重庆市城口县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）渝0229刑初30号 公诉机关重庆市城口县人民检察院。 被告人林建光，男，1980年7月27日生于浙江省瑞安市，汉族，中专文化，无业，户籍地浙江省瑞安市,现住山西省太原市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月28日被抓获并羁押，同年3月30日被刑事拘留，同年5月5日被执行逮捕。现羁押于城口县看守所。 辩护人张吉喜，重庆百君律师事务所律师。 辩护人樊毅，重庆智策律师事务所律师。 被告人余浩（绰号：胖哥），男，1985年6月1日生于重庆市北碚区，汉族，中专文化，无业，户籍地重庆市北碚区，现住山西省太原市迎泽区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月28日被抓获并羁押，同年3月30日被刑事拘留，同年5月5日被执行逮捕。现羁押于城口县看守所。 辩护人周文强，重庆智策律师事务所律师。 被告人张成龙，男，1988年3月2日生于安徽省界首市，汉族，小学文化，无业，户籍地安徽省界首市，现住山西省太原市迎泽区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月28日被抓获并羁押，同年3月30日被刑事拘留，同年5月5日被执行逮捕。现羁押于城口县看守所。 辩护人刘捷，重庆智策律师事务所律师。 被告人余宝金，男，1976年8月12日生于浙江省乐清市，汉族，小学文化，个体户，户籍地浙江省乐清市,现住山西省太原市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月28日被抓获并羁押，同年3月30日被刑事拘留，同年5月5日被执行逮捕。现羁押于城口县看守所。 辩护人李旺，重庆智策律师事务所律师。 辩护人邓皓阳，重庆智策律师事务所律师。 被告人方光照，男，1979年1月13日生于浙江省瑞安市，汉族，初中肄业，个体户，户籍地浙江省瑞安市,现住山西省太原市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月28日被抓获并羁押，同年3月30日被刑事拘留，同年5月5日被执行逮捕。现羁押于城口县看守所。 辩护人刘强，重庆智策律师事务所律师。 重庆市城口县人民检察院以城检一部刑诉〔2019〕27号起诉书指控被告人林建光、余浩、张成龙、余宝金、方光照犯开设赌场罪一案，于2019年4月17日向本院提起公诉。本院受理后，于2019年5月13日召开了庭前会议，并依法适用普通程序，于2019年6月3日、8月14日两次公开开庭审理了本案。期间，因本案案情复杂，城口县人民检察院提出需对赌资金额进行补充侦查，本院于2019年7月15日决定延期审理一个月。城口县人民检察院指派检察官赖复贵、检察官助理瞿凡出庭支持公诉，被告人林建光及其辩护人樊毅、张吉喜，被告人余浩及其辩护人周文强，被告人张成龙及其辩护人刘捷，被告人余宝金及其辩护人李旺、邓皓阳，被告人方光照及其辩护人刘强到庭参加诉讼。现已审理终结。 重庆市城口县人民检察院指控，2015年年底，被告人林建光、余浩共谋由林建光出资200,000元人民币（未特别说明的均系人民币）余浩负责具体经营，在网络游戏APP上收售游戏币赚取差价，所得利益二人按比例进行分配。后二人在山西省太原市迎泽区开化寺金地小区租赁房屋开设工作室(经多次搬迁后该工作室位于山西省太原市迎泽区邵九巷梧桐居4单元1106房间)，并配置电脑和手机，招募业务员，在“龙皇棋牌”、“集结号”、“850”等网络游戏APP（以下简称“网络平台”）上注册多个会员账号排于游戏排行榜前几位，在账号签名栏留下用QQ靓号绑定的微信号等联系方式并传递“收售游戏币”的价格等信息，以招揽、联系参赌人员。通过高价销售游戏币(行业内称为“上分”)、低价回收游戏币(行业内称为“下分”)的方式赚取差价，非法为不特定的赌博人员进行游戏币与人民币之间的双向兑换，使得赌博人员能够通过APP内的“捕鱼机”、“扎金花”等游戏进行赌博。后被告人张成龙、余宝金、方光照先后与被告人林建光商量后成立工作室，以上述方式在网络游戏平台为赌博人员进行游戏币和人民币之间的双向兑换赚取差价，所得利益由被告人林建光、余浩、张成龙、方光照、余宝金按比例进行分配。