浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终5023号上诉人（原审原告）：金华市福业房地产中介有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区东阳街以东，李渔路以****。法定代表人：余璐，总经理。委托诉讼代理人：王亦铭，浙江凯大律师事务所律师。委托诉讼代理人：董毅，浙江凯大律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：许惠云，女，1976年5月28日出生，汉族，户籍地：浙江省金华市婺城区，现住浙江省金华市婺城区。上诉人金华市福业房地产中介有限公司（以下简称福业公司）因与被上诉人许惠云居间合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初4997号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。福业公司上诉请求：1.撤销（2019）浙0702民初4997号民事判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由许惠云承担。事实与理由：一、一审法院存在事实认定错误。1.一审法院错误认定《独家委托代理售房协议书》中的违约金条款系格式条款，属于无效条款。首先，就协议形式看，虽然双方签订的《独家委托代理售房协议书》由上诉人提供，但该协议版本系金华市住房和城乡建设局备案并推荐使用的。协议签订前，上诉人在口头上就协议条款向被上诉人作了解释和说明，被上诉人就协议内容进行了仔细地阅读，之后双方才签字盖章确认的。其次，就协议内容看，一审法院认为协议违约金条款属于无效条款，但就协议的第七条：“。甲方在委托期内不得将房屋委托乙方以外的第三方销售或未经乙方同意自行出售，否则视为违约，应支付乙方人民币壹万元作为违约金”，该条款的约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，只是防止买卖双方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司成交房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金。作为房地产交易的买卖双方，在获得中介公司的服务后，应本着契约精神，向中介公司支付相应费用，中介公司制定相应的“防跳单条款”是必要和正当的，不属于“霸王条款”，应当认定有效。2.一审法院错误认定上诉人没有依协议提供服务，与非独家委托并无实质区别。根据双方签订的《独家委托代理售房协议书》第六条：“在本协议规定的代理期限内，乙方安排专人负责该房屋的销售工作，积极以报纸广告、网络广告、门店橱窗推荐张贴等各种方式重点推荐此房，并及时将销售进展通知甲方。”协议签订后，上诉人就安排公司员工洪武亮专门负责涉案房产销售工作，在微信朋友圈推广同时，在门店橱窗也进行了推荐张贴，协议也只是例举式地约定推荐方式，并不必然要求上诉人进行所有方式推荐，从效果上看推荐后上诉人有联系并带领多批买家上门看房，甚至上诉人与买家谈好价格并愿意签订房屋合同，联系被上诉人后，其以其他中介不让来及电话都不让接为由，拒绝前来签约导致未能促成房屋买卖合同的成立。3.一审法院错误认定双方就解除合同达成合意，被上诉人无需基于违约金条款承担违约责任。2019年3月15日，上诉人公司的员工与被上诉人在微信上有过沟通，并就佣金进行过协商，最终未能达成一致意见。并非如一审法院认定的，对于解除协议双方均已有明确的意思表示，认为被上诉人有任意解除权，从聊天记录看不出上诉人公司的员工和被上诉人有解除合同的意思表示，更得不出被上诉人基于该违约金条款无需承担违约责任的结果。退一步讲，即使被上诉人有任意解除权，但根据我国《合同法》规定，被上诉人也需向上诉人赔偿损失。二、一审法院存在法律适用错误。上诉人认为双方签订的《独家委托代理售房协议书》系当事人真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，虽然有“防跳单条款”，但旨在防止买卖双方利用中介公司提供的房源信息却跳过中介公司买卖房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定合同有效。协议签订后，上诉人积极履行了协议内容，推荐房屋、联系看房，甚至与买家谈好价格并愿意签订房屋买卖合同，联系被上诉人后，其以其他中介不让来及电话都不让接为由，拒绝前来签约导致未能最终促成房屋买卖合同的成立。根据我国《合同法》第四百二十六条规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。根据《合同法》第四十五条第二款规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。如果委托人为了不交或少交佣金而不正当阻止佣金支付条件成就，视为条件已成就，委托人应向居间人支付佣金。而一审法院错误适用我国《合同法》第四百二十七条，认为上诉人未能促成房屋买卖合同成立，不得要求支付报酬，只是酌情确定了7200元作为上诉人从事居间活动支出的费用。许惠云答辩称：被上诉人当时并未想过要签《独家委托代理售房协议书》，是上诉人员工洪武亮到被上诉人单位，被上诉人本着信任原则签订，但未仔细阅读条款。在被上诉人看来，签了《独家委托代理售房协议书》就意味着什么事情中介都会帮做，我却接到了其他中介的电话，是我丈夫也托朋友在卖房子，我丈夫对《独家委托代理售房协议书》并不知情，我觉得我签《独家委托代理售房协议书》的意义失去了。当时我告诉洪武亮房产证并不是我的名字，是我丈夫和女儿的名字，洪武亮说没事的。我丈夫听说我签了《独家委托代理售房协议书》后非常生气。因那段时间，上诉人基本没有能力卖房，所以我向洪武亮表示要解除《独家委托代理售房协议书》，微信聊天记录上都有体现，洪武亮也同意并接受了，但要求我支付给他5000元，但我认为中介不作为不应向我收取费用，所以拒绝了。