陕 西 省 铜 川 市 中 级 人 民 法 院   刑 事 判 决 书     （2019）陕02刑终18号     原公诉机关铜川市耀州区人民检察院。   上诉人（原审被告人）刘岗泉，男，1966年5月1日出生于陕西省黄陵县，身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，大学文化，无业，住西安市雁塔区，2017年5月20日因涉嫌犯合同诈骗罪被铜川市公安局耀州分局刑事拘留，同年6月26日被逮捕，现羁押于铜川市耀州区看守所。   辩护人徐晓云,陕西许小平律师事务所律师。   辩护人闵菊花，陕西秦中律师事务所律师。   铜川市耀州区人民法院审理铜川市耀州区人民检察院指控原审被告人刘岗泉犯合同诈骗罪一案，于2018年9月17日作出（2018）陕0204刑初26号刑事判决。宣判后，原审被告人刘岗泉不服，提出上诉。本院于2018年12月7日作出（2018）陕02刑终49号刑事裁定，撤销铜川市耀州区人民法院（2018）陕0204刑初26号刑事判决，发回铜川市耀州区人民法院重新审判。铜川市耀州区人民法院于2019年3月22日作出（2018）陕0204刑初150号刑事判决。宣判后，原审被告人刘岗泉提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月12日公开开庭审理了本案。铜川市人民检察院检察员杜晓艳出庭履行职务，上诉人刘岗泉及其辩护人徐晓云、闵菊花等到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，2012年10月11日，被告人刘岗泉与万某某、范某某、张某甲四人组成的“联合体”，共同出资100万元，借用中国有色金属工业西安岩土工程公司名义，参与招标铜川市耀州区XX村废弃矿山治理项目。2012年11月6日，该“联合体”中标后借用岩土公司名义与铜川市XX环XX中心订立合同，承包施工铜川市废弃矿井综合治理项目第三标段，工程施工设计不涉及残煤开挖。2012年11月26日，被告人刘岗泉与万某某、范某某、张某甲委托乔某某与岩土公司订立了工程施工分包合同，合同内容亦不涉及残煤开采。2012年11月15日，万某某、范某某、刘岗泉、张某甲商议决定由刘岗泉负责项目现场工作，该项目施工期间，铜川市XX环XX中心于2013年2月18日向岩土公司铜川废弃矿井综合治理项目部发文，禁止以项目施工为由私自开挖残煤。   2013年8月30日，被告人刘岗泉在“联合体”的股东万某某、范某某、张某甲不知情的情况下，谎称能够办理到残煤开采审批手续，并以岩土工程公司铜川市废弃矿井综合治理项目全权负责人的名义，私自与被害人王某甲签订了铜川市废弃矿井综合治理项目合作协议，治理内容为废弃矿井治理、残煤回收、土地回填复垦和种草坪等，并约定王某甲向刘岗泉转入500万元工程保证金（以上资金从50元/吨煤中扣回）；该合作协议签订后，被害人王某甲通过转账、付现金等方式向被告人刘岗泉共计交纳了451万元保证金，并投入大量资金进行施工。被告人刘岗泉收到451万元后，未向万某某、范某某、张某甲等人告知此情况，而将一部分钱用于偿还自己的个人账务，一部分钱支付他在其他项目中的工程款。2014年1月份，在被害人王某甲施工过程中，被万某某等人和铜川市XX环XX中心叫停。2014年10月29日，铜川市XX环XX中心以推迟工期、非法勘探、意欲开采残煤为由解除了与岩土公司的工程承包合同及有关协议。被害人王某甲施工被叫停后，多次向被告人刘岗泉索要之前缴纳的451万元，刘岗泉通过他人或自己先后向王某甲共退还121万元，并于2014年5月23日约定对剩余的款项在三年内分期还清，但在2014年12月后被告人刘岗泉便逃匿无踪。2014年5月19日，被害人王某甲向铜川市公安局新区分局报案，2015年1月9日，该案移交铜川市公安局耀州分局，2015年5月18日，铜川市公安局耀州分局对被告人刘岗泉进行网上追逃。2017年5月19日，铜川市公安局耀州分局民警在陕西省西安市新城区XX小区将被告人刘岗泉抓获。   认定上述事实的证据有报案材料、合作协议、证人证言、被告人供述等。   