山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终160号上诉人（原审被告）：山东天幕集团总公司，住所地山东省曲阜市林道路1号。法定代表人：唐延俊，董事长。委托诉讼代理人：孔令海，山东众立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津福兆麟装饰工程有限公司，住所地天津开发区晓园街15号9门101室。法定代表人：殷兆英，经理。委托诉讼代理人：张传祥，天津君恒律师事务所律师。上诉人山东天幕集团总公司（以下简称天幕公司）因与被上诉人天津福兆麟装饰工程有限公司（以下简称福兆麟公司）装饰装修合同纠纷一案，不服芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初9766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8立案后，依法组成合议庭，不开庭进行审理，本案现已终结。天幕公司上诉请求：1、要求撤销一审判决，改判天幕公司向福兆麟公司支付工程款1927534.43元；2、要求福兆麟公司承担二审费用。事实与理由：一审认定事实错误，张昌伦出具证明载明的借款6000元不属于个人借款，而是我公司垫付的材料款，应工程款中扣除；罚款80000元也应从工程款中扣除。福兆麟公司辩称：张昌伦出具的证明中明确写明是个人借款，即使存在天幕公司被发包人罚款的情况，也不是国我公司施工造成的，不应从工程款中扣除。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回天幕公司的上诉请求，依法维持原判。福兆麟公司向一审法院起诉请求：天幕公司向福兆麟公司支付工程款2301252.36元及利息173073.35元（按中国人民银行同期贷款利率自2015年12月6日至2017年7月5日，并自2017年7月6日起继续计算至判决确定的履行之日止）。一审法院认定事实：2014年11月1日福兆麟公司作为乙方、天幕公司作为甲方签订了《烟台万达广场C、D区底商及E5、E6塔楼门窗和铝板工程分包协议》，约定：分包工程名称为烟台万达广场C、D区底商及E5、E6塔楼门窗和铝板工程，分包方式为包工包料；钢骨架安装完成50%支付工程款10%，钢骨架安装全部完成支付工程款10%，材料进场安装50%支付工程款20%。材料安装全部完成支付工程款30%，竣工验收合格后支付工程款10%，整体竣工验收合格后支付工程款15%；质保期两年，第一年支付工程款2.5%，第二年支付2.5%；工程定于2014年10月9日开工，2014年11月20日竣工；乙方必须在规定时间内保质保量完成工程整体施工和验收，由于乙方的工程延误而引起发包单位对甲方的惩罚，全部由乙方负责；本工程保修期为竣工验收到达优良标准后两年。合同附件的报价汇总表内载明了工程项目、单价，并约定最终结算以实际面积计算。2015年12月15日福兆麟公司、天幕公司在《门窗工程量核对》中共同确认了福兆麟公司施工的工程量。一审另查，涉案工程已实际使用，天幕公司已向福兆麟公司支付了工程款5520000元。对于实际使用时间，福兆麟公司主张为2016年3月23日，天幕公司则主张为2016年6月30日。福兆麟公司主张其施工的工程总造价为7821252.36元，并根据合同附件报价单约定的单价及《门窗工程量合同》确定的工程量出具了《山东烟台芝罘区万达广场外檐门窗幕墙面积》，详细列明工程总造价的清单：C区为1、明框玻璃幕墙110.56平方米×761.44元/平方米为84184.81元，2、断桥铝地弹簧门110.56平方米×865.63元/平方米为95704.05元，3、断桥铝合金窗686.89平方米×604.04元/平方米为416721.16元；4、铝合金百叶28.99平方米×277.25元/平方米为8037.48元，5、镀锌板店招117.26平方米×213.76