山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁0112民初7103号 原告：山东宇兴建设有限公司，住所地山东省肥城市边家院镇驻地，统一社会信用代码913709007666506564。 法定代表人：王兴东，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郎咸禄，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：彭云波，山东北方永丰律师事务所律师。 被告：山东中泉置业有限公司，住所地山东省济南市二环东路3966号东环国际广场A座611室，统一社会信用代码9137011267220433X5。 法定代表人：肖祁，执行董事。 委托诉讼代理人：潘永敏，山东元邦律师事务所律师。 原告山东宇兴建设有限公司（以下简称宇兴公司）与被告山东中泉置业有限公司（以下简称中泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月21日作出（2014）历城民初字第1781号民事判决，中泉公司不服该判决，向山东省济南市中级人民法院提起上诉。山东省济南市中级人民法院于2017年11月1日作出（2017）鲁01民终5947号民事裁定，发回重审。因本案涉及的工程造价需要司法鉴定，本院于2018年3月14日作出（2017）鲁0112民初7103号民事裁定，中止本案诉讼。本案恢复审理后，本院依法另行组成合议庭，于2018年12月11日公开开庭进行了审理。原告宇兴公司的委托诉讼代理人郎咸禄、彭云波，被告中泉公司的法定代表人肖祁、委托诉讼代理人潘永敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宇兴公司向本院提出诉讼请求：1.判令中泉公司向宇兴公司支付拖欠工程款5530462.11元，并自2012年9月26日起至实际支付之日止按同期银行贷款利率支付利息损失；2.判令中泉公司向宇兴公司支付窝工损失548251.51元；3.本案的鉴定费由中泉公司承担；4.本案的诉讼费、保全费由中泉公司承担。事实与理由：2011年7月28日，宇兴公司与中泉公司签订《建设工程施工合同》，约定由宇兴公司负责承建中泉公司开发的位于历城区辛祝路54号“中泉新都会”工程，并对工程施工范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容进行约定。合同签订后宇兴公司按协议履行合同，该工程现已竣工验收并交付中泉公司使用，但中泉公司未按合同约定支付工程款5530462.11元，经宇兴公司多次索要未果。中泉公司迟延付款的行为给宇兴公司造成巨大经济损失，已经构成违约，中泉公司除立即向宇兴公司支付欠款外还应赔偿给宇兴公司造成的窝工损失，并按照同期银行贷款利率向宇兴公司支付利息损失。 中泉公司辩称，虽然涉案工程由宇兴公司完成，但因宇兴公司的原因导致工程一直无法向质监站验收备案，而根据双方合同专用条款部分第17条第1款之规定，工程综合竣工验收合格（指四方验收），并上报了质监站验收备案资料后，付款至已完成工程量的80%。现在中泉公司已向宇兴公司付款764万元，即便按照本案鉴定结果960余万元，中泉公司的付款也已经达到工程量的80%，所以宇兴公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经过审理认定事实如下： 2011年5月5日，宇兴公司（承包人）与中泉公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，双方约定：宇兴公司承包施工中泉公司位于济南市历城区辛祝路东侧的“中泉·新都汇”商业楼；工程内容为框架结构、地下一层、地上四层、建筑面积约7441.36平方米及3、4层露台部分；工程承包范围包括施工图纸范围内的土建、安装及装饰装修工程施工（发包人专业分包工程：土方、支护降水、电梯、地下立体停车库、空调由发包人另行发包，不包括在内）；工程承包方式包工包料（暂定价材料执行发包人批价外，其它材料价格、数量、工程量、款项全部包括在合同总价款中）；合同开工工期暂定为2011年5月4日，综合验收竣工时间以合同工期为准，开工时间以监理人下发的开工令为准，通过济南市工程质量与安全生产监督站的项目实际备案验收日期为实际竣工日期，合同工期为180天；工程质量标准达到国家备案验收标准，工程质量合格；合同暂定总价款1430万元。