山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终1638号上诉人（原审被告）：济南诺康医药科技有限公司。住所地：山东省济南市高新区工业南路44号丁豪广场AB座1-1010。法定代表人：付衍宁，总经理。委托诉讼代理人：王学斌，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杜万军，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东益康药业股份有限公司。住所地：山东省滕州市益康大道3288号。法定代表人：高肇林，董事长。委托诉讼代理人：史永强，男，该公司员工。委托诉讼代理人：邵长锦，山东善国律师事务所律师。原审被告：山东康美乐医药科技有限公司。住所地：山东省济南市高新区颖秀路2766号生产楼1-101-501。法定代表人：耿凤娈，总经理。上诉人济南诺康医药科技有限公司（以下简称诺康公司）因与被上诉人山东益康药业股份有限公司（以下简称益康公司）、原审被告山东康美乐医药科技有限公司（以下简称康美乐公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。诺康公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回益康公司的一审诉讼请求，本案诉讼费用由益康公司负担。事实和理由：一、涉案研发项目停滞是益康公司未按约定履行其合同义务所致，诺康公司不存在违约行为。涉案合同为双务合同，双方均负有合同义务，任何一方违约都可能造成研发停滞、延误甚至失败。根据涉案合同约定，益康公司负责准备申报项目所需的原料、辅料、发票及资质、对照品及对照制剂；应具备产品中试、生产工艺验证及申报生产实验场地、设施和人员，并提供本品的生产验证工艺资料及三批申报生产样品；承担合同品种的微生物验证，负责生物等效性实验等，因益康公司未履行上述合同义务，造成诺康公司无法完成后续研究及资料汇总。而诺康公司提交的（2017）济齐鲁证经字第2395号、第2398公证书、第7164号公证书、诺康公司与益康公司员工史永强、魏正凤聊天记录及双方面谈沟通纪要等证据证明，诺康公司已完成所负责部分的项目研究资料，并通过沟通、面谈等方式多次督促益康公司履行合同义务，而益康公司一直拖延或不予回复，故涉案项目研发停滞系益康公司违约造成。二、一审判决诺康公司全额退款无合同和法律依据。1.根据涉案合同第五条、第八条、第七条1B项的约定，益康公司未按照合同付款方式付款的，诺康公司无需返还已支付的款项。本案中，益康公司并未按照合同约定的时间及方式付款，构成违约，诺康公司无需返还益康公司的款项。2.根据涉案合同第五条的约定，付款方式为按进度付款，付款金额及节点根据诺康公司的工作量及项目进展确定，在诺康公司完成节点约定的工作量的前提下，一审判决诺康公司全额退款无合同和法律依据。三、2015年11月11日国家食品药品监督管理总局（以下简称国家食药监局）发布《关于药品注册审评审批若干政策的公告》（2015年第230号），要求自2015年仿制药生物等效性实验由审批制改为备案制，2015年6月5日国家最新药典发布，其中9011药物制剂人体生物利用度和生物等效性试验指导原则要求，受试药品不少于10万单位，益康公司原来只生产了1-3万单位，达不到申报要求，故益康公司应重新进行中试，并将中试产品及相关资料交给诺康公司，由诺康公司进行后续研发及汇总才能继续申报，因益康公司一直未购买10万单位的原料，也未进行10万单位的生产，造成涉案项目停滞，益康公司应承担相应后果。益康公司辩称：一、涉案合同为双务合同，根据合同第二条约定，益康公司的合同义务是支付研发资金及提供原料，诺康公司的合同义务是提交所有的研发资料。