山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民再965号抗诉机关：山东省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：周君东，男，1962年1月21日出生，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：薛俊前、张彬，山东舜天律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：刘守学，男，1985年8月14日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：刘维传，男，住滕州市，系刘守学之父。委托诉讼代理人：张显宇，滕州市龙泉塔法律服务所法律工作者。申诉人周君东因与被申诉人刘守学建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣民五终字第240号民事判决，向山东省人民检察院申诉。山东省人民检察院作出鲁检民（行）监[2017]37000000396号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）鲁民抗73号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派纪养文、董一出庭。申诉人周君东及其委托诉讼代理人薛俊前、张彬，被申诉人刘守学的委托诉讼代理人刘维传、张显宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省人民检察院抗诉认为，枣庄市中级人民法院对本案判决适用法律确有错误。合同法第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。本案中，刘守学和周君东于2011年12月3日签订的建筑工程施工协议书中约定的付款方式为，地梁完工付10万元，一层完成付20万元，二层完成付30万元，主体工程完工的10日内工程余款一次性付清。根据双方之间的上述约定可知，在工程完工之前，周君东负有支付60万元工程款的义务，剩余的工程款需要在主体工程完工后的10日内付清。因此，相较于周君东支付剩余工程款的合同义务而言，完成并交付符合建设工程质量安全标准的建筑物构成刘守学的先履行义务，如果刘守学交付的建筑物存在质量问题，在其承担采取补救措施的违约责任以及修补质量缺陷之前，周君东享有先履行抗辩权，可以拒绝支付剩余的工程价款。而从刘守学自认的付款数额看，周君东的付款已经超过60万元。在诉讼过程中，周君东提供了多张有关涉案房屋的照片，可以清晰看出房屋存在多处裂缝。在检察机关审查期间，周君东委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心对涉案工程进行了检查、检测和认定，上述鉴定机构出具的“门头房发现的屋面渗水、外墙渗水、墙体裂缝、屋面板裂缝、屋面积水、部分梁底和屋面板顶钢筋裸露和锈蚀等主要问题为施工质量缺陷”的结论，也印证了周君东在诉讼中通过提供照片所欲证明的涉案房屋存在质量问题的情况下，不支持周君东提出的先履行抗辩主张，直接判令周君东支付剩余工程款，属适用法律确有错误。申诉人周君东同意检察机关的抗诉意见，并补充称，在检察机关认定事实基础上刘守学在施工过程中所用材料也不符合约定，在鉴定意见中已经予以明确。被申诉人刘守学辩称，合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，依据该条规定，周君东必须立即履行还款义务。土地管理法实施条例第三十五条规定：“在临时使用的土地上修建永久性建筑物、构筑物的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除；逾期不拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。”请求依法维持二审判决，判令周君东偿还拖欠刘守学的漏项工程款。刘守学向一审法院起诉请求：判令周君东偿还工程款246196元，诉讼费由周君东承担。一审法院查明，刘守学没有建设工程施工资质。2011年12月3日，刘守学、周君东就位于滕州市××××南冷库门头房二层工程签订建筑工程施工协议书一份。协议约定，承包方式为包工包料。承包范围：房屋包工包料，里外水泥抹灰，注：不含门窗、楼梯扶手及护栏。