江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7891号上诉人（原审被告）：南京高速齿轮制造有限公司，住所地南京市江宁区侯焦路**（江宁高新园）。法定代表人：胡吉春，南京高速齿轮制造有限公司董事长。委托诉讼代理人：方星茹，女，1983年10月20日生，汉族，南京高速齿轮制造有限公司员工，住南京市玄武区。被上诉人（原审原告）：张坤菲，男，1988年1月25日生，汉族，住南京市雨花台区。上诉人南京高速齿轮制造有限公司（以下简称高速齿轮公司）因与被上诉人张坤菲劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初16683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高速齿轮公司的委托诉讼代理人方星茹及被上诉人张坤菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人高速齿轮公司上诉请求：依法改判驳回张坤菲的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审中，上诉人提供了排班表以及排班说明证明其主张。张坤菲作为上诉人公司近10年的员工，对公司相应的排班安排以及方式应当是知晓的。一审判决忽视上诉人提交的排班表及考勤记录且未作调查，认定上诉人没有提供证据证明将排班计划告知张坤菲，缺乏事实依据且不符合常理。同时，上诉人有相应的考勤制度，对公司所有员工进行统一管理，员工有特殊情况不能出勤，应当遵守考勤制度履行请假手续。2.一审判决计算张坤菲解除前十二个月的平均工资有误。被上诉人张坤菲辩称，1.高速齿轮公司以被上诉人旷工为由开除被上诉人，是违法的。被上诉人一审提交了录音证明，由于被上诉人要求与高速齿轮公司签订无固定期限劳动合同，高速齿轮公司要求其回去等通知，后被上诉人就收到了高速齿轮公司作出的解除劳动合同通知书。高速齿轮公司是为了不与被上诉人签订无固定期限劳动合同，才与被上诉人解除劳动合同。2.一审判决计算高速齿轮公司应支付被上诉人的赔偿金计算基数是正确的。张坤菲向一审法院起诉请求：要求高速齿轮公司支付违法解除劳动合同赔偿金156868.75元。一审法院认定事实：2009年6月22日，高速齿轮公司与张坤菲签订劳动合同，约定期限自2009年7月1日至2010年6月30日。2010年6月23日，双方续签劳动合同，约定期限自2010年7月1日至2013年6月30日。2013年6月28日，双方又续签劳动合同，约定期限自2013年7月1日至2018年6月30日。2018年6月27日，高速齿轮公司向张坤菲发出劳动合同续签通知书，声明张坤菲在2018年4月8日劳动合同续签申请表上签署的意向为续签合同一年，高速齿轮公司同意续签合同一年，2018年6月14日通知续签时，本人拒签，要求张坤菲于2018年7月3日办理续签手续，逾期未续签又未书面答复的，视为不同意续签劳动合同。2018年7月1日，张坤菲向高速齿轮公司递交申请，要求签订无固定期限劳动合同。2018年7月3日，高速齿轮公司在通知工会后作出《关于二分厂部门员工张坤菲违纪处理的通告》，声明张坤菲在2018年6月19日上下班无故不打考勤，记一般违纪一次，6月20日旷工一天，记一般违纪一次，6月21日旷工一天，记一般违纪一次，严重违反规章制度，依据《员工手册》8.1.1条、8.2条规定，予以解雇。张坤菲离职前，剔除病假等非正常履行劳动合同期间后，剔除属于福利待遇的年功补贴，并将2017年年终奖分摊后，平均月工资不高于高速齿轮公司认可的7883.6元，工作年限为9.5年。2018年7月16日，张坤菲申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。仲裁委员会决定终结审理后，张坤菲向一审法院起诉。一审审理中，高速齿轮公司提供了张坤菲的打卡考勤记录，其中显示打卡时间为2018年6月19日7:14，6月20日至21日无记录，6月22日19:13，6月23日2:30、7:45，6月24日7:31、19:49，6月25日7:07、19:46，6月26日6:57、16:28，6月27日无记录，6月28日7:50、16:29。张坤菲陈述，2018年6月19日7:14打卡属实，之后没打卡不清楚原因，可能是机器问题，当天19:50下班打卡了，当天其在商谈续签劳动合同过程中要求查看相关规定，公司领导口头通知其休息一下，故其在6月20日和21日轮休，6月22日人力资源部及领导通知其上夜班。