本案中，益康公司按照合同约定提交了原料药及对照品，并支付了研发费用，已经履行合同义务，而诺康公司没有提交工艺研究、质量研究、稳定性研究的技术资料，导致涉案项目无法申报。因此，是诺康公司的违约行为造成涉案合同不能履行。二、诺康公司所称的审批制改为备案制的政策变化与本案无关。按照涉案合同约定，诺康公司应于2015年9月交付研发成果，而国家食药监局颁布文件时间为2015年11月11日，故涉案合同不受文件调整，且即使改为备案制也不能免除诺康公司向益康公司提交研发资料的合同义务。三、诺康公司称不应退还款项是因益康公司迟延付款，但诺康公司收到款项后进行了后续研发，迟延付款并未阻碍涉案合同履行，一审法院判决诺康公司全额退款正确。康美乐公司陈述称，同意诺康公司的上诉意见。益康公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《技术开发（委托）合同》；2.判令诺康公司、康美乐公司共同返还280000元费用（其中盐酸莫西沙星90000元、盐酸莫西沙星片100000元、盐酸莫西沙星葡萄糖注射液90000元）并支付代理费18500元。一审诉讼过程中，益康公司放弃要求返还“盐酸莫西沙星葡萄糖注射液”已付款90000元的诉讼请求。一审法院认定事实：2012年2月14日，益康公司与诺康公司签订了《技术开发（委托）合同》三份，项目名称分别是“盐酸莫西沙星”、“盐酸莫西沙星片”、“盐酸莫西沙星葡萄糖注射液”，约定有效期限自合同生效至取得生产批件。盐酸莫西沙星项目合同与本案有关的主要内容有：委托方益康公司（甲方）委托受托方诺康公司（乙方）提供盐酸莫西沙星项目除合成工艺外的技术支持，并支付研究开发经费和报酬，乙方接受委托并进行研究开发工作。第一条⒈技术目标：乙方在约定时限内完成合作品种研究工作（除合成工艺外），应按照《药品注册管理办法》及现行技术要求提供给甲方注册分类3类申报资料（除合成工艺外）。⒉技术内容第1项约定，本项目的全部资料（以国家食药监局药品注册管理办法所要求的所需申报资料为准）。第二条约定甲、乙双方责任。甲方：⑴应具备项目的申报条件；⑵按合同约定的时间支付转让款；⑶负责准备申报项目所需的起始原料、发票及资质、对照品及对照制剂以供现场核查及申报项目使用；⑷负责申报及审评过程中乙方至甲方所在地或其它相关的差旅费；负责申报项目的工艺验证及结构确证；⑸负责食药监局对甲方现场核查过程中，检查组至甲方所在地的差旅费或其它相关的费用；⑹负责上报过程中食药监局的审评费和审批所需的药检费用。乙方：⑴保证本项目技术毫无保留地提供给甲方；⑵负责本项目申报资料的撰写（除合成工艺外）及技术服务；⑶负责在规定时间内将结构确证、质量研究、稳定性研究的全部技术资料及其它有关的产权转移等必要文件移交给甲方；⑷负责食药监局对乙方现场核查过程中，检查组至乙方所在地的差旅费或其它相关的费用；⑸负责整理在本次申请药品注册批件过程中的有关研究资料交甲方；⑹按照约定时间和方式，对甲方进行技术培训和指导；⑺项目申报后至生产批件下发前，如上级监管部门提出补充技术资料要求，系乙方所负责技术内容的，由乙方负责完成，系甲方所负责技术内容的，乙方协助甲方完成；⑻负责配合食药监局对甲乙现场核查过程中有关技术研究的汇报与解答，并通过该部分内容的现场核查。第三条项目完成时间：在甲方购齐原辅料及对照品后（以发票时间为准）10个月内，乙方将全套申报资料完整的提交给甲方。第四条约定研究开发经费和报酬总额180000元。第五条付款方式：在合同签字生效后的5个工作日内，支付合同金额的50%即90000元；在取得食品药品监督管理局的受理通知书的5个工作日内，支付30%即54000元；在取得生产批件后的5件工作日内，支付20%即36000元。第七条技术风险及合同解除：1.甲、乙双方意识到本项目可能存在的技术困难无法克服，可能导致项目不能继续进行，因此双方同意在出现下列情形时，甲方有权以书面通知乙方的方式解除合同：A、由于乙方现出技术困难无法克服或者试验结果不符合规定，导致项目无法申报生产，或者无法获得临床批件及无法生产出合格产品；或者因侵犯他人的权利导致甲方无法生产。