中华人民共和国北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终8431号上诉人（原审原告、反诉被告）：吕东军，男，1970年9月22日出生，汉族，无业，住中华人民共和国黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：许钊，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：池江俊博（IKEETOSHIHIRO），男，日本国籍，无业，住日本国千枼县，护照号TSO627009。委托诉讼代理人：赵丽赟，北京市浩天信和律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑珮，北京市浩天信和律师事务所律师。上诉人吕东军因与被上诉人池江俊博企业出售合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初40383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕东军上诉请求：1.撤销（2016）京0108民初40383号民事判决，改判支持吕东军的诉讼请求，驳回池江俊博的反诉请求；2.本案诉讼费用由池江俊博负担。事实和理由：一、一审法院未查清本案重要事实。1.《企业转让协议》约定吕东军将北京博文智星国际教育科技有限公司（以下简称博文公司）整体转让给池江俊博，包括博文公司现存货物、仪器设备等，故《企业转让协议》的法律性质是资产并购，不是股权并购。一审法院适用《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第五条关于外商投资企业股权转让合同的规定审理本案错误。2.一审法院于2016年9月27日作出（2015）海民（商）初字第02705号民事判决书（以下简称02705号民事判决书），认定《企业转让协议》未经外商投资主管部门审核批准，属于未生效合同。一审判决认定《企业转让协议》于2015年4月9日解除，与上述生效判决书认定相冲突。3.本案不存在《中华人民共和国合同法》第九十三条和第九十四条规定的解除合同的情形，吕东军对池江俊博以通知方式解除合同有异议。二、根据《企业转让协议》第4条约定，吕东军有义务协助池江俊博办理博文公司接收期间的所有手续。根据国家商务部颁布的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，吕东军在办理博文公司变更登记手续时，需要池江俊博提供相应的文件和证明资料，否则无法办理相应的变更登记事项。一审法院根据北京市海淀区商委的咨询意见裁判，明显错误。三、案涉《企业转让协议》仍需经主管机关审批。博文公司经营范围中含有市场调查、从事房地产经纪业务，上述业务范围属于在国家规定实施准入特别管理措施中所列的禁止投资领域，以及未经审批在国家规定实施准入特别管理措施中所列的限制投资领域，应当报送相关许可文件。外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业的，在外商投资企业成立之前，不得以该资产开展经营活动。四、由于《企业转让协议》涉及的博文公司经营范围中包括市场调查、从事房地产经纪业务，需要经过前置审批程序才能生效，所以《企业转让协议》尚未生效，吕东军至今仍在合同约定的期限内办理博文公司变更登记手续。五、池江俊博已经接手博文公司并正式经营。1.根据《企业转让协议》第1条第1款约定，涉案企业资产转让只需盘点后另列清单作为协议书附件备查，不需要办理移交手续。双方当事人已在清单上签字确认，故吕东军已经履行了企业资产转让的义务。2.池江俊博以博文公司名义进行经营管理，包括以博文公司名义签订相关合同，对博文公司员工支付出差费、工资、进货款等予以签字审批。池江俊博辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应予维持。吕东军向一审法院起诉请求：池江俊博协助办理博文公司的股东变更登记手续，将股权变更至池江俊博名下。池江俊博向一审法院反诉请求：1.解除池江俊博与吕东军之间的《企业转让协议》；2.吕东军立即返还池江俊博转让款196.3万元；3.吕东军立即向池江俊博支付自2014年6月1日起至实际返还日止的转让款利息（以196.3万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2009年5月19日，博文公司成立，法定代表人为于凤清（吕东军之姨母），注册资本10万元。2012年2月21日，博文公司股东变更为吕东军（持股比例80％）、艾静菊（持股比例20％）。池江俊博在博文公司担任培训老师。2014年2月1日，于凤清以博文公司法定代表人身份出具授权书，委托吕东军实际办理转让及登记过户等手续。2014年2月18日，博文公司召开第二届股东会并形成决议，同意将博文公司股权和资产整体转让给池江俊博。