山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终1640号上诉人（原审被告）：山东康美乐医药科技有限公司。住所地：山东省济南市高新区颖秀路2766号生产楼1-101-501。法定代表人：耿凤娈，总经理。委托诉讼代理人：杜万军，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东益康药业股份有限公司。住所地：山东省滕州市益康大道3288号。法定代表人：高肇林，董事长。委托诉讼代理人：史永强，男，该公司员工。委托诉讼代理人：邵长锦，山东善国律师事务所律师。原审被告：济南诺康医药科技有限公司。住所地：山东省济南市高新区工业南路44号丁豪广场AB座1-1010。法定代表人：付衍宁，总经理。委托诉讼代理人：王学斌，男，该公司员工。上诉人山东康美乐医药科技有限公司（以下简称康美乐公司）因与被上诉人山东益康药业股份有限公司（以下简称益康公司）、原审被告济南诺康医药科技有限公司（以下简称诺康公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康美乐公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回益康公司的一审诉讼请求，本案诉讼费用由益康公司负担。事实和理由：一、涉案项目研发停滞是益康公司未按约定履行合同义务所致，康美乐公司不存在违约行为。涉案合同为双务合同，双方均负有合同义务，任何一方违约都可能造成研发停滞、延误甚至失败。根据涉案合同约定，益康公司负责准备申报项目所需的起始原料、发票及资质、提供产品中试、生产工艺验证及申报生产试验场地、设施和人员、提供本品的生产验证工艺资料及三批申报生产样品、承担起始物料的入厂检验、申报生产三批样品的全检及微生物验证等。益康公司并未提交证据证明其已履行上述合同义务。而康美乐公司提交的（2017）济齐鲁证经字第2395号、第2398号、第7164号公证书、康美乐公司与益康公司员工史永强、魏正凤聊天记录及双方面谈沟通纪要等证据证明，康美乐公司一直在积极履行合同，并多次询问益康公司是否进行备案，而益康公司一直拖延或不予回复，故涉案项目研发停滞是益康公司违约造成。二、一审判决康美乐公司全额退款无合同和法律依据。1.根据涉案合同约定，因益康公司的原因导致申报失败，康美乐公司不退还已支付的费用，故康美乐公司无需返还156万元研发费。2.根据涉案合同第五条的约定，付款方式为按进度付款，付款金额及节点根据康美乐公司的工作量及项目进展确定，在康美乐公司完成节点约定的工作量的前提下，一审判决诺康公司全额退款无合同和法律依据。三、2015年11月11日国家食品药品监督管理总局（以下简称国家食药监局）发布《关于药品注册审评审批若干政策的公告》（2015年第230号），要求自2015年仿制药生物等效性实验由审批制改为备案制。2015年6月5日国家最新药典发布，其中9011药物制剂人体生物利用度和生物等效性试验指导原则要求，受试药品不少于10万单位。益康公司原来只生产了1-3万单位，达不到申报要求，故益康公司应重新进行中试，并将中试产品及相关资料交给康美乐公司，由康美乐公司进行后续研发及汇总才能继续申报，因益康公司一直未购买10万单位的原料，也未进行10万单位的生产，造成涉案项目停滞，益康公司应承担相应后果。益康公司辩称：一、涉案合同为双务合同，益康公司的合同义务是支付研发资金及提供起始原料，康美乐公司的合同义务是提交全套申报资料。本案中，益康公司按照合同约定提交了原料，并支付了研发费用，已经履行合同义务，而康美乐公司并未提交全套申报资料，导致涉案项目无法申报。因此，是康美乐公司的违约行为造成涉案合同不能履行。二、康美乐公司所称的审批制改为备案制的政策变化与本案无关。按照涉案合同约定，诺康公司应于2015年9月交付研发成果，而国家食药监局颁布文件时间为2015年11月11日，故涉案合同不受文件调整，且即使改为备案制也不能免除康美乐公司向益康公司提交申报资料的合同义务。三、益康公司并无违约行为，康美乐公司未履行合同义务，一审判决康美乐公司全额退款正确。诺康公司陈述称，同意康美乐公司的上诉意见。康美乐公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《技术开发（委托）合同》；2.判令康美乐公司、诺康公司共同返还益康公司支付的156万元费用并承担违约责任；3.诉讼费由康美乐公司和诺康公司承担。一审法院认定事实：2014年11月17日，益康公司与康美乐公司双方签订《技术开发（委托）合同》一份，合同约定：甲方益康公司作为注册申请人，委托乙方康美乐公司完成替格瑞洛原料及片剂申报生产前所有技术工作，撰写并整理申报资料，并提供有关药品注册的技术服务。