年取得银行抵押贷款共计2660万元，但张先进隐瞒了该贷款事实，也未支付谢继宾50%的回收资金。涉案船舶投入营运后，张先进一直未按约向谢继宾提供相关财务账目，致使谢继宾对涉案船舶建造、营运财务状况一无所知，也未取得任何利润分成，故张先进应按协议约定将股权回购，并赔偿谢继宾相关经济损失。 张先进一审辩称：1.谢继宾虽然签署了股份收购协议书，但并未实际履行出资义务，实际出资人为吴章宝，并由吴章宝安排谢继宾、吴章达、刘开心等人在船上工作、记账，谢继宾并非300万元对应股份的权利主体，其原告主体不适格。2.谢继宾与吴章达、刘开心等人一直在船上工作、记账、对账并领取工资，即谢继宾一直明确知晓本案两艘船舶的相关建造、营运账目，每年年底对账汇总，对此当事人均予以接受且未提出异议，应视为对合同约定的行为模式的变更，双方的实际履行行为亦足以保障谢继宾实现知情权。3.因船舶建造成本高出预算且最近两年采砂行业不景气，谢继宾等人自2017年底起即拒绝对账，并以诉讼方式逃避承担合伙亏损的责任，其行为严重违反了诚实信用原则。4.虽然合伙体已经就涉案两船取得银行贷款2660万元，但系用于支付两船超出预算的建造成本及改造费用，扣除该两项后，谢继宾按比例仅能分得35万余元；因领取贷款须按一分利率支付银行利息，全体股东开会征求了各方意见，谢继宾考虑后表示放弃。综上，谢继宾从未向张先进提出过公开账目的权利主张，又实际上拒绝履行对账义务，其不利后果应由其自行承担，请求驳回谢继宾的诉讼请求。 张先进提出反诉诉讼请求：判令谢继宾返还张先进股份垫资款300万元，并支付暂计至2018年8月30日的利息109.36万元（以本金300万元自2014年12月2日起至付清之日按月息八厘计算）。事实和理由：案涉双方约定张先进将其持有的与翁建新合伙建造的两艘吸沙船的65%股份中的11.53%转让给谢继宾；谢继宾受让股份应出资600万元，由其分期支付张先进300万元，余款300万元由张先进垫付，垫付出资款按月利率0.8%计息。签约后，张先进即为谢继宾垫付了上述款项300万元用于涉案两船的建造。现谢继宾因合伙亏损而虚构对账务不知情的事实起诉要求退伙，违反诚实信用原则，严重侵犯了张先进的合法权益，故应返还张先进垫付的出资款并按约支付利息。 谢继宾就反诉答辩称：1.到现在为止，张先进一直未将船舶建造营运账目公开，虽然名义上谢继宾占有11.53%股份，但实际上除了谢继宾自己的300万元股权款转入张先进账户外，张先进实际有无向合伙体垫付该300万元是未知数，对此张先进应提供证据加以证明。2.关于按八厘计算的垫付款利息，合同约定是由张先进直接从营运款中扣除，但至今为止，张先进从未向谢继宾主张过该利息，也未公开过合伙账目。3.合同第7条约定如张先进违约应当回购股份，即使张先进有垫付行为，因对应的股权已经回收，故无需再进行结算。请求驳回张先进的反诉诉讼请求。 一审法院查明，2014年4月9日，案涉双方签订股份收购协议书，记载：张先进欲与翁建新合股建造并经营吸沙船两艘，建造预算8000万元，张先进占股65%，翁建新占股35%；张先进将其占有的65%股份比例中的部分股份转让给谢继宾，谢继宾作为张先进名下股东存在；谢继宾出资300万元，张先进为谢继宾垫付300万元作为谢继宾出资，出资后谢继宾持有张先进股份比例约11.53%；张先进垫付的出资款按月息捌厘计算利息，自取得船舶证书之日前推三个月起算，利息半年结算一次，在营运利润中扣除；谢继宾根据船舶建造进度按股份比例分期缴纳出资；建造船舶所需资金超过8000万元的，超出部分谢继宾不再投入，谢继宾所持有的股份比例按600万元计算，按两船实际建造金额作相应增减；船舶建造完毕后，无论以何种名义取得融资资金（包括但不限于向金融机构或其他第三人），张先进同意双方按照实际投资资金比例各50%收回；船舶建造完毕投入使用后，营运所得应优先偿还张先进垫付的300万元本金；协议第七条还约定，张先进承诺对建造过程、建造资金使用、营运过程及营运账目，按月将与翁建新共同签字认可的账册（复印件）交付谢继宾，以保障谢继宾享有完全的知情权，如张先进违反该义务，谢继宾有权将股份出售给张先进，张先进收购谢继宾股份的价款为谢继宾实际支付张先进的股份收购款，张先进还应支付谢继宾自实际付款之日起至收回股份收购款之日止，按月息三分计算的赔偿金，以作为谢继宾损失的约定赔偿。 