河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终2865号上诉人（原审原告）：许春明，男，1963年12月18日出生，汉族，住张家口市桥**。委托诉讼代理人：王新宇，河北纵腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王燕，河北纵腾律师事务所律师。上诉人（原审原告）：许永峰，男，1961年4月8日出生，汉族，住张家口市桥**。委托诉讼代理人：王新宇，河北纵腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王燕，河北纵腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张家口农村商业银行股份有限公司宣化支行，住所地宣化区钟楼大街**。法定代表人：崔杰，该行行长。委托诉讼代理人：李阳，河北厚霖律师事务所律师。上诉人许春明、许永峰因与被上诉人张家口农村商业银行股份有限公司宣化支行（以下简称农商行）劳动争议一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许春明与许永峰的上诉请求及理由相同，上诉请求：1、请求张家口市中级人民法院依法撤销张家口市宣化区人民法院作出的（2019）冀0705民初663号民事判决书并予以改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、被上诉人应为上诉人补缴2007年3月至今的养老保险、医疗保险或赔偿上诉人相应损失，一审法院以补缴养老保险和医疗保险应由社保部门解决将上诉人的上述请求拒之门外，又以无法确定上述保险能否补缴及无法确定损失为由剥夺了上诉人赔偿损失的诉求，相互矛盾、显失公平公正。被上诉人所谓的上诉人明知工资中包含上述社会保险的钱的陈述根本无任何证据予以证实，且与客观事实不符、违背国家强制性法律规定。更何况，无论根据《社会保险法》第10条、第22条的规定还是依据我国《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定用人单位都应当按照法律规定为劳动者缴纳养老险和医疗保险等社会保险一审法院将上诉人的救济途径全然堵住，直接导致上诉人陷入求助无门的境地。2、被上诉人没有单方提出解除或终止劳动关系的权利。一审法院应当确认上诉人与被上诉人之间存在无固定期限劳动合同关系，双方应签订无固定期限劳动合同。首先上诉人在被上诉人单位工作长达10年以上，根据《劳动法》第20条、《劳动合同法》第14条等法律的规定，上诉人与被上诉人之间形成的是无固定期限劳动合同关系，被上诉人不但不能违法解除劳动关系，而且应当按照法律规定与上诉人签订无固定期限劳动合同，这不是上诉人强加意愿于被上诉人，而是国家法律的明确规定，但一审法院对此重要的客观事实视而不见，影响了对本案客观事实的认定和法律适用。3、上诉人主张被上诉人给付双倍工资差额18700元没有超过仲裁时效。首先，由于上诉人与被上诉人双方地位的不平等，作为弱势群体的劳动者不可能在工作期间向用人单位提出该诉求，这是法律和事实上的不能；其次，上诉人一直在被上诉人处工作，属于时效中断，该时效的起算点应当自被上诉人与上诉人违法解除劳动关系时即2018年2月1日起算更符合立法本意和保护劳动者的基本权益。4、上诉人一年365日全年在被上诉人处工作，被上诉人亦认可上诉人工作的特殊性和持续性，因上诉人作为劳动者无法掌握被上诉人考勤状况要求被上诉人提供其考勤表等相应证据，但被上诉人一直迟迟未能提供，这一举证不能的后果不应由劳动者承担，故上诉人向被上诉人主张加班费合理合法应予支持。二、一审法院适用法律错误。一审法院将被上诉人提供的冀信联张审党纪发【2018】1号文件（关于清理临时工用工的通知）作为被上诉人解除与上诉人之间劳动关系的依据，适用《劳动合同法》第40条的规定无事实和法律依据。首先，客观实际是被上诉人仍然在雇佣其他人员在相同地点从事相同工种，不属于客观情况发生重大变化的情形。