浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1344号 上诉人（原审原告、反诉被告）：九逸房地产营销策划（杭州）有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区宁围街道时代博地大厦。 法定代表人：刘南华。 委托诉讼代理人：花映洲，北京大成（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林静克，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江安吉德辰置业有限公司，住所地：浙江省安吉县城北新区吉二中路。 法定代表人:陆军。 委托诉讼代理人：陶建华，浙江浙经律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋国明，安吉县灵峰法律服务所法律工作者。 上诉人九逸房地产营销策划（杭州）有限公司（以下简称九逸公司）为与上诉人浙江安吉德辰置业有限公司（以下简称德辰公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2019）浙0523民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于2019年10月11日公开开庭进行了审理，上诉人九逸公司的委托诉讼代理人花映洲、林静克及上诉人德辰公司的委托诉讼代理人陶建华、蒋国明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 九逸公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判涉案合同于2019年1月5日解除；2.撤销一审判决第二项，改判德辰公司返还九逸公司1200万元保证金，赔偿损失330079元；3.本案诉讼费用由德辰公司承担。事实和理由：一、一审认定德辰公司是否违约的事实处于真伪不明状态，系事实认定错误。1.九逸公司提交的“星辰家园房源表”对2#楼营17-1、17-2、营18-1、18-2室注有“开发商自销”的字样，虽然该房源表是九逸公司制作，但是德辰公司在该表格上加盖了公章，并由其法定代表人陆军签字，表明德辰公司对该表格上的内容予以确认。另外，根据德辰公司申请出庭的证人詹某的证言，购买上述房屋的客户为星辰家园建筑材料商，因德辰公司拖欠工程款，所以用该房屋抵充工程款，并非九逸公司营销客户。加之根据代理销售合同第8.2.1条约定，若为九逸公司销售成功的房屋，德辰公司应当将溢价佣金在次月10日结算给九逸公司，但是至今德辰公司没有支付九逸公司任何佣金。2.德辰公司申请出庭作证的证人证言，并不能达到证明案涉房屋为九逸公司销售的事实。两名证人顾某、詹某并不是购房人，也没有参与整个销售过程，对于房屋的销售细节多为推测。证人证言属间接证据，单个的间接证据不能单独用以证明认定待证事实。二、代理销售合同第3.1条对于九逸公司销售考核的条款应属于全部无效条款，九逸公司不存在违约行为。1.九逸公司与德辰公司签订销售代理合同时，是出于整个销售项目的通盘考虑，限售房源总数为986号，占了代理房源的74.86%。九逸公司之所以会同意3.1条的考核标准，是因为德辰公司允诺对于限售房产采取“预转让”方式合法有效，且这986套房屋的合作底价要远低于市场价格，若能合法“预转让”限售公寓，九逸公司愿意按3.1条标准考核。但事实上德辰公司所称的“预转让”并不符合相关的法律、法规规定，且也被相关部门叫停，所以第3.1条并非九逸公司的真实意思表示，应当认定无效。2.一审认定九逸公司违约，缺乏相应的合同依据及法律依据。德辰公司主张九逸公司违约的依据是第3.1条，该内容在被认定为无效情况下，德辰公司主张九逸公司违约的依据不复存在。