广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1972民初11085号原告：福建联泰建设工程有限公司。住所地：福建省上杭县临城镇紫金路帝豪大厦16楼。统一社会信用代码：91350823746379811D。法定代表人：黄龙坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈进，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄楷，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。被告：江西湖云牧业有限公司。住所地：江西省上饶市万年县湖云乡湖云塘。统一社会信用代码：913611297277498569。法定代表人：毛诗庆。被告：史德荣，男，汉族，1972年12月24日出生，住江西省上饶市余干县。委托诉讼代理人：裴宝军，广东华铮律师事务所律师。被告：朱占东，男，汉族，1979年3月20日出生，住江西省上饶市余干县。委托诉讼代理人：郑普佳，广东鼎方律师事务所律师。被告：毛国平，男，汉族，1979年6月2日出生，住江西省上饶市万年县。委托诉讼代理人：郑普佳，广东鼎方律师事务所律师。原告福建联泰建设工程有限公司（以下简称联泰公司）诉被告江西湖云牧业有限公司（以下简称湖云公司）、史德荣、朱占东、毛国平建设工程合同纠纷一案，本院于2018年8月6日立案受理后，依法由审判员陈燕玲适用简易程序独任审理。后因本案案情复杂，依法转换成适用普通程序，由审判员陈燕玲担任审判长，与人民陪审员梁嘉仪、人民陪审员李爱娥组成合议庭于2019年1月17日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈进，被告史德荣及其委托诉讼代理人裴宝军，被告朱占东及毛国平的委托诉讼代理人郑普佳到庭参加庭审，被告湖云公司经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令确认《建设工程施工保证合同》无效；2.判令被告湖云公司返还被其非法占有的工程进度款9583000元并支付占有期间的利息（利息自非法占有之日起按同期银行贷款利率计至付清之日止），被告史德荣、朱占东、毛国平对此承担连带责任；3.判令被告承担本案所有诉讼费用。事实和理由：原告联泰公司为一家专业的市政工程、房屋建筑工程、钢结构工程、地基与基础工程及建筑装饰工程的大型建筑施工与安装企业。被告史德荣、朱占东、毛国平为建筑工程施工市场的从业人员，但并无建筑工程施工经营资质。2016年12月，被告史德荣、朱占东、毛国平通过自己与建设方的人脉关系取得了通达科技（东莞）有限公司位于东莞市沙田镇大泥村广惠南路的临建1#、2#厂房及污水池建设项目的施工总承包权并合伙承包。2017年3月、9月，被告史德荣、朱占东、毛国平又取得了这一建设项目的附属工程即锅炉房及其零星工程、员工食堂、干部食堂、干部宿舍楼、办公楼、电房、车间、厂区电缆沟等配套建设项目的施工承包权。由于被告史德荣、朱占东、毛国平并不具备建筑施工行业的经营资质，故出于建筑行业行政管理及行业管理的要求，被告史德荣、朱占东、毛国平多次要求以联泰公司下属施工队的名义挂靠联泰公司与建设方签订施工总承包合同及附属工程施工承包合同，同时以联泰公司下属施工队的名义对外进行采购建筑施工材料等。出于对建筑施工同行的协助，联泰公司同意了被告史德荣、朱占东、毛国平的请求，并与这三人签订了《建设工程施工保证合同》（被告史德荣、朱占东、毛国平是以“史德荣施工队”的名义签约的），约定联泰公司只是提供资质或者相关文书协助被告史德荣、朱占东、毛国平进行工程项目报建、预算报价、图纸会审、编制施工组织设计方案及竣工验收等；本工程由被告史德荣、朱占东、毛国平独立核算、自负盈亏，与工程施工相关联的所有责任均由其承担，所有的工程预付款、进度款只能用于该建设工程项目的实际支出，不得挪作他用。