浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙民再101号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：徐云正，男，1964年11月11日出生，汉族，住浙江省青田县，现住乌克兰。 委托诉讼代理人：徐得志，男，1970年2月3日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：杭州丘山进出口有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区余杭经济开发区北沙东路48号。 法定代表人：陈火其，该公司董事长。 再审申请人徐云正因与被申请人杭州丘山进出口有限公司（以下简称丘山公司）进出口代理合同纠纷一案，不服本院（2016）浙民终116号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2017年10月25日作出（2017）最高法民申1790号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人徐云正及其委托诉讼代理人徐得志到庭参加诉讼，被申请人丘山公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐云正申请再审称，一、原审判决认定的诉争33份提单项下货物以及丘山公司相对应的付款均与徐云正存在关联缺乏证据证明，属于事实认定错误。首先，原审以“徐云正在与丘山公司签订《联合出口合同书》之前，国外客户就向丘山公司多次汇款，丘山公司也向桐乡市李氏宇龙纺织有限公司（以下简称宇龙公司）等支付货款、丘山公司向乌克兰出口室内装饰布签发徐云正为收货人的提单、乌克兰正特责任有限公司（以下简称正特公司）向宇龙公签订购买室内装饰布的购销合同结合33份提单中存在箱包出口”等推理认定丘山公司向乌克兰发送33份提单项货物系受徐云正委托，显然错误。1、双方签订《联合出口合同书》之前，徐云正向丘山公司汇款26万美元是《订货合同》约定的仿皮服装定金，因国外汇款都有额度限制，一次性无法汇款200万元定金，故在此之前预先部分支付；2、丘山公司是专门接受委托办理进出口业务的公司，丘山公司在签订《联合出口合同书》前向生产纺织品的企业汇款不能认定为就是接受徐云正的委托；3、丘山公司与杭州哈姆宁纺织品有限公司（以下简称哈姆宁公司）签订的《联合出口合同书》与丘山公司与徐云正签订的《联合出口合同书》是二份完全独立、没有任何联系的委托出口代理合同，合同条款也明确为支付装饰布等产品货款，运费的义务人为哈姆宁公司，合同中并未注明徐云正是真正的收货人或者货款、运费的实际支付人。提单通知人的信息应由丘山公司提供，丘山公司作为专门从事货物进出口代理业务的企业，在同一个时间段内向同一地点代理出口业务是正常的，并且提单正本是提货人提取货物的凭证，提单本身并不能证明徐云正已经收到争议的33份纺织品提单项下的货物，且60份提单均属指示提单，必须经过背书才可以转让，故丘山公司应当举证证明其已经将该33份提单正本背书给徐云正，并交付给徐云正的事实。60份提单的通知人信息一致，不能证明33份提单项下的货款和运费均与徐云正有关联。4、正特公司向宇龙公司购买室内装饰布的购销合同与本案没有任何关联，该合同项下的货物是通过杭州余杭轻工进出口有限公司代理出口的，将该合同项下货物认定为33份提单中的货物，明显错误。5、徐云正认可33份提单中存在箱包出口，且曾要求丘山公司代付20万元箱包款，这无法得出33份提单项下货物以及丘山公司相对应的付款均与徐云正存在关联。徐云正出口的箱包在不足一个集装箱的情况下，承运人就同一目的港货物进行拼箱，符合常理。