北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终3067号上诉人（一审被告）：北京中锐体育产业有限公司，住所地北京市朝阳区南磨房路******。法定代表人：刘晓磊，执行董事。委托诉讼代理人：张新宇，北京市世纪律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：浙江新泽徽文化传媒有限公司，住所，住所地浙江省温州市鹿城区鹿城路****div>法定代表人：许云杰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：乔万里，浙江泽大律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓东，男，汉族，1994年8月24日出生，浙江泽大律师事务所实习律师，住浙江省杭州市上城区。一审被告：温州市雁荡山风景旅游管理委员会，住所地浙江省温，住所地浙江省温州市乐清市雁荡镇雁山路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：黄靖，管委会主任。上诉人北京中锐体育产业有限公司（简称中锐公司）与被上诉人浙江新泽徽文化传媒有限公司（简称新泽徽公司）、一审被告温州市雁荡山风景旅游管理委员会（简称雁荡山旅游管委会）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2019）京0105民初7904号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。中锐公司的委托诉讼代理人张新宇、新泽徽公司的委托诉讼代理人乔万里到庭参加询问。一审被告雁荡山旅游管委会经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法不影响本案审理，本案现已审理终结。中锐公司上诉请求：请求法院依法撤销（2019）京0105民初7904号民事判决,驳回被上诉人的一审全部诉讼请求或者将案件发回重审。事实及理由：一、涉案马拉松活动对“爱情马拉松”文字的使用不属于商标性使用，不构成侵权。二、上诉人并非适格的当事人。三、一审法院未追加赛事活动的其余主办方和承办方为被告，遗漏当事人，程序违法。新泽徽公司答辩称：被上诉人不同意上诉人的全部上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持。新泽徽公司向一审法院起诉称：1.请求法院判决雁荡山旅游管委会、中锐公司停止侵权，即停止在体育赛事相关活动中使用与第13666664号“爱情国际马拉松”、第22996556号“爱情马拉松”商标相同或近似的商标；2.请求法院判决雁荡山旅游管委会、中锐公司赔偿包括合理开支在内的经济损失20万元；3.请求法院判决雁荡山旅游管委会、中锐公司在中国工商报刊刊登声明、消除影响。事实和理由：我公司系专门从事旅游文化产业推广、体育文化产业推广等业务的创新企业，拥有第13666664号“爱情国际马拉松AIQINGGUOJIMALASONG”商标（以下简称“爱情国际马拉松”商标）、第22996556号“爱情马拉松”商标（以下简称“爱情马拉松”商标）的专用权。2016年8月18日，我公司曾与雁荡山旅游管委会签订协议，由我公司承办2016年雁荡山“爱情国际马拉松”赛事策划和运营，雁荡山旅游管委会应当知道我公司享有的注册商标专用权。2018年11月，我公司发现雁荡山旅游管委会、中锐公司未经我公司许可在其组织的体育赛事活动中突出使用“爱情马拉松”字样，上述行为侵害了我公司对“爱情国际马拉松”、“爱情马拉松”商标的专用权，故我公司诉至法院，提出上述诉讼请求。一审法院认定事实：新泽徽公司原名为温州新泽徽文化传媒有限公司，于2017年12月22日变更为现用名称。2015年2月14日，新泽徽公司经核准注册“爱情国际马拉松”商标，该商标核定使用的服务类别为第41类，包括体育教育、组织教育或娱乐竞赛等，商标有效期至2025年2月13日。2018年2月28日，新泽徽公司经核准注册“爱情马拉松”商标，该商标核定使用的服务类别为第41类，包括体育教育、教育、组织教育或娱乐竞赛、组织体育比赛等。2016年8月24日，新泽徽公司与雁荡山旅游管委会签订《雁荡山爱情国际马拉松赛事合作协议》（以下简称《合作协议），雁荡山旅游管委会向新泽徽公司支付30万元，由新泽徽公司负责承办2016雁荡山国际爱情马拉松赛事策划、竞赛组织和器材保障、赛道和场地布置、志愿者管理、各类资料印制、赛事保险等，新泽徽公司负担实施过程中产生的全部费用，确保赛事顺利有序进行。《合作协议》签订后，雁荡山旅游管委会向新泽徽公司支付了费用，新泽徽公司承办了该次马拉松比赛活动。