广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终21636号上诉人（原审原告、反诉被告）：魏磊，男，1979年1月1日出生，蒙古族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：孙艳丽，广东纵横天正律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔健颖,广东纵横天正律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：樊智刚，男，1964年11月7日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：刘智，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘季平，广东广信君达律师事务所实习律师。上诉人魏磊因与上诉人樊智刚房屋租赁合同纠纷一案，双方均不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初13609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月9日立案后依法组成合议庭审理了本案，上诉人魏磊及其委托代理人孙艳丽、孔健颖，上诉人樊智刚委托诉讼代理人刘智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人魏磊上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判樊智刚向魏磊赔偿装修损失380000元；2.撤销一审判决第三项，改判樊智刚向魏磊赔偿合同履行期满的利益损失890250元、应季商品的价值损失50557元；3.本案诉讼费用全部由樊智刚承担。事实与理由：一审法院在已查明魏磊与樊智刚就拆迁补偿所达成的《协议书》真实有效的情况下，却不按《协议书》内容判决樊智刚承担违约赔偿责任，导致一审判决事实查明与认定前后矛盾。（一）《协议书》关于涉案商铺的装修损失约定为“四个月租金”，一审判决却改变双方的意思表示，自由裁量为“两个月租金”，违背了当事人的真实意思表示。（二）《协议书》对魏磊未到期的租期约定为“同意顺延建楼时占用乙方合同期内的时间”，但樊智刚一审中明确拒绝顺延合同期，一审法院却支持樊智刚的违约行为，驳回魏磊据此提出的诉请主张，判决错误。樊智刚明悉魏磊租赁案涉商铺，就是为了转租赚取租金差价获取利润。樊智刚不但与魏磊的转租户共同去办理租赁合同备案手续，还直接向魏磊的转租户收取水电费，明确知悉魏磊赚取租金差价的事实。而且双方在《协议书》明确约定：“甲乙双方约定，甲方同意顺延建楼时占用乙方合同期内的时间，原合同期是2018年8月31日止”。魏磊与转租户之间的租赁合同关系稳定，转租户每月准时足额支付租金，故魏磊在剩余合同期限内的租赁利润是稳定的。因樊智刚在一审庭审中已明确建楼后不能继续依照协议书约定给魏磊及转租户使用，故魏磊失去正常的租金利润，魏磊关于预期租金利润损失的诉求于法于理都应当得到法院支持。（三）一审法院以证据不足为由不予支持魏磊提出的索偿50557元商品损失的主张，系认定事实不清，判决错误。2016年10月中下旬，魏磊在转租户告知涉诉租赁场所被樊智刚无故围蔽前已与樊智刚交涉。因樊智刚迟迟不按约定签订《协议书》，无奈之下魏磊只好把自己部分商品放置到存货较少的3号铺，试图以此拖延樊智刚拆铺的计划。魏磊不曾预料到樊智刚会如此迅速地在11月初即围蔽并拆除商铺，以致于手头上只留下货物清单这一书面凭证。一审中樊智刚已当庭承认搬走魏磊货物的事实，却不能举证说明其扣留的货物并非魏磊举证货物清单中所罗列的商品，其应承担举证不能的法律后果。一审法院错误地分配举证责任，机械地作出驳回魏磊所提出的索赔商品损失主张的错误判决。樊智刚当庭确认其搬走并扣留魏磊的货物，在魏磊充分举证说明己方货损详情的情况下，樊智刚负有相应的抗辩责任，否则应承担不利后果，赔偿魏磊的货物损失。一审法院未能依法责令樊智刚履行举证责任或交出其所扣留的货物逐一核对，也不依职权进行主动调查，反而加重魏磊的举证责任。樊智刚答辩称：（一）首先需承担违约责任的是魏磊，魏磊未经樊智刚同意，拒不交付涉案物业的租金水电费，私自转租，擅自终止履行合同义务，其行为构成根本违约，樊智刚有权收回房屋，解除合同，没收保证金且不承担任何法律责任。魏磊在一审的民事起诉状中要求赔偿其本人的损失，但是在一审中却举证樊智刚明知道其是转租行为，实际要求樊智刚赔偿其转租可得租金利益，前后矛盾。这也说明了樊智刚是不知道其转租行为的。（二）魏磊提出的赔偿主张没有任何事实和法律依据。1.魏磊主张预期租金利润损失没有事实和法律依据。首先，《租赁合同》已明确有关物业系禁止对外转租的，所谓的转租利润亦非樊智刚签署涉案合同时可以预期的在涉案合同解除情形下可能发生的损失。而事实上，樊智刚从未同意转租，魏磊违约进行转租取得的转租收入亦非属于魏磊的合法收益，其亦未举证有关租金利润价差的具体依据及金额。其次，《租赁合同》的解除系由于魏磊违约而导致的，并非樊智刚过错。《租赁合同》关于违约责任的条款中并没有涉及相关预期损失，因此双方已对自己的权利义务作出处分，应尊重合同双方对自己权益的处置权。