广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终903号上诉人（原审被告）：广州盛景物业管理服务有限公司。住所地：广东省广州市海珠区。法定代表人：杨建海，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏雪娟，该公司职员。委托诉讼代理人：高清言，广东华安联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵金田，女，1968年1月2日出生，汉族，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：余琳，广东周航律师事务所律师。上诉人广州盛景物业管理服务有限公司因与被上诉人赵金田确认劳动关系纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初5931号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，被上诉人主张于2008年5月11日入职上诉人，从事保洁工作，每周工作7天，有一天是有加班费的，每天工作7小时，工资怎么约定的不清楚，具体的工资发放与被上诉人提交的银行流水的情况一致，2008年6月份之前是现金发放，从2008年11月份开始是银行转帐发放工资，被上诉人提交的银行流水情况中，交易备注是“代发工资”或“工资”就是上诉人发给被上诉人的工资，工资是这个月发放上个月的工资。上诉人表示被上诉人应该是2014年2月份入职上诉人处，工资正常是每个月按最低工资标准约定。上诉人与被上诉人均确认被上诉人离职前的工作地点是广东省中医院。上诉人主张上诉人与广东省中医院的服务合同是2014年12月31日到期，上诉人必须撤出，医院与上诉人、新公司一起召集所有员工在礼堂开了大会，当时有明确声明，希望所有员工可以跟随公司去别的项目，继续为公司服务，因为劳动合同没有到期，有部分员工选择与公司去做别的项目，也有部分员工选择向我公司申请离职，与新的公司建立劳动关系，被上诉人当时也向上诉人提交了离职申请表，2015年1月1日上诉人与被上诉人解除了劳动关系。被上诉人主张上诉人是擅自解除了劳动关系没有通知被上诉人，被上诉人也没有提交过离职申请表，被上诉人去上班的时候发现是上诉人撤场了，其继续留在医院工作并入职新进场的物业单位。为证明其上述主张，被上诉人向原审法院举证如下：1、仲裁裁决书及送达证明；2．个人活期明细信息清单，显示被上诉人第一笔工资款的转账发生时间为2008年12月，2010年1月、2014年5月发放工资的对方账号两次发生变更，其中2014年5月变更后账号尾数为00×××18的户名显示为本案上诉人，此前的两个账号则未显示户名；3．社会保险缴费历史明细表，显示2014年2月至2014年12月由上诉人为被上诉人参加社会保险，2015年2月至2015年7月由众安康后勤集团有限公司广州第一分公司为被上诉人参加社会保险，2015年8月至2016年11月、2017年9月至2018年1月由众安康后勤集团有限公司广州第二分公司为被上诉人参加社会保险，2016年12月至2017年8月由众安康后勤集团有限公司广州金沙分公司为被上诉人参加社会保险；4．工作证，显示被上诉人所属单位为上诉人。上诉人发表如下质证意见：对证据1，真实性、合法性、关联性无异议;对证据2，真实性、合法性确认，关联性无法确认，上诉人只看到银行信息从2014年5月有上诉人的名称，2014年5月份之前的无法确认是上诉人发放;对证据3真实性、合法性确认，关联性不予确认，无法证明被上诉人与上诉人在2008年5月11日至2014年12月31日存在劳动关系，上诉人确认2014年2月至2014年12月与被上诉人存在劳动关系，但已经过仲裁时效;对证据4真实性、合法性、关联性不确认，工作证不是上诉人发放的。被上诉人提交了调查取证申请书，要求查询被上诉人位于建设银行大德路支行客户账号为33×××16、卡号为43×××81的详细流水包括发工资的对方名字或公司名称。原审法院于2018年7月3日向中国建设银行股份有限公司广东省分行发出（2018）粤0105民初5931-1号《协助查询通知书》查询赵金田名下账号为33×××16的账户从2008年5月11日起至2014年12月31日止的银行流水中交易备注项含“工资”或“代发工资”项的对方账户的名称。该行回复了个人活期明细信息表载明，在该段期限内2009年12月底前交易备注为“代发工资”的对方账号为10144058050231400000xxx012，对方户名为“柜台批量代付业务资金挂账户”；2010年1月至2014年4月期间交易备注为“工资”的对方账号为101440270001229599xxx00050，对方户名为“批量代付业务资金集中过渡户”；2014年5月21日至2014年12月底之前交易备注为“工资”的对方账号为44×××18，对方户名为“广州盛景物业管理服务有限公司”。2018年8月6日向中国建设银行股份有限公司广东省分行发出（2018）粤0105民初5931-2号《协助查询通知书》查询1.账号为10144058050231400000xxx012的账户名称（具体单位的名称或具体姓名）；2、账号为101440270001229599xxx00050的账户名称（具体单位的名称或具体姓名）。2018年8月10日该行出具《协助查询通知书》回执载明账号为10144058050231400000xxx012及101440270001229599xxx00050的账户为银行内部账户，无法提供相关信息。被上诉人主张上述两账户为上诉人老板的内部账户，对此上诉人不予确认。上诉人提交了仲裁庭的庭审笔录，证明其与被上诉人的劳动关系存续期间，被上诉人对该笔录真实性没有异议。原审法院另查，被上诉人于2018年4月13日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求确认与上诉人2008年5月11日至2014年12月31日存在劳动关系。