山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9998号 上诉人（原审被告）：寿光市隆泰建安有限公司，住所地山东省寿光市台头镇政府驻地。 法定代表人：李林符，总经理。 委托诉讼代理人：侯有江，男，汉族，1976年3月21日生，系寿光衡耀法律服务所法律工作者，住山东省寿光市。 被上诉人（原审原告）：青岛牧城门业集团有限公司，住所地山东省胶州市里岔镇政府驻地。 法定代表人:赵尔波，董事长。 委托诉讼代理人：杨涛，山东海康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张文杰，山东海康律师事务所律师。 上诉人寿光市隆泰建安有限公司（以下简称隆泰公司）因与被上诉人青岛牧城门业集团有限公司（以下简称牧城公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2018)鲁0281民初7568号民事判决，于2019年7月18日向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员胡金鳌共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 隆泰公司上诉请求：撤销原审判决并将本案发回重审或改判上诉人不承担加工承揽费及利息。事实与理由：一、原审法院审理程序有误，违反法律规定，未在开庭三日前送达传票，剥夺了上诉人的应诉权利。二、原审判决认定事实有误。被上诉人提交的加工定作合同是管长泉与被上诉人所签，与上诉人无关，上诉人始终未成为合同主体，被上诉人也无证据证明上诉人是合同主体，因此，原审法院认定本案双方存在买卖关系并由此认定上诉人应承担相关法律责任，属认定事实不清。三、原审判决适用法律错误。因本案双方不存在买卖合同关系，更不存在约定利息问题，被上诉人将上诉人列为被告且原审法院判令上诉人向被上诉人支付欠款和利息，无事实和法律依据，应依法驳回被上诉人对上诉人的诉请。 牧城公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人是涉案项目施工单位，管长泉是上诉人的项目经理，以上事实一审法院已向高密市建设工程质量安全监督局调查核实，管长泉作为上诉人的项目经理代表上诉人与被上诉人签订加工定作合同，应认定为系履行职务行为，上诉人应承担涉案合同的权利义务。经一审法院现场勘验，被上诉人按涉案合同约定制作加工各种型号的防火门、防盗门已安装完毕，故一审法院判决上诉人支付加工费及利息并无不当，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 牧城公司向一审法院提出诉讼请求：判令隆泰公司支付牧城公司加工承揽费224,259元并承担自起诉之日至付清之日止以224,259元为基数按同期银行贷款利率计算的利息损失。事实和理由：牧城公司于2012年4月20日给隆泰公司制作加工防火门等产品并进行安装，经双方确认加工承揽费324,259元，至今隆泰公司向牧城公司仅付款10万元，尚欠加工承揽费224,259元未付。 隆泰公司在一审中答辩称：牧城公司所诉无事实和法律依据，隆泰公司不认识牧城公司，也不欠牧城公司款项，请求法院依法驳回牧城公司的诉讼请求。 原审查明，2012年，本案双方签订《产品加工定作合同》，约定定作方为隆泰公司，承揽方为牧城公司，工程名称为高密阳光花园项目，定作产品名称为钢木质甲级防火门（1.2米×2.1米、单价1,260元）、钢木质乙级防火门（1.2米×2.1米、单价1,200元）、钢木质丙级管井门（0.8米×1.8米、单价620元）、钢质防火防盗门（乙级、0.96米×2.06米、单价1,118元），货款合计262,836元，数量按实结算；付款方式为货到工地前应把产品的所有资料送至工地，货到工地安装完毕付至货款总额的80%，剩余货款应在产品安装完毕综合验收合格付至货款总额的95%，剩余5%为保修金，保修期满5日内一次性付清；产品质保期为一年，以产品安装完成日为质保期开始时间；违约条款为若有违约，由违约方支付给对方合同额5%的违约金。在合同落款处定作方一栏中有管长泉的签字，承揽方一栏加盖有牧城公司合同专用章，并有孙燕波签名。