河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民初2672号原告：上海鼎中新材料有限公司。法定代表人：矫民，执行董事。委托诉讼代理人：唐朦，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘民选，上海市锦天城律师事务所律师。被告：河南富港投资控股有限公司。法定代表人：何大鹏，总经理。委托诉讼代理人：李博，北京市中创（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘泽朋，北京市中创（郑州）律师事务所实习律师。被告：河南省天目装饰材料有限公司。法定代表人：曹海中，总经理。委托诉讼代理人：陈帅钢，河南言华律师事务所律师。委托诉讼代理人：施亮亮，系该公司员工。被告：郑州航空港区双鹤湖建设发展有限公司。法定代表人：邢铁牛，总经理。委托诉讼代理人：孙国战，北京市中创（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓聪，系该公司员工。被告：河南派普建工集团有限公司。法定代表人：闫兆虎，执行董事。委托诉讼代理人：王绎骁，河南班固律师事务所律师。被告：绿建景观设计工程有限公司。法定代表人：王建发，总经理。委托诉讼代理人：李亮伟，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张红岩，北京大成（郑州）律师事务所律师。被告：郑州市聚辉装饰工程有限公司。法定代表人：宋海聚，总经理。委托诉讼代理人：杜北方，系该公司员工。委托诉讼代理人：何晓军，系该公司员工。原告上海鼎中新材料有限公司（以下简称“鼎中公司”）诉被告河南富港投资控股有限公司（以下简称“富港公司”）、被告河南省天目装饰材料有限公司（以下简称“天目公司”）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院立案后，原告鼎中公司先后申请追加被告郑州航空港区双鹤湖建设发展有限公司（以下简称“双鹤湖公司”）、被告河南派普建工集团有限公司（以下简称“派普公司”）、被告绿建景观设计工程有限公司（以下简称“绿建公司”）、被告郑州市聚辉装饰工程有限公司（以下简称“聚辉公司”）为本案被告，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鼎中公司的委托诉讼代理人唐朦、刘民选，被告富港公司的委托诉讼代理人李博、刘泽朋，被告天目公司的委托诉讼代理人陈帅钢、施亮亮，被告双鹤湖公司的委托诉讼代理人孙国战、邓聪，被告派普公司的委托诉讼代理人王绎骁，被告绿建公司的委托诉讼代理人李亮伟，被告聚辉公司的委托诉讼代理人杜北方、何晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鼎中公司向本院提出诉讼请求，请求依法判令：1六被告停止侵犯原告名称为“内外装饰板（RECKLI2/49Saale）”专利号为ＺＬ20103071××××.9的外观设计专利权的行为；2.六被告连带赔偿原告鼎中公司因侵权遭受的经济损失人民币440721.37元；3.六被告连带赔偿原告鼎中公司为制止侵权行为所支付的合理开支人民币104502.5元。庭审辩论终结前，原告鼎中公司将第一项诉讼请求变更为“被告天目公司停止侵犯原告专利号为ＺＬ20103071××××.9、名称为“内外装饰板（RECKLI2/49Saale）”的外观设计专利权的行为”。事实和理由：2010年12月31日，德国莱利化工科技有限公司（以下简称“德国莱利公司”）向国家知识产权局申请名称为“内外装饰板（RECKLI2/49Saale）”的外观设计专利，2011年9月7日被授予专利权（专利号为ＺＬ20103071××××.9）。根据国家知识产权局出具的专利登记簿副本记载，截至原告起诉之日，该专利权有效。原告上海鼎中新材料有限公司为德国莱利公司在中国大陆地区的总代理，专业从事建筑装饰工程设计和建筑材料研发及销售，将来德国的造型模板模具产品和技术应用于国内的建筑市场，打造独具造型魅力的建材精品。2016年6月28日，德国莱利公司向原告鼎中公司出具授权委托书，授权原告以自己的名义对第三方的侵权行为提起诉讼。被告一富港公司成立于2015年5月7日，是郑州航空港经济综合试验区（郑州新郑综合保税区）第十一届中国国际园林博览会（郑州）B区及双鹤湖中央公园项目的建设单位。被告二天目公司成立于2006年2月15日，天目公司经营范围为GRC”建筑装饰制品生产、销售；建筑装饰工程施工。被告三双鹤湖公司为双鹤湖中央公园项目的项目公司和建设工程发包人。被告四派普公司为双鹤湖中央公园项目建筑工程施工第二标段承包人。被告五绿建公司为双鹤湖中央公园项目景观绿化及部分建筑工程（二标段）总承包人。被告六聚辉公司为混凝土清水造型面挂板的定作人。最近，原告鼎中公司发现六被告未经专利权人德国莱利公司许可，为生产经营目的，制造与涉案外观设计专利产品相同或近似的清水混凝土挂板产品，装饰在双鹤湖中央公园项目建筑的外墙上。