同年4月3日，吕东军与池江俊博办理了公司物品交接手续并制作了数份《物品清点表》。清点表上打印有物品名称、数量、单价、金额、使用情况等，并打印有“以上物品使用前后双方交接需要实际清点，均已签字为准，如有丢失、损坏照价赔偿”。落款处金英淑在审核人处签字，吕东军在交接人处签字，池江俊博在接收人处签字。交接物品包括办公用品、家具、电器、展柜、设备、教室库房物品、教具、图书以及其他杂物等。同年4月23日，吕东军（甲方）与池江俊博（乙方）签订《企业转让协议》，约定：甲方以380万元价格将其在公司的全部转让给乙方（包括甲方公司现存货物及仪器设备等，相关物品经盘点后另列清单作为协议书附件备查）。乙方应于本协议生效之日起，支付首付款180万元，从2014年5月起，剩余款项200万元于每月1日向甲方支付20万元。双方决定2014年3月1日为转让日。公司整体转让给乙方。对自转让日起的公司需承担所有的权力、义务和责任。甲方有义务协助乙方办理公司接收期间的手续，甲方需在合约生效后60日内办理完相关转让的所有手续，由此产生的相关费用由乙方承担。自转让日起，乙方承接甲方在公司的工作人员。自公司转让之日起乙方需以尊重甲方与原加盟商及原小会员签订的原有合同，加盟商、小会员及其他客户的退费等均由乙方承担。公司所有库存教具全部转让给乙方，转让前甲方收取的产品订购预留款的消耗由乙方来承担，甲方无需额外向乙方缴纳费用。原公司收取的加盟保证金的收缴、管理、退费均由乙方全权负责承担。乙方需执行公司转让前甲方与原公司员工签订的关于产品部业绩分成的合同。乙方需执行与各房屋租赁所签订的合同。续租、解约均由乙方全权负责。违约责任：如乙方不能按期支付转让款，每逾期一天，应当向甲方支付逾期部分转让款的0.3％的违约金作为赔偿，直至付清为止。逾期达30日的，甲方可向乙方追缴合约总款的双倍金额进行赔偿。如因甲方原因，严重影响乙方经营的，甲方应当按照乙方实际支付转让款0.3％的违约金作为赔偿，直至付清为止。本协议自双方签署之日起生效。双方认可上述协议落款时间2014年3月1日系倒签，实际签订日期为2014年4月23日。此后，池江俊博在4、5月份分次交给吕东军转让费用共计196.3万元。在上述转让协议的履行过程中，因双方此前即在同一公司工作，故办公场所仍未区分并继续在一起工作，吕东军未将博文公司公章等交付池江俊博，公司原有人员仍在继续办公，但均知晓公司转让事项，池江俊博委派人员也进入博文公司工作。至2014年10月左右，双方开始矛盾激化，博文公司工商变更手续亦未办理，池江俊博也未再行付款，在池江俊博撤出博文公司后，双方不再继续履约。2014年12月，吕东军以企业出售合同纠纷为由将池江俊博起诉至该院，要求判令池江俊博继续履行《企业转让协议》，及池江俊博支付企业转让费余款183.7万元。池江俊博于2015年3月27日提出了反诉请求，以池江俊博多次催促吕东军进行货物移交、办理公司财务移交手续和工商变更手续均未果为由，要求解除双方签订的《企业转让协议》。吕东军于2015年4月9日收到了反诉状，并在开庭过程中针对反诉进行了答辩。后因池江俊博未按期缴纳反诉案件受理费，该案对其反诉请求未予处理。该院作出02705号民事判决书，认定《企业转让协议》涉及公司资产和股东股权的整体转让，池江俊博系日本公民，其完全受让博文公司股权会使博文公司从内资企业转变为外商投资企业。《企业转让协议》未经过外商投资主管部门审核批准，但系合同双方真实意思表示，其属于成立未生效合同。吕东军认为协议成立并生效，且以此提出该案诉请，该院不予支持，最终判决驳回其诉讼请求。2014年12月，北京市公安局海淀分局恩济庄派出所对吕东军的询问笔录记载：吕东军称其系博文公司实际控制人，法定代表人于凤清和另一股东艾静菊系挂名。2018年12月27日，博文公司办理了住所、法定代表人、经营范围、投资人、企业类型、执行董事、经理的工商变更登记，其中股东变更为于永林（股权占比100％），住所地变更至北京市昌平区东小口镇天通北苑****楼****346。艾静菊仍任监事。一审审理中，吕东军称，其2014年11月到海淀区商务局咨询过审批手续办理，因商务局要求池江俊博本人去办理，但池江俊博拒不履行报批手续，故未能办理。池江俊博主张，依照协议约定应由吕东军办理，但其一直未办，也未通知池江俊博办理。经该院向北京市海淀区商务局咨询得知，外国投资者股权并购境内企业的，应以原企业的名义报审批申请，提交申请书、转让协议、新章程等，并无双方股东本人到场的要求。吕东军原诉讼请求包含要求池江俊博办理审批手续一项，后经该院释明，其撤回了该项诉请。经该院释明，吕东军坚持要求继续履行合同，坚持以池江俊博为被告诉请要求其协助办理博文公司工商变更登记手续。池江俊博主张《物品清单表》仅为盘点清单，不是交接清单，双方签署清单表仅系双方为履行合同进行了物品清点，所有物品还在公司放着，没有交接。池江俊博主张其2014年9月离开后就不再参与博文公司经营。吕东军主张，池江俊博离开后，博文公司由吕东军经营，直至2018年底博文公司因拖欠房屋租赁费，被物业公司封门，吕东军才将博文公司经营地址迁至现工商登记的位于昌平区的住所地。