江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终1509号上诉人(原审被告)：丹阳市恒宁医疗器械有限公司，住所地江苏省丹阳市机场路陵口萧梁新兴产业园内。法定代表人：包利俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱良，江苏金正平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏鱼跃医疗设备股份有限公司，住所地江苏省丹阳市云阳工业园（振新路南）。法定代表人：吴光明，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏哲华，镇江京科专利商标代理有限公司专利代理人。上诉人丹阳市恒宁医疗器械有限公司（以下简称恒宁公司）因与被上诉人江苏鱼跃医疗设备股份有限公司（以下简称鱼跃公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民初1482号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。恒宁公司上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.恒宁公司没有侵害涉案外观专利权。首先，本案所涉的602A产品，已于2017年10月20日获得外观专利证书，该产品是在通过监管部门的审核后才上市销售的，符合质量技术标准。其次，被诉侵权产品与涉案外观设计专利存在诸多不同，未落入该专利权的保护范围。2.即使被诉侵权产品侵害了涉案外观设计专利权，一审确定的赔偿数额也是明显过高且不合理的。首先，被诉侵权产品的销售数量极少，未对鱼跃公司的产品销售造成影响，故其没有实际损失。其次，因电商平台经常要求进行降价促销，故涉案公证文书显示的销售价格并非正常销售价格；电商平台显示的销售数量和库存数量并非真实数据，销售数量包括同类其他产品的数据，而库存数据可随时更改。最后，鱼跃公司未提交涉案专利的评价报告以及专利使用费的情况，因此有理由认为涉案专利许可使用费是极低的；被诉侵权产品有自己的品牌价值，且恒宁公司无主观侵权故意。鱼跃公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鱼跃公司向一审法院起诉请求：1.判令恒宁公司停止侵害“雾化器（403K）”的外观设计专利权的行为，销毁所有侵权产品；2.判令恒宁公司赔偿其经济损失100万元；3.判令恒宁公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年7月12日，鱼跃公司向国家知识产权局申请名为“雾化器（403K）”的外观设计专利，于2012年1月11日获得授权，专利号为ＺＬ20113021××××.3。目前该专利权处于有效状态。该外观设计产品的用途为医疗设施、民用设备、居家产品；设计要点为外形。2017年4月27日，鱼跃公司的委托代理人向江苏省镇江市镇江公证处申请公证保全。鱼跃公司的委托代理人利用公证处的电脑登录互联网。先是登录“JD.COM”网站，点击进入“恒宁医疗官方旗舰店”，在“雾化器”项目下显示有“恒宁雾化器……602A”，价格228元，商品评价“1200+”等信息；另有“602C”产品型号，价格178元。后又登录“淘宝网”，点击进入“恒宁医疗旗舰店上海”，在“雾化器”项目下显示有“恒宁雾化器……602A”，促销价228元，价格498元，商品评价“3007”，库存3400件等信息；另有“602C”产品型号，价格178元。2017年4月9日，鱼跃公司的委托代理人在合肥戊丙申电子商务有限公司购买“HNEE恒宁”雾化器产品一台，型号602A，价格338元，生产商丹阳市恒宁医疗器械有限公司，生产日期2016年8月20日。恒宁公司在京东网和淘宝网上销售的602A型雾化器产品图片与鱼跃公司购买的602A型雾化器产品实物在外观设计上是一致的。将被控侵权产品（图片或者实物）与涉案专利进行比对，鱼跃公司认为，除了个别处有细小的差别外，其他均相同，特别是完全体现了涉案外观设计专利的设计要点，因此两者构成近似。恒宁公司则认为，除了过滤口可能相同外，两者至少存在答辩意见中5个方面的不同，因此构成实质性差异，不相同也不近似。一审法院认为：鱼跃公司依法享有涉案外观设计专利权，其权利应受法律保护。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本案中，被控侵权产品与鱼跃公司外观设计专利产品均为雾化器，属相同产品。将被控侵权产品与涉案专利进行对比，整体的造型、各个主要部件的形状设计等基本相同，只是在产品部分线条的使用等方面存在一些差异，但对视觉效果并不产生实质性的影响，因此可以认定两者构成近似，前者落入了后者的保护范围。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。恒宁公司未经鱼跃公司即专利权人许可，擅自制造、销售涉案产品的行为，侵害了涉案外观设计专利权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于赔偿责任的确定。