中华人民共和国 浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0110民初15388号 原告：添柏岚许可有限责任公司（TBLLicensingLLC），住所地：美利坚合众国新罕布什尔斯特萨姆多梅大道200号。 诉讼代表人：克里斯汀·E.马尔文，副总裁。 委托诉讼代理人：赵奕，北京路盛（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐立平，北京路盛（上海）律师事务所律师。 被告：中山市同业鞋业有限公司，住所地：中华人民共和国广东省中山市三乡镇振华北路19号首层之一、之二。 法定代表人：夏建明，总经理。 被告：钱闯，男，1986年2月26日出生，汉族，住中华人民共和国湖南省常德市桃园县。 被告中山市同业鞋业有限公司、钱闯的共同委托诉讼代理人：关锦强，广东雅商律师事务所律师。 被告中山市同业鞋业有限公司、钱闯的共同委托诉讼代理人：王开军，广东雅商律师事务所律师。 被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。 法定代表人：张勇，董事长兼总经理。 委托代理人：孙莉，浙江泽厚律师事务所律师。 委托代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。· 原告添柏岚许可有限责任公司（以下简称添柏岚公司）为与被告中山市同业鞋业有限公司（以下简称同业公司）、钱闯、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，于2018年9月11日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法适用普通程序于2018年11月7日公开开庭进行了审理。原告添柏岚公司的委托诉讼代理人徐立平、赵奕、被告同业公司及被告钱闯的共同委托诉讼代理人王开军、被告淘宝公司的委托诉讼代理人孙莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令同业公司、钱闯立即停止对原告第362468号“”、第361147号“”、第19791096号“”、第9874205号“”、第4842774号“”注册商标专用权的侵害，包括立即停止生产、销售与原告上述注册商标相近似的鞋类产品，销毁所有库存的侵权产品及其半成品、包装物；2、判令同业公司、钱闯立即停止对原告的不正当竞争行为，包括判令同业公司、钱闯立即停止生产和销售与原告知名商品特有装潢相近似的鞋类产品，停止使用原告“踢不烂”的知名商品的特有名称；3、判令淘宝公司立即删除淘宝网站中涉案侵权产品的链接；4、判令同业公司与钱闯共同赔偿原告经济损失及原告为制止侵权行为支出的合理费用共计人民币50万元；5、判令同业公司与钱闯在全国性报纸非中缝版及主流门户网站首页位置刊登公告消除影响，公告所占版面不小于单页版面的八分之一，刊登费用以及其他相关费用由被告承担；6、判令同业公司与钱闯承担本案全部诉讼费用及保全费用。 事实和理由：一、原告及其相关权利 原告添柏岚公司在中国被称为Timberland、添柏岚、踢不烂、天柏岚、天博伦等等，是美国威富公司所有的户外生活时尚品牌。Timberland正式创立于1973年，基于其独特的制鞋技术，打造出了世界上第一双防水靴。Timberland在秉承其一贯坚持的工匠精神的同时，追求舒适耐用、潮流创新，努力让每一位消费者享受到“防水、牢固、好穿”的户外产品。经过多年发展，Timberland已经成为全球领先的户外品牌之一，拥有极高的国际美誉度，产品遍及世界90多个国家和地区。2010年，Timberland实现了全球总收入14亿美元，优秀的职场环境也让Timberland被美国杂志《FORTUNE》连续两年被评选为美国人最想进入的公司。 进军中国以来，Timberland在中国市场的表现也极为强劲。2016年双十一，Timberland成为了亚马逊海外购用户最为喜爱的国际品牌，同时在天猫户外运动品牌交易指数中排名第五；2017年，Timberland在双十一天猫户外用品热销店铺中排名第一。截止目前为止，Timberland在中国已经开设了224家门店。另外，Timberland还将可持续发展的产品理念放大至生活，自2001年开启了植树造林项目，2015年，Timberland已经在中国内蒙古科尔沁种下了近200万棵树木，以保护户外环境。 （一）原告享有的注册商标专用权 原告为保护其知识产权，自1998年8月9日以来，在中国分别在商标注册用商品和服务国际分类第3、9、14、18、25、35等多个类别上注册了系列商标，其指定使用商品包括鞋类、服装、帽子、手套、背包、相关配饰等，包括但不限于如下注册商标： 第362468号“”注册商标，第25类，注册有效期自2009年9月30日至2019年9月29日，核定使用商品为“徒步旅行用靴；爬山用靴”； 第361147号“”注册商标，第25类，注册有效期自2009年9月10日至2019年9月9日，核定使用商品为“长筒靴；鞋；鞋底；硬底软鞋；靴子；运动靴；旅行靴；雨靴；鞋子；平底便鞋；船用鞋；软底鞋；凉鞋；套鞋；拖鞋；无边帽；有边帽；儿帽； 第19791096号“”注册商标，第25类，注册有效期自2017年6月21日至2027年6月20日，核定使用商品为“鞋（脚上的穿着物）”等； 第9874205号“”注册商标，第25类，注册有效期自2014年2月21日至2024年2月20日，核定使用商品为“系带靴子；套鞋；防滑鞋底；鞋垫”等； 第4842774号“”注册商标，第25类，注册有效期自2012年2月7日至2022年2月6日，核定使用商品为“足球鞋；滑雪靴；爬山鞋；跳鞋；跑鞋（带金属钉）；婴儿全套衣；化妆舞会用服装；浴帽”。 上述注册商标被分别使用于Timberland的鞋类产品上，包括但不限于鞋后跟、鞋底、鞋垫以及鞋盒上。上述注册商标都在其存续期内，依法受到《商标法》的保护。 （二）原告知名商品的特有名称与装潢 Timberland拥有众多的明星产品，其中最受消费者欢迎且为大众所熟知的即是“大黄靴（YellowBoots）”。