具体事实如下： 1.2016年5月至2018年3月28日，被告人余浩负责管理的工作室先后搬至山西省太原市迎泽区兴隆街菜市场A座906房间、山西省太原市迎泽区水西门街香榭丽庭2008房间、山西省太原市迎泽区邵九巷梧桐居4单元1106房间，为赌博人员进行游戏币和人民币之间的双向兑换赚取差价。期间，余浩陆续聘用董某、王某某、李某某、郭某3、马某1(该5人均另案处理)担任业务员实行轮班制全天24小时为参赌人员“上下分”。 经统计，2016年6月1日至2018年3月28日，被告人余浩管理的工作室通过微信和支付宝兑换赌资共计55,647,835.98元(不包含为参赌人员“下分”的赌资，下同)。 2.2016年，被告人张成龙、林建光在山西省太原市迎泽区铜锣湾宝地小区C座1单元609开设工作室(后将工作室搬至山西省太原市杏花岭区天平巷3号楼2单元602)，为赌博人员进行游戏币和人民币之间的双向兑换赚取差价，该工作室由林建光出资张成龙管理。期间，张成龙陆续聘用柴某某、许某、郭某1、郭某2、马某某(该5人均另案处理)担任业务员实行轮班制全天24小时为参赌人员上下分。 经统计，2016年6月1日至2018年3月28日，被告人张成龙管理的工作室通过微信和支付宝兑换赌资共计23,621,873.18元。 3.2016年，被告人林建光同方光照、余宝金开设两个工作室，为赌博人员进行游戏币和人民币之间的双向兑换赚取差价，该两个工作室均由林建光出资，方光照和余宝金各管理一个工作室，二人在对方管理的工作室均占有7.5%的股份。2018年2月，该两个工作室合并后在山西省太原市迎泽区悦名都小区一单元5-1进行经营，聘用彭某某、张某某、韩某某、谢某(该4人均另案处理)担任业务员实行轮班制全天24小时为参赌人员上下分。 经统计，2017年11月至2018年3月28日，被告人余宝金管理的工作室通过微信和支付宝兑换赌资共计11,316,479.99元(不包含为参赌人员“下分”的赌资)，被告人方光照管理的工作室通过微信和支付宝兑换赌资共计6,972,844.44元。 综上，被告人林建光出资分别与被告人余浩、张成龙、方光照、余宝金开设工作室，为赌博人员换赌资共计97,559,033.59元。 庭审过程中，经补充侦查公诉机关认定各工作室之间通过微信相互转账1,179,113.93元，通过支付宝相互转账375,770.30元，共计1,554,884.23元，从有利于被告人的原则，公诉机关对各被告人的指控金额均扣减1,554,884.23元，对被告人林建光的指控金额变更为96,004,149.36元，对被告人余浩的指控金额变更为54,092,951.75元，对被告人张成龙的指控金额变更为22,066,988.95元，对被告人余宝金的指控金额变更为9,761,595.76元，对被告人方光照的指控金额变更为5,417,960.21元。 重庆市城口县人民检察院向本院移送了被告人林建光、余浩、张成龙、余宝金、方光照的供述和辩解、相关物证、书证、证人证言等证据，认为被告人林建光等人以非法牟利为目的，在网络游戏平台非法为不特定的赌博人员进行游戏币与人民币之间的双向兑换，使得赌博人员能够通过APP内的“捕鱼机、扎金花”等游戏进行赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人林建光、余浩、张成龙、余宝金、方光照到案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚，建议对被告人林建光判处有期徒刑四年六个月至五年六个月，并处罚金二百万元至三百万元，对被告人余浩判处有期徒刑四年至五年，并处罚金一百五十万元至二百五十万元，对被告人张成龙、余宝金判处有期徒刑三年六个月至四年六个月，并处罚金一百万元至二百万元，对被告人方光照判处有期徒刑三年至四年，并处罚金五十万元至一百五十万元。提请本院依法判处。 被告人林建光、余浩、张成龙、余宝金、方光照及其辩护人对公诉机关指控的事实无异议，但提出：（1）有的玩家上分后并未实际参与赌博或其动机确系娱乐，故“上分”数额不能直接定性为犯罪赌资金额，只有经参赌人员作证证实确系参与了赌博的金额才能认定为犯罪赌资金额；（2）除被告人张成龙的辩护人认为被告人张成龙因法无明文规定不构成犯罪外，其他被告人及其辩护人均认为各被告人非涉案平台的代理，不符合司法解释规定的四种情形，故不构成开设赌场罪，而系赌博罪。 