河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终10248号 上诉人（原审被告）:李宝明，男，汉族，1969年5月7日出生，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人:王丽，李宝明之妻，汉族，1970年2月10日出生，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：李金星，河北友高律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张彦敏，女，汉族，1980年10月6日出生，住石家庄市裕华区。 委托代理人:王云国，河北中宇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:郝玮，男，汉族，1981年11月8日出生，住石家庄市裕华区。 委托代理人:王云国，河北中宇律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):河北中汇担保有限公司，住所地石家庄市桥**建设南大街**国富****。 法定代表人:赵力，该公司总经理。 委托代理人:马红哲，河北世纪联合律师事务所律师。 委托代理人:刘苗，河北世纪联合律师事务所实习律师。 原审被告:河北鼎新电脑股份有限公司，住所地石家庄新，住所地石家庄新华区中山西路**** 法定代表人:田永革，该公司总经理。 原审被告:田永革，男，汉族，1968年5月27日出生，住石家庄市桥**。 原审被告：赵伟，男，汉族，1982年4月8日出生，住石家庄市新华区. 上诉人李宝明、张彦敏、郝玮与被上诉人河北中汇担保有限公司、原审被告河北鼎新电脑股份有限公司、田永革、赵伟追偿权纠纷一案，上诉人不服石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初2284号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已经审理终结。 上诉人李宝明请求：1、撤销石家庄市桥西区人民法院作出的（2019）冀0104民初2284号民事判决主文第三项判决；依法改判上诉人不承担抵押担保责任。2、本案一审、二审诉讼费用由中汇公司承担。事实与理由概要：一、鼎新公司用1200万元库存作为抵押担保，担保物权真实有效，且已经设立。该库存抵押经过了公证机关的法定审查，也经过了银行的法定审查。中汇公司作为专业的融资性担保机构，对鼎新公司抵押的库存进行了严格审查，并在多份文件材料中表明了鼎新公司库存抵押真实有效。一审法院以担保法司法解释56条认定抵押财产约定不明，抵押权不成立，属于适用法律错误。二、中汇公司在库存抵押权的维持或利用环节出现重大过错，怠于行使担保物权，致使担保物权灭失，依照相关法律规定属于放弃担保物权的行为，上诉人应当在放弃范围内免除担保责任。三、如果库存抵押不成立，证明中汇公司造物保设立环节存在重大过错，中汇公司的行为同样应该认定为放弃担保物权，上诉人应该在放弃范围内免除担保责任。四、本案特别约定是格式条款，该条款无效；对担保债权实现顺序的约定也不明确，即便不属于格式条款，一审认定库存抵押不成立，特别约定对抵押不成立的情形未做约定，上诉人认为库存抵押成立，中汇公司放弃抵押权，特别约定亦未对放弃抵押权进行约定，该条款并非在所有情形下都适用，该条款只在六种情形下有效，其他情形对上诉人不具有约束力。五、中汇公司应当先就鼎新公司库存抵押担保实现债权。六、一审法院对于中汇公司履行了代偿义务的认定错误。七、中汇公司和上诉人对贷款展期的债务债权并未办理房产抵押登记手续，抵押权并未设立，中汇公司不能向上诉人行使房屋抵押优先受偿的权利。八、北京凯圣达网络科技有限公司在提供担保前已注销，中汇公司是知道或者应当知道的，损害了上诉人的信赖利益，中汇公司应当承担相应的责任。九、一审判决主文第三项错误。十、中汇公司在其担保责任未解除的情况下违规退还鼎新公司保证金19.5万元，上诉人应减免19.5万元的法律责任。十一、如库存抵押不成立，那么鼎新公司与中汇公司就应当对虚设的库存抵押承担欺诈的法律责任，法院应依法撤销上诉人与中汇公司签订的《抵押反担保合同（房产）》。 中汇公司答辩称，鼎新公司库存抵押担保并不真实存在，一审法院认定抵押不成立系认定事实清楚、适用法律正确；答辩人不存在怠于行使担保物权的情形，本案不适用担保法解释第38条第3款的规定。合同是否成立、当事人如何承担合同责任完全基于合同约定，上诉人主张按过错区分合同责任无法律依据。