湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终1020号上诉人（原审原告）：荆门市福友建筑安装有限公司，住所地荆门高新区·掇刀区月亮湖路**（宝业月亮湖花园****），统一社会信用代码91420800698031385F。法定代表人：张友弟，总经理。委托诉讼代理人：李丹丽，湖北京中金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市世纪天源环保技术有限公司，住所，住所地深圳市南山区桃源街道学苑大道**南山智园****社会信用代码91440300279353216E。法定代表人：陈新，总经理。上诉人荆门市福友建筑安装有限公司（以下简称福友公司）因与被上诉人深圳市世纪天源环保技术有限公司（以下简称天源公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2019）鄂0804民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人福友公司到庭参加诉讼，被上诉人天源公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。福友公司上诉请求：撤销原判，改判1.天源公司向福友公司支付欠款82600元并支付违约金（以82600元为基数，按年利率24%，自2014年11月6日计算至清偿之日止，计算至起诉之日为82989元）；2.一、二审诉讼费用由天源公司负担。事实和理由：案涉工程价款仅为十万余元，双方不办理书面竣工验收手续符合交易习惯，并且合同也未约定双方应办理书面验收手续。证人刘某是天源公司的员工，案涉工程的施工、验收及结算手续均由刘某代理天源公司办理，其陈述工程已完工并交付给业主。据此，证人证言结合其他证据足以证明工程已完工并具备结算条件，天源公司应当支付欠款及违约金。天源公司书面答辩称，福友公司未按约定将项目交由天源公司和业主验收，合同尾款的支付条件没有成就，另外，福友公司起诉已超过三年诉讼时效期间，请求二审法院驳回上诉，维持原判。福友公司向一审法院起诉请求：1.判令天源公司支付欠款82600元并支付违约金（以82600元为基数，按年利率24%，自2014年11月6日计算至清偿之日止，计算至起诉之日为82989元）；2.诉讼费用由天源公司负担。一审法院认定事实：2014年，天源公司（甲方）与福友公司（乙方）签订了《安装合同》1份，合同约定由福友公司承建天源公司承包安装的湖北晶昱玻璃制品有限公司（以下简称晶昱公司）的烟气脱硫项目的设备安装，合同总价款48000元。承包方式和承包范围：本工程以包工包辅料、包质量、包安装过程所需其他附属设备、包工期、包安全的形式由乙方承包，乙方必须按照甲方确定的设计方案、系统功能、设备材料，承包整个系统的安装。工期：本合同签订后，乙方于2014年7月7日进场，到2014年8月7日止完成安装调试。工程款支付：本脱硫系统安装完毕，所有设备固定牢靠，所有连接管道、阀门、管件经吹扫、冲洗，强度试验、气密试验合格，经甲方和业主确认后，乙方开具劳务发票，三个月内付清安装款。甲方如未按本合同的进度付款，每延迟一日，按应付而未付金额的3%计付违约金。该合同由天源公司的刘维与福友公司的孙某签订。2014年，天源公司（甲方）与福友公司（乙方）再次签订了《安装合同》1份，合同约定由福友公司承建天源公司承包安装的荆玻集团海龙玻璃制品有限公司（以下简称荆玻公司）烟气脱硫项目的设备安装，合同总价款69000元，承包方式:本工程以包工包辅料、包质量、包工期、包安全的形式由乙方承包，乙方必须按照甲方确定的设计方案、系统功能、设备材料，承包整个系统的安装。承包范围：工艺范围内所有管道及其配件的连接、支撑和防锈；工艺范围内所有设备的摆放、安装；工艺范围内所有电缆的布设、支架固定、一次性的连接；仪器仪表的固定安装；所有设备防雨棚的制作。工期：本合同签订后，乙方于2014年9月27日进场，到2014年10月20日止完成安装调试。付款方式：进场施工后七个工作日内付款2万元，安装完毕通过甲方及业主方现场验收合格且提供足额发票后3个月内付清全部尾款。甲方如未按本合同的进度付款，每延迟一日，按应付而未付金额的3%计付违约金。该合同由天源公司的刘某与福友公司的孙某签订。上述两份合同签订后，福友公司对两个烟气脱硫项目的设备就行了安装，安装完成后，福友公司未要求天源公司进行验收或者结算。