江苏省常州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）苏04民终3761号 上诉人（原审原告、案外人）:盛冬近，男，汉族，1968年1月17日生，住丹阳市。 委托诉讼代理人：陈辉平，江苏必正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：张小明，男，汉族，1971年5月3日生，住常州市新**。 原审第三人（被执行人）：常州市金坛区瑞嘉房地产开发有限公司，住所地常州市金坛区直溪镇振兴南路**。 法定代表人：江迪甫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：薛龙，该公司工作人员。 上诉人盛冬近因与被上诉人张小明、原审第三人常州市金坛区瑞嘉房地产开发有限公司（以下简称瑞嘉公司）执行异议之诉一案，不服常州市金坛区人民法院（以下简称金坛法院）（2018）苏0413民初7746号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 盛冬近向本院提起上诉请求：依法撤销金坛法院（2018)苏0413民初7746号民事裁定书，指令金坛法院继续审理。事实和理由：原审法院将其作出的（2018)苏0482执1148号之二执行裁定书认定为轮候查封是错误的。金坛法院因张小明与瑞嘉公司房屋租赁合同一案，于2018年4月20日作出了（2018)苏0482执1148号之一执行裁定书，裁定查封瑞嘉公司所有的位于金坛区直溪镇黄培路南侧振兴路西侧的不动产，并在国土部门办理了查封登记，查封的土地使用权证号为坛国用（2013)第13036号。后金坛法院又于2018年7月25日作出了（2018)苏0482执1148号之二执行裁定书，裁定查封瑞嘉公司名下位于金坛区直溪镇溪城农贸市场A-105号、A-118号、A-126号、B-102号、B-112号商铺，由于上述商铺均未进行权属登记，所以该查封未在国土部门办理查封登记，属于预查封。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第23条规定“查封…，但是土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。地。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的当分别办理查封登记”。本案中，因地上建筑物属于未进行权属登记的建筑，查封土地使用权的效力并不当然及于地上建筑物。同时，依据最高院司法解释规定，查封未进行权属登记的建筑，应当通知管理人或者实际占用人，并张贴公告。所以，2018年4月20日的查封裁定对于涉案的未进行权属登记的A-105号、A-118号、A-126号、B-112号商铺并不产生首查封的效力，对上诉人合法占有的上述商铺产生实际影响的应当是金坛法院作出的（2018)苏0482执1148号之二执行裁定书。 被上诉人张小明答辩称，金坛法院驳回上诉人起诉结果正确，要求维护申请执行人的合法权益。 原审第三人瑞嘉公司称，金坛法院于2018年4月20日作出的（2018）苏0482执1148号之一执行裁定是首查封，是张小明申请执行的。金坛法院对公司的查封，一共涉及到76户住宅，136户商铺，现住宅部分已入住了，竣工手续还没有拿到，实际竣工是2015年8月份。 经审理查明，张小明与瑞嘉公司房屋租赁合同纠纷一案，金坛法院于2017年12月6日作出（2017）苏0482民初1307号民事判决书，判决：一、解除张小明与瑞嘉公司于2015年1月16日签订的租赁合同。二、瑞嘉公司于判决生效之日起十五日内给付张小明500000元及配合心理测试损失2500元，合计502500元。判决生效后，瑞嘉公司未履行义务，张小明向该院申请执行，金坛法院于2018年4月2日依法立案受理，案号为（2018）苏0482执1148号。于2018年7月25日作出（2018）苏0482执1148号之二执行裁定书，查封瑞嘉公司名下位于金坛区直溪镇溪城农贸市场A-105号、A-118号、A-126号、B-102号、B-112号商铺的不动产。