浙江省丽水市莲都区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙1102刑初242号 公诉机关丽水市莲都区人民检察院。 被告人娄雅伦，曾用名张婵，女，1990年2月23日出生于浙江省瑞安市，汉族，大学本科，丽水市酒厂总经理，中共党员，户籍地浙江省瑞安市，现居住浙江省丽水市莲都区。因本案，于2016年7月20日被丽水市公安局刑事拘留，2016年8月25日被丽水市人民检察院决定不批准逮捕，同日被丽水市公安局取保候审，同年9月6日丽水市人民检察院决定维持原不批准逮捕决定，同年9月20日浙江省人民检察院决定维持原不批准逮捕决定，2017年1月25日丽水市人民检察院决定不批准逮捕，2017年8月8日被莲都区人民检察院取保候审。2018年8月8日经本院决定对其继续取保候审，2019年2月22日经本院决定对其依法逮捕，因其正处在怀孕期间，丽水市看守所不予收押，故于当日对其取保候审。 辩护人李光耀、吴昊，浙江晟耀律师事务所律师。 被告人娄柏林，男，1965年12月18日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，湖北咸宁市劲神酒业有限公司法定代表人，户籍地浙江省瑞安市，现居住湖北省咸宁市咸安区。因本案，于2017年1月13日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。 辩护人黄晓敏，浙江泽大律师事务所律师。 丽水市莲都区人民检察院以丽莲检刑诉（2017）503号起诉书指控被告人娄某2、娄雅伦犯生产、销售有毒、有害食品罪，向本院提起公诉，本案原审判决后，被告人娄某2、娄雅伦不服，提起上诉。丽水市中级人民法院于2018年4月23日裁定发回重审。莲都区人民检察院于2018年6月22日以丽莲检刑变诉（2018）5号变更起诉决定书对起诉书指控的部分事实进行变更。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市莲都区人民检察院指派检察员钟时剑出庭支持公诉，被告人娄雅伦及其辩护人李光耀、吴昊、被告人娄某2及其辩护人黄晓敏到庭参加诉讼。在本案审理过程中，经丽水市莲都区人民检察院建议，退回补充侦查二次。现已审理终结。 公诉机关指控：2001年，被告人娄某2将丽水市豆制品厂（酒厂）变更名称为丽水市酒厂（娄某2为法定代表人，2006年变更法定代表人为林某2，2008年变更法定代表人为张某，系娄某2前妻），被告人娄某2一直负责丽水市酒厂的生产、经营、销售。2005年11月，被告人娄某2注册湖北咸宁市劲神酒业有限公司，娄某2系法定代表人。2013年开始，被告人娄雅伦（系娄某2女儿）开始接手管理丽水市酒厂具体的生产、经营，负责生产、销售丽水市酒厂生产“劲神”系列配置酒、玛咖酒、较酒等。2015年至2016年期间，丽水市市场监督管理局多次对丽水市酒厂生产的酒进行抽检，经检测，新劲神酒（丽水市酒厂生产，湖北咸宁市劲神酒业有限公司监制，生产日期：20140422、20140510、20140515、20141012、20141013、20150109、20150130、20150507、20160707）、劲神酒（丽水市酒厂生产，湖北咸宁市劲神酒业有限公司监制，生产日期：20141215）、较酒（丽水市酒厂生产，湖北咸宁市劲神酒业有限公司监制，生产日期：20140119）、玛咖酒（丽水市酒厂生产，生产日期：20160117）等批次中检出艾某那非；在较酒（丽水市酒厂生产，湖北咸宁市劲神酒业有限公司监制，生产日期：20110503）批次中检出氨基他达拉非；新劲神酒（丽水市酒厂生产，湖北咸宁市劲神酒业有限公司监制，生产日期：20140829）中检测出毫莫西地那非。经丽水市食品安全委员会专家组论证：艾某那非是一种人工合成的化合物，它是西地那非（伟哥）的结构类似物；艾某那非和西地那非同属于PDE5（磷酸二酯酶5型）抑制剂。经丽水市市场监督管理局确认，上述检出艾某那非的食品应按有毒有害食品论处。 