江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终8017号上诉人（原审被告）：江苏天宇建设集团有限公司，住所地江苏省宝应县苏中北路**。法定代表人：蔡锦忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吕锋成，江苏淮左律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明松，该公司员工。被上诉人（原审原告）：徐敏，男，1964年1月24日生，汉族，住江苏省新沂市。被上诉人（原审被告）：新沂市温信房地产有限公司，，住所地江苏省新沂市温州商城****法定代表人：杨望鸣，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹娟，江苏好佳律师事务所律师。原审被告：王成元，男，1964年7月15日生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇建设公司）因与被上诉人徐敏、新沂市温信房地产有限公司（以下简称温信房产公司）、原审被告王成元建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2017）苏0381民初5927号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天宇建设公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审程序严重违法。证据未经质证即行判决，违反基本的诉讼程序。2018年7月17日开庭时，温信房产公司提供了一沓很多张所谓的付款凭证复印件，天宇建设公司要求核对原件，并提出证据页数较多，需要核对原件后仔细核对质证。虽然庭审笔录中记载7日内核对，因庭审时间直至近12点才结束，故当天实际无法核对，庭后审判长遂口头告知另行安排核对原件时间。后天宇建设公司根据一审书记员的微信通知，于7月23日下午至一审法院核对原件。需说明的是，温信房产公司当时提供的原件中有一部分原件并未出现在7月17日交付的证据副本中，该部分证据系天宇建设公司于7月23日才见到。天宇建设公司代理人当场并按照书记员的要求书写了书面说明，书面说明中明确天宇建设公司会在7日内（即7月31日前）发表书面的质证意见。此后，天宇建设公司于7月30日向一审法院邮寄了书面的质证意见，一审法院至多在7月31日才能收到该文件，但一审判决却在此前的一天即2018年7月30日作出了。由以上一审法院的行为可以看出，一审法院的程序至少存在如下两点违法之处：1、我国民事诉讼法第六十八条规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”。本案中，温信房产公司提供的证据并未经当庭质证，所谓的庭后书面质证违背该项规定。温信房产公司在7月17日只能是当庭交付证据并不能算作当庭质证，特别是其于7月23日提供原件但此前的证据副本中没有的证据，连当庭交付都不能成立，进而当庭质证更是无从谈起。2、如果说庭后质证也能达到审判公正的目的，一审法院至少要等到法庭确定的质证期限经过后仍未收到天宇建设公司的质证意见才能认定天宇建设公司放弃质证，但是在天宇建设公司已经按照期限提交书面质证意见的情况下，一审法院在没有见到天宇建设公司的书面质证意见的情况下匆匆判决，只能表明一审法院存在未审先判的情形。上述程序违法情形系本案程序的重大瑕疵，本案应发回重审。二、天宇建设公司是否承包涉案工程的问题。天宇建设公司总承包了涉案工程的前期工程（发包人均为温信房产公司，工程名称同为温州商城，区别仅在于标段），该问题通过当事人陈述已经得到证实。