山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁15民终2705号上诉人（原审被告）：沈保辉，男，1981年12月9日出生，汉族，山东聊城信铭建筑安装工程有限公同项目经理，住聊城市经济开发区。委托诉讼代理人：李瑞明，聊城高新三名法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：魏斌，聊城高新三名法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘士磊，男，1977年5月10日出生，汉族，住聊城市东昌府区。被上诉人（原审被告）：聊城市金德房地产开发有限公司，住所地：聊城市东昌府区古楼办事处山陕会馆北邻古运河西湖景名仕苑**商业楼。法定代表人：邓国勇，总经理。委托诉讼代理人：王金青，山东智祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾庆玉，山东智祥律师事务所律师。上诉人沈保辉因与被上诉人刘士磊、聊城市金德房地产开发有限公司（以下简称金德房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2018）鲁1525民初4539号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。沈保辉上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由:原审法院对于本案部分基本事实没有查清,造成判决错误。刘士磊分包了沈保辉本案所涉的部分工程,这在一审法院中双方均认可。截止到庭审,刘士磊已经实际领取了多少本案所涉工程的劳务费、沈保辉就本案所涉工程已经支付了多少劳务费这两个问题一审法院并没有查清,仅凭刘士磊提供的一张由沈保辉签字认可工程量的单据上显示的总人工费扣除刘士磊认可的领取人工费的数额,剩余的就是沈保辉应该支付的人工费，以此作出了该判决。就刘士磊在庭审中自已承认已经领取的人工费数额,上诉人又提交了银行转账明细及通过微信转给刘士磊的转款凭证,一审法院以该证据系复印件为由,没有认可，这明显是错误的。银行流水不可能造假,而刘士磊对此也没有提出异议,但法院在没有进一步调查的情况下,就对该证据不予认可,这属于事实调查不清。在一审证据中,有一份是刘士磊的班组长领取人工费的明细,该明细是刘士磊不在现场时,沈保辉直接把人工费用给了班组长,该支出的费用也是本案所涉工程的人工费用,都是包括在一审判决时所依据总人工费用内的,但一审法院在判决时,并没有把该人工费扣除,不能让沈保辉重复支付,应该在判决时扣除,所以说一审法院对此也未调查清楚。本案实际上是人工提供劳务纠纷,并且是因为刘士磊和沈保辉账目不清,无法结算,而不是沈保辉不给,所以,不应判决利息。一审判决要求沈保辉支付利息是错误的。对于在一审中,沈保辉提到的要求刘士磊承担的各项费用，一审法院不应不管,因为都是由本案所涉工程引起,为了便于减少诉讼，应一并处理。综上所述,一审法院对于部分事实并未查明,就依法作出的判决,该判决严重侵犯了沈保辉的合法权利,沈保辉为了维护自己的合法权利,特向二审法院提出上诉,请二审法院查明事实,依法撤销原判。刘士磊辩称，刘士磊分包了沈保辉所涉的部分工程不属实，实际上这个工程的人工是刘士磊从头到尾做完的。刘士磊领取的劳务费在给刘士磊的付款明细上有沈保辉的签字，只是签订了最后一页。刘士磊在起诉的时候是提供了由项目部开具的工程量清单，通过上次开庭，已经向法院主张了部分缺少的工程量。关于人工费扣款，项目部已有书面通知，刘士磊也已经提交到冠县法院，刘士磊提供的扣款数据要比沈保辉提供的数据还要多，这里面已经包括沈保辉给班组长的人工费用。本案属于施工合同纠纷，是沈保辉拿到工程款后，以各种理由不给刘士磊结算支付人工费，经一审法院审理，事实已经清楚，请法院驳回上诉，维持原判。金德房地产辩称，我方对原审法院认定的我方已支付给沈保辉95%的工程款以及质保金未到期一事没有异议，对其他事实不清楚，不发表意见，请求贵院驳回上诉，维持原判。刘士磊向一审法院起诉请求：1.请求判令沈保辉向刘士磊支付欠付工程款443032.4元及利息（利息按同期银行贷款利率计算，从2016年3月1日起至付清之日）。2.判令金德房地产公司对上述欠款承担连带责任。3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年11月，沈保辉作为实际施工人借用聊城市威鼎建筑安装有限公司的资质承包了金德房地产公司位于冠县建设路与北环路交接处五星金桂园住宅楼工程中的23#、38#、39#主楼及商业楼。后沈保辉将上述五星金桂园工程中23#、38#、39#的钢筋工、瓦工及钢筋对焊分包于刘士磊。