贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终4152号上诉人（原审原告）：贵州海宇建设工程发展有限公司，住所地贵州省贵阳市。法定代表人：胡正森，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓明松，北京盈科（贵阳）律师事务所。委托诉讼代理人：熊军霞，该公司副总经理。被上诉人(原审被告):贵州紫江宏达建筑劳务有限责任公司。法定代表人：杨炬，该公司总经理。委托诉讼代理人：付友培，开阳县城关镇法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告):宋其飞，男，1976年2月14日出生，汉族.委托诉讼代理人：王杰，贵州成城律师事务所律师。被上诉人(原审被告):张国义，男，1965年8月24日出生，汉族.委托诉讼代理人：卞海燕，贵州成城律师事务所律师。原审被告:杨理贵，男，1969年4月10日出生.委托诉讼代理人：范进丹，贵州瀛黔律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨佳，贵州瀛黔律师事务所律师。上诉人贵州海宇建设工程发展有限公司（以下简称“海宇公司”）因与被上诉人贵州紫江宏达建筑劳务有限责任公司（以下简称“紫江公司”）、宋其飞、张国义和原审被告杨理贵建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2018）黔0121民初1621号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海宇公司上诉请求：1、撤销原判并支持上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定劳务施工工程价款至今未结算错误。《面积计算单》可作为工程量计算依据,上诉人根据合同约定向被上诉人支付工程款，超支付的款项被上诉人应予以返还。二、上诉人代被上诉人垫付了农民工工资及相关费用，根据合同约定被上诉人应承担违约责任支付违约金。三、上诉人要求被上诉人开具发票应当得到支持。紫江公司二审答辩称，工程没有结算，除了在劳动局主持下支付的，没有支付款项。宋其飞二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确,审理程序合法。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法不应当得到支持。张国义二审答辩称，上诉人所提的多付工程款无依据。也没有证据证明张国义领取工程款后不履行支付义务，导致上诉人于2016年11月在开阳县劳动局主持下重复支付给农民工工资。杨理贵二审述称，1、一审法院举证责任分配错误。张国义作为施工方应当举证证明工程量，海宇公司提供的证据足以证明张国义领取款项的数额。工程早已完工，施工方迟迟不结算。2、一审未支持上诉人主张的违约金不当。3、被上诉人已经领取工程款。应当提供发票，一审未支持诉请不符合法律规定，上诉人的上诉是成立的。海宇公司向一审法院起诉请求：1、依法判决三被告紫江公司、宋其飞、张国义连带返还原告款项人民币2034429.57元及占用资金的损失人民币301180元（按照中国人民银行同期贷款利率2倍暂从2016年11月22日4计算到2018年6月6日，共计561天）直至本金及损失还清时止；2、依法判决三被告紫江公司、宋其飞、张国义承担因发生劳务纠纷的违约金人民币100000元；3、依法判决被告在收到原告应付款项的范围内向原告提供正式的发票；4、本案诉讼费由三被告紫江公司、宋其飞、张国义承担。一审法院认定事实：2014年3月26日，原告海宇公司与被告紫江公司签订《建筑劳务分包合同》（以下简称“劳务合同”），约定原告将其承建的开阳金博广场二期工程的劳务施工承包给紫江公司。合同对劳务分包及资质情况、工程概况、承包方式及内容、价款的确定及支付方式及时间等事项进行了约定。合同签订后，海宇公司将该二期工程的3号楼（以下简称“案涉工程”）交由紫江公司进行劳务施工，案涉工程劳务部分已施工完毕，主体已封顶验收完成，至今未能完成整体验收，合同双方即海宇公司和紫江公司至今未能完成劳务施工工程价款的结算。同时查明：劳务合同签订时，被告宋其飞系以紫江公司委托代理人的身份参与签订，同时在合同中明确宋其飞为紫江公司驻工地代表，负责合同履行。被告宋其飞和被告张国义又系案涉工程劳务总包负责人，二者系案涉工程劳务项目的实际施工人。合同履行过程中，海宇公司及项目责任人杨理贵陆续支付相关款项，由宋其飞出具的收条（含领条、借条）载明的金额为7400500元，原告称其直接向第三方支付的金额为1433160元，垫付的工伤赔偿款为60000元，支出修缮地下室地坪的费用为22440元。