浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5160号上诉人（原审原告）：广宏建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市白云街道兴平西路**。法定代表人：叶新荣，董事长。委托诉讼代理人：斯星，男，1987年7月14日出生，汉族，住浙江省东阳市，系公司员工。委托诉讼代理人：白云峰，男，1981年6月13日出生，汉族，住浙江省东阳市，系公司员工。被上诉人（原审被告）：浙江中服投资开发有限公司，住所地，住所地：浙江省东阳市白云街道东阳国际建材装饰城****iv>法定代表人：吕向阳，执行董事。原审被告：张军成，男，1976年4月12日出生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人广宏建设集团有限公司（以下简称广宏公司）因与被上诉人浙江中服投资开发有限公司（以下简称中服公司）、原审被告张军成民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。广宏公司上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判被上诉人对原判决第一项在135万元范围内承担连带清偿责任，或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用均由原审被告及被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致适用法律错误，理由如下：一、一审法院认定抵押财产的具体内容不明确是错误的。1.抵押财产为一期商铺、抵押商铺总价参照销售标价、抵押限额为135万元。即，被上诉人以一期商铺为抵押物，但承担责任的限额为135万元。类似于银行抵押，以整个一期商铺作抵押，只是设定了最高额抵押范围而己。至于涉及的销售标价事宜，法院在依法处置抵押物时，仍以司法评估价格确定。故约定明确。2.《担保法》第39条规定，抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。因此，即使在抵押物范围是一期商铺的情况下，需进一步明确具体的商铺，只要被上诉人本着诚实信用原则，积极配合提供商铺信息，即可补正。不存在担保法解释第五十六条不能补正的情形。因此，上诉人认为抵押财产是明确的，即135万元范围内的商铺。二、本案抵押担保合同成立并生效，一审法院机械套用担保法解释第五十六条规定认定抵押合同不成立是错误的。1.《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”因此，本案应当适用《物权法》的规定，本案抵押合同成立并生效。2.抵押担保的责任。被上诉人在抵押合同中的主要合同义务体现为：一是及时办理抵押登记；二是在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿，让债权获得充分保障。抵押担保责任中不仅包含了抵押物价值范围内的一般连带责任的内容，且比一般连带责任具有更强的保障力度即优先受偿权，优先受偿权的本质是优先权、限额（以抵押财产的价值为限）责任、连带责任。关于不动产担保物权的设定必须履行登记手续的规定，系为贯彻公示原则以保护善意第三人的利益和交易安全，但绝不是为了减轻或免除抵押人对债权人的责任，在不损害第三人利益或交易安全的情况下，抵押义务人仍应为债权人提供最充分的债权实现保障。3.对于未履行登记手续导致抵押权未设立的合同后果，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”我国合同法违约责任的归责原则是推定过错，只要存在“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”的违约事实，就推定当事人一方存有过错，应当承担违约责任。由于本案抵押义务人被上诉人至今未办理案涉商铺的抵押登记，未履行抵押合同的主要义务，应当承担违约责任。4.上诉人有权在债务人未能履行到期债务的情况下，直接要求抵押人在担保范围和抵押物当前价值范围内承担连带清偿责任。为救济本案抵押担保法律效力的瑕疵，上诉人除根据《民事诉讼法》第一百九十六条、第一百九十七条之规定为实现担保物权可以请求通过补办登记手续这种方式加以补正使其发生法律效力或者请求承担违约责任赔偿损失外，还可以通过解释上的转换这一方式，将其转换为有效的担保行为，以节约交易成本，促进交易发展。根据民法基本原理，法律行为的转换是指原有行为如果具备替代行为的要件，且可以认为当事人如果知道原有行为不生效力或无效将希望替代行为生效的，可以将原有行为转换为替代行为而生效。该制度不拘泥于法律行为的外观，而是在尊重当事人真实意思的基础上，对交易做出新的评价，用一种适当的行为去替换当事人所选择的不适当行为，以平衡当事人之间的利益。针对本案，上诉人与被上诉人关于以135万元的商铺为案涉《借款协议》提供担保的约定，是各方缔约时的真实意思表示，在抵押未经登记不产生优先受偿权的情况下，各方基于有效担保的真实意思产生的责任转化为以物的价值为限的限额连带清偿责任，根据《民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”抵押义务人诚信履约办理抵押登记时，抵押人承担抵押担保责任，是一种比连带清偿责任更重的责任，且无先履行抗辩权；抵押人背信违约拒不办理抵押登记时，如果仅让其承担补充清偿责任或者不承担责任，变相使违约者从违约行为中获利，有悖基本诚信，也背离一般社会大众的公平认知。中服公司书面答辩称：一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。借款协议中不动产抵押的约定不明，且未进行不动产抵押登记，不动产抵押权未有效设立，答辩人不应在135万元范围内承担连带清偿责任。1.