福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽04民终1836号 上诉人（原审被告）：三明市三元区廖志福推拿理疗中心，住所地福建省三明市三元区富岗新村**夹层，统一社会信用代码：92350403MA2Y96GFIL。 经营者：廖之湖，男，1964年5月9日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 委托诉讼代理人：裴亚芹，三明市三元区永恒法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：黄冬梅，女,1968年12月23日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 上诉人三明市三元区廖志福推拿理疗中心（以下简称廖志福推拿理疗中心）因与被上诉人黄冬梅与生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院(2019)闽0403民初636号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人廖志福推拿理疗中心的经营者廖之湖及其委托诉讼代理人裴亚芹，被上诉人黄冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 廖志福推拿理疗中心上诉请求：一审判决确认“廖志福推拿理疗中心承租30%责任”，是错误的，恳请二审法院在查清事实的基础上，依法改判廖志福推拿理疗中心不承担30%的赔偿责任，驳回黄冬梅对廖志福推拿理疗中心的原审诉请，维护廖志福推拿理疗中心的合法权益。事实与理由：一、黄冬梅2017年5月20日到廖志福推拿理疗中心处做理治疗，经问明病因，黄冬梅说：腰椎、颈椎病为特点，几个月前到医院治疗过，但疗效不佳，疼痛麻木没有好转，近段反而加重，现状自述颈部及肩周酸痛难忍，大椎处肿胀，左手麻木，腰部酸痛，左腿酸痛麻木，不能久坐，无法多走，全身怕冷。当天在理疗过程中发现2-3椎处有明显凹陷，问其原因，黄冬梅说不明，按时有明显疼痛感，5椎处按时也是有明显疼痛感，并建议黄冬梅到医院做检查，黄冬梅说检查费过高，过了10天左右黄冬梅到前住院时复印一张报告单诊断是腰椎L5/S1椎间盘突出，相应硬膜囊受压，左侧恻隐窝及椎间孔变窄，腰椎退行性变，但没有注明突出多少，黄冬梅说：问过医生是突出3mm，调起第一医院档案突出是4mm，到2017年7月17日黄冬梅说：疼痛己经缓解，建议停疗休息，并嘱需静养三个月（共计理疗41次）。到2017年8月17日黄冬梅来电说近几天腰还会酸痛，问明情况是否有劳作，黄冬梅说前段时间老公在园林处承包砍树帮忙了几天。并建议黄冬梅到医院再次做个检查，2017年8月18日，在三明市中西医结合医院做了CT检查，报告单上诊断L1-5椎体前后缘变尖，椎体小关节骨质增生，L2、L3椎体上缘局限凹陷，并见椎间盘陷入，L5/S1椎间盘信号减低，并向周边膨出3mm，对应硬膜略有受压，余椎未见异常。2017年8月22日黄冬梅说疼痛加剧，到三明市第一医院住院治疗。2017年8月28日转南京军区福州总院住院治疗，当天做了CT检查，诊断报告上腰椎稍向左突，腰5骶1椎间隙变窄，横断面像示腰5骶1椎间盘突出约5mm，硬膜囊轻度受压，余椎间盘无明显异常，黄韧带无肥厚，骨窗位示椎管及椎间小关节无变窄，诸腰椎1-5椎体骨质增生、附件结构完整，腰大肌影清晰。黄冬梅2017年2月23日，在三明市第一医院依据确诊L5/S1腰椎盘突出，调起医院卷宗4mm，时隔87天来做理疗病情已经加重，建议再做检查，黄冬梅说检查费贵，不去做，导致来疗时病情程度无法确认。2017年8月18日停疗后一个月再做检查是L5/S1椎间盘突出3mm,前后两次比对结果减轻，没有加重。左侧恻隐窝及椎间间孔变窄消失，硬膜略受压，表明病情己经有减轻。