因此不能以同一集装箱出运的货物就得出是同一人货物的结论。其次，原审以丘山公司在案涉60份提单项下货物出运后，曾向徐云正确认的电子邮箱发送费用确认单据，并以电子邮箱发送费用来认定案件事实和裁判是错误的。60份提单的货款、海运费共达到3000万元，徐云正支付的是27笔共187.1万美元，按照原审认定的数额结算，将有1160万元的款项费用无法对应。另，从电子邮件对于曹先生取走的11万元与李正支付的10万元来看，原审对同样事实认定截然相反，难以令人信服。因此，不能以电子邮件作为认定本案事实的裁判依据。二、诉讼程序上，原审法院存在严重违法情形。丘山公司在一审法院提起反诉，要求徐云正负担33份提单货款，被告主体不适格。丘山公司提出该请求权的基础是其与哈姆宁公司签订《联合出口合同书》，哈姆宁公司是委托人，丘山公司是代理人。哈姆宁公司既是代理合同的相对人，又是合同约定支付33份提单货款的义务人，33份提单货款应由委托人哈姆宁公司承担，而不能由徐云正负担。（2010）浙杭商外初字第66号判决书认定的事实中，确认2007年7月12日和2007年7月30日哈姆宁公司作为借款人分别两次借款共200万元，借款用途是用于支付丘山公司提供的支付33份提单工厂清单编号为14至22项的货款。2008年11月8日会议录音记录也反映了该事实。三、为查明案件事实，确定33份提单的国外方当事人身份以及是否与徐云正有关联，徐云正代理人前往杭州市余杭区国家税务局调查，但杭州市余杭区国家税务局不予配合，徐云正向二审法院申请调取，但二审法院以丘山公司认可哈姆宁公司向其开具了增值税专用发票而不准许，也没有要求丘山公司提供增值税专用发票查明国外方当事人身份，其做法显然不当，程序严重违法。再审庭审中，申诉人主张原审对200万元定金存在重复计算问题。请求撤销原一、二审判决，改判丘山公司返还徐云正3805811.58元，驳回丘山公司的反诉请求。 徐云正一审起诉请求：1、丘山公司立即返还徐云正多支付的货款4959202.04元（其中货款386.184524万元；出口退税款项109.73568万元。）；2、本案诉讼费由丘山公司承担。 丘山公司反诉请求：1、徐云正支付丘山公司代付的货款3288836.52元；2、由徐云正承担本案反诉诉讼费用。 一审法院认定事实：2007年5月3日，徐云正的国外客户向丘山公司汇款5万美元。 2007年5月9日，丘山公司向宇龙公司汇款人民币38.4万元。 2007年5月10日，甲方哈姆宁公司与乙方丘山公司签订《联合出口合同书》，约定就联合出口装饰布等产品达成如下协议：甲方负责联系落实客户，确认产品的外销数量、价格、品名、规格等，据此传真装箱货物确认书给乙方，并将外销合同内容通知乙方；甲方负责安排出口产品的生产、商检、运输、保险、仓储、报关、配船以及出口制单，由此而产生的费用及一切内外运费、仓储费、保险费、邮寄费等由甲方承担，结汇过程中所产生的国内外银行费用归甲方承担；出货后60天内，由甲方指定工厂开具全额增值税发票，甲方在开票同时在乙方提供的一式两份购销合同上加盖合同章，并寄给乙方，乙方将在收汇并付清货款后，在购销合同上加盖乙方合同章寄回一份给甲方；该购销合同仅用于办理出口退税手续；甲方必须保证从出口日期起算两个月内全额收汇；乙方根据甲方提供的装箱货物确认书和外销合同内容负责及时提供各种单证，并协助办理出口制单、配船、结算等工作；乙方在完成全额收汇后五个工作日内将货款付清；乙方可代为甲方支付内、外运费及保险费等，该项费用在货款中扣除；乙方在实际收汇后，按净收汇额以一定比例向甲方指定工厂支付人民币货款：1、退税额为11%、13%、17%的出口产品见附件的计算公式。2、其他特殊情况、特殊产品另行商议。3、乙方凭甲方或其指定工厂开具的全额增值税发票向甲方支付货款。 2007年5月15日，丘山公司向乌克兰出口室内装饰布，其委托的海运公司开具提单1份。