河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民再66号上诉人（原审原告）：北京来来往往房地产经纪有限公司，住所地：北京市朝阳区朝阳北路**摩码大厦**。法定代表人：赵忠伟，总经理。委托诉讼代理人：李法阳，男，1963年11月10日出生，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：北京兆北中恒房地产开发有限公司，住所地：，住所地：北京市顺义区仁和镇双兴****楼**101v>法定代表人：李从年，总经理。上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司因与被上诉人北京兆北中恒房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，承德市鹰手营子矿区人民法院于2016年9月5日作出（2016）冀0804民初284号民事判决，北京来来往往房地产经纪有限公司不服，向本院提起上诉，本院于2016年12月20日作出（2016）冀08民终3812号民事判决。北京来来往往房地产经纪有限公司不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2018年4月20日作出（2017）冀民申4900号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2018年11月21日作出（2018）冀08民再91号民事裁定，裁定撤销本院（2016）冀08民终3812号民事判决及承德市鹰手营子矿区人民法院（2016）冀0804民初284号民事判决，发回承德市鹰手营子矿区人民法院重审。承德市鹰手营子矿区人民法院于2019年8月15日作出（2019）冀0804民再1号民事判决。北京来来往往房地产经纪有限公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司法定代表人赵忠伟及委托诉讼代理人李法阳，被上诉人北京兆北中恒房地产开发有限公司法定代表人李从年到庭参加诉讼，本案现已审理终结。北京来来往往房地产经纪有限公司不服一审判决，上诉请求：一、请求二审法院依法撤销再审判决，直接改判支持上诉人诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、判决书中所述“上诉人主张销售八十四套房产未能提供相关证据证明”与事实不符。1.上诉人与被上诉人于2010年10月19日签订《房地产销售代理合同》（下称合同）。《合同》约定，上诉人为“独家全程销售代理商”即唯一销售代理商。在被上诉人没有证据证明其自行销售商品房情形下，被上诉人房产必然是上诉人代理销售的。上诉人已完成了84套房屋销售，所有合同都是上诉人工作人员填写，且均已经过被上诉人认可。其中65份备案的《商品房买卖合同》已完成网签备案，被上诉人应当支付已备案65份《商品房买卖合同》的3%代理佣金、40%溢价分成、3‰违约金。2.《合同》“4.12乙方（上诉人）负责协助甲方（被上诉人）与购房业主签定（订）正式《商品房买卖合同》”。所以上诉人手中没有购买商品房的购房人与被上诉人签订《商品房买卖合同》证据材料。3.《合同》约定“3、甲方负责3.6甲方每月必须盖章确认由乙方提交的已（租/售）单位清单及佣金明细”时，被上诉人一直拒绝“盖章确认”即被上诉人一直拒绝履行“甲方责任”，属严重违约行为。4.依据《合同》（上诉人负责）“从开发客户、接待客户、追踪客户至安排相关认购手续，及售后追踪服务等”约定，上诉人留存了2011年1月18日销售第一套商品房至2015年12月8日销售第八十四套商品房即4年又11月时间内所销售84套商品房的购房人身份证复印件并已提交一审法院。购买商品房的84名购房人身份证复印件明确记载：购房人所购买商品房房号、商品房建筑面积、销售单价、总房价款、移动电话号码（固定电话号码）。5.上诉人代理销售的另外19套商品房，虽然没有承德市鹰手营子矿区住建局登记备案，但不能否认上诉人代理销售19套商品房之事实。