惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1391民初371号原告：惠州市理想建筑工程有限公司，住所：惠州市惠阳区淡水俄之塘白云六路107号二楼。法定代表人：周传红。委托代理人：曾保育，广东宝晟（大亚湾）律师事务所律师。委托代理人：观文春，广东宝晟（大亚湾）律师事务所律师。被告：惠州市帝源实业发展有限公司，住所：惠州大亚湾澳头丰华大厦9楼907号房。法定代表人：何国强。委托代理人：马成潭，广东广大（深圳）律师事务所律师。委托代理人：张远通，广东创通顺达律师事务所律师。第三人：郑庆林，男，汉族，1971年8月16日出生，住址：广东省深圳市罗湖区，委托代理人：余惠霞，广东国政律师事务所律师。委托代理人：马舒欣，广东国政律师事务所实习律师。第三人：包善良，男，汉族，1961年3月1日出生，住址：四川省大竹县，委托代理人：余惠霞，广东国政律师事务所律师。委托代理人：马舒欣，广东国政律师事务所实习律师。第三人：杨嘉静，女，汉族，1985年11月12日出生，住址：广东省深圳市福田区，委托代理人：余惠霞，广东国政律师事务所律师。委托代理人：马舒欣，广东国政律师事务所实习律师。原告惠州市理想建筑工程有限公司（以下简称理想公司）诉被告惠州市帝源实业发展有限公司（以下简称帝源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月16日立案受理后，依法由审判员曾日华担任审判长，与审判员邓赛花、徐黎组成合议庭，于2018年7月26日公开开庭进行了审理。经向双方释明，本院依法追加郑庆林、包善良、杨嘉静作为本案无独立请求权第三人参加诉讼，于2019年1月14日第二次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人曾保育，被告的委托代理人马成潭，第三人郑庆林、包善良、杨嘉静的共同委托代理人余惠霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告理想公司向本院提出如下诉讼请求：1、请求判令原被告签订的《土石方工程承包合同》予以解除；2、请求判令被告向原告支付剩余未付工程款890007.30元，退还施工履约保证金300000元，上述款项共计1190007.3元及利息251117元（利息以1190007.3元本金，从2014年9月28日起，按照银行同期贷款利率计算，现暂计至2018年1月15日，以被告实际付清之日止）；3、请求判令被告向原告支付因《弃土协议》处理土石方工程渣土堆放被案外人赵滨没收的保证金300000元，2400000元的预付款共计2700000元及利息527040元（利息以2700000元本金，从2014年12月28日起，按照银行同期贷款利率计算，现暂计至2018年1月15日，以被告实际付清之日止）；4、请求判令被告向原告支付施工工人及车队窝工损失共计1881600元；5、请求判令被告向原告支付搭建工人住房、接驳施工水电、施工现场进行清表及平整疏通施工现场出车道路等损失共计307200元；6、本案的诉讼费包括但不限于诉讼费用、保全费、担保费由被告支付。事实与理由：2014年7月4日，原被告双方签订了《土石方工程承包合同》，合同约定，被告以综合单价23.5元每立方米，一期工期为60天将大亚湾洗马湖013224地块（惠州市帝源花园）土石方工程发包给原告施工。双方对工程内容、工程结算、施工履约保证金、承包方式、违约责任等做了明确约定。该工程由第三方测量公司江西省地质工程总公司大亚湾分公司、原被告三方共同测量复核、审定、确认，勘测，经原被告审核确定工程总量为378369.7立方米。签订合同后，原告按约定向被告支付了三十万元施工履约保证金。2014年8月中旬，被告以口头通知的形式，通知原告进场施工。原告按合同约定配备了大量的人力、物力，搭建了工人住房、接驳了施工水电且对施工现场进行清表及平整疏通了施工现场出车道路等。2014年8月15日，原告为了处理土石方工程渣土堆放，与案外人赵滨签订了《弃土协议》。协议约定，原告缴纳保证金三十万元，每次预付壹万车渣土的费用，三个月内如原告自动不向弃土，视为原告违约，则保证金及预付款不予退还。协议签订后，原告向案外人支付了30万元的保证金，且支付了240万元的预付款。2014年9月28日，被告通知原告，土石方工程暂停施工，恢复施工时间另行通知。时至今日，被告并未正式发文通知恢复施工。