提单显示发货人为丘山公司，收货人为徐云正。 2007年5月22日，徐云正的国外客户向丘山公司汇款5万美元。 2007年5月25日，丘山公司向桐乡市雅祺纺织有限公司（以下简称雅祺公司）汇款人民币10万元；向哈姆宁公司汇款人民币27万元。 2007年5月27日、28日，丘山公司向乌克兰出口室内装饰布，海运公司开具提单2份，提单显示发货人为丘山公司收货人为凭指示，通知人为MR.XU,电话为0038-0675581758，传真为0038-0482454644。 2007年5月30日，徐云正的国外客户向丘山公司汇款6万美元。 2007年6月9日，甲方徐云正与乙方海宁志钢皮革服装有限公司（以下简称志钢公司）、海宁市杜氏皮革制衣有限公司（以下简称杜氏公司）签订《订货合同》，约定：甲方向乙方订购男款人造皮毛服装；订货数量及价格详见附表；甲方付人民币200万元作为全部货物定金，每次货到达甲方指定港口（ODESSA港），五个工作日内付清货款；每次货柜价值按合同含税价人民币结算；所有产生的费用，如内陆费、海运费、国外银行费用，全部由甲方承担；乙方须在2007年9月底前交清此订单所有货物，在此订单中途如甲方还需加单，须双方提前协商。合同附件上约定的服装总金额为人民币18378000元，含税价为人民币19848240元。 2007年6月11日，甲方徐云正和乙方丘山公司签订《联合出口合同书》，约定双方就联合出口人造毛服装等产品，达成如下协议：甲方负责联系落实客户，确认产品的外销数量、价格、品名、规格等，据此传真装箱货物确认书给乙方，并将外销合同内容通知乙方；甲方负责安排出口产品的生产、商检、运输、保险、仓储、报关、配船以及出口制单，由此而产生的费用及一切内外运费、仓储费、保险费、邮寄费等由甲方承担，结汇过程中所产生的国内外银行费用归甲方承担；工厂（志钢公司）与甲方所签合同中的人民币价格为含税的工厂交货价，但工厂负责将货按出口包装装入指定集装箱内；出货后30天内，由甲方指定工厂开具全额增值税发票，甲方在开票同时在乙方提供的一式两份购销合同上加盖合同章，并寄给乙方，乙方将在收汇并付清货款后，在购销合同上加盖乙方合同章寄回一份给甲方；甲方必须保证从出口日期起算两个月内全额收汇；乙方根据甲方提供的装箱货物确认书和外销合同内容负责及时提供各种单证，并协助办理出口制单、配船、结算等工作；乙方在完成全额收汇后五个工作日内将货款付清；乙方可代为甲方支付内、外运费及保险费等；乙方在实际收汇后，按净收汇额以一定比例向甲方指定工厂支付人民币货款：1、退税额为11%、13%、17%的出口产品见附件的计算公式。2、其他特殊情况、特殊产品另行商议。3、乙方凭甲方或其指定工厂开具的全额增值税发票向甲方支付货款。 2007年6月18日至10月5日，丘山公司陆续向乌克兰出口另30份提单项下装饰布、绦纶布、箱包。上述提单均显示发货人为丘山公司，收货人为凭指示，通知人为MR.XU，电话为0038-0675581758，传真为0038-0482454644。 2007年7月5日，丘山公司向徐云正所在的乌克兰出口27份提单下仿皮服装。提单显示发货人为丘山公司，收货人为凭指示，通知人为MR.XU,电话为0038-0675581758，传真为0038-0482454644。部分仿皮服装与装饰布、绦纶布、涤棉布、男式棉衣、箱包在同时期经同一承运人装船出运。 庭审中，徐云正确认27份提单项下仿皮服装系向其供货，但主张33份提单中除CNCL012742号提单项下箱包部分系向其供货外，其余均与其无关。 2007年6月13日至12月19日，徐云正的国外客户陆续向丘山公司汇款171.1万美元。该些汇款与当年5月的汇款合计187.1万美元。汇款写明用途包括：涂料、服装、服装纺织品、纺织品、建筑材料、电子设备。