广东省肇庆市端州区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1202刑初6号公诉机关肇庆市端州区人民检察院。被告人苏锦龙，男，1987年1月3日出生，汉族，初中文化，户籍地广西钦州市钦南区，个体户。因本案于2018年8月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，现押于肇庆市端州区看守所。辩护人李谦，广东天量律师事务所律师。辩护人林文杰，广东天量律师事务所实习律师。被告人苏建德，男，1991年5月6日出生，汉族，初中文化，户籍地广西钦州市钦南区，个体运输。因本案于2018年8月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，现押于肇庆市端州区看守所。辩护人李宇亨，广东西江律师事务所律师。肇庆市端州区人民检察院以肇端检刑诉〔2018〕337号起诉书指控被告人苏锦龙、苏建德犯非法经营罪，于2018年12月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。肇庆市端州区人民检察院指派检察员郑荧敏出庭支持公诉，被告人苏锦龙、苏建德及上述三辩护人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2018年8月25日，被告人苏锦龙、苏建德为图财，驾驶经改装的桂Ｋ×××××大货车行驶至肇庆市高速G80线肇庆段白土收费站转端州出口被查获。经查：该大货车货箱内装有双喜（硬经典）1700条、双喜（硬经典1906）8050条、利某（硬新版）350条，共三个品种卷烟合计10100条，涉案价值1621500元，经广东省质量监督烟草检验站检验，涉案卷烟为假冒注册商品且伪劣卷烟。被告人苏锦龙、苏建德没有烟草运输许可证明文件，也没有取得相关许可。公诉机关认为，被告人苏锦龙、苏建德的行为均构成非法经营罪，并提供了相应的证据材料，提请本院依法惩处。被告人苏锦龙对指控的犯罪事实无异议。辩护人提出：1、涉案香烟是假冒伪劣香烟，价格应低于真烟，建议参照真烟的批发价认定价值，而不是按真烟的零售价认定；2、被告人苏锦龙系从犯，且犯罪未遂；3、苏锦龙系初犯、偶犯，认罪、悔罪；4、苏锦龙具备缓刑适用条件。综上，建议判处被告人苏锦龙三年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人苏建德对指控的犯罪事实无异议。辩护人提出：1、被告人苏建德系从犯；2、苏建德归案后如实供述，有坦白情节；3、苏建德主观恶性不大，社会危害较小，且是初犯。综上，建议对被告人苏建德从宽处罚并适用缓刑。经审理查明：2018年8月25日，被告人苏锦龙、苏建德受“老四”（真名不详）雇佣，明知没有烟草运输许可证明及其他合法手续，仍共同驾驶改装的桂Ｋ×××××大货车，从广西玉林市博白县运输一批香烟到广州市，途径肇庆市高速G80线肇庆段白土收费站转端州出口路段时，被肇庆市烟草专卖局及肇庆市公安局端州分局联合执法人员查获。当场在两人驾驶的车辆上缴获香烟一批：双喜（硬经典）1700条、双喜（硬经典1906）8050条、利某（硬新版）350条，共计10100条，经烟草主管部门认定，查获的香烟总价值1621500元。经广东省质量监督烟草检验站检测，上述查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：（1）广东省肇庆市烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表及立案决定书，证实本案的来源及立案情况。（1）抓获经过及户籍资料，证实两被告人的归案过程及身份信息。两被告人均为被动归案，无自首情节。（1）肇庆市烟草专卖局勘查勘验笔录及证据保存通知书，证实抓获两被告人时，在两人驾驶的车辆上查获了双喜（硬经典）香烟1700条、双喜（硬经典1906）香烟8050条、利某（硬新版）香烟350条。勘查笔录及证据保存通知书均经两被告人签名确认。（1）证人李某1的证言、车辆委托服务合同、营业执照，证实涉案的桂Ｋ×××××牌大货车是车主裴某全挂靠在贵港市港润物流有限责任公司玉林分公司名下的，公司负责帮挂靠车辆年审或者违章、购买保险等业务，不参与挂靠车辆的运输业务，车辆接运货由车主自己洽谈。（1）移送物品清单、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及物证照片，证实公安机关扣押涉案涉案香烟10100条、桂Ｋ×××××牌货车一辆、对讲机一部、诺基亚手机一部。扣押决定书及扣押清单均由物品持有人签名确认。物证照片经两被告人辨认确认。（1）广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单及检验报告，证实涉案的双喜（硬经典）香烟、双喜（硬经典1906）、利某（硬新版）香烟经抽样检查，所鉴别的样品均为假冒注册商标且伪劣卷烟。（1）广东省烟草专卖局引发关于《广东烟草商业系统烟草专卖品价格管理办法的通知》、广东省肇庆市烟草专卖局涉案烟草价格证明，证实涉案的三种烟草总价值1621500元。（1）通话记录，证实被告人苏建德、苏锦龙与涉案桂Ａ×××××货车车主裴某全案发前有多次通话。（1）现场勘查笔录及照片、监控视频及截图，证实两被告人被抓获的地点及驾驶车辆运输、载货情况。监控视频显示，两被告人从案发前一周开始多次驾驶涉案桂Ａ×××××货车从广西玉林松旺高速路口驶入高速。（1）被告人的供述与辩解，证实被告人苏锦龙、苏建德（两人系表兄弟）均受“老四”（真名不知）雇佣，根据对方指示驾驶装有香烟的桂Ａ×××××货车从广西玉林博白到广州。“老四”提供一部黑色诺基亚手机给苏建德用于联系，桂Ａ×××××车上放有一台对讲机和几百元现金。“老四”说如遇有警察查车会通过对讲机提前告知，只要听到对讲机有情况，就马上找最近的路口下高速。出发当天凌晨装货期间，苏锦龙听到装货工人说车上装有烟，后苏建德从苏锦龙处得知桂Ａ×××××货车上装有香烟。8月25日早上两人从广西玉林博白上高速开往广州，途径G80高速肇庆段时被公安截停查获。本院认为，被告人苏锦龙、苏建德无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输假冒注册商标的伪劣香烟，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控两被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以支持。关于涉案香烟的价格，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定，查获的未经销售的伪劣卷烟，无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。故苏锦龙辩护人认为涉案卷烟是伪劣卷烟，应参照真品卷烟的批发价认定价格的意见理据不足，不予采纳。被告人苏锦龙、苏建德均是受他人雇佣运输香烟，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；且在着手实施犯罪后，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂；且能如实供述其犯罪事实并当庭认罪、悔罪，综合以上情节，两被告人依法均应当减轻处罚。辩护人认为两被告人具有从轻处罚情节并建议适用缓刑的意见确有理据，予以采纳。扣押的涉案烟草由烟草主管部门依法处理。随案移送的诺基亚手机、对讲机是作案工具，应予没收。为维护市场经济秩序，根据两被告人的犯罪性质、情节、社会危害及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖产品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定，判决如下：一、被告人苏锦龙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十二万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人苏建德犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年六个月，并处罚金十万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）三、扣押在案的诺基亚手机及对讲机各一部，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  葛雪媚审 判 员  李粉粉人民陪审员  区学深二〇一九年二月一日书 记 员  谢 惠附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（1）第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。（1）伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的；（二）非法经营卷烟20万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2以以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（1）非法经营数额在25万元以上的，或者违法所得数额在10万元以上的；（1）非法经营卷烟100万支以上的。