山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终1798号上诉人（原审被告）：山东千乘建工有限公司,住所地：高青县花沟镇政府驻地。法定代表人：刘成强,董事长。委托诉讼代理人：申景范，男，公司工作人员。委托诉讼代理人：王荣东，高青博大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：滨州市鑫鼎峰商贸有限公司，住所地：滨州市滨城区市东办事处东王钢材市场**。法定代表人：王真真,总经理。委托诉讼代理人：宋宗坤，山东源诚（滨州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈晓月，山东源诚（滨州）律师事务所律师。上诉人山东千乘建工有限公司（下称千乘公司）因与被上诉人滨州市鑫鼎峰商贸有限公司（下称鑫鼎峰公司）买卖合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院(2019)鲁1602民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人千乘公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定我方尚欠被上诉鑫鼎峰公司货款406186.47元错误。上诉人与被上诉人签订《钢材购销合同》后，双方依据合同约定供货、付款。截至2019年5月17日，上诉人已不再欠被上诉人钢材款。上诉人并没有收得到406186.47元的钢材，是被上诉人虚开的发票。一审中，我方已提交孙传文证明及孙传文、王新海的录音材料予以证明。3.一审对利息及违约金未进行调查，作出的判决错误。4.涉案购销钢材业务是孙传文与被上诉人合伙经营，具体业务系孙传文操作完成。一审中，我方申请追加孙传文作为本案第三人参加诉讼，但未予准追，一审漏列当事人，程序违法。被上诉人鑫鼎峰公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，违约金是双方签订合同时明确约定的，因此，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回上诉。鑫鼎峰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付货款606390.47元、违约金325934.87元（计算至2019年2月28日），以上共计932325.34元及起诉之日至实际履行完毕期间的利息（以606390.47元为基数，按年利率12%计算）。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明：2017年4月4日，原被告签订《钢材购销合同》一份，约定鑫鼎峰公司（乙方）向千乘公司（甲方）供应钢材，钢材接收验收方式为甲方授权工作人员申景范，身份证号码，负责收获并代表甲方签署收货单，其签收视为甲方对乙方钢材数量级价格的确认。付款方式为基础完成付清所进钢材款，1-6层到6层完成付清。7-11层封顶，全部付清。如工程进度太慢，以进钢材日期算起两个月内付清。违约责任：如超期拖欠货款，乙方有权停止供货，并对拖欠的货款每天每吨加收伍元的违约金。合同签订后，原告按约定向被告提供货物。原告提交的送（销）货单9张，单据中均有申景范签名，其中5张送（销）货单标明“以上货款全清”，货款金额总计1743565.46元；剩余4张货款金额为906390.47元。以上货款总计2649955.93元。原被告均认可在本案起诉前被告已支付货款2043769.46元，2019年5月17日即起诉后，被告又支付货款200000元。剩余欠付货款为406186.47元。一审法院认为，原被告签订的《钢材购销合同》合法有效，当事人应按约履行各自的义务。被告尚欠原告货款406186.47元，事实清楚，证据充分，对该欠款数额予以确认。原告请求按照原被告约定拖欠的货款每天每吨加收伍元计算违约金，违约金计算标准过高，违反公平原则并导致双方利益失衡，应予适当调整。综合考虑本案原告的实际损失情况及双方约定违约金标准，确认按照月利率2%计算违约金。对于违约金起算日期，根据原被告签订的《钢材购销合同》约定的货款付款时间，依法确认为进钢材日期之日起两个月。违约金计算如下：2017年8月20日240925元钢材款，自2017年10月21日至2019年2月28日违约金为78220.32元。2017年8月13日346930元钢材款，自2017年10月14日至2019年2月28日违约金为114255.61元。剩余钢材款18331.47元，自2017年9月26日至2019年2月28日违约金为6257.14元。以上违约金共计198733.07元。原告请求自起诉之日起按照年利率12%计算利息，该利率过高，一审法院应以欠付货款406186.47元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。自起诉之日即2019年3月14日至2019年5月17日，200000元钢材款应付利息为1546.67元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款，判决：一、被告山东千乘建工有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告滨州市鑫鼎峰商贸有限公司货款406186.47元并支付违约金198733.07元；二、被告山东千乘建工有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告滨州市鑫鼎峰商贸有限公司1546.67元利息及自2019年3月14日起至实际给付之日止，以406186.47元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息；三、驳回原告滨州市鑫鼎峰商贸有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13123.25元，由原告滨州市鑫鼎峰商贸有限公司负担3274.05元，被告山东千乘建工有限公司负担9849.20元。二审中，上诉人提交销货单客户联，证明双方交易情况；被上诉人提交证据一：银行流水，证明上诉人向被上诉人还款2243769.46元，且存在五次未按期付款的违约情形；证据二：发票复印件24张，证明我方向被上诉人开具了与销货单数额仅相差204元的增值税发票，其中并没有5万元的发票。经质证，被上诉人对销货单中的日期、商品规格、数量、单价、金额、签字无异议，对其2017年5月21日、8月13日、8月20日销货单中上诉人填写的其他内容有异议；上诉人对证据一无异议，但我方欠被上诉人钢材款2251929.93元，付款2243769.46元，现只欠8160.47元；对证据二上诉人未发表质证意见。本院认为，上诉人提交的销货单载明双方交易情况，对销货单中的日期、商品规格、数量、单价、金额、签字予以确认；上诉人对被上诉人提交的证据一无异议，该证据能够证明涉案货款支付情况，依法予以确认；被上诉人提交中的证据二系复印件，依法不予采信。