浙江省温岭市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1081民初2207号 原告：温岭市金汇小额贷款有限公司，住所地：浙江省温岭市太平街道万寿路2号。 法定代表人：陈文君，该公司董事长。 委托代理人：陈静，浙江台温律师事务所律师。 委托代理人：柳正晞，浙江台温律师事务所律师。 被告：包水明，男，1974年4月17日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县。 委托诉讼代理人：刘炜，广东仁人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐涛，广东仁人律师事务所律师。 被告：金洪兵，男，1965年8月7日出生，汉族，住浙江省温岭市。 被告：金岳清，男，1964年8月17日出生，汉族，住浙江省温岭市。 被告：叶兴行，男，1954年1月16日出生，汉族，住浙江省温岭市。 原告温岭市金汇小额贷款有限公司（以下简称金汇公司）与被告包水明、金洪兵、金岳清、叶兴行小额借款合同纠纷一案，原告于2015年9月23日向本院提起诉讼，本院作出（2015）台温商初字第2712号民事判决后，台州市人民检察院于2017年4月27日向台州市中级人民法院提起抗诉，台州市中级人民法院于2018年1月9日作出（2017）浙10民再30号民事裁定，撤销了原审判决，并发回重审。本院于2018年2月22日重新立案受理后，依法组成合议庭，于2018年4月17日、同年10月19日两次公开开庭进行了审理。原告金汇公司的特别授权委托诉讼代理人陈静、柳正晞，被告包水明及其特别授权委托诉讼代理人刘炜，被告金洪兵、叶兴行到庭参加诉讼。被告金岳清经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告金汇公司起诉称：被告包水明、金洪兵原系台州博远胶粘制品有限公司（以下简称博远公司）股东。2014年3月13日，原告与博远公司、金岳清、叶兴行签订了一份《保证借款合同》，合同约定：被告博远公司发放借款4500000元；借款款限自2014年3月13日起至2014年9月12日止；借款月利率为17.4‰；按季付息，每季末月的20日为结息日，次日为付息日，逾期付息视为违约；未按期归还借款本金（含展期），从逾期之日起按约定利率加收50%的罚息利率计收罚息；被告金岳清、叶兴行自愿为上述借款提供连带责任保证，保证期间自借款期限届满之日起二年，保证范围为借款本金、利息（包括罚息、复息等）、实现债权的费用（包括诉讼费、律师费等）。合同签订后，原告依约向被告博远公司发放了借款4500000元。截止2014年9月12日，被告尚欠原告借款本金4500000元及利息363340元。另，被告博远公司已于2014年12月10日以股东会决议解散为由被工商部门注销。故请求判令：一、被告包水明、金洪兵偿还给原告借款本金4500000元及利息363340元，并支付自2014年9月13日起按月利率26.1‰的标准计算至实际履行之日止的罚息及原告为实现债权所支付的律师代理费93902元；二、被告金岳清、叶兴行对上述款项承担连带保证责任；三、本案的诉讼费用由被告承担。 被告包水明答辩称：上述保证借款合同是一个无效的合同。1、借款人处的博远公司公章是伪造的，当时签订合同的时候博远公司的法定代表人是包水明，博远公司的公章也由包水明保管，借款并不是博远公司的真实意思表示，债务也不应当是博远公司的债务。2、博远公司的清算公告时间是在这笔借款到期之后，而原告从始至终没有申报过债权。