2016年12月23日、2017年3月4日、2017年9月26日，应被告史德荣、朱占东、毛国平的要求，联泰公司与涉案建设工程项目的建设方通达科技（东莞）有限公司分别就临建1#、2#厂房及污水池建设项目、锅炉房及其零星工程项目以及员工食堂、干部食堂、干部宿舍楼、办公楼、电房、车间、厂区电缆沟等配套建设项目签订了《施工总承包合同》及《施工承包合同》。该三个分项目各自的预算造价分别为：临建1#、2#厂房及污水池建设项目为1810000元；锅炉房及其零星工程项目为300000元；员工食堂、干部食堂、干部宿舍楼、办公楼、电房、车间、厂区电缆沟等配套建设项目为10300000元。上述工程开工后在施工的初期，被告史德荣、朱占东、毛国平基本能遵循《施工总承包合同》、《施工承包合同》及《建设工程施工保证书》的约定，但自2017年4月28日开始被告史德荣、朱占东、毛国平就采取欺骗手段非法向被告湖云公司转移并侵占巨额的工程进度款，拖延或者拒不支付其应当支付的材料款及人工费，直接导致原告多次被原材料供应商及涉案工程劳务班组工人追偿。至2017年12月28日，被告史德荣、朱占东、毛国平共向被告湖云公司非法转移进度款高达9583000元。原告方就涉案工程项目被材料供应商追索货款及违约金高达五百多万元，被工程劳务班组工人追索工资或劳务费高达两百多万元。同时，被告史德荣、朱占东、毛国平作为实际施工人一直拒绝实施建设单位和监理单位合理合法的整改意见，导致建设方不断投诉。如今，被告史德荣、朱占东、毛国平又停止施工并遣散施工人员，直接造成了相关的工程项目不能进行竣工验收。为了防止建设方损失的发生，原告方不得不派驻大批施工人员，购置大量施工材料完成被告史德荣、朱占东、毛国平没有完成的工程。被告方的上述行为不仅严重违反了诚实信用的法律原则，严重损害了原告的商业信誉，且直接给原告方造成了重大经济损失，原告多次恳请被告史德荣、朱占东、毛国平如实履行工程施工承包方的相关义务与职责，但被告均不予理睬，故原告诉至法院，请求依法判决。被告湖云公司没有答辩，也没有对本案的证据发表任何质证意见。被告史德荣答辩称：挂靠合同无效，史德荣担任项目经理，法人授权委托证明上史德荣也只是作为项目经理，施工总承包合同第4页也说明史德荣是项目经理职务。所以原告诉请的金额史德荣已经全部发放到供应商手上，史德荣有相应收据，但是因为没有请代理人所以没有提交足够副本给法庭。原告跟史德荣签订了工程施工保证合同，第48页第一条原告需要监督管理工程项目，但是原告至今没有尽到管理监督义务，第三条原告要派专业人员到场，但是原告没有，因此工程亏损应当由原告负责，与史德荣无关。另，史德荣没有利用湖云公司非法占有原告支付的工程款，湖云公司所收到的原告相应款项，已经支付给史德荣，同时史德荣已经将这些款项用于涉案工程建设，被告史德荣、毛国平、朱占东也并非合伙关系，请求驳回原告的诉讼请求。被告朱占东答辩称：朱占东不清楚这个情况，朱占东跟原告没有任何关系，也没有跟原告签过任何文件。朱占东是在工程里面做事，是被告史德荣雇请朱占东的，朱占东在里面担任采购。当时被告史德荣叫朱占东投点钱一起做，后来朱占东退股了。且原告所陈述的事实不准确，原告是虚构事实，朱占东和毛国平只是受雇于史德荣在该工程上从事相关工作，朱占东和毛国平并未挂靠原告，不应对本案承担任何责任，请求驳回原告的诉讼请求。被告毛国平答辩称：毛国平只是案涉工程管理者，对具体事实不清楚。且原告所陈述的事实不准确，原告是虚构事实，朱占东和毛国平只是受雇于史德荣在该工程上从事相关工作，朱占东和毛国平并未挂靠原告，不应对本案承担任何责任，请求驳回原告的诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交了施工总承包合同、锅炉房桩基工程承包合同、厂区基建零星项目修缮合同及附件、建设工程施工保证合同、存款账户回单、调解协议及承诺书、付款协议、东莞市金海建材有限公司民事起诉状及应诉通知书、深圳迅裕公司民事起诉状及传票、未完成及需要整改的项目通知书、东莞市创建公司民事起诉状及应诉通知书、2016年应收账明细表及各日期原告款项付出审批单、存款账户回单、预支工程款收款收据等作为证据。