室内水泥地面，无造型，房顶面以水泥轧光为准（不含防水），室内一层原子厚100mm地面按C20砼轧光，二层地面水泥轧光。结算方式：按图纸二层实际施工面积×2计算，435元/㎡。付款方式：地梁完工付10万元，一层完成付20万元，二层完成付30万元，主体工程完工的10日内工程余款一次性付清。注：完工留4%保证金，一年后返还。协议签订后，刘守学随即组织了施工。2012年5月工程完工，在工程完工后二个月，周君东对建成的房屋进行了简单装修。在施工中，为保证工程的顺利完成，刘守学的父亲刘维传向周君东出具保证书一份，保证书载明：滕州市大同北路所建厂房一处约2000多平方，按每平方60元计价，门头房合同原定价435元/平方米，现按400元/平方计价，其余条款按原先执行。保证书上有“刘维传”的签名。庭审中，刘守学对此保证书所载内容予以认可。2013年11月22日，周君东在刘守学提交的施工工程计价单上签名，并认可了甲方施工的总工程量。工程计价单上载明门面房2081.6平方×400元=832640元，弱电人工费600元，门面房南边拆墙增加500元，院子水泥地0.15厚计365平方×40=13800元，0.2厚大门边院子中间计172平方×53=9100元，建化粪池2600元，花池两个500元，总计工程价款859740元。另查明，刘维传与刘守学系父子关系。2011年10月22日，与周君东签订滕州市龙阳镇前司堂村南冷库工程施工协议书一份。刘维传、王宗阳依约完成工程后，2013年11月22日，周君东对刘维传、王宗阳施工的总工程量签字认可，工程单载明，仓库长54.7×宽51.3=2806平方×60元=168300元，仓库两边加厚0.05加费用16000元，隔墙砖人工墙皮计3600元，刘维传、王宗阳施工工程款计187900元（该计价单与刘守学的计价单为一张单据）。综上，在施工过程中周君东共支付刘维传、刘守学工程款859300元，其中刘守学收工程款50000元，刘维传转付刘守学工程款621400元，现周君东仍欠刘守学工程款188340元。庭审中，周君东辩称刘守学只是代其父亲刘维传签订合同，刘守学并非本案的适格主体，况且，该工程亦有质量问题需维修，但未提交相关证据。一审法院认为，刘守学、周君东签订的建设工程施工协议书，虽系双方当事人的真实意思表示，由于刘守学没有建设工程施工资质，导致双方签订的协议无效。刘守学所施工工程已经完成，并已交付使用，周君东所欠工程款，应予偿付。刘守学作为施工人，作为本案的诉讼主体，并无不当。刘守学请求判令周君东偿还工程款246196元，应以实际工程结算为准，合理部分予以支持。周君东辩称该工程是刘守学替其父亲签的施工协议，无事实依据，应不予采信。周君东辩称刘守学所施工的工程出现质量问题，应予维修，并以此为由拒付工程款，对此辩解意见，于法无据，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2014年3月6日作出（2014）滕民初字第246号民事判决：一、周君东偿还刘守学工程款188340元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回刘守学的其他诉讼请求。案件受理费4990元减半收取2495元，由周君东负担。周君东不服一审判决，上诉请求：请求二审法院查明事实，纠正原审错误判决。周君东与刘守学签订的门头房施工协议中，刘守学的行为是表见代理行为，应当是与案外人刘维传即刘守学的父亲有合同关系。假如门头房工程是刘守学承建，刘守学自认已经收到工程款859300元，大于门头房工程款832640元，周君东不欠刘守学的工程款。无论从事实上还是从协议的履行上，刘守学都不具有诉讼主体资格。涉案门头房工程在没有完成工程之前就已出现墙面开裂等质量问题，在法律规定的保修范围、保修期内。周君东维修房屋的费用远大于刘守学的诉讼请求24余万元，刘维传、刘守学应当承担修复费用。二审法院查明的事实与一审查明的事实一致。二审法院认为，周君东与刘守学签订的建设工程施工协议书，因违反法律法规强制性规定，导致双方签订的协议无效。虽然冷库工程施工协议为周君东与案外人刘维传签订，但根据本案现有证据，能够证实刘守学为周君东的冷库及门头房工程实际施工人，刘守学作为实际施工人，其诉讼主体适格，且施工工程已经完成，并交付使用，周君东所欠工程款，应予偿付。刘守学请求判令周君东偿还工程款246196元，应以实际工程结算为准。周君东辩称该工程是刘守学替其父亲签的施工协议，构成表见代理，无事实依据，不予采信。