本案特别约定条款明确且有效，应对各担保人具有约束力，据此上诉人李宝明不能免责。代偿证明中对《人民币贷款期限调整协议》签订时间描述的瑕疵不影响事实认定。主债务展期并不需要重新办理抵押登记。北京凯圣达网络技术有限公司是否注销，均不能免除上诉人李宝明的担保责任。一审判决答辩人有权在上诉人两套房产所得价款各在债权数额150万元及相应利息、违约金的范围内优先受偿完全正确。因主债务人偿还部分借款，答辩人依据合同约定的保证金比例退还19.5万元，上诉人李宝明以此要求免除部分担保责任无依据。对于库存抵押合同的签订，答辩人没有任何欺瞒行为，上诉人李宝明基于此主张免责无法律依据。 张彦敏、郝玮答辩称，我认为是质押合同。对于质押未成立的法律后果、过错及责任，原审没有进行审查，原审事实不清，程序有问题。选择权实质上是协议权，是物权法第176条规定的协议权，该权利止于双方签订协议之时，协议后不存在选择权，原判将物权法第176条理解为选择权是错误的。中汇公司不适当的履行了代偿义务，其表现为两点，第一、根据中汇提供的打款凭证，付款是槐安东路支行，而不是建行中山西路支行。第二、根据三方协议，在出现债权不能实现的情况下，应当先由保证合同库存的质押物实现债权，因此中汇公司都没有以此保护自己的权利，而径行对上诉人主张权利是不当的。赵伟答辩称，应当免除其担保责任。 上诉人张彦敏、郝玮请求：撤销一审判决第二项的判决结果，改判上诉人对判决书第一项判决结果不承担连带偿还责任，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由概要：原判认定“均为优先的情况下，被上诉人有选择的权利”，认定事实不清。原判认定《反担保保证合同（库存）》为抵押担保，认定事实不清。原判对质权未设立及未设立的法律后果没有进行审查，认定事实不清。《反担保保证合同（库存）》约定的担保物，已经从反担保提升为主债权的担保，原判没有查明。 被上诉人中汇公司答辩称，原审判决认定事实清楚，本案特别约定条款明确且有效，应对各担保人具有约束力，据此，上诉人张彦敏、郝玮不能免责。原判认定《反担保保证合同（库存）》约定的担保方式为抵押，并无不当，认定事实清楚，不存在上诉人主张的审查质权未设立及未设立的法律后果的情形。《反担保保证合同（库存）》抵押未生效，《三方协议》仅是赋予债权人主张权利的选择权，上诉人主张反担保提升为主债权担保的上诉理由不成立。 一审院认定事实如下：原告是否履行了代偿义务、代偿金额及是否为案涉贷款代偿。原告提交建行槐安东路支行出具的“标准回单”、建行中山路支行于2017年8月30日出具的“代偿证明”各一份，用于证实其履行了代偿义务。该“代偿证明”记载:“中汇公司:借款人鼎新电脑于2015年9月15日在我行办理流动资金贷款…于2016年10月26日三方签署了编号为ＸＱＹＪＹＺＸ-2016-0ＸＴ-669号的《人民币贷款期限调整协议》，后因鼎新电脑经营状况恶化，贷款人出现逾期…我行通知贵公司按照合同编号为ＸＱＹＪＹＺＸ-2015-533号《保证合同》的约定向我行还本付息。该笔贷款已于2017年8月21日全部清偿，贵公司代偿金额为4732682.56元…”“标准回单”记载扣款人为建行槐安东路支行。各被告对证据的真实性无异议，对关联性有异议是“代偿证明”记载的签署贷款期限调整协议的时间为2016年10月26日，而案涉贷款签署调整协议的时间为2016年11月28日，即原告代偿的并非案涉贷款;二是扣款行是建行槐安东路支行，而贷款发放行是建行中山路支行，不能证明与案涉贷款有关。针对被告的以上两点异议，原告出示与建行中山路支行签订的《保证合同》，合同第八条第一款约定，贷款发放行有权从原告在建行的任何一个账号中划款综合原、被告举证及质证意见，一审法院认为，虽原告提供的《代偿证明》中记载的合同落款时间与案涉贷款不符，但《人民币贷款期限调整协议》和《保证合同》的编号与案涉贷款一致，各被告也不能证明鼎新电脑、原告及建行中山路支行还存在其他贷款。此外，建行槐安东路支行扣划原告款项符合双方所签保证合同的约定，足以认定原告已为案涉贷款履行代偿义务，代偿金额4732682.56元。《反担保保证合同（库存）》是否设定了具体的担保物，担保方式是抵押还是质押，担保物现状如何。该合同首部写明抵押人鼎新电脑、抵押权人中汇担保，第三条约定抵押财产作价1200万元，抵押率50％，实际抵押额600万元;第六条约定合同签署之前，双方共同清点、核査质物，列出清单由双方签名，加盖公章后作为合同附件;合同签署后3日内，鼎新电脑应将质物移交原告或原告指定的保管方;第八条约定原告负有妥善保管质物的义务，因保管不善，致使质物灭失或者损毁的，原告应承担民事责任;第十六条约定合同自双方签字盖章之日起生效。