又查明：2016年7月26日，海宇公司施工员罗均与紫江公司下面的施工班组签署了金博广场3号楼建筑面积计算单，该计算单上载明总方量为19706.96平方米。被告紫江公司及宋其飞、张国义均未在该计算单上签章，被告宋其飞与施工班组结算劳务费时系以计算单上载明的方量为基数。合同履行过程中，原告与紫江公司、宋其飞、张国义发生纠纷，2018年6月19日，原告诉来一审法院，提出如前诉讼请求。本案在审理过程中，宋其飞申请追加杨理贵为本案被告，一审法院依法准许并通知被告杨理贵参加本案诉讼。庭审中，针对各项诉讼请求原告明确表示在本案中不向被告杨理贵进行主张。一审法院认为，关于原告的第一项诉讼请求。原告认为，其与紫江公司签订的劳务合同约定的工程价款计算方式为按建筑面积按平方米单价包干计算，单价为每平方米388元，经其与各施工班组对建筑面积总方量进行确认，总方量为19706.96平方米，劳务合同项下的工程总价款为7646300.48（19706.96×388）元，工程完工后未经竣工验收合格前，原告应支付至已完工程总价款的90%，故至今为止原告应支付给紫江公司工程价款为6881670.43（7646300.48×0.9）元。包括垫付给施工班组的人工工资在内，海宇公司已向被告紫江公司支付工程款8833660元。为此，海宇公司已多支付紫江公司工程款1951989.57（8833660-6881670.43）元，加上海宇公司垫付的工伤赔偿款60000元及因修缮地坪支付的工程款22440元，紫江公司应返还给海宇公司2034429.57元。被告紫江公司、宋其飞及张国义均认为合同双方并未对工程价款进行结算，也就不存在多付的前提，据此，原告的该主张证据不足，该三被告均不予认可。对此，一审法院认为，各方争议的焦点是对案涉劳务合同项下的工程价款如何确定以及能否确定的问题。对于建筑面积计算单，劳务合同承包方紫江公司乃至宋其飞、张国义均未在建筑面积计算单上签章确认，仅有施工班组签字，该面积计算单不应视为劳务合同双方对劳务合同项下的工程量进行结算的结果。被告宋其飞虽以该计算单载明的面积为基数与施工班组进行劳务工资的结算，但该结算系劳务合同承包方与施工班组之间的内部关系，该内部结算行为之效力不能及于劳务合同双方之结算。另外，劳务合同中关于价款如何确定之约定除了有以388元每平方米包干价之约定外，还有如：“按附表一《零星单项工程签证单价》单算给乙方”、“如遇设计变更或非乙方原因造成工程量增减，单次超过人民币200元的按变更工程量结合附表一《零星单项工程签证单价》进行相应的增减给乙方计取人工费，外墙若变更成贴砖另外相应增减计算。”、“工程决算定价与工程工期、质量、安全文明施工、材料节约、自备人员到位情况等指标挂钩”等之约定。故劳务合同双方未对劳务施工所涉及的前述相关事项进行核实确认，仅以建筑面积乘以包干单价径直得出工程总价款的方法既不符合合同约定，也不符合案涉工程劳务施工的实际。综上，劳务合同双方未对案涉工程劳务施工总价款进行结算，本案审理过程中，一审法院依法向各方当事人进行释明，原告及被告各方均明确表示不申请对案涉工程劳务施工工程量及工程价款进行鉴定，故在本案中对案涉劳务合同项下的工程价款难以认定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张其已支付的款项超过应付工程款2034429.57元，该主张欲成立，案涉工程价款的确定是前提，原告应对案涉工程价款这一事实负举证责任，其提供的证据不能足以认定该事实，经释明又不申请鉴定，原告应承担举证不能的后果。故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告提出的第二项诉讼请求，原告依据的是劳务合同第15.3.5条的约定即：“乙方如在施工过程中发生劳务纠纷事件，乙方将向甲方承担10万元的违约金，若因甲方原因造成的除外。”。首先，什么是劳务纠纷事件，标准如何，依据本条难以认定；其次，紫江公司作为一个具有建筑劳务资质的企业，在劳务施工过程中与劳务人员发生纷争客观上难以避免，如依此约定凡是发生纷争即由紫江公司向海宇公司承担10万元违约金的违约责任，同时对该纷争若因海宇公司原因造成的情形未对海宇公司苛以任何责任，该条违约责任的约定明显有违公平合理的原则。故原告依此条约定提出该主张，一审法院不予采纳。关于原告提出的第三项诉讼请求，一审法院认为，发票的管理系我国相关行政机关职权范围内的事项，该诉讼请求不属于人民法院民事诉讼受案范围，因此产生的争议原告可向有关行政机关申请解决。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〈二〉》第十四条、《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告贵州海宇建设工程发展有限公司的诉讼请求。