江苏省泰州市海陵区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏1202刑初189号公诉机关江苏省泰州市海陵区人民检察院。被告人沈某，女，1977年3月19日出生，无业，住吉林省长春市。2018年7月10日因涉嫌犯开设赌场罪，被泰州市公安局海陵分局刑事拘留，8月8日被该分局取保候审。2019年4月17日经泰州市海陵区人民检察院决定取保候审，同日由吉林省长春市公安局宽城分局执行取保候审。2019年6月6日经本院决定逮捕，并于同日交由泰州市公安局海陵分局执行逮捕。现羁押于泰州市看守所。辩护人蔡明，江苏思学律师事务所律师。被告人李某，男，1995年1月13日出生，橱柜安装工，住广西壮族自治区凭祥市。2018年7月9日因涉嫌犯开设赌场罪，被泰州市公安局海陵分局刑事拘留，8月8日被该分局取保候审。2019年4月17日经泰州市海陵区人民检察院决定取保候审，同日由广西自治区凭祥市公安局执行取保候审。2019年6月6日经本院决定逮捕，并于同日交由泰州市公安局海陵分局执行逮捕。现羁押于泰州市看守所。辩护人许少华，江苏圣典律师事务所律师。江苏省泰州市海陵区人民检察院以泰海检刑一刑诉〔2019〕170号起诉书指控被告人沈某、李某犯开设赌场罪一案于2019年5月30日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省泰州市海陵区人民检察院指派检察员谢志玮、陈宏俊出庭支持公诉。被告人沈某及其辩护人蔡明、被告人李某及其辩护人许少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏省泰州市海陵区人民检察院指控：2018年3月至7月7日间，被告人沈某、李某建立QQ红包群组织胡某、姜某、陈某等人，采用“红包埋雷”方式进行赌博，并设置“免死”号（QQ号码为35×××13)抢红包从中抽头渔利。2018年3月23日至7月7日间，被告人沈某、李某抽头渔利数额合计人民币567900余元。被告人李某归案后如实供述了自己的犯罪事实，并退出赃款人民币30000元。被告人沈某犯罪以后自动投案，如实供述了自己的犯罪事实，并退出赃款人民币50000元。为证实上述指控，公诉人当庭提举了《违法犯罪记录查询情况说明》等书证、证人胡某等人的证言、被告人的供述和辩解、搜查笔录、提取笔录、电子证据检验检查工作记录等证据。公诉机关认为，被告人沈某、李某开设赌场，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人沈某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人李某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。建议判处被告人沈某有期徒刑三年至四年并处罚金，判处被告人李某有期徒刑三年至四年并处罚金。被告人沈某、李某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人沈某的辩护人蔡明提出的辩护意见是：辩护人对公诉机关指控被告人沈某犯开设赌场罪定性没有异议。但认为被告人沈某具有以下法定或酌定的从轻或者减轻量刑，具体如下：1、本案中被告人沈某的行为应当认定为从犯。开设赌场的实行行为是开设，只要实行了开设赌场行为，就侵犯了刑法法益的实行行为。而本案的QQ红包群组是由被告人李某利用其朋友陈某1的QQ号所创建，被告人李某具有决定该群成立或解散的权力，具有决定犯罪进程的作用，且李某同时控制着群主号、机器人号及免死号三个管理号，而被告人沈某只控制了小幸运一个管理号。二人在本案中对犯罪完成所起作用大小显然不同。结合相关的司法解释以及辩护人提供的指导案例，被告人沈某的行为均属于提供帮助的行为，应当认定为从犯。2、辩护人认为开设赌场罪的量刑标准较为滞后，情节严重的入罪门槛较低，司法解释也没有进一步的细化。红包赌博与传统赌博存在不同，辩护人庭前提交了我省各个基层法院的判决书，就是为了向法庭证明在判决结果上体现出扣除福利后的实际非法获利更具合理性。3、公诉机关认定本案的绝大多数非法获利由被告人沈某所占有，属于事实认定错误。本案认定被告人李某控制的免死号合计抽头567900元，该免死号一共转给沈某合计140995元，沈某还要拿出部分收益用来发放福利和各种奖励等。李某转给沈某工商银行卡125518元。另外，根据李某的供述，还有部分钱转至了李玉珍的光大银行卡上，辩护人通过阅卷发现，李某通过尾数6792的工行卡向被告人沈某62×××84的银行卡共转账5次，合计17850元，该卡号就是沈某的光大银行卡，综上，被告人李某共转账给被告人沈某合计人民币284363元，并不是公诉人认定的本案绝大多数非法获利由被告人沈某所有。4、被告人沈某具有自首情节，认罪悔罪态度好，系初犯、偶犯，故建议对其适用减轻情节，具体幅度由法庭酌定。对于公诉人提出的沈某投案之前有销毁证据的行为，不应减轻处理，也不符合缓刑适用的条件，辩护人认为即使被告人沈某销毁证据并没有影响公安机关取证，本案的证据以电子证据的形式调取的，如果被告人沈某符合社区矫正条件的，建议法庭适用缓刑。