浙江省绍兴市越城区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)浙0602民初11492号 原告：绍兴袍江医院，住所地绍兴市袍江工业区世纪街。 负责人：何渭源。 委托诉讼代理人：赵捷、刘想想，浙江中圣律师事务所律师。 被告：杭州洲美装饰材料有限公司,住所地杭州市余杭区乔司街道五星村。 法定代表人：杨增莲。 委托诉讼代理人：杨金祥，浙江海通联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨强俊，男，系公司员工。 原告绍兴袍江医院与被告杭州洲美装饰材料有限公司（以下简称洲美公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年10月10日立案受理，由审判员裘彬彬适用简易程序进行审理，后依法组成合议庭，分别于2017年11月14日、2018年10月11日、2019年2月21日公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人赵捷，被告之委托诉讼代理人杨金祥、杨强俊到庭参加诉讼。本案司法鉴定时间为2017年11月17日至2018年9月14日、2018年10月12日至2019年1月31日。本案现已审理终结。 原告绍兴袍江医院向本院提出诉讼请求：一、判决被告对案涉《PVC地胶施工合同》中质量不合格或质量瑕疵工程（以鉴定为准）进行保修、返工，如不保修、返工则承担相应费用暂定15万元，并承担延误工期带来的损失暂计20万元由被告承担；二、本案费用由被告承担。事实和理由：2015年11月4日，原、被告双方签订《PVC地胶施工合同》一份，合同约定被告为原告提供PVC地胶及施工服务，施工项目为绍兴袍江医院，施工地点为绍兴世纪街袍江医院公司内，施工期限为合同生效后20日内，其中提供产品名称为“龙飞凤舞系列之雷峰塔”，型号为室内2004、走廊2004颜色加深、走遍2007三种，备注中约定产品及施工质量按样板房制作，材料厚度2.0mm内，磨层厚度0.5mm。合同第五条第二款第二、四项约定，因被告原因不能满足原告施工工期，引起原告的一切损失由被告承担，工程质保两年等。被告施工完成后，原告发现其质量不合格且存在大面积质量，于是要求被告返工重做或维修，但被告拒不配合，直至2016年4月26日，原告因市政府等多方原因不得不开业并使用部分施工场地，其中尚有1500平方米因质量原因至今未能使用。且被告在未派人进行返工、返修的情况下，起诉原告全额支付工程款，被告违反合同约定的行为严重违反诚实信用原则及合同法相关规定。 被告洲美公司辩称，一、关于案涉工程质量瑕疵担保的问题。根据（2017）浙0602民初329号、（2017）浙06民终2311号判决书，本案原告已在工程未经组织验收的情况下，擅自使用了该工程。据此，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，原告不得再对使用部分质量不符合约定主张权利。故原告主张被告承担工程质量瑕疵担保责任即返工和返工赔偿不成立。二、关于案涉工程保修的问题。其一，根据《建设工程质量管理条例》第41条规定，被告对案涉工程仅有在约定的保修范围内保修的义务，而无直接赔偿责任。其二，被告依照法定和约定履行了保修义务。本案中被告接到原告出具的保修通知后，立即回函告知原告，要求原告提供相关的需保修部分的基本资料，以便被告准备相应的工具、材料、人员，但原告一直未予明确提供。鉴于原告怠于配合被告履行保修义务的情况下，被告在2017年11月7日再次向原告发函，通知其在2017年11月12日上午12点前往原告处修理，后被告在改日准时到达原告处，并对生效判决书确定的300平方米履行了保修义务，同时对被告施工范围内的工程进行了保修排查，对确系被告施工不当的部分履行了保修义务。对于非被告施工不当造成的，被告亦明确告知原告需原告同意支付相应费用的情况对其予以维修，但原告一直未给予答复。其三，原告并未提供证据证明其出现的问题系被告施工不当造成，亦未提供证据证明因被告未履行保修义务给其造成损失，原告应承担举证不能的后果，据此，原告主张被告承担保修赔偿责任，无事实和法律依据。三、关于工期的问题。