广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终16237号上诉人（原审被告）：合肥市越泰石材装饰有限公司法定代表人：张玉梅，总经理。委托诉讼代理人：王国弟，江苏法德永衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市宝鹰建设集团股份有限公司法定代表人：古少波，董事长。委托诉讼代理人：汪守劲，广东广深律师事务所律师。上诉人合肥市越泰石材装饰有限公司（以下简称越泰公司）因与被上诉人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司（以下简称宝鹰公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院(2016)粤0303民初4642号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人越泰公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或直接改判驳回宝鹰公司一审诉讼请求。上诉事实和理由：一、一审认定事实错误，或有基本事实未查清。1.本案案由应为建设工程合同纠纷，一审认定案由为买卖合同纠纷错误。合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，而应根据合同内容、主要条款所涉法律关系来理解和识别。就本案而言，虽然合同名称为《货物购销合同》，但内容包括上海新华联国际中心项目独栋办公室一标段（3＃-7＃）石材、钢材和辅材设计、制作、供货、安装与验收，实际就是石材幕墙制作、安装施工合同内容，此合同属于装修工程合同。根据《建设工程质量管理条例》第二条规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。因此，本案合同性质应为建设工程合同，有关合同的效力、履行情况、所需查明事实的范围、法律适用等，均应在此合同性质的基础上展开。一审法院在错误认定为买卖合同纠纷的基础上所作的事实调查及法律适用，应予纠正。2.一审认定宝鹰公司已向越泰公司支付货款10900000元，以及越泰公司供货的总金额为7837659.57元错误。如按宝鹰公司陈述的给付货款金额，应当减去又退还给王立青的150万元，宝鹰公司实付款是940万元。双方签订的《货物购销合同》中有关条款及附件一，其实约定了越泰公司的安装义务，但合同附件《货物清单》中19885903元仅指材料金额，未涵盖安装费用。此外，该购销合同第十七条“货款支付方式”的条款内容，与越泰公司与王立青签订《上海新华联国际中心项目独栋办公楼一标段（3＃-7＃楼）石材幕墙制作、安装工程施工合同》第7条7.1.1款至7.1.5款内容基本一致，而双方《施工合同》的合同包死价为2225万元，包括材料与安装费用，该合同更能全面反映双方的权利义利。越泰公司认为双方不仅签订上述《施工合同》，而且在实际履行中均按此合同执行。双方签订的《购销合同》，仅是为了规避合同效力问题，非双方真实意思表示。按双方约定宝鹰公司系按工程形象进度付款，款项不可能超付。据越泰公司初步结算，此施工合同项下，越泰公司已完成的工程价款已超过2000万元。二、一审判决亦存在漏判及笔误情况。1.宝鹰公司有请求解除《货物购销合同》这一项诉请，但一审判决说理部分及裁判主文均未涉及此项内容，对双方合同是否应继续履行并无作出认定，属事实漏查、漏判。2.判决书第6页第4行中“越泰公司主张其供货的金额不止人民币3062340.43元，”该数字应属笔误。被上诉人宝鹰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回越泰公司的上诉请求。宝鹰公司向一审法院起诉请求：1.解除宝鹰公司与越泰公司间的买卖合同关系，越泰公司向宝鹰公司承担3977180.60元违约金；2.越泰公司返还宝鹰公司预付款3062340.43元；3.本案诉讼费由越泰公司承担。一审法院认定事实：2015年9月18日，宝鹰公司与越泰公司签订《货物购销合同》，约定：宝鹰公司向越泰公司购买“上海新华联国际中心项目独栋办公室一标段”工程的石材、钢材及辅料，交货安装时间为2015年8月1日至2015年11月30日，共120天。合同暂定金额人民币19885903元，该价格已包含货物、生产、设计、包装、运输保险及其辅料、验收等一切可能费用。合同采用固定总价包干，除经建设方业主书面确认同意增加的，双方之间不因任何情况增加合同金额。合同还对违约责任进行了约定：1.越泰公司如果出现延期交货或逾期未能完成安装工作、验收工作等情况导致宝鹰公司未按合同约定的时间及时使用货物，每逾期一日越泰公司应偿付宝鹰公司此批合同总价1%的滞纳金。