河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22263号上诉人（原审被告）：河南宏安安防科技有限公司，住所地郑州市金水区丰庆路**院附**，统一社会信用代码：91410105581708516B。法定代表人：李金荣,总经理。委托诉讼代理人：付强，河南元相律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝亚南，河南元相律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河南烟草投资管理有限公司，住，住所地河南省郑州市金水区政七街**办公楼一社会信用代码：9141000007542801XE。法定代表人：李欣蓓，总经理。委托诉讼代理人：陈超，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁中青，河南天基律师事务所律师。上诉人河南宏安安防科技有限公司（以下简称宏安安防公司）因与被上诉人河南烟草投资管理有限公司（以下简称烟草投资公司）联营合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初14369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人宏安安防公司的委托诉讼代理人付强、郝亚南，被上诉人烟草投资公司的委托诉代理人陈超、梁中青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏安安防公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回烟草投资公司全部诉讼请求；2、诉讼费用由烟草投资公司承担。事实和理由：一、原审判决程序严重违法。上诉人公司因办公地点拆迁造成变更，原审法院在送达法律文书时，当即在被拆迁的地点留置，并未电话通知上诉人公司，在开庭前，也未进行公告，严重侵犯了上诉人的诉权，属于程序严重违法。二、本案已超过法定的诉讼时效。本案的《联营协议书》签订时间为2014年11月11日，最后履行期为2015年11月15日，本案立案时间为2019年5月7日，被上诉人的起诉早已超过法定的诉讼时效，其诉求依法应当予以驳回。三、本案烟草投资公司的起诉违反了“一事不再理”的原则。2015年11月25日，担保人（实际用款人）河南易邦科贸有限公司与河南金叶财达实业有限公司（其全资股东为烟草投资公司），在河南省郑州市金水区人民法院的主持下，达成（2015）金民二初字第6505号民事调解书，根据《调解协议书》内容河南易邦科贸有限公司主动承担了本案所诉的全部债务。本案中被上诉人再次起诉已严重违反了民事诉讼法中“一事不再理”原则，本案在河南省郑州市金水区人民法院作出的（2015）金民二初字第6505号民事调解书生效后，已经产生法律效力，当事人不得就双方争议的法律关系，再行起诉。另补充，被上诉人伪造法律文书作为证据使用，性质特别严重，已经涉嫌伪造证据罪，请求依法追究相关责任人员的法律责任。烟草投资公司辩称，一、一审程序合法。上诉人工商注册地址为郑州市金水区丰庆路85号院附10号，通过国家企业信用信息公示系统网站查询，上诉人从来没有变更过地址。一审时，因上诉人下落不明，其他方式又无法送达，法院依据《民事诉讼法》第九十二条规定，采取了公告送达的方式，程序合法。二、本案未过诉讼时效。被上诉人是本案原债权人河南金叶财达实业有限公司的唯一股东，在本案起诉前，原债权人已于2018年11月13日在河南省郑州市金水区人民法院提起诉讼。一审时，被上诉人已提交案件受理通知书、裁定等证据证明了该事实。依据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。本案最后履行期限为2015年11月15日，在2017年10月1日《民法总则》实施之日未满两年，河南金叶财达实业有限公司起诉时未过诉讼时效，已产生诉讼时效中断的法律后果，因此，在被上诉人起诉时未过诉讼时效。三、本案没有违反“一事不再理”原则，被上诉人有权向上诉人主张权利。1、本案与河南金叶财达实业有限公司和河南易邦科贸有限公司间的诉讼案件性质不同，二者不是同一法律关系，不违背“一事不再理”原则。2、被上诉人和河南金叶财达实业有限公司都没有收到河南易邦科贸有限公司任何执行款，担保人已无法取得联系，因此，被上诉人有权依据河南金叶财达实业有限公司与上诉人签订的《联营协议》约定向债务人主张权利。请求二审驳回上诉，维持原判。