广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0115民初6696号原告：邓健，男，1972年12月3日出生，住湖南省溆浦县。委托代理人：李启长，湖南人和律师事务所律师。委托代理人：张在欢，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。被告：广州协大橡胶有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇励业路5号，统一社会信用代码91440115618704763R。法定代表人：江文宏，职务：总经理。委托代理人：韩秀娴，广东容林律师事务所律师。委托代理人：黄惠嘉，广东容林律师事务所律师。原告邓健诉被告广州协大橡胶有限公司（以下简称协大公司）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告邓健的委托代理人李启长、张在欢，被告协大公司的委托代理人韩秀娴、黄惠嘉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。案件事实协大公司系1995年2月工商登记成立的外国法人独资企业，经营范围为橡胶和塑料制品业。邓健于2009年6月1日入职协大公司工作，协大公司以银行转账形式发放其工资并为其参保了社会保险。邓健的社会保险缴费记录显示协大公司为其缴纳社会保险至2018年3月，从2018年5月开始邓健的社会保险参保单位为广州净升合成材料有限公司。2015年11月3日，江文宏与邓健分别作为甲方代表、乙方签订了一份名为《协大集团与Wilson（邓健）的合作协议》（后文统称《合作协议》），记载甲方：协大集团（广州协大、肇庆协大、印尼协大、越南协大）与乙方：Wilson（邓健）达成合作协议。甲方聘请邓健为协大集团总裁特助，主要业务为拓展新客户，维护老客户，具体双方责任如下：甲方：1、指定乙方所需拓展客户；2、确认引进客户订单及单价；3、提供乙方必要的业务费用；4、定期按照甲乙双方确定的条款支付乙方业务提成；乙方：1、提供甲方拓展客户的方向与建议；2、引进甲方设定的客户；3、定期维持新旧客户关系含国外拜访计划；4、尽可能提供价格方面的信息以便工厂利益最大化。双方需要共同遵守的原则：1、甲方为乙方提供底薪加提成的合作方式。基于乙方的工作性质是业务，所以上班时间与地点是依工作需要而定……3、提成方式：经过双方讨论暂定WWW旗下的Sperry品牌订单每双甲方提取人民币一元给乙方。Keds和RalphLauren旗下品牌需于今年12月统一核算后再决定如何提成；4、提成范围只限于乙方带进的新客户对应之订单或者老客户因为乙方协助增加部分的订单，目前包含WWW旗下的Sperry，将来由乙方带进的其他客户等也同样适应此条款；5、甲方在每月收到货款后由指定的专人将提成部分5个工作日支付到以下账户；6、此提成方式暂行到2016年，2017年后再由双方协定提成比例。户名：邓健，账号：67×××14。提成起始点：WWW旗下品牌从第一张订单开始；RalphLauren旗下品牌从2015年月开始。邓健的中国建设银行账号33×××35显示从2009年6月24日发放工资16243元、9月18日发放12220.42元，此后至2016年7月20日期间，几乎每月20日左右均有工资发放，金额不等。上述期间前半段的工资数额大多在12000元上下波动直至2011年10月20日发放22192.3元，从2011年11月18日当日发放6418.44元开始，每月发放金额维持在6500元左右，持续至2012年3月；2012年4月20日发放工资14396.86元，此后每月又恢复至12000元左右直至2013年10月18日；从2013年12月10日起至2016年7月20日止，每月工资数额在6700元左右（多数月份为6700元、6700.89元，个别月份略高于该金额）。从2016年7月20日之后，再无工资名义的款项在相对固定的期间内汇入。此后，江文宏于2016年11月18日、于2017年3月8日分别以电子汇款形式汇入25133元、340766元至邓健的该银行账户。