广东省揭阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）粤52刑初90号 公诉机关广东省揭阳市人民检察院。 被告人田杨，男，1985年9月29日出生，汉族，湖南省芷江侗族自治县人，初中文化，住湖南省芷江侗族自治县。因本案于2018年2月1日被羁押，同年2月13日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现押于广东省揭阳市看守所。 辩护人周乃文，广东南天星律师事务所律师。 被告人张庭林，男性，1988年9月20日出生，汉族，湖南省芷江侗族自治县人，初中文化，住湖南省芷江侗族自治县。2005年10月26日因犯抢劫罪被浙江省台州市黄岩区人民法院判处有期徒刑十年，2012年7月6日刑满释放。2015年5月19日因犯寻衅滋事罪被湖南省芷江侗族自治县人民法院判处有期徒刑八个月，2015年9月20日刑满释放。因本案于2018年2月1日被羁押，同年4月12日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押于广东省揭阳市看守所。 指定辩护人陈丽英，广东谨信律师事务所律师。 被告人叶水德，男，1979年7月1日出生，汉族，湖南省芷江侗族自治县人，初中文化，户籍地湖南省芷江侗族自治县，住广东省惠来县。因本案于2018年2月1日被羁押，同年4月12日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押于广东省揭阳市看守所。 指定辩护人邱瑞波、钟小佳，广东圣桥律师事务所律师。 揭阳市人民检察院以揭检公诉刑诉［2018］80号起诉书指控被告人田杨、张庭林犯贩卖毒品罪、非法买卖枪支罪，被告人叶水德犯贩卖毒品罪、非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，于2018年11月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。揭阳市人民检察院指派检察员陈焕元出庭支持公诉，被告人田杨、张庭林、叶水德以及辩护人周乃文、陈丽英、邱瑞波、钟小佳到庭参加诉讼。现已审理终结。 揭阳市人民检察院指控:2018年1月初，被告人田杨、张庭林商议合伙贩卖毒品，议定田杨负责出资购买甲基苯丙胺（俗称冰毒），张庭林负责以每克人民币（下同）150元贩卖。同年1月29日，田杨联系居住在广东省惠来县的被告人叶水德，准备向其购买毒品带回湖南省贩卖。叶水德提出其准备购买枪支，要求田杨带枪支到惠来县贩卖给他，其负责找毒品交换枪支，议定3支手枪或2支“来福”枪交换1千克甲基苯丙胺。张庭林得知叶水德要购买枪支，向田杨表示其有渠道购买枪支，并通过微信发枪支照片给田杨，田杨通过微信将枪支照片转发给叶水德看。叶水德要求田杨带枪支到惠来县给他看。次日，田杨将1辆现代牌胜达小汽车抵押给芷江县“xx车行”，得款11.7万元。田杨转账2.7万元给张庭林，张遂向“阿荀”（另案处理）购买3支仿“六四式”手枪、8发子弹。同年1月31日，田杨、张庭林携带3支仿“六四式”手枪、8发子弹乘坐大巴客车到广东省惠来县。同年2月1日8时左右，田杨、张庭林到达惠来县，叶水德驾驶丰田牌凯美瑞小汽车到惠来县惠城镇南昌加油站接田杨、张庭林。上车后，叶水德在驾驶室储物箱拿1支仿“六四式”手枪给田杨看。随后，叶水德载田杨、张庭林到惠来县李某的租屋。叶水德拿少量甲基苯丙胺给田杨、张庭林、李某吸食，田杨、张庭林觉得有异味，质量不行。叶水德要求田杨、张庭林拿枪支出来看，张庭林遂将带来的3支仿“六四式”手枪拿出来给叶水德看，叶水德看后表示质量不行，交换不了毒品。田杨、张庭林提出用现金购买毒品。叶水德遂离开拿少量毒品回来给田杨、张庭林吸食。吸食后，田杨、张庭林表示质量可以，决定要购买1千克。叶水德提出该款甲基苯丙胺1千克8万元。田杨提出其银行卡里只有5万多元，要求叶水德先垫钱购买毒品1千克，然后再把余款付还他。田杨通过手机银行预约取款，当田杨离开该房间准备到银行取款时被公安机关抓获。公安机关在华强花园xxx房将叶水德、张庭林抓获，现场在该房内查获仿“六四式”手枪3支、仿“六四式”手枪子弹8发、红色颗粒麻古可疑物3粒（共重0.3克），在叶水德身上查获甲基苯丙胺可疑物5.4克、毒资24172元。公安机关在叶水德驾驶的丰田牌凯美瑞小汽车内查获仿“六四式”手枪1支（无弹匣）。