双方如约定定金，越泰公司应承担不少于双倍定金的经济赔偿责任，宝鹰公司损失大于双倍定金的，越泰公司仍需对不足部分进行赔偿。宝鹰公司可在应支付越泰公司合同款项中提前扣除违约金；或因遭建设方罚款，经济责任全数由越泰公司承担。2.越泰公司交付的货物，其质量或者数量不符合本合同约定的，越泰公司未能依照宝鹰公司要求进行货物安装调试运营，越泰公司应在不多于3天内或双方认可的时间内采取更换等补救措施，否则应支付本批货款5%作为违约金。如越泰公司不能按本合同约定履行，宝鹰公司有权拒绝收货和付款，追究越泰公司的违约责任，越泰公司应当承担违约责任和赔偿宝鹰公司的经济损失和由此带来的可预期利润损失。因越泰公司原因致使双方签订合同的根本目的无法达到，属越泰公司根本违约行为，越泰公司应当承担违约责任和赔偿宝鹰公司的经济损失和由此带来的可预期利润损失。3.未经宝鹰公司同意，越泰公司不得将合同订货转包给第三方，一经发现，宝鹰公司有权终止合同并向越泰公司索赔合同总价金额20%的违约金，以及其他全部损失。4.如宝鹰公司未能履行合同义务及时向越泰公司支付货款，越泰公司可以向宝鹰公司提出应付未付货款银行同期利率作为滞纳金的请求。越泰公司清楚并同意，宝鹰公司未履行合同义务，越泰公司不中止履行本合同。2015年10月30日，越泰公司与案外人福建省南安市侨速石材有限公司签订《石材采购合同》，约定福建省南安市侨速石材有限公司向越泰公司供应上海新华联国际中心项目独栋办公楼一标段（3＃、4＃楼、5＃楼）工程中越泰公司所需要的葡萄牙米黄（白底细花）石材。合同暂定价为人民币580万元。该合同由越泰公司及案外人福建卢氏亿家实业有限公司盖章确认。越泰公司一审当庭表示，确有向第三方米购石材。2015年9月14日到2016年1月8日期间，宝鹰公司通过银行转账和支付承兑汇票的方式向越泰公司支付货款人民币1090万元。2015年8月7日至2015年11月20日期间，越泰公司向宝鹰公司分9次送货，货物总金额为人民币7837659.57元。一审法院认为，关于本案的案由，宝鹰公司主张与越泰公司之间为买卖合同关系，并提交了双方签订的《货物购销合同》为证，越泰公司主张本案为建筑工程施工合同纠纷，双方仅是为了做账、开发票方便才签订《货物购销合同》，之后双方又签订了《上海新华联国际中心项目独栋办公楼一标段（3＃—7＃楼）石材幕墙制作、安装工程施工合同》，应以该工程施工合同为准。一审法院认为，《上海新华联国际中心项目独栋办公楼一标段（3＃—7＃楼）石材幕墙制作、安装工程施工合同》上没有宝鹰公司的盖章，仅有“王立清”的个人签名，且该签名的真实性无法核实，故一审法院对该合同的真实性不予认可。宝鹰公司、越泰公司签订的《货物购销合同》有宝鹰公司、越泰公司双方的盖章确认，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，依法有效。本案的案由应为买卖合同纠纷。关于宝鹰公司主张的返还货款人民币3062340.43元的诉讼请求。根据已经查明的事实，宝鹰公司已向越泰公司支付货款人民币1090万元，越泰公司向宝鹰公司供货的的总金额为人民币7837659.57元，宝鹰公司有权向越泰公司主张退回多支付的货款人民币3062340.43元。越泰公司主张其供货的金额不止人民币3062340.43元，但未提交证据予以证明，一审法院不予确认。关于违约金的问题，宝鹰公司主张，根据《货物购销合同》第19.3条的规定：未经宝鹰公司同意，越泰公司不得将合同订货转包给第三方，一经发现，宝鹰公司有权终止合同并向越泰公司索赔合同总价金额20%的违约金，以及其他全部损失。越泰公司向第三方采购石材的行为违反了该项规定，应向宝鹰公司支付相应的违约金。一审法院认为，越泰公司向第三方采购石材的总金额为人民币550万元左右，宝鹰公司、越泰公司签订的《货物购销合同》中的合同总金额为人民币19885903元，越泰公司向第三方采购石材的数量只是整个工程中的一小部分，剩余大部分还是由越泰公司自行完成。越泰公司承接到涉案工程后，向第三方采购部分材料或辅料的行为并不能认定为是将合同订货转包给第三方的行为，且宝鹰公司已使用了越泰公司向其供应的向第三方采购的石材，石材不存在质量问题，并没有对宝鹰公司的利益造成损失，宝鹰公司主张要求越泰公司承担合同总价20%的违约金没有依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：一、越泰公司应于判决生效之日起十日内向宝鹰公司返还货款人民币3062340.43元。二、驳回宝鹰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币61077元，由越泰公司负担人民币26570元，宝鹰公司负担人民币34507元。