高速齿轮公司陈述，具体排班由班组长安排，由班组通知，人事部不会进行排班或通知。高速齿轮公司另提供了张坤菲所在班组2018年6月的排班表，其中显示张坤菲的排班日期为6月19日至22日、24日至25日、28日至29日。一审另查明，2014年5月28日，高速齿轮公司所属集团工会召开职代会联席会议，审议讨论《员工手册》。2014年10月16日，张坤菲签收《员工手册》。《员工手册》规定，上下班无故不打考勤、旷工一天属于一般违纪，员工在第一次违纪后的12个月内再次违纪，将受到累计升级处分，一般违纪+一般违纪=较重违纪，较重违纪+较重违纪=严重违纪，一般违纪+较重违纪=严重违纪,年功工资、住房补贴和工作餐属于员工福利。一审法院认为，张坤菲所在岗位实行轮班制，出勤根据高速齿轮公司的排班计划确定。从高速齿轮公司提供的2018年6月排班表看，张坤菲的出勤安排并无明显的规律可循，高速齿轮公司没有提供证据证明该排班计划已经告知张坤菲，在发现张坤菲未出勤后未及时通知本人到岗，而张坤菲在两天后又正常出勤，高速齿轮公司也没有向张坤菲核实不到岗的具体原因，而是直接认定张坤菲为旷工。高速齿轮公司解除张坤菲劳动合同的事实依据不足，构成违法解除，应当支付赔偿金149788.4元（7883.6×9.5×2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，一审法院判决：一、高速齿轮公司于判决发生法律效力之日起10日内支付张坤菲赔偿金149788.4元；二、驳回张坤菲的其他诉讼请求。二审中，上诉人高速齿轮公司提交以下证据：证据1.张坤菲所在班组班组长冉某的工作汇报，载明2018年6月19日，张坤菲病假结束后来上班。张坤菲称身体没有恢复好，其按照排班计划安排张坤菲上白班。当天，其让张坤菲提交合同续签意向表，但张坤菲说不想干了。后张坤菲不在岗也没来上班，其打电话联系后，张坤菲回复合同到期后就不想干了。之后其再次联系，想要进一步了解情况，张坤菲不作回复。证明上诉人已经按照排班计划安排张坤菲的工作，但张坤菲未到岗。证据2.2018年2月1日至6月30日张坤菲的打卡统计表，证明张坤菲的岗位为轮班制，张坤菲的排班为上一天白班，隔天再上一天夜班。证据3.上诉人员工刘联维、张福来、闫某2018年5、6月的考勤记录，结合上诉人一审提交的排班表，证明张坤菲同班组其他三人的轮班情况。证据4.2018年6月张坤菲所在班组的磨齿交接班记录本，证明2018年6月19日至30日，张坤菲未到岗上班。证据5.申请证人闫某、冉某出庭作证，证人闫某陈述，其同班组人员为刘联维、张福来、张坤菲，四人采取轮班制，工作中形成排班惯例，不需要排班表。如果有人不来，班长会口头通知要求其他人顶班。2018年5月张坤菲因病请假后，班组一直是三班倒，一直没有碰到过张坤菲，也没有人通知过改为四班倒。其没有见过2018年6月的排班表。证据4中的交接班记录中的工作记录及签名是其本人所填写。证人冉某陈述，证据1的工作汇报是其出具的。一直以来，张坤菲所在班组都是四人轮班倒，不需要公司通知，也没有规定必须要排班。6月19日晨会上因为张坤菲身体不好，其安排张坤菲上白班，做辅助工作。做辅助工作不需要在交接班记录本上填写，但其6月19日后没有看到过张坤菲参与工作，张坤菲也没有向其要求过调班。上诉人一审提交的2018年6月排班表是其5月底制作上交给公司的预计排班表。被上诉人张坤菲质证认为，证据1的冉某为高速齿轮公司员工，存在利害关系，对其工作汇报的真实性不予认可。6月19日高速齿轮公司通知其续签劳动合同，其与冉某反映，合同有问题，弄好以后再签，并没有说不继续干了。6月20日后其仍正常上班。对证据2的真实性存在异议，被上诉人记不清具体的上班日期了，且该打卡记录不能显示被上诉人上一天白班、隔天上一个夜班的排班规律，不能达到高速齿轮公司的证明目的。证据3的真实性无法确认。证据4只能证明另外三人操作机床，6月19日后高速齿轮公司已不安排被上诉人上机操作，故没有相应记录。证据5的证人证言不认可，因被上诉人采取的是轮班制，闫某没有遇到被上诉人是正常的，但其陈述公司不做工作安排，按照惯例轮班，不符合常理。冉某制作的排班表，其中6月19日至24日给被上诉人排班5次，其他人都是2个班，且都是12小时，不符合法律规定。张坤菲未提交新的证据。