现查明，玛咖酒生产、销售金额为人民币85600余元，较酒（生产日期：20140119）生产、销售金额为人民币1296元，较酒（生产日期：20110503）生产、销售金额为人民币4320元；丽水市市场监督管理局查扣、抽检出艾某那非产品的劲神系列酒生产、销售金额共计人民币55000余元；另查扣散装的新劲酒神酒6.6吨，生产金额为人民币118800元。期间，被告人娄某2生产、销售有毒、有害产品的金额为人民币265016余元，被告人娄雅伦生产有毒、有害产品的金额为人民币260696余元。 2016年5月4日、2017年1月13日，被告人娄雅伦、娄某2分别被公安机关传唤到案。 上述事实有户籍证明、被告人供述、证人证言、检验报告及检验抽样单、书证等予以证实。被告人娄某2、娄雅伦的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪。提请依法判处。 被告人娄雅伦辩解：其没有在生产、销售的酒里添加有毒、有害物质。 被告人娄雅伦的辩护人提出以下辩护意见：1、起诉书指控被告人娄雅伦构成生产、销售有毒、有害食品罪事实不清，证据不足。本案没有在案证据可以证明被告人娄雅伦的主观故意、犯罪动机，亦无相关证据证明被告人娄雅伦实施了“添加行为”。2、本案多份关键证据合法性存在严重缺陷，依法不应作为认定案件事实的依据。本案四份《检验结果函》、《食品安全危害认定专家意见书》、《有毒有害食品确认书》均存在重大缺陷。3、起诉书指控添加艾某那非物质构成生产、销售有毒、有害食品罪有违罪刑法定原则。案涉的艾某那非并非国家法律明确禁止的有毒有害物质。4、起诉书指控散装劲神酒“销售金额为118800元”的认定未进行质量称重、价格鉴定，属认定事实不清，证据不足。案涉的散装酒属于半成品，其相应价值应在成品的基础上扣除包装等成本。综上，建议判决被告人娄雅伦无罪。 被告人娄雅伦的辩护人为支持其辩护观点，向法庭提供了以下证据：1、检测报告，证明经过过滤机的酒中检出艾某那非成分，不能排除经由过滤机产生艾某那非物质的合理怀疑；2、辩护人手写生产流程示意图，证明在丽水市酒厂的生产流程中，很难掺入其他添加物的事实；3、散装新劲神酒成本计算清单，证明新劲神酒500毫升装9元每瓶的成本价中还有标签、瓶盖等其他费用产生，实际成本应为5.5元/500ml的事实。 被告人娄某2辩解：1、其没有买过艾某那非，且没有在酒里添加艾某那非；2、其于2012年离开了丽水市酒厂到湖北咸宁发展餐饮生意，没有参与酒厂后续的管理。 被告人娄某2的辩护人提出以下辩护意见：辩护人认为公诉机关指控娄某2构成生产、销售有毒、有害食品罪的事实不清、证据不足，娄某2涉嫌罪名不成立。1、娄某2不是涉案酒厂的生产者，亦不是销售者，不是案涉罪名的犯罪主体。本案中被告人娄某2自2012年前往湖北做生意，丽水市酒厂自2013年开始就由娄雅伦实际管理并组织生产、销售，娄某2不再参与。2、浙江省食品药品检验研究院以自拟方式检测出艾某那非，丽水市市场监督管理局组织专家论证艾地那非系西地那非类似物并确定丽水市酒厂生产的含艾地那非的食品应按有毒有害食品论处，该组证据存在严重瑕疵，违背了罪刑法定原则。3、被告人娄某2及丽水市酒厂实际管理者均不存在“明知”的主观故意，不符合案涉罪名构罪的主观要求。4、两被告人不符合共犯的构成要件，在案证据无法证实两被告人的共同故意和共同实施行为。退一步讲，即使认定共同犯罪，也应当区分主从犯。5、一审认定案涉金额及追缴的违法所得有误。案涉散装酒的金额不应认定为娄某2的犯罪金额，且被查扣的散装酒尚未处于瓶装的销售状态，在认定其价格时应扣除瓶装等成本。综上，恳请判决被告人娄某2不构罪。 经审理查明，2001年，被告人娄某2将丽水市豆制品厂（酒厂）变更名称为丽水市酒厂（娄某2为法定代表人，2006年变更法定代表人为林某2，2008年变更法定代表人为张某，系娄某2前妻），被告人娄某2一直负责丽水市酒厂的生产、经营、销售。2005年11月，被告人娄某2注册成立湖北咸宁市劲神酒业有限公司，娄某2系法定代表人。2013年开始，被告人娄雅伦（系娄某2女儿）开始接手管理丽水市酒厂具体的生产、经营，负责生产、销售丽水市酒厂的“劲神”系列配置酒、玛咖酒、较酒等。