广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0112民初5647号原告(反诉被告):黄建伟,男,1978年6月21日出生,汉族,住广东省化州市。委托诉讼代理人：林伟列，广东穗之东律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴达渠，广东穗之东律师事务所律师。被告（反诉原告）:张启垣,男,1975年8月8日出生,汉族,住广东省广州市黄埔区。被告（反诉第三人）:张志球,男,1948年2月26日出生,汉族,住广东省广州市黄埔区。被告（反诉第三人）:张沛云,女,1974年4月29日出生,汉族,住广东省广州市黄埔区。上述被告共同委托诉讼代理人：郭锦冰，广东鸿开律师事务所律师。原告(反诉被告)黄建伟与被告（反诉原告）张启垣、被告（反诉第三人）张志球、张沛云建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月28日立案受理后，依法适用普通程序于2018年1月26日公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)黄建伟及其委托诉讼代理人吴达渠，被告（反诉原告）张启垣及其与被告（反诉第三人）张志球、张沛云的共同委托诉讼代理人郭锦冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄建伟向本院提出诉讼请求：1.张启垣立即清偿工程欠款140865元以及自起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计的利息（暂计至2017年9月30日为659.79元）；2.张志球、张沛云向黄建伟承担连带赔偿责任；3.张启垣、张志球、张沛云承担本案的诉讼费用。事实和理由：2016年8月25日，黄建伟与张启垣约定由黄建伟承建位于黄埔区新溪村××、××之一两栋私宅楼房施工项目，但张启垣只在2016年8月25日签订了其中一套私宅楼房的协议，且未指明是哪一套。黄建伟依约着手施工，但张启垣一直拖延支付工程款，当两栋楼都建至第七层后，张启垣又临时改换其他的承包人承接上述项目，构成违约，截止至目前黄建伟与张启垣之间产生的工程款总额经结算为450000元，张启垣只付了309135元，尚欠黄建伟140865元未付，虽经黄建伟多次催讨，张启垣拒不偿还。另张志球、张沛云分别为张启垣的父亲和姐姐，张志球是黄埔区新溪村七巷2号房的所有权人，而张沛云是黄埔区新溪村七巷4号之一房的所有权人，张启垣、张志球、张沛云为本工程的共同发包方，只是由张启垣作为代表与黄建伟签订《承建民房施工协议书》，张志球和张沛云理应向黄建伟承担连带赔偿责任。张启垣、张志球、张沛云的行为已严重侵犯黄建伟的合法权益，为维护自身的合法权益，黄建伟现根据《民事诉讼法》第一百一十九条的规定，向法院提起诉讼，请求法院依法支持黄建伟的诉讼请求，判如所请。张启垣、张志球、张沛云辩称，一、黄建伟并没有依照双方的约定完成两栋房屋的主体结构，其大概完成四层主体后就没有完成其他施工了，且现在房屋也没有七层主体，只有六层半主体。二、两栋房屋首层高度只有2.8米，但是双方当时在达成建房意向时已经明确表示首层是3.3米，2楼以上楼层的高度需达到3米，但黄建伟没有依照约定施工，已经严重影响了房屋的使用，张启垣之所以要求将首层约定为3.3米是考虑到将首层作为商铺使用，现在只有2.8米，已经严重影响了作为商铺使用的用途。三、双方约定的承包工程的方式是包工包料，但黄建伟自己资金不足，从施工开始没有多久就开始不断向张启垣索要费用。张启垣基于人情考虑，向黄建伟不断支付款项，而且从黄建伟自己提交的证据也可以证实在施工过程中，张启垣支付了大量工程款。张启垣提交的证据证明张启垣支付了人工费及材料款共391635元，这些费用都经过黄建伟的确认，另外支付给做主体的工人刘某176000元，刘某1一开始是黄建伟请的，后来黄建伟不做了，张启垣、张志球、张沛云就继续请刘某1做，一共向黄建伟和刘某1支付了467635元，这不包含黄建伟不做后张启垣、张志球、张沛云后面支付的材料款。四、如果按照黄建伟陈述的张启垣、张志球、张沛云需要支付的总工程款是450000元，但是黄建伟没有完成主体工程，也并没有进行装修，所以不符合支付60%和80%的工程进度款的条件，后续的付款条件更是不符合。综上，黄建伟的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回。张启垣向本院提出反诉请求：1.黄建伟赔偿张启垣损失235524元；2.