江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8100号上诉人（原审被告）：南京海虹工程机械销售服务有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区秦淮路**海通大厦**。法定代表人：杨锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄琦，男，该公司职工。委托诉讼代理人：麻万鹏，江苏朗盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马贤民，男，1963年3月5日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：马超（系马贤民之子），男，住江苏省东海县。上诉人南京海虹工程机械销售服务有限公司（以下简称海虹公司）因与被上诉人马贤民财产损害赔偿纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初10548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海虹公司的委托诉讼代理人黄琦、麻万鹏，被上诉人马贤民的委托诉讼代理人马超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海虹公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回马贤民的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由马贤民承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清，关于汽车起重机的设备工作原理及拖车事实认定不符合客观事实。汽车起重机由汽车起重机本身及相应的配重组成，二者结合才可以正常使用。在没有配重的前提下汽车起重机无法使用。本案中汽车配重的存放地点在雨花开发区靠近长江边的空旷场地，该场地不属于海虹公司，是一个无人管理的存放汽车起重设备的天然停车场。本案涉及的配重在海虹公司申请执行过程中，由人民法院依法扣押托运，在此之前一直处于马贤民的控制之下，故不能认定为在海虹公司的控制之下。关于汽车起重设备拖走时间的问题，一审法院仅依据电话录音予以认定，违背客观事实。对于电话录音的理解应该全面，不能断章取义。马贤民打电话的时候，海虹公司已经在申请执行。在执行过程中马贤民不配合法院的执行工作，始终不出面，后在法院告知其不配合要拘留的情况下，马贤民才多次找到海虹公司协调，答应分期给付，但没有实际行动。马贤民当时要求先解封车辆，代理人予以拒绝，要求先付钱后解封。一审中，代理人提供了马贤民在喝酒状态下多次打电话给代理人及海虹公司法人的通话记录，证明马贤民始终不愿意履行判决。海虹公司为迫使马贤民快速配合法院的执行工作，和马贤民通话合情合理。二、一审判决关于运营损失的认定不当。要认定运营损失，首先要有运营的行为，但本案中汽车起重机和配重分布在不同地方，不能正常使用，没有运营行为，也就不会有损失。其次，关于运营损失的数额，一审法院根据马贤民的申请进行调查不当，海虹公司运营损失的认定必须经过司法鉴定程序，未经司法鉴定不能确定损失数额。再次，一审法院调查选择不具有代表性的三家公司为样本，显然该调查报告不能作为证据使用。海虹公司不认可一审法院调查的数额，如果马贤民的运营收入这么高，应该有能力归还购车款。同时，购车协议载明在购车款未付清的前提下，马贤民没有所有权，出卖人及其代表有权处分设备，故海虹公司有权处分设备。另外，一审程序中，一审法院将相关文件送达到海虹公司2016年之前的地址，后经邮递电话联系才发现这一情况。综上，一审法院在审理过程中不注重事实依据，未经海虹公司同意仅凭马贤民的申请走访调查，并以调查结论作为判决依据，违背了司法的严肃性和中立性。马贤民辩称，1.案涉汽车起重机被拖走之前一直在南京市秦淮区的大校场工地干活，2017年4月12日凌晨，海虹公司趁驾驶员张某睡觉，私自将车辆开走。