山东省济南市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）鲁01行终761号 上诉人（原审原告）张云英，女，1935年2月28日出生，汉族，现住济南市历城区荷花路街道坝子村**。 被上诉人（原审被告）济南市历城区人民政府王舍人街道办事处，住所地济南市。 法定代表人周晨，主任。 委托代理人刘亮，王舍人街道办工作人员。 委托代理人张元峰，山东昌平律师事务所律师。 上诉人张云英与被上诉人济南市历城区人民政府王舍人街道办事处（以下简称王舍人街道办）因行政赔偿一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112行初279号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，1、涉案房屋位于济南市历城区王舍人街道西沙河二村345号，集体土地建设用地使用证号为历城集建（92）字第0722017号，证载土地使用者为张云英，用地面积182平方米，用途为住宅用地，经王舍人街道办2009年申请济南市勘察测绘研究院测绘面积为396.72平方米。2016年8月30日，涉案房屋被拆除。张云英于2016年10月27日向济南市中级人民法院提起行政诉讼，要求确认济南市人民政府、济南市历城区人民政府及王舍人街道办的拆除行为违法，济南市中级人民法院于2017年4月22日作出（2016）鲁01行初761号行政判决书（以下简称761号判决），确认王舍人街道办的拆除行为违法。张云英上诉至山东省高级人民法院，该院于2018年4月12日作出（2017）鲁行终1930号行政判决书（以下简称1930号判决），维持761号判决。张云英于2018年8月17日向王舍人街道办邮寄行政赔偿申请书，同年9月11日王舍人街道办作出决定书，对张云英的申请不予赔偿，并已送达张云英。3、济南市人民政府于2014年3月18日作出济拟征公告[2014]104号拟征收土地公告，对涉案房屋所在的王舍人街道西沙河二村部分土地进行征收。4、2015年10月1日起，济南市集体土地征收补偿安置按照每人47平方米住宅安置，地上附着物按照济政办发[2015]**文件标准给予补偿。5、张云英家庭共计7人，其中包括张云英在内的6人已经因其他宅基地的拆除获得了安置，尚有张云英之女段谋英未予安置。 原审法院认为，1、关于赔偿原则。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，王舍人街道办的行为被确认违法后，王舍人街道办应当对张云英的损失承担赔偿责任。根据该法第三十六条第八项的规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，当事人应当对自己的主张承担举证责任，张云英应当对行政行为造成的损害提供证据。在集体土地上房屋被违法拆除后的赔偿问题上，人民法院应当综合协调适用《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国土地管理法》、《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》等法律法规和司法解释，依法科学地确定赔偿项目和赔偿数额，让张云英得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，但国家赔偿与征收补偿相同的项目不得重复计算。另外，人民法院还应当充分考虑保证当事人的居住条件，不能因为货币赔偿剥夺张云英的住宅安置选项。故在货币赔偿和住宅安置上赋予张云英选择权。2、关于房屋主体结构的赔偿问题。在集体土地征收中，房屋是作为被征收土地的地上附着物进行赔偿、补偿的，而且国家赔偿以直接损失作为确定赔偿的依据。张云英主张如不能恢复原状则依据周边类似房地产市场价格进行赔偿，一是原房屋未经鉴定机构鉴定价值，二是未考虑自己的原房屋的环境、交通、区位、折旧、集体土地上居民可以取得土地补偿款以及新增人口再次安置等因素，不符合按照地上附着物以直接损失赔偿原则。在没有其他相关证据确定损失的情况下，如张云英选择住宅安置，按照《关于济青高铁、石济客专沙二村征地拆迁的通知》的规定，被征收土地村民需要住房安置的，人均安置面积47平方米。张云英家庭在涉案房屋上符合安置条件的有1人，根据相关安置政策张云英可选择在安置区内安置60平方米楼房，其中超出47平方米的部分，按照成本价3350元/平方米购买，即如张云英选择房屋安置，需支付购房款43550元；如张云英选择货币赔偿，按照《关于济青高铁、石济客专沙二村征地拆迁的通知》确定的补偿安置面积和沙二村安置房周边商品房销售价格确定原告的该项损失数额合理适当。经法院询价，目前沙二村安置房片区商品房平均价格为10556元/平方米，张云英应得的赔偿价值为496132元。