浙江省温州市瓯海区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0304行初149号 原告史日辉，男，1964年1月30日出生，汉族，住温州市鹿城区。 委托代理人李霞、贾振华，北京京平律师事务所律师。 被告温州市鹿城区综合行政执法局，住所地温州市鹿城区惠民路766号。 法定代表人张海云，局长。 出庭负责人徐海文，该局副局长。 委托代理人伍侠、徐梦梦，该局工作人员。 原告史日辉不服被告温州市鹿城区综合行政执法局（以下简称“鹿城区执法局”）城建行政决定一案，于2018年8月20日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于8月27日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年11月12日、2018年11月13日公开开庭审理了本案。原告史日辉及其委托代理人李霞、贾振华，被告鹿城区执法局负责人徐海文、委托代理人伍侠、徐梦梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告鹿城区执法局于2018年8月3日作出温鹿综法限拆字[2018]第029-2014号《限期拆除决定书》，主要内容如下：史日辉在1994年后，在丰门街道嵇师村山庄路25号建设时未取得建设工程规划许可证建成温州市勘察测绘研究院出具的建筑年限认定表中标示的（2）-2、（2）-3、（2）-4、（3）-1、（3）-2、（4）共6个部位，面积共计271.33平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》第十四条第二款之规定，该违法建筑属不可改正情况，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令史日辉限期十日内自行拆除上述建筑面积共计271.33平方米。 原告史日辉诉称：原告系温州市鹿城区丰门街道嵇师村村民，在该村拥有合法的宅基地和房屋。近期，当地开始征收拆迁。2018年8月10日，原告收到被告作出的温鹿综法限拆字[2018]第029-2014号《限期拆除决定书》。原告认为，该《限期拆除决定书》违法，侵害了原告的合法权益，请求法院依法撤销。 原告史日辉在法定期限内向本院提供了身份证复印件、社员建屋地基申请表复印件、社员房屋原拆原建（加层）地基申请表复印件和上述《限期拆除决定书》复印件。 被告鹿城区执法局辩称：涉案房屋属未经法定部门审批擅自建设的违法建筑，并位于重点项目工程征收范围内，被告于2018年8月10日送达的温鹿综法限拆字[2018]第029-2014号《限期拆除决定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，请求驳回原告诉讼请求。 被告鹿城区执法局在法定期限内向本院提交了以下证据、依据：1.组织机构代码证，证明被告主体资格。2.现场检查（勘验）笔录；3.现场照片。证据2-3证明现场建设情况。4.房屋测绘成果材料；5.建筑年限调查材料。证据4-5证明该建筑物的建设年限、面积及方位。6.资质证明，证明测绘单位及相关人员的资质。7.案件调查联系单；8.温州市不动产登记信息查询记录。证据7-8证明涉案建筑物部分系违法建筑的事实。9.《关于鹿城区双屿街道嵇师村征地补偿安置方案的批复》（温政土征鹿〔2017〕91号）；10.《关于对104国道温州西过境永嘉张堡至瓯海桐岭段改建工程（嵇师段）征地房屋补偿方案的批复》（温政土房鹿〔2018〕5号）。证据9-10证明涉案建筑物位于重点工程项目征收范围内。11.当事人户籍证明；12.关于104国道温州西过境永嘉张堡至瓯海桐岭段改建工程（嵇师段）项目范围内房屋情况调查的公示。证据11-12证明违法主体。13.立案审批表；14.调查（询问通知书）及送达回证；15.案件处理呈批表；16.限期拆除告知书及送达回证（附视频）；17.当事人书面申辩材料处理审批表；18.限期拆除决定书及送达回证（附视频）。证据13-18证明执法程序。19.浙江省行政执法证，证明经办队员执法主体资格。20.《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省违法建筑处置规定》节选；21.《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》、《温州市区违法建筑认定标准》。22.温州实行集中相对行政处罚权相关材料，证明职权依据。 经庭审质证、辩论，原告认为：一、被诉行政行为事实认定不清，法律适用错误，程序违法。1.被告在调查过程中没有对被处罚人进行询问调查核实，现场留置调查通知书程序不合法，现场照片不能证明拍摄时间，房屋测绘成果资料中测绘单位法定代表人前后不一致，建筑年限认定表中反映的建筑年代相互矛盾，被告仅凭现场照片、测绘公司的测绘成果、建造年限资料认定原告的房屋是违法建筑，没有事实依据。原告房屋两次取得宅基地审批建造，多年来居住在此，并没有相关部门认定为违法，现被告主张原告房屋违法建筑，需按当时的法律规定认定，责令限期拆除需证明房屋不符合城镇控制性详细规划的强制性内容，只有严重违反规划实施的，才可责令限期拆除，被告未举证证明涉案房屋违反规划的具体事实。2.城乡规划法实施于2018年1月1日，《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》制定发布于2011年，原告房屋在2000年左右已建造完成，被告适用现行法律和规范性文件，违反法不溯及既往的原则，适用法律错误，适用该暂行办法第十四条的适用条件是先依法认定属违法建筑。3.被告作出的决定违反了行政处罚法第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”的规定。4.被告未告知原告有听证的权利、作出处罚未经行政机关负责人集体讨论，程序违法。二、被告不具有作出本案行政行为的职权依据。根据城乡规划法第六十四条等规定，违法建筑的认定和限期拆除职权在城乡规划主管部门，拆除房屋作为行政强制，被告也没有取得法律授权。三、被告作出现拆决定的行为剥夺了原告拆迁补偿的权利，执法动机不纯，国家对拆迁范围内手续不全的房屋并非一律拆除不予补偿，应当尊重历史，兼顾公平。四、依据行政诉讼法第三十四条、六十七条规定，被告主张原告房屋是违法建筑，并责令拆除，但没有提供相应的事实依据，没有证明原告的房屋违反了什么法律规定和规划条件，属法律适用错误，处罚程序违法，被告应当承担举证不能的后果。