被告湖云公司提交了代收通达项目（史德荣）工程款9583000元的明细作为证据。被告史德荣围绕其答辩意见提交了账单明细、银行进出账明细、付款明细（其中包括2016年7-9月清单明细、发票、收款收据；2017年1-3月清单明细、银行转账流水；2017年4月清单明细、收条、借条、收款收据、证明；2017年5月清单明细、收条、借款、收款收据、发票、完税证明、送货单、手写证明、银行流水；2017年6月清单明细、送货单、收条、借款、收据、手写工资单、发货单；2017年7月清单明细、收款收据、送货单、收条、借条；2017年8月清单明细、收款收据、发货单、收条、借条；2017年9月清单明细、银行流水、收据、发票、收条、借条；2017年10月清单明细、收款收据、发票；2017年11月清单明细、收条、借条、收据、送货单；2017年12月清单明细、收据、收条、发票、银行流水等）、欠货款清单、施工承包合同、原告授权证明、建设工程保证合同、混泥土水池工程、厂区基建零星合同、锅炉房桩基工程合同、现场发放工资照片、劳务工人工资发放承诺书、委托书、2018年原告工程款发放单等作为证据。被告朱占东没有提交证据。被告毛国平围绕其答辩意见提交了垫支借款、工资预支款等作为证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，查明主要事实如下：关于合同订立的问题2016年12月23日，原告为甲方、“史德荣施工队”为乙方签订一份《建设工程施工保证合同》，主要约定：（一）工程名称为“临建1#、2#厂房及污水池”，地点位于东莞市××镇××坭村××路，发包单位为通达科技（东莞）有限公司，结构层数为框架四层，建筑面积为13500㎡，总造价18100000元，施工内容按施工合同承包范围的内容。（二）施工管理的部分内容为：1、乙方承接本工程，其工程合同书必须经甲方审核，并加盖甲方公章或合同章，签订合同后，乙方即为甲方的下属施工队，接受甲方的监督和管理，并将工程合同原件、施工图纸、施工分布情况、现有技术人员、施工班组和机械设备、竣工验收资料等分类上报甲方备案；2、乙方必须严格按照图纸、技术要求、施工规范和安全操作规程进行施工，确保工程质量，并按施工合同规定的内容如期竣工验收，在施工过程中应接受甲方工程技术人员的监督和检查，如有违反工程质量和安全操作规程等现象，甲方有权责成其整改返工……经甲方多次通知不改正的，甲方有权终止甲乙双方挂靠关系及所有协议和合同条款，一切责任由乙方承担。（三）“甲方责任”的第1条内容为：乙方办理施工报建手续，甲方从旁提供协助，提供相关资质或文书，报建费由乙方支付。（四）“乙方”责任的部分内容包括：1、乙方承建本工程由乙方独立核算，自负盈亏；2、本工程的保质保修由乙方负责，工程保质保修的有关材料、工资、机械等一切费用均由乙方承担，乙方与一切的建筑材料供应者的款项和各方债务均由乙方自行负责，与甲方无关；3、乙方必须将本工程款全部转入甲方公司账户，扣除上交甲方费用后，根据工程实际情况拨给乙方使用。（五）管理费及支付：因乙方隶属甲方管理，故乙方按本工程承包总造价18100000元的1.2%即217200元作为管理费上交甲方，管理费于本工程开工10天内一次性付清。合同还约定了其他内容。在上述《建设工程施工保证合同》的首页，“乙方”处的名称手写为“史德荣”并加盖了其私章，名称后还打印了“施工队”三个字；在合同的尾页，史德荣在“乙方代表”处签名并加盖了其私章。原告及被告史德荣、朱占东、毛国平对上述合同相对方存在争议：原告认为，“史德荣施工队”指的是史德荣、朱占东、毛国平所组成的施工队，这三人是合伙关系，史德荣只是朱占东、毛国平的签约代表，史德荣在合同上签名的行为同时代表了其三人；史德荣、朱占东、毛国平均否认原告的说法，并表示史德荣只是代表其个人在《建设工程施工保证合同》上签名，“史德荣施工队”仅指由史德荣组织的施工队，与朱占东、毛国平并非合伙关系。