黄冬梅病情加重时间段是在2017年8月22日到8月28日之间南京军区福州总院CT检查诊断L5/S1椎间盘突出5mm，出院小结上记录重度骨质疏松症，腰痛左下肢麻木三月余，加重5天，这就足以证明一切。这就说明黄冬梅左下肢麻木是在理疗后一个多月造成也是事实，所以廖志福推拿理疗中心认为前因后果是黄冬梅自己造成加重病情，与廖志福推拿理疗中心没有关联，廖志福推拿理疗中心不应当负起任何责任。二、三元区卫生和计划生育局对廖之湖行政处罚的决定书是对廖之湖个人的行政处罚，并不是对廖志福推拿理疗中心三明市三元区廖志福推拿理疗中心的行政处罚决定，不能作为定廖志福推拿理疗中心承担30%责任的依据。三、黄冬梅提供的福建恒正司法鉴定所的司法鉴定书，由于该鉴定书只有伤情鉴定，并无因果关系及参与度的鉴定，黄冬梅提供的现有证据无法证明其在三明市三元区廖志福推拿理疗中心的推拿理疗与其伤残之间存在着法律上的因果关系。所以原审法院对黄冬梅认为在三明市三元区廖志福推拿理疗中心的推拿行为造成其伤残十级的后果的主张不予认定。黄冬梅的伤残十级与廖志福推拿理疗中心没有因果关系和参与度，还判决廖志福推拿理疗中心承担30%的责任，很显然是没有事实根据和法律依据的。四、黄冬梅于2017年5月20日到三明市三元区廖志福推拿理疗中心进行理疗。2017年8月28日黄冬梅到福州军区总院住院治疗，2017年9月8日出院。黄冬梅于2019年4月22日向法院提出诉讼主张，其主张己经超过诉讼时效。黄冬梅在一审声称出院后还在治疗中，在此期间，黄冬梅及其家属多次找廖之湖要求其赔偿损失，但这些说法并没有提供证据证明，只是说说而己。至于黄冬梅在2019年4月15日到恒正司法鉴定所进行伤残鉴定，并不是黄冬梅诉讼时效中断的法定原因，故而一审法院对诉讼时效应从2019年4月15日起计算，是不符法律规定的，是适用法律错误。五、原审判决认为“廖之湖自己擅自展开中医诊疗活动行为，其向黄冬梅开具中医处方及承诺推拿能治愈的行为，客观上造成黄冬梅未及时前往正规医院就医诊疗，致其病情加重……等。”原审判决这样认定是错误的，黄冬梅断断续续又在廖志福推拿理疗中心处理疗共计41次，做一次收费一次100元，双方没有约束，如有疗效好，可继续理疗，无效果随时可以终止。廖志福推拿理疗中心在对黄冬梅理疗过程中并没有对其承诺推拿能治愈的疾病。黄冬梅自己也没有证据证明廖志福推拿理疗中心有说过这样的话语，至于廖志福推拿理疗中心为黄冬梅开具中医处方的行为，并不能证明黄冬梅有去购买该处方上的中药，以及吃了处方上的中药，造成严重后果，原审法院仅凭黄冬梅的口头话语，在没有真凭实据的情况下，以推理的形式确定廖志福推拿理疗中心“客观上造成黄冬梅未及时前往正规医院就医诊疗……承担30%责任为由”是认定事实错误，原审法院认定事实错误，必然导致适用法律错误。综上所述，恳请二审法院在查清事实的基础上，依法改判廖志福推拿理疗中心不承担30%的赔偿责任，驳回黄冬梅对廖志福推拿理疗中心的原审诉请，维护廖志福推拿理疗中心的合法权益。 黄冬梅辩称，因颈椎突出，2017年5月20日经人介绍到廖志福推拿理疗中心，将三明市第一医院拍的CT诊断给廖之湖，询问廖之湖可否治疗，廖之湖声称能治好，但须推拿30天左右，一天推拿一次，每次100元，同时配合中医治疗一定能治好。后廖之湖为其推拿，同时开出中草药处方，声称这样对推拿效果更好。但是推拿十几天后颈椎没见好，导致腰椎也疼痛起来，廖之湖称他也能治疗，但要推拿50天左右才有效果。为此，廖之湖为其推拿颈椎同时推拿腰椎，到了30多天后其颈椎腰椎越来越疼痛，廖之湖却说疼痛说明已见效果，一定要坚持肯定会治好。痛的厉害其就没有去了，脚也慢慢开始麻木了，就到第一医院治疗，医生说腰椎已经很严重了，其去质问廖之湖，争执起来，还报了警察，便向三元区卫生和计划生育局报案求助。三元区卫生和计划生育局认为廖之湖没有取得中医师资格，举办中医诊所应当备案而未备案，擅自开展中医诊疗活动的行为，2017年11月13日对廖之湖作出元卫医罚[2017]05号《行政处罚决定书》。