四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川11民初6号 原告：乐山市第一建筑有限公司，住所地：四川省乐山市市中区人民东路1号。 法定代表人：杜绍昆，该公司董事长 委托诉讼代理人：潘凌波，四川嘉州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张英，四川普联律师事务所律师。 被告：乐山五洲置业发展有限公司，住所地：四川省乐山市市中区柏杨中路17号7层。 法定代表人：曾波，董事长。 委托诉讼代理人：焦波，四川高贸律师事务所律师。 第三人：徐尚乾，男，1693年5月13日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：徐尚发（徐尚乾之兄），住四川省乐山市市中区。 原告乐山市第一建筑有限公司（以下简称乐山一建司）因与被告乐山五洲置业发展有限公司（以下简称五洲置业公司）、第三人徐尚乾建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月3日立案后，依法适用普通程序，2018年4月23日追加徐尚乾为无独立请求权的第三人，于2018年6月6日、12月26日公开开庭进行了审理。原告乐山一建司的委托诉讼代理人潘凌波、被告五洲置业公司的委托诉讼代理人焦波、第三人徐尚乾到庭参加诉讼。本案当事人庭外和解2个月零20天，申请鉴定期间2个月。本案现已审理终结。 乐山一建司请求：1.依法判决被告立即与原告进行工程结算，支付工程款约3,000万元；2.一审诉讼费由被告负担；3.对该工程折价或拍卖款享有优先受偿权。庭审中，原告明确要求支付的工程款为4,400万元，并增加要求支付利息的诉讼请求，即将第一项诉讼请求变更为：要求被告支付工程款4,400万元及资金占用利息（利息以4,400万元为本金，从2017年6月26日起按中国人民银行同期一年期贷款利率标准上浮50%计算至付清之日止）。事实和理由：1.2013年12月31日，原告与被告签订《协议书》，约定被告将五洲·汉唐三期的工程发包给原告承建。原告按约完成了五洲·汉唐三期工程，并依法完成竣工。2017年7月初，原告、被告、四川蜀都地质工程勘察院、四川新地平建筑设计咨询有限公司、四川省城市建设工程监理有限公司通过综合验收，确认原告承建的工程质量合格。验收后，被告以各种理由没有与原告结算，支付工程款。2.2015年12月前，徐尚乾挂靠我公司承建五洲·汉唐一期、三期工程，从2016年1月起，我公司以全面接受五洲·汉唐三期工程的方式概括性地接受了徐尚乾对案涉工程权利义务的转让。综上，请求法院支持原告的诉讼请求。 五洲置业公司辩称，1.原告与徐尚乾之间系挂靠关系，该事实有原告与徐尚乾签订的《工程项目承包管理责任书》（以下简称项目管理责任书）、三方协议书、生效裁判文书等证据和徐尚乾在该项目中自负盈亏、原告收取工程款扣除固定管理费后全部支付徐尚乾以及原告、徐尚乾自认2016年前双方存在挂靠关系等事实予以证明。原、被告及徐尚乾在签订五洲·汉唐一期、三期工程的施工合同时均知晓挂靠事实，故原告与被告签订的协议无效，不能作为结算依据。2.五洲·汉唐一期、三期工程均存在原告与被告签订了一份备案合同以及原告与徐尚乾签订项目管理责任书的情形，各方实际结算和履行的是原告与徐尚乾签订的项目管理责任书。备案合同和项目管理责任书无效，涉案工程经竣工验收合格，应参照当事人实际履行的合同结算工程款。根据原告及徐尚乾的陈述，各方在2016年前履行的是项目管理责任书，按原告的陈述，其在2016年起承接了五洲·汉唐三期工程，即其承接的也是项目管理责任书载明的权利和义务，应按该责任书结算工程价款。3.本案工程未结算是因徐尚乾未提供结算依据。经被告初步自查，公司已超过合同的约定支付了工程价款，不存在未付情形。4.根据原、被告与徐尚乾于2016年7月签订的三方协议，涉案的五洲·汉唐一期、三期工程的债权债务均与原告无关，乐山一建司无权就五洲·汉唐三期工程款的结算向被告主张任何权益。5.被告不同意徐尚乾将五洲·汉唐的合同权利义务概括性转让给原告。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 徐尚乾述称，1.案涉五洲·汉唐工程是五洲置业公司要求徐尚乾进行承建。因徐尚乾未取得建筑施工企业资质，故其将一期三标段工程挂靠五洲置业公司下属的乐山五洲建筑工程有限公司（以下简称五洲建筑公司）承建，一期一标段、二标段挂靠原告进行承建，徐尚乾分别与两公司就一期各标段的承建内容签订了项目管理责任书。一期的工程均是徐尚乾代表两个公司按项目管理责任书的标准与被告进行结算。2.徐尚乾本人系乐山市第一建筑有限公司第七分公司（以下简称一建司第七分公司）负责人，原告的每个分公司均要按工程款0.6%的标准支付管理费，但案涉工程并未支付管理费。徐尚乾系原告公司员工，原告从承建一期三标段的工程起即以现金方式每月向徐尚乾支付1万元工资。