安徽省马鞍山市花山区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖0503民初491号 原告：葛道杰，男，1970年7月生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：胡鹤凌，安徽凯安律师事务所律师。 被告：杨年玉，男，1964年2月生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：汪康，安徽承义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王磊，安徽承义律师事务所律师。 被告：合肥建工第三建筑工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市。 法定代表人:罗志金，该公司总经理。 被告：合肥建工集团有限公司，住所地安徽省合肥市高新区。 法定代表人:刘国福，该公司董事长。 上述两位被告的共同委托诉讼代理人：常爱民，安徽天禾律师事务所律师。 上述两位被告的共同委托诉讼代理人：章天宇，安徽天禾律师事务所律师。 被告：绿地集团马鞍山置业有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区。 法定代表人：卢华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：鲁长松，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡朋，北京金诚同达（合肥）律师事务所实习律师。 原告葛道杰诉被告杨年玉、合肥建工第三建筑工程有限责任公司（以下简称合肥建工第三建筑公司）、合肥建工集团有限公司（合肥建工集团公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年9月26日立案受理。审理中，本院根据原告葛道杰的申请依法追加绿地集团马鞍山置业有限公司（以下简称绿地集团马鞍山置业公司）为本案被告参加诉讼。本院依法适用普通程序对本案公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告葛道杰及其委托诉讼代理人胡鹤凌，被告合肥建工第三建筑公司、合肥建工集团公司的共同委托诉讼代理人常爱民，被告绿地集团马鞍山置业公司的委托诉讼代理人鲁长松到庭参加诉讼，被告杨年玉经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。第二次庭审，原告葛道杰及其委托诉讼代理人胡鹤凌，被告杨年玉的委托诉讼代理人汪康，被告合肥建工第三建筑公司、合肥建工集团公司的共同委托诉讼代理人常爱民、章天宇，被告绿地集团马鞍山置业公司的委托诉讼代理人鲁长松、胡朋到庭均参加诉讼。第三次庭审，原告葛道杰及其委托诉讼代理人胡鹤凌，被告杨年玉的委托诉讼代理人汪康，被告合肥建工第三建筑公司、合肥建工集团公司的共同委托诉讼代理人常爱民，被告绿地集团马鞍山置业公司的委托诉讼代理人胡朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 葛道杰向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款28077246元，并自起诉之日起按年利率6%支付利息，款清息止；2、被告支付原告省级建筑施工安全质量标准化工地（小区），奖励5元/平方米，按照实际面积计算；3、被告绿地集团马鞍山置业公司在欠付工程款范围内向原告承担支付责任；4、被告承担本案诉讼费及相关费用。事实和理由：2012年10月，被告合肥建工集团公司和绿地集团马鞍山置业公司签订关于马鞍山绿地世纪城7-1#地块项目的《建设工程施工合同》和2012年7月1日签订《施工总承包合同补充协议》，由被告合肥建工集团公司总承包马鞍山绿地世纪城7-1#地块项目施工，被告合肥建工集团公司将该项目交由其全资子公司合肥建工第三建筑公司负责施工管理。2012年8月10日，被告将7-1#地块5#、6#、7#、8#楼以及独立地下车库分包给被告杨年玉。2012年8月21日，被告杨年玉将承包工程全部转包给原告。原告在2012年10月14日举行开工典礼并开工建设所有承包项目，即7-1#地块5#、6#、7#、8#楼以及独立地下车库。2014年12月底，所有工程全部验收合格。原告施工结束，整个工程应得工程款为78146879元。被告支付原告工程款10257608元，直接扣除钢材款14416375元，代付原告班组款25395650元，合计50069633元。扣除被告合计支付的，被告尚欠原告工程款28077246元。根据合同约定，被告另外支付原告省级建筑施工安全质量标准化工地（小区），奖励5元/平方米，按照实际面积计算。虽多次催要，被告均拖延支付。故原告具状法院请求判如所请。 杨年玉辩称，一、杨年玉与原告的居间协议无法履行，双方共同合伙负责案涉工程项目的管理，案涉项目由合肥建工集团公司总承包，其下属合肥建工第三建筑公司负责管理。