河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3155号上诉人(原审原告)：焦作孟云电子商务有限公司。住所地：河南省。法定代理人：薛淑宁，总经理。委托诉讼代理人：梁美萍，河南力诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琪，河南力诚律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：刘志敏，男，1996年10月11日出生，汉族，住河南省博爱县。上诉人焦作孟云电子商务有限公司（以下简称孟云电子公司）因与被上诉人刘志敏因劳动争议纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初2868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟云电子公司上诉请求：一、撤销焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初2868号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人刘志敏的诉讼请求；二、依法改判上诉人不支付刘志敏工资2538.12元、二倍工资4821.68元、经济补偿金6392.16元、加班费27125.87元、年休假工资1685.54元；三、本案一审、二审诉讼费由刘志敏承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，判决错误。1、刘志敏于2017年3月10日到上诉人处工作，至2018年3月10日己满1年，由于双方未签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第14条第3款规定，已视为与上诉人订立了无固定期限劳动合同。因此，上诉人不应支付被上诉人未签订劳动合同二倍工资差额4821.68元。2、一审法院错误判决上诉人支付被上诉人加班工资27125.87元。根据被上诉人的出勤记录，刘志敏自2017年3月起至2018年9月止，共计加班117天，自2018年10月起至2019年2月止，共计加班21天，加班费应按被上诉人的每天的基本工资40元计算，应为5520元，即使按本市最低工资标准计算，由于自2017年3月起至2018年9月止，最低工资为1720元／月，自2018年10月起至2019年2月止，最低工资为1900元／月，计算出的加班工资应为11877.66元。因此，一审法院判决上诉人支付被上诉人加班工资27125.87元错误。3、上诉人已让被上诉人休带薪年休假，不应再支付其年休假工资1685.54元。况且，一审法院以3371.08元／月计算刘志敏年休假工资数额，没有依据。4、被上诉人2019年2月1日-23日共计出勤12天，一审法院判决上诉人支付被上诉人2019年2月1日-23日工资为2538.12元错误。被上诉人刘志敏辩称，一审法院判决正确，请求维持原判。孟云电子公司向一审法院提出诉讼请求：1、孟云电子公司不应支付刘志敏工资2538.12元、二倍工资4821.68元、经济补偿金6392.16元、加班费27125.87元、年休假工资1685.54元；2、本案诉讼费用由刘志敏承担。一审法院认定事实，刘志敏于2017年3月10日至2019年2月23日在孟云电子公司工作，孟云电子公司未与刘志敏签订书面劳动合同，也未为刘志敏缴纳社会保险费。孟云电子公司将刘志敏工资发放至2019年1月。刘志敏2017年月平均工资为2931.56元，2018年月平均工资为3371.08元。刘志敏离职前12个月平均工资为3196.08元。刘志敏每天工作时间为9小时，2017年4月出勤30天，2017年5月出勤30天，2017年6月出勤28天，2017年7月出勤31天，2017年8月出勤28天，2017年9月出勤29天，2017年10月出勤30天，2017年11月出勤26天，2017年12月出勤29天，2018年1月出勤30天，2018年2月出勤17天，2018年3月出勤28天，2018年4月出勤27天，2018年5月出勤27天，2018年6月出勤26天，2018年7月出勤27天，2018年8月出勤28天，2018年9月出勤26天，2018年10月出勤27天，2018年11月出勤26天，2018年12月出勤27天，2019年1月出勤26天。2010年3月，刘志敏作为申请人，以孟云电子公司为被申请人，向山阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、确认2017年3月至2019年2月之间存在劳动关系；2、孟云电子公司向刘志敏支付未发放的2019年1月和2月工资5056.62元；3、支付未签订书面劳动合同的11个月二倍工资33281元；4、支付经济补偿金13484.32元；5、支付加班费共计27125.87元：6、支付年假补偿1685.54元；7、补缴2017午3月至2019年2月的社会保险。山阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月14日作出了山劳人仲案字(2019)第22号仲裁裁决书，裁决：一、孟云电子公司自本裁决书生效之日一次性支付刘志敏工资2538.12元，二倍工资4821.68元，经济补偿金6392.16元，加班费27125.87元，年休假工资1680.54元，共计42563.37元：二、驳回刘志敏的其他仲裁申请请求。孟云电子公司对该仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。孟云电子公司未向刘志敏发放2019年2月1日-23日的工资，也未提交有效证据证明应发工资的数额，根据刘志敏的主张和查明的事实，确认刘志敏2019年2月1日-23日工资数额为2538.12元（5056.12元-2518元）。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。孟云电子公司未提供证据证明已与刘志敏签订了书面劳动合同，故应支付刘志敏2017年4月至2018年3月期间未签订劳动合同二倍工资差额。刘志敏在仲裁裁决孟云电子公司向其支付二倍工资4821.68元后，并没有提起诉讼，视为其对该项仲裁裁决的认可，故孟云电子公司应向刘志敏支付未签订劳动合同二倍工资差额4821.68元。刘志敏与孟云电子公司在2017年3月10日至2019年2月23日期间存在劳动关系。因孟云电子公司未依法为刘志敏缴纳社会保险费用，故刘志敏有权解除劳动关系，并要求支付经济补偿金。刘志敏在孟云电子公司工作1年零11个月，其离职前12个月的平均工资为3196.08元，故孟云电子公司应支付刘志敏经济补偿金6392.16元（3196.08元／月x2个月）。刘志敏要求孟云电子公司支付加班费27125.87元，其提交的工资条上记载了当月的出勤天数，可以证明刘志敏加班的天数。孟云电子公司称每天工作时间9小时中有1小时为休息时间，但未提交证据证明其主张，故一审法院不予采信。经核算，刘志敏要求的加班费27125.87元未超出法律法规规定的标准，故孟云电子公司应当向刘志敏支付加班费27125.87元。关于刘志敏要求的带薪年休假工资，因孟云电子公司未提交有效证据证明已经安排刘志敏休年假，故应承担举证不能的法律后果。刘志敏自2017年3月份开始在孟云电子公司工作，累计工作已满1年可以享受年休假5天，经核算，其2018年可休假天数为4天，孟云电子公司应向刘志敏支付2018年带薪年休假工资1239.94元（3371.08元／月÷21.75天x4x2）。一审法院判决：一、焦作孟云电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘志敏工资2538.12元、未签订劳动合同二倍工资差额482168元、经济补偿金6392.16元、加班费27125.87元、带薪年休假工资1239.94元；二、驳回焦作孟云电子商务有限公司的诉讼请求；三、驳回刘志敏的其他请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷?本案中，刘志敏2017年3月开始在孟云电子公司工作，受孟云电子公司的监督、管理，并由其发放劳动报酬，刘志敏与孟云电子公司之间存在事实上的劳动关系。关于拖欠工资问题。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。孟云电子公司主张刘志敏在2019年2月1日至23日仅出勤12天，刘志敏主张的2019年2月份工资数额错误，但并未提供相应证据证明刘志敏2月份的应发数额，应承担不利后果。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。孟云电子公司作为用人单位超过一个月未满一年未与劳动者刘志敏签订书面劳动合同，应向刘志敏每月支付二倍的工资。该项规定属于未签订书面合同的惩罚措施，与满一年后的视为签订无固定期限劳动合同并不冲突，上诉人孟云电子公司的该项主张，本院不予支持。关于经济补偿金问题。孟云电子公司作为用人单位未依法给劳动者刘志敏缴纳社会保险，刘志敏有权与孟云电子公司解除劳动合同，孟云公司应支付刘志敏经济补偿金，一审法院判决孟云电子公司支付刘志敏经济补偿金6392.16元是正确的。关于加班费问题。用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据规定应按照刘志敏的月工资计算超出其正常工作时间的工资报酬即加班费，上诉人孟云电子公司请求按照最低工资标准计算，本院不予采纳。关于带薪年休假工资问题。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。上诉人孟云电子公司主张其已经安排刘志敏休假，但未提供证据，应承担不利后果。一审法院按劳动者刘志敏2018年的平均工资计算其2018年未休年休假工资并无不当。综上，上诉人孟云电子公司的上诉理由不能成立，其请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人焦作孟云电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富忠二〇一九年十一月二十八日法官助理石慧慧书记员杜丹妮