北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终6417号上诉人（原审原告）：北京健盒子餐饮管理有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：沈康，董事长。委托诉讼代理人：李栋，北京安生律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐旭，北京安生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚晓东，国家知识产权局审查员。上诉人北京健盒子餐饮管理有限公司（简称健盒子公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初2116号行政判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2019年8月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：健盒子公司。2.申请号：24608515。3.申请日期：2017年6月9日。4.标志：5.指定使用的商品（第30类，类似群3004；3006；3008）：面包；小圆面包；馅饼（点心）；三明治；布丁；多谷物面包；葡萄干面包；羊角面包；谷类制品；甜食（糖果）。二、被诉决定：商评字[2019]第945号《关于第24608515号“脏脏包”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年1月2日。被诉决定认定：原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标构成2013年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十一条第一款第（二）项的规定为由，作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。三、其他事实商标行政阶段，健盒子公司在提交以下证据：1.健盒子公司与苏芙特丽公司（简称苏芙特丽公司）于2017年6月10日签订的《商标使用授权合同》、苏芙特丽公司的营业执照、“天眼查”企业关系图、苏芙特丽公司“OUR_Bakery”的微博首页、“BadFarmers＆OurBakery”店的大众点评网首页，用于证明诉争商标的许可使用情况；2.“脏脏包”的百度百科页面和搜狗百科页面，用于证明“脏脏包”从原料、制作方法上应归类于巧克力起酥（或巧克力可颂）；3.面包起名的文档截图、经公证保存的大众点评网账号“纯洁的美食家”所有人的点评内容、“纯洁的美食家”所有人的证词、面包的六面图等，用于证明“脏脏包”创意时间为2017年3月，最早使用时间为2017年4月；4.从2009年8月16日至2017年4月22日“脏脏包”在新浪微博的搜索页面，用于证明在2017年4月22日以前从未有人将“脏脏包”作为商品名称、商业标识或非商业标识使用，“脏脏包”与巧克力起酥的结合系健盒子公司首创；5.从2016年1月1日至2018年7月1日“OURBakery”在新浪微博的搜索页面、从2017年4月至2018年7月在大众点评网上关于“脏脏包”的评论页面，用于证明“OURBakery”生产的巧克力起酥形态独特、用料考究，在韩国的名称为“DirtyChoco”，是健盒子公司首先将这种巧克力起酥命名为“脏脏包”，并将“OURBakery”以及包括“脏脏包”在内的产品在中国做出时尚的代名词，产品自2017年5月开始一直处于供不应求的状态，购买北京三里屯的“脏脏包”已经成为一种文化和情调，诉争商标在相关公众中具有较高的知名度和影响力；6.“OUR_Bakery”的新浪微博页面、部分知名博主与该微博的互动内容，用于证明诉争商标在相关公众中具有较高的影响力，消费“脏脏包”已经成为一种文化和情调；7.正品贵德餐饮管理软件销售统计的公证文件，用于证明诉争商标最早使用的时间和持续使用的情况；8.北京市朝阳区人民法院受理案件通知书，证明苏芙特丽公司已经开始采用反不正当竞争的方式进行维权。原审诉讼中，健盒子公司另提交苏芙特丽公司与北京上田兴亮图文设计中心于2018年2月4日签订的《图文输出制作委托协议》、“OURBakery”连锁店在北京和上海的分布图、“楽茶君的脏脏包”商标信息等证据。