河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017)冀01民初341号 原告：河北北资商贸有限公司，住所地石家庄市裕华区槐安东路152号。 法定代表人：郭志英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高月发、魏瑞峰，河北天捷律师事务所律师。 被告：石家庄雍和房地产开发有限公司，住所地石家庄市新华区西三庄街北苑別墅C10A。 法定代表人：石振礼，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张美玲、杜红星，河北和泽律师事务所律师。 第三人：中基建设有限公司，住所地湖北省天门市竟陵镇陆羽大道西。 法定代表人：刘耀军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵莉、熊少明，该公司员工。 第三人杨杰（又名杨张），男，1983年6月20日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：程小燕，北京市亦非律师事务所律师。 原告河北北资商贸有限公司(以下简称北资公司)与被告石家庄雍和房地产开发有限公司(以下简称雍和公司)、第三人杨杰(又名杨张，以下统称杨杰)、第三人中基建设有限公司(简称中基公司)债权人代位权纠纷一案，在本案审理过程中，第三人中基公司向本院提出申请，追加申请杨杰为第三人，本院予以准许。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告北资公司委托代理人高月发、魏瑞峰、被告雍和公司委托代理人张美玲、杜红星，第三人杨杰委托代理人程小燕、第三人中基公司委托代理人赵莉、熊少明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告北资公司诉称，原告北资公司分别于2014年2月20日、2014年3月5日、2014年3月15日、2014年3月21日与第三人中基公司签订了多份《钢材购销合同》。该合同签订后，原告北资公司开始向第三人中基公司施工工地供应钢材。经双方结算，截止2016年1月20日第三人中基公司共欠原告钢材款37437053.52元。该欠款经原告北资公司多次催要，第三人中基公司以被告雍和公司支付第三人中基公司工程款后，方能支付原告北资公司为由，至今拒不支付。经查，第三人中基公司作为施工单位于2012年与被告雍和公司签订了二份《施工合同补充协议》，工程总造价190551564.2元。现该工程已竣工，被告雍和公司仍欠第三人中基公司工程款6711.90万元。但第三人中基公司怠于以诉讼方式向被告雍和公司主张到期债权，致使原告北资公司债权至今未能实现。原告北资公司认为，第三人中基公司怠于行使其到期债权，已给原告北资公司造成了损害。原告诉讼请求是:1.依法判决被告雍和公司在欠付第三人中基公司工程款范围内向原告北资公司支付钢材款人民币37437053.52元及利息(利息按年利率24%自2016年1月20日起计算至付清日止);2.本案诉讼费、保全费由被告雍和公司承担。 被告雍和公司答辩称，雍和公司与第三人中基公司之间的债权未到期，建筑施工合同及补充协议尚未履行完毕。未达到结算的条件。故原告北资公司的行使代位权条件不成就；原告北资公司与第三人中基公司不存在债权债务关系；雍和公司与第三人杨杰之间不存在任何债权债务关系:原告北资公司主张的债务数额、贷款本金及利息数额没有事实和法律依据，请求法院驳回原告北资公司的诉讼请求。 第三人中基公司申请追加杨杰为第三人，理由是涉案工程项目石家庄雍和慢城1-5号住宅楼，车库附属商业及1号楼商业办公楼由第三人杨杰挂靠申请人承接，杨杰系对工程款享有实际利益的施工人。中基公司只是为第三人提供施工资质，并未参与工程实际施工和管理，对与本案有关的相关合同履行情况、款项支付情况不了解。原告提供的《钢材购销合同》、《对账明细单》均由杨杰以个人名义签订并实际履行，中基公司不知情。第三人中基公司答辩称，中基公司并未与原告北资公司签订任何合同，也未收到过原告北资公司的催款函件。