江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3498号上诉人（原审原告）：张贵良，男，1971年5月4日生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。委托诉讼代理人：黎灿昌，男，1974年5月19日生，汉族，住江西省抚州市崇仁县,系单位推荐代理。上诉人（原审原告）：邹德才，男，1967年7月27日生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。上诉人（原审被告）：安徽省怀远县金诚建筑工程有限公司，统一社会信用代码913403211501029691，住所地安徽省怀远县荆山镇禹王路西段**。法定代表人：何成杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：段琼，安徽易润律师事务所律师。上诉人张贵良、邹德才与上诉人安徽省怀远县金诚建筑工程有限公司（以下简称安徽金诚公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初7052号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张贵良及其委托诉讼代理人黎灿昌、上诉人邹德才、上诉人安徽金诚公司的委托诉讼代理人段琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张贵良、邹德才上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.判令被上诉人支付外脚手架工程款543444.59元；3.认定被上诉人出具的8万元付款凭证系重复计算；4.判令被上诉人支付上诉人帮工费66441元、材料款51620元、砂浆王2750元，共计120811元；5.判令被上诉人支付上诉人代付的施工员工资96000元、电工资40000元，共计136000元；6.认定被上诉人己给付上诉人工程款为146.321万元，而非158.8025万元；7.认定董怀勇出具借条的35万元为保证金，冲减安徽金诚公司所付工程款；8.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为“原告主张的外架人工费79792.46元，根据合同的约定属于原告支付费用的范围……原告仅提供与魏巍签订的《脚手架搭设拆协议》不能证明其观点，其主张不予认可”、“原告主张的外架钢管租赁费596803.5元，其提供的与张名山签订的《建筑用钢管、扣件租赁合同》仅能证明其与张名山存在租赁关系及钢管每天每米的价格和扣件每天每只的价格，其提供的单方结算依据，被告不认可，不能证明原告租赁了张名山钢管、扣件的数量及使用的期限，进而计算出租金的数额，对此，原告应承担举证不能的不利后果。”上诉人认为一审法院认定事实错误。在上诉人与被上诉人签订的《劳务施工合同》中明确载明“承包范围：大清包，（泥工木工钢筋工）按甲方提供的施工蓝图及设计变更所包含的全部内容：所有模板、钢管、扣件、木材及所需机具塔吊设备，室内排架和模板支撑的搭设、拆除……”，明确表明了承包的范围不包含外架，为合同外工程。且上诉人提供的与魏巍签订的《脚手架搭设拆协议》及与张名山签订的《建筑用钢管、扣件租赁合同》完全能证明涉案工程的外脚手架工程为上诉人施工，被上诉人对此亦未提出异议。因此，被上诉人应支付上诉人外架施工的工程款。根据当地市场行情，外脚手架承包单价约为55元/建筑平方米，涉案建筑面积为9880.8107㎡，被上诉人应支付外脚手架工程款为55*9880.8107=543444.59元。二、一审法院认为“原告认为其中2018年2月14日8万元的领条及2018年5月15日8万元的收条系重复的，董怀勇仅付了8万元，被告及案外人董怀勇均否认原告的主张，对此原告亦未能提供充分的证据证明该两张收条仅收到8万元的事实，原告的这一主张，本院不予支持。”此事在一审庭审质证过程中，案外人董怀勇一会说第一张八万块钱条2018年2月14日是担保付的钢管租金，一会说第二张八万块钱条2018年5月15日是担保付的钢管租金，明显前言不对后语。