广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤05民初2549号原告：双飞人制药股份有限公司，住所地江西省樟树市。法定代表人：邱俊生，董事长。委托诉讼代理人：陈海金，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩卫华，广东如盾律师事务所律师。被告：汕头市潮阳区和平绵德药行，住所地广东省汕头市潮阳区。投资人范垂杰。原告双飞人制药股份有限公司诉被告汕头市潮阳区和平绵德药行侵害商标权纠纷一案，本院于2018年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月27日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人韩卫华和被告投资人范垂杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令被告：1.立即停止一切侵犯原告商标权的行为，包括但不限于停止生产、销售侵害原告商标权的产品，销毁侵权产品、产品包装物、宣传物品等相关物品；2.赔偿本案原告维权支出的律师代理费、公证费、差旅费等合理费用10万元（其中维权成本8000元、赔偿额92000元）；3.承担本案的全部诉讼费用。庭审中，原告明确其请求保护的商标为第10545749号、第1443440号、第1560265号、第10545830号及第3351843号注册商标（下称涉案商标）。事实和理由：一、原告是涉案商标的权利人，依法享有合法权益。二、原告投入巨大的成本，持续维护与经营的双飞人系列商标具有较高知名度，双飞人产品具有较高的市场占有率与美誉度。被告擅自销售名称为“双飞人”的产品，严重损害了原告双飞人品牌的商誉，降低了原告双飞人产品的美誉度，应予以制止。2018年7月，原告在广东地区发现被告未经原告授权许可，擅自销售名称为“双飞人”且来源可能非法的类似产品，侵害了原告的商标权，原告已进行公证购买。被告销售侵权产品的行为，严重扰乱了正常的市场秩序，造成消费者的混淆误认，挤占了原告的市场份额，给原告品牌造成了极大的负面影响以及经济损失，同时也损害了消费者的合法权益。三、被告销售的侵权产品，来源不明，缺乏品质保障，继续在市场流通会稀释原告双飞人系列商标的显著性，严重损害原告双飞人系列产品的美誉度，应立即予以制止。四、被告应当赔偿原告因维权而造成的经济损失10万元，并承担本案的全部诉讼费用。原告为了维护“双飞人”商标显著性与品牌美誉度，不得不针对被告的侵权行为，付出极大的时间与金钱成本，组建专门的团队到异地进行取证、诉讼维权，因此产生的损失（包括但不限于律师费、公证费、差旅费等）理应由被告予以赔偿。被告在法定期限内未提交答辩状，开庭时辩称：其经营点地处侨乡，近三十年一直有华侨及侨眷从国外带回法国产的双飞人药水，本地人极其喜欢使用国外双飞人药水。原告注册和生产的双飞人药水，外观包装形状颜色几乎与国外产的“双飞人”相同，很容易在使用流通中混同。被告并没有购进国外双飞人药水，只是偶尔有华侨亲属用剩，怕过期，寄放其店代售，工作人员疏忽接受寄售，代售国外双飞人药水数量只有四瓶，销售额只有几百元。原告的索赔数额巨大，超越法律人情常理，请求人民法院判决时，考虑下列情况：1.被告所售双飞人药水数量极其微小，没有造成原告的实际损失；2.原告注册和生产的双飞人爽水，外观包装形状颜色几乎与国外产的“双飞人”相同，容易混淆；3.原告产品药效并不被群众认同，不可以口服；4.仅凭卖一瓶双飞人药水指控被告侵害商标权不合理。原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：1.涉案商标权利证明，证明原告依法享有“双飞人”系列商标的合法权益。2.化妆品生产许可证；3.高新技术企业证书；证据2、3证明原告具有一定的生产资质和规模，其持续努力耕耘是双飞人品牌美誉度的基础，原告采用多种方式销售双飞人产品，原告为打造双飞人品牌的知名度投入了巨大的成本。4.新三板证书，证明原告长期规范经营，以及持续经营、做大做强的目标。5.相关专利权信息，证明原告投入巨大成本研发双飞人产品。6.原告获得的荣誉，证明双飞人品牌具有较高的知名度。7.广告宣传资料，证明原告投入巨大成本宣传双飞人品牌。8.线上销售证据，证明原告双飞人产品销售范围广，被告的侵权行为影响范围广。9.七份裁判文书，证明原告双飞人品牌维权记录，双飞人品牌具有美誉度知名度。10.