河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5454号上诉人（原审被告、反诉原告）：李利姣，女。委托诉讼代理人：赵清露，河南洛源律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:洛阳市西工区红牡丹家居馆。住所地：河南省洛阳市西工区王城大道西侧218号。个体经营者：李洞波，经理。委托诉讼代理人：刘世军，河南坤达律师事务所律师。上诉人李利姣因与被上诉人洛阳市西工区红牡丹家居馆（以下简称红牡丹家居馆）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李利姣上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判李利姣支付给红牡丹家居馆租金94325元或将本案发回重审；2.撤销一审判决第二项，改判红牡丹家居馆返还变卖货物价款208289元或将本案发回重审；3.撤销一审判决第三项，改判红牡丹家居馆赔偿李利姣货物及饰品损失201865元或将本案发回重审；4.本案诉讼费用由红牡丹家居馆承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人应当支付被上诉人租金213430元事实不清。1.保证金应当折抵租金。根据两份《商铺联营协议书》第4.2条约定保证金可冲抵租金，两份协议签订时，上诉人向被上诉人分别支付保证金12030.72元、10177.92元，至今未退还，应抵销租金。其次，一审法院在计算租金时遗漏扣除已支付的部分租金。再次，被上诉人收取上诉人2016年1月1日至3月31日二楼房租按九折计算共计32482元，一审法院未给予扣减有失公平。二、一审法院认定部分货物目前仍存放在红牡丹家居馆的事实错误，返还原物履行不能。虽然2017年10月25日一审庭审后，双方依据照片和视频对现存货物进行了清点，并向一审法院提交了共同确认的清单，但之后至2018年7月24日一审判决期间，被上诉人在未通知上诉人及一审法院的情况下将所有家具、饰品处分给他人，将价款占为己有。一审判决前未核实原物是否存在，认定事实错误，给上诉人造成重大损失。三、一审法院适用法律错误、程序错误，酌定被上诉人因保管不善造成上诉人货品和饰品损失80746元没有法律依据，明显低于上诉人实际损失。1.一审法院未按照市场价格认定损失，违反法律及市场交易规律，没有对家具行业市场价格进行整体调查和价格评估，亦没有考虑上诉人购买家具及饰品成本及实际售出的市场价格等因素，以上诉人进货价格的40%酌定上诉人的损失，程序严重错误，在销售市场价格的基础上折上折，有失公平。2.一审法院没有采纳上诉人与被上诉人双方认可的成本价赔偿损失，程序错误。一审质证时，被上诉人认可上诉人提交的货物及饰品丢失清单、进价单、收货单等相关证据，同意按成本价赔偿，一审法院以显失公平的方法酌定赔偿违背化解纠纷的原则，深化了双方的矛盾。3.一审法院适用法律错误，不应对上诉人进行二次惩罚。上诉人的过错是延期支付租金，一审判决上诉人足额支付，上诉人已承担了法律责任。在侵权法律关系中，被上诉人存在保管不善过错，上诉人无过错，上诉人在租赁合同关系中迟延支付租金的过错不能作为一审法院酌情计算家具和饰品损失时的考虑因素，否则相当于让上诉人再次承担责任，系对上诉人的二次处罚，违反法理。审理中，李利姣提交变更及补充上诉状，将其上诉请求第一项变更为：撤销一审判决第一项，改判李利姣不支付红牡丹家居馆租金213430元和滞纳金10671.5元；增加一项上诉请求：撤销一审判决第五项，改判红牡丹家居馆赔偿其违法行为给李利姣造成的经济损失107129元、装修费73000元等。红牡丹家居馆辩称，1.被上诉人未上诉并非是对一审事实及判决的认可，而是希望尽快解决纠纷。2.一审判决认定上诉人拖欠租金的事实清楚，判决支持被上诉人租金及滞纳金的诉求正确。关于保证金折抵租金问题，不存在收取保证金的事实。3.双方2015年6月13日签订经营协议的同时，上诉人向被上诉人签订承诺书一份，其中第18条明确规定商户为交清家居馆联营及其他费用的，家居馆有权扣押该商户所有货物和设施，商户不得以任何理由将任何物品搬离家居馆。该承诺书上有上诉人的签字及手印，因此一审不应判决返还上诉人现存货物。李利姣补充上诉请求无事实与法律依据，对于装修在联营协议中明确约定来装去留，不属于赔偿项。红牡丹家居馆向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令李利姣撤离所占用的洛阳市西工区牡丹家居馆两档铺位（B035、B036、C066、C067）；2.李利姣按合同约定支付租金213430元；3.被告支付滞纳金10671.5元（该数额计至2015年10月1日）；4.本案诉讼费由李利姣承担。