这双具备防水功能的靴子选用了上好的全粒面的反绒皮革，全黄色的鞋面使其非常具有辨认度，加厚的黑色真皮高帮为脚踝提供舒适的包裹性；四排尼龙缝线平整且拥有精准的曲线，增添帅气风味的同时令鞋子更加经久耐磨；黄铜鞋带孔干净利落，配合四股绳的编织鞋带，坚固耐用，适应各种天气环境；外加蜜色超厚橡胶制成的抓地齿形鞋底，令这双鞋更加浑然一体、耐磨防滑。最后的点睛之笔即是鞋后跟Timberland经典大树标识，彰显了其品牌品质。整款靴子造型不失古典的款式，又大胆使用黄色造型，使其成为潮流必备。因为拥有众多知名明星以及时装设计师等拥趸，以及Timberland的良好口碑及品牌宣传，这款鞋子的整体装潢已经成为识别其商品来源的首要标识，一旦看到这一装潢，消费者立即会联想到Timberland的经典大黄靴。 另外，因为大黄靴的坚实耐用，以及原告Timberland品牌本身的英文谐音，Timberland品牌的大黄靴也被消费者称为“踢不烂”。经过多年的使用，“踢不烂”已经成为原告Timberland品牌皮靴类产品的谑称，标榜着Timberland品牌产品的优秀品质，并成为Timberland的精神所在——真实的向往，勇气，坚定，爱是踢不烂的。因此，“踢不烂”与Timberland品牌的鞋子已经无法分割，已经成为原告Timberland品牌皮靴类产品所特有的商品名称，在消费者群体里具有极高的认知度。 上述商品装潢及商品名称为原告所特有，且在市场中已经具有识别商品来源的作用，具有极高的显著性及知名度，系《反不正当竞争法》第六条第一款规定的“具有一定影响的商品装潢”及“具有一定影响的商品名称”。 由于Timberland拥有极高的品牌知名度，假冒或仿冒Timberland产品的行为也不断出现。为了保护其知识产权，原告在广东中山市、佛山市、广州市、普宁市、增城市，福建晋江市、石狮市，浙江省平湖市等各地都采取了维权活动，Timberland产品多次受到行政部门或司法部门的保护。 二、被告的商标侵权行为及不正当竞争行为 同业公司，成立于2016年12月21日，主要经营鞋类产品的生产及销售，其在淘宝、天猫分别开设店铺“Thesameway森威户外”、“thesameway旗舰店”，销售其生产的鞋类产品。钱闯系同业公司的法定代表人，长期经营鞋类产品，同时，钱闯还曾是中山市三乡镇同创鞋材厂（现已注销）的经营人，并曾以该厂名义注册同名微店“Thesameway森威户外”，目前该店铺仍在经营当中。 原告发现，钱闯早在2013已经开始经营鞋类产品，包括Timberland品牌；2016年4月8日，钱闯向国家工商行政管理总局商标局申请注册整体上与原告“”商标极为近似的商标“”，目前该商标仍在异议程序当中。同业公司、钱闯将该标识用于鞋类产品的鞋后跟、鞋底、鞋垫以及鞋盒上，使用位置与原告“”商标的使用位置几乎相同，极易造成消费者的混淆，构成对原告上述注册商标的侵权。 同时，原告还发现，同业公司、钱闯生产、销售的“Thesameway踢不烂10061大黄靴”，无论是颜色、造型、鞋底纹路、细节线条，还是产品型号都完全效仿了原告的大黄靴，甚至同业公司、钱闯使用了“踢不烂”来介绍、宣传该款靴子。其主观意图十分明显，即是为了利用原告“踢不烂”大黄靴的知名度“傍名牌”，并且在客观上已经造成了消费者的实际混淆，根据《反不正当竞争法》第二条、第六条第一款的规定，被告的上述行为已经涉嫌构成不正当竞争。 鉴于同业公司、钱闯作为长期从事鞋类产品经营，且钱闯还曾经经营过Timberland品牌产品，足可见同业公司、钱闯应当对原告的产品十分熟悉，却仍旧对原告实施商标侵权及不正当竞争行为，具有傍名牌的明显故意，以及实施涉案侵权行为的重大恶意。同时，同业公司、钱闯长期共同通过淘宝、天猫、微信朋友圈、微店、各大论坛等各种渠道销售涉案侵权产品，其生产和销售规模极大，侵权获利巨大，并且造成了大量消费者实际混淆，给原告造成了难以弥补的重大经济损失。原告为本案投入了大量时间和金钱用于调查、制止被告的商标侵权及不正当竞争行为。据此，原告请求法院判令被告立即停止侵权，销毁所有库存侵权产品、半成品，并判令被告赔偿原告经济损失和为制止侵权行为的合理支出共计人民币50万元。同时，同业公司、钱闯长期广泛的侵权行为给原告造成了巨大的商誉损失，并造成消费者的实际混淆，依法应当消除影响。淘宝公司作为淘宝网站的所有者和经营者，对这种明显的商标侵权及不正当竞争行为未尽必要之审查义务，应承担删除链接的法律责任。为维护原告合法权益，故诉至法院。 被告同业公司、钱闯共同答辩称，对诉讼管辖发表意见，原告将本案提起余杭区人民法院进行管辖，我们对此有异议，理由是侵权地和被告所在地均为中山市，虽然原告把淘宝公司作为第三被告，但是原告至今未向淘宝公司发起投诉，其将淘宝公司列为被告是为了制造管辖连接点，属于恶意行为。 一、被告同业公司、钱闯没有侵犯原告的商标权，涉案有争议的商标是被告同业公司、钱闯申请注册的商标，目前正在异议中，虽然初审是不予注册，但是被告已经提起了复审。涉案争议商标与原告商标是否构成近似商标，目前商标复审委员会没有给出结论，在此情况下，被告同业公司、钱闯不存在侵权的可能性，更谈不上停止生产、销售、销毁相关的商品。被告钱闯申请的由TSW三个字母组成的商标，从设计的元素上来看，由三个字母组合而成，是通过艺术组合的字母加图形的组合商标，而这个字母来源于被告已经注册生效的英文商标，与两被告在淘宝上开设的网店名称是一致的，在商标复审中被告有一个详细的说明。被告商标基本构成元素是TSW，图形底部是W的柔滑设计，中间像一颗小草，是T字的变化，图形的顶部是多个S组成。无论从整体还是从部分来进行对比，均完全不一致。原告的商标很简洁，实际上就是土地上面有一棵树，明显的就是一个图形商标，就是根据自然界树木生长的图片直接变化而来的。因被告商标和原告商标从设计的风格、构图，都是不一致的。 二、原告所主张的知名商品的包装装潢权不能成立，首先没有证据显示原告的商品是知名商品。鞋子上面也不存在所谓的装潢设计，装潢的意思很明确装裱记忆的称谓，现在是指对器物、商品外表的修饰，但在大黄鞋外表没有所谓的外表修饰，鞋子上的线是在鞋子在制造工艺上必须要有的，因此，这个所谓的装潢权是不存在的。 原告主张踢不烂是商品的特有名称，这个很荒谬，踢不烂是代表商品质量的称谓，本身广告法是明确不允许使用的。踢不烂根据商标法、广告法，不能堂而皇之的进行使用，只能在评论中使用，真正用于广告和商标是不允许的，不能认定为原告的特有名称。 三、原告第三项诉请不能成立，淘宝公司到今天为止没有收到原告的投诉，被告依据相应营业执照、商标注册证开设了淘宝店铺，店铺不涉及侵权，故原告该项诉请不成立。 