合同第二条约定甲、乙双方责任，其中甲方:(l)按本项目约定的时间支付转让款；(2)负责准备申报项目所需的起始原料、发票及资质以供现场核查及申报项目使用；(3)负责按国家有关法律法规、GMP要求及本合同约定的产品和工艺技术的需要，提供本品中试、生产工艺验证及申报生产试验场地、设施和人员条件，并提供本品生产工艺验证资料及三批申报生产样品，保留原始记录备查；(4)承担起始物料的入厂检验，申报生产的3批样品的全检以及本品微生物限度验证检查工作，并负责对3批全检合格的样品按乙方提供的拟上市包装材料进行包装；(5)完成合同品种样品包装、标签设计样稿、提供证明性文件和直接接触药品的包装材料及质量标准;(6)负责上报过程中食药监局的审评费、审批所需的药检费用和生物等效性试验费用；(7)甲方应当积极主动进行产品的生产及注册批件及药品批准文号的申请；(8)甲乙双方按照合同进行合同品种的技术指导、交接工艺等，技术人员交接工艺食宿费用由甲方负责。乙方责任：(1)保证本项目技术毫无保留地提供给甲方；(2)负责购买工艺研究、结构确证、质量研究和稳定性研究所用对照品及质量对比研究用原研厂家对照药，费用由乙方承担；负责该项目原料药结构确证费用，按要求提交加盖测试单位红章的图谱原件;(3)负责按CTD格式撰写、整理全套申报资料，并跟踪申报进度直至获得原批件以及制剂临床批件；(4)负责食药监局对乙方现场核查过程中，检查组至乙方所在地的或其它相关的费用；(5)负责整理在本次申请药品注册批件过程中的有关技术研究资料交甲方；(6)按照约定时间和方式，对甲方进行技术培训和指导；(7)项目申报后至生产批件下发前，如上级监管部门提出补充技术资料要求，系乙方所负责技术内容的，由乙方负责完成，甲方所负责技术内容的，乙方协助甲方完成;(8)负责配合食药监局对甲乙双方现场核查过程中有关技术研究的汇报与解答，并通过该部分内容的现场核查。第三条项目完成时间：在甲方购齐原材料后（以发票时间为准）10个月内，乙方将全套申报资料完整的提交给甲方。第四条甲方应按以下方式支付研究开发经费和报酬：研究开发经费和报酬总额为贰佰陆拾万元(2600000.00)人民币。第五条付款方式：(1)合同签定后5个工作日内，甲方支付合同总额40%的开发费用，共计壹佰零四万元；(2)原料药和制剂生产工艺验证成功，甲方支付合同总额20%的开发费用，共计伍拾贰万元；(3)交接原料和制剂全套的注册申报资料，且甲方完成注册申报，获得省食药监局受理通知书后5个工作日内，甲方支付合同总额20%的开发费用，共计伍拾贰万元。(4)甲方获得替格瑞洛生产批件及替格瑞洛片临床批件并在乙方完成临床批件要求的药学部份补充研究内容后5个工作日内，甲方支付合同总额10%的开发费用，共计贰拾陆万元；(5)甲方获得替格瑞洛片生产批件后5个工作日内，甲方支付合同总额10%的开发费用，共计贰拾陆万元等。合同订立后，双方开始履行合同。益康公司于2014年11月20日向康美乐公司付款104万元，并向康美乐公司提供了原材料。2015年8月3日向康美乐公司第二次付款52万元。2015年8月23日，益康公司最后一次向康美乐公司寄发相关原材料。此后，康美乐公司未能在约定的时间内将全部的注册申报资料提交给益康公司，益康公司遂提起诉讼。康美乐公司庭审中提交了经过公证保全的QQ聊天记录，其中载有2016年1月30日聊天记录：“诺康医药：替格瑞洛、普瑞巴林、孟鲁斯特纳几个项目您怎么计划的，明年春天等政策再备案吗？益康史经理：我们看一下，备案制不明确，不行还是按原来方法申报”；2016年2月14日聊天记录:“诺康医药：我们在进行的几个项目您怎么计划的？备案制开始了，现在可以备案了吗?益康史经理：现在应该还不行。”等。康美乐公司提交了载明时间为2016年3月30日的“与益康合作品种目前的进度及沟通纪要”，对双方的工作内容进行了列举，并通过QQ发给益康公司工作人员。康美乐公司还提交网页截图打印件数份，其中载有：“2015/7/2高效湿法粒机到了吗？麻烦问一下合成制冷设备修好了吗？催催他们，尽快；别的客户都是催着我们中试、交材料，咱这可好，总是我催你们；益康魏正凤：（制粒机）发了。2015/7/13麻烦问下高效湿法制粒机安装好了吗？合成制冷设备修好了吗？益康魏正凤：今天能修好。”等内容。康美乐公司庭审中还提交其制作的“替格瑞洛及替格瑞洛项目进度表”等材料，其中记载：替格瑞洛合成开发工艺制定、原料药相关标准制定、原料药稳定性实验、中试3批检验等研发内容已完成，但工艺验证方案及报告等记载为益康公司负责、完成情况为空白，替格瑞洛片的上市制剂研究、处方研究等已完成，但工艺验证方案及报告等记载为益康公司负责完成情况为空白。