陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终8735号 上诉人（原审被告、反诉原告）：西安星月广告文化传播有限公司（以下简称星月公司）。住所地：西安曲江新区。法定代表人：贾永宏，公司总经理。委托诉讼代理人：陈宗稳，陕西宝伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张超，陕西宝伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安古雅艺术文化传播有限公司（以下简称古雅公司）。住所地：西安市浐灞生态区。法定代表人：秦淑云，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦天鸿，公司董事长。上诉人因与被上诉人合伙合同纠纷一案，不服灞桥区人民法院（2018）陕0111民初04990号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审，改判支付投资款5万元，返还2万元收入，承担违约责任10万元。其称：一审程序违法，事实认定错误。被上诉人辩称：一审正确。一审查明，原告提交以下证据佐证其诉请、反诉答辩以及事实理由：第一组证据《2018砂之船奥莱美食啤酒节投资协议》。证明目的：1、双方虽然签订了投资协议书，但是被告未按协议履行，原告除了按期将投资款200,000元交给被告的义务外，没有参与实际经营，没有参与管理，在被告的经营过程中没有发言权，更没有对经营期间的各项成本费用的支出进行监督的权力，该协议名为投资协议，实为借款协议。2、合同中没有对亏损后的约定，显然对原告来讲生效只有保底条款，经营项目的约定与其无关。被告对真实性、关联性及来源的合法性无异议，但证明目的不认可。其认为协议的权利义务明确约定了原告负责招商并进行管理，且原告庭审中已经承认了派出收银员，并进行审批申报工作。这是经营合作的一部分，原告已参与经营合作,双方系联营合伙关系。因该组证据的来源、真实性被告无异议，可作为本案认定事实的依据。第二组证据 2018年6月10日收款收据一份（金额200,000元）。证明目的：原告已经履行了合同支付义务。被告认可真实性，但认为原告违约，应该补足50,000元投资款及支付延期支付的违约金。因该组证据的来源、真实性被告无异议，可作为本案认定事实的依据。第三组证据 收款收据2张（2018年6月9日，红尊烟酒商行，金额 16,800元；2018年6月13日，红尊烟酒商行，金额 29,700元）。证明目的：根据合同第四条，50,000元约定的是合同活动经费，6月15日扣除合同活动经费后，其实际已经支出了。被告认为原告提交的收款收据不是正式发票，不符合证据规则，对真实性不认可。按照合同约定,50,000元必须是现金给付形式；双方结算时，对前期项目支出不明确，究竟在前期扣除什么项目约定不明确。因该组证据不符合证据规则，本院不予采纳。第四组证据 2018年7月31日告知函及微信截图。证明目的: 原告在函件中明确已经超出的分成时间，且阐明分成比例是以项目总营业收入为准，不受成本、亏损的影响，说明原告已经向被告主张固定比例的收益。被告对真实性无异议，但对证明目的不认可，认为告知函内容中显示原告承认其与被告之间是合作、合股的关系，并不是借贷关系。因该组证据的真实性被告无异议，可作为本案认定事实的依据。第五组证据 2018年8月2日被告员工曹亚楠签字、盖公章的退场协议。证明目的：未经原告同意擅自退场，侵犯了原告权益。被告对真实性无异议，但认为原告原因导致亏损，其无奈向砂之船申请撤场。因该组证据的真实性被告无异议，可作为本案认定事实的依据。第六组证据 证人陈某某（商户）、樊定坤（招商及现场管理人员）、林政庭（彩绘工作人员）出庭作证，证明被告存在欺诈行为。1、被告骗取了证人手里实际支出的票据用作其自己的经营投入。2、被告所用租赁设备所报的费用远远超过市场价格。因证人均与被告存在利益纠纷，证人证言本院不予采信。第七组证据 来自网上的对被告及贾永宏的评论 6张。证明目的：贾永宏在与原告履行合同期间，除了欺诈原告之外，还有其他的民事欺诈行为，属于不良商家。被告不予认可。因该组证据均来自网络，无关联证据佐证，本院不予采纳。被告提交下列证据佐证其答辩意见、反诉请求及事实理由：第一组证据 《2018砂之船奥莱美食啤酒节投资协议》及收款收据。证明目的：1、证明原被告之间存在联营合同法律关系，原被告应当共担风险、共负盈亏。2、原告未按照投资协议第三条第二款履行义务，导致被告遭受巨大经济损失。