截至2018年6月29日，发放邓健工资的前述银行账户、江文宏与邓健的该银行账户再无交易往来。邓健的中国银行账号47678XXXXXX200从2009年10月至2011年8月19日交易项目包括如下几类：转出、取出、消费，转入、转出、批量代收付，一般存入，一般支取，活期利息、利息税（批量）等，其中一般存入的金额不固定但在一段时间内有一笔相对固定的数额为2263元，此后升至3013元。双方对于劳动合同签订情况、年终奖有争议，邓健主张与协大公司签订过两份劳动合同，期限均为一年，一份系入职时签订，一份系2015年7月1日签订，期满后再无签订劳动合同；年终奖系其与协大公司负责人口头约定，每年12月前发放一次性年终奖。协大公司主张与邓健仅在其入职时签订过一份劳动合同，劳动关系从2009年6月1日至2016年6月30日，公司并未与邓健明确约定年终奖发放的事宜，邓健在2016年6月30日离职，即便存在年终奖也无需向其发放。双方对于劳动关系存续期间及解除形式有争议。邓健主张双方的劳动关系从入职后持续至2018年3月31日，劳动关系在此后被协大公司违法解除，其除提交前述社会保险缴费记录、《合作协议》及银行交易流水外，还提交了如下证据：1、职工识别卡、名片，记载邓健为协大公司、肇庆协大鞋业有限公司总裁特助，属于研发一部，工作牌记载“WOLVERINE、Wilson”等字眼及部分品牌。2、邓健的中国银行账号67×××14从2011年9月1日至2016年12月20日的交易明细清单，显示入账货币包括人民币（CNY）、美元（USD）、港币（HKD），其中入账货币为美元的交易对手中有一个账号93×××64，该账号向邓健转账的最后时间为2013年10月18日。邓健将此后入账的部分美元中金额为2000元且对方账号显示为null予以标注，主张每月收到的2000美元与93×××64汇入其账户的款项均系协大公司以美元形式转账支付的工资。3、户名为“DENGJIAN”的用户分别在中国银行（香港）开设的账号01×××75-9-2XXXX5-2从2016年1月1日至2017年12月31日的交易流水，在渣打银行开设的账号5XXX-8-7XXXX0-1部分时间段内的交易流水，上述交易流水均为英文版本。4、电子邮件打印版及自行制作的邮件中文版本，记载邓健与用户名为“WangIris、TonyZhang、Tang,Rain”等多人发送邮件沟通工作事宜。5、李顶球的书面证明、社会保险缴费记录、身份证复印件，证明称其与邓健系协大公司的同事，其于2015年至2017年期间在该公司担任精益生产部部长，在岗期间公司需要其协助邓特助制作协大公司简报（简报内容包含公司概况、公司生产实力、公司自动化设备等），来介绍给不同的客人；社会保险缴费记录显示李顶球的参保单位为协大公司。6、邓建明的书面证言、身份证复印件、纳税信息告知书及银行交易清单，证明称其从2012年4月至2013年9月期间，担任协大公司生产副协理，与邓健是同事，在公司期间的薪水分为两部分，一部分在国内，一部分是协大公司国外账户支付到自己私人账户。银行交易清单显示对方账号93×××64分别在2012年5月18日、6月20日、7月20日、8月20日向其转账1680美元、1680美元、3120美元、2400美元。7、郭志松的书面证明、身份证复印件、社会保险缴费记录及银行交易清单，证明记载的内容除其岗位不同外，大致与邓建明的一致。社会保险缴费记录记载郭志松在2012年6月至2017年3月的社会保险参缴单位为协大公司；银行交易清单显示对方账号93×××64分别在2013年6月20日、7月19日、8月20日均向其转账1300美元。8、电子邮箱发送界面截图，大部分内容为英文，涉及的对方名称包含“SunnyWu、EchoOu、LiuTony、TonyZhang、JasonTang”。9、司法鉴定意见书，系南方医科大学司法鉴定中心根据张在欢的委托对一台苹果笔记本电脑中的两份邮件进行提取并对其真实性及完整性进行鉴定，结论为邮件及附件未发现篡改痕，信息具有完整性，固定保全的证据文件及“md5.tet”等单子数据刻录于光盘。