广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤01刑终1407号原公诉机关广州市黄埔区人民检察院。上诉人(原审被告人)逄博，男，1978年2月21日出生于吉林省吉林市（籍贯四川省丰都县），汉族，文化程度大学，住广东省广州市越秀区。因本案于2017年4月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，同年5月28日被广州市公安局黄埔区分局取保候审，同年7月28日被广州市黄埔区人民检察院取保候审，2018年2月11日被广州市黄埔区人民法院取保候审，同年6月29日被广州市黄埔区人民法院逮捕。现被羁押于广州市黄埔区看守所。辩护人吴炜，广东成悦律师事务所律师。辩护人李允豪，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人(原审被告人)朱性仲,曾用名朱胜辉,男，1980年9月24日出生于广东省海康县，汉族，文化程度初中，户籍地址广东省雷州市。因本案于2017年4月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现被羁押于广州市黄埔区看守所。辩护人徐东林、李日沛，广东一粤律师事务所律师。上诉人(原审被告人)王继龙，曾用名王记龙，男，1982年7月16日出生于安徽省亳州市，汉族，文化程度大学，户籍地址安徽省亳州市谯城区。因本案于2017年4月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现被羁押于广州市黄埔区看守所。辩护人段长明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人(原审被告人)卢作雄，男，1973年9月6日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，文化程度初中，户籍地址广西壮族自治区宾阳县。因本案于2017年4月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现被羁押于广州市黄埔区看守所。辩护人孙磊，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原审被告人莫某妹，女，1987年1月9日出生于广西壮族自治区苍梧县，汉族，文化程度小学，户籍地址广西壮族自治区苍梧县。因本案于2017年4月18日被羁押，同年4月19日被广州市公安局黄埔区分局取保候审，同年7月28日被广州市黄埔区人民检察院取保候审，2018年2月11日被广州市黄埔区人民法院取保候审。广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人逄博犯假冒注册商标罪、盗窃罪，原审被告人朱性仲、王继龙、卢作雄、莫某妹犯假冒注册商标罪一案，于2018年6月29日作出（2018）粤0112刑初156号刑事判决。原审被告人逄博、朱性仲、王继龙、卢作雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员黄友明出庭履行职务。上诉人逄博、朱性仲、王继龙、卢作雄及辩护人吴炜、李允豪、徐东林、段长明、孙磊，原审被告人莫某妹，被害单位卡某（广州）有限公司的委托代理人陈某律师到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、涉案注册商标注册及核定使用商品范围、注册商标续展、公告，以及被授权使用人等法律状态情况:(一)经世界知识产权组织（WIPO）国际处证明及WIPO国际办公室签字，商标与根据《马德里协定》和《马德里议定书》设立的国际注册薄上登记信息相符（该登记在国际注册薄上信息已发表在编号为19/2005的国际商标世界知识产权组织公报上），商标图样（以下称ZEISS商标），商标注册号667267，注册日期1996年9月25日，持有人姓名和地址:卡尔·蔡某股份有限公司（CarlZeissAG）、德国奥伯科亨Carl-Zeiss大街22号、邮编73446，图形要素分类26.4、27.5，产品和服务清单第3、5、9类（其中，第9类包括眼镜、眼镜镜片、偏光眼镜……等等）。