上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0117刑初1187号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人自报曹郁彬，男，1986年12月24日出生，汉族，户籍所在地台湾省台北市。辩护人冀军辉，上海市百汇律师事务所律师。辩护人吴季杨，上海市天华律师事务所律师。上海市松江区人民检察院以沪松检一部刑诉〔2019〕2403号起诉书指控被告人曹郁彬犯贩卖毒品罪，于2019年8月7日向本院提起公诉。2019年8月16日，上海市高级人民法院指定本院管辖本案。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员贾某某出庭支持公诉，被告人曹郁彬及其辩护人冀军辉到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2017年3月至2018年3月期间，被告人曹郁彬先后六次经微信联系后，将大麻叶贩卖给顾某某。具体如下：2017年3月7日、4月24日，在本市静安区昌平路XXX弄XXX号楼门口，分别以每克人民币200元、220元(以下币种同)的价格贩卖给顾某某10克、5克大麻叶；2017年5月2日，在本市静安咖啡厅，以每克220元的价格贩卖给顾某某3克大麻叶；2017年6月3日，在本市静安区昌平路XXX-XXX号，以每克220元的价格贩卖给顾某某5克大麻叶；2018年2月11日，在本市江宁路599弄，以每克200元的价格贩卖给顾某某4克大麻叶；2018年3月8日，以每克200元的价格贩卖给顾某某15克大麻叶。2019年3月21日，被告人曹郁彬被公安人员抓获。公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有：证人顾某某的证言及辨认笔录，视听资料说明书、调取证据清单、微信聊天记录，转账记录、微信名片，证人沈某的证言和案发及抓获经过，工作情况，被告人曹郁彬的供述与辩解，身份信息等，证明被告人曹郁彬多次贩卖毒品，情节严重。公诉机关认为，被告人曹郁彬的行为已构成贩卖毒品罪；被告人曹郁彬系坦白，可依法从轻处罚。建议本院根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第六十七条第三款的规定，对被告人曹郁彬予以定罪处罚。被告人曹郁彬对公诉机关指控的事实辩称，其系帮顾某某代买大麻叶，但没有加价牟利，不是贩卖毒品；另其记不清2017年3月7日、2018年2月11日两次代买的情况，2018年2月11日那次应该没有代买过。其辩护人提出，被告人曹郁彬的行为属于毒品代购行为，不构成贩卖毒品罪：1、被告人曹郁彬本身没有大麻叶，系从上家处购买，上家真实存在；2、顾某某知晓大麻来源于案外人，其系委托曹郁彬购买大麻；3、被告人曹郁彬代购毒品过程中，从未加价牟利，且代购来的毒品是用于吸食的，数量又少，不符合毒品代购入罪标准；4、被告人曹郁彬主观没有贩卖毒品的故意，亦没有证据证明曹郁彬与上家有共同贩卖毒品的犯意联络，不能仅因曹郁彬与顾某某有转账行为和交付毒品行为，就直接认定曹郁彬贩卖毒品。此外，2018年2月11日一节仅有顾某某陈述系支付毒资，没有其他证据证实双方有毒品往来。经审理查明，2017年3月至2018年3月期间，被告人曹郁彬先后五次经微信联系后，将大麻叶贩卖给顾某某。具体如下：2017年3月7日、4月24日，在本市静安区昌平路XXX弄XXX号楼门口，曹郁彬分别以每克人民币200元、220元(以下币种同)的价格贩卖给顾某某10克、5克大麻叶；2017年5月2日，在本市静安咖啡厅，曹郁彬以每克220元的价格贩卖给顾某某3克大麻叶；2017年6月3日，在本市静安区昌平路XXX-XXX号，曹郁彬以每克220元的价格贩卖给顾某某5克大麻叶；2018年3月8日，曹郁彬以每克200元的价格贩卖给顾某某15克大麻叶。2019年3月21日，被告人曹郁彬被公安人员抓获。上述事实有下列证据证明：1、证人顾某某的证言及辨认笔录证实，其2006年在美国通过同学认识了曹郁彬，后来直到2017年其来上海才加了曹郁彬的微信。