理由：依据《城市商品房预售管理办法》“第十条商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签订之日起30日内，向房地产部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案”规定，办理商品房备案登记是被上诉人责任和义务。况且，这19套房屋均已入住，就是最充分的证据。6.上诉人在庭审期间，已向法院提交留存的购房商品房84名购房人身份证复印件，其中65购房人身份证复印件上明确记载：购房人所购买商品房的房号、商品房的建筑面积、销售单价、总房价款、购房人移动电话号码（固定电话号码），与法院调取“该65份购房户备案的《商品房买卖合同》”购房人姓名、所购买商品房的房号、商品房的建筑面积、销售单价、总房价款、购房人移动电话号码（固定电话号码）内容一一相印证、完全一致。所以，以上事实足以证明《商品房买卖合同》涉及的商品房确系上诉人代理销售的。二、再审法院认定主要事实不清，适用法律错误。再审法院应对（二审庭审笔录）已经查明的案件事实给予认定。判决书中所述“对上诉人提供的2015年8月24日的欠条所记载的200000元系被上诉人所欠佣金，因该款没有得到被上诉人的确认，本院不予支持…另行主张权利”。原审庭审笔录明确记载：“（主审法官）？被上诉人承认是你们工作人员写的。被代（被申请人）：承认是张为民写的”。“被上诉人（被申请人）：……。2015年8月20（4）日张为民字迹的纸，……”。据此，被上诉人已确认2015年8月24日欠条是张为民所写。即被上诉人已承认2015年8月24日欠上诉人人民币20万元整。且这20万元系上诉人买房收入的提成，并不是借款，不应另案处理。综上，再审法院不调查、不取证、更不质证，严重违反法定程序，且认定主要事实不清，适用法律错误。敬请二审法院全面查清本案事实，依法撤销（2019）冀0804民再1号判决，直接改判或发回重审。北京兆北中恒房地产开发有限公司答辩称：一、上诉人的的上诉理由不成立、上诉请求不应该得到法院的支持。理由如下：1.上诉人上诉称其销售了84套房屋不是法律事实，没有事实根据。上诉人的逻辑是“双方签订的是独家销售代理商，所有房屋的销售必然是上诉人销售的”，这完全是上诉人的谬论；合同第4.11条约定的非常清楚，上诉人每日每周提交销售报告，让被上诉人确认，这个报告才是上诉人销售的合法合规的销售业绩，用以进行获得销售报酬的计算凭证，可是直到今天，上诉人没用一套房屋销售的凭证证明；合同第4.13条约定，在正式销售前，上诉人需向答辩人提交详细的销售计划书，并经双方签字后，方可执行销售。上诉人由于没有能力做销售，这是本案的关键所在，焦点所在。上诉人没有否认一直没有提交销售计划书，那么怎么进行销售的呢？难道这不是重大的违约情形吗？连一个基本的销售计划都没有，怎么进行房地产销售呢？足以可见，上诉人是没有进行房屋销售的；2.上诉人称每月向被上诉人提交了销售清单，而被上诉人拒绝盖章确认，这完全不是事实。被上诉人从来没有见到过上诉人提交的销售清单，因为上诉人也从没有销售过房屋，连销售计划都没有，并且在一审开庭中，上诉人称是嫌太麻烦而没有进行这个工作。3.上诉人认为身份证复印件是可以证明房屋销售的情况，这完全是错误的理解，身份证复印件证明不了任何法律事实。4.关于中恒花园销售84套房屋的问题，实际不是上诉人依据合同进行的销售结果，该84套房屋中的11套房屋是答辩人抵扣建筑工程款的方式，抵给施工方的房屋；另外其中的37套房屋是答辩人进行团购销售的，余下的36套是答辩人自行销售的，这在法庭审理时已经得到了证实。5.本案2010年10月19日签订的房地产销售代理合同，该合同由于上诉人没有实际履行，在双方介绍人刘某的协调下，该合同早于2012年9月20日，在退还五万元保证金时解除终止履行了。这有证人刘某的证人证言及申请人收回保证金的凭证予以证实，双方自2012年9月20日后就没有合同约束力，另外的五万元保证金于2014年6月13日退还。所以上诉人称中恒花园销售的84套房屋是上诉人销售的，完全不是事实，上诉人没有任何证据证明，希望贵院予以驳回。二、上诉人的第二个上诉理由是“再审法院认定事实不清，适用法律错误”不能够成立。1.