浙江省安吉县人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2018）浙0523行赔初3号 原告李XX，男，1965年7月25日出生，汉族，住湖州市吴兴区。 委托代理人程刚、胡泽明，浙江京衡律师事务所律师。 被告湖州市人民政府杨家埠街道办事处，住所地湖州市杨家埠街道塘口集镇安泰路87号。 法定代表人陈斌华，该办事处主任。 出庭应诉负责人潘学平，该办事处副主任。 委托代理人施伟伟，浙江银湖律师事务所律师。 原告李XX诉被告湖州市人民政府杨家埠街道办事处（以下简称街道办）乡镇行政赔偿一案，于2018年4月11日向本院提起行政诉讼。本院于2018年4月12日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年5月28日公开开庭进行了审理。原告李XX及其委托代理人程刚、胡泽明，被告出庭应诉负责人潘某2及委托代理人施伟伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李XX诉称，2002年，作为甲方的湖州市杨家埠镇人民政府与作为乙方的案外人钦某法签订协议书一份。协议书内容如下：“经甲方研究决定，对原弁南敬老院进行对外招标出售，经公开、公平招标后确定出售给乙方，现达成如下协议：一、出售范围：（敬老院范围）敬老院大门以北（包括大门）所有店面和浴室，围墙内所有建筑物。二、乙方前面的店面房如需要拆除新建的商品房前墙必须要从曹某江商品房的西伞引线放齐，高度、地平、阳台必须同对面朝东的商品房统一，不得超高。三、……”。2005年6月9日，案外人钦某法、钦某林、杨某作为甲方与作为乙方的原告签订协议一份。协议内容如下：“经甲、乙双方协商，甲方将原向杨家埠镇人民政府招标购买的原弁南乡敬老院及围墙内所有建筑物（除已建的商品房）转让给乙方李XX，现达成如下协议：一、转让范围：除甲方已建商品房6间（沿后走廊边留8米）外的原敬老院围墙内所有建筑物，甲方南北伞头边无脚棚地基。二、乙方浴室如需要拆除，新建商品房前墙必须从现甲方商品房沿街前墙引线放齐，高度、地坪同甲方商品房统一，不得超高。三、……”。2017年11月7日，被告向原告送达了通知书一份。通知书内容如下：“为了切实提升我街道塘口集镇环境卫生秩序和整体面貌，全力推进“三改一拆”工作，根据小城镇建设施工需要，本着尊重历史、全面解决历史遗留问题的原则，经研究决定，于2017年11月6日始，对你位于塘口集镇安泰路179至183号的主房外房屋进行全面拆除，现将有关政策通知如下：1.对违法建筑曾经缴纳的拆除保证金，经依法核实后且主动配合拆除的，拆除保证金全额退还；拒不配合，甚至阻挠拆除作业的，拆除保证金不予退还；2.根据前期评估清单，对集镇违法建设本身及室内装饰装修经依法核实后且主动配合拆除的，按评估总价70%予以补偿；拒不配合拆除的，不予以补偿；3.请您及时做好房屋结构调整，并将违法建设内的物品腾空，以避免不必要的麻烦。”2017年11月8日，被告组织相关人员将原告所有的位于杨家埠街道××号××弁南敬老院内的部分建筑物及围墙进行了强制拆除。之后，被告立即在被拆除的建筑物废墟上建造了一幢变电设施用房。由此可见，被告拆除所谓的“违法建筑”的真正目的是为了“征收”原弁南敬老院所辖范围内之土地。因此，原告认为被告强制拆除原告建筑物的行政行为明显违法，具体理由如下：一、被告将被拆除的建筑物直接认定为“违法建筑”不仅明显不当，而且超越了法定职权。1.本次被拆除的部分建筑物系由原湖州市杨家埠镇人民政府对外公开招标后出售给钦某法，再由钦某法转让给原告的，被告将该部分建筑物认定为“违法建筑”，明显不当。2.依据《城乡规划法》第四十条、第六十四条及《浙江省城乡规划条例》第六十八条的相关规定，对于城市、镇规划区内的“违法建筑”，应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门认定。