黄建伟向张启垣支付延误超期计罚85411.9元；3.本案的诉讼费用由黄建伟承担。事实和理由：黄建伟（乙方）与张启垣（甲方）于2016年8月25日签订了《承建民房施工协议书》，约定张启垣委托黄建伟以包工包料的形式承建黄埔区新溪村××、××之一两栋私宅楼房建七层加个梯间（约400平方米）。第一条施工要求约定，该工程为框架结构·出租房建设，按每层的楼面计算上，甲方负责提供施工简图，乙方负责施工中所有的材料（安装水电除外），工具、机械、模板、排栅、扎篾、挡板和铁线、铁钉、扇灰（二遍），拆旧房。第二条施工范围第三款约定，施工及装修内容：楼房外墙面墙贴瓷砖（一面贴，包括阳台内墙）。楼梯贴瓷片到1.2米加压顶，厨厕，阳台瓷片贴到顶。每层所有地面贴地板砖，房贴脚线转（12）厘米、阳台拦河90厘米高连水泥压条内贴瓷片，每层所有厅贴瓷片1.2米高，楼顶砌90厘米高栏河，光天面其余所有内墙批荡灰砂水泥批天华光灰面，以及做好二级化粪池，一切雨水管，排污水管，排气管，厨房灶台（二层）。洗手盆（灶台洗手盆用不锈钢），厕盆的安装及屋内排水渠。一层3.3米，二楼以上楼层高度3.0米。第四条技术要求约定，在施工过程中，甲乙双方要互相配合搞好质量，乙方必须按甲方提出意见个性的地方或图纸规范施工，如发现乙方施工质量不符合甲方要求的，甲方有权停止施工并取消协议，由乙方赔偿由此造成的一切损失或由双方协商解决。第七条工程期限约定，乙方须200天完成施工，除下雨天或国家特殊情况，除春节放假一个月，完成拆房付20000元，完成钻桩付30000元，每层楼面混凝土倒完付25000元。砌砖完成付总工程款60%，装修按进度付80%，乙方完成全部工程后，经甲方验收合格后，十天全部付清工程余款，留下3000元质量保证金，十二个月后无质量问题付清。除此之外，《承建民房施工协议书》还约定了材料要求、甲乙双方责任等事宜。该协议签订后，黄建伟动工建设，但其并没有兑现其包工包料的承诺，反而总是以自己资金不足的理由要求张启垣购买材料，并且以停工威胁张启垣，张启垣迫于无奈购买了大量材料，同时，因黄建伟拖欠工人工资，导致多名工人阻碍张启垣施工，影响张启垣建设房屋，后因黄建伟没有资金购买材料并停工，并没有完成两栋房屋七层的建设，张启垣只能另行委托第三人进行建设，并为此多支付了工程费用。更为过分的是，黄建伟并没有按照事前约定好的施工要求建设，首层高度没有3.3米，黄建伟自签约后多次违约，给张启垣造成了严重的损失。张启垣认为，黄建伟作为工程的施工承包方，应当严格履行《承建民房施工协议书》及双方的约定，但黄建伟承包工程后并没有积极履行施工方的义务，不仅没有履行包工包料的责任，在施工途中多次以资金不足无法购买原材料威胁张启垣，也没有依照图纸进行施工，导致房屋的高度没有达到张启垣的要求，黄建伟的行为已经严重违反了双方的约定及法律的规定，侵害了张启垣的合法利益，导致张启垣的损失，黄建伟应当赔偿张启垣的损失。故张启垣恳请法院依法查明本案事实，支持张启垣的全部诉讼请求，维护张启垣的合法利益。黄建伟针对反诉辩称，一、张启垣主张黄建伟承担所谓的损失和计罚金额没有任何法律依据。1.需要明确的是本案的协议书只是黄埔区新溪村7巷2号和7巷4号之一两栋私宅楼房其中一套的施工合同，且未明确是哪一套。具体事实是张启垣在2016年8月份找黄建伟，想黄建伟承建涉案的两栋私宅楼房，每套私宅楼房建7层加梯间约400平方米，黄建伟给了张启垣两份合同，但张启垣只签回一份合同且未说明是施工哪一套，所以本案的协议书只是涉案两栋楼房其中一套的，包括工期、工程款都只是针对其中一套，另外一套私宅楼房的工程款、工期可以参照黄建伟与张启垣签订的协议书。2.本案的协议书从法律上看属于无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的建筑工程施工合同无效。根据广东省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答第2条规定，纵观本案，黄建伟并未取得相关的建筑工程施工的资质，而且合同约定的楼层为7层，投资额超过30万元，建筑面积在300平方米以上，因此签订的协议书应属无效合同，黄建伟之所以没有资质还签订这样的合同是因为黄建伟签订协议书时没有认识到这个问题。张启垣依据协议书主张损失和计罚金额没有任何事实和法律依据。二、张启垣主张黄建伟承担损失和计罚金额没有任何事实依据。1.黄建伟没有违约行为，反而是张启垣存在多种违约行为。张启垣没有正常支付进度款，致使合同无法正常履行，黄建伟没有钱购买材料和支付人工费。2.