李利姣向一审法院提出反诉请求：1.要求红牡丹家居馆赔偿因违法行为给其造成的经济损失107129元；2.要求红牡丹家居馆赔偿扣押其货物造成的损失194200元及装修费73000元；3.本案诉讼费由红牡丹家居馆承担。一审法院认定事实如下：红牡丹家居馆（甲方）与李利姣（乙方）于2014、2015年签订《商铺联营协议书》各二份。首次签订的协议约定，二层铺位（B035、B036）租赁期限为2014年11月1日至2015年7月31日，租金为每月12030.72元；三层铺位（C066、C067）租赁期限为2014年12月8日至2015年7月31日，租金为每月10177.92元。协议到期后，双方续订租赁协议，租赁期间均为2015年8月1日至2016年7月31日。协议约定：1.租金及管理费缴纳方式为每季度交纳一次，乙方应在缴费期满前一个月续缴下一季度租金和管理费；2.乙方延迟缴纳或拒缴租金的，将视为违约，甲方可于应缴付之日起每日加收所欠租金千分之五的滞纳金，但滞纳金天数不得超过十天，否则按协议违约条款处理，乙方经通知后仍未于十日内缴清费用，甲方有权单方解除协议；3.乙方对联营铺位装修，依“来装去留”原则。2015年3月1起，二层铺位租金不再按时缴纳，红牡丹家居馆认可自2016年1月1日至3月31日期间对二层铺位按九折收取月租金，2015年2月18日起，三层铺位租金不再按时缴纳，截至2016年6月30日，李利姣共拖欠二层铺位租金188855元，三层铺位租金167258元。期间，李利姣不定期缴纳部分租金，累计数额为142683元。红牡丹家居馆称商场会根据商户经营状况同意缓交租金，欠租时间长的会催要，但只要每月交一部分，就让其经营。庭审中，红牡丹家居馆称目前已将协议所涉的两档铺位（B035、B036、C066、C067）租给他人使用。另查明，红牡丹家居馆的委托诉讼代理人于2016年8月9日给李利姣发短信告知商场决定对其货物采取留置措施并要求其到商场清点货物，后红牡丹家居馆单方拍摄照片及视频记录了扣留货物的过程，扣留货物目前存放于红牡丹家居馆。庭审后，红牡丹家居馆及李利姣依照上述照片和视频对现存货物进行清点，并向法庭提交双方共同确认的现存货物清单（后附清单）。李利姣称现存货物与原告提供的照片和视频有差距，二层铺位缺失货物价值48260元，三层铺位缺失货物价值94918元，共计缺失货物价值143178元；红牡丹家居馆认可对于差额部分存在保管不善、部分丢失的情况，但对上述货物价值不予认可，并称可以在合理的商品价格范围内承担。对于饰品部分，李利姣称二层铺位配备饰品19428元、三层铺位配备饰品39259元，共计配备饰品58687元，并向法庭提交饰品报价单；红牡丹家居馆认为饰品报价单没有第三方认证，仅仅是单方报价，不予认可。一审法院认为，红牡丹家居馆与李利姣于2014、2015年签订《商铺联营协议书》各二份，李利狡辩称其持有的协议书上没有红牡丹家居馆的公章、协议书内容其不知情、该协议书不成立，但其对租赁场地、租金数额均无异议且在协议书上签名确认，该协议书内容真实有效，予以确认。鉴于协议所涉的两档铺位（B035、B036、C066、C067）目前已由红牡丹家居馆租给他人使用，红牡丹家居馆要求李利姣撤离所租用的两档铺位的诉讼请求，不再做认定。李利狡辩称其与红牡丹家居馆口头协商按其销售额缴纳租金的意见，因未提供证据证明，不予采信。截至2016年6月30日，李利姣拖欠红牡丹家居馆租金共计356113元，扣除其缴纳的部分租金142683元，仍拖欠租金213430元，并且按照协议约定，红牡丹家居馆有权要求李利姣按所欠租金5‰支付十天的滞纳金共计10671.5元，故红牡丹家居馆要求李利姣支付租金213430元及滞纳金10671.5元的诉讼请求，予以支持。按照协议约定，红牡丹家居馆有权根据商城管理的实际情况制定、公布、修改、取消必要的管理制度，由于李利姣拖欠租金的行为在前，红牡丹家居馆辩称对其商铺采取断电措施系催缴租金而进行的正常管理行为，予以采信，且李利姣提交的证据不足以证明红牡丹家居馆给其造成经济损失107129元，应由其承担举证不能的不利后果，故对其该项反诉请求，不予支持。红牡丹家居馆并未合法占有李利姣的货物，在协议到期后对其货物进行扣留的行为不属于行使留置权，故红牡丹家居馆辩称扣留李利姣货物是出于对商户正常管理的留置行为，不予采信。鉴于部分货物目前仍存放于红牡丹家居馆，对该部分现存货物，红牡丹家居馆应当及时返还李利姣。对于现存货物与红牡丹家居馆提供的照片和视频的差额部分，红牡丹家居馆存在保管不善的过错，同时李利姣违约在先，且其提供的报价单双方存在争议，结合实际清点情况，酌定红牡丹家居馆赔偿李利姣货物损失57271.2元（143178元×40%=57271.2元）。同理，对于饰品部分，酌定红牡丹家居馆赔偿李利姣饰品损失23474.8元（58687元×40%=23474.8元）。