广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终979号上诉人（一审原告）：李书英，女，土家族，住xxxxxx。委托诉讼代理人：刘玉芳，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：爱索尔（广州）包装有限公司，住所地广州经济技术开发区永和经济区永顺大道中9号。法定代表人：王振东，区域副总裁。委托诉讼代理人：陈宇豪，公司员工。一审被告:广州点米立德企业管理咨询有限公司东莞分公司，住所地东莞市麻涌镇麻三村广麻大道高田头路段壹号303房。负责人：鲁飞明，总经理。委托诉讼代理人：余剑华，公司员工。上诉人李书英因与被上诉人爱索尔（广州）包装有限公司（下称爱索尔公司）、一审被告广州点米立德企业管理咨询有限公司东莞分公司（下称点米立德公司）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初2139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李书英上诉请求：撤销原判第二项，改判支持其的原审第一项和第三项诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。我方在工作中长期接触噪音，经常出现耳鸣、失眠、耳疼等症状，2016年4月20日在工作中晕倒，入院观察诊断疑似为职业病性噪声聋。4月26日我方向广东省职业病防治院申请职业病诊断，因无床位被公司嘱咐停工休息。6月15日，公司安排我方到广东省职业病防治院住院治疗。我方在住院期间没有收入，根据《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第七条，公司应当支付工资。另外，我方出院后，公司未与我方协商，也不同意我方回公司上班，属于违法解除劳动关系，应当支付赔偿金。爱索尔公司答辩称，同意原审判决。点米立德公司陈述称，我司与李书英之间是劳务关系，且李书英已在2016年4月20日解除了与我司的劳务关系，亦被认定为不构成职业病，因此无权要求我方赔偿。李书英起诉请求：判令爱索尔公司支付2016年4月20日至2016年7月18日期间职业病诊断和住院期间工资19215.9元、2016年6月15日至2016年7月18日期间住院期间伙食补助费差额2210元、赔偿金41794.65元。一审法院查明：李书英于2013年5月入职爱索尔公司，2013年6月10日，李书英年满50周岁后，与点米立德公司分别签订期限自2013年6月10日至2014年6月9日、2014年6月10日至2015年6月9日、2015年6月10日至2016年6月9日的三份劳务协议，上述协议均约定点米立德公司安排李书英驻爱索尔公司工作。爱索尔公司与点米立德公司签有劳务协议，约定由点米立德公司根据爱索尔公司的要求招聘、推荐人选，点米立德公司对爱索尔公司决定使用的人员，与之签订劳动合同，依法参加社会保险。李书英于2016年4月20日离职。李书英于2016年4月15日在广东省职业病防治院作职业健康体检，报告显示：双耳语频听阈提高，高频听阈提高，双耳高频平均听阈108dBHL,较好耳（右）听阈加权值105dBHL；结论为疑似职业性噪声聋，建议申请职业病诊断。李书英于2016年6月15日至2016年7月18日在广东省职业病防治院做噪声作业职检，出院诊断为噪声作业职检（待诊断）。李书英住院34天，爱索尔公司按35元/天的标准向李书英支付了住院伙食补助费。2016年11月24日，广东省职业病防治院作出“粤职诊[2016]415号”职业病诊断证明书，诊断结论为不能诊断为职业性噪声聋；处理意见：应调离噪声作业场所。李书英向广东省职业病鉴定办公室申请进行最终职业病鉴定，该所于2018年1月4日作出“（粤）卫职鉴[2017]063号”职业病鉴定书，鉴定结论为不能诊断为职业性噪声聋。各方当事人对于以上事实没有争议，予以确认。爱索尔公司提交了李书英的劳务工离职申请表，主张李书英自己申请离岗。该表的原件为撕烂后用透明胶重新黏贴，载明李书英提出辞职申请日期和最后工作日均为2016年4月20日，劳务期提前终止原因为工作环境。李书英确认该表上其签名属实，但对该证据内容不予认可，主张爱索尔公司以不给看病胁迫李书英签名，所以当时李书英将该表撕烂了，之后爱索尔公司将碎片粘贴起来，且李书英系向爱索尔公司申请离职，而非向点米立德公司申请。