福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽05民终822号 上诉人（原审被告）：中建鑫宏鼎环境集团有限公司，住所地福建省厦门市海沧区钟林路8号海投大厦1101室，统一社会信用代码913502006943908317。 法定代表人：蔡明金，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑文峰，福建泉中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李小英，福建泉中律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：王小平，男，1969年11月3日出生，汉族，住福建省浦城县。 委托诉讼代理人：田作立，江苏东恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林吟涛，男，1983年1月21日出生，汉族，住福建省长乐市。 原审第三人：江西省群力钢结构工程有限公司，住所地江西省南昌市进贤县进贤高桥工业区，统一社会信用代码91360124731957498K。 法定代表人：李堂群，该公司执行董事兼总经理。 原审第三人：李如鹏，男，1984年5月16日出生，汉族，住福建省闽侯县。 原审第三人：洪启城，男，1984年3月4日出生，汉族，住福建省闽侯县。 上诉人中建鑫宏鼎环境集团有限公司（以下简称鑫宏鼎公司）因与被上诉人王小平、林吟涛、原审第三人江西省群力钢结构工程有限公司（以下简称群力公司）、李如鹏、洪启城建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初13452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫宏鼎公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回王小平的起诉或诉讼请求。事实与理由：一、王小平无权提起本案诉讼。《工程施工合同》的合同乙方为群力公司，并非王小平，王小平不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，突破合同相对性原则，直接向鑫宏鼎公司主张权利。1.诉争工程没有实际施工，不存在实际施工人的概念;2.根据王小平关于挂靠群力公司承接工程的陈述，挂靠关系也不适用前款规定。二、原审判决认定鑫宏鼎公司收取王小平保证金20万元是错误的。1.《工程施工合同》明确约定保证金10万元，而王小平主张支付保证金20万元，与合同约定不符,且违反常理。2.林吟涛并非鑫宏鼎公司员工，也不是《工程施工合同》约定的收款方，其无权代表鑫宏鼎公司收取款项。3.王小平在签订合同时已知悉李如鹏受洪启城委托，并非鑫宏鼎公司员工，因此，本案相关责任应由洪启城承担。三、原审判决认定王小平为涉案工程定作网架支出12万元，并判决鑫宏鼎公司应赔偿王小平损失9.6万元是错误的。1.《工程施工合同》明确约定合同乙方应在合同签订后7日内提供施工技术方案，但王小平在未提供施工技术方案的情况下，在尚未支付保证金的情况下，径直于合同签订后第6天与第三方签订网架加工合同（交货期仅10天），显然不符合常理，而且若属实，亦属王小平自行造成的损失，与鑫宏鼎公司无关。2.王小平主张支付预付款12万元，但转账金额只有7.5万元，所谓现金交付，结合本案实际情况，显然违背常理。即便王小平已付12万元，但是否全部不可退，尚不可知。3.不能排除王小平为了本案诉讼，利用其平常与网架加工公司的交易关系，捏造签订合同及支付12万元事实的可能性。 王小平辩称，1.《工程施工合同》虽然在合同抬头写群力公司，但合同是王小平签字的，王小平是实际施工人，有权提起本案诉讼。2.一审认定李如鹏为鑫宏鼎公司的职员，李如鹏认可授权林吟涛对外结算是正确的。3.证据材料可以证明王小平实际支付了费用，并且定作网架是为施工做好准备工作，符合施工惯例。请求驳回上诉，维持原判。 林吟涛未作答辩。 群力公司、李如鹏、洪启城未作陈述。 王小平向一审法院起诉请求：1.鑫宏鼎公司返还保证金20万元并赔偿该款项自2014年7月30日起至还款之日止按银行同期同类贷款利率的2倍计算的利息损失；2.鑫宏鼎公司赔偿损失20.25万元（包括为涉案工程定作网架支付预付款12万元、网架设计深化费3.06万元、幕墙铝板干挂设计深化费2.2万元、检测费1.3万元、房屋租赁费1.69万元）及该款项自起诉之日起至偿付之日止按银行同期同类贷款利率的2倍计算的利息；3.林吟涛对上述第1项的款项承担连带责任。 一审法院认定事实：鑫宏鼎公司将晋江市养正中学新校区三期的体育馆屋面网架工程分包予王小平，后王小平支付了保证金20万元。王小平为涉案工程定作网架，支出12万元。 中华人民共和国民事诉讼法一审法院认为，王小平未取得相应的建筑施工企业资质而承揽涉案工程，违反法律的强制性规范，原、被告签订的合同是无效的。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鑫宏鼎公司收取王小平的保证金20万元应当返还，并支付占用资金期间的利息，可自占用之日（2014年7月30日）起至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。