青海省高级人民法院民事判决书（2019）青民终202号上诉人（原审被告）：青海临峰房地产开发有限公司，住所地青海省西宁市城中区新城大道****楼**。法定代表人：占财樟，该公司董事长。委托诉讼代理人：占成洋，该公司员工。委托诉讼代理人：梁志刚，陕西观瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘建明，住四川省大英县。委托诉讼代理人：李晶，青海正坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省，住所地河北省廊坊市广阳道**法定代表人：邓池良，该公司总经理。上诉人青海临峰房地产开发有限公司（以下简称临峰公司）因与被上诉人刘建明、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人临峰公司的委托诉讼代理人占成洋、梁志刚，被上诉人刘建明及委托诉讼代理人李晶到庭参加诉讼。被上诉人中太公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。临峰公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，裁定驳回刘建明的起诉，或者依法改判、发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由刘建明承担。事实和理由：一审法院认定本案事实错误，刘建明是中太公司授权的委托代理人，无权以实际施工人身份起诉临峰公司。一审判决临峰公司向刘建明返还保证金并支付利息无事实和法律依据。根据临峰公司提供的中太公司的《任命书》《聘书》《授权委托书》等证据，足以证明刘建明是中太公司驻青海办事处常务副主任，负责该公司在青海相关业务，且在中太公司与临峰公司签订《施工协议》时，特别又出具《香江国际城项目施工授权书》，授权刘建明为全权代理人，代表中太公司在香江国际城项目中组织施工，签订合同协议书和执行一切与此有关的决定。故刘建明在案涉项目中的行为均为职务行为，法律责任应由中太公司承担。一审判决对临峰公司提供的与案涉项目相关的判决书认定刘建明是中太公司代理人的事实不予采信，反而依据刘建明提供的与本案无任何牵连的判决书，认定刘建明与中太公司在案涉项目中存在挂靠关系，事实认定错误。多份判决书均认定案涉项目的债务由中太公司承担。中太公司在一审答辩时亦辩称“由于案涉工程涉及多宗诉讼，引起的债务均认定由中太公司承担，刘建明诉称其为实际施工人向中太公司追索工程款，权利义务不对等，违背了公平诚信原则，不合理”。实际上刘建明作为中太公司的委托人代收工程款后未向实际施工人及材料供应商支付款项，私自将工程款转移、隐匿，导致中太公司无法履行生效判决。一审法院判决临峰公司直接将案涉款项支付刘建明不仅严重损害司法权威且损害了中太公司其他债权人利益，造成不良的社会影响。根据上述事实，刘建明作为本案原告主体不适格。刘建明作为中太公司的授权代表向临峰公司按约交纳合同履约保证金，无论从谁的账户支付，均应认定是中太公司向临峰公司支付。一审判决的认定相互矛盾。2015年5月4日临峰公司与中太公司签订的《补充协议书》第三条：第三方鉴定机构出具工程结算结论，中太公司的保修责任、建安税费等其他所有后续事宜协商履行完毕后，临峰公司在20日内付清所有剩余工程款，双方签订的所有协议自动解除。但中太公司至今未履行保修责任，亦未向临峰公司提交已付工程款的税务发票，因此支付工程款、退还保证金的条件未成就。中太公司违约，按照合同约定履约保证金不予退还，即使退还也只能退还给中太公司而非刘建明个人。按照双方结算结果，案涉项目总的工程款为36170989.71元，中太公司交纳的合同履约保证金为900万元，临峰公司已付款项为40620942.73元，但是一审法院认定临峰公司超付工程款2449953.02元，尚欠700万元合同保证金未予退还是错误的。按照合同约定，竣工验收合格后扣除3％的保修金，保修时间按国家规定执行，案涉工程于2017年7月25日竣工验收，故在向中太公司支付工程款时应该扣除总工程款36170989.71元的3％即1085129.69元作为保修金。