河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终4803号上诉人（原审被告）:曹社强。委托诉讼代理人：王亮亮。被上诉人（原审原告）：杨兵虎。委托诉讼代理人：宋景亮、祝静，河南航星律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：洛阳隆达房地产开发有限公司。法定代表人：庞建飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴延涛。原审被告：洛阳成翔建筑工程有限公司。法定代表人：刘淑霞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李晖，河南永晖律师事务所律师。原审被告：尚亮。原审被告：李智甲。上诉人曹社强与被上诉人杨兵虎、洛阳隆达房地产开发有限公司（以下简称洛阳隆达公司）、原审被告洛阳成翔建筑工程有限公司（以下简称洛阳成翔公司）、尚亮、李治甲建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。曹社强上诉请求：1.撤销上述判决第一项，依法判决上诉人与洛阳隆达公司共同向被上诉人杨兵虎支付工程款208581.4元（对1万元不服）；二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定部分事实不清。(一）只欠工程款208581.4元未支付。由于在一审时上诉人对杨兵虎的工程款未核算，后经仔细核算，上诉人只欠被上诉人杨兵虎工程款208581.4元款付。(二）作为发包人的被上诉人洛阳隆达公司应当在欠付上诉人的工程价款范围内，对实际施工人杨兵虎承担责任。综上，请求法院查清事实的基础上，正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益！杨兵虎辩称，原审判决认定事实清楚，不是判多了，而是判少了，因此应当驳回上诉人的上诉请求，至于隆达公司应否承担责任的问题，应由人民法院根据法律规定和实际情况来裁决。成翔公司辩称，本案涉案工程不是成翔公司成立，上诉人上诉请求也未要求成翔公司承担责任，因此，成翔公司不应承担本案任何责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。洛阳隆达公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。富阳佳苑经济适用房住宅小区6区1号楼工程的实际施工人为上诉人曹社强，曹社强私下将该工程的劳务部分分包给没有施工资质的被上诉人杨兵虎，该情况答辩人并不知情，且双方签订的《工程施工承包协议书》已经被一审法院认定为无效，故上诉人曹社强欠被上诉人杨兵虎的款项与答辩人无关，答辩人不应代替上诉人曹社强承担清偿责任。二、答辩人不欠上诉人工程款，发包人对实际施工人承担责任的前提不存在。答辩人作为涉案工程的发包人，依法组织工程的建设施工，并依照相关合同按时足额支付相应的工程款，并没有拖欠上诉人工程款，上诉人在一审中也并未提交答辩人欠其工程款的相关证据，故上诉人曹社强依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的…，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的前提不存在，因此答辩人不应当与上诉人共同承担责任。综上，上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，应当依法驳回。补充：在一审判决中已写明隆达公司2014年9月24日、2014年9月29日汇给老城区财政局共计240万，之前还支付了20万，共260万，隆达公司委托老城区财政局将240万支付给曹社强作为农民工工资，另曹社强也写有承诺，说明我公司已将农民工工资支付完毕。杨兵虎向一审法院提出诉讼请求：1.判令各被告共同连带支付拖欠原告杨兵虎的工程款及应退保证金共计268584.40元及逾期利息（利息自2014年12月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部款项付清止）；2.由各被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月2日，曹社强代表洛阳成翔公司（甲方）与杨兵虎（乙方）签订《工程施工承包协议书》，该协议书约定：工程名称为洛阳富阳佳苑E区1#楼；工程地址为金谷北路与310国道交汇处西南角；施工方式为包工不包料；乙方承包工程内容为本工程结构施工蓝图范围及图纸会审以内的钢筋、模板、混凝土分项工程等；主楼工程单价为按照现行国家规定的建筑面积计算规则计算面积，140元/㎡（基础部分及屋面机房、花架、女儿墙等按标准层一层的面积计算，外墙保温不计建筑面积）；车库工程单价为按照现行国家规定的建筑面积计算规则计算面积，180元/㎡（按实际发生施工面积计算）等内容。该协议书最后一页甲方有曹社强签字并加盖“洛阳成翔建筑工程有限公司富阳佳苑项目部技术资料章”，乙方有杨兵虎签字。2014年12月18日，尚亮、李治甲出具《富阳佳苑E区1#楼主体劳务结算》显示：劳务费总额3868481.40元，扣除款额190800元，罚款49100元，已付款额3410000元，下欠款额218581.40元。现杨兵虎为要求工程款、保证金及利息具状诉至法院。庭审中，发包方洛阳隆达公司称该项目所涉房屋已部分出售。另查明，2013年9月28日杨兵虎出具收据一张，载明：退回保证金伍万元整，富阳佳苑E区1#楼，￥5000，并由李治甲签字。李智甲系曹社强的现场工作人员。又查明，洛阳隆达公司于2014年9月24日、9月29日分别向洛阳市老城区财政局汇款140万元和100万元，共计240万元。