原审法院认为，被告人刘岗泉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相、虚构事实，骗取他人财物共计330万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款的规定，判决：一、被告人刘岗泉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50000元；二、责令被告人刘岗泉向被害人王某甲退赔3300000元。   刘岗泉上诉意见，原审判决认定其犯合同诈骗罪事实不清、证据不足。（一）原审判决认定的关键事实错误。1、涉案项目的主要目的是开采残煤。委托书载明刘岗泉为项目全权负责人是“联合体”的本意，不存在伪造委托书的情形。2、原审判决认定上诉人在万某某等人不知情的情况下伪造委托书，对王某甲谎称能够办理残煤开采手续的事实是错误的。（二）上诉人对王某甲未虚构事实、隐瞒真相。1、王某甲冲着残煤回收的目的承包项目，是主动联系的上诉人。2、XX村废弃矿山综合治理项目真实。3、上诉人如实告知了王某甲项目的真实情况。4、王某甲对文件规定未经批准不得开采残煤是明知的，其决定承包之时也明知项目无开采手续。（三）项目被叫停之后，上诉人收取的王某甲451万元的保证金转化为债务，应通过民事途径解决。   第一辩护人的辩护意见，原审判决认定刘岗泉构成合同诈骗罪事实不清、证据不足，请求改判刘岗泉无罪。（一）本案据以定罪的关键事实不清、证据不足。1、本案中政府及相关主管部门对废弃矿井综合治理过程中残煤处理态度的事实不清。2、现有证据不能得出相关部门“明文禁止开采残煤”的结论，原审判决的认定属主观臆断。3、政府有无明确禁止开挖残煤的政策规定对本案定性具有重要意义。（二）原审判决认定刘岗泉欺骗王某甲开采残煤的审批手续正在办理，使王某甲错误相信可以开采残煤，是有罪推定。1、现有证据不足以证明政府部门明令禁止开挖残煤，相反能证明允许附条件采挖残煤。2、王某甲明知有“不得私自开挖残煤”的文件规定，不存在错误相信可以开采残煤的问题。3、王某甲选择未获得手续之前承包工程是投资风险，非因错误认识。（三）本案没有任何证据证明刘岗泉对王某甲隐瞒事实和虚假承诺，原审判决是对刘岗泉进行有罪推定。1、XX村废弃矿井治理项目客观真实，刘岗泉没有虚构合作标的。2、刘岗泉没有给王某甲承诺一定能办到残煤开采手续。刘岗泉在王某甲承包之前，万某某、刘岗泉已将开采残煤的手续递交耀州区政府、耀州区国土局、铜川市国土局，承包之后也递交过申请。3、原审判决认定刘岗泉“隐瞒事实和虚假承诺”，采用了矛盾的逻辑分析论证。（四）“联合体”的范某某、万某某、张某甲明知刘岗泉与王某甲签订合作协议并收取451万元的事实。从客观证据来看，“联合体”授权刘岗泉为项目负责人是毫无争议的事实，由刘岗泉选拔施工队伍并签署施工协议。施工协议也是按照“联合体”会议纪要要求的“抵押责任制”签署的。（五）范某某、万某某、张某甲等三股东对刘岗泉与王某甲签订合作协议以及收取451万元押金是否知情不影响对案件的定性。（六）王某甲主动上门承包XX村灾害治理项目，应当承担相应的投资风险。（七）本案属于典型的刑事手段插手经济纠纷。本案XX村废弃矿井综合治理项目被叫停之后，刘岗泉个人全部承担了退款责任。2014年5月23日刘岗泉的妻子白芳芳替刘岗泉同王某甲达成了还款协议。据此，451万元由工程保证金转化为刘岗泉的债务，双方属于在合同履行过程中产生的民事争议。   第二辩护人的辩护意见，刘岗泉的行为不构成合同诈骗罪。1、XX村矿山治理项目真实存在，刘岗泉没有虚构事实、隐瞒真相。2、刘岗泉与王某甲签订的《铜川市废弃矿山综合治理项目合作协议》是民事法律关系。3、刘岗泉为项目部负责人，其行为应视为公司行为。   铜川市人民检察院出庭意见认为上诉人刘岗泉构成合同诈骗罪事实不清。1、在王某甲和刘岗泉签订合同时，王某甲对项目由四人承包及没有开采残煤的手续是明知的。2、刘岗泉未做一定能办到开采手续的虚假承诺。3、刘岗泉等人承包的项目有开采残煤的目的。4、现有证据不能证明协议是伪造的。5、项目未做核算，451万元去向不明。   