广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0111民初4394号原告：张健，男，汉族，1984年9月5日出生，身份证住址四川省巴中市巴州区，委托代理人：骆军辉，广东国灿律师事务所律师。委托代理人：郑蒙，广东国灿律师事务所律师。被告：厦门市泰芒了餐饮管理有限公司，住所地福建省厦门市湖里区长乐路350号6097室，统一社会信用代码×××Ｑ6Ｋ。法定代表人：吴开龙。委托代理人：张海燕，广东信德盛律师事务所律师。委托代理人：曾佩雅，广东信德盛律师事务所律师。原告张健与被告厦门市泰芒了餐饮管理有限公司特许经营合同纠纷一案，本院于2018年4月10日受理后，依法组成合议庭，并于2018年11月14日公开开庭进行了审理，原告委托代理人郑蒙、被告委托代理人曾佩雅均到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。原告张健诉称：原告从网上看到被告的广告，想做投资，即与被告进行咨询，后被告的工作人员与原告进行联系。2017年8月23日，原告和被告广州分公司签订《欧包与茶项目合作合同》及补充协议，约定由原告向被告广州分公司交纳合作经营费15万元，经营被告授权的“欧包与茶”项目。后合同履行未达成一致意见，经双方协商，2017年12月17日，原告与被告广州分公司重新签订《附加协议》和《项目合作合同》。约定双方的权利义务变更为由原告经营“茶の魔手”项目。被告广州分公司退还原告8万元，余下7万元作为“茶の魔手”项目的合作经营费及管理费。合同签订后，被告不履行合同义务，后原告多方打听，发现被告的承诺多处与实际不符，且被告广州分公司于2017年12月17日与原告签订《项目合作合同》后，于2018年7月注销了，其在合同签订后几个月便注销分公司的行为，说明其根本就无意履行合同。被告及其广州分公司并没有取得“茶の魔手”商标，而该商标并没有获批。现因双方不能协商一致，原告为维护自己的合法权益，请求法院判令：1、解除原告张健与被告广州分公司于2017年12月17日签订的《项目合作合同》；2、被告及其广州分公司共同向原告退还7万元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。在庭审中，因被告广州分公司已于2018年7月12日经核准注销，原告变更第二项诉讼请求为被告向原告退还7万元。被告厦门市泰芒了餐饮管理有限公司辩称：一、原告并无任何证据证明被告不履行合同义务，相反被告是积极履行合同约定的义务并予以配合的。原告在获得两个合作项目的商业秘密后主张解除，应予以驳回。请求法院判决涉案合同继续履行。1、原告在2017年8月23日与被告广州分公司签署《欧包与茶项目合作合同》及《补充协议》，与2017年12月17日签署的《项目合作合同》及《附加协议》均为合作合同。2、被告认为对“茶の魔手”合作项目，原告认为更符合其预期而提出变更合作项目，被告是基于原告的深度合作，同意原告予以变更的。后原被告在2017年12月17日签署合同后，被告积极履行合同义务，向原告退款。3、在签署上述两项合同前，被告均已向原告全面真实准确地介绍了合作项目的信息。且原告作为一个具有市场经营能力的经营者，是在清楚了解合作项目并经过详细考核的基础上与被告达成合作意向签署合同的。那么原告与被告签署合同时已经全面掌握了合作项目的商业秘密。4、原告自2017年8月23日至今签署两份合作合同，原告已全面了解了两项合同的模式、技术、所需设备等商业秘密，且“欧包与茶”的项目合作费用比“茶の魔手”项目更高，也就是说原告是支付了一笔钱，获得两个项目的商业秘密。5、那么，基于原告无证据证明被告不履行合同义务，如判决合同解除，在原告已掌握被告人两个项目的商业机密的前提下，将造成被告重大的损失。二、被告已就涉案合同的履行做了设备物料采购的投入，在目前涉案合同具备可继续履行的条件下，不符合法定及约定的合同解除条件，涉案合同应继续履行，且被告所收取的款项属于被告既得利益不应退还的。1、原告已经掌握被告两个合作项目的商业秘密。