天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民终2260号上诉人（原审被告）:中国太平洋财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市河**十一经路**太平洋大厦**。主要负责人:李政，总经理。委托诉讼代理人：张军政，天津津瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李俊齐，男，1962年7月16日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：崔志刚，滨海新区一同法律服务所法律工作者。原审被告：李春芳，女，1981年11月20日出生，汉族，住天津市滨海新区。原审被告：窦传艳，女，1986年3月18日出生，汉族，住河北省唐山市路**。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称太平洋保险）因与被上诉人李俊齐、原审被告李春芳、原审被告窦传艳机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2018）津0116民初48754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，审理了本案。本案现已审理终结。太平洋保险上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，或改判太平洋保险承担的赔偿责任金额为：医疗费40000元（已扣除垫付的10000元）、住院伙食补助费20000元、营养费7500元、护理费18450元（123元/日×150日）、误工费24600元（123元/日×200日）、伤残赔偿金46130元（23065元/年×20年×10%）、精神损失费4000元，共计160680元；2.一、二审案件受理费由李俊齐负担。事实和理由：一审法院委托作出的《司法鉴定意见书》不能作为定案依据被采纳，一审法院在选定鉴定单位的程序中存在违法情形，天津市津实司法鉴定中心出具的李俊齐伤残等级及护理依赖程度的鉴定意见亦违反法律的规定；一审法院按城镇标准计算李俊齐的残疾赔偿金，与事实不符；李俊齐拒绝手术探查、手术治疗的自身行为对于交通事故损害后果存在严重过错，一审法院判令其自行承担20%责任属于认定事实不清。一审法院认定事实不清，适用法律不当，鉴定程序违法，请求二审依法予以改判。李俊齐辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李春芳、窦传艳未陈述意见。李俊齐向一审法院起诉请求：1.判令太平洋保险在交强险及商业三者险限额内赔偿李俊齐各项经济损失共计1206394.35元，不足部分由李春芳、窦传艳承担；2.本案诉讼费用由对方承担。一审法院认定事实：2017年12月1日14时37分，李春芳驾驶冀Ｂ×××**号小型轿车沿二经路由南向北行驶至福源九方门前左转弯，遇李俊齐驾驶电动自行车沿二经路由北向南行驶，电动车前部与轿车右侧碰撞，造成李俊齐受伤、双方车辆受损的交通事故。天津市滨海新区公安局交通管理分局汉沽支队事故处理大队认定，李春芳承担事故全部责任，李俊齐无事故责任。冀Ｂ×××**号车登记所有人是窦传艳，该车在太平洋保险投保交强险一份、商业三者险500000元，附加不计免赔险，事发于保险期间。事故发生后，太平洋保险为李俊齐垫付医疗费用10000元，李春芳为李俊齐垫付医疗费用31000元。李俊齐受伤后被送往天津医科大学总医院滨海医院住院治疗，在此住院257天（2017年12月1日至2018年8月15日），诊断伤情为左股骨远端骨折，胫骨近端、髌骨骨挫伤，左膝前交叉韧带及内侧副韧带损伤II级，左膝关节腔积脂血症，左腓总神经损伤，眼睑鼻部软组织挫裂伤，右眼眶内壁骨折，两侧鼻骨、鼻中隔及右侧上颌骨额突骨折，双髋关节积液，左下肢肌肉萎缩，左股部肌肉痉挛，右下肢小儿麻痹后遗症，出院医嘱：继续康复锻炼、对症治疗，出院两周后门诊复查，并且变化随诊。2018年8月15日，天津医科大学总医院滨海医院出具诊断证明书，建议李俊齐休息三个月，加强营养，加强护理，去上级医院进一步诊治。其中，李俊齐2017年12月1日病历记录记载李俊齐拒绝手术治疗。李俊齐住院病历记载“……患者伤后出现左足背伸活动受限，考虑存在腓总神经损伤，告知患者病情，避免膝外侧受压，必要时手术探查。患者左股骨远端骨折，诊断明确，该骨折为关节内骨折，手术指征明确，患方拒绝手术治疗……继续给予微波理疗对症治疗，康复医学科给予骨折推拿康复治疗，神经损害继续营养神经治疗。