浙江省温州市鹿城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0302刑初556号 公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。 被告人杜小平，男，1969年1月7日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学肄业，务工，住瑞安市。因本案于2017年9月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月18日被取保候审，2018年6月5日被本院决定取保候审，2019年2月13日被本院决定逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人汪廖，浙江东瓯律师事务所律师。 辩护人黄志强，浙江恒美律师事务所律师。 被告人叶永珠，女，1972年12月28日出生于浙江省青田县，汉族，半文盲，无业，住浙江省瑞安市。因本案于2017年9月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月18日被取保候审，2018年6月5日被本院决定取保候审，2019年2月13日被本院决定逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人王康乐，浙江六策律师事务所律师。 温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2018〕548号起诉书指控被告人杜小平、叶永珠犯诈骗罪，于2018年6月1日向本院提起公诉，本院于同年6月5日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭进行审理。温州市鹿城区人民检察院指派检察员宋国锐出庭支持公诉，被告人杜小平、叶永珠、辩护人汪廖、黄志强、王康乐到庭参加诉讼。期间，公诉机关分别于2018年8月7日、2018年11月8日以补充侦查为由向本院申请延期审理，并于同年8月22日、11月26日向本院申请恢复法庭审理。现已审理终结。 温州市鹿城区人民检察院指控：2017年6月30日前，被告人杜小平伙同妻子被告人叶永珠为使二人坐落于本区的房产中的违章加层面积154.81平方米被认定为合法面积，进而骗取拆迁补偿利益，经共同预谋后，伪造了上述地点违章加层面积的城市规划违法案件行政处罚决定书及三张相关市政配套设施费罚款发票的复印件，并提供给南郊街道里垟拆迁办。同年6月30日晚，被告人杜小平、叶永珠在上述拆迁办现场共同签署了拆迁协议书，同意以期房安置房权益收购的方式进行补偿，并提出了将上述违章面积予以合法确认的主张。后上述城市规划违法案件行政处罚决定书及市政配套设施费罚款发票经鹿城区南郊街道里垟拆迁办与温州市规划局核对，均系伪造。 经查，被告人杜小平、叶永珠如诈骗成功，将多领取期房安置房权益收购差价人民币2225365元、腾空奖励金人民币30962元、连片奖励金人民币185772元、重置结合成新补偿人民币124467元、搬迁费人民币2322元、安置费人民币16719元，共计人民币2585607元。 就指控事实，公诉机关提交了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人杜小平、叶永珠的行为已构成诈骗罪，系犯罪未遂，可减轻处罚，故提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条之规定，予以处罚。 被告人杜小平辩解：1、其承认自己有伪造发票的行为，但其妻子叶永珠对该伪造情况不知情；2、拆迁办工作人员明知其提交的材料复印件系伪造的；3、其提供伪造发票是为了自身的合法利益，不属于诈骗行为。 被告人叶永珠辩解：1、其没有伙同杜小平一起伪造发票；2、其没有诈骗的行为；3、其听杜小平说家里的房子已经经过处罚，但并未看过任何审批及缴款材料。 被告人杜小平的辩护人汪廖辩称：一、被告人杜小平主观上没有非法占有的目的，客观上没有实施刑法意义上的诈骗行为，不构成诈骗罪，理由如下：1、被告人杜小平对自己合法财产（含违章部分）要求同等补偿，并不具有非法占有的目的；2、被告人杜小平房屋加层是符合当时规划的；3、被告人杜小平房屋的加层建筑被行政处罚过但未缴费只会产生滞纳金的义务，意味着加层建筑合法化存在；4、拆迁协议尚未生效，仅是被告人杜小平为配合拆迁工作而草签的合同；5、拆迁办工作人员在签订拆迁协议前明知被告人杜小平提供的票据是伪造的，不可能陷入错误认识。