早晨，张某发现车辆失踪，立刻打电话报警。故海虹公司的第一项上诉理由与客观事实不符。2.海虹公司上诉多次主张，起重机和配重在不同的地方，二者在一起才能正常使用，才会产生运营损失，此逻辑不通。海虹公司把马贤民的起重机开走之后，马贤民的营运损失就已经开始了，因为之前起重机一直在工地干活，并没有闲置的情况。3.电话录音是真实的，上诉状中海虹公司认为和马贤民通话合情合理，也间接承认了电话录音的真实和客观性。海虹公司认为这不足以证明起重机被海虹公司拖走，在其控制之下的事实，但还有报警记录证明。4.关于营运损失，一审法院的认定合情合理，在无法鉴定营运损失的情况下，一审法院根据南京市吊车市场的行情和案涉起重机被开走时营运状态综合认定损失。至于马贤民没有把购车款还清的原因，是因为很多工程赖账不给，造成马贤民无力付款。马贤民向一审法院起诉请求：判令海虹公司赔偿其自2017年4月13日起至2018年4月13日止的运营损失175万元。一审法院认定事实：2009年6月26日，马贤民（乙方）与江苏徐工工程机械租赁有限公司（简称徐工租赁公司）（甲方）签订《工程机械销售还款合同》一份，约定：由甲方以融资租赁形式向乙方出租徐工牌规格型号为QY100K汽车起重机一台，设备价款为405万元；租赁期限自正式交付之日起48个月，月租金95003元，乙方未按合同规定支付应付到期租金和其他应付款项，或未按时偿还甲方垫付的任何费用时，甲方有权要求乙方按双倍日利率支付迟延款项在迟延期间的利息，利息将从乙方每次支付的租金款项中扣除，直至乙方向甲方偿付完毕全部逾期款项及利息为止；乙方应在合同签订后3个工作日内交付履约保证金405000元（设备金额的10%），手续费48600元（融资金额的1.2%），因乙方任何情况下的违约，导致本合同终止，履约保证金不予退还；若乙方延迟交纳租金及其他应付款项，甲方有权直接从履约保证金中扣除所欠租金及其他应付款项，乙方应及时补充被扣除金额；合同租赁年利率为5.94%；如乙方不支付租金或不履行合同所规定的其他义务时，甲方有权要求乙方立即付清部分或全部租金及一切应付款项；若乙方出现合同项下的违约情况，无论设备处于何处，甲方有权不经司法程序即禁止使用或回收租赁设备，且不对因此对乙方造成的任何损失承担责任；因乙方违约造成甲方停止设备运转或收回设备，乙方承担因此而产生的一切费用和后果。同日，为保证上述合同的履行，马贤民（甲方）、海虹公司（丙方）与徐工租赁公司（乙方）签订《保证担保合同》一份，约定：丙方自愿为甲方提供保证担保，担保范围包括甲方应偿还的设备租金本金、利息、违约金以及实现债权的费用；甲、乙双方如需延长主合同项下的还款期限或者变更主合同其他条款的，应征得丙方的同意，由甲、乙、丙三方达成书面协议。该份合同没有约定海虹公司有未经司法程序即禁止使用或回收租赁设备的权利。合同签订后，徐工租赁公司按约履行了案涉起重机的交付义务，马贤民向徐工租赁公司支付履约保证金405000元、手续费48600元、保险登记押金10000元。2012年6月15日，徐工租赁公司（甲方）与公信公司（乙方）签订《债权转让协议》一份，约定：甲方基于融资租赁合同将对马贤民享有的主债权以及从权利依法转让给乙方，乙方同意受让，双方共同确认受让价格为1965123元。债权转让后，徐工租赁公司将该债权转让事宜通知马贤民及海虹公司，并对其进行催款。公信公司于2014年4月再次向马贤民和海虹公司寄送催款函主张权利。2012年7月10日，公信公司（甲方）与马贤民（乙方）签订《还款协议书》一份，约定：逾期租金、逾期利息合计955288元，展期13个月按年息10%支付，自2012年7月20日至2013年7月，每月20日前付款77842元；未到期租金1235039元按原合同继续履行，自2012年7月至2013年7月，每月20日前付款172845元；若乙方未按约定履行支付义务，甲方有权要求乙方一次性支付上述约定的2636896元的30%作为违约金。还款协议签订后，马贤民向公信公司支付了50000元。截止至2015年6月1日，马贤民已支付租金2595021元，尚欠租金1965123元、相应的逾期利息709755元。