房屋首层没有建到3.3米（实际建到3.1米多）是经过张启垣事先同意，张启垣春节前夕2017年1月17日与黄建伟结算时没有提出任何异议，春节过后张启垣无视黄建伟的多次请款要求直接安排第三方进场装修，实际上目前两栋楼房已在实际使用了，已经视为竣工验收合格。两栋楼房工期方面，两栋楼房的工期均为200天，而不是两栋的工期合并计算为200天，因为其中一套楼房是没有合同的，合同第五条第5款约定从破装柱头日开始计算工期，其中七巷2号的破装时间是2016年11月10日，4号之一是2016年11月16日，而黄建伟在2017年1月17日左右就已完成两栋楼房的主体结构，仅用了60多天，如若让黄建伟继续施工，肯定能在各自的工期内超前装修，不存在超时的问题。张启垣在施工过程中擅自终止双方的施工合作，张启垣主张罚金没有事实依据。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，张启垣应该参照合同约定支付工程价款。经审理查明：2016年8月26日，张启垣（甲方）与黄建伟（乙方）签订《承建民房施工协议书》，约定甲方委托乙方以包工包料的形式，承建黄埔区新溪村七巷（）号私宅楼房建七层加个梯间（约400平方米），施工单价按投影面积每平方米1100元计算，安装水电加55元/平方米。该工程为框架结构·出租屋建设，按每层的楼面积计算，甲方负责提供施工简图，乙方负责施工中所有的材料（安装水电除外），工具、机械、模板、排栅、扎篾、挡板和铁线、铁钉、扇灰（二遍），拆旧房。施工及装修内容为：楼房外墙面墙贴瓷砖（一面贴，包括阳台内墙）；楼梯贴瓷片到1.2米加压顶，厨厕，阳台瓷片贴到顶；每层所有地面贴地板砖，房贴脚线砖（12）厘米、阳台拦河90厘米高连水泥压条内贴瓷片，每层所有厅贴瓷片1.2米高，楼顶砌90厘米高栏河，光天面其余所有内墙批荡灰砂水泥批天华光灰面，以及做好二级化粪池，一切雨水管，排污水管，排气管，厨房灶台（二层）；洗手盆（灶台洗手盆用不锈钢），厕盆的安装及屋内排水渠；一层3.3米，二楼以上楼层高度3.0米。第四条技术要求约定，在施工过程中，甲乙双方要互相配合搞好质量，乙方必须按甲方提出意见个性的地方或图纸规范施工，如发现乙方施工质量不符合甲方要求的，甲方有权停止施工并取消协议，由乙方赔偿由此造成的一切损失或由双方协商解决。第五条乙方责任约定，工程期内延误超期每1天0.1%工程总价计罚，工程期限从破桩柱头日起计算。第七条工程期限约定，乙方须200天完成施工，除下雨天或国家特殊情况，除春节放假一个月。完成拆房付20000元，完成钻桩付30000元，每层楼面混凝土倒完付25000元。切砖完成付总工程款60%，装修按进度付80%，乙方完成全部工程后，经甲方验收合格后，十天全部付清工程余款，留下3000元质量保证金，十二个月后无质量问题付清。该合同签订后，黄建伟进行了广州市黄埔区新溪村××、××之一两栋私宅楼房的旧房拆除和新房承建，但双方的施工关系于2017年1月17日终止。施工关系终止后，双方未对黄建伟已完成的工程量和工程价款签署书面的结算确认单，且双方对黄建伟已完成涉案工程的工程量及工程价款存在争议。黄建伟主张其已完成涉案两栋楼房至七层主体结构，工程款总额为450000元，并提交了以下证据予以证明：1.黄仕钊、杨远桂、杨应文、刘某1、刘某2于2017年5月15日、5月20日、7月22日作出的《证明》五份，主要内容为上述人员系涉案两栋楼房拆旧建新施工项目的工人，黄建伟于2016年8月份起开始施工，并完成两栋楼房至七层主体结构。2.广州市农村财务专用收据两张，显示张志球、张沛云分别于2016年12月21日缴纳建筑堆放余泥款58100元、54600元。3.提货人为黄建伟的《磅码单》及《黄埔区建好建材店送货单》，《磅码单》显示猪笼及猪笼加工费为4256元，提货人为黄建伟；《黄埔区建好建材店送货单》显示黄建伟于2016年11月18日至12月7日期间收到钢材、地梁等材料，上述材料合计29439元。4.提货人为张启垣的《黄埔区建好建材店送货单》《出仓单》，显示张启垣于2016年12月12日至2017年1月11日期间收到钢材、楼面等材料合计63065元。5.广州兴业混凝土搅拌有限公司出具的《收款收据》及《黄建伟2016年砼对数表》，拟证明黄建伟经手的混凝土款项为65345元，其中收款收据载明该公司于2016年11月15日收到黄建伟混凝土款14530元，对数表显示的“合计”未付款与黄建伟主张的数额不一致。6.《收款收据》《收据》，拟证明张启垣经手的混凝土款项为30570元，显示于2017年1月3日、1月5日、1月10日、1月15日收到张老板混凝土款4080元、4590元、4080元、4080元、3740元，于2016年12月27日收到黄建伟新溪工地房东砼款10000元。