安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖03民终2313号上诉人（原审被告）：李加祥，男，1964年3月8日出生，汉族，住安徽省明光市。委托诉讼代理人：曹士国，安徽恒维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张勤功，男，1964年5月25日出生，汉族，住安徽省五河县。委托诉讼代理人：杜尊才，湖北中和信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄计峰，男，1975年5月20日出生，汉族，住江苏省邳州市。上诉人李加祥因与被上诉人张勤功、黄计峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院（2019）皖0322民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李加祥及其委托诉讼代理人曹士国、被上诉人张勤功的委托诉讼代理人杜尊才到庭参加诉讼。被上诉人黄计峰经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李加祥上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回张勤功对李加祥的一审诉讼请求，由张勤功承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、张勤功在案涉工地上从事木工工作，是受雇于黄计峰，是由黄计峰安排其工作并支付工资。李加祥和黄计峰在《施工协议》中明确约定：黄计峰按规范施工，如违章操作，后果自负。一审法院判决李加祥和雇主黄计峰共同承担连带赔偿责任错误，没有法律依据。2、张勤功对自己所受伤害有重大过错，应承担50%责任。3、张勤功出院后左跟骨骨折术后感染，是其自身原因所致，二次住院所产生的各项费用应由其自己承担。张勤功的左跟骨骨折伤情较轻，对照相关鉴定标准不构成伤残，且其治疗尚未终结，不具备进行伤残鉴定的条件。在此，请求二审法院委托有资质的鉴定机构进行重新鉴定。4、张勤功的后续治疗费应当待拆除内固定手术后按实际产生的费用依法维权。张勤功是农民，只是农闲时偶尔务工，其诉称每日工资220元，没有事实根据，其误工费应按每日98.99元标准计算。一审法院支持张勤功精神抚慰金8000元，没有事实和法律依据，应酌定为3000元。张勤功辩称，1、施工协议系黄计峰与李加祥之间的双方约定，根据合同的相对性原则并不约束第三人即本案的张勤功。2、本案的鉴定是委托五河县人民法院依法作出的，程序合法且结果合乎情理，本案一审时李加祥未到庭参加诉讼，现申请重新鉴定，明显超过申请期限。3、后续治疗费已经鉴定机构鉴定，当事人有权选择一次性给付后续治疗费。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法驳回李加祥的上诉请求，维持原判。黄计峰未答辩。张勤功向一审法院起诉请求：判令李加祥、黄计峰赔偿其医疗费81066.18元，残疾赔偿金68786元（34393元/年*2年），误工费44000元（200天*220元/天），营养费4500元（90天*50元/天），护理费11958.9元（90天*132.87元/天），住院伙食补助费1650元（33天*50元/天），交通费2000元，精神损害抚慰金8000元，鉴定费1600元，合计238561.08元。一审法院认定事实：被告李加祥系五河县朱顶镇张许村移民安置房建设工程的承包人，将自己承包的安置房木工工程发包给没有相应资质的被告黄计峰分包。原告受雇于被告黄计峰分包的移民安置房工程工地从事木工工作，每天报酬220元。2018年6月8日10时许，原告在支木刻板时从墙上摔下受伤，随后黄计峰叫两个工友将原告送往五河县医院抢救，因伤势过重经县医院建议，又将原告转到蚌埠医学院第一附属医院住院治疗，住院24天，经医院诊断为腰椎骨折，左跟骨骨折，左桡骨远端骨折。2018年7月2日出院后因跟骨骨折术后感染，当天又住入五河县人民医院住院治疗，于2018年7月11日出院，又住院治疗9天，合计花去医疗费81066.18元。原告受到的伤害经安徽天平司法鉴定所司法鉴定意见为：1、被鉴定人张勤功腰2椎体骨折行手术治疗构成十级伤残；2、被鉴定人张勤功腰2椎体骨折、左跟骨骨折行手术治疗，左桡骨骨折非手术治疗的误工期为200日，护理期为90日，营养期为90日；3、被鉴定人张勤功腰椎及跟骨骨折内固定物取出的后期医疗费用为15000元。对原告的损失被告黄计峰以该工程系被告李加祥承包为由相互推诿，除开始给付20500元医疗费外不愿再赔偿。一审法院认为，被告李加祥作为五河县朱顶镇张许村移民安置房建设工程的承包人，将自己承包的安置房木工工程发包给没有相应资质的被告黄计峰分包，原告又受雇于黄计峰从事木工工作，在施工过程中，造成原告人身损害，两被告应共同承担连带赔偿责任。