浙江省青田县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1121民初2328号 原告：吴小珍,女,1969年7月22日出生,汉族,经商，住浙江省青田县。 被告：吴淑萍,女,1959年9月13日出生,汉族,经商，住浙江省青田县。 第三人：杜小燕,女,1943年12月3日出生,汉族,退休职工，住浙江省青田县。 委托诉讼代理人：叶旭峰，系第三人之子，男，1973年6月13日出生，汉族，公务员，住浙江省青田县。 原告吴小珍与被告吴淑萍民间借贷纠纷一案，原告于2018年5月25日向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法由审判员赖骏适用简易程序于2018年6月22日公开开庭进行了审理。原告吴小珍、被告吴淑萍到庭参加诉讼。后因本案案情复杂，本院依法组成合议庭适用普通程序进行审理。在审理过程中，依原告申请，本院依法追加杜小燕为本案第三人。本案于2018年10月15日、12月14日再次公开开庭进行了审理。原告吴小珍、被告吴淑萍及第三人杜小燕的委托诉讼代理人叶旭峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴小珍起诉称：原、被告系同胞姐妹关系，各自经商。自2010年4月29日起至2012年7月29日止，被告多次向原告借款，合计借款金额达950万元。借款时，双方口头约定利息按月利率2.5%计算，每月支付；所借款项，由原告支付到被告本人或者其设立公司的出纳账户，但因为是姐妹，原告向被告支付借款后，被告并没有及时向原告出具借条。借款初期，被告向原告支付了部分利息；但是，到2012年底开始，被告未及时支付利息。因此，为了保障自己的合法权利，原告要求被告出具借条。2012年12月20日，原、被告双方对借款进行了结算；结算后，双方确定借款本金合计950万元，被告就借款事实向原告出具了借条。该借条出具后，被告继续按约向原告支付利息，该笔950万元借款的利息已经支付到2013年5月20日止。2013年6月，被告因偿还银行借款，再次向原告借款210万元。碍于姐妹情感，原告表示同意。该笔借款出借时，被告向原告出具了借条；双方约定借款利息按月利率2.5%计算，每月支付。就上述借款偿还事宜，原告委托丈夫朱战凯与被告吴淑萍及承租人潘玲军三方，就青田县XX房产2016年11月11日至2023年11月10日间的房屋租金收益转归原告偿还债务一事进行协商，并于2016年3月23日达成了《协议书》。协议约定：承租人应支付给被告的房屋租金由承租人直接支付给原告，用于偿还被告向原告借取的上述借款本息。之后，原告已按约定收取了2017年11月11日至2018年11月10日的租金70万元（2016年11月11日至2017年11月10日的租金因被告向承租人借款不能偿还，以租金相抵而不能收取）。现鉴于被告因负债无法偿还，青田县XX房产已被法院查封，拟进行司法拍卖。2016年7月1日，为了维护自身的合法权利，经原告多次催讨，被告与原告以及案外人杜小燕签订了《抵押借款合同》。被告同意将自己所有的坐落在青田县XX房产抵押给原告以及案外人杜小燕；抵押房产的产权证及土地使用权证编号为：房权证青房字第××号、第××号、第××号，青国用【2004】字第XX号、XX号和XX号；根据三方约定，原告以及案外人杜小燕的抵押权顺位为第三顺位。2016年7月5日，原、被告及案外人杜小燕就该抵押事宜，向相关职能部门办理了抵押登记。原告认为,原告与被告之间的借贷、抵押关系成立并有效，被告经催讨不还的行为已构成违约。在借贷关系成立后，被告就依法收取的房屋租金通过转让的方式已划归原告享有，原告对租金享有优先、排他清偿上述债务的受偿权。原告请求判令：一、被告立即向原告偿还借款1160万元并按月利率2%支付利息（其中的950万元借款本金的利息自2013年5月21日起计算至被告实际偿还借款之日止；另外的210万元借款本金的利息自2013年6月5日起计算至被告实际偿还借款之日止。