2012年8月10日，杨年玉与合肥建工第三建筑公司签订合同，由杨年玉组建项目部，负责7-1#地块二标5#、6#、7#、8#楼和二分之一地下室的施工，项目部独立核算，自负盈亏，按4%缴纳管理费。2012年8月21日，原告联系杨年玉，要求承包上述项目施工，并与杨年玉签订了《居间协议》，要求其直接与合肥建工集团公司签订内部承包协议，该协议约定上交了管理费不超过9%，也同意遵照业主和合肥建工集团公司的合同。杨年玉努力想让原告和合肥建工集团公司签订协议，但始终未果，导致《居间合同》无法履行，后杨年玉自身能力资金和管理能力有限，原告又想参与上述项目施工，杨年玉就与原告共同合伙负责该工程的施工。杨年玉与原告之间是个人合伙，系达成的口头合伙协议，未签订书面合伙协议。杨年玉负责总体管理，原告配合，但工程款、材料款、人工款、借款均由杨年玉负责，办理手续，直接支付第三方欠款，原告负责配合杨年玉进行现场管理，做好现场具体工作。后来因杨年玉和原告均无力投入资金，该项目由合肥建工集团公司及合肥建工第三建筑公司拨付工程款和代垫费用完成施工。二、杨年玉负责的项目价款结算，杨年玉同意按照合肥建工集团公司和绿地集团马鞍山置业公司之间的合同和补充协议进行造价结算，同意造价按照鉴定意见（二），但要扣除千分之七的水电费和未到期的5%的质保金的40%，并扣除4%的管理费和3.539%的税金等。三、杨年玉已经从合肥建工集团公司及合肥建工第三建筑公司支出工程款59254433.82元，包括已付合肥建工的管理费1776519.82元，已交税金559828.34元。四、杨年玉和原告因无力投入资金，施工钢材是合肥建工代为采购，尚欠钢材款13861400元，并从合肥建工集团公司及合肥建工第三建筑公司合计借款10377775.51元，包含材料款、人工费等，尚欠借款本金和利息15295458.28元未偿还，所欠上述款项原告应当和杨共同偿还。五、杨年玉与原告系合伙关系，但是案涉工程未能实现盈利，也无利润可供分配，原告无权要求杨年玉向其支付工程款，且原告应当与杨年玉共同承担亏损。 合肥建工第三建筑公司、合肥建工集团公司共同辩称，一、原告葛道杰不具备实际施工人法律地位，原告与三被告之间不存在合同关系，不是分包项目实际施工人，不具备原告诉讼主体资格，依法应当驳回原告起诉。二、案涉工程是合肥建工集团公司自行承包施工，不存在实际施工人。三、原告与合肥建工集团公司及合肥建工第三建筑公司不存在合同关系。四、本案应先解决原告诉讼主体资格的程序问题。综上所述，原告不具备实际施工人的法律地位，其依法不具备原告诉讼主体资格，应当驳回其起诉。 绿地集团马鞍山置业公司辩称，一、原告与合肥建工集团公司以及合肥建工第三建筑公司之间是否存在法律关系，绿地集团马鞍山置业公司不发表意见。二、绿地集团马鞍山置业公司与合肥建工集团公司签订的合同目前尚不符合付款条件，目前不存在欠付款项，请求驳回原告对于绿地集团马鞍山置业公司的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法递交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 葛道杰针对其主张递交了下列证据并予以说明：1、原告身份证复印件，证明原告诉讼主体资格；2、被告身份证信息及工商信息机构代码，证明被告诉讼主体资格；3、《建设工程施工合同》以及《施工总承包合同的补充协议》，证明本案工程项目马鞍山绿地世纪城7-1#地块由被告合肥建工集团公司承包以及合同关于结算方式，暂定工程款为63318500元，部分材料甲供或独立分包等事实；4、《项目经营管理责任合同》以及《居间协议》，证明被告杨年玉将承包的绿地世纪城7-1地块工程5#、6#、7#、8#号楼工程以及地下车库工程项目转包给原告葛道杰，由葛道杰独立承建，葛道杰为马鞍山绿地世纪城7-1地块工程5#、6#、7#、8#号楼工程以及地下车库工程项目的实际施工人；5、录音录像光盘、杨年玉借条、开工仪式照片，证明被告杨年玉将工程转包给原告，并收取2%的费用，预付5万元，实际杨年玉已经收到原告90万元，开工仪式等多项事实证明原告为实际施工人；6、短信记录，证明原告和下面班组之间关于费用支付往来事实，证明原告为实际施工人；7、杨年玉转款表和记录，证明因原告为实际施工人，故被告将款项转给原告，款项为10257608元；8、施工组织设计方案，证明原告为实际施工人，按照计划组织和管理施工并完成施工；9、《建设工程瓦工劳务分包合同补充协议》、《建设工程木工劳务分包合同以及补充协议》、《建设工程钢筋班劳务分包合同补充协议》、《钢筋工劳务承包合同》、《水电安装分包合同》、《建设工程油漆工分包合同》、《建设工程脚手架承包合同》、《塔式起重机租赁合同》、《设备安拆合同》、《安全管理协议》、《设备租赁合同》、《水泥供应合同》、《产品购销合同》、《工程资料承包协议》，证明原告是绿地世纪城7-#1地块工程5#、6#、7#、8#号楼工程以及地下车库工程项目实际施工人，并同各个班