2015年至2016年期间，丽水市市场监督管理局多次对丽水市酒厂生产的酒进行抽检，经检测，新劲神酒（丽水市酒厂生产，湖北咸宁市劲神酒业有限公司监制，生产日期：20140422、20140510、20140515、20141012、20141013、20150109、20150130、20150507、20160707）、劲神酒（丽水市酒厂生产，湖北咸宁市劲神酒业有限公司监制，生产日期：20141225）、较酒（丽水市酒厂生产，湖北咸宁市劲神酒业有限公司监制，生产日期：20140119）、玛咖酒（丽水市酒厂生产，生产日期：20160117）等批次中检出艾某那非；新劲神酒（丽水市酒厂生产，湖北咸宁市劲神酒业有限公司监制，生产日期：20140829）中检测出毫莫西地那非。经丽水市食品安全委员会专家组论证：艾某那非是一种人工合成的化合物，它是西地那非（伟哥）的结构类似物；艾某那非和西地那非同属于PDE5（磷酸二酯酶5型）抑制剂。经丽水市市场监督管理局确认，上述检出艾某那非的食品应按有毒有害食品论处。 现查明，玛咖酒（生产日期：20160117）生产、销售金额为人民币85600余元，较酒（生产日期：20140119）生产、销售金额为人民币1296元，丽水市市场监督管理局查扣、抽检出艾某那非产品的劲神系列酒生产、销售金额共计人民币55000余元；另查扣散装的新劲神酒6.6吨，生产金额为人民币118800元。期间，被告人娄雅伦、娄某2生产、销售有毒、有害食品的金额为人民币260696余元。 2016年7月20日、2017年1月13日，被告人娄雅伦、娄某2分别被公安机关传唤到案。 另查明，丽水市市场监督管理局、丽水市公安局从丽水市酒厂及名堂副食品商行处依法扣押了丽水市酒厂生产的检出含艾某那非的玛咖酒（生产日期：20160117）2031瓶、新劲神酒（生产日期：20141012）5瓶、新劲神酒（生产日期：20160707）11352瓶、新劲神酒（生产日期：20140510）2756瓶、劲神酒（生产日期：20141225）2136杯、新劲神酒（生产日期：20150130）159瓶、散装的新劲神酒6.6吨。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实： 1、户籍信息，证明两被告人的身份情况； 2、被告人娄雅伦的供述与辩解，证明（1）丽水市酒厂原来的法定代表人是其父亲娄某2，后来又转给了其母亲张某，2012年或2013年左右其母亲张某就把丽水市酒厂慢慢交给其管理了，其是总经理，全面负责公司的产品生产及销售，梅某负责生产技术，魏某负责公司总务和发货，其妹妹娄某1负责产品化验及办公室事务。丽水市酒厂还有一个门市部在丽水市，是肖某负责的，相当于丽水市酒厂的一个经销商。丽水市酒厂主要生产“劲神”系列的配制酒、秀山丽水系列的白酒、配制酒。两种系列的配制酒所使用的基酒也是丽水市酒厂自己用米、酒曲等酿制白酒的传统工艺进行酿制的白酒，然后其亲自采购用于泡制酒的食药同源的物质，主要是枸杞、肉桂、当归等，然后再根据自己掌握的配方进行配置，配置好的原材料其会交给魏某倒到装满基酒的大缸里面去泡制，在泡制的过程中，魏某还要经常去搅拌，一般泡制3个月以上，就可以根据订单或者生产需要由梅某师傅通过管道从泡制酒的大缸里抽取泡好的酒到流水线车间，由梅某对酒的口感进行调制，调制好之后再进行过滤，过滤后在进行检验，检验合格之后进行流水线灌装，贴上标签进行包装。（2）其于2013年回酒厂工作，酒厂生产都是新劲神包装的配置酒，有125ml杯、125ml瓶、128ml瓶、268ml瓶、500ml瓶，大概在2015年生产过一批100ml杯装劲神包装的配置酒。2016年生产过一批秀山丽水商标的125ml玛咖酒。2014年初生产过一批120ml瓶装较酒。每瓶128ml规格24瓶一箱的新劲神酒是卖85元一箱，每瓶125ml规格的玛咖酒12瓶一箱的是卖120元一箱，每瓶125ml规格24瓶一箱的是卖68元一箱，每杯125ml规格24杯一箱的杯装新劲神酒是卖2.7元一杯，每瓶500ml规格的新劲神酒是卖9元一箱。（3）劲神系列泡制酒的原材料是在2013年夏天的时候配置好放进去泡制的，说明2014年之后丽水市酒厂生产的“劲神”系列泡制酒使用的原材料是其2013年夏天配置好的那批。秀山丽水系列的玛咖酒的原材料是其在2014年10月份或11月的时候配置好放进去泡制的，玛咖酒就生产了一个批次，生产批号是20160117，这批就是丽水世方电商的孟总联系其生产的，玛咖酒的原材料是客户自己采购的，劲神系列的原材料是其亲自采购的。