广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂10刑终344号 原公诉机关广西壮族自治区平果县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄敢，男，1991年10月11日出生于广西壮族自治区平果县，壮族，初中文化，户籍所在地平果县，住平果县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年3月29日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于平果县看守所。 上诉人（原审被告人）黄林胜，男，1993年10月12日出生于广西壮族自治区平果县，壮族，初中文化，户籍所在地平果县，住平果县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年3月29日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于平果县看守所。 辩护人黄义，广西锐州律师事务所律师。 广西壮族自治区平果县人民法院审理平果县人民检察院指控被告人黄敢、黄林胜犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月16日作出（2019）桂1023刑初201号刑事判决。宣判后，在法定上诉期限内，原审被告人黄敢、黄林胜提出上诉。本院于2019年10月16日立案受理，并将案卷移送百色市人民检察院阅卷。本院依法组成合议庭，于2019年11月7日依法公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员隆振中出庭履行职务，上诉人黄敢、黄林胜及其辩护人黄义到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2019年3月，被告人黄敢、黄林胜为牟利而共谋购买毒品后分包贩卖，由被告人黄敢出资购买毒品，被告人黄林胜向吸毒人员贩卖毒品。犯罪事实如下： 1.2019年3月27日18时许，吸毒人员黄某1与被告人黄林胜联系欲购毒品氯胺酮（俗称“K粉”）。之后，被告人黄林胜遂向被告人黄敢要了1小包毒品氯胺酮，并在平果县城文化广场附近以300元的价格卖给吸毒人员黄某1。 2.2019年3月28日凌晨1时许，吸毒人员黄某1再与被告人黄林胜购买毒品。之后，被告人黄林胜便向被告人黄敢要了2小包毒品氯胺酮，并在平果县江滨路屠宰场附近以300元的价格将1小包毒品氯胺酮卖给吸毒人员黄某1。 3.2019年3月28日20时许，吸毒人员黄某1又与黄林胜联系欲购买价格500元的毒品氯胺酮。之后，被告人黄林胜便将1小包毒品氯胺酮在平果县江滨路灯塔附近的停车场以500元的价格卖给吸毒人员黄某1。双方交易结束后即被民警查获。民警在吸毒人员黄某1身上查获的1小包净重0.42克的毒品氯胺酮（编号为1号），并在被告人黄林胜身上查获赃款300元和1小包净重0.31克的“奶茶”（编号为2号）。2009年3月28日23时许，办案民警在平果县“天方夜谭KTV”附近将被告人黄敢抓获，并在其身上查获1小包净重1.81克的毒品氯胺酮（编号为3号）。 原判认定上述事实的证据有: （一）物证 扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实民警当场在黄某1身上查获1小包毒品K粉可疑物，在黄林胜身上当场查获赃款300和1小包毒品“奶茶”可疑物，并在被告人黄敢身上查获1小包净重1.81克的毒品氯胺酮。 （二）书证 1.2019年3月28日21时许，平果县公安局民警巡逻至平果县江滨路灯塔附近公交车停车场时查获涉嫌进行毒品交易的黄林胜和黄某1。民警当场在黄某1身上查获1小包毒品K粉可疑物，在黄林胜身上当场查获赃款300元和1小包毒品“奶茶”可疑物。随后平果县公安局马头派出所民警依法口头传唤涉嫌贩卖毒品的黄林胜和涉嫌吸毒的黄某1到该所接受调查。经该所侦查员进一步侦查，发现榜圩籍男子黄敢有与黄林胜共同作案的嫌疑。随后民警于2019年3月28日23时许，在平果县天方夜谭KTV附近将被告人黄敢抓获并传唤到办案区接受调查。经讯问，黄敢、黄林胜如实供述了贩卖毒品的犯罪事实。 2.毒品称量记录，证实：在黄某1身上查获的编号为1号的毒品可疑物毛重0.67克，净重0.42克；在黄林胜身上查获的编号为2号的毒品可疑物毛重1.01克，净重0.31克；在黄敢身上查获的编号为3号的毒品可疑物毛重2.14克，净重1.81克。 3.毒品取样记录，证实：办案民警依法对查获的毒品可疑物取样并送检。 4.抓获经过说明，证实：被告人黄林胜、黄敢被抓获的经过。 5.户籍证明，证实被告人黄林胜、黄敢犯罪时已年满十六周岁，应当负刑事责任。 