对986套房屋限制销售的情况，德辰公司作为项目开发商比九逸公司要清楚的多，其明知房屋限售的事实，但还是招募代理公司销售该部分房屋，应当认定为德辰公司的行为违反了诚实信用原则，而非九逸公司。综上，德辰公司违反双方签订的销售代理合同事实清楚，证据充分，应当按合同约定承担相应的违约责任，相反德辰公司主张的九逸公司存在违约行为，缺乏相关的依据。 德辰公司答辩称：一、一审认定德辰公司在履约过程中不存在违约，事实认定清楚，证据确实充分，九逸公司的上诉理由不能成立。1.詹某已经出庭作证证明2#楼的三套营业用房均是由九逸公司对接洽谈，而非德辰公司自销。2.根据代理销售合同第8.2.1条的约定，代理佣金每月一结算的前提是九逸公司在每月10日下午5点后将上一周期应付未付的代理佣金结算表发至德辰公司财务人员核对，核对无误再支付。九逸公司一直未向德辰公司上报过结算表，德辰公司自然也就未支付代理佣金，并不能以此推定该三套房源是德辰公司自销。3.星辰家园房源表是九逸公司自行制作，其上“开发商自销”的字样也是九逸公司自行打印，德辰公司法定代表人的签字只是对整个代理销售房源的确认，而非是对“开发商自销”的确认。二、一审认定九逸公司怠于履行合同构成违约，事实清楚，证据确凿，九逸公司的上诉理由不能成立。退一步讲，即使3.1条部分有效，部分无效，就有效部分来说，九逸公司也没有按照约定的销售指标的比例完成销售任务。更何况所谓的无效部分的预转让原本也是九逸公司提出来的，其当时对预转让信心满满。客观上预转让部分也并不会影响其销售指标的完成，正是因为九逸公司未履行合同规定的义务才导致截止目前仅销售3套（房间号为6个）房源。九逸公司的行为明显违约，依法应当承担违约责任。综上，九逸公司的上诉缺乏事实和法律依据，其上诉的请求和理由均无法成立，请求依法驳回九逸公司的上诉请求。 德辰公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，改判驳回九逸公司一审全部诉请，支持德辰公司的一审诉请；2.本案一、二审诉讼费用及保全费用全部由九逸公司承担。事实和理由：一、关于代理销售合同的效力，只有符合合同法第五十二条规定的五种法定情形，合同才能被认定为无效。1.对合同中986套是政府规定自受让土地后八年内只租不售的房源，双方均明知，不存在有一方采用欺诈、胁迫对方签订合同的情形。同时，986套房源并非是绝对不能销售的房源，只不过政府对销售有时间的限定。有预转让意向的客户也明白该房源要满8年后才能完成买卖交易过户，其只是为了确保8年后以现有的价格来成交而向开发商缴纳一定的履约意向金而已。预转让并未损害国家、集体和第三方以及社会公共利益，双方均认可只要完成预转让，即与客户签订购房意向，就认定已完成销售业绩，并不需要签订商品房买卖合同，因此不存在因该部分房源没有预售证而导致其无法完成合同约定的业绩之说。2.预转让与《城市房地产管理法》第四十四条规定的未取得商品房预售证的商品房不得销售完全是两个概念，《城市房地产管理法》规范的是商品房的买卖合同。本案所涉的是“代理销售合同”而非“商品房买卖合同”，双方约定的是“代理行为”，如果一方认为合同约定的业绩指标由于客观或法定的原因无法完成，依法应通过变更或解除合同来处理，而不是以“无效合同”来判定。3.九逸公司对德辰公司一方的房源状况是明知的，代理销售协议也是九逸公司起草的，预转让、履约意向金等概念和做法都是九逸公司提出。九逸公司作为专业房地产销售代理商，比德辰公司更加懂得销售技巧，其销售业绩无法完成，却借口德辰公司未取得销售许可和违约为由解除合同，是强词夺理。4.可销售房源与预转让房源的价值比例不能机械地以套数判断，预转让房源总面积42954.87㎡，均价6700元/㎡，合计房款28779.7629万元;可销售房源总面积37537.24㎡，均价107.2083万元/㎡，合计房款35485.9556万元。一审认定取得商品房预售许可证可以销售的房源仅占小部分，酌定德辰公司返还九逸公司1050万元的保证金，是主观臆断的错误判断，显失公平。5.