因此，红牡丹家居馆应当承担返还货物、赔偿损失的侵权责任，货物及饰品损失合计为80746元，对李利姣超出部分的反诉请求，不予支持。按照协议约定，商户依“来装去留”原则对联营铺位进行装修，因此装修费不应计为损失，对于李利姣的该项反诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、李利姣支付洛阳市西工区红牡丹家居馆租金213430元及滞纳金10671.5元；二、洛阳市西工区红牡丹家居馆于判决生效之日起十日内返还李利姣现存货物（后附清单）；三、洛阳市西工区红牡丹家居馆赔偿李利姣货物及饰品损失80746元；四、驳回洛阳市西工区红牡丹家居馆的其他诉讼请求；五、驳回李利姣的其他反诉请求。上述第一项、第三项折抵后，李利姣于判决生效之日起十日内支付洛阳市西工区红牡丹家居馆143355.5元。如果李利姣未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4660元，减半收取计2330元，反诉案件受理费3455元（已减半），共计5785元，由洛阳市西工区红牡丹家居馆负担2000元，李利姣负担3785元。本院经审理查明的事实与一审法院一致。另查明：1.2014年、2015年6月13日红牡丹家居馆与李利姣各签订两份《商铺联营协议书》中，2014年的两份协议，乙方名称分别为“李利姣（森态木家）”、“李利姣（奥汀系列）”，协议落款处均由李利姣签名，商铺位置分别为三层C066、067号及二层B035、036号；2015年的两份协议，乙方名称分别为“李利姣（森态木家）”、“李利姣（洛卡小镇）”，协议落款处均由李利姣签名，商铺位置分别为三层C066、067号及二层035、036号。上述协议格式相同，其中“第四条保证金”中约定，乙方先支付一个月租金作为保证金，三层C066、067铺位保证金填写的是10177.92元，二层035、036号保证金填写的是12030.72元。保证金退返条件为：“在协议期满十二个月后无息退还。乙方撤场后，保证金转为商品质量保证金，十二个月内无质量投诉及退货，则退还乙方”；“如乙方违约不履行或不完全履行本协议义务，给甲方造成损失，甲方有权以保证金冲抵赔偿。因乙方赔偿导致保证金不足额的，乙方应及时补足”；“乙方单方终止本协议，保证金冲抵违约金，甲方不予退还。无论保证金是否冲抵违约金或已退回，也无论乙方撤场超过十二个月，乙方均应承担其所经营商品所产生的一切责任”。2.二审中，李利姣提交交款收据4张，称系一审漏算的租金，分别为：2015年4月7日收“唯美印象”租金12030元，2015年4月16日收“唯美印象”租金12030元，2015年5月4日收“森态木家”租金20355元，2015年8月6日收“唯美印象”租金20000元。其中，2015年8月6日收据加盖“洛阳市王城广告专业市场管理有限公司”财务专用章，另外三张加盖红牡丹家居馆公章。李利姣还称，“唯美印象”是其经营的品牌，2014年装修变成了洛卡小镇，使用的是同一个铺位，但对于何时变更表示记不清。红牡丹家居馆均不认可。3、关于被扣货物金额认定问题。李利姣称，一审中其要求按市场价计算，红牡丹家居馆同意按成本价计算，其一审中所提及的清单上的价格是成本价，是进价加运费和安装费的价格。红牡丹家居馆称，其一审中同意按照成本价计算，但是李利姣没有计算依据，对李利姣提交的报价单不认可。一审中，李利姣提交了源富家居地中海系列报价表、佛山赛洛菲家具有限公司“赛罗巴特”法式家具2017年9月1日更新的报价表、金时鑫家具店饰品配饰方案报价单、金时鑫集团（香港）国际家具有限公司“森态木家”套房系列家具报价表等。报价表中均无报价单位印章。本院认为，关于保证金问题，双方签订的《商铺联营协议书》中约定缴纳一个月租金为保证金，但李利姣并未提供其交纳保证金的相关票据，故其主张以保证金冲抵租金的上诉请求，本院不予支持。关于漏算租金问题，李利姣提交的四份漏算租金票据中，一份收款单位并非红牡丹家居馆，本院不予认定，另外三份交款时间在2015年6月13日双方再次签订《商铺联营协议书》之前，且其中两份交款单位与协议约定不符，故李利姣主张系漏算租金的理由不足，本院不予采纳。关于被扣货物价值的认定问题，李利姣应对被扣货物的价格承担举证责任。因李利姣仅提交无供货单位印章的报价单，未提交证明其实际进货价格的购货合同、付款凭证，故李利姣主张报价单上价格即成本价的上诉理由不能成立。一审法院根据本案情况酌定李利姣的货物损失并无不当。此外，一审判决书对现存货物附有清单，如返还不能，李利姣可依法另行主张权利。综上，李利姣的上诉请求，证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5785元由李利姣负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一九年二月十五日书记员  高 源