浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终3524号 上诉人（原审被告）：盛金国，男，1971年12月2日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：赵金法，浙江慈益律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：任张仁，男，1960年7月21日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：张国华，浙江鉴湖律师事务所律师。 上诉人盛金国因与被上诉人任张仁建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盛金国上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人不是本案适格被告。浙江大陆建筑工程有限公司与绍兴县金达建设工程有限公司于2011年11月6日签订的《沥青砼路面工程(分包)合同》中，上诉人作为浙江大陆建筑工程有限公司代表，被上诉人作为绍兴县金达建设工程有限公司的代表，分别在该合同上签字。杭州恒泰建设工程有限公司与绍兴县金达建设工程有限公司于2012年8月21日签订的《工程分包协议》中，上诉人作为杭州恒泰建设工程有限公司的代表，被上诉人作为绍兴县金达建设工程有限公司的代表，分别在该协议上签字。在2013年的《工程造价审定单》中，工程为本案的“柯桥群贤路”，施工单位是“浙江坤茂建设有限公司”，上诉人作为“浙江坤茂建设有限公司”的经办人，在该审定单上签字。在2013年的“工程造价审定单”中，工程为本案的“树漓线(下庄―义桥)段路面维修工程”，施工单位是“杭州恒泰建设工程有限公司”，上诉人作为“杭州恒泰建设工程有限公司”的经办人，在该审定单上签字。综上所述，上诉人不是本案的适格被告，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。 被上诉人任张仁答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，依法应予驳回上诉，维持原判。一审法院对于案涉六项工程由上诉人分包给被上诉人施工的事实均已查清，上诉人对于双方之间的工程款结算无异议。上诉人对柯桥湖东路群贤路沥青砼铺设工程的送货单的真实已予确认。一审中，上诉人从未提出被告主体适格问题。上诉人在二审中提交的证据不属于新证据。2011年11月6日《沥青砼路面工程(分包)合同》和2012年8月21日《工程分包协议》，虽然甲方栏写的是浙江大陆建筑工程有限公司、杭州恒泰建设工程有限公司，乙方栏写的是绍兴县金达建设工程有限公司，但是二份合同均没有加盖双方的公章，而且沥青砼的工程款均是由上诉人支付。二份工程造价审定单上面施工单位栏均由上诉人作为经办人签字，不能证明上诉人不是工程施工实际承包人和不是沥青砼施工发包人的事实。 任张仁一审起诉请求：判令被告支付原告沥青砼工程尾款384723.75元，并赔偿该款自本案起诉之日起至本判决确定付清日止的按中国人民银行发布的同期同档银行贷款基准利率计算的利息损失。 一审法院认定：2012年至2013年期间，被告将漓渚镇树漓线(下庄至义桥段)路面维修沥青砼铺设、钱茅线(朱家坞路段)沥青砼铺设、漓渚镇头社村沥青砼铺设、漓渚镇九板桥花市路沥青砼铺设、漓渚镇漓头公路沥青砼铺设、柯桥湖东路群贤路沥青砼铺设等六项沥青砼铺设工程发包给原告施工，承包方式为包工包料。嗣后，原告完成上述涉案工程，并已投入使用。2014年6月15日，经结算，被告向原告确认漓渚镇树漓线(下庄至义桥段)路面维修沥青砼铺设工程的价款为450134.45元、漓渚镇漓头公路沥青砼铺设工程的价款为1472155.3元。2017年7月1日，经结算，被告向原告确认钱茅线(朱家坞路段)沥青砼铺设、漓渚镇头社村沥青砼铺设、漓渚镇九板桥花市路沥青砼铺设等三项工程的价款分别为342539元、60000元、65000元，共计467539元。柯桥湖东路群贤路沥青砼铺设工程由原告于2013年6月19日、20日施工，被告确认的送货单中载明用料共计458.81吨、单价450元/吨，共计206464.5元。本案审理期间，就柯桥湖东路群贤路沥青砼铺设工程造价确定事宜，该院根据原告的申请委托浙江广正建设项目管理有限公司进行司法鉴定，后该鉴定机构向该院回函称因委托人提供的证据未达到鉴定最低要求，致使鉴定无法继续，并作退鉴处理。另认定，原告自认被告迄今已付案涉工程进度款226万元。 一审法院认为，被告将案涉六项沥青砼铺设工程发包给原告施工的事实清楚，可以认定，因原告系自然人，不具有施工资质，故上述工程承发包行为违反法律强制性规定，根据我国合同法第五十二条第（五）项的规定，应当认定无效。