甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终1585号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司庆阳中心支公司，住所地：庆阳市西峰区广场南路13号智林大厦2-4楼。负责人：路锴，该公司经理。委托诉讼代理人：梁向洪，甘肃久铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：武晓琴，甘肃久铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国水利水电第四工程局有限公司，住所地：青海省西宁市东川工业园金桥路38号。法定代表人：徐银林，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘吉颖，甘肃拓原律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘华，甘肃拓原律师事务所律师。上诉人天安财产保险股份有限公司庆阳中心支公司（以下简称天安保险公司）因与被上诉人中国水利水电第四工程局有限公司（以下简称水电四局）财产损失保险合同纠纷一案，庆阳市西峰区人民法院于2018年8月25日作出（2017）甘1002民初5407号民事判决，水电四局不服，向本院提起上诉，本院于2018年12月21日作出（2018）甘10民终1274号民事裁定，撤销庆阳市西峰区人民法院（2017）甘1002民初5407号民事判决，发回庆阳市西峰区人民法院重审。庆阳市西峰区人民法院又于2019年10月9日作出（2019）甘1002民初2301号民事判决，天安保险公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天安保险公司的委托诉讼代理人梁向洪、武晓琴，被上诉人水电四局的委托诉讼代理人刘吉颖、刘华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天安保险公司上诉请求：1.依法撤销庆阳市西峰区人民法院（2019）甘1002民初2301号民事判决，改判驳回天安保险公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由水电四局承担。事实和理由：1.一审判决认定北京君恒保险公估有限责任公司出具的公估意见缺乏客观性无事实和法律依据。首先，公估报告作出不予理赔的公估意见的主要依据为水电四局未按照雨季施工技术方案和双方签订的保险合同约定进行施工，存在过错和重大过失，而非一审法院认为的本案保险事故的发生系不可抗力的连续暴雨，公估报告不能将此次暴雨事故的发生原因归结为水电四局在降雨过程中未采取覆盖措施，从而建议不予理赔。事实上，经过北京君恒保险公估有限责任公司的现场勘验，2017年8月17日晚至8月31日降雨期间，水电四局并未按照其与工程发包方签订的土坝土石方填筑施工技术方案、溢洪道开挖及支护专项施工方案关于雨季施工的相关规范要求，做好暴雨前工程的防水要求和暴雨防护措施，并在强降雨过程中未依规利用防水性材料对坝体等施工部位进行遮盖，致使坝体及其他施工部位裸露在雨水中近15天，因此造成大坝遭暴雨冲击而损坏。在整个降雨过程中，施工地气象局曾启动重大气象保障IV级应急响应，并发布暴雨黄色预警，地质灾害气象风险预警，同时通过手机短信、新闻媒体、微信等平台对外发布预警信息，水电四局作为一家专门从事水利、水电、大坝、隧道施工的大型国有企业，应当实时掌握当地气象情况，对此次降雨对涉案大坝造成的影响作出预判，并据此采取暴雨前、暴雨中的防护措施，以保证工程不能受暴雨冲击。但从水电四局提供的施工日志来看，其并未采取上述任何防护及补救措施，对此次保险事故的发生存在重大过错。据此，北京君恒保险公估有限责任公司依据双方签订的建筑工程一切险第三十九条之规定，认定对此次保险事故保险人依法不予理赔，该公估意见系公估公司根据双方签订的保险合同及现场勘验得出，客观公正。其次，水电四局为节约工程成本，未按照施工技术方案的规定施工，擅自改变施工方案，加大了保险工程的风险程度，且未向天安保险公司履行通知义务，对因此造成的保险事故，公估报告依法作出不予理赔的公估意见符合双方合同约定。