江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终5281号上诉人（原审被告）：吴以霞，女，1953年8月9日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：华寅，江苏金汇人律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹文琛，江苏金汇人律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：华锡清，男，1966年3月7日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：毛国英，江苏闳远律师事务所律师。原审被告：周雷震，男，1950年12月16日生，汉族，住无锡市梁溪区。上诉人吴以霞因与被上诉人华锡清、原审被告周雷震民间借贷纠纷一案，不服江苏省无锡市梁溪区人民法院（2018）苏0213民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴以霞上诉请求：撤销无锡市梁溪区人民法院（2018）苏0213民初39号民事判决，发回重审或者依法予以改判；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.被上诉人的诉讼时效已经届满。一审法院未能要求被上诉人对本案借款进行催讨进行有效证明，事实未查明，不能证明诉讼时效中断。2.被上诉人可能构成职业放贷人。3.其已归还借款数额为204.78万元。华锡清辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。事实和理由：1.关于诉讼时效。一审判决已查明在2015年2月被上诉人向上诉人打了几十个电话催讨借款。如果不是被上诉人催讨，上诉人也不会在2016年4月29日后又开始还款，还还了几笔。2.关于职业放贷人。其三个案子于三年分别起诉，而且两个是上诉人的，并不符合最高法院对于职业放贷人的规定。3.关于实际还款额。2011年5月31日还款50万元，具体情况详见一审判决书；2012年4月11日还款50万元，是被上诉人与上诉人的其它资金往来。所以这两笔不能算作本案的归还款项。原审被告周雷震未到庭答辩。华锡清向一审法院起诉请求：判令吴以霞归还借款本金1453834元及该款自2014年4月16日起至实际付款之日按年利率10%计算的利息，并承担本案诉讼费用。事实和理由：吴以霞于2011年5月30日向华锡清借款100万元，借期至2011年12月26日，年利率10%；吴以霞于2011年8月30日向华锡清借款50万元(本票42万元、现金8万元)，借期至2012年2月28日，年利率10%；2011年9月23日向华锡清借款50万元，借期至2012年2月28日，年利率10%。借款后吴以霞共计归还了本金546167元、利息480833元。吴以霞尚欠华锡清借款本金1453834元及该款自2014年2月26日起按年利率10%计算的利息。吴以霞与周雷震系夫妻，吴以霞的借款发生在夫妻关系存续期间，为共同债务，周雷震应共同偿还。吴以霞、周雷震一审共同辩称：1.吴以霞是向华锡清借100万元，后来华锡清说要另外借钱给别的项目，资金不够，要求其把50万元还给他，只肯借50万元，故于2011年5月31日收回50万元。2.还有两个50万元吴以霞拿了以后给张某某的，和张某某签订过协议，收年息10%，这是事先讲好的，华锡清也知道。3.吴以霞已经实际支付给华锡清204700元。4.根据现有协议和还款情况，案涉债权诉讼时效已于2016年1月29日到期；2015年2月10日吴以霞归还吴某某的2万元和华锡清没有关系。综上，请求驳回华锡清的诉请。周雷震一审还辩称：根据最高人民法院关于夫妻共同债务司法解释的规定，本案民间借贷不构成夫妻共同债务，周雷震依法不承担责任。一审法院认定事实：2011年5月30日，华锡清与吴以霞签订《借款协议》，约定：吴以霞向华锡清借款100万元，借款时间自2011年5月30日起至2011年12月26日止，年利率10%，借款方可部分或全部提前归还该笔借款，按实际借款时间结息。同日，华锡清开具农业银行本票100万元给吴以霞。2011年5月31日，吴以霞开具建设银行50万本票给华锡清。2011年8月12日，华锡清作为委托人向被委托人无锡市丰灵投资管理有限公司(以下简称丰灵投资公司)出具《委托付款函》，内容为：兹委托贵公司向吴以霞支付人民币25万元整。同日，丰灵投资公司向上海浦东发展银行申请开具25万元本票书，用途一栏载明为“还个人借款”，上海浦东发展银行即开具给吴以霞25万元本票，后吴以霞背书给无锡盛鑫置业有限公司。2011年8月15日，华锡清作为委托人向被委托人无锡市丰灵投资管理有限公司(以下简称丰灵投资公司)出具《委托付款函》，内容为：兹委托贵公司向吴以霞支付人民币25万元整。同日，丰灵投资公司向上海浦东发展银行申请开具25万元本票，用途一栏载明为“还个人借款”，上海浦东发展银行即开具给吴以霞25万元本票，后吴以霞背书给无锡盛鑫置业有限公司。