鉴定意见书记载“md5.tet”值包含①职工福利鞋事宜.eml、②InvitationforManufacturingLeadershipSummit2018[HDI].eml等共四个。包含上述值的邮件均为群发邮件，收件人当中包含“WilsonDeng（HDI）”，邮件发送时间包含2018年1月21日、4月3日。协大公司对中文版银行流水、邓健的社会保险缴费记录真实性认可，对其他证据不予认可，主张邓健工作至2016年6月30日后再无回公司，当时是其口头提出辞职但没有回公司办理离职手续，因公司法人江文宏与邓健的私人关系，其与江文宏沟通好，公司在邓健离开公司后才继续为其参加社会保险；无法确认“WilsonDeng”、“DENGJIAN”是否就是本案原告邓健，且其英文内容的证据均没有经过公证翻译的中文译本。邓健对此回应，江文宏支付的款项及中国银行（香港）账户及渣打银行账户收到的款项均包含协大公司支付工资及提成款项，但无法知晓是由谁具体支付。至本案判决前，双方均未提交证据证明劳动关系解除时间及方式。双方对于业务提成存在争议。邓健主张其与协大公司商定其负责拓展海外客户，并按照《合作协议》约定收取提成，而且该《合作协议》实质就是劳动合同，邓健除提交了前述《合作协议》、银行交易明细清单等证据外还提交了如下证据：1、用户名为“WilsonDeng”与多个电子邮件用户往来的邮件多组，一组为2016年3月15日发送给Wang，Susie并抄送给Wang，Iris等多个用户的邮件，主题为：Re：ECNforSaltwater/RIPwater-HDZ（邓健在该证据上自行标注“Wang，Iris为客户订单主管”），一组为2016年5月9日发送给Wang，Iris等人的电子邮件。上述邮件均为英文，邓健提交了自行翻译的中文版本，中文版本记载系其与渥弗林咨询顾问（珠海）有限公司及其他相关人员邮件来往。2、微信聊天记录截图，一组记载其在2017年7月31日询问备注用户名为“Sunny-协大总经理助理（吴亚辉）”报销事宜，对方表示已经签了并转至账户，其表示根据江总的要求对于在美国拜访客人产生的费用每个月整理一次交给对方，对方表示无问题，双方在此后就报销费用事宜等继续沟通。一组记载其2017年11月至2018年3月与备注用户名为“江文宏总经理-协大”沟通订单等相关业务情况。3、订单统计表及明细清单，统计表系邓健统计出的从2015年至2018年品牌对应的厂代号、数量、总金额，明细清单为WWW品牌（WWWBrand）对应的品牌名称、订单号、颜色、性别、工厂代号、订单数、单价、总采购金额、出货时间。协大公司对《合作协议》及上述证据均不认可，主张《合作协议》并非由协大公司签订，不是企业行为，公司从未授权江文宏与邓健协商其所主张的开拓海外订单市场，也无法确认邓健Wilson为本案原告，《合作协议》是两个自然人之间签订的协议，不属于劳动争议管辖范围。协大公司提交了国家企业信用信息公示系统查询结果截图，显示在该系统输入“协大集团”搜索结果为0。本案在仲裁过程中，邓健称其在2016年7月移居美国前，不回协大公司工作而是在家办公，与客户进行沟通，此后到美国，其所负责的总裁特助是根据《合作协议》约定，达到一定业务量，直接上司是公司法人江文宏；在2015年11月前，其按照协大公司章程履行管理职责，管理的部门包括业务部、开发部、技术部、报价部、管理人数大概七八百人，直接管理的人员是2个协理、4个经理；从2015年11月签到《合作协议》后转为兼职，没有再参与公司管理，没有直接下属也不管理下属，日常工作及管理事务均按照《合作协议》进行；2017年7月19日赴美国开企业经营自己的生意，申请劳动仲裁前未就拖欠工资一事与协大公司进行过交涉或申请过仲裁。诉讼过程中，邓健向本院申请调查取证，申请调取其在2009年入职协大公司后双方签订劳动合同情况、职工工资发放花名册、其从2015年至今为协大公司工作期间的业务订单汇总及协大公司支付业务提成的凭证、其从2015年至今与江文宏沟通汇报工作的全部电子邮件。