广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2072民初1250号原告：廖辉平，男，1974年6月13日出生，汉族，住四川省射洪县。委托诉讼代理人：苏婉叶，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丽玉，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。被告：中山市古镇正多五金制品厂，住所地广东省中山市古镇古三沙头工业大道18号之3。主要负责人：江涛，该厂经营者。被告：江涛，男，1988年8月20日出生，汉族，住江西省高安市。上述两被告的共同委托诉讼代理人：张嘉敏，广东广瀚律师事务所律师。原告廖辉平与被告中山市古镇正多五金制品厂（以下简称正多厂）、江涛劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告廖辉平及其委托诉讼代理人苏婉叶、陈丽玉、被告江涛、被告正多厂和江涛的共同委托代理人张嘉敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告廖辉平向本院提出诉讼请求：判令两被告连带赔偿原告廖辉平因工受伤造成的损失共计320917.35元。在审理过程中，原告廖辉平变更诉讼请求为：一、两被告支付原告廖辉平工资16000元；二、判令两被告连带赔偿原告廖辉平因工受伤造成的损失共计330079.21元，包括：一次性赔偿金259160元（64790元/年×4倍）、治疗期间生活费15657.6元（64790元/年÷12个月×87/30月）、医疗费差额44741.61元、交通费1500元、住院伙食补助费8700元（100元/天×87天）、鉴定费320元。事实与理由：原告廖辉平于2017年4月入职尚未登记成立的被告正多厂，工作岗位为厂长。2017年5月12日9时20分，原告廖辉平受被告指派驾驶粤Ｊ×××××号普通二轮摩托车去往古镇大信机电五金汇，其途径中山市镇绿博园中心路红绿灯路口时，与一辆小型面包车相撞发生道路交通事故，造成原告廖辉平受伤，此道路交通事故中，原告廖辉平承担事故的同等责任。事故发生后，原告廖辉平被送往江门市中心医院治疗，经诊断为右胫腓骨开放性骨折，右肩关节脱位，右侧多发肋骨骨折，创伤性湿肺，颌面部外伤，牙齿缺损，直至2017年8月3日出院，住院共83天，出院时医嘱应休息1个月，一年内定期随访，一月后复查。原告廖辉平后于2017年10月18日至2017年10月22日在顺德新容奇医院住院治疗，共住院4天。出院时医嘱应休息1个月，定期返院换药和复查X线。原告廖辉平向中山市人力资源和社会保障局申请工作认定，2017年11月15日，该局以原告廖辉平受伤时被告正多厂不具备用人单位资格为由作出中劳人仲不字〔2018〕47号的工伤认定不予受理决定书。另查，被告正多厂于2017年6月6日在中山市工商行政管理局登记成立，经营者为被告江涛。原告廖辉平入职被告正多厂时，被告正多厂尚未进行工商注册登记及领取相应的营业执照，根据《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》有关规定，被告正多厂在无营业执照的情况下雇佣原告廖辉平在被告正多厂处从事生产活动系非法用工行为，被告江涛作为被告正多厂的实际经营者，应与被告正多厂连带承担赔偿原告廖辉平因工受伤造成的损失。经原告廖辉平申请，委托中山市劳动能力鉴定委员会对原告廖辉平的劳动能力障碍程度作出鉴定，鉴定等级为七级。综上，原告廖辉平在此次工伤事故中遭受较大损失，为维护权益，特向法院提起诉讼，请查明事实，判如所请。被告正多厂、江涛辩称，1.原告廖辉平主张被告承担赔偿责任，但无相关证据证明原告廖辉平是从事雇佣活动中遭受的人身损害，应承担举证不能的法律后果；2.被告正多厂成立于2017年6月6日，而原告廖辉平受伤发生于2017年5月12日，即原告廖辉平受伤事故发生时被告正多厂尚未成立，故被告正多厂非本案适格主体；3.根据《中国人民共和国侵权责任法》第三十五条，提供劳务一方因劳务者自己受到损害的，根据双方过错承担责任，2017年5月12日的交通事故中原告廖辉平与肇事者承担同等责任，即原告廖辉平在导致本案交通事故发生上存在一定过错，应当按照原告廖辉平的过错承担相应的责任；4.