在青海省西宁市中级人民法院（2016）青01民终663号判决书中认定“杜其海带人进场施工，并陆续向工程项目部交纳保证金300万元”，故临峰公司向杜其海支付的款项中必然包含了中太公司应该退还杜其海的300万元保证金，此款应从900万元保证金中扣减。临峰公司与中太公司签订的《补充协议书》第三条明确约定中太公司需履行保修责任、建安税费义务，故提供建安税务专用发票是合同约定的义务，也是临峰公司支付工程款的前提条件之一，中太公司不履行该项合同义务，属于违约行为，且开具建安税务发票也是企业守法经营、诚信经营的必然要求，最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作纪要》明确规定：承包人不配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。故临峰公司有权先按照总工程款的3.86％扣留相应税款共计1396200.2元。中太公司因违法、违规经营，长期拖欠农民工工资，被青海省住建厅清理出建筑市场，导致无法办理该项目招投标手续，主体工程封顶后被迫停工。该项目由青海聚友建设工程有限责任公司中标后，中太公司强占工地不予撤场，并组织人员聚众闹事，致使该项目棚户区改造资格被政府取消，工程烂尾两年之久。在政府协调下中太公司于2016年6月撤场，临峰公司于2016年6月29日组织基础、主体验收，中太公司拒不配合。故临峰公司提供的《基础、主体验收会议纪要》中虽然没有载明中太公司参加，但案涉项目的基础及主体是中太公司施工的，一审法院认定该组证据与本案缺乏关联性显然不当。湟源县工程质量监督站等单位提出了整改、返工意见，此次验收未予通过的责任应由中太公司承担。为此临峰公司只能让聚友公司对基础及主体工程进行整改、返工、修补并补充工程资料，为此产生费用共计1261365元，该费用应由中太公司承担，从工程款及保证金中扣除。刘建明辩称，一审认定刘建明系案涉工程的实际施工人正确。关于保证金的问题，《中华人民共和国招标投标法》规定中标人交纳保证金，但案涉工程中太公司未进行投标，临峰公司在此种情况下收取保证金无依据，临峰公司应当返还。关于向杜其海支付的300万元的问题，当时的保证金是李萍进行的总的交纳，故应以给李萍或者刘建明退还款项的载明为准，一审法院认定正确。案涉工程已经竣工验收且已交付业主使用，不存在主体结构质量问题，保修金的支付在合同中有明确约定。临峰公司以未开具税务发票作为抗辩理由，拒不支付工程款、返还保证金无法律依据。临峰公司从未向中太公司的账户支付过任何款项，也未同中太公司进行过任何结算，一审判决并未损害中太公司的利益。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回临峰公司的上诉请求，维持原判。刘建明向一审法院起诉请求：1.判令临峰公司与中太公司连带支付拖欠的工程款6715624.37元，赔偿2014年11月1日-2018年12年3日逾期付款利息1758058元（以年利率6.4%计算至实际款项付清之日止），合计8473682.37元；2.判令临峰公司返还工程保证金900万元，赔偿刘建明2014年2月26日-2018年12月3日受到的损失9878135元（以月利率2%计算至实际款项付清之日止），合计18878135元；上述两项合计27351817.37元；3.本案诉讼费用由临峰公司、中太公司承担。庭审中，刘建明当庭变更诉讼请求为：1.判令中太公司支付拖欠工程款300万元，临峰公司在拖欠工程款范围内对刘建明承担给付责任；2.判令临峰公司返还工程保证金900万元，赔偿2014年2月26日-2018年12月3日受到的损失9878135元（以月利率2%计算至实际款项付清之日止），以上共计21878135元；3.判令临峰公司和中太公司承担本案全部诉讼费用。中太公司辩称，1.中太公司未承建涉案工程项目，该工程与中太公司无关，中太公司既不是中标方也不是实际施工方，未实际参与涉案工程，更没有委托任何人以中太公司名义承建涉案项目；2.中太公司与刘建明没有任何关系，刘建明不是中太公司员工，也未得到中太公司授权或委托进行涉案工程的结算，刘建明所进行的民事经济行为应认定为个人行为，与中太公司无关；3.