浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0782民初18421号 原告（反诉被告）:何洪亮，男，1955年10月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：张镇，浙江从周律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆挺，系原告女婿。 被告（反诉原告）:恒尊集团有限公司,住所地:浙江省舟山市普陀区东港街道海洲路727号。 法定代表人：袁海波，董事长。 委托诉讼代理人：陈冠群，浙江红太阳（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周世忠，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 原告何洪亮与被告恒尊集团有限公司（下称恒尊集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月17日预立案受理后，分别于2014年8月7日、2014年10月17日、2016年1月20日组织原、被告双方进行证据交换。本院于2016年4月12日立案受理后，2016年7月1日，被告恒尊集团提起反诉，本院审查后予以受理，依法组成合议庭，分别于2016年7月20日、2017年12月7日公开开庭对本诉和反诉进行了合并审理，并作出（2016）浙0782民初5779号民事判决。双方当事人不服该民事判决提出上诉，浙江省金华市中级人民法院于2018年9月19日作出（2018）浙07民终495号民事裁定：撤销（2016）浙0782民初5779号民事判决，发回本院重审。本院于2018年10月17日以普通程序重新立案，并另行组成合议庭。2018年10月29日，被告（反诉原告）恒尊集团申请承办人施文卫及所在巡回审判法庭回避，经报本院领导审查，未同意恒尊集团的回避申请。同年11月7日告知申请人恒尊集团对不同意回避申请有权申请复议。申请人恒尊集团表示不申请复议。本院于2019年1月9日公开开庭对本诉和反诉进行了合并审理。原告（反诉被告）何洪亮及其委托诉讼代理人张镇、陆挺，被告（反诉原告）恒尊集团的委托诉讼代理人陈冠群、周世忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告何洪亮向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款1171.61205万元；2、判令被告赔偿原告损失为1543.73854万元，其中包括已鉴定确认的前期费用201.2773万元，以及没有列入鉴定报告的包括地面硬化、临时用房、围墙、钢管材料等费用202.0150万元，工期损失费69.7929万元，工资赔偿款是68.8万元，可得利润损失是1001.85334万元；3、判令被告对以上款项支付起诉之后的利息损失，按照百分之一支付至实际付清之日止。事实与理由：2013年5月24日，上溪镇人民政府下发《中标通知书》，确定由被告恒尊集团中标施工位于工程。该工程中标价1.775亿元，工期630天。2013年6月初，被告与上溪镇人民政府签订了《建设工程施工合同》。2013年6月27日，双方签订了《建设工程施工承包合作合同》一份。2013年7月2日，被告下文决定由原告担任西苑小区工程项目负责人。2013年7月24日，被告义乌分公司与原告签订了补充合同。该补充合同约定：“建设方汇入恒尊公司预付款、进度款由恒尊集团义乌分公司按照项目部实际工程量结算，工程款划入项目承包人何洪亮的账户上，由何洪亮承担工地材料人工支付及法律责任，恒尊集团不得扣留（除管理费、税金）。”合同签订后，原告积极组织施工队伍进场施工，并为该工程垫付了大量的材料款、民工工资等，并为整个工程购置了大量的临时设施和材料。但是被告于2013年10月20日单方发文，免去原告担任的上溪镇西苑小区项目负责人职务，无任何理由单方终止该合作协议。同时被告采取种种手段强行进场并迫使原告办理移交。被告单方终止合同行为造成了原告巨额经济损失。 被告恒尊集团辩称：一、被告并没有违约行为。被告在中标本案讼争工程后，成立恒尊集团义乌分公司，并将该工程内部承包给何和平经营，签订内部承包经营合同。后经被告查明，何和平将该工程违法转包给原告施工。根据被告与发包方签订的《建设工程施工合同》约定，被告不得将工程进行整体转包。被告与何和平的《内部承包经营合同》同样约定“不得整体转包或以其他形式倒包牟利”。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。因此，义乌分公司与何洪亮之间《建设工程施工承包合作合同》应认定为无效。对于无效的合同，是不需要承担违约责任的。后经原、被告协商无果，被告撤销了原告在此项目中的一切职务。二、被告在承包涉案工程后，由义乌分公司与原告签订了《建设工程施工承包合作合同》，其中第三条明确约定“合作承包金额暂定合同总价1.77亿元，最终造价按建设单位审核后的结算造价为准”。而建设单位审核的依据是“两被告签订的《建设工程施工合同》及中标的商务标投标报价”，即7号鉴定意见书的评估依据。这是被告能从发包方结算的造价。原告与义乌分公司也是按此造价进行分配。三、根据《建设工程施工承包合作合同》的约定，从发包方处结算的工程款应当先扣除税金（以义乌市地税局所开具的发票额为准），并上交被告4.5%的管理费。剩余部分，按原告95%、义乌分公司5%分配。鉴定结果中未涉及税金、管理费及比例分配问题。