2015年6月12日，公信公司诉至徐州市云龙区人民法院，要求马贤民及其配偶李同侠支付因融资租赁按案涉起重机所欠款项2246985元、违约金791068元，海虹公司承担连带清偿责任。徐州市云龙区人民法院于2015年7月31日作出（2015）云商初字第0776号，判决：1.马贤民、李同侠向公信公司支付租金1781985元、违约金709755元，合计2491740元；2.海虹公司对上述债务在2209878元的担保范围内向公信公司承担连带清偿责任；3.驳回公信公司的其他诉讼请求。海虹公司不服该判决，上诉至徐州市中级人民法院。徐州市中级人民法院于2015年10月26日作出（2015）徐商终字第00810号民事判决书，判决驳回上述，维持原判。后公信公司申请强制执行，根据（2016）苏0303号执行裁定书，海虹公司于2016年3月23日分别被扣划15340元、148180元、1773800元、29670元，合计1966990元至徐州市云龙区人民法院。另查明：2009年7月，马贤民办理了案涉起重机的机动车登记证书，车牌号为苏Ａ×××**，所有权人为马贤民。2017年4月12日凌晨，海虹公司因向马贤民索款无果，在未通知马贤民的情况下将马贤民放置在南京市秦淮区大校场路同力工地内的案涉起重机拖走。同日7时24分，马贤民雇佣的案涉起重机驾驶员张某向南京市公安局秦淮分局大校场派出所（简称大校场派出所）报警，大校场派出所认为系经济纠纷，要求双方协调处理。大校场派出所工作人员在登记报警内容时将案涉起重机车牌号错误登记为了苏Ａ×××**。2017年6月27日，海虹公司诉至南京市雨花台区人民法院，向马贤民及其配偶李同侠追偿公信公司通过徐州市云龙区人民法院扣划的担保款1962555元及利息。因马贤民、李同侠下落不明，南京市雨花台区人民法院向马贤民、李同侠公告送达了开庭传票及应诉材料。该案审理过程中，海虹公司并未申请财产保全。2017年12月1日，南京市雨花台区人民法院作出（2017）苏0114民初3342号民事判决书，判决马贤民、李同侠偿还海虹公司1962555元并承担利息。判决生效后，海虹公司向法院申请强制执行。执行过程中，经海虹公司申请，南京市雨花台区人民法院将海虹公司停放在南京市雨花台区停车场的案涉起重机予以查封，并于2018年5月4日作出（2018）苏0114执849号执行裁定书，查封案涉起重机。2018年8月8日，南京市雨花台区人民法院将案涉起重机以1184500元的价格网拍给了他人。案件审理过程中，根据马贤民申请，一审法院向南京市雨花台区人民法院执行局进行调查，该局经办人员告知案涉起重机是海虹公司联系执行法官去查封的，也是海虹公司工作人员带着执行法官去的，当时案涉起重机和配重都在海虹公司控制下，2018年4月23日在南京市江宁区高新园某停车场查封了案涉起重机配重，2018年5月4日在南京市雨花台区某停车场查封了案涉起重机。马贤民对此予以认可，但陈述南京市雨花台区人民法院执行人员的记忆可能有误，在南京市江宁区高新园查封的是案涉起重机，而在南京市雨花台区板桥查封的是案涉起重机的配重。海虹公司认可确系其工作人员带南京市雨花台区人民法院执行人员去板桥查封的案涉起重机配重，但案涉起重机在哪里被查封的其不清楚，即使是其拖的车，按照《工程机械销售还款合同》约定，马贤民付清购车款前，案涉起重机归徐工租赁公司所有，其也有权拖车。一审法院还向南京鸿恩吊装有限公司、南京金晔机械租赁有限公司、南京易之成工程机械有限公司的相关负责人了解2017年至2018年期间100T汽车起重机的台班费情况，3家公司均陈述2017年至2018年期间100T汽车起重机的1个台班为7000元，扣除燃油费、驾驶员工资、停车费、配重运费、日常开销等成本，纯利润在5000元至5400元左右，生意好的时候一天可以做1.5个台班，生意一般的时候一天可以做1个台班，平均每个月可以做到20个台班。庭审中，马贤民申请证人张某出庭作证，张某陈述：其是马贤民雇佣的驾驶员，每月工资在1万元左右，每天工作7至8个小时，当时其操作案涉起重机在南京市秦淮区大校场工地上干活，晚上起重机就停在工地里面，2017年4月12日早上其发现案涉起重机不见了，其当即报警，后来警方告知其因为马贤民与他人有经济纠纷，案涉起重机被人拖走了，其当时报警时报的车牌号是苏Ａ×××**，但警方把车牌号登记错了，其还记得案涉起重机原本停车的地方有一张纸条，上面落款就是海虹公司。