3.徐尚乾放弃基于五洲·汉唐三期工程产生的权利，将五洲·汉唐三期工程应收权利转让给原告。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供了以下证据：1.原告公司文件，证明原告于2012年6月29日任命徐尚乾为一建司第七分公司经理的待证事实；2.一建司第七分公司的营业执照，证明该分公司于2011年5月4日成立，2015年6月18日注销，主要负责人为徐尚乾的待证事实；3.原告分别于2014年4月24日、6月28日，2016年7月26日、8月31日、12月1日制作的在建工地检查报告，证明原告作为施工人对案涉工程进行监督的待证事实；4.记账凭证两份，载明一建司第七分公司于2014年3月6日向徐尚乾支付工资报酬、徐尚乾的其他应收款的复印件，证明徐尚乾系原告员工的待证事实；5.一建司第七分公司与案外人签订木材购销合同、铝型材供货合同等合同，证明原告作为施工人，为案涉工程的承建采购材料的待证事实；6.案外人出具的收款收据及收条、发票、送货单复印件，证明原告系施工人，一建司第七分公司为案涉工程向案外人支付商品混凝土款、门窗工程款、花岗石款、木工组工资、泥工组工资、水电班组工资、钢筋组工资、架工工资、电工工资、砼工工资等人工工资，支付塔吊租金、钢材款、水泥款、仿瓷、吊顶工费、砖款、瓷砖款、电线款、栏杆款、排水材料款、砌砖款、保安服务费等费用的待证事实；7.2014年7月至9月的施工日志，证明原告是施工人的待证事实；8.乐山一建司五洲·汉唐三期工程部出具的关于五洲·汉唐三期工程施工验收资料被抢的情况汇报，证明被告部分证据来源不合法的待证事实；9.证人唐某的证人证言，证人系原告的职工，其作证称，证人于2014年任原告公司治安科科长。证人受公司委派，负责五洲·汉唐三期工程的质量监督，每天均到现场查看工程的质量安全工作，三期工程的项目经理是卢学华。原告与证人签订了劳动合同、购买了养老保险，每月工资转入工资卡上等待证事实。 被告质证认为，原告提供的证据1和证据3-6，被告非合同履行主体，无法对证据的真实性发表意见，以上证据也不能证明原告与徐尚乾系行政隶属关系而非挂靠关系的待证事实。证据7的真实性无法确认，该证据与三方协议书载明的徐尚乾系实际施工人的事实相悖。证据8系原告的陈述，不能证明被告出具的证据来源不合法的待证事实。证据9的证人系原告的员工，与原告有利害关系，其作出的每天到现场查看的待证事实无其他证据印证。而原告对挂靠工程的安全负责也是被挂靠单位的职责，该证人与三方协议书载明的徐尚乾系实际施工人的事实相悖，该证言不能反驳原告与徐尚乾系挂靠关系的事实。原告未与徐尚乾签订劳动合同、办理养老保险，而证人陈述其与原告签订了劳动合同、办理了养老保险的事实正好印证了徐尚乾非原告的员工，双方系挂靠关系的事实。徐尚乾对以上证据的“三性”均无异议。 本院认为，证据2系工商行政管理部门出具的公文书证，该证据符合证据的“三性”原则，本院予以采信。证据1系公司文件，其与证据2相互印证，证明徐尚乾系一建司第七分公司负责人的事实，本院对该证据予以采信。证据4系一建司第七分公司的记账凭证，该证据不能证明该分公司向徐尚乾发放工资的待证事实，本院对该证据不予采信。证据3、9，系原告对五洲·汉唐等工程进行质量检查的事实，证据7系案涉工程的施工日志，因原告系案涉工程的承包人，其制作施工日志、进行检查也是其职责，但该事实并不能反驳原告与徐尚乾签订目标责任书的事实，不能单独证明徐尚乾系原告的员工，而非实际施工人的待证事实；证据5、6系一建司第七分公司与案外人签订合同、支付相应材料款的证据，因一建司第七分公司对外交易的问题并非本案的争议事实，故该事实与本案无关；而原告与徐尚乾已认可二人在2016年1月前系挂靠关系，各方认可的三方协议书也载明了徐尚乾系实际施工人的事实，故证据3、5、6、7、9不能证明原告系施工人，徐尚乾系其员工的待证事实。证据8系原告的陈述，仅凭该证据不能证明被告提供证据不真实的待证事实，本院对该证据不予采信。 被告提供了中国工商银行网上银行电子回单3份，证据载明了被告在2013年9月10日支付徐尚乾100万元，9月26日支付100万元、170万的内容，该证据证明徐尚乾针对五洲·汉唐一期工程缴纳了400万元保证金，其中50万元保证金系挂靠五洲建筑公司缴纳，以上款项已全部退还。即被告制作的徐尚乾五洲·汉唐工程款明细（以下简称五洲建筑付款表）项下，金额为1,097万元的工程款中，被告已于2013年1月5月代徐尚乾支付保证金50万元的事实。 原告对该证据的三性无异议，徐尚乾认可一期工程应缴纳400万元保证金，其中30万元已退还的事实，认为另370万元是被告作为已付工程款进行支付。 本院认为，被告提供的以上证据仅能证明被告已向徐尚乾退回保证金400万元的事实，但其并未提供证据证明其代徐尚乾向五洲建筑公司支付50万元保证金的事实，故以上证据不能证明被告的证明目的，本院对该证据不予采信。 徐尚乾提供了以下证据：1.借款合同及证人吴某的证人证言。