经审理查明，2012年10月11日，万某某、范某某、张某甲与上诉人刘岗泉签署合作协议，组建铜川市耀州区XX村废弃矿山治理项目部，并约定万某某、范某某、张某甲、刘岗泉的持股比例分别为32%、30%、23%、15%。因所涉项目对资质有特殊要求，万某某、范某某、张某甲、刘岗泉四人所组成的“联合体”一致同意以中国有色集团公司的名义参与项目投标。   2012年11月6日，“联合体”的合作伙伴中国有色金属工业西安岩土工程公司被陕西省采购招标有限责任公司确定为铜川市废弃矿井综合治理项目三标段中标单位。   2012年11月15日，“联合体”召开会议，确定由刘岗泉代表“联合体”负责与相关村镇洽谈施工队伍进驻，签订土地占用补偿、吨残煤提成协议，对中标区域进行两维地质勘探等事宜。   2012年11月26日，乔某某受“联合体”的委托，与中国有色金属工业西安岩土工程公司签订了“工程施工分包合同书”。   2013年8月30日，刘岗泉（甲方）以铜川市废弃矿井综合治理项目负责人的身份与王某甲（乙方）签订了《铜川市废弃矿井综合治理项目合作协议》，约定治理内容为废弃矿井治理、残煤回收、土地回填复垦和种草坪等，并对甲方负责项目相关文件、政策及与上级部门、村组的协调工作，乙方向甲方支付工程订金，煤出售的价格、利益分配等权利义务做了约定。之后几天，王某甲通过转账和现金的方式陆续给刘岗泉支付订金451万元，并进驻项目所涉区域进行修路、施工。当年年底刚挖到残煤上时，涉案项目被政府部门叫停。    2014年1月8日，万某某、范某某、张某甲、刘岗泉四人“联合体”形成会议纪要，刘岗泉明确与王某甲所签协议是非法的施工协议，由刘岗泉本人解除与王某甲的合作协议，并由刘岗泉自行解决与王某甲之间的资金往来问题，与其他人员无关。王某甲遂多次找刘岗泉退还前期支付的451万元。刘岗泉先后向王某甲退还121万元。2014年5月19日，王某甲向铜川市公安局新区分局报案，称自己被刘岗泉诈骗。   2014年5月23日刘岗泉妻子白芳芳代刘岗泉与王某甲签订还款协议，约定了所欠余款在三年内分三次还清的具体时间和还款金额。   2014年10月、11月，铜川市XX环XX中心以涉案项目经理部有关人员在项目治理区周边进行非法勘探、没有严格按照设计方案进行施工等为由解除了与中国有色金属工业西安岩土工程公司的施工合同。   2015年1月8日，王某甲又到铜川市公安局耀州分局报案，耀州分局于2015年3月18日对刘岗泉以涉嫌合同诈骗罪立案侦查，2017年5月19日，刘岗泉在西安市新城区XX小区被耀州分局民警抓获。   以上事实，有经庭审举证、质证的下列证据证明：   1、报案材料、移交清单、受案登记表、立案决定书、情况说明在卷，记载本案受理和立案情况。   2、铜川市耀州区XX村项目合作协议在卷，记载2012年10月11日万某某、范某某、刘岗泉、张某甲签署合作协议，对各人的持股比例、分工等进行了安排,刘岗泉负责村镇协调工作。   3、中标通知书、陕西省建设工程施工合同、施工图设计在卷，记载中国有色金属工业西安岩土工程公司为铜川市废弃矿井综合治理项目三标段中标单位，于2012年11月5日与铜川市XX环XX中心签订了施工合同。   4、关于铜川市废弃井口综合治理项目三标段工作安排会议纪要（2012年11月15日，万某某、范某某、刘岗泉、张某甲、刘某甲与会）在卷，记载在项目实施过程中，一旦发现边角露头残煤，应及时上报有关部门，要按有关规定，积极与耀州区政府、庙湾镇政府进行衔接，做好残煤的开采和处置工作，并主动与有关部门协商，缴纳相关费用。不仅要确保废弃矿山环境治理本身项目的质量，而且通过对边角残煤的开采为当地经济社会发展做出积极贡献；委托刘某甲出任三标段项目部经理，刘岗泉、乔某某为副经理；XX庙XX镇、XX村洽谈施工队伍进驻事宜，并与XX村签订土地占用补偿协议和吨残煤提成协议，刘某甲予以协助，协议签署时应向联合体成员通报并征得联合体成员的同意；鉴于三标段有边角露头残煤的可能性，应以三标段项目部的名义及时上报铜川市XX环XX中心，申请对边角露头残煤的开采和处置。在取得相关批复文件后与耀州区政府积极衔接、协商边角露头残煤的开采、处置的实施办法。