广西壮族自治区岑溪市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂0481刑初408号 公诉机关广西壮族自治区岑溪市人民检察院。 被告人谭秋源（外号“四眼”），男，1979年10月20日出生于广东省罗定市，汉族，中专文化，居民，住广东省罗定市。曾因犯非法经营罪于2017年3月14日被广州市黄埔区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，2017年4月13日刑满释放。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月23日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 辩护人林钦坤，广西直航律师事务所律师。 辩护人李树章，广西顺景律师事务所律师。 被告人吴华能（曾用名：吴发能），男，1981年8月10日出生于湖南省通道侗族自治县，侗族，初中文化，居民，住湖南省通道侗族自治县。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月23日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕，现羁押于岑溪市看守所。 辩护人张小健，广西直航律师事务所律师。 被告人吴爱平（外号“蛋哥”），男，1979年10月11日出生于湖南省通道侗族自治县，侗族，初中文化，居民，住湖南省通道侗族自治县。因涉嫌非法经营罪，于2018年7月23日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 辩护人吴瑶，广西昌义律师事务所律师。 岑溪市人民检察院以岑检公刑诉[2018]385号起诉书指控被告人谭秋源、吴华能、吴爱平犯非法经营罪，于2018年12月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岑溪市人民检察院指派检察员彭关升出庭支持公诉，被告人谭秋源、吴华能、吴爱平、辩护人林钦坤、李树章、张小健、吴瑶到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区岑溪市人民检察院指控，2018年7月22日上午，被告人谭秋源、吴华能、吴爱平分别驾驶粤Ｂ×××××号丰田面包车、桂Ｎ×××××东南牌小轿车在广西防城港市装载无合法手续的卷烟制品后，于下午沿高速公路往广东省广州市方向行驶，当日晚上7时许，在途经岑某1市筋竹镇出高速公路准备吃晚饭时，被岑溪市烟草局、岑溪市公安局的工作人员查获。经对车上卷烟制品进行清点及鉴定，两辆车上装载的卷烟有双喜（硬经典1906）400条、双喜（硬经典）548条、利某（新版）1900条、芙蓉王（硬）1140条，共价值人民币703760元，且上述卷烟制品均为假冒注册商标的伪劣卷烟。 就指控的事实，公诉机关当庭提供了相关的证据证明，认为被告人谭秋源、吴华能、吴爱平违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草经营许可证明非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。提请本院依法判处。 被告人谭秋源、吴爱平承认受他人雇请而运输卷烟的事实，被告人吴华能辩解称其不知道运输的是烟。三被告人均辩解称应只对其所驾驶的车辆的卷烟金额负责。 四辩护人均对公诉机关指控三被告人的定性无异议，辩护称，对案件事实方面，三被告人应各自对所驾驶的车辆的卷烟金额负责。理由：1.没有证据证明三被告人受雇于同一老板，即使是同一老板，也不能认为为共同犯罪。2.三被告人没有事先联系，没有共同分利润，没有共同犯罪故意。对量刑方面，1.到案后如实供述自己的罪行；2.均为从犯；3.本案三被告人的犯罪行为属犯罪未遂。建议对被告人从轻处罚或减轻处罚。 经审理查明，受他人雇请，2018年7月22日上午，被告人谭秋源驾驶粤Ｂ×××××号丰田面包车，吴爱平、吴华能驾驶桂Ｎ×××××东南牌小轿车，二车在广西防城港市装载无合法手续的卷烟制品后，于下午14时44分从防城北入口进入高速公路往广东省广州市方向行驶。一路上三人用对讲机进行沟通，互报车辆位置。当日晚上7时许，在途经岑某1市筋竹镇出高速公路准备吃晚饭时，被岑溪市烟草局、岑溪市公安局的工作人员查获。经对车上卷烟制品进行清点及鉴定，粤Ｂ×××××号车上装载的卷烟有双喜（硬经典1906）300条、双喜（硬经典）349条、利某（新版）1150条、芙蓉王（硬）250条，共价值327880元；桂Ｎ×××××号小车装载的卷烟有双喜（硬经典1906）100条、双喜（硬经典）199条、利某（新版）750条、芙蓉王（硬）890条，共价值375880元，二车合计卷烟价值703760元，且上述卷烟制品均为假冒注册商标的伪劣卷烟。 上述事实，有检察机关提供，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 物证：查获涉案卷烟双喜（硬经典1906）400条、双喜（硬经典）548条、利某（新版）1900条、芙蓉王（硬）1140条（均系照片）。 