广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)粤01刑终2187号原公诉机关广州市海珠区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴志军，男，1976年2月20日出生，汉族，广西壮族自治区合浦县人，文化程度中专，户籍地广西壮族自治区合浦县。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2015年2月27日被羁押，同月28日被取保候审；因涉嫌犯抢劫罪于同年12月29日被羁押，同日被刑事拘留，2016年1月12日被逮捕。现押于广州市海珠区看守所。指定辩护人朱瑞军，系广东海际明律师事务所律师。广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人吴志军犯抢劫罪、非法持有枪支罪一案，于2016年11月29日作出（2016）粤0105刑初878号刑事判决。原审被告人吴志军不服判决提起上诉。本院于2017年7月4日作出（2017）粤01刑终96号刑事裁定，撤销原判，发回重审。广州市海珠区人民法院重审后，于2018年9月21日作出（2017）粤0105刑初854号刑事判决。原审被告人吴志军不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。广州市人民检察院指派检察员邵红岚出庭履行职务，上诉人吴志军及指定辩护人朱瑞军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判判决认定：一、非法持有枪支2014年4月，被告人吴志军将一支改造过的射钉枪（经鉴定，属于以火药燃烧产生能量发射弹丸的枪支）存放于其驾驶的粤Ａ×××××红色现代小车内，至2015年2月27日在南宁机场被民警查获。上述事实，有下列证据证实：南宁吴圩国际机场公安分局出具的受案登记表、立案决定书、扣押物品、文件清单，南宁市公安局物证鉴定所作出的南公刑鉴（痕）字[2015]1051号枪弹鉴定书，吴志军的户籍证明，汽车转让协议，现场照片、缴获的物品照片，吴志军乘坐航班的登机牌、吴志军的出院记录，证人刘某、马某1的证言、黄某1陈述及被告人吴志军的供述等。二、抢劫2015年9月24日22时许，被告人吴志军至本市海珠区广州大道南911号停车场内，以被害人黄某1驾驶的粵AE975V别克小轿车（价值人民币137900元）是其所有为由，对被害人进行殴打致其轻微伤，并强行将该车开走，后抵押借款人民币60000元。2015年12月29日，被告人吴志军被民警抓获。上述事实，有下列证据证实：受案登记表、立案决定书、到案经过、侦查报告及合浦县公安局出具的抓获经过、机动车注册登记信息、购车发票、税收通用完税证、离婚证、离婚协议书、协议书、汽车转让协议书、银行账户交易明细单、广州市公安局海珠区分局出具的现场检查报告书、扣押清单、发还清单、现场勘验笔录、法医学人体损伤程度鉴定书、价格鉴定结论书、案发现场视频监控录像及截图、对公账户收款通知单、中国工商银行电子回单、二手车销售合同、广州市公安局海珠区分局预审大队出具的情况说明、撤销刑事谅解书、审讯同步录音录像、被害人黄某1的陈述及辨认笔录、证人杨某1、吴某1、黄某2、陈某的证言，及被告人吴志军的供述等。原审判决认为：被告人吴志军无视国家法律，以非法占有为目的，采用暴力当场劫取他人财物，数额巨大，致一人轻微伤，其行为已构成抢劫罪；被告人吴志军违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，依法应对其实行数罪并罚。