3、关于被拆除房屋超出40平方米部分的赔偿。涉案房屋共计396.72平方米，其中26.18平方米为棚房，属于附属设施的赔偿范围，剩余370.54平方米减去40平方米，即330.54平方米为赔偿范围。理由同前，根据《关于济青高铁、石济客专沙二村征地拆迁的通知》和济政办发[2015]16号文件标准计算，砖混结构（楼房）为1050元/平方米，砖混结构（平房）为800元/平方米，330.54平方米中砖混结构楼房67.66平方米，赔偿款为71043元；砖混结构平房302.88平方米，赔偿款为242304元，共计313347元。4、关于附属设施的赔偿问题。附属设施的损害赔偿，张云英没有提供证据证明，按照王舍人街道办清点的附属设施的补偿费及奖励费共计19406.40元。5、关于过渡费、搬家费的赔偿问题。理由同前，张云英房屋被拆除后，其至今未获得安置和赔偿或者补偿，张云英受到的损失应得到合理赔偿。时间自2016年8月30日房屋被拆除起计算至2019年4月29日本案判决当月止，共32个月。按照济政办发[2015]16号文件标准，一人户为800元/月，过渡费为800元/月/人×1人×30个月，800元/月/人×1人×2个月×2，为27200元。搬家费一人户为600元/人×1人，为600元。6、关于房屋内财产损失的赔偿问题。室内物品的损害赔偿，张云英不能证明拆除房屋时房屋内存在这些物品和每项物品的价值，且结合济南新东站片区集体土地被征收的事实，因济南市人民政府发布过公告，王舍人街道居民应当知情，强制拆除行为是在土地征收项目而非突发状况的背景下发生的，根据张云英的居住面积、生活必需、家庭人口、生活水平等情况，结合逻辑推理、生活经验、生活常识，酌情确定赔偿该部分的损失为6000元。7、关于拆迁奖励。按照赔偿原则，张云英应当得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征地补偿，故王舍人街道办应当支付张云英同类拆迁村民的奖励待遇100元/平方米。张云英应得的拆迁奖励为37054元。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第八项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款的规定，判决：一、王舍人街道办在沙二村安置区内为张云英家庭安置60平方米楼房1套或者赔偿张云英赔偿金496132元，具体赔偿方案由张云英选择其一。如张云英选择楼房安置，王舍人街道办应当在向张云英同村其他被征收人安置时一并安置，并由张云英支付购房款43550元；如张云英选择货币赔偿，王舍人街道办应当自本判决生效后、张云英选择货币赔偿之日起30日内支付张云英赔偿金496132元；二、限王舍人街道办自本判决生效之日起30日内支付张云英超出安置房面积赔偿金313347元，附属设施赔偿金19406.40元，过渡费、搬家费27800元，共计360553.40元；三、限王舍人街道办自本判决生效之日起30日内支付张云英房屋内财产损失6000元；四、限王舍人街道办自本判决生效之日起30日内支付张云英拆迁奖励37054元；五、驳回张云英的其他诉讼请求。 上诉人张云英不服原审判决上诉称，原审法院按照《关于济青高铁、石济客专沙二村征地拆迁的通知》和济政办发[2015]16号文件标准计算房屋赔偿价值明显缺乏法律依据，对上诉人主张的附属设施、室内财产、过渡费、搬家费、拆迁奖励等其他赔偿项目判决错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或者发回重审。 被上诉人王舍人街道办未提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 另查明，2015年8月31日，济南市人民政府办公厅发布《关于调整征地地上附着物和青苗补偿标准的通知》（济政办发〔2015〕16号），该通知自2015年10月1日起执行。通知附件“说明”第8项规定：“过渡安置费原则上按照400元-600元/月/人的标准执行，一人户按600元-800元/月/人的标准执行，辖区政府可以根据实际情况另行确定标准。” 2017年5月26日,济南市城市更新局发布《关于调整济南市市区房屋征收搬迁费、临时安置费发放标准的通知》（济更政字〔2017〕25号）。该通知第一条规定：“房屋搬迁费，征收住宅房屋按被征收房屋的建筑面积计算。被征收住宅房屋按每平方米30元计算，非住宅房屋按每平方米35元计算；搬迁费总额不足2000元的，按2000元计发。”第二条规定：“临时安置费。在过渡期限内，征收住宅房屋每月临时安置费按被征收住宅房屋建筑面积每平方米30元计算，征收非住宅房屋每月临时安置费按被征收非住宅房屋建筑面积每平方米35元计算；每月总额不足1500元的，按1500元计发。