二、现有证据无法排除被告人杜小平已经过行政处罚的合理怀疑，政府规划部门的档案管理不善造成档案的缺失的可能性是无法排除的，且被告人杜小平的房屋没有经过是否属于违章建筑的认定。 被告人杜小平的辩护人黄志强辩称：本案适用法律错误，证据不足，指控不成立，理由如下：1、本案属于对象不能犯，因南郊街道办是我国城市的基层政府派出机关，不能成为被诈骗的客体；2、被告人杜小平房屋是否被规划部门行政处罚过还未查清；3、涉案金额的认定无证据支持；4、本案相关手机截屏内的电子证据因非法而无效，不应当作为定案依据；5、被告人杜小平提供的伪造发票系复印件，不可能构成犯罪；6、被告人杜小平主观上没有非法占有的目的，本案没有具体的社会危害，综上，不能将此行为评价为犯罪。 被告人叶永珠的辩护人王康乐辩称：本案事实不清，证据不足，被告人叶永珠的行为不构成诈骗罪。理由如下：1、政府规划部门档案管理不善，不能因此认定被告人叶永珠的房屋没有受过行政处罚；2、被告人叶永珠是为了自身房产的合法理由争取补偿款，并没有非法占有的目的，客观上也没有虚构事实的行为，被告人叶永珠并没有事先就伪造发票一事和被告人杜小平进行事前预谋，公诉机关指控不成立；综上，被告人叶永珠的行为不构成犯罪。 经审理查明： 2017年6月30日前，被告人杜小平伙同妻子被告人叶永珠为使二人坐落于本区的房产中的违章加层面积154.81平方米被认定为合法面积，进而骗取拆迁补偿利益，经共同预谋后，伪造了上述地点违章加层面积的城市规划违法案件行政处罚决定书及三张相关市政配套设施费罚款发票的复印件，并提供给南郊街道里垟拆迁办。同年6月30日晚，被告人杜小平、叶永珠在上述拆迁办现场共同签署了拆迁协议书，同意以期房安置房权益收购的方式进行补偿，并提出了将上述违章面积予以合法确认的主张。后上述城市规划违法案件行政处罚决定书及市政配套设施费罚款发票经鹿城区南郊街道里垟拆迁办与温州市规划局核对，均系伪造。 经查，被告人杜小平、叶永珠如诈骗成功，将多领取期房安置房权益收购差价人民币2225365元、腾空奖励金人民币30962元、连片奖励金人民币185772元、重置结合成新补偿人民币124467元、搬迁费人民币2322元、安置费人民币16719元，共计人民币2585607元。 为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了以下证据： 1、被告人杜小平在侦查阶段的供述与辩解，供认其于1993年购买里垟路42号，2002年在原来的二层楼的基础上加层到四层半，后去鹿城区南汇所审批，南汇所也通知其去处罚，但是因为原来的土地证上的名字和审批的名字不符，相关罚款交不进去，就一直没交，但其有在村里交了人民币1000元的加层费。其去规划局、土地局都问过了，因没有补办以前的材料，里垟路42号有将近200平方米的面积因为不符合拆迁政策会被白白拆掉，因心有不甘就在2017年5月，将郑某1里垟路44号的城市规划违法案件行政处罚决定书、市政配套费、人防配套费、拆建加层费的相关文书拍照，在6月份去路边墙上找到一个办证的号码，以人民币2000元的价格伪造了上述材料的复印件。当时打电话给伪造材料的人，接电话的是一名男子，后其在拆迁办门口将材料给一个男子，第二天是一个女子将伪造好的材料送过来。其将材料伪造起来后也不敢交到拆迁办，就一直放在里垟路42号的办公桌上，后来其妻子叶永珠将上述伪造的材料交给了拆迁办。其没有和其老婆叶永珠具体商量过伪造的情况，叶永珠也没有参与伪造房子材料，其有告诉拆迁办人员“张辉”材料是假的，但是拆迁办人员称先按实际的签协议。2002年温州市规划局曾发给其一份通知书，具体什么通知书忘了，但是这三楼、四楼和五楼没有被处罚过，也没有交纳过罚款。被告人杜小平当庭辩称其妻子叶永珠对本案的伪造材料情况均不知情，其确认自己有收到行政处罚决定书，但是未缴纳罚款。 2、被告人叶永珠在侦查阶段的供述和辩解。供认里垟路42号的土地证是2002年左右办出来的，还有个临时房产证，面积是80平方米左右。根据拆迁政策，为了想获得更多的拆迁补偿面积，其就和杜小平商量并提议说要不伪造一下行政处罚决定书、市政配套费、拆建加层、人防配套费罚款票据，其丈夫杜小平说可以，2017年6月份，杜小平把里垟路44号的相关材料照片发给其，其在路边找了一个办证电话，花了几十元找了个陌生男子伪造了上述材料，后来是一个陌生女子将伪造好的材料交给其。