本案中，被告直接将原弁南敬老院内的建筑物认定为“违法建筑”，明显超越了其“法定职权”。二、退一步讲，即便被拆除的建筑物系“违法建筑”，但被告强制拆除该建筑物的行为也严重违反法定程序。《行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。《行政强制法》第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”《行政强制法》第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据上述规定，被告在未履行催告义务、未作出行政强制决定、未履行公告义务、未告知申请行政复议或者提起行政诉讼权利和期限的情况下，直接将原告的建筑物强制拆除明显违反法定程序。三、因被告强制拆除原告建筑物的行为违法，理应对该部分建筑物恢复原状。《国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；(二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；(三）违法征收、征用财产的；(四）造成财产损害的其他违法行为。”《国家赔偿法》第九条规定：“赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”《国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”综上所述，被告在未与原告迗成征收补偿协议的情况下，直接将原告的建筑物认定为“违法建筑”并进行强制拆除的行为明显违法。原告为维护自身权益，根据相关法律的规定，特向贵院提起诉讼，诉请判令被告将原告所有的被拆除的位于杨家埠街道××号××弁南敬老院内西北角建筑面积为21.75平方米的一层土房、西北部建筑面积为111平方米的一层砖混结构平房、北部建筑面积为590平方米的二层砖混结构楼房及北部整幢围墙恢复原状。 原告为证明其主张，向本院提供如下证据：1.湖州市杨家埠镇人民政府与钦某法签订的协议书；2.案外人钦某法、钦某林、杨某与原告李XX签订的协议；3.弁南敬老院与李XX协议书；4.房屋所有权证；5.国有土地使用权证；6.证明及证人钱某1、潘某1证言；7.视频资料（光盘）；8.航拍照片；9.房屋拆迁补偿评估单。 被告街道办辩称，一、原告本案所述的被拆房屋存在严重违法系违法建筑，依法原告应自行拆除。1.原告本案所述的被拆房屋是原告未经任何单位、部门审批，擅自建造于2005年后。2.原告本案所述的被拆房屋所占土地属湖州市杨家埠街道乌陵山村委会集体所有，原告在建造本案上述被拆房屋时未取得集体建设用地使用权。二、原告本案所述的被拆违法房屋属省人民政府开展三改一拆专项行动的行政对象范围，依法应由原告拆除。三、原告本案所述的被拆违法房屋也系根据湖州市小城镇环境综合整治行动文件的规定精神，属于该文件中依法环境综合整治行动的范围，依法由原告自行拆除。四、被告对原告本案所述的房屋拆除系通过双方协商一致，经原告同意后而实施，不存在行政强制因素。五、原告本案所述的房屋拆除纯属该房屋系违法建筑之原因，被告并非对该违法建筑进行征收。六、鉴于原告所建的上述被拆房屋属违法建筑，且拆除系经原告同意，未存在行政强制，故依法不应行政赔偿，由原告承担全部法律责任。七、对于原告提出的恢复原状诉讼不仅不符合客观事实，也完全违悖我国法律及省三改一拆专项行动；湖州市小城镇环境综合整治行动的文件精神。八、退一步讲本案若依法需行政赔偿也应按被拆房屋的评估价值确定。综上，被告认为原告所述的被拆房屋不仅属于违法建筑且拆除完全无行政强制。原告提出恢复原状的行政赔偿诉讼完全无事实与法律依据，故请求驳回原告的诉讼请求。 