即使认定违约，双方也已经就违约责任做了约定，该约定已经包括了装修损失和经营损失。最后，租赁行为是市场行为，本身有市场风险，租金利润也没有实际产生，不应得到支持。2.魏磊主张的商铺装饰装修损失没有事实和法律依据。魏磊未就有关装饰装修实际发生的费用提供任何支付凭证，且陈述自相矛盾，其既然称转租，则装饰装修本身就不是魏磊所有，且其没有任何证明有关损失的具体金额的证据。而且，涉案《租赁合同》的解除系由于魏磊单方违约导致，樊智刚在本案中不存在任何过错，不应对魏磊违约行为导致自身损失承担任何责任。（三）《租赁合同》因魏磊根本违约而解除，魏磊应依约向樊智刚支付应付未付的租金、水电费、租赁产生的税金并承担相应滞纳金及利息。因魏磊存在严重逾期支付租金水电费及擅自对外转租的违约行为，涉案合同经樊智刚向魏磊送达《解除合同通知书》而于2017年1月2日解除，因此魏磊仍应向樊智刚支付2016年11月及12月的租金。依据涉案合同关于迟延支付租金的违约责任约定，魏磊应向樊智刚按应付未付款项的每天1%支付滞纳金。同时依据涉案合同第三条及第九条的约定，涉案物业租赁所产生的税费及水电费应由承租人承担，鉴于樊智刚已为其垫付其欠缴的水电费及租赁税金，因此魏磊应向樊智刚返还有关垫付款项，并按中国人民银行同期贷款利率支付相应利息。（四）魏磊要求樊志刚承担应季商品的价值损失没有事实依据，其自称转租，但又称商品是属于魏磊自相矛盾，且其提交的货物清单并不能证明其主张及相关物品的价值，没有证据证明魏磊将其货物放在转租商铺内。上诉人樊智刚上诉请求：1.判令撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回魏磊的全部诉讼请求，并支持樊智刚的全部反诉请求；2.一、二审的诉讼费全部由魏磊承担。事实与理由：（一）一审判决无视魏磊未按时缴纳租金、水电费、租赁税金及擅自转租的违约行为，错误要求樊智刚向构成违约的魏磊退回租赁保证金，并驳回樊智刚提出的关于要求魏磊支付拖欠的租金、水电费、租赁税及滞纳金的合法请求。首先，一审判决在樊智刚未认可魏磊提交的通话录音真实性的情况下，径行认定该通话录音表明樊智刚知悉涉案商铺转租，该认定缺乏事实和法律依据。该通话录音的内容一未能显示通话的双方主体为谁，二未能确定通话人提及的物业是否即为涉案物业，三未能反映魏磊提出的发生物业拆除情况，四未能辨明所谓的拟签署合同与协议具体为何，该通话录音本身明显缺乏证据力，与魏磊拟证明的事实缺乏关联性。一审判决在魏磊单方陈述的情况下以该通话录音作为认定合同解除的重要依据，违反证据规则的规定。其次，一审判决片面理解从龙洞街道调取的临时经营场所使用证明材料，在毫无依据的情况下认定樊智慧与阮可军一同出现在龙洞街道办理经营场所登记即系樊智刚知悉魏磊转租的情况。实际上，樊智慧系协助承租方魏磊派来的阮可军办理涉案商铺租赁合同的备案，备案的合同亦系樊智慧与魏磊签署的《租赁合同》，阮可军从未表达其为涉案商铺的实际承租人，魏磊委托第三方帮忙办理备案登记亦符合日常生活常理，樊智刚无理由亦不可能介入魏磊经营中的人员管理活动。且涉案系列商铺中的娇兰佳人商铺长期悬挂经营者姓名为魏磊的营业执照，涉案商铺的租金亦一直由魏磊直接进行缴纳。再者，承租人承租商铺后拆分为不同商号进行经营亦是司空见惯的经营手法，不能就此推断发生商铺转租的行为。因此，樊智刚当时并不知悉更从未同意魏磊对外转租。再次，一审法院以双方谈判过程中形成且未最终实际签署的协议，以及魏磊的单方主张，认定涉案商铺于2016年11月1日已无法正常使用，该认定缺乏依据。双方谈判过程形成的协议文本系基于当时双方协商沟通情况起草的初步文本，并不能就此认定该未经双方签署的协议文本实际发展成客观现实。而且，魏磊提交的有关图片亦未能显示系涉案场所的情况，根本无法就此单独证明涉案商铺于2016年11月1日已无法正常使用。实际上，樊智刚在2016年11月中旬仍致函要求魏磊清理涉案商铺内的物品(樊智刚在一审已提交魏磊的签收底单)，直至2016年11月底才着手开始涉案物业的拆除工作。在樊智刚拆除工作开展前，魏磊一直实际占用涉案物业。鉴于魏磊存在未按时缴纳租金、水电费、租赁税金及擅自转租的违约行为，樊智刚有权依照《租赁合同》的约定向没收魏磊缴纳的租赁保证金，并要求魏磊支付拖欠的租金、水电费、租赁税及滞纳金。（二）一审判决无视魏磊的违约行为，错误认定樊智刚对《租赁合同》的解除存在过错，进而错误要求樊智刚承担魏磊的装修损失。如上所述，魏磊存在拒不缴纳租金、水电费、租赁税金及擅自转租的违约行为，樊智刚系基于魏磊的违约行为而依法解除涉案《租赁合同》，并不存在任何过错。樊智刚在依法解除《租赁合同》后，自行对涉案物业作出拆除系对自身权利的自由处分，不应构成樊智刚承担魏磊装修损失的理由。而且，魏磊从未就有关装饰装修实际发生的费用提供任何支付凭证，以证明有关损失的具体金额，其应自行承担举证不力的法律后果。再者，《协议书》系双方基于当时谈判特定情形下初拟的协议文本，双方并未实际签署，并不能就此认定该《协议书》系樊智刚同意承担的作为赔偿魏磊装修或经营损失的依据。既然《租赁合同》的解除系由于魏磊单方违约而导致的，樊智刚在本案中不存在任何过错，樊智刚不应对魏磊违约行为导致自身损失承担任何责任。魏磊答辩称：（一）一审法院关于涉案商铺转租事实的查明与认定正确。