在其手上就生产过一个批次的较酒，大概是在2013年底2014年初的时候，有个客户来其酒厂大众街的店来找其买之前其父亲娄某2送给其的较酒，想要订制一批对男性功能方面有功效的配制酒，其就打电话问娄某2较酒的情况，娄某2和其说较酒就是加了“杨某”药粉的配制酒，那个药粉是他从糖酒会上认识的一个叫杨某的人那里拿来的，娄某2就把杨某的号码给了其，其就打电话和杨某联系，问对方之前买的功效酒的药粉还有没有，杨某称和之前一样的药粉没有了但是有效果类似的药粉，其就买了一包药粉，其现金存到了杨某给其的账号，其拿到药粉后按照杨某说的比例添加到配制酒里，表示记不清当时是杨师傅还是张师傅操作的，因为量少没有通过生产线，就取了一些成品配制酒到桶里，然后根据比例添加药粉，再手工灌装到瓶子，封好瓶盖贴上较酒的商标，大概生产了20多箱，后来客户来店里取的，大概卖200多元一箱。其担心药粉放厂里被人查到说不清楚就把药粉放到车里，后来不知道什么时候药粉就不见了。其是知道酒厂里生产的添加剂都要去质监局报备过，这次较酒是自己生产的，其就没有报备了。（4）丽水市酒厂是其父亲娄某2和母亲张某在十几年前创办的，娄某2主要在外面跑业务和销售，张某在抓厂里抓生产，其父母离婚多年，但离婚后还是一起在经营酒厂，2013年其回到酒厂帮忙，其就开始逐渐接手酒厂的管理和销售，酒厂的客户大多都是娄某2发展起来的，娄某2偶尔会把客户的酒款扣下，其就开始自己联系客户，让客户把酒款打到其母亲账户或者让物流直接打酒款，后来娄某2拿不到钱，就不愿意帮其联系客户去卖酒的事实； 3、被告人娄某2的供述和辩解，证明2001年开始其把丽水市豆制厂（酒厂）改成丽水市酒厂，2003年注册了劲神商标，2006年开始试做露酒，2005年其在湖北注册了一个湖北咸宁劲神酒业有限公司，这个公司主要是为丽水市酒厂服务的，当时是想注册湖北公司会好卖点，2006年其欠了很多债，把丽水市酒厂的法人转给了厂里一个叫林某2的员工，2008年林某2转给了张某，2007年劲神公司就和其公司打商标官司。其和张某一起经营丽水市酒厂，张某主要在丽水管酒厂，其就在外面跑销售，其女儿娄雅伦毕业后回酒厂帮忙，其就去湖南、湖北做生意，就没管丽水市酒厂的事情。丽水市酒厂生产的配制酒的配方是其自己和同行交流，自己摸索出来的。2012年以前，其参加西安糖酒会，有个自称是某某科技公司的经理向其推销过一种添加剂，称这种添加剂可以改善配制酒酒体，可以让配制酒口感更好，其就拿了几百克，其后来把这种添加剂添加到了其酒厂的配制酒里，当时生产了10多箱配制酒，有些贴了“较酒”的标签，有些没贴，这些酒其送给了其身边的朋友喝。后来过了很长一段时间，其女儿娄雅伦打电话给其问“较酒”的事，其就把糖酒会上认识的那个人的电话给了娄雅伦。酒厂的调酒师傅是朋友介绍给其的，其就让娄雅伦联系梅师傅的事实； 4、证人梅某的证言，证明其大概是在2014年的时候，娄某2联系其到丽水市酒厂上班，其主要工作是调酒的口感，把握酒的技术指标。丽水市酒厂的配制酒的配方其是不知道的，其不清楚配方在谁手里，其来上班的时候酒厂里生产配制酒的半成品就都已经泡制在酒缸里了，其来了之后就通过品尝半成品酒的口感建议加了几样中药材。其会根据半成品酒的味道加点糖或调味进行调剂，酒的口味调制好之后，其还要检测调制后酒的理化指标，如果理化指标合格，其就把酒通过管道导到除尘罐里，工人会把除尘罐的酒通过过滤机流水线进行灌装，贴上标签包装后就是成品酒了，之后对成品酒进行抽检，检验合格后才能销售。丽水市酒厂主要生产新劲神酒，还有一种是玛咖酒就2016年初生产了一个批次，玛咖酒就是用新劲神酒的半成品酒作为基酒，放进玛咖酒进行泡制而成的。另外还有生产劲神牌子的高粱酒和米烧以及秀山丽水牌子的白酒。2015年的时候其是调了新劲神酒20吨，玛咖酒500多斤的事实； 5、证人魏某的证言，证明（1）其是丽水市酒厂的仓库管理员，于2013年9月到丽水市酒厂工作。酒厂的法定代表是张某，实际老板是张某老公娄某2，现在负责管理的人是娄雅伦，酒厂有一个负责调酒的师傅梅某，于2014年到酒厂上班，负责调酒和勾兑；（2）酒厂平时生产“新劲神牌”保健酒和秀山丽水牌白酒两种。