正是前期工程由天宇建设公司承包的事实，加之王成元采取弄虚作假、掩盖真相等手段，导致天宇建设公司直到2014年才知道王成元私刻印章的犯罪行为，并在当年向公安机关报案，最终王成元于2015年被法院判决构成犯罪。以上基本事实从各方当事人的当庭陈述及（2015）宝刑初字第00195号刑事判决书得到证实。基于以上事实，一审判决对天宇建设公司是否承包工程的事实认定显属错误，主要表现在：1、天宇建设公司是否承包工程，应当以工程的基本资料、文件予以认定。本案中，徐敏提交温信房产公司配合认可的施工合同中的印章已经被证实是假章，故支撑总承包事实的基本文件已经与此相悖。对于后期的所有资料中所使用的印章均为假章，天宇建设公司在庭审时也已经明确提出司法鉴定的申请，真章假章鉴定即可，但是一审法院却回避了上述最重点的问题。2、一审法院依据（2013）新民初字第4405号案件中的陈述认定天宇建设公司承包的事实违反法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并由相反证据以推翻的除外”。天宇建设公司当时虽在该案中有此陈述，但该项陈述是建立在对事实错误认识基础上的，是对王成元私刻印章行为不知情且与前期工程混淆的情况下的陈述，且该项陈述与此后的刑事判决书认定相悖。故本案应当适用该法条的最后一款，认定天宇建设公司的在前案中的陈述在本案中不能作为有效证据采纳。3、一审法院根据天宇建设公司处理工人劳务报酬事务的行为反推天宇建设公司认可承包了涉案工程不能成立。同理，天宇建设公司在处理所谓工人劳务报酬时对此后才被揭露的私刻印章犯罪行为同样不知情，不能以天宇建设公司不知情的行为而反推天宇建设公司认可总承包的事实。4、一审法院根据110万元收据认定天宇建设公司总承包的事实不能成立。首先，出具该收据的时间为2013年4月1日，原因同样是因为王成元弄虚作假、掩盖事实真相欺骗我公司不知情的财务人员，因为正常财务人员是不会精确到识别工程名称后的标段，所以，并不能以我公司财务人员的错误认识而全盘否定王成元私刻印章承接工程的基本事实。其次，该笔收据付款实际汇入天宇建设公司账户的资金仅仅为46万元，剩余的64万元如何支付根本未见证据。5、即便按照徐敏和温信房产公司的主张，总工程款为10498884.86元，如此巨额的工程款从头至尾仅仅上述46万元汇入天宇建设公司账户，余款1000余万元巨额款项没有一分钱支付给天宇建设公司。如果真是天宇建设公司总承包再转包给王成元，至少工程款应当汇入天宇建设公司账户再由天宇建设公司根据工程的实际情况支付给王成元，这一付款现状反证了天宇建设公司未总包工程的基本事实。6、翻阅温信房产公司的工程款账目，一千多万的工程款发票没有一张是天宇建设公司开具的，全部是税务局代开的发票。天宇建设公司系一家一级承包资质的施工企业，发票开具系统完整，完全可以自行开票。温信房产公司财务人员应当判断天宇建设公司根本不可能通过代开的方式开具发票。根据《国家税务总局关于加强和规范税务机关代开普通发票工作的通知》的相关规定，涉案发票根本不具备代开的条件。当然，代开发票究竟是谁操作目前尚不能确定，天宇建设公司认为一审法院有必要调查该项重要事实。三、徐敏是否实际施工的事实认定错误。徐敏为了证明其实际施工，仅提供了一份《内部承包协议》，但是：1、对于该协议中的项目印章没有任何证据表明系天宇建设公司许可刻制，故现有证据不足以证明天宇建设公司应当受该协议的约束。2、即便该协议真实，其仅仅表明王成元与徐敏之间存在转包的约定而不能证明徐敏实际履行了该合同，徐敏甚至于连一份材料购进发票、分包班组合同、付款凭证都未提供。如果确系徐敏实际施工，怎么可能此类的证据不能提供？一审判决在徐敏没有举出任何实际履行证据的情况下，就草率地认定徐敏是实际施工人显然不能让人信服。