浙江省绍兴市越城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0602民初4834号 原告：张玉秋，女，1978年3月25日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：杨长松，浙江甬泰律师事务所律师。 被告：浙江中大技术进出口集团有限公司，住所地杭州市西湖大道**华顺大厦**。 法定代表人：范之江，系公司董事长。 委托诉讼代理人：王旭东，浙江六和律师事务所律师。 原告张玉秋与被告浙江中大技术进出口集团有限公司（以下至判决主文前简称中大公司）劳动争议一案，本院于2018年5月14日立案受理。依法由审判员冯青适用简易程序，于2018年8月28日公开开庭进行审理。后依法适用普通程序，于2018年9月26日、2019年11月20日两次公开开庭进行审理。原告张玉秋及其委托诉讼代理人杨长松，被告中大公司的委托诉讼代理人王旭东三次均到庭参加诉讼。本案管辖权异议时间为2018年5月30日至2018年7月26日。本案中止时间为2019年1月21日至2019年11月13日。本案经批准延长审限3个月，现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付给原告2016年的拖欠工资56120元、2017年的拖欠工资99722元、2018年1-3月份的拖欠工资29763.63元、2018年4月1日-8日的拖欠工资3455.12元，合计189060.75元；并赔偿原告189060.75元。2、被告支付给原告经济补偿金282438.41元及赔偿金564876.82元。事实与理由：被告中大公司、浙江省迪达进出口有限公司（以下简称迪达公司）、浙江省对外贸易公司（以下简称外贸公司）等系关联企业。原告与外贸公司于1996年12月21日建立劳动关系并在其下属绍兴分公司等单位从事财会工作；1999年3月19日，原告与外贸公司绍兴分公司签订为期五年的劳动合同。2001年8月，原告被安排至迪达公司七部工作。2015年下半年开始，出于将迪达公司七部的优质业务转移至中大公司之目的，包括原告在内的迪达公司七部人员被安排兼任两家公司的工作。2016年3月，对应于迪达公司七部而组建中大公司事业部业务七部后，两家公司安排包括原告在内的迪达公司七部人员与被告中大公司签订了期限为一年的劳动合同；2017年3月，又续订了期限为一年的劳动合同。上述各公司系关联企业，而原告先后就职过的外贸公司绍兴分公司、迪达公司七部、中大公司七部等，其营业地均在绍兴（现地址为绍兴市，且办公场所、人员相同，业务高度混同。二十多年来，原告的岗位、职责等也具有高度的兼任性和延续性。原告在2016年、2017年的年收入分别为147000元、157640元，但被告至今尚分别拖欠56120元、99722元(已扣除由被告代扣代缴的个税14340元、14598元)；2018年1-3月份，被告尚拖欠工资29763.63元(已扣除由被告代扣代缴的个税46.38元)；2018年4月起的工资亦尚未支付。2018年4月4日，被告书面通知原告不再续订劳动合同，且只同意支付给原告相当于两个月工资的经济补偿金；原告实际收到书面通知的日期为2018年4月8日。原告认为，被告应与原告签订无固定期限劳动合同，其不续订劳动合同的决定违法；而双方之间的劳动关系因被告原因终止后，被告亦应按原告的实际工作年限支付相当于21.5个月本人工资的经济补偿金及双倍赔偿金。因协商未果，原告不得已依劳动合同履行地提起诉讼，敬请依法裁决。 被告辩称：一、原告与被告之间无劳动关系，原告主张经济补偿金和赔偿金无法律依据。案外人因开展业务需要长期聘用原告等20余人，并与迪达公司进出口公司进行业务合作，自2016年3月起与被告进行业务合作，对外刘杏仙以公司的名义开展业务，对内实则独立核算，自负盈亏，其所聘用人员报酬均由其自行决定和发放，日常管理都由其自行负责，其所聘人员与被告均未签署正式的劳动合同，社保均不在被告处缴纳，被告与刘杏仁仙对人员之间没有管理与被管理关系，也不存在劳动关系，故原告主张经济补偿金和赔偿金没有法律依据。二、原告要求补发工资没有法律依据，原告报酬由案外人刘杏仙发放，被告每月给刘杏仙12万元，由刘自行确定劳务标准发放给劳务人员，据了解刘发放给原告的工资是3000元/月，后来变成3200元/月，原告要求补发工资应当向刘杏仙主张。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的聘用协议1份、终止聘用协议通知书1份、个人纳税信息证明打印件1组、介绍信1份、招收工人登记表1份、劳动合同书1份、审核单及记账凭证1份、外贸公司文件2份、外贸公司增发津贴批单1份、营业执照1份（复印件加盖印章）、营业执照复印件2份、企业信用信息打印件2份、结汇委托书1份、代理报关委托书1份、中大公司（2016）33号文件复印件1份、2016年1月份迪达公司员工工资表1份、2016年1月份中大公司员工工资表1份、会计凭证7组、2007年-2009年个人所得税纳税情况证明3份，被告提交的人员聘用协议书1份、七部人员2016年、2017年报酬表复印件1组，本院出示的不起诉决定书1份，经当事人质证，本院依法作为有效证据予以认定。本院对原告提交的迪达公司（2012）第010、011、013号文件复印件各1份、工资表复印件1组、付款审核单、支款单57组、租赁合同复印件3份、租赁费发票1份、租赁费支付审核单1份、租赁收入税收缴款书1份、照片1组、视频1份，被告提交的刘杏仙基本养老保险历年参保证明复印件1份、迪达公司工资单1组、事业部工资信用卡通知单及付款回单、进账单1份、收条及付款回单1组真实性予以认定，证明内容结合本案案情及其他证据进行认定。原告提交的费用报销单及清单复印件1份、QQ聊天记录打印件2组、2001年1月4日刘杏仙同意意见1份、2001年3月5日批示2份，无其他证据佐证，本院不予认定。