2011年8月30日，华锡清与吴以霞签订《借款协议》，约定：吴以霞向华锡清借款50万元(其中本票42万、现金8万)，借款时间自2011年8月30日起至2012年2月28日止，年利率10%，借款方可部分或全部提前归还该笔借款，按实际借款时间结息。同日，吴以霞出具收条，载明：今收到华锡清江苏银行本票壹张(NO0941209)，金额肆拾贰万元整，现金捌万元整，合计伍拾万整。2011年9月23日，华锡清与吴以霞签订《借款协议》，约定：吴以霞向华锡清借款50万元(本票50万元)，借款时间自2011年9月23日起至2012年2月28日止，年利率10%，借款方可部分或全部提前归还该笔借款，按实际借款时间结息。同日，华锡清开具农业银行本票给吴以霞。诉讼中，华锡清表示：1、2011年5月30日借给吴以霞100万元后，华锡清因另有他用，就于2011年5月31日向吴以霞挪了50万元。2、2011年8月12日、15日其委托自己担任法定代表人的丰灵投资公司还了两个25万元给吴以霞，在两张金额为25万元本票申请书上，都注明了用途为“还个人借款”。3、吴以霞还款情况如下：序号还款日期还款金额还款方式二〇一二年十一月十九日10万转账2013年2月20日10万转账2013年3月28日4.5万转账2013年5月27日67.2万转账2014年1月30日2万转账2016年4月29日1万转账2016年5月21日1万转账2016年5月31日2万转账2016年6月12日2万转账2016年6月22日1万转账2016年8月27日1万转账2016年9月14日0.5万转账2016年10月6日1万转账2016年11月7日1万转账2017年1月27日0.5万现存2019年2月7日微信合计104.78万吴以霞对以上还款情况予以认可，并提供了2012年4月11日其开具给华锡清的50万元建设银行本票。对此，华锡清表示双方之间还有其他资金往来。华锡清为证明其该主张，提交了2011年10月26日华锡清开具给吴以霞的农业银行43万元本票、2011年11月3日华锡清开具吴以霞的农业银行103万元本票、2011年11月7日华锡清开具吴以霞的农业银行47万元本票。诉讼中，吴以霞陈述：华锡清和吴某某夫妇、吴以霞共同成立了丰灵投资公司，当时华锡清是公司法定代表人，吴以霞是公司的股东，股东和公司之间存在资金往来符合常理，丰灵投资公司和吴以霞之间的往来不应当认定是本案借款上的往来。诉讼中，华锡清又表示：吴以霞于2015年2月10日根据华锡清的指定付给吴某某2万元，这也应该算吴以霞向华锡清的还款。吴以霞提出该笔支付给吴某某的2万元并非根据华锡清的指示而归还的本案所涉借款，而是基于吴以霞为张某某向吴某某借款提供担保而承担的担保责任。吴以霞并提供了“签约时间2013年7月8日，借款人张某某、债权人吴某某、担保人华锡清、吴以霞”字样的《抵押借款合同》(复印件)以及“日期2016年6月29日，议协人华锡清、吴某某”字样的《协议书》(复印件)。另查明：1.丰灵投资公司于2013年11月注销。2.2015年2月5日、6日、7日、8日、9日、10日、11日、12日、15日、16日、17日，华锡清多次拔打吴以霞130××××1381手机号。3.吴以霞与周雷震系夫妻，于1978年2月登记结婚。《无锡市房屋登记薄证明》记载：无锡市房屋所有权人吴以霞，共有人周雷震，建筑面积132.58平方米。该房系周雷震、吴以霞向无锡盛鑫置业有限公司购买。一审法院认为，一、本案所涉2011年5月30日100万元借款、2011年8月30日50万元借款、2011年9月23日50万元借款的合同双方当事人为华锡清和吴以霞，以上合同均不违反法律、行政法规的禁止性规定，有效成立。吴以霞抗辩有两个50万元借款放在他人处收息，系吴以霞与他人之间产生的法律关系，不影响其与华锡清之间的借贷合同关系。二、2011年5月30日华锡清将100万元借款交付吴以霞后，因自己另有他用，又于次日取回50万元，系华锡清与吴以霞就该50万元进行了合同的变更，应认定2011年5月30日华锡清仅交付了50万元借款。后华锡清委托丰灵投资公司于2011年8月12日、15日开具银行本票给吴以霞，系补足2011年5月30日100万借款协议中的差额50万元，但利息的起算点有所不同，应分别计算。吴以霞所主张的当时其为丰灵投资公司股东、华锡清为股东和法定代表人的事实，并不能否定华锡清提供的《委托付款函》、本票申请书以及上海浦东发展银行作出的收款人为吴以霞的本票，对吴以霞提出的该两笔25万元共计50万元不应计入其向华锡清所借款项的意见，不予采纳。三、吴以霞主张其于2012年4月11日其开具给华锡清50万元建设银行本票，华锡清则表示双方另有资金往来，并就此提供了华锡清分别于2011年10月26日、2011年11月3日、2011年11月7日开具给吴以霞的43万元银行本票、103万元银行本票、47万元银行本票，据此该院采信华锡清陈述的该项事实。四、吴以霞于2015年2月10日支付给吴某某的2万元，华锡清表示该笔利息实际归华锡清，系其指定吴以霞给付吴某某，因吴以霞不予认可该事实，收款人为案外人，且华锡清未提供相应证据证明，故不能认定为吴以霞归还华锡清本案所涉的借款。