被告人李某的辩护人许少华提出的辩护意见是：对公诉机关指控被告人李某开设赌场罪没有异议，但认为本案事实尚未查清，对公诉机关认定抢红包567900元为抽头渔利认为认定错误，且公诉机关的量刑建议过重。1、本案除了统计了相应的抢红包数额，没有对赔付、奖励金额等进行统计，辩护人认为忽略赔付等金额的统计对本案有着关键的影响，对被告人完全不利。2、被告人李某已经退出了30000元，远远超出了自己的实际获利，究竟是作为赃款还是预交款项，由法院认定。3、抽头的定性应符合主客观相统一的原则，被告人实施的抢红包的行为显然不是抽头，故起诉书直接以抢红包数额认定为抽头显然是错误的。因为本案中的免死号并不能规避中雷，中雷了必须赔付。4、抽头渔利不等于退赃金额，也不等于非法获利。不能单纯以抢红包的数额退赃，即便法庭以起诉书认定的金额为抽头渔利，也应该扣减被告人赔付的金额、奖金福利金额、代付逃包金额等，以被告人的实际获利进行审查，从而责令被告人退赃退罚，并判处罚当其罪的刑罚。5、被告人李某在经警察电话通知后主动到派出所，并如实供述自己的罪行，依法应认定为自首。6、被告人李某应当认定为从犯，因为其在本案中起着次要作用，相应的赔付等关键行为都是被告人沈某实施，且被告人李某抢的红包均转给了沈某，自己获利极少。即便不认定主从犯，被告人李某的量刑也要体现出被沈某轻。7、被告人李某系初犯、偶犯，没有再犯的危险，也有深刻的悔罪表现等，综上，请求法庭对其判处缓刑。经审理查明：经审理查明，2018年3月至7月7日间，被告人沈某、李某建立QQ红包群，组织胡某、姜某、陈某等人采用“红包埋雷”方式进行赌博，并设置免死号（QQ号码为35×××13)抢红包从中抽头渔利。2018年3月23日至7月7日间，根据公安机关从深圳市腾讯计算机系统有限公司安全管理部调取的该免死号流水，证实该免死号共计抢红包金额合计人民币567900余元。被告人李某负责管理群主号（73×××77）、免死号（35×××13)、机器人号（30×××76）。被告人沈某控制使用小幸运号（13×××41）。2018年3月23日至2018年7月7日间，免死号（35×××13)向小幸运号（13×××41）转账合计人民币140995元。2018年7月间，被告人李某从其卡号为62×××20的中国建设银行银联卡转账至被告人沈某所有的卡号为62×××65的中国工商银行卡合计人民币125518元。2018年5月27日，被告人李某从其卡号为62×××73的中国农业银行银联卡转至被告人沈某所有的卡号为62×××65的中国工商银行卡人民币3100元。2018年5、6月间，被告人李某从其卡号为62×××92的中国工商银行银联卡转账至被告人沈某所有的卡号为62×××84的光大银行卡合计人民币20192元。2018年3月23日至7月7日间，被告人李某从其不曾见过海洋的QQ号（17×××00）向小幸运号（13×××41）转账合计人民币148556余元。综上，被告人李某共转给被告人沈某合计人民币438361余元，二被告人违法所得合计人民币135539元。被告人李某归案后如实供述了自己的犯罪事实，并退出违法所得人民币30000元。被告人沈某犯罪以后自动投案，如实供述了自己的犯罪事实，并退出违法所得人民币50000元。公安机关从被告人李某处扣押电脑主机一台、电脑显示器一台（已发还）、银行卡四张、苹果6splus手机一部；从被告人沈某处扣押了ipad平板电脑一台、银色小米手机一部、黑色小米手机一部、银行卡一张。上述款物均暂存于泰州市公安局海陵分局。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、书证（1）泰州市公安局海陵分局制作的《犯罪嫌疑人照片》《人员档案》《常驻人口数据查询单》，证实被告人沈某、李某的基本身份情况，二被告人均已具备刑事责任能力。（2）泰州市公安局海陵分局依法制作的《违法犯罪记录查询情况说明》2份，证实被告人沈某、李某无前科劣迹。（3）泰州市公安局海陵分局依法制作的《扣押决定书》《扣押清单》1份，证实公安机关依法从被告人沈某处扣押中国工商银行卡（卡号为62×××65）1张。（4）泰州市公安局海陵分局依法制作的《扣押决定书》《扣押清单》各2份，证实公安机关依法从被告人李某处扣押退赃款人民币三万元、从被告人沈某处扣押退赃款人民币五万元。（5）泰州市公安局海陵分局依法从深圳腾讯计算机系统有限公司调取的电子数据，证实公安机关依法调取了QQ号为73×××77、13×××41、30×××76、35×××13自2018年1月的交易明细。其中QQ号为35×××13（即免死号）自2018年3月23日至7月7日期间入账金额为人民币567939.4元；QQ号为35×××13（即免死号）向QQ号为13×××41（即被告人沈某使用的“小幸运”号）自2018年3月23日至7月7日间转账金额为140995元。在本案审理期间，公安机关又补充调取了被告人李某生活QQ号17×××00的电子数据交易明细，证实该Q号向小幸运号13×××41自2018年3月23日至2018年7月7日期间共计转账人民币148556余元。