根据刘建明诉状内容所述，其通过工程施工回收工程款，办理结算等均以中太公司名义进行，若法院认定是挂靠关系，根据重庆市高级人民法院（2016）渝民终484号及最高人民法院（2017）最高法民申3613号判例，在挂靠施工情形中，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应按照合同相对性原则分别处理。若法院认定涉案工程由中太公司承建，涉案合同相对方应为中太公司与临峰公司，刘建明未提供证据证明其与临峰公司形成建设工程施工合同关系，因此即便刘建明为涉案工程实际施工人，也无权突破合同相对性直接向非合同相对方主张权利；4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的出台背景是建筑业吸收大量农民工就业，但由于建设工程的非法转包及分包造成农民工工资拖欠问题严重，为保障农民工合法权益才出台本规定。这与本案中刘建明主张的工程欠款的性质不一样，中太公司就涉案项目未收过工程款，刘建明主张中太公司支付工程欠款没有法律依据。该解释第26条是用于建设工程非法转包及违法分包的情形，不适用挂靠情形，该解释第2条赋予承包人主张工程款的权利而非实际施工人，故刘建明无权向中太公司主张欠款；5.由于涉案工程涉及多宗诉讼，引起的债务法院均认定由中太公司承担，刘建明诉称其为实际施工人向中太公司追索工程欠款，权利义务不对等，违背了公平诚信原则，不合理；6.根据刘建明的诉称，是临峰公司欠付工程款300万元，与中太公司无关。故刘建明对中太公司的诉求不成立，应予驳回。临峰公司辩称，1.刘建明作为原告起诉主体不适格，更无权要求临峰公司给付工程款。根据中太公司给刘建明的《任命书》与《聘书》，能够证明刘建明为中太公司委托代理人，其行为所产生的法律后果均由中太公司承担，施工主体及签约主体均是中太公司，故刘建明不具有原告的主体资格，应依法驳回其对临峰公司的起诉；2.刘建明并非涉案工程的实际施工人，涉案工程项目涉及的多起诉讼中人民法院作出的生效判决，均认定刘建明不是案涉项目的实际施工人。临峰公司与中太公司签订施工合同后，中太公司于2014年6月18日进场施工，同年10月，在办理招投标手续时，因中太公司被清出青海建筑市场无法办理中标手续，双方协商解除合同，并于2015年12月7日达成结算。中太公司存在将工程肢解后违法分包给杜其海、崔国刚等人并收取保证金的情形，杜其海、崔国刚才是涉案工程的实际施工人；3.临峰公司与中太公司结算后，根据与中太公司协商或依据人民法院确认给实际施工人的债权的生效判决，将中太公司收取的保证金及欠付的工程款、材料款均已支付完毕，较好的保护了涉案工程的实际施工人的利益，不存在欠付工程款及保证金的事实；4.因中太公司的失信和违约行为，给临峰公司造成巨大损失和不良影响，双方合同约定的履约保证金为1500万元，中太公司未按期如数支付保证金构成违约，临峰公司可依据合同约定不予退还保证金。一审法院认定事实：2013年12月20日，刘建明以中太公司名义与临峰公司签订《湟源县城关镇尕庄片区棚户区改造项目（香江国际城）工程施工协议》（以下简称《施工协议》），约定临峰公司将湟源县城关镇尕庄片区棚户区改造项目工程承包给中太公司施工，合同对承包范围、开工及完工时间、工程款的结算依据、付款方式等进行了明确约定。合同约定主体完工后一个月内临峰公司支付60％之中的80％工程款，竣工验收后扣除3％的保修金，临峰公司在办理交房手续后一个月内付清剩余工程款。另约定中太公司需支付临峰公司保证金1500万元，在签订合同三天内支付300万元，2014年2月支付800万元，2014年3月支付400万元。合同落款甲方处盖有临峰公司公章及法定代表人占财樟印鉴，乙方中太公司处盖有中太公司公章及李文健印鉴，委托代理人处由刘建明签字。2014年2月25日，刘建明之妻李萍向临峰公司法定代表人占财樟中国农业银行账户转款200万元，2014年5月10日，李萍向临峰公司股东占成洋中国银行账户中存入300万元，2014年6月11日李萍向占成洋中国农业银行账户转款400万元，共计900万元，临峰公司认可该900万元为中太公司交纳的保证金。合同签订后，刘建明以中太公司名义组织人员、物料进场施工，完成部分主体工程后，因双方产生纠纷协商解除合同，刘建明退场。2015年5月4日，刘建明以中太公司名义与临峰公司签订《关于香江国际城项目工程款决算的补充协议书》（以下简称《补充协议书》），约定双方共同委托有资质的第三方机构对工程造价鉴定，对于鉴定机构出具的决算结论，不得再持有异议。