原告北资公司所称《钢材购销合同》的签订和履行中基公司均未参与，系中基公司实际施工人杨杰的个人行为，应该由杨杰与原告北资公司进行结算，与中基公司无关。中基公司根据杨杰的付款指令，已向原告支付钢材款5540万元。该付款金额已经超出原告主张的款项。据与杨杰核实，原告与杨杰之间并未办理结算，原告与杨杰之间的钢材购销合同权利义务，应待双方进行对账后，根据原告的实际供货情况，按照合同约定进行结算，目前原告主张的钢材款及利息没有事实及法律依据。以中基公司名义承包施工的雍和慢城项目目前未办理结算，且建设单位又在新华区法院 向中基公司提起了延误工期索赔诉讼，目前工程款数额以及中基公司与原告之间的权利义务关系处于不确定状态。尽管如此，由于已达到结算条件，杨杰已依建设工程施工合同之约定，代表中基公司向建设单位即被告提交了结算书，并不算怠于行使权利的情况，原告主张代位权没有法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。 第三人杨杰辩称，同意和认可被告雍和公司与第三人中基公司的意见，原告现提起代位权条件不成就应根据法律规定驳回，或中止审理，被告雍和公司和第三人中基公司就慢城在新华区法院诉讼中。认可原告诉状中陈述的4个钢材购销合同是第三人杨杰签订的，诉状中主张的钢材款与事实不符，具体付款以财务为准，证据表明我们在2016年2月2日和3日分别给原告支付钢材款共680万元，与原告陈述不符，事实是我们跟原告有买卖合同还没有结算，不存在代位债权。 原告北资公司向本院提交如下证据: 1.《钢材购销合同》、《对账明细单》、《发货单》四份，证明原告与第三人签订了四份钢材购销合同，均由原告向第三人的施工工地供应钢材，且双方依据发货单进行了对账，确定原告所供钢材数量及价款； 2.《对账明细单》四份，证明原告与第三人杨杰对账，截至2016年1月20日共计欠付原告钢材款人民币37437053.52元； 3.《施工合同补充协议》二份，证明第三人中基公司承包了被告开发的慢城项目北区1、2、3#住宅楼、1、3#商业网点、地下车库工程和4、5#住宅楼及附属地下车库、2#商业网点工程； 4.关于成立河北分公司及任命的决定，证明第三人中基公司经研究决定成立中基建设有限公司河北分公司，并任命杨杰为该分公司负责人。同时也说明杨杰作为该公司负责人签订的购销合同应由中基公司负责； 5.法人授权委托书，证明第三人中基公司授权杨杰全权负责雍和慢城北区1-5#住宅楼及1#商业楼项目的工程施工: 6.注销公告，证明中基公司河北分公司已注销，中基公司对其河北分公司存续期间的欠款负有偿还责任，另证明杨杰为该分公司负责人； 7.相关说明，证明被告未经验收即使用了由第三人建设施工的工程项目，应支付剩余工程款6711万元，同时证明第三人怠于以诉讼、仲裁等方式追要到期债权，使原告遭受损失，证明出具时间为2016年10月25日，中基公司杨杰未以诉讼或仲裁方式主张到期债权； 8.工程决算书，证明经工程决算被告应支付第三人剩余工程款6711万元;邮寄单及送达截图，证明第三人已经将证据8邮寄被告，且被告已收到； 9.2017年1月7日被告雍和公司收到工程结算书，并在邮政回执上加盖单位收发章； 10.欠条； 11.欠条； 12.《发货单》、《明细单》； 13.《借款合同》、《借条》及《网上银行电子回单》； 14.结算单； 15.银行对账单； 16.建筑安装工程合作协议。 被告雍和公司向本院提交了如下证据: 1.免去杨杰中基公司河北分公司负责人职务的证明，自2012年9月1日之后杨杰以中基公司或分公司或所辖项目部名义签订的文件合同，均系个人行为。 2.新华区人民法院受理被告雍和公司与第三人中基公司履行的建筑施工合同纠纷，被告雍和公司与中基公司之间的债权尚未到期。 第三人中基公司向本院提交了如下证据: 1.中基公司与杨杰的承包合同及附件，证明杨杰是涉案工程的实际施工人，对项目进行实际投资、是涉案项目的权利人，也应对其承当相关责任。 2.向原告已经支付款项5540万元的付款明细单，证明根据杨杰的指令向原告支付的款项，已经超过了原告主张的供货金额，5540是四个购销合同的款项，因为杨杰就以中基公司名义与原告只签订了4个合同，杨杰对账单中的供货时间分为两个阶段，就本案四个合同付出的总额为5540万元。 