广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19277号上诉人（原审被告）：中国建筑装饰集团有限公司广州分公司。住所地：广东省广州市越秀区东风东路765、767、769号东宝大厦1201、1212、1213房。法定代表人：田耕，职务：总经理。委托诉讼代理人：梁正元，广东海印律师事务所律师。委托诉讼代理人：马亮，系公司员工。被上诉人（原审原告）：欧兆文，男，1957年8月16日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：黄小珊，广东金轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈婉婷，广东金轮律师事务所律师。原审被告：广东天河城（集团）股份有限公司。住所地：广东省广州市天河区天河路**。法定代表人：黄启宁，职务：董事长。委托诉讼代理人：胡玉萍，广东大篆律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮驿婷，该公司职员。上诉人中国建筑装饰集团有限公司广州分公司（以下简称中装广州分公司）因与被上诉人欧兆文、原审被告广东天河城（集团）股份有限公司（以下简称天河城公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初2400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中装广州分公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，驳回欧兆文的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由欧兆文承担。事实和理由：一审法院以（2014）穗天法民四初字第2214号案（以下称2214号案）中中装广州分公司提交的相关质证意见来认定本案中欧兆文有应付未付款122709元，明显错误。一、中装广州分公司在施工途中中途退场后，一审法院在没有查清欧兆文施工的工程量是多少和应付款多少，就直接依据2214号案庭审中双方的部分质证意见认定存在欠款，明显错误。在2214号案审理中出现“应付未付122709元”问题，属于该案的一个争议焦点，但该案经过一审、二审后没有认定存在应付未付122709元。而本案要认定欧兆文是否存在“应付未付122709元”时应查清以下几方面事实。1.欧兆文完成的工程量及收到的工程款是多少的问题。“应付未付122709元”问题在两案中均无证据证实已发生。在2214号案因为在施工中没有发生欧兆文完成此“应付未付122709元”工程量，所以在2214号案中中装广州分公司和该案原告方均无法提供相关证据给法庭和审计机构，最终审计报告因无证据证实发生此事实，才没有确认“应付未付122709元”工程量。由此，也印证了欧兆文提出审计报告一稿、二稿、三稿、四稿支出所列项目金额的一致性的。因为欧兆文没有进行此方面的施工，无证据证实其施工部分发生了“应付未付122709元”，所以一审、二审终审均没有将其列入该案欧兆文存在“应付未付项”支出。2.分包合同中已包含有“122709元”工程量，但此部分的工程量不是欧兆文施工。在2214号案是否存在“应付未付122709元”，都不影响此分包工程已完工，但分包合同完工不等于欧兆文可主张分包合同的工程量，因为欧兆文没有按合同约定全面履行合同义务，在案涉项目施工中中途退场，欧兆文未完工部分是中装广州分公司另请他人施工，所以这部分工程量就计入其他施工队的工程量。3.分包合同中的“122709元工程款项(应该大于122709元)”中装广州分公司已支付给其他完成此后续工程实施的工人，此支付依据可从审计报告中能找出与各施工人员一一对应的支付项目。二、一审法院没有依据《专项审计报告》认定欧兆文于2010年9月23日已退场结算的事实明显错误。广东诚安信会计事务所的《中国建筑装饰工程有限公司广州分公司天河城西塔楼A1段装修工程、总统套房工程相关款项的专项审计报告》附表2.1广州市天河城西塔楼A1段装修现场费用支付明细表中的2010年9月23日栏记载为：现金支付欧兆文喜来登——扇灰工退场结算，现金35810.76元。此事实表明欧兆文已于2010年9月23日退场并结算。三、一审法院没有认定欧兆文没有完成的工程量(后续工程、维修工程)均由中装广州分公司聘请其他工人施工的事实，明显错误。