特别需要强调的是，据天宇建设公司了解，徐敏在中途由于债务产生，早就不在现场，后期一大部分工程都是由王成元完成，这是不争的事实。一审庭审笔录第15页第1行徐敏也认可工程“有我投入的，也有王成元垫付的”，由此可见，徐敏至多是一个占部分比例的实际施工人，至于比例是多少，举证责任在于徐敏。其撇开比例主张全额工程款的行为显然不应当得到支持。以上可见，徐敏就实际施工行为举证不足，故其实际施工人身份无法确定，进而根据实际施工人主张的权利不应当受到保护。四、关于工程款的金额。1、总工程款的确定仅仅是由王成元签字认可，所谓的决算报告之所以没有加盖印章，是因为王成元的犯罪行为在2016年已经被发觉，印章已经被收回，温信房产公司如果认定天宇建设公司总承包了该工程，势必会发函或以其他方式与天宇建设公司取得联系，但是整个过程全部被王成元与温信房产公司单独完成。一审法院依据一份天宇建设公司从未参与的决算认定最终应付给徐敏的工程款总额，缺乏对法律基本的尊重。2、应扣款的认定错误。一审法院应当积极的向天宇建设公司释明本案可能的判决意向和举证责任，以确保天宇建设公司足够的举证时限。实际情况是，因为天宇建设公司对事实的误解，导致了涉案工程支付了一定金额的款项给案外人，该部分款项应当予以扣除。五、温信房产公司是否全额支付了工程款事实认定错误。1、一审判决表面上看不支持徐敏要求温信房产公司承担责任的诉求，从另一个侧面其实一定程度上作出了两个判决，即在认定天宇建设公司需要付款给徐敏的同时，判决天宇建设公司不得再向温信房产公司主张工程款，这种一举两得的判决也印证了天宇建设公司认为徐敏和温信房产公司相互串通将债务转嫁给天宇建设公司的判断。2、对于工程付款的认定本是一个非常复杂的认定过程，它涉及到付款凭证的真实性、转账流水的配套性、领款人员的代表性等等，在天宇建设公司经历的诉讼中没有一个法院能对此如此的草率。如此复杂的事实认定，温信房产公司在7月17日开庭搞证据突袭，一审法院在质证未完成的情况下竟匆匆下判。3、天宇建设公司对于所谓的付款证据邮寄了一份详细的质证意见给一审法院，具体意见以该书面意见为准。总而言之，所谓的付款凭证中，天宇建设公司没有见到王成元、吉筱康等人有权代表天宇建设公司付款的证据；相当一部分所谓付款的大额资金没有转账记录，仅有一张收据或收条，这明显不符合常理；部分付款仅有一张票据，款项如何支付的没有附件……就是这种证据现状，一审法院如此草率的就下判认定温信房产公司“已经完成了举证责任”，这样的结论无法让天宇建设公司信服。徐敏提起本案诉讼，已超过诉讼时效。被上诉人徐敏辩称：针对涉案工程，徐敏和王成元是存在协议的，也是徐敏施工完成的，从始至终施工材料都是徐敏购买，也是徐敏签字，由于王成元未及时付款，导致拖欠。如果不是徐敏施工，徐敏就不会欠付材料款。2013年3月16日，天宇建设公司就出具证明证实王成元是其公司员工并经备案，所以，王成元就是天宇建设公司指定的项目部经理，也是A、B区的延续，所以，天宇建设公司有不可推卸的责任。关于诉讼时效，2013年保证金的案件，撤诉的原因是天宇建设公司拿出徐敏62万元借条作为抵销，法庭也予以了认可，所以，这次在工程款中又被扣除62万元的情况下，徐敏只有再起诉。工程转手期间，徐敏委托吉筱康在现场管理，现场所有人员均由徐敏发放工资并调度指挥。被上诉人温信房产公司辩称：一、天宇建设公司和温信房产公司建立了合同关系，王成元的行为代表的是天宇建设公司，以下的事实可以说明：1、2013年4月1日，由天宇建设公司财务给温信房产公司出具了收款收据，收款收据的事由及项目为新沂市温州商城C区，该证据说明温州商城C区的承包工段。