广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终943号上诉人（原审原告）：深圳市西城建筑工程劳务有限公司，住所地广东省深圳市南山区南头街道深南大道路与前海路交汇处星海名城七期2606-2608室。法定代表人：王炳超，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗先山，男，该公司员工。委托诉讼代理人：罗义活，广东诺为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴华祥，男，1984年8月2日出生，汉族，住四川省营山县。委托诉讼代理人：刘建平，广东一粤律师事务所律师。上诉人深圳市西城建筑工程劳务有限公司（下称西城公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初5752号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。西城公司上诉请求：改判西城公司无需支付吴华祥2016年2月3日至2016年2月19日期间工资4333.33元、解除劳动关系经济补偿金6800元、2016年5月10日至2016年8月13日期间未签订劳动合同二倍工资差额21277.42元、2016年5月10日至2016年9月9日期间停工留薪期工资27200元、一次性伤残补助金61200元、一次性工伤医疗补助金13600元、一次性伤残就业补助金54400元、劳动能力鉴定费390元。事实和理由：一审判决认定事实有误，不符法律规定。一、吴华祥对其受伤结果存在重大过错，对其工伤保险待遇赔偿数额的标准问题，应根据其过错予以相应调整。吴华祥身体受到案外人李仁强的伤害，主因是双方发生口角后，吴华祥故意激化矛盾并与李仁强打斗造成的，故吴华祥对受伤结果存在重大过错，且严重违反了西城公司的管理制度。西城公司在吴华祥受到伤害后已为其垫付了数额巨大的医疗费，尽到相应的赔偿义务，此给公司带来巨大经济损失。根据公平原则，吴华祥作为民事行为能力的正常人，应对其过错承担一定责任，对其工伤保险待遇赔偿数额，应根据其过错程度予以相应调整。二、2016年2月农历新年放假期间的工资应予以扣除。2016年2月7日至2月13日为农历春节假期。西城公司作为建筑工程行业的劳务派遣公司，根据行业特点，给吴华祥提前放假并延后上班，实际放假时间为2016年2月3日至2016年2月19日，故休假期间工资4333.33元应予以扣减，西城公司无需支付该休假期间工资。三、吴华祥在西城公司实际工作时间未满一年。吴华祥于2015年8月14日入职西城公司，于2016年5月10日因打斗受伤住院，此后未再回公司上班。据此，西城公司与吴华祥建立劳动关系后未签订劳动合同，但因其实际工作时间为7个月24天，属于超过六个月未满一年，在计算解除劳动关系经济补偿金时，应以实际工作时间为准，即按一年标准计算。一审判决西城公司向吴华祥解除劳动关系经济补偿金10200元错误。四、吴华祥于2016年5月10日至2016年8月13日期间未实际上班，西城公司无需承担该期间二倍工资差额的责任。吴华祥辩称，同意一审判决，请求二审驳回西城公司的上诉，维持原判。西城公司一审诉讼请求为：1.西城公司无需向吴华祥支付2016年2月3日至2016年2月19日期间工资4333.33元。2.西城公司无需向吴华祥支付解除劳动关系的经济补偿金10500元。3.西城公司无需向吴华祥支付2016年5月10日至2016年8月13日期间未签订劳动合同二倍工资差额22134.39元。4.西城公司无需向吴华祥支付2016年5月10日至2016年9月9日停工留薪期工资28000元。5.西城公司无需向吴华祥支付一次性伤残补助金63000元、一次性工伤医疗补助金14000元、一次性伤残就业补助金56000元。6.西城公司无需向吴华祥支付劳动能力鉴定费390元。一审法院查明：1.西城公司系2006年8月10日成立的有限责任公司。吴华祥于2015年8月14日入职西城公司，任职安全管理员，未签订书面劳动合同。2.西城公司未为吴华祥参加工伤保险并缴纳工伤保险费。3.2015年10月29日，西城公司发出《通知》，要求公司在建项目管理人员严禁与甲方领导发生任何口角冲突：公司在建项目管理员不得直接与班组工人发生任何口角和肢体冲突，遇到问题直接联系班组负责人或分项工长，如出现事故由本人自己承担。4.