此项工作主要由万某某先生负责，范某某先生协助。此工作应于12月31日前完成。考虑到残煤处置和销售时工商管理方面、税收方面的有关规定，联合体决定在耀州区注册成立一公司。授权刘某甲出任法人总经理，刘岗泉出任副总经理。注册资本为100万元人民币，联合体各成员按比例出资。由刘岗泉负责，刘某甲、乔某某协助，以招标文件为依据，组织一家有经验、有资质的地勘队伍，对中标区域进行两维地质勘探。掌握一手的、较为具体的地质资料。特别是中标文件中所规定的重点灾害治理的地方，并拿出可行的项目实施初步方案。此项工作应在11月30日前完成。   5、工程施工（劳务）分包合同书在卷，记载乔某某与中国有色金属工业西安岩土工程公司（院第九工程处）于2012年11月26日签订了铜川市废弃矿井综合治理项目的分包合同书。   6、铜川市XX环XX中心文件在卷，记载不准以项目施工为由私自开挖残煤。   7、委托书在卷，记载中国有色金属工业西安岩土工程公司铜川市废弃矿井综合治理项目部委托刘岗泉为项目全权负责人。   8、铜川市废弃矿井综合治理项目合作协议在卷，记载刘岗泉与王某甲于2013年8月30日签订合作协议，治理内容有废弃矿井治理、残煤回收、土地回填复垦和种草坪等，并对双方义务、权益归属做了约定[由甲方负责项目所需相关文件、政策及与上级部门、村组协调等工作；合同签订后，甲方授权乙方机械、人员进驻，残煤回收、工程动工，乙方向甲方支付工程订金500万元，工程进展顺利见煤后甲方协调妥当、准备售煤时，乙方再向甲方转入500万元作为工程保证金（以上资金从50元/吨煤中扣回）；煤出售价格在300元/吨以内，乙方给甲方提50元/吨煤，超出部分甲方占40%，乙方占60%，煤价低于成本价时，甲方不提任何钱，残煤回收价格双方协商，不得自作主张；甲方在规定期内煤不能出售，工程不能顺利开展，必须支付所有工程费用和损失，并按时退还订金和保证金及项目所有费用]。   9、2013年9月1日“联合体”会议纪要主要内容：（1）依托刘岗泉现有的施工能力，在已开展治理工作的基础上，马上动员其设备、施工人员进入现场开展工作。（2）在治理过程当中，对露头的边角残煤进行少量的治理，单独堆放。在未得到有关部门对于边角残煤处置意见之前，不能进行规模性开挖。残煤总量控制在3000吨以内。（3）由刘岗泉牵头负责代表联合体与铜川市国土局治理中心、监理对接工作，协调当地、政府、村各种关系。（4）对于残煤处置，各股东要积极建言献策，共同努力申请政府相关部门对边角露头残煤的处置。   10、铜川市XX环XX中心文件、施工合同解除协议在卷，记载铜川市XX环XX中心2014年10月29日印发通知，请中国有色金属工业西安岩土工程公司在5日内派人签订施工合同解除协议，后签署了施工合同解除协议。   11、关于《铜川市废弃矿井综合治理项目第三标段建设工程》的项目部印章情况说明，记载中国有色金属工业西安岩土工程有限公司于2012年12月刻制“铜川市废弃矿井综合治理项目部”公章一枚，由黄某某领出。第九工程处和乔某某2012年11月26日签订劳务合同后，于12月乔某某借出该印章。公章于2014年9月交还给黄某某。   12、王某甲陈述证明，2013年8月，我通过朋友王某乙介绍认识了刘岗泉。刘岗泉对我说，他手里有一个工程，恢复原有的五个煤窑，咱可以把下面的残煤挖出来卖了，约有40万吨。并让我看了国土局的文件和相关勘探报告。刘岗泉说开始是他和万某某等人合伙干，并且已得到了市国土局综合治理项目部的批复，同意他们四人施工。刘岗泉还说他们四人挂靠在西安岩土工程公司名下，但是目前觉得投资太大，想把工程包给别人，他们从每吨煤提50元就行了，并且委托刘岗泉全权负责此事，还给我看了一份委托书，看了其和XX村签订的XX村废弃矿井治理协议、挖出煤之后给XX村每吨煤提成15元的协议等。我当时看了一下国土局的文件，说是只允许恢复，没有提到残煤的事。我就问刘岗泉。刘岗泉说让我放心，他的合伙人万某某和领导很熟悉。他们已经和耀州区政府说好了，并且有谁治理谁收益一个啥文件，只要我投资办这事，他回头会把相关一切批复和文件交给我。我当时就信了。在这期间，刘岗泉带我在新区XX中心主任等人见了面，还吃了饭。