因五星金桂园23#、38#、39#楼工程款纠纷，沈保辉将金德房地产公司、山东省冠县建筑安装总公司、冠县金世纪建筑安装工程有限公司等诉至法院，法院审理后作出了（2017）鲁1525民初2496号民事判决，该判决查明：“涉案工程23#、38#、39#楼共计34668.8平方米”，同时，本院认为部分认定：“金德房地产公司应按照合同约定本应于2016年12月30日前付至合同总价款的95%”，判决内容为：“一、被告金德房地产公司于判决书生效后十日内给付原告沈保辉工程款5642347.2元并自2017年1月1日起至判决确定的给付之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；二、被告山东冠县建筑安装总公司对被告金德房地产公司的上述给付责任承担连带责任保证；三、被告冠县金世纪建筑安装工程有限公司对被告金德房地产公司的上述给付责任承担连带责任保证；四、被告冠县住宅建筑工程有限责任公司对被告聊城金德有限公司的上述给付责任承担连带责任保证。”同时后因山东省冠县建筑安装总公司不服该判决提起上诉，聊城市中级人民法院审理后依法作出了（2017）鲁15民终3130号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。庭审中，沈保辉认可金德房地产公司已支付案涉工程95%的工程款，剩余5%的工程款属于质保金，截至庭审时，金德房地产公司未支付沈保辉。本案庭审中，刘士磊提交了冠县五星金桂园工地付款清单，拟证明沈保辉截止至2018年7月12日已实际支付刘士磊工程款2615800元。沈保辉对刘士磊提交的上述证据予以认可。后沈保辉提交建行流水复印件、转账复印件及明细账复印件一宗，拟证明其向刘士磊已实际支付工程款2651800元；刘士磊对其提供的上述明细账复印件等不认可。刘士磊庭审中提交了日期为2016年2月26日的冠县五星金桂园23#、38#、39#楼建筑施工面积合计为34161.905平方米的打印件一份，同时在该打印件的下面附有手写的“3006247.64元”的字样。据刘士磊陈述，上述打印件中手写部分的“3006247.64元”系案涉工程的总价款，该手写部分系沈保辉本人书写。庭审中，沈保辉对上述打印件中的施工面积认可，但是对打印件中手写的“3006247.64元”不认可。后刘士磊申请证人焦某出庭作证，证实上述打印件中手写部分“3006247.64元”是刘士磊与沈保辉于2018年7月份左右在聊城御润酒店算账时共同确认的案涉工程总价款，该手写部分“3006247.64元”系沈保辉本人书写。一审法院认为：本案系一起建设工程施工合同纠纷，沈保辉将案涉工程的钢筋工、瓦工及钢筋对焊分包于刘士磊，且对刘士磊施工的工程面积34161.905平方米予以认可，据此，法院对刘士磊施工面积34161.905平方米予以认定。原被告争议的焦点问题：第一，关于刘士磊的施工面积。刘士磊主张其施工面积为（2017）鲁15民终3130号民事判决书认定23#、38、#39#楼的面积34668.8平方米，但沈保辉对刘士磊主张的施工面积不认可，刘士磊也未能提供其他证据证明其实际施工面积与23#、38、#39#楼的面积一致，对此，法院认可刘士磊及沈保辉双方共同确认的34161.905平方米。第二，关于刘士磊施工工程总价款。刘士磊申请证人焦某出庭作证，证实2016年2月26日冠县五星金桂园23#、38、#39#楼建筑施工面积上手写部分“3006247.64元”系刘士磊与沈保辉共同确认的总价款金额，且由沈保辉本人所写。沈保辉虽对该手写部分金额不予认可，但未能提供其他相反证据予以反驳。综上，法院以3006247.64元认定案涉工程总价款。第三，关于沈保辉已实际支付刘士磊工程款数额。沈保辉提交建行流水复印件、转账复印件及明细账复印件一宗，拟证明其向刘士磊已实际支付工程款2651800元，刘士磊仅认可收到沈保辉支付的案涉工程款2615800元。沈保辉提供的上述证据均为复印件，且刘士磊不予认可，在沈保辉无其他证据证明的情况下，法院对刘士磊认可的工程款数额2615800元予以认定。综上，本案中工程总价款为3006247.64元扣除沈保辉已支付的2615800元，剩余的工程款390447.64元应由沈保辉予以支付。第四，关于质保金的期限。沈保辉与金德房地产公司已约定5%的质保金，但刘士磊及沈保辉均未提供证据证明案涉工程已过质保期，且金德房地产公司也不认可案涉工程已过质保期。综上，法院对刘士磊要求金德房地产公司在质保金范围内承担责任的诉讼请求不予支持。第五，关于欠付工程款部分的逾期利息。沈保辉于2018年7月份左右为刘士磊出具欠付工程款总数额，出具欠付工程款总数额的日期不具体，应为2018年8月1日之前；结合刘士磊自认的沈保辉截至2018年7月12日已支付工程款2615800元的时间，刘士磊主张的欠付工程款逾期利息可自2018年8月1日起参照年利率6%予以计算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条,《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告沈保辉于本判决生效后十日内支付原告刘士磊工程款390447.64元，并支付逾期利息（利息以390447.64元为基数，自2018年8月1日起至实际给付之日止按年利率6%计算）；二、驳回原告刘士磊的其他诉讼请求。