2014年4月14日、7月7日、9月27日，谢继宾分三次各支付张先进90万元，2014年12月6日谢继宾支付张先进30万元，共计300万元。涉案两艘船舶分别于2014年12月28日、2015年5月5日取得所有权登记证书，登记船名“九江采77”“九江采1789”。之后，该两船被作为抵押物，向银行抵押贷款2660万元。 一审法院认为，本案系船舶股份转让合同纠纷。案涉双方签订的股份收购协议书，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益，合法有效，双方均应依约履行。关于谢继宾是否有权要求张先进回购涉案股份的问题。谢继宾认为，张先进未依约向其提供涉案船舶建造、运营状况账册的复印件，侵害了其知情权，其有权要求张先进回购涉案股份；张先进则认为按照长江采沙行业通常做法，按月提供账册较不现实，另外案涉双方已以具体行为就涉案船舶采沙营运账目达成新的约定取代了涉案协议书第七条，谢继宾自2014年4月以来即在船上任职，对船舶资金使用、营运盈亏理应知情，且谢继宾同乡自己记了一本帐，谢继宾亦可了解账册信息。一审法院认为，涉案协议书第七条的约定，其目的在于通过要求张先进提供经另一合伙人翁建新签字认可的财务账册复印件，以保障谢继宾对涉案船舶建造、营运情况享有充分的知情权，以维护谢继宾投资于张先进处的相关合法权益。张先进未举证证明其按合同要求向谢继宾提供过相关账册，也未能举证证明双方以具体行为就账目通报事宜达成新的约定；另外，张先进关于从谢继宾长期在涉案船舶上任职这一事实可视为谢继宾知悉船舶建造、运营账目的推论亦理由不足，因此，张先进的上述抗辩意见，缺乏法律依据，不予采纳。张先进违反协议第七条的约定，已经构成违约，应当按约承担相应的违约责任，即返还谢继宾投资款300万元并支付利息，谢继宾主张的赔偿金，实系违约金，谢继宾已主动将月息3%调整为2%，该标准较为合理，亦予支持。此外，根据涉案收购协议书第五条明确约定，涉案船舶建造完毕后，无论以何种名义取得融资资金，谢继宾均有权按实际投资资金比例收回相应融资资金。张先进未向谢继宾分配以涉案船舶抵押所贷款项的行为，亦违反了涉案协议书第五条的约定，构成违约。 关于张先进反诉主张要求谢继宾返还其据称的垫付款300万元及其利息，首先如上文所述，张先进关于已经实际支付垫付款300万元的举证不足；其次，退一步讲，垫付款即使已经支付，案涉双方在股份收购协议第七条中仅约定，如果张先进违约时其收购谢继宾股份的价款为谢继宾实际支付的股份收购款即300万元，而不包括张先进的垫付款部分，按通常理解，其意思为垫付款部分视为未垫付而由张先进自行处理，而不应再由作为守约方的谢继宾返还垫付款并承担利息，否则将有违公平原则。 综上，谢继宾的本诉诉讼请求有理，予以支持。张先进的反诉诉讼请求，证据与理由不足，不予保护。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条的规定，一审法院于2018年11月8日作出判决：一、张先进于判决生效之日起十日内支付谢继宾股份回购款300万元，并按月利率2%的标准支付相应赔偿金（其中90万元自2014年4月14日起算，90万元自2014年7月7日起算，90万元自2014年9月37日起算，30万元自2014年12月6日起算，均计至本判决确定的履行之日止）；二、驳回张先进的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费50944元、反诉案件受理费7321元，均由张先进负担。 