四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川34民终1360号 上诉人（原审原告）：李贵琼，女，1973年2月出生，汉族，居民，住四川省冕宁县。 委托诉讼代理人：王旭，四川谦亨律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人（原审原告）：张自太，男，1969年5月出生，汉族，居民，住四川省冕宁县。 委托诉讼代理人：王旭，四川谦亨律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：陆近远，女，1972年5月出生，汉族，居民，住四川省冕宁县。 委托诉讼代理人：陈伯华，四川担当律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：陆丽蓉，女，1973年3月8日出生，汉族，居民，住四川省冕宁县。 上诉人李贵琼、张自太因与被上诉人陆近远、陆丽蓉民间借贷纠纷一案，不服四川省冕宁县人民法院(2019)川3433民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李贵琼、张自太及其共同委托诉讼代理人王旭，被上诉人陆丽蓉及其与陆近远共同托诉讼代理人陈伯华到庭参加诉讼；本案现已审理终结。 李贵琼、张自太共同上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判被上诉人陆丽蓉对判决书第一项承担连带清偿责任；二、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。本案被上诉人陆近远仅将房产证原件交给上诉人保管，案涉房产未办理抵押登记，属无效抵押，担保人应在案涉借款本金和利息范围内承担全部连带担保责任。一审判决未对该事实进行核实，仅在开庭后要求上诉人出示了房产证复印件，该证据未经庭审质证，一审法院作出了错误认定，应予纠正。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国担保法》第二十八条属于适用法律错误。本案未办理房屋抵押登记和他项权证，属无效抵押。本案无实际的物的抵押担保，被上诉人陆丽蓉应在全部债务范围内承担连带保证责任。综上所述，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 陆近远辩称，答辩人认可一审判决，请二审法院审查后依法判决。 陆丽蓉辩称，第一次借款是2016年，答辩人签字担保了的。一年期限届满后，又签了一次合同，答辩人没有参与。2018年李贵琼、陆近远又来找答辩人签字，答辩人不愿再担保。上诉人和陆近远写了份承诺书，承诺借款和答辩人无关，答辩人才签的字。 李贵琼、张自太向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决被告陆近远偿还原告李贵琼、张自太借款500000元，并按月利率2%向原告支付借款利息，时间从2018年8月起计算至本息清偿之日止；2.请求人民法院判决被告陆丽蓉对上述借款及利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、保全费由二被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月29日，被告陆近远以资金周转为由向原告李贵琼借款500000元，并向原告李贵琼出具《借条》一份，《借条》载明“今借到李贵琼人民币伍拾万元正（￥500000元正），此笔借款用于德昌县×××羊圈坪铁矿周转，此借款陆近远用冕宁县房权证城厢字第××号房产证作抵押，此房产与陆近远父母、子女、丈夫等无关，每月利息壹万五千元正（￥15000元正），如到期不能还款该房屋权使用权归李贵琼所有，并无条件过户，借款日期于2016年9月29日到2019年4月29日归还。”被告陆近远作为借款人在借条上签字按手印，被告陆丽蓉作为担保人在借条上签字按手印。同日，原告张自太通过其银行账户向被告陆近远账号62×××72的账户转账500000元。借款到期后，被告陆近远无力归还借款，并从2018年8月起未按照《借条》约定向原告夫妻二人支付借款利息。 另查明，被告陆近远于2018年9月30日向原告李贵琼转账56400元，其中4200元属多支付的利息。 一审法院认为，原告李贵琼、张自太向本院提交了《借条》及转款凭证，用以证明其与被告陆近远存在借贷合同关系，且被告陆近远承认借款事实,故原告要求被告陆近远偿还其借款本金500000元的诉讼请求，一审法院予以支持。原告与被告陆近远在《借条》中明确约定“每月利息壹万五千元”，即年利率36%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”之规定，被告陆近远按照双方约定的月利息15000元（即年利率36%）向原告李贵琼、张自太支付利息至2018年8月，现原告李贵琼、张自太要求被告陆近远自2018年8月起按照月利率2%（即年利率24%）向其支付借款利息至本息清偿之日止的诉讼请求，一审法院予以支持。被告陆近远提交的支付利息凭证，证明被告陆近远在2018年9月30日多支付了4200元的利息，原告亦认可该份证据的真实性，但认为应将多支付的4200元抵扣2018年8月前被告陆近远未支付的部分利息，因原告诉讼请求是要求被告支付自2018年8月起至本息清偿之日止的利息，即视为原告自己已放弃2018年8月前的利息主张，故2018年9月30日多支付的4200元利息应在2018年8月后的利息中予以扣除。