江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0722民初2840号原告（反诉被告）东海青松岭酒店有限公司，住东海县李埝乡林场场部（以下简称青松岭公司）。法定代表人刘德亮，董事长。诉讼代理人朱健，江苏苍梧律师事务所律师。诉讼代理人李锦山，男，1963年1月20日生，汉族，住连云港市新浦区，公司副总经理。被告（反诉原告）连云港市美奥展示有限公司，住连云港市海州区苍梧路**龙河大厦****（以下简称美奥公司）。法定代表人左继强，总经理。诉讼代理人李刚，江苏永信律师事务所律师。诉讼代理人张延好，江苏新海连律师事务所律师。原告青松岭公司与被告美奥公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年4月11日受理后，被告美奥公司在法定期限内提起反诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。根据被告美奥公司的申请及本案案情，本院依法启动了涉案工程造价的司法鉴定程序，原告青松岭公司的诉讼代理人朱健、李锦山，被告美奥公司的法定代表人左继强，诉讼代理人李刚、张延好到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告青松岭公司诉求，1、被告因未按期完工，造成工期延期6个月，赔偿原告总工程款的1%违约罚款共计67429.19元；2、被告承担因违约造成原告未能按期开业2013年11月-2014年4月份温泉营业损失共计596867.00元；3、因被告向原告支付工程甲供材料款2565498.38元，垫付农民工工资440944.00元，被告承担施工期间水电费及违反安全文明施工罚款共计20314.00元（因该款项在实际付款中已经扣减，庭审中原告对该项不再主张），计人民币3026756.38元；4、被告偿还原告2014年3月2日借款800000.00元并承担2014年3月2日-2014年4月19日年10%利息款，以及按借款合同支付自2014年4月19日至今工期每推迟一天年利息增加一个点的利息，共计90.93万元。以上共计赔偿540万元；5、并由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原被告于2013年6月18日依法签订了温泉会所内部装饰工程，工期为120天，后被告予以施工，然而被告的施工进度缓慢，造成原告2013年11月9日开业的计划推后，工期一拖再拖，再次直接影响2014年元旦开业计划，给原告各方面带来了巨大损失。后在被告无资金推进工程进度情况下，原告又向被告借款80万元用于支付各项费用，可被告仍未能按期完工,后原告不得不另行选定施工人员完工。在施工期间，原告又为被告垫付农民工工资及水电费。原告认为，被告的行为已经严重违约，给原告造成了巨大的经济损失，应承担违约赔偿责任，鉴于此情，原告特向贵院提起诉讼，请求予以支持。被告美奥公司答辩称，一、未按期完工不是被告的责任而是由于新增工程项目、图纸变更以及先期建设样板房等事项导致，在施工过程中又由于甲供材等原因及前期图纸变更导致的增项增量等原因使实际施工工期与合同约定工期不一致，该责任应由原告承担。后期诉求一中的依合同约定罚款的理由不能成立。二、应系原告原因导致不能按合同约定日期开工和竣工，故原告主张被告的原因使其未能按期开业的违约损失的责任不在被告。同时其所谓的营业损失也没有事实依据，更关键的是在合同当中也没有约定其开业的日期及不能如期开业的损失应由被告承担，该请求不存在法律依据。三、有关甲供材不属实，其诉求三中的垫付工资部分其中158600元我方认可，其余部分不予认可。原告所谓的被告承担施工期间水电费20134元已计入被告收到的原告款项，不应重复计算。其所谓的违反安全文明施工费也已经扣除，不应重复计算。有关甲供材256498.38元实际为原告主张的由其自行施工或者另行发包的工程款，该工程是否符合双方合同约定及后面的变更范围，在庭前证据交换时我方没有看到对方提出该款项所依据的施工资料，无法进行判断，如果原告不提供相关施工资料则该部分主张即使支付款项也无法认定与本案有关。更何况在双方来往函件中原告已经确认被告只能主张自己的施工部分，相关甲分包或者甲自己施工部分与被告无关。