本院审理期间中，高速齿轮公司对一审判决认定2018年7月1日张坤菲向其递交签订无固定期限劳动合同的申请以及张坤菲的月平均工资为7883.6元提出异议，认为张坤菲未向高速齿轮公司提交申请，其不认可一审认定的张坤菲的月平均工资金额，对一审判决查明的其他事实不持异议。张坤菲对一审判决查明的事实不持异议，对于高速齿轮公司提出的异议，其认为一审提交了录音资料能够证明其已提交签订无固定期限劳动合同的申请。本院对双方均无异议的事实予以确认。本院另查明，一审庭审中，高速齿轮公司陈述其计算张坤菲解除前十二月平均工资（包括高温费、年终奖、过节费在内）为7883.6元。二审中，其陈述应当剔除年终奖。以上事实，有劳动合同、续签通知书、续签劳动合同申请、录音、通告、工资表、仲裁案件审理确认书、员工打卡统计表、排班表及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.高速齿轮公司与张坤菲解除劳动合同是否合法；2.张坤菲解除劳动合同前十二个月的月平均工资标准。关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，高速齿轮公司主张张坤菲2018年6月19日上下班无故不考勤以及6月20日、6月21日旷工构成三次一般违纪，严重违反规章制度为由，与其解除劳动合同，应当承担相应的举证责任。现双方对张坤菲2018年6月19日下班无考勤记录，20日、21日无考勤记录均不持异议，张坤菲亦陈述其6月20日、21日未上班，属于轮休。因双方均确认张坤菲属于轮班制，故本案的争议主要在于2018年6月20日、21日高速齿轮公司是否为张坤菲安排班次。现高速齿轮公司为证明其主张，在一审提交了排班表，二审中提交了张坤菲2018年2月1日至6月30日的打卡统计表、其同班组人员的考勤记录及交接班记录本，并申请证人冉某、闫某出庭作证。本院经审查认为，其一，高速齿轮公司主张张坤菲的排班规律为白班一次，隔天夜班一次，但其二审提交的员工打卡统计表中显示的张坤菲打卡记录并不规律，且与其提交的2018年6月的排班情况亦不一致，对其该项主张，本院不予支持。其二，高速齿轮公司主张2018年6月20日、21日已排班，但未能提交证据证明其将排班情况已告知张坤菲，且其证人闫某亦表示未见过该排班表。证人冉某陈述公司未规定必须要排班，又称其2018年5月底即制作好张坤菲的排班表上交公司，其陈述存在矛盾。而张坤菲2018年6月19日病假期满方正常上班，其2018年5月底难以预见张坤菲何时上班及能否正常上班，其当时制作预计排班表不符合常理。且张坤菲2018年6月23日、26日均有上下班打卡记录，而排班表中未显示张坤菲当日有排班，高速齿轮公司又未能作出合理说明。故高速齿轮公司提交的2018年6月排班表的真实性，本院不予采信。其三，关于高速齿轮公司提交的交接班记录本。本院经审查认为，其申请出庭的证人冉某已陈述其安排张坤菲从事辅助工作，且辅助工作不需要填写交接班记录本，故该证据不能证明张坤菲是否提供劳动的情况。另高速齿轮公司主张张坤菲自2018年6月19日后未提供劳动，与张坤菲的考勤记录不符，也与其解除劳动合同通知书载明的理由不符，本院不予支持。综上，高速齿轮公司提供的证据不能证明其2018年6月20日、21日安排张坤菲轮班，其应当承担举证不能的不利后果。高速齿轮公司以张坤菲2018年6月20日、21日旷工，达到严重违纪为由，与张坤菲解除劳动合同，缺乏事实依据，构成违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。据此，高速齿轮公司应当依法向张坤菲支付违法解除劳动合同赔偿金。关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。据此，高速齿轮公司在二审中主张计算张坤菲解除劳动合同前十二个月的月平均工资，应当扣除年终奖，与上述规定不符，本院不予支持。现双方对张坤菲的工作年限不持异议，张坤菲自2018年5月10日至6月19日处于病假期间，未正常提供劳动，一审判决未将张坤菲病假月份以及福利待遇部分计入月平均工资计算范围，并将2017年年终奖分摊至2017年的相应月份后，结合高速齿轮公司的陈述，确定高速齿轮公司应支付张坤菲的赔偿金为149788.4元，并无明显不当，本院予以维持。综上，高速齿轮公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高速齿轮公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 吴晓静审判员 陆红霞二〇一九年十一月六日书记员 郭旭冬