二审经审理查明，被上诉人向上诉人送货期间，共出具送（销）货单9张，均由申景范签字。其中5张送（销）货单标明“以上货款全清”，分别为：2017年4月6日货款250963.47元、4月8日货款515611.77元、5月6日货款125856元、5月21日货款556142.22元、6月8日货款294992元。剩余4张为2017年7月8日货款189229.27元、7月25日129306.2元、8月13日346930元、8月20日240925元。其中，2017年8月13日的销货单中孙传文签字后写“开”字。2017年8月20日，孙传文出具证明，载明“2017年8月13日钢筋销货单为代开发票证明，计叁拾肆万陆仟玖佰叁拾元正，扣除增值税后全部返给。孙传文2017.8.20”。扣除2017年8月13日销货单金额为346930元，涉案货款总额为2303025.93元。上诉人于2017年5月18日付款892635.24元、7月12日付款500000、7月19日付款100000元、10月16日付款251134.22元、2018年2月13日付款100000元、6月15日付款100000元、7月24日付款100000元、2019年5月17日付款200000元，上述货款合计2243769.46元。上诉人尚欠货款金额为59256.47元（2303025.93元-2243769.46元）。本院对一审法院认定涉案合同内容予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人对双方之间存在买卖合同关系无异议，但上诉人主张双方签署的销货单中的部分货物并未实际发生，而是为了开具增值税发票而出具的，为此，一审中，上诉人提交孙传文出具2017年8月20日的证明和其与孙传文的电话录音予以证实。被上诉人对孙传文系其负责涉案交易的工作人员无异议，但对上诉人提交的2017年8月20日的证明和录音有异议。二审中，法庭询问被上诉人是否对其工作人员出具的证明、录音的真实性进行鉴定。被上诉人称孙传文已经离职，无法进行鉴定为由，对以上异议未申请鉴定。本院认为，被上诉人对其工作人员的签字、录音有异议但未申请鉴定，对该异议无证据证实，依法不予支持。根据2017年8月20日孙传文出具的证明和录音能够证实，2017年8月13日销货单中的货物未实际发生，该销货单中的金额346930元不应作为涉案双方交易的货款进行计算。对于上诉人主张的还有50000余元未实际发生，但没有相应证据证实，也无具体款项数额，对上诉人的该项主张，依法不予支持。综上，在扣除2017年8月13日销货单款项后，根据供货和付款情况，上诉人尚欠被上诉人货款数额为59256.47元。关于违约金，按照合同约定拖欠的货款每天每吨加收伍元计算违约金，该违约金计算标准过高，被上诉人的实际损失主要是货款利息及周转损失，结合上诉人的违约情形，确认按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算违约金。对于违约金起算日期，根据涉案《钢材购销合同》约定的货款付款时间，依法确认为进钢材日期之日起两个月。2017年4月6日、8日和5月6日、21日的货款已在该期限内付清。2017年6月8的货款294992元中按期支付部分，尚余250930.22元，该部分自2017年8月7日至2017年10月16日期间的违约金为2719.77元（250930.22元×4.35%×1.3倍÷360天×69天）。2017年7月8日的货款189229.27元、7月25日129306.2元、8月20日货款240925元均未在收货后两月内付清，分段计算违约金为:2017年9月7日至2017年9月25日期间的违约金为534.47元（189025.27元×4.35%×1.3倍÷360天×18天）；2017年9月25日至2017年10月19日期间的违约金1200.1元【（189025.27元+129306.2元）×4.35%×1.3倍÷360天×24天】；2017年10月20日至2018年2月12日期间违约金10102.74元【（189025.27元+129306.2元+240925元）×4.35%×1.3倍÷360天×115天】；2018年2月13日至2018年6月14日期间违约金8729.13元【（189025.27元+129306.2元+240925元-100000元）×4.35%×1.3倍÷360天×121天】；2018年6月15日至2018年7月23日期间违约金2144.46元【（189025.27元+129306.2元+240925元-100000元-100000元）×4.35%×1.3倍÷360天×38天】；2018年7月23日至2019年2月28日期间违约金8755.85元【（189025.27元+129306.2元+240925元-100000元-100000元-100000元）×4.35%×1.3倍÷360天×215天】。以上违约金合计34186.52元（2719.77元+534.47元+1200.1元+10102.74元+8729.13元+2144.46元+8755.85元）关于利息，涉案合同未约定逾期付款利息，被上诉人要求自起诉之日起算至上诉人实际履行之日，依法应予支持。被上诉人主张按照12%月息计算，无合同依据，依法酌定按照同期银行贷款利率计算，则被上诉人起诉2019年3月15日至2019年5月17日偿还200000元货款期间的利息为1973.59元（259256.47元×4.35%÷360天×63天），其后以59256.47为基数进行计算。上诉人主张孙传文与被上诉人系合伙关系，本案应追加孙传文为本案当事人，对合伙关系上诉人并无证据证实，对上诉人的该项主张依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分依法予以支持。一审判决认定事实错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销滨州市滨城区人民法院(2019)鲁1602民初1293号民事判决；二、上诉人山东千乘建工有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人滨州市鑫鼎峰商贸有限公司货款59256.47元、违约金34186.52元、利息（截至2019年5月17日的利息1973.59元及以59256.47元为基数，自2019年5月18日至实际清偿之日，按照人民银行同期贷款利率计算的利息）；三、驳回被上诉人滨州市鑫鼎峰商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13123.25元，由上诉人山东千乘建工有限公司负担4232.25元，被上诉人滨州市鑫鼎峰商贸有限公司负担8891元；二审案件受理费13123.25元，保全费4020元，合计17143.25元，由上诉人山东千乘建工有限公司负担1754.48元，被上诉人滨州市鑫鼎峰商贸有限公司负担15388.77元。本判决为终审判决。审判长 吴 琦审判员 高国强审判员 邵佳宁二〇一九年十一月十五日书记员 李 茜