广东省珠海横琴新区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0491民初40号原告：陈清派，男，1962年6月2日出生，澳门特别行政区居民，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：游迪明，广东一粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：左金秀，广东一粤律师事务所实习律师。被告：广东华轩实业投资有限公司，住所地广州市白云区广源中路松柏东街13号二楼。法定代表人：龚荣胜，执行董事兼经理。被告：龚荣胜，男，1960年6月1日出生，汉族，住所地江西省丰城市，被告：四川广安智丰建设工程有限公司，住所地四川省广安市广安经济技术开发区奎阁大道1号。法定代表人：伍刚，总经理。委托诉讼代理人：易守明，四川首力律师事务所律师。被告：刘大山，男，1959年7月17日，汉族，住所地山西省临汾市尧都区，原告陈清派与被告广东华轩实业投资有限公司（以下简称华轩公司）、四川广安智丰建设工程有限公司（以下简称智丰公司）、龚荣胜、刘大山建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月3日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂，裁定转为普通程序，并分别于2018年7月13日、2019年2月21日公开开庭进行了审理。原告陈清派及其委托诉讼代理人游迪明、被告智丰公司的委托诉讼代理人易守明到庭参加诉讼，被告华轩公司、龚荣胜、刘大山经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告陈清派向本院提出诉讼请求：1.判令被告龚荣胜退还原告陈清派工程保证金100万元，支付该款项利息43.2万元（按月利率6‰从2011年11月1日算至2017年11月30日，此后利息另行计算），合计143.2万元；2.判令被告刘大山、华轩公司、智丰公司对上述第一项应付款项承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费由四被告共同承担。事实与理由：2011年9月13日，四川广安智丰建设工程有限公司相东分公司（以下简称相东分公司）受智丰公司委托，代理其处理珠海市横琴南填海工程的招投标、签订合同及履行合同的一切相关事务，至该工程完工为止。2011年10月13日，相东分公司（乙方）与华轩公司（甲方）签订一份《土石方工程施工计划》协议，双方约定：甲方将位于珠海市湾仔加油站、南山咀的广州军区营房管理局湾仔土石方平基工程承包给乙方，由乙方负责施工完成。该工程量约1000万平方米。单价为运距在0-4公里内，土方每立方米9元，石方每立方米20元；每超过1公里，每立方米另加1元。开工时间为2011年10月28日，工期为720天。由乙方交工程安全保证金200万元。双方还约定了其他事项。此后，相东分公司为完成此工程寻找合作伙伴。2011年10月18日，被告刘大山以相东分公司的名义与原告陈清派（乙方）签订《联营合作协议》，双方约定：甲方将其与被告华轩公司签订的上述土石方工程项目转由乙方陈清派完成。单价为包干价每立方米18元。甲方负责与总包方协调工作，结算和协助管理，并监督乙方按期、按量完成工程。乙方进场3天内提供施工计划书，进场人员花名册，机械设备车辆清单以供甲方备案，高危作业人员、安全员必须持证上岗和购买人身保险。事故责任由乙方负责，甲方不承担任何责任。乙方所交保证金如不能按时退还甲方负全责。如28号不能按时开工，乙方有权追究甲方责任。原告按照约定于2011年10月19日将200万元保证金以银行转账的方式转到被告华轩公司的账户上。但此后，原告打听到被告华轩公司根本没有得到上述签约工程。原告发觉被骗，找被告及被告单位协商，均无结果。原告无奈之下，向公安机关报案。珠海市公安局予以立案并于2013年12月20日向原告送达破案告知书，告知原告龚荣胜、刘大山等涉嫌合同诈骗。随后被告龚荣胜迫于压力陆续向原告退还保证金，截止2015年2月5日，被告龚荣胜共退还原告100万元，尚有保证金100万元没有退还。后公安机关对该合同诈骗案不了了之，并告知原告就未退部分提起民事诉讼。另查，相东分公司已于2014年12月22日注销。综上所述，被告龚荣胜以不存在的工程项目骗取原告工程保证金，并将该款项据为己有，显属违法，应当予以退还，并应支付相应利息。被告刘大山与被告龚荣胜共同骗取原告保证金，应当承担连带清偿责任。