上诉人指出的2015年8月24日的“欠条”纸张的问题，该“欠条”的字样是答辩人的工作人员书写，当时在没有进行对账核对的情况下，是上诉人要求答辩人的项目工作人员书写的，当时约定等待双方核对清楚财务后再进行签名及盖章生效，由于后来答辩人核对后并不欠申请人的钱，因此就没有签名及盖章，故该“欠条”没有法律效力，这一点在本案一审和二审开庭时都进行了查证认定，上诉人也是一直认定该“欠条”不是结算凭证，因此该“欠条”在本案中没有证明作用。2.答辩人认为法院的审理程序和适用法律没有错误，既进行了庭前会议，给双方列出了准备的内容，而且还多次进行了开庭，真不知道上诉人认为的程序错误和适用法律错误在哪里？顺便提一下，答辩人也认为判决给上诉人23440元不当，上诉人根本没有销售房屋，合同早已经终止了，答辩人根本不欠上诉人的钱，由于上诉人实际是居无定所的名存实亡的企业，答辩人为了息事宁人，所以才没有上诉。综上所述，该案件上诉人违反合同约定，严重违约，没有履行合同约定的义务，上诉没有事实依据。故希望贵院驳回上诉。北京来来往往房地产经纪有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付代理销售佣金1016954.00元；2、依法判令被告支付违约金2000000.00元；3、依法判令被告承担本案受理费、财产保全申请费等诉讼费用。再审过程中，来来往往公司当庭变更诉讼请求，要求兆北中恒公司支付代理销售佣金859954.00元、违约金2000000.00元。来来往往公司申请再审称，1、申请人是中恒花园项目的唯一销售代理商。申请人完成了84套房屋销售，所有合同都是申请人工作人员填写，其中二审法院调取的65份备案的《商品房买卖合同》已经完成网签备案，其他19套商品房虽没有备案，也是申请人代理销售的。2、依据双方签订的《房地产销售代理合同》约定，被申请人欠申请人代理销售佣金859954.00元。滞纳金从2011年2月11日起计算至2015年12月31日为2967488.00元，申请人主张2000000.00元。3、张为民系被申请人单位负责人，其出具的欠条代表被申请人，该欠条载明被申请人欠申请人佣金和溢价款20万元。一审法院再审查明：2010年10月19日来来往往公司与兆北中恒公司签订了房地产销售代理合同，约定来来往往公司为兆北中恒公司开发的中恒花园独家全程销售代理商。兆北中恒公司按照合同约定收取了来来往往公司的保证金100000.00元。合同对销售代理佣金的计算、支付方法等作出了约定。合同签订后，来来往往公司销售了部分房屋。2014年3月24日经双方结算，兆北中恒公司出具了佣金及溢价分成结算清单，确认截止到2013年12月13日兆北中恒公司应付来来往往公司销售佣金及溢价分成487055.10元。结算后，兆北中恒公司向来来往往公司支付了部分款项。2014年9月11日，双方再次进行结算确认，截止到2013年12月13日兆北中恒公司尚欠来来往往公司佣金及溢价分成67000.00元。此次结算后，兆北中恒公司于2015年8月30日向来来往往公司支付销售佣金37000.00元，于2015年12月26日向来来往往公司支付销售佣金20000.00元，合计57000.00元。2012年9月20日兆北中恒公司返还来来往往公司保证金50000.00元。2014年6月至2015年8月期间兆北中恒公司以劳务费的名义给付来来往往公司300000.00元。一审法院再审认为：来来往往公司与兆北中恒公司签订的房地产销售代理合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人签订协议后，应当按约定全面履行各自的义务。来来往往公司受兆北中恒公司委托销售了本案所涉项目房屋，兆北中恒公司应当支付代理销售佣金。兆北中恒公司主张来来往往公司没有按照合同约定成立销售精英组成的项目小组、没有与兆北中恒公司核对绩效、没有在正式销售前提交销售计划书、没有提交销售报告，构成违约。上述合同约定的内容系合同的附随义务，来来往往公司不履行该附随义务，并不必然导致合同不能履行。因此来来往往公司未构成根本违约，兆北中恒公司不能以此拒付佣金。根据法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。