陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕08民终23号上诉人（原审被告、反诉原告）：林州建总建筑工程有限公司，住所地河南省林州市开元区太行路**。法定代表人：李怀增，系该公司董事长。委托诉讼代理人：何明明，陕西秦北律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁银辉，陕西秦北律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西鸿阳暖通有限责任公司，，住所地陕西省渭南市临胃区站北路高田村法定代表人：李永红，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：柳杰，系河南贤明律师事务所律师。原审被告、反诉原告：林州建总建筑工程有限公司红柠项目部，，住所地神木市新村红柠小区负责人：申建平，系项目经理。上诉人林州建总建筑工程有限公司（简称林州公司）因与被上诉人陕西鸿阳暖通有限责任公司（简称鸿阳公司）及原审被告林州建总建筑工程有限公司红柠项目部建设工程分包合同纠纷一案，不服神木市人民法院(2017)陕0881民初8785号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林州公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：本诉部分,1、被上诉人没有对“地暖接头”进行施工，该部分工程实际上由第三人完成。涉案工程未安装分水器过滤球阀、温控阀DN20、截止阀DN20。该部分工程属于合同约定的内容。“巨帆牌黄铜锻造一体单阀”是对施工材料的要求，不能等同施工的全部。涉案工程尚未验收，所以付款条件不成就。2、工程款计算利息没有合同依据。工程没有全部做完，上诉人是按照进度支付工程款，因此上诉人没有违约。即使计算，对于已经支付的工程款不应当计算利息。反诉部分，1、分水器过滤球阀、温控阀DN20、截止阀DN20属于合同约定的内容，被上诉人应当继续履行，由于该部分工程没有做被发包人罚款10万元，应当由被上诉人负担。2、涉案工程暖气接头没有做，由第三方完成，支付工程款10万元。一审按照对方承认的2万元计算错误。该工程费用为多少的举证责任在于对方，应当由对方承担举证不利的责任。3、、地暖管与分水器接口开脱导致业主刚装修的房屋被浸泡造成了52100元的损失，应当在工程款中予以扣除。4、工程应当在2014年11月2日完工，但直到现在，工程还未完工，被上诉人应当负担违约责任（每天1600元）。鸿阳公司辩称，本诉部分，1、我方进场施工两个月，并提供了相应的材料，除暖气接头外，所有工程均已完工，并经打压测试合格。2014年11月26日双方对地暖工程面积和价格进行了结算，并验收合格。对方资料员、预算员、技术负责人签字。2017年7月21日双方再次确认地暖工程价款为1824762元。施工接头因为前期不具备施工条件，后期由于对方不给工程款而未施工。现工程已经由第三方完成，我方不可能再次施工，我方也认可。因此双方才在7月份进行了最终的结算。对方应当按照结算总价2392378元，扣除已经支付的138万元以及结算后支付的5万元进行支付。2、关于违约，2014年11月26日双方结算后，对方除5万元质保金外剩余款项应当全部支付。但直至现在仍不能支付剩余款项。构成了违约，按照约定对方应当承担每天1000元的违约金。一审判决认为违约金约定过高，调整按照银行贷款利息计算，我方本不同意，但是为了减少诉累也就没有提出上诉。反诉部分，分水器过滤球阀、温控阀DN20、截止阀DN20并不属于合同约定的施工内容。暖气接头没有安装，属于我方行使顺序履行抗辩权。暖气接头由第三方完成，工程款为多少应当进行鉴定，该举证责任在于对方。业主水管漏水造成52100元的损失，有可能是其安装过程中所致。我方在交工时已经反复打压测试，质量合格。交工使用后，在使用过程中造成的损失，原因不明，与我方没有关系。鸿阳公司向一审法院起诉请求：1、林州公司立即支付其施工工程款共计1062378元；2、林州公司自本案起诉之日起至付清拖欠工程款之日止，每日向其支付合同总金额千分之二的违约金；3、林州公司承担本案诉讼费、执行费、诉前财产保全费、保全担保费。林州公司及其所设红柠项目部在一审中反诉请求：1、鸿阳公司继续完成未完工程（安装分水器过滤球阀、温控阀DN20、截止阀DN20）；2、鸿阳公司向林州公司支付由第三人完成的工程款10万元（1#-6#管道井内暖气接头）；3、鸿阳公司承担工期延误违约金48万元（按每天千分之一计算，计1600元每天）；4、鸿阳公司承担因质量问题导致的损失52100元；5、鸿阳公司赔偿其75000元；6、本诉和反诉诉讼费用由鸿阳公司承担。