案件受理费7946元减半收取3973元、申请保全费2720元，被告沈保辉负担6298元，原告刘士磊负担395元。二审中，沈保辉提交以下证据：证据一、中国建设银行客户明细清单一份，拟证明在2018年6月14日沈保辉曾向刘士磊支付3000元现金的事实，也与我方在一审中向法院提交的微信转账记录相吻合。刘士磊质证称，这个已经计入了刘士磊付款的明细清单了，在沈保辉签字的那一张，和一审卷宗第2册第23页中沈保辉手写的2018年6月24日的3000元是一致的。金德房地产公司质证称，无异议。证据二、李海旺、董子元、董子营、田丁旺四人在沈保辉处领取的人工费共计46500元的收据9张，这只是部分，我方实际支付了72400元。刘士磊质证称，这些单据不予认可，如果有的话，一审已经提交了。金德房地产公司质证称，不清楚。二审中沈保辉提交了盖有银行公章的活期账户明细，上面记载其通过建设银行个人账号于2015年8月14日转账给刘士磊账户现金20000元。刘士磊对此提交了盖有银行公章的该账户交易明细，主张该款属于双方对账表上2015年6月23日分三次付款14万中的一笔，明细上面仅显示其2015年6月23日前后共收到沈保辉三笔（包括2015年8月14日的20000元），总计12万元，还有2万元没有查到。本院二审查明，刘士磊在一审庭审中自认，沈保辉已付款项依据证据四记载为2615800元，在2018年7月12日后至今沈保辉又支付了4500元，沈保辉共计支付2620300元。在施工过程中因施工的原因沈保辉扣除刘士磊的部分款项，并代替刘士磊给部分工人发放工资，这两项共计74395.8元。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，沈保辉主张应在一审认定数额的基本上扣除12万元，并提交了三组证据，对此刘士磊不予认可。本院认为，沈保辉称2018年6月24日的另一笔3000元是通过银行或微信转账的，但是并未提供银行或微信的转账记录等证据，且二人在结算时刘士磊将转账时间由14号记成24号，现实生活中较有可能，故对此本院不予支持；沈保辉提交的人工费收据9张，因领款人未到庭,不能确定收据的真实性,本院对此不予采信，其可待证据充分后另行主张权利；沈保辉主张2015年8月14日向刘士磊转账2万元与刘士磊认可的三笔收款14万元中的一笔相对应，对该项主张本院不予支持。据此，沈保辉的上述主张，无充分证据证实，应承担不利的法律后果。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”本案中，刘士磊在一审庭审中已经自认沈保辉除支付了2615800元外，另支付及代付了78895.8（74395.8+4500）元,其自认的该事实无需沈保辉举证，该部分款项应当从沈保辉应支付的款项中扣除，一审未将其扣除，有所失当，本院予以纠正。故沈保辉已支付共计2694695.8元，案涉工程总价款为3006247.64元，沈保辉尚需支付311551.84元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，沈保辉欠付刘士磊工程款，未约定逾期利率，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。因不能确定沈保辉最后一次支付欠款的时间，一审判决从2018年8月1日起计算利息，并无不当。另外，刘士磊主张双方结算时少计算了其施工面积506.895平方米及未结算电渣压力焊的人工费86873.8元，但对此未提出上诉，本院对此不予审理，其亦可待证据充分后另行主张权利。综上所述，沈保辉的上诉请求部分成立，应予支持；其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省冠县人民法院（2018）鲁1525民初4539号民事判决；二、沈保辉于本判决生效后十日内支付刘士磊工程款311551.84元，并支付逾期利息（利息以311551.84元为基数，自2018年8月1日起至实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回刘士磊的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3973元、申请保全费2720元，沈保辉负担4706元，刘士磊负担1987元；二审案件受理费2700元，由沈保辉负担1898元，刘士磊负担802元。本判决为终审判决。审判长 张 炜审判员 郭召勇审判员 孔繁奎二〇一九年十一月十八日法官助理李志新书记员肖天一