北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京04民终181号上诉人(原审被告)：哈尔滨市南岗区嘉星会展影城，经营场所黑龙江省哈尔滨市南岗区红旗大街**艺汇家文化商业广场****。经营者：曹晓东，男，1978年3月13日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：方磊，黑龙江大地律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：葛优，男，汉族，1957年4月19日出生，汉族，演员，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：朱彩红，北京市律通律师事务所律师。上诉人哈尔滨市南岗区嘉星会展影城因与被上诉人葛优网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初7154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。哈尔滨市南岗区嘉星会展影城上诉请求：1．撤销北京互联网法院（2019）京0491民初7154号民事判决；2．依法驳回被上诉人的诉讼请求；3．诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1．一审判决认定事实不清。上诉人在微信公众号上推送本案涉案文章，采用的系被上诉人在电视剧《我爱我家》中的剧照，这个“葛优躺”剧照在2016年被广泛流行使用，而并非仅上诉人使用，并且该图片系在互联网上下载，该图片亦非上诉人上传至互联网，上诉人认为如果追责应当追究上传图片者的责任，而非上诉人责任。其次，涉案图片，使用的系剧照形象，而非被上诉人本人形象，不应认定为侵害被上诉人的肖像权。2．本案一审判决赔偿数额过高。本案上诉人即使认定侵害被上诉人肖像权，情节也十分轻微，并不会给被上诉人造成任何不良后果和经济损失，也未歪曲被上诉人任何形象，本案的涉案文章，点击量仅为128次，转发仅为6次，点击量和转发量都很低，因此，一审判决上诉人赔偿被上诉人32000元数额过高，经查询以往涉及到被上诉人肖像权的判例，这个数额亦为过高的，上诉人认为被上诉人不应过度滥用权利，将细微的侵权无限扩大是违背公序良俗的，并且，被上诉人的这种无端将细微侵权无限扩大的行为，上诉人认为涉嫌网络暴力，在现今扫黑除恶的大环境下，不应得到支持，因此，恳请二审法院依法改判。综上所述，一审判决认定事实不清，判决赔偿额过高，请求二审法院查清事实依法改判。被上诉人葛优辩称：1．一审法院认定事实清楚，适用法律正确，答辩人同意一审判决。首先，本案中，被答辩人未经答辩人同意，擅自使用包含有答辩人肖像的照片，并将其与被答辩人公司的旅游产出及产品宣传信息相结合，具有为其产品宣传的盈利性目的，该行为构成了对答辩人肖像权的侵犯，事实清楚确实，依法应当承担民事责任。其次，答辩人作为家喻户晓的演员，其肖像、姓名等已经具有很大的商业价值，被答辩人擅自使用将直接影响答辩人的财产利益，被答辩人应当承担相应的赔偿责任。一审法院依法判决被答辩人赔偿损失适用法律正确。2．一审判决的数额合法合理且符合公平原则。首先判决书具有对社会大众进行感化、教育和引导、规范人们行为的功能。如果法院判决赔偿数额过低，将不足以弥补答辩人所遭受的损失，亦起不到威慑、引导被答辩人不在事实侵权行为的作用，更重要的是判决数额过低将间接鼓励和纵容被上诉人侵权。其次，法院判决赔偿数额过低，致使违法侵权使用肖像的成本远远低于合法商业途径使用肖像的成本，这将直接导致此类网络侵权案件增加。综上所述，答辩人认为一审法院认定事实清楚，判决合法合理且符合公平原则，请求法院驳回被答辩人的上诉请求。葛优向一审法院起诉请求：1．判令被告在全国公开发行的报纸上向原告公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包括本案判决书案号及主要内容，致歉内容须经原告或原告代理人确认，致歉版面不小于9．0cm＊14．0cm；2．判令被告向原告赔偿经济损失人民币20万元整、维权成本等合理开支人民币1万元整。一审法院认定事实：原告为我国知名演员，其曾在电视剧《我爱我家》中扮演纪春生，该角色在剧中将身体完全瘫在沙发上的放松形象被称为“葛优躺”，成为2016年网络热词。“嘉星国际影城”（微信号×××）系被告实名认证的微信公众号，功能介绍为“嘉星影城让您全面掌握影城最新优惠及动态。每天推送纯干货，喂饱你-我们将竭诚为您提供全面、优质的观影服务，感谢您的持续支持。”2016年7月10日，上述微信公众号发送推文：《“京城四瘫”新鲜出炉，葛优后继有人～》，文章共使用多张原告肖像图片，并配有如下文字：“谁都不要叫醒我”、“对方不想和你说话并向你扔了一只葛优”、“我差不多是个废人”、“还是高了点，你看看我怎么躺的”、“屁股再往下挪挪”、“对，然后放松，背后别用力”、“很好，自然地陷在沙发里”、“什么事都不想做，除了：唉～～”的文字，该推文中，还将原告的肖像与其他人像通过PS合成。在上述文章的底部有：“嘉星影城的沙发座已经摆好了，快来躺吧～～”、“会员特价产品”等内容。原告主张其肖像具有很高的商业价值，提交了“葛优”百度百科内容打印件以证明其知名度及影响力。原告主张合理开支，称包含公证费和律师费，未提交相应票据。原告提交的（2018）京首佳内民证字第04413号公证书，该公证系对涉案文章及一些案外内容进行证据保全公证。被告提交了截图及视频，以证明已于2018年10月17日将前述文章删除，原告认可被告已经删除。遂撤回要求被告删除涉嫌侵权链接及侵权图片的诉讼请求。上述事实，有当事人提交的公证书电子版打印件、网页打印件、微信公众号认证主体截图、当事人陈述意见及庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，肖像是通过绘画、摄影、电影等艺术形式使自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象。肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。其载体包括人物画像、生活照、剧照等。