隆泰公司当庭否认该合同与其有关，经当庭询问，隆泰公司否认管长泉是其工作人员，经当庭询问隆泰公司高密市阳光花园小区12#、13#楼是否是由其公司施工承建，隆泰公司代理人表示回公司核实，七日内书面回复法庭，逾期视为认可由其公司承建，隆泰公司一直未予回复。原审法院依牧城公司申请依法到高密市建设工程招投标管理办公室和高密市建设工程质量安全监督站调取了涉案工程招投标及施工备案档案材料，在发包方山东吉祥置业集团有限公司与承包方隆泰公司签订的协议书中，载明隆泰公司承包了高密市阳光花园工程的土建、装饰、水电暖安装，在越冬工程复工申请表中载明阳光花园12#、13#工程施工单位为寿光隆泰，项目负责人为管长泉，在施工单位一栏中有“管长泉”的签名，并加盖“寿光隆泰建安有限公司”的公章。依牧城公司的申请，为查清定作物的数量，原审法院依法书面通知本案双方于2019年6月11日至高密市阳光花园小区现场勘验清点，隆泰公司未到场，经现场勘验，阳关花园小区系开放式小区，12#、13#号楼大部分业主已入住，各三个单元，地上均为**，每层两户，，地下两层，楼顶阳台有机房经清点钢质乙级防火防盗门（0.96米×2.06米）132樘、钢木质丙级防火门（0.8米×1.8米）163樘、钢木质甲级防火门（1.2米×2.1米）30樘、钢木质乙级防火门（1.2米×2.1米）10樘、钢木质乙级防火门（1.1米×2.1米）6樘、钢木质乙级防火门（0.8米×2.3米）6樘、钢木质乙级防火门（1米×2.1米）9樘，共计356樘。 原审法院认为，关于隆泰公司辩称不认识牧城公司、不欠牧城公司款项、不认识管长泉的抗辩意见，与其在高密市建设工程招投标管理办公室和高密市建设工程质量安全监督站就涉案工程的备案登记材料内容明显相悖，在规定期限内隆泰公司亦未书面回复法庭涉案工程是否由其承建，应视为认可阳光花园12#、13#楼由其承建，在隆泰公司未提交相反证据的情况下，原审法院依法认定牧城公司所提交《产品加工定作合同》的真实性，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对本案双方均具有法律效力，本案双方均应按约全面履行义务。关于牧城公司是否已履行了合同义务向隆泰公司交付定作物及交付定作物的数量问题，原审法院依法书面通知本案双方到现场进行勘验，隆泰公司未到场，应视为其自愿放弃法律赋予的权利，经原审法院当场核实，高密市阳光花园小区12#、13#楼均已安装了各种型号防火防盗门，多数门上有“牧马城、牧城”的标志，数量总计为356樘，房屋已交付，业主已入住，依照合同约定的单价可确定，加工承揽费总计为319,292元，牧城公司对此予以认可，庭审中牧城公司自认隆泰公司已支付承揽费10万元，故原审法院依法认定隆泰公司尚欠牧城公司加工承揽费219,292元未付，隆泰公司已构成根本违约。一审庭审中，牧城公司明确其诉讼请求，要求隆泰公司支付加工承揽费219,292元并负担以未付本金为基数自起诉之日至实际付清之日止按人民银行同期贷款基准利率计算的利息，应视为牧城公司自愿减少诉讼请求，未加重隆泰公司负担，原审法院依法予以准许，牧城公司的诉讼请求符合法律规定和合同约定，原审法院依法予以支持。隆泰公司在一审第三、四次庭审中，经原审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其自己诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：寿光市隆泰建安有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛牧城门业集团有限公司加工承揽费219,292元并负担以未付本金为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算的自2018年7月17日起至实际付清之日止的利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,664元，由寿光市隆泰建安有限公司负担。 上诉人隆泰公司在二审中提交其同管长泉于2010年7月6日签订的挂靠协议书一份，此协议书约定由管长泉借用上诉人的资质在山东省高密市施工阳光花园12号、13号商住楼工程，协议第六条明确规定在工程施工过程期间以及交付使用后管长泉与外界发生的经济纠纷均由管长泉自己承担，与本工程有关的人工费、材料费、机械费以及其他费用均由管长泉全部承担，上诉人不承担任何责任，证明管长泉并非上诉人的项目经理，管长泉是借用了上诉人的资质，故本案纠纷与上诉人无任何关系。 