在合同的第三部分专用条款中，双方进一步约定，合同价款采用固定总价合同，合同价款见第一部分协议书，除以下四种情况工程总价可以调整外，其它情况均不得调整：情况一、工程竣工结算时对设计变更进行调整，按照中标的人、材、机单价（报价时执行暂定价的材料以甲方批价为准）及相关取费费率、承包人提供的报价书中相关单价费用的94折优惠承诺，参照《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省安装工程消耗量定额》《山东省建筑（安装）工程消耗量定额综合解释》、2018年版《山东省建筑（安装）工程价目表》《建筑面积计算规则》及省和市建设主管部门颁发的有关计价要求结算调整；情况二、工程竣工结算时，承包人报价表中暂定价依据发包人批价调整。多退少补；情况三、工程竣工结算时，除玻璃幕墙工程和消防工程依据分包工程实际价款，承包人提取总包管理配合服务费（费率为实际合同额的2%）外，其它发包人单独分包的工程，承包人的总包管理配合服务费，已包含在合同价款内；情况四、发包人单独发包但发包工程价款在本合同价款中已经包括的，在工程竣工结算时，相应扣减本合同“附件一”中甲方所单独发包项目的工程价款；情况五、本项目外墙保温材料使用A级阻燃材料由消防部门验收时，外墙保温材料价格按暂定价进行结算。专用条款17.1工程款支付方式约定，工程形象进度完成至主体封顶经发包人、监理、设计单位联合验收合格后7个工作日内支付第一次工程款，支付额度为已完成工程量的60%（约450万元）；主体验收合格经有关主管部门备案认可后，工程款付至已完成工程量70%（约520万元）；后续工程款待工程内外装修、设备安装调试完成后根据建设单位、监理单位、发包人签署的施工进度计划，跟踪审计单位审核后按本阶段实际完成工程量的70%付款；工程综合竣工验收合格（指四方验收）并上报质检站验收备案资料后付至已完工程量的80%，工程审计完成并双方财务对账完确认后50个工作日内，工程款付至95%，剩余5%为工程质保金，剩余款额保修期满一个月内付清（不计利息）。变更签证、零星用工签证等在施工过程中只办理相关手续，竣工结算完成之前暂不支付，待综合竣工结算阶段一并审计、结算。专用条款21.2约定竣工日期为济南市建筑工程质量监督站竣工验收通过的签字日期为实际竣工日期。专用条款21.3约定工程竣工验收备案后15天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容进行竣工结算；工程竣工验收备案后15天内，承包人向发包人交付工程；发包人收到承包人申报的竣工结算资料，首先经过监理单位、项目管理公司审核，再由发包人或发包人委托的造价咨询单位审核，最终由发包人终审认定。专用条款21.4约定质量保修期从工程竣工验收通过并交付发包人之日起开始。专用条款29.11约定，发包人和承包人依据济南市招投标主管部门的有关规定进行了工程招投标过程中产生的各种文件（包括招标文件、投标文件及备案合同等）条款与本合同不一致时，以本合同为准。同日，宇兴公司与中泉公司双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》中约定质保期除屋面防水外其他项目为两年。 上述合同签订后，宇兴公司按监理公司要求于2011年5月5日正式开工，实际施工过程中因设计图纸变更等原因发生工程变更签证。2012年11月16日，宇兴公司、中泉公司、设计单位、监理单位四方验收涉案工程质量合格。2013年5月25日，宇兴公司将涉案工程移交给中泉公司，宇兴公司、中泉公司及监理单位在竣工移交书中均认可工程已于2013年2月6日通过质检站等单位验收，质量符合合同要求达到了合格标准。在合同履行过程中，中泉公司向宇兴公司支付工程款共计727万元。 另查明，宇兴公司曾于2012年11月23日、2012年12月19日、2013年1月14日、2013年1月16日四次向中泉公司报送工程结算书。