因此即使原告已经支付了该部分工程款也与被告无关。四、相关的借款实际为支付工程款，已经计入被告收到原告的工程款中，不应重复计算。同时不存在由于被告原因导致工期延长，其所主张的相关利息不应支持。被告美奥公司反诉请求为，依法判令反诉被告给付反诉原告工程款5282496.26元（在2015年8月24日后加28天的次日起按实际认定的工程款应付金额依合同约定支付同期贷款利息的滞纳金）并承担反诉的各项费用。事实和理由：2013年6月18日反诉原告与反诉被告签订《青松岭温泉度假酒店洗浴中心室内装饰工程》施工合同，合同约定工期为120天，合同暂定价款为6742196.72元。合同签订后反诉原告按合同约定进驻施工现场组织施工，而反诉被告没有及时将施工图纸交付给反诉原告，致使反诉原告不能按期施工。在施工过程中反诉被告要求先施工样板间，待样板间验收合格方可进行施工。在样板间施工过程中反诉被告多次对施工图纸进行变更，严重影响了样板间的施工工期，致使其他施工无法进行。样板间施工系整个装饰工程的前期准备工作，其施工工期不包括在合同约定工期范围内，涉案工期应另行计算。同时反诉被告没有按合同约定及时支付工程款，严重影响了反诉原告的施工进度。同时反诉被告在合同约定的范围以外增加了大量的工程项目。项目完工后，反诉原告多次将相关施工资料交给反诉被告并要求对工程价款进行结算，而反诉被告不予理睬，拒绝对工程项目进行结算。不得已反诉原告就所施工的工程项目进行决算，决算的工程价款为11332496.26元。反诉被告共支付工程款605万元，至今尚欠工程款5282496.26元未付。反诉被告不但没有支付反诉原告工程款，却恶意提起诉讼要求反诉原告赔偿其所谓的经济损失。为了维护反诉原告的合法权益，现依法提起反诉。反诉被告青松岭公司答辩称，我方认为导致工程不能按时完工的主要责任在于反诉原告，由于反诉原告的施工人员、技术人员以及管理人员没有到位，并且在施工中存在质量问题进行返修等因素所造成的。至于反诉原告所反诉要求支付其工程款500万元，我方认为工程造价系被告单方计算，该工程造价应经过合法审计后作为判断实际工程量的依据，因此原告所欠被告工程款项应当以最终的审计工程作为计算依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实，本院认定如下:2013年5月31日，江苏艺成建筑装饰工程有限公司（以下简称艺成公司）以报价人民币7126208.35元的标价竞标清松泉度假酒店东海马岭山洗浴中心招标范围内的工程。该竞标程序艺成公司的委托代理人为被告法定代表人左继强。2013年6月18日，江苏东海清松泉温泉度假有限公司（后工商登记变更为原告青松岭公司）作为发包人与艺成公司作为承包人签订了《清松泉温泉度假酒店洗浴中心室内装饰工程合同》，双方约定，由艺成公司承包施工原告清松泉温泉度假酒店洗浴中心内部装饰工程，装修面积约5700㎡，材料由甲方（原告）采购，合同工期120天，该工程因承包人原因造成工期延误的，延误一天，按工程总造价的万分之五罚款，限额合同价款的1%，若因建设单位责任造成延误，工期向后顺延，工程质量标准为合格。还约定，发包方应在开工前向承包人提供4套图纸，开工前3天为图纸会审和设计交底时间。合同暂定价为人民币6742196.72元，合同价款及调整条款中双方约定本工程按照现行计价表计算工程造价，其中人工费按90元每工日，主要材料费经业主同意后按实际价格计算，（其他材料按投标报价），管理费和利润按0.9折计算。关于工程预付款双方约定，人员机械进场，预付合同价款总额的20%备料款，当工程进度价值可抵充工程预付款时，发包人将分三期等额扣回预付备料款。每月25日施工方向发包人上报当月实际完成工程量，经发包人审核支付当月已完工程量的75%（扣除材料备料款），审计后付至审定工程造价的95%，余5%作保修金。还约定发包方在价款支付方面违约的，按当时银行贷款利率计算利息。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2016年1月6日原告收到了全套结算资料,未依约定给予确定或者提出修改意见。