李书英承认此后未再向爱索尔公司和点米立德公司提供劳动。李书英提交的银行流水显示，李书英2015年4月至2016年3月的工资分别为4102.73元、5551.63元、4863.55元、4603.49元、5295.69元、5531.55元、4607.31元、4386.5元、3842.18元、3626.77元、4103.41元、5211.43元，工资的发放单位为点米立德公司。李书英以上述平均工资4643.85元为基数，诉请爱索尔公司支付其诊断和住院共计90天的工资。李书英于2018年4月18日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于当日作出“穗劳人仲案不[2018]126号”不予受理通知书，以李书英主体不适格为由，决定不予受理。李书英于法定期限内提起诉讼。以上事实，有李书英与点米立德公司签订的劳务协议、爱索尔公司和点米立德公司签订的劳务协议、职业健康体检报告、健康检查基本信息表、出院小结、职业病诊断证明书、职业病鉴定受理通知书、职业病鉴定书、银行流水、不予受理通知书等证据证实。上述证据经庭审质证，双方当事人没有异议，且符合证据规则的要求，该院予以采信，并附卷存查。李书英虽然对爱索尔公司提交的劳务工离职申请表提出质疑，但其对该证据的真实性表示确认，故予以采信。一审法院认为，李书英诉请的疑似职业病期间待遇和违法解除劳动合同赔偿金均属劳动争议范畴，本案争议之焦点在于李书英与爱索尔公司、点米立德公司是否存在劳动关系。李书英在达到法定退休年龄之次日另行与点米立德公司签订劳务协议，被派往爱索尔公司工作，故李书英与点米立德公司形成劳务关系，爱索尔公司为李书英劳务合同的实际用工单位，而非劳动关系中的用人单位和用工单位。根据以上认定，在劳务关系之下，李书英有关疑似职业病诊断期间工资和违法解除合同赔偿金之主张，缺乏法律依据，不予支持。即使李书英按照人身损害赔偿纠纷向爱索尔公司主张赔偿责任，因其未被认定为职业病，没有损害结果的发生，其相关损失亦难以得到支持。《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一款规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。”故李书英诉请原用人单位爱索尔公司支付其2016年6月15日至2016年7月18日在广东省职业病防治院做噪声作业职检期间的住院伙食补助费差额2210元（100元-35元×34天）有事实和法律依据，予以支持。据此，一审法院于2018年10月23日作出如下判决：一、爱索尔公司支付李书英住院伙食补助费差额2210元；二、驳回李书英的其他诉讼请求。案件受理费10元，由李书英负担。二审时，双方均未提交新证据。本院查明，一审庭审时，李书英称2016年4月20日开始没有上班，后陈述称大概当天下午2、3点左右工作中公司叫其出去在离职申请表上签名，其主张在工作中晕倒有当天萝岗中医院18:00的病历记载可证明。爱索尔公司确认离职申请表的签名时间，但认为李书英是在离岗后因自身原因看的医生，病历上无法看出其要申请职业病诊断。经查，当天病例记载，患者约1小时前于争吵后出现抽搐、言语混乱、呼吸困难等。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，各方对一审法院认定的住院伙食补助费差额均无异议，视为服判，本院予以维持。本案二审的争议焦点是：爱索尔公司应否向李书英支付住院期间工资及赔偿金。根据双方确认的事实可知，李书英于1963年6月9日出生，与点米立德公司在2013年6月10日开始签订劳务协议，被派遣至爱索尔公司工作，并于2016年4月20日离职。因此，李书英与爱索尔公司并不存在劳动关系，而其因疑似职业病治疗住院期间的工资和违法解除劳动关系赔偿金均是基于劳动法律关系而产生的请求权，因此一审法院认定李书英的上述请求无法律依据，不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，李书英的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由李书英负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  年 亚审判员  乔 营二〇一九年二月二十六日书记员  朱鹏程郭桂芳