河南省三门峡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫12刑终213号抗诉机关卢氏县人民检察院。原审被告人武磊，男，1983年5月6日出生，汉族，中专文化，农民，户籍地卢氏县，住卢氏县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月25日被卢氏县公安局刑事拘留，2019年1月28日被逮捕。原审被告人常远会，男，1985年3月8日出生，汉族，初中肄业，农民，户籍地卢氏县，租住于卢氏县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年12月24日被卢氏县公安局刑事拘留，2019年1月28日被逮捕。卢氏县人民法院审理卢氏县人民检察院指控原审被告人武磊、常远会犯开设赌场罪一案，于2019年8月30日作出（2019）豫1224刑初160号刑事判决。卢氏县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。三门峡市人民检察院指派检察员王书平、邹阳出庭履行职务，原审被告人武磊、常远会到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年9月份，被告人武磊在“菲赢国际”赌博网站注册户名为wl1004的投注账号，后与被告人常远会共谋先后使用二被告人及他人的微信号建立群名为“龙虎娱乐群1”、“龙虎娱乐群2”、“龙虎娱乐群3”、“龙虎娱乐群4”、“龙虎娱乐群5”的微信群，在群内发布赌博网站“龙虎合”赌博输赢规则，使用手机微信接受群内成员投注，组织、招引群内成员参与赌博，按赌博网站规定的投注赌资8％的返点比例赚取返利。除被告人武磊、常远会参与赌博外，微信群成员卢氏县范里镇居民冯某、卢氏县城关镇居民段某及微信昵称为“AA小坏坏”、“FO”等人先后投注参与赌博。2018年11月6日至2018年12月20日期间，共接受冯某投注资金473135元、段某投注资金56096元，共计529231元，抽头渔利42338.48元。被告人武磊、常远会归案后均如实供述了上述在“菲赢国际”赌博网站注册账号，建立微信群组织、招引他人赌博、接受赌博投注并获取返利的事实。2018年12月24日，卢氏县公安局将被告人常远会用于建立微信群接受投注的本人华为FRD-AL10手机一部予以扣押。2018年12月25日，卢氏县公安局将被告人武磊用于建立微信群接受投注的本人华为BAC-AL00手机一部、乐视X500手机一部予以扣押。上述事实，有证人冯某、段某、赵某、杨某、常某、李某、张某的证言，受案登记表、扣押决定书及清单、微信截图、微信转账记录、“菲赢国际Ⅱ”网站注册账号、充值记录、提款记录、转账记录（返点记录），被告人武磊、常远会的供述、户籍证明、前科证明等证据证实。根据上述事实和证据，原判认为，被告人武磊、常远会以营利为目的，通过在赌博网站注册投注账户，建立微信群接受投注的方式组织、招引多人进行赌博，从中抽头渔利，其行为已构成赌博罪。关于公诉机关指控被告人武磊、常远会的行为构成开设赌场罪的指控意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。该《意见》另规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。本案中，被告人武磊在“菲赢国际”赌博网站注册投注账号后，与被告人常远会合谋建立微信群，组织、招引多人参与赌博、接受投注，按照赌博网站的返利比例从中抽头渔利，现没有证据证明被告人武磊、常远会担任了“菲赢国际”赌博网站的代理或在赌博网站有投资并参与赌博网站利润分成，也无证据证明被告人武磊、常远会在赌博网站的账号设置有下级账号，其行为不构成开设场罪，公诉机关指控罪名不当，应予纠正。被告人武磊、常远会归案后均能如实供述其罪行，且自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人武磊系犯意提出者，且在“菲赢国际”赌博网站上注册赌资投注账号，被告人常远会在共同犯罪中所起作用相对较小，可比照被告人武磊酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，作出判决：一、被告人武磊犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。二、被告人常远会犯赌博罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人武磊、常远会违法所得42338.48元予以追缴，上缴国库。被告人武磊用于犯罪的本人财物华为BAC-AL00手机一部、乐视X500手机一部及被告人常远会用于犯罪的本人财物华为FRD-AL10手机一部予以没收，由卢氏县公安局上缴国库。卢氏县人民检察院抗诉认为原判认定罪名不当，导致量刑失衡，应以开设赌场罪对被告人武磊、常远会定罪量刑。在案证据证实被告人武磊在赌博网站注册代理账号获取赌博网站返利，返利同时是参与分红、获利的一种表现形式，代理的认定应当依据是否注册代理账号，进行宣传并接受投注、获取赌博网站返利综合认定，其行为应认定为代理行为。注册账号是否设置下级账号是另一种认定代理的法定条件，注册代理账号接受投注的代理与拥有下级账号的代理是两个法律关系，并不矛盾。三门峡市人民检察院支持卢氏县人民检察院的抗诉意见。出庭检察员认为，赌博网站上有玩家和代理两个选项，原审被告人武磊注册了代理账号，与赌博网站签订代理协议，且提供代理服务，网站通过代理账号给其返利，下级账号有无使用，不影响其代理事实和行为，应认定二人为赌博网站担任代理，构成开设赌场罪。二人赌资数额达50余万元，属于情节严重，应在有期徒刑三年以上十年以下量刑。建议二审依法纠正并改判。原审被告人武磊对抗诉书提出异议，认为一审判决正确，其自我辩护称没有为赌博网站代理，主要理由是：1.在赌博网站注册时只有代理账号，其为了解功能虽在代理账号下注册了下级账号，但没有操作过，除常远会外，没有提供给他人使用过代理账号；2.返点是网站的推销手段，是给玩家的福利，其只是将福利据为己有，没有给投注人。3.其没有对赌博网站进行宣传，没有从网站获得其他任何利益。原审被告人常远会对抗诉书提出异议，认为一审判决正确，其自我辩护称没有为赌博网站代理。经二审审理查明的事实和认定证据与原判相同。证据经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，原审被告人武磊、常远会以营利为目的，在赌博网站注册代理账户，并建立多个微信群，在一段时间内持续按照赌博网站输赢规则接受微信群人员投注，获取赌博网站返点渔利，赌资超过30万元，其行为均构成开设赌场罪，且属“情节严重”，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。在共同犯罪中，武磊起主要作用，是主犯，常远会起次要作用，是从犯，二原审被告人归案后均能如实供述所犯罪行，自愿认罪，综合本案犯罪事实、情节，决定对武磊从轻处罚，对常远会减轻处罚。关于控辩双方争议的焦点“原审被告人武磊、常远会的行为是否属于为赌博网站担任代理并接受投注的情形”，经查，武磊在赌博网站注册代理账号及下级账号，具有代理的形式要件，通过微信群接受参赌人员投注，在赌博网站代理下注，获取赌博网站返利，具有代理的实质要件，应认定为《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定的“为赌博网站担任代理并接受投注的”情形，应认定为网上开设赌场行为。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但认定不构成开设场罪，以赌博罪定罪量刑，属适用法律错误，应予纠正。三门峡市人民检察院出庭检察员意见及卢氏县人民检察院的抗诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持卢氏县人民法院（2019）豫1224刑初160号刑事判决的第三项；二、撤销卢氏县人民法院（2019）豫1224刑初160号刑事判决的第一、二项；三、原审被告人武磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。四、原审被告人常远会犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。本判决为终审判决。审判长  李立宏审判员  邓 彬审判员  杨凯民二〇一九年十一月二十七日书记员  樊章乐