惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1391刑初339号公诉机关：惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。被告人：张潮，男，1986年3月15日出生，土家族，初中文化，户籍地湖南省古文县。曾因犯抢劫罪于2010年1月25日被广东省普宁市人民法院判处有期徒刑六年，2013年11月2日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月3日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人：向波，湖南茶源律师事务所律师。公诉机关以惠湾检公诉刑诉〔2018〕346号起诉书指控被告人张潮犯开设赌场罪、抢劫罪，向本院提起公诉。本院于2018年11月16日立案，依法组成合议庭，于2019年1月7日公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员林雪梅出庭支持公诉，被告人张潮及其辩护人向波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2017年11月17日到11月22日，被告人张潮伙同段某1（另案处理）在其出租屋大亚湾区霞涌街道霞光西路五巷2号二楼开设赌场五天，组织多人赌博“三公”，发四门牌，赌客把钱押放在自己选定的一门牌上，投注最少100元起，没有限注多少钱，四门牌当中有一门牌加起来是整点，赌场就抽水100元。五天赌场共计抽取水钱18200元，段某2将其中10000元分给张潮，将8200元留给自己。2017年11月16日晚上，被告人张潮与段某1在段某2经营的小店（大亚湾），商量到鲤鱼门酒店开房赌博，随后店内的吴某、小东北、老唐、小余、张某与段某1就跟张潮在鲤鱼门酒店开了一间房，利用扑克牌进行赌博“三公”，段某1当晚抽得水钱2800元。张潮要求段某1分配水钱给自己，但是段某1不同意。2017年11月27日下午，张潮与段某1双方再次因11月16日当晚的水钱分配发生争执。晚上，张潮纠集5名男子手持刀具到段某1开的小店内抢走被害人彭某1放在麻将台上的2400元人民币，被告人抢走段某1手里戴的金手链，其中一名男子在逃跑时用刀砍伤被害人曾某1。经伤情鉴定，曾某1的伤势为轻微伤。公诉机关向本院提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、现场勘验检查笔录及照片等证据予以证实。认为被告人张潮的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十三条之规定，应以开设赌场罪、抢劫罪追究其刑事责任。被告人张潮同时触犯开设赌场罪和抢劫罪，应数罪并罚。被告人张潮是累犯，应当从重处罚。为此，提起公诉，请求依法判处。被告人张潮辩称其没有抢劫行为，对起诉书指控的开设赌场的犯罪事实不持异议，表示认开设赌场罪。其辩护人提出如下辩护意见：一、起诉书指控被告人张潮构成抢劫犯罪事实不清、证据不足。根据“疑罪从无”的原则，辩护人认为被告人张潮依法不构成抢劫罪。第一、从主观方面来看，张潮没有抢劫犯罪的主观故意。被告人张潮在本案侦查、审查起诉阶段及今天的法庭审理过程中均没有承认自己参与抢劫或者纠集他人进行抢劫。本案所有的证据材料也均没有证明被告人张潮参与了抢劫或者纠集他人进行了抢劫。公诉机关在起诉书中所说的“纠集五名男子”均未归案，该“五名男子”是否实施了抢劫犯罪行为也无法证实。也就是说，被告人张潮故意将公私财物非法占有的目的无法证实。故被告人张潮主观上应不具有抢劫的犯罪故意。第二、从客观方面来看，被告人张潮没有实施抢劫犯罪的行为。无论从被告人张潮在侦查、审查起诉阶段还是今天的法庭审理过程中的供述、受害者的陈述以及证人证言，都证实了被告人张潮没有参与实施抢劫的行为，也没有证据证明事后被告人张潮分得了抢劫的财物。因此，被告人张潮没有实施抢劫犯罪客观方面所要求的当场使用暴力、胁迫或者其他对人身实施强制的方法，立即抢走财物或者迫使被害人立即交出财物的行为。第三、从证据方面来看，本案现有证据不足以认定被告人张潮构成抢劫犯罪。综合本案的所有证据材料，均无法形成一个完整的证据链证明被告人张潮参与了抢劫或者纠集他人进行抢劫。