广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂0702民初178号 原告：刘光华，男，汉族，1971年9月4日出生，住所地河北省三河市，现住址：广西南宁市。 委托代理人：肖贻高，广东经国律师事务所律师。 被告：湖南省第六工程有限公司广西分公司，统一社会信用代码：450103000009891，地址南宁市良庆区银沙大道4号楼一楼。 负责人：万歧，总经理。 被告：湖南省第六工程有限公司，统一社会信用代码91430000183761848B，所在地湖南省长沙市天心区劳动西路296号7楼 法定代表人：陈光乐，董事长。 委托代理人：喻红兵，男，1976年3月5日出生，汉族，住所地长沙市天心区，系湖南省第六工程有限公司员工。 委托代理人：彭哲，男，1982年1月13日出生，汉族，住所地长沙市芙蓉区，系湖南省第六工程有限公司员工。 被告：霍章罗，男，汉族，1976年1月24日出生，住所地湖南省长沙市天心区。 第三人：曾金国，男，汉族，1973年9月2日出生，住所地吉林省临江市兴隆街东光村七社，现住南宁市。 委托代理人：肖贻高，广东经国律师事务所律师。 原告刘光华诉被告湖南省第六工程有限公司广西分公司、湖南省第六工程有限公司（以下简称湖南六司）、霍章罗、第三人曾金国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月3日立案受理后，适用普通程序分别于2018年6月12日、2018年12月21日公开开庭进行了审理，原告刘光华及其与第三人曾金国的共同委托代理人肖贻高、被告湖南六司广西分公司、湖南六司的委托代理人喻红兵到庭参加诉讼。被告霍章罗经本院公告送达传票，期满无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院决定依法缺席审理。在诉讼过程中，被告湖南六司广西分公司向本院提出对涉案2016年1月3日收据的公章真伪进行司法鉴定，期间从本案审限中予以扣除。本案现已审理终结。 原告刘光华向本院提出主要诉讼请求为：判令确认被告霍章罗与原告2015年1月29日签订的《协议书》中有关被告转包《钦州国际交流中心综合楼1#、2#楼工程》项目施工承包合同的内容无效；判决三被告共同连带偿还被告湖南六司广西分公司、霍章罗所收取原告的250万元保证金并按年利率24%从2015年2月2日计至还清之止的利息；判决三被告立即共同连带向原告返还由被告霍章罗收取原告的20万元现场临时宿舍借款并按年利率24%从2015年2月2日计至还清之止的利息；判决三被告共同连带偿还被告霍章罗向原告借款50万元并按年利率24%从2015年2月2日计至还清之止的利息；判决三被告共同连带偿还所欠原告的水电费37308元并按年利率24%从2015年2月2日计至还清之止的利息；判决三被告共同连带偿还所欠原告工程项目员工工资74000元并按年利率24%从2015年2月2日计至还清之止的利息；判决三被告赔偿原告证人出庭作证和4592.55元；本案的全部诉讼费用三被告承担。 主要事实及理由：被告霍章罗以被告湖南六司广西分公司负责人的身份将被告湖南六建承包的钦州国际交流中心综合楼项目转包给原告施工。为此，双方于2015年1月29日签订《协议书》。依合同约定，在原告进场施工之前，该保证金以借款形式履行，暂按月2.5%每月计取利息。原告进场施工后，则直接计入原告应支付履约保证金。反之，被告霍章罗除延续借款之外，应在2015年4月底把所交纳保证金本金及占用资金损失按月利率3%计算一次性全额还给原告。2015年2月15日，被告霍章罗给原告一份由广西区人民政府第二办公室钦州办事处出具的《承诺函》（复印件），主要内容为所交保证金已收足，请贵司于2015年3月7日正式进场挂牌施工。2015年2月1日，原告与被告湖南六建签订《项目管理责任书》，当日就向被告霍章罗汇付了20万元现场临舍费。