湖南省新田县人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘1128刑初100号公诉机关湖南省新田县人民检察院。被告人陈潇远，曾用名陈本斗，男，10月12日出生于广东省陆丰县，汉族，高中文化，经商，住广东省深圳市福田区。因涉嫌犯非法经营罪，2018年1月21日被抓获，1月23日被新田县公安局刑事拘留，同年2月28日经新田县人民检察院批准并由新田县公安局执行逮捕，3月23日被新田县公安局取保候审。本院立案受理后，于2019年7月1日依法重新对其办理了取保候审手续。被告人曹芝兰，曾用名曹知兰，女，1963年8月17日出生于湖南省新田县，汉族，小学文化，经商，户籍所在地新田县，住新田县。因犯非法经营罪，2010年3月24日经上海市金山区人民法院被判处有期徒刑五年，并处罚金四万元；2013年6月18日被假释，假释考验期自2013年6月18日起至2014年12月21日止。又因涉嫌犯非法经营罪，2018年1月21日被抓获，1月23日被新田县公安局刑事拘留，同年2月28日经新田县人民检察院批准并由新田县公安局执行逮捕，4月28日被新田县公安局取保候审。本院立案受理后，于2019年7月1日依法重新对其办理了取保候审手续，同年7月8日经本院决定逮捕，7月11日由新田县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省永州市看守所。辩护人金伟，北京德恒（长沙）律师事务所律师。新田县人民检察院以新检公诉刑诉[2019]100号起诉书指控被告人陈潇远、曹芝兰犯非法经营罪，于2019年7月1日向本院提起公诉。本院同日立案受理。2019年9月24日新田县人民检察院建议对该案延期审理，次日本院依法决定延期审理；经新田县人民检察院建议，本院于10月24日恢复审理。依法组成由审判员乐剑军担任审判长，人民陪审员刘桃生、乐素英参加的合议庭，法官助理邓博丹辅助办案，于同年11月20日对本案公开开庭进行了审理，书记员叶梅担任记录。新田县人民检察院指派检察员骆兴国出庭支持公诉。被告人陈潇远，被告人曹芝兰及其辩护人金伟到庭参加诉讼。现已审理终结。新田县人民检察院指控，（一）被告人陈潇远的犯罪事实2017年9月12日至2018年1月12日，被告人陈潇远将价值289953元的包括黄鹤楼（专供出口）、HILTON(RED)、ESSE（爱喜烟幻变）、黄芙蓉王（专供出口）、白沙（NISE）、白沙（二代、专供出口）等品牌的假冒注册商标且伪劣卷烟及外烟，贩卖给曹芝兰。（二）被告人曹芝兰的犯罪事实2017年10月27日、2018年1月23日，被告人曹芝兰从陈潇远等人处购买的价值270858.77元的假冒注册商标且伪劣卷烟和外烟被新田县公安局及新田县烟草专卖局查获。具体是：2017年10月27日上午10时许，被告人曹芝兰存放在新田县龙泉镇曹家村一居民房楼下车库的黄鹤楼（专供出口）、ESSE（爱喜烟幻变）、HILTON（PED）、Marlboro、芙蓉王（硬、专供出口）、芙蓉王（硬）、白沙（NISE）、茶花等共计18.1万支（905条）假冒注册商标且伪劣卷烟和外烟，被新田县公安局和新田县烟草专卖局当场查获。经湖南省烟草专卖质量监督检测站卷烟鉴别检验：HILTON（RED）、Marlboro(ICEBLAST)、ESSE(爱喜幻变)系外烟，芙蓉王（专供出口）、芙蓉王（硬）、Marlboro(ICEBLAST)系假冒注册商标且伪劣卷烟，茶花系授权境外生产的烟。根据湖南省烟草专卖局价格证明并经新田县烟草专卖局核价，查获的假冒注册商标且伪劣卷烟和外烟价值为192691元。2018年1月23日，被告人曹芝兰存放在新田县骥村镇陆家村陆某1住处的黄鹤楼、ＥＭＭＥ、芙蓉王（专供出口）、芙蓉王（硬）、牡丹（软出口）、牡丹（硬真国色出口）、茶花、白沙（ＮＩＳＥ）等共计337条的假冒注册商标且伪劣卷烟和外烟，被公安机关当场查获。经湖南省烟草专卖质量监督检测站卷烟鉴别检验：黄鹤楼、芙蓉王（专供出口）、芙蓉王（硬）、牡丹（软出口）、牡丹（硬真国色出口）、白沙（ＮＩＳＥ）系假冒注册商标且伪劣卷烟，茶花、ＥＭＭＥ烟系境外品牌烟。根据湖南省烟草专卖局价格证明并经新田县烟草专卖局核价，查获的假冒注册商标且伪劣卷烟和外烟价值为78167.77元。公诉机关提供了相应的证据。