上海市宝山区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0113刑初2290号公诉机关上海市宝山区人民检察院。被告人刘2(曾用名：刘敬)，男，1983年2月2日出生，汉族，户籍所在地湖北省石首市，现住上海市宝山区。辩护人王峰，北京市中伦(上海)律师事务所律师。辩护人李晋，北京市中伦(上海)律师事务所律师。被告人沈某某，汉族，户籍所在地上海市虹口区，现住上海市宝山区。辩护人施爱香，上海市银星律师事务所律师。辩护人周恋，上海市丁孙黄律师事务所律师。上海市宝山区人民检察院以沪宝检诉刑诉(2018)1416号起诉书指控被告人刘2、沈某某犯诈骗罪，于2018年11月30日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员刘某1出庭支持公诉，二名被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市宝山区人民检察院指控，2016年7月至2017年7月间，被告人刘2、沈某某成立上海进缘文化发展有限公司(以下简称进缘公司)，先后将熊某某(另案处理)持有“国粹海黄”资产包及钱某持有的“百年土茅”资产包推荐至张某某(另案处理)实际控制的上海创怿嘉投资管理有限公司(以下简称创怿嘉公司)运营的中国国际艺术品产权交易所(以下简称国艺产交所)开展产权份额化交易。其间，被告人刘2、沈某某等人利用国艺产交所设立的免佣金账户，在未实际支付对价的情况下获得资产包绝对份额后，操控免佣金账户自买自卖，控制交易价格和交易量，造成成交频繁、价格稳步走高的假象，诱骗投资人进场交易，骗取投资资金，数额特别巨大。公诉机关当庭出示宣读并出示了被害人李某、苏某某、王某1、陈某某的陈述、证人张某某、熊某某、王某2、蔡某某、夏某某、严某某、钱某证言和相关转账记录、资产包发售说明书、原始股配额划分表、股票走势图、资产评估报告、司法会计鉴定意见书、《抓获经过》等书证，以及二名被告人的庭前供述，指控二名被告人均构成诈骗罪，且数额特别巨大，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，追究二名被告人的刑事责任。被告人刘2否认其构成诈骗罪，辩称其不清楚国艺产交所为非法交易平台，亦不清楚平台操作手法；进缘公司仅为资产推荐方，公司及其本人均未从中实际得利；“国粹海黄”和“百年土茅”均系真实资产。被告人刘2的辩护人另提出，决定投资人进场的不是被告人刘2等人的欺诈行为，而是股票价格走势，造成投资人损失的也不是被告人刘2等人的行为，故被告人刘2不构成诈骗罪，其行为充其量系非法经营；应认定被告人刘2具有自首情节。被告人沈某某辩称其不清楚国艺产交所为非法交易平台，亦不知晓免佣金账户，“国粹海黄”的价值系由有资质的评估公司评估；对投资人损失金额有异议；钱某一节，其仅作为中介参与介绍，不清楚后续操作。被告人沈某某的辩护人另提出，被告人沈某某不构成诈骗罪，其仅是对平台资质审核不严，其行为仅构成非法经营罪；不能将投资人亏损金额等同于骗取资金金额，进缘公司未有违法所得；被告人沈某某在共同犯罪中其次要、辅助作用，应当认定为从犯。经审理查明，1、2016年7月至2017年7月间，被告人刘2、沈某某成立进缘公司，将熊某某(另案处理)持有的12件黄花梨木家具打包为“国粹海黄”资产包，委托上海清韵艺术品检测鉴定中心对该资产包价值评估为人民币12,000万元(实际评估价值为472.1万元，以下币种均为人民币)，后推荐至张某某(另案处理)实际控制的上海创怿嘉投资管理有限公司(以下简称创怿嘉公司)运营的中国国际艺术品产权交易所(以下简称国艺产交所)开展产权份额化交易。其间，被告人刘2、沈某某伙同熊某某利用国艺产交所设立的免佣金账户，在未实际支付对价的情况下获得资产包绝对份额后，操控免佣金账户自买自卖，控制交易价格和交易量，造成成交频繁、价格稳步走高的假象，诱骗投资人进场交易，骗取投资资金。