2、在涉案工程施工过程中，因徐敏拖欠人工费，在2013年3月16日天宇建设公司给新沂市建筑业服务中心出具了介绍信，内容为“兹有我公司王成元即日起前往贵处处理我公司承建的温州商城C区2号楼、4号楼项目农民工工资及材料商欠款事宜，请接洽”，该证据来源于新沂市人民法院（2014）新商初字第00761号案件中审理查明部分。3、因徐敏拖欠人工费，工人信访至新沂市建筑业服务中心，经该中心调解，天宇建设公司安排人员带现金来支付工人劳动报酬，该事实在本案的一审卷宗有记载，且天宇建设公司上诉意见也认可了这一事实。4、2013年11月14日，徐敏起诉至新沂法院要求天宇建设公司返还保证金60万元，后又撤诉，在该案中天宇建设公司称涉案工程由其签订合同，后转包给王成元，该证据材料在新沂市人民法院（2013）新民初字第4405号民事裁定书中。5、在新沂市人民法院（2016）苏0381民初7890号以及徐州市中级人民法法院（2017）苏03民终7277号民事判决书中，对于天宇建设公司承建温州商城C区2号楼、4号楼的工程均予以了确认，且确认了王成元系本案的工程施工人，该案件已经经新沂市人民法院执行终结，所有执行款项均已到位。以上诸多的事实可以证明，天宇建设公司与温信房产公司之间成立了2号楼、4号楼的建设工程施工合同关系，故天宇建设公司所称的双方之间没有建立合同关系，系王成元冒用该公司承建的工程，这一事实不能成立。二、天宇建设公司提供的刑事判决书只是对王成元私刻公章的行为进行的处罚，该判决书并未否认天宇建设公司和温信房产公司成立建设工程施工合同的事实。在判决书中也未认定王成元系冒用天宇建设公司的名义和温信房产公司成立建设工程施工合同关系。三、温信房产公司在本案中已经完成了举证责任，在一审中，温信房产公司已经向法庭举证了诸多证据证明已付清了双方确认金额的工程款，所以，在本案中不应当再承担支付工程款的责任。四、纵观天宇建设公司的每一个案件，天宇建设公司均是先提出管辖权异议，温信房产公司认为天宇建设公司在本案中抗辩理由是在恶意拖延时间，浪费司法资源。徐敏向一审法院起诉请求：判令天宇建设公司向徐敏支付工程款150万元，王成元负连带责任，温信房产公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2010年9月11日，王成元以天宇建设公司温州商城项目部（以下简称天宇公司项目部，甲方）的名义与徐敏（乙方）签订《内部承包协议》一份。该协议书的主要内容为：甲方将其承建的温州商城三期Ｃ区2号楼和4号楼工程发包给乙方承建，乙方必须履行与建设单位所订合同协议条款及范围；乙方进场前向甲方交纳保证金60万元，主体结束返还20万元，工程结束后返还剩余保证金；乙方需向甲方交纳业务、利润等费用40万元，主体结束前付20万元，余款在工程结束前一次性付清；甲方每次扣2％的公司管理费后，余款全部支付乙方；乙方的付款方式依据甲方和建设单位的合同协议条款执行。2010年9月11日，徐敏向王成元的项目部交纳质保金20万元；9月16日，交纳40万元。2010年10月10日，徐敏进场施工。2010年10月27日，徐敏以天宇建设公司的名义向新沂市建筑业社会保障费管理办公室交纳社会保障费10万元。2012年12月，涉案工程竣工；2013年1月30日，工程质量经验收合格。2013年11月14日，徐敏诉至一审法院要求天宇建设公司返还保证金60万元，后撤诉。一审法院于2014年3月20日作出（2013）新民初字第4405号民事裁定：准予徐敏撤诉。在该案中，天宇建设公司称，涉案工程由其签订承包合同，后转包给王成元。2016年3月16日，涉案工程价款经造价审计确定为10498884．86元，王成元及温信房产公司在工程造价审定单上签名、盖章。一审法院另查明：1、徐敏主张涉案工程价款为10498884．