山东省临沂市中级人民法院  民 事 判 决 书 （2017）鲁13民初475号 原告：卢公茂，男，1976年4月10日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。 委托诉讼代理人：吴立磊，山东图文律师事务所律师。 被告：山东明眸生物科技有限公司，住所地临沂市兰山区开阳路与沂蒙路交汇润地大厦1号楼901室。 法定代表人：李曰明，总经理。 委托诉讼代理人：陈维坤，男，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：邵丽友，山东国曜（临沂）律师事务所律师。 被告：李曰明，男，1968年1月19日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区开阳路与沂蒙路交汇润地大厦1号楼901室。 委托诉讼代理人：陈维坤，男，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：邵丽友，山东国曜（临沂）律师事务所律师。 原告卢公茂与被告山东明眸生物科技有限公司（以下简称明眸公司）、李曰明特许经营合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告卢公茂及其委托诉讼代理人吴立磊，被告明眸公司委托诉讼代理人邵丽友、陈维坤，被告李曰明及委托诉讼代理人邵丽友、陈维坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告卢公茂向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签署的《加盟代理协议书》，判令被告立即返还原告加盟费480000元及利息；2.判令被告支付违约金及因被告违约而产生的律师费、经济损失等共计210000元；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2017年初，原告在为孩子治疗近视眼过程中结识了被告李曰明，李曰明便向原告极力推荐“明眸一生”视力康复理疗项目，力邀原告加盟，经过被告李曰明多次游说，原告同意加盟，李曰明要求原告先将加盟费汇入其个人账号（中国银行，户名：李曰明，账号：62×××06），其后便可签署加盟代理协议、并出具“临沭县独家代理授权书”。2017年2月17日，原告通过农业银行向李曰明账号汇款48万元，2017年2月18日原告与被告签订《加盟代理协议书（区县代理）》，协议约定原告加盟被告的“明眸一生”视力康复理疗项目，经被告特许授权成为该项目的临沂市临沭县独家总代理。此后，原告按照协议书的要求统一装修了租赁门店开始进行经营活动，但是在经营过程中发现被告诸多违法之处:1、该项目关键产品理疗膏至今未取得国家专利权（正处于实质审查公告期）。2、被告未取得《药品经营许可证》，在其《营业执照》的经营范围中也不包括经营药品的业务。3.被告在合同中向原告出售的理疗膏无生产厂家、没有生产批号、没有合格证、没有有效期，也无法提供经营产品的生产许可证，属于“三无”产品，违反《中华人民共和国药品管理法》第十四条的强制性规定，还违反了《商业特许经营管理条例》第八条第三款和第十五条之规定，属于严重违法和违约行为。4、被告营业执照上登记的成立日期为2016年10月16日，尚不具备《商业特许经营管理条例》第七条第二款规定的对外签署特许经营授权合同的法定条件。5、被告没有按照法律规定在签订特许经营合同后15日之内到商务主管部门进行备案，违反《商业特许经营管理条例》第八条之规定。6、被告没有依照《商业特许经营信息披露管理办法》的规定在签订合同30日之前向原告以书面形式披露应当披露的相关信息。7、被告提供虚假信息，夸大理疗效果，实际理疗效果根本达不到合同约定的第四条第十款保证效果，并且治疗后有反弹现象。8、被告李曰明要求原告将理疗膏等产品价款汇入其个人账号（农业银行，户名：李曰明，账号：62×××70），还有加盟代理费也是汇入李曰明个人中国银行账户，个人财产与公司财产严重混同，存在非法转移公司资金，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，已经严重损害原告债权人的利益，依据《公司法》第二十条第三款之规定，应当对公司债务承担连带责任。依据《公司法》第一百四十八条第二款，其个人账户上的收入应当归公司所有。综上，被告以上种种违法行为导致原告现在无法进行合法正常经营，违反了《加盟代理协议书（区县代理）》约定的义务，构成根本违约，导致原告不能实现合同目的。依据《合同法》第九十四条第四款、《商业特许经营管理条例》第二十三条第三款、《商业特许经营信息披露管理办法》第九条的规定，以及《加盟代理协议书（区县代理）》第十条的约定，要求法院支持原告的诉讼请求。 明眸公司辩称，一、原告代理销售的明眸一生保健膏（即原告诉称的“保健膏”）是外敷皮肤表面的保健类产品，已经取得保健字号批准文号，显然不是药字号，不是药品。被告无需取得诸如《药品经营许可证》等与药品有关的所有资质，原告诉称保健膏属于药品无事实依据。原告主张涉案产品是药品，应当承担举证责任。