四、关于2013年11月13日的“会议纪要”：1、从文字内容上看，该会议纪要记载的是“原何洪亮项目部”的10点诉求，其中第2、8、10条还不明确，有待与被告继续协商。刘某并未做出任何同意或不同意的表示。就像法院的庭审笔录，即便我不同意原告所说，但我仍需签字确认原告曾做所记载的陈述。而不是说我签字就代表我认可。根据刘某的证言及在场经理毛凌峰的记录，刘某曾明确提出“以上问题带回去向公司领导汇报后再做出答复”，即刘某的签字仅代表收到了原告的主张。2、在2013年11月15日的会议纪要第6条，被告明确提出“11月13日会议何洪亮提出的问题，已由刘某书面签收，并向公司回报，20日前做出书面答复”。2013年11月18日，被告向原告寄送《关于何洪亮于2013年11月13日提交的会议纪要所涉事项的答复》。2013年12月2日，被告向原告寄送《关于要求赔偿上溪西苑小区工程损失的函的复函》，明确拒绝原告提出的各个问题。3、被告并未授权刘某承诺原告的诉求。刘某仅仅是被告的普通员工，无权更改分公司与何洪亮签订的书面合同。而且，对于涉及上千万元的重大实体权益处分事项，应当经过特别授权。因此，所谓的“会议纪要”仅仅是原告单方陈述，并非双方协议。故以此为基础作出的6号鉴定意见，不能作为定案证据。 反诉原告恒尊集团向本院提出反诉请求：判决反诉被告何洪亮返还恒尊集团多付的工程款7654572.10元，并支付逾期利息损失（要求自2013年10月21日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止，暂按月利4.5‰计算至2016年7月20日为1136703元）。事实与理由：2013年6月初，反诉原告与义乌市上溪镇人民政府签订了《建设工程施工合同》一份，由反诉原告承包施工义乌市上溪镇西苑小区一期工程。之后，反诉原告设立了恒尊集团义乌分公司（住所地义乌市，负责人何和平），负责工程的具体施工。2013年9月初，反诉原告在例行检查中发现义乌分公司私自将西苑小区一期工程转包给了反诉被告，且分公司与何洪亮项目部之间内部冲突不断、工程进度严重受影响，甚至发生民工集体讨薪事件。反诉原告认为，分公司与何洪亮之间的协议违反了反诉原告与上溪镇政府《建设工程施工合同》及反诉原告与何和平之间《内部承包经营合同》的约定，该转包行为无效。经反诉原告要求，何洪亮项目部从工地退出。反诉原告于2013年10月21日对已完工工程委托义乌市公证处进行证据保全。根据金华中健工程咨询有限公司金中健鉴字[2015]年第7号《鉴定意见书》，何洪亮2013年10月21日前已完工的上溪西苑小区工程的工程价款为17640880元，而反诉原告已实际支付人工工资、材料款及工程预支款等共计22990582.10元，已大大超出了应付款。 反诉被告何洪亮辩称：根据恒尊集团提供的证据及我方计算，认可恒尊已支付且应由我方承担的金额为1854.34635万元。另外，恒尊集团委托鉴定的金中建鉴字第7号鉴定意见书委托程序违法，该鉴定意见书的内容是何和平完成的上溪镇西苑小区工程价款，也就是说何和平提供的材料，该工程款以及结算依据均是何和平单方提供给是鉴定单位，鉴定单位也没有组织原告进行工程量及相关签证单的核对，该鉴定意见书与本案无关。恒尊集团依据违法取得的金中建鉴字第7号鉴定意见书提出反诉，反诉的金额远远超过何洪亮收到的工程款。恒尊集团的反诉没有事实上与法律上的依据，请法庭予以驳回。 原告何洪亮就其诉请及反诉辩称向本院提供如下证据： 一、证据1，身份证、营业执照、资质证书复印件各一份，证明原告的身份情况及被告的工商登记情况。 二、证据2，中标通知书复印件一份，证明2013年5月24日，义乌市上溪镇人民政府下发中标通知书，确定被告为上溪镇西苑小区一期工程中标人。 三、证据3，建设工程施工合同复印件一份，证明上溪镇人民政府与恒尊集团于2013年6月4日签订了建设工程施工合同及其具体约定内容。 四、证据4，原告与被告义乌分公司于2013年6月27日签订的《建设工程施工承包合作合同》、被告出具的关于成立异地奔小康（西苑小区一期）工程项目经理部的决定各一份，证明：1、原、被告存在建设工程施工承包合同关系及其具体合同约定；2、被告于2013年7月2日下文决定由原告担任西苑小区一期工程项目负责人。 五、证据5，补充协议一份，证明：1、该补充协议由原告与被告义乌分公司于2013年7月24日签订；2、合同约定，建设方汇入被告预付款、进度款，由被告义乌分公司按照项目部实际工程量结算，工程款划入何洪亮帐户上，由何洪亮承担工地材料人工支付及法律责任，被告不得扣留（除管理费、税金）。 六、证据6，被告的《关于要求退出上溪镇西苑小区工程施工并做好相关工作的通知》、《关于免去何洪亮等职务的通知》各一份，证明被告于2013年10月20日单方发函，免去原告担任的上溪镇西苑小区项目负责人职务，终止该项合作协议。 七、证据7，关于单方终止合作协议并退出工程的函告、快件面单、邮件查询单等，此组证据证明原告于2013年10月21日发函给被告，就被告的《关于要求退出上溪镇西苑小区工程施工并做好相关工作的通知》提出答复，原告答复认为：被告单方提出通知属于无理取闹，没有任何事实和法律根据。 八、证据8，会议纪要复印件、移交书各一份，证明：1、2013年10月21日，上溪镇政府召集双方协调，明确更换负责人期间的停工误工费由被告承担。2、涉案工程从开工至2013年10月17日所有已完成工程隐蔽工程双方自检合格，所有资料齐全并移交被告。 九、证据9，工程造价报告书一份，证明：1、根据政府意见，原告委托专业审计机构对原告已施工完成的项目造价进行结算审核；2、原告已施工完成的项目造价为3715.132万元。 