其次，该文件的制定和实施不应当与国家法律相冲突，当该文件内容的贯彻执行与国家法律规定冲突时，应以国家法律为准，故该文件的具体实施不应当违背法律规定，对上诉人不具有法律效力，更不应当成为被上诉人逃避法律责任的依据。上诉人与被上诉人之间形成的是无固定期限劳动合同关系，应适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若于问题的解释》第16条第2款、《劳动法》第20条、《劳动合同法》第14条的规定。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，严重侵害了上诉人的合法权益，恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求。张家口农村商业银行股份有限公司宣化支行答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。许春明向原审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告为原告补缴2007年3月至今的养老保险、医疗保险，或赔偿原告因此受到的损失206709.12元；2、请求依法判令被告赔偿原告失业保险金22050元（1050元×21月）；3、请求依法判令确认原告与被告之间存在无固定期限劳动合同关系，被告与原告签订无固定期限劳动合同；4、请求依法判令被告给付原告双倍工资差额18700元（1700元×11月）；5、请求依法判令被告支付原告加班费151107元。事实与理由：2007年3月原告应聘到宣化县信用联社，一直在该信用社从事勤杂工作，直至2018年2月1日宣化县信用联社突然通知原告离职，原告才知悉，原告工作期间被告未依照劳动法律政策的规定与原告签订劳动合同，没有为原告交纳养老保险金、医疗保险金、失业保险金。同时，被告安排原告双休日、节假日照常工作，常年没有休息时间；原告在职期间工作负责、遵规守纪且连续工作已经超过十年以上，原告与被告之间已经形成无固定期限劳动合同关系，被告无权与原告解除劳动关系，其行为已经严重违反劳动法律法规。2018年7月宣化县信用联社改制为张家口农村商业银行股份有限公司宣化支行，原告曾试图与被告协商处理劳动纠纷，无果后申请劳动仲裁，2019年2月22日张家口市宣化区劳动人事争议仲裁委员会作出宣劳人仲案字[2019]第15号仲裁裁决书，原告不服该仲裁裁决书，认为其明显偏袒被告，故原告为维护自身合法权益提起诉讼，请求依法支持原告的各项诉讼请求。许永峰向原审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告为原告补缴2008年1月至今的养老保险、医疗保险，或赔偿原告因此受到的损失189483.36元；2、请求依法判令被告赔偿原告失业保险金19950元（1050元×19月）；3、请求依法判令确认原告与被告之间存在无固定期限劳动合同关系，被告与原告签订无固定期限劳动合同；4、请求依法判令被告给付原告双倍工资差额17600元（1600元×11月）；5、请求依法判令被告支付原告加班费127730元。事实与理由：2008年1月原告应聘到宣化县信用联社，一直在该信用社从事勤杂工作，直至2018年2月1日宣化县信用联社突然通知原告离职，原告才知悉，原告工作期间被告未依照劳动法律政策的规定与原告签订劳动合同，没有为原告交纳养老保险金、医疗保险金、失业保险金。同时，被告安排原告双休日、节假日照常工作，常年没有休息时间；原告在职期间工作负责、遵规守纪且连续工作已经超过十年以上，原告与被告之间已经形成无固定期限劳动合同关系，被告无权与原告解除劳动关系，其行为已经严重违反劳动法律法规。2018年7月宣化县信用联社改制为张家口农村商业银行股份有限公司宣化支行，原告曾试图与被告协商处理劳动纠纷，无果后申请劳动仲裁，2019年2月22日张家口市宣化区劳动人事争议仲裁委员会作出宣劳人仲案字[2019]第16号仲裁裁决书，原告不服该仲裁裁决书，认为其明显偏袒被告，故原告为维护自身合法权益提起诉讼，请求依法支持原告的各项诉讼请求。