广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0105民初1106号 原告：南宁市风采物业服务有限公司，住所地南宁市壮锦大道**八桂绿城商业中心**，统一社会信用代码91450100552279046。 法定代表人：李小海。 委托诉讼代理人：秦玲，广西欣源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆琴敏，北京市中银（南宁）律师事务所律师。 被告：卢荣宁，男，1963年1月29日出生，壮族，住南宁市。 委托诉讼代理人：张龙，广西中龙律师事务所律师。 原告南宁市风采物业服务有限公司与被告卢荣宁劳动争议纠纷一案。本院于2018年1月26日受理后，依法组成合议庭，于2018年4月9日公开开庭进行了审理，原告南宁市风采物业服务有限公司（以下简称风采物业）委托诉讼代理人秦玲、陆琴敏，被告卢荣宁及其委托诉讼代理人张龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告风采物业向本院提出诉讼请求：1.判决确认原告与被告2014年7月4日至2016年11月28日存在劳动关系；2.判决原告无需向被告支付2015年8月17日至2016年12月31日期间停工留薪期工资5138.46元；3.判决原告无需向被告支付2016年8月17日至2016年9月3日期间护理费2520元；4.判决原告无需向被告支付违法解除劳动关系赔偿金25547.5元；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告分别于2014年7月4日、2015年7月19日、2016年1月20日签订的劳动合同，从2014年7月4日起被告开始在原告公司上班，2016年8月16日，被告发生交通事故，从2016年8月17日至2016年9月3日期间在南宁市第三人民医院住院治疗，之后均未回原告处上班，2017年1月12日，南宁市人力资源和社会保障局做出南人社工伤认字[2017]02号工伤决定书，认定被告属于工伤，被告自2016年10月17日并休假满2个月后一直未回原告处上班，也未向原告提出书面休假申请，经项目经理多次联系，被告在未向公司说明缘由的情况下一直拒不到岗，为此，原告于2016年11月28日作出《关于对卢荣宁的处罚通报》（南风采报[2016]1号），根据原告公司制定的《人力资源管理手册》及双方签订的劳动合同等规定，对被告按自动离职处理。2017年2月13日被告向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年12月12月南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字[2017]第2397号仲裁裁决书，裁决原告与被告从2011年7月3日至2016年12月31日存在劳动关系，由原告向被告支付医疗费、住院伙食补助、停工留薪期工资、护理费及违法解除劳动关系的赔偿金等。原告认为该裁决缺乏事实与法律依据，理由如下：一、被告于原告签订劳动合同的时间是从2014年7月4日起，原告也提供了三份与被告签订的书面劳动合同，原告已经完成了举证责任，而被告陈述劳动时间是从2011年7月3日起，被告却未能提供劳动合同或其他证据予以证明；被告提供的工作服等证据也可以证实，在2014年7月4日前被告的工作单位根本就不是原告，劳动仲裁委员会对这些证据却视而不见。南宁市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“劳动仲裁委员会”）仅原告高提供的不完整的、部分无关联的活期个人交易明细查询（从2013年10月10日起）就认定原告与被告之间的劳动关系从2011年7月3日起算，真是荒谬至极。二、被告在原告处工作，原告均按时发放工资给被告，在被告出事故病休后，原告均按照基本工资待遇给原告发放工资，被告没有上班，当然不存在加班费、绩效等补贴，原告按照基本工资待遇发放工资给原告符合实施情况，原告无需再补发工资给被告。三、被告陈述在住院期间已经请有陪护一人，但被告却没有举出相关证据予以证实，劳动仲裁委员会所谓的确实请有陪护一个的事实依据不知从何而来，直接裁定原告支付陪护费用没有事实依据。