案件受理费26285元，公告费260元，合计26545元，由原告贵州海宇建设工程发展有限公司负担26285元，由被告宋其飞负担260元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交贵州国询工程造价司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》一份，拟证明开阳金博广场二期工程3号楼建筑面积为20188.72平方米。经质证，紫江公司对证据的真实性无异议，但与本案无关；宋其飞对真实性无异议，但达不到上诉人的证明目的，该鉴定书并非针对本案作出的，不同的合同约定的结算方式不一致则鉴定结论不同，故本案中不能适用；张国义认为该鉴定报告没有涉及紫江公司，不能证明款项多付；杨理贵对证据的三性无异议。庭审中，上诉人认可案涉工程已经交付使用。另查明，案涉劳务合同第4.1条：“本工程采用建筑面积单价包干方式进行承包，工作内容为施工图纸中所含的地下室底板钢砼以上(不包含地梁及底板)的所有土建工程以建筑面积按平方米单价包干计算，承包单价为:人民币388元每平方米。砖胎模、砼垫层、底板及基础钢筋、砼、模板工程按附表一《零星单项工程签证单价》单算给乙方。该建筑面积平方米包干单价为完成以上前述工作内容之工作的所有费(包括施工期间市场人工工资的涨跌、材料的涨跌等所有乙方的其他风险费用)。建筑面积计算方式依据《贵州省建筑工程计价定额》(2004版)中规定的计算规则计算”、第4.2条：“如遇设计变更或非乙方原因造成工程量增减，单次超过人民币200元的，按变量工程量结合附表一《零星单项工程签证单价》进行相应的增减给乙方计取人工费，外墙若变更成贴砖另外相应增减计算”、第4.4条：“工程决算定价与工程工期、质量、安全文明施工、材料节约、自备人员到位情况等指标挂钩，费用指标及处罚以本协议相关约定为准”、第4.5.3条：“工程完工后乙方提交已完成工程量报表，经甲方相关人员审核后，支付至已完工程总价款的90%”、第7.3条：“在本工程进行中，若因意外发生的工伤安全事故造成经济损失在人民币8万元内的由乙方承担，若因意外发生的工伤安全事故造成经济损失在人民币8万元以上的甲方承担80％，乙方承担20％…”、第15.3.5条：“乙方如在施工过程中发生劳务纠纷事件，乙方将向甲方承担10万元的违约金，若因甲方原因造成的除外”。再查明，海宇公司及项目责任人杨理贵陆续支付相关款项：一、由宋其飞出具的收条（含领条、借条）载明的金额为7400501元，其中，2014年8月12日出具的金额为30000元的借条载明：此款不在主合同工程范围内；二、上诉人向第三方支付的金额为1433159元，其中支付给罗亨廷、罗尽沣的230000元、候基康的钢管租赁费64000元、杨兵人工工资10000元、塔吊开机工资31000元、由陈远东、赵建春出具收条的泥工工资871758元、木工和外架班工资226401；三、垫付工伤赔偿款60000元、支出修缮地下室地坪的费用为22440元。又查明，本院另案审理的原告张国义诉被告杨理贵、海宇公司及第三人贵州紫江公司、宋其飞建设工程施工合同纠纷案件，本院（2018）黔01民终664号生效民事判决认定本案案涉工程系由宋其飞、张国义挂靠紫江公司施工，宋其飞、张国义为实际施工人。二审经审理查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、案涉合同的效力及本案责任主体；二、本案是否存在多付工程款。关于焦点一，本案中，宋其飞、张国义挂靠紫江公司与上诉人签订《劳务分包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…”之规定，案涉合同无效。紫江公司作为被挂靠人，张国义、宋其飞作为工程的实际施工人，且宋其飞直接收取了工程款项，在上诉人多付工程款时，就超付款项的返还该三方应当承担连带责任。关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案合同无效，但上诉人已经接收使用工程，故应当支付工程款。关于应付工程款，第一，对于本案工程量的确认的问题。根据上诉人二审提交的贵州国询工程造价司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，涉案工程的建筑面积为20188.72平方米。宋其飞认为该鉴定结论并非针对本案合同争议而作，不同的合同约定的结算方式不一致必然导致鉴定结论不同，故该鉴定结论不能作为本案工程建筑面积确认的依据。本院认为，工程建筑面积的测量与合同约定的结算方式并无关联性，结算方式不同并不会影响建筑面积的测量结果，故本院对宋其飞该抗辩意见不予采纳。被上诉人并未提交证据证明该鉴定意见存在鉴定机构不具有相关资质或者鉴定程序不符合法律规定等不应采信情形，故本院对该鉴定意见予以采信。