西安铁路运输中级法院     行 政 判 决 书                                       （2019）陕71行终904号     上诉人（原审原告）沈诚，男，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住陕西省安康市石泉县。   委托代理人姬鹏程，陕西奇声律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）石泉县人力资源和社会保障局。住所地陕西省安康市石泉县。   负责人陈小平，该局局长。    出庭负责人范国猛，该局副局长。    委托代理人严洪平，该局工作人员。    委托代理人陈长建，陕西奇声律师事务所律师。   原审第三人人石泉县隆新矿业开发有限责任公司。住所地陕西省安康市石泉县。    法定代表人柯美新，该公司经理。    委托代理人叶友楠，石泉县148法律服务所法律工作者。   上诉人沈诚与被上诉人石泉县人力资源和社会保障局（以下简称“石泉县人社局”）及原审第三人石泉县隆新矿业开发有限责任公司（以下简称“隆新公司”）不予认定工伤决定一案，不服安康铁路运输法院（2019）陕7101行初79号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人沈诚的委托代理人姬鹏程，被上诉人石泉县人社局的出庭负责人范国猛、委托代理人严洪平、陈长建，原审第三人隆新公司的委托代理人叶友楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   一审法院经审理查明，2017年10月1日，沈诚与案外人陈某乙签订《合伙经营挖掘机协议书》，协议载明双方以合伙方式共同出资购买一辆山东临工挖掘机进行经营，并约定依照各自的出资份额分配挖掘机的经营收益，共同承担经营亏损、事故风险及其他应承担的义务和责任。2017 年 11月9日，案外人黄某甲联系原告沈诚和陈某乙，约定以其合伙经营的挖掘机到石泉县XX镇XX社区白火石湾进行作业，由黄某甲以每小时300元的价格支付沈诚、陈某乙的挖掘机费用。2017年11月13日，沈诚安排挖掘机司机陈某甲在白火石湾进行作业。当日11时许，沈诚到作业现场察看时，突然作业面上方山体滑塌，导致其受伤，挖掘机司机陈某甲当场死亡。沈诚随即被送往石泉县医院救治，并于次日转入西安市红会医院住院治疗，经诊断主要为胸12腰1椎骨折并脊髓损伤（ASIAA级）。2018年11月8日，沈诚以第三人隆新公司为用人单位向石泉县人社局提交了工伤认定申请。同年11月13日，石泉县人社局决定受理原告的工伤认定申请，并分别向沈诚、隆新公司送达了工伤认定申请受理决定书及工伤认定举证通知书。第三人隆新公司在规定时间内，向石泉县人社局提供了答复意见书及说明等证据材料。石泉县人社局经调取在陈某甲申请工伤认定一案中，对沈诚以及案外人黄某甲、陈某乙等人的询问笔录，并结合第三人隆新公司提供的材料，以沈诚与第三人隆新公司不存在劳动关系为由，于2018年12月10日作出石人社伤险认决字［2018］47号不予认定工伤决定书，对沈诚所受伤害不予认定工伤或者视同工伤。该决定书分别于同年12月10日、12月17日向沈诚和第三人隆新公司送达。沈诚不服该决定，遂向该院提起诉讼，请求依法撤销被石泉县人社局作出的石人社伤险认决字［2018］47号不予认定工伤决定书，并责令其重新作出工伤认定决定。另查明，第三人隆新公司成立于2012年4月9日，经营范围为石英矿开采、运输、加工、销售等。2017年8月24日，石泉县国土资源局以石国土资发[2017]47号《关于注销石泉县银屏山石英矿采矿许可证的通知》，告知第三人隆新公司其所登记的石泉县银屏山石英矿采矿许可证（证 号：C6109222009077120028216）的有效期限于2017年5月14日到期，该许可证于同年5月15日已自行废止，依法予以撤销。自该证撤销后，第三人隆新公司即停止生产经营，原告沈诚事故发生地白火石湾，即为第三人隆新公司银屏山石英矿矿区。 还查明，第三人隆新公司的石泉县银屏山石英矿采矿许可证被注销前，由黄某甲在该矿山承包开矿。   一审法院认为，原告沈诚在第三人隆新公司的银屏山石英矿矿区进行挖掘机作业时，因山体滑塌导致其受伤，各方对原告受伤的时间、地点和原因并无争议，但其受到的事故伤害能否认定为工伤，关键在于其与第三人隆新公司是否存在劳动关系，或隆新公司是否应对其承担工伤保险责任。因此，本案的争议焦点是：一、原告与第三人隆新公司之间是否存在劳动关系；二、第三人隆新公司是否应承担工伤保险责任。关于焦点一：劳动和社会保障部劳社部发[2005]12 号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务 的组成部分”。本案中，上诉人与陈某乙通过签订《合伙经营挖掘机协议书》，共同出资购买并经营挖掘机，无证据证实原告是根据第三人隆新公司的安排进行工作，并由第三人隆新公司进行管理和支付报酬，因此，原告与第三人隆新公司之间不存在劳动关系。