福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终7109号 上诉人（原审原告、反诉被告）：罗端生，男，1970年6月2日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：陈明，上海东方华银（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐丽芳，上海东方华银（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）:中国铁路南昌局集团有限公司福州车辆段，住所地福建省福州市晋安区西凤路**。 负责人：张爱锋，段长。 委托诉讼代理人：陈芳辉，江西商海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）:中国铁路南昌局集团有限公司，住所地江西省南昌市西湖区站前路**。 法定代表人：王培，董事长。 委托诉讼代理人：缪海帆，中国铁路南昌局集团有限公司律师。 上诉人罗端生、中国铁路南昌局集团有限公司福州车辆段（以下简称福州车辆段）因与被上诉人中国铁路南昌局集团有限公司（以下简称铁路南昌局公司）劳动争议一案，均不服福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初2448号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 罗端生上诉请求：1.维持一审判决第一项、第四项，撤销第二项、第三项，改判福州车辆段、铁路南昌局公司向罗端生支付自2018年7月27日起至恢复劳动关系之日止的工资，以7971元/月作为工资计算标准；2判令福州车辆段、铁路南昌局公司为罗端生安排职业健康检查、康复治疗并建立职业健康档案。事实和理由：一、工资数额的举证责任应由福州车辆段、铁路南昌局公司承担，福州车辆段、铁路南昌局公司未举证，应以罗端生举证并主张的7971元/月作为罗端生的工资计算标准。一审判决以罗端生2018年7月岗位基本工资作为工资计算标准认定罗端生的工资损失是错误的。二、依照《中华人民共和国职业病防治法》相关规定，为劳动者提供职业健康检查等是用人单位的法定义务，并不以劳动者存在职业病为前提，罗端生长期在福州车辆段、铁路南昌局公司定检质检组工作，接触油漆，存在职业病危害接触史，一审以罗端生提交的证据无法证明其存在职业病为由不予支持罗端生主张的职业健康检查是错误的。 福州车辆段针对罗端生的上诉辩称，一、福州车辆段解除罗端生劳动合同的事实清楚、依据充分、程序合法。二、本案是因罗端生被刑事处罚引起的，罗端生负有不可推卸的过错。若在双方都有过错的情况下，以罗端生解除前十二个月平均工资来进行赔付是不公平的，也违反多劳多得原则。三、罗端生要求健康检查的问题，不属于人民法院的劳动争议受案范围。 铁路南昌局公司针对罗端生的上诉辩称，福州车辆段有独立的资产，具有独立承担责任的能力和用人单位的资格，本案中，罗端生是与福州车辆段签订的劳动合同，与福州车辆段建立的劳动关系。其他同福州车辆段上诉意见一致。 福州车辆段上诉请求：撤销一审判决，改判决福州车辆段与罗端生签订的无固定期限劳动合同已于2018年7月26日解除，无需向罗端生补发工资或裁定发回重审。事实和理由：一、福州车辆段解除与罗端生劳动合同的事实清楚、依据充分、程序合法。罗端生被追究刑事责任的事实清楚，罗端生也予以认可，其被追究刑事责任的行为与后果，符合法律、用人单位规章和劳动合同约定解除合同的条件，福州车辆段解除与罗端生劳动合同的程序符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，程序合法。二、本案证据不足以证明福州车辆段在明知罗端生被追究刑事责任的情况下不解除劳动合同，并与其续签劳动合同。1.罗端生犯案后没有被刑事羁押过，照常上班，福州车辆段无法发现其被追究刑事责任。2.公安机关通知罗端生所在班组质检组长蔡挺敏作《询问笔录》，是因案发当晚其与罗端生一起喝酒而作为“同案犯”接受调查，不能将此作为认定福州车辆段应当知道罗端生被追究刑事责任的证据。3.福州车辆段未收到过福州市晋安区人民法院送达的罗端生《刑事判决书》，《邮寄单》上没有收件人姓名或单位名称，邮寄地址看不清楚，且《送达回证》上也没有任何收件人的签名或盖章。