安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖07民终826号上诉人(原审被告)：毛克，男，1973年4月5日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：何永水，义安区钟鸣镇法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：钱正根,男,1973年5月30日出生,汉族,住安徽省铜陵市义安区。被上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司，住所地安徽省铜陵市淮河大道中段**铜商品市场**,统一社会信用代码91340700746764074A。负责人：丁子平，该支公司总经理。委托诉讼代理人：王桂琴，该支公司员工。上诉人毛克因与被上诉人钱正根、中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人毛克的委托诉讼代理人何永水、被上诉人钱正根、被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司的委托诉讼代理人王桂琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛克上诉请求：1.发回重审或撤销一审判决第二项、第三项，改判毛克承担赔偿2124.25元;2.判决钱正根归还毛克已支付的10000元;3.钱正根、中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.毛克接到法院开庭传票开庭日期是2019年4月26日，因保险公提出重新鉴定，开庭日期另行通知，一直到手机接到结案通知，才知已经开庭审理过了，致使毛克丧失了抗辩的权利，毛克预留了联系电话，一审也没有电话通知开庭，在毛克没有参加开庭情况下，一审作出判决系程序不合法，应发回重审。2.一审认定事实错误。一审判决认定毛克支付10000元，判决结果未体现;非医保用药进行了鉴定，鉴定结果是否合法，由于一审程序违法，致毛克丧失了抗辩权;保险公司申请鉴定，鉴定费用应当由保险公司自行承担，让毛克承担没有事实和法律依据。钱正根辩称，钱正根发生的全部损失费用，应得到毛克和其投保的中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司的共同连带赔偿，毛克垫付的10000元，一审判决已扣除，不存在返还，请求驳回上诉。中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司辩称，1.一审判决第二项、第三项符合法律规定，应驳回毛克该项诉讼请求；2.毛克垫付10000元是事实。当时收到判决书时，发现中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司和毛克各自垫付的10000元都没有算进去，后一审法院裁定只是更改数额，赔偿款多认定了1475.96元，实际上中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司应赔偿钱正根91101.39元，赔偿给毛克8850元，即毛克垫付款10000元减去其应承担的鉴定费1150元。请求二审法院依法认定。钱正根向一审法院起诉请求：1.判令毛克、中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司赔偿交通事故各项损失共计135981.04元；2.案件诉讼费由毛克、中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司负担。一审法院认定事实：2018年7月17日15时07分，毛克驾驶车牌号为皖Ｇ×××**号小型客车沿铜陵市翠湖二路由西向东行驶至翠湖二路与泰山大道交叉口100米处与钱正根驾驶的车牌号为皖Ｇ×××**的普通两轮摩托车发生交通事故，造成上述车辆受损，钱正根受伤。事故发生后，钱正根于2018年7月17日入治铜陵市立医院，2018年7月26日出院，住院9天。2018年7月20日，铜陵市公安局交通警察支队二大队就本起机动车交通事故作出编号为340703420180000051号道路交通事故认定书，认定毛克负本起交通事故的全部责任，钱正根无责。皖Ｇ×××**号小型客车的车辆所有人为毛克，该车在中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司投保了交强险和商业三者险（含不计免赔）100万元，保险期间自2018年6月4日00时00分至2019年6月3日24时00分，该起事故发生在保险期间内。事故发生后，中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司及毛克各支付了10000元，该款未包含在钱正根的诉讼请求范围内，钱正根本人提供票据证实支付了医疗费18535.04元，其中10元为自助挂号凭条并非票据，另有585元的医疗费票据虽然无门诊病历印证，但票据所载明内容可以认定为此次事故导致的医疗所需。根据钱正根的委托，安徽铜都司法鉴定所于2018年12月31日出具编号为皖铜都司鉴字（法医临）（2018）094号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1，被鉴定人钱正根因交通事故致右锁骨骨折遗留右肩关节功能障碍的伤残等级评定为十级伤残；2，被鉴定人钱正根二次手术费用评估约需人民币壹万贰仟元，或根据实际发生情况进行支付，建议参考、采纳；3，被鉴定人钱正根的误工期评定为180日、护理期评定为90日、营养期评定为120日（含取内固定三期时间）。钱正根支付了鉴定费2440元。钱正根向法院提交了房产证（办证时间为2007年）、居住证明及水电气缴费票据，证实铜陵市义安区五松镇月瀛小区****系其自有住房，其于2009年起即居住于该房。