同时，综合本案所有证据材料无法排除合理怀疑且得出唯一结论。故起诉书认定被告人张潮具有抢劫犯罪故意与犯罪行为缺乏确凿、充分的证据予以证明，起诉书指控被告人张潮构成抢劫犯罪的证据不足，检察机关没有充足的让人信服的证据来证明被告人张潮当时具有犯罪的主观心理，反而证明被告人张潮不构成抢劫犯罪的证据比较充分。因此，本案对被告人张潮定性抢劫犯罪证据不充分，不能排除合理的怀疑，得出唯一确定被告人张潮具有抢劫犯意，构成抢劫犯罪的结论。刑罚是最严重的处罚措施，如果认定被告人张潮有罪，必须有充足的证据证明。第四、按照共同犯罪理论，要求各共犯之间具有共同的犯罪故意。如前所述，公诉机关在起诉书中认定被告人张潮纠集五名男子实施抢劫行为，但时至今日，五名男子没有一个人到案。导致被告人张潮是否与五名男子事前通谋实施抢劫，是否参与了抢劫，是否纠集上述五名男子进行了抢劫，抢劫后是否参与了分配抢劫所得财物的事实无法查明。公诉机关据此认定被告人张潮与五名男子共同实施了抢劫犯罪的行为明显属事实不清，证据不足，有违刑法所要求的罪刑法定原则和疑罪从无原则。综上，由于本案指控被告人张潮构成抢劫犯罪的证据无法证实被告人张潮纠集五名男子抢劫受害者或者证实被告人张潮参与了本案的抢劫或者被告人张潮事后分得了抢劫所得的赃物，而本案抢劫的五名男子均没有在案，认定本案事实的证据在抢劫时间、抢劫地点、抢劫的过程、抢劫的人员、抢劫的金额都得不到相互印证，辩护人认为，本案指控被告人张潮犯抢劫罪证据不足，指控的罪名依法不能成立。根据疑罪从无、罪刑法定的原则，被告人张潮应当不构成抢劫犯罪。二、辩护人对公诉机关指控被告人张潮构成开设赌场犯罪的定性不持异议，但认为被告人张潮具有以下从轻处罚情节。第一、被告人张潮犯罪情节轻微，社会危害性相对较小，有别于其他专门开设赌场罪的情节，请合议庭对其从轻处罚。被告人张潮在租赁房屋开设赌场的时间是前后总共只有5天时间，还不到一个星期，持续时间不长。这一事实已经在法庭调查中，由被告人的供述和证人证言予以证实，公诉机关对这一事实也是予以认可的。相对于其他专门开设赌场罪的情节相比，被告人张潮租赁房屋开设赌场的时间较短、场次较少，影响较小，对社会的危害性也相对较小，依法可以酌情从轻处罚。第二、被告人张潮认罪态度好，且自愿认罪，在量刑时应从轻处罚。侦查机关对被告人张潮的数次询问中，被告人张潮就自己开设赌场的犯罪事实供认不讳。在公安机关的整个侦查过程中，被告人张潮始终对自己的犯罪事实如实供述，供述前后一致。在本案的整个庭审过程中，被告人张潮认罪态度好，能如实回答公诉机关和审判长的提问，自愿认罪。依法应当对被告人张潮从轻处罚。综上所述，辩护人认为被告人张潮构成开设赌场罪，理应受到惩罚，据刑法罪责刑相适应原则，结合被告人张潮开设赌场的犯罪情节轻微，社会危害性较小，而且认罪态度好，有悔罪表现，社会危害性相对较小，并无从重、加重情节，具有法定的和酌定的从轻、减轻处罚情节。请法庭本着刑法惩罚和教育相结合的原则，对辩护人的意见予以考虑，对被告人张潮从轻或者减轻处罚，给被告人张潮一个改过自新的机会。经审理查明：2017年11月17日中午，被告人张潮段某1林（已判刑）五丰饭店吃饭时商议开设赌场“抽水”牟利。后由被告人张潮提供其租住的大亚湾霞涌街道霞光西路五巷2号房屋作为赌场段某1林召集赌客并在现场“抽水”，利用扑克牌赌“三公”方式聚众赌博、抽头渔利，一共连续在该场地进行赌博五天，期间在赌场内使用的扑克牌、赌客抽的烟、喝的饮料段某1林提供段某1林、张潮在该赌场内总共抽得赌博“水钱”18200元人民币段某1林分给张潮“水钱”人民币10000元，其自己分得“水钱”人民币8200元。2017年11月16日晚上，被告人张潮段某1林段某1林经营的小店（大亚号），商量到鲤鱼门酒店开房赌博，随后店内吴某国、小东北、老唐、小余张某超段某1林就跟张潮在鲤鱼门酒店开了一间房，利用扑克牌进行赌博“三公”段某1林当晚抽得水钱2800元。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）书证1．常住人口信息，证实被告人的出生时间等身份情况，被告人已达刑事责任年龄。2．到案经过，证实张潮于2018年5月3日上午11时被湖南省古丈县公安局刑侦大队民警抓获。3．