浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙04民终2276号 上诉人(原审原告、反诉被告)：浙江泽辉供应链管理有限公司。住所地：浙江省嘉兴市中安商贸园****。 法定代表人：徐晓斐，经理。 委托诉讼代理人：许睿玺，浙江开发律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱月剑，浙江开发律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：山东精正重型渣浆泵有限公司。住所地：山东。住所地：山东省淄博市博山区八陡镇南外环路** 法定代表人：岳顺民，经理。 委托诉讼代理人：李婷婷，淄博博山大诚法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：赵连桥，男，系公司员工。 上诉人浙江泽辉供应链管理有限公司（以下简称泽辉公司）因与被上诉人山东精正重型渣浆泵有限公司（以下简称精正公司）合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初1971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泽辉公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持泽辉公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由精正公司承担。事实和理由:1.双方在多次合同磋商过程中，最终达成“预付20%合同生效”的条款，而泽辉公司于2018年11月23日仅将10%的货款汇入精正公司账户，因此合同未生效。本案并无证据表明泽辉公司下达指令让精正公司制造抽芯机，其应严格按照合同约定履行。在合同的履行具有不确定性的情况下，精正公司在泽辉公司未交足预付款且未下达生产指令时，擅自制造抽芯机，由此造成的损失应由其自身承担。在精正公司自担风险生产的情况下，泽辉公司未作出试检测及提出意见的行为，该行为系泽辉公司买家恒逸公司与精正公司间进行，并非对合同生效条件的变更，一审认定购销合同已生效系认定错误。2.退一步讲，即使合同已生效，购销合同也已于2019年1月20日解除。在精正公司自愿承担风险的前提下，其进行了生产，泽辉公司则出于协助商业伙伴的良好愿望，帮助其进行试生产，但精正公司限于工艺水平的限制，抽芯机质量试检测的结果始终无法让恒逸公司满意。精正公司在2019年1月20日向泽辉公司发送的商务澄清函（即抽芯机意见）中称，我司生产的抽芯机为老式丝杠抽芯机……不适合为贵司服务，请贵司采购大连白云环保设备最先进的液压式抽芯机为最佳选择。该函明确精正公司不愿再为泽辉公司生产抽芯机，因此双方已协议解除了合同。3.精正公司提供的证据无法得出货物已送达上海港口并送入保税区仓库，也无法证明运输货物是否为案涉抽芯机，且其违反了合同明确约定的工期，存在质量不合格等情形，而泽辉公司不存在违约情形，一审对违约责任的认定错误，不应判决有泽辉公司承担全部运费。 精正公司辩称，1.双方已经协商变更了合同的生效条件及合同部分内容，案涉合同合法且生效，该事实可由双方工作人员间的商务往来及微信聊天记录、泽辉公司实施验货行为、提出意见、指令变更收货地址等证实。2.商业澄清函系泽辉公司与精正公司对恒逸公司提出疑问的回应，泽辉公司也在该函中认为精正公司的产品无问题，文末的表述是合同履行过程中的建议，双方都没有合同解除的意思表示，合同仍在双方的协商下继续履行。3.泽辉公司迟延履行支付货款的主要合同义务，经催告仍未履行，其存在明显违约事实致使合同目的无法实现，精正公司可以解除合同并要求泽辉公司承担违约责任，赔偿相应的经济损失。请求二审驳回上诉，维持原判。 泽辉公司向一审法院起诉请求：1.依法确认泽辉公司与精正公司之间签署的《工矿产品购销合同》未生效；2.精正公司退还泽辉公司已支付的预付款42800元及利息损失827.5元（自2018年11月8日起，以42800元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.35%，暂计至2019年4月18日，要求计算至实际还款之日止）；3.精正公司承担本案诉讼费用。 精正公司向一审法院反诉请求：1.双方签订的《工矿产品购销合同》解除；2.