今后清偿时利息总额扣除原告已收取被告转让的房屋租金70万元）；二、将被告所有的、坐落在青田县XX房产（房屋产权证号为：房权证青字第××号、第××号、第××号，土地使用权证号为：青国用【2004】字第XX号、XX号和XX号）的抵押物进行拍卖、变卖，拍、变卖所得款项优先偿还原告的借款本息、诉讼费用、律师代理费和实现债权而产生的一切费用；三、原告对被告因青田县XX房产2018年11月11日至2023年11月10日房屋所得的租金收益共计人民币535.783万元享有优先、排他清偿上述债务受偿权；四、本案诉讼费用由被告负担。在审理过程中，原告补充陈述称：因起诉时账目繁多、时间仓促，本人所提供的证据不全，在诉讼过程中发现，与本案有关的借款时间应自2009年9月7日起算。 被告吴淑萍在第一次庭审中答辩称：一、950万中有部分是利息，系2004年开始的借款，利息按月利率2%-3%结算后计入。具体利息金额是多少已记不清了；二、2010年8、9月份被告吴淑萍曾向原告借款500万，这笔借款是记得清的。后来账目太乱，理不出来了；三、被告吴淑萍已偿还了大量款项。 被告吴淑萍在第二、三次庭审中答辩称：950万元借条不能反映真实的借款金额，实际上被告已陆续支付给原告大量款项，故真实借款金额应以双方银行流水为准。 第三人杜小燕答辩称：一、自2000年吴淑萍、伍竹光夫妻筹备开设服装厂至2017年8月2日止，本人多次借款给吴淑萍、伍竹光用于企业的生产经营。截至2017年8月2日，杜小燕与吴淑萍累计结算过六笔，本金合计579.5万元，利息合计597.2万元（利息计算到2018年6月30日），共计1176.7万元；二、吴淑萍所欠吴小珍的借款，应以双方的银行流水为准；三、吴小珍起诉状中主张借款系自2010年起，故不应将之前的款项往来计入。 原告吴小珍为证明其主张成立，向本院提交了以下证据： 一、原告吴小珍的身份证复印件一份，用以证明原告的身份情况。 二、被告吴淑萍的户籍证明复印件、第三人身份信息复印件各一份，用以证明被告及第三人的身份情况。 三、借条原件两份，用以证明2012年12月20日被告吴淑萍结欠原告吴小珍借款950万元，及2013年6月5日吴淑萍向吴小珍借款210万元的事实。 四、抵押借款合同、不动产登记证明各一份，用以证明原告吴小珍及第三人杜小燕与被告吴淑萍约定，以证载地址为XX房产为原告及第三人的债权提供第三顺位抵押担保的事实。 五、房屋租赁合同原件及协议书原件一份，用以证明原、被告与案外人潘玲军约定，潘玲军将承租证载地址为XX房产的租金支付给原告。 六、银行凭证复印件一组，用以证明吴小珍自2009年9月7日起陆续出借给吴淑萍1700余万。 被告吴淑萍在第一次庭审中对借条予以确认，在第二次庭审中，其变更质证意见为：对950万元借条有异议，原、被告之间账目往来比较混乱。在核对后发现，被告吴淑萍在2011年5月20日曾支付给原告400万元。该笔款项足以清偿之前所欠债务，多余部分系出借给原告的款项；2009年的借款，因原告在起诉时仅主张借款发生于2010年之后，故无法确认其真实性；2010年4月29日开具的220万本票及2012年10月15日交付的160万元，未发现被告银行存在入账记录，故对其真实性无法确认。对其他证据，均予以确认。 第三人杜小燕质证认为：对证据一、二无异议；对证据三，具体借款经过并不清楚，但吴淑萍曾说过钱已经结清，950万元的借条可能系受胁迫形成；对证据四，当时本意是杜小燕单独作为第三顺位抵押权人，原告顺位在后。但是根据不动产登记管理办法，最多仅能抵押三次，所以就一起办理了第三顺位抵押；对证据五，2016年6月30日吴淑萍曾写了一份委托书给叶旭峰，由叶旭峰全权处理出售、出租事务，款项应是由叶旭峰代收；对证据六，原、被告之间的款项往来只有她们自己清楚，故以银行流水为准。同时，原告提交的2009年的款项，原告在起诉时并未提及，应与本案无关。 