原告未提交作为对此争议焦点，一审法院认为，《反担保保证合同（库存）》未附担保财产清单，具体以何物提供担保无从查证。合同条款中既有有关抵押的内容，也有质押的相关约定。此案原一审期间，被告鼎新电脑及田永革出庭陈述合同约定的库存为游戏点卡，已装箱交付原告。原告当即否认，称担保方式为抵押而非质押。原告在代理词中再次闻述担保方式为抵押。被告鼎新电脑系质押且已交付质物，应当就此提供相应证据，但除单方陈述外未提供任何证据，故应认定该合同约定的担保方式为抵押。至于是否存在抵押财产，被告李宝明主张以“游戏点卡”提供抵押，但原告不予认可，被告未提供充分证据予以证实，且《委托担保合同》记载的担保内容亦不包括库存担保事宜，公证处的询问笔录也未提及“游戏点卡”，故一审法院认定抵押财产不明确。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第五十六条第一款规定:“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”据此《反担保保证合同（库存）》不成立，一审法院认为，原告中汇公司作为被告鼎新电脑向建行中山路支行贷款的保证人，在鼎新电脑违约后，已向建行中山路支行履行了代偿本息4732682.56元的合同责任，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，原告有权向被告鼎新电脑追偿，并有权自代偿之日要求该被告支付自代偿之日至付清之日止的利息。原告主张被告鼎新电脑支付违约金，符合《委托担保合同》的约定，一审法院予以支持。同时，原告有权按照与各被告签订的反担保合同要求各被告承担责任。本案的争议焦点为:《反担保保证合同（个人）》及《抵押反担保合同（房产）》中关于原告债权实现顺序的约定是否明确，是否有效。在上述《反担保保证合同（个人）》、《抵押反担保合同（房产）》中均有特别约定条款:无论甲方（指本案原告）对委托担保合同项下的追偿权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式）不论上述其他反担保是否成立、是否有效、甲方是否向其他反担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他反担保是否由债务人自己所提供，保证人（或抵押反担保人）在本合同项下的保证责任（或抵押反担保责任）均不因此减免，甲方均可直接要求担保人依照本合同约定在其担保范围内承担反担保责任，保证人（或抵押反担保人）不得提出异议。被告李宝明认为，《抵押反担保合同（房产）》为原告提前拟定的，系格式条款。该特别约定条款免除了原告的责任，加重了我方责任。原告在合同中并未对此条款进行合理的提示，原告对特别约定未遵守公平及诚实守信的原则进行解释，而是隐瞒了事实真相，使其做出了错误的判断，应认定无效。被告张彦敏、郝玮认为，原告在物的担保与人的担保实现担保物权时，都做了同时优先的约定，导致约定不明。根据法律规定，债务人提供的物的担保优先。而原告没有提出债务人物的担保的诉讼请求，应视为原告放弃物的担保以及物的担保的清偿顺序，应免除二被告的保证责任首先，关于该“特别约定”是否有效问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十九条第二款规定:“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，合同版本系原告提供，且与各被告签订的多份合同内容高度一致，据此，应认定“特别约定”系格式条款。但合同内容只是对原告实现债权顺序的约定，并不属于免除原告责任、加重被告责任的情形，不构成《合同法》第四十条规定的无效情形，故被告李宝明关于“特别约定”属于格式条款且无效的抗辩理由不能成立。其次，关于该“特别约定”是否约定明确问题。《物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。一审法院认为，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的目的在于确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权。只要当事人之间的约定内容达到了这一程度，既应认定为当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。