农商行辩称，原告许春明、许永峰分别在2007年11月和2008年2月到被告处工作时就知道工资中包括了缴纳养老保险的钱，双方虽未签订劳动合同，但其对是否缴纳社会保险事宜一直知情，多年并未有任何异议，现在二原告本案中主张该项权利已超过仲裁时效，不应得到支持；二原告之前从事的工作岗位，根据上级单位的文件精神，被告在2018年2月前需要清理非劳务派遣用工人员及返聘人员，二原告属于被清理人员范畴，被告已将二原告之前的岗位另行交予其他单位承揽，鉴于被告行业的特殊性，其他岗位用工原告无法从事，故无法再与原告签订劳动合同；被告没有安排原告加班，原告按法律规定对加班事实的存在应当举证证明。二原告的工作性质比较特殊，是非标准工时制，工作时间弹性较大，在单位住宿并不意味加班；原告主张双倍工资差额已过了仲裁时效期间。故二原告的主张没有事实和法律依据，不应得到支持。原审法院认定事实如下：许春明2007年3月至2018年1月31日在农商行下属单位赵川信用社从事勤杂工作，许永峰2008年1月至2018年1月31日在农商行下属单位西望山信用社从事勤杂工作，二人的主要工作内容为看门和打扫卫生、保洁等，许春明、许永峰工作期间食宿均在单位。许春明、许永峰工作期间农商行未与二人签订劳动合同，未给许春明、许永峰缴纳各项社会保险。许春明离职前一月的月工资为1700元，许永峰离职前一月的月工资为1600元。2018年1月21日，中共河北省农村信用社联合社张家口审计中心纪委印发了冀信联张审党纪发［2018］1号文件（关于清理临时工用工的通知），要求各级县级行社于2018年2月1日之前，与辖内退休返聘人员、非劳务派遣渠道的临时用工人员全部终止工作关系，并做好终止工作的相关手续，不得拖延。同时要求各县级社劳动用工要符合国家法律法规的要求，严格按照省市相关要求规范劳动用工行为，今后不得再私招乱雇，严格用人管理。农商行于2018年1月31日对许春明、许永峰予以辞退。2019年1月许春明、许永峰向张家口市宣化区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求农商行为二人补缴工作期间的社会保险、赔偿失业保险金、签订无固定期限劳动合同、支付加班费及双倍工资差额。该仲裁委于2019年2月22日作出宣劳人仲案字[2019]第15、16号仲裁裁决书，裁决农商行分别支付许春明和许永峰的失业保险金19950元（1050元×19月）和18900元（1050元×18月）、农商行为许春明和许永峰申报、缴纳2018年1月的养老保险及医疗保险，同时驳回了许春明和许永峰的其他仲裁请求。许春明和许永峰不服该裁决于2019年3月8日向本院提起诉讼。另查明，张家口农村商业银行股份有限公司宣化支行成立于2018年7月9日，原名称为张家口市宣化农村信用合作联社。原审法院认为，许春明和许永峰分别在2007年3月和2008年1月开始到农商行上班，双方虽未签订劳动合同，农商行每月为许春明和许永峰发放工资至2018年1月，故双方已形成事实劳动关系。根据法律规定，农商行作为用人单位应该按照法律规定给劳动者缴纳各项社会保险，因用人单位没有给劳动者缴纳社会保险而给劳动者造成损失的，应该由用人单位对劳动者予以赔偿。针对许春明、许永峰要求农商行补缴养老保险和养老保险的主张，应由社保部门予以解决，不属于本案的受理范围。其要求赔偿不能补缴的损失，因现在并不能确定上述保险是否能予以补缴，即使不能补缴，许春明、许永峰尚未达到退休年龄，对其损失计算缺乏依据，故本院对许春明、许永峰的上述请求不予支持。许春明、许永峰主张的失业保险金，根据失业保险金领取的政策性规定，累计缴费时间满七年的给付16个月的失业保险金，每增加一年，领取期限增加1个月，最长不超过24个月，许春明、许永峰领取失业保险金的期限均为19个月即19950元。许春明、许永峰要求与农商行订立无固定期限的劳动合同的主张，根据法律规定，双方在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位可以依据法律规定与劳动者解除劳动合同。本案中，农商行在雇佣许春明、许永峰之时并未有不得自行雇佣非劳务派遣渠道的用工人员的规定，现根据相关政策的要求，农商行已无权再自行雇佣非劳务派遣渠道的用工人员，即无权和许春明、许永峰订立和履行劳动合同，当初与许春明、许永峰形成劳动合同的客观情况发生重大变化，故农商行与许春明、许永峰解除了劳动合同。