青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终1881号上诉人（原审原告、并案被告）：天津成源建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91120223MA06U9908P，住所地：法定代表人：李福希，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡国徽，青海君剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告、并案原告）：王学奎，公民身份号码：×××，男，汉族，1967年7月15日出生，住河南省内黄县石盘屯乡南杨村**。委托诉讼代理人：常宁，青海观若律师事务所律师。上诉人天津成源建筑工程有限公司（以下简称成源公司）因与王学奎劳动争议纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2019）青0105民初3080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人成源公司的法定代表人李福希及委托诉讼代理人胡国徽、被上诉人王学奎的委托诉讼代理人常宁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。成源公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审案件受理费由王学奎承担。事实和理由：一审法院认定王学奎停工留薪期工资为280元/天×30天×6个月=50400元，一次性伤残补助金为280元/×30天×18个月=151200元，一次性工伤医疗补助金为280元/天×30天×15个月=126000元，一次性伤残就业补助金为280元/天×30天×15个月=126000元，属于事实认定错误，损害了天津成源公司的合法权益。王学奎作为一名农民工，在签订劳动合同时约定了日工资，并且约定按照实际出工天数进行工资结算，如果正常情况下因为种种客观原因无法出工，是不用计算工资的，因此一审法院在认定王学奎的实际工资收入时应结合行业平均状况确定其月出工天数，而不是直接用日工资标准乘以30日来认定其实际月收入。王学奎2018年7月20日所签劳动合同约定合同期限为2018年7月20日到2018年9月20日，试用期工资为150元/天，试用期1个月，至2018年8月22日王学奎受伤时其试用期刚过，因此王学奎的实际工资为150元/天。根据《青海省实施〈工伤保险条例〉办法（2011）》第四十五条规定，职工工作不满一年发生工伤的，在月工资无法确定的情况下，可按照用人单位所在地区职工平均工资的60%为基数计算之规定，王学奎的月平均工资为西宁市2018年年度职工平均工资的60%，即3827元/月，王学奎的停工留薪工资，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均应该按此标准进行计算。补充理由：成源公司与王学奎之间没有用工关系，也就不存在实际上的劳动关系，郝彦利用虚假的成源公司的公章与王学奎签订劳动合同，并用虚假公章办理了工伤认定手续，该工程的实际承包人为李化，成源公司不承担相应的责任，但是鉴于在做工伤认定时，成源公司在法律规定的行政复议期和行政诉讼期内没有行使行政救济权利，导致该行政行为生效，所以成源公司在承担相关责任后，应向实际承担责任主体行使追偿权。王学奎答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，成源公司的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。双方签订的劳动合同明确约定了工资，不能按照行业平均状况确定出工天数。至于郝彦敏、郝彦利、李化他们之间是什么关系，这是他们与成源公司之间的内部关系，与本案没有关系。王学奎与成源公司存在合法的劳动关系。首先根据2003年3月20日《劳动和社会保障办公厅关于农民工适用劳动法律有关问题的复函》明确规定，凡与用人单位建立劳动关系的农民工，应当适用《劳动法》，发生工伤事故的，应适用《工伤保险条例》；其次，双方签订的《劳动合同》对工资进行了明确的约定，日工资为280元/天，甲方以法定货币形式每月30日前足额支付，这是计算王学奎工资的依据，合同也约定工资按月结算。最后，根据举证责任的分配原则，用人单位对员工出勤情况负有举证责任。关于双方签订《劳动合同》试用期的问题。王学奎是2018年3月16日开始在成源公司工地上工作，双方于2018年7月20日签订两个月的《劳动合同》，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第三款规定，已完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同不满三个月的，不得约定适用期。劳动合同中试用期的规定因违反法律规定无效。根据《青海省实施〈工伤保险条例〉办法（2011）》第四十五条规定：“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有月工资的，可按照实际工作月份的月平均工资为基数计算；无月工资或缴费工资的，可按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可按照用人单位所在地区职工平均工资的60%为基数计算。”本案中劳动合同约定日工资为280元/天的标准及结算方式，王学奎考勤实际记载的实际工作天数、工资结算证明都可以计算出其月工资为8400元，故王学奎有明确的工资约定，一审判决计算正确。成源公司主张按照用人单位所在地区职工平均工资的60%为基数计算不正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，成源公司的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。成源公司向一审法院提出诉讼请求：1.