这里既包括限制债权人选择权行使的约定，也包括确定或者赋予债权人选择权的约定。所谓就债权人实现债权顺序的约定明确，既包括对实现债权的顺序约定为物的担保在先，人的担保在后;人的担保在先，物的担保在后;物的担保与人的担保同时承担担保责任等三种社会上普通人根据逻辑通常可以想象出来的约定明确的情形，同时也包括约定在任何情况下担保人都应当承担担保责任的情形。本案中，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人约定在任何情况下抵押人及保证人都应当承担担保责任，属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的约定明确的情形基于“特别约定”条款合法有效且约定明确，无论原告中汇担保与被告鼎新电脑签订的《反担保保证合同（库存）》约定的担保方式是抵押还是质押，无论合同是否成立、担保物是否存在，均不影响原告向各反担保人主张担保责任。被告张彦敏、郝玮以“约定不明”为由要求在主债务人物的担保以外承担责任的抗辩理由不成立。同时被告李宝明以原告存在“放弃主债务人提供的库存抵押”行为为由要求减轻或免除其担保责任的抗辩理由亦不成立。关于被告李宝明辩称两套房产的抵押限额均为150万元问题。《委托担保合同》第十条约定了各反担保人分别向原告提供担保的价值，其中被告李宝明两套房产的抵押价值均为150万元，与两份房屋他项权登记证书记载的债权数额一致。《抵押反担保合同（房产）》第一条约定:“抵押人同意为借款人的全部债务进行反担保”，第三条对抵押物评估价值及抵押价值均未做约定，仅约定:“抵押物的最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物的净收入为准”者之间的约定不一致。对此，一审法院认为，《抵押反担保合同（房产）》系《委托担保合同》的从合同，被告李宝明基于对主合同中约定担保份额及抵押价值的信赖，与原告签订反担保抵押合同，故应认定两套房产的抵押价值均为150万元（包括相应的利息、违约金），系双方当事人的真实意思表示综上所述，原告已为被告鼎新电脑代偿4732682.56元，但被告鼎新电脑尚有担保保证金70.5万元在原告处，原告应在代偿后直接扣划，原告怠于扣划所产生的利息损失无权要求被告负担，故被告鼎新电脑应当偿还原告代偿款本金4027682.56元。合同约定代偿后的利息计付及违约金支付标准符合法律规定，未超法定标准，被告鼎新电脑应当依约偿付。被告田永革、赵伟、张彦敏、郝玮应依约承担反担保保证责任。原告有权以被告李宝明抵押的两套房产在约定限额内优先受偿。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十条、第三十一条、第三十三条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第百七十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告河北鼎新电脑股份有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告河北中汇担保有限公司代偿款4027682.56元及利息（利息自2017年8月21日起至全部款项偿清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付）违约金（违约金按照应付利息的50％计付被告田永革、赵伟、张彦敏、郝玮对上述债务承担连带偿还责任，各被告在承担保证责任后，有权向被告河北鼎新电脑股份有限公司进行追偿。如被告河北鼎新电脑股份有限公司未按本判决第一项向原告河北中汇担保有限公司清偿债务，原告河北中汇担保有限公司有权以被告李宝明名下坐落于石家庄市桥西区的房产折价或者以拍卖、变卖两套房产所得价款各在债权数额150万元及相应利息、违约金的范围内优先受偿;被告李宝明承担担保责任后，有权向被告河北鼎新电脑股份有限公司追偿。如果被告河北鼎新电脑股份有限公司、田永革、赵伟、张彦敏、郝玮、李宝明未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费46261元，保全费5000元，共计51261元，由原告河北中汇担保有限公司负担1190元，被告河北鼎新电脑股份有限公司、田永革、张彦敏、郝玮、赵伟、李宝明共同负担39471元。 上诉人李宝明向本院提交了与河北中汇担保公司王美广的谈话录音、王美广约上诉人夫妻见面的短信、以及证明王美广系中汇公司原总经理的证据。