兆北中恒公司主张双方签订的合同已于退还50000.00元保证金时解除终止，但没有通知解除或协商解除的相关证据予以证明，且退还部分保证金并不是合同解除的法定形式，故来来往往公司与兆北中恒公司的合同尚未解除。当事人对自己提出的主张，负有举证的义务。来来往往公司主张按照合同销售了84套房屋，但未能提供相关证据予以证明，因此应当承担举证不能的不利后果。按照兆北中恒公司出具的结算单、2014年9月11日的欠条以及之后支付佣金情况计算，兆北中恒公司尚欠来来往往公司佣金10000.00元未支付。合同约定每月25日进行核对，于次月10日前支付上月应付佣金，如未按期支付，每逾期一天须支付佣金3‰作为滞纳金。兆北中恒公司于2014年9月11日出具了最后一张结算手续，应于次月即2014年10月10日向来来往往公司支付剩余佣金，因其未按期支付佣金属违约行为，故兆北中恒公司应按合同约定支付自2014年10月10日至来来往往公司主张的结束日（2015年12月31日）止，按日3‰计算的违约金13440.00元。来来往往公司认为2015年8月24日的欠条所记载的200000.00元系兆北中恒公司所欠佣金，因该款没有得到兆北中恒公司的确认，且没有其他证据予以证明，本院不予支持。来来往往公司可在取得相关证据后另行主张权利。综上所述，来来往往公司主张佣金及溢价分成本院予以支持10000.00元，其余款项因来来往往公司未提供相应证据予以证明，本院不予支持。来来往往公司主张的违约金，应按双方合同约定方法计算，由兆北中恒公司支付违约金13440.00元，其余违约金，没有法律和事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、北京兆北中恒房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内向北京来来往往房地产经纪有限公司支付佣金及溢价分成10000.00元、支付违约金13440.00元，共计23440.00元；二、驳回北京来来往往房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15468.00元、保全费5000.00元，共计20468.00元，由北京来来往往房地产经纪有限公司负担20300.00元，北京兆北中恒房地产开发有限公司负担168.00元。本院二审期间，上诉人向本院提交如下证据：一、承德市鹰手营子矿区人民法院（2017）冀0804民初653号民事裁定书；二、承德市鹰手营子矿区人民法院（2017）冀0804民初653号民事调解书；三、承德市鹰手营子矿区人民法院（2018）冀0804执278号执行裁定书；四、承德市鹰手营子矿区人民法院（2019）冀0804执恢53号执行案件结案通知书；五、高德云出具的收条；六、高德云所售房屋的房号清单。上述六份证据拟证明：高德云系上诉人员工，上诉人销售的84套房屋中的30套是高德云销售的。被上诉人质证意见：上诉人6份证据与现在再审案件没有关系，不能证明待证目的，我们不认可。本院认为，证据二系原审已质证证据，因不属于新证据，被上诉人亦不予认可，本院不予采信；证据一、三、四、五因缺乏关联性，本院不予采信。本院二审查明事实同一审再审查明事实一致。本院认为：上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司主张按照合同销售了84套房屋，其提供的购房人身份证复印件等证据不能证实其上诉主张，且无其他证据佐证，因此应当承担举证不能的不利后果。上诉人认为2015年8月24日的欠条所记载的200000.00元系北京兆北中恒房地产开发有限公司所欠佣金，因该款没有得到兆北中恒公司确认，且没有其他证据予以证明，上诉人可在取得相关证据后另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持承德市鹰手营子矿区人民法院（2019）冀0804民再1号民事判决。原二审案件受理费30936.00元由上诉人北京来来往往房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱彦兵审判员  燕金玲审判员  王丽丽二〇一九年十一月二十五日书记员  薛 静