B、合同生效后，由于甲方不能按协议支付乙方费用。如出现第七条1A条款时，乙方在接到甲方书面通知的10天内，乙方按甲方实际支付金额的100%返还甲方或用相同价值的技术服务充抵。如出现第七条1B时，乙方无需退还甲方已经支付的费用，作为赔偿。如因甲方原因导致申报失败，乙方不退还已支付的费用，其它原因导致的失败由双方共同承担损失，乙方退还甲方已支付费用的50%。第八条约定的违约责任包含以下内容：⒈由于乙方未能按照合同约定向甲方提供技术转让，并未在10个月内将申报资料交接给甲方，或者无故单方解除合同，或者不按照合同各项约定完成的，甲方有权以书面方式通知乙方解除合同。乙方应在收到甲方解除通知后10日内，向甲方返还甲方已向乙方支付的全部款项，如未按时返还，由此产生与诉讼相关的费用由乙方全部承担。⒉由于甲方未能按第五条付款方式付款，甲方应赔偿给乙方造成的损失（如相关诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、鉴定费、调查费），并乙方不返还甲方已支付的款项作为赔偿。盐酸莫西沙星片项目合同约定内容与前述合同大致相同。与当事人争议有关的与前述合同不同之处有：第一条第1项技术目标：乙方在约定时限内完成合作品种研究工作，应按照《药品注册管理办法》及现行技术要求提供给甲方注册分类6类申报资料；获得国家食药监局的生产批件和生产出三批合格产品。第二条甲乙双方责任，甲方责任第⑷项为负责合同品种的微生物验证。第⑹项负责食药监局对甲方现场核查过程中，检查组至甲方所在地的差旅费或其它相关的费用。⑺负责上报过程中食药监局的审评费和审批所需的药检费用。⑻负责合同品种的生物等效性试验研究。乙方责任第⑵项为负责本项目申报资料的撰写及技术服务。第⑷项为负责整理在本次申请药品注册批件过程中的有关技术研究资料交甲方。⑸按照约定时间和方式，对甲方进行技术培训和指导，以甲方能独立完成生产出本项目合格的产品为准。⑹负责食药监局对乙方现场核查过程中，检查组至乙方所在地的差旅费或其它相关费用。第⑼项为负责在该产品研发过程中到国家食药监局审评中心咨询该产品研究过程中的具体要求和注意事项，以确保该项目研发申报、审批成功。第四条研究开发经费和报酬总额200000元，第五条付款方式约定由甲方于合同签订后的5个工作日内，向乙方支付合同金额的50%即100000元，在取得受理通知书的5个工作日内付款30%即60000元，分别在取得临床批件和生产批件后的5个工作日内各付款10%即20000元。盐酸莫西沙星葡萄糖注射液项目合同约定内容与盐酸莫西沙星项目合同大致相同，不同之处主要有：第一条第1项技术目标：乙方在约定时限内完成合作品种研究工作，应按照《药品注册管理办法》及现行技术要求提供给甲方注册分类5类申报资料；获得国家食品药品监督管理局的生产批件和生产出三批合格产品。第二条甲乙双方责任，甲方责任第⑷项为负责合同品种的无菌验证和安全性试验费用。乙方责任第⑵项为负责本项目生产前申报资料的撰写及技术服务。第⑶项为负责在规定时间内将本项目质量研究、稳定性研究的全部技术资料及其它与本项目有关的产权转移等必要文件移交给甲方。第⑼项为负责在该产品研发过程中到国家食药监局审评中心咨询该产品研究过程中的具体要求和注意事项，以确保该项目研发申报、审批成功。第四条研究开发经费和报酬总额180000元，第五条付款方式约定由甲方于合同签订后的5个工作日内，向乙方支付合同金额的50%即90000元，在取得受理通知书的5个工作日内付款30%即54000元，在取得本项目制剂的生产批件后的5个工作日内付款20%即36000元。三份合同均约定自甲方按合同约定向乙方付第一笔合同款至取得国家食药监局药品生产批件甲方支付最后一笔款，合同自然终止。经甲乙双方法定代表人或委托代理人签字并盖章后生效。甲方有史永强签字并加盖了益康公司合同专用章，乙方有耿凤娈签字并盖有诺康公司公章。