福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽01刑终1476号 原公诉机关福建省福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）施小燕，女，1986年11月1日出生，汉族，大专文化，经商，户籍所在地福建省福州市马尾区，现住福建省福清市。因本案于2017年6月29日被取保候审，2019年10月16日转逮捕。 辩护人沈良华、陈桂龙，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 原审被告人梁惠珍，女，1988年3月1日出生，汉族，中专文化，经商，住福建省福清市。因本案于2017年7月7日被取保候审。 福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人施小燕、梁惠珍犯销售假药罪一案，于2019年10月9日作出(2018)闽0181刑初817号刑事判决。原审被告人李金珍不服，提出上诉。本院于2019年11月14日收到原审法院移送的案卷材料后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年6月至12月间，被告人施小燕在未取得药品经营许可证的情况下，通过微信向“稼轩”、“高端护肤”等人（均另案处理）购买无我国药品批准文号的“氨甲环酸注射液”、“美思满”、“HUTOX注射剂”、“麻舒痛乳膏”、“美使痒丁注射液”、“甘草甜素”、“Botulax型肉毒杆菌”、“A型肉毒杆菌”、“抗坏血酸注射”、“J-CAIN乳酸”、“复合A型肉毒素”、“注射用谷胱甘肽”、“透明质酸酶”、“西马肉毒”、“维生素C”、“白玉美白（注射）”、“海怡株透明质酸”、“关节功能改善剂”等药品后，通过微信等方式向全国各地进行销售，并租赁福清市某套房用于存储、中转、销售上述药品。2016年12月29日，公安机关对被告人施小燕的上述出租房进行检查时，当场查获“氨甲环酸注射液”80支、“美思满”38盒、“HUTOX注射剂”24盒、“麻舒痛乳膏”29罐、“美使痒丁注射液”4盒、“甘草甜素”82支、“Botulax型肉毒杆菌”21盒、“A型肉毒杆菌”23盒、“抗坏血酸注射”92盒、“J-CAIN乳酸”42罐、“复合A型肉毒素”46盒、“注射用谷胱甘肽”80支、“透明质酸酶”46盒、“西马肉毒”15盒、“维生素C”9盒、“白玉美白（注射）”9盒、“海怡株透明质酸”170盒、“关节功能改善剂”3盒。经福州市食品药品监督管理局认定，上述被查扣的产品应认定为药品，上述药品未标示医药产品注册证号或进口药品注册号，经查询国家食品药品监督管理总局网站，上述药品属于未经批准进口的药品，均应按假药论处。至被查获时止，被告人施小燕销售上述假药所得金额合计约人民币5万元。经核算，被查扣的假药金额合计约人民币21.3万元，其中注射剂药品金额约人民币20.8万元。 2016年7月至2017年7月间，被告人梁惠珍先后租赁福清市音西街道某单元及创元某健身会所“香港养生堂”的一间房间经营美容工作室，在未取得药品经营许可证且无医疗美容资质的情况下，通过微信等途径购买未经批准进口的药品、化妆品等作为美容产品，在其经营的美容项目中收取顾客购买美容产品及服务的费用。其中，2016年下半年，被告人梁惠珍向被告人施小燕购买“美思满”1盒、“麻舒痛乳膏”1罐；为顾客俞某某的脸部注射一针“复合A型肉毒素”，后收取费用人民币500元。2017年7月6日，公安机关在对被告人梁惠珍位于“香港养生堂”的美容工作室进行检查时，当场查获“透明质酸酶”1瓶、“抗坏血酸注射”23支、“复合A型肉毒素”1瓶、“J-CAIN乳酸”1罐。至被查获时止，被告人梁惠珍销售上述假药所得金额合计约人民币5000元，被查扣的假药金额合计约人民币1200元。 被告人施小燕于2017年6月28日向福清市公安局投案，后如实供述上述犯罪事实。被告人梁惠珍于2017年7月6日在上述其经营的美容工作室被公安民警抓获，后如实供述上述犯罪事实。 上述事实，被告人施小燕、梁惠珍在开庭审理过程中均没有异议,并有公诉机关提供并经庭审质证的证人薛某某、何某某、林某1、林某2、王某某、吴某某、俞某某的证言、产品定性的请示及批复、福清市市场监督管理局关于注射剂药品有关事项办理情况的函、情况说明、案件调查报告、案件移送书、行政强制措施决定书及清单、物品移交清单、财物移送书、扣押清单及照片、笔记本、辨认笔录、指认笔录、检查笔录、提取笔录、现场照片、户籍证明、到案经过证明、违法犯罪经历查询记录、被告人施小燕、梁惠珍的供述等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人施小燕违反国家药品管理法规，在未取得药品经营许可的情况下，明知是假药而进行销售，金额共计人民币26.3万元，其中注射剂类假药的金额共计约人民币20.8万元，情节特别严重；被告人梁惠珍违反国家药品管理法规，在未取得药品经营许可的情况下，明知是假药而进行销售，其行为均构成销售假药罪。被告人施小燕犯罪后投案自首，依法予以减轻处罚。被告人梁惠珍到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人施小燕、梁惠珍主动退出违法所得并积极预缴纳罚金，均酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第四条第（七）项、第十一条第一款、第十二条的规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人施小燕犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十八万元（已缴纳）。二、被告人梁惠珍犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。三、被告人施小燕退出的违法所得人民币五万元、被告人梁惠珍退出的违法所得人民币五千元，均予以没收，上缴国库。四、未随案移送的被扣押物品由公安机关依法处理。五、禁止被告人梁惠珍在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。 施小燕及其辩护人诉辩称，原判认定其销售注射剂药品的金额为20.8万元事实不清、证据不足，且量刑偏重；2019年8月26日修订的《药品管理法》不再将未经许可进口的药品视为假药，本案适用法律错误。 经审理查明：原审法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。本院对一审认定的事实和证据予以确认。二审期间，上诉人施小燕未向本院提交新的证据，其关于原判认定部分事实不清、证据不足的意见不予采纳。 本院认为，上诉人施小燕违反国家药品管理法规，在未取得药品经营许可的情况下，明知是假药而进行销售，金额共计人民币26.3万元，其中注射剂类假药的金额共计约人民币20.8万元，其行为已构成销售假药罪，且情节严重；原审被告人梁惠珍违反国家药品管理法规，在未取得药品经营许可的情况下，明知是假药而进行销售，金额共计人民币6200元，其行为已构成销售假药罪。上诉人施小燕犯罪后投案自首，依法可从轻、减轻处罚。其销售的大部分药品属于注射剂，依法予以从重处罚。原审被告人梁惠珍到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。二人主动退出违法所得并积极预缴纳罚金，均酌情予以从轻处罚。关于施小燕及其辩护人所提本案法律适用错误的诉辩意见，经查，《中华人民共和国药品管理法》虽于2019年8月26日修订，但还未施行，即使开始施行，其行为亦应以非法经营罪论处，亦不影响量刑。原判已充分考虑其犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，对其作出罚当其罪的量刑，相关诉辩意见不能成立，不予采纳。原判事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林燕芳 审判员  高芸秀 审判员  李平盛 二〇一九年十一月二十七日 书记员  黄成辉 本案适用的法律条文和司法解释： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。