从331套可销售房源的面积、单价来看，依照双方合同约定，九逸公司至双方解除合同之日止应完成销售业绩至少有17153.56万元的资金可以回笼，因九逸公司未完成销售业绩，导致应该回笼的资金不能及时到位，给德辰公司造成损失1457.276万元。若按照双方合同约定，违约方按每日千分之一担责，德辰公司的损失达2187.073万元。德辰公司的损失远超出了履约保证金1200万元。二、一审在明确九逸公司构成违约、德辰公司的不构成违约的前提下，对九逸公司应该承担的违约责任含糊其辞。代理销售合同第3.11、3.12条对违约责任约定非常明确，只要构成违约，罚没的是全部保证金而非部分保证金。该保证金是九逸公司履行代理行为的履约保证金，与商品房的预售证以及可销售房源的数量没有必然的关联。一审在没有明确履约保证金具体应该核减多少的情况下，判定德辰公司应退还九逸公司履约保证金1050万元毫无依据。三、九逸公司的所谓损失，都是为了履行代理行为进行的必要开支，属于其经营性开支。按照代理销售合同的约定，这些开支只有德辰公司违约的情况下才进行赔偿。即使一审认为代理销售合同部分无效，因无效合同导致的损失由过错方按照过错程度进行分担，一审也没有明确说明九逸公司的经营性支出哪些是属于合同无效部分的支出，哪些是属于合同有效部分的支出。即使合同部分无效，九逸公司为了履行合同有效部分的义务也会产生这些费用。因此，在德辰公司不存在违约的情况下，由德辰公司来承担这些费用是毫无依据的。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，判决内容含糊不清，缺乏事实和法律依据，难以服人。 九逸公司答辩称：一、一审认定销售代理协议部分无效，符合客观事实且适用法律正确。从房屋的交易结构、付款方式以及交付方式上看，预转让与房屋买卖无本质差异，实质上就是对限制房源进行销售，已有购房客户就预转让房源向政府部门进行投诉，相关部门在接到投诉时明确表示不允许进行所谓的“预转让行为”。预转让属于《城市房地产管理法》第三十八条规定的“司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的”禁止转让情形，属无效条款。二、九逸公司不存在违约行为，具体理由详见九逸公司上诉意见。三、德辰公司诉请九逸公司赔偿损失缺乏依据。德辰公司的损失是其经营上的风险，属于九逸公司在订立合同时不能预见到或者不应当预见的损失，且该损失与九逸公司之间没有因果关系。综上，请求驳回德辰公司的上诉请求。 九逸公司向一审法院起诉请求：1.解除九逸公司与德辰公司签订的代理销售合同；2.德辰公司返还保证金1200万元；3.德辰公司双倍赔偿九逸公司损失896677.20元，支付九逸公司垫付费用14697.50元；4.本案诉讼费、保全费由德辰公司负担。 德辰公司向一审法院起诉请求：1.解除九逸公司与德辰公司签订的代理销售合同；2.九逸公司赔偿德辰公司经济损失1592.75万元；3.九逸公司承担全部诉讼费和财产保全费。 一审法院认定事实：2018年7月11日，九逸公司与德辰公司签订代理销售合同，德辰公司将星辰家园项目1#楼1-4层、2#楼1-2层、5#楼4-15层（其中B区部分写字楼不在范围内）可售商品房房源全部委托九逸公司进行营销策划总代理销售，2#楼3-13层、3#楼2-5层、4#楼1-15层房源全部委托九逸公司进行营销策划预转让总代理销售，合计1317套商品房。合作期限自合同签订之日起至2019年12月30日止。九逸公司应于合同签订后三日内交纳保证金1200万元。合同第3.1条约定，代理合作期限内，九逸公司于本项目商品房正式开盘销售之日起（具体以甲方确认的日期为准）15个月时间内完成本项目商品房源共计1317套的90%即1185套的销售。具体销售进度目标为，开盘1个月后销售20套、2个月后销售35套、3个月后销售100套、4个月后销售100套、5个月后销售50套……15个月后销售200套。