福建省福州市长乐区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0182刑初527号 公诉机关福州市长乐区人民检察院。 被告人张志良，男，1992年3月28日出生于福建省诏安县，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地福建省诏安县。因本案于2019年4月16日被福州市长乐区公安局刑事拘留，同年5月21日经福州市长乐区人民检察院批准逮捕，次日由福州市长乐区公安局执行逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。 辩护人胡丽娟，福建闽江律师事务所律师。 福州市长乐区人民检察院以长检公诉刑诉［2019］531号起诉书指控被告人张志良犯非法经营罪，于2019年8月22日向本院提起公诉。本院认为不宜适用简易程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市长乐区人民检察院指派检察员林飞、检察官助理杨承建出庭支持公诉，被告人张志良及其辩护人胡丽娟到庭参加诉讼。现已审理终结。 福州市长乐区人民检察院指控，2019年4月初左右，被告人张志良在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过物流货运方式，从他人处购买卷烟并囤放于其租赁的福州市闽侯县荆溪镇桐口村桐口359号Ｚ113号杂物间用于销售。2019年4月12日16时许，被告人张志良经事先与江某联系后，驾驶粤Ｂ×××××本田飞度小车到长乐区营前街道马头村礼堂附近小路路口，以人民币2820元的价格将16条“芙蓉王”牌硬盒卷烟、5条“中华”牌硬盒卷烟（每条200支，共计4200支）销售给江某。 2019年4月15日16时许，被告人张志良在长乐区营前街道岐头村红绿灯处时被长乐区公安局营前派出所民警当场抓获，从其驾驶的粤Ｂ×××××本田飞度小车内查获19项353条卷烟（共计7.06万支）。当日，公安民警在被告人张志良租赁的上述杂物间内查获“云烟”、“利群”等13项各类待售卷烟共计1174.9条（共23.498万支）。经福建省烟草质量监督检测站检验鉴定，本案查获的1527.9条卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。经福州市长乐区价格认证中心认定，本案查获的1527.9条卷烟市场零售价为人民币238254元。 针对指控的上述事实，公诉机关提供了被告人张志良的供述，证人江某、王某1、金某、王某2的证言，辨认笔录，检查笔录，扣押决定书及扣押清单、照片，物流交货单，车辆行驶轨迹，卷烟鉴别检验报告，价格认定报告书，前科犯罪查询记录表，情况说明，到案经过及户籍证明等证据材料。公诉机关认为，被告人张志良违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟30.978万支，数额达人民币24.1074万元，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人张志良对起诉指控的犯罪事实及罪名没有异议。其辩护人胡丽娟的辩护意见是：1、查扣的涉案卷烟是有具体销售价格的，应按销售价格计算案值，查扣在案的1527.9条卷烟的价格认定书，不应作为认定涉案案值的依据，而销售给江某的21条卷烟并未查扣在案，是否为伪劣卷烟也未进行鉴定，相应的价格认定结论也不能作为定案依据；2、本案中销售的卷烟只有21条，有1527.9条被查扣，未流入社会，社会危害性小；3、被告人张志良无前科劣迹，系初犯；4、被告人张志良归案后如实供述罪行，认罪认罚，愿意退赃并缴纳罚金；5、被告人张志良家境困难。综上，请求法院对被告人张志良从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2019年4月初左右，被告人张志良在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过物流货运方式，从他人处购买卷烟并囤放于其租赁的福州市闽侯县荆溪镇桐口村桐口359号Ｚ113号杂物间用于销售。2019年4月12日16时许，被告人张志良经事先与江某联系后，驾驶粤Ｂ×××××本田飞度小车到长乐区营前街道马头村礼堂附近小路路口，以人民币2820元的价格将16条“芙蓉王”牌硬盒卷烟、5条“中华”牌硬盒卷烟（每条200支，共计4200支）销售给江某。 2019年4月15日16时许，被告人张志良在长乐区营前街道岐头村红绿灯处时被长乐区公安局营前派出所民警当场抓获，从其驾驶的粤Ｂ×××××本田飞度小车内查获19项353条卷烟（共计7.06万支）。当日，公安民警在被告人张志良租赁的上述杂物间内查获“云烟”、“利群”等13项各类待售卷烟共计1174.9条（共23.498万支）。经福建省烟草质量监督检测站检验鉴定，本案查获的1527.9条卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。经福州市长乐区价格认证中心认定，本案查获的1527.9条卷烟市场零售价为人民币238254元。 上述事实，被告人张志良在开庭审理过程中均无异议，并有公诉机关提供经庭审查证属实的证人江某、王某1、金某、王某2的证言，辨认笔录，检查笔录，扣押决定书及扣押清单、照片，物流交货单，车辆行驶轨迹，卷烟鉴别检验报告，价格认定报告书，前科犯罪查询记录表，情况说明，到案经过及户籍证明等证据证实，足以认定。辩护人胡丽娟提出查扣的涉案卷烟是有具体销售价格的，应按销售价格计算案值。经查，查扣的涉案卷烟尚未销售，而其购买价格，仅有被告人张志良的供述，未有其他证据印证，故涉案卷烟的价值应按查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的涉案卷烟品牌的零售价格计算，相应价格认定程序合法，可以作为定案依据。辩护人胡丽娟的相关辩护意见没有依据，不予采纳。此外，已售的21条卷烟有具体销售金额，非法经营数额应以其销售金额计算。 本院认为，被告人张志良违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，涉案金额计人民币24.1074万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。福州市长乐区人民检察院指控的罪名成立，应依法追究其刑事责任。鉴于涉案卷烟制品大部分尚未销售即被查获，被告人张志良归案后如实供述自己的犯罪事实，且已退出犯罪所得、缴纳罚金，依法可从轻处罚。综合考虑本案被告人张志良的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，本院决定对被告人张志良予以从轻处罚，并适用缓刑。辩护人胡丽娟的相关辩护意见予以采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第五条之规定，判决如下： 一、被告人张志良犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、扣押的伪劣卷烟1527.9条予以没收，由扣押机关福州市长乐区公安局予以销毁；扣押的JOOEAL手机1部予以没收，上缴国库。 三、被告人张志良退出的犯罪所得人民币2820元予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长 陈 剑 人民陪审员 张 晨 人民陪审员 陈梅芳 二〇一九年十一月十九日 书 记 员 林樱铃 主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 -2-