借款合同载明了徐尚乾于2015年2月17日向案外人借款300万元，被告作为该借款担保人的事实；吴某称，徐尚乾于2015年2月17日向案外人借款，用于偿还了证人的对外借款。2015年2月17日的借款合同逾期后，证人向被告出具了借条，由被告向徐尚乾转款200万元用于偿还该借款合同项下的款项。该证据证明被告制作的委托付款金额差异清单中（以下简称差异清单），146号凭证，被告于2016年1月14日转款的100万元以及116号凭证，2016年4月18日转款的100万元均是代被告偿还其向第三方公司的借款，不应作为被告已付的工程款。2.乐山市商业银行股份有限公司龙游支行银行流水明细，该明细载明了2014年1月20日，户名为朱义银，账号尾号为03×××90的账户收到了徐尚乾的两笔转款共计860万元的内容，证明该860万元的性质系走账款，不能作为被告已付的工程款的待证事实。 原告质证认为两份证据与原告无关。被告质证认为证据1载明的是徐尚乾与他人之间的借款关系，吴某的对外借款与被告无关，两证据与本案无关。证据2显示的尾号为03390的账户是被告公司的账户，故该两笔转款被告公司并未收到，并非走账款，涉案工程的转账款为13,540万元，该证据不能证明徐尚乾的证明目的。 本院认为，原告提供的证据1的借款合同系徐尚乾向他人借款的事实，该证据不能证明徐尚乾代被告偿还借款的待证事实；吴某的证言并无其他证据印证，不能证明差异清单中146号凭证以及116号凭证中被告向徐尚乾转款的200万元是证人向被告的借款，并用于被告借款的待证事实，故徐尚乾提供的证据1不能证明被告向徐尚乾的200万元转款系徐尚乾代被告偿还他人的借款，该证据与本案无关，本院不予采信。证据2系银行流水，该证据虽载明了徐尚乾于2014年1月20日向户名为朱义银、尾号为03390的账户两次转款共计860万元的事实，但该流水中显示2014年1月21日、22日朱义银的账户尾号为16584，而从各方已认可的证据显示，尾号为03390的账户为被告在中国工商银行的账户，徐尚乾并无银行转款凭证进一步印证其于2014年1月20日向朱义银账户转款860万元的待证事实，故徐尚乾提供的证据2不能证明其已向朱义银转款860万元的待证事实，其主张该款项系走账款的请求没有事实依据，本院对该证据不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年，五洲建筑公司与被告签订《协议书》，约定被告将五洲·汉唐一期三标段（一期工程7-10号楼及部分地下车库）的工程发包给五洲建筑公司承建；2012年8月30日，徐尚乾与五洲建筑公司签订了项目管理责任书，确定五洲建筑公司委托徐尚乾作为该工程项目的施工承包人，承建五洲·汉唐一期三标段工程。该责任书第四条第5项约定，……其余工程款在工程竣工验收合格、完成工程备案、双方结算后扣留3%作为质保金。第十一条第8项约定，房屋质量保修金在交付房屋后满1年退保修金的50%，满2年退30%，满3年退10%，其余保修金在满5年后一次性结清，保修金不计息等内容。乐山恒信工程咨询有限公司(以下简称恒信公司)针对该工程出具了[2015]26号和[2016]13号两份审核报告，对一期三标段的工程结算价进行了审核，（其中[2016]13审核报告审核的工程价款为19,740,918元）。各方均认可《协议书》、[2015]26号审核报告系备案使用，一期三标段工程系徐尚乾挂靠五洲建筑公司承建，于2015年1月12日竣工验收合格等事实。徐尚乾与被告按项目管理责任书进行了结算，确定工程价款为19,740,918元。工程质保金按目标责任书的约定，被告应于2020年1月12日支付剩余10%的保修金即为59,223元（19,740,918元*3%*10%）。 2012年8月30日，徐尚乾与原告签订了两份项目管理责任书，确定原告委托徐尚乾作为该工程项目的施工承包人，承建五洲·汉唐一期一标段、二标段工程。2012年12月23日，原告与被告签订《协议书》，约定被告将五洲·汉唐一期一标段、二标段的工程发包给原告承建。两份责任书约定了在案涉工程竣工验收合格、完成工程备案、双方结算后扣留该工程结算总额的3%作为房屋质量保修金，房屋质量保修金在交付房屋后满1年退保修金的50%，满2年退30%,满3年退10%，其余保修金在满5年后一次性结清，保修金不计息等内容；恒信公司针对该工程出具了[2015]25号和[2016]12号两份审核报告（其中[2016]12号审核报告审核的工程价款为131,329,744元），对一期一标段、二标段的工程结算价进行了审核。各方均认可《协议书》、[2015]25号审核报告均系备案使用，一期一标段、二标段工程系徐尚乾挂靠原告进行承建，该工程于2015年1月12日竣工验收合格等事实。徐尚乾与被告按项目管理责任书进行结算，确定的工程价款为131,329,744元，工程质保金按目标责任书的约定，被告应于2020年1月12日支付剩余10%的保修金即为393,989元（131,329,744元*3%*10%）。 