沈阳市浑南区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0112民初11227号原告：芦达山，男，1960年6月5日出生，满族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：石卫军，系辽宁百涛律师事务所律师。被告：辽宁公安司法管理干部学院，住所地沈阳市东陵区。法定代表人：关飞，系学院院长。委托诉讼代理人：高习智，男，1965年7月20日出生，满族，系学院教师，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：徐晓光，男，1975年11月10日出生，汉族，系学院教师，住沈阳市皇姑区。第三人：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，住所地南京市。法定代表人：王斌，系公司董事长。委托诉讼代理人：郑卫彤，系上海铺银律师事务所律师。第三人：中国江苏国际经济技术合作公司康平建设分公司，住所地康平县。法定代表人：陈金凯，系公司董事长。委托诉讼代理人：李明、夏壮壮，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。第三人：辽宁成达建筑装饰工程有限公司，住所地沈阳市和平区。法定代表人：何代成，系公司经理。委托诉讼代理人：席冬林，系辽宁格莱瑞律师事务所律师。第三人：安新永，男，1955年11月10日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：李明、夏壮壮，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原告芦达山与被告辽宁公安司法管理干部学院、第三人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司、第三人中国江苏国际经济技术合作公司康平建设分公司、第三人辽宁成达建筑装饰工程有限公司、第三人安新永建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告芦达山委托诉讼代理人石卫军、被告辽宁公安司法管理干部学院（以下简称公安学院）委托诉讼代理人徐晓光、第三人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称中江国际公司）委托诉讼代理人郑卫彤、第三人中国江苏国际经济技术合作公司康平建设分公司（以下简称中江国际康平分公司）委托诉讼代理人李明、辽宁成达建筑装饰工程有限公司（以下简称成达公司）委托诉讼代理人席冬林、第三人安新永委托诉讼代理人李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告芦达山向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付拖欠的工程款3,213,356.02元；2、请求判令被告向原告支付以3,213,356.02元为基数的银行同期贷款利息100,000.00元（从2012年1月1日暂计至2017年11月23日）至实际给付时止，并承担5%的违约金;3、本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用由被告承担。事实与理由：2009年6月30日，第三人中江国际公司与被告公安学院签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为：辽宁公安司法管理干部学院新校区（警官教育培训中心），工程地点为：沈阳市棋盘山国际旅游开发区东陵东路82号，工程内容为：土建工程、给排水工程、采暖工程、电气工程、钢结构施工等，工程价款为：20,841,619.00元。合同第二部分专用条款33.3条约定发包人收到竣工报告（移交证明）28天内不支付工程款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠的工程款利息，并承担违约责任。合同第三章专用条款23.2条约定合同内的工程采用固定总价方式确定，合同外按实际发生的工程量变更签证，据实结算。合同补充协议第一条约定，“因工程量发生重大变化，该工程合同总价按实际发生的工程量参照原中标单价据实结算，新增工程量在原投标文件中无中标单价的，按照双方确认的工程量变更签证据实结算。”合同签订后，第三人中江国际公司委托原告全权负责案涉工程装饰施工、竣工交接以及项目的后期决算、领取工程款等事宜，原告不仅是受托人，也是案涉工程的实际施工人。