广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21286号上诉人（原审被告）：广州市梦华燃气有限公司，住所地广东省广州市天河区吉山村吉沥街****。法定代表人：王泽良。委托诉讼代理人：胡正方，广东佰德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈影，广东佰德律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张运树，男，1983年5月8日出生，汉族，住海南省定安县。委托诉讼代理人：王竹萍，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。上诉人广州市梦华燃气有限公司（以下简称梦华燃气公司）与被上诉人张运树因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初24691号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。梦华燃气公司上诉请求：撤销原判，改判其司支付一次性伤残补助金差额6692元、一次性工伤医疗补助金差额956元，无需支付2018年1月1日至3月15日停工留薪期工资。一、二审受理费由张运树承担。事实和理由：一、张运树代扣代缴的个税、社保不属于其工资的一部分，因此其受伤前十二个月平均工资应当以其实际收到的工资来计算。1.根据国务院批准发布的关于工资总额组成的规定第四条及《广东省工资支付条例》第六十二条的规定，用人单位为劳动者代扣代缴的个税、社保等不属于工资，故张运树受伤前12个月月平均工资应当按照实际收到的工资即5411元进行计算。二、张运树于2017年12月18日遭受工伤，经鉴定为十级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，其应当享受的一次性伤残补助金为七个月的本人工资；根据《广东省工伤保险条例》第三十四条之规定，其应当享受的一次性工伤医疗补助金为一个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条规定：“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”。张运树提交的中国建设银行工资支付明细显示其2017年12月18日前12个月平均月缴费工资为5411元，故其可获得的一次性伤残补助金为5411元×7个月=37877元，一次性医疗补助金为5411元。工伤待遇审核表认定张运树的一次性伤残补助金为31185元、一次性医疗补助金为4455元，故梦华燃气公司只需向张运树支付一次性伤残补助金差额6692元和一次性医疗补助金差额为956元。三、广州市劳动能力鉴定委员会认定的停工留薪期以劳动关系继续存续为前提，本案双方已于2017年12月31日协议解除劳动关系，故不存在“停工留薪”的问题。另根据《劳动合同法》第36条及《工伤保险条例》第36条、第37条的规定，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，并不包括支付停工留薪期工资，故张运树请求支付停工留薪期的工资无事实和法律依据。张运树答辩称，同意一审判决。张运树起诉请求：一、梦华燃气公司支付一次性伤残补助金差额9842元、一次性工伤医疗补助金差额1406元、一次性伤残就业补助金23444元；二、梦华燃气公司支付停工留薪期工资17583元；三、梦华燃气公司支付解除劳动合同赔偿金67401.5元；四、梦华燃气公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院审理查明：张运树向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁。仲裁委作出穗天劳人仲案（2018）2412号仲裁裁决书，裁决：一、梦华燃气公司自本裁决生效之日起三日内一次性支付张运树一次性伤残补助金差额6692元、一次性工伤医疗补助金差额956元；二、梦华燃气公司自本裁决生效之日起三日内一次性支付张运树一次性伤残就业补助金21644元；三、驳回张运树本案其他仲裁请求。张运树不服上述裁决，提起诉讼，梦华燃气公司未对上述裁决提起诉讼。