湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终3118号上诉人（原审被告）：黎云，男，1977年2月13日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：王玉林，宜昌市中信法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：宜昌市夷陵区东城城乡统筹发展试验区郭家湾村村民委员会，住所地宜昌市夷陵区东城路**。统一社会信用代码54420506K26103898T。法定代表人：邓华，该村委会主任。委托诉讼代理人：袁哲，宜昌市夷陵区龙发法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：徐耀新，男，1986年4月12日出生，汉族，住湖北省秭归县。委托诉讼代理人：王兵，湖北宜楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴岱芸，湖北宜楚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：宜昌市西陵区志合同辉标牌制作部，，住所地宜昌市西陵区果园二路**统一社会信用代码92420502MA4D8F81XA。经营者：王辉金，男，1950年6月22日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。1上诉人黎云、宜昌市夷陵区东城城乡统筹发展试验区郭家湾村村民委员会（以下简称郭家湾村委会）因与被上诉人徐耀新、宜昌市西陵区志合同辉标牌制作部（以下简称志合同辉制作部）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初1608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黎云上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回徐耀新的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1.一审认定黎云与徐耀新“约定以月工资报酬形式给原告报酬，达到一定数额有业务提成”，纯属主观臆断，并无任何证据予以佐证，本案案由系提供劳务者受害，那么举证责任在徐耀新一方，而徐耀新并未提供任何证据，理应承担不利后果。2.一审认定黎云“为便利工作，黎云建立一家人手机微信群，徐耀新、杨雷均在群里。黎云在群里对制作、安装工作进行安排，利用通过微信群给原告发过生活费（红包形式发放）”，显然违背一般认知。3.一审无视了徐耀新长期从业的经历和携带工具，具有独立完成承揽工作条件的事实。二、一审认定黎云是标牌工程合同主体错误。1.郭家湾村委会要求有营业执照，黎云将徐耀新的营业执照提供给了郭家湾村委会，并在一审举证。只是因为现在出事后郭家湾村委会不予承认。是否签订合同，与本案是否存在劳务关系并不存在任何关系。2.本案审理前，徐耀新曾起诉宜昌金石广告装饰有限责任公司（以下简称金石广告公司），要求确认劳动关系，而本案又起诉提供劳务者受害，前后矛盾。3.志合同辉制作部注册地是黎云居住地，系黎云将住所借给志合同辉制作部使用，一审法院仅凭此认定黎云是合同主体，极不严谨。三、一审判决认为黎云与徐耀新系提供劳务关系缺乏事实、法律依据。在标牌安装过程中徐耀新与黎云并无任何人身附属性，徐耀新完全独立完成工作，双方明确以安装费的10%作为徐耀新的报酬，完全符合合伙关系中以工作成果作为支付条件的特征。本案的法律关系，实际上郭家湾村委会是定作人，黎云知晓商机后找到徐耀新合作，在郭家湾村委会和徐耀新之间穿针引线促成交易，然后徐耀新作为合伙人喊上杨雷承接了工作。而黎云从中获得的，就是工作完成后，一定比例的回报。同时，黎云对徐耀新的伤残等级提出了异议，并阐述了理由，因为黎云及其代理人并非医学专业，所以表述上可能不专业，但一审法院无视理由，拒绝重新鉴定申请，明显不当。郭家湾村委会上诉请求：改判郭家湾村委会不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。郭家湾村委会因工作需要于2018年7月初找到金石广告公司进行了标牌设计工作，整个标牌设计工作期间，金石广告公司与郭家湾村委会衔接人均为黎云，且黎云提供了金石广告公司的相应资质，郭家湾村委会有足够的理由相信黎云系金石广告公司的工作人员。设计工作完成后，黎云提出希望继续合作整个项目的制作以及安装工作，郭家湾村委会同意，并要求黎云提供金石广告公司的企业信息，并与金石广告公司签订承揽合同。