情况说明、判决书，证明张潮因犯抢劫罪于2010年1月25日被广东省普宁市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金五千元。4．房屋租赁合同，证实邱小琴将位于霞光西路五巷2号的房子租给张潮使用。5．调取证据通知书，证实调取了电话号码158××××15677于2017年11月20日至2018年1月15日的通话清单及开户信息。（二）证人证言1吴某国的证言：2017年11月中旬的一天21时许，张潮打电话叫我去他家打“三公”，我去他家二楼客厅，看段某1林、“小老板”，其他人我不认识。我们赌到1时许就散档了段某1林抽水钱。张潮提供的赌博场所，大亚湾霞涌霞光西路五巷2号二楼客厅处。我当晚在张潮家输了1300元左右，有的人赢了五六千左右，输的人也会输上五六千左右。2俞某旺的证言：2017年11月中旬一天段某1林打电话给我去张潮家打“三公”赌钱，我就去张潮家，看段某1林和她儿子曾某2发吴某国、“厨师”、张潮张某超在赌博。水钱都段某1林自己拿的，大概抽了三四千的水钱，我曾段某1林分了9000多元给张潮。赌到凌晨1时许我们就离开了段某1林拿了500元给我说：“这500元给张潮做赌博的场地费”，我就给了张潮。2017年11月份的一天21时许段某1林打电话叫我过去打牌，后来去霞涌鲤鱼门酒店开房打，我段某1林吴某国、张潮、“胖子”还有不认识的人大概二三名一起到了鲤鱼门打牌。大概凌晨2时许我们就离开了，张潮段某1林水钱怎么分段某1林说：“没有，明天再算”。我们就各自离开了。赌场有“肥妹”放高利贷，我借的高利贷七千元是在张潮家赌博借的，一万元是段某1林的小店跟另一名借的，不是同一个人段某1林应该是和张潮一起开的，因为赌博我们是在张潮家里赌的，他也有分到水钱。在张潮家赌钱前几天，我们几个一起吃过饭，有我、张潮张某超段某1林、肥妹夫妇几个人段某1林提议找个地方叫人赌钱，水钱分成，她说她占六成，我、张潮张某超分四成，后面老板娘没找我，找了张潮张某超一起合伙开赌档。3张某超的证言：2017年11月份的一天晚上，大约十二点，我碰到“肥妹”，跟着她去张潮家打牌，有七八个人在张潮家打“三公”，我认识的有“厨师”、张潮、“肥妹”。当晚老板段某1林抽水，我们大约打了两个小时，凌晨一点多散场。赌博的地方是张潮的出租房，我听说他们在张潮家赌了三四天。2017年11月下旬的一天，我段某1林小店玩儿，张潮过来要抽水的钱，老板娘拿出9100元人民币给张潮，叫我作见证。后面我听说老板娘又给了张潮900元。2017年10月份左右，我第一次段某1林那里赌博的时候，老板娘给我500元当做水钱。老板娘给张潮9100元那天，老板娘先在她小店门口给了我3500元费用，店里人不够，叫我去顶数，还叫我介绍客人去赌博。老板娘叫我去霞涌鲤鱼门酒店打“三公”赌博过，老板娘和张潮组织的。老板段某1林抽水2000多元。4冯某新的证言：霞涌霞光西路五巷2号的房子是我亲戚邱小琴的，都是我在出租和管理，2017年11月份是张潮在租住。我就知道张潮和他的一个哥在住，整栋楼都是他租的。5邓某元的证言：我在惠州监狱服刑期间认识张潮，张潮叫过来大亚湾和他一起做生意，2017年11月上旬，我到大亚湾找他，他把我带到“老板娘”小店打“三公”，打了两三个小时我就回深圳了。过了两三天，11月中旬，张潮叫我去他家，我借给他1.5万元，留了几千在张潮租住的二楼饭厅赌“三公”。老板娘儿子发牌，也参与赌博并负责抽水。过了几天，张潮又叫我去他家，在他租住的二楼，有七八个人在那里打“三公”。张潮也在赌，“坤哥”、“老三”也在。6向某芹的证言：2017年11月份，张潮在大亚湾霞涌霞光西路五巷2号二楼居住，我去住过两天。7段某1林的证言：2017年11月17日小胖子跟我谈过赌博合作抽水钱的问题，当天19时30分左右，我接到“小余”电话叫我过去小胖子住所二楼，我连续带了我的客人三个晚上，赌博共抽9100元水钱，22日小胖子要求分水钱，我自己拿多900元共10000元全部给了小胖子，因为我怕他。2017年11月16日晚上7、8点左右，张潮来到我的小店，说到鲤鱼门酒店开个房赌博，当时在我店内吴某国、小东北、老唐、小余张某超和我就跟张潮在鲤鱼门酒店开了一间房赌博。赌到晚上十二点左右就散了，总共抽水2800元，全归我了。第二天中午，我请张潮张某超、金丝毛两公婆、小余吃饭，张潮叫我跟他一起合作开赌档，说他在霞涌租了一栋楼，他说跟我可以合作一个月，我就说先合作五天。