河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3873号上诉人(原审被告)：张亚玲，女，1976年3月19日出生，汉族，户籍所在地河南省，现住河南省。被上诉人(原审原告)：刘传辉，男，1973年8月8日出生，汉族，户籍所在地河南省新乡县，现住河南省。委托诉讼代理人：田小然，河南舜信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雅斌，河南舜信律师事务所实习律师。原审被告：新乡商会大厦酒店管理有限公司，住所地新乡市新中大道与金穗大道交叉口（新乡商会大厦）。法定代表人：张秀芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭亚萍，女，汉族，该公司行政部经理。上诉人张亚玲因与被上诉人刘传辉、原审被告新乡商会大厦酒店管理有限公司（以下简称新乡商会大厦）追偿权纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初2591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张亚玲，被上诉人刘传辉委托诉讼代理人田小然、王雅斌，原审被告新乡商会大厦委托诉讼代理人郭亚萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张亚玲上诉请求：1、请求依法改判或将案件发回重审。2、一、二审诉讼费由刘传辉承担。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误，依法应当发还。1、张亚玲不存在逾期还款情形。2017年12月28日，张亚玲、新乡商会大厦、刘传辉三方签署还款协议书第三条第四款，自2018年5月30日该担保房屋已冲抵借款，双方债权债务均已消灭，不存在逾期还款情况。即使房屋价格不足以清偿借款，也应在借款本金中予以冲抵。2、2018年5月30日后欠款利息不应支持，或应按月息1%计算。一审未核实王某对案涉协议以房屋折抵本金问题是否认可，便认定张亚玲与刘传辉并未达成一致意见，认定事实错误。王某已将案涉房屋买卖合同及房产手续原件交给刘传辉，其对案涉房屋折抵张亚玲借款本金完全认可，故张亚玲不存在逾期还款情形。即便认定存在利息，也应按借款合同约定的1分计算。综上，为维护上诉人合法权益，请求发回重审或改判。庭审中明确诉请：对一审判决的本金621536元及利息应当按照月息一分计算，前提是案涉房子是在没有冲抵欠款情况下，若冲抵了，张亚玲根本不欠本金，仅欠部分利息。具体利息应当从2017年4月5日至2018年7月30日计算。被上诉人刘传辉答辩称：一审认定事实无论利息及本金均正确无误，上诉人的上诉请求系错误理解双方签订的还款协议的相关内容，应依法予以驳回。原审被告新乡商会大厦答辩称：对上诉人的意见没有异议。刘传辉向一审法院起诉请求：1、张亚玲偿还刘传辉代偿本息共计831420.068元（利息以不同基数分期计算，暂计算至2019年3月16日，应计算至实际履行之日止）；2、新乡商会大厦对上述债务承担连带还款责任；3、本案诉讼费用由张亚玲、新乡商会大厦承担。一审法院认定事实：2015年4月30日，赵森与张亚玲、刘玉孝、新乡商会大厦、刘传辉签订借款担保合同，主要约定赵森借给张亚玲、刘玉孝1000000元用于偿还贷款，借款期限自2015年5月4日至6月2日，借款利率为月利率4．5％，新乡商会大厦、刘传辉提供连带责任保证。借款到期后，因未能偿还全部借款，赵森向卫滨法院提起诉讼并在诉讼期间撤回对刘玉孝的起诉。2017年7月31日，卫滨法院作出（2017）豫0703民初285号民事判决，判令张亚玲偿还赵森借款本金520550元及利息（利息以520550元为基数自2015年11月7日起至债务履行完毕之日止按月利率2％计算），新乡商会大厦、刘传辉承担连带责任。张亚玲不服，提起上诉。2017年11月29日，新乡中院作出（2018）豫07民终4608号民事判决，驳回上诉，维持原判。在上述诉讼期间，卫滨法院于2017年4月5日冻结刘传辉银行存款700000元。同年12月18日，张亚玲、新乡商会大厦与刘传辉签订还款协议，三方约定：张亚玲欠刘传辉700000元，其同意对该欠款分期偿还刘传辉，在2018年2月14日偿还200000元，在2018年5月30日偿还500000元，均支付至刘传辉指定的银行收款账户；上述700000元的欠款利息自2017年4月5日起按月息1分计算，所欠款项应于2018年5月30日清偿完毕。