原告为证明被告史德荣、朱占东、毛国平之间是合伙关系，还提交了一份《承诺书》以及一份《付款协议》为据。《承诺书》的主要内容为“本人以福建联泰建设工程有限公司名义承建了通达科技（东莞）有限公司的工程项目，东莞市新鸿基混凝土公司起诉联泰公司偿还货款及违约金。本人现向联泰公司借款1321855元，用于支付本人拖欠新鸿基公司的货款1181855元和其他费用……针对联泰公司上述借款，本人做如下承诺……二、上述借款及利息本人同意联泰公司直接从通达公司支付的该项目工程款中抵扣……；三、如上述借款及利息，联泰公司2019年6月30日，仍无法从通达公司支付的该项目工程款中抵扣，本人愿意通过其他渠道予以偿还”，史德荣、毛国平在右下方“承诺人”处签名及捺印，落款日期为2018年2月10日。史德荣、毛国平对《承诺书》中的签名均确认，但毛国平对内容不予确认，其认为毛国平只是为史德荣担保，承诺书中的“本人”仅指史德荣。《付款协议》的主要内容为“今通达五金（东莞）公司沙田项目部欠夏道林投入款……本公司项目部负责人史德荣承诺……”，右下方“同意”处有两人签名，在“承诺人”处有史德荣、毛国平、朱占东签名。被告史德荣、毛国平、朱占东对《付款协议》上的签名真实性予以确认，但毛国平及朱占东认为《付款协议》所指向的借款人是史德荣，毛国平、朱占东只是作为见证人，并不负责还款。二、关于款项的支付2017年4月28日、5月3日、5月17日、5月26日、7月5日、7月26日、8月15日、9月29日、11月27日、12月21日、12月28日，原告分11次向被告湖云公司转账付款，转账金额共计9583000元。原告主张其共收到涉案工程建设方所支付的工程进度款共27171642.25元，之后其中的9583000元被付至湖云公司的账户中，即涉案争议的11笔款项；原告还主张，该9583000元系涉案工程的建设方所支付的部分工程进度款，这些款项最后由四被告转入了江西省万年县一家小额贷款给四被告用于非法牟利，导致涉案工程相应的人工费、材料款以及专项工程项目的分包款无法支付，并导致相关利害关系人直接向原告追讨款项。庭审中，史德荣确认上述11笔款项均由原告的财务人员在史德荣的指示下转账至湖云公司的账户中，但史德荣表示该9583000元均被用于涉案工程的支出，并未挪作他用。史德荣为证明9583000元款项的用途，提交了付款明细、收款收据、发票、清单明细、收条、借条、证明、完税证明、送货单、手写工资单、发货单、银行流水、欠货款清单等作为证据。原告对史德荣提交的上述凭证不予确认，认为相关款项的支付缺乏必要的支付凭证予以证明，且部分材料所记载的款项与涉案工程毫无关联。朱占东、毛国平则表示其未参与其中，故对史德荣提交的付款凭证均无法核实，请求法院依法审核及认定。三、其他问题原告提交的签订日期为2016年12月23日的《通达科技（东莞）有限公司临建1#、2#厂房及污水池施工总承包合同》（以下简称《施工总承包合同》）显示由通达科技（东莞）有限公司作为建设单位、原告作为施工单位共同签订，合同暂定金额为18100000元，承包人项目经理为史德荣。庭审中，原告表示，涉案工程尚未完工，没有竣工验收，也没有与建设单位进行结算，但目前已经接近完工。庭审中，原告及被告史德荣均确认，涉案《建设工程施工保证合同》实质为挂靠协议，史德荣并无施工资质。另，史德荣、毛国平均称，湖云公司的法定代表人与毛国平是同村人，因史德荣个人无法提取大额账款，故史德荣通过毛国平借用了湖云公司的银行账户支取涉案工程款。另，本院根据原告关于财产保全的申请，依法作出（2018）粤1972民初11085号民事裁定书，裁定冻结湖云公司、史德荣、朱占东、毛国平银行存款9870490元或查封、扣押其相应价值的财产，并予以实施。本院认为：本案为挂靠合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，无施工资质的施工队挂靠原告的名义承接涉案工程，涉案《建设工程施工保证合同》应属无效协议。本案的焦点：一、涉案《建设工程施工保证合同》中的乙方“史德荣施工队”是否包括朱占东、毛国平；二、挂靠协议无效，四被告是否应连带向原告返还进度款9583000元。