涉案房产是我丈夫和女儿的，《独家委托代理售房协议书》也很明确是需要共有人同意的，我丈夫明确表示基于该《独家委托代理售房协议书》卖房他是不会签字的。我和上诉人已经明确表示要终止和约，故请求撤销一审判决，驳回上诉人的全部诉讼请求。福业公司向一审法院起诉请求：1.许惠云立即向福业公司支付佣金2万元、违约金1万元及利息（利息损失按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自起诉之日起计算至实际履行之日止）；2.案件诉讼费及律师费由许惠云承担。一审法院认定事实：2019年2月21日，福业公司与许惠云签订《独家委托代理售房协议书》（编号：0001390）一份，约定：一、甲方（许惠云）委托乙方（福云公司）独家代为出售郑俊、郑雯溢名下的东方国际复合社区双塔综合楼1幢929房屋（证号：金房权证婺字第**）……三、甲乙双方商定此房的委托代理销售总价格为一百万元，房屋交易所涉税费由购房者承担。四、乙方代理成功营销策划（含佣金）的收取标准：如乙方在甲方委托的代理期限内成功销售，甲方支付给乙方代理营销策划（佣金）人民币2万元。或双方约定总价外，乙方成功代理促成超出总价（溢价部分）甲方按溢价全部支付乙方。五、双方约定代理期限为4个月，自2019年2月21日到2019年6月21日……六、在本协议规定的代理期限内，乙方安排专人负责该房屋的销售工作，积极以报纸广告、网络广告、门店橱窗推荐张贴等各种方式重点推荐此房，并及时将销售进展情况通知甲方。若到约定期限截止时仍未能实现销售的，则本协议自动终止，同时归还乙方保管的该房屋的相关产权证书。七、……甲方在委托期内不得将该房屋委托乙方以外的第三方代理销售或未经乙方同意自行出售，否则视为违约，应支付乙方人民币1万元作为违约金……九、补充说明：房东一百万净拿。福业公司、许惠云双方还就其他事项作出约定。同日，许惠云向福业公司工作人员洪武亮出具委托书一份。协议签订后，洪武亮自2019年2月22日至3月14日多次通过朋友圈推广涉案房屋，并于2019年3月7日、15日两次带客户看房。2019年3月15日22时27分，许惠云通过微信告知洪武亮“我从昨天开始心情就一直不好，不知道为什么会这样？中介太可怕了！我也不让你白辛苦，给你3000，到此为止。因为老公说不让我管了，我也花钱买个安心”。2019年3月18日9时24分，洪武亮通过微信告知许惠云“……你知道我这段时间一直都在努力推荐，如果按正常合同走，我们是要收一个点的，我跟我店长说了，你这么诚心，5000好了。”后双方就许惠云是否违约等问题进行交涉，未果。2019年3月28日，涉案房产未经福业公司居间出售给他人。一审法院认为，《独家委托代理售房协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力规定，合法有效，双方均应依约履行。关于许惠云是否需承担违约金，即违约金条款效力问题。首先，从条款内容来看，该条款属于提供格式条款一方免除其责任、排除对方主要权利之情形，应属无效条款。退一步讲，该条款即使有效，但福业公司在独家委托期间仅通过朋友圈推广，并未采取协议中约定的报纸广告、网络广告、门店橱窗推荐张贴等各种方式重点推荐，与非独家委托并无实质区别，且该独家委托并未在房管部门进行备案登记，许惠云也未依合同约定将产权证书交福业公司保管，即独家委托有名无实；且协议中亦未相应地约定居间方在委托期限内未能促成合同成立所应承担的责任，对委托人方有失公平。故从平衡双方权利义务角度看，该条款应理解为防止委托人利用从居间人处获取信息而另行交易的防“跳单”条款。本案中，福业公司并未举证证明许惠云存在“跳单”的违约行为。其次，本案的居间合同，性质上仍属于特殊的委托合同，根据法律规定，委托人享有任意解除权。许惠云于2019年3月15日已明确表示解除涉案协议，并愿为此支付3000元，其后福业公司工作人员洪武亮亦予认可，但提出许惠云应当支付5000元。故从双方微信聊天记录来看，对于解除协议双方均已有明确的意思表示，此后双方再未就看房事宜进行联系，福业公司方也再未对此房进行推荐，亦可作印证。故即使该条款有效，基于双方已合意解除合同，许惠云亦无需基于该条款承担对应的违约责任。本案中，福业公司并未促成房屋买卖合同成立，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。综合考虑上述分析的各项因素，酌情确定该费用为7200元。另，福业公司要求许惠云支付律师费，缺乏依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条、第六十条、第四百一十条、第四百二十四条、四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、许惠云于判决生效之日起十五日内支付金华市福业房地产中介有限公司7200元；二、驳回金华市福业房地产中介有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275元（金华市福业房地产中介有限公司已预交），由金华市福业房地产中介有限公司负担205元，由许惠云负担70元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据许惠云与福业公司工作人员洪武亮的微信聊天记录可知，对于解除案涉《独家委托代理售房协议书》双方均已有明确的意思表示，但就支付费用金额问题双方未达成一致，此后双方再未就看房事宜进行联系，福业公司方也再未对此房进行推荐，亦可作印证，一审法院据此认为双方已合意解除合同，并无不当。一审法院综合考虑，酌情确定许惠云向福业公司支付从事居间活动支出的必要费用7200元，亦无不当。综上，上诉人的上诉请求依据不足，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费410元，由上诉人金华市福业房地产中介有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑林军审 判 员 虞惠珍审 判 员 韦红平二〇一九年十一月十三日法官助理方圆苑代书记员 胡晔婷