四、针对诉请四，关于50万元赔偿的诉请，原告没有提交证据证明损失，且原告支出20多万元律师费也过高。 综上，原告针对三被告的所有的诉请都应当依法予以驳回。 被告淘宝公司答辩称，1、淘宝公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息的发布者，也未实施销售、许诺销售等直接侵害原告商标权的行为，故淘宝公司未直接实施侵害原告商标权的行为。 2、原告针对淘宝公司的诉请无事实和法律依据。首先淘宝公司已尽到了事前提醒注意义务。在商户入驻前，要求商户填写身份信息，并对商户身份信息进行审核。同时淘宝公司在服务协议中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布及销售侵犯他人知识产权的商品，尽到了事前提醒注意义务。其次淘宝公司作为网络交易平台提供者所承担的义务应与其民事行为能力、民事责任能力相匹配，不应超出淘宝公司的管理能力和技术能力。目前淘宝网上拥有近千万卖家及10亿余件商品，加上信息流动的即时性，要求淘宝公司对网络环境中数量如此巨大且不断变动的所有交易信息的真实性、准确性及合法性进行事先审查，从客观上和技术上均不具有可操作性。同时，我国相关立法也规定网络交易平台服务提供者无“事前审查义务”，为网络交易平台服务提供者设置了避风港原则，以此为我国互联网产业的发展提供宽松的政策环境。 3、淘宝公司收到起诉材料后，及时确认涉案商品信息已不存在，采取了必要措施，尽到事后注意义务。本案中，原告诉前未通过阿里巴巴知识产权保护平台进行投诉维权，案涉知产纠纷诉至法院后，淘宝公司及时通知卖家，卖家以自有著作权申诉，且被控侵权商品上使用的标识与原告商标标识存在区别，淘宝公司无法判断卖家是否侵权，故对涉案商品链接暂未处理。若经合议庭审理认定卖家侵害原告商标权及不正当竞争成立，淘宝公司将立即采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。 综上，请求法院依法驳回原告针对淘宝公司的全部诉请。 原告添柏岚公司、被告同业公司、钱闯、被告淘宝公司均围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。 对原告添柏岚公司提交的证据认证如下，第一组证据（证据1）商标注册情况，符合三性原则，本院予以确认；第二组证据（证据2-10）知名度系列证据，被告对真实性均无异议，本院对真实性予以确认，上述证据与本案均具有一定关联性，本院予以确认，至于能否实现其证明目的综合加以认定；第三组证据（证据11-14）被控侵权证据，被告对真实性均无异议，且与本案具有关联性，本院予以确认，至于被告是否侵权在本院认为中予以阐述；第四组证据（证据15-18）被控侵权证据，被告对真实性均无异议，该些证据与本案具有关联性，本院予以确认，至于被告是否侵权在本院认为中予以阐述；证据19系列公证书，本院对真实性予以确认，至于能否实现其证明目的综合加以认定；证据20广告合同，系复印件，无其他证据佐证，不予确认；证据21威富服饰（中国）有限公司的审计报告，未体现与本案的关联性，本院不予确认；证据22威富服饰（中国）有限公司的说明，系其单方出具，无其他证据印证，本院不予确认；证据23荣誉称号的照片打印件，不符合证据形式要件，不予确认；证据24商标局关于第19575691号图形商标不予注册的决定书，符合三性原则，本院予以确认；证据25（2018）沪长证经字第2158、2159号公证书，被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认，至于能否实现其证明目的综合加以认定；证据26公证费发票，符合三性原则，本院予以确认；证据29律师费说明，无委托代理合同及相应支出凭证，本院不予确认，但鉴于委托律师是事实，本院对原告支出的律师费根据案件的难易程度、律师工作量的大小综合加以认定。 对被告同业公司、钱闯提交的证据认证如下：证据1作品登记证书，被告是否享有图形著作权与其是否构成商标侵权没有关联性，故本院不予确认；证据2第181960711号、第18167783号商标注册证，该商标与本案争议事项无关，本院不予确认；证据3第28072842号商标注册申请，与本案争议事项无关，本院不予确认；证据4第19575691号、第19575882号商标注册申请、证据5第19575691号商标不予注册的决定及证据6第19575691号商标不予注册复审申请，符合三性原则，本院予以确认，至于能否实现其证明目的本院综合加以认定；证据7检测报告，与本案争议事项无关，本院不予确认。 对被告淘宝公司提交的证据，原告及其他被告均无异议，本院均予以确认并在卷佐证。 根据上述有效证据及当事人陈述，本院认定事实如下： 一、关于原告商标及宣传情况 1、注册商标情况 添柏岚公司取得第362468号“”注册商标，核定使用商品为第25类，包括“徒步旅行用靴；爬山用靴”，注册有效期自2009年9月30日至2019年9月29日。 添柏岚公司取得第361147号“”注册商标，核定使用商品为第25类，包括长筒靴；鞋；鞋底；硬底软鞋；靴子；运动靴；旅行靴；雨靴；鞋子；平底便鞋；船用鞋；软底鞋；凉鞋；套鞋；拖鞋；无边帽；有边帽；儿帽，注册有效期自2009年9月10日至2019年9月9日。 添柏岚公司取得第19791096号“”注册商标，核定使用商品为第25类，包括鞋（脚上的穿着物）；鞋垫等，注册有效期自2017年6月21日至2027年6月20日。 添柏岚公司取得第9874205号“”注册商标，核定使用商品为第25类，包括系带靴子；套鞋；防滑鞋底；鞋垫等，注册有效期自2014年2月21日至2024年2月20日。 添柏岚公司取得第4842774号“”注册商标，核定使用商品为第25类，包括足球鞋；滑雪靴；爬山鞋；跳鞋；跑鞋（带金属钉）；婴儿全套衣；化妆舞会用服装；浴帽等，注册有效期自2012年2月7日至2022年2月6日。 添柏岚公司提交的其生产的正品靴子显示款号为10061，颜色为713黄色，品名为男式经典黄靴，产地越南，包装盒标注威富服饰（中国）有限公司及其地址、联系电话等，鞋子的鞋面为黄色，鞋领为黑色，鞋眼采用六角形黄铜鞋带孔、鞋带是黄、褐两种颜色的绳采用四股绳的编织方式形成，鞋底的纹路采用周边是一排楔形花纹，中间有缺口等表现形式。 