86元，扣除以下款项后，剩余部分为其应得工程欠款：王成元、吉筱康代其支付有关费用430万余元（但肯定不足431万元），徐敏已收到工程款410万元，暂借款62万元。2、在涉案工程施工过程中，因徐敏拖欠人工费，工人信访至新沂市建筑业服务中心，经该中心调解，天宇建设公司安排人员带现金来支付工人劳务报酬。3、天宇建设公司与王成元及徐敏之间没有劳动人事关系。一审法院认为：本案一审争议焦点为：1、各方当事人就涉案工程而言究竟存在何种法律关系；2、徐敏提起本案诉讼有没有超过诉讼时效期间；3．温信房产公司是否已付清涉案工程价款。1、徐敏为证明其主张，提供以下证据：（1）《施工合同协议书》一份，合同书上有温信房产公司（甲方）和天宇建设公司（乙方）公章的印文及“蒋彬”名章印文，但没有落款时间。该协议书的主要内容为：甲方将温州商城三期2号楼、4号楼工程发包给乙方施工；工程建设完成，决算审核后六个月内付工程造价的95％，剩余5％为质保金，保修期满后支付。（2）《建设工程施工合同文本》一份，签订时间为2010年9月15日，合同文本上有温信房产公司（甲方）和天宇建设公司（乙方）公章的印文。该合同文本的主要内容为：甲方将温州商城Ｃ区2号楼、4号楼的土建及水电安装工程发包给乙方施工，价款约800万元，乙方的项目经理为王成元；工程款按照补充协议约定支付，5％的保修金于保修期满两年付4％，保修期满五年付1％。徐敏主张以上两份合同书系由王成元交付给他。天宇建设公司对以上两份合同书的真实性不予认可，且否认与温信房产公司就涉案工程签订过合同书。温信房产公司对以上两份合同书的真实性不持异议。2、天宇建设公司为证明其主张，提供（2015）宝刑初字第00195号刑事判决书。该判决书的主要内容为：2011年3月，王成元以天宇建设公司名义与温信房产公司签订温州商城Ｃ区2号楼和4号楼土建及水电安装工程合同，并将其伪造的天宇建设公司及该公司法定代表人“蒋彬”的印章各一枚，于2011年6月加盖在上述合同上；江苏省宝应县人民法院于2015年6月18日作出（2015）宝刑初字第00195号刑事判决：王成元犯伪造公司印章罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。徐敏和温信房产公司对刑事判决书的真实性不持异议，但认为该判决书不能证明天宇建设公司没有承包涉案工程。3、温信房产公司为证明其主张，提供付款凭证一组。其中，2013年4月1日，天宇建设公司向温信房产公司出具110万元收条一张，且注明收款事由及项目为“新沂市温州商城Ｃ区”；2013年4月10日，温信房产公司向天宇建设公司转账支付46万元，在银行结算业务申请书中注明用途为“付工程款”；付款中有57012元为工程维修费用；付款凭证中记载的数额合计为10498884．86元。徐敏对付款凭证的真实性没有异议。天宇建设公司认为，付款凭证不能证明温信房产公司已付清价款。一、天宇建设公司提供的（2015）宝刑初字第00195号刑事判决书虽然能够证明王成元为承揽涉案工程私刻天宇建设公司公章及法定代表人“蒋彬”的名章，但天宇建设公司应当知道其是否承包了涉案工程。天宇建设公司在（2013）新民初字第4405号一案中认可其承包涉案工程后，转包给王成元。该陈述与其带现金到新沂支付涉案工程的工人劳务报酬，及其向温信房产公司出具收款事由及项目为“新沂市温州商城Ｃ区”的110万元收条的事实能够相互印证，足以证明涉案工程由温信房产公司发包给天宇建设公司，天宇建设公司又将工程转包给王成元。王成元与徐敏签订的《内部承包协议》，实质上为转包合同书，故应当认定王成元将涉案工程转包给徐敏。二、王成元与徐敏订立的转包合同违反了法律关于禁止转包的强制性规定，属无效合同。合同虽然无效，但徐敏已经按照约定建设完成涉案工程，且工程质量经验收合格。