黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑12民终1410号上诉人（原审被告）：望奎柯竣服装商贸有限公司，住所地望奎县南六路街。法定代表人：王梅香，职务总经理。委托诉讼代理人：王林奎，男，1963年9月27日出生，汉族，该公司股东。被上诉人（原审原告）：程树范，男，1958年2月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：谢定平，天津华琛律师事务所律师。上诉人望奎柯竣服装商贸有限公司因与被上诉人程树范建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省绥化市北林区人民法院（2018）黑1202民初2083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人望奎县柯竣服装商贸有限公司的委托诉讼代理人王林奎、被上诉人程树范的委托诉讼代理人谢定平到庭参加诉讼。本案现已终结。望奎柯竣服装商贸有限公司（以下简称柯竣公司）上诉请求：l.请求撤销黑龙江省绥化市北林区法院（2018）黑1202民初2083号民事判决书，改判或发回重审。2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、在工程质量不合格且没有修复情况下，判决支付工程款是错误的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格承包人请求支付工程价款的，不予支持。”可见建设工程施工合同无效，且建设工程需要修复的，应当在修复之后经竣工验收合格才能给付工程款。前次一审时法院委托龙威司法鉴定中心对涉案工程进行了鉴定，鉴定1号楼的室内装修工程质量不合格及厂区便化道路等工程存在严重质量问题。既然工程是被上诉人程树范承包的，他应当继续将不合格工程返修处理直至工程验收合格为止。北林区法院2083号判决将不合格工程的需要返修部分的工程量做估价鉴定，从被上诉人应得的工程款中扣除，然后不合格工程撇给上诉人是没有法律依据。被上诉人没有按照国家标准对厂区道路硬化工程进行施工，致使造成道路多处断裂，应当返修。法院以双方没有约定为由，就判决支付工程款。施工前双方是有约定的，只是被上诉人承包上诉人所有工程没有签订合同。更何况国家对厂区道路是有明文规定必须按国家规定质量标准施工。被申请人程树范申请的鉴定的工程量与他实际施工的工程量不符；是被上诉人程树范单方提出的工程量。没有经过上诉人方的认可，因此鉴定的造价结果必然是错误的。1号楼1、2层电路及消防工程等没有按图纸要求施工，导致质量不合格，应由被上诉人程树范返修。二、工程没有返修的情况下，判决支付工程款并判决支付工程款利息，更是错误。北林区法院2083号判决认定工程已交付使用，从而判决支付工程款和利息。涉案工程中的1号楼是2013年10月就一直在做服装生产使用，而被上诉人程树范铺地砖搞装修是2014年7月，因此不存在工程未验收上诉人擅自使用的事情，而是被诉人的工程质量不合格，一直不返工的问题，不存在工程交付使用的情况。被上诉人是2014年8月施工的道路硬化工程，是上诉人厂区的部分主道，从2013年上诉人公司服装厂运营开始一直使用这部分道路，只不过原来是土路。难道因为被上诉人在公司生产需要必须使用的道路上摊铺了硬道，上诉人就得将公司的生产停止，封闭道路么？被上诉人摊铺的硬道没有按国家对厂区道路标准施工，导致路面多处断裂。工程质量验收不合格，他就应该按验收标准返修，根本不存在工程交付一说。被上诉人施工的工程质量不合格，工程不能交付验收，不去返工，反而起诉以交付使用为由索要工程款，北林区法院2083号判决上诉人支付工程款，是事实不清，没有法律依据。三、被答辩人诉前用虚假担保手续申请保全答辩人的生产车间。望奎县法院查封答辩人房产，且在工程没有经过验收合格的情况下起诉索要工程款，系恶意诉讼，应依法驳回并追究法律责任。2015年7月2日，诉前与大庆萨尔图区建筑工程安装有限公司恶意窜通，在没有提供任何财产担保的情况下，恶意伪造的虚假担保手续提供担保，望奎县法院（2015）望民保证第223号民事裁定查封了答辩人的2000多平方米的生产用房；北林区法院（2016）黑1997号民事裁定又续封答辩人房产。在工程未验收合格的情况下，向望奎县法院恶意起诉索要工程款，此案后来移送北林区法院审理，北林区法院支持了程树范的诉讼请求是错误的。《民法通则》第一百一十二条的规定，当事人恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。