内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内07民终1906号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司牙克石支行，住所地内蒙古自治区牙克石市兴安中街路南。负责人：张剑锋，支行行长。委托诉讼代理人：吴桂珍，女，中国建设银行股份有限公司呼伦贝尔分行办公室副主任。委托诉讼代理人：史艳东，女，中国建设银行股份有限公司呼伦贝尔分行职工。被上诉人（原审原告）：黄文霞，女，1970年5月25日出生，住内蒙古自治区牙克石市。委托诉讼代理人：牛之纯，北京中凡律师事务所律师。上诉人中国建设银行股份有限公司牙克石支行（以下简称牙克石建行）因与被上诉人黄文霞借记卡纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2018）内0782民初1542号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月27日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款关于"经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理"的规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。牙克石建行上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由黄文霞承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、牙克石建行作为发卡银行，发行的借记卡是符合国家规定的借记卡制作规范的，就目前的技术手段还不能排除整个交易系统存在密码泄露或者被破译的可能性。发卡银行为保证借记卡的安全性特别设置了银行卡密码，且具有唯一性和私密性，即使持有借记卡或伪卡，没有取得密码仍然不能使用。如果黄文霞能尽到安全防范义务，不在高危环境里多次使用借记卡，也不会发生借记卡被仿制和泄露密码的事件，更不会被盗刷。因此本案牙克石建行并非没有尽到安全防范义务，是黄文霞自己在使用借记卡过程中未能对使用风险尽到基本的安全注意义务，造成了损失的发生，其应对自己的行为承担过错责任。二、一审法院认定"黄文霞在接到短信通知后十几小时后才进行挂失、报案是符合常理的"是错误的，发卡银行的卡内信息变动通知是保护持卡人卡内资金的一种手段，如果黄文霞在接收到第一个短信通知后即与牙克石建行联系，只会发生第一笔9496.34元被盗刷，再结合黄文霞的用卡习惯，其缺乏最基本的安全注意义务。三、一审法院认定"牙克石建行与国际VISA组织预授权问题是其内部约定，对黄文霞无约束力"是错误的，黄文霞挂失时，划卡行为的资金已经由VISA组织支付给商家，"预授权"是国际组织与发卡行的外币结算周期，有"预"字样就理解为还没有实施是错误的，因此牙克石建行不存在任何过错和违约行为，不应承担赔偿责任，请求二审法院维护牙克石建行的合法权益，依法改判。黄文霞辩称，一、原审判决认定事实正确。依据中国银监会《电子银行业务管理办法》第89条的规定"金融机构在提供电子银行服务时，因电子银行系统存在安全隐患、金融机构内部违规操作和其他非客户原因等造成损失的，金融机构应当承担相应的责任"。本案中黄文霞的借记卡被盗刷并非因黄文霞的原因造成，牙克石建行应当承担赔偿责任。发卡行设置取款密码是保障手段之一，牙克石建行没有任何理由限制黄文霞在何种场合下使用借记卡，何为高危环境事实上难以判断。同时交易密码除持卡人自己掌握之外，也存在银行计算机系统管理员监守自盗、黑客入侵、系统漏洞及银行ATM提款机等设备的不安全均有可能造成泄密，牙克石建行无证据证明是黄文霞自身原因造成损失的，其上诉理由并不成立。二、黄文霞借记卡余额变动短信通知服务，是由黄文霞自己花钱购买的选择性业务，并非牙克石建行为黄文霞提供的免费安全防范业务，更不是金融机构或牙克石建行设置的专门为借记卡被盗刷的提示业务，黄文霞何时查看手机短信具有选择权。黄文霞在发现借记卡余额异常变动后，第一时间向牙克石建行的客服反映，并向公安机关报案，并非放任损失结果的发生，反而是牙克石建行的客服在接到黄文霞的反馈后，72小时仍然没有任何处理行为，致使涉案款被划走，牙克石建行消极对待尚在预授权冻结阶段的款项，不与相关部门协调处理致使损失扩大，故该损失应当由牙克石建行承担。三、黄文霞与牙克石建行之间是借记卡合同关系，至于牙克石建行与国际VISA组织的合作是其内部约定，黄文霞并不知情，该约定不能对抗黄文霞。四、本案为借记卡合同纠纷，归责原则应当适用严格责任原则。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任"的规定，牙克石建行客观上的违约行为，无需具备违约方是否具有过错这一要件。黄文霞向一审法院起诉请求：判令牙克石建行赔偿黄文霞损失人民币52423.49元及利息（以52423.49元为基数，按中国人民银行同期贷款利率给付，自2018年4月23日起至全部给付之日止）；诉讼费用由牙克石建行承担。一审法院认定事实：黄文霞在牙克石建行办理有建行理财白金卡，卡号为×××。2018年4月21日上午，黄文霞看到手机上有11条银行卡异常变动信息，显示该银行卡从4月20日15时开始至4月21日在境外消费授权成功，金额共计52423.49元。黄文霞随即到牙克石建行青松路营业网点报案，经查询显示上述11笔交易为申请预授权且预授权未使用状态。同日11时48分，黄文霞在ATM机取款支出1000元，12时零2分，黄文霞将该银行卡永久挂失成功。随后，黄文霞向公安机关报案。黄文霞又拨打建设银行客服电话95533，要求客服处理。