该产品由河南医草堂生物科技有限公司生产，企业标准、生产厂家、监制单位均已通过相应法律途径获得许可，具备质量合格证，产品包装上载明生产日期、生产厂家等信息，并非三无产品，完全符合国家有关规定。根据涉案协议第七条第一款约定，如原告对产品的外包装、数量、送货时间、产品质量等有异议的，应在收到产品3日内向被告提出书面说明和要求，否则视为无上述问题。原告提出被告的产品为三无产品及无《药品经营许可证》的主张不成立。二、从《加盟代理协议书（区县代理）》的名称和第一条第一款、第二款、第三条、第五条第七款、第八条第二款等约定的内容看，被告仅是授权原告在临沭县独家销售涉案产品，双方是代理销售关系，被告收取的加盟费48万元实际是原告一次性买断在临沭县区域独家代理销售权费用；被告仅对产品价格、客户信息等进行监管；原告具有自主经营权，被告并无统一的经营模式，这显然与特许经营中统一模式的要求不符。本案是独家代理销售关系，不属于特许经营，不受《商业特许经营管理条例》的管理。三、根据全国相关案例及《北京市高级人民法关于审理特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第七条、第八条以及上海市高级人民法院《关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条之规定，《商业特许经营管理条例》第七条第二款二店一年、第八条15日备案之规定并非效力性规定，而是管理性规定，违反上述规定并不产生解除合同的效力。四、涉案《加盟代理协议书（区县代理）》没有约定明眸一生保健膏已经取得或必须取得国家专利，原告在诉状中所称的在国家知识产权局及被告网站上所表明的专利权属于四川西奈生物科技有限公司，且该发明专利已进入实质性公示阶段，是真实有效合法的程序。被告不存在违约情况。五、签订协议后，被告已经按照约定对原告的技师进行了义务培训，原告也认可其根据合同要求租赁门店统一装修后进行经营活动。说明双方均已履行协议，协议目的已经实现。从原告向被告反馈的理疗客户资料看，被告提供的理疗技术和产品也达到了协议约定的效果，协议目的完全得到实现。六、原告将费用直接汇至李曰明的个人账号，是双方协商的结果，且李曰明的行为是经公司认可的职务行为，该后果应由明眸公司承担。原告的证据也不足以证实李曰明与明眸公司之间的财产混同。李曰明的个人财产是否与明眸公司财产混同以及股东是否应承担连带清偿责任与本案实属两个法律关系，不应在一案中处理。七、原告未提交证据证明涉案协议达到了《加盟代理协议书》第九条约定解除合同的情形和《合同法》第九十四条规定的解除情形，也无证据证明被告违约协议中的哪一具体条款，该诉求应予驳回。事实上原告在履行协议过程中不想再继续从事该行业了，便以各种理由以期达到合同解除的目的。原告的行为属于涉案协议第九条第一款约定的自愿解除代理关系情形，根据协议第十条的约定，原告所交加盟费一律不予退还，被告保留因原告违约造成损失的诉讼权利。 李曰明辩称，涉案款项汇入李曰明账户是经过原告同意的，李曰明在明眸公司担任董事长，其是职务行为，且明眸公司同意承担责任。原告对李曰明的起诉应予驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据： 一、原告身份证复印件一份，证明原告适格。 二、原被告签订的《加盟代理协议书（区县代理）》一份，证明：1、原被告存在特许经营合同关系。2、明眸公司指定加盟费的收款账号为李曰明的中国银行个人账号：62×××06，李曰明存在转移公司财产的事实，公司与个人财产混同。3、被告为原告提供明眸一生理疗膏价格为1800元／疗程，且原告只能从被告处进货。4、原告经过被告特许授权，获得“明眸一生”视力康复理疗项目临沭县总代理的经营权。 三、被告明眸公司为原告出具的《授权书》一份，证明2017年2月28日原告经过被告特许授权，获得“明眸一生”视力康复理疗项目临沭县独家总代理的经营权。 四、被告明眸公司为原告出具的《收款收据》一份，收款人为李曰明，证明2017年2月28日两被告收取原告加盟费48万元。 五、原告中国农业银行交易明细清单一份，证明1、2017年2月27日原告向李曰明的中国银行个人账号：62×××06汇款48万元加盟费；2、平时购买理疗膏的货款均是汇给李曰明农业银行个人账号：62×××70。 六、临沂市兰山区工商局出具的山东明眸生物科技有限公司企业信息一份，证明：1、被告适格；2、李曰明为该公司的股东、法定代表人；3、经营范围中不包括药品业务。 七、被告提供的“明眸一生”视力康复项目招商加盟政策一份、宣传彩页二份，证明被告宣称该项目是纯中医疗法、“明眸一生”独创获得国家专利的纯中药药膏、通过经穴按摩、敷贴专利草本膏、纯中医理疗、全程不吃药、不打针。进一步证明被告出售给原告的理疗膏为专利中成药，使用方法为敷贴穴位。 八、被告向原告销货清单二份，商品名称一栏，均标注为“药膏”，结合原告银行流水和支付记录，证明被告向原告出售产品为药品。 