北京市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)京01刑终620号原公诉机关北京市海淀区人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡洪强，男，1997年5月7日出生，出生地江西省新建县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地江西省新建县。因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪于2017年8月30日被羁押，同年10月1日被逮捕，现羁押在北京市海淀区看守所。辩护人张效辉，北京市京大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）于贵成，男，1991年12月27日出生，出生地内蒙古自治区，汉族，初中肄业，无业，户籍所在地内蒙古自治区。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2017年9月27日被羁押，同年11月1日被逮捕，现羁押在北京市海淀区看守所。辩护人刘长兴，北京市中海律师事务所律师。被害单位北京某某科技有限公司，住所地北京市平谷区某某镇某某村岭后*号，统一社会信用代码9111************8E。法定代表人：蔡某某。诉讼代理人徐某，北京某某科技有限公司职员。北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人蔡洪强犯非法控制计算机信息系统罪、被告人于贵成犯破坏计算机信息系统罪一案，于2019年7月19日作出（2018）京0108刑初1271号刑事判决。原审被告人蔡洪强、于贵成不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人蔡洪强、于贵成，听取了辩护人的辩护意见和北京某某科技有限公司的意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。北京市海淀区人民法院判决认定：2017年6月至8月间，被告人蔡洪强利用互联网络，通过植入木马病毒等方法非法控制计算机信息系统1100余台，并采用将上述计算机信息系统“控制权”租赁给他人的方式牟利。同年7月至8月间，被告人蔡洪强将“控制权”租赁给被告人于贵成使用，共获利人民币18800元。同年7月23日，被告人于贵成使用从被告人蔡洪强处租赁的“控制权”，攻击某某公司的游戏服务器，致使受攻击的服务器（IP：116.211.169.237）无法正常运营，造成某某公司经济损失人民币4万元。同年8月30日，被告人蔡洪强被公安机关抓获。同年9月27日，被告人于贵成被公安机关抓获。北京市海淀区人民法院认定上述事实的证据有：被告人蔡洪强、于贵成的供述，证人邓某的证言，某某公司服务器确曾遭受攻击的截图9张，某某公司提供的增值税发票及说明、《某某云公司协查情况说明》、《某某科技被DDOS情况》的EXCEL表格等材料，现场勘验检查工作记录、远程勘验检查工作记录，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及QQ聊天记录截图等材料，北京国创鼎诚知识产权司法鉴定中心司法鉴定意见书、五元组日志等材料，微信转账记录截图，某某公司出具的《常见DDOS攻击》，某某公司的服务器存放地及某某公司住所地材料，到案经过、网安大队出具的工作说明，身份信息等。根据以上事实及证据，北京市海淀区人民法院认为，被告人蔡洪强非法控制计算机信息系统100台以上，情节特别严重，其行为已构成非法控制计算机信息系统罪，应予惩处。被告人于贵成破坏计算机信息系统功能，造成经济损失1万元以上，后果严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪，亦应予惩处。据此，判决：一、被告人蔡洪强犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币十万元。二、被告人于贵成犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年。三、向被告人蔡洪强追缴违法所得人民币一万八千八百元，予以没收。上诉人蔡洪强所提上诉理由是：因一台计算机可控制多台计算机信息系统，故一审开庭时他辩解非法控制的计算机为五六十台，他对公诉机关指控的犯罪事实并无异议；到案后他始终如实供述罪行，原判未认定此从轻情节，对其量刑过重，罚金过高。蔡洪强的辩护人提出的主要辩护意见是：蔡洪强无前科，到案后如实供述全部犯罪事实，并积极配合公安机关工作，原判量刑过高、罚金过高，建议对其从轻处罚。上诉人于贵成所提上诉理由是：1.他对某某公司的攻击属于CC攻击下的TCP模式，不产生流量，某某公司的流量损失是DDOS攻击造成的与他无关，并申请进行司法鉴定；2.