到了17号晚上，我、张潮、小余吴某国等人就在张潮的出租房二楼饭店里赌博。后来连续赌了5个晚上，直到2017年11月22日，我们总共抽水1万人民币，我就跟张潮分钱，我给他一万，金丝毛张某超吴某国也在场。这五天我们获利18200元，我分得9100元，张潮分得9100元，我自己给了900元给张潮，就分给他一万元整。赌具有时是我带过去的，有时是张潮的堂哥买的。（三）被告人的供述和辩解张潮的供述和辩解：前几年我号小店打牌时认识了店里的老板娘，2017年11月中旬我就和老板娘说好到河西二巷1号小店和我在霞涌的住所一起开赌档赌“三公”，人由老板娘约好，然后每天晚上到她店里和我的住处赌“三公”。每天都有六七个人在赌，几天之后，11月下旬，老板娘给了我一万元人民币，说是抽水的钱，我是张某超一起过去的，我张某超、“小俞”各分了3000元，还有1000元我们吃喝用完了。案发当天，老板娘打电话叫我到她店里把事情说清楚，我邓某元、“大宝”三人到了小店，老板娘说不想和我一起开赌档了，让我们自己赌自己的，我们三人就离开了。案发当晚10点左右，我和朋友向坤到老板娘店里准备打牌，顺便把别人借我的钱收回来。我刚到店门外的路口，看到一群人出来了，那些人往外跑，我就跟向坤一起跑。我在小路旁的桥边躲了一个小时才回家。我看到老板娘和他侄子在我家楼下，我以为她要找我麻烦，就离开霞涌了。（四）相关笔录1．辨认笔录，证段某1林辨认出“小胖子”就是张潮，张潮辨认出“老板娘”就段某1林吴某国辨认出提供赌博场所和赌具的张潮，辨认段某1林俞某旺辨认出张潮段某1林张某超辨认出张潮，辨认出老板段某1林冯某新辨认出张潮邓某元辨认出张潮、“老板娘段某1林。2．现场勘验笔录，证实案发地点位于广东省惠州市大亚湾霞涌镇霞光西路五巷2号二楼客厅。本院认为：被告人张潮以营利为目的，伙同他人共同开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人张潮犯开设赌场罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；但指控被告人张潮犯抢劫罪的证据不足，不予认定。段某1在被抢后第一次被询问中称不认识抢劫的六名男子，案发前和张潮有矛盾纠纷，称张潮想收取小店保护费；后又在第二份笔录中陈述是张潮和其因分配赌博水钱发生矛盾，案发时张潮拿着刀站在路边；段某1的陈述前后不一，其陈述的可信度和证明力下降。吴某证实张潮在通话中承认去小店“搞事”（即砸场子），但未提及抢钱之事，张潮的犯罪主观目的是抢劫还是砸场（寻衅滋事）不清。视频监控只能证实被告人张潮在段某1小店附近出现过，和几名男子有交谈情形；通话清单证实被告人张潮的手机通讯定位在2018年11月27日在惠州，而11月29日通话地在揭阳。这些证据未形成证据链条，无法排除合理怀疑，得出唯一结论。在被告人张潮否认纠集他人实施抢劫的情况下，鉴于目前进入小店实施抢劫的男子在逃，对于被告人张潮是否有指使他人抢劫、以及在抢劫如何分工的证据不足，按照疑罪从无的原则，对指控被告人张潮犯抢劫罪的事实不予认定。被告人张潮及其辩护人提出不构成抢劫罪的辩护意见，理由成立，予以采纳。在共同开设赌场犯罪中，被告人张潮起主要作用，是主犯。被告人张潮归案后如实供述自己的罪行，虽在侦查阶段翻供，但当庭又认罪，仍可认定为坦白，予以从轻处罚，但从轻的幅度相对较小。辩护人提出被告人张潮从事开设赌场时间不长、认罪，请求从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳。被告人张潮曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人张潮犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月3日起至2019年4月2日止。罚金自本判决生效后三十日内向本院缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  卓建新审 判 员  房耀庆人民陪审员  张 帆二〇一九年二月十三日书 记 员  林淑凝附：《中华人民共和国刑法》相关条文第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。