“新劲神酒”的配方是娄雅伦掌握的，药材每次都是由娄雅伦在家中配置好，拿到酒厂然后倒入白酒中进行浸泡，在不锈钢罐子中进行浸泡6个月，如果有订单，就将罐子中的酒抽离出来，由调酒师调配口感，然后过滤装瓶。2016年过年前，娄雅伦拿了一批药材到厂里，其帮忙把药材倒到酒缸里，然后从一个5吨罐里半成品的劲神酒倒进酒缸炮制玛咖酒，泡了5个1吨缸，玛咖酒大部分都灌装了，车间还剩下一小部分；（3）其负责仓库产品的发货，具体销售是根据娄雅伦通过短信把客户的信息以及产品的数量发给其，其就按照要求把仓库里的相应产品组织起来，其会把销售发货情况记录在电脑里，每个月都会在酒厂办公室电脑里做一个电子表格来记录一个月来的发货明细，以及一个月的工人工资明细，其再通过QQ发货娄雅伦的邮箱。每年年底的时候，娄雅伦就会把存在电脑里的材料拷走，所有电脑里只有今年1到6月份的电子表格。生产线是全自动灌装打码，生产日期是其调整的，其是如实打生产日期的，其把整箱产品拉进仓库后再开始登记入库，所以入库时间会比生产时间晚几天，订单完成后，娄雅伦联系物流公司过来拉货，其就把销售情况登记到表格里。销售发货表里有发货明细、成品出入库明细、原辅材料、辅料出入库明细、劲神包装物出入库明细、秀山丽水包庄物出入库明细；（4）其手里没有生产过较酒，肖经理有次拿回厂里两箱这种较酒，其发货到深圳一箱，还有一箱留在酒厂的仓库，在2016年7月20日市场监督管理局对酒厂进行检查时就地进行了封存处理时有一箱较酒，在8月25日再次去丽水市酒厂仓库时，较酒不见了的事实； 6、证人张某的证言，证明丽水市酒厂是其丈夫娄某2办起来的，在五六年前其才开始管理这个酒厂，大概在三四年前其把酒厂交给了娄雅伦管理。丽水市酒厂现在主要生产劲神的露酒和白酒，酒的配方是娄某2以前自己尝试，尝味道试出来的配方，之后娄某2把配方交给其，其再把配方交给娄雅伦，配方放的是平常那些可以吃的中药。其会用大米酿白酒，然后在白酒里根据配方泡进枸杞、肉桂之类的东西，一般情况下3个月至5个月就会泡出来，再经过调味、过滤，再灌装到瓶里就可以了的事实； 7、证人肖某的证言，证明其是丽水市名堂酒业的老板，主要经营秀山丽水白酒、玛咖酒、劲神酒，这些酒都是其妻子娄雅伦酒厂生产的。其妻子娄雅伦实际经营丽水市酒厂，玛咖酒和劲神酒的配方其听到娄雅伦说是娄雅伦自己配的，玛咖酒是“丽水世方电商”向娄雅伦酒厂定做的，只做过一批，这批酒就“丽水世方电商”在卖，其也有少量销售，其他人没有在销售。玛咖酒的出厂价格是18元一瓶，新劲神酒128ml进价是45元一箱（24小瓶），劲神酒进价是90元一箱的事实； 8、证人娄某1的证言，证明其会帮丽水市酒厂做出厂抽检，2013年其从学校毕业后，丽水市酒厂基本是其姐姐娄雅伦管理，酒厂酒的生产工艺、保健酒用哪些药材、配方的情况其不清楚，配方应该是娄雅伦在管理，其只知道生产酒是不能乱加的，但是不知道具体是允许加哪些，其把家里酒厂的有关材料都找来了，但没有找到生产和销售记录的事实； 9、证人冯某的证言及辨认笔录，证明其是绍兴上虞好格贸易公司老板，大概是在2012年的时候，其通过一个做饮料的老板认识了丽水市酒厂的娄老板（经辨认为娄某2），娄老板当时想在绍兴找新劲神酒的总经销。有次娄老板来上虞找其，其和一帮朋友刚好吃饭，娄老板拿了新劲神酒给其一群人尝了味道。娄老板又拿出一种叫“较酒”的酒，称可以壮阳，当时其朋友说喝了效果很好，要这种“较酒”。之后其就从娄老板处拿了新劲神瓶装的525箱和较酒10箱，较酒一箱价值人民币432元，新劲神酒瓶装98元一箱，新劲神酒杯装108元一箱，其把较酒送给其朋友每人一箱。较酒喝了确实有壮阳的效果，整个人全身发烫，但喝了之后头很晕。其把朋友那里剩余的较酒拿了过来，有5个瓶里还有点酒残留，还有一瓶酒完好没有拆分过，生产日期是2011年5月3日，后来娄老板让其卖的10箱杯装的劲神酒，其妹夫喝了说这种酒壮阳效果很好，其还辨认出娄老板就是娄某2的事实； 10、证人吴某的证言，证明其在冯庆远是好格贸易公司送货，其在家中找出一箱新劲神酒，里面还有13杯新劲神酒，生产日期是2013年3月25日，这个酒是从冯某公司拿的，喝了这种酒人马上有精神了的事实； 11、证人徐某的证言及辨认笔录，证明2012年7、8月份的时候，其认识了在丽水碧湖办酒厂的娄某2。