经鉴定：在华强花园xxx房内查获的3支枪状物为自制仿“六四式”手枪，均具有枪支性能；在该房内查获的弹状物8发，其中7发为自制子弹，另1发为“六四式”手枪子弹，均具有子弹性能；在丰田牌凯美瑞小汽车内查获的1支枪状物为自制仿“六四式”手枪，具有枪支性能。经鉴定：查获红色颗粒麻古可疑物3粒（共重0.3克）以及在叶水德身上查获的甲基苯丙胺可疑物5.4克均检出甲基苯丙胺成分。 认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、视听资料、电子数据等证据予以证实。 揭阳市检察院认为，被告人田杨、张庭林非法贩卖毒品数量大，非法买卖枪支，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第一百二十五条第一款之规定，应当以贩卖毒品罪、非法买卖枪支罪追究其刑事责任。被告人叶水德非法贩卖毒品数量大，违反枪支管理规定，非法买卖、持有枪支，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款之规定，应当以贩卖毒品罪、非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪追究其刑事责任。张庭林在刑满释放后五年内又重新犯罪，属累犯，依法应从重处罚。提请本院依法判处。 被告人田杨辩解称：其没有贩卖毒品和非法买卖枪支。其辩护人辩护提出：本案指控田杨贩卖毒品、非法买卖枪支的事实不清、证据不足，请求依法宣告田杨无罪。 被告人张庭林辩解称：其没有贩卖毒品和非法买卖枪支；其有检举他人犯罪的立功行为，请求对其从轻处罚。其辩护人辩护提出：1.指控张庭林贩卖毒品、非法买卖枪支的事实不清、证据不足。2.即便张庭林的行为构成贩卖毒品罪、非法买卖枪支罪，亦应考虑其具有以下减轻、从轻情节：（1）张庭林贩卖毒品、非法买卖枪的行为均属犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚；（2）张庭林在本案中并非犯意提起者，仅起次要、辅助作用，应认定为从犯，应当从轻或者减轻处罚；（3）本案查获的枪支、子弹没有销售，毒品未流入社会，社会危害性较小；（4）张庭林协助公安机关抓捕同案人，其行为应认定为重大立功，可以从轻或者减轻处罚。 被告人叶水德辩解称：其并未贩卖毒品和非法买卖枪支。其辩护人辩护提出：1.现有证据无法证明叶水德有贩卖毒品及购买枪支的故意，其行为不构成贩卖毒品罪和非法买卖枪支罪；叶水德的真实意图是使用欺诈手段骗取钱财，根据主客观一致的原则应认定其构成诈骗罪。2.叶水德的诈骗犯罪行为属未遂，且其到案后能如实供述、自愿认罪，具有减轻或者从轻处罚的情节。 经审理查明：2018年1月初，被告人田杨、张庭林商议合伙贩卖毒品，议定田杨负责出资购买甲基苯丙胺（俗称冰毒），张庭林负责贩卖。同年1月29日，田杨联系居住在广东省惠来县的被告人叶水德，准备向其购买毒品带回湖南省贩卖。叶水德提出其准备购买枪支，要求田杨携带枪支到惠来县，其负责找毒品交换枪支，议定3支手枪或2支“来福”枪交换1千克甲基苯丙胺。张庭林得知叶水德要购买枪支，向田杨表示其有渠道购买枪支，并通过微信发枪支照片给田杨，田杨又通过微信将枪支照片转发给叶水德，叶水德要求田杨带枪支到惠来县给他看。次日，田杨将1辆现代牌胜达小汽车抵押给芷江县“xx车行”，得款11.7万元。田杨转账2.7万元给张庭林，由张庭林向“阿荀”（另案处理）购买3支仿“六四式”手枪、8发子弹。同年1月31日，田杨、张庭林携带上述3支仿“六四式”手枪、8发子弹乘坐大巴客车到惠来县。同年2月1日8时许，田杨、张庭林到达惠来县，叶水德驾驶1辆丰田牌凯美瑞小汽车（车牌号为粤Ｋ×××××）到惠来县惠城镇南昌加油站接田杨、张庭林。上车后，叶水德从该车驾驶室储物箱拿出1支仿“六四式”手枪给田杨看。随后，叶水德载田杨、张庭林到惠来县惠城镇李某的租屋。叶水德拿出少量甲基苯丙胺给田杨、张庭林、李某吸食，田杨、张庭林觉得有异味，表示质量不行。叶水德要求田杨、张庭林拿枪支出来看，张庭林遂将带来的3支仿“六四式”手枪拿出来给叶水德看，叶水德看后表示质量不行，交换不了毒品。田杨、张庭林提出用现金购买毒品。叶水德遂离开租屋并拿了少量甲基苯丙胺回来给田杨、张庭林吸食。田杨、张庭林吸食后表示质量可以，决定要购买1千克。叶水德提出该款甲基苯丙胺1千克价格为8万元。