第3.11条、第3.12条约定，若九逸公司任何一个周期指标未能完成，德辰公司将对其进行警告，若连续三个周期未完成的，则视为九逸公司违约，保证金罚没，同时，德辰公司可单方解除合同。九逸公司在接到德辰公司的解除合同通知后3天内办理移交和清场，德辰公司追究九逸公司违约造成的法律责任，包括赔偿直接和间接损失。第3.4条、3.5条约定，德辰公司保证九逸公司为本项目商品房的独家代理销售单位。合同签订后，德辰公司未经九逸公司书面同意，就本项目商品房自行销售或委托给其他第三方进行代理销售及分销的，九逸公司有权解除本合同。德辰公司应当自九逸公司解除合同通知之日起3日内，退还九逸公司保证金并按照九逸公司的实际损失予以双倍赔偿。第5.1条约定，九逸公司负责全部产品的策划及推广，费用由九逸公司承担。第7.2条、7.4条约定，德辰公司负责提供合同范本、合同审核、盖章、保管、备案、收款、交房、办证的相关服务。委派人员与客户签订《认购协议》、《商品房买卖合同》等定单、合同。关于预转让的2#楼3-13层、3#楼2-5层、4#楼1-15层房源，代理销售合同第2.4条约定，购买客户签署商品房预转让合同付总房款的50%，2023年7月1日前客户付清剩余50%房款时办理相关产权证。合同签订后，九逸公司于2018年7月18日向德辰公司交付了1200万元保证金。德辰公司于2017年8月8日取得星辰家园1#、2#、5#楼的商品房预售证，其余房源即2#楼3-13层、3#楼2-5层、4#楼1-15层，系为解决阳光工业园区内企业职工居住和生活要求的职工公寓建设项目，享受政府税费优惠及奖励，自受让土地后8年内只租不售。对此，九逸公司和德辰公司均明知。合同签订后至今，星辰家园已出售6套房源。其中2#楼营17-1、17-2、营18-1、18-2室于2018年9月10日出售给龚某、陆某；2#楼营06-1、06-2室于2018年9月30日出售给中国移动通信集团有限公司浙江分公司。 一审法院认为：一、确认案涉1317套房源中，已取得“商品房预售证”的房源是331套。二、德辰公司是否存在违约行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。在上述争议中，九逸公司仅依据星辰家园房源表和购房发票和银行POS单证明德辰公司存在自销的违约行为，而德辰公司申请的证人，虽然不是直接的购房人，但两位证人均实际参加了销售过程的谈判，且都证明房源是通过九逸公司出售于购房人。另根据双方合同的相关约定，即使九逸公司销售了案涉房源，也应当由德辰公司与购房者签订相关合同，由德辰公司收取购房款，故德辰公司的举证足于致本节争议的事实处于真伪不明状态。因此，对于九逸公司的本节主张，该院不予认定。故该院认定德辰公司不存在违约行为。三、九逸公司是否存在违约行为。1.关于代理销售合同第3.1条是否有效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条的规定，司法机关和行政机关依法裁定、决定或者以其他形式限制房地产权利的房地产不得转让。第四十四条第一款规定,商品房预售，应当符合下列条件：（1)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2)持有建设工程规划许可证；（3)按提供预售的商品房计算,投人开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期；（4)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。第六十七条规定，违反本法第四十四条第一款规定预售商品房的，由县级以上人民政府房地产管理部门责令停止预售活动，没收非法所得，可以并处罚金。本案中，案涉房源中除331套已经取得商品房预售证外，其余986套属享受政府税费优惠及奖励，系政府为解决阳光工业园区内企业职工居住和生活要求的职工公寓建设项目，政府规定该些房源自受让土地后8年内只租不售，属于限制权利的房地产，并未取得商品房预售许可证，依法不得转让，不得开展预售，业已展开的预售活动，也应责令停止，接受处罚。