广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19528、19529号上诉人[原审法院（2018）粤0104民初38753号原告、38754号被告]：广州市中庸小额贷款有限公司。法定代表人：邱少雄，董事长。委托诉讼代理人：叶佳真，该公司职员。被上诉人[原审法院（2018）粤0104民初38753号案被告、38754号案原告]：陈钦腾。委托诉讼代理人：温美莹，广州市法律援助处指派广东大篆律师事务所律师。上诉人广州市中庸小额贷款有限公司（下称中庸公司）因与被上诉人陈钦腾劳动争议纠纷两案，不服广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38753、38754号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。上诉人中庸公司一审起诉请求：1.中庸公司无需向陈钦腾支付2017年11月15日至2018年8月13日期间未签订劳动合同的双倍工资差额85031.3元；2.中庸公司无需向陈钦腾支付2018年3月1日至2018年8月13日期间的工资差额12054.65元；3.中庸公司无需向陈钦腾支付违法解除劳动关系赔偿金92438元。被上诉人陈钦腾一审起诉请求：1.中庸公司向陈钦腾支付2017年10月15日至2018年8月13日期间未签订劳动合同的双倍工资差额140040.85元；2.中庸公司向陈钦腾支付2018年3月1日至2018年8月13日的工资27992.86元；3.中庸公司向陈钦腾支付违法解除劳动关系赔偿金113843.33元。原审法院判决：一、广州市中庸小额贷款有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内，一次性向陈钦腾支付2018年3月1日至2018年8月13日期间工资差额15942.56元；二、广州市中庸小额贷款有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内，一次性向陈钦腾支付2017年11月15日至2018年8月13日期间未签劳动合同额外一倍工资107510.34元；三、广州市中庸小额贷款有限公司在判决发生法律效力之日起五日内，一次性向陈钦腾支付违法解除劳动关系赔偿金112890.08元；四、驳回陈钦腾的其他诉讼请求；五、驳回广州市中庸小额贷款有限公司的其他诉讼请求。两案受理费20元，由广州市中庸小额贷款有限公司、陈钦腾各负担10元。判后，上诉人中庸公司不服，向本院提起上诉。上诉人中庸公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判，支持中庸公司一审诉讼请求。2、本次一审、二审诉讼费由陈钦腾承担。事实与理由：一、一审法院认定中庸公司违法解除劳动合同及判定中庸公司支付违法解除劳动合同的赔偿金和未签订劳动合同的双倍工资差额属于认定事实不清，适用法律错误，且存有偏颇。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条的规定：“合同期满后，劳动者仍在原用人单位继续工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳约关系的，人民法院应当支持。”中庸公司与陈钦腾原先签订的《劳动合同》约定，陈钦腾原工作岗位为风控主营一职，合同期限到2017年10月14日止。合同到期后，陈钦腾仍在中庸公司处工作，可表明其自愿受原劳动合同的约束。因此，在双方合意情况下，陈钦腾与中庸公司同意在原先《劳动合同》的基础上继续工作，双方的劳动关系得以存续，严格意义上已存在劳动合同自动续签的情形。此外，根据《劳动合同法》第四十六条第五款：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定的条件订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外……”中庸公司认为，法院不能仅因拽中庸公司的一面之词及中庸公司举证困难就认定中庸公司是故意不签订书面劳动合同，进而判定中庸公司违法解除劳动合同，要求中庸公司支付赔偿金和未签订劳动合同的额外一倍工资。因为陈钦腾同意按原合同继续工作，中庸公司秉持着诚信原则对陈钦腾一直十分信任，所以双方沟通过程均为口头。