首先，魏磊与樊智刚已合作近十年，樊智刚对于魏磊承租涉案商铺后随即转租以挣取差价的事实是清楚且默许的，樊智刚在其与魏磊的通话中也明确表示“……大家搭档了那么多年，也知道你中间赚点钱但赚得也不多。”其次，一审法院依职权到龙洞街道办调查查明，樊智刚的代理人早已于2014年9月4日协助2号铺转租户阮可军办理了涉案商铺的临时经营场所使用证明。再者，根据魏磊与樊智刚的通话录音以及樊智刚确认的由其工作人员樊文坚所发出的《协议书》可知，樊智刚除了没有就魏磊转租为由主张解约以外，还同意赔偿因解除合同对魏磊所造成的损失。综上，樊智刚早已知悉且同意魏磊转租涉案商铺的事实是毋庸置疑的。（二）一审法院关于涉案商铺使用情况的事实查明与认定正确，樊智刚提出的魏磊未支付2016年11、12月份水电费及租金的解约理由没有事实依据。其一，樊智刚的代理人樊文坚已通过微信告知魏磊，樊智刚决定于2016年11月1日动工。其二，樊智刚的代理人樊文坚已于2016年10月17日通过邮件把樊智刚起草的《协议书》发给魏磊，而该《协议书》正是樊智刚就拆除涉案商铺提出赔偿方案。其三，根据魏磊提交商铺现场图片所示，2016年11月6日涉案商铺外即有排栅围蔽，铺内多处墙壁已被拆除。综上可知，涉案商铺于2016年11月1日就因樊智刚行为而无法正常使用。故在未能正常使用涉案商铺时期，承租人魏磊不但无需支付租金，还无需支付没有发生的水电费用。本案中樊智刚主张魏磊应支付2016年11、12月份水电费及租金，该上诉请求缺乏事实依据，恳请二审法院审查本案事实后予以驳回。（三）樊智刚不但在出租涉案商铺给魏磊时就知悉并配合魏磊转租涉案商铺，直接向转租户李伟红收取水电费，还早在2016年10月份就开始主动找魏磊磋商重建商铺赔偿及后续租赁事宜。双方于10月中下旬即达成一致书面意见——《协议书》。然而，樊智刚在拆除商铺后立即悔约，还以“魏磊私自转租和拖欠水电费为由”提起诉讼要求解除租赁合同，后其诉讼请求被一审法院驳回。新商铺建成后，樊智刚又明确拒绝按《协议书》约定将新商铺交由魏磊继续使用至原租赁合同期满的2019年2月28日加上建房所用时间。（四）樊智刚拒绝依据《协议书》赔付商铺装修损失的主张违反事实约定及法律规定，该上诉请求应予驳回。一审法院查明及认定：《协议书》中的约定系双方的真实意思表示，魏磊以此主张其有权对涉案商铺进行装修且樊智刚应予赔偿具有依据。其次，樊智刚应对现无法通过现场勘察和评估确定涉案商铺的装修残值损失承担主要责任。至此，一审法院查明事实正确，樊智刚依约应赔偿魏磊装修经营损失。《协议书》中明确约定有：“2、甲乙双方约定，甲方同意顺延建楼时占用乙方合同期内的时间，原合同期是2019年2月28日止。3、甲乙双方约定，甲方同意重建交予乙方使用后，免租金四个月作为赔偿乙方的装修经营损失。”由此可见，樊智刚不但清楚拆除商铺会导致魏磊遭受装修经营损失，还同意装修经营损失的补偿金额为租金的四倍。现樊智刚没有履行《协议书》约定及拒绝顺延原合同期限继续履约的情况下，魏磊依照《协议书》的约定来主张樊智刚赔付相当于四个月租金金额的装修经营损失，于法有据，并无不妥。2017年5月31日，魏磊向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.樊智刚返还魏磊的租赁保证金190000元；2.樊智刚赔偿魏磊预期租金利润损失890250元；3.樊智刚赔偿魏磊商铺装修残值损失380000元；4.樊智刚赔偿魏磊应季商品的价值损失50557元；5.全部诉讼费用由樊智刚承担。樊智刚提起反诉，请求一审法院判令：1.魏磊支付拖欠的2016年11月1日至12月31日期间的租金190000元、水电费9440元及租赁税费30000元；2.魏磊支付逾期支付2016年11月1日至12月31日期间的租金、水电费及租赁税费的滞纳金（迟延支付租金的滞纳金以95000元为本金，按1%/日的标准计算，自2016年11月6日起计至魏磊实际付清之日止；水电费滞纳金以9440元为本金，租赁税费滞纳金以30000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，均自2016年11月7日起计至魏磊实际付清之日止）；3.诉讼费用由魏磊承担。一审法院经审理查明：樊智刚提交的沙河镇龙洞村力竹圣西2、5、8、11、14、17、20、23、26号房屋的《村镇宅基地使用证》显示上述场地的使用人为樊智刚。龙洞街流动人员和出租屋管理服务中心2016年5月19日出具的《证明》载明上述房屋与现门牌地址广州市天河区龙洞环村南街11号（以下简称“11号房屋”）为同一门牌地址。2014年1月1日，案外人樊智慧（出租方，甲方）与魏磊（承租方，乙方）签订《租赁合同》，约定：乙方承租甲方位于龙洞环村南街11号自编3号铺，经营项目为服装百货；租赁期由2014年3月1日至2019年2月28日止；每月租金95000元为税前租金，乙方应于公历每月五号之前缴付当月租金，如没有正当理由，乙方逾期三十天尚未向甲方交付租金，则当违约处理，甲方有义务协助乙方办理符合税务部门要求的发票给乙方入账，税费由乙方负责；年递增5%；乙方须在签定本合同并向甲方支付190000元作为租赁保证金，租赁期内，保证金由甲方保管，租赁期满后如乙方续租，则该保证金继续作为下一期的保证金，如乙方不再续租，甲方则在乙方退出租物业及缴清所有费用之日计起十天内退还全部保证金予乙方；在租赁期内，乙方有权在不改变房屋结