被告华轩公司和被告智丰公司及其相东分公司均以公司名义为被告龚荣胜、刘大山实施违法行为提供方便，且疏于监督管理，应当对被告龚荣胜、刘大山的违法行为承担连带责任。相东分公司已注销，其法律责任由被告智丰公司承担。为此，根据《民事诉讼法》的规定，特提起诉讼，请依法判处。被告智丰公司辩称，原告要求被告智丰公司承担连带责任，没有事实和法律依据。原告在诉状中诉称被告智丰公司与华轩公司签订了土石方工程施工计划不是事实。被告刘大山与我公司没有任何关系。原告诉称智丰公司寻找合作伙伴不是事实。根据原告的陈述，本质上是原告和刘大山合伙，那么原告应当与刘大山进行合伙争议的主张。原告自身存在重大过错，本案是涉及到填海的工程和军队营房建设工程，这两个部分的工程都需要省级以上政府和军以上的相关批文。从原告主张的承包单价明显可以判断这是一个诈骗行为，因为从原告主张的土石方单价，土方是每立方九元，石方是每立方20元，但原告承包的综合单价是18元，这明显是一个骗局。所以，原告自身存在重大过错。本案涉及到刑事犯罪，在刑事犯罪中按照刑事判决的规定应当有责令退赔的判决，也就是说原告主张的权利应当是在刑事判决中已经处理了。综上，应当依法驳回原告的诉讼请求。被告华轩公司、龚荣胜、刘大山未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见和举证，本院视为其放弃答辩、举证和质证的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的主要证据，本院认定如下：1.被告智丰公司对原告提交的授权委托书、土石方工程施工计划、联营合作协议、开工通知书的三性不认可，认为被告公司从未签订相关施工合同，被告刘大山同被告公司没有关联，相关印鉴是伪造的。本院认为，庭审中被告智丰公司提出对其公司及相东分公司印章进行比对鉴定，并在庭后提交书面申请，经本院联系印模备案公安机关，但因2012年更换印章缘由导致原印模5年保存期已过，无法进行比对鉴定；相东分公司印章没有备案，只能根据被告智丰公司提供的印模进行比对鉴定。对于上述证据所证明的事项应结合全案事实综合判定。2.被告智丰公司对原告提交的收据、中国建设银行客户回执个人活期查询等证据的真实性无异议，但认为与被告公司没有关联。本院认可上述证据的真实性，至于能否达到证明目的，应结合全案事实综合判定。3.原告对被告智丰公司提交的四川广安市公安局出具的《证明》（印章的印模）的三性不认可，认为授权委托书上被告智丰公司公章的编号与该份证据中的印章编号一致，应该是真实的印章。本院认为，该证据所证明的事项应根据印鉴鉴定结果及结合全案事实综合判定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年6月18日，华轩公司出具《法人授权委托证明书》，授权罗钦云代表华轩公司组织珠海工程部的日常行政事务和所有工程管理。刘大山向陈清派及华轩公司等出示的智丰公司于2011年9月13日出具的《授权委托书》载明，授权相东分公司参加珠海市横琴南填海工程的招投标活动，代理人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，委托人均予以承认。该授权委托书上载明刘大山为相东分公司副经理。智丰公司法定代表人段治斌和相东分公司刘大山分别代表委托人和受托人《授权委托书》上签名，两公司加盖公章确认。2011年10月13日，刘大山和陈清派以相东分公司名义与华轩公司签订一份《土石方工程施工计划》约定将位于珠海市湾仔加油站、南山咀的广州军区营房管理局湾仔土石方平基工程承包给相东分公司施工，工程安全保证金为2000000元。2011年10月18日，陈清派和相东分公司又就涉案工程合作事宜签订《联营合作协议》约定由陈清派负责施工，陈清派所交保证金如不能按时退还由相东分公司负全责。2011年10月19日，陈清派将200万元保证金转入《土石方工程施工计划》指定的华轩公司账户。当日，华轩公司出具收据，载明：“今收到四川广安智丰建设有限公司相东分公司陈清派转账2000000元。”华轩公司及其法定代表人龚荣胜在收据上盖章确认。2012年1月12日，华轩公司向相东分公司发出《开工通知书》，告知涉案公司定于2012年2月10日进场施工。之后，由于涉案工程迟迟不能开工，罗钦云、陈清派与刘大山就涉案工程延期开工问题签订《协议》，约定因工程开工日期延期，陈清派所交工程定金于2012年10月30日前退清。再后，陈清派发现华轩公司根本没有拿到涉案工程。遂于2012年12月11日向珠海市公安局报案称龚荣胜、刘大山等涉嫌合同诈骗。随后，龚荣胜陆续向陈清派退还保证金，截止2015年2月5日，共退还100万元，尚有100万元保证金没有退还。