根据被告人吴志军的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第一百二十八条第一款、第六十九条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解某》第五条第一款第（二）项和《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》之规定，判决：被告人吴志军犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。总和刑为有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元。宣判后，原审被告人吴志军提出上诉称：1.41200元的银行转账单是假证据，与本案换车差价无关联。2.被害人提供的账户交易明细的转账、取现记录，不具备证据证明力。3.伤情鉴定书不能证明被害人的伤情是由其造成的。4.涉案车辆价格鉴定存在违规鉴定情节。5.案发现场视频截图不能证明其抢劫涉案车辆。6.证人杨某2提供的收付款资料，证明其说让被害人找其他公司帮忙代收发电机组合同尾款的供述和辩解都是事实。7.证人孙某的书面证明和证言，证实其是防城港文化艺术中心发电机组工程的负责人。8.2016年1月1日审讯同步录音录像，证明其没有说过交换使用小汽车，黄某1补差价给其。9.被害人黄某1关于被其殴打及已支付换车补偿款等陈述均不属实。10.39500元的工程支付清单说明，以及与吴志坚的微信聊天记录截图，不能证明是与换车差价有关。11.吴志坚不具备做证人的资格，她所说的证言并非亲眼所见，亲耳所闻，属于传闻证言。12.黄振光证言与在案证据不相印证，客观真实性存疑。综上，本案实际上是一宗离婚后的财产纠纷案。公诉机关指控其抢劫黄某1车辆的犯罪事实并不存在，原审所采用的定案证据，存在无法排除的矛盾和无法解某的疑问，没有直接证据证明其在本案中犯抢劫罪，证据之间不能相互印证，定案证据没有形成证据链条，无法达到证据确实、充分的法定证明标准，不能认定其在本案中犯抢劫罪。此外，对指控的非法持有枪支罪，认为本案鉴定不足以证明射钉枪属于枪支，且涉案射钉枪不是其存放在车内的，请法庭根据查明事实裁判其是否构成非法持有枪支罪。辩护人的辩护意见：1.对吴志军所涉非法持有枪支一罪的定罪、量刑均不持异议。2.吴志军对本案抢劫罪定罪量刑的证据提出的意见，请法庭予以考虑。被害人黄某1提供的汇款凭证不实，涉案款项属于换车差价款，还是工程款，两者均无确切证据予以证明。公诉机关出示的证据，并不具有唯一指向性。此外，在案证据不能证明案发现场有暴力行为发生。被害人关于暴力殴打情节的陈述，前后有差异之处，存在疑点，不排除出于一时气愤而作出夸大陈述的可能。3.涉案车辆的价格鉴定意见不应采纳。本案价格鉴定时委托方并未提供实物，主要的鉴定依据是车辆购置发票，车辆的折旧、磨损、外观等均未作考虑。4.吴志军与被害人原系夫妻关系，所发纠纷有别于常见的暴力抢劫案件。吴志军与被害人曾经离婚、复婚，案发前虽已办理离婚手续，但一直保持联系，存在比较高频的经济往来。两人之间的纠纷仍具有某些家庭纠纷的性质。依照最高院相关审判指导意见，涉及家庭、邻里纠纷的案件，量刑时可以从轻。依照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第三款的规定，为个人使用、以暴力、胁迫等手段取得家庭成员或近亲属财产的，一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处理。本案符合上述情形，在量刑时应当予以慎重考虑。综上，原判对吴志军犯抢劫罪的判决证据不足，量刑畸重，请二审查明事实，依法改判。广州市人民检察院的意见：建议对原审判决认定非法持有枪支及抢劫的事实予以维持。