构的条件下，根据需要对房屋进行装修，甲方有义务协助乙方办理有关需办的手续（费用由乙方负责），如乙方擅自拆改承租房屋结构或改变承租房屋用途则视为违约，甲方有权终止合同，由此造成的损失由乙方承担其他费用；承租方应按时缴纳租金，如逾期不交每逾期一天交租金的1%作为滞纳金，逾期超过30天，视为自动放弃租约，甲方有权收回房屋，保证金不退回；承租方不得将房屋转租他人，不得改变原有的经营项目，如违约视为自动放弃租约，甲方有权收回房屋，保证金不退回；租约期满或本合同提前终止时，除双方另签订合同外，乙方在合同期间添置的固定镶嵌物不得拆走，其他添置的装置，机器、设备、广告招牌及商标之装饰材料可搬走，但不影响出租房屋的安全结构，而甲方应在乙方退出原出租房屋和缴清各项费用时，一次性结清所有款项等。同日，樊智慧向魏磊出具《收据》确认收到魏磊承租涉案商铺的保证金19000元。2016年12月31日，樊智慧以EMS全球邮政特快专递的方式向魏磊邮寄《解除租赁合同通知书》，内容为：关于天河区龙洞环村南街11号自编3号档房屋，截止该日，魏磊应于六月份缴纳的房屋租赁税30000元经其多次催促仍未缴纳，十月份的水电费9440元未支付，其行为已构成严重违约，且在2015年10月进行危房重建排查过程中，获知魏磊在未经其同意的情况下将标的房屋私自转租给第三方，违反了不得转租的合同约定，鉴于上述违约事实，根据相关法律规定及合同约定，依法通知魏磊自该通知送达之日起双方于2014年1月1日签订的《租赁合同》正式解除，魏磊缴纳的保证金不予退还，在收到此通知两天内缴清所欠租赁税30000元及滞纳金、水电费9440元及滞纳金等。魏磊确认上述通知书的真实性，但表示其并未收到该通知书。樊智刚提交该邮件签收底单，显示该邮件于2017年1月2日由魏磊签收。2017年11月16日，樊智刚称其以EMS全球邮政特快专递的方式向魏磊邮寄《通知》，内容为：截止至该通知出具之日，魏磊仍未付清涉案商铺的租金、水电费及租赁税金，亦未对涉案商铺内的剩余商品进行清理工作，现郑重函告，应在收到本函之日起两日内付清有关款项并完成剩余商品的清理工作等。魏磊确认上述通知书的真实性，但表示其并未收到该通知书，樊智刚、樊智慧亦未提交证据证明该通知书的妥投情况。一审审理过程中，魏磊为证明涉案商铺所在房屋仅为一般损坏房，向一审法院提交显示由广东汇建房屋鉴定有限公司出具的声明（内容为该单位于2016年10月8日对广州市天河区龙洞力竹圣地14、24号房屋现时的完损性进行鉴定并出具房屋完损性鉴定报告，鉴定等级为“一般损坏房”）及广州市住房和城乡建设委员会网站房屋鉴定报告查询的查询结果（显示房屋地址为广州市天河区龙洞力竹圣地14、24号，鉴定等级为一般损坏房）。经质证，樊智刚对上述证据的真实性予以确认。另，魏磊为证明樊智刚知晓其转租涉案商铺事宜，向一审法院提交如下证据：1.显示于2016年11月23日张贴的《通告》、《告示》（载明如下内容：因本房屋出现危房，需立即拆除，现通知魏磊及100%感觉经营者2天内撤走商铺内的一切货品及私人物品，否则施工队进场拆除造成货品丢失等损失概不负责）；2.通话录音（魏磊称对话为其与樊智刚在2016年11月8日的通话，通话内容如下：樊智刚称：“按照今天谈好的，顺延三个月，这样没问题，补四个月，我们说了也认了”；魏磊：“嗯”；樊智刚：“魏磊，我一直都跟你讲，大家搭档了那么多年，也知道你中间赚点钱但赚得也不多”；魏磊：“对呀，我赚点钱也应该嘛，对吧，做生意哪有不赚钱的”；魏磊：“你赶紧回来签合同嘛，签了合同以后，我赶紧跟他签协议，让他直接搬走就好了嘛，你抄什么水电表，是吧，你抓紧时间，就那么点事，你直接坐飞机回来不就完了嘛”；樊智刚：“合同也不是要我跟你签，合同叫主任跟你签就可以，或者叫阿坚跟你签也可以”；魏磊：“樊总，合同一定要你跟我签的，你是房东啊”）。经质证，樊智刚对证据1的真实性予以确认，对证据2的真实性不予确认。魏磊为证明其承租涉案商铺后进行转租收益，因樊智刚强拆导致其无法转租商铺获取租金利益，提交显示由魏磊（甲方）与李伟红（乙方）签订的《商铺合作合同》（甲方同意乙方在甲方的涉案商铺经销商品，合作期限自2015年8月27日至2019年2月28日，2016年1月1日至2016年12月31日的每月租金为128304元等）及中国农业银行已销户活期账户明细清单予以证明。经质证，樊智刚对上述证据不予认可。魏磊为证明其诉请的装修损失，提交以下证据：1.《协议书》，《协议书》抬头显示甲方为樊智刚，乙方为魏磊，约定现因甲方房屋已构成结构性安全隐患，需要拆除重建，经甲乙双方友好协商同意，达成以下协议……甲方同意重建交予乙方使用后，免租金四个月作为赔偿乙方的装修经营损失，该合同末尾签章处为空白。2.广东省广州市南方公证处出具的《公证书》，对魏磊电子邮箱中的上述《协议书》进行公证，显示魏磊电子邮箱中于2016年10月17日收到“流行前线协议书”，该邮件的附件为上述《协议书》。魏磊称樊智刚的代理人樊文坚通过电子邮件方式向其发来魏磊、樊智刚协商达成补偿的《协议书》。经质证，樊智刚确认《协议书》系由其工作人员樊文坚向魏磊发送，但双方并未就《协议书》的签订达成一致，原因在于魏磊要求樊智刚本人签署《协议书》，不同意樊文坚签署，所以双方最终未签订该《协议书》。