受案登记表、立案决定书：岑溪市公安局于2018年7月23日接到岑某1是烟草专卖局移送案件后于当日立案侦查。 公安网人员信息表：反映被告人谭秋源、吴华能、吴爱平的出生日期和住址的基本情况。 岑某1市烟草专卖局案件移送函、移送财物清单、移送资料清单、证据先行登记保存通知书、扣押物品清单：2018年7月22日，岑溪市烟草专卖局在谭秋源处依法登记保存了双喜（硬经典1906）300条、双喜（硬经典）349条、利某（新版）1150条、芙蓉王（硬）250条，合计2049条香烟，在吴爱平、吴华能处依法登记保存了双喜（硬经典1906）100条、双喜（硬经典）199条、利某（新版）750条、芙蓉王（硬）890条，合计1939条，并于次日将上述证据移交岑溪市公安局予以扣押。公安机关另在吴爱平处扣押现金1300元、银行卡3张、黑色OPPO手机1台，在吴华能处扣押现金1400元、银色VIVO手机1台、银行卡6张、东南商务车1辆、车钥匙1串、对讲机1个、车辆行驶证1本、车钥匙1条，在谭秋源处扣押现金1031元、红色OPPO手机1台、行驶证1本、车钥匙2条、车辆1辆、对讲机1个。 涉案烟草专卖品核价表：计价依据为桂烟计[2018]7号文件，双喜（硬经典1906）300条、双喜（硬经典）349条、利某（新版）1150条、芙蓉王（硬）250条，合计327880元；双喜（硬经典1906）100条、双喜（硬经典）199条、利某（新版）750条、芙蓉王（硬）890条，合计375880元。 广西岑罗高速公路有限责任公司出具的视频、照片：桂Ｎ×××××客车与粤Ｂ×××××号客车分别于2018年7月22日14时44分与14时45分从防城北入口站进入高速公路，出口站均为筋竹站。 前科材料：谭秋源因犯非法经营罪于2017年3月14日被广州市黄埔区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，2017年4月13日刑满释放。 手机通话记录截屏：谭秋源与吴华能（手机标记为“湖南小吴”）的手机通话记录，二人于2018年7月21日下午15时27分至16时31分有四次通话。 证人文某证言：2018年7月22日中午其在防城港市区湘华宾馆坐上谭秋源的粤Ｂ×××××号白色丰田面包车准备回罗定，途中其驾驶了一下，其不知道车上运输什么物品，也听不清楚车上对讲机讲了什么。 检查笔录：2018年7月22日，在国道324线岑某1市筋竹镇富旺饭店门口发现粤Ｂ×××××号丰田面包车、桂Ｎ×××××东南小轿车车里装有大量卷烟，出于安全考虑，将两车开回岑某1市烟草专卖局进行清点卷烟。经清点，桂Ｎ×××××东南小轿车车上共有4个卷烟品种共计1939条，粤Ｂ×××××号丰田面包车车上共有4个卷烟品种共计2049条。上述卷烟条盒外包装图案迷糊，防伪标志不明显，当事人无法现场提供运输该卷烟的任何合法证明。 指认照片：谭秋源、吴华能、吴爱平分别对扣押的手机、现金进行指认，谭秋源、吴华能分别对运输卷烟过程中使用的对讲机进行了指认。 辨认笔录：吴爱平辨认出“眼镜”就是谭秋源。 鉴定意见：经鉴定，双喜（硬经典1906）100条、利某（新版）750条、双喜（硬经典）199条、芙蓉王（硬）890条、双喜（硬经典）349条、双喜（硬经典1906）300条、芙蓉王（硬）250条、利某（新版）1150条为假冒注册商标且伪劣卷烟。 被告人谭秋源的供述和辩解：2018年7月22日，其按“阿某”的通知开车到出口，然后就有部车带其到一个小村落装烟。其到该处时，见到吴华能、吴爱平已经在那里等了。其交车给对方装烟后，其三人就在旁边聊天。装完烟后，吴华能、吴爱平驾驶的运输卷烟的车先离开，后其驾驶粤Ｂ×××××号丰田面包车也离开。其与吴华能、吴爱平拉的二车香烟老板均是“阿某”的。其刚接车时，“阿某”交代其后面还有一辆车香烟，并叫其相互照应一下。其在岑某1高速路时，提议一起落岑某1筋竹吃饭，于是其与吴华能、吴爱平驾驶的车辆一起出高速，并来到筋竹富旺饭店吃饭就被抓获了。运输这车卷烟“阿某”给其4000元，扣除过路费等大约得一千元。 被告人吴爱平的供述和辩解：2018年7月22日早上，“大笨象弟弟”电话通知其有烟要运，其和吴华能就开桂Ｎ×××××东南小轿车去到广西防城与东兴之间的检查站附近将车交给接车的人，不久“眼镜”也驾驶粤Ｂ×××××号牌小客车过来。装完烟，其和吴华能的车在前面开，“眼镜”驾驶的车在后面，一路上就用对讲机进行沟通，互报车辆位置。途中，其和吴华能轮流开车。“眼镜”在对讲机叫其二人到岑某1市筋竹富旺饭店吃饭，在饭店时见到“眼镜”和另外一个瘦瘦的男子，后就被抓获了。其和吴华能、“眼镜”还于2018年7月17日、2018年7月21日运输卷烟到广东深圳市。其扣除过路费等每次大约得一千元。 被告人吴华能的供述和辩解：2018年7月22日早上，吴爱平叫其到广西接装烟。其与吴爱平开到指定位置，将车交给接车的人，然后在路边等。不久“眼镜”也驾驶粤Ｂ×××××号牌小客车过来装烟。装完烟，其和吴华能的车在前面开，“眼镜”驾驶的车在后面，一路上就用对讲机进行沟通，互报车辆位置。途中，其和吴爱平轮流开车。