2006年10月12日世界知识产权组织国际注册管理处向卡尔·蔡某股份有限公司签发续展证明书，该证明书载明本次续展日期2006年9月25日，到期日2016年9月25日；同时，告知其根据《马德里协定》，指定领土延伸中国。2016年10月13日，根据商标国际注册马德里协定和有关议定书的共同实施细则之第31.3条款的规定，世界知识产权组织国际办公室向卡尔·蔡某股份有限公司再次签发了该国际注册商标的商标续展证明，本次续展日期2016年9月25日，有效期至2026年9月25日，并通知其该国际注册商标续展将刊登在第40/2016号世界知识产权组织国际商标公告上；同时，该次续展证明亦包含告知卡尔·蔡某股份有限公司根据马德里议定第9条款的名称，指定领土延伸中国。在上述两次国际续展证明中的“产品和服务清单”信息均与国际注册薄上登记信息相符。2017年4月24日，原国家工商行政管理总局商标局（因机构和行政体制改革，现称国家知识产权局商标局，以下统称“国家商标局”）出具一份《商标注册证明》，载明：兹证明，CarlZeissAG在第9类商品上使用的ZEISS商标，已在我局注册。注册号为G667267。有效期自2016年9月25日至2026年9月25日。在该份《商标注册证明》中列出了核定使用商品/服务的范围，但遗漏“眼镜、眼镜镜片、偏光眼镜”三项。2018年4月28日，国家商标局复函（商标函字[2018]30号）广州市黄埔区人民检察院，该复函主要载明：1.关于第G667267号ZEISS商标核定使用在第九类商品范围，由于商标数据库系统原因，所出具的商标注册证明中遗漏了“眼镜、眼镜镜片、偏光眼镜”，根据申请人申请进行了更正。（并在复函中对核定商品范围进行了全部罗列。）2.从该注册商标获准中国领土延伸保护至2017年4月18日，该商标在中国的核定使用商品及服务范围无增删记录。另查明，为卡尔蔡某股份有限公司（CarlZeissAG）第G667267号国际注册商标的商标图样，是该商标权益的存在形式和保护范围。下面的小号字体“”系马德里国际注册商标中图形商标的检索码，其中，“”指“形象元素分类”（我国称“商标图形编码”），“26.4”指四边形的图素分类，“27.5”指特殊书写形式的字母。在ZEISS商标注册申请之时，德国管理部门为便于含有图素的商标的审查管理，而在审查时特意编写上去的，不是第G667267号商标权益的存在形式和保护范围。（二）第1123346号SOLA注册商标的注册人是合萌国际控股有限公司，核定使用商品第9类：眼透镜，透镜坯，隐形眼镜，隐形眼镜盒，眼镜，太阳镜，安全镜，前述商品专用部件。2008年3月25日，国家商标局核准第1123346号商标续展注册，续展有效期自2007年10月28日至2017年10月27日。2011年5月16日，经国家商标局核准第1123346号商标变更注册人为卡尔泽斯视觉有限公司（CARLZEISSVISIONINC）,地址美国加州92131圣地亚哥克里普斯顶点大道12121号400室（12121SCRIPPSSUMMITDRIVE,SUITE400,SANDIEGOCA92131，USA）。（三）第5199122号AO注册商标的注册人是美国光学IP有限公司，核定使用商品第9类：光学器械和仪器（截止）。注册有效期自2009年12月21日至2019年12月20日。（四）卡某（广州）有限公司（外国法人独资，以下简称“蔡某公司）依法成立于1995年1月26日，经营范围主要为光学镜片的开发、研制、生产、装配和销售，法定代表人彭某，注册地址广州市黄埔区九佛西路1389号（亦是工厂厂房所在地）。2015年10月13日、12月22日，卡尔泽斯视觉有限公司及美国光学IP有限公司、卡尔蔡某股份公司均授权蔡某公司有权在其生产、销售及宣传推广等各方面使用SOLA、AO、ZEISS注册商标；以及均确认蔡某公司有能力鉴定使用该商标的镜片产品的真伪，并授权其对在中国境内的使用上述商标的镜片产品进行真假鉴定；其有权针对中国境内出现的侵犯该商标权利的行为行使行政的、民事的诉讼之所有权利及提起追究刑责之权利等。二、被告人逄博、朱性仲、王继龙、卢作雄、莫某妹假冒注册商标的犯罪事实（一）定制片及犯罪数额。被告人逄博先后纠合并雇用被告人朱性仲、王继龙、卢作雄、莫某妹在其租赁的广州市白云区萧岗十五社荔枝园南路5号厂房内（下简称萧岗厂房）生产加工、销售眼镜片。其中，朱性仲曾在蔡某公司工作十多年，做过领班，从事并熟悉眼镜的加工工作，于2015年3月份接受雇用；王继龙曾在蔡某公司工作五年多，属于技术工，从2015年4月份接受雇用。