十、证据10，报告两份、告知单一份、施工许可证复印件一份，证明：1、原告根据合同要求在2013年7月1日前进场进行孔桩开挖。7月10日，工务公司通知，目前施工许可证未办出来，要求暂缓施工。原告多次打报告给被告，要求根据合同赔偿。2、被告应当赔偿6天损失，即2013年7月11日至2013年7月31日期间，扣除15日后应赔偿6天损失，即1.775亿元乘6天乘千分之0.5等于53.25万元。 十一、证据11，会议签到单十二份、会议纪要及签到表、承诺书各一份，证明：1、2013年11月19日到11月30日，被告与原告就工程结算事宜进行会议签到。其中谭石忠是恒尊公司该工程项目经理，何鲁与刘某系恒尊公司预算员；2、双方在2013年11月13日就结算事宜达成会议纪要，该纪要明确了结算依据，其中未认可的第2、8、10条，应根据有关规定按实结算。3、该项目部技术专用章由被告义乌分公司保管使用。 十二、证据12，现场照片、公证光盘各一份，现场照片证明工程移交时的工程状况及当前工程现状。 十三、证据13，结算单六份（原件五份，钢筋班一份是复印件，这是工地上我方的施工员给钢筋班结算的），证明涉案项目部应当支付钢筋工等七个班组金额为1772983元；恒尊公司未尽审核义务已支付金额为3470787元；其超付金额为1697804元应由恒尊集团承担。 十四、证据14，前期费用清单及具体单据一组（第1组：收款收据两张、领付款凭证三张、照片两页六张。第2组：照片两页六张。第3组：领付款凭证六份、现场照片两页五张。第4组：领付款凭证一张、送货单两张。第5组：收条四张、领付款凭证一张，加起来是8600元，其他费用21000元没有凭据。第6组：发票一张。第7组：付款凭证一张、送货单三张。第8组：照片四张、平方计算图草稿一份，是恒尊集团的项目经理谭石忠签字过的，这是场地硬化范围。第9组：领付款凭据四张、收据四张。第10组：结算单一张、销货清单六页九张、收款收据一张。第11组：工资发放表十份、赔偿费用清单一张。第12组：管理人员工资发放表一张。第13组：租房协议一份、银行转帐凭证一张，66280元包含了房屋租金和电费。第14组：发票一张），证明原告为该工程支付了开工典礼、观摩费用、场地平整、围墙油漆、地面硬化等前期各项费用3830981元。 十五、委托鉴定机构选定告知书、委托补充函、回避申请书各一份，证明1、有法院职能部门对外委托专用章；二、义乌法院民一庭庭长陈成建私自加盖院章发出去的，我方要求民一庭庭长及原承办人骆巧梅回避的申请。 十六、移交书四张、照片五张，证明地下室标高-6.9米的数字是不对的，应当以鉴定结论-6.5米的标高进行计算。土方、石方的问题，6号鉴定书区分了土方与石方，桩号也不一样，但7号鉴定书全部是按土方计算的，工程量不符。 十七、桩机情况说明一份，证明一共做了1089支，其实只有1004支，有85支是虚报的。 十八、照片一张，证明原告止水带是两边都做的，不存在只做一边。 十九、照片一组，证明每个电梯井都是按照规范做的240，承台也是240。 被告对原告提供证据质证意见如下： 一、证据1、2，无异议。 二、证据3，真实性无异议。第四十八页明确本工程是未经发包人同意不得二次分包转包。 三、证据4，真实性无异议，义乌分公司与原告间以合作的关系来承包工程，事先是没有经过被告同意，该合作合同是无效的。对决定的真实性无异议，内容是根据义乌分公司上报，被告同意了他们上报的项目部的组成。 四、证据5，真实性无异议。该协议是对证据4的承包合同的补充内容，也是无效的。 五、证据6，真实性无异议。当时双方发生了矛盾，处于对立状态，原告鼓动工人停工、集体讨薪，我方解除了原告项目负责人的事实。 六、证据7，真实性无异议，我方收到过，后双方多次协商，对原告已完工的工程款最终并没有达成一致的意见。 七、证据8，会议纪要，真实性无异议，会议是在民工集体讨薪、工程停工的情况下开的。 八、证据9，证据三性均有异议。该报告系原告单方委托，不是发包方要求原告去的，对评估过程及评估结果均有异议。 九、证据10，真实性无异议。报告，我方收到过，当时原告没有拿到开工令擅自开工，施工许可证是7月31日才颁发下来，所以他要求计算施工许可证之前的停工损失，是没有依据的。 十、证据11，签到单十二份，真实性无异议，其中刘某并不是我公司的预算员，只是施工员，职务职称写错的；会议纪要及签到表，对刘某的签名无异议；该会议纪要并不是协议书，只是在开会时原告的陈述，未经被告认可，也没有经双方协商一致达成如下意见的意思，刘某签名只是说收到了，向公司汇报一下；收到后我方也向原告作了书面答复，我方不认可原告所主张的算法。刘某是没有对账职权的。承诺书的真实性无异议，对证明目的第3点有异议，技术章原告经常可以加盖的，承诺书内容应该是原告写的然后自己盖的，我方对章的真实性没有异议。 十一、证据12，照片真实性无异议，移交时的工程情况我方也提交过公证书，应以我方提交的公证光盘一致的为准。 十二、证据13，三性均有异议，钢筋班的这张是复印件，且只有原告的施工员书写，没有钢筋工的确认，这仅是原告方的陈述，没有什么证明力；其他五份结算单原件，上面的主文都是同一人书写，看笔迹应该是原告方项目部的人书写的，叫这几个工人签字的，甚至连日期都是同一个人写的，对这些工人的签字是否为本人所签有异议，所涉的款项我公司付款时有很具体的清单，且该清单经原告和工人对账签字后我公司才支付的，这些款是否属我方付款的一部分，从证据中无法看出。 