山东省东营市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）鲁05执复41号 复议申请人（被执行人）：东营生金面粉有限公司，住所地广饶县花官镇草李村，统一社会信用代码91370523057945718A。 法定代表人：陈美莲，经理。 申请执行人：李培华，男，1971年7月7日生，汉族，住广饶县。 被执行人：李孟令，男，1958年1月12日生，汉族，住广饶县。 复议申请人东营生金面粉有限公司（以下简称生金公司）因不服广饶县人民法院（2019）鲁0523执异38号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 广饶县人民法院在执行申请执行人李培华与被执行人生金公司、李孟令民间借贷纠纷一案中，被执行人生金公司对拍卖其淄博东奇牌面粉设备八套、洗麦机组（清理设备）一套、缝包机一台的执行行为提出书面异议。被执行人生金公司异议称，根据民事诉讼法关于执行程序的规定，多个债权人申请对同一被执行人执行的，应由先封法院采取拍卖等强制执行措施。广饶县法院在执行（2018）鲁0523民初29号案件中，申请人李培华对被执行人东营生金面粉有限公司设备既没有抵押权，又没有在先查封，李培华不能申请启动设备的评估拍卖程序，法院也不能基于李培华申请启动评估拍卖程序。关于李培华有无优先受偿权。一方面，根据作为执行依据的（2018）鲁0523民初29号判决书，李培华起诉时并没有行使抵押权的诉讼请求，判决结果也仅仅是要求还本付息，而没有李培华享有优先受偿权的内容，判决书虽在事实部分叙明办理了抵押登记，但该登记是无效的。根据广饶县法院（2017）鲁0523民再6号判决书，纠纷和案件的事实是，2014年年底，东营生金面粉有限公司资不抵债，为了保厂子，经公司实际控制人李孟令和李培华商议后，虚构了借款数额伪造了109.64万元的借据，由李孟令支付诉讼费保全费和律师代理费后，李培华向法院提起了（2015）广民三初字第13号诉讼，诉讼中法院查封公司设备，为保险起见，李培华又要求李孟令办理了抵押登记（抵押登记的材料及内容和起诉的材料及内容完全一致），登记的当天还订立了债权人代表协议，后达成了调解书，调解书是虚假的，再审判决书撤销了调解书并驳回了李培华诉讼请求。既然证据是伪造的，诉讼是虚假的，抵押登记也当然无效。关于李培华是否首封。李培华查封的依据是上述虚假诉讼中的保全措施，经再审诉讼请求被驳回后，根据法律规定，原来的查封措施应解除，李培华不再是首封，其查封排在李龙海、杨新庆之后。综上，本案申请人李培华既无抵押权，无权优先受偿，又不是首封案件，李培华无权申请评估拍卖，法院也不能启动评估拍卖程序。 申请执行人李培华称，被执行人的异议理由一是我没有抵押权，即优先受偿权。二是对抵押物查封是否是首封。有抵押权是否是首封都能申请启动评估拍卖程序，本案已完成一拍。因此执行异议中的是否首封毫无意义。本案执行的依据是广饶县工商行政管理局出具的《动产抵押登记书》。被执行人认为作为执行依据的广饶县人民法院（2018）鲁0523民初29号判决书中，没有行使抵押权的诉讼请求。因此没有优先受偿权。《物权法》规定了抵押权实现的法定程序，最高人民法院物权法研究小组编著的《中华人民共和国物权法条文理解与适用》一书中明确了：本条规定的是“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，而不是申请法院就抵押权的实行进行裁判。即，抵押权实现的法定程序并不需经审判程序，这是抵押权作为一种物权，作为支配权的效力体现。为衔接实体法与程序法，《民事诉讼法》创设了实现担保物权制度，使担保物权的实现得以在程序上不经诉讼程序。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十五条规定，已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。被执行人认为广饶县工商行政管理局出具的《动产抵押登记书》是无效的，依据是广饶县人民法院（2017）鲁0523民再6号民事判决书，判定广饶县人民法院（2015）广民三初字第13号民事调解书是虚假诉讼，因此抵押无效。