截至2017年7月11日国艺产交所被关停前，投资人买入“国粹海黄”资产包总额为57,145,666.29元，已交易卖出资产包总额为56,904,602.66元，其中548位投资人交易亏损2,147,712.45元，投资人已投资但未卖出资产包总额为8,990,713.48元。2、2016年7月至2017年7月，经进缘公司推荐，钱某(另案处理)将其经营的浙江普盛控股有限公司(以下简称普盛公司)持有的580吨“百年土茅”酱香型老酒进行艺术品产权拆分，包装成“百年土茅”资产包，并至国艺产交所开展产权份额化交易。其间，被告人刘2、沈某某及钱某等人利用上述同样方式，诱骗投资人进场交易，骗取投资资金。截至2017年7月11日国艺产交所被关停前，投资人买入“百年土茅”资产包总额为31,042,084.84元，已交易卖出资产包总额为31,725,222.01元，其中102位投资人交易亏损692,426.48元，投资人已投资但未卖出资产包总额为1,100,695.67元。上述事实有下列经庭审举证质证的证据证实，本院予以确认：1、被害人李某、苏某某、王某1、陈某某的陈述及其提交的转账记录、交易明细、收据，证实李某、苏某某、王某1在创怿嘉公司运营的国艺产交所平台发现“百年土茅”资产包份额股权交易活跃，平稳上升，遂进场交易后受骗；陈某某听刘2介绍“百年土茅”资产包股票肯定会涨，遂受骗购买了刘2持有的10万股原始股。2、证人张某某的证言，证实其实际控制的创怿嘉公司在未取得运营文化艺术品产权交易中心的相关许可和批文的情况下，非法运营国艺产交所平台；为提高平台交易量、吸引投资者进场，国艺产交所设置了多个免佣金账户给推荐商使用，推荐商通过和投资者做对手盘交易获利，且创怿嘉公司给予推荐商名下客户交易手续费的40%-70%返佣；推荐商在平台上发布资产包主要依据评估报告，但评估商出具的评估报告价值远高于实际价值。张通过蔡某某介绍认识了刘2和沈某某，之后二人多次至国艺产交所参观沟通；张某某详细向刘、沈二人介绍了资产包上市的流程，即二人自行找艺术品进行包装鉴定，并作为推荐商与创怿嘉公司签订合作协议并在国艺产交所上市，创怿嘉公司要求二人提供身份信息，以便为其提供免佣金账户提高成交量，吸引投资者投资；张还向二人介绍了国艺产交所上市的几个资产包运营情况，告知二人如何操盘，具体签协议、开设免佣金账户等具体细节都是创怿嘉公司副总陆平华与刘、沈二人联系；张在国粹海黄上市前即向刘、沈二人介绍清楚了如何使用免佣金账户进行控盘，张不清楚二人具体如何分工；上市前的筹备工作及上市后的资产包推进情况，张都是联系沈、刘二人的，约半年后，二人在运营上有了矛盾，之后追加护盘资金和安抚投资者等事项，张都是和刘沟通的。进缘公司作为国艺产交所的推荐商，推荐了“国粹海黄”和“百年土茅”二个资产包；国艺产交所存续期间，创怿嘉公司共收取了约1.1亿元左右的交易佣金。3、证人熊某某的证言，证实熊某某与沈某某是多年的朋友，2016年6月份，沈电话联系熊问其手上的黄花梨是否已出售，在得知尚未出售后，沈多次电话邀约熊某某至上海，商谈打包销售；同年7月份，熊至上海后，得知沈是进缘公司董事长，还认识了总经理刘2，沈称进缘公司可以将熊手中的一套十二件黄花梨整体打包，作为资产包到艺术品交易平台上市，后沈、刘二人带熊至国艺产交所参观，并介绍认识了张某某，二人还告知熊，国艺产交所是正规合法的；参观过后，熊决定和进缘公司合作，委托其对黄花梨打包销售，沈告知熊上市的一切费用均无需其承担，熊告知沈该套黄花梨家具收购价为650万元，不能低于收购价出售；进缘公司将熊的黄花梨打包成资产包，叫“国粹海黄”，沈、刘二人还让熊提供其亲戚的身份证，说资产包的82%安排在熊及其亲戚名下，18%由刘等人代表进缘公司持有；熊不清楚原始股配额划分表中的免佣账户的含义，也未参与操作，运作“国粹海黄”资产包的具体操作都是沈、刘二人在做。4、证人钱某的证言，证实其系普盛公司实际控制人；2016年7月，进缘公司沈、刘二人至普盛公司，洽谈将“百年土茅”包装成艺术品资产包推荐至国艺产交所平台上市，普盛公司可以通过份额化交易向社会融资，沈曾当面告知钱，称通过钱控制的免佣金账户进行对倒交易，将股价炒高后，其二人会安排客户接盘；同年8月，沈找了评估公司对580吨酒进行了评估，资产包评估价为10-11亿元，后普盛公司、进缘公司、国艺产交所签订了上市协议，其中进缘公司作为推荐商，接着由刘2办理具体上市手续；上市分割为1.5亿股，每股1元，共计价值1.5亿元；钱某为上市支付了进缘公司200万元包装费，另配股给进缘公司刘2等人450万股，推荐商进缘公司除收取上市费用返利2,025,000元外，还有交易手续费的返佣。