云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1003号上诉人（原审被告）：钟柏林，男，1970年2月22日生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：田腊，云南王河律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：曲靖宇航面业有限公司。住所地：云南省曲靖市麒麟区丰登社区第九居民小组。法定代表人：吕文勐，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘红斌，云南卢启云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：徐斌，云南卢启云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：曲靖市金晖杨广面粉有限公司。住所地：云南省曲靖市麒麟区麒麟北路**。法定代表人：魏祖晖，该公司董事长。委托诉讼代理人：张冬梅，云南万民律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：魏祖晖，男，1960年3月1日生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：胡斌，云南万民律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：魏巍，男，1984年5月22日生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。上诉人钟柏林因与被上诉人曲靖宇航面业有限公司（以下简称宇航面业公司）、原审第三人曲靖市金晖杨广面粉有限公司（以下简称金晖面粉公司）、原审第三人魏祖晖、原审第三人魏巍案外人执行异议之诉一案，不服云南省曲靖市中级人民法院（2018）云03民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日受理后，依法组成合议庭，于2019年10月10日、2019年10月25日对各方当事人进行了调查询问。本案现已审理终结。上诉人钟柏林上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判准许执行注册号为1963069的商标或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由为：1.被上诉人不享有涉案商标专用权，至今涉案商标没有进行公示，被上诉人实际上无商标使用权，也没有经过商标所有人许可使用，在无商标专用权或是使用权的情况下，其占有使用行为违法，一审法院认可被上诉人的违法占有使用行为实属将违法行为合法化。且即便是违法占有使用，被上诉人也未提供证据证实其占有使用行为真实存在。2.商标转让必须经过国家商标局受理、审查、核准、公告程序，一审法院认为签订《商标转让合同》以及支付转让款，即实际取得该商标的所有权、使用权违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）的强制性规定。3.签订《商标转让合同》以及提出转让申请均是在上诉人与本案第三人的民间借贷纠纷一审胜诉后二审审理期间，上诉人与本案第三人的民间借贷纠纷中，关于借贷事实部分第三人在一、二审中均予以认可，只是对金额多少存在争议，一审判决支持了上诉人的诉请，在此种情况下第三人与被上诉人签订《商标转让合同》，无法排除恶意串通、财产转移的嫌疑。被上诉人宇航面业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.被上诉人宇航面业公司已经于2015年12月开始使用涉案“金晖杨广”注册商标至今。2.涉案《商标转让合同》依法成立并生效，且被上诉人已经向国家工商行政管理总局商标局提出了商标转让申请。3.关于本案的商标权确认以及阻却执行的依据，可以根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称查封扣押冻结财产的规定）第十七条判定。宇航面业公司依法与金晖面粉公司签订了《商标权转让合同》，并支付了全部价款且实际占有并使用，在“金晖杨广”注册商标未移转登记不存在任何过错，故法院不得查封、扣押、冻结。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十五条中规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”从该规定可以看出，在商标局未进行核准转让的情况下，被上诉人自2015年至今已经长期使用“金晖杨广”注册商标，且该商标出让人和受让人的《商标转让合同》等证据也可以确认“金晖杨广”注册商标归属于被上诉人的事实。因此被上诉人对“金晖杨广”注册商标享有足以有效阻止强制执行的权利。宇航面业公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决立即停止对金晖面粉公司专用“金晖杨广”注册商标的强制执行，并解除对上述商标的查封。2.判决确认宇航面业公司与第三人金晖面粉公司于2015年9月30日签订的《商标转让合同》合法有效，并确认上述商标归宇航面业公司所有。