2、添柏岚公司的宣传情况 （1）添柏岚公司官网、官方微博、官方微信公众号的宣传情况 2018年3月26日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人周文薏在上海市长宁公证处公证下使用公证处电脑进入Timberland-中国官网网站（××），点击“经典黄靴，页面上方展示一款黄色靴子照片并配以文字“真是踢不烂”，其中“踢不烂”文字使用黄色，页面下方展示10061黄靴多种款式，其中重点介绍10061经典黄靴为始于1973年，一双名为“TIMBERLAND”的靴子，黄靴的制作中介绍“坚固的黄铜鞋眼、经典的四行车线、蜂蜜色橡胶大底、抗疲劳鞋垫、皮革覆面衬里、防水皮革、皮质填充鞋领”；之后进入timberland.world.tmall.com（timberland官方旗舰店），点击男鞋，之后再点击“【明星款】Timberland添柏岚踢不烂男鞋牛皮防水经典黄靴/10061”进入该商品页面，页面显示该商品售价1490元，总销量22818，另外一款“明星款Timberland/添柏岚女鞋踢不烂户外经典徒步防水黄”商品显示售价1490元，总销量16707，之后在店铺中搜索“踢不烂”显示有9款不同名称中含有“踢不烂”的商品，之后输入相应链接地址展示了该店铺内关于男女黄靴的介绍，其中介绍黄靴的诞生：1973年，当时的公司拥有者斯沃茨家族发展出Timberland品牌，并制造出Timberland品牌的防水大黄靴，黄靴和Timberland品牌诞生密不可分。当时经营公司的西德尼斯沃茨先生发现，当地严寒的气候给伐木工人带来诸多不便，工人们劳动时，雪水融化渗入鞋靴，脚部倍感不适。由此，西德尼先生发明了带有防护功能的防水靴。为了纪念这一发明创举，树木与大地、人类与自然、责任与关怀这些理念聚合成经典的Timberland大树LOGO；之后通过百度搜索“踢不烂”，点击“时间不限”，使用“自定义”功能对2006年至2018年逐年进行搜索，搜索结果中有“Timberland-踢不烂才有故事”、搜狐网“Timberland踢不烂究竟是个什么样的品牌”、知乎网“Timberland的鞋子怎么称呼？——户外鞋领头羊Timberland，天朝人民都亲切叫她【踢不烂】，还有比这更机智的翻译么？……”、“踢不烂的黄靴到底有多防水”、“我是踢不烂迷，发现好多网站都在卖Timberland的鞋子”等网页链接，其中一个“百度知道”的网页链接，显示提问时间为2011年1月22日，提问内容为“踢不烂是什么”，回答为“一种鞋Timberland，有人翻译的婉约点呢，叫‘天木兰’，有人翻译的豪放点，叫‘踢不烂’……”。上海市长宁公证处为此出具（2018）沪长证经字第1362号公证书。 【官方微博】威富服饰（中国）有限公司是添柏岚公司的关联公司，其注册了“Timberlandchina”的新浪微博，2017年11月6日显示发布头条文章《踢不烂才有故事》，2017年5月31日发布头条文章《踢不烂的大黄靴，与你约定一场说走就走的旅行》并配以主张权利的大黄靴图片，2017年4月20日发布头条文章《踢不烂的夏天，大黄靴与大长腿陪你美上天》，2017年2月17日发布头条文章《走遍全中国，唯有踢不烂》，2016年11月14日发表微博“不是所有的黄靴，都叫踢不烂，不是所有的牛皮，都能踢不烂”，2013年5月11日发表“一双经得起摔打的‘踢不烂’，会出现在烂漫的田野上，出现在崎岖的山路间，……”,从2018年倒推至2011年的微博内容，几乎均有提及“踢不烂”，其中2011年4月22日的微博内容为“如果只能用三个字形容#Timberland#的鞋子，同学们会联想到什么呢？我们看到最给力的回答是‘踢不烂’，哈哈！！”，其中2017年11月6日的《踢不烂才有故事》中介绍其制作了超大的大黄靴模型在全国各地展示、宣传。 【官方微信】自2015年开始，微信公众号“Timberland中国”分别发表《玩的溜不溜，还要看你穿的6不6》、《世界地球日，Timberland这么过》、《没想到你是这种大黄靴》、《你和Timberland的故事，我们都记下了》、《大黄靴这样搭，想不做时髦Girl都很难》、《一路走来，谁没被踢过两脚》、《黄靴family告诉你，基因是有多强大》、《2016年最全明星穿搭指南出炉！举个一招半式就能称霸街头!》、《Timberland百科全书Part2》、《踢不烂的大黄靴，与你约定一场说走就走的旅行》、《世界地球日，你有啥计划？不妨问问Timberland》、《听说你的【踢不烂故事】感动不少人，我们真的很想听听》、《前人种树后人乘凉，我们绝不是说说而已》、《这个活动，你必须得知道》、《大明星的Pose排行版，由你来当评审》（文章中有朗朗、鹿晗、韩东君、吴尊、贾乃亮、陈晓、白敬亭、张一山、黄晓明等穿着大黄靴的形象照）、《101个爱上大黄的理由，你服不服！》等文章宣传Timberland大黄靴、介绍Timberland参与公益项目等。 （2）其他网站介绍、宣传Timberland及大黄靴的情况 百度百科中介绍添柏岚为全球领先的户外品牌，1973年生产出世界上第一双鞋底和鞋面无需缝线的鞋，造就了真正意义上的防水鞋，该品牌在北京、上海等四十四个市开设分店以及公司战略、品牌故事等；优酷视频显示2016年10月18日上传了视频《#真是踢不烂#Timberland年度品牌影片》；爱奇艺视频显示有《Timberland40周年庆生羽泉组合出席活动提倡环保》视频内容，爱奇艺视频显示2017年9月14日发布过视频《征服过权志龙的街头潮鞋，真的踢不烂？》；优酷视频显示2017年5月9日上传视频《翻牌/40年不变的“踢不烂”大黄靴》、2016年1月22日上传视频《推荐Timberland万年不败天伯伦踢不烂情侣款……》、2017年5月9日上传视频Timberland《众星拥戴大黄靴-踢不烂-进驻武广》等。 www.douban.con(豆瓣网)显示2009年9月24日用户发布“我叫它‘踢不烂’”，内容为“这名字也符合Timberland的特点，我就喜欢这么叫它！”