湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终1189号上诉人（原审被告）：荆州市顺畅砂石料销售有限公司，住所地荆州城南开发区荆州港五码头，统一社会信用代码914210000606617753。法定代表人：金慧慧，总经理。委托诉讼代理人：陈燕，湖北同进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁兴涛，男，汉族，1982年3月29日出生，住荆门市东宝区。委托诉讼代理人：李华，湖北新天律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴鹏，湖北新天律师事务所律师。原审被告：曾云飞，男，汉族，1979年12月17日出生，户籍地荆州区，现住荆州市沙市区。原审第三人：丁慧玲，女，1963年6月1日出生，汉族，住荆门市。上诉人荆州市顺畅砂石料销售有限公司（以下简称“顺畅砂石料公司”）因与被上诉人丁兴涛、原审被告曾云飞、原审第三人丁慧玲债权转让合同纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2019）鄂0802民初1675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2019年11月8日组织各方当事人进行了询问。上诉人顺畅砂石料公司的委托诉讼代理人陈燕，被上诉人丁兴涛的委托诉讼代理人李华、吴鹏，原审被告曾云飞，原审第三人丁慧玲到庭参加询问。经合议庭评议，本案现已审理终结。顺畅砂石料公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决中的第一项，改判顺畅砂石料公司支付石料款585736.7元，即顺畅砂石料公司不服金额为335810元；二、本案的诉讼费用由丁兴涛负担。事实和理由如下：一审法院判决顺畅砂石料公司向丁兴涛支付违约金，没有事实依据。一、经核对，丁兴涛认可顺畅砂石料公司仅欠石料款585736.7元，且丁兴涛认为所欠石料款中已包含了违约金。故根据丁兴涛的意思，除所欠石料款外，顺畅砂石料公司无须再支付违约金。二、在顺畅砂石料公司与丁慧玲的多次通话中，丁慧玲均认可截至2018年2月15日，顺畅砂石料公司仅欠石料款585736.7元。故顺畅砂石料公司与丁慧玲之间不存在违约金。顺畅砂石料公司在一审中提交的其与丁慧玲的通话录音可以证明该事实。三、一审法院认为即使债权让与人在债权转让后放弃违约金，也不影响债权受让人丁兴涛向债务人主张违约金的权利，这是错误的。本案的事实是原债权人丁慧玲在与顺畅砂石料公司合作和结算的过程中，就已放弃了违约金，并非是在债权转让之后才放弃违约金的。四、一审法院认为短信截图仅是催款的意思，并无变更付款和结算时间的意思，这是错误的。丁慧玲与曾云飞的短信截图，可以证实丁慧玲挂靠顺畅砂石料公司向中铁十一局供货，中铁十一局付款给顺畅砂石料公司后，顺畅砂石料公司再付款给丁慧玲。这表明顺畅砂石料公司、丁慧玲对协议第三条的付款和结算时间做了变更，并非一审法院认定的仅是催款。丁慧玲在短信中以默示的方式放弃了违约金。丁兴涛答辩称，一、顺畅砂石料公司主张丁兴涛认可顺畅砂石料公司欠石料款金额为585736.7元且该款项已包括违约金，并认可顺畅砂石料公司无须另行支付违约金，没有事实和法律依据。二、曾云飞与丁慧玲的通话录音是在债权转让之后，对丁兴涛没有约束力。且丁慧玲并未表示放弃违约金，其也无权放弃违约金。三、曾云飞与丁慧玲的短信内容，不能证明双方之间不存在违约金，也不能证明双方在合作的过程中变更了付款方式。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，丁兴涛请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。曾云飞参诉称，一、欠付的款项是石料款，并非借款，故不应支付利息和违约金。二、中铁十一局和顺畅砂石料公司之间的石料款没有结清，并非顺畅砂石料公司有意拖欠。三、其他意见与顺畅砂石料公司的上诉意见一致。