被上诉人程树范答辩称，一、涉案工程已交付被告使用，原审法院判决被答辩人扣除返修费和相应管理费、规费之后的工程款是合法的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，工程竣工之后，被答辩人即已将涉案厂房和道路投入使用，此事实有2015年9月9日望奎县法院庭审笔录为证。所以被答辩人主张此案适用解释第三条的规定是没有事实依据的。被答辩人主张应当在返修之后经竣工验收合格才能给付工程款的请求，也与解释第13条的规定相悖。此外，对被答辩人一直主张双方之间合同无效，现又主张让答辩人继续履行合同，这样的主张前后矛盾。答辩人确无相应施工资质，所以此合同不应由答辩人继续履行。最主要的是合同继续履行的前提是双方的互相信任。本案经过一审、二审以及发回重审，双方积怨已深，若继续判决答辩人继续履行合同，被答辩人势必会对合同的履行人为地设置诸多障碍，势必会产生更多的矛盾。所以答辩人认为一审判决被答辩人支付答辩人扣除返修费和相应管理费、规费之后的工程款是合理的，请二审法院予以维持。二、被答辩人在上诉状中的诸多陈述没有相应证据支持，且与事实不符，应以鉴定结论为准。被答辩人在上诉状中陈述我方申请人鉴定的工程量与实际施工的工程量不符，是被上诉人单方提出的工程量，没有经过上诉人的认可，因此鉴定的造价结果必然是错误的。一号楼一、二层电路及消防工程等没有按图纸要求施工，导致质量不合格，应由被上诉人承担反修。答辩人认为首先答辩人申请鉴定的工程量与实际施工量完全一致，不存在超范围申请的情形，被答辩人的陈述完全没有证据支持，其目的是为了逃避支付合理的工程款的义务。其次，该鉴定程序合法，鉴定结果是只对被答辩人更为有利，此工程于2014年9月完工，被答辩人即开始使用，而鉴定时间是2015年9月，此期间的工程质量必然会发生一定的损耗，答辩人实际承担了此部分损耗的责任。至于一号楼一、二层电路及消防工程的质量鉴定结论显示质量合格，不需要返修，被答辩人对此没有任何相反证据推翻此结论，应以鉴定结论为准。在一审重审中，虽然被答辩人申请重新鉴定，但后又撤销申请，说明被答辩人实质是认可此鉴定结论的。所以被答辩人没有证据证实自己的主张，应以鉴定结论为准。虽然此鉴定结论对答辩人不慎有利，但是答辩人尊重法院的委托，尊重依法定程序取得的鉴定结论。三、被答辩人在上诉状中陈述的答辩人用虚假担保手续申请保全系恶意诉讼等与事实不符，属于恶意中伤。本案原审保全程序完全合法，不存在恶意伪造虚假担保手续的事实，答辩人对该项工程投入了大量的人力物力，理应有权利主张自己合理范围内的价款，故不属于恶意诉讼。综上答辩人认为原审法院判决认定事实清楚，判决公平合理。上诉人的上诉理由与案件事实不符，没有法律依据，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审法院认定事实，原告程树范原为被告公司聘用的副经理。2014年7月，原告程树范与被告公司原法定代表人王林奎口头约定，由原告程树范自行垫资为被告公司服装城1号楼一、二层楼内进行装修，并对室外进行水泥路面硬化，院内设施进行改造。双方约定院内路面硬化混凝土面层厚度为20cm，车库门前厚度为15cm，同时约定工程于同年9月完工，而其他的工程事项双方没有约定。原告将工程于同年9月完工后，并将工程交付给被告使用，但未经验收。后双方结算工程款时，原告自行结算工程量为1781178.00元，被告不予认可，并认为工程质量不合格，双方发生纠纷。原告诉讼至望奎县人民法院，后经绥化市中级人民法院裁定：指定该案由绥化市北林区人民法院审理。审理中，被告提出工程质量不合格，申请对原告完成的工程量及工程质量进行鉴定，经黑龙江龙威专业技术服务有限公司鉴定，其结论为：1、根据现场勘验检测分析，1号楼墙面砖存在脱落现象，应按修复至合格计算费用。2、根据现场勘验检测结果分析，1号楼一层地面砖40%不合格，二层地面砖100%不合格，应按修复至合格计算费用。3、现场电器线路均能正常使用无需返修。4、关于现场检测结果厂区道路混凝土面层厚度问题，由于鉴定申请方和鉴定被申请方均拿不出施工前所约定道路面层厚度的依据，因而需经庭审确定施工前所约定厚度再计算其费用。对于道路垫层问题，若委托方拿出可靠的证据，说明已向被委托方提出需施工垫层的证据后再计算其费用。5、经计算1号楼修复费用为352059.83元。6、望奎柯竣服装商贸有限公司1号楼车间改造项目造价为850918.51元，园内道路及设施造价743807.46元。庭审时，原告陈述鉴定结论中有漏项，对消防系统和门改窗的工程没有鉴定，并申请补充鉴定。经黑龙江龙威专业技术服务有限公司补充鉴定，上述两项的鉴定结论为：1.关于柯竣服装城1号楼消防系统漏项部分应为8605.12元。2.