3、原来的合同当中约定这笔借款需汇入博远公司的农行账户，原告的工作人员和金洪兵串通使用了银行本票的形式，表面上是给了博远公司，但是通过背书的形式，直接背书给了金洪兵个人，博远公司没有实际收到任何款项。4、作为包水明来讲，已经充分履行了自己的注意义务，依法保管了公司合法备案登记的公章、U盾、印鉴，保管了公司的营业执照，并全部带往深圳。借款发生时，博远公司并没有实际生产经营，该笔借款根本没有用于购买胶水，而是用于归还金洪兵以前欠原告的借款。被告包水明对该笔借款根本不知情，要求驳回原告对其的诉讼请求。 被告金洪兵答辩称：该笔借款实际上是被告金洪兵个人的借款，用于归还金洪兵向原告借的上一笔到期借款。原告交付给金洪兵的本票直接背书给金洪兵个人，资金进入到金洪兵个人账户后不到二个小时，就用于归还原告的上一笔借款。被告包水明对这一笔借款是不知情的。借款时使用的“博远公司”的公章并不是博远公司登记备案的公章，而是金洪兵个人刻制的。该笔借款用于金洪兵的个人借款，以新贷还旧贷款，与被告包水明无关。被告金洪兵未提交证据。 被告叶兴行答辩称：被告叶兴行与博远公司无业务往来，与被告包水明、金洪兵等人也不认识。被告叶兴行是因时任原告金汇公司总经理金冬斐的要求为该笔借款提供担保。金冬斐、金洪兵等人并未告知被告叶兴行真实的借款意图是以新贷还旧贷款，被告叶兴行不应承担连带责任。被告叶兴行未提交证据。 被告金岳清未作答辩，亦未向本院提交相关证据。 原告金汇公司为支持其诉讼主张，向本院提供以下证据： 1、原告的企业法人营业执照（副本）、组织机构代码证、法定代表人身份证明书，被告博远公司的公司基本情况（注销），被告金岳清、叶兴行的身份证复印件各一份，拟证明原、被告双方主体适格及被告包水明、金洪兵系原博远公司股东的事实。 2、保证借款合同一份，拟证明2014年3月13日博远公司由被告金岳清、叶兴行提供担保向原告借款4500000元，并约定相关利息、罚息、违约责任的事实。 3、借款借据一份、银行本票一份、台州银行业务结算申请书一份、对账单一份，拟证明原告向原博远公司以银行本票形式交付4500000元的事实。 4、浙江增值税普通发票一份，拟证明原告因本案花费律师代理费93902元的事实。 被告包水明提交了下列证据： 1、博远公司基本情况、变更登记情况各一份，拟证明被告包水明、金洪兵系博远公司股东，金洪兵于2013年6月24日前担任博远公司法定代表人，2013年6月24日法定代表人变更为包水明，博远公司已于2014年12月10日经股东会议决定解散。 2、博远公司清算报告一份、公告一份，拟证明博远公司经清算后解散。清算时，被告金洪兵并未将本案借款列入公司债务，公告期间，原告亦未申报本案借款。 3、温岭市公安局证明一份、工商登记信息一份，拟证明博远公司登记备案的公章上有数字编号（3310810133723），而借款合同上的公章上无编号，系伪造的。 本院依职权调取的台州银行本票一份，金洪兵的账户明细一份，拟证明原告于2014年3月13日向被告博远公司出具台州银行金额为450万元的银行本票一张。该本票当日背书给被告金洪兵，台州银行于当日支付给被告金洪兵450万元，被告金洪兵于当日归还给原告400万元。 在庭审中，经原、被告双方举证、质证，对于原告提交的证据1、4、被告包水明提交的证据1及本院依职权调取的证据，原告及被告包水明、金洪兵、叶兴行没有异议。被告金岳清未到庭参加诉讼，视为其放弃质证及抗辩的权利。原告提交的证据1、4及被告包水明提交的证据1，内容真实，来源合法，本院予以确认。 对于原告提交的证据2、3，被告金洪兵、叶兴行对其真实性无异议，对其真实性均予以认定。但被告包水明认为该笔借款系金洪兵伪造了博远公司的公章所借，款项也没有按借款借据约定打入博远公司账户，与包水明无关。 对于被告包水明提交的证据2、3，原告及被告金洪兵、叶兴行对其真实性均无异议，本院对其真实性予以认定。