江苏省如皋市人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0682民初8589号原告：姚赟，女，1979年10月6日生，汉族，户籍地如皋市。委托诉讼代理人：周章明，江苏百川通律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙洪，江苏百川通律师事务所律师。被告：李亚彬(曾用名李学林)，男，1977年11月28日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：袁九飞，江苏如一律师事务所律师。被告：曹亚玲，女，1976年4月4日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：袁九飞，江苏如一律师事务所律师。被告：任明娟，女，1975年5月7日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：袁九飞，江苏如一律师事务所律师。被告：张宏波，男，1976年1月20日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：杨洁，江苏张峰律师事务所律师。被告：汤小珍，女，1970年3月16日生，汉族，住如皋市。原告姚赟与被告李亚彬、曹亚玲、任明娟、张宏波、汤小珍返还财产纠纷一案，本院于2018年8月30日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告姚赟的委托诉讼代理人周章明、孙洪与被告李亚彬、曹亚玲、任明娟的共同委托诉讼代理人袁九飞，被告张宏波的委托诉讼代理人杨洁到庭参加诉讼，被告汤小珍经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审判。本案现已审理终结。原告姚赟向本院提出诉讼请求，要求：1、判令被告李亚彬、曹亚玲、任明娟连带返还原告应得资金5242692.51元，并承担按年利率10%计算的利息损失(其中1230000元自2017年1月1日起计息，4012692.51元自2018年1月1日起计息)；2、判令被告汤小珍、张宏波对上述请求承担连带赔偿责任。事实和理由：上海耿博建筑装饰工程有限公司(以下简称耿博公司)于2016年3月2日登记设立，登记股东为原告和被告张宏波，原告占股30%，系法定代表人；张宏波名下的70%股权实际为江苏际通创业投资有限公司(以下简称际通公司，该公司已于2018年3月13日被核准注销)所有，而际通公司的股东为被告李亚彬、曹亚玲，被告李亚彬同时为耿博公司的实际控制人。2016年耿博公司的可分配利润410万元，均作为各股东的分红款以际通公司名义出借给了耿博公司，并按年利率10%计提利息，经耿博公司财务处理计入“其他应付款-际通往来”，其中经李亚彬确认的利润分配方案中记载，原告应得利润为123万元。2017年耿博公司的可供分配利润为13375641.7元，经财务处理也以际通公司名义出借给了耿博公司，并按年利率10%计提利息。按出资比例计算，2017年度原告的分红款应为4012692.51元。上述两年度的分红计5242692.51元，理应由际通公司返还给原告。原告发现自2017年10月31日至2018年3月12日，被告李亚彬指令耿博公司财务会计汤小珍从耿博公司账户向被告任明娟个人账户中转入1400万元分红资金，并由际通公司出具收款收据。原告认为，际通公司收款行为以及任明娟作为实际收款人共同占有原告的分红款，均负有向原告返还分红款的义务，因际通公司已经注销，其返还责任应由股东李亚彬、曹亚玲承担。汤小珍违规划转资金，张宏波系登记股东予以协助配合，存在共同侵权故意，应对李亚彬、曹亚玲、任明娟无法返还的分红款承担赔偿责任。故，提出以上请求。被告张宏波辩称：1、其系耿博公司占股70%的股东，虽然不参与公司实际经营，但依法享有相应的股东权利，对于公司的盈余保留主张分配的权利，原告姚赟无权将其股权定性为替际通公司代持。2、耿博公司2016年、2017年的会计年度财务报表显示，2016年净利润是5319.41元，2017年净利润是31358.9元，并非原告所主张的金额。原告持有耿博公司的财务账册、公章，应对当时任耿博公司法定代表人及执行董事期间所发生的有差距性的利润作出合理的解释并且证明巨额利润的存在。3、根据《公司法》规定，公司只有在存在盈利的情况下并且符合《公司法》规定的分配利润规则，才可以进行利润分配。原告所主张2016年、2017年利润尚未分配，其所依据的财务账册也不应当作为耿博公司利润的合法分配依据；其提供的2016年利润分配方案，并未经过张宏波的认可，是无效的约定。4、本案中，张宏波是实际权利被侵犯的一方，没有协助配合任何人转移任何的资产，所以不应当承担返还的连带赔偿责任。被告李亚彬、曹亚玲、任明娟共同辩称：1、原告姚赟所诉被告李亚彬系耿博公司的实际控制人不是事实。李亚彬在原告出具的“2016年度利润分配方案”上签名，是因为其投资的际通公司对耿博公司提供了资金支持，原告自愿以利润分配给际通公司，但并非对耿博公司利润分配的确认；2017年3月，原告姚赟将自己10%的股权转让给李亚彬，并由原告代持，李亚彬在2017年对耿博公司的管理，是行使股东的权利。