福建省永春县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0525刑初40号 公诉机关福建省永春县人民检察院。 被告人施志平（绰号“排骨”），男，1984年10月10日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，经商，户籍地、居住地永春县。曾因赌博，于2014年3月14日被永春县公安局处以罚款人民币500元、收缴赌资人民币400元。现又因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月26日被永春县公安局抓获后即被取保候审；经永春县人民检察院决定，于2019年1月8日被继续取保候审；经本院决定，又于同年1月29日被继续取保候审。现在家。 永春县人民检察院以永检诉刑诉[2019]30号起诉书指控被告人施志平犯开设赌场罪，于2019年1月28日向本院提起公诉。本院于同年1月29日立案受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭进行了审理。永春县人民检察院指派检察员郑某、代理检察员官某出庭支持公诉，被告人施志平到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 公诉机关指控并经审理查明：2018年10月初，被告人施志平从上线施志超（男、1987年1月5日出生、汉族、户籍地永春县吾峰镇吾中村136号、因涉嫌犯开设赌场罪于2017年12月26日被永春县公安局刑事拘留、另案处理）获得名称为“福盈B”的“时时彩”赌博网站的代理账号zp8800后，即开设了5个会员账号并发展下线，于同年10月1日至11月22日间共接受“时时彩”的投注金额计人民币18554545元，其中通过所开设的1个会员账号【zc100（成）】自行投注金额为人民币11247752元，接受上线施志超通过其所开设的1个会员账号【zc105（超）】以及下线张某1、陈某等人通过其所开设的另3个会员账号投注金额为人民币7306793元（其中施志超3594561元、张某1720193元、陈某1803084元），从中获利计人民币7933元【其中自行投注获利2370元（即获取点水331665元—亏损212295元—被公安机关收缴117000元）、接受他人投注抽取点水5563元】。 永春县公安局于2017年12月26日决定对周某、施志超等人涉嫌开设赌场案立案侦查后，根据施志超的供述，发现被告人施志平也涉嫌开设赌场犯罪。2018年3月25日傍晚，被告人施志平通过其姐夫张某2与永春县公安局坑仔口派出所联系后，约定于次日8时由张某2带其到该所投案。同年3月26日1时许，被告人施志平在永春县五里街镇世哲幼儿园附近被永春县公安局达埔派出所的民警抓获；当日，永春县公安局决定对被告人施志平涉嫌开设赌场案立案侦查。归案后，被告人施志平即如实交代了其参与开设赌场的犯罪事实。 此外，被告施志平曾因2014年2月13日晚上伙同他人在其家中赌博被永春县公安局吾峰派出所查获，于同年3月14日被永春县公安局处以罚款人民币500元、收缴赌资人民币400元及赌具；因利用本案中所获得的名称为“福盈B”的“时时彩”网络赌博网站的代理账号zp8800开设的其中1个会员账号自行投注（即投注金额计11247752元、非法获利119370元），于2018年6月14日被永春县公安局处以行政拘留十日并处罚款人民币3000元、收缴赌资（实际系非法获利）人民币117000元。 在审理过程中，本院于2019年1月29日委托永春县司法局对被告人施志平进行审前社会调查。永春县司法局于同年2月18日出具调查评估意见：经向公安机关查询，被告人施志平虽曾因2014年2月13日在其家中赌博而被公安机关行政处罚，但其家属愿意签订监督保证书并对其进行帮教和监督，户籍所在地的吾峰镇吾中村委会、邻居也认为其适合社区矫正并愿意协助司法所对其进行监管，建议对其适用社区矫正。此外，被告人施志平于同年2月19日分别向本院预缴罚金人民币212000元、退缴违法所得人民币7933元。 被告人施志平在庭审中对公诉机关所指控的犯罪事实均无异议。上述事实，还有被告人施志平及同案人施志超的供述和辩解，被告人施志平辨认其上线即同案人施志超及下线张某1、陈某的辨认笔录和照片，同案人施志超辨认其下线即被告人施志平的辨认笔录和照片；证人张某1、陈某、张某2的证言；永春县公安局出具的立案决定书，所调取的“福盈B”的“时时彩”赌博网站的网页报表截图，行政处罚决定书、收缴物品（即非法获利）清单，同案人施志超涉嫌开设赌场案的立案决定书、拘留证，到案经过、破案过程、工作说明，被告人施志平的户籍证明；永春县司法局出具的调查评估意见书；本院的案款缴款凭证等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人施志平以营利为目的，伙同他人利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，其中接受他人投注金额计人民币7306793元，其行为已构成开设赌场罪，且属于情节严重。公诉机关指控被告人施志平犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法应予惩处。被告人施志平在开设赌场共同犯罪中行为积极，应按其在共同犯罪中所处的地位（层级）及所起的作用，判处相应的刑罚。被告人施志平经其亲属规劝、联系确已准备去投案，而后被公安机关抓获，应视为自动投案，且其归案后即如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人施志平积极退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人施志平曾因赌博被公安机关行政处罚，酌情予以从重处罚。被告人施志平的违法所得人民币7933元，依法应予追缴。综合本案的性质、情节和被告人施志平的悔罪表现，且其又具备社区矫正条件，依法可对其宣告缓刑，实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十六条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人施志平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年三个月，并处罚金人民币212000元。 （缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。） 二、被告人施志平的违法所得人民币7933元，予以追缴，上缴国库。 （上述罚金、应追缴的款项限于本判决生效后五日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  陈瑞兴 人民陪审员  吴长江 人民陪审员  潘非宾 二〇一九年二月二十五日 书 记 员  姚佳霖 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定 赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。 对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。 最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 -8- -9-