温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0302民初7855号原告：陈某，男，2002年5月23日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。法定代理人：陈军才，男，1968年1月5日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县，原告父亲。委托诉讼代理人：杨先煌，湖北仁贤律师事务所律师。被告：温州市荣源轿车维修有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城区南汇街道洛河路31号一楼北首。法定代表人：张艳艳，公司总经理。委托诉讼代理人：黄群胜，上海金茂凯德律师事务所律师。被告：孔祥旺，男，1978年11月15日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：林晓伊，浙江学优律师事务所律师。原告陈某与被告温州市荣源轿车维修有限公司（以下简称维修公司）劳动争议一案，原告于2018年8月16日向本院起诉，本院于同日受理后，原告申请追加了孔祥旺作为被告。本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理,发现案情复杂,裁定适用普通程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人杨先煌、被告维修公司的委托诉讼代理人黄群胜、被告孔祥旺委托诉讼代理人林晓伊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告维修公司向原告支付医疗费10581.64元（被告已支付的医疗费发票由被告保管，拆除内固定手术治疗费10394.61元＋187.03元）、生活费61099元（从受伤之日起至鉴定作出之日止，计算12个月）、护理费13500元（90天×150元／天）、交通费1000元、住院伙食补助费300元、一次性赔偿金122198元（工伤九级，统筹地区上一年度职工平均工资为标准61099元的2倍）、鉴定费2600元，共计216772元，被告孔祥旺承担连带责任；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2016年7月30日进入被告公司当汽修学徒，负责公司的机电维修工作。2017年4月22日凌晨三时许，原告为车牌号为浙Ｃ×××××的出租车检查空调电路时，因被检修车辆处于启动状态，原告的同事吴勇未留意该车辆的档位处于前进档，误踩油门将正在作业中的原告右腿撞伤。事故发生后，被告单位值班领导孔祥旺立即将原告送往温州医科大学附属第二医院进行诊治，入院及出院诊断均为“右股骨髁上骨折”，共计住院10天。原告认为，原告在被告单位工作中受伤时才年满14周岁，属于童工，被告单位构成非法用工，应当按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的有关规定向原告支付各项赔偿共计216762元。被告维修公司答辩称：原告从未进入被告公司当汽修员，没有负责公司的机电维修工作，原告从身份上看是未成年人，没有负责机电维修的能力，被告不清楚原告受伤情况也不知道原告如何进入修理厂。被告维修公司与孔祥旺系租赁关系。非法用工关系的前提是劳动关系，原告应当先确认劳动关系再进行诉讼，仲裁程序不予受理的原因为主体不适格，当事人主体不适格可以理解为被告维修公司不是本案主体。被告孔祥旺答辩：劳动争议的案件应当先经过仲裁程序，被告孔祥旺被追加为被告未经过仲裁程序；被告孔祥旺没有雇佣原告，不存在雇佣劳动关系，原告在被告孔祥旺当学徒时未提供实际劳务，被告孔祥旺未发放劳务报酬，双方不存在劳务关系，被告孔祥旺对非法用工的赔偿不承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方当事人有异议的证据，本院认证如下：温州市鹿城区劳动争议仲裁委员会出具的不予受理通知书，能证明纠纷已经过仲裁程序，与案件有关联性，本院予以采用。租赁合同，原告对其真实性、关联性、合法性均有异议。本院认为，该合同系两被告之间的关系，不具有对抗原告的效力，被告维修公司将电路维修工作出租给不具有用工主体资格被告孔祥旺，被告维修公司是原告受伤的直接责任主体，租赁合同与案件有关联性，本院予以采用。经审理，本院认定事实如下：2016年1月1日，被告维修公司作为甲方与被告孔祥旺作为乙方签订了《租赁合同》，约定：甲方将其电路维修区域出租给乙方；甲方提取乙方完成修理费收入总额的40%作为房租，其余归乙方所有；甲方提供场地及设备、承担税收、水电费用及财务等相关辅助人员费用；乙方对自己的聘用人员进行管理，交纳社会保险，不拖欠工资；乙方有用人权，甲方不得干涉；乙方必须按照规程进行操作，加强工作的现场安全管理和防火事宜，若出现人员伤害及失火，由乙方承担责任，与甲方无关。原告于2016年从事电路维修学徒。2017年4月22日凌晨三时许，在被告维修公司内，原告为车牌号浙Ｃ×××××的出租车检查空调电路时，被师兄吴勇启动的汽车撞伤。事故发生后，被告孔祥旺将原告送往温州医科大学附属第二医院进行诊治，入院及出院诊断均为右股骨髁上骨折，住院10天（2017年4月22日至2017年5月2日），2017年4月24日行右股骨髁上骨折切复内固定术；出院时医生建议休息30天，出院一个月后门诊复查。被告孔祥旺支付医疗费29892元（住院29060.11元＋门诊832元），原告支付医疗费187.03元。为拆除内固定，2018年4月25日，原告支付医疗费83.1元；2018年5月7日至5月9日，原告住院支出医疗费10394.61元。