四、至于劳动仲裁委员会裁定原告违法解除劳动合同原告认为更是没有事实和法律依据，原告与被告签订的每一份劳动合同第十条第6项有被告的亲笔签名确认原告公司的管理制度已向被告公示，被告确实接收原告的公示的公司制定的各项规章制度内容，这些制度当然包括原告公司制定的人力资源管理手册及《员工手册》，被告在手上后也曾按照规定到原告公司请假二个月，可见被告确实是知道原告公司的相关人事管理规定，但在请假二个月后被告就不再履行双方签订的劳动合同义务，也不再按照公司管理规定办理请假手续，经公司多次联系，既没有回公司上班，也没有补办相关请假手续，因此原告根据双方签订的劳动合同及公司制定的人力资源管理手册及《员工手册》的相关规定对原告按自动离职处理，从2016年11月28日起解除对被告支付违法解除赔偿金。综上所述，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决裁定原告与被告从2011年7月3日至2016年12月31日存在劳动关系，以及原告需向被告支付停工留薪期间工资、护理费及违法解除劳动关系的赔偿金没有事实和法律依据。 被告卢荣宁辩称，请求法院驳回原告的全部诉讼请求：一、在劳动关系的起始时间上，原告应承担举证不能的不理后果，1.原告主张2014年7月4日开始与被告存在劳动关系与事实明显不符，在被告提交的证据第一页的银行活期个人交易明细查询单中清楚显示，原告从2013年10月10日开始，就已经有向被告发放工资的记录，这与原告主张开始与被告存在劳动关系的时间是明显矛盾的。2.在入职时间上，应由原告承担证据责任，《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条：“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”根据以上法律规定，原告应举出职工名册以及被告的入职表或履历来证明被告的入职时间，被告入职时也是有相关的入职登记手续的，但这些入职登记手续掌握在原告手中，原告不举出起所掌握的这些可以反应被告入职时间的入职登记手续或职工名册来反驳我方的主张，就应该承担举证不能的不利后果。二、停工留薪期工资，根据我方提供证据的第13-16页的医嘱建议，被告可从2016年8月17日全休到2017年1月3日，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，所谓原工资福利待遇是指工伤前用人单位发给职工的全部工资和福利待遇，不能有所克扣。被告的月基本工资待遇应为2050元，根据我方提交的证据第二页和第三页显示，原告给被告发放了2016年8、9、10月的工资分别为1671.54元、1720元、1720元，与应发工资差额共1038.46元，2016年11月、12月的工资应为2050×2=4100元一直没有发放。故原告应向被告发放停工留薪期的工资为1038.46元+4100元=5138.46元。三、住院护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，住院期间的护理费应由原告负责，被告有住院期间留陪护人员一名的医嘱，且鉴于那么严重的骨折伤情，还要动手术，住院期间需要专人护理既是医学常识也是生活常识，因此护理人员是肯定需要的，退一步来说，即使没有对外雇佣专人护理，由家属来护理，原告也是应该支付被告住院期间的护理费的，因此劳动仲裁委参照护理人员工资的市场行情来确定用人单位应该支付的护理费并无不当。四、违法解除劳动关系经济赔偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违法解除劳动合同，应当按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的标准支付双倍经济补偿金。首先原告没有依法为被告缴纳社保，以致被告不能依法享受工伤待遇，这给被告带来巨大的困难，应该说，是原告有错在先，被告遭遇工伤后，原告没有及时关心和慰问自己因工受伤的职工，却以被告没有没有依规履行请假手续为由，在被告停工留薪期内解除与被告的劳动关系，这明显不符合劳动合同法的规定与精神。事实上，被告是有请假的，只是由于双方就赔偿善后事宜不能达成一致，且原告也不认可被告的停工留薪期，才导致请假手续不能顺利进行。退一步来说，即使被告在工伤停工留薪期间的请假手续有所瑕疵，也不应视为眼中严重违反用人单位的规章制度，因为停工留薪期的规定是法律法规对于劳动者权益的一中特殊保护，不应被原告以其他借口任意剥夺。何况被告是有向原告请假的，只是原告没有批准。