丁慧玲参诉称，丁慧玲与顺畅砂石料公司签订了协议，其将债权转让给丁兴涛后，丁兴涛向顺畅砂石料公司主张债权，就应按协议约定的内容主张。丁慧玲请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。丁兴涛向一审法院起诉请求：1.判令顺畅砂石料公司向丁兴涛支付石料款1245228.19元，并从2018年2月14日起至清偿完毕之日止按照年利率24%的标准支付违约金；2.判令曾云飞对上述债务承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费由顺畅砂石料公司、曾云飞承担。一审庭审中丁兴涛变更第一项诉请为顺畅砂石料公司支付石料款914173.69元，并支付违约金（2018年2月14日之前的违约金为82969.96元，2018年2月14日之后的违约金，以914173.69元本金为基数，按照年利率24%计算至清偿之日止）。一审法院认定，2016年11月18日，丁慧玲与顺畅砂石料公司签订《协议》，约定顺畅砂石料公司与中铁十一局一公司签订的汉十五标石料供应合同，由丁慧玲负责执行，丁慧玲先垫支石料款和运费，每月31号前顺畅砂石料公司与丁慧玲结算完丁慧玲当月垫支的所有款项。2017年4月11日，丁慧玲与顺畅砂石料公司、曾云飞三方签订《协议》，除约定上述内容外，补充约定了：若顺畅砂石料公司逾期支付款项，应按照日息千分之六支付违约金，若顺畅砂石料公司不能履行付款义务，则曾云飞应承担连带保证责任。2018年3月7日，丁兴涛与丁慧玲签订了一份《债权转让协议》，约定：因丁兴涛代丁慧玲向他人还款65万元，此款将由丁慧玲偿还至丁兴涛，并按照月息2分计算,截至2018年3月7日，丁慧玲尚欠丁兴涛本息共计1144000元；为妥善解决丁兴涛与丁慧玲间的债务问题，经双方协商，丁兴涛同意丁慧玲将其对顺畅砂石料公司的石料款1245228.19元债权及违约金追偿权全部转让给丁兴涛行使，在丁兴涛按照本协议向顺畅砂石料公司、曾云飞主张债权后若仍不足以抵销丁慧玲所欠丁兴涛的款项，余下部分由丁兴涛另行向丁慧玲主张。2018年3月9日，丁慧玲向顺畅砂石料公司、曾云飞寄送了债权转让通知书，并于2018年3月15日，通过微信再次向曾云飞发出上述债权转让通知。丁慧玲与曾云飞多次通过短信核算货款，2016年12月11日、2017年1月2日、2月15日、3月12日、4月11日、5月11日、6月11日、7月12日分别结算金额为459497.5元、536874.1元、479745.4元、845434.8元、636355.1元、734495.2元、407108.9元、157712.1元。顺畅砂石料公司、曾云飞于2017年1月25日、4月6日、4月29日、8月7日、10月30日、2018年2月12日、2月13日分别支付60万元、30万元、1021486.4元、50万元、30万元、15万元、80万元。2018年2月15日双方核算顺畅砂石料公司尚欠碎石款金额为585736.7元。一审法院认为，丁慧玲以顺畅砂石料公司的名义向中铁十一局一公司提供石料，丁慧玲与顺畅砂石料公司、曾云飞就供货及结算等事宜签订协议，该协议系三方真实意思表示，除约定违约金日息千分之六过高外，合同其他部分合法有效。关于违约金丁兴涛主张参照《最高人民法院》规定的年利率24%计算符合法律规定。丁慧玲按照合同约定向中铁十一局一公司提供石料后，顺畅砂石料公司未依约支付货款，已构成违约，应承担支付剩余货款和违约金的民事责任，曾云飞应当承担连带清偿责任。丁慧玲与丁兴涛签订《债权转让协议》，该债权转让系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，债权转让合法有效。关于债权的数额及违约金的问题。丁兴涛主张依据协议约定应从逾期之日2016年11月8日计算违约金，顺畅砂石料公司支付的款项先抵扣违约金再抵扣货款。顺畅砂石料公司、曾云飞辩称丁慧玲以默示的方式放弃了违约金，短信中双方对协议第三条的付款和结算时间做了变更，中铁十一局付款给顺畅砂石料公司后，公司再付给丁慧玲。