2014年11月6日，福友公司向天源公司提供了金额分别为69000元、48000元的两份发票，天源公司已向福友公司支付工程款34400元。一审法院认为，天源公司将承接的烟气脱硫项目的设备安装工程交由福友公司完成，并采取由福友公司包工包辅料、包质量、包工期、包安全的方式实施，双方形成承揽合同关系。福友公司与天源公司签订的两份《安装合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”福友公司要求天源公司支付安装工程的报酬，其作为承揽人应提供天源公司对上述安装工程验收合格或者进行结算的相关证据，但福友公司未提供相应证据，其所提交的证人证言等证据不足以证实其主张，故对福友公司的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回荆门市福友建筑安装有限公司的诉讼请求。案件受理费3612元，减半收取1806元，由荆门市福友建筑安装有限公司负担。二审中，福友公司仍主张，案涉烟气脱硫项目已被验收合格，天源公司的付款条件已成就，其一审提交的证据发票和邮寄单、证人刘某的证言，可以证明，且二审申请证人刘某、孙某出庭作证，并补充提交以下证据：荆玻公司出具的证明及付款明细、晶昱公司出具的证明及付款明细，证明天源公司已向晶昱公司、荆玻公司交付案涉项目，并且晶昱公司、荆玻公司已向天源公司支付工程款。经审查，刘某一审出庭作证时陈述，其于2010年6月至2017年6月在天源公司工作，并且是案涉两个安装合同的项目负责人。晶昱公司的烟气脱硫项目已通过当地环保部门验收，荆玻公司的烟气脱硫项目也已投入使用，但天源公司未向福友公司出具验收证明。刘某二审出庭作证时陈述，晶昱公司与荆玻公司的烟气脱硫项目均由其负责，两个项目完工后，晶昱公司与荆玻公司都投入使用，福友公司与天源公司未办理书面验收手续。晶昱公司与荆玻公司请环保的相关专家验收后向天源公司付款，福友公司就可以开具发票。晶昱公司于2019年3月18日出具证明一份（附晶昱公司的营业执照），其上载明“我公司于2014年2月与天源公司签订合同，由天源公司承建我公司烟气脱硫项目改造公司工程，2014年9月，天源公司完成该工程并将该工程交付我公司使用，我公司已向天源公司支付全部工程款。”证明尾部由该公司安环部部长郭华签名，并加盖晶昱公司公章，同时，晶昱公司提供了该公司向天源公司支付工程款的银行付款凭证。荆玻公司于2019年3月28日出具证明一份（附荆玻公司营业执照），其上载明“我公司于2014年6月与天源公司签订合同，由天源公司承建我公司烟气脱硫项目改造工程，2014年10月，天源公司完成该工程并将该工程交付给我公司使用，我公司已向天源公司支付全部工程款项。”证明尾部由荆玻公司总经理卢军签名，并加盖荆玻公司公章，同时，荆玻公司提供银行承兑汇票。本院认为，据晶昱公司与荆玻公司出具的证明，天源公司已向其交付案涉烟气脱硫项目并投入正常使用，结合刘某的证言，可以证明福友公司承揽的项目经天源公司、晶昱公司、荆玻公司验收合格。天源公司已向福友公司支付报酬34400元，亦可印证上述事实。据此，案涉项目已被验收合格并交付使用，天源公司的付款条件已成就。就福友公司有无要求天源公司支付尚欠报酬，福友公司主张，其于2015年、2016年、2017年均要求天源公司支付欠款，并且于2016年9月、2018年10月向天源公司邮寄过催收函，证人刘某、孙某的证言以及快递单，可以证明。刘某一审出庭作证时陈述，2016年，福友公司向天源公司邮寄了一份函件，天源公司要求分公司结清欠款。其曾通过短信告知孙某天源公司更换了地址，孙某于2016年向天源公司邮寄联系函。孙某一直向刘某催要欠款，并且其还向孙某提供天源公司负责人的联系方式。其二审出庭作证时陈述，2015年-2017年，孙某每年都向其催要欠款，其向分公司负责人谢彩反映过此事。证人孙某出庭作证时陈述，其是福友公司负责案涉两个烟气脱硫项目的负责人，工程完工后，天源公司的刘某通知其开发票并提供了邮寄地址。福友公司开具发票后，其每年都找刘某催收欠款，刘某也联系了天源公司，因天源公司有人事变动，没有具体回复。刘某向其提供了天源公司的邮寄地址，其于2016年向天源公司邮寄的催收函，短信提示大厅代收。此外，其曾电话联系天源公司的老总陈新、财务总监，以及分公司的谢总、鄢总，要求天源公司支付欠款。本院认为，福友公司一审提交了两份申通快递邮寄单及福友公司于2016年9月10日、2018年10月30日向天源公司出具的工作联系函，因快递单未写明邮寄日期且福友公司不能提供邮件回执，因此，难以认定天源公司曾收到福友公司催收欠款的联系函。