合同签订后，益康公司于2012年4月10日向诺康公司支付了上述三个合同的第一期技术服务费280000元（包括盐酸莫西沙星合同款90000元、盐酸莫西沙星片合同款100000元、盐酸莫西沙星葡萄糖注射液合同款90000元）。益康公司于2012年3月购买了杂质，又分别于2012年12月24日、2014年4月24日、2014年6月18日、2014年6月24日将盐酸莫西沙星物料、杂质和起始物料杂质、盐酸莫西沙星等邮寄给诺康公司。双方当事人对上述事实均予认可。一审诉讼过程中，益康公司还提交了代理费发票3张、代理合同1份，以证实益康公司因本案花费代理费18500元。诺康公司还提交了以下证据：1.经过公证保全的QQ聊天记录。其中：⑴（2017）济齐鲁证经字第2398号公证书，附件一系2015年12月14日至2017年3月14日的聊天记录截图。载有2016年1月30日聊天记录“诺康医药：替格瑞洛、普瑞巴林、孟鲁斯特钠这几个项目您怎么计划的，明年春天等政策再备案吗？益康史经理：我们看一下，备案制还不是很明确，不行还是按照原来的方法申报”，2016年2月14日聊天记录“诺康医药：我们正在进行的几个项目您怎么计划的？备案制开始了，现在可以备案了吗?益康史经理：现在应该还不行”，2016年4月6日、2016年4月14日聊天记录“诺康医药：你好史经理，合作的几个品种你们开会讨论了吗？益康史经理未回复”，2016年5月17日聊天记录“诺康公司：和高总讨论正在做的几个项目了吗？益康史经理回复：最近没有”等内容。附件二是“与益康合作品种目前的进度及沟通纪要”（以下简称沟通纪要），载明会议时间为2016年3月30日，参加人有益康和诺康两公司人员。沟通纪要中记载了两项目的工作内容。诺康公司通过QQ将沟通纪要发送给益康工作人员。⑵（2017）济齐鲁证经字第7164号公证书（以下简称7164号公证书），系诺康公司于2017年8月10日申请公证保全的QQ聊天记录及附件截图，截图显示“王忞”于2016年10月向王付苍发送了文件“与益康合同的项目的分工确认－20150414”，“盐酸莫西沙星项目进度汇总－20161021”、“20161026－盐酸莫西沙星工艺”。公证书的附件七为盐酸莫西沙星项目进度汇总，附件九为盐酸莫西沙星生产工艺，均系打印件。其中盐酸莫西沙星项目进度表列有23项试验内容，目前进度基本为已完成，其中合成原料药物料采购中中试物料采购、包装材料、原料药小试3批、原料药中试3批、原料药微生物方法学验证及检验、稳定性试验期间样品的微生生物限度检查、工艺验证方案和报告、空白批生产记录的目前进展情况为空白，注明益康负责。盐酸莫西沙星片项目进度表中列有18项试验内容，其中片辅料及包材、中试3批的过程监控进展情况等处为空白，均注明益康负责。2.（2017）济齐鲁证经字第2395号公证书，其中的网易邮箱益康史经理“已发送”页面截图，载明发件人诺康公司于2017年3月8日向收件人益康史经理、抄送人益康药业高总发送了沟通纪要。3.QQ聊天记录网页截图打印件。载有：“2015/5/21普瑞巴林小试工艺已经放大重现很好；中试物料都有吧？我们这边安排的时间是替格瑞洛及片9月份交全部材料，普瑞巴林10月份交”“15/7/2高效湿法制料机这周能到吗？益康史经理：这一两天可以发货”。魏正凤的聊天截图包含以下内容：“2015/4/15接下来就集中整理这几个的申报了？魏：我们也想在近期把这些项目报上去”，“莫西沙星还差侧链的起始物料是吧？魏：没提供吗？”“接下来就一起忙着报项目的事吧，据说评审费要涨。我们争取在涨费用前都报上去。魏：恩”，“15/7/2高效湿法制料机到了吗？麻烦问一下合成制冷设备修好了吗？催催他们，尽快。魏：恩”，“别的客户都是催着我们中试交材料，咱这可好，总是我们催你们”。“15/7/8魏：湿法制粒机现在到货了”，“2015/7/13麻烦问下高效湿法制粒机安装好了吗？