福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终7357号 上诉人（原审原告）：陆玉川，男，1964年10月8日出生，汉族，住惠安县。 委托诉讼代理人：黄一河，福建兴惠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建金钳投资有限公司，住所地惠安县东桥镇西坑村新美港综合楼**，统一社会信用代码913505005673436886。 法定代表人：陈成龙，总经理。 委托诉讼代理人：成幼兰，女，该公司职员。 上诉人陆玉川因与被上诉人福建金钳投资有限公司（以下简称福建金钳公司）商品房预约合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2018）闽0521民初5872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陆玉川上诉请求：判令撤销原审判决的第二项，在维持原审第一项判决的基础上，改判被上诉人应当另行赔偿上诉人经济损失382905.95元。事实与理由：一、法律并没有规定预约与本约的违约损害赔偿范围，原审对此判决分析是曲解法律规定，缺乏法律依据。不管是签订《认购协议书》还是签订《商品房买卖合同》均是合同性质，依法均应当适用《合同法》的规定。而《合同法》在因违约赔偿方面并没有给予区分是预约还是本约，而是明确规定当事人因违约应当赔偿经济损失。所以上诉人主张损害赔偿的是具有法律依据的。退一步讲，即使存在预约与本约的区别，但从《认购协议书》的内容分析，协议书明确约定了案涉商品房的面积、单价、总价等主要条款，也约定了定金转化为购房款的条款，并且在2017年9月份提供钥匙把商品房交付与上诉人先行施工赠送面积均说明《认购协议书》实质也是一份《商品房买卖合同》，属于本约性质。二、上诉人主张的经济损失是在被上诉人的违约所造成的损失范围内，是上诉人的可得利益损失。原审的分析是错误的。由于被上诉人的违约，导致上诉人无法签订《商品房买卖合同》并取得案涉商品房，而签订《认购协议书》的目的就是为了获得案涉商品房，排除他人购买案涉商品房的机会，因此获得案涉商品房是上诉人履约的最大可得利益。现因被上诉人违约未能获得案涉商品房，又丧失了以2014年当时同地段的价格购买商品房的机会，由此造成的经济损失不是返还定金可以弥补的。三、上诉人主张的经济损失382905.95元是合法合理的。首先，由于目前的房价与上诉人当时订购的房价明显存在价差，造成上诉人经济损失首先是价格差损失127035.95元，原审认为没有证据证明上诉人可享受9.7折优惠，这是错误的。其次，上诉人订购时，被上诉人对外公开表示上诉人订购的套型商品房赠送实际面积30㎡，原审对于上诉人提供的证据户型鉴赏及平面图认为与本案没有关联性是错误的，被上诉人质证也表示该事实，属于被上诉人承担义务的一部分。上诉人因赠送面积获得实际的使用面积，同样属于上诉人的可得利益范围，因此要求被上诉人赔偿损失也是合法合理。 福建金钳公司辩称，原审认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，依法应当予以驳回，维持原判。一、被上诉人与上诉人签订的《商品房认购协议》，系上诉人对购买被上诉人开发的商品房作出意向表示，并未涉及到对案涉商品房的具体买卖事宜。在未签订《商品房买卖合同》情况下，被上诉人从未将案涉商品房交付上诉人，并已提供相应证据给原审法院；二、因上诉人拒绝签订《商品房买卖合同》，被上诉人出于无奈将案涉房屋另售给他人并办理了相关手续。这是被上诉人与他人之间基于诚实信用进行的正当交易，交易价格是被上诉人与他人协商确定的结果，与上诉人并无任何关系。上诉人在双方未存有任何买卖合同关系的情况下，要求被上诉人向其赔偿案涉商品房实际出售与《商品房认购协议》所约定的优惠价格的差价，无任何事实和法律依据，属无理要求。三、上诉人与被上诉人仅签订了《商品房认购协议》，且因上诉人拒绝与被上诉人签订《商品房买卖合同》。因双方不存在买卖合同关系，当然不存在所谓的违约和损失赔偿。 陆玉川向一审法院起诉请求：判决福建金钳公司立即履行与陆玉川于2014年7月5日签订的《金钳•世纪峻园二期商品房认购协议书》约定的义务，与陆玉川签订《商品房买卖合同》，并将位于惠安县螺城镇世纪大道西侧金钳•世纪峻园二期2幢18层7号商品房办理正式移交手续交付陆玉川。诉讼中，陆玉川将诉讼请求变更为：判决福建金钳公司双倍返还陆玉川已支付的购房定金5万元，即10万元，并赔偿陆玉川经济损失382905.95元。 一审法院认定事实：2014年7月5日，陆玉川与福建金钳公司签订《[金柑•世纪峻园]二期商品房认购协议书》（编号为000915）1份，约定陆玉川向福建金钳公司认购其开发的位于惠安县螺城镇世纪大道西侧西苑路东侧溪滨公园北侧[金钳•世纪峻园]第2幢18层07号商品房，面积86.5平方米，单价8008元/平方米，总房款692692元，付款方式为首付＋银行按揭贷款。