山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁17民终2636号上诉人（原审被告）：苏洪林，男，1970年3月17日出生，汉族，初中文化，农民，住鄄城县。委托诉讼代理人：刘希锋，山东敬人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周景景，女，1967年3月17日出生，汉族，初中文化，农民，住鄄城县。委托诉讼代理人：杨胜海，鄄城诚诺法律服务所法律工作者。上诉人苏洪林因与被上诉人周景景产品责任纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院（2018）鲁1726民初4166号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏洪林上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、苏洪林不是本案的适格被告，出售水泥的是个体工商户苏本贵，苏洪林只是个体工商户的家庭成员之一。二、一审法院委托的鉴定机构没有鉴定资质，鉴定机构和鉴定人员没有在司法行政机关备案，其出具的名义上是鉴定报告，实质上是监测报告，没有法律效力。山东智邦建设工程检测有限公司没有司法鉴定许可证，署名的司法鉴定人员没有司法鉴定人执业证，该公司不是在山东省司法厅登记备案的鉴定机构。山东智邦建设工程检测有限公司没有鉴定设备和鉴定人员，在法院和双方当事人不知情的情况下私自转委托山东省建筑工程质量监督监测中心测定水泥技术标准，违反鉴定程序。被上诉人2018年5月份购买水泥自己露天放置一年，直到2019年4月底才做鉴定，早已超期。三、被上诉人的建筑尚未拆除，损失尚未发生，农村建设房屋很多都达不到安全标准，即使水泥质量有部分瑕疵也不会造成危房。四、一审法院不准许上诉人追加生产商为被告，剥夺了上诉人的权利，违法了法定程序。且一审法院鉴定报告中把案外人的墙体计算在被上诉人身上，被上诉人的墙体原本没有那么长，一审法院鉴定超出了上诉人的财产请求范围。被上诉人周景景答辩称：一、上诉人是本案的适格主体，本案在诉讼前及一审诉讼中，上诉人均认可涉案水泥是其销售给被上诉人的。二、一审法院委托的鉴定机构有鉴定资质，且所选定的鉴定机构系双方共同选定认可，该鉴定报告未违反法律规定。三、根据《产品质量法》第四十三条规定，被上诉人选择向上诉人主张赔偿的权利，符合法律规定。周景景向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告损失47899元，退还原告水泥款846元。2、鉴定费15000元、诉讼费1050元由被告承担。事实和理由：2018年5月，原告因为建房及围墙需要，在被告经销的水泥销售门市购买水泥47袋，每袋18元，共计846元。因为被告销售的水泥质量不合格，没有凝固力，致使原告建造的房屋下沉，墙体裂缝，已成为危房，无法居住。原告用于该水泥垒建的围墙倒塌，后重新修建。原告多次找被告协商，被告一直让原告找水泥的生产厂家和代理商。后原告到鄄城县工商局反映，鄄城县工商局到现场采取了水泥样本，并且对被告进行了询问，被告也承认销售的水泥质量不合格。鄄城县工商局责令被告对原告进行赔偿，但被告一直未对原告进行赔偿。一审法院认定案件事实：2018年5月原告购买被告销售的水泥进行房屋和围墙建设，共计购买三次47袋，每袋18元，共846元。后原告发现被告的水泥不凝固，有质量问题。原告向被告索赔，被告让原告找生产厂家和代理商。后原告向鄄城县市场监督管理局反映此事，鄄城县市场监督管理局对涉案水泥进行了取样，并对双方进行了询问，被告承认原告购买了被告的47袋水泥，每袋18元。鄄城县市场监督管理局调解未果。后原告诉至一审法院，一审法院于2019年2月28日对被告进行调查，被告承认原告于2018年5月购买了被告47袋水泥，每袋18元，水泥是巨野建安水泥厂生产的，鄄城县市场监督管理局对水泥进行了取样。原告对涉案水泥质量问题及给原告造成的损失申请鉴定。山东智邦建设工程检测有限公司在原被告共同见证下，对涉案水泥进行取样，涉案水泥为巨野建安水泥有限公司生产的矿渣硅酸盐水泥。