在广饶县人民法院（2017）鲁0523民再6号民事判决书最后：（原文）综合本案事实，被申诉人李培华应对无证据证实的诉讼请求承担举证不能的后果，但其起诉并不属于虚假诉讼。这就明确的判定原诉讼不是虚假诉讼，并在判决书中对我抵押的109万余债权分别作了确认。抵押权不由法院诉讼案件来决定有效无效。由此可见被执行人歪曲事实，牵强附会，胡扯乱连，否认事实。2014年12月22日我与生金公司所有权人李孟令到广饶县工商行政管理局办理了《动产抵押登记书》，上面写明了债务人履行债务的期限2014年12月18日2016年12月17日。上面没有抵押期限，不存在担保期间。最高人民法院在2000年12月8日公布的关于适用《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应予以支持。”我国《担保法》第52条明确规定：抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。”自2016年2月至今，抵押权所担保的主债权一直在广饶县人民法院诉讼或执行中，且在诉讼时效时不存在抵押时效问题该公司有两起案件都是用公司房屋做抵押的借贷案件，因为土地为租赁，没有房产证，所以只在借据上写了抵押。法院判决书上都判决抵押人具有优先受偿权。我的案件具有的抵押是国家机关登记的，具有的是抵押权而不是抵押，不必法院判定，所以广饶县人民法院（2018）鲁0523民初29号判决书中没有这一点。被执行人混淆了抵押与抵押权的区别。本案中拍卖设备在2016年12月曾评估过一次，当时被执行人就提出异议，评估完成后胡说维修花了60万，致使评估过程大大延长。被执行人故技重施，充分体现其是超级无赖，胡搅蛮缠，阻挠法院执行。 广饶县人民法院查明，申请执行人李培华与被执行人李孟令、生金公司民间借贷纠纷一案，申请执行人李培华依据该院作出的（2018）鲁0523民初29号民事判决书申请对被执行人李孟令、生金公司进行强制执行。案件执行过程中，该院于2019年5月28日作出（2019）鲁0523执恢244号执行裁定书，裁定拍卖被执行人生金公司院内淄博东奇牌面粉设备八套、洗麦机组（清理设备）一套、缝包机一台。异议人生金公司向该院提出执行异议。在申请执行人杨新庆与被执行人生金公司民间借贷纠纷（执行案号为（2016）鲁0523执573号）一案中，该院于2017年2月26日作出（2016）鲁0523执573号之一执行裁定书，裁定查封被执行人生金公司所有的的淄博产东奇牌面粉加工机8套、洗麦机（清洗设备）1套、缝包机1台，办公用房8间（院门西）、营业室1间（院门东）、仓库10间。查封期限三年查封期间，由生金公司自行看管、使用，但不得变卖、转移、抵押、损坏。 广饶县人民法院认为，该案的争议焦点如下：一是申请执行人李培华是否对涉案标的享有抵押权；二是申请执行人李培华能否对涉案标的申请启动评估程序。关于焦点一，该院作出的（2018）鲁0523民初29号民事判决书已经认定2014年12月22日，生金公司以其自有的洗麦机、缝包机、面粉加工设备对其借款本金、利息、诉讼费等相关费用向李培华提供抵押担保，并在广饶县市场监督管理局办理了广工商抵登字（2014）0252号抵押登记证书，抵押权人为李培华的事实，故异议人生金公司对涉案标的物无抵押权的异议主张不能成立；关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》的规定，“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。”本案中的涉案标的物在杨新庆与生金公司民间借贷纠纷一案中属于首查封且由该院执行，但杨新庆与生金公司民间借贷纠纷一案并未对涉案标的物发布拍卖公告或者进入变卖程序，该院在本案中依申请执行人李培华对其拥有抵押权的查封设备启动拍卖程序并无不当。因此，异议人生金公司的异议理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项之规定，广饶县人民法院作出（2019）鲁0523执异38号执行裁定，裁定：驳回异议人生金公司的异议请求。 复议申请人生金公司复议称，请求撤销（2019）鲁0523执异38号执行裁定书、（2019）鲁0523执恢244号执行裁定书；解除查封措施，确认抵押无效，停止对生金公司名下机器设备的拍卖。