湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘07民终2339号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段**。法定代表人：孙朝，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈科，湖南金州（常德）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏文财，男，1956年6月21日出生，居民，户籍地：广东省惠来县，现居住于湖南省安乡县。委托诉讼代理人：吴让国，系湖南省安乡县官垱镇官垱社区居民委员会推荐的公民。原审被告：黄文勇，男，1968年12月18日出生，村民，住湖南省长沙市雨花区。原审被告：黄文进，男，1969年12月29日出生，村民，住湖南省长沙市雨花区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安财保湖南公司）因与被上诉人魏文财、原审被告黄文勇、黄文进机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省安乡县人民法院（2018）湘0721民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。平安财保湖南公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判平安财保湖南公司减少赔偿20,000元。本案二审诉讼费由魏文财承担。事实与理由：1．根据《机动车综合商业保险条款》第二十六条规定，保险人对超出基本医疗保险同类医疗费用标准的部分不承担责任，应按20%核减医药费；2．住院伙食补助费认定过高，按照每日不超过50元计算为宜；3．根据《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》第二十五条的规定，魏文财在第一次定残之日时已年满六十二周岁，其残疾赔偿金年限只能按十八年计算；4．误工费损失依据不足。魏文财辩称，依据《侵权责任法》相关条款，残疾赔偿金应自侵权之日起计算，一审认定正确；魏文财受伤后丧失了经济来源，一审认定的误工费正确。黄文进述称，其垫付了24,000元，一审法院只认定了10,000元。黄文勇未提交陈述意见。一审法院认定事实：2017年8月44日17时许，黄文进驾驶车牌湘Ａ×××**小型客车由北往南行驶至安乡官垱镇大官加油站路段时，与由东往西由魏文财驾驶的鄂Ｄ×××**两轮摩托车相撞，造成魏文财受伤、车辆受损的道路交通事故。经安乡县公安局交通警察大队认定魏文财、黄文进负本次事故同等责任。后魏文财被送往常德市第一人民医院和安乡官垱卫生院住院治疗。平安财保湖南公司和黄文进各垫付10,000元医药费。经鉴定，魏文财伤情构成九级伤残，误工期6个月，护理期3个月、营养期3个月，后期治疗费8,000元。对双方又争议的证据与事实，一审法院认定：1．魏文财提交的常德市岐黄司法鉴定所鉴定意见，因平安财保湖南公司申请了重新鉴定，故应以重新鉴定的即常德市广德司法鉴定所鉴定意见为准；2．魏文财提交的营业执照记载了魏文财的儿子魏坚林在安乡官垱镇码头从事五金家电生意，而魏文财一直在官垱镇码头帮衬儿子，营业执照与证人张某的证言相互印证，予以认定。另查明，湘Ａ×××**小型客车的所有人为黄文勇。一审法院认为，黄文进与魏文财发生交通事故，经交警认定，双方负事故同等责任。湘Ａ×××**在平安财保湖南公司投保了交强险和500,000元第三者责任险，本次事故发生在保险期内。魏文财的损失为：医药费73,771.22元；住院伙食补助费4,400元；营养费4,500元；后期治疗费8,000元；残疾赔偿金139,452.4元；护理费11,700元；误工费18,000元；精神损害抚慰金5,000元；交通费1,000元，上述损失合计248,923.62元，另有鉴定费1,500元。上述损失由平安财保湖南分公司在交强险内赔偿120,000元，在第三者责任险内赔偿64,461.81元（248,923.62元-120,000元）×50%，两项合计184,461.81元。事故发生后，平安财保湖南公司和黄文进各垫付了10,000元的医药费应予以核减。故平安财保湖南公司应赔偿魏文财各项损失164,461.81元（184,461.81元-20,000元）。平安财保湖南公司辩称魏文财的医药费应核减20%的非医保用药，但未提供证据予以证实，故不予采纳。鉴定费1,500元，由黄文进与魏文财按同等责任各承担750元。肇事车辆A16H48小型客车属于黄文勇所有，但黄文勇将车出售或者出借黄文进驾驶没有过错，依照法律的相关规定，黄文勇对此次交通事故不承担赔偿责任。黄文进、黄文勇经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。遂判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效后五日内一次性赔偿魏文财各项损失164,461.81元；二、驳回魏文财对黄文勇的诉讼请求；三、驳回魏文财其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（安乡县人民法院白哦地款账户：户名：安乡县人民法院，开户行，工商银行安乡支行潺陵分理处，账号：19×××10）。