山东智邦建设工程检测有限公司对涉案水泥进行鉴定，鉴定结论为涉案水泥质量不符合GB175-2017《通用硅酸盐水泥》的规定，给原告造成的损失费用估算为47899元。原告支付鉴定费15000元。被告称给其三哥苏本贵打工，与苏本贵合伙经营，原告对此不予认可。原告陈述购买的被告的水泥，被告送的水泥，收的水泥款，被告一直出面与原告协调处理涉案水泥问题。一审法院认为，2018年5月，原告建设房屋和围墙，购买被告销售的巨野建安水泥有限公司生产的矿渣硅酸盐水泥47袋，每袋18元，事实清楚，证据确凿，予以认定。被告苏洪林先承认原告购买其经销的水泥，后又称其作为被告主体不适格，一审法院认定被告苏洪林为涉案水泥的销售者，系本案适格被告。原告购买的被告销售的巨野建安水泥有限公司生产的矿渣硅酸盐47袋水泥，经鉴定为不合格产品，给原告造成的损失费用估算为47899元。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定：因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。原告要求被告赔偿47899元，于法有据，予以支持。原告支付被告的47袋水泥款846元，原被告双方已交易完毕，原告要求被告退还，不予支持。原告支付的鉴定费15000元，应由被告承担。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告苏洪林于判决生效后10日内赔偿原告房屋及围墙损失47899元；二、被告苏洪林于判决生效后10日内支付原告鉴定费15000元；三、原被告的其它请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告负担。本院二审期间，上诉人苏洪林提交以下证据：证据一，被上诉人公公所垒墙体的照片两张，拟证明在一审鉴定时超出了被上诉人的财产请求范围，将案外人的财产也列入了鉴定范围。证据二，鄄城县物价局公示牌照片复印件，拟证明水泥的鉴定国家物价局核定的检测收费标准是每15kg收费350元，证明一审鉴定费15000元过高。被上诉人周景景发表质证意见：对证据一真实性无异议，但该墙体的财产所有权人为被上诉人，是被上诉人出资建设，其公公只是在此居住，不具备所有权，无法证明其证明目的。证据二系复印件，不能作为本案定案依据，也无法证明其证明目的。本院审查认为，上述证据对方当事人均提出异议，其证据效力应当与其他证据综合分析后认定。本院二审期间，被上诉人周景景提交以下证据：证据一，山东省建筑工程质量监督检验测试中心的鉴定机构资质认定书一份，拟证明该测试中心具有鉴定资质。证据二，山东智邦建设工程检测有限公司的营业执照及其资质证书的登记信息及鉴定人员的资格证书共计十张，拟证明山东智邦建设工程检测有限公司具有合法的检测资质，并有合法的鉴定人员。证据三，山东省法院综合鉴定机构名录，拟证明山东智邦建设工程检测有限公司在名录的第38页，具备司法鉴定资质。上诉人苏洪林对该证据发表质证意见：对证据一的真实性无异议，但是出具鉴定报告的不是该中心，而是山东智邦建设工程检测有限公司，该公司没有水泥的鉴定检测资质在没有取得委托人授权的情况下，反而委托该中心进行测试违反了鉴定程序。证据二真实性无异议，但是没有提供山东智邦建设工程检测有限公司的司法鉴定机构执业许可证，鉴定人员也没有司法鉴定执业许可证。证据三是手写体，真实性有异议。本院审理认为，上述证据对方当事人均提出异议，其证据效力应当与其他证据综合分析后认定。本院审理查明的事实与原判基本一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人是否系本案适格被告，原判认定的责任主体和损失数额是否正确；二、一审审判程序是否符合法律规定。关于焦点一。周景景为建设房屋和围墙，购买苏洪林销售的巨野建安水泥有限公司生产的矿渣硅酸盐水泥47袋，对该事实在2018年11月6日鄄城县市场监督管理局调查时、2019年2月28日一审法院调查时苏洪林均予以认可。