组签订分项合同，共同组织完成整个施工建设；10、程华平清场补偿款收条和程卫承诺书，证明程华平和程卫班组被清场，葛道杰支付75万元费用，程华和程卫保证支付农民工工资，证明葛道杰是实际施工人；11、纳税申报表，证明葛道杰为实际施工人，并办理绿地世纪城7-1#地块工程5#、6#、7#、8#号楼工程以及地下车库工程项目纳税申报；12、商品混凝土销售结算单，证明绿地世纪城7-1地块工程5#、6#、7#、8#号楼工程以及地下车库工程项目混凝土数量均有原告核对确认，证明葛道杰是实际施工人的事实；13、合肥建工第三建筑公司代付班组费用表，证明原告是实际施工人，被告合肥建工第三建筑公司代付葛道杰分包班组费用25395650元；14、合肥建工第三建筑公司直接扣除钢材款项目表，证明钢材由合肥建工第三建筑公司采购并扣除钢材款项14416375元；15、工资收条，证明原告已经发放给现场实习生沈严松、王磊等人工资及聘用技术员许圣勇工资，不存在另行扣付工资问题；16、给葛军的转款记录，证明原告为实际施工人，支出给葛军的款项为1085.3万元；17、施工图以及签证单，业务联系单、涉及变更等资料以及收发文登记簿，证明原告按照图纸施工，并结合工程的设计变更，以及签证，应当依法支付原告工程款；18、竣工验收报告和备案表，证明绿地世纪城7-1#地块工程5#、6#、7#、8#号楼工程以及地下车库工程项目验收合格，被告应当支付原告工程款；19、工程造价书，证明原告为实际施工人，整个工程造价为78146879元；20、原告省级建筑施工安全质量标准化小区名单，证明原告承建小区获得省级建筑施工安全质量标准化小区，被告应当另行奖励原告5元/平方米，按照实际面积55536.6平方米计算。 杨年玉对上述证据未到庭发表质证意见。 合肥建工第三建筑公司、合肥建工集团公司对上述证据发表质证意见如下：1、原告身份证复印件，对其真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，原告不是实际施工人，不具备原告诉讼主体资格；2、工商信息查询单，对其真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，原告葛道杰与合肥建工之间无任何法律关系，合肥建工不是本案适格被告；3、《建设工程施工合同》、《施工总承包合同补充协议》，对其真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，不能证明该工程与葛道杰之间有关联；4、关于《项目经营管理责任合同》、《居间协议》，⑴对《项目经营管理责任合同》的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，案涉争议的工程系合肥建工集团公司承包施工，并由子公司合肥建工第三建筑工程公司具体管理，并为实现项目管理效率，现场组建了多个项目部，包括杨年玉项目部，且对有关具体权利义务进行了约定；该合同并已经明确约定：“乙方无权对工程二次分包，若分项工程确需分包，须经甲方同意，并选择由资质的施工单位施工”；杨年玉无权将工程对外二次分包，葛道杰也不是工程承包人或实际施工人，证明目的不能成立；⑵对《居间协议》的真实性无异议，合法性、关联性及证明目的均有异议，该协议第三条、第四条中注明“项目工程款由乙方葛道杰从建工集团支取；甲方杨年玉确保乙方葛道杰与建工集团签订该项目的内部承包协议”，但合肥建工集团公司没有向葛道杰支付过工程款，葛道杰也没有与合肥建工集团公司之间签订过内部承包协议；案涉争议工程系杨年玉负责的项目部实施现场施工管理，合肥建工集团公司及合肥建工第三建筑公司从未向葛道杰支付过工程款，本案的实际情况与所谓“居间协议”的内容明显不同，居间协议并未实际履行，其证明目的不能成立；5、关于录音录像光盘、杨年玉借条、开工仪式照片，⑴对录音录像光盘、开工仪式照片的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，录音录像系非法手段获取，内容系葛道杰按其主张自行归纳总结，谈话内容并不能证明工程由葛道杰承包施工，工程施工管理及工程款、材料款、人工工资等款项均系合肥建工支付，不能证明葛道杰是实际施工人；葛道杰与杨年玉之间是何种法律关系应另案审理，葛道杰与合肥建工集团公司之间无任何法律关系；⑵对借条的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，无论该5万元借款是否属实，均属杨年玉与葛道杰之间的民间借贷关系；6、短信记录，对其真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，截取的部分短信内容无法证实完整对话内容和真实完整意思表达，不具有证明力，且无论葛道杰是否参与了杨年玉项目部的管理，但系其二人之间另一法律关系，不能以此主张所谓实际施工人；7、实收杨年玉转账金额一览表，对其真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