被告吴淑萍为证明其主张成立，向本院提交了相应银行凭证，用以证明2009年11月27日至2014年7月17日期间共支付给吴小珍款项28笔。 原告吴小珍质证认为：对明确的银行流水均予以确认。 第三人杜小燕对被告吴淑萍提交的证据无异议。 第三人杜小燕为证明其主张成立，向本院提交了以下证据： 1、借条原件五份，用以证明被告吴淑萍结欠第三人杜小燕借款五笔，本金共计5395000元的事实。 2、欠条原件三份，用以证明被告吴淑萍曾结欠原告利息三笔，合计192万元的事实。 3、邵梦艺护照、居留复印件及说明、银行凭证各一份，用以证明2003年5月7日杜小燕代吴淑萍偿还向邵梦艺所借款项20万元，该笔款项后计入借款。 4、购买厂房协议复印件、银行凭证复印件各一份，用以证明2004年吴淑萍因曾购买厂需要资金，杜小燕于2004年5月8日出借给吴淑萍40万元。 5、银行凭证复印件一份，用以证明2004年6月7日杜小燕出借给吴淑萍18万元的事实。 6、银行凭证复印件一份，用以证明2004年7月22日杜小燕出借给吴淑萍85万元的事实。 7、银行凭证复印件一份，用以证明2007年11月2日杜小燕出借给吴淑萍265200元的事实。 8、银行凭证一份复印件，用以证明2008年5月18日杜小燕出借给吴淑萍20万元的事实。 ９、银行凭证一份复印件，用以证明2008年10月17日杜小燕出借给吴淑萍983043元的事实。 10、中国农业银行银行卡交易明细清单一份、客户回单一份、结算业务申请书两份，中国邮政储蓄银行还款流水详情打印单一组，用以证明因叶旭峰贷款30万元代吴淑萍偿还向王恩平所借款项，贷款到期后因叶旭峰无力偿还，吴淑萍也未能还款，故由第三人代叶旭峰偿还贷款30万元，该款项后计入借款。 11、信贷业务材料一组、叶涛借记卡明细一份、手机银行转账记录一份，个人信贷业务申请表一份，用以证明因叶旭峰已将大量款项出借给杜小燕，无力交纳购房款，故经吴淑萍与杜小燕协商，由杜小燕出面说服其大女儿叶涛贷款。叶涛于2015年7月15日贷款85万元后，将其中70万元打给叶旭峰。2015年7月23日，叶旭峰偿还叶涛10万元。剩余款项本应由被告偿还，但因被告无力偿还，故经被告与第三人杜小燕协商，由第三人杜小燕代偿叶旭峰的债务。2015年7月24日，被告出具75万元的借条，2018年6月1日，杜小燕打款751196.25元偿还了该笔贷款。 12、银行凭证一组，用以证明第三人杜小燕曾代被告偿还案外人张碎娥的债务。当时被告因资金周转需要，向张碎娥借款50万元。后因张碎娥孩子要在斯洛文尼亚开店需要用钱，要求吴淑萍偿还。因吴淑萍当时无力偿还，故协商后，杜小燕代为偿还借款本息56万元。 13、约定书原件一份，用以证明原、被告及第三人约定真实债权金额以被告出具给原告及第三人的借条为准。 原告吴小珍质证认为：对证据1、2，不清楚借条和欠条的形成过程，被告和第三人应作详细说明；对证据3，系杜小燕与邵梦艺之间的往来，与吴淑萍无关，对说明的真实性不予认定；证据4，购房材料与本案无关，对银行凭证予以认定；证据5、6，无法体现汇款人身份，故与本案无关；证据7、8、9无异议；证据10，仅听说过被告向王恩平借款，但具体经过不清楚；对证据11、12的真实性不予认可；对证据13的真实性予以认定。 被告吴淑萍质证认为：对证据1、2的真实性无异议。2012年10月18日、2013年1月1日、2013年10月1日的借条系结算借条，原来的借条已经作废，具体借款交付的时间记不清了。出具欠条系因利息尚未支付，故在一段期间后即出具欠条，确认结欠利息金额。落款日期为2015年7月24日、2017年8月2日的借条，系因被告当时有债务无力清偿，由原告代为偿还后出具借条；对其他证据的真实性无异议； 在本案审理过程中，本院依照当事人申请，调取了相应的银行记录，原、被告及第三人对本院调取的银行记录均无异议。 本院对原告吴小珍提交的证据认证如下：原告提交的证据一、二，系有关部门出具的公文书证，可以证明原、被告及第三人的身份情况，本院予以认定；证据三，对于210万元之借条，有相应银行凭证予以印证，本院予以确认。