北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2019）京01行终1088号上诉人（一审原告）曹维琴，女，1961年5月5日出生，汉族，户籍所在地天津市河**。被上诉人（一审被告）天津市住房和城乡建设委员会。被上诉人（一审被告）中华人民共和国住房和城乡建设部，住所地北京市海淀区三里河路**。法定代表人王蒙徽，部长。上诉人曹维琴因信息公开及行政复议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108行初445号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2018年10月30日，天津市住房和城乡建设委员会（以下简称天津市住建委）收到曹维琴提交的政府信息公开申请表，要求公开“天津汇景房地产开发有限公司与天津市成套工程管理有限公司签订名门大厦项目《建设工程项目委托代建合同》复印件”的政府信息。后，天津市住建委向其内设机构建筑业处核查涉案信息。2018年11月13日，天津市住建委建筑业处答复称：“经查，我处没有制作或获取天津汇景房地产开发有限公司与天津市成套工程管理有限公司签订的名门大厦项目《建设工程项目委托代建合同》。”2018年11月16日，天津市住建委作出编号：DF20180439《信息不存在告知书》（以下简称被诉告知书），告知曹维琴：“根据原《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称原政府信息公开条例）第二十一条的规定，经审查，您申请公开的信息本单位未制作、未获取，因此您申请公开的信息我委不存在。”曹维琴不服，向中华人民共和国住房和城乡建设部（以下简称住建部）提出行政复议申请。2018年12月12日，住建部作出行政复议提出答复通知书，要求天津市住建委对行政复议申请提出答复。同年12月20日，天津市住建委作出行政复议答复。因案件情况复杂，住建部于2019年1月30日作出行政复议延期审理通知书，告知曹维琴延期30日作出行政复议决定，并向曹维琴邮寄送达。同年2月27日，住建部作出建复决字[2018]**行政复议决定书（以下简称被诉复议决定书），维持了天津市住建委作出的被诉告知书，并向曹维琴邮寄送达。曹维琴亦不服，向法院提起行政诉讼，请求撤销被诉告知书；撤销被诉复议决定书；判令天津市住建委向曹维琴公开“天津汇景房地产开发有限公司与天津市成套工程管理有限公司签订名门大厦项目《建设工程项目委托代建合同》复印件”的政府信息；本案诉讼费由天津市住建委、住建部承担、住建部承担>一审庭审中，天津市住建委陈述称其内设机构建筑业处现已更名为建筑市场管理处。2019年8月30日，一审法院经审理认为，依据原政府信息公开条例的相关规定，天津市住建委作为被申请的行政机关，具有依行政相对人的政府信息公开申请进行答复的法定职责。依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，住建部作为，住建部作为天津市住建委的上一级主管部门行政复议职责。原政府信息公开条例第二十一条规定：“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；（四）申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。”《天津市建设工程合同管理办法》第二十二条第一款规定：“市建设工程合同管理机构负责各类建设工程合同备案工作。”适时有效的《天津市建设工程项目代建管理试行办法》第九条规定：“本市建设工程项目代建活动实行合同备案制度。建设工程项目采用代建方式实施的，业主单位应当与代建单位依法签订《建设工程项目委托代建合同》，并在签定合同15日内，按照我市建设项目管理权限分工，到项目所属的建设工程合同管理部门备案。”根据上述规定，天津市住建委负责天津市各类建设工程合同的备案，其中亦包括《建设工程项目委托代建合同》的备案。本案中，曹维琴向天津市住建委申请公开“天津汇景房地产开发有限公司与天津市成套工程管理有限公司签订名门大厦项目《建设工程项目委托代建合同》复印件”的政府信息。经天津市住建委向其内设机构建筑业处查询，该委并未制作或者获取过上述政府信息。本案现有证据亦不足以证明天津市住建委在行使职责的过程中制作、获取或者保存过上述政府信息。故天津市住建委对曹维琴的政府信息公开申请，在法定期限内告知其政府信息不存在，符合原政府信息公开条例的相关规定。