3、原告未按照约定时间及数额向被告支付投资款，其应当向被告补足250,000元投资款，并按照投资协议约定支付违约金100,000元。原告对真实性不存异议，但认为催要40%的营业收入后，被告以亏损抵赖，最终演变为被告独自操纵的民间借贷，坚持双方系借贷合同关系。因该组证据的真实性原告无异议，可作为本案认定事实的依据。第二组证据 2018年5月25日《砂之船（西安）奥特莱斯物业租赁合同》。证明目的：1、证明被告和西安砂之船商业管理有限公司为履行原、被告双方签订的投资协议而签订了物业租赁合同，因原告未按照投资协议履行合同义务，导致被告遭受巨大经济损失，无法继续经营。2、被告按照租赁合同约定向西安砂之船商业管理有限公司支付了租赁费，该租赁费应当由原、被告共同承担。原告认为1、合同真实性无异议，造成合同不能履行的原因并非原告未交50,000元导致的，真实的原因是被告与砂之船签订了《租赁协议》，协议有保底租金提成约定。2、与原告签订协议的时候，被告隐瞒了与砂之船的分成协议，即便按盈亏计算收益，原告也不会获得任何分成。因该组证据的真实性原告无异议，可作为本案认定事实的依据。第三组证据 砂之船物料制作清单及砂之船奥特莱斯首届啤酒节报价、活动执行合同。证明目的： 1、证明被告为履行原、被告双方签订的投资协议，与西安易视听广告文化传播公司签订《活动执行合同》，由西安易视听广告文化传播公司承揽该项目的物料制作供应及安装，舞台舞美制作，安排演出活动等。因此产生各项费用共计476,024.35元，该笔费用应当由原、被告共同承担。2、证明该项目存在亏损，原告应当补足投资额以弥补亏损。原告对真实性不予认可，认为合同项目未实际实施，支出是虚假的。鉴于被告未出示关联证据证明证据所列项目实际发生，该组证据本院不予采纳。第四组证据 各项收据38张（收款收据、收条、付款方为陕西大唐天地文化发展有限公司的银行回单）、13笔微信支付截图（83,456元，贾永宏手机截图）。证明目的：经营中已支出各项费用161,457元，通过微信支付13笔，金额是83,456元。原告对真实性、合法性、关联性均不认可。银行回单的付款方为陕西大唐天地文化发展有限公司，该账户并非合同约定的支付账户。鉴于被告未出示关联证据证明银行回单、收款收据、收条、微信支付所列支出与砂之船奥莱美食啤酒节项目支出的关联关系，且收款收据不符合证据规则，该组证据本院不作为认定事实的依据。    第五组证据 砂之船啤酒节消费总额清单。证明目的：证明经营期间，总经营业额共计162,239.5元，减去各项成本和支出，经营期间没有任何利润，并且还有巨大亏损。原告对真实性、合法性、关联性均不认可。但因该组证据电脑记录的流水清单，从证据的时间节点以及连续性推断，应为砂之船奥莱美食啤酒节项目总营业额清单，对该组证据本院予以采纳，可作为本案认定事实的依据。第六组证据 砂之船啤酒节退卡明细。证明由于原告违约导致投资协议无法正常履行，应向消费客户退还剩余金额12,306元。原告认为其不是以盈亏计算回报和返本的，是以营业收入来计算的，所以减除成本与原告无关。从证据的时间节点结合项目中断的事实可认定，该证据应为砂之船奥莱美食啤酒节项目应退款项，应从营业额中减去。但对于被告据此证据证明系原告原因致项目无法进行，证明力不足，不予采纳。根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定事实如下：2018年5月25日被告与砂之船（西安）奥特莱斯签订了物业租赁合同。租期3＋1个月，自2018年6月10日起至2018年9月9日止，第四个租赁月是否继续由双方协商，租金支付方式为保底租金或营业额提点。2018年6月5日原告与被告签署了《2018砂之船奥莱美食啤酒节投资协议》，协议约定：甲方西安星月广告文化传播有限公司，乙方西安古雅艺术文化传播有限公司。一、合作方式 双方同意，由乙方投资人民币25万元（大写：贰拾伍万圆整），并负责项目的餐饮招商、统筹管理和审批申报工作，项目其他事项及投资、花费等则由甲方全权负责，甲方按照约定向乙方支付投资回报。二、合作期间 自2018年6月10日至2018年10月10日止。三、双方权利义务 1、甲方权利义务（1）确保项目在规划时间内正常运营；（2）开业前完成所有软装及气氛布置；（3）确保收银及分账无误；（4）提供项目运营期间的活动策划及执行；（5）提供1名总收银台工作人员，负责项目收银及分账等服务；（6）提供现场管控人员4名，负责项目整体运营把控；（7）对项目运营期间发生的各项成本费用等支出进行监督。