北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10102号上诉人（原审被告）：谭小敏，男，1967年2月24日出生，汉族，北京雷喜特投资管理有限责任公司经理，住湖南省湘潭市雨湖区。被上诉人（原审原告）：张成，男，1964年1月26日出生，汉族，无业，住山东省宁阳县。委托诉讼代理人：邵海雁，北京昶正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路**。法定代表人：胡恒春。上诉人谭小敏因与被上诉人张成、江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）居间合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2017）京0107民初16329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭小敏上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判。2、判决一审、二审诉讼费用由张成、弘盛公司承担。事实与理由：《居间合作协议》是谭小敏、弘盛公司签署的，与谭小敏无关，原审判决认定事实错误。从2014年8月24日100万元借款直接打入弘盛公司账户，弘盛公司最终中标并实际施工北京军区总医院的工程，可以看出弘盛公司是《居间合作协议》的最终受益人。谭小敏自始至终仅作为项目经理代理与张成洽谈并签订协议，谭小敏的行为应属于职务行为，其后果应由弘盛公司承担。原审判决认定事实错误，侵害了谭小敏的合法权益。张成辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，《居间合作协议》是真实的，请求驳回谭小敏的上诉请求。弘盛公司未参加二审诉讼，亦未提交书面意见。张成向一审法院起诉请求：1、判令谭小敏、弘盛公司连带向张成支付居间报酬100万元（并自2016年10月26日起，按照同期银行贷款利率的两倍支付利息，直至本息付清之日）；2、诉讼费由谭小敏、弘盛公司承担。一审法院认定如下事实：2014年8月26日，甲方谭小敏与乙方张成签订《居间合作协议》，其中主要约定：“甲乙双方经过友好协商，就双方合作投标北京军区总医院医疗大楼附属保障楼及污水站工程（以下简称涉案工程）事宜达成协议如下。1、乙方为甲方提供上述工程投标进行居间服务，甲方为乙方成功的居间服务支付报酬；2、甲方负责与招标公司接洽，与指定招标代理公司购买招标文件、编制投标文件，全面履行招标期间招标文件中约定的义务，甲方收到中标通知后，与乙方进行结算；3、乙方负责与相关企业进行联系，促成相关企业任何甲方，并协调相关企业关系，直到甲方中标上述工程的任一标段；4、甲方承诺甲方为该项目支出的居间服务费总额为整个工程决算总额的4％，乙方成功促成甲方中标后，甲方在收到预付款15日内，向乙方支付中标金额2％的款项存入乙方的指定账户，余款按进度比例支付，最终决算后，3日内付清余款；居间人促成合同成立的，居间活动的费用由居间人负担，未促成合同成立的，居间人不得要求支付任何报酬；……”。该协议落款处有谭小敏和张成的签字。嗣后，弘盛公司中标涉案工程，并实际施工。2016年6月22日，谭小敏向张成出具承诺书，其中主要载明：“2014年8月20日，承诺人与张成先生在北京签订了《居间合作协议》，协议约定由张成先生为承诺人投标的涉案工程的投标提供居间服务，居间成功后，由承诺人支付居间报酬给张成先生。协议第四条并就居间报酬及支付方式作了明确约定。《居间合作协议》签订后，经过张成先生的辛勤工作，成功促成了承诺人方（弘盛公司）中标涉案工程。现弘盛公司正在进行该项目的施工。承诺人成功中标后，张成先生即要求承诺人按照《居间合作协议》之约定支付居间报酬。后经双方反复磋商，经征得张成先生的同意，就支付居间报酬事宜，承诺人特向张成先生郑重作出如下承诺：一、自本承诺书签字后2016年10月25日前支付张成先生居间报酬人民币伍拾万元整，2016年12月30日之前支付余款伍拾万元整，双方居间服务费已全部结清，《居间合作协议》第四条约定的居间报酬及支付方式不再执行；二、如果承诺人不能按照上述第一条约定的期限履行付款义务，则张成先生有权从下列两种选项中任选一项，以维护其合法权益；（一）张成先生有权继续要求承诺人按照上述第一条的约定履行付款义务，并同时有权要求承诺人根据合同法支付违约金；（二）《居间合作协议》第四条继续有效。张成先生有权依照《居间合作协议》第四条约定的居间报酬标准，要求承诺人即时支付居间报酬。本承诺书签署于北京市石景山区，如因履行本承诺书产生争议，由北京市石景山区人民法院管辖。特此承诺！”谭小敏在落款承诺人处签字。该承诺书中关于款项给付时间及违约金约定条款处有手写涂改，谭小敏认为承诺书只是草稿，没有发生法律效力。一审庭审中，张成提交2014年8月24日借条，证明谭小敏作为弘盛公司项目经理为了促成涉案工程，向张成借款，款项作为涉案工程的保证金。借条主要载明：“今借张成先生人民币100万元整，用于投北京军区总医院保证金，资金打到弘盛公司账户，三天内还清。”