6.违法犯罪前科查询情况说明，证实：黄林胜、黄敢的违法犯罪记录。 （三）证人证言 证人黄某1的证言，证实：（1）2019年3月27日下午，黄林胜和他微信聊天时，黄林胜说其有“好米”(指毒品K粉)，要不要搞一点来玩？他说要买300元的K粉。之后黄林胜将一小包毒品K粉以300元的价格卖给黄某1，二人交易结束后各自离开。（2）3月28日凌晨，他又通过微信联系黄林胜说再买一包K粉，之后黄林胜将一小包毒品K粉以300元（其中现金200元、微信转账100元）的价格卖给黄某1，二人交易结束后各自离开。（3）2019年3月28日早上，他起床时想自己吸食K粉，但是两小包K粉不知道放哪里了，他找了好久未找到，没能吸食。20时许，他又通过微信联系黄林胜说再买一包毒品K粉，他们就商量好500块钱价格购买一小包K粉。交易结束即将离开时，他就被民警抓获。 （四）被告人的供述 1.被告人黄敢的供述，证实：（1）他与黄林胜是好朋友；案发前一个月的一天，黄林胜找到他说其在外面认识一些吸毒人员。如果他们购买毒品后再转手卖给吸毒人员就可以从中赚钱，他觉得这也是一个赚钱的办法，便同意提议。之后，他就通过朋友介绍知道有一名叫“安某”的女子有毒品又K粉卖，还有一名叫“阿盲”的男子有毒品“奶茶”卖。之后他就通过微信向“安某”、“阿盲”购买毒品；买得毒品后，他就跟黄林胜说他已经跟别人购买得毒品了，让黄林胜找吸毒人员来要就可以了。2019年3月27日傍晚，黄林胜就跟他说有两个吸毒的朋友要买毒品K粉、对方想先拿一点K粉去尝尝看好不好，并让黄林胜多拿一点给人家试，给人家吸上头了才会跟他们买。当时他也同意并让黄林胜在平果中学对面的公路等他，他在家中从之前跟“安某”购买的那一包K粉中拿出一小部分的毒品K粉装进一个透明塑料封口袋，然后去到平中对面交给黄林胜后就回家了3月28日凌晨1、2点钟，黄林胜就跟他说让他拿一包毒品K粉及毒品“奶茶”给他，如果有吸毒人员跟他购买的话他就可以拿去卖了。当时他就让黄林胜一起回到他位于嘉年华后面的家楼底下等他，然后他回到家中拿出之前跟“安某”买的那包毒品K粉分出一部分出来装到一个塑料透明封口袋里面，然后在拿之前跟“阿盲”买的那包毒品“奶茶”一起拿到楼底下交给黄林胜。他跟黄林胜说“这包K粉和‘奶茶’你拿去卖，卖出去后再给他800元钱就得了”，至于黄林胜后来是怎么卖的他就不清楚了。 2.被告人黄林胜的供述，证实：（1）案发前四五天，黄敢找到他说其手上有毒品卖，让他帮介绍一些吸毒人员向其购买毒品。由于他与黄敢是好朋友，他就帮找人购买毒品；2019年3月27日18时许，他就通过微信跟之前认识一名叫“阿某”的吸毒人员说他有好米(指毒品K粉)，当时“阿某”就问他一包K粉多少钱，他说一包600元钱，“阿某”就跟他要300元的毒品K粉。之后，他就联系黄敢说要300元钱的毒品K粉卖给一名朋友，当时黄敢就约他在平果县平中对面的路边等他，不久黄敢就拿一小包透明塑料袋包装的毒品K粉拿给他了，当时他身上没有钱，也没有给钱给黄敢。他跟黄敢拿到K粉后就联系“阿某”，让“阿某”到平果县文化广场附近的一个夜宵摊等他，不久后他就到那里将一小包毒品K粉交给“阿某”，“阿某”就交给他300元现金，交易完成后各自离开。（2）2018年3月28日凌晨1时许，“阿某”又通过微信跟他说要买毒品K粉，由于当时他跟黄敢在一起喝酒，他就跟黄敢说之前那个朋友还要300元钱的K粉，黄敢就让他一起回到黄敢位于平果县嘉年华后面的一处私人房下，黄敢叫他在楼下等，黄敢就上楼去要毒品，不久后黄敢就从楼上下来了，当时他手中有两小包用透明塑料袋包装的毒品K粉，还有一小包黄色袋子包装的毒品“奶茶”。黄敢当时跟他说已经帮分好了，一袋少一点的K粉卖300元钱，另外一袋多一点的卖500元钱。那袋毒品“奶茶”卖300元钱，等他卖出去后再给钱给黄敢。他拿到毒品之后就与“阿某”联系，并在平果县江滨路屠宰场附近他将一小包毒品K粉以300元卖给“阿某”，现金支付200元钱，另100元通过微信转账钱给他。（3）2019年3月28日晚上20时许，“阿某”通过微信联系他说要600元的毒品K粉，因为当时他身上还有一小包毒品K粉，没有达到600元钱的量，他就跟“阿某”说他手上没有那么多，只有500元的毒品量。“阿某”也说要，之后，他就跟“阿某”说让他在平果县江滨路灯塔附近开往坡造的公交车停车场那里等他，他就开一辆共享单车去到那里，为防止被抓，他就把那包毒品k扮丢在停车场里面的一处花圃那里，然后他找到“阿某”后，他就跟“阿某”说K粉也拿来了，让他先交钱。之后“阿某”就通过微信转账200元钱给他，再给现金300元钱。他拿到钱后，他就指着不远处的花圃对“阿某”说：货(指K粉)他丢在那里了，你去拿就得了。但是他看“阿某”去的方向不对，之后，他就走到花圃拿起那包K粉并拿过去给“阿某”。