同年6月30日前20几天，其将伪造的行政处罚决定书交给拆迁办，在6月30日前1、2天，将伪造的城市配套费、拆建加层、人防配套费罚款票据复印件交给拆迁办“张辉”，并在6月30日当天签字确认，写了“与原件核对相符”的字。里垟路42号的罚款没有缴纳过。被告人叶永珠当庭辩称其不知道伪造材料的情况，更没有在事前与杜小平商量过。 3、证人张某的证言，证明其是鹿城区市场监督局直属所副所长，从2017年4月开始下派担任鹿城区南郊街道里垟村东岸组Ｂ组组长，专门做这一片拆迁户的思想工作。其于2017年6月15号前后开始正式接触被告人杜小平，当时其了解到杜小平提交给拆迁办代理公司的材料里已经有关于里垟路42号的城市规划违法案件行政处罚决定书及相关的缴纳城市基础设施配套费的通知，还差相关的缴纳罚款的材料。到了6月30日前几天，代理公司向其反映，杜小平一户已经将相关的三张市政配套费等罚款票据材料拿过去了，拆迁办的调查组根据流程开始调查核实相关材料。上述材料没有在其处保管过，杜小平夫妻没有说过票据是假的，也没有说过要将票据拿回去。2017年6月30日，杜小平及他妻子与南郊街道通过代理公司签订了拆迁协议，其了解过来签约的是货币安置，签约之后，杜小平两夫妻就陆陆续续来里垟拆迁办，看到谁就说这个里垟路42号的三楼、四楼的违法面积要算给他们的。7月底的时候，其按工作要求杜小平早点腾空。其没有与杜小平发生过矛盾冲突，一开始其不知道杜小平提供过来相关材料是否真假，后来根据正常的工作流程，拆迁办的街道工作人员称调查核实过来三张罚款票据是假的，至于城市规划违法案件行政处罚决定书是否真假他们不确定，其没有示意杜小平说可以去提供相关的虚假的罚款票据之类的话，签协议当天也没有说过杜小平拒绝签约就举报他提供虚假材料的话，亦没有从杜小平处得到好处。 4、证人朱某的证言，证明其从2017年7月中旬开始担任鹿城区南郊街道城建中心里垟现场办负责人。经以前的工作人员口头了解，2017年6月30日左右，南郊街道的里垟村的一个拆迁户杜小平通过代理公司把三张发票复印件交到里垟现场办，发票的内容是杜小平在里垟路42号面积236.64平方米违章建筑的市政配套费、拆迁加层费、人防配套费共计41412元的交款内容，缴纳时间是2003年的，具体提交发票复印件的时间其不确定，只能肯定是2017年6月30日之前。根据规定如果以前的违章有缴纳规划局的罚款的话就认定为可视合法建筑，没有执行罚款的话就视为违章建筑，不能获得建安成本款，工作人员就去向鹿城区规划局的工作人员核对，经核实，这几张发票复印件的内容都是假的，市政配套费罚款收缴的那张编号是双屿那边的，与实际不符。拆迁户提供的拆迁材料一般都是交到城南置业代理公司，待代理公司将资料整理好后交给拆迁办的查证人员某真伪。杜小平两夫妻签协议的时候其也在场，其从来没有听到张某说过杜小平如果不签订协议就举报他们夫妻俩提供假票据复印件的情况，现场的人也没有谁讲起来过。杜小平两夫妻选择的是货币安置，当时他们已经签订了正式拆迁协议，所有的拆迁户都是这样签协议的。 5、证人董某的证言，证明其是2016年11月份开始在鹿城区城南置业拆迁办代理公司做事情的，是南郊东岸组组长，其代理公司平时主要的业务就是监督丈量拆迁户的面积，接受拆迁户提供的拆迁协议，包括房产证、土地证以及四风标和以前配套设施罚款的发票等，接着把拆迁户的材料拿给街道认定是否合规。2017年6月初以后，南郊街道里垟路42号的拆迁户杜小平提供了一张以前里垟路42号违章城市规划违法的行政处罚的东西，其告诉杜小平还需要提供当时缴纳罚款的发票，杜小平说有缴纳过罚款的，但是发票还要再找找。差不多到了6月30日左右，杜小平和他的妻子叶永珠一起到了里垟村的拆迁办，当场把里垟路42号的市政配套费等的罚款发票三张交到了拆迁办，当时是叶永珠在发票复印件上签名确认。就这样，杜小平是赶在拆迁签约的最后一天把罚款发票交到了拆迁办。杜小平夫妻签协议当天，其也在场，杜小平夫妻选的是货币安置，而且协议里加了特别条款，部分有异议面积若认定为合法面积就重新签订拆迁合同，其从没听过张某说不签约就举报杜小平提供虚假材料的事情。签约当天即6月30日晚上，其看到叶永珠在签约现场在罚款票据等三张材料上签字，其记得6月20几号代理公司的人向杜小平要罚款票据，杜小平说还没有找到。再后来，相关材料就交到街道去了，其不知道这三张发票的真假。经其辨认，辨认出被告人杜小平和叶永珠。 