河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再1407号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人、原再审申请人）：张正当，男，汉族，1972年12月23日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：刘伟，河南阳夏律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人、原被申请人）：河南怡和置业有限公司许昌分公司。住所地：河南省许昌县苏桥镇丈地社区居委会。负责人：陈久斌。被申诉人（一审被告、二审被上诉人、原被申请人）：河南省**建设发展有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区众旺路19号B幢10层1001号。法定代表人：张磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张伟，该公司法务部主任。被申诉人（一审被告、二审上诉人、原被申请人）：徐涛，男，汉族，1978年2月4日出生，住河南省太康县。被申诉人（一审被告、二审被上诉人、原被申请人）：姚鹏飞，男，汉族，1971年8月25日出生，住河南省西华县。申诉人张正当因与被申诉人河南怡和置业有限公司许昌分公司（简称许昌怡和置业公司）、河南省**建设发展有限公司（简称河南**建设公司）、徐涛、姚鹏飞建设工程施工合同纠纷一案，不服周口市中级人民法院（2015）周民终字第1818号民事判决，向河南省人民检察院申请监督。河南省人民检察院以豫检民（行）监[2017]41000000451号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2017年12月29日作出（2017）豫民抗214号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派马军、任洁出庭。申诉人张正当委托诉讼代理人刘伟，被申诉人河南**建设公司委托诉讼代理人张伟，被申诉人徐涛到庭参加诉讼。被申诉人许昌怡和置业公司、姚鹏飞经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，周口市中级人民法院（2015）周民终字第1818号民事判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：（一）二审判决认定张正当已领取工程款应按4430699元计算，系认定的基本事实缺乏证据证明。本案中，张正当已按合同约定履行了义务，徐涛等人应对相应工程款的支付承担举证责任。其中，张正当与姚鹏飞签订的《丈地1#、2#楼工程款支付清单》上明确记载：“共计支付4430699元（扣除停工补偿和方木模板抵押共15万元），实际收到工程款：4280699元”。从上述记载可以认定，张正当签字认可收到的工程款为4280699元，至于支付清单上另记载的“停工补偿和方木模板抵押共15万元”属于何种性质的款项、是否应当计算为支付给张正当的工程款无法据此认定。徐涛等人主张该15万元是张正当承担的停工补偿款及张正当用模板方木作担保的借款5万，应当计算在已支付的工程款中，需要徐涛等人另行举证证明并承担举证不能的法律后果。另外，在一审庭审中，徐涛曾自认“支付工程款手续证明已经支付给张正当工程款4280699元”，与现在支付工程款4430699元的答辩意见相矛盾，且没有提供其他证据证明该15万元应当计算在其已经支付给张正当的工程款中，故二审法院在徐涛等人未提供其他证据予以证明的情况下，直接依据双方所签支付清单认定张正当已收到的工程款为4430699元属于认定基本事实缺乏证据证明。（二）二审判决仅认定许昌怡和置业公司为责任主体属于适用法律确有错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，在本案中，许昌怡和置业公司将工程发包给河南**建设公司后，河南**建设公司把工程非法转包给没有施工资质的姚鹏飞并从中收取1％的管理费，姚鹏飞作为该工程的挂靠承包人将工程非法转包给徐涛，徐涛、姚鹏飞又将该工程主体部分违法分包给张正当。至此，张正当为无效施工合同的承包人，也为部分工程实际施工人。因此，姚鹏飞、徐涛实质系借用河南**建设公司施工资质挂靠承包建设工程，应由其二人承担下欠张正当剩余工程款的偿付责任，河南**建设公司因非法转包承担连带偿还责任，许昌怡和置业公司在其欠付工程款范围内承担连带责任。