原告按照要求完成合同内及合同外施工，现案涉工程经验收合格已经投入使用。2016年10月13日，原告、被告公安学院及辽宁天健工程造价咨询有限公司共同出具辽天工审字（2016）第074号《结算审核报告》，三方审定的工程款为14,373,525.97元，被告已经支付13,172,921.35元，余款1,200,604.62元，被告并未支付给原告。根据补充条款第六条的约定，原告按照被告公安学院的要求完成合同外工程量的施工，经被告公安学院认可并出具了现场签证单，增加工程量的工程价款为2,012,751.40元。合同内、合同外两项工程款共计3,213,356.02元。另，根据原告与被告公安学院确认的移交证明，案涉工程在2011年已完成工程移交，根据合同33.3条款的约定，被告公安学院应给付原告银行同期贷款利率的逾期利息100,000.00元(从2012年1月1日计算至实际给付之日),被告公安学院还应承担5%的违约责任。请求法院依法维护原告合法权益。被告公安学院辩称：被告与第三人中江国际公司签订的《建设工程施工合同》，原告仅是第三人中江国际公司的分包方，与其没有直接的合同关系。原告进场施工后，第三人中江国际公司于2011年8月4日向被告公安学院发函：“现有公安司法管理干部学院培训中心装饰工程，经本人同意，全权委托给辽宁成达装饰公司芦达山负责，由芦达山全权负责装饰施工、竣工交接以及装饰项目后期决算等相关事宜。（发票由委托人安新永向甲方支付）”。因此，被告公安学院与被告中江国际公司先后支付原告13,172,921.35元,被告公安学院与原告共同签署了由辽宁天健工程造价咨询有限公司于2016年10月13日出具的辽天工审字（2016）第074号《结算审核报告》。但结算报告签署后，工程总包方第三人中江国际公司于2016年12月21日向被告公安学院正式发函终止原告所有授权。因此，公安学院对结算报告与实际支付的差额1,200,604.62元至今未予支付。除此，再无其他债务。被告公安学院行为没有违约之处，不应承担利息，也不应承担违约责任。被告公安学院与第三人中江国际康平分公司存在工程款纠纷，根据原告芦达山与第三人中江国际康平分公司对账单，被告公安学院应向第三人中江国际康平分公司支付工程款120余万元，对于原告芦达山主张的增加工程量、工程款，被告公安学院认为已经过结算审核，计算到原告芦达山与第三人中江国际康平分公司的对账单之内，不应重复计算。综上，请求驳回原告的所有诉讼请求。第三人中江国际公司辩称：涉案总工程建设项目的中标单位是第三人中江国际公司，中江国际公司是被告公安学院项目的总承包人，第三人中江国际公司与被告公安学院签订了一系列总承包合同和补充协议，包括本案案涉工程的警官教育培训中心，案外人安新永以沈阳市东安实业公司名义与中江国际签订了涉及涉案工程项目的全部协议，事实上，是安新永挂靠在第三人中江国际公司进行施工。施工过程中，第三人中江国际公司也派人参与项目的建设管理。原告芦达山确实参与警官培训中心的建设，但是第三人中江国际一直认为原告施工行为是安新永挂靠施工的一部分，被告公安学院一直未与第三人中江国际公司就全部项目进行总决算，也未向第三人中江国际公司支付工程款，对于原告起诉所涉工程量和工程款，尊重法院的调查事实。第三人中江国际公司未在沈阳设立过康平分公司，第三人中江国际康平分公司在答辩中称实际建设施工不属实。第三人中江国际康平分公司辩称：关于案件各主体关系，公安学院系涉案工程的建设单位，中江国际公司系被挂靠总包单位，安新永系挂靠中江国际公司进行项目施工总包，中江国际康平分公司系中江国际公司及安新永为了税收优惠及施工方便设计的公司，由安新永担任中江国际康平分公司的负责人，成达公司系涉案工程装饰装修工程专业分包公司，原告芦达山系进行涉案工程装饰装修工程专业分包项目的施工人。安新永作为涉案工程项目的实际施工人，依约履行公安学院与第三人中江国际公司签订的施工合同，在工程款给付问题上，可依法突破合同相对性，直接向建设单位公安学院主张工程款项，公安学院在欠付工程款范围内，有向其支付的义务。原告芦达山作为涉案工程专业分包项目的施工人，仅可依据合同约定的付款条件、付款及结算程序向成达公司主张权利，无权突破第三人中江国际公司与被告公安学院签订的合同主体地位，直接向建设单位公安学院主张权利。原告芦达山所述合同外施工实为康平分公司与成达公司签订的分包装饰装修部分的施工行为，其实为第三人中江国际公司与被告公安学院签订的总施工合同的一部分，而非合同外施工内容。原告芦达山代表其自己及安新永与被告公安学院结算并签署结算确认书后，已无权向涉案其他主体再行主张增加施工款项的权利。