山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终3202号上诉人（原审原告）：滕州市亿丰房地产综合开发有限责任公司，住所地山东省滕州市善国北路福临家园(执法局南邻)，组织机构代码91370481729280684Q。法定代表人：赵可，总经理。委托诉讼代理人：刘威，山东君雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱保文，男，1982年5月2日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人滕州市亿丰房地产综合开发有限责任公司（以下简称亿丰房地产公司）因与被上诉人邱保文劳动争议一案，不服滕州市人民法院（2019）鲁0481民初3470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亿丰房地产公司上诉请求：1.撤销滕州市人民法院（2019）鲁0481民初3470号民事判决书；2.依法改判亿丰房地产公司不向邱保文支付经济补偿金28,671.67元及未休带薪年休假工资2637.14元；3.本案一审、二审案件诉讼费由邱保文承担。事实和理由：一、邱保文要求亿丰房地产公司不缴纳社会保险，因此不能以亿丰房地产公司未为其缴纳社会保险为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金。被上诉人入职亿丰房地产公司工作时与亿丰房地产公司协商不要为其购买社会保险，以此要求增加工资数额。因此亿丰房地产公司未给邱保文购买社保并将购买社保的费用计入邱保文的工资内直接支付给了邱保文。邱保文因自身原因不愿意交纳社会保险费，是对自身权利的合法处分并应承担相应的后果，不可归责于用人单位。现邱保文以未为其缴纳社会保险为由解除劳动合同并主张经济补偿金，违反诚实信用原则，不应得到支持。二、邱保文为增加业绩收入自愿不休年休假，亿丰房地产公司支付了邱保文应得的工资和业绩提成，邱保文要求支付未休年休假工资的诉求不应得到支持。按照《职工带薪年休假条例》第5条第1款规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”对于劳动者不愿休年假的，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定：“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。依据上述规定，劳动者休年休假需要根据劳动者本人意愿，以劳动者提出申请为前提条件。本案中邱保文为增加业绩收入自愿不休年休假，并未向亿丰房地产公司提出过申请，并且亿丰房地产公司已经按邱保文的实际工作时间支付了邱保文应得的工资。因此，亿丰房地产公司不应向邱保文支付未休年休假的工资。邱保文辩称，亿丰房地产公司所述不实，依法缴纳社会保险和统筹安排职工年休假是用人单位的法定义务，请求驳回其上诉请求。亿丰房地产公司向一审法院起诉请求：1.依法判令原告不向被告支付经济补偿金28,671.67元及未休带薪年休假工资2，637.14元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：邱保文原系亿丰房地产公司职工，自2014年2月起在原告处工作，工作至2019年3月8日。期间原告没有为邱保文缴纳工作期间的社会保险。邱保文2018年1月至同年12月的工资为：2018年1月6111.9元、2018年2月5913.27元、2018年3月5777.12元、2018年4月6129.35元、2018年5月9312.52元、2018年6月7488.49元、2018年7月5384.34元、2018年8月5109.21元、2018年9月4328.81元、2018年10月4410元、2018年11月4380.44元、2018年12月4484.73元。因2019年1月、2月、3月工资未发放，被告于2019年3月21日向滕州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：一、裁决被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金29,711元（月平均工资5402元×5.5个月）；二、裁决被申请人向申请人支付2014年2月至2019年3月份未休年假工资，每年5天，共计12418.5元（25×248.37×200%，天平均工资248.37元）；三、裁决被申请人支付2019年1月份工资4021.40元、2月份工资4000元以及3月份7天工资1076.92元，合计9098.32元；四、裁决被申请人依法为申请人开具解除劳动合同关系的证明；五、裁决确认申请人与被申请人于2014年2月8日至2019年3月8日存在劳动关系。仲裁过程中原告向被告发放2019年1月份工资4021.4元。滕州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月17日作出滕劳人仲案字〔2019〕第94号仲裁裁决书，裁决：一、申请人邱保文与被申请人滕州市亿丰房地产综合开发有限责任公司自2014年2月8日至2019年3月8日之间存在劳动关系；二、被申请人滕州市亿丰房地产综合开发有限责任公司支付申请人邱保文经济补偿金28,671.67元，2019年2月、3月的工资2179.8元，2018年的未休带薪年休假工资2637.14元，以上合计33,488.61元，于本裁决生效后十日内支付给申请人；三、驳回申请人的其他仲裁请求。亿丰房地产公司对支付经济补偿金及未休带薪年休假工资不服，诉来一审法院。诉讼中，亿丰房地产公司已向被告支付了2019年2、3月份的工资4100余元，被告对此予以认可。一审法院认为，亿丰房地产公司与邱保文之间曾经存在劳动关系，滕州市劳动人事争议仲裁委员会认定双方劳动关系存续的时间为2014年2月8日至2019年3月8日，双方均未提出异议，对此一审法院予认定。依法缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，原告称已经和被告协商一致不缴纳社会保险，被告对此不予认可，原告对此主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。邱保文工作期间，原告没有为邱保文缴纳社会保险，邱保文要求原告支付解除劳动关系的经济补偿金，符合法律规定。滕州市劳动人事争议仲裁委员会认定原告应支付的经济补偿金应当计算5.5个月，数额为28,671.67元（5213.03元/月×5.5个月），原告认为不应当支付，与法相悖，不予支持。邱保文虽对解除合同前12个月的平均工资认为存在差异，但未在法定期限内向一审法院提起诉讼，视为对该数额的认可，则亿丰房地产公司应向邱保文支付解除劳动合同的经济补偿金28,671.67元。关于未休带薪年休假的工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。被告至2018年年底在原告单位工作未满十年，本年度带薪年休假应当享受5天。2018年度的带薪年休假，原告没有出具已经安排被告休年休假的证据，应当视为举证不能。仲裁委认定邱保文未休带薪年休假的工资应当为2637.14元（2018年的平均工资为5735.77元/月÷21.75天×5天×200%）。对该计算方式原告并无异议，只是认为被告未提出休年休假，且已向被告支付了相应工资。原告该理由不能成立，一审法院不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条之规定。判决：一、驳回原告滕州市亿丰房地产综合开发有限责任公司的诉讼请求；二、原告滕州市亿丰房地产综合开发有限责任公司与被告邱保文自2014年2月8日至2019年3月8日之间存在劳动关系；三、原告滕州市亿丰房地产综合开发有限责任公司支付被告邱保文经济补偿金28,671.67元，2018年的未休带薪年休假工资2637.14元，合计31,308.81元，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由原告滕州市亿丰房地产综合开发有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，一审法院经审理查明亿丰房地产公司未为邱保文缴纳社会保险及2018年未安排年休假，故判决亿丰房地产公司向邱保文支付经济补偿金和带薪年休假工资，符合法律规定。亿丰房地产公司关于邱保文主动要求不缴纳社会保险、并将购买社保的费用计入邱保文的工资以及邱保文自愿不休年休假的主张，未提供证据予以证明，本院依法不予采信。综上所述，亿丰房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人滕州市亿丰房地产综合开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇一九年十一月五日书记员  李 振