涉及荆玻公司烟气脱硫项目的安装合同尾部载明，天源公司的签约代表为刘某，同时，刘某提供了其与天源公司湖北分公司的劳动合同书，据此可以认定其是天源公司湖北分公司的工作人员，刘某详细陈述了涉及玻璃烟气脱硫项目的具体事宜，对其证言予以采信。孙某代理福友公司签订了案涉两份安装合同，并且是烟气脱硫项目的负责人，其陈述与刘某的陈述相互印证，对其证言亦予以采信。二审查明，除“福友公司未要求天源公司进行验收或者结算”外，一审认定的事实属实。补充查明，福友公司承揽的烟气脱硫项目经天源公司、晶昱公司、荆玻公司验收合格，天源公司已将项目交付晶昱公司、荆玻公司使用。福友公司于2015年、2016年、2017年均要求天源公司支付欠款。本院认为，关于福友公司起诉是否超过诉讼时效，安装合同约定，福友公司出具发票，天源公司三个月内付清报酬。福友公司于2014年11月6日向天源公司提供发票，天源公司应在2015年2月6日前支付报酬，诉讼时效自2015年2月7日开始起算，福友公司于2015年、2016年、2017年要求天源公司支付欠款，诉讼时效发生中断，自2017年计算至福友公司起诉之日2019年1月11日，尚未超过三年的诉讼时效期间。天源公司与福友公司就烟气脱硫项目签订的两份安装合同，是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效。合同签订后，福友公司依约完成烟气脱硫项目的安装工作，天源公司将项目交付给荆玻公司和晶昱公司正常使用，天源公司应当按照合同约定支付报酬117000元，该公司仅支付34400元，至今尚欠82600元未付，构成违约，故对福友公司要求天源公司支付欠款82600元的主张，予以支持。安装合同约定，天源公司未按合同约定支付报酬，每延迟一日，按未付款金额的3%计付违约金，该违约金计算标准过高，福友公司主张按照年利率24%计算，也无合同依据。在此情形下，考虑到天源公司拖延支付82600元，给福友公司造成的实际损失为其占用82600元期间产生的利息，基于公平原则，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，逾期付款违约金可以按照中国人民银行同期同类贷款的基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发（2003）251号）第三条规定，罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。福友公司于2014年11月6日出具发票，天源公司应于2015年2月6日前支付报酬，据此，违约金以82600元为基数，从2015年2月7日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算。2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，贷款利息标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，因此，违约金应以82600元为基数，从2015年2月7日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算至欠款清偿之日止。综上所述，福友公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销湖北省荆门市掇刀区人民法院（2019）鄂0804民初161号民事判决；二、深圳市世纪天源环保技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付荆门市福友建筑安装有限公司报酬82600元及违约金（以82600元为基数，从2015年2月7日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算至欠款清偿之日止）；三、驳回荆门市福友建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3612元，减半收取1806元，由深圳市世纪天源环保技术有限公司负担1138元，荆门市福友建筑安装有限公司负担668元。二审案件受理费3612元，由深圳市世纪天源环保技术有限公司负担2276元，荆门市福友建筑安装有限公司负担1336元。本判决为终审判决。审判长 刘 俊审判员 王小云审判员 马晶晶二〇一九年十一月二十八日法官助理孙亚芬书记员陈婷婷