浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙04民终3179号 上诉人（原审原告）：朱慧锋，男，1975年10月4日出生，汉族，住平湖市。 委托诉讼代理人：张宠根，浙江威信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平湖箱包城商业物业管理有限公司。住所地：平湖市钟埭街道福臻路958号平湖国际箱包城招商中心201室。统一社会信用代码：91330482598505176Y。 法定代表人：张天彬。 被上诉人（原审被告）：平湖箱包城有限公司。住所地：平湖市钟埭街道福臻路958号。统一社会信用代码：91330482557531343R。 法定代表人：施继红。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：倪中柱，浙江金品律师事务所律师。 上诉人朱慧锋因与被上诉人平湖箱包城商业物业管理有限公司（以下简称物业公司）、平湖箱包城有限公司（以下简称箱包城公司）合同纠纷一案，不服平湖市人民法院（2018）浙0482民初2710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱慧锋上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或者改判：1、朱慧锋与物业公司、箱包城公司签订的二份《委托经营管理合同》于2019年6月30日解除，此后物业公司腾退房屋并恢复原状；2、物业公司按照每年总房价的24%的标准向朱慧锋支付委托经营期间的租金收益，并按照上述标准支付至实际腾退之日止的使用费；3、物业公司支付滞纳金7693元；4、箱包城公司对物业公司的上述付款义务承担连带责任。事实和理由：一、一审认定事实有误。1、一审认定朱慧锋未能举证证明其曾向物业公司提供了汇款账户，据此认为朱慧锋无权要求物业公司承担迟延付款的违约责任。一审作出的此项认定是错误的。朱慧锋确实于2017年12月30日去了物业公司财务室，向财务人员提供了银行账户，并且于2018年4月9日向物业公司、箱包城公司发出告知函，但物业公司、箱包城公司收到告知函后没有任何回音。物业公司、箱包城公司收到朱慧锋的告知函后仍未能履行付款义务，也未向朱慧锋索要银行账户，物业公司、箱包城公司的行为已明显构成违约。一审认定物业公司、箱包城公司不构成违约，存有错误。2、一审认定《委托经营管理合同》约定的商铺总价12%至24%的租金收益为三年的租金收益，是错误的。《委托经营管理合同》所约定的是每年的租金收益为商铺总价的12%至24%，且支付方式也是每年度支付一次。该合同是由物业公司、箱包城公司提供的格式合同，法院应当作出对朱慧锋有利的解释，一审认定三年的租金收益为商铺总价的12%至24%，明显低于嘉兴地区的市场价格。二、由于物业公司、箱包城公司拖欠租金收益，已构成违约，朱慧锋要求解除双方签订的二份《委托经营管理合同》，于法有据。 物业公司和箱包城公司共同辩称，关于合同的解除时间，一审中朱慧锋并无此项诉请，属于二审额外增加的诉请，需要另行起诉。关于应支付给朱慧锋的租金收益，双方已明确约定，应当按照合同约定确定。一审判决的租金收益标准高于其他业主的租金收益，物业公司、箱包城公司虽然有不同意见，但也尊重一审判决。朱慧锋的上诉理由不能成立。 朱慧锋向一审法院起诉请求：1、判令解除朱慧锋、物业公司、箱包城公司签订的二份《委托经营管理合同》，物业公司立即腾退房屋并恢复原状；2、判令物业公司向朱慧锋支付委托经营期间的租金收益269056元，并支付自2018年4月10日至实际腾退之日期间的使用费（按每日545元计算）；3、判令物业公司支付滞纳金7693元；4、判令箱包城公司对物业公司的上述付款义务承担连带责任；5、本案诉讼费用由物业公司、箱包城公司承担。 一审法院认定事实：2014年1月28日，朱慧锋（甲方）与物业公司（乙方）、箱包城公司（丙方）签订《委托经营管理合同》2份，合同载明：甲方将其向丙方购买坐落于平湖市福臻路958号平湖国际箱包城一期国际采购中心一层1093号铺位和1083号铺位全权委托给乙方经营管理。