合成制冷设备修好了吗？魏：今天能修好”等内容。诺康公司还提供了两个项目的申报资料目录，系打印件。益康公司对诺康公司提供的上述证据以公证书均为益康公司起诉后诺康公司单方制作、聊天记录的聊天人是益康公司工作人员其意见仅是个人意见和看法且基本与本案无关、研发周期是10个月不可能5年后再要求益康公司提供原材料、沟通纪要等是诺康公司单方制作没有益康公司认可等理由，均不予认可。一审庭审中，益康公司和诺康公司均同意解除本案项目的技术委托开发合同。诺康公司住所地为山东省济南市高新区工业南路44号丁豪广场CD座2-2708，法定代表人是付衍宁。康美乐公司住所地为济南市××新区××路××号生产楼1-101-501，法定代表人是耿凤娈。一审法院认为，一、关于合同是否应予解除的问题。益康公司与诺康公司签订的“盐酸莫西沙星”、“盐酸莫西沙星片”、“盐酸莫西沙星葡萄糖注射液”项目技术委托开发合同，系双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。合同双方均应按约定履行各自义务，实现合同目的。益康公司于合同签订后，向诺康公司支付了第一期研究开发经费和报酬，购买并提供了原始物料、杂质等，履行了其应承担的主要合同义务，诺康公司应按约定向益康公司提供技术研发成果。诺康公司提交的证据不能证明其已按约定交付了申报资料，履行了合同义务。现益康公司要求解除合同，诺康公司同意解除合同，合同继续履行已无必要，本案讼争合同应予解除。二、关于诺康公司是否违约的问题。益康公司主张诺康公司违约，诺康公司不予认可并主张未申报原因在于益康公司违约，不履行合同及申报义务，同时提供了证据加以证明，其中与史永强、魏正凤的聊天记录系其制作的打印件，益康公司不予认可，无证据印证其真实性，不能作为本案的有效证据；经公证的QQ聊天记录没有具体指向本案项目的内容，发送的离线文件均系诺康公司单方制作，没有益康公司明确回复认可的内容；沟通纪要、申报目录等系诺康公司单方制作无其他相关证据印证其真实性。上述证据不足以证实益康公司不履行合同义务，未购齐商业化3批中试所需原辅料及未采购相关设备，未对生产设备进行调试以及拖延申报等事实。诺康公司关于未申报原因是益康公司违约的抗辩主张证据不足，一审法院不予采纳。按照合同约定，诺康公司应于益康公司购齐原辅料及对照品后10个月内，将全套申报资料完整的提供给益康公司。益康公司最后一次邮寄物料杂质的时间是2014年6月24日，诺康公司应于10个月内交付申报资料。诺康公司作为委托合同的受托方，未能提供充分证据证明其已合理催告益康公司履行相关义务，亦没有证据证实已按约定将申报资料交付益康公司，履行了合同义务。诺康公司应为其未交付研究开发成果承担违约责任。三、关于诺康公司是否应返还益康公司已付款并支付代理费的问题。诺康公司认为益康公司迟延付款并且单方终止合同，根据合同约定诺康公司无需退款。一审法院认为，益康公司付款时间虽晚于合同约定时间，但诺康公司在合同履行过程中未对此提出异议。合同第七条是双方约定解除合同的情形，其中1B项是指因益康公司不能支付费用造成合同不能继续履行时合同解除的处理原则，现益康公司迟延付款并非合同约定的因不能支付导致合同不能继续履行的情形，诺康公司关于益康公司迟延付款，其不应返还益康公司已支付款项的答辩意见不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。诺康公司未完成合同义务，未交付研发成果，以致合同目的不能实现，应返还益康公司主张的两个项目的费用。鉴于益康公司与诺康公司在合同中约定双方对于在合同履行过程中的争议，应协商解决，协商不成的可提起诉讼，而益康公司未经协商径行起诉，该部分费用成本即本案代理费由益康公司自行承担。四、关于康美乐公司是否应与诺康公司共同承担违约责任的问题。