原审诉讼中，国家知识产权局提交诉争商标档案、《商标驳回通知书》《驳回商标注册申请复审申请书》、健盒子公司在评审阶段提交的证据、百度百科关于“脏脏包”的释义、“脏脏奶茶”“脏脏蛋糕”“脏脏泡芙”“脏脏卷”“脏脏咖啡”的百度搜索页面、北京“脏脏包”商号排行网页等证据。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。北京知识产权法院认为，商标的功能在于识别和区分商品和服务的来源，如果诉争商标系对商品或服务的特点及内容直接描述，则因其通常难以起到区分商品及服务来源的作用，不具有商标所应有的识别能力，故其属于不具有显著特征的标志，不得作为商标注册。诉争商标如果是文字商标，该文字是否是对商品或服务的特点及内容的直接描述，应当考虑特定语境下相关公众对该文字的通常认知，即使该文字在使用之初是对商品或服务的特点及内容的暗示而非直接描述，而经过健盒子公司和同业经营者的广泛使用亦可转化为特定语境下的直接描述性文字，因为相关公众的通常认知亦会随着外部环境的变化而发生变化。本案中，诉争商标是纯文字商标“脏脏包”，“包”字表示商品类别，显著识别性较弱，因此该商标的主要认读部分是“脏脏”。“脏脏”的原义是“肮脏的，不干净的”，近年来，随着“脏脏包”的热销，各商家纷纷推出“脏脏”系列食品，将“脏脏”与食品名称组合使用成为商家推销的手段和食品的卖点，在此语境下，“脏脏”在原义的基础上产生了新义，成为直接描述食物配料呈现出的浓黑色，或食物沾满黑色粉末或泡沫的形态，以及食客们食用后手上、嘴上沾满黑色食物的“吃相”的词语。诉争商标使用在指定的“面包、小圆面包、馅饼（点心）、三明治、布丁”等商品上，相关公众易将其认读为描述上述商品颜色、形态等特点的词语，而不会将其作为商标来识记。故诉争商标符合2013年商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形，属于直接描述性的商标，无法起到识别商品来源的作用，不具有商标的固有显著特征。缺乏固有显著性的标志，如已通过使用在特定商品或服务上达到了必要的知名程度，足以使相关公众将使用在该商品或服务上的这一标志与使用者之间建立起了稳定对应关系，则可以认定该标志在这一商品或服务上具有了商标所要求的识别特性，具有了显著性，可以作为商标予以注册。健盒子公司主张将“脏脏包”与巧克力起酥结合系其首创，但其提交的新浪微博的搜索页面等证据不足以证明该事实，而且即使是首创，也不必然使该商标取得显著特征，该商标由于缺乏固有显著特征，仍然需要经过一定程度的使用才能取得显著性，是否取得显著性需要结合全国范围的相关公众的通常认识加以具体判断。健盒子公司在评审阶段提交的“OUR_Bakery”的新浪微博页面、部分知名博主与该微博的互动内容、大众点评网上关于“脏脏包”的评论页面等证据，虽然能够证明经健盒子公司许可使用诉争商标的“BadFarmers＆OurBakery”店从2017年4月开始销售名为“脏脏包”的食品，该店销售的“脏脏包”受到许多网友好评，具有一定的知名度，但健盒子公司的上述证据及健盒子公司在原审诉讼阶段提交的“OURBakery”连锁店在北京和上海的分布图均无法证明该商品在全国范围具有足够的影响力、市场占比份额等可以使诉争商标标识与商品提供者之间形成可相互指代的稳定对应关系，也就是说“脏脏包”并未因使用在其固有含义的基础上产生了识别商品来源的意义。因此，诉争商标亦未经过使用取得显著特征。健盒子公司另主张有不法商家在看到“脏脏包”火爆的人气后恶意跟风模仿，以及健盒子公司还可能被第三方提起侵权诉讼，但上述主张并非本案的审理范围，健盒子公司可以另行寻求其他途径予以救济，应不予评述。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回健盒子公司的诉讼请求。健盒子公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、脏脏包为采用巧克力和面为原料并洒满巧克力粉的起酥面包，吃起来因为嘴和手会沾上巧克力而变得“脏”，故健盒子公司以“脏脏包”作为商标使用。“脏脏”二字并非直接描述商品“脏”的特点，也不是对商品内容的描述，未违反2013年商标法第十一条第一款第（二）项的规定。