西城公司出具的《番禺项目工地工资结算单》记载，吴华祥自2015年8月14日至2016年2月2日期间的工资，前两个月6500元/月，后三个月7天为7000元/月。西城公司主张该公司规定结算工资应当交还《番禺项目工地工资结算单》，因吴华祥未交还该结算单，故未结算发放工资。5.吴华祥于2016年12月30日向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁（该会于2017年1月5日立案受理），仲裁请求：①西城公司向吴华祥支付一次性伤残补助金63000元、一次性伤残就业补助金56000元、一次性工伤医疗补助金14000元；②西城公司向吴华祥支付2016年5月10日至2016年9月9日停工留薪期工资28000元；③西城公司向吴华祥支付2015年8月14日至2016年2月2日期间工资24060元；④西城公司向吴华祥支付2016年2月3日至2016年5月10日期间工资23575元；⑤西城公司向吴华祥支付2016年10月30日门诊检查医疗费1788.35元、劳动能力鉴定费用390元、住宿费148元、床垫看护费30元、车旅费1000元；⑥西城公司向吴华祥支付2016年5月10日至2016年7月30日期间护理费12150元、营养费8100元；⑦西城公司向吴华祥支付2015年9月15日至2016年8月14日期间未签订劳动合同二倍工资差额77000元；⑧西城公司向吴华祥支付解除劳动关系经济补偿金10500元；⑨中国建筑第二工程局有限公司深圳分公司对上述款项承担连带赔偿责任。2018年6月7日，广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会作出穗番劳人仲案字[2017]第455号仲裁裁决，裁决：一、西城公司向吴华祥支付2015年8月14日至2016年2月2日期间工资24060元及2016年2月3日至2016年5月9日期间工资22045.97元；二、西城公司向吴华祥支付解除劳动关系经济补偿金10500元；三、西城公司向吴华祥支付2015年12月31日至2016年8月13日期间未签订劳动合同二倍工资差额52161.29元；四、西城公司向吴华祥支付2016年5月10日至2016年9月9日停工留薪期工资28000元；五、西城公司向吴华祥支付一次性伤残补助金63000元、一次性工伤医疗补助金14000元、一次性伤残就业补助金56000元；六、西城公司向吴华祥支付劳动能力鉴定费390元；七、驳回吴华祥的其他仲裁请求。6.2016年7月14日，一审法院作出（2016）粤0113刑初819号刑事判决，审理查明：2016年5月10日14时许，李仁强在其工作的番禺区南村镇万博数码产业中心工地库房内，因此前被工地安全管理员吴华祥罚款的事宜，与吴华祥发生争执，后李仁强持铁制钢筋套钳敲打吴华祥后脑致其头部受伤（伤情为重伤二级）。李仁强无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，遂判决：李仁强犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年九个月；缴获作案工具铁制钢筋套管钳一根，予以没收销毁。7.2016年9月5日，广州市番禺区人力资源和社会保障局出具穗番人社工伤认[2016]009312号《认定工伤决定书》，认定：2016年5月10日14时许，吴华祥因李仁强工作期间没有戴安全帽，罚了他400元，引起李仁强不满，李仁强持钢筋打伤吴华祥后脑，后被公司送到广东省祈福医院有限公司治疗，诊断为：“1、头部外伤，2、开放性颅脑损伤：颅骨粉碎性凹陷性骨折（右颞顶部）；3、硬膜外血肿（右额颞顶部）；4、硬膜下血肿（右额颞顶部）；5、脑挫伤（右额顶叶）；6、头皮裂伤（右额、顶部）；7、头皮血肿（右颞顶部）”。经查核：其情形符合《工伤保险条例》第十四条（三）项规定，认定为工伤。8.西城公司不服广州市番禺区人力资源和社会保障局出具的穗番人社工伤认[2016]009312号《认定工伤决定书》，于2017年3月1日向广州铁路运输第一法院提起行政诉讼。2017年9月1日，广州铁路运输第一法院作出（2017）粤7101行初827号行政判决，判决：驳回西城公司的诉讼请求。西城公司不服该行政判决，向广州铁路运输中级法院上诉。2018年3月29日，广州铁路运输中级法院作出（2017）粤71行终2392号行政判决，判决：驳回上诉，维持原判。