，无论葛道杰与杨年玉之间资金往来是否属实，均系两人之间另案法律关系，不能证明葛道杰是实际施工人；8、施工组织设计报审表、施工组织设计，对其真实性、合法性、关联性及证明目的有异议，从该报审表看，无论是否真实，其系合肥建工集团公司与建设单位之间往来，与葛道杰无关；施工组织设计无任何单位的印章，不具有证据的证明力；9、关于《班组劳务分包合同》、《设备安拆合同》、《产品购销合同》、《租赁合同》，对其真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，上述协议中虽然个别合同主体列为合肥建工集团公司，但无任何合肥建工集团公司印章，与合肥建工集团公司无关，案涉工程的劳务项目由杨年玉项目部具体负责，无论葛道杰是否参与，但不能证明葛道杰是所谓实际施工人；10、《承诺书》，对真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，按葛道杰主张，杨年玉已将部分款项支付到葛道杰账户，即使葛道杰为杨年玉项目部办理过有关款项支付，但其系为项目部代办，但不能以此证明葛道杰是所谓实际施工人；11、纳税申报表，对真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该材料上无合肥建工作为纳税人的任何签字和盖章，即使杨年玉项目部代办了有关事项，葛道杰也只是代表杨年玉项目部经办，并不能以此证明葛道杰是所谓实际施工人；12、商品砼销售结算单，对真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，工程所用商品混凝土系建设单位绿地公司供应，货款由建设单位绿地公司支付，与葛道杰无关，不能证明葛道杰是实际施工人；13、公司直接付款表，对其真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，合肥建工集团公司所支付款项均按杨年玉申请用款计划支付，系合肥建工集团公司与杨年玉之间付款关系，见合肥建工集团公司举证证据，合肥建工集团公司与葛道杰之间无款项支付，葛道杰自行统计列举的付款明细无法核实，不能证明葛道杰是实际施工人；14、公司直扣钢材款表，对其真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，项目所用钢材系合肥建工集团公司采购，应支付的钢材款及利息，按照每栋楼实际用量将钢材款及利息从工程款扣除，已经杨年玉确认，仍尚欠钢材款及利息未扣；15、收条，对其真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，项目管理人员工资及班组工资经杨年玉确认后，合肥建工集团公司已按用款计划支付，无论此收条是否实际付款，与本案无关联，不能证明工资是葛道杰支付；16、葛军转款记录，对其真实性有异议，合法性、关联性及证明目的均有异议，无论该转款是否属实，该款项支付是按杨年玉项目部安排办理，资金是项目部拨付，即使葛道杰有经办行为，但不能证明葛道杰是所谓实际施工人；17、施工图、收发文登记簿及签证单，对其真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，葛道杰推荐其亲戚到杨年玉所负责的项目部工作，该工作人员将其所经手保管的资料拒不上交，如葛道杰所持材料真实，则是其亲戚私自将资料交给葛道杰，显然不能以持有资料就能主张实际施工人，工程施工中的签证及变更等以绿地公司和合肥建工确认的为准；18、竣工验收备案表、工程竣工报告，对真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，案涉工程已于2014年12月竣工验收合格，但与葛道杰之间无任何关联；19、工程造价书，对其真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，葛道杰不是工程承包人，其无权要求决算工程造价，且案涉工程造价建设单位正在决算审核过程中，工程造价以建设单位的审核为准；20、省级建筑施工安全质量标准化示范工地名单的通知，对真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，该工程系合肥建工总承包施工，无论是否有奖励，属于合肥建工与建设单位之间合同约定，与葛道杰无关。 绿地集团马鞍山置业公司对上述证据发表质证意见如下：1、对于证据1、2、3的真实性没有异议；2、证据4-20都与绿地集团马鞍山置业公司无关，真实性无法确认，无法发表质证意见。 