2015年2月2日，原告于依据协议书约定支付250万元保证金至被告湖南六建的帐户，并由该公司开据收据给原告持有为凭。2015年3月20日原告向被告霍章罗汇付项目借款50万元。以上三笔款项均由第三人曾金国代付。由于涉案施工项目属于三无工程，原告于2015年8月1日将“现场临舍”交还给被告霍章罗后撤出施工现场。2016年1月3日，被告霍章罗向原告出具《欠款单》一份，确认相关工程借款及利息问题，并承诺分期偿还欠款。承诺期满后，经原告多次催款未果，原告遂至法院请求依法维护原告的合法权益。 被告湖南六司及其广西分公司辩称，广西政府二办钦州办事处将“钦州国际交流中心”综合楼发包给湖南省第六工程有限公司承建，但在签定合同后，由于发包方项目资金不到位，造成该项目一直没有启动，湖南六司也一直在追讨履约保证金，但由于该建设保证方身份比较特殊，至今未将保证金追回。由于该项目未启动，湖南六司从未将该项目工程转让，没有与原告签订协议书及项目责任管理书。原告诉称与事实不符，事实上履约保证金于被告2014年11月14日就已支付，不可能再于2015年2月2日支付，通过庭前证据交换的证人证言可知，事实上原告所称的250万履约保证金并非原告的，而是由第三人曾金国账户所出，原告要求归还250万没有事实依据。霍章罗个人行为与被告湖南六司无关，所有的款项与文件资料的签署均与霍章罗有关，就涉案工程而言，被告湖南六司从未委托任何人，原告经济往来均与霍章罗有关，权利义务关系也是发生在刘光华与霍章罗之间，原、被告之间没有任何法律关系，被告湖南六司无需向原告承担任何还款义务，本案因霍章罗涉嫌刑事犯罪建议终止审理，将案件移送公安机关。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，请法院依法予以驳回原告的全部诉讼请求。 被告霍章罗没有答辩也没有提供证据。 第三人曾金国陈述，对原告的起诉请求没及陈述的事实和理由没有异议。 综合双方当事人的诉辩意见，以及举证、质证情况，本院确认以下法律事实： 经湖南六司广西分公司的霍章罗与广西区政府第二办公室钦州办事处原主任陈永彪协商后，双方达成广西区政府第二办公室钦州办事处将其开发建设的钦州国际交流中心综合楼工程发包给湖南六司承包建设施工的协议。嗣后，于2014年11月14日湖南六司向广西区政府第二办公室钦州办事处支付钦州国际交流中心综合楼履约保证金250万元。2014年11月26日广西区政府第二办公室钦州办事处与湖南省第六工程有限公司签订《建设工程施工合同》。合同签订后，湖南六司将工程交给其广西分公司管理施工。2015年1月29日，霍章罗与刘光华签订《协议书》，约定将湖南六司承包的“钦州国际交流中心综合楼”项目分包给刘光华建设施工，公司按结算造价1%收取管理费；刘光华于2015年1月30日支付20万元作为临时设施费用，在2015年2月2日前支付250万元保证金至湖南六司帐户，用于支付业主合同的合同履约保证金，由公司开据收据，收据归刘光华持有，业主按合同退还履约保证金时，直接退还刘光华，并同时约定为了保证乙方资金安全，在乙方支付250万元履约保证金至乙方进场交接施工之前，暂按甲方向乙方借款的方式，利息按每月2.5%计取，乙方进场后，由直接计入乙方应付履约保证金，反之不下常安排乙方进场施工，甲方除按延续借款之外，甲方应在2015年4月底把所交履约保证金本金及占用的资金损失按月利率3%计算一次性全额还给乙方。协议签订当日，刘光华将临时设施费20万元通过银行帐户转帐支付给霍章罗。2015年2月1日刘光华在霍章罗提供的《湖南省第六工程有限公司项目管理责任书》上签名。2015年2月2日，刘光华委托第三人曾金国通过银行转帐支付250万元履约保证金至湖南六司的公司帐户。2015年2月4日，广西区政府第二办公室钦州办事处致函湖南六司，通知湖南六司在2015年3月7日正式进场挂牌工。嗣后，刘光华依约定进场，霍章罗将现场工地临时宿舍交给刘光华管理使用，刘光华依约向霍章罗支付现场临时设施费20万元，但因工程未取得相关施工许可等原因，刘光华一直未有正式施工。