最后董怀勇称第一张八万块钱条2018年2月14日是担保付的钢管租金，第二张八万块钱条2018年5月15日是有现金和借款合起来打的一张总条。如按其所说，两张条是完全不搭的两回事，那怎么会写有“以前捌万钢管单不算”字样，明显解释不通。事实就是两张8万元的收条系重复的，上诉人仅仅收到8万元而非16万元。并且有上诉人提供的案外人蒋德胜的录音和根据录音整理的书面文字为证。一审法院认定事实不清，与事实不符。三、一审法院认为“其主张的帮工66441元，材料款51620元，砂浆王2750元，基础梁加深97500元，停工补偿200000元均未提供证据证实而被告又不认可，原告的这些主张本院亦不予支持”，明显与事实不符。上诉人在一审庭审中己向法庭提供被上诉人代表董怀勇对帮工66441元、材料款51620元、砂浆王2750元这三项签字认可的证据，且在起诉前上诉人与被上诉人结算时，被上诉人对以上三项也表示认可。因此请求二审法院判令被上诉人支付上诉人以上三项共计120811元开支。四、一审法院认为“原告要求被告给付施工员工资96000元及电工工资40000元的诉讼请求，因合同约定该人员系甲方（被告）派出，并不由被告派出，该人员的付款责任应由被告承担，不应由原告承担，且原告亦未提供代被告给付上述工资的证据，该两项诉讼请求本院不予支持。”根据上诉人与被上诉人签订的《劳务施工合同》约定：“施工员、电工由甲方（被上诉人）负责承担”，但是被上诉人并未提供施工员、电工，而是要求上诉人代为聘请，并代为垫付工资，有施工员及电工的收款收条证明为证。按照合同约定，此款应由被上诉人承担，因此被上诉人应返还上诉人垫付的上述两人的工资共计136000元。五、根据被上诉人一审提供的证据五“被告金诚公司已支付原告工程款单据”1.2016年12月7日《领条》23万元；2.2018年2月2日《领条》60.2万元;3.2018年2月14日《领条》40万元；4.2018年3月15曰《领条》1万元；5.2018年5月21日《领条》1万元；6.2018年5月26日《领条》6.5万元；7.2018年5月27日《欠条》、2018年6月9曰《领条》2.5万元；8.2018年4月14日《欠条》代付司永刚工资0.65万元；9.2018年2月5日《欠条》、2018年6月9日《支款单》1.221万元；10.2018年6月10日《领条》0.15万元；11.2018年7月12日《委托书》、2018年7月19日《收条》、2018年7月13日《收条》7.8万元；12.2018年6月10日《领条》0.3万元；13.2013年2月14日《借条》、2018年6月9日《支款单》1.5万元；14.2018年6月9日《支款单》0.5万元。以上合计146.321万元，而非158.8025万元。六、既然法庭认定将上诉人借董怀勇的钱纳入工程款，那么同样的道理，董怀勇出具借条的35万元保证金也应该冲抵工程款。上诉人安徽金诚公司对上诉人张贵良、邹德才的上诉答辩称：一、张贵良、邹德才称应支付其外脚手架工程款543444.59元不成立，一审对此项认定正确。劳务施工合同第一条工程概况1.5条明确约定了外架钢管属于张贵良、邹德才的承包范围。张贵良、邹德才称的外脚手架工程款54344.59元，系张贵良、邹德才以所谓当地市场行情价计算所得，变更了一审主张。二、张贵良、邹德才称2018年2月14日的8万元与2018年5月15日的8万元系同一笔款项不成立，一审认定正确，上诉人无任何证据证明该两笔钱系同一笔款项。三、张贵良、邹德才称的帮工款、材料款、砂浆王款、基础梁加深等费用无依据，一审判决不予认可正确。四、张贵良、邹德才称其支付施工员、电工工资无证据支持，也与事实不符，该人员依约是由安徽金诚公司委派。五、一审认定安徽金诚公司直接支付上诉人1554425元正确，一审并未认定安徽金诚公司直接支付张贵良、邹德才1588025元，张贵良、邹德才称支付1463210元无依据。六、一审认定张贵良出借给董怀勇的35万元系个人之间借贷关系正确，张贵良、邹德才称应冲抵工程款无依据。上诉人安徽金诚公司上诉请求：将一审判决错误认定的工程价款494040.535元予以扣除。事实与理由：一审以400元/㎡单价计算工程价款法律适用错误。一审已认定董怀勇与张贵良签署的《劳务施工合同》无效，该《劳务施工合同》约定董怀勇必须给张贵良75000㎡房屋建设，如达不到每平方米加五十元整。