对于当事人争议的事实，本院经审查认定的同一审认定的基本一致，即被上诉人河北中汇担保公司已经依约履行了代偿义务，代偿金额为4732682.56元，系上诉人李宝明、张彦敏、郝玮等人提供反担保的贷款。 本院认为，本案的争议焦点有四个，其一、中汇担保公司是否履行了代偿义务而取得对河北鼎新电脑股份有限公司的追偿权，其二、保证金退还19.5是否减损债务人的还款能力，各担保人是否相应的免责，其三、《反担保保证合同(库存)》中担保物权是否设立，其四、“特别约定”是否属于对各担保顺序的明确约定。 第一个问题，由于《人民币贷款期限调整协议》标注了合同编号，即XQYJZX-2016-QXTZ-669号，由于该合同编号是唯一的且一致的，《代偿证明》记载中汇担保公司代偿的依据是XQYJYZX-2015-553《保证合同》，中汇担保公司与上诉人及原审被告签订的《反担保期限调整协议》均载明了反担保的主合同期限以XQYJZX-2016-QXTZ-669号《人民币贷款期限调整协议》为准，这与《代偿证明》中列明合同编号完全一致。上诉人均没有证据证明鼎新电脑公司在建设银行还有其他的贷款业务。以此可以证明，中汇担保公司已经履行了合同约定的代偿义务。一审法院认定事实并无错误，本院依法予以确认。 第二个问题，在中汇担保公司收取主债务人保证金独立于所有的反担保合同之外，中汇担保公司是否退还保证金不影响反担保人承担担保责任，保证金退还19.5并不能减损债务人的还款能力。上诉人李宝明主张因此免除担保责任既没有合同依据，也没有法律依据。剩余的保证金可以由中汇担保公司直接在债权总额中扣除。一审法院对此部分的审查认定并无错误。 第三个问题，《反担保保证合同(库存)》中并没有任何关于担保物的品类的描述，也没有附任何清单，无法判断“库存”商品究竟为何物，根据“谁主张谁举证”的原则，主张合同成立或担保物权成立的一方应当承担相应的举证责任。李宝明主张以“游戏卡点”为担保物，却没有提供相应的证据予以证实，交接或取回并没有办理相应的交接手续，不符合常理。一审法院认定根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第一款的规定，以担保财产不明确为由认定担保物权未设立，有事实和法律依据，本院认为并无错误。 第四个问题，关于“特别约定”是否就反担保的清偿顺序做出了合法、有效而明确的约定的问题。作为专业的担保公司，为了方便重复使用和预先拟定的合同条款，但合同内容并没有免除担保公司的责任、加重担保人的责任，不构成《合同法》中合同无效的情形。本院认为，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的目的在于确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权。只要当事人之间的约定内容达到了这一程度，既应认定为当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。这里既包括限制债权人选择权行使的约定，也包括确定或者赋予债权人选择权的约定。本案中，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人约定在任何情况下抵押人及保证人都应当承担担保责任，属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的约定明确的情形基于“特别约定”条款合法有效且约定明确，无论中汇担保公司与鼎新电脑签订的《反担保保证合同(库存)》约定的担保方式是抵押还是质押，无论合同是否成立、担保物是否存在，均不影响中汇担保公司向各反担保人主张担保责任。上诉人的以“约定不明”为由要求在主债务人的物的担保以外承担责任的抗辩理由不成立。同时，上诉人要求减免担保责任的抗辩理由不成立。关于两套房产抵押限额均为150万元问题。一审法院认定抵押价值为150万元，但合同约定抵押担保的系全部债务，理应包括相应的利息和违约金，一审法院在认定时阐述有瑕疵，但最终的判决结果并无错误，本院予以纠正后予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法不应当支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30800元由上诉人李宝明负担，受理费80元，由上诉人张彦敏、郝玮负担。 审判长  张国顺 审判员  史亚宁 审判员  孟维山 二〇一九年十月二十二日 书记员  陈 倩 ——