江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终3356号上诉人（原审被告）：江苏鼎昌房地产开发有限公司，住所地江苏省如皋市。法定代表人：赵其健，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈小峰，江苏绘园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海萃天实业有限公司，住所地上海市奉贤区，实际经营地上海市闵行区。法定代表人：高涛涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：李根，上海君澜律师事务所律师。上诉人江苏鼎昌房地产开发有限公司（以下简称鼎昌公司）因与被上诉人上海萃天实业有限公司（以下简称萃天公司）营销代理合同纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2019）苏0682民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎昌公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回萃天公司诉请；一、二审诉讼费用由萃天公司承担。事实和理由：1.一审判决未对双方争议焦点作出认定，直接判令返还保证金、支付佣金有失公允。萃天公司在营销期内以自己的名义向客户收取费用，收款事由为购房定金、首付款，违反双方合同约定。萃天公司提交“客户优惠确认函”认为其收取款项是优惠活动费，因失误将优惠费写成购房定金、首付款，失误应是个别现象，而该公司所持所有收据都记载定金、购房款，且分为两张收据，该解释不能成立。双方订立的合同系居间合同，对于萃天公司收取的款项应按收据中记载的事项认定收款性质，由我司退回或抵充房款，一审法院不应以无法确认回避争议焦点。2.佣金支付条件未成就，依据双方合同约定需我司收到萃天公司正规发票后5个工作日内支付，但我司尚未收到发票。萃天公司辩称：一审法院经审理已经查明，收据上载明的定金或购房首付尾款的真实性质为我司根据购房人出具的优惠确认函所收取的优惠活动费用，并非代替鼎昌公司收取的购房定金或购房款，我司收取相关款项的性质为优惠活动费。我司因代理销售楼盘支出大量前期成本，并没有私下与客户签订协议。鼎昌公司不应根据未发生的事实要求我司承担莫须有的义务。我司已于2018年8月21日至9月26日向鼎昌公司开具六张增值税发票总计金额332047元，截至目前鼎昌公司仅支付175421元佣金，未收到剩余款项前出于财务合规的要求无法继续开具剩余发票。双方之间并非居间合同关系，而是委托合同关系。一审法院认定事实清楚，判决内容得当。萃天公司向一审法院起诉请求：1.依法解除双方签订的《鼎昌名邸营销销售代理合同》；2.鼎昌公司退还本项目履约保证金50万元；3.鼎昌公司支付拖欠项目佣金520466元；4.诉讼费用由鼎昌公司负担。一审法院认定事实：2017年10月6日，以萃天公司为乙方、鼎昌公司为甲方，双方就乙方包销甲方开发的“鼎昌名邸”项目事宜签署《鼎昌名邸营销代理合同》一份，就服务内容、服务期限及进场销售日期、甲方交房标准及时间、委托代理销售权限、保证金及销售指标、甲方的权利及义务乙方的权利及义务、贷款执行方案、销售底价、包销比例、收款方式及溢价结算方式等均作了约定，其中：销售限期自2017年10月5日至2018年6月31日；甲乙双方签订合同后三个工作日内乙方向甲方支付履约保证金50万元、2017年10月20日前转入第二笔保证金50万元；包销房屋的销售底价不低于可售房源底价，超出底价部分甲方与乙方按照四六比例分成，即乙方获得60%溢价所得分成，车库及车棚乙方获得独立单元销售金额的10%为销售代理费；乙方溢价收入按每签约5套为一个结算期进行结算；合作期内甲方允许乙方向客户收取服务费等其他费用但不包括购房款、购房定金、意向金等。2017年10月7日萃天公司法定代表人高涛涛个人银行帐户付款50万元给鼎昌公司银行帐户，作为合同约定的保证金。萃天公司即入场进行代理销售房屋。