原告提交的微信圈截图信息1组，被告提交的中大公司劳动合同书1份、劳动合同发放签收单1组、员工离职手续表1份、解除劳动合同证明书1份、事业部员工考勤表1组、2016、2017年度事业部业务部分计提奖金审批表1组、事业部员工社保参保证明1份、信息截图1组与本案审理内容不具关联性，本院不予认定。被告提交的情况说明1份系证人证言，而证人并未出庭，本院不予认定。 根据上述确认的证据及原、被告的庭审陈述，本院认定如下事实：2017年3月7日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《人员聘用协议书》1份，约定甲方因工作需要聘用乙方，乙方愿意应聘为甲方工作，聘用时间自2017年3月7日至2018年3月6日。按甲方的工作需要，在业务岗位工作，完成该岗位所应承担的各项工作内容。基本工资标准为2000元/月，月工资低于当地最低工资标准时按最低工资标准核定，年终依据乙方业绩经考核后进行奖励，五险一金属地自行缴纳，费用已包含在本人年收入中。双方还约定了其他合同事项。2018年4月4日，被告向原告发送《终止劳务聘用合同通知书》，载明因原、被告之间的劳务聘用合同有效期截止2018年3月6日，要求原告于2018年4月10日前尽快办理终止劳务聘用合同手续。2016年1月至2月原告工资薪金所得个税缴纳基数为1225元，2016年3月-12月原告工资薪金所得个税缴纳金额为1225元，2017年1月-12月原告工资薪金所得个税缴纳金额为1189元，2017年1月原告全年一次性奖金收入个税缴纳金额为330元，2018年1月-3月原告工资薪金所得个税缴纳金额为15.46元。1996年2月21日，外贸公司绍兴分公司招收张玉秋，双方于1999年3月20日签订劳动合同，合同期限为1999年3月20日至2004年3月19日，岗位为财务岗位，工作地点为绍兴。2013年2月1日至2016年2月1日期间被告中大公司的法定代表人系迪达公司法定代表人胡齐扬。被告中大公司系迪达公司股东。刘杏仙系被告中大公司事业部业务七部部门经理。迪达公司与中大公司在绍兴的营业场所一致。 本院认为，本案争议焦点在于：一、原、被告是否存在劳动关系；二、如存在劳动关系，原告的工作年限应为多久；三、原告的实际工资数额应为多少。 关于争议焦点一，判断双方当事人是否存在劳动关系，应从用人单位和劳动者是否符合法律法规规定的主体资格，用人单位制定的各项劳动制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动活动，劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分进行考察。本案中，原、被告系适格的劳动关系当事人，原告从事财会工作，根据其提交的证据显示，所涉及的会计凭证内的业务内容系被告公司业务范畴，原告工作内容系受到被告事业部管理人员刘杏仙的指派，且原告每月生活费及年终奖金系从被告处领取后再行发放，虽被告认为原、被告系劳务聘用关系，且系案外人刘杏仙雇佣，但根据双方签订的《人员聘用协议书》其内容涉及原告工作岗位、工资标准、社保缴纳，并非劳务协议性质，且原告的工资薪金个人所得税系被告代扣代缴，被告主张双方系劳务关系依据不足，根据相关司法解释规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，根据原告提交的证据显示其自1996年进入外贸公司工作，后转入迪达公司工作，再转入中大公司七部工作形成完整的证据链，经本院对外贸公司、迪达公司、中大公司的工商信息内容进行核实，原告主张的待证事实具有高度可能性，原告从事工作系受被告指派，本院确定原、被告之间构成劳动关系。 关于争议焦点二，如前所述，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”本案中，原告与外贸公司签订劳动合同系1999年3月20日至2004年3月19日止，2017年3月7日原、被告签订聘用协议，原告继续从事财会工作，2007年至2018年3月，原告的个税缴纳企业先后系迪达公司和中大公司，虽被告认为中间2010年至2012年个税缴纳证明存在中断情形，对此本院认为，原告提交的个税缴纳证明最早自2007年开始，而中间缺失的时间段原告的名字在被告提交的工资表上亦有显示，可见自2007年至2018年3月原告先后在迪达公司和中大公司工作，而被告中大公司系迪达公司股东，经本院核实工商信息，外贸公司工会委员会系迪达公司投资人，同时2013年2月1日至2016年2月1日期间被告中大公司的法定代表人系迪达公司法定代表人胡齐扬，原告直接领导刘杏仙系被告中大公司事业部业务七部部门经理，迪达公司与中大公司在绍兴的营业场所一致。由此可见外贸公司、迪达公司及中大公司系关联企业存在高度盖然性，而原告的岗位在此期间一直未有变化，符合司法解释规定的“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”，故原告的工作年限应自1996年2月被外贸公司招录起算共计22年零1个月。 关于争议焦点三，原告陈述其每月工资系先发放生活费，年终再领取奖金，被告陈述原告每月工资原为3000元，后改发为3200元，且已发放完毕，与原告提交的个税缴纳证明明显不符，虽被告认为原告所扣个税金额系绍兴七部工资系以12个人的名义领取并进行扣税，并不代表其实际工资收入，对此本院认为，双方聘用协议中约定原告基本工资为2000元，年终根据业绩考核进行奖励，故原告月工资存在浮动情形，并非固定，即便按照被告主张原告系2012年替补进入领取工资名单，亦与2007年至2009年迪达公司为原告缴纳个税的事实相悖，故本院对被告的该项辩称意见不予采纳。根据2016年-2018年3月的个税缴纳规则，2016年1月-2月原告工资薪金所得个税缴纳数额为1225元，经计算其月工资收入应为12400元；2016年3月-12月原告工资薪金所得个税缴纳数额为1189元，经计算其月工资收入应为12220元。