江西省鄱阳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣1128刑初379号 公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。 被告人张训玉，男，1978年6月19日出生，汉族，江西省鄱阳县人，初中文化，个体户，户籍所在地江西省上饶市鄱阳县。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2018年4月17日被鄱阳县公安局刑事拘留，同日被鄱阳县公安局取保候审。经本院于2019年8月19日决定被继续取保候审。现在家候审。 指定辩护人宁筱云，江西赣鄱律师事务所律师。 江西省鄱阳县人民检察院以鄱检刑诉［2019］343号起诉书指控被告人张训玉犯非法经营罪，于2019年8月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省鄱阳县人民检察院指派检察员孙某出庭支持公诉，被告人张训玉及指定辩护人宁筱云到庭参加了诉讼。现已审理终结。 江西省鄱阳县人民检察院指控： 2017年9月至2018年4月期间，被告人张训玉在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，使用微信与微信号为×××销售假香烟的人联系，商定购进假烟的品牌、数量、金额，并陆续用微信转账付款51，700元。微信号为×××的人通过快递的方式，邮寄84mm中华（硬）牌、84mm利群（新版）牌、84mm白沙（和天下）牌等假冒注册商标且伪劣卷烟给被告人张训玉，被告人张训玉将购进的假卷烟放在位于鄱阳镇九鸿小区（莲湖车站）自己经营的小店销售，从中获利5，000余元。 针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了相关证据证实。公诉机关确认，被告人张训玉违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，擅自从网上购进假冒注册商标且伪劣卷烟进行销售，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法第二百二十五条》之规定，构成非法经营罪。被告人张训玉主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首。提请本院依法判处。 被告人张训玉对指控的基本事实无异议，但辩称高某将小店转让时一并转让了烟草专卖零售许可证，张训玉到烟草公司领取了好几个月的卷烟。 指定辩护人宁筱云提出的辩护意见是：1．被告人张训玉主动投案自首，自愿认罪，依法可从轻或减轻处罚；2．张训玉经营的小店原先具有烟草专卖零售许可证，其凭该证到烟草公司领取了烟草；3．张训玉家庭生活困难，系尿毒症患者，不适合关押，建议法庭对其从轻处罚。 经审理查明，2017年4月，被告人张训玉从高某处接手其位于鄱阳镇九鸿小区（莲湖车站）的小店，2017年9月至2018年4月期间，被告人张训玉通过微信多次向微信号为×××、×××购买84mm中华（硬）牌、84mm利群（新版）牌、84mm白沙（和天下）牌等假冒注册商标且伪劣卷烟，累计购买51，700元。张训玉购买假烟后，在承租经营的小店销售。 另查明，涉案店面转让前，高某已办理了烟草专卖零售许可证。被告人张训玉接手经营店面后，使用该烟草专卖零售许可证到烟草公司购买卷烟七次，共计35条。2018年4月10日，鄱阳县烟草专卖局依法注销了该烟草专卖零售许可证。 2018年4月17日，被告人张训玉到公安机关投案自首，并如实供述的犯罪事实。 再查明，被告人张训玉曾因为赌博提供条件，分别于2017年7月9日、2017年10月5日、2018年3月23日被告鄱阳县公安局行政拘留，因张训玉患有尿毒症，行政拘留均不执行。 上述事实，有公诉机关当庭提供的下列证据予以证实： 1．书证 （1）归案情况说明，证明：2018年4月17日，张训玉到鄱阳县公安局治安大队投案自首。 （2）被告人基本情况表，证明：张训玉达到刑事责任年龄。 （3）烟草专卖局案件移送函及证据，证明：案件是由烟草专卖局移送公安机关侦办。 （4）鉴别检验委托书，证明：县烟草专卖局聘请江西省烟质量监督检测站检验扣押烟草。 （5）特殊慢性病医疗保险证、医务鉴定证明书、江西省医疗保险转诊转院备案表、南昌大学第一附属医院出院证明书、疾病诊断证明书，证明：张训玉系尿毒症患者。 （6）张训玉微信主体信息及记录，证明：张训玉微信号×××,2014年3月29日注册，2017年9月17日至2018年4月4日，张训玉向微信号×××转账24笔，金额共计48，225元。 （7）张训玉转账上线微信主体信息及记录，证明：微信号×××，注册名杨紫，注册时间2017年9月15日，接收张训玉转账24笔，金额共计48，225元。 （8）张训玉向微信×××转账记录，证明：张训玉于2017年8月9日、8月27日、9月6日向微信×××转账3次，金额共计3，475元。 （9）违法犯罪记录查询情况说明，证明：张训玉因为赌博提供条件，分别于2017年7月9日、10月5日、2018年3月21日被鄱阳县公安局行政拘留5日、15日、15日，因患尿毒症，行政拘留均不执行。 （10）情况说明两份，证明：证人吴某未联系到；证人张某在浙江务工，电话询问，其说在张训玉处购买了1万多元卷烟，10多条硬中华（购买价格400元一条），20多条极品金圣（购买价格220元一条）；证人王某1在外地务工，其说记不清楚当时购买香烟数量；公安机关正在核实微信×××和微信为×××诚信烟行批发的人的身份及违法犯罪情况。 （11）烟草专卖局出具的证明，证明：张训玉未申请办理烟草专卖零售许可证。 （12）张训玉销售伪劣产品案情况说明，证明：2017年12月29日扣押张训玉51.3条，张训玉拒不履行处罚；自2018年1月1日至2018年4月10日，张训玉使用高某原许可证到鄱阳县烟草分公司网上订购卷烟7次35条。 （13）涉案卷烟情况说明，证明：涉案卷烟由鄱阳县烟草专卖局保存，待结案后公开销毁。 （14）证据先行登记保存通知书，证明：证明鄱阳县烟草专卖局对查处的香烟予以先行登记保存。 （15）抽样取证物品清单，证明：烟草专卖局在对查处的香烟进行抽样送检时得到被告人张训玉确认。 （16）鉴别检验报告，证明：鄱阳县烟草专卖局将从张训玉处查处的各类香烟送往江西省烟草质量监督检测站检测，经该检测站检测，送检的各类香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 （17）检查（勘验）笔录，证明：证明烟草专卖局依法对张训玉经营店面进行检查，在张训玉家中当场查获12条硬中华香烟。 2.证人证言 （1）证人王某1的证言，证明：王某1向张训玉购买了30多条芙蓉王、10多条硬中华香烟，大概五六千元。 （2）证人高某的证言，证明：大概是2017年4月份的时候，高某将位于鄱阳县鄱阳镇九鸿小区（莲湖车站）的小店转让给张训玉，小店办理烟草专卖零售许可证。 （3）证人王某2的证言，证明：王某2从张训玉处买了25条极品金圣，3条硬中华，极品金圣是220元一条，硬中华400元一条。 3.被告人张训玉的供述与辩解，证明：2017年4月，被告人张训玉从高某处接手其位于鄱阳镇九鸿小区（莲湖车站）的小店，2017年9月至2018年4月期间，被告人张训玉通过微信多次向微信号为×××、×××购买84mm中华（硬）牌、84mm利群（新版）牌、84mm白沙（和天下）牌等假冒注册商标且伪劣卷烟，累计购买51，700元。张训玉购买假烟后，在承租经营的小店销售，共计获利5000余元。 4.视听资料、电子数据，证明：张训玉的微信主体信息及交易记录，张训玉与上线微信号为×××、×××的主体信息及交易记录。 上述证据，经庭审举证、质证、查证，来源合法、内容客观真实，与本案有关联性，其证明效力予以确认。 本院认为，被告人张训玉以谋取非法利益为目的，明知购买的香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，仍向他人销售，且销售金额超过五万元，其行为同时触犯了销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，应择一重罪处罚即以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。对公诉机关指控被告人张训玉犯非法经营罪，经查，被告人张训玉在承接高某店铺后，使用高某原持有的烟草零售许可证在烟草公司订购卷烟后在店铺经营，与持证人本人经营没有实质区别，其行为不构成非法经营罪，故对公诉机关该指控，本院不予采纳。被告人张训玉自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人张训玉无犯罪前科，认罪态度较好，酌情从轻处罚。被告人张训玉系尿毒证患者，且经鄱阳县司法行政机关进行社会调查评估，被告人张训玉具备社区矫正条件，并同意将其纳入社区矫正，故决定对被告人张训玉宣告缓刑。指定辩护人提出被告人系自首，重病患者，不适合关押等辩护意见，本院予以采纳。 综上，根据被告人张训玉的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下： 一、被告人张训玉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元； （缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效之日起一个月内缴纳。） 二、对在案扣押的卷烟，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张住强 人民陪审员  余国水 人民陪审员  李贵芳 二〇一九年十一月一日 书 记 员  徐国丽