江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7892号上诉人（原审被告）：南京高速齿轮制造有限公司，住所地南京市江宁区侯焦路**（江宁高新园）。法定代表人：胡吉春，南京高速齿轮制造有限公司董事长。委托诉讼代理人：方星茹，女，1983年10月20日生，汉族，南京高速齿轮制造有限公司员工，住南京市玄武区。被上诉人（原审原告）：雷雨云龙，男，1990年9月20日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：王宗桂，北京市中银（南京）律师事务所律师。上诉人南京高速齿轮制造有限公司（以下简称高速齿轮公司）因与被上诉人雷雨云龙劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初3959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人高速齿轮公司上诉请求：依法改判驳回雷雨云龙的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。上诉人系因雷雨云龙未按相应的假期申请和审批流程提交相应的病假资料，违反上诉人的考勤制度中有关病假及休假申请和审批流程的规定，构成严重违纪，与其解除劳动关系。一审判决认定上诉人没有证据证明雷雨云龙提供的指定医疗机构的结论不实，与上诉人的解除理由不一致，未查明相应事实。2.一审判决适用法律错误。根据劳动合同法等相关规定，月工资指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。一审判决在计算雷雨云龙月平均工资时，剔除了病假月份的工资，缺乏法律依据。被上诉人雷雨云龙辩称，1.一审判决认定高速齿轮公司违法解除是正确的。被上诉人一直履行相关的请假手续，也按照高速齿轮公司要求到指定的江苏省人民医院就诊。高速齿轮公司在违纪通知书中明确，被上诉人被解除劳动合同的原因是泡病假，即高速齿轮公司认为被上诉人缴纳的病历资料与其陈述不符。一审判决认定被上诉人的病情真实，故高速齿轮公司的解除理由不成立，构成违法解除。2.一审判决计算被上诉人的月平均工资是正确的。请求二审法院驳回高速齿轮公司的上诉请求。雷雨云龙向一审法院起诉请求：高速齿轮公司支付违法解除劳动合同赔偿金217734.5元。一审法院认定事实：雷雨云龙于2005年9月至2008年7月就读于南京技师学院全日制车工专业。2007年7月1日起最后一学年，雷雨云龙在学校安排下进入高速齿轮公司装配工岗位实习一年。实习期满毕业后，高速齿轮公司于2008年7月1日与雷雨云龙签订劳动合同，约定在本单位起始工作时间为2008年7月。双方签订的最后一期劳动合同约定期限至2020年6月30日。2018年2月22日，雷雨云龙因被诊断为腰椎间盘突出，向高速齿轮公司申请病假，高速齿轮公司此后按月支付病假工资。2018年6月6日，高速齿轮公司向雷雨云龙作出《病假指定医院告知函》，声明公司指定医院为江苏省人民医院，只接受该院出具的病假条，完成病假审批务必提供该院出具的病历、挂号单、病假单及具体病情诊断资料、处方等，未按规定办理将不准假，如无出勤记录则按旷工处理。之后，雷雨云龙前往江苏省人民医院就诊，该院开具了相关病假条，高速齿轮公司继续支付病假工资。2018年11月30日，高速齿轮公司在通知工会后作出《关于风电-六分厂部门员工雷雨云龙违纪处理的通告》，声明雷雨云龙自2018年3月8日起，以腰不好不能胜任当前装配工作为由，长期泡病假，违反《员工手册》8.1.3条，予以解雇。雷雨云龙离职前12个月内，剔除病假月份及属于福利待遇的年功工资和住房补贴后，平均月工资为6721.5元。2018年12月13日，雷雨云龙申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。仲裁委员会决定终结审理后，雷雨云龙向一审法院起诉。一审审理中，雷雨云龙陈述，其已向主管、厂长请假，并提交了请假单原件，病历、诊断证明和发票的复印件，其所在工位长时间搬大件往台子上组装，需要弯腰，其所患疾病腰疼腿疼，正常行走没有问题，但搬工件时腰部有刺痛感，影响工作。一审另查明，2014年5月28日，高速齿轮公司所属集团工会召开职代会联席会议，审议讨论《员工手册》。2014年10月17日，雷雨云龙签收《员工手册》。《员工手册》规定，员工病假最长不能超过医疗期，病假超过三天，必须出具南京当地三甲医院的病假单及病历卡复印件，如有必要，公司保留要求员工到指定医院检查的权利，公司实行月度考核工资制，年功工资、住房补贴和工作餐属于员工福利，员工提供虚假的医疗证明属于严重违纪，予以解雇。