被告2016年1月至12月的平均工资为2322.5元（1月-7月的工资按我方提供的证据第二页显示的施法工资，8月至12月按每月2050元），因此原告应向被告支付的违法解除劳动关系经济赔偿金为5.5×2322.5元×2=25547.5元。 经审理查明：风采物业作为甲方、卢荣宁作为乙方于2014年7月4日、2015年7月19日分别签订有期限为一年的劳动合同，其中期限为2016年1月1日至2016年12月31日的劳动合同中第十二条第6点载明：甲方依法制定的各项规章制度应向乙方公示，在订立本合同时，乙方卢荣宁确认已经接受甲方的公示并理解和接受甲方各项规章制度。乙方已经对甲方的经营特点、各项规章制度以及本合同内容进行充分的了解和理解，并且对相关的利益和风险作出独立的判断。以上合同条款，甲乙双方愿意接受并自愿签订。上述合同中“卢荣宁”三字为卢荣宁本人所签。卢荣宁在风采物业处从事安保工作，风采物业未为卢荣宁办理社会保险。风采物业处的《人力资源管理册中》第十考勤管理制度规定：“未请假或假满未经续假而擅自不到职者以旷工论处”、“旷工三日作自动离职处理”、“员工因病、因事请假，须事先填写《员工请假单》，按审批权限逐级上报，经批准后方可执行”、“如因特殊情形请病假必须于上班前或在公司上班时间15分钟内致电直属上级，且应予病假后上班第一天内，补办请假手续”、“工伤假：员工因公受伤，经公司安全主管部门确认及医院证明可休工伤假”，该册后附有空白员工请假单。 根据卢荣宁的中国建设银行账户活期个人交易明细查询显示，2013年10月10日至2016年11月11日期间每月均有一笔摘要描述为“工资”的款项转入，其中2013年10月10日至2014年12月12日期间，支付卢荣宁工资的“对方账号”一栏显示为“4505900421019122951000880901”，“对方户名”一栏未显示内容；自2015年1月9日起，每月向卢荣宁支付工资的“对方账号”一栏显示为“4505900421014205900422500981”，“对方户名”一栏显示为风采物业企业名称。卢荣宁20**年11月至2016年11月期间每月银行转入的工资数额分别为：3267.13元、2905.71元、2905.71元、2905.71元、3334.27元、2905.71元、2219.99元、2077.14元、2167.14元、2010元、1671.54元、1720元、1720元。 卢荣宁于2016年8月16日上班途中发生交通事故，后被送往南宁市第三人民医院，于2016年8月17日至2016年9月3日期间住院进行治疗，卢荣宁受伤后进行治疗所产生的费用，风采物业均未支付。南宁市第三人民医院在卢荣宁出院时作出医嘱“全休一个月”，并在疾病证明书中意见和建议部分载明“住院期间留陪人一名”。卢荣宁分别于2016年10月3日、2016年11月3日、2016年12月3日前往南宁市第三人民医院复诊，就诊当日的疾病证明书中医嘱建议均为“建议全休一个月”。南宁市公安局交通警察支队于2016年9月7日作出南公交证字【2016】第A20160106401号道路交通事故认定书（简易），认定卢荣宁不承担前述交通事故责任。南宁市人力资源和社会保障局于2017年1月12日作出南人社工伤认字【2017】102号认定工伤决定书，认定卢荣宁因前述交通事故发生受伤的情形属于工伤。卢荣宁自受伤后未再向风采物业提供劳动，风采物业于2016年11月28日作出《关于对卢荣宁的处罚通报》（南风采报【2016】1号），以卢荣宁自2016年10月17日休假满2个月后未回公司上班，也未提出书面休假申请，经项目经理多次联系，卢荣宁以各种理由延迟归岗，违反《人力资源管理手册》规定为由对卢荣宁做自动离职处理。2017年2月13日被告卢荣宁向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、确认双方从2011年7月3日至2016年12月31日存在劳动关系；二、裁令风采物业支付2011年8月3日至2012年7月2日期间未签订劳动合同的双倍工资差额22550元；三、裁令风采物业支付违法解除劳动合同赔偿金25547.5元；四、裁令风采物业支付2016年8月17日至2017年3月3日期间前期医疗费16809.98元；五、裁令风采物业支付2016年8月17日至2016年9月3日护理费2700元；六、裁令风采物业支付2016年8月17日至2016年9月3日期间住院伙食补助费270元；七、裁令风采物业支付2016年8月17日至2017年1月3日停工留薪期工资5343.46元，八、裁令风采物业支付2016年年终奖金2322.5元。