山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终2019号上诉人（原审被告）：滨州黄河建筑安装工程处，住所地滨州市渤海五路683号。法定代表人：田洪臣，该工程处主任。委托诉讼代理人：肖海波，男，该公司职工。委托诉讼代理人：田惠臣，山东黄河口律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马佐军，男，1957年1月1日生，汉族，居民，住山东省泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：巩龙华，山东望岳律师事务所律师。原审被告：滨州市城区城市基础设施建设指挥部，住所地滨州市黄河五路385号。负责人：朱臣，该办公室主任。委托诉讼代理人：刘智明，男，该指挥部工作人员。原审被告：滨州市人民政府，住所地黄河五路385号。法定代表人：宇向东，市长。委托诉讼代理人：刘智明，男，该指挥部工作人员。上诉人滨州黄河建筑安装工程处（以下简称黄河工程处）因与被上诉人马佐军、原审被告滨州市城区城市基础设施建设指挥部（以下简称城建指挥部）、原审被告滨州市人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2018）鲁16民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。黄河工程处上诉请求：一、依法撤销原判决，并依法改判。二、被上诉人负担一、二审案件受理费。上诉的事实和理由：一、本案的基本事实。2006年滨州市城区城市基础设施建设指挥部（下称指挥部）与中标的上诉人签订了《建设工程施工合同》，由上诉人承包滨州市新区新开河护砌、人行拱桥及橡胶坝施工工程，这一工程即在该市新立河西路的东侧。因为政府工程很难及时拨款，且上诉人缺乏足够的民工。为保证按时完工，马佐军提出自己有资金可垫付、并有机械和施工队伍。但签订《施工协议书》后，其却无力提供，并将工程的劳务转包给了施会安、施会福等人。上诉人只好自己筹集资金、雇佣机械、购买施工所需的钢筋、水泥等地材，联系施工内容并支付价款，且上诉人全部管理人员和技术人员比如工程师陈安同、肖海波等工作均在工地同住施工。马佐军经常不在工地，其转包的劳务人员，也由上诉人进行管理。之后，指挥部又直接将主要以土方工程为主、位于新立河西路西侧的“北开河衬砌”工程交由上诉人施工。因上诉人具有土方工程机械的优势，自己施工了以上土方工程。上诉人在原审提供的证据证实：施工中的各种工程量签证、设计变更签证反审计资料的提交，均是上诉人的工程师陈安同等人签署及审计过程的配合和合作。本案不属于非法转包工程：“非法转包”是转包人不提供资金、人力、物力并不参与施工，将工程全部转包给他人，从中渔利的情形。上诉人在原审提供的证据，足以证实在整个工程施工中，上诉人的管理人员、技术人员均全程参与工程施工，进行了技术把关、图纸解析，并且在指挥部不能及时拨款的情况下，筹集资金、提供机械和施工所需的水泥、钢材等施工材料，联系其中工程的安装和施工并支付价款，进行了全程管理。倒是马佐军即无资金、又无机械、也无施工队伍，所以本案并非上诉人“非法转包”，而是马佐军“空手套白狼”。鑫峰会计事务所的审计报告，也载明了上诉人施工的工程是二个完全独立的工程，即“北开河护砌、人行拱桥、橡胶坝工程”和“北开河衬砌”。与指挥部陈述本案是两个工程完全相符。滨州市财政局依据一方与指挥部《建设工程施工合同》拨款，即第一个工程有施工合同，最多只能拨款70%。因为第二个工程没有合同，只能在审计完成后，依据审定值拨款，上诉人曾要求再补上合同，但由于指挥部人员变更，一直未能补上合同，只好依工程完成后的审定值要求拨款，这就形成了工程进度款和总拨款不能及时的情况。审计报告出来后，上诉人暂时无力交纳审计费，马佐军主动代上诉人交费后，拿出报告，本应交给上诉人，双方对有关工程的施工量进行算账，但其却向法院起诉主张全部工程价款。原审时，马佐军仅提交了与上诉人签订的《施工协议书》和以上审计报告主张二个工程的权利，却未提供自己到底进行了哪些工程的任何证据。从上诉人提交的泰安市岱岳区法院的二份裁定书证据和原审庭审施会安、施会福出庭作证，也足以证实，马佐军自己并未实际施工，是真正的“非法转包，从中渔利”，实际施工人是上诉人和提供劳务的施会安、施会福等有关方。同样其与施会安、施会福之间非法转包的合同也应当归于无效，其无权主张工程款。双方《施工协议书》项下工程中，工程处全体人员参与了两个工程的全程施工，特别是第二个工程主要由上诉人施工。但从原判决看：这等于上诉人全体人员是农民工，为马佐军打工了两个工程，不但没有任何劳动报酬，还要向马佐军支付工程款和利息。既然原审认定上诉人不是发包方，又认定合同无效，那么这工程利息如何加在上诉人头上？这种自相矛盾、严重不公的判决，是显而易见的。二、原审认定事实不清，适用法律错误。依原审判决双方签订的《施工协议书》无效，并且被上诉人未实际履行，依法马佐军无权主张工程权利，现已查明：马佐军在二个工程中，分文未投入，未提供任何劳务也未雇佣和投入任何机械，欲通过一份无效合同而获得非法利益。却是上诉人的全体人员自始至终工作在工地，投入了资金、机械设备和材料等施工要件，进行了工程验收等全部工程的内容，上诉人不是马佐军的雇员，判令马佐军无偿占有上诉人的全部劳动成果，没有法律依据，马佐军主张工程价款依法不应支持。马佐军没有用工权，根据山东省高级人民法院颁布的指导性意见（2018年1月17日）：承包劳动的主体，应当是“劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；”且：“分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；”本案虽然签订了合同，但马佐军却未实际履行。施会安、施会福在泰安市岱岳区人民法院（2012）766号、765号案件中独立主张权利和二人在本案中出庭作证，证明涉案工程的部分劳务系其提供，对这点，各方均认可。但是马佐军作为一个自然人没有用工资格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。马佐军虽然与上诉人签订了施工合同，但并未实际进行施工过，更妄谈“建设工程经竣工验收合格”，并且双方签订的合同无效，依法马佐军无权主张工程价款，更枉谈利息？所以，原审适用最高人民法院解释与事实不符，显属“适用法律错误”。一审判决既然认定马佐军与上诉人之间的《施工协议书》为无效，法彦曰：“任何人都不得从其过错行为中获利”，马佐军明知自己无任何施工资质，而与上诉人订立合同承包工程，扰乱建筑市场，对导致讼争《施工协议书》无效，明显存有过错，但马佐军却因一审判决结果，而获取了比较该合同有效时约定的结算结果更高的利益，由此足以确认一审判决结果典型错误，应予纠正。按照双方签订的《施工协议书》约定，马佐军应当承担该工程的结算价款的税负，还应当向上诉人交纳2%的管理费。且不论管理费的约定是否合法，马佐军在订立该合同时，即应依据《施工协议书》约定预见到了其应结算的利益范围为扣除管理费、税负后的工程价款，但最终原判决结果却为两个工程的全部造价即为马佐军的应得价款，实属荒谬。