经原告鼎中公司比对，六被告制造并装饰在双鹤湖中央公园项目建筑物上的被诉侵权设计包含专利号ＺＬ20103071××××.9内外装饰板（RECKLI2/49Saale）的外观设计专利的全部设计要点，二者在整体视觉效果上无实质性差异；涉案外观设计专利产品与被诉侵权产品同为建筑物的墙面装饰板材，属于相同种类的产品，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。依照《中华人民共和国专利法》、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的相关规定，六被告未经专利权人许可，为生产经营目的制造其专利产品的行为，构成涉案外观设计专利权的侵犯，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，故诉至法院。被告富港公司答辩称，富港公司在双鹤湖中央公园建筑工程施工项目中只负责招标，且招标文件第二章投标人须知10.13条第1款已写明中标后，由中标人与本项目的项目公司即双鹤湖公司签订合同，富港公司不存在侵权行为。被告天目公司答辩称，1.天目公司与被告绿建公司、被告聚辉公司分别签订有材料采购合同、定购合同。该两份合同均为承揽合同。被告天目公司仅提供设备、技术和劳力，根据对方提供的图纸及技术要求，加工、生产符合承揽要求的产品，没有参与产品规格技术参数的设计，不应承担赔偿责任。2.天目公司不存在销售、许诺销售行为。3.原告鼎中公司诉讼请求过高。综上，请求依法驳回原告鼎中公司对被告天目公司的诉讼请求。被告双鹤湖公司答辩称，双鹤湖公司作为涉案项目的发包人，在对外发包时将涉案项目的全部采购施工均发包给被告派普公司、被告绿建公司，并在合同中明确约定，承包人在使用材料设备时不得侵犯他人的专利或其他知识产权。被告双鹤湖公司并未指使被告派普公司、被告绿建公司购买使用涉案产品，如果涉案产品涉嫌侵权，与双鹤湖公司无关，应由派普公司、绿建公司以及相应的材料供应商承担赔偿责任。被告派普公司答辩称，1.派普公司承建郑州航空港经济综合实验区双鹤湖中央公园建筑工程施工第二标段工程，后派普公司将所承包工程的外墙装饰分包给聚辉公司，其分包行为不属于法律明确禁止分包的工程。派普公司没有对外墙装饰工程内容进行设计、施工，不应承担责任。2.被诉侵权设计与原告鼎中公司专利产品在整体形状、其他五面视图均有区别，在整体视觉效果上有明显差异，不存在近似，派普公司不构成侵权。被告绿建公司答辩称，1.绿建公司负责绿化工程，不包括建筑建造，在原告鼎中公司公证书中仅一号馆相邻的空地三面墙为绿建公司建造，且系挡土墙。挡土墙上的石材是绿建公司从天目公司采购，有合法来源。特别说明，在2017年7月采购该石材时，天目公司已经有成型的产品，可以根据2017年3月天目公司与聚辉公司签订的合同证实，事实上，在绿建公司采购石材时项目的总设计方要求与建筑保持一致，此时建筑上的石材已经安装，绿建公司向派普公司打听是从天目公司采购的，因此绿建公司从未有过要求按照图纸定做加工的行为，天目公司的主张没有证据支持。绿建公司不知涉案产品侵权，有合法来源，不应承担赔偿责任。被告聚辉公司答辩称，1.聚辉公司是施工方，且实际面积发包方并未与聚辉公司进行测量结算，聚辉公司是根据设计公司同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司提供的样品图样，要求天目公司作为参考来设计天目公司自己制造的产品。2.聚辉公司只是按照发包方派普公司发包的工程，进行施工，并予以交工。目前该工程已经投入使用，聚辉公司不是该工程的所有方和受益方，聚辉公司并不构成对原告鼎中公司的侵权。当事人围绕诉讼请求提交了如下证据：一、原告鼎中公司提交的证据第一组：1.专利号为ＺＬ20103071××××.9、名称为“内外装饰板（RECKLI2/49Saale）的外观设计专利证书复印件；2.ＺＬ20103071××××.9号专利授权公告文件复印件及实物照片复印件；3.ＺＬ20103071××××.9号专利登记簿副本复印件；4.专利审查信息查询单打印件（专利年费缴费信息）；5.ＺＬ20103071××××.9号专利权评价报告复印件；6.授权委托书公证认证文本复印件及翻译件复印件。该组证据1-5证明，德国莱利公司享有涉案外观设计专利权，并已缴纳专利年费。证据6证明，德国莱利公司委托、授权上海鼎中新材料有限公司在中华人民共和国境内代位行使其知识产权及商业秘密保护相关的事实行为、民事法律行为和行政、诉讼行为，且鼎中公司为涉案专利的独占被许可方。第二组：7.专利侵权分析报告；8.（2018）郑绿证经字第372号公证书；9.综合保税区政府采购网“双鹤湖中央公园建筑工程施工招标公告”页面打印件；10.郑州航空港经济综合试验区网站“双鹤湖中央公园项目《建设项目选址意见书》批前公示”页面打印件；11.（2018）沪静证经字第323号公证书。该组证据证明，被告富港公司、被告天目公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造涉案外观设计专利产品；被诉侵权设计落入ＺＬ20103071××××.9号外观设计专利的保护范围及被侵权产品的数量。第三组：12.BAU轻质装饰PC板采购合同复印件；13.上海伍正生装饰工程有限公司企业信用信息公示报告打印件；14.百度百科“BAU板”页面打印件；15.损害赔偿额计算方式说明。该组证据证明，专利权人因被侵权所受到的实际损失。第四组证据：16.律师费发票复印件、律师聘用合同复印件；17.