鉴于原告已实际完成涉案沥青砼铺设工程且投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，虽建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人原告请求参照合同约定支付工程价款的，该院应予支持。据此，原告有权向被告主张涉案沥青砼铺设工程价款。关于涉案沥青砼铺设工程尾款的认定问题。根据原、被告的陈述意见以及工程结算单所载内容，该院认定漓渚镇树漓线(下庄至义桥段)路面维修沥青砼铺设、钱茅线(朱家坞路段)沥青砼铺设、漓渚镇头社村沥青砼铺设、漓渚镇九板桥花市路沥青砼铺设、漓渚镇漓头公路沥青砼铺设等五项沥青砼铺设工程的价款为2389828.75元。对于柯桥湖东路群贤路沥青砼铺设工程的结算价款确定事宜，双方存在分歧，原告主张该项工程造价为234337元，被告则主张其造价为20万元左右。为确定该项工程的造价，该院在审理期间根据原告申请委托浙江广正建设项目管理有限公司进行司法鉴定，但由于现有证据材料未达到鉴定最低要求，致使退鉴。该院认为，原告作为施工方，应对此承担相应的责任。在此情况下，该院根据原、被告确认的送货单中载明用料458.81吨及其450元/吨的单价，确定该项工程用料计206464.5元，加之路面铺设中需支出的其他费用，该院酌定该项工程的造价为210000元。据此，案涉六项沥青砼铺设工程的总造价可确定为2599828.75元，扣除已付进度款226万元，尚余尾款339828.75元，被告对此应承担支付义务。原告同时主张支付工程尾款自本案起诉日起按银行同期同类贷款利率计算的利息。该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，工程款利息系法定孳息，当事人对欠付的工程款的利息应予以支付，原告主张的起息日，属于合理范围，该院予以采信。原告主张的止息日及利率标准，均无不当，该院亦予采纳。被告辩称要求原告开具材料发票后才能付款，因开票与支付工程款并不构成对价关系，该院对该项辩称不予采纳。综上所述，被告应当履行向原告支付工程尾款和利息的义务，该院对原告诉求中的合理部分依法予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告盛金国应支付原告任张仁沥青砼铺设工程款339828.75元，并支付该款自2019年1月16日起至本判决确定付款日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的相应利息，上述款项，均限于判决生效后十日内履行完毕，利随本清。二、驳回原告任张仁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7071元，减半收取计3536元，由原告任张仁负担336元，被告盛金国负担3200元，当事人应负担的受理费均限于判决生效后十日内向该院缴纳。 二审中，上诉人向本院提交了《工程分包协议》和《工程造价审定单》各两份，拟证明上诉人系作为公司代表在协议及审定单上签字，不是本案的适格当事人。被上诉人未提交新的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院认定认为，对上诉人提交的两份《工程分包协议》的真实性予以确认，2012年8月21日《工程分包协议》中上诉人作为甲方杭州恒泰建设工程有限公司的代表签字，但未加盖该公司的公章，不能达到上诉人的证明目的，本院对此不予采信。2013年2月15日《工程分包协议》中甲方为上诉人，亦不能到达上诉人的证明目的，本院亦不予采信。对上诉人提交的两份《工程造价审定单》的真实性予以确认，但这两份审定单仅能证明工程造价的审定情况，不能到达上诉人的证明目的，本院不予采信。 本院二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。”第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，上诉人将案涉六项沥青砼铺设工程发包给被上诉人施工的事实清楚，因被上诉人系自然人，不具有施工资质，故上述工程承发包行为违反法律强制性规定。上诉人虽主张其作为公司代表在分包合同中签字，不是本案的适格当事人，但缺乏相应依据。根据双方当事人庭审陈述及既往工程款的结算习惯，又鉴于被上诉人已实际完成涉案沥青砼铺设工程且投入使用，被上诉人作为实际施工人要求作为违法转包人的上诉人支付工程款符合法律规定。对于上诉人提出的其不是本案适格当事人的主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人盛金国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6397.43元，由上诉人盛金国负担。 本判决为终审判决。 审判长  韦玮 审判员  梅云 审判员  王瑜 二〇一九年十一月六日 法官助理陈国表 书记员余建维