北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终9049号上诉人（原审被告）：北京博若森家居装饰有限公司，住所地北京市房山区城关街道顾八路****-T474。法定代表人：左汉荣，总经理。委托诉讼代理人：肖朝文，上海辰禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐锦，上海辰禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张红，女，1979年4月7日出生，汉族，自由职业，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李敬，男，系张红之夫。原审被告：鲁媛媛，女，1985年2月15日出生，汉族，东易日盛装饰集团员工，住北京市昌平区。上诉人北京博若森家居装饰有限公司（以下简称博若森公司）与被上诉人张红、原审被告鲁媛媛合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初34482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。博若森公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回张红全部诉讼请求。事实和理由：1.一审不应缺席判决，且一审法院发送应诉通知、开庭传票到实际开庭之间的时间仅7天，导致博若森公司的答辩期和举证期没有得到保障，即使博若森公司能够到庭，诉讼权利亦无法得到保障；2.一审仅以新公司未设立为由判决博若森公司返还投资款是错误的，本案各方签约目的是在北京市昌平区共同经营建筑装饰装修工程设计与施工、家居用品及建材代购代销等业务，简称昌平项目。新公司虽未设立，但昌平项目已实际运营，且各方均同意并共同参与，签约方应按出资比例共担风险。鉴于各方已无法继续合作，各方应就昌平项目实际经营期间的收支及盈亏进行清算，清算完成后按比例分配剩余资产，张红无权要求返还原投资款。张红辩称，同意一审判决，不同意博若森公司的上诉请求。鲁媛媛述称，同意一审判决，不同意博若森公司的上诉请求。张红向一审法院起诉请求：判令博若森公司、鲁媛媛向张红返还出资款16.8万元，并按照中国人民银行同期存款利率支付利息损失（以16.8万元为基数，自2018年2月1日至实际支付日止）。一审法院认定事实：2018年2月1日，博若森公司、鲁媛媛与张红签订《合作协议书》，约定：各方共同出资设立一家具有独立法人资格的有限责任公司，共同经营建筑装饰装修工程设计与施工、家居用品与建材代购代销的业务，公司名称暂定为北京昌平博若森装饰工程有限公司（以下简称昌平博若森公司），自协议签订之日，确定办公室租赁事项后15日内，由鲁媛媛负责委派人员至相关部门办理公司名称预先核准登记手续。公司注册资本为70万元，博若森公司出资35.7万元，持有公司股权的51％，鲁媛媛出资17.5万元，持有公司股权的25％，张红出资16.8万元，持有公司股权的24％。2018年2月1日，张红向博若森公司支付出资款16.8万元。2018年9月7日，张红向博若森公司、鲁媛媛出具《组建公司催告函》，要求博若森公司、鲁媛媛于本月底完成公司注册事项，逾期其将解除《合作协议书》。2018年11月3日，张红向博若森公司、鲁媛媛出具解除《合作协议书》通知书，称截止2018年11月3日，注册公司事宜仍未启动，博若森公司、鲁媛媛怠于办理注册公司行为已构成根本违约，现函告解除三方签订的《合作协议书》。博若森公司于2018年11月7日回函称收到张红的上述通知书，因不存在约定退出或终止事项，公司虽未成立，但项目实际在运营，张红无权单方解除。一审法院认为：张红与博若森公司、鲁媛媛签订《合作协议书》，约定共同出资设立一家具有独立法人资格的有限责任公司，未违反国家法律、法规效力性强制性规定，合法有效。张红已于2018年2月1日向博若森公司支付出资款16.8万元，履行了出资义务，但约定的新公司并未设立。张红于2018年11月3日向博若森公司、鲁媛媛出具解除《合作协议书》通知书，博若森公司于2018年11月7日回函，鲁媛媛在诉讼中亦称已收到该通知书，同意解除协议，故该院确认《合作协议书》于2018年11月7日解除。鲁媛媛称三方将设立独立公司变更为设立分公司，但无明确的变更条款，应视为未变更。张红有权要求博若森公司返还出资款并赔偿其资金占用损失，故该院对其该部分诉讼请求予以支持。张红将出资款转入博若森公司，合同解除后，应由博若森公司返还张红出资款，并赔偿因违约而给张红造成的利息损失，其向鲁媛媛主张上述权利，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。博若森公司经该院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响该院依据查明事实，依法作出裁判。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、博若森公司于判决生效后十日内向张红返还出资款16.8万元，并支付利息损失（以16.8万元为基数，按照中国人民银行同期存款利率，自2018年11月8日计算至实际支付之日）；二、驳回张红的其他诉讼请求。本案二审期间，博若森公司向本院提交证据1.