烟草投资公司向一审法院起诉请求：1、判令宏安安防公司归还联营资金100万元，支付联营利润18万元，并以100万元为基数按照月息2％向烟草投资公司支付自2015年11月16日起至实际归还日的违约金，暂计算至2019年3月15日为800000元。2、本案诉讼费、保全费、保全保险费由宏安安防公司承担。一审法院认定事实：1、烟草投资公司提交《联营协议书》1份，其中甲方：河南金叶财达实业有限公司，乙方：河南中印包装设计有限公司，甲方负责筹集联营资金壹佰万元整，并在2014年11月16日拨付给乙方，用于联营项目的运营，不足部分由乙方自行筹集。无论联营项目盈利还是亏损，甲方固定收取联营利润18万元。协议期限：联营期12个月，自2014年11月16日到2015年11月15日止。乙方必须在2015年11月15日归还甲方资金及联营利润合计壹佰壹拾捌万元整，乙方逾期向甲方支付本金、利润的，按照每月2.6％的标准向甲方承担违约责任。甲方：河南金叶财达实业有限公司，法人签字人为叶菁，签订日期2014年11月11日。乙方：河南中印包装设计有限公司，法人签字人为刘彦哲，签订日期2014年11月11日。2、烟草投资公司提交交通银行业务结算业务申请书1份，申请人全称河南金叶财达实业有限公司，账号411060600010141010417，开户银行交行黄河路支行；收款人河南中印包装设计有限公司，账号17×××47，开户行工行郑州桐柏路支行。金额人民币大写壹佰万元整，小写￥1000000元。申请日期2014年11月12日。另，烟草投资公司提交发票1张，付款方名称：河南中印包装设计有限公司，收款方名称：河南金叶财达实业有限公司，品目明细：资金占有费，金额￥180000元，大写壹拾捌万元整，开票人河南金叶财达实业有限公司，开票日期2015年11月18日。3、烟草投资公司提交准予注销登记通知书1份。河南金叶财达实业有限公司申请注销登记，郑州市××区工商管理局于2018年12月29日准予注销登记。烟草投资公司提交企业公示登记信息显示，河南金叶财达实业有限公司登记状态已为注销状态，其股东名称为烟草投资公司。烟草投资公司提交情况说明1份，河南金叶财达实业有限公司是烟草投资公司的全资子公司，河南金叶财达实业有限公司已于2018年12月29日依法清算并办理了注销登记手续。公司注销前的全部债权已分配给股东烟草投资公司，其中包括河南金叶财达实业有限公司享有的宏安安防公司的全部债权，因此，应由烟草投资公司负责收取与该案件相关的全部费用，包括：债权、诉讼费、退费等全部费用。收款人账户为：用户名：烟草投资公司，开户行：上海浦东发展银行郑州金水支行，账号76×××04，加盖烟草投资公司、河南金叶财达实业有限公司公章，日期为2019年3月15日。4、烟草投资公司提交河南金叶财达实业有限公司清算报告一份，该清算报告显示河南金叶财达实业有限公司是烟草投资公司的全资子公司。清算报告中明确了对债务人河南中印包装设计有限公司有债权。烟草投资公司还提交了河南金叶财达实业有限公司清算期间专项审计报告1份，河南金叶财达实业有限公司评估报告1份。5、根据国家企业信用信息公示系统企业报告显示，河南中印包装设计有限公司于2016年6月20日变更名称为河南亿帮包装材料有限公司，后于2017年11月1日变更名称为宏安安防公司。一审法院认为，宏安安防公司经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有的证据及查明的事实依法作出裁判。河南金叶财达实业有限公司系烟草投资公司的全资子公司，且已经注销，故依法应由烟草投资公司享有河南金叶财达实业有限公司的相关债权、承担相关债务。宏安安防公司系由河南中印包装设计有限公司几经变更名称后的公司名称。故双方均系适格主体。双方虽签订《联营协议》，在该协议中却约定烟草投资公司负责投资、宏安安防公司负责经营，烟草投资公司到期收回其出资和固定利润而不承担联营的风险责任。双方名为联营关系，实际则是借贷关系，固定利润实为借款利息。本案案由应为民间借贷纠纷。烟草投资公司向宏安安防公司出借资金100万元，依据双方约定烟草投资公司收取固定12个月的联营利润18万元，即年利率为18％。烟草投资公司已将款项支付宏安安防公司，故其请求宏安安防公司偿还100万元本金、2014年11月16日至2015年11月15日的利息18万元及2015年11月16日以后的利息（以100万元为基数，自2015年11月16日起按照月利率2％计至实际付清欠款之日的利息）的诉讼请求，不违反双方的约定且理由正当，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：被告河南宏安安防科技有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告河南烟草投资管理有限公司联营资金1000000元及利息（2014年11月16日2015年11月15日的利息180000元；自2015年11月16日至实际偿还之日止的利息，以1000000元为基数，按月息2％）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22620元，减半收取11310元，由被告河南宏安安防科技有限公司承担。