被告认为：一、被告提供的证据23中1986年省人民政府《关于温州市城市总体规划的批复》，可以证明原告的房屋在城市规划区范围内，应适用城乡规划法。二、关于违法建筑的认定，涉案房屋仅有镇政府宅基地审批，在1990年以后未经规划主管部门审批建设，现处于重点工程建设范围，根据《温州市区整治和查处违法建筑暂行办法》、《温州市区违法建筑认定标准》，应认定为无法采取改正措施消除影响。三、根据全国人大法工委《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》，违法建设行为违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，所以被告作出行政行为没有超过二年时效。四、涉案房屋建设行为虽发生在城乡规划法实施前，城乡规划法与城市规划法一脉相承，违法行为处于继续状态，现适用城乡规划法没有错误。五、原告按规定行使城市管理集中行政处罚权，根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第八条、《浙江省违法建筑处置规定》第三十条的规定，有权认定和处置违法建筑。 经审理查明，原告史日辉有房屋坐落于温州市鹿城区丰门街道嵇师村山庄路25号，总建筑面积502.2平方米。2017年4月，因104国道改建工程建设需要国家征收集体土地，涉案建筑占用的集体土地属征收范围。据温州市勘察测绘研究院建筑年限认定表记载，第二层（2）-4部位16.87平方米在1994段显示为气亭，该认定表已将该面积计入1994年段面积。2018年4月4日，被告鹿城区执法局接到温州市鹿城区人民政府丰门街道办事处移交的材料，对原告涉嫌未取得建筑工程规划许可证擅自进行建设的行为立案调查。被告向不动产登记部门、国土和规划部门调查，涉案房屋未经用地和规划审批、未经不动产登记。2018年6月24日，被告作出温鹿综法限拆告字[2018]第029-2014号《限期拆除告知书》并于7月27日送达原告，原告未提出申辩意见。2018年8月3日，被告作出本案被诉限期拆除决定，并于同月10日送达原告。原告不服被诉限拆决定，提起本案诉讼。 以上事实有被告在法定期限内提交本院的证据为证。证据的真实性、合法性本院予以认定，结合当事人陈述，可以认定以上事实。其中现场检查笔录、现场照片虽无在场当事人签字，结合其他证据可以认定相关事实。但被告提供的温州市勘察测绘研究院建筑年限调查资料显示，涉案的第二层（2）-4部位在1994年航拍时已经有建筑物存在，被告未作其他调查和分析，将该部位包括在内认定为违法建筑，认定事实不清，证据不足。 本院认为：一、关于被告的行政职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项、国务院法制办《关于在浙江省温州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函[2000]147号）、《浙江省人民政府关于温州市开展相对集中行政处罚权试点工作实施方案的批复》（浙政函[2002]4号）、《温州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》等规定，被告鹿城区执法局依法具有行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对城镇违法建筑的行政处罚权。《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第八条规定，执法部门可以实施法律、法规规定的与集中行使行政处罚权相关的行政调查权和行政强制权。因此，被告依法具有作出本案被诉行政决定的职权。二、关于被诉行政行为的认定事实及合法性。国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款的规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。涉案建筑物已被列入集体土地征收范围，对被征收地上未经登记的建筑是否视为合法建筑，应参照以上规定处理。被告作为认定违法建筑的职能部门，应当对被列入征收范围的涉案建筑总面积以及合法性进行全面调查。被告认定违法建筑事实不清、证据不足，被诉行政行为依法应予撤销。诉讼中原告提交的宅基地审批复印件，主张房屋建造已两次取得宅基地审批，被告在重新进行未登记建筑是否合法认定时应予以审查处理。三、关于被诉行政行为程序。被告履行了调查、告知、审查申辩意见等程序，作出被诉限期拆除决定，符合正当程序要求。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。限期拆除违法建筑不属行政处罚，也不属行政处罚法规定应当告知听证和负责人集体讨论的情形，原告认为被诉行政行为程序违法，其理由不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项的规定，判决如下： 撤销被告温州市鹿城区综合行政执法局于2018年8月3日作出的温鹿综法限拆字[2018]第029-2014号《限期拆除决定书》。 本案受理费50元，由被告温州市鹿城区综合行政执法局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  陈圣国 人民陪审员  潘洪銮 人民陪审员  金增荣 二〇一九年二月十八日 代书 记员  陈思文 附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项 判决适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 二、当事人应知的相关事项 1、上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费，在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院，或通过农业银行电汇至浙江省省级财政专户结算分户，帐号：31×××51。 2、当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。 3、需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。