2013年12月31日，原告中标五洲·汉唐三期一标段、二标段工程，项目经理为卢学华。同日，原告与被告签订《协议书》，约定被告将五洲·汉唐三期的工程发包给原告承建，工程总价为120,330,026元。2014年6月3日，徐尚乾与原告签订了项目管理责任书，确定原告委托徐尚乾作为该工程项目的施工承包人，承建五洲·汉唐三期工程。项目管理责任书第四条第1项约定，按甲方公司（原告）管理规定，乙方（徐尚乾）必须服从甲方管理，工程款须转入甲方设置的银行账户，甲方每次收款后提取管理费及代扣税收后划归乙方……；第2项约定，乙方按竣工结算总价的6‰向甲方交管理费，合同总包干价为94,626,050元；第5项工程款的支付部分约定，30号至32号楼：地下室顶板浇注完成后5个工作日支付工程包干价的15%，二层建筑主体结构完成后的5个工作日内支付10%，十层建筑主体结构完成后的5个工作日支付10%，二十层建筑主体结构完成后5个工作日支付10%，三十一层建筑主体结构完成后5个工作日支付10%，乙方完成主体备案后的5个工作日支付10%，内外墙抹灰完成后的5个工作日支付15%，彩铝门窗安装、外墙面砖粘贴完成后的5个工作日支付10%，其余工程款在工程竣工验收合格、完成工程备案、双方结算后扣留该工程结算总额的3%作为房屋质量保修金后，甲方一次性付清；地下车库及出入口：地下车库负一层顶板浇筑完成后的5个工作日支付工程包干总价的55%，室内装修等工程完工具备验收条件后的5个工作日内支付25%，其余工程款在工程竣工验收合格、完成工程备案、双方结算后扣留该工程结算总额的3%作为房屋质量保修金后，甲方一次性付清。第五条约定，本工程执行总价包干，工程结算按确认的该价格执行。增减工程按附件四预算书对应的价格下浮12%结算业主支付等内容；第十一条第3项约定，乙方在承包期间实行自负盈亏等内容；第8项约定，房屋质量保修金在交付房屋后满1年退保修金的50%，满2年退30%,满3年退10%，其余保修金在满5年后一次性结清，保修金不计息等内容。合同还约定了乙方负责组织工程所需劳务工，并与每个劳务工签订劳务合同；乙方在承包期间实行自负盈亏，按照国家规定照章纳税或甲方代扣代缴；该项目管理责任书载明的附件四系原、被告及徐尚乾签章的招标控制价，该资料上载明了五洲·汉唐三期的招标价格。原告及徐尚乾认可，2015年12月31日前，徐尚乾系挂靠原告承建案涉工程，该工程于2017年6月26日竣工验收合格。 2016年7月4日，原、被告与徐尚乾签订了《协议书》（以下简称三方协议），该协议书载明，甲方（被告）开发的“五洲·汉唐”项目是甲方指定乙方（徐尚乾）作为实际施工人，挂靠丙方（原告）修建，……现经三方协商，就复工及复工后有关事项达成如下协议：一、乙方授权五洲·汉唐项目三期工程项目经理卢学华负责整个项目的复工至竣工验收合格的施工管理工作，含项目所有施工管理人员的人事安排、工资发放、材料款支付等……二、三方确认……本协议签订生效乙方复工之次日内，甲方预付360万元复工启动资金。该资金由乙方委托甲方直接支付到各承包班组，每个班组支付金额由甲方与项目经理卢学华共同确认……六、乙方授权项目经理卢学华协助办理五洲·汉唐项目三期工程的验收手续，并负责处理工程交房后的维修整改工作……八、丙方已为乙方垫付了45万元以内的材料款，且根据徐尚乾与丙方协议，乙方尚欠丙方管理费未缴纳，甲方承诺协助丙方在工程竣工验收前将上述材料款、管理费一并支付丙方……十、甲丙双方一致确认，因乙方徐尚乾在甲方“五洲·汉唐”项目一期、三期施工而产生的与甲方以及与外部第三方之间的债权、债务均与丙方无关，由乙方徐尚乾自行承担等内容。原、被告在该协议上加盖印章，徐尚乾签字并加盖手印予以确认。 本案中，各方共同委托了乐山众信造价咨询有限公司（以下简称众信造价公司）对五洲·汉唐三期的工程造价进行了结算审核，众信造价公司于2018年12月24日作出的（2018）216号工程造价结算审核报告载明，案涉三期工程按备案合同审核的金额为120,786,825元；（2018）217号工程造价审核报告载明，案涉三期工程按项目管理责任书审核的金额为95,082,849元，乐山一建司支付了10万元鉴定费。 庭审中，各方当事人一致确认：一、原、被告于2015年4月7日签订协议书，被告同意就案涉五洲·汉唐一期、三期工程补偿212万元工程款。二、原告为被告走账款为13,540万元。其中：1.走账款应支付的税款为7,467,500元，原告已提供了支付该部分税款的票据，被告认为原告应付税款应包括按合同应支付的税款以及走账的税款；2.原告收到走账款后少转款1,562,700元，原告主张少转款的原因是用该款支付了走账税款。三、原告对五洲·汉唐一期一、二标段以及三期工程收取被告以下工程款的事实无异议：1.被告通过原告对公账户的转款181,944,553元；2.以房抵款的工程款8,842,460元；3.以三方协议代付案外人款项的方式支付工程款17,064,285元；4.