中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终4065号上诉人（原审原告）:德思维软件解决方案私人有限公司（DESWIKSOFTWARESOLUTIONSPTYLTD），住所地澳大利亚联邦昆士兰州4000斯普林山上爱德华街****套房。法定代表人：马修·理查德·奇尔科特，董事。法定代表人：韦恩·罗默，董事。委托诉讼代理人：孙涛，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖丹，北京市君合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:中华人民共和国国家知识产权局，住，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**/div>法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚晓东，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人德思维软件解决方案私人有限公司（DESWIKSOFTWARESOLUTIONSPTYLTD）（简称德思维公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初12885号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：德思维公司。2.申请号：国际注册第1258137号。3.申请日期：2015年7月30日。4.标志：5.指定使用商品（第9类，类似群0901）：可下载的软件应用程序；电子出版物（可下载）等商品。二、引证商标1.注册人：杭州德广电子有限公司。2.注册号：第11163213号。3.申请日期：2012年7月4日。4.专用权期限至2023年12月6日。5.标志：6.指定使用商品（第9类，类似群0901-0903；0907-0908；0913-0914）：考勤机；收银机；投币启动的停车场门；电子监控装置等商品。三、被诉决定：商评字[2018]第132512号《关于国际注册第1258137号“DESWIK”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年7月24日。该决定认定：鉴于引证商标仍为有效在先注册商标，故其仍构成申请商标申请注册的在先权利障碍。申请商标“DESWIK”与引证商标“DESIK”首尾字母相同，仅相差中间个别字母，二者在字母构成、呼叫、视觉效果等方面相近，构成近似商标。申请商标指定使用的计算机软件等商品与引证商标核定使用的监视器（计算机硬件）商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面较为接近，属于类似商品。申请商标与引证商标同时在上述类似商品上使用容易造成消费者对商品来源产生混淆误认，已构成2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标。综上，依照2013年商标法第三十条和第三十四条的规定，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：申请商标指定使用在第9类复审商品上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。四、其他事实原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《驳回通知书》，以申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，根据2013年商标法第三十条的规定，决定：驳回申请商标在第9类全部商品上的领土延伸保护申请。德思维公司不服上述驳回通知，于2018年3月2日向商标评审委员会提出复审申请。德思维公司在原审庭审中明确表示对申请商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》上被划分为类似商品没有异议，但其认为《类似商品和服务区分表》只是参考，并非唯一标准，申请商标指定使用商品与引证商标核定使用商品并未构成类似商品。北京知识产权法院认为，至本案一审审理时，引证商标仍处于合法有效状态，为有效的在先注册商标。申请商标为英文“DESWIK”，引证商标为英文“DESIK”，两者在字母构成、呼叫及整体视觉效果上近似，构成近似商标。同时，德思维公司对申请商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》上被划分为类似商品并无异议，且其又未能提供充分理由及证据证明申请商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品未构成类似商品，故被诉决定依照《类似商品和服务区分表》将申请商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品认定为类似商品并无不妥。申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，被诉决定认定申请商标的申请注册违反了2013年商标法第三十条之规定并无不当，应当予以支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回德思维公司的诉讼请求。德思维公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：1、申请商标与引证商标在文字构成、设计风格、发音呼叫、含义及创意等方面区别明显，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。2、引证商标处于连续三年不使用撤销复审审理中，请求法院中止审理本案。商标评审委员会服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、申请商标和引证商标的商标档案、《驳回通知书》、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，德思维公司向本院提交了以下证据材料：1、中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）于2019年4月23日作出的《商标评审申请受理通知书》，决定受理针对引证商标提起的连续三年不使用撤销复审申请。2、引证商标权利人于2019年6月11日作出的《撤销注册商标复审答辩申请书》。3、国家知识产权局于2019年8月30日作出的商评字[2019]第206044号《关于第11163213号“DESIK”商标撤销复审决定书》（简称第206044号决定书），决定对第11163213号商标（即本案引证商标）在考勤机商品上予以维持，在其余复审商品上予以撤销。4、引证商标权利人的营业执照，引证商标在考勤机、点钞机等商品上的使用图片及商品生产合同、销售发票、银行汇款明细单，引证商标权利人的产品手册等证据材料。本院另查，引证商标指定使用的商品为考勤机、收银机、投币启动的停车场门、电子监控装置、电站自动化装置、电动调节装置、可视电话、遥控信号用电动装置、监视器（计算机硬件）。截至目前，针对引证商标作出的第206044号决定书尚未公告。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实有《商标评审申请受理通知书》、《撤销注册商标复审答辩申请书》、第206044号决定书、德思维公司在二审程序中提交的其他证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，申请商标指定使用的“电子出版物（可下载）；可下载的软件应用程序”等商品与引证商标核定使用的“监视器（计算机硬件）”商品在《类似商品和服务区分表》中同属于0901类似群组，且以上商品在功能用途、生产部门、销售群体等方面高度重叠，已构成同一种或类似商品。申请商标与引证商标均为纯文字商标，申请商标由“DESWIK”构成，引证商标由“DESIK”构成，均为显著识别部分。对比申请商标与引证商标，虽然在字体设计及含义等方面存在稍许差异，但二者在文字构成、发音、视觉效果上高度接近，若共同使用在同一种或类似商品上，相关公众在施以一般注意力的情况下，容易认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被诉决定与原审判决认定申请商标与引证商标构成2013年商标法第三十条规定之情形的结论正确，本院予以支持。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十四条规定：“注册商标被撤销或者依照本条例第七十三条的规定被注销的，原《商标注册证》作废，并予以公告；撤销该商标在部分指定商品上注册的，重新核发《商标注册证》，并予以公告。”本案中，德思维公司虽主张引证商标因连续三年未使用被撤销，但该商标至今尚未被公告撤销，仍为有效的注册商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。由于人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查，在本案被诉决定依据的事实尚未发生根本性变化的情况下，考虑到审理期限，本案宜依据现有事实对被诉决定的合法性予以确认。故德思维公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。德思维公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由德思维软件解决方案私人有限公司（DESWIKSOFTWARESOLUTIONSPTYLTD）负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇一九年十一月二十八日书记员  刘 茜