“眼镜”在对讲机叫其二人到岑某1市筋竹富旺饭店吃饭，在饭店时见到“眼镜”和另外一个瘦瘦的男子，后就被抓获了。其和吴爱平、“眼镜”还于2018年7月17日、2018年7月21日运输卷烟到广东深圳市。其扣除过路费等每次大约得一千元。桂Ｎ×××××东南小轿车是其一年前买的二手车，现车没有过户。 上列证据均来源于本案的客观事实，并经庭审示证、质证，查证属实，且证据之间能相互印证，本院依法予以确认。 关于被告人谭秋源、吴华能、吴爱平以及四辩护人称应只对本人驾驶的车辆的卷烟金额负责，并不是共同犯罪的辩解、辩护意见，经查，1.物证以及扣押清单反映三被告人驾驶的二辆车运输的香烟牌子、种类相同，且三被告人均供述将车交至装烟的人后，三人在一旁一起聊天，证实三被告人驾驶的二辆车运输卷烟的起运地、货源地一致。2.广西岑罗高速公路有限责任公司的视频、照片显示三被告人驾驶的二辆车进入高速公路的入口相同，且同时驶出高速出口；三被告人在准备吃饭时被抓获，足以证实二辆车运输卷烟的路线相同。3.物证扣押了两部对讲机，三被告人供述两辆车一路上利用对讲机进行沟通，互报车辆位置。综上，足以证实三被告人明知对方车辆运输卷烟，实施了配合、掩护他人运输卷烟的行为，形成了共同运输卷烟的意思联络，构成共同犯罪，对被告人、辩护人的上述意见，本院不予采纳。 对于被告人吴华能庭上提出其并不知道运输的是烟的辩解意见，经查，被告人谭秋源、吴爱平的供述明知是香烟，且三人在装烟过程中曾在一旁一起聊天，且路上均用对讲机互相联系，与被告人吴华能在侦查阶段供述其明知运输的是烟相互印证，被告人吴华能的辩解属于在庭上无故翻供，本院不予采纳。 本院认为，被告人谭秋源、吴华能、吴爱平违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草经营许可证明非法经营烟草专卖品70多万元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人谭秋源、吴华能、吴爱平犯非法经营罪罪名成立，依法应在“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的幅度内量刑。 被告人谭秋源、吴华能、吴爱平明知他人实施非法经营烟草专卖品而为之提供运输便利，应当按照共犯追究刑事责任。在共同犯罪中，被告人谭秋源、吴华能、吴爱平受雇请而帮忙他人运输烟草制品，是起次要作用的从犯，根据本案的情节，依法予以减轻处罚。对四辩护人辩护称三被告人是从犯，请求从轻处罚的意见，本院据实予以采纳。 对于四辩护人提出三被告人应为犯罪未遂的辩护意见。被告人谭秋源、吴华能、吴爱平在没有办理烟草运输手续的情况下运输烟草制品，因经营行为是复合行为，包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、加工批发、销售等一系列活动，只要实施了任一经营活动即构成本罪的既遂。故本案是犯罪既遂，对四辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。 被告人谭秋源在本案之前曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法应当从重处罚。 被告人谭秋源、吴爱平到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。 综上，根据被告人谭秋源、吴华能、吴爱平犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款、第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第六条之规定，判决如下： 一、被告人谭秋源犯非法经营罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万五千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月23日起至2022年5月22日止。罚金限于本判决生效后十日内交纳。） 二、被告人吴华能犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月23日起至2021年9月22日止。罚金限于本判决生效后十日内交纳。） 三、被告人吴爱平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月23日起至2021年7月22日止。罚金限于本判决生效后十日内交纳。） 四、公安机关扣押在案的香烟双喜（硬经典1906）400条、双喜（硬经典）548条、利群（新版）1900条、芙蓉王（硬）1140条、现金人民币3731元、OPPO手机2台、VIVO手机1台、对讲机2个，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区梧州市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  卢新燕 审 判 员  陈铭宜 人民陪审员  李显奕 二〇一九年二月十五日 书 记 员  谢星照