朱性仲、王继龙主要从事眼镜定制片的加工生产。卢作雄与莫某妹系夫妻关系，于2015年2、3月份接受雇用。四人在逄博组织、指挥下除了加工生产销售自有品牌真目牌眼镜片外，在明知未经卡尔蔡某股份公司、卡尔泽斯视觉有限公司的许可下，生产加工假冒ZEISS、SOLA注册商标的眼镜片。假冒商标的眼镜片除了主要以快递方式销售到北京、上海、天津、深圳、浙江、江苏、湖南、福建等地外，逄博还在其经营的广州市越秀隆视经营部（位于广州市执信南路138号之二）、广州市越秀区隆氏眼镜商行（位于广州市越秀区淘金路50号丽晶大厦19F房）、广州市越秀区真目视力保健服务中心（位于广州市先烈南路33号凯旋龙华粤酒店666房）等门店进行销售。另查明，2013年7月15日，常州诺康眼镜有限公司（法定代表人刘某1，下称诺康公司）与蔡某公司签署关于适用于ZEISS系列产品,SOLA、AO等产品的《产品销售合同》。2015年9月22日，二公司签署《终止合作协议》。2016年9月2日，蔡某公司向公安机关报案称，其与诺康公司合作终止后，按合同约定接收诺康公司退货58154片镜片，但经蔡某公司鉴定，其中有15697片镜片为假冒蔡某公司产品。之后，蔡某公司分别以侵害商标权纠纷、买卖合同纠纷起诉诺康公司。被告人逄博有向刘某1发送镜片，诺康公司亦有向逄博经营的位于广州市淘金路50号丽晶大厦19F房隆氏眼镜商行快递带蔡某公司品牌标识的成某镜片。在实施犯罪的过程中，朱性仲、王继龙负责假冒ZEISS注册商标定制镜片的打磨、打定位标、激光标记（打防伪标）等工作。卢作雄、莫某妹负责镜片的包装、标签打印以及向客户寄送镜片，卢作雄亦有负责在镜片上打印激光防伪标。2017年4月18日，公安机关根据举报在萧岗厂房抓获被告人逄博、朱性仲、王继龙、卢作雄、莫某妹。同日，对萧岗厂房、涉案销售门店及涉案赃物存放点进行了搜查，扣押了赃物及涉案物品一批（见下文）。根据从上述眼镜门店查扣的客户资料和验配单，经核算，从2015年3月份、4月份分别计算至案发时间销售假冒ZEISS注册商标定制镜片销售总额为292762元、288542元。（二）扣押赃物、作案工具等涉案物品情况如下：1.萧岗厂房：扣押假冒ZEISS（805片）、SOLA（126片）注册商标的成某镜片共931片。ZEISS（653片）、SOLA（1片）注册商标的成某镜片共654片。半成某镜片554片。带有ZEISS、SOLA注册商标标识的包装袋、说明书、售后卡、合格证一批；贴膜机、上盘机、洗磨机、激光机、抛光机、电脑、打商标（激光）机、打油墨标机、激光防伪标机、激光定位标机、合格证打印机、包装袋打印机、标签打印机、喷码机等机器设备一批。另，在上址还扣押了假冒AO注册商标的成某镜片439片、AO包装袋1250个。2.广州市越秀区淘金路54号24E房：扣押假冒ZEISS（90片）、SOLA（1片）注册商标的成某镜片共91片。ZEISS注册商标的成某镜片53片。半成某镜片2114片。3.广州市越秀区淘金路50号丽晶大厦19F房：扣押假冒ZEISS（48片）注册商标的成某镜片48片。ZEISS注册商标的成某镜片3225片。半成某镜片1257片。另，在上址还扣押了假冒AO注册商标的成某镜片5片、AO注册商标的成某镜片412片。4.广州市越秀区先烈南路33号凯旋龙华粤酒店6楼666房：扣押卡尔蔡某股份公司宣传册2本、广州隆视眼镜配单1本。5.广州市执信南路138号之二越秀区隆视眼镜经营部：扣押隆视眼镜客户资料27本、验配单（存根联）26本等书证。以上，扣押假冒ZEISS注册商标的成某镜片943片、假冒SOLA注册商标成某镜片127片。扣押ZEISS注册商标的成某镜片3931片、SOLA注册商标的成某镜片1片。扣押半成某共计3925片。扣押的赃物及作案设备等实物现存放于广州市白云区鹤昌街21号新海公物仓库。经蔡某公司鉴别，本案扣押的半成某镜片3925片均来源于该公司。经鉴定，上述假冒ZEISS、SOLA注册商标的成某镜片共1070片合计价值947370元。