鉴定期间，临峰公司同意在2015年5月31日支付钢筋材料商兰州东海荣发商贸有限公司的款项500万元，并有权直接汇入该公司账户。第三方鉴定机构出具工程决算结论，保修责任、建安税费等其他所有后续事宜协商完毕后，临峰公司在20天内付清剩余工程款。2015年6月15日，刘建明以中太公司名义与临峰公司就已完主体工程造价，共同委托青海裕程工程造价咨询有限公司进行结算。2015年12月7日，青海裕程工程造价咨询有限公司出具《建筑工程决（结）算书》，确认工程造价为36170989.71元。2017年5月25日，涉案工程通过竣工验收。2012年7月9日，中太公司第二工程局任命刘建明为驻青海办事处常务副主任，在任命书上加盖中太公司印章，该印章与本案《施工协议》《补充协议书》《建设工程造价咨询合同》上中太公司的印章一致，与中太公司提交的2013年3月16日在石家庄公安局备案印章不一致。中太公司对涉案《施工协议》《补充协议书》《建设工程造价咨询合同》上其公司印章真实性不认可，称其公司从未承建过涉案工程，并于2019年6月24日申请对公章进行鉴定，后于2019年6月27日撤回公章鉴定申请。一审法院认为，关于刘建明是否为涉案工程的实际施工人，是否为适格的原告的问题，涉案工程未通过招投标程序即签订具备施工合同实质性内容的《施工协议》且进场施工，违反《中华人民共和国招标投标法》第三条的强制性规定，应属无效。对其真实性，中太公司虽提出异议但未提交反驳证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对该《施工协议》的真实性予以确认。根据《施工协议》，可以确定中太公司为涉案工程的施工合同主体，应作为承包方承担相应的责任。对于刘建明的身份，虽有中太公司出具的《任命书》《聘书》证明刘建明形式上为中太公司代理人，但无证据证明刘建明与中太公司之间存在实质上的行政隶属关系或委托代理关系，亦无证据证明中太公司实际向刘建明发放劳动报酬或缴纳社会保险等，中太公司亦不认可刘建明为其公司员工，故刘建明与中太公司之间并非代理关系。从本案中刘建明持有中太公司印章对外签订合同、承揽工程、组织人员物料施工，与临峰公司进行结算，其妻子李萍从个人账户向临峰公司交纳保证金等事实，及中太公司在本案中除向刘建明出具《聘书》《任命书》外未派出其他任何工程管理人员，未收取或支付涉案工程款，未参与工程施工、结算及人员管理等事实来看，刘建明实为借用中太公司资质承揽工程，与中太公司系挂靠关系，为涉案工程的实际施工人。已生效的兰州市中级人民法院（2016）甘01民初463号民事判决亦确认刘建明与中太公司在涉案项目中存在挂靠关系。故刘建明以实际施工人的身份起诉承包人中太公司和发包人临峰公司，是适格的原告。对于临峰公司提出涉案工程所涉诉讼人民法院作出的多份生效判决中，将刘建明认定为中太公司代理人身份的抗辩理由，一审法院认为，在施工合同挂靠关系中，实际施工人为了规避法律风险及方便组织施工，往往会由被挂靠企业出具《聘书》或《任命书》赋予其项目经理等具备代理人身份的权利外观。在善意第三人对实际施工人提起的诉讼中，因实际施工人以挂靠企业名义对外从事商事行为，人民法院适用表见代理制度来确定责任归属，认定实际施工人与挂靠企业之间为代理关系，是基于保护善意第三人的目的。但本案是实际施工人向承包人和发包人提起的主张工程款及保证金之诉，不涉及善意第三人的权益，故不应适用表见代理制度，而应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，确定刘建明作为实际施工人的身份及作为原告的主体资格以保护实际施工人的合法权益。故对临峰公司该项抗辩理由一审法院不予采信。关于刘建明诉求的工程款及保证金是否成立的问题。一审法院认为，因中太公司未实际参与涉案工程施工及结算，且其明确表示本案工程款结算事宜以临峰公司与刘建明核对结果为准，故认定临峰公司欠付中太公司的工程款金额及未退还的保证金金额，以临峰公司与刘建明双方之间的核算结果为依据。双方根据临峰公司提交的付款清单进行核算，确认第6笔100万元不作为已付款扣减，第13笔20万元农民工工资保证金系临峰公司支付将退还其账户，故不作为已付款扣减，双方除对第14、32、33笔有争议外，对其余付款均无争议。