九、临沭县公证处出具的网络证据保全《公证书》及封存完整的录音录像光盘各一份，证明：1、被告在网站上宣称采用中医疗法，不吃药、不打针、不手术（第1页下方图片，照片第19幅）；2、专利技术的使用方法为：经穴按摩30分钟，敷贴专利草本膏2分钟，全程不使用器械、不吃药、不打针、不手术、不反弹（第2页下方图片，照片第22幅）；3、营业执照信息显示该网站为被告山东明眸生物科技有限公司开设（第8页下方图片，照片第33幅）；4、明眸一生理疗膏专利图片显示申请人为四川西奈生物科技有限公司，专利号为：20151092××××.8，发明创造名称为：一种治疗近视眼的药膏及制备方法，自2016年3月2日进入实质审查阶段，尚未获得专利权（第10页下方和第11页上方图片，照片34、36、37幅），进一步证明被告出售给原告的理疗膏为中成药药品。 十、在中华人民共和国知识产权局公开网站上打印的理疗膏发明专利的具体情况说明一份，证明该专利是用于治疗近视眼的纯中药药膏，其成分全部为中药，使用方法为敷贴相关经穴。 十一、山东图文律师事务所出具的代理费发票两张和山东省律师服务收费标准一份，证明本案起诉律师代理费为15000元，且收费合理合法，低于法定标准。 十二、临沭县公证处出具的发票一张及临沭县美迪照相馆出具发票五张，证明网络证据保全对原告造成经济损失为1500元。 十三、装修人高树照为原告出具发票一张，证明原告为经营该项目进行统一装修，造成损失41000元。 十四、平安财产保险出具保函发票一张，证明原告为财产保全提供担保造成损失2045元。 十五、由临沭县花园广告中心出具的票据一张，证明原告为经营该项目进行装饰广告费用4500元。 十六、提供被告出售给原告的明眸一生散光草本膏一份，产品上的许可证号是伪造的，并且没有生产厂家、没有生产日期与有效期，也没有合格证，为三无产品。 十七、租赁合同一份，支付租赁费的转帐记录，证明原告因租房支付房屋租赁费造成损失92000元。 十八、损失明细一份，证明原告损失共为258100元。 被告质证意见如下：对证据一，真实性、合法性、关联性无异议。对证据二，三性无异议，但证明目的有异议：1、涉案合同名称为《加盟代理协议书（区县代理）》，并且合同中也明确约定原告有自主经营权，可自由制定经营模式，自由发展下线经销商。被告仅要求其规范使用商标，对其他没有严格要求。涉案合同不能直接证明双方就是特许经营合同关系。2、合同中约定款项汇至李曰明个人账户是原、被告共同同意、授权的，李曰明是职务行为，不存在混同情况。其他质证意见同答辩意见。对证据三，三性无异议，对证明目的有异议。该证据不能证明特许授权的事实，因为在该授权书中并未出现“特许”二字，实质就是普通的代销关系。该证据进一步证明原告取得了明眸一生视力康复理疗产品在临沭县的独家代理销售权，进一步证明原告与被告公司之间系代销关系而并非特许经营关系。证据四、五，三性无异议，证明目的有异议。该两份证据不是孤证，是建立在《加盟代理协议书（区县代理）》双方同意将款项汇入李曰明账号基础上的。合同中约定款项汇至李曰明个人账户是原、被告共同同意、授权的，李曰明是职务行为，该证据不能证明原告所要证明的财产混同。证据六，三性无异议，证明目的有异议。被告销售给原告的产品非药品，是否超出经营执照经营范围并不影响原被告签订的《加盟代理协议书（区县代理）》效力。证据七，三性有异议，不能达到原告的证明目的。招商加盟政策和宣传彩页不属于我公司制作，且属于要约邀请，对双方无法律约束力。对证据八，三性均有异议，该销货清单无被告盖章，也无法定代表人签字，不能证明该清单出自被告，更不能证明清单上列明的产品系被告提供。对证据九，三性无异议，对证明目的有异议。该份证据只能反映以下客观情况：1、真实存在这个网站；2、网站上有被告宣传的相关信息；3、被告将申请中专利（申请号20151092××××.8）经中国知识产权局发出的《发明专利申请公布及进入实质审查阶段通知书》扫描照片真实的放在网站展示，无修改、无夸大。被告在网站上所展示的信息均是客观真实。证据十，真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议。该扫描照片无修改、无夸大，真实有效。该产品只是四川公司产品之一，不是唯一产品、所有产品，因此对关联性有异议。证据十一至十四，三性有异议，原告没有提交付款凭证，真实性有异议。上述支出费用系原告自愿支出，与被告无关，应由原告自行承担。对证据十五，对证据的三性均有异议，因该证据系收据，非发票，对合法性有异议，该证据并未载明在何位置给何商铺装饰的具体内容，保修期限等内容，因此，对真实性与关联性有异议。对证据十六，对证据的三性有异议，该证据不是原告从我公司购买销售的产品。对证据十七，对证据的三性有异议，该合同及所谓的银行对帐单不能证明与本案存在关联性。原告提供的损失明细转让费为65000元，而该租赁费为60000元，因此，原告自己提交的证据相互矛盾，证明原告的证据不属实，陈述不属实。租赁合同没有说明租房用途，且没有提供租赁合同双方的身份情况，对真实性有异议。对证据十八，对证据的三性有异议，无法证明真实性，如果原告认为费用属实，系原告自愿承担的费用，经营支出与我方无关。 被告向本院提交了如下证据： 一、原告在临沭营业店的照片一张，证明双方之间已经履行了合同，被告已经按照合同要求向原告提供技术指导及业务培训，同时证明被告公司的各代理经销店并不相同，双方并非特许经营合同关系。 二、被告公司产品包装照片及实物一组，证明被告产品名称、执行标准号、生产企业、保健作用等，是一种保健品，并非三无产品，产品符合相关规定。 