950万元之借条，被告虽质证认为并非其真实意思表示，但并未提交证据予以证明，本院不予采信，认定该借条系双方真实意思表示，合法有效。可以证明2012年12月20日被告结欠原告借款本息合计950万元的事实；证据四，经原、被告及第三人质证，本院对其真实性予以认定。抵押合同上虽载明借款金额为4000万元，借款期限自2016年6月29日至2019年6月28日，借款利息按月利率1.6%计算，但三方均确认前述借款合同非其真实意思表示，因当时时间仓促，未核对具体债权金额即签写形成，应按实际借款本金及利率计算债权金额及债权比例。故本院认定抵押合同中的相关条款系三方通谋虚伪的意思表示，应属无效。三方的真实意思是以抵押财产为之前发生的债权提供担保；证据五、六，结合被告及第三人的质证意见，本院对其真实性均予认定；证据七，系原告交付给被告款项的银行记录，经核对后本院对其真实性均予以认定。关于原告提交的2009年的银行往来记录，原告在起诉时虽主张借款发生自2010年4月29日，但其已在审理中作了补充说明，且法律并未禁止当事人在审理过程中对事实进行补充和修正，且该证据对本案事实认定并无实质影响，故本院对被告及第三人的质证意见不予支持。 本院对被告吴淑萍提交的证据认证如下：吴淑萍提交的银行记录，经本院核对后予以确认，可以证明被告吴淑萍于2009年11月27日至2014年7月17日共支付给原告28笔款项，共计14205792.9元。 本院对第三人杜小燕提交的证据质证如下：证据1、2，系债权凭证原件，经被告质证无异议，本院对形式真实性予以认定，可以证明被告吴淑萍曾出具借条五份及欠条三份交第三人收执的事实；证据3，该说明实质上系邵梦艺的证人证言，根据法律规定，证人应到庭接受当事人质询。现邵梦艺未到庭，且原告对该说明的真实性不予认可，本院对该组证据不予采信；证据4，经本院核实，对其真实性予以认定，可以证明杜小燕于2004年5月8日出借给吴淑萍40万元的事实；证据5、6，系中国银行交款单复印件，款项来源一栏注明有“借款”。经本院向中国银行核实，确未留存缴款人姓名，故无法确认与本案的关联；证据7、9，本院予以确认，可以证明杜小燕出借给被告借款的事实；证据8，经本院核对后，应系被告吴淑萍支付给第三人款项的记录，不应纳入借款金额中；证据10，根据被告及第三人陈述，双方之间的借贷合意系于2017年8月2日达成，即形成于抵押借款合同签订之后。因本案双方设立的抵押系一般抵押而非最高额抵押，在签订抵押合同时即应有明确的债权存在，不应将抵押合同签订之后的债务纳入抵押担保债权的范围，否则将直接损害同一顺位抵押权人亦即原告的权益。故本院认定该项债权并不属于抵押担保的债权，与本案无关；证据11，可以证明因叶旭峰在购买房产时缺少资金，案外人叶涛于2015年7月15日贷款85万元，并将其中70万元打给叶旭峰。2015年7月23日，叶旭峰偿还叶涛10万元。2015年7月24日，被告出具所载借款金额为75万元的借条交第三人收执，2018年6月1日，杜小燕打款751196.25元偿还了该笔贷款；证据12，案外人张碎娥虽曾至本院作相关笔录，但仅凭其陈述，仍不足以证明原告主张的待证事实，故本院对该组证据不予采信；证据13，经原、被告质证无异议，本院对其真实性予以认定，可以印证抵押借款合同中的部分条款系三方通谋虚伪的意思表示的事实。 本院依申请调取的银行凭证，经原、被告质证无异议，本院予以确认。 经审理，本院认定事实如下：吴淑萍与吴小珍系姐妹关系。吴淑萍与杜小燕存在姻亲关系，即吴淑萍之女伍霞与杜小燕之子叶旭峰于2000年8月16日办理了结婚登记手续。 被告吴淑萍曾因经商需要，与原告存在大量资金往来（详见表1）。2012年12月20日，经双方结算，被告吴淑萍出具借条一份交原告收执，其上载明借款金额为950万元，利息按月利率2.5%计算。2013年5月7日，原告交付给伍霞50万元，该笔款项亦用以帮助吴淑萍周转资金。2013年6月5日，被告又向原告借款210万元，并出具借条一份，其上载明借款金额为210万元，利息按月利率2.5%计算。 