原告施工的工程款被告也未支付，导致双方签订的合同无法实现。2016年1月20日，上述土石方工程由测量公司江西省地质工程总公司大亚湾分公司、原被告三方共同测量复核、审定、确认，原告施工的第一期土石方工程总量为158991.8立方米。被告应付工程款3736307.30元，已付工程款2846300元，剩余未付工程款890007.30元。另，被告收取原告三十万元施工履约保证金亦未退还。原告按合同约定配备了大量的人力、物力，被告通知原告突然停止施工，造成原告施工工人及车队窝工损失共计1881600元。原告为履行合同，完成施工任务搭建了工人住房、接驳了施工水电且对施工现场进行清表及平整疏通了施工现场出车道路等损失共计307200元。综上所述，由于被告的原因导致被告与原告签订的《土石方工程承包合同》目的根本无法实现，视为被告违约，双方签订的合同应予以解除。为了维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院判如所请！原告理想公司为证明其主张的事实，向本院提交了以下证据：1、原、被告工商公示信息；2、《土石方工程承包合同》；3、《弃土协议》；4、收款收据（编号：NO019430、NO0603934、NO0603932）；5、停工通知；6、收款收据（编号：241752）；7、一期土方量计算图；8、转账凭条（回单）及收款收据、9、收款收据（编号：06492755、06492746、06732013）。被告帝源公司辩称，一、原被告签订的《土方石工程承包合同》并未实际履行，该合同因原告未按合同第四条第（三）项约定在收到被告签约通知签订合同签向被告支付30万元履约保证金。二、涉案《土石方工程承包合同》签署时，帝源公司取得的《规划设计条件告知书》已经过期，被告虽已申请续期，但尚未取得新的《规划设计条件告知书》，因此无法取得《建设工程施工许可证》，项目不具备开工条件，被告从未通知原告进场施工，原告进场施工于法无据。三、原告虽经案外人郑庆林引荐，但郑庆林只是作为涉案《土石方工程承包合同》的签约代表，并非帝源公司的负责人或联系人，其个人与原告之间的交易行为与被告无关，若原告因案外人郑庆林个人指令造成损失，与被告无关，原告应向案外人郑庆林主张权利。四、原告与案外人赵滨之间的经济纠纷与被告无关，如有损失应由原告自行承担。1、原告仅向法庭提供案外人赵滨出具的收款收据，未提供银行转账凭证，不足以证明其已向案外人实际支付了保证金30万元和预付款240万元。2、帝源花园项目尚不具备进场施工条件，原告没有接到原告的开工令自行开工，擅自与第三人签订《弃土协议》，因其自身过错所造成的损失应由原告自行承担。3、原告也没有提供任何证据证明其已经实施了弃土行为。五、帝源花园项目用地没有进入施工状态，工地上亦未搭建工人住房、接驳施工用电、也没有委托或准许原告进行清理或平整土地。六、涉案《土石方工程承包合同》签订后，双方并没有实际履行，原告未向被告支付履约保证金和工程质量保证金30万元，被告也从未向原告支付任何工程款项。从原告提供的付款凭证看，系与本案无关的第三人杨嘉静通过其个人名下账户向原告付款，没有付款用途，无法证明系帝源花园项目的工程款，且上述工程款的支付未经被告同意，与被告无关。被告帝源公司为证明其主张的事实，向本院提交了以下证据：1、2014年3月6日《惠州市帝源实业发展有限公司股权及对应土地项目转让合同》；2、2015年5月11日《规划设计条件告知书》；3、帝源公司企业信息及股东信息；4、（2016）粤13民终4047号民事判决书；5、银行转账汇款电子回单；6、惠州市深达物业管理有限公司和惠州市深达房地产开发有限公司企业信用信息。第三人郑庆林述称，2014年3月6日，我与沈楚轩受让帝源公司两位股东的100%股权，并与帝源公司股东签订的《股权及对应的土地项目转让合同》，对涉案土地进行实际开发，与原告签订《土石方承包合同》，对涉案地块进行三通一平。第三人郑庆林为证明其主张的事实，向本院提交了以下证据：1、土石方工程承包合同；2、中国建设银行转账凭条、收据。第三人包善良述称，我是郑与沈楚轩聘请的，负责涉案土地项目的项目负责人。第三人杨嘉静述称：我是涉案土地项目的财务人员，代郑庆林与沈楚轩向原告支付工程款，沈楚轩是本案的实际付款人，在本案中应当由沈楚轩作为第三人参加诉讼。第三人包善良、杨嘉静均未向本院提交证据。