广东省韶关市武江区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0203民初677号原告：韶关市荣星装饰工程有限公司，住所地：韶关市武江区沿江路32号第一层。法定代表人：梁杰荣，总经理。委托诉讼代理人：朱爱菊，该公司项目负责人。委托诉讼代理人：朱颖俐，广东众同信律师事务所律师。被告：湖南欣荣建设有限公司，住所地：湖南省衡阳县西渡镇春风西路。法定代表人：陈新文，总经理。被告：湖南欣荣建设有限公司韶关分公司，营业场所：广东省韶关市武江区龙归镇益龙路8号301。负责人：刘八珠。以上两被告的共同委托诉讼代理人：王娇艳，北京市营建律师事务所律师。原告韶关市荣星装饰工程有限公司(下称荣星公司)与被告湖南欣荣建设有限公司(下称欣荣公司)、湖南欣荣建设有限公司韶关分公司(下称欣荣韶关分公司)承揽合同纠纷一案，本院于2018年3月20日立案后，依法适用普通程序进行了审理。审理过程中，被告欣荣韶关分公司向本院提出管辖权异议。本院经审理后裁定驳回其管辖权异议,其不服裁定上诉至韶关市中级人民法院。韶关市中级人民法院经审理后依法驳回其管辖权异议的上诉，维持本院作出的裁定。本院于2019年1月17日公开开庭进行了审理。原告荣星公司的委托诉讼代理人朱爱菊、朱颖俐,被告欣荣公司、欣荣韶关分公司的共同委托诉讼代理人王娇艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告荣星公司向本院提出诉讼请求：1.撤销原、被告签订的《还款协议书》；2.请求判令两被告支付原告工程款752000元，及支付违约金75200元；3.由两被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2013年5月16日，被告欣荣韶关分公司作为甲方，原告作为乙方，就长者公寓综合楼铝合金门窗安装施工承发包事宜订立《铝合金门窗幕墙制作安装工程协议》，协议第五条第5项约定，在合同签订后外框安装完成支付30%，窗扇安装完成支付35%；全部工程完成支付15%。通过竣工验收后十五天内，付清余款15%（余款5%作为质量保证金12个月后付清)。协议第八条第1项约定，甲方如果不按本合同付款，每延迟一天，按应付金额的2‰支付乙方违约金，违约金支付累计不超过所欠款额的10%。2014年1月23日，双方完成结算并确定欣荣韶关分公司欠付原告工程款金额为752000元。2016年1月19日，欣荣韶关分公司的负责人刘八珠以《欠条》形式再次确认其拖欠上述工程款的事实。2016年9月21日，被告欣荣韶关分公司作为甲方，原告荣星公司作为乙方，被告欣荣公司作为丙方，订立《还款协议书》。协议约定:两被告保证在韶关长者公寓的工程款拨到欣荣公司账户后的三个工作日内，欣荣公司将欣荣韶关分公司所欠原告的工程款752000元支付给原告;原告保证在韶关长者公寓的工程款未拨至欣荣公司账户前和欣荣公司已将752000元拨至原告后，不再向两被告追索;任何一方不得违约，否则违约方除应赔偿守约方协议总标的金额后并应承担20万元违约金。因原告不知道《公司法》第十四条规定了“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，对于欣荣公司在欣荣韶关分公司欠款问题中承担还款责任的法律身份并不知情，以致错误地认为通过缔结《还款协议书》的行为可以为自己追索工程款提供保障，最终导致自己在两被告不支付工程款的情况下，不敢向法院起诉，至今为止，两被告已拖欠工程款将近四年时间，为原告造成了严重的经济损失。两被告的行为明显利用了原告没有经验，致使《还款协议书》中约定的两被告支付工程款的条件明显违反公平、等价有偿原则，协议中约定的违约责任，更是严重侵害原告诉权，三方订立的《还款协议书》依法属于显失公平的合同。根据《合同法》第五十四条第一款，关于“因重大误解订立的合同，在订立合同时显失公平的合同，当事人一方有权请求人民法院撤销。”的规定，恳请人民法院依法撤销《还款协议书》。此外，由于欣荣公司及欣荣韶关分公司自2014年1月23日以来，对于经结算确认尚未支付的工程款752000元，至今仍未向原告支付，根据《铝合金门窗幕墙制作安装工程协议》第八条第1项之约定，欣荣公司及欣荣韶关分公司应按拖欠工程款金额的10%向原告支付违约金，共计75200元。恳请人民法院依法查明事实，判如所请，依法维护原告的合法权益。被告欣荣公司、欣荣韶关分公司共同辩称:首先，不同意原告的诉讼请求。诉状中理由陈述有部分与事实不符，原告与刘八珠签订《还款协议书》时间与事实不符，实际上原告与欣荣韶关分公司是9月6日签订，后在9月21日原告负责人朱爱菊与欣荣韶关分公司负责人刘八珠及俞旭光三人共同到衡阳的欣荣公司协商半日，欣荣公司才在协议上盖章，也就是说这个协议书是原告起草，并非欣荣公司起草。其次，撤销权的行使已经超过了法律规定的诉讼时效。《还款协议书》签订于2016年9月6日及9月21日，原告起诉是2018年3月18日，近两年的时间，早己经过了诉讼时效。《民法总则》第152条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；”。