一审法院认为，丁慧玲短信中“十一局付款到顺畅公司账上后你再从账上扣回”等内容系催要货款，并无变更付款和结算时间的意思表示，双方在结算的过程中一直是以支付的金额抵扣货款，短信中没有主张计算违约金，但不能就此认为债权转让前丁慧玲以默示的方式放弃违约金，只能证明其认可顺畅砂石料公司支付的款项优先支付石料款。经双方核算截至2018年2月15日尚欠货款585736.7元。2017年4月11日双方签订的协议中约定了违约金，而此前的协议中并未约定，故违约金应从2017年4月11日起算。经核算，截至2017年4月11日共欠货款1421551.8元，计算2017年4月11日至4月29日的违约金为18006元（1421551.8元×2%/30×19）。2017年4月29日顺畅砂石料公司支付1021486.4元，计算2017年4月30日的违约金为267元（400065.4元×2%/30）。2017年4月30日应付货款636355.1元，计算2017年5月的违约金为20728元（1036420.5元×2%）。2017年5月31日应付货款734495.2元，计算2017年6月的违约金为35418元（1770915.7元×2%）。2017年6月30日应付货款407108.9元，计算2017年7月的违约金为43560元（2178024.6元×2%）。2017年7月31日应付货款157712.1元，计算2017年8月1日至2017年8月7日的违约金为10900元（2335736.7元×2%/30×7）。2017年8月7日顺畅砂石料公司支付50万元，计算2017年8月8日至2017年10月30日的违约金为101577元（1835736.7元×2%/30×83）。2017年10月30日顺畅砂石料公司支付30万元，计算2017年10月31日至2018年2月12日的违约金为104430元（1535736.7元×2%/30×102）。2018年2月12日顺畅砂石料公司支付15万元，计算2018年2月13日的违约金为924元（1385736.7元×2%/30）。计算以上违约金共计335810元。2018年2月13日顺畅砂石料公司支付80万元，则2018年2月14日之后的违约金按585736.7元、年利率24%计算至清偿之日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十二条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告荆州市顺畅砂石料销售有限公司于判决生效之日起十日内向原告丁兴涛支付石料款585736.7元及违约金（2018年2月14日之前的违约金为335810元，2018年2月14日之后的违约金按年利率24%计算至清偿完毕之日）；二、被告曾云飞对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告丁兴涛的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16007元，由原告丁兴涛负担4161元，被告荆州市顺畅砂石料销售有限公司、曾云飞负担11846元；财产保全费5000元，由被告荆州市顺畅砂石料销售有限公司、曾云飞连带负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议在于：顺畅砂石料公司是否应向丁兴涛支付违约金。顺畅砂石料公司主张，1.根据丁兴涛的意思，除所欠石料款外，顺畅砂石料公司无须再支付违约金。2.在顺畅砂石料公司与丁慧玲的多次通话中，丁慧玲均认可顺畅砂石料公司仅欠石料款。故顺畅砂石料公司与丁慧玲之间不存在违约金。3.原债权人丁慧玲在与顺畅砂石料公司合作和结算的过程中，就已放弃了违约金，并非是在债权转让之后才放弃违约金。4.丁慧玲与曾云飞的短信截图，可以证实丁慧玲在短信中以默示的方式放弃了违约金。丁兴涛反驳，1.其与丁慧玲从未表示过要放弃主张违约金。2.丁兴涛、丁慧玲认可顺畅砂石料公司欠石料款585736.7元，这并不代表其认可只欠石料款，不欠违约金。3.《协议》中第3、5条约定了违约金条款，当事人应当履行。曾云飞陈述，本案不应计算违约金。丁慧玲陈述，其与曾云飞之间未变更协议，未变更付款时间，其也并未放弃违约金。