《商品房认购协议书》第四条约定：“认购定金：乙方（指陆玉川）在签订本认购书时一次性向甲方（指福建金钳公司）支付定金（人民币）伍万圆整，（小写）￥50000元，双方签订《商品房买卖合同》后该定金直接无息转为购房款。”第五条约定：“签订《商品房买卖合同》：1、本认购书为预约签约协议，双方均应按本认购书的约定履行签约义务。乙方应于年月日前与甲方签订《商品房买卖合同》。2、涉及购房具体事项和条件均以《商品房买卖合同》及附件为准，甲方已将《商品房买卖合同》及附件张贴在售楼中心公告栏上，乙方已审阅并同意按上述《商品房买卖合同》及附件的内容与甲方签约，届时非经双方同意不得调整或修改合同所列条款内容。3、乙方应在本认购协议书约定的时间内，携带身份证明、本认购协议书原件、定金收据及其他资料等，（与共有权人共同）到惠安县螺城镇世纪大道【世纪峻园】营销中心与甲方签订《商品房买卖合同》，支付相应的购房款、甲方代缴费用等，同时提供申办按揭贷款所需的真实合法资料。”第六条约定：“如乙方未经甲方书面同意未能在本认购书第五条约定的期限内与甲方签订《商品房买卖合同》并支付应付房款（需办理按揭贷款的还应提供相关办理贷款所需资料），则视为乙方放弃认购，甲方对于乙方支付的定金不予退还，且有权单方解除本认购协议书，将本认购书约定的商品房另行出售他人而无需通知乙方。”第九条约定：“1、乙方及产权共有人在签订本认购书时对所定购房屋和平面设计布置、建筑材料说明、周边环境、小区出入口及地下室等所有项目情况均已了解清楚，并同意接受，自愿购买。有关的广告宣传仅作为要约邀请仅供参考，不作为买卖双方签订本认购书及《商品房买卖合同》的决定性因素或重大影响因素，不作为认购书及《商品房买卖合同》的内容……”同日，陆玉川支付福建金钳公司定金5万元。2018年3月12日，福建金钳公司将案涉房屋以总价774959元价格（每平方米9029元）出卖给案外人庄伟东、杨惠华，并办理网上备案登记手续。 一审法院认为，双方签订的《金钳•世纪峻园二期商品房认购协议书》没有违反法律、法规的强制性规定，应确认有效。福建金钳公司在《金钳•世纪峻园二期商品房认购协议书》尚未解除的情况下，径行将案涉商品房另行出售给他人，导致无法签订《商品房买卖合同》，应承担相应的违约责任。陆玉川要求福建金钳公司双倍返还定金5万元，即合计返还10万元，符合法律规定，应予以支持。陆玉川要求福建金钳公司赔偿经济损失382905.95元，缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、福建金钳公司应于本判决生效之日起十日内双倍返还陆玉川定金总计10万元；二、驳回陆玉川的其他诉讼请求。 二审期间，除了陆玉川认为，未引用《金钳•世纪峻园二期商品房认购协议书》第八条。双方对一审法院认定的事实均无异议，本院依法予以确认。 二审中，当事人未提交新证据。 二审争议焦点为：上诉人请求被上诉人赔偿382905.95元有无事实与法律依据。 双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 本院认为，虽然上诉人与被上诉人所签订的《金钳•世纪峻园二期商品房认购协议书》系双方当事人签订正式商品房预售合同前所签订的预约合同，系双方当事人的真实意思表示，该协议对双方交易房屋的相关事宜作了初步确认，对双方当事人均具有法律约束力。但上述认购合同中的未决条款，则需双方当事人继续谈判，以达成正式、完备的本约合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”按照此条，如果双方在预约中约定了定金，则可按定金罚则进行处理，如果双方未约定定金的，则依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定处理。本案中，双方已约定了定金，据此原审认定被上诉人应双倍返还定金，合理合法，本院予以确认，上诉人请求再予赔偿损失的请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人陆玉川的上诉请求，缺乏相应的事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费8544元，由上诉人陆玉川负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 连晓东 审 判 员 董耿瑜 审 判 员 张兴裕 二〇一九年××月××日 法官助理 庄丹钦 书 记 员 苏阿云 附注：适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；