该条款属于违约条款，在合同无效的情况下，违约条款也无效。同时，安徽金诚公司与庆安镇政府签署的大合同工程量只有4万㎡,董怀勇作为实际施工人不可能发包7.5万㎡给张贵良、邹德才施工。故张贵良、邹德才只能以约定的350元/㎡单价计算工程价款。上诉人张贵良对上诉人安徽金诚公司的上诉答辩称：根据最高人民法院关于审理建设工程合同司法解释第16条意见，应该按照400元/㎡计算。上诉人邹德才对上诉人安徽金诚公司的上诉答辩称：同意张贵良意见，应按照400元/㎡计算。张贵良、邹德才向一审法院起诉请求：1.判决安徽金诚公司支付张贵良、邹德才工程款341.271468万元；2.本案诉讼费、保全费、执行费、律师费等所有费用由安徽金诚公司承担。一审庭审中，张贵良、邹德才明确具体诉讼请求为：1.根据评估的建筑面积计算，按照400元每平方米计算；2.外架钢管租赁596803.5元，是合同外工程，不在本合同内，但实际上是张贵良、邹德才施工的；3.外架人工费（脚手架搭拆协议）79792.46元；4.保证金35万元（证据为借条），在双方结算时，安徽金诚公司也是已经认可的；5.帮工合同外10号楼的工程款，在合同外的工程，帮董怀勇做的，共计66441元；6.替安徽金诚公司代付材料款51620元；7.代付砂浆王款2750元；8.塔吊租赁费137700元；9.塔吊司机工资108000元；10.施工员工资96000元，一个施工员8000元每个月，一共12个月；11.现场电工员工资1万元每年，共计4年，计4万元；12.基础梁变更工程量增加97500元；13.停工补偿22万元。一审法院认定事实：2014年9月15日，庆安镇人民政府作为甲方，安徽金诚公司作为乙方，签订一份《协议书》，就睢宁县龙腾小区（龙集农民集中居住区）的建设问题双方达成协议，协议对双方的权利义务作了约定。合同签订之前，2014年7月7日，安徽金诚公司龙腾花苑项目部与张贵良签订了一份《劳务施工合同》，董怀勇作为总包方签字。合同约定，工程名称：龙腾花苑（庆安镇龙集社区），工程内容：以甲方提供的蓝图以及设计变更和修改图，工程的内容包括以上项目的基础、主体、砌墙、二次结构构造柱、过梁等制作、安装工作，内外抹灰。承包范围：大清包，（泥工木工钢筋工）按甲方提供的施工蓝图及设计变更所包含的全部内容：所有模板、钢管、扣件、木材及所需机具塔吊设备，室内排架和模板支撑的搭设、拆除、预留洞件、预留洞木盒的制作以及拆除；所有二次结构模板制作、安装；除甲方提供外（甲方提供主材，钢筋、商砼、石子、黄沙、砖块、水泥、水电费用）的所有辅材和其他材料的提供（包括但不限于铁丝、铁钉、手枪电钻、钻头、不干胶、鱼线、墨斗、铅笔、水平管、扫把、胶桶、线坠等工具），不含水电、门窗安装制作油漆。合同价款约定按完成面积每平方米350元计算，合同附录约定甲方必须给乙方75000平方米房屋建设，如达不到每平方米加50元。验收合格后付总款的95%，剩余5%为质量保修金，无质量问题一年后一个月内付清。合同工期以甲方的总体施工进度计划为准。后张贵良、邹德才组织人员对11、13、15号楼进行施工，但因诸多因素并未如期完工。2014年7月8日，张贵良、邹德才签订一份《合作协议》，案涉工程由张贵良、邹德才共同经营。2016年3月11日，安徽金诚公司的时任法定代表人许怀文签订《授权委托书》一份，并加盖安徽金诚公司的印章，委托董怀勇为安徽金诚公司的代理人，代表安徽金诚公司就睢宁县庆安镇（龙集农民集中居住小区）工程项目进行现场施工管理及技术管理工作，履行项目经理职责。2016年12月6日，安徽金诚公司的法定代表人何成杰与董怀勇签订一份《协议书》，约定董怀勇承包安徽金诚公司承建的位于江苏省徐州市睢宁县庆安镇（龙集农民集中居住小区）工程项目。2017年5月19日，睢宁禹城房地产开发有限公司作为甲方，张贵良作为乙方，何成杰作为见证方又签订一份《协议书》，约定由何成杰出资50万元，乙方张贵良确保按协议时间完成龙腾花苑在建项目，在签订协议后三个月内完工。2018年5月9日，案涉工程完工并通过验收交付使用。2018年6月15日，董怀勇、张贵良共同签署《付款明细》一份，张贵良、邹德才认可已收到工程款2456710元。