2、原告所诉的款项系应分配利润，所有权仍在耿博公司，应当列耿博公司为被告，且应当举证耿博公司存在可供分配的利润、符合分配的条件、股东会决议的分配方案，而不能凭借原告单方制作的财务账册作为依据。在股东会决议分配之前，利润是否分配属于耿博公司自治的范畴，人民法院不应当以公权力进行干涉。因此，其要求李亚彬等作为被告并且履行支付分红并给付利息的要求没有法律依据。3、耿博公司的法定代表人和执行董事均为原告姚赟，原告系耿博公司的实际经营人，且掌握公司的财务账册、公章，营业执照等。际通公司所接受的由其账户汇入的款项，都是经过原告认可且依法应当取得的还款款项。4、本案中，任明娟个人账户接受款项行为系际通公司的收款，不应当承担责任。被告汤小珍未答辩。当事儿围绕诉讼请求依法提交了证据，本院庭审中组织了质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：1、2016年3月2日，耿博公司在上海市奉贤区市场监管局登记成立。公司工商档案显示：原告姚赟为法定代表人，被告张宏波系监事；公司注册资本为200万元，姚赟占股30%，张宏波占股70%，均未实际出资，股东认缴出资的时间为2026年3月1日。该公司在工商部门备案的2016年2月25日《公司章程》，签订人姚赟、张宏波的签名均非本人签名。经营过程中，姚赟曾于2017年3月30日与李亚彬签订一份《股权代持协议书》，协议书“代持股基本情况”条款约定：李亚彬在耿博公司中占公司股本10%的股权，对应人民币20万元，由姚赟代持。耿博公司成立后，其经营业务主要来自被告李亚彬参与投资的“和府餐饮”多家门店的装修工程。姚赟被李亚彬任命为耿博公司的总经理，负责公司的日常管理，姚赟开设的个人银行账户(开户行如皋农商行，卡号为62×××19)被用于耿博公司的资金运转。被告张宏波并不参与公司经营，在经营过程中也从未与原告召开过股东会议。公司运转期间，许雪峰、杨建萍、郁翠翠、汤小珍等担任公司财务部会计。2016年12月31日，耿博公司凭证号“记-236”号记账凭证摘要记载“计提应付股利”，对应科目记载“未分配利润”4593780元。“记-238”号记账凭证摘要记载：分配4595021.3元利润－配车费用493780元=4101241.3元(“际通”287万元，姚总123万元)，科目：应付利润410万元，其中“其他应付款-分配-姚赟”123万元，分配“际通”287万元对应的科目中，则分别记载了李学林、任明娟、曹亚玲等12人应分配利润。2017年1月19日，原告姚赟出具了一份耿博公司“2016年度利润分配方案”，载明：2016年度耿博公司共创造4595021.3元利润，扣除年终为总经理配车费用493780元，利润余额4101241.3元。利润410万元分配明细以表格形式列明：股东际通公司按占比70%分配287万元，股东姚赟按占比30%分配123万元；际通公司分配所得利润再由李亚彬、任明娟、曹亚玲、吴红娟等12人按比例分配，亦以表格形式列明。上述分配方案，由被告李亚彬在落款处签名确认。2017年2月28日，耿博公司凭证号“记-125”号记账凭证摘要记载：“耿博2016年分配转创投”，对应的科目分列姚赟、李学林、任明娟、曹亚玲等13人“其他应付款-分配”金额，借方金额合计410万元，并将该410万元列为“其他应付款-公司往来-江苏际通创业投资有限公司”。2017年12月31日，耿博公司凭证号“记-405”号记账凭证第一页摘要显示：向各股东分配2017年利润13375641.7元，科目显示：“其他应付款-分配-姚赟”2674000元，“其他应付款-分配-应付股利张宏波”10701641.7元；第二页科目显示：“其他应付款-公司往来-江苏际通创业投资有限公司”1337.56417万元，列为应付际通公司往来。2、2017年7月14日，耿博公司曾下发一份“耿博公司业绩提成调整方案”，对于2017年7月份起耿博公司项目部人员绩效进行调整，该方案的签发人为李学林，即李亚彬。2017年10月23日，际通公司曾下发一份“秘书一室字(2017)第102301号关于吴张琴同志的任命通知”，通知对象为：“创投各部门及各分公司”，通知内容为：“现任命吴张琴同志为上海耿博建筑装饰工程有限公司财务部代总监，全面负责财务部门工作”，该通知的拟稿人、监管责任人为朱莉，审核人、签发人为李学林。2017年10月24日，耿博公司下发的“任免通知”，内容是：根据秘书一室字第20170017号《关于耿博公司相关人员岗位调整通知》精神，任命陈晓颖为耿博公司设计部代总监。该通知的审核人、签发人也均为李学林。3、2018年3月31日，原告姚赟向公安机关报警称耿博公司内有人闹事，不让下班。4月3日，耿博公司员工戴荣华接受公安机关询问时反映：耿博公司主要做和府捞面门店装修工程，副总经理姚赟、总经理吴张琴。3月31日，“和府捞面”的朱莉等人到公司来要求其移交工作，否则需辞职，引起纠纷。当时公司财务部人员有汤小珍、郁翠翠。4月19日，江苏和府餐饮管理有限公司助理、秘书朱莉接受公安机关询问时称：和府餐饮公司和耿博公司均是际通公司的子公司，“和府餐饮”、际通公司的法定代表人均是李亚彬；耿博公司成立的时候，姚赟占股30%，张宏波占股70%，实际均未出资，所有运作都是际通公司负责，所有业务是和府餐饮的，姚赟职务任免、工资、福利待遇都是际通公司确定，姚赟对李亚彬负责；2017年8月5日，姚赟被际通公司股东会免去耿博公司总经理职务，后被任命为副总经理；2018年3月27日姚赟被际通公司股东会免去副总经理职务。