原审判决根据原公诉机关及原审法院收集、调查的物证，归案、报案等相关情况说明，《关于蔡某镜片相关专业术语的说明》等，世界知识产权组织国际办公室向卡尔·蔡某股份有限公司发出的G667267号ZEISS商标续展证明（公证翻译件）、国家商标局所出具的有关注册号G667267号ZEISS商标的《商标注册证明》及其出具的《关于第G667267号ZEISS商标核定使用商品相关事宜的复函》(商标函字[2018]30号)、第1123346号SOLA商标注册证、核准续展注册证明及注册商标变更证明、卡尔泽斯视觉有限公司及美国光学IP有限公司、卡尔蔡某股份公司的授权委托书、中国驻德国大使馆的认证材料、公证书、卡某（广州）有限公司的营业执照、授权委托书、未经授权被告生产带有卡尔蔡某注册商标标识的眼镜片的说明，公安机关向广州顺丰速运有限公司调取的手机号码为138××××0012（逄博手机号码）从2015年1月至2017年4月17日的快速数据交易记录，逄博的工商银行账号转账记录，蔡某公司发货单8张、诺康公司批发单10张，同案人乔某、杨某分别签认的隆视眼镜客户资料27本、验配单（存根联）26本（另附78张第三联加工联），二份租赁协议合同，证人卢某、王某的证言，被害单位蔡某公司员工何欢秀的陈述，蔡某公司出具的情况说明、镜片鉴定说明、鉴定证明等，广州市黄埔区价格认证中心出具的《价格认定结论书》（穗埔价认定[2018]79号）、以及鉴定人的出庭陈述，辨认、指认笔录，视听资料（成某镜片真假鉴定的同步录像）、以及蔡某公司人员有关鉴定的陈述,同案人杨某、乔某、谢某的供述，被告人逄博在侦查期间的供述及亲笔供词、庭审中的供述，被告人朱性仲、王继龙、卢作雄、莫某妹的供述及五被告人的户籍材料、前科材料等证据作为认定上述事实的依据。三、被告人逄博盗窃犯罪事实2015年起，被告人逄博陆续纠合蔡某公司员工曾某（已判刑）、刘某2、卓某、李某1、李某2（均另案处理）等人，事先通谋，多次盗窃该公司成某及半成某镜片。由被告人逄博向曾某等人提出蔡某公司镜片类型和数量需求，曾某、刘某2等人再利用工作便利从该公司内盗出成某镜片和半成某镜片交予被告人逄博，逄博通过微信、银行转账等方式支付赃款，曾某、刘某2等人则共同分赃。被告人逄博取得上述镜片后，在其租用的萧岗厂房内加工使用，或在其经营的眼镜销售门店存放、销售。另查明：广州市公安局黄埔区分局经侦大队因侦办逄博涉嫌假冒注册商标的过程中，发现逄博与蔡某公司员工曾某联系密切，于2017年4月18日到蔡某公司找曾某调查相关案情，曾某主动交代了其于2016年开始多次盗窃公司镜片的事实，遂通知当地派出所到蔡某公司接人接案。蔡某公司于2017年3月底进行盘点，发现有镜片丢失，主要丢失的是成长乐（MV系列）成某和半成某，怀疑内部员工盗窃，于同年4月18日到当地派出所报案，刚好黄埔区分局经侦大队亦到蔡某公司调查案件，并反馈公司有镜片丢失。之后，蔡某公司根据曾某供述涉及的成长乐镜片重点针对2016年1至5月份生产批次丢失1000片以上的MV实物进行盘点，并于同年5月16日向公安机关提交一份《关于公司镜片被盗的补充说明》（含盘点记录参考附件，但公安机关处未有该附件），该说明中有载明：2016年5月丢失市场销售的成长乐镜片1160片。蔡某公司向公安机关提交了上述补充说明后，还到广州市白云区新海公物仓对公安机关扣押的涉案蔡某成某、半成某镜片进行了抽样核实。经核实，该补充说明中涉及的成长乐镜片可以对应上所扣押赃物中的ZEISS1.5成长乐库存莲花膜镜片。公安机关扣押该类型镜片共10片。经鉴定，10片ZEISS1.5成长乐库存莲花膜镜片共价值2520元，半成某镜片3925片共价值366703元。以上合计369223元。原审判决根据原公诉机关及原审法院收集、调查的物证、银行转账流水，逄博的微信号“LONG”及曾某、刘某2、卓某的微信等记录，（2017）粤0112刑初861号刑事判决书，蔡某公司的鉴定证明、相关鉴定陈述，广州市黄埔区价格认证中心出具的《价格认定结论书》（穗埔价[2017]528号、[2018]76号）、以及鉴定人的出庭陈述，视听资料（成某镜片真假鉴定的同步录像）、以及蔡某公司人员有关鉴定的陈述，被害人蔡某公司员工赵某、温某、刘某3的陈述，同案人曾某、刘某2的供述，被告人逄博的供述，辨认、指认笔录等证据作为认定上述事实的依据。原判据此认为，被告人逄博、朱性仲、王继龙、卢作雄、莫某妹未经注册商标所有人的许可，共同实施在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为，情节特别严重，在本案中表现为既非法经营数额在二十五万元以上，又假冒两种以上注册商标、非法经营数额在十五万元以上，故五被告人的行为依法均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，构成假冒注册商标罪。