法院专递详情单，用以证明司法专邮上留的博若森公司代理人电话号码少一位，博若森公司一审时没到庭是有原因的。证据2.鲁媛媛劳动合同；证据3.张红劳动合同；证据4.利润表；证据5.昌平项目账册照片，证据2-5用以证明三方已经实际开展了项目经营，各方对此都是明知并且认可的，昌平项目经营实际是独立记账和核算的。经质证，张红、鲁媛媛均认可证据2、3的真实性，认为证据1、4、5的真实性无法确认，对上述证据的证明目的均不认可。本院认为，鉴于张红、鲁媛媛就证据2、3的真实性认可，本院对其真实性亦予以确认。本院依法补充查明以下事实：2018年11月20日，张红向北京市房山区人民法院（以下简称房山法院）提起本案诉讼，房山法院通知博若森公司、鲁媛媛应诉。博若森公司、鲁媛媛于2019年3月11日到房山法院参加了三方证据交换程序并发表了意见。2019年4月19日，房山法院作出（2019）京0111民初9253号民事裁定书，裁定将本案移送北京市海淀区人民法院（即前称一审法院）审理。一审法院于2019年5月21日立案受理此案。2019年6月25日，一审法院向博若森公司寄出司法专邮，注明的邮件内容包括开庭传票等诉讼材料，司法专邮上分两行注明了博若森公司的2个联系手机号码，第一个手机号码比正常号码位数少一位。该邮件的签收日期为6月26日。2019年7月2日，一审法院对此案进行了开庭审理。2017年12月8日，博若森公司与张红签订劳动合同，约定张红担任博若森公司市场经理工作，工作地点在北京，但博若森公司可以根据工作需要调整张红的岗位和工作地点。合同期限为3年，自2017年12月8日至2020年12月8日。张红向房山法院述称，其从博若森公司的离职时间是2018年9月16日。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据本案事实及各方当事人的诉辩主张，本案焦点问题在于：一、一审法院缺席审判是否合法及博若森公司的答辩期和举证期限是否受到保障；二、博若森公司是否应当返还张红出资款及赔偿利息损失。一、关于一审法院缺席审判是否合法及博若森公司的答辩期和举证期限是否受到保障的问题。关于缺席审判，一审法院司法专邮上注明了博若森公司的2个手机联系电话号码，虽然第一个手机号码少一位，但另外的手机号码是完整的。而且，博若森公司在上诉状中也承认，该公司实际收到了一审法院发送的该司法专邮，只是由于原代理人中的一位发生了变更，而另一位代理人离职，代理人之间没有对代理工作进行及时交接，导致博若森公司在一审法院开庭后才发现收到了开庭传票等诉讼文书。因此，在一审法院已经提前7天向博若森公司发送了开庭通知的情况下，博若森公司没有参加庭审的责任应当由其自行承担，一审法院的缺席审判程序并无违法之处。关于博若森公司的答辩期和举证期限是否受到保障的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条的规定，博若森公司的十五日答辩期是从收到起诉状副本之日起计算。本案中，张红的实际起诉时间是2018年11月20日，房山法院受理后已经通知博若森公司应诉。博若森公司主张从2019年6月25日起算其答辩期的诉讼意见缺乏法律依据，博若森公司关于该公司的答辩期和举证期限未受到保障的诉讼主张与事实不符，本院不予支持。二、博若森公司是否应当返还张红出资款及赔偿利息损失张红与博若森公司、鲁媛媛签订的《合作协议书》系各方真实意思表示，且未未违反国家法律、法规效力性强制性规定，合法有效。张红依约履行了出资义务后，约定的新公司至今未能设立，签订《合作协议书》的目的已无法实现。张红向博若森公司、鲁媛媛出具解除《合作协议书》通知书，博若森公司和鲁媛媛均已收到，一审判决确认《合作协议书》于2018年11月7日解除是正确的。张红有权要求博若森公司返还出资款并赔偿其资金占用损失，本院予以支持。博若森公司辩称新公司成立的目的就是在北京市昌平区共同经营昌平项目，现昌平项目已实际运营，且各方均同意并共同参与。对此，本院认为，第一，《合作协议书》中并未将昌平博若森公司的经营范围限定于北京市昌平区，博若森公司主张昌平博若森公司等同于昌平项目的诉讼意见依据不足。第二，博若森公司并未提交证据证明三方一致同意变更协议，即同意不设立有限责任公司而将原用于成立昌平博若森公司的注册资本金转而用于运营所谓昌平项目；第三，博若森公司没有证据证明三方已经就昌平项目的运营管理和盈亏分配等问题进行过协商并达成了一致意见，或者共同成立了运营昌平项目的专门组织架构；第四，即便张红在北京市昌平区从事了一些建筑装饰装修工程设计与施工、家居用品及建材代购代销等方面的工作，但鉴于张红当时在博若森公司任职，并不能据此认定张红从事的并非博若森公司的工作而是独立的昌平项目的工作。综上，博若森公司关于各方均同意变更《合作协议书》并共同参与所谓昌平项目的诉讼主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，博若森公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3806元，由北京博若森家居装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 强刚华审 判 员 甄洁莹审 判 员 刘海云二〇一九年十一月二十七日法官助理 曲建婷书 记 员 陈剑书