2019年4月15日，向福建恒正司法鉴定所申请司法鉴定，鉴定结果：损伤为十级。廖之湖明知其不具有中医诊疗的资格，谎称中医推拿能治愈其颈椎和腰椎病，不但没有治好其颈椎和腰椎，反而给其身体健康造成伤害，因此，廖之湖应赔偿因伤残所造成的各项损失。 黄冬梅向一审法院起诉请求：判令廖志福推拿理疗中心赔偿黄冬梅残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、司法鉴定费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计267733.8元。 一审法院认定事实： 1.2017年2月16日，黄冬梅因身体不适，前往三明市第一医院就医，后住院治疗。2017年2月23日，三明市第一医院对其做颈、腰椎CT平扫，影像学诊断：1、C4/5、C5/6、C6/7椎间盘突出；2、C6-7椎体后方致密度影，考虑后纵韧带钙化；3、L5/S1椎间盘向左后突出；4、颈、腰椎退行性变。2017年2月24日，黄冬梅办理出院，出院诊断：……6、颈、腰椎间盘突出。 2.2017年5月20日，黄冬梅因颈椎间盘突出，经人介绍到廖志福推拿理疗中心推拿理疗，至8月26日，黄冬梅在该理疗中心多次做推拿理疗，廖之福收取推拿理疗费5000元，并多次向黄冬梅开具中药处方，让黄冬梅到其他药店买药服用，以便配合治疗。 3.2017年8月18日，黄冬梅前往三明市中西医结合医院拍片检查，根据MR诊断报告单记录，L5/S1椎间盘信号减低，并向周边膨出3mm，对应硬脊膜囊略有受压，余椎间盘未见明显膨出或突出征象，诊断为：1、腰椎退行性变（L5/S1椎间盘信号减低，并向周边膨出）；2、L2、L3椎体许莫氏结节。 4.2017年8月22日，黄冬梅前往三明市第一医院住院治疗，8月28日办理出院手续，诊断为腰椎间盘突出症,支付医疗费2674.35元，其中统筹支付1194.43元，个人支出1479.92元。 5.2017年8月28日，黄冬梅前往南京军区福州总医院住院治疗，经CT检查，诊断意见：1、腰椎退行性变；2、腰5-骶1椎间盘突出。8月31日，医院对其进行“腰椎后路微创经通道髓核摘除减压融合内固定手术”，9月8日办理出院手续，出院诊断为：1、腰椎间盘突出症并不全瘫；2、腰椎管狭窄症；3、腰椎不稳症、4、颈椎病；5、重度骨质疏松症，支付医疗费68007.45元，其中统筹支付34023.49元，黄冬梅个人支付33983.96元。 6.后黄冬梅找到廖之福要求其赔偿医疗费用等损失，但廖之福以各种理由拒绝赔偿，黄冬梅便向三元区卫生和计划生育局报案。三元区卫生和计划生育局经调查，认为廖之福存在没有取得中医师资格，举办中医诊所应当备案而未备案，擅自开展中医诊疗活动的行为。2017年11月13日对廖之福作出元卫医罚[2017]05号《行政处罚决定书》，对廖之福处以没收非法所得12500元及罚款12000元的行政处罚，该《行政处罚决定书》已生效并履行。 7.2019年4月12日，黄冬梅自行前往福建恒正司法鉴定所申请司法鉴定；4月15日，福建恒正司法鉴定所对黄冬梅伤残程度等作出鉴定，鉴定意见：1、黄冬梅的损伤评定为十级伤残；2、黄冬梅的误工期评定截止至定残之日前一天、护理期评定为90天、营养期评定为90天。 一审法院对双方当事人争议的焦点：廖志福推拿理疗中心对黄冬梅的损伤应否承担赔偿责任；黄冬梅的起诉是否超过诉讼时效，分析认定： 一、关于廖志福推拿理疗中心应否对黄冬梅的损伤承担赔偿责任问题。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据证明,未提供证据或证据不足以证明其主张的,负有举证证明责任的当事人应承担不利的法律后果。黄冬梅要求廖志福推拿理疗中心赔偿损失267733.8元,该诉求的依据是廖志福推拿理疗中心的推拿行为造成其十级伤残。