公证费发票复印件；18.翻译费发票复印件、19.律师聘用合同复印件。该组证据证明，原告上海鼎中新材料有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支。第五组：20.专利许可使用合同复印件；21.鼎中公司企业信用信息公示报告；22.侵权建筑现场照片复印件。该组证据证明，原告鼎中公司为涉案专利的独占被许可方；原告鼎中公司有关注册信息；被告侵权的规模。第六组证据：23.照片打印件5张（该照片为派普公司庭前提供）。证明被控侵权产品现状。二、被告富港公司提交的证据1.郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）双鹤湖中央公园建筑工程施工招标文件一份。2.河南省房屋建筑和市政工程项目中标通知书两份。以上三份证据证明，富港公司通过公开招标方式选中被告派普公司、被告绿建公司分别为双鹤湖中央公园建筑工程施工第二标段、景观绿化工程施工二标段的中标单位。招标文件写明，中标后，中标人与本项目的项目公司双鹤湖公司签订合同。三、被告天目公司提交的证据1.定购合同一份。证明聚辉公司与天目公司于2017年3月22日签订内容为混凝土清水造型面挂板的定购合同。合同约定聚辉公司提供图纸、款式、规格、数量、单价。2.材料采购合同一份。证明天目公司与绿建公司于2017年7月9日签订采购清水混凝土挂板的材料采购合同。合同对产品的品类、规格、单价、数量进行了约定，产品以绿建公司图纸和绿建公司、天目公司双方共同签字盖章确认的产品封样为准。清水混凝土挂板外观为清水颜色，以绿建公司施工要求为准。四、被告双鹤湖公司提交的证据1.双鹤湖公司与派普公司签订的《建设工程施工合同》一份。证明双鹤湖公司作为发包方将双鹤湖中央公园建筑工程施工第二标段发包给派普公司。本案涉嫌侵权产品属派普公司采购，如侵权应由派普公司承担赔偿责任。2.双鹤湖公司与绿建公司签订的《建设工程施工合同》一份。证明双鹤湖公司作为发包方将双鹤湖中央公园景观绿化工程施工二标段发包给绿建公司。本案涉嫌侵权产品属绿建公司采购，如侵权应由绿建公司承担赔偿责任。五、被告派普公司提交的证据派普公司与聚辉公司签订的《郑州航空港经济综合实验区双鹤湖中央公园地上建筑二标外墙装饰工程合同》一份。证明派普公司作为发包方将双鹤湖中央公园建筑工程第二标段的外墙装饰工程分包给聚辉公司。六、被告绿建公司提交的证据材料采购合同一份，同被告天目公司提交的材料采购合同。辩称，合同3.1条款，实际并未实施。七、被告聚辉公司提交的证据1．2017年3月24日聚辉公司项目负责人王静文与天目公司工作人员董子贤的微信聊天记录截屏。证明聚辉公司施工的产品由天目设计生产，且与原告的产品不一样。2．2017年4月6日聚辉公司项目负责人王静文与上海同济设计院的樊刚微信聊天记录截屏。证明聚辉公司施工的产品经上海同济设计院及建设施工单位双鹤湖公司、派普公司确认认可。根据双方当事人提供的证据和质证意见，本院认定证据如下：一、原告提供的证据1.证据1-6，六被告对证据的真实性、合法性均无异议，本院对证据1-6的真实性予以确认。2.证据7，六被告对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为该分析报告系原告单方制作，不能证明被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权保护范围及侵权产品数量。本院认为，该证据与证据8公证书中记载的测量记录、照片显示的内容能够印证，对该证据中关于被诉侵权产品使用面积的计算本院予以确认。关于被诉侵权产品是否侵犯原告鼎中公司涉案专利权，本院在本院认为部分一并阐述。3.证据8、9、10，被告富港公司、被告双鹤湖公司、被告派普公司、被告聚辉公司对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为不能证明上述四被告侵权，被告富港公司仅是招标人；被告天目公司对证据的真实性、合法性无异议，但认为被告天目公司作为承揽人按照定作人被告绿建公司、被告聚辉公司的要求提供加工服务，定做人把交付的工作成果用于何处使用多少数量不在合同约定范围，天目公司不知情，且从原告提供的照片看到，涉案产品没有河南省天目装饰材料有限公司的标志及名称，天目装饰材料有限公司不是该产品的所有人或者最终受益者；被告绿建公司对证据的真实性、合法性无异议。本院认为，该组证据能够反映出涉案侵权产品的地点、现状与本案有关联，对证据8-10的真实性、合法性、关联性本院予以确认。4.证据11，被告富港公司、被告双鹤湖公司、被告派普公司、被告聚辉公司以该证据与其无关为由不予质证；被告绿建公司对证据的真实性、合法性无异议；被告天目公司对证据真实性无异议，关联性有异议，认为该证据与本案无关，涉案产品仅作为新闻进行宣传，且在天目公司的产品展示部分没有涉案产品，恰好能证明天目公司没有把涉案产品作为本公司的产品进行展示，不存在侵权行为。本院认为该证据由郑州绿城公证处作出，六被告对该证据的真实性及合法性均无异议，故对该证据的真实性、合法性本院予以确认。5.证据12、13、14，六被告对该组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议，认为不能证明原告受到的实际损失，故对证据12-14的真实性、合法性本院予以确认，在确定本案赔偿数额时酌情考虑。