三、法律没有规定劳动合同解除权的除斥期间，福州车辆段延迟解除劳动合同，不加重也不扩大罗端生应承担的法律后果，也不违反现行法律规定。四、双方于2015年6月3日签订的无固定期限劳动合同，不是重新建立劳动关系，而是劳动关系的延续。一审判决以签订时间切割或者否定无固定期限劳动合同权利义务的延续性，缺乏法律依据。用人单位因分立、合并、改制、名称、地址或法定代表人变更等因素，都会引起劳动合同的变更，变更的方式既可以采取补充协议，也可以更新合同版本（俗称重新签订），这些变更都是对既往劳动关系的延续与承继。双方2015年5月29日签订的无固定期限劳动合同，溯及至1995年12月1日，终于法定情形，即无固定期限的劳动合同只要没有解除，过程中不论签了多少次、换了多少次合同版本，都不是重新建立合同关系的行为，而是对既往劳动关系的延续与承继。五、一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第三条来确认用人单位解除劳动合同的违法性，明显不当。本案是因罗端生被追究刑事责任引起的，罗端生被判刑后又没有主动申报，违法者以及违反诚信者均是罗端生，而非福州车辆段。 罗端生针对福州车辆段的上诉辩称，福州车辆段在明知罗端生被追究刑事责任时，仍选择与罗端生继续履行劳动合同，让其继续领取工资，并在缓刑期满后与罗端生重新签订无固定期限劳动合同。福州车辆段在事隔四年以后，以罗端生四年之前被追究刑事责任为由，解除与罗端生的劳动合同，没有依据。 铁路南昌局公司针对福州车辆段的上诉述称，其同意福州车辆段的上诉意见。 罗端生向一审法院起诉请求：1.铁路南昌局公司、福州车辆段继续履行与罗端生于2015年5月29日签订的《劳动合同书》；2.铁路南昌局公司、福州车辆段补发自2018年7月27日起至2019年4月26日止的工资共计71739元（7971元/月×9个月）；3.铁路南昌局公司、福州车辆段为罗端生安排职业健康检查、康复治疗并建立职业健康档案。 铁路南昌局公司、福州车辆段向一审法院反诉请求：确认其与罗端生于2015年5月29日签订的无固定期限《劳动合同书》已于2018年7月26日解除。 一审法院认定事实：罗端生于1989年8月进入福州铁路分局福州机务段工作，于1993年5月11日调入福州铁路分局福州车辆段。1995年12月1日，福州铁路分局福州车辆段与罗端生签订无固定期限《劳动合同》一份。2004年5月9日，福州铁路分局与南昌铁路局合并，福州铁路分局福州车辆段更名为南昌铁路局福州车辆段。2013年8月2日23时许，罗端生酒后驾驶闽Ａ×××××小车途径福州市晋安区三环路琴亭桥下时被查获，经现场酒精检测仪检测，其血液中酒精浓度为169.1ｍｇ／100ｍｌ。后经抽血鉴定，罗端生血样中乙醇含量为146.63ｍｇ／100ｍｌ，属醉酒驾驶机动车。2013年8月3日，福州市公安局茶园派出所对罗端生所在的南昌铁路局福州车辆段定检质检组组长就罗端生醉酒驾驶机动车制作了《询问笔录》。一审法院于2013年10月31日作出（2013）晋刑初字第896号刑事判决，判决罗端生犯危险驾驶罪，判处拘役二个月、缓刑三个月，并处罚金10000元。一审法院于2013年11月通过法院专递邮件将该刑事判决书寄送至福州车辆段。其后，罗端生仍继续在南昌铁路局福州车辆段工作，南昌铁路局福州车辆段亦向其发放工资。2015年5月29日，南昌铁路局福州车辆段按南昌铁路局劳动和卫生处、南昌铁路局人事处（党委组织部）劳卫工﹝2015﹞17号《关于重新签订的通知》，与罗端生重新签订《劳动合同书》，约定：合同期限自1995年12月1日起至法定终止情形出现时止；安排罗端生从事操作技能岗位工作；以及罗端生被依法追究刑事责任，南昌铁路局福州车辆段可依法解除劳动合同；双方于1995年12月1日签订的劳动合同同时作废等条款。2017年12月1日，南昌铁路局更名为铁路南昌局公司,南昌铁路局福州车辆段更名为福州车辆段，福州车辆段系铁路南昌局公司的分公司，领取了营业执照。2018年7月23日，福州车辆段向福州车辆段工会送达《通知工会函》，以罗端生被依法追究上述刑事责任为由，拟解除双方签订的劳动合同。同日，福州车辆段工会出具《签收回执》，对福州车辆段解除与罗端生的劳动合同决定无异议。2018年7月26日，福州车辆段以罗端生被依法追究上述刑事责任为由作出解除双方于2015年5月29日签订的劳动合同的通知，并于同日送达给罗端生，其亦向罗端生发放工资至同日。其后，罗端生未继续到福州车辆段工作。