虽然代理销售合同第1.1条约定，该部分房源属于预转让，但从第2.4条的约定内容来看，所谓的预转让只不过将付款期限和办理产证时间作了与其他房源不同的规定，其实质仍是该些房源房地产的买卖销售。事实上，九逸公司提供的录像资料也证明，在案涉房产的销售过程中，政府有关部门在接到投诉时，已经明确表示不允许进行所谓的预转让行为。故代理销售合同中关于该部分房源的代理销售的约定应属无效。该代理销售合同属部分有效，部分无效合同。基于此，该第3.1条的约定也属部分有效、部分无效。即有关已取得商品房预售证的331套房源的销售进度目标的约定有效，有关986套尚未取得商品房预售证房源的销售进度目标的约定无效。2.关于商品房正式开盘的时间。所谓商品房开盘时间，是指商品房已经取得预售许可证，符合法律规定的可以进行市场销售的条件，而开展销售活动的时间。根据代理销售合同第3.1条的约定，案涉商品房开盘时间应“具体以甲方确认的日期为准”。但对于“具体以甲方确认的日期为准”的意思，则应当根据代理销售合同各条款的意思综合进行理解。本案中，代理销售合同明确约定，“合作期限自合同签订之日起至2019年12月30日止”，第3.1条则明确约定九逸公司应当在“代理合作期限内”15个月内完成销售任务，并详细规定了开盘后第1个月至第15个月的分月销售指标。而从合同签订之日2018年7月11日起算，至2019年12月30日合作期限结束，代理合作期限超过17个半月。以此推断，从合同签订之日至2018年10月约2个半月，系为九逸公司作为开展销售工作的准备时间。而从2018年10月前涉案商品房已经销售了6套的事实分析，涉案商品房在2018年10月前已经符合进行市场销售的条件，即已经可能开盘销售。故有没有正式确认开盘日期，都不妨碍九逸公司开展可售商品房的销售活动。据此，该院认为，首先，没有确认开盘日期不妨碍九逸公司开展可售商品房的销售活动。其次，虽然案涉房源中仅331套房源已经取得商品房预售证，可以对外销售，而代理销售合同第3.1条中，双方当事人只是笼统地规定开盘后15个月中每月的销售套数，而未根据两类不同性质房源约定不同的销售套数，属于部分有效、部分无效。但合同部分无效，不妨碍有效部分的履行。虽然两类不同性质的房源，在市场上因其面积、售价、位置、楼层、结构、功能等不同，其市场销售的难易程度存在差别，不能简单地按可售不可售房源的比例确定每月可售商品房的销售目标，但九逸公司在合同期内仅销售了6套房的行为，显然也有违诚实信用，属于怠于履行合同的行为。故该院认定，九逸公司存在违约行为。四、关于合同的解除。因本案合同部分有效、部分无效，对于本合同的无效部分，根据《中华人民共和国合同法》的规定，其自始无效，对双方当事人自始不产生法律效力。对于本合同中有效的部分，根据合同法第九十三条、第九十四条、第九十五条的规定，当事人可以协商解除，也可以通过行使法定解除权或者约定解除权解除。本案中九逸公司于本诉中主张，德辰公司存在擅自自销的违约行为，其根据代理销售合同第3.4条、3.5条约定的解除权，于2019年1月4日通知德辰公司解除合同，代理销售合同已在该通知到达德辰公司时解除。德辰公司于反诉中主张，九逸公司违反代理销售合同第3.1条的约定，其根据代理销售合同第3.12条约定解除权，于2018年12月20日通知九逸公司解除合同。对此，该院认为，鉴于九逸公司主张德辰公司存在违约行为并不成立，故九逸公司行使约定解除权缺乏事实依据。而因九逸公司存在违约行为，故该院对德辰公司行使约定解除权予以支持。该院确认该合同的有效部分合理的解除时间应为德辰公司解除通知到达九逸公司的时间，即该院受理德辰公司反诉之日，即2019年3月4日。五、九逸公司与第三方签订的合同所涉及的标的物均是用于星辰家园项目销售中样板房、销售中心装修、销售广告制作、销售活动开展等，与本案具有关联性，且合同与发票能相互映证，属于为准备履行合同而支付的费用，据此，认定九逸公司为准备履行代理销售合同而支付的费用损失是330079元。