但原告认为对博远公司登记备案的公章及公司清算的情况均不了解，博远公司清算时，并未将本案借款列入其中。 本案在审理过程中，原、被告双方争议的焦点是：被告包水明、叶兴行是否应该承担还款及担保责任？ 原告金汇公司认为，该笔借款原、被告双方已签订了一份保证借款合同，博远公司在借款人一栏盖了公章，并由金洪兵签字盖指印并加盖了私章，保证人叶兴行亦在保证人一栏签字并加盖指印。合同签订后，原告已以银行本票的方式向博远公司按约发放了借款450万元，原告已按约履行了借款义务，博远公司应承担还款义务。被告包水明、金洪兵系博远公司的股东，现博远公司已办理了注销手续，被告包水明、金洪兵应承担还款义务，被告金岳清、叶兴行应承担连带责任。 被告金洪兵认为，因被告金洪兵欠原告的另一笔借款已到期未还，被告金洪兵无法以个人名义向原告继续借款，原告的工作人员告知原告可以公司的名义向原告借款。被告金洪兵私刻了博远公司的公章，并向原告提供了博远公司以前的营业执照，和原告签订了借款合同，并要求原告以银行本票的形式交付了借款。被告金洪兵以私刻的公章将银行本票背书给金洪兵个人，金洪兵当日归还了原告到期的借款400万元，过几天又还了50万元。该笔借款包水明根本不知情，属于金洪兵的个人借款，应由金洪兵本人负责归还，与包水明无关。叶兴行并不是金洪兵找的担保人，而是原告工作人员帮金洪兵找的。 被告包水明认为，被告包水明、金洪兵原共同经营博远公司。因经营不善，至2014年3月份，博远公司已没有实际经营，包水明作为博远公司法定代表人，保管着公司的营业执照、公章等物品。借款合同及借款借据上的博远公司的公章系被告金洪兵伪造，借款亦没有汇入博远公司账号，被告包水明对该笔借款毫不知情，不应承担还款义务。 被告叶兴行认为，被告叶兴行和金洪兵之间不熟悉，叶兴行应时任原告公司总经理金冬斐的要求为该笔借款提供担保。叶兴行在保证借款合同上的保证人一栏上签字并加盖指印时，金冬斐、金洪兵等人并没有告知叶兴行该笔借款是用于归还金洪兵个人已到期的借款。对本案借款被告叶兴行不应承担连带责任。 本院认为，被告包水明、金洪兵合伙经营博远公司。金洪兵原担任博远公司法定代表人，于2013年6月24日法定代表人变更为包水明。本案诉争的借款发生时，博远公司因经营不善没有实际经营，时任法定代表人的包水明将公司的公章（有数字编码）及营业执照等随身保管。被告金洪兵向原告提供了博远公司变更前的营业执照（金洪兵时任法定代表人），原告工作人员未予以审核，同意予以发放该笔借款。金洪兵在借款人一栏加盖了未在有关部门登记备案的公章（无数字编码），签名盖指印并加盖私章。借款时，被告金洪兵不是博远公司的法定代表人，亦未向原告提交博远公司的授权委托书，原告工作人员均未予以审核，且金洪兵在借款人一栏上盖的博远公司公章也不是博远公司登记备案的公章，该笔借款亦未按借款借据约定打入博远公司的账户，而是以银行本票的形式交付给金洪兵，金洪兵随即将银行本票背书给金洪兵个人，金洪兵于当日将其中的400万元用于归还欠原告的个人借款，该笔借款的实际借款人不是博远公司，而是被告金洪兵个人。 该笔借款以银行本票的形式交付给金洪兵后，金洪兵利用未经有关部门备案的博远公司公章背书后给金洪兵本人。450万元进入金洪兵账户后，金洪兵于当日将400万元转给原告，用于归还金洪兵个人所欠的到期借款。博远公司已没有实际经营，保证借款合同上填写的借款用途是“购胶水”，被告叶兴行在保证借款合同上签字时，原告工作人员及被告金洪兵均未告知叶兴行借款的实际用途。被告叶兴行初次为被告金洪兵、博远公司向原告借款提供担保，且原告及被告金洪兵均未告知叶兴行该笔借款的实际用途系以新贷还旧贷，被告叶兴行对该笔借款不应承担连带保证责任。 