3.雍和公司诉中基公司的案件法律文书等，证明中基公司对雍和房地产的债权尚未确定。 第三人杨杰向本院提交了授权同意函，证明打款给吴增肖。 原告北资公司、被告雍和公司、第三人中基公司、第三人杨杰分别就各方提交的证据进行了质证。 经审理查明。2012年2月15日，第三人中基公司以中基建设《2012》人字第215号文件决定成立“中基建设有限公司河北分公司”，任命第三人杨杰为河北分公司负责人。中基公司出具委托书，委托杨杰为中基公司代理人负责该项目工程施工。 2012年9月6日，雍和公司与中基公司双方签订了两份协议，由中基公司承包慢城项目北区1#、2#、3#、4#、5#住宅楼及1#、2#、3#商业网点及附属地下车库工程，并签订施工合同补充协议。协议约定：双方依照《建设工程施工合同》及其他有关规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方订立本补充协议：该协议约定了工程概况、承包方式、合同价款(190551564.20元)、工程变更、竣工验收与结算、质量保修、违约责任等内容。 2012年10月30日，中基公司与雍和公司签订了两份协议后，中基公司与杨杰签订了一份《河北地区经营管理工程项目承揽、承包协议书》，该协议约定：个人承包期限自2012年10月30日至2016年1月31日，项目部管理情况、下游合同的签订及管理、工程款的管理等。 2012年10月30日至2014年1月30日，原告与杨杰签订了多份买卖钢材合同，约定了钢材的数量、质量、价格、以及违约等规定。 2014年1月30日，第三人杨杰与原告北资公司第一次进行钢材结算，经双方对账后，杨杰给原告出具欠条一份，欠款本金160万元，利息360万元，共计520万元整。并加盖中基公司河北分公司印章，杨杰本人签字。 2015年6月30日，南河保障房项目供钢材2117.07吨，钢筋款计847万。 棉六项目钢筋367.29吨，钢材款共计985万，双方协商免去28.5万元，结算钢材款共计960万元。 2014年1月27日至2014年8月20日，第三人杨杰共向北资公司吴增肖借款六笔，共计本息960万元(本金771万元，利息189万元。 庭审中，中基公司向法院提供证据，已经给付原告北资公司钢材款，2014年1月14日至2016年2月3日共计给付钢材款5540万元（见中基公司提交证据清单）。 原告提供证据显示，中基公司给付原告5540万元钢材款中，其中有三笔2014年1月14日400万元、2014年1月15日50万元、2014年1月28日1050万元，共计1500万元，是在2014年1月30日前原告北资公司与杨杰第一次结算已给付的款项，应该在中基公司给付原告的钢材总款5540万元中扣减；因此，中基公司2014年1月14日至2016年2月3日前实际给付原告钢材款4040万元(5540万元-1500万元)。 2014年1月30日后至2016年3月1日，原告与杨杰又签订了多份钢材购销合同，(见原告提交的补充证据目录证据二、发货单、明细单第2-119页)共计货款本金29671089.06元，利息24668328.89元，本息共计54339412.95元。原告向中基公司施工工地供货情况: 1、新乐天悦花园钢材款本金717678.68元，利息609112.06元，合计1326790.74元。 2、雍和慢城钢材款本金11640529.69元，利息9852765.81元，合计21493295.50元; 3、内蒙国际城钢材款本金9973533.41元，利息8077834.08元，合计18051367.49元; 4、东胜紫御府钢材款本金7339347.28元，利息 6128611.94元，合计13467959.22元; 2016年3月1日第三人杨杰与原告北资公司进行钢材结算，杨杰给原告出县欠条一份，截止2016年2月底中基建设公司(杨杰)共欠河北北资商贸有限公司钢材款及利息3740万元整，经双方友好协商此笔货款以后按月息2%计算利息，中基公司河北分公司杨杰签字。 