2018年5月23日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗海劳人仲案非终字[2018]616号《裁决书》，驳回了被上诉人的申请请求。裁决后，被上诉人不服，遂提起本案诉讼。被上诉人主张在2014年12月31日有向上诉人主张过经济补偿金，对此上诉人不予确认。原审法院认为，被上诉人与上诉人存在劳动关系且该劳动关系已于2014年12月终止，对此事实双方并无争议，本案争议焦点之一在于双方劳动关系是否自2008年5月11日起建立。从现有的证据来看，上诉人自2014年2月起为被上诉人参加社会保险、自2014年4月起向被上诉人转账发放工资，基于此，上诉人对双方自2014年2月起存在劳动关系之事实并未持异议，故原审法院认定2014年2月1日至2014年12月31日期间上诉人与被上诉人存在劳动关系。但由于被上诉人离开上诉人已达数年，对于2008年5月11日至2014年1月期间双方是否存在劳动关系，上诉人则以无法查询到相关用工资料为由未进行确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。现上诉人未提交其职工名册证实其用工情况，虽然被上诉人提供的个人活期明细信息清单显示在2014年2月前向被上诉人发放工资的账号与户名与上诉人的账号不一致，但原审法院依被上诉人申请向中国建设银行股份有限公司广东省分行两次发出《协助调查通知书》查询向被上诉人发放工资的银行账户的具体名称，根据该行反馈的查询结果均无法查明2014年2月前向被上诉人发放工资的账号的具体名称，也不能排除上述账号为上诉人账户的可能性。被上诉人主张2008年11月前的工资通过现金发放，对此上诉人虽不确认也未提交证据反驳，不排除双方在2008年5月11日至2014年1月期间可能存在劳动关系。计算劳动者工作年限发生争议由用人单位负举证责任。根据举证责任分配，由上诉人承担举证不能的不利后果。故对被上诉人要求确认上诉人与被上诉人2008年5月11日至2014年12月31日之间存在劳动关系，原审法院予以支持。本案争议焦点之二为上诉人对被上诉人的申请请求提出已超过仲裁时效及诉讼时效之抗辩意见是否成立。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。但是仲裁时效及诉讼时效适用于债权请求权，不适用于形成权。本案中，被上诉人关于确认双方存在劳动关系的请求是确认之诉，属于形成权，不受一年仲裁时效的限制也不受诉讼时效的限制。故此，上诉人主张被上诉人请求确认劳动关系的请求已超过仲裁时效及诉讼时效理应不予支持。故原审法院确认上诉人与被上诉人自2008年5月11日至2014年12月31日期间上诉人与被上诉人存在劳动关系。被上诉人要求上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金，被上诉人的该项诉讼请求未经仲裁前置程序，原审法院不作处理。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条之规定，判决：一、确认赵金田与广州盛景物业管理服务有限公司自2008年5月11日起至2014年12月31日存在劳动关系；二、驳回赵金田的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由广州盛景物业管理服务有限公司负担。上诉人广州盛景物业管理服务有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、上诉人与被上诉人对2014年2月至2014年12月的劳动关系均无异议。被上诉人主张其2008年5月至2014年1月也与上诉人存在劳动关系，但其提交的证据均未能证明；上诉人也未能掌握被上诉人在此期间与谁存在劳动关系，无法提供证据证明。二、一审法院称被上诉人关于确认劳动关系的请求是确认之诉，属于形成权，不受一年仲裁时效的限制也不受诉讼时效的限制是错误的。因为《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》明确规定劳动争议案件适用一年的仲裁时效。三、一审判决查明事实错误，适用法律不当。1、从程序上看，一审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定认定本案举证责任由上诉人承担，但本案事实与该条例规定的情形不一致。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，上诉人首先应当对其提出的主张提供证据证明，与争议事项有关的证据属于上诉人掌握管理的，才应当由上诉人提供。在双方不存在劳动关系的情况下，就不存在该部分的证据。一审法院的认定与《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的举证责任分配原则不相符，一审存在适用法律不当。如果按照一审法院的裁判思路，被上诉人即使主张其他的时间入职时间，也会得到一审法院的支持。2、从实体上看，一审法院认定双方存在劳动关系的证据不足。被上诉人一审提交的工资单显示，发放工资是有三个不同的账号，其中只有2014年5月21日后的账号才是上诉人的账号，2008年至2014年5月的付款账号都是不一致的。上诉人在一审判决后曾到广东省中医院了解情况，找到了2010年2月至2010年4月银行代发凭证的复印件，显示发放工资的用人单位并非上诉人，即实际的用人单位并非上诉人。一审法院曾经发函到银行查询，银行的回函没有说明付款账号的用户名，一审就此判定上诉人与被上诉人存在劳动关系，与事实不相符。综上，上诉人上诉请求：1、撤销广州市海珠区人民法院(2018)粤0105民初5931号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担全部诉讼费用。被上诉人赵金田答辩称，请求驳回上诉人全部诉讼请求。一、《劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。