案外人盛冬近提出执行异议，该院于2018年10月24日作出（2018）苏0482执异94号执行裁定书，驳回盛冬近异议请求。 盛冬近不服该裁定，向金坛法院提起执行异议之诉称：瑞嘉公司系常州市金坛区直溪镇溪城农贸市场的开发单位，本人系该项目建设工程的承办人之一。2015年3月，本人与瑞嘉公司签订房屋抵付工程款合同，约定由本人购买农贸市场A-105号、A-118号、A-126号、B-112号商铺，价款为1791035元，付款方式为以工程款抵付。瑞嘉公司于2014年8月6日取得了该农贸市场的商品房预售许可证。2017年1月25日，本人与瑞嘉公司在结算工程款时，用工程款抵付了全部房款。本人在接收案涉房屋后，多次要求瑞嘉公司办理房产登记手续，但因瑞嘉公司未能将办理房产登记的全部资料报送给房产登记部门，案涉商铺至今未能办理产权登记手续。张小明申请执行瑞嘉公司房屋租赁合同纠纷一案中，本人对金坛法院查封常州市金坛区直溪镇溪城农贸市场A-105号、A-118号、A-126号、B-112号商铺不服，提出书面异议，金坛法院于2018年10月24日作出(2018)苏0482执异94号执行裁定书，驳回本人的异议请求。本人不服该裁定，认为本人对案涉房屋的权利能够排除对案涉房屋的执行，特向法院提起执行异议之诉，请求判决：不得执行常州市金坛区直溪镇溪城农贸市场A-105号、A-118号、A-126号、B-112号商铺并解除对上述商铺的查封。本案诉讼费由张小明承担。 原审法院查明，张小明诉瑞嘉公司房屋租赁合同纠纷一案经该院判决生效后，在该案执行过程中，该院于2018年4月20日作出（2018）苏0482执1148号之一执行裁定书，裁定查封瑞嘉公司所有的位于金坛区直溪镇黄培路南侧振兴路西侧不动产。 金坛法院认为，该院在张小明诉瑞嘉公司房屋租赁合同一案的执行中，于2018年4月20日作出（2018）苏0482执1148号之一执行裁定书，裁定查封瑞嘉公司所有的位于金坛区直溪镇黄培路南侧振兴路西侧不动产，该查封为首轮查封。盛冬近针对（2018）苏0482执1148号之二执行裁定向法院提出执行异议，在首轮查封被解除或执行完毕之前，轮候查封并不能实际产生查封的效力，案外人不能针对轮候查封提起执行异议之诉，只能针对首查封提起执行异议之诉。故盛冬近本次起诉不符合受理条件。据此，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一款之规定，裁定：驳回盛冬近的起诉。 二审中，当事人未提供新的证据。 二审查明的本案基本事实，与一审相一致。 本院认为，金坛法院因张小明申请执行被执行人瑞嘉公司房屋租赁合同一案，于2018年4月20日作出（2018）苏0482执1148号之一执行裁定书，查封被执行人瑞嘉公司所有的位于金坛区直溪镇黄培路南侧振兴路西侧不动产。该执行裁定书金坛法院已于同日向不动产登记部门予以送达，该查封系对被执行人瑞嘉公司建造的包括案涉标的物在内的房地产进行的首轮查封。上诉人盛冬近作为案外人，现针对金坛法院因本案又于2018年7月25日作出的（2018）苏0482执1148号之二执行裁定书，即内容为“预查封被执行人瑞嘉公司名下位于常州市金坛区直溪镇溪城农贸市场A-105号、A-118号、A-126号、B-102号、B-112号商铺不动产；查封期限为三年”的查封行为提出异议,对于该预查封措施，因与该院2018年4月20日作出的首查封措施因系为同一案件而作出，且两次查封的执行标的物之间存在着包含关系，故两次查封措施之间不构成轮候查封性质。盛冬近作为案外人，可以针对原审法院作出的该查封行为提出执行异议。原审法院认为盛冬近提起本案执行异议不符合受理条件并驳回其起诉的认定不当，二审应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下： 一、撤销常州市金坛区人民法院（2018）苏0413民初7746号民事裁定； 二、本案指令常州市金坛区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 王 臻 审判员 朱正生 审判员 钱 锦 二〇一九年十一月十二日 书记员 房 敏