本院二审期间，上诉人宏安安防公司提交如下证据：第一组证据：1、河南金叶财达实业有限公司民事起诉状一份；2、调解协议一份；3、民事调解书一份；四、调解笔录一份。予以证明河南金叶财达实业有限公司已在2015年11月19日向金水区人民法院起诉河南易邦科贸有限公司和宋振华，双方已达成调解。第二组证据：上诉人拨打12368查询电话录音光盘一份，显示立案日期是2019年1月17日，即被上诉人所持的受理案件通知书日期和案件真实立案日期不一致。如果按照实际查询到的日期诉讼时效已过。烟草投资公司对上诉人提交两份证据真实性无异议，对证明目的有异议。第一，河南金叶财达实业有限公司起诉时间是2015年11月19日，调解书作出的时间是2015年11月25日，前后只有六天，充分说明在河南金叶财达实业有限公司起诉担保人前，已和担保人达成了协议，担保人自愿承担担保责任。第二，该案件总金额为六百多万元。本案只有一百多万元，河南金叶财达实业有限公司起诉担保人而没有起诉借款人的主要原因是另外一案件还涉嫌河南金鸣纸业有限公司。没有起诉河南中印包装设计有限公司，当时是为了尽快拿到判决。但是实际执行过程中，河南金叶财达实业有限公司并没有收到任何执行款，包括担保人提供的财产早已被查封，河南金叶财达实业有限公司申请参与分配，也没有获得任何财产。第三，由于河南金叶财达实业有限公司没有获得任何受偿，而调解案件是针对担保人河南易邦科贸有限公司和宋振华提起，并没有针对债务人，因此，被上诉人有权依据河南金叶财达实业有限公司与上诉人签订的《联营协议》要求上诉人履行债务。关于上诉人质疑的立案时间，我们找到当时交纳的诉讼费票据，显示时间为2018年11月13日。烟草投资公司提交如下证据：1、河南金叶财达实业有限公司针对河南易邦科贸有限公司的强制执行申请询问笔录和终本裁定，予以证明河南金叶财达实业有限公司没有收到担保人的任何执行款，且案件已终本执行，因此，被上诉人有权向上诉人主张权利，不违反一事不再理原则。2、河南金叶财达实业有限公司起诉时缴纳诉讼费凭证复印件一份，予以证明河南金叶财达实业有限公司在2018年11月13日已提起诉讼，本案未过诉讼时效。宏安安防公司认为该证据恰恰证明被上诉人烟草投资公司一直在向实际用款人河南易邦科贸有限公司和宋振华主张权利，其并未向上诉人主张权利。关于票据因为是复印件，需庭后核实。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，河南金叶财达实业有限公司系烟草投资公司全资子公司，且已被注销，其权利应有烟草投资公司享有。虽然河南金叶财达实业有限公司在注销前起诉河南易邦科贸有限公司并在郑州市金水区人民法院组织下达成调解协议。但根据二审时烟草投资公司提交的（2016）金执字第269号执行裁定书、询问笔录、诉讼费交纳票据，能够证明河南金叶财达实业有限公司未执行到任何款项，烟草投资公司依据河南金叶财达实业有限公司与河南中印包装设计有限公司（即宏安安防公司）签订的《联营协议书》，请求宏安安防公司支付借款100万元、利润18万元及以本金100万元为基数，按月息2%自2015年11月16日起至实际归还日的违约金请求，并不违反“一事不再理”原则。2018年11月13日，河南金叶财达实业有限公司通过诉讼方式请求宏安安防公司支付涉案款项，因河南金叶财达实业有限公司2018年12月29日被注销，郑州市金水区人民法院于2019年2月18日，以河南金叶财达实业有限公司已失去诉讼主体资格为由，作出驳回河南金叶财达实业有限公司起诉的（2019）豫0105民初4336号民事裁定书。根据上述事实，本院认为，烟草投资公司向宏安安防公司主张权利并未超过三年诉讼时效。根据查阅一审卷宗，一审法院通过直接送达方式向宏安安防公司送达相关诉讼法律文书，因宏安安防公司办公地点被拆迁，无法通过其他方式送达后，采取报刊公告方式向宏安安防公司送达相关法律文书，程序合法。故对上诉人宏安安防公司的上诉诉求，不予采信。综上所述，河南宏安安防科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22620元，由河南宏安安防科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  刘贺锋二〇一九年十一月十九日书记员  苏小东