本案所谓工期，根据双方合同约定和法定即为进场安装期间，案涉工程被告实际进场施工时间为2015年12月10日，实际完工时间为2015年12月29日。被告在2015年12月29日实际完工后，即向原告发出验收通知，原告一直拖延验收，直至其擅自使用。根据《建设工程司法解释》14条2项规定，本工程的实际竣工日期为2015年12月29日。据此，案涉工程实际开工日为2015年12月10日，实际竣工日为2015年12月29日，实际工期为19日，在合同约定的20日之内。 原告向本院提交证据：1、施工合同复印件1份，要求证明双方约定的事实及权利义务；2、保修通知2份，要求证明原告多次要求被告保修的事实；3、邮件物流信息2份，要求证明被告收到保修通知的事实；4、判决书1份，要求证明被告施工范围；5、照片1组，要求证明被告施工的工程存在质量问题。 被告质证认为对证据1真实性、合法性无异议，至于关联性，支付首期款时间点和进场时间点是挂钩的，依据支付首期款时间点可以确定实际进场日，在案涉工程中没有开工通知和报告；对证据2中落款日为8月8日的保修通知真实性、合法性无异议，但该通知没有明确哪个部位出现什么质量问题，被告在接到通知后立即回函，要求原告进一步补充材料以便被告履行保修义务。在该通知中陈述的非人为原因系原告单方陈述，不符合事实和没有证据证明。对落款时间是8月12日的通知“三性”不认可，被告从未收到该通知，该通知肯定了被告对8月8日通知予以回函。在该通知中陈述的非人为原因系原告单方陈述，不符合事实和没有证据证明，通知中所称的质量问题不符合事实。根据被告到现场查看，仅仅有一两处出现轻微问题，并不是所有施工范围均出现问题；对证据3中8月8日的邮寄单“三性”无异议，对8月16日的邮寄单“三性”不认可，8月16日单据没有注明邮寄物品内容，无法得出所寄内容是保修通知。第二份通知落款是12日，邮寄时间是16日，也不符合邮寄文件的惯例；对证据4的真实性、合法性无异议，关联性方面，判决书确认原告擅自使用案涉工程事实，确认原告拖延验收的事实，确认原告于2015年12月10日付款的事实；对证据5的证据“三性”均不认可，该照片是否是被告施工范围不确定，原告同时请了其他单位进行施工。该照片拍摄地点时间不明。从该照片前后对比看出原告是针对某一处用不同角度拍摄。照片与第二份通知描述不一致。假设第二份通知和照片均真实，根据12日通知描述至少有9处出现问题，而照片只拍摄5处，前后矛盾，事实上根据被告现场所看，不存在该问题。 被告提交以下证据：6、PVC地胶施工合同１份、银行转账凭证1份（原件存档于2017浙0602民初329号案卷中），要求证明合同约定进场后支付合同价50%；原告实际支付款项的时间为2015年12月10日，本案工期是20日内完成塑胶地板施工；7、短信记录1份，要求证明被告一直电话通知原告验收，原告置之不理，被告无奈下于2015年12月29日、2016年1月16日再次短信方式通知竣工验收；8、复函、顺丰快递存根、签收底单1组，要求证明被告收到原告保修通知后，积极与原告联系，原告一直未理会。被告在2017年11月12日到原告现场履行保修义务；9、照片1组，证明2017年11月12日到原告现场履行保修义务。 原告质证认为上述证据与本案无关。关于付款期限是另案判决的，我们也履行了义务。本案的误工工期不是被告称的20天，我们的误工工期是质量不合格即视为没有完工，所以到现在为止一直没有完工。验收记录也和本案无关，本案起诉的是质量问题，是在规定期限内的质量问题起诉的，是法律允许的。经过现场查看，整个楼层几十处都有问题。就算是擅自使用了但还是有质量问题。2017年11月12日修复问题，修复是否合格需要重新鉴定，这部分修复不在起诉范围内。 10、本院向双方出示经原告申请，本院指定委托的检验检测报告1份、造价鉴定意见书1份及鉴定人员沈永刚出庭陈述的证言1份。 对检验检测报告，原告质证无异议；被告质证认为本案不应进行鉴定，2012年省高院民一庭发布《关于审理施工合同纠纷若干问题的解答》，其中第八条如何把握工程质量鉴定程序的使用，明确规定要严格把握工程质量鉴定程序，竣工工程为竣工发包人未使用，发包人对质量提出意义可启动鉴定程序，也就是说发包人已经使用不应启动鉴定程序。对检测报告本身的“三性”均不认可，鉴定人员及鉴定机构的资质不明，并未体现合法性。检材的选择并非如检测报告所称为随机选取，均是根据原告申请挑选的固定的地方，如果鉴定人员认为是随机的请出示工作计划。