2017年6月13日，原告向温州市鹿城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当日该委作出鹿劳人仲不字[2017]第63号不予受理案件通知书，理由为当事人主体不适格。原告不服，向本院提起诉讼。原告申请对伤残等级、护理等级、后续治疗费进行鉴定，本院委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律政）所进行鉴定。2017年9月22日，该所作出延长鉴定时限告知书，载明因内固定在位影响关节活动度检查及功能评定，鉴定时限未到，延迟到内固定拆除后一个月后再来鉴定。2018年5月28日，该所形成的温律司鉴所[2018]临鉴字第969号法医临床鉴定意见书，对于原告因外力作用而受伤，其右股骨髁上骨折与本次外伤存在直接因果关系。伤残等级评定为九（9）级；护理依赖程度评定为无护理依赖；后续治疗费难以评估，建议以实际合理发生为准。原告支出鉴定费2600元。本院认为，用人单位使用童工造成的伤残，属于非法用工。本案的主要争议焦点是：一、被告维修公司与孔祥旺之间属于哪种法律关系；二、本案的赔偿主体及金额如何确定。关于第一项争议焦点。租赁关系是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的行为。承包关系是指企业与承包者间订立承包经营合同，将企业的经营管理权全部或部分在一定期限内交给承包者，由承包者对企业进行经营管理，并承担经营风险及获取企业收益的行为。租赁关系与承包关系最大的区别在于合同对象是资产（项目或是房产）还是经营成果。本案中，虽然双方签订了租赁关系，看具体合同约定内容与租赁合同特征不相符。被告孔祥旺基于真实意思表示承包被告维修公司电路维修区域，在本院与其调查时明确承认是承包；且在对外经营过程中，是以被告维修公司名义进行；双方对修理费收入总额的40%作为房租的约定，具有不确定性。以上情形，被告维修公司与孔祥旺之间认定为承包关系。原告从事电路维修学徒，与被告孔祥旺建立师徒关系，为被告维修公司承接修理检修的出租车实施电路检查工作，被告孔祥旺对原告的劳动进行安排、监督，原告对其从事的劳动并无实际支配权。法律规定，个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。被告维修公司辩称原告与其不存在劳动关系、其与孔祥旺系租赁关系,无需承担赔偿款的答辩意见缺乏依据，本院不予采纳。被告孔祥旺辩称没有雇佣原告，而事实上双方已形成了师徒关系，对原告受伤应承担责任。关于第二项争议焦点。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定，职工或童工受到事故伤害，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定。原告于2017年4月22日受伤，于2018年5月28日出具鉴定意见，原告主张生活费的期间为12个月，本院予以准许，2017年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为60665元，生活费为60665元。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定，九级伤残的一次性赔偿金为赔偿基数的2倍，赔偿基数是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。以2017年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为60665元，原告构成九级伤残，一次性赔偿金为121330元。医疗费，根据原告提供的医疗费票据，原告请求金额为支付10581.64元（不包含被告孔祥旺已支付医疗费29892元、原告支出83.1元），本院予以支持。护理费，原告由其家人护理，按2017年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为60665元支付，以住院天数12天予以计算，为1995元；其他的护理费不予支持。综合其伤情，住院伙食补助费，原告住院共计12天，故按照30元/天的标准计算，原告主张10天，即300元，本院予以认可。关于交通费，本院认为交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告虽未提供完整交通费票据，但为减少讼累，结合原告住院天数、门诊次数及本案其他实际情况，交通费在客观上有实际发生，故本院酌情将交通费认定为300元。综上，医疗费10581.64元、生活费60665元、交通费300元、住院伙食补助费300元、一次性赔偿金121330元、护理费1995元，款项合计195171.64元(已扣除孔祥旺支付的29892元)。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条的规定，判决如下：一、被告温州市荣源轿车维修有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告陈某195171.64元；二、被告孔祥旺对上述第一项义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告陈某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、鉴定费2600元，由被告温州市荣源轿车维修有限公司、孔祥旺承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  黄 莹人民陪审员  黄苏珍人民陪审员  林**二〇一九年二月一日书 记 员  翁潘婷