益康公司对康美乐公司的证据均不予认可，康美乐公司提出的进度及沟通纪要等材料系其单方制作，没有益康公司认可回复的内容。一审庭审中，双方均同意解除替格瑞洛及片《技术开发（委托）合同》。另外，2015年12月1日，国家食药监局发布了“药品注册审评审批若干政策的公告”，仿制药生物等效性试验由审批制改为备案制，并对样品规模提出10万制剂单位的数量要求。康美乐公司住所地为济南市××新区××路××号生产楼1-101-501，法定代表人为耿凤娈。诺康公司住所地为山东省济南市高新区工业南路44号丁豪广场CD座2-2708，法定代表人为付衍宁。一审法院认为，益康公司与康美乐公司签订的《技术开发（委托）合同》不违背法律法规强制性规定，应为有效合同。该合同约定了双方当事人的权利义务，双方都应当按照约定履行自己的义务。双方签订的合同中约定的付款方式为按照进度付款，约定的付款进度为：2014年ll月17日合同签订后5个工作日内付款40%;原料药和制剂生产工艺验证成功支付20%;交接原料和制剂的申报材料并完成注册，获得受理通知5日内支付20%。益康公司已按合同约定将前两批款项支付完毕计156万元，而康美乐公司未按约定向益康公司提供技术研发成果。康美乐公司是委托合同的受托方，未能提供充分证据证明其已合理催告益康公司履行相关义务。康美乐公司主张未完成合同约定义务，系由于益康公司未购买商业化3批所需原辅料、未进行商业化3批试验、未提供工艺验证方案和报告及提交微生物检测及方法验证资料，加之益康公司未购买对比研究所需原研品、其制剂车间设备存在不匹配、一直拖延申报等原因造成的，未能提供充分证据证实。康美乐公司所提供的QQ聊天记录网页截图是自行制作的打印件，益康公司不认可，不能作为有效证据作用；其提交的部分QQ聊天记录虽经公证，但所载的通讯人为“诺康医药”，不是本案合同当事人，聊天内容也主要是关于合同履行期间进行的必要沟通、指导，不能证明聊天的事项是讨论的本案所涉研发项目，也不能证明康美乐公司提出的关于益康公司违约在先等抗辩主张；康美乐公司所提供有关会议纪要等材料系其制作，没有益康公司回复认可的内容，亦不能证实其抗辩主张。因此，康美乐公司未按照合同约定向益康公司提供申报材料，依照我国合同法规定，研究开发人违反约定造成研究开发工作延误的，应承担违约责任。本案益康公司要求解除合同，因一审庭审中康美乐公司也同意解除合同，合同继续履行已无必要，因此双方间合同应予解除。康美乐公司未完成合同义务，未提交研发成果，应返还益康公司所付的费用，由于双方均认可康美乐公司完成了部分工作，付出了一定的劳动，考虑到合同履行情况和公平原则，一审判决康美乐公司返还益康公司所付费用，不再支持益康公司关于要求康美乐公司承担其他违约责任的主张。诺康公司与康美乐公司均系独立法人，康美乐公司是本案合同的相对方，虽然康美乐公司提供的有关研发材料和所谓通讯纪录中将康美乐公司和诺康公司所研发的不同的药品项目均混在一起，但并不足以证实该两公司在法律上已形成人格混同，所以益康公司请求诺康公司承担共同责任不能成立，一审法院不予支持。综上，益康公司部分诉讼请求成立，应予支持，其余请求不成立，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第三百三十二条、第三百三十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除益康公司与康美乐公司之间签订的《技术开发（委托）合同》；二、康美乐公司返还益康公司156万元，于判决生效后十日内一次付清；三、驳回益康公司的其他诉讼请求。案件受理费18840元，保全费5000元，由益康公司负担2000元，康美乐公司负担21840元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。另查明：康美乐公司提交的经公证的与史永强的QQ聊天记录中明确提及涉案“替格瑞洛”项目，益康公司在起诉时也认可康美乐公司与诺康公司存在共同履行涉案合同的情况，且史永强是益康公司涉案项目的联系人，故该QQ聊天记录的真实性应当予以采信，可以证明康美乐公司曾多次与益康公司沟通交流，督促益康公司履行相关合同义务，而益康公司史永强则称“现在应该还不行、最近没有”等，并未给予明确答复。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是:涉案合同应否解除及解除后责任如何承担。一、关于涉案合同应否解除的问题。益康公司主张由于康美乐公司的原因导致涉案合同目的不能实现，涉案合同应当解除，且明确表示不再继续履行合同。康美乐公司虽认为其依约履行了合同义务，不认可益康公司的主张，但一审庭审中康美乐公司亦明确表示同意解除涉案合同。因此，在当事人双方均同意不再履行涉案合同的情况下，涉案合同应当解除。