娄某2还带其去酒厂参观，并介绍了一种较酒给其，称是用鹿茸做的，对40、50岁的男人有帮助，娄某2还给了其三瓶较酒。其老公喝了称确实有壮阳的效果。2014年2月的时候，娄某2在丽水万和豪生大酒店摆了宴席请很多人喝酒，帮他打酒厂的广告。过了几天，其就去娄某2女儿（娄雅伦）的店里买酒，当时买了很多酒很多都送人了，买了两三箱的较酒，450元一箱，这个酒喝了很上火，其就藏了起来，现在仓库里找到了7瓶，通过照片其辨认出娄某2、娄雅伦的事实； 12、证人林某1的证言，证明其从2012年左右开始，会陆续从娄某2购买酒拿到杭州店里卖，主要是劲神酒。2016年5月中旬的时候买过100箱的128ml的劲神酒，购买价格是84元每箱，7月中旬的时候购买过100箱的128ml装的劲神酒，价格是84元每箱的事实； 13、证人黄某的证言及辨认笔录，证明其在青田县爱里斯特6栋1号开建华副食品店，店内卖了三四年的新劲神酒，新劲神酒大概是从2013年左右开始卖，当其一共进了115箱，退了88箱，每箱95元，当时来推销的是一个年轻女子（经辨认为娄雅伦）的事实； 14、证人卜某的证言及辨认笔录，证明其在常德经营华丰酒业商贸有限公司，2013年时候其到丽水市酒厂到娄某2订购了6万元货款的劲神酒，一箱120元左右进价，之后大约卖了两三件货，因为不好卖，其就把货退回去了，并通过辨认指认娄某2的事实； 15、证人陈某的证言，证明其是常德市繁荣实业有限公司业务经理，其只卖过丽水市酒厂生产的秀山丽水白酒，没有卖过丽水市酒厂生产的保健酒的事实； 16、证人詹某的证言，证明其是青田县12315投诉中心的主任。2015年8月份左右，有个40多岁的中年男子拿着两瓶中国劲酒和一瓶新劲神酒来12315投诉中心，投诉中国劲酒是假冒的，新劲神酒有壮阳的效果，而中国劲酒没有壮阳的效果，表示新劲神酒是从青田水南那边买来的，其让投诉的人登记下，对方接了个电话就离开了的事实； 17、证人曹某的证言，证明其是队长食品有限公司的负责人，公司位置在莲都区，和丽水市酒厂租在同一个地方，丽水市酒厂于2008年左右搬到南山工业区，最先是一个叫娄某2负责的，到了2014年，娄某2就把这个酒厂交给了他大女儿娄雅伦管理，娄某2则去湖北，就基本不怎么来厂里了，酒厂里长期的工人好像就一个调酒师傅和一个仓库管理员。最主要是生产一种叫劲神的药酒，湖北的劲酒公司还告丽水市酒厂侵权，丽水市酒厂的生意就差了很多的事实； 18、搜查笔录及照片，证明2016年7月1日，民警对莲都区万松梅松花苑10幢101室进行搜查，未能搜查到案件有关的账本记录及相关生产原料等物品的事实； 19、企业营业执照、组织机构代码、独资企业基本情况、企业备份信息、企业信用信息公示系统，证明丽水市酒厂与咸宁市劲神酒业有限公司的企业类型、负责人、经营范围等信息情况； 20、接受证据清单，证明娄某1提供丽水市酒厂采购计划1份、原始记录1份、进出台帐1份、验证记录1份、采购验证记录1份、出厂报告1份、各种三证1份的事实； 21、商标注册证、授权书、外观设计专利证书，证明“劲神”商标注册人为丽水市酒厂，核准使用商品为白兰地；蜂蜜酒；果酒（含酒精）；黄酒；酒精饮料（啤酒除外）；苦味酒；米酒；葡萄酒；烧酒；威士忌酒（商品截止），注册有效期限为2003年3月14日至2013年3月13日止。该商标授权咸宁市劲神酒业有限公司使用；包装箱设计专利权人为林某2的事实； 22、食品生产许可证申请书，证明娄雅伦申请加工配制酒提供的有关材料的事实； 23、新劲神酒包装照片，证明劲神酒系列的包装上注明湖北，咸宁劲神酒业有限公司监制，丽水市酒厂出品的事实； 24、娄雅伦手机中提取的微信信息，证明劲神酒业有限公司公众号的信息，其中有介绍劲神酒业的有关情况，湖北咸宁劲神酒业有限公司成立于2005年，其生产基地丽水市酒厂位于浙江省素有“天然氧吧”之称的丽水；娄某2和娄雅伦之间的微信记录的事实； 25、接受证据清单及照片，证明冯某、吴某、徐某、卜某、詹某提供有关酒的具体情况的事实； 26、现场检查笔录及抽样单，证明2016年7月20日，丽水市市场监督管理局依法对丽水市酒厂、丽水市莲都区宇雷路23号娄雅伦经营的丽水市名堂副食品商行进行检查、抽样检测，于2016年8月17日对娄雅伦宇雷路23号的经营场所现场进行检查、抽样，于2016年10月24日对丽水市酒厂的现场进行检查、抽样的具体情况； 