三、委托书、河南医草堂生物科技有限公司营业执照、保健用品生产认可证一份，证明被告公司系委托该公司生产，该公司具备生产保健用品的资质，同时证明被告公司产品合法，为保健用品非药品。 四、原告之子卢治成视力康复登记表一份，证明经使用被告公司产品，其理疗效果完全达到原、被告约定的效果，原告基于这一效果才选择代理被告公司产品，证明被告没有夸大宣传，而是事实求是。 五、原告在2017年7月12日通过电子邮件的方式向被告提交的原告在经营期间的数据表一组，证明原告自己在经营被告产品过程中，产品效果完全能达到双方签订合同中约定的理疗效果。 六、（2013）鲁民三终字第290号民事判决书一份，证明原告所诉无法律依据，双方签订合同合法有效。 原告质证意见如下：对证据一，真实性无异议，但不能达到其要证明的目的，可以证实原告是严格按照特许经营合同加盟合同第四条第五款进行装修的，说明具有统一的门店标准。对证据二，照片看不清，产品没有生产批号、生产日期、有效期。对于产品，是被告私自印制，对真实性、合法性有异议，并且生产批号并非国家统一的，这也不是供给我们的货，这是我方起诉之后被告又另行印制的。对证据三，三性均有异议，没有生产厂家的盖章，也未提供与生产厂家的生产合作协议，不能证明涉案产品系该厂生产。且提供的生产厂家的保健用品的有效期限为2018年3月份，是在起诉之后，并且不能证明生产了涉案产品。对证据四，真实性无异议，但不能达到合同约定的不反弹，现在可以测视力，不能达到其宣传的治疗效果。对证据五，真实性无异议，其中马千惠、卢泉霖、邢震当时治疗有效果，但后期全部反弹，现在已经把治疗费全额退还给他们，不能达到其证明目的。对证据六，三性均有异议。 本院对原、被告双方提交的证据作如下认定： 对于原告提供的证据一至六、九、十的真实性，被告无异议，本院对其真实性予以确认。对于其他证据，除证据十八为原告所主张的损失明细，应以相应的凭证为准外，其他证据均发生于合同签订及履行期间，与本案存在程度不同的关联性。被告虽对该部分证据的真实性不予认可，但没有提供相应的相反证据予以反驳，本院对其真实性、合法性、关联性予以认可。至于对于争议事实的证明力，将结合本案其他证据予以综合判断。 对于被告提供的证据一、四、五，原告对真实性无异议，本院对其真实性予以确认。对于其他证据，原告对其真实性均不认可，但没有提供相应的反证予以反驳。除第六项山东省高级人民法院关于谢静与济南健朗生物科技有限公司特许经营合同纠纷一案的判决，与本案没有关联性之外，其他证据均与本案存在程度不同的关联性，来源合法，本院对其真实性、合法性、关联性予以认可。至于对于争议事实的证明力，将结合本案其他证据予以综合判断。 综合原、被告双方的当庭陈述及经庭审质证、认证的证据，本院认定事实如下： 被告明眸公司系由被告李曰明及案外人戎玉成共同出资设立于2016年10月18日，核准日期为2016年12月23日，法定代表人李曰明，注册资本300万元，经营范围：生物技术推广；健康信息咨询；保健推拿服务；机械设备、医疗器械、预包装食品、保健食品的销售（依法须经过批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2016年10月1日，被告李曰明即以明眸公司的名义印发《明眸一生视力康复项目招商加盟政策》宣传册，对项目优势、产品优势、加盟方式及金额、成本核算与盈利、营销策略建议、加盟流程等进行了介绍。在其宣传页面上明显字体标注了“明眸一生真性近视康复专家视力康复”字样，还对其治疗技术、康复目标、原理、安全及疗效保证等作了介绍，并附有多幅曾参加其治疗的青少年患者照片及案例，每幅照片右边对该青少年的个人信息及理疗前后效果作了详细介绍。其中在“成功案例”处标明“该技术研发四年，已临床应用三年，成功康复近视患者数百名，康复后至今已三年，尚无1人反弹，一次康复正确用眼终身不再近视”字样。另外，明眸公司还建立了专门的公司网站，对上述内容进行了广泛的介绍和宣传，并宣称采用“明眸一生”理疗膏中医专利技术，经穴按摩30分钟，敷贴专利草本膏2分钟，全程不使用器械、不吃药、不打针、不手术、不反弹，等等。 2017年2月18日，原告（乙方）、被告明眸公司（甲方）签订《加盟代理协议书（区县代理）》一份，内容如下：第一条:加盟方式及费用1，乙方认可甲方的经营理念、产品效能，特愿成为甲方的区域代理加盟商，其加盟方式为：乙方自愿成为甲方山东省临沂市临沭县的“区县级代理商”；2，乙方加盟费用按照如下方式支付：乙方应缴纳加盟费用总计48万元，乙方应于2017年2月18日之前将费用一次性向甲方支付完毕；甲方指定的收款银行账号为62×××06（中国银行）。第二条:加盟代理期限乙方加盟期限自乙方按照协议约定支付相应加盟费之日起开始至乙方自愿放弃加盟商身份或乙方因为本协议约定的情形被甲方取消加盟代理身份止。第三条:产品的价格及加盟后的待遇1，本协议生效之日起，根据乙方实际需要时间（乙方提前20日），甲方免费为乙方提供相关设备（见附表）及相关图册、视频、技术等宣传材料；2，甲方提供明眸一生理疗膏价格为区县代理1800元／疗程…；3，市场价执行标准:…。