（2018）赣洪城证内字第16855号《公证书》及封存实物，证明被告实际销售被控侵权产品。11.都工商行处字[2006]1号《行政处罚决定书》；12.（2005）汕市证内字第1711号、第1712号《公证书》；13.（2017）粤0303刑初2355号刑事判决书；证据11-13证明被告销售的“法国双飞人药水”被认定为假药。14.公证费发票，证明原告为制止被告的被控侵权行为所花费的成本。被告提交从网络打印的新闻报道《卖了3瓶从香港带回的“双飞人”，他被判侵权赔7000元》一文。经审查，本院对证据分析认证如下：原告提交的证据1为涉案商标权利证明，真实性予以确认；证据2-5与本案审理无关，不予采信；证据6、7没有原件，真实性不予确认；证据8为原告产品的网络销售页面，真实性无法确认；证据9、11-13为原告进行维权的裁判文书及行政处罚决定书等材料，真实性予以确认；证据10、14为原件，真实性予以确认。被告提交的证据真实性无法确认，本院不予采信。综上，对原告证据1、9-14本院依法作为认定本案事实的证据，对该部分证据的关联性结合事实予以综合审查认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、“双飞人”系列商标的注册、使用及维权情况原告原名称为双飞人制药（中国）有限公司，于2008年4月18日成立，经营范围为搽剂、酊剂（含中药前处理及提取）、一般液态单元（护肤水类日化产品）等的生产、销售，2015年10月15日变更为现名。原告于2010年9月14日取得第1443440号“人飛双”注册商标，有效期至2020年9月13日，核定使用商品为第5类上的人用药。原告于2011年4月28日取得第1560265号“双飞人”注册商标，有效期至2021年4月27日，核定使用商品为第3类上的花露水、浴液、爽身粉、增白霜、牙膏、香皂、洗发剂、唇膏、化妆品。原告于2014年3月14日取得第10545749号“雙飛人”（纵向排列）注册商标，有效期至2024年3月13日，核定使用商品为第5类上的人用药、药物饮料、药茶、水剂、中药成药、药油、补药、鱼肝油、片剂、消毒剂。原告于2014年3月14日取得第10545830号“双飞人”注册商标，有效期至2024年3月13日，核定使用商品为第5类上的鱼肝油、补药、人用药、药物饮料、药茶、片剂、水剂、中药成药、胶丸、风湿油。原告于2014年5月28日取得第3351843号“”注册商标，有效期至2024年5月27日，核定使用商品为第5类上的水剂、膏剂、油剂（风湿油、伤风油、清凉油）、止痒水、冻伤药膏、医用漱口剂。原告为证明“法国双飞人药水”已被列明为假药处罚，提交了广东省汕头市食品药品监督管理局于2005年8月25日出具的《说明》，记载该局查处过辖区内二家零售药店销售标示法国利佳制药厂产的“双飞人药水”的违法行为，因“双飞人药水”系未经批准进口的药品，且药店无法提供该药品的合法来源渠道，被该局依照《药品管理法》的相关规定按假药予以查处。原告另提交了民事判决书、民事调解书用以证明法院已认定其他被告的侵权赔偿事实。二、被控侵权事实原告委托代理人于2018年8月2日在广东省汕头市潮阳区××路的“绵德药行”店铺内购买一瓶双飞人药水，付款43元。江西省南昌市洪城公证处对上述过程予以公证，并于同年9月3日出具（2018）赣洪城证内字第16855号《公证书》予以证实。经当庭对以上购买后封存的实物予以拆封查验可知，封存物品为被控侵权产品双飞人药水一瓶、机打小票一张和绵德药行购物袋一个。被控侵权产品包装盒正面和顶部、瓶身正面、瓶盖均有“”标识，包装盒顶部有“雙飛人”标识，瓶身侧面和说明书均有“双飛人”标识，说明书写明“总代理：香港全球药业有限公司”。三、其他事实原告在本案中支付公证费900元。被告为个人独资企业，成立于2018年4月13日，经营范围为药品经营、食品销售。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据当事人的诉辩主张以及庭审情况，本案争议焦点为：1.被告是否实施了侵害原告注册商标专用权的行为；2.如侵权成立，被告需要承担的责任。一、关于被告是否实施了侵害原告注册商标专用权行为的问题。涉案商标处于有效期内，原告对涉案商标享有的专用权依法受法律保护。原告主张被告生产销售被控侵权产品的行为侵犯其享有的注册商标专用权。依本案查明事实，本院对被告销售被控侵权产品的行为予以确认。本案中原告并未举证被告存在生产被控侵权产品的行为，结合被告的经营范围、被控侵权产品说明书中写明总代理为香港全球药业有限公司，以及被告辩称其只是代华侨亲属代售的答辩意见，原告关于被告实施了生产被控侵权产品行为的主张不成立，本院不予采纳。