关于各项赔偿项目，原告廖辉平主张一次性赔偿金没有事实及法律依据，原告廖辉平没有证据证明其所受伤害的伤残等级情况也没有证据证明其收入情况。原告廖辉平主张住院期间生活费没有法律依据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，并未包括此项赔偿项目且此项赔偿项目与住院伙食补助费为重复计算，不应予以支持。关于原告廖辉平主张医疗费，其中2017年10月27日，10月31日的三张医疗票据与本次就医时间不符，无法证明与本次事故有关。关于原告廖辉平主张交通费，原告廖辉平并未提交相关证据证明，应承担举证不能的不利后果。关于原告廖辉平诉求的工资，由于原告廖辉平刚入职即受伤，且原告廖辉平尚在试用期期间，原告廖辉平主张工资16000元应该提交相应的证据证明。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年11月15日，中山市人力资源和社会保障局作出中人社工不字〔2017〕95号工伤认定不予受理决定书，因廖辉平受伤时正多厂不具备用人单位的资格，决定对廖辉平提出的工伤认定申请不予受理。2018年1月9日，廖辉平以正多厂为被申请人向中山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该会当日作出中劳人仲不字〔2018〕47号不予受理通知书，以其仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出不予受理的决定。廖辉平主张其2017年3月28日与江涛商谈聘请事宜，并于2017年4月13日入职正多厂，任压铸师傅及负责管理厂，主要负责人员安排，机台维修、模具维修、产品质量、设计安装等，双方约定固定工资为12000元/月，每月上班28天，每天上班8小时，其他时间如果设备需要维修，其必须加班，加班没有加班费，没有收过工资，工资都是口头约定；2017年5月12日上午8点30分，其受正多厂委派前往中山市大信机电五金批发零售店采购物品，9时20分，廖辉平在中山市镇绿博园中心路从东岸公路往西岸公路方向行驶时在绿博园红绿灯路口发生交通事故，受伤后于2017年5月12日至2017年8月3日、2017年10月18日至2017年10月22日分别在江门市中心人民医院住院治疗，两次住院共87天，出院时医嘱均休息1个月；在该事故中，中山市公安局交通警察支队古镇大队认定廖辉平承担此事故的同等责任。廖辉平为证实其主张提交了江门市中心医院出院记录、入院记录、顺德新容奇医院诊断证明书、出院记录、广东省医疗收费票据，发票联、雅致口腔连锁收费收据、证明书、通话录音、广东顺德农村商业银行股份有限公司恒通借记卡活期交易明细（以下简称交易明细）、山公交认字[2017]第B00272号道路交通事故认定书、证明、证人李某1和李某2的证言、2017粤2072民初14553号民事判决书作为证据，并申请证人李某1出庭作证。正多厂、江涛不确认江门市中心医院出院记录、入院记录、顺德新容奇医院诊断证明书、出院记录，认为该证据没原件；不确认广东省医疗收费票据，发票联，认为该证据没有原件，且部分票据与廖辉平就医时间不符；不确认雅致口腔连锁收费收据，认为该证据没有原件；对证明书真实性存疑，认为按照诉状廖辉平在2017年5月12日9时20分去往中山古镇大信机电五金汇途中受伤，而该证明书上记载上午8点30分前往该店采购相关物品，因此与其主张的事实矛盾，并提交情况说明，证明廖辉平并没有受正多厂的委派到中山市大信机电五金汇购买材料，廖辉平发生交通事故与正多厂无关；确认通话录音的真实性，但录音中江涛并未确认任何关于本案的事实；无法确认交易明细的真实性，且该交易明细上显示的账号并非是正多厂、江涛的账号，更不是其支付给廖辉平的工资，与本案无关；中山市公安局交警支队古镇大队出具的山公交认字[2017]第B00272号道路交通事故认定书真实性由法院认定，根据该证据廖辉平是承担此次事故的同等责任，按照答辩意见，正多厂、江涛应当按照雇佣关系承担廖辉平责任的50%，而廖辉平在责任事故中的损失自身应当承担50%，故江涛仅应承担交通事故损失的25%；确认