河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终3452号上诉人(原审被告)：河南有色汇源铝业有限公司，住所地鲁山县梁洼镇鲁梁公路西八里坪，统一社会信用代码：91410400172076394M。法定代表人：王西科，该公司董事长。委托诉讼代理人：李庆林、苗婷，河南益仟律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上蔡县北宸商贸有限公司，住所地上蔡县邵店镇集北村邵店镇政府西侧路北，统一社会信用代码：91411722MA450LJT4M。法定代表人：高珍，该公司经理。委托诉讼代理人：郭长恩，男，1944年7月3日出生，汉族，系该公司职工，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：郭占民，男，1965年4月25日出生，汉族，系该公司职工，住河南省鲁山县。上诉人河南有色汇源铝业有限公司（以下简称汇源铝业公司）因与被上诉人上蔡县北宸商贸有限公司（以下简称北宸商贸公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初3943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇源铝业公司的委托诉讼代理人李庆林、苗婷，被上诉人上蔡县北宸商贸有限公司的委托诉讼代理人郭长恩、郭占民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇源铝业公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实存在错误。1、上诉人不应向被上诉人承担约定的违约责任。(1)被上诉人与上诉人因铝矿石买卖合同发生纠纷，根据双方依法签订的有效合同，双方并未约定违约金，且双方并未就违约责任的承担另外签订其他任何协议或者补充协议，因此上诉人不应向被上诉人承担任何约定的违约责任。(2)被上诉人在一审中所提交的仅有被上诉人盖章的《和解协议书》（以下简称“该协议书”）并非依法成立并生效的协议，一审法院认定该协议书成立生效属于事实认定错误。首先，该协议书上明确记载“本协议自双方签字盖章之日起生效”，由此可知，该协议书上明确约定有生效要件，该约定对双方均应具有约束力。然而，该协议书上仅有被上诉人一方的盖章，并无上诉人的任何签字或者盖章。作为该协议书的相对方，在上诉人未签字或盖章的情况下，被上诉人即主观认为该协议书已生效是错误的，被上诉人的错误认识所造成的后果不应当由上诉人来承担。因此，该协议书并未生效，对上诉人不具有任何法律约束力。其次，被上诉人在该协议书的签订过程中并不存在法律意义上的主观善意。被上诉人一审时向法院提交了其代理人与张泽建、聂德新、邢凯（以下简称“三位案外人”）的录音及微信聊天记录以及其他合同的会审记录等，以此来证明被上诉人与上诉人达成了和解协议。然而，这些录音、微信聊天等证据仅能够证明三位案外人曾经参加过双方的谈判和协调，不能够证明上诉人给予三位案外人签约的授权，况且，这些聊天和录音记录也明确显示，被上诉人已经被明确告知三位案外人无权签订该协议书，该协议书需要经上诉人审查盖章的事实。对于该协议书需要上诉人盖章的事实，被上诉人也是知晓的。同时，在该协议书之前，上诉人与被上诉人之间的协议或合同均是经过双方签字盖章之后才生效并履行的。没有任何证据显示，双方存在仅有被上诉人的盖章，既没有三位案外人的共同或单独签字，也没有上诉人的盖章即生效并履行的合同或协议。在此情况下，没有任何客观理由致使被上诉人相信三位案外人具有代表上诉人签约的权利。退一步讲，即使被上诉人错误的认为三位案外人有权代表上诉人与其形成协议，三位案外人也没有共同或单独在该协议书上签字，该协议书根本未成立，更未生效。因此，被上诉人在该协议书的签订过程中并不存在法律意义上的主观善意，而是由其主观错误认识导致，该错误认识导致的结果不应当由上诉人来承担责任。由以上内容可知，上诉人不应向被上诉人承担约定的违约责任2、退一步讲，即使上诉人需承担约定的违约责任，一审法院认定的违约金明显偏高，应按法律规定予以相应减少。