他就沿北街往步行街方向骑行共享单车，当他准备到红绿灯交叉路口的时候，就被民警查获，民警对他问话时候，他也如实交代之前在停车场那里把一包毒品K粉卖给“阿某”的事实。民警在他身上查获他刚贩卖毒品所得赃款的300元，并查获一包黄色袋子包装的毒品“奶茶”，然后他就被传唤到派出所接受调查了。（4）因为他跟黄敢是比较好的朋友，之前黄敢跟他说他手上有毒品K粉，要他帮他介绍吸毒人员跟他买毒品。 （五）鉴定意见 从所送编号为0420190112J01和0420190112J03的检材中均检出氯胺酮；从编号为0420190112J02的检材中未检出海洛因、甲基苯丙胺和氯胺酮。 （六）现场勘查、辨认笔录 （1）现场勘查笔录及照片，证实：现场位于平果县江滨路灯塔附近公交车停车场。（2）辨认笔录，证实：被告人黄敢、黄林胜与证人黄某1相互辨认参与贩毒过程的主体。（3）指认照片，证实：证物的特征、作案使用的手机、称量毒品的状况等。 （七）电子数据 微信转账截图照片，证实转账的金额、日期等信息。 原判认为，被告人黄敢、黄林胜违反国家禁毒管制法规，多次贩卖毒品氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄敢、黄林胜共谋并分工贩卖毒品，有共同犯罪故意，应以贩卖毒品罪共犯论处。被告人黄敢、黄林胜多次贩卖毒品，属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人黄敢、黄林胜之违法所得，应当予以没收和追缴。根据本案的事实、性质、情节、被告人的认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条和第六十四条的规定，判决：一、被告人黄敢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三千元。二、被告人黄林胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三千元。三、被告人黄敢、黄林胜违法所得600元，予以追缴；赃款300元，予以没收，上缴国库。 上诉人黄敢上诉提出：其只将毒品卖给黄林胜一次，黄林胜将毒品卖给他人其并不知道，其与黄林胜不属共同犯罪，其行为不属多次贩卖毒品，请求二审依法改判。 上诉人黄林胜及其辩护人提出：黄林胜与黄敢是上下家关系，不是共犯关系；黄林胜在第二起作案中，其与黄某1未实际进行毒品交易，且黄林胜向黄敢拿了两次毒品，其中两小包卖给黄某1，黄林胜不构成多次贩卖毒品，其行为不属情节严重；黄林胜被抓获后供出同案人，属有立功表现，且黄林胜是初犯偶犯。综上，黄林胜有法定和酌情从轻处罚情节，请求二审对其从轻处罚。 检察员认为，原判认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，上诉人黄敢、黄林胜的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分。关于本案的证据，原审法院已在庭审中举证、质证，证据来源合法、客观真实，予以确认。 对于上诉人黄敢、黄林胜及其辩护人提出的上诉意见，本院评判如下： 1、关于黄敢、黄林胜不是共同犯罪，其行为不构成多次贩卖毒品的意见。经查明，黄敢、黄林胜在侦查阶段曾多次一致供认共谋贩卖毒品牟利，由黄敢出资购买毒品，黄林胜负责出售，可见，两上诉人主观上有共同犯罪的故意，是共同犯罪。黄林胜三次贩卖毒品给黄某1，有黄某1的证言证实其向黄林胜购买毒品的类型、价格、时间地点、支付方式等与黄林胜的供述一致，可以认定黄林胜多次贩卖毒品。黄敢出资购买毒品后提供给黄林胜具体出售，黄敢应当对黄林胜出售毒品的次数承担共同犯罪责任。该上诉理由不成立，不予采纳。 2、关于黄林胜有立功表现、是初犯偶犯的意见。经查明，黄林胜被抓获后供出自己的同案人，是如实供述自己犯罪事实的一种表现，但其行为不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》之规定，依法不构成立功。黄林胜多次贩卖毒品，不属初犯偶犯。该上诉理由不成立，不予采纳。 本院认为，上诉人黄敢、黄林胜明知是毒品而故意多次贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人黄敢、黄林胜多次贩卖毒品，属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据黄敢、黄林胜犯罪的事实、性质、情节及对社会危害程度，原判决的量刑并无不当。黄敢、黄林胜上诉请求改判，无事实及法律依据，本院不予支持。出庭检察员的出庭意见与查明的事实相符，予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王小强 审 判 员 黄丽研 审 判 员 梁志红 二〇一九年十一月十三日 法官助理 黄赫思 书 记 员 黄钰茜