6、证人叶某的证言，证明其于2017年5月担任鹿城区南郊街道里垟拆迁现场办查证组的工作人员。2017年6月，里垟拆迁办负责人发给其一个叫杜小平的2003年的城市规划违法案件行政处罚决定书，要求其去核查核对。其就同温州市规划局鹿城分局第二规划所（以前是南汇所）工作人员麻某联系，后来反馈过来规划局那里查不到杜小平的相关违法建设档案，而且麻某说那个杜小平本人也去查过，并说杜小平这个案件办到一半，最后也没有去缴相关的罚款费用。接着，其便把这个信息反馈给里垟现场办。2017年6月30日左右，杜小平和他的妻子叶永珠一起在拆迁办把签约协议书给签了，但具体签约内容其不清楚。之后其办其他公事时问起对接工作的麻某，他说他们规划所已经根据拆迁办的要求核查出来杜小平交给拆迁办的相关违建罚款发票是假的。再一阵子，朱某让其去核实杜小平浙江省行政事业收费统一票据，编号4170697，内容为杜小平里垟路42号市政配套费，罚款金额35496元以及另外两张墙体材料专项用费收费票据007885和浙江省的人防系统收费专用票据008732，其知道后就直接反馈给朱某，说规划部门已经核查过，发票都是假的。 7、证人麻某的证言，证明2017年6月份，鹿城区南郊街道拆迁办的工作人员叶某联系其，说要查一个叫杜小平，地址在南郊街道里垟路42号的与规划相关的处罚和许可档案，其按照工作要求全部核查了一遍，在南汇规划管理所没有找到相关的材料等，我就回复他说我们所没有档案，建议他去规划局分局和市局再看看。大概过了一个星期后，一个四十几岁，自称是杜小平的男子拿着身份证来到其管理所，要求找上述档案，其根据规定再找了一遍所里所有的档案，也没找到。在其找档案的时候，杜小平当时还用温州话说，关于里垟路42号的处罚应该是做了，但相关的罚款好像是没交。其就回复杜小平说南郊街道拆迁办的也来查找过，但也都没找到，有可能档案放在不同的地方，可能是分局、市局，也可能在档案馆，也可能是其他历史问题一时找不到，所以就叫杜小平去规划局分局或者市局再看看。再过了半个多月，叶某把一张关于杜小平市政配套费罚款的发票，编号4170697发过来，然后其管理所去温州市规划局财物室核查，结果发现编号为4170697的真实发票是另一个人，不是杜小平。其单位把真实发票的照片发给拆迁办，让拆迁办自己判断真伪。后来其规划所根据工作要求去核查杜小平（2003）温规罚字第034号的决定书，结果发现这个相同编号的决定书是一个叫胡明忠，地址是棋儿巷3号的城市规划违法案件行政处罚决定书。 8、证人尤某的证言，证明其是温州市城南房产置业有限公司副经理，是鹿城区南郊街道里垟村旧村改造现场办代理公司负责人。2017年6月30日晚上，杜小平两夫妻签订了鹿城区房屋征收住宅用房产权调换及货币收购市场化安置协议书，这份协议是正式协议，鹿城区所有拆迁户签订的都是这样的协议，他们夫妻俩选的是货币市场化安置，协议签完后，要经过南郊街道鉴证科鉴证，确定合同里的金额、面积等无误后，再经过公证处公证即可予以货币发放。签协议当晚，其也在场，其从来没有听过张某有说以杜小平不签协议就威胁举报他们提供假材料的事情，南郊街道、拆迁办、代理公司的人也没有说起过。 9、证人泮建东的证言，证明其自1993年至2011年一直在鹿城规划分局南城管理所工作，是杜小平里垟路42号违法建设案件的具体经办人。十几年前，杜小平在南郊里垟路42号买了房子后，因土地证不是他本人的，他自己在原来的房子上进行了加层，肯定有违章建筑这个事实，但是后来有没有做出违章的行政处罚其不清楚，记不起来了，根据正常办案流程，如果规划所做出违章行政处罚，都会对当事人进行送达，然后由当事人到规划内勤处开罚单再到银行缴纳罚款。其记不清是否有对里垟路42号做出过行政处罚。 10、证人王某的证言：1、证人王某在侦查阶段所作的证言，证明其曾租住里垟路42号，1993年至2002年其一直租住在里垟路的一楼后间，2002年因房屋漏雨，杜小平在房屋原来二层的基础上进行加盖至四层半，当时需要到规划局进行审批，杜小平不懂，是其先去规划局咨询。后杜小平和其一起去规划所办理审批加盖里垟路42号的手续，接着怎么办审批手续都是杜小平自己的事情，杜小平也告诉其手续已经办起来了，说规划所有一个罚款的单子拿回来了，具体细节和后续情况其不清楚；2、证人王某另受被告人杜小平、叶永珠委托至本院所作的证言，证明其和杜小平认识很久了，是朋友关系，其不知道杜小平是什么时候把伪造的材料交给拆迁办的，杜小平签协议当天村干部都在，书记说发票是假的，让杜小平签约之后就把假材料还给他，其他没有人说过发票真假的事情。 