案经审理查明，被告包水明、金洪兵原合伙经营博远公司，金洪兵与2013年6月14日前担任博远公司法定代表人，后变更为包水明。博远公司已于2014年12月10日经股东会决议注销。2014年3月13日，原告金汇公司和被告博远公司、金岳清、叶兴行签订了一份保证借款合同，约定借款人为博远公司，借款金额为450万元，借款期限自2014年3月13日起至2014年9月12日止，借款月利率为17.4‰，按季付息，每季末月的20日为结息日，次日为付息日；保证人金岳清、叶兴行自愿为上述借款提供连带责任保证，保证期限自借款期限届满之日起二年，保证的范围包括借款本金、利息及实现债权的费用（包括诉讼费、律师费）等。借款借据上指定博远公司的农行账户为收款账户。被告金岳清、叶兴行在借款合同中的保证人一栏上签字并加盖指印，借款合同及借款借据中的借款人一栏上均由金洪兵签字并盖指印，并由金洪兵加盖了博远公司公章（无数字编号）和金洪兵本人的私章。合同签订后，金汇公司将450万元的台州银行本票交付给金洪兵，金洪兵在银行本票背书人一栏加盖博远公司公章（无数字编号）及金洪兵本人的私章，将银行本票背书给金洪兵，台州银行将450万元打入金洪兵的个人账户（62×××72）。当日，金洪兵将其中的400万元汇入原告账户，用于归还金洪兵个人已到期的借款。借款后，金洪兵已支付了2014年4月26日前的利息，其余借款本息经原告多次催讨未果。 另查明，博远公司清算时，金洪兵并未将该笔借款列入公司债务。博远公司在公安机关登记备案的公章上有数字编号（编号为3310810133723）。在庭审中，金洪兵承认在借款合同、借款借据及银行本票上所盖的博远公司公章（无数字编号）系其个人伪造。被告金岳清以前曾多次为金洪兵向原告借款提供担保。 本院认为，原告金汇公司与被告博远公司、金岳清、叶兴行签订的保证借款合同，被告金洪兵在合同上加盖的博远公司公章（无数字编号）并不是博远公司在公安机关登记备案的公章，金洪兵不是博远公司的法定代表人，原告均未加以审核，该借款合同无效，博远公司不应承担还款义务。原告将450万元借款以银行本票的形式交付给被告金洪兵，被告金洪兵利用上述未登记备案的博远公司公章，将银行本票背书给金洪兵个人，金洪兵于当天将其中的400万元用于归还欠原告的已到期借款，被告金洪兵系该笔借款的实际借款人及使用人，对上述借款本息应承担还款义务。被告金岳清曾多次为金洪兵向原告借款提供保证，对上述借款应承担连带保证责任。被告叶兴行第一次为金洪兵向原告借款提供担保，原告工作人员及被告金洪兵均未告知叶兴行借款的真实用途是用于归还金洪兵欠原告的已到期借款，故原告要求被告叶兴行承担连带保证责任的诉讼请求，本院不予支持。因原告工作人员审查不严格，致被告金洪兵利用博远公司过期的营业执照及未经公机关备案的公章签订了借款合同，原告自身有过错，故原告要求被告支付罚息并负担原告所花费的律师费的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告金洪兵于本判决生效之日起十日内偿还给原告金汇公司借款450万元，并支付自2014年4月27日起按月利率17.4‰的标准计算至实际履行之日止的利息。 二、被告金岳清对上述借款本息承担连带保证责任。 三、驳回原告金汇小额贷款有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费46458元，财产保全费5000元，合计51458元，由被告金洪兵、金岳清共同负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  邵云初 人民陪审员  蒋驰斌 人民陪审员  吴正飞 二〇一八年十二月二十日 代书 记员  张一宁