2017年3月开始，其经常通过曹郁彬购买大麻，因为其是做广告制作的，客户基本是老外，其就经常帮老外代买大麻供他们吸食。其和曹郁彬先在微信上沟通好交易时间、交易地点、大麻数量，约好地点当面交易，曹郁彬用小包透明密封袋包装好大麻给其。其一共从曹郁彬处买过六次大麻：2017年3月5日20时许，其通过微信联系曹郁彬要10克大麻，200元/克，3月7日15时许，曹郁彬在本市静安区昌平路XXX弄XXX号楼门口将大麻(两小包，每包5克)交给其；2017年4月23日12时许，其听说曹郁彬找人一起合买大麻，就微信联系他，让他代买5克，曹说220元/克，其微信转账1,100元给他，4月24日18时许，其到上次取货地址从曹郁彬那拿了5克大麻；2017年5月1日14时许，曹郁彬在微信上问其要不要一起合买大麻，220元/克，其要3克，并于次日将660元微信转给曹郁彬，并至本市静安区静安寺咖啡厅从曹郁彬那取了3克大麻；2017年5月31日21时许，其问曹郁彬能不能合买大麻，他说可以但当天没货，到了2017年6月2日，曹郁彬联系其拿货，其至本市静安区昌平路XXX-XXX号拿了5克大麻，220元/克；2018年2月11日22时许，曹郁彬到其楼下(本市静安区江宁路XXX弄XXX号)给了其4克大麻，其当场微信转账800元给他；2018年3月8日19时许，曹郁彬通过微信语音问其要不要合买大麻，其要了15克，微信转账给曹3,000元。2、顾某某的微信转账记录证实，2017年4月23日、2017年5月2日、2018年2月11日、2018年3月8日，顾某某分别向曹郁彬转账1,100元、660元、800元、3,000元。3、视听资料说明书、调取证据清单、曹郁彬(微信名RichardTsao，简称曹)与顾某某(微信名jacQuiKu，简称顾)微信聊天记录、微信名片证实，被告人曹郁彬与顾某某多次进行大麻交易，摘录如下：2017年3月5日，顾“你那边有的分着买吗，5g之类的小额”，曹“我现在也没了耶，我们应该明天会叫”，顾“那跟你一起可吗”，曹“可以啊。我们应该会拿2个oz。看你们要分多少，1g/200rmb”，顾“那就先分5个G吧”，次日顾“我跟jo的是同一份order,就是我们一起跟你总共买10”，2017年3月7日双方微信约好地点交易10g。2017年4月5日，顾让曹救急，曹称自己也只剩一点，推荐了“Mari”的微信名片，称可以跟这个人叫。2017年4月23日，顾“Jo说你在找人合购吗，我可以”，曹“刚本来也要找你。你要多少？”，顾“5好了”，曹“好哦。这个是220/g”，顾向曹转账1,100元，并于4月24日约好地点交易毒品。2017年5月1日，曹“我们今天会拿东西，你要一起吗”，顾“好啊，我这次拿3就好”，曹“结果明天才拿,这次也220/g”，次日曹“我等下中午拿，钱可以先转给我吗”，顾向曹转账660元,后曹“我拿到了”，双方约好交易地点交易了毒品。2017年5月8日，曹“我们今天可能会拿东西。你们要吗。跟上次一样的”，顾“下次再跟”。2017年5月31日，顾“想找你团购了”，曹“可啊”，曹“多少钱我再跟你讲。看我其他朋友拿不拿。拿多就便宜”，后曹“我的两个dealer今天都没空”，顾“还是我问问我这里？”，曹“这边加我总共10”，顾“我这里也太临时，所以没有”。2017年6月2日，曹“我今晚拿。这次也是220”，顾“我是5”，后曹“东西拿到了哦”，当日双方约好了地点。2018年2月11日，曹与顾语音通话后，曹到顾住处，顾转账给曹800元。2018年3月8日，曹与顾语音通话后，顾“15”，曹“可先转我吗？200/1”,顾给曹转账3,000元。4、证人沈某的证言和案发及抓获经过证实，公安机关在办理顾某某吸毒案时发现曹郁彬有重大贩毒嫌疑，经工作，民警于2019年3月21日在上海市静安区将曹郁彬抓获。5、公安机关出具的工作情况证实，被告人曹郁彬检举反映向其提供毒品的男子尚未查证属实。