陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）陕08刑终513号抗诉机关神木市人民检察院。上诉人（原审被告人）郝卡光，男，1951年5月4日出生，汉族，初中文化，中共党员，公民身份号码XXXXXXXXXX********，户籍地：陕西省神木市，现住原籍地，系神木市燕渠煤炭运营有限公司股东，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2017年9月26日投案，当日被神木市公安局刑事拘留，同年9月30日被神木市公安局取保候审，2018年11月15日经神木市人民法院决定解除取保候审后收监关押，2019年1月4日因病经神木市人民法院决定取保候审。指定辩护人张美婵，陕西东源律师事务所律师。神木市人民法院审理神木市人民检察院指控原审被告人郝卡光犯虚开增值税专用发票罪一案，于2018年9月11日作出（2018）陕0881刑初410号刑事判决。宣判后，原审被告人郝卡光不服，提出上诉。榆林市中级人民法院于2019年1月26日作出（2019）陕08刑终42号刑事裁定，撤销原判，发回重审。神木市人民法院于2019年5月29日作出（2019）陕0881刑初73号刑事判决。宣判后，原审被告人郝卡光不服，提出上诉。神木市人民检察院认为原审适用法律错误，量刑畸轻，提起抗诉。榆林市人民检察院认为抗诉不当，决定撤回抗诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年4月3日，被告人郝卡光与同村村民郝志军、蔡某某清在神木市工商行政管理局登记注册了神木市燕渠煤炭运销有限公司（以下简称燕渠公司），蔡某某清为法定代表人。2014年9月份蔡某某清、郝学峰通过与村委会签订协议的方式承包经营该公司，后被告人郝卡光、郝学峰（另案起诉）、孙子清（另案起诉）和蔡某某清（另案起诉）又约定以神木市燕渠煤炭运销有限公司名义对外经营运输，并约定每人占25％的股份，蔡某某清主持全面工作，郝学峰具体联系增值税专用发票的虚开，孙子清担任出纳，被告人郝卡光负责日常管理，雇佣被告人郝某某为会计，为了平衡账目，虚开进项金额、抵扣国家税款，降低对外开增值税专用发票的成本，经被告人郝卡光、蔡某某清、郝学峰、孙子清一致同意。被告人郝某某配合郝学峰联系增值税专用发票的虚开、认证抵扣税款及账务管理。从2014年8月至2017年3月，在无实际交易的情况下，通过郝学峰、郝某某具体联系，利用神木市燕渠煤炭运销有限公司从事虚开增值税专用发票活动，让陕西鑫德胜新能源有限公司（以下称鑫德盛公司）为神木市燕渠煤炭运销公司虚开增值税专用发票223份、西安凯辉石化有限公司（以下称凯辉石化）为神木市燕渠煤炭运销公司虚开增值税专用发票136份。神木市燕渠煤炭运销公司虚开进项增值税专用发票共计359份，金额合计3458.856616万元，税额合计588.005546万元，价税合计4046.862159万元，上述359份增值税专用发票已全部被税务机关认证抵扣。案发后，被告人郝卡光、蔡某某清、郝学峰家属向神木市国家税务局缴纳税款3017990.52元，其中被告人郝卡光缴纳税款100.06万元。2017年9月26日，被告人郝卡光到延安铁路公安处神木站派出所投案。另查明，本案发回重审期间，2019年3月13日，蔡某某清家属杨芳兰通过本院案款账户补缴税款92.3287万元；2019年3月14日，郝学峰家属郝广峰通过本院案款账户补缴税款92万元，3月15日，郝学峰家属郝广峰又通过本院案款账户补缴税款0.327万元；2019年3月14日，孙子清家属温艳通过本院案款账户补缴税款30万元。