9.2016年11月30日，广州市劳动能力鉴定委员会出具穗劳鉴[2016]0111592号《广州市劳动能力鉴定结论》，结论：吴华祥劳动功能障碍程度：九级；生活自理障碍程度：未达级；停工留薪期：自2016年5月10日至2016年9月9日止；门诊医疗期：自2016年10月29日至2016年10月30日止。吴华祥支付劳动能力鉴定费390元。10.西城公司与吴华祥的劳动关系于2016年12月30日解除。理由是：吴华祥停工留薪期自2016年5月10日至2016年9月9日止，西城公司在停工留薪期届满后并未通知吴华祥上班，亦未向吴华祥作出解除劳动合同的意思表示，吴华祥主张劳动关系于劳动争议发生时即2016年12月30日解除，一审法院予以支持。西城公司主张其口头、电话通知吴华祥回公司报到并说明情况，被吴华祥拒绝，故劳动合同于2016年7月30日（吴华祥出院时）解除，但未提供证据予以证实，一审法院不予支持。11.吴华祥在劳动合同解除前的平均工资为6800元/月。理由是：劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。吴华祥工资前两个月为6500元/月，后三个月7天为7000元/月，故平均工资为6800元/月。一审法院认为：西城公司与吴华祥存在劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。关于2015年8月14日至2016年2月2日、2016年2月3日至2016年5月9日期间工资问题。西城公司主张2016年2月3日至2016年2月19日期间系全体员工春节放假，吴华祥并未上班无需向其支付该时间段的工资4333.33元，但提供的书面证人证言不足以证实该主张，应承担举证不能的不利法律后果。当事人对关于2015年8月14日至2016年2月2日、2016年2月3日至2016年5月9日期间其余时间工资的仲裁裁决均无异议，一审法院予以确认。综上，西城公司应支付2015年8月14日至2016年2月2日期间工资24060元、2016年2月3日至2016年5月9日期间工资22045.97元给吴华祥。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。西城公司未按月及时足额支付劳动报酬给吴华祥，吴华祥可以解除劳动合同，并主张解除劳动关系的经济补偿金。吴华祥的工作年限为1年4个月，解除劳动关系的经济补偿金为：6800元/月×1.5个月＝10200元。关于未签书面劳动合同的二倍工资问题。西城公司主张2016年5月10日至2016年8月13日期间属于停工留薪期，吴华祥并未提供劳动，认为无需支付该时间段的未签书面劳动合同的二倍工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。西城公司应支付2015年12月31日至2016年8月13日期间未签书面劳动合同的二倍工资差额为6800元/月÷31天/月×1天+6800元/月×7个月＋6800元/月÷31天/月×13天＝50671元。关于停工留薪期工资问题。吴华祥受伤属于工伤经发生法律效力的（2017）粤71行终2392号行政判决认定，一审法院予以确认。职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。西城公司应支付2016年5月10日至2016年9月9日停工留薪期工资6800元/月×4个月＝27200元。关于工伤保险待遇问题。吴华祥因工致残被鉴定为九级伤残，可依法享有工伤保险待遇。西城公司未为吴华祥参加工伤保险并缴纳工伤保险费，西城公司应按有关法律规定的工伤保险待遇项目和标准向吴华祥支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。解除劳动合同时，西城公司作为用人单位应向吴华祥支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残补助金为6800元/月×9个月＝61200元；一次性工伤医疗补助金为6800元/月×2个月＝13600元；一次性伤残就业补助金为6800元/月×8个月＝54400元。关于劳动能力鉴定费问题。《关于印发〈广东省劳动能力鉴定（确认）暂行办法〉的通知》第十二条规定，“参加工伤保险的工伤职工申请劳动能力鉴定（确认）所需费用从工伤保险基金支付。用人单位未参加工伤保险、未给工伤职工缴纳或缴足工伤保险费的，所需费用由用人单位支付。”吴华祥已支付劳动能力鉴定费390元，该费用应由西城公司负担，即西城公司应支付劳动能力鉴定费390元给吴华祥。