鱼跃公司主张以其遭受的损失作为计算赔偿的方法和依据，但是其只是陈述其产品的销售价格和利润，而没有提交相关的证据予以证明，故一审法院适用法定赔偿确定具体的赔偿数额。综合考虑以下参考因素酌定具体的赔偿数额：1.涉案专利权的类别是外观设计专利，侵权产品是雾化器，外观设计在该产品的销售过程中具有相对较为重要的影响；2.侵权产品的销售价格和可能的利润；3.侵权产品的销售时间、销售方式和范围；4.侵权产品在京东网和淘宝网上显示的销售数量（评价数）和库存情况（淘宝网）。至于销毁侵权产品的诉讼请求，因判决停止侵权已经可以制止侵权行为，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十四条第二款之规定，一审法院判决：一、丹阳市恒宁医疗器械有限公司于判决生效之日起立即停止制造、销售和许诺销售侵害江苏鱼跃医疗设备股份有限公司ＺＬ20113021××××.3号“雾化器（403K）”外观设计专利权的产品的行为；二、丹阳市恒宁医疗器械有限公司于判决生效之日起10日内赔偿江苏鱼跃医疗设备股份有限公司经济损失30万元；三、驳回江苏鱼跃医疗设备股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由丹阳市恒宁医疗器械有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审查明事实各方当事人均无异议，且亦有相应证据佐证，本院在此予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；2.一审判决确定的赔偿额是否适当。一、被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。根据上述规定，人民法院在判断外观设计是否相同或者近似时，应以该外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，经过整体观察，以外观设计的整体视觉效果综合判断两者是否相同或相近似。其次，本案中，恒宁公司主张被诉侵权产品与涉案外观设计专利的区别是：1.涉案专利把手底部呈波浪，而被诉侵权产品是平的；2.涉案专利把手底部与被诉侵权产品把手底部的颜色不同；3.涉案专利开关周围是平的，而被诉侵权产品开关周围有U型凹槽；4.涉案专利开关上方侧面是平的，而被诉侵权产品上方的侧面有明显弧度的凸起。对此本院认为，第一，涉案专利把手底部的波浪形状位于把手底部，只有在视线低于该把手底面时才能看到，且其在整个产品中占比较小；第二，涉案专利未要求保护颜色，故颜色差异不在本案考虑之内；第三，涉案专利及被诉侵权产品的开关都是圆形，二者的位置也相同，虽然被诉侵权产品开关周围有U型凹槽，但其整体占比较小，系细小局部；第四，虽然被诉侵权产品开关上方的产品侧面有呈明显弧度的凸起，但其与周边色彩一致，不会对一般消费者的视觉效果产生显著影响。综上，根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权产品与涉案专利外观设计的整体视觉效果较接近，属无实质性差异的近似设计，落入涉案专利权保护范围。最后，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十三条规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。因此，被诉侵权产品亦有专利权的事实，不影响本案的侵权判定。此外，被诉侵权产品是否通过监管部门的审核以及是否符合质量技术标准，均与被诉侵权产品是否侵害外观设计专利权无关。二、一审判决确定的赔偿额适当首先，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。其次，根据鱼跃公司一审提交的公证书显示，恒宁公司在京东和天猫电商平台上均有恒宁旗舰店，并销售602A恒宁雾化器，其中天猫平台显示602A恒宁雾化器月销售量805，累计评价3400，恒宁公司上诉主张上述数量不真实，但未提供证据加以证明，故本院难以采信。因此，恒宁公司关于其销售数量少，未给鱼跃公司造成损失的上诉主张，不予支持。至于销售价格问题，经查，京东和天猫网所显示的价格均已是降价促销后的价格，故对恒宁公司关于其网上销售价格并非正常售价的主张，亦不予支持。此外，鱼跃公司是否提交专利评价报告及该专利许可使用费的情况，以及恒宁公司是否具有主观侵权故意，均不能成为恒宁公司主张减免其侵权赔偿责任的理由。最后，本案中，由于鱼跃公司在一审中未能提供证据证明其因侵权受到的损失，以及恒宁公司因侵权所获利益，故一审法院依据相关法律规定，综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质、侵权产品的销售价格和可能的利润、侵权产品的销售时间、销售方式和范围及鱼跃公司为本案支出的合理费用等因素，酌情确定恒宁公司向鱼跃公司赔偿30万元，并无不当。综上所述，恒宁公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费5800元，由丹阳市恒宁医疗器械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  施国伟审判员  张长琦审判员  史乃兴二〇一九年二月二十二日书记员  易 丹