（6）泰州市公安局海陵分局依法制作的《协助查询财产通知书》3份，证实公安机关依法调取了被告人沈某的工商银行卡账户（卡号62×××65）流水，该银行流水显示，2018年7月3日至7月7日间，被告人李某通过其建设银行卡（卡号62×××20）向被告人沈某上述账户汇款人民币125518元，被告人李某通过其农业银行卡（卡号62×××73）向被告人沈某上述账户汇款人民币3100元，合计人民币128618元。另，公安机关依法调取了被告人李某的农业银行卡（卡号62×××73）、建设银行卡（卡号62×××20）、中国银行卡（卡号62×××26）及中国工商银行卡（卡号62×××92）流水，调取了沈某的光大银行卡（卡号为62×××84）的流水，上述银行流水显示，被告人李某通过其中国工商银行卡向被告人沈某光大银行卡共转账7笔，合计人民币20192元。2、证人证言（1）泰州市公安局海陵分局依法出具的《抓获经过》2份，证实公安机关于2018年5月31日将此案立案侦查，于2018年7月8日以核查流动人口信息名义通知被告人李某至广西壮族自治区凭祥市城区派出所，并以涉嫌开设赌场罪对其进行传唤。公安机关至吉林省长春市某小区1栋4单元710室将菅某某及男友杨某传唤讯问，后发现嫌疑人系菅某某母亲沈某。被告人沈某于2018年7月9日至公安机关投案自首，并对其实施的犯罪行为供认不讳。（2）证人菅某某、杨某的证言（菅某某系被告人沈某的女儿，杨某系菅某某的男友），证实菅某某于2018年5、6月份在家中听母亲被告人沈某提及“反包”等词，后知晓被告人沈某系QQ红包赌博群管理员。2018年7月8日，被告人沈某将其手机交给菅某某，并交代自己要离开。之后，公安机关至其家中，菅某某将被告人沈某的手机从家中阳台处往下扔，公安机关捡拾后发现该手机已经恢复出厂设置，家中IPAD也被恢复了出厂设置。（3）证人姜某、胡某、陈某的证言（均系赌客），均一致证实姜某、胡某、陈某被好友拉进群名为“单雷一百不打折”红包赌博群，该群以抢红包方式进行赌博，群主为“爱在心中”、“谁的青春不迷茫”、“小幸运”，并设置免死号（QQ号码为35×××13）抢红包从中抽头渔利。3、被告人供述和辩解（1）被告人李某的供述和辩解2017年我在微信上面加了—个红包群,当时我就在微信群里面发红包,通过“埋雷”、“触雷”的方式进行赌博。后来微信上面封号比较严重,我就在QQ上进行红包赌博。我在玩微信红包的时候就认识了一个吉林省长春的女的,她的QQ名叫“小幸运”，QQ号是13×××41,我没跟她见过面,就是在网络上聊天。当时我们两个人商量建一个QQ红包群用来进行赌博,这样我们能够从中获利分成。我是用的我朋友陈某1的QQ号(名叫爱在心中,QQ号是73×××77)建的红包群,陈某1他不知道我用他的QQ号建红包群，因为这个QQ号他不用了，所以我才跟他要的QQ号。我总共在红包群里负责三个QQ号，一个是群主爱在心中QQ号，QQ号是73×××77，密码是610920.King;—个是机器人号，QQ名叫谁的青春不迷茫，QQ号是30×××76，密码是nen394349226;还有一个就是免死QQ号，QQ号是35×××13，密码是nenl96823。爱在心中的QQ号是陈某1的，不知道他什么时候注册的。机器人号是我和“小幸运”搞了这个红包群之后注册使用的，免死号大概注册了不到一年的时间。建完红包群之后我把“小幸运”拉进红包群，然后她负责拉人进群赌博,而我负责管理群里面的机器人QQ号和免死QQ号,机器人号的作用是专门统计每个QQ号发红包的流水,抢红包的流水,每个QQ号的输赢情况和奖励情况,还有就是踢人功能。免死号的作用是在群里面抢红包,因为用的软件可以保证每个红包都能抢到钱,免死号中了雷一般是不赔钱给玩家的,除了是中了单雷,中了单雷也只赔—半。机器人号和免死号是我用我手机号码137××××****申请的,机器人号QQ名叫谁的青春不迷茫,QQ号是30×××76;免死号QQ名叫免死,QQ号是35×××13。申请完这两个QQ号之后我就在网上买了一个统计红包群流水的软件,这个软件主要是给机器人用,商家还送了我一个专门用来秒抢红包的软件,这个软件就是给免死号用的,保证每个红包免死号都能抢到。对方是远程帮我进行软件安装,安装完了之后打开软件就可以用了,这个软件对方每个月收我400元,如果我需要对方帮我挂的话他也可以帮我挂,收费是I60元一天,我在经营其间让他帮我挂了三四次。我和“小幸运”是从今年三月份开始弄这个QQ红包赌博群的,群里面发红包都是100元一发,如果是单雷就直接发95元就行了,双雷的话就是发100元,半个月前改了群名后没人发单雷了,都发双雷,发双雷也是直接发95元就行了。每天根据发包流水多少还有返利,另外抢到豹子和顺子数还有奖励给玩家。我和“小幸运”每天抽头获利的钱就是免死号抢包的钱,正常每天免死号能抢到一万多元,多的时候有两万多元,这些钱我都给了“小幸运”。群主号和免死号是绑定的我的银行卡，群主号绑定的是我的农行卡62×××73,卡主是我的名字。