陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 （2019）陕01民终11195号 上诉人（原审被告）：西安市雁塔区小寨路街道办事处，住所地西安市雁塔区。负责人：肖浩，该办事处主任。委托诉讼代理人：刘颖，陕西唐烽律师事务所律师。委托诉讼代理人：范可，陕西唐烽律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李扣爱，女，汉族，住西安市蓝田县，系马某某之妻。被上诉人（原审原告）：马鹏博，男，汉族，住西安市蓝田县系马某某之子。被上诉人（原审原告）：马朋辉，男，汉族，住西安市蓝田县系马某某之子。上诉人西安市雁塔区小寨路街道办事处（以下简称小寨街办）与被上诉人李扣爱、马鹏博、马朋辉劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初6117号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。西安市雁塔区小寨路街道办事处上诉请求：依法撤销一审判决第一、二、三、四项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。主要理由：一、认定事实错误;二、适用法律错误,严重损害了上诉人的合法权利。综上所述,上诉人特此上诉,请求贵院依法查清事实后,纠正原审判决错误,依法作出公正判决。请求：依法撤销(2019)陕0113民初6117号民事四项,改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。李扣爱、马鹏博、马朋辉辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。马某某向原审法院起诉请求：1、判决小寨街办向马某某支付未签订劳动合同双倍工资差额31，347.25元。2、判决确认小寨街办解除与马某某的劳动合同违法。3、判决小寨街办向马某某支付法定节假日工资15，865元。4、判决小寨街办支付违法解除劳动合同赔偿金14，248.75元（按照月平均工资2,849.75元计算）。5、案诉讼费由小寨街办承担。原审法院查明事实，2016年9月，马某某到小寨街办处从事保洁工作，月工资2,673元，实行标准工时制，每周工作6天，休息1天。小寨街办先后通过现金和银行转账的形式向马某某发放工资，其间，小寨街办向马某某发放首月工资2,250元，自2018年1月起的工资通过银行转账形式，具体为2018年1月至2018年10月的实领平均工资为2,885.1元。马某某在小寨街办任职期间未与小寨街办签订劳动合同，也未给马某某缴纳社会保险费。马某某后提供劳动至2018年11月9日。马某某以被违法辞退等为由申请劳动争议仲裁。证人田某某在原审法院审理期间出具书面证言称，田某某与小寨街办分别在小寨东路、XX街XX路，马某某在2018年11月被开除，其领导在当日下班集合时给大家告知了开除事宜。证人因其配偶生病治疗而未到庭作证。本案庭审中，提交了填表时间为2018年4月的《小寨街道保洁公司保洁员信息登记表》（以下简称信息表），欲证明双方已签订书面劳动合同的事实。信息表记载了马某某的个人信息、入职（2016年9月30日入职）及离职时间（2018年9月30日离职）、参保情况等内容，但未记载劳动报酬、工作内容、工作地点、工作时间、劳动合同期限等基本内容。马某某对该表的真实性不予认可，称从未签署过信息表，且该表记载的入职时间、离职时间均与事实不符。另查，小寨街办在劳动争议仲裁程序中未提出时效抗辩。原审法院认为，关于二倍工资差额问题。小寨街办作为用人单位负有签订书面劳动合同的法定义务，应对已履行法定义务的事实承担举证责任。虽然小寨街办提交了信息表欲证明其主张，但该信息表所载的入职时间与马某某入职领取的首月工资不符，离职时间亦与马某某实际提供劳动的时间不符，不具有真实性。马某某亦否认信息表的真实性。故原审法院对信息表的真实性不予认定。退一步来讲，信息表所载内容也未具备劳动合同的基本条款，不能实现劳动合同的功能。综上所述，原审法院认定小寨街办在马某某任职期间未与其签订书面劳动合同。基于前述，小寨街办应向马某某支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。双方均未提交未签订书面劳动合同期间工资的证据材料，故原审法院根据马某某月基本工资2,673元的标准，判令小寨街办向马某某支付未签订书面劳动合同二倍工资差额29,403元（2,673元×11个月）。至于小寨街办的时效抗辩意见。经查，小寨街办未在仲裁程序提出时效抗辩，故原审法院对其在诉讼中再提出时效抗辩的意见，不予采纳。关于确认小寨街办违法解除劳动关系及赔偿金的问题。经查。证人田某某的证言能初步证明马某某被开除的事实。鉴于此，原审法院根据双方的举证能力认定马某某已就其主张完成了初步举证责任。小寨街办作为用人单位应对此提出反驳证据并就开除马某某的合法性事实承担举证责任。马某某未提交反驳证据材料，亦未就开除马某某的合法性事实提交证据材料予以证明。故原审法院认定小寨街办违反《中华人民共和国劳动合同法》解除其与马某某之间的劳动关系。小寨街办应向马某某支付解除劳动关系赔偿金。