被上诉人牧城公司质证称：对此份证据的真实性不予认可，此协议约定管长泉借用资质，而根据法律规定，资质不允许借用，故此协议为无效协议；一审法院调取的证据可证明管长泉是上诉人的项目经理，在高密市建设工程质量监督局档案中有明确记载。 本院经审理查明，原审法院在一审期间就本案共开庭审理四次，上诉人参加了前两次庭审，而未参加一审第三次和第四次庭审。上诉人称原审法院未在一审第三次开庭审理前3日向其送达开庭传票，而原审法院于2019年2月28日就本案第二次开庭审理时，明确通知本案双方定于2019年3月7日上午9时继续开庭审理本案并将此通知内容记入第二次庭审笔录，本案双方委托诉讼代理人均在原审法院第二次庭审笔录上签字确认。上诉人后又改称原审法院未在第四次开庭前3日向其送达开庭传票，而本案一审卷宗所附原审法院第四次开庭传票快递查询记录显示投递员杨永吉向上诉人送传票时收件人要求其延迟投递。 再查明，原审法院曾于2019年6月5日向上诉人委托诉讼代理人侯有江寄送勘验通知书，通知其于2019年6月11日上午9时到山东省高密市阳光花园12号、13号商住楼参加现场勘验并对现场已安装防火门数量进行清点。上诉人委托诉讼代理人侯有江于2019年6月7日签收上述通知，但其未参加原审法院组织的现场勘验。 还查明，原审法院就本案第四次开庭审理笔录记载内容系被上诉人提交其名称变更信息公示登记记录和向原审法院申请减少其诉请金额。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，首先，上诉人已参加原审法院审理本案的前两次庭审，而在原审法院应被上诉人申请，到高密市建设工程招投标管理办公室和高密市建设工程质量安全监督站调取到对上诉人不利的档案材料后，上诉人无正当理由既不参加后续庭审，也不参加原审法院组织的现场勘验，甚至在原审法院向其邮寄送达第四次开庭传票时竟告知投递人员延迟递送，故据此足可认定系上诉人不肯到庭参加原审法院后两次庭审而非原审法院审理程序有误；且即使不考虑上诉人故意通知邮政投递人员延迟向其递送一审第四次开庭传票这一情节，鉴于原审法院就本案第四次开庭审理笔录记载内容系被上诉人提交其名称变更信息公示登记记录和向原审法院申请减少其诉请金额，则上诉人未到庭参加此次庭审，也未损害其诉讼利益。因此，上诉人未在开庭前3日收到一审第四次开庭传票不仅系上诉人自身行为导致，且上诉人关于原审法院剥夺其应诉权利的上诉主张亦无任何事实和法律依据，本院不予采纳。 其次，上诉人在二审中提交的其同管长泉于2010年7月6日签订的挂靠协议清楚约定由管长泉借用上诉人的资质在山东省高密市施工阳花光园12号、13号商住楼工程，此恰可证明管长泉以上诉人的名义施工涉案高密市阳花光园12号、13号商住楼工程；而上诉人向高密市建设工程质量安全监督站备案的施工资料清楚记载涉案高密市阳花光园12号、13号商住楼工程项目负责人是管长泉，此又可证明上诉人同意管长泉以其项目负责人的身份施工上述工程，则因上诉人并未举证证明被上诉人在同管长泉签约时知悉管长泉与上诉人之间是挂靠关系，故即使管长泉未曾获上诉人委托授权，其以上诉人代理人名义同被上诉人签订涉案《产品加工定作合同》也已足可构成表见代理，被上诉人有充分理由相信管长泉有权代理上诉人与之签订涉案防火门定作合同，上诉人依法应就管长泉上述代理行为产生的法律后果承担责任。上诉人与管长泉之间签订的挂靠协议仅对其两方具有合同拘束力。上诉人以其同管长泉之间的约定对抗非属此挂靠协议缔约人的被上诉人，并无法律依据，本院不予支持。 最后，因上诉人既未举证证明其和管长泉向被上诉人所付涉案防火门定作款超过被上诉人自认的10万元，也未举证证明涉案高密市阳花光园12号、13号商住楼工程项目所用防火门并非由被上诉人加工承揽，更未提交任何反驳证据推翻原审法院所作勘验结论，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，上诉人应就其未能举证反驳被上诉人的诉讼主张承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉、维持原判。 二审案件受理费4,590元，由上诉人寿光市隆泰建安有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 曲 波 审判员 胡金鳌 二〇一九年十一月二十日 法官助理 纪雪 书记员刘欣瑜