经审理查明，2015年年底，被告人林建光、余浩共谋由林建光出资200,000元，余浩负责具体实施，在相关网络平台中通过充值和提现方式兑换游戏筹码赚取差价，所得利益二人按比例进行分配。后林建光、余浩在山西省太原市迎泽区开化寺金地小区租赁房屋开设工作室(为了使经营顺利，每隔一段时间工作室均会进行搬迁，被查处时工作室位于山西省太原市迎泽区邵九巷梧桐居4单元1106房间)，配置专门用于工作室的电脑和手机，招募业务员，在“龙皇棋牌”、“集结号”、“850”等网络平台上注册账号，并通过一定方法使其账户处于游戏排行榜段位前列，在账号头像或签名栏等显眼处留下用QQ靓号绑定的微信号等联系方式并发布“收售游戏分”等信息，用以招揽、联系相关人员在上述网络平台进行活动。行业内称此类工作室为“银子商”，具体方式为：工作室利用相较于网络平台更为划算的价格为相关人员提供充值、上分服务，供相关人员在上述平台中从事捕鱼、扎金花、牛牛、龙虎斗等活动，相关人员赢了游戏分或者输分尚有剩余，为避免上述平台被监管部门随时关闭的风险，便会及时通过工作室提现、下分。后被告人张成龙、余宝金、方光照先后与被告人林建光商量后成立工作室，以上述手段在网络平台为相关人员提供兑换筹码服务，所得利益由被告人林建光、余浩、张成龙、方光照、余宝金按比例进行分配。四个工作室所持专门用于上下分的微信和支付宝总计收入96,004,149.36元(含全部上分收入金额，但不包含支出或者下分金额，下同)。具体事实如下： 1.2016年5月至2018年3月28日，被告人余浩负责管理的工作室先后搬至山西省太原市迎泽区兴隆街菜市场A座906房间、山西省太原市迎泽区水西门街香榭丽庭2008房间、山西省太原市迎泽区邵九巷梧桐居4单元1106房间，为相关人员提供上下分服务。期间，余浩陆续聘用董某、王某某、李某某、郭某3、马某1(均另案处理)担任业务员实行轮班制24小时为相关人员上下分。经统计，2016年6月1日至2018年3月28日，被告人余浩管理的工作室所持专门用于上下分的微信和支付宝总计收入54,092,951.75元，非法获利540,000余元。 2.2016年，被告人张成龙、林建光在山西省太原市迎泽区铜锣湾宝地小区C座1单元609(后将工作室搬至山西省太原市杏花岭区天平巷3号楼2单元602)开设工作室，为相关人员进行上下分服务，该工作室由林建光出资，张成龙负责管理。期间，张成龙陆续聘用柴某某、许某、郭某1、郭某2、马某某(均另案处理)担任业务员实行轮班制24小时为相关人员上下分。经统计，2016年6月1日至2018年3月28日，被告人张成龙管理的工作室所持专门用于上下分的微信和支付宝总计收入22,066,988.95元，非法获利220,000余元。 3.2016年，被告人林建光同方光照、余宝金开设两个工作室，为相关人员进行上下分服务，该两个工作室均由林建光出资，方光照和余宝金各管理一个工作室，二人在对方管理的工作室均占有7.5%的份额。2018年2月，该两个工作室共用场所分别经营（场所位于山西省太原市迎泽区悦名都小区一单元5-1房间），聘用彭某某、张某某、韩某某、谢某(均另案处理)担任业务员实行轮班制24小时为相关人员上下分。经统计，2017年11月至2018年3月28日，被告人余宝金管理的工作室所持专门用于上下分的微信和支付宝总计收入9,761,595.76元，非法获利97,000余元。被告人方光照管理的工作室所持专门用于上下分的微信和支付宝总计收入5,417,960.21元，非法获利54,000余元。 同时查明，侦查机关从被告人林建光处扣押360,000元，从被告人余浩处扣押82,400元，从被告人张成龙处扣押89,500元及4050元港币。案发后，被告人林建光主动分三次打入重庆市公安局账户共计1,673,500元。对被告人张成龙检举、揭发的情况，经查证，暂未能查证属实。 