2018年8月21日至2018年9月26日萃天公司向鼎昌公司开出六张增值税费发票，内容为服务费，金额共计332047元，2018年9月18日、2018年9月19日、2018年10月10日三次共向鼎昌公司支付175421元，后双方各执一词发生争执,2018年12月5日萃天公司代理人受委托向鼎昌公司发出“律师函”，内容大致为：自即日起解除2017年10月6日签订的《鼎昌名邸项目销售代理合同》；返还保证金50万元；支付拖欠项目佣金751810元。庭审中，萃天公司提交的“未结算佣金表”详细罗列了客户姓名、房号、面积、销售时间、开发商底价、销售合同价、溢价、佣金，其主张该表中78套房屋佣金共520466元未结算。鼎昌公司认可“未结算佣金表”的计算方式，也承认未予结算，但其只认可其中有“客户优惠确认函”相印证的70套佣金未结算，另8套房屋（客户为朱国芬、唐梅芳、张维、付文欢王晓宾、凌琪、黄丽、张宝兰、俞玮，佣金为131561元）因无“客户优惠确认函”印证则不予认可。审理中，萃天公司申请诉讼保全，一审法院依法裁定冻结了鼎昌公司在农业银行搬经支行尾号006723帐户上1020466元。一审法院认为，本案中双方于2017年10月6日签订《鼎昌名邸营销代理合同》系双方真实意思表示，并不违反法律强制性规定，为有效合同，现萃天公司要求解除该合同，鼎昌公司亦同意解除，对此法院予以认可，自萃天公司发出解除通知，鼎昌公司收到之日起予以解除，故对萃天公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。根据合同法相关条款，合同的权利义务因合同解除而终止。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案诉争合同为营销代理合同，合同解除后，双方约定的溢价条款及保证金条款亦为有效结算条款，萃天公司已经营销的房屋根据诉争合同条款规定应得的佣金即溢价分成，鼎昌公司应予支付；萃天公司按诉争合同给付的保证金亦应予返还。对于佣金即溢价分成，萃天公司提交的“未结算佣金表”有78套房屋未予结算给付，鼎昌公司认可其中70套房屋系萃天公司营销，否认无“客户优惠确认函”的8套系萃天公司营销。对双方认可的70套房屋未结算佣金，法院予以认可，争议的是无“客户优惠确认函”的8套房屋佣金的认定，一审法院认为根据谁主张谁举证原则，萃天公司对争议的8套房屋负有证明责任，如果举证不能则应承担不利的法律后果，故争议的8套房屋因现萃天公司不能举证证明其营销，碍难支持，如果其有证据则可另行主张。对于70套房屋的佣金数额的认定，鼎昌公司认可“未结算佣金表”结算方式，故应为“未结算佣金表”78套房屋未结算佣金总额520466元减去目前不予认定的8套房屋131561元，则为388905元。对于萃天公司按诉争合同支付给鼎昌公司的保证金50万元，因诉争合同解除，鼎昌公司应予返还。对于鼎昌公司的辩称，特别是萃天公司收取购房款、购房的定金等问题，待相关当事人诉讼后其可视诉讼结果再行主张，目前无法确认，故对其辩称难以采信。据此，一审法院判决：一、解除萃天公司与鼎昌公司于2017年10月6日签订《鼎昌名邸营销代理合同》。二、鼎昌公司返还萃天公司履约保证金50万元。三、鼎昌公司支付萃天公司项目佣金388905元。上述款项合计888905元，限鼎昌公司于判决生效后十五日内支付给萃天公司。四、驳回萃天公司的其他诉讼请求等。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。另查明，案涉优惠确认函统一印制的内容如下：本人身份证号在年月日购买（鼎昌名邸），号楼单元室，参加万抵万优惠活动（简称优惠款），总购房款为：人民币元，合同价为：人民币元，优惠活动费为：人民币万元，本人对上述总购房款及合同价不包含优惠活动费完全知晓并无任何疑义。如发生本人取消或退购该房屋情况，本人自愿放弃优惠款所有权，优惠款不予退还。备注：在年月日之前支付首付款：人民币元，优惠活动费：人民币万元，共计：人民币元。本人承诺愿意承担相应的法律责任。确认人：日期：。