在目前满足继续履行合同的条件下，原告行使合同的解除权并要求被告退款无任何事实与法律依据。2、被告为履行涉案合同，早已向供应商采购原告开店所需的设备、设施，只需原告提前告知，被告随时可向原告发送，现原告不开店的违约行为造成被告采购设备的库存滞留的损失。对此，被告认为，涉案合同约定的及原告已付款项，应属于被告的既得利益，是对于投入成本的收回体现。因原告的违约，该既得利益不应退还，否则合同的基本契约精神及公平原则将不复存在。三，实际本案中实为原告违约，其诉求并无依据，不应支持。按照合同约定原告应在合同期限内开店经营，然而截止至开庭之日，原告无正当理由仍无故拒绝开店，导致涉案合同无法顺利履行。应承担相应的违约责任。四、原告并无任何证据证明被告承诺多处与不符。原告作为具有市场经营能力的经营者，在签订合同前必然是在已充分了解合作项目的技术体系、产品情况、合作模式等信息的前提下，经过审慎考虑而综合判断是否签订合同。从原告变更合作项目的行为来看，原告必然是清楚知悉被告对于“茶の魔手”技术项目、产品情况的具体情况，且为更符合其合作预期才作出选择变更项目的决定并与被告签署《附加协议》。更何况，原告怠于履行开店义务，导致被告无法为其提供设备及技术指导，又未能提供任何证据予以证明原告承诺与实际不符，其主张明显自相矛盾，不应予以采纳及支持。五、原告主张行使解除权的情形与合同约定不符，其主张不应支持。原告怠于履行开店义务，其先行违约的行为并不属于法律及合同约定可行使解除权的前提，况且，原告无任何证据证明被告存在违约行为，其行使解除权并无事实与法律依据。综上，被告认为原告的诉请是缺乏事实及法律依据的，应当驳回原告的全部诉请。经审理查明：原告于2017年8月23日、24日、25日分别向被告广州分公司支付加盟合作费用5万元，合计15万元。2017年12月17日，原告（乙方）与被告广州分公司（甲方）签订《项目合作合同》，该合同前言部分内容：根据相关法律、法规的规定，甲、乙双方在平等互利、协商一致的基础上，甲方已经向乙方全面、真实、准确地介绍了有关许可项目的信息，乙方已经知悉许可项目的所有信息，并经过详细考察和论证后自愿与甲方合作经营“茶の魔手”项目并达成以下条款，供双方共同遵守。合同第一条合作店面和地址:1.1门店地址：广东省深圳市或四川成都市；1.2门店检索：SQ－CDMS－168002。合同第二条费用和期限：2.1合作经营费62000元；2.3第一年管理费（品牌维护费）8000元；2.5合同期限自2017年12月17日起至2020年12月16日止。第三条双方的权利和义务:3.1商标使用3.1.1甲方向乙方提供有关该项目的品牌以及经营宣传所需品牌识别标志，乙方按照甲方的要求，使用该项目品牌进行经营活动。乙方必须配合甲方，统一实施促销活动；3.1.2甲方仅在业务上对乙方进行指导并提供相关的原料，乙方为独立经营主体，凡经营所需的营业执照、卫生许可证、税务登记证等相关证件由其自行办理，经营活动中所产生的债权债务及雇佣员工等法律责任均由乙方承担，与甲方无关；3.1.3乙方不得自行制作有该项目品牌标识字样的印刷品、赠品及广告灯箱等，上述产品为甲方所有，必须由甲方提供；3.1.4乙方承认该项目品牌标识(包括店面整体装修设计)属于甲方，未经甲方书面许可不得将类似或相近的标识和设计用于本合同约定以外的店铺(具体包括封口膜、杯子及塑料袋、门头设计等)；3.1.5乙方不得将甲方有关的技术及配方、物料价格、经营计划、运营活动等内容向第三方泄露；3.1.6为维护该项目的品牌形象，乙方店内所有员工，须穿着该项目统一规定的工作服，并随时保持店内清洁及卫生；3.1.7乙方须遵守甲方规定的产品价格及质量，不得擅自更改产品价格、份量、名称，不得私自开发和销售甲方产品体系以外的产品。3.2门店形象3.2.1乙方开设门店所使用的店招牌和标志由甲方提供，费用由乙方承担，甲方按标准版给乙方店铺店面提供整体设计、装饰的规划指导，乙方须按照甲方的设计进行施工并装修费用。非广州市区开设门店如需甲方设计人员至现场丈量尺寸的，差旅及食宿费用由乙方承担。乙方门店须经甲方验收合格后方可开业。