上诉人在原审提供的证据足以证实，上诉人是欲与其合作施工，至于其未履行则是二码事，原判决认定双方《施工协议书》无效，又把这一错误的认定及于第二个双方没有签订合同、由上诉人完成土方工程施工的“北开河衬砌”工程，更是错上加错。原判决却未依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照双方约定的结算标准，计算马佐军与上诉人之间的应结算工程价款，却将两个工程的全部审定价款计作马佐军的应收工程款，判令上诉人全部给付，明显属于认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。三、原审庭审对于上诉人已向马佐军付款的事实的举证责任分配有失公允，亦应纠正。若依双方签订的无效合同，上诉人作为付款义务人，只要提供了马佐军或其指示的人员出具的收到了上诉人付款的凭据（除非该凭据明确记载了非讼争债权债务关系项下付款的意思），上诉人即完成了其主张以此履行了讼争债务的举证义务。马佐军如反驳，应当举证证实。但一审法院却反其道而行之，将上诉人已提供的马佐军收款的凭据项下的款项，确系对应履行讼争工程所用的证明义务，再行分配给已经完成了提供表面证据义务的上诉人，明显加重了上诉人的举证负担，难谓公允。即使上诉人此后提供的对应已提交的马佐军的收款凭据而制作的记账凭证存有瑕疵，但该宗记账凭证属于上诉人的内部账目标识的意思表示，而无对外意思表示的效力，并未向马佐军送达过，不产生对马佐军为意思表示的效果。因此，并不能据此判断上诉人向马佐军给付该部分款项时即系履行其他债务而非本案讼争债务的意思表示。而应当要求马佐军提供证据证明其曾对上诉人存在其他债权，上诉人给付该部分争议收款凭据项下的款项时，双方已达成了系为履行其他债务而非本案讼争债务的一致意思，方才足以排除上诉人提交的付款凭据的证明效力。一审法院错误地分配举证责任，造成了当事人诉讼权利的实质不公，更导致了认定事实错误的极大可能性，该案发回重审后，原审法院却一意孤行，未重新合理分配举证责任，以达依法查明事实的目的，进而导致认定事实不清。四、一审法院采信证据错误。马佐军提供的据以证明其已完成讼争工程量的鑫峰公司做出的审计报告的相对双方当事人为指挥部与上诉人。根据债的相对性原理，该证据仅能作为指挥部与上诉人之间的结算依据，并不能作为马佐军向上诉人主张债权的凭据，一审法院据此判决确认马佐军的债权，属于认定事实错误，更应予以纠正。根据马佐军与上诉人订立的这份《施工协议书》约定，马佐军为工程承包人，上诉人为转包人，按照工程施工行业惯例及国家相应的施工规范规定，由发包方（或者转包方）签署的施工工程量签证单、设计变更签证单等签证资料，才是承包方据以向发包方（或者转包方）结算工程价款的客观凭据，否则施工方凭什么证实其已实际履行了施工义务，难道工程分包人可以拿着建设单位（业主）与工程总承包人的结算文书，即可主张其已履行了分包施工义务吗。马佐军已经承认就涉案工程不完全由其施工，其中上诉人亦已部分施工，由此更应由马佐军举证证明其作为承包人，已经实际履行施工义务的范围，而不是由转包人的上诉人证明自己履行的范围。马佐军关于上诉人施工部分未得到其认可即不应认定的主张，发包人（转包人）之间的关系，颠倒了转包人和转包受让人的关系和举证责任的顺序，原审判决的认定，谬之千里，应当纠正。并且，上诉人与马佐军之间的《施工协议书》约定的施工范围仅为“人行拱桥、橡胶坝及护砌”。而鑫峰公司出具的鉴定报告项下的结算工程项目，还包括除此之外的“北开河衬砌”工程，且该“北开河衬砌”工程的审结工程量占据了全部审计结果的三分之二以上。所以，《施工协议书》约定范围内的工程仅是全部工程的一个标段。不能由此得出协议约定范围之外的“北开河衬砌”工程量亦系由其全部施工的结论。本案是两个独立的工程十分清晰：省高院（2017）鲁民终1805号裁定书中“从城建指挥部与黄河工程处签订的《建设工程施工合同》与黄河工程处与马佐军签订的《施工协议书》看，两个施工合同在工程名称、工程地点、施工范围、工期等方面的约定高度一致”，即已经证明了：上诉人与马佐军的《施工协议书》是从上诉人与指挥部的《建设工程施工合同》派生出来的。该工程原来欲建一个葫芦形景观公园，后变更成现在的河道形状，河道变窄了，拱桥变小了，所以合同价款从322多万元缩减到197万余元。在2006年上诉人与马佐军签订合同时，这第二个工程还没有规划设计，上诉人和马佐军之间不可能签订任何“合同”，本案仅有的一份《施工合同》，是2006年签订的，不可能涉及2008年才规划设计的第二个“北开河衬砌”工程。重审一审时，上诉人提供的2份图纸证实，第二个工程的图纸是2008年4月份才设计出来，该第二个工程共二个标段（见上诉人在重审庭审提供的证据6），新立河桥最西边是第一标段，由沾化县某施工队伍施工；往东第二标段恰在北镇中学（下称北中）原院内，市政府欲让北中自己施工，但最终北中推脱，拖了许久后，2008的7月份，就这一个标段不值得再招投标，指挥部直接给了工程处。但原审一审却对上诉人提供的2008年4月份出来的这份图纸的关键证据视而不见。这第二个工程其中土方工程共计2844760.78元，上诉人当时有2台日立200型挖掘机、l台山工50型装载机、1台山推牌130型大型推土机并又雇佣了张增敏、刘洪庆、杨克辉、王小峰、王小青等人的机械设备完成的施工。原审二审时提交了雇佣机械的费用支出（见二审庭审笔录P21-23）。原审二审，张增敏、刘洪庆等人出庭证实是受雇于上诉人，而非受雇马佐军。审计报告第10页，清楚载明了工程序号、项目名称和工程造价。准确证实了涉案是二个工程，“北开河衬砌”价款为5774856.14元。对2844760.78元土方，原审一、二审和重审时上诉人即强烈主张，重审时，上诉人的专业人员当庭进行了详尽的说明和解释，足以证实了上诉人的主张。但是马佐军却连一个具体机械也说不出来，只知道工地上有一个叫刘洪庆的。根本说不出雇佣了谁的机械、什么型号、机械费支付情况。根据证据规则：两工程毫无疑问是上诉人合法取得并由上诉人施工，上诉人之外的任何人主张两工程的权利，就必须提供证据证实其进行了哪些施工，但马佐军未提供任何证据。而不是一审判决违反证据规则由工程处提供。不知一审判决认定“北开河衬砌”工程亦全部由马佐军施工，要求上诉人就此向马佐军结算全部工程款的依据何在。在重审一审时，工程处又提交了相关证据，双方讼争的13万元钢筋款项属于工程处而非马佐军，因为马佐军提供的发票的日期远在第一个工程的拱桥建成后形成的，未实际用于本案第一个工程。特别需要强调的是的：代扣税金的双方约定符合法律规定，是双方真实意思的表示，一审漠视双方的约定是错误的。五、关于工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对工程款的利息进行了规定。这首先是建立在应付工程而未付，占用了施工方的资金，所以应当占用费，表现为利息。但是，本案中首先应当不存在上诉人占用被上诉人应付工程款问题。