江苏省南通市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏06刑终413号原公诉机关江苏省南通市港闸区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗立军，男，1984年6月24日生，南通金蚂蚁汽车科技发展有限公司副总经理，户籍所在地浙江省湖州市吴兴区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于南通市看守所。上诉人（原审被告人）周召朋，男，1974年8月19日生，上海粤硕工业设备有限公司法定代表人，户籍所在地湖南省醴县，住江苏省昆山市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年7月10日被取保候审，2019年7月25日经南通市港闸区人民法院决定逮捕，因身体健康原因未能收监。辩护人陈诚、闻斐（实习），江苏珺文律师事务所律师。江苏省南通市港闸区人民法院审理江苏省南通市港闸区人民检察院指控原审被告人罗立军、周召朋犯职务侵占罪一案，于2019年7月25日作出(2019)苏0611刑初41号刑事判决。原审被告人罗立军、周召朋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取南通市人民检察院的检察意见及辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2015年6月5日，被告人罗立军与李二平、金秋合伙设立昆山物尊环保科技公司（以下简称物尊公司），被告人罗立军占股44%，为实际公司经营人，李二平挂名法定代表人。2017年6月5日，被告人罗立军与洪鸿志合伙成立南通金蚂蚁汽车科技发展有限公司（以下简称金蚂蚁公司），经营范围真空镀膜技术研发与应用，被告人罗立军占股30%，担任公司副总经理，负责厂房装修，购买涂装线和真空镀膜机，生产经营，原材料的购买，业务洽谈等。2016年10月9日，被告人周召朋与他人合股成立上海粤硕工业设备有限公司（以下简称粤硕公司）。2017年6月至8月间，被告人罗立军利用其担任金蚂蚁公司副总经理的职务便利，在购买设备、原材料的过程中，单独或者伙同被告人周召朋将金蚂蚁公司的财物占为己有，其中被告人罗立军实施犯罪3次，涉案金额人民币924186元。被告人周召朋参与实施犯罪1次，涉案金额人民币763469元。具体犯罪事实分述如下：1.2017年6月14日，经被告人罗立军推荐，金蚂蚁公司与粤硕公司签订了一份购销合同，约定由粤硕公司向金蚂蚁公司供应单价为人民币87万元的镀膜机一台、单价为人民币115万元的喷涂线一条、单价为人民币43万元的前处理一条，总价合计人民币245万元，优惠总价为人民币215万元，同时约定合同签订后预付款50%，设备开始安装后10个工作日内付款20%，验收后1个月内付20%，7个月内付5%，13个月内付清尾款。合同订立后，金蚂蚁公司于2017年6月19日向粤硕公司转账107.5万元(合同优惠总价的50%)，于2017年8月1日向粤硕公司转账43万元(合同优惠总价的20%)，合计人民币150.5万元。之后，被告人罗立军与被告人周召朋私下约定，上述购销合同中的镀膜机由其提供，并以物尊公司的名义与粤硕公司签订了一份镀膜机购销合同。粤硕公司于2017年6月19日、6月22日、6月23日、7月3日、11月24日分别向物尊公司支付人民币20万元、人民币20万元、人民币10万元、人民币10万元、人民币12万元，合计人民币72万元。2017年9月左右，被告人罗立军以人民币19.5万元的价格向昆山安卡轮圈有限公司购得一台二手镀膜机，并通过打磨、更换零件、清洗、油漆等方式进行翻新。被告人周召朋获悉被告人罗立军用二手镀膜机冒充新镀膜机，未提出反对意见，也未告知金蚂蚁公司法定代表人。2017年10月13日左右，被告人周召朋以粤硕公司的名义将二手镀膜机冒充新镀膜机运送至金蚂蚁公司，并进行安装，被告人罗立军代表金蚂蚁公司对镀膜机进行验收。2017年11月下旬，镀膜机因故障无法使用而停产，金蚂蚁公司法定代表人才发现粤硕公司供应的设备系二手镀膜机，遂停止支付剩余货款。2018年6月6日，被告人罗立军被抓获归案。2018年6月22日，被告人周召朋经公安机关电话通知后投案。2.2017年8月，金蚂蚁公司准备购买一套二手UV塑料烘烤线。