一审法院认定事实：2013年9月16日，被告林州建总建筑工程有限公司红柠项目部与原告签订一份“地暖施工合同”，将被告承包的红柠小区1#-6#住宅楼的地暖工程发包给原告。双方约定了结算方式及付款方式为：1、回填层工费3栋楼完毕后付款10万元，施工完毕经甲方及监理验收合格后一次付清；2、一单栋楼为单位结算，发泡保温层施工完毕付单栋楼工程款的30%，，地暖管铺设完毕经压力实验经监理、甲方验收合格后，按甲方进度报业主审批后拨付工程款的30%，回填施工完毕经甲方监理验收合格后按甲方进度报业主审批后付清余款，留5万元作为质量保证金，一年后无质量问题一个月内一次性付清。2014年4月10日，被告林州建总建筑工程有限公司红柠项目部与原告签订了一份“管材管件供货合同”，约定由原告向被告林州建总建筑工程有限公司红柠项目部供销金牛管材及管件用于地暖施工，约定了供货价格和供货办法、付款方式为：乙方将每批材料送至神木县新村红柠铁路小区之日起算后第60日一次性结清本次货款，每批货款不足2万元的自行解决运费。合同签订后，原告履行了供货义务，并于2014年9月2日入场施工两个月，除1#-6#管道井内暖气接头（该部分工程被告于2016年交由第三人完成）不具备安装条件外，其它项目全部完工，并经打压测试合格。2014年11月26日，被告向原告出具地暖工程结算单一份，结算金额1824762.29元。2017年7月21日，双方再次就地暖、材料款项及地暖工程款项进行对账，确定款项总额为2392378元。截至原告起诉之日，被告通过林州建总建筑工程有限公司红柠项目部、神木县房地产开发经营有限公司、申建平等账户向原告共计支付138万元，其中材料款已支付完毕，下欠工程款1012378元未付。一审法院认为，一、原、被告签订的地暖施工合同及管材管件供销合同系双方真实意思表示，双方的权利义务约定明确，且合同已实际履行，依法对双方具有约束力。被告林州建总建筑工程有限公司红柠项目部系被告林州建总建筑工程有限公司设立的无独立法人资格的临时机构，不是独立的民事责任主体，其所欠工程款应当由被告林州建总建筑工程有限公司负责清偿。二、关于本诉部分。1、根据2014年11月26日，双方关于地暖工程的面积和价格的结算单、2017年7月21日双方签字确认的对账单以及证人郭来金的证言，证实地暖工程款、材料款、等各项费用总计为2392378元，被告支付138万元，剩余1012378元工程款未付，扣除被告交由第三人完成的工程价款后，被告应按合同要求履行给付义务。2、被告公司未按合同约定履行付款义务，依法应当承担违约责任，对原告请求被告支付违约金的请求本院予以支持。双方合同第十二条约定“甲方如逾期付款则每逾期一日支付合同总金额千分之二违约金……”，但双方约定的违约金过高，应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算为宜。三、关于反诉部分。1、因被告提交的证据，不能证明分水器过滤球阀、温控阀DN20、截止阀DN20属于双方地暖工程施工合同中约定的施工范围，且双方签订的地暖工程施工合同中关于施工材料的约定，集分水器为巨帆牌黄铜锻造一体单阀，不能证明该包含该一体单阀中包含分水器过滤球阀、温控阀DN20、截止阀DN20，故被告要求原告继续完成未完工程（安装分水器过滤球阀、温控阀DN20、截止阀DN20）的反诉请求本院不予支持。2、关于反诉原告要求反诉被告承担因质量问题导致的损失52100元的请求，因反诉原告提交的证据不能证明业主房屋受灾损失是反诉被告施工问题或产品质量问题造成的，故对该反诉请求本院不予支持。3、由林州建总建筑工程有限公司红柠项目部委派他人完成的地暖接头工程，反诉原告主张应当在总工程款中扣除10万元，但其提交的证据不足，无法证明该工程价款的实际数额，应当承担举证不能的不利后果，而反诉被告认可的价格为2万元，故该部分工程价款参照陕西鸿阳暖通有限责任公司认可的价格计算。该款项在应付工程款中予以扣除。4、反诉被告所施工的地暖工程经打压测试合格，尾留地暖接头工程尚不具备安装条件。反诉原告对工程进行了结算，但并未按合同约定履行付款义务。双方签订的地暖工程合同中约定“甲方如逾期付款超过合、同约定期限七日以上，乙方有权停工，由此产生的一切损失由甲方承担”。反诉被告未对1#-6#楼管道井内暖气接头进行施工是由于反诉原告不支付工程款，反诉被告按照合同约定行使先履行抗辩权，并不存在违约行为，故反诉原告要求反诉被告支付工期延误的违约金的请求本院不予支持。5、关于林州建总建筑工程有限公司、林州建总建筑工程有限公司红柠项目部要求陕西鸿阳暖通有限责任公司赔偿由于反诉被告的违约行为导致反诉原告被发包方处罚75000元的经济损失的诉求无事实依据，本院不予支持。