四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终1101号 上诉人（原审原告）：赵万雄，男，1957年7月1日出生，汉族，住所地：四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：岳蕾，四川辞鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴少均，四川辞鉴律师事务所律师助理。 被上诉人（原审被告）：杨寅福，男，1952年9月2日出生，汉族，住所地：四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：刘顺，四川中恰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：范泸妮，女，1949年8月13日出生，汉族，住所地：四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：冯骏，四川杰可律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：捷成汽车贸易有限公司，住所地：泸州市江阳区。 法定代表人：肖登宾。 上诉人赵万雄因与被上诉人杨寅福、范泸妮、捷成汽车贸易有限公司（以下简称捷成公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2018）川0502民初5429号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2019年10月11日采用听证方式听取双方意见，上诉人赵万雄及其委托诉讼代理人岳蕾、吴少均，被上诉人杨寅福的委托诉讼代理人刘顺，被上诉人范泸妮的委托诉讼代理人冯骏到庭参加了听证。因案情复杂本院于2019年11月1日对本案公开开庭进行了审理。上诉人赵万雄及其委托诉讼代理人岳蕾、吴少均，被上诉人杨寅福的委托诉讼代理人刘顺到庭参加了诉讼，被上诉人范泸妮及其委托诉讼代理人冯骏、被上诉人捷成公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵万雄上诉请求：撤销一审判决，改判杨寅福对本案借款本金、利息、律师费、诉讼费、保全费承担担保责任，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由：1.承诺书前后矛盾，不具有真实性。承诺书前段载明上诉人是无偿委托张治川，后面一段突然表示上诉人承诺张治川的巨额有偿对价，即杨寅福800多万元的担保责任及200多万元的借款本息，显然远远超出张治川协助收款服务的合理对价及市场行情。且承诺书前后两段笔迹深浅压痕明显不一致，非同一时间形成。2.上诉人一审时提交了与杨寅福的通话录音，其并不知道其担保责任被免除，也表示会继续履行担保责任，一审未对该录音进行评判。 杨寅福答辩称：1.承诺书系上诉人对其权利的放弃，内容涉及对范泸妮借款追收约定，对双方有约束力，上诉人称承诺书前后矛盾与客观事实不符。2.上诉人称杨寅福的通话录音问题，上诉人并未全面展示该录音，且通话本身不具有法律效力。3.一审对杨寅福担保责任的认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。 范泸妮答辩称:一审判决范泸妮和捷成公司承担责任，赵万雄的权益已得到保护。一审查明事实准确，适用法律得当，程序合法，请求维持原判。 捷成公司未答辩。 赵万雄向一审法院提出诉讼请求：1.捷成公司偿还借款730万元及利息，利息从2018年2月25日起按月利率2%计付，至还清之日止，但扣除已支付的18万元。2、范泸妮、杨寅福为上述利息和本金承担连带担保责任；3、本案诉讼费、保全费、律师费等由范泸妮、杨寅福、捷成公司承担。 一审法院认定：捷成公司从2015年3月起，多次向赵万雄借款，口头约定利息3%等。捷成公司向出具了9张收据，共计730万元。