山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终5884号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东信泰节能科技股份有限公司，住所地临朐县东城开发区东环路658号。 法定代表人：吴维慧，董事长。 委托诉讼代理人：张荣海，山东德宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京友创建筑工程有限公司潍坊分公司，住所地潍坊市奎文区东风东街7870号一楼（潍坊新基立大厦1908室）。 负责人：王霆，经理。 委托诉讼代理人：王玉亮，山东宏鼎律师事务所律师。 上诉人山东信泰节能科技股份有限公司（以下称信泰公司）因与被上诉人北京友创建筑工程有限公司潍坊分公司（以下称友创公司潍坊分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2016）鲁0703民初1948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 信泰公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项内容；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人施工的涉案工程不存在质量问题，不应承担涉案总价款10%的质量违约金及30000元鉴定费用。1、涉案工程于2013年6月17日已经竣工验收，于2014年10月1日交付使用。潍坊市财政局根据涉案工程结算评审报告确定的涉案工程一体板总价款1637168.9元全额支付给被上诉人。建设单位至今未对涉案工程提出质量异议。2、一审中的鉴定报告不应作为鉴定依据。涉案工程自2013年6月验收至一审鉴定的2018年6月，时间已经长达5年，已经超过合同约定的一般质量及渗水特殊质量约定期限。鉴定报告的依据、取样程序、适用的鉴定规范条款、鉴定范围均存在错误，明显不公平、不公正。二、被上诉人将涉案工程肢解分包给没有施工资质的上诉人等单位，违反法律规定，双方签订的《潍坊市消防执勤楼保温装饰一体板施工合同》为无效合同。三、上诉人在约定工期内施工并交付，不存在延期违约。综上，一审判决上诉人承担总价款25%的违约金明显不当。 友创公司潍坊分公司未提交答辩意见。 信泰公司向一审法院起诉请求：1、友创公司潍坊分公司支付信泰公司保温一体板施工费用619191.21元；2、诉讼费用由友创公司潍坊分公司承担。庭审中，信泰公司变更第一项诉讼请求为:友创公司潍坊分公司支付信泰公司保温施工费用744984.9元。 友创公司潍坊分公司向一审法院提出反诉请求：1、信泰公司支付友创公司潍坊分公司工期延误违约金1031849.82元；2、信泰公司支付友创公司潍坊分公司工程质量违约金147618元；3、诉讼费由信泰公司承担。 一审法院认定事实：信泰公司与友创公司潍坊分公司签订了《潍坊市消防执勤楼保温装饰一体板施工合同》，约定：友创公司潍坊分公司将潍坊市消防特勤大队执勤楼外墙保温装饰一体板工程分包给信泰公司施工。开工日期为2012年9月1日，竣工日期为2012年10月30日，工期总日历天数为60日。综合单价固定为250.5元/平方米，面积暂定5900平方米。施工所需的住宿、水、电友创公司潍坊分公司有偿提供，按照当地现行定额标准扣除，住宿费按每个工人每天10元标准收取。合同价款的调整以建设方和潍坊市财政投资评审中心审定的调整金额等比例调整,合同结算总价款为：潍坊市财政投资评审中心审定的外墙保温装饰工程的结算面积（平米）*250.5元/平米，扣除住宿费、水电费。工程款的5%作为工程质量保证金，在工程质保期满（2年）后28天内无质量问题无息返还。施工过程中，出现建设方未能按时提供图纸及工程不具备开工条件的，重大设计变更和工程量增加的，不可抗力原因等非施工方原因造成工期延误的，信泰公司可要求工期顺延。因信泰公司原因不能按照合同约定的竣工日期竣工，信泰公司应按每天总造价的1‰支付违约金。因信泰公司原因工程质量达不到约定的质量标准，应按合同额的10%支付违约金。外墙保温装饰工程质量保修期为2年，外墙装饰工程部分外墙面防渗漏保修期为5年，保修期自由建设方组织的竣工验收合格签字之日起计算。建设方、监理方、设计方、友创公司潍坊分公司等签字确认竣工验收报告的日期为实际竣工日期。 合同签订后，信泰公司对涉案外墙保温装饰一体板工程进行了施工。完工后，双方未对该工程单独进行验收。 2013年6月17日，建设单位（潍坊市公安消防支队）、施工单位（北京友创建筑工程有限公司）、监理单位（潍坊市工程建设监理有限责任公司）对潍坊市消防应急救援特勤大队保障中队执勤楼工程（以下称涉案执勤楼工程）共同进行了验收，工程质量为合格。三方分别在竣工验收报告中盖章、签字。经潍坊市财政局委托，山东经纬工程管理有限公司（以下称经纬公司）对涉案执勤楼工程结算进行了评审，并于2015年5月4日出具评审报告，其中载明：外墙一体板工程的施工面积为5645.41平方米。 