在实施假冒注册商标的共同犯罪中，被告人逄博是主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚；被告人朱性仲、王继龙、卢作雄、莫某妹在共同犯罪中是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人朱性仲、王继龙、卢作雄、莫某妹虽不具有自首情节，但归案后能如实供述自己罪行，可以从轻处罚。藉此并综合考虑被告人朱性仲、王继龙、卢作雄、莫某妹一直认罪悔罪，以及所参与犯罪的性质、个人情节及社会危害程度等因素，决定对被告人朱性仲、王继龙、卢作雄从轻处罚，对被告人莫某妹减轻处罚并适用缓刑。被告人逄博实施假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，依法以假冒注册商标罪定罪处罚，鉴于被告人逄博在庭审中对其犯假冒注册商标罪有认罪表现，可酌情从轻处罚。被告人逄博还以非法占有为目的，事先与盗窃犯罪分子曾某、刘某2等人通谋，通过收购等方式掩饰、隐瞒犯罪所得，应按盗窃共犯论处，且数额巨大，其行为触犯了《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。被告人逄博一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百六十四条、第二十六条第一、四款、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）（三）项、第十二条、第十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人逄博犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六十二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币六万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六十八万元。二、被告人朱性仲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人王继龙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。四、被告人卢作雄犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。五、被告人莫某妹犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。六、本案扣押的10片成某镜片（ZEISS1.5成长乐库存莲花膜镜片）、半成某镜片3925片，发还被害人卡某（广州）有限公司。上诉人逄博及其辩护人提出：1、逄博通过咨询专业商标代理机构及查询商标网得知G667267号ZEISS注册商标的商品核定使用范围不包括“眼镜、眼镜镜片、偏光眼镜”，2017年4月24日国家商标局出具的《商标注册证明》亦证实该事实，逄博主观上没有假冒注册商标的故意，客观上没有假冒注册商标的行为；涉案产品上使用的标识与G667267号ZEISS图文注册商标不相同；原判认定其侵犯卡尔蔡某股份有限公司G667267号商标专用权，构成假冒注册商标罪有误；2、第1123346号SOLA注册商标的核定商品使用范围不包含眼镜镜片，原判认定逄博使用SOLA组合标识的行为构成假冒注册商标罪有误；3、蔡某公司不具有鉴定资质，且与本案有重大利害关系，其对涉案镜片的真伪鉴定结论不能作为本案的证据；4、价格认定书不具有客观性及准确性，不能作为本案的证据；5、原判认定定制镜片为假冒“ZEISS”注册商标镜片的证据不足；6、逄博主观上无共同盗窃故意，未与他人“通谋”盗窃，客观上无实施共同盗窃的行为，不构成盗窃罪；7、原判认定逄博盗窃所得半成某镜片的来源及性质不明，重复计算盗窃金额及判处发还镜片的行为有误。综上，原判认定逄博构成假冒注册商标罪及盗窃罪有误，请求二审予以改判。上诉人朱性仲及其辩护人提出：朱性仲归案后如实供述了自己的犯罪事实，在共同犯罪中系从犯，依法可从轻处罚，原判量刑过重，请求二审法院予以改判，并对其适用缓刑。上诉人王继龙及其辩护人提出：王继龙能如实供述，认罪悔罪，在共同犯罪中系从犯，原判量刑过重，请求二审法院依法改判，判处其二年以下有期徒刑。