2019年3月14日，郝卡光家属郝子亮通过本院案款账户补缴税款71.551624万元。现税款已全部补缴。又查明，经榆林市第二人民医院诊断，被告人郝卡光患有：高血压3级极高危；冠状动脉粥样硬化性心脏病；不稳定型心绞痛；右眼视神经萎缩；双眼白内障。结合B超检查，双侧颈动脉多发粥样硬化斑块形成，冠状CTA检查，冠状动脉轻度钙化；主动脉粥样硬化，左冠状动脉前降支近段斑块形成并官腔重度狭窄，右冠状动脉前降支近段斑块形成并官腔轻微狭窄。经榆林市中级人民法院法医学技术审核，被告人郝卡光目前病情符合保外就医严重疾病条件。上述事实有以下证据证实：1、受案登记表、立案决定书。证实2017年3月26日神木市公安局在侦查贾某某涉嫌虚开增值税专用发票案件过程中，发现神木市燕渠煤炭运销有限公司和陕西鑫德胜新能源有限公司虚开增值税专用发票的行为,予以立案侦查。2、被告人的身份信息、无犯罪记录证明。证实被告人犯罪已达到刑事责任年龄及被告人在本辖区内无犯罪记录。3、归案情况说明。证实被告人郝卡光于2017年9月26日到延安铁路公安处神木站派出所投案。4、神木市燕渠煤炭运销有限公司的工商登记信息、一般纳税人申请情况、发票领购记录、燕渠公司认证抵扣鑫德盛公司发票统计表、燕渠公司进销项明细及抵扣认证情况、燕渠公司接受鑫德盛、凯辉石化虚开增值税专用发票的进项统计表、记账凭证、结算单和认证结果通知书。证实燕渠公司成立于2014年4月3日，住所地为麻家塔办事处燕渠村，法定代表人蔡某某清，行业代码5169，联络人蔡某某清，财务负责人郝卡光，经营范围为煤炭、焦粉、煤矸石、煤泥、汽车、轮胎、工程机械及配件、润滑油脂、矿山机电设备销售和货物运输，自2014年7月1日起，被认定为增值税一般纳税人。5、承包合同。证实2014年9月20日，燕渠村委会与蔡某某清、郝学峰签订承包合同，约定2014年9月20日至2016年9月20日，村委会将燕渠煤炭运销公司以6万元/年的承包费出租给蔡某某清、郝学峰经营。6、神木市燕渠煤炭运销有限公司与鑫德盛、凯辉石化资金往来统计表。证明2014年8月27日至2017年2月24日，鑫德胜公司为燕渠公司虚开增值税专用发票223份，金额21098268.63元，税额3586705.30元，价税合计24684973.90元；2015年2月26日至2015年8月23日，凯辉石化为燕渠公司虚开增值税专用发票136份，金额13490297.53元，税额2293350.16元，价税合计15783647.69元。上述票据均在税务机关认证抵扣，金额合计34588566.16元，税额合计5880055.46元，税价合计40468621.59元。7、税务机关出具的抵扣证明和完税证明。证实2017年4月25日，燕渠公司将2014年9月1日至2017年3月31日应缴的商业增值税3017990.52元进行了补缴。8、燕渠公司与鑫德胜、凯辉石化资金往来统计表。证实燕渠公司与鑫德胜凯辉石化公司之间大额资金来往密集，郝某某个人账户与燕渠公司公户、贾某某和郭帅个人账户之间大额资金来往情况。9、证人贾某某的证言，证实2013年5月，他注册成立了陕西鑫德胜新能源有限公司，他是该公司法人代表。2014年6月份开始申报纳税、之前是零申报，鑫德胜公司在没有发生实际业务的情况下，给燕渠公司虚开进项赚取税点。燕渠公司法定代表人蔡某某清的电话是郝学峰告诉他的，郝学峰和他联系好税点后，燕渠公司的会计郝某某联系其他的事情，后来，郝某某就直接和他联系，蔡某某清等人没有和他联系过发票事宜。