十三、证据14，真实性我方无法核实，原告承包期间，原告与相关人员发生的往来，这些费用是否为必需费用，我方已申请工程款的鉴定，这些前期费用应包含在工程款的范围内。有些收款收据没有签名也没有盖章，还有些销货清单形式都很简单，领付款凭证除了两三张提供过相应的转帐凭证，大部分没有提供过转帐凭证。有些费用发生在八九月份，那时已正式开工了，不能算前期费用。像租房协议，厂房确实是租过的，工人的团体意外伤害险，确实保过，这些是没有意见的，以审计结果为准。 十四、证据15，真实性没有异议，该组证据是法院程序性的材料，不属于证据。对司法鉴定委托补充函，是因为我方对申请的内容进行了变更，法院同意重新明确了委托鉴定的内容，从程序上是没有问题的。 十五、证据16、17、18、19在前两次证据交换中已经提交，不需要重新质证。另外这些材料已经向鉴定机构提交过，里面的内容鉴定机构在鉴定时已经作为鉴定参考依据，如果原告对鉴定结论有异议的，原告应当提出重新鉴定的申请，单凭这几页材料来推翻鉴定意见书是没有任何依据的。 被告恒尊集团就其辩称及其反诉诉请提供如下证据： 一、证据1，义乌分公司内部承包经营合同复印件一份，证明恒尊集团将义乌分公司承包给何和平经营，并明确约定何和平不得对工程项目重新转包或以其他形式倒包牟利。 二、证据2，关于立即处理公司与项目部内部矛盾、确保工程顺利进展的函复印件一份,证明上溪镇政府和工务管理公司联名致函,要求被告立即处理分公司与项目部的内部矛盾,确保工程按计划顺利进行。 三、证据3，关于更换上溪镇西苑小区工程何洪亮项目负责人的报告复印件一份，原件已交给镇政府了，证明为保证工程的顺利进行，恒尊集团向上溪镇政府报告，撤销原告在工程项目中担任的一切职务。 四、证据4，公证书一份，证明原告撤出工程后，恒尊集团委托义乌市公证处对已完工的工程量进行了证据保全。 五、证据5，土建工程结算书复印件一份，证明恒尊集团内部核算的工程造价。 六、证据6，已付款清单三份（被告制作）及付款凭证复印件三大组，证明恒尊集团已支付的工程款22990582.10元，由三大部分组成：直接打给原告帐户的7983369.50元（付款凭证复印件9组），另外支付工资款5832435.50元，材料款9174777.10元，这些付款都是有原告签字确认过后才付款的。 七、证据7，会议纪要复印件一份，证明原、被告就何洪亮项目部退出后的善后事宜进行了协商，其中原告明确表示已经收到刘某签收的材料，并将作出书面答复。 八、证据8，邮件两份（分别为2013年11月19日寄出的关于何洪亮于2013年11月13日提交的会议纪要所涉事项的回复和2013年12月2日寄出的关于要求赔偿上溪西苑小区工程损失的函的复函，被告明确答复原告，对于刘某代收的会议纪要内容不予认可，被告按原告住址寄送了回复函，原告拒收。 九、证据9，2013年11月13日工务公司毛凌峰所记的会议记录照片（应上溪镇政府的要求，毛凌峰才配合出示了这份记录，拍了照片），证明当时的会议情况。 十、证据10，证人刘某当庭作证的证人证言一份，证明证据9的真实性，原告提供的会议纪要并不是双方达成的一致意见，仅是签收并向公司汇报；且纪要里也没有双方达成一致意见的字眼，只是何洪亮的陈述；证人也无权作主；会议纪要内容有三点是带问号的，也是说明双方未达成一致意见的。 原告对被告提供证据质证意见： 一、证据1，三性均有异议。该协议内容无法确认，原告与恒尊义乌分公司于2013年6月27日签订承包合作协议，当时何和平尚未与恒尊集团签订承包合同，故何和平在事后即2013年7月1日签订的义乌分公司内部承包合同与何洪亮无关。 二、证据2，三性有异议。对函告的真实性不清楚，原告从未看到或收到过，如果该函告属实，恰恰证明了被告未尽总承包人的全部义务，没有资金扶持更无人员到位。同时项目经理顾芳艇未到场，该工程系原告全额垫资承包施工，也证明被告管理不规范，言而无信，是矛盾的制造者和责任承担者。该函告是建设单位发函给被告的，与我方无关。对函告的合法性有异议，恒尊公司不能以自身没有履行义务为由，清退无过错的实际施工人。 三、证据3，三性均有异议。真实性和关联性方面，该报告内容系其单方陈述，我方从未收到过该文件或看到过该文件，与原告无关。合法性方面，被告在签订合作承包协议时已明确“本合同获得了一切合法、必要的授权、同意、批准、确认”。而被告以该协议违反事后该公司与何和平签订的内部承包合同为由单方终止合作关系，没有任何法律依据，存在重大过错。何和平作为分公司经理违反被告内部规定予以分包，被告完全可以根据公司规章制度处罚分公司经理，怎么可以处罚无过错的实际施工人，何况实际施工人，还是恒尊公司主动到东阳邀请的。 四、证据4，无异议。 五、证据5，三性均有异议。该证据系恒尊公司单方胡乱编制，没有任何法律依据。 六、证据6，该付款凭证的三性均有异议。没有何洪亮签字的均与何洪亮无关，何洪亮签字内容为“请公司审核后支付”字样的，如果公司未尽审核职责超额支付，该超额部分由公司承担，与原告无关；据原告统计，恒尊公司未尽审核义务。原告认可恒尊公司已支付且应由原告承担金额18543463.5元。 七、证据7，真实性无异议，纪要上的1-5项双方都确认过，第6项双方有争议，被告的第一个代理人刘某11月13日已经签字明确的问题，第二个代理人李正章提出异议，下面原告已经明确对第六条不予认可，原告在上面已经拒绝了恒尊公司要求书面答复的要求，双方没有达成一致意见。 八、证据8，函件的内容原告不知道，无法质证；即使恒尊公司真有这个东西寄过来过，仅是恒尊公司有这个要求，在后面的十几天中恒尊公司完全有能力有可能把函件交给原告；关联性有异议，原告也没有拒收，只是没有收到。