张运树主张其于2007年1月20日入职梦华燃气公司处任财务部出纳，2009年3月后调到物流部，负责钢瓶统计管理工作，最后一次签订劳动合同是2017年8月25日，合同期限至2018年8月31日，受伤前和离职前I2个月月平均工资均为5861元，是按照未扣除社保和个税的应发工资作为计算基数，每月15日左右以银行转账形式领取上个月工资；对此提供《劳动合同》、《社保缴费历史明细》、《银行流水》拟证明其上述主张。经查，该《劳动合同》载明内容为张运树、梦华燃气公司于2017年8月25日签订，合同期限从2017年9月1日起至2018年8月31日，落款处有张运树签名及梦华燃气公司加盖公章；该《社保缴费历史明细》载明内容为梦华燃气公司在广州为张运树缴纳了2013年7月至2017年I2月期间的社会保险费；该《银行流水》载明张运树2017年I2月至2018年11月期间工资分别为：3262.84元、5919.22元、4779.08元、4636.22元、5431.24元、6224.14元、4906.85元、5368.84元、4963.84元、6679.24元、6442.9元、6306.46元，2018年1月2日领取经济补偿金61540.5元。梦华燃气公司对张运树上述证据均予以确认，但主张张运树受伤前和离职前12个月月平均工资均为5411元，应以张运树实际收到的工资为准，社保的金额不应计算在工资内，不能作为计算补偿的基数，张运树2018年1月2日领取61540.5元系协议约定的全部补偿款项（包括经济补偿金、工资等），对张运树主张的上述其他情况均予以确认。关于离职问题。张运树主张其最后工作日为2017年12月18日，离职时间为2018年3月15日，离职原因是梦华燃气公司欺骗张运树签订协议解除，承诺会很快解决相关工伤事宜，但梦华燃气公司没有履行承诺，所以张运树才申请劳动仲裁。对此提供《劳动关系解除协议》拟证明其上述主张。经查，该《劳动关系解除协议》载明“因广州市梦华燃气有限公司吉沥气站被政府征地作执行中学高中部之用，吉沥气站于2017年12月18日停业，现甲方、乙方就双方的劳动聘用关系解除达成如下协议：1、乙方按公司规定办理工作交接手续；2、乙方与甲方的劳动聘用关系于2017年12月31日解除；3、乙方的工资结算至2017年12月31日……4、乙方完成第1项交接手续后，甲方依法以人民币现金或银行划账……于2017年12月31日前向乙方支付经济补偿金……7、本协议经双方签字或盖章后产生法律效力，同时乙方确认与甲方之间再无劳动争议”，落款处甲方有梦华燃气公司加盖公章，乙方有张运树签名，落款时间为2017年I2月28日。梦华燃气公司确认张运树的最后工作日为2017年I2月I8日，主张张运树离职时间为2017年12月31日，离职原因是梦华燃气公司工作地点被政府征用，梦华燃气公司另安排张运树到新的工作地继续工作，但张运树不接受，故张运树主动提出解除劳动关系，后经与张运树协商签订解除协议，梦华燃气公司不存在欺诈行为，也没有证据证明梦华燃气公司存在欺诈行为，张运树系单方提出解除劳动合同，所以可以在医疗期解除劳动关系。关于停工留薪期工资问题。张运树主张梦华燃气公司支付其工资至2017年12月18日。梦华燃气公司则主张支付张运树工资至2017年12月31日，且因双方劳动关系已在2017年12月31日解除，不同意支付张运树2017年12月31日之后停工留薪期工资。关于工伤待遇问题。梦华燃气公司在庭审中，主张同意按照5411元/月的工资标准支付张运树一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金。经查，张运树提交并经梦华燃气公司确认的《工伤待遇审核表》载明张运树待遇项目及金额分别为：一次性伤残补助金31185元、一次性医疗补助金4455元，支付合计为35640元，落款加盖天河区社会保险基金中心经办章。张运树、梦华燃气公司均确认上述《工伤认定决定书》及《广州市劳动能力鉴定结论》均已经生效。一审法院认为：张运树与梦华燃气公司依法建立劳动关系，双方权益依法受到保护。关于《劳动关系解除协议》的效力问题，虽然该协议签订时，不存在欺诈、胁迫等情形，但考虑到签订该协议时，张运树的伤情尚未经工伤认定，如以该协议中的相关条款约定张运树不能再主张工伤待遇则存在显示公平情形，故认定张运树可依法主张工伤赔偿待遇，但劳动关系期间的其余事项如解除劳动关系的经济补偿等应以该协议书约定为准，故对张运树主张解除劳动关系的赔偿金不予支持，依法审查张运树主张的相关工伤待遇。关于张运树受伤前十二个月月平均工资问题，梦华燃气公司为张运树代扣代缴的个税、社保等也是属于张运树工资的一部分，且梦华燃气公司作为用人单位，亦未能提交工资台账等证据证明张运树确切工资收入情况，故梦华燃气公司对此应承担举证不能的不利后果，依法采信张运树主张，认定其受伤前正常十二个月月平均工资为5861元/月。