免死号是绑定的我建行卡62×××20(这个卡是我前两天才补办的，之前用的那张掉了，那张卡的卡主也是我的名字，之前的卡号是62×××48)。由玩家在群里发一个红包，一般都是发95元一个，每包设置七个人抢，采用的是中雷的方式，在发的红包上注明红包的金额/中雷的数字，凡是参与抢包的人抢中的红包尾号与中雷的数字相同，抢包的人就需要按倍数返还给发包的人。举个例子，我发100元的红包，约定中雷的数字是1，那么所有参与抢红包的人只要抢到的红包尾数是1，就需要单独私发我1.5倍原先发包的数额红包，也就是抢到尾数是1的人私发150元的红包给我。我发100元的红包，约定中雷的数字是12,那么所有参与抢红包的人只要抢到的红包尾数是1或者2，每个人都需要私发给我1.6倍的红包金额，也就是私发160元红包给我，前提是拆开的红包数额里面必须同时有尾数1和2,缺一个就不需要赔钱。我发100元的红包，约定中雷的数字是123,那么所有参与抢红包的人只要抢到的红包尾数是1或者2或者3，每个人都需要私发给我2倍的红包金额，也就是私发200元红包给我，前提是拆开的红包数额里面必须同时有尾数1和2和3,缺一个就不需要赔钱。另外抢包的数额三位数是顺子奖励8元，三位数是豹子奖励10元，四位数顺子或者豹子奖励28.88元，数字是520奖励13.14元，数字是0.01奖励6元，数字是13.14奖励20元，这些都是奖励给抢包人的。还有发包多雷奖励，七包单雷，有三个人中雷群主奖励发包数额的0.5倍，四个人中雷群主奖励发包数额的1倍，以此类推；七包双雷，有四个人中雷群主奖励发包数额的0.5倍，五个人中雷群主奖励发包数额的1倍，以此类推；七包三雷，有五个人中雷群主奖励发包数额的1倍，以此类推。这个都是给发包人的。另外还有就是群里的流水福利，首先是发包数额在2000-10000元，群主返还流水4%;发包数额在11000-30000元，群主返还流水5%;发包数额在31000-60000元，群主返还流水6%;发包数额在61000-80000元，群主返还流水7%，这个返还流水是给发包人。其次是抢包数额在1000-10000元，群主返还流水3%；抢包数额在11000-29000元，群主返还流水4%；抢包数额在30000-50000元，群主返还流水5%，这个返还流水是给抢包人。规则是我和“小幸运”从其他群里玩的时候知道的，就放在我们的这个群里用的。我正常都会在建群的时候发给玩家看一下，他们就知道什么规则了。群主号、机器人号和免死号都是我一个人操作。群主号是专门负责建群，建完群之后把“小幸运”、机器人号和免死号拉进来，然后“小幸运”负责拉其他赌的玩家。机器人号是使用的软件，专门负责统计玩家发包的情况，中雷的情况，以及统计每个QQ号发红包的流水，每个QQ号抢红包的流水，每个QQ号的输赢情况和奖励情况，每天群里面赌结束后会生成一个总的排名报告，还有就是踢人功能。免死号就是使用软件在里面抢包，保证每个红包都能抢到，免死号抢到的钱就是我和“小幸运”获利的钱。拉进来的人在群里发红包赌博我和“小幸运”是知道的，因为我们本身也参与赌博，群里面赌的人多了才能多抽头。我赌的少，只有在有人发包抢不完的情况下点包，如果中雷就赔钱。“小幸运”在里面赌的多。我有三个QQ号在里面，密娜，QQ号73×××74;尽善尽美，QQ号34×××09;原来的我，QQ号24×××09。“小幸运”就是用的她自己的QQ号赌。密娜和尽善尽美的QQ号绑定的我工商银行的卡62×××92,原来的我QQ号绑定的我中国银行的卡62×××26.我的支付宝账户绑定的我手机号137××××****，账号就是我的手机号码，绑定的银行卡是我的建行卡62×××20,农行卡62×××73,工商银行卡62×××92。我的微信号是×××,微信名是你啊呆，微信里面四张银行卡都绑定的。我和“小幸运”通过免死号抢红包抽头获利，获利一般在10000多元，多的时候20000多元。钱都给“小幸运”，她说家里有人住院，需要用钱，所以抽头的钱我都给她。我没有好处，我是帮忙的。购买软件的成本是“小幸运”给钱。“小幸运”给了我一张工商银行的卡号，我通过手机银行转账给她，我都是用的免死号绑定的建设银行的卡转给她的，她的那张卡卡主叫玉珍，还有的时候我是通过QQ转账给她，也是通过绑定的这张建行卡转。我和“小幸运”之间没有任何债务关系，就是在网上认识的。我先把机器人统计的数据算好，哪些人要返点多少，然后告诉“小幸运”，由“小幸运”转给赌博的人。赌博群经营了半年左右，中间有段时间停了一个多月，从中获利大概三四万块钱。正常在红包群里玩的，发包的人和抢包的人加起来有十几个人。我看一下我手机QQ红包群里的人，昨天在红包群里面玩的人主要是QQ名叫勿忘心安，QQ是32×××35,他一般只发包不抢包；QQ名叫爱你一万年，QQ是11×××21；QQ名叫木子，QQ号是84×××36；QQ名叫向往秒赔付，QQ号是25×××30；QQ名叫每天赢五百,QQ号是27×××79和QQ名叫因为幸福才快乐，QQ号是12×××86是同一个人操作的。除了勿忘心安，其他人一般情况下都是抢包的次数多，发包的次数少。