甘肃省甘谷县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）甘0523刑初111号 公诉机关甘肃省甘谷县人民检察院。 被告人马某2，经名胡某，甘肃省东乡族自治县人，住东乡族自治县。2003年10月16日因犯贩卖毒品罪被金昌市金川区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金6000元，2010年8月1日刑满释放。 辩护人惠某，甘肃银衡律师事务所律师。 被告人牛某，甘肃省甘谷县人，住甘谷县。2012年6月26日因犯抢劫罪被天水市秦州区人民法院判处有期徒刑二年五个月，并处罚金2000元，2014年9月25日刑满释放。 指定辩护人梁某，甘肃丝路法语律师事务所律师。 甘谷县人民检察院以谷检诉刑诉﹝2019﹞2号起诉书指控被告人马某2犯贩卖、运输毒品罪、被告人牛某犯贩卖毒品罪，于2019年1月10日向本院提起公诉。本院于2019年3月29日以（2019）甘0523刑初4号刑事判决书判决后，被告人马某2、牛某提起上诉。天水市中级人民法院于2019年7月10日以（2019）甘05刑终84号刑事裁定撤销本院（2019）甘0523刑初4号刑事判决，发回重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2020年1月6日公开开庭审理了本案，甘谷县人民检察院指派检察员张某出庭支持公诉，被告人马某2、牛某及其辩护人惠某、梁某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 甘谷县人民检察院起诉书指控： 一、2018年3月，被告人牛某与被告人马某2在兰州相识，并互加微信。牛某得知马某2在贩卖毒品时，便通过微信商议贩卖毒品的事宜。2018年8月17日，二人最终商议牛某出资45000元从马某2处购买毒品。2018年8月18日早上，牛某让其母亲刘某1将毒资45000元打入马某2提供的兰州农商银行户名为“闵某”、卡号为×××账户。后二被告人约定在武山县高速出口处交易毒品。马某2携带毒品并雇佣马某3驾驶×××宝骏牌轿车从广河县前往武山县。当日下午16时许，马某2在武山县高速路口下高速时被甘谷县公安局缉毒人员当场抓获，后又在武山县高速出口附近抓获前来接收毒品的牛某。随后从马某2所穿裤子的右口袋内查获外用白色卫生纸、内用两层塑料袋包裹的淡黄色晶体状毒品可疑物1包，经称量净重97.5415克。经鉴定，毒品可疑物检出甲基苯丙胺成分。 二、2018年8月18日下午，公安人员对被告人牛某的住宅进行了搜查，从家中一楼卫生间内靠墙处“弹力方”字样的口香糖瓶内查获2小包晶体状毒品可疑物，经称量净重分别为0.2788克、0.3046克，共计净重0.5834克。经鉴定，毒品可疑物检出甲基苯丙胺成分。 三、2018年8月14日，被告人牛某在甘谷县城菜市口附近以800元的价格给吸毒人员王某贩卖甲基苯丙胺1包。 公诉机关认为，被告人马某2妨害社会管理秩序，为牟利明知是毒品而向他人出售，并携带97.5415克毒品从广河县来到武山县进行交易；被告人牛某妨害社会管理秩序，为贩卖而大量购进毒品，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当分别以贩卖、运输毒品罪、贩卖毒品罪追究其刑事责任，建议判处马某2、牛某有期徒刑十五年，并处没收财产。 被告人马某2对起诉书指控的罪名和犯罪事实均持异议，辩称其运输时不明知是毒品，其行为不构成犯罪；其辩护人提出的辩护意见是：1.认定马某2为涉案毒品所有人证据不足；2.马某2不明知其所运输物品为毒品；3.牛某打入毒资的户名为“闵某”的银行卡实际办理和使用人为马某3，对于取款视频及截图，牛某仅能肯定“华寺街大厅”截图中的人系马某2，对其他均未肯定系马某2，故本案主要事实不清、定罪证据明显不足。 被告人牛某对起诉书指控的罪名和部分犯罪事实持异议，辩称查获毒品系其从“马哥”处购买，并非马某2；没有给王某贩卖过毒品；其辩护人提出的辩护意见是：1.