所以一审按错误的数额判决上诉人支付利息是错误的，因为假若按该判决数额，但其中280万元是被上诉人于2013年9月进行了财产保全，冻结在了指挥部的银行账号内，上诉人并未实际占用使用过这笔资金，依此280万元数额判决上诉人承担欠付工程款利息有失公允。再者，上述解释界定的是“工程发包方与施工方”之间的工程款欠付问题，而非转包方与转包受让方之间的法律的法律关系。本案中如果被上诉人的主张假若成立，欠付工程款也是指挥部造成的，而非上诉人故意占有或者拖延支付工程款，所以无论从哪个方面说，重审判决判令上诉人支付利息都是不正确的。原审已经查明，至今本工程尚欠2/3的工程款未支付，上诉人并未占用指挥部拨款和其他任何资金，所以欠款原因不应归责于上诉人。综上，原审对本案存有重大的、具有实质性影响的证据及事实置若罔闻，没有做到穷尽一切可能使判决认定的法律事实最大限度地接近客观事实，导致原判决认定的法律事实与客观事实相悖。原判决认定主要事实错误，认定基本事实不清、证据明显不足，适用法律错误，严重违反法定程序，自相矛盾，判决极为不公，故请求二审人民法院依法撤销原判决，查清事实后改判。马佐军答辩称：原审法院认定事实证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求以及理由均不成立。一、基本事实方面。（一）上诉人已经将工程整体转包给答辩人并签订有《施工协议书》，上诉人没有自行施工的道理，上诉人称自己筹集资金联系施工不属实。且根据《建设工程施工合同》的约定是政府投资，且有预付款的约定，所以上诉人称自己筹集资金不属实。（二）上诉人称指挥部直接将“北开河衬砌”工程交由上诉人施工不属实。1．“北开河护砌”与“北开河衬砌”是同一施工项目的不同称谓。上诉人称是两个完全独立的工程违背客观事实。“北开河衬砌”是上诉人的单方称谓，“北开河衬砌”按照《建设工程施工合同》、《施工协议书》的约定应是护砌工程，与2011年12月17日山东鑫峰工程造价咨询有限公司鲁咨询字（2011）第98号工程造价审计报告书中的“北新开河护砌”是同一工程项目，该工程项目已经转包给答辩人进行施工并由答辩人施工完成。2．涉案工程是滨州市的基础建设工程，原审已经查明是通过招投标进行施工，涉案工程是政府投资，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条规定以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第四条规定，指挥部不会违背招投标规定违规直接将工程交由上诉人施工。（三）上诉人称其原审提供工程量签证单、审计资料不属实，涉案工程量签证单、审计资料、竣工报告、监理日志都是答辩人提交，原一审庭审笔录均有记录。（四）本案工程造价审计报告书中记载的上诉人在上诉状中说其无力支付审计费不属实，涉案工程是马佐军施工的，其能够根据施工情况制作全部施工资料，进而由马佐军安排技术负责人王兆军提报工程审计，审计费应计入工程款中。王兆军在原审中已经出庭证实了这一事实。（五）对上诉人上诉状中其他无事实根据的设问和自问自答的部分内容，因与本案基本事实无关，不再陈述答辩意见，由于上诉人自己没有分清发包人、承包人、实际施工人的概念和区别，上诉人混淆了这些主体的概念并以此作为主张原审判决自相矛盾、严重不够的上诉理由，显然不成立，答辩人不再具体陈述答辩意见，可以在辩论阶段陈述。二、原审法院认定事实清楚、证据确实充分。（一）涉案工程的实际施工人明确，涉案全部工程系由答辩人马佐军组织人员投入资金和设备施工完毕。答辩人马佐军在原审提供的《施工协议书》《建设工程施工合同》、监理日志、出庭监理人员以及其他证人证言等证据能充分证实，涉案全部工程系由被上诉人马佐军施工。虽然施工协议无效但马佐军的投入已经物化到涉案工程中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，马佐军有权主张工程款。（二）上诉人上诉状中的“现已查明”部分不是原审法院查明，是上诉人自己单方表述，上诉人称其全体人员自始至终工作在工地严重违背事实。上诉人作为名义上的承包人，为了提取管理费，当然要对工程进行监督和检查，上诉人委派的人员只有陈安同和李向华。（三）答辩人是否具备劳务承包资质不能否定其作为实际施工人雇佣农民工施工涉案工程。自然人、个体工商户都具有用工权利，都可以雇佣工人。这是劳动法以及相关法律调整的范围，上诉人的该上诉理由与本案工程施工法律关系没有关联性。（四）对《施工协议书》的效力评价是根据法律规定，马佐军没有过错，上诉人作为中标人为了提取管理费明知不能转包而转包应当承担过错责任。当时双方签订《施工协议书》均是自愿，合同无效，但马佐军的诉讼请求没有超出审计结论，没有主张过非法利益。管理费是非法所得，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定应予收缴，上诉人主张管理费没有法律根据。上诉人主张扣除税金没有法律根据，上诉人不是税金代扣代缴义务人，根据新修订的《营业税暂行条例》第十一条的规定，上诉人无权代扣税金。（五）原一审时，涉案审计结论经由各方当事人质证，各方当事人对真实性和审计结论均没有异议，审计报告应当作为裁判根据，原审法院根据涉案工程的审计结论进行裁判，合法有据。三、原审法院关于证据的采信合法正确。（一）原审法院关于工程款支付的举证责任分配正确。上诉人原一审提交的记账凭证不是瑕疵问题而是严重的伪造证据行为，经过两次司法鉴定确认上诉人伪造记账凭证扰乱法院审理。马佐军不仅为上诉人施工了涉案工程，还施工了渤海十四路桥、黄河大坝张肖塘堤顶硬化等工程项目，有上诉人提交的部分记账凭证、马佐军提供的证人证言等证据充分证实，原审法院予以认定证据充分。上诉人对自己的主张不能提供证据或反驳证据，应当承担不利后果，原审法院不存在举证责任分配错误。鉴于上诉人伪造凭证不知悔改，涉嫌犯罪，请求法院对上诉人的行为根据《民事诉讼法》第一百一十一条规定对相关人员进行处罚。（二）原审法院采信证据正确，上诉人的理由不成立。原审判决对证据采信的说理充分，论证有理有据。上诉人不能提供证据反而将责任推给原审法院，实属强词夺理，滥用上诉权利，浪费司法资源。根据答辩人马佐军在原审提供的《施工协议书》《建设工程施工合同》、监理日志、出庭证人证言等证据能充分证实，涉案全部工程系由被上诉人马佐军施工。尤其是涉案工程的监理单位指派的监理人员孙德申出庭作证，其证言客观中立，充分证实了涉案工程系马佐军施工的事实。（三）涉案工程的审计报告是对马佐军施工的工程价款的客观评价，应当作为裁判依据，该审计报告作为证据之一真实反映了工程造价，结合马佐军提供的《施工协议书》、竣工结算报告等其他证据，充分证实马佐军施工的涉案工程造价7749188.02元。原审法院对事实的认定不是仅仅根据审计报告，而是根据《施工协议书》等书证、庭审笔录中当事人的诉辩陈述、鉴定结论、证人证言等全案证据进行的综合认定。涉案工程是整体全部转包给马佐军，上诉人称“北开河衬砌”工程是上诉人施工不属实。（四）马佐军与上诉人签订的《施工协议书》是2010年之后补签的，该协议中约定的施工地点是滨州市北新开河北中，与上诉人诉称的第二个工程的地点北镇中学是一致的，该协议中约定的施工范围是人行拱桥、橡胶坝以及护砌设计图纸的全部内容，当然包括北新开河护砌工程。