依据被控侵权产品说明书陈述，可内服可外用，故其应属于人用药品，与原告第10545749号、第1443440号、第10545830号注册商标核定使用的人用药为同一种商品；被控侵权产品性状为水状液体，与原告第3351843号注册商标核定使用的水剂应为类似商品。根据《中华人民共和国商标法》（下称商标法）第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，被控侵权产品及外包装盒、说明书上突出使用的被控侵权标识“”“雙飛人”“双飛人”客观上已经起到识别商品来源的作用，属于商标法意义上的商标性使用。将被控侵权标识与涉案商标进行比对可见，被控侵权产品包装盒及瓶身正面、瓶盖的“”标识与原告第3351843号注册商标在视觉上基本无差别，构成相同商标；被控侵权产品包装盒顶部的“雙飛人”标识、瓶身侧面和说明书中的“双飛人”标识，与原告第1443440号、第10545749号、第10545830号注册商标相比，虽文字排列方式有别或繁简体有别，但文字内容一致，且“双飞人”为臆造词，显著性高，被控侵权产品使用上述标识容易引起相关公众产生混淆，误认被控侵权产品来源于原告或与原告相关联，因此二者构成近似商标。综上，被控侵权产品及外包装盒、说明书上使用被控侵权标识“”“雙飛人”“双飛人”的行为已构成商标法第五十七条第一项和第二项规定的在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标、容易导致混淆的行为。被告销售双飞人药水的行为已构成商标法第五十七条第三项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为。原告主张被告的销售行为亦侵犯其第1560265号注册商标专用权。因第1560265号注册商标核定使用商品为第3类，与侵权商品既不相同亦不类似，故原告的该项主张不成立，本院不予支持。二、关于被告应承担的法律责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一、六项的规定，因被告的行为已侵犯原告对涉案商标享有的专用权，被告就其上述侵权行为应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，本院对原告要求被告停止侵权即停止销售侵权商品的诉请予以支持。关于赔偿损失的具体数额问题。原告请求被告赔偿其经济损失及维权费用共10万元，但没有提供证据证明其因侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益。根据商标法第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。由于本案没有相关的许可费用可予参照，本院结合涉案商标的知名度、侵权行为的性质、被告的主观过错程度、侵权产品的销售情况及销售价格、原告合理维权开支情况，酌定被告应赔偿原告经济损失1万元（包含合理维权费用），并负担本案全部诉讼费用。至于原告请求销毁侵害原告商标权的产品、产品包装物及宣传物品等相关物品，因原告未能举证被告处仍存有侵权商品、包装物及宣传品，且判令被告停止销售相关侵权商品足以制止相应的侵权行为，故原告该部分请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一、二、三项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一、二款、第十七条之规定，判决如下：一、被告汕头市潮阳区和平绵德药行应立即停止销售侵犯原告双飞人制药股份有限公司第10545749号“雙飛人”、第1443440号“人飛双”、第3351843号“”、第10545830号“双飞人”注册商标专用权的双飞人药水的行为；二、被告汕头市潮阳区和平绵德药行应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告双飞人制药股份有限公司支付赔偿金1万元；三、驳回原告双飞人制药股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告汕头市潮阳区和平绵德药行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。（此页无正文）审判长  郭建龙审判员  林 玫审判员  林 楠二〇一九年二月二十五日法官助理陈侄锋书记员陈思妮