勿忘心安的发包61820元，别人中雷返包53560元，抢包7.41元；每天赢五百抢包6738.62元，中雷返包6753元；因为幸福才快乐抢包2089.07元，中雷返包2200元；木子发包30元，抢包14781.09元，中雷返包16257元；向往秒赔付抢包6329.18元，中雷返包7143元：爱你一万年发包1993元，别人中雷返包432元；抢包2136.07元，中雷返包1893元。之前我在其他人开的赌博群里也有使用这个QQ号抢红包的，QQ名字不是叫免死，具体叫什么我不记得了。但是自从我和“小幸运”从今年三月份搞了我们这个红包群之后就没有在其他群里使用过了，只在我们这个群里使用，主要就是抢红包获利，所以QQ名字也改成叫免死。机器人号和免死号都是我操作。“小幸运”不会操作，她只负责收钱，就是我从免死号转给她的钱。谁提议建QQ红包群记不清了，但是当时建红包群赌博的时候我和“小幸运”都同意的。我只知道“小幸运”是长春人，女的，二十五六岁，我们在微信红包群里面认识，后来通过网上聊天慢慢熟悉，但是我们一直没有见过面。因为我和“小幸运”之前在别人群里面玩通过红包埋雷方式进行赌博，后来看到建红包群拉人赌博能赚钱，然后两人就商量合伙弄。免死号里面抢的钱我都转给“小幸运”了。我在三月份买了一部二手苹果6SPlus手机，就是被扣押的，花了2800元买的，“小幸运”通过微信转账给我2000元，剩下的800元是我自己出的，之后她又通过微信转账1000元让我买衣服，但是我平时也转过几千块钱给她讨她欢心。“小幸运”的微信被我删了，我就是想保护她，不让她牵扯进来。我是通过QQ把免死号抢的红包钱转给她，免死号是绑定我的建行卡，另外她给我一张工商银行的卡号，我有时候通过手机银行转账给她，也是用免死号绑定的建设银行卡转她，卡主叫沈某，此外我还通过工商银行转账到她光大银行卡，卡主也是沈某。我们经营了半年左右，中间停了一个多月，“小幸运”跟我说她要还债，让我接着帮他经营，我就答应了。免死号每天正常情况能抢到一万多元，多的时候也能抢到两万多元。钱我都给“小幸运”，她当时跟我说家里有人住院，需要用钱，然后就把抽头的钱大部分转给她，我自己从中获利两三千元。钱原本是都打给“小幸运”的，但是我朋友跟我借钱我就把二三千元借给他了，这个钱被我用掉了。“小幸运”不知道我留了一笔钱，我没有告诉她。有通过免死号QQ转账的方式给她，也有提现后通过手机银行建设银行的卡转给她工商银行卡。也有玩家支付宝账户上有钱，可能因为红包发不出来需要“小幸运”帮忙代发红包，但“小幸运”没有支付宝账户，就让我用支付宝收一下钱，收完钱后我会用银行卡或QQ号再把钱转给她，她再把红包发出去，我的支付宝账户就是代收玩家的钱。账号是137********，昵称嫩锅。红包群应该是我们用机器人号的时候建立的，应该是在2018年3月23日。我是通过QQ转账的方式以及银行卡转账、ATM存款的方式转钱给沈某。钱是转到沈某工商银行的卡以及光大银行的卡。我用建行卡转给沈某工商银行卡的数额有十几万元，建行卡和工商银行卡转给沈某光大银行的数额有几万元，具体数额不清楚。对于抽头流水567939.4元数额没有异议。与转账到沈某处相差的20多万元是因为我免死号绑定的建行卡也绑定在“不曾见过海洋”QQ号，这个QQ号也转过钱给沈某，大概有十几次，每次抽头的钱多则一万，少则几千，这样算下来也有十几万元，但是具体数额记不清楚。钱转给沈某之后，由沈某负责赔付，我和沈某之间没有债务关系。（2）被告人沈某的供述和辩解年前在玩QQ红包的时候我和一个QQ昵称叫“不曾见过海洋”认识了，后来就互相加为好友，相互熟悉之后我知道他是广西人，叫李某。我只告诉他我是吉林长春人，我的QQ昵称不是“一切随缘”就是“小幸运”。当时我认为建群可以赚钱，4、5月份我们就商量自己建个红包QQ群进行赌，我玩的时间长认识人多，他就让我当管理员，他是群主，还有负责免死和机器人号。我负责拉人进群，他负责管理群，管理免死号和机器人号。我们在QQ群里面玩的是红包扫雷，玩的是30和100，可以发30元或者100元，但100元可以打九五折就是发95元，每个红包只供7个人来抢，“单雷”赔付红包金额1.5倍，“双雷”赔付红包金额1.6倍，“三雷”赔付2倍。免死号也抢红包，就是广西的那个人操控的，他买了一个秒挂软件，80%的红包都能抢到。如果是“单雷”只有免死号1个人碰雷，他只要赔0.5倍给发红包的人，但如果有2个人碰雷（包括免死号碰雷）就不要赔，3个人碰雷（包括免死号碰雷）就赔0.5倍，4人碰雷（包括免死号碰雷）就要赔1倍，5个人碰雷（包括免死号碰雷）就要赔2倍，6个人碰雷（包括免死号碰雷）就赔3倍；“双雷”2个人碰雷（包括免死号）就不赔，3人碰雷（包括免死号）也不赔，4个人（包括免死号）碰雷赔0.5倍，5个人碰雷（包括免死号）免死号就要赔1倍，6个人碰雷（包括免死号）免死号就要赔2倍：“三雷”3个人碰雷（包括免死号）不要赔，4个人碰雷（包括免死号）赔0.5倍，5个人碰雷（包括免死号）赔1倍，6个人碰雷（包括免死号）赔2倍。另外还有福利包，就是每天开始和结束的时候发一个红包，至少发88元，多的时候有168元和188元，有时候也只有开始或者结束的时候发一次。