一审法院认定上诉人需按年利率18%承担违约金，但根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第一百一十四条第二款之规定以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》（以下简称“《合同法解释二》”）第三十九条之规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，即为认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，应予适当减少。本案中，上诉人未按期向被上诉人支付货款，对被上诉人所造成的损失仅是逾期付款的利息损失，根据相关法律规定，逾期付款损失是以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。依据该标准计算，违约金的计算标准最高不超过年利率8%，而一审法院却认定上诉人要按年利率18%承担违约金，明显过分高于实际造成的损失，法院应予以减少。因此，即使上诉人需承担约定的违约责任，一审法院认定的违约金明显偏高，应按法律规定予以相应减少。二、一审判决适用法律存在错误。一审法院以依照《合同法》第四十九条等及《合同法解释二》第一条之规定，认定三位案外人的行为属于表见代理，被上诉人提交的该协议书成立生效，实属适用法律存在严重错误。(1)《合同法》第十二条规定了合同内容的必要条款，第三十二条规定了当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。而根据《合同法解释二》第一条之规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。结合《合同法》第十二条、三十二条之规定可知，合同是双方的合意行为，双方采用书面形式签订合同时，应当是双方签字盖章时成立，《合同法解释二》第一条针对的应当是双方已签字盖章，因缺少必要条款致使合同是否成立而产生争议的情况，但是，如果双方任一方未签字盖章，则属于双方未形成合意，合同根本未成立，何来的是否成立的争议？而在本案中，该协议书上仅有被上诉人一方签字盖章，并无上诉人的签字盖章，也没有所谓代理人的签字，根据法律规定，该协议书并未依法成立生效。因此，一审法院适用《合同法解释二》第一条规定来认定该协议书成立严重错误。(2)《合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。首先，表见代理是以协议成立并生效为前提，本案客观事实显示，本案所涉该协议书并未成立；其次，根据该条规定，表见代理构成的要件之一是行为人以被代理人名义订立合同，但是在本案中，该协议书上既无上诉人的签字盖章，亦无三位案外人的签名，无论是上诉人，还是三位案外人都未与被上诉人签订该协议书，该协议书并未成立生效；最后，根据前面事实论述可知，没有任何客观事实致使被上诉人相信三位案外人具有签订该协议书的权利，被上诉人在签订该协议书时，不存在法律意义上的善意，仅是其主观上的错误认识。因此，本案中并不存在《合同法》第49条所规定的表见代理行为，一审判决适用法律明显存在错误。综上，本案中上诉人不应当向被上诉人承担任何约定的违约金，一审法院认定的违约金也明显过高，本案中亦不存在任何表见代理行为，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院在查清事实的基础上，依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。北宸商贸公司辩称，纵观上诉人上诉状所列事实及请求，答辩人认为，原审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，判决适当。上诉人的上诉理由缺少事实根据和法律依据，为维护法律的公平正义，应依法驳回上诉，维持原判，其理由如下：一、上诉人认为“一审法院认定事实存在错误”的理由不能成立。1.上诉人以“和解协议”未签字盖章为由而无效。答辩人认为：该理由不能成立。该“和解协议”是基于答辩人为向上诉人讨要货款起诉到法院，上诉人应诉后为挽回声誉，并积极主动的找答辩人要求和解。于2019年3月25日，上诉人将答辩人通知到河南有色汇源铝业有限公司院内办公室，上诉人由张泽建、聂德新、邢凯、张春国参与和解，经双方协商后，由上诉人拟出“和解协议”，并要求答辩人在协议上签名盖章。