原告诉称其在第三人隆新公司从事后勤工作，与第三人公司存在事实劳动关系的理由，经查，原告在石泉县人社局2017年12 月7日对其询问笔录中明确陈述其不是第三人公司的职工，且在胡某某的询问笔录中也证实沈诚于2017年 9月份才到矿区干活，而此时第三人隆新公司该处的矿区早已于2017年5月15日停产。另黄某甲、陈某乙的询问笔录均证实原告的报酬是由黄某甲按挖掘机工作时间支付的。因此，沈诚该诉称其与第三人隆新公司之间存在事实劳动关系的理由与事实不符，该院不予支持。 关于焦点二：《土地复垦条例》第三条规定，生产建设活动损毁的土地，按照“谁损毁，谁复垦”的原则，由生产建设单位或者个人负责复垦。本案中，第三人隆新公司作为银屏山石英矿的开采企业，负有对因开采矿石造成损毁的土地进行整治，并达到可利用状态的法定责任。也就是说，第三人隆新公司作为矿石开采企业，土地复垦义务是其应当履行的法定责任，但不是其经营范围。《最高人民法院关于审理工伤保险行14政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。本案中，首先土地复垦不是第三人隆新公司的经营业务，当然也不是其承包的业务，因而第三人隆新公司也就不存在违法转包的事实；其次第三人隆新公司虽是案发矿区土地复垦的责任主体，但无证据证实其将该业务发包给黄某甲或其他人。因此，结合上述司法解释，沈诚主张第三人隆新公司应当承担工伤保险责任的理由，无事实和法律依据，该院不予支持。综上，石泉县人社局在经过调查取证，查清案件事实的基础上，作出的石人社伤险认决字［2018］47 号《不予认定工伤决定书》，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确，沈诚请求撤销该决定的主张，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回沈诚的诉讼请求。案件受理费50元由原告沈诚负担。   上诉人沈诚上诉称，一、一审法庭将第三人的经营业务与“土地复垦”的法定义务割裂开来，分别定义，是错误的。第三人的“土地复垦”义务是基于其前期的开采经营行为产生，没有前期的开采行为，也就没有了后续的“土地复垦”义务，而这时相辅相成的，有因才有果。“土地复垦”义务是第三人生产开采行为的必然后果，是其业务的继续。因此，一审法院将土地复垦行为与生产经营开采行为割裂开来，认定其不属于第三人的经营范围错误。二、根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条一款第（四）项的规定，首先第三人应属涉案“土地复垦”工程的发包人，该条虽然针对的是承包人，但从法律层面来讲，发包人相对承包人而言，具有更严格的责任，在承包人将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，那么当发包人出现违法发包的情况下，更应承担工伤用工主体责任。另外，根据劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，也进一步印证了上诉人的上述观点，发包方相较承包方，应当承担更加严格的主体责任。三、一审法院认定“无证据证实第三人将业务发包给黄某甲或其他人”错误。一审中，黄某甲当庭陈述客观情况，解释了之前一些不合理的陈述。同时，上诉人提交了土地复垦期间公司适用炸药单据的证据，印证了黄某甲所说，工程是从第三人公司出承包的。如果不认定黄某甲从第三人处承包了业务，将会得出这样一个结论—无人给黄某甲支付任何报酬，黄某甲自己花钱雇请上诉人等实施不属于黄某甲的法定职责或工作职责的工作。这样一个结论明显违反常理，不能成立，反之则合情合理。综上所述，请求：1.依法撤销安康铁路运输法院（2019）陕7101行初79号行政判决书，支持上诉人的一审请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。   被上诉人石泉县人社局答辩称， 一、一审法院认定事实清楚、判决定性准确、适用法律正确。二、上诉人的身份不符合工伤保险条例及相关法律法规中适格的“劳动者”、“职工”的身份条件要求。“关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发（2005）12号第四条、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发【2013】34号）第七条、最高人民最高人民法院关于审理工伤保险行14政案件若干问题的规定中第三条四项规定等法律法规中提到的均是劳动者、职工，职工是指“以工资收入为主要生活来源的”劳动者、工作人员，包括体力和脑力劳动者，在上述法规中提到的劳动者和职工的身份是狭义的、相对的，是有特定范围的，需要社会保险行政部门在工伤调查中予以甄别和确认。