随后，黎云开始进场施工，施工期间，郭家湾村委会一直在催促黎云尽快签订承揽施工合同。在受到郭家湾村委会多次催促之后，黎云承认其并非金石广告公司员工，无法代表金石广告公司与郭家湾村委会签订合同，其承接项目系与徐耀新合作且可以提供徐耀新的企业资质，黎云的请求遭到了郭家湾村委会的拒绝，同时郭家湾村委会要求其停工。随后，郭家湾村委会通过询价的方式确认志合同辉制作部为项目承揽人，并完成全部工作，将全部费用支付完毕。二、一审判决适用法律错误。本案中金石广告公司安排黎云为郭家湾村委会进行标牌设计工作与后期的制作安装工作具有关联性与连续性，在前行为中黎云代表着金石广告公司，在其提出继续合作时，郭家湾村委会有充足的理由相信黎云是代表金石广告公司来进行磋商。至于金石广告公司与黎云之间是否存在劳动关系的审查义务，不能苛责于郭家湾村委会。郭家湾村委会虽事实上曾与黎云之间形成了加工承揽合同关系，但该合同关系的形成并非郭家湾村委会的真实意思表示，而是基于黎云对郭家湾村委会的隐瞒以及在标牌设计时金石广告公司的认可而产生的错误认识，并非郭家湾村委会的过错。徐耀新辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。志合同辉制作部未提交书面答辩意见。徐耀新向一审法院起诉请求：判令志合同辉制作部、黎云、郭家湾村委会连带支付残疾赔偿金、医疗费、误工费、营养费、交通费等各项费用共计78848.56元。一审法院认定事实：2018年7月初，郭家湾村委会需要进行“党建”标识标牌制作和安装，找到金石广告公司进行了标牌设计，金石广告公司完成设计工作后郭家湾村委会支付2000元设计费。金石广告公司股东之一是黎云的爱人王娟，黎云找到郭家湾村委会要求承接“党建”标识标牌制作和安装工作，郭家湾村委会表示同意。黎云接到此项工程后，即邀请徐耀新参与郭家湾党建标识标牌的制作与安装，徐耀新喊了杨雷一同参加此项工作，黎云与徐耀新约定以月工资报酬形式给徐耀新报酬，达到一定数额有业务提成。为便利工作，黎云建立“一家人”手机微信群，徐耀新、杨雷均在群里。黎云在群里对制作、安装工作进行安排，黎云通过微信群给徐耀新发过生活费（红包形式发放）。2018年7月21日20时许，徐耀新、杨雷在郭家湾村委会广场室外墙装党建标识标牌，因梯子高度不够，徐耀新就在下面搭跳板，然后在跳板上架设梯子，徐耀新、杨雷均站在梯子上进行安装。因梯子梭动，在梯子上工作的徐耀新、杨雷随梯子摔倒在地。当即120救护车将徐耀新送往宜昌市夷陵医院治疗至2018年8月2日出院。出院诊断为：1.胸10椎体爆裂性骨折；2.右桡骨远端骨折；3.腰部软组织损伤。出院医嘱：患肢石膏外固定制动计4周，卧硬板床3月，腰围制动3月，全休3月，加强营养，促进骨折愈合，1人护理。徐耀新在门诊及住院共化去费用计8711.61元。2018年12月25日，徐耀新经宜昌大公法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人徐耀新20**年7月21日右桡骨骨折的伤残程度为十级。2.误工损失日为120日、护理期限为100日（含院外护理时间）、营养时限为60日。一审法院同时认定：1.志合同辉制作部成立于2018年11月14日，组织形式：个体工商户，经营场所：西陵区果园二路**，经营范围：标识标牌制作服务；室内装饰设计服务；广告设计制作服务。2018年11月20日，志合同辉制作部通过报价，与郭家湾村委会签订了《郭家湾村党建标识标牌工程合同书》。此合同标的与徐耀新从事安装系同一党建标识标牌工程，2019年1月14日，郭家湾村委会支付工程款202000元。在2018年11月，黎云也以“宜昌市西陵区精彩图文设计工作室”之名参与合同报价。2.金石广告公司，股东为王娟（黎云之妻）出资额3万元、别庆珍0.5万元，公司注册地址，公司注册地址为路1-1-304号。3.2018年10月30日，徐耀新向宜昌市西陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与金石广告公司为劳动关系，该委员会以不符合受理条件，不予受理。4.徐耀新于2019年3月13日向一审法院提起诉讼，要求金石广告公司、郭家湾村委会、黎云、王娟提供劳务者受害责任赔偿，在案件审理中，郭家湾村委会否认与金石广告公司存在承揽合同关系，黎云也否认受金石广告公司委托或者借用资质从事加工承揽，陈述是与徐耀新合伙承接工程。5.事故发生后，黎云支付徐耀新人民币2900元。6、徐耀新与其妻黄汨生育一子徐铭洋。一审法院认为，本案争议焦点为:一、徐耀新与志合同辉制作部、黎云、郭家湾村委会是否存在雇佣关系,还是承揽合同关系;二、各方当事人在本案中的责任;三、本案中的赔偿项目及数额如何确定。