安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终1726号 上诉人（原审被告）：刘幸，女，1990年7月27日出生，汉族，住安徽省桐城市，经常居住地安徽省合肥市。 委托诉讼代理人：葛立峰，安徽正维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司桐城支行，住所地安徽省桐城市和平路**。 负责人：梅青友，该支行行长。 委托诉讼代理人：黄益，安徽益上律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李兰，安徽益上律师事务所律师。 原审被告：安徽桐城滨河置业有限公司，，住所地安徽省桐城市文昌街道办事处文城东路滨河广场**楼 法定代表人：丁贤培，该公司董事长。 原审被告：刘克胜，男，1969年11月17日出生，住安徽省桐城市，系刘幸之父，现羁押于安徽省蜀山监狱。 上诉人刘幸因与被上诉人中国工商银行股份有限公司桐城支行（以下简称桐城工行）、原审被告安徽桐城滨河置业有限公司（以下简称滨河公司）、刘克胜金融借款合同纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 桐城工行于2018年1月30日向安徽省桐城市人民法院提起诉讼，要求判令被告刘幸立即偿还所欠借款本金1032500元及相应利息，并以刘幸所有的位于桐城市门面房拍卖、变卖所得价款优先受偿，被告滨河公司对上述债务承担连带责任。2018年8月15日，一审法院作出（2018）皖0881民初581号民事判决，以借款合同非刘幸所签，事后也未获得追认，故借款合同无效，保证合同亦无效为由判决驳回桐城工行全部诉讼请求。桐城工行不服上述判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院经审理认为，该案涉案借款合同为刘克胜以其女刘幸名义所签，刘克胜作为实际行为人，其代理行为未获得被代理人授权或追认，依法应承担履行债务的责任。刘克胜属于必须参加诉讼的当事人。故于2018年11月30日裁定发回重审。2019年5月6日，安徽省桐城市人民法院作出（2019）皖0881民初1号判决，认定刘幸对刘克胜以自己名义签订的借款合同等事实予以追认。故判决刘幸立即向桐城工行偿还欠款本息，桐城工行有权就抵押房产拍卖、变卖价款优先受偿，滨河公司对上述债务承担连带清偿责任。刘幸不服该判决，向本院提起上诉。 刘幸上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：被上诉人工作人员在刘克胜本人未持有上诉人书面授权的情况下，允许刘克胜以刘幸名义签订借款合同，并实际发放了贷款，涉嫌违法发放贷款，本案应终止审理，移交公安机关处理；上诉人虽签收了催款通知书，但并未明确表示追认《个人购房借款担保合同》的效力。2015年6月26日，被上诉人在上诉人尾数5959存款账户扣划的本金14750元及利息286.02元并非上诉人存入资金，而是刘克胜为上诉人投保的保险返还款自动进入尾数5959账户，不是上诉人主动履行合同义务的情形；上诉人在刘克胜案发前根本不知道其名下有这样一套房产，在上诉人未作出法律规定的可视为追认的行为的情况下，判决上诉人承担莫须有的债务，于理不公，于法无据。请求二审予以改判。 桐城工行、滨河公司未答辩。 桐城工行向一审法院起诉请求：1、判令刘幸、刘克胜立即向原告清偿所欠借款本金1032500元及相应利息；2、判令原告对刘幸所有的位于桐城市门面房拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3、判令滨河公司对上述债务承担连带清偿责任，且原告有权要求滨河公司先行承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：刘克胜与刘幸系父女关系。2010年3月22日，刘克胜以刘幸名义与滨河公司签订《商品房买卖合同》，约定购买滨河公司开发的桐城市门面房，总价款为650万元；2010年3月22日付款130万元。余款于2010年4月2日前付清。2010年4月29日，刘克胜以刘幸名义与桐城工行签订《个人购房借款／担保合同》，约定，以按揭方式向桐城工行借款177万元用于支付上述房款，期限为2010年4月29日至2020年4月29日，还款方式为按月等额本金还款（按日计息），还款账户户名为刘幸，账号13×××59。