诺康公司与康美乐公司均系独立法人，诺康公司是本案合同的相对方，虽然诺康公司提供的有关研发材料和所谓通讯纪录中将两个公司所研发的不同的药品项目均混在一起，但并不足以证实诺康公司和康美乐公司在法律上已形成人格混同，所以益康公司关于康美乐公司承担共同责任的请求不能成立，一审法院不予支持。综上，益康公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。康美乐公司的答辩有理，一审法院部分予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第三百三十二条、第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、解除益康公司与诺康公司之间于2012年2月订立的“盐酸莫西沙星”、“盐酸莫西沙星片”、“盐酸莫西沙星葡萄糖注射液”项目技术委托开发合同；二、诺康公司返还益康公司190000元，于判决生效后十日内一次付清;三、驳回益康公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5778元，由益康公司负担1678元，诺康公司负担4100元；财产保全费3020元，由诺康公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是:涉案合同应否解除及解除后责任如何承担。首先，关于涉案合同应否解除的问题。益康公司主张由于诺康公司的原因导致涉案合同目的不能实现，涉案合同应当解除，且明确表示不再继续履行合同。诺康公司虽认为其依约履行了合同义务，不认可益康公司的主张，但一审庭审中诺康公司亦明确表示同意解除涉案合同。因此，在当事人双方均同意不再履行涉案合同的情况下，涉案合同应当解除。其次，关于责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，因涉案合同解除，故剩余的合同内容不再履行。对于诺康公司应否全额返还益康公司支付的190000元研发费用，应根据涉案合同履行情况和合同性质进行综合认定。涉案合同为技术开发（委托）合同，第二条约定了双方义务，委托人益康公司的合同义务包括：按合同约定时间支付研发费用，负责准备申报项目所需的原辅料、发票及资质、对照品及对照制剂、负责申报项目的工艺验证及结构确证、负责合同品种的微生物验证等；受托人诺康公司的合同义务包括：负责本项目申报资料的撰写及技术服务、在规定时间内移交结构确证、质量研究、稳定性研究的全部技术资料及其它有关的产权转移等必要文件、负责在该产品研发过程中到国家食药监局审评中心咨询该产品研究过程中的具体要求和注意事项，以确保该研发申报、审批成功等。涉案合同签字时间为2012年2月14日，第三条约定，项目完成时间在益康公司购齐原辅料及对照品后（以发票时间为准）10个月内，诺康公司将全套申报资料完整的提交给益康公司。第五条第1项约定，付款方式为本合同签字生效后的5个工作日内，益康公司向诺康公司支付合同金额的50%。实际履行中，益康公司于2012年4月10日向诺康公司支付了涉案三个合同的首期研发费280000元（其中盐酸莫西沙星合同款90000元、盐酸莫西沙星片合同款100000元、盐酸莫西沙星葡萄糖注射液合同款90000元），于2012年3月购买了杂质，又分别于2012年12月24日、2014年4月24日、2014年6月18日、2014年6月24日将盐酸莫西沙星物料、杂质和起始物料杂质、盐酸莫西沙星等邮寄给诺康公司，诺康公司对此并无异议，但主张益康公司未购足所需的原辅料、未进行工艺验证、未进行生物等效性实验，导致诺康公司无法完成后续研究及资料汇总，诺康公司已多次督促益康公司履行合同义务，并提交了经公证的与益康公司史永强的QQ聊天记录、向益康公司发送的电子邮件及面谈沟通纪要，其中电子邮件及面谈沟通纪要并无益康公司的签字或认可，相关内容的真实性无法确认；诺康公司提交的其与史永强的QQ聊天记录，益康公司虽认为仅是其工作人员个人意见，不能代表益康公司，但涉案合同系史永强代表益康公司签订，合同中明确载明史永强为项目联系人，益康公司认为聊天记录仅系其工作人员的个人意见不能代表公司缺乏事实依据，史永强的QQ聊天记录应当予以采信，一审法院未予采信不当。