霍章罗以工程项目资金紧缺为由向刘光华借款50万元，刘光华于2015年3月20日通过曾金国向其转帐支付了该借款。因工程无施工许可证，无法施工，刘光华施工队于2015年8月1日撤离项目工地，并将临时宿舍等设施交还霍章罗。2016年1月3日霍章罗向刘光华出具加盖湖南六司广西公司印章的250万元履约保证金《收据》，并承诺分期偿还该款，如逾期还款按月3.5%计算违约金直至还清之日止。同日，霍章罗还与刘光华就霍章罗在《钦州国际交流中心综合楼1#、2#楼工程》项目中借款进行结算，并由霍章罗出据《欠款单》给刘光华为据，欠款单主内容为：现场临舍20万元，借款期限为2015年2月1日起至2016年1月20日，按月2.5%计算，共计257500元；项目借款50万元，借款期限为2015年3月20日起至2016年1月20日，按月2.5%计算，共625000元；水电费37308元；员工工资合计74000元；并约定上述欠款在2016年1月20日前还清，逾期按月3.5%计收违约金至还清之日止。期满后，霍章罗没有按约定履行还款义务，原告刘光华向霍章罗、湖南六司及其广西分公司等追偿上述款项无果后，遂向本院提起诉讼要求予以解决。 另查明，湖南六司于2004年9月成立广西分公司，嗣后分别成立桂林分公司和柳州分公司，分别于2016年5月注销柳州分公司、2016年12月注销桂林分公司。霍章罗自1996年起在湖南六司工作，为湖南六司工程师,湖南六司桂林分公司被撤销前为该分公司负责人。2015年7月14日，霍章罗以湖南六司广西分公司总经理的身份向钦州市公安局经济犯罪侦查支队举报广西壮族自治区人民政府第二办公室钦州办事处原主任陈永彪涉嫌合同诈骗犯罪，称陈永彪虚构钦州国际交流中心项目，以工程开发建设为名骗取工程履约保证金250万元。 在诉讼过程中，被告湖南六司广西分公司申请对原告提供的《2016年1月3日收据》上“湖南省第六工程有限公司广西分公司印章”的真伪进行司法鉴定，本院依法委托广西众邦司法鉴定中心进行鉴定。经鉴定2016年1月3日收据上的“湖南省第六工程有限公司广西分公司”印文与湖南省长沙市公安局备案的《印章刻备案登记表》、被告湖南六司广西分公司提供的“六公司办字[2009]196号关于湖南省第六工程有限公司名称变更的通知”和“2018年10月29日《公章确认函》”上“湖南省第六工程有限公司广西分公司”等印文不是同一枚印章盖印。 以上事实有，原告提供的企业信用信息查询单、身份证复印件、协议书、承诺函、项目管理责任书、收据、证人证言、发票和被告提供的建设工程施工合同、2014年11月28日项目管理责任书、广西人民政府办公厅桂政办函（1989）219号文件、钦市国土资函（2009）649号文件、钦土资预用（2009）25号文件、2014年11月14日电汇凭证、标准编码印章准刻证及原告申请本院调取的霍章罗报案材料和广西众邦司法鉴定中心桂众邦鉴定中心[2018]文鉴字82号司法鉴定意见书等证据以及原、被告、第三人在庭审中的陈述和本院对陈永彪的询问笔录在案附卷予以佐证，本院予以确认。 针对诉辩双方的分岐意见，本院确认双方争议的焦点问题为：一、涉案建设合同的相对方是谁？二、原告刘光华请求返还的款项及利息是否有法律和事实依据。 本院认为，焦点一：涉案合同的相对方是谁。在本案中，原告主张被告霍章罗作为被告湖南六司桂分公司负责人，亦是广西分公司的工作人中员，其在涉案合同履行过程中属于职务行为，与其发生的合同关系，合同的相对方为被告湖南六司广西分公司。依据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，合同相对人主张表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。