复议申请人生金公司复议事实和理由：一、抵押合同作为从合同针对的是109.64万元的主合同（借条），现在109.64万元的主合同已经无效，抵押合同也自始无效。抵押合同无效，抵押登记自然应该撤销，李培华不应有抵押权。李培华无权依据抵押权行使优先受偿权，启动执行、拍卖程序。抵押合同作为从合同，其效力是根据主合同的效力来确定的，现在109.64万元的主合同已经确认无效，作为从合同的抵押合同也已无效，李培华无权依据抵押权启动执行、拍卖程序，也无权享有优先受偿权。李培华其后提起的诉讼（（2018）鲁0523民初29号，即执行依据）所依据的借条是没有抵押的。从（2017）鲁0523民再6号第8页至第9页法院认定的事实“李孟令与李培华商量，由李培华起诉公司并保全公司财产的方式来保全公司。生金公司财务人员李秋红为李培华重新出具收据，借据，并为李培华支付诉讼费、律师代理费，李培华提起标的额为1,096,400元的原案诉讼，并于诉讼期间对生金公司的面粉加工设备、洗麦机组、缝包机等设备办理了动产抵押登记。”来看，主合同即借款合同以及抵押合同均系申请人与被申请人虚伪的意思表示，均系无效。从（2017）鲁0523民再6号第10页正数第7行至第9行“原审中被申诉人提交的证据均系伪造的证据，所依据的事实与理由亦不成立，不能证明双方真实的借贷事实且调解内容违反法律规定”来看，（2015）广民初字第13号民事调解书已经被撤销，这一案中签订的借款合同和抵押合同均系虚伪的意思表示且伪造的证据，抵押合同和借款合同均系无效，李培华所依据的抵押合同和抵押登记均在内。（2017）鲁0523民再6号判决书生效在先，系广饶县人民法院作出，（2018）鲁0523民初29号判决书生效在后，也系广饶县人民法院作出，（2017）鲁0523民再6号判决书在（2018）鲁0523民初29号案件中作为证据提交，（2017）鲁0523民再6号判决书已经明确确认借款合同和抵押合同均系虚伪意思的表示且伪造的证据，借款合同和抵押合同均无效。但在（2018）鲁0523民初29号案件中依然错误的认定生金公司设备抵押的事实，（2019）鲁0523执异38号执行裁定书引用（2018）鲁0523民初29号案件认定的事实错误的认定生金公司设备抵押的事实，导致一错再错。李培华在2017年1月19日广饶县人民检察院询问笔录中承认动产抵押登记是为了保全李培华、李龙海等人的债权，从李培华的陈述中可以看出抵押合同以及抵押登记行为均系虚伪的意思表示，更加证实抵押合同无效。李培华无抵押权和优先权。二、李培华不是首封。李培华在（2015）广民初字第13号案件中采取的查封措施随着（2017）鲁0523民再6号判决书生效已经解除，李培华的查封就排在李龙海、杨新庆之后，因此李培华不是首封。根据民事诉讼法之规定，针对公司的查封首人享有优先权。据此李培华也无权执行拍卖。 本院查明的事实与广饶县人民法院一致。另查明，广饶县人民法院于2019年5月19日就（2019）鲁0523执恢244号案件申请执行人李培华申请对涉案查封财产进行评估、拍卖约谈涉案查封财产的首封人杨新庆，杨新庆表示没有意见，同意执行法院对涉案查封财产进行处置。 本院认为，该案的争议焦点如下：一是涉案财产是否存在抵押，二是执行法院能否处置涉案财产。关于焦点一，本案的执行依据是执行法院作出并已生效的（2018）鲁0523民初29号民事判决书，该判决书作为执行依据认定了涉案财产存在抵押事实，复议申请人生金公司对抵押不存在的主张，属于对执行依据的意见，应按照审判监督程序救济，不属于执行复议的审查范围；关于焦点二，广饶县人民法院既是查封财产的优先债权执行法院，又是首封法院，其在处置涉案财产前已征求涉案财产首封人意见，首封人同意广饶县人民法院以（2019）鲁0523执恢244号案件启动财产处置，且复议申请人作为被执行人，在未履行生效判决确定的义务的情形下，广饶县人民法院处置其名下财产符合法律规定，故复议申请人生金公司的请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回复议申请人东营生金面粉有限公司的申请，维持广饶县人民法院（2019）鲁0523执异38号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  董庆忠 审判员  张洪江 审判员  宋 婷 二〇一九年十一月二十五日 法官助理李诗佳 书记员于浩然