而双方间新形成的劳动关系是在维持原先的薪酬条件下，只是因陈钦腾经常外出办公等因素无法立即签合同，后陈钦腾又故意不与中庸公司签订书面合同，导致本次续签书面合同的主动权掌握在陈钦腾身上，而中庸公司一直是处于被动的地位。根据劳动合同法实施条例第六条规定，中庸公司要求陈钦腾签订劳动合同符合法律规定，由于对方拒绝，中庸公司不得以发送通知函解除劳动合同，中庸公司并非违法解除劳动合同。因此，中庸公司并非不与陈钦腾签订《劳动合同》，解除劳动合同完全符合相关规定，故此不需向陈钦腾支付未签订书面劳动合同的额外一倍工资及违法解除劳动合同的赔偿金。二、一审法院认定陈钦腾离职前工资为11880元/月，并以此作为计算基数，要求中庸公司支付2018年3月1日至2018年8月13日的工资差额和2018年8月1日至13日的未付工资属于认定事实不清，且有重大失误。中庸公司与陈钦腾原先签订的《劳动合同》约定，陈钦腾的工资由基本工资、绩效奖金组成，试用期工资为3650元/月。而根据双方签订的《员工薪资确认表》上，陈钦腾转正后月基础工资为4120元，月考核奖金为5880元，月工资总额合计为10000元。但根据中庸公司的公司绩效管理制度及双方签订的《劳动合同》规定，绩效奖金是根据陈钦腾的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定，故中庸公司有权以陈钦腾的工作业绩实际确定其考核奖金。从而确定其月工资的具体数额。而陈钦腾提交的住房公积金个人信息表和广州市住房公积金个人缴存明细表上记载缴存基数为11880元，但住房公积金缴费基数指职工本人上一年度月平均工资，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。且社保缴费比例、基数每年只有一次调整，一般为每年7月份。故11880元应为陈钦腾上一年度月平均工资而并非月工资标准。中庸公司向陈钦腾支付的工资是根据双方原先《劳动合同》约定的按实际考核确定，因此，法院不能仅凭公积金上的缴存基数记载而认定陈钦腾的月工资标准为11880元，进而因2018年3月之后陈钦腾工资下降就认定中庸公司克扣其工资，而忽视背后的原因。故此，上诉欠并没有克扣其工资，也就不需要向其支付工资差额。此外，对2018年3月1日至2018年8月13日中庸公司尚未支付工资，因社保缴费基数调整，中庸公司代陈钦腾缴纳的社保中个人缴纳比例在2018年7月起已发生变化，故2018年8月份拽中庸公司个人应缴纳金额为397.92元，即中庸公司未支付的工资为陈钦腾应发工资扣去公积金个人缴纳部分和社保个人自付部分后的金额，而并非3190.56元。三、再者，一审法院在对未签订劳动合同的额外一倍工资与违法解除劳动合同赔偿金中的计算也有所错误。即使中庸公司需支付工资差额赔偿金及顽外的一倍工资判定确属无误，如但上述所言，公积金缴存基数11880元为陈钦腾上一年度月平均工资，其中已包括其他奖金、加班费、补贴等。而额外一倍工资的计算标准，应按陈钦腾实际获得的月收入扣除加班工资、非常规奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定，因此一审法院即使计算也应以未签订书面劳动合同期间陈钦腾每月实收工资确定，不应以公积金缴存基数确定，此外也不应将2017年12月22日黄盛鑫支付的1000元“加班费”再计入额外一倍工资的计算基数。对违法解除劳动合同的赔偿金，虽说按《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第27条规定，应按陈钦腾的应得收入计算其月工资，但按上述所言，一审法院不应在认定陈钦腾月工资为11880元的基础上再把黄盛鑫2017年12月22日黄盛鑫支付的1000元“加班费”、2018年1月11日支付的5000元“XW业务费用”、2018年2月7日支付的9300元“LFM300万业务渠道费”及中庸公司2018年1月22日支付的11475.1元计入违法解除劳动合同赔偿金的计算基数。且对由黄盛鑫个人支付的上述费用，中庸公司也未予以认可是劳动报酬，陈钦腾也未有任何证据可证明黄盛鑫本人支付的费用是受中庸公司指示。同时，并没有任何法律规定可把业务费用等纳入职工工资报酬。因此，即使判定中庸公司需支计额外一倍工资、赔偿金等费用，法院也需先确定计算基数。综上，一审法院在相关事实上认定不清，适用法律有所遗漏，且对陈钦腾有所偏颇，故此，中庸公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十四条之规定，提起上诉，请求法院予以改判。被上诉人陈钦腾答辩称，同意原审判决结果，不同意中庸公司的上诉请求与理由。