2010年4月1日，滨河公司向桐城工行提交保证函、承诺书，为上述借款提供连带责任担保，承诺书载明：“如借款人未按约归还你行贷款本息，我公司协助你行催收；借款人连续三个月或累计六个月未偿还贷款本息时，由我公司垫款代偿应还贷款本金及利息；借款人连续六个月或累计八个月未偿还贷款本金及利息的，我公司在接到你行催收通知30天内回购房产并办理贷款结清手续。”上述合同签订后，桐城工行向滨河公司支付购房款177万元。2010年7月5日，刘克胜以刘幸名义将涉案房产作为抵押为上述借款提供担保，桐城工行取得桐房地产他证2010字第0022019151号他项权证。同时查明，2010年7月前，刘幸在安徽大学就读。2010年9月至2013年3月，刘幸在英国读书。自2010年5月29日至2014年6月29日，刘克胜通过以刘幸名义办理的13×××23银行卡按期还款49期，累计归还本金722750元及每期对应的银行利息。后于2014年6月左右，刘克胜犯集资诈骗、非法吸收公众存款等罪被羁押未再还本付息，涉案房产桐城市门面房也被公安机关查封。2014年10月28日至2015年9月8日期间，桐城工行累计12次向刘幸发出书面催款通知，要求刘幸继续履行还款义务。该催款通知均有刘幸本人签收。2015年6月26日，桐城工行从13×××23银行卡收取一期借款本金14750元、利息286.02元。2017年12月4日，原告向滨河公司发函要求该公司履行担保义务。截止起诉时止，尚欠借款本金1032500元，其中逾期本金已达619500元，利息279857.67元。审理中，刘幸向本院提出申请，要求对借款合同中“刘幸”签名的真实性进行鉴定。安徽正宇司法鉴定所鉴定结论为，借款合同中的签名非刘幸本人所写。同时查明，13×××23银行卡和13×××59银行卡系借、贷方对应账户，前者系银行还款账户，后者是刘幸的存款账户。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、刘克胜以刘幸名义与原告签订的借款合同对刘幸是否产生法律约束力、刘克胜是否承担还款责任；2、原告对刘幸抵押的房地产是否享有优先受偿权；3、滨河公司对案涉债务是否承担连带清偿责任及原告是否有权要求该公司先行承担保证责任。 关于争议焦点1，刘克胜以刘幸名义与原告签订的借款合同，虽然没有得到刘幸授权，2014年10月28日至2015年9月8日期间，原告多次向刘幸发出催款通知函，此时刘克胜已被羁押，累计12份函件均由刘幸本人签收，刘幸并未提出任何异议；2015年6月26日，原告从刘幸的尾数5959存款账户自动扣划了本金14750元及利息286.02元，因刘克胜已经不具备还款能力，该账户的资金来源于刘幸或其家人汇入。由以上能够认定刘幸对刘克胜以自己名义签订的借款合同等事实予以追认，根据合同法的相关规定，无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。该借款合同对刘幸产生法律约束力。刘幸在收到原告催款通知后应按合同约定履行还款义务，久拖不付，显属违约。故原告有权要求刘幸归还借款并承担相应利息。刘克胜不是承担该笔借款的责任主体，在本案中不承担责任。 关于争议焦点2，刘克胜在以刘幸名义与原告签订借款合同时，用刘幸名下的桐城市门面房提供抵押，并办理房产抵押登记。因认定借款合同已被刘幸追认，故该借款合同中的抵押部分对刘幸具有法律效力，原告即为案涉房产抵押权人，有权要求对案涉房地产折价或者拍卖、变卖的价款在其担保的限额内享有优先受偿权。 关于争议焦点3，滨河公司于2010年4月1日单方以书面形式向原告出具保证函、承诺书，原告接受且未提出异议，依据法律规定，该两份保证合同成立。该保证函、承诺书系滨河公司真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。故滨河公司依据合同约定对案涉债务承担连带清偿责任。同时法律规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。滨河公司在出具承诺书时，与原告没有约定实现债权，且由债务人刘幸用自己的房产提供了抵押，据此，原告应当先就该物的担保实现债权。故原告要求滨河公司先行承担担保责任无法律依据，本院不予支持。至于滨河公司辩称2017年6月6日前到期的债务超过保证期间，因保证期间应从债务到期之日开始计算，而原告向该公司主张权利未超过保证期间，不予采信。 