3.本案受理费由钟柏林承担。一审诉讼中，宇航面业公司申请撤回其第二项诉讼请求，一审法院予以准许。一审法院认定事实：钟柏林与金晖面粉公司、魏祖晖、魏巍民间借贷纠纷一案，一审法院于2015年6月16日作出（2015）曲中民初字第99号民事判决，判决魏祖晖、魏巍、金晖面粉公司于判决生效后30日内共同偿还钟柏林借款本金620万元，支付该款2015年2月1日前的利息286.4万元（2015年2月1日以后的利息按约定不超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付至欠款本息还清之日）。案件受理费75248元、保全费5000元，均由魏祖晖、魏巍、金晖面粉公司负担。魏祖晖、魏巍、金晖面粉公司提出上诉，本院于2016年4月19日作出（2016）云民终96号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院于2016年6月20日立案执行，根据钟柏林的申请2016年7月26日查封冻结了金晖面粉公司专用的“金晖杨广”注册商标。宇航面业公司提出书面执行异议，要求解除查封、冻结，并中止对商标的执行。2017年9月29日，一审法院作出（2017）云03执异35号执行裁定，裁定驳回宇航面业公司的异议申请，2017年10月13日，宇航面业公司收到该裁定书，提出执行异议之诉，一审法院于2017年11月3日作出（2017）云03民初405号民事裁定，以不具有管辖权为由裁定不予受理。宇航面业公司上诉，本院于2018年7月16日作出（2018）云民终645号民事裁定，指令一审法院立案受理。另查明，2015年9月30日，宇航面业公司与第三人金晖面粉公司签订的《商标转让合同》，约定金晖面粉公司将其所有的“金晖杨广”注册商标作价23万元转让给宇航面业公司。合同签订后，宇航面业公司于2015年10月31日通过网上银行向第三人金晖面粉公司支付转让款23万元，宇航面业公司与金晖面粉公司共同向国家工商行政管理总局商标局提出转让申请，国家工商行政管理总局商标局于2015年11月2日告知关于注册号1963096的商标转让申请已受理。2016年8月23日国家工商行政管理总局商标局对诉争商标注册号1963096商标转让申请作出因该商标已被人民法院冻结，不予核准通知书。一审法院认为：《商标法》第四十二条规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。……转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”《查封扣押冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”金晖面粉公司和宇航面业公司签订了书面的注册商标转让协议，宇航面业公司已按合同约定付清全部商标转让款，并共同向国家工商行政管理总局商标局提出商标转让申请，该申请已被受理。同时，宇航面业公司已实际占有、使用该商标。虽然商标转让申请至今未予核准并公告，但宇航面业公司对此不存在过错。且从权利取得时间来看，达成商标转让协议的时间是2015年9月30日，而确认金晖面粉公司对钟柏林的债务负偿还责任的时间是2016年4月19日，法院对涉案商标进行查封、冻结的时间是2016年7月26日。宇航面业公司与金晖面粉公司在人民法院查封、冻结之前已签订了书面商标转让合同，商标转让合同系双方的真实意思表示，不违反国家的有关法律规定，合法有效，宇航面业公司全额支付了转让款，实际取得了该商标的所有权、使用权，涉案商标未经核准公告，并非宇航面业公司自身原因所致。因此，宇航面业公司对涉案商标应享有排除执行的权益，对其诉讼请求，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押冻结财产的规定》第十七条之规定，判决：“不得执行注册号为1963096的商标。案件受理费400元，由被告钟柏林负担。”二审中，经征询各方对一审判决认定事实的意见，各方对一审认定的事实均无异议。对一审判决认定的事实，本院予以确认。二审中，被上诉人宇航面业公司提交了三组证据：第一组：销售发票43份。第二组：检验报告18份。以上两组证据欲证实自2015年12月开始，宇航面业公司一直使用涉案商标至今。第三组：商标转让情况说明。欲证明商标转让过程全部按照法定程序进行。上诉人钟柏林质证认为，对宇航面业公司提交的第一组证据真实性、合法性认可，关联性及证明目的不予认可。发票只能证实宇航面业公司在2015年12月30日以后销售金晖杨广商标的面条，不能证实其实际占有使用涉案商标。对于宇航面业公司提交的第二组证据真实性、合法性认可，关联性及证明目的不予认可。检验报告的形成时间都是在2017年5月18日以后，本案申请执行时间是2016年7月26日，检验报告形成于查封商标后，从内容看检验报告只能证明宇航面业公司的生产行为符合检验标准。检验报告没有标注相应的商标使用情况。对于宇航面业公司提交的第三组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，情况说明没有说明商标局不予核准是否是因宇航面业公司自身行为造成。第三人金晖面粉公司、魏祖晖质证认为：对宇航面业公司提交的三组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可。