元/平方米为25065.50元，6、铝单板装饰43.59平方米×415.18元/平方米为18097.70元，7、铝板雨棚450.38平方米×522.85元/平方米为235481.18元；D区为1、明框玻璃幕墙668.15平方米×761.44元/平方米为508756.14元，2、断桥铝地弹簧门509.74平方米×865.63元/平方米为441246.24元，3、断桥铝合金窗686.34平方米×673.92元/平方米为462538.25元；4、铝合金百叶319.41平方米×277.25元/平方米为88556.42元，5、镀锌板店招381.68平方米×213.76元/平方米为81587.92元，6、铝单板装饰77.03平方米×415.18元/平方米为31981.32元，7、铝板雨棚323.63平方米×522.85元/平方米为169209.95元；E区为1、E区明框玻璃幕墙486.06平方米×802元/平方米为389820.12元，2、铝单板装饰8694.03平方米×540.40元/平方米为4698253.81元，3、伸缩缝64.20平方米×540.40元/平方米为34693.68元；帮工改门窗49个工×350元/工为17150元；帮工更换玻璃42.10个工×336.50元/工为14166.65元，以上共计7821252.36元。一审庭审中，福兆麟公司、天幕公司认可一致双方核定的D区3项断桥铝合金窗应为654.84平方米×673.92元/平方米即441309.77元，帮工改门窗的单价为124元/工，福兆麟公司自愿放弃帮工更换玻璃的工程款14166.65元，故工程总造价7821252.36元应扣减21228.48元（31.50平方米×673.92元/平方米）、14166.65元和11074元[49个工×(350-124)元/工]，为7774783.23元。天幕公司认可合同报价单、《门窗工程量核对》及《山东烟台芝罘区万达广场外檐门窗幕墙面积》中载明的福兆麟公司施工的工程项目、工程量及工程单价，但辩称：一、福兆麟公司接收的材料款应予扣除。二、因工期延误导致发包方对天幕公司的罚款及天幕公司自行维修的工程维修费用应从工程款中扣除，并提供如下证据：1、（1）2015年12月福兆麟公司现场负责人张昌伦出具的证明1份，该证明载明因付玻璃厂定金，借张经理个人钱6000元，证明天幕公司为福兆麟公司垫付材料款6000元，该款项应从工程款中扣除。（2）2015年4月8日福兆麟公司现场负责人张昌伦出具的收条1份，证明福兆麟公司收到天幕公司交付的钢方管100支（120元/支），角钢73支（45元/支），价值为15285元；上述材料也是用于涉案工程，故款项应从工程款中扣除。（3）2016年1月12日案外人王华顺、朱茂林出具的款项为15589元收据1张；中国建筑第二工程局有限公司出具的交款单位为天幕公司、收款事由为E3456淋水试验费的10000元收据1张。天幕公司主张，根据行业规定，如施工合格淋水试验相关费用由发包方承担，如不合格应由施工方承担，涉案工程的淋水实验不合格，故应由福兆麟公司支付淋水试验费费用及委托他人进行修复的费用共计25589元，该款项应从工程款中扣除。（4）落款时间为2015年12月5日载有“张昌伦”、“郝明亮”、“张俊锋”签名的2014年点工明细以及2015年点工明细复印件各1份；载有天幕公司工作人员郝明亮、张俊锋签名的扣款单1份，证明因为福兆麟公司2015年7月至9月材料不能到场导致工期延误，吊篮不能拆除，福兆麟公司应承担一个月吊篮租赁费共计54000元，该款项应从工程款中扣除。福兆麟公司认可张昌伦系涉案项目现场负责人，但质证称:对2015年12月张昌伦的证明不予认可，系个人借款；对2015年4月8日收条不予认可，不能证明材料是用于涉案工程；15589元和10000万元的收据未载明是福兆麟公司施工的部位，也未加盖公章，与福兆麟公司无关，淋水实验费用本就应由天幕公司承担；点工明细表和扣款单系复印件，不予质证，即使为真亦与福兆麟公司无关。