通过郝某某联系，鑫德胜公司为了收取税点，给神木市涛源运输有限公司虚开了28份增值税专用发票，金额2638083.03元，税额448474.12元，税价合计3086557.15元，通过郝学峰、郝某某联系，给燕渠公司虚开了231份增值税发票，金额21886103.56元，税额3720637.56元，价税合计25606741.12元。10、证人董某某的证言。证实2015年8月份，他受雇贾某某的鑫德胜公司，负责在锦界卖油，他妻子马某甲担任该公司的出纳。他们公司与陕西煤业集团神木天元化工有限公司和神木富油能源科技有限公司签订了购油合同，上述两家公司固定给他所在的鑫德胜公司供煤焦油，术语叫轻质化煤焦油一号和轻质化煤焦油二号，该两家公司给他们供油的价格均含有增值税专用发票价格，他们公司在不带增值税专用发票的情况下将油卖给一些零某某客户，也有极少需要增值税专用发票的客户，但是给零某某客户卖出去的油的增值税就留在了他们公司，然后由贾某某将这部分增值税开出去处理掉，不带税票卖给零某某客户的油品的价格也是由贾某某决定，通常按照每吨油3500元的价格，不带票能优惠120-130元，是根据行情浮动，但最高优惠不会超过180元。他只负责卖油，每吨油给他抽10元钱，卖油共赚取了约17万元的利润，但是他没有拿到钱，财务上的钱都被贾某某借完了。11、证人马某甲的证言。证实2015年8月份，她开始在贾某某的鑫德胜公司上班，她主要负责保管公司公户的网银转账，在此期间，还用她尾号为0466的农行卡作为公司的私户使用，2015年11月，这张卡丢失后，又补办了一张尾号为7466的农行卡继续作为鑫德胜公司的私户使用，还使用过她尾号为7533的工行卡，尾号为7277的信合卡和尾号为2239的建行卡，这些卡都使用，但是经常使用的卡还是农行卡。2016年12月份，因她身份证丢失，还用她母亲马某乙的身份证办理过一张尾号为7970的农行卡，并开通了网银作为公司的私户。上述这些银行卡均由她掌控，按照贾某某和她老公董某某的指示进行转账。12、证人赵某某的证言。证实2014年7月，他担任鑫德胜公司的会计，他主要负责账务记载和报税。该公司没有什么固定资产，主要经营轻质化煤焦油，公司账务中没有出库单和入库单，库存商品也是根据进项和销项统计出来的，并不是真实的货物库存，具有轻质化煤焦油1号，轻质化煤焦油2号和稳定轻烃的明细账。根据他的账务记载，鑫德胜公司给34家公司开具过增值税专用发票，其中给涛源公司开具28份，金额合计2638083.03元，税额合计448474.12元，价税合计3086557.15元，给燕渠公司开具228份，金额合计21593180.47元，税额合计3670840.31元，价税合计25264020.34元。13、同案蔡某某清的供述。该蔡供述，燕渠煤炭运销公司成立于2013年3月份，该公司当时是该村集体注册成立的，因为他是村主任，所以就担任了该公司的法定代表人。2014年9月份，他，郝学峰、孙子清、郝卡光四人将燕渠公司承包经营，每人占25％的股份，他负责公司的全盘工作，郝学峰和郝某某负责联系具体业务，孙子清是公司的出纳，郝卡光负责办公室，负责给司机结算运费，雇佣郝某某担任会计，办公场所就是村委会。承包经营公司的合同虽然签在了9月份，但在9月份之前就开始经营了，虚开增值税专用发票的事情都是发生在承包经营后，跟村集体无关。为了获取利润，他们从陕西鑫德胜新能源公司和西安凯辉石化有限公司以购买轻质化煤焦油的名义虚开进项，但是与这两家公司没有发生实际业务，开进来的税点一般是根据市场行情，在4、5、6点左右，总共开进来的进项大概有2000多万元，具体以账务记载为准，这些都是郝学峰和郝某某联系的，抵扣税款则是郝某某负责，都已在税务机关抵扣。虚开进来的增值税专用发票，大多开给了柠条塔工业园区的一些企业，他不让给其他企业开，他能记得的就是神木市联众煤炭化工有限公司、神木市鑫泰煤化有限公司，虚开进来的增值税专用发票全部以运费的名义虚开出去了，税点大约是7、8点，也根据市场有所浮动。