泽辉公司赔偿精正公司经济损失23600元，并支付违约金20000元；3、泽辉公司承担反诉费用。 一审法院认定事实：2018年11月8日，泽辉公司与精正公司签订《工矿产品购销合同》，约定由精正公司为泽辉公司提供抽芯机五台，价款总计428000元，并附生效条件：预付20%合同生效，供方（精正公司）负责汽车配送至上海港口需方（泽辉公司）再付75%。合同对产品质量、验收异议期限等作出了约定。2018年11月23日，泽辉公司付款42800元（总价款的10%）给精正公司。2019年1月、3月，泽辉公司方工作人员前往精正公司处对产品进行验收，并曾于2019年1月20日向精正公司提出抽芯机意见，精正公司回函：…每台配套50M电缆线等其他不在招标范围之内的要求，我司不能提供…所购抽芯机为老式丝杠抽芯机…如对丝杠抽芯机技术不满足，建议另外申购液压抽芯机；望贵司收到回复，以便尽早集港。2019年3月25日，精正公司将产品运送至泽辉公司指定港口。精正公司未收货，亦未付款。2019年3月27日，精正公司将产品运回，产生运费23600元，并开具发票。2019年4月12日，精正公司向泽辉公司发出催款函，要求其于2019年4月15日前支付设备款85%。此后，泽辉公司仍未付款，双方协商未果，故成讼。 一审法院认为，泽辉公司与精正公司签订的产品购销合同依法成立，双方对合同约定了生效条件，自条件成就时生效，但经双方协商一致，可以变更合同。精正公司收到泽辉公司支付的部分预付款后，履行了合同的主要义务，泽辉公司亦在此后作出了验货、提出意见、指令变更收货地点等履约行为，据此，一审法院认定双方已对合同的生效条件作出了变更的合意，本案合同已生效，且已开始履行。泽辉公司关于合同未生效、即使生效也已解除的主张与抗辩，与事实不符，一审不予支持。根据合同约定“供方配货车运到上海港口，需方再付总货款75%”，泽辉公司迟延履行付款义务，经催告后在合理期限内仍未履行，精正公司可以要求解除合同。合同解除后，已经履行的，当事人可以要求恢复原状、赔偿损失。故泽辉公司要求精正公司返还预付款42800元及精正公司要求泽辉公司支付运费23600元的诉讼请求，于法有据，予以支持。因泽辉公司系违约方，而合同解除时的损害赔偿的性质为债务不履行的损害赔偿，故泽辉公司要求精正公司支付利息损失的诉讼请求无法律依据，一审不予支持。精正公司要求泽辉公司支付违约金，但未提供证据证明具体的约定金额或计算方式，不予支持。据此，泽辉公司应当支付运费23600元，精正公司应当退还预付款42800元，两相抵消后，由精正公司退还泽辉公司19200元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十五条第一款、第七十七条第一款、第九十四条第三项、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除泽辉公司与精正公司于2018年11月8日签订的《工矿产品购销合同》；二、精正公司于判决生效后十日内退还泽辉公司预付款19200元；三、驳回泽辉供公司的其他诉讼请求；四、驳回精正公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取445元，由精正公司负担；反诉案件受理费减半收取445元，由精正公司负担204元，由泽辉公司负担241元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泽辉公司提供精正公司赵连桥与薛永鑫的微信聊天记录，证明抽芯机意见是由赵连桥通过微信的方式在2019年1月20日发给泽辉公司，也证明即便合同已经生效履行，精正公司也通过抽芯机意见的方式向泽辉公司表达了解除合同的意思。经质证，精正公司对证据真实性无异议，但认为从完整的微信聊天记录可以看出，双方对合同的履行有继续的交流和履行过程的，2019年3月14日泽辉公司曹总向赵连桥发送了商务澄清函（包含了抽芯机意见的内容），该函是泽辉公司及其买家对货物二次验收认可后发给精正公司的回复，泽辉公司还在3月25日指示精正公司将货物发往指定港口。本院认证认为，对该证据的真实性予以认定，至于该证据的关联性以及证明力问题，在判决理由中综合予以分析。 精正公司提供微信转账记录一组及微信聊天记录9页，证明其员工在3月27日向运输人员朱茂栋转账支付的三笔运费，分别为1900元、2000元、5000元，另支付运费14700元；微信记录是精正公司员工与物流公司的聊天记录，以及配送货物的物流信息。