另查明，2013年6月28日艺成公司第二项目部向原告出具开工申请，申请中列明计划开工日期为2013年6月28日，计划竣工日期为同年10月28日，同年6月30日，监理单位出具同意开工的审核意见，后艺成公司第二项目部组织工人进场施工。因先期增加施工样板房，气候变化，图纸变更，工程量增加、变更，施工单位配备不完善等因素，涉案工程并未在合同约定的120日内完工。后因施工单位资金不足，不能继续履行合同，原告将其未施工完成的剩余工程收回自行施工，并在2014年4月9日签订《补充协议》予以明确，相关设施设备交接后，被告退出施工现场。2014年1月23日，东海森林温泉试营业，原告工作人员黎某为此接受记者采访。2015年3月11日，原被告双方协商对2013年6月18日原告与艺成公司签订的合同主体予以变更，合同发包方变更为原告青松岭公司，承包方变更为被告美奥公司，合同除开工日期变更为2013年7月10日外，其余内容均未变更。再查明，因施工资金不足，2014年3月2日被告法定代表人左继强作为乙方向原告作为甲方分三次借款共计人民币80万元，并以其自有房产做了抵押，双方约定借款利息为年息10%，同时约定，乙方承建的装饰工程，按乙方报出的交付甲方一、二、三层完工日期，以分别每延缓一天，增加年息一个点，每提前一天减少利息一个点，直至零利息。若因乙方施工组织不力，无法按要求完成工程而中途退场，或被甲方责令退场，乙方则无条件放弃抵押物。同时甲方将乙方所贷款资金计入工程进度款。如工程进度顺利，竣工验收后，该贷款及利息可视为已付工程款，此时甲乙双方结束抵押贷款的协议，甲方归还房产证。2014年3月3日、10日、24日原告分别将人民币30万元、30万元、20万元汇入左继强指定账户。庭审中，原告同意将该笔款项计入应支付被告的工程款中，但称要被告支付相应利息。经原被告双方核对，原告已支付被告工程款人民币605万元，另代付人工工资人民币21万元，合计支付人民币626万元。江苏瑞杰项目管理顾问有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》认定，被告施工的工程造价为人民币8495711.03元。鉴定费为人民币100000元还查明，艺成公司具有一级施工资质，被告美奥公司法定代表人左继强作为施工负责人参与了本案所涉工程的施工等行为，后艺成公司将本案涉案工程的权利、义务全部转让给被告美奥公司。以上事实有《清松泉度假酒店洗浴中心室内装饰工程合同》、《青松岭温泉度假酒店洗浴中心室内装饰工程合同》、《补充协议》、《工程造价鉴定报告书》、对账单、支付凭证、工程联系单、会议纪要、鉴定费发票、借款协议书、资料签收单、情况说明、当事人陈述等证据予以证实。本院认为，原告与艺成公司签订的《青松岭温泉度假酒店洗浴中心室内装饰工程合同》系依法成立的合同，合同当事人均应依合同约定履行各自的义务。后艺成公司将以上合同的权利义务转让给被告，对此原告亦予以认可，故原被告双方应根据合同的约定履行各自的义务。根据本案查明的事实，涉案工程未如期完工系多种原因造成，其中既有原告先期施工样板房，增加、变更工程量、图纸变更等原因也有被告人员安排不合理的原因，本案中原告并未举证证明被告的原因在涉案工程延期中所占的比重，故其诉称被告未按期完工，造成工期延期6个月，诉求被告按约赔偿总工程款1%的违约罚款事实依据不足，不予全部支持，但根据本案实际及双方合同约定，可以支持原告在延期完工中占20%的责任，即被告应因涉案工程延期支付原告的违约金为人民币6742196.72元*1%*20%=13484.39元。原告诉求被告赔偿其未能按期开业2013年11月-2014年4月份温泉营业损失，根据本案查明的事实，原被告双方未有关于温泉开业期限的约定，本案中原告经营的温泉在2014年1月23日开始试营业，在原告举证的会议纪要中有关于春节开业的内容，且原告现有举证的其经营收入系其自行制作，被告不予认可，故原告诉求被告承担其未能按期开业的损失证据不足，不予支持。对于原告主张的甲供材料款2565498.38元，庭审中其未举证，其后的举证被告不予认可，根据其举证及本案原被告于2014年4月9日签订的《补充协议》的约定，被告基本已于该期限确定不再施工涉案工程，原告举证的转账凭证及购买合同均显示在《补充协议》签订之后，原告的该材料不能证明其甲供材料予被告的事实，故原告主张的甲供材料款不予支持。