福建省莆田市荔城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0304民初3366号 原告（反诉被告）：莆田市荔城区宁海经济开发建设有限公司，住所地福建省莆田市荔城区黄石镇人民政府院内，统一社会信用代码9135030479178279X7。 法定代表人:陈黎明，总经理。 委托诉讼代理人：范进泉，福建诚毅律师事务所执业律师。 被告（反诉原告）：福建鑫和房地产有限公司，住所地福建省莆田市荔城区镇海街道八二一南街380号，统一社会信用代码91350300786910996Y。 法定代表人：林金来，总经理。 委托诉讼代理人：陈宗贤，福建鹏翼律师事务所执业律师。 原告（反诉被告）莆田市荔城区宁海经济开发建设有限公司（以下简称宁海公司）与被告（反诉原告）福建鑫和房地产有限公司（以下简称鑫和公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2018年7月13日立案后，被告（反诉原告）鑫和公司于7月27日提出管辖权异议申请，本院于8月14日作出驳回被告（反诉原告）鑫和公司对本案管辖权提出的异议。管辖权异议裁定生效后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）宁海公司的委托诉讼代理人范进泉、被告（反诉原告）鑫和公司的委托诉讼代理人陈宗贤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 宁海公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认双方于2015年5月5日签订的《鑫和.地王广场-商品房预约认购意向协议书》于2016年6月1日解除；2.依法判令鑫和公司立即向宁海公司退还预约金400万元整及利息、违约金（利息自2016年6月1日起至2016年6月30日止以预约金400万元为基数按银行同期贷款利率计算，违约金自2016年7月1日起至款项付清之日止以预约金400万元为基数按日千分之一计算）。2019年1月24日，宁海公司当庭变更本案诉讼请求为：依法判令鑫和公司立即向宁海公司退还预约金400万元整及利息、违约金（利息自2016年6月1日起至2016年6月30日止以预约金400万元为基数按银行同期贷款利率计算，违约金自2016年7月1日起至款项付清之日止以预约金400万元为基数按日千分之一计算）。事实和理由：2014年12月15日，宁海公司应荔城区人民政府、荔城区XX镇人民政府解决房屋征收货币化安置的政策要求，遵循荔城区人民政府的会议精神于2015年5月5日与鑫和公司签订《鑫和.地王广场-商品房预约认购意向协议书》。协议书约定：宁海公司向鑫和公司认购黄石地王广场项目2#楼的17套房产，总建筑面积为2029.65㎡（具体房型以附件为准，但由双方确认后可以调整），宁海公司应缴纳预约金400万，对于其余购房款付款方式及其他商品房买卖事宜未做明确约定。同时，协议第七条约定：“2016年5月31日前，宁海公司有权确定认购或放弃认购，如宁海公司放弃认购的，鑫和公司可另售他人，双方视为不违约，鑫和公司需在一个月内将宁海公司所交纳的预约金400万元及利息（按银行同期贷款利率计）本息一并返还宁海公司。若超过一个月未返还，鑫和公司按未付款项金额的日千分之一支付违约金，直至本息及违约金结清”。协议签订后，宁海公司分别于2015年5月6日、2015年5月20日总计向鑫和公司支付预约金400万元。此后，宁海公司于2016年5月31日前确定放弃认购，鑫和公司予以认可，双方未签署正式的商品房买卖合同，鑫和公司已将协议所涉房屋销售给案外人，但至今未向宁海公司退还预约金及利息、违约金。 鑫和公司辩称，双方签订协议后，至宁海公司向法院起诉之前，鑫和公司均未收到宁海公司口头、书面放弃认购的通知，宁海公司诉求鑫和公司承担返还预约金及支付利息、违约金理由不能成立，根据合同法的相关规定，宁海公司应当依照约定全面适当的履行义务，宁海公司迟迟未向鑫和公司书面、口头确认或放弃认购，系宁海公司违约，不应当由鑫和公司承担违约责任和支付利息。根据协议第七条的约定，利息和违约金存在双重计算违约责任，且约定的违约责任过高，所以请求法庭驳回宁海公司的诉讼请求。 鑫和公司向本院提出反诉请求：依法判令宁海公司赔偿鑫和公司经济损失8.5万元。事实和理由：鑫和公司与宁海公司于2015年5月5日签订的《鑫和.地王广场-商品房预约认购意向协议书》的第四条与第七条的约定“双方约定宁海公司须在2016年5月31日前确定具体认购的层数及建筑面积且宁海公司有权确定认购或放弃认购。”宁海公司在协议约定期间内未向鑫和公司提出认购或者放弃的意思表示。至宁海公司提起本诉要求法院确认双方签订的《协议书》于2016年6月1日解除时，鑫和公司一直也未收到宁海公司放弃认购的通知或函件。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条规定，当事人不履行或者不适当履行合同的，应承担违约责任。根据合同约定，宁海公司需在2016年5月31日前向鑫和公司确定认购或放弃认购，但宁海公司迟迟不向鑫和公司确认。