该函件无法证明双方达成过什么一致意见，应以11月13日签字过的会议纪要为准。 九、证据9，没有提供原件，对真实性有异议，证明目的也有异议，当时刘某可能也确实也说过这样的话，但后来经沟通，双方在正式的会议纪要上达成合意签字过的。 十、证据10，三性均有异议。证人身份属被告的员工，因其与被告有利害关系影响其证言的可信度，不管今天做了什么陈述，都不应被采纳。 本院根据何洪亮的申请，委托金华中健工程咨询有限公司对原告应得上溪镇西苑小区工程应得工程价款及原告因被告单方终止合同造成各项经济损失（含预期可得利润）等进行司法鉴定。2015年11月23日，该咨询公司作出金中健鉴字（2015）年第6号鉴定意见：1、原告何洪亮2013年10月21日前已完工的上溪镇西苑小区工程的工程价款（按照原告实际已完工的工程量及2013年11月13日会议纪要确定的计价方式）为30259584元。2、合同终止造成的前期费用损失为2012773元。3、按原合同执行该工程将产生较大程度的亏损；如果按市场价格计算预期利润约为剩余工程的5%。 本院根据恒尊集团的申请，委托金华中健工程咨询有限公司对2013年10月21日前已完工的工程造价进行司法评估。2015年11月23日，该鉴定所作出金中健鉴字（2015）年第7号鉴定意见：被告何和平2013年10月21日前已完工的上溪镇西苑小区工程的工程价款为17640880元。 另外，因被告的申请，本院通知出具金中建鉴字第6、7号鉴定意见书的鉴定人员罗明标作为专家证人出庭作证。 关于金中建鉴字第6、7号鉴定意见书及专家证人的证词，原告何洪亮质证如下：关于被告多付的工程款项，并通过鉴定人员的出庭作证，可以证实钢筋工的工资并没有多付，被告多付的也不能算到原告头上，应由被告承担。其他均有结算单提供给法庭，应当以结算单为准。原告申请的工程量及价格的计算方法是符合市场及政府指导价格，是合理合法的。根据被告的申请出具的7号鉴定意见书，首先委托程序上存在瑕疵；被告没有提供齐全的资料、也没有得到原、被告双方确认，造成鉴定意见有很多漏项，并且包括证人的概念中也是何和平做了多少活，虽然在法庭中最后陈述是笔误，其实都是根据何和平的陈述做出的鉴定意见。被告与上溪镇政府间的施工合同也没有相关部门确认合法有效，所以他们用明显低于市场价格的不平衡报价，牺牲局部工程项目利益取得的中标合同价拿来计算工程款明显不符合公平、公正及相关法律精神，对原告是不公平的。我方认为应当以第6号鉴定意见书作为依据，该鉴定意见书中有部分是超过鉴定公司的鉴定范围，需要法院依职权来认定。 被告恒尊集团质证如下：1、涉案工程的两份鉴定意见，是由同一家鉴定机构根据已完工的工程量进行计算，无非就是审计的依据不同。对于工程，不存在漏项的问题，工程是经过公证的，不管原被告申请，均为同一人鉴定。2、关于钢筋工的问题，原告刚才提到，钢筋工在证据交换阶段已经提供了依据，7、8、9月份的工资款项是由原告在清单上签字，要求我方支付钢筋工工资。直到11月份，工人全部闹到劳动局，我方出于无奈支付了钢筋工工资。所有钢筋工都是由原告召集，工资也由原告审核，我方是代原告发放的，应当视为是支付原告的工程款。 本院对原、被告双方就本诉和反诉提供的证据及两份鉴定意见书认定如下： 一、原告提供的证据1-8、12及被告提供的证据2-4的真实性及证据所反映的事实，双方无异议，本院予以认定。 二、原告提供的证据9系原告单方委托鉴定机构作出的鉴定意见，被告对该结果并不认可，本院对该证据不予认定。 三、原告提供的证据10，经被告质证对真实性无异议，本院予以认定。根据原、被告双方签订的合作合同第四条的约定，开工时间按施工许可证时间为准。原告未按约定在未颁发施工许可证的情况下就开工、停工责任在原告，故原告提供的该组证据不能达到其证明目的。 四、原告提供的证据11的真实性本院予以认定，对于刘某作为被告的预算员身份，本院予以认定。该组证据中有刘某签名的形成于2013年11月13日的会议纪要的证明效力问题，本院将与刘某的证言及被告提供的证据7-10综合认定。 五、原告提供的证据13中钢筋班的结算单为复印件，本院对该证据的真实性不予认定。其余五份结算单本院将与被告提供的证据6中相对应的付款凭证一并认定。 六、原告提供的证据14、16、17、18、19，本院结合金中建鉴字第6、7号鉴定意见书一并认定。 七、原告提供的证据15及被告提供的证据1的真实性本院予以认定。 八、被告提供的证据5系被告单方形成，原告对其真实性不予认可，本院对该证据的真实性不予认定。 九、根据刘某的证言，可以认定其为被告员工，也参与了原、被告之间的结算，因此，2013年11月13日会议纪要的真实性本院予以认定。根据原告提供的2013年11月13日的会议签到表，代表被告出席会议的仅刘某一人。根据现有证据，无法查明被告是否授权刘某与原告进行结算，且刘某也非被告的现场负责人或特别授权代理人，因此本院认为，原告在未能举证证明刘某有权对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认的前提下，刘某在该会议纪要上签名的行为，结合被告提供的证据及刘某的证言，刘某关于其只是代为被告签收意见的陈述较为符合客观事实，予以采纳，对该会议纪要原告的证明目的不予采纳。 十、被告提供的证据6系证明被告已经支付的工程款，现原告对其中的18543463.5元工程款由被告支付无异议，本院予以认定。其余有异议的部分本院结合其他证据综合认定。 十一、金中健鉴字（2015）年第6、7号鉴定意见书，系本院委托金华中健工程咨询有限公司做出，对其真实性本院予以认定；其中6号鉴定意见书中工程量经双方核对无异议，仅对结算计价依据有异议，本院将对该鉴定意见另行认定；对7号鉴定意见书中的工程量未经双方当事人核对，且鉴定人当庭陈述鉴定时存在多处漏项，其意见不予采纳。 