第四条:甲方的权利与义务1，甲方有按照协议约定向乙方收取加盟费用的权利；2，甲方有按照协议约定为乙方提供本协议约定的设备的义务；3，甲方对乙方的日常经营有监督权利，但不得无故干扰乙方的正常经营;4，甲方对乙方违规、未按照协议约定履行的行为有制止权和建议改正的权利；5，甲方享有对乙方业务的监督管理权力，主要为:（1）乙方不得在授权的区域外开展相关业务…；（2）甲方有权不定时对乙方的业务进行抽查…；（3）乙方应按甲方开店要求统一装修（主要要求为店面门面装修），并监督管理下属各加盟店。乙方自营店及其加盟店店面装修图案须书面向甲方报批…；（4）乙方应将其自营店及加盟店的店面基本信息（加盟时间、店面地址、联系方式等）在店面装修后开门营业前以文字的方式报给甲方，以便甲方存档…（5）若乙方违反规定（特别是第四条第5款第（1）、（2）项），经协商无法达成一致者，甲方有权在不予退还各项费用的前提下单方面解除乙方的代理身份，并收回授权书和协议书，同时终止与乙方的合作。6，甲方有义务协助乙方进行市场宣传和推广，以及产品形象宣传。7，甲方授于乙方“代理授权书”此授权书为乙方成为甲方区域代理的唯一证明权利证书。8，特别义务:甲方不得在乙方代理行政区域范围内再行授权代理，否则视为违约。9，乙方在经营过程中，如遇到相关理疗疑难问题向甲方寻求帮助时，甲方有义务进行协助。10，对于效果的保证:在乙方按照甲方规定的理疗规范理疗并保证乙方客户完全遵守甲方“明眸一生视力康复理疗全程注意事项告知书”的情况下，甲方保证如下康复理疗效果:200度以下10天摘眼镜（每天1小时）;200度以上分阶段达成，每疗程康复120-150度。效果保障:量化签约理疗，眼睛近视度数在400度以内的，理疗后裸眼视力达不到5米0.8的全额退款;近视度数在400-600度的，理疗后裸眼视力达不到5米0.6的全额退款;近视度数在600-800度的，理疗后裸眼视力达不到5米0.5的全额退款:近视度数在800度以上的，经过理疗可缓解，视力有所提高。第五条:乙方的权利义务1，乙方应按照协议约定按时向甲方支付加盟代理费用；2，乙方在其代理行政区域范围内可自行招聘管理人员，在特许指定区域内自行投资开展近视理疗业务…；3，乙方不得超越代理区域开展业务，否则视为乙方违约；4，乙方经营应符合法律、法规及地方政府规定，因乙方违法经营、违规经营产生的责任由乙方自行承担，同时视为乙方违约；5，特别义务:乙方经营所需产品（包括但不限于明眸一生理疗膏及印有明眸生物标识配置物品）只能从甲方渠道获得，否则视为乙方严重违约；6，乙方经营过程中甲方有义务帮助乙方进行产品宣传、推广及其他相应营销协助;7，乙方在其代理行政区域范围内有自主招商加盟权，有权按照甲方指导价格上下浮动收取加盟费，并在不损害甲方利益原则下自主制定相关政策、制度及流程…；8，凡是在乙方代理行政区域范围内所发生的任何明眸一生视力康复项目的业务均属乙方业务范畴，由乙方负责接治处理；9，乙方应按照甲方要求，做好客户资料及客户理疗过程中的日常记录工作；10，乙方经营期间应将上一季度其代理区域内所有加盟店、直营店的客户资料、入档信息、康复理疗过程记录及其他相关信息汇总上报甲方…；11，代理期间，如乙方欲转让代理须经甲方批准。…12，…。第六条:关于业务人员培训的特别约定1，乙方在其区域代理范围内的自营店面或其加盟店正式营业前，应保证该店面至少有2名通过甲方培训合格并颁发从业资格证的理疗技师人员，乙方自行安排录用人员可在甲方颁发从业合格证理疗技师的指导下进行视力康复知识学习，上岗前到甲方处进行统一考核并颁发从业资格证后方可正式上岗，否则视为乙方违约…；2，乙方与其派遣培训的工作人员应签署长期稳定的劳动合同并按时发放技师工资；3，甲方免费为乙方分批培训技师共计5名。每超过一名，甲方收取培训费1000元。受培训人员的食宿、差旅由乙方自行承担。第七条:关于产品的约定1，若乙方对产品的外包装、数量、送货时间、产品质量等有异议的，乙方应在收到甲方产品3日内向甲方提出书面的说明和要求，否则视为甲方当次所送货物无上述问题;2，乙方需要产品时，应先行将所需购买产品的款项付于甲方，甲方收到款项后，应及时向乙方发货，不得无故推延；3，…。第八条:独立当事者说明1，甲乙双方分别为可以独自承担权利与义务的企业法人（或自然人），在各自经营范围内应各自承担相应的权利与义务；2，乙方在代理期间有自主经营权，有权按照其商业模式自行开展业务。乙方代理区域范围内的自营店面或其加盟店经营过程中，除甲方过错外的一切法律责任包括但不限于店面租金纠纷、劳动纠纷、劳资纠纷、经营盈亏等由乙方自行承担，与甲方无关。第九条:代理终止约定1，乙方自愿解除代理关系的；2，因乙方违反本协议的约定或乙方违法违规经营而被甲方取消代理商身份的；3，其它终止代理的情形。因上述第1、2种情形解除代理关系的，乙方所交纳的代理加盟费用不予退还，乙方解除代理关系当日应将剩余产品无偿返还给甲方。其它事宜参照本协议第五条第11项的内容执行。第十条:违约条款甲乙双方均应认真履行本协议，任何一方不得单方面更改、中止、终止本协议。任何一方违约的，应向守约方支付加盟代理费的30％作为违约金，并承担守约方因违约方违约而支付的律师费、诉讼费、交通费、经济损失费等费用。另外，因乙方违约的，乙方所交加盟费用一律不予退还。