根据2010-05-10号合同第十二条、第十三条的约定，第三人中江国际公司和芦达山已签署《辽宁公安司法管理干部学校培训中心主体工程结算审核报告》，其中对工程主体、审核范围、审核结果、结算审定签署表、工程结算书等均予以明确。在《结算审定签署表》上，第三人中江国际公司加盖公章并经芦达山签字确认，足以证明原告芦达山就装饰装修合同部分的施工量，业已全部结算完毕，即所有的施工量报告后期增量都已结算完毕。所以，原告芦达山已无权要求公安学院再行与其结算。关于涉案工程120余万元，原告芦达山无权向被告公安学院直接主张。原告芦达山作为专业分包项目的施工人，没有法律依据突破合同相对性，且支付条件尚未成就。根据2010-05-10号合同第七条第2款约定，被告公安学院支付工程款后，第三人中江国际康平分公司按照比例支付给第三人成达公司，中江国际康平分公司实为第三人成达公司施工行为的付款方，应在被告公安学院支付第三人中江国际康平分公司总款项后，中江国际康平分公司再行支付给成达公司。在第三人中江国际康平分公司尚未取得相关款项的条件下，支付条件并不具备。根据被告公安学院与第三人中江国际公司签订的合同条款第二部分合同通用条款第六条的约定，支付程序应为被告公安学院直接支付给第三人中江国际公司，而非直接支付给原告芦达山。安新永实为挂靠总公司，系公安学院涉案整个工程项目的实际施工人，可代表总公司向公安学院求偿。总施工合同款项的支付方式应为被告公安学院直接支付给实际施工人康平分公司即安新永。关于工程造价鉴定报告，鉴定结果所采信的依据，均为原告单方提供，并非对工程客观情况的评价，不具有工程造价意义。鉴定报告中工程量造价鉴定意见，仅为鉴定结构对鉴证单据相加计算，而非对现场工程量的鉴定，部分内容与实际不符。综上，请求法院驳回原告芦达山的诉讼请求。第三人成达公司辩称：原告芦达山具有适格的主体资格。本案所涉工程依据第三人中江国际公司与被告公安学院签订的《建设工程施工合同》。合同签订后，被告中江国际公司委托芦达山“全权负责案涉工程装饰施工、竣工交接以及项目的后期决算，领取工程款等事宜”，成达公司对该委托是接收和同意的。同时，对涉案工程，成达公司全权委托给原告芦达山本人负责施工，案涉工程所有施工人员的工资、材料款及前期的垫资等所有费用也是由芦达山本人出资。依据被告公安学院所述，被告公安学院与康平分公司已结算，第三人成达公司同意120余万元工程款的权益由原告芦达山主张，基于第三人成达公司与被告公安学院及审计公司审计的结算审定签署表，工程款为14,373,525.97元，扣除120余万元，剩余1300余万元，第三人成达公司另案向被告公安学院主张。因此，原告芦达山是本案案涉工程的具体施工者，第三人成达公司同意并认可芦达山在本案中的诉讼主体地位。中江国际康平分公司与本案无关，不具有适格的主体资格。中江国际康平分公司并不是本案当事人，成达公司与其签订合同成立但未生效，因为中江国际康平分公司并不是案涉工程的承包方，其无权处分案涉工程的发包、分包和转包。中江国际康平分公司与成达公司签订合同时，承诺案涉工程是其与被告公安学院所签，其具有授权成达公司施工的权利。成达公司信其所述，在具体施工中，成达公司发现其并不是案涉工程的承包方，也不是与被告公安学院签署合同的相对方，第三人中江国际公司才是真正的与被告公安学院签订合同的承包方，第三人中江国际公司的授权才是符合有效的授权。后原告芦达山接受第三人中江国际公司的委托，成为本案的实际施工人。因此，被告中江国际康平分公司不是本案的案涉工程承包方，其不具有本案适格主体资格。涉案工程量、工程款属实，实际施工人是原告芦达山，被告公安学院应当给付原告芦达山案涉工程款。案涉工程量工程款分三部分，第一部分是原、被告和审计公司三方审计并盖章确认的工程款为14,373,525.97元,被告公安学院已支付13,172,921.35元，余款1,200,604.62元，被告并未支付原告；第二部分是经原、被告双方共同认可，被告公安学院已整理的现场签证单部分的工程款，为2,012,751.40元；第三部分是只有被告公安学院签字未经整理的签证单工程，该部分需要进行司法审计来确定具体的工程款。现涉案工程已实际投入使用，被告公安学院应当将该工程款支付原告芦达山本人，第三人成达公司同意由原告芦达山接受案涉工程款。第三人安新永辩称：答辩意见同第三人中江国际康平分公司意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据：结算审核报告、竣工验收报告、中江国际公司企业信息表、中江国际康平分公司企业信息表、企业预先核准申请书、企业注册时的工商书档，其他当事人无异议，本院予以确认并在卷佐证。