经审理查明，2014年3月6日，案外人新宏建公司、何国强作为转让方与第三人郑庆林作为受让方签订《惠州市帝源实业发展有限公司股权及对应的土地项目转让合同》（以下简称《股权转让合同》），合同约定：新宏建公司、何国强以转让价款总额为150，000，000元将其拥有帝源公司的100%股权及帝源公司名下拥有位于大亚湾××技术开发区澳头洗马湖商业与居住用地一块《国有土地使用权证》为惠国湾用（2011）第13210300590号以转让100%的股权形式转让给第三人郑庆林。《股权转让合同》签订后，第三人郑庆林于2014年7月4日作为被告帝源公司的法人代表（委托人）与原告理想公司签订了一份《土石方工程承包合同》（以下简称《承包合同》），约定：由被告帝源公司将其开发的位于惠州市××经济技术开发区××湖013224土地的惠州市帝源花园土石方工程发包给原告施工，一期工期为60天，综合单位为23.5元/平方米。《承包合同》第四条第（三）款第1项约定：施工履约保证金和工程质量保证金30万元，乙方（原告理想公司）于收到甲方（被告帝源公司）签约通知签订合同前向甲方支付，如逾期未支付，属乙方放弃该合同，甲方将重新选择承包人。（四）工程价款结算1、乙方进场开工后，按每10万立方的土方量结算一次。每次由甲方向乙方支付当期工程款总额的70%；2、一期工程完工后，三个月内由甲方向乙方支付当期工程款总额的15%，并以无息方式全额退还乙方保证金；3、余款15%，待甲方地下室顶板完工后支付；4、一期完工后，若甲方原因二期工程连十个月内不能动工，则在第十一个月前结清工程余款。合同签订后，原告向被告支付了履约保证金及质量保证金30万元，并经第三人郑庆林口头通知进场施工。2014年9月28日，被告向原告发出《停工通知》。2016年1月8日，经结算，原告共完成工程量158991.8平方米。被告亦通过第三人杨嘉静的个人账户（账号：62×××29）向原告支付了工程款2846300元。另查明，案外人新宏建公司、何国强与第三人郑庆林在履行上述《股权转让合同》过程中产生纠纷，案外人新宏建公司、何国强以郑庆林为被告向本院提起（2015）惠湾法民二初字第407号股权转让合同纠纷，经本院一审判决：一、原告深圳市新宏建投资发展有限公司、何国强与被告郑庆林签订的《惠州市帝源实业发展有限公司股权及对应的土地项目转让合同》及其补充协议（一）、（二）予以解除；二、原告深圳市新宏建投资发展有限公司、何国强不予返还被告郑庆林已付定金人民币3400万元；三、原告深圳市新宏建投资发展有限公司、何国强在本判决生效后七日内返还2700万元给被告郑庆林；四、被告郑庆林在本判决生效后七日内搬离惠州市帝源实业发展有限公司办公地点和返还项目用地给原告深圳市新宏建投资发展有限公司、何国强。五、驳回原告深圳市新宏建投资发展有限公司、何国强其他诉讼请求。第三人郑庆林不服上诉，惠州市中级人民法院经审理后，于2018年3月9日作出（2016）粤13民终4047号二审民事判决，该判决维持了本院（2015）惠湾法民二初字第407号民事判决第一、四、五项，改判第二、三项。再查明，第三人包善良、杨嘉静均由第三人郑庆林聘请，包善良是涉案工程的项目负责人，杨嘉静是涉案项目财务人员。以上事实，根据原告提交的土石方工程承包合同、收款收据、停工通知、一期土方量计算图，被告提交的2014年3月6日《惠州市帝源实业发展有限公司股权及对应土地项目转让合同》、（2016）粤13民终4047号民事判决书，第三人郑庆林提交的土石方工程承包合同、中国建设银行转账凭条、收据及当事人的陈述等证据，经庭审质证核实，予以认定。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。原、被告于2014年7月4日签订的《土石方工程承包合同》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。双方当事人均应按合同约定履行义务和享受权利。关于原告是否进场施工的问题。2014年3月6日，案外人新宏建公司、何国强与第三人郑庆林签订《股权转让合同》，新宏建公司、何国强将其持有被告帝源公司的100%的股权转让给第三人郑庆林后，涉案工程也随之由第三人郑庆林实际经营，直至2018年3月9日该《股权转让合同》由法院生效判决予以解除。因此，第三人郑庆林在实际控制涉案工程期间，原告有理由相信第三人郑庆林以帝源公司名义所作出的行为理应对被告帝源公司产生法律效力。