涉案工程建筑面积为20188.72平方米。第二，工程价款的计算方式。合同约定的工程款为包干价（建筑面积×388元/平方米），宋其飞辩称不应按包干价计算工程价款，经本院释明后，紫江公司、张国义、宋其飞均未能提交证据证明本案存在合同第4.2条、第4.4条计价情形，故对宋其飞该抗辩意见，本院亦不予采纳。本案工程价款计算方式为：建筑面积×388元/平方米。综上，案涉工程总价款为7833223.36元（20188.72平方米×388元/平方米），参照合同第4.5.3条的约定，上诉人应支付的工程款为7049901元（7833223.36元×90%）。关于上诉人已经支付的费用。第一，对上诉人直接支付给宋其飞的款项，宋其飞出具收条（含领条、借条）的工程款金额为7400501元，其中2014年8月12日出具的金额为30000元的借条载明：“此款不在主合同工程范围内”，故该30000元应予扣减，对其余7370501元本院予以认定。第二，对上诉人向第三方支付的款项：1、2017年1月24日支付给罗亨廷、罗尽沣的230000元，有收条、承诺书等相互印证，宋其飞也予以认可，应予认定；2、2017年1月24日支付给候基康的钢管租赁费64000元，有支票存根、进账单、木工及外架班工资表予以证明，且与工程班组负责人帅国斌2017年出具的委托书的内容相互印证，本院予以确认；3、2016年12月2日泥工工资871758元，有陈远东、赵建春出具的收条及宋其飞签字确认的工资表相互印证，本院予以认定；4、木工和外架班工资226401元，有经班组负责人帅国斌签字确认的有收款工人签名的工资表予以证明，本院予以确认；5、上诉人支付给杨兵的人工工资10000元和塔吊开机工资31000元，上诉人提交的领条和工资表不能证明前述款项的支付与本案有关联性，故本院不予认定。综上，本院对上诉人代被上诉人向第三方支付的1392159元予以认定。至于上诉人垫付的工伤赔偿款60000元，参照合同第7.3条的约定，该笔款项应由紫江公司支付，故三被上诉人应当将该60000元返还上诉人。至于上诉人修缮地下室地坪费用22440元，因地下室地坪存在质量问题，被上诉人收到整改通知后不履行维修义务，因此向第三人支付的维修费用应当由被上诉人承担。综上，上诉人已经支付的费用为8845100元（7370501元+1392159元+60000元+22440元），被上诉人应当返还上诉人1795199元（8845100元-7049901元）。至于上诉人主张的资金占用损失，上诉人多付1795199元工程款损失相应存在，考虑到本案双方未进行结算，上诉人是否多支付工程款、被上诉人是否负有返还义务在结算前尚不能确定，经一审法院释明后，上诉人明确表示不申请对案涉工程劳务施工工程量及工程价款进行鉴定。其至二审中才提交鉴定结论确认工程的建筑面积并计算工程价款，进而确认上诉人超付工程款的事实，故本院酌情支持被上诉人以多付工程款1795199元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自上诉人向被上诉人支付最后一笔款项的时间（2017年1月24日）起向上诉人支付资金占用损失，损失计付至付清前述款项之日止。关于上诉人主张的违约金，本案合同无效，上诉人依据无效合同主张违约金没有事实及法律依据，本院不予支持。至于上诉人要求被上诉人开具发票的上诉请求，我国发票管理应属相关行政机关职权范围，不属于人民法院民事诉讼受案范围，原判据此驳回上诉人该项诉请并未不当，本院予以维持。综上所述，根据上诉人二审提交的新证据，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省开阳县人民法院（2018）黔0121民初1621号民事判决；二、贵州紫江宏达建筑劳务有限责任公司、宋其飞、张国义于本判决生效之日起十日内返还贵州海宇建设工程发展有限公司工程款1795199元并支付资金占用损失（以1795199元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自2017年1月24日起至其付清前述款项之日止）；三、驳回贵州海宇建设工程发展有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26285元，公告费260元，合计26545元，由贵州紫江宏达建筑劳务有限责任公司、宋其飞、张国义共同负担23359.6元，由贵州海宇建设工程发展有限公司负担3185.4元；二审案件受理费26285元，由贵州紫江宏达建筑劳务有限责任公司、宋其飞、张国义共同负担23130.8元，由贵州海宇建设工程发展有限公司负担3154.2元。本判决为终审判决。审判长 龙 珑审判员 唐有临审判员 邓禹雨二〇一九年十一月四日书记员 杨 欢