刘守学施工工程已经交付周君东使用，周君东辩称刘守学所施工的工程出现质量问题，周君东维修房屋的费用远大于刘守学的诉讼请求，其费用应由周君东承担，但该主张均无事实及法律依据，不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，二审法院于2014年9月18日作出（2014）枣民五终字第240号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4990元，由周君东负担。本院再审中，周君东提交两份证据：1.山东省建筑工程质量监督检验测试中心和山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心于2017年5月11日出具的鉴定报告一份。证明涉案工程门头房施工质量有缺陷，所检储藏库地面柱芯样高度不满足协议要求，强度值不满足协议等级c25的要求，因涉案工程质量不合格，周君东享有先履行抗辩权，不应支付剩余工程款，对于多支付的工程款，刘守学应予返还。2.收条一张。收条载明2011年12月26日和2011年12月31日刘守学共收到工程款4万元、2012年1月13日刘维传收到工程款5万元。证明原审判决工程款数额有误，在周君东承认的已支付859300元的基础上，又另行支付了上述款项的工程款。刘守学质证称：1.对鉴定报告不予认可，鉴定报告既不合法也不合规，涉案房屋是非法建筑，且鉴定需要第三方的委托或双方当事人进行协商后进行鉴定，而该鉴定是在刘守学不知情的情况下进行鉴定的，是伪造的不真实的。2.对收条没有异议，因双方已经结算完毕，收条载明的款项包含在周君东付款中了。周君东还提交现场勘查、鉴定申请书，请求法院依法选择具有鉴定资质的鉴定机构对涉案门头房及冷库所出现的施工质量缺陷进行检查、检测和认定，并对门头房、冷库所出现的施工质量缺陷进行修复所花费的费用进行评估认定；对门头房房顶的厚度是否符合合同约定进行勘查鉴定以及是否因为达不到施工厚度造成房顶全部开裂；对冷库所用的商混型号进行勘查鉴定，如需要进行修复，并对相应的修复费用予以评估；对冷库混凝土地面厚度进行勘查鉴定；对门头房及冷库水电安装是否合格进行现场勘查鉴定。本院再审查明的其他事实与原审查明的一致。本院再审认为，本案的焦点问题是周君东应否向刘守学支付剩余工程款。周君东依据双方签订的建筑工程协议主张享有先履行抗辩权，拒绝支付剩余的工程款。本院认为,先履行抗辩权行使的前提是双方签订的建筑工程协议有效，而本案因刘守学没有建设工程施工资质，违反法律法规强制性规定，导致双方签订的建筑工程施工协议无效。因此，周君东以无效的合同为依据主张享有先履行抗辩权拒付剩余的工程款的抗辩理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，刘守学所施工工程已经完成，并已交付使用，周君东以刘守学所施工的工程出现质量问题拒付剩余工程款于法无据，对其提出的鉴定申请亦不予准许。关于剩余工程款的数额。2013年11月22日，周君东在刘守学提交的施工工程计价单上签名，认可了刘守学施工的总工程量：涉案门头房工程价款859740元，涉案冷库工程款187900元，在施工过程中双方对周君东共支付工程款859300元没有异议，故原审判决周君东偿还刘守学工程款188340元正确。再审中，周君东提交收条一张，证明其在已支付859300元的基础上，又另行支付了上述收条载明的款项，原审判决支付剩余工程款188340元有误。本院认为，周君东在刘守学提交的施工工程计价单上签名的日期是2013年11月22日，认可了刘守学的总工程量，可以认定在这一天双方已经对涉案工程结算完毕，而该收条的日期却是2011年12月26日、2011年12月31日和2012年1月13日，均在2013年11月22日之前，应当认定该收条载明的款项已经包含在周君东859300元付款中，故对周君东认为是在支付859300元的基础上，又另行支付的主张不予采纳。至于刘守学答辩时所主张的漏项工程款的问题，因刘守学在一审时对该项主张未提起诉讼，不属于本案再审审理范围，故对该项主张不予审理。综上，抗诉机关的抗诉理由不能成立，依法不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣民五终字第240号民事判决。本判决为终审判决。审判长  范翠真审判员  崔志芹审判员  冯 波二〇一九年二月二十日书记员  郭 敏