经审理查明，一、非法持有枪支2014年4月，吴志军将一支改造过的射钉枪（经鉴定，属于以火药燃烧产生能量发射弹丸的枪支）存放于其驾驶的粤Ａ×××××红色现代小车内，至2015年2月27日在南宁机场被民警查获。上述事实，有下列证据证实：南宁吴圩国际机场公安分局出具的受案登记表、立案决定书、扣押物品、文件清单，南宁市公安局物证鉴定所作出的南公刑鉴（痕）字[2015]1051号枪弹鉴定书，吴志军的户籍证明，汽车转让协议，现场照片、缴获的物品照片，吴志军乘坐航班的登机牌、吴志军的出院记录，证人刘某、马某1的证言、黄某1陈述及被告人吴志军的供述等。二、抢劫2014年6月19日，吴志军与被害人黄某1协议离婚，并约定黄某1名下两辆小汽车各得一辆，同年10月23日，两人约定换车，粤Ａ×××××别克小轿车归黄某1所有，由黄某1补偿4万元给吴志军。此后，黄某1按约定支付补偿款，并实际使用上述小轿车。2015年3月起，吴志军因金钱问题多次骚扰被害人黄某1，同年9月24日22时许，吴志军至本市海珠区广州大道南911号停车场内，以被害人黄某1驾驶的粤Ａ×××××别克小轿车是其所有为由，对被害人进行殴打致其轻微伤，并强行将该车开走，后抵押借款人民币60000元。2015年12月29日，被告人吴志军被民警抓获。上述事实，有下列证据证实：（一）书证1.广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、立案决定书、到案经过、侦查报告及合浦县公安局出具的抓获经过，证实本案的侦破情况及被告人吴志军的归案情况。2.被害人黄某1提供的机动车注册登记信息、购车发票、税收通用完税证、离婚证、离婚协议书、协议书、汽车转让协议书、农业银行交易明细单，证实涉案的粤Ａ×××××别克君威小轿车的车主是黄某1。2014年6月19日，被害人黄某1及被告人吴志军协议离婚，被害人黄某1名下的两台轿车，粤Ａ×××××现代轿车归被害人黄某1，粤Ａ×××××别克轿车归被告人吴志军。同年10月23日，被害人黄某1及被告人吴志军约定换车，被害人黄某1补偿人民币4万元给被告人吴志军，粤Ａ×××××别克轿车归被害人黄某1所有。2015年2月14日，被害人黄某1转账人民币41200元至被告人吴志军的账户。3.被害人黄某1提供的中国工商银行股份有限公司广州穗和支行出具的卡号尾数为9753账户交易明细（户名：黄某1），证实黄某1于2014年10月24日支取现金10000元，于2014年10月30日通过ATM向吴志军转账9000元，于2014年11月9日通过ATM向吴志军转账5700元，于2014年12月20日通过ATM向吴志军转账500元。4.广州市公安局海珠区分局出具的现场检查报告书，证实被告人吴志军的尿检结果为冰毒呈阳性。5.北海市公安局高德边防派出所出具的查获经过及广州市公安局海珠区分局出具的扣押清单、发还清单，证实涉案粤Ａ×××××别克轿车已发还给被害人黄某1。6.广州市公安局海珠区分局出具的现场勘验笔录（含现场照片），证实案发现场的情况。7.证人杨某1提供的中国银行对公账户收款通知单、中国工商银行电子回单，被害人黄某1提供的银行交易明细清单，证实韶关市信达智能机电设备有限公司于2015年2月9日收到中国十九冶集团有限公司防城港文化艺术中心转账人民币46910元。后杨某1于2015年2月12日转账人民币46900元给黄某1。8.被害人黄某1提供的二手车销售合同，证实黄某1已于2017年3月26日将涉案车辆粤Ａ×××××别克君威小汽车以人民币85000元出售给广州鸿粤汽车销售服务有限公司。9.广州市公安局海珠区分局预审大队出具的情况说明，称经电话联系原防城港文化艺术中心柴油发电机组项目部负责人孙某，其称那笔钱是合作方公司的工程款，不是吴志军私人的钱。10.