2、江西美华建筑装饰工程有限责任公司（下称美华公司）出具的证明1份。《E区5#楼美华、夏光明、门窗，工程量材料分表》1份，该表上载明：埋板1260套、铝单板726平方米（仿真石漆）、门拉手92副（2根一副）美华移交门窗。该表下方载有“张俊峰”、“门窗张昌伦”、“美华建设张建伟”、“保温施工队夏光明”的签名；在埋板一栏中，有“注：当时与美华老张协商以上墙埋板50%用让他们拆他们不拆让我方拆时说埋板不算钱张昌伦”的手写内容。天幕公司主张，上述证据证明福兆麟公司接收了美华公司交付的埋板1260套（200*250*8镀锌），铝单板726平方米（仿真石漆），门把手92副（两根一副），上述共计247880元，该款项已由天幕公司支付给美华公司，所以应从工程款中扣除。福兆麟公司认可美华公司移交了埋板1260套，铝单板726平方米，门把手92副，但称从《E区5#楼美华、夏光明、门窗，工程量材料分表》上张昌伦手写内容可以看出，福兆麟公司与美华公司协商埋板50%用不上，让美华公司拆他们不拆，让福兆麟公司拆时说埋板不算账；材料款应该是美华公司主张，且天幕公司也未提供其向美华公司实际付款的证据；另外，亦不认可上述材料价款为247880元。一审诉讼中，双方认可一致埋板单价为22.33元/套、铝单板单价为218元/平方米、门把手单价为430元/副。3、（1）2014年10月17日烟台芝罘万达广场有限公司（下称芝罘万达公司）工程联系单1份；2014年11月21日、2015年9月16日、2015年10月1日、2015年10月27日、2015年11月3日、2015年12月19日、2015年12月16日工程罚款通知单7份，该组证据证明因福兆麟公司延误工期导致发包方芝罘万达公司对天幕公司罚款860000元。（2）2015年4月15日事件处理意见复印件1份，证明因原福兆麟公司施工问题导致天幕公司被罚款共计150000元。天幕公司主张，根据合同5.4条“乙方必须在规定时间内保质保量完成工程的整体施工和验收，由于乙方的工期延误而引起的发包单位对甲方的惩罚，全部由乙方负责”的规定，合同约定开工日期为2014年10月9日，竣工日期为2014年11月20日，福兆麟公司2014年10月中旬进场施工至2015年9月撤场，工期严重延误，导致天幕公司被发包方芝罘万达公司罚款，上述罚款应从工程款中扣除。关于上述罚款。天幕公司自认系发包方从应付工程款中扣除，目前已扣了80000元。福兆麟公司质证称，福兆麟公司在2014年11月1日签订合同后一个多月才入场，因为需要准备材料准备人，故对2014年10月17日工程联系单不予认可，当时福兆麟公司尚未进场；该7份罚款单系对天幕公司的罚款单，时间在合同之前，与福兆麟公司无关，其中2015003号是复印件，内容亦为15号楼，这些罚款也不属实，亦不能证明天幕公司实际交付了罚款；对事件处理意见不认可，没有造成财产损失；合同第5.4条并不是指罚款直接抵扣工程款，实际上罚款也不是福兆麟公司导致的。一审法院认为，（一）本案中，福兆麟公司按照双方之间的《烟台万达广场C、D区底商及E5、E6塔楼门窗和铝板工程分包协议》约定为天幕公司施工烟台万达广场C、D区底商及E5、E6塔楼门窗和铝板工程，福兆麟公司施工的工程总造价为7774783.23元、天幕公司已付款5520000元之事实清楚，双方均予以认可。（二）关于天幕公司有关应扣除福兆麟公司相应的材料款及罚款的抗辩。一审认为，首先，天幕公司提交张昌伦2015年12月的证明载明该6000元属于个人借款，与本案并非同一法律关系，故该6000元在本案中不予处理。其次，双方在合同中对淋水试验费由谁承担没有明确约定，天幕公司亦未能举证证明淋水试验费应由福兆麟公司承担的行业规定，案外人出具的收据不足以证明福兆麟公司施工质量存在问题且实际进行了修复并支出了修复费用，故天幕公司提交的2016年1月12日15589元收据及10000元淋水试验费收据依法不予采纳，天幕公司要求扣除该25589元费用的主张，证据不足，不予支持；天幕公司提交的点工明细表系复印件，载明54000元吊篮费的扣款单亦为天幕公司单方出具，福兆麟公司不予认可，天幕公司亦未提供其他证据佐证，故天幕公司要求扣除该吊篮费54000元的主张，不予支持。