湖北省通山县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鄂1224民初7号 原告：通山涌泉生态种养殖专业合作社。（下简称养殖合作社）住所地：湖北省通山县黄沙铺镇泉塘村。 法定代表人：曹琪，该合作社社长。 委托诉讼代理人：刘会志，男，1967年4月2日出生，汉族，湖北省大冶市人。 委托诉讼代理人：陈迪泉，湖北晨丰律师事务所律师。 被告：国网湖北省电力有限公司通山县供电公司。（下简称通山供电公司）住所地：湖北省通山县新城路8号。 法定代表人：余柒明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄文魁，湖北名卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁观主，湖北名卓律师事务所律师。 被告：湖北远大华瑞电力工程有限责任公司。（下简称远大公司）住所地：湖北省武汉市东西湖区辛安渡办事处徐家台1号（15）。 法定代表人：谭世旦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：聂锦建，湖北众和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚丽娟，湖北君泽律师事务所律师。 被告：通山县国土资源局（下简称国土局）。 法定代表人：谢正确，该局局长。 委托诉讼代理人：程浩，男，1973年4月12日出生，汉族，湖北省通山县人，任通山县国土资源局副局长。 委托诉讼代理人：舒立焱，湖北自成律师事务所律师。 被告：赤壁市华兴建筑工程有限公司。（下简称华兴公司） 法定代表人：陈伯阶，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴国兵，男，1966年10月4日出生，汉族，湖北省通山县人。 原告通山涌泉生态种养殖专业合作社与被告国网湖北省电力有限公司通山县供电公司、湖北远大华瑞电力工程有限责任公司财产损害赔偿纠纷一案，本院于2016年5月16日立案受理后，于2017年6月14日依法作出（2016）鄂1224民初622号民事判决书，原告通山涌泉生态种养殖专业合作社及被告湖北远大华瑞电力工程有限责任公司不服湖北省通山县人民法院的判决，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。湖北省咸宁市中级人民法院以原判决遗漏当事人，违反法定程序于2017年11月15日作出（2017）鄂12民终975号民事裁定书，裁定撤销湖北省通山县人民法院（2016）鄂1224民初622号民事判决书，并将本案发回湖北省通山县人民法院重审。本院重新于2018年1月2日立案受理后，依照中院裁定意见，依法追加了通山县国土资源局为共同被告参加诉讼，后根据通山县国土资源局的申请，依法追加了赤壁市华兴建筑工程有限公司为共同被告参加诉讼。本院依法由审判员朱必辉、人民陪审员杨周复、阮顺组成合议庭，分别于2018年5月17日、2018年7月24日公开开庭进行了审理。原告通山涌泉生态种养殖专业合作社的委托诉讼代理人刘会志、陈迪泉，被告国网湖北省电力有限公司通山县供电公司的委托诉讼代理人黄文魁、袁观主，被告湖北远大华瑞电力工程有限责任公司的委托诉讼代理人聂锦建、龚丽娟，被告通山县国土资源局的委托诉讼代理人程浩、舒立焱，被告赤壁市华兴建筑工程有限公司的委托诉讼代理人吴国兵到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 原告通山涌泉生态种养殖专业合作社向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告财产损失1379179.86元（第一次庭审时提出变更损失数额）、鉴定费20000。2、案件受理费由被告承担。事实和理由：2014年，原告在通山县黄沙铺镇泉塘村承包兴建了50亩鱼池，进行匙吻鲟高密度养殖。2016年4月2日，被告国网湖北省电力有限公司通山县供电公司因架设电杆需要，使用挖掘机将原告鱼塘附近的河堤挖破，作业完成后没有将破坏的河堤进行很好恢复，当天晚上暴雨来临，次日上午8时许，河水翻越破坏的河堤并将该段河堤冲毁，原告的20余亩鱼池被洪水泻满，将7万斤池鱼冲散。