他对某某公司进行CC攻击的时间段内还有其他攻击者，原判未将攻击时间段和损失产生的时间段查清，某某公司的损失不是他造成的；3.某某公司的实际损失金额不真实。于贵成的辩护人提出的主要辩护意见是：于贵成对某某公司实施的攻击为CC攻击而非DDOS攻击，且于贵成对某某公司进行CC攻击的时间段内还有其他攻击者，于贵成仅对CC攻击下的损失负责，某某公司因DDOS攻击产生的流量损失与于贵成无关；某某公司的流量损失费用计算有误，实际损失金额不真实。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院经审核予以确认。对于上诉人蔡洪强所提因一台计算机可控制多台计算机信息系统，故一审开庭时他辩解非法控制的计算机为五六十台，他对公诉机关指控的犯罪事实并无异议；到案后他始终如实供述罪行，原判未认定此从轻情节，对其量刑过重，罚金过高的上诉理由以及辩护人提出蔡洪强无前科，到案后如实供述全部犯罪事实，原判量刑过高、罚金过高，建议对其从轻处罚的辩护意见，经查：虽然一台计算机可以控制多个计算机信息系统，但原公诉机关指控蔡洪强非法控制1100余台计算机信息系统，一审开庭时，蔡洪强明确提出对非法控制的计算机有异议，不认可原公诉机关指控的数量，公诉人及被害单位的诉讼代理人均针对蔡洪强的辩解进行反驳，蔡洪强并未予以澄清，法庭还对如实供述的认定进行释明，蔡洪强并未对其辩解予以更改。根据法律规定非法控制计算机信息系统一百台以上为情节特别严重，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。蔡洪强非法控制计算机信息系统1100余台，属于情节特别严重，原审人民法院根据蔡洪强犯罪的事实，犯罪的性质、情节和社会危害程度，在法定的量刑幅度内对蔡洪强所作出的判决符合法律规定。故上诉人蔡洪强所提上诉理由和辩护人提出的辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院均不予采纳。对于上诉人于贵成所提他对某某公司的攻击属于CC攻击下的TCP模式，不产生流量，某某公司的流量损失是DDOS攻击造成的与他无关的上诉理由和辩护人相同的辩护意见，以及于贵成提出进行司法鉴定的申请，经查：CC攻击属于应用层DDOS攻击的一种，故于贵成应对北京某某科技有限公司遭受攻击后向某某云公司购买高防IP的服务费承担责任。故上诉人于贵成所提此上诉理由和辩护人提出的该辩护意见无事实依据，不能成立，本院均不予采纳。于贵成所提进行司法鉴定的申请本院亦不予支持。对于上诉人于贵成所提某某公司的实际损失金额不真实的上诉理由和辩护人所提某某公司的流量损失费用计算有误，其实际损失金额不真实的辩护意见，经查:某某云公司向消费者提供的是一个高防IP端口，至于一个高防IP端口下接入几个高防IP则根据消费者的需求确定，某某云公司只收取这个高防IP端口的流量费用。高防IP可以承受300G以下的DDOS攻击，在300G峰值之下是按实际产生的流量弹性收费，超过300G的峰值，则上限只收取4万元。北京某某科技有限公司的流量费是按照某某云公司的计费标准核算而出，且有某某云公司的发票予以证实，实际损失金额客观真实。原判对于贵成的行为造成北京某某科技有限公司4万元损失的认定正确，故上诉人于贵成所提该上诉理由和辩护人提出的此项辩护意见无事实依据不能成立，本院均不予采纳。对于上诉人于贵成所提他对某某公司进行CC攻击的时间段内还有其他攻击者，原判未将攻击时间段和损失的时间段查清，某某公司的损失未调查清楚的上诉理由和辩护人提出于贵成对某某公司进行CC攻击的时间段内还有其他攻击者，于贵成仅对CC攻击下的损失负责的辩护意见，经查：于贵成于2017年7月23日19时46分，对北京某某科技有限公司的服务器（IP：116.211.169.237）实施了攻击，该服务器在2017年7月23日到24日之间曾无法正常运营，为此北京某某科技有限公司需支付当日流量费用4万元，于贵成应当对损害后果承担责任。故上诉人于贵成所提此上诉理由及辩护人提出的该辩护意见无法律依据，不能成立，本院均不予采纳。本院认为，上诉人蔡洪强为牟利利用互联网络，非法控制计算机信息系统数量大，其行为已构成非法控制计算机信息系统罪，犯罪情节特别严重，依法应予惩处。上诉人于贵成利用非法控制的计算机信息系统对被害单位的服务器进行攻击破坏，给被害单位造成经济损失，其行为已构成破坏计算机信息系统罪，依法应予惩处。原审人民法院根据蔡洪强、于贵成犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决事实清楚，证据确实、充分，定罪、适用法律正确，量刑及判处罚金的数额适当，判令追缴违法所得亦无不当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉人蔡洪强、于贵成的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 周维平审 判 员 郑文伟审 判 员 相 阳二〇一九年十一月二十八日法官助理 刘 琳书 记 员 张广云