关于柯竣服装城1号楼门改窗漏项部分应为47068.95元。3.内墙涂料执行2010年装饰定额，其内容已经包括清扫、配浆、刮腻子、磨砂纸、刷涂料等操作过程。庭审中，原、被告对上述两份鉴定结论均认为程序合法，对鉴定机构和人员资质无异议，但原告质证意见认为鉴定的价格偏低，被告的质证意见为对鉴定二层电气线路均能正常使用提出异议。另查明，原告程树范没有建设工程施工资质。本案发回重审后，被告申请重新鉴定，但后来又申请撤销重新鉴定申请。重审原、被告争执的主要焦点是硬化路面下面的垫层问题，被告陈述按规定混凝土面层应有垫层，原告陈述当时并没有约定垫层事项，双方各执己见，但均无证据提供。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……的规定，本案中的原告程树范系没有施工资质的自然人，故原告与被告达成的口头建筑工程施工合同应属无效合同。合同虽然为无效合同，但原告为此投入了一定的人力、物力和财力，完成了工程，并已交付被告使用，工程质量虽存在一定的瑕疵，但修复合格后或将修复的费用从工程款中扣除后，剩余的工程款被告应给付原告。现该工程的造价与修复费用已经由鉴定机构鉴定为：车间改造项目造价为850918.51元，园内道路及设施造价为743807.46元，合计造价为1594725.97元；修复费用为352059.83元。另外，原告申请漏项造价的鉴定结论为：1号楼消防系统“漏项”部分应为8605.12元，门改窗“漏项”部分应为47068.95元。综上，该工程总造价为：1650400.04元（850918.51元＋743807.46元＋8605.12元＋47068.95元）。因工程质量存在瑕疵，将该工程修复至合格工程需修复费用为352059.83元，剩余工程款为1298340.21元（1650400.04元-352059.83元）剩余的工程造价款应给付原告。但此1298340.21元工程中包含58241.70元的企业管理费和312313.92元的规费，作为实际施工人的原告程树范系没有施工资质的自然人，并非建筑工程施工企业，因此，相应的企业管理费和规费亦应从工程款中扣除。因为实际施工人不是企业，而是原告即自然人，不会产生企业管理支出，其取得企业管理费即为获利，所以不应获得企业管理费这一额外收入，故58241.70元的企业管理费应从工程款中扣除。但此管理费中包括13939.91元管理费是352059.83元维修费用的管理费，此13939.91元应由被告负担。即原告应从1298340.21元的工程款中扣除44301.79元（58241.70元-13939.9元）的企业管理费。而规费包括社会保险费、住房公积金、工程排污费，即施工企业为职工缴纳的五险一金、以及按规定缴纳的施工现场工程排污费。规费系行政管理部门规定向企业等法人或其他组织主体收取的法定税、费，而自然人程树范作为实际施工人通常情况下不是征缴对象，故该工程的规费原告程树范不应计取，其312313.92元的规费亦应从工程款中扣除。但此规费包括37776.6元的规费是352059.83元维修费用的规费，此37776.6元的规费应由被告负担，即原告应从1298340.21元的工程款中再扣除274537.32元（312313.92元-37776.6元）的规费。总之，该工程的总工程款1650400.00元中应扣除修复费352059.83元，再扣除44301.79元的企业管理费和274537.32元的规费，剩余部分979501.06元作为工程款应给付原告。关于原告主张的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程款之日计付。当事人对付款没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程未交付，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的为当事人起诉之日的规定，本案中，原告施工的工程虽已实际交付，但无法确定交付时间，工程价款也未结算，故原告主张的利息应从原告起诉之日起计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告望奎柯竣服装商贸有限公司于本判决生效后十日内给付原告程树范工程款本金979501.06元。给付拖欠期间的利息款自2015年7月29日立案时开始到实际给付时止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。二、驳回原告其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。