在涉案工程合同履行过程中，被告霍章罗作为被告湖南六司桂林分公司的负责人、广西分公司的工作人员，其以被告湖南六司名义承包广西壮族自治区人民政府第二办公室钦州办事处开发建设的“钦州国际交流中心综合楼”工程项目，以及与原告达成书面分包协议，在欠款单、收据上签字盖章等的行为均系职务行为，湖南六司广西分公司、湖南六司应承担相应责任。湖南六司广西分公司系湖南六司下设的不具备独立法人资格的分支机构，因此湖南六司应当对广西分公司对外进行的民事活动承担相应的法律责任。虽然湖南六司广西分公司否认原告提供的《收据》上“湖南省第六工程有限公司广西分公司”印章的真实性，且对被告霍章罗盖章的《收据》上的印章进行了真伪鉴定。但合同真假并不是单凭印章真伪可以认定，还要求结合当事人的真实意思表示以及合同履行情况等进行综合评判。因此，虽然鉴定结论与备案印章是不一致，但霍章罗为湖南六司的管理人员，其代表湖南六司与陈永彪协商承包涉案工程事宜，并签订了承包合同，湖南六司广西分公司没有对霍章罗在涉案合同中从联系、签订、履行等过程所扮演的角色和发挥的作用以及霍章罗的身份情况和行为提供证据予以否认；根据原告提供的证据来看，首先，湖南六司收取了原告委托第三人曾金国支付的250万元履约保证金后至今，并没有提出异议；再者，工商登记信息中霍章罗为湖南六司桂林分公司的负责人，其对外以湖南六司广西分公司名义开展义务；第三，双方协商合同事宜均在广西分公司营业场所内进行；最后，霍章罗又在涉案工地负责组织施工建设，将工地临时设施交付给原告施工队管理使用。因此，由此可推定，原告刘光华作为善意相对人有充足理由相信被告霍章罗在合同履行过程中系代表湖南六司广西分公司进行的职务行为，原告刘光华并不负有对霍章罗提供的《收据》中“湖南省第六工程有限公司广西分公司”印章的真实性进行审查的义务。故对湖南六司及其广西分公司的上述辩驳主张，本院不予采纳。综上，本案所涉建设工程分包合同双方当事人应当为原告刘光华与被告湖南六司广西公司。对于原告要求被告霍章罗承担本案责任问题，由于霍章罗在本案中属于履行职务行为，其法律后果由其所代表人湖南六司广西分公司承担。由于广西分公司属于没有法人资格的分支机构，其法律责任由湖南六司承担。 焦点二、对原告主张偿还的款项及利息问题。 对原告要求返还的250万元履约保证金问题。因涉案工程项目在本案起诉前都没有取得建设工程规划许可证等规划审批手续，湖南六司与广西区政府第二办公室钦州办事处签订的《建设工程施工合同》，违反法律禁止性规定，属于无效合同。被告霍章罗将湖南六司承包建设的钦州交流中心综合楼工程项目分包给原告刘光华，其行为违反《中华人民共和国合同法》关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，双方签订的《协议书》、《项目管理责任书》亦系无效合同。根据《合同法》规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，无效合同当事人应当各自返还所取得的财产。被告湖南六司及其广西分公司辩称原告所主张的款项是霍章罗偿还拖欠公司的欠款，不是履约保证金。但湖南六司及其广西分公司没有为此提供相应证据予以佐证，故对湖南六司及其广西公司的辩驳意见，因没有事实依据，本院不予采纳。湖南六司及其广西分公司均对霍章罗出据的收据、还款协议内容提出异议，认为霍章罗没有权利代表湖南六司对原告作出相应还款承诺，属于无权行为，且其承诺没有得到湖南六司及其广西分公司的追认，其法律后果与湖南六司无关。由于霍章罗在本案中属于履行职务行为，湖南六司没有提供证据佐证霍章罗与原告之间的结算存在恶意串通损害湖南六司的行为，故湖南六司及其广西分公司未完成相应的举证责任，其应对此承担相应举证不能的法律后果，故本院对被告的主张不予支持。由于被告湖南六司收取原告的250万元履约保证金，属于担保金性质，因合同无效，湖南六司继续占有刘光华所支付的履约保证金250万元，已无合同和法律依据，收取方应予以返还给原告。