2013年8月30日我和刘岗泉签了协议。刘岗泉让我交500万元订金，他负责跑事。过了几天我给刘岗泉打款451万。9月2日还是3日我就开始修路、买设备，投资约1000万。2013年11月份，我们刚挖到煤上，国土局人来到现场，说是煤不让我们挖。我们就停工了。其他另外三个标段人家已经挖煤了。我就急了，去找刘岗泉。刘岗泉说不要急，万总出国了，停两天回来就说好了。12月份，万某某领着市上的领导视察工地。我问起此事。万某某说根本不知道此事，刘岗泉签的协议他不知道。2014年元月，我在西安见了万某某、范某某、张某甲。他们说刘岗泉收了我的钱打牌了，委托书是假的，并让我看了刘岗泉写的悔过书，还让我先不要报警，刘岗泉会还我的钱，他们现在跑这个事，将来的活还是我干。我要求先把451万退出来。刘岗泉妻子就出去找钱了，后来给我发了短信说在三月份分两次把451万给我。2014年3月20日左右，刘岗泉一共给我还了121万元，是通过刘岗泉妻子白芳芳给我的，也是白芳芳和我联系的。我和白芳芳签订过还款协议。2014年6月份就联系不着刘岗泉了，手机关机，家里也没人。我就来报案了。王某乙是我认识的一个贩煤的，是中间人。如果事情办成，王某乙得30万元好处费。又，后来见到万某某，他说根本没有让刘岗泉代理此事，委托书是假的，上面的章某某是刘岗泉私刻的。通过我向三名股东和刘岗泉本人询问，说是打牌将钱输了，根本没有跑事，所以工程叫停了。   13、证人证言   （1）证人张某甲证言证明，2012年年底，我和万某某、刘岗泉、范某某合伙出资承包了XX村灾害治理项目，是挂靠中国有色金属西安工程公司竞标的。我们派刘岗泉留在现场负责施工等事宜，给了他100万启动资金，让先动工。工程不允许开采废弃矿井下面的煤。2014年3月份，万某某给我打电话，让我们股东开会。万某某说刘岗泉私自将工程转包给别人了，并收取了人家几百万元。后来刘岗泉也来了，承认了非法转包给王某甲的事。我们商量让刘岗泉尽快处理好。直到现在也没处理好，工程一直停工。当时派刘岗泉在现场主要负责施工。万某某、范某某及我在西安都有公司，就让刘岗泉在现场负责，没有委托刘岗泉为项目全权负责人。没有委托书。那份委托书我也见过，明显是假的，在2012年12月1日，我们没有项目部公章。刘岗泉和别人签协议的事情我不知道。我听刘岗泉说收王某甲的钱给人还账了。工程不可以进行残煤回收，必须到政府部门办理相关手续。刘岗泉肯定办不来，我们三人也不会同意。刘岗泉跑采煤手续是其个人行为。   （2）证人范某某证言证明，关于四人合作的事情与张某甲证言一致。中标后我们建了项目部、修了路，平时主要是刘岗泉在现场负责，有大问题必须我们四人共同商议决定。我们三个有时间去看一下，当地村民有时来阻挡，工程干干停停。我们包工程时，政府不允许我们采挖下面的煤。我们给了刘岗泉130万让建厂房买设备。2013年12月，万某某去检查项目。王某甲碰见了万某某，对万某某说项目由其承包了，并且刘岗泉拿了451万。万某某大吃一惊。半个月后，万某某将我和张某甲叫到一起，说刘岗泉和别人签了一份违法的合同，收了人家451万，还问我们是否见过这笔钱。我们都说没有。万某某就拿出一份“刘岗泉关于与王某甲合作事宜的澄清及声明”让我们看，并有刘岗泉的签字和捺印。我们最后开会决定让刘岗泉赶紧退款，而且对刘岗泉签订的任何东西都不同意，所有的公章和协议都不认可。项目先放下，等刘岗泉和王某甲事情解决了再说。后来王某甲也找到我说这事。刘岗泉后来退了61万。又，我们中的标段是平坑填井，处理煤矸石。这是一份政府合同，肯定不能转让，不允许挖掘残煤，只能是进行时要向政府请示。我们没有委托刘岗泉为全权负责人，委托书的章某某也是假的。我们也不知道刘岗泉与王某甲签的协议，协议根本无效。451万全进了刘岗泉的账号。我们给刘岗泉的130万让刘岗泉负责建设项目，到现在刘岗泉不报账，钱也不知道干什么了。不知道451万干了什么。王某甲反映刘岗泉收取其500万是用于办理残煤开挖手续是假话。合同是背着我们签订的，刘岗泉根本不可能用钱去办这事，而且当初我们四人协商由四人一块负责残煤开挖的事情。   （3）2014年5月24日万某某出具的情况说明在卷，大意是，主要由刘岗泉负责治理项目现场的协调和管理工作，对外签署施工合作协议或支付治理现场相关费用必须由股东会议研究决策。