张先进不服一审判决，向本院提起上诉。张先进上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回谢继宾的一审诉讼请求，支持张先进的一审反诉诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由谢继宾负担。事实与理由：一、谢继宾在签署、履行《股份收购协议书》过程中存在恶意串通、欺诈行为，其并非实际权利人；《股份收购协议书》第七条约定的行为模式及谢继宾的实际履行行为严重损害张先进合法权益。1.谢继宾支付的300万元投资款实际来源于案外人吴章保、吴章达兄弟，其用于向张先进支付300万元的账户仅为“通道账户”。从谢继宾提供的案涉银行账户余额看，该余额系投资款短期过账产生的相应银行同期活期利息。为证明该事实，一审期间，张先进请求法院调取上述账户相应付款期间的完整交易明细，但均被驳回。2.谢继宾为在案涉船舶打工的打沙师傅，实际参与对账、本案《股份收购协议书》相关条款协商的为吴章保、吴章达兄弟，在2018年11月2日一审庭审过程中，谢继宾也也明确其不管帐。因此，本案系案外人吴章保、吴章达作为实际出资管控方与谢继宾恶意串通，由谢继宾签署协议，实际控制人吴章保、吴章达负责账目的方式损害张先进合法权益。基于此种资金管控关系，亦可根据案外人吴章达对相关账务的签字行为，推定谢继宾对于船舶账务账册知情。3.谢继宾利用合同条款设置，隐瞒真实交易及片面主张不知情的消极事实以诉讼方式损害张先进合法权益。本案实际情况系因两船造船成本过高且采沙行业亏损严重，使得谢继宾、案外人吴章保、吴章达等以诉讼方式逃避其应承担的投资风险。二、《股份收购协议书》第七条的约定系为了保障谢继宾的知情权，在协议履行过程中，张先进、谢继宾及案外人以其实际行为变更了协议的约定。案涉采沙船并非常年有生产项目，多数时间处于泊位待生产状态，故关于账目的管理及通报均以日常记账并年底汇总对账的方式进行。张先进一审提交的证据（证据3、4）亦可表明2015年至2017年，账目均以该方式进行管理，且均由案外人吴章达签字确认。谢继宾在2015年整年汇总账目表签字确认“帐已结平”亦可表明其对该行为模式的追认。何况，谢继宾一直在船上工作，直至起诉之前，均未提出任何异议。每次对账后，船上财务也均将账册复印后交由谢继宾备案保管。根据我国合同法的规定，该交易习惯应当对于双方当事人均有约束力。事实上，谢继宾因其实际的交易角色，致使其对相关账务不闻不问，以各种理由拒绝相关账目的核对，损害了张先进的合法权益。三、虽然以案涉船舶作为抵押物，贷款2660万元。按照谢继宾投入600万元计算，谢继宾所能分配的贷款数额极小，且在取得融资资金的同时，需承担远高于月息八厘的贷款利息。由于谢继宾尚欠张先进股份垫款300万元（月息八厘），在对比两者利率后，谢继宾明确表示不要贷款。对于此点，证人证言及其他股东均可证明。四、一审判决未予认定张先进垫款300万元错误。1.《股份收购协议书》明确约定由张先进垫款300万元；案涉船舶已建造完成，并取得船舶所有权证书，且获得银行融资贷款；张先进提交的银行流水及“九江77/1789流水明细”中支出的时间、金额、收款人完全一致，且金额远超600万元。2.《股份收购协议书》并未明确张先进为谢继宾垫资的时间、交易对象等内容，一审判决以张先进未能举证何时、何地、于何种方式支付了垫付款，否认未经双方特定化的出资客观事实。3.