患者功能恢复无明显进展，拟去上级医院进一步治疗。”2018年6月12日，李俊齐在天津环湖医院进行肌电图神经电图检查，诊断为下肢周围神经源性损害（运动纤维受累）。2018年8月25日，李俊齐前往上海市第六人民医院，李俊齐拒绝了左下肢肌电图检查，该医疗机构建议其高压氧治疗等，李俊齐并未进行相应治疗。2018年10月18日，天津医科大学总医院滨海医院出具另一份诊断证明书，其中处理意见记载……考虑腓总神经损伤，观察恢复情况，给予营养神经治疗，建议患者去上级医院进行肌电图检查。本案呈诉后，李俊齐向一审法院申请对其肢体、腿部功能丧失、后期护理依赖、后期治疗费进行相关鉴定。一审法院依法委托天津市天意物证司法鉴定所进行鉴定。2018年12月7日，该中心出具《司法鉴定意见书》，记载主要内容为：本次鉴定日期为2018年11月20日，在该日期，天津市天意物证司法鉴定所鉴定人要求李俊齐书写《撤销申请书》，请求撤销后期护理依赖和后期治疗费的鉴定申请。该《司法鉴定意见书》第四部分“鉴定过程”记载：本次鉴定适用《人体损伤致残程度分级》，按照《法医临床检验规范》进行检验，在体格检查中对李俊齐双下肢相关内容作出检查，并查阅了天津医科大学总医院滨海医院2017年12月1日、7日的X-Ray片、MRI片和2018年6月12日天津市环湖医院肌电图神经电图检查报告单。第五部分“分析说明”记载：根据本次送检病历材料、影像学资料及目前检查所见：李俊齐因交通事故伤致左腓总神经损伤，遗留左足下垂，相应肌群肌力IV级以下。参照《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.1条6）款规定，得出鉴定意见为李俊齐腓总神经损伤符合十级伤残。司法鉴定人：王明、董超。李俊齐为此支付鉴定费1500元。该《司法鉴定意见书》作出后，李俊齐对其不予认可，主要理由为：李俊齐提出的肢体伤残鉴定申请，鉴定机构未出具相应鉴定意见；鉴定机构鉴定当日要求李俊齐撤销后期护理依赖和后期治疗费的鉴定申请，不符合法律规定,李俊齐符合护理依赖的构成；本次鉴定意见记载李俊齐腓总神经损伤符合十级伤残，等级过低。李俊齐据此申请上级鉴定机构对其伤情及护理依赖程度重新鉴定，要求鉴定机构相关人员出庭接受质询，并交纳了鉴定人出庭费用1000元。本案第一次开庭之日，天津市天意物证司法鉴定所指派鉴定人董某院接受质询，针对质询，答复主要内容为：李俊齐肢体损伤程度不构成伤残等级；鉴定当日（2018年11月20日），鉴定人单某为李俊齐不构成护理依赖，就让李俊齐书写《撤销申请书》，并将《撤销申请书》转至专家组，李俊齐于2018年12月5日前往该司法鉴定所进行了查体，专家组认定李俊齐不构成护理依赖;鉴定人是根据李俊齐临床表现、查体所得出的本次鉴定意见,鉴定意见记载的伤残等级符合规定。李俊齐申请重新鉴定，一审法院经审查准予其申请，并依法指定法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，2019年4月12日，该鉴定研究所向一审法院出具《不予受理函》，不予受理该鉴定。后一审法院依法指定天津市津实司法鉴定中心对李俊齐伤残等级进行鉴定。2019年7月25日，该鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：一、李俊齐外伤致左股骨远端内侧踝上骨折，左腓总神经损伤，左侧胫神经、股神经脱髓鞘损伤，现遗留左下肢肌肉萎缩、肌张力低、肌力I级，膝腱、跟腱反射未引出，病理征未引出，左足呈垂足状，背屈跖屈不能，为五级伤残；二、李俊齐需要部分护理依赖。李俊齐为此支付鉴定费4460元。该《司法鉴定意见书》作出后，太平洋保险不予认可，并申请鉴定人员焦炎、耿楠出庭接受质询，一审法院经审查予以准予。太平洋保险交纳鉴定人出庭费用1500元。针对质询，答复主要内容为：李俊齐申请伤残评定，其已治疗终结；对李俊齐肌力等级评定参考了主客观因素；李俊齐如果进行激素、手术等治疗，神经损伤病情可能会得到改善；伤残等级、护理依赖程度评定并未考虑李俊齐右下肢小儿麻痹后遗症因素，如果考虑该因素，伤残等级、护理依赖程度会更高等。李俊齐为本市家庭户，定残时未满60周岁。一审法院认为，交通管理部门出具的交通事故认定书认定事实清楚，责任划分准确，一审法院予以认定。李春芳驾驶机动车与行人李俊齐发生交通事故，李春芳负事故全部责任、李俊齐无责任，根据李春芳驾驶的机动车上述投保交强险及商业三者险情况。因此，对于李俊齐的经济损失，应由太平洋保险在交强险限额内优先赔偿，超出交强险限额的各项经济损失由太平洋保险在商业三者险限额内承担赔偿责任，仍有不足部分，由侵权人李春芳赔偿。