同时，该协议中约定的施工范围与2011年12月17日山东鑫峰工程造价咨询有限公司鲁咨询字（2011）第98号工程造价审计报告书中的施工范围一致。两份施工合同中的施工地点约定一致，印证了合同是2010年以后补签的客观事实。虽然《建设工程施工合同》的合同价款3227649.94元，但该合同中已经包含护砌的内容。《施工协议书》中约定有护砌内容，证明是前后两合同对施工范围的约定是一致的。原审法院对该事实予以查明并认定，符合客观事实。上诉人称是河道变窄了、拱桥变小了，所以合同价款从322万元缩减到197万元的理由纯属虚构，在涉案工程存在大量工程量增加变更的情形下，工程款缩减不符合客观事实。已经形成的建设规划不得随意更改，上诉人也没有变更规划的权力。（五）虽然上诉人原审提供了2008年的图纸，图纸形成的时间虽晚于《建设工程施工合同》，但却是在双方于2010年签订《施工协议书》之前，从两份施工合同的约定看，都约定了护砌工程，这也说明2006年的《建设工程施工合同》已经涵盖北新开河护砌工程，只是图纸设计不同步，市政基础建设的规划不能随意更改，北新开河护砌工程应是滨州市政府2006年早已确定的规划，不是上诉人诉称的2008年才出的规划设计，上诉人以及建设指挥部均没有提供相关证据予以证明。退一步讲，施工图纸的形成时间并不影响本案事实的认定，因为答辩人在原审提供的证据已经充分证实了对涉案全部工程的施工。上诉人称是合作施工没有根据也没有证据证明。（六）上诉人在2015年3月12日第一次庭审时也明确其与建设指挥部签订的施工合同和与马佐军签订的施工协议的施工范围完全一致，并称马佐军施工的工程全部施工完毕。上诉人在原一审时的证据目录、当庭陈述、答辩状、代理词中多次主张按照全部工程造价7749188.02元提取管理费和税金，这直接印证了涉案全部工程是答辩人施工的客观事实，原审法院两次审理均没有支持上诉人的主张，故上诉人出尔反尔，任意变换抗辩理由，企图扰乱法院公正裁判。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案虽经上诉后发回重审，但发回重审只是法律程序问题，不改变当事人对事实的自认，对当事人在原一审中的陈述和事实的自认不容许反悔，上诉人庭审自认的事实应当作为定案依据。（七）上诉人对北开河护砌工程没有进行任何施工，上诉人上诉称管理人员、技术人员全程参与工程施工与事实不符。上诉人作为工程名义上的承包人有监督职责，其委派自己的工作人员到现场监督是为了掩饰转包工程的情况并提取非法的管理费，这才是上诉人所谓的不劳而获。上诉人在原二审中提供的机械费单据中涉及刘洪庆、张增敏的机械费都有马佐军的签字，是为马佐军施工涉案工程提供的机械。再者，仅有机械费的单据不能证明对工程的施工，且上诉人提供的机械费都有马佐军的签字，上诉人在原一审时也多次主张扣减，这充分证明上诉人仅是替马佐军代付机械费，与代付材料费是同样的道理。根据上诉人原一审的扣减主张已经证明上诉人仅是代付部分机械费、村料费，不是涉案工程的施工人。在这一部分，提请法庭高度注意，不要让上诉人给欺骗了，上诉人上诉称第二个工程“北开河衬砌”是2008年4月份才设计出来的，并以此主张第二个工程中的土方工程是上诉人雇佣的机械设备完成的施工，上诉人的该部分陈述全部是虚假陈述，上诉人原二审提交的费用明细表已经证明了其是虚假陈述，明细表上记载的赵云朋、杨克辉、王小峰、王小青、王云德的费用支出不仅与事实不符，而且费用支出时间是2007年12月份之前，费用发生的时间和上诉人主张的图纸形成时间和施工时间不一致，且费用项目名称记载的是橡胶坝项目而不是上诉人主张的衬砌项目，从费用发生的时间和记载的项目名称看，足以推翻上诉人的主张，上诉人的主张不攻自破。其他机械费单据上都有马佐军的签名以及列支马佐军的签批，与《施工协议书》第八条关于关于甲方代付机械费、材料费的处理约定吻合一致。上诉人关于存在第二个工程的主张以及其中土方是上诉人施工的主张均不成立。从这个方面也足以反映上诉人的诉讼行为不诚信。（八）涉案工程的造价结论是7749188.02元，没有上诉人主张的土方工程款2844760.78元的造价结论。（九）上诉人的资金来源是指挥部的拨款不是其自行筹集，即便是自行筹集也是其应尽的义务，因为需要筹集资金支付工程款。上诉人提供机械与事实不符，没有证据证明。上诉人提到的刘洪庆、张增敏的机械费用因都有施工队马佐军的签字，这些费用都从应付马佐军的总工程款中扣除，原一审时，上诉人也多次主张扣减，在其证据目录、答辩状、代理词中均是主张从应付马佐军的工程款中扣除。审计报告是答辩人全程参与，具体由答辩人的施工负责人王兆军制作、提供施工资料并报送审计，上诉人作为名义上的承包人当然要盖章和签字，否则不予审计，上诉人以自己盖章就辩称是自己亲自全部施工没有根据。（十）答辩人提供了充分的证据证实其是涉案工程的实际施工人。有答辩人签字的材料支付单据、工裎机械费用的单据、购买钢材的收据、购买橡胶坝的单据、王兆军等出庭的证人证言、监理人员的证言、监理日志、施工协议书。原一审、原审中已经记录在案，不再赘述。（十一）施会安、施会福在泰安市岱岳区人民法院分别起诉的（2012）766号、765号案件，施会安、施会福均自行撤诉，两案件没有实体裁判结论。形成这两案件的主要原因是上诉人拒不支付拖欠答辩人马佐军的工程款，导致答辩人无法向招用的农民工支付报酬，不得已才分开起诉，也是为了管辖和节省诉讼费用。施会安、施会福已经在原一审、原审中出庭作证证实了证人是马佐军雇佣的工人，涉案全部工程都是答辩人投资施工的事实。（十二）原审法院认定证据合法有据，不存在任何错误分配举证责任的情形，原审法院举证责任分配正确，上诉人没有提供证据证明其抗辩主张。1．上诉人不能对自己的主张提供证据应当由其承担不利后果。上诉人在其上诉状中多处偷梁换柱，混淆法律概念。尤其是上诉人分不清发包人、承包人、实际施工人的概念，还强词夺理认为是原审法院的错误。审计报告不是裁判的唯一根据，涉案审计报告客观反映了涉案工程的造价，原审法院予以采信是正确的，原审判决是综合多个证据进行的综合认定，原审法院审查证据全面、客观，没有任何人为的倾向性。2．上诉人在原审中没有提供任何证据证实其有机械费的支出，反而是通过原一审、原二审等审理质证，上诉人提供的部分机械费都是答辩人签字，并从答辩人的总工程款中扣除。四、原审法院适用法律正确。涉案工程施工协议虽然无效，但答辩人投入的人工、材料、机械等费用成本已经物化到涉案工程中，答辩人有权主张工程款。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定裁判是正确的。管理费是非法所得，施工协议无效，上诉人当然不能以无效的约定主张非法所得。上诉人不是法律规定的代扣代缴义务人，其主张扣税金没有法律根据。五、关于工程款利息问题。原审法院支持利息请求合法有据。虽有查封指挥部的账户，但是因为上诉人拖延支付工程款导致，且查封期间银行正常计付存款利息。上诉人称不支付工程款利息并将责任推给指挥部无法律依据。