浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙民终880号 上诉人（原审原告）：温州东瓯大酒店有限公司，住所地浙江省温州市火车站东建大厦北楼，统一社会信用代码91330300716130812Q。 法定代表人：何金弟，该公司经理。 委托诉讼代理人：李小于、潘忠武，浙江泽商律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司温州瓯海支行，住所地浙江省温州市瓯海区将军桥建行大厦，统一社会信用代码9133030414532468X8。 负责人：李文勇，该支行行长。 委托诉讼代理人：陶建义、诸金律，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温州东瓯建设集团有限公司，住所地浙江省温州市火车站站前1号地块，统一社会信用代码9133030414532310XC。 法定代表人：陈晓义，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：李勇，男，1976年5月21日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 被上诉人（原审被告）：陈晓义，男，1977年11月20日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。 上诉人温州东瓯大酒店有限公司（以下简称东瓯大酒店）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司温州瓯海支行（以下简称建行瓯海支行）、温州东瓯建设集团有限公司（以下简称东瓯建设集团）、李勇、陈晓义案外人执行异议之诉一案，不服温州市中级人民法院(2018)浙03民初91号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人东瓯大酒店的委托诉讼代理人李小于、潘忠武、被上诉人建行瓯海支行的委托诉讼代理人陶建义、诸金律到庭参加诉讼。被上诉人东瓯建设集团、李勇、陈晓义经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人东瓯大酒店上诉请求：1.撤销原判，改判为“依法保护东瓯大酒店合法租赁权至2019年12月31日止和经营权，判决暂缓对东瓯建设集团名下坐落于温州市火车站东建大厦北楼1-14层房产（以下简称案涉房产）经营酒店采取拍卖的执行措施”或发回重审。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定第二份续签的租赁承包经营合同由东瓯建设集团与案外人签署，系认定错误，实为东瓯大酒店与案外人所签的转租合同和承包合同，东瓯建设集团一直认可上诉人的承租权和转租权。第二份续签的租赁承包合同中东瓯建设集团将印盖在东瓯大酒店处，系错盖。该合同中东瓯大酒店作为发包方，聂术海作为承包方；出租人东瓯建设集团在合同上盖章，只是表明同意东瓯大酒店的合法转租和发包而已，只是东瓯建设集团的章错盖了位置，盖在了甲方处，导致了法院错误认定东瓯建设集团与案外人聂术海签订合同。合同中虽无东瓯大酒店盖章，但有东瓯大酒店法定代表人的签字以及东瓯建设集团法定代表人的签字，说明法定代表人已经代表东瓯大酒店做出了同意案外人聂术海承包该酒店的意思表示。故上述合同存在的盖章瑕疵并不影响合同的实际履行及延续第一份合同。2、上诉人东瓯大酒店与东瓯建设集团租赁关系的成立时间远远早于东瓯建设集团与建行瓯海支行办理抵押登记的时间，一审法院认定“不足以证明东瓯大酒店与东瓯建设集团就案涉房产签订了合法有效的租赁合同”，系认定有误，应改判保护上诉人的合法租赁权。双方之间的租赁关系并不必然需要提供规定格式条款的合同来证明，案涉的两份承包租赁合同均有出租人（监管人）东瓯建设集团、承租人（发包人）东瓯大酒店和案外人（承包人）参与，且从合同内容来看，东瓯建设集团一直有挂账在上诉人处的习惯，东瓯建设集团在这两份合同中既承认了与上诉人的租赁关系，也默许了上诉人与案外人的转租承包关系，因此上述合同已经可以证明东瓯建设集团实际已于2010年1月1日将案涉房产出租给上诉人。从合同形式要件来看，两份合同是相互关联的，从合同内容来看，第二份合同是承接第一份合同的，两份合同存在延续性，第二份合同的订立时间和第一份合同的解除时间紧密衔接，不存在间断，这也说明上诉人的实际租赁期限即为2010年1月1日至2021年12月31日。此外，上诉人为了保住自己的租赁权，在第二份合同中明确承包金每月部分用于偿还建行瓯海支行向东瓯建设集团发放的银行贷款的利息110万元，即是为了履行上诉人、东瓯建设集团向建行瓯海支行出具的承诺函，且上诉人也实际履行了该承诺函的内容。