7.人工费用结算书及明细表，证明因涉案工程支出的各项人工费用为250354元。其中杨应文签名的单据载明2016年11月、12月倒基础、地梁、地梁地面及一至三楼合计8800元；《钻桩结算》载明：杨远桂于2016年11月1日、11月8日在涉案两栋房屋处给黄建伟各钻八条600cm桩，费用合计26000元，该结算有杨远桂及黄建伟签名字样，落款时间为2016年11月28日；《拆房结算》载明拆房结算费用为56100元，下方有刘某2签名字样；何正明签名的单据载明2016年11月七巷破桩头、挖地梁沟包运泥、挖化粪池加打风炮、运多余的余泥合计5000元；时间为2017年2月8日《结算单》载明：黄仔工地新溪村2016年欠泵车款20700元，负责人处有黄仕钊签名字样；另有两张书面单据无落款时间及签名，载明七巷建房模板费31500元、围布2500元、框架主体建好十四层77000元、排山款两间合计11484元。张启垣、张志球、张沛云对黄建伟提交的广州市农村财务专用收据、提货人为张启垣的《黄埔区建好建材店送货单》《出仓单》与证据6《收款收据》《收据》的真实性予以认可，对其它证据的真实性不予确认。黄建伟还向本院提交《通知证人出庭申请书》申请证人刘某1、刘某2、刘某3出庭作证，证明黄建伟已完成了涉案两栋房屋的主体结构，而且首层没有建到3.3米是经过张启垣同意的。庭审中，证人刘某1出庭作证称：“我是木工，黄建伟是工头，我2016年认识黄建伟，给黄建伟干过很多活，主要是做房子的主体框架，我给张启垣建过两栋房屋，主要是做主体框架，两栋房子均是建到七层，涉案两栋房屋的主体框架是黄建伟安排我做的，是我和一个老乡邹青峰和邹青峰的父亲三个人一起建的，房屋首层建了3米多，具体数额没有印象了，当时有问过房东，房东说建多高我们就建了多高，主体框架结构的最后一层倒水泥应该是2016年腊月20以前，倒完水泥我们就回家过年了。我们本来是给黄建伟做事的，给房东做完三层以后，房东还没有给我们报酬，我们就说不给这个房东做了，然后房东说不能耽误他的工程，要我们继续给他做，直接找他拿钱。首层的高度我们量过，我们量过之后发现比旁边的房屋要高，我们就问房东，房东就说跟旁边的房子一样高就行了。我现在没有跟黄建伟做事，我们建涉案房屋过程中，黄建伟有时候会来看一下”。证人刘某2出庭作证称:“黄建伟是我老板，我2017年给张启垣拆了两栋旧房子，是黄建伟叫我拆的，房子拆完后黄建伟建了新楼，后来两栋房子建了多少层不清楚，我只负责拆房子，拆完后就走了。”证人刘某3出庭作证称：“我给黄建伟打过工，是给涉案两栋房屋搭架子的，一次性搭了七层，搭完架子后就退出了，搭架子的钱是张启垣给的，黄建伟没有支付过工程款，后来房子建了两栋七层，是黄建伟建的，但不清楚黄建伟建了几层。”张启垣陈述黄建伟并无完成涉案房屋两栋七层主体结构，其答辩意见中所称的黄建伟大概完成四层主体是指两栋房屋共四层，刘某1的证言可以证明黄建伟只做了三层，经其回忆后确认广州市黄埔区新溪村七巷2号房及广州市黄埔区新溪村七巷4号之一房黄建伟分别只做了两层和一层。为证明黄建伟并无完成主体结构建筑，之后由张启垣支付建房主体人工钱，及张启垣自行购买建设材料及委托人员进行施工产生的费用，张启垣提交以下证据：1.刘某1于2017年2月21日出具的《收据》，证明张启垣支付建房主体人工费，内容为：今收到广州市黄埔区新溪村七巷4号之一、七巷2号屋主交建房主体人工钱70500元，建房主体人工费已结清。2.《订货单》《收款收据》《收据》《送货单》《调拨单》《出仓单》《销货清单》等，证明由张启垣自行购买建设材料及委托人员进行施工产生费用467489元。上述证据显示:张启垣于2016年12月15日、2017年1月1日付钢材款分别为10000元、13000元，陈霖于2016年12月2日送货混凝土，于12月18日收到新溪工地砼款10000元；其余单据均显示为2017年1月17日之后出具。3.《证明》及龙中良的身份证复印件，《证明》主要内容为：龙中良在2017年春节过后接受了张启垣的委托为涉案两栋房屋进行了装修，开工前两栋房屋只有主体框架，没有完成任何装修，龙中良负责贴地砖、贴瓷片、批灰等与装修有关的全部工作，装修材料费由张启垣自行支付，不计入人工费，两栋房屋人工装修工程款共计159000元，龙中良已全部收到。该《证明》证明人处有龙中良签名字样，时间为2017年11月17日。