一审法院认为，雷雨云龙与高速齿轮公司之间的劳动合同成立、有效。高速齿轮公司的《员工手册》经过民主程序制定，且已告知雷雨云龙，能够作为处理双方之间劳动争议的依据。高速齿轮公司向雷雨云龙作出的《病假指定医院告知函》并未声明雷雨云龙没有履行请假手续，雷雨云龙之后按照要求前往指定医院就诊，开具病假资料，而高速齿轮公司一直按月支付病假工资，应认定双方对于请假手续的履行本身并无争议。腰椎间盘突出症确实对雷雨云龙从事的装配工作产生实质性影响，高速齿轮公司没有证据证明雷雨云龙提供的指定医疗机构的诊断结论不实，故其主张雷雨云龙泡病假的事实依据不足，一审法院不予采信。雷雨云龙因病休假时间较长，所患疾病也使其不能胜任原工作。高速齿轮公司在此情况下，没有另行安排其他工作，而是以严重违纪解除劳动合同，故该解雇行为违法，应当向雷雨云龙支付赔偿金。雷雨云龙在校期间的实习阶段，双方尚未达成建立劳动关系的合意，应按实习关系处理，故入职时间应认定为双方在劳动合同中明确约定的2008年7月1日，工作年限计10.5年，赔偿金计141151.5元（6721.5×10.5×2）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，判决：一、高速齿轮公司于判决发生法律效力之日起10日内支付雷雨云龙赔偿金141151.5元；二、驳回雷雨云龙的其他诉讼请求。二审中，高速齿轮公司提交车间现场操作照片两张，证明雷雨云龙所在工作岗位无需弯腰或者搬抬大件。雷雨云龙质证认为，该证据不属于新证据，不能作为证据被采信。照片中的辅助工具是2017年下半年才投入使用，且只能适用两种轴承，其他产品仍需要弯腰搬抬。雷雨云龙未提交新的证据。本院审理期间，高速齿轮公司对一审判决认定的雷雨云龙月平均工资标准提出异议，认为不应当剔除病假月份的工资，对一审判决认定的其他事实不持异议，雷雨云龙对一审判决查明的事实均不持异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。本院另查明，高速齿轮公司陈述，其主张雷雨云龙存在长期泡病假的行为，理由是雷雨云龙仅口头请假，没有提交书面请假申请及详细连续的病假资料，未按照公司规定申请病假。二审中，其进一步明确，雷雨云龙自2018年2月22日起即未按公司规定请假，构成旷工。以上事实，有劳动合同、病假指定医院告知函、病历、报告单、终止或解除劳动合同的证明、通告、银行交易明细、工资单、劳动仲裁申请书、仲裁决定书、会议纪要、员工手册及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：高速齿轮公司与雷雨云龙解除劳动合同是否合法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，高速齿轮公司主张雷雨云龙未按《员工手册》的规定履行请假手续，构成旷工，与其解除劳动合同，应当承担相应的举证责任。现双方对雷雨云龙自2018年2月22日至11月30日未到高速齿轮公司上班的事实均不持异议。雷雨云龙主张其已向高速齿轮公司提交请假单及病历、诊断证明等材料，按照公司规定履行请假手续，并且得到高速齿轮公司的批准，为此提交了南京市江宁医院、南京市江宁中医院、南京市中西医结合医院、江苏省人民医院的病历、报告单及《病假指定医院告知函》，上述证据能够证明其存在因病休假的情形，并已向高速齿轮公司提交相应的病假申请。高速齿轮公司否认上述病历的真实性，未提交任何证据予以反驳；其认为雷雨云龙未提交过请假申请，却于2018年6月要求雷雨云龙至指定医院就诊，且此后未要求雷雨云龙到岗上班，并按月正常发放雷雨云龙的病假工资，与其主张存在矛盾。据此，本院依法采信雷雨云龙的主张，认定雷雨云龙已经履行请假手续，并得到高速齿轮公司的批准。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。据此，高速齿轮公司与雷雨云龙解除劳动合同，缺乏事实依据，应当依法支付违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。现雷雨云龙自2018年2月22日起，属于因病休假期间，未正常提供劳动，一审判决剔除病假月份以及福利待遇部分计算高速齿轮公司应支付雷雨云龙的赔偿金为141151.5元，并无明显不当，本院予以维持。综上，高速齿轮公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高速齿轮公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 吴晓静审判员 陆红霞二〇一九年十一月四日书记员 郭旭冬