宁海公司于2018年7月13日才向法院起诉主张与鑫和公司签订的《协议书》解除，其未按照合同约定向鑫和公司确认放弃认购的行为致使鑫和公司无法及时另行将房屋出售给他人，给鑫和公司造成了损失，已构成违约。 宁海公司辩称，根据认购意向协议书，宁海公司和鑫和公司于2016年5月31日前未签订正式的商品房买卖合同，于双方均未造成违约，因此鑫和公司要求赔偿没有事实和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对双方无异议的宁海公司提供的《莆田市荔城区人民政府办公会议纪要【2015】7号》、《鑫和.地王广场-商品房预约认购意向协议书》、《莆田市荔城区XX镇人民政府文件》各一份、兴业银行进账单复印件二份、收款收据复印件二份，本院依宁海公司申请调取的《商品房买卖合同备案表》17份，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年12月15日，宁海公司应荔城区人民政府、荔城区XX镇人民政府解决房屋征收货币化安置的政策要求，遵循荔城区人民政府的会议精神于2015年5月5日与鑫和公司签订《鑫和.地王广场-商品房预约认购意向协议书》。协议约定：宁海公司向鑫和公司认购黄石地王广场项目2#楼的17套房产，总建筑面积为2029.65㎡，宁海公司应缴纳预约金400万，对于其余购房款付款方式及其他商品房买卖事宜未做明确约定。同时，协议第七条约定：“2016年5月31日前，宁海公司有权确定认购或放弃认购，如宁海公司放弃认购的，鑫和公司可另售他人，双方视为不违约，鑫和公司需在一个月内将宁海公司所交纳的预约金400万元及利息（按银行同期贷款利率计）本息一并返还宁海公司。若超过一个月未返还，鑫和公司按未付款项金额的日千分之一支付违约金，直至本息及违约金结清”。协议签订后，宁海公司分别于2015年5月6日、2015年5月20日总计向鑫和公司支付预约金400万元。双方未签署正式的商品房买卖合同，鑫和公司自2016年5月起至2017年2月止已经陆续将协议所涉房屋销售给案外人，但至今未向宁海公司退还预约金及违约金，致讼。案经调解，因双方无法达成一致协议，致本院调解无效。 本院认为，宁海公司与鑫和公司签订的《鑫和.地王广场-商品房预约认购意向协议书》，双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。协议第七条约定：“2016年5月31日前，宁海公司有权确定认购或放弃认购，如宁海公司放弃认购的，鑫和公司可另售他人，双方视为不违约，鑫和公司需在一个月内将宁海公司所交纳的预约金400万元及利息（按银行同期贷款利率计）本息一并返还宁海公司。若超过一个月未返还，鑫和公司按未付款项金额的日千分之一支付违约金，直至本息及违约金结清”。协议签订后，宁海公司分别于2015年5月6日、2015年5月20日总计向鑫和公司支付预约金400万元。之后，双方未签署正式的商品房买卖合同，鑫和公司已将协议所涉房屋销售给案外人，但至今未向宁海公司退还预约金，已经构成违约，应当承担违约责任。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”宁海公司与鑫和公司在协议书中约定“鑫和公司需在一个月内将宁海公司所交纳的预约金400万元及利息（按银行同期贷款利率计）本息一并返还宁海公司。若超过一个月未返还，鑫和公司按未付款项金额的日千分之一支付违约金，直至本息及违约金结清”，存在重复计算违约责任，违约金明显过高，且鑫和公司已经提出调低请求，本院酌情认定鑫和公司支付给宁海公司违约金120万元。鑫和公司反诉要求宁海公司赔偿鑫和公司经济损失8.5万元，其认为因宁海公司未明确表示放弃认购而导致案涉房屋无法另售他人而造成经济损失，但并未提供相关证据予以证实其经济损失8.5万元，应当承担举证不能的不利后果。事实上，鑫和公司自2016年5月起至2017年2月止已经陆续将案涉房屋出售，且2016年、2017年莆田市房价处于上升期，并不会造成鑫和公司的经济损失，鑫和公司的该项诉求，于法无据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、福建鑫和房地产有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给莆田市荔城区宁海经济开发建设有限公司预约金400万元及违约金120万元； 二、驳回莆田市荔城区宁海经济开发建设有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回福建鑫和房地产有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费60622元，由莆田市荔城区宁海经济开发建设有限公司负担12422元，由福建鑫和房地产有限公司负担48200元，反诉案件受理费1925元，由福建鑫和房地产有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  林伟权 人民陪审员  林美玉 人民陪审员  郑福珍 二〇一九年二月十九日 书 记 员  吴丽丽 附相关法律条文及执行提示： 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。