昆明市呈贡区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0114民初77号原告：黄长庚，男，汉族。委托诉讼代理人：徐军莉，云南上首律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明万路洁环境卫生服务有限责任公司。法定代表人：杨丽娟委托诉讼代理人：万琳，女，汉族，系被告公司工，特别授权代理。委托诉讼代理人：谢瑞华，女，汉族，系被告公司员工，特别授权代理。第三人：郑仕华，男，汉族。原告黄长庚与被告昆明万路洁环境服务有限责任公司（以下简称万路洁公司）、第三人郑仕华债权代位纠纷一案，本院于2019年1月3日受理后，依法适用简易程序于2019年2月19日公开开庭进行了审理，原告黄长庚的委托诉讼代理人徐军莉，被告万路洁公司的委托诉讼代理人万林、谢瑞华到庭参加诉讼，第三人郑仕华经本院通知，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。原告黄长庚向本院提出如下诉讼请求：1、请求依法判决被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付人民币617629元；2、本案所有诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告诉第三人郑仕华民间借贷纠纷一案，已由昆明市中级人民法院于2018年11月20日做出（2018）云01民终6881号终审判决，判决第三人郑仕华在判决生效之日起10日内偿还原告黄长庚600000元，承担一审案件受理费4403元、保全费4420元、二审案件受理费8806元，以上共计617629元。但第三人并未依判决履行偿还义务。第三人郑仕华于2017年7月12日，以浙江鼎泰建设集团有限公司云南分公司（以下简称鼎泰公司）的名义与被告签订了城乡综合服务项目施工合同，约定第三人需提前向被告支付合同履约保证金600000元。郑仕华因资金紧张，于2017年7月18日向原告借款600000元（即（2018）云01民终6881号民事判决书确认的借款600000元）支付该笔合同履约保证金，被告己收到该款项。但截至今日，该工程并未开工，依合同约定，被告应退还第三人郑仕华600000元的保证金，并承担10%的违约金。以上事实，在审理原告与郑仕华的民间借贷纠纷案件时，被告均予以认可。（2018）云01民终6881号民事判决书中也予以确认。原告认为，原告对第三人郑仕华的债权合法有据，己经生效判决确认，应受法律保护。城乡综合服务项目施工合同虽名义上为鼎泰公司与被告签订，但实际施工人为第三人郑仕华，实际支付履约保证金的也是第三人郑仕华，郑仕华可以直接向发包人即被告提出要求返还履约保证金并承担违约责任，由于第三人郑仕华怠于行使其对被告的到期债权，己损害了原告的债权实现。为了充分切实地保护自己的合法权益，原告依据《合同法》第73条之规定，特予提起代位权诉讼，请求人民法院依法裁决。被告万路洁公司辩称：第一、答辩人与被答辩人之间的纠纷已由官渡区人民法院、昆明市中级人民法院两级法院审理过，现判决已生效，被答辩人现以另一法律关系起诉答辩人，显然属重复诉讼，已违背一事不再理的法律原则，应依法驳回被答辩人的起诉；第二、被答辩人代位郑仕华起诉答辩人，不符合法律规定。郑仕华与答辩人之间存在建设工程施工合同法律关系，郑仕华交给答辩人的60万元款项是履约保证金，郑仕华对答辩人并不享有到期债权，同时，郑仕华也对答辩人负有债务，其的债务是专属债务。显然，被答辩人以债权人代位权起诉答辩人，不符合法律规定，应依法予以驳回。综上所述，被答辩人的起诉，没有事实和法律依据，请求依法驳回。第三人郑仕华经本院通知，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向本院提出书面陈述意见。当事人围绕诉讼请求，向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证，对无异议的证据，本院予以认定并附卷佐证。对有争议的证据，本院作如下认定：1、原告提交的5项证据，被告质证对其真实、合法性无异议，上述证据与本案有关联，本院对其真实、合法、关联性及证明力予以认定；2、被告提交的2项证据，其来源合法、内容真实、与本院有关联，本院对其真实、合法及关联性予以认定，但上述证据不能证明被告的证明观点。本院根据双方当事人举证、质证和证据认定意见，确认如下法律事实：2017年7月12日，第三人郑仕华挂靠浙江鼎泰建设集团有限公司云南分公司（乙方）与被告万路洁公司（甲方）签订《城乡综合服务项目施工合同》，约定：万路洁公司将位于云南省楚雄州姚安县4个垃圾中转站建设施工工程承包给第三人施工。合同第三条关于施工合同履约保证金条款约定：“甲乙双方签订合同后，乙方向甲方支付合同履约保证金共计陆拾万元正，乙方应在2个工作日内向甲方支付贰拾伍万元，剩余部分（叁拾伍万元）本月20日前付清。