因此，王成元应当参照约定向徐敏支付工程价款。根据双方约定，徐敏应向王成元交纳业务、利润等费用40万元，并应按照工程价款的2％上交公司管理费。尽管上述约定无效，但在计算徐敏应得价款时仍应扣除，理由如下：一是该约定系双方真实意思表示，扣除以上款项符合双方预期；二是徐敏不能因为合同无效而获得比合同有效更多的利益；三是王成元确实参与了项目的管理等；四是该款已经由王成元实际获得，按照法律和司法解释的有关规定，应当由一审法院或一审法院建议建设行政主管部门根据王成元参与项目管理所付出的实际情况决定是否予以收缴及收缴数额。徐敏对温信房产公司提供的付款凭证的真实性不持异议，根据付款凭证中记载的内容，可以确定温信房产公司从质保金中支出工程保修费用57012元，该款应当由徐敏负担，应当从徐敏应得的工程价款中扣除。徐敏已经获得的工程款410万元，王成元代其垫付的款项431万元，其同意抵充工程款的借款62万元，也应当从其应得工程款中扣除。扣除以上款项后，王成元还应向徐敏支付工程欠款801895元（10498884．86元×98％－40万元－57012元－410万元－431万元－62万元）。三、天宇建设公司将涉案工程转包给王成元，违反了法律关于禁止转包的强制性规定，双方订立的转包合同为无效合同。因此，其应当对王成元的工程款债务承担连带责任。四、天宇建设公司与温信房产公司虽然没有进行工程款结算，但根据王成元与温信房产公司签名、盖章确认的工程造价审定单及温信房产公司提供的付款凭证，可以认定温信房产公司已经付清王成元与温信房产公司确认的工程款。温信房产公司就是否付清工程价款这一待证事实，已经完成了举证责任。在天宇建设公司虽不认可但未举证的情况下，无法认定温信房产公司尚欠工程款及欠款数额。因此，要求温信房产公司在欠付工程款范围内对实际施工人的工程款债权承担连带责任，没有依据。五、王成元与徐敏订立的转包合同虽然无效，但关于工程价款确定、支付方面的约定应当参照执行；其中，包括付款时间。双方约定，付款方式依据天宇公司和建设单位的合同协议条款执行。《施工合同协议书》中加盖的天宇建设公司的印章尽管为虚假，但该协议书是由王成元交付给徐敏。在徐敏和王成元心目中，该协议书就是由天宇建设公司与温信房产公司签订。《建设工程施工合同文本》也是一样。因此，以上合同书中约定的付款时间应当参照执行。按照约定的付款时间及工程经竣工验收合格的时间、工程价款的审定时间，最后一期工程款（不包括质保金）的支付时间为2016年9月16日，最后一期质保金（工程价款的5％）的返还时间为2018年1月30日。徐敏于2017年8月3日提起本案诉讼主张权利，并没有超过诉讼时效期间。综上，天宇建设公司、温信房产公司关于诉讼时效的抗辩理由不能成立，不予采纳。六、由于王成元与天宇建设公司对徐敏享有的工程款债权负连带清偿责任；因此，徐敏依法享有选择权，既可以要求王成元、天宇建设公司共同承担责任，也可以要求其中一人承担责任。徐敏只要求天宇建设公司承担责任，符合法律规定，应当予以支持。至于天宇建设公司承担责任后，是否可以向王成元进行追偿及追偿范围，可由天宇建设公司与王成元另行解决。该院判决：一、江苏天宇建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向徐敏支付工程款801895元；二、驳回徐敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，由徐敏负担6481元，江苏天宇建设集团有限公司负担11819元。二审中，天宇建设公司为证明其主张，提供以下证据：1、一审法院（2014）新商初字第00761号民事判决书、（2016）苏0381执1203号执行通知书，证明目的：天宇建设公司向刘德江支付案款128000元，诉讼费2860元，合计125140元。