5、证人王某2的证言，证实其系贵州黔庄酒业集团有限公司(以下简称黔庄酒业)法定代表人兼董事长，黔庄集团系黔庄酒业前身，钱某负责经营的浙江普盛控股有限公司(以下简称普盛公司)系黔庄酒业的经销商，普盛公司还专门申请注册的“百年土茅”的品牌商标，委托黔庄酒业生产；2016年7月，钱某找到王某2商谈，准备将黔庄酒业生产的580吨“百年土茅”酱香型老酒组合包装成一资产包在国艺产交所挂牌交易，王某2出于信任，在对交易平台未进行考证的情况下全权委托钱某办理挂牌上市交易事宜，并配合办理了相关手续；黔庄酒业以200元/斤至300元/斤销售“百年土茅”。6、证人蔡某某、夏某某、严某某的证言及进缘公司工商登记资料，证实2016年3月份，蔡某某经人介绍认识了张某某，后将张某某介绍给沈某某，后张某某带沈、蔡、刘三人至国艺产交所参观，三人参观后，觉得是个机会，遂后与他人成立了进缘公司；进缘公司是国艺产交所的推荐商，推荐了一个资产包“国粹海黄”，该资产包上市是沈、刘二人具体负责；蔡不清楚免佣金账户，张某某在向三人一起介绍的时候也未提及免佣金账户，后沈、刘二人又单独去过国艺产交所。进缘公司相关核心决策和操作都是沈、刘二人掌控。7、国艺产交所《“国粹海黄”艺术品资产包发售说明书》、《中国国际艺术品产权交易所艺术品发售上市申请书》、《“国粹海黄”艺术品权益份额发售上市三方协议》、《艺术品鉴定评估报告书》、《委托费份额支付确认书》、《国粹海黄》原始股配额划分表及股票走势图、《房屋租赁合同》、《检验报告》、《担保函》、《“百年土茅”艺术品权益份额发售上市三方协议》、《贵州黔庄集团有限公司基酒库存实际情况》、《“百年土茅”仓储保管合同》及照片，证实进缘公司作为推荐商，向国艺产交所推荐上市了“国粹海黄”和“百年土茅”二个资产包，其中“国粹海黄”资产包评估价值1.2亿元，熊某某以216万份额向进缘公司支付委托费用，“百年土茅”资产包评估价值10亿元-11亿元，普盛公司以450万份权益份额向进缘公司支付委托费用。8、各被害人转账记录、交易明细、收据等，证实各被害人投资受损的事实。9、万隆(上海)资产评估有限公司出具的《上海市公安局拟了解涉案查封资产价值涉及的查封资产包“国粹海黄”2016年7月13日市场价值资产评估报告》、上海司法会计中心有限公司《关于上海进缘文化发展有限公司涉嫌诈骗的司法会计鉴定意见书》，证实以2016年7月13日为估价时点，“国粹海黄”中相关资产市场价值估值为4,721,000元；经审计，截至2017年7月11日国艺产交所被关停前，投资人买入“国粹海黄”资产包总额为57,145,666.29元，已交易卖出资产包总额为56,904,602.66元，其中548位投资人交易亏损2,147,712.45元，投资人已投资但未卖出资产包总额为8,990,713.48元；截至2017年7月11日国艺产交所被关停前，投资人买入“百年土茅”资产包总额为31,042,084.84元，已交易卖出资产包总额为31,725,222.01元，其中102位投资人交易亏损692,426.48元，投资人已投资但未卖出资产包总额为1,100,695.67元。10、上海市公安局宝山分局出具的《抓获经过》、《查封决定书》、《查封清单》及上海市虹口区人民法院《刑事判决书》，证实刘2、沈某某的到案情况及前科情况；涉案580吨“百年土茅”已被依法查封。11、被告人刘2的庭前供述，证实其系进缘公司法定代表人兼总经理，沈某某系董事长，进缘公司主要负责人就是沈、刘二人；2016年4、5月份，刘、沈与张某某相识，张介绍了国艺产交所平台，后二人多次至国艺产交所考察，张某某还向二人介绍了免佣金账户的运作，后二人与他人成立了进缘公司作为创怿嘉公司的推荐商；同年7月份时，进缘公司开始和创怿嘉公司合作，进缘公司推荐了“国粹海黄”资产包上市，张某某给了两个免佣金账户，让其积极参与交易，后熊某某利用免佣金账户进行自买自卖。