综上，原审法院审查证据全面客观，上诉人不能举证证实自己的主张，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，上诉人上诉称原审判决认定基本事实不清、证据明显不足，适用法律错误，严重违法法定程序等理由均不成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决，以维护法律威严，彰显公平正义。补充：1、2013年年底，黄河工程处的法定代表人田洪臣以及其代理律师田惠臣及工作人员曹启海、杨福平到泰安与马佐军协商，各方也共同到我们山东望岳律师事务所进行协商，当时黄河工程处对涉案工程全部由马佐军施工及工程价款没有任何异议，其同意先支付100万元，第二年再支付200万元，剩余工程款第三年内付清，法定代表人以个人名义提供担保，并要求解除对指挥部账户和黄河工程处的基本账户的查封。马佐军考虑到黄河工程处涉及案件较多，很难兑现付款，我方要求指挥部提供担保，但指挥部不同意，我方就没有同意。2、2008年图纸在图纸设计零点位置与2006年图纸是同一个基准点，设计桩号是连贯的，在2006年图纸也出现过详见土方及护砌部分设计图，这说明2006年图纸和2008年图纸是连贯的。结合监理日志可以证明涉案工程由被上诉人施工。3、上诉人称是2008年7月滨州市指挥部将涉案工程交给上诉人不属实，在答辩人提交的监理日志中，该部分工程开始时间是2008年3月，在竣工结算书中有被上诉人这一方的技术负责人王昭军签字的测量记录。城建指挥部述称：1、我方与上诉人存在施工合同关系，与被上诉人没有直接合同关系，上诉和被上诉人的纠纷与我方无关。2、截至2016年4月30日我方与上诉人结清所有工程欠款，其中2896094.03元未付是因为我方银行账户因该案被法院冻结。综上，请求驳回被上诉人对我方的诉讼请求。滨州市人民政府述称：同滨州市指挥部陈述意见。补充：一审判决我方在欠付工程款470余万元内承担责任与事实不符，即使我方承担责任，也应该在实际欠付工程款范围内承担，即289余万元。马佐军向一审法院起诉请求：1.判令黄河工程处立即支付工程款5589188.02元，并赔偿利息损失30万元，判令城建指挥部、滨州市人民政府在黄河工程处欠付工程款的范围内对马佐军承担付款责任；2.本案诉讼费、保全费等实现债权的费用由黄河工程处、滨州市人民政府、城建指挥部承担。在原审诉讼过程中，变更赔偿利息损失为2108445.36元；在重审阶段变更利息损失为计算至全部工程款付清之日。一审法院认定事实：一、合同签订及内容2006年7月12日，滨州市新区建设指挥部与黄河工程处签订《建设工程施工合同》，约定：（一）工程概况。工程名称：滨州市新开河护砌、人行桥及橡胶坝施工工程。工程地点：滨州市新区新开河。工程内容：土方、护砌、人行道、人行桥、橡胶坝。资金来源：政府投资。（二）工程承包范围为施工图全部内容。（三）合同工期。开工日期：2006年6月14日，竣工日期：2006年8月23日，合同工期总日历天数71天……五、合同价款金额为3227649.94元。合同专用条款关于合同价款与支付部分约定：（一）合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行现行《山东省市政工程综合定额》预算价格基础上让利8%，工程等级按Ⅱ类。（二）工程款（进度款）支付：开工前预付合同价款的10%，施工期间按形象进度拨款，工程竣工初验后拨至合同价款的70%，竣工验收后1个月提报决算，按决算值拨付至工程款90%，留10%的保留金，剩余工程款待结算完毕半年内一次性结清。保修期内如未发生保修事项，保留金在保修期满1个月内一次付清。关于工程分包约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。此后，黄河工程处（甲方）与马佐军（乙方）签订《施工协议书》，约定：（一）工程概况。1.工程名称：滨州市北新开河人行拱桥、橡胶坝及护砌工程。2.工程地点：滨州市北新开河北中。3.工程内容：人行拱桥、橡胶坝及护砌设计图纸全部内容。4.合同价款：按工程最终审计额为准。（二）工程承包范围。承包范围：人行拱桥、橡胶坝及护砌设计图纸全部内容。（三）合同工期。执行甲方与建设单位签订的合同工期。（四）质量标准：达到建设单位要求的优良标准。（五）管理费用：甲方按合同额的2%收取管理费（不含税金），管理费用乙方从每次拨款中按比例支付给甲方。（六）组成合同的文件：1.本协议书；2.甲方与建设单位签订的施工合同；3.洽商、变更等明确双方权利义务的纪要、协议；4.招标承包工程的中标通知书、投标书和招标文件；5.工程量清单或确定工程造价的工程预算书和图纸；6.标准、规范和其他有关技术资料、技术要求。（七）双方权利和义务。1.甲方：⑴甲方负责与建设单位签订施工合同，并按合同要求进行管理；⑵对工程项目进行不定期质量、进度、安全检查，并有权提出整改意见；⑶协助乙方办理工程拨款手续。2.乙方：⑴乙方协助甲方开展全过程的项目公关工作；⑵乙方负责协助甲方与建设单位进行洽谈、协调等经营工作；⑶按照甲方与建设单位签订的施工合同，全面承担工程的施工、竣工、结算及保修任务；⑷全面履行合同规定的有关质量、工期、安全规定，并承担相应责任；⑸乙方不得对工程进行再次分包；⑹负责工程质量保证金及税金等各项费用的交纳，并提供完税证明（完税证明提供之前暂时扣税）；⑺负责全部工程资料的整理，竣工后除提交给建设单位全部工程资料外还应提交给甲方一套备案。（八）工程款支付。甲方向乙方支付工程款的前提条件是甲方已收到建设单位就乙方已完成的工程支付的工程款；甲方在收到建设单位支付的前述工程款后，按业主当期所付金额占业主与甲方共同确认的当期应付金额的比例，并结合协议约定的付款方法，向乙方支付工程款；如果发生业主迟延支付全部或部分工程款的情形，则甲方有权相应推迟向乙方付款直至收到业主支付的款项。施工过程中甲方供应的部分材料、机械费及相关费用，有乙方认可在乙方工程款中扣除。（九）违约责任。1.施工期间乙方应严格履行合同责任，若因工期、质量、安全或其他原因，造成建设单位要求支付违约金时，由乙方承担相应费用及一切损失。2.因乙方原因对甲方信誉或经济造成损失的，乙方负全部责任。该《施工协议书》马佐军签字确认，黄河工程处加盖公章并有其代表陈安同签字。二、合同履行及造价审计涉案工程已竣工验收合格并交付使用。验收时间为2010年10月。案涉工程的监理单位为滨州市工程建设监理公司。黄河工程处的施工企业主项资质等级为水利水电工程施工总承包二级。马佐军无相应施工资质。2011年12月17日，山东鑫峰工程造价咨询有限公司对涉案工程，即滨州市新区北新开河护砌、人行桥及橡胶坝工程作出鲁鑫询字（2011）第98号工程造价审计报告书，审计结论为：滨州市新区北新开河护砌、人行桥及橡胶坝工程审定工程造价为7749188.02元，其中：北新开河人行拱桥、橡胶坝工程造价为1974331.88元，北新开河护砌工程造价为5774856.14元。山东鑫峰工程造价咨询有限公司的造价咨询单位资质等级为乙级，资质证书编号为：乙090537120001。对该《审计报告》，城建指挥部作为建设单位、黄河工程处作为施工单位均予以签章确认。