6.证据15，六被告对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为系原告单方制作，不属证据。本院认为，原告鼎中公司提供的证据属其单方陈述意见，本院根据本案事实综合予以考量。7.证据16、17、18、19，被告富港公司、天目公司、双鹤湖公司、派普公司、聚辉公司对证据16、19真实性无异议，对合法性及关联性有异议，认为律师费并非原告鼎中公司必要费用，且原告律师的收费金额远高于上海市发改委及上海市司法局公布的上海市律师收费指导价，本案律师费介于25036-35850元；证据17公证费发票中的其中一份发票的开具单位是郑州市公证处，而不是郑州市绿城公证处，不能证明与本案有关，另一份发票与被告富港公司无关；证据18不能证明与本案有关。绿建公司对证据16、17、18、19的真实性、合法性无异议。本院认为，证据16增值税专用发票（律师费）中记载的服务名称、签章人、缴纳人、日期均能证明与本案有关，且该证据由原告鼎中公司依法提供，能够证明原告鼎中公司为本案支付了律师费。证据17中的03536968号公证费发票记载的销售方名称为郑州市公证处，与原告提供的公证书中显示的名称为“河南郑州市绿城公证处”的内容不符，且原告未举证其他相关证据予以证明，因此，无法确认与本案具有关联性，对该证据不予确认。证据18增值税专用发票中记载的服务名称为翻译费，本案中原告提供的授权委托书中涉及外文翻译，因此能够证明原告鼎中公司为本案支付了相关翻译费用。证据19与证据16相互印证，能够证明与本案有关，且六被告对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性和证明力予以确认。8.证据20、21、22、23，被告富港公司、双鹤湖公司、聚辉公司对该组证据20、21的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议，不能证明其侵权；对证据22的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为该证据系原告单方制作，不能证明其侵权；对证据23的真实性、合法性、关联性有异议，认为该组证据的拍摄时间、地点以及建筑物标志都未有显示。被告天目公司对证据20、21同富港公司质证意见，对证据22的质证意见同证据8、9、10；对证据23的质证意见同被告富港公司。被告派普公司对证据20、21、22的质证意见同被告富港公司；对证据23，认为照片不能确认是第一标段还是第二标段，照片是派普公司施工现场人员传的。被告绿建公司对证据20、21的真实性、合法性无异议；对证据22的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据系原告单方制作；对证据23的质证意见同被告富港公司。本院认为，对证据20、21的真实性六被告均无异议，该证据能够证明原告鼎中公司为涉案专利的独占被许可方及原告鼎中的身份信息，故对证据20、21的真实性及证明力本院予以确认；证据22照片由原告依法提供，且显示的内容与公证书中照片显示的内容相印证，对该证据的真实性本院予以确认；证据23，照片显示的内容与公证书中照片显示的内容相印证，来源于派普公司，对该证据的真实性本院予以确认。二、被告富港公司提供的证据证据1、2，原告鼎中公司对证据的真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，认为被告富港公司与被告双鹤湖公司具有法律上的关联关系，且被告双鹤湖公司系被告富港公司为涉案项目而成立，富港公司应当对涉案项目清楚，故应当对涉案项目的侵权承担连带责任。被告天目公司、被告双鹤湖公司、被告派普公司、被告绿建公司、被告聚辉公司对被告富港公司提供的证据均无异议。但被告双鹤湖公司认为，被告富港公司与被告双鹤湖公司系投资关系，富港公司不参与具体项目的实施。本院认为，该证据能够证明被告富港公司在本案的作用，具有关联性，对该证据的真实性及与本案的关联性本院予以确认。三、被告天目公司提供的证据证据1、2，原告对证据的真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，认为根据订购合同第3条和第7条的约定，被告聚辉公司负责提供涉案产品的图纸，被告天目公司按照图纸加工，可以证明被告聚辉公司和被告天目公司共同实施了制造专利侵权产品的行为，应承担共同的侵权责任；被告天目公司与被告绿建公司签订的采购合同，质证意见同第一份合同。被告富港公司、被告双鹤湖公司、被告普建公司对证据的真实性均无异议，对证明目的有异议，认为和其无关。被告绿建公司对证据真实性、合法性无异议，但认为，绿建公司是采购成品，没有要求设计；绿建公司与天目公司签订的是采购合同，天目公司与聚辉公司签订的是定购合同，两者不同；从签订时间看，天目公司与聚辉公司签合同时间为2017年3月，与绿建公司签合同时间为2017年7月，结合原告鼎中公司证据11及天目公司的网站宣传可以证明绿建公司采购的是成型产品不存在设计；关于天目公司主张的根据合同约定存在按照图纸定作等内容，天目公司负有举证责任，绿建公司不负有举证责任；关于采购的数量及单价问题，涉案合同涉及三种不同规格的产品，并非全部为本案被控侵权产品。