2014年7月10日，被告吴淑萍将登记在其个人名下的坐落于青田县XX房产（房屋产权证号为：房权证青字第××号、第××号、第××号）出租给案外人潘玲军。2016年3月23日，吴淑萍与潘玲军及原告丈夫朱战凯签订了《协议书》，约定吴淑萍将其对潘玲军享有的收取租金的权利转让给原告，以抵偿借款。 2016年7月1日，原、被告及第三人签订了《抵押借款合同》，其上载明借款人、抵押人为吴淑萍、伍竹光，出借人、抵押权人为杜小燕、吴小珍，借款金额为4000万元；青田县农商银行为第一顺位抵押权人，胡晓伟为第二顺位抵押权人，杜小燕、吴小珍为第三顺位抵押权人；借款期间为2016年6月29日至2019年6月28日，利率按月息1.6%计算。抵押物为登记在吴淑萍个人名下的坐落于青田县XX房产（房屋产权证号为：房权证青字第××号、第××号、第××号）。 同日，原、被告及第三人另行签订《约定书》一份，三方约定：在青田县不动产登记中心办理房产抵押登记时所签的抵押借款合同及抵押房地产价值协议书只是用于办理抵押登记时所用，并非真实债务反映，不作为吴淑萍偿还给杜小燕、吴小珍的债务依据。真实债务以吴淑萍出具给杜小燕、吴小珍的真实借款凭证为准。2016年7月5日，上述抵押权设立，原告及第三人领取了浙（2016）青田县不动产证明第XX号证书。2017年8月，原告收取抵押房产租金70万元。 2018年1月3日，因吴淑萍等人未清偿（2017）浙1121民初3571号浙**田农村商业银行股份有限公司与吴淑萍、伍竹光、叶旭峰、伍霞金融借款合同纠纷一案的民事判决书中所确定的债务，浙**田农村商业银行股份有限公司向本院申请强制执行。本院于以（2018）浙1121执14号案件立案后，依法拍卖了案涉抵押房产。所得价款在清偿完被告欠第一、第二顺位抵押权人的债务后，尚余5499126.34元。 另查明，吴淑萍也曾向第三人杜小燕借款多笔，其中包括：2004年5月8日出借给吴淑萍40万元、2007年11月2日出借给吴淑萍265200元、2008年10月17日出借给吴淑萍983043元。2008年5月18日吴淑萍亦曾偿还杜小燕20万元。后被告出具了三份约定借款利率为月利率1.5%的借条：落款时间为2012年10月18日之借条，所载借款金额为150万元；落款时间为2013年1月1日之借条、所载借款金额为174.5万元；落款时间为2013年10月1日之借条、所载借款金额为100万元。另有欠条三份，包括：落款日期为2011年10月17日的欠条，所载欠款金额40万元；落款时间2013年6月12日的欠条，所载欠款金额944000元，注明包括150万元借款的利息27万元（2011年10月18日至2012年10月18日），174.5万元借款的利息314000元（2012年1月1日至2013年1月1日），100万元借款的利息36万元（2011年10月1日至2013年10月1日）；落款时间2014年2月7日的欠条，所载欠款金额584000元，注明包括150万元借款的利息27万元（2012年10月18日至2013年10月17日），174.5万元借款的利息314000元（2013年1月1日至2014年1月1日）。 2015年7月15日，案外人叶涛贷款85万元，并将其中70万元打给叶旭峰。同日，叶旭峰支付给案外人香溢集团有限公司购房款575872元。2015年7月23日，叶旭峰偿还叶涛10万元。后被告出具落款日期为2015年7月24日、借款金额为75万元的借条。2018年6月1日，杜小燕打款751196.25元偿还了该笔贷款。 再查明，被告吴淑萍在第二次庭审中曾陈述称：2012年3月30日支付了12500元利息后，仅欠原告500万元。后其又改口称记不清了；被告在审理中称，其向原告所借款项的利率一般为月利率2%至3%；原告确认在签订抵押合同时第三人称吴淑萍对第三人所负债务大约在1000万左右。 本院认为，本案系民间借贷纠纷，三方的争议焦点在于：原告及第三人持有的债权凭证是否能真实反映其与被告的债权、债务关系。 