由于被告霍章罗出据给原告刘光华的还款协议属于对保证金的结算协议，根据双方约定逾期退还应按月3.5%计算违约利息，现原告自愿调整为按月2%并没有返还法律规定，并无明显不合理之处。现湖南六司及其广西分公司没有按约定还款时间偿还款项，已经构成违约，应依法承担相应违约责任。故原告要求被告湖南六司及其广西分公司返还的250万元履约保证金及利息，合法有理，本院予以支持。 对于刘光华依据霍章罗出据的《欠款单》要求偿还所列欠款问题。首先，刘光华按霍章罗要求将现场临时设施费20万元直接交付给霍章罗，同时霍章罗将现场临时设施交付给刘光华管理使用，从而使刘光华有理由相信霍章罗收取的20万元现场临时宿舍费用是代表湖南六司收取。刘光华在进场施工期间，所支付的水电费是基于工程所产生的费用，该费用应为湖南六司承担的，现原告代为垫付。故现场临舍费、水电费均是原告基于湖南六司承包涉案工程所产生的垫资，款项使用受益人是湖南六司，故两笔款项虽然是霍章罗以个人名义借款，实为工程垫资，应按工程垫资款处理，故应由湖南六司及其广西分公司承担偿还责任；其次，涉案工程停工虽然是业主方造成的，但由于湖南六司将涉案工程违法分包，故其应对于停工期间造成的损失对分包人承担责任。最后，50万元是因涉案工程的产生工程借款。综上，基于霍章罗在涉案工程中所扮演的角色和发挥的作用，原告对霍章罗在涉案工程中产生信赖利益，依法应受法律保护。因此，原告要求湖南六司及其广西分公司偿还现场临时宿舍费20万元、水电费37308元、员工工资74000元和工程借款50万元及利息，合法有理，本院予以支持；但双方约定的利息高于中国人民银行发布的同期类贷款利率的部分除外。对于湖南六司及其广西分公司辩称霍章罗所收取款项其公司未收取，其可以通过行政或法律途径追究相关人员责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条、第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、确认被告霍章罗与原告刘光华于2015年1月29日签订的《协议书》为无效合同； 二、被告湖南省第六工程有限公司偿还给原告刘光华履约保证金250万元； 三、被告湖南省第六工程有限公司支付给原告刘光华履约保证金的利息（利息计算方法：以250万元为基数，从2015年2月2日起至本案判决书生效确定的履行期限届满之日止，按月息2%计算）； 四、被告湖南省第六工程有限公司偿还给原告刘光华现场临时宿舍费用20万元及从2015年2月1日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息； 五、被告湖南省第六工程有限公司偿还给原告刘光华水电费37308元及从2016年1月21日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息； 六、被告湖南省第六工程有限公司偿还给原告刘光华开门工工资74000元及从2016年1月21日起至还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息）； 七、被告湖南省第六工程有限公司偿还原告刘光华工程借款50万元及从2015年3月20日起至还清之日按按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息； 八、驳回原告刘光华的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费43585元，公告费700元，合计44285元，由被告湖南省第六工程有限公司承担36875元，由原告刘光华承担7410元（原告已经预付，被告在履行义务时一并支付还给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。 审 判 长  何 锋 人民陪审员  黄锦政 人民陪审员  汤荟元 二〇一九年二月二十二日 书 记 员  李 里