庭审中，被告智丰公司申请对该公司及相东分公司印鉴进行比对鉴定，并于庭后2018年7月16日提交《司法鉴定申请书》，附公安局出具、打印的智丰公司公章印模，智丰公司出具的相东分公司公章印模（公安局机关没有备案）。2018年8月7日，本院经摇珠确定委托广东天正司法鉴定中心对“四川广安智丰建设工程有限公司”、“四川广安智丰建设工程有限公司相东分公司”印章印文进行司法鉴定。鉴定过程中，经本院联系鉴定机构及相关公安机关，因2012年更换印章缘由导致原印模5年保存期已过，无法提供智丰公司原公章印模，故无法对智丰公司印鉴进行比对鉴定；相东分公司印章没有备案，只能根据被告智丰公司提供的印模进行比对鉴定。2018年11月17日，该鉴定中心出具《鉴定意见书》，鉴定结论为：检材《授权委托书》上“四川广安智丰建设工程有限公司相东分公司”印章印文与委托方指定的样本上印文不是出自同一印章。原告庭审中声明放弃追究被告智丰公司在本案中的民事责任。本院对此予以确认。罗钦云在公安机关笔录中供述称，龚荣胜以华轩公司的名义委托其为涉案工程的总负责人，陈清派和刘大山联合以相东分公司的名义与华轩公司签订涉案合同，陈清派交纳工程定金，总金额共计630万元，其中包括一笔200万元转账到华轩公司账上。龚荣胜在公安机关笔录中供述称，涉案工程来自于华轩公司与北京军中煜水利建筑实业有限公司广东分公司及珠海合友兴砂石有限公司签订的相关合同。其认可罗钦云代表华轩公司与相东分公司签订的涉案合同，表明华轩收到陈清派转账的200万元工程定金，并表示愿意退还相应款项。刘大山在公安机关笔录中供述称，其通过朋友认识华轩公司的罗钦云拿下涉案工程，但对方要求交纳200万元工程定金，故找到陈清派合作共同经营，在陈清派同意及在场的情况下，其以相东分公司的名义与华轩公司签订涉案合同。后其与陈清派又就涉案工程签订《联营合作协议》，陈清派向罗钦云转账200万元工程定金。刘大山同时供述称多次以相东分公司与陈清派或其他人签订合同，是挂靠相东分公司名义开展业务，只是交纳一些管理费。庭后，被告智丰公司提交书面材料，声明主动承担印章印文鉴定的相关费用。本院对此予以确认。另查明，陈清派于2012年12月11日向公安机关报警。随后珠海市公安局经侦支队对陈清派举报的罗钦云、刘大山等人涉嫌合同诈骗一案予以立案（珠公立字[2013]00043号，案件编号：A4404001207002012120004），并于2013年12月20日向陈清派出具《珠海市公安局破案告知书》，告知案件已破获，没有追缴到赃款，该案现正在进一步侦查中。在本院于2018年7月9日在公安机关调取涉案证据时，该案现处于侦查阶段。2018年7月23日，珠海市公安局经济犯罪侦查支队就本案向本院出具《关于办理陈清派被合同诈骗案的情况说明》，载明在该案后续侦查中，经过多方收集证据，目前仍未取得足以认定相关犯罪嫌疑人具有合同诈骗行为、符合移送起诉条件的犯罪证据，案件还在继续侦查当中。又查明，通过珠海市国土资源局于2008年6月23日向广州军区珠海房地产管理分局出具的《关于广州军区珠海房地产管理分局横琴南山咀用地内山体整治复绿问题的复函》、珠海市横琴新区管理委员会规划国土局于2012年9月28日向公安机关出具的《关于核实南山咀平基工程批复等情况的复函》、珠海市建设工程招标公告、珠海市建设工程交易中心确认的中标通知书等证据，表明涉案工程确实存在，只是由于政策等问题中间出现关停等情况。再查明，四川广安智丰建设工程有限公司的法定代表人由段治斌变更为伍刚。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告陈清派系澳门特别行政区居民，本案为涉澳民事纠纷，应参照适用我国有关涉外民事案件法律适用的有关规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条有关“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，因本案合同签订及履行地均在内地，故本案应适用内地法律作为处理本案争议的准据法。根据各方当事人诉辩意见，本案争议焦点应为：涉案合同是否合法有效；应由谁承担100万元工程安全保证金及利息退还责任。一、关于涉案的合法有效性问题。本院认为，从珠海市国土资源局、珠海市横琴新区管理委员会规划国土局、珠海市建设工程交易中心等政府单位出具或确认的函件、材料，以及珠海市建设工程招标公告、确认的中标通知书等证据来看，涉案工程应该真实存在，只是因某些因素中间出现关停等情况，虽存在一定的瑕疵，但不足以就此否认涉案合同的合法有效性。