魏磊为证明其向案外人李伟红赔偿的损失，向一审法院提交2017年8月28日魏磊与李伟红签订的《协议书》（约定因业主拆除涉案商铺，魏磊同意承担因无法按照合同约定提供涉案商铺给李伟红使用至租赁期满的违约责任，2017年8月31日前一次性向李伟红支付违约金330000元，该违约金包含李伟红的装修损失、进场费或转让费、未满租期的租赁成本增加费用、违约金及因魏磊违约所应承担的一切费用）、2017年8月28日魏磊向李伟红转账支付330000元的《中国农业银行转账业务客户回执》、2017年8月28日李伟红向魏磊出具的确认收到违约赔偿款330000元的《收据》。魏磊明确其另案主张上述向李伟红赔偿的损失，在本案中不予主张。经质证，樊智刚对上述证据不予认可。在一审中，樊智刚提交广州市天河区龙洞娇兰佳人分店的个体工商户营业执照（显示经营者为魏磊，经营场所为广州市天河区龙洞环村南街11号一楼8号2房，发照日期为2013年8月30日），拟证明上述商铺由魏磊自行经营，不存在租金利润损失。经质证，魏磊对该证据的真实性予以确认，但表示其曾经营过该店，但2014年10月开始该营业执照所显示的场所已由阮可军经营，樊智慧并协助办理了经营牌照。樊智刚为证明其代垫税费的情况提交显示由广州市天河区龙洞街流动人员和出租屋管理服务中心出具的发票两张（第一张显示开票日期为2014年12月18日，付款方为魏磊，收款方为樊智慧，期间为2014年12月至2015年4月，金额为60000元；第二张显示填发日期为2016年11月7日，纳税人为樊智刚，地址为天河区龙洞街龙洞环村南街11号1-5楼，税种为综合征收非住宅，税款所属时期为2016年10月至2016年12月，金额合计130000元）。经质证，魏磊对其真实性予以确认，但表示显示的为2014年税金的交付情况，樊智刚未提供证据证明其已支付2016年的税费。樊智刚为证明其代垫涉案商铺的水电费的情况，提交案外人樊桂婵名下的账户历史交易明细清单、广州供电局有限公司开具的发票两张（第一张载明户名为樊桂婵，计费时段为2016年8月4日至2016年10月5日，地址为龙洞村环村南11号，电费合计13492.47元；第二张载明户名为樊桂婵，计费时段为2016年12月4日至2017年2月5日，地址为龙洞村环村南11号，电费合计3929.6元）。樊智刚为证明其已通知涉案商铺的承租人取回物品且相关承租人已实际收回涉案商铺的物品，提交樊智刚出具的《通知》（内容为魏磊未对涉案商铺的剩余商品进行清理，要求魏磊尽快清理等）以及日期为2017年1月2日的《收货回单》（显示100%感觉内衣寄存在广州市天河区龙洞环村南街11号四楼的货物，现由该公司员工前来搬清货物，该公司货物的责任不再与樊智刚有关，参与搬清货物的员工为钟某等四人并有其签字按手印）作为证据。在本案中，樊智刚称上述钟某等四人为受涉案商铺的实际承租人委托搬走涉案商铺物品，并提交王振出具的《代廖其旋收樊智刚交回原存放在涉案商铺100%感觉内衣全部货物的承诺书》（载明王振于2017年1月2日在龙洞街派出所调解室签字承诺樊智刚交给我的货品是我受委托人廖其旋委托全部取回樊智刚于2016年11月29日代其从涉案商铺100%感觉内衣店打包移到环村南街11号四楼仓库的全部衣服货物，所有行为是代表100%感觉内衣公司的职务行为而非个人行为，上述证据为复印件）作为证据，樊智刚称无法提交证据证明钟某等四人与李伟红的关系，现相关物品已被搬走无法进行查看。经质证，魏磊对上述证据不予确认，认为上述证据无法证明钟某等四人为受魏磊或李伟红委托取回涉案商铺的物品。关于魏磊支付租金及使用涉案商铺的情况。魏磊与樊智刚双方均确认魏磊支付涉案商铺的租金及相关费用至2016年10月31日。魏磊称其自2006年开始使用涉案商铺，实际使用至2016年10月31日，其于2013年自行使用过涉案商铺，2014年将涉案商铺转租他人，涉案商铺于2016年11月1日被围闭，其无法正常使用涉案商铺，商铺内遗留的物品属于租户的，并未搬走，2016年11月6日开始樊智刚强行拆除商铺。关于上述事实，魏磊提交以下证据：1.广东省广州市南方公证处出具的《公证书》予以证明，该公证书载明：魏磊使用其携带的手机登陆微信账号为该手机号码的微信，微信名为“魏磊︱优宿优品︱新感觉饰品”，搜索“樊文坚”字样，在搜索结果页面点击“联系人”项下的“樊文坚”按钮，进入聊天页面，显示“樊文坚”向魏磊发出“魏总，昨天发了邮件给你，樊总说现在决定11月1日开始动工，想问看过协议内容没有，有什么补充”。2.显示落款时间为2016年11月23日的《通告》、《告示》，内容为现因本房屋出现危房，需立即拆除重建，现通知魏磊及100%感觉经营者2天内撤走商铺内的一切货品及私人物品，否则施工队进场拆除造成货品丢失等损失概不负责等。3.显示时间为2016年11月6日的照片多张（显示涉案商铺外有排栅围蔽，涉案商铺多处墙壁被拆除等）、当日呼叫“110”通话记录及当日的门诊病历，拟证明2016年11月6日樊智刚强行拆除涉案商铺，且强拆行为还致使魏磊租户的员工受伤，引发报警。经质证，樊智刚对该证据1的真实性、合法性予以确认，但无法证明魏磊主张的事实，也无法证明微信由相对人发送和樊文坚系樊智刚的代理人；对证据2真实性予以确认；对证据3不予确认。樊智刚称其于2016年10月发现魏磊存在转租行为，后其于2016年11月23日在商铺张贴通告告示，将商铺进行围闭，并于同日要求与魏磊解除租赁合同及于其后拆除涉案商铺，2016年12月31日再次发出通知明确与魏磊解除合同，解除租赁合同的依据在于魏磊拖欠税金且存在擅自转租的行为。