文书内容江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终5241号上诉人(原审原告，反诉被告)：南京天康建材科技有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区下坞营128号。法定代表人：王云飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔远圣，江苏淮海明镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔军立，江苏淮海明镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：江苏中盛集团徐州兴宇建设有限公司，住所地江苏省徐州市淮海西路88号楼1-103。法定代表人：孟前进，该公司总经理。委托诉讼代理人：程训千，上海市协力（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘涛，上海市协力（徐州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏盛谐建设集团有限公司（原江苏中盛建设集团有限公司），住所地江苏省徐州市铜山新区二堡村北综合楼。法定代表人：魏光民，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢星民，该公司员工。被上诉人（原审被告）：丰县交通运输局，住所地江苏省丰县中阳大道中段。法定代表人：张建，该局局长。上诉人南京天康建材科技有限公司（以下简称天康公司）因与被上诉人江苏中盛集团徐州兴宇建设有限公司（以下简称兴宇公司）、江苏盛谐建设集团有限公司（以下简称盛谐公司）、丰县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2016）苏0321民初555号民事判决一案，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天康公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：兴宇公司并非涉案工程的发包方，其无权就工程质量提出鉴定申请并提起反诉。按照合同约定天康公司施工面积达到3500平方米，兴宇公司应当支付719000元，但是其仅支付437600元，尚欠281400元及利息16884元。一审法院依据采信鉴定报告错误。该鉴定报告程序违法，没有明确鉴定事项，没有对鉴定人资格作出说明，鉴定人仅有一人而且没有执业资格证，而且该鉴定报告没有现场勘验笔录。该鉴定报告依据和技术违法，鉴定结论和司法鉴定委托书委托的鉴定事项没有关联性。综上，请求二审法院支持上诉，依法裁判。兴宇辩称：发包人应当依据合同确定。涉案工程经鉴定质量不合格，不符合支付工程款的条件。涉案鉴定报告合法有效，一审法院予以采信正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。盛谐公司辩称：同兴宇公司意见。丰县交通局未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。天康公司向一审法院起诉请求：判令兴宇公司支付其工程拖欠款281400元及利息16884元（从2015年11月30日至判决确定之日止，按日息千分之一计算），盛谐公司及丰县交通运输局在拖欠工程款范围内承担连带责任。兴宇公司向一审法院反诉请求：判令天康公司支付其修复费用3211080.62元和延误工期的违约金136000元，合计3347080.62元（违约金从2015年10月8日暂计算至2016年4月11日，其中扣除工期51天，按照1000元/天的标准进行计算）。一审法院认定事实：通过招投标，2014年4月10日，丰县城区客运站有限公司与江苏中盛建设集团有限公司(现为盛谐公司)签订建设工程施工合同一份，后盛谐公司将该工程中的装修装饰工程分包给兴宇公司。2015年9月10日，天康公司与兴宇公司签订《外墙保温装饰一体板施工合同》，合同约定：“工程名称：丰县城区客运站镀铝锌钢板一体板工程；工程地点：丰县南外环路与西外环交叉口；工程内容：2.1本工程的所有原材料采购、制作、运输、装卸、安装、安全文明施工与甲方的配合及售后(质保期)服务等工程有关的工作，2.2双方确认的设计图纸内容，2.3根据经双方确认的图纸和现场的实际尺寸，乙方作出镀铝锌钢板一体板下料单，并对此料单负责；承包方式：固定综合单价合同。合同暂定价款为壹佰肆拾叁万捌仟元整(小写：1438000.00元)；合同工期要求：4.1合同签订后接甲方书面施工通知后7日内组织进场施工，合同工期为2015年9月10日至2015年11月30日，实际开工日期以监理确认为准；合同价款：工程造价暂按下表计算，作为预付款支付的依据。结算时按实际施工双方认可的面积进行结算。            名称              岩板厚度              单价(元/平方)              暂定面积㎡              合价(元)                  镀铝锌钢板0.8㎜              4.0㎝              270              2800              756000                  镀铝锌钢板0.8㎜              9.0㎝              310              2200              682000                  合同价款：壹佰肆拾叁万捌仟元整(小写：1438000.00元)      合同价款支付方式如下：            付款进度              付款(%)                  预付款              10%                  材料进场              10%                  安装完成工程量的70%              30%                  安装结束              25%                  验收合格审计结束              20%                  质保金              5%      工程竣工验收合格后并经跟踪审计单位审计后14日内付至本工程结算总额的95%，剩余5%工程保修金在工程整体竣工验收合格满两年后付清，每年返2.5%。