被告聚辉公司对证据真实性无异议，但对其所述的聚辉公司提供图纸的说法有异议，聚辉公司并没有向天目公司提供任何涉案产品的图纸，以及设计要求，只是要求天目公司按照设计院提供的照片由其自行设计相关产品，并按照合同实际的使用数量结算。本院认为，结合当事人的质证意见，本院对该组证据的真实性予以确认，同时，该组证明能够证明被告天目公司与被告聚辉公司、被告绿建公司之间存在被诉侵权产品的买卖合同关系。四、被告双鹤湖公司提供的证据证据1、2，原告鼎中公司对两份证据的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议。认为根据施工合同第1.6条规定，发包人应按照专用合同条款约定的期限、数量和内容向承包人免费提供图纸，无论是派普公司还是绿建公司，其施工所使用的图纸，均来源于被告双鹤湖公司。施工合同第1.11.3条约定的有关的合同当事人不侵犯第三方知识产权的约定，仅能约束本合同的双方当事人，不能用以对抗侵犯第三方知识产权的相关责任承担。被告富港公司、被告派普公司、被告绿建公司、被告聚辉公司对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。被告天目公司对证据的真实性无异议，但认为其公司不是合同当事人。本院认为，结合当事人的质证意见，对该组证据的真实性本院予以确认，该组证据能够反映出被告双鹤湖公司将郑州航空港经济综合试验区（郑州新郑综合保税区）双鹤湖中央公园建筑工程施工第二标段、景观绿化工程施工（二标段）分别发包给派普公司、绿建公司。五、被告派普公司提供的证据原告鼎中公司对合同的真实性无异议，对关联性有异议，认为合同证明派普公司和聚辉公司分别作为双鹤湖中央公园项目的发包方和承包方，共同完成了涉案建设工程，实施了共同侵权的行为，应当承担这个共同侵权的责任；合同中工程量清单当中显示的高密度异形纤维艺术水泥板即本案的涉案侵权产品。被告富港公司、被告天目公司、被告双鹤湖公司、被告绿建公司对证据的真实性均无异议，对关联性有异议，均认为与其无关。被告聚辉公司对证据的真实性无异议，但认为合同第五条约定，可以证明聚辉公司依据发包方派普公司和建设单位双鹤湖公司的要求进行施工，聚辉公司没有对所施工的产品进行设计和制造。本院认为，结合当事人的质证意见，本院对该证据的真实性予以确认，该组证据能够证明派普公司与聚辉公司在工程施工时的身份及各自的权利、义务。六、绿建公司提交的证据绿建公司提交的材料采购合同被告天目公司，且双方当事人的质证意见同上，本院对该证据的认定意见同上述意见。七、被告聚辉公司提供的证据证据1、2，原告鼎中公司对两份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为无法核实证据的原始来源，包括聊天人的身份。被告富港公司对两份证据的真实性、关联性均有异议，认为无法核实，且与其无关。被告天目公司对两份证据的真实性、关联性均有异议，认为没有合法来源，不能证明涉案产品系其设计，但对微信截图中显示的名称为董子贤身份予以确认，系该公司员工。被告双鹤湖公司对两份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。被告派普公司对两份证据的真实性、关联性均有异议，不能证明合法来源，且和其公司无关。被告绿建公司对两份证据的真实性没有异议，认为两份证据虽然没有原件，但结合天目公司自述公司有董子贤其人，且相互发过微信，只是微信记录已经删除，以及双鹤湖公司自认同济设计院为该项目的总设计人，范围包括外墙的陈述，认为具有真实性。本院认为，被告聚辉公司没有举证提供两份微信聊天记录截图的原始载体，且相关当事人对该证据的真实性有异议，故对该组证据的真实性不予确认。经审理查明的事实：2010年12月31日，德国莱利公司向国家知识产权局申请名称为“内外装饰板（RECKLI2/49Saale）”外观设计专利，2011年9月7日，国家知识产权局予以授权，专利号：ＺＬ20103071××××.9，在专利有效期内德国莱利公司及原告鼎中公司按时缴纳了专利年费，该专利有效。该外观设计的简要说明为：1.本外观设计产品的名称：内外装饰板（RECKLI2/49Saale）。2.本外观设计产品的用途：墙体的内外墙面装饰用。3.本外观设计产品的设计要点：在于主视图，其他视图无设计要点。根据该外观设计专利公告图，该外观设计由凸起的纵向条块状单元组成，单元形状不规则，单元表面有类似折皱状的纹理，各单元之间有凹槽。2016年6月28日，德国莱利公司向原告鼎中公司出具授权委托书。委托书载明:鼎中公司为德国莱利公司的委托代理人；德国莱利公司授权鼎中公司合理使用其包括专利权、著作权等知识产权；鼎中公司作为利害关系人是在中国境内德国莱利公司专利、商标等知识产权的被许可人，德国莱利公司授权鼎中公司对第三方的侵权行为或不正当竞争行为行使民事权利，诉讼权利，以鼎中公司名义进行诉讼；受托人以受托人名义提起诉讼或出庭应诉等。因德国莱利公司申请，2018年4月3日，国家知识产权局对涉案外观设计专利出具《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2016年4月，被告富港公司对郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）双鹤湖中央公园建筑工程施工（第一标段、第二标段）进行招标。