仲裁情况：2018年9月6日，邓健以协大公司为被申请人向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求协大公司支付2016年7月至2018年3月拖欠的工资270000元、2016年及2017年度年终奖金120000元、2017年11月1日至2018年8月21日的业务提成4866333元及逾期付款利息564500元、2016年6月1日至2018年3月31日未签订劳动合同的二倍工资差额330000元、违法解除劳动关系经济赔偿金270000元、2018年4月至今后两年的业务提成31422315元。该仲裁委员会裁决驳回邓建的全部仲裁请求。邓健不服裁决结果向本院起诉。邓健的诉讼请求：1、确认双方自2016年7月至2018年3月期间存在劳动关系；2、协大公司支付2016年7月至2018年3月的底薪工资600000元（20个月×30000元/月）、2016年及2017年的年终奖金120000元（2个月×30000元/月×2）、业务提成4866333元及利息（从2017年11月1日起至付清之日止按照银行同期贷款利率标准计算）、违法解除劳动关系经济赔偿金540000元、2018年4月解除劳动关系后拓展客户的业务提成3142231.5元（2003051元/2016年+4281412元/2017年的平均值）；3、本案诉讼费由协大公司承担。裁判理由与结果本院认为：邓健与协大公司建立了劳动关系，双方的合法权利均受法律保护。结合双方的诉辩意见，本院对本案争议焦点评析如下：关于确认劳动关系存续期间及劳动关系解除问题。双方争议在于2016年7月之后是否存在劳动关系。邓健主张《合作协议》实质即为劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。审查本案《合作协议》可知，其并不具备上述条款的基本内容，其仅是江文宏个人与邓健所签订，显然不等同于劳动合同。劳动关系应具有以下特征：一是用工主体符合法律规定。二是劳动关系的双方具有隶属性。劳动关系一旦建立，即在用人单位和劳动者之间形成了一种以管理与被管理为特征的人身依附关系，包括人格的从属性和经济上的从属性。人格的从属性是指在劳动关系存续期间，劳动者向用人单位提供劳动时，需要将其人身自由在一定限度内交给用人单位，劳动者有服从用人单位规制与工作指令、接受用人单位监督的义务；经济上的从属性是指劳动关系需以劳动者提供的职业上的劳动力为内容，并以报酬给付为必要条件。三是劳动关系是劳动力与生产资料的结合关系。劳动者一旦与用人单位形成劳动关系，劳动力就被作为一种生产要素被纳入生产过程，因此，在劳动关系中，由用人单位提供劳动场所、对象或者工具等基本劳动条件，由劳动者来完成用人单位指令的业务工作。四是劳动关系具有较强的国家干预性。国家通过法律法规对劳动关系予以规制，例如劳动合同的内容必须具备法定的必备条款、劳动合同的解除必须满足法定条件等。本案双方符合建立劳动关系的主体资格，争议在于是否构成劳动关系。审查邓健提交的证据，尽管其银行账户显示有美元入账，且支付账号与证人收到款项的账号一致，该款项由协大公司支付的可能性极大，但在2013年11月之后的银行交易记录无法得知协大公司有向其支付工资的行为，且中国银行（香港）账户及渣打银行账户的交易流水均为英文，同样亦无法证实其主张成立。其次，结合邓健在仲裁时的日常业务开展只对江文宏负责，无管理工作等陈述可知，即便《合作协议》成立，但协议双方是平等民事主体之间的合作关系，而非用人单位与劳动者之间的关系。从协议内容可知邓健的工作事务具有相当的随意性，基本不受协大公司规章制度的约束管理，这明显区别与正常的劳动关系，即便存在提成情况但该提成也并非《关于工资总额组成的规定》所确定的工资性收入。再者，协大公司在2016年7月20日发放工资后再无向邓健支付相对固定的工资，邓健在此后不可能不知晓此事，但其并未向协大公司主张，而2016年恰好是《合作协议》暂定的履行截止期限，其也未能举证证明提出过该主张。此外，协大公司为邓健参加社会保险，但社会保险并非劳动关系成立的充分条件。实践中个人挂靠单位购买社会保险的现象并不鲜见，结合邓健与江文宏签订《合作协议》一事看，协大公司的解释有一定合理性。