综上，二审法院判决河南**建设公司、徐涛、姚鹏飞不再承担给付工程款责任缺乏法律依据，显属不当。综上所述，周ロ市中级人民法院（2015）周民终字第1818号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。申诉人张正当申诉请求，撤销二审判决，改判徐涛、姚鹏飞支付15万元，由河南**建设公司和许昌怡和置业公司承担连带责任。事实与理由：案涉15万元是张正当应得到的工程款，与结算中双方约定的内容无关，故该款的性质不能计算在在工程款范围内。被申诉人徐涛辩称：按双方合同约定，因张正当自身原因造成停工损失10万元和以方木模板抵押借款5万元共计15万元，经双方结算该款项应计算在工程款范围内。请求维持二审判决，驳回张正当的申诉请求。被申诉人河南**建设公司辩称，姚鹏飞和张正当在2015年2月8日所签订的支付清单属于结算清单，最终支付为4280699元，说明张正当认可。该公司已经将全部工程款支付给徐涛，即使徐涛需要再支付15万元，也与该公司无关。徐涛提供证据均能证明张正当在施工中确实存在问题，在支付中扣除15万元，应当得到支持。本案的合同相对方是张正当和徐涛、姚鹏飞，河南**建设公司并不是合同当事人，没有理由让该公司再次承担责任。张正当在一审判决后未提起上诉现又申请抗诉，不符合法律规定。检察院的抗诉意见没有事实和法律支持，请求驳回张正当的申诉请求。2014年12月4日，张正当向太康县人民法院起诉请求，依法判令徐涛、姚鹏飞、许昌怡和置业公司、河南**建设公司给付劳务费844338元并负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：河南怡和置业有限公司与河南**建设公司签订许昌县丈地村安置一区1#、2#楼工程施工承包协议，约定由河南**建设公司承建该工程，采用固定价格合同承包方式，1#楼总建筑面积4493平方米，优惠下浮后，单方造价每平方米908元单栋造价为4079644元，2#楼总建筑面积9175平方米，优惠下浮后单方造价每平方米1084元，单栋造价为9945700元。结算总造价的5%作为质保金，按《工程质量保修书》要求的各项保修内容保修期届满时，及时支付剩余保修金。剩余款项自竣工验收后一年内，分批支付。姚鹏飞作为河南**建设公司的委托代理人在该合同上签字。许昌怡和置业公司与河南**建设公司的工程款以双方实际结算为准，许昌怡和置业公司认可扣除质保金外，仍下欠河南**建设公司工程款10万元。后河南**建设公司与姚鹏飞就该项工程签订项目工程内部承包协议书，约定由姚鹏飞自行组建成立工程项目部负责项目的全面工作，河南**建设公司提工程决算款总额的1%作为管理费用。后徐涛与张正当就许昌丈地安置区1#、2#楼主体工程签订承包协议，由张正当承包该工程主体工程，承包方式及价格，按设计建筑面积计算，承包单价为1#楼砖混结构每平方米270元，2#楼框架剪力墙结构每平方米360元，底顶各加半层坡屋面不再另算。结算及付款方式：按工程进度，基础工程出土，每栋楼应付总工程造价的10%，每三层为一个结算点，按三层工程量造价80%结算，主体工程封顶付总工程量造价的60%，粉刷完工后，一个月内进入结算，结算完成后按总工程造价的100%结算。后姚鹏飞与张正当签订施工补充协议，姚鹏飞在施工期间必须保证施工材料及时到位，每影响一天，姚鹏飞向张正当支付5000元作为违约金，张正当必须保证1#楼7天一层、2#楼6天一层，每推迟一天，向姚鹏飞支付违约金5000元。付款方式基础验收合格后，拨总工程量的10%即44.8万元，每三层为一个节点，每个节点验收合格10天内付该节点的工程款50万元，主体封顶验收合格10天内付至总工程量的60%即269万元，二次结构砖砌体，三层一个节点，每个节点验收合格10天内，付该节点工程款22万元，砌体全部完工验收后付至总工程量的80%即358万元，工程全部竣工验收合格后，一个月付工程量的17%即76万元，剩余3%即13.5万元作为质保金，如无质量维修问题2年内支付。在工程竣工后经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位验收1#楼的建筑面积为4380.6平方米，2#楼的建筑面积为9174.98平方米，徐涛已经支付给张正当工程款4280699元。在立案后及庭审过程中张正当将诉讼请求增加到844338元，但只按12万元缴纳了诉讼费用，一审法院按诉讼请求12万元进行审理。