故对双方无争议的临峰公司已支付款项确认为40406587.73元（41606587.73元-100万元-20万元），对于有争议的款项分析认定如下：1.第14笔2015年1月20日的10万元应否作为已付款扣除的问题，因刘建明认可崔国刚为其雇佣的劳务班组负责人，故崔国刚代其收取的10万元工程款应作为已付款扣除。2.第32笔中临峰公司代交的杜其海案案件受理费43571元应否作为已付款扣除的问题，因临峰公司无证据证明其与中太公司就垫付案件受理费作为已付款扣除达成一致约定，故其主张将该款作为已付款扣除无依据，不予支持。3.第33笔水电费114355元应否作为已付款扣除的问题，临峰公司提交的单据能够证明涉案工程自2014年8月至2016年6月期间的产生的电费，刘建明认为2014年12月底其已退场故后期产生的电费与其无关，但未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。水电费114355元应作为已付款扣除。综上，对于临峰公司已付款数额一审法院确认为40620942.73元（40406587.73元+114355元+10万元=40620942.73元）。临峰公司主张已付款中779万元为退还的保证金，刘建明仅认可200万元为退还的保证金，因临峰公司无证据证明其支付的款项中有779万元的性质为退还的保证金，故对已退还的保证金数额一审法院以刘建明自认的200万元为准，其余38620942.73元为已支付的工程款。对于双方争议的保修金3%应否扣除的问题，《施工协议》明确约定竣工验收后扣除3%的保修金，临峰公司在中太公司办理交房手续后一个月内付清剩余工程款。因双方约定的是保修金而非质保金，故对临峰公司主张质保期未届满故不予退还的抗辩理由不予支持。涉案工程于2017年5月25日竣工验收，现已交付业主使用，符合《施工协议》约定的“办理交房手续后一个月内付清剩余工程款”的条件，故保修金3%不应扣除。但是保修金的退还不免除发包人及实际施工人的保修责任，中太公司、刘建明仍应在涉案工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担保修责任。对于临峰公司提出的已完工程主体存在质量问题造成返修损失的抗辩理由，临峰公司提交2016年6月29日的“香江国际城6、8、10、12、14、16、18、20、22号楼基础、主体验收会议纪要”作为证据，但该会议刘建明及中太公司并未参加，且该会议纪要中记载施工单位为“青海聚友建设工程有限责任公司”，会议中涉及的质量问题亦是针对“青海聚友建设工程有限责任公司”的施工提出并要求其整改，并未涉及刘建明及中太公司，故该证据缺乏关联性不予采信。临峰公司提交35张付款票据及凭证证明其因涉案工程主体质量不合格支出整改费用等共计1261365元，但对质量问题与刘建明之间的关联性、上述35张票据或凭证中所反映的收款事实与其主张的工程整改事实之间的关联性均未提交证据证明，该证据无法证明其主张，对该证据亦不予采信。故临峰公司主张涉案工程存在质量问题并要求在工程款中扣减整改费用1261365元的抗辩理由缺乏有效的证据支持，不予支持。对于临峰公司提出的中太公司未足额交纳保证金构成违约故保证金不予退还的抗辩理由是否成立的问题，临峰公司在明知刘建明及中太公司未足额支付1500万元保证金的情形下，仍履行双方的《施工协议》，允许刘建明组织人员进场施工，并未取消其施工资格，视为其认可刘建明已交纳的900万元保证金足以保证工程顺利施工。现工程已竣工验收并交付业主使用，返还保证金的条件已成就，故对临峰公司该项抗辩理由不予支持。对于临峰公司提出的其履行付款义务以中太公司开具建安税票为前提的抗辩理由，因刘建明作为实际施工人已完成《施工协议》约定的施工任务，且涉案工程已经竣工验收，质量合格，刘建明完成了主合同义务，有权要求发包人临峰公司履行支付工程款的义务，故临峰公司该项抗辩理由不成立，不予支持。综上，涉案《施工协议》虽无效，但涉案工程已经竣工验收合格，故刘建明作为实际施工人有权主张工程款及要求退还已交纳的保证金。临峰公司共计支付工程款38620942.73元，根据双方结算结果，应付工程款为36170989.71元，故临峰公司超付工程款2449953.02元（38620942.73元-36170989.71元），中太公司及临峰公司均不存在欠付工程款的情形，故刘建明主张中太公司支付拖欠工程款300万元、临峰公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求不成立，不予支持。