陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民  事  判   决  书 （2019）陕01民终12725号上诉人（原审被告）：李兴龙，男，1960年9月23日出生，汉族，住西安市长安区。被上诉人（原审原告）：张有信，男，1945年7月27日出生，汉族，住西安市长安区。被上诉人（原审原告）：肖斌霞，女，1949年1月21日出生，汉族，住西安市长安区，系张有信之妻。上诉人李兴龙因与被上诉人张有信、肖斌霞财产损害赔偿纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初2855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李兴龙上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回张有信、肖斌霞的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由张有信承担。事实和理由：一、一审判决认定李兴龙与张有信之间系承揽关系是错误的，双方之间应为雇佣关系。其四人仅是出苦力，为工程提供有偿劳动，张有信支付相应报酬，符合民法上传统的雇主雇工关系。二、张有信明知其四人不具备资质而雇佣，存在重大过失。其可以不要工钱，但承担赔偿责任是错误的。三、张有信系黑恶势力。一审判决李兴龙承担60%的赔偿责任是错误的。综上，请求支持其上诉请求。张有信辩称，一、一审判决认定本案系承揽关系是正确的，但未判决李兴龙承担全部损失是错误的。在张有信强调施工安全时，李兴龙称其有资质，但却未出示。在施工时擅离现场，不采取安全措施，造成损失的后果完全在李兴龙，应承担全部损失。二、一审判决让张有信承担40%的责任，适用法律错误，其已经将现场承包给李兴龙，就应该由李兴龙负责。一审判决认定张有信的损失为20100元，未让李兴龙全部承担是错误的。其上诉是一种缠诉的行为。三、一审判决对案件受理费的处理是错误的。未按一审判决认定的比例分配诉讼费承担。综上，请求二审改判支持其一审的全部诉讼请求。张有信、肖斌霞向一审法院起诉请求：1.李兴龙赔偿因野蛮施工给张有信、肖斌霞造成的房屋损失拾万元（100000元）；2.李兴龙为张有信、肖斌霞修缮损毁房屋，恢复房屋原状；3.本案诉讼费由李兴龙承担。一审法院认定事实：张有信在西安市长安区鸣犊街办建有坐西向东两间房屋，前房为一间半门房，后房为两间两层房屋。因张有信、肖斌霞家房屋屋顶漏雨需要修缮，张有信、肖斌霞经人介绍与李兴龙在2015年10月7日下午1时许商谈拆除房顶事宜，双方口头协议约定：拆房价款为3400元，拆除内容为前后房屋顶，将山墙与前后檐墙做平，后房挑檐及挑头，开挖两间地基及中间的院墙底槽。后李兴龙即召集本村村民李某丙、李某甲、李某乙共同施工。2015年10月13日，李兴龙及工人进入拆房工地开始施工。10月14日上午11时30分许，在拆除后房二楼挑檐时，因檐子掉落致李某丙及李某乙受伤，并将房屋一楼挑檐楼板及楼梯等部分损坏。2016年4月张有信曾以李兴龙、李某丙、李某甲、李某乙为共同被告诉至法院，要求李兴龙、李某丙、李某甲、李某乙赔偿其财产损失211130元，其中后房主体基础、楼梯损失为144059元、门窗、水泥、沙子等辅料损失43990元、垃圾清运费23081.5元。经审理，法院于2016年12月作出（2016）陕0116民初1779号民事判决书，判令：一、判决生效后十日内李兴龙、李某丙、李某甲、李某乙互负连带责任赔偿张有信房屋损失6000元。二、驳回张有信其余诉讼请求。后双方均不服该判决提起上诉，2017年5月，西安市中级人民法院作出（2017）陕01民终3200号民事裁定书，裁定：1、撤销（2016）陕0116民初1779号民事判决；2、本案发回西安市长安区人民法院重审。2017年11月17日，该案转入法院审判监督庭进行审理。审理过程中，张有信曾提出鉴定申请，要求对涉案房屋损害程度进行司法鉴定。经委托，2018年9月27日，陕西通海资产评估有限责任公司出具陕通海评报字（2018）057号评估报告，评估结论为：在评估基准日，张有信与李兴龙、李某丙、李某甲、李某乙一案所涉及的房屋损失价值共计：人民币2.01万元（贰万零壹佰元整）。经评估专业人员综合分析后认定，该结论合理的反映了评估对象在评估基准日的损失价值。本报告有限期为一年，即自2018年9月5日至2019年9月4日。2018年12月27日，张有信提出撤诉申请，法院依法予以准许。2019年2月1日，张有信以上述诉称复诉至法院。庭审中，张有信释明其诉求为：1、因房屋一二层主体被破坏，无法修复，需拆除另建，要求李兴龙赔偿房屋损失100000元；2、因一层前檐被破坏，要求恢复7米长、2米宽预制的前檐。为证明其主张，张有信、肖斌霞提交的证据有：一、张某丙书面证言一份、口头承包协议一份，证明双方协议由李兴龙承包张有信、肖斌霞家的拆房工程，承包费3400元，安全责任由李兴龙承担，拆房过程中，李兴龙野蛮施工，致使房屋受损、人员受伤；见证人张某甲、王某某、张某乙出庭作证，其中张某甲到庭证明李兴龙是其舅，张有信将拆房一事包给李兴龙，双方约定价款为3400元，张有信提出签合同，李兴龙说自己人不用写。