又查明，案涉《鼎昌名邸营销代理合同》第二条约定，甲方聘乙方作为本项目的总策划及独家销售顾问。第四条约定，甲方全权委托乙方销售，但乙方不得私自与客户签订定房协议书。第八条第3款约定，乙方溢价收入按每签约5套为一个结算期进行结算，乙方客户签订《商品房预售/销售合同》后，即视乙方达到销售成功标准；第4款约定，合作期内甲方允许乙方向客户收取电商服务费等其他费用但不包括购房款、购房定金、意向金等，该电商服务费由购房者存入乙方账户，归乙方支配使用，甲方需尽到配合义务等。二审中双方确认，萃天公司销售流程为首先与客户签订优惠确认函，向萃天公司支付优惠活动费，之后与鼎昌公司签订购房合同，向鼎昌公司支付首付款；鼎昌公司与客户签订购房合同价款是按照优惠确认函上购房总价款减掉优惠活动费后的价款作为合同价，优惠确认函中备注一栏记载的首付款和优惠活动费分别由鼎昌公司和萃天公司收取。二审中鼎昌公司陈述，其对于萃天公司主张收取案涉佣金并无异议，但认为上述款项性质为电商服务费，而萃天公司对外开具的收据注明系购房款或定金，有可能会产生后续影响，应暂缓直到客户全部交房以后支付；案涉房屋网签备案价就是合同价，不包括优惠活动费在内；萃天公司收取的优惠活动费基本按所售房屋面积大小分为8万元及12万元；萃天公司收取的费用不包括购房首付款，客户的首付款依据该公司与客户签订购房合同的约定来确定；该公司与萃天公司之间有一个销售保留底价，如果合同价低于保留底价则从萃天公司的佣金中抵扣，需要扣除的都已经扣除；萃天公司已开具的发票确实还未全额付款。萃天公司陈述，其向客户开具的收据对应的就是优惠确认函上载明的优惠活动费；其销售的价格基本均高于鼎昌公司的保留底价。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：鼎昌公司应否向萃天公司支付佣金388905元并退还履约保证金50万元。本院认为，鼎昌公司与萃天公司签订的《鼎昌名邸营销代理合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行自己的义务。鼎昌公司应当向萃天公司支付佣金388905元并退还履约保证金50万元，具体理由如下：首先，鼎昌公司应当向萃天公司支付佣金。鼎昌公司在二审中明确其对于萃天公司主张的佣金并无异议，因萃天公司将优惠费收据记载为定金、购房款可能导致该公司承担后续返还责任，故应暂缓至客户全部交房完毕再支付，但其该理由不能成立。第一，从萃天公司向客户出具的优惠确认函内容看，明确约定“客户对总购房款及合同价不包含优惠活动费完全知晓并无任何疑义。如发生本人取消或退购该房屋情况，本人自愿放弃优惠款所有权，优惠款不予退还。”则萃天公司向客户收取的优惠费性质明确，虽然萃天公司在其出具的收据上表述为定金、购房款等，但该表述与萃天公司及客户双方约定不符。第二，鼎昌公司明确客户最终的购房合同均与该公司签订，表明就房屋买卖关系而言鼎昌公司才是卖方主体，并非萃天公司；且案涉购房首付款是由该公司与客户在购房合同中另行约定并由该公司实际收取，房屋网签备案价也均不包括萃天公司收取的优惠费金额，故萃天公司出具的优惠费收据内容并不影响鼎昌公司与客户买卖合同关系的实际履行。第三，鼎昌公司认为应暂缓支付佣金与双方营销代理合同约定不符，且其就萃天公司出具的收据影响到该公司的事实并未举证加以证明，故其以收据有可能产生后续影响为由拒付佣金的理由本院不予支持。第四，鼎昌公司辩称尚未收到萃天公司开具的剩余佣金发票，但就萃天公司已经开具的发票其尚未付款完毕，且开具发票系合同附随义务，不能对抗支付价款的主义务，故其该理由亦不能成立。其次，鼎昌公司应退还履约保证金。双方均同意解除案涉营销代理合同，合同解除后，尚未履行的终止履行，履约保证金系用于保障合同履行，现双方均同意终止履行合同，鼎昌公司应予退还。综上所述，鼎昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13985元，由上诉人江苏鼎昌房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 艳审判员 沙 楠审判员 陈燮峰二〇一九年十一月十五日书记员 王滢梅