营业期间，他们有过一次分红，他们股东四人各分的约15万元，其中虚开增值税专用发票赚的30万元。2016年10月份，郝学峰退出了公司。14、同案郝学峰的供述，该郝供述燕渠煤炭运销有限公司成立于2013年3月份，该公司当时是村集体成立的，蔡某某清担任公司的法定代表人。2014年9月份，他，蔡某某清、孙子清、郝卡光四人将该公司承包经营，每人持有25％的股份，蔡某某清负责公司的全盘工作，他和郝某某负责联系具体业务，就是虚开进项和销项，孙子清是公司的出纳，郝卡光负责给司机结算运费，郝某某是会计，他们的办公场所就设在村委会，没有什么固定资产。为获取利润，他们公司从陕西鑫德胜新能源有限公司以购买轻质化煤焦油的名义虚开进项，没有发生实际业务，西安凯辉石化有限公司是否虚开过进项，要看账务记载。开进来的税点一般根据市场行情，在5点多一些，总共开进来的进项大约有1500万元，这些虚开的进项，开始是他联系的，后来主要由郝某某负责联系，其他股东认识贾某某后也跟贾某某联系过，其他地方虚开进来的进项不是他联系的，从鑫德胜公司虚开进来的进项已由郝某某在税务机关抵扣。虚开进来的增值税专用发票开给了柠条塔工业园区的一些企业，有神木市联众煤炭化工有限公司、神木市鑫泰煤化有限公司、神木市远华煤业有限责任公司，虚开进来的增值税专用发票都以运费的名义虚开出去了，税点大约是6到7点，也是根据市场有所浮动，税点差就是他们赚取的利润。经营期间，他们有过一次分红，当时总收益在80万元，扣除房租、工资等费用后，他们股东四人各分得约15万元，其中虚开税赚30多万元。2016年4月，他退出了公司，之后的情况他并不清楚。15、同案郝某某的供述，该郝供述燕渠公司成立于2013年3月，当时是村办企业，蔡某某清是该公司的法定代表人。2014年9月份，蔡某某清、郝学峰、孙子清、郝卡光四人通过与村委会签订合同的方式将该公司承包经营，郝卡光是他父亲，他们承包经营后，他给该公司做兼职会计，负责税票的开具、认证、抵扣等事项。蔡某某清是公司的法定代表人，全盘负责公司的经营，郝学峰和他具体联系进项销项增值税发票的开具，孙子清是公司的出纳，郝卡光基本不负责什么具体事情，他是雇佣的会计。从2014年8月份至2017年2月份，在没有发生实际交易的情况下，燕渠公司共计接受鑫德胜虚开的增值税专用发票223份，金额合计21098268.63元，税额合计3586705.30元，税价合计24684973.93元，这些增值税专用发票都由他在税务机关部门认证抵扣了。2015年，在没有发生实际交易的情况下，燕渠公司共接受凯辉石化虚开的增值专用税专用发票136份，金额合计13490297.53元，税额合计2293350.16元，税价合计15783647.69元，上述136份增值税专用发票都由他在税务部门认证抵扣。上述虚开进来的税票先由郝学峰联系，后来由他联系并在税务机关进行了抵扣。燕渠公司开出的增值税专用发票，名义都是运费，具体情况他记不起来了，但是侦查机关掌握的情况是真实和完整的，他们虚开进来的增值税专用发票，全部又虚开出去了。燕渠公司公户账号是2710021401201000031263，是在神木农商银行五龙口分理处开的，该账户的网银是2014年12月份由蔡某某清交给他的。此后，公户网银一直由他保管和使用。另外，他还将他个人的农商行账号2710021401109002041274和卡号XXXXXXXXXXX********的账户作为公司的私户使用。2014年12月份之前，与鑫德胜公司联系增值税专用发票是由公司股东郝学峰负责的，包括转税款。