合肥建工第三建筑公司、合肥建工集团公司针对其抗辩，向本院递交证据并说明如下：1、《建设工程施工合同》、《施工总承包合同补充协议》，证明绿地世纪城7-1#地块二期工程系合肥建工承包施工，杨年玉项目部认可该合同条款及补充条款，合同约定工程竣工验收，具备备案条件并清场移交后，支付到暂定合同价款的70%，工程竣工结算审核完成后一年内付至工程决算价款的95%，该工程建设单位正在决算审核中，尚未作出决算审核结果，剩余30%工程款的付款条件尚未达到；2、《项目经营管理责任合同》，证明案涉5#、6#、7#、8#楼及1/2地下室车库工程，由杨年玉负责组织施工管理，按建设单位所签订合同和补充条款执行，项目部独立核算、自负盈亏，项目部负责及时将工程决算报建设单位审定，并负责将全部工程款结清等；3、竣工验收备案表，证明案涉5#、6#、7#、8#楼及1/2地下室车库工程于2014年12月25日竣工验收；4、资金使用明细表、五险一金表、钢材未结统计、工资表、银行交易凭证、财务凭证等款项支出凭据，证明案涉项目合肥建工按内部管理分工，将该项目安排子公司合肥建工第三建筑公司具体对接管理，项目施工投入和支出均由合肥建工及支付，现场组建了杨年玉负责的项目部实施现场施工管理，案涉5-8#楼及1/2地下室所支付的工程款、材料款、人工工资等款项均系合肥建工集团公司及合肥建工第三建筑公司支付，葛道杰不是上述工程的实际施工人；5、安徽省合肥市中级人民法院民事裁定书，证明原告之前已向合肥市中级人民法院提起诉讼，主张其与杨年玉之间系居间合同关系，居间合同已实际履行，杨年玉系代表葛道杰参与工程施工，进而主张给付其工程款，但按居间合同约定内容，却无证据证明该合同实际履行，故该案审理法院向原告释明应先另案解决居间合同有效成立并实际履行后，方能进一步主张工程款，之后原告撤诉；6、杨年玉资金使用明细表、借款还款明细及借款单、钢材款结算及明细、银行交易凭证、财务凭证等款项支出凭据，证明案涉工程已付杨年玉或为杨年玉所支付工程款、材料款、人工工资等款项，以及与杨年玉项目借款和欠付钢材款。 葛道杰对上述证据发表质证意见如下：1、对于证据1的三性无异议，但是证明目的有异议，《建设工程施工合同》第31页第26条约定，到工程移交以后就要付到90%；2、对于证据2，被告将工程分包给杨年玉，杨年玉本身就不具备施工资格，杨年玉将工程分包给葛道杰是符合常理的；3、对于证据3的三性没有异议，但是证明目的有异议；4、对于证据4与原告提供证据相符的原告是认可的，其他的资金原告不予认可；5、对证据5的三性没有异议，但对证明目的有异议，原告当时没有追加杨年玉为被告，无法查清事实才撤诉的；6、对证据6的三性有异议，截至2013年11月1日整个工程结束杨年玉支付了1025760.09元，原告认可这个数字，公司支付的钢材款14416375元，班组款25395650元，被告当庭提供的证据原告没空及时核对，如果在这个数字内原告认可，如果在原告起诉后的付款，原告不认可，杨年玉还有别的项目，不能证明是支付给原告这个项目，该案已经在法院起诉，被告知晓该案存在争议，不应当再支付杨年玉任何款项，被告后面支付的款项和本案争议价款无关。 杨年玉未到庭对对上述证据发表质证意见。 绿地集团马鞍山置业公司对上述证据发表质证意见如下：对于证据1、3、5没有异议，对于2、4、6不发表质证意见。绿地公司作为业主方，对于下面班组如何管理以及实际施工，本公司无法核实。 本案审理中，本院根据葛道杰的申请，依法委托安徽江南工程咨询有限公司对案涉的马鞍山绿地世纪城7-1#地块5#、6#、7#、8#楼以及地下车库工程造价进行鉴定，安徽江南工程咨询有限公司出具皖江[2018]10号《鉴定意见书》及《鉴定意见一争议回复说明》，该鉴定意见为：(一)、依据《马鞍绿地世纪城7-1#地块项目建设工程施工合同》鉴定，马鞍山绿地世纪城7-1#地块5#、6#、7#、8#楼以及地下车库工程造价为67578922.39元；（二）依据《马鞍山绿地世纪城7-1#地块项目施工总承包合同补充协议》鉴定，马鞍山绿地世纪城7-1#地块5#、6#、7#、8#楼以及地下车库工程造价为61425651.65元。并注明，1、总包配合费未计入（无具体分包项目金额）；2、该工程施工用水电费为从工程造价中扣除。 葛道杰对该鉴定意见书发表质证意见如下：对上述鉴定意见总体上认可，除书面提出的异议部分，关于异议部分，认为鉴定意见一的差额少算了3669153.89元，鉴定意见二的差额少算了2384368.84元。 杨年玉对该鉴定意见书发表质证意见如下：认可鉴定意见二，对鉴定意见一不认可，这个工程是杨年玉和原告合伙，一直是杨年玉和合肥建工集团公司联系的，是在杨年玉和合肥建工集团公司的合同基础上结算的。 合肥建工第三建筑公司、合肥建工集团公司对该鉴定意见发表质证意见如下：1、鉴定程序存在问题，第一种鉴定意见是无合同依据，是根据清单报价进行计算，但这个项目被告之间的结算都不涉及到清单报价的计价规则，这完全是根据原告无事实依据的主张计算出来的结果；2、第二种结果是根据绿地集团马鞍山置业公司和合肥建工集团公司的承包合同为依据计算，但这不能等同于合肥建工集团公司和杨年玉之间的结算，因为两者之间还有另一个合同关系，杨年玉和合肥建工集团公司之间合同约定在按照总包合同确定造价的基础上还要扣除管理费和税金约定的款项；3、无论杨年玉和原告之间是何种法律关系，但原告均无权要求按照合肥建工集团公司和绿地集团马鞍山置业公司之间的结算标准进行结算，中间还有和杨年玉之间的关系。 