上诉人并未提交其职工名册证实其用工情况。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第13条明确规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案对于被上诉人的工作年限的事实，应该由用人单位上诉人举证证明，若上诉人不能举证证明或拒不提供证据证明，使事实处于真伪不明的状态，则可以推定被上诉人的主张成立。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第13条中关于用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等是并列的关系，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限并非是以开除为前提。因此，计算劳动者工作年限应由上诉人负举证责任。此外，上诉人在一审及仲裁时均提出是因被上诉人提交辞职申请而解除劳动关系的，但上诉人没有提交证据证明其陈述。被上诉人认为，本案双方劳动关系解除也是因上诉人开除、辞退被上诉人的原因，因此也适用上述司法解释的规定。二、2010年1月至2014年4月期间，被上诉人收到备注为工资的账号为同一账号，上诉人却主张其与被上诉人的劳动关系系从2014年2月开始，明显与事实不符。2010年1月至2014年4月期间，被上诉人的银行流水交易备注为“工资”的对方账号均为同一账户：101440270001229599xxx00050，虽银行反馈无法查明该账号的具体名称，但上诉人只承认其与被上诉人2014年2月开始才存在劳动关系，除非上诉人能举证2014年2月-4月通过其他途径向被上诉人发放工资，否则，反推则可得，2010年1月至2014年4月期间上诉人使用101440270001229599xxx00050的账号向被上诉人发放工资，且证明这段时间上诉人与被上诉人之间肯定存在劳动关系。三、劳动关系确认之诉不适用仲裁时效也不适用诉讼时效。首先，劳动关系确认解决的是当事人之间是否存在劳动法律关系，本案中并不涉及实体权利义务纠纷，仅仅是对已经发生的事实进行认定，当然就不存在是否超过仲裁时效的问题。劳动仲裁在法的分类上属经济法的范畴，但确认劳动关系之诉却从属于民事诉讼。因此不适用劳动仲裁一年时效期间的规定。其次，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条只仅仅规定了债权请求权，而并未规定“确认之诉”适用诉讼时效制度。四、根据被上诉人之前提交的证据证明，2010年1月-2014年4月期间的工资发放账号是同一账号，但上诉人只承认其中2014年2月后才与被上诉人存在劳动关系。被上诉人认为，上诉人用什么账号来委托发放工资是上诉人内部管理的问题，不能证明发放工资账号对应的主体就是与被上诉人有直接的劳动关系。反推，至少从2010年1月-4月阶段，双方之间存在劳动关系的，在2008年5月-2009年10月期间，上诉人也有可能委托其他公司代发工资。上诉人在一审明确其与广东省中医院的合同是到2014年12月结束，故如没有相反证据证明，可以确认在此之前双方存在合法的劳动关系。综上，被上诉人恳请法院驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人的合法权益。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人提交了2010年2月至2010年4月银行代发凭证复印件，证明发放工资单位并非是上诉人，双方不存在劳动关系。被上诉人认为，对证据真实性及合法性由法院核实，对于关联性，上诉人在仲裁及一审阶段确认被上诉人提交的月份与上诉人是存在劳动关系，该证据只是上诉人与其他公司代发工资的内部管理问题，与被上诉人无关。被上诉人亦提交了一份段国英的证人证言及张菊的证人证言，证明被上诉人2008年2月至今一直在广东省中医院上班，而上诉人主张与省中医院的合同到2014年12月到期，但仅能说明2008年2月-2008年4月期间上诉人与被上诉人不存在劳动关系，当时服务公司并非是上诉人。而2008年5月开始被上诉人与上诉人存在劳动关系。上诉人认为，对证据三性不予确认，证人证言需要到庭作证，但被上诉人没有申请证人出庭，该证人证言与本案没有关联性，被上诉人在广东省中医院工作不能证明与上诉人存在劳动关系，不能证明本案的事实。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”该法第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”现被上诉人在本案中主张，要求确认其与上诉人在2008年5月11日至2014年12月31日期间存在劳动关系。该项诉讼请求均属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的劳动争议事项，故应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条关于仲裁时效的规定。而上诉人于2014年12月31日与被上诉人解除劳动关系后，被上诉人至2018年4月13日才就本案争议的事项提出劳动仲裁申请，显然已经超过了一年的劳动仲裁时效。据此，对被上诉人的上述诉讼请求事项，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、撤销广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初5931号民事判决;二、驳回被上诉人赵金田的诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人赵金田负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  肖 凯审判员  刘庆国二〇一九年二月二十日书记员  冯晓雯彭泽鑫