被告街道办向本院提交了以下证据：1.统一社会信用代码证；2.情况说明及证明；3.情况说明及航拍照片；4.调查笔录、身份证复印件及航拍照片；5.调查笔录及身份证复印件。 经过庭审及各方质证，本院对各方提交证据分析如下： 对原告李XX提交的证据，被告街道办对证据1、2真实性无异议，对关联性有异议，认为协议所涉房屋不是本案争议房屋；对证据3的关联性及证明目的有异议，认为协议所涉土地与本案所涉土地不是同一土地，也不能证明原告所要证明的其土地是国有土地；对证据4、5的真实性、关联性及证明目的有异议，认为与本案无关，也不能达到原告的证明目的；对证据6有异议，认为存在利害关系，不能达到原告的证明目的；对证据7的真实性、合法性有异议，也不能证明是强拆；对证据8、9的真实性无异议，但认为涉案建筑物均为违法建筑。 本院认为，对证据1-3的真实性应当予以确认；证据4、5与本案无关，本院不予认定；证据6，本院不予认定；证据7，本院不予认定；对证据8、9的真实性本院予以确认。 对被告街道办提交的证据，原告李XX对证据1无异议；对证据2的三性均有异议，认为案涉土地已获审批手续，该情况说明不能作为认定违法建筑的依据；对证据3的三性均有异议，认为原告当时修建房屋时城乡规划法并未出台；对证据4的真实性、合法性有异议，认为该证据的取得违反法定程序，钦某法与本案有利害关系；对证据5的真实性、合法性有异议，认为该证据的取得违反法定程序，王某荣认为没有强拆是其主观猜测。 本院认为，证据1能够证明被告的主体资格，应予以确认；证据2，结合证据3能证明案涉房屋所在地区域已列入湖州经济技术开发区杨家埠街道茅柴园村农村土地综合整治项目范围，应予以确认；证据3，能够证明案涉房屋实际建筑面积为680.8平方米的事实，对该部分事实予以认定；证据4、5，本院对其真实性予以确认。 综上，本院认定本案事实如下： 2002年，湖州市杨家埠镇人民政府将（敬老院范围）敬老院大门以北（包括大门）所有店面和浴室，围墙内所有建筑物对外招标出售给案外人钦某法。2005年6月9日，案外人钦某法、钦某林、杨某将原向杨家埠镇人民政府招标购买的原弁南乡敬老院及围墙内所有建筑物（除已建的商品房）转让给原告李XX。被告评估原告涉案建筑物价格为702658元。2017年11月7日，被告向原告送达了通知书一份，通知原告于2017年11月6日始，对原告李XX位于塘口集镇安泰路179至183号的主房外房屋进行全面拆除。2017年11月8日，被告组织相关人员将原告所有的位于杨家埠街道××号××弁南敬老院内的部分建筑物及围墙进行了拆除。之后被告在被拆除的建筑物废墟上建造了一幢变电设施用房。 本院认为，本案系集体建设用地上房屋强制拆除行为被确认违法而引发的行政赔偿争议。核心问题是从《国家赔偿法》的角度，如何看待法律适用以及判定的具体赔偿范围、数额的正确性、合法性。现就四个问题分述如下： 一、关于《国家赔偿法》第三十六条第八项“直接损失”的理解 《国家赔偿法》第三十六条第八项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”根据行政法的基本原理，行政机关基于合法行政行为造成他人损失产生的是补偿责任，反之因违法实施行政行为造成他人损害产生的是赔偿责任。行政赔偿是国家赔偿的一种形式。《国家赔偿法》上述“直接损失”的范围，除包括被拆建筑物重置成本损失外，还应当包括原告应享有的农房拆迁安置补偿权益以及对动产造成的直接损失等。主要理由是： 第一，将拆迁安置补偿权益归入赔偿范围，符合国家赔偿法的立法精神。国家赔偿制度设立的初衷，在于弥补公民因国家行政权或者司法权的违法运用而遭受的损失，使之恢复到未被侵害前的状态。要最大程度地发挥《国家赔偿法》在维护和救济因受到国家公权力不法侵害的行政相对人的合法权益方面的功能与作用，对《国家赔偿法》第三十六条中关于赔偿损失范围之“直接损失”的理解，就不仅包括既得财产利益的损失，还应当包括虽非既得但又必然可得的财产利益损失，才符合该法的立法精神。