综上，原告主张刘幸立即向原告清偿所欠借款本金1032500元及相应利息及原告对刘幸所有的位于桐城市门面房拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权、滨河公司对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，有事实依据、符合法律规定，予以支持。案经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》（二）第十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条规定，判决： 一、被告刘幸立即向原告中国工商银行股份有限公司桐城支行清偿所欠借款本金1032500元及相应利息； 二、原告中国工商银行股份有限公司桐城支行对刘幸所有的位于桐城市门面房拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权； 三、被告安徽桐城滨河置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任；被告安徽桐城滨河置业有限公司承担保证责任后，有权向被告刘幸追偿。 四、驳回原告中国工商银行股份有限公司桐城支行的其他诉讼请求。 案件受理费14093元，由被告刘克胜负担。 二审期间，当事人未提交新证据。对一审认定的事实，二审亦予以确认。 本院认为，刘克胜在未获得被代理人刘幸的授权的情况下，以刘幸的名义与桐城工行签订《个人购房借款担保合同》，在未经被代理人追认的情况下，对被代理人不发生效力，而应由行为人刘克胜承担还款责任。刘幸虽在书面催款通知书上签字，但并未以明示的方法表示对该代理行为的追认。2015年6月26日，桐城工行从刘幸名下银行卡中扣划一期借款本金及利息的行为，也不能当然证明该款系刘幸所付，不能证明系刘幸主动履行合同的行为。原审法院认定刘幸签收催款通知书的行为和银行卡被扣划的事实系刘幸对代理行为的追认，不符合法律规定。刘克胜在无权代理情形下，以被代理人刘幸身份与桐城工行签订的《个人购房借款担保合同》并非无效，而仅是对被代理人不发生效力，效力及于刘克胜与桐城工行，故行为人刘克胜应归还借款本息。位于桐城市门面房为刘克胜向工行借款购买，且办理了抵押登记，桐城工行有权就该抵押物变卖价款优先受偿。滨河公司为该笔有效借款提供保证担保，而涉案的借款、担保合同均不存在无效情形，故原审判决其承担担保责任并无不当，滨河公司也未因承担担保责任提出上诉。故滨河公司仍应为该笔债务承担担保责任。但桐城工行应当先就物的担保即抵押房产实现债权。已生效的（2016）皖08刑初1号刑事判决书，并未将本案涉案债务列为刘克胜犯罪事实，故刘幸上诉称本案应移交公安机关的理由不能成立。 综上，刘幸的上诉理由部分成立，应予支持，原审认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。案经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初1号民事判决； 二、刘克胜立即向中国工商银行股份有限公司桐城支行清偿所欠借款本金1032500元及相应利息； 三、中国工商银行股份有限公司桐城支行对位于桐城市门面房（房地产权证号：2010字第××号）拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权； 四、安徽桐城滨河置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任，安徽桐城滨河置业有限公司承担保证责任后，有权向刘克胜追偿； 五、驳回中国工商银行股份有限公司桐城支行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14093，二审案件受理费14093元，共计28186元，由刘克胜负担。 本判决为终审判决。 审判长  潘洪水 审判员  董华敏 审判员  杨再松 二〇一九年十一月四日 法官助理丁俊 书记员刘柯 附相关法条： 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十一条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。 《中华人民共和国物权法》 第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；