原告在作业场地疏忽大意缺乏安全意识，对损害的发生自身也同样存在一定过错，也应分担一定责任。故对原告要求被告赔偿医疗费81066.18元，误工费44000元（200天*220元/天)，营养费4500元（90天*50元/天），护理费11958.9元（90天*132.87元/天），伙食补助费1650元（33天*50元/天），鉴定费1600元，后期医疗费15000元的诉讼请求予以支持。原告要求伤残赔偿金的标准应按城镇标准计算，原告该主张证据不足，故对原告该主张不予支持，原告伤残赔偿金应按2017年度农村居民人均纯收入12758元/年计算，被告应赔偿原告伤残赔偿金25516元。原告要求被告赔偿精神抚慰金8000元，因原告伤残为10级，精神上受到严重损害，故对原告该诉讼请求予以支持。原告要求被告赔偿交通费2000元，因原告提供的交通费票据为650元，对实际支付的650元应予支持，多出部分诉讼请求不予支持。被告应承担未到庭举证质证的法律后果。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十二条、第二十五条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告黄计峰、李加祥于本判决书生效后15日内赔偿原告张勤功医疗费、后续治疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、精神抚慰金、交通费、司法鉴定费等合计193941.08元，扣除原告自已应承担的责任29091元和被告黄计峰己付医疗费20500元外，两被告还应赔偿原告144350.08元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4878元，减半收取2439元，原告负担439元，两被告负担2000元。二审中，当事人没有提交新证据。李加祥对一审法院查明事实“每天报酬220元”有异议，认为其不清楚报酬是多少，对其他事实无异议。张勤功对一审法院查明事实无异议。对双方当事人均无异议的一审法院查明事实，本院依法予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、李加祥应否对本案张勤功的损失与黄计峰承担连带赔偿责任？2、一审法院对张勤功的各项损失的认定是否正确？责任比例划分是否适当？根据二审认定的案件事实和相关法律规定，综合分析评判如下：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，张勤功一审提交的施工协议、申请的证人陈某1、陈某2出庭证言，结合张勤功陈述，以及事发后黄计峰叫两个工友将张勤功送往医院抢救并支付20500元医疗费的情况，能够证明李加祥系五河县朱顶镇张许村移民安置房建设工程的承包人，其将承包的安置房木工工程发包给没有相应资质的黄计峰分包，张勤功受雇于黄计峰，在该移民安置房工程工地从事木工工作，每天报酬220元，工资由黄计峰发放，张勤功与黄计峰之间形成劳务关系。一审判决认定张勤功“在作业场地疏忽大意缺乏安全意识，对损害的发生自身也同样存在一定过错，也应分担一定责任”，并确定张勤功自身承担15%的责任，并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”一审判决认定“被告李加祥作为五河县朱顶镇张许村移民安置房建设工程的承包人，将自己承包的安置房木工工程发包给没有相应资质的被告黄计峰分包，原告又受雇于黄计峰从事木工工作，在施工过程中，造成原告人身损害，两被告应共同承担连带赔偿责任”，于法有据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案当事人李加祥上诉提出对张勤功的伤情进行重新鉴定，并未提供证据证明安徽天平司法鉴定所司法鉴定意见存在鉴定机构不具备相关鉴定资格等情形，对其重新鉴定申请本院不予准许。李加祥上诉认为张勤功出院后左跟骨骨折术后感染，是张勤功自身原因所致，二次住院所产生的各项费用应由张勤功自己承担，张勤功的每日工资不是220元，均未提供证据加以证明，李加祥的上述上诉理由不能成立。经安徽天平司法鉴定所司法鉴定，张勤功腰2椎体骨折行手术治疗构成十级伤残，张勤功腰椎及跟骨骨折内固定物取出的后期医疗费用为15000元。据此，一审判决对张勤功要求李加祥、黄计峰赔偿精神损害抚慰金8000元、后期医疗费用15000元的诉讼请求予以支持，并无不当。一审判决适用法律《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》系笔误，应为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，本院予以纠正。综上所述，李加祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3187元，由李加祥负担。本判决为终审判决。审判长  汪润洲审判员  熊爱军审判员  庞 玲二〇一九年十一月二十七日法官助理房鑫书记员李亦琦