被害人黄某1出具的撤销刑事谅解书，证实被害人黄某1对被告人吴志军的行为不予谅解。（二）证人证言1.证人杨某1的证言，证实2015年1月，其旧同事黄某1对其说她有一笔钱要收款，但对方只能对公转账，想让其帮忙代收。其同意了，便将其公司名称韶关市信达智能机电设备有限公司和账号给了黄某1。几天后，有一个叫中国十九冶集团有限公司防城港文化艺术中心的单位汇入其公司人民币46910元。其收到钱后于2015年2月12日将该笔款项转至黄某1的工商银行账户。其可以提供这些账单给公安机关。其不知道这笔钱是谁的，只是黄某1叫其收款。她说是她的货款。其不认识黄某1的前夫吴志军。2.证人吴某1的证言，证实其弟弟吴志军和黄某1已于2014年正式离婚，原因是黄某1得知吴志军和另一名女子住在一起。吴志军离婚时从黄某1处拿到40万元，全部用于吸毒和包女人。离婚后，二人没住在一起，黄某1住在广州，吴志军在北海，但吴志军没钱用的时候会到广州找黄某1的麻烦，勒索她的钱。吴志军因为吸毒性情大变，他没有精神病，其家族也没有精神病史。其曾在吴志军的房中看见很多仿真枪。吴志军在2012年被广州博汉公司解除合约，后就没有固定工作。3.证人黄某2的证言，证实2015年3月8日11时许，其妹妹黄某1打电话给其，说吴志军约她面谈，她不敢一个人去，让其陪她去，其答应了。当天15时许，吴志军来到约定的丽影广场麦当劳，说他在南宁因非法持枪被取保候审，要黄某1将别克小汽车给他以渡过难关，但黄某1不同意。后吴志军说他可以给黄某1四万元及他那辆现代小汽车换回别克小汽车，黄某1同意了，但终因吴志军提供不了四万元及现代小汽车而没有交换成功，他当时就发火了，说要搞死黄某1，怒气冲冲地离开了。当天22时许，黄某1让其给吴志军送一个钻石戒指，后其就将戒指给了吴志军并让吴志军写了收条。吴志军在和黄某1离婚后经常到其住处和单位骚扰他们全家，其曾经报警。证人黄某2提供了上述收条。4.证人陈某的证言，证实2015年11月，老乡吴志军想将他的粤Ａ×××××别克小汽车抵押给其和其男友王某借款人民币6万元，当时还向他们出示了一份法院的离婚判决书，证实该车是他的，虽然该车行驶证上的所有人是他前妻黄某1，但因为有法院的判决书，他们就同意了，并从吴志军手上获得该车并使用。2016年6月10日，其男友王某使用该车时被广西高德边防派出所查扣。（三）被害人陈述被害人黄某1的陈述及辨认笔录侦查阶段的陈述：2015年9月24日22时许，其在广州市海珠区广州大道南911号中智大厦一楼中国农业银行门口取车，当其打开其的粤Ａ×××××别克汽车的车门，刚坐在驾驶座上时，一个男子从其的左侧撞其，将其撞到另一边，其还没有反应过来，对方就用拳头打其的头部，将其打到了副驾驶位上，并抢走了其的证件和车辆行驶证，后来其才发现是其前夫吴志军，他抢走其本人的驾驶证、证件包、车钥匙、房门钥匙、门卡以及现金五百元。他抢走东西后，还是不断殴打其，并扯住其的头发，不让其下车，其就喊救命，这时吴志军启动其的汽车想开走，其在他前后挪车的时候趁机逃下车，吴志军就开着其的汽车走了。当天下午吴志军有打电话威胁其，说他在南宁非法持有枪支被抓获，他的汽车被扣押了，是其举报他，所以抢其的车并扬言报复其。其的额头部位有红肿，鼻梁被打之后有流鼻血，眼内有血块，左腿处被吴志军咬伤，有牙印，当时有流血。其与吴志军两次协议离婚，没有财产纠纷也没有情感纠纷，在第二次离婚时，其与吴志军协商好，其名下的两台汽车，分别是粤Ａ×××××和粤Ａ×××××，其中粤Ａ×××××分割给吴志军使用，另外一台粤Ａ×××××归其所有。分割后并无办理过户手续，直到2014年10月23日，吴志军与其签订了汽车转让协议，将粤Ａ×××××转让给其，其驾驶的粤Ａ×××××转让给他，并且其一次性支付汽车差价共四万人民币给吴志军，其已经将四万元差价转账给吴志军了。