对上述证据，黄建伟发表质证意见如下：证据1收据真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，邹青峰和刘某1是同一个施工组，被黄建伟安排负责主体框架结构，上述两人截至2017年2月21日收取的主体框架费70500元只是刘某1代表做主体框架的施工组对张启垣的现金给付记录中主体框架费总支出的确认，包括刘某1收取的20500元及另一主体框架施工人员邹青峰收取的50000元的签名确认，不能再另外进行加收。证据2的真实性、合法性、关联性不予确认，黄建伟于2017年1月17日跟张启垣进行了相关结算后黄建伟的工人是停工回家过春节，春节回来之后张启垣无视黄建伟的请款要求并在未经黄建伟同意的情况下安排其他人员进场装修，黄建伟被迫与张启垣终止了施工合作，该证据所体现的基本上是黄建伟被迫撤场之后发生的费用，与本案没有关联性，也无法核实其真实性和合法性。证据3无法核实真实性，该证据显示龙中良确认了其是在2017年春节后为涉案两栋房屋装修，且进场装修之前两栋房屋已经完成了主体结构。为证明涉案两栋房屋的首层高度没有3.3米，黄建伟没有履行包工包料的约定，张启垣申请了证人黄某出庭作证。庭审中，经本院询问，黄某称：“张启垣家拆了旧房子建了新楼，刚开始不清楚建了几层，后来通过我姐姐，我才知道建了两栋楼，建了7层。首层装修好后，我量了是2.78米，因为他跟我借尺子。让我帮忙测量。房子是黄建伟建的，建了假的7层，因为不允许建7层，所以实际上建到6.8层。建的过程中，黄建伟有包工包料，因为我也请过黄建伟建房，都是包工包料的。”张启垣询问黄某是否了解张启垣的房子有无包工包料，黄某回复到第二层之后就没有做到包工包料了，当时因为没有支付人工费，工人就停工了，张启垣让其帮忙报警，其拒绝了，让张启垣自己去报警。黄建伟在案件审理过程中向本院提出鉴定申请，申请对涉案两栋房屋地基及一至七层主体结构的工程造价进行鉴定，张启垣、张志球、张沛云同意鉴定。本院经摇珠确定鉴定机构为广州市宏正工程造价咨询有限公司（以下简称宏正公司），委托该司对黄建伟申请的上述鉴定内容进行鉴定，黄建伟为此预交鉴定费用6880元。黄建伟与张启垣除就黄建伟完成的主体结构的层数有争议外，还对完成的主体结构的施工内容有争议，就《承建民房施工协议书》约定的施工内容黄建伟未完成部分，黄建伟与张启垣各自进行了确认。2018年12月6日，宏正公司作出《工程造价鉴定意见书（终稿）》，单价依据工程合同约定投影面积按照每平方米1100元计算，工程量依据草图尺寸计算投影面积，扣除当事人双方确认的黄建伟未完成分项分部工程量后，鉴定结论为：广州市黄埔区新溪村七巷2号私宅楼房地基及一至七层主体结构、地基及一至四层主体结构、地基及一至二层主体结构、地基及一层主体结构鉴定工程造价分别为212544.78元、122337.41元、56907.99元、24193.28元，广州市黄埔区新溪村七巷4号之一私宅楼房地基及一至七层主体结构、地基及一至四层主体结构、地基及一至二层主体结构、地基及一层主体结构鉴定工程造价分别为200486.18元，115545.51元、53778.16元、22894.48元。黄建伟与张启垣、张志球、张沛云均对该鉴定意见书予以认可。黄建伟与张启垣、张志球、张沛云就已支付工程款的数额亦有争议。庭审中，黄建伟主张张启垣、张志球、张沛云向其支付工程款309145元。对此，张启垣不予认可，庭审后，张启垣提交说明称其为涉案工程支付款项共计925124元，其中已支付黄建伟工程款381635元，直接支付给工人刘某176000元，重新委托他人建设再支出费用共计467489元。首先，关于已支付黄建伟的工程款381635元，张启垣主张其中88000元系转账支付，黄建伟提供的支付宝交易明细可以证明，剩余293635元系现金给付。黄建伟提交的支付宝交易明细显示张启垣于2016年10月31日、11月5日、11月21日、12月5日分别向黄建伟转账支付30000元、10000元、18000元、20000元、张沛云于2016年12月9日向黄建伟转账支付10000元。就现金给付的293635元，张启垣提交现金给付记录和支付说明予以证明，该记录和说明载明：1.黄建伟于2016年11月5日、11月21日、12月9日、12月9日收到建房材料款40000元、20000元、40000元、10000元（转账），于2016年12月18日收到混凝土款10000元，于2016年12月24日与刘友明收到排山款5000元，于2017年1月17日分别收到钢材款及混凝土款63065元、30570元，及黄建伟未注明收到时间的建房款20000元；2.2016年12月9日支付刘某1、黄建伟10000元，12月12日支付10000元给邹青峰，12月19日支付10000元给黄建伟、邹青峰，12月27日支付10000元给邹青峰，1月4日支付10000元给邹青峰，1月10日支付10000元给邹青峰，1月14日支付5000元给刘某1。