陕西省渭南市中级人民法院民事判决书 （2019）陕05民终1890号 上诉人（原审被告）：大荔城乡建设有限公司。法定代表人：户俊峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郭蒲林，陕西轩举律师事务所律师。 委托诉讼代理人： 杜晓菲，陕西轩举律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张新力，男，1968年6月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：黄军阳，陕西沐和律师事务所律师。上诉人大荔城乡建设有限公司（以下简称城乡建设公司）因与被上诉人张新力商品房预约合同纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2019）陕0523民初2190号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人城乡建设公司的委托诉讼代理人郭蒲林、杜晓菲，被上诉人张新力及其委托诉讼代理人黄军阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。城乡建设公司提起上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法发回重审或者改判驳回被上诉人要求上诉人支付购房款的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实及理由：1.原审判决认定被上诉人张新力在城乡建设公司锦绣龙城二期项目部（以下简称锦绣龙城项目部）、城乡建设公司生资商业中心项目部（以下简称生资项目部）成立两年之前给两项目部交纳41000元的事实是错误的。工商登记信息载明两项目部分别于2016年9月26日、2016年7月13日登记成立，在此之前，城乡建设公司并未授权任何人设立该两项目部。2.原审判决认定锦绣龙城项目部、生资项目部在2016年工商登记为上诉人城乡建设公司分公司，二项目部在进行工商登记前属于依法设立但未领取营业执照的被告分支机构，缺乏证据支持。一审在已经查明两项目部在2016年正式成立的情况下，预先给上诉人设定了两项目部已经存在，然后再进行登记的事实，且上诉人以及上诉人的锦绣龙城项目部和生资项目部两个分公司均没有收到被上诉人交纳的41000元。被上诉人除提供2014年11月29日和12月25日两份盖有锦绣龙城项目部、生资项目部财务专用章的收据之外，并未提供转账凭证和付款证明，故该笔款不是上诉人以及上诉人的项目部收取。3.一审判决程序错误，被上诉人明知自己将购房款付给第三人杨福军，一审判决也查明了上诉人的项目部成立之前是杨福军个人在生资项目中心负责地产开发，而没有将实际开发人即实际收款人列为共同被告，属于程序错误。 被上诉人张新力辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，程序正确，应予维持原判。1.就项目部的成立问题，该房地产项目从开始的用地、规划、许可、以及对外的整个销售都是以城乡建设公司的名义进行的，该项目部在该楼盘开发之初已经成立，对外已经进行商品房的预售及相关事宜。两项目部于2016年进行了工商登记，但该登记不是项目部成立的要件。2.该项目部从成立之初，对外就以上诉人的名义进行商品房的销售，并收取广大购买人的相关款项，给被上诉人也出具了收款收据，该款项上诉人是否收到，只是公司内部财务管理问题，不能对抗任何第三人。3、杨福军是代表上诉人对外进行商品房销售，产生的相关民事责任理应由上诉人承担。在项目部登记之前，还有大量的以上诉人的名义签订了商品房买卖合同是没有争议的。上诉人对这些合同是认可的，因此上诉人不能对发生纠纷的合同不认可，对没有发生纠纷的合同予以认可，显然是在逃避责任。张新力向一审法院起诉请求： 1.要求被告退还原告购房款4.1万元。2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告张新力于2014年11月29日向城乡建设公司锦绣龙城二期项目部交纳1000元“生资商铺排号金”，后于2014年12月25日向城乡建设公司生资商业中心项目部交纳4万元“生资商业中心商铺款4号、5号”预购款，二项目部向原告出具收据并分别加盖锦绣龙城项目部及生资项目部财务专用章。生资商业中心实际开发项目为商业住宅小区。原告与二项目部未签订购房合同。大荔县国土资源局与被告城乡建设公司于2014年10月27日签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同项下出让宗地编号为2014（005）号，该宗土地坐落于大荔县XX路XX号。与该地相邻的一块土地产权登记被告与杨福军协商登记在被告名下，被告为两宗土地办理同一建设用地规划许可证，后在大荔县XX路XX号XX中心。锦绣龙城项目部于2016年9月26日在大荔县工商行政管理局进行工商登记，负责人为杨福军。