3.3开业培训及指导3.3.1甲方可为乙方提供店面所在地商圈为期不超过三天的调查评估选址(评估结果仅供乙方参考，并由乙方承担相关费用)，所涉及的差旅及食宿费用由乙方承担，如乙方额外要求增加选址服务天数，则需支付200元/人/天的选址服务费；3.3.2乙方的员工由其自行招募，甲方对乙方员工进行培训。培训内容包括：该项目所有产品的制作工艺、设备使用以及日常维护、原料保存知识和员工管理守则等，培训人数3名。培训期为5天。培训期间须遵守门店规章制度，门店店长及主管有权对培训人员的违规行为进行处罚，培训结束，乙方受训人员需接受甲方培训部门考核，每家门店必须有两个人通过考核方可开业，否则视为违约处理，免费培训有效期截止至门店开业起半年，超出期限按照1000元／人次／期收取培训费，另外，培训的学员的差旅及食宿费均由乙方自行负责；3.3.4甲方提供乙方店面开业的为期不超过三天的技术支持服务，所涉及的差旅及食宿费用由乙方承担，如乙方额外要求增加服务天数，则需支付300元／人／天的技术服务费；3.3.5合同期内，甲方为乙方提供后续支持（新品更新，统一的企划方案等），乙方须向甲方支付8000元／年的品牌维护费（第二、第三年的须在合同签定月份的前2个月交齐）。3.4物料及设备3.4.1为维护品牌统一性，乙方经营该项目门店所需的原物料及各项开店设备必须由甲方统一采购，费用由乙方自行承担。同时甲方委派的督导有权对乙方店内的经营数据、原材料的使用及储存、产品制作工艺以及设备的使用、保养维护进行监督管理。合同第四条违约责任4.1甲方逾期交货的(以甲方发出日为准，物流或快递公司问题及供应商断货除外)，按逾期交货部分货款计算，向乙方偿付每日千分之五的违约金(最高不超过该货款的50%)。乙方逾期支付依照合同约定的费用，按逾期支付金额承担每日千分之五的违约金。4.2乙方违反第三条条款约定（除合同条款3.1.3、3.1.4、3.1.5、3.3.3之外），第一次由甲方发“要求立即改正违约行为的告如函”，并根据情节轻重扣除2000元至5000元的保证金作为违约金，同时乙方须在甲方限定期限内改正该违约行为；两次以上（含两次）所缴纳的全部保证金作为违约金，甲方有权解除合同，乙方因违约行为而被甲方在保证金中扣除违约金后，乙方应在收到甲方扣除违约金的通知之日起15天内补足保证金，否则甲方有权暂时停止向乙方供应原料和提供后续服务直到乙方补足保证金，甲方的这类依约停止供应原料和提供后续服务行为不能作为乙方后续发生其他违约行为的理由。4.6无论何种原因导致本合同终止，甲方所收取的费用除保证金按合同约定执行外，概不退还。同日，原告(乙方)与被告广州分公司(甲方)签订《附加协议》，约定：1、乙方要求把原欧包与茶项目转为茶的魔手品牌店，原2017年8月23日签订的《欧包与茶合作合同》及补充协议作废，原合作经营费150000元，现茶的魔手合作经营费70000元(含8000元品牌管理费)，由此产生的差价80000元，甲方同意以银行转账的方式在本协议签订之日后十个工作日内转入乙方指定账户，信息如下：开户行：平安银行深圳横岗支行，开户名：张健，银行账号：62×××97；2、乙方茶的魔手品牌店店面所在地商圈调查评估选址由乙方自行负责；3、乙方转茶的魔手品牌店后不可再以任何理由要求甲方给予退款；4、乙方应对《欧包与茶项目合作合同》和本协议的内容及履行严格保密，不得对其它任何机构或个人以任何形式披露其知悉的任何与甲方相关的信息。上述合同签订当日，原告在《茶的魔手旗舰店6.8万设备清单》签名确认清单所罗列的设备。该清单罗列的设备为奶茶操作台、收银机、平冷操作台、开水蒸汽机、果糖机、5L奶盖搅拌机、电磁炉、雪克机、开水机、杯架、量杯、勺、盒、刀、特许加盟牌等。2017年12月27日，被告广州分公司向原告退回了8万元。庭审中，1、原告与被告均确认至庭审之日止，原告并未选址成功及营业。2、原告与被告在签订涉案合同之前，双方曾签订《欧包与茶项目合同》，经营的项目是“欧包与茶”。3、原告诉称解除合同的理由是签订涉案合同后，原先与原告联系的员工都陆续离职，后来与原告交接的被告员工对事实都不清楚，同时，原告发现被告很多情况与承诺不符，感觉受骗，但未提交相应的证据证实。