撤销北劳人仲案字（2019）第63-2号裁决书，判决成源公司与王学奎不存在劳动关系，成源公司不承担停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等共计206658元的费用；2.王学奎承担本案诉讼费。王学奎向一审法院提出诉讼请求：1.解除王学奎与成源公司的劳动关系；2.成源公司向王学奎支付医疗费11844.03元、住院期间伙食补助费1020元、住院期间护理费18600元、交通费1805元、后续治疗费10000元；3.成源公司支付剩余工资16165元；4.成源公司支付停工留薪期工资100800元；5.成源公司支付一次性伤残补助金151200元；6.成源公司支付一次性伤残就业补助金126000元；7.成源公司支付一次性工伤医疗补助金126000元；8.成源公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：郝彦利与郝彦敏系亲姐妹，2018年2月28日，郝彦利借用郝彦敏的身份信息以天津成源的名义与中国建筑第八工程局有限公司（以下简称“中建八局”）签订协议书，承包西宁市地下综合管廊二期建设工程（Ⅱ标段）主体结构劳务工程。2018年7月20日，郝彦利以天津成源的名义与王学奎签订劳动合同书，约定王学奎在管廊二期（Ⅱ标段）从事管廊模板木工工作，合同期限自2018年7月20日起至2018年9月20日止，试用期1个月。工资标准为每天280元，试用期每天150元。2018年8月22日18时左右，王学奎在西宁地下管廊二期（Ⅱ标段）混凝土浇筑过程中，天泵泵管与10KV电线碰撞致其从3米高墙体摔落受伤。当日被送往西宁市第三人民医院住院治疗，被诊断为胸11、12椎体骨折、胸8椎体骨折、双侧多发肋骨骨折等，2018年10月29日出院，共计住院68天。2018年10月8日，西宁市人力资源和社会保障局作出宁人社认字[2018]516号认定工伤决定书，认定王学奎受到的事故伤害属于工伤。2019年2月19日，西宁市劳动能力鉴定委员会鉴定被告致残等级为五级。2019年4月18日，王学奎向西宁市城北区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，2019年5月10日，该仲裁委员会分别作出63-1裁决、63-2裁决。63-1裁决为终局裁决，裁决如下：1.王学奎单方解除劳动关系的行为合法；2.成源公司支付医疗费11844元；3.成源公司支付住院期间伙食费1020元；4.成源公司支付住院期间护理费14076元；5.成源公司支付拖欠工资16165元；6.驳回王学奎对交通费、后续治疗费的诉求。63-2裁决如下：1.成源公司支付停工留薪期工资22962元；2.成源公司支付一次性伤残补助金68886元；3.成源公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金114810元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、王学奎与成源公司之间能否认定存在劳动关系。具体包含两个小焦点：1.案涉劳动合同中用人单位的公章私刻与否是否影响劳动合同的效力；2.原告应否对实际承包人郝彦利招用的劳动者承担用工主体责任。案涉劳动合同中用人单位的公章私刻与否是否影响劳动合同的效力。成源公司主张案涉劳动合同、工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁使用的公司印章均系郝彦利、郝彦敏私刻，不是成源公司的真实意思表示，劳动合同无效。一审法院认为，成源公司与中建八局签订的劳务分包合同中先后授权郝彦利、郝彦敏分别为西宁市地下综合管廊（华联路至四号路）、二期建设工程（Ⅱ标段）主体结构劳务工程的现场代表人，郝彦敏自始未参与二期建设工程（Ⅱ标段）项目，两个项目的实际负责人始终为郝彦利，同时成源公司为郝彦利缴纳了2013年2月至2019年5月的社会保险，成源公司与郝彦利的银行账户及电子邮件往来足以让人相信郝彦利有权代表成源公司签订劳动合同，郝彦利的行为构成表见代理，其是否私刻公章均不影响其表见代理的性质，其行为后果应由成源公司承担。对成源公司以郝彦利私刻公章为由不认可劳动合同、工伤认定、劳动能力鉴定、劳动仲裁效力的主张不予支持。成源公司应否对实际承包人郝彦利招用的劳动者承担用工主体责任。成源公司主张郝彦利为王学奎的实际招用人，成源公司不承担用工主体责任。认为郝彦利对外没有独立承建建设工程的资质，不具有用工主体资格，其以成源公司的名义与王学奎签订劳动合同，安排王学奎在成源公司承包的工程上从事木工工作，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，对自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。即使王学奎是郝彦利招用的，成源公司亦应对王学奎承担用工主体责任。综上，郝彦利的行为构成对成源公司的表见代理，其招用王学奎的行为后果应由成源公司承担，工伤决定书、仲裁裁决书对成源公司应承担用工主体责任的认定并无不当，对成源公司关于其与王学奎不存在劳动关系，不应承担用工主体责任的主张不予支持。王学奎经认定因工负伤致五级伤残，享受工伤保险待遇，成源公司未为王学奎缴纳社会保险，对王学奎的工伤保险待遇承担支付责任。现王学奎要求解除与成源公司的劳动关系，依据《工伤保险条例》第三十六条第二款规定，予以准许。王学奎主张欠付工资16165元，成源公司盖章确认欠付王学奎16165元，应予以支付，对王学奎该主张予以支持。成源公司辩称王学奎负伤系第三人侵权所致，应由侵权人承担赔偿责任。一审法院认为，最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复（[2006]行他字第12号）中已明确“因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”对成源公司该答辩意见不予采纳。