2012年8月28日、2013年2月27日、2013年3月20日、2013年8月20日，友创公司潍坊分公司分别支付给信泰公司工程款20000元、360720元、240480元、300600元，共计921800元。 案件审理中，友创公司潍坊分公司申请对涉案外墙保温装饰一体板工程是否存在质量问题进行鉴定。法院依法委托后，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具鉴定意见：信泰公司分包施工的潍坊市消防特勤大队执勤楼外墙保温装饰一体板工程现状存在以下不符合相关验收规范规定的质量问题：1、涂饰大面外观颜色不均匀一致。2、涂饰有部分掉粉、起皮、脱层。信泰公司对此不认可，认为鉴定报告引用的建筑装饰装修工程质量验收规范不正确。鉴定没有根据委托要求对外墙保温一体板工程的质量进行综合鉴定，而是仅对涉案工程存在色差部分定点采样。涉案工程施工交付至鉴定日已达五年之久，鉴定的表面颜色差异问题，并不排除外部污染所致原因。鉴定报告鉴定的依据是外墙涂料工程规范，采用了错误的工程施工标准进行鉴定。鉴定报告依据的建筑涂料涂层、耐冻融循环性测试方法这一规定已经于2008年1月1日明确作废，不应成为鉴定的法定依据。友创公司潍坊分公司支出鉴定费30000元。 一审法院认为，信泰公司与友创公司潍坊分公司签订的涉案执勤楼保温装饰一体板施工合同，系双方当事人真实的意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行相应义务。合同约定工程总价款的计算方式为潍坊市财政投资评审中心审定的外墙保温装饰工程结算面积×250.5元/平方米。根据经纬公司出具的评审报告，外墙一体板工程施工面积为5645.41平方米。故，可计算信泰公司的工程总价款为1414175.21元。涉案执勤楼工程已经整体竣工验收且交付使用，友创公司潍坊分公司虽辩称信泰公司并未施工完毕，但并未提供证据予以证明，对其辩解不予采纳。友创公司潍坊分公司虽对评审报告不认可，但并未提供证据推翻，予以采信。信泰公司按照290元/平方米主张工程价款，于法无据，不予支持。友创公司潍坊分公司主张应从工程价款中扣除水电费、住宿费，但对此并未提供证据予以证明，暂不予处理，友创公司潍坊分公司提供证据后可另行主张。友创公司潍坊分公司已经支付信泰公司工程款921800元，扣除该款项后，友创公司潍坊分公司还应付信泰公司492375.21元（1414175.21元-921800元）。 关于友创公司潍坊分公司主张的工期延误违约金。信泰公司主张实际开工时间为2012年9月15日，但对此并未提供充分证据予以证明，不予采信。合同约定开工日期为2012年9月1日，应自该日开始计算工期。友创公司潍坊分公司主张竣工日期为2014年8月31日，信泰公司主张竣工日期为2012年12月，但双方均未提供有效证据予以证明，对双方的主张，均不予采信。合同第十一条第三款明确约定：工程竣工验收合格，建设方、监理方、设计方、友创公司潍坊分公司等签字确认竣工验收报告的日期为实际竣工日期。信泰公司施工的工程并未单独进行竣工验收,但涉案执勤楼整体验收时间为2013年6月17日，且形成了建设单位、监理单位、施工单位共同盖章认可的竣工验收报告，以该时间作为认定涉案工程的竣工验收时间为宜。较合同约定的竣工日期（2012年10月30日），超期230天。信泰公司虽主张因友创公司潍坊分公司设计变更及天气原因导致部分工期延误，但对此并未提供证据予以证明，不予采信。根据合同约定的违约金计算方式，信泰公司应承担的工期延误违约金为325260.30元（1414175.21元×1‰×230天）。 关于友创公司潍坊分公司主张的工程质量违约金。根据信泰公司的证据和友创公司潍坊分公司提交的监理机构出具的监理工作联系单，建设单位、监理单位、施工单位共同形成的会议纪要，信泰公司施工的外墙保温工程在保修期内存在外墙色差大等质量问题。案件审理中，经潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所鉴定，信泰公司施工的涉案外墙保温装饰一体板工程存在不符合相关验收规范规定的质量问题。信泰公司虽对该鉴定意见不认可，但并未提供证据予以推翻，予以采信。根据合同关于质量责任的约定，信泰公司应向友创公司潍坊分公司支付合同额10%的质量违约金，经计算应为141417.52元（1414175.21元×10%）。 以上两项违约金共计466677.82元（325260.30元+141417.52元）。违约金额接近合同总价款的33%，违约金明显过高。信泰公司关于违约金过高，应酌情调减的主张，予以支持。综合考量双方的合同履行情况、双方当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定违约金按25%计算，应为353543.80元（1414175.21元×25%），超出部分，不予支持。 信泰公司施工工程存在不符合相关验收规范规定的问题，友创公司潍坊分公司因此支出的鉴定费30000元，应由信泰公司承担。