程树范施工的工程的厂区内道路及1号楼一、二层室内装修工程为垫资施工，施工前双方未签订书面施工合同。除上述事实，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议焦点问题有三个。一是工程质量不合格且没有完成返修的情况下一审法院判决支持工程款是否得当；二是本案被上诉人是否存在恶意诉讼问题；三是一审判决支持工程款利息是否得当。一、关于工程质量不合格且没有完成返修的情况下一审法院判决支持工程款是否得当问题。被上诉人程树范为自然人。上诉人将柯竣公司服装城1号楼一、二层楼内装修、室外水泥路面硬化工程口头发包给程树范。双方虽未鉴定书面施工合同，但程树范已经实际履行施工义务且柯竣公司接收并使用涉案工程，双方之间成立建设工程合同关系。但由于该发包行为违反法律规定，一审法院认定双方达成的口头建筑工程施工合同属无效合同正确。合同被确认无效后，合同内容对双方当事人失去法律约束力，合同尚未履行的，不得履行。一方请求继续履行无效合同的不应支持。上诉人请求由程树范继续履行合同施工项目的维修义务违反法律规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承办人承担修复费用的，应予支持。”这条司法解释包含两种情形。即建设工程施工合同无效且经验收质量不合格的，一种情形是经修复可以弥补缺陷继续使用的，发包人可以请求承包人承担修复费用。另一种是质量缺陷无法通过修复弥补的，建设工程丧失价值。本案中被上诉人施工的1号楼一、二层室内装修工程，经一审法院委托黑龙江龙威专业技术服务有限公司鉴定，一层地面40%不合格，二层地面100%不合格。按修复至合格计算费用为352095.83元。可见涉案装修工程属于可修复的工程。一审法院按照鉴定意见书，从被上诉人应得工程款中扣除1号楼修复费用后支持剩余工程款的判项不违反前述法律规定。上诉人此项上诉请求缺乏事实依据和法律依据，不予支持。二、关于被上诉人是否存在虚假担保，恶意诉讼问题。程树范向一审法院申请财产保全时提供大庆市萨尔图区建筑安装工程公司担保函，从一审卷宗中大庆市萨尔图区建筑安装工程公司提供的营业执照看，该公司为全民所有制企业，住所地为大庆市××中××号，注册资金贰仟陆佰万元整。该公司向法院出具了加盖公章的保证书。柯竣公司主张担保公司属于无办公场所、无房产、无办公人员的三无公司，不具备担保能力。对其主张未向法院提供证据支持。柯竣公司此项主张缺乏证据，不予支持。三、关于一审判决支付工程款利息是否得当问题。案涉的口头建设工程施工合同虽然为无效合同，但程树范付出的装修材料和人工已经物化到工程中，且柯竣公司不否认对1号楼装修工程和厂区道路硬化路面已经使用。一审法院判决扣除按照鉴定书确认的维修至合格工程所需费用外，支付其余工程款得当。但是按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，不合格的建设工程应当在修复合格后主张工程款。至程树范向一审法院主张权利时，该工程维修问题没有落实，其仍为不合格工程。一审法院自起诉时起支持工程款利息有失公平。同时本案是垫资施工，根据前述司法解释第六条第二款规定：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的不予支持。”本案中双方当事人对垫资利息没有做出约定，一审法院判决支持欠付工程款利息不当，应当纠正。柯竣公司此项上诉请求有理，应予支持。综上所述，柯竣公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应当纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款、第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更绥化市北林区人民法院（2018）黑1202民初2083号民事判决书第一项内容为“上诉人望奎柯竣服装商贸有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人程树范工程款979501.06元；”二、驳回被上诉人程树范其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20831元、二审案件受理费13595元由上诉人望奎柯竣服装商贸有限公司负担26035元，由被上诉人程树范负担8391元。鉴定费40000元由上诉人望奎柯竣服装商贸有限公司负担20000元，由被上诉人程树范负担20000元。本判决为终审判决。审判长 张 敏审判员 付振铎审判员 葛久华二〇一九年十一月十五日书记员 王春宇