第十一条:其它约定… 合同后附表为《明眸一生视力康复项目设备配置清单》，所列设备名称为:生物电经络理疗仪、按摩床、按摩凳、人体穴位模型、眼结构模型、灯箱标准视力表、专用康复师制服、明眸一生胸牌等。 2017年2月17日，原告通过农业银行向李曰明账号汇款48万元。2017年2月18日，明眸公司为原告出具了收据。 2017年2月18日，明眸公司出具授权书，授权原告卢公茂为“明眸一生”视力康复理疗项目临沂市临沭县独家总代理，授权区域为临沭县所辖行政区域，授权期限为永久。 2017年2月20日，原告通过合同转让，取得嵇相勋租赁张国强位于临沭县自来水公司路东北二层楼一套作为加盟店经营场所，并根据《加盟代理协议书》的约定进行了装修，其店面门面主牌为草绿色，标注深蓝色眼睛图案、白色“明眸一生”及红色“真性近视康复专家”字样，主牌上部还标注“中国专利技术三步彻底抛掉眼镜”广告语。原告为此支付租赁费3.2万元（有转账记录，原告主张另支付转让费6.5万元没有提供付款凭证）、装修费45500元（41000元+4500元）。 2017年4月13日，明眸公司向原告供货近视药膏15×5个、散光药膏5×5个、药贴100×10个、纱布25块，计款36000元；2017年7月13日，明眸公司向原告供货近视药膏10×5个，药贴65×10个，计款18000元。 2017年8月16日，原告因本案诉讼支付律师费15000元、公证费1000元及打印照片费用500元；2017年9月1日，原告支付财产保全保证保险费2045元。 被告在视力康复项目招商加盟政策中，宣称“通过有针对性的睫状肌训练，恢复晶状体的弹性，使其恢复到正常范畴，使近视、散光、弱视、斜视、远视人群从根本上进行视力康复，恢复正常裸眼视力；该项目是中医理疗最新研发成果、采用中医疗法，是目前唯一安全高效、效果保障的理疗方法，疗程与效果同步量化治疗，已临床应用，取得良好疗效，成功康复近视患者数千名，康复后至今，尚无1人反弹，一次康复正确用眼终身不再近视，彻底甩掉眼镜。” 原告在经营过程中，发现被告提供虚假信息，夸大理疗效果，实际理疗效果根本达不到合同约定的第四条第十款保证效果，并且治疗后有反弹现象，导致原告现在无法进行合法正常经营，不能实现合同目的。原告于2017年8月16日向山东省临沭县公证处申请对被告网站的宣传情况进行了证据保全公证，该公证处于2017年8月17日作出（2017）临沭证民字第1428号证据保全公证书。2017年10月14日，原告向本院提起本案诉讼。 另查明，2015年12月14日，案外人四川西奈生物科技有限公司向中华人民共和国国家知识产权局提出发明专利申请，发明名称为“一种治疗近视眼的药膏及制备方法”，摘要部分描述为“本发明公开了一种用于治疗近视眼的纯中药药膏及其制备方法。本发明的药膏由桑椹子，枸杞子，黄芪，麝香……制备而成。本发明还提供了上述药物的制备方法。本发明公开的药膏，通过敷贴相关经穴，标本兼治治疗近视眼，而不产生治疗反复、并发症等副作用。”该申请进入实质审查阶段，尚未获得专利批准。 被告产品“视力草本保健膏”及“明目草本保健膏”监制单位为四川西奈生物科技有限公司，生产企业为河南医草堂生物科技有限公司，标注批准文件为“豫健证字【2015】第052号”《保健用品生产认可证》，发证单位为河南省保健用品行业商会，该认可证明确注明：“本认可证只对认可的生产条件负责，不是对企业所生产产品的认可，不代表对企业生产产品质量的认可”。 本院认为，综合原、被告双方诉辩主张，本案争议焦点为：1.涉案《加盟代理协议书（区县代理）》的合同性质是特许经营合同还是代理销售合同；2.本案是否具备解除《加盟代理协议书（区县代理）》法定情形和约定条件；3.被告明眸公司是否存在违约行为，应否承担违约责任；4.被告李曰明与被告明眸公司是否存在财产混同，应否对明眸公司的债务承担连带责任。 一、《加盟代理协议书（区县代理）》的性质是特许经营合同 《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。原、被告签订的《加盟代理协议书（区县代理）》合同约定的经营标识“明眸一生”和专利产品及方法“一种治疗近视眼的药膏及制备方法”虽未获得国家商标局、专利局的注册授权，但在形式上具备了产品标识、企业标识和专用技术等经营资源的特征，尽管这些经营资源的权属、效力和实用性存在不确定的因素，被告将此经营资源以合同的方式，授权原告使用并用于经营，并不违反法律的强制性规定，《加盟代理协议书（区县代理）》明确约定了加盟方式、加盟费、经营资源及产品配送、技术培训、经营监督、违约责任等双方的权利、义务，并约定原告的装修及经营规范应符合统一模式要求，并提供了技师专用的制服和胸牌，其内容符合特许经营合同的法律特征，故《加盟代理协议书（区县代理）》的性质系特许经营合同。本案原、被告之间的权利义务除受《中华人民共和国合同法》调整之外，还应遵守《商业特许经营管理条例》相关规定。 根据《商业特许经营管理条例》第十一条第（五）（十一）款的规定，特许经营合同的内容既包括特许产品的销售也包括特许服务的提供，以及特许人与被特许人约定的其他事项。故被告以《加盟代理协议书（区县代理）》的履行涉及产品的销售、原告有自主经营权为由主张为销售代理合同而非特许经营合同，无事实及法律依据，本院不予采信。 