如果许春明、许永峰认为农商行与其解除劳动合同的行为不符合法律规定，或给其造成损失，其可另行主张权利，另外劳动合同也应该由双方达成合意而订立，而非将一方意愿强行加予另一方，所以对许春明、许永峰要求确认并签订无固定期限的劳动合同的主张，本院不予支持。根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。二原告主张的双倍工资差额，应从其建立劳动关系的第二个月开始计算仲裁时效期间，许春明、许永峰在2019年2月才申请仲裁，已超过申请劳动仲裁时效期间，诉讼中，许春明、许永峰并未提供有仲裁时效期间中止、中断情形的证据，故对许春明、许永峰的该项主张，本院不予支持。许春明、许永峰主张的加班费，其应提供存在加班事实的证据。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第五条规定：“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。”虽然二原告食宿在单位，但因二原告的工作特征是非标准工时制，工作时间较为灵活，所以食宿在单位亦不足以证明其存在加班的事实，故对二原告主张的加班费本院不予支持。农商行辩称许春明、许永峰开始工作的时间分别为2007年11月、2008年2月，但无据证实，故本院不予采信。综上所述，农商行应分别给付许春明、许永峰失业保险金19950元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决，一、张家口农村商业银行股份有限公司宣化支行于本判决生效后15日内给付许春明失业保险金19950元、给付许永峰失业保险金19950元；二、驳回许春明、许永峰的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案双方当事人的争议焦点有四个，一是上诉人所提出的补缴社会保险的问题是否属于人民法院的受案范围及赔偿损失的请求是否成立；二是双方是否应当签订无固定期限劳动合同，双方之间的劳动合同是否可以解除；三是上诉人所诉的未签订劳动合同的双倍工资是否支持；四是上诉人所主张的加班费应否得到支持。就第一个争议焦点，《中华人民共和国社会保险法》已明确征缴社会保险属于社会保险征缴机构的行政职能，最高人民法院相关司法解释已规定为劳动者补缴社会保险的事项不属于劳动争议案件的受理范围。故上诉人主张为其缴纳社会保险的请求一审法院未予处理适用法律正确。对上诉人所主张的赔偿请求，因不能确定是否可以补缴社会保险，故该请求不能成立。对第二个争议焦点，在双方劳动关系持续过程中，因相应的文件精神，订立劳动合同时的客观情况发生了重大变化，原用人单位已无权与劳动者订立劳动合同，致使原劳动合同无法履行，按照法律规定，双方之间的劳动关系可以解除，就被上诉人所应承担的解除劳动合同的补偿等问题可另行解决。第三个争议焦点，对未签订劳动合同的双倍工资属于《中华人民共和国劳动合同法》中强制用人单位与劳动者签订劳动合同的规定，增加的一倍工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，故应适用一年的仲裁时效，本案情形明显已超过了一年的仲裁时效，故上诉人的该项上诉请求不能成立。第四个焦点就上诉人所提出的加班费问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中规定，劳动者应当就加班的事实存在负举证责任。上诉人所从事的看门、保洁等勤杂工作非标准工作时，工作时间及工作任务均较为灵活，上诉人未能证明其存在加班的事实，故该上诉理由亦不能成立。综上所述，许永峰、许春明的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20.0元，由上诉人许春明、许永峰各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘开甲审判员  牟 键审判员  赵 亮二〇一九年十一月十九日书记员  孙亚思