其和吴志军离婚的原因是发现吴志军在北海和一名女子长期同居，是其提出离婚。离婚后其自己租房居住。转账给吴志军的4万元就是换车的差价，吴志军长期吸毒，不够钱花，他从来没有转钱给其，也没有叫人转过钱给其。大约2015年3月7日23时许，吴志军到广州其住处楼下告诉其他欠了银行好多钱，且被南宁公安机关取保候审，要其把别克小汽车给他拿去抵押还钱，其不同意。次日，吴志军又约其在丽影广场的麦当劳面谈，其害怕和他见面，就叫上其哥黄某2一起。吴志军再次提出让其将别克小汽车给他渡过难关，其不同意，他就说给四万元及他那辆现代小汽车跟其换别克小汽车，其同意了，但吴志军因提供不了四万元及现代小汽车，双方没有交换成功，他就怒气冲冲地离开了。当天22时许，吴志军又打电话让其将平时戴的钻石戒指拿给他，他答应以后不再烦其，其答应了，并让其哥黄某2拿给吴志军，并将他写的收条给了其。后吴志军说因其是车主，由其到南宁机场公安局就可以取回他被扣的现代小汽车，于是在同月21日，其和黄某2到南宁机场欲取回现代小汽车，但民警说该车因涉嫌非法持有枪支而被扣押，在未调查清楚前暂不能发还。由于没有取回吴志军被扣的现代小汽车，他没有车用，就经常骚扰其并想抢回其的别克小汽车，之后就把其的别克小汽车抢走了。2017年2月20日的陈述：2015年2月12日，其收到其旧同事杨某1转给其的46900元。这笔钱原是其与吴志军和广州博汉机电有限公司的工程款。因当时其二人和广州博汉机电有限公司在2012年向北京的一间安装公司承包了广西防城港文化艺术中心柴油发点机组工程。工程完工后，对方一直未支付工程尾款46900元。后来，广州博汉机电有限公司注销了，公司便把这笔尾款给其二人。由于其二人认为这笔款很难收回，故其二人离婚时并未对这笔款进行分割。2014年8月，吴志军对其说这笔款能追回来，但要其先把属于他的那部分钱给他。其相信了他，便于2014年10月先后支付了39500元（其中转账19500元，现金20000元）给他作为他的那部分钱和活动经费。2015年1月，吴志军说可以收款了，但对方北京那间安装公司要求转账至广州博汉机电有限公司。因广州博汉机电有限公司当时已注销，故其找到杨某1委托他的公司帮忙收款。2015年2月，杨某1公司收到款项后就把46900元转至其工商银行账户。其当时和杨某1说该款是其的项目款。2017年12月8日陈述：称其之所以在和吴志军约定换车的四个月后才向他转账41200元，是因为其二人当时约定是吴志军从广西来广州和其交换汽车，次日一起去车管所将粤Ａ×××××小汽车过户至吴志军名下后才当场给钱给他。但是第二天其在车管所一直没有等到吴志军，后经联系，他称已回广西北海。后来其一直联系他，叫他来广州办理过户手续，但他一直不肯来。直至几个月后，在其多次要求下，他才答应来广州办理过户，但要求其先转钱给他，还称他已没钱，要其转1200元路费和油费给他。其不得已才转账了41200元给他，但他还是没有来广州办理过户手续。其之所以没收到工程款就先给吴志军钱，是因为吴志军在2014年8月称能把工程尾款追回，但要其先把属于他的那部分钱给他，还要给他活动经费，他才能去追收。其相信了，所以才先给他钱。其清楚记得吴志军殴打其的情形。2015年9月24日22时许，其到广州市海珠区广州大道南911号中智大厦一楼的农业银行门口的停车场准备取车，其刚打开车门，就有人从左边很大力地撞其，其身体被撞进汽车驾驶位和副驾驶位的中间，而双腿还在驾驶位。其听到那人说话才知道是其前夫吴志军，接着他就用拳头打其的头部，然后又从其手中抢其的证件包。其在被打的过程中慢慢向副驾驶位置移动，在其将右腿跨到副驾驶位时，他就拖住其的左腿并咬了一口。在其挣扎下，其将整个身体坐到了副驾驶位，在其想下车逃离时，吴志军又抓住其的头发打其头部和面部，致使其头部、眼部、面部等多处受伤，后其趁机下车逃走，而吴志军则驾驶其的汽车逃跑了。