同时，涉案合同《土石方工程施工计划》、《联营合作协议》的签订均源自于上述文件及数份先手合同，且各方当事人在公安机关的供述也表明是因相信工程真实存在才签订的合同。据此，在没有相反证据的情况下，两份涉案合同的签订应系当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应为有效。涉案合同签订后，华轩公司因故并未实际取得涉案工程项目，故涉案合同无法继续履行，两份涉案合同已实际解除。二、关于应由谁承担退还100万元工程安全保证金及利息的问题。本院认为，陈清派依照《土石方工程施工计划》的约定向华轩公司转账200万元工程安全保证金，华轩公司涉案负责人罗钦云也认可涉案合同为陈清派和刘大山联合以相东分公司与华轩公司签订，且华轩公司法定代表人龚荣胜也认可公司收到涉案款项，并同意退还陈清派。现涉案合同无法继续履行，已实际解除，龚荣胜也代表华轩公司陆续退还陈清派工程安全保证金100万元，故华轩公司应对未退还工程安全保证金100万元承担清退责任。至于龚荣胜是否应就涉案款项承担清退责任。涉案合同的签订系华轩公司行为，与龚荣胜个人无关，尽管罗钦云将其中部分款项转账给龚荣胜个人，那只是华轩公司与龚荣胜之间的行为，与本案无关，故要求龚荣胜承担涉案款项退还责任的诉求没有事实依据，不予支持。至于智丰公司和刘大山是否需要就涉案款项返还承担连带责任问题。本案中陈清派主张两份涉案合同的相对方都系刘大山以相东分公司名义签订，且《联营合作协议》明确约定陈清派所交保证金如不能按时退还则由相东分公司负全责，故智丰公司和刘大山应对涉案款项返还承担连带责任。同时，在庭审中原告陈清派放弃追究智丰公司的民事责任，本院对此予以确认。对于刘大山的责任，本院认为，刘大山以相东分公司名义开展建筑施工业务，其在公安机关供述双方为挂靠关系，但其以相东分公司名义开展涉案业务时，仅仅提供一份授权委托书及相东分公司印鉴，并未提供公司主体资格相关证明文件，陈清派也未向智丰公司及相东分公司进行相应核实，智丰公司又对此明确否认，且经对智丰公司及相东分公司印鉴进行比对鉴定的结果亦无法确认授权委托书及刘大山所主张的相东分公司的印鉴系两公司的真实印鉴，故根据现有证据无法认定相东分公司系两份涉案合同的相对人。况且，即便相东分公司为两份涉案合同的相对人，刘大山作为挂靠人，也应对涉案款项承担连带责任。据此，陈清派要求刘大山对涉案款项返还承担连带责任的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于支付利息问题，本院认为，本案中陈清派按照约定于2011年10月19日向华轩公司支付200万元工程安全保证金，涉案《土石方工程施工计划》也明确约定工程开工时间为2011年10月28日，事实上该工程未能如期开工，且华轩公司实际上并未取得该工程，故其理应承担违约责任，向陈清派支付资金占用期间利息。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的有关规定，陈清派主张自2011年11月1日起按年利率6%的标准计付至清偿日止的诉求，于理有据，本院予以支持；超过部分，于理无据，不予支持。综上，对于陈清派要求华轩公司退还工程保证金100万元及资金占用期间利息，刘大山承担连带清偿责任的诉求部分，于理有据，本院予以支持；超过部分诉求缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条第七项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告广东华轩实业投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈清派退还工程安全保证金100万元及资金占用期间利息（以100万元为基数，自2011年11月1日起按年利率6%的标准计付至清偿日止）；二、被告刘大山对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告陈清派的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17688元，由被告广东华轩实业投资有限公司、刘大山负担；鉴定费14292元，由被告四川广安智丰建设工程有限公司负担。如不服本判决，原告陈清派可在判决书送达之日起三十日内，被告广东华轩实业投资有限公司、四川广安智丰建设工程有限公司、龚荣胜、刘大山可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  宁志红人民陪审员  庄 洁人民陪审员  周咏茵二〇一九年二月二十七日法官助理吕以杰书记员张露