认为被告人陈潇远违反国家烟草专卖管理法规，不按照烟草专卖零售许可证的许可规定从事烟草专卖活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人曹芝兰违反了国家烟草专卖管理法规，不按照烟草专卖零售许可证的许可规定从事烟草专卖活动，扰乱市场秩序，情节严重，因意志以外的原因而未得逞，其行为已触犯《中华人民和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条第一、二款规定，应当以非法经营（未遂）罪追究其刑事责任；且是被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一、二款之规定。提请依法判处。被告人陈潇远对起诉书的指控不持异议。被告人曹芝兰对起诉书的指控不持异议，其辩护人金伟提出的辩护意见是：1、本案能够查清被查获卷烟的大部分购买价格，经核算，被告人曹芝兰被查获卷烟的价值合计为177227.77元；2、被告人曹芝兰具有坦白、未遂、自愿认罪、积极悔罪、缴纳罚金等从轻处罚情节；3、建议对被告人曹芝兰判处缓刑。经审理查明，〈一〉被告人陈潇远的犯罪事实与公诉机关指控其的犯罪事实相同。另查明，被告人陈潇远于2015年7月28日取得了广东省深圳市罗湖区烟草专卖局为其颁发的《烟草专卖零售许可证》，该证规定，经营场所：深圳市罗湖区清水河街道清水河一路路口清水河村**103；许可范围：本区卷烟零售业务；供货单位：深圳市烟草罗湖公司；有效期限：自2015年7月28日至2018年7月10日。到案后，如实供述了自己的犯罪事实。在案件审理中，主动预缴罚金2万元。其妻儿均患疾病。经本院委托被告人陈潇远户籍所在地及居住地司法行政机关深圳市福田区司法局调查评估，其评估意见为：陈潇远适用社区矫正。上述事实，有公诉机关提交及本院依法调取，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。（一）书证1、烟草专卖零售许可证，证明被告人陈潇远于2015年7月28日取得了相关许可证，及许可证规定的前述内容事实；2、银行账户交易明细、扣押决定书、扣押物品文件清单、记账单，证明被告人陈潇远与曹芝兰进行卷烟交易的具体时间、金额等明细事实；3、调查评估意见书，证明经本院委托被告人陈潇远户籍及居住地司法局调查评估，其评估意见为陈潇远适用社区矫正的事实。（二）证人证言1、证人曹芝兰的证言，证明她于前述时间购买了被告人陈潇远的前述卷烟事实；2、证人林某的证言，证明他于2017年4月至2018年1月在深圳市鹏商行，给被告人陈潇远看守仓库和搬卸送到仓库的卷烟事实。（三）被告人供述和辩解被告人陈潇远有供述和辩解，且与上述证据相吻合。〈二〉被告人曹芝兰的犯罪事实与公诉机关指控其的犯罪事实相同。另查明，被告人曹芝兰于2016年8月5日取得了湖南省新田县烟草专卖局为其颁发的《烟草专卖零售许可证》，该证规定，，经营场所：湖南省永州市新田县龙泉镇先云路**许可范围：卷烟、雪茄烟；供货单位：永州市烟草公司；有效期限：自2016年8月5日至2019年7月31日。2017年9月16日办理了歇业手续。到案后，如实供述了自己的犯罪事实。在案件审理中，其家属自愿为其预缴纳罚金8万元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。（一）书证1、新田县烟草专卖局证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书，证明2017年10月27日新田县烟草专卖局，对在新田县龙泉镇曹家村一居民房楼下车库查获被告人曹芝兰存放在该处的前述卷烟共905条，予以了证据先行登记保存的事实；2、搜查证、搜查笔录、扣押物品文件清单，证明2018年1月23日新田县公安局，对被告人曹芝兰存放在陆某1住处的前述卷烟共337条，予以了扣押的事实。3、证明、烟草专卖零售许可证行政许可卷宗材料、烟草专卖零售许可证，证明被告人曹芝兰于2016年8月5日取得了相关许可证，许可证规定的前述内容及2017年9月16日办理歇业手续的事实；4、刑事判决书、刑事裁定书、假释证明，证明被告人曹芝兰因犯非法经营罪，2010年3月24日被判处刑罚，2013年6月18日被假释，及假释的起止日期事实。（二）证人证言证人刘某1、陆某1、陆某2、雷某、刘某2、刘某3分别的证言，证明2017年至2018年，被告人曹芝兰在做非法经营卷烟生意，并从外进购卷烟，存放曹家村、陆家村的事实。（三）勘验、检查等笔录1、现场勘验笔录及其现场方位图、照片，证明被告人曹芝兰在新田县龙泉镇曹家村存放卷烟处的现场位置、环境等事实；2、检查（勘验）笔录及其照片，证明2017年10月27日新田县烟草专卖局联合新田县公安局对被告人曹芝兰在曹家村存放卷烟的处所进行了检查，并对现场查获的卷烟等进行了拍照的事实。