欧兆文在施工中中途撤场，中装广州分公司不得不另请其他施工人员进行施工和维修，欧兆文未完成工程部分的工程款支付见广东诚安信会计事务所的《中国建筑装饰工程有限公司广州分公司天河城西塔楼A1段装修工程、总统套房工程相关款项的专项审计报告》附表2.1中的2010年10月5日至2013年9月17日中的多项支出，其中2013年9月17日为支付黄运民(天河城喜来登)项目最后一笔维修费用，现金10000元。此事实在《专项审计报告》第一稿、第二稿、第三稿以及终稿均一致。综上，请求二审法院查明事实，依法处理。被上诉人欧兆文答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，恳请予以维持。一、案涉工程的往来资料存放在中装广州分公司，中装广州分公司企图通过加重欧兆文的举证责任逃避付款。案涉工程从开工至今，所有的文件往来，中装广州分公司只接收但不予以签字供班组留底，支付工程款的方法也采用现金支付，包括欧兆文在内的现场数十班组无一可以留下书面凭证。中装广州分公司提出的“欧兆文完成的工程量是多少”以及“欧兆文收到多少工程款”的问题，已在中装广州分公司与天河城公司及案外人宇声公司之间的（2014）穗天法民四初字第2214号案（下称“2214号案”）的第一及第二稿的《审计报告》附表9中得到明确答案。案涉工程经历10多年之久，欧兆文分别通过电话、直接上门、委托律师发送律师函、多方打听寻求帮助等途径联系中装广州分公司核对结算，追回欠款，但中装广州分公司均不予理睬，拒绝提供任何资料给欧兆文。欧兆文决定通过司法途径维权后，多方打听才得知2214号案件已经对案涉工程进行清算，遂找到起诉的契机及证据。因此，欧兆文作为实际施工人，已经在其能力范围内提供证据还原案件事实，但中装广州分公司一直企图通过加重欧兆文的举证责任，逃避责任。二、中装广州分公司没有提供在2214号案件审计后支付款项给欧兆文的证据，中装广州分公司的欠款事实已经查清。2011年，案涉工程投入使用。2014年，2214号案件发生，是案涉工程的全面清算，包括工程量及款项结算资料。2016年-2017年，2214号案件进行审计，认定欧兆文的应付未付款金额为122709元。2017年中装广州分公司表示其未支付过“欧兆文的应付未付款”。根据上述时间线索以及中装广州分公司目前提交的所有证据可以看出，欧兆文没有收到任何整改通知，案涉工程已经投入使用，而且自从中装广州分公司表示其未支付过“欧兆文的应付未付款”后，就没有其他证据表示中装广州分公司清偿过欠付欧兆文的款项。如中装广州分公司确支付过欠付欧兆文的款项，其应在2214号案件就提交，但事实上其当时明确表示没有支付。而且，中装广州分公司在其《上诉状》中也已经表示2214号案件的审计内容中已经包含了所谓的翻修等费用，假使翻修等费用的确产生，也没有影响“欧兆文的应付未付款”金额。故，中装广州分公司的欠款事实清楚。除非中装广州分公司提交在上述欠款表示后支付的证明，否则均不能推翻此前的欠款自认。三、中装广州分公司曲解欧兆文一审的质证意见，2214号案件的审计机构的《回函》也明确中装广州分公司欠款。欧兆文2019年3月13日提交法院的《质证意见》曾将2214号两稿的审计报告所审核的支付凭证作了比较，以此说明两稿的《审计报告》附表9出现的变化并非因为中装广州分公司支付了欠付的款项，而是因为中装广州分公司及宇声公司均表示“欧兆文的应付未付款”全部已经支付。因此暂不作为中装广州分公司及宇声公司之间的争议，但不代表中装广州分公司已经清偿给欧兆文。这一点在2214号案件的审计机构的《回函》也有明确，一审已经查明中装公司的欠款事实，应予维持。四、中装广州分公司混淆法律关系，存在逻辑错误，推卸责任。本案至今，中装广州分公司一直企图通过2214号案件《审计报告》的一、二稿及终稿的附表9的变化来逃避责任。欧兆文认为，宇声案中的审计报告的付款责任是针对宇声公司及中装广州分公司及天河城公司之间，并非是针对中装广州分公司和欧兆文之间的，不能将宇声案件主体之间的付款责任等同于本案主体之间的付款责任，中装广州分公司支付了给宇声公司，或者是宇声公司支付了给中装广州分公司，都不代表支付了给欧兆文。欧兆文是从中装广州分公司处承接的工程，也是与中装广州分公司订立的合同，因此，无论中装广州分公司与宇声案件中的其他主体之间存在何种关系，都不影响中装广州分公司应该支付款项给欧兆文的责任。综上所述，一审查明事实清楚，适用法律正确，恳请判令驳回中装广州分公司的全部上诉请求，维持一审判决。