付款信息显示有些款项用于6月10日《联合出口合同书》之前的交易。扣除银行手续费，丘山公司实际收到徐云正支付的款项总额为1870613.57美元，按照双方确认的电子邮件列明的时汇率和退税率，徐云正汇款折合人民币为15246594.58元，其中7万美元折合人民币560000元，在电子邮件中注明为房款。 2007年10月22日，丘山公司员工沈巧凤于向徐云正发送“运费清单”电子邮件，显示从5月13日装箱起至10月共产生陆运费人民币196266元和海运费307330美元（按当时汇率水平7.5计，为人民币2304975元）。其中徐云正确认的27份提单项下陆运费人民币92169元、海运费156400美元；经与丘山公司持有的发票原件核对，33份提单项下货物已经出运，并产生陆运费人民币104097元，海运费150930美元。 2007年10月24日，沈巧凤向徐云正发送“付款清单”电子邮件，附账目表一份。账目表上有截止2007年10月16日的外汇收款情况和向工厂付款情况，其中对外付款情况与丘山公司提供的付款凭证基本可相对应。邮件显示支付给各生产厂家的费用合计人民币10538887.8元（其中有100万元在另案中已被认定为借款）。以及徐云正取走人民币125万元，曹先生取走人民币11万元。 2007年11月15日，沈巧凤向徐云正发送“付款清单”邮件，附2007年11月7日与15日收到20万美元并支付运费及桐乡凯森服饰有限公司（以下简称凯森公司）人民币88914元的情况，该付款情况与丘山公司付款凭证可对应。 2008年1月29日，沈巧凤向徐云正发送“服装美金和支付清单”邮件，列明2007年8月3日之后给因仿皮服装支付给杜氏公司、志钢公司的定金、货款共计人民币8753911元。 上述邮件中未体现丘山公司汇款凭证中缺失的2007年6月11日、18日汇给志钢公司的人民币200万，2007年8月1日向海宁市思华布艺厂（以下简称思华布艺厂）支付的人民币20万、向宇龙公司支付的人民币80万，2008年2月28日向思华布艺厂支付的人民币10590元和2008年6月19日向雅祺公司支付的人民币883056.25元。徐云正收到上述邮件后均未予回应。审理中，徐云正对于汇给志钢公司的人民币200万作为定金无异议。 2008年2月25日，丘山公司员工沈巧凤代表丘山公司在徐云正与志钢公司、杜氏公司的《订货合同》上签字，载明收到该正本合同一份。 另查明：2008年2月2日，杜氏公司起诉丘山公司要求支付货款，该案查明的事实包括：2007年6月11日、18日，徐云正通过丘山公司向志钢公司支付定金人民币200万元，与丘山公司在本案中的陈述一致，但未在电子邮件中列明。除本案徐云正确认应付给杜氏公司的货款之外，徐云正另有货款欠付杜氏公司。 2010年1月26日，丘山公司以哈姆宁公司、徐云正为被告起诉要求归还借款，该判决认定丘山公司本案中主张的对外付款中有人民币200万元系借款，分别为2007年7月12日支付给凯森公司人民币50万元，7月13日支付给桐乡市大麻嘉辉布艺织造厂的人民币20万元，同日支付给杭州丽羽纺织有限公司的人民币30万元，8月1日给支付思华布艺厂的人民币20万、支付给宇龙公司的人民币80万元。其中有100万元在电子邮件的支出明细中有列明。 2011年8月24日，周惠娟以民间借贷纠纷为由，向一审法院提起诉讼，要求徐云正归还借款人民币125万元。一审法院作出（2011）浙杭商外初字第69号民事判决，驳回周惠娟的诉讼请求。周惠娟不服，向本院提起上诉。2013年5月21日，本院作出（2013）浙商外终字第51号民事裁定，准许周惠娟撤诉。该人民币125万元的提取在电子邮件中已经列明，但在丘山公司付款凭证中未有体现。本案审理中，徐云正确认其取走人民币125万元。