该“和解协议”第二条约定：“协议签订后2日内，答辩人向法院提出书面撤诉申请。”第三条约定：“上诉人于2019年4月10日前付145万元，余款在4月30日前付清。”第四条约定“若答辩人未能按上述约定如期撤诉，撤销保全，上诉人将停止付款。”上诉人另口头约定诉讼费，保全费由答辩人承担。答辩人按照该“和解协议”约定已全部履行了义务，上诉人也履行了第一次付款义务。基于上述事实，依据《合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立”。据此，上诉人以该“和解协议”未签字盖章不生效的上诉理由违背合同法第三十七条而不能成立。2.上诉人称：“答辩人以张泽建、聂德新、邢凯为上诉方工作人员的电话录音、微信聊天记录，以及其他合同会审单的签字等证据的链条予以佐证，作为上诉人与答辩人签订“和解协议”的当事人。上诉人认为张泽建、聂德新、邢凯三人是案外人，只能证明三位案外人参加过双方的谈判和协调，不能证明上诉人给予三位案外人签约有授权。”答辩人认为：上诉人的上诉理由纯属狡辩，上诉人在一审中证明张泽建、聂德新、邢凯不是上诉人单位工作人员，上诉人在上诉状中将三位同志称为案外人，既然三位同志是案外人，那么上诉人对外所签订的合同上、购进原材料结算单、入库材料单、入账审批单上和上诉人对外竞标书上，都有聂德新以河南有色汇源铝业有限公司领导身份业务科长的名义签字。聂德新既然是案外人，为何在答辩人与上诉人的购进原材料结算单上、在领导审批栏内签名呢？聂德新在经营业务合同上签名是河南有色汇源铝业有限公司的科长领导，而在答辩人与上诉人签订的“和解协议”上这三位领导却成了案外人，和参加谈判协调人。也就是说，对上诉人有利时，三位同志是上诉人公司的领导，对上诉人无利时，这三位同志不是上诉公司的人，而是案外人。上诉人对此难以自圆其说，也欺骗不了人民法官的秉公执法，上诉人以此作为上诉理由，就是掩耳盗铃、画蛇添足、弄巧成拙而不能成立。其二，本案是基于上诉人欠答辩人货款长期不予清偿，答辩人为维护权益诉至法院后，上诉人积极主动要求和解，欠债还钱天经地义，上诉人为了保证在一定期限内清偿货款，在协议中承诺：“如若未能按期支付全部货款，自欠款之日起，按日万分之五利率向答辩人支付违约金。”这也是对失信违约者的惩罚。也就是说1.5%的月利息符合民间借贷的法律规定，并未违背法律强制性规定。上诉人既然不想支付违约金，为何耍赖不按期支付货款呢？为此，该上诉理由不能成立。二、上诉人认为一审判决适用《合同法》第49条存在严重错误的理由不能成立。一审中：上诉人以合伙公司的名义将张泽建、聂德新、邢凯列为案外人，一审法院依据答辩人提供的上诉人与答辩人和其他案外人买卖铝矿石的公司所签订的合同、购进原材料结算单、竞标书、付款审批业务中，均有上述“案外人”在各种合同和业务审批单上签名。答辩人认为，上述案外人既然在购买铝矿石合同上签名，他有代理的授权。为此一审法院以《合同法》第49条《合同法解释二》第一条之规定作出判定“和解协议”有效十分正确的。答辩人认为：依据本案事实和《合同法》的相关规定，本案中的“和解协议”属自愿和解形成，且在履行之中，不违背法律，行政法规的强制性规定。合同是双方的合意行为，依据《合同法》第25条“承诺生效时合同成立。”第36条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第37条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”依据上述法律条款规定，双方达成的该“和解协议”依法成立。虽然上诉人未在协议上签名盖章，但答辩人已履行了“和解协议”中的全部义务。答辩人为履行该“和解协议”中的义务，不仅放弃了上诉人所欠货款的迟延履行金几十万元，还实际损失了诉讼费、保全费、担保费共计4万余元。另外，该“和解协议”全部内容不存在有《合同法》第52条合同无效的五种法定情形。故上诉人的上诉理由缺少法律依据而不能成立。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求维持原判。北宸商贸公司向一审法院起诉请求：1．判令汇源铝业公司支付货款1331501.53元及违约金10万元（违约金按日息万分之五计算，自2018年6月7日计至货款清偿完毕之日止）；2．案件受理费由汇源铝业公司承担。