据此，苏洪林和周景景存在水泥购销关系事实清楚，证据充分，周景景以水泥质量不合格起诉要求赔偿损失，苏洪林是适格被告，原判认定责任主体并无不当，本院予以确认。一审期间，周景景对涉案水泥是否存在质量问题、涉案房屋下沉及墙体出现裂缝和院墙倒塌造成的经济损失共两项专门性问题申请进行司法鉴定，一审法院审判部门亦将上述两项委托鉴定请求移交给该院司法技术部门。2019年5月8日，山东智邦建设工程检测有限公司做出《关于周景景房屋施工用水泥质量问题的鉴定报告》，根据该公司委托送检的山东省建筑工程质量监督检验测试中心检测报告及现场勘验等，得出鉴定结论为：涉案水泥质量不符合GB175-2017《通用硅酸盐水泥》的规定，处理建议是对原砌筑结构进行拆除，采用合格水泥砂浆重新进行砌筑，估算费用是47899元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的规定，鉴定意见是证据种类之一，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”根据上述规定，对涉案司法鉴定意见，本院审查认为：第一、涉案司法鉴定意见书第二部分委托内容载明：“依据法院转交的编号为（2019）鲁1726技74号《鄄城县人民法院评估委托书》对被申请人出售的水泥质量是否存在质量问题进行鉴定”。经审查一审法院（2019）鲁1726技74号司法技术委托卷宗，2019年3月20日评估委托书评估范围及标的物情况描述部分载明：“对被申请人出售给申请人的水泥是否存在质量问题进行鉴定”。据此，根据一审法院技术部门委托鉴定范围和司法鉴定意见书载明的委托内容，山东智邦建设工程检测有限公司受托鉴定的范围是涉案水泥是否存在质量问题，即该鉴定机构就修复估算费用及经济损失做出鉴定意见，其鉴定内容的委托依据不充足。第二，山东智邦建设工程检测有限公司营业执照和资质等级证书显示，其经营范围是工程检测、设计服务，工程鉴定等，检测范围是专项检测，项目包括主体结构工程现场检测、钢结构工程检测等。在山东省高级人民法院公布的《山东法院综合类鉴定机关名录》中，属于“工程质量类”司法鉴定机构，资质等级是工程质量。周景景申请的涉案经济损失鉴定系专业性鉴定事项，一般应由具有工程造价、工程预算或者工程价值评估等方面资质的鉴定人员和鉴定机构做出，山东智邦建设工程检测有限公司是否具备经济损失（估算费用）方面的鉴定资质尚值得商榷或者相关部门提出证据进一步证实。综上分析，涉案司法鉴定意见书存在部分瑕疵，对损失估算费用的鉴定委托依据不足，故本院确认该鉴定意见书不得单独作为认定案件事实的主要证据。因此，一审法院认定涉案鉴定费15000元由苏洪林承担不当，应予纠正。根据鄄城县市场监督管理部门的调查询问、涉案房屋及围墙现场状况及查明的案件事实，可以认定苏洪林出售的涉案水泥存在质量问题，同时根据涉案水泥数量、建造院落和院墙的面积、重置成本以及当地工程施工费用，本院酌定周景景因购买水泥质量不合格造成的涉案经济损失为45000元，依法应当由苏洪林承担赔偿责任。关于焦点二。本案系产品责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿”，该损害赔偿请求权是一种选择性的请求权。本案中，周景景选择向水泥销售者苏洪林主张赔偿权利，人民法院应当尊重其赔偿请求选择权，一审法院未准许追加水泥生产者为共同被告，审判程序并无不当。综上，原判认定基本事实清楚，但部分事实有误，本院依法予以纠正。苏洪林的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山东省鄄城县人民法院（2018）鲁1726民初4166号民事判决；二、上诉人苏洪林于本判决生效后十日内赔偿被上诉人周景景房屋及围墙等损失45000元。三、驳回被上诉人周景景的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由上诉人苏洪林负担800元，由被上诉人周景景负担250元；二审案件受理费1050元，由上诉人苏洪林负担800元，由被上诉人周景景负担250元。本判决为终审判决。审判长  路凤娟审判员  侯圣春审判员  李 兴二〇一九年十一月十四日书记员  邢 辉