三、黄河工程处与马佐军争议的施工范围问题马佐军主张其施工的工程为滨州市北新开河人行拱桥、橡胶坝工程及护砌工程，施工工程总造价为7749188.02元，即审计报告所载明的全部施工范围。黄河工程处在2016年7月2日本院调查过程中主张马佐军施工的工程仅为滨州市北新开河人行拱桥、橡胶坝工程，工程造价为1974331.88元；另外北开河衬砌工程双方合作施工，马佐军施工部分为2930095.36元（新立河西），认可马佐军施工工程量总造价为4904427.24元。对此，黄河工程处在原一审及重审期间针对其主张提交的证据有：关于建材的提供，黄河工程处称在施工过程中提供了价值1079476.3元（2015年7月2日调查中称供材款为1082779.42元）的建材，其主张的供材款包括：挖掘机款431565.40元，混凝土166136元，吊装费8100元，装载机费50700元，钢筋136296.30元，橡胶坝袋安装40446.70元，石头砌筑135509元，代付橡胶坝袋款20000元，连接器26520元，刘吉远污水管线安装15267.92元，石头沙子碎石47938.50元，看门570元。经核对，马佐军对其中的挖掘机款认可为362179.5元、装载机费认可为34866.67元，主张钢筋是其自行购买，并提交购买钢筋的发票三张，计款65873.49元（钢筋共计22.366吨）。其他项均认可。在本院2015年7月22日调查过程中黄河工程处与马佐军共同对供材款确认为943180元。马佐军称涉案工程中黄河工程处给其施工了一部分，包括橡胶坝袋的安装、桥边一部分挡墙、铸铁管线的安装，共计279778.62元，该款项黄河工程处已从总工程款中予以扣减。黄河工程处在一审法院2016年6月20日调查过程中称上述款项没有从马佐军的工程款中扣除，但上述款项包含在其所提交的供材款943180元中。四、黄河工程处向马佐军拨付工程款的情况截止本案立案时，即2015年1月14日，黄河工程处向马佐军支付的工程款数额,黄河工程处主张支付3015485元，并提供了相关的收款收据。马佐军对其中的1227440元认可，对剩余1788045元不予认可，其中黄河工程处提交的2008年10月12日2万元的收据，上面写明张肖堂堤顶硬化，有黄河工程处的法定代表人田洪臣及工作人员张芳签字；黄河工程处提交的2009年2月17日、2009年4月25日、2007年9月5日共计1400元的收据，黄河工程处称马佐军的名字是其工作人员写的；黄河工程处提交的其他12张付款收据，马佐军称是为黄河工程处承建的其他工程的款项，为证明其主张，马佐军要求黄河工程处提交相关的记账凭证。黄河工程处提供记账凭证后，马佐军对其中的12笔记账凭证的形成时间申请司法鉴定，经一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2016年4月26日，该中心出具司法鉴定意见书，认定：1.2008年6月25日的记账凭证（金额25万元）下方私章印文应系标称日期后形成；2.倾向认定2010年2月5日的记账凭证（金额2万元）下方私章印文应系标称日期后形成；3.认定2010年2月26日的记账凭证下方私章印文应系标称日期同期形成；4.不能确定送检其余9份记账凭证的形成时间。为此，马佐军支付鉴定费16400元。2016年11月24日，马佐军又申请对此12笔纸质记账凭证与电子会计档案是否一致以及记账是否真实进行鉴定。经一审法院委托新联谊会计师事务所有限公司进行鉴定，2016年12月30日，新联谊会计师事务所有限公司出具专项鉴定报告书，鉴定意见为，黄河工程处用的财务核算软件为用友软件，用友软件T3升级后为U8，T3打印出的凭证标识为“畅捷通软件”，U8打印出的凭证标识为“用友软件”。根据委托鉴定的12张凭证时间顺序，从“电子档案和纸质凭证对比明细统计表”中，可以看出1-6号原纸质凭证打印标识为“畅捷通软件”，7-10号原纸质凭证打印标识为“用友软件”，11号（2011年12月8日）原纸质凭证打印标识又返回到“畅捷通软件”，12号原纸质凭证打印标识为“用友软件”，这不符合电算化用友软件使用常规。为此，马佐军支付鉴定费3万元。五、城建指挥部的设立及付款情况2008年2月21日，滨州市人民政府办公室下发滨政办字（2008）19号《关于成立四环五海及城区水系综合整治等五个指挥部的通知》文件，决定为加强城市建设和管理，进一步改善城市环境，提高城市形象，成立滨州市城区城市基础设施建设指挥部等五个指挥部。城建指挥部从滨州市新区建设指挥部处承接了涉案工程。关于城建指挥部就涉案工程向黄河工程处的付款问题，马佐军提供了城建指挥部工作人员高书岐2013年1月7日书具的清单，注明就涉案工程城建指挥部向黄河工程处付款241万元，马佐军还认可经滨州市信访局协调，后城建指挥部又向黄河工程处付款55万元。城建指挥部对高书岐的身份无异议，但不认可付款数额，经一审法院释明，城建指挥部及黄河工程处均称对涉案工程城建指挥部向黄河工程处的付款数额进行核实，但是双方均未在规定的时间内向一审法院提交付款的核实情况。在2017年3月29日开庭过程中，要求城建指挥部就涉案工程向黄河工程处支付款额情况进行陈述，其要求庭后提交书面意见，要求黄河工程处当庭陈述城建指挥部向其付款情况，其要求庭后提交书面意见，但黄河工程处、城建指挥部在一审法院限定的时间内均未向一审法院说明涉案工程付款的核实情况。在一审法院重审期间，询问各方在原审审结后还有无支付工程款的情形，城建指挥部称没有向黄河工程处及马佐军付款。2015年2月6日，法院查封城建指挥部账户存款2896094.03元。另查明，马佐军除涉案工程外，还从黄河工程处承接过渤海十四路桥、黄河大坝张肖堂堤顶硬化等工程。一审法院认为：（一）对合同效力的评定黄河工程处与滨州市新区建设指挥部签订《建设工程施工合同》系有效合同。黄河工程处应在合同签订后，按照合同约定履行施工义务，并且该《建设工程施工合同》也明确约定不得将承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。但是黄河工程处却将相关建设工程全部转包给没有相应施工资质的马佐军，并与马佐军签订了施工协议书，约定黄河管理处按合同额的2%收取管理费，根据《最高人民法院》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，黄河工程处与马佐军签订的施工协议无效。（二）双方施工范围的认定涉案工程经山东鑫峰工程造价咨询有限公司评审，认定滨州市新区北新开河护砌、人行桥及橡胶坝工程造价为7749188.02元。城建指挥部作为建设单位、黄河工程处作为施工单位也在该报告上签章认可，因此，一审法院对该工程造价予以确认。马佐军主张其施工的工程为山东鑫峰工程造价咨询有限公司评审的全部工程，总造价为7749188.02元。黄河工程处在2016年7月日2日一审法院调查过程中认可马佐军施工工程量总造价为4904427.24元；在重审期间，黄河工程处主张新立河西路东侧部分的人形拱桥、橡胶坝部分是部分劳务分包，新立河西路西侧工程是部分劳务分包和合作施工。马佐军一方应得的全部劳务和部分工程价款为2889902.85元。