2、本院（2017）苏03民终7277号民事判决书、一审法院（2018）苏0381执741号执行裁定书，证明目的：天宇建设公司向金小六支付案款116699元。3、天宇建设公司于2013年9月18日汇款15万元至新沂市的汇款凭证一份，证明目的：天宇建设公司为了处理温州商城三期工程款纠纷向新沂市清欠办用于发放有关班组工资，具体发放由清欠办组织的，天宇建设公司无法获取证据，如果徐敏不认可，天宇建设公司申请法院依法调查。4、欠条、付款承诺、付款人的身份证明和银行转让的付款凭证，证明目的：天宇建设公司在2014年年初，为了解决C区工程的后续欠付工资款纠纷，陆续向该工程的相关班组、工人、材料商合计12人支付289650元的款项。以上证据证明，即便徐敏系实际施工人，天宇建设公司负有支付工程款的义务，那么至少应当扣除上述天宇建设公司实际支付的与该工程相关的款项，合计金额为681489元。天宇建设公司除此之外还支付了其他款项，有关证据收集存在障碍，故未能全面收集。经质证，徐敏认为，天宇建设公司主张的上述款项，徐敏在一审起诉时已经扣除，该部分款项包含在一审判决认定的431万元垫付款之中。温信房产公司认为，对第1、2组证据的真实性无异议。天宇建设公司向清欠办付款的事实我方予以认可，但具体金额温信房产公司不清楚。从天宇建设公司提供的证据可以看出，天宇建设公司与温信房产公司之间存在建设工程施工合同关系，王成元的行为能够代表天宇建设公司。本院认证认为，因徐敏、温信房产公司对上述证据的真实性均无异议，对上述证据的证明力予以确认，天宇建设公司提供的证据能够证明其公司支付相关款项的事实。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：一、关于天宇建设公司是否承包涉案工程的问题。（2015）宝刑初字第195号刑事判决书虽确认了王成元私刻天宇建设公司印章的事实，但该判决书并未否认天宇建设公司承包了涉案工程。在徐敏起诉天宇建设公司返还保证金案件中，天宇建设公司认可承包了涉案工程，且天宇建设公司在收取温信房产公司支付的110万元之后，向温信房产公司出具的收条也载明收取的是涉案项目的款项。本案二审中，天宇建设公司提供的证据，亦能够反映天宇建设公司因涉案工程支付货款、工程款及工人工资的事实，因此，以上事实足以证明天宇建设公司承包了涉案工程。二、关于天宇建设公司应向徐敏支付的工程款数额问题。王成元与徐敏签订《内部承包协议》，将涉案工程转包给徐敏施工，徐敏作为实际施工人有权利要求天宇建设公司支付工程款。一审判决对于徐敏已经收取的工程款、他人垫付的费用及应冲抵工程款的借款等费用进行了认定。二审中，天宇建设公司提供证据，主张在上述一审判决已经认定扣除的款项之外，额外支付了其他款项，但天宇建设公司二审提供的证据不足以证明该部分款项在一审判决认定扣除的款项之外，应承担举证不能的不利后果。一审判决驳回了徐敏对温信房产公司的诉讼请求，徐敏未提起上诉，视为对一审判决结果的认可，系其对自身诉讼权利的处分，并无不当。关于涉案温州商城三期C区2号楼和4号楼工程，一审判决仅是认定无法确认温信房产公司尚欠工程款，因此，温信房产公司是否欠付天宇建设公司工程款，当事人可另行解决。通过查阅一审卷宗，一审法院已经温信房产公司提供的证据全部交由天宇建设公司进行质证，未剥夺天宇建设公司的诉讼权利。综上所述，天宇建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11819元，由江苏天宇建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏志名审判员  孙永军审判员  曹 辛二〇一九年十一月二十二日书记员  刘禹宏