4、被告提交《战略合作框架协议》，证明被告(乙方)与案外人广州市舜达餐饮管理服务有限公司(甲方)之间达成战略合作，即：甲、乙双方有权对外使用双方名下的品牌(包括：商标、作品著作权)及转授权双方名下的品牌(包括：商标、作品著作权)。5、被告提交关于“茶の魔手”的商标信息,证明广州市舜达餐饮管理服务有限公司于2017年10月16日申请注册“茶の魔手”为商标，申请注册号为26891401，国际分类35类(类似群：3501、3502、3503、3506)，目前该商标正在申报中。本案中，原告与被告均无证据显示有权利人对该申报商标提出异议。6、被告提交《供货协议》，证明被告已为涉案合同的履行进行设备采购，被告随时可履行提供配套设备的义务，但因原告行为导致涉案合同无法顺利履行。根据《供货协议》的内容，该协议为被告与案外人广州市茉莉珂制冷设备有限公司的长期供货合同。另查，被告广州分公司于2017年4月6日在工商行政管理部门登记成立，2018年7月12日经核准注销。以上事实，有《项目合作合同》、《附加协议》、银行转账记录、收据、《战略合作协议》、“茶の魔手”的商标信息及当事人陈述等证据证实。本院认为：综合原告的诉称与被告的辩称、双方所举证据及对证据的质证意见，本案争议焦点如下：一、涉案合同的定性问题；二、被告是否存在违约行为问题；三、原告要求解除涉案合同是否获得支持。一、涉案合同的定性问题。经对涉案合同约定内容分析：双方合作方式为原告向被告支付一定的费用，进而获得被告提供有该项目品牌“茶の魔手”的经营权、技术培训与指导等支持。根据《商业特许经营管理条例》第三条规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（即特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（即被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。故涉案合同虽名为《项目合作合同》，但实为特许经营合同。基于涉案合同是双方自愿签订，且内容无违反法律、行政法规的效力性强制规定，因而合法有效。二、被告是否存在违约行为问题。1、原告诉称解除合同的理由是签订“茶の魔手”项目合同后，原先与原告联系的员工都陆续离职，后来与原告交接的被告员工对事实都不清楚，同时，原告发现被告很多情况与承诺不符，感觉受骗，但未提交相应的证据证实，对此，本院不予采信。2、关于“茶の魔手”品牌问题。根据被告提交的关于“茶の魔手”的商标信息这一证据显示，案外人广州市舜达餐饮管理服务有限公司于2017年10月16日申请注册“茶の魔手”为商标，申请注册号为26891401，国际分类35类(类似群：3501、3502、3503、3506)，目前该商标正在申报中，本案中，原告与被告均无证据显示有权利人对该申报商标提出异议。结合被告(乙方)与案外人广州市舜达餐饮管理服务有限公司(甲方)之间签订的《战略合作框架协议》的约定，即：甲、乙双方有权对外使用双方名下的品牌(包括：商标、作品著作权)及转授权双方名下的品牌(包括：商标、作品著作权)，被告有权使用案外人广州市舜达餐饮管理服务有限公司申报的标识“茶の魔手”。虽“茶の魔手”标识尚未核准注册，但在我国法律中并无规定不能使用未注册成商标的标识，故只要“茶の魔手”标识在不侵害他人注册商标权利的情况下，即可使用。3、原告诉称被告广州分公司于2017年12月17日与原告签订《项目合作合同》后，便于2018年7月注销，其在合同签订后几个月便注销分公司的行为，说明其根本就无意履行合同。本院认为，被告广州分公司的注销是在原告向本院提起诉讼后3个月，即原告要求解除合同的诉讼请求后，因此，原告以此作为被告根本无意履行合同的理由过于牵强，本院不予采纳。三、原告要求解除涉案合同是否获得支持。根据《商业特许经营管理条例》第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”，该条款规定了被特许人享有任意解除合同的权利，只要被特许人符合一定的条件，被特许人可毫无理由解除合同。