在案证据并未证明窦传艳具有过错，其不承担赔偿责任。本案争议焦点为：1.天津市天意物证司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》以及天津市津实司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》应当采信哪一份？2.李俊齐合理合法经济损失如何确定？关于第一个争议焦点，一审法院经审查天津市天意物证司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，该《司法鉴定意见书》记载的鉴定时间、地点并不全面、地点并不全面准确交的书面申请，该《司法鉴定意见书》未对李俊齐的肢体是否构成伤残作出评定，鉴定意见并不明确，肌力评定没有依据。李俊齐申请的护理依赖程度鉴定，天津市天意物证司法鉴定所在未作评定的前提下，由李俊齐预先撤销该项申请，鉴定人出庭接受质询时称该鉴定所专家组对李俊齐护理依赖作出了分析认定，认为李俊齐不构成护理依赖，但该鉴定意见书对此并未体现。结合上述分析，在李俊齐对该鉴定意见书提出异议的情况下，李俊齐伤残等级、护理依赖以及最终伤残赔偿系数确定，上述因素均影响到相关主体赔偿责任及承担，因此，天津市天意物证司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》不能够作为本案定案依据，一审法院对其不予采信。天津市津实司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，系根据李俊齐出院期间治疗情况、出院后复查诊断情况所作出的，相较于天津市天意物证司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，依据更为全面，鉴定程序合法，太平洋保险虽对其不予认可，但并未提交推翻该司法鉴定意见书的充足证据，一审法院对天津市津实司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》予以采信。关于第二个争议焦点。根据天津医科大学总医院滨海医院门诊病历记载，李俊齐事故当日被送往医院时表示拒绝手术治疗，在住院治疗期间，医疗机构发现李俊齐“伤后出现左足背伸活动受限，考虑存在腓总神经损伤……必要时手术探查”，李俊齐并未进行。对于左股骨远端骨折，病历记载该伤情“诊断明确，该骨折为关节内骨折，手术指征明确，”李俊齐拒绝手术治疗。李俊齐出院后，医疗机构记载李俊齐拟去上一级医疗机构进一步治疗，根据上海市第六人民医院就诊记录，李俊齐拒绝了肌电图检查，也没有按照该医院建议进行相应治疗。李俊齐庭审中自述前往上海市第六人民医院只是咨询治疗费用情况并非去进行治疗，其自述胫神经损伤、股神经损伤是在做第二次肌电图时（2019年4月17日）才得知，此时距交通事故发生已经超过一年三个月有余，李俊齐在此期间并未对胫神经损伤、股神经损伤进行诊治。并且鉴定人员质询时陈述李俊齐如果进行相应治疗，神经损伤伤情有改善的可能。结合上述分析，李俊齐未根据自身伤情及医疗机构建议进行相应诊疗行为，该行为有造成相应侵权损害后果加大的可能性。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”因此，李俊齐对其侵权损害后果加大存在一定程度的过错，应当承担一定的责任。一审法院据此酌情扣减残疾赔偿金、护理依赖费、精神损害抚慰金的20%，其他损失为李俊齐实际产生的损失，一审法院不予扣减。关于李俊齐主张的各项经济损失，一审法院认定如下：1.医疗费。该损失由李俊齐提交的医疗费票据、诊断证明、用药清单、病历等证据予以证实。经核算，李俊齐的医疗费数额57655.1元，一审法院予以支持。太平洋保险主张扣除非医保用药及非指定医院票据，但并未提交证据证实该部分费用的合理性，一审法院不予支持。太平洋保险还主张李俊齐存在挂床现象，但未提交证据证明，对此一审法院不予支持。2.住院伙食补助费。李俊齐共住院治疗257天，按照本市国家机关工作人员出差伙食补助标准100元/天计算，住院伙食补助费确认为25700元。3.营养费。因医疗机构为李俊齐出具了加强营养的证明，对于营养费用一审法院予以支持，参照本市司法鉴定协会公布的《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》规定，一审法院酌情支持李俊齐营养期为150天，营养费标准一审法院参照50元/天计算。营养费确认为7500元。4.护理费及护理依赖费。对于护理费，因医疗机构并未出具护理人数，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。