山东省临沂市中级人民法院山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终216号 上诉人（原审被告）：临沂奥兰多新材料科技有限公司，住所地临沂市兰山区白沙埠镇贾家庄村。 法定代表人：刘钢飞，经理。 委托诉讼代理人：李大伟，北京市德鸿（临沂）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王子桂，女，1967年2月7日生，汉族，住山东省龙口市。 委托诉讼代理人：陈如丽，山东兰友轩律师事务所律师。 上诉人临沂奥兰多新材料科技有限公司（以下简称奥兰多公司）因与被上诉人王子桂买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初11019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人奥兰多公司委托诉讼代理人李大伟、被上诉人王子桂委托诉讼代理人陈如丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 奥兰多公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判上诉人不予返还定金40000元或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.上诉人与被上诉人签订的协议性质上应认定为定金合同，并非买卖合同。上诉人与被上诉人并未就合同的主要条款达成一致意见，应认定双方之间买卖合同未成立。2.协议约定由上诉人为被上诉人房屋提供装修材料，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双方返还定金”的规定，可认定被上诉人交付的定金系为日后双方签订买卖合同的立约定金，双方之间的立约定金合同已生效。3.上诉人与被上诉人签订协议时，提供了可以供应的货品品类、规格、单价体系，并由被上诉人签字确认，同时被上诉人支付定金20000元，可见被上诉人对上诉人可提供的货品品类、规格、单价体系是明知的。被上诉人装修房屋需要各种不同种类的货品，因此需要事后双方协商确定，但事后被上诉人提交给上诉人的订单中多数货品品类、规格与上诉人提供的不符，因上诉人生产货品的机器模型是固定的，无法更改，所以被上诉人所需品类、规格的部分货品无法生产，因此未订立买卖合同的责任不在上诉人，过错在于被上诉人。退一步讲，因被上诉人需要的板材装修时需要根据装修现场进行切割处理，即使上诉人可以生产的板材尺寸大一点或小一点均不影响使用，被上诉人以上诉人可以提供的板材尺寸与其提供的尺寸不符为由单方面不与上诉人订立买卖合同，且上诉人并未声称环保问题不能生产，而是告知对方提供的货品、规格不在上诉人提供的品类、规格内，超出上诉人生产范围，因此过错不在上诉人。二、一审法院适用法律错误。由于约束双方权利义务的主合同即买卖合同未能真正订立，且被上诉人不能举证证明系上诉人拒绝订立买卖合同，因此一审法院认定上诉人构成违约，双倍返还定金，于法无据，适用法律错误。2.《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。一审未审查20000元是否超过主合同标的额的20%，且协议约定“材料款多退少补”，该20000元定金明显具有预付款的性质，一审法院直接适用“定金罚则”属适用法律错误。 王子桂辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王子桂向一审法院起诉请求：1.请求判令被告双倍返还定金40000元；2.被告承担原告交通费及餐饮住宿费用；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月8日，原告王子桂（乙方）与被告奥兰多公司（甲方）签订协议书一份，内容为：“乙方向奥兰多公司支付货款定金2万元整，甲方为乙方设计效果图，待乙方确认效果后甲方开始拆单算料，材料款多退少补，价格详情见供货价格表，设计费按占地面积收取5元每平方，后期乙方取得经销商级别后返还材料差价及首套房子的设计费，取得代理权限后设计免费，后期进货材料价格按代理经销价格计算，技术指导免费指导两天，教乙方施工人员施工，乙方负责甲方指导人员的吃住。”协议附奥兰多系列价格表一份，价格表载明了产品的名称、规格及供货价。同日，原告支付被告20000元，被告出具收据一份，收据载明收款事由为进货定金。后原告按照价格表中要求被告生产300直缝L/300*H7*2800，价格为52.5元产品，被告表示无法生产，且只同意退还20000元定金，遂引起诉讼。 庭审中，被告陈述原告所要求生产的价格表中的L/300*H7产品因环保不达标不能生产。 一审法院认为，原告王子桂向被告奥兰多公司购买板材并交付定金20000元的事实，由双方签订的协议书、被告出具的收据及当事人陈述等予以证实，事实清楚，证据充分，法院予以确认。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，原告按约定交付了定金，被告因环保不达标不能提供产品，其行为已构成了违约，故原告要求被告双倍返还定金的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。原告要求被告支付交通费及餐饮住所费用，无事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九之规定，判决：一、被告临沂奥兰多新材料科技有限公司于本判决发生法律效力后十日内返还原告王子桂定金40000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元减半收取400元，由被告临沂奥兰多新材料科技有限公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 奥兰多公司提供了上诉人工作人员与被上诉人的微信聊天记录7份，证明双方在签订协议后对被上诉人所需用板材的型号、尺寸、价格等进行协商，双方未协商成，因此双方未就买卖合同的主要条款达成一致，也未签订正式的买卖合同，被上诉人签订协议的目的是为了获得上诉人所经营产品的经营权，以较低的价格获得较高的收入，被上诉人所要求的产品尺寸不不符合上诉人模具所能生产的产品，因此过错不在于上诉人。 王子桂质证称，对证据和真实性、合法性及证明的目的有异议。首先该份证据提交已超过了法定时间，并且在一审上诉人故意隐瞒而不提交，二审中没有法律规定的理由再次提交，二审法院不应予以采纳。在合同当中上诉人与被上诉人确定了规格及型号，是因为被上诉人无法生产该规格及型号，为此双方协商过，协商后被上诉人仍然无法生产出上诉人自己提出来的型号及规格，因此双方未达成协议，以至于导致上诉人对合同的违约行为。 对上述争议的证据和事实，本院认定如下：奥兰多公司提供的证据并非二审新证据，且王子桂对其真实性有异议，奥兰多公司亦未提供原始载体予以印证，真实性本院无法确认，故不作为二审证据使用。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点：1.双方买卖合同关系是否成立。2.奥兰多公司是否构成违约；3.定金数额是否超过法定限额。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定之外的其他内容，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定”。从本案奥兰多公司与王子桂签订的协议内容来看，双方约定由王子桂支付货款定金20000元，奥兰多公司为王子桂的首套房子进行设计、提供装修材料及该房的装修材料价格，还约定了王子桂后期取得经销商级别后奥兰多公司对首套房子装修材料款、设计费的让利及后期的服务。王子桂签订该协议的目的是通过首套房装修的检验来确定后期是否作为奥兰多公司装修材料的经销商，故该协议是一个混合合同，就首套房的装修材料而言，装修材料价格、产品名称、规格是确定的，因装修的实施，装修材料的数量、价款也是可以确定的，依上述规定，双方就首套房的装修材料已成立买卖合同，至于首套房的让利和后期服务的约定，因双方尚未形成经销合意，属于经销预约合同性质。奥兰多公司主张双方买卖合同尚未成立、协议为立约定金合同，与协议内容不符，本院难以采纳。 王子桂按双方同意的价格表中的产品规格要求奥兰多公司提供，奥兰多公司以不能生产未履行，显然违背了其在价格表中对产品规格的承诺，构成对买卖合同的违约，应当承担违约责任，奥兰多公司主张没有过错，本院不予支持。 奥兰多公司未履行买卖合同，亦未提供合同的标的额，其主张定金20000元超过法定限额没有依据，本院不予采纳。奥兰多公司还主张定金20000元为预付款，更与事实不符，本院不予支持。 综上所述，奥兰多公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人临沂奥兰多新材料科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 葛志龙 法官助理 朱萱萱 二〇一九年二月二十五日 书 记 员 王 雨