鉴于该商铺作为整体市场组成部分的特殊性，为维护全体业主的共同利益，该商铺须并入乙方统一经营管理的方式：即统一业态规划、统一招商租赁、统一商业形象、统一营销活动、统一向业主支付租金收益，对此甲方在签订《商品房买卖合同》时已充分了解，并接受乙方作为该商铺的经营管理。合同约定：二、委托方式：1、甲方将该商铺在委托期限内的所有收益权、出租权及其他经营权利，包括与经营管理有关的商业策划等唯一授权委托给乙方，即甲方在委托期限内不再享有该商铺的任何出租于他人的权利及其他经营权利；2、乙方以自己的名义与最终租户订立、变更和终止租赁合同。乙方有权自己制定租金收入标准以收取经营收入，自己选择承租人而无需甲方认可，有权依法采取各种合法方式直接向拖欠租金和费用的租户进行追缴，以自己的名义诉讼、仲裁以解决与租户之间的纠纷。三、委托经营管理期限：1、自2015年1月1日起至2024年12月31日止，共十年（每满一年称一个经营年度），三方明确从签订本合同之日起，三方开始享有本合同约定的权利并履行约定的义务；3、委托经营期限满后，甲方可继续委托乙方经营，三方另行商定委托条款及经营收益分配，委托经营期满或合同解除后，如果甲方不再委托乙方经营管理的，乙方有权拆除相应设施、设备后交与甲方，甲方应及时进行接收确认。四、经营收入的支出和分配方式：2、经营所得收益（指租金收益）由三方按以下约定方式分配：（1）自竣工交房后第一年至第二年即2015年1月1日起至2016年12月31日止，商铺的租金收益归属乙方，第三年至第五年即2017年1月1日起至2019年12月31日止，商铺的租金收益归属甲方，甲方同意按商铺买卖合同中合同总价款的12%至24%范围内按实际计取租金收益，若实际租金收益超过24%，超出部分甲乙双方按照9:1分成，相应税费甲乙双方按租金收益分成比例各自承担，支付方式按每年度支付一次，于每年度的12月31日前支付；（2）第六年至第十年即2020年1月1日起至2024年12月31日止，甲乙双方按实际租金收益9:1分成，甲方占90%，乙方占10%，相应税费甲乙按租金收益分成比例各自承担，支付方式按每年度支付一次，于每年度的12月31日前支付；（3）甲方支付房款日至交付日计为标的商铺空置期，空置期内，乙方按照标的商铺买卖合同中甲方合同总价的3%对应一个完整年度（365天）向甲方支付商铺空置补偿；（4）丙方对本合同第四条第2款（1）、（2）、（3）项项下乙方的付款义务提供连带责任保证担保，担保范围包括租金、空置补偿金、违约金；（5）本合同约定的乙方付款日前1个月，甲方需向乙方提供以甲方名义开具的银行账户，乙方将应付租金、商铺空置补偿金汇入甲方提供的账户，如甲方迟延提供汇款账户的，则乙方相应的付款顺延且不承担本合同约定的迟延付款的违约责任。八、合同的变更和终止：2、本合同在以下情况下终止：（5）在无甲方违约在先等其他无抗辩事由的前提下，乙方应按本合同约定的时间足额支付甲方应得租金收益，否则乙方应每天按拖欠租金额的万分之三的标准承担违约金，乙方拖欠租金达两个月以上的，甲方可解除合同。十、违约责任：3、乙方无故未按约支付甲方可分配收益的，逾期每天按照甲方可得收益的万分之三支付滞纳金，直至乙方支付完毕或甲方解除合同为止。十二、争议的解决：本合同履行过程中若发生争执，可协商解决，协商不成的，任何一方均可向该商铺所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。 朱慧锋购买的平湖国际箱包城一期国际采购中心一层1093号铺位和1083号铺位的价格分别为409977元和418343元。 2018年4月10日，朱慧锋向物业公司及箱包城公司的法定代表人施继红发送《告知函》1份，告知函载明：2014年1月28日，你们俩公司分别与本人签订了二份《委托经营管理合同》，约定将位于浙江省平湖市福臻路958号的平湖国际箱包城内本人所购置的一期国际采购中心一层1083号和一层1093号房屋委托给你们经营管理，第三年至第五年即2017年1月1日起至2019年12月31日止，商铺的租金收益归属本人，按商铺买卖合同中合同总价款的12%至24%范围内按实际计取租金收益，若实际租金收益超过24%，超过部分双方按照9:1分成，相应税费双方按租金收益分成比例各自承担，支付方式按每年度支付一次，于每年度的12月31日前支付。