因之前的工资是通过现金发放且发放记录均由小寨街办保管，马某某主张的月平均工资2,849.75元在实领工资范围内，与月基本工资相比亦未过高，故原审法院以2,849.75元为标准计算赔偿金，计得14,248.75元（2,849.75元×2.5个月×2倍）。关于节假日加班工资问题。根据双方之间约定的工时制及工作天数、休息天数的情形来看，马某某每月加班天数为4天。因双方均未提交马某某每月加班天数在法定休假日对应日期的证据材料，原审法院按照休息日计算加班工资，马某某月基本工资为2,673元，故原审法院据此标准计算加班工资，计得12,904.14元（2,673元÷21.75天×2018年9月至2018年11月9日共105天休息日，26个月每月按4天加班计算共104天，2018年11月加班1天）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、确认被告西安市雁塔区小寨路街道办事处违反《中华人民共和国劳动合同法》解除其与原告马某某之间的劳动关系。二、被告西安市雁塔区小寨路街道办事处于本判决生效之日起十日内向原告马某某支付赔偿金14,248.75元。三、被告西安市雁塔区小寨路街道办事处于本判决生效之日起十日内向原告马某某支付未签订书面劳动合同二倍工资差额29,403元。四、被告西安市雁塔区小寨路街道办事处于本判决生效之日起十日内向原告马某某支付加班工资12,904.14元。五、驳回原告马某某的其他诉讼请求。本案案件受理费10元（原告已预交），由被告负担。因原告已预交费用，故被告应在履行本判决金钱给付义务时将其应负担的费用直接支付给原告。经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，马某某之妻李扣爱向本院提供蓝田县汤峪镇马塬村村民委员会证明，证明马某某因病于2019年6月28日死亡。同时证明李扣爱、马鹏博、马朋辉系死者马某某妻子和儿子的身份。小寨街办对该证明的真实性认可。原审原告马某某死亡后，其妻子李扣爱和儿子马鹏博、马朋辉明确向本院表示参加本案诉讼，并承继马某某在一、二审期间的诉讼地位。本院认为，关于小寨街办解除与马某某劳动关系是否违法问题。马某某主张小寨街办违法解除与其的劳动关系，其向法院提举证人田某某到庭对小寨街办解除劳动关系的情况进行陈述。田某某当庭陈述小寨街办领导开会告知员工马某某是被开除的。小寨街办虽对田某某的证明不予认可，但未提供反驳的依据。小寨街办主张其与马某某属于协商一致解除劳动关系，但并未有与马某某协商的依据，也未按照协商一致解除劳动关系办理相关手续。结合本案的案情，小寨街办虽主张马某某有违纪行为，但未提供依据，其因此解除与马某某的劳动关系应当认定为违法、原审法院因此判决由小寨街办支付马某某违法解除劳动合同赔偿金14,248.75元符合法律规定，本院予以维持。小寨街办认为不应当支付赔偿金的理由不能成立，本院不予支持。小寨街办主张马某某的入职信息表即可认为是双方之间的劳动合同，但该信息表所载的入职时间、离职时间均与实际不符。马某某在一审期间否认信息表的真实性。原审法院认定信息表所载内容不具备劳动合同的基本条款，不能实现劳动合同的功能。因此判决小寨街办应向马某某支付未签订书面劳动合同二倍工资差额认定事实正确，本院予以维持。小寨街办认为不应当支付二倍工资差额的上诉理由不能成立，本院不予支持。马某某在一审主张其每周上班六天，每月休息四天，存在加班的事实。小寨街办认可马某某的工作时间。马某某存在休息日加班的事实。小寨街办应当支付马某某加班工资共计12,904.14元。小寨街办认为不应当支付加班费的理由不能成立，本院不予支持。综上，小寨街办的上诉理由均不能成立，本院不予以驳回。因马某某在本案上诉期间去世，其妻子李扣爱、其子马鹏博、马朋辉集成诉讼。小寨街办应向李扣爱、马鹏博、马朋辉履行相应义务。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初6117号民事判决第一项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初6117号民事判决第二项为：“西安市雁塔区小寨路街道办事处于本判决生效之日起十日内向李扣爱、马鹏博、马朋辉支付赔偿金14,248.75元”；三、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初6117号民事判决第三项为：“西安市雁塔区小寨路街道办事处于本判决生效之日起十日内向李扣爱、马鹏博、马朋辉支付未签订书面劳动合同二倍工资差额29,403元”。四、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初6117号民事判决第四项为：“西安市雁塔区小寨路街道办事处于本判决生效之日起十日内向李扣爱、马鹏博、马朋辉支付加班工资12,904.14元”；五、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初6117号民事判决第五项为：“驳回李扣爱、马鹏博、马朋辉的其他诉讼请求”。 二审案件受理费10元，由上诉人西安市雁塔区小寨路街道办事处承担。本判决为终审判决。   审 判 长    张      静审  判  员   范  水  艳审  判  员   刘  春  梅              二○一九年十一月六日                         书  记  员   王     萌       - 1 -