一、一审法院认定中庸公司未依法签订劳动合同及违法解除劳动合同的事实清楚，由此判定中庸公司向陈钦腾支付赔偿金和双倍工资差额的适用法律正确，并无不妥。陈钦腾于2014年10月15日入职中庸公司，双方于2014年10月21日签订三年固定期限的劳动合同，即劳动合同期限为2014年10月15日至2017年10月15日。合同期满之后，中庸公司并未与陈钦腾继续签订劳动合同，反而于2018年8月13日以陈钦腾拒签劳动合同的理由违法解除双方劳动关系。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”的规定，陈钦腾与中庸公司的劳动合同于2017年10月14日期满之后应当重新签订书面劳动合同。即使陈钦腾在期满之后仍在中庸公司处继续工作，属于中庸公司所述的“严格意义上已经存在劳动合同自动续约的情形”，也是属于事实劳动关系，也是应当按法律规定签订书面劳动合同。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，中庸公司以陈钦腾拒签劳动合同为由与其解除劳动合同，但却未能举证证实陈钦腾存在拒签劳动合同的行为。陈钦腾与中庸公司第一次签订的劳动合同期限已与2017年10月14日到期，中庸公司至2018年7月才提出“陈钦腾拒签劳动”的事由，明显与生活逻辑不符，反而说明了中庸公司怠于与陈钦腾签订书面劳动合同的事实。因此，中庸公司以陈钦腾拒签劳动合同为由单方面解除劳动关系，缺乏法律依据，属于违法解除劳动关系情形。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，中庸公司应当向陈钦腾支付相应的赔偿金。二、陈钦腾离职前的工资标准确为11880元/月的事实清楚，以该标准作为计算基数要求中庸公司支付2018年3月1日至2018年8月13日的工资差额及2018年8月1日至13日的未付工资并无不当。首先，根据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”中庸公司应当对陈钦腾的工资标准承担举证责任。中庸公司提交的2014年10月21日《员工薪资确认表》仅仅只能证实陈钦腾2014年的工资标准为10000元，而不能证明2018年陈钦腾的工资标准，若中庸公司坚持主张陈钦腾的工资为10000元/月，应当提供2017年至2018年工资支付记录表予以证明。其次，根据陈钦腾在一审阶段提交的交易明细及住房公积金个人信息表、广州住房公积金个人缴存明细表，足以证明上述期间月陈钦腾的应发工资数额已经超过了中庸公司主张的10000元，陈钦腾离职前的工资标准为11880元/月是确实无误的。三、一审法院认定未签订劳动的额外一倍工资与违法解除劳动合同赔偿金的计算标准符合法律规定。根据《广东省工资支付条例》第六十二规定：工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等。根据中庸公司提供的《员工薪资确认表》中“固定加班费为420元”，而2017年12月22日黄盛鑫支付的加班费为1000元，可见该1000元为固定加班费以外产生的延长工作时间劳动报酬。另外2018年1月22日支付的5000元、2018年1月22日支付的11475.1元、2018年2月7日支付的9300元，同属于陈钦腾在工作期间应得的其他形式劳动报酬。因此，一审法院将该等费用纳入计算陈钦腾离职前十二个月的工资标准并无不妥。综上，中庸公司的上诉事实与理由缺乏法律依据。为维护陈钦腾的合法权益，请贵院依据法律和事实，驳回中庸公司的全部上诉请求，维持一审判决。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院另查，二审中，中庸公司要求提交社保费申报缴款个人明细作为二审新证据，拟证明陈钦腾2018年8月社保缴存明细中个人缴纳合计为397.92元。陈钦腾质证称，同意证据上显示的个人缴费数据，对证据的真实性予以确认。本院认为：本案主要争议焦点是工资支付、未签订劳动合同的二倍工资和解除劳动合同的赔偿金。关于工资支付争议，根据《广东省工资支付条例》第四十八条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”规定，中庸公司应对双方工资支付争议承担举证责任。本案中，双方未在劳动合同中明确薪酬待遇的具体金额，但根据双方2014年10月21日签字确认的《员工薪资确认表》，陈钦腾的工资由基本工资、保密费、固定加班工资、月考核工资、年终考核奖金构成，年薪129530元。