对原告提交的其他证据：中江国际授权委托书、签证单汇总表、未经被告整理认可的签证单、杜维新证言、施工现场照片，其他当事人有异议。对被告提交的证据：2017年1月1日被告付款对账表、财务支付凭证，其他当事人没有异议，本院予以确认并在卷佐证。对被告提交的证据：解除授权委托函，其他当事人有异议。对第三人中江国际公司提交的证据：情况说明，其他当事人有异议。对第三人中江国际康平分公司提交的证据：借据一份，解贷关系与本案无关，本院不予确认。经原告芦达山申请，辽宁泓天工程项目管理有限公司对部分工程进行鉴定并作出工程造价鉴定报告及工程造价鉴定报告异议解答书，第三人中江国际康平分公司提出异议但未提供相反证据予以证明，本院对该证据予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年4月3日，被告公安学院与第三人中江国际公司（前名称为中国江苏国际经济技术合作公司）签订建设工程施工合同，约定由第三人中江国际公司对辽宁公安司法管理干部学院新校区（警官教育培训中心）进行施工，工程地点位于沈阳市棋盘山国际旅游开发区东陵东路82号，工程内容为土建工程、给排水工程、采暖工程、电气工程、钢结构施工等，工程总造价20,841,619.00元。在施工过程中，辽宁公安司法管理干部学院培训中心装饰工程由挂靠在第三人成达公司的原告进行具体施工。原告及第三人成达公司于2011年10月24日将案涉装饰工程移交给被告公安学院。经被告公安学院委托，辽宁天健工程造价咨询有限公司于2016年10月13日对装饰工程进行决算，并作出辽天工审字（2016）第074号结算审核报告，审定辽宁公安司法管理干部学院培训中心装修工程结算价14,373,525.97元，该结算报告有被告公安学院、第三人成达公司签章及原告芦达山签字。该结算审核报告附签证单若干，签证单载明发生时间为2010年9月13日至2011年6月29日期间，且载明建设单位为被告公安学院、施工单位为第三人成达公司，有被告公安学院及第三人成达公司签章确认。原告与第三人成达公司在庭审中，认可双方之间为挂靠关系，但未签订过书面合同。第三人成达公司与被告之间没有书面协议。当事人在庭审中均认可：原告为涉案工程的实际施工人；涉案工程开工日期为2010年6月，竣工交付日期为2011年10月24日。原告芦达山认为被告应给付的工程款共分俩部分：一部分为辽天工审字（2016）第074号结算审核报告确定金额的剩余未给付工程款，金额为1,200,604.62元；一部分为以签证单为依据的未计入辽天工审字（2016）第074号结算审核报告中的工程款，原告申请对该部分工程造价进行司法鉴定。经司法委托，辽宁天泓工程项目管理有限公司进行鉴定，并于2018年7月20日作出《工程造价鉴定报告》，确认该部分工程造价1,762,600.59元。原告芦达山垫付鉴定费31,439.00元。本院认为，实际施工人是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。基于原告与第三人成达公司均认可双方之间构成挂靠合同关系，原告提供了签证单等施工过程证据且当事人均认可原告实际就涉案装饰工程进行施工，被告公安学院认可有直接向原告给付工程款的行为，原告将涉案装饰工程施工完毕后直接交付给被告公安学院并已实际使用，原告挂靠的第三人成达公司与被告公安学院就案涉装饰工程直接进行了结算，由此可认定，原告借用有资质的第三人成达公司名义进行装修施工，符合实际施工人的条件。原告为自然人，不具有相关工程资质，但鉴于涉案装饰工程已经施工完毕且交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，原告有请求给付工程款的相关权利。现原告起诉被告要求给付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，被告作为发包方，应在欠付工程款范围内对原告承担给付责任。关于辽天工审字（2016）第074号结算审核报告确认的工程款部分，当事人认可尚欠1,200,604.62元未付。