被告人罗立军利用其负责设备采购的职务之便，向金蚂蚁公司谎称其已经与重庆大轩汽车配件有限公司谈妥设备购买事宜及需要支付定金，然后将自己持有的一张建设银行卡（卡主李平，系被告人罗立军的姐夫）交给金蚂蚁公司，谎称李平系重庆大轩汽车配件有限公司的老板。2017年9月15日，金蚂蚁公司向李平的建设银行卡转账人民币7万元，被告人罗立军在收到钱款后将银行卡和密码交给被告人周召朋，用于支付粤硕公司向金蚂蚁公司开具发票所需的税款。3.2017年8月21日，被告人罗立军以物尊公司的名义与金蚂蚁公司签订了一份涂料购销合同，含税价共计人民币132451元。当日，金蚂蚁公司向物尊公司汇款人民币132451元。合同签订后，被告人罗立军仅向金蚂蚁公司交付了价值人民币41734元（含税价）的货物，侵占金蚂蚁公司货款人民币90717元。为掩盖职务侵占的行为，被告人罗立军于2017年9月12日利用职务便利，以金蚂蚁公司的名义与昆山凯翔化工有限公司签订了一份金额为人民币41160元的涂料购销合同。被告人罗立军在取得该批涂料后，以物尊公司的名义交付给金蚂蚁公司。原判决认为，被告人罗立军利用其担任金蚂蚁公司副总经理、负责采购、验收设备、原材料的职务上的便利，单独或者伙同他人，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人周召朋虽然不是金蚂蚁公司的工作人员，明知被告人罗立军在利用职务便利实施侵占犯罪行为，仍与被告人罗立军勾结，共同将金蚂蚁公司的财物占为己有，数额较大，以职务侵占罪论处，亦构成职务侵占罪。本案第一起犯罪系共同犯罪，被告人罗立军在共同犯罪中系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，被告人周召朋在共同犯罪中系从犯，予以从轻处罚。在第一起犯罪中，被告人罗立军、周召朋已经着手实施犯罪，由于金蚂蚁公司及时发现二被告人的犯罪行为而停止支付剩余镀膜机款，二被告人因意志以外的原因致部分犯罪未能得逞，系犯罪未遂，予以从轻处罚。被告人罗立军归案后能如实供述罪行，予以从轻处罚。被告人周召朋在接到公安机关的电话通知后，主动到公安机关投案，如实供述罪行，系自首，予以从轻处罚。二被告人的犯罪行为严重影响了金蚂蚁公司的生产经营，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人罗立军犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；被告人周召朋犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人罗立军向南通金蚂蚁汽车科技发展有限公司退赔赃款人民币695146元，被告人周召朋与被告人罗立军共同退赔其中的人民币534429元；三、犯罪工具二手镀膜机，予以没收。上诉人罗立军上诉称：（1）其已将二手镀膜机发票通过粤硕公司的周召朋开具给了被害单位金蚂蚁公司折抵税款，该部分税款应当从其职务侵占数额中扣除；（2）其自愿认罪，一审量刑过重，请求从轻处罚。上诉人周召朋上诉称：（1）其在交货时才知道罗立军以二手镀膜机冒充新镀膜机，其没有提出反对意见、没有告知被害单位，主观恶性小；（2）其自愿认罪，且是从犯、自首，二审期间赔偿了被害单位75万元，得到被害单位的谅解，请求二审从轻处罚并适用缓刑。上诉人周召朋的辩护人辩护称：（1）本案涉及刑民交叉问题，从有利于上诉人周召朋的角度出发，应当认定为民事欺诈，不宜认定上诉人周召朋构成职务侵占罪；（2）如果上诉人周召朋构成职务侵占罪，鉴于其具有未遂、自首、从犯、自愿认罪等多个从轻处罚情节，二审期间积极赔偿被害单位损失，取得被害单位的谅解，具有新的悔罪表现，建议二审从轻处罚适用缓刑或免于刑事处罚。南通市人民检察院出具检察意见认为：原判决超出公诉机关的指控范围，增加认定职务侵占未遂事实及数额，存在程序不当及量刑不当。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。另查明：在本院审理期间，上诉人周召朋赔偿了被害单位金蚂蚁公司损失人民币75万元，并取得被害单位的谅解。认定上述事实的证据有：书证金蚂蚁公司、物尊公司、粤硕公司的工商登记信息，粤硕公司与金蚂蚁公司、物尊公司签订的镀膜机购销合同，金蚂蚁公司与物尊公司、凯翔公司签订的涂料购销合同，金蚂蚁公司向粤硕公司支付货款电子回单，粤硕公司向物尊公司支付镀膜机款的银行通知书，粤硕公司向金蚂蚁公司开具的增值税专用发票，物尊公司帐户交易明细，罗立军银行卡交易明细，罗立军结欠二手镀膜机款的汽车抵押合同证明，金蚂蚁公司向李平银行卡转账电子回单，电子数据罗立军与周召朋关于镀膜机购销事宜的微信聊天记录，物证李平的银行卡，被害单位法定代表人洪鸿志的陈述笔录，未到庭证人赵会波、周仑强、裴长彬、王宇君、祁凡、熊攀、李二平、王绍先等的证言笔录，发破案经过、抓获经过、情况说明、户籍信息，周召朋与金蚂蚁公司的赔偿协议书、收据、谅解书等，上诉人罗立军、周召朋对上述事实均供认不讳。