认定牛某给王某贩卖毒品证据不足，仅有王某证言，与牛某所述贩卖地点不同，且王某微信零钱明细截图与牛某给王某贩卖毒品之间缺乏关联；2.认定牛某与马某2共同构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足，马某2一直否认其向牛某贩卖的事实，仅凭牛某供述不能充分证明，故其行为应构成非法持有毒品罪。 经审理查明： 1.2018年8月14日，被告人牛某在甘谷县菜市口附近给吸毒人员王某贩卖甲基苯丙胺1包，王某以微信转账方式给牛某支付毒资800元； 2.2018年3月，被告人牛某与被告人马某2经人介绍相识互加微信，牛某得知马某2在贩卖毒品时，便通过微信商议从马某2处购进毒品事宜。同年8月17日，牛某通过其名为“陌生人”头像为“中国移动”的微信号与马某2名为“永恒乞丐”的微信号联系，商议从马某2处购买毒品甲基苯丙胺。次日，牛某安排其母亲刘某1将毒资45000元打入马某2提供的兰州农商银行户名为“闵某”、卡号为×××账户。随后，马某2携带毒品雇佣马某3驾驶×××宝骏牌轿车从广河县前往武山县，约定在武山县高速出口处交易，牛某雇佣刘某2驾驶车辆从甘谷县上高速前往武山县。当日下午16时许，马某2在武山县高速路口下高速时被甘谷县公安局缉毒人员当场抓获，将在武山县高速出口附近前来接收毒品的牛某也抓获，当场从马某2所穿裤子的右口袋内查获外用白色卫生纸、内用两层塑料袋包裹的淡黄色晶体状毒品甲基苯丙胺97.5415克，随即从牛某家中查获毒品甲基苯丙胺0.5834克。 另查明，2018年5月27日、6月2日，被告人牛某向兰州农商银行户名为“闵某”、卡号为×××账户转入61000元、45000元；2018年6月6日、6月23日，牛某委托金某向该账户转入30000元、50000元；2018年8月18日，牛某安排其母亲刘某1向被告人马某2提供的该账户转入45000元。2018年8月28日，甘谷县公安局对该账户内45075.35元予以冻结。 上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示，并经当庭质证、认证的下列证据证实： 一、物证 随案移送被告人马某2所持OPPO红色手机1部、被告人牛某所持苹果X黑色手机1部，系本案作案工具。 二、书证 1.受案登记表、立案决定书及案件来源说明，系案件线索来源及立案侦查的基本情况； 2.户籍证明，证实被告人马某2、牛某的基本身份情况； 3.抓获经过，2018年8月18日16时许，被告人马某2、牛某在武山县高速出口处被抓获的事实经过； 4.机动车信息查询结果单、高速路收费票据、收费站信息，系被告人马某2乘坐马某3驾驶×××宝骏牌轿车的车辆信息及行驶情况，证实该车于2018年8月18日14:17:58时从广河出发，当日16:48:32时行驶至武山高速口收费站； 5.甘肃省农村信用社司法查询-账户交易明细及储蓄存款凭条，证实2018年5月27日、6月2日，被告人牛某向兰州农商银行户名为“闵某”、卡号为×××账户转入61000元、45000元，2018年6月6日、6月23日，牛某委托金某向该账户转入30000元、50000元，2018年8月18日牛某安排其母亲刘某1向被告人马某2提供的该账户转入毒资45000元； 6.兰州农商银行开户资料及甘谷县公安局办案说明，证实兰州农商银行户名为“闵则乃”、卡号为×××账户于2016年1月19日开户，经查证闵某本人现住青海省循化县，2016年在甘肃省不慎遗失身份证，其在东乡县没有认识的人； 7.甘谷县公安局协助冻结财产通知书，证实2018年8月28日，甘谷县公安局将牛某转入45000元毒资的兰州农商银行户名为“闵某”、卡号为×××的账户内45075.35元予以冻结； 8.调取机主信息及通话详单，系被告人马某2所持号码为150XXXXXXXX的OPPO红色手机在2018年期间通话记录； 9.现场检测报告书，2018年8月18日，经甘谷县公安局对被告人马某2进行尿液检测，结果呈阴性； 10.