2014年12月份之后，由他与鑫德胜公司联系增值税专用发票开具和转税款。开进来和开出去的税点都是根据票据市场浮动的，但开出去的税点一定比开进来的高，他们赚取的其实就是税点上的差，通常开进来的税点在4％-6％，开出去的税点在5％-8％。燕渠公司与鑫德胜公司、凯辉石化公司的资金往来统计表情况经他核对属实。除了燕渠公司，他还担任兼职会计的涛运公司也存在这种虚开增值税专用发票的情况，他帮涛运公司从鑫德胜虚开了7份增值税专用发票，并进行了认证抵扣，涉及的金额为596177.04元，税额为101350.11元，价税合计697527.15元。案发后燕渠公司和涛运公司将税款全部都补缴给了税务机关。16、同案孙子清的供述，该孙供述燕渠公司成立时是集体的，蔡某某清是该公司的法定代表人。2014年9月份，郝学峰将公司承包后，蔡某某清、郝卡光和他加入共同经营，每人占公司25％的股份，蔡某某清继续担任公司的法定代表人，全盘负责公司的经营，郝学峰、蔡某某清具体联系进销项增值税发票的开具，他是公司的出纳，郝卡光是会计，财务负责人，负责结算运费，郝某某是他们雇佣的税务会计。他们是从西安鑫德胜公司虚开增值税专用发票的，四个股东一开始就知道这件事情，但是开多少税票他和郝卡光不太清楚，蔡某某清、郝学峰和郝某某都知道，具体由郝学峰联系。他们承包经营燕渠公司运输生意并不好，为了获取利润，他们才开始联系开具增值税专用发票，一般都是郝学峰联系好，郝某某送票。有需要开票的公司先将税款打给燕渠公司，公司再将税款打给鑫德胜公司，然后鑫德胜公司再将税款给燕渠打回来，这叫做转税款，为了平账，逃避税务部门的检查，虚开进来的增值税专用发票认证抵扣后，大部分又开给了柠条塔工业园区的一些企业，主要有陕西煤业集团神木能源化工五洲分公司，其他的企业他不记得具体名称了，这家企业是他给送过燕渠公司给该公司开具的增值税专用发票。经营期间，他们有过一次分红，每人拿了15万元。17、被告人郝卡光的供述。该郝供述，他们公司没有什么财产，是皮包公司，他们公司有虚开增值税专用发票的行为。经营期间，他们有过一次分红，四个股东每人分得15万元，平时他们都是挣2000元到3000元的工资。案发后，他、蔡某某清、郝学峰每人出了100.06万元，进行了完税。18、视听资料、电子数据：电子光盘9张。证实被告人在接受侦查机关询问时取证合法。19.诊断证明，法医学某某意见书。证明被告人郝卡光的病情及符合保外就医严重疾病条件。20.打款记录，证明各被告人家属补缴税款的情况。以上证据，经当庭举证、质证，来源合法，能相互印证，予以采信。原审法院认为，被告人郝卡光伙同蔡某某清、郝学峰、郝某某、孙子清为了获取非法利益，在未发生实际交易的情况下，以神木市燕渠煤炭运销有限公司的名义让鑫德胜公司、凯辉石化公司虚开进项增值税专用发票，数额巨大，被告人郝卡光的行为已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人郝卡光同蔡某某清、郝学峰、孙子清合谋利用虚开增值税专用发票获取非法利益，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，应按照被告人郝卡光所参与的全部犯罪予以处罚。鉴于被告人郝卡光能主动投案并如实供述犯罪事实，有自首情节，且能积极补缴全部税款，避免了特别严重后果的发生，依法对其减轻处罚。被告人家属补缴至原审法院的税款依法上缴国库。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款和第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郝卡光犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年。