经山东明信建设工程咨询有限公司（以下简称明信公司）证实，2012年8月28日建设单位、施工单位、监理单位及明信公司四方会议确定由明信公司负责对涉案工程进行工程造价结算审核工作，宇兴公司四次报送的结算书均按双方于2011年5月5日签订的合同结算，但因宇兴公司、中泉公司对工程减项部分存有争议且未达成一致意见，导致明信咨询公司未出结算报告。 还查明，宇兴公司、中泉公司通过招投标后于2011年7月28日签订《建设工程施工合同》，约定由宇兴公司施工中泉公司位于济南市历城区辛祝路54号“中泉·新都会”，工程内容为框架结构、地下一层、地下四层、建筑面积约7441.55平方米，承包范围包括工程施工图纸范围内的土建、安装、装饰全部工程施工内容（其中电梯、空调、消防工程由招标人单独分包），合同工期自2011年7月29日至2012年1月17日，合同价款为14231089.24元，合同采用可调价格合同。该合同在济南市建设委员会进行了备案。 在本案原审中，本院根据宇兴公司的申请，委托山东永晟工程造价咨询有限公司（以下简称永晟公司）对涉案工程造价进行了鉴定。永晟公司于2015年11月18日出具鲁永晟基司鉴字（2015）第061号《中泉·新都汇工程造价鉴定报告》，鉴定意见为：1.可调价合同（一）为12422022.44元；2.固定总价合同（二）为12800462.11元。在本案审理中，永晟公司于2018年11月12日作出《中泉·新都汇工程造价补充鉴定说明》：1.本次鉴定重点为双方施工合同中所附《预算书》，其他依据均同原鉴定报告；2.工程量部分均依据图纸、变更签证、《现场勘测记录表》等资料计算得出；3.人工价格按照原预算书确定；4.材料价格按照原预算书确定；5.变更调整部分执行合同约定；6.防水部分在汇总表第11项中包含，造价为378795.58元，予以单独列出；7.补充鉴定汇总表第16项、第18项目前双方仍存有争议，予以单独列出；8.被申请人所主张的房屋租赁费和劳保费，本次鉴定未予涉及处理；9.本次补充鉴定汇总表采用表格形式，可选择使用，以便于法庭查明事实后选择使用。鉴定意见为：中泉·新都汇工程造价费用总额9611298.97元（包含争议部分）。 对永晟公司出具的《中泉·新都汇工程造价补充鉴定说明》，宇兴公司提出以下异议：防水工程是中泉公司、宇兴公司和山东宏恒达防水材料有限公司（以下简称宏恒达公司）签订的三方合同，应该由中泉公司向宇兴公司付款后，由宇兴公司向宏恒达公司付款，宇兴公司已经向宏恒达公司支付了款项，因此造价汇总表第11项中的防水工程款378795.58元不应扣减。对补充鉴定说明的其他部分没有异议。 中泉公司提出以下异议：1.造价汇总表第5项关于安装合同价调整少扣减问题。安装合同价格调整中让利包含甲供材，但第7项中安装增项让利计算时不包括甲供材，这样不公平，正确的计算方法为甲供材和第7项一样不参与让利，第5项中应扣减数值为1326595.69元，少扣减了40314.22元。2.造价汇总表第16项关于筏板基础混凝土工程量问题。筏板基础混凝土工程量具体指的是基础中“有梁式满堂基础”工程量，宇兴公司投标报价中的工程量为72.6立方米，与图纸工程量725.98立方米存在10倍差距。根据固定总价合同的结算原则，设计变更时，对没有施工的部分按报价让利后扣减，对增加工程量部分进行审计并增加造价。此项工程设计变更后的工程量为1441.62立方米，增加715.64立方米。宇兴公司错报的此项工程造价，等同于施工图纸实际工程量报价，由此引发的相应责任，应有宇兴公司自己承担。在原审计阶段，宇兴公司授权的造价人员已经对“原预算扣减项”中“有梁式满堂基础”工程量签字确认，即宇兴公司已认可原预算扣减的“有梁式满堂基础”工程量为725.98立方米。另外，“有梁式满堂基础”的配套费用中基础泵送砼、泵送砼增加材料、基础输送砼管道安拆三项造价，已按照施工图纸工程量来报价，在补充鉴定中不应重复计算。3.造价汇总表第18项关于甲方分包（含消防）的退回让利问题。合同附件的竞价说明及参考工程量中明确约定中泉公司提供的暂定价计入总造价，不再竞报，合同总价的1430万元是施工单位在暂定价不进行调整前提下进行的二次报价结果，并非由投标报价整体让利而来。合同补充协议第二条第3款约定，中泉公司分包工程在最终结算时，按原施工合同暂定价金额及工程量结算，从原施工合同总价款中扣除。因此，中泉公司分包项目按合同约定条款执行，不存在返利的问题。4.造价汇总表第19项关于监理出具的未施工项目造价少扣减问题。