发红包的人有流水福利，起步是4到5个点的福利，发1000元到11000元的红包是4个点，发了11000元以上的红包就是5个点。另外有抢包福利，就是抢红包数1000元到10000元福利是3个点，11000元到多少我不记得了是4个点，还有豹子包福利、顺子包福利、倒顺福利、0.01福利、5.20福利、13.14福利、只要玩起来免死号一天至少抢一两千，多的具体不知道，这个都是李某负责的。大概是从四五月份开始建群的，为了能赚点钱，另外在群里面自己能说了算。当时没有谁具体提出来，两个人聊着玩的时候提出来的。我是群管理员负责管理群，拉人进群，大部分时间是我发福利，管理那种中雷不赔付的人，我帮着联系，如果联系还不发但继续抢红包我会把他踢出去；李某有三个号在群里面，一个是群主号，一个是免死号，一个是机器人号，他也负责管理，机器人号是记流水，负责统计踩雷和获得福利的。我们的群用过两个名称，一个是“00000”，还有一个是“单雷一百不打折”，群里面少的时候四五十人，多的时候百八十个人。群里一共四个管理员号，“小幸运”和李某的群主号“爱在心中”、免死号“免死”、机器人号“谁的青春不迷茫”。我的QQ使用银色小米手机登录的，手机号码是137××××****，手机卡在前天被我注销了，手机在家里。李某前天早上打电话给我说派出所让他去填表，如果正常会很快回来联系我，但是一直到中午都没有联系，后来我问朋友知道这是违法的，因为害怕就把手机卡注销了。发福利包是为了吸引人气。“小幸运”的QQ号绑定了我的中国工商银行卡，卡号是62×××65。李某的QQ号肯定都绑定了银行卡，但是卡号不知道。我和李某也参加红包群的赌博，我就是用我“小幸运”这个号在里面玩，李某平时都是用免死号抢，有时候也用群主号抢，另外还用昵称是密娜、原来的我、尽善尽美抢过。我们就是靠免死号抢红包获利，但是免死号踩雷了也要赔付。我和李某说过我家里困难，他就说多分我一点，但是每天免死号抢多少我也不知道，他有软件能计算，我也不可能把他每天抢的红包一个个加起来，每天结束的时候我会跟他说今天一天发了多少福利，然后他通过机器人号进行结算，当天晚上或者第二天早上就会把钱打给我，都是打到我工商银行的卡上。红包群是四五月份开始建的，建了20多天就停掉了，十几天前才开始重新建的，总共加起来经营了一个多月的时间。通过QQ红包群获利大概在四五千元。我前天接到李某的电话，后来感觉不对劲，就把手机恢复出厂设置了，手机卡注销后扔掉了。中下午的时候我打电话给我女儿后来在万达找的她，之后我把手机关机给了她，就说这个手机停卡手机也不好用，让她把手机扔了就行了，还告诉她我要出去几天让她不要担心，之后我和她一起吃顿饭就走了。前天早上李某给我打电话，说警察让他去填表格，他回来就联系，但是一直到中午都没有联系我，我就问我朋友弄QQ红包的事情，我朋友说这个事可能涉及违法，所以我就感觉不对劲。第一次大概四五月份的时候开始建QQ红包群的，当时建了二十天左右后来停掉了，停了二个月左右的时间，直到我来投案前一周左右我们又开始建QQ红包群，我们前后累计建了一个月左右时间。当时就是我们在别的QQ红包群里面玩，我们闲聊时候说起来这样赚钱，另外自己建群能自己说着算。就是我和李某负责这个群。我在群里面是管理员，负责拉人进群，另外我还负责发福利，和跑包、代包的人沟通；李某负责管理群、免死号、机器人号。李某买了一个“秒挂”的软件用免死号在群里抢，基本上80%-90%能抢到，李某也是买了一个机器人的软件负责机器人号，机器人号就是报谁踩雷了、报流水、报福利。从建QQ红包群总计获利四五千、五六千元。只要玩起来免死号一天少的抢一两千，多的具体多少我也不知道，这是李某负责的。我不知道准确的数，李某总共转给我有五万块钱左右，去掉我们赌博群的成本，纯利润大概有五六千元。我们没有具体说分成的事情，他说他把免死号抢到的钱都转给我了。李某有的时候是通过免死号QQ转账给我，有的时候通过银行卡转账给我，都是转到工商银行上面的。当时我就跟他说家里比较困难，需要钱，他就说赚的钱暂时先给我用，然后他就都转给我了。我和李某是网友，认识了一年多的时间，平时关系比较好，网上聊天聊的比较多，他可能把我当做想象中的女朋友，但是我知道我年纪差距太大，不可能，所以我就把他当做普通朋友。李某是通过QQ转账和银行卡转账的方式转钱给我，QQ转账是通过“免死号”以及“不曾见过海洋”转给我“小幸运”的QQ号，银行卡是转到我工商银行、光大银行的卡，光大银行的卡号我记不得了，这张卡我用了没多久就丢了，而且提现比较慢。我不知道李某用的哪个银行卡给我转账的，给我转的钱上面都有他的名字。李某转给我工商银行卡的数额有128618元，光大银行卡转账的数额记不清楚。免死号35×××13转给小幸运13×××41的数额是140995元。免死号35×××13计算的抽头流水567939.4元没有异议，这个就是我和李某的抽头数额。李某每天是在我赔付之前就把钱转给我，他说把钱都转给我了，他应该没有赚到什么钱。