在一审中，双方均确认现涉案商铺现已被拆除。魏磊明确其基于租赁合同法律关系提起本案诉讼，并明确其第三项诉请为要求樊智刚根据《协议书》按四个月租金赔偿装修损失380000元（95000元/月×4个月），确认其第四项诉请所指的应季商品损失是指魏磊在涉案商铺拆除前放置在涉案商铺内货物的损失，因涉案商铺拆除前魏磊为阻止樊智刚拆除商铺，因此将其货物也放置在涉案商铺内，魏磊主张的该损失50557元为其自己的货物的损失。魏磊为证明其货物损失提交其自行制作的货物清单作为证据，该清单显示货物总价值为50556.4元。魏磊称樊智刚发出的《通知》亦可证明魏磊在涉案商铺存放自己的物品，另明确除上述《通知》及自制清单外无法提交其他证据证明其在涉案商铺被拆除前将自己的物品放置于涉案商铺以及相关货物的价值。樊智刚对上述自制清单不予确认，表示上述清单无法证明魏磊将相关物品放置于涉案商铺，也无法证明其要求赔偿的物品的价值。另查明，魏磊于提起一审诉讼时亦就与涉案商铺相邻的广州市天河区龙洞环村南街11号2号商铺（以下简称“2号铺”）的租赁事宜另案起诉樊智刚[案号（2017）粤0106民初13608号，以下简称“13608号案”]，该案中魏磊诉请要求樊智刚返还魏磊租赁保证金、赔偿魏磊预期租金利润损失、商铺装修残值损失及应季商品的价值损失，樊智刚抗辩称魏磊未经其同意擅自转租2号铺，故其收回2号铺等。在该案中魏磊为证明樊智刚的委托代理人樊智慧对其转租2号铺一事予以协助，向一审法院提交如下证据：1.广州市天河区龙洞军宇化妆品店的企业信用信息（显示经营者为案外人阮可军，经营场所为2号铺，注册日期为2014年10月21日）；2.显示由阮可军与樊智慧就2号铺签订的《广州市房屋租赁合同》（载明租赁期限自2014年9月2日至2015年9月1日）；3.显示由广州市天河区龙洞街道办事处（以下简称“龙洞街道办”）于2014年9月4日出具的《临时经营场所使用证明》（载明阮可军使用的2号铺樊智慧房屋，可临时作为生产经营性场所使用等）。在上述案件中，一审法院工作人员根据魏磊的申请前往龙洞街道办进行调查，该处向一审法院出具了办理上述证明时阮可军、樊智慧所提交的身份证复印件（均加盖有“此复印件与原件核对无异”章）、办理现场对阮可军、樊智慧所拍摄的照片及出具该证明的《天河区房屋租赁登记备案审批表》。经一审法院工作人员询问，该处工作人员表示办理上述证明须出租屋的权属人本人或其授权委托人与承租人共同到场办理，双方均需提供各自的身份证原件供核对，同时提交出租屋权属证明的复印件方可进行办理。另查明，2017年樊智慧以魏磊欠付涉案商铺的租金、水电费、租赁税费为由诉至一审法院要求魏磊向其支付涉案商铺的租金、水电费、租赁税费及滞纳金等。2017年5月12日，一审法院就上述案件作出（2017）粤0106民初3581号民事裁定（以下简称“3581号裁定”），认为樊智刚当庭确认其系涉案商铺的权属人之一，涉案商铺的《租赁合同》系樊智刚委托樊智慧与魏磊签订的，且在签订该《租赁合同》时已向魏磊告知了樊智刚委托樊智慧签订《租赁合同》的情况，魏磊亦当庭确认，其在签订《租赁合同》时，知悉涉案商铺的权属人为樊智刚，且樊智慧是受樊智刚的委托与其签订《租赁合同》；因樊智慧受樊智刚委托以自己名义与魏磊签订《租赁合同》，而魏磊在订立该合同时已知悉樊智慧与樊智刚之间的代理关系，故《租赁合同》应直接约束樊智刚和魏磊，樊智刚对樊智慧与魏磊于2014年1月1日签订的《租赁合同》享有权利并承担义务；樊智慧并非《租赁合同》的相对人，不是该案租赁合同纠纷的适格原告，樊智慧提起该案诉讼不符合法律规定的条件，依法应予驳回。据此上述民事裁定裁定驳回樊智慧对魏磊的起诉。该裁定作出后，双方当事人均未提起上诉。一审法院认为：一审法院已发生法律效力的3581号裁定已认定《租赁合同》直接约束樊智刚和魏磊，本案对此不再赘述。《租赁合同》未违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，樊智刚和魏磊均应依约切实履行。双方均确认涉案商铺现已拆除，《租赁合同》已实际解除。关于合同解除的责任承担问题。首先，关于涉案商铺的转租问题。樊智刚表示魏磊擅自转租因此其有权解除合同，魏磊则主张樊智刚知悉并同意其转租。一审法院对此分析如下：第一，魏磊提交其与樊智刚的通话录音证明樊智刚知悉并同意其转租。樊智刚虽对上述录音的真实性不予确认，但通话内容中所涉及的双方约定内容（补四个月）与协议签订方式（魏磊催促樊智刚返回广州签订合同，樊智刚表示由其工作人员签署即可）与本案中经樊智刚确认由其工作人员发出的《协议书》内容与其关于《协议书》未能签署的原因的陈述相一致。综合本案举证情况，一审法院对于魏磊主张上述通话系发生于魏磊与樊智刚之间予以采信。樊智刚在上述通话中向魏磊表示“我一直都跟你讲，大家搭档了那么多年，也知道你中间赚点钱但赚得也不多”，魏磊则回应称“对呀，我赚点钱也应该嘛，对吧，做生意哪有不赚钱的；你赶紧回来签合同，签了合同以后，我赶紧跟他签协议，让他直接搬走就好了嘛，你抄什么水电表……”。根据上述对话内容，一审法院对于魏磊关于樊智刚知悉其转租涉案商铺的事宜的主张予以合理采信。