杨寅福在9张收据背面均以担保人名义签字。除前两张收据所涉100万元外，其余630万元借款均预先扣除了一个月的利息，故实际借款为711.1万元。2018年7月31日，赵万雄与捷成公司、范泸妮签订协议书，主要内容为：1、经杨寅福担保，捷成公司累计向赵万雄借款730万元，范泸妮为收款人，上述借款赵万雄已全部交付范泸妮。2、按双方约定，捷成公司每月支付利息3%，但从2018年2月25日欠息，截止2018年7月25日，应付116.8万元，实际付18万元，欠98.8万元。现各方对利息支付问题一致确认如下：自2018年8月起，捷成公司仅向赵万雄支付部分利息，即每月尽可能支付利息，其余利息部分，双方另行商定支付方式。3、范泸妮自愿提供连带担保，包括730万本金及利息，诉讼费、保全费、律师费、执行费等等，担保期为债权到期之日起2年等等。2018年9月29日，由杨寅福的姻亲张治川书写，赵万雄签字了一份承诺书，内容有：1、赵万雄委托张治川协助自己向范泸妮及公司收取本息，无论借款收回与否，赵万雄承诺并保证：杨寅福对范泸妮（捷成汽贸公司）向赵万雄的借款本息不承担任何形式担保责任等等。赵万雄为本案支出律师费40000元，购买诉讼保全责任保险支出7300元。另查明：除本案借款外，赵万雄另外还向捷成公司出借了一笔970万元借款，此前偿还了部分款项，双方未区分是偿还的哪一笔借款。2018年9月28日，赵万雄将该970万元债权分别转让给了七名案外人。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，被告捷成公司经催告后拒不偿还借款，构成违约。赵万雄要求其继续履行合同，偿还借款及利息，并要求范泸妮承担担保责任，符合法律规定，予以支持，但本金应调整为711.1万元。被告主张协议书有损坏即说明双方已经免除相关权利义务，没有依据，不予支持。关于利息是否减免问题。双方协议书虽约定，2018年8月起仅支付部分利息，即每月尽可能支付利息，其余利息双方另行商定支付方式。但该约定减免不明，又兜底其余利息也需通过其他方式支付，因此不能理解为免除利息，且也不能通过其他方式确定其内容，应视为没有约定。利息应按原约定计算。关于被告是否已经偿还了部分本金的问题。被告主张其通过员工向原告还款截止2018年7月25日共600多万元，现应扣除。经查，被告出具的转账记录均发生在2018年7月31日签订协议书确认债务本金与利息金额之前，而被告捷成公司另欠原告970万元，其所还款项均系清偿该两笔借款总额的，未进行区分，而偿还的金额不足以清偿该两笔借款总额的利息。因此，本案现宜按双方于2018年7月31日达成协议处理，认定本案借款2018年2月25日前的利息已经按711万元为基数月利率3%全部清偿，其余偿还的款项认定系偿还另外970万元的。而2018年2月25日后的利息仅支付了18万元。关于律师费问题。2018年7月31日的协议书，并不是双方的初始协议，而是建立在双方原口头约定的基础上的二次协议。该协议中约定担保范围包括律师费，借款人捷成公司明知此事未提出异议，而与保证人范泸妮均签字确认。因此，认定双方口头约定的主合同包括原告求偿而需的律师费由被告承担。关于杨寅福是否承担担保责任的问题。杨寅福出具的证据，即张治川所持的承诺书，载明了原告承诺杨寅福不承担担保责任。原告对此辩称，仅有名字，年月日，手机号是其书写，其余系张治川自己书写的；而自己签名时，只有前面有关委托张治川收取本息的内容，没有后面放弃担保等内容。此外，只是委托收款就放弃重大权利不符合常理。经审认为，1、当事人处分自己的权利是否真实，不以是否具有相应对价作为认定的标准，原告主张系张治川添加，应当提供证据证明，但其自称了解到该情况无法鉴定。2、该承诺书上的签名内容中，承诺人的起笔位置与日期的起笔位置相对应。一般签名时，日期和名字在同列起笔，有称谓的，日期和称谓同列起笔；而日期所在列的位置远在名字列之前的，一般不符合书写习惯。以上说明，有较大盖然性在原告签字时，承诺人这3个字即存在，如此即应有承诺内容。该情况进一步降低原告所主张事实的可能性。