罗端生不服解除劳动合同决定，于2019年向福建省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、铁路南昌局公司、福州车辆段继续履行与其的劳动合同；二、铁路南昌局公司、福州车辆段补发2018年7月27日起暂计至2019年1月份的工资47826元；三、铁路南昌局公司、福州车辆段为罗端生安排职业健康检查、康复治疗并建立职业健康档案。福建省劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月19日作出闽劳人仲案字﹝2019﹞第021号裁决书，裁决：铁路南昌局公司、福州车辆段继续履行与罗端生于2015年5月29日签订的《劳动合同书》；驳回罗端生的其他仲裁请求。各当事人均不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼。另查明：罗端生自2017年1月1日起的岗位基本工资为4936元，2018年7月份应得工资7971元、实发工资5581.88元。 一审法院认为，根据一审法院查明的事实，罗端生自1993年5月11日均在福州车辆段工作，福州车辆段亦两次与其签订无固定期限劳动合同，且福州车辆段亦依法领取了营业执照，能够独立承担民事责任，故福州车辆段系罗端生的用人单位。罗端生主张铁路南昌局公司系其用人单位，一审法院不予采信。关于福州车辆段是否构成违法解除劳动合同。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；...（六）被依法追究刑事责任的。”本案罗端生醉酒驾驶机动车次日，公安机关已通知罗端生所在的福州车辆段定检质检组组长就罗端生醉酒驾驶机动车制作《询问笔录》，且罗端生因醉酒驾驶被依法追究刑事责任的时间为2013年10月31日，福州车辆段本可依据该规定和双方所签订的劳动合同的约定，在判决生效后解除与罗端生的劳动合同。但其却在2013年11月收到该刑事判决已明知情形下在该判决生效后并未选择与罗端生解除劳动合同，而是让其继续在岗正常工作、领取工资至2018年7月26日，并在罗端生缓刑期限届满后于2015年5月29日重新签订无固定期限劳动合同，故该合同系双方真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，双方负有按约履行之义务。其次，鉴于福州车辆段于2018年7月26日作出解除与罗端生解除劳动关系是在事隔四年多后仍然以前述罗端生被依法追究刑事责任为由，而此时罗端生已不存在被依法追究刑事责任和严重违反用人单位规章制度的情形，故该解除通知并无事实和法律依据，系违法解除。现罗端生作为劳动者要求继续履行劳动合同，福州车辆段作为用人单位应当继续履行。关于福州车辆段是否应支付罗端生自2018年7月27日起至2019年4月26日止的工资。本案中，罗端生系因福州车辆段违法解除劳动合同导致其自2018年7月27日起未继续前往福州车辆段工作，该期间的工资损失应由福州车辆段承担，标准应按福州车辆段违法解除劳动合同前十二个月向罗端生发放的平均工资计算。因罗端生仅提交了2018年7月份工资，未提交其在福州车辆段的违法解除劳动合同前十二个月的平均工资，故一审法院以其岗位基本工资4936元/月作为工资计算标准，自2018年7月27日起至2019年4月26日止的工资为44424元（4936元/月×9个月）。罗端生主张的超过部分工资损失，不予支持。罗端生提交的证据无法证明其存在职业病，故其主张福州车辆段为其安排职业健康检查、康复治疗并建立职业健康档案，一审法院不予支持。综上所述，罗端生要求福州车辆段继续履行双方于2015年5月29日签订的无固定期限劳动合同以及支付自2018年7月27日起至2019年4月26日止的工资44424元，符合法律规定，应予支持；其他诉讼请求，于法无据，不予支持。铁路南昌局、福州车辆段主张确认其与罗端生于2015年5月29日签订的无固定期限《劳动合同书》已于2018年7月26日解除，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、中国铁路南昌局集团有限公司福州车辆段应于本判决生效之日继续履行与罗端生于2015年5月29日签订的《劳动合同书》；二、中国铁路南昌局集团有限公司福州车辆段应于本判决生效之日向罗端生支付自2018年7月27日起至2019年4月26日止的工资44424元；三、驳回罗端生的其他诉讼请求；四、驳回中国铁路南昌局集团有限公司、中国铁路南昌局集团有限公司福州车辆段的反诉诉讼请求。