原审被告天河城公司答辩称，同意中装广州分公司的上诉。欧兆文向一审法院起诉请求：1、中装广州分公司、天河城公司立即向欧兆文支付工程结算款122709元及相应利息（利息以122709元为基数，按照人民银行同期同类贷款利率的标准，从立案之日计算至实际清偿之日止）；2、本案所有诉讼费用（包括但不限于受理费、公告费、保全费、鉴定费等）由中装广州分公司、天河城公司承担。一审法院经审理查明：关于中装广州分公司是否拖欠欧兆文案涉工程款122709元未付的问题。经查，在（2014）穗天法民四初字第2214号案件审理过程中，一审法院根据该案广州宇声建设工程有限公司（以下简称宇声公司）申请对该案案涉工程项目（即天河城西塔楼A1段装修工程和天河城西塔楼总统套房工程）的相关账册进行审计，审计机构广东诚安信会计师事务所有限公司（以下简称诚安信事务所）先后形成共计四稿《审计报告》，依次出具过四稿《审计报告》（第一稿落款时间为2016年6月28日、第二稿落款时间为2016年11月3日、第三稿落款时间为2017年6月5日、第四稿即正稿落款时间为2017年8月1日）。该四稿《审计报告》均含有一份附表9《广州市天河城西塔A1段、总统套房工程应付未付款》，其中在前两稿《审计报告》的附表9中均列有供应商为欧兆文的应付未付结算款122709元（以下简称“欧兆文的应付未付款”），其相应的备注栏还有“暂不清楚有无追款，无结算资料”内容，而在后两稿《审计报告》的附表9中则删除了“欧兆文的应付未付款”。关于该案当事人对该四稿《审计报告》的质证意见，其中针对第一稿《审计报告》的质证意见中，该案宇声公司和该案三被告中装广州分公司、中国建筑装饰集团有限公司（以下简称中装公司）、天河城公司均未对附表9中“欧兆文的应付未付款”发表意见。针对第二稿《审计报告》的质证意见中，该案宇声公司表示附表9中“欧兆文的应付未付款”实际均已付清；审计机构诚安信事务所因此要求各方当事人就“欧兆文的应付未付款”进行共同确认；该案中装广州分公司后于2017年2月9日表示未支付“欧兆文的应付未付款”且其暂时无法提供结算及催款资。一审法院遂组织各方当事人于2017年3月17日进行询问，该案宇声公司表示第二稿《审计报告》中附表9中“欧兆文的应付未付款”全部都已支付，且表示如果此后相关人员向中装广州分公司追讨上述款项则由宇声公司进行承担；该案中装广州分公司则表示基于宇声公司上述承诺，中装广州分公司确认附表9中“欧兆文的应付未付款”全部都已支付，并要求宇声公司就该事项出具单方书面承诺。针对第三稿、第四稿《审计报告》的质证意见中，未见该案宇声公司、该案中装广州分公司就附表9删除“欧兆文的应付未付款”有异议。本案审理过程中，一审法院向审计机构诚安信事务所发函查询上述四稿《审计报告》的形成情况。诚安信事务所于2019年1月14日复函称：前两稿《审计报告》附表9中所列“欧兆文的应付未付款”是依据中装广州分公司提供的《天河城喜来登项目应付未付款明细表》及相关辅助材料（由中装广州分公司交至法院，再由法院交予我所审计）；上述附表9中所列“欧兆文的应付未付款”对应的备注栏中“暂不清楚有无追款，无结算资料”内容是中装广州分公司在提供的《天河城喜来登项目应付未付款明细表》中已列示，但无其他辅助材料证实该笔款应付未付结算款122709元如何得来，在出具的前两稿《审计报告》中，双方未提供其他辅助材料证明该笔劳务费是否已结算，也未见追款记录；后两稿《审计报告》的附表9中删除了“欧兆文的应付未付款”内容是因为当时庭审时，宇声公司和中装广州分公司双方确认已付欧兆文122709元劳务费，故删除了“欧兆文的应付未付款”内容；因资料受限，我们无法判断四稿《审计报告》附表2.1-2.2中摘要内容包含有“欧兆文”文字的款项与附表9中“欧兆文的应付未付款”有无包含关系；四稿《审计报告》附表3中未包含有“欧兆文”字样。根据上述查明的事实看，中装广州分公司在2016年6月28日前提供了《天河城喜来登项目应付未付款明细表》用于审计，该明细表列明了“欧兆文的应付未付款”金额为122709元，2017年2月9日表示了并未支付过“欧兆文的应付未付款”，在宇声公司表示支付了“欧兆文的应付未付款”后才表示同意确认“欧兆文的应付未付款”已付清。欧兆文关于中装广州分公司确认了其应付未付给欧兆文的款项金额为122709元且中装广州分公司并未向欧兆文支付过该笔款项的陈述与上述查明的事实相符，一审法院对欧兆文该陈述依法予以采信。