上述事实，各被告人及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证，本院予以确认的户籍证明、抓获经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、资金往来结算票据、辨认笔录、辨认照片、调取证据通知书、工作室专用微信、支付宝账号确认表、关于犯罪嫌疑人各微信、支付宝账号之间转账的情况说明、光盘刻录说明、诉讼法律文书，物证手机若干，微信和支付宝资金往来电子数据光盘，现场勘验检查工作记录，侦查人员向某、庞某某当庭证言，证人董某、马某1、王某某、李某某、郭某3、崔某某、胡某某、汪某某、汤某、田某、柴某某、许某、郭某1、郭某2、马某某、余某某、林某1、林某2、刘某某、施某某、林某3、周某某、彭某某、张某某、韩某某、谢某等人的证言，被告人林建光、余浩、张成龙、方光照、余宝金的供述与辩解等证据证实，足以认定。 对被告人林建光的辩护人举示的银行交易明细、电子回单、营业执照、网吧营业及分红情况统计，拟证明被告人林建光经济状况良好，汇入重庆公安账户的款项非违法所得；被告人余浩的辩护人周文强举示的住院病案首页、病情说明书存根、住院证、病历、病理图文诊断报告、临床检验报告单、检查报告单、医嘱单，拟证明被告人余浩患有慢性肾炎不宜长期关押；被告人张成龙的辩护人刘捷举示的关于张成龙购车情况说明、证明、客户对账打印单、账户交易明细、个人账户明细表，拟证明被告人张成龙所购车辆非赃物等证据，与本案定罪量刑不具有关联性，本院不予采纳。 综合控辩双方的主要争议内容，本院根据本案的事实、证据及相关法律规定，逐一评判如下： 一、关于“上分”数额可否认定为犯罪赌资金额的问题 对于各被告人及其辩护人所提，“上分”数额不能定性为犯罪赌资金额，只有经参赌人员作证证实确系参与赌博的金额才能认定为犯罪金额的意见，经查，本案中除少数证人证实其在各工作室购买游戏分后参与了赌博，并证实了具体输掉的金额外，绝大部分的上分数额没有相关人员证实确被其用于了赌博活动。首先，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第三条规定：“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”。其次，从理论分析，确实可能存在有相关人员在各工作室购买游戏分后尚未使用或其动机确实仅为娱乐的情形，如果存在这类情形，也确应当从犯罪金额中予以扣除，但司法审判应当立足于实践，而非理论探讨，网络赌博类犯罪有别于一般犯罪，参赌人员极其分散，要求逐一收集参赌人员的证词存在客观不能的情形，考虑到尚未使用或仅为娱乐的可能性与犯罪金额数量级间的关系，本院认为可以参照上述规定认定“上分”数额即犯罪赌资金额。 二、关于本案的定性问题 赌博，一般是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为；聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利；以赌博为业，是指嗜赌成性、一贯赌博，以赌博所得为其生活来源。开设赌场，一般是指开设专门用于进行赌博的场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受赌客投注的行为。根据《意见》第一条规定，“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。控辩双方均认为各被告人的行为不符合上述四种情形，本院对此予以确认，本条虽无兜底条款，但并非不符合上述四种情形则一定不构成开设赌场罪，关键仍在于行为人的行为是否具有组织性、经营性、持续性，对“赌场”及参赌人员是否具有控制性和支配性。 对此，公诉机关认为各被告人利用网络平台建立了一个为不特定人员进行游戏分和人民币的双向兑换系统，时间跨度自2016年至2018年3月，各被告人具有明确的分工、具有一定规模，故构成开设赌场罪。被告人及其辩护人提出，网络平台非其建立或管理，其对于涉案网络平台及其参赌人员并无控制力，仅通过特定的游戏分将参赌人员纠集进行赌博，通过上下分赚取差价、抽头渔利，故各被告人构成赌博罪。 从相关法律规定及第105、106号指导性案例确立的裁判规则来看，利用互联网或互联网软件开设赌场，其主要行为特征体现在设定或利用赌博方式和规则，具有持续性、组织性、经营性。