；2011年2月21日，用户发布“我一年四季穿着踢不烂”；liansuo.com（连锁网）显示2011年11月16日刊载“Timberland添柏岚新店开幕”的相关报道；www.sina.com（新浪网）显示2012年7月16日刊载来源于《第一财经周刊》的《Timberland玩跨界》文章；ifeng.com（凤凰网）显示2013年9月30日刊载文章《Timberland黄靴40周年庆引爆京城》，文章介绍了添柏岚公司邀请羽泉组合庆祝“跨越经典，非凡任我”品牌40周年的活动，其中提及在“在整个活动现场，最吸引人眼球的莫过于一座巨型黄靴装置的骤然出现。这双黄靴完全参考了最经典的‘10061黄靴’的款式，旨在向最经典的时尚款致敬！……”。新浪时尚显示2013年10月29日刊载了《那些年明星和我们一起穿过的大黄靴》、《大黄靴玩转时尚界》，文章中提及包括李冰冰等明星穿着大黄靴；用户为“白石BUS”的新浪博客在2014年2月24日发表了《记录这些人我追过的Timberland靴子们》，其中展示本案添柏岚公司主张权利的黄靴图片，包括鞋底花纹。虎扑网显示2015年3月28日用户发布“如何轻松驾驭Timberland‘踢不烂’”。新浪专栏显示2005年4月20日发布《好莱坞明星人手一双的靴子》，其中提及多位明星穿着大黄靴的形象，其中亦单独展示了本案添柏岚公司主张权利的黄靴图片。 网易、联商网、名鞋库、腾讯等网站亦有Timberland及大黄靴的相关介绍与宣传。 （3）图书馆检索文献、报纸宣传Timberland及大黄靴情况 2018年1月17日，北京路盛（上海）律师事务所在上海图书馆（上海科学技术情报研究所）检索相应数据库及报纸、期刊信息，显示2006年3月14日的《民营经济报》刊载《Timberland品牌踏上中国市场》，其中提及以黄色靴子闻名的美国户外服装用品Timberland公司称，正在挺进中国零售市场，并打算在未来5年内开设70家零售店铺……。2014年4月2日的《法制晚报》中关于“专业时尚并行户外品牌‘冲锋’”的报道中提到“据添柏岚（Timberland）相关负责人介绍，添柏岚在研究新品的道路上，不断邀请新的年轻设计师加入团队，……，目前我们在中国有200家店，预计未来几年，中国会为亚太区贡献60%的销售增长”。2015年5月18日的《信息时报》中报道“5月14日，迪卡奴、Timberland和Lafuma三大国际一线户外品牌与天猫签订独家合作协议。根据协议，天猫成为他们唯一电商合作平台”。2017年1月11日的《南方日报》报道《亚马逊中国发布跨境网购趋势报告》，其中提及“2016年亚马逊海外购最受中国消费者欢迎的十大品牌依次为卡尔文.克莱恩、可么多么、膳魔师、诺帝卡、添柏岚、TommyHilfiger、美赞臣等。2017年4月27日的《华商报》报道《Timberland2017新品登陆西安》中提到“2017新品活动品鉴会现场。吉他民谣演出，大黄靴踢踏等精彩表演，忠实传递品牌内在精髓‘踢不烂精神’，在经典的大黄靴之外，品牌推出……”。2017年5月12日《武汉晚报》刊载的《母亲节，用心选礼物》中提及“飞行潮靴Timberland全新启幕。近日，武商广场6楼Timberland专柜举办新店开幕暨2017新品品鉴会。在经典的大黄靴之外，Timberland于春夏推出FLYroam飞行潮靴系列……。Timberland始终在经典中翻新意，时尚中走有范，随着每季的潮流变化，踢不烂的Tim-berland不只是感染情怀，还在风格展现中走出不凡，……”。2017年9月29日的《北京商报》刊载《十一解锁出游装备》中提到“Timberland户外休闲最不应错过这款男女通吃的时尚大黄靴！Timberland的‘踢不烂精神’更是在今年的北京国际时尚周上大放异彩……”。2017年10月13日《生活日报》刊载《储备食粮准备过冬》中提到“Timberland从奠基全球领先的户外品牌进展到目前休闲时尚领域，始终以机能创领潮流先发为己任！对于Timberland在中国的发展历程，威富集团中国Timberland总经理提到‘自2005年进入中国以来，迄今十余年的时间，从当年开设的第一家到现在，见证了中国的消费者市场大跃进。……”。另外，2014年的《中国纺织》、2015年的《中国服装（北京）》、2017年的《时尚北京》等杂志都有刊载Timberland的相关文章、新闻。 添柏岚公司多次通过行政、刑事及民事诉讼的手段打击假冒其商标的行为。 二、被控侵权情况 1、被控淘宝店铺情况 2018年2月14日，北京路盛（上海）律师事务所的委托代理人徐霖使用浙江省临安市公证处实时保电子证据保全平台，并使用平台上的取证专用电脑登陆淘宝网，进入店铺名为“Thesameway森威户外”的淘宝店铺，查看其营业执照信息，显示经营者为中山市同业鞋业有限公司；该店铺内显示多款商品名称中有“踢不烂大黄靴”字样，其中一款名为“踢不烂大黄靴马丁靴男潮工装靴男高帮靴子青春潮流英伦风军靴冬季”的商品售价398，已售12件，累计评论14，商品介绍中使用“不是踢不烂，确实踢不烂”宣传用语。浙江省临安市公证处为此出具（2018）浙杭临证内字第4005号公证书。 2018年3月12日，北京路盛（上海）律师事务所的委托代理人孙梅美在上海市黄埔公证处公证下使用公证处电脑登陆淘宝网，在掌柜名为“森威鞋店”、名为“Thesameway森威户外”的淘宝店铺内下单购买名称为“踢不烂大黄靴马丁靴男潮工装靴男高帮靴子青春潮流英伦风军靴冬季”的商品一件，页面显示售价398元，交易成功18，累计评论339。2018年3月14日，公证处收到中通快递包裹一个（单号为768530583735，快递单显示寄件人：钱闯，电话134××××5250，品名：10061,）,孙梅美在2018年3月20日来到公证处拆开该快递，显示内装鞋子一双，之后重新封装后交由孙梅美保管。为此，上海市黄埔公证处出具（2018）沪黄证经字第1078号公证书。 庭审中，同业公司确认涉案淘宝店铺（掌柜名为“森威鞋店”、名为“Thesameway森威户外”）由其注册经营。当庭拆封上述公证实物，显示内含鞋子一双，同业公司确认上述产品由其生产销售，经比对，上述鞋子与原告添柏岚公司主张权利的黄靴外观包括鞋底纹路均一致（除商标标识不同，原告商标标注“”，被控鞋子标注“”），鞋子所附合格证上注明同业公司的企业名称、地址、联系电话等。 