剧照涉及影视作品中表演者扮演的剧中人物，当一般社会公众将表演形象与表演者本人真实的相貌特征联系在一起时，表演形象亦为肖像的一部分，影视作品相关的著作权与肖像权并不冲突。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，根据原告提交的证据可以印证涉案文章中图片与原告肖像的同一性。原告对《我爱我家》影视作品中的角色形象享有肖像权，他人未经许可不得以营利为目的使用其肖像。为展示公司形象，公司在其官方微信公众号向用户推送各类信息，亦属于公司经营行为。被告未经原告许可，在其官方微信公众号中使用多幅原告肖像图片并进行修改，借“葛优躺”的网络热度吸引相关公众关注、阅读，推介被告微信公众号及产品，具有商业使用性质，其该使用行为侵害了原告的肖像权，应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的侵权责任。原告认可被告已经停止涉案侵权行为，且原告在诉讼中撤回对被告停止侵权的诉讼请求，一审法院对此不持异议。原告要求被告公开赔礼道歉的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持，但公开道歉的范围应以被告侵权影响的范围为限。关于原告主张的经济损失，其未提交证据证实因人身权益受侵害造成的财产损失或者被告因此获得的利益，考虑到推送该文时，“葛优躺”为社会热点话题，被告的行为意图更多凸显在蹭热点话题，保持公众号推送文章形式上的风趣活泼以及公众号推送的时效性，从文章内容以及含有原告肖像的图片本身来分析，一般的公众并不会认为被告利用原告的知名度为其企业经营做广告宣传，也不会将原告视为被告的商业代言人，另外，因涉案图片为剧照，本案判决仅涉及原告个人的肖像权，应为剧照权利人留有部分赔偿份额。综上，对于原告主张的经济损失，法院根据具体案情，综合考虑被告对原告肖像的具体使用方式、范围、时间和影响酌情判定。原告主张的合理开支过高，法院根据其提交公证书及律师出庭情况酌情判定。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十条之规定，判决如下：一、被告哈尔滨市南岗区嘉星会展影城于判决生效后十日内在微信公众号“嘉星国际影城”（微信号×××）中，发布主推文登载致歉声明，向原告葛优公开赔礼道歉（致歉内容须经法院审核，逾期不履行，法院将依葛优申请，在相关媒体公布判决主要内容，其费用由被告哈尔滨市南岗区嘉星会展影城承担）；二、被告哈尔滨市南岗区嘉星会展影城于判决生效后十日内向葛优赔偿经济损失30000元及合理开支2000元；三、驳回原告葛优的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费575元，由原告葛优负担525元（已交纳），由被告哈尔滨市南岗区嘉星会展影城负担50元（葛优已交纳，哈尔滨市南岗区嘉星会展影城于本判决生效后七日内支付给葛优）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案在二审期间的争议焦点为：1．上诉人是否侵犯被上诉人的肖像权？2．一审法院认定的上诉人承担的赔礼道歉的责任形式及赔偿数额是否合理？关于哈尔滨市南岗区嘉星会展影城的行为是否构成对葛优肖像权的侵犯一节。因葛优对其影视剧作品中的角色形象享有肖像权，他人未经许可不得以营利为目的使用。哈尔滨市南岗区嘉星会展影城为了展示公司形象，在其官方微信公众号推文上使用葛优的影视剧剧照，属于公司的经营行为。其未经葛优本人同意将其肖像作为商用，系侵犯肖像权的行为。对上诉人主张涉案剧照被广泛流行使用，且系在互联网上下载的剧照形象，非上诉人本人形象，不应认定为侵害被上诉人的肖像权的上诉理由，本院不予支持。关于一审法院要求被告承担的赔礼道歉的责任形式是否合理一节。根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，人民法院判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响或者恢复名誉等责任形式的，应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。鉴于哈尔滨市南岗区嘉星会展影城确有侵权行为，应承担相应侵权责任。葛优要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予以支持。哈尔滨市南岗区嘉星会展影城赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，故一审法院综合考虑，依法确定哈尔滨市南岗区嘉星会展影城在其官方微信公众号中发布主推文登载致歉声明的方式，属于法院自由裁量权的合理范畴，本院予以确认。对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。关于一审法院认定的赔偿数额是否合理一节。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。葛优作为艺人，其肖像权具有一定商业价值。哈尔滨市南岗区嘉星会展影城对葛优肖像权的侵犯，导致葛优人格权权能中包含经济性利益的部分受损，应当对非法使用葛优肖像造成的经济损失予以赔偿。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。一审法院综合考虑哈尔滨市南岗区嘉星会展影城对葛优肖像的具体使用方式、范围、时间和影响酌情确定经济损失，并无不当。综上所述，哈尔滨市南岗区嘉星会展影城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费676元，由葛优负担617元（已交纳），由哈尔滨市南岗区嘉星会展影城负担59元（葛优已交纳，哈尔滨市南岗区嘉星会展影城于本判决生效后七日内支付给葛优）。二审案件受理费300．00元，由哈尔滨市南岗区嘉星会展影城负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 石东弘审 判 员 王小虎审 判 员 张勤缘二〇一九年十一月二十一日法官助理 王 瑜书 记 员 秦 爽