一审法院认为，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条规定：涉外民事关系的定性，适用法院地法律。即涉外民事关系识别的准据法，适用法院地法律即中华人民共和国法律。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条第（一）项规定：当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人的，人民法院可以认定为涉外民事关系。因池江俊博系日本公民，故本案系涉外民事诉讼。关于准据法适用问题，双方对适用中华人民共和国法律均无异议，故该院依据法律规定和当事人意思表示，适用中华人民共和国法律作为审理本案的准据法。根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条规定，当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。前款所述合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。第五条规定，外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。本案中，吕东军与池江俊博于2014年4月23日签订协议，经池江俊博催告，吕东军一直未能办理相关审批手续。故池江俊博要求解除《企业转让协议》，有事实及法律依据，该院予以支持。池江俊博解除合同的通知于2015年4月9日到达吕东军，双方合同于当日解除。吕东军主张应由池江俊博办理相关审批手续，首先，《企业转让协议》约定吕东军应在协议签订后60日内办理完相关转让的所有手续；其次，经该院向北京市海淀区商务局咨询，并购设立外资企业的，应以原企业名义报审批申请，提交申请书及转让协议等，并没有股东本人到场办理的要求。故吕东军的该项主张，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。合同解除后，吕东军应当将收取的转让款196.3万元退还给池江俊博。吕东军未及时退还，给池江俊博造成资金占用损失，池江俊博要求其自2014年6月1日起按照同期贷款利率支付利息，有事实及法律依据，该院予以支持。吕东军要求池江俊博协助办理博文公司的股东变更登记手续，一方面，变更登记义务为博文公司的义务，另一方面，《企业转让协议》已解除，故吕东军的该项主张，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响该院依据查明的事实依法进行裁判，该院不予一一评述。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国外资企业法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条第（一）项，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条、第五条之规定，判决：1.确认池江俊博解除合同的行为有效，池江俊博与吕东军签订的《企业转让协议》于2015年4月9日解除；2.吕东军于判决生效之日起10日内退还池江俊博转让款196.3万元并支付利息（利息以196.3万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2014年6月1日起计算至实际付清之日止）；3.驳回吕东军的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。吕东军向本院提交如下新证据材料：证据1.CAC人才一体化服务合作协议书，证据2.博文智星教育支持中心入会合同，证据3.支出凭单5份，证据4.借支未付工资明细，证据5.销售明细，以上证据证明池江俊博实际参与了博文公司的经营管理，取得了巨大的收益，即使判决解除《企业转让协议》，池江俊博也应当将其收取的上述费用返还给博文公司；证据6.于凤清银行账户交易明细，博文公司对外经营使用的是于凤清的银行卡以及吕东军的支付宝账户，该证据证明池江俊博接手博文公司后进行支出和收入情况；证据7.从博文公司电脑中打印的营业额流水表，证明博文公司的经营和流水情况。经质证，池江俊博公司认可证据1-5的真实性，本院不持异议，予以确认。池江俊博不认可证据6、7的真实性。因证据6是个人银行账户交易明细，仅能反映账户内资金收支情况，但无法体现资金使用人和具体用途；证据7系博文公司经营流水，无池江俊博签字确认，无法体现与本案关联性，故本院对证据6、7不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院补充认定如下事实：经询问，吕东军称，博文公司原股东为于凤清、艾静菊，现股东是于永林，均是挂名股东，吕东军是博文公司的实际控制人；吕东军诉讼请求是要求池江俊博协助将于永林名下全部博文公司股权变更至池江俊博名下，池江俊博应提供身份信息、护照，在日本驻华大使馆和中国驻日大使馆的身份证明等用于办理变更登记，具体文件资料以北京市商务局的要求为准。