2017年6月4日，董怀勇向张贵良、邹德才出具承诺书一份，主要内容为，龙腾花苑小区（第一期）11号、13号、15号楼因甲方原因造成工程拖延时间三年左右，现乙方要求甲方承担拖延时间的损失。一、钢管乙方只承担6个月的租金；二、塔吊乙方也是承担6个月的租金；三、开塔吊的驾驶员乙方还是承担6个月的租金；四、余下的时间都是由甲方来付这个款项等等。一审庭审中，安徽金诚公司主张已给付张贵良、邹德才工程款150.3535万元并提供了付款原始凭证。根据安徽金诚公司提供的付款凭证，经计算数额应为158.8025万元，经一审庭后组织双方质证，也是158.8025万元。张贵良、邹德才对其中代付给王广生的塔吊租金7.8万元不认可，认为自己只需付6个月的租金，其余的租金，根据董怀勇出具的承诺书，应由安徽金诚公司承担。在一审庭后组织质证时，张贵良、邹德才主张前6个月的租金其已经向王广生支付5万元左右，但在一审法院规定的期限内，张贵良、邹德才提供给付王广生塔吊租赁费的证据，仅有两张收条原件为1.5万元，其他为复印件及塔吊拆除费3000元。经安徽金诚公司质证，对复印件不认可，对原件亦不认可，认为张贵良、邹德才应当自己支付塔吊租赁费。一审法院认为，根据张贵良、邹德才与王广生签订的《塔吊租赁合同》，每天租金为170元，则前6个月的租金应为30600元。后张贵良委托董怀勇与王广生结算，为此安徽金诚公司提供了张贵良签名的委托书，证明是张贵良委托董怀勇全权处理与王广生塔吊租赁费一事并负责结算，并有王广生的收条，经结算塔吊租赁费为7.8万元。根据承诺书的内容，扣除张贵良、邹德才应给付的前6个月的租金30600元，安徽金诚公司应给付王广生塔吊租赁费47400元。安徽金诚公司已给付王广生7.8万元，其多给付的30600元（张贵良、邹德才应当承担的前6个月租金），应作为安徽金诚公司已支付给张贵良、邹德才的工程款予以认定。即使张贵良、邹德才给付王广生1.5万元塔吊租赁费，但并未超过其应付的30600元。对安徽金诚公司代付司永刚的3000元二次喷真石漆费用，张贵良、邹德才不认可，安徽金诚公司仅提供司永刚的领条而没有张贵良、邹德才签字认可的证据，该3000元不应抵扣张贵良、邹德才的工程款。对安徽金诚公司代付吴正前医药费5000元（提供吴正前领条），张贵良、邹德才不认可，认为吴正前虽然是跟自己干活的工人，但其是在工地上施工受伤的，安徽金诚公司应为吴正前购买人身意外伤害险，医药费应由保险公司支付。一审法院认为，既然吴正前是跟随张贵良、邹德才施工的工人，其因施工受伤所产生的医药费应由张贵良、邹德才负担，安徽金诚公司已经为其垫付，该款项应从张贵良、邹德才的工程款中扣除。安徽金诚公司给付张贵良、邹德才的工程款应为1554425元（1588025元-30600元-3000元）。安徽金诚公司主张经董怀勇手已给付张贵良、邹德才工程款125.312万元并提供了相应的付款凭证，张贵良、邹德才对此不持异议，但根据安徽金诚公司提供的证据，经计算数额应为119.912万元。经一审庭后组织质证，双方认可这一数字，但张贵良、邹德才认为其中2018年2月14日8万元的领条及2018年5月15日8万元的收条，系重复的，董怀勇仅付了8万元。安徽金诚公司及案外人董怀勇均否认张贵良、邹德才的主张，对此张贵良、邹德才亦未能提供充分的证据证明该两张收条仅收到8万元的事实，张贵良、邹德才的这一主张，一审法院不予支持，因此经董怀勇手付款数额仍为119.912万元。经安徽金诚公司及董怀勇已给付张贵良、邹德才工程款合计数额应为2753545元。关于张贵良、邹德才施工的面积，因双方当事人存在争议，根据张贵良、邹德才的申请，一审法院依法委托评估。2019年1月7日，徐州仁和工程造价咨询有限公司出具徐仁咨字（2019）13号《睢宁县庆安镇龙集社区龙腾花苑11号、13号、15号楼建筑面积鉴定报告》，建筑面积合计为9880.8107平方米，评估费3万元，对此鉴定报告双方当事人均予认可。一审法院认为：安徽金诚公司从睢宁县庆安镇人民政府承包涉案工程后，又将该工程中部分劳务工程分包给张贵良、邹德才施工，由于张贵良、邹德才系没有资质的个人，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应为无效合同。