借款协议中有关担保的约定“本公司自愿以浙中奥特莱斯广场一期项目中商铺总价135万元（大写壹佰叁拾伍万元整（商铺总价为销售标价））的财产为以上借款协议履行提供担保责任，保证期限为借款到期二年”。从上述约定中可以看出，答辩人未就本案借款提供连带保证责任，只是愿意提供不动产抵押担保。2.借款协议中也未明确用于抵押担保商铺的具体铺号，以何时何种标准确定销售标价。根据借款协议中的约定无法确定用于抵押的商铺，也无法确定抵押商铺的具体价值。故借款协议中对于抵押财产是约定不明的，根据该借款协议也无法推定设定抵押的具体财产。3.根据物权法相关规定，不动产物权的变更、设置，采取不动产登记生效要件。借款协议中的不动产抵押权未经抵押登记，抵押权未有效设立。张军成未到庭参加诉讼，也未作答辩。广宏公司向一审法院起诉请求：1.张军成立即归还借款45万元并支付利息（从2017年8月11日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日止，暂算至2019年1月14日止为4.68万元）；2.中服公司对第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.诉讼费用由张军成、中服公司承担。在审理过程中，广宏公司申请将诉讼请求第二项变更为中服公司对第一项诉讼请求在135万元范围内承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2017年8月10日，张军成向广宏公司出具借款协议一份，约定张军成向广宏公司借款45万元用于支付水电安装工程施工，利息为年利率24%，借款期限至2018年2月15日止。中服公司自愿以浙中奥特莱斯广场一期项目广场项目中商铺总价135万元的财产为张军成的上述借款提供担保责任，保证期限为借款到期二年。2017年8月11日，张军成向广宏公司出具项目部付款申请表一份，申请将25万元借款汇入张军成的账户用于支付钢管款，申请将20万元借款汇入案外人王翠的账户用于支付电线款。2017年8月11日，广宏公司将45万元款项汇入张军成指定的银行账户。嗣后，被告分文未还，广宏公司因催讨无着，诉至法院。另查明，借款发生时中服公司为一人有限责任公司（自然人独资），股东为案外人周国权。以上事实由当事人提供的借款协议、项目部付款申请表、银行汇款凭证及当事人的当庭陈述等证据证实。一审法院认为，本案的争议焦点是：中服公司是否应对上述借款本息承担连带清偿责任。一审法院认为，根据广宏公司、张军成、中服公司签订的借款协议中有关担保的约定：“本公司自愿以浙中奥特莱斯广场一期项目广场项目中商铺总价135万元（大写壹佰三拾伍万元整（商铺总价为销售标价）的财产为以上借款协议履行提供担保责任，保证期限为借款到期二年。”首先，该条款仅对抵押内容进行了约定，未提及保证事宜；其次，从整个协议内容上看，也未有一处明确约定中服公司需承担连带保证事宜，根据前后内容的理解和协议全文的约定，也是以资产承担连带清偿责任，且广宏公司也未举证证明其曾告知中服公司要另行承担保证责任。根据担保法司法解释第五十六条规定，抵押合同对担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。本案中的借款协议未明确所抵押财产的具体内容，且也未办理抵押登记，抵押合同不成立，抵押权未有效设立。故综合以上情况，该院认为广宏公司要求中服公司承担保证责任的主张难以成立。综上，广宏公司的诉讼请求，合理部分，予以支付，不合理部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、张军成应于判决生效之日起十日内支付广宏建设集团有限公司借款45万元，并支付利息4.68万元（已计算至2019年1月14日止，此后利息按月利率20‰计算至实际履行之日止）。二、驳回广宏建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8752元，保全费3020元，共计11772元，由广宏建设有限公司负担3020元，由张军成负担8752元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于涉案借款的抵押合同是否明确。《中华人民共和国物权法》第一百八十五条第二款规定：抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。案涉借款协议中载明：“本公司（即中服公司）自愿以浙中奥特莱斯广场一期项目广场项目中商铺总价135万元（大写壹佰三拾伍万元整（商铺总价为销售标价）的财产为以上借款协议履行提供担保责任，保证期限为借款到期二年。”从该借款协议的文义上理解，各方确定的抵押物为浙中奥特莱斯广场一期项目广场项目中商铺总价135万元（商铺总价为销售标价）的财产，即各方约定以销售标价为135万元的商铺进行抵押，该135万元是商铺的销售标价，不等于商铺的实际价值，各方仅是对抵押财产种类物的所有权归属、名称、所在地进行了明确，但并未对特定抵押财产的数量、质量、状况以及准确的名称、所在地达成约定，各方也无法对抵押财产形成进一步的合意，中服公司也未办理抵押登记，故应当认定抵押财产不明确，抵押不成立。故广宏公司认为该条款的意思表示是中服公司以一期商铺为抵押物、承担135万元的担保限额、抵押财产明确的上诉理由，本院不予采信。广宏公司认为未办理案涉商铺的抵押登记、未履行抵押合同义务，应承担违约责任，主张违约责任的前提是抵押合同已经成立并生效，本案属于双方在订立合同过程存在争议导致抵押合同不成立，应属于缔约过失责任。因本案广宏公司系主张违约责任，一审中双方并未对缔约过失责任展开充分辩论，故本院对于缔约过失责任问题不予处理。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8752元，由上诉人广宏建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 虞惠珍审 判 员 郑林军审 判 员 韦红平二〇一九年十一月十八日法官助理方圆苑代书记员 徐秀英