原告的损失经鉴定为1379179.86元。 原告通山涌泉生态种养殖专业合作社为证明其诉讼请求所依据的事实和理由成立，在举证期限内向本院提交了下列证据： 证据一、营业执照一份，证明原告是依法成立的专业合作社。 证据二、照片7张，证明泉塘河堤被洪水冲毁的事实。 证据三、照片8张，证明洪水破堤后将原告鱼塘淹没的事实。 证据四、关于黄沙铺镇泉塘村河堤被破坏的接警证明一份，证明原告鱼塘被洪水淹没时依法报警和公安部门出警的事实。 证据五、关于黄沙铺镇泉塘村河堤被破坏的事实情况一份，证明因被告破坏河堤导致原告鱼塘被淹没的事实。 证据六、黄沙铺镇泉塘村河堤被破坏的事实情况证明一份，证明因被告破坏河堤导致原告鱼塘被淹没的事实。 证据七、证人王X平调查笔录一份，证明被告破坏河堤的事实。 证据八、证人王X松调查笔录一份，证明河堤原貌和被告破坏河堤的事实情况。 证据九、证人王X贵调查笔录一份，证明被告破坏河堤的事实情况。 证据十、证人王X生调查笔录一份，证明被告破坏河堤的事实情况。 证据十一、证人艾X江、艾X东以及阳新县王英镇隧洞村民委员会出具的证明各一份，证明因洪水淹没鱼塘，原告塘鱼逃逸至王英水库的事实。 证据十二、湖北广发水产养殖有限公司2015年5月13日收据一份，证明原告购买匙吻鲟鱼苗20000尾的事实。 证据十三、湖北广发水产养殖有限公司2015年5月25日收据一份，证明原告购买匙吻鲟鱼苗15000尾的事实。 证据十四、荆州市鱼都特种水产养殖有限公司收据及出库单各一份，证明原告购买胭脂鱼鱼苗3000尾的事实。 证据十五、证人董X朋书面证明一份，证明原告鱼苗购买、投放进鱼池的事实。 证据十六、证人马X龙书面证明一份，证明原告投喂鱼饲料的事实和洪水淹没鱼塘后鱼急剧减少的事实。 证据十七、喂料日记一本，证明原告投喂鱼饲料的事实和洪水淹没鱼塘后鱼急剧减少的事实。 证据十八、湖北科技事务司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，证明因被告破坏河堤造成原告鱼塘被水冲走所造成经济损失1410128元的事实。 证据十九、鉴定费发票一份，证明原告依法交纳鉴定费的事实。 证据二十、水田租用协议书一份，证明原告鱼塘用地的事实。 被告国网湖北省电力有限公司通山县供电公司辩称，被告没有实施架设电杆及挖掘河堤的行为，改造工程是由被告湖北远大华瑞电力工程有限责任公司施工建设的，原告起诉被告国网湖北省电力有限公司通山县供电公司没有事实依据和法律依据。 被告国网湖北省电力有限公司通山县供电公司在重审举证期限内未向本院提供相关证据。 被告湖北远大华瑞电力工程有限责任公司辩称，一、答辩人不存在滥挖河堤的情形，更未将河堤挖破。1、答辩人挖机需要通过河堤前，对河堤表层浮土扒开是经过村委会相关负责同志认可下进行的。2、施工完成后，答辩人进行了修复，且村委会同志未提出任何异议。3、答辩人的目的仅仅是为了施工挖机的通行，满足必要的条件即可，不存在破坏性滥挖的情形。二、答辩人的行为与河堤决堤之间无因果关系。1、被答辩人应承担因果关系的举证责任。2、天降暴雨，河堤不堪重负，是决堤的根本原因。3、河堤的决堤是综合因素导致，不能将责任归结于被答辩人。三、被答辩人对于损失的发生具有重大过失，且其主张的损失本质上具有非法性，依法应当自己承担。1、被答辩人在禁止养鱼的区域内从事养殖经营，行为违法。2、被答辩人在禁止养鱼的区域从事经营，决堤导致损失本应在其经营应当预见和承受的损失范围内。3、被答辩人占用基本农田从事养殖经营，本身违法。4、被答辩人经营的鱼类属于违法驯养，违法损失不应赔偿。四、基于答辩人与国网湖北省电力有限公司通山县供电公司合同义务关系，即使存在损失赔偿责任，也应由供电公司承担。答辩人与国网湖北省电力有限公司通山县供电公司签订的《输变电工程施工合同》明确约定，国网湖北省电力有限公司通山县供电公司应当负责开通施工场地与公共道路之间的通道，因此，通道建设不属于答辩人的承建范围，而实际上答辩人代为履行通道建设的义务。依据合同约定和法律法规的规定，被告国网湖北省电力有限公司通山县供电公司应当承担责任。五、襄阳汉江渔业司法鉴定所于2017年1月27日作出的襄阳汉江渔业[2017]渔鉴字第4号《鉴定意见书》的鉴定依据不足，鉴定结论不公正。1、鉴定依据中使用网络价格不能代表相应的市场价格。