该合同同时约定，在无本人违约在先等其他无抗辩事由的前提下，你们公司应按本合同约定的时间足额支付本人应得租金收益，否则你们公司应按拖欠租金额每日万分之三的标准承担违约金。你们拖欠租金达二个月以上的，本人可以解除合同等条款。上述合同签订后，经本人多次催讨，你们俩公司到目前为止已超过3个多月未能按合同约定履行支付租金义务，已构成严重违约。鉴于目前情况，本人特郑重声明如下：1、由于你们俩公司拖欠本人租金收益已达三个多月以上，已严重损害了本人的合法权益，根据双方签订的《委托经营管理合同》约定，本人有权解除合同，收回上述房屋，因此，现本人要求于本函发出之日起解除双方之间所签订的《委托经营管理合同》；2、请你们俩公司于收到本函后十日内向本人支付拖欠的租金收益，同时支付相应的违约金；3、请你们俩公司于收到本函后十日内退出房屋，并按合同约定和本人办理交接房屋手续。如逾期，本人将采取必要的法律措施，要求你们俩公司履行义务，届时由此产生的一切后果包括因诉讼额外产生的诉讼费、财产保全费、执行费等其他相关的费用均由你们俩公司自己承担，同时你们俩公司的商业信誉也将会受到严重影响，请你们俩公司三思。 在2013年7月5日物业公司、箱包城公司与王根英签订的《委托经营管理合同》中，约定的经营所得收益（指租金收益）分配方式为：自2015年1月1日起至2019年12月31日止，五年的租金共计201282元，该租金乙方（指物业公司）分六次支付给甲方（指王根英），分别于2017年1月1日支付33547元，2017年7月1日支付33547元，2018年1月1日支付33547元，2018年7月1日支付33547元，于2019年1月1日支付33547元，于2019年7月1日支付33547元。合同还约定：如乙方第四、五年实际收益超过67094元、74549元，超出部分甲乙双方按9:1分成。王根英的商铺位于平湖国际箱包城一期国际采购中心二层2062号，建筑面积为47.23平方米，房价为626208元。 按照物业公司制作的2017年7月1日返租租金明细，包括王根英在内的61户商铺业主，2017年7月1日返租的租金均约为总房价的5.357%。 2016年1月11日，物业公司与上海都塔百货经营有限公司（以下简称都塔百货公司）签订了《租赁合同》，租赁物为平湖国际箱包城中国馆，建筑面积为22645.51平方米，租赁期限自2016年1月16日至2019年6月30日，年租金为4960000元（低于每天每平方米0.8元），总租金为14880000元。 一审法院认为，朱慧锋与物业公司、箱包城公司签订的《委托经营管理合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。该合同约定的付款日为每年的12月31日，合同还约定付款日的前1个月，朱慧锋需向物业公司提供以朱慧锋名义开具的银行账户，物业公司将应付租金汇入朱慧锋提供的账户，如朱慧锋迟延提供汇款账户的，则物业公司相应的付款顺延且不承担本合同约定的迟延付款的违约责任。朱慧锋主张其在2017年12月30日去了物业公司财务室，向财务人员提供了银行账户，但物业公司对此予以否认，物业公司认为双方对朱慧锋应得的2017年度的租金收益存在争议，朱慧锋因不同意物业公司提出的租金收益金额而未向物业公司提供银行账户和发票。由于朱慧锋未能举证证明其确实向物业公司提供了汇款账户，因此朱慧锋要求物业公司承担迟延付款违约责任，缺乏事实依据，其要求解除与物业公司、箱包城公司签订的《委托经营管理合同》的诉讼请求，不予支持。关于租金收益，《委托经营管理合同》约定：第三年至第五年即2017年1月1日起至2019年12月31日止，商铺的租金收益归属朱慧锋，朱慧锋同意按商铺买卖合同中合同总价款的12%至24%范围内按实际计取租金收益，若实际租金收益超过24%，超出部分朱慧锋和物业公司按照9:1分成；第六年起至第十年即2020年1月1日起至2024年12月31日止，朱慧锋和物业公司按实际租金收益9:1分成，朱慧锋占90%，物业公司占10%。