综上，依照《合同法》第一百零九条、第一百一十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告林州建总建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西鸿阳暖通有限责任公司工程款共计992378元。二、被告林州建总建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西鸿阳暖通有限责任公司地暖工程款1824762.29元的利息（自2017年10月26日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至全部工程款给付完毕之日止）。三、驳回原告陕西鸿阳暖通有限责任公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告林州建总建筑工程有限公司、林州建总建筑工程有限公司红柠项目部的反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本诉案件受理费15360元，诉前财产保全费5000元，由被告林州建总建筑工程有限公司负担；反诉案件受理费5440元由反诉原告林州建总建筑工程有限公司负担。本院二审经审理查明，林州公司发包给鸿阳公司红柠小区1#-6#楼的地暖工程采用的发包方式为“包工包料”。对于分水器双方在工程报价单中明确约定为“浙江巨帆出厂的黄铜锻造一体”，并未要求安装“分水器过滤球阀、温控阀DN20、截止阀DN20”。支管部分的报价为每平方米3.5元，支管部分含管材、两头连接管件。双方在2014年11月26日结算的地暖工程款为1874762.29元，扣除质保金50000元，应得款为1824762.29元。双方确认的地暖面积总和为46295.26平方米。2017年7月21日双方再次结算，，地暖款卫生费、管材费等共计2403648元，扣除已付款以及其他款项后，剩余款项1062378元。同时注明有50000元没有计算在已付工程款内，没有扣除质保金，没有扣除没有做的部分及损坏部分。其他事实与一审判决认定的事实一致，故对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，当事人双方签订地暖工程施工合同后，鸿阳公司已经按照合同约定履行了合同内容，经双方两次结算确认，林州公司尚欠1062378元工程款没有支付，构成了违约。根据双方约定，该1062378元工程款中没有扣除质保金、没有扣除已付款50000元，没有扣除没有做（接头）部分工程款（20000元）。现质保期已过，质保金不应继续扣留。因此扣除已付款50000元及未做工程款20000元后，上诉人林州公司仍需支付下欠工程款992378元。故一审判决林州公司继续支付该款项的判决正确，应予维持。上诉人林州公司称涉案工程未安装分水器过滤球阀、温控阀DN20、截止阀DN20的理由，因涉案工程为包工包料，而双方在报价单中对于分水器的约定为“浙江巨帆出厂的黄铜锻造一体”，且双方两次结算中，林州公司均未提出异议。上诉人林州公司再无其他有力证据证明“安装分水器过滤球阀、温控阀DN20、截止阀DN20”属于合同约定的施工内容，故对于上诉人林州公司主张的“分水器过滤球阀、温控阀DN20、截止阀DN20”，属于工程内容的理由本院不予支持。上诉人称涉案工程暖气接头没有做，由第三方完成，支付工程款10万元，因此应付工程款款应当按照10万元扣除，不应当按照被上诉人鸿阳公司自认的2万元扣除的理由，本院认为，上诉人林州公司主张的第三方完成接头工程花费10万元，并无可信的，有效证据予以证明，其应当承担举证不力的法律后果。故一审按照被上诉人自认的2万元进行认定并无不妥。林州公司可在证据充分后另行主张有关权利。上诉人反诉称，工程存在质量问题造成业主房屋漏水，其赔偿5万多元，该部分应当在应付工程款中扣除的理由，因漏水原因尚不能确定为鸿阳公司施工质量问题所致，故对于该反诉请求，本院不予支持。上诉人称即使其违约，也应当按照未付工程款的数额计算利息，不应当按照全款计算利息的理由，因双方在合同中明确约定的违约金为合同总额的千分之二每天，一审依职权调整为按照银行同期同类贷款利率计算，已经降低了其违约金的负担。因被上诉人鸿阳公司没有提出上诉，故本院对于一审关于违约金的判决亦予以维持。故对于上诉人的该上诉理由本院亦不予支持。综上所述，林州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20774元，由上诉人林州建总建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐晓炯审 判 员 白成钰审 判 员 杨文智二〇一九年二月十一日（书记员 高雄飞