2017年1月5日杨杰与中基公司作出工程决算书，合同总造价190551564.20元，结算总造价204433623.75元，已付工程款137314610.90元，应付工程款6711902.85元。见原告证据目录证据八。 2017年1月6日，第三人中基公司、杨杰将决算书通过特快专递邮寄给被告雍和公司； 2017年1月7日，16时45分被告雍和公司加盖单位收发章收到该结算书，邮政号码为100××××8012。见原告证据目录证据九。 2019年1月22日，原告北资公司向我院提交申请放弃：一、2014年1月14日至2016年2月3日期间两年的高息部分，原计算高息为24668323.89元，现利息14242122.75元，放弃高息10426201.14元；二、原告放弃个人之间借款960万元（另案起诉）。 上述事实，各方当事人提供证据，当事人陈述及庭审笔录予以证明。 本院认为，本案争议的焦点问题如下： 一、关于合同效力及第三人杨杰与中基公司的关系问题。2012年10月30日杨杰与中基公司签订了承包协议。同日，杨杰向中基公司出具了《承诺书》。首先，从杨杰与中基公司的合同约定看，杨杰是该案件中争议项目的实际施工人(即挂靠人)。杨杰本人没有从事相应建筑活动的资格，而挂靠的中基公司的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资格等级。挂靠承揽施工任务后向被挂靠的中基公司缴纳一定的管理费，而中基公司并不参与该建筑项目施工管理，只是收取一定的管理费。根据庭审查明的实际情况，虽然表面上签订了《工程项目承揽承包协议书》，但实际是第三人杨杰承包该工程。原告北资公司与第三人杨杰（杨张）签订的《钢材购销合同》不违反法律规定，也未损害国家利益及第三人的合法权益，应为有效合同。 二、关于原告北资公司与中基公司的钢材款数额问题。 原告北资公司与中基公司河北分公司长期合作进行钢材的买卖，自2012年双方合作购销钢材，截止2014年1月30日前经双方核对账目，中基公司共欠钢材款本息520万元。 2015年6月30日，南河保障房项目供钢材2117.07吨，钢筋款计847万。 棉六项目钢筋367.29吨，钢材款共计985万，双方协商免去28.5万元，结算钢材款共计960万元。 2014年1月27日至2014年8月20日，第三人杨杰共向北资公司吴增肖借款六笔，共计本息960万元(本金771万元，利息189万元。 2014年1月30日后，原告向第三人杨杰负责施工的四个工地供应钢材，货款本金为29671089.06元、利息24668323.89元，共计本息54339412.95元。庭审中，中基公司认为该四个工地供应的钢材，本金认可，但是利息计算的太高。对于购买钢材的利息问题，原告与第三人杨杰签订合同约定的“钢材加价”款及“滞纳金”款，明显超出了法律的规定，依据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十六条规定，利息应不高于年息24%，原告北资公司主张的利息应予以扣减，庭审后，原告向我院提交了放弃高息的申请，请求减去二年（2014年1月14日—2016年2月3日）高息10426201.14元，依法应予以支持。根据原告提供的证据，中基公司应该给付原告货款87209412.95元(520万+847万+960万+960万+54339412.95元），减去中基公司已给付货款4040万元，再减去高息部分10426201.14元，剩36383211.81元。另外，庭审后，原告还申请放弃个人借款960万元部分，应减去，（另案处理）。综上，中基公司尚欠原告钢材款36383211.81元-960万元=26783211.81元。 三、关于雍和公司欠付第三人中基公司、杨杰工程款的数额问题。 2012年9月6日第三人中基公司与被告雍和公司签订了工程施工合同补充协议，双方约定依照《建设工程施工合同》规定，进行施工建设。