选择货币补偿的，一次性支付6个月临时安置费。”第三条规定：“逾期临时安置费。因房屋征收部门的责任使被征收人延长过渡期限的，对自行解决周转用房的，从逾期之月临时安置费增加一倍支付；对房屋征收部门提供周转用房的，从逾期之月起临时安置费按月支付；临时安置费每月不足1500元按1500元计发的，逾期临时安置费按照1500元加上被征收房屋建筑面积对应的临时安置费予以支付。”第五条规定：“本通知自公布之日起施行，有效期五年。” 2017年12月18日，山东省国土资源厅、山东省财政厅联合发布《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号），同意济南市制定的《征地地上附着物和青苗补偿标准》。该批复自下发之日起执行。《征地地上附着物和青苗补偿标准》第九条规定，搬家费和过渡安置费补偿标准参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”；第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金……”。本案中，根据原审法院查明的事实，涉案房屋已经被拆除完毕，所涉土地已经被征收，房屋恢复原状客观上已不可能实现，依据上述国家赔偿法的相关规定，本案应当以支付赔偿金的方式予赔偿。涉案房屋所占土地为集体土地，涉案强制拆除行为发生在集体土地征收过程中，原审判决综合土地管理法等法律法规以及涉案土地所在片区集体土地征收补偿情况确定赔偿项目和赔偿数额，确保上诉人得到的赔偿不低于其依照征收应当获得的补偿，并赋予其选择安置房或者货币赔偿的权利,并不违反法律规定。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，山东省高级人民法院已经作出生效判决，确认了被上诉人拆除上诉人涉案房屋行为违法，因被上诉人的违法强拆行为致使上诉人涉案房屋灭失，属于“因被告原因导致原告无法举证的”情形，应当由被上诉人承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定，法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。被上诉人违法强制拆除上诉人的房屋，导致上诉人无法举证证明屋内物品损失，为此，依法应当免除上诉人对行政赔偿损失事实的举证责任。鉴于被上诉人在违法强制拆除房屋过程中，未对屋内物品进行清点登记造册，亦无法证明损失的具体情况，根据司法解释的上述规定，法庭应当运用逻辑推理和生活经验，结合案件实际，全面、客观和公正地分析判断认定损失。原审判决结合上诉人提交的财产明细，并考虑相关行政机关2014年3月开始已经陆续发布拟征收土地公告、《关于济青高铁、石济客专沙二村征地拆迁的通知》以及2016年8月强制拆除涉案房屋的事实，排除房屋内存在贵重物品的可能，酌情认定上诉人屋内物品损失，依法有据，合情合理，本院予以支持。关于附属设施的赔偿，在被上诉人已经举证，且上诉人不能提出相反证据予以反驳情况下，原审法院根据被上诉人清点的附属设施补偿费用情况确定赔偿金额，并无不当。 关于过渡安置费和搬家费的标准与数额问题。2017年12月《关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]383号）颁布实施，此后，过渡安置费和搬家费补偿标准可以参照国有土地上房屋征收补偿标准执行。本案应从2017年12月起，依照《关于调整济南市市区房屋征收搬迁费、临时安置费发放标准的通知》中规定的新标准执行计算至原审判决作出之月。自2016年8月上诉人房屋被拆除起至原审判决作出之月，共33个月，根据济政办发[2015]16号、鲁国土资字[2017]383号文件以及的规定，上诉人的过渡费应为38300元（自2016年8月至2017年11月计16个月：800元/月/人×1人×16个月=12800元；自2017年12月至原审判决作出之2019年4月29计17个月：1500元/月×17个月=25500元），搬家费应为2000元。原审法院未考虑新政策的实施，导致上述费用计算数额不当，原审判决第三项中关于过渡费、搬家费的判决部分本应予以改判。但在二审审理期间，原审法院向本院出具情况说明，被上诉人已经根据新政策的标准将应赔偿上诉人的过渡费、搬家费40300元提存至原审法院。鉴于被上诉人已按新标准以提存方式将过渡费、搬家费予以补足，上诉人的该项权利已经得到保障，从实体上未侵害上诉人的合法权益，故本院仅予以指正，对原审判决第三项中关于过渡费、搬家费的判决部分不再予以改判。 综上，上诉人张云英的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  孙宝林 审判员  胡一帆 审判员  陈 伟 二〇一九年十一月十九日 书记员  丁 亮