刘建明共计交纳保证金900万元，临峰公司仅退还200万元，尚有700万元未退还，但因临峰公司超付工程款2449953.02元，该款项应折抵其未退还的保证金，折抵后未退还的保证金为4550046.98元（700万元-2449953.02元），对其余部分不予支持。合同约定保证金应在项目完工后返还，涉案工程于2017年5月25日整体完工并竣工验收，临峰公司未及时退还保证金给刘建明造成损失应予赔偿，但刘建明主张以月息2%计算损失无依据，不予支持，一审法院仅支持按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，共计为4550046.98元×4.75%÷365天×557天（2017年5月25日至2018年12月3日）=329816.1元。故对刘建明要求临峰公司赔偿保证金损失9878135元的诉讼请求，一审法院支持329816.1元，对其余部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条的规定，判决：一、临峰公司于本判决生效后十五日内退还刘建明工程保证金4550046.98元、并支付利息329816.1元，共计4879863.08元；二、驳回刘建明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151190元（刘建明已预交178559元），由刘建明负担117467元，由临峰公司负担33723元（该公司在支付以上工程款时，一并将诉讼费用支付给刘建明）。剩余61521元，退还刘建明。二审庭审中，临峰公司新提交以下证据：证据1.2014年10月29日杜其海《工程量结算单》，证明结算款项中的300万元属于保证金。证据2.2016年5月22日《会议纪要》，证明刘建明认可工程资料未向临峰公司交付。刘建明质证认为，证据1的真实性认可，对证明目的不予认可，向杜其海支付的300万元属于工程款，不是保证金，保证金的退还需明确载明。证据2仅有复印件，对其真实性不予认可。本院对上述证据认证如下：刘建明对证据1的真实性认可，本院对证据1的真实性予以认定；因临峰公司仅提交证据2的复印件，无法核对其真实性，且刘建明对该证据真实性不予认可，故本院对该证据的真实性不予认定。二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。根据上诉人的上诉请求及理由、被上诉人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1.临峰公司主张刘建明不是本案适格原告，应裁定驳回刘建明起诉的上诉请求能否成立；2.临峰公司主张保证金退还条件未成就、不应退还保证金，其向杜其海支付的300万元应属于保证金的上诉理由能否成立；3.临峰公司主张欠付款项中应扣除保修金1085129.69元、税款1396200.2元、维修整改等费用1261365元的上诉理由能否成立。一、临峰公司主张刘建明不是本案适格原告，应裁定驳回刘建明起诉的上诉请求能否成立。本院认为，在善意第三人对实际施工人提起的诉讼中，因实际施工人以挂靠企业名义对外从事商事行为，人民法院适用表见代理制度来确定责任归属，并无不当。而本案是实际施工人向承包人、发包人提起的主张工程款及保证金之诉，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定确定各方当事人之间的关系。案涉《施工协议》虽系中太公司与临峰公司签订，刘建明亦持有中太公司出具的《任命书》《授权委托书》等书面材料，但无证据证明刘建明与中太公司之间存在实质上的行政隶属关系或委托代理关系，亦无证据证明中太公司实际向刘建明发放劳动报酬或缴纳社会保险等，中太公司在一审庭审中不认可刘建明为其公司员工，且中太公司认可其未承建案涉工程，从本案查明事实来看，临峰公司未向中太公司账户支付工程款，中太公司未参与工程施工、结算及人员管理，案涉工程实际由刘建明借用中太公司资质承建，刘建明与中太公司应系挂靠关系，刘建明为案涉工程的实际施工人，且从临峰公司提交的其支付工程款的证据来看，收取工程款的收条系由刘建明出具，委托临峰公司向第三方付款亦由刘建明申请，临峰公司法定代表人占财樟的付款审批亦记载款项从“刘建明账上”扣除，2015年11月10日双方确认案涉工程的工程量，亦由临峰公司法定代表人占财樟与刘建明进行签字确认，可见，临峰公司对于刘建明系案涉工程实际施工人的事实明知，中太公司为案涉工程名义上的承包人，刘建明与临峰公司已形成事实上的建设工程施工合同关系，刘建明系本案适格原告。