合同虽然无效，张贵良、邹德才作为实际施工人，按约定完成工程并经验收合格交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，张贵良、邹德才要求安徽金诚公司按照合同约定的价款支付工程价款应予支持。由于安徽金诚公司就案涉工程向董怀勇出具了委托书，因此董怀勇就案涉工程履行的是项目经理的职务行为，该行为所产生的后果应由安徽金诚公司承担，同时张贵良、邹德才也有理由相信董怀勇是受安徽金诚公司委托处理工程事宜。虽然董怀勇与安徽金诚公司的法定代表人签订了协议书，约定系董怀勇承包安徽金诚公司工程，但该协议应为双方之间的内部承包协议，对外不应发生效力。无论董怀勇是代表安徽金诚公司负责案涉工程，还是实际施工人或与安徽金诚公司系挂靠关系，由于张贵良、邹德才不要求董怀勇承担责任，仅要求安徽金诚公司承担责任，这是张贵良、邹德才对自己权利的处分。因此，无论安徽金诚公司是作为工程的违法分包方，还是作为被挂靠方，其对张贵良、邹德才都应承担付款责任。事实上，安徽金诚公司亦已给付了张贵良、邹德才部分工程款。关于工程价款，根据双方之间的约定，每平方米价款为350元，如安徽金诚公司分包给张贵良、邹德才的工程量达不到75000平方米，则每平方米加50元。张贵良、邹德才承包施工的面积仅为9880.8107平方米，因此应按每平方米400元计算工程价款，应为3952324.28元，扣除5%的质量保修金197616.214元，应为3754708.066元。在张贵良、邹德才的诸多诉讼请求中，其要求安徽金诚公司给付保证金35万元，提供的证据仅为董怀勇出具的借条。由于安徽金诚公司不认可收到张贵良、邹德才35万元的保证金，借条仅能证明董怀勇借到张贵良、邹德才现金，双方之间存在个人借贷关系，而不能证明该款项就是安徽金诚公司收取张贵良、邹德才的保证金及借款的用途，张贵良、邹德才凭此借条可向董怀勇另行主张权利，其要求安徽金诚公司返还该笔款项证据不足，一审法院不予支持。张贵良、邹德才要求安徽金诚公司给付施工员工资96000元及电工工资40000元的诉讼请求，因合同约定该人员系由甲方（安徽金诚公司）派出，并不由张贵良、邹德才派出，该人员的付款责任应由安徽金诚公司承担，不应由张贵良、邹德才承担，且张贵良、邹德才亦未提供代安徽金诚公司给付上述工资的证据，该两项诉讼请求一审法院不予支持。张贵良、邹德才主张的帮工66441元、材料款51620元、砂浆王2750元、基础梁加深97500元、停工补偿200000元，均未提供证据证实而安徽金诚公司又不认可，张贵良、邹德才的这些主张一审法院亦不予支持。张贵良、邹德才主张塔吊司机工资108000元，虽然安徽金诚公司承诺6个月以后塔吊驾驶员的工资由安徽金诚公司承担，但张贵良、邹德才未提供驾驶员的工资标准，该工程的工期虽然延误，但工程量是一定的，在延误工期的期间内，工程是停工的，停工期间塔吊是不运行的，不运行期间张贵良、邹德才是否给付了塔吊司机的工资，未提供证据证实。同时张贵良、邹德才亦不能证明给付塔吊司机24个月工资的合理性，故其诉讼请求一审法院不予支持。张贵良、邹德才主张的塔吊租赁费137700元，安徽金诚公司仅应支付塔吊租赁费47400元，且已实际支付给王广生。张贵良、邹德才主张的外架钢管租赁费596803.5元，其提供的与张名山签订的《建筑用钢管、扣件租赁合同》，仅能证明其与张名山存在租赁关系及钢管每天每米的价格和扣件每天每只的价格，其提供的单方结算的依据，安徽金诚公司不认可，不能证明张贵良、邹德才租赁了张名山钢管、扣件的数量及使用的期限，进而计算出租金的数额，对此，张贵良、邹德才应承担举证不能的不利后果。张贵良、邹德才主张的外架人工费79792.46元，根据合同的约定属于张贵良、邹德才支付费用的范围，承诺书中亦反映不出应由安徽金诚公司承担。张贵良、邹德才仅提供与魏巍签订的《脚手架搭拆协议》，不能证明其观点，其主张一审法院不予支持。综上，张贵良、邹德才施工应得的工程款，扣除5%的质量保修金后为3754708.066元，安徽金诚公司合计已付款项为2753545元，安徽金诚公司尚欠张贵良、邹德才1001163.066元。安徽金诚公司辩解的不应承担责任的意见与一审法院查明的事实不符，且安徽金诚公司已实际给付张贵良、邹德才部分工程款，故其辩解意见一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十三条之规定，判决：一、安徽省怀远县金诚建筑工程有限公司给付张贵良、邹德才工程款1001163.066元，于判决生效后十日内付清；二、驳回张贵良、邹德才其他诉讼请求。