很多检测点是伸缩缝接缝处，而伸缩缝接缝处本身就是对接的，而且是允许的，既然是在伸缩缝接缝处的对接那么相应的起鼓在合理范围之内。检测点并不包括房间，也就是全部在外面的过道，实际上房间的面积占总施工面积的70%，选测的检测点并未得到双方的一致确认。检测报告中所称的平整度成因，该基层并非被告的施工范围，与被告无关。检测报告中所称的起鼓、空鼓成因为局部面粘帖不牢靠，表明气鼓、空鼓的原因并非全部是由施工造成，原告本身存在使用不当，原告应承担相应保修费。 对造价鉴定意见书，原告质证认为有异议，当时在现场的时候代理人到场，评估是我们申请的，我们认为按照他参考的检验检测报告的内容是随机检测的，最后认定为不合格，质量存在瑕疵，鉴定的随机抽取的几个点大部分不认可，应该对整个区域进行重新施工。第一天代理人到场，对方也有人到场进行现场查看，据说第二天又去了，原告代理人没有到场，鉴定后我们没有拿到报告但是拒绝支付鉴定费，后来我们支付了相应款项，鉴定报告从上面看，只是对检测报告不合格的几个点进行了修复，所以我们存在异议。被告质证认为对合法性不认可，根据司法鉴定程序通则，没有鉴定人的签章，没有资质证明，鉴定依据中有一个工程施工图和施工合同，本案没有施工图和施工合同，所以我们认为合法性不具备，相应的真实性也不具备，及鉴定依据错误。 对鉴定人员沈永刚出庭陈述的证言，原告质证认为，基本上是真实的，我们认为他检测的只是对前面的检测报告中不合格的进行检测，修复方案中根本没有把不平整的这部分铲除计算进去，这种不平整的话是不可能补进去的，应该全部铲掉重新铺设，检测本身是随机检测的，有合格有不合格的，有很多是没有检测到的也存在不合格的现象。被告质证认为合法性与造价鉴定意见书一致，面积的问题说明一下，评估的面积为474平米，这里面已经包括了之前（2017）浙0602民初329号中判决被告已履行的300平米的保修面积，即使计算费用的话，也应当剔除300平米的费用。 关于上述证据，本院认定如下：原告提交的证据1、证据2-3中的落款日为8月8日的通知及回单、证据4真实性无异议，本院予以确认；对证据2-3中落款日为8月16日的通知及回单、证据5的本身真实性予以确认。对被告提交的证据6、8的真实性本院予以确认；对证据7、9的本身真实性予以确认；关于检验检测报告，被告对鉴定机构资质及鉴定程序均提出异议，但经本院释明，被告表示不申请鉴定人员出庭，对该检验检测报告，本院予以确认；对造价鉴定意见书及鉴定人员的证言，本院认为该鉴定机构系浙江省高级人民法院备案在册的司法鉴定机构，具备相应鉴定资质，鉴定人员出庭陈述该结论是在依据检验检测报告的前提下，在现场排查所有瑕疵部分，对所见瑕疵部分的修复费用进行造价鉴定，修复费用已经包含一个完成面一个平方需要多少钱，至于找平层跟地胶是分开的，找平层不平可以修复，不需要全部铲除，结合鉴定人员的陈述，其鉴定程序合法，内容真实、有效，本院对该鉴定意见予以确认。 经审理查明，2015年11月4日，原、被告签订PVC地胶施工合同一份，约定原告为被告所在园区内提供PVC地胶装饰工程，施工面积5000平方米，……安装完工，原告应提前一天通知被告，被告应及时组织有关单位进行分项工程质量验收评定；经验收，有不合格工程，原告应无条件返工、整改，采取相应的补救，修复措施，直到验收合格；工程质保两年，两年内非人为原因免费维修。被告洲美公司施工后曾于2017年1月起诉原告绍兴袍江医院，要求原告支付工程款，本院（2017）浙0602民初329号、绍兴中级人民法院（2017）浙06民终2311号生效判决认定已经施工的PVC地胶面积为5852.29平方米，绍兴袍江医院于2016年4月26日开业，该工程应视为已经竣工并投入使用，后判决绍兴袍江医院应支付给洲美公司装修款207841.98元及相应利息，洲美公司应对绍兴袍江医院内返工的300平方米地胶按照合同约定免费履行保修义务。 原告绍兴袍江医院后认为被告施工的地胶仍存在质量问题，故起诉至本院，并申请对工程是否存在质量问题及修复费用进行鉴定，本院委托浙江城乡工程检测有限公司，结论为绍兴袍江医院内的住院部（东侧）1-6楼、儿科1楼的PVC地胶的上述工程存在质量瑕疵。起鼓、空鼓的主要成因为局部面层粘帖不牢固。平整度不符合要求成因为PVC地胶面层的下部基层不平整形成。