在拆除二楼挑头时，吊车由张有信提供，事发当天李兴龙未在现场，吊车未使用就出事了。王某某到庭证明其系张有信邻居，李兴龙与张有信协商拆房事宜时，其在门外听见双方协商价款3400元。张某乙到庭证明其在张有信院子看到张有信与李兴龙说拆房的事，在场人还有张某丙、王某某、张某甲及张有信儿子，后经协商张有信将拆房事宜承包给李兴龙，拆房价款3400元。二、照片21张，证明房屋受损现状。三、西安建恒建筑装饰工程有限公司勘查意见、工程概算清单、资格证书、营业执照各一份，证明房屋受损严重，无法修复，应拆除另建。四、房屋租赁协议一份、收条四份，证明2011年1月至2014年12月张某丙租赁涉案房屋使用的事实。五、XX街道XX村委会证明一份及证人张某丙出庭作证，证明双方口头协商由李兴龙承包拆房事宜，李兴龙未采取安全措施，发生事故时不在现场，致使房屋受损的事实。六、陕西通海资产评估有限责任公司评估报告一份，证明评估公司仅采用成本法对房屋损失进行评估，未涉及房屋拆除恢复费用、人工费用、材料费用等，并非张有信、肖斌霞全部损失。李兴龙对上述证据一中证人张某甲证言认可，其余证人证言均不认可，因他们当时并未在场；对证据二真实性认可，证明目的不认可；对证据三、四、五真实性及证明目的均不认可；对证据六真实性认可，证明目的不认可。李兴龙坚持其答辩意见，提交的证据有李斌安书面证言一份，证明其未承包张有信拆房事宜，其与李某丙等四人为张有信干活，完工后3400元工钱平均分配。张有信对上述证据不予认可。本案在审理过程中，双方均认可李兴龙出面与张有信协商拆房事宜，拆房现场未采取任何安全防护措施。张有信自认其对李兴龙资质提出要求，但未实际审查。李兴龙自认其无相应资质。经法院释明，双方均未申请追加案外人李某丙、李某乙、李某甲为本案共同被告。本案因李兴龙不同意调解，致调解程序未能进行。一审法院认为，张有信因修缮房屋与李兴龙达成口头协议，由李兴龙拆除涉案房屋屋顶等事项，价款为3400元。李兴龙后又召集李某丙等人参与拆除房屋，在拆除期间因二楼挑檐坠落导致原告房屋部分受损，上述事实，双方均认可，法院依法予以确认。现张有信、肖斌霞主张双方之间成立承揽关系，李兴龙承揽拆房事宜之后，拆房过程中导致张有信房屋受损，要求李兴龙赔偿损失，提交了照片、证人证言、评估报告等相佐证，法院依法予以认定。李兴龙辩称双方系雇佣关系，不应承担赔偿责任的意见，遭张有信、肖斌霞否认，李兴龙仅提交李斌安证言相佐证，其证据不足，法院依法不予采信。因张有信、肖斌霞在承揽关系中未严格审查李兴龙相应资质，未确保现场安全生产条件，对本次损害的发生具有一定过错，应自行承担40%的责任。张有信、肖斌霞主张房屋受损严重，无法修复，需要拆除另建，仅提供其自行委托的西安建恒建筑装饰工程有限公司勘查意见、工程概算清单相佐证，遭李兴龙否认，该证据的证明效力低于法院依法委托的陕西通海资产评估有限责任公司出具的陕通海评报字（2018）057号评估报告的证明效力，故房屋损失应以陕通海评报字（2018）057号评估报告的意见为准。张有信、肖斌霞要求李兴龙赔偿损失并恢复原状，无法律依据及事实依据，法院对其恢复原状的诉请，依法不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、一百三十条、一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，李兴龙赔偿张有信房屋损失20100元的60%即12060元；二、驳回张有信其余诉讼请求。如未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，张有信、肖斌霞已预交，由张有信、肖斌霞承担2200元、由李兴龙承担100元。二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。张有信因修缮房屋与李兴龙达成口头协议，由李兴龙拆除涉案房屋屋顶等事项，张有信支付3400元作为相应的报酬，双方之间的约定符合承揽合同的法律规定。根据一审判决查明的事实，张有信对现场施工的李兴龙、李某丙、李某甲、李锋锋等人不具有约束、管理的职责，其提供吊车的行为不影响其与李兴龙之间法律关系的认定，故李兴龙上诉称其与张有信之间系雇佣关系的法律和事实依据不足，上诉理由不能成立。一审判决依据查明的事实，综合双方在承揽定作过程中责任的大小，酌定承担责任的比例及对应的数额，在一审法院裁量范围，并无不当。张有信在一审判决作出后，未在法律规定的诉讼期间提起上诉，故本院对其在二审期间辩称的对一审判决异议部分不予涉及。综上所述，李兴龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费102元，由李兴龙负担。本判决为终审判决。  审 判 长  马 莉  莉                     审 判 员  马  延  环                             审  判  员  秦 燕 燕 二○一九年十一月一日                               法 官 助 理  昝 世 峰 书 记 员  孙  婉  侠 1