如果没有被告违法强拆行为的介入，原告必定可以通过拆迁安置补偿程序获得相应补偿。这意味着这部分利益属于必然可得利益，应当纳入《国家赔偿法》规定的“直接损失”范围。 第二，将原告必然可得的拆迁补偿排除在行政赔偿之外，明显有失公正。如果原告无法通过行政赔偿程序，获得按照拆迁补偿程序本可获得的全部补偿，客观上将造成其受到法律保护的利益因无法得到司法救济难以实现，而被告却因违法行为而免于承担本应更关键、影响程度更大的一部分赔偿责任之负面后果。人民法院在条件允许的情况下，通过行政赔偿程序一并解决相关拆迁补偿问题，符合诉讼经济原则，有利于行政争议的实质性化解，也有利于警示教育赔偿义务机关及其工作人员。从国家赔偿的实际功能看，不仅在于实现国家对行政侵权受害者的救济和体恤，也在一定程度上体现着对赔偿义务机关及其工作人员的警示与教育。因此，出于实质解决争议，减少当事人讼累，节约国家司法和行政资源，以及警示赔偿义务机关及其工作人员及时纠错、严格公正文明执法之考量，本案宜通过行政赔偿程序一并解决纠纷为宜。按照全面赔偿原则，对原告的合法权益全面及时、一次性地赔偿救济到位，有利于体现行政诉讼便于当事人诉讼，便于人民法院依法独立、公正和高效行使审判权的“两便”原则，体现诉讼经济的司法规律和促进行政机关依法行政的新时代要求。 二、关于涉案房屋重置价的核定 本案“重置价”主要是指重新建造与原有房屋结构、式样、质量、功能基本相同的房屋所需的费用，通俗地理解，就是被拆房屋重新建设的建筑价值（成本价）。 就本案而言，在有关涉案房屋权属合法性上，被告主张涉案房屋为违法建筑，法律不应保护；原告则主张其是合法权利受让人。涉案房屋有审批手续，被告的上述主张并不足以否定原告对涉案房屋享有的合法权益。 三、关于房屋附属物及屋内动产的认定 被告的评估价格不能全面客观地反映涉案房屋应包含的整体价值和利益。实践中，人民法院关注的行政赔偿范围通常还包括房屋附属物以及屋内动产。双方当事人对此问题之表述仍存在争议，尚需行政机关在后续赔偿环节中进一步查明，原告亦当依法提供相应的证据加以证明。 四、关于赔偿方式与标准 在赔偿方式上，从切实保障其应享有合法权益角度看，被告仍有提供产权安置房或者支付拆迁安置赔偿金的义务，以保障原告的赔偿方式选择权。 在赔偿标准上，宜全面考虑法律、行政法规以及浙江省、湖州市相关法规、规章执行的连续性和一致性，对原告依法取得的房屋的合法建筑面积及其所附载的权益切实加以保障。由于上述问题牵扯因素多、相对复杂敏感，本院对此在本案中亦不直接判断，仅重点指出法律适用及赔偿范围缺漏问题，具体的赔偿方式、标准以及金额可由双方当事人后续进一步协商推进。再次，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十条之规定，人民法院针对赔偿案件可以组织调解。本院庭审期间因各方分歧过大难以达成调解协议。本案判决之后，被告仍应积极协调原告，切实履行好行政赔偿义务，尽可能协调化解争议，如仍难以达成一致意见，宜依照《国家赔偿法》有关规定及时作出赔偿决定。原告如不服，仍有权依法寻求司法救济。 综上，对于涉案房屋附属物构成以及屋内动产等客观情况，因双方存在争议亦有进一步核实之必要。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款之规定，判决如下： 责令被告湖州市人民政府杨家埠街道办事处在本判决生效之日起九十日内对原告李XX依法予以全面赔偿。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审 判 长  戴伟民 审 判 员  毛剑卫 人民陪审员  朱丹丹 二〇一九年二月十八日 法官助理洪丽莎 书记员应亚青