从本案来看，黄冬梅前往廖志福推拿理疗中心推拿理疗前，其自身便患有颈、腰椎间盘突出症；在廖志福推拿理疗中心多次推拿理疗后，其发现症状并无好转且有加重的现象，后前往医院手术治疗。黄冬梅提供的福建恒正司法鉴定所法医临床鉴定意见书，该鉴定意见书只有伤情鉴定，并无因果关系及参与度的鉴定，现有证据无法证明其在廖志福推拿理疗中心的推拿理疗与其伤残之间存在着法律上的因果关系，故对黄冬梅认为在廖志福推拿理疗中心的推拿行为造成其伤残十级的后果的主张，不予认定，黄冬梅可在有其他证据证明后另行主张权利。从三元区卫生和计划生育局对廖之福行政处罚的决定书来看，廖之福存在擅自开展中医诊疗活动行为，其向黄冬梅开具中医处方及承诺推拿能治愈的行为，客观上造成黄冬梅未及时前往正规医院就医诊疗，致其病情加重，廖志福推拿理疗中心存有一定过错，故廖志福推拿理疗中心应对黄冬梅在医院就医期间的损失承担部分赔偿责任，综合黄冬梅的自身病情及双方过错程度，酌定黄冬梅自行承担70%责任、廖志福推拿理疗中心承担30%责任为宜。 对于黄冬梅住院期间产生损失的认定： 1.医疗费用，确认黄冬梅的医疗费损失为35463.88元。 2.误工费，黄冬梅两次住院共计17天，其按每月4000元标准计算误工费，未超过相关标准范围，认定黄冬梅的误工费应为2261元（4000元/月÷30天×17天）。 3.住院伙食补助费，黄冬梅两次住院共计17天，认定黄冬梅的住院伙食补助费每天按60元标准计算，即住院伙食补助费为1020元（60元/天×17天）。 4.营养费，黄冬梅未提供医疗机构需补充营养的证明，不予支持。 5.护理费，按上一年度居民服务业标准确认护理费为136元/天（49694元/年÷365天），故黄冬梅的护理费为2312元（136元/天×17天）。 6.交通费，酌情确认黄冬梅的交通费用为500元。 以上各项费用合计41556.88元。 二、关于黄冬梅的起诉是否超过诉讼时效问题。一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释第二条“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”的规定，本案发生在《中华人民共和国民法总则》施行之前，诉讼时效期间尚未满民法通则一年，应适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定，故本案诉讼时效未超过。 综上，一审法院认为，公民的生命健康权依法受到法律保护，当其受到不法侵害时，赔偿权利人有权要求赔偿义务人给予赔偿。黄冬梅要求廖志福推拿理疗中心赔偿医疗费等相关费用的诉讼请求，其合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、三明市三元区廖志福推拿理疗中心应于判决生效之日起十日内赔偿黄冬梅医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等损失共计41556.88元的30%即12467.06元；二、驳回黄冬梅其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5316元，减半收取计2658元，由黄冬梅负担2546元，由三明市三元区廖志福推拿理疗中心负担112元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审中，廖志福推拿理疗中心对一审认定的“廖之湖收取推拿理疗费5000元，并多次向黄冬梅开具中药处方，让黄冬梅到其他药店买药服用，以便配合治疗。”有异议，认为其只有收取推拿理疗费4000元，有开具中药处方，黄冬梅没有在其店买药服用。黄冬梅对一审认定的事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 对二审中当事人争议的问题：1.廖志福推拿理疗中心是否应对黄冬梅在医院就医期间的损失承担部分赔偿责任；2.