《建设工程施工合同》文本第九章竣工验收与结算32条明确规定了，发包人收到承包人竣工报告后28天内组织有关单位验收，并在验收14天内给予认可或提出修改意见；发包人不组织验收又不提出修改意见，视为认可验收报告；33条规定，发包人收到承包人竣工结算报告后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款从第29天起向承包人支付工程价款并承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照结算约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算的，按照结算约定处理。承包人请求按照竣工结算文件的，应予支持。”本案中被告雍和公司在收到第三人邮寄的结算报告后，28日内未予答复，依法应依照结算报告计算工程价款，该结算报告中，第三人杨杰计算的工程价格为67119012.85元。 对于被告雍和公司辩称的我公司与中基公司的债权还未到期，未达到结算条件，原告行使代位权不成就问题；本院审理查明，中基公司杨杰承建的曼城项目早已经竣工完成，买方已入住，至今未予结算。2017年1月6日实际施工人已经将结算报告特快专递邮寄给被告雍和公司，查明快递公司存根2017年1月7日16时45分被告雍和公司收发室签收了该结算报告，并加盖“收发室收发章”雍和公司收到结算报告后，至今未予答复，该报告显示被告雍和公司尚欠工程款67119012.58元，但被告雍和公司不认可收到该结算报告，并擅自使用入住未经验收的建筑工程，且已经入住多年时间，至今未给实际施工人结算工程款，给实际施工人造成了很大的经济损失。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件问题的解释》第十四条规定，建设工程未经验收的发包人擅自使用，已转移占有的，该工程为竣工日期；承包人提供竣工验收报告的，发包人拖延验收的，为实际竣工日期；本案雍和公司收到结算报告不予答复，并且占有使用了该工程，依法应认定该工程已于2017年1月7日前已经实际竣工；对于被告辩称的债权还未到期，未达到结算条件，原告行使代位权不成就问题，本院不予采纳。 四、关于代位权诉讼的行使问题。 《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法>若干问题的解释》(一)第十一条规定，债权人依照合同法第七十条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 现雍和慢城工程已竣工并交付使用，被告雍和公司仍欠第三人杨杰、中基公司工程款，但第三人怠于向被告雍和公司主张到期债权，致使原告北资公司债权至今未能实现。原告北资公司向被告雍和公司代为行使权利符合法律规定，本院予以支持。因此，被告雍和公司在欠付第三人杨杰、中基公司工程款的范围内给付原告北资公司钢材款26783211.81元。(2014年1月30日前第三人杨杰欠款520万+棉六工地960万+南和工地847万+2014年1月30日后钢材款本金29671089.06元+利息14242122.75元-中基公司已给付的钢材款4040万元。)对于被告雍和公司未收到结算报告的辩称，因雍和公司无证据支持，因此，本院不予采纳。 综上所述，原告北资公司对第三人杨杰、中基公司享有的债权合法有效，第三人杨杰、中基公司对被告雍和公司享有合法债权已到期，第三人杨杰、中基公司既未向原告北资公司履行还款义务，又怠于向被告雍和公司行使到期债权，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下： 一、自判决生效十日内，被告石家庄雍和房地产开发有限公司在欠付第三人杨杰、中基公司工程款范围内给付原告河北北资商贸有限公司钢材款26783211.81元及利息(利息自2016年3月1日起至实际清偿完毕之日止，按照月利率2%计算)； 二、驳回原告河北北资商贸有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案受理费285210元、保全费5000元由被告石家庄雍和房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长  张国顺 审判员  赵志山 审判员  史亚宁 二〇一九年二月二十二日 书记员  刘敏欣