2、乙方权利义务（1）负责项目餐饮招商及统筹管理；（2）负责该项目的审批申报工作（政府、安防、卫生、城管等）；（3）乙方有权向甲方索要营业收入及各项费用支出明细表；（4）有义务在项目时间内配合甲方使本项目顺利运营；（5）提供1名总收银台工作人员，负责项目收银及分账等服务；（6）对项目运营期间发生的各项成本费用等支出进行监督。四、结算与支付 1、双方同意乙方分次进行投资款项支付，乙方应自本合同生效3日内，向甲方先行支付投资款10万元，乙方将于6月6日、6月7日向甲方各支付5万元，剩余5万元将最晚于6月15日扣除乙方前期项目支出后付款，总投资额为25万元整，本投资额度为乙方对该项目的全部投资，对于后期发生的相关成本费用乙方不追加投资。2、双方同意按照以下方式向乙方进行利润分配（支付投资回报）：乙方应得投资回报＝【项目总营业额－归属于餐品商户部分的营业额－归属于砂之船的部分－酒水（不包括鲜榨果汁）成本】×40%；该约定分成比例40%是以项目总营业收入为基准的固定比例，不受投资后项目成本费用变动影响。3、本合同项下总营业额包括以下方面：（1）相应摊位的餐品售卖营业收入；（2）啤酒坊的酒水售卖营业收入；（3）对外招商所收取的摊位管理费收入；（4）场地大屏广告对外招商的所得收入；（5）大型活动门票售卖所得收入；（6）鲜榨果汁摊位收入不计入总营业额，具体分成比例和方法由甲乙双方协商决定。4、支付方式。（1）双方约定将本项目运营期间的全部营业收入存入以下账户，统一进行结算。在向乙方完成支付每月投资回报前，甲方不得将以下账户内的本项目所得营业收入自行取出用作任何费用支出。账户名称：贾永宏。账号：XXXXXXXXXXXX0290。开户行：民生银行文艺路支行。（2）本项目结算周期为一个月，甲方应按月向乙方进行利润结算与支付，甲方应自本项目营业起始日开始满一个月后5天内向乙方完成支付，往后以此类推。（按上述合作期间，即甲方最迟应于2018年7月16日、2018年8月16日、2018年9月16日以及2018年10月16日向乙方支付相应投资回报。六、违约责任 1、如甲方未按照本合同约定时间及方式向乙方支付相应的投资回报，每延迟一日，则按拖欠金额的千分之一向乙方支付滞纳金，如拖欠累计超过10天，甲方还应该向乙方承担违约金人民币10万元整，并退还乙方全部投资款25万元整。除此之外，乙方仍有权按照本合同约定对其投资回报向甲方进行追索。2、如乙方未按照合同约定时间向甲方支付相应投资额度，每迟延一日，则按拖欠金额的千分之一向甲方支付滞纳金，如因付款时间问题造成甲方其他的损失，则需双方另行商议赔偿。协议签订之后，原告于2018年6月10日之前将投资款200,000元汇入被告法定代表人账户，被告向原告出具了收款收据。2018年7月22日被告未与原告商议，即向西安砂之船奥特莱斯商场申请退场，2018年8月2日签订退场协议。原告于2018年7月31日发出告知函对尾款的支出情况说明并要求被告按协议支付分红。被告法定代表人承诺安排其公司人员对接，但未兑现。原告于2018年8月20日提起本诉，要求被告退回投资款、承担违约责任。后变更诉请，要求被告返还借款、支付利息。被告应诉后提起反诉，要求原告支付合同约定的剩余投资款、承担迟延支付的违约责任。一审认为，本案本诉与反诉的争议焦点为原、被告签订的《2018砂之船奥莱美食啤酒节投资协议》是联营合伙协议还是借贷协议。被告诉、辩称原告曾承认参与经营且协议明确约定了原告的权利义务，故协议系联营合伙性质。依据《最高人民法院关于印发的通知》第四条第（一）项、第（二）项的规定，从投资与借贷的裁判规则出发以协议内容为基础，首先看原告作为出资人是否享有参与项目经营和管理的权利，包括参与决策权、知情权、选择管理者等权利，如果享有此权利并实际参与经营，则原告作为出资人系项目的联营合伙人。本案中被告与原告签订协议之前，已签订了物业租赁合同，与西安砂之船商业管理有限公司约定了保底租金或提点的租金支付方式，终止美食啤酒节项目并离场源自被告单方面决定，结合美食啤酒节项目实际履行情况来看，项目的整体运营把控权均在被告，原告只是协助办理相关手续以及招商，并未掌握决策权及实际经营权利。虽双方签订协议约定了知情权，但实际上美食啤酒节活动期间原告对经营过程以及项目撤回均处于不知情状态。被告享有项目运营期间的活动策划及执行、整体运营把控、收银及分账等权利，而原告则是出资、协助招商的义务，其无权选择管理者、未参与决策、未享有知情权，不符合联营合伙的基本属性。其次，看出资人是否按比例出资、是否享有固定回报或收益，且不共担经营风险。