刑事判决书及释放证明，证实被告人马某2因犯贩卖毒品罪，于2003年10月16日被金昌市金川区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金6000元，2010年8月1日刑满释放；证实被告人牛某因犯抢劫罪，于2012年6月26日被天水市秦州区人民法院判处有期徒刑二年五个月，并处罚金2000元，2014年9月25日刑满释放。 三、证人证言 1.证人马某3证实，2018年8月18日，被告人马某2雇佣其驾驶×××宝骏牌轿车从广河县前往武山县，马某2在车上没有接打电话，但一直在玩手机。其驾驶车辆是以20000元从马某2处转让的，注册在一公司名下，没有办理过户手续； 2.证人王某证实，2018年8月14日，其通过微信给牛某微信昵称名为“陌生人”的微信号转入800元购买甲基苯丙胺1包； 3.证人马某4（系马某2父亲）证实，2018年8月18日马某2不在家，他已经一个多月没回家了； 4.证人牟某（系马某2妻子）证实，马某2的电话号码是180XXXXXXXX，2018年8月18日其在上班，与马某2有一个月没有联系了； 5.证人蒋某证实，2018年初其将用自己手机号申请的微信号送给被告人牛某，这个微信号牛某也一直在用； 6.证人刘某2证实，2018年8月18日下午4时左右，其驾驶×××号出租车将被告人牛某送至武山县高速出口，下高速后牛某付了车费就往武山县“藏龙”生态园方向走了，其驾驶车辆返回； 7.证人金某证实，2018年6月初，其受牛某委托帮助给他人打款2次，牛某将现金和账户交给其后在甘谷县医院对面信用社打款； 8.证人刘某1证实，2018年8月18日11时左右，其儿子牛某安排其去信用社给他人打款，之后拿着牛某给的45000元现金和写着卡号的纸条到甘谷县医院对面的信用社以其本人身份将款转入牛某给的账户；在其家中查获的50000元现金是其本人的，是准备偿还亲戚欠款的。 四、辨认笔录及照片 1.经被告人马某2辨认，指认出2018年8月18日其雇佣车牌号为×××宝骏牌轿车的司机系马某3； 2.经被告人牛某辨认，指认出2018年2月帮其申请“陌生人”微信号的人系蒋某；2018年8月18日其前往武山县雇佣出租车司机系刘某2；2018年8月18日其通过微信商议购进毒品甲基苯丙胺的兰州“马哥”，真实名字叫马某2，系本案被告人马某2；指认出银行视频截图中2018年6月2日临夏农村商业银行华寺支行卡号为×××账户取款视频截图中的人肯定是马某2，其他5张截图中的人像马某2； 3.经证人马某3辨认，指认出2018年8月18日雇佣其驾驶车辆驶往武山县的人系被告人马某2； 4.经证人王某辨认，指认出2018年8月14日给其贩卖毒品甲基苯丙胺的人系被告人牛某。 五、勘验、检查笔录 1.搜查笔录、扣押物品清单及照片，2018年8月18日对被告人马某2人身及其乘坐×××宝骏牌轿车进行搜查，从其所穿裤子的右口袋内查获外用白色卫生纸、内用两层白色塑料袋包裹的淡黄色晶体状毒品可疑物1包，从车内副驾驶座位左侧查获其所持OPPO红色手机1部；对被告人牛某人身、住宅及相关物品进行搜查，从其家中一楼卫生间内靠墙处“弹力方”字样的口香糖瓶内查获晶体状毒品可疑物2小包，从其家中院子西南角杂物堆里粉色“大東”鞋盒内查获现金50000元，从其身上查获苹果X黑色手机1部；对以上查获物品均予以扣押； 2.称量笔录、取样笔录，经称量，从被告人马某2身上查获毒品可疑物净重97.5415克，从被告人牛某家中查获2小包毒品可疑物净重共计0.5834克，并将查获的毒品可疑物取样送检； 3.提取笔录及照片、聊天记录截图，从查获马某2所持号码180XXXXXXXX的OPPO手机中提取到2018年8月15日、18日16时45分马某2微信号“永恒乞丐”与牛某微信号“陌生人”信息记录并拍照；从马某2手机相册内提取“我的钱包”截图（零钱显示为21399.76元），2018年7月13日16时49分收到来自牛某“陌生人”微信转账20000元记录并拍照； 4.提取笔录及微信交易明细照片，从王某手机内提取微信交易明细照片4张，其中2018年8月14日“-800”系王某支付给被告人牛某的毒资； 5.