田杨提出其银行卡里只有5万多元，要求叶水德先垫钱购买毒品1千克，然后其再将余款付还叶水德，叶水德表示同意。田杨离开租屋准备到银行取款时被公安人员抓获。随后，公安人员在华强花园xxx房将叶水德、张庭林抓获，在该房内查获仿“六四式”手枪3支、仿“六四式”手枪子弹8发、红色颗粒麻古可疑物3粒（共重0.3克），在叶水德身上查获甲基苯丙胺可疑物5.4克、毒资24172元，并在叶水德驾驶的丰田牌凯美瑞小汽车内查获仿“六四式”手枪1支（无弹匣）。经鉴定：在华强花园xxx房内查获的3支枪状物为自制仿“六四式”手枪，均具有枪支性能；在该房内查获的弹状物8发，其中7发为自制子弹，另1发为“六四式”手枪子弹，均具有子弹性能；在丰田牌凯美瑞小汽车内查获的1支枪状物为自制仿“六四式”手枪，具有枪支性能。经鉴定：查获红色颗粒麻古可疑物3粒（共重0.3克）以及在叶水德身上查获的甲基苯丙胺可疑物5.4克均检出甲基苯丙胺成分。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.立案决定书、受案登记表、抓获经过、破案经过。证实：2018年2月1日，惠来县公安局刑警大队根据有关线索，在惠来县xxx房抓获犯罪嫌疑人田杨、张庭林、叶水德等人，现场查扣到涉案物品一批。 2.现场勘验检查笔录、提取痕迹及物证登记表、现场示意图及现场照片。证实：2018年2月1日，侦查机关对抓捕田杨、张庭林、叶水德的现场及涉案车辆等物品进行勘验检查。现场位于惠来县xxx房，在该房的客厅茶几下有1个金银色方形铁盒子（内有可疑白色晶状物），在该房间厕所马桶旁有1个黑色塑料袋（内有3支疑似铁质枪状物及白色纸团），在洗手台东北墙角一水杯发现有用白色纸团包装的可疑白色晶状物和红色粒状物3粒，现场并提取矿泉水瓶、吸管、锡纸、牙刷等物品。同时，对该小区内停放的1辆银色丰田牌小汽车（车牌号为粤Ｋ×××××）进行勘查，在该车内发现并提取了烟头、皮质手套、“冰红茶”饮料瓶等物品。 3.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单。证实：2018年2月1日，侦查机关在惠来县惠城镇xxx房抓获叶水德、田杨、张庭林，现场查扣仿“六四式”手枪状物3支、子弹状物8发；在丰田牌小汽车（粤Ｋ×××××）内查扣仿“六四式”手枪状物（无弹匣）1支；在叶水德身上查扣现金24172元、可疑白色晶状物5.3克、ＯｐｐｏＲ11手机1部；在田杨身上查扣苹果手机1部、红色颗粒3粒；在张庭林身上查扣Ｖｉｖｏ手机1部。 4.称量笔录、称重照片。证实：2018年2月2日，侦查人员在惠来县强制隔离戒毒所对现场提取的白色晶状物进行称重，称量结果为5.3克；同年7月19日，侦查人员在惠来看守所对现场提取的红色颗粒3粒进行称量，称量结果为0.3克。叶水德、田杨对称重过程和结果均无异议。 5.调取证据通知书、银行账户交易明细。证实：户名为田杨的中国工商银行账户（卡号62×××89）于2018年1月30日至31日先后收到3笔跨行转账，金额分别为2万元、5万元、2万元。 6.调取证据通知书、手机通话记录。证实：侦查机关调取手机号码134××××6889、189××××8388、176xxxx2565的开户资料、通话记录等有关信息情况。其中，田杨手机号码189××××8388在2018年1月30日至31日与张庭林手机号码134××××6889有多次通话记录。 7.涉案枪支及毒资的相片、手机微信聊天截图。证实：侦查机关对在华强花园xxx房内查获的枪状物3支、在丰田牌凯美瑞小汽车内查获的枪状物1支、从叶水德身上查扣现金24172元进行拍照，并提取田杨通过微信发送的枪支相片。经叶水德、田杨、张庭林辨认无误。 8.相关鉴定文书。证实：对现场查获的涉案物品进行检验、鉴定的情况。 （1）揭阳市公安司法鉴定中心的揭公（司）鉴（痕）字[2018]02005号枪支、弹药鉴定书。检验结果是：送检的4支枪状物均为自制仿“六四式”手枪，均具有枪支性能；送检的弹状物8发，其中7发为自制子弹，1发为“六四式”手枪子弹，均具有子弹性能。 （2）揭阳市公安司法鉴定中心的揭公（司）鉴（DNA）字[2018]03012号鉴定书。鉴定意见是：涉案丰田牌小汽车前排烟灰缸内提取的烟头、副驾驶室座位上提取的手套的STR分型与叶水德血样的STR分型相同；该车副驾驶后排脚垫上提取的冰红茶饮料瓶瓶口擦拭物的STR分型与田杨血样的STR分型相同。 （3）揭阳市公安司法鉴定中心的揭公（司）鉴（化）字[2018]04004号检验报告。检验结果是：现场查获的白色晶体5.3克检出甲基苯丙胺成分。 （4）揭阳市公安司法鉴定中心的揭公（司）鉴（化）字[2018]07074号检测报告。检验结果是：现场查获的红色颗粒物0.3克检出甲基苯丙胺成分。 （5）惠来县公安司法鉴定中心的（惠）公（司）检（痕）字［2018］04003号车辆号码检验报告书。检验意见是：悬挂粤Ｋ×××××车牌的丰田牌小汽车的车驾号码、发动机号码均未发现改动过的痕迹。 （6）福建中证司法鉴定中心的闽中证[2018]数鉴字第1312号司法鉴定意见书。鉴定意见是：在叶水德的OppoR11手机中提取出短信息104条、通话记录271条、图片178张，恢复出短信息63条，检出多个微信账号信息及相关聊天记录。 9.现场检测报告书、毒品检测报告书。证实：经检测，田杨、张庭林、叶水德的检测样本（尿液）均含有甲基苯丙胺成份。 10.刑事判决书、刑满释放证明书。证实：张庭林于2005年10月26日因犯抢劫罪被浙江省台州市黄岩区人民法院判处有期徒刑十年，2012年7月6日刑满释放；2015年5月19日因犯寻衅滋事罪被湖南省芷江侗族自治县人民法院判处有期徒刑八个月，同年9月20日刑满释放。 11.户籍说明。证实：叶水德、田杨、张庭林的身份情况。 12.证人李某证言。李证实：2018年2月1日凌晨，叶水德带着2名男子到我租住的华强花园xxx房内吸食冰毒。该2名男子吸食后表示不满意，叶水德就下楼去拿冰毒样品给他们吸食。该2名男子再次试吸后，便与叶水德讨论毒品成色及价格问题。后来，公安人员就进来将我们抓获。 13.证人黄某的证言及辨认笔录。黄证实：2018年1月底，有1名男子开了1辆现代牌胜达小汽车到我经营的“xx车行”，将该车以13万元抵押给车行。黄某并辨认出田杨就是前来抵押小汽车的男子。 14.被告人田杨的供述及辨认笔录。田供述：2018年初，我与张庭林计划要到惠来县购买毒品到湖南省贩卖赚钱。因我之前认识叶水德，知道其有门路弄到冰毒，就与他取得联系。叶水德跟我说市场上纯度较高的冰毒很难找，“一条”（即1千克）冰毒大概5万元，让我有兴趣就到惠来县找他。叶水德还跟我说他想要购买枪支，称如果我能找到枪支，他就去找纯度较高的冰毒跟我换，并说2支手枪或者2支“来福”枪能换“一条”冰毒。后来，我将情况告诉张庭林，张庭林说他有途径买到枪支，还通过微信发了一些枪支的照片给我，我再转发给叶水德看。同年1月30日，我将1辆现代牌胜达小汽车抵押给“xx车行”，筹集到10万多元。后来，张庭林说他找到了枪支，我通过微信支付分四次转账共2.7万供张庭林购买枪支，银行卡剩下5万多元准备向叶水德购买冰毒。次日，我叫朋友刘某租了1辆小汽车送我和张庭林到惠来县，我随身携带了3颗“麻古”。当时，张庭林还拿了1个纸盒给我看，我见里面装着3支仿制手枪及8发子弹。同年2月1日上午8时多，我们到达惠来县惠城镇，出了高速路口后刘某就驾车回去。叶水德驾驶1辆丰田牌凯美瑞小汽车到高速路口接我们，上车后叶水德从副驾座的储物箱拿出1支手枪，问我有没有该种枪。我们吃完饭后就来到惠城镇xxx房，当时李某也在该房内，叶水德拿出少量冰毒让我和张庭林、李某吸食，我和张庭林试吸完后觉得毒品有异味，表示不满意。叶水德要求我们将枪支拿给他看，张庭林就将其带来的3支枪支和子弹拿给叶水德看，叶水德试完枪支后表示枪支质量不行，说换不了毒品。我和张庭林提出用现金向叶水德购买品质更好的毒品，叶水德答应后就出去找毒品。不久，叶水德带回另一款冰毒，说是其平时吸食的毒品，但价格较贵，我和张庭林试吸完后觉得还可以，决定要向叶水德购买该款冰毒，叶水德说得用现金交易，1千克该种冰毒需要8万元。我因银行卡里只有5万元，就跟叶水德商量由我通过银行预约取款5万多元，再由其帮我垫付2万多元，以后再将余款还给他，叶水德表示同意。我走出房间要去银行取款时就被公安人员抓获。 经多张混杂照片辨认，田杨辨认出杨某、叶水德、张庭林、刘某、李某。田杨并对其与叶水德的微信聊天记录截图、其与张庭林携带的枪支相片、叶水德所驾驶的车辆及车内所藏放的枪支相片、现场查获的3粒红色颗粒相片辨认无误。 15.被告人张庭林的供述及辨认笔录。张供述：2018年初，田杨说其认识在惠来县居住的叶水德，可以通过叶水德买到冰毒，然后以每克150元的价格卖给我，让我再拿去贩卖赚钱，我听后觉得有赚头，就想跟田杨合作。