广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21299号上诉人（原审原告）：刘利，女，1978年11月28日出生，汉族，住址湖南省永兴县。委托诉讼代理人：张海燕，广州市法律援助处指派的广东辩明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州艾麦企业有限公司，住所广州市天河区黄埔大道中**海景中心海都轩**AD。法定代表人：张小沫。委托诉讼代理人：潘鸿玉，女，1972年3月21日出生，汉族，被上诉人的工作人员。委托诉讼代理人：刘利沂，女，1986年3月30日出生，汉族，被上诉人的工作人员。上诉人刘利因与被上诉人广州艾麦企业有限公司（以下简称艾麦公司）劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初22428号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。刘利一审的诉讼请求：1、确认刘利与艾麦公司2012年9月6日至2018年1月16日期间存在劳动关系；2、判决艾麦公司支付刘利违法解除劳动合同关系经济补偿金42266.37元；3、判决艾麦公司支付刘利2012年9月6日至2018年1月16日期间的工作日加班费14838.12元、周六日加班费48012.39元、法定节假日加班费13921.16元，共计76771.67元；4、判决艾麦公司支付刘利2012年9月6日至2018年1月16日期间的高温补贴4050元；5、判决艾麦公司支付刘利2012年9月6日至2018年1月16日期间的各项押金共计650元；6、判决艾麦公司支付刘利2017年2月1日至2017年12月31日未签订劳动合同双倍工资差额42266.4元；7、判决艾麦公司支付刘利2012年9月6日至2018年1月16日期间的未休年休假工资5300.1元；8、判决艾麦公司向刘利出具离职证明；9、判决艾麦公司承担本案诉讼费用。一审法院判决：一、确认刘利与艾麦公司在2012年9月6日至2018年1月16日期间存在劳动关系；二、艾麦公司自本判决发生法律效力之日起三日内，向刘利出具离职证明；三、驳回刘利的其他诉讼请求。本案受理费10元，由刘利负担。判后，刘利不服，提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持刘利一审的全部诉求；2.依法判令艾麦公司承担一、二审的全部诉讼费用。上诉理由：一、一审法院认定刘利主张延长工作时间、休息日、法定节假日存在未结加班费。对此，一审法院查明错误，应当予以改判。从仲裁至一审，艾麦公司在用工方面进行了详细的规避法律责任的处理。艾麦公司一直主张得到审批的综合工时是每天不得超过11小时，每月不得超过36小时。而实际上，刘利每天工作15小时左右，工作时长远超过所审批的工作时长。对于该事实，艾麦公司作为用人单位未能对考勤情况进行举证，且其提供的工资条没有刘利签收确认，也未举证加班费计算的依据及方法。而依据一审中艾麦公司确认的刘利所述的已付工资情况、刘利所参与的工作时长、刘利的工资计算方式，应当认定刘利已完成加班费用的举证。同时，无论本案用工方式如何，在法定节假日加班均需要支付加班费用。一审法院对此并未查清予以区分处理，应当依法改判。二、年休假工资不适用仲裁时效，一审法院错误认定适用仲裁时效。（1）艾麦公司并未提出仲裁时效抗辩，一审主动适用存在错误。（2）年休假工资属于劳动报酬，刘利提出终止合同期限时，认为存在未结劳动报酬，是一项给付义务，不应适用仲裁时效。退一步讲，即便适用，劳动者在职时未提出而在终止时提出是延续的，不存在超过时效的情形。（3）艾麦公司认可刘利每年有5天年假，而其在一审提供的《审批表》是为规避自身责任进行后期添加及篡改的。另外，另一员工的工伤休假也被认定为年假，说明艾麦公司根本无任何年休假。三、关于社保问题，一审法院法律适用错误，应当改判。（1）除刘利外，原有其他7名员工均有不购买社保的函，说明不购买社保并非员工真实意思表达。况且，未购买社保违反强制性法律规定的文件，自始无效。（2）本案及关联案中均可发现，社保的购买随着员工工伤的起止而发生，足以说明社保是否购买取决于艾麦公司，而非员工的申请。（3）刘利已发函表示对艾麦公司不买社保有异议，一审忽视了相关证据。四、艾麦公司违法用工事实明确，一审法院对此适用法律错误，应当改判支持刘利经济补偿金的诉求。艾麦公司是在接到刘利主张其违法用工，未购买社保的情况下，才在2018年1月为刘利购买了社保，但并未按工资全额购买，也未对之前的进行补买。艾麦公司虽然主张是刘利主动要求不买社保，但其也没有将单位应承担的社保费用部分给到刘利，损害了刘利的合法权益。此外，艾麦公司在用工期间，存在未支付加班费用、未支付病假工资、未依法安排劳动者休息及休假等违法用工行为，刘利基于此发出解除劳动关系通知函，艾麦公司依法应支付经济补偿金。