在活动期间的《参赛指南》首页、封底均标注了“雁荡山”+“爱情国际马拉松”的字样，后者加注了??标识。《参赛指南》标注的“2016雁荡山爱情国际马拉松”的主办单位包括雁荡山旅游管委会在内，策划执行单位为新泽徽公司。2016年10月19日《温州晚报》以“2016雁荡山??爱情国际马拉松11月26日盛大开跑”、2016年11月29日《温州日报旅游周刊》以“奔跑在雁荡一场别出心裁的浪漫相约”为题报导了该次比赛活动。2018年，雁荡山旅游管委会再次举办了“爱情马拉松”比赛活动。域名为yueqing.zjim.org为“2018年乐清雁荡山爱情马拉松”的官方网站，该网站首页显著位置使用了“2018年乐清雁荡山爱情马拉松”字样，网站首页有“乐清雁荡山爱情马拉松将于11月24日浪漫开跑”等多篇新闻，网站首页底部标注了包括中国田径协会、浙江省马拉松及路跑协会、乐清市人民政府、乐清市体育局、雁荡山旅游管委会在内的主办单位，包括乐清市体育事业发展局、雁荡山旅游管委会旅游开发管理局在内的承办单位及运营单位即中锐公司。“乐清雁荡山爱情马拉松将于11月24日浪漫开跑”一文当中记载了第七届中国雁荡山夫妻节塈乐清雁荡山爱情马拉松新闻发布会于10月24日在杭州市浙江省体育大厦举行，在该文中关于中锐公司记载到“作为本届赛事的运营单位，中锐公司总经理刘晓磊发布了赛事特色活动与亮点。中锐体育将按照高起点谋划，高标准要求，高质量推进，突出赛事主题，并在竞赛组织、赛事保障、选手服务等诸多方面突破创新，旨在把乐清雁荡山爱情马拉松创办成为中国爱情主题特色马拉松，培训打造全新的乐清雁荡山金名片，推动坚守爱情，拥抱幸福的社会价值观”；“2018年乐清雁荡山爱情马拉松”以“爱尚雁荡山，乐跑夫妻峰”为主题，文中展示了包含“2018乐清雁荡山爱情马拉松”字样的赛事LOGO、奖牌、参赛服。该网站“联系我们”中标注的联系地址为浙江省温州市乐清市雁荡山镇雁山路88号（温州市雁荡山风景旅游管委会C幢1楼03/05办公室）。以“2018乐清雁荡山爱情马拉松”为关键词进行搜索，可检索到包括浙江在线、都市快报、浙江省体育局、新华网体育、我要赛等多家媒体对该次马拉松赛事进行了报道。通过网上报名参赛后进行交费，显示报名费50元的收费单位为中锐公司。微信公众号“乐清雁荡山爱情马拉松”于2018年10月9日注册，该微信公众号于2018年11月10日变更名称为“乐清雁荡山马拉松”，公众号首页标注有“本账号为2018乐清雁荡山马拉松官方账号”字样。在该微信公众号中推送有“乐清雁荡山爱情马拉松将于11月24日浪漫开跑”、“2018乐清雁荡山爱情马拉松招商火热进行中！”等文章，文章中展示了包含“2018乐清雁荡山爱情马拉松”字样的LOGO、奖牌、赛服。微信公众号“雁荡山发布”为雁荡山旅游管委会运营的微信公众号，该微信公众号在2018年10月推送多篇文章对“乐清雁荡山爱情马拉松”进行介绍、推广，其中包含“乐清雁荡山爱情马拉松”字样的LOGO、奖牌、参赛服。在发现“2018年乐清雁荡山爱情马拉松”比赛活动举办后，新泽徽公司于2018的10月向雁荡山旅游管委会、中锐公司、乐清市人民政府、乐清市体育事业发展局等单位发送了律师函，向中国田径协会、浙江省马拉松及路跑协会、温州市体育局等发送了说明函，告知“2018年乐清雁荡山爱情马拉松”侵犯知识产权。新泽徽公司为本案支出公证费8000元。以上事实，有商标注册证、《合作协议》《参赛指南》、公证书、律师函、说明函、发票、当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为：新泽徽公司系“爱情国际马拉松”、“爱情马拉松”商标的注册人，上述商标处于有效期内，新泽徽公司对上述商标享有的专用权受《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）保护。商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，雁荡山旅游管委会使用“2018年乐清雁荡山爱情马拉松”作为其举办的马拉松赛事活动的名称，并使用该名称用于赛事活动的广告、宣传、推广当中，上述使用方式，起到了区分赛事活动来源的作用，系将“2018年乐清雁荡山爱情马拉松”作为商标使用的行为，雁荡山旅游管委会、中锐公司抗辩称上述使用不属于商标性使用，并无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。雁荡山旅游管委会主办的“2018年乐清雁荡山爱情马拉松”活动与新泽徽公司“爱情国际马拉松”商标核定使用的组织教育或娱乐竞赛服务构成类似服务，与“爱情马拉松”商标核定使用的组织体育比赛服务构成相同服务。