6、被告人曹郁彬的供述及辩解证实，其在侦查阶段辩解其跟顾某某不熟，跟顾某某之间没有毒品交易，且删除了其跟顾某某的微信聊天记录；在审查起诉阶段和庭审中，其供述其和顾某某不是很熟，2017年二人加了微信才联系多起来，二人都是抽大麻的，但二人没有在一起抽过，顾听说其可以买到大麻，让其帮忙一起买。有时候顾某某主动找其，有时候其找顾某某一起合买。其帮顾某某2017年买过大麻叶4次左右，2018年年初买过1次。其上家是mari(曾推荐名片给顾某某),其先联系好mari,问好价格，然后将价格告诉顾某某，顾某某确定数量，将钱转账给其，其加上自己的那部分一并转账给mari，后其一人去mari那拿毒品，再分给顾某某。mari的微信其删掉了，没有他的其他信息，二人之间的聊天记录和转账记录其也删掉了。其还有一个上家叫DOPE(顾某某也知道),是电话联系、现金交易的，顾某某和其从DOPE处合买方式同mari一样。其与顾某某合买没有从中赚取差价牟利。其买的都是大麻叶。上述证据均经庭审质证属实，证据间所证明的事实亦能相互印证，已形成较为完整的证据锁链，能够证实上述经审理查明的事实，本院予以确认。对于控辩双方的意见，本院评判如下：一、关于被告人曹郁彬的行为是否系贩卖毒品行为的问题。1、根据证人顾某某的证言、微信聊天记录、转账记录以及被告人曹郁彬的供述等证实，顾某某向被告人曹郁彬联系购买毒品，曹郁彬向顾某某报价并收取顾某某毒资，随后由曹郁彬向顾某某提供毒品，双方之间的交易已构成贩卖毒品行为。2、被告人曹郁彬初始否认自己与顾某某之间有毒品交易，审查起诉阶段称自己是从上家取货给顾某某，但未加价牟利。首先，贩卖毒品者可以自己有毒品，也可以找上家取毒品，上家的存在与否并不影响贩卖毒品方贩卖毒品的认定。其次，曹郁彬供述其从上家拿货，并与上家有聊天记录、转账记录，但并没有提供相应的证据或足以查实的线索予以证实，现没有证据证实其毒品来源及是否加价牟利，不足以推翻其贩卖毒品的事实。3、从本案证据来看，被告人曹郁彬与顾某某之间在交易之前并非很密切的亲友关系，除了顾某某要求曹郁彬购买毒品，曹郁彬也主动邀请顾某某购买毒品，并积极向顾某某报价、收受毒资、交付毒品，且双方之间有多次交易，已不符合认定代购毒品的范畴。综上，本院认为被告人曹郁彬的行为系贩卖毒品，对其辩护人关于系代购毒品的辩护意见不予采纳。二、关于被告人曹郁彬与顾某某毒品交易的次数问题。被告人曹郁彬辩解，其记不清2017年3月7日、2018年2月11日是否有毒品交易，2018年2月11日收取的钱款应该不是毒资。经查，2017年3月7日这次，有证人顾某某的证言及微信聊天记录证实曹郁彬与顾某某交易毒品的事实，在案证据确实充分，应当予以认定。2018年2月11日这次，曹郁彬与顾某某之间的微信语音目前无法提取，在案仅有顾某某证言证实双方系毒品交易，从有利于被告人的角度，本院对该次指控不予认定。本院认为，被告人曹郁彬多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人曹郁彬虽对罪名提出异议，但如实供述了主要犯罪事实，可依法从轻处罚。综上，根据被告人曹郁彬犯罪的事实、性质、情节、认罪态度以及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：一、被告人曹郁彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月21日起至2022年9月20日止；罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。)二、未退出的违法所得，继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 燕审 判 员  王美娟人民陪审员  邹宝平二〇一九年十一月七日书 记 员  王文梁附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。……走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。……对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。