上述约定中，对于2017年至2019年度的租金收益，约定的是商铺的租金收益是归属朱慧锋的，但双方又约定了“按商铺买卖合同总价款的12%至24%范围内按实际计取租金收益”，如果仅按实际租金支付朱慧锋租金收益，那根本不需要再作这样的约定，既然有此约定，可见双方签订合同时考虑到了实际租金的高低问题，因此，可以理解为实际租金在商铺总价12%至24%之间的，按实际租金计取租金收益，实际租金低于该区间的，也应按商铺总价12%至24%计取。但是商铺总价的12%至24%指的是三年的租金还是一年的租金，朱慧锋与物业公司、箱包城公司又各执一词，朱慧锋认为是一年的租金，物业公司、箱包城公司认为是三年的租金，从约定的内容来看，不能得出是三年还是一年的租金，因此该约定不明确。合同法第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成协议补充的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。从其他商铺业主（除与朱慧锋相同的11户商铺业主外）取得的租金收益来看，2017年至2019年度年租金收益均占商铺总价的5.357%，因此，朱慧锋与物业公司、箱包城公司约定的商铺总价12%至24%的租金收益，认定为三年的租金收益比较合理。如果实际租金低于商铺总价的12%的，双方也没有确定是按最低标准12%计算，因此，一审根据本案实际情况，结合其他商铺业主租金取得的比例，酌情认定按16.071%计算，即朱慧锋一层1093号和1083号商铺2017年度至2019年度每年的租金收益分别为21962元（409977×16.071%÷3）、22411元（418343×16.071%÷3）。由于2018年度、2019年度的租金收益尚未到付款时间，而2017年度的租金收益付款时间已过去近一年，物业公司也表示可以随时支付，因此，一审确定2017年度朱慧锋应得的租金收益由物业公司在判决生效后十日内支付。2018年度、2019年度的租金收益仍由物业公司按合同约定的时间支付。根据合同约定，箱包城公司对物业公司的付款义务提供连带责任保证担保，因此，朱慧锋要求箱包城公司承担连带责任的诉讼请求，予以支持。朱慧锋要求物业公司、箱包城公司腾退房屋并恢复原状、支付使用费和支付滞纳金的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、箱包城公司于判决生效后十日内支付朱慧锋平湖国际箱包城一期国际采购中心一层1093号铺位和1083号铺位2017年度的租金收益合计44373元；二、箱包城公司对物业公司履行第一项判决义务承担连带责任；三、驳回朱慧锋本案其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5452元，减半收取2726元，财产保全费1970元，合计4696元，由朱慧锋负担3943元，由物业公司负担753元。 二审中，朱慧锋向本院提交了电话录音光盘1份及文字整理稿2份，证明朱慧锋已于2017年12月30日将银行卡账号提供给物业公司财务室。 物业公司质证认为，对于三性均有异议，从内容看，不能证明是在2017年12月30日物业公司财务收到账户信息的事实。且电话录音的时间已经是在一审判决之后，此时诉争的租金收益应当是支付到法院的。 箱包城公司质证认为，其不清楚该证据，也不认可。 本院认证意见：对于电话录音，朱慧锋并未提供录音载体予以核对，也无其他证据佐证，且物业公司、箱包城公司对真实性均不予认可，真实性难以确认。另外，录音的时间是2018年12月28日，是在一审判决之后，录音内容中也未显示在2017年12月31日前朱慧锋已将账户信息提供给物业公司。