在本案中，上诉人的身份显然不符合工伤保险相关法律法规规定的“劳动者和职工”的身份要求，一是上诉人的收入不是工资收入，而是挖掘机的劳务费用。二是上诉人是挖掘机的经营管理者，向黄某甲提供的挖掘机作业，是劳务、不是劳动。三是工伤保险相关法律法规立法目的是为了保护非法转包关系链条最末端劳动者的工伤保险权益，而上诉人在本案中显示不是最末端的劳动者。上诉人与陈某乙利用其共同经营的挖掘机对外承揽挖掘劳务，收取挖掘机劳务费用，并雇佣了汪厚记和陈某甲围棋挖掘机司机负责操作挖掘机，汪厚记每月6000元工资还由上诉人和陈某乙共同负责支付。四是劳动者和职工在劳动期间的劳动工具都是由用人单位或承包单位、雇佣方提供，而上诉人自带价值30万元的挖掘机劳动显然与“劳动者、职工”的身份不相符，这也与常理不符。五是上诉人对合伙经营挖掘机的经营风险和事故风险提前有充分的了解和预判，上诉人与陈某乙双方共同出资合伙经营挖掘机后，按照合伙协议约定双方经营收益、经营亏损，并承担经营期间的各种税费、修理费、拖车费、油费、经营风险和事故风险，上诉人受到的伤害即属于该合伙协议约定的经营风险和事故风险，上诉人理应按照合伙协议来主张自己的权利，而作为职工和劳动者是不需要对劳动期间的事故伤害风险提前通过协议来约定的，现上诉人主张第三人承担工伤责任保险显然与工伤保险相关法规的立法本意、民法总则规定的自愿、公平、诚信原则以及合伙协议契约精神相悖，理应不被法律支持。三、黄某甲、马某某、胡某某的笔录证实，黄某甲联系上诉人的挖掘机在进行挖掘作业的同时，还联系马某某、胡某某等人从事选矿等工作，工人选矿按12元每吨计算，矿石选出来后出售给第三人，黄某甲雇请上诉人进行挖机作业的目的是为了清理矿石，而非上诉人所称无人给黄某乙支付任何报酬。四、经营范围、承包业务与土地复垦义务是截然不同的法律概念，也无证据证明第三人将土地复垦装包给黄某甲或其他人。第三人作为矿石开采企业，其经营范围是企业从事经营活动的业务范围，土地复垦义务不是其经营范围，也不能等同于经营范围。本案中，土地复垦既不是第三人的经营业务，当然也不是其承包的业务，因而第三人也就不存在违法转包的事实，第三人也未将土地复垦转包给黄某甲或者其他人。因此，上诉人主张第三人应当承担工伤保险责任没有事实和法律依据。综上所述，一审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性准确，适用法律正确，因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。   原审第三人隆鑫公司述称：对被上诉人做出的答辩意见无异议。第三人与上诉人不存在任何劳动关系，也没有将复垦业务发包、转包给黄某甲。一审判决事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉人的上诉。   本院经二审审理查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为被上诉人作出的《不予认定工伤决定书》是否正确。针对该争议焦点，本院认为，《工伤保险条例》第十八条第（款）规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：……（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实关系）的证明材料。”据此，与用人单位存在劳动关系（事实劳动关系）是认定工伤的前提条件。本案一审中，被上诉人已将其在工伤认定调查程序中收集的相关证据移送法院，经一、二审法庭审查，现有证据不能证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系（包括事实劳动关系），上诉人在法庭审理过程中亦未能提供有效证据支持其构成工伤的主张，故被上诉人依据其在工伤认定程序中收集的证据和查明的事实，作出涉诉《不予认定工伤决定书》，符合本案实际和法律规定，本院予以确认。关于隆新公司是否应当承担用工主体责任的问题，本院认为，本案经一、二审审理确认，上诉人是在从事本案承揽业务时受伤，而该业务系由案外人黄某甲联系上诉人在事发区域进行作业，故根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项的规定，若隆新公司将承包业务违法分包、转包给黄某甲，则隆新公司应当承担用工主体责任。但是在本案一、二审审理过程中，隆新公司对其将该业务分包或者转包给黄某甲一节均予以否认，随案移送的证据也不能证实本案存在该违法转包、分包的情形，而上诉人在法庭审理过程中亦未能提交有效证据支持其主张，因此本案不属于前述司法解释规定的应当承担工伤保险责任的情形。综上，上诉人的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审诉讼费50元由上诉人沈诚负担。   本判决为终审判决。         审判长  张博    审判员  杨娜   审判员  侯斌     二〇一九年十月二十八日     书记员  王茗仪