作为商标使用的“2018年乐清雁荡山爱情马拉松”与“爱情马拉松”、“爱情国际马拉松”相比，表示年份的“2018年”与表示地名的“雁荡山”并非其主要识别部分，“爱情马拉松”构成“2018年乐清雁荡山爱情马拉松”的主要识别部分，二者从整体上比较构成近似商标，对于一般社会公众而言，容易将雁荡山旅游管委会主办的比赛活动与新泽徽公司使用“爱情马拉松”或“爱情国际马拉松”商标举办的活动产生混淆，或使一般社会公众误认雁荡山旅游管委会主办的比赛活动与新泽徽公司举办的相同活动存在特定的联系，雁荡山旅游管委会的行为违反了商标法第五十七条第（二）项之规定，构成在相同或类似商品上使用与注册商标近似商标且容易导致混淆的商标侵权行为。商标法第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。就本案而言，新泽徽公司注册的“爱情国际马拉松”商标、“爱情马拉松”商标中“马拉松”文字为直接表明体育比赛活动内容的部分，新泽徽公司对该部分无权禁止他人正当使用。但对于马拉松比赛或活动来说，“爱情”并非直接表明其质量等特点的词汇，上述两商标的显著性即体现在将“爱情”与“马拉松”组合上。在不考虑象征意义的情况下，“爱情”与作为体育比赛的“马拉松”并无直接关联，并无证据证明在新泽徽公司承办“2016雁荡山爱情国际马拉松”前“爱情国际马拉松”或“爱情马拉松”已经成为马拉松类体育赛事的通用名称，故雁荡山旅游管委会、中锐公司抗辩称“2018年乐清雁荡山爱情马拉松”中使用“爱情马拉松”系对商品通用名称或对直接表示商品质量等其他特点部分的正当使用，并无事实及法律依据，一审法院依法不予支持。雁荡山旅游管委会构成商标侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失民事责任。本案中，新泽徽公司并无证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，对其主张的经济损失的赔偿数额，一审法院依法不予全额支持，本案将根据涉案侵权行为的情节酌情确定雁荡山旅游管委会应当赔偿新泽徽公司经济损失的数额。新泽徽公司为本案支出的公证费8000元，系制止侵权的合理开支，雁荡山旅游管委会依法应予赔偿。本案中，新泽徽公司并无证据证明因雁荡山旅游管委会的商标侵权行为而遭受不良影响，故对其主张的刊登声明、消除影响的诉讼请求，一审法院依法不予支持。中锐公司系“2018年乐清雁荡山爱情马拉松”的具体运营单位，与雁荡山旅游管委会构成共同侵权行为，就涉案商标侵权行为，中锐公司应与雁荡山旅游管委会承担连带责任。中锐公司称因其无权决定或更改赛事名称而非适格被告或不应承担责任的抗辩意见，一审法院依法不予支持。雁荡山旅游管委会经传票合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，不影响一审法院在查明事实的基础上依法作出判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、温州市雁荡山风景旅游管理委员会、北京中锐体育产业有限公司于本判决生效之日立即停止在体育赛事活动中使用“乐清雁荡山爱情马拉松”、“2018年乐清雁荡山爱情马拉松”等与浙江新泽徽文化传媒有限公司享有专用权的第13666664号“爱情国际马拉松”、第22996556号“爱情马拉松”商标近似的商标标识的侵权行为；二、温州市雁荡山风景旅游管理委员会、北京中锐体育产业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿浙江新泽徽文化传媒有限公司经济损失10万元；三、温州市雁荡山风景旅游管理委员会、北京中锐体育产业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿浙江新泽徽文化传媒有限公司合理支出8000元；四、驳回浙江新泽徽文化传媒有限公司其他诉讼请求。本院依法对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，中锐公司提交《2018乐清雁荡山国际爱情马拉松赛事服务合作协议》，证明本案遗漏当事人，程序违法。被上诉人不认可其关联性和证明目的。本院认为：本案的争议的焦点问题为：一、上诉人中锐公司是否为一审程序适格的被告；二、涉案马拉松活动对“爱情马拉松”文字的使用是否属于商标性使用；三、一审法院是否存在遗漏当事人的违反法定程序的行为。一、上诉人中锐公司是否为一审程序适格的被告上诉人主张其提供的仅为咨询服务，无权决定赛事名称，因此上诉人不构成商标侵权。对此，本院认为，中锐公司与雁荡山旅游管委会签订《2018乐清雁荡山国际爱情马拉松赛事服务合作协议》，约定合作举办涉案马拉松活动。合作协议中约定，中锐公司负责策划赛事主题口号、媒体宣传等工作，而涉案马拉松活动的主题口号、宣传工作中均有提到“爱情马拉松”等字样，故在涉案马拉松活动中宣传使用“爱情马拉松”，系中锐公司所为。