上述款项均有签收人签名确认。张启垣称黄建伟于2016年12月9日签名并注明“转账”的10000元已包括在转账支付的88000元中，其未将该10000元计入现金给付的293635元中。黄建伟对现金给付记录发表意见如下：1.黄建伟2016年11月5日签名确认的建房材料款40000元是对张启垣2016年10月31日、11月5日向其转账的30000元和10000元的确认；2.黄建伟2016年11月21日签名确认的建房材料款20000元是对张启垣转账的18000元和支付现金2000元的确认;2016年12月9日签名确认的三笔款项分别为：第一笔10000元是张启垣直接支付给工人刘某1，黄建伟只是确认，没有直接收取；第二笔40000元，黄建伟确认张启垣将其中的10000元直接给了混凝土的供应方陈霖，7000元直接给了负责泵车和捣楼层的黄仕钊，3000元直接给了负责捣楼层的杨应文，剩余20000元是黄建伟对张启垣2016年12月5日给其转账的确认；第三笔10000元是黄建伟对张沛云2016年12月9日给其转账的确认；3.对现金给付记录中载明的其余款项，黄建伟确认张启垣已实际支付；4.黄建伟后期没有包料完全是因为张启垣严重拖欠工程款导致的，而且张启垣没有支付材料款和人工费用。其次，就直接支付给工人刘某176000元，张启垣主张系2017年2月21日支付，分别为刘某1于2017年2月21日出具的《收据》载明的70500元，及现金给付的5500元。张启垣提交的现金给付记录载明刘某12017年2月21日收款5500元。庭审中，张启垣明确其第一项诉讼请求的反诉损失235524元的计算方式为：涉案两栋房屋的面积分别为328平方米、308平方米，根据双方签订的《承建民房施工协议书》的约定，完成涉案工程需要699600元。张启垣支付给黄建伟及刘某1的一共是467635元，加上其后续完成工程的材料款、装修款等单据467489元，一共是935124元；因为黄建伟违约导致协议约定的事项不能继续履行，故由此产生的超出协议约定的工程款应由黄建伟承担。张启垣明确其第二项诉讼请求延误超期计罚的计算方式为：根据《承建民房施工协议书》第五条第5款，涉案工程实际工期是合同签订当天计算到实际完工之日2017年7月31日，共计340天，超出了该协议第7条约定的200天，超出天数按总工程款935124元每日1‰计算的金额超出了85411.9元，以反诉请求的85411.9元为限。另查明，黄建伟没有施工资质，庭审中，黄建伟与张启垣均认为双方之间的《承建民房施工协议书》无效，经本院释明，双方均表示清楚《承建民房施工协议书》认定无效的法律后果并坚持本诉和反诉的诉讼请求。张志球与张沛云提交穗集地证字第0095442号集体土地房产证及穗集地证字第××号集体土地房产证，载明张志球是广州市黄埔区新溪村七巷2号房的所有权人，权属来源为1995年新建；张沛云是广州市黄埔区新溪村七巷4号之一房的所有权人，权属来源为1991年新建。黄建伟、张启垣、张志球、张沛云共同确认：涉案两栋新建房屋权属人分别是张志球、张沛云，张志球是广州市黄埔区新溪村七巷2号房的所有权人，张沛云是广州市黄埔区新溪村七巷4号之一房的所有权人。张启垣、张志球、张沛云共同确认:涉案两栋新建房屋尚未办理新的产权证，但已经过村委备案，张志球、张沛云口头委托张启垣负责建房事宜，建房资金系由张志球、张沛云出资，因为是亲人，所以没有签订书面的委托书，涉案两栋新建房屋建成后由张志球、张沛云分别出租，与张启垣无关，张启垣没有收取租金。黄建伟对张启垣、张志球、张沛云陈述的委托代理关系不予确认，称其在2016年12月21日才知晓涉案两栋房屋的权属关系，根据张启垣所称，涉案房屋是由张志球、张沛云一起筹建的，故应据此确认张志球、张沛云的发包资格；张沛云曾向黄建伟直接支付过工程款，故张沛云有直接参与涉案合同的履行，因此其认为张启垣与张志球、张沛云是涉案工程的共同发包方，只是由张启垣代为签订合同。对此，张启垣与张沛云回应张沛云转账的10000元是经张启垣通知转的建房款。以上事实，有《承建民房施工协议书》《证明》、广州市农村财务专用收据、《磅码单》《黄埔区建好建材店送货单》《出仓单》《收款收据》《黄建伟2016年砼对数表》《收据》、人工费用结算书及明细表、《通知证人出庭申请书》《订货单》《调拨单》《销货清单》《工程造价鉴定意见书（终稿）》、现金给付记录、证人证言、集体土地房产证及当事人的陈述等证据予以佐证。本院认为，张启垣将涉案工程的主体结构建造交由没有相应施工资质的黄建伟，违反了我国建筑法的相关规定，应认定《承建民房施工协议书》无效。