本案中双方签订的《2018砂之船奥莱美食啤酒节投资协议》，仅约定原告出资额度，未约定按比例出资，亦未约定双方对项目运营过程中的相应民事责任，即无论项目经营如何，原告可依据协议按照项目总营业额扣除相关支出获取投资回报。上述约定明显与联营合伙关系中利润共享、风险共担的基本属性相悖。从特征上剖析，本案实质是原告对被告所需资金提供有偿使用，具备最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项中关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷”规定的基本特征。综上，原、被告非联营合伙关系，双方依协议名义上是投资关系，实际上为借贷关系。因此，被告辩称以及反诉认为双方系联营合伙关系，要求原告支付剩余投资款50,000元、承担违约金100,000元，与法相悖，本院不予支持。被告诉请原告返还经营收入20,000元，原告不认可，被告未举证证明该事实的发生，证据不足，本院不予支持。《2018砂之船奥莱美食啤酒节投资协议》系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，应为有效合同。原告要求被告退回投入项目的款项，因该项目运营中途停止，被告使用该款的基础已不存在，理应返还。被告认可原告给付200,000元，而原告出示的证据仅能证明其出资200,000元的事实。因此，被告应偿还的本金数额确定为人民币200,000元。基于双方的借贷关系，依据双方协议以及被告证据显示的销售总金额，综合考量资金回报率以及项目中途停止等客观情况，本院认为利息确定为同期银行贷款利率较为适当。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十八条、第二百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决:一、被告西安星月广告文化传播有限公司于本判决生效后10日内偿还原告西安古雅艺术文化传播有限公司200,000元人民币。二、被告西安星月广告文化传播有限公司于本判决生效后10日给付原告西安古雅艺术文化传播有限公司借款利息（以200,000元人民币为基数，按同期银行贷款利率，自2018年6月10日起至实际返还之日止）。三、驳回原告其他诉讼请求。四、驳回被告西安星月广告文化传播有限公司要求原告西安古雅艺术文化传播有限公司支付剩余投资款50,000元人民币、违约金100,000元人民币的诉讼请求。五、驳回被告西安星月广告文化传播有限公司要求原告西安古雅艺术文化传播有限公司返还经营收入20,000元人民币的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费5,800元人民币，原告已预交，由被告负担，于本判决生效10日内给付原告。反诉受理费1,850元人民币,被告已预交,由其自行负担。二审查明，一审查明基本属实。二审另查到：法庭问亏损多少，星月公司称盈利16万余元，支出24万余元，亏损了。上述事实有询问笔录等在卷为证。本院认为，上述事实表明，双方关系应为合伙关系，根据利润分担约定，结合星月公司二审自认，古雅公司应承担所谓亏损3.2万元。关于程序违法问题，缺乏事实依据。至于支付投资款及承担违约责任的主张，在合伙事项无法继续进行的情形下，只是一个清算问题，已经没有必要，也没有关联性。上诉人其他主张缺乏依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持一审判决第一项；二、变更一审判决第一项为：本判决生效后十日内星月公司给付古雅公司16.8万元；三、变更一审判决第二项为：本判决生效后十日内星月公司给付古雅公司相应利息，该利息以16.8万元为基数，以同期银行贷款利率为标准，自2018年7月10日起计算至实际给付之日。一审案件本诉受理费5800元由星月公司负担4900元，古雅公司负担900元；反诉受理费1850元由星月公司负担。二审案件受理费6955元由星月公司负担5955元 ，古雅公司负担1000元。本判决为终审判决。   审  判  长     童  运  军                      审  判  员     张  海  荣                      审  判  员     季  立  耘                          二○一九年十一月五日                       书  记  员    丁  银  银  1