2、被控天猫店铺情况 2018年2月14日，北京路盛（上海）律师事务所的委托代理人徐霖帆使用浙江省临安市公证处实时保电子证据保全平台，并使用平台上的取证专用电脑登陆天猫网，进入天猫店铺“thesameway旗舰店”进行浏览，查看该店铺营业执照，显示经营者为中山市同业鞋业有限公司，该店铺内一款名为“Thesameway森威户外10061大黄靴马丁靴男鞋潮工装靴真皮英伦冬季”的商品售价398元，月销量2，累计评价12，其中商品详情介绍中使用“不是踢不烂，确实踢不烂”以及“大黄靴的市场已经混乱不堪，曾经被我们在贴吧论坛推火的‘踢不烂’三个字如此被玷污，……”等内容。为此，浙江省临安市公证处出具了(2018)浙杭临证内字第4003号公证书。 2018年3月7日，北京路盛（上海）律师事务所的委托代理人周文薏在上海市长宁公证处的公证下使用公证处电脑登陆天猫网，在天猫店铺“thesameway旗舰店”下单购买名为“Thesameway森威户外10061大黄靴马丁靴男鞋潮工装靴真皮英伦冬季”的商品两件，支付价款1333.80元（红包抵扣2.2元），页面显示商品售价668元，形成订单编号为1351104840776558207。周文薏于2018年3月12日来到公证处，对公证处于2018年3月10日签收的快递包裹进行拍照拆封，之后重新封装后交由周文薏保管。上海市长宁公证处为此出具（2018）沪长宁证经字第865号公证书。 庭审中，同业公司确认天猫店铺“thesameway旗舰店”由其注册经营。当庭拆封上述公证实物，显示内含鞋子两双，外观与（2018）沪黄证经字第1078号公证书所附公证实物完全一致，鞋子所附合格证上注明同业公司的企业名称、地址、联系电话等，同业公司确认上述公证实物为其生产、销售。 3、被控微信侵权情况 2018年3月22日，北京路盛（上海）律师事务所的代理人孙梅美在上海市长宁公证处公证下使用其所携带的手机登录“微信”，查看公众号“Thesameway”，显示账号主体为“中山市三乡镇同创鞋材厂”，其“微店”内有展示名为“森威Thesameway10061男鞋户外高帮鞋英伦防水耐磨抗疲劳”的商品，可进行下单购买，展示的商品图片显示与上述两个公证实物一致；之后进入微信号为“wxid_6hzcartss7aq12”名为“Thesameway森威户外”的微信账号，查看其“朋友圈”，其中显示2013年6月30日发布消息“1973年美国Swartz家族建立了timberland品牌，并生产出世界上第一双鞋底和鞋面无需缝线的鞋，采用注塑一体成型的完全铸合，造就了真正意义上的防水鞋，为纪念公司成立40周年，推出一款价值更高的纪念版……”，并配以鞋子图片；2014年6月28日发布内容“TBL刚刚到货，数量不多，批发抓紧呀，之前的批完了，现在不囤货，9月就全世界找货呀”，并配以一批鞋子的图片；2014年7月13日发布内容“Timberland注塑鞋周末到货假一赔十，码数好，款式多，有实力的老板来清”，并配以一批鞋子的图案；2016年11月5日发布内容“经过大量试做，各项测试都通过了，Thesameway品质保证，现在接受小量预定，欢迎大家来捧场”并配以本案被控侵权的鞋子图片；2017年11月6日发布内容“Thesameway旗舰店，新店开业，大黄靴放血大优惠。……”。为此，上海市长宁公证处出具（2018）沪长证经字第1098号公证书。 庭审中，钱闯确认微信号为“wxid_6hzcartss7aq12”名为“Thesameway森威户外”的微信账号由其注册，其2014年7月13日发布的图片中所呈现的鞋子均为Timberland正品，该图片中第一排显示的鞋子与原告在本案中主张权利的黄靴外观一致（除鞋底未展示）。 中山市三乡镇同创鞋材厂为个体工商户，经营者为钱闯，于2016年7月6日注销。 4、其他被控侵权情况 添柏岚公司提交（2018）浙杭临证内字第4004号公证书显示，在2018年2月14日，在掌柜名为“梦可国际商社”的淘宝店铺内有名称为“Thesameway踢不烂10061大黄靴工装靴男鞋马丁靴男潮英伦真皮防水”的商品在售，售价1696元，商品详情中展示的商品图片与本案被控侵权产品外观一致；在www.englishtaobao.net中亦有被控侵权产品在售，售价176.89美元. 百度贴吧开设有“森威鞋店吧”，其中吧主“森威鞋店”发布过“如何把买到假货的风险降低”的文章，其中提及“此贴只针对TBL射出鞋，胶粘鞋最好不要碰”，其中详细分解了“要做到逼真的10061要怎么做？”，还发布大量Timberland鞋子在售商品图片，并公布微信号、淘宝店铺名、联系电话等。在百度贴吧“timberland吧”中用户“森威鞋店”发布过“很多人不知道10061特殊之处在哪里，现在我来揭开谜底”，其中详细解析了鞋子的制作过程，并配以图片，图片上有“森威户外旗舰店”及其网址的水印。有多位用户在“森威鞋店”吧发购买的Timberland黄靴图片，请吧主予以鉴定。用户“森威鞋店”在“靴子吧”中发布“Thesameway森威10061，经典复刻，口碑产品”并配以鞋子图片；用户“森威鞋店”在“timberland吧”中也发布“Thesameway10061，大黄靴经典复刻，森威鞋店口碑产品”并配以本案被控侵权的商品图片。 庭审中，同业公司确认“森威鞋店”吧系其安排员工注册。 另认定，同业公司为一人公司，股东为钱闯，成立于2016年12月21日，经营范围为生产、加工、销售：鞋，鞋材。2016年4月8日，钱闯申请了“”商标，核定使用商品为第25类，包括服装、鞋、鞋（脚上的穿着物）等，申请号为19575691号。2018年9月3日，国家商标局作出《第19575691号“图形”商标不予注册的决定》，理由为与在先的第355476号、第9874205号注册商标构成在相同或类似商品上的近似商标。钱闯针对上述决定提起了复审申请。同业公司确认钱闯授权其使用“”标识。 再认定一，添柏岚公司为维权支出公证费19200元并委托律师参与诉讼。 再认定二，淘宝公司系网络交易平台的运营商，依法提供增值电信业务，域名为taobao.com的淘宝网由淘宝公司经营。在淘宝网注册为用户均需同意淘宝公司制定的服务协议，服务协议要求用户在淘宝平台上不得销售侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品。 本院认为，添柏岚公司主张同业公司、钱闯侵犯其商标权及其一定影响的商品的特有名称及特有包装装潢权。因此，本案的争议的焦点为一、添柏岚公司主张的商标侵权是否成立；二、添柏岚公司主张的一定影响的商品是否成立及其主张的特有名称权、特有包装、装潢权是否成立；三、各被告的责任。 