11、证人郑某1的证言，证明其以前是里垟路44号的房主，杜小平住在里垟路42号。其里垟路44号的房子在2002年左右因加盖一层违章被鹿城规划局行政处罚，后来规划所给其开了缴纳罚款通知单，有配套设施费、教育费等三四个费用，共计人民币2.6万元左右，其拿着通知单到内勤部门开了缴纳罚款的单子，并到银行进行了缴纳。杜小平的房子和其的房子在同一时间段加盖，其有和杜小平一起去规划局接受谈话，工作人员分别给了其和杜小平一人一张缴纳罚款通知单，其二人回去后其根据处罚规定缴纳了罚款，杜小平有没有缴纳罚款其不清楚。2017年4、5月份的时候，杜小平和他妻子一起到其住处，说自己里垟路42号缴纳罚款的票据掉了，让其的罚款票据给他们拍照，让他们到规划局找票根，后来他们就走了，其不知道杜小平有没有伪造罚款票据。 12、证人郑某2的证言：1、证人郑某2在补充侦查阶段所作的证言，证明其是听村民说杜小平伪造了行政处罚决定书及相关罚款发票，并称是杜小平将材料提供给拆迁办后，没几天，村里传出杜小平提供的材料是假的，其不知道假材料是哪里来的；2、证人郑某2受被告人杜小平、叶永珠委托至本院所作的证言，证明其是杜小平新房子的邻居，其一开始不知道杜小平伪造发票的情况，是杜小平签约当天，村干部让其打电话让杜小平夫妻俩来签协议，称有个发票复印件是假的，否则要承担责任的，于是其电话联系叶永珠，后杜小平和叶永珠一起过来，村里的吴书记让他们把协议签了，就不追究假发票的事情了。 13、证人项某的证言，证明其是后来听拆迁办的人说杜小平提供的材料是假的，应该是杜小平把材料提供给拆迁办后，拆迁办核对材料后才发现的。 14、地点搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、手机照片，证明公安人员于2017年9月20日19时30分至40分对里垟村鸿豪花苑7幢1001室进行搜查，在被告人杜小平身上查获白色苹果手机和白色金立手机各一部，在被告人叶永珠身上查获白色苹果手机一部，并对上述三部手机予以扣押的情况。 15、微信聊天记录及手机图片（随案手机），证明被告人叶永珠手机于2017年6月23日就存储有已将被处罚人伪造成杜小平的城市规划违法案件行政处罚决定书及缴纳城市基础设施配套费的通知的图片，其微信于2017年6月26日向杜小平微信发送了上述图片；被告人杜小平手机于2017年5月17日拍摄了郑某1的城市规划违法案件行政处罚决定书、缴纳城市基础设施配套费的通知、浙江省发展新型墙体材料专项用费收费票据、浙江省行政事业性收费统一票据、浙江省人防系统收费专用票据。 16、接受证据清单，证明公安人员从朱某处接受涉案违章罚款票据复印件3张、通知复印件1张及行政处罚决定书复印件1张，上述材料中的人员姓名均为杜小平，地址为里垟路42号，其中三张票据上写有“与原件相符”，及叶永珠的签字，落款时间为2017.6.30的情况。 17、调取证据清单及相关材料，证明：1、公安人员从温州市规划局调取浙江省行政事业性收费统一票据4170697号的相关材料，上述真实票据的姓名人员均为苏陈杰；2、公安人员从温州市规划局鹿城分局调取涉案行政处罚决定书的真实材料，包括城市规划违法案件行政处罚决定书、缴纳城市基础设施配套费的通知，上述[203]温规罚字第034号的真实被处罚人为胡明忠，住址为棋儿巷3号；3、公安人员从温州市城南房产置业有限公司调取杜小平拆迁协议材料，包括温州市鹿城区房屋征收（征地房屋补偿）住宅用房产权调换及货币收购市场话安置协议书，被告人杜小平和叶永珠于2017年6月30日签署了上述协议，协议内写明里垟路42号用地面积56.4平方米，可视为合法的建筑面积为55.5平方米，不属于可视为合法但持有临时房屋证书，符合按期签约并腾空奖励购买的相应凭证记载的建筑面积为26.33平方米，其他不属于可视为合法未登记建筑面积为198.92平方米，被告人杜小平一方表示放弃货币补偿，自愿选择住宅房屋产权调换，该协议约定，杜小平收购安置房金额为1495267元，该协议书另约定，杜小平、叶永珠因对部分年限有异议，需开认定会，三四楼需查证是否已缴纳城市基础设施配套费，或经由住户提供发票原件。待以上两项查证有结果后，如面积有所变化的，本协议作废，重新签订协议；4、公安人员向温州市国土资源管理局鹿城区分局及温州市规划局鹿城区分局调取关于杜小平办理缴纳城市配套费用相关业务材料，温州市国土资源管理局鹿城区分局工作人员称未发现任何关于杜小平办理缴纳城市配套费用的相关业务的书面材料，并称根据规定无法出具书面凭证，温州市规划局鹿城区分局书面回复无发现杜小平的规划行政许可和行政处罚的相关档案材料的情况。 