关于原告提交的未计入辽天工审字（2016）第074号结算审核报告的签证单部分，经辽宁天泓工程项目管理有限公司鉴定工程造价为1,762,600.59元，但其中：1.1项现场签账单-B（46）（2010.10.27）及8.4项工程洽商记录（技术核定联系单-1401-1402（E8））（2010.10.9）与原、被告在结算审核报告中的相关单据一致，相关鉴定金额即1,709.72元及4,634.34元应予扣除；4.1项情况认定-（87）（2010.12.5）关于扣除质保金问题及丢失项目部提供的移动脚手架问题不能证明是原告的损失，根据该情况认定，仅能确认原告发生整改人工费31,000.00元、材料费50,000.00元及二次刨墙清理现场人工费20,000.00元，本院对上述发生的费用予以认可，即应为101,000.00元;4.2项材料损失通知单-1474（E16）（2010.9.5）,该通知单上虽有被告签章，但明确载明被告不承担给付责任，故该项鉴定金额52,239.73元应予扣除；4.3项材料单（2010.10.12）鉴定金额为8,094.57元、4.4项工条（97）（22）（2010.5.26）鉴定金额为4,965.36元、4.5项工条-1629（70）（2010.6.10）鉴定金额为1,241.34元、4.6项工票-1628（2010.8.7）鉴定金额为2,637.85元、5.1项工程量签证单-1627（2010.7.12）鉴定金额为39,826.33元、5.2项工程量签证单-1631（2010.7.24）鉴定金额为517.23元、5.3项工程量签证单-1632-1634（2010.5.30）鉴定金额为637,899.80元、租赁协议及证明鉴定金额为11,378.95元，上述单据均无被告签章确认，原告亦未提供其他证据予以佐证，故上述相应金额工程款，应予扣除。故此，关于原告提交的未计入辽天工审字（2016）第074号结算审核报告的签证单部分，本院对被告签章确认的部分予以认可，应给付工程款为968,631.89元。以上，应给付工程款总计为1,200,604.62元+968,631.89元=2,169,236.51元。关于工程款应给付时间问题，因原告及第三人成达公司并未提交其已向被告要求进行竣工结算而被告拒绝结算或拖延结算的相关证据，故工程款给付日期应从双方结算之日的次日起算。原告与被告就违约责任没有约定，原告未举证证明因被告未及时支付工程款造成的实际损失，但被告在作出辽天工审字（2016）第074号结算审核报告后，未及时给付工程欠款的事实存在，故从双方结算之日的次日即2016年10月14日起算，以结算金额未付款即1,200,604.62元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率利息计算的违约损失，被告应当予以给付。关于原告要求被告承担5%违约金及其他利息损失的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于被告辩称，其与原告及第三人成达公司进行结算及付款，是基于第三人中江国际公司的授权。《结算审核报告》载明，施工单位为第三人成达公司，并有芦达山作为代表签字，建设单位为被告，被告未提交第三人中江国际公司参与结算及对相关结算结果予以确认的相关证据，仅能证明原告及第三人成达公司与被告直接结算，综合工程直接交付被告等事实，本院对被告该项抗辩不予支持。关于第三人中江国际康平分公司辩称，其为涉案工程的承包方，因其未与被告签订相关工程合同，亦未与被告进行结算，且第三人中江国际公司对第三人中江国际康平分公司的设立及相关行为不予认可，故本院对第三人中江国际康平分公司的抗辩不予支持。关于安新永辩称，其为涉案工程的实际施工人，其原为第三人中江国际康平分公司的法定代表人，因并未提交其为本案装饰工程实际施工人的相关证据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告辽宁公安司法管理干部学院于本判决生效后十日内，给付原告芦达山工程款2,169,236.51元；二、被告辽宁公安司法管理干部学院于本判决生效后十日内，给付原告芦达山工程款1,200,604.62元的利息（自2016年10月14日起至判决确认的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告芦达山的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33,307.00元，由被告辽宁公安司法管理干部学院负担24,543.00元，由原告芦达山负担8,764.00元。鉴定费31,439.00元，由被告辽宁公安司法管理干部学院负担17，277.00元，由原告芦达山负担14,162.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于沈阳市中级人民法院。审 判 长  徐宁审 判 员  李松人民陪审员  金丽二〇一九年二月十二日法官助理李远书记员王玥本判决相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未超标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。