（四）鉴定意见抽样取证物品清单、检验委托书、卷烟鉴别检验报告，证明经法定程序委托湖南省烟草质量监督检测站鉴别检验，本案中查获被告人曹芝兰的卷烟于前述具体为假冒注册商标且伪劣卷烟，及境外品牌烟的事实。（五）被告人供述和辩解被告人曹芝兰有供述和辩解，且与上述证明相吻合。此外，还有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列综合证据。1、接报案登记表、立案决定书、案件移送函及其附件，证明本案的来源及公安机关依法立案侦查等事实；2、抓获经过、户籍资料，证明二被告人被抓获的经过及其身份基本信息事实；3、拘留证、拘留通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、取保候审决定书，证明二被告人被采取强制措施的事实；4、价格证明、核价表，证明本案卷烟查获地省级烟草专卖行政主管部门湖南省烟草专卖局，对本案涉案卷烟出具了其零售价格证明及核算出总价值事实；5、情况说明，证明公安机关对在侦查本案过程中的有关情况，作出了书面说明的事实；6、讯问视频资料，证明公安机关在对二被告人讯问时，分别进行了同步录音录像的事实。全案事实清楚，证据确实，足以认定。本院认为，被告人陈潇远、曹芝兰违反国家烟草专卖管理法规，其中，被告人陈潇远不按照烟草专卖零售许可证的许可规定从事烟草专卖活动，销售假冒注册商标且伪劣卷烟及境外卷烟；被告人曹芝兰在其烟草专卖零售许可证办理歇业手续后，仍从事烟草专卖活动，进购假冒注册商标且伪劣卷烟和境外卷烟，用于销售；扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。新田县人民检察院指控被告人陈潇远、曹芝兰的犯罪罪名成立，建议适用的法律条款正确。被告人陈潇远到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；销售给曹芝兰的假冒注册商标且伪劣卷烟已被查获，尚未流入社会，主动缴纳部分罚金，有一定的悔罪表现，其妻儿均患有疾病，均可以酌情从轻处罚。根据被告人陈潇远的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现等，依法可以对其适用缓刑。被告人曹芝兰因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；主动缴纳罚金，有悔罪表现，亦可以酌情从轻处罚。故，被告人曹芝兰的辩护人金伟提出“被告人曹芝兰具有坦白、未遂、自愿认罪、积极悔罪、缴纳罚金等从轻处罚情节”的辩护意见，符合客观事实和法律规定，本院予以采纳；但其提出“本案能够查清被查获卷烟的大部分购买价格，经核算，被告人曹芝兰被查获卷烟的价值合计为177227.77元”的辩护意见，经查，本案不能完全查清被查获卷烟的购买价格及销售价格，所以该辩护意见，本院依法不予采纳；其提出“建议对被告人曹芝兰判处缓刑”的辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。据此，对被告人陈潇远适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，对被告人曹芝兰适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十五条、第二十三条、第六十一条、第六十二条、第五十二条之规定，判决如下：一、被告人陈潇远犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金四万元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判罚金，尚未缴纳的二万元，限被告人陈潇远于本判决发生法律效力后十五日内向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人曹芝兰犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金八万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人曹芝兰的刑期至2019年7月11日起至2020年2月3日止〈已扣减因本案原被羁押的3个月7日〉。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  乐剑军人民陪审员  刘桃生人民陪审员  乐素英二〇一九年十一月二十日法官助理邓博丹书记员叶梅附：本刑事判决书所适用的法律条文原文如下：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。