二、原告请求解除《加盟代理协议书（区县代理）》符合相关法律规定 首先，《商业特许经营管理条例》规定：“第十四条特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册，并按照约定的内容和方式为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务。”“第十五条特许经营的产品或者服务的质量、标准应当符合法律、行政法规和国家有关规定的要求。”被告在对“明眸一生”产品及服务的宣传中，宣称该项目是中医理疗最新研发成果、采用中医疗法，是目前唯一安全高效、效果保障的理疗方法，成功康复近视患者数千名，康复后至今，尚无1人反弹，一次康复正确用眼终身不再近视，彻底甩掉眼镜。宣传册中还印有青少年患者的个人信息及理疗效果说明，并将案外人四川西奈生物科技有限公司在就涉案药膏及制备方法未获授权的申请专利作为授权专利进行宣传，还承诺达到合同约定的第四条第十款的保证效果。但是被告产品“视力草本保健膏”及“明目草本保健膏”标注批准文件为河南省保健用品行业商会颁发的“豫健证字【2015】第052号”《保健用品生产认可证》，该认可证并不代表对企业生产产品质量的认可。因此，被告没有证据证明其提供的产品为合格产品，也无有效证据证明其产品对于视力矫正和提高具有促进和改善作用。 本案中，被告明眸公司既没有提供相关的特许经营操作手册和其产品质量符合法律、行政法规和国家有关规定要求的证据，却虚构事实、隐瞒真相，夸大产品的功能和效力，对相关公众和加盟人作出虚假承诺，骗取原告与之签订特许经营合同，构成虚假宣传和商业欺诈，原告可以请求解除合同。（见京高法发【2011】49号《关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第十五条：“对特许人欺诈的认定应综合考虑特许人隐瞒的信息、提供的虚假信息或夸大的经营资源与合同目的的关联性、与真实信息的背离程度及其对特许经营合同订立和履行的影响程度等因素。特许人在订立合同过程中隐瞒、提供或者夸大直接关系到特许经营实质内容的相关信息或经营资源，足以导致被特许人签订特许经营合同的，被特许人可以请求撤销或者依法解除该特许经营合同。”） 其次，《商业特许经营管理条例》规定：“第二十二条特许人应当向被特许人提供以下信息：(一)特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况;(二)特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况;(三)特许经营费用的种类、金额和支付方式(包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式);(四)向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件;(五)为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划;(六)对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法;(七)特许经营网点投资预算;(八)在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估;(九)最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要;(十)最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况;(十一)特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录;(十二)国务院商务主管部门规定的其他信息。”“第二十三条特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。” 《商业特许经营信息披露管理办法》规定：“第八条特许人在向被特许人进行信息披露后，被特许人应当就所获悉的信息内容向特许人出具回执说明（一式两份），由被特许人签字，一份由被特许人留存，另一份由特许人留存。”“第九条特许人隐瞒影响特许经营合同履行致使不能实现合同目的的信息或者披露虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。” 被告明眸公司没有证据证明其在合同签订之前及以后，依法履行上述信息披露义务，原告依法可以解除特许经营合同。 第三，被告明眸公司与于2016年10月18日设立，2017年2月18日即与原告签订特许经营合同，明显不符合《商业特许经营管理条例》第七条规定的条件：“特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。” 原、被告签订的《加盟代理协议书（区县代理）》是被告明眸公司提供的格式合同，根据《商业特许经营管理条例》第十二条的规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”应当给予被特许人一定时间的清醒期。明眸公司违反法律规定没有约定清醒期，原告可以随时提出解除合同。 