王小平为履行合同所作的准备，即为涉案工程定作网架而支出12万元，可认定为王小平的损失。鑫宏鼎公司作为总包单位，未经发包人同意而擅自违法分包，王小平无相应的建筑企业施工资质而承接工程，双方对于合同无效均存在过错；而《工程施工合同》明确约定“实际进场日期以甲方（鑫宏鼎公司）书面通知为准”，在王小平已支付保证金而鑫宏鼎公司未能举证证明其已书面通知王小平进场施工的情况下，应认定系鑫宏鼎公司的原因直接导致《工程施工合同》未能履行，从而致使王小平的损失直接发生。故认定鑫宏鼎公司对王小平该部分损失的发生具有主要过错，应承担主要责任，王小平对其损失的发生具有次要过错，应承担次要责任。综合双方当事人的过错程度、实际损失与过错的因果关系等因素，酌情认定鑫宏鼎公司承担80%的损失，王小平自行承担20%的损失，即鑫宏鼎公司应赔偿王小平9.6万元。林吟涛非《工程施工合同》主体，王小平请求其承担连带责任，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一条的规定，判决：一、鑫宏鼎公司应于判决生效之日起十日内返还王小平保证金20万元并以此为基数支付自2014年7月30日起至还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、鑫宏鼎公司应于判决生效之日起十日内赔偿王小平损失9.6万元；三、驳回王小平的其他诉讼请求。案件受理费8268元，由王小平负担2448元，鑫宏鼎公司负担5820元。 对一审查明的事实，鑫宏鼎公司有异议，认为签订合同主体是群力公司，而非王小平，其未收到王小平所称的20万元保证金，不认同王小平为涉案工程定作网架。王小平对一审查明的事实无异议。本院对无争议的事实予以确认。 二审中，各方当事人未提交新证据。 二审当事人争议焦点：1.王小平是否是适格诉讼主体；2.鑫宏鼎公司是否收到王小平20万元保证金；3.鑫宏鼎公司是否应承担王小平预付款的损失。当事人对争议焦点的主张与其诉辩意见基本一致。 本院认为，鑫宏鼎公司作为晋江市养正中学新校区工程承包人，在建设施工过程中涉及多个民事诉讼案件，李如鹏作为鑫宏鼎公司的员工，在其他案件【一审法院审理的（2015）晋民初字第9482号民事案件】中，认可授权林吟涛对外结算，鑫宏鼎公司在该案中亦自认依李如鹏指示向林吟涛付款，故鑫宏鼎公司应对李如鹏、林吟涛的涉案行为负责。《工程施工合同》的乙方处虽载明“江西省群力钢结构工程有限公司”，并由王小平签名，但林吟涛出具的收条明确载明收到网架班组长王小平晋江市养正中学三期工程班组押金20万元，且群力公司对王小平的该主张也未到庭提出异议，应视为鑫宏鼎公司对《工程施工合同》的相对方系王小平的事实知情且无异议，《工程施工合同》直接约束王小平与鑫宏鼎公司，王小平具有提起本案诉讼的主体资格，对鑫宏鼎公司关于王小平不具有本案诉讼主体资格的主张不予采纳。 《工程施工合同》第十五条约定工程履约保证金为10万元，王小平汇款保证金却为20万元，对此王小平解释称，合同上保证金10万元是打印笔误，发现后李如鹏在其合同书上已将保证金10万元改为20万元，并将修改内容拍给王小平，王小平才按照李如鹏的要求将20万元保证金汇给林吟涛。结合王小平提供的银行汇款记录与林吟涛出具的收条均载明款项金额为20万元的事实，在鑫宏鼎公司未提供其他相反证据的情况下，本院认定保证金为20万元。林吟涛出具的收条明确载明已收到网架班组长王小平班组押金20万元，如前所述，鑫宏鼎公司应对林吟涛的涉案行为负责，故应认定鑫宏鼎公司已收到王小平20万元保证金，对鑫宏鼎公司关于未收到王小平20万元保证金的主张不予采纳。 对于鑫宏鼎公司是否应承担王小平预付款的损失问题。即使王小平提供的《加工定作合同》及收据能够证明王小平确实为涉案工程定作网架支付加工预付款12万元，但因工程未实际履行，网架加工也未实际履行，在王小平未先向《加工定作合同》的相对方主张返还预付款的情况下，王小平的损失尚不确定。王小平未经依法主张权利，即要求鑫宏鼎公司直接予以赔偿，对鑫宏鼎公司是不公平的。待王小平向加工方主张后确有损失，可再另行主张。故一审判决鑫宏鼎公司承担王小平加工预付款损失不当，应予纠正。鑫宏鼎公司关于加工预付款损失部分的上诉成立，予以支持。 综上，鑫宏鼎公司的上诉请求部分成立，予以部分支持，其他请求不能成立，予以驳回。一审判决鑫宏鼎公司承担王小平加工预付款损失不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初13452号民事判决第一项； 二、撤销福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初13452号民事判决第二、三项； 三、驳回王小平的其他诉讼请求。 二审案件受理费8268元，由中建鑫宏鼎环境集团有限公司负担4664元，由王小平负担3604元。一审案件受理费8268元，由中建鑫宏鼎环境集团有限公司负担4664元，由王小平负担3604元。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 杨钊胜 审判员 王莉莉 二〇一九年二月二十八日 书记员 金雅琳 附注：适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者更改。