二审期间，上诉人张贵良、邹德才提交钢管租赁出库单四本及结算的原始凭证，证明涉案工程所需钢管系上诉人租赁，且上诉人已支付了租金；提交施工员曹涛、汪浩的收款收据复印件，证明施工员是由张贵良、邹德才聘请，依约相应工资费用应由安徽金诚公司承担。上诉人安徽金诚公司提交施工员身份证明及领款凭证，证明张贵良、邹德才陈述的施工员由其聘请不是事实，安徽金诚公司自己聘请了施工员。本院依法组织当事人对上述证据进行了质证。对上述证据能够证明各自主张，本院在说理部分予以论述。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本案二审期间的争议焦点为：1.一审判决按照单价400元/㎡计算工程价款是否正确；2.张贵良、邹德才主张的外脚手架工程款应否支持；3.涉案2018年2月14日8万元领条与2018年5月15日8万元收条是否系同一笔付款；4.张贵良、邹德才主张的帮工费、材料款、砂浆王款应否支持；5.张贵良、邹德才主张的施工员、电工工资应否支持；6.安徽金诚公司直接支付给张贵良、邹德才的工程款数额如何认定；7.张贵良、邹德才主张将董怀勇出具借条的35万元保证金冲减已付工程款应否支持。本院认为：一、关于工程单价问题。涉案劳务施工合同约定合同价款按完成面积每平方米350元计算，同时又约定安徽金诚公司龙腾花苑项目部（董怀勇）必须给张贵良75000平方米房屋建设，如达不到每平方米加50元。该合同虽然无效，但涉案工程已竣工验收且交付使用，当事人要求参照合同约定支付工程价款的，应当支持。经过鉴定，张贵良施工建筑面积为9880.8107平方米，不足75000平方米，故张贵良、邹德才要求按照400元/平方米计算工程价款，一审判决予以支持，并无不当。二、关于张贵良、邹德才主张的外脚手架工程应否支持问题。涉案劳务施工合同约定张贵良、邹德才承包工程工作内容包含所有模板、钢管等工程，张贵良、邹德才主张外脚手架系合同外工程，与合同约定不符，本院不予采信。同时，董怀勇承诺张贵良方仅需承担钢管租赁6个月的租金，其余由甲方承担。故对于张贵良方租赁钢管超过6个月所产生的租金，应由安徽金诚公司承担。二审审理中，张贵良、邹德才提交了钢管租赁出库单及其所主张的结算原始凭证，安徽金诚公司对此不予认可，且张贵良、邹德才二审中明确陈述因尚未结算，钢管租赁费足额及已付款数额均不明确，故本院无法确定张贵良方租赁钢管超过6个月产生的租金具体数额，即无法确定应由安徽金诚公司承担的钢管租赁租金数额，故对张贵良、邹德才主张的外脚手架工程款本院不予支持，当事人可在结算明确后，另行主张。三、关于张贵良、邹德才主张的帮工费、材料款、砂浆王款应否支持问题。一审中，张贵良、邹德才为证明其该项主张，提交董怀勇出具的收条一份，该收条载明“收条收到扣除林强及闫利借张贵良借据（材料单及用工量），计66441元，董怀勇借条51620元收条人董怀勇2018.6.9日”。一审时董怀勇陈述“是另外一个施工班组借原告的工具及材料，产生的工程量，因为当时林强及原告是跟着我干活，我收这个条子，是可以将拨付给林强的工程款中扣除，与本案无关，事实上还没有扣除，因为帐还没有结”，张贵良、邹德才陈述“原告和别的工程队帮工是受被告的指派，原告和对方不认识，不存在抵扣”。二审中安徽金诚公司陈述“工程共计6栋楼，张贵良施工3栋，林强施工3栋，闫利是做附属工程的。林强和闫利使用了张贵良的材料及人工，由董怀勇统一担保，林强和闫利给张贵良出具的借条被董怀勇拿走了，董怀勇答应从给林强和闫利的工程款中扣除这部分钱给张贵良”“66441元包含林强及闫利借张贵良的材料及人工费合计，后面的51620元是董怀勇个人借张贵良的钱”。张贵良认可安徽金诚公司陈述的66441元组成，对于51620元，张贵良认为其中2万元是借款，其余是材料款。本院认为，董怀勇将案外人林强、闫利赊欠张贵良材料及人工费的借据收回，应当视为董怀勇承诺承担支付该部分款项的责任。在工程施工过程中，董怀勇的行为代表安徽金诚公司，故该部分材料及人工费66441元，应由安徽金诚公司承担。