27、行政强制措施决定书及物品清单，证明2016年7月20日丽水市市场监督管理局依法查封新劲神酒、玛咖酒、高粱酒，于2016年8月17日扣押玛咖酒，于2016年9月12日扣押新劲神酒、劲神酒的具体情况； 28、情况说明，证明查扣的20141223、20151011批次相关酒种未进行检测的事实； 29、有毒有害食品确认书以及检验结果函、检验检测协议、抽样单等，证明委托送检的新劲神酒（含散装）、玛咖酒、劲神样品均检出艾某那非，经丽水市市场监督管理局确认，上述检出艾某那非食品应按有毒有害食品论处的事实； 30、提取笔录、鉴定聘请书、检验报告、资质认证书，证明丽水市公安局将案涉的新劲神酒（含散装）、玛咖酒、劲神酒等委托丽水市食品药品质量与技术检验检测院进行复检，检验结果均检出艾某那非； 31、食品药品监管总局办公厅关于食品中添加艾某那非定性问题的复函，证明艾某那非属于非食用物质，尚未在我国批准上市，且无企业提交本品注册申请的事实； 32、食品安全危害认定专家意见书，证明艾某那非是一种人工合成的化合物，它是西地那非的结构类似物。艾某那非和西地那非同属于PDE5抑制剂。该类药物的使用有严格要求。国家药品监督管理局、卫生部关于印发《枸橼酸西地那非管理暂行规定》的通知规定，西地那非必须在医生指导下使用的事实； 33、银行交易明细，证明娄某2在中国工商银行开户的有关账户及账户的资金往来情况； 34、魏某提供的丽水市酒厂发货表及光盘一张，证明丽水市酒厂的有关发货记录； 35、相关酒的照片及光盘一张，证明从证人处查扣酒的有关照片情况； 36、娄雅伦的手机通讯录和短信照片，证明娄雅伦和客户冯某等人之间存在联系，提到卖给冯某较酒10箱，一箱432元的事实； 37、丽水市酒厂发货表、工资表及光盘二张，证明从娄雅伦手机QQ邮箱中提取到2013年11月至2016年6月丽水市酒厂的入库、发货、工资等记录以及2012年10、11、12月份公司的账目明细，2016年1月入库记录中记录玛咖酒为8560瓶的事实； 38、手机通讯录及短信照片，证明相关产品的销售价格情况； 39、检验机构及人员资质，证明检验机构及人员具有相关检验资质的具体情况； 40、情况说明，证明送检较酒的提供来源及送检样品等相关情况； 41、抓获经过，证明被告人娄某2、娄雅伦的归案情况； 42、复验、复查笔录、复勘复验现场图，证明对查扣在案的丽水市酒厂25、26、27号罐里的酒的体量进行重新复验的相关情况。 公诉机关提供的上述证据来源及形式合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认，并作为认定本案事实的依据。 关于本案的争议焦点，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下： 1、关于公诉机关提交的浙食药检业（2015）170号、浙食药检业（2015）243号、浙食药检业（2016）93号、浙食药检业（2016）200号、浙食药检业（2016）290号《检验结果函》及《食品安全危害认定专家意见书》的认定问题。经查，根据国家食品药品监督管理总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院、国务院食品安全办联合研究发布的《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第十八条规定“食品药品监管部门在行政执法和查办案件过程中依法收集的物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验、检查笔录等，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为证据使用”，第二十四条规定“根据食品药品监管部门或者公安机关、人民检察院的委托，对尚未建立食品安全标准检验方法的，相关检验检测机构可以采用非食品安全标准等规定的检验项目和检验方法对涉案食品进行检验，检验结果可以作为定罪量刑的参考。通过上述办法仍不能得出明确结论的，根据公安机关、人民检察院的委托，地市级以上的食品药品监管部门可以组织专家对涉案食品进行评估认定，该评估认定意见可作为定罪量刑的参考。”