鉴定机构认为原合同没有找到，在补充鉴定中没有扣减，但这些项目是属于施工图纸范围之内的，原合同报价没有找到是因为施工单位报价没有具体对应明细或报价漏项造成，监理证明这些项目没有施工，就应该在最终结算时进行相应扣减，少扣减金额为52087.76元。5.补充鉴定说明中第8条，工地办公室房租和劳保费在本次鉴定未涉及处理，依据合同相关条款约定在总工程款最终结算时应扣减。 永晟公司于2019年2月12日出具《中泉·新都汇工程造价补充鉴定答疑书》，对中泉公司提出的异议作出如下答复：1.序号5安装合同价调整少扣减问题：异议人理解有误，这里面涉及甲供材是否让利问题，根据行业通常做法，本鉴定按照甲供材不让利来进行。表中5项，将安装项目从合同中予以扣除，第6项增加进安装项目的变更、签证的调整。第7项安装按照合同让利，表格中括弧内已经注明，（扣甲供材）即甲供材不让利，异议人所提异议焦点即为本标注。表中第8项，安装甲供材全额扣回。由此可见，本异议并无问题。2.序号16、18项有争议问题：补充鉴定说明以及汇总表中均已进行了说明和标注，双方对该两项的理解有不同认识，需要法庭查明事实后进行认定，该表为可选择格式。3.序号19未施工项目少扣减问题：该异议仍然是对合同的理解问题，监理出具的未施工项目在原预算书即原合同报价中没有体现，本着实事求是、公平公正的原则，本次补充鉴定没有采纳。因为本次补充鉴定重点就是依据后期提供的预算书进行的，该预算书导引了本补充鉴定的主要脉络，如果再次推到该预算书的作用，那双方就又重新回到第一次鉴定报告的状态了。4.补充鉴定说明第8条，房租、劳保费、安全文明施工费、社会保障费等问题：不在我单位鉴定范围之内，故未予处理。 对于双方当事人对补充鉴定说明的上述异议，本院作出认定如下： 1.关于防水工程款的支付问题。中泉公司、宇兴公司和宏恒达公司签订的《防水施工合同》约定，中泉公司按照与宇兴公司签订的总承包合同支付工程进度款，由宇兴公司向宏恒达公司支付防水工程款，如宇兴公司不能按时支付宏恒达公司工程款，由中泉公司从宇兴公司总承包的工程价款中直接支付宏恒达公司。宇兴公司主张共向宏恒达公司支付工程款20余万元，中泉公司主张宇兴公司未向宏恒达公司支付过工程款，防水工程款均由其直接向宏恒达公司支付，共计40余万元。宇兴公司对其主张提交了转账支票存根及宏恒达公司负责人书写的收到该票据的收条各1份、宏恒达公司出具的收据1份，上述证据显示的付款金额共计65000元。中泉公司对其主张提交了转账支票存根4份、宏恒达公司出具的收据3份、电子转账凭证1份、宏恒达公司负责人书写的收到金额50000元支票的收条1份，上述证据显示的付款金额共计270000元。对该争议事实，宇兴公司对其实际支付宏恒达公司的款项负有证明责任，中泉公司虽然对宇兴公司提交的证据提出异议，但未提供足以反驳的相反证据，本院据此认定宇兴公司向宏恒达公司支付防水工程款65000元。 2.关于筏板基础混凝土工程量问题。宇兴公司在报价书中对该项施工项目错报工程量，且错报的工程量差距较大，直接影响工程总价款的确定，根据公平原则，结算价应以实际施工的工程量计算。据此，本院认定中泉公司的异议不能成立。 3.关于甲方分包（含消防）返还让利问题。根据宇兴公司的报价书，水、电气、消防工程报价为2096294.71元，建筑工程报价为13127272.22元，合同约定的总价款1430万元系两项报价相加后按照94折优惠计算而来，即总价款1430万元的优惠让利包含中泉公司分包项目，在结算价中应当返还分包项目的优惠让利。据此，本院认定中泉公司的异议不能成立。 4.关于安装合同价调整和监理出具的未施工项目造价少扣减问题。永晟公司在补充鉴定答疑书中对中泉公司的该异议作出了合理解释和说明，本院认定中泉公司提出的上述异议不能成立。 5.关于工地办公室房租和劳动保险费问题。关于中泉公司主张的房屋租赁费，在双方的合同中未就此作出明确约定，在中泉公司提交的“后期审计应扣减部分”说明中，记载“工地办公室建设方、施工方与监理公司三方使用，因现场场地太小，无法建临时板房办公室，经协商由建设单位山东中泉置业垫付，先期租房，最后费用由建设方与施工方一起承担。”但中泉公司并未提供证据证明双方就此作出明确约定，本院认定中泉公司提出房屋租赁费应当从工程款中扣减的异议不能成立。