对于施工范围的认定，虽然黄河工程处在2015年3月12日调查中有“建设工程施工合同内容与施工协议内容完全一致，且马佐军已施工完毕”的陈述，对于本案施工协议书内容及签约时间的认定，应综合其他证据进行认定。首先，对比黄河工程处与城建指挥部之间的建设工程施工合同及其与马佐军所签订的施工协议书，两者约定存在有一定不同：1.工程地点约定，前者约定为滨州市新区新开河，后者为滨州市北新开河北中，2.工程内容约定，前者约定为土方、护砌、人行道、人形桥、橡胶坝，后者约定为人行拱桥、橡胶坝及护砌设计图纸全部内容。3.工期约定，前者约定为71天，自2006年6月14日始至2006年8月23日，后者未约定。4.合同价款约定，前者约定合同价款为3227649.94元，后者约定按工程最终审计金额为准。其次，从涉案工程的实际工期来看，长达四年；而建设工程施工合同约定的工期为71天，两者差距大。再次，从最终审计的工程价款为七百余万元，对照建设工程施工合同约定的价款，增加一倍以上。第四，黄河工程处在重审期间提供的工程图纸设计为两个：其一为人行拱桥、橡胶坝工程（2006年），其二为护砌工程（2008年），对此马佐军并未否认，称两份图纸是其施工所用的图纸，其完成工程后交给的陈安同。第五，各方当事人的相关陈述：黄河工程处主张涉案工程有变更与增加，涉案工程有两个，其中新立河西路以西部分的护砌工程是2008年新设计的工程，不包含在与马佐军施工协议书的范围以内，马佐军对涉案工程有变更和增加予以认可，但不能人为地分割为两个工程，其施工的是包括2008年护砌工程图纸以内的工程，城建指挥部认可有工程有变更，但未再签订新的合同。第六，施工协议书落款处无时间，且在诉讼过程中马佐军一方多次陈述其与黄河工程处之间的协议书系后补，虽马佐军在2015年3月12日调查过程中认可该协议是2006年7月签订，但其前其后陈述该协议系后补。综合以上可认定，1.2006年建设工程施工合同对于合同地点及工程内容的约定中亦涉及新开河护砌工程，但护砌工程2008年工程图纸才设计出现，其后才进行施工，施工合同中约定的价款与工期不可能包含2008年的护砌工程；对2008年的护砌工程，城建指挥部与黄河工程处未再签订新的合同或者对原合同进行文本变更。2.黄河工程处与马佐军间的施工协议书的形成与施工合同并非同期形成，因而才出现施工内容为“按人行拱桥、橡胶坝及护砌设计图纸全部内容”的约定，合同价款亦约定为“按工程最终审计额为准”。综合以上，对于马佐军施工范围的认定，从黄河工程处与马佐军所签订的施工协议书的约定内容看，为“人行拱桥、橡胶坝及护砌设计图纸全部内容”，与审计报告所审计的工程范围一致。即双方间约定的马佐军施工范围即全部工程。同时，马佐军在原一审过程中对涉案工程施工资料、监理资料、审计相关的资料等均尽到了举证义务，黄河工程处主张自行施工部分，应由其承担举证责任。对黄河工程处在原一审及重审期间提交的供材款及施工费用的相关证据，经核对，马佐军对其中的挖掘机款、装载机费数额有异议，主张钢筋是其自行购买。经查，关于挖掘机费用，马佐军主张，对马佐军签字的362179.5元，其上注明是新开河护砌工程，施工队是马佐军，对该部分予以认可，其他无本人签字的，不予认可，一审法院对马佐军的主张予以采信；关于装载机费，黄河工程处提供的《50装载机结算单》中明确记载北中新开河橡胶坝衬砌工程项下的费用为34866.67元，其他均为与本案工程无关，故一审法院确认该项下款为34866.67元；对于钢筋款，黄河工程处主张钢筋是其供应，共38.765吨，计款136296.30元，马佐军主张钢筋是其自行购买，并提交了三张购货发票计款65873.49元。经查，在山东鑫峰工程造价咨询有限公司出具的审计报告中，认定涉案工程钢筋市场价值为100264.30元（27.7122吨），黄河工程处对其提供的购买钢筋数量、价值均大于审计价值不能做合理解释，故对黄河工程处的主张不予采信。另在诉讼过程中，马佐军认可称涉案橡胶坝工程中黄河工程处给其施工了一部分，共计279778.62元，但主张该款项黄河工程处已从马佐军的总工程款中予以扣减。由于双方当事人在2015年7月22日调查时对除钢筋款仍有异议外的供材款确认为943180元；2016年6月20日调查时，黄河工程处认可橡胶坝等未从马佐军工程款中扣除，但上述款项包含在供材款943180元中。故对双方确认的供材款确认为943180元，其中包含橡胶坝等黄河工程处施工的工程款这一事实予以认定。黄河工程处在诉讼过程中原审及重审过程中主张护砌工程中的土方为其施工，未提交任何证据证实。按照双方协议书中约定的“施工过程中甲方供应的部分材料、机械费及相关费用，有乙方认可在工程款中扣除”，可扣除部分即双方在本案诉讼过程中认可的943180元。其余部分黄河工处主张无证据证实，应承担举证不能的法律后果。（三）付款情况的认定黄河工程处主张已向马佐军支付3015485元工程款，并提供了相关收据，马佐军仅对部分单据予以认可，称其余部分是其他工程的工程款，与本案无关。对于黄河工程处提供的有马佐军签字的付款收据，因黄河工程处提交的2008年10月12日2万元的收据写明“张肖堂堤顶硬化”非涉案工程，2009年2月17日、2009年4月25日、2007年9月5日共计1400元的收据签字是黄河工程处工作人员签署而非马佐军本人签字，一审法院不予确认；经西南政法大学司法鉴定中心及新联谊会计师事务所有限公司出具的鉴定意见中，认为2008年6月25日（金额250000元）、2010年2月5日（金额20000元）的记账凭证下方私章印文应系标称日期后形成；2011年12月8日（金额1036645元）记账凭证不符合电算化用友软件使用常规，考虑到马佐军曾给黄河工程处施工过其他工程，马佐军收到过黄河工程处的其他工程的工程款，黄河工程处对西南政法大学及新联谊会计师事务所有限公司出具的鉴定意见中提出的问题又不能作出合理解释，故对黄河工程处主张的该几笔付款亦不予确认。对于黄河工程处提供的其他有马佐军签字的付款收据，一审法院予以确认，合计1687440元。另双方认可的黄河工程处供材款943180元。综上，一审法院认定，黄河工程处已支付马佐军涉案工程款2630620元。（四）工程款及利息关于马佐军主张请求支付工程款及相应利息的问题，马佐军承包涉案工程后进行了施工，现马佐军作为实际施工人要求黄河工程处支付工程款及相应利息，虽然双方签订的施工协议是无效的，但是考虑到马佐军施工的涉案工程项目已竣工交付，马佐军的劳务费用和建筑材料费用已经物化到其施工的工程项目中，其主张支付工程价款及利息，一审法院予以支持，利息自竣工之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。（五）城建指挥部、滨州市人民政府的责任承担关于城建指挥部、滨州市人民政府在黄河工程处欠付工程款的范围内承担付款责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，城建指挥部只在欠付工程价款范围内对马佐军承担责任。在2017年3月29日开庭过程中，要求城建指挥部就涉案工程向黄河工程处支付款额情况进行陈述，其要求庭后提交书面意见，要求黄河工程处当庭陈述城建指挥部向其付款情况，其要求庭后提交书面意见，但黄河工程处、城建指挥部在一审法院限定的时间内均未向一审法院说明涉案工程付款的核实情况。