综上，原告请求解除《加盟代理协议书（区县代理）》，事实清楚，证据充分，符合相关法律规定，本院予以支持。 三、被告明眸公司的行为构成根本违约，应当承担违约责任 如上所述，明眸公司隐瞒了涉案“药膏”没有生产许可证的事实，未按照规定依法披露信息等行为已经违反了法律、行政法规的规定，亦未提供有效证据证明其产品具备实现合同目的所必需的功效，导致原告现在无法进行合法正常经营，已经构成根本违约，应当按照合同约定承担违约责任。 四、被告李曰明与被告明眸公司是否存在财产混同，应否对明眸公司的债务承担连带责任 涉案《加盟代理协议书（区县代理）》系被告明眸公司与原告签订，明眸公司作为依法设立的有限责任公司和具备一般纳税人资格的企业法人，应当依法设立公司基本账户以供公司正常的经营结算，被告明眸公司在合同中指定李曰明个人账户作为公司收款账户，存在个人资产与公司资产混同的嫌疑，并构成借用账号的行为。李曰明作为明眸公司的法定代表人、合同签订人、合同价款收取人，已经在实质上参与了《加盟代理协议书（区县代理）》的签订、履行并占有了合同价款，且没有提供证据证明已将价款交付明眸公司。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条的规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”，最高人民法院法经复[1991]5号《关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任的批复》的规定：“出借银行帐户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借帐户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。”原告请求李曰明作为本案被告并对明眸公司的涉案债务承担连带责任并无不当，本院予以支持。 综上所述，被告明眸公司、李曰明违反《商业特许经营管理条例》关于特许经营资质、监管、报批、备案等相关规定，在不具备治疗近视、散光、弱视、斜视、远视，从根本上恢复视力的能力，也不能提供达到其宣传功效的产品的情况下，开展特许经营业务，采取欺骗方式与原告签订《加盟代理协议书（区县代理）》，收取原告巨额加盟费却不能提供足以实现合同目的的经营指导、技术支持以及合格、有效的产品服务，导致《加盟代理协议书（区县代理）》不能履行，构成根本违约。原告请求解除合同、判令被告返还加盟费480000元及按约定支付违约金144000元的诉讼请求成立，本院予以支持。关于原告主张的经济损失，其中律师费15000元、证据保全费1500元、财产保全保证保险费2045元系为维权支出的合理费用，《加盟代理协议书（区县代理）》第十条已经作出由违约方负担的约定，本院予以支持。原告对于其主张的转让费、广告宣传费、水电费、人员工资等经济损失没有提供有效证据证明，本院不予支持。对于原告主张的租赁房屋装修费45500元、房租32000元以及占用加盟费期间的银行贷款利息等其它损失，因其总额并未超过上述已经支持的违约金数额，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，本院不予支持。两被告的答辩理由不成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十七条，最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十八条，《商业特许经营合同管理条例》第三条第一款、第七条、第十二条、第八条第三款、第十一条第（五）（十一）款、第十四条、第十五条、二十一条、第二十二条、二十三条、《商业特许经营信息披露管理办法》第八条、第九条，最高人民法院法经复[1991]5号《关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任的批复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条的规定，判决如下： 一、解除原告卢公茂与被告山东明眸生物科技有限公司签订的《加盟代理协议书（区县代理）》； 二、被告山东明眸生物科技有限公司返还原告卢公茂加盟费480000元； 三、被告山东明眸生物科技有限公司向原告卢公茂支付违约金144000元； 四、被告山东明眸生物科技有限公司赔偿原告卢公茂依法维权支出的合理费用18545元（包括律师费15000元、证据保全费1500元、财产保全保证保险费2045元）； 五、被告李曰明对被告山东明眸生物科技有限公司的上述给付款项承担连带清偿责任； 六、驳回原告卢公茂的其他诉讼请求。 以上给付款项，于本判决生效后十日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10700元、财产保全费3927.5元，共计14627.5元，由原告卢公茂负担1027.5元，被告山东明眸生物科技有限公司、李曰明共同负担13600元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇一九年二月十四日 书记员 张洪亮