黄冬梅的起诉是否超过诉讼时效；本院分析认定如下： 一、关于廖志福推拿理疗中心是否应对黄冬梅在医院就医期间的损失承担部分赔偿责任的问题 廖志福推拿理疗中心应对黄冬梅在医院就医期间的损失承担部分赔偿责任。理由如下：侵权责任是指民事主体因为实施侵权行为而应承担的民事法律后果。在过错责任原则制度下，只要同时满足以下条件，行为人就应承担侵权责任：一是行为人实施了某一行为。二是行为人行为时有过错。过错分为故意和过失。故意是指行为人预见到自己的行为会导致某一损害后果而希望或者放任该后果发生的一种主观心理状态。过失是指行为人因疏忽或者轻信而使自己未履行应有注意义务的一种心理状态，是侵权责任法中最常见的过错形态。三是受害人的民事权益受到损害。损害是指行为人的行为对受害人的民事权益造成的不利后果。四是行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系。因果关系是指行为人的行为作为原因，损害事实作为结果，在二者之间存在的前者导致后者发生的客观联系。本案中，第一，廖志福推拿理疗中心的经营者廖之湖实施了某一行为，即廖之湖存在擅自开展中医诊疗活动行为；第二，廖之湖向黄冬梅开具中医处方及承诺推拿能治愈的行为，客观上造成黄冬梅未及时前往正规医院就医诊疗，致其病情加重，廖志福推拿理疗中心存在一定过错；第三，廖志福推拿理疗中心的行为对黄冬梅的民事权益造成拖延治疗的不利后果；第四，廖志福推拿理疗中心的行为与黄冬梅的损害后果之间有因果关系。综上，廖志福推拿理疗中心对黄冬梅实施的理疗行为侵害了黄冬梅的健康权，其行为构成侵权，应当承担赔偿责任。在现实生活中，侵权行为越来越多样化和复杂化，出现一因多果、多因一果甚至多因多果，对此需要综合考虑当时的情况进行判断。一审法院综合黄冬梅的自身病情及双方过错程度，判决廖志福推拿理疗中心承担30%的责任并无不当。 二、关于黄冬梅的起诉是否超过诉讼时效期间的问题 本案中，黄冬梅于2017年5月20日到廖志福推拿理疗中心进行理疗，黄冬梅经三明市中西医结合医院、三明市第一医院、南京军区福州总医院住院治疗后，知道其民事权利受到侵害，故案的诉讼时效期间应当从黄冬梅出院之日（2017年9月8日）开始计算，本案应当适用《中华人民共和国民法总则》规定的诉讼时效期间三年，而黄冬梅于2019年4月22日向法院提出诉讼主张，故本案黄冬梅的起诉未超过诉讼时效期间。 本院认为，一审法院并没有以三明市三元区卫生和计划生育局行政处罚决定和福建恒正司法鉴定所的司法鉴定书为依据来判定责任的承担，而是以廖志福推拿理疗中心在本案存在侵权的过错责任来判定责任的承担，一审法院认定廖志福推拿理疗中心的过错行为造成黄冬梅未及时前往正规医院就医诊疗，致其病情加重，廖志福推拿理疗中心应承担30%责任并无不妥，本院予以确认；廖志福推拿理疗中心认为误工费和住院伙食费偏高，但未提供证据证实，一审法院认定的各项损失数额并无不当，本院予以确认。廖志福推拿理疗中心以系黄冬梅自己造成加重病情，与廖志福推拿理疗中心没有关联，廖志福推拿理疗中心不应当负任何责任为由，要求驳回黄冬梅诉讼请求的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。廖志福推拿理疗中心主张黄冬梅起诉己经超过诉讼时效期间，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，廖志福推拿理疗中心的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5316元，由三明市三元区廖志福推拿理疗中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  林炬火 审判员  吴树辉 二〇一九年十一月十九日 书记员  王晓婷 附：本案适用主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 -12-