李俊齐主张两人护理，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院按照其住院257天确定其护理期限，对于护理人员误工费标准，李俊齐主张按照本市居民服务业标准45056元/年确定其护理费用标准，该主张不违反法律规定，一审法院予以支持。护理费为31724.36元（45056元/年÷365天×257天）。对于护理依赖费，根据李俊齐年龄、护理依赖程度、过错程度分析，一审法院酌情支持李俊齐出院后护理依赖时间为10年，护理人员误工费标准一审法院参照本市居民服务业标准45056元/年确定。护理依赖费为180224元（45056元/年×10年×50%×80%）。李俊齐10年后如需护理，可再行主张权利。5.误工费。李俊齐未超过法定退休年龄，其主张按照本市居民服务业标准45056元/年计算误工费，不违反法律规定，一审法院予以支持。根据其伤情、住院时间、出院后建议休息时间及本市司法鉴定协会公布的《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》规定，一审法院酌情支持其误工期为347天，误工费数额为42834.06元（45056元/年÷365天×347天）。6.残疾辅助器具费。该损失由李俊齐提交的固定支具费用发票予以佐证，一审法院予以认定。残疾辅助器具费确认为2200元。7.住宿费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”。李俊齐虽然提交了上海的住宿费发票，但其并未提交其在上海治疗期间因客观原因不能住院的证据，一审法院对住宿费不予支持。8.交通费。根据李俊齐住院时间、往返距离、门诊复查等因素，一审法院酌情支持1500元。9.财产损失费。因交通事故认定书并未记载其眼镜受损，对眼镜损失一审法院不予保护。对于电动车损失，交通事故认定书有明确记载，结合其提交的照片、购买凭证及结合折旧等因素，一审法院酌情支持1500元。10.残疾赔偿金。李俊齐定残时未满60周岁，根据其伤残等级、户籍性质及上述过错程度，残疾赔偿金确认为412569.6元（42976元/年×20年×0.6×80%）。11.精神损害抚慰金。根据李俊齐伤残等级及上述过错程度，一审法院酌情认定为24000元（30000元×80%）。李俊齐要求交强险限额优先赔偿，不违反法律规定，一审法院予以支持。12.鉴定费。该损失由鉴定费发票予以佐证，一审法院予以认定。鉴定费确认为4460元。鉴定费属于查明本案李俊齐损失程度所支付合理、必要的费用，应属太平洋保险商业三者险的相应赔付范围。李俊齐上述经济损失共计791867.12元。由太平洋保险在交强险限额内赔偿医疗费10000元、精神损害抚慰金24000元、残疾赔偿金86000元、财产损失费1500元，共计121500元。李俊齐超出交强险限额的经济损失共计670367.12元，已经超出了太平洋保险的商业三者险限额，由太平洋保险在商业三者险限额内赔偿500000元，由李春芳赔偿170367.12元。太平洋保险、李春芳垫付款事宜，一审法院作出相应扣减。一审法院判决：“一、中国太平洋财产保险股份有限公司天津分公司在交强险限额内赔偿李俊齐医疗费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、财产损失费共计121500元，扣除其先行垫付的医疗费10000元，实际赔偿111500元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司天津分公司在商业三者险限额内赔偿李俊齐超出交强险限额的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、护理依赖费、误工费、残疾辅助器具费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费共计500000元；三、李春芳赔偿李俊齐超出交强险及商业三者险限额的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、护理依赖费、误工费、残疾辅助器具费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费共计170367.12元，扣除其先行垫付的医疗费31000元，实际赔偿139367.12元；四、驳回李俊齐的其他诉讼请求。上述给付款项，于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3165元，由李俊齐负担1138元、李春芳负担2027元。