2.一审判决以北京君恒保险公估有限责任公司将保险合同第四十条的约定认定为免责条款，以此认定公估报告的公估意见不当属事实认定错误，公估公司引用该条款，仅说明依据约定，保险人扩大损失不予理赔，并未将其认定为免责条款。3.北京君恒保险公估有限责任公司依法具有查勘、检验保险标的的资质，本案公估报告的出具属于北京君恒保险公估有限责任公司的业务范围，一审法院认定事实错误。依据《保险公估机构监管规定》第二十七条的规定：“保险公估机构可以经营下列义务：（一）保险标的的承保前和承保后的检验、估价及风险评估；（二）保险标的出险后的查勘、检验、估损理算及出险保险标的残值处理；（三）风险管理咨询；(四)中国保监会批准的其他业务。同时北京君恒保险公估有限责任公司从事的业务范围还包括：1）对损害发生事实的确认；2）对保险条款及有关法规适用与否的判断；3）对损害额及保险金的公估；4）其他与理赔公估有关的必要事项。4.水电四局向天安保险公司主张的赔偿数额均高于水电四局招投标文件上的数额，且水电四局为举证证明赔偿数额的合法性及合理性，该赔偿数额依法不应得到支持。天安保险公司与水电四局在诉讼前进行协商时的金额只是双方在协商、妥协的情况下做出的让步，不能据此认定天安保险公司同意为水电四局承担案涉保险责任，也不能将双方协商谈判的金额作为本案判决的依据。水电四局辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确。被保险工程在2017年8月17日晚至2017年8月31日因遭受连续降雨而导致工程受损，产生财产损失，根据建筑工程一切险及附加第三者责任险保险协议附件一、附件二的约定，该损失属于保险人应当负责赔偿的保险范围，天安保险公司应承担赔偿责任。2.被保险公司因雨季持续降雨所造成的损失，系不可抗力的自然灾害所导致，水电四局一审庭审中向法庭提交的证据充分证实，水电四局在暴雨来临前已经完全按照施工备案的均质土坝土石方填筑施工措施计划的要求，对摊铺区进行了碾压，对坝面施工区域进行了防雨覆盖，对坝前和坝后的排水沟进行防冲刷覆盖，对反滤料进行了覆盖，开挖了引流槽，间断性停雨中，水电四局及时对积水区域进行疏通和抽水处理，尽可能在减少保险标的因自然灾害所造成的损失，水电四局不存在未按照施工技术方案规定施工和擅自改变施工方案情形。3.一审判决认定公估报告书所给出的公估意见缺乏客观性符合客观事实且具有充分的法律依据。公估报告系天安保险公司单方指定公估公司所作，且公估报告超出了公估公司的职权范围，且对事故原因分析和公估意见相矛盾。4.一审判决天安保险公司向水电四局赔付保险金870548.98元的判决结果正确。水电四局按照天安保险公司要求将修复费用调整为967276.64元，依照保险协议约定，扣除10%的免赔数额后，天安保险公司应当向水电四局支付赔偿金870548.98元。一审法院查明，2016年3月20日，水电四局与庆阳市水务发展有限公司通过招投标签订了一份施工合同书，由水电四局承包建设庆阳市巴家咀水库新增调蓄工程（五台山水库）主体工程，签约合同价为4671万元。施工合同书签订后，水电四局于2016年4月15日即开始施工建设。在施工过程中，水电四局下属的庆阳市五台山水库主体工程项目部与天安保险公司签订了一份建筑工程一切险及附加第三者责任险保险协议（保单号：6413630070120160000001），保险合同约定：保险标的为庆阳市巴家咀水库新增调蓄工程（五台山水库）主体工程；保险金额为4671万元；投保险种为建筑工程一切险及附加第三者责任险，其中物质损失部分，台风、暴风、暴雨、洪水每次事故免赔额为人民币5万元或损失金额的10%，以高者为准；保险期限为2016年8月13日零时起至工程交工验收或验收合格或投入使用（以先发生者为准）；保险费为93420元。同时，双方对保险服务义务、扩展条款和基本条款等做了约定。合同签订后，水电四局一次性支付全部保险费。2017年8月17日晚至2017年8月31日，庆阳市西峰区连续的强降雨造成水电四局被保险工程受损。2017年8月31日水电四局向天安保险公司报案，对受损情况进行了介绍并提出赔偿请求。2017年9月2日，天安保险公司的工作人员、北京君恒保险公估有限责任公司的工作人员由水电四局的工作人员陪同对保险事故现场进行了现场查勘，天安保险公司同意由水电四局先进行修复。