绿地集团马鞍山置业公司对上述鉴定意见发表质证如下：本公司和合肥建工集团公司之间还没结算，本公司同意合肥建工集团公司的意见。 本院对当事人无争议的证据依法予以确认。对当事人有争议的证据，本院认定如下：一、葛道杰递交的原告身份证复印件、被告身份信息及工商信息机构代码，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院依法予以认定；二、葛道杰递交的录音、录像光盘、短信记录、杨年玉转款明细、《建设工程瓦工劳务分包合同补充协议》、《建设工程木工劳务分包合同以及补充协议》、《建设工程钢筋班劳务分包合同补充协议》、《钢筋工劳务承包合同》、《水电安装分包合同》、《建设工程油漆工分包合同》、《建设工程脚手架承包合同》、《塔式起重机租赁合同》、《设备安拆合同》、《安全管理协议》、《设备租赁合同》、《水泥供应合同》、《产品购销合同》、《工程资料承包协议》、支付工资的凭证及给葛军的转款记录、纳税申报表，相互印证，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，可以证明葛道杰组织人员参与案涉工程的施工；三、葛道杰递交的收条与本案不具有关联性，本院依法不予认定；四、葛道杰递交的《商品砼销售结算单》，因案涉工程所用混凝土系建设单位供应，葛道杰并未递交其支付货款的凭证，故对该组证据不予认定；五、葛道杰递交的合肥建工第三建筑公司代付班组费用表、直接扣除钢材款项目表系其单方统计，对上述款项的确认应以付款凭证、财务账目为准；六、葛道杰递交的工程造价书系其单方制作，且葛道杰已申请对案涉工程造价进行鉴定，本院依法不予认定；七、葛道杰递交的省级建筑施工安全质量标准化小区名单具有真实性、合法性，但与本案争议不具有关联性；八、合肥建工第三建筑公司、合肥建工集团递交的资金使用明细表、五险一金表、钢材未结统计、工资表、银行交易凭证、财务凭证等款项支出凭据、杨年玉资金使用明细表、借款还款明细及借款单、钢材款结算及明细、银行交易凭证、财务凭证等款项支出凭据，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院依法予以认定；九、安徽江南工程咨询有限公司出具皖江[2018]10号《鉴定意见书》及《鉴定意见一争议回复说明》，程序合法，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院依法予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：2012年7月1日，绿地集团马鞍山置业公司（甲方）与合肥建工集团公司（乙方）签订《马鞍山绿地世纪城7-1#地块项目施工总承包合同》补充协议》一份，约定：一、甲方将马鞍山绿地世纪城7-1#地块高层住宅、沿街商业、地下车库室外后配套工程项目交由乙方总包施工，工程内容为由甲方提供的绿地世纪城7-1#地块项目施工图所示土建、安装工程以及标段内的道路、管、线、围墙等附属工程，另有约定除外；二、本工程承包范围的合同价款暂定为140075000元，最终合同总价以根据合同条件发出的最终结算书上经双方签订确认的承包合同结算额为准；三、计价依据：1、本工程土建工程执行2000年《安徽省综合估价表》、土建缺项部分的装饰工程执行《安徽99装饰定额》及安徽省其他相应定额，安装工程执行《全国统一安装工程预算定额2000年安徽估价表》，费率执行所套定额费率（含劳动保险费），工程类别执行《2000年安徽省建筑安徽工程费用定额》工程类别划分标准，人工费调整执行安徽省“建标[2011]267号”定额人工调整文件之规定，调整增加的人工费不参与取费，只计取税金；与上述定额、费用标准配套使用并适用于本工程的安徽省、马鞍山市政府、市建委、市定额总站颁发的有关定额、文件规定；四、工程进度款的支付：工程竣工验收后，具备备案条件，并清场移交完成后，支付到暂定工程款的70%，整个工程竣工交付使用、结算完成1年内，逐月均衡支付到合同结算价款及总包管理配合费的95%，剩余5%作为质量保修金；五、竣工结算：承包人在工程竣工验收备案结束后3个月内提供结算报告及结算资料，发包人收到承包人递交的完整、正确的竣工结算报告及结算资料后6个月内，委托造价单位审核完成承包人送审资料的初步审审核，工程竣工结算审核完成后一年内，发包方支付至工程结算价款的95%，保修责任另签署协议并预留工程价款的5%（其中40%为无渗漏、裂缝专项保证金，剩余60%质量保修金按照保修满二年结清）作为保修金至工程缺陷保修期5年届满时结清；六、达到安徽省省级文明工地（取得政府建设主管部门颁发的书面证明），发包人给予总承包方案总建筑面积5元/㎡支付奖励。 