临峰公司此节上诉请求不能成立，本院予以驳回。二审庭审后，临峰公司以其已另案起诉中太公司，请求确认工程款、保证金数额，赔偿违约金，本案审理需以该案审理结果为依据为由，申请本案中止审理。根据前述论述，本院对其中止申请亦不予准许。二、临峰公司主张保证金退还条件未成就、不应退还保证金，其向杜其海支付的300万元应属于保证金的上诉理由能否成立。临峰公司主张按照《补充协议书》的约定，刘建明未履行保修责任，亦未开具税务发票，保证金的返还条件未成就。本院认为，2015年5月4日《补充协议书》虽约定“第三方鉴定机构出具工程决算结论，乙方的保修责任、建安税费等其他所有后续事宜协商完毕后，临峰公司在20天内付清剩余工程款”，但占财樟与刘建明于2015年10月31日签订的《协议书》仅载明：“甲乙双方在2015年11月8日前将后续工程资料、建安发票、保修责任等所有工程遗留问题协商完毕”，未约定上述事宜的协商系支付工程款的前提条件，更未约定上述事宜的协商系返还保证金的前提条件。根据案涉《施工协议》关于“一期工程完工后，如果双方协商无异议，保证金转为二期工程保证金，直至整个项目完工后返还，不计息”的约定，保证金应在项目完工后返还，返还保证金的条件已成就，临峰公司此项上诉理由不能成立，本院予以驳回。关于临峰公司向杜其海支付的300万元的性质问题。刘建明对于临峰公司已向杜其海支付该笔费用并无异议，双方仅对该笔款项属于保证金还是工程款存在异议。本院认为，青海省西宁市中级人民法院（2016）青01民终663号民事判决查明事实载明：“《工程量结算单》，内容为：16#、18#、20#、22#楼建筑面积15107.53㎡，按合同约定每平方米470元，扣除抹灰、地面找平每平方、地面找平每平方米60元，15107元+人工工资保证金300万元，本次应付人工费9194087.3元×50%=4597043.65元。该结算单上分别载明：杜其海：情况属实，刘建明：同意支付，临峰公司：2014年11月5日前支付民工工资120万元，2014年11月15日左右支付民工工资150万元，2014年底民工工资全部付清，2014年12月30日前支付清全部工程款及支付给刘建明的保证金，另施工方必须完成砌体及二次结构。截止2015年4月，临峰公司转入杜其海名下劳务工程款计4925000元。”临峰公司二审庭审中提交的《工程量结算单》记载内容与上述判决查明事实一致。可见，杜其海与刘建明的结算数额中，包含了300万元保证金，刘建明实际上已同意由临峰公司将300万元保证金向杜其海返还，该笔费用应认定为临峰公司向刘建明返还的保证金。一审此节认定有误，应予纠正。临峰公司此项上诉理由成立，本院予以支持。三、临峰公司主张欠付款项中应扣除3%的保修金、3.86%的税金、维修整改等费用1261365元的上诉理由能否成立。1.关于保修金应否扣除的问题。本院认为，《建设工程质量保证金管理办法》颁布后，工程质量保证金、工程质量保修金已统一为工程质量保证金，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”本案《施工协议》中仅约定“保修时间按国家规定执行”，未约定保修金的返还期限，故依据上述规定，案涉工程保修金的返还期限为建设工程通过竣工验收之日起满二年，案涉工程于2017年5月25日通过竣工验收，保修金的返还时间应为2019年5月25日，临峰公司上诉主张保修金应于五年防水保修期满后返还的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照上述规定，临峰公司返还工程质量保修金后，刘建明应根据合同约定或者法律规定继续履行工程保修义务。2.关于税金应否扣除的问题。刘建明二审庭审中陈述，因中太公司未中标，无法开具税务发票，故刘建明退场时，双方曾协商由中标公司开具税务发票。