温州市龙湾区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0303行初240号 原告赵建华，男，1969年3月17日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托代理人张小秋（特别授权），女，1974年10月1日出生，汉族，住址同上。 委托代理人杨轶群（一般授权），北京市才良律师事务所律师。 被告乐清市人民政府白石街道办事处，住所地浙江省乐清市白石街道中雁南路288号。 法定代表人王瑞斌，主任。 诉讼负责人杨波，党工委委员。 委托代理人郑振广（特别授权），浙江汉桥律师事务所律师。 原告赵建华因要求撤销被告乐清市人民政府白石街道办事处（以下简称白石街道）于2018年7月23日作出的城建行政决定行为一案，于2018年11月2日向本院提起行政诉讼，根据温州市中级人民法院《关于完善温州法院行政诉讼案件管辖机制的规定（试行）》的相关规定，本院于当日受理，于2018年11月7日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年1月8日公开开庭审理了本案。原告赵建华及委托代理人张小秋、杨轶群，被告白石街道的诉讼负责人杨波、委托代理人郑振广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵建华诉称，2018年7月23日，被告白石街道作出责令拆除通知，认为原告房屋违法，要求自行拆除。原告房屋已建造十余年，原告在此处合法经营、纳税，配合发展地方实体经济。被告在作出限期拆除通知之前，未进行任何调查，未遵照法定程序，其所作的决定缺乏事实与法律依据。被告已对房屋所在地块进行征拆，与开发商违法签订协议出让土地。因双方未能就安置问题达成一致，被告希望以拆违的方式达到拆迁的目的。故原告请求人民法院判决撤销被告白石街道于2018年7月23日作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》。 原告在举证期限内向本院提交的证据： 1、身份证，证明原告的身份情况。 2、统一社会信用代码证，证明原告在自建房处的经营情况。 3、白石街道办事处代码证，证明被告身份情况。 4、关于因甬台温铁路拆迁要求解决企业安置用地的报告，证明原告建房的土地来源情况。 5、新河浃村集体土地使用权出让合同书，证明原告建房的土地来源情况。 6、2018年7月23日《责令限期拆除违法建筑通知书》，证明被告作出的行政行为。 被告白石街道辩称，一、原告房屋违法建设事实清楚。被告在巡查过程中，发现涉诉房屋涉嫌违法，经立案、现场勘查调查、询问后查明，涉诉房屋未依法办理用地审批手续、未依法取得规划许可证，属于违法建筑。二、被告依职权作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》程序合法。被告经立案、调查、现场勘查、询问后，于2018年6月1日作出涉案《责令限期拆除违法建筑通知书》，但原告收到后既未提出异议也未自行拆除，故被告经过2018年7月20日公告后，于2018年7月23日作出了强制拆除决定。且根据法律规定，被告具有作出行政决定的职权。三、本案违法建筑业已拆除。行政强制行为已被法院判决违法，现原告要求撤销涉案行政决定已无任何实际效果，不具有可撤销内容。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告白石街道在举证期限内向本院提交的证据、依据： 1、立案审批表； 2、规划部门的复函； 3、国土部门的复函； 4、情况说明、村委会会议记录； 5、白石街道控制性详细规划； 6、2018年6月1日《责令限期拆除违法建筑通知书》； 7、公告； 8、2018年7月23日《责令限期拆除违法建筑通知书》、照片。 证据1-8证明被告行政执法具有事实依据，行政决定程序合法。 8、《中华人民共和国土地管理法》第三十九条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、四十一条，《违法建筑处置条例》第三条。《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》、《中共乐清市委、乐清市人民政府》的通知，作为被告作出被诉行政行为的法律依据。 经庭审质证，原告对被告证据三性均提出异议，认为所有证据证明程序违法，未在执法过程中送达原告并听取原告陈述申辩，属无效行为，行政执法程序性证据被告未提交，并认为图纸应当由规划部门加盖公章。公告与被诉行政行为没有直接的关联性，无法证明被诉行政行为合法，仅凭房屋照片不能证明已经建设完毕。被告对原告证据1、3、6无异议，对证据2关联性及证明对象有异议，仅能证明原告可在涉案地块办企业，但应向其他的部门进行审批，证据4合法性、关联性及证明对象有异议，无法证明厂房具有合法的土地审批和规划手续，应当由国土局及规划局审批备案，村委会仅为用地报批前置的条件，证据5真实性、合法性有异议，原告房屋系村委会出租。 本院对上述证据认证如下： 被告证据1-5系对涉案房屋是否属于违法建筑进行认定时的调查取证过程，证据6、8《责令限期拆除违法建筑通知书》系被诉行政行为，结合被告提供的“大拆大整”专项行动责任分工表不能证明具有相应职权，公告与被诉行政行为没有直接关联性，故本院对上述证据均不予采信。被告对原告证据1、3、6没有异议，本院予以确认。原告证据2、4、5可以证明原告在涉案建筑处经营及土地来源的情况，与涉案行政行为具有法律上的利害关系，本院予以确认。 原告对被告作出被诉行政行为的法律依据提出异议，认为被告没有行政处罚的职权。 经审理查明，原告赵建华涉案房屋位于乐清市××××浃村。2018年6月1日，被告白石街道向原告发出《责令限期拆除违法建筑通知书》，认为原告于2006年5月擅自在新河浃进行违法建设，现状为六间五层违法建筑，面积计300平方米。责令原告在收到通知之日起15日内自行腾空拆除。若逾期不腾空拆除的，将依法组织相关部门对原告的违法建筑予以强制拆除。2018年7月20日，被告白石街道联合白石街道综合行政执法中队、新河浃村双委发出《公告》，要求在旧村改造范围内所有住户，包括已签订协议、违章建筑、临时厂房，于7月30日一律依法拆除。2018年7月23日，被告白石街道再次向原告发出《责令限期拆除违法建筑通知书》，主要内容为“经查，你单位（户）未经批准，于2009年6月擅自在新河浃进行违法建设，现状为六间五层违法建筑，面积计300平方米，其行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》有关规定。……现责令你单位（户）在收到本通知之日起7天内自行腾空拆除。若逾期不腾空拆除的，将依法组织相关部门对你单位（户）上述的违法建筑予以强制拆除，一切损失由你单位（户）自行承担”。原告不服，遂诉至本院。 本院认为，1、《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。2、《城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。3、《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第七十六条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据上述法律规定，违反《土地管理法》和《城乡规划法》的行政管理主体为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门、县级以上人民政府土地行政主管部门、建设工程所在地县级以上地方人民政府，被告不符合上述主体中的任何一项且未向本院提供其获得县级以上人民政府授权的证据，故不符合上述法律规定具有作出责令限期拆除通知的行政职权。故被告超越职权作出《责令限期拆除违法建筑通知书》的行为缺乏法律依据。 因被告白石街道已于2018年7月30日将涉案的建筑物强制拆除，原告就该事实诉被告强拆行为一案已被本院（2018）浙0303行初164号行政判决确认违法并已生效，故本案行政行为不具有可撤销情形，原告诉请撤销本案行政行为的意见，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)之规定，判决如下： 确认被告白石街道于2018年7月23日对原告赵建华作出《责令限期拆除违法通知书》的行政行为违法。 本案受理费50元，由被告白石街道负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 （此页无正文） 审 判 长  赵一睿 人民陪审员  王良财 人民陪审员  王飞华 二〇一九年二月十五日 书 记 员  吴晶晶 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 《中华人民共和国城乡规划法》 第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。 《中华人民共和国土地管理法》 第七十六条未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。