故西城公司应支付2015年8月14日至2016年2月2日期间工资24060元、2016年2月3日至2016年5月9日期间工资22045.97元；西城公司应支付解除劳动关系的经济补偿金10200元；西城公司应支付未签书面劳动合同的二倍工资差额50671元；西城公司应支付2016年5月10日至2016年9月9日停工留薪期工资27200元；西城公司应支付一次性伤残补助金61200元、一次性工伤医疗补助金13600元、一次性伤残就业补助金54400元；西城公司应支付劳动能力鉴定费390元；驳回西城公司的其他诉讼请求。据此，一审法院于2018年11月5日作出判决如下：一、西城公司应于本判决发生法律效力之日起七日内支付2015年8月14日至2016年2月2日期间工资24060元、2016年2月3日至2016年5月9日期间工资22045.97元给吴华祥。二、西城公司应于本判决发生法律效力之日起七日内支付解除劳动关系的经济补偿金10200元给吴华祥。三、西城公司应于本判决发生法律效力之日起七日内支付未签书面劳动合同的二倍工资差额50671元给吴华祥。四、西城公司应于本判决发生法律效力之日起七日内支付2016年5月10日至2016年9月9日停工留薪期工资27200元给吴华祥。五、西城公司应于本判决发生法律效力之日起七日内支付一次性伤残补助金61200元、一次性工伤医疗补助金13600元、一次性伤残就业补助金54400元给吴华祥。六、西城公司应于本判决发生法律效力之日起七日内支付劳动能力鉴定费390元给吴华祥。七、驳回西城公司的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由西城公司负担。二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，工伤保险责任为严格责任。国务院《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《广东省工伤保险条例》第四十三条第一项规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”本案中，西城公司未为吴华祥缴纳工伤保险费，吴华祥因工负伤，其所受伤害已经由生效的行政判决书认定，故吴华祥依法享受的工伤保险待遇均应由西城公司全部负担。西城公司上诉称吴华祥对其受伤存在过错，应根据其过错调整工伤保险待遇的赔偿数额不符合《工伤保险条例》等规定，本院不予支持。关于吴华祥于2016年2月3日至2016年2月19日期间的工资支付问题。西城公司主张上述期间为放假，故无需支付其该期间工资。一则2016年2月7日至当月13日为国家规定的春节假期，在法定节假日期间，西城公司应当支付工资。二则虽西城公司主张延长了春节假期，并提供书面的证人证言，但该证人未出庭作证，且未提供该公司的考勤记录等予以佐证，仅凭书面证言不能证实该主张。据此，本院对西城公司要求扣减上述期间工资的意见不予采纳。关于吴华祥的工作年限，西城公司主张吴华祥于2016年5月10日受伤后未再返岗上班，故在计算解除劳动关系经济补偿金及未签订劳动合同的二倍工资差额时应仅计算至吴华祥受伤之日。对此，本院认为，吴华祥于2016年5月10日工伤后虽未再为西城公司提供劳动，但经广州市劳动能力鉴定委员会认定其停工留薪期为2016年5月10日至同年9月9日。在停工留薪期间，双方劳动关系存续。停工留薪期届满后，西城公司作为用人单位，未提供充分证据证明已通知吴华祥上班，尽到相应的管理职责和义务。同时，该公司也未举证证明已向吴华祥作出解除劳动关系的意思表示，证实双方在吴华祥停工留薪期满后已实际解除劳动关系。西城公司应承担举证不能的不利后果，一审采信吴华祥的主张，认定双方发生劳动争议时即2016年12月30日为双方解除劳动关系之日并无不当，本院予以确认。据此，一审根据吴华祥的工作年限，计算出的解除劳动关系经济补偿金及未签订劳动合同的二倍工资差额正确，本院予以维持。西城公司上诉请求计算该两项赔偿至吴华祥受伤之日缺乏充分的事实依据，本院不予支持。经审查，双方当事人对于一审认定的其他判项，均未提出新的事实与理由，本院认可一审对此作出的分析与认定，一并予以维持。综上所述，西城公司的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由深圳市西城建筑工程劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 年   亚二〇一九年二月二十二日书记员 何晶曾凡峰