关于中泉公司主张的劳动保险费，双方合同约定：“发包人办理施工许可证时已经缴纳的安全文明施工费、社会保障费等款项，在合同总价款中发包人第一次支付的工程款中一次性扣除”。根据该约定，中泉公司交纳的劳动保险费370000元应当视为其支付的工程款。本院认定中泉公司提出劳动保险费应当从工程款中扣减的异议成立。 本院认为，宇兴公司与中泉公司先后于2011年5月5日和2011年7月28日签订两份《建设工程施工合同》，宇兴公司按照签订在先的合同进行了实际施工。对于双方于2011年7月28日签订的合同，根据中泉公司提交的投标文件，投标人山东兴润建设有限公司的委托代理人杜峻、山东枣建建筑集团有限公司的委托代理人王晓军，与宇兴公司提交的建设工程预算书中的杜峻、在2011年7月29日工程款发票上署名的王晓军同名，虽然宇兴公司否认上述人员身份的一致性，但未提供足以反驳的相反证据，本院认定上述杜峻、王晓军均系同一人。《中华人民共和国招投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标的，中标无效。因宇兴公司与中泉公司在招投标前的进行实质性谈判及投标人的串通投标行为，宇兴公司与中泉公司于2011年7月28日签订的合同无效。宇兴公司与中泉公司于2011年5月5日签订的合同与双方在建设行政主管部门备案的合同在工期的约定、合同价款与支付、结算、违约责任等实质性内容明显不一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，该份合同亦无效。综上，本院认定宇兴公司与中泉公司签订的两份《建设工程施工合同》均无效。双方于2011年5月5日签订的《建设工程施工合同》虽然无效，但合同内容系双方当事人的真实意思表示，亦按照该份合同内容进行了实际履行，可以参照作为结算双方工程价款的依据。根据永晟公司在本案审理中出具的补充鉴定意见，中泉公司应支付宇兴公司工程款为2036298.97元（9611298.97元－7270000＋65000元－370000元）。涉案工程已于2013年2月6日通过质检站验收合格，并于2013年5月25日实际交付，中泉公司应当足额支付宇兴公司工程款。双方约定的质保金返还期限应自2013年5月25日，即合同约定的工程竣工验收合格并交付发包人时起算，质保期两年期满后无息返还，故作为质保金的剩余工程款，中泉公司应予支付。对于宇兴公司主张的窝工损失，其提交的考勤表及人员工资发放清单、电费单据、项目竣工结算需提交的资料以及监理通知单等证据，不能证明因中泉公司的过错导致宇兴公司施工延误，本院对宇兴公司主张的上述事实不予认定，对其该项诉讼请求不予支持。对于宇兴公司主张的利息损失，因双方在合同中约定“变更签证、零星用工签证等在施工过程中只办理相关手续，竣工结算完成之前暂不支付，待综合竣工结算阶段一并审计、结算”，结合鉴定报告中对签证部分工程价款的造价值的认定，本院认为应当自原审鉴定报告出具之日起计算利息损失。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条规定，判决如下： 一、被告山东中泉置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东宇兴建设有限公司工程款2036298.97元； 二、被告山东中泉置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东宇兴建设有限公司利息，以2036298.97元为基数，自2015年11月18日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算； 三、驳回原告山东宇兴建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费54350元，由原告山东宇兴建设有限公司负担36144元，由被告山东中泉置业有限公司负担18206元；鉴定费220000元，由原告山东宇兴建设有限公司、被告山东中泉置业有限公司各负担110000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  方 震 人民陪审员  刘庆宝 人民陪审员  张福英 二〇一九年二月二十五日 法官 助理  赵 震 书 记 员  孙树贞