海虹公司认为证人与马贤民之间存在利害关系，对证人证言的真实性不予认可。马贤民提交了2018年4月17日、4月22日、5月7日其与海虹公司的委托诉讼代理人麻万鹏（电话号码134××******）的通话录音，其中马贤民：你说什么，给你170万啊？麻万鹏：行，你说170万元，你等人179万买了，我车子再给你们，后面我们慢慢再谈。马贤民：那你讲，我这车现在还值170万呢？麻万鹏：不管170万、270万，你找人过来买啊，270万，你车子开走。马贤民：就是说有人拿钱去，170万，你车就给开走了是不是，就解决了？麻万鹏：你觉得能解决吗，你花老杨190万，不管多少，先解决问题嘛，你们认识也不是一天两天了，之前谈给80万、90万，后来又谈没影了。马贤民：我这车已经给你们搞去这么长时间了，我是（去年）5月份打电话给你们的，也发很多短信给你，你们不接，还说我不接。麻万鹏：别的都不讲了，现在看看怎么弄，你看看这钱怎么出，怎么弄啊，我们商量怎么解决掉，放在这边干吗呢？马贤民还提交了其与2018年5月7日与海虹公司的法定代表人杨锋（电话号码136××******）的通话录音，其中马贤民：判决没有问题，一点问题都没有，那你把我车偷去了又怎么办？杨锋：什么叫我把你车偷去，法院判决从我账上划了钱起，车就不应该在你那。海虹公司对上述通话录音的真实性不予认可，认为从录音内容上不能判断出案涉起重机是其拖走的，其被徐州市云龙区人民法院扣划走了190余万元，在执行过程中，其希望马贤民将案款支付给其，但马贤民始终不露面，其认可134××××****是麻万鹏的手机号码。法庭询问海虹公司是否对通话录音进行鉴定，海虹公司在法庭指定期限内未作明确表态。经法庭核实，136××××****系海虹公司法定代表人杨锋的手机号码。一审法院认为：私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案中，案涉起重机登记在马贤民名下，马贤民办理了机动车登记证书，系马贤民的个人财产。海虹公司在司法机关尚未依法查封的情况下，以与马贤民之间存在债务纠纷为由于2017年4月12日私自拖走案涉起重机，而海虹公司与马贤民、徐工租赁公司之间签订的《保证担保合同》中也并未赋予海虹公司有拖车的权利。海虹公司未经马贤民同意，私自拖走案涉起重机，侵害了马贤民的物权，给马贤民造成损害，马贤民有权要求海虹公司赔偿其损失。海虹公司辩称案涉起重机不是其拖走的，而是南京市雨花台区人民法院执行局拖走的。根据证人证言和警方接处警记录，案涉起重机在2017年4月12日确实被他人拖走。经向南京市雨花台区人民法院执行局调查，案涉起重机在2018年5月被该院查封前确系在海虹公司控制之下。马贤民提供的与海虹公司的委托诉讼代理人麻万鹏、法定代表人杨锋之间的通话录音，也可以证明案涉起重机系被海虹公司拖走，目的是以此对马贤民施加压力。此辩解意见，与事实不符，不予采信。根据向3家机械租赁公司调查，100T起重机的1个台班费为7000元，扣除成本后，利润在5000元左右。一审法院酌定案涉起重机自2017年4月13日起至2018年4月13日止的工作日为200天，每天为1个台班，在此期间的运营损失为100万元。故对马贤民要求海虹公司赔偿其运营损失175万元的诉讼请求，部分予以支持。一审法院判决：一、南京海虹工程机械销售服务有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向马贤民赔偿苏Ａ×××**汽车起重机自2017年4月13日起至2018年4月13日止的运营损失100万元；二、驳回马贤民的其他诉讼请求。二审中，海虹公司提交江苏徐工工程机械租赁有限公司出具的情况说明一份，拟证明：1.马贤民的起重机是通过融资租赁方式购买的，在马贤民没有支付款项之前，相应的所有权应在江苏徐工工程机械租赁有限公司；2.海虹公司作为江苏徐工工程机械租赁有限公司的经销商，根据经销商的主体资格，在客户未支付清相应购车款之前，享有催收款项以及收回车辆的权利。马贤民质证认为，对情况说明的真实性无法判断，但与本案没有关联性，对其证明目的也不认可。