虽然合同无效，但黄建伟实际履行施工行为，且涉案工程也已交付使用，因此，合同相对方应支付相应的工程款给黄建伟。涉案工程由张启垣联系黄建伟施工，且前期工程款也由张启垣支付。因此，涉案工程系黄建伟与张启垣之间发生的合同关系，根据合同相对性，黄建伟应向张启垣主张权利。张启垣、张志球、张沛云主张三人是委托代理关系，但未提交证据予以证明，黄建伟对此亦不予认可，因此本院对张启垣、张志球、张沛云主张的委托代理关系不予确认。本案的争议焦点为：一、黄建伟施工完成的工程量及工程价款问题；二、张启垣已支付的工程款数额及是否应向黄建伟支付工程款余额；三、黄建伟是否应赔偿张启垣损失；四、黄建伟是否应承担施工工期延误超期计罚责任；五、张志球、张沛云是否应承担连带责任。关于第一个焦点，黄建伟施工完成的工程量及工程价款问题。张启垣辩称黄建伟仅完成涉案工程共三层主体架构，此后未进行涉案工程的施工，系其请了工人刘某1继续施工，对此，本院认为：首先，刘某1已出庭证实其系受黄建伟安排承建涉案工程的主体框架，需要向黄建伟汇报工程进度，故刘某1的施工行为是从事雇佣活动，其施工完成的涉案工程主体框架结构应视为系由黄建伟完成。其次，刘某1陈述涉案两栋房屋主体框架结构的最后一层倒水泥应该是2016年腊月20以前，与张启垣提供的龙中良出具的《证明》可以相互印证，证明涉案两栋房屋主体结构已于2017年春节前完成。最后，根据张启垣提供的《收据》，张启垣于2017年2月21日向刘某1付清涉案工程全部建房主体人工费，故涉案两栋房屋的主体结构可推定已在该日前完成，如按张启垣抗辩意见，黄建伟在施工关系终止即2017年1月17日前仅完成涉案工程共三层主体框架结构，张启垣在包含春节的34天的时间内完成涉案工程剩余十一层的主体框架结构不符合常理。综上，对张启垣的抗辩意见，本院不予采纳，本院认定黄建伟已完成涉案两栋房屋的主体结构的施工。根据宏正公司作出《工程造价鉴定意见书（终稿）》，扣除黄建伟未完成的合同约定的分项分部工程量后，涉案两栋房屋地基及一至七层主体结构鉴定工程造价为413030.96元（212544.78元+200486.18元）。因此，本院认定黄建伟完成涉案两栋房屋地基及一至七层主体结构工程造价为413030.96元。关于第二个焦点，张启垣已支付的工程款数额及是否应向黄建伟支付工程款余额。关于张启垣已支付黄建伟的工程款数额，本院认为，首先，就张启垣主张其向黄建伟转账支付的88000元，有黄建伟提交的支付宝交易明细予以证明，本院予以采信。其次，就张启垣主张其现金给付给黄建伟的293635元，张启垣提交了黄建伟及其工人签名的现金给付记录予以证实。黄建伟主张称包括未计入该293635元中的由其于2016年12月9日签名并注明“转账”的10000元，该303635元中有88000元费用是对88000元转账的确认。对此，本院认为，除黄建伟2016年12月9日签名确认的10000元注明“转账”外，其余款项未注明是对转账的确认，且转账数额、时间与现金给付记录中记载的确认数额、时间并不能一一对应，故对黄建伟的该主张本院不予采信。综合上述证据，本院认定张启垣已支付黄建伟工程款项合计381635元。关于张启垣主张其另行直接支付给刘某1的76000元。本院认为，张启垣提交的现金给付记录记载其于2016年12月9日支付刘某1、黄建伟10000元，于12月12日支付10000元给邹青峰，于12月19日支付10000元给黄建伟、邹青峰，于12月27日支付10000元给邹青峰，于1月4日支付10000元给邹青峰，于1月10日支付10000元给邹青峰，于1月14日支付5000元给刘某1，于2017年2月21日向刘某1支付5500元，合计70500元，其中2017年2月21日向刘某1支付的5500元系张启垣代黄建伟支付，未计入张启垣已支付黄建伟工程款项381635元中，应予以扣减。至于张启垣主张的另行向刘某1支付的剩余70500元，张启垣虽提交了刘某1出具的《收据》予以证明，但该《收据》载明的款项与张启垣提交的现金给付记录中载明的刘某1、邹青峰收到的总款项数额一致，结合刘某1陈述涉案两栋房屋的主体系其与邹青峰及邹青峰的父亲三人所建，本院采信黄建伟的主张，该70500元是对整个建房过程中发生的建房主体人工费的确认，不应重复计入已支付款项。综上，本院认定张启垣另向刘某1支付工程款5500元。另张启垣主张的其完成后续工程的材料款、装修款等467489元，首先，就其中张启垣于2016年12月15日、2017年1月1日付钢材款23000元，黄建伟已提交证据证明张启垣于2016年12月12日至2017年1月11日期间经手钢材、楼面等材料合计63065元，亦对该63065元钢材款在施工关系终止时在张启垣的现金给付记录上予以确认，张启垣未提交证据证明该23000元系上述63065元钢材款之外的钢材款费用，故不应重复计算及扣减。