后来，我听田杨说叶水德表示3支手枪或2支“来福”枪可以换“一条”（即1千克）纯度较高的冰毒，田杨问我能否找到枪支，我就找“阿荀”联系购买枪支。“阿荀”发了几张自制手枪的图片给我，我通过微信转发给田杨，再由田杨转发给叶水德，叶水德看后说可以，田杨便让我向“阿荀”购买枪支，我说我没有钱，田杨便用自己的小汽车抵押取得10万多元。我跟“阿荀”联系议价后，向其购买了3支手枪和8发子弹，买枪的钱都是由田杨通过微信转账给我的，具体数额我记不清了。同年1月31日，田杨雇人开车送我们到惠来县，在高速路口下车后叶水德驾驶1辆丰田牌凯美瑞小汽车来接我们，上车后叶水德拿出1支手枪给我和田杨看。吃完饭后，我们来到惠城镇xxx房，叶水德将其手枪放在车上，我拎着装有3支手枪和8发子弹的袋子跟随他们进屋。叶水德拿出冰毒样品给我和田杨及1名女子吸食，我和田杨试食后觉得有异味，认为质量不行。田杨叫我将3支手枪和8发子弹拿给叶水德看，叶水德试枪后也表示不满意，我和田杨则抱怨说刚才吸食的冰毒有异味，叶水德打了个电话后就出去，回来时又拿出一点冰毒让我们试吸，我与田杨吸食后还是觉得不满意，叶水德就从身上拿出他自己吸食的冰毒给我们试吸，我与田杨吸食后觉得不错，便向叶水德表示要购买该款冰毒，叶水德说该款冰毒比较难买，我就在一旁玩手机游戏，田杨继续跟叶水德商量。当天中午，公安人员到场并将我们抓获。 经多张混杂照片辨认，张庭林辨认出田杨、叶水德、“阿荀”。张庭林并对其微信聊天记录截图、其与田杨携带的枪支相片、叶水德所驾驶的车辆及车内所藏放的枪支相片辨认无误。 16.被告人叶水德的供述。叶供述：2018年1月初，朋友“阿宕”问我能否买到仿制的枪支，我答应其去了解一下。此后，田杨通过朋友“刨胡子”与我联系，称其要到惠来县找我购买冰毒。田杨还通过微信发了几张手枪和猎枪的图片给我，说他有3支自制手枪，问我能否帮其卖掉或者拿去换冰毒，我让田杨将枪支拿到惠来县，待我看后再作决定。“刨胡子”又通过电话告诉我说田杨将1辆小汽车拿去抵押，获得钱款后要到惠来县找我换冰毒或者购买冰毒，叫我到时去接田杨。同月31日晚上9点多，我到向“玛人海”购买了1000元的冰毒，后到惠城镇接李某到其租住的xxx房一起吸食冰毒。同年2月1日8时许，我驾驶1辆丰田牌凯美瑞小汽车（车牌号为粤Ｋ×××××）到南昌加油站附近接田杨和张庭林，张庭林上车时拿着1个袋子。我从小汽车副驾驶座前的储物箱里拿出1支仿制的手枪（无弹匣）给田杨、张庭林看，田杨他们表示他们所带的枪支质量更好。我们吃完饭后就一起来到xxx房，田杨与我商谈购买毒品事宜，我拿了一些冰毒给田杨、张庭林试食，他们说冰毒有异味，接着张庭林就从其带来的袋子里拿出3支手枪及几发子弹给我看，打算以此来交换冰毒，我看后觉得枪支质量不行，对他们说交换不了毒品。田杨、张庭林提出想要质量更好的冰毒，我就打电话给“玛人海”，叫其送点冰毒样品过来。当天中午11时多，我下楼向“玛人海”拿了冰毒样品，然后回租屋给田杨试食，田杨仍然觉得不满意，问我是否能拿到纯度高点的冰毒，我就从身上拿出平时自己吸食的冰毒给田杨、张庭林试食，田杨试食后提出要向我购买该种冰毒，并提出要用现金来购买。我打电话联系“阿江”，随后答复田杨称该种冰毒“一条”（即1千克）要8万元。田杨称其银行卡里只有5万元，问我能否帮他将手枪卖掉凑钱，我说手枪我卖不掉，田杨就提出他要到银行预约取款，叫我帮他垫付2万多元，他再叫人转账1.8万元过来。田杨离开房间准备到银行取款时，公安人员赶到现场并将我们抓获。 经多张混杂照片辨认，叶水德辨认出田杨、张庭林、李某等人。叶水德并对其与田杨的微信聊天记录截图、田杨和张庭林携带的枪支相片、其所驾驶的车辆及车内所藏放的枪支相片辨认无误。 对于各被告人的辩解意见、各辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1.对于被告人田杨、张庭林、叶水德辩解其没有贩卖毒品、非法买卖枪支以及各辩护人提出公诉机关指控贩卖毒品、非法买卖枪支的事实不清、证据不足，指控该两罪不成立的意见。经查，认定田杨、张庭林、叶水德贩卖毒品、非法买卖枪支的事实清楚，证据确实、充分。其中，田杨、张庭林、叶水德供述双方商议以枪支交换毒品的事实，有提取到的手机微信聊天记录截图及枪支相片予以印证；田杨、叶水德供述其两人商议以现金交易毒品的事实，也有现场查获的毒资24172元予以印证。田杨、张庭林、叶水德的行为符合贩卖毒品罪、非法买卖枪支罪的构成要件，依法应以该两罪定性。故上述辩解及辩护意见的理由不成立，不予采纳。 