五、根据华锡清提供的通话记录，华锡清在2015年2月多次拔打吴以霞130××××1381手机号，不能排除华锡清就本案所涉借款进行催讨。现吴以霞抗辩华锡清的诉讼请求已丧失了诉讼时效，该院依法不予采纳。六、夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。该案中，2011年8月吴以霞收到两张25万元本票后即背书给无锡盛鑫置业有限公司，吴以霞、周雷震所有的无锡市房屋是向无锡盛鑫置业有限公司购买，该两笔债务构成夫妻共同债务，其余为吴以霞个人债务。七、该案中既有吴以霞个人债务，也有吴以霞与周雷震的夫妻共同债务，应当确定吴以霞已归还的104.78万元具体如何清偿。根据法律规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者抵充顺序有约定的除外。该案中，2011年5月30日交付的50万元借款、2011年8月交付的两个25万元合计50万借款于2011年12月26日期满；2011年8月30日交付的50万元借款、2011年9月23日交付的50万元借款于2012年2月28日期满。现有证据并未表明双方当事人对吴以霞的还款与其数笔借款如何一一对应曾有特别约定；2012年11月19日吴以霞归还华锡清10万元钱时，案涉借款均已到期；案涉借款均无担保，负担也均相同，故按照债务到期的先后顺序抵充；于2011年12月26日期满的借款按比例抵充。其中，综合本案证据，确认吴以霞向华锡清借款200万元，年利率均为10%，吴以霞已归还104.78万元。经测算，1.吴以霞尚结欠华锡清：本金309697.14元及该款相应的利息（至2017年1月27日为48297.03元，以后按年利率10%计算）；本金619394.28元及该款相应的利息（至2013年5月27日的利息已付清，以后按年利率10%计算）。2.吴以霞、周雷震尚结欠华锡清本金309697.14元及该款相应的利息（至2017年1月27日为48297.03元，以后按年利率10%计算）。一审法院判决：一、吴以霞于判决发生法律效力之日起十日内归还华锡清借款本金309697.14元及相应利息(至2017年1月27日为48297.03元，次日起至实际付清时止按年利率10%计算)。二、吴以霞于判决发生法律效力之日起十日内归还华锡清借款本金619394.28元及相应利息(自2013年5月28日起至实际付清时止按年利率10%计算)。三、吴以霞、周雷震于判决发生法律效力之日起十日内归还华锡清借款本金309697.14元及相应利息(至2017年1月27日为48297.03元，次日起至实际付清时止按年利率10%计算)。四、驳回华锡清的其他诉讼请求。案件受理费22903元、财产保全费5000元，两项合计27903元，由华锡清负担4127元，吴以霞负担23776元，周雷震对吴以霞所负担部分中的5944元负共同责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点：一、本案的诉讼时效是否已经届满？二、被上诉人是否构成职业放贷人？三、上诉人已归还借款数额？关于争议焦点一，本案的诉讼时效是否已经届满？从吴以霞已归还华锡清款项的还款日期来看，2012年、2013年、2014年吴以霞共归还了5笔借款，华锡清在2015年2月份多次拨打吴以霞130××××1381手机号，2016年、2017年吴以霞共归还了10笔借款，故不能排除华锡清就本案所涉借款在2015年2月份进行催讨。吴以霞上诉称华锡清提供诉讼时效中断的证据不充分，其在2016年、2017年的还款仅是出于朋友道义上的责任，是自然债务，对此，华锡清并不认可。综上，华锡清关于本案未超过诉讼时效的证据明显优于吴以霞，故本案诉讼未超过诉讼时效。关于争议焦点二，被上诉人是否构成职业放贷人？根据吴以霞的举证及本院检索，目前直接认定华锡清构成职业放贷人的依据不足，故对吴以霞的该项上诉理由不予支持。关于争议焦点三，上诉人已归还借款数额？吴以霞认为于2011年5月31日归还借款50万元，一审法院对该笔款项在吴以霞2011年5月30日的100万元借款本金里进行了先扣减后补足，并分别计算利息，并无不当。吴以霞认为于2012年4月11日其开具给华锡清50万元建设银行本票是还款，但华锡清则表示双方另有资金往来，并提供了其它证据，一审法院据此采信了华锡清陈述的该项事实并无不当。至于吴以霞又称，2011年9月23日其向华锡清借款50万元（银行本票）当日背书转让给了华锡清的秘书庄某，系归还华锡清的借款，但并无充分证据予以证明，本院对此不予采信。综上，吴以霞关于上述款项系归还借款并无相应证据予以证明，本院对该上诉理由不予支持。本院对一审中已归还的双方无争议的104.78万元借款予以确认。综上所述，吴以霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22903元，由吴以霞负担。本判决为终审判决。审判长王作化审判员陈丽芳审判员郭继光二〇二〇年四月二十一日书记员邹莹