（2013）浙商外终字第155号民事裁定书确认60份提单的海关报关单的真实性，提单报价总额4173204.91美元，其中27份仿皮服装提单是1899716.47美元，33份纺织品提单是2273488.44美元。 一审法院判决：一、驳回徐云正的全部诉讼请求；二、徐云正于判决生效之日起十日内向丘山公司返还垫款人民币43534.22元；三、驳回丘山公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费36474元，由徐云正负担。反诉案件受理费16555.5元，财产保全申请费5000元，合计21555.5元，由徐云正负担285元，丘山公司负担21270.5元。 徐云正不服一审判决，向本院提起上诉请求：撤销原判，改判丘山公司返还徐云正3805811.58元，驳回丘山公司的反诉请求。 本院二审确认一审查明的事实。本院二审认为：因徐云正现居乌克兰，故本案系涉外进出口代理合同纠纷。一审中双方当事人对本案适用中华人民共和国法律均无异议，本院予以确认。根据徐云正的上诉请求和理由以及丘山公司的答辩意见，本案二审审理的争议焦点为：一、一审判决认定讼争33份提单项下货物以及丘山公司相对应的付款均与徐云正存在关联是否正确；二、徐云正与丘山公司之间款项往来应如何认定。双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议，本院分析如下： 一、一审判决认定讼争33份提单项下货物以及丘山公司相对应的付款均与徐云正存在关联是否正确 本院认为，首先，徐云正在与丘山公司于2007年6月9日签订《联合出口合同书》之前，其国外客户就曾向丘山公司多次汇款，丘山公司也将相应人民币金额向宇龙公司等支付了货款。同年5月15日，丘山公司向乌克兰出口一批室内装饰布，承运人就该批货物签发了编号为NDA077998的提单，该提单系讼争33份提单之一，提单载明收货人为徐云正，此外，徐云正一审期间还提交了其任股东的正特公司向宇龙公司购买室内装饰布的《购销合同》，且该合同尾部仅有徐云正的个人签名，故可认定丘山公司向乌克兰发送该批室内装饰布系接受徐云正的委托，丘山公司在《联合出口合同书》之前接受徐云正国外客户汇款并向宇龙公司支付货款并无不当。尽管《联合出口合同书》中约定“双方联合出口人造毛服装等产品”，但结合讼争33份提单中存在箱包出口，且徐云正曾要求丘山公司代付20万元箱包款以及前述丘山公司曾向徐云正出口室内装饰布等事实可知，徐云正与丘山公司之间确实存在合同约定仿皮服装以外的货物出口代理关系。徐云正以讼争33份提单并非出运仿皮服装为由，否认其与该33份提单项下货物的关联性，与事实不符。 其次，讼争33份提单与徐云正认可的涉案27份出运仿皮服装提单中的通知人名称、地址及联系方式均一致，且部分仿皮服装与装饰布、箱包等系在同时期经同一承运人装船出运，尽管徐云正辩称通知人处载明的徐先生并非其本人，但其在一、二审期间对通知人身份的解释前后矛盾，其认可收到27份提单项下货物却对讼争33份提单项下货物不予认可的主张，证据与理由不足。 再次，丘山公司在涉案60份提单项下货物出运后，曾向徐云正确认的电子邮箱发送费用确认单据，其中包括收到徐云正及国外客户汇款情况、代徐云正支付货款及垫付运杂费情况等，并提交了相应的付款凭证及提单等予以佐证，徐云正未能证明其曾就上述邮件记载情况提出异议，且其对于是否收到电子邮件及是否回复等情况前后说法不一。故一审判决认定徐云正在收到上述电子邮件未持异议的情况下，对同一邮件的部分内容予以认可，对其余部分不予认可的做法不符合常理，并无不当。此外，徐云正虽对丘山公司未提交海运费、陆运费等费用支付凭证原件提出异议，但其对其中部分单据的真实性选择性认可，且未提交充分反驳证据，故尽管丘山公司未提交上述单据原件，仍不影响一审法院在确认其真实性的基础上作出认定。 