18、温州市城南房产置业有限公司、温州市鹿城区南郊街道城中村改造现场办公室出具的证明，证明被告人杜小平原有认定真实面积81.83平方米，杜小平提供虚假票据材料，如诈骗成功，认定面积为236.64平方米。若选择实物安置，则与原认定面积相差154.81平方米，实物旧房价值159763.92元；选择货币安置，价值相差1702910元。根据现有安置政策，杜小平还可能享受200元/平方米腾空奖励，1200元/平方米的连片奖励，价值216734元。杜小平提供虚假认定面积154.81平方米，均属于附属违章，按照现有政策，不享受任何现金奖励，一旦拆违成功没有任何收入的情况。 19、房屋腾空验收单，证明被告人杜小平于2017年8月17日签署该验收单，自愿在8月17日前腾空里垟路42号。 20、临时房屋证书，证明里垟路42号建房人为叶岩兴，该房屋建筑面积81.83平方米，使用土地面积51.97平方米。证书日期为1992年5月23日。 21、国有土地使用证，证明里垟路42号使用权面积为56.40平方米，土地使用者为杜小平，证书日期为2003年9月。 22、补偿方案，证明里垟村住宅用房被征收住宅用房比准价格为10200元/平方米，新建住宅（均价）为15500元/平方米。 23、《温州市鹿城区征收集体土地涉及房屋补偿实施细则》、《温州市鹿城区人民政府办公室关于印发对温州市鹿城区产权调换期房安置房实施收购的若干规定（试行）的通知》、《宣传手册》，证明鹿城区的相关拆迁政策。 24、补充侦查回复说明，证明因补充侦查开始时已超过三个月的保存期，因客观原因录像已无法调取，目前经办单位只有对象在南郊所时的同步录音录像。因相关规定话单通话记录只能调取近六个月的记录，至补充侦查开始时距离2017年5、6月已超过六个月，故无法调取的情况。 25、同步录音录像（附卷），为杜小平、叶永珠第一次接受公安机关讯问时所拍摄的情况。 26、情况说明，证明：1、被告人杜小平选择的补偿方式是期房安置房权益收购，意思是实施单位按照收购的建筑面积，根据期房安置房收购方案公布之日模拟安置房市场评估比准价结合安置房不同类型，对安置对象的期房安置房实施收购；2、杜小平原有认定真实面积81.83平方米，杜小平提供虚假票据材料，如诈骗成功，认定面积则为236.64平方米，跟原认定面积相差154.81平方米；选择期房安置房权益收购，所得利益人民币2225365元，还可以获得以下奖励：腾空奖励金人民币30962元；连片奖励金人民币185772元；重置结合成新补偿人民币124467元；搬迁费人民币2322元；安置费人民币16719元，共计人民币2585607元；3、公安人员向被告人杜小平提供的证人洪某取证，洪某称其已退休，不记得杜小平的房屋是否受过行政处罚；4、公安人员向温州市鹿城区规划局南郊管理所核查，该管理所称无杜小平被行政处罚的相关材料，也无当时处罚后违章面积予以认定的相关文件。 27、归案情况说明，证明2017年9月20日19时30分许，公安侦查人员在南郊街道里垟村鸿豪锦园7幢1001室抓获被告人杜小平及叶永珠。 28、人口信息，证明被告人杜小平、叶永珠的身份情况。 关于证人郑某2的证言采信问题。本院认为，证人郑某2在补充侦查阶段及法院审理阶段分别作了二份笔录，笔录内容对其如何得知被告人杜小平提供给拆迁办的相关材料系伪造的回答存在矛盾，且到本院做笔录时，系受被告人杜小平、叶永珠委托，笔录内容亦与被告人杜小平、叶永珠已在之前的法庭上说明过的内容相一致，故该证人证言的真实性存疑，不予采信。 公诉机关提供的上述其他证据均经庭审质证，取证程序合法，内容真实客观，能够证明本案待证的事实，本院均予以确认。 被告人杜小平的辩护人向法庭提交了以下证据： 1、南郊街道出具的《关于杜小平一案的情况说明》，证明南郊街道办事处恳请司法部门对被告人杜小平、叶永珠从轻处罚的情况；2、国有土地使用权出让合同（划拨土地使用权改出让）；3、里垟路42号加层时邻居同意搭墙的收费收据；4、房屋腾空验收单及里垟路42号航拍图、平面图。 上述证据经质证，本院认为：1、南郊街道出具的情况说明经核实，符合证据三性要求，依法予以采纳；2、加层收费收据，未经核实且与本案的相关事实不具有关联性，不予采纳；3、国有土地使用权出让合同与公诉人提供的临时房屋证及国有土地使用证的内容相互印证，房屋腾空验收单及里垟路42号航拍图、平面图等，已在公诉机关提供的证据中已包含并质证，依法均予以采纳。 