湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民再97号再审申请人（一审原告、二审上诉人)：倪秀元，男，1966年6月26日出生，汉族，建筑工。委托诉讼代理人：周瑜飞，湖南惠湘律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人)：李红兵，男，1970年2月8日出生，汉族，农民。再审申请人倪秀元与被申请人李红兵建设工程分包合同纠纷一案，湖南省耒阳市人民法院于2018年11月14日作出（2017）湘0481民初970号民事判决。倪秀元、李红兵不服，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日作出（2019）湘04民终131号民事判决。倪秀元仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2019年8月12日作出（2019）湘民申2173号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人倪秀元及其委托诉讼代理人周瑜飞到庭参加诉讼，被申请人李红兵经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。倪秀元申请再审称，1、再审申请人有充分证据证实其完成的劳务小项有，砌化粪池、门面单价增加、砌围墙、开洞、2＃、3＃地面硬化，1＃、3＃、6＃楼施工放线系列小项附属工程，工程款68942元，应由李红兵给付；2、原审未适用民事诉讼证据规则采信相关证据，未综合审理全案证据认定涉案小项附属工程价款，适用法律错误；3、衡阳市信泰工程建设咨询有限公司（2018）鉴字第002号司法鉴定意见没有对涉案小项附属工程价款进行鉴定。再审申请人提出了补充鉴定申请，一审法院既不认定涉案小项附属工程价款情况，又不同意补充鉴定，程序违法。请求撤销一、二审判决，依法支持再审申请人上诉请求，并由被申请人负担全部诉讼费用。被申请人李红兵未进行答辩。倪秀元向一审法院起诉请求：判令李红兵向倪秀元支付工程款174857.77元及利息634元（按中国人民银行同期贷款年利率4.35％为准从2017年3月14日起暂计算到2017年4月14日）；判令李红兵负担全部诉讼费用。一审法院查明：2014年1月2日，倪秀元、李红兵签订了包工协议，该协议约定，李红兵将“耒水安置房”户区改造住房，以工程全包工形式给倪秀元施工。结算方式按建筑面积每平方163元计算工程款，屋面建筑面积算二分之一。付款时间：按总面积分八次支付，主体按每次65％支付，内外墙按33％支付，余款在外架拆完后3个月内付清。协议还约定了文明安全施工等。倪秀元完成施工后，经李红兵初步验收，双方未就倪秀元完成的工程量达成一致意见。倪秀元、李红兵均请人做了劳务工资结算清单。倪秀元所做的结算工程劳务款为2034857.77元，其中，协议约定范围内的劳务工资1902012.77元，协议约定范围外增加的劳务工资132845元（含基础超深62737元）。李红兵所做的结算总工程劳务款为1921229.14元（含基础超深47241.6元），另李红兵列举了倪秀元未按合同要求施工应扣除的劳务工资191117元。被告总共支付了原告工程劳务款1860000元。在审理过程中，倪秀元与2017年7月7日申请了工程劳务价款评估，经一审法院委托，衡阳市信泰工程建设咨询有限公司出具了（2018）鉴字第002号司法鉴定意见书，鉴定意见为倪秀元完成工程量的劳务造价为1964518.11元（含基础超深61778.85元。另说明，倪秀元要求的砖砌化粪池、门面单价增加、砖砌围墙等及李红兵提供倪秀元未按合同约定完成应扣除的工程劳务价款由于未提出相关资料未列上述鉴定劳务价款）。倪秀元、李红兵均未取得建筑施工资质。一审法院认为，李红兵将建设工程发包给不具有建筑资质的倪秀元施工，违反了法律的强制性规定，故双方签订的涉案施工合同属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。倪秀元已基本完成了施工，李红兵进行了验收。但双方对工程量及工程劳务价款存在分歧。倪秀元、李红兵双方各自出具的结算清单，均应不予认可。衡阳市信泰工程建设咨询有限公司的鉴定结论即倪秀元完成工程量的劳务造价为1964518.11元（含基础超深61778.85元），该鉴定结论合法，应依据该意见确认李红兵支付给倪秀元的工程劳务价款。倪秀元主张协议约定范围外增加的劳务工资，虽有证人出庭作证证实部分事实，但无法核定工程价款，耒阳市第三建筑有限公司的证明，因证据形式不合规范，不能作为认定工程价款的依据。李红兵提供倪秀元未按合同约定完成应扣除的工程劳务价款由于未提交充分的证据，也无法核定其劳务价款，应不予认定。根据已查明的事实，倪秀元已完成的的劳务价款为1964518.11元（含基础超深61778.85元）。核减李红兵已支付的1860000元后，李红兵尚应向倪秀元支付工程劳务价款104518.11元。李红兵未及时支付工程款，给倪秀元造成了利息损失，应予赔偿，倪秀元请求的利息计算标准及期限予以支持。但应计利息的金额应为104518.11元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院》第一条第(一)项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、李红兵在本判决生效之日起10日内支付倪秀元劳务工程款104518.11元，并按中国人民银行同期贷款年利率4.35％从2017年3月14日起计算到2017年4月14日计386元。二、驳回倪秀元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3810元，由李红兵负担2210元，倪秀元负担1600元。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院二审认为，一审委托的鉴定机构依据双方签订的协议、施工图纸、结算资料等作出鉴定结论，并非仅依据倪秀元提供的结算清单，李红兵没有提供足以推翻该鉴定结论的依据，该鉴定结论应作为认定本案事实的依据。涉案工程已投入使用，李红兵应按鉴定结论向倪秀元支付劳务款。李红兵提出倪秀元未按协议履行完施工义务，其已多支付劳务款给倪秀元的主张没有充分证据证实，应不予支持。倪秀元主张的小项工程款是否应由李红兵支付的问题，倪秀元提供的证据不足以证实其主张的小项工程的工程量及金额，且李红兵、倪秀元之间没有就小项工程签订书面合同，倪秀元完成小项工程的工程款是由李红兵支付还是案外人支付无法确定，对倪秀元要求李红兵支付小项工程工程款68942元的主张应不予支持。一审判决对诉讼中发生的财产保全费、鉴定费未作处理不当，综合本案实情，一审发生的财产保全申请费1470元、鉴定费3000元，共计4470元，由倪秀元承担1877元，李红兵承担2193元。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，可以维持，但一审对财产保全费、鉴定费未作处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费3810元，由李红兵负担2210元，倪秀元负担1600元，财产保全申请费1470元、鉴定费3000元，共计4470元，由倪秀元承担1877元，李红兵承担2193元。二审案件受理费3733元，由倪秀元负担1523元，李红兵负担2210元。本案再审开庭时，倪秀元提供了衡阳市耒水运输有限责任公司出具的证明，证明内容为倪秀元完成了附属工程，化粪池平面图、剖面图、盖板配筯图及棚改项目2、3、6号门面面积。因李红兵未到庭参加诉讼，上述证据无法质证。本院再审对二审查明的案件事实予以确认。本院再审认为，2014年1月2日，倪秀元与李红兵签订了包工协议，倪秀元完成施工后，经李红兵初步验收，双方未就倪秀元完成的工程量及工程价款达成一致意见。原审根据衡阳市信泰工程建设咨询有限公司出具的（2018）鉴字第002号司法鉴定意见判决李红兵向倪秀元支付劳务工程款并无不当。倪秀元申请再审请求事项如有充分合法依据，可另行向李红兵主张权利。二审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：维持本院（2019）湘04民终131号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 贺 要 生审 判 员 王 宜 安审 判 员 谷 芝 兰二〇一九年十一月十五日法官助理 李 雁 宾书记员（ 院王易薇