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，朱慧锋起诉时以物业公司拖欠租金达两个月以上为由请求立即解除其与物业公司、箱包城公司签订的《委托经营管理合同》，二审中又以物业公司与都塔百货公司的《租赁合同》于2019年6月30日到期为由请求确认诉争合同于2019年6月30日解除，属于对诉讼请求的变更，对其以《租赁合同》到期为由提出的判令确认诉争合同于2019年6月30日解除的请求，二审不作审查。 本案二审争议焦点在于：一、朱慧锋以物业公司拖欠租金达两个月以上为由请求解除其与物业公司、箱包城公司签订的《委托经营管理合同》,是否应当支持；二、物业公司、箱包城公司应支付给朱慧锋的租金收益金额如何认定；三、物业公司、箱包城公司应否承担滞纳金。 关于第一个问题。根据合同约定，付款日前1个月，朱慧锋需向物业公司提供以朱慧锋名义开具的银行账户，物业公司将应付租金汇入朱慧锋提供的账户，如朱慧锋迟延提供汇款账户的，则物业公司相应的付款顺延且不承担本合同约定的迟延付款的违约责任。双方对于朱慧锋是否已按期提供账户的问题各执一词，朱慧锋主张其在2017年12月30日到物业公司财务室向财务人员提供了银行账户，而物业公司对此予以否认，物业公司认为系由于双方对朱慧锋应得的2017年度的租金收益金额存在争议，朱慧锋不同意物业公司提出的租金收益金额而未提供银行账户。根据举证规则，此情形下，朱慧锋作为主张一方，应当提供证据予以证明，但朱慧锋未能提供充分有效证据证明其确已按期向物业公司提供了账户，应当承担举证不能的不利后果。按照上述约定，物业公司的付款可顺延，朱慧锋依据“乙方拖欠租金两个月以上的，甲方可解除合同”这一合同条款要求解除合同，缺乏依据。朱慧锋据此提出的要求物业公司腾退房屋、恢复原状并支付占有使用费的请求，亦缺乏依据，一审驳回正确。 关于第二个问题。《委托经营管理合同》约定，第三年至第五年即2017年1月1日起至2019年12月31日止，商铺的租金收益归属甲方，甲方同意按商铺买卖合同中合同总价款的12%至24%范围内按实际计取租金收益，若实际租金收益超过24%，超出部分甲乙双方按照9:1分成，相应税费甲乙双方按租金收益分成比例各自承担，支付方式按每年度支付一次，于每年度的12月31日前支付。 双方对于该条款约定的“商铺总价的12%至24%”系指一年的租金还是三年的租金存在争议。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。从合同约定的内容看，难以得出“商铺总价的12%至24%”系为三年还是一年租金的结论，属于约定不明确。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成协议补充的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 双方在合同中明确约定，涉案商铺须并入乙方统一经营管理的方式：即统一业态规划、统一招商租赁、统一商业形象、统一营销活动、统一向业主支付租金收益。而从其他商铺业主取得的租金收益来看，根据一审法院调取的中国馆返租租金明细，中国馆与朱慧锋不同类型的61户商铺业主年租金收益均为商铺总价的5.357%；与朱慧锋相同类型的7户商铺业主的年租金收益还低于上述标准。据此，一审认定双方约定的商铺总价12%至24%的租金收益指的是三年的租金收益，亦属合理。一审根据本案实际情况，结合其他商铺业主租金取得的比例，酌情认定按商铺总价的16.071%计算，属于自由裁量权的行使范围，且无不当之处，二审不予更改。 关于第三个问题。朱慧锋请求物业公司、箱包城公司支付逾期付款的滞纳金，但在其起诉时2018年度、2019年度的租金收益尚未到合同约定的付款时间，至于2017年度的租金收益的付款时间，由于朱慧锋未能按约提供帐户，付款时间可作相应顺延。朱慧锋主张滞纳金，缺乏依据。 综上所述，朱慧锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5452元，由上诉人朱慧锋负担。 本判决为终审判决。 审判长 谭 灿 审判员 陈 远 审判员 章玉萍 二〇一九年二月二十五日 书记员 陈 诚