因此，原告应承担举证不能责任，杨寅福不承担本案担保责任。关于保全保险费，没有明确约定，不能证明属必要支出，不予支持。综上所述，为保护当事人合法权益，根据双方合同约定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下:“一、被告捷成汽车贸易有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告赵万雄律师费40000元，并偿还原告赵万雄借款本金711.1万元及利息，利息从2018年2月25日起按月利率2%计算（但扣除已支付的18万元），息随本清。二、被告范泸妮对第一项判决承担连带保证清偿责任。三、驳回原告赵万雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费适用简易程序减半收取34651元（此款预交17258元，其余经批准缓交至执行），保全费5000元，由被告捷成汽车贸易有限公司负担，被告范泸妮承担连带清偿责任。 二审中，上诉人举示以下证据材料：1.泸科正[2019]文鉴字第34号司法鉴定意见书复印件、刘晓蓉案一审庭审笔录影印件，拟证明案涉承诺书内容不是一次书写形成，承诺书中放弃杨寅福担保等内容系张治川之后添加，不具有真实性，不是上诉人真实意思表示。2.2019年6月24日杨寅福与赵万雄的通话录音，拟证明上诉人并未作出免除杨寅福担保责任的意思表示。3.付息明细表复印件，拟证明被上诉人杨寅福对案涉借款约定利息是知晓的，且收取了相应利益。 被上诉人杨寅福举示以下证据材料：1.刘晓蓉案庭审笔录影印件，拟证明承诺书是赵万雄的真实意思表示。2.赵万雄、范泸妮、捷成公司2018年6月22日协议书，拟证明赵万雄确认杨寅福不存在担保事实。3.2018年10月3日范泸妮及捷成公司加盖印章的承诺书、范泸妮和捷成公司2018年10月3日出具的情况说明、赵万雄债权转让协议和债权转让通知书，拟证明承诺书于2018年10月3日经范泸妮确认，协议书中并没有杨寅福担保，赵万雄将债权转给第三方均证明承诺书的真实性。4.邹卫东、王某专家质证意见，拟证明泸州科正司法鉴定中心鉴定意见违法。5.张治川当庭证言，拟证明承诺书的真实性。 被上诉人范泸妮、捷成公司未举示证据材料。 被上诉人杨寅福对赵万雄举示证据质证如下：1.司法鉴定意见书结论是倾向性的，鉴定过程违反鉴定通则，没有经过科学技术检验方法，得出的结论不具有科学性。2.庭审笔录真实性无异议，不能达到对方的证明目的，相反能证明是上诉人亲自签字捺印，承诺书内容为张治川书写，但书写内容均是上诉人授意和双方协商一致的结果。3.通话录音是私自录音，且录音前后矛盾，录音内容可以看出上诉人并不是要被上诉人承担担保责任，反映放弃担保责任事实是存在的，录音资料不能否定上诉人真实意思表示作出的承诺书效力。4.付息明细系复印件，无原件核对不予认可，且复印件有添加痕迹，也无杨寅福签字，不能作为证据使用，不能达到上诉人证明目的。 上诉人赵万雄对被上诉人杨寅福举示证据质证如下：1.刘晓蓉案庭审笔录真实性合法性无异议，但不能达到对方的证明目的。2.1700万元协议书以后重新签订了730万元和970万元的协议书，故1700万元协议书已经作废，不能达到被上诉人的证明目的，本案争议的是730万元借款，范泸妮和捷成公司是否在承诺书上盖章不影响杨寅福担保责任的承担。3.承诺书和情况说明是复印件，真实性不予认可，且范泸妮、捷成公司、杨寅福之间具有利害关系，杨寅福在其中收取部分利息，不能达到对方证明目的。4.专家发表意见应当出庭并接受法庭和当事人质询，无法核实专家意见是否专家真实意思表示，且其中具有很多主观上的推断，不予认可。5.张治川与杨寅福具有利害关系，其证言不具有证明力，证人陈述帮助赵万雄处理970万元债权转让事宜，但是债权转让并不需要范泸妮同意，且转让事宜系通过律师起草转让协议并通知范泸妮的，证人陈述将承诺书给范泸妮看也是不符合逻辑的，杨寅福是在一审庭审后才知道免除担保事宜，赵万雄并未向杨寅福作出免除担保的意思表示。 被上诉人范泸妮在听证时对上诉人赵万雄举示证据质证意见与杨寅福代理人意见相同。