本案是马贤民与海虹公司的经济纠纷，海虹公司作为担保人承担担保责任后是有追偿权的，但不应将车辆私自收回。海虹公司是经销商，但是与马贤民、江苏徐工工程机械租赁有限公司的案件无关，马贤民与江苏徐工工程机械租赁有限公司的案件已经完结了。经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有机动车登记证书、接处警记录、电话录音光盘、民事判决书、网络拍卖竞价结果确认书、南京吊车协会出具的价格表、送达回证照片、证人证言、工程机械销售还款合同、保证担保合同、调查笔录、工作笔录、情况说明以及当事人陈述等证据证实。本案二审的争议焦点是：1.海虹公司何时取得案涉车辆及配重，其是否存在私自拖走案涉车辆的侵权行为，应否承担赔偿责任；2.如海虹公司应承担赔偿责任，具体的损失数额应如何计算。关于第一个争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。海虹公司是否在2017年4月12日拖走案涉起重机，系本案的关键事实。一审中，马贤民提供的案涉起重机驾驶员张某的证人证言、大校场派出所出具的报警记录、以及马贤民与海虹公司代理人麻万鹏、法定代表人杨锋之间的通话录音，上述证据能够相互印证；再结合南京市雨花台区人民法院执行局工作人员陈述，在2018年5月查封案涉起重机是海虹公司联系执行法官，由海虹公司工作人员带领去查封的，案涉起重机和配重都在海虹公司控制下的情形，足以证明系海虹公司在2017年4月12日拖走案涉起重机的事实。海虹公司虽对此予以否认，但在一、二审中均未能提供足以反驳的相反证据。故一审法院认定海虹公司于2017年4月12日拖走案涉起重机，具有事实依据。海虹公司的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。海虹公司认为购车协议载明在购车款未付清的前提下，马贤民没有所有权，出卖人及其代表有权处分设备，据此海虹公司有拖车的权利。对此本院认为，马贤民与江苏徐工工程机械租赁有限公司之间签订的《工程机械销售还款合同》，江苏徐工工程机械租赁有限公司已通过诉讼程序实现合同债权，故该合同的权利义务已终止，海虹公司并非合同当事人，其依据该合同主张具有拖车的权利的上诉理由不能成立，本院不予采纳。基于海虹公司拖走案涉起重机的事实，审理中，海虹公司未能提供其拖车存在法定或者合同约定的权利的有效证据，故其行为构成对马贤民财产权的侵害，马贤民有权要求海虹公司赔偿其损失，海虹公司应当承担赔偿责任。关于第二个争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于本案运营损失的认定问题，海虹公司上诉主张必须经过司法鉴定程序确定损失数额，但其在审理中并未提出鉴定申请，亦未能提供能够对该运营损失进行鉴定的司法鉴定机构，而且关于运营损失的认定问题，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定的需要鉴定的专门性问题的范畴。因此，海虹公司该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。一审中，马贤民提供南京市吊车协会出具的价格表，证明南京市场2017年案涉起重机的1个台班费为7000元。一审法院对此选择向3家机械租赁公司（其中2家为南京市吊车协会会员）进行调查，查明“案涉起重机的1个台班费为7000元，扣除成本后，利润在5000元左右。”据此，一审法院酌定本案运营损失为100万元（5000元/台班×200台班），并无不当。海虹公司上诉主张一审法院调查选择的三家公司不具有代表性，调查结果不能作为证据使用，但亦未能提供足以反驳调查结果的相反证据，故其该项上诉主张依据不足，本院不予采信。综上所述，海虹公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由南京海虹工程机械销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栗娟审判员  朱莺审判员  沈廉二〇一九年十一月六日书记员  魏璇