山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终8362号上诉人（原审被告）：毕玉宝，男，1959年1月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王文琛，山东秉乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东财经大学，住所地济南市。法定代表人：赵忠秀，校长。委托诉讼代理人：胡继龙，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝建友，山东国曜律师事务所律师。上诉人毕玉宝因与被上诉人山东财经大学劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初3506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毕玉宝上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决书；2.驳回山东财经大学的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由山东财经大学承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一审法院以毕玉宝提交的证据不能足以证明存在公休日和法定节假日加班的事实及具体时间以及山东财经大学已经在毕玉宝实发工资内包含了公休补助和加班费等项目为由驳回毕玉宝的诉讼请求显属认定事实不清，适用法律不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》（法释【2010】12号）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳社会保险费记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘的登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，毕玉宝提供的初步证据证明公休日和法定节假日加班的事实及具体时间的工资支付凭证或记录和考勤记录属于用人单位负举证责任的范畴，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。另外，根据《劳动法》和《全国年节及纪念日放假办法》(国务院令第513号)的规定，可以推知如下事实：年工作日为365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)=250天；月计薪天数为(365天-104天)÷12月=21.75天；日工资为月工资收入÷月计薪天数=3358/21.75=154.39元；公休日加班费每天的加班费为154.39*2=308.78元，而山东财经大学工资表中显示一个月的公休日加班补助仅支付389.23元，这显然不是支付的毕玉宝的公休日加班费，仅仅是对加班的补助；而法定节假日的加班费是日工资的3倍，山东财经大学根本没有提供相应证据证明山东财经大学支付了该项加班费用。由此一审法院驳回毕玉宝的公休日加班费和法定节假日加班费属于认定事实不清，适用法律不当。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当。山东财经大学辩称，一审法院不予支持毕玉宝公休补助、加班费等项目认定事实正确，适用法律正确，判决结果正确。一、毕玉宝主张公休日加班费，缺少充分的客观事实和法律依据，依法不应得到支持，对此一审法院认定正确。毕玉宝主张的公休日加班费，无充分事实证据证明其主张。如果毕玉宝存在公休日加班的客观事实情形的，山东财经大学已经按照法律规定向其支付了公休补助，公休补助随当月工资一并发放，在每个月的工资发放表中均可体现。退一步讲，即便有公休日加班，其主张也已超过仲裁时效和诉讼时效，且此观点毕玉宝在一审中也已提及。综上，山东财经大学认为毕玉宝所主张的公休日加班费，无事实与法律依据，依法不应得到支持。二、关于毕玉宝主张的法定节假日加班费138378.24元，无事实与法律依据，依法也不应支持，此项一审法院认定正确。首先，毕玉宝未能提供充分的事实证据，充分证实其该项请求主张，山东财经大学对此不予认可，毕玉宝应承担相应的举证责任。毕玉宝如果未休法定节假日，则每月发放工资时会有公休补助及加班费补助，不存在拖欠法定节假日加班费的情况。退一步讲，即便有公休日加班，其主张也已超过一年仲裁时效及诉讼时效，依法不应得到支持。综上，山东财经大学认为一审法院不予支持毕玉宝公休补助、加班费等项目认定事实正确，适用法律正确，判决结果正确。毕玉宝的各项请求缺乏事实与法律依据，请法院查明客观事实，依法驳回毕玉宝的上诉请求，维持原判，以维护山东财经大学的合法权益。山东财经大学向一审法院起诉请求：1.请求判令山东财经大学不予支付毕玉宝休息日加班费15912.87元、法定节假日加班费6255.81元；2.诉讼费由毕玉宝承担。一审法院认定事实：自1992年1月起，毕玉宝即在山东经济学院总务处工作，后山东经济学院变更为山东财经大学，毕玉宝仍在其饮食服务中心工作。2018年12月25日，毕玉宝向山东财经大学提出解除合同申请，载明“自1982年到山东财经大学（原山东经济学院）上班，现已36年了，已到退休年龄，从未交过养老保险，本人要求解除合同，望领导批准”。毕玉宝在职期间，山东财经大学未与其签订劳动合同，其离职前十二个月平均工资为3358.25元。2019年1月4日，毕玉宝以山东财经大学为被申请人向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1.确认毕玉宝与山东财经大学于1982年9月至2018年12月20日存在劳动关系；2.山东财经大学支付经济补偿金136800元；3.支付公休日加班费331269.12元；4.支付双倍工资的差额41800元；5.支付带薪年休假工资报酬134534.4元；6.支付法定节假日加班费138378.24元；7.支付各项社会保险费用损失60万元。该委于2019年3月15日做出济劳人仲案[2019]7号裁决书，裁决确认毕玉宝与山东财经大学于2008年1月1日至2018年12月20日期间存在劳动关系，山东财经大学向毕玉宝支付经济补偿金36940.75元；休息日加班费15912.87元、法定节假日加班费6255.81元；驳回毕玉宝的其他请求。毕玉宝与山东财经大学均不服该仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为：山东财经大学认可与毕玉宝存在劳动关系，但未签书面劳动合同，一审法院对此事实予以确认。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，根据山东财经大学与毕玉宝提交的证据，可以证实毕玉宝的实发工资已包括了公休补助、加班费等项目。因此，对山东财经大学主张不予支付毕玉宝休息日加班费、法定节假日加班费的诉求，一审法院予以支持；据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：原告山东财经大学不予支付被告毕玉宝休息日加班费15912.87元及法定节假日加班费6255.81元。案件受理费10元，由毕玉宝负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理，本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，对于毕玉宝在山东财经大学工作期间公休日、法定节假日加班的情况，根据毕玉宝一审提交的考勤表、工资发放表，无法准确、全面的反映其加班的情况，而且毕玉宝的工资发放表中已经包含了公休补助、加班费等项目。因此，对于毕玉宝所主张的加班费，证据不足。一审判决山东财经大学不予支付毕玉宝休息日、法定节假日加班费，并无不当。综上所述，毕玉宝的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人毕玉宝负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇一九年十一月十九日书记员 孙 雪