生资项目部于2016年7月13日在大荔县工商行政管理局进行工商登记，负责人为杨福军，项目部登记类型均为有限责任公司分公司。一审法院认为，根据原告诉称、被告抗辩，本案的争议焦点为原、被告之间是否存在商品房预约合同关系。被告辩称杨福军挂靠被告城乡建设公司进行房地产开发，系被告将自己的房地产开发资质出借于杨福军，杨福军对外以锦绣龙城项目部、生资项目部对生资商业中心进行开发销售，可以认定锦绣龙城项目部、生资项目部均系被告城乡建设公司授权设立。原告在2014年、2015年向以上二项目部分别交纳 “商铺排号金”及商铺房款，而二项目部在2016年工商登记为被告城乡建设有限公司分公司，二项目部在进行工商登记前属于依法设立但未领取营业执照的被告分支机构，并非独立法人，故被告应当对二项目部在工商登记前的对外民事行为承担责任。原告张新力交纳“商铺排号金”和商铺房款均为预约生资商业中心的商铺，虽未签订书面的预约合同，但根据收据内容，其具有商品房预约合同性质，且合同的相对方应当是被告城乡建设公司。综上所述，原、被告已形成商品房预约合同关系。被告抗辩与原告之间没有房屋预约合同关系，与事实不符，本院不予采纳。现因生资商业中心实际开发项目为商业住宅小区，被告因违反商品房预约合同的约定，应当承担预约合同的违约责任，原告要求被告返还购房款共41000元，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、判决如下：被告大荔城乡建设有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告张新力商铺购房款41000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费825元，减半收取412.5元，由被告大荔城乡建设有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交了陕西省大荔县人民法院（2019）陕0523民初2458号生效民事判决，拟证明上诉人应当承担退款责任；提交了出卖人为上诉人、编号为10006432的商品房买卖合同（预售）复印件，拟证明上诉人认可同期其他人交纳预收款的事实。上诉人对于生效判决的证明目的不予认可，提出其是因为其他原因才未提出上诉的；对于商品房买卖合同（预售）复印件的真实性不予认可。本院认为陕西省大荔县人民法院（2019）陕0523民初2458号生效民事判决客观真实且与本案基本事实相关联，予以认定；商品房买卖合同（预售）系复印件，且被上诉人在复印时对部分内容进行了遮挡，无法显示证据全貌，其也未提供原件以供比对，故对真实性不予认定。二审经审理查明事实与一审认定事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉商品房预约合同的相对方应如何认定，上诉人是否应承担合同责任。2.一审程序是否违反法律规定。关于第一个争议焦点，杨福军借用上诉人资质进行房地产开发，并于2014年11月、12月分别使用锦绣龙城项目部、生资项目部的名义收取被上诉人张新力交纳的“商铺排号金”和商铺房款，结合锦绣龙城项目部、生资项目部之后进行了工商登记，负责人均为杨福军，且实际进行了相应房地产开发的事实，原审认定商品房预约合同的相对方系设立中的锦绣龙城项目部、生资项目部有事实依据，参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条第一款“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”之规定，锦绣龙城项目部、生资项目部应当承担合同责任。但两项目部均为上诉人设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，合同的民事责任应当由上诉人承担。关于上诉人提出2014年11月、12月进行商业活动的锦绣龙城项目部、生资项目部并非其授权设立，该款项不是其设立的两项目部收取的理由，与查明事实不符，且2014年11月、12月的锦绣龙城项目部、生资项目部系上诉人设立中的分支机构的事实已被陕西省大荔县人民法院（2019）陕0523民初2458号生效民事判决认定，上诉人不能提供相反证据予以推翻，本院对其主张不予采信。关于第二个争议焦点，上诉人提出杨福军应作为本案共同被告参与诉讼，但提出的理由不足以证明杨福军系本案必要共同诉讼参与人，故原审准许被上诉人撤回对杨福军的起诉不违反法律规定，上诉人关于一审程序违法的上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人大荔城乡建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费825元，由上诉人大荔城乡建设有限公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长    郝      翎审  判  员    栾  小  君审  判  员    邢  维  利  二0一九年十一月四日 法官助理     左  继  刚书  记  员    王      真  1 / 7