上述证据均经一审庭审举证、质证及二审证据展示，来源合法，证据间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。关于上诉人罗立军上诉称“其开具给被害单位金蚂蚁公司的二手镀膜机发票抵扣税款应从其职务侵占数额中扣除”的上诉理由，经查：上诉人罗立军为实施职务侵占犯罪，从他人处购得二手镀膜机冒充新镀膜机交付给被害单位，并开具票面金额与实际不符的发票以掩盖犯罪，系为实现职务侵占犯罪所用犯罪工具和犯罪成本，犯罪工具依法应予没收，犯罪成本依法不应从犯罪数额中扣除，发票中镀膜机抵扣税款部分，因系犯罪行为而不具真实性，由被害单位及税务部门依法处理。故上诉人罗立军认为二手镀膜机发票抵扣税款应从职务侵占数额中扣除的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人周召朋的辩护人辩护称“上诉人周召朋属于民事欺诈，不宜认定为职务侵占罪”的辩护意见，经查：上诉人周召朋作为被害单位镀膜机购销合同的供货方，明知上诉人罗立军利用担任被害单位副总经理并负责镀膜机采购、验收等职务上的便利，以二手镀膜机冒充新镀膜机实施职务侵占犯罪，仍予以协助、配合，系罗立军职务侵占犯罪的共犯，鉴于其在犯罪中的地位和作用，一审认定周召朋为从犯正确。故辩护人认为上诉人周召朋属于民事欺诈、不构成职务侵占罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人罗立军利用其担任金蚂蚁公司副总经理、负责公司设备、原材料采购、验收等职务上的便利，单独或者伙同上诉人周召朋将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。本案第一起犯罪系共同犯罪，上诉人罗立军在共同犯罪起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人周召朋起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人罗立军归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人周召朋在接到公安机关电话通知后，主动到公安机关如实供述自己的罪行，可视为自首，可以从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。第一起共同犯罪，原公诉机关仅就两上诉人职务侵占既遂事实进行指控，未指控未遂事实，一审超出原公诉机关的指控范围，将未遂事实及数额亦作为两上诉人职务侵占犯罪数额进行量刑不当，本院予以纠正。此外，鉴于上诉人周召朋在二审期间能积极退赔被害单位的损失，取得被害单位的谅解，具有新的悔罪表现，二审酌情对其从轻处罚。因上诉人周召朋居住地社区矫正机关出具的《调查评估意见书》，认为周召朋不符合社区矫正条件，故上诉人周召朋及其辩护人请求适用缓刑的意见，本院不予采纳。对两上诉人及周召朋的辩护人关于量刑方面的上诉理由及辩护意见，本院部分予以采纳。南通市人民检察院关于事实及量刑方面的检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南通市港闸区人民法院(2019)苏0611刑初41号刑事判决主文第一项中对上诉人罗立军、周召朋的定罪部分和第三项，即“被告人罗立军、周召朋犯职务侵占罪”、“犯罪工具二手镀膜机，予以没收”；二、撤销南通市通州区人民法院(2019)苏0611刑初41号刑事判决主文第一项中对上诉人罗立军、周召朋的量刑部分和第二项的追赃部分；三、上诉人罗立军犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月6日起至2022年3月5日止。）上诉人周召朋犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。）四、责令上诉人罗立军向南通金蚂蚁汽车科技发展有限公司退赔赃款人民币160717元。本判决为终审判决。审判长  顾峰峰审判员  杜吉华审判员  何忠林二〇一九年十一月十九日书记员  陈 哲