上诉人卢作雄及其辩护人提出：1、原判认定1123346号“SOLA”商标构成假冒注册商标罪有误；2、原判采信价格认定结论书作为涉案商品价值的认定有误，应按商品的实际价格认定；3、卢作雄在共同犯罪中系从犯，且能如实供述，原判量刑过重，请求对其予以改判，并适用缓刑。二审出庭检察员的意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议维持原判。被害单位代表的意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，卡某（广州）有限公司依法拥有涉案的注册商标所有权，逄博等人的行为对该公司及社会造成了巨大的损失，同意原审的判决。经审理查明，原审判决认定上诉人逄博、朱性仲、王继龙、卢作雄、原审被告人莫某妹未经注册商标所有人的许可，共同实施在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重及认定上诉人逄博以非法占有为目的，事先与同案人曾某、刘某2等人通谋，通过收购等方式掩饰、隐瞒犯罪所得共同盗窃，数额巨大的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人逄博、朱性仲、王继龙、卢作雄及其各自的辩护人提出的意见，综合评析如下：1.关于ZEISS注册商标核定使用商品范围的问题。经查，《中华人民共和国商标法实施条例》第四十四条规定“世界知识产权组织对商标国际注册有关事项进行公告，商标局不再另行公告”；第九十五条规定“《商标注册证》记载的注册事项，应当与《商标注册簿》一致；记载不一致的，除有证据证明《商标注册簿》确有错误外，以《商标注册簿》为准”。本案中，ZEISS国际商标的使用商品范围由WIPO国际商标办公室注册并核定，与国际注册簿上登记信息相符，国际注册簿上的登记信息已公告在国际商标世界知识产权组织公报上，使用商品范围包括眼镜、眼镜镜片、偏光眼镜等，经过的两次国际续展均由国际注册管理处向蔡某公司签发续展证明书并告知指定领土延伸中国，商标续展亦刊登在WIPO国际商标公告上，续展证明书中的“产品和服务清单”信息与国际注册簿上登记的信息相符。虽然我国因商标数据库系统原因造成遗漏“眼镜、眼镜镜片、偏光眼镜”，但依照上述《条例》规定，应以《商标注册簿》为准，而《商标注册簿》上ZEISS的产品和服务清单中一直包含有“眼镜、眼镜镜片、偏光眼镜”。因此，我国ZEISS注册商标核定使用商品范围应包含上述三项内容。2.关于SOLA注册商标核定使用商品范围。经查，SOLA注册商标核定使用商品第9类：眼透镜，透镜坯，隐形眼镜，隐形眼镜盒，眼镜，太阳镜，安全镜，前述商品专用部件，其中的“眼镜”由镜架和镜片组成，眼镜片可以理解是“眼镜”的专用部件，因此，SOLA在眼镜片上享有注册商标专用权。3.关于涉案产品上使用的商标与注册的G667267号商标不相同的问题。经查，为蔡某公司G667267号国际注册商标图样，图样下面的字体和数字，系德国管理部门在审查商标时编写的检索码，并非第G667276号商标权益的存在形式和保护范围。4.关于蔡某公司是否具有鉴定资质，蔡某公司出具的《鉴定意见》应否采纳为本案证据问题。经查，蔡某公司是“ZEISS”注册商标的权利人，在本案中处于被害人地位，其就假冒产品的真伪辨别属于被害人陈述而非鉴定意见，无需鉴定资质的要求。商品真伪的鉴别要点通常为商标权利人或者商品生产者所掌握，随着市场上相关侵权行为的变化，商标权利人或商品生产者的防范措施随之变化，相关防伪技术会不断升级，因此，一般的鉴定机构无从掌握或者难以及时掌握鉴别要点。国家工商行政管理总局商标局在2005年11月14日回复浙江省工商行政管理局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》中明确：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定意见，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”，故在认定涉案商品真伪的问题上，商标权利人出具的鉴定意见具有当然的证据效力，除非有相反证据予以推翻。因此，蔡某公司判断涉案物品为假冒“ZEISS”注册商标产品而出具《鉴定意见》，可作为本案的证据使用。5.关于《价格认定结论书》应否作为定案依据的问题。