经质证，泽辉公司认为，对真实性不认可，且据精正公司所称，其联系了物流公司，但实际收取转账的是两位自然人，不符合交易习惯；其次，微信截图中无法看出托运货物系案涉货物，且聊天记录涉及的运输合同有两份，分别是7500元和4500元，与精正公司在一审中提供的收条金额不匹配。本院认证认为，结合一审中精正公司提供的物流人员出具的收条、运费发票等内容，与二审中精正公司提供的微信聊天记录及转账记录能相互印证，本院对该证据予以认定。 本院经审理，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系合同纠纷，主要的争议焦点在于案涉采购合同是否生效或解除，以及合同履行过程中精正公司有无违约行为。 精正公司与泽辉公司于2018年11月8日签订了购销合同，约定泽辉公司预付20%合同生效。双方此后的的微信聊天记录显示，2018年11月21日，精正公司询问“抽芯机本周能预付款吗”，泽辉公司经理薛永鑫称“抽芯机你安排下去备料生产…（预付款）已经到财务那里了，估计就这几天”。11月23日泽辉公司员工彭光耀则通知对方“定金已打，请查收”，当日泽辉公司向精正公司付款42800元（总价款的10%），精正公司开始生产抽芯机。兼之此后泽辉公司仍有赴精正公司验收机器、指示货物运送港口等履约行为。根据我国法律规定，在当事人协商一致的情况下，可以变更合同，从泽辉公司订立合同后的一系列行为来看，其确有变更合同生效要件的意思表示，精正公司认可变更后的预付款金额并开始生产，故双方确已达成变更合同的合意，案涉合同已生效。 泽辉公司认为，即便合同已生效，但从精正公司发回的商务澄清函称“我司生产的抽芯机为老式丝杠抽芯机…只是一套检修工具而已，不适合为贵司服务，请贵司采购大连白云环保设备最先进的液压式抽芯机为最佳选择”，泽辉公司据此主张合同已解除。本院认为，首先，案涉商务澄清函系双方对恒逸公司就抽芯机提出问题的回复与交流，2019年1月19日由泽辉公司发给精正公司，内容为恒逸公司对抽芯机提出的意见，精正公司在第二天微信回复该函，在函的原有内容上添加了下方“我司生产的抽芯机为老式丝杠抽芯机…”的内容。3月14日，泽辉公司再次通过微信向精正公司发送了商务澄清函，从该函内容可以看出，泽辉公司不仅保留了1月20日澄清函的内容，还针对恒逸公司提出的各点意见均作出回复，并在抬头处向恒逸公司解释称，“（贵司）所提要求每台配套50M电缆线等其他不在招标范围之内的额外要求我司不能提供这样服务”、“申购抽芯机本身为老式丝杠抽芯机…因为我司只能提供满足招标技术参数的优质产品，不适合提供其他服务和功能要求”、“望贵司收到回复，以便尽早集港”，以上回复的内容足以表明泽辉公司认可精正公司提供的产品质量，并认为抽芯机“符合技术参数”、属于“优质产品”，其还在积极与上家恒逸公司进行沟通，并有集港提议。可见泽辉公司也并未将精正公司的回复视为解除合同的要求，仍在履行合同义务并愿向上家供货。其次，在商务澄清函之后，泽辉公司通过微信向精正公司发送港口地址，在精正公司送货当天（3月25日）还与之沟通尾款支付问题，要求其余部分款项过几天再支付，以上行为均可看出，泽辉公司与精正公司仍在继续履行合同义务，并无合同解除的意向。至于泽辉公司称后续事宜是好意促成精正公司抽芯机的出售，其对这一说法未提供证据证明，行为也有违常理，本院不予采信。 关于泽辉公司提出精正公司违约的上诉理由，微信记录显示，泽辉公司在2019年赴山东进行验货，根据一般理解，验货应为抽芯机已生产完毕后的行为，且后续双方多次交涉，直至3月才确认送货地址，可见双方当事人应重新延长了交货日期。泽辉公司虽主张精正公司存在可能未实际运输货物、交货地点错误、抽芯机质量存在问题等违约行为，但其未对此提供证据，本院亦不予采信。现由于双方当事人均无继续履行购销合同的意思表示，本案合同应予解除，精正公司为履行合同、运送抽芯机而造成的运费损失，应由合同违约方泽辉公司赔偿。一审在精正公司应退还的预付款42800元中扣除由泽辉公司承担的23600元运费，并无不当。 综上所述，泽辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费280元，由浙江泽辉供应链管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审判长 褚 翔 审判员 汪先才 审判员 王 浩 二〇一九年十一月十二日 法官助理李顾昱 书记员金惠芳