广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终166号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈俊，男，1981年10月15日出生。辩护人张学贵，广东昌宏律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人陈俊犯贩卖毒品罪一案，于2018年10月20日做出（2018）粤0306刑初1084号刑事判决。宣判后，原审被告人陈俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。本案现已审理终结。原判认定：2017年7月23日，群众吴某通过QQ群认识了被告人陈俊，双方互加为QQ好友，吴某通过与陈俊QQ聊天得知陈俊涉嫌贩卖毒品，遂向公安机关举报并愿意协助公安机关抓获陈俊。随后，吴某以购买毒品为由，通过QQ联系陈俊，称要向其购买3克冰毒，陈俊告诉吴某冰毒价格为人民币200元每克，双方并约好在深圳交易。7月25日晚，吴某又与陈俊QQ聊天得知陈俊已开车从湖北来到深圳，遂向公安机关告知此信息，在公安机关的安排下，吴某与陈俊约好于当晚22时许在深圳市宝安区宏发领域附近麦当劳店内见面。二人见面聊天后，陈俊将用透明塑料袋装好的一袋疑似冰毒及用白色纸巾包裹的一包疑似麻古给到吴某，并收取吴某毒资人民币1000元。次日凌晨0时30分许，伏击的公安民警在麦当劳店附近将陈俊及吴某抓获，当场从其二人身上分别缴获上述毒资、毒品及手机一部；随后，公安民警在陈俊所驾驶的轿车内缴获用塑料袋包装的疑似冰毒一袋及用香烟盒包装的疑似麻古一包。经称量和鉴定，从吴某身上缴获的疑似冰毒净重1.08克，检出甲基苯丙胺成分；缴获的疑似麻古净重0.28克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；从车内缴获的疑似冰毒净重9.86克，检出甲基苯丙胺成分；缴获的疑似麻古净重1.55克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。经现场检测，被告人陈俊尿液中检出甲基苯丙胺。原审认定上述事实的证据有：一、物证、书证：涉案毒品及毒资、手机等照片及辨认、QQ聊天记录及辨认（谈到类似一个冰毒多少钱，带多少冰毒的谈话）、扣押笔录、扣押清单及发还清单、电子证据提取记录、取样笔录及称量笔录、毒品尿检报告单、行政处罚决定书、抓获经过、身份信息。二、证人证言。1.证人吴某（举报人）：其称2017年7月我在QQ群上认识一个贩毒的人，就想配合公安机关将其抓住。我们在QQ聊冰毒的时候，对方说湖北老家一个冰毒200元，我就向他表示自己想买冰毒，我们约好买3克冰毒，让对方送过来。7月25日我发了宝安宏发领域的位置给对方，对方说到了之后，我和民警就在附近准备伏击。当晚我和对方在麦当劳聊了一个小时，我就让对方把东西给我，对方就从身上拿了冰毒给我。对方问我还不要别的，我知道他是要给我麻古，我就说要。后我将一千元放在桌上，对方把钱收下了。走出麦当劳我向民警表示交易成功，民警就将我们抓获。2.证人易某（伏击队员）：证实在伏击的过程中看到举报人和嫌疑人在麦当劳聊天，男子把东西拿出来给举报人，举报人把钱拿出，男子将钱收下。走出麦当劳的时候我们将嫌疑人抓获。三、被告人的供述与辩解：在侦查阶段其称2017年7月23日凌晨我在QQ群加一个叫“罗某”的人（举报人），跟他聊了一个冰毒200元，他说要3个。我说7月25日可以到广东，对方发了位置我。我们到麦当劳聊了一个小时，对方就让我把东西拿出来，我拿出来后，他看了一下说给一千元给我，我不要，他就放在桌上，并说是请朋友吃饭的钱，我拿了之后，出麦当劳就被民警抓获了。在我车上还缴获了一批麻古和冰毒。这些都是我在网上购买的，花了1200元。公安机关对我尿液进行检查，呈阳性。当庭其称给了毒品给吴某，并收下一千元。毒品是公安机关从其身上缴获的。四、鉴定意见：宝安区司法鉴定中心检验报告。五、现场勘查笔录及照片、辨认笔录。六、视听资料、电子数据：光盘三张，分别为毒品称量笔录、抓获视频、现场交易监控视频。原判根据上述事实和证据认为，被告人陈俊无视国家法律，贩卖含甲基苯丙胺的毒品10.94克及含甲基苯丙胺和咖啡因的毒品1.83克，其行为已构成贩卖毒品罪。关于在被告人陈俊车上缴获的甲基苯丙胺9.86克、甲基苯丙胺和咖啡因1.55克的认定问题。一审法院认为，被告人陈俊因贩毒已被当场抓获，在其驾驶的轿车内缴获的毒品均应当计算为被告人陈俊的贩毒数量，其辩解无理，不予采纳。被告人陈俊在贩毒现场被当场抓获归案，与证人证言、鉴定意见、辨认笔录等其他证据相互印证，足以认定。本案的破案经过是在采取控制下交付的方式进行侦破，被告人陈俊与买家双方一拍即合完成毒品交易，被告人陈俊贩卖毒品的主观故意明显，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。辩护人认为其构成非法持有毒品罪的辩护意见不予采纳。但在本案的犯罪过程中，存在特情介入，可以对被告人陈俊从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元。二、涉案毒品予以销毁，作案工具手机一部予以没收。宣判后，原审被告人陈俊提出上诉，请求对其减轻处罚。主要理由为：1.其没有贩卖毒品的故意。2.举报人吴某的询问笔录不能作为上诉人贩卖毒品的证据。本案属特情引诱；举报人吴某在派出所所作的询问笔录与QQ聊天记录表达的意思完全不相符，QQ聊天记录里明确了两人见面的目的是一起吸食毒品；本案证据尚存在疑点。3.其认罪态度好，系初犯，社会危害性较小，应从轻或减轻处罚。4.即便其构成贩卖毒品，也应该仅认定其交给举报人的部分属于贩卖。其辩护人的辩护意见与上诉理由相同。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人陈俊无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。对于上诉人及其辩护人所提陈俊不具有贩卖毒品的故意的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人及其举报人的QQ聊天记录可以证实双方曾就毒品交易的价格和数量进行过协商，在双方见面后，上诉人将毒品交付给举报人，举报人遂给上诉人1000元现金，上诉人在离开时拿走了现金，前述证据和事实足以证明上诉人具有贩卖毒品的故意，其该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人及其辩护人所提举报人的证言不应作为证据、本案尚存在其他疑点的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人及举报人的交易是在公安机关的控制下进行，举报人的证言与双方的聊天记录、伏击人员的证言、交易现场的监控视频相互印证，足以证实原审认定的事实经过，上诉人否认举报人员的证言，并无事实依据，该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人及其辩护人所提本案有特情人员介入的上诉理由及辩护意见，经查，原审对此已予认定，并在量刑时予以体现，上诉人及其辩护人再以此为由请求从轻处罚，理由不能成立。上诉人贩卖毒品被抓获后，在其车辆内查获的毒品，应计入其贩卖毒品的数量，原审对此认定无误，上诉人及其辩护人主张仅应以交易的毒品认定贩卖毒品的数量，于法无据，不予采纳。原审根据上诉人的犯罪事实及全部量刑情节，对其在对应法定刑的起点刑予以量刑，并无不当，本院予以确认。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 文 芳审判员 李   静审判员 张   薇二〇一九年二月十八日书记员 席旻（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。