2.对于被告人张庭林的辩护人提出应认定张庭林为从犯的意见。经查，张庭林伙同田杨事前密谋贩卖毒品牟利，约定由田杨负责提供资金，张庭林负责销售毒品；在叶水德提议以枪支交换毒品后，张庭林直接与“阿荀”联系购枪，并伙同田杨前往惠来县与叶水德进行交易；张庭林在贩卖毒品、非法买卖枪支共同犯罪中也起主要作用，是主犯。故该辩护意见的理由不成立，不予采纳。 3.对于被告人张庭林辩解称其有检举他人犯罪的立功表现以及其辩护人提出张庭林的协助公安机关抓捕同案人的重大立功表现的意见。经查，张庭林被抓获后虽有交代其枪支系向“阿荀”购买的，但没有如实供述“阿荀”的真实身份，也没有协助侦查机关抓捕“阿荀”，其行为不构成立功。故上述辩解及辩护意见的理由不成立，不予采纳。 4.对于被告人叶水德的辩护人提出叶水德的行为应认定为诈骗罪未遂的意见。经查，叶水德系因“阿宕”向其询问能否购买到枪支，又恰逢田杨向其询问能否购买到冰毒，而主动向田杨提议以枪支交换毒品，并邀约田杨到惠来县进行交易；在交易现场，叶水德对田杨、张庭林携带的枪支进行查验，又多次提供冰毒样品给具有吸毒经验的田杨、张庭林试吸，双方谈妥以现金交易毒品的具体事宜。现有证据也不能证明叶水德有对田杨、张庭林实施虚构事实或者隐瞒真相的行为，其行为不构成诈骗罪。故该辩护意见的理由不成立，不予采纳。 本院认为，被告人田杨、张庭林、叶水德无视国家法律，以贩卖为目的，非法买卖毒品甲基苯丙胺，贩卖毒品数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。田杨、张庭林、叶水德违反枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪。叶水德违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪。田杨、张庭林、叶水德均犯数罪，依法应予数罪并罚。公诉机关指控各被告人所犯罪名均成立，本院予以支持。田杨、张庭林在贩卖毒品、非法买卖枪支共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。张庭林被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕之后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应予从重处罚。鉴于田杨、张庭林、叶水德在交易毒品过程中，因意志以外的原因没有完成毒品交易行为，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。叶水德在非法买卖枪支犯罪行为完成之前主动停止交易，是犯罪中止，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第二十三条、第二十四条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第五条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、被告人田杨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币八万元；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑七年。总和刑期有期徒刑二十二年。决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2038年1月31日止。） 二、被告人张庭林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币五万元；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑七年六个月。总和刑期有期徒刑二十一年六个月。决定执行有期徒刑十九年六个月，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币五万元。罚金应于本判决生效之日起十五日内缴清。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2037年7月31日止。） 三、被告人叶水德犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币八万元；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。总和刑期有期徒刑十八年六个月。决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2036年1月31日止。） 四、查扣在案的OppoR11手机1部、苹果手机1部、Vivo手机1部、现金24172元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  许业华 审判员  林玉珍 审判员  林旭强 二〇一九年二月十五日 书记员  吴桂珊 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十四条在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。 对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。 判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。 第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。 单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。 依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。 单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚： （一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的； （二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的； （三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的； （四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的； （五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的； （六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的； （七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的； （八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的； （九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。 第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚： （一）非法持有、私藏军用枪支一支的； （二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的； （三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的； （四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的； （五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”： （一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的； （二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的； （三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的； （四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的； （五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。