广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终251号上诉人（原审被告）：麦兆铭，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：钟旭娜，广东南国德赛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李慧美，住广东省云浮市新兴县。被上诉人（原审原告）：莫雪贞，住广州市天河区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄秋南，广东国晖（广州）律师事务所律师。上诉人麦兆铭因与被上诉人李慧美、莫雪贞房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院(2018)粤0105民初8652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人麦兆铭及其代理人钟旭娜、被上诉人李慧美及其与莫雪贞的代理人黄秋南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。麦兆铭上诉请求：1.改判麦兆铭不需向李慧美、莫雪贞返还定金10万元。2.一二审诉讼费均由李慧美、莫雪贞承担。事实与理由：一、一审判决中李慧美、莫雪贞变更诉讼请求程序违法。一审开庭审理时李慧美、莫雪贞在法庭辩论结束后变更诉讼请求，将原来的“被告向两原告双倍返还定金20万元”变更为“被告向两原告返还定金10万元”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”本案开庭时已明显超过举证期限，李慧美、莫雪贞应不得变更诉讼请求。且在辩论结束后，李慧美、莫雪贞提出变更诉讼请求，麦兆铭已经提出异议不同意诉讼请求变更，然而一审法院依然允许李慧美、莫雪贞当庭变更诉讼请求。李慧美、莫雪贞原先的诉讼请求是合同责任，变更后诉讼请求是侵权责任，两者诉由不属于同一法律关系客体，不应在本案中混同处理，应先处理原先的合同之诉，之后李慧美、莫雪贞才能另行提起侵权之诉。一审法院同意诉讼请求变更实际上是加重了麦兆铭的责任。且庭审时变更诉讼请求时间是2018年8月21日，庭后第十五天就作出判决，一审法院没有就该变更后的诉讼请求给予麦兆铭一定时间的答辩期，剥夺了麦兆铭的法定权利，属程序违法；二、本次诉讼违反一事不再理，但一审法院对该事宜视而不见。李慧美、莫雪贞原本提起的双倍返还定金的诉讼请是为追究违约责任，诉请一、二明显是要求上诉人承担赔偿责任。无论是一、二项诉讼请求，还是和上案(2017)粤0105民初5159号判决书、(2018)粤01民终3132号判决书的诉讼请求，我方一审答辩已经指出是违反了一事不再理原则。但本案判决书中竟然毫无对麦兆铭的答辩引述，也没有就一事不再理作出事实认定；三、一审判决部分事实认定不清，法律适用错误。一审法院对本案的违约事实认定错误。违约责任的建立基础必须是在一方违约导致守约方产生损失而作出的补偿，而本案的房屋交易过程中，是李慧美、莫雪贞没有按照买卖合同约定的办理按揭手续，其为主要违约方。麦兆铭在有资金紧迫要求，而李慧美、莫雪贞当时不能按时支付楼款的情况下，以支付高额利息的方法才解决了当务之急。至今麦兆铭也没有另售房屋。相反，李慧美、莫雪贞至今没有支付(2018)粤01民终3132号判决书上确认的诉讼费用，诚信严重存在问题。可见交易过程中麦兆铭是受损害方，李慧美、莫雪贞才是违约方。根据双方签订的《存量房买卖房屋合同》第八条约定，只有在麦兆铭违约而李慧美、莫雪贞没有违约的情况下，李慧美、莫雪贞才有权要求麦兆铭支付违约金及退回其已支付的全部费用。故李慧美、莫雪贞无权要求麦兆铭向其支付违约金及返还其已支付的全部费用。而在本案审理中，一审法院既已通过生效文书认定双方均存在过错，麦兆铭无需向李慧美、莫雪贞返还违约金，就此驳回李慧美、莫雪贞人要求赔偿按揭费及中介费的请求，同理，根据该理由，麦兆铭亦无需向李慧美、莫雪贞返还定金10万元。退一步讲，即使判决麦兆铭应当返还定金，也应根据双方的违约责任大小分配，李慧美、莫雪贞是主要违约方应该承担相应的违约责任。麦兆铭仅需就双方的违约责任情形返还3而万元的定金，而不应全额返还。李慧美、莫雪贞二审答辩称：1.李慧美、莫雪贞变更诉讼请求是在一审法庭调查期间，辩论开始前，根据司法解释有权变更诉讼请求，且变更后的诉讼请求是由原来的返还双倍定金变更为返还定金本金，减轻麦兆铭的责任。2.关于前案诉讼请求，李慧美、莫雪贞要求麦兆铭支付违约金，与本案的诉讼请求无关。3.关于违约责任，双方在合同履行期间的事实在前案已经有详细描述，因此一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求维持原判。李慧美、莫雪贞向一审法院起诉请求：1、麦兆铭向李慧美、莫雪贞返还定金10万元；2、麦兆铭向李慧美、莫雪贞赔偿损失37010元（中介服务费33000元、按揭费4010元）；3、麦兆铭承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年麦兆铭以李慧美、莫雪贞违反房屋买卖合同约定为由向一审法院由提起诉讼，要求解除双方签订的两份《存量房买卖合同》，并支付违约金19万元等；李慧美、莫雪贞反诉要求麦兆铭支付违约金114万元。案经两审终审，在广州市中级人民法院(2018)粤01民终3132号民事判决书查明：据粤房地证字第××号《房地产权证》记载，麦兆铭是海珠区丝雨街5号102房的权属人；登记日期：2008年12月17日。