张先进提交的“九江77/1789泵2014-2017年收支一览表”亦记载张先进为泵垫付吴章宝款300万元。且由九江龙祥航运有限公司加以确认。因此，谢继宾应当按照《股份收购协议书》的约定，按照月息八厘向张先进支付300万元垫付款利息。一审判决将已经实际产生的300万元垫付款所产生的利息予以吞并，严重损害了张先进合法权益。综上，一审判决错误，请二审法院依法改判或将本案发回重审。 谢继宾答辩称：一、张先进认为谢继宾并不是其合同相对人的理由不能成立。《股份收购协议书》系由张先进与谢继宾签订，谢继宾按照该协议书也全部履行了自己的合同义务。《股份收购协议书》第六条、第七条明确约定了张先进保障谢继宾知情权的具体方式，其内容是张先进应当将船舶建造的财务账目、船舶营运的账目由其另一个显名股东翁建新共同签字确认的账目复印件交给谢继宾；船舶建造完成需要融资的，谢继宾按照出资的比例各50%收回。张先进未提供证明其履行上述知情权保障的相关证据。二、关于垫资。张先进未有丝毫的充足证据来验证其垫资的相关事实。张先进向一审法院提供的所谓电子证据，是其单方制作且未有另一个大股东翁建新以及谢继宾签字。三、一审法院关于《股份收购协议书》第七条的认定是正确。从第七条约定的内容来看，该条款是基于张先进违约的前提下所约定的一个惩罚性条款，也即张先进违约之后如何承担违约责任的条款。综上，一审判决正确，请求予以维持。 二审期间，谢继宾未提交新的证据材料。张先进向本院提交下列证据材料：1.吴章达身份复印件及高德地图手机查询截图，拟证明谢继宾、吴章达是同村人，两人均受吴章保派遣；《股份收购协议书》实际相对方是吴章保，谢继宾仅是一个过账人员；实际的资金控管人对相关账目知晓认可。2.临海市海丰船舶下水工程有限公司及台州博通物流有限公司信息，拟证明张先进与吴章保合作的原因以及本案谢继宾300万元出资来源于吴章保。同时，张先进向本院申请章某出庭作证，本院经审查予以准许。章某陈述称：章某系挂名在张先进名下的股东，张先进是其老板，其在案涉77号船担任领班，参与管理工作。案涉船舶每个股东均派一个代表记账，谢继宾和吴章达作为浙江的代表。其中，谢继宾在案涉船舶中仅享有几十万元人民币相对应的股份，吴章达在船上记账时谢继宾在场，且知情。章某所在77号船自2016年进入九江市政府采区，因政府采区的账目是由政府统一管理，无需案涉船舶记账，故谢继宾2015年后未签字，谢继宾也有没有要过账本。对于两条船的取得贷款分配，谢继宾也是知晓的。张先进申请证人章某出庭作证，拟证明谢继宾对于两条船舶的账目知情，在《股份收购协议书》履行过程中，双方对协议的约定作了变更。 谢继宾经质证，对于证据1、2真实性和合法性没有异议，但对于该两份证据材料与本案的关联性及证明目的有异议。针对章某的证人证言，谢继宾认为章某向法庭隐瞒其身份情况，章某实际是张先进的侄子；章某向法庭陈述每次对账谢继宾均和吴章达、吴章保一起，也是错误的。 本院对于张先进提交的证据材料审查认为，证据1、2系吴章达身份住址信息及临海市海丰船舶下水工程有限公司及台州博通物流有限公司信息，前述材料难以证明张先进所主张的案涉300万元实际出资人为吴章保，以及吴章保、谢继宾对于涉案船舶账目实际上系清楚的证明目的，对该两份证据材料不予采纳。章某系张先进名下的隐名股东，其与本案具有利益关系，对其单方面的陈述，不予采信。 另，张先进要求本院出具调查令，或者由法院直接申请调取谢继宾在工商银行临海靖江支行本案案涉时间段的流水单，以证明300万元的资金来源。 针对张先进的调查取证申请，谢继宾认为资金来源非衡量当事人之间法律关系的重要标准，即使谢继宾的银行账户中有吴章保的资金流入，也并不能认定吴章保《股份收购协议书》的一方当事人。 本院对张先进调查取证申请（调查令）不予准许，具体理由在裁判说理部分阐述。