二、关于责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，因涉案合同解除，故剩余的合同内容不再履行。对于康美乐公司应否全额返还益康公司已经支付的156万元研发费用，应根据涉案合同履行情况和合同性质进行综合认定。首先，关于合同对双方当事人权利义务的约定。涉案合同为技术开发（委托）合同，第二条约定了双方义务，委托人益康公司的合同义务包括：按合同约定时间支付研发费用，负责准备申报项目所需的起始原料、发票及资质、提供本品生产工艺验证资料及三批申报生产样品、承担起始物料的入厂检验、申报生产的三批样品的全检及微生物限度验证检查等；受托人康美乐公司的合同义务包括：负责购买工艺研究、结构确证、质量研究和稳定性研究所用对照品及质量对比研究用原研厂家对照药，负责按CTD格式撰写、整理全套申报资料，并跟踪申报进度直至获得原料生产批件及制剂临床批件，负责整理在本次申请药品注册批件过程中的有关技术研究资料交益康公司等。涉案合同签订时间为2014年11月17日，第三条约定，项目完成时间在益康公司购齐原材料后（以发票时间为准）10个月内，康美乐公司将全套申报资料完整的提交给益康公司。第五条付款方式约定：（1）合同签定后5个工作日内，益康公司支付合同金额40%的开发费用，共计104万元；（2）原料药和制剂生产工艺验证成功，益康公司支付合同总额20%的开发费用，共计52万元。其次，关于合同实际履行情况。益康公司于2014年11月20日向康美乐公司付款104万元，并向康美乐公司提供了原材料。2015年8月3日益康公司向康美乐公司第二次付款52万元，2015年8月23日，益康公司最后一次向康美乐公司寄发相关原材料。由此可见，涉案合同签订后，双方当事人最初均按约履行了各自的部分合同义务。此后，益康公司未向康美乐公司交付其他资料，亦未向康美乐公司主张过提交申报资料。相反，康美乐公司提交了电子邮件、QQ聊天记录等证据，证明其向益康公司催促过履行合同。虽然电子邮件内容未经益康公司签字确认，但QQ聊天记录可以证明双方合同履行真实状况，应当予以采信。据此，可以认定合同履行停滞并非康美乐公司单方责任，而是基于备案制度对申报资料的要求发生了变化。最后，关于康美乐公司应承担的违约责任。本院认为，根据已查明的事实，康美乐公司应在益康公司交付原材料后10个月内提交完整申报资料，虽然备案制影响到康美乐公司对申报资料的组织，但其未明确向益康公司提出须增补的资料以及要求变更合同约定，因此，康美乐公司对合同履行停滞负有主要责任。同时，益康公司怠于向康美乐公司主张权利且未就双方合同履行中存在的争议和合同约定做进一步明确，存在合同履行瑕疵，对合同履行停滞负有次要责任。本院认为，双方当事人在合同实际履行中产生争议，但均未积极对合同进行补充约定，综合考虑涉案合同的约定及实际履行情况和双方当事人的过错程度，本院确定康美乐公司返还益康公司60%的研发费用计93.6万元，一审判决康美乐公司返还益康公司全部研发费用156万元不当，本院予以纠正。康美乐公司主张其已按约完成合同义务，涉案项目研发停滞全系益康公司违约所致，其不应返还益康公司支付的涉案研发费用依据不足，不能成立。综上所述，康美乐公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第三百三十一条、第三百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民初73号民事判决第一项：即解除山东益康药业股份有限公司与山东康美乐医药科技有限公司之间签订的《技术开发（委托）合同》；二、撤销山东省枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民初73号民事判决第三项：即驳回山东益康药业股份有限公司的其他诉讼请求；三、变更山东省枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民初73号民事判决第二项为：山东康美乐医药科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还山东益康药业股份有限公司研发费用93.6万元；四、驳回山东益康药业股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各18840元，由山东益康药业股份有限公司各负担7536元，由山东康美乐医药科技有限公司各负担11304元；财产保全费5000元，由山东康美乐医药科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳维敏审判员  刘晓梅审判员  张金柱二〇一九年二月一日书记员  闫旭冉