经查，黄埔区价格认证中心根据相关的法律、法规，蔡某公司提供的相关资料以及市场调查、实物查验资料，对涉案的物品进行鉴定，原审庭审中两名鉴定人员到庭接受控辩双方的质询并对价格认定经过作出了解释。本院认为，《价格认定结论书》合法、客观，本院予以采信。6.关于上诉人逄博是否构成假冒注册商标罪的问题。经查，逄博从事眼镜行业多年并经营多家眼镜商行，与蔡某公司的代理商有合作关系，其雇请的朱性仲、王继龙亦曾在蔡某公司任职，熟悉ZEISS、SOLA注册商标；其在公安侦查阶段的供述、提交的亲笔供词及在原审庭审的供述均可证实其明知生产、销售的蔡某镜片未经商标注册人授权而加工销售，实施了假冒注册商标的行为，并供认从蔡某公司内部员工处拿的蔡某镜片在其租用的厂房内加工；同案人王继龙、朱性仲、卢作雄、莫某妹受雇于逄博在加工厂生产、包装假冒蔡某公司镜片，四人的供述与逄博在原审的供述相对应，证实了逄博生产、销售假冒的蔡某镜片事实；同案人杨某、乔某、谢某在逄博经营的眼镜门店销售眼镜，均证实门店有销售假冒蔡某品牌的镜片；蔡某公司出具的情况说明、镜片鉴定说明、《鉴定证明》、视听资料等可证明公安机关在逄博萧岗厂房及其各眼镜营业点扣押的涉及ZEISS、SOLA注册商标的成某镜片是假冒ZEISS、SOLA注册商标的产品；从逄博的涉案眼镜门店查扣的客户资料和验配单可证实其销售假冒ZEISS注册商标定制镜片的销售总额。上述证据相互印证，足以证实逄博主观上明知ZEISS、SOLA系蔡某公司的注册商标标识而伪造，假冒该品牌镜片，其行为符合假冒注册商标罪的构成要件，已构成假冒注册商标罪。7.关于上诉人逄博是否构成盗窃罪的问题。经查，同案人曾某、刘某2的供述证实，逄博找曾某要蔡某公司的半成某镜片，曾某找到刘某2，谈好收购价格及分赃比例后，由逄博说明需要的镜片类型和数量，二人偷取MV成某镜片和半成某镜片卖给逄博的事实；逄博在公安侦查阶段也对该事实供认不讳，可证实其与曾某、刘某2有事先盗窃通谋的事实；微信转账记录和逄博的账户流水可证实逄博先后多次向曾某转账，且经曾某确认均为赃款；证人赵某、温某的陈述证实其公司的福利镜片均是成某镜片，没有半成某镜片，半成某镜片只作为原材料，在蔡某公司不同的厂间流转；蔡某公司出具的鉴定证明、相关鉴定陈述证实公安机关扣押的半成某镜片3925片为其公司生产的合格半成某镜片。上述证据足以证实逄博与曾某、刘某2等人通谋，并通过事后收购的方式掩饰、隐瞒犯罪所得，应以盗窃罪的共犯论处。原判已综合本案证据对逄博构成盗窃罪及盗窃数额的认定作出了详细的阐述，并据此判处涉案镜片发还被害人卡某（广州）有限公司并无不当，本院予以认同。8.关于量刑。经查，上诉人逄博作为老板，通过聘请上诉人朱性仲、王继龙、卢作雄、原审被告人莫某妹在其租赁的厂房内生产、加工、销售假冒注册商标的镜片，情节特别严重，在实施假冒注册商标的共同犯罪中，逄博起主要作用，系主犯；朱性仲、王继龙、卢作雄、莫某妹作为受聘人员，听从逄博的指挥参与犯罪，在实施假冒注册商标的共同犯罪中起次要作用，均系从犯；朱性仲、王继龙、卢作雄、莫某妹能如实供述自己的行为，可依法从轻或减轻处罚。原判根据各上诉人在共同犯罪中的作用、个人情节、认罪态度等因素，对朱性仲、王继龙、卢作雄从轻处罚并依法作出判处，量刑适当。综上，上诉人逄博、朱性仲、王继龙、卢作雄及其辩护人所提的上诉、辩护意见，均据理不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人逄博、朱性仲、王继龙、卢作雄、原审被告人莫某妹未经注册商标所有人的许可，共同实施在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。上诉人逄博以非法占有为目的，事先与同案人曾某、刘某2等人通谋，由曾某、刘某2等人实施盗窃行为，逄博通过收购的方式掩饰、隐瞒犯罪所得，数额巨大，应以盗窃共犯论处，其行为已构成盗窃罪。对上诉人逄博应数罪并罚。在假冒注册商标共同犯罪中，逄博系主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚；朱性仲、王继龙、卢作雄、莫某妹系从犯，可依法从轻或减轻处罚；朱性仲、王继龙、卢作雄、莫某妹认罪态度较好，可从轻处罚；并决定对朱性仲、王继龙、卢作雄从轻处罚，对莫某妹减轻处罚并适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁 敏审判员 边 龙审判员 唐军国二〇一九年二月十二日书记员 陈小丹姚晓萍黄藻诗