浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙行终17号 上诉人（原审原告）周锡光，男，1952年9月17日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托代理人宣继璇，北京英淇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）温州市人民政府，住所地浙江省温州市鹿城区绣山路321号。 法定代表人姚高员，市长。 委托代理人鲍乐良、项波，温州市行政复议局工作人员。 周锡光诉温州市人民政府（以下简称温州市政府）其他行政行为行政复议一案，温州市中级人民法院于2018年10月24日作出（2018）浙03行初173号行政判决,驳回原告周锡光的诉讼请求。周锡光不服，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。案经阅卷审查，现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告周锡光因不服温州市鹿城区人民政府（以下简称鹿城区人民政府）委托鉴定机构对其房屋进行鉴定的行为，向被告温州市政府邮寄《违法行政查处申请书》，被告于2018年4月1日签收。经审查，被告于2018年4月8日作出补正行政复议申请材料通知书，要求原告在十五日内补充提交明确的具体行政行为的证据材料、知悉该具体行政行为的时间证明材料等材料。被告向原告寄送该通知书，邮政部门于2018年4月9日揽收该邮件，原告于2018年4月10日签收。2018年4月13日，被告收到原告提交的行政复议申请书、EMS快递单、委托书等补正材料。2018年4月19日，被告作出温政行复〔2018〕36号《不予受理行政复议申请决定书》，邮政部门于2018年4月20日揽收，原告于2018年4月23日签收。原告不服，向法院提起本案诉讼。 原审法院经审理认为：一、鹿城区人民政府在《政府信息公开答复函》中答复，温州市鹿城区双屿街道新泽生活区已由鹿城区人民政府委托具有鉴定资质的机构按照法定程序进行安全鉴定，该区域目前处于腾空告知后封存阶段。原告在庭审中亦陈述鹿城区人民政府已根据鉴定结果对原告涉案房屋实施了强制搬离，被告对此事实无异议。根据上述证据及双方的陈述，可以确认鹿城区人民政府在委托鉴定机构对原告涉案房屋进行安全鉴定后，依据鉴定结果对原告涉案房屋予以强制搬离的事实。由此可见，对原告的权利和义务最终产生影响的系鹿城区人民政府实施的强制搬离行为。鹿城区人民政府委托鉴定机构对原告涉案房屋进行鉴定的行为，仅是程序性行为。该程序性行为的效力为最终的强制搬离行为所吸收和覆盖，当事人可以通过对最终行政行为的起诉获得救济。故，被告温州市政府以原告申请复议的行为属程序性行为而未对其权利义务产生实质影响为由决定不予受理，并无不当。二、《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。该法第四十条规定，行政复议期间的计算和行政复议文书的送达，依照民事诉讼法关于期间、送达的规定执行。本法关于行政复议期间有关“五日”、“七日”的规定是指工作日，不含节假日。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条规定第二款、第四款规定，期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条规定，行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。无正当理由逾期不补正的，视为申请人放弃行政复议申请。补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限。本案中，因2018年4月5日、4月6日、4月7日系法定节假日，被告于2018年4月1日签收原告提出的涉案行政复议申请，至2018年4月9日邮政部门收到被告作出的补正行政复议申请材料通知书，未超过上述法律法规规定的五个工作日。因2018年4月14日、4月15日系法定节假日，被告于2018年4月13日收到原告补正材料，至2018年4月20日邮政部门收到被告作出的被诉不予受理决定，亦未超过上述法律规定的五个工作日。原告主张被告作出补正通知及被诉不予受理决定均超过法定期限，缺乏事实和法律依据，不予采纳。被告作出的被诉不予受理决定程序合法。综上，原告的诉讼理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告林海东的诉讼请求。 周锡光上诉称：1.原审法院认为“鹿城区人民政府委托鉴定机构对原告涉案房屋进行鉴定的行为，仅是程序性行为”是错误的。（1）鹿城区人民政府委托鉴定机构对上诉人房屋进行鉴定产生的是独立的行政法律效力，而非程序性行政行为。上诉人对涉案房屋享有合法物权，鹿城区人民政府委托鉴定机构将涉案房屋鉴定为危房系针对上诉人物权现状的认定，并且该鉴定产生独立的行政法律效力。（2）鹿城区人民政府委托鉴定机构是在排除上诉人参与及发表意见的情况下进行，使得上诉人无法通过其他途径对自己房屋是否为危房进行权利救济，实际上侵害了上诉人的合法权利。（3）鹿城区人民政府委托鉴定机构不符合法律及部分规章、规范性文件的规定，鹿城区人民政府作为行政机关无权针对房屋单方委托鉴定,并违反了法律规定。2.原审法院认为鹿城区人民政府委托鉴定机构对上诉人房屋进行鉴定的行为的“效力为最终的强制搬离行为所吸收和覆盖，当事人可以通过对最终行政行为的起诉获得救济”，认为鹿城区人民政府委托鉴定机构对上诉人房屋进行鉴定的行为“未”对上诉人的权利义务产生实质影响错误，属于认定事实不清，适用法律错误。（1）上诉人的房屋1997年是经批准建造的，现鹿城区人民政府委托鉴定机构鉴定为危房，对上诉人权利义务产生了直接影响。（2）上诉人的房屋被鉴定为危房，但对鉴定过程全程被“缺席”、鉴定机构和鉴定人员是否具有相应鉴定资质的异议权和选择权被剥夺、鉴定结果的异议权同样被剥夺，在毫不知情的情况下建成二十年的房屋被鉴定为危房，这对上诉人权利义务产生了直接影响。（3）鹿城区人民政府委托鉴定机构对上诉人房屋进行鉴定，根本目的在于实施房屋征收，将不符合危房改造的房屋强行鉴定为危房，从而为其征收“正名”，这同样是对上诉人权利义务产生直接影响。上诉人固然可以起诉鹿城区人民政府对上诉人强制搬离的行为，但是如果涉案委托鉴定行为不进行违法认定并撤销，鹿城区人民政府完全可以主张依据鉴定结果对上诉人实施危房搬离，上诉人的救济同样无法获得。请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人原审诉讼请求。 被上诉人温州市政府在法定期限内未提交书面答辩意见。 经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据一审查明的事实，鹿城区人民政府在涉案的《政府信息公开答复函》中答复，温州市鹿城区双屿街道新泽生活区已由鹿城区人民政府委托具有鉴定资质的机构进行房屋安全鉴定，该生活区目前已处于腾空告知后的封存阶段。上诉人在一审庭审中陈述鹿城区人民政府已根据鉴定结果对上诉人涉案房屋实施强制搬离行为，被上诉人温州市人民政府对该事实亦无异议。一审判决后，上诉人以鹿城区人民政府为被告请求确认鹿城区人民政府的涉案强制腾房行为违法，温州市人民法院已立案受理。据此，涉案的委托鉴定行为虽会对上诉人的涉案房屋产生一定的影响，但对上诉人涉案房屋产生直接影响的是鹿城区人民政府后续实施的涉案强制腾房行为，上诉人单独直接对鹿城区人民政府委托鉴定机构对上诉人涉案房屋进行鉴定的行为提起诉讼，有违直接救济原则。被上诉人以上诉人申请复议的行为属未对其权利义务产生实质影响为由决定不予受理，原审判决以上诉人可以通过对后续强制腾房行为的起诉获得救济等为由，驳回周锡光的诉讼请求正确。 综上，原审判决驳回上诉人的诉讼请求，符合法律规定；上诉人的上诉理由和上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人周锡光负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  马国贤 审判员  刘家库 审判员  徐亮亮 二〇一九年二月二十二日 书记员  刘 芳