实际上，邓健在移居美国后，通过在与协大公司经营范围完全无关的案外人广州净升合成材料有限公司继续参加社会保险亦可印证。至于电子邮件及微信记录，即便《合作协议》有效，上述证据系邓健开展订单业务及交流订单情况，无法推知双方存在劳动关系。邓健主张的劳动关系存续期间及底薪均不能成立，本院不予支持。至于劳动关系解除问题。邓健主张协大公司违法解除劳动关系，而协大公司则主张邓健自动离职，但双方均未能提供证据证实各自的主张。一般来说，用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势，协大公司称是邓健口头辞职没有相关证据且与常理不符，不予采信。因双方均无法就其主张的解除方式提供证据证明，本院视为双方的劳动关系是由协大公司提出，经双方协商一致解除合同，故邓健主张经济赔偿金没有法律依据。关于时效问题，双方对于劳动关系存续期间有争议，邓健主张双方的劳动关系从2016年7月至2018年3月一直存续，其认为协大公司在2018年4月停缴其社会保险并拒付底薪及业务提成的行为侵犯其权利，而不是在2016年7月侵犯其权利，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”故邓健主张的经济赔偿金虽不能成立，但协大公司应支付其经济补偿金。经济补偿金计算基数，因协大公司未能提交邓健的工资台账，邓健的工资在入职后至2016年7月20日期间有波动，但均围绕在12000元或6700元上下，其作为高管在入职四年后工资大幅度下降，显然不是公司经营状况所致，但其主张月薪30000元同样未提交证据证实，故结合此前协大公司确有向其账户固定支付美元的事实及实发工资情况，本院酌情按照12000元计算为90000元（12000元/月×7.5个月）。关于年终奖及业务提成收入。本案中，邓健并无提交证据证明其与协大公司约定了年终奖的计算标准、基数等具体情况，其主张系与江文宏口头约定但无相关证据证实，本院不予支持。至于业务提成，邓健主张按照《合作协议》确定，其在协大公司长期任高管，应当知道《合作协议》的本质是协议双方就某些事宜开展平等合作，各取所需，如合作方是协大公司一般应由该公司盖章而非仅是其法人签名，作为经营规模较大的外资公司更是如此，故该协议存在一定形式瑕疵。其次，即便江文宏能够代表公司签订《合作协议》，但根据其记载，江文宏所代表的甲方是协大集团且列明了集团包括四个公司，协大集团不等同于协大公司。再者，《合作协议》对于提成方式的约定有效期限暂时到2016年，并确定2017年后再由双方进行约定，但邓健并无举证证明其与协大公司就2017年及此后的提成进行了怎样的约定。况且，邓健就其主张的订单数量等事实也均未能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。综上，其主张业务提成的证据不足，本院不予支持。关于邓健申请调查取证的事项。劳动合同系劳动者与用人单位签订后双方应各持有一份，其若主张工资标准应当自行提供劳动合同或其他证明工资情况的证据；职工工资发放花名册，因邓健已经提供了银行流水证明其工资情况，花名册无需再调取且协大公司对于超过两年的工资台账并无法定保管义务；订单统计汇总、详情单、电子邮件往来记录，邓健主张根据订单确定提成金额，且与江文宏等人进行沟通，其应当自行提交其完成订单的情况及沟通的具体情况的有关证据，该事项并非法律规定应由法院调取证据的范围。故本院对其申请不予接纳。综上所述，本案经调解无效，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告广州协大橡胶有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告邓健支付经济补偿金90000元；二、驳回原告邓健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由被告广州协大橡胶有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  胡秋玲二〇一九年二月二十二日法官助理王祝珠书记员梁晋豪