其受到耿博公司大股东张宏波的委托，通知姚赟进行交接，后确认耿博公司的公章、记账凭证(除2018年3月)、合同章、合同、财务章被姚赟带走了。为了完成交接，3月31日其带领吴建萍、史小敏等6人到耿博公司进行交接，耿博公司在场的人有负责财务的郁翠翠、汤小珍、戴荣华，采购部有仲刘学、叶小琴。因姚赟通过微信通知阻挠，戴荣华不肯交接致发生纠纷。4、上述“和府捞面”、“和府餐饮”是指江苏和府餐饮管理有限公司，李亚彬系该公司控股股东、法定代表人；“际通”、“创投”是指江苏际通创业投资有限公司，该公司由李亚彬、曹亚玲投资设立于2015年3月30日，注册资本1000万元，其中李亚彬占股99%，并担任法定代表人。2017年12月22日，公司股东会决议解散该公司；2018年3月7日，李亚彬、曹亚玲出具的清算报告显示公司无债权债务清理，公司净资产为零，无财产分配；2018年3月13日，际通公司经如皋市市场监管局准予注销登记。2018年8月30日，姚赟向本院起诉，提出以上请求。庭审中，就耿博公司的利润何时分配、以及利润如何转化为际通公司对耿博公司的出借款，原告陈述：1、在形成利润时，利润是以耿博公司应收债权的方式存在，尚未实际到账。当耿博公司收取工程款进项后，主要是“和府餐饮”门面的装修工程款，就应当计提分红款、转化为借款。2、2016年耿博公司所做工程款是15292407.07元，2017年耿博公司所做工程款是64277302.89元。2016年、2017年耿博公司的利润，由李亚彬同意，经财务进行处理分配，后财务再处理为“其他应付款—际通公司往来”，则利润转化为姚赟、际通公司对耿博公司的按份共有借款债权。诉讼中，应原告诉讼保全申请，本院依(2018)苏0682民初8589号、(2018)苏0682民初8589号之一民事裁定，对各被告的部分银行账户、李亚彬在江苏和府餐饮管理有限公司13%的股权采取了保全措施。另查：1、经营期间，耿博公司多次向其他企业和个人借款。其中，原告提交的耿博公司2017年3月30日至2018年2月28日的记账凭证、借款利息表，载明了耿博公司向际通公司的借款金额、借款起止日期、借款利息：⑴2017年3月30日编号记217号记账凭证，摘要：3月份止借投资款170万元，年利率10%利息10399.55元，对应科目为：其他应付款-公司往来-江苏际通创业投资有限公司。该凭证后附一份姚赟签名的“耿博借款计息”表，显示了四笔借款组成金额、借款日期、年利率，其中110万元起息日3月1日、30万元起息日3月21日、30万元起息日3月27日，30万元起息日3月30日，计息日均至3月31日，利息合计10399.55元。⑵2017年4月29日编号记209号记账凭证，摘要：借投资170万元*10%利息14166.67元，记投资往来，对应科目为：其他应付款-公司往来-江苏际通创业投资有限公司。该凭证后附一份姚赟签名的“收耿博公司借款利息表”，显示170万元自2017年4月1日至4月30日利息为14166.67元。⑶2017年5月31日编号记211号记账凭证，摘要：借投资200万元*10%利息19166.66元(其中30万元是4、5两个月计息)，记投资往来，对应科目为：其他应付款-公司往来-江苏际通创业投资有限公司。该凭证后附一份姚赟签名、经办人许雪峰备注的“2017年5月应收利息”表，显示耿博公司借款170万元自2017年5月1日至5月31日利息为14166.66元，耿博公司借款30万元自2017年4月1日至5月31日利息为5000元，合计19166.66元。许雪峰备注：耿博借创投170万元，4月份利息已经结，现为5月份利息14166.66元，另30万元为3月30日耿博借创投，4月利息未结，现补足4、5月利息5000元。⑷2017年6月30日编号记280号记账凭证，摘要：借投资210万元*10%利息18333.34元，对应科目为：其他应付款-公司往来-江苏际通创业投资有限公司。该凭证后附一份“应收借款利息表”，显示10万元自2017年5月1日至6月30日利息为1666.67元，200万元自2017年6月1日至6月30日利息为16666.67元。⑸2017年7月29日编号记326号记账凭证，摘要：借际通创投资金7月份利息支出，往来金额66614.44*10%/12个月=555.12元，210万元借款*10%/12个月=17500元，临时借款30万元*10%/12个月/31天*10天=806.45元，对应科目为：其他应付款-公司往来-江苏际通创业投资有限公司。该凭证后附一份“应收借款利息表”，显示上述金额计息额合计18861.57元，备注6月底往来余额516614.44元，500万元去除300万元资本金，210万元收取利息，7月22日临时借款30万元。⑹2017年8月31日编号记366号记账凭证，摘要：8月份际通结息33996.8元，该凭证后附“应收借款利息表”，显示耿博借款五笔、借款期限，其中10万元(7月29日-8月31日)、60万元(8月1日-8月31日)、40万元(8月4日-8月31日)、10万元(8月12日-8月31日)、2946282.11元(8月1日-8月31日)，合计利息33996.8元。