证明的真实性，不确认关联性，该证明是廖辉平多次恳请江涛所出的，当时廖辉平并没有向江涛解释清楚证明的用处，只是说用于保险公司索赔，因此该证明并非出自江涛的真实意思表示；确认2017粤2072民初14553号民事判决书的真实性，该判决书可以反映当时廖辉平为了向保险公司索赔而要求江涛出具证明，且该次交通事故中廖辉平所受伤害伤残等级为一项九级一项十级，而非廖辉平上次庭审中所述的八级伤残;不确认证人证言的真实性，江涛不认识两证人，两证人并非正多厂的员工，且证人证言所述的内容与廖辉平的上一次庭审的陈述相矛盾；确认证人李某1当庭作证的证言的真实性，认为从证人证言不能反映实际聘请人为何人，只能知道证人是由廖辉平聘请的，证人与正多厂之间不存在任何关系，证人与江涛之前的聊天记录只有一个定位，不能证明证人与江涛之间存在劳务关系，且证人证言中提及正多厂尚未投入生产，因此本案诉讼与正多厂无关。廖辉平不确认正多厂、江涛提交的情况说明，认为该情况说明出具时间为2018年4月19日，而其提供的同为中山市大信机电五金汇出具的证明书系在2017年10月30日出具的，正多厂、江涛提供该证据为事后补交的，与其提交的证据及证明的内容相互矛盾；确认证人李某1当庭作证的证言的真实性，认为证人证言可以反映廖辉平系正多厂雇请负责管理及招聘等工作，且证人是由廖辉平履行工作职责招聘进来的，证人工作15天后在江涛处领取了工资待遇，说明廖辉平与正多厂、江涛之间存在用工关系，证人与正多厂、江涛同样存在用工关系。经查，江门市中心医院出院记录、入院记录、顺德新容奇医院诊断证明书，出院记录显示廖辉平于2017年5月12日事故当天至江门市中心医院住院治疗，至2017年8月3日出院，住院83天，出院医嘱：休息一个月，扶拐行走，一月后复查，出院带药等；2017年10月18日，廖辉平至顺德新容奇医院住院治疗，至2017年10月22日出院，住院4天，出院医嘱：休息一个月，定期换药等；广东省医疗收费票据，发票联、雅致口腔连锁收费收据为廖辉平在江门市中心医院、顺德新容奇医院雅致口腔诊所就医的发票或收据；证明书载明“廖辉平2017年5月12日上午8点30分受正多厂委派前往本店采购洗手粉2件、气接头10个、顶针50条”，证明人处显示有中山市大信（机电）五金汇盖章确认，落款日期为2017年10月30日；通话录音反映廖辉平要求江涛向其出具证明，并要求补偿，江涛确认要给予廖辉平补偿，但具体数额由双方商定；交易明细反映廖辉平于2017年5月23日收取转账款8500元，其摘要为4月工资；山公交认字[2017]第B00272号道路交通事故认定书认定覃明乐承担此事故的同等责任，廖辉平承担此事故的同等责任；证明载明“兹证明廖辉平系我司劳务人员（非劳动合同关系），自2017年5月4日为我司提供劳务，劳务费（完成工作量前提下）为8000元/月。自其2017年5月12日发生交通事故至今，因其未能提供劳务，我司并未支付期间的劳务费”,证明人处有正多厂盖章确认，落款日期为2017年10月13日；证人证言及李某1的当庭陈述反映江涛系压铸厂的老板，李某1于2017年5月4日入职，因入职时没有厂牌厂名，故不清楚入职的厂名，李某1由廖辉平负责招聘入厂，廖辉平在压铸厂负责管理及招聘员工、维修机器设备，李某1入职后压铸厂才开始经营，李某1工资由江涛负责发放，廖辉平于2017年5月12日去购买压铸机台急用的配件在回厂的路上发生交通事故；情况说明载明“本店现就2017年10月30日为廖辉平所出说明，有如下事实。本店仅证明，廖辉平曾在本店购买过物品，但并不清楚受谁的委派购买，不清楚购买产品作何用途。关于（证明中）的正多五金制品厂，本店不清楚，不认识”，证明人处有中山市大信（机电）五金汇盖章确认，落款日期为2018年4月19日。正多厂、江涛主张廖辉平受伤前几天由江涛雇请，具体的入职时间不清楚，任普工，因为当时正多厂并未成立，并未生产，廖辉平主要负责维修模具，双方就劳务费没有进行过约定，若法院认定双方为劳动关系，其认为应当按照最低工资标准1510元/月计算，未提交证据予以证明。根据廖辉平的申请，本院依法委托中山市劳动能力鉴定委员会对廖辉平的劳动能力障碍程度作出鉴定，2018年7月17日，该会作出中劳鉴函〔2018〕00005号劳动能力鉴定书，鉴定结论为七级。