2、鉴定结论并未考虑被答辩人是否有相应许可证，可能存在违法生产经营问题的因素，鉴定结论不公正。3、鉴材未经法庭质证，导致鉴定结论有失公允。因此，该鉴定报告不能作为认定损失的依据。综上，答辩人请求人民法院在查明事实的基础上，依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。 被告湖北远大华瑞电力工程有限责任公司为证明其诉讼请求所依据的事实和理由成立，在举证期限内向本院提交了下列证据： 证据二十一、营业执照、法定代表人证明各一份，证明被告的诉讼主体资格。 证据二十二、通山县气象台天气证明一份，证明2016年4月3日的降雨量，证明决堤有天灾的因素。 证据二十三、2016年7月5日对王能贵的《调查笔录》一份，证明：1、被告通过河堤提前获得了当地村委会相关负责人的同意；被告通过河堤后，对河堤进行了修复，在场村民对河堤修复状况，未提出任何异议。2、决堤前一个月左右，通山县国土资源局因河道改造工程对涉案河堤进行了施工，将河堤堆砌的石头墙体挖开。3、为了保障当地村民的生命和财产安全，当地存在破堤泄洪的乡规民约，进一步佐证了当地存在发洪水的可能。4、2016年4月3日，洪水破堤的情况。 证据二十四、2016年7月5日对王贤平的《调查笔录》一份，证明：1、被告通过河堤前获得了相关负责人的同意，通过河堤后对河堤进行了修复及修复情况。2、通山县国土资源局对涉案河堤进行过施工。3、2016年4月3日，洪水破堤的情况。 证据二十五、“泉塘村五组水灾事件原委”一份，证明被告对河堤没有进行实质性损害。 证据二十六、泉塘村委会证明一份，证明通山县国土资源局于2016年3月中旬至2016年底，进行了河堤改造工程项目。 证据二十七、《输变电工程施工合同》一份，证明施工现场与道路之间的通行建设，由发包方（国网湖北省电力有限公司通山县供电公司）承担。 证据二十八、照片一组（4张），证明：1、决堤当天照片证明，国土局施工材料堆放情况。2、涉案河堤较窄，河堤承载能力有限。3、决堤第二天照片证明，水位下降后，国土局对河堤施工情况以及施工材料堆放情况。决堤当天与决堤第二天的照片互相印证了国土局对河道施工的情况。4、国土局施工后的国土局标志证明国土局进行了施工。 被告通山县国土资源局辩称，一、答辩人不是适格被告。通过初审卷宗反映，没有任何证据可以证明本案损害后果的发生与答辩人有因果关系。二、答辩人对涉案河堤动工，是在本案发生之后，答辩人不应承担责任。三、根据谁主张，谁举证的原则，被告湖北远大华瑞电力工程有限公司应当提供相关证据，证明本案损害后果的发生与答辩人有因果关系，否则应当承担全部的赔偿责任。 被告通山县国土资源局为证明其诉讼请求所依据的事实和理由成立，在举证期限内向本院提交了下列证据： 证据二十九、国土资源局施工日志、监理日志、施工图纸一份，证明直到2016年4月9日，本案事故发生7天之后，国土资源局才对涉案河堤开始动工。 证据三十、泉塘村村委会的证明一份，证明本案损害后果的发生与国土资源局无关。 证据三十一、王又生、王又配、王贤平、王贤松、王贤助调查笔录各一份，证明：1、原告的财产损失系通山供电公司挖掘河堤的行为造成的；2、国土资源局直到本案发生之后，才对涉案河堤动工。 证据三十二，工程施工合同书，证明国土局已发包给华兴公司进行施工。 被告赤壁市华兴建筑工程有限公司辩称，答辩人2016年3月份在河堤缺口上游放置施工材料，期间因为雨季迟迟未动工，直至6月13日才实际施工。答辩人施工地点与决堤地点不符。决堤处并不在答辩人的施工图纸上，答辩人没有计划在决堤处施工。是决堤发生后，在村民的要求下，才在决堤缺口处施工将缺口填补上。被答辩人应承担答辩人侵权事实的举证责任。被答辩人起诉答辩人赔偿损失没有事实与法律依据，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。 被告赤壁市华兴建筑工程有限公司为证明其诉讼请求所依据的事实和理由成立，在举证期限内向本院提交了下列证据： 证据三十三、照片三张，证明：1、被告是2016年6月13日进行施工的。2、清明以前，别人还没有下种，不可能出现施工照片上出现的农作物。3、当时人民群众都穿的短裤等，说明天气已经变热。4、从照片还能看出我方负责施工的地方基础都未完成，不可能去挖下面的河堤。