山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3098号 上诉人（原审被告）：泰安市南天物资有限公司，住所地泰安市东岳大街**。 法定代表人：梁新英，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王峰，男，1966年6月28日出生，系该公司副总经理，住肥城市。 被上诉人（原审原告）：陈传伟，男，1968年11月4日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：张顺，山东平云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张龙菊，山东平云律师事务所律师。 上诉人泰安市南天物资有限公司（以下简称南天物资公司）与被上诉人陈传伟因追偿权纠纷一案，不服肥城市人民法院（2019）鲁0983民初3104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南天物资公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2017年11月13日前，担保人陈传伟、黄启柱、陈霞、雷方明、张衍涛多次和王峰协商肥城农村信用社王峰贷款一事，并达成由陈传伟、黄启柱、陈霞、雷方明、张衍涛五担保人共同出资95万元，替王峰归还信用贷款，王峰向五担保人出具了欠条，协商同意等王峰有钱时归还五担保人替王峰支付的95万元贷款，并未涉及上诉人，也未通知上诉人，放弃了要求上诉人承担责任。因此，一审认定上诉人应分担31720元是错误的。 陈传伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正，请求驳回上诉，维持原判。 陈传伟向一审法院起诉请求：1.请求判令被告南天物资公司给付原告代偿的款项31720元；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年6月15日，王峰与肥城农信签订（肥城联社市场路分社）个借字（2011）年第109040052号个人借款合同一份。合同约定：借款150万元，有效借款期限自2011年6月15日至2014年6月14日。同日，王峰和六保证人即陈传伟（本案原告）、黄启柱、雷方明、张衍涛、陈霞、南天物资公司与肥城农信签订（肥城联社市场路分社）高保字（2011）年第109040052号最高额保证合同。合同约定：保证人自愿为债权人自2011年6月15日起至2014年6月14日止，与债务人办理约定的各类业务所形成的债权最高余额225万元提供担保；保证范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为决算期届至之日起两年。2011年5月21日李淑环（公民身份号码）向肥城农信出具申请人家属承诺，承诺李淑环与王峰是夫妻关系，并同意以双方共有财产和本人所有财产为王峰贷款150万元承担连带清偿责任。肥城农信分别于2012年6月20日、2012年6月25日分别向王峰发放贷款各50万元，共计100万元。借款到期后，王峰、李淑环及六担保人均未向肥城农信还款。2013年9月6日肥城农信将王峰、李淑环及六保证人诉至一审法院。2013年11月13日一审法院以（2013）肥商初字第560号民事判决书，判决王峰、李淑环偿还肥城农信借款本金100万元及利息，共同支付律师代理费52000元；保证人陈传伟、黄启柱、雷方明、张衍涛、陈霞、南天物资公司承担连带清偿责任，承担保证责任后，有权向王峰、李淑环追偿等。判决生效后，王峰、李淑环及六保证人未履行判决书确定的义务，肥城农信向一审法院申请强制执行，案号为（2014）肥执字第120号。一审法院查封执行陈传伟的工资82000元，王峰分多次以向陈传伟补发工资的方式及给付现金的方式归还陈传伟82000元，并多支付880元。2017年11月13日陈传伟及担保人雷方明、张衍涛、陈霞、黄启柱分别代王峰、李淑环各自向肥城农信（即改名后的肥城农商行）归还19万元，结清了为王峰担保的以上贷款本息等。2017年12月27日该案执行完毕，执行费6000元，由陈传伟承担执行费1200元。2018年7月24日原告陈传伟将王峰、李淑环诉至一审法院，请求判令二人共同归还原告代偿的借款本息及执行费273200元及利息，并承担案件受理费及财产保全费等。2018年10月23日，一审法院以（2018）鲁0983民初3581号民事判决书判决：王峰、李淑环于判决书生效之日起十日内偿还陈传伟垫付款190320元，并自2017年12月28日起按年利率6%计算利息至实际给付之日止等。判决送达后，双方均未上诉。判决书生效后，王峰、李淑环未履行该判决书确定的义务。2019年1月14日陈传伟申请本院强制执行，案号为（2019）鲁0983执265号。至今王峰、李淑环未向陈传伟履行还款义务。诉讼中，王峰陈述：其与李淑环原系夫妻关系，双方于2017年在民政局协议离婚；后大约在2018年4月与梁新英结婚，大约于2018年7、8月份离婚；其现无偿还能力，李淑环应该也没有偿还能力。另查明，南天物资公司系1998年7月20日批准成立的从事煤炭批发经营、建材、生铁、五金、交电、钢材、木材、焦炭、化工产品、废旧物资、机电、日用百货、矿山设备及配件销售的有限责任公司。2010年5月13日肥城市工商局核准变更李淑环为该公司法定代表人；2016年11月29日肥城市工商局核准变更梁新英为该公司法定代表人，梁新英的公民身份号码为。一审法院认为，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中原告陈传伟连同其他四保证人雷方明、张衍涛、陈霞、黄启柱代债务人王峰、李淑环向肥城农信偿还了所欠债务，其中陈传伟代偿190320元，从而使债务人王峰、李淑环及保证人即本案被告南天物资公司免去了向债务人履行还款的责任，由原、被告提交的民事判决书及当庭陈述予以证实，事实清楚，证据充分，一审法院依法予以确认。原告陈传伟承担保证责任后，向法院依法起诉并申请强制执行，作为债务人的王峰、李淑环未能向原告偿还垫付的190320元，且王峰在本次诉讼中亦表示“其现无偿还能力，李淑环应该也没有偿还能力”；因现无证据证实在向肥城农信代偿债务时，被告南天物资公司作为保证人与原告及其他保证人有约定，故对原告承担保证责任代为垫付的190320元，未能向债务人王峰、李淑环追偿的部分，应平均分担，即被告南天物资公司应分担其中的六分之一，计款31720元。原告的诉讼请求，符合法律规定，一审法院依法予以支持。被告关于“王峰和原告及其他四保证人协商向肥城农信还款时，并未涉及南天物资公司，也未通知南天物资公司，视为放弃了要求南天物资公司承担责任”的主张，原告不予认可，被告对此未向法院提交证据予以证实，且于法无据，故一审法院依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：原告陈传伟已代偿190320元，被告泰安市南天物资有限公司自本判决生效之日起十日内，就王峰、李淑环不能清偿部分的六分之一（即31720元范围内）向原告陈传伟承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费594元，减半收取计297元，由被告泰安市南天物资有限公司负担。 二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中，陈传伟、雷方明、张衍涛、陈霞、黄启柱在2017年11月13日替债务人还清了案涉贷款。虽然上诉人未参与还款，但是并不能由此认定被上诉人放弃了要求上诉人承担相应的担保责任的权利，上诉人亦未提供充分证据证实被上诉人已明确表示不再要求上诉人承担责任，因此，一审判令上诉人就王峰、李淑环不能清偿部分的六分之一（即31720元范围内）向被上诉人陈传伟承担清偿责任依法有据。 综上所述，南天物资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费594元，由泰安市南天物资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇一九年十一月二十二日 书记员 袁 琳