辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9004号上诉人（原审原告）：孙桂好，女，1956年9月16日生，汉族，住瓦房店市。委托诉讼代理人：高鹏，辽宁正垒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：瓦房店市中心医院，住所地瓦房店市前进街**。法定代表人：孙竹波，该院院长。委托诉讼代理人：刘传科，辽宁昌信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：瓦房店市民生劳务有限责任公司，住所地瓦房店市五一路**。法定代表人：刘文志，该公司经理。委托诉讼代理人：艾吉林，辽宁青松律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩卫斌，辽宁青松律师事务所律师。上诉人孙桂好因与被上诉人瓦房店市中心医院（以下简称“中心医院”）、瓦房店市民生劳务有限责任公司（以下简称“劳务公司”）劳动争议纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初3811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙桂好上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决、依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审判决存在如下错误：一、一审法院以被上诉人提供的每个月工资表的工资构成来认定已向上诉人支付加班费，严重错误。该月工资表中的工资构成是被上诉人随意单方制作的。上诉人提交的工资流水就是工资，并没有体现加班费，工资表就是没有加班费的最好证明。上诉人的加班费是74956元，没有包含在工资构成之内。二、一审法院没有允许高某和丛某的出庭作证是极其严重的错误，该二人与上诉人是工友，都是被上诉人的员工，单位欠员工加班费，同一单位、同一食堂的员工是最有发言权、最了解情况的，是最应该采信的合法证据；民诉法也明确规定，出庭证人证言是合法证据种类之一；证人高某和丛某与本案没有利害关系。三、一审法院认定律师有权调取被上诉人处的指纹打卡录入机和工作现场监控视频，也是严重错误的。指纹打卡录入机和工作现场监控视频应由被上诉人提供，但被上诉人没有提供，应承担败诉的不利后果；指纹打卡录入机和工作现场监控视频足以证明被上诉人食堂每天的工作时间、加班时间。一审法院应当按照证人证言等和上诉人的诉请，判令被上诉人向上诉人支付加班费。因此，请求贵院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。中心医院辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。劳务公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判，驳回其上诉请求。孙桂好向一审法院起诉请求：二被告共同支付加班费74956元。一审法院认定事实，2016年3月至2018年3月，原告孙桂好受劳务公司安排到中心医院厨房工作，原告与劳务公司、中心医院未签任何用工合同，从原告提供的大连银行交易明细清单看，自2016年3月至12月每月工资1600元；2017年1月至5月工资每月1800元、2017年6月工资1950元、7、8、9、10月份工资每月2200元、11月份工资2300元、12月份工资2600元；2018年1月份工资2200元、2月份工资2300元、3月份工资2550元。从被告中心医院打给劳务公司每月物业人员工资表看，孙桂好2016年3月至2016年12月每月领取工资1600元，与原告提供的银行交易明细清单工资吻合，但中心医院工资表上体现基础工资为1430元，加班费为170元，2017年1月至5月工资每月工资为1800元，基础工资1430元，加班费为370元，2017年6月工资1950元，基础工资1430元，加班费520元，2017年8月、9月工资每月2200元，基础工资1500元，延时加班费250元，双休日加班费450元，合计2200元，10月份工资2350元，工资结构是基础工资1500元，节日加班费150元，延时加班费250元，双休日加班费400元，绩效50元，合计2350元，11月份工资2350元，基础工资为1500元，延时加班费250元，周六、日加班费400元，绩效200元，合计2350元，12月份工资为2200元，基础工资1500元，延时加班费250元，周六、日加班400元，绩效50元，合计为2200元，2018年1月份工资2300元，工资构成基础工资1500元，延时加班250元，周六、日加班费350元，绩效50元，周六、日加班费150元，合计2300元，2月份工资为2550元，工资构成基础工资1500元，节日加班700元，延时加班200元，绩效150元，合计2550元，2018年2月份发奖金2700元。原告自称在被告中心医院工作期间每天上班十多个小时，被告未支付加班费，原告于2019年5月28日向瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月4日，以原告的年龄已经超过法定的退休年龄，作出瓦劳仲不字（2019）第187号不予受理通知书，2019年6月17日，原告孙桂好向一审法院提出诉讼请求，判令被告支付加班费74956元。一审法院认为，劳务派遣合同纠纷是指因劳务派遣合同发生争议引起纠纷。劳务派遣是一种新的用工方式，用人单位可以根据自身工作和发展需要，通过正规劳务服务公司、派遣所需要的各类人员，实行劳务派遣后，实际用人单位与劳务派遣组织签订劳务派遣合同。劳务派遣组织与劳务人员签订劳动合同，实际用人单位与劳务人员之间只有使用关系，没有聘用合同关系。本案原告孙桂好与被告劳务公司、中心医院均未签订任何合同，但从原告实际工作中，以及收到的工资可以认定，原告孙桂好与被告劳务公司之间系劳动合同关系，被告劳务公司与被告中心医院之间是劳务派遣合同关系。由于原告孙桂好从2016年3月被派遣到中心医院工作时，年龄已经超过法定退休年龄，对超过法定退休年龄人员重新工作不受劳动法调整，瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会也是依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定作出不予受理通知书，故本案原告孙桂好提供的劳动与被告劳务公司之间属劳务合同关系，不属于劳动合同关系，虽然原告到目前为止未能享受退休待遇，但不影响劳务关系的成立。关于原告请求在中心医院工作期间加班费问题，从被告中心医院提供每个月份工资表中可以看出，工资构成由基础工资、加班费、绩效等部分组成，原告不认可被告提供的工资表但又不能提供证据证明，具体加班时间、加班费的标准，故应承担举证不能的法律后果。关于原告申请丛某、高某出庭作证一节，因该两位证人与本案有利害关系，故一审法院不予支持出庭作证。关于原告申请法院调取被告中心医院监控一节，因该证据原告代理人有权自行调取，故该申请一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回原告孙桂好的诉讼请求。案件受理费10元，由原告孙桂好承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实，本院予以确认。本院补充查明，上诉人二审中自认其到被上诉人中心医院工作之前已退休，已经领取了退休工资，享受退休待遇。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……（六）法律、行政法规规定的其他情形。由于上诉人从2016年3月被派遣到被上诉人中心医院工作时，年龄已经超过法定退休年龄，其二审又自认已享受基本养老保险待遇，一审法院认定上诉人与被上诉人劳务公司之间属劳务合同关系，不属于劳动合同关系正确。双方之间的权利义务关系不受劳动法调整，应按照双方之间的劳务合同约定履行。上诉人上诉主张二被上诉人欠付加班费，二被上诉人抗辩加班费已发放完毕。因上诉人就案涉劳务合同关系未签订书面合同，上诉人在劳务合同履行两年时间内并未就其每月收到的劳务费数额提出异议，应当视为认可，上诉人亦未能举证证明二被上诉人存在欠付劳务费的情形，其诉请二被上诉人共同支付加班费74956元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人提到的指纹打卡录入机和工作现场监控视频能够证明其加班事实是建立在双方形成劳动关系情况下对劳动者是否存在加班情况进行证明的证据，与本案不具有直接关联性。上诉人申请的证人与本案具有利害关系，一审法院未予支持出庭作证并无不当。综上所述，孙桂好的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孙桂好负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  刘婷娜审判员  苏 娓二〇一九年十一月二十八日书记员  朱彦锡