其未参加开庭审理故对开庭审理中出示证据未发表质证意见。 被上诉人捷成公司未到庭未发表质证意见。 经举证质证，本院对泸科正[2019]文鉴字第34号司法鉴定意见书复印件、刘晓蓉案一审庭审笔录、专家质证意见真实性予以确认，对该证据以及张治川当庭证言本院结合本案其他在案证据予以综合认定。录音证据不能证明杨寅福同意承担担保责任，本院不予采信；付息明细表及杨寅福举示的其他证据均系复印件且对方均持有异议、与本案不具有关联性，本院不予采信。 二审查明：赵万雄系泸州市公安局退休干部。张治川曾与杨寅福女儿系恋爱关系。赵万雄将其对张治川的债权转让给刘晓蓉，刘晓蓉已向泸州市江阳区人民法院提起诉讼要求偿还借款本息。该案正在审理中，张治川抗辩赵万雄签字的承诺书已经免除借款本息，就承诺书中免除杨寅福担保责任和张治川借款本息偿还责任的内容是否添加书写双方发生争议，经泸州市江阳区人民法院委托，对承诺书移交司法鉴定，泸州科正司法鉴定中心作出泸科正[2019]文鉴字第34号司法鉴定意见书，意见书载明：承诺书前部分与后部分“无论借款收回与否，赵万雄承诺并保证：1.杨寅福对范泸妮（捷成汽贸公司）向赵万雄的借款本息不承担任何形式担保责任。2.张治川所欠赵万雄……”文字内容倾向认定不是一次书写形成，“无论借款收回与否，赵万雄承诺并保证：……债务清结。”为添加书写形成。 其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，赵万雄主张杨寅福承担其借款本息及律师费的担保责任，已举示案涉借款收据，收据背后均书写有“担保人杨寅福”字样，足以说明与赵万雄之间形成了担保合同关系。杨寅福抗辩其担保责任已经免除，已于一审中举示出赵万雄签名捺印的承诺书，该承诺书载明免除杨寅福担保的内容，其已对其抗辩主张完成初步举证责任。赵万雄反驳该承诺书中免除杨寅福担保责任内容系张治川书事后添加书写，该承诺内容不是其真实意思表示，杨寅福也不知晓，应由其对反驳主张承担举证证明责任。本案的争议焦点为杨寅福能否依据承诺书免除担保责任。 本院审查认为，首先，赵万雄举示科正鉴定中心鉴定意见书证明承诺书中免除担保责任内容系添加书写，但该科正中心鉴定意见书系通过检材内容前后矛盾、字迹、色料进行推断，且结论为倾向性意见，并非确定结论，本院不予采信。其次，张治川出庭陈述承诺书系受赵万雄委托收款在其车内协商书写完成，前部分由赵万雄陈述、张治川书写，后部分双方协商由张治川帮其将对范泸妮和捷成公司的970万元债权转让并协助收款，收取30%回报，赵万雄只同意20%，但又不支付现金，所以书写了免除杨寅福担保责任和免除张治川1**万元借款本息，边讨论边书写形成。第三、赵万雄认可其在承诺人位置处签名并书写时间和电话，一般人可推断承诺书是具有承诺内容和对价的。赵万雄庭审亦陈述承诺书在张治川车内形成，当时委托张治川收款有协商对价过程，从收回款的40%提成协商至30%提成。赵万雄主张提成约定并未书写在承诺书上不符合常理，与承诺书前部分书写无偿协助收款内容又相矛盾。第四、赵万雄主张张治川要求其签字时上面留有一部分空白以便应付债务人范泸妮的各种可能要求，免除杨寅福担保责任内容和张治川借款本息的内容系张治川事后添加，该主张无充足证据予以证明。赵万雄曾系泸州市公安局正式干警，其学识水平和工作经历足以说明其对在承诺书上签字的法律后果具有明确的认知，其主张收款义务和回报价格不对等，但未在法定期限内申请撤销，故该承诺书的内容对其具有法律约束力。第五、张治川虽未在承诺书形成后立即告知杨寅福，但杨寅福在本案一审中即将该承诺书作为证据出示并主张不承担担保责任，故杨寅福对赵万雄免除担保的意思表示已明确知晓。赵万雄二审提供的录音证据系私自录音形成，内容亦不能证明杨寅福同意承担担保责任。 综上，赵万雄上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费69302元，由上诉人赵万雄负担。 本判决为终审判决。 审判长  何锋 审判员  李霞 审判员  何燕 二〇一九年十一月六日 书记员  黄敏