另，欧兆文本人到庭作出声明，保证宇声公司并未向其支付过“欧兆文的应付未付款”（金额122709元）。本案中，因欧兆文为不具有建筑施工企业资质的个人，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一项的规定，欧兆文与中装广州分公司签订的三份《施工劳务分包合同》为无效合同；鉴于欧兆文是基于认为合同有效提起本案诉讼，故欧兆文依法可变更诉讼请求。但欧兆文明确表示其不变更诉讼请求。一审法院认为：本案中，欧兆文明确表示其无需被告中装广州分公司的总公司承担民事责任；中装广州分公司、天河城公司亦明确表示不需要中装广州分公司的总公司参加本案诉讼。这属于当事人对自身民事权利作出合法处分，一审法院予以准许。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。欧兆文与中装广州分公司签订的三份《施工劳务分包合同》虽被认定无效，但鉴于欧兆文组织人员对案涉三个工程实际进行了施工，中装广州分公司、天河城公司亦均确认案涉工程所在的整体工程在2011年已经被投入使用，且如前所述，一审法院对欧兆文关于中装广州分公司确认了其应付未付给欧兆文的款项金额为122709元且中装广州分公司并未向欧兆文支付过该笔款项的陈述予以采信，故根据公平原则，中装广州分公司仍负有向欧兆文支付上述122709元工程款的义务。欧兆文现要求中装广州分公司支付工程款122709元，有事实和法律依据，一审法院依法予以准许。至于欧兆文要求天河城公司在中装广州分公司未付工程款范围内承担责任的诉请，中装广州分公司、天河城公司在本案中均确认因双方对于案涉工程所在的整体工程结算的争议金额较大，至今未结算完毕；天河城公司还称其并未拖欠中装广州分公司工程款，中装广州分公司还需向其承担巨额违约责任；而中装广州分公司则称现无法确认天河城公司是否付清其全部工程款。本案现有证据不足以查明天河城公司是否欠付中装广州分公司工程价款及其欠付范围。尽管如此，由于案涉工程所在的整体工程已于2011年投入使用，至今已有七八年时间，而从中装广州分公司、天河城公司上述陈述来看，中装广州分公司、天河城公司长期未能结算完毕亦非欧兆文之责任，这对于欧兆文而言明显不公平。因此，根据公平合理原则，天河城公司应对上述中装广州分公司欠付的工程款承担连带清偿责任。关于欧兆文要求中装广州分公司、天河城公司支付上述122709元工程款的利息的诉讼请求，欧兆文自称其与中装广州分公司并无书面结算，而在2017年5月16日到中装广州分公司核对已经收到的款项后从其他班组处得知（2014）穗天法民四初字第2214号案件中对所有班组的工程量及财务往来进行过结算，经打听后得知中装广州分公司仍欠欧兆文122709元，欧兆文据此才提起本案诉讼。中装广州分公司自称其并未与欧兆文结算过。从欧兆文及中装广州分公司上述陈述可知在双方之间并未就案涉工程进行过结算，欧兆文该项诉请不符合三份《施工劳务分包合同》第六条第一款的约定，一审法院依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款的规定，作出判决：一、中国建筑装饰集团有限公司广州分公司于本判决发生法律效力之日起10日内，向欧兆文支付工程款122709元。二、广东天河城（集团）股份有限公司对上述第一项付款义务承担连带清偿责任。三、驳回欧兆文的其他诉讼请求。本案受理费2905元，由欧兆文负担170元，由中国建筑装饰集团有限公司广州分公司负担2735元。广东天河城（集团）股份有限公司对上述受理费中应由中国建筑装饰集团有限公司广州分公司负担部分承担连带清偿责任。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。中装广州分公司上诉认为，案涉工程款不应由欧兆文取得，因该部分工程由案外人施工，但一审法院对于欧兆文应取得案涉工程款进行了论述，经查并无不当，予以确认，本院对于欧兆文应取得案涉工程款的理由不再进行赘述。中装广州分公司虽对于一审判决不服，但其在二审并未提供新的证据、事实，故本院对中装广州分公司的上诉主张，不予支持。综上，上诉人的上诉缺乏依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2735元，由上诉人中国建筑装饰集团有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  丁阳开审判员  刘 欢二〇一九年十一月十五日书记员  李苇镟