二、徐云正与丘山公司之间款项往来应如何认定 双方当事人对于徐云正向丘山公司汇款金额、相应汇率、银行手续费及退税比率等均无异议，徐云正向丘山公司共计汇款187.1万美元，加上徐云正应得的退税额后共计折合人民币15246594.58元。根据丘山公司工作人员向徐云正发送的运费及付款清单可知，丘山公司垫付陆运费196266元、海运费2304975元，对外支付货款共计9538887.8元，加之徐云正认可的支付志钢公司定金200万元以及其购房支取的125万元，丘山公司共计支出15290128.8元，扣除徐云正的前述汇款，一审判决认定徐云正尚应向丘山公司支付43534.22元正确，应予维持。 综上，徐云正关于讼争33份提单项下货物及丘山公司相应付款与徐云正无关、丘山公司应返还徐云正多支付的货款的上诉主张，证据与理由不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36474元由上诉人徐云正负担。 再审过程中，徐云正没有提交新的证据。庭审中，徐云正认为本案调取增值税发票没有意义，其调取的目的是为查明丘山公司有无实际支付货款，因为丘山公司有虚假发货的先例。经本院释明如需申请调取相关证据需提交书面申请，其至今仍未提交调取证据的书面申请。考虑到本案原审中，丘山公司认可33份提单项下货物与徐云正并无基础贸易合同，办理出口业务是根据增值税发票来办理，哈姆宁公司曾向其开具过增值税发票并已用于抵税，继续调取增值税发票已无必要，故本案可以依据现有证据材料进行审理。 二审查明表述的“上述邮件中未体现丘山公司汇款凭证中缺失的2007年6月11日、18日汇给志钢公司的人民币200万元”一节事实与2008年1月29日“服装美金和支付清单”邮件内容不尽相符。应更正为：上述邮件付清细目中未体现丘山公司2007年6月11日、18日汇给志钢公司的定金人民币200万元、2007年8月1日向思华布艺厂支付的人民币20万元、向宇龙公司支付的人民币80万元。但2008年1月29日“服装美金和支付清单”邮件在收付款总数中列明“还有定金人民币200万元”。同时，该邮件还列明“共收美金：1029791.46美元”。 再审过程中，徐云正的委托诉讼代理人认可以下事实：徐云正于2007年2月28日代表正特公司与宇龙公司签订《购销合同》，约定购买价值932450元的装饰布；2007年2-3月，徐云正还与宇龙公司另签订一份价值810万元的装饰布购销合同。两份装饰布购销合同所涉货物是以哈姆宁公司名义通过丘山公司、杭州余杭轻工进出口有限公司出口的，其中通过丘山公司报关出口1727983.97元，徐云正曾按照哈姆宁公司（曹震西）指定汇款给杭州余杭轻工进出口有限公司。这批货物在哈姆宁公司名义出口的65个货柜之中，该65个货柜（包括徐云正在乌克兰提走的13.5个货柜），均在本案讼争的33份提单项下。这一事实与徐云正在本案一审期间提交的《购销合同》、杭州余杭轻工进出口有限公司出具的《证明书》能够相互印证。再审对以上事实予以确认。 另经审查，在丘山公司起诉哈姆宁公司、徐云正民间借贷纠纷的（2010）浙杭商外初字第66号案件审理过程中，丘山公司提供了2008年11月8日的会议录音记录一份，徐云正在该案中否认该证据，但在本案二审过程中，徐云正将其作为证据提交，丘山公司对其真实性无异议，该证据与本案争议的徐云正汇入美金的支付对象等事实有关，可以作为本案的定案证据。 再审另查明：2007年11月8日，徐云正与哈姆宁公司曹震西、凯森公司总经理周平、丘山公司陈江源、财务经理周慧娟、业务员沈巧凤一起就正特公司、哈姆宁公司向丘山公司借款情形进行核实，在核实过程中，徐云正询问了其于2007年9月24日、26日汇入的17万元美金的走向。与本案相关的内容包括：丘山公司陈江源一开始陈述“原先借给你们300万，100万元你们已经还掉了，还有200万元”。