被告帝源公司虽然未取得《建设工程施工许可证》，但原告按第三人郑庆林的指示进行施工，于2016年1月8日经结算共完成土石方工程量为158991.8立方米的事实，有原告提供的一期土方量计算图证实，该计算图有测量公司江西省地质工程总公司大亚湾公司和当时的项目负责人包善良签字确认，且发生在新宏建公司、何国强与郑庆林之间的股权纠纷诉讼前，故本院予以认定。因此，按《土石方工程承包合同》第四条约定的综合单价为23.5元/立方米计算，涉案总工程款为3736307.30元，扣除已付工程款2846300元，被告帝源公司尚欠原告工程款890007.30元。故原告诉请被告帝源公司支付工程款890007.30元，理据充分，本院予以支持。关于《土石方工程承包合同》应否予以解除的问题。合同约定涉案土石方工程的工期为60天，但从双方签约至今已四年有余，远远超出了双方在合同中约定的工期，合同目的无法实现，原告诉请解除《土石方工程承包合同》，合法有据，本院予以支持。原告已向被告支付了履约保证金30万元的事实，有原告提供的由被告帝源公司出具的收款收据证实，本院予以认定。被告收取原告支付的履约保证金后，至今未予返还，合同已予解除，被告也无权继续收取原告的履约保证金，故原告要求被告帝源公司返还履约保证金30万元的诉讼请求，应予支持。关于工程款和履约保证金利息计算问题。关于工程款计息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的约定，当事人对欠付工程价款利息计付标准由约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。涉案工程于2014年9月28日中途停工后，双方直至2016年1月8日才进行结算，故工程款和履约保证金应从2016年1月8日期按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于保证金计息问题。双方约定保证金的退还方式为全额无息退还。因此，对保证金利息，本院从原告起诉之日即2018年1月16日起计算予以支持。原告主张工程款和保证金从2014年9月28日起计付利息，理据不足，本院依法予以调整。关于原告要求被告支付因处理渣土堆放支付的费用270万元及其利息的诉讼请求。原告提供的《弃土协议》是由原告与案外人赵滨签订的，赵滨系个人，无相应的经营资质，且原告为证实其支付相关款项提交的《收款收据》均是三联根收据，未能提供转账凭证等加以佐证其真实的付款情况，不足以证实其已支付了相关的款项。根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据规则，原告应承担举证不能的不利后果，故对原告提出的该组证据，本院不予采信，对原告提出的该项诉讼请求，理据不足，本院不予支持。同理，关于原告要求被告支付工人及车队窝工损失1881600元及其他损失307200元的诉讼请求，证据不足，其应承担举证不能的不利后果，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，判决如下：一、解除原告惠州市理想建筑工程有限公司与被告惠州市帝源实业发展有限公司与2014年7月4日签订的《土石方工程承包合同》；二、被告惠州市帝源实业发展有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内向原告惠州市理想建筑工程有限公司支付工程款890007.30元及其从2016年1月8日起至清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；三、被告惠州市帝源实业发展有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内向原告惠州市理想建筑工程有限公司返还保证金及履约保证金30万元及其从2018年1月16日起至清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；四、驳回原告惠州市理想建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59799元，由原告惠州市理想建筑工程有限公司负担49424元，由被告惠州市帝源实业发展有限公司负担10375元；此款原告已预交，被告可迳付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审判长  曾日华审判员  邓赛花审判员  徐 黎二〇一九年二月二十六日书记员  卢光明书记员  彭 烨