本院认为，丁慧玲与顺畅砂石料公司于2017年4月11日签订的《协议》中第3、5条约定了，顺畅砂石料公司应于每月31日前付清当月款项，逾期不支付的按照每天千分之六支付违约金。本案中，丁慧玲按照合同约定向中铁十一局一公司提供石料后，顺畅砂石料公司未依约支付货款，已构成违约。据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时支付一定数额的违约金。故顺畅砂石料公司应向丁慧玲支付违约金，又因丁慧玲将债权转让给丁兴涛，故顺畅砂石料公司应向丁兴涛支付违约金。顺畅砂石料公司主张丁慧玲与曾云飞的短信截图，可以证实丁慧玲在短信中以默示的方式放弃了违约金。本院认为，丁慧玲短信中“十一局付款到顺畅公司账上后你再从账上扣回”等内容系催要货款，并无是否放弃违约金的意思表示，也不能就此认为债权转让前丁慧玲以默示的方式放弃了违约金。顺畅砂石料公司主张丁兴涛、丁慧玲认可顺畅砂石料公司欠石料款585736.7元，这代表丁兴涛、丁慧玲均认可不欠违约金。本院认为，丁兴涛、丁慧玲认可顺畅砂石料公司欠石料款585736.7元，这并不代表其认可只欠石料款，不欠违约金，且这只能说明顺畅砂石料公司与丁兴涛、丁慧玲就欠付的石料款数额达成了一致意见，并不能证明双方就不欠违约金达成了一致意见。顺畅砂石料公司在一审中提交的丁慧玲的通话录音，也不能证明丁慧玲在与顺畅砂石料公司合作和结算的过程中就已放弃了违约金。综上，顺畅砂石料公司提交的证据，不足以证明丁兴涛、丁慧玲与顺畅砂石料公司已就放弃违约金另行达成了一致意见。故顺畅砂石料公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于违约金的计算标准。因《协议》中约定的违约金计算标准过高，丁兴涛在一审中已自动将违约金的计算标准减少为按月息2%计算。顺畅砂石料公司主张违约金按月息2%计息仍属过高，请求按人民银行同期同类贷款利率再次调整。本院认为，据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，当事人可以约定一方违约时支付一定数额的违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求适当减少。据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，《协议书》对逾期付款的违约金约定有计算标准。一审中丁兴涛已参照民间借贷的利率标准，自行对违约金计算标准作出调整。在丁兴涛未提出证据证明丁慧玲、丁兴涛因逾期付款存在其他特别损失的情况下，丁慧玲、丁兴涛的损失依通常理解应为资金占用所致损失。考虑（1）本案已反映出丁慧玲从事商业经营，其作为商人的资金使用成本或资金占用损失，通常高于普通居民，因此资金占用情形下，其实际损失要高于普通居民；（2）顺畅砂石料公司未依协议履行债务，且其对此应负全部责任。因此，本案的违约金宜按月息2%计算。综上，一审法院判决顺畅砂石料公司向丁兴涛支付2018年2月14日之前的违约金为335810元，2018年2月14日之后的违约金按年利率24%计算至清偿完毕之日，处理正确。顺畅砂石料公司主张违约金应从最后一次对账时间即2018年2月14日开始起算。本院认为，该项主张与2017年4月11日签订的《协议》的内容明显不符，没有事实依据。一审法院从2017年4月11日起计算违约金，并无不当。故一审法院判决顺畅砂石料公司向丁兴涛支付石料款585736.7元、2018年2月14日之前的违约金335810元，及2018年2月14日至清偿完毕之日的违约金以585736.7元为基数，按年利率24%计算，处理正确。故顺畅砂石料公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，顺畅砂石料公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6337元，由荆州市顺畅砂石料销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  鲁琼丽二〇一九年十一月二十二日法官助理孙亚芬书记员陈婷婷