至于收条中载明的51620元，张贵良虽主张其中只有2万元是借款，其余均为材料款，但收条中明确载明是收到董怀勇借条51620元，张贵良的主张与收条载明内容不符，在无其他证据证明的情况下，对张贵良的主张本院不予采信。该款项系董怀勇借款，应由张贵良方与董怀勇进行结算，张贵良、邹德才要求安徽金诚公司支付材料款51620元，本院不予支持。张贵良、邹德才还主张2750元砂浆王款，因未提交证据证明，本院不予支持。四、关于张贵良、邹德才主张的施工员、电工工资应否支持问题。对于该部分主张，张贵良、邹德才二审中提交施工员曹涛、汪浩的收款收据予以证明，但该证据均为复印件，安徽金诚公司对其真实性不予认可，无法确认其效力，除此之外，张贵良、邹德才并未提交其他证明其代为聘请施工员、电工及代为支付工资的证据。结合二审中安徽金诚公司提交的施工员身份证明及领款凭证等证据，本院判定张贵良、邹德才承担举证不能的不利责任，对其该项主张不予支持。五、关于2018年2月14日8万元领条与2018年5月15日8万元收条是否系同一款项的问题。涉案2018年2月14日领条载明“领条今领到金诚建筑有限公司董怀勇捌万元整（80000元）今领人：张贵良2018.2.14”，涉案2018年5月15日收条载明“收条现收到董怀勇现金捌万元正，¥80000收款人：张贵良2018.5.15日以前捌万钢管单不算”。张贵良主张两份收据载明的是同一笔付款，“以前捌万钢管单”指的就是2018年2月14日的领条，但安徽金诚公司并不认可，且2018年2月14日领条中也未体现系钢管费用，张贵良单纯以2018年5月15日收条中载明的“以前捌万钢管单不算”，提出上述主张，证据不足，本院不予采信。六、关于安徽金诚公司直接支付工程款数额认定问题。根据一审中安徽金诚公司付款举证情况及二审中张贵良、邹德才上诉理由，双方当事人对由安徽金诚公司直接支付工程款存在异议的有一下三处：1.2018年5月27日欠条、2018年6月9日领条，安徽金诚公司依据该两份单据主张支付工程款102815元，张贵良、邹德才主张仅支付25000元；2.2018年2月5日欠条、2018年6月9日支款单，安徽金诚公司依据该两份单据主张支付工程款52210元，张贵良、邹德才主张仅支付12210元；3.2013年2月14日借条、2018年6月9日支款单，安徽金诚公司依据该两份单据主张支付工程款22000元，张贵良、邹德才主张仅支付15000元。本院分别阐述如下：针对第一项异议，2018年5月27日欠条载明“欠条今欠到陈四工人工资拾万贰仟捌佰壹拾伍元（¥102815元）欠款人张贵良2018.5.27”。2018年6月9日领条载明“领条今领到怀远县金诚公司工程款（贰万伍仟元正¥25000元），该款从张贵良工程款中扣除结算领款人陈伟2018.6.9”。张贵良、邹德才主张安徽金诚公司仅实际支付25000元，故仅应计算安徽金诚公司支付涉案工程款25000元。本院认为，上述单据均系安徽金诚公司一审时提交，即表示安徽金诚公司已将张贵良向“陈四”出具的102815元欠条收回，意味着安徽金诚公司承担支付该部分款项的责任，故不论该部分款项是否实际支付，均应视为安徽金诚公司支付的工程款为102815元，对张贵良、邹德才针对该部分的异议，本院不予支持。针对第二项异议，2018年2月5日欠条载明（……总合计52210元欠款人张贵良2018.2.5）、2018年6月9日支款单载明“支款单支付日期2018年6月9日今支到人民币壹万贰仟贰佰壹拾元¥12210，交款事由代付张贵良欠李玉鹏工程款（该款已转账），支款人李玉鹏”。张贵良、邹德才主张安徽金诚公司仅实际支付12210元，故仅应计算安徽金诚公司支付涉案工程款12210元。本院认为，上述单据均系安徽金诚公司一审时提交，即表示安徽金诚公司已将张贵良向李玉鹏出具的52210元欠条收回，意味着安徽金诚公司承担支付该部分款项的责任，故不论该部分款项是否实际支付，均应视为安徽金诚公司支付的工程款为52210元，对张贵良、邹德才针对该部分的异议，本院亦不予支持。针对第三项异议，2013年2月14日借条载明“借条现借到朱磊现金贰万贰仟元正¥22000元借款人董怀勇2013.2.14日担保人蒋德伟”、2018年6月9日支款单载明“支款单支付日期2018年6月9日今支到人民币壹万伍仟元正¥15000元，支款事由代付张贵良借款支款人朱磊”。