如逾期未全部还款，自逾期之日起按月息2分计算逾期利息；新乡商会大厦对上述欠款承担连带保证责任，保证范围及于主债权、违约金及利息；张亚玲所过户给王某的房屋仍由王某代持，实际权利人为刘传辉，刘传辉找到符合条件的购买人后，由王某配合过户给购买人。如张亚玲在上述房屋交易前还清所欠刘传辉款项，交易上述房屋所产生的合同价款归张亚玲所有。如张亚玲未能全部偿还，房屋交易后，按实际交易金额冲抵张亚玲的欠款金额，房屋交易价格超出张亚玲欠款金额部分归张亚玲所有。协议签订后，张亚玲于2018年1月26日分两次向刘传辉还款共计100000元。同年2月9日，卫滨法院作出（2018）豫0703执184号执行裁定，裁定冻结、提取、划拨张亚玲、刘传辉、新乡商会大厦银行存款、应收款（货款、保证金、质保金等一切款项）830000元。同年2月12日，卫滨法院从冻结的刘传辉在中国银行新乡劳动路支行的账户中扣划808419元。2018年10月8日，张亚玲再次向刘传辉还款50000元。现刘传辉诉至法院，要求张亚玲、新乡商会大厦返还剩余款项并支付利息。2017年9月22日，张亚玲、新乡商会大厦与刘传辉、王某签订协议，称新乡商会大厦曾于2016年8月30日与王某（代赵森）签订协议，将该公司位于原阳县新城区政通街东侧、民生路北侧的上宅公园世纪79号楼2单元15层1504号房屋折抵给赵森，用于清偿借款474678元。协议签订后，赵森2016年所诉因故被裁定驳回。后赵森再次诉至卫滨法院，后者作出（2017）豫0703民初285号民事判决，据此刘传辉将承担保证责任。现新乡商会大厦已将上述房屋过户至王某名下，但王某在本案中并无具体的权利义务关系。目前，张亚玲、新乡商会大厦暂时无力偿还所欠刘传辉的债务，为保证后者的权益，现各方约定，新乡商会大厦所过户给王某的房屋实际权利人为刘传辉，暂时由王某代为持有，刘传辉找到符合条件的购买人后，由王某配合过户给购买人。交易上述房屋所产生的合同价款归刘传辉所有。后张亚玲、新乡商会大厦、刘传辉在该协议上签字或盖章，但王某未签字。2017年11月25日和2018年2月13日，刘传辉在新乡商会大厦分别消费24200元和4264元，共计28464元未付款。一审法院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，张亚玲向案外人赵森借款1000000元，双方约定有借款利率及期限，并由新乡商会大厦、刘传辉作为保证人。后因张亚玲在借款期限届满后未能返还全部款项，赵森向人民法院起诉。后者作出生效判决，判令张亚玲偿还赵森借款及利息，新乡商会大厦、刘传辉承担连带责任。在此期间，人民法院根据赵森申请冻结了刘传辉银行存款700000元。案件进入执行程序后，人民法院从刘传辉被冻结的银行账户中扣划808419元。而在此前后，张亚玲、新乡商会大厦与刘传辉达成协议，张亚玲承诺在一定期限内偿还刘传辉上述欠款及相应利息，新乡商会大厦承担连带保证责任，但其并未按协议约定全部履行，故法院对刘传辉要求张亚玲返还剩余欠款的诉讼请求予以支持。根据前述已查明的事实可知，张亚玲在协议签订后的2018年10月8日向刘传辉返还50000元，另有刘传辉在新乡商会大厦累计消费28464元未付款，故张亚玲还应向刘传辉返还本金621536元（700000元－50000元－28464元）。虽然刘传辉在庭审时仅认可上述28464元中的24964元，但未提交相应证据证明，故法院不予支持。至于张亚玲分两次向刘传辉还款的100000元，因该100000元的支付时间为2018年1月26日，晚于人民法院从刘传辉被冻结的银行账户中扣划808419元的2018年2月12日，因此，该100000元应视为张亚玲通过刘传辉向赵森的还款，而不应作为张亚玲向刘传辉的还款从前述700000元中予以扣除。另一方面，因张亚玲未能按约定向刘传辉及时、全额还款，故其还应按照约定向刘传辉支付相应利息及逾期利息。从本案现已查明的事实来看，该利息及逾期利息应分别计算，即以700000元为本金自2017年4月5日起至2017年11月25日（共计7个月21天）止按月利率1％计算利息为700000元×1％×7个月＋700000元×1％÷30天×21天＝53900元；以675800元（700000元－24200元）为本金自2017年11月26日起至2018年2月13日（共计2个月19天）止按月利率1％计算利息为675800元×1％×2个月＋675800元×1％÷30天×19天＝17796．07元；以671536元（675800元－4264元）为本金自2018年2月14日起至2018年5月30日（共计3个月17天）止按月利率1％计算利息为671536元×1％×3个月＋671536元×1％÷30天×17天＝23951．