陈钦腾主张中庸公司2018年4月至7月每月扣发工资2950.4元，中庸公司确认因陈钦腾负责的项目存在不良记录和逾期的情况，故2018年3月工资减少950.4元、2018年4月起工资减少2929.6元，但中庸公司提交的证据不足以证实其扣发工资的合法依据，应承担举证不能的不利后果。在中庸公司未能举证证实陈钦腾每月应发工资金额的情况下，结合审查陈钦腾的住房公积金缴费信息记载的应发工资金额、前述双方确认的年薪，原审采信陈钦腾的主张认定其月工资标准为11880元，核算工资并判决中庸公司向陈钦腾支付尚欠的工资差额合法合理，并无不当。但有鉴于二审中双方确认因2018年7月个人缴费金额调整，陈钦腾2018年8月社保缴存明细中个人缴纳合计由299.3元调整为397.92元。据此，2018年8月1日至13日中庸公司应向陈钦腾支付的工资差额应变更为3091.94元（11880元/月÷21.75天×9天－1426元－397.92元），原审判决第一项2018年3月1日至2018年8月13日的工资差额相应变更为15843.94元（950.4元＋2950.4元×4个月＋3091.94元）。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”规定，陈钦腾主张中庸公司支付2017年11月15日至2018年8月13日期间的二倍工资合法有据，原审判决予以支持并无不当。但加班工资不属于该期间的正常工作时间工资收入，原审纳入二倍工资金额核算不当，本院予以纠正。原审判决第二项应变更为中庸公司应向陈钦腾二倍工资差额106510.34元（11880元/月÷21.75天×21天＋11880元/月×8个月）。关于解除劳动合同的赔偿金，中庸公司以陈钦腾拒绝签订书面劳动合同为由解除双方劳动关系，但中庸公司提交的证据不足以证实中庸公司因陈钦腾拒绝签订书面劳动合同，而被迫单方解除双方劳动关系。原审认定中庸公司违法解除双方劳动合同，应向陈钦腾支付解除劳动合同的赔偿金合法有据，本院认可原审的处理意见和理由，不再赘述。至于双方就2018年1月22日以“XW业务费”名义发放的5000元和2018年2月7日以“LFM300万业务渠道费”名义发放的9300元是否纳入离职前十二个月平均工资的核算范围存有争议，陈钦腾主张为项目奖金，中庸公司主张该两笔款为报销款，但未能举证证实，应承担举证不能的不利后果。原审采信陈钦腾的意见将该两笔款纳入离职前十二个月的工资总额核算解除合同赔偿金合法合理，并无不当。中庸公司上诉请求无需支付该项赔偿金的理由不充分，本院不予支持。综上所述，原审判决第三项、第四项和第五项并无不当，予以维持；原审判决第一项因情况变更予以变更；第二项处理不当，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）之规定，判决如下：一、维持广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38753、38754号民事判决第三项、第四项和第五项；二、变更广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38753、38754号民事判决第一项为：广州市中庸小额贷款有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向陈钦腾支付2018年3月1日至2018年8月13日期间工资差额15843.94元；三、变更广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38753、38754号民事判决第二项为：广州市中庸小额贷款有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内，一次性向陈钦腾支付2017年11月15日至2018年8月13日期间未签劳动合同额外一倍工资106510.34元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一、二审案件受理费各10元共40元，均由上诉人广州市中庸小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏韵怡审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇一九年十一月二十九日书记员  薛淑婷赵智荣