上述借条虽系安徽金诚公司提交，但其收回的系董怀勇出具的借条，在张贵良、邹德才不予认可的情况下，该借条中载明的22000元不应视为安徽金诚公司支付的工程款。依据2018年6月9日支款单，张贵良、邹德才认可安徽金诚公司支付工程款15000元，本院予以确认。对该笔笔付款数额，一审法院按照安徽金诚公司的主张进行确认，认定不当，本院予以纠正，应自一审判决确定的付款数额中扣除7000元。另，一审判决依据张贵良与案外人王广生签订的塔吊租赁合同认定前6个月租金为30600元，双方当事人对此无异议，本院予以确认。根据王广生出具的收条，安徽金诚公司已垫付王广生塔吊租赁费7.8万元。一审法院认为根据董怀勇出具的承诺书，扣除张贵良应给付的前6个月租金30600元，确认安徽金诚公司应给付王广生塔吊租赁费47400元，其多给付的30600元，应作为安徽金诚公司支付给张贵良、邹德才的工程款，最后一审法院在确定安徽金诚公司支付工程款数额中，扣除了该30600元。本院认为，安徽金诚公司向王广生垫付的7.8万元塔吊租赁费，包含在其举证的付款总额中，在确定安徽金诚公司支付张贵良、邹德才工程款时，应扣除安徽金诚公司自身应承担的塔吊租赁费，而非其多付的30600元。如上所述，6个月租金为30600元，根据董怀勇出具的承诺书，张贵良、邹德才仅需承担该6个月租金30600元。一审中张贵良、邹德才提交给付王广生塔吊租赁费收条原件两份，合计15000元，应当确认张贵良、邹德才已支付塔吊租赁费15000元，还应支付15600元，故安徽金诚公司垫付7.8万元，其中包含张贵良、邹德才应支付的15600元，剩余62400元，应判定为安徽金诚公司自身应承担的塔吊租赁费。故在计算安徽金诚公司支付张贵良、邹德才工程款数额中，应自付款总额中扣除62400元，一审法院仅扣除30600元，判定有误，本院予以纠正，应再扣除31800元（62400-30600）。综上，一审判决认定安徽金诚公司支付工程款1554425元，应当扣除上述7000元及31800元，应为1515625元。七、关于张贵良、邹德才主张将董怀勇出具借条的35万元保证金冲减已付工程款的问题。一审中张贵良、邹德才提交董怀勇出具的35万元借条，主张该款项系支付的保证金，应当冲减已付工程款。安徽金诚公司不予认可，且张贵良、邹德才提交的仅为董怀勇出具的借条，无法据此确认该笔款项已实际支付至安徽金诚公司，一审中，张贵良、邹德才主张安徽金诚公司支付该部分款项，一审法院不予支持，并无不当。二审中，张贵良、邹德才主张以该部分款项冲减已付工程款，与一审诉请并无不同，本院亦不予支持。综上所述，一审时张贵良、邹德才未主张质保金，一审判决在扣除质保金的基础上确认应付工程款为3754708.066元，加上上述安徽金诚公司应支付的材料及人工费66441元，安徽金诚公司共应支付张贵良、邹德才3821149.066元。如上，安徽金诚公司已支付工程款1515625元，经董怀勇支付工程款119.912万元，合计支付2714745元，故安徽金诚公司还应支付张贵良、邹德才1106404.066元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初7052号民事判决；二、安徽省怀远县金诚建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付张贵良、邹德才1106404.066元；三、驳回张贵良、邹德才其他诉讼请求。债务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理34102元、保全费5000元、鉴定费30000元，合计69102元，由张贵良、邹德才负担39000元，由安徽省怀远县金诚建筑工程有限公司负担30102元；张贵良、邹德才上诉二审案件受理费16996元，由张贵良、邹德才承担14996元，由安徽省怀远县金诚建筑工程有限公司承担2000元；安徽省怀远县金诚建筑工程有限公司上诉二审案件受理费8711元，由安徽省怀远县金诚建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  曹 辛审判员  徐海青二〇一九年十一月六日书记员  李昱莹