提取笔录及银行业务凭证，从刘某1处提取中国农业银行甘谷县菜市口支行的业务凭证，系2018年8月18日12时56分刘某1从该行取款50000元凭证。 六、鉴定意见 1.天水市公安司法鉴定中心天公鉴（理）字（2018）804、805号鉴定文书，将从被告人马某2身上及被告人牛某家中查获的毒品可疑物取样送检，经鉴定，从检材中均检出甲基苯丙胺成分； 2.甘肃警察职业学院司法鉴定中心甘警院（物）鉴（文）字【2018】35、36号鉴定文书，经对送检的2018年6月25日临夏农商银行储蓄取款凭条客户签名“闵某”笔迹和被告人马某2样本笔迹是同一人书写形成，即取款凭条所签“闵某”系马某2所书；经对送检的2016年1月19日甘肃省农村信用社飞天借记卡申请书“代理人签名：”处“闵某”签名笔迹和证人马某3样本笔迹是同一人书写形成； 七、视频资料、电子数据 1.视频光盘10张及制作说明，系侦查机关对被告人牛某、马某2讯问过程、搜查过程、称量查获毒品过程全程录音录像，对临夏银行取款视频制作光盘； 2.电子数据勘查取证工作记录、光盘2张及截图，系侦查机关对马某2所持OPPO红色手机以及被告人牛某所持苹果X黑色手机进行勘验取证，将取得手机数据刻录光盘，并对部分数据予以截图。 八、被告人的供述与辩解 1.被告人牛某侦查阶段供述，2018年8月14日王某通过微信与其联系购买甲基苯丙胺，向其微信转账800元后将准备好的1小包冰毒在甘谷县菜市口附近交给王某。2018年3月经人介绍认识“马哥”（即马某2）后互加微信，得知马某2在贩毒后于2018年8月17日通过微信商议从马某2处购买45000元毒品甲基苯丙胺，次日早上安排其母亲刘某1到信用社将45000元现金转入马某2提供的账户，下午乘坐出租车前去交易毒品，根据马某2安排在武山高速口出高速后即被抓获；庭审时牛某对上述供述中部分供述予以翻供，但未向法庭提交相关证据予以证实，故对其庭审中与侦查阶段不一致的供述不予支持。 被告人马某2侦查阶段和庭审时均供述其是帮广河老板到武山县送东西的，并不明知是毒品。马某2供述卷内无相关证据佐证且其未向法庭提交相关证据予以证实，故对其供述不予支持。 上述证据中对被告人马某2供述以及被告人牛某当庭部分供述不予认定，其他证据来源合法，客观真实，相互印证，形成证据链，予以确认。 针对公诉机关的指控与被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见，根据本案认定的事实、证据，本院综合评判如下： 一、关于被告人马某2及其辩护人所作“马某2不明知其所运输物品为毒品、并非毒品所有人”的辩解、辩护意见，本院认为，1.被告人牛某在侦查阶段供述及辨认笔录、证人证言、打款凭证等证据足以证实自始至终与牛某商议贩卖毒品事宜的人系马某2，当其确认毒资已到其提供账户后即携带毒品前往武山县与牛某交易的事实经过，从而能够认定马某2贩卖毒品的主观故意，即其明知其携带的物品是毒品；2.即使马某2并非毒品所有人，但与牛某微信联系商议贩卖事宜并亲自交易毒品的人均为马某2，其行为仍构成贩卖、运输毒品罪，即毒品的实际所有人是谁并不影响对马某2罪名的认定；3.牛某转入毒资的账户系马某2提供，而该账户于2018年6月25日临夏农商银行储蓄取款凭条客户签名“闵某”系马某2所书，且牛某辨认该账户取款视频截图中确认马某2，由此可得马某2对该账户实际使用的情形。上述证据能够形成完整的证据链，足以证明马某2贩卖、运输毒品的犯罪事实，马某2对起诉书指控虽持异议，但未向法庭提交证据证实，故对马某2的辩解及其辩护人的辩护意见不予支持。 二、关于被告人牛某“毒品系其从‘马哥’处购买，并非马某2”的辩解，本院认为，1.牛某侦查阶段多次供述及辨认笔录均证实给其贩卖毒品的系本案被告人马某2，且其未向法庭提交证据用以推翻其侦查阶段所作多份供述；2.关于牛某辩护人“认定牛某给王某贩卖毒品证据不足”的辩护意见，卷内有牛某本人多次供述且与王某证言相吻合，并有微信转账记录佐证，证据确实、充分，能够认定牛某给王某贩卖毒品的事实；3.