⑺2017年9月30日编号记283号记账凭证，摘要：9月份际通结算利息35416.67元，该凭证后附“应收借款利息表”，显示耿博借款两笔、借款期限，其中420万元(9月1日-9月30日)、50万元(9月28日-9月30日)，合计利息35416.67元。⑻2017年10月31日编号记330号记账凭证，摘要：10月份应付际通创投利息42123.66元，该凭证后附“应收借款利息表”，显示耿博借款两笔，其中100万元(10月1日-10月31日)、47万元(10月20日-10月31日)，合计利息42123.66元。⑼2017年11月30日编号记406号记账凭证，摘要：11月份应付际通创投利息37500元，该凭证后附“应收借款利息表”，显示耿博借款两笔，540万元(11月1日-11月21日)、240万元(11月22日-11月30日)，合计利息37500元。⑽2017年12月31日编号记393号记账凭证，摘要：计提12月应付创投借款利息13548.39元，该凭证后附“应收借款利息表”，显示耿博借款两笔，140万元(12月8日-12月31日)、240万元(12月1日-12月7日)，合计利息13548.39元。⑾2018年1月30日编号记327号记账凭证，摘要：计提1月应付际通利息123130.35元，该凭证后附“应收借款利息表”，显示耿博借款两笔，140万元(1月1日-1月31日)、1337.56417万元(1月1日-1月31日)，合计利息123130.35元。⑿2018年2月28日编号记288号记账凭证，摘要：计提应付创投2月利息56354.17元，该凭证后附“应收借款利息表”，显示耿博公司借款四笔，14925000元(2月1日-2月6日)、14425000元(2月1日-2月11日)、10425000元(2月12日-2月13日)、6425000元(2月14日-2月28日)，合计利息56354.17元。以上先后借款金额，合计8149.19237万元。2、上述借款期间，自2017年10月31日起至2018年3月13日际通公司核准注销之日止，耿博公司陆续向际通公司偿还借款。其中，姚赟尾号为77319的农商行账户向际通公司使用的被告任明娟尾号为21818招行账户、尾号为13×××39如皋农商行账户转账8笔，合计910万元，银行电子交易回单显示为：“还创投借款”、“还款”、“借款”等；2017年10月31日转账的30万元、2017年11月22日转账的300万元，际通公司当日还出具了收据。耿博公司记账凭证上对应科目均记载为“其他应付款-公司往来-江苏际通创业投资有限公司”。另2018年2月14日，由港闸区久业建材商行、港闸区公邦建材商行向任明娟尾号为13×××39如皋农商行账户转账90万元和300万元，如皋农商行电子交易回单均显示为：“还款”。耿博公司在记167号记账凭证中摘要内分别记载：“久业还款90万元至投资任明娟3339卡中”、“公邦还款300万元至投资任明娟3339卡中”，对应的科目均记载为“其他应付款-公司往来-江苏际通创业投资有限公司”。2018年3月12日，任明娟尾号为13×××39如皋农商行账户收到转账100万元、20万元两笔，其中100万元汇款人为“美唯”，耿博公司在记94号记账凭证中记载为“其他应付款-公司往来-江苏际通创业投资有限公司”。庭审中，当事人对下列证据、事实存在争议：1、原告为证明李亚彬系耿博公司的实际控制人，提交了2017年7月耿博公司“耿博行政字(2017)第008号”关于“耿博公司业绩提成调整方案”的通知1份，耿博公司“行政字(2017)第102401号任免通知”1份、际通公司“秘书一室字字(2017)第102301号”关于吴张琴同志的任命通知1份，以证明：上述通知、任免文件均由李亚彬签发，说明耿博公司的实际控制人为李亚彬。还提交了2018年3月31日如皋市公安局经济开发区中心派出所“接处警工作登记表”，公安机关对戴荣华、朱莉的询问笔录，以证明：1、李亚彬与姚赟因工作原因发生矛盾，安排江苏和府餐饮管理有限公司的公司助理、秘书朱莉等人员到耿博公司强行接管公司、分流员工，与耿博公司工作人员发生争执导致报警。2、免除姚赟公司总经理、副总经理职务是由际通公司股东会确定，并不需要挂名股东张宏波同意。3、耿博公司运作都是际通公司负责，所有业务来自和府餐饮，耿博公司的实际股东是际通公司，李亚彬是实际控制人，原告占股30%。4、耿博公司财务部门人员有汤小珍、郁翠翠等，原告提交的财务凭证真实。被告李亚彬、曹亚玲、任明娟质证：对通知、任免文件中李亚彬的签名予以确认，但这些方案和任免都是耿博公司认可的，不是李亚彬一个人决定的，签发人不能等同于实际控制人。对公安机关的询问笔录，无法达到原告的证明目的。朱莉在朱莉的询问笔录中明确表示其受张宏波的委托对耿博公司接管及查账，所以戴荣华的笔录无法达到原告认为的朱莉受李亚彬指示强行接管公司。另外，从原告“强行接管公司”的说法可以看出，耿博公司不在李亚彬的控制下，所以原告才会陈述属于“强行接管公司”。朱莉在笔录中陈述的际通公司与耿博公司之间的关系，她作为“和府餐饮”的员工无法知晓，她的陈述是没有根据的，也不符常理。被告张宏波质证：对于李亚彬签发的通知、任免文件，因张宏波未参与耿博公司经营，对具体情况不清楚。