钱正根向法院提交了劳动合同书及工资流水明细（明细均截止于2018年8月），证明其自2010年6月起即就职于铜陵金威铜业有限公司，要求按月工资5000元赔付其误工损失，但未提交证据证明其实际误工损失的存在。事故发生后，钱正根支付摩托车修理费200元及拖车费100元。案件审理过程中，根据中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司申请，法院委托，2019年6月18日安徽百友司法鉴定中心出具编号为皖百友（2019）临鉴字第611号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.评定被鉴定人钱正根因道路交通事故所致人身损害的误工期为150日，护理期为60日，营养期为90日；2.被鉴定人钱正根因道路交通事故受伤住院期间治疗的总费用中非医保范围费用为4248.45元。中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司支付了鉴定费2300元。中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司与钱正根同意就中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司已支付的10000元在案件中一并处理。一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。钱正根因交通事故住院治疗，共花费医疗费18535.04元，其中10元为自助挂号凭条并非医疗费票据，应予扣除，585元的医疗费票据虽然无门诊病历印证，但票据所载明内容可以认定该费用为此次事故导致的医疗所需，应予认定；该款中包含了中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司支付的10000元及毛克支付的10000元，故其实际自行支付的医疗费金额为0元。钱正根因该起交通事故造成伤残，依法应获得残疾赔偿金；钱正根2007年6月在铜陵市义安区五松镇有自有住房且自2010年6月即在铜陵金威铜业有限公司工作，故其残疾赔偿金应按城镇人口结合伤残等级（十级。鉴定结论）予以计付。关于误工费损失，钱正根提供了银行工资流水，证明了其在该起交通事故发生前的工资收入情况，但该流水明细截止至2018年8月，只反映了该起交通事故发生前的工资收入情况，不能反映其因该起交通事故被扣发了工资，其亦未提供证据证明其收入减少；在法院庭审询问时，其称被扣发了工资，但扣发多少不清楚，故其关于误工费的赔偿要求有法律依据，但没有证据证明其误工费损失实际存在及实际误工费损失的具体金额，法院在本次诉讼中不予支持，待其有证据证实误工损失的实际存在及具体金额时，可另行主张。关于二次手术费，双方均同意在诉讼中一并解决，为减少诉累，法院予以支持；保险公司认为二次手续费过高，应按10000元计付，但其未提供证据证实10000元的依据且鉴定机构已有结论，法院根据鉴定结论认定二次手续费为12000元。关于精神抚慰金，钱正根因本次道路交通事故造成身体一处十级伤残，应按5000元计付精神抚慰金。钱正根关于给付护理费、营养费、交通费的诉求，符合法律规定，法院予以支持，但应按法律规定结合本地审判实践计付。关于拖车费100元，结合交通事故的实际情况，该费用为本起交通事故发生后所必然发生，中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司应予赔偿。关于非医保费用的承担，应按中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司与毛克订立的保险合同执行，由毛克负担。中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司并非本起道路交通事故的侵权人，故其不承担因本起道路交通事故引起的诉讼所导致的诉讼费及鉴定费（钱正根缴纳的鉴定费），应由侵权人毛克按事故责任承担。关于中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司因二次鉴定支出的鉴定费，皖百友（2019）临鉴字第611号司法鉴定意见书的鉴定结论并未推翻皖铜都司鉴字（法医临）（2018）094号司法鉴定意见书的鉴定意见，只是调整了三期时长，增加了关于非医保费用的结论，而该非医保费用的发生源于该起交通导致钱正根治疗，该鉴定费由中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司及毛克各半负担，即1150元。毛克经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩、质证等诉权，由此可能产生的不利后果由其自行承担。综上，法院确认钱正根因本起交通事故造成的损失为：医疗费0元、护理费7408.8元（123.48元/天×60天）、营养费2700元（30元/天×90天）、交通费180元（20元/天×9天）、住院伙食补助费450元（50元/天×9天）、残疾赔偿金68786元（34393元/年×20年×10%）、精神抚慰金5000元、后续医疗费12000元、鉴定费2440元、财物损失300元，以上合计99264.8元，扣除不在中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司赔偿范围内的鉴定费2440元及非医保费用4248.45元，因毛克负本起交通事故的全部责任，余款92576.35元由中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司在保险赔付范围内予以赔偿。