一审法院于2015年7月7日作出（2014）太民初字第2131号民事判决：一、河南怡和置业有限公司许昌县分公司于判决生效之日起3日内支付给张正当99957.7元。二、徐涛、姚鹏飞、河南**建设发展有限公司不再承担支付工程款的责任。三、驳回张正当的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，张正当负担451元，徐涛、姚鹏飞负担2249元。徐涛不服一审判决，向河南省周口市中级人民法院提起上诉，请求驳回张正当的诉讼请求。二审法院认定事实除与一审审理认定的事实一致外，另查明：2015年2月8日张正当作为收款方和作为付款方的姚鹏飞签署的《丈地1#、2#楼工程款支付清单》显示：“共计支付4430699元（扣除停工补偿和方木模板抵押共15万元）实际收到工程款：4280699元”二审法院认为，一审判决并未判令徐涛承担责任，但本照实事求是原则，一审判认定张正当领取工程款数额为4280699元，与张正当签具的领款清单不符，张正当已领取工程款应按4430699元计算。关于工程质量和质保金问题，双方均认可的事实是张正当并未完全履行其与徐涛所签《主体承包协议》及相应补充协议的义务，但张正当已施工部分的工程业经验收合格并交付使用（进行下一工序），说明张正当施工工程不存在质量问题；质保金的预留，依法应当是整体工程的预留，一审判决将该预留分项，缺乏法律依据。基于各方当事人对张正当施工数量和单价均无异议，二审法院据此认定张正当应收工程款为4516110元，减去张正当已领4430699元，许昌怡和置业公司应当再向张正当支付85411元。一审判决认定事实错误，判决失当，予以纠正。二审法院于2015年9月1日作出（2015）周民终字第1818号民事判决：一、撤销太康县人民法院（2014）太民初字第2131号民事判决第一项。二、维持太康县人民法院（2014）太民初字第2131号民事判决第二、三项及诉讼费的负担判决。三、许昌怡和置业公司于判决生效之日起3日内支付给张正当85411元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2249元，由徐涛负担。本院再审查明事实与二审判决一致。另查明，在本院庭审中张正当认可本案判决已执行完毕。本院再审认为，涉案工程系由建设方许昌怡和置业公司发包给河南**建设公司承包施工，但该公司未实际履行合同义务，而是将合同内容以内部承包名义交由姚鹏飞个人进行施工，该公司收取工程决算总价款的1%管理费，因此河南**建设公司存在违法转包行为，应当承担相应的法律责任。姚鹏飞与徐涛之间为合伙关系，其在施工中又将1#、2#楼主体的劳务部分分包给张正当。张正当依约完成合同义务退出施工现场后，姚鹏飞、张正当于2015年2月8日以签订工程款支付清单形式对已付张正当工程款数额进行结算，结果为共计4430699元（扣除停工补偿和方木模板抵押共15万元），实际收到4280699元。上述结算结果内容依据清晰，系双方当事人的真实意思表示，二审判决确认该支付清单的效力并无不当。因该支付清单属于工程款的计算和结算结果，张正当本应得到工程款为4430699元，但扣除其应当负担的相关费用15万元后，应得到的实际工程款为4280699元，应视为当事人通过协商达成一致意见的结果，张正当申诉主张撤销协议中该部分的约定，缺乏事实依据，故对其主张理由，本院不予支持。一、二审法院在审理本案中，未按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，厘清各方当事人应依法承担的相应责任，属适用法律不当。检察机关对此提出的抗诉意见成立。本院根据二审判决生效并执行后，张正当已得到工程款的事实，没有因一、二审法院判决适用法律不当，影响其权利实现的结果发生，故不存在法律意义上应当改判的实际价值，应维持二审判决结果的既判力。综上所述，检察机关抗诉意见认为，二审判决认定张正当已收到的工程款为4430699元，属于认定基本事实缺乏证据证明和张正当申诉请求张正当支付该款项中的15万元，与事实不符，本院再审不予支持，二审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持周口市中级人民法院（2015）周民终字第1818号民事判决。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  韦贵云审判员  邹新哲二〇一九年二月二十五日法官助理郝明亮书记员范浩杰