关于焦点一。首先，《建设工程施工保证合同》中首页记载乙方为“史德荣施工队”并加盖了史德荣的私人印章，合同中并未提及朱占东、毛国平；在合同的尾页同样仅签署了史德荣的名字及加盖其私人印章，并未提及史德荣同时代表朱占东、毛国平签署该合同。即无论从合同的内容还是落款来看，均不足以显示朱占东、毛国平有参与订立或者履行合同的意思表示，也不足以认定史德荣有代表朱占东、毛国平签订合同的代理行为。其次，从原告提交的与建设单位订立的合同来看，该合同中同样仅提及史德荣作为项目经理，并未提及朱占东、毛国平。再次，原告所提交的《承诺书》及《付款协议》均是显示承诺人愿意偿还债务的意思，尽管在《承诺书》中有提及“本人以福建联泰建设工程有限公司名义承建了通达科技（东莞）有限公司的工程项目，东莞市新鸿基混凝土公司起诉联泰公司偿还货款及违约金”的内容，但史德荣、朱占东、毛国平否认其三人之间是合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议，仅凭朱占东、毛国平在《承诺书》或者《付款协议》中作出愿意还款的承诺亦不足以认定这二人与史德荣之间存在合伙关系。综上，本院认为结合现有证据仅能证明涉案《建设工程施工保证合同》中的乙方指向的是史德荣，不足以认定涉案《建设工程施工保证合同》中的乙方包括朱占东及毛国平。关于焦点二。一、关于被告朱占东、毛国平的责任问题：如焦点一论述可知，朱占东、毛国平并非涉案《建设工程施工保证合同》的相对方，原告主张朱占东、毛国平对承担因涉案《建设工程施工保证合同》所产生的合同之债，缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于被告湖云公司的责任问题：如原告及被告史德荣所言，涉案11笔款项共计9583000元实质是在史德荣的指示之下通过原告的财务人员转至湖云公司的账户之中，湖云公司并非涉案挂靠合同的相对方，原告既主张合同之债，其要求湖云公司承担还款责任并无法律依据。综上，本院对原告关于湖云公司承担还款责任的请求以不予支持。三、关于被告史德荣的责任问题：史德荣系涉案挂靠合同的相对方，本案的重点是要审查史德荣是否应向原告偿还9583000元。根据本院查明的事实可知，9583000元系由原告从建设单位处取得的工程进度款，根本来源并非原告的自筹款项。虽然挂靠合同因违反法律法规的强制性规定而被本院认定为无效合同，但从合同条款探究其本质，原告主要是出借施工资质给史德荣施工队、史德荣施工队向原告支付管理费等费用，经过双方内部结算后，结算后的工程款最终系付给史德荣施工队。诉争的款项为工程进度款，该款在长达近八个月的时间内分11次支付、总额达数百万元，原告的财务人员是在经过审查的情况下向史德荣指定的账户支付该9583000元；史德荣提交了大量证据证明这些款项的用途，原告否认这些证据的真实性，退一步而言，即便史德荣未将所有款项均直接用于涉案工程，但这并非最终结算后的工程款，在总体工程尚未完工、未竣工验收、也未与建设单位进行最终结算的情况下，难以厘定原告与史德荣为代表的施工队之间最终如何结算、该施工队可最终取得多少工程款。因此，在双方并未进行最终结算的情况下，原告要求对方返还涉案进度款9583000元，依据不足，本院不予支持。综上所述，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告福建联泰建设工程有限公司与被告史德荣于2016年12月23日签订的《建设工程施工保证合同》无效；二、驳回原告福建联泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。本案适用普通程序收取受理费80893元、保全费5000元，合计85893元，由原告福建联泰建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  陈燕玲人民陪审员  梁嘉仪人民陪审员  李爱娥二〇一九年二月二日书 记 员  邓玉廷