不在中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司赔偿范围内的钱正根支付的鉴定费2440元及非医保费用4248.45，由毛克予以赔偿，中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司支付的鉴定费中的50%即1150元由毛克承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百二十条、第一百七十九条第（八）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第七条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，的规定，判决：一，被告中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告钱正根92576.35元。二，被告毛克于本判决生效后十日内赔偿原告钱正根医疗费（非医保费用）4248.45及鉴定费2440元，合计6688.45元。二，被告毛克于本判决生效后十日内支付中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司鉴定费损失1150元。四，驳回原告钱正根的其他诉讼请求。案件受理费3020元，减半收取1510元,由钱正根承担407元,毛克承担1102元。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，公民人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护。毛克驾驶的小型客车与钱正根驾驶的摩托车发生交通事故，毛克负本起事故的全部责任，故钱正根因交通事故造成的损失，毛克应承担全部赔偿责任。钱正根医疗费用18535.04元，有相应票据证实，应予以确认;当事人对一审认定的钱正根护理费7408.8元、营养费2700元、交通费180元、住院伙食补助费450元、残疾赔偿金68786元、精神抚慰金5000元、后续医疗费12000元、鉴定费2440元、财物损失300元计99264.80元无异议，应予以确认;中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司申请重新鉴定支付鉴定费2300元，因钱正根自行委托鉴定结论“三期”部分未被采纳，该鉴定费应由中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司、钱正根各承担一半1150元;因此，钱正根损失合计为116649.84元（18535.04元+99264.80元-1150元）。毛克驾驶的小型客车在中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司投保了交强险和商业三者险（含不计免赔）100万元，中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司应在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任，但其中非医保费用4248.45元、鉴定费2440元不在保险合同赔付范围内，应由毛克承担赔偿责任，因此，中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司则应赔偿钱正根损失109961.39元（116649.84元-4248.45元-2440元），扣除其垫付的10000元，其实际应赔付99961.39元，毛克应赔偿钱正根损失6688.45元（4248.45元+2440元),扣除其垫付的10000元，钱正根应退还毛克3311.55元。钱正根诉求赔偿误工费损失，一审说明可另行主张，故二审不予审理。一审将开庭传票、鉴定报告于2019年7月2日邮寄送达毛克，符合法律规定，毛克经电话联系后拒收，其主张一审程序违法，事实理由不能成立，应不予支持。综上所述，一审部分事实认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第一项、第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销铜陵市铜官区人民法院（2019）皖0705民初1550号民事判决;二、中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司于本判决生效后十五日内赔偿钱正根经济损失99961.39元;三、毛克赔偿钱正根经济损失6688.45元，扣除其垫付的10000元，钱正根于本判决生效后二十日内退还毛克3311.55元;四、驳回钱正根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1510元，由钱正根负担400元，由中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司负担1110元;二审案件受理费193元，由钱正根负担96.50元，由中国太平洋财产保险股份有限公司铜陵中心支公司负担96.50元。本判决为终审判决。审判长 周   卉审判员 珠   容审判员 范 道 云二〇一九年十一月二十七日书记员 梁弈（代）附:本判决所依据的法律条文《中华人民共和国民法总则》第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三人应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获得赔偿的部分直接向保险人请求赔偿保险金。……《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的医药费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人的生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后期治疗费，赔偿义务人应当予以赔偿。……《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保“交强险”和“商业三者险”的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；……《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……