对于原告李贵琼、张自太要求被告陆丽蓉对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求担保人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”及《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”之规定，本案中被告陆近远作为债务人，已用其所拥有的房产证号为冕宁县房权证城厢字第××号房产提供了物的担保，故被告陆丽蓉仅对物的担保以外的债权承担保证责任，即被告陆丽蓉对被告陆近远提供抵押担保的房产依法变现的价款以外的债务承担连带担保责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告陆近远在本判决书生效之日起二十日内向原告李贵琼、张自太偿还借款本金500000元及利息（利息自2018年8月起按月利率2%计算至实际支付之日止，计算后的总利息应扣除被告陆近远已支付的4200元）；二、对本判决第一项付款义务，被告陆丽蓉对被告陆近远提供抵押担保的房产依法变现的价款以外的债务承担连带担保责任；三、驳回原告李贵琼、张自太的其他诉讼请求。案件受理费4400元，由被告陆近远负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实，与一审法院查明的事实一致，对一审判决认定事实本院予以确认。本院另查明，2016年9月29日，陆近远向李贵琼出具《借条》后，陆近远仅将冕宁县房权证城厢字第××号房产证交予李贵琼，未办理抵押登记和他项权证。 本院认为：本案的争议焦点是，在本案借款合同中约定的物的担保是否生效，被上诉人陆丽蓉是否应在全部债务范围内承担连带担保责任以及一审判决适用法律是否正确。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门”。本案当事人在借条中约定的是以城市房地产作为抵押物，应由县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押物登记，抵押合同方能生效。因本案未办理抵押物登记。而根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。本条实际是关于合同效力和物权效力区分的规定，有关设立、变更、转移和消灭不动产物权的合同和物权的设立、变更、转移和消灭本身是两个应当加以区分的情况。除非法律有特别规定，合同一经成立，只要不违反法律禁止性规定和社会公共利益，就可以发生效力。合同是当事人之间的一种合意，并不必然和登记联系在一起。登记是针对民事权利的变动而设定的，它是与物权变动联系在一起的，登记并不是针对合同行为，而是针对物权的变动所采取的一种公示方法。如果当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有办理登记，合同仍然有效。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。本案中债权人与债务人已经达成房产抵押担保的合意，并已书面方式记载在双方签订的借条中，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，抵押合同成立并生效。但依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。本案债务人陆近远与债权人李贵琼对债务人陆近远的房屋没有办理抵押登记，故债权人李贵琼享有的房屋抵押权未能设立并生效，李贵琼不享有抵押房屋的优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十九条:“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿”之规定，在抵押权有登记和抵押权没有登记并存的情况下，抵押权人仍有权就抵押物拍卖或变卖后的价款受偿，只不过其受偿的顺序要后于已登记抵押权。在抵押权均未办理登记的情况下，债权人按照各自的债权比例受偿。在前一种情况下，如果在前登记的抵押权已就抵押物的价款全部受偿，未登记抵押权的债权人可能得不到任何抵押物拍卖、变卖价款，如果在先登记的抵押权就抵押物的价款受偿大部分，未登记抵押权债权人的债权就不能得到足额的受偿。既然本案债权人李贵琼、张自太对债务人陆近远的房屋享有法定顺序的受偿权利，那么根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求担保人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”之规定，债权人李贵琼、张自太应先就债务人陆近远的物的担保实现债权，即应先就债务人陆近远抵押房屋拍卖、变卖价款受偿，不足部分不足部分再由保证人陆丽蓉承担连带清偿责任。 综上所述，上诉人李贵琼、张自太的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4400元，由上诉人陆近远、张自太承担。 本判决为终审判决。 审判长  江毅夫 审判员  马 燕 审判员  蒋 强 二〇一九年十一月四日 书记员  张博涵