原告对被告制作的差异清单中的以下金额予以认可：44号凭证的57,500元（电子回单上载明“补税款”等内容）；43号凭证的640万元，8号凭证中的490,660元，116号凭证中的155万元（即2016年4月27日受委托转款案外人的155万元），但认为以上款项为走账的税款和管理费。被告对该清单中57号凭证的50万元和161号凭证中载明的220万元保证金不再作为已付工程款提出主张。该表合计已付款8,498,160元；5.原告对被告制作的其他表中认可被告垫付费用：电费315,447元、意外保险49,530元、水费83,142元、电费285,960元、民工工资保险6万。被告对该表中2-32号凭证中的197,000元和委托他人向徐尚乾转款150万元不再作为已付工程款提出主张。该表合计794,079元。四、徐尚乾对以下收款事实无异议：（一）徐尚乾认可针对案涉工程中被告向其直接付款为：1.被告制作的差异清单中146号凭证的100万元（2016年1月14日转款），116号凭证的100万元（2016年4月18日转款），共计200万元，但认为该款是代被告偿还的借款，不应作为已付工程款；2.被告制作的其他表7-28号凭证中载明200万元（2015年7月1日转款徐尚乾），8-36号凭证载明的320万元，共计520万元。（二）徐尚乾对其挂靠五洲建筑公司收取被告的工程款，即被告制作的五洲建筑付款表中认可：1.2012年11月30日转款200万元，2.2013年1月29日付款331万元（包括转款和应付的税费），3.2013年6月19日付款159万元（包括2013年6月18日转款、2013年6月19日代徐尚乾向四川广厦商贸有限责任公司的材料款以及税费），4.2013年7月2日支付498万元（包括银行转款及税费），5.2014年1月23日支付159万元（包括转款和税费），6.2014年5月5日支付226万元（包括转款和税费），7.2015年4月15日支付100万元，以上共计1,673万元。8.对于2012年12月10日的转款1,097万元，徐尚乾认可2012年12月10日5笔转款9,300,127元，2012年12月17日代徐尚乾付宋明辉的房款30万元；代徐尚乾支付借款1万元，共计9,610,127元，对被告主张的代徐尚乾向曾波转款7万元和代付50万元保证金的请求不予认可。而被告针对已付款57万元的主张并未提供被采信的证据。五洲建筑公司的以上转款是按5.49%的标准扣除了代缴的税费和按0.6%的标准扣除管理费后的金额；扣除以上57万元以及其对应的税费31,293元（57万元*5.49%）、管理费3,420元（57万元*0.6%）后，被告已支付徐尚乾10,365,287元（1,097万元-57万元-31,293元-3420元）。 另查明，1.五洲·汉唐工程建设期间，原告任命了卢学华为项目经理，并任命了施工员等工程人员；其以施工单位的名义完成了建设工程压证、购买团体人身意外伤害保险，与案外人因施工升降机租赁、安装等事宜签订了施工升降机安拆合同等系列合同，因吊篮的租赁、安装等事宜签订了系列合同，以施工单位的名义向四川省城市建设工程监理有限公司报送相关材料、进行了起重机械安装的报审、验收等工作；2.原告作为甲方、被告作为乙方、卢学华作为丙方，案外人作为丁方，签订了48份委托付款协议，约定原告委托被告向案外人支付项目管理人员的工资、民工工资、工程材料款等款项；3.一建司第七分公司于2011年5月4日成立，2015年6月18日注销，其负责人为徐尚乾；4.乐山市市中区人民法院已生效的（2016）川1102民初1488、1489号民事判决书已认定了徐尚乾挂靠原告承建案涉工程的事实。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告与徐尚乾是否存在挂靠关系，原告是否有权主张案涉工程价款？二、2013年12月31日的《协议书》以及2014年6月3日的项目管理责任书的效力问题，五洲·汉唐三期工程应依何标准进行结算？三、被告应否支付工程款4,400万元及利息，原告是否享有优先受偿权？ 一、原告与徐尚乾是否存在挂靠关系，原告能否主张案涉工程价款？ （一）原告与徐尚乾是否存在挂靠关系。建筑行业中的挂靠是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。其主要表现形式包括：挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责、安全管理负责人中一人以上，与被挂靠人没有订立劳动合同，或没有建立劳动合同或社会养老保险关系；挂靠人经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。被挂靠人只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任……内部承包是指建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。