水电四局向北京君恒保险公估有限责任公司提交的五台山水库雨后修复成本统计表及索赔通知书损失金额为900635.64元。2017年9月12日，北京君恒保险公估有限责任公司出具了“2017年8月17日至31日降雨致使中国水利水电四局庆阳市五台山水库主体工程项目受损案公估报告”，公估意见为：被保险人在雨前及雨中均未按照施工技术方案要求，对坝体坝面、坡面采取防雨覆盖措施，而致使工程风险程度显著增加，最终导致工程损失发生，依照保险双方签订建筑工程一切险条款约定，保险人不承担赔偿责任，故我司建议就本次事故造成的损失不予进行赔付。另查明，北京君恒保险公估有限责任公司的业务范围为：保险标的承保前和承保后的检验、估价及风险评估，保险标的出险后的查勘、检验、估损、理算、及出险保险标的的残值处理，风险管理咨询、中国保监会批准的其他业务。一审法院认为，本案争议的焦点是北京君恒保险公估有限责任公司出具的公估报告是否可以作为保险公司拒赔的依据？《中华人民共和国保险法》第一百二十九条规定“保险活动当事人可以委托保险公估机构等依法设立的独立评估机构或者具有相关专业知识的人员，对保险事故进行评估和鉴定。接受委托对保险事故进行评估和鉴定的机构和人员，应当依法、独立、客观、公正地进行评估和鉴定，任何单位和个人不得干涉。前款规定的机构和人员，因故意或者过失给保险人或者被保险人造成损失的，依法承担赔偿责任。”水电四局与天安保险公司签订的保险协议第（十三）1.13.8关于公估人的特别约定：“公估人由被保险人指定，当保险人不指定时，由被保险人和保险人协商选定双方共同同意的公估公司进行检验，全部成本和费用将由保险人承担。”2017年9月2日，水电四局五台山水库项目部给北京君恒保险公估有限责任公司的声明书中载明，其同意保险人委托北京君恒保险公估有限责任公司对本次出险的损失进行保险公估，并向公估公司提供与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关证明和资料。同日在公估委托单保险当事人处盖有水电四局五台山水库项目部印章。上述事实证明水电四局同意委托北京君恒保险公估有限责任公司对此次保险事故进行公估。水电四局积极参与并配合公估公司的现场勘查，提供相应的事故材料，进一步证明其对天安保险公司委托公估机构行为的认可。另经审查，北京君恒保险公估有限责任公司及参与本次公估的公估人员均有公估资质，庭审中法院依法通知公估报告的签发人马文斌出庭接受法庭质询，就相关专业问题进行了说明。我国法律并没有规定保险公司在理赔过程中必须取得被保险人的同意才能委托相应的公估机构，亦无公估报告必须经过被保险人的同意才能生效，故该公估报告作出的程序合法。但就该公估公司作出的公估意见来看，首先，本次保险事故发生的主要原因为不可抗力即连续降雨，该公估报告将造成本次保险事故的主要原因归结为被保险人在降雨过程中未采取覆盖措施，明显缺乏客观性；其次，保险合同第四十二条约定的目的在于防止保险事故发生后损失的进一步扩大，并非保险人免责条款，该公估报告将该条引用为免责条款，并据此建议不予赔偿不当；再次，北京君恒保险公估有限责任公司作为公估机构，按照其业务范围，在本起保险事故中其可以对保险标的出险后查勘、检验、估损理算，但该公司并未对上述内容作出结论，而是作出不予赔付的建议，明显与其业务范围不符。据此，对北京君恒保险公估有限责任公司作出的公估报告不予采信。双方当事人签订的保险合同合法有效，发生保险事故后，天安保险公司拒不赔付水电四局保险金属违约行为，应承担继续履行的违约责任，故水电四局请求天安保险公司赔付保险金的诉讼请求成立，予以支持。关于水电四局请求的保险赔偿金的数额，合同约定的保险金额为4671万元，水电四局在该范围内依据相关标准计算确定的上述金额不违反法律及合同约定，予以确认。水电四局请求的滞纳金，无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国保险法》第十条、第二十三条第一款之规定，判决：天安财产保险股份有限公司庆阳中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内向中国水利水电第四工程局有限公司赔付保险金870548.9元。