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 对证据一，本院予以采信。对证据二、三、四、五、六，能相互印证河堤被洪水冲垮，原告的鱼池被淹没的事实。本院对上述五份证据予以采信。对证据七、八、九、十能相互印证被告远大公司破坏河堤及修复河堤的相关事实，本院予以采信。对证据十一，本院予以认可。对证据十二、十三、十四、十五、十六，能相互印证原告购买匙吻鲟鱼苗和胭脂鱼鱼苗的事实，本院予以采信。对证据十七，本院予以采信。对证据十八，因被告远大公司申请重新鉴定，本院不予采信。对证据十九、二十、二十一、二十二，本院予以采信。对证据二十三、二十四、二十五，对河堤是否进行实质性损害，因被告远大公司没有提供相关证据予以佐证，故本院对证据二十三、二十四、二十五不予采信。对证据二十六、二十七，予以采信。对证据二十八，因被告未提供相关证据予以佐证，本院不予采信。对证据二十九、三十、三十一、三十二、三十三，能相互印证，故本院对上述五份证据予以采信。 根据以上依法确认的有效证据及当事人在庭审中的陈述，可认定本案如下事实：2014年，原告租用通山县黄沙铺镇泉塘村的水田兴建鱼池，进行匙吻鲟、胭脂鱼、小龙虾等水产品的养殖。2016年4月2日，被告湖北远大华瑞电力工程有限责任公司因电力工程施工，需要挖掘机经过鱼池上游的河堤架设电杆，在经村组协商同意的情况下便用挖掘机将河堤挖了一个宽度约2.5米、深度约1米多的缺口方便挖掘机通过，作业完成后，挖掘机离开时，用松土进行了简易回填后仍有约0.6米深度没有恢复。由于当天晚上至次日早上下大雨致河道涨水，当地村民发现后及时通知了原告方一个叫马兴龙的工作人员，马兴龙查看后未引起高度重视，养殖场也未采取预防措施,河水继续上涨，致使河水将河堤被挖的缺口冲毁，河水顺势流向相距50米远的原告鱼池并将鱼池淹没，致鱼池中养殖的部分匙吻鲟、胭脂鱼、小龙虾逃逸。4月3日上午10许，黄沙铺镇政府及派出所人员赶到现场进行了察看。2016年5月13日，原告委托湖北科技事务司法鉴定中心对渔业损失作出了《司法鉴定意见书》，经济损失为1410128元，原告支付了鉴定费20000元。被告远大公司在审理中对原告提交的《司法鉴定意见书》申请重新鉴定，通过原、被告双方同意，通山县人民法院委托襄阳汉江渔业司法鉴定所于2017年1月27日作出了襄阳汉江渔业[2017]渔鉴字第4号《鉴定意见书》，鉴定结论为“因洪水淹没通山涌泉生态种养殖专业合作社鱼塘，造成的渔业经济损失为1379179.86元”，被告湖北远大华瑞电力工程有限责任公司支付了鉴定费30000元。 同时查明，被告国网湖北省电力有限公司通山县供电公司与被告湖北远大华瑞电力工程有限责任公司于2015年8月8日签订了《输变电工程施工合同》，由被告国网湖北省电力有限公司通山县供电公司将国网通山供电公司2015年第一批农网升级改造工程配网项目发包给被告湖北远大华瑞电力工程有限责任公司施工。 再查明，2016年1月20日，被告赤壁市华兴建筑工程有限公司与被告通山县国土资源局签订《工程施工合同》，由被告通山县国土资源局将通山县洪港等六个乡镇2013年度高标准基本农田土地整治项目三标承包给被告赤壁市华兴建筑工程有限公司。被告赤壁市华兴建筑工程有限公司于2016年3月份将施工材料放置在河堤缺口上游，于2016年6月13日开始实际施工。 被告湖北远大华瑞电力工程有限公司于2018年5月31日向本院提出申请，要求对原告方的“损失”进行重新鉴定，本院于2018年6月19日委托通山县人民法院司法技术科进行鉴定，而司法技术科于2018年6月27日向本院下达退案函，内容为：贵庭移送通山涌泉生态种养殖专业合作社诉通山县供电公司、湖北远大华瑞电力工程有限责任公司（以下简称：湖北电力工程公司）、通山县国土资源局“财产损害赔偿纠纷”一案，被告湖北电力工程公司于2016年12月15日已向黄沙法庭申请对原告方“损失”进行重新鉴定，通山县人民法院司技科组织三方当事人的代理律师以协商方式选出“襄阳汉江渔业司法鉴定所”为重新鉴定机构，该鉴定机构为湖北省《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》入选机构。