第二，结合13608号案中一审法院审理查明的事实，龙洞街道办于2014年9月4日就魏磊承租的与涉案商铺相邻的2号铺出具临时经营场所使用证明证明2号铺由案外人阮可军使用的，龙洞街道办亦确认樊智慧作为樊智刚的代理人曾到场协助阮可军办理上述使用证明，据此樊智刚在2014年9月已知悉并同意魏磊将涉案商铺相邻的商铺转租，魏磊主张樊智刚知悉并同意其将涉案商铺转租符合常理。第三，根据魏磊与樊智刚的通话录音以及樊智刚确认的为其工作人员发出的《协议书》，樊智刚并未主张因魏磊转租因此解除合同，樊智刚亦表示同意赔偿解除合同对魏磊造成的损失。综上，樊智刚以魏磊擅自转租为由主张解除合同缺乏依据，一审法院不予支持。其次，关于涉案商铺的使用情况。魏磊主张樊智刚于2016年11月1日开始围闭涉案商铺并停水停电，2016年11月6日对涉案商铺进行正式拆除，樊智刚则表示其于2016年10月发现魏磊存在转租行为，后其于2016年11月23日在涉案商铺张贴告示并进行商铺围闭，于2016年12月31日向魏磊发出书面通知要求解除合同。魏磊提交经广州市南方公证处予以公证的魏磊与微信联系人“樊文坚”的聊天记录显示“樊文坚”向魏磊表示“魏总，昨天发了邮件给你，樊总说现在决定11月1日开始动工，想问看过协议内容没有，有什么补充”。魏磊另提交经广州市南方公证处予以公证的魏磊电子邮箱中的邮件，证明魏磊电子邮箱中于2016年10月17日收到“流行前线协议书”，该邮件的附件为对涉案商铺拆除赔偿问题进行约定的《协议书》。在本案中，樊智刚虽对上述微信不予确认，但确认《协议书》系由其工作人员樊文坚向魏磊发送，因魏磊不同意樊文坚签署《协议书》故双方最终未签订。根据樊智刚上述确认可知樊文坚系樊智刚的工作人员，曾向魏磊发送《协议书》，且樊智刚同意由樊文坚作为其代理人与魏磊签订《协议书》。樊智刚上述陈述与魏磊提交的微信聊天记录中显示由“樊文坚”发出的文字内容相互印证，且经公证的微信聊天记录亦于经公证的电子邮件情况相互印证，结合魏磊提交的2016年11月6日的显示涉案商铺外有排栅围蔽且涉案商铺多处墙壁已被拆除的照片，一审法院对魏磊上述主张予以合理采信，即可认定涉案商铺于2016年11月1日无法正常使用。双方均确认魏磊已支付涉案商铺的租金及相关费用至2016年10月31日，樊智刚反诉要求魏磊支付2016年11月1日至12月31日期间的租金、水电费、租赁税费30000元及逾期支付上述费用的滞纳金缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。《租赁合同》已实际解除，且如上所述樊智刚以魏磊擅自转租且逾期交租等主张没收保证金依据不足，因此樊智刚应向魏磊退还租赁保证金190000元。关于魏磊诉请要求樊智刚赔偿装修残值损失380000元的诉请。首先，魏磊提交《协议书》证明樊智刚同意向其赔偿涉案商铺被拆除的装修损失。虽双方并未实际签署该《协议书》，但樊智刚确认该《协议书》系由其工作人员向魏磊发送，且未最终签署的原因在于魏磊要求樊智刚本人到场签署。由此可以认定《协议书》中的约定系双方的真实意思表示。结合《租赁合同》有关魏磊有权装修涉案商铺的约定，以及《租赁合同》因樊智刚拆除涉案商铺而解除的事实，魏磊主张其有对涉案商铺进行装修且樊智刚应予赔偿具有依据。其次，关于樊智刚应予赔偿的装修损失。现涉案商铺已被樊智刚拆除，樊智刚应对现无法通过现场勘察和评估确定涉案商铺的装修残值损失承担主要责任。《协议书》约定樊智刚同意涉案商铺重建交予魏磊使用后免租金四个月作为赔偿魏磊的装修经营损失。魏磊在本案中主张樊智刚根据《协议书》按四个月租金赔偿装修损失380000元（95000元/月×4个月）。如上所述，可认定《协议书》系双方的真实意思表示，即双方原本均同意将免租金四个月作为赔偿魏磊的装修以及经营的损失。根据上述约定，结合魏磊确已对涉案商铺进行装修且装修损失现已无法评估确定的事实，一审法院酌情认定樊智刚须按两个月的租金标准赔偿魏磊装修损失190000元（95000元/月×2个月）。对于魏磊超出上述金额的诉请，一审法院不予支持。对于魏磊主张的应季商品的价值损失。魏磊确认其诉请赔偿的应季商品损失是指在涉案商铺拆除前其放置在涉案商铺内的自己货物的损失，并提交其自行制作的货物清单证明损失为50557元。魏磊称其将涉案商铺转租给李伟红，魏磊主张在涉案商铺拆除前亦将自己的货物放置在涉案商铺应就此进行举证，樊智刚发出的《通知》不能证明其确认魏磊在涉案商铺拆除前曾另将自有物品存放于涉案商铺，魏磊提交的货物清单亦不能证明其上述主张以及相关物品的价值，且樊智刚在本案中亦对魏磊上述主张不予确认，综上魏磊在本案中主张樊智刚向其赔偿上述商品的损失50557元证据不足，一审法院不予支持。关于魏磊主张的预期租金利润损失，因该租金利润损失并未实际产生，故对于魏磊该项诉请一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2018年8月14日作出一审判决：一、樊智刚于判决发生法律效力之日起十日内，向魏磊返还租赁保证金190000元；二、樊智刚于判决发生法律效力之日起十日内，向魏磊赔偿装修损失190000元；三、驳回魏磊的其他诉讼请求；四、驳回樊智刚的反诉请求。案件本诉受理费16150元，由魏磊负担9150元，由樊智刚负担7000元；反诉受理费2950元，由樊智刚负担。经二审审查，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院另查明，二审期间，双方均陈述魏磊最早是从2004年、2005年开始承租涉案商铺；魏磊陈述涉案商铺其承租装修后立即转租。