2017年1月-12月原告工资薪金所得个税缴纳金额为1189元，经计算其月工资收入应为12220元；2018年1月-3月原告工资薪金所得个税缴纳金额为15.46元，经计算其月收入应为4015.33元。另，2017年1月原告年终奖扣税金额为330元，故年终奖经计算应为11000元。经核算，原告离职前12个月平均工资应为10168.83元。 本院同时认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于原告的各项诉请，本院评析如下：1、关于支付欠付工资及赔偿金。根据上文评述，因被告并无证据证实其除去已发放的固定工资外尚有其他发放款项，原告2016年全年收入应为147000元，扣除个税及其自认的已发工资76540元，尚欠56120元；原告2017年全年收入应为157640元，扣除个税、奖金税额及原告自认的已发工资43320元，尚欠99722元。关于2018年工资，原告并无证据证实与2017年度工资水平持平，根据其缴纳工资薪金所得个税数额计算，2018年1-3月收入应为12045.99元，扣除个税及原告自认的已发工资9600元，尚欠2399.61元。因被告于2018年4月4日向原告发放终止通知书，原告亦认可其于2018年4月8日签收，本院予以认定，2018年4月1日-8日工资经计算为1070.75元。综上，被告应支付欠付工资合计159312.36元。关于原告欠付工资赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位加付赔偿金的前提系基于劳动行政部门的先行处罚，原告并无证据证实劳动行政部门就被告未按时支付工资已进行过处罚，本院对原告该项诉请不予支持。2、关于解除劳动合同经济补偿金及赔偿金。本案中，原告与被告签订固定期限劳动合同，合同期满后，原告并未向被告提出签订无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，原告据此要求被告支付经济补偿金符合法律规定，本院予以支持，原告要求被告支付经济赔偿金依据不足，本院不予支持。因原告工作年限为22年零1个月，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。而按照原《劳动部关于印发的通知》的规定，本案案情亦不符合2008年前需要支付经济补偿金的情形，同时因劳动合同法系2008年1月1日施行，故经济补偿金计算年限应为10年零3个月，经济补偿金计算为10.5个月，根据本院核算原告离职前月平均工资为10168.83元，故被告应支付经济补偿金计106772.72元，本院予以支持。关于被告申请调取原告的银行卡明细，根据本院查明事实，与本案审理内容并无实质影响，而被告申请调取原告及案外人的参保证明，因原告认可社保系自行缴纳，亦无调取之必要，故本院对被告的申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第二十九条、第三十条第一款、第四十四条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十五条、第九十七条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下： 一、被告浙江中大技术进出口集团有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付给原告欠付工资159312.36元、经济补偿金106772.72元，两项合计人民币266085.08元； 二、驳回原告张玉秋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，由被告浙江中大技术进出口集团有限公司负担，于本判决生效后七日内向本院交纳。财产保全费5000元，由原告张玉秋负担3914元，被告浙江中大技术进出口集团有限公司负担1086元，应由被告负担部分于本判决生效之日起七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长 冯 青 人民陪审员 程 静 人民陪审员 施立龙 二〇一九年十一月二十六日 书 记 员 严叶萍 《中华人民共和国劳动合同法》 第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的； （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。 本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。 本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。 第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。 用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”： （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位； （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动； （三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动； （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同； （五）其他合理情形。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。 ? ?