其中任免吴张琴作为财务总监，但原告提供的财务凭证上审核人是许雪峰，并不是吴张琴，原告提供的用以证明存在利润的记账凭证也不是吴张琴制作的。2、原告为证明已经分配取得2016年度耿博公司利润，提交了上述耿博公司2016年12月31日第236号、238号记账凭证以及凭证所附的“2016年度利润分配方案”，还提交了2016年12月“利润表”，以证明：耿博公司电子账册中的“利润表”，显示2016年累计全年利润4337219.86元，与财务人员许雪峰制作的记账凭证中可分配利润410万元相互印证；经耿博公司实际控制人李亚彬确认，姚赟以及另一实际股东际通公司按占股比例分配利润123万元、287万元，其中际通公司的红利实际由12名自然人享有，不包含张宏波；经分配后的410万元利润全部计入其他应付款-公司往来-江苏际通创业投资有限公司，作为耿博公司向际通公司的借款。原告为证明已经分配取得2017年度耿博公司利润，提交了耿博公司2017年12月31日第405号记账凭证、2017年12月“各项目累计利润表”各1份，以证明：耿博公司电子账册“各项目累计利润表”显示2017年全年利润累计13368500.44元，与财务人员许雪峰、杨建萍制作的记账凭证中该年度利润13368500.44元一致，其中姚赟分配红利为2674000元，张宏波分配红利为10701641.7元；同时该利润计入企业其他应付款-公司往来-江苏际通创业投资有限公司科目，已经以际通公司名义作为对耿博公司的出借款。被告李亚彬、曹亚玲、任明娟对上述两组证据质证认为：⑴上述记账凭证系原告为耿博公司聘请的会计单方记载，未经被告李亚彬等人的认可，不具有证明效力；对两份电子利润表也不予认可，其记载金额与记账凭证金额不一致，2017年度利润表本身不符合会计记账的基本要求，不具备合法性。另外，对2017年度的记账凭证，即使根据其记载内容，原告所分配的利润267.4万元系其所谓13375641.7元利润的20%，也并非30%。⑵“2016年度利润分配方案”系原告为了向际通公司承诺利润分成比例而制作，但原告并未提供相关的账目与被告李亚彬核对，李亚彬在该方案上签名仅是接受这样的利润分配，对于际通公司不存在损害公司利益的情形，那么际通公司当然是欣然接受，并不是确认耿博公司存在这么多利润；际通公司之所以接受耿博公司的利润，是因为耿博公司的主要运营资金来自际通公司的借款，而且主要业务来源由被告李亚彬提供协助，所以原告愿意将利润分配给际通公司。至于为什么没有分配给张宏波，李亚彬不清楚。被告张宏波质证认为：⑴耿博公司2016年-2017年记账凭证、利润表，均系原告方自行制作，且没有每年的会计年度制作成的财务报表向股东提供，其真实性、合法性均不予认可，耿博公司的财务应以委托上海安度商务咨询有限公司报税的财务账册为准。⑵“2016年度利润分配方案”不符合公司法的分配规则，公司法规定了利润的分配应当是具有可分配的利润存在。可分配利润存在必须经过审计部门进行审计，再计提法定公积金，形成股东会决议，而该分配方案显然没有经过公司另一股东张宏波的认可。财务如何做账与公司法规定的股东分红程序也不能划等号，不能通过财务的随意调账起到法律的关于利润分配的作用，这种分配方式直接导致对耿博公司及债权人利益的侵犯。股东取得分红应该根据公司法的分配规则，并且缴纳相应的个人所得税后，才能取得相应的分红，在这之后才可以出借给耿博公司。在此之前如果该利润确实存在，也属于耿博公司资产，不属于股东个人所有。⑶财务账册中，向际通公司还款的主体，除了耿博公司还有其他经营主体，如港闸区久业建材商行、港闸区美唯装潢服务部等，其转账款项与耿博公司的关联性存在问题。⑷原告所主张的利润从2017年3月份开始计提利息，不具合理性，2017年的利润应该从2018年开始进行财务结算，显然不可能从2017年3月份计提利息。3、原告为证明其与际通公司分配所得红利出借给了耿博公司，提交了耿博公司2017年3月30日-2018年2月28日期间由耿博公司会计汤小珍、许雪峰、杨建萍、郁翠翠制作的12份记账凭证及应收利息表，以证明：原告以及际通公司从耿博公司获得的2016年、2017年度的红利，通过财务处理以际通公司名义出借给耿博公司并按年利率10%计提利息，合计422997.03元。被告张宏波质证认为：记账凭证系原告单方制作，其真实性不予认可，不能证明原告实际已经取得红利。被告李亚彬、曹亚玲、任明娟质证认为：记账凭证系原告单方制作，其真实性不予认可。即便根据记载，体现的是际通公司对耿博公司存在借款支持，而不是已分配的利润转化为对耿博公司的出借款。凭证记载的每笔借款是逐笔到账开始计息，且借款金额远远超过其所主张的2016年度利润额，故不能证明这些借款是股东已经取得的红利转化而来。4、原告为证明以红利出借给耿博公司的资金，在李亚彬的授意下由汤小珍经办，被偿还给了际通公司的事实，提交了2017年10月至2018年3月如皋农商行电子交易回单、耿博公司由汤小珍制作的记账凭证、部分际通公司收据等证据，以证明：耿博公司已经向际通公司偿还了以红利作为借款的款项1400万元，际通公司已经收到了其与姚赟的按份共有红利。