诉讼过程中，北宸商贸公司将诉讼请求变更为1321501.53元。一审法院认定事实：2018年5月7日，汇源铝业公司为甲方与北宸商贸公司为乙方签订《普铝矿石买卖合同》，主要载明：“……第七条，结算办法及付款方式。4、甲方对乙方提供的上述各种入账手续审核无误后，扣除甲方代扣缴的各种费用以及甲方应当扣除乙方的其他费用后挂账，如乙方每30个自然日内到货量不少于3.5万吨，甲方每月以承兑方式按甲方财务账面余额不少于50％付款。5、如乙方每30个自然日内到货量少于3.5万吨，甲方每月以承兑方式按甲方财务账面余额不少于30％付款。第八条，其他约定。4、合同争议解决方式：本合同在履行过程中发生争议，由双方协商解决；协商不成，可向合同签订地有管辖权的人民法院提起诉讼。合同有效期为2018年5月8日至2018年7月7日止……”合同签订后，北宸商贸公司向汇源铝业公司供货38025.74吨，汇源铝业公司给北宸商贸公司出具《购进原材料结算单》，证明2018年5月8日-2018年6月6日，北宸商贸公司供货38025.74吨，共计22701501.53元。2019年2月18日，北宸商贸公司以汇源铝业公司支付货款19800000元，下欠货款2901501.53元未偿还为由诉至鲁山县人民法院，后北宸商贸公司申请撤诉，鲁山县人民法院作出（2019）豫0423民初1203号民事裁定书，准许北宸商贸公司撤诉。后汇源铝业公司分别于2019年3月29日、6月14日向北宸商贸公司支付货款140万元、17万元，下欠货款1321501.53元未偿还。庭审中，双方均认可下欠货款1321501.53元未偿还，但北宸商贸公司提供一份汇源铝业公司未签字、盖章的《和解协议书》、三份录音及神火集团公司文件、工商登记信息、公司内部会审表等证据，证明在（2019）豫0423民初1203号案件诉讼期间，双方已达成《和解协议书》，该《和解协议书》主要载明：“甲方：上蔡县北宸商贸有限公司。乙方：河南有色汇源铝业有限公司。一、截止签订该和解协议之前，乙方共计欠甲方货款人民币2901501.53元（贰佰玖拾万壹仟伍佰零壹元伍角叁分整）。二、本协议签订后2日内，甲方向鲁山县人民法院提出书面撤诉申请。三、乙方于2019年04月10日前付给乙方145万元（壹佰肆拾伍万元整）货款，余款2019年04月30日前付清。四、若甲方未能按上述约定如期撤诉，撤销保全，乙方将停止付款。五、若乙方未能按上述约定如期支付上述全部货款，则乙方自欠款之日起，按日万分之五利率向甲方支付违约金。六、乙方付清上述款项后，甲乙双方之间就上述货款交付再无其它争议。七、本协议自双方签字盖章之日起生效，本协议一式贰份，具有同等法律效力，双方各执一份。甲方：上蔡县北宸商贸有限公司，委托人：郭占民（郭占民本人签字并加盖有公司印章）。乙方：河南有色汇源铝业有限公司（未见签字及盖章）。2019年3月25日。”且北宸商贸公司已按《和解协议书》约定履行，并向法院申请撤诉，而汇源铝业公司也依《和解协议书》约定履行了部分货款，主张双方签订的《和解协议书》成立且生效，汇源铝业公司应依照《和解协议书》约定支付违约金，而汇源铝业公司对此不予认可，认为该《和解协议书》没有汇源铝业公司公司签字、盖章，不能发生效力。双方为此发生纠纷，遂诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方对《普铝矿石买卖合同》及下欠货款1321501.53元无争议，一审法院对此予以确认。双方主要争议的是《和解协议书》是否成立、生效即《和解协议书》上约定的违约金责任是否对双方具有约束力。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，北宸商贸公司提供一份《和解协议书》及三份录音，足以证明在第一次诉讼过程中，张泽建、聂德新、邢凯出面代表汇源铝业公司公司与北宸商贸公司协商解决货款纠纷，经双方协商一致，由邢凯依照协商内容打印《和解协议书》，并交由北宸商贸公司签字、盖章。北宸商贸公司向法院起诉，经法院向汇源铝业公司送达相关诉讼文书后，张泽建、聂德新、邢凯出面与北宸商贸公司公司协商货款纠纷，北宸商贸公司有理由相信张泽建、聂德新、邢凯是代表汇源铝业公司公司处理货款纠纷事宜，且具有相关授权，而从《和解协议书》内容来看，双方进行了对账、重新指定了还款时间并约定北宸商贸公司向法院提出书面撤诉申请，均是代表了汇源铝业公司公司利益，同时，结合北宸商贸公司在本次庭审中提供的神火集团公司文件、工商登记信息、公司内部会审表等相关证据来看，张泽建、聂德新、邢凯与汇源铝业公司公司具有一定的业务关联，据此，一审法院综合评定北宸商贸公司为善意的合同相对人，有理由相信张泽建、聂德新、邢凯能代表汇源铝业公司公司与北宸商贸公司签订《和解协议书》。