2019年1月9日开庭时，双方补充举证及质证情况如下： 原告就其主张及抗辩提供证据施工现场清点清单复印件一份，证明原告花去前期费用202万元。被告方签字确认的是潭石忠，这些设施均留给被告所有。被告质证意见：对证据三性均异议，因系复印件，真实性无法认定；关联性有异议，上面只有数量，没有单价，无法计算价格，现场清理出来的东西不一定可以索赔；而且原告没有证据证明是移交给了被告，如果没有移交给被告，就不可能让被告付款。 被告就其主张及抗辩举证如下： 证据一、咨询成果报告书一份，证明2018年2月8日，浙江诚远工程咨询有限公司受义乌市上溪镇人民政府委托，就上溪镇西苑小区一期结算审核出具报告以及报告书的具体内容； 证据二、结算书一份，证明根据双方建设工程施工承包合作合同第三条约定，已以公正固定的现场实际施工工程量，由浙江诚远工程咨询有限公司审核出具的上溪西苑小区一期工程的计算审核报告，原告的实际工程量从前述结算审核报告中进行剥离编制，由原告施工的工程造价是15403502元。 原告质证意见：对证据一的三性有异议，对于真实性，报告中的价款都与实际不相符，比如孔桩的数量单价以及计算方式都与实际不一样。对于合法性，该份报告是属于上溪镇政府与被告自行咨询的咨询报告，是被告的自我陈述，该鉴定报告的鉴定机构不是浙江省高院的指定机构，对于鉴定机构的资质有异议。关联性，该份报告无法明确我方实际完成工程量，该份报告是整体的工程量，而且是按照被告与上溪镇政府自行拟定的价格进行计算。报告出具的时间是2018年2月份，我方当时工程量完成的时间是2013年，司法鉴定的时间是2015年，越接近工程的时间更真实。对证据二的三性均有异议，系被告单方自行制作的计算书，并没有任何第三方参与，本案的实际工程量是经过法院委托鉴定，应当按照法院委托鉴定的结果认定。 对2019年1月9日开庭时原告提供的证据，因系复印件，被告对真实性有异议，本院对其效力不予认定。被告提供的证据一原告虽有异议，但其真实性可以认定，其中的结算定价依据包括定额、浙江省、义乌市有关造价方面的文件和规定等，可以作为本案工程款计价的参考依据；证据二系被告单方面形成，原告有异议，本院对其效力不予认定。 根据以上认定的证据，结合双方当庭陈述，本院确认本案事实如下： 2013年5月24日，上溪镇人民政府下发《中标通知书》，确定由被告恒尊集团中标施工上溪镇西苑小区一期工程。 2013年6月4日，被告与上溪镇人民政府签订了《建筑工程施工合同》一份，约定：工程内容共8幢楼，总建筑面积为116928.36m2，其中地下室为29607.08m2，均为框架结构，包括土建及地下室、水电、暖通、消防、弱电等工程内容；工程开工日期为2013年7月1日前，竣工日期为2015年3月31日前，合同金额为177502493元（其中安全文明施工费1794645元）；施工便道及进场通道由施工方负责，费用由施工方自理，纳入措施项目费中；施工需要的相应设施（如护板、围墙等）由施工方承担；发包人提供简易办公室五间等设施；承包人应自行雇佣所有职员和劳务人员，支付报酬及安排食宿等费用；合同采用固定总价合同，合同价款中包括的风险范围为必要的项目措施费、工程造价管理部门公布的价格调整（除人工、钢筋、水泥、商品砼、电线、电缆外），合同执行期内可能发生的其他费用等；风险范围以外合同价款调整范围：设计变更，符合合同约定的工程洽商、变更等书面协议和文件，人工、钢筋、水泥、商品砼、电线、电缆允许按本招标文件合同专用条款23.3.5条调整价差；对工程量清单漏项的项目，按以下办法确定综合单价：按照标底编制依据进行重新组价，再按承包人的中标造价相对预算造价的下浮率{（预算造价-中标造价/预算造价×100%}下降后，经发包人或发包人委托的第三方审核后执行；工程款预付，合同签订且承包人施工队伍主要管理人员、主要施工机械进场，临时设施搭设完毕、相关手续办理完毕后7天内，发包人向承包人支付合同价款总额10%的工程预付款；工程进度款在±0.00以下结构混凝土完成支付至合同价的25%等；本工程未经发包人同意，不得二次分包、转包（劳务分包除外，但劳务分包需征得发包人同意）；承包人必须办理农民工工伤保险等一切保险，保险费用承包人已经列入投标报价中，实际发生时由承包人承担并支付。双方还约定了其他内容。 2013年6月27日，原告何洪亮（乙方）与被告恒尊集团义乌分公司（甲方）签订了《上溪镇西苑小区一期工程施工承包合作合同》一份，约定：按出资比例确定双方股权份额，甲方持有本合同项下工程的承包合同股权5%，乙方持有95%；暂定合同总价1.77502493亿元，最终造价按建设单位审核后的结算造价为准；本项目工程款必须全额汇入甲方帐户，甲方扣除税金（以义乌市地税局所开具的发票为准），上交甲方管理费4.5%，其余款用于本项目人工工资、材料款等支付；乙方为本项目的项目负责人，承担本项目的实际施工，确定施工人员的聘用或者解除、报酬待遇、期限，支付人工工资，材料采购并支付材料款等；10%工程预付款中，5%还给恒尊集团，5%款项供项目使用，但办理保函费用的手续费由乙方负责承担；乙方在本合同签订后，待施工许可证办出后，提交施工方案经监理认可后，按认可的部署和计划施工；甲乙双方不可撤销地承诺和保证：其签署本合同获得了一切合同、必要的授权、同意、批准、确认和许可等内容。 2013年7月2日，被告下文决定由原告担任西苑小区一期工程项目负责人。 