关于一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金的问题，经查明，张运树提交并经梦华燃气公司确认的《工伤待遇审核表》载明天河区社会保险基金中心核发给张运树的一次性伤残补助金31185元、一次性医疗补助金4455元。因此，梦华燃气公司依法应当支付张运树一次性伤残补助金差额9842元（计算公式：5861元/月×7个月－31185元）、一次性工伤医疗补助金差额1406元（计算公式：5861元/月×1个月－4455元）、一次性伤残就业补助金23444元（计算公式：5861元/月×4个月）。关于停工留薪期工资问题，基于《劳动关系解除协议》已经明确显示梦华燃气公司工资结算至2017年12月31日，故依法只支持张运树2018年1月1日至2018年3月15日期间工资差额为14652.5元（5861元/月×2.5个月）。据此，一审法院于2019年9月23日作出如下判决：一、梦华燃气公司自本判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付张运树一次性伤残补助金差额9842元、一次性工伤医疗补助金差额1406元、一次性伤残就业补助金23444元；二、梦华燃气公司自本判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付张运树停工留薪期期间工资差额14652.5元；三、驳回张运树的其他诉讼请求。本案受理费10元，由梦华燃气公司负担。二审中，双方均无新证据提交。一审时，张运树提交：1.广州市天河区人力资源和社会保障局于2018年2月24日出具的工伤认定决定书。2.广州市劳动能力鉴定委员会于2018年3月28日出具的劳动能力鉴定结论，称张运树劳动功能障碍程度十级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2017年12月18日起至2018年3月15日。梦华燃气公司对上述证据的真实性均无异议。本院经审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方当事人对一次性伤残就业补助金、解除劳动合同赔偿金均未提出异议，视为服判，本院予以维持。二审的争议焦点是梦华燃气公司是否应向张运树支付一次性伤残补助金差额9842元、一次性工伤医疗补助金差额1406元、停工留薪期期间工资差额14652.5元。关于一次性伤残补助金差额和一次性工伤医疗补助金差额，焦点在于张运树受伤前十二月平均工资的认定。梦华燃气公司主张从张运树工资中代扣代缴的个人缴费部分不属于其的工资组成部分，但根据《广东省工资支付条例》第十四条的规定“用人单位按照有关规定从劳动者工资中代扣下列款项：（一）劳动者应当缴纳的个人所得税；（二）劳动者个人应当缴纳的各项社会保险费和住房公积金；……”可知，上述代扣代缴部分属于劳动者的工资范围，只是用人单位在法定情形下可以从其工资中予以代扣代缴，因此梦华燃气公司的该项上诉理由不成立，其以此主张仅需支付张运树一次性伤残补助金差额6692元、一次性工伤医疗补助金差额956元亦不成立，本院不予采纳。一审法院根据证据规则采信张运树的主张并按照其的实发工资予以计算并无不当，本院予以维持。关于停工留薪期工资。《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款规定，“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”。张运树的停工留薪期间为2017年12月18日起至2018年3月15日，即使双方在2017年12月28日签署了《劳动关系解除协议》，约定劳动关系在当月31日解除，但因该协议签订时张运树尚未经工伤认定，一审法院认定该协议并不包含关于工伤待遇的内容，仅限于劳动关系期间的其余事项例如工资、解除劳动关系经济补偿金等符合公平原则，本院予以确认。因此，梦华燃气公司仍应依法支付上述期间的停工留薪期待遇。梦华燃气公司以双方已解除劳动关系请求不予支付该停工留薪期工资不符合法律规定，本院亦不予采纳。综上所述，梦华燃气公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由广州市梦华燃气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇一九年十一月二十七日书记员  陈泽如郑燕玲