2012年10月，绿地集团马鞍山置业公司（发包人）与合肥建工集团公司（承包人）又签订一份《建设工程施工合同》用于招投标备案，约定：一、发包人将绿地世纪城7-1#地块二期（4#-8#、10#、11#楼，地下车库）工程交由承包人施工，工程内容为施工图纸所示全部土建、安装及室外总体工程）；二、开工日期为2012年11月28日（具体以开工报告为准）竣工日期为2014年11月30日，合同工期总日历天数733天；三、合同价款为118015922.09元，本合同价款采用固定价合同，合同价款中包括风险范围：除设计变更、甲方同意的现场签证和政策性调整等允许调整部分不包括在风险范围内，其他各项价格超过投标报价的因素均包括在风险范围内，承包人应充分考虑风险因素；四、工程款支付：总工程竣工交付后，付至工程总价的90%，备案资料移交、竣工结算后付至95%，余款作质量保证金、质量保证金退还按有关规定执行。 2012年8月10日，合肥建工第三建筑公司（甲方）与杨年玉（乙方）签订一份《项目经营管理责任合同》，约定：一、绿地世纪城7-1#地块二标5#、6#、7#、8#、1/2地下室工程，建设单位是绿地集团马鞍山置业公司，施工单位是合肥建工集团公司（甲方）现甲方授权杨年玉项目部（乙方）指挥本工程项目的生产经营活动，组织运作项目人力等生产要素，决定项目内部具体分配方案，乙方认可甲方和建设单位所签订的所有合同条款和合同补充条款；二、承包范围绿地世纪城7-1#地块二标5#、6#、7#、8#、1/2地下室工程，建筑面积58857㎡，包工包料、包工期、包质量、包安全；三、工程价款：5#、6#、7#、8#、1/2地下室工程合计造价77601351.46元，总工期733日历天；四、甲方按规定提取工程总价的（含甲供材）4%管理费（不含税费：营业税、规费等由乙方缴纳，劳务管理费由乙方按集团规定缴纳），其余款给乙方作为专款专用，甲方不再承担任何费用。四、该工程确保为市级安全文明示范工程，争创省级安全文明示范工程，创示范奖励按照集团公司相关文件执行；五、工程验收合格后，乙方应及时将工程决算报建设单位审定，并将审核结果报甲方，与此同时，负责全部工程款的结算；六、乙方无权对工程二次发包，若分项工程需分包，须经甲方同意，并选择有资质的单位施工。 2012年8月21日，杨年玉（甲方）与葛道杰（乙方）签订一份《居间协议》，约定：现就合肥建工承建的马鞍山绿地集团绿地世纪城5#、6#、7#、8#楼及一万平方米独立地下车库项目，由甲方推荐并促成乙方承包施工，经双方充分协商达成以下协议：一、工程名称：绿地世纪城5#、6#、7#、8#楼及一万平方米独立地下车库项目；二、工程地点：霍里山大道与湖南东路交叉口；三、该项目对外称甲乙双方合作承建，实际为乙方独立承建，该项目的一切债权债务与甲方无关，甲方的一切债权债务与乙方无关，该项目的工程款由乙方直接从建工集团支取；四、甲方责任：甲方确保乙方与建工集团签订该项目的内部承包协议，并保证上缴管理费（含税）不超过9%；五、乙方责任：乙方必须严格遵照业主与建工集团的大合同及甲方与建工集团的内部承包协议并保质保量完成该项目。该协议签订后，葛道杰组织人员对马鞍山绿地集团绿地世纪城5#、6#、7#、8#楼及1/2地下车库项目进行了施工。案涉的马鞍山绿地集团绿地世纪城5#、6#、7#、8#楼及1/2地下车库项目于2014年12月25日经竣工验收。 上述工程施工期间，截止2013年11月，合肥建工第三建筑公司一直将人工费支付给杨年玉，杨年玉再将收到的人工费转付给葛道杰，葛道杰确认收到杨年玉转给其款项为10257608.09元。此后，杨年玉、葛道杰因缺乏资金不能及时发放施工班组人员工资，合肥建工第三建筑公司将款项直接支付给施工班组，葛道杰确认合肥建工集团公司直接支付给班组款及人员费用25395650.2元。 截止2015年2月28日，绿地集团马鞍山置业公司累计向合肥建工集团公司及合肥建工第三建筑公司支付工程款45400000元，合肥建工集团公司及合肥建工第三建筑公司共向杨年玉拨付工程款及为杨年玉代付材料费、人工费等合计43694060元，杨年玉交管理费1588000元，扣除了欠缴税款117940元，杨年玉因支付案涉工程款项欠合肥建工集团公司借款1000000元，欠合肥建工集团公司借款5168440元。 此后至2018年2月26日，绿地集团马鞍山置业公司向合肥建工集团公司支付工程款6283994元，合肥建工集团公司为杨年玉代付材料费、人工费等6276585.6元。杨年玉确认欠合肥集团公司甲供钢材款682.15万元，迟付加价款1153.99万元。 本案审理中，本院根据葛道杰的申请，依法委托安徽江南工程咨询有限公司对案涉的马鞍山绿地世纪城7-1#地块5#、6#、7#、8#楼以及地下车库工程造价进行鉴定，安徽江南工程咨询有限公司出具皖江[2018]10号鉴定意见书，出具鉴定意见为：(一)、依据《马鞍绿地世纪城7-1#地块项目建设工程施工合同》鉴定，马鞍山绿地世纪城7-1#地块5#、6#、7#、8#楼以及地下车库工程造价为67578922.39元；（二）依据《马鞍山绿地世纪城7-1#地块项目施工总承包合同补充协议》鉴定，马鞍山绿地世纪城7-1#地块5#、6#、7#、8#楼以及地下车库工程造价为61425651.65元。 另查明，马鞍山市绿地世纪城7-1#地块获“省级建筑施工安全质量标准化示范小区”荣誉称号。 