原告诉讼的法律依据是《合同法》第54条规定的重大误解及显失公平提起撤销权，诉状中的重大误解依据的是《公司法》第十四条的规定，《民法总则》是2017年10月1日开始实施，《合同法》是1999年10月1日开始实施，依据新法优于旧法的适用原则，重大误解的诉讼时效是3个月内，其他事由是一年内。因此，无论原告是根据重大误解还是显失公平请求撤销协议，都已经过了行使撤销权的期限。再次，《还款协议书》中约定的付款条件未成就。《还款协议书》第二条约定：“丙方保证甲方在韶关长者公寓的工程款拨到丙方指定账户后三个工作日将甲方所欠乙方工程款752000元支付给乙方（按到丙方工程款的比例分批支付）”，因此，付款条件未成就，被告没有付款的义务。另外，《还款协议书》的签订并不构成重大误解和显失公平。原告以不知道《公司法》第十四条的规定，对承担债务的主体有误解为由，提出重大误解撤销协议。对于不知道法律规定或者是对法律的理解错误，并不是构成重大误解的条件；原、被告双方都是多年的建筑施工企业，索要工程款是必不可少的日常经营行为，没有谁比谁的更有经验一说。关于违约责任严重侵害原告诉权一说，我们看看《还款协议书》关于此项的约定：“——不得违约，如一方违约，除应赔偿守约方协议总标的的金额并应承担20万元的违约金”这个约定是否侵害了原告的诉权呢？如果韶关长者公寓的工程款拨付到了欣荣公司，但欣荣公司违约，占用该笔款项，不按照约定三个工作日内直接支付给原告，原告也能依据这个违约条款来请求欣荣公司的违约责任，合同是双务合同，这个条款既约束了原告也同时约束了两名被告。可见原告所谓的严重侵害原告的诉权是不存在的。实质上述违约条款属于惩罚性违约条款，根据我国《合同法》及其他相关法律对此并未进行禁止性的规定，因此是有效的，那么审判之中对此如何解决呢？《合同法》解释（二）第29条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。可见，法律对于惩罚性违约条款已经有了明确的规定，即以实际损失为尺度及合同各方履约的实际情况进行综合衡量来认定。《还款协议书》的名称就己经说明，这份合同不存在违反等价有偿原则，其内容的根本就是如何付款的问题，而不是扣减原告的价款。建议法庭驳回原告的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月16日，欣荣韶关分公司(甲方)与荣星公司(乙方)签订了一份《铝合金门窗幕墙制作安装工程协议》，约定由乙方承包长者公寓综合楼铝合金门窗、幕墙安装施工工程，承包方式为包工包料，开工时间为2013年4月21日，工程造价约2308240.57元，总面积约3100平方米，铝合金门窗、幕墙安装要求：按经甲方审定的制作、安装施工图纸规范施工。付款方式为：在合同签订后外框安装完成支付30%，窗扇安装完成支付35%；全部工程完成支付15%。通过竣工验收后十五天内，付清余款15%（余款5%作为质量保证金12个月后付清)。违约责任：甲方如果不按本合同付款，每延迟一天，按应付金额的2‰支付乙方违约金，违约金支付累计不超过所欠款额的10%。协议同时还约定了施工工程的相关具体事宜。协议签订后，乙方进场施工并按甲方要求完成了施工工程，甲方预付了部分工程款。2014年1月23日，甲乙双方进行了工程结算并制作了《韶关市武江区社会福利院工程施工结算表》，确定总工程款为1017950元，按协议约定的工程进度付款80%在扣减预付款、税金及相关费用后欣荣韶关分公司仍欠荣星公司548720元。欣荣韶关分公司的负责人刘八珠另出具了一份《欠条》给荣星公司收执，内容：今本人刘八珠欠朱爱菊长者公寓综合楼铝合金门窗制作安装人工及材料款合计人民币柒拾伍万贰仟元整(752000元),本人同意从湖南欣荣建设有限公司本人的工程款项中扣除并还给朱爱菊以上工程款(该欠款结算日期2014年1月23日,至今2016年1月19日尚未还给朱爱菊。)落款日期为2014年元月23日，刘八珠在欠款人处签名确认。刘八珠在欠条下方手写备注：2016年1月19日未付工程款并签名。2016年1月19日，2017年8月21日，刘八珠再次在欠条下方手写备注：以上工程款未还清，并签名。2016年9月21日，欣荣韶关分公司(甲方)与荣星公司（乙方）及欣荣公司(丙方)签订了一份《还款协议书》,协议书约定:甲乙双方于2014年元月23日结算并确定工程款金额为752000元,一直未偿还。甲方保证在韶关长者公寓的工程款拨到丙方账户后的三个工作日内，由丙方直接代付给乙方，无须办理其他手续;丙方保证甲方在韶关长者公寓的工程款拨到丙方账户后的三个工作日内将甲方所欠乙方的工程款752000元支付给乙方(按到丙方工程款的比例分批支付);乙方保证在韶关长者公寓的工程款未拨至丙方账户前和丙方已将甲方所欠乙方工程款752000元拨至乙方后不再向甲方及丙方追索;丙方担保为附条件的担保,条件:1、必须是甲方在韶关长者公寓的工程款拨到丙方指定的账户后的三个工作日内；2、此担保为无期限担保，以偿还甲方所欠乙方752000元后为担保期限。违约责任：本协议一经签订即发生法律效力，任何一方不得违约，否则违约方除应赔偿守约方协议总标的金额后并应承担20万元违约金。《还款协议书》签订后，因韶关长者公寓的工程烂尾，欣荣公司及欣荣韶关分公司未收到韶关长者公寓的工程款，于是以双方约定的付款条件未成就为由,一直未将欠款752000元偿还给荣星公司。荣星公司多次催收未果,遂诉至本院。本院认为，本案系承揽合同纠纷。