本案中，徐尚乾登记为原告第七公司的负责人，其与原告就五洲·汉唐一期、三期工程均签订了项目管理责任书。二者从形式上虽属于内部承包关系，但从本案查明的事实可知，原告未与徐尚乾签订劳动合同，购买养老保险，也未提供证据证明其每月向徐尚乾发放工资的事实；项目管理责任书载明了徐尚乾“自负盈亏，负责组织工程所需工人，自行与工人签订劳务合同，按工程竣工结算总价的6‰收取管理费”的内容，即徐尚乾系自行组织工人施工，自行组织资金、自负盈亏；原、被告及徐尚乾签订的三方协议也明确载明了徐尚乾挂靠原告修建五洲·汉唐一期、三期的事实，以上证据形成了锁链，证明徐尚乾并非原告的员工，二者没有建立劳动合同和社会养老保险关系，不存在管理和被管理的行政隶属关系；徐尚乾承揽工程的方式属于自主经营、自负盈亏，与原告之间更符合挂靠与被挂靠关系的特征，属于挂靠关系。 （二）原告能否主张案涉工程价款。1.虽然2013年12月31日《协议书》的合同主体是原、被告，但根据被告及徐尚乾的陈述以及三方协议载明的内容可知，徐尚乾系被告指定的工程承包人，因其不具备建设工程施工资质，故分别挂靠五洲建筑公司和原告修建了五洲·汉唐一期、三期工程。即被告已知晓并认可徐尚乾系五洲·汉唐一期、三期工程的实际施工人，其借用原告的资质对三期工程施工承建，并积极促使《协议书》的签订，应认定被告作为发包人实际与徐尚乾建立了建设工程施工合同关系，该合同的当事人应为徐尚乾和被告。2.《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第七十九条、第八十条、第八十八条规定，除法律规定不允许转让的情形外，债权人可以将合同的权利全部或部分全部转让给第三人，该转让通知债务人后，对债务人发生效力。合同权利义务的概括性转让需经合同另一方的同意。本案中，原告主张徐尚乾将五洲·汉唐三期工程的权利义务概况性转让给自己，被告对此不予以同意，根据合同法第八十八条“当事人经对方同意可以将自己在合同中的权力和义务一并转让给第三人”的规定，该转让不发生法律效力。而徐尚乾同意将案涉工程的权利转让给原告，且已通过诉讼方式告知被告，根据合同法第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但有下列情形的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”的规定，原告作为合同权利的受让人，其有权就案涉合同主张工程债权。 二、2013年12月31日的《协议书》以及2014年6月3日的项目管理责任书的效力问题，五洲·汉唐三期工程应依何标准进行结算？ （一）2013年12月31日《协议书》的效力问题。根据本院查明的事实，徐尚乾系案涉合同的实际施工人，其没有建筑施工企业的资质，而借用原告的资质与被告签订了《协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工司法解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，该协议书无效。 （二）2014年6月3日的项目管理责任书的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”该条明确对挂靠行为作出了禁止性规定。而2014年6月3日的项目管理责任书虽名为内部承包协议，但其实质是徐尚乾作为挂靠人与原告作为被挂靠人签订的挂靠协议，该责任书属于以合法形式掩盖非法目的，违法了合同法第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的……”之规定，该项目管理责任书亦无效。 （三）五洲·汉唐三期工程应依何标准进行结算的问题。1.徐尚乾与被告有依据目标管理责任书进行结算的交易习惯。根据本院查明的事实，徐尚乾是五洲·汉唐一期、三期工程的实际施工人，其挂靠原告和五洲建筑公司承建五洲·汉唐一期工程时，五洲建筑公司及原告作为承包人分别与被告签订了《协议书》进行备案，徐尚乾针对两份《协议书》约定的工程范围又分别与原告和五洲建筑公司签订项目管理责任书，被告委托的恒信公司针对一期三标段、一期一、二标段工程，分别按备案合同和项目管理责任书约定的结算标准作出审核报告。各方均确认五洲·汉唐一期工程，徐尚乾与被告实际履行的是项目管理责任书，并按责任书结算工程价款。即各方当事人存在以项目管理责任书作为实际履行的合同，并按此进行结算的交易习惯。2.徐尚乾与被告针对五洲·汉唐三期工程实际履行的是项目管理责任书。（1）针对三期工程，原、被告签订了备案的《协议书》，原告与实际施工人徐尚乾签订项目管理责任书，该事实证明了原、被告及徐尚乾仍遵循五洲·汉唐一期的交易习惯签订相应的合同。根据各方之前的交易习惯，三期工程仍应由徐尚乾代表原告，依据项目管理责任书进行结算。