正多厂、江涛确认鉴定书的真实性，但不确认合法性，该劳动能力鉴定书剥夺了其重申请新鉴定的权利，属于程序不合法。廖辉平在庭审主张在交通事故案件生效判决确认的医疗费为102436.28元，其已收到交强险赔偿为10000元，覃明乐支付的33746.53元，以及保险公司支付的商业保险赔偿款12471.61元，共计收到56218.14元。正多厂、江涛对廖辉平主张的医疗费差额没有意见。廖辉平主张按照劳动能力鉴定委员会鉴定的七级伤残，根据2016年中山市城镇非私营单位在岗职工年平均工资64790元计算标准计算一次性赔偿金。正多厂、江涛主张如果认定为非法用工关系，同意按照劳动人力鉴定委员会作出的伤残等级标准结论计算。廖辉平主张治疗期间的生活费，按照其住院天数87天，计算标准按2016年中山市城镇非私营单位在岗职工年平均工资64790元。正多厂、江涛主张该诉求与住院伙食补助费重复计算，对工资标准按前述主张计算。廖辉平主张交通费按其住院医疗期间实际发生交通费，由法院酌情认定。正多厂、江涛主张廖辉平并未提交相关证据，且其对廖辉平主张的时间不确认。廖辉平主张住院伙食补助费按100元/天标准计算住院期间的伙食补助费。正多厂、江涛确认廖辉平主张的伙食补助费。廖辉平主张劳动能力鉴定费按其提交的票据主张320元，并提交广东省行政事业性收费定额票据。正多厂、江涛确认广东省行政事业性收费定额票据。另查明，本院作出的（2017）粤2072民初14553号民事判决已于2018年3月17日发生法律效力，该判决认定廖辉平的住院治疗记录与上述查明事实相同，廖辉平住院治疗87天，其医疗费为102436.28元，住院伙食补助费8700元，交通费1000元，其中覃东明赔偿及可以保险理赔的损失医疗费为56218.14元；正多厂于2017年6月6日注册成立，系个人经营的个体工商户，经营者系江涛。2016年度中山市城镇职工年平均工资为34679元，月平均工资为2890元。本院认为，根据上述查明的事实，双方的主要争议焦点为：一、关于原告廖辉平与被告正多厂、江涛之间形成何种法律关系。原、被告双方就廖辉平是与正多厂形成非法用工关系还是与江涛形成雇佣关系有不同的主张。根据《工伤保险条例》第六十六条规定，“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”，从该规定可知，非法用工是指用工单位或劳动者不适格或合法用工单位存在不合法的用工情况，非法用工关系中的劳动者与用工单位之间的人身依附关系较强，劳动者的工作内容为用工单位的业务组成部分，劳动者受各项规章制度管理，在劳动中一般不具有独立性，不能随便缺勤，且双方的用工关系具有长期稳定性和持续性。但在雇佣关系中，尽管劳动者在一定程度上受用工主体的管理、监督和支配，但人身依附关系不如劳动关系强，同时用工主体和劳动者之间的关系不具有长期性和稳定性，一般是就一项事务或一个项目而临时用工，往往以劳动者完成一定的工作任务或用工单位完成某项工程为终结，劳动者随时可以终结雇佣关系，用工主体亦可以随时解除与劳动者的雇佣关系。本案中，虽然两被告主张原告廖辉平与被告江涛是雇佣关系，但未提交证据予以证明，故本院对其主张不予采信。而根据原告廖辉平提交的录音、被告正多厂出具的证明以及证人证言可知，原告廖辉平在被告正多厂的厂区内工作，且工作内容包括了人员招聘及设备维修，其工作内容为被告正多厂的业务组成部分及生产需要，具有长期性和稳定性，故本院认为原告廖辉平已基本完成其举证责任，认定原告廖辉平为被告正多厂提供劳动而非为被告江涛提供劳务。被告正多厂于2017年6月6日才办理营业执照，而廖辉平于2017年5月12日发生交通事故，故原告廖辉平与被告正多厂之间符合非法用工关系的构成要件，故本院认定原告廖辉平与被告正多厂之间形成非法用工关系。依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条规定，原告廖辉平向被告正多厂主张工资、伤残一次性赔偿金及医疗费、住院伙食补助费、交通费符合法律规定，本案应当为劳动争议。二、关于原告廖辉平的工资问题。原告廖辉平主张于2017年4月13日入职被告正多厂，月工资为12000元，虽然原告廖辉平提交了交易明细，但4月份在其他用人单位只上班至12日的情况下而工资却有8500元，明显不符合常理，故本院对其主张不予采信。