遂判决：一、解除成源公司与王学奎的劳动关系；二、成源公司于本判决生效之日起十日内向王学奎支付医疗费11844.03元、住院伙食补助费1020元、住院期间护理费7557元、停工留薪期工资50400元、一次性伤残补助金151200元、一次性工伤医疗补助金126000元、一次性伤残就业补助金126000元，合计474021.03元；三、成源公司于本判决生效之日起十日内向王学奎支付工资16165元；四、驳回成源公司全部诉讼请求；五、驳回王学奎其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由成源公司负担。二审期间，成源公司提交两份证据复印件：1.西宁市地下综合管廊二期建设工程（Ⅱ标段）工程事故调查报告；2.联系单，拟证明王学奎在受伤时没有系安全带，自己存在过错。王学奎质证，两份证据均是复印件，真实性不认可，证明方向不予认可，即便是第三人至伤，也不影响工伤赔偿。本院认为，成源公司提交的两份证据均为复印件，真实性无法确认，且王学奎对真实性亦不予认可，故本院对该两份证据不予采信。成源公司除了对一审认定借用资质及王学奎摔落受伤的原因有异议外，对其他事实双方均无异议，本院予以确认。本院认为，西宁市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定王学奎受到的事故伤害属于工伤。西宁市劳动能力鉴定委员会鉴定王学奎致残等级为五级，享受工伤保险待遇，成源公司未为王学奎缴纳社会保险，对王学奎的工伤保险待遇承担支付责任。职工因公致残被鉴定为五级伤残的，经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除劳动关系。一审中王学奎提出诉讼请求要求与成源公司解除劳动关系，一审判决解除双方劳动关系，对此双方均无异议，应予确认。郝彦利以天津成源公司的名义与王学奎签订劳动合同书，约定王学奎工资标准为每天280元，并约定按照实际出工天数进行工资结算，如未出工是不能计算工资的。根据王学奎提交的考勤表计算，王学奎2018年3月份出工14.5天、5月份出工30天、6月份出工30天、7月份出工14天、7月份出工13天、8月份出工21.8天，每月工作天数并不一致，与一审提交的工资结算清单数额也不相符。根据《青海省实施〈工伤保险条例〉办法（2011）》第四十五条规定：“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有月工资的，可按照实际工作月份的月平均工资为基数计算；无月工资或缴费工资的，可按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可按照用人单位所在地区职工平均工资的60%为基数计算。”本案中王学奎工作不满一年，在计算工伤保险待遇时，其劳动合同中并无约定月工资，无月工资或缴费工资的，可按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可按照用人单位所在地区职工平均工资的60%为基数计算，故王学奎的月平均工资应按西宁市2018年年度职工平均工资的60%，即3827元/月计算。关于停工留薪期，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按规定享受伤残待遇，故停工留薪期确定至定残前一日为6个月，数额为3827元/月×6个月=22962元；关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款一项规定，五级伤残为18个月的本人工资即3827元/月×18个月=68886元；关于一次性工伤医疗补助金，根据《青海省实施〈工伤保险条例〉办法（2011）》第三十四条规定，五至十级职工劳动合同期满或者本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，五级15个月，为3827元/月×15个月=57405元；关于一次性伤残就业补助金，根据《青海省实施〈工伤保险条例〉办法（2011）》第三十四条规定，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，其标准为解除或者终止劳动关系时本人缴费工资的15个月至7.5个月，其中五级15个月，为3827元/月×15个月=57405元。综上所述，成源公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审认定王学奎的月平均工资、停工留薪期工资，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持青海省西宁市城北区人民法院（2019）青0105民初3080号民事判决第一项、第三项、第四项即解除成源公司与王学奎的劳动关系；成源公司于本判决生效之日起十日内向王学奎支付工资16165元；驳回成源公司全部诉讼请求；驳回王学奎其他诉讼请求。二、变更青海省西宁市城北区人民法院（2019）青0105民初3080号民事判决第二项，即成源公司于本判决生效之日起十日内向王学奎支付医疗费11844.03元、住院伙食补助费1020元、住院期间护理费7557元、停工留薪期工资50400元、一次性伤残补助金151200元、一次性工伤医疗补助金126000元、一次性伤残就业补助金126000元，合计474021.03元。变更成源公司于本判决生效之日起十日内向王学奎支付医疗费11844.03元、住院伙食补助费1020元、住院期间护理费7557元、停工留薪期工资22962元、一次性伤残补助金68886元、一次性工伤医疗补助金57405元、一次性伤残就业补助金57405元，合计227079.03元；如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由天津成源建筑工程有限公司负担；天津成源建筑工程有限公司预交的20元中退还天津成源建筑工程有限公司10元。本判决为终审判决。审判长 纳 敏审判员 王 鹏审判员 张洁琼 二〇一九年十一月十二日书记员 哈春瑛附：本案所适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。