2013年7月24日，被告义乌分公司与原告签订了《补充协议》一份，约定：“1、建设方汇入恒尊公司预付款、进度款由恒尊集团义乌分公司按照项目部实际工程量结算，工程款划入项目承包人何洪亮的账户上，由何洪亮承担工地材料人工支付及法律责任，恒尊集团不得扣留（除管理费、税金）。2、人工工资项目部提早3天上报工资表、考勤表，合同注明由公司盖章的主材由恒尊公司直接支付，在工程款中扣除。3、工程超过建设方汇入的款项，由何洪亮垫资。”合同签订后，原告组织施工队伍及施工机械进场施工。2013年10月20日，被告以原告与被告义乌分公司签订的合作协议违反相关规定为由，下达通知，免去原告担任的上溪镇西苑小区一期工程项目负责人职务，并终止施工承包合作协议，要求原告办理好移交手续。原告收到被告通知后，向被告提出异议，并向被告当时的法定代表人发送了异议函，要求赔偿等。2013年10月21日开始，上溪镇人民政府召集原被告双方及各施工班组等，统计民工工资、工程量、材料费等，协商移交，并进行了现场公证。2013年10月29日，原告将工程、施工资料等正式移交给被告，并签订移交书。现因原、被告双方对原告已完成工程量及工程款等发生纠纷，引起诉讼。 本院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案原、被告双方签订的《上溪镇西苑小区一期工程施工承包合作合同》及相应的《补充协议》名为合作合同，实为被告将案涉工程非法转包给没有施工资质的原告的转包合同，已违反法律的强制性规定，应当认定为无效合同。 因本案建设工程施工合同由被告继续施工，原告已施工完成的部分工程成为被告建设工程的组成部分，被告应折价补偿给原告相应的工程款及其他费用。原告提供的2013年11月13日的会议纪要并不能证明原、被告双方对工程价款按商务标第二页总说明作为结算依据进行结算已达成一致意见。在认定原告已完成施工的工程计价标准或计价方法时，本院考虑因转包合同无效且被告要求终止，原则上应当参照当时的市场价格结算工程款，同时参照施工合同约定的计价方法原告施工部分会较大亏损，但全部完成施工可能产生5%左右利润、以及被告与上溪镇人民政府的咨询成果报告书中的定价标准等因素，本院确定在金中健鉴字（2015）年第6号鉴定意见基础上，扣除可能利润及中标价因素等6%，确定原告已施工的工程款；其他损失费用按鉴定意见，因开业、部分青苗等费用由原告负担，不再扣减。被告主张的按承包合作协议及补充协议应先扣除相应比例的管理费、股份比例及税金后再支付工程款，因合同无效不予执行；其中税金可按被告与上溪镇人民政府签订的《建设工程施工合同》规定的“甲方扣除税金（以义乌市地税局所开具的发票为准）”执行。因此，本院确认原告已完工的上溪镇西苑小区一期工程的实际工程价款为金中健鉴字（2015）年第6号鉴定意见书确定的工程价款30259584元-（30259584元×6%）=28444009元。 结合被告提供的证据6及原告的质证意见，本院对被告已支付的工程款分析如下： 一、人工工资部分。 （一）盛礼水等11人的挖机铲车人工挖孔工资、傅根土、王建平的机械孔桩工资、王永强、薛钦朋的铲车工资、韦祖尧的桩头破碎工资、吴采平钢筋电焊工资、斯巧云工资、黄**等5人木工工资，共计1456347元已支付，经原被告对账无异议，予以确认。 （二）杜黎江等管理人员2013年6月至9月的人工工资经双方确认实际支付437000元，予以认定。2013年10月的管理人员工资151000元已支付，双方对账无异议，予以确认。 （三）根据被告提供的邓光祥钢筋工班组的工资结算单及发放明细确认该班组的工资共计1252796元，且该结算单已由原告签字确认，故本院对该笔费用予以确认。 （四）杨小友等人的塔吊及塔吊指挥工的工资共计47936元，系发生在原告施工期间，故该笔工资应当计算在被告已支付的人工工资内。 （五）杜黎江领取的误工费22200元，经原告签字，故该笔工资应计在被告已支付的人工工资内。被告主张的郭刘兴等6班组的误工费157500元因无原告签字，不应由原告负担。 （六）朱双久等人的水电组工资205440元、姜孝维、赵开会等人的泥工组工资623655元、王锋等人的架子组工资199400元、陈湖厚等人的防水组工资242000元、王洪等人的木工组工资489366元、郭刘兴等人的木工组工资458160元，共计人民币2218021元，上述工资均发生在原告施工期间，并由原告签字确认，故本院对上述工资数额予以确认。 综上，被告实际已支付的人工工资共计人民币5585300元。 二、建筑材料款部分。 （一）被告支付给原告的96万元，原告辩称该部分费用系其自有机器设备周转材料卖给被告的折旧款，被告认可收到原告机器设备等，与2013年11月13日会议纪要中第4条记载相符，不属于工程款，故本院对其辩称予以采信。 （二）被告提供证据6中的材料明细表中第5-9、12-18项材料已由被告接收，故该部分材料款共计420848元不应当计算在原告工程款内。明细表中第2-3、10-11、19、21项材料款已经支付，未明确由被告接收，付款单中有原告确认应付款签字，故这些材料费用由原告负担。第4项用于高压线维护的毛竹款26000元和第20项模板款421750元，非一次性使用，且大部分使用时间及残值均归被告，由被告分别负担2万元和281750元。 （三）明细表中第22项活动房费用17万元，系发生在原告退场之后且无原告签字，故该笔费用被告直接支付给供应商，不应由原告负担，本院不认定为被告已付工程款。 （四）被告向供货商支付600万元钢筋款、450万元商品砼款，由原告签字确认用于工程的款项为钢筋款5310949元、商品砼款1692727.5元，这部分款项应当由原告负担；余款为被告施工使用的材料费用，与原告无关。 （五）原告施工用电费用12135.5元，由原告负担。 综上，被告支付的材料款共9174777元，扣除原告自有移交给被告的施工机器设备等折旧款96万元、移交材料420848元、原告未使用的活动房款17万元、原告未使用部分毛竹款2万元、模板款281750元，共扣减1852598元，被告实际支付的工程材料款共计7322179元。 三、原告工程款借款部分。 经原被告核对，确认被告提供证据6中的工程款借款明细表中的第1、2、5、6、7、8项目的款项均已支付，本院予以认定。双方有争议的第3、4项系塔吊、钢管、扣件租金押金40万元。因塔吊、钢管、扣件系整个工程施工过程都需要使用，因此在原告退场前的租金由原告承担，退场后的租金由被告承担，又因无法确认相应租金数额，本院认定该部分租金押金由原、被告双方各半承担。第9项保函手续费44976元因该部分费用贯穿全施工过程，应当由原被告分担，根据施工情况，原告负担12000元，被告负担32976元。综上，原告签字的工程借款7983369.5元，扣减塔吊、钢管、扣件租金20万元、保函手续费32976元，本院认定原告应负担的工程借款为7750393.5元。 综上所述，被告尚欠原告工程款为应付款28444009元-已付人工费5585300元-已付材料费7322179元-已付借款7750393.5元=7786136.5元。原告诉请第一项合理部分，本院予以支持。 根据6号鉴定意见书，因本案讼争合同终止造成原告的前期费用损失为2012773元，由谁承担。原被告明知原告无承包本案案涉工程的资质仍签订合作合同，从而导致该合同因违反法律、行政法规的强制性规定而被认定无效，双方在合同缔约过程中均存在过错，被告作为企业法人在履约过程中有较强地位，如建设单位首次预付款10%，被告只同意支付给原告5%，必然产生实际施工人垫资情形，加重其负担，被告答应建设单位会垫资施工也未做到，五大员未能按约到位，在可能的利润不多情况下，还要求原告支付所得工程款4.5%管理费后再按股权5%分成等，造成无效合同的过错大于原告，更考虑前期费用服务于整个施工过程等因素，本院认定，按第6号鉴定意见书确定的原告前期费用损失2012773元，由原告负担603832元，被告承担1408941元。另外，原告主张的鉴定意见外的地面硬化、临时用房、围墙、钢管材料费等费用损失2020150元，工期损失费697929元，工资赔偿款688000元等损失，因原告未能提供充分证据证明，不予认定，且其中工期损失费系原告违规开工造成，即使产生该费用也不应由被告负担；工资赔偿款实际产生且合理的依据不足，本院不予认定；有关原告主张的临时用房、围墙等费用按合同不计算在工程款内，由施工人承担。原告如有其他证据证明其临时用房、围墙等损失且被告应分担，可以另行主张。综上，被告除应支付给原告尚欠工程款7786136.5元外，还应赔偿给原告损失1408941元。原告诉请要求被告赔偿可得利润损失1001.85334万元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。原告要求被告赔偿应得工程款及赔偿款利息损失的诉讼请求，本院确定自原告主张之日即自2014年6月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用期间的利息损失，原告主张的按月利率百分之一计算，依据不足，不予采纳。反诉原告恒尊集团的反诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、第六十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条，《建设工程质量管理条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告恒尊集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告何洪亮工程款7786136.5元并赔偿利息损失（自2014年6月16日起以尚欠款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至本判决确定的履行之日止）； 二、被告恒尊集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告何洪亮损失1408941元并支付利息损失（自2014年6月16日起以上述损失为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至本判决确定的履行之日止）； 三、驳回原告何洪亮的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告恒尊集团有限公司的反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费177568元，由何洪亮负担100568元，由恒尊集团有限公司负担77000元。 反诉案件受理费40572元，由恒尊集团有限公司负担。 鉴定人员出庭作证费用1000元，由原被告各半负担。 金中健鉴字[2015]年第6号鉴定费用21万元，由原被告各半负担；金中健鉴字[2015]年第7号鉴定费用155127元，由恒尊集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  施文卫 人民陪审员  卢阳娟 人民陪审员  胡启中 二〇一九年二月十九日 书 记 员  郑佳卉