招标文件显示，招标范围为双鹤湖中央公园红线范围内建筑及装修工程，包括4栋综合服务建筑、2栋企业馆和主题馆服务建筑等，并划分为一标段、二标段2个施工标段；中标后，中标人与本项目的项目公司双鹤湖公司签订合同。中标通知书显示，派普公司于2016年7月5日中标郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）双鹤湖中央公园建筑工程施工第二标段；绿建公司于2016年3月17日中标郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）双鹤湖中央公园景观绿化工程施工二标段。2016年4月，作为发包人的被告双鹤湖公司与作为承包人的被告绿建公司签订了项目名称为郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）双鹤湖中央公园景观绿化工程施工（二标段）“建设工程施工合同”，合同约定：工程地点为郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）梅河东路以东，雁鸣路以西，志洋路以南，人民东路以北；工程内容为双鹤湖中央公园景观绿化工程施工（二标段）范围内绿化工程、建筑工程等；承包范围包括施工图纸、招标文件范围内的全部采购、施工内容；发包人按照合同约定提供经发包人批准的设计文件、施工图、鸟瞰图及模型等，以及在合同履行过程中形成的图纸文件；发包人应按照专用合同条款约定的期限、数量和内容向承包人免费提供图纸、并组织承包人、监理人和设计人进行图纸会审核和设计交底；承包人在使用材料、施工设备、工程设备或采用施工工艺时，因侵犯他人专利或者其他知识产权所引起的责任，由承包人承担，因发包人提供的材料、施工设备、工程设备或施工工艺导致侵权的，由发包人承担责任。2016年8月5日，作为发包人的被告双鹤湖公司与作为承包人的被告派普公司签订了项目名称为郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）双鹤湖中央公园建筑工程施工第二标段“建设工程施工合同”合同约定：工程地点为郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）梅河东路以东，雁鸣路以西，志洋路以南，人民东路以北；工程内容为施工图纸范围内的全部工程；承包范围包括施工图纸、招标文件范围内的全部采购、施工内容；发包人应按照专用合同条款约定的期限、数量和内容向承包人免费提供图纸、并组织承包人、监理人和设计人进行图纸会审核和设计交底；承包人在使用材料、施工设备、工程设备或采用施工工艺时，因侵犯他人专利或者其他知识产权所引起的责任，由承包人承担，因发包人提供的材料、施工设备、工程设备或施工工艺导致侵权的，由发包人承担责任。2017年3月6日，作为发包方的被告派普公司与作为承包方的被告聚辉公司签订“郑州航空港经济综合实验区双鹤湖中央公园地上建筑二标外墙装饰工程合同”，合同约定：项目地址为郑州航空港区；工程量清单包括企业馆（南北侧）、管理中心（南侧、北侧）、新技术展示厅（南北侧）、园艺生活观（南北侧）的幕墙；聚辉公司自行采购保管和使用材料。2017年3月22日，被告聚辉公司与被告天目公司签订“定购合同”。合同约定：工程内容为混凝土清水造型面挂板；天目公司向聚辉公司提供所需的混凝土清水造型面挂板系列产品为定型产品，符合国家相关规定要求；聚辉公司提供图纸；所需产品为预先约定尺寸和样式；天目公司应保质保量、及时提供聚辉公司所需产品，并按图纸、订单及聚辉公司要求规范制作加工；天目公司向聚辉公司提供现场安装技术指导；交货地点为新郑双鹤湖中央公园施工现场。2017年7月9日，作为采购方的被告绿建公司与作为供货方的被告天目公司签订“材料采购合同”，合同约定：材料种类为清水混凝土挂板，产品为天目公司生产的清水混凝土挂板；工程名称为郑州航空港综合实验区双鹤湖中央公园景观绿化工程（二标段）；产品以绿建公司图纸和双方共同签字盖章确认的产品封样为准，天目公司所供全部产品应与样品一致，以绿建公司施工要求为准。双鹤湖公司陈述，上述涉案工程已全部完工，投入使用。2018年1月23日，鼎中公司的委托代理人黄凰到河南省郑州市绿城公证处（以下简称绿城公证处）申请证据保全公证。2018年1月24日，绿城公证处公证员、公证工作人员、郑州市金水区阿信摄影冲印店摄影师同上海鼎中新材料有限公司的法定代表人矫民、委托代理人黄凰，来到新郑市生物科技一街和公园南一路交叉口、且在公园南一路北侧有五栋相邻的建筑物，对该五栋相邻建筑物外墙的现状及对外墙进行测量的过程进行证据保全。摄影师对周围路牌、该交叉路口的状况、指示牌、建筑外墙、测量过程等进行了拍照，取得照片171张，矫民、黄凰对墙体进行测量。对上述过程，绿城公证处出具（2018）郑绿证经字第372号书予以确认。照片171张附于公证书后，公证书记载，公证书所附照片系公证员对证据保全所在地实地、实物拍摄，与实地、实物相符。被告双鹤湖公司对公证书照片中显示的位置为郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）双鹤湖中央公园建筑工程施工地认可。