其中，以姚赟名义转账910万元，其他汇款人港闸区久业建材商行、港闸区公邦建材商行、港闸区美唯装潢服务部合计汇款490万元，是承担装饰装修的实际施工人，“和府餐饮”店面的装修业务主要是以上述实际施工人以及耿博公司的名义进行，但是所有的收入和支出均计入耿博公司的账目。姚赟和李亚彬口头约定把它们和耿博的业务共同做账，利润参照耿博的出资比例进行分配。被告李亚彬、曹亚玲、任明娟质证：⑴所有的记账凭证均是原告单方制作，对其证明耿博公司将红利转化的借款偿还给了际通公司的证明力不予确认。⑵对2018年2月14日收款300万元、90万元，前两笔系港闸区公邦建材商行和港闸区久业建材商行汇出的，并非姚赟账户汇出，与本案没有关联；2018年3月12日两笔收款100万元、20万元，仅提供了南通农村商业银行打印的通用凭证，无法证明系姚赟账户转出，与本案没有关联性。上述收款账户为任明娟，是代表际通公司的收款。其中，510万元是与其他经营主体之间（公邦、久业、美唯）的款项往来，是个体工商户和际通公司之间往来的工程款；其余890万元是耿博公司偿还际通公司的借款以及利息。5、被告李亚彬、曹亚玲、任明娟为反驳原告主张将利润转化为借款出借给耿博公司的事实，提交了：⑴尹海燕2016年3月1日、2016年3月19日、2016年4月18日如皋中行支付系统收付款通知书3份、调查笔录1份、出院记录1份，以证明：尹海燕受际通公司委托向耿博公司的姚赟尾号77319农商行账户、尾号79×××80江苏银行账户支付10万元、10万元、79900元，均附言“耿博公司借”；尹海燕因为刚生产不便到庭，并提供了相应的出院记录。⑵吴培2016年4月16日、2016年4月23日、2016年5月8日招商银行交易明细表各1张，如皋市公证处关于吴培证人证言的公证书，以证明：吴培受际通公司委托向耿博公司的姚赟招商银行尾号为689992账户支付10万元、10万元、10万元，作为际通公司向耿博公司的出借款。⑶倪春健2016年5月25日、6月22日、7月26日、11月26日、12月15日、12月22日、2017年1月7日、3月21日、3月27日、3月30日、6月1日如皋农商行银行流水各1份、如皋市公证处关于倪春健证人证言的公证书，以证明：倪春健向耿博公司的姚赟账户交付借款30万元、10万元、10万元、20万元、20万元、8万元、10万元、30万元、30万元、30万元、50万元，是倪春健代际通公司打款给耿博公司；其中2017年3月份的三笔借款计90万元，包含在原告提供的记账凭证里，作为了计息本金，但这些借款并非利润分配转化而来，而是实际发生的借款。⑷南通赛尔特通讯设备有限公司2017年1月26日如皋农商行银行流水1份、工商查询信息1份，以证明：2017年1月26日，南通赛尔特通讯设备有限公司代际通公司向姚赟打款30万元作为际通公司出借给耿博公司的借款。该公司的法定代表人和控股股东都是李亚彬。⑸任明娟的招商银行跨行实时转账业务回单8张、如皋农商行网银往来账凭证2张，以证明：2017年7月22日、8月12日、9月28日、10月20日耿博公司向际通公司分别借款30万元、10万元、50万元、100万元，合计190万元，包含在原告主张的以利润出借的款项中，作为了计息本金，但这些借款并非利润分配转化而来，而是实际发生的借款。原告质证认为，吴培、尹海燕两个自然人账户与姚赟账户有资金往来，是及其正常的事情，被告的举证并没有证明上述资金的性质，也没有提供双方对借款达成的合意及合同。倪春健银行流水，是按照客户要求处理过的，不是全部流水信息。经向原告本人了解，她和倪春健之间有大量的资金往来，她向倪春健支付的款项，大于倪春健向原告支付的款项，因此，被告提供双方部分银行流水不能证明双方真实往来状况。南通赛尔特通讯设备有限公司在2017年1月26日与姚赟账户有资金往来，但没有提供借款合同来表明借款合意。任明娟转账的190万元系“和府餐饮”委托际通公司的任明娟向耿博公司支付的工程款，并非借款。记账凭证上摘要部分所谓的“耿博公司借”，是任明娟的单方意思表示。上述工程款进入耿博公司账户后，按照2016年度分配方案约定属于回收的股东分红，经财务处理以借款的形式计提年息10%的利息，因此不能把上述190万元认为是耿博公司向际通公司的借款。6、被告李亚彬为证明其并非耿博公司实际控制人，提交了2017年3月30日其与原告姚赟签订的《股权代持协议书》1份，以证明：姚赟持有的耿博公司30%股权中有10%实际是为代李亚彬代持，进一步说明即便李亚彬参与了耿博公司的部分事宜，也是行使股东权利，但是他实际享有的股份仅仅占到10%而已，并不是实际控制人；在原告提供的记账凭证中，到2017年利润分配的时候，凭证中的利润分配比例也降为20%。原告质证认为：《股权代持协议书》，是李亚彬为了调整际通公司持有的70%股权的比例，和原告协商将70%中的10%的份额要求由姚赟代持，但是该协议签署后，并未办理股权变更登记，实际未履行。7、被告张宏波为证明耿博公司利润，也提交了耿博公司2016年、2017年利润表、资产负债表各1份，以证明：2016年耿博公司净利润是5319.41元，2017年净利润是31358.9元。证据来源于上海安度商务咨询有限公司，是耿博公司用于报税的资料。原告以被告提交的证据并非原件为由对上述证据未质证。