五、关于未签订劳动合同事宜，当劳动合同未给到劳动者，无法约束合同双方，也无从要求双方遵守合同权利及义务，故应当视为未签署劳动合同。六、关于高温费用，因高铁来回备工时，是在高温情况下完成的，而当时没有空调等条件，为此应当支持。七、一审法院认定艾麦公司未收取工本费和钥匙押金，存在错误。艾麦公司一审中已确认有收取押金的习惯，虽然刘利有部分押金条丢失，但已表示同意退还实物，一审应酌定工本费和钥匙的押金并退回。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判，支持刘利的全部诉讼请求。艾麦公司答辩：一、关于加班工资。艾麦公司经批准实行综合计算工时工作制。双方签订的劳动合同约定刘利实行以季度为周期的综合计算工时，同时约定实行计件工资，且包含了基本工资、延长工作时间和休息日加班以及法定节假日加班的加班工资。刘利在职期间每月领取工资后并未对此提出异议且有签名确认。原审法院认定其主张的加班工资没有依据正确。二、年休假工资应适用一年的仲裁时效，故刘利要求2017年4月21日之前的年休假工资已经超过一年仲裁时效；对于之后的年休假，根据艾麦公司提供的休假审批表显示，刘利已经休完2017年的年休假。刘利也确认该审批表的真实性。三、对于社保问题，刘利入职时即申请不愿意参保，而将社保费做进其工资中。其在职时没有对此提出异议，之后却以此为由要求艾麦公司支付经济补偿金有违诚实信用原则。四、双方已经签订劳动合同，无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额。五、刘利工作岗位是随车保洁员，工作地点在车上，并非室外，艾麦公司无需支付高温补贴。六、仲裁裁决作出后，艾麦公司已经将收取的押金退还刘利，刘利要求艾麦公司退还没有收取的工本费和钥匙押金没有任何依据。总之，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘利的上诉请求，维持原审判决。对于原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为：关于劳动关系存续以及出具离职证明的问题，原审法院判如所请，艾麦公司也未对此提起上诉，本院予以维持。关于加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在或者用人单位掌握相关证据承担基本举证责任。本案中，刘利除了陈述外，没有提交任何证据证明存在加班事实或者艾麦公司掌握相关证据的情况。而且，双方在劳动合同以及入职须知中明确约定，刘利的工资为计件工资且包含了所有加班工资在内，刘利在职期间领取工资后，从未对此提出过异议。因此，刘利在离职后且没有任何证据的情况下，主张其自入职以来多年的加班工资，缺乏事实和法律依据，原审法院驳回其请求的处理，并无不当，本院予以确认。关于未签书面劳动合同二倍工资差额问题。双方已经签订书面劳动合同，刘利仅以其没有持有劳动合同为由主张未签劳动合同二倍工资差额，不符合法律规定，本院不予支持。关于未休年休假工资问题。艾麦公司提交证据证明刘利已经休完2017年的年休假，刘利未能提交反驳证据。至于2017年之前的年休假工资，已经超过一年仲裁时效，艾麦公司亦有对此提出抗辩；2018年应享受的年休假不足一天，依法不能获得未休年休假工资。故原审法院驳回刘利该项请求的处理，合法有据，本院予以认可。关于高温津贴问题。刘利的工作地点在高铁车厢内，并非室外工作，不符合领取高温津贴的条件，原审法院驳回其请求的处理正确，本院予以维持。关于押金问题。刘利主张尚有10元工本费和120元的钥匙押金没有退回，但未能提交证据证实，故对其返还押金的请求，本院不予支持。关于解除劳动合同补偿金问题。刘利以艾麦公司没有依法为其缴纳社保、没有足额支付加班工资、没有安排劳动休息等理由提出解除劳动合同，对于没有足额支付加班工资、没有安排休息等理由，如前所述，理由不成立。至于未购买社保问题，因刘利在入职时有填写申请表明是因本人原因不愿意购买社保并要求艾麦公司将社保费计入其工资，即没有购买社保的原因是其与艾麦公司协商的结果，双方对此均有过错，且在刘利提出补缴要求后，艾麦公司也已为刘利补办了社会保险，现刘利再以艾麦公司未缴纳社会保险为由主张解除劳动关系补偿金的请求，理据不足，本院不予采纳。总之，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对案件事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，刘利既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对刘利的上诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由刘利负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 黄小迪二〇一九年十一月二十日书记员 黄笑芬书记员 李颖仪