关于曹维琴提出天津市住建委须向天津市建设工程合同管理站查询政府信息是否存在的主张，法院认为，天津市住建委具有对《建设工程项目委托代建合同》进行备案的法定职责，故无须另行向其他单位或部门进行查询；天津市住建委已尽到相应的查找义务。因此，法院对曹维琴的上述主张不予支持。综上，天津市住建委作出的被诉告知书认定事实清楚、适用法律正确、符合法定程序。同时，住建部收到，住建部收到曹维琴的行政复议申请后受理、延期、送达等法定程序。故，曹维琴的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。鉴此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条及《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第一项之规定，判决驳回曹维琴的全部诉讼请求。上诉人曹维琴不服一审判决，上诉至本院。其主要上诉理由为：1.天津市住建委是涉案项目建设工程合同管理的法定主管行政机关，包括代建合同备案登记和监督管理，具有信息公开的法定职责；2.涉案项目存在代建单位和代建工程建设施工的事实，天津市住建委获取了上诉人申请公开的代建合同等政府信息；3.一审判决对于天津市住建委职责的认定与其认证意见相矛盾，属认定事实不清；4.一审判决适用法律错误，仅依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称证据规定）认定当事人提交的证据，未考虑上诉人提交的《建设工程项目管理试行办法》《天津市建设工程合同管理办法》《天津市建设工程项目代建管理试行办法》等法律规定，从而未依法认定可按法律规定推定的事实。此外，依据最高人民法院第101号指导案例，行政机关主张信息不存在的，应当举证证明已经尽到充分合理的查找、检索义务。本案中，天津市住建委未向实际履行备案和监管职能的天津市建设工程合同管理站查询，显然未尽到充分合理的查找、检索义务。综上，请求撤销一审判决，撤销被诉告知书和被诉复议决定书，并判令天津市住建委公开上诉人申请的信息。二审期间，被上诉人天津市住建委和住建部未发表诉讼意见。在法定举证期限内，曹维琴向一审法院提交并当庭出示了如下证据：1.《天津市商品房买卖合同》（第1-2页）、《补充合同》（第1、11页）；2.天津市人民政府办公厅文件（津政办发〔2008〕51号），以上证据证明名门广场项目属于天津市住建委管理，其必然获取保存本案涉诉政府信息；3.中建五局中标12亿元天津名门广场项目网页截图；4.中建五局第三建设有限公司-民用住宅-天津名门广场网页截图；5.唐德文董事长指导天津分公司名门大厦项目建设网页截图；6.天津名门大厦项目首栋高层住宅提前半个月封顶网页截图；7.中建五局响誉津门文章复印件，以上证据证明天津名门广场项目总建筑面积42万平方米，属于天津市住建委管理；8.《关于对石孟同志依申请公开相关信息的答复告知书》（编号：DF20180114）；9.天津市建委领导指导天津名门大厦项目新一年工作网页截图；10.天津名门大厦项目施工进入“快车道”网页截图，以上证据证明名门广场项目客观存在代建事实，其代建单位为天津市成套工程管理有限公司；11.2014年9月30日天津市人民政府小海地接待会议纪要；12.2014年10月24日天津市人民政府小海地接待会议纪要；13.2015年6月30日天津市人民政府小海地接待会议纪要，以上证据证明自2014年7月份以后，天津市人民政府研究决定名门大厦规划变更，然后组织天津市规划局、天津市住建委、代建单位实施后续建设的事实，天津市住建委必然获取和保存有本案涉诉政府信息。经一审法院准许，曹维琴当庭补充提交并出示如下证据：14.天津市住建委2016年部门决算编制说明（网页截图）；15.天津市建设工程招标监督管理站职责（网页截图），以上证据证明依据《天津市建设工程合同管理办法》《天津市建设工程项目代建管理试行办法》，天津市建设工程招标监督管理站（天津市建设工程合同管理站）是建设工程合同管理机构，具体负责各类建设工程合同备案工作，天津市住建委应获取保存有曹维琴要求公开的政府信息；16.天津市建设工程招标监督管理站职责目录；17.（建设工程直接备案管理）信息表；18.（建设工程合同的备案监督管理）信息表，以上证据证明天津市建设工程招标监督管理站（天津市建设工程合同管理站）是建设工程合同管理机构，具体负责各类建设工程合同备案工作。