治理项目一旦开工即涉及到残煤处置问题，联合体合作协议及所有会议纪要均对涉煤事宜作出了严格规定，在未得到政府相关部门批准的前提下，原则上不进行施工。   （4）证人刘某甲证言证明，项目部有公章，是西安岩土公司刻的，乔某某在西安岩土公司借来的。乔某某借来章某某给了张某甲。我2013年6月出院后张某甲和乔某某要去榆林，乔某某就把章某某交给我保管。2014年9月我和乔某某将章某某还给了西安岩土公司。万某某等四人出资的100万存放在刘岗泉卡上，由刘岗泉使用。至于用到什么地方，我因住院治疗不清楚用到哪里。   （5）证人乔某某证言证明，2012年12月份，张某甲对我讲项目部要用公章，让我去西安岩土公司把公章借来。我就把公章借来给张某乙。公章的内容是中国有色金属工业西安岩土工程公司铜川废弃矿井治理项目部。我借来后给了张某甲，之后不知谁使用了。最后公章是2014年9月张某甲让我联系刘某甲，在刘某甲处拿回还给了岩土公司。   （6）证人刘某乙证言证明，我认识刘岗泉。2012年刘岗泉对我说，他和万某某在XX村有个工程，可以露天挖煤。意思是让我和王某乙一块挖，我三人一共出资200万就可以了。由于资金不到位，后来就没有成。刘岗泉说不行就找一个有实力的人来办这事。我们后来就找到了王某甲。刘岗泉和王某甲在黄陵见了面，并起草了一个简单协议，由王某甲交500万押金。后刘岗泉将有关文件转交给王某甲。王某甲也没有给钱，只是把该矿井的钻孔图拿了看去了。2013年7、8月份，我和刘岗泉、王某甲在铜川北关见了面，还说这事。我说那你俩把话说清，事情就和我没有关系了。我出去了。一会儿刘岗泉出来说王某甲考虑好干了。在西安王某甲和刘岗泉写了一份合同，当时说把500万打到王某乙账上，工程动工后才能转刘岗泉账上。后来刘岗泉和王某甲把我和王某乙撇开了。后面的事情我不清楚。刘岗泉自称和万某某等人在XX村有一个废弃矿井综合治理项目，由他全权负责。找王某甲说的也是这事，所有手续齐全，并且由刘岗泉办理残煤回收手续。   （7）证人王某乙证言证明，一次闲聊中，刘岗泉对我说他们几人在XX村有一个废弃矿井治理工程，让我投资200万工程就开了，他有设备，到时在政府把手续一办，就可以挖煤了。他当时也拿着另外几人的文件和委托书。我看了看投资太大，风险太大。我没有接着往下谈。2013年在西安，刘岗泉拿出了项目的竞标文件等一些手续，让王某甲看。王某甲当时也在网上查了有项目。我、刘岗泉、王某甲先后商量了好多次。刘岗泉把有些文件、钻井的报告给了王某甲。王某甲考察了好多次。2013年8月份，刘岗泉拿了公司的委托书，和王某甲协商制定了一份协议，由我作监证人。协议的主要内容是刘岗泉负责在政府办采煤手续，王某甲先给我500万抵押金。王某甲将设备进入项目后，我将500万给刘岗泉。煤挖出来后，500万由王某甲从煤款里扣除。当时刘岗泉给王某甲了一个勘探报告。说好项目成了之后，给我30万的好处费。签订之后，王某甲给我打了170万，让我转交给刘岗泉。我转给了刘岗泉，刘岗泉给我打了收条。500万没到账，王某甲就开始动工干了。后来我被撇开了。2014年4月底，王某甲对我说刘岗泉把他骗了，等着开庭。刘岗泉说是他们几人合伙中标的项目，公司全权委托他负责该项目。刘岗泉让王某甲投资，恢复矿井，然后残煤治理，边挖边在政府办手续，手续由刘岗泉办理。签合同时刘岗泉拿了一份委托书。在签合同之前，王某甲给刘岗泉了30万订金。王某甲把刘岗泉给的文件拿走，考察然后落实。500万是刘岗泉要的活动经费，负责跑手续挖煤。又，王某甲在网上查了有灾害治理项目，知道不能采煤，但刘岗泉说他能弄到政府的采煤手续。   （8）证人高某某证言证明，项目是刘岗泉具体负责的，但是其不太到项目来，全部是托付给王某甲。2012年12月，刘岗泉拿着铜川市国土资源局的批复找我说要组建项目部，让村上帮忙征地，我说可以。后来他叫的王某甲具体实施，钱是王某甲出的。证人王某丙证言证明，项目的负责人是刘岗泉，我在协调过程中具体是和王某甲谈的。证人孙某某证言证明，2013年年底，刘岗泉领着一个叫王某甲的开始组建项目部，盖项目部的钱是王某甲出的。   （9）证人刘某丙证言证明，刘岗泉在黄陵干工程借过我32万元。2013年9月，刘岗泉通过信合银行给我转了10万元，之前还陆续给我还了点现金。证人刘某丁证言证明，2013年9月，刘岗泉通过信合银行给我儿子刘欢转账5万元，是还我借给他干工程的钱。证人王某丁证言证明，2013年9月19日刘岗泉通过其信合银行卡给陈斌峰转了10万元，11月11日转了10万元，都是刘岗泉支付我在XX店XX镇的工程款。刘岗泉断断续续给我付了60万元。   14、刘岗泉常住人口信息表在卷，记载刘岗泉，男，1966年5月1日出生，住址西安市雁塔区XX路XX号XX号楼XX号。   15、2014年5月23日白芳芳代刘岗泉与王某甲所签还款协议书在卷。   16、上诉人刘岗泉供述证明，2012年11月，我和万某某、张某甲、范某某共同出资，中标了铜川市XX村灾害治理项目。我们商量由我负责施工和日常管理业务，四人出资的100万由我拿上。我进行了施工勘探。2013年7月，我们四个股东商量，废弃矿井挖煤的手续由万某某和范某某办理，由我负责先挖5000吨煤出来。会后我找到王某甲说，你交500万的定金，进入场地修路挖煤，整个工程交给你，采煤手续由我们几个股东负责办理，出煤后我们每吨提50元。王某甲听后表示同意。我让王某甲看了铜川市废弃矿井综合治理项目XX村这个项目的文件，我和XX村签订的挖出煤给XX村每吨提15元的协议，XX村灾害治理这个项目的中标书，还有我搞勘探打井眼的报告书等资料。后来王某甲写了个合作协议。我看了之后进行了修改，于2013年8月30日在西安签订了协议。王某甲通过转账和现金的方式一共给了我451万。到2014年元月王某甲刚把煤挖出来就被万某某叫停了。王某甲找我退钱，没想到他报案了。我妻子和他还签有还款协议。我给王某甲还了121万，协议上写的是分三年将330万还清。万某某把工程叫停的原因是他没有办下来采煤手续。我把工程转包给王某甲没有征得万某某等人的同意，他们三个委托我干，我就找王某甲了。我认为他们让我负责项目，我就有权利将项目转包给王某甲。我把王某甲的钱用于村民赔偿地款100万，给王某甲退了121万，其余的我自己用了。又，我自己写的委托书，盖的章某某。我没必要征得万某某等三人的同意。我和王某甲签的协议有效，我当时负责施工。王某甲知道项目禁止开采残煤。   17、抓捕经过在卷，记载2017年5月19日刘岗泉被办案民警在西安市新城区XX小区抓获。   本院认为，合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，合同诈骗包括以下五种行为：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。认定某一行为是否构成合同诈骗罪，首先要看该行为是否符合上述规定的前四项，不符合前四项的，再考虑是否属于第（五）项规定的“以其他方法骗取对方当事人财物的”情形。根据同类解释的一般原则，第（五）项规定的情形应当与前四项规定的情形性质相当。在前四项情形中，行为人不仅采用欺骗手段非法占有了他人财物，还有逃避返还财物的行为。因此，第（五）项规定的情形也应当是采用欺骗方法非法占有并逃避返还财物的行为。如果合同当事人取得他人财物后不履行或不完全履行合同，但没有虚构主体、冒用他人名义、提供虚假担保、携款潜逃、挥霍赃款等逃避返还财物的行为，则不应当认定为合同诈骗罪。还需要注意的是，不能把上述规定前四项的常见表现形式直接等同于具有非法占有目的。换句话说，不能简单地理解为凡有虚构主体或者冒用他人名义、提供虚假担保、逃匿等行为，就一律认定为具有非法占有的目的。合同诈骗罪的法律本意应当是，行为人采用虚构主体或冒用他人名义签订合同、提供虚假担保、携款逃匿等手段逃避返还骗取的财产的，才能够认定为具有非法占有的目的。   结合上述法律规定，现对本案主要事实分析评判如下：   一、涉案项目是否绝对禁止开采残煤。刘岗泉与其他三人组成“联合体”承包了XX村废弃矿山治理项目。从2012年11月15日“联合体”会议纪要可知，项目在实施中遇到边角露头残煤，应及时上报有关部门，积极与政府进行衔接，做好残煤的开采和处置工作，不仅要确保废弃矿山环境治理项目的质量，而且要通过对边角残煤的开采为当地经济社会发展做出积极贡献。