4、搜查、提取笔录（1）泰州市公安局海陵分局依法制作的《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《发还物品、文件清单》（附银行卡、电脑显示器及主机、手机照片），证实公安机关依法于2018年7月8日对被告人李某位于广西壮族自治区凭祥市北大路某某廉租房7栋旁边一平房进行搜查，在其居住的卧室内扣押其持有的电脑主机一台、电脑显示器一台，在电脑桌的抽屉内搜查出四张银行卡（分别为中国农业银行卡、中国银行卡、中国建设银行卡、中国工商银行卡）以及其持有的苹果6SPLus手机。公安机关于2018年7月9日将电脑显示器发还给被告人李某。（2）泰州市公安局海陵分局依法制作的《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》（附光盘1份），证实公安机关依法于2018年7月8日对菅某某位于吉林省长春市某校区1栋4单元710室（即被告人沈某住处）进行搜查，菅某某将一部银色小米手机从楼上扔下摔碎，民警将该手机从楼下取回，并在该住处的厨房桌上发现一部金色IPad，在客厅地上黑色背包内发现一部黑色小米手机，公安机关对上述物品依法进行扣押，并对搜查过程进行录像。（3）泰州市公安局海陵分局依法制作的《提取笔录》2份，证实公安机关依法对证人胡某持有的OPPOR15手机内信息进行提取，登录其QQ号12×××86，昵称为“因为幸福才快乐”，QQ好友为“小幸运”，QQ号码为13×××41，并于2018年7月3日至5日间通过支付宝多次向“嫩锅137*****41”转账。登录其QQ号27×××79，内有名叫“单雷100不打折”QQ红包群，群QQ号为42×××80，群主为“爱在心中”，QQ号为73×××77，管理员“谁的青春不迷茫”，QQ号为30×××76，管理员“免死”，QQ号为35×××13。（4）泰州市公安局海陵分局依法制作的《提取笔录》3份（附光盘4份），证实公安机关依法对证人陈某持有的IPhone6手机内信息进行提取，登录其QQ软件，内有QQ群“00000”，群主昵称“爱在心中”，QQ号为73×××77，管理员“谁的青春不迷茫”，QQ号为30×××76，管理员“群主加我一下”，QQ号为13×××41，管理员“免死”，QQ号为35×××13。群内成员通过发红包埋雷方式进行赌博，管理员“免死”通过抢红包方式进行抽头。5、电子数据泰州市公安局海陵分局依法制作的《电子证据检验检查工作记录》（附光盘份），证实公安机关依法对被告人李某的IPhone6SPlus手机以及“金河田”牌电脑主机的硬盘（品牌：亿储，容量120G，数字码692343990614033096）利用取证设备对手机进行检验检查。经查，被告人李某手机内有QQ账号“爱在心中”（QQ号码73×××77）、“免死”（QQ号码35×××13）、“谁的青春不迷茫”（QQ号码30×××76）、“密娜”（QQ号码73×××74），QQ群“单雷100不打折”（QQ号码42×××80），该群内有赌客发送红包。被告人李某电脑硬盘内有QQ为73×××77，QQ号为30×××76，QQ号为13×××41，QQ号为35×××13等账号。本案控辩双方的争议焦点为：1、公诉机关指控的免死号所抢红包合计人民币567900余元能否认定为抽头渔利，是否需要扣除赔付、垫付、发福利等成本；2、被告人沈某、李某能否认定为从犯；3、被告人李某能否认定自首；4、对两名被告人能否适用缓刑。围绕上述争议焦点，本院评判如下：1、公诉机关指控的免死号所抢红包合计人民币567900余元应当认定为抽头渔利，不需要扣除赔付、奖励、福利等成本。辩护人蔡明庭前提交了江苏省多家法院开设赌场的案例，认为抽头渔利中应当剔除福利，计算实际非法获利更具有合理性。辩护人许少华对起诉书直接以抢红包数额认定为抽头有异议，其认为本案中的免死号并不能规避中雷，中雷了必须赔付；其亦认为抽头渔利不等于退赃金额，也不等于非法获利，本案中抢红包的数额系非法所得，但不能单纯以抢红包数额退赃，要扣减被告人赔付的金额、奖金福利金额、代付逃包金额等，以实际获利进行退赃。本院认为，首先，抽头渔利确实不等于非法获利，开设赌场的目的虽然是为了获取非法利益，但这并不代表结果就一定会获利，甚至不排除亏本情形的出现。本案中被告人李某设立赌博群，与被告人沈某共同经营管理，设置免死号抢红包，根据被告人供述以及相关的证人证言，该免死号只要不单独中雷，群主就不需要赔钱给发包人，如果单独中雷，就只发发包金额的一半给发包人，群主就是通过免死号在群里面抽头获利，而被告人发放给参赌人员的奖励、福利、赔付等，均是各被告人为赌博群增加人气、活跃气氛，其目的是为了其开设赌场行为得以持续，进而获得更多的抽头，上述支出均应认定为犯罪成本，不应在犯罪数额中予以扣减。其次，《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中也仅仅规定了“渔利数额”、“赌资数额”、“参赌人数”以及“违法所得”四种“情节严重”的量化标准，并没有将实际获利作为认定情节是否严重的量化标准。故本院认为公诉机关指控二被告人设置免死号抢红包从中抽头渔利成立。2、被告人沈某、李某均不能认定为从犯。被告人沈某的辩护人蔡明认为被告人沈某应当认定为从犯。被告人李某的辩护人许少华认为被告人李某应当认定为从犯。