且上述《检验结果函》的结果与丽水市食品药品与质量技术检验检测院根据法定检验方法复检出的结果一致。综上，本院认为公诉机关提交的上述证据符合证据的真实性、关联性与合法性，可以作为认定本案事实的依据。被告人及其辩护人针对上述证据提出的意见，本院不予采纳。 2、关于证人冯某、徐某、吴某、詹某的证言认定问题，本院认为，上述证人证言来源、形式合法，且能够与本案其他证据相互印证，内容客观、真实，与本案具有关联性，予以采信。故被告人及其辩护人针对上述证据提出的意见，本院不予采纳。 3、关于公诉机关提交的浙食药检业（2017）9号《检验结果函》的认定问题。经查，该份《检验结果函》的检材在送检时已开封，故对该份证据，本院不予采信，相应地对公诉机关指控被告人娄某2生产、销售的较酒（生产日期：20110503）的犯罪事实不予认定，对被告人娄某2的犯罪数额予以纠正。 4、关于被告人娄雅伦的辩护人提供的3组证据的认定问题。本院认为检测报告无法证实艾某那非系过滤机产生的事实；手写生产流程示意图与在案证据所证明酒的生产过程的事实相同；新劲神酒计算清单与本案没有关联性，故对上述证据均不予采信。 5、关于被告人娄雅伦、娄某2是否构成生产、销售有毒、有害食品罪。经查，被告人娄雅伦、娄某2的供述相互印证证实经娄某2介绍，被告人娄雅伦从“杨某”处购买了对男性性功能方面有功效的药粉，并添加至配制酒中；证人冯某、徐某的证言均证实被告人娄某2在向其推销丽水市酒厂生产的较酒时称该酒具有壮阳的功效；案涉丽水市酒厂生产、销售的玛咖酒、较酒、新劲神酒、劲神酒中均检测出含有艾某那非，且证人詹某的证言也证实，曾经有人投诉丽水市酒厂生产、销售的新劲神酒有壮阳功效。综上分析，本院认为在案证据已经形成证据锁链证实被告人娄雅伦在实际经营、管理丽水市酒厂的过程中，在生产、销售的酒中添加有毒、有害的非食品原料。被告人娄某2明知被告人娄雅伦在生产、销售的酒中添加有毒、有害的非食品原料，仍为其提供有毒、有害非食品原料的来源、为其推销有毒、有害食品以及提供监制等，系共同犯罪。根据两被告人在共同犯罪中的具体地位和作用，不宜区分主从犯，但对罪责相对较轻的被告人娄某2适当予以从轻处罚。两被告人的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。两被告人及其辩护人辩解、辩护称被告人娄雅伦、娄某2不构成生产、销售有毒、有害食品罪及被告人娄某2构成从犯的意见，本院不予采纳。 6、关于本案散装新劲神酒的数额认定问题。本院认为，生产、销售有毒、有害食品罪所涉的生产、销售金额是指生产者、销售者出售有毒、有害食品后所得和应得的全部违法收入。本案公诉机关根据被告人娄雅伦的供述、证人肖某、冯某等人的证言及被告人娄雅伦手机截屏中显示被告人娄雅伦与客户交易涉案酒类品种的交易价格等证据，就低认定散装酒的销售价格，据此计算出的生产金额合理合法。故被告人及其辩护人对该问题提出的意见，本院不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，被告人娄雅伦、娄某2在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，具有其他严重情节，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第六条第（一）项、第十七条的规定，判决如下： 一、被告人娄雅伦犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期三十七日）； 二、被告人娄某2犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月13日起至2022年7月12日止）； 三、被告人娄雅伦、娄某2的违法所得人民币六万六千五百八十六元，予以追缴；扣押在案的涉案酒液，予以没收。 上述款项限本判决生效后三日内缴纳。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  何跃燕 人民陪审员  陈淑平 人民陪审员  张 丽 二〇一九年二月二十六日 书 记 员  何一芳