关于相关辩护人提出被告人杜小平的房屋未经过违章认定，不能据此认定违章的辩护意见。经查：1、临时房屋证、国有土地使用证证明，里垟路42号房屋建筑面积81.83平方米，使用土地面积51.97平方米；2、经过被告人杜小平、叶永珠签字确认的温州市鹿城区房屋征收（征地房屋补偿）住宅用房产权调换及货币收购市场化安置协议书，证明被拆迁房屋基本情况，可视为合法的建筑面积55.5平方米，不可视为合法但持有临时房屋证书，证件记载范围的建筑面积为26.33平方米，其他不属于可视为合法登记建筑面积为198.92平方米；3、被告人杜小平本人的供述，供认其于1998年购买里垟路42号，2002年在原来二层楼的基础上加层至四层半，其有去规划局审批，但未缴纳罚款；4、被告人叶永珠的供述，供认里垟路42号的土地证是2002年左右办理的，临时房产证的面积是81平方米左右；5、证人郑某1的证言，证明其与里垟路42号是邻居，在2002年左右同时加盖房屋，后去规划局审批，其已被处罚并缴纳罚款，杜小平是否缴纳罚款不清楚。综上，里垟路42号未经审批加盖的情况属于客观事实存在，辩护人的上述辩护意见，不予采纳。 关于相关辩护人提出被告人杜小平已经过行政处罚，未缴纳罚款仅存在滞纳金义务，不影响房屋合法存在的认定的辩护意见。经查：1、温州市规划局鹿城分局出具的证明，证明经查询分局档案室，无发现杜小平的规划行政许可和行政处罚的相关档案材料；2、公安机关出具的情况说明，证明经查询温州市鹿城区规划局南郊管理所，该管理所称无杜小平被行政处罚的相关材料，也无当时处罚后违章面积予以认定的相关文件，经查询温州市国土资源管理局鹿城区分局，工作人员称未发现任何关于杜小平办理缴纳城市配套费用的相关业务的书面材料，并称根据规定无法出具书面凭证；3、被告人杜小平的供述，称其于2002年加盖房屋后，至鹿城区规划局南汇所审批，并有取得缴罚款的单据，但因为土地证的名字和审批里其的名字不相符，未缴纳成功，2002年温州市规划局曾发给其一份通知书，具体什么通知书忘了，但是这三楼、四楼和五楼没有被处罚过，也没有交纳过罚款；4、证人郑某1的证言，证明其有和杜小平一起去规划局接受谈话，工作人员分别给了其和杜小平一人一张缴纳罚款通知单，其二人回去后其根据处罚规定缴纳了罚款，杜小平有没有缴纳罚款其不清楚。综上，本院认为：1、现有证据能够证明被告人杜小平未缴纳罚款；2、现有证据不足以证明被告人杜小平已受过行政处罚，辩护人提出档案部门管理不善导致档案流失的意见仅属于个人猜测；3、即使被告人杜小平已受过行政处罚，其未缴纳罚款的行为亦不代表其房屋合法性的存在。根据《温州市鹿城区征收集体土地涉及房屋补偿实施细则》第十八条明确规定：住宅未经登记建筑经认定不属于可视为合法但符合下列条件之一的，可给予优惠购买住宅安置房：（一）未办理合法用地手续，但已经规划部门处罚并缴纳市政基础配套设施的；据此，经规划部门行政处罚仅是审批手续开始的前置条件，是审批手续中的一个环节，必须在缴纳相关罚款，完成后续相关审批手续之后，整个审批流程才终止，被告人杜小平在未完成审批流程的情况下，不能认定其房屋加盖部分属于合法性的存在。辩护人的上述辩护意见，亦不予采纳。 关于被告人杜小平的辩护人提出，根据拆迁协议规定，被告人杜小平需提交相关处罚文件的原件，而被告人杜小平提供的是复印件，不可能构成诈骗的辩护意见。经查，被告人杜小平、叶永珠签字确认的《温州市鹿城区房屋征收（征地房屋补偿）住宅用房产权调换及货币收购市场化安置协议书》第五条第（六）款明确写明：该户有①、（2-2）、（3）、（4-3）部分年限异议，需开认定会；②、2、3楼需查证是否已缴纳城市基础设施配套费，或经由住户提供发票原件。待以上两项查证有结果后，如面积有所变化的，本协议作废，重新签订协议。上述查证行为及住户提供发票原件行为系选择关系，有一项成立即可，不需要强制住户提供发票原件才能认定，故辩护人的上述辩护意见，不予采纳。 关于被告人杜小平的辩护人提出被告人杜小平、叶永珠选择的是产权安置，故涉案金额的认定无依据的问题。本院认为；1、被告人杜小平选择的补偿方式是期房安置房权益收购，意思是实施单位按照收购的建筑面积，根据期房安置房收购方案公布之日模拟安置房市场评估比准价结合安置房不同类型，对安置对象的期房安置房实施收购；2、温州市鹿城区人民政府南郊街道办事处负责里垟路旧村改造问题，涉案拆迁金额由上述办事处出具，取证过程合法，计算结果真实、有效，可以作为认定本案被告人杜小平、叶永珠犯罪未遂数额的依据。 