本院认为，2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中指出“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，……属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场的行为”。从解释中可以看出，《意见》对于“开设”行为重点强调的是“组织赌博活动”，并进一步对“组织赌博活动”解释为“建立赌博网站并接受投注”等建立并经营赌场的行为。由此可见，“开设”不仅包含“设立”之意，还应有“经营”之意。从目的解释的角度来看，开设赌场罪的立法目的是保护正常的社会管理秩序和公序良俗，同样，经营赌场的行为也违背了刑法的立法目的，因此，建设赌场及经营赌场的行为均应包含在“开设”一词的内涵中。本案的QQ红包群虽然由被告人李某所创建，但从两被告人的多次供述可以看出该QQ红包群是两人共同商量后建立的，该群创建好之后，被告人李某、沈某共同对该群进行经营管理，分工明确，被告人李某负责建群，同时管理机器人号和免死号，使用免死号抢红包，利用机器人号统计结算每天的流水并及时与被告人沈某结算；被告人沈某负责拉人进群赌博，发福利、赔付、踢人出群等。综上可以看出被告人沈某、李某在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。故对二辩护人提出的认定二被告人为从犯的辩护意见，本院不予采纳。3、被告人李某不能认定为自首。被告人李某犯罪以后并未自动投案，仅是因为公安机关通知其去派出所核查流动人口而去派出所接受调查，在公安民警以涉嫌开设赌场罪对其讯问时，被告人李某能够如实供述自己的犯罪行为，故对被告人李某不能认定为自首，仅能认定其具有坦白情节。对其辩护人许少华提出的认定被告人李某具有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。4、对两名被告人均不能适用缓刑。刑法第三百零三条第二款对网上开设赌场犯罪进行了“情节严重”的规定，法定刑从基本刑“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”升格为“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，对“情节严重”作了如下规定：抽头渔利数额累计达3万元以上；赌资数额累计达30万元以上……本案赌博群设立时间虽然不长，但根据被告人李某的供述，免死号正常情况下每天能抢到一万多元，多的时候也能抢到两万多元，抽头渔利达567900余元，法定刑显然在三年以上。本案虽然没有计算赌资，但从腾讯公司调取的数据以及银行打印的交易流水不难看出，二名被告人经营的赌博群每天无论参赌的人数还是发出的红包数都特别多，社会危害性较大。被告人沈某虽然有自首情节，但其是在警察找到其女儿菅某某后才去投案的，且投案前让其女儿将她的银色小米手机给扔掉，并且手机在扔掉之前已经恢复成出厂前设置，上述行为的目的是为了逃避侦查，显然不适宜对其减轻处罚，在量刑时将会考虑对其从轻处罚。被告人李某不能认定为自首，亦不具有减轻处罚的情节。综上，两名被告人不符合缓刑适用的条件。本院认为，被告人沈某、李某，以营利为目的，通过建立QQ群，邀请人员加入该群以抢红包的方式进行赌博，设定赌博规则，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，均已构成开设赌场罪，且系情节严重。公诉机关的指控成立。被告人沈某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚。被告人沈某在侦查阶段主动退出部分违法所得，酌情对其从轻处罚。被告人李某归案后如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚。被告人李某在侦查阶段主动退出部分违法所得，酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款及第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、二百零一条之规定，判决如下：一、被告人沈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。二、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。三、被告人沈某所退违法所得人民币五万元、被告人李某所退违法所得人民币三万元依法均予以没收，上缴国库；剩余违法所得人民币五万五千五百三十九元继续向二被告人予以追缴并没收。公安机关扣押的二被告人的作案工具电脑、手机、银行卡等依法予以没收。如不服本判决，可以在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  顾国华人民陪审员  董 杰人民陪审员  周荣英二〇一九年十一月十一日法官 助理  谷 玲书 记 员  伏天池