第三，合同约定分包工程方式为包工包料。庭审中，福兆麟公司认可张昌伦为其工作人员，结合天幕公司提供的证据，可以认定张昌伦为福兆麟公司涉案工程现场负责人，而福兆麟公司自述其于2015年12月完工退场，故天幕公司提交的2015年4月8日张昌伦出具的收条，可以证明福兆麟公司收到天幕公司交付的价值15282元的钢方管、角钢用于涉案工程，故上述材料款15285元应从工程款中扣除。第四，庭审中，福兆麟公司认可使用了美华公司交付的埋板1260套，铝单板726平方米，门把手92副，其虽辩称天幕公司同意埋板不需付款，但未能举证证明，而天幕公司及美华公司认可一致天幕公司已代福兆麟公司向美华公司垫付了上述埋板、门把手、铝单板的材料款，故上述材料款应从工程款中扣除的。结合原天幕公司庭审中一致确认的上述材料单价，可以认定埋板1260套×22.33元/套为28135.80元、铝单板726平方米×218元/平方米为158268元、门把手92副×430元/副为39560元，共计225963.80元。第五，因合同未明确约定罚款及维修款可自工程款中抵扣，且福兆麟公司亦不同意抵扣，故天幕公司主张的工程延误的罚款及维修款，在本案中不予处理。综上，福兆麟公司施工的工程总造价7774783.23元，应扣除材料款15285元及225963.80元，为7533534.43元，天幕公司已付款5520000元，故天幕公司尚欠付福兆麟公司2013534.43元。（三）根据合同约定，质保期为竣工验收到达优良标准后两年。本案中，涉案工程已实际使用，应视为天幕公司对涉案工程的认可，故转移占有之日应视为竣工验收合格时间。对于实际使用时间，福兆麟公司主张为2016年3月23日，天幕公司辩称为2016年6月30日，因双方均未提供充分证据证明，以天幕公司所述为准。由此，涉案工程质保期应自2016年6月30日起算两年至2018年6月30日届满，现付款条件已成就，故天幕公司应向福兆麟公司支付欠付的工程款2013534.43元，并自2018年7月1日起以2013534.43元为基数按中国人民银行同期贷款利率计付利息。福兆麟公司诉讼请求的超出部分，不予支持。天幕公司关于应扣除5%质保金且仅应支付70%工程款的抗辩，于约无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限山东天幕集团总公司于本判决生效之日起10日内向天津福兆麟装饰工程有限公司支付工程款2013534.43元，并自2018年7月1日起以2013534.43元为基数按中国人民银行同期贷款利率向天津福兆麟装饰工程有限公司计付利息至判决确定的履行之日止；二、驳回天津福兆麟装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26595元，由原告天津福兆麟装饰工程有限公司负担4953元，被告山东天幕集团总公司负担21642元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张昌伦出具的证明载明该6000元属于个人借款，天幕公司主张从工程中扣除没有事实和法律依据。天幕公司提交的证据证实芝罘万达公司对天幕公司罚款，但其并没有提供证据证实该罚款是由福兆麟公司的原因被罚款，并且天幕公司也没有提交证据证实罚款可抵顶工程款，因此其抵顶工程款的主张没有事实依据。上诉人上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1950元，由山东天幕集团总公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年二月二十日书记员 徐颖欣