2017年12月12日南宁市劳动争议人事仲裁委员会以南劳人仲裁字[2017]第2397号仲裁裁决书裁决：一、确认卢荣宁与风采物业2011年7月3日至2016年12月31日存在劳动关系；二、自本裁决生效之日起七日内，风采物业支付卢荣宁20**年8月17日至2016年9月3日期间医疗费用人民币壹万伍仟伍佰贰拾玖元零捌分（￥15529.08）；三、自本裁决生效之日起七日内，风采物业支付卢荣宁20**年8月17日至2016年9月3日期间住院伙食补助费人民币贰佰柒拾元整（￥270）；四、自本裁决生效之日起七日内，风采物业支付卢荣宁20**年8月17日至2016年12月31日期间停工留薪期工资人民币伍仟壹佰叁拾捌元肆角陆分（￥5138.46）；五、自本裁决生效之日起七日内，风采物业支付卢荣宁20**年8月17日至2016年9月3日期间护理费人民币贰仟伍佰贰拾元整（￥2520）；六、自本裁决生效之日起七日内，风采物业支付卢荣宁违法解除劳动关系赔偿金人民币贰万伍仟伍佰肆拾柒元伍角（￥25547.5）；七、对卢荣宁的其余仲裁请求，本委不予支持。风采物业对上述裁决不服，向本院提起诉讼，引发本案。 本院认为：劳动者的合法权益依法受到保护。双方对于南劳人仲裁字[2017]第2397号仲裁裁决书中的第二项裁决、第三项裁决均无异议，本院予以确认，即风采物业应支付卢荣宁20**年8月17日至2016年9月3日期间医疗费用人民币15529.08元，风采物业应支付卢荣宁20**年8月17日至2016年9月3日期间住院伙食补助费人民币270元。 对于停工留薪期间问题。卢荣宁20**年8月16日发生事故住院治疗，2016年9月3日出院，后分别于2016年10月3日、11月3日、12月3日前往医院复诊，三次疾病诊断证明书医嘱部分均建议“全休一个月”，即第三次医嘱建议全休时间至2017年1月2日，全休时间具有连续性，因此，本院确认卢荣宁停工留薪期间为2016年8月17日至2017年1月2日。 对于双方劳动关系起止时间问题。双方对于2014年7月4日至2016年11月28日双方存在有劳动关系的事实无异议，本院予以确认。一、对于2011年7月3日至2014年7月3日期间是否存在有劳动关系的问题，卢荣宁提交了其个人工资交易明细显示，2013年10月10日至2014年12月12日期间，记载为“工资”、支付账户名为“代收代付资金过渡户”“4505900421019122951000880901”，卢荣宁称系风采物业所发放的工资，本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第二项规定，用人单位对工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录负有举证责任，从卢荣宁提交的银行明细显示，2014年7月10日至2014年12月12日期间每月工资均是通过上述银行账户支付，风采物业称2014年7月4日双方签订合同后至2014年12月12日期间是通过现金方式支付工资，但未能提交工资支付凭证或记录等相关证据证明，应承担举证不能的不利法律后果，且按照常理，卢荣宁作为安保人员向风采物业提供劳务，在该期间内，其同时向两个独立法人提供同一劳务不符合实际，故本院对风采物业陈述的该期间工资以现金方式支付的意见不予采信，对卢荣宁陈述该账户为风采物业支付该期间工资的意见予以采信。因2013年10月至2014年12月，上述账户均以“工资”为摘要向卢荣宁按月支付工资，风采物业对于2013年10月至2014年7月其所主张的双方不存在劳动关系，却按月发放工资的情况不能做出合理解释，也未能提供证据予以反驳，另风采物业认为2011年卢荣宁与万康物业存在劳动关系，并提交了转正审批表、请示及2011年11月-12月考勤统计表证实，但上述证据并未加盖公司公章，卢荣宁对此也并不认可，故本院对上述证据不予采信，风采物业对于卢荣宁20**年7月3日至2014年7月3日期间的入职情况未能提供相关证据证明，应承担不利的法律后果。综上，本院确认卢荣宁与风采物业2011年7月3日至2014年7月3日期间存在劳动关系。二、对于2016年11月29日至2016年12月31日期间是否存在有劳动关系的问题。风采物业于2016年11月28日作出《关于对卢荣宁的处罚通报》，并认为双方于当日解除劳动关系。