宁夏回族自治区固原市中级人民法院   民事裁定书   （2019）宁04民再6号   再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：西安众行石油工程设备有限公司，住所地：陕西省西安市经济技术开发区文景路与凤城十路十字智慧国际中心******。   法定代表人：丁振师，系公司总经理。   委托诉讼代理人：李文喜，陕西至正律师事务所律师，代理权限为特别授权。   委托诉讼代理人：王义波，陕西至正律师事务所律师，代理权限为特别授权。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：张文彦，男，汉族，1970年2月11日出生，住宁夏吴忠市盐池县。   委托诉讼代理人：张海琰，宁夏言凯律师事务所律师，代理权限为一般代理。   再审申请人西安众行石油工程设备有限公司因与被申请人张文彦建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2019）宁04民终215号民事判决书，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。宁夏回族自治区高级人民法院于2019年7月29日作出（2019）宁民申757号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人西安众行石油工程设备有限公司的委托诉讼代理人李文喜、王义波，被申请人张文彦及委托诉讼代理人张海琰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   再审申请人西安众行石油工程设备有限公司（简称众行公司）申请再审称：1、请求撤销（2019）宁04民终215号民事判决书；2、判令被申请人向申请人返还工程借款99.3089万元；3、一审、二审受理费由被申请人承担。   事实与理由：一、原二审判决超出诉讼请求。张文彦未在二审庭审或者上诉状中主张众行公司违约并要求众行公司承担赔偿责任，二审法院违反“不告不理”原则，判决超出张文彦的上诉请求，在一、二审中，众行公司和张文彦均未要求确认《劳务承包合同》解除，二审法院判决解除《劳务承包合同》超出诉讼请求；二、二审法院认定基本事实缺乏证据证明。众行公司与张文彦就停工期间双方的权利义务已进行约定，二审法院要求众行公司承担张文彦的停工损失没有依据，缺乏证据证明。《劳务承包合同》已于2017年4月18日自动解除，众行公司不存在违约责任，不应承担张文彦的损失。2017年4月18日后，双方形成新的劳务关系，后因张文彦未能向其所雇农民工支付工资，导致张文彦未能履行双方新的劳务承包合同。即使众行公司存在违约行为，二审法院也应尊重双方对违约责任的约定，不应径行认定张文彦的损失数额和进行责任划分；三、二审法院适用法律错误。二审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款解除《劳务承包合同》适用法律错误。因众行公司不存在违约行为，二审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百八十三条、二百八十四条中关于违约赔偿的法律条文适用法律错误。   被申请人张文彦辩称，请求人民法院驳回众行公司的各项诉讼请求。理由为：一、众行公司在再审申请中仍然主张借款，与事实不属实，本案张文彦并没有按民间借贷向众行公司借款1200000元，案件事实是：2017年2月22日双方签订了《油田探评井彭阳地区钻井劳务承包（分包）合同》，合同签订后，为保证工程顺利实施及按期竣工，张文彦从黑龙江大庆市招聘了54名工人。在工程施工过程中，因众行公司资金存在问题，工程无法继续进行，致使张文彦无法向工人支付工资。故相关部门督促众行公司履行施工总承包企业人的职责，经督促众行公司同意先行垫付所欠54名工人工资1200000元，后张文彦与众行公司协商一致，由众行公司从张文彦应得的工人工资中预先支付工人工资，应众行公司的强烈要求，张文彦迫于形势的紧迫，在无奈之下，按照众行公司的要求及陈述给众行公司出具了一张金额为1200000元借条，即涉案借条；二、涉案的借款并不是张文彦以民间借贷的形式向众行公司借的款项，涉案借款是众行公司应当支付给张文彦的工人工资，只是因为当时形势紧迫，张文彦迫于无奈才向众行公司出具借款条据，但是众行公司并没有实际向张文彦交付现金或通过转账的方式出借借款，涉案的借款系张文彦应得的工人工资，且该工人工资直接用于支付了工人工资，故对于众行公司主张张文彦返还涉案借款于法无据，应当予以驳回；三、除去涉案的款项，众行公司现尚欠张文彦工人工资未予支付，故众行公司无理由向张文彦索要及追要涉案的款项，众行公司本应当向张文彦提供十口井的钻探工作，众行公司只提供了一口，已经造成张文彦近一百万元的损失，对于众行公司造成张文彦的经济损失，众行公司应当承担赔偿责任或直接在工程款予以抵扣；四、结合上述内容，涉案款项已经用于支付拖欠的工人工资，张文彦不拖欠众行公司任何款项，众行公司的诉讼请求不能得到法院支持；五、原审法院没有违法不告不理的原则。1、如前所述，本案属于建设工程合同纠纷，不是民间借贷纠纷。2、本案的事实是双方没有就工程款进行结算，原告发起诉讼，但自始至终没有就自己应得的工程款申请司法鉴定，法院为了查明工程款数额，对双方总体进行核算无可厚非；六、张文彦没有反诉，不代表涉案工程款必须按照众行公司持有的欠据进行支付，如现有证据足够核算工程款，不影响法院的裁判。综上，请求贵院查明事实，秉持客观、公正、公平的原则依法作出判决，请求贵院依法驳回众行公司的各项诉求。   本院再审认为，众行公司与张文彦长期进行劳务合作，双方就2017年以前劳务合作发生费用进行的结算，张文彦2017年8月29日向众行公司出具欠条542176元。而2017年2月22日双方签订《油田探评井彭阳地区钻井劳务承包（分包）合同》，约定众行公司将油田探井、评价井钻探的劳务分包给张文彦，故本案因张文彦为众行公司提供劳务，众行公司垫付相关款项引发纠纷，符合劳务合同纠纷的案件性质，不符合建设工程施工合同纠纷案件的性质，一审法院将本案定性为合同纠纷、二审法院定性为建设工程施工合同纠纷均错误。众行公司一审诉讼请求为判令张文彦返还众行公司多支付的工程款108.6189万元，要求被告张文彦返还2015年欠款诉讼主张，该债务均是被告自在原告处承包油探井劳务作业期间所欠泥浆材料款、蔬菜款、肉款及货运费等债务，是否包含在2017年8月29日双方结算后张文彦出具的欠条内事实不清。2017年2月22日双方签订《油田探评井彭阳地区钻井劳务承包（分包）合同》，就合同履行、劳务报酬结算情况及众行公司主张2017年2月22日签订《油田探评井彭阳地区钻井劳务承包（分包）合同》已经于2017年4月18日解除，双方又重新签订了劳务合同的证据不足。综上，原一、二审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项、最高人民法院《关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，裁定如下：   一、撤销宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2019）宁04民终215号民事判决及宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2018）宁0425民初2244号民事判决；   二、本案发回宁夏回族自治区彭阳县人民法院重审。   审判长 柯具文   审判员 王凤萍   审判员   王 彤   二〇一九年十一月十八日 书记员 夏荣波 附: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 《关于适用审判监督程序若干问题的解释》 第三十八条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。