本院审理查明，一、关于越泰公司于一审提交的《上海新华联国际中心项目独栋办公楼一标段（3＃—7＃楼）石材幕墙制作、安装工程施工合同》。该合同上甲方签名处为“王立青”并非“王立清”，一审关于此处签名事实的描述存在笔误，本院予以指正。一审庭审中，宝鹰公司称王立青系其工作人员，但其并未授权王立青签订合同、前述合同上“王立青”的签名并非王立青本人书写。宝鹰公司据此不认可“王立青”签名的真实性并申请对该签名进行鉴定，越泰公司对此称因没有原件无法鉴定。二、关于一审判决载明越泰公司主张其供货金额不止人民币3062340.43元，本院经核查，此处为笔误，越泰公司系主张其供货金额不止人民币7837659.57元。三、一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，依越泰公司上诉主张，本案二审的争议焦点为：一、涉案纠纷的性质及由此越泰公司应否返还货款3062340.43元；二、一审审理程序问题。本院对前述争议焦点分析如下：一、依《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。首先，本案中，越泰公司上诉主张本案为建设工程施工合同纠纷、其完成的工程量对应价款已超过2000万元，故其不需向宝鹰公司返还涉案款项3062340.43元。本院认为，越泰公司就其前述主张应提供相应证据予以证明。但依本案现有证据，越泰公司提供的《上海新华联国际中心项目独栋办公楼一标段（3＃—7＃楼）石材幕墙制作、安装工程施工合同》未有宝鹰公司印章，且该合同上“王立青”签名的真实性无法确认。故一审对该合同未予采信并无不妥，本院予以维持。越泰公司亦未能提供工程施工图纸、工程签证单等相关证据证明其在所主张工程中的施工情况、相应工程款结算情况。据此，越泰公司并未提供有效证据证明涉案双方存在建设工程施工合同关系及其完成工程量的具体情况，越泰公司应就此承担举证不能的不利后果，其主张本案系建设工程施工合同纠纷、其完成工程量对应价款已逾2000万元，缺乏事实依据，本院不予采纳。其次，宝鹰公司提起本案诉讼，主张涉案双方系买卖合同关系，其就此已提供涉案双方签订的《货物购销合同》、用于交接签收货物的《送货单》为证，足以认定本案系买卖合同纠纷。一审关于本案案由的认定正确，本院予以确认。前述《货物购销合同》系涉案双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应恪守履行。依本案查明事实，宝鹰公司已向越泰公司支付货款合计10900000元，但从越泰公司出具的《送货单》载明的货款金额看，越泰公司交付涉案货物的金额仅7837659.57元。故宝鹰公司诉请越泰公司返还款项3062340.34元（10900000元－7837659.57元=3062340.34元），理据充分，本院予以支持。越泰公司上诉主张前述《送货单》载明的货款金额仅指货物金额、不包括对涉案货物的安装费用，货物安装费用应予另计，故其不需返还货款3062340.34元。本院认为，依前述《货物购销合同》中关于违约责任和货物价格条款的约定，越泰公司对涉案货物负有安装义务，且双方约定的货物价格已包含货物、生产、设计、包装、运输保险及其辅料、验收等一切可能费用。据此，越泰公司以《送货单》金额不包含安装费用、安装费用应予另计为由上诉主张不需返还货款3062340.34元，与合同约定相悖，本院不予支持。越泰公司上诉亦主张其已向案外人王立青退还1500000元、该款项应从涉案款项3062340.34元中予以扣除，越泰公司就此未提供任何证据予以证明，且其主张亦于法无据，故本院对其主张不予支持。综上，一审判决越泰公司应向宝鹰公司返还货款3062340.34元，处理正确，应予维持。二、关于程序问题。一审中，宝鹰公司以越泰公司将涉案合同订货转包予案外人为由诉请解除合同、越泰公司支付违约金，同时亦诉请越泰公司返还货款3062340.34元。一审经审查认为，越泰公司自案外人处采购后向宝鹰公司供货的部分仅为涉案货物的一小部分，尚不构成转包，故一审对宝鹰公司以此为由主张解除合同、支付违约金的诉讼请求均予驳回，仅支持宝鹰公司关于越泰公司返还货款3062340.34元的诉讼请求。据此，一审并未遗漏处理宝鹰公司诉讼请求。越泰公司据此上诉主张一审严重违反法定程序应予发回重审，与事实不符，本院不予采纳。综上，越泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31299元（合肥市越泰石材装饰有限公司已预交）,由合肥市越泰石材装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马    龙审判员 周    敏审判员 路  德  虎二〇一九年十一月四日书记员 陈晓莹（兼）