在实施鉴定的过程（调查、现场勘查、鱼池捕捞）中，各方当事人或代理人均全程参与，鉴定结论的庭审质证中，鉴定人员应通山县人民法院通知出庭接受了当事人的质询。故此退案，请审查是否具备启动重新鉴定条件。另被告湖北电力工程公司请求对其“翻越河堤行为”与原告“损失”是否存在因果关系进行鉴定，因“行为”痕迹已消失，鱼池也进行了改造，不具备鉴定“因果关系”的条件。 本院于2018年11月26日向通山县国土资源局发出协助调查公函一份，调查通山涌泉生态养殖专业合作社承包的50亩鱼塘用地是否属于基本农田，通山县国土资源局于2018年12月27日回复：我单位与法院及黄沙铺国土资源所人员于2018年12月26日对该合作社承包的鱼塘进行了实地核查，并经套合永久基本农田图层，认定通山涌泉生态种养殖专业合作社承包的通山县黄沙铺镇泉塘村50亩鱼塘不属于基本农田。2018年11月26日本院到湖北省水产局调查关于通山涌泉生态种养殖专业合作社办理水生野生动物特种证件的情况，湖北省水产局于2018年11月20日回复：通山涌泉生态种养殖专业合作社（法人曹琪）按照法律规定和要求，于2017年7月11日在我局办理了《中华人民共和国水生野生动物驯养繁殖许可证件》《中华人民共和国水生野生动物经营利用许可证》，证据号码分别为【（鄂）水野驯繁字（2017）44号】和【（鄂）水野经字（2017）56号】，登记物种为大鲵和西伯利亚鲟，其它物种没有登记。如养殖其它重点水生野生动物，应依法办理相关证件。 本案争议的焦点如下： 一、原告方的损失如何计算。 二、原告方的损失，应由谁来承担，如何承担。 本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告湖北远大华瑞电力工程有限责任公司挖掘河堤并对河堤缺口未完全修复的行为，与洪水通过河堤缺口淹没原告鱼池致使原告养殖的鱼虾逃逸的结果存在必然的因果关系。对于原告造成的经济损失，被告湖北远大华瑞电力工程有限责任公司负有主要过错责任，当天发洪水时，当地村民通知原告工作人员说可能洪水要冲垮河堤，要求原告工作人员注意，原告工作人员认为没有问题，放弃河堤加固，原告也应承担相应的责任。被告国网湖北省电力有限公司通山县供电公司已将工程发包给被告湖北远大华瑞电力工程有限责任公司施工，没有过错责任，故不应对原告的损失承担赔偿责任。被告通山县国土资源局将通山县洪港等六个乡镇2013年度高标准基本农田土地整治项目三标承包给被告赤壁市华兴建筑工程有限公司施工，被告赤壁市华兴建筑工程有限公司已向本院提供了证据证明其于2016年6月13日开始实际施工，而被告湖北远大华瑞电力工程有限责任公司未向本院提供充分证据证明原告方的经济损失与其工程施工不存在因果关系，故被告通山县国土资源局和被告赤壁市华兴建筑工程有限公司不应承担赔偿责任。本院酌定被告湖北远大华瑞电力工程有限责任公司应承担60%的赔偿责任，原告也应承担40%的赔偿责任，即由被告湖北远大华瑞电力工程有限责任公司赔偿原告857507.92元=（1379179.86元+鉴定费50000元）×60%，扣减已付的30000元，还应支付827507.92元，对于被告远大公司辩称，被答辩人主张的损失本质上具有非法性，依法应当由被答辩人自己承担，应属于主管职能部门的处理范围，不属于本院处理的范围，与侵权结果无必然联系，故本院不予支持。 综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条之规定，提出如下处理意见： 一、限被告湖北远大华瑞电力工程有限责任公司在本判决书生效后三十日内赔偿原告通山涌泉生态种养殖专业合作社经济损失人民币827507.92元。 二、驳回原告通山涌泉生态种养殖专业合作社其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17671元，由原告负担7068.40元，由被告湖北远大华瑞电力工程有限责任公司负担10602.60元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。 审 判 长  朱必辉 人民陪审员  杨周复 人民陪审员  阮 顺 二〇一九年二月二十一日 书 记 员  朱必启 附：相关法律条文（及司法解释） 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。