六、德辰公司的损失。合同法第一百一十三条规定，当事人一方违约，给对方造成的损失，“包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。德辰公司主张的损失，均是其经营上的风险，属于九逸公司在订立合同时不能预见到或者不应当预见损失。故该院对德辰公司主张的损失不予认定。据此，该院认为，根据合同法第五十七条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”在本案中，九逸公司与德辰公司签订的“代理销售合同”部分有效、部分无效，且双方作为专门从事商品房建设和销售的单位，在致合同部分无效上，过错相当。九逸公司在履行合同中，既存在损失，又存在违约行为。而合同约定的保证金1200万元，是对整个代理销售合同履约的保证，故因合同部分无效，德辰公司应当相应的部分予以返还。同理，对于九逸公司的损失，德辰公司也应当根据过错相应的予以部分赔偿。综合考虑本案中，取得商品房预售许可证可以销售的房源仅占小部分，而未取得商品房预售许可证的房源占大多数，各房源在市场上销售难易程度不同，以及因大部分房源不能销售而致可销售部分的负面影响等因素，并抵扣德辰公司应当赔偿九逸公司的损失，该院酌定德辰公司返还给九逸公司1050万元。据此，该院依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条、第四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条之规定，判决：一、九逸公司与德辰公司于2018年7月11日签订的《星辰家园全案代理销售合同》于2019年3月4日解除；二、德辰公司于本判决生效后十日内返还九逸公司1050万元；三、驳回九逸公司的其他诉讼请求；四、驳回德辰公司的其他反诉请求。案件受理费99265元、财产保全费5000元，合计诉讼费104265元，由九逸公司负担4265元，德辰公司负担100000元；反诉案件受理费117365元、财产保全费5000元，合计诉讼费122365元，由九逸公司负担50元，德辰公司负担122315元。 二审中，九逸公司提交签约流转单6份、客户来访确认单2份，证明九逸公司销售的6套房源并非德辰公司认为的6套店面房，且如果是中介介绍的房源由九逸公司根据联系单作为结算佣金的依据。德辰公司质证认为该些证据并非新证据，且前述商品房也未实际销售。九逸公司申请证人蔡某出庭作证，证明已销售的3套商铺是德辰公司自行销售，违反合同约定。德辰公司质证认为蔡某系九逸公司工作人员，证言不应采信，且其证言不能证明德辰公司自销的行为。 德辰公司二审无新的证据提交。 对上述证据和证人证言，本院经审查认为：2#楼的6套商品房未取得预售许可证，属于不可售卖的房源，该些客户也未与德辰公司签订买卖合同，不能证明九逸公司销售了该6套房源；证人证言无其他证据佐证，故对证据和证人证言本院均不予认定。 本院确认一审查明的事实。另查明，代理销售合同第2.1条约定合作低价均价为5#楼9200元/㎡,商铺1-2楼12000元/㎡，商铺3-4层4900元/㎡；第2.3条约定超过合作低价均价所确认的价格部分作为销售代理佣金，商铺部分房源超过合同低价均价溢价部分每平方不超过2000元，超过2000元的部分双方按比例分配。德辰公司可售房源为：1#楼1-2层商铺32套，面积5476.19㎡，3-4层商铺4套，面积5728.48㎡；2#楼1-2层商铺20套，面积3148.6㎡；5#楼275套，面积15915.13㎡。已出售的3套房源，2#楼营06-1、06-2室面积165.82㎡，合同备案金额2122496元，营17-1、17-2室面积165.82㎡合同备案金额2210000元，营18-1、18-2室面积165.81㎡合同备案金额2220000元。 