在一审法院重审期间，询问各方在一审审结后还有无支付工程款的情形，城建指挥部称没有向工程处及马佐军付款。根据相关证据及马佐军的陈述，一审法院认定付款数额为2960000元。城建指挥部为滨州市人民政府设立的临时机构，不具备法人应当具备的条件，不能独立承担民事责任，其民事责任由设立机构滨州市人民政府承担。鉴于本案中已查证城建指挥部有固定的人员及财产，且在诉讼中已对其相关财产进行了财产保全，故可判决其在查封财产范围内承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条之规定，判决如下：一、被告滨州黄河建筑安装工程处于本判决生效之日起十日内支付原告马佐军工程欠款5118568.02元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2010年11月1日计算至本判决履行之日）；二、被告滨州市人民政府在欠付工程价款4789188.02元内对马佐军承担责任。被告滨州市城区城市基础设施建设指挥部在本案中已保全财产范围内承担责任。三、驳回原告马佐军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65684元，由被告滨州黄河建筑安装工程处负担60152元，马佐军负担5532元，保全费5000元、鉴定费46400元，由被告滨州黄河建筑安装工程处负担。二审中，城建指挥部提交证据1《说明》，共一页，说明涉案工程合同值、审定值、已付款和欠付款情况。证据2明细分类账，共二页，是城建指挥部财务记录的从2008年1月到2016年4月30日，向黄河工程处的付款情况。证明2016年滨州市人民政府统一集中支付了一批历年拖欠的工程款，其中包括黄河工程处涉案项目的工程欠款，付款金额是3830288.02元，该款项支付完成后，涉案项目工程款全部结清。黄河工程处发票和收据均已交至城建指挥部，因2015年法院将城建指挥部账户冻结，冻结2896094.03元，所以该款项无法向黄河工程处支付，但我方财务账户上做的处理是工程款已经结清，当时与黄河工程处协商待我方账户解除查封后立即支付。马佐军质证认为，对证据1和证据2的真实性和关联性均不认可，也不属于新证据范围。仅仅凭明细分类账和《说明》，在没有其他转账支付凭证等证据支持下，也不能证明城建指挥部的付款情况。另外，城建指挥部没有提出上诉请求，对其提出的主张不应审查。黄河工程处质证认为，按照城建指挥部的证明目的应该提供上诉人的收款收据。滨州市人民政府质证认为，同意城建指挥部意见，即使本案中我方应承担责任，也仅是在289万元，即欠付工程款内承担。本院认为，城建指挥部所提交的《说明》和明细分类账系其自己制作，马佐军对上述证据的真实性和关联性均不认可，而黄河工程处认为，城建指挥部应该提供黄河工程处的收款收据予以佐证，故，本院对城建指挥部所提交的《说明》和明细分类账的真实性和关联性不予认定，对《说明》和明细分类账不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据黄河工程处的上诉与马佐军的答辩及城建指挥部、滨州市人民政府的陈述，本案争议焦点如下：一、涉案工程的施工主体；二、涉案工程的施工范围；三、黄河工程处向马佐军已付款的数额；四、涉案工程结算款的税金、管理费、利息支付问题。关于涉案工程的施工主体问题。本院认为，2006年7月12日，城建指挥部与黄河工程处签订《建设工程施工合同》，就工程名称、工程地点、工程内容、资金来源、工程承包范围、合同工期、开工日期、竣工日期、合同价款金额进行了约定。此后，黄河工程处（甲方）与马佐军（乙方）签订《施工协议书》，将相关建设工程全部转包给没有相应施工资质的马佐军，并约定黄河管理处按合同额的2%收取管理费，该《施工协议书》马佐军签字确认，黄河工程处加盖公章并有其代表陈安同签字。马佐军在诉讼中提供的《施工协议书》《建设工程施工合同》、监理日志、出庭监理人员以及其他证人证言等证据能充分证实，涉案工程的实际施工人明确，涉案工程由马佐军施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，马佐军有权主张工程款。关于涉案工程的施工范围问题。本院认为，黄河工程处主张新立河西路东侧部分的人形拱桥、橡胶坝部分是部分劳务分包，新立河西路西侧工程是部分劳务分包和合作施工。马佐军不应得到全部劳务和部分工程价款。对于马佐军施工范围的认定，一审法院从黄河工程处与城建指挥部之间的建设工程施工合同及其与马佐军所签订的施工协议书约定内容的对比、涉案工程的实际工期、最终审计的工程价款、黄河工程处在重审期间提供的工程图纸设计以及各方当事人的相关陈述等综合进行了认定，即认定双方间约定的马佐军施工范围即全部工程。对于一审法院的上述认定，本院予以支持。另外，对于黄河工程处所主张的自行施工部分，按照双方协议书中约定的“施工过程中甲方供应的部分材料、机械费及相关费用，有乙方认可在工程款中扣除”，一审法院对黄河工程处所提供的相关机械费用亦予以了扣减。即使黄河工程处在护砌工程中的土方施工提供了相关机械，根据上述约定，也不能认定其在护砌工程中的土方工程为施工方。综上，一审法院对于涉案工程马佐军的施工范围认定正确。关于黄河工程处向马佐军已付款的数额问题。本院认为，一审法院关于工程款支付的举证责任分配及已付工程款证据的采信合法正确。黄河工程处所提交的相关记账凭证，经过两次司法鉴定并经一审法院确认。黄河工程处向马佐军已付款的数额，有黄河工程处提交的部分记账凭证、马佐军提供的证人证言等证据证实，黄河工程处对自己的主张不能提供证据予以反驳，应当承担不利的法律后果，上诉人的理由不成立，本院不予支持。关于涉案工程结算款的税金、管理费、利息支付问题。关于税金，本院认为，依法纳税是法定义务。本案中，按照《施工协议书》约定：负责工程质量保证金及税金等各项费用的交纳，并提供完税证明（完税证明提供之前暂时扣税）。因本案的诉讼，马佐军应在本案诉讼结束后向税务部门缴纳税金，并按照《施工协议书》约定提供完税证明。关于管理费，本院认为，本案所涉及的《施工协议书》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此，该《施工协议书》中约定的收取施工管理费的条款亦无效，故，黄河工程处根据合同中约定请求马佐军支付管理费，不予支持。关于利息支付问题。虽然双方签订的《施工协议书》是无效的，但是马佐军施工的涉案工程项目已竣工交付，马佐军的劳务费用和建筑材料费用已经物化到其施工的工程项目中，其主张支付工程价款的利息，一审法院予以支持是正确的，对于一审法院关于利息支付问题本院予以支持。综上所述，滨州黄河建筑安装工程处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65684元，由滨州黄河建筑安装工程处负担。本判决为终审判决。审判长  栾建德审判员  李守军审判员  张 豪二〇一九年二月二十五日书记员  赵 晶