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、北京友创建筑工程有限公司潍坊分公司支付给山东信泰节能科技有限公司工程款492375.21元；二、山东信泰节能科技有限公司支付给北京友创建筑工程有限公司潍坊分公司违约金353543.80元；三、山东信泰节能科技有限公司支付给北京友创建筑工程有限公司潍坊分公司鉴定费30000元；以上第一、二、三项相抵，北京友创建筑工程有限公司潍坊分公司支付给山东信泰节能科技有限公司108831.41元，限于判决生效后十日内付清；四、驳回山东信泰节能科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京友创建筑工程有限公司潍坊分公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11250元，由北京友创建筑工程有限公司潍坊分公司负担6982元，山东信泰节能科技有限公司负担4268元；反诉案件受理费7708元，由北京友创建筑工程有限公司潍坊分公司负担5310元，由山东信泰节能科技有限公司负担2398元。 二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，被上诉人承包涉案工程后，又与上诉人签订施工合同，由上诉人对涉案工程进行施工建设，现涉案工程已经竣工验收，被上诉人应当按合同约定向上诉人支付相应的工程款。根据双方合同约定的施工期限及有据可查的竣工验收日期，可以认定上诉人存在工期延误的事实，依据合同约定，其应当承担相应的违约金。一审关于上诉人应承担的工期延误违约金计算正确，本院予以支持。上诉人称其在施工过程中因被上诉人对工程进行变更造成工程逾期，但被上诉人不予认可，上诉人亦未提供证据证明其交付涉案工程并经验收合格的时间早于2013年6月17日整体竣工验收的时间，故一审以涉案工程整体竣工验收的时间2013年6月17日作为上诉人工程完工的时间并无不当，据此确定上诉人应承担工期延误违约金325260.30元（1414175.21元×1‰×230天）亦符合双方合同约定，本院予以确认。 关于上诉人应否承担因工程质量不达标而产生的违约金问题。根据查明的事实，包含涉案工程在内的整体工程已经于2013年6月17日通过竣工验收，可以认定上诉人施工的涉案工程已经验收合格。在涉案工程已经交付使用多年后，被上诉人又在本案诉讼中提出存在工程质量问题并申请鉴定，与事实不符，其主张上诉人应承担因工程质量不达标而产生的违约金不能成立。故，一审认定上诉人承担质量违约金141417.52元并承担鉴定费30000元不当，应予纠正。 综上，上诉人应当承担的违约金数额为325260.30元。上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省潍坊市寒亭区人民法院（2016）鲁0703民初1948号民事判决第一项内容，即“一、北京友创建筑工程有限公司潍坊分公司支付给山东信泰节能科技有限公司工程款492375.21元”； 二、撤销山东省潍坊市寒亭区人民法院（2016）鲁0703民初1948号民事判决第二、三、四、五项内容，即“二、山东信泰节能科技有限公司支付给北京友创建筑工程有限公司潍坊分公司违约金353543.80元；三、山东信泰节能科技有限公司支付给北京友创建筑工程有限公司潍坊分公司鉴定费30000元；以上第一、二、三项相抵，北京友创建筑工程有限公司潍坊分公司支付给山东信泰节能科技有限公司108831.41元，限于判决生效后十日内付清；四、驳回山东信泰节能科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回北京友创建筑工程有限公司潍坊分公司的其他反诉请求”； 三、山东信泰节能科技有限公司支付给北京友创建筑工程有限公司潍坊分公司违约金325260.30元；以上第一、三项相抵，北京友创建筑工程有限公司潍坊分公司应支付给山东信泰节能科技有限公司167114.91元，限于判决生效后十日内付清； 四、驳回山东信泰节能科技有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回北京友创建筑工程有限公司潍坊分公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11250元，由北京友创建筑工程有限公司潍坊分公司负担6982元，山东信泰节能科技有限公司负担4268元；一审反诉案件受理费7708元，由北京友创建筑工程有限公司潍坊分公司负担5310元，由山东信泰节能科技有限公司负担2398元。二审案件受理费11250元，由北京友创建筑工程有限公司潍坊分公司负担4268元，山东信泰节能科技有限公司负担6982元。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇一九年二月二十二日 书记员  于 涛