吕东军、池江俊博均认可，《企业转让协议》转让的是博文公司股东的股权和公司的全部资产；协议第5条约定吕东军协助池江俊博办理公司接收期间的所有手续指的是将与博文公司经营管理相关的所有人、财、物等手续交接给池江俊博；协议第5条约定合约生效后60日内办理完相关转让手续指的是签完合同后，要办理相关的审批手续，但是否能办理成功需由审批机关核准确定。另，经询问，吕东军称博文公司经营已经停止，仅由记账公司负责记账。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于本案法律适用问题。一审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》规定，选择适用中华人民共和国法律审理本案，双方当事人对此均无异议，本院亦不持异议，适用中华人民共和国法律作为审理本案的准据法。关于本案《企业转让协议》性质认定问题。吕东军上诉认为，《企业转让协议》法律性质为资产并购，并非股权并购，不应当适用《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第五条关于外商投资企业股权转让合同的相关规定。对此本院认为，首先，本案审理期间，吕东军、池江俊博均认可《企业转让协议》转让标的包括博文公司股东的股权和公司的全部资产；其次，吕东军诉讼请求是要求池江俊博协助办理博文公司的股东变更登记手续，将股权变更至池江俊博名下，表明吕东军认可《企业转让协议》包含股权转让内容。在此情况下，一审法院适用外商投资企业股权转让的相关规定审理本案并无不当，本院对吕东军的该项上诉意见不予采信。根据02705号民事判决书的裁判认定，《企业转让协议》是吕东军、池江俊博双方当事人真实意思表示，但因未按照我国关于外商投资企业的相关规定办理审核批准手续，属于未生效合同。本案双方争议焦点是办理上述相关审批手续义务人的认定问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本院认为，吕东军系办理案涉转让审批手续义务人，其未能办理相关审批手续，池江俊博有权要求解除《企业转让协议》。首先，根据《企业转让协议》第5条约定，吕东军应办理相关转让手续。虽然该条款约定吕东军是在合约生效后60日内办理相关手续，但双方均认可签完合同后即要办理审批手续，另，根据我国法律及司法解释对外商投资企业设立、变更等限制性规定，相关转让审批手续亦应当在生效之前履行，故一审法院认定该条款是对履行义务主体和履行时间的约定并无不当。其次，根据本案审理查明事实，吕东军未将博文公司相关的证照、印鉴交付给池江俊博，池江俊博无法办理相关的审批登记手续，该事实亦表明吕东军应承担办理相关变更登记的基本义务。再次，结合02705号案件争议内容及判决所认定的事实，吕东军在该案中并没有就办理变更登记事宜向池江俊博提出过明确的诉讼主张，而仅是要求池江俊博支付剩余款项；池江俊博在该案中反诉主张吕东军没有履行办理审批和变更股东登记义务，导致其合同目的无法实现，要求解除合同，上述事实表明吕东军经池江俊博催告未办理相关审批手续。综合上述情况，一审法院根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第五条关于“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持”的规定，认定吕东军未能办理审批手续，池江俊博有权解除合同，进而判决确认《企业转让协议》于池江俊博向吕东军反诉主张解除合同之日解除，具有事实法律依据。虽然根据现行有效规范性文件规定，部分外商投资企业股权转让合同不再履行报批义务，但案涉转让行为发生之时，吕东军仍负有合同约定和法律规定的审批义务，吕东军怠于履行义务的行为，并不因法律、行政法规规定变化而应予免除。现《企业转让协议》自签订至今已将近5年，至池江俊博首次要求解除《企业转让协议》之日也已超过1年，博文公司至今不再开展有效经营，池江俊博认为博文公司已经丧失市场信誉，无继续履行合同的可能，要求解除《企业转让协议》并无不当。本院对吕东军的上诉请求及事实理由，不予采信。另，本院已认定《企业转让协议》符合解除条件，吕东军的其他上诉理由，包括关于报批内容及合同具体履行的意见，不影响本案事实认定，本院不再一一予以评述。至于吕东军认为池江俊博已实际经营管理博文公司，并从博文公司支取款项问题，因《企业转让协议》系吕东军、池江俊博之间的协议，博文公司系被转让标的企业，无论池江俊博是否从博文公司支取钱款，吕东军均无权直接依据《企业转让协议》主张池江俊博返还博文公司资产，故对吕东军该部分证据及主张，本院不予审理。综上所述，吕东军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12803元，由吕东军负担。本判决为终审判决。审 判 长 强刚华审 判 员 刘海云审 判 员 甄洁莹二〇一九年十一月四日法官助理 韩悦蕊书 记 员 李连漪