本院认为，本案原告姚赟主张的是其与际通公司作为耿博公司实际股东，将分配所得的2016年、2017年利润以际通公司名义共同出借给了耿博公司并计提利息，经耿博公司实际控制人李亚彬指令，会计汤小珍将上述借款转入其控股的际通公司，而际通公司在收到上述按份共有款项后未经清理即解散注销，造成原告资金损失，因此要求际通公司股东以及相关责任人承担赔偿责任。据此，本案并非公司盈余分配纠纷，而是要求际通公司股东及相关责任人承担责任的返还财产纠纷，故原告未将耿博公司列为案件被告参加诉讼并无不妥。根据到庭被告的答辩意见，本案主要争议焦点有：1、耿博公司有无分配2016年、2017年利润？2、原告姚赟有无取得分配利润，要求各被告承担责任请求是否有据？关于第一个问题前提，需要分析耿博公司是否存在实际投资人、实际控制人。1、被告张宏波系耿博公司名义股东，实际投资人应为际通公司名下的12名自然人。工商登记信息显示，耿博公司的登记股东为原告姚赟、被告张宏波，但双方均未签署公司章程；从公司设立后经营事实看，原告在公司成立后担任执行董事、法定代表人，并直接参与公司日常管理和经营活动，而被告张宏波作为耿博公司占股70%的控股股东，自公司成立后却从未与原告召开过股东会，并一直也未参与经营，对公司经营状况更不了解。因此，张宏波作为耿博公司登记的大股东，此情形不符合情理。诉讼中，张宏波未能提供其具有设立公司的意思表示以及依法向公司出资或认缴出资的任何证据。相反，由姚赟制定、李亚彬签字的耿博公司“2016年度利润分配方案”，证明了张宏波持有的70%股权实际为际通公司名下12名自然人享有，其仅是名义股东。2、被告李亚彬系耿博公司的实际控制人。实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或其他安排，能实际支配公司行为的人。本案现有证据表明：耿博公司的经营决策、人事安排、利润分配等事项均由李亚彬审核决定，是能够支配耿博公司的人，故李亚彬是耿博公司的实际控制人。李亚彬辩称，其之所以对耿博公司行使部分管理权，是因为2017年3月按照其与姚赟签订《股权代持协议书》的约定，所行使的股东权利，但不能证明其是实际控制人。本院认为，其理由难以成立。一是即使其是行使的《股权代持协议书》中的股东权利，但按该协议约定其仅享有耿博公司10%的股权，且不担任任何职务，却能在耿博公司的“耿博公司业绩提成调整方案”、人事任免方案上具有审核、签发的权利，不符合公司运作规则，同时也不能对其通过其控股的际通公司对耿博公司的财务总监进行任免行为作出合理的解释，故以上任免、批准等权利仅仅是行使股东权利的理由是不成立的。二是，在签订《股权代持协议书》之前，其已经在姚赟制定的耿博公司“2016年度利润分配方案”上签字，说明了耿博公司自成立时李亚彬即享有管理支配权，而并不是在签订《股权代持协议书》之后才行使权利。三是，公安机关对耿博公司财务部人员戴荣华、“和府餐饮”助理、秘书朱莉的询问笔录，也佐证了姚赟主张的李亚彬是耿博公司的实际控制人的观点。3、耿博公司已经分配2016年、2017年的利润。本案原告姚赟为证明耿博公司2016年、2017年利润分配，提交的主要证据一是耿博公司2016年12月31日第236号、238号记账凭证以及凭证所附的“2016年度利润分配方案”，二是耿博公司2017年12月31日第405号记账凭证。庭审中，各被告对上述记账凭证以及原告提交的其他记账凭证的真实性均不认可，因此本案的关键是上述证据真实性、证明力能不能认定。本院认为姚赟作为耿博公司法定代表人，负责日常经营管理，持有上述记账凭证，是正常的履职行为；张宏波、李亚彬也均确认耿博公司的公章、记账凭证等资料在姚赟处，同时朱莉向公安机关反映2018年3月之前的耿博公司记账凭证均被姚赟拿走，故原告提供上述记账凭证其证据来源合法；其次，记账凭证上的财务人员有许雪峰、杨建萍、郁翠翠、汤小珍，均是耿博公司财会人员，故上述记账凭证并非原告单方制作，系耿博公司记账凭证，体现了耿博公司的真实财务。再者，对于2016年的利润分配，李亚彬签字确认的“2016年度利润分配方案”，与记账凭证所记载的内容也能够相互印证，故上述记账凭证的证明力应予以确认。李亚彬作为公司实际控制人，若对姚赟提交的记账凭证等财务资料真实性存在异议，应有能力提出相反的证据，但庭审中未有相关证据提交，应承担举证不能的责任；而张宏波提供的代理记账公司“上海安度商务咨询有限公司”制作的2016年、2017年的利润表，并不是对公司经营状况的真实反映，故在本案中不能对抗记账凭证的证明力。在上述记账凭证上，已经将公司2016年、2017年的利润列入了耿博公司应付款科目中，形成了对应付13名股东利润的债务，这证明了耿博公司的利润在公司内部进行了分配，只是各实际股东尚未取得利润，取得的是对耿博公司的利润分配请求债权。李亚彬辩称其在“2016年度利润分配方案”签字，仅是基于际通公司对耿博公司的资金支持而单纯的接受分配利润，并不能证明其批准耿博公司的利润分配。本院认为其理由也难以成立，一是该分配方案上，明确际通公司名下12名自然人享有按70%比例分配利润，完全取代了登记股东张宏波；二是若单纯获利，则无需在耿博公司内部利润分配方案上签名。至于张宏波辩称，其系耿博公司大股东，对于公司所谓的利润分配未经其同意是无效的观点，本院认为，如上所述占公司70%股权的实际投资人系际通公司名下12名自然人，其仅是名义上的股东，故公司的经营决策以及利润分配等事项自不会经过其决策和同意。关于第二个问题。