根据史永强QQ聊天记录中诺康公司2016年2月14日“我们正在进行的几个项目您怎么计划的？备案制开始了，现在可以备案了吗？”、2016年4月6日和4月14日“合作的几个品种你们开会讨论了吗？”、2016年5月17日“和高总讨论正在做的几个项目了吗？”等相关内容可以证明诺康公司曾多次与益康公司沟通交流，督促益康公司履行相关合同义务，益康公司史永强则称“现在应该还不行、最近没有”等，并未给予明确答复。益康公司主张诺康公司未履行合同义务，但在本案中并未提交证据证明其在提起本案诉讼之前曾催促过诺康公司履行合同义务或主张诺康公司违约，要求解除涉案合同。根据涉案合同约定及上述实际履行情况，本院认为，涉案合同对于双方当事人的合同义务约定过于简单、笼统，且未约定先后履行顺序，造成实际履行中产生争议，对此，双方当事人均有责任；实际履行中，双方当事人均未全面履行各自的合同义务，对涉案合同的解除均有过错，但诺康公司作为涉案技术开发委托合同的研发人，掌握涉案项目技术，在涉案合同签订时，既未对委托人益康公司应当承担的协作事项作出明确具体的约定，实际履行中又仅通过QQ聊天方式督促益康公司履行合同义务，并未采取妥善、有效的方式与益康公司进行沟通协商，提出明确、具体的履行内容及要求，故诺康公司对于涉案合同未能继续履行的过错责任更大一些，综合考虑涉案合同的约定及实际履行情况和双方当事人的过错程度，本院确定诺康公司返还益康公司70%的研发费用计133000元，一审判决诺康公司全额返还益康公司主张的研发费用190000元不当，本院予以纠正。诺康公司虽主张益康公司迟延支付首期研发费用，根据涉案合同第七条1B项规定，诺康公司无需返还研发费用，但合同第七条1B项是针对益康公司不支付研发费用而导致合同解除的处理原则，诺康公司在益康公司迟延支付首期研发费用时并未提出异议，涉案合同也并非因益康公司迟延支付首期研发费用而导致解除，故诺康公司据此主张不应返还益康公司支付的研发费用缺乏依据，其主张不能成立。综上所述，诺康公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第三百三十一条、第三百三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民初71号民事判决第一项，即解除山东益康药业股份有限公司与济南诺康医药科技有限公司之间于2012年2月订立的“盐酸莫西沙星”、“盐酸莫西沙星片”、“盐酸莫西沙星葡萄糖注射液”项目技术委托开发合同；二、撤销山东省枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民初71号民事判决第三项：即驳回山东益康药业股份有限公司的其他诉讼请求；三、变更山东省枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民初71号民事判决第二项为：济南诺康医药科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还山东益康药业股份有限公司研发费用133000元；四、驳回山东益康药业股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5778元，由山东益康药业股份有限公司负担1734元，济南诺康医药科技有限公司负担4044元；财产保全费3020元，由济南诺康医药科技有限公司负担。二审案件受理费4100元，由山东益康药业股份有限公司负担1230元，济南诺康医药科技有限公司负担2870元。本判决为终审判决。审判长  柳维敏审判员  于军波审判员  张金柱二〇一九年二月一日书记员  闫旭冉