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”据此，虽然张泽建、聂德新、邢凯未在《和解协议书》上签字，但该《和解协议书》是由邢凯提供，且《和解协议书》上关于双方当事人名称、标的均能确定，因此，应当认定该合同成立、生效，该《和解协议书》上约定的违约责任对双方当事人具有约束力。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。因此，北宸商贸公司诉请汇源铝业公司支付货款1321501.53元及违约金的请求成立，一审法院予以支持。双方约定的违约金为日万分之五利率，为方便表述及计算，折算成年利率为18％，按《和解协议书》约定自欠款之日起进行计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第一条之规定，判决：河南有色汇源铝业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上蔡县北宸商贸有限公司矿石款1321501.53元及违约金（违约金以1321501.53元为基数，按年利率18％，自2018年6月7日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。案件受理费17684元，减半收取8842元，保全费5000元，由河南有色汇源铝业有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，本案中双方主要争议的是：和解协议书是否成立、生效，即和解协议书上约定的违约金责任是否对双方具有约束力。本案从全案并结合北宸商贸公司提供的相关证据来看，双方自愿签订买卖合同并实际履行，后因汇源铝业公司欠货款未付，北宸商贸公司向鲁山县人民法院提起诉讼，要求汇源铝业公司支付欠款2901501.53元；鲁山县人民法院于2019年2月18日立案，于2019年3月27日作出（2019）豫0423民初1203号民事裁定，准许北宸商贸公司撤诉；北宸商贸公司提供和解协议书（落款时间2019年3月25日）及三份录音，能够证明在该次诉讼过程中，张泽建、聂德新、邢凯出面代表汇源铝业公司公司与北宸商贸公司协商解决货款纠纷，经双方协商一致，由邢凯依照协商内容打印和解协议书，并交由北宸商贸公司签字、盖章；在北宸商贸公司撤诉后，汇源铝业公司分别于2019年3月29日、6月14日向北宸商贸公司支付货款140万元、17万元，下欠货款1321501.53元未偿还，引起本案诉讼。上述情况说明，北宸商贸公司有理由相信张泽建、聂德新、邢凯是代表汇源铝业公司公司处理货款纠纷事宜，且具有相关授权，双方进行了对账、重新指定了还款时间并约定北宸商贸公司向法院提出书面撤诉申请，均是代表了汇源铝业公司公司利益，同时，结合北宸商贸公司提供的神火集团公司文件、工商登记信息、公司内部会审表等相关证据来看，张泽建、聂德新、邢凯与汇源铝业公司公司具有一定的业务关联；据此，一审法院认定北宸商贸公司为善意的合同相对人，有理由相信张泽建、聂德新、邢凯能代表汇源铝业公司公司与北宸商贸公司签订和解协议书，并无不当。张泽建、聂德新、邢凯虽然未在和解协议书上签字，但该和解协议书是由邢凯提供，和解协议书上关于双方当事人名称、标的均能确定，且双方均按照该和解协议书约定的内容作了实际履行，一审据此认定该和解协议书成立、生效，和解协议书上约定的违约责任对双方当事人具有约束力，亦无不当。综上所述，河南有色汇源铝业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19215元，由上诉人河南有色汇源铝业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  尚少辉审判员  王光辉二〇一九年十一月二十八日书记员  陈梦圆附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；