本院认为，本案主要争议焦点为：一、德辰公司是否应当全额退还九逸公司交纳的保证金；二、就案涉合同双方各自的损失以及如何承担责任。 关于争议焦点一，根据代理销售合同第1.4条约定，九逸公司交纳1200万元保证金是为了保证其对项目商品房营销策划及完成销售目标，该保证金的性质应为履约保证金。由于双方合同约定的销售房源为1317套，但实际可售房源仅为331套，尚有986套房源未取得预售许可证，根据《城市房地产管理法》第四十四条规定，该部分房源不得进行销售。尽管双方创设了预转让的方式销售该部分房源，但该种行为已被政府明令禁止，故该部分房源不能销售的原因并非九逸公司造成，就不能销售的986套房源，九逸公司无需提供保证金担保销售，德辰公司收取的该部分房源的保证金应按比例予以返还。关于德辰公司提出的九逸公司明知预转让房源不能办理预售许可证的意见，由于该部分房源不能进行销售系客观原因造成，即客观原因使得九逸公司不能履行合同，与九逸公司的主观意志无关。关于德辰公司提出的可售房源的面积与预转让房源相差不多，可售房款远高于预转让房款的意见，由于房源是按套销售，双方约定的销售进度目标也是以套为依据，故保证金也应按房源套数计算返还金额更为合理，面积和房款不应作为考虑因素。关于九逸公司提出的德辰公司违反合同约定自售房源导致其未完成销售目标的意见，即便已售出的3套房源是德辰公司自售，但德辰公司将该3套房源的业绩算在九逸公司名下，对九逸公司并无不利。九逸公司提出因销售房价非九逸公司确定从而影响后续销售定价、数量和佣金，经本院计算，已售3套房源的单价均在13000元/㎡左右，符合当时的市场价格，九逸公司亦未提出其他证据证明对其销售产生的实际影响，故本院对九逸公司的该意见不予支持。 关于争议焦点二，首先关于德辰公司的损失，双方合同约定了九逸公司每个月的销售指标，如果九逸公司完成该指标，德辰公司应收到相应房款以回笼资金，因九逸公司未完成合同约定的销售指标，德辰公司未能回笼资金，若要使用该部分资金必要支付相应的成本，即为德辰公司的损失。关于资金成本的计算标准，德辰公司主张按合同9.2条约定的逾期付款违约金1‰的标准计算，该条约定是针对德辰公司逾期支付佣金的情形，目的是为了督促德辰公司按时支付佣金，否则将通过违约金进行惩罚，由于九逸公司已提供了履约保证金，无需再适用违约金条款对其进行约束，资金成本可按中国人民行公布的一年期贷款利率上浮一定比率计算。至于德辰公司支付高额利息从民间融资的成本，并非九逸公司签约时能预料的损失，本院不予支持。双方未明确约定开盘后第一个月的日期，结合2018年9月已开始销售的事实，本院认定开盘时间为2018年9月，故从10月开始考核销售指标至合同解除日止，销售指标应按可售房源的数量按每月销售比例予以调整。因九逸公司存在违约行为，德辰公司根据合同约定提出解除合同，合同解除时间为解除通知达到九逸公司的时间，即2019年3月4日。损失计算至合同解除日止，合同解除后，德辰公司应通过新的销售代理商销售房源回笼资金。其次，关于九逸公司的损失，一是德辰公司占用不可售986套房源保证金的利息损失，根据前述分析，德辰公司应返还该部分保证金，德辰公司占收取该部分保证金自始无据，故应从收取之日即2018年7月18日起开始计算资金占用期间的利息至实际返还之日止。二是九逸公司为销售案涉房源支出的各项费用，由于该部分费用的支出不止是为了可售房源，也包括不可售房源，故德辰公司应承担部分。因此，综合考虑德辰公司的损失、九逸公司的损失以及已售房屋佣金未支付、房源不能全部销售的客观原因等多方面因素，一审酌定德辰公司返还1050万元并无不当。 综上，上诉人德辰公司和九逸公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费134456元，由上诉人九逸房地产营销策划（杭州）有限公司负担26091元，由上诉人浙江安吉德辰置业有限公司负担108365元。 本判决为终审判决。 审判长  黄丽琴 审判员  徐 晶 审判员  周辰晨 二〇一九年十一月四日 书记员  周进方