同时，曹维琴当庭提交并出示《建设工程项目管理试行办法》第二条、第七条，《天津市建设工程合同管理办法》第二条、第四条、第二十一条、第二十二条，《天津市建设工程项目代建管理试行办法》第二条、第三条、第九条，《中华人民共和国招标投标法》第七条、第十二条，《天津市建筑市场管理条例》第二条、第八条、第二十七条，《天津市建设工程招标投标监督管理规定》第四条、第四十二条作为支持其诉讼主张的法律规范依据。在法定举证期限内，天津市住建委向一审法院提交了如下证据并当庭出示：1.政府信息公开申请表；2.依申请公开信息承办单；3.被诉告知书及邮寄凭证，以上证据证明其在收到曹维琴申请后，在法定时限内经业务部门核查后，认定其申请的信息未制作、未获取，在法定时限内作出被诉告知书并依法进行送达。同时，天津市住建委当庭提交原政府信息公开条例作为其作出被诉行政行为的法律规范依据。在法定举证期限内，住建部向一审法院提交如下证据并当庭出示：1.行政复议申请书及邮寄信封，证明曹维琴向其提出行政复议申请，其收到了行政复议申请书；2.提出答复通知书，证明其依法要求行政复议被申请人作出答复；3.行政复议答复，证明行政复议被申请人依法向其作出了行政复议答复；4.行政复议延期审理通知书及邮寄信封，证明其依法作出并向当事人送达延期审理通知书；5.被诉复议决定书、邮寄信封及邮寄查询单，证明其依法向当事人送达了被诉复议决定书。对于上述证据，一审法院经审查认为，曹维琴提交的证据1、2、11至18，形式上符合证据规定中规定的提供证据的要求，内容真实，但不能证明其欲证明的事项，对其证明目的法院不予采信；曹维琴提交的其他证据形式上符合证据规定中规定的提供证据的要求，内容真实，与本案具有关联性，法院予以采信。天津市住建委提交的证据3中的被诉告知书系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；天津市住建委提交的其他证据形式上符合证据规定中规定的提供证据的要求，内容真实，与本案具有关联性，法院予以采信。住建部提交。住建部提交的证据5中的被诉复议决定书系本案被诉行政行为据使用；住建部提交；住建部提交的其他证据形式上符合证据规定中规定的提供证据的要求与本案具有关联性，法院予以采信。上述证据全部随案卷移送本院。本院经查阅一审卷宗，上述证据已经一审法院庭审质证。经审查，本院同意一审法院的上述认证意见。基于上述证据及各方当事人的陈述，本院同意一审法院查明的案件事实。本院认为，结合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于，天津市住建委在作出信息不存在答复前，是否尽到了充分合理的查找、检索义务。本案中，曹维琴向天津市住建委申请公开“天津汇景房地产开发有限公司与天津市成套工程管理有限公司签订名门大厦项目《建设工程项目委托代建合同》复印件”的政府信息。对此，当时有效的《天津市建设工程项目代建管理试行办法》第九条规定：“本市建设工程项目代建活动实行合同备案制度。建设工程项目采用代建方式实施的，业主单位应当与代建单位依法签订《建设工程项目委托代建合同》，并在签定合同15日内，按照我市建设项目管理权限分工，到项目所属的建设工程合同管理部门备案。”由此可知，如果业主单位与代建单位依法签订过代建合同并且严格按照上述规定进行了备案，则该项目所属的建设工程合同管理部门就能够获取到相应的代建合同。具体到个案中，客观上是否存在相应的代建合同，则需要建设工程合同管理部门对其备案的合同进行检索。本案中，天津市住建委在收到曹维琴提出的信息公开申请后，指派其具体负责上述业务工作的内设机构建筑业处进行检索，该做法符合行政机关的工作制度安排。建筑业处作为此项工作的归口管理机构，其查询结果能够全面客观反映天津市住建委在履行建设工程项目代建管理职责过程中所掌握的相关合同备案情况，其中也包含了上诉人所主张的天津市建设工程合同管理站的合同备案信息。结合现有证据，可以认定天津市住建委已经履行了充分合理的查找、检索义务。而且，上诉人提供的证据也不能证明天津市住建委实际保存了其申请公开的信息。因此，上诉人对此提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，一审法院判决驳回曹维琴的诉讼请求正确，本院应予维持。上诉人曹维琴提出的要求撤销一审判决等上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人曹维琴负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 范术伟审 判 员 乔 军审 判 员 张 悦二〇一九年十一月四日法官助理 闵 雪书 记 员 王 跃