二、健盒子公司提交的证据能够证明，诉争商标已达到知名程度，足以将相关公众将诉争商标与健盒子公司建立起稳定对应关系。健盒子公司首次在2017年4月22日将“脏脏包”与巧克力起酥面包相结合，经过健盒子公司的运作知名度极高。三、自诉争商标投入市场后，迅速受到消费者青睐，也引来他人跟风，健盒子公司迅速将“脏脏包”申请商标予以保护，防止后续他人抄袭、模仿该商标，如将健盒子公司独立创作并投入大量精力和成本树立的诉争商标驳回，健盒子公司将无法通过其他方式保护智力创作成果。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，健盒子公司评审阶段提交的其授权的“OUR_Bakery”微博显示，其发布或转发“脏脏包，包袱太重，吃完也没有很脏”“吃脏脏包，吃了满嘴巧克力……脏的好甜蜜呢”“脏脏包：店里最火的一款面包，卖没了就没了，吃起来真‘脏’”等文字。国家知识产权局提交的网页打印件显示，“北京哪里的脏脏包人气最高”排行榜、“北京脏脏包商户排行榜”，部分网友在其他店铺中评论“脏脏包我觉得比三里屯badfarmer的好吃”。健盒子公司提交的经其授权的“BadFarmers＆OurBakery”店铺的大众点评网中的评论显示“三里屯这家店是脏脏包的鼻祖店”“他家的脏脏包没有最开始的时候好吃了，不过还是比其他面包店的强很多”等。本院认为，2013年商标法第十一条第一款第（二）项规定，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。2013年商标法第十一条第一款第（二）项规定的“不得作为商标注册的标志”为直接描述性标志。限制描述性标志作为商标注册，一方面是源于标志显著性的考虑，将描述性标志使用在商品或者服务上，相关公众通常认为其系对于商品或服务相应特点的描述，而非将其作为识别商品或服务来源的标志，无法发挥商标所应具有的将某一提供者与其他提供者区别开来的功能。另一方面系基于保障公共利益的考量，如果描述性标志属于同业竞争者公知公用的表达符号，则允许特定主体将其注册为商标将妨碍其他经营者的正当使用。本案中，诉争商标为汉字“脏脏包”，指定使用在第30类“面包、馅饼（点心）”等商品上。汉字“脏”本义为“不洁净”，根据在案证据可知，“脏脏包”因面包外表洒满巧克力粉，吃起来嘴和手会沾上黑色巧克力变得“脏”而得名。此外，根据百度百科网页打印架的查询，还有名为“脏脏奶茶”“脏脏蛋糕”“脏脏泡芙”“脏脏卷”“脏脏咖啡”等其他食品亦因类似情形而得名。将“脏脏包”指定使用在“面包、馅饼（点心）”等商品上，相关公众会将其视为直接表示知名商品原料、样式等特点的描述性用语，缺乏固有显著性，属于直接描述性标志。即使该词语系由健盒子公司率先使用，其亦无法起到区分商品或服务来源的作用，不属于诉争商标应予注册的当然理由。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标违反了2013年商标法第十一条第一款第（二）项的规定，具有事实及法律依据，本院予以支持。2013年商标法第十一条第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。对于直接描述性标志是否经过使用取得显著特征，应当以该标志是否经过实际使用与申请人之间建立起唯一、稳定的联系，从而使得相关公众能够通过该标志区分商品或服务来源作为判断标准。本案中，健盒子公司提交的微博及大众点评网等网页打印件等证据及国家知识产权局提交的网页打印件显示，包括健盒子公司在内的众多同类经营者及消费者均普遍使用“脏脏包”来描述其制作、销售或购买的面包类商品。在案证据尚不能证明相关公众可以将“脏脏包”与健盒子公司之间形成可相互指代的稳定对应关系，诉争商标尚未经过健盒子公司的广泛使用取得显著特征并便于识别。因此，原审判决及被诉决定认定诉争商标的申请注册违反了2013年商标法第十一条第二款的规定，具有事实及法律依据，本院亦予以支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。健盒子公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京健盒子餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十一月十五日书记员  金萌萌