在徐云正询问“5万美金进来，那个30万付到什么地方去了”时，丘山公司财务经理周慧娟陈述“你美金进来，付哪家人家都很清楚的，打个比方你有50万元好付，我就付50万”；沈巧凤陈述“总共那次到了16万、17万美金。30万元凯森服饰，利息付掉，然后还给我们100万，这个都有的”，并陈述“我们电脑里有的，这个电脑版的，我都发给你过的”，徐云正陈述“我还没有打印出来”，沈巧凤后又陈述“你这个是专款专用的，叫我付哪里，账上有钱，我肯定付出去的，而且倒挂的”；在徐云正陈述“我在国外，要么付到工厂去，要么付周总”，沈巧凤回复“还有服装厂”。 本院再审认为，本案的争议焦点为：（一）本案讼争33份提单项下的货物是否与徐云正有关，徐云正是否需要支付该33份提单的货款及相关费用；（二）200万元定金有无重复计算。 （一）本案讼争33份提单项下的货物是否与徐云正有关，徐云正是否需要支付该33份提单的货款及相关费用 本院再审认为，双方对徐云正汇入丘山公司的款项总数187.1万元美元，扣除银行手续费，丘山公司实际收到徐云正支付的款项总额为1870613.57美元，徐云正应承担27份提单项下货物的货款8753991元以及陆运费92169元、海运费156400美元，还应扣除徐云正领取的购房款125万元、指示丘山公司支付的箱包款20万元均无异议，徐云正主张讼争33份提单项下的其余货物均与其无关，从未指示丘山公司支付相应款项，丘山公司则主张讼争33份提单项下的货物与徐云正有关、支付部分货款2784896.8元及讼争33份提单项下陆运费、海运费等费用业经徐云正认可。综合全案证据，丘山公司主张的待证事实存在具有高度可能性。理由是： 1、丘山公司的款项支付行为真实存在。2007年10月22日“运费清单”、2007年10月24日的“付款清单”和2007年11月15日的“支付清单”、2008年1月29日“服装美金和支付清单”邮件所列表格中有所有提单的运费支付情况、收到徐云正汇款情况、服装、纺织品、箱包的付款情况，这些记录均相互印证，并与丘山公司提交的付款凭证对应，说明提单和付款行为真实存在。 2、27份提单与讼争33份提单的收货方式、发货期间以及信息具有一致性。徐云正认可其收到了27份提单项下仿皮服装，该些仿皮服装的收货方式与纺织品、箱包等的收货方式一致，发货期间相同，33份提单项下部分物品与27份提单项下部分物品一同出运，其认可指示丘山公司付款的20万元箱包即也在讼争33份提单之内，讼争33份相关提单信息与其余27份提单基本一致。 3、丘山公司虽然认可收到187.1万美元，但并不认可收到的款项均只与2007年6月11日双方签订的《联合出口合同书》项下货款有关。事实上，丘山公司发出的2008年1月29日“服装美金和支付清单”邮件中，丘山公司确认收到的货款为1029791.46美元而非187.1万美元。 4、讼争33份提单项下的部分货物与徐云正直接相关，丘山公司主张支付33份提单项下该部分货款以及相应费用经徐云正认可有事实依据。 （1）除徐云正同意扣除的20万元箱包款属讼争33份提单项下外，徐云正对支付讼争33份提单项下的凯森公司货款曾表示认可。在2008年11月8日的会议录音记录中，徐云正认可其汇入款项的支付对象包括工厂、服装厂和老周（凯森公司），这一记录与2007年10月24日的“付款清单”邮件中体现的支付凯森公司30万元的内容可以相互印证。姑且不论此处“工厂、服装厂”是否为讼争33份提单项下的其他货物生产厂家，凯森公司的货物不属27份提单项下，而属33份提单项下的事实清楚。 （2）讼争33份提单项下货物包括徐云正与宇龙公司签订总价值903万余元《购销合同》的装饰布，丘山公司主张支付该部分货款以及相应费用经徐云正认可有相应事实依据。