其次，就其中陈霖于12月18日收到的新溪工地砼款10000元，虽黄建伟提交《收款收据》《收据》证明张启垣经手的混凝土款项为30570元，但该30570元款项系分别于2016年12月27日、2017年1月3日、1月5日、1月10日、1月15日支付，与陈霖于12月18日收到的10000元混凝土款项并未重复，故对该10000元垫付混凝土款项本院予以采信，应在应支付给黄建伟的工程款中予以扣减。最后，其余单据均显示为2017年1月17日之后出具，该时间前黄建伟已完成涉案两栋房屋主体结构工程，就此之后发生的费用不应在黄建伟已完成的工程款项中予以扣减。综上，本院确认张启垣已向黄建伟支付工程款及为黄建伟完成涉案两栋房屋主体结构工程垫付款项合计397135元（381635元+5500元+10000元）。扣除该款项，张启垣还需向黄建伟支付剩余工程款15895.96元（413030.96元-397135元）。关于黄建伟主张的欠付工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，黄建伟主张按中国人民银行同期同类贷款利率，自本案起诉之日即2017年9月28日起计至实际付清之日止合理，本院予以支持。关于第三个争议焦点，黄建伟是否应赔偿张启垣损失。张启垣主张因黄建伟没有资金购买材料并停工，张启垣只能另行委托第三人进行建设剩余工程，由此产生的超出协议约定工程款应由黄建伟承担。本院认为，就涉案工程的施工及装修内容双方已进行明确约定，除部分分部分项工程未完工外，黄建伟已施工完成涉案两栋房屋的主体结构。就黄建伟未完成的分部分项工程，张启垣虽进行了后续施工，但其提交的其后续完成工程的材料款、装修款等467489元的单据并不能证明全部用于完成黄建伟未完成的分部分项工程施工且后续施工系按同种施工标准进行，故张启垣提交的证据并不能充分证明后续工程费用支出的合理性，其要求黄建伟赔偿损失缺乏事实依据，本院不予支持。关于第四个争议焦点，黄建伟是否应承担施工工期延误超期计罚责任。首先，黄建伟与张启垣的施工关系于2017年1月17日终止，就涉案《承建民房施工协议书》约定的施工内容，黄建伟尚存在部分分部分项工程未完工，但因施工关系提前终止，无法确定涉案工程黄建伟能否在工期内完成及是否存在延误超期，因此，张启垣该诉讼请求缺乏事实依据。其次，涉案《承建民房施工协议书》已认定无效，张启垣主张按照该协议的约定要求黄建伟承担施工工期延误超期计罚责任缺乏法律依据。综上，张启垣该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第五个争议焦点，张志球、张沛云是否应承担连带责任。黄建伟主张张志球、张沛云是涉案工程的共同发包人，要求张志球、张沛云承担连带责任。对此，本院认为，张志球、张沛云未在《承建民房施工协议书》上签字，就张沛云支付的10000元款项张启垣也已作出合理解释，故黄建伟提交的证据不能充分证明张志球、张沛云是涉案工程的共同发包人，黄建伟与张启垣建立的施工合同关系对张志球、张沛云不具有约束力，黄建伟要求张志球、张沛云承担连带责任缺乏理据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告张启垣于本判决发生法律效力之日起十日内向原告黄建伟支付工程款15895.96元及利息（利息以未付工程款15895.96元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年9月28日起计至实际付清之日止）；二、驳回原告黄建伟的其他诉讼请求；三、驳回被告张启垣的全部反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3130.5元，由原告黄建伟负担2778.9元，被告张启垣负担351.6元。反诉案件受理费3057元，由被告张启垣负担。负担缴费义务的当事人于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳。鉴定费6880元，由原告黄建伟负担6107.2元，被告张启垣负担772.8元。原告黄建伟已向鉴定机构预缴该鉴定费，被告张启垣应负担的鉴定费由其在履行本判决义务时迳付原告黄建伟。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  李 娜审 判 员  李小伟人民陪审员  丁树祥二〇一九年二月二十八日法官助理李丹丹书记员王结仪