案件受理费12523元，由天安财产保险股份有限公司庆阳中心支公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认为，水电四局与天安保险公司签订的建筑工程一切险及附加第三者责任险保险合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同有效成立。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。保险合同对于公估人的特别约定为“公估人由被保险人指定，当被保险人不指定时，由被保险人和保险人协商选定双方共同同意的公估公司进行检验，全部成本和费用将由保险人承担”。本案中，水电四局认为公估公司没有经其委托，但被保险工程受损后，水电四局五台山水库项目部向北京君恒保险公估有限责任公司出具同意委托公估声明书，在公估委托单保险当事人处加盖水电四局五台山水库项目部印章并配合公估公司进行现场勘查，提供了相应的事故资料，可以认定水电四局同意委托北京君恒保险公估有限责任公司对此次保险事故进行公估。北京君恒保险公估有限责任公司最终作出的公估报告能否作为有效证据采用，经审查认为，首先，《中华人民共和国保险法》第一百二十九条规定“保险活动当事人可以委托保险公估机构等依法设立的独立评估机构或者具有相关专业知识的人员，对保险事故进行评估和鉴定。接受委托对保险事故进行评估和鉴定的机构和人员，应当依法、独立、客观、公正地进行评估和鉴定，任何单位和个人不得干涉。前款规定的机构和人员，因故意或者过失给保险人或者被保险人造成损失的，依法承担赔偿责任”，《保险公估基本准则》同时规定，保险公估人及其从业人员应在勘验、评定、估算的基础上形成公估结论，及时编制公估报告，涉及保险理赔的保险公估报告的正文应当包括现场查勘情况及事故原因调查、损失核定等内容，北京君恒保险公估有限责任公司作出的公估报告正文中并未包括损失核定，而是直接建议不予赔付，在形式上欠缺完整性；其次，北京君恒保险公估有限责任公司作出的公估报告，以“水电四局在暴雨来临前未按照施工技术方案中的约定采取防雨覆盖措施，且在间断性降雨过程中，亦未采取覆盖措施，而致使工程受损，结合上述保险双方签订的建筑工程一切险条款约定”为由，建议不予理赔，从依据的保险条款看，现有证据尚不足以证明水电四局存在改变施工技术方案未履行向天安保险公司通知义务的情形，且水电四局提交了其公司在暴雨来临前及间断性降雨过程中采取覆盖措施的相应证据，亦无证据证明水电四局在保险事故发生后存在扩大损失的行为，公估报告引用的保险条款并不能作为天安保险公司不予理赔的依据，该公估报告在实体内容上存在明显瑕疵。综上，该公估报告不能作为有效证据采信。水电四局在保险标的因暴雨发生损害向天安保险公司申请理赔后，天安保险公司应按照合同约定的保险责任履行赔付义务。对于天安保险公司应承担的理赔数额，因公估报告未进行损失核定，重新鉴定已失去有利条件，水电四局提交的五台山水库雨后修复成本数额高于其向天安保险公司索赔金额，以水电四局提交的索赔数额900635.64元为理赔基数更为合理，扣除暴雨事故免赔额即损失金额的10%后，综合评判事故的形成原因，应由天安保险公司承担70%即567400.46元的保险金给付责任为宜。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国保险法》第十条、第二十三及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销庆阳市西峰区人民法院（2019）甘1002民初2301号民事判决；二、天安财产保险股份有限公司庆阳中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内向中国水利水电第四工程局有限公司赔付保险金567400.46元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12523元，二审案件受理费12523元，合计25046元，由天安财产保险股份有限公司庆阳中心支公司负担17532元，中国水利水电第四工程局有限公司负担7514元。本判决为终审判决。审判长  闫雅丽审判员  沈晋芳审判员  郭振华二〇一九年二月二十五日书记员  朱 瑾