本院认为，任何一个概率性事件都可以成为“赌”的对象，被告人林建光等人虽未自行设定赌博方式或规则，但其利用已有的网络平台，将该平台作为自己实施开设赌场犯罪的工具，设定兑换筹码的方式和比例，使参赌人员通过该网络平台进行赌博得以实现，其行为性质的本质系“开设赌场”行为。自2016年起至2018年3月止，被告人林建光等人以营利为目的，开设专业工作室，招揽业务人员经营工作室，利用上述网络平台，利用微信及支付宝的资金结算功能，24小时连续不断为参赌人员兑换筹码，达到本罪追诉标准，因此均构成开设赌场罪。对各被告人及其辩护人与此不一致的意见，本院不予采纳。 三、关于对各被告人的量刑 本案中，被告人余浩管理的工作室所持专门用于兑换筹码的微信和支付宝总计收入54,092,951.75元，非法获利540,000余元；被告人张成龙管理的工作室总计收入22,066,988.95元，非法获利220,000余元；被告人余宝金管理的工作室总计收入9,761,595.76元，非法获利97,000余元；被告人方光照管理的工作室总计收入5,417,960.21元，非法获利54,000余元，被告人林建光应对合计金额96,004,149.36元承担责任，故均属情节严重，但本案犯罪金额的统计方式与传统现实开设赌场存在一定的差异，在具体量刑时，本院酌情予以考虑。五被告人虽认为自己不构成开设赌场罪，但认罪的核心在于如实供述犯罪事实，故均可从轻处罚。对于被告人林建光的辩护人提出的，林建光认罪认罚且系从犯的意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳，对其他被告人及辩护人所提关于各被告人家庭困难、有被抚养人需要照顾、身患疾病、系初犯、偶犯等意见，本院酌情予以考虑，不作详细评述。 综上，本院为维护社会管理秩序，树立良好社会风尚，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款、第三条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人林建光犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三百万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月30日起至2023年3月27日止）； 二、被告人余浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二百万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月30日起至2022年3月27日止）； 三、被告人张成龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一百五十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月30日起至2021年11月27日止）； 四、被告人余宝金犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月30日起至2021年9月27日止）； 五、被告人方光照犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月30日起至2021年3月27日止）； 六、对于扣押在案用于作案的手机、银行卡、电脑硬盘、电脑、U盾、无线网卡等物品（详见扣押清单），予以没收； 七、对被告人余浩违法所得的人民币540,000元、张成龙220,000元、余宝金97,000元、方光照54,000元，先予追缴已扣押的被告人余浩82,400元、张成龙89,500元及港币4050元，不足部分责令被告人余浩、张成龙、余宝金、方光照分别于本判决生效后十日内退赔，上缴国库； 八、被告人林建光对本判决第（七）项，先以已扣押的人民币360,000元予以冲抵，再分别与被告人余浩、张成龙、余宝金、方光照承担共同退赔责任。 上述罚金限五被告人于本判决生效后十日内缴纳。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。 审 判 长  夏忠强 人民陪审员  张瑞琼 人民陪审员  胡继凤 二〇一九年十一月五日 书 记 员  石 玮