刘建明二审庭审中亦认可其未向临峰公司开具过税务发票。本院认为，2015年12月7日青海裕程工程造价咨询有限公司出具的《建筑工程决（结）算书》中确认工程造价为36170989.71元，其中包含税金1054659.04元，税率以3.36%计算，因刘建明未向临峰公司开具税务发票，该部分费用应从刘建明工程款中扣除。临峰公司虽主张以3.86%的税率扣除税金，但《建筑工程决（结）算书》中案涉工程的税金是以3.36%计算，且临峰公司亦未向本院提交其以3.86%计算税金的依据，临峰公司的主张无事实和法律依据。综上，临峰公司此节上诉理由部分成立，本院不予支持。3.关于整改等费用应否扣除的问题。本院认为，在建设工程施工合同的履行中，如工程存在质量缺陷，需进行整改，发包方、承包方应进行协商，确认存在的问题，如无法达成一致，应由第三方机构对工程质量问题进行调查，确定原因和责任。因承包人原因造成的缺陷或损坏，承包人拒绝维修或未在合理期限内修复，经发包人书面催告后承包人仍未修复的，发包人有权自行修复或委托第三方修复，产生的费用由承包人承担。而本案临峰公司提交的2016年6月29日的《香江国际城6、8、10、12、14、16、18、20、22号楼基础、主体验收会议纪要》，刘建明并未参加，其中涉及的需整改问题未经刘建明确认，临峰公司提交的整改项目及数额亦未经刘建明确认，且临峰公司二审庭审中亦认可其未向刘建明或中太公司书面告知进行验收的相关事宜，亦未书面告知需整改问题及可能产生费用的数额，故临峰公司主张案涉工程款中应扣除整改等费用1261365元的上诉理由不能成立，本院予以驳回。综上，案涉工程总工程款数额为36170989.71元，减去应扣减的税金1054659.04元，案涉工程的工程款数额为：35116330.67元。刘建明向临峰公司支付的保证金为900万元，刘建明认可临峰公司退还的保证金数额为200万元，本院二审认定临峰公司支付给杜其海的300万元为保证金，故临峰公司实际向刘建明返还的保证金数额为500万元，临峰公司剩余400万元保证金未向刘建明返还。临峰公司已付工程款数额为35620942.73元（已付款40620942.73元-已退还保证金500万元），以工程款数额35116330.67元计，临峰公司超付工程款504612.06元（35620942.73元-35116330.67元）。临峰公司欠付刘建明保证金数额为3495387.94元（900万元-500万元-504612.06元）。根据案涉合同关于“一期工程完工后，如果双方协商无异议，保证金转为二期工程保证金，直至整个项目完工后返还，不计息”的约定，保证金应在项目完工后返还，按期返还前的保证金不计息。涉案工程于2017年5月25日竣工验收，临峰公司至今未向刘建明返还保证金，因未及时向刘建明退还保证金而给刘建明造成损失，应由临峰公司承担。从2017年5月25日竣工验收之日起，计算至刘建明主张的2018年12月3日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，刘建明的利息损失应为253367.74元（3495387.94元×4.75%÷365天×557天）。综上，上诉人临峰公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初621号民事判决第二项，即驳回刘建明的其他诉讼请求；二、变更青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初621号民事判决第一项为：青海临峰房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内退还刘建明工程保证金3495387.94元、并支付利息253367.74元，共计3748755.68元；三、驳回刘建明的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决收取。二审案件受理费45838.9元，由刘建明负担9048元，由青海临峰房地产开发有限公司负担36790.9元。本判决为终审判决。审 判 长 王 伦审 判 员 罗江丽审 判 员 刘宵笑 二O一九年十一月二十六日法官助理 范中瑄书 记 员 朱凯印