一、关于商标侵权部分 添柏岚公司系第362468号、第361147号、第19791096号、第9874205号、第4842774号“”注册商标专用权人，该些商标均在保护期内且法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第57条的规定，未经商标注册专用权人的许可，在同一种或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标的行为，容易导致混淆的，均属于商标侵权行为。认定商标近似，应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态上分别进行，同时应当考虑请求保护注册商标的显著性与知名度。本案中被控侵权的商品为鞋，而涉案五项商标核定使用商品中分别有鞋或旅行鞋等商品，构成相同或类似商品；涉案五项商标为图形商标，体现为根植于大地的树性图案即“”，而被控侵权鞋上使用的是“”标识，两者相比均整体呈圆形，内部图案均为树形，因此，以一般公众的视觉感知，两者图案表达形式相近，结合原告的涉案商标在户外产品中具有较高的知名度，为相关公众所熟知，因此，以相关公众的一般注意力，容易导致混淆，应认定为近似商标。综上，被控侵权产品属于未经添柏岚公司许可在相同及类似商品上使用近似商标且容易导致混淆的侵权产品。涉案产品由同业公司生产，而涉案产品上使用的“”标识系由同业公司的唯一股东钱闯所申请，同业公司亦确认系钱闯授权其在涉案产品上使用被控侵权标识，因此，同业公司、钱闯应认定为涉案产品的共同生产者。同时，钱闯曾设立个体工商户“中山市三乡镇同创鞋材厂”，并以该个体工商户设立“Thesameway”的微信公众号宣传推广、销售被控侵权产品。庭审中，其也明确在注销该个体工商户后成立本案的同业公司，由此可见，钱闯就是以同业公司为名义实施侵权行为，故应当认定钱闯与同业公司构成共同侵权。综上，同业公司、钱闯生产、销售上述侵犯添柏岚公司涉案商标权的鞋，侵犯了添柏岚公司的涉案五项商标专用权。 同业公司、钱闯抗辩称，其针对商标局的不予注册决定提起了复审申请，商评委就其申请的商标与原告商标是否近似问题并未作出最终结论，故不应认定侵权。本院认为，在钱闯未取得有效注册商标权之前，司法有权独立判断商标近似与否问题，无需以行政结论为前提，故对其抗辩意见，本院不予采信。 二、关于不正当竞争部分 1、添柏岚公司主张的大黄靴产品是否属于一定影响力的产品 根据《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争行为。认定是否构成一定影响的商品应当考虑该商品的销售时间、销售地域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。 本案中，添柏岚公司主张一定影响的产品为其“大黄靴”产品。从宣传推广来看，添柏岚公司通过官方微博自2011年开始持续宣传timberland品牌及大黄靴产品，通过官方微信公众号自2015年开始持续宣传timberland品牌及大黄靴产品，通过其官方网站重点宣传介绍大黄靴产品历史、制作工艺等；通过拍摄宣传视频并在多个视频网站播放等形式宣传timberland品牌及大黄靴产品；通过与多位明星合作等形式推广宣传timberland品牌及大黄靴产品；自2014年开始，相关报纸、期刊中均有timberland品牌及大黄靴的相关新闻报道或宣传。从销售时间、区域、规模等来看，早在2006年3月14的《民营经济报》即报道timberland品牌进驻中国；百度百科结合报纸、新闻等报道显示添柏岚公司在全国各地开设分店；自2015年5月14日与天猫签订独家合作后，截止2018年3月26日，timberland官方旗舰店显示男士经典大黄靴总销售22818，售价1490，销售额达3399万元，女士经典黄靴售价1490元，总销量16707，销售额达2489万元，上述两款产品销售额合计近6千万元；从维权来看，添柏岚公司通过行政、刑事及民事诉讼等手段打击假冒商品行为。综上，添柏岚公司的“大黄靴”产品经过长期、持续的推广宣传，在相关公众中取得了较高的知名度，应当认定为具有一定影响力的商品。 2、添柏岚公司主张的一定影响的商品的特有名称权及特有包装、装潢权能否成立以及被告是否侵权 根据反不正当竞争法的相关司法解释，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法规定的“特有名称、包装、装潢”，但仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称以及仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的形状以及使商品具有实用性价值的形状，不宜认定为特有的名称、包装、装潢，除非经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。 （1）关于特有名称部分。本案中，添柏岚公司主张“踢不烂”为其大黄靴产品的特有名称。本院认为，虽然“踢不烂”本身有表示鞋子质量好、结实耐用的意思，但是通过添柏岚公司提交的证据显示，1、添柏岚公司持续主动的使用“踢不烂”称呼其产品或品牌。添柏岚公司的官方微博自2011年开始持续以“踢不烂”宣传其品牌，如“走遍全中国，唯有踢不烂”、“不是所有的黄靴都叫踢不烂”、“一双经得起摔打的‘踢不烂’”、“踢不烂才有故事”；其微信公众号也持续宣传“踢不烂”是其品牌精神，如《踢不烂的大黄靴，与你约定一场说走就走的旅行》、“听说你的【踢不烂故事】”、“你有一颗踢不烂的心吗”等；其在商品名称中使用“Timberland/添柏岚”的同时也使用“踢不烂”；2、相关公众也以“踢不烂”称呼原告timberland品牌或产品。如2011年1月22日的百度知道中提问“踢不烂是什么”，回答是“一种鞋timberland，有人翻译的婉约点，叫天木兰，有人翻译的豪放点，叫踢不烂”，知乎网网民称“我是踢不烂迷”、“踢不烂的黄靴到底有多防水”；豆瓣网显示2009年就有网民发布“我叫它踢不烂，这名字符合Timberland的特点”，“我一年四季穿着踢不烂”等，表明相关公众使用“踢不烂”指代原告产品。综上，虽然“踢不烂”一定程度上指代了鞋子本身坚实耐用的特点，但是经过添柏岚公司的持续宣传以及相关公众的持续使用，使得“踢不烂”已经与原告产品建立对应关系，取得了显著性，应当认定为添柏岚公司的一定影响的产品的特有名称。 （2）关于特有包装、装潢部分。添柏岚公司主张的特有包装、装潢为其大黄靴产品所采用的包括鞋子的整体配色即黄色的鞋面和蜂蜜色的橡胶底配以黑色的靴领、六角形的黄铜鞋眼、鞋带是黄色和黄褐色四股绳编织而成、四面是四行车线、水平横贯内外腰、鞋底周边是一排楔形花纹、中间是四角防滑齿纹，连贯起来是脚掌形式。 本院认为，“装潢”本身系对商品外表的修饰，起到美化商品的作用，仅为获得技术效果而需有的形状以及仅使商品具有实用性价值的形状不能作为特有包装、装潢受保护。但同时兼具装饰作用与实用性价值的装潢，能够与其功能相区分的部分可以作为反不正当竞争法中的装潢予以保护。 本案中，其中大黄靴的整体配色包括鞋面、靴领以及鞋底的颜色组合起到了装饰美化作用，应认定为装潢的一部分；其中大黄靴的鞋眼采用六角形的黄铜鞋眼，鞋眼是商品功能必需而黄铜属于材质，因此，黄铜鞋眼不应作为装潢的一部分，但六角形的形状本身与鞋眼的功能可以区分，应认定为装潢的一部分；其中大黄靴的鞋带是黄色和黄褐色四股绳编织而成，鞋带本身与其功能不可分而四股绳的编织属于编织方法同时也实现鞋带结实耐用的功能，因此，不应作为装潢的一部分，但鞋带采用黄色与黄褐色的颜色组合，与鞋带本身的功能可以区分，应认定为装潢的一部分；其中四面是四行车线、水平横贯内外腰与车线及走线本身系为缝结鞋子的功能无法区分，不应作为装潢的一部分；其中鞋子的底纹虽然可以实现鞋底的防滑、耐磨、抓地等功能，但是不同底纹的形状、排布完全可能实现相同的效果，因此，设计新颖兼具美观作用的底纹与其功能部分在观念上可以区分，应该作为装潢的一部分，本案中，大黄靴的底纹采用周边是一排楔形花纹、中间是四角防滑齿纹的排布方式，具有一定美观性，应认定为装潢的一部分。综上，在剔除仅实现功能的部分以及无法与功能相区分的部分后，可以认定大黄靴的整体颜色配比包括鞋面、鞋底、靴领的配色以及鞋眼的形状、鞋带的颜色组合、鞋底的花纹形状及排布方式组成了大黄靴产品的整体装潢。添柏岚公司提交的证据显示大黄靴的上述装潢经过其广泛的宣传推广，使得上述装潢与其产品形成对应关系，起到了识别商品来源的作用，应当认定为大黄靴的特有包装、装潢。 综上，同业公司在商品名称及宣传中使用“踢不烂”介绍宣传被控侵权产品，容易使得相关公众误认为其产品来源于原告，构成擅自使用他人一定影响的商品的特有名称的不正当竞争行为。钱闯、同业公司生产、销售的被控侵权产品采用了与添柏岚公司的大黄靴产品完全相同的装潢，构成擅自使用他人一定影响的商品的特有包装、装潢的不正当竞争行为。 三、各被告的责任 同业公司、钱闯未经添柏岚公司许可在相同及类似商品上使用与涉案商标相近似的标识，且容易导致混淆，侵犯了添柏岚公司的涉案五项商标专用权，以及未经添柏岚公司许可在商品名称、宣传中使用“踢不烂”，在被控侵权产品上使用与添柏岚公司大黄靴产品完全相同的装潢，且容易误导公众，构成擅自使用他人具有一定影响的商品的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的部分，原告主张适用法定赔偿，本院将综合考虑涉案商标及产品的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、添柏岚为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：1、涉案大黄靴产品在相关公众中具有较高的知名度；2、同业公司、钱闯之前专门销售Timberland的产品，对添柏岚公司的大黄靴产品非常熟悉，其明知大黄靴产品的装潢、名称，仍然不予合理避让，反而在百度贴吧中公然宣称“Thesameway10061，大黄靴经典复刻，森威鞋店口碑产品”，其侵权主观恶意非常明显；3、同业公司、钱闯通过淘宝店铺、天猫店铺、微店等多种途径宣传、销售被控侵权产品，侵权规模较大；4、截止本案判决前夕，被控侵权产品仍在被控淘宝店铺销售，侵权时间长；5、添柏岚公司为维权支出公证费19200元、购物费及委托律师参与诉讼。综上，本院酌定赔偿额（含合理费用）为40万元。添柏岚公司还主张同业公司、钱闯消除影响，但其并未举证证明两被告的行为对添柏岚公司的商誉造成损害，故对上述主张，本院不予支持。 两原告还主张淘宝公司构成帮助侵权，理由为淘宝公司提供了销售平台，本院认为，添柏岚公司未举证证明淘宝公司存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，而涉案产品的侵权情形也非显而易见，因此，淘宝公司不存在过错，不构成帮助侵权。对添柏岚公司针对淘宝公司的诉请，本院均不予支持。淘宝公司关于其不构成侵权的抗辩意见，理由成立，本院予以采信。 综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，最高人民法院《关于审理不正竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告中山市同业鞋业有限公司、钱闯停止在商品名称、宣传中使用添柏岚许可有限责任公司“大黄靴”商品特有名称“踢不烂”的不正当竞争行为； 二、被告中山市同业鞋业有限公司、钱闯停止生产、销售侵犯添柏岚许可有限责任公司涉案商标权及“大黄靴”商品特有包装、装潢权的鞋及销毁库存侵权产品； 三、被告中山市同业鞋业有限公司、钱闯于本判决生效之日起十日内赔偿原告添柏岚许可有限责任公司经济损失（含合理费用）人民币400000元； 四、驳回原告添柏岚许可有限责任公司其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费人民币8800元，由原告添柏岚许可有限责任公司负担880元，被告中山市同业鞋业有限公司、钱闯负担7920元。财产保全申请费3020元，由被告中山市同业鞋业有限公司、钱闯负担。 如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内、被告在判决书送达之日起十五日内，按照对方当事人人数向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  成文娟 人民陪审员  孙荣水 人民陪审员  叶 强 二〇一九年二月二十日 书 记 员  洑婵娟 ? 附图： Timberland大黄靴 涉案侵权产品