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为：根据张先进的上诉请求与理由及谢继宾的答辩意见，本案二审审理的焦点为：一、谢继宾是否为案涉《股权收购协议书》的一方当事人；二、张先进是否存在违反《股权收购协议书》的情形；三、谢继宾是否应当向张先进支付垫付款300万元及相应利息。针对前述争议焦点，本院分析如下： 一、谢继宾是否为案涉《股权收购协议书》的一方当事人。张先进认为谢继宾并非《股权收购协议书》的一方当事人，其主要依据为谢继宾出资的300万元实际来自于案外人吴章保。对此，本院认为，衡量合同当事人最主要的因素系合同签订的双方主体，合同一方当事人履行合同义务的方式不能成为否定其合同当事人的依据。本案张先进对于案涉合同系由其与谢继宾签订并无异议，其后，谢继宾也按照合同约定通过自己的账户向张先进汇款300万元，履行了出资义务。因此，可以认定谢继宾为案涉合同的当事人。即便张先进所主张的谢继宾在本案的300万元出资全部来自于吴章保能够成立，也并不能否定谢继宾作为本案合同当事人的身份。故张先进关于调取谢继宾在工商银行临海靖江支行本案案涉时间段的流水单，以证明300万元的资金来源的申请对于本案认定《股份收购协议书》双方当事人无影响，对张先进的调查取证申请（调查令）不予准许。 二、张先进是否存在违反《股权收购协议书》的情形。案涉《股权收购协议书》双方当事人主体适格，意思表示真实，内容亦不违反法律法规的强制性规定，依法确认其效力。该《股权收购协议书》第七条约定，张先进承诺对建造过程、建造资金使用、营运过程及营运账目，按月将与翁建新共同签字认可的账册（复印件）交付谢继宾，以保障谢继宾享有完全的知情权，如张先进违反该义务，谢继宾有权将股份出售给张先进，张先进收购谢继宾股份的价款为谢继宾实际支付张先进的股份收购款，张先进还应支付谢继宾自实际付款之日起至收回股份收购款之日止，按月息三分计算的赔偿金，以作为谢继宾损失的约定赔偿。根据现有证据，张先进确实未按合同约定按月将与翁建新共同签字认可的账册（复印件）交付谢继宾。张先进对此解释为谢继宾在船上工作及张先进按月将账目交由吴章达签字，且每年年底对账汇总，谢继宾均知晓且未提异议，故应当认为双方已经已实际行为变更了《股权收购协议书》第七条的约定。对此，本院认为，对于合同约定的变更应由双方协商一致，张先进将账目交由吴章达签字并不能当然认定双方已就对账方式作了变更；张先进在船上工作，亦难以得出其知晓船舶账目的结论。因此，对张先进的此项上诉理由不予采信。张先进违反协议第七条的约定，谢继宾有权要求张先进按照协议约定回购股份。 三、谢继宾是否应当向张先进支付垫付款300万元及相应利息。《股权收购协议书》约定，张先进为谢继宾垫付300万元作为谢继宾出资，现案涉船舶已建造完毕，并已取得船舶所有权证书，应当认定张先进为谢继宾垫资300万元。一审判决此项认定有误，本院予以纠正。本案因张先进未按合同约定保障谢继宾的知情权，谢继宾要求张先进回购谢继宾隐名在张先进名下的股份，本院经审理，谢继宾的此项请求成立。因此，张先进要求谢继宾向其支付垫付款300万元的主张难以成立。《股权收购协议书》同时约定，张先进垫付的300万元出资款按月息捌厘计算利息，自取得船舶证书之日前推三个月起算，利息半年结算一次，在营运利润中扣除。由于张先进在本案中未提供案涉船舶的营运利润的相关证据，故其要求谢继宾直接向其支付垫付款利息的理由亦难以成立。 综上，张先进的上诉请求与理由均不能成立，不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58265元，由张先进负担。 本判决为终审判决。 审判长  王健芳 审判员  孔繁鸿 审判员  樊清正 二〇一九年二月二十一日 书记员  陈 希