故上诉人与东瓯建设集团存在不定期的租赁关系，且上诉人享有转租权，该租赁权理应受到法院保护。 被上诉人建行瓯海支行辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：首先，上诉人在上诉状中称，东瓯建设集团的章盖在东瓯大酒店处系错盖，但是，不论是在执行异议阶段，还是在一审过程中，上诉人均未提出该观点，之前上诉人的主张是第二份租赁承包经营合同上没有上诉人的盖章是漏盖，前后主张互相矛盾，这说明上诉人系恶意诉讼，以达到拖延执行的目的。而且，这也有违公司公章管理的一般常理。其次，上诉人没有提交其与东瓯建设集团签订的租赁合同，而两份租赁承包经营合同无法证明二者之间的租赁关系。且，即使存在租赁合同，由于两份租赁承包经营合同签订主体不一致，而第一份合同已经于2015年5月解除，故也无法证明该租赁合同一直延续。再次，第一份合同已经于2015年5月解除，即使存在第二份合同，上诉人主张的租赁权也是形成于抵押权设立之后，不能对抗抵押权。最后，退一步讲，即使真的存在租赁关系，但上诉人和东瓯建设集团曾经出具过承诺函，载明若东瓯建设集团出现债务危机对建行瓯海支行贷款债权造成不利影响，上诉人和东瓯建设集团将立即解除已经签订的租赁合同，上诉人自愿放弃租赁优先权，以保证建行瓯海支行及时行使抵押权。故上诉人已经丧失了租赁优先权。请求法院驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人东瓯建设集团、李勇、陈晓义未提交答辩意见。 东瓯大酒店向一审法院起诉请求：1.依法判令确认东瓯大酒店对东瓯建设集团所有的坐落于温州市火车站东建大厦北楼1-14层（以下简称案涉房产）的租赁权（租期自2010年1月1日起至2019年12月31日止）和经营权，并暂缓拍卖该承租房产；2.本案诉讼费由被告承担。 一审查明事实：2013年9月29日，东瓯建设集团与建行瓯海支行分别签订合同编号为628736925020135477的《最高额抵押合同》、合同编号为628736925020135478的《最高额抵押合同》，以案涉房产为其在2013年9月29日至2018年9月6日期间在建行瓯海支行签订的人民币资金借款合同等一系列债务提供最高额抵押担保，并于当日办理了相应抵押登记。因东瓯建设集团未按约偿付贷款，建行瓯海支行诉至该院。该院于2016年11月29日作出（2016）浙03民初313号民事判决。该案件审理期间，该院于2016年6月8日诉讼保全查封了案涉房产。在执行过程中，该院作出（2016）浙03执417号告知书，决定对案涉房产不带租评估、拍卖。案外人东瓯大酒店向该院提起执行异议，请求保护其租赁权、经营权并请求暂缓拍卖。该院于2017年12月28日作出（2017）浙03执异108号执行裁定，驳回案外人东瓯大酒店的异议请求。东瓯大酒店不服该裁定，遂提起本案诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点是东瓯大酒店对案涉房产是否享有租赁权。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十五条规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。原告东瓯大酒店主张对案涉房产享有租赁权，应与案涉房产产权人即被告东瓯建设集团签订合法有效的房屋租赁合同承租案涉房产。现原告东瓯大酒店未能提供其与被告东瓯建设集团签订的对案涉房产合法有效的租赁合同，而是提供二份租赁承包经营合同，其中一份已经解除，另一份系被告东瓯建设集团与案外人签署，这两份合同不能证明其与被告东瓯建设集团存在房屋租赁关系。原告东瓯大酒店提供的证据不足以证明其与被告东瓯建设集团签订了对案涉房产合法有效的租赁合同，应当承担举证不能的法律后果，其请求保护其对案涉房产租赁权的诉讼请求不能成立，本院不予支持。原告东瓯大酒店起诉请求确认其对案涉房产的经营权并暂缓拍卖，该起诉内容不属于案外人执行异议之诉审理范围，经释明，原告东瓯大酒店坚持其起诉内容，该院对该起诉内容予以驳回。故东瓯大酒店的诉讼请求不能成立，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百一十三条、第二百一十五条、第二百二十九条，《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第二百二十七条的规定，判决：驳回东瓯大酒店的诉讼请求。 本院二审期间，各方均未提交新的证据。对一审查明的事实，二审予以确认。