本院认为，双方最后一次劳动合同签订时间为2016年1月1日至2016年12月31日，卢荣宁于2016年8月16日发生交通事故，2016年8月16日至2017年1月2日处于停工留薪期间，2016年11月3日、12月3日卢荣宁复诊时，医嘱均建议全休一个月，风采物业作为用人单位在没有充分了解及沟通的情况下，便单方作出《关于对卢荣宁的处罚通报》，解除双方劳动关系，无事实和法律依据。故本院结合卢荣宁本人认可及双方的劳动合同，确认双方的劳动关系于2016年12月31日解除。综上，卢荣宁与风采物业的劳动关系起止时间为2011年7月3日至2016年12月31日。 对于违法解除劳动关系赔偿金问题。风采物业称卢荣宁20**年10月17日休假满2个月后没有回公司上班，也没有携医嘱到单位办理相关请假手续，风采物业便以卢荣宁旷工违反《人力资源管理手册》为由作出按卢荣宁自动离职处理，本院认为，劳动者为用人单位提供劳务，受用人单位管理，用人单位作为管理部门及劳务获得方，应对劳动者给予基本的关注和关心，尤其是对于因公受伤的员工，风采物业作出《关于对卢荣宁的处罚通报》时，卢荣宁仍处于停工留薪期间，该通报风采物业并未送达给卢荣宁，也未以书面形式通知卢荣宁，故风采物业以卢荣宁无故旷工为由解除双方劳动关系无事实和法律依据，属于违法解除劳动关系，应依法支付卢荣宁赔偿金，结合本案证据，卢荣宁20**年1月至12月的平均工资为2322.5元，故本院确认风采物业应支付卢荣宁违法解除劳动关系赔偿金25547.5元。 对于停工留薪期间工资问题。经本院确认，卢荣宁停工留薪期间为2016年8月17日至2017年1月2日，因双方的劳动关系至2016年12月31日解除，因此卢荣宁停工留薪期为2016年8月17日至2016年12月31日。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。卢荣宁的损伤经鉴定为工伤，在接受工伤医疗期间风采物业应按照原工资福利待遇按月支付卢荣宁工资，从卢荣宁提交的工资转账记录显示，风采物业仅支付了2016年8月至10月的工资，但未足额支付，因此，风采物业仍应支付卢荣宁20**年8月至2016年12月31日的停工留薪工资5138.46元。 对于护理费问题，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，对于工伤生活不能自理的职工，在停工留薪期间的护理由用人单位负责。本案中，2016年9月3日卢荣宁的出院时疾病证明书上仅记载住院期间留陪人一名，故本院确认其护理期间为2016年8月17日至2016年9月3日共18天。因卢荣宁未能提交证据证明护理人员的花费及工资收入，本院参考2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿标准中其他服务行业收入（44684元/年）作为标准，风采物业应支付卢荣宁护理费2196元(44684元/年÷365天×18天=2196元)。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十八条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 原告南宁市风采物业服务有限公司与被告卢荣宁20**年7月3日至2016年12月31日存在劳动关系； 原告南宁市风采物业服务有限公司支付被告卢荣宁20**年8月17日至2016年9月3日期间医疗费人民币15529.08元； 原告南宁市风采物业服务有限公司支付被告卢荣宁20**年8月17日至2016年9月3日住院期间伙食补助费人民币270元； 原告南宁市风采物业服务有限公司支付被告卢荣宁20**年8月17日至2016年12月31日停工留薪期工资人民币5138.46元； 原告南宁市风采物业服务有限公司支付被告卢荣宁20**年8月17日至2016年9月3日期间护理费人民币2196元； 原告南宁市风采物业服务有限公司支付被告卢荣宁违法解除劳动关系赔偿金人民币25547.5元。 案件受理费10元，由原告南宁市风采物业服务有限公司负担。 上述应付款项，义务人应于本案民事判决书生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效民事判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  杨有荣 人民陪审员  黄爱娥 人民陪审员  罗谊生 二〇一九年二月二十七日 书 记 员  邓泽瑶