……。”后天康公司进场施工，兴宇公司已支付给天康公司工程款437600元，天康公司施工的工程未竣工。案件审理过程中，兴宇公司申请对天康公司施工的工程质量及修复方案等进行鉴定，经双方选定的鉴定机构江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司作出(2017)司鉴字第175001号鉴定报告，鉴定结果：“未见有效期内的保温装饰板外墙外保温系统的相关型式检验报告，也未见有效期内的外墙外保温系统组成材料(岩棉条、粘结砂浆、锚栓)的相关型式检验报告，该项目施工质量不符合相关规范要求；保温装饰板层与保温芯材间存在脱层现象，该项目施工质量不符合验收规范要求；保温装饰板锚固件数量不符合验收要求，该项目施工质量不符合验收规范要求；保温装饰板未见背板，保温装饰板的保温芯材岩棉带与基层未采用全面积粘贴，且岩棉带与基层粘结面积存在不满足50%的情况，保温装饰板与基层的粘结面积的施工质量不满足相关规范要求；保温装饰板立面垂直度合格率为13.3%，该项目施工质量不满足验收规范要求；……。”并出具了修复方案。该鉴定报告出具后，兴宇公司又申请对修复费用进行鉴定，徐州华龙建设项目管理咨询有限公司于2018年1月16日作出工程造价咨询报告书，对修复所需费用出具造价金额。另查明，江苏中盛建设集团有限公司公司名称于2016年12月6日变更为江苏盛谐建设集团有限公司。一审法院认为：一、丰县城区汽车站候车楼工程是通过招投标取得的工程项目。江苏中盛建设集团有限公司(现为盛谐公司)中标该项目后，将其中的装饰装修工程分包给兴宇公司，兴宇公司又将镀铝锌钢板一体板工程分包给天康公司，根据《中华人民共和国招标投保法》第四十八条的规定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”兴宇公司将分包的工程再次分包给天康公司，违反了上述法律的强制性规定，故本案中《外墙保温装饰一体板施工合同》应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案所涉工程经鉴定存在质量问题，故天康公司要求按照合同约定支付工程价款，不予支持；因合同无效，合同中的违约条款不再适用，故兴宇公司反诉要求支付违约金，亦不予支持。二、本案天康公司起诉要求支付工程进度款，兴宇公司主张工程质量不符合合同约定，并提交了监理通知单、工作技术联系单、照片等证据，参照江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十六条规定：建设工程竣工但未经验收，承包人要求发包人支付工程价款，发包人对工程质量提出异议并要求进行鉴定的，人民法院应予支持。该案天康公司施工的工程未经验收，兴宇公司对工程质量提出异议并申请鉴定，符合法律规定。天康公司抗辩委托司法鉴定程序不合法、对江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司的鉴定报告有异议，但经鉴定人出庭接受质证、双方充分发表辩论意见，鉴定程序和鉴定结论不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故该鉴定报告应作为本案认定案件事实的依据。三、在以上鉴定报告中出具了修复方案，根据法律规定，应由天康公司按照修复方案对存在的质量问题进行修复，如不能修复的，由天康公司支付修复费用。现天康公司已无相应施工资质，无法进行修复，故应支付相应修复费用。工程造价咨询报告书鉴定结论第一项中需要对保温装饰板进行复检，是否需要修复现存在不确定性，兴宇公司对该项费用可在复检结果不符合相关规范要求时再行主张，对其余修复费用予以支持。丰县交通运输局经合法传唤未到庭参加诉讼，应依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《中华人民共和国招标投保法》第四十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、南京天康建材科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向江苏中盛集团徐州兴宇建设有限公司支付工程修复费用2004260.62元。二、驳回南京天康建材科技有限公司的诉讼请求。三、驳回江苏中盛集团徐州兴宇建设有限公司的其他反诉请求。案件本诉受理费5780元由南京天康建材科技有限公司负担；反诉受理费16800元由南京天康建材科技有限公司负担11417元，由江苏中盛集团徐州兴宇建设有限公司负担5383元；鉴定费合计246500元，由南京天康建材科技有限公司负担227700元，由江苏中盛集团徐州兴宇建设有限公司负担18800元。二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：首先，关于合同的效力问题。盛谐公司中标涉案工程后，将其中的装饰装修工程分包给兴宇公司，兴宇公司又将镀铝锌钢板一体板工程分包给天康公司，而天康公司不具备相关资质，根据《中华人民共和国招标投保法》第四十八条的规定，兴宇公司与天康公司签订的《外墙保温装饰一体板施工合同》无效。其次，关于鉴定报告能否采信的问题。涉案鉴定机构是经双方依照法定程序选择确定，鉴定机构依法做出鉴定报告。在一审期间经上诉人的申请，相关鉴定人员也到庭接受质问，鉴定报告不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，一审法院对于该鉴定报告予以采信并无不当。最后，关于双方诉请应否支持的问题。本案所涉工程经鉴定存在质量问题，故天康公司要求参照合同约定支付工程价款，不应当予以支持。由于涉案工程存在质量问题，鉴定报告中出具了修复方案，应由天康公司按照修复方案对存在的质量问题进行修复，如不能修复的，由天康公司支付修复费用。而天康公司无相应施工资质，无法进行修复，故应支付相应修复费用。由于工程造价咨询报告书鉴定结论第一项中需要对保温装饰板进行复检，是否需要修复现存在不确定性，兴宇公司对该项费用可在复检结果不符合相关规范要求时再行主张，一审法院对于该部分费用予以扣除于法有据，应当予以维持。综上所述，天康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5780元，由南京天康建材科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 苏 团二〇一九年二月二十七日书记员 蒋慧娟