在乙方进场施工后1个月后退给乙方，如乙方不能按规定时间入场，甲方将不退还乙方履约保证金，如甲方从签订合同之日起，因其他原因造成1个月内不能安排乙方进场的，甲方将退还乙方合同履约保证金，并承担10%的违约金”。该合同签订后，第三人郑仕华通过原告黄长庚经营的云南宝庆建筑工程有限公司账户分三次向被告万路洁公司支付了履约保证金60万元。2017年12月27日，第三人郑仕华向原告黄长庚出具《欠款确认书及还款承诺书》，约定：云南宝庆建筑工程有限公司对公账户转给被告万路洁公司的60万元款项为第三人郑仕华向原告黄长庚的借款，并约定该笔借款于2018年1月15日前还清。后因第三人郑仕华未按承诺的时间还款，原告黄长庚遂向法院提起诉讼，经昆明市官渡区人民法院和昆明市中级人民法院两审终审，昆明市中级人民法院于2018年11月20日作出（2018）云01民终6881号民事判决书，判决郑仕华于本判决生效之日起10日内偿还黄长庚借款人民币60万元。另查明：被告万路洁公司与第三人郑仕华挂靠的浙江鼎泰建设集团有限公司云南分公司于2017年7月12日签订的《城乡综合服务项目施工合同》至今尚未开工，依照该合同第三条的约定，被告万路洁公司应向第三人郑仕华退还履约保证金600000元，但第三人郑仕华至今未向被告万路洁公司主张退还已交纳的履约保证金600000元，原告黄长庚认为第三人郑仕华怠于行使其到期债权的行为，侵犯了其作为第三人郑仕华债权人的权益，为此向本院提起债权代位权之诉，要求判决被告万路洁公司履行代位清偿义务，代第三人郑仕华向原告支付人民币617629元。还查明：原告在诉讼过程中，撤回了对第三人浙江鼎泰建设集团有限公司云南分公司的起诉。综上所述，针对原告黄长庚的起诉是否属于重复诉讼的争议，本院认为，原告黄长庚之前向昆明市官渡区人民法院起诉主张的是其与第三人郑仕华之间的借款纠纷，被告万路洁公司是作为担保人参加诉讼的，现原告黄长庚提起的本案诉讼，主张的是债权代位权之诉，两案分属不同的法律关系，原告黄长庚的起诉，不属于重复起诉，被告万路洁公司的答辩主张不成立，本院不予采信。针对原告黄长庚主张的代位债权是否符合法律规定，应否支持的争议。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担”。本案第三人郑仕华欠原告黄长庚借款600000元的事实，已经人民法院生效法律文书认定，第三人郑仕华未按生效法律文书规定的期限履行偿还借款的义务，原告黄长庚作为第三人郑仕华的债权人，依法享有对郑仕华享有的到期债权行使代位追偿的权利。被告万路洁公司与第三人郑仕华挂靠的浙江鼎泰建设集团有限公司云南分公司签订的《城乡综合服务项目施工合同》，尽管该合同签约主体是被告万路洁公司和浙江鼎泰建设集团有限公司云南分公司，但该合同实际履约人是第三人郑仕华，履约保证金也是第三人郑仕华缴纳的。根据该合同第三条的约定，被告万路洁公司在工程项目开工进场后一个月内或合同签订后一个月内未开工进场施工的，应向第三人郑仕华退回其缴纳的履约保证金600000元，现上述合同约定的退款期限早已过期，被告万路洁公司并未向本院提交其收取的履约保证金不应退还的相关证据，故第三人郑仕华对被告万路洁公司享有到期债权，且一直未向被告万路洁公司主张该到期债权，郑仕华怠于主张该到期债权的行为损害了原告黄长庚作为郑仕华债权人的合法权益，故原告作为第三人郑仕华的债权人，代位向被告万路洁公司主张郑仕华的到期债权，符合法律规定，本院予以支持。第三人郑仕华对被告万路洁公司享有的到期债权为600000元，原告黄长庚要求被告万路洁公司代位清偿600000元的诉讼请求，本院予以支持；超过600000元的部分，不符合法律规定，本院不予支持。被告万路洁公司认为该债权专属于债务人，不符合代位债权的答辩观点，未向本院提交证据，本院不予采信。原告黄长庚在诉讼过程中申请撤回对第三人浙江鼎泰建设集团有限公司云南分公司的起诉，系自由行使诉权，不违反法律规定，本院予以认定。第三人郑仕华经本院合法通知，拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，由此引起的不利后果，由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告昆明万路洁环境卫生服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内代第三人郑仕华向原告黄长庚支付人民币600000元。二、驳回原告黄长庚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4988元，由第三人郑仕华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审判员 黄 云二〇一九年二月二十一日书记员 李昱翥