因此，该款同样适用特许人和被特许人未约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的，被特许人在特许经营合同订立后的合理期限内仍可以单方解除合同，但前提是必须符合一定的条件。如果被特许人一定的行为能够认定其已经进行了沉思熟虑，而不是一时冲动，证明其对自己的投资风险是明知，这时就不应再允许其行使任意解除权，即被特许人只能依照《中华人民共和国合同法》九十四条第一款第(二)项：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定解除合同，特许人也有权依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，要求被特许人承担违约责任。本案中，根据原告与被告广州分公司签订的《附加协议》约定的内容可知，原告与被告广州分公司曾于2017年8月23日签订《欧包与茶项目合作合同》，后因原告要求把原“欧包与茶”项目转为“茶の魔手”品牌店，双方遂于2017年12月17日重新签订《项目合作合同》，原告改为经营被告的“茶の魔手”项目，原签订的《欧包与茶项目合作合同》及《补充协议》作废。因此，本院认为原告的行为能够认定其已经进行了沉思熟虑，而不是一时冲动，证明其对自己的投资风险是明知，因此，本案中，原告不能行使任意解除权，其在涉案合同签订后迟迟不选址进行经营的行为符合《中华人民共和国合同法》九十四条第一款第(二)项的规定，原告需承担因此产生的违约责任，涉案合同予以解除。因涉案合同中并无相应的违约责任约定，因此，本院参照涉案合同第4.2条规定的最高额5000元作为原告需承担的违约金。另，原告向被告广州分公司支付涉案合同约定的从开始履行时间2017年12月17日至原告起诉时间2018年4月10日止4个月的管理费(品牌维护费)2666.67元(8000元÷12个月×4个月≈2666.67元)，上述款项合计7666.67元。被告广州分公司因“茶の魔手”项目收取原告合作经营费7万元扣除7666.67元后，实应退回原告62333.33元。因被告广州分公司已注销，依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告广州分公司应退回原告款项的责任由被告承担。由于涉案合同是原告起诉要求确认其单方解除合同的效力，故本案的受理费应由原告承担。对于被告辩称其为履行涉案合同，早已向供应商采购原告开店所需的设备、设施，造成库存滞留的损失。本院认为：1、至本案庭审结束，被告未提交相应的证据证实其所称的设备与设施均已生产；2、根据被告证据《供货协议》内容，被告与供货商之间签订的是长期供货合同，在原告迟迟不确定经营店铺的情况下，不可能根据原告店铺的实际情况进行定制，结合双方签订合同即确认设备清单的行为，被告供应予原告设备、设施为通用物，被告可用于供应其它的加盟商。因此，被告的此辩称本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第一款第(二)项、第九十六条、第九十八条、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《商业特许经营管理条例》第三条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告张健与被告厦门市泰芒了餐饮管理有限公司于2017年12月17日签订的《项目合作合同》予以解除；二、于本判决生效之日起五日内，被告厦门市泰芒了餐饮管理有限公司向原告张健返还62333.33元；三、驳回原告张健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1550元，由原告张健负担。如不服本判决，原告张健、被告厦门市泰芒了餐饮管理有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审 判 长  张联斌人民陪审员  苏永菲人民陪审员  李丽梅二〇一九年二月二十二日书 记 员  卫晓萍