关于相关辩护人提出南郊街道拆迁办人员早已明知被告人杜小平提供的材料是伪造的，不存在被欺骗的可能性的辩护意见。经查：1、证人王某的证言，证明村里的书记在被告人杜小平签约当天有说过材料是假的的情况，但未提及拆迁办人员；2、证人张某、朱某、董某、叶某、麻某、尤某等人均称在杜小平提供材料时并不知道材料是伪造的，是后续核查过程中查明的。综上，本院认为，现有证据不足以证明拆迁办工作人员在被告人杜小平、叶永珠签约之前就明知杜小平提供的材料是虚假的情况，且拆迁办工作人员是否明知被告人提供的材料是虚假的，并不影响二被告人为获取拆迁款伪造材料的事实。 关于被告人叶永珠的辩护人提出被告人叶永珠事先对伪造材料不知情，未参与共谋的辩护意见。经查：1、被告人叶永珠在侦查阶段的供述，供认根据拆迁政策，为了想获得更多的拆迁补偿面积，其和杜小平商量并提议说要不伪造一下行政处罚决定书、市政配套费、拆建加层、人防配套费罚款票据，其丈夫杜小平说可以，后由其找人伪造了上述材料；2、微信聊天记录及手机图片（随案手机），证明被告人叶永珠手机于2017年6月23日就存储有已将被处罚人伪造成杜小平的城市规划违法案件行政处罚决定书及缴纳城市基础设施配套费的通知的图片，其微信于2017年6月26日向杜小平微信发送了上述图片。综上，本院认为，被告人杜小平、叶永珠系夫妻关系，对家庭房产的处置等重大家庭事务应当明知，且被告人叶永珠在侦查阶段的供述与手机微信内容能够相互印证，证明被告人叶永珠事先对伪造材料一事知情的情况，故被告人叶永珠当庭翻供无其他证据予以印证，且与本案在案证据不符，辩护人的上述辩护意见，不予采纳。 关于被告人杜小平、叶永珠及其辩护人提出其二人主观上没有诈骗的故意，客观上没有实施诈骗的行为，故不构成诈骗罪的辩护意见。经查，在案证据足以认定，被告人杜小平、叶永珠为获取杜小平位于本区的非法拆迁利益，二人经预谋后通过他人伪造虚假的行政处罚决定书及配套罚款材料。本院认为，被告人杜小平、叶永珠基于共同犯意之下所实施的犯罪行为应由二被告人共同负责，二被告人主观上为了获取违法拆迁利益，客观上实施了伪造并使用虚假材料的行为，符合诈骗罪的主客观特征，应当以诈骗罪定罪处罚，辩护人的上述辩护意见，不予采纳。 关于被告人杜小平的辩护人提出微信照片属于电子证据，取证程序不合法，不应作为定案证据的辩护意见。本院认为，公诉机关并未将微信照片作为电子证据予以出示，而是将涉案手机作为物证，将提取出的微信聊天截图照片作为书证予以出示，证据的采集过程合法，且符合证据三性要求，依法予以采纳。辩护人的上述辩护意见，不予采纳。 本院认为，被告人杜小平、叶永珠结伙以非法占有为目的，以虚构事实的方式骗取公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。鉴于被告人杜小平、叶永珠已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法均可减轻处罚；二被告人均否认自己的诈骗行为，拒不认罪，酌情从重处罚，但已获得南郊街道拆迁办的谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关提出对二被告人判处有期徒刑六年至八年的量刑建议偏重，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条之规定，判决如下： 一、被告人杜小平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期90日。即自2019年2月13日起至2022年11月14日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、被告人叶永珠犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期90日。即自2019年2月13日起至2022年11月14日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 审 判 长  黄书瑶 人民陪审员  郭宝乐 人民陪审员  叶建武 二〇一九年二月十四日 书 记 员  王天帆 附：本判决所依据的法律条文及司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。