后本院又委托山东省工程造价咨询公司绍兴咨询中心对质量瑕疵部分进行修复造成的费用进行评估，意见为费用总价为37031.07元。原告为此垫付鉴定费合计49500元。 本院认为，建设工程在法律规定的保修范围和保修期限内出现质量缺陷的，施工单位应当履行保修义务，负责对质量缺陷进行修复，使建设工程达到正常使用的标准。建设工程在保修期内出现的质量问题，由施工单位负责保修，但保修所发生的费用应当由造成质量缺陷中的责任方来承担。本案原、被告在施工合同中约定工程质保期两年。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第三款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。因讼争工程已由生效判决认定于2016年4月26日竣工并投入使用，故保修期自次日开始起算。现被告施工工程经本院委托鉴定，部分确系存在质量瑕疵，应由被告进行保修，但被告在第二次庭审中曾表示原告的质量异议不成立，否认检验检测报告，不承认保修义务，故现针对因被告施工造成的质量瑕疵进行修复的总费用由被告负担。对原告要求被告承担赔偿修复费用的诉讼请求，本院予以支持，但金额按造价鉴定意见书确定为37031.07元。至于被告提出即便要被告支付费用，也应扣除（2017）浙0602民初329号中判决的被告需返工的300平方米地胶费用，本院认为，被告在上述生效判决后于2017年11月7日向原告发函声明将于11月12日到场履行保修义务，原告对此不予认可，且根据被告提交的照片亦无法认定是否已经修复完成。而本案鉴定仍能检测出被告所施工地胶存在部分质量瑕疵，只是无法明确有质量问题的面积是否包含被告需返工但未进行维修的部分，故被告在承担本案的修复费用后无须再履行（2017）浙0602民初329号判决所确定的对返工的300平米地胶的保修义务。另原告认为讼争工程质量不合格，应视为不合格，要求被告承担延误工期带来的损失，因绍兴中级人民法院（2017）浙06民终2311号生效判决认定绍兴袍江医院在工程未经竣工验收和合格的情况下，又擅自使用，应承担相应不利后果，现原告又以工程不合格为由要求被告赔偿损失，缺乏法律依据，本院不予支持。依照《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条之规定，判决如下： 一、被告杭州洲美装饰材料有限公司应支付给原告绍兴袍江医院37031.07元，于本判决生效之日起三十日内付清； 二、驳回原告绍兴袍江医院的其他诉讼请求。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4300元，财产保全费2270元，合计6570元，由原告绍兴袍江医院负担5875元，被告杭州洲美装饰材料有限公司负担695元；诉讼中产生的鉴定费用合计49500元，由被告杭州洲美装饰材料有限公司负担，均于本判决生效之日起七日内结清。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  裘彬彬 人民陪审员  王汉章 人民陪审员  樊大根 二〇一九年二月二十五日 书 记 员  傅鹏飞 附相关法律条文： 《建设工程质量管理条例》 第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为： （一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限； （二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年； （三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期； （四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。 其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。 建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。 第四十一条建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。