本案受理费4,600元，减半收取2,300元，鉴定费1,500元，共计3,800元，由黄文进负担2,700元，魏文财负担1,100元。本院二审期间，平安财保湖南公司、魏文财、黄文勇、黄文进均未提交新的证据材料。本院二审查明，黄文进称垫付了医药费24,000元，其中10,000元有魏文财的家属石银芳出具的收据，6,000元有银行转账，8,000元为在常德市第一人民医院交的现金。魏文财对10,000元的收据和6,000元的银行转账无异议，本院予以采信。黄文进对垫付的8,000元的现金款没有提交证据，本院不予人采信。承办人认为，本案的争议焦点为：原审认定的非医保用药、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费等各项损失是否正确。关于非医保用药的认定，首先，受害人魏文财住院治疗所支出的医疗费均为治疗交通事故所受损伤而开支，该医疗费用的支出与本案交通事故具有直接因果关系，也是受害人由此造成的损失之一，即使其中存在部分非医保用药，也是因医疗机构为控制和稳定病情需要而自主开支，不应以此为由免除保险人所应承担的理赔责任。其次，平安财保湖南公司虽在保险条款中约定了医疗费用按照国家基本医疗保险的标准核定，但在该条款中，平安财保湖南公司免除了自己所应承担的责任，加重了投保人的义务，在平安财保湖南公司不能充分举证证明就条款内容已向投保人作出了明确的提示和说明的情况下，依照法律规定，该免责条款无效，对保险双方均不产生法律约束力。再次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条明确规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”，这一规定并未将医疗费限定在医保用药范围之内，依照立法本意及公平原则，魏文财的医疗费不应当扣除非医保用药金额。综上，平安财保湖南公司提出在赔偿款中扣减非医保用药费用的请求本院亦不予支持。关于住院伙食补助的认定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。2017年湖南省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为省内每天100元，一审判决根据上述司法解释规定，对魏文财的住院伙食补助费按每天100元计算并无不当。关于残疾赔偿金的认定，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金自定残之日之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。魏文财1956年6月21日出生，第一次定残之日为2018年11月9日，此时魏文财已年满六十二周岁，其残疾赔偿金年限只能按十八年计算。故魏文财的残疾赔偿金为36,698元/年×18年×20%=132,112.8元。关于误工费的认定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，魏文财在本起交通事故中受伤，故受伤期间所造成的误工损失应予赔偿。经常德市管的司法鉴定所鉴定，魏文财误工期为6个月。魏文财提供的房屋租赁合同、营业执照、安乡官垱镇官垱社区居民委员会出具的证明、证人张某的证人证言能够证实魏文财自2014年起至事故发生前一直与儿子魏坚林在官垱镇居住并从事五金、家电、灯饰等经营。因魏文财在诉讼中未能举证证明最近三年的平均收入状况，故一审判决依据上述司法解释参照湖南省2016年度批发、零售业年平均工资标准，结合本案实际酌定魏文财的误工费为100元/日，并无不当。黄文进垫付了赔偿款16,000元，由平安财保湖南公司直接向黄文进支付。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定判决如下：一、撤销湖南省安乡县人民法院（2018）湘0721民初1585号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司应赔偿魏文财各项损失180,792.01元，扣除垫付的10,000元和黄文进垫付的16,000元，中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司还应支付魏文财154,792.01元；三、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司返还黄文进垫付的16000元；四、上述第二、三项义务于本判决书生效之日起十日内履行。五、驳回魏文财其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4600元，减半收取2300元，鉴定费1500元，共计3800元，黄文进负担2700元，魏文财负担1100元。二审案件受理费300元，由太平财产保险有限公司常德中心支公司负担245元，魏文财负担55元。本判决为终审判决。审 判 长 蒋晓玲审 判 员 谭洪妮审 判 员 孙 晖二〇一九年十一月二十七日法官助理 彭 芬书 记 员 于松卉附：本案适用的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。