另查明，2013年12月5日，东瓯建设集团、东瓯大酒店共同向建行瓯海支行出具《出租人与承租人承诺函》一份，主要内容为：一旦东瓯建设集团在建行瓯海支行贷款不能按时还贷付息或东瓯建设集团发生停产、歇业、或其他危及该行债权的风险，不论双方租赁合同签订于何时，期限为多长，双方都将立即解除已经签订的《租赁合同》，该《租赁合同》不再对该行或新的房产受让人产生约束力。东瓯大酒店不再有优先购买权，并且一个月内腾空出租房内的全部物件，以保障该行正常行使抵押权，同时东瓯大酒店由此造成的损失由东瓯建设集团承担。2015年5月，东瓯建设集团、东瓯大酒店共同再向建行瓯海支行出具《承诺函》一份，主要内容为：东瓯大酒店同意为东瓯建设集团在建行瓯海支行的贷款（2015年5月至2017年11月）所产生的利息承担支付责任，即东瓯大酒店应每月向建行瓯海支行支付东瓯集团上述贷款所产生的利息。如东瓯大酒店没有按约定支付利息，则东瓯大酒店应当支付上述贷款所产生的罚息和复利，且东瓯建设集团、东瓯大酒店将立即解除已经签订的《租赁合同》，该《租赁合同》不再对建行瓯海支行或新的房产受让人产生约束力，以保障建行瓯海支行及时正常行使抵押权，同时东瓯大酒店由此造成的损失由东瓯建设集团承担。 本院认为，本案的争议焦点是东瓯大酒店对案涉房产是否享有租赁权；若享有租赁权，该租赁权能否对抗被上诉人建行瓯海支行的抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”租赁权是基于租赁合同产生的对租赁物占有、使用和收益的权利。前述规定贯彻了“买卖不破租赁”规则，但是根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条的立法目的并参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款规定，在执行法院为实现抵押权而对抵押物采取执行措施并涤除租赁物上租赁关系时，承租人请求在租赁期限内阻止向受让人移交其占有的被执行不动产的，应当符合以下情形：一，承租人在抵押权登记之前已经签订合法有效的书面租赁合同；二，承租人在抵押权登记之前已经依据该书面租赁合同占有使用该租赁物。根据全案事实，本院认为，上诉人东瓯大酒店主张其享有对案涉房产的合法租赁权可以对抗被上诉人建行瓯海支行的抵押权，不能成立。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十五条的规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式，当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。上诉人东瓯大酒店主张对案涉房产享有租赁权，但其未能提供其与被上诉人东瓯建设集团直接签订的书面租赁合同。其次，上诉人东瓯大酒店在原审中提供落款日期分别为2009年12月19日、2015年5月14日《温州东瓯大酒店租赁承包经营合同》二份，拟证明其向东瓯建设集团承租案涉房产的事实。第一份合同已经于2015年5月解除，第二份合同上并无东瓯大酒店盖章，即使如上诉人主张第二份合同上有上诉人法定代表人签字应视为上诉人有签订该合同的意思表示，但合同主要内容涉及东瓯大酒店将经营权转给案外人承包经营，并未明确上诉人与东瓯建设集团的租赁关系。退一步说，即使如上诉人主张东瓯建设集团在该合同上盖章表明东瓯建设集团同意上诉人东瓯大酒店的转租和发包行为，但该事实系发生在被上诉人建行瓯海支行2013年9月29日对案涉房产设立抵押登记之后，依法不能对抗建行瓯海支行的抵押权。因此，上诉人东瓯大酒店提供的证据尚不足以证明上诉人在抵押权登记之前与东瓯建设集团签订了合法有效的房屋租赁合同。最后，再退一步说，即使上诉人东瓯大酒店与东瓯建设集团之间在2013年9月29日之前存在合法有效的房屋租赁关系，由于东瓯建设集团未能按时还贷付息，现又无证据证明东瓯大酒店按约代东瓯建设集团支付贷款利息，故上诉人也应履行承诺，解除租赁合同以保障建行瓯海支行及时正常行使抵押权，其现主张租赁权对抗建行瓯海支行的抵押权有违之前承诺，亦无法支持。 综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。东瓯大酒店的上诉请求不能支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十一条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费62200元，由上诉人温州东瓯大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  谢静华 审判员  刘国华 审判员  沈 伟 二〇一九年二月二十八日 书记员  来益芸 ·10·