1、耿博公司已经决定分配的利润，各投资人有无取得所有权？从原告提交的2017年2月28日“记-125”号记账凭证摘要“耿博2016年分配转创投”，可以看出2016年公司各投资人的利润合计410万元通过财务处理，已经全部转化为际通公司对耿博公司的债权，在对应的科目上为“其他应付款-公司往来-江苏际通创业投资有限公司”，并无对姚赟的应付款往来。据此，可以认定包括姚赟在内的13名投资人的分配利润410万元并未直接交付给各投资人，而是转为债权人际通公司对耿博公司的债权。换言之这种转化，实际是姚赟已经取得利润的处分权，即将自己的123万元利润委托际通公司进行处分，际通公司将自己分配所得利润与姚赟分配所得利润以际通公司名义共同投资于耿博公司，而耿博公司与姚赟个人之间已不再具有债权债务关系。同样，对于2017年分配利润，耿博公司2017年12月31日“记-405”号记账凭证摘要记载“向各股东分配2017年利润”的对应科目为“其他应付款-公司往来-江苏际通创业投资有限公司”，也是将2017年已分配利润13375641.7元转化为际通公司对耿博公司的债权，实际姚赟是将自己利润交由际通公司对外投资，耿博公司与姚赟之间不再具有债权债务关系。姚赟主张2017年分配利润金额应为4012692.51元，但根据2017年3月其与李亚彬签订的《股权代持协议书》，其持有的30%股权已经发生了变更，所以应以该记账凭证记载的267.4万元为依据。综上，姚赟已经取得分配利润的所有权，经公司财务处理交由际通公司，均以际通公司名义投资于耿博公司，故其主张返还资金应向际通公司行使权利，与耿博公司之间就上述利润已经无债权债务关系。关于各被告抗辩的利润分配程序是否合法问题。上述2016年利润分配方案以及2016年、2017年记账凭证表明，公司利润已经决定分配，并且各投资人已经取得利润的处分权，交由际通公司再投资于耿博公司，故利润分配程序并非本案审理范围。至于投资方式，原告主张2016年、2017年分配利润并非一次性到账，而是经过财务处理之后在耿博公司工程款到账之后按约定进行提取，并以际通公司名义形成对耿博公司的出借关系，按年利率10%计提利息。从原告提交的2017年3月至2018年3月之间的记账凭证以及被告李亚彬提交的倪春建、任明娟、南通赛尔特通讯设备有限公司等企业、个人的银行汇款回单、银行交易流水所备注的用途看，耿博公司自2016年起就存在向际通公司的借款情形，际通公司向耿博公司的出借款项，并不限于际通公司以各投资人的利润作为资金来源。上述记账凭证中借款金额经核算达8149.19237万元，远超过了际通公司以各投资人2016年、2017年分配利润之和17475641.7元的出借金额。但是，从记账凭证、应收利息表可以看出，际通公司向耿博公司出借次数多、金额不等，借款期限又长又短，最短期限仅几天，而记载的出借金额与2016年分配利润金额也不能对应，故无法认定原告主张的利润何时开始计提利息以及利息金额。2、原告要求各被告承担责任的请求能否成立？如上所述，际通公司对原告负有返还上述利润金额的义务。从以上记账凭证也可看出，截止2018年3月上述际通公司出借款项的借期已满，而单就耿博公司使用的姚赟尾号77319银行账户向际通公司还款达910万元；再从际通公司注销登记时股东李亚彬、曹亚玲出具的清算报告看，公司注销时已无债权债务清理，公司净资产为零，无财产分配。据此，际通公司股东对公司与耿博公司借款债权未进行清理或收到还款后未将原告应得2016年、2017年的利润资金返还给原告，造成债权人原告资金损失，依法应承担赔偿责任，故原告要求李亚彬、曹亚玲承担该资金的返还责任，本院予以支持。其利息，本院均支持自2018年3月13日起按年利率10%计算至实际给付之日止。至于被告任明娟、汤小珍，均属于履行公司职务的行为，在本案中不应承担责任；被告张宏波在本案中并无过错，也不应承担责任。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条的规定，判决如下：一、被告李亚彬、曹亚玲赔偿原告姚赟2016年利润金额123万元，并承担自2018年3月13日起按年利率10%计算至实际履行之日止的利息；二、被告李亚彬、曹亚玲赔偿原告姚赟2017年利润金额267.4万元，并承担自2018年3月13日起按年利率10%计算至实际履行之日止的利息。以上两项，均于本判决生效后十日内履行。如果被告未按本判决确定的上述期间履行给付金钱义务，还应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告姚赟要求被告张宏波、任明娟、汤小珍承担责任的诉讼请求。案件受理费48500元、保全费5000元，由被告李亚彬、曹亚玲负担41150元，原告姚赟负担12350元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状七份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费48500元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。审 判 长  肖剑飞人民陪审员  施红俊人民陪审员  郝小林二〇一九年二月二十日书 记 员  唐诗浩