本院认为，绿地集团马鞍山置业公司将马鞍山绿地世纪城7-1#地块高层住宅、沿街商业、地下车库室外后配套工程项目交由合肥建工集团总包施工后，合肥建工集团公司的全资子公司合肥建工第三建筑公司与杨年玉签订《项目经营管理责任合同》，将绿地世纪城7-1#地块二标5#、6#、7#、8#、1/2地下室工程交由杨年玉承包施工，因杨年玉作为个人不具备施工资质，故双方之间的《项目经营管理责任合同》应为无效。杨年玉与葛道杰签订一份《居间协议》，约定杨年玉就合肥建工集团公司承建的马鞍山绿地集团绿地世纪城5#、6#、7#、8#楼及一万平方米独立地下车库项目推荐并促成葛道杰承包施工，杨年玉确保葛道杰与合肥建工集团签订该项目的内部承包协议，并保证上缴管理费（含税）不超过9%。杨年玉并未促成葛道杰与合肥建工集团签订内部承包协议，但葛道杰组织人员对案涉工程实际进行了施工，案涉马鞍山绿地集团绿地世纪城5#、6#、7#、8#楼及1/2地下车库项目于2014年12月25日经竣工验收。本案中双方争议的焦点为：一、葛道杰与杨年玉之间的关系？本院认为，杨年玉与葛道杰签订《居间合同》约定杨年玉就合肥建工承建的马鞍山绿地集团绿地世纪城5#、6#、7#、8#楼及一万平方米独立地下车库项目推荐并促成葛道杰承包施工，杨年玉确保葛道杰与合肥建工集团签订该项目的内部承包协议，并保证上缴管理费（含税）不超过9%。双方在该《居间合同》中还约定“该项目对外称甲乙双方合作承建，实际为乙方独立承建，该项目的一切债权债务与甲方无关，甲方的一切债权债务与乙方无关，该项目的工程款由乙方直接从建工集团支取。”因此杨年玉在未促成葛道杰与合肥建工集团签订内部承包协议的情况下，将案涉工程交由葛道杰实际施工，双方之间应为违法转包关系。二、关于案涉工程价款的结算。绿地集团马鞍山置业公司与合肥建工集团公司就案涉工程分别签订了《马鞍山绿地世纪城7-1#地块项目施工总承包合同补充协议》和《建设工程施工合同》。双方签订的《建设工程施工合同》系经招投标备案的合同。绿地集团马鞍山置业公司与合肥建工集团公司在履行招投标程序前，以签订《马鞍山绿地世纪城7-1#地块项目施工总承包合同补充协议》的形式对建设工程的范围、工期、计价方式、总价款等内容进行约定，属串通投标，故《马鞍山绿地世纪城7-1#地块项目施工总承包合同补充协议》不能作为案涉工程结算价款的依据，应以经过备案中标的《建设工程施工合同》作为案涉工程结算价款的依据。因此根据安徽江南工程咨询有限公司出具皖江[2018]10号《鉴定意见书》及《鉴定意见一争议回复说明》，案涉工程价款应为67578922.39元。三、关于杨年玉与葛道杰之间的价款结算。案涉工程总价款为67578922.39元，按照杨年玉与葛道杰签订的《居间合同》约定上缴管理费（含税）不超过9%，故杨年玉应支付葛道杰的总价款为61496819.37元[67578922.39元×（1-9%）]。杨年玉与葛道杰之间的工程款的支付方式为，截止2013年11月前，合肥建工第三建筑公司将案涉工程的人工费直接支付给杨年玉，杨年玉将收到的人工费转付给葛道杰，葛道杰再支付给具体的施工班组。此后因杨年玉、葛道杰无资金投入，合肥建工第三建筑公司经杨年玉签字确认后直接将工程款支付给施工班组和材料商。合肥建工集团公司截止2015年2月28日已向杨年玉拨付工程款及为杨年玉代付材料费、人工费等43694060元，杨年玉因支付案涉工程款项欠合肥建工集团公司借款1000000元及欠合肥建工第三建筑公司借款5168440元；此后合肥建工集团公司为杨年玉代付材料费、人工费等6276585.6元及杨年玉确认欠合肥甲供集团公司钢材款682.15万元，以上共计62960585.6元。上述款项62960585.6元已超出杨年玉应支付给葛道杰的工程款61496819.37元，故葛道杰诉请杨年玉向其支付工程款28077246元及自起诉之日起的利息，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。因合肥建工集团公司和绿地集团马鞍山置业公司签订的《建设工程施工合同》并未约定达到安徽省省级文明工地另外给予奖励，故葛道杰要求按5元/平方米向其支付省级建筑施工安全质量标准化工地（小区）的奖励款，缺乏合同依据，本院依法不予支持。因杨年玉已不欠付葛道杰工程款，葛道杰诉请绿地集团马鞍山置业公司在欠付工程款范围内向其承担支付责任，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下: 驳回原告葛道杰的诉讼请求。 案件受理费182186元，由原告葛道杰负担；鉴定费600000元，原告葛道杰负担300000元，被告杨年玉负担300000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  郭庆 人民陪审员  薛玮 人民陪审员  张雪 二〇一九年二月二十七日 书 记 员  徐锴 附：相关适用法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 二、《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。