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。因此，上诉人是一审程序中的适格被告。上诉人上述主张没有事实和法律依据，本院不予支持。二、涉案马拉松活动对“爱情马拉松”文字的使用是否构成商标意义上的使用商标法第五十九条第一款规定：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。商标的叙述性使用（合理使用）是针对商标第一含义的使用，主要包括商品的通用名称、图形、型号、或者直接表明商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点或者地名等词汇，这些叙述性词汇并非像臆造性词汇一样具有较强的显著性，属于公有领域的符号，由社会共享公共资源和公共知识。故在他人合理、善意的使用与注册商标相同或近似的标志，且使用仅是为了说明或描述商品的质量、功能、用途等，不会引起相关公众的混淆误认，则注册商标权人无权禁止他人的正当使用。判断他人使用与注册商标相同或近似的标志是否构成善意，需要考虑他人使用时是否具有攀附商标权人商誉、使用方式等因素。本案中，2016年，新泽徽公司和雁荡山旅游管委会共同合作，举办了“2016雁荡山·爱情国际马拉松”活动，活动主题是“爱情主题”，宣传标语为“雁荡山，温州旅游的金名片，一座因爱情文化而出名的海上名山。这次，雁荡山爱情主题再次施展魅力，联合韩国马拉松联盟主办雁荡山爱情国际马拉松，推动旅游+体育+文化创新模式。赛事设置上安排了10公里爱情马拉松和5公里幸福家庭马拉松。赛事指南上印制的活动名称“2016雁荡山??爱情国际马拉松”，其中“雁荡山”为艺术字体，“爱情国际马拉松”为微软雅黑字体，“爱情国际马拉松”右上角有注册商标标识。涉案马拉松活动举办过程中，“2018年乐清雁荡山爱情马拉松”系该活动的全名，赛事主题是“爱尚雁荡山，乐跑夫妻峰”。赛事设置安排了10公里爱情马拉松和幸福家庭马拉松。活动官网显示的活动名称为“2018年乐清雁荡山爱情马拉松”，字体为黑体。活动宣传中，宣传了涉案活动的目的是“旨在创办成中国爱情主题特色马拉松，培育打造全新的乐清雁荡山金名片，推动坚守爱情，拥抱幸福的社会价值观”。除此之外，涉案马拉松活动还设置了logo和奖牌、服装。根据上述对比可以看出，2016年雁荡山旅游管委会在与被上诉人新泽徽公司合作举办马拉松活动后，知晓了被上诉人新泽徽公司享有商标权的涉案商标，亦应知晓被上诉人使用涉案商标举办过其他赛事活动，雁荡山旅游管委会在举办2018年涉案赛事活动中，仍然使用与涉案商标相同或近似的文字，在使用方式和宣传口号、赛事主题、赛程设置等方面，均与2016年雁荡山??爱情国际马拉松活动存在诸多相同或相似，不能排除雁荡山旅游管委会在主观意图上具有搭便车、攀附被上诉人新泽徽公司商誉的故意，其上述使用行为并非出于善意，不能认定雁荡山旅游管委会对“爱情马拉松”文字的使用，构成商标法第五十九条规定的商标合理使用。雁荡山旅游管委会的使用行为，属于商标意义上的使用，侵害了新泽徽公司的商标权。中锐公司作为涉案马拉松活动的承办方，与主办方一起完成该活动，该活动使用了新泽徽公司拥有的涉案两商标，并构成商标性使用。一审法院认定雁荡山旅游管委会和中锐公司共同侵害了新泽徽公司的商标权，应当连带承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，认定事实正确，本院予以维持。中锐公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。三、一审法院是否存在遗漏当事人的违反法定程序的行为上诉人认为《2018乐清雁荡山国际爱情马拉松赛事服务合作协议》中的签订主体不限于上诉人与一审被告，因此一审判决遗漏了当事人。对此，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案中，上诉人未经许可使用被上诉人商标，构成商标侵权。上诉人如认为其与上述协议的其他主体构成共同侵权，需承担连带责任的，可以另行主张。因此，新泽徽公司有权就部分连带责任人提起民事诉讼。上诉人上述主张没有法律依据，本院不予支持。综上，中锐公司与雁荡山旅游管委会未经许可使用“爱情马拉松”，侵犯了新泽徽公司对涉案商标所享有的商标权，一审法院认定正确，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2460元，由北京中锐体育产业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 洁审 判 员  袁 伟审 判 员  李迎新二〇一九年十一月二十六日法官助理  吴 桐书 记 员  邹 畅