争议焦点一，首先要厘清郭家湾村委会“党建”标识标牌工程合同主体及合同性质。从本案查明事实来看，郭家湾村委会因需要党建标识标牌制作、安装，为加工、制作具有成果性的结果,符合法律规定的承揽关系特征。本案志合同辉制作部工商注册成立于2018年11月14日，于2018年11月20日与郭家湾村委会签订合同且开始进场施工。而徐耀新受伤事故发生于2018年7月21日，显然与志合同辉制作部无关联，徐耀新诉讼请求志合同辉制作部承担赔偿责任没有事实依据。前期与郭家湾村委会“党建”标识标牌工程合同主体应当认定为黎云，理由为：其一、宜昌市西陵区人民法院电话调查郭家湾村党支部书记杨荣宏，其证实“金石广告公司承接，具体对接人为黎云”。其二、黎云认可在得知郭家湾村委会需要制作、安装党建标识标牌后，找郭家湾村委会洽谈了业务，郭家湾村委会同意，只是要求有营业执照。其三、郭家湾村委会在一审法院开庭时也陈述“是黎云提出，只是以为黎云是金石广告公司的人，尚未签订书面合同，黎云就进场”。其四、黎云在一审法院审理中陈述“与金石广告公司无关系，想借用金石广告公司资质，金石广告公司不同意”；金石广告公司在一审法院审理中陈述：“从未接该工程”；而郭家湾村委会在一审法院审理中陈述：“金石广告公司与郭家湾村委会不存在任何合同关系”，从以上可以看出，前期加工承揽合同相对人不能认定金石广告公司，而是黎云。其五、郭家湾村委会是在发生事故以后，才对同一标的进行报价和签订合同。表面上与2018年11月14日才注册成立志合同辉制作部签订了合同，但志合同辉制作部注册经营地点仍是黎云的居住地。从合同签订的时间（背景）、志合同辉制作部注册成立的时间、志合同辉制作部注册地点、黎云等人前期实际施工完成与后期之间关系来看，一审法院有合理理由相信黎云与后期加工承揽相关联。从以上分析可以看出，郭家湾村委会党建标识标牌制作、安装前期是黎云与郭家湾村委会建立加工承揽合同关系，因郭家湾村委会否认与金石广告公司之间建立承揽合同关系，同时黎云也明确否认系金石广告公司代理行为。故一审法院对郭家湾村委会前期“党建”标识标牌工程合同，确定承揽主体应当认定为黎云。其次，要厘清徐耀新与黎云的关系。黎云在一审法院陈述中，两次诉讼陈述就不一致。上次诉讼答辩陈述与徐耀新系合伙关系，本次诉讼又陈述黎云是居间人的身份，仅是介绍业务促成业务，整个工作中，均由徐耀新带领专业队伍利用专业工具、使用专业技能独立完成所有工作。一审法院认为，徐耀新与黎云形成个人劳务关系，徐耀新为提供劳务一方，黎云为接受劳务一方。理由为：承揽合同，是指当事人双方约定，一方按照他方的要求完成一定的工作，他方接受工作成果并给付约定报酬的合同。承揽合同的目的是工作成果，而非劳务，在承揽合同中，虽然承揽人为了完成工作成果而付出劳动（即劳务），但劳动本身不是加工承揽合同的目的，而是完成工作成果的手段。雇佣关系，是指根据当事人的约定，雇员按照雇主的指示，在一定或不特定的期间内，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳务报酬。雇佣合同即是直接以劳务为目的，其标的在于劳务本身，故在支付报酬上，雇佣关系一般表现为按提供劳务的时间计算工钱，而承揽合同则是按完成的工作成果计算报酬，另雇员关系中，雇员一般要受雇主的支配，承揽合同一般需要承揽人有专业资质。本案中，徐耀新以月工资计算报酬或者利润分配形式为黎云提供的是劳动，而不是劳动成果；在提供劳务中，黎云安排指挥徐耀新从事劳务，且黎云给徐耀新发放过生活费；工程款的结算由志合同辉制作部结算（注册地黎云的（注册地黎云的户口居住地新结算。故黎云与徐耀新之间形成的是一种劳务关系。争议焦点二，《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，徐耀新直接受雇于黎云，为黎云提供劳务并在工作过程中遭受人身损害，黎云与徐耀新应当根据各自的过错承担相应责任。本案因是标识、标牌的制作和安装，涉及到室外的高处作业，黎云明知徐耀新没有高处作业操作证而安排进行安装，且没有设置安全网、安全带等高空作业的基本安全防护措施，是本起事故直接原因。雇员在从事雇佣活动中受伤,雇主应当承担民事赔偿责任。但徐耀新在室外安装标识标牌时,将梯子搭载在跳板上，明显存在安全隐患，徐耀新未尽到必要的安全注意义务,对其损害的发生存在一定的过错,可以减轻相关赔偿义务人的民事赔偿责任。郭家湾村委会将标识标牌制作安装工程交给黎云进行装修施工,系承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过错的,应当承担相应的赔偿责任”。