一、关于被告吴淑萍与原告吴小珍之间的债权债务关系的真实性及具体金额。 原告持有的债权凭证共两份，分别为2012年12月20日出具的所载借款金额为950万元的借条及2013年6月5日出具的所载借款金额为210万元的借条。其中，210万元借条有该日的银行流水记录予以印证，真实性应予确认；950万元借条，吴淑萍在第一次庭审中对其真实性予以确认，仅称其中计入了部分未清偿的利息，但在之后的庭审中却否认系其真实意思表示，认为真实借款金额应以银行往来为准。本院审查后认为，吴淑萍主张借条非其真实意思表示，但并未提交证据予以证明，本院不予支持。从双方的款项往来分析，被告吴淑萍于2011年5月20日曾支付给原告400万元，其主张该笔款项中即包括还款也包括其出借给吴小珍的款项，但考虑到吴淑萍当时的经济状况，该笔款项系借款的可能性较低；同时，吴淑萍在第二次庭审中曾陈述称：2012年3月30日偿还125000元利息后，仅欠原告借款本金500万元，后其又予以反悔。本院审核后认为，被告的前述陈述属于不利自认，其虽予以反悔，但未提交充足的相反证据予以推翻。同时，2011年11月25日至2012年3月30日期间，被告吴淑萍陆续支付了四笔金额为125000元的款项，具有一定的规律性。而125000元款项恰为以500万元借款本金为基数，按月利率2.5%计算所得利息金额。故本院对被告于2012年3月30日尚欠原告借款本金500万元之事实予以确认，并以该日为基点，计算被告吴淑萍债务金额。而关于其他借款，考虑到双方之间的交易习惯及确认的利率范围，本院酌定均按月利率2.5%计算，该利率虽超过法律保护的最高限额，但系被告自愿支付的利息，本院不予干涉。经计算，截至2012年12月20日止，被告尚欠原告借款本金9423287.67元、利息578847.16元未予清偿。 该日双方达成合意，由被告出具所载金额为950万元的借条，可知已将76712.33元利息计入本金，剩余利息应视为原告自行放弃。同时，鉴于借条出具之前的借款利率已超出法律保护的最高限额，该76712.33元不应计入后期借款本金计收利息。故自2012年12月21日起，应以借款本金9423287.67元为基数，按月利率2.5%计收利息（之前所欠利息为76712.33元）。 关于2013年5月7日交付的50万元，款项系汇入伍霞账户，原告确认该笔借款属于短期无息借款，但记不清是否清偿。鉴于该笔借款亦系用以帮助吴淑萍周转，而吴淑萍在2013年5月30日支付了112万元，且2013年6月5日出具的借条亦未将该款项计入在内。本院综合本案案情，认定112万元中有50万元优先偿还该笔债务，剩余62万元系偿还2012年12月20日的借条中所载债务。 经计算，截至2013年5月30日止，被告共欠原告借款本金9423287.67元、利息177068.37元未予清偿。因2012年12月20日至2013年5月30日间，被告共偿还1146616元，该金额已超过该期间内以月利率2%计算所得利息。而之前所欠76712.33元利息亦属于超出法律保护范围的利息，故可认定尚欠利息177068.37元属于超出法律最高限额的利息，不予保护。故鉴于后续被告的支付情况，自2013年5月31日起，应以借款本金9423287.67元为基数，按月利率2%计算利息。 同理，2013年6月5日的借款210万元，双方虽约定利息按月利率2.5%计算，但已超过法律保护的最高限额，亦应按月利率2%计算实欠利息。 故，吴淑萍共欠吴小珍借款本金11523287.67元，其中9423287.67元借款之利息自2013年5月31日起至借款实际付清之日止按月利率2%计算，210万元借款之利息自2013年6月5日起至借款实际付清之日止按月利率2%计算，利息总额中扣除被告后续支付的170万元。 二、关于被告吴淑萍与第三人杜小燕之间债权债务关系的真实性及具体金额。 第三人共持有债权凭证八份，包括借条五份及欠条三份。