根据被告正多厂向原告廖辉平出具的证明以及证人证言的陈述，被告正多厂于2017年5月4日才开始经营，原告廖辉平收入为8000元每月，故本院认定原告廖辉平于2017年5月4日入职被告正多厂，其工资为8000元/月。被告正多厂未支付原告廖辉平工作期间的工资系事实，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，原告廖辉平于2017年5月12日受伤，故被告正多厂应当支付原告廖辉平的工资为2575元（8000元/月÷21.75天×7个工作日）。三、关于廖辉平发生的交通事故是否属于因工外出期间由于工作原因受到的事故伤害。根据原告廖辉平提交的录音可知被告江涛是明确知晓原告廖辉平在工作期间发生交通事故，虽然两被告不确认原告廖辉平是因工外出由于工作原因受伤，但结合证人证言以及发生交通事故的时间地点等因素，且两被告未提交证据予以反驳，故本院认定原告廖辉平所受的交通事故伤害属于因工外出期间由于工作原因受到的事故伤害。四、被告正多厂对原告廖辉平的事故伤害承担非法用工一次性赔偿责任问题。依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条的规定，参照《工伤保险条例》的规定，被告正多厂应支付原告廖辉平生活费、医疗费、住院期间的伙食补助费、交通费。原告廖辉平于2017年5月12日入院治疗，2017年10月22日最后一次住院治疗结束，共住院87天，故本院认定治疗期间的生活费为8381元（2890元/月÷30天×87天）。原告廖辉平的医疗费经生效判决确认，且双方对医疗费的差额没有异议，故其医疗费差额为46218.14元（102436.28元－56218.14元），而原告廖辉平仅主张医疗费差额44741.61元，系当事人权利的自由处分，本院予以准许，认定被告正多厂应支付原告廖辉平医疗费差额44741.61元。虽然原告廖辉平主张有交通费，但未提交证据予以证明，且在交通事故案件中该损失已获支持，故本院对该诉求不予支持。原告廖辉平主张住院期间的伙食补助费为8700元、鉴定费320元，两被告确认，故本院予以支持。虽然被告正多厂、江涛不确认中山市劳动人力鉴定委员会作出的伤残等级鉴定结论，但未能提交反驳依据，故本院依法采纳该鉴定结论。依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第五条的规定，被告正多厂应支付原告廖辉平一次性赔偿金138716元（34679元/年×4倍）。综上，被告正多厂应支付原告廖辉平的非法用工一次性赔偿包括：一次性赔偿金138716元、治疗期间的生活费8381元、医疗费差额44741.61元、住院期间的伙食补助费8700元、鉴定费320元；合计共200858.61元。五、被告江涛的责任承担问题。被告正多厂属于被告江涛依法登记、个人经营的的个体工商户，依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”，故被告正多厂的责任最终应由被告江涛承担。虽然被告正多厂因为有字号可以作为诉讼当事人，但其不能独立承担责任，故原告廖辉平主张被告江涛承担责任符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告中山市古镇正多五金制品厂、江涛应于本判决生效之日即向原告廖辉平支付工资2575元；二、被告中山市古镇正多五金制品厂、江涛应于本判决生效之日即向原告廖辉平支付一次性赔偿金、治疗期间的生活费、医疗费差额、住院期间的伙食补助费、鉴定费等赔偿款合计共200858.61元；三、驳回原告廖辉平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告中山市古镇正多五金制品厂、江涛负担（该款原告廖辉平已预交，其同意由被告中山市古镇正多五金制品厂、江涛直接向其支付，被告中山市古镇正多五金制品厂、江涛应于本判决生效之日迳付5元给原告廖辉平，法院不另收退）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  肖亚军二〇一九年二月十三日书记员  吴嘉敏书记员  谭永洪书记员  卢秋平