第三人金晖面粉公司提交了两组证据：第一组：执行通知书、协议书。欲证明自2015年起3月，多家债权人向金晖面粉公司、魏祖晖等主张债权并分别向麒麟区人民法院及曲靖市中级人民法院申请执行，为偿还上诉债权，公司清仓库存，并于2015年5月停产。第二组证据：工资表、工资发放表。欲证明因资不抵债，金晖面粉公司才将其商标进行转让，所有的转让款23万主要是用于补发2015年7月至11月期间所拖欠的工人工资209953元，剩余部分用于支付公司银行贷款，系迫于无奈转让商标，没有恶意行为。上诉人钟柏林质证认为：对金晖面粉公司提交的第一组证据真实性、合法性认可，但是不认可关联性和证明目的。金晖面粉公司被执行与商标转让没有联系，不能证明款项用于偿还银行贷款。对金晖面粉公司提交的第二组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，系其单方制作的证据，不能证明发放的工资是用宇航面业公司支付的商标款。被上诉人宇航面业公司质证认为：对金晖面粉公司提交的三组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可。第三人魏祖晖质证认为：对金晖面粉公司提交的三组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均认可。本院认为：1.宇航面业公司提供的金晖杨广面条销售发票只能证实其销售该品牌面条情况，对于其主张自2015年12月30日占有使用金晖杨广面条商标的观点不予采信，结合其提交的检测报告，能够证实其自2016年7月14日起使用金晖杨广面条商标生产面条的事实，但该事实能否排除对于涉案商标的执行，本院将结合二审审理的焦点问题综合评述。2.对于宇航面业公司提交的商标转让情况说明，能够证实商标转让申请的情况，该申请事实是否能够作为被上诉人排除执行的证据，本院将结合二审审理的焦点问题综合评述。3.对于金晖面粉公司提交的执行通知书、协议书、工资表和工资发放表，因与本案没有关联性，不能证实金晖面粉公司的观点，本院不予采信。综合双方的诉辩主张，本案二审审理的焦点问题是：宇航面业公司对于注册号为1963096的“金晖杨广”注册商标是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，宇航面业公司和金晖面粉公司于2015年9月30日签订《商标转让合同》，约定在合同生效后15日内支付转让款，宇航面业公司和金晖面粉公司于2015年10月19日向国家商标局申请涉案商标转让，宇航面业公司于2015年10月31日一次性转账支付商标转让费23万元，申请办理商标转让的时间早于转让款项支付时间，且该申请办理商标转让的时间晚于商标转让合同约定的付款时间，在宇航面业公司未按照合同约定支付转让款的情况下，金晖杨广公司仍然申请转让商标，本身存在不合理之处。且本案系执行异议之诉，《执行异议和复议规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”第二十五条规定“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”宇航面业公司作为涉案商标的受让人，其是否对于涉案商标享有排除强制执行的民事权益应当按照《商标法》的规定予以判断，审查其是否是涉案商标的权利人。《商标法》第四十二条规定：“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。……转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”故国家对商标的转让采用审查登记制度，必须经国家商标局审查、核准并公告后，受让人才能拥有商标专用权，即使宇航面业公司与金晖面粉公司的商标转让行为真实，宇航面业公司作为涉案商标的受让人，其只有在完成申请、核准和公告程序，自公告之日起才享有商标专用权，但根据本案查明的事实，在宇航面业公司和金晖面粉公司向国家商标局提出转让商标申请后，国家商标局受理审查后因涉案商标被一审法院查封而对宇航面业公司做出不予核准决定，涉案商标转让法定程序并未完成，宇航面业公司并未取得涉案商标的专用权，涉案商标权利人仍为商标转让人金晖面粉公司。取得商标专用权以办理相关法定手续为原则，而不以支付转让款或者占有使用为法定要件，故宇航面业公司主张其因支付款项和占有使用涉案商标而应排除执行的主张不能成立。转让商标专用权和转让不动产的法定要件不同，一审法院适用《查封扣押冻结财产规定》第十七条的规定排除执行属适用法律错误，本院予以纠正。综上，在宇航面业公司未取得涉案商标法定权利的情况下，其要求排除执行的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人钟柏林的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、撤销云南省曲靖市中级人民法院（2018）云03民初215号判决；二、驳回曲靖宇航面业有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各400元，均由曲靖宇航面业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 锐审判员 王 健审判员 赵思远二〇一九年十一月四日书记员 袁 卉