贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终5739号上诉人（原审被告）：湖南教建集团有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区湘岳路**联晟大厦****。法定代表人：张友贵。上诉人（原审被告）：湖南教建集团有限公司贵州分公司，住，住所地贵州省清镇市云岭东路百合苑****负****/div>负责人：程帅。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：李顺湘，贵州天筑律师事务所律师。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：田尊贤，贵州天筑律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：谢彬，男，1971年8月24日出生，汉族，住贵州省。上诉人湖南教建集团有限公司（以下简称“湖南教建集团”）、湖南教建集团有限公司贵州分公司（以下简称“湖南教建贵州分公司”）因与被上诉人谢彬建设工程合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2019)黔0181民初2411号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湖南教建集团、湖南教建贵州分公司的委托诉讼代理人李顺湘、田尊贤，被上诉人谢彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。湖南教建集团、湖南教建贵州分公司上诉请求：1、撤销原判第一、二项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人未签署过任何协议，被上诉人是与案外人黄帆江、李志刚存在合同关系，本案诉争款项实际收取人是贵州永通房地产开发有限公司，诉争款项与上诉人事实上无任何关系，一审判决上诉人退还保证金及资金占用费错误。谢彬答辩称，黄帆江是湖南教建贵州分公司的负责人，上诉人的上诉主张不能成立，应该由上诉人退还保证金。谢彬向一审法院起诉请求：1、判令被告立即将保证金500,000元返还给原告；2、判令被告按照6%的利率支付上述款项从2015年1月23日起至判决生效日止的资金占用利息损失（暂计算从2015年1月23日起至2019年3月23日止共4年零2个月资金占用利息损失125,000元）；3、案件受理费、采取财产保全的相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年10月10日，贵州永通房地产开发有限公司（甲方）与被告湖南教建贵州分公司（乙方）签订《清镇市“永通国际广场”土石方（平场）工程施工合同》，约定甲方将贵州省清镇市“永通国际广场”项目平场土石方挖运工程发包给乙方组织施工，合同履约保证金为3,000,000元，乙方在2015年1月19日交2,000,000元，1月23日交1,000,000元。2015年1月19日、1月23日，原告谢彬分别向被告湖南教建贵州分公司转账450,000元、50,000元，共计500,000元。2015年1月23日，湖南教建贵州分公司向原告出具收条，载明“今收到谢彬交来工程保证金（土石方）”。2015年1月26日，原告谢彬与案外人黄帆江、李志刚签订《合伙协议》，约定由原告出资500,000元，李志刚出资500,000元，黄帆江出资2,000,000元，用于缴纳清镇市“永通国际广场”土石方（平场）工程保证金。审理中，被告湖南教建贵州分公司称原告于2017年年底找到其协商退还保证金事宜未果。2019年4月，湖南教建贵州分公司向一审法院起诉贵州永通房地产开发有限公司，以工程项目未得到施工为由要求解除《清镇市“永通国际广场”土石方（平场）工程施工合同》并返还保证金及赔偿损失等诉请。另查明，黄帆江于2017年8月前系湖南教建贵州分公司负责人。原告谢彬于诉前申请财产保全，支付财产保全保险费1,260元，并交纳保全费3,670元。一审法院认为，被告湖南教建贵州分公司在承建清镇市“永通国际广场”项目平场土石方挖运工程后，又将该工程转包给原告谢彬及案外人李志刚、黄帆江等人，并收取了原告的保证金500,000元。从现有证据看，原告等人并不具备相应建筑施工资质，被告的行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，湖南教建贵州分公司与原告谢彬等人之间达成的转包协议为无效协议。该协议被确认无效，则自始无效，被告湖南教建贵州分公司应向原告返还已收取的保证金500,000元。另根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，湖南教建集团也应承担湖南教建贵州分公司的付款责任，因此对原告要求二被告返还保证金500,000元的诉请予以支持。关于原告要求二被告赔偿资金占用费损失的诉请，原告已于2017年年底向被告主张退还保证金事宜，但协商未果，被告长期占用原告交纳的保证金，确给原告造成了一定损失，故一审法院酌情支持以500,000元为基数，按照年利率6%自2018年1月1日起计算资金占用费至全部款项付清之日止。关于原告诉请的财产保全保险费，因二被告未退还原告保证金导致原告起诉，该费用系原告支出的必要合理费用，属原告的损失部分，应由二被告赔偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、限被告湖南教建集团有限公司、湖南教建集团有限公司贵州分公司于本判决生效之日起10日内退还原告谢彬保证金500,000元及资金占用费（资金占用费以500,000元为基数，按照年利率6%自2018年1月1日起计算至全部款项付清之日止）；二、限被告湖南教建集团有限公司、湖南教建集团有限公司贵州分公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告谢彬财产保全保险费1,260元。三、驳回原告谢彬的其他诉讼请求。案件受理费10,050元，减半收取5,025元，保全费3,670元，共计8,695元，由被告湖南教建集团有限公司、湖南教建集团有限公司贵州分公司负担8,320元，由原告谢彬负担375元。二审中,上诉人提交湖南教建贵州分公司起诉贵州永通房地产开发有限公司的传票、庭前文书以及民事裁定书5份（复印件），证明贵州永通房地产开发有限公司未退还上诉人300万元保证金，该笔款项包含本案诉争款项，因此本案上诉人不是适格被告，应该由贵州永通房地产开发有限公司先退还给上诉人，再由上诉人退还给被上诉人。被上诉人质证称，该证据与被上诉人无关。本院经审理查明事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：湖南教建集团、湖南教建贵州分公司是否应当向谢彬承担返还保证金并支付资金占用利息的责任。案涉工程系湖南教建贵州分公司从贵州永通房地产开发有限公司处承接，湖南教建贵州分公司虽未与谢彬等人签订书面的转包协议，但根据湖南教建贵州分公司向谢彬出具的保证金收条，其向谢彬收取了工程保证金，与谢彬形成了事实上的工程转包关系，湖南教建集团、湖南教建贵州分公司仅以其与被上诉人未签署过任何协议，即否认其与被上诉人之间事实上存在的转包关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。法律规定工程禁止转包，谢彬亦无施工资质，湖南教建贵州分公司与谢彬之间系无效的转包合同关系，谢彬最终未能进场施工，湖南教建贵州分公司应向谢彬返还保证金并支付资金占用利息，故一审判决支持谢彬诉请符合法律规定，本院予以确认。分公司不具有法人资格，故湖南教建集团亦应向谢彬承担本案民事责任。至于贵州永通房地产开发有限公司是否退还湖南教建贵州分公司保证金与本案并非同一法律关系，并无直接关联，湖南教建集团、湖南教建贵州分公司主张应待贵州永通房地产开发有限公司向其退还保证金后再退还谢彬保证金于法无据，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,300元，由上诉人湖南教建集团有限公司、湖南教建集团有限公司贵州分公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 刘 妍审判员 唐有临审判员 邓禹雨二〇一九年十一月五日书记员 岳立莲