2016年6月份左右，沈某某、刘2认识了钱某，双方商谈将580吨百年土茅酒打包上市，进缘公司作为推荐商，获得普盛公司给予的450万股“百年土茅”资产包份额。12、被告人沈某某的庭前供述，证实2016年7月，进缘公司、国艺产交所与熊某某签订了“国粹海黄”上市三方协议，资产包估价1.2亿元，沈当时也认为价值偏高，但行内通常都是这样操作的，后“国粹海黄”发行1,200万股，每股1元，进缘公司持股18%，进缘公司作为推荐商，还有平台交易手续费的45%返佣；沈某某知道免佣金账户，但具体操作由刘2和熊某某负责。后沈找到普盛公司的钱某，钱某同意将580吨百年土茅酒作为资产包上市；沈介绍了估价公司对百年土茅估价10多亿元，经国艺产交所审核核定上市价值为1.5亿元，具体由刘2办理；钱某赠送450万股份额，张某某也答应作为推荐商进缘公司有挂牌手续费45%的返利，另有交易手续费70%的返利，但平台未兑现相关返利。本院认为，被告人刘2、沈某某结伙他人，以非法占有为目的，采用自买自卖的方式控制价量，诱骗投资者投资，骗取投资款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。在案证人证言、被害人陈述、被告人庭前供述均证实，国艺产交所系未经批准设立的非法交易平台，且通过预留免佣金账户进行对倒交易拉高估价，吸引投资人进场，故国艺产交所的设立即是为了骗取投资人钱款，二名被告人在“国粹海黄”资产包上市交易前即已知晓上述事实仍积极参与其中，以进缘公司名义推荐相关资产打包上市，故对二名被告人不清楚平台非法的相关辩解意见以及辩护人提出的二名被告人应当认定为非法经营罪的相关辩护意见，本院均不予采纳。“国粹海黄”、“百年土茅”资产虽真实存在，但相关上市评估报告均高估其价值，被告人沈某某庭前对此亦予以供认，与公安机关委托评估意见、证人王某2、张某某的证言相互印证，故对二名被告人的相关辩解，本院不予采纳。证人钱某、张某某的证言，与相关书证相互印证，证实进缘公司作为推荐商参与“百年土茅”上市一节，故对被告人沈某某辩称其仅作为中介参与钱某诈骗一节的意见，本院不予采纳。投资人受骗损失金额由有资质的司法鉴定机构审计得出，且本案为共同犯罪，二名被告人及进缘公司是否有违法所得不影响诈骗罪的认定，对二名被告人及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。进缘公司作为推荐商参与相关资产上市，被告人刘2、沈某某作为进缘公司的实际控制人参与公司经营，在共同犯罪中作用重要，应当认定为主犯；被告人刘2虽自动到案，但未能如实供述其罪行，不足以成立自首对其从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院均不予采纳。据此，为保护公民财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘2犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月7日起至2029年2月6日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。)二、被告人沈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月19日起至2029年3月18日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。)三、责令二被告人退赔各被害人经济损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  徐敏芳审 判 员  张国滨人民陪审员  郭凤英二〇一九年二月二十八日书 记 员  管胜杰附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节确定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。