被告富港公司、被告双鹤湖公司确认涉案侵权产品位于郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）双鹤湖中央公园建筑工程施工地建筑工程第二标段和景观绿化工程第二标段。绿建公司当庭陈述，公证书显示的一号馆相邻的空地三面墙为绿建公司建造即挡土墙部分，被告双鹤湖公司对其陈述予以认可。公证书显示，该空地东侧墙体的最高度约为5.10米；南侧墙体的长度约为34.57米；西侧墙体的长度约为8.34米。原告鼎中公司陈述，根据上述公证书记载，计算涉案侵权产品面积为1406.58平方米。另查明，原告鼎中公司在本案中主张其为调查及制止侵权行为支付的公证费4405元、律师代理费50000元、翻译费300元，共计54705元，并提供了相应的费用票据。本院认为，德国莱利公司经国家知识产权局授权依法取得ＺＬ20103071××××.9号“内外装饰板（RECKLI2/49Saale）”外观设计专利，并在专利有效期内按时缴纳了专利年费，其专利权合法有效，应受法律保护。原告鼎中公司经德国莱利公司授权，使用德国莱利公司的专利权、著作权等知识产权，并有权对侵权行为提起相关民事诉讼。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”；第五十九条第二款规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”；第十条规定“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”；第十一条规定“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。本案中，被诉侵权产品与原告鼎中公司涉案外观设计专利产品主要用于墙体的内外墙面装饰，为相同产品。涉案外观设计专利简要说明记载，本外观设计产品的设计要点在于主视图，其他视图无设计要点。将被诉侵权产品与涉案外观设计专利比对，两者表面均分布凸起单元、单元为不规则形状、各单元之间有凹槽、表面有褶皱状纹理。以一般消费者的认知能力，两者之间的差别对外观设计的整体视觉效果不具有显著性影响，两者的整体视觉效果相近似，因此构成近似的外观设计。综上，被诉侵权产品的设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围，侵犯了德国莱利公司的外观设计专利权。关于六被告的民事责任承担问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。第七十条规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。本案中，六被告是否应承担民事责任及民事责任的划分，本院评析如下：1.关于被告富港公司的民事责任问题。根据招标文件、招标通知书及富港公司的陈述，被告富港公司作为郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）双鹤湖中央公园建筑工程招标人，仅负责涉案工程项目招标，中标后，中标人与本项目的项目公司双鹤湖公司签订合同。被告富港公司未实施制造、许诺销售、销售、进口涉案外观设计专利产品的行为，亦不负责涉案工程项目的发包及施工。原告鼎中公司陈述富港公司作为涉案项目的建设单位负有相应管理责任的意见，与上述证据证明的事实相悖，故对其陈述意见本院不予采信。原告鼎中公司请求被告富港公司承担侵权连带责任的主张，本院不予支持。2.关于被告双鹤湖公司的民事责任问题。根据郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）双鹤湖中央公园景观绿化工程施工（二标段）“建设工程施工合同”、郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）双鹤湖中央公园建筑工程施工第二标段“建设工程施工合同”及双鹤公司的陈述，双鹤湖公司系涉案工程项目的发包人，其将涉案工程项目分别发包给被告派普公司、被告绿建公司。双鹤湖公司与派普公司、绿建公司的合同中均约定：承包范围包括施工图纸、招标文件范围内的全部采购、施工内容；承包人在使用材料、施工设备、工程设备或采用施工工艺时，因侵犯他人专利或者其他知识产权所引起的责任，由承包人承担。之后，派普公司将上述其承包工程中的外墙装饰工程分包给聚辉公司。诉讼中，被告派普公司、被告绿建公司、被告聚辉公司未举证证明涉案侵权产品由双鹤湖公司提供或指定。原告鼎中公司陈述双鹤湖公司作为涉案项目的发包方，对天目公司、绿建公司、聚辉公司在图纸设计、工程建设方面有明确的指示和安排的意见，未提供相应证据予以佐证，且双鹤湖公司陈述其未指定施工方使用涉案产品，故对原告鼎中公司的陈述本院不予采信。鼎中公司据此要求被告双鹤湖公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。3.关于被告派普公司的民事责任问题。根据郑州航空港经济综合实验区双鹤湖中央公园地上建筑二标外墙装饰工程合同、被告派普公司陈述、被告聚辉公司的陈述，被告派普公司将其承包的涉案工程项目中的外墙装饰工程分包给承包人聚辉公司，合同约定，由聚辉公司自行采购保管和使用材料。虽聚辉公司陈述其是按照派普公司要求进行施工，但聚辉公司并未举证证明涉案侵权专利产品系由派普公司指定。