二、被告人家属补缴至本院的税款依法上缴国库。神木市人民检察院抗诉认为，原审判决适用法律错误，导致量刑畸轻。理由如下：本案中，被告人蔡某某清.郝学峰.孙子清雇用会计郝某某，为获取非法利益，在未发生真实交易的情况下，自2014年8月至2017年3月，先后从鑫德盛公司，凯辉石化公司为燕渠公司虚开进项增值税专用发票359份，金额合计3458万余元，税额合计588万余元，上述增值税专用发票已全部在税务机关认证抵扣，造成国家税收大量损失。被告人郝卡光虚开的税款数额属“数额巨大”，远高于立案标准。被告人郝卡光在上述犯罪中起主要作用，纵使补缴了骗抵的增值税款，亦不足以将主犯减轻处罚至三年有期徒刑，并处罚金5万元人民币之程度。该判决与被告人严重的罪行不相适应，也与近年来神木市人民法院就虚开增值税专用发票案作出的一审判决，尤其与同案（2019）陕0881刑初74号判决书形成反差，造成量刑失衡之后果，有放纵罪犯之嫌，故提出抗诉，请求依法判处。榆林市人民检察院经审查认为抗诉不当，决定撤回抗诉。郝卡光上诉称，其在与蔡某某清等人承包燕渠公司的经营中，主要负责灶房、派车等事项，其对虚开增值税专用发票抵扣税款并不知情，指控其虚开增值税发票的证据不足；其属从犯，又具有自首情节，并已补缴全部涉案税款，且年事已高、身患疾病，请求对其改判缓刑或无罪。其指定辩护人辩护称，上诉人郝卡光主要给司机结算运费，属从犯，依法应当减轻处罚；其对于虚开增值税的发票的犯罪行为，并非积极主动参与，而是消极默认；其家属已代其补缴全部税款，没有造成严重后果，且其已近七旬，身患疾病，请求对其改判并适用缓刑。经二审审理查明，上诉人郝卡光伙同蔡某某清、郝学峰、孙子清等人虚开增值税专用发票的事实清楚，有承包合同、税务机关出具的证明和完税证明、进项统计表、记账凭证及上诉人与原审被告人的供述、证人证言等证据予以佐证，足以认定。二审审理期间，上诉人郝卡光及其指定辩护人再未向本院提供其他新的证据，故本院对原审认定的事实及列举的证据予以确认。本院认为，上诉人郝卡光伙同蔡某某清等人为了获取非法利益，在未发生实际交易的情况下，以神木市燕渠煤炭运销有限公司的名义让鑫德盛公司、凯辉石化公司虚开进项增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处。榆林市人民检察院向本院撤回抗诉符合法律规定，依法应予准许。上诉人郝卡光同蔡某某清、郝学峰、孙子清合谋利用虚开增值税专用发票获取非法利益，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，应按照上诉人郝卡光所参与的全部犯罪予以处罚。关于郝卡光及其辩护人所持之上诉理由及辩护意见。经查，郝卡光与蔡某某清等人明知没有实际货物购销发生，仍然让他人为自己承包的公司虚开增值税专用进项发票，并全部用于抵扣税款，其行为依法已构成虚开增值税专用发票罪。原审基于上诉人郝卡光主动投案后能如实供述犯罪事实，具有自首情节，又能补缴全部税款，挽回国家的全部税收损失，避免了特别严重后果的发生，已对上诉人郝卡光减轻处罚，量刑适当。故该上诉理由及辩护意见，不予采纳。据此，原审认定事实清楚、证据确实充分、定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许榆林市人民检察院撤回抗诉；二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘建标审判员  白 娇审判员  马 验二〇一九年十一月十五日书记员  刘宝霞