2013年9月1日会议纪要记载，对于残煤处置，各股东要积极建言献策，共同努力申请政府相关部门对边角露头残煤的处置。由此分析可知，“联合体”成员对他们实施项目的其中一个目的开采残煤是明知的，且是达成共识的。铜川市XX环XX中心于2013年2月18日给项目部所发文件记载，不准以项目施工为由私自开挖残煤，就字面意思而言，可理解为并不排斥经批准后开挖残煤，此点亦能从王某甲陈述中所称另外三个标段人家已经挖煤了得到一定程度的印证。   二、刘岗泉是否受“联合体”委托全权负责涉案项目。从2012年11月15日“联合体”会议纪要可知，XX庙XX镇、XX村洽谈施工队伍进驻事宜，并与XX村签订土地占用补偿协议和吨残煤提成协议，由刘岗泉负责组织一家有经验、有资质的地勘队伍，对中标区域进行两维地质勘探。2013年8月30日，刘岗泉以项目负责人的身份与王某甲签订合作协议。2013年9月1日会议纪要记载，依托刘岗泉现有的施工能力，在已开展治理工作的基础上，马上动员其设备、施工人员进入现场开展工作；由刘岗泉牵头负责代表“联合体”与铜川市国土局治理中心、监理对接工作，协调当地、政府、村各种关系。XX村村民高某某、王某丙证言证明项目的负责人是刘岗泉。王某甲提交的委托书记载，2012年12月1日项目部委托刘岗泉为项目全权负责人。王某甲陈述，刘岗泉自称是项目部总负责人，其余还有三个股东，并说其受托全权负责。对以上证据进行分析，刘岗泉所称其受“联合体”委托负责涉案项目有一定的可信度。   三、刘岗泉是否虚构事实、隐瞒真相。王某甲陈述，当时看了一下国土局的文件，说是只允许恢复，没有提到残煤的事。王某乙证言证明，刘岗泉说是几人合伙中标的项目，公司全权委托其负责项目；刘岗泉让王某甲投资，恢复矿井，然后残煤治理，边挖边在政府办手续；刘岗泉、王某甲所签协议的主要内容是刘岗泉负责在政府办采煤手续；王某甲当时在网上查了有项目，并考察了好多次；王某甲知道不能采煤，但刘岗泉说能弄到政府的采煤手续。2012年11月15日联合体会议纪要记载，万某某、范某某负责申请对残煤的开采和处置。刘岗泉供述证明，王某甲知道项目禁止开采残煤；他告诉王某甲采煤手续由他们几个股东办理。对上述证据分析可知，王某甲对项目不允许开采残煤至少是未经批准不能开采残煤是明知的；且从刘岗泉与王某甲所签合作协议可知，二人对刘岗泉负责项目相关文件、政策等协调工作及在规定期内煤不能出售，工程不能顺利开展，刘岗泉向王某甲支付所有工程费用和损失、退还保证金等义务亦做了明确约定，进而亦难以认定刘岗泉签订协议时虚构事实、隐瞒真相。   从刘某丙等证人证言可知，刘岗泉在2013年9月之后有向他人归还借款或支付工程款的事实。本案涉案的451万元款项去向不明，在治理项目被叫停后，刘岗泉独自承担了451万订金的还款义务，证据显示他向王某甲退还了121万元，并委托他人与王某甲达成了还款协议。刘岗泉并未一味逃避返还财物。故刘岗泉非法占有他人财物的目的难以认定。   综合以上分析，对于刘岗泉与王某甲在合同签订、履行过程中产生的争议，无确实充分的证据证明刘岗泉的行为符合合同诈骗罪的构成要件，应当依法宣告上诉人刘岗泉无罪。对上诉人、辩护人及铜川市人民检察院认为本案事实不清、证据不足的意见予以采纳。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百条第（三）项的规定，判决如下：   一、撤销铜川市耀州区人民法院（2018）陕0204刑初150号刑事判决第一项即被告人刘岗泉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50000元，及第二项责令被告人刘岗泉向被害人王某甲退赔3300000元。   二、上诉人刘岗泉无罪。   本判决为终审判决。   审 判 长   党华宁   审 判 员   范芳   审判员   韩永乐     二〇一九年十一月十五日   书 记 员   吕玺钰          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