关于牛某辩护人“认定牛某与马某2共同构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足，应构成非法持有毒品罪”的辩护意见，本院认为，牛某对其给王某贩卖毒品以及从马某2处购买毒品的事实在侦查阶段多次供述，且卷内有其他证据相印证，能够证实牛某以贩卖为目的购进毒品的主观故意，故其构成贩卖毒品罪；只有在确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖且实际持有毒品的情形下才构成非法持有毒品罪，本案中牛某无论从主观故意以及客观条件均不符合非法持有毒品罪的构成要件。上述证据能够形成完整的证据链，足以证明牛某给他人贩卖毒品以及以贩卖为目的购进毒品的犯罪事实，牛某对起诉书指控虽持异议，但未向法庭提交证据证实，故对牛某的辩解及其辩护人的辩护意见不予支持。 三、关于涉案财物处置问题 1.随案移送马某3驾驶×××宝骏牌轿车1辆，经查证该机动车所有人为临夏市林通汽车运输有限责任公司，马某3（即驾驶人）陈述系其以20000元价格从被告人马某2处转让，但未办理过户手续。根据现有证据无法证实该车系马某2个人所有，故应发还马某3；行驶证系马某3个人物品，予以发还； 2.随案移送查获现金50000元，被告人牛某母亲刘某1陈述该款系其个人所有，卷内再无证据证实该款系牛某个人所有，故应发还刘某1； 3.随案移送苹果X黑色手机1部、OPPO红色手机1部，系作案工具，予以没收； 4.甘谷县公安局依法冻结的兰州农商银行户名为“闵某”、卡号为×××账户内45075.35元中的45000元系本案赃款，依法予以追缴。 本院认为，被告人马某2违反国家对毒品的管理法规，携带毒品从广河县至武山县向他人贩卖毒品，其行为构成贩卖、运输毒品罪；被告人牛某亦违反国家对毒品的管理法规，向他人贩卖毒品并以贩卖为目的购进毒品，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名和事实成立，依法应追究二被告人的刑事责任。被告人马某2曾犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖、运输毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚；被告人牛某曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；但其当庭能如实供述部分犯罪事实，依法可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。 经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、被告人马某2犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产50000元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月19日起至2033年8月18日止。） 被告人牛某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产50000元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月19日起至2033年8月18日止。） 随案移送作案工具OPPO红色手机1部、苹果X黑色手机1部，予以没收；甘谷县公安局冻结的兰州农商银行户名为“闵则乃”、卡号为×××账户内45000元，予以追缴； 随案移送现金50000元，系被告人牛某母亲刘某1个人所有，予以发还；随案移送×××宝骏牌轿车1辆及行驶证1本系马某3个人物品，予以发还。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  王维芳 审 判 员  周 乔 人民陪审员  王几生 二〇二〇年二月十八日 法官 助理  黄彦威 书 记 员  王翠萍