原告荣星公司与被告欣荣韶关分公司经协商签订的《铝合金门窗幕墙制作安装工程协议》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认，双方均应按合同约定履行自己的义务。协议签订后，原告已按协议约定完成了铝合金门窗制作、安装工程的施工，并经双方结算，被告欣荣韶关分公司仍欠原告工程款752000元未予偿还，该事实有双方结算的《韶关市武江区社会福利院工程施工结算表》、被告欣荣韶关分公司负责人刘八珠书写的欠条、欣荣韶关分公司与荣星公司及欣荣公司签订的《还款协议书》证实，被告在庭审中亦表示对该欠款数额无异议，本院予以确认。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”、第二百六十一条：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”、第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”的规定，被告欣荣韶关分公司作为定作人，在承揽人完成工作并经验收结算后，应当按照约定支付报酬给承揽人，故原告要求被告欣荣韶关分公司承担支付工程款的主张，合法有据，本院予以支持。被告欣荣韶关分公司系被告欣荣公司设立的分支机构，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，被告欣荣韶关分公司并不具有法人资格，其民事责任应由被告欣荣公司承担。原告要求被告欣荣公司共同承担清偿责任，于法有据，本院予以支持。对于还款期限，双方于2016年9月21日签订了《还款协议书》将之前承揽合同所约定的付款时间予以变更，因此，对于还款时间成为本案争议的主要焦点，原告荣星公司以不知情、显失公平为由起诉要求撤销《还款协议书》，但被告则以付款条件未成就为由拒绝支付。本院围绕诉辩双方争议的焦点评述如下：首先，对《还款协议书》效力的认定。《还款协议书》是协议各方的真实意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。至于原告以不知情、显失公平为由要求撤销《还款协议书》的主张。根据《中华人民共和国合同法》第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：(一)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；(二)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”的规定，原告荣星公司没有在一年内行使撤销权，撤销权已经消灭，故此，对原告荣星公司撤销《还款协议书》的主张依法不予支持。其次，对于《还款协议书》约定的还款时间的确定。《还款协议书》中关于被告的付款条件为:欣荣韶关分公司在韶关长者公寓的工程款拨到欣荣公司指定的账户后的三个工作日内，由欣荣公司直接代付给原告。从约定的内容看，具体的还款时间是没有明确，该时间还要取决于第三方韶关长者公寓，在签订《还款协议书》时，第三方韶关长者公寓并未明确愿意支付工程款给欣荣公司，更不用说具体付款时间，因此，原、被告所约定的还款时间实际是未知的条件，根本无法确定偿还时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定，原告可以要求被告在合理期限内支付欠款，因此，原告起诉要求被告欣荣公司、欣荣韶关分公司支付欠款752000元的主张，符合法律规定，本院予以支持。对于违约金，鉴于双方对还款时间约定不明确，造成还款时间存有争议，原告荣星公司存有一定责任，所以对于违约金的支付本院不予支持，但从原告主张之日起的资金占用损失应予由被告支付给原告，即被告应从2018年3月20日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息给原告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第五十五条、第六十条第一款、第六十一条、第六十二条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告湖南欣荣建设有限公司、湖南欣荣建设有限公司韶关分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款752000元给原告韶关市荣星装饰工程有限公司，并从2018年3月20日起至款项还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息给原告韶关市荣星装饰工程有限公司。二、驳回原告韶关市荣星装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12072元，保全费4656元，公告费260元，合计16988元，由原告韶关市荣星装饰工程有限公司负担1680元，被告湖南欣荣建设有限公司、湖南欣荣建设有限公司韶关分公司负担15308元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  李 劲人民陪审员  龚四丘人民陪审员  韩玲玲二〇一九年二月二十一日书 记 员  李 健