洛阳市老城区邙山镇人民政府2014年9月30日出具的《关于拨付用于支付富阳佳苑曹社强农民工工资的请求》内容为：“区政府：伊川县酒后乡罗庄村曹社强承建由洛阳隆达房地产公司开发的富阳佳苑经济适用房住宅小区E区1号楼工程，因洛阳隆达地产公司拖欠其工程款导致曹社强无力支付农民工工资，引发曹社强多次到省、市上访反映该问题。问题发生后区政府协调，由洛阳隆达房地产公司支付曹社强农民工工资260万。前期隆达公司已支付20万元，剩余240万元隆达公司已打入区财政局账户。请区政府将隆达公司支付农民工240万元拨付我镇用于农民工工资的发放。”2014年10月8日洛阳隆达公司向洛阳市老城区财政局出具委托付款函，委托其将该240万元代为支付曹社强建设洛阳隆达公司富阳佳苑项目的农民工工资。该委托付款+函显示：“请贵单位将该款项汇入以下账户：姓名：曹社强，卡号：洛阳银行英才路支行6231180000000054640，我单位与曹社强由此产生的经济纠纷与贵局无关！”2014年10月9日，曹社强出具收条证明其收到该240万元。同日，曹社强出具了《承诺书》，内容为：“我叫曹社强，家住伊川县××组，身份证：，2014年10月9日由邙山镇人民政府转交的洛阳隆达房地产公司支付我承建富阳佳苑经济适用房小区工程的260万农民工工资，我承诺收到此款用于支付农民工工资，否则承担产生的一切法律责任。”同日，曹社强还出具了《停访息诉保证书》，内容为：“我叫曹社强，性别，男，身份证号：，家住伊川县××组，我所反映的洛阳隆达房地产开发有限公司拖欠富阳佳苑E区1号楼260万农民工工资问题，经协调已解决完毕，我承诺此事不再到各级政府部门上访和诉讼。”一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。第三人洛阳隆达公司将洛阳富阳佳苑E区1#楼交由被告曹社强施工，被告曹社强与原告杨兵虎签订《工程施工承包协议书》将劳务施工部分承包给没有劳务作业法定资质的原告杨兵虎，违反法律、行政法规的强制性，故该《工程施工承包协议书》应为无效。关于原告杨兵虎要求的工程款问题，原告杨兵虎提交李智甲出具的《富阳佳苑E区1#楼主体劳务结算》虽为复印件，但原告杨兵虎与被告李智甲的通话录音能够与该结算单相互印证，且被告曹社强认可李智甲系其工作人员，其提供的2013年9月28日杨兵虎出具的收据中也有李智甲的签字，据此能够认定被告曹社强拖欠原告杨兵虎工程款218581.40元的事实，故原告杨兵虎要求被告曹社强支付未付工程款218581.40元及利息的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。利息应自出具结算单的2014年12月18日起至债务清偿完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于工程款的付款主体问题，洛阳市老城区邙山镇人民政府出具的《关于拨付用于支付富阳佳苑曹社强农民工工资的请求》、第三人洛阳隆达公司出具的《委托付款函》、被告曹社强出具的收条、承诺书、停访息诉保证书，证明了富阳佳苑E区1号楼工程由曹社强承建，第三人洛阳隆达公司支付的相应工程款也由曹社强个人领取。因此，在当事人未提供充分证据证明被告洛阳成翔公司与第三人洛阳隆达公司就富阳佳苑E区1号楼工程签订有施工合同、被告曹社强系被告洛阳成翔公司任命的项目负责人、相应工程款系由被告洛阳成翔公司实际领取的情况下，该218581.40元工程款及利息应由该工程的承建人曹社强承担付款义务。原告杨兵虎要求被告洛阳成翔公司、李智甲、尚亮承担付款义务的诉讼请求于法无据，不予支持。关于原告杨兵虎要求的保证金问题，2013年9月28日原告杨兵虎出具的收据显示富阳佳苑E区1#楼50000元保证金已退回，虽原告杨兵虎认为该收据上的“退回保证金伍万元整”不是其本人所写，但该收据上杨兵虎的名字系其本人所签且未向一审法院提交充分的证据证明退回的该50000元系工资而非保证金，故对原告杨兵虎要求退回50000元保证金的诉讼请求不予支持。关于本案是否超过诉讼时效问题，《富阳佳苑E区1#楼主体劳务结算》显示下欠工程款218581.40元，原告杨兵虎提交的录音资料及证人证言能够证明原告杨兵虎一直向被告曹社强主张权利的事实，故原告杨兵虎的起诉不超过诉讼时效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告曹社强于判决生效之日起十五日内支付原告杨兵虎工程款218581.40元及利息（利息自2014年12月18日起至债务清偿完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告杨兵虎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5779元、公告费300元，共计6079元由杨兵虎负担979元，曹社强负担5100元。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于杨兵虎诉求的工程款问题，一审根据查明事实及杨兵虎提交的《富阳佳苑E区1#楼主体劳务结算》的复印件，结合杨兵虎与李智甲的通话录音及当事人陈述，认定曹社强拖欠杨兵虎工程款218581.40元，事实清楚，并无不当。曹社强上诉称经核算只欠杨兵虎工程款208581.4元未付，对此曹社强未能提交证据予以证明，该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于曹社强上诉主张发包人洛阳隆达公司应在欠付工程价款范围内对杨兵虎承担责任问题，鉴于本案杨兵虎未就此提出上诉，且洛阳隆达公司庭审期间认可与曹社强之间尚未决算，曹社强与洛阳隆达公司之间关于工程款如产生纠纷，曹社强可另行主张解决。综上，曹社强的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4579元，由曹社强承担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  邢 蕾审判员  于 磊二〇一九年二月二十八日书记员  王丽锋