李俊齐交纳的天津市天意物证司法鉴定所鉴定人出庭费用1000元，退还李俊齐。中国太平洋财产保险股份有限公司天津分公司交纳的天津市津实司法鉴定中心鉴定人出庭费用1500元，由中国太平洋财产保险股份有限公司天津分公司负担”。二审中，当事人没有提交新证据。经本院询问，太平洋保险表示就李俊齐未接受手术治疗、未配合进行左下肢肌电图检查及高压氧治疗的行为与其损害后果之间的参与度，不申请司法鉴定。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系道路交通事故引起的赔偿案件，本案的争议焦点为：1.对于一审法院委托鉴定程序是否符合法律规定以及鉴定意见是否应当被采信的认定；2.李俊齐未接受手术治疗、未配合进行左下肢肌电图检查及高压氧治疗的行为，是否扩大肢体、神经损伤后果及护理依赖程度的认定；3.对于李俊齐应获得的各项赔偿数额的认定。在本案中，一审法院于2018年11月14日委托天津市天意物证司法鉴定所对李俊齐肢体及腿部功能丧失及后期护理依赖、后期治疗费出具等级鉴定意见，该鉴定所在接收鉴定委托后，未经法院允许擅自劝说李俊齐撤销部分鉴定申请，在未作专业鉴定的情况下轻率向李俊齐作出口头评定，且该鉴定所对于李俊齐神经损伤伤残等级的鉴定意见，亦缺乏相关的依据。经李俊齐对天津市天意物证司法鉴定所出具的鉴定意见提出异议，一审法院经综合分析后认为该鉴定所的鉴定程序严重违法，鉴定意见明显失当，据此准许李俊齐关于重新鉴定的申请，并无不当。一审法院经向双方当事人发送重新鉴定通知函，并组织当事人进行有关鉴定的询问后，因太平洋保险不配合重新鉴定程序，一审法院依职权选定天津市津实司法鉴定中心重新鉴定，一审法院的重新委托鉴定程序亦无不当。经审查，天津市津实司法鉴定中心根据李俊齐出院期间治疗情况、出院后复查诊断情况，依照相关规定所作出《司法鉴定意见书》，内容全面、依据充分，鉴定人员亦于一审审理期间出庭接受当事人的质询，对于太平洋保险就李俊齐神经损伤伤残等级及后续护理依赖等方面提出的质疑均已逐一作出合理解释和答复，鉴定意见客观、真实。据此，一审法院以天津市津实司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》作为认定事实的依据，与案件事实相符，亦不违反相关法律禁止性规定。太平洋保险上诉主张一审法院重新鉴定程序违法，并据此提出的不予采纳天津市津实司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》的主张，依据不足，本院对此不予支持。对于李俊齐未接受手术治疗、未配合进行左下肢肌电图检查及高压氧治疗的行为，是否扩大了肢体、神经损伤后果及护理依赖程度的问题，因天津市津实司法鉴定中心的鉴定人员在一审法院接受质询之时，陈述李俊齐如果进行相应治疗神经损伤伤情有改善的可能，一审法院据此认定李俊齐的上述行为有造成相应侵权损害后果加大的可能性，并据此酌定李俊齐自行承担20%的责任，应为适当。太平洋保险虽主张对该酌定标准不予认可，但并未提供充分证据证明，且经本院询问，太平洋保险明确表示对于李俊齐的行为与其损害后果之间参与度不申请司法鉴定，据此，其该项主张因事实及法律依据均不充分，本院对此不予支持。一审法院依据天津市津实司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》中对李俊齐神经伤残等级及部分护理依赖的鉴定意见，结合李俊齐提交的就医材料等证据，认定的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、护理依赖费、误工费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费的数额，均与案件事实及相关法律规定相符，对此均应予维持。太平洋保险虽提出应按农村标准计算残疾赔偿金，但因李俊齐系本市非农业户口，太平洋保险的该项主张依据不足，本院对此不予支持。综上所述，太平洋保险的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2554元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司天津分公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁津翠审判员  王宗新审判员  孙 静二〇一九年十一月十八日法官助理姜腾飞书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……