原告代被告支付的农民工工资已经冲抵工程款，水电费及违反安全文明施工罚款庭审中原告不再主张，本院不予理涉。对于被告法定代表人向原告借款人民币80万元，双方均同意冲抵工程款，对于原告主张的利息，根据本案实际可以支持其从款项实际借出之日起至被告退场之日止年息10%的利息，即300000元*10%÷365天*37天=3041元、300000元*10%÷365天*30天=2466元、200000元*10%÷365天*16天=877元，以上利息共计人民币6384元。综上，被告美奥公司应支付原告青松岭公司人民币共计13484.39元+6384元=19868.39元。另，根据本案查明的事实，本案涉案工程交付反诉被告且已实际使用，反诉原告美奥公司就其承受权利义务的涉案工程诉求反诉被告青松岭公司支付剩余工程款项符合法律规定，予以支持。江苏瑞杰项目顾问有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》经过反诉原被告双方质证，鉴定人出庭等程序，本院认为其鉴定程序合法，结果客观公正，予以采纳。根据该造价鉴定结果及庭审确定内容，扣除反诉被告已经支付的工程款项，反诉被告还应支付反诉原告的工程款项为人民币8495711.03元-6260000元=2235711.03元。反诉被告接收反诉原告全套结算资料的日期为2016年1月6日，根据合同约定，反诉被告应在28日内，即应在2016年2月3日前进行核实，给予确认或提出修改意见，逾期反诉被告未履行约定的义务。根据约定，逾期反诉被告应按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，反诉原被告双方均未举证利息是按照在何银行贷款期限及贷款利率，依法属约定不明，本院依法按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算反诉被告逾期支付工程款的利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告美奥公司在本判决生效之日起十日内支付原告青松岭公司人民币19868.39元；二、驳回原告青松岭公司对被告美奥公司的其他诉讼请求。三、反诉被告青松岭公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告美奥公司人民币2235711.03元及违约金，其中违约金从2016年2月4日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的给付之日止；四、驳回反诉原告美奥公司的其他诉讼请求。以上原被告应支付对方的款项，如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币49600元（由原告青松岭公司预付），由原告青松岭公司承担人民币49418元、被告美奥公司承担人民币182元；反诉费人民币24388.5元（由反诉原告美奥公司预付），由反诉原告美奥公司承担人民币14066.5元，反诉被告青松岭公司承担人民币元10322元；鉴定费人民币100000元（由美奥公司预付），由原告青松岭公司承担90000元，美奥公司承担人民币10000元。（以上分别由原被告双方承担的费用，待其向对方支付判决确定的费用时一并支付。）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院，同时向本院预交上诉案件受理费人民币49600元。连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行，帐号：44×××94。010000审判长  李明哲审判员  温爱英审判员  吴 鹏二〇一九年二月二十一日书记员  赵方会附上诉须知：根据有关法律、法规、司法解释之规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉的相关的权利、义务。上诉人自递交上诉状之日起7日内未交纳上诉案件受理费，本院依法报连云港市中级人民法院裁定按撤回上诉处理。本上诉须知与催交上诉费通知具有同等法律效力。法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。