其中，形成于2017年8月2日的借条因与本案无关，不予认定；落款时间2012年10月18日、2013年1月1日、2013年10月1日的三份借条，第三人及被告确认系结算借条，包括了之前所有的借款。现第三人通过举证，证明杜小燕曾于2004年5月8日出借给吴淑萍40万元、2007年11月2日出借给吴淑萍265200元、2008年7月17日出借给吴淑萍983043元，合计1648243元。而三份借条载明的借款金额合计424.5万元。本院审核后认为，对于大额款项交付，理论上应结合具体的交付凭证对债务金额进行认定。但首先，本案中不能排除存在客观原因致使原、被告及第三人无法举证可能，同时也不能因第三人与被告之间系姻亲关系就当然认为存在恶意串通、虚构债务的行为；其次，原告亦确认第三人及叶旭峰确实曾出借过大量款项予被告，该陈述可以一定程度上印证债权的真实性；最后，原告亦未完全举证证明950万元借款金额的组成，债权金额之确认一定程度上是基于被告吴淑萍的不利自认，在双方都未充分举证证明款项构成的情形下，应兼顾公平原则予以考量。故综合本案案情，本院对三份借条的真实性予以认定。而三份欠条系对之前借款利息的结算，考虑到被告吴淑萍的还款情况，本院对其真实性亦予认定。 关于落款日期为2015年7月24日的借条，被告及第三人虽已说明了款项形成原因，系吴淑萍向第三人借款，以代叶旭峰偿还债务。但根据查明的事实，叶涛交付给叶旭峰的款项为70万元，且叶旭峰已清偿了10万元，故叶旭峰对叶涛所负债务应为60万元，应认定60万元为债务本金。 故，本院认定吴淑萍共欠杜小燕借款本金484.5万元。关于借款利息，结合欠条可做如下认定：2011年10月17日前结欠利息为40万元；150万元借款自2011年10月18日起至借款实际付清之日止按月利率1.5%计算；174.5万元借款自2012年1月1日至借款实际付清之日止按月利率1.5%计算；100万元借款利息自2011年10月1日起算，但因双方就2011年10月17日之前的利息已进行结算，本院认定该笔借款2011年10月17日之前的利息已计入40万中，故后续利息应自2011年10月18日起至借款实际付清之日止按月利率1.5%计算；落款日期为2015年7月24日的借条，因款项系于2018年6月1日交付，该笔借款的利息应自交付之日即2018年6月1日起算（详见表2）。 综上，被告吴淑萍尚欠原告借款本金11523287.67元，尚欠第三人借款本金484.5万元。原、被告及第三人共同签订了抵押借款合同并办理了抵押登记手续，抵押权已依法设立，原告及第三人均获得第三顺位抵押权人的身份。抵押合同中虽载明借款人、抵押人为吴淑萍及伍竹光，而伍竹光本人并未在合同中签字，致使合同存在部分未成立的情形。但因抵押物登记于吴淑萍个人名下，且伍竹光亦非原借款合同的当事人，原告及第三人真实意思系要求伍竹光作为债务人承担债务，在其未签字的情形下，不影响原告及第三人与被告之间抵押合同关系的成立及生效。原告及第三人有权就抵押物拍卖后所余款项（5499126.34元）按债权金额比例优先受偿。而债权金额包括借款本金及利息，抵押合同中约定借款本金为4000万元，利息按月利率1.6％计算，系三方虚构的债务，相关约定应属无效。原、被告及第三人另行约定以实际借款金额、利率计算债权金额、分配抵押物拍卖所得价款，因目前抵押财产拍卖后仅余5499126.34元，远不足以清偿被告尚欠原告及第三人的债务，故该约定并不会损害其他债权人的利益，本院予以确认。同时，在本案中原告与第三人所出借的款项的借款利率、起算时间并不相同，故利息金额将影响双方就剩余价款主张优先受偿的比例。综合本案案情，本院酌定以判决作出之日即2019年2月18日作为债权总金额确认之日。经计算，截至2019年2月18日，被告共欠原告借款本金11523287.67元，利息14121357.55元未予清偿，合计25644645.22元；欠第三人借款本金4845000元，利息6023360.27元未予清偿，合计10868360.27元。