45元；以671536元为本金自2018年5月31日起至2018年10月8日（共计4个月8天）止按月利率2％计算利息为671536元×2％×4个月＋671536元×2％÷30天×8天＝57304．41元；以621536元（671536元－50000元）为本金自2018年10月9日起至2019年3月16日（刘传辉起诉时计算欠款本息的截止日，共计5个月8天）止按月利率2％计算利息为621536元×2％×5个月＋621536元×2％÷30天×8天＝65468．46元；以621536元为本金自2019年3月17日起至给付之日止按月利率2％计算利息。上述欠款本息截至2019年3月16日共计839956．39元，刘传辉只请求其中的831420.068元，属于对自身权益的合法处置，法院予以支持。新乡商会大厦在还款协议上签章，并承诺承担连带责任保证，依照《中华人民共和国担保法》第十八条和第二十一条的规定，其应按连带责任保证对上述全部债务承担保证责任。张亚玲、新乡商会大厦辩称其在还款期限届满前已与刘传辉签订协议，将相关房屋折抵给后者，故其不存在逾期还款的情形，但该协议并未得到房屋原购买人王某的签字确认，故法院对张亚玲、新乡商会大厦的上述意见不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、张亚玲于判决生效之日起十日内返还刘传辉831420.068元并支付自2019年3月17日起至给付之日止以621536元为本金按月利率2％计算的逾期利息，新乡商会大厦在上述数额范围内按连带责任保证承担保证责任；二、驳回刘传辉的其他诉讼请求。如果张亚玲、新乡商会大厦未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12114元，减半收取6057元，由张亚玲、新乡商会大厦承担。本院二审期间，张亚玲提交一份证人王某证言，证明：王某已把购房合同及发票交给刘传辉，已经进行冲抵了，经双方协商用于折抵欠款数额为65万元，加上张亚玲已经支付了15万元，其认为本金已经足额支付了。证人王某当庭发表证言：2018年3月20日左右，位于原阳县上宅公园世纪**楼******房子是张亚玲过户到王某名下用于清偿张亚玲欠赵森的借款，赵森是出借人，虽然房子目前在王某名下，但房子实际上归张亚玲所有，因办理过户还需再交钱，故只是没有办理过户手续。2017年9月22日张亚玲、新乡商会大厦、刘传辉与王某共同起草了一份协议书，经王某同意该房子抵给了刘传辉，且于2018年3月20日把购房合同及发票已经交给刘传辉了。刘传辉质证意见：对2018年3月20日交付的时间记不太清。庭后，刘传辉认可收到证人王某的购房合同、购房发票。本院认证，对证人陈述的事实本院依法予以采信。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院经审理另查明，经各方协商同意，刘传辉放弃以房抵债的房屋，2019年10月12日，张亚玲委托新乡商会大厦委托诉讼代理人郭亚萍接收了刘传辉退回的商品房买卖合同、购房发票各一份。本院认为，二审的争议焦点为：一审判决欠款的本金及利息计算方法是否正确。2017年12月18日，张亚玲作为甲方与乙方新乡商会大厦、丙方刘传辉签订了《还款协议书》，对刘传辉代张亚玲支付70万元的事实予以确认。并且张亚玲、新乡商会大厦作出承诺对造成刘传辉的实际损失予以分期偿还。《还款协议书》第三条1至5项中对支付欠款的数额、时间节点、利息计算方法均作出了具体的约定，一审法院按照该协议约定的内容分期、分段计算利息并无不当。张亚玲主张已将王某代持的房屋折价冲抵了案涉款项，但张亚玲提交的乙方抵债的《协议书》签订于2017年9月22日，而案涉的《还款协议书》则签订于2017年12月18日。在《还款协议书》中第五条对以房抵债作出相应的约定，但双方对于冲抵具体金额、冲抵时间均未作出明确约定，可以理解向刘传辉交付购房合同及发票的行为是对债权的担保，并非事实上的以房抵债。二审庭审结束后，刘传辉将购房合同及发票退还给了张亚玲，各方均同意不再以房抵债，仍应当按照《还款协议书》的内容支付欠款及利息。故张亚玲主张2018年5月30日已将担保房屋冲抵欠款、不再拖欠刘传辉款项的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张亚玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张亚玲负担。本判决为终审判决。审判长  朱德民审判员  李 立审判员  张金帅二〇一九年十一月十一日法官助理谢子杨书记员仝桐