（2）目标管理责任书的签订人是原告和徐尚乾，合同价格的确定本应由两方予以确定，但原、被告及徐尚乾针对该责任书首先签订了一份招标控制价，就工程的招标价达成了合意，其次根据招标控制价下浮12%的标准确定项目管理责任书的工程价款及增减工程定价，该事实证明了项目管理责任书的相对方并非原告与徐尚乾，三方当事人已对三期工程的工程价格达成合意的事实。（3）而被告持有项目管理责任书的事实进一步证明徐尚乾与被告实际履行的是项目管理责任书的事实。综上，各方当事人存在由徐尚乾按项目管理责任书与被告进行结算的交易习惯，项目管理责任书的相对方是徐尚乾和被告，该责任书系双方实际履行的合同。3.原告与被告签订的《协议书》、被告与徐尚乾实际履行的项目管理责任书亦无效，两合同约定了不同的结算方式。（1）《协议书》虽是备案合同，但建工司法解释第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立了建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”的适用前提应为该备案合同有效，不存在无效的《协议书》具有优先适用效力的问题。（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建工司法解释二）第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予以支持……。本案中，《协议书》、目标管理责任书均属无效合同，且约定了不同的结算方式，案涉三期工程经竣工验收合格，本院根据当事人的真意，依照第十一条的规定，按各方实际履行的项目管理责任书确定工程价款。即五洲·汉唐三期工程应依据项目管理责任书确定的标准结算工程价款。 三、被告应否支付工程款4,400万元及利息，原告是否享有优先受偿权？ (一)工程款的范围应以徐尚乾应收工程款的范围为限。1.根据本院以上分析，被告知晓并认可徐尚乾借用原告和五洲建筑公司的资质承建了五洲·汉唐一期、三期工程，徐尚乾与被告之间建立了建设工程施工合同关系。原告基于徐尚乾转让合同项下的权利而享有债权，其债权范围应以徐尚乾应享有的债权范围为限。2.被告选定徐尚乾为实际施工人，徐尚乾分别挂靠原告和五洲建筑公司承建以上工程，故被告支付原告、五洲建筑公司的工程款均应视为向徐尚乾的付款。3.被告支付工程款的方式除银行转款外还包括以房抵款、委托付款等方式，双方同时还有走账、代付走账税款等经济往来，而被告在付款时并未严格区分其支付是一期还是三期的工程款或是其他费用，故徐尚乾挂靠原告承建的一期一、二标段工程的工程收入和支出应一并计算以确定被告尚欠的工程款金额。4.同理，徐尚乾虽挂靠了五洲建筑公司承建了一期三标段工程，但作为发包人的被告而言，其合同的相对人均为徐尚乾，被告通过五洲建筑公司的付款均应视为向徐尚乾支付的工程款，在计算被告尚欠工程款时也应计算三期工程的收支。综上，本院在确定被告尚欠原告工程款时应就徐尚乾挂靠原告和五洲建筑公司所产生应付工程款、因工程产生的其他费用作为应付款，而将被告因五洲·汉唐一期、三期工程向原告、五洲建筑公司以及徐尚乾支付的款项作为已付款进行品迭计算。 （二）徐尚乾应收取的工程款及其他费用包括：1.五洲·汉唐一期的工程款为151,070,662元（19,740,918元+131,329,744元）；2.各方当事人对众信造价公司按项目管理责任书审核工程造价为95,082,849元的事实无异议，本院予以确认。本案应按项目管理责任书确定工程价款，故案涉三期工程价款为95,082,849元；3.根据2015年4月7日，原、被告签订的协议书，被告应支付的补偿款212万元应计入应收工程款项下；4.原告为被告走账13,540万元，原告因该走账行为已支付了税款7,467,500元。该款虽与案涉建设工程施工合同无关，但根据被告提供的付款凭证备注了“补税款”的事实表明了被告的已付款中包含了其应付的走账税款，而被告无法区分其已支付的款项是工程款还是走账税款，故原告主张因走账产生税款应作为被告应付费用在本案中一并计算的意见符合本案事实。至于原告依据合同应缴纳的税款系另一法律关系，被告主张走账款的税费应与原告按合同应付税款一并计算，超出部分才计入应付费用的主张没有事实和法律依据，本院对此不予支持。原告对其提出的被告还应支付走账管理费的请求无证据予以证明，本院对其该项主张不予支持；5.根据五洲·汉唐三期项目管理责任书的约定，质保金为工程款的3%即2,852,485元（95,082,849*3%）。该保证金在交房满一年退50%，满二年退30%，满三年退10%，余款在满五年后一次性付清。三期竣工时间2017年6月26日，故三期工程尚有1,426,243元（2,852,485元*50%）的质保金未到期。一期一、二标段的质保金尚有393,989元未到期，一期三标段的质保金尚有59,223元未到期，以上共计1,879,455元。该部分质保金尚未到期，原告主张支付没有合同依据，应予扣除。综上，徐尚乾应收工程款及其他费用共计253,861,556元（151,070,662元+95,082,849元+212万元+7,467,500元-1,879,455元）。 （三）徐尚乾已收工程款以及应扣费用部分包括：1.被告通过原告对公账户的转款181,944,553元；2.以房抵款的工程款8,842,460元；3.以三方协议的形式支付的工程款17,064,285元；4.差异清单载明的已付款中，原告认可的8,498,160元和徐尚乾认可的200万元，共计10,498,160元；5.其他表载明的已付款中，原告认可的794,079元和徐尚乾认可的520万元，共计5,994,079元；6.五洲建筑付款表中，徐尚乾认可被告已付工程款27,095,287元(1,673万元+10,365,287元)。被告对其主张代徐尚乾支付曾波7万元以及代为支付保证金50万元的请求，未提供证据证明，本院对此不予支持；7.原告收到走账款后少转款1,562,700元，也应作为被告已付工程款予以计算。以上共计253,001,524元（181,944,553元+8,842,460元+17,064,285元+10,498,160元+5,994,079元+27,095,287元+1,562,700元）。 （四）被告应付工程款及利息问题。1.被告应支付的工程款为860,032元（253,861,556元-253,001,524元）。2.根据项目管理责任书第四条第5项的约定，被告应在工程竣工验收合格前支付工程款的80%，其余20%的工程款在工程竣工验收合格、完成工程备案、双方结算，并扣留3%质保金后支付。根据该条的约定，被告应在工程竣工验收前支付工程款255,741,011元（253,861,556元+1,879,455元）的80%即204,592,809元，被告已按约支付该部分工程款，未构成违约，不应承担支付该部分工程款的利息责任。因被告与徐尚乾在本案诉讼前一直未就工程款的结算达成合意，余下17%的工程款应以各方共同委托的众信造价公司于2018年12月24日做出审核报告时作为双方的结算时间，被告付款的条件已成就，根据项目管理责任书的约定，其应于2018年12月25日起支付逾期付款利息。因项目管理责任书未就欠付利息的标准进行约定，根据建工司法解释第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，被告应以尚欠工程款860,032元为本金，按中国人民银行同期1年期的贷款利率为标准，从2018年12月25日起支付利息至工程款付清时止。 （五）原告是否享有优先受偿权。1.建工司法解释（二）第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，被告尚欠原告工程的价款在诉讼中经众信造价公司审核后确定，原告主张优先受偿权未超过法定期限。2.建工司法解释（二）第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。案涉项目管理责任书虽无效，但五洲·汉唐三期工程已经验收合格，原告受让工程款债权后，主张对五洲·汉唐三期工程折价或者拍卖的价款，在欠付工程款范围内享有优先受偿的请求符合第十九条的规定，应予以支持。五洲·汉唐三期工程涉及到商品房的承建，原告就该工程享有的优先受偿权不得对抗已交付了全部或大部购房款的消费者。3.建工司法解释（二）第二十一条规定，……承包人就逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的，人民法院不予以支持。故，原告对案涉工程款的利息部分不享有优先受偿权。 综上所述，乐山一建司的请求部分符合法律规定，本院对其主张部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十九条、第八十条、第八十八条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第十九条、第二十一条、第二十二条规定，判决如下： 一、被告乐山五洲置业发展有限公司在本判决生效后三十日内支付原告乐山市第一建筑有限公司工程价款860,032元及利息（利息以860,032元为本金，从2018年12月28日起，按中国人民银行同期1年期的贷款利率计算至工程款付清时止）； 二、原告乐山市第一建筑有限公司对五洲·汉唐三期工程折价或者拍卖的价款在欠付工程款860,032元的范围内享有优先受偿权； 三、驳回原告乐山市第一建筑有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费261,800元，鉴定费10万元，由原告乐山市第一建筑有限公司负担299,400元，被告乐山五洲置业发展有限公司负担62,400元。 若不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉人四川省高级人民法院。 审判长  傅晓兰 审判员  李 艳 审判员  杨梅娜 二〇一九年二月二十七日 书记员  王 琦