故原告就余款5499126.34元中享有优先受偿权的份额约为70.23%,即3862271.60元。第三人的份额约为29.77%，即1636854.74元。 关于原告主张的租金的优先受偿权，原、被告及案外人潘玲军签订了《约定书》，约定租金由吴小珍受领以抵偿债务，实质上系被告拟以抵押房产的收益权为标的设定质押担保。但因当事人并未办理出质登记手续，故质押权并未设立，原告不享有优先受偿权。同时，亦无证据证明买受人在竞拍时知道或应当知道协议书之约定，属于善意第三人，该协议对买受人并无约束力，其有权自行受领后续租金。故原告的该项诉请，于法无据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条、第一百九十九条、第二百二十三条、第二百二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条之规定，判决如下： 一、被告吴淑萍在本判决生效后十日内偿还原告吴小珍借款本金11523287.67元，并支付利息（截至2019年2月18日止共欠利息14121357.55元，自2019年2月19日起至借款实际付清之日止利息按月利率2%计算）； 二、若被告吴淑萍未在第一项判决指定的期限内履行清偿义务，则原告吴小珍有权就坐落于青田县XX房产拍卖所得价款中的3862271.60元优先受偿； 三、驳回原告吴小珍的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费165900元，由被告吴淑萍负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  赖 骏 人民陪审员  陈爱青 人民陪审员  陈祝君 二〇一九年二月十八日 代书 记员  黄 强 一、《中华人民共和国民法总则》 第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。 二、《中华人民共和国合同法》 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 三、《中华人民共和国物权法》 第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。 第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 第一百九十九条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： （一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； （二）抵押权已登记的先于未登记的受偿； （三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质： （一）汇票、支票、本票； （二）债券、存款单； （三）仓单、提单； （四）可以转让的基金份额、股权； （五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； （六）应收账款； （七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。 第二百二十八条以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。 应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。 四、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》 第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。 五、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。