本诉案件受理费10元，减半收取计5元，由中国铁路南昌局集团有限公司福州车辆段负担；反诉案件受理费10元，减半收取计5元，由中国铁路南昌局集团有限公司、中国铁路南昌局集团有限公司福州车辆段负担。 二审中，罗端生向本院提供其2017年6月-2018年6月的工资条，证明罗端生被福州车辆段违法解除劳动合同前十二个月的平均工资为7528元。福州车辆段向本院提供罗端生2017年7月-2018年7月工资明细表。本院组织当事人进行了证据交换与质证，福州车辆段对罗端生提供的工资条真实性没有异议，对罗端生自行计算的前十二个月的平均工资7528元亦无异议；罗端生对福州车辆段提供的工资明细表没有异议。本院经审查，对上述证据的真实性予以确认。本院另查明，罗端生2017年7月至2018年6月每月应得工资分别为7440元、7654元、7654元、7654元、7454元、7454元、7271元、7571元、7571元、7571元、7271元、7771元，该期间月平均工资为7528元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第二款的规定：“判决书应当送达人民检察院、当事人、法定代理人、辩护人、诉讼代理人，并可以送达被告人的近亲属。判决生效后，还应当送达被告人的所在单位或者原户籍地的公安派出所，或者被告单位的注册登记机关。”本案中,罗端生因犯危险驾驶罪于2013年10月31日被福州市晋安区人民法院以（2013）晋刑字第896号刑事判决判处刑罚后，该院已依法向福州车辆段寄送了上述刑事判决，福州车辆段以福州市晋安区人民法院以（2013）晋刑字第896号刑事判决案卷中的送达回证不能辨认是否有人签收为由否认其收悉（2013）晋刑字第896号刑事判决，本院不予采纳。 福州车辆段在上述刑事判决生效后，不但未与罗端生解除劳动合同，且在罗端生缓刑的矫正期限内,仍安排正常工作，并发放工资，罗端生在矫正期满后，亦继续在福州车辆段工作，领取工资。但在罗端生矫正期满近五年后,罗端生已不存在被依法追究刑事责任和严重违反用人单位规章制度的情形下，福州车辆段于2018年7月26日以罗端生曾受刑事处罚为由作出开除处分并解除其与罗端生于2015年5月29日重新签订的劳动合同，明显超出解除权行使的合理期间，其理由不能成立，福州车辆段应继续履行与罗端生双方于2015年5月29日签订的劳动合同。 如上所述,福州车辆段应继续履行其与罗端生签订的劳动合同，因此，罗端生自2018年7月26日起的工资，福州车辆段应予支付，标准应按福州车辆段违法解除劳动合同前十二个月向罗端生发放的平均工资计算。罗端生一审诉请福州车辆段、铁路南昌局公司补发自2018年7月27日起至2019年4月26日止的工资共计71739元（7971元/月×9个月），二审上诉请求福州车辆段、铁路南昌局公司向其支付自2018年7月27日起至恢复劳动关系之日止的工资（以7971元/月作为工资计算标准）。根据本院查明的事实，违法解除劳动合同前罗端生十二个月的平均工资为7528元，福州车辆段应当支付其2018年7月27日起至2019年4月26日止的工资共计7528元/月×9个月=67752元，罗端生主张超过部分工资损失，不予支持，其二审上诉超出一审起诉范围部分，本院不予审查。 鉴于罗端生提交的证据无法证明其罹患职业病，一审法院对其主张铁路南昌局公司、福州车辆段为其安排职业健康检查、康复治疗并建立职业健康档案不予支持正确，本院予以维持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初2448号民事判决第一项、第四项； 二、撤销福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初2448号民事判决第二、三项； 三、中国铁路南昌局集团有限公司福州车辆段应于本判决生效之日向罗端生支付自2018年7月27日起至2019年4月26日止的工资67752元； 四、驳回罗端生的其他诉讼请求； 五、驳回中国铁路南昌局集团有限公司福州车辆段的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由中国铁路南昌局集团有限公司福州车辆段负担。 本判决为终审判决。 审判长  林哲森 审判员  黄 锋 审判员  金光玉 二〇一九年十一月十四日 法官助理刘玲玲 书记员段薇