本案中,郭家湾村委会对选任存在过错,将工程交由没有经营资格的个人完成，故应当承担相应责任。一审法院酌定黎云承担40%损失，徐耀新自行承担40%的损失，郭家湾村委会承担20%损失。争议焦点三，本案中的赔偿项目及数额如何确定。1.徐耀新请求的医疗费8711.61元，有住院病历、医疗费发票可以认定；2.徐耀新请求的住院伙食补助费600元（50元/天×12天），一审法院按照30元/天标准计算，认定360元；3.徐耀新请求的营养费1800元（30元/天×60天），营养时间有司法鉴定意见书评定为60日，一审法院按照20元/天标准计算，营养费1200元；4.徐耀新请求的残疾赔偿金29956元（14978元/年×20年×0.1），符合法律规定，一审法院予以支持；5.徐耀新请求的被扶养人生活费徐铭洋11854.1元（13946元/年×17年×0.1÷2），符合法律规定，一审法院予以支持,6.误工费11270.14元，徐耀新主张的误工期有鉴定意见，误工计算标准徐耀新是依照最低行业（农、林、牧、渔业）34280元/年标准计算，故误工费一审法院予以支持；7.徐耀新请求的护理费10656.71元（38897元/年÷365×100天），护理时间100天有鉴定结论为证，其请求不超过服务行业平均标准，符合法律规定，一审法院予以认定；8.徐耀新请求的交通费500元，考虑其实际支持，一审法院酌定300元；9.徐耀新请求的精神抚慰金2000元。对于精神抚慰金，因其基于提供劳务者受害起诉，而精神抚慰金的赔偿是基于侵权行为而产生的民事赔偿，结合其伤残等级及双方的过错责任，徐耀新要求赔偿精神抚慰金，一审法院不予支持。10.徐耀新请求的鉴定费1500元，有鉴定费发票，一审法院予以支持。综上，一审法院认定徐耀新因受伤而导致的损失合计为75808.56元。黎云承担40%即30323.42元，郭家湾村委会承担20%即15161.72元，徐耀新自己承担40%即30323.42元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、黎云于判决生效之日起五日内赔偿徐耀新各项损失30323.42元，已支付2900元，还应赔偿27423.42元。二、郭家湾村委会于判决生效之日起五日内赔偿徐耀新各项损失15161.72元。三、驳回徐耀新其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费394元，由黎云、徐耀新各负担158元，郭家湾村委会委员会负担78元。二审中，当事人未提交新证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，郭家湾村委会将案涉党建标志标牌的制作与安装对外发包，黎云并不否认其为前期承揽人，但称其居间介绍徐耀新承接该工程，与徐耀新为共同合伙承揽人。首先，在该工程的洽谈，履行过程中，均是在黎云与郭家湾村委会之间进行。对黎云的“居间”之说，郭家湾村委会、徐耀新均予以否认，黎云也未提交任何证据证明。其次，黎云称其与徐耀新明确以安装费的10%作为徐耀新的报酬，而且这10%还含杨雷的劳务报酬，如果是合伙，如此悬殊的收益分配方式明显不符合经验法则。第三，徐耀新是否自己提供劳动工具，黎云是否现场指挥，对认定徐耀新与黎云为提供劳务的法律关系不产生影响。综上，一审法院认定黎云系案涉承揽合同的前期承揽人并无不当，本院予以支持。徐耀新在为黎云提供劳务的过程中受伤，黎云应当承担赔偿责任。郭家湾村委会在未签订书面合同的情况下，即将案涉工程交与黎云个人组织施工，依照司法解释的规定，应当承担发包人选任不当的责任。郭家湾村委会关于因黎云前期的标牌设计行为，导致其合理相信黎云的后期施工行为代表金石广告公司的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。至于黎云关于因其不是医学专业人士，对申请徐耀新伤残等级重新鉴定的理由表述不专业，一审法院不应因此拒绝其重新鉴定的主张，民事诉讼证据规则明确规定，申请重新鉴定需要符合法定条件，而证明符合法定条件的举证责任在申请人，人民法院不能仅以当事人申请就草率启动重新鉴定，增加诉累，不必要地拖延诉讼进程。黎云的该主张明显不能成立，本院不予支持。综上所述，黎云、郭家湾村委会的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1088元，由黎云负担788元，由宜昌市夷陵区东城城乡统筹发展试验区郭家湾村村民委员会负担300元。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  张原鹏审判员  王明兵二〇一九年十一月九日书记员  袁昌芹