2017年3月23日麦兆铭出具《收款收据》：收到李慧美交购买涉案房屋定金1万元。2017年3月24日，麦兆铭（甲方、卖方）与李慧美（乙方、买方）签订了《存量房买卖合同》，约定：（第一条）房地产地址：海珠区丝雨街5号102房；（第二条）总成交价380万元；（第三条）4.（1）签订本合同时支付10万元作为定金；（3）部分楼款104万应在双方共同到房管部门办理交易过户递件手续并取得房地产交易中心收缴证件收据时支付；银行同意贷款申请后5个工作天内，双方应共同到房管部门办理交易过户递件手续；交易过户手续需在本合同签订后120天内完成（以付清双方交易税费为准）；（4）266万元由乙方申请以银行按揭贷款方式支付，乙方应在签订本合同后5个工作日内办妥按揭贷款申请手续，而甲方应全力协助乙方办理相关手续，包括提供资料、签署有关文件/合同等；（第八条）1、甲方不能按本合同约定将该房地产出售给乙方的，应当向乙方支付违约金，违约金为该房地产成交价的5%，并退回乙方已付的全部费用；2、乙方不能按本合同约定买入该房地产的，应当向甲方支付违约金，违约金为该房地产成交价的5%；等。2017年3月28日，麦兆铭（甲方、卖方）与莫雪贞（乙方、买方）、广东中原地产代理有限公司（丙方、房地产中介服务机构）就涉案房屋的买卖签订了《存量房买卖合同》，并办理了网签手续的。麦兆铭还曾出具《收款收据》：收到李慧美交来购买涉案房屋定金9万元。该判决书认定：李慧美、莫雪贞与麦兆铭双方在合同履行过程中均存在过错，故双方要求对方支付违约金的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。据此，判决解除麦兆铭与李慧美于2017年3月24日签订的《存量房买卖合同》及麦兆铭与莫雪贞于2017年3月28日签订的《存量房买卖合同》；……。李慧美、莫雪贞以合同解除后，麦兆铭尚未返还已收取的定金及造成其支付中介服务费、按揭费损失为由提起本案诉讼。李慧美、莫雪贞为证明其中介服务费、按揭费损失事实，提交广州市汇瀚顾问有限公司开出的《发票》（经纪代理服务费，金额4010元；备注：IA-17030273海珠区丝雨街5号102房）及广东中原房地产代理有限公司开出的《发票》（中介服务费，金额33000元）证据。对此，麦兆铭认为李慧美、莫雪贞与按揭公司、中介公司发生的业务与经济往来与其无关，支付款项是李慧美、莫雪贞的单方行为，无法确定真假，且支付时间均发生在合同约定的对应履行义务的时间外，不能证明是麦兆铭的原因造成李慧美、莫雪贞的损失。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后，麦兆铭应将已收取的定金10万元返还给李慧美、莫雪贞。对麦兆铭抗辩不同意返还定金的意见，一审法院不予采纳。根据生效裁判文书认定，李慧美、莫雪贞、麦兆铭在合同履行过程中均存在过错，故李慧美、莫雪贞以麦兆铭违约造成其损失为由要求麦兆铭赔偿按揭费及中介费的请求，依法无据，本院依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，一审法院于2018年9月5日判决如下：一、被告麦兆铭在本判决生效之日起10日内向原告李慧美、莫雪贞返还定金10万元。二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3040元，由原告负担821元、被告负担2219元。上述受理费已经由原告预交，原告同意由被告在履行本判决时将其应承担受理费直接支付给原告。经查一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对麦兆铭的上诉请求与李慧美、莫雪贞的答辩意见，分析如下：经核实，李慧美、莫雪贞一审开庭时变更诉讼请求，要求麦兆铭返还已收取的定金10万元是在法庭辩论之前。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百五十六条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。对李慧美、莫雪贞变更诉讼请求，麦兆铭一审当庭知晓却未提出异议，亦未要求一审法院再给予其答辩期，故现其二审再提出一审程序上的问题，本院不予采纳。生效(2018)粤01民终3132号民事判决认定麦兆铭与李慧美、莫雪贞在合同履行过程中均存在过错，判决解除涉案合同，并驳回了双方要求对方支付违约金的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因前案判决解除双方签订的合同，故合同解除后，李慧美、莫雪贞要求麦兆铭返还已收取的10万元符合前述法律规定，一审法院予以支持并无不妥。麦兆铭上诉主张一审违反一事不再理原则是认为李慧美、莫雪贞重复对其提出违约金主张，与李慧美、莫雪贞上述明确的诉讼请求不符，本院不予采纳。至于麦兆铭上诉提出因李慧美、莫雪贞对其构成的违约大于其违约而造成其损失，其仅应返还3万元问题是麦兆铭对前案认定双方违约责任提出的异议，因前案对双方的违约责任已作出处理，故本案本院不予调处。综上所述，麦兆铭的上诉请求不成立，不予支持。依照第九十七条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百五十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2219元，由麦兆铭负担。本判决为终审判决。审审判长 郑  怀  勇二〇一九年二月二十六日书记员 钟明丽区敏儿