落款处有欠款人谭小敏签字。张成表示上述借款谭小敏偿还了79万，剩余21万元未还。一审庭审中，张成称，2014年初，张成与谭小敏通过案外人李某相识，谭小敏得知张成有居间涉案工程的机会，谭小敏表示弘盛公司委托其与张成洽谈提供居间服务，之后经过协商，双方签订《居间合作协议》。谭小敏与张成签订《居间合作协议》时未出示弘盛公司授权委托书及在协议中加盖弘盛公司公章。此外，张成表示在居间协议履行期间其协调了业主方接受保函降低押金、提供垫资保证金、递送招投标材料等居间服务。一审庭审中，谭小敏确认其系弘盛公司项目经理。其称案外人李某和张成实施了欺诈行为，二人说与涉案工程发包方有关系，而弘盛公司是以最低价去竞标，最终低于成本价中标，本不需要张成，张成也没有做相应的居间工作。一审法院认为：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。张成与谭小敏就签订的《居间合作协议》成立居间合同关系，张成请求权基础能否成立取决于以下三个问题的分析。其一，张成与谭小敏签订的《居间合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。张成之合同义务明确为负责与相关企业进行联系，并协调相关企业关系，直到甲方中标上述工程的任一标段。双方在第四条中亦明确约定了居间报酬。双方均应依约履行。其二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。谭小敏主张张成构成欺诈，且未提供居间服务，但其未向该院提供相应证据。相反，谭小敏于2016年6月22日在弘盛公司已经中标并实际施工涉案工程的情形下，仍向张成出具承诺书，虽然承诺书中关于居间报酬给付时间和违约金计算方式条款存在涂改，但并非该承诺书无效或可撤销的法定事由。在承诺书中，明确存有“《居间合作协议》签订后，经过张成先生的辛勤工作，成功促成了承诺人方（弘盛公司）中标涉案工程……”的表述，认可张成提供的居间服务。结合2014年8月24日谭小敏向张成借款用于涉案工程保证金的事实，可见张成确有对涉案工程投标过程提供协助。故本院对谭小敏的抗辩意见不予采纳，谭小敏应当依照承诺书约定履行居间报酬给付义务。其三，张成在与谭小敏签订《居间合作协议》时并未审查谭小敏是否具有弘盛公司的委托授权，落款处无弘盛公司公章，而承诺书亦为谭小敏出具，在承诺书中明确的居间报酬支付方为谭小敏个人，可见弘盛公司并非上述合同主体，谭小敏亦不构成表见代理，故弘盛公司不应对居间报酬承担相应给付责任。同时，应当指出，弘盛公司是否以合理低价中标涉案工程，不妨碍《居间合作协议》及承诺书的效力。对于张成主张的逾期付款利息一节，其要求按照同期银行贷款利率两倍支付利息无法律及合同依据，该院依法予以调整。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、谭小敏于判决生效后七日内给付张成合同款100万元及利息（利息以50万元为基数，自2016年10月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2016年12月30日；以100万元为基数，自2016年12月31日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；二、驳回张成的其他诉讼请求。在二审审理期间，谭小敏为支持其上诉意见向本院提交如下证据：1、弘盛公司的证明，2、北京军区总医院鹿某与谭小敏短信截屏。经质证，张成对证据1的真实性认可，不认可关联性。对证据2真实性、合法性、关联性均不认可，无法核实对方是否是鹿某及鹿某的身份。本院经审查认为：鉴于张成对谭小敏所交证据1的真实性认可，本院对该证据的真实性予以确认。对证据2，因张成对该证据的真实性不认可，且该证据不符合证据要件，故本院对该证据的真实性不予确认。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。上述事实还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为：一审判决关于张成与谭小敏所签《居间合作协议》效力的认定正确，本院予以确认。关于谭小敏上诉提出的原审判决认定事实错误，其行为应属于职务行为，后果应由弘盛公司承担的意见，本院认为：《居间合作协议》明确为谭小敏与张成签订，谭小敏并未提交弘盛公司相关委托谭小敏进行居间的材料，且承诺书亦为谭小敏个人出具，在承诺书中明确了张成成功促成了涉案工程中标，谭小敏个人支付居间报酬的时间、金额，一审据此认定弘盛公司并非居间合同主体，谭小敏亦不构成表见代理并无不当，谭小敏的该项上诉理由无事实与法律依据，故本院对此不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由谭小敏负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  常 洁审 判 员  阴 虹审 判 员  秦顾萍二〇一九年十一月二十日法官助理  邹 斐书 记 员  万 晶