原告鼎中公司陈述的被告派普公司作为承包人，对天目公司、聚辉公司在图纸设计、工程建设方面有明确的指示和安排的意见，未提供相应证据予以佐证，派普公司亦否认涉案产品由其指定，故对聚辉公司、鼎中公司的意见本院均不予采信。原告鼎中公司据此要求被告派普公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。4.关于被告聚辉公司、被告绿建公司、被告天目公司的民事责任问题。被告聚辉公司、绿建公司承建郑州航空港经济综合实验区双鹤湖中央公园地上建筑二标外墙装饰工程后，分别与天目公司签订了定购合同、采购合同，天目公司加工生产了涉案侵权产品，并分别向聚辉公司、绿建公司供应了涉案侵权产品。天目公司未经许可，以生产经营为目的，生产、销售涉案侵权产品的行为侵犯了德国莱利公司ＺＬ20103071××××.9“内外装饰板（RECKLI2/49Saale）”外观设计专利权，原告鼎中公司要求天目公司停止侵权并赔偿损失的请求成立，本院予以支持。天目公司抗辩涉案侵权产品系按照定作人指定要求生产，不应承担赔偿责任的主张，没有法律依据，本院不予支持。聚辉公司与派普公司的合同约定，涉案项目的外墙装饰施工由聚辉公司负责材料的采购、使用；聚辉公司与天目公司的订购合同约定，产品尺寸及样式为双方预先约定（聚辉公司不得随意变更），交货地点为新郑双鹤湖中央公园施工现场。绿建公司与天目公司的采购合同约定，产品以绿建公司图纸和双方共同签字盖章确认的产品封样为准。根据上述合同约定，涉案侵权产品的外观系天目公司分别与聚辉公司、绿建公司共同确定，聚辉公司、绿建公司分别与天目公司构成共同侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，因此聚辉公司、绿建公司应分别在相应的范围内与天目公司承担连带赔偿责任，原告鼎中公司要求聚辉公司、绿建公司承担赔偿责任的请求，本院予以支持。绿建公司抗辩其没有要求按照图纸定做加工的意见与天目公司与绿建公司签订的材料采购合同约定的内容不符，绿建公司亦未提供相反证据予以佐证，且天目公司抗辩其制造涉案侵权产品系按照定作人提供的图纸及技术要求生产，故对绿建公司的该抗辩意见，本院不予采纳。绿建公司抗辩其采购的涉案侵权产品具有合法来源，不应承担赔偿责任的主张本院不予支持。聚辉公司抗辩其是根据设计公司同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司提供的样品图样，要求天目公司作为参考来设计制造产品，但未提供相应证据，故对聚辉公司的抗辩意见本院亦不予采信。关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，原告鼎中公司提供的名称为“郑州公证处”的公证费发票，虽与公证书显示的公证单位“郑州绿城公证处”名称不一致，但原告鼎中公司确因本案委托了公证处进行了公证，且公证处出具了公证书，对其主张的公证费用，本院酌情予以支持；原告鼎中公司委托律师出庭参加诉讼，对其支付的律师费，本院在合理范围酌情支持。因原告鼎中公司未提供证据证明其因被告侵权所受到的损失，或被告因本案侵权行为所获得的利益，本院结合本案专利的类型等及涉案侵权行为的性质、规模等因素，确定被告绿建公司与被告天目公司在共同侵权范围内连带赔偿原告鼎中公司经济损失100000元，被告聚辉公司与被告天目公司在共同侵权范围内连带赔偿原告鼎中公司损失300000元。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告河南天目装饰材料有限公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告上海鼎中新材料有限公司被德国莱利化工科技有限公司授权许可的ZL201030710881.9号“内外装饰板（RECKLI2/49Saale）”外观设计专利产品的行为；二、被告郑州市聚辉装饰工程有限公司与被告河南省天目装饰材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海鼎中新材料有限公司经济损失300000元（包含原告上海鼎中新材料有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；三、被告绿建景观设计工程有限公司与河南天目装饰材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海鼎中新材料有限公司经济损失100000元（包含原告上海鼎中新材料有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；四、驳回原告上海鼎中新材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9252.24元，由原告上海鼎中新材料有限公司负担1000.24元，被告郑州市聚辉装饰工程有限公司负担3094.5元，被告绿建景观设计工程有限公司负担1031.5元，河南天目装饰材料有限公司负担4126元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。审判长  梁晓征审判员  龚 磊审判员  张海峰二〇一九年二月二十六日书记员  于世博