至4月23日，黄文霞借记卡内被预授权的款项52423.49元全部被支付。一审法院认为，本案的争议焦点为，一、牙克石建行是否应当承担黄文霞银行卡被盗刷的责任；二、该案件是否应移交公安机关。关于牙克石建行是否应当承担借记卡被盗刷的责任。首先，双方之间就借记卡的申领以及使用形成合法有效的合同关系。牙克石建行作为金融机构，负有保障持卡人卡内资金交易安全的义务。其次，本案的事实是黄文霞的银行卡被盗刷时，黄文霞不在境外，就在其居住地，刷卡消费行为不是本人所为。再次，盗刷行为能够成功需要两个条件，即刷卡人持有借记卡并知晓密码。现黄文霞能够证实借记卡盗刷行为发生时借记卡由本人持有，从而证明盗刷人使用了伪卡。牙克石建行作为发卡行，应当保证其出具的借记卡不易被复制且能够被识别真伪、防止他人利用获取的借记卡信息和密码制作伪卡并实施盗刷行为。现牙克石建行出具的借记卡已被伪造，应视为其没有尽到安全防范的义务，存在过失。牙克石建行抗辩称黄文霞在接到短信得知其借记卡被盗刷后的十几个小时后才进行挂失、报案等，系怠于履行其义务。对此该院认为，黄文霞称第二天才看到手机信息是符合常理的，且黄文霞看到信息后立即进行了查询、报案、挂失等处理，并未放任损失的扩大。牙克石建行又称黄文霞存在境外持卡消费的行为，存在密码泄露的风险，但是牙克石建行对此未能举证证明。关于牙克石建行强调的VISA国际组织预授权问题，系牙克石建行与其的内部约定，黄文霞无从知晓，亦对于黄文霞无约束力。故牙克石建行应承担黄文霞借记卡被盗刷的责任。黄文霞请求牙克石建行赔偿的损失有两部分，即52423.49元存款本金和该本金产生的利息。对此该院认为，本金牙克石建行理应赔偿，至于利息，应按照该本金在该借记卡内存管产生的利息标准计算，而不是按照中国人民银行同期资金贷款利率标准计息。关于本案是否应当移送公安机关。借记卡纠纷既可能是合同纠纷，也可能是侵权纠纷，当违约与侵权竞合时，黄文霞有权利选择。本案黄文霞起诉时基于其与牙克石建行之间存在合法的合同关系。至于盗刷人是谁，即实际侵权人是谁，并不影响黄文霞基于合同而向牙克石建行主张权利。只要牙克石建行未尽到合同义务，就应当承担黄文霞的损失。故本案不应移送公安机关。综上所述，该院对黄文霞的诉讼请求部分予以支持。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百二十一条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条之规定，判决：一、被告中国建设银行股份有限公司牙克石支行赔偿原告黄文霞损失本金52423.49元，并自2018年4月23日起至全部款项付清之日止按照中国建设银行股份有限公司同期同类存款利率支付上述本金的利息；二、驳回原告黄文霞的其它诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1112元，减半收取计556元，由被告中国建设银行股份有限公司牙克石支行负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，牙克石建行是否应对黄文霞借记卡被盗刷的损失承担赔偿责任。首先，黄文霞在牙克石建行办理了建行理财白金借记卡，双方形成了合法有效的银行卡合同关系。其次，黄文霞在2018年4月21日上午发现其所持有借记卡的资金从4月20日15时至4月21日在境外消费授权成功，金额共计52423.49元后，其到牙克石建行青松路营业网点报案，经查询显示上述11笔交易为申请预授权且预授权未使用状态。同日11时48分黄文霞在ATM取款支出1000元后，12时零2分将银行卡挂失成功，并向公安机关报案，证实涉案借记卡被盗刷非黄文霞本人操作。再次，盗刷行为能够成功需要两个条件，即刷卡人持有借记卡，并知晓密码，现黄文霞能够证明借记卡盗刷行为发生时，借记卡由其本人持有，从而证明盗刷人使用了伪卡。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条关于"商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯"的规定，牙克石建行作为发卡行，应当保证其出具的借记卡不易被复制且能够被识别真伪，防止他人利用获取的借记卡信息和密码制作伪卡并实施盗刷行为。现牙克石建行出具的借记卡已被伪造，应视为其没有尽到安全防范的义务，存在过失。牙克石建行上诉称，黄文霞在高危环境多次使用借记卡未能对使用风险尽到基本的安全注意义务，但对此未能举证证明，同时也未举证证明黄文霞有其他不当行为导致了涉案借记卡密码泄露，故牙克石建行应当向持卡人黄文霞承担赔偿责任。关于牙克石建行上诉称黄文霞在卡内资金变动的短信通知十几个小时后才进行挂失，属未尽到安全注意义务。根据本案黄文霞借记卡内资金变动的时间，第一笔发生于2018年4月20日15时许，剩下十笔均发生在4月21日上午，黄文霞在4月21日当日12时零2分将卡挂失，并及时向公安机关报案，并未放任损失的扩大，已尽到了常人应尽的注意义务，且牙克石建行未能提供证据证明黄文霞存在故意或过失放任损失扩大的情形，故对牙克石建行的该项上诉请求不予支持。另外，本案是黄文霞与牙克石建行之间的借记卡纠纷案件，牙克石建行同VISA组织之间关于预授权的约定，与本案的争议之间并无关联，故对牙克石建行的该项上诉理由亦不予支持。综上所述，牙克石建行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1111元，由上诉人中国建设银行股份有限公司牙克石支行负担。本判决为终审判决。审判长  李洪波审判员  王丽英审判员  印 帅二〇一九年二月十八日书记员  吴 双附本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；