本院认为,根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方的上诉以及答辩意见来看，本案争议的焦点问题为：（一）本案《租赁合同》解除原因的认定以及樊智刚是否应向魏磊返还租赁保证金的问题；（二）魏磊是否应向樊智刚支付2016年11月1日至2016年12月31日期间的租金、水电费、租赁税费及相应滞纳金；（三）樊智刚应向魏磊赔偿装修损失的数额问题；（四）樊智刚是否应向魏磊赔偿合同履行期满的利益损失及损失金额的认定。（五）樊志刚是否应向魏磊赔偿应季商品的价值损失。关于争议焦点一。关于樊智刚主张的解除事由。樊智刚委托代理人樊智慧于2016年12月31日发出的《解除租赁合同通知书》中提出魏磊应于2016年6月缴纳的房屋租赁税及2016年10月应支付的水电费未支付构成严重违约，且魏磊未经同意私自转租，因此通知其解除双方之间的《租赁合同》，樊智刚在一审期间也明确其解除《租赁合同》的依据在于魏磊拖欠税金且存在擅自转租的行为。首先，魏磊拖欠租赁税、水电费是否构成樊智刚解除合同的事由问题。双方《租赁合同》虽然约定税费由魏磊负责，且约定魏磊逾期交纳租金超过30天的，樊智刚有权解除合同，但并未约定魏磊逾期交纳租赁税、水电费的，樊智刚有权解除合同。魏磊逾期交纳租赁税、水电费的，樊志刚可以向魏磊追讨该费用，但其以此为由解除合同依据不足，本院不予支持。其次，关于魏磊是否未经樊智刚同意擅自转租、樊智刚是否有权因此解除合同的问题。一审判决对此认定理据充分，本院予以认可并不再赘述，樊智刚上诉仍主张魏磊未经其同意擅自转租因此樊智刚有权解除合同，依据不足，本院不予支持。在房屋实际已经拆除的情况下，一审法院认定双方的《租赁合同》已实际解除正确，本院予以确认。樊智刚作为出租人，负有提供合法、适租的租赁物的义务，其因房屋成为危房需要重建无法继续履行合同，也未在重建后继续履行出租人的该义务，樊智刚构成违约，应向魏磊退还其已支付的租赁保证金。关于争议焦点二。魏磊主张樊智刚于2016年11月1日开始围蔽涉案商铺并停水停电，2016年11月6日开始对涉案商铺进行正式拆除，为此提供了经公证的樊文坚向魏磊发送的载明“樊总说现在决定11月1日开始动工”等内容及附件内容为对涉案商铺拆除赔偿问题进行约定的《协议书》的电子邮件、2016年11月6日的现场照片，一审法院对魏磊的主张予以合理采信并无不当。樊智刚自述其于2016年11月23日对涉案商铺进行围蔽，但仍起诉及上诉要求魏磊支付2016年11月1日至2016年12月31日的租金等费用，其自认与诉讼请求相互矛盾，也无提供充分证据予以证明，故本院对樊智刚的主张不予认可。关于争议焦点三。二审期间，樊智刚陈述《协议书》中的装修经营损失的含义是给予魏磊四个月免租期，按照租赁的惯例在承租人装修期间会给予一定的免租期，并不是赔偿其四个月租金的意思；魏磊也陈述樊智刚发出《协议书》时的意思是免四个月租金作为其装修期间的经营损失。双方的上述陈述符合日常生活经验，本院对其双方的上述陈述予以采信，因此《协议书》中约定的“免租金四个月作为赔偿乙方的装修经营损失”并非指樊智刚同意赔偿四个月租金作为魏磊装修损失的含义，不应作为认定樊智刚应向魏磊赔偿装修损失的依据。魏磊自述其自2004年、2005年承租后立即转租，也未提交证据证明其对涉案商铺进行实际装修，或提交证据证明因樊智刚违约导致魏磊对次承租人违约而向次承租人赔偿的实际装修损失金额，故魏磊关于装修损失的上诉主张，缺乏充分证据支持，本院不予采纳。关于争议焦点四。魏磊一审起诉主张的“预期租金利润损失”与二审上诉主张的“合同履行期满的利益损失”本质上并无不同，实际均是指因樊智刚未能继续履行《租赁合同》给魏磊造成的损失。双方《租赁合同》约定的租期至2018年8月31日止，但因樊智刚违约导致《租赁合同》无法继续履行，樊智刚应向魏磊承担相应的违约责任。由于《租赁合同》对此种情形的违约责任未作约定，但魏磊因合同目的无法实现确有损失，故本院酌情认定樊智刚应向魏磊赔偿等同于保证金的金额190000元。魏磊上诉主张樊智刚应向其赔偿890250元，缺乏充分的依据，本院不予支持。关于争议焦点五，一审法院对此理据充分，本院予以认可并不再赘述。综上所述，上诉人魏磊、樊智刚均有部分上诉请求成立，本院相应予以支持。一审判决处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初13609号民事判决第一项；二、撤销广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初13609号民事判决第二、三、四项；三、樊智刚应于本判决送达之日起十日内，向魏磊赔偿未能继续履行《租赁合同》的损失190000元；四、驳回魏磊的其他诉讼请求；五、驳回樊智刚的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费16150元，由魏磊负担9150元，由樊智刚负担7000元；反诉受理费2950元，由樊智刚负担。二审案件受理费22050元，由上诉人魏磊负担9150元，由上诉人樊智刚负担12900元。本判决为终审判决。审判长 闫 娜审判员 李 民审判员 黄春成二〇一九年二月二日书记员 颜旭怀