讼争33份提单虽以哈姆宁公司（曹震西）名义委托丘山公司、杭州余杭轻工进出口有限公司出口，但根据再审查明的事实，讼争33份提单中包括徐云正代表正特公司与宇龙公司签订《购销合同》项下的装饰布，且哈姆宁公司同期出口的65个货柜已被徐云正提出13.5个货柜，该批货物与徐云正亦直接相关。这与原审查明的2007年5月15日，丘山公司向乌克兰出口一批室内装饰布，承运人就该批货物签发了编号为NDA077998的提单，提单载明收货人即为徐云正、徐云正2007年5月8日支付5万美元的次日，丘山公司即向宇龙公司支付38.4万元、徐云正6月27日汇入50990美元后，丘山公司6月29日向宇龙公司支付40万元等事实均可相互印证。 5、丘山公司支付33份提单项下部分货款以及海运、陆运费用得到徐云正认可还有其他间接证据予以佐证。 （1）根据以上分析，正特公司（徐云正）与委托丘山公司代理出口33份提单项下货物的哈姆宁公司（曹震西）本身有商业合作关系；徐云正支付的187.1万美元中曾用于偿还哈姆宁公司与正特公司的共同债务。2007年11月8日，徐云正与曹震西一起前往丘山公司对账时，丘山公司陈江源陈述正特公司、哈姆宁公司借款总计300万元，其中100万元已经还掉，徐云正与曹震西均未表示反对意见。而300万元借款中的100万元系用徐云正2007年9月24日、26日汇入的17万美元（包含在187.1万美元中）归还这一事实在后续对账过程中多次被提及，也与2007年10月24日的“付款清单”邮件内容能够相互印证；在这次对账过程中，丘山公司明确表示其付款是按照徐云正的指示所为，当时徐云正处于倒欠状态，徐云正在对账过程中也认可指示支付的对象包括海运费。 （2）丘山公司在涉案60份提单项下货物出运后，曾多次向徐云正确认的电子邮箱发送费用确认单据，包括收到徐云正及国外客户汇款情况、代徐云正支付货款及垫付运杂费情况等，徐云正对于是否收到电子邮件及是否回复等情况前后说法不一，其陈述可信度不足。再审中，徐云正认可当时收到相关邮件，但选择性认可邮件中对其有利的部分内容本身缺乏合理解释，对其早在2018年1月就得知丘山公司收到187.1万美元后仅向杜氏公司、志钢公司支付8753991元（相应的陆运费为人民币92169元、海运费156400美元）的情况下却于2009年1月另行与杜氏公司和志钢公司结算并支付38万美元，并在长达三年多的时间内未就多付款项向丘山公司积极主张权利等也均未作出合理解释。 （二）200万元定金有无重复计算 本院再审认为，根据再审查明的事实，原审事实表述确有瑕疵，但原审在计算货款支付情况时并未混淆，即丘山公司支付27份提单项下货款合计8753991元（含200万元定金）、33份提单项下货款合计2784896.8元（含起起箱包的20万元），共计11538887.8元，徐云正有关200万元定金重复计算的主张不能成立。 综上，徐云正关于讼争33份提单项下货物及丘山公司相应付款与徐云正无关、200万元定金存在重复计算的再审主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。徐云正汇入丘山公司的款项总数187.1万美元，扣除银行手续费，加上徐云正应得的退税额后共计折合人民币15246594.58元，丘山公司支付货款合计11538887.8元，垫付60份提单项下陆运费196266元、海运费2304975元，加上徐云正自认因购房支取的125万元，共计支出15290128.8元。原审判决认定徐云正尚应向丘山公司支付43534.22元并无明显不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 维持本院（2016）浙民终116号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  刘国华 审判员  谢静华 审判员  沈 伟 二〇一九年二月二十五日 书记员  来益芸