2016年6月，民警和其从北海取回车后，由于车辆损坏较严重，其在2016年7月对车辆进行维修后，于2017年3月将车卖给了车行，现该车已卖至外地，已经找不到了。被害人黄某1出具的工程款支付清单说明及与证人吴某1的微信聊天记录截图，称吴志军所说的工程款原是交换汽车的40000元，但他以汽车没过户为由，当作是预支他去收取工程款的活动经费，日后收到工程款后再予以相抵，具体如下：第一次支付是在2014年10月24日，吴志军到广州收取现金20000元（其中包括其随身携带的现金10000元及从工商银行穗和支行取现的10000元）；第二次支付是在2014年10月30日，吴志军要求其转10000给他，但其以他还给其的粤Ａ×××××小汽车有很多违章为由，在他同意扣除1000元用于办理违章的情况下，向他的工商银行账号转账9000元；第三次支付是在2014年11月8日，其代吴志军还广发银行信用卡欠款共计4300元；第四次支付是在2014年11月9日，其转账5700元至吴志军的工商银行账户；第五次支付是在2014年12月20日，其转账500元至吴志军的工商银行账户。经辨认照片，指认出被告人吴志军，他于2015年9月24日在广州市海珠区广州大道南911号停车场以暴力抢走其本人名下的粤Ａ×××××别克君威小轿车。（四）被告人供述被告人吴志军的供述黄某1是其前妻，他们于2014年6月4日到民政局办理协议离婚，离婚协议分割财产时将两辆户主均为黄某1的小车，其中一部粤Ａ×××××别克君威小汽车归其，另一部粤Ａ×××××现代悦动小汽车归黄某1。后其资金困难，向黄某1提议互换小汽车，2014年10月23日，其和黄某1签订了车辆互换协议，交换使用小汽车，由黄某1补差价4万元给其，粤Ａ×××××别克小汽车归黄某1使用，而粤Ａ×××××悦动小轿车归其使用。后来黄某1将换车的补偿款4万元人民币给清其，但两辆车一直又没过户，户名仍为黄某1。2015年2月其驾驶粤Ａ×××××现代悦动小汽车在广西南宁吴圩国际机场被机场公安民警查获，在其的后座有改装的射钉枪，其因涉嫌非法持有枪支被机场公安局取保候审，粤Ａ×××××现代悦动小汽车也被扣押。因要取回粤Ａ×××××现代悦动小汽车需要行驶证上的机动车所有人即黄某1去办理相关手续，其就叫黄某1帮忙前往吴圩机场公安局，黄某1也前往办理了，但车还是没取出来。2015年3月，其约了黄某1及其哥哥在海珠区丽影商谈，其提出要取回其那辆别克小汽车，而黄某1之前给其的那4万元其会在卖出别克小汽车后给她，那辆现代悦动小汽车就由黄某1前往机场公安局办手续取回，但黄某1没有同意，之后，她也一直避其不见。其当时很生气，其一，据其所知，黄某1跟其离婚前，已和别人同居；其二，其因涉嫌非法持有枪支被取保候审时，总是叫其投案自首，总想其去坐牢；其三，其那辆别克君威小汽车当时二手估价约值14万，那辆现代悦动小车估价才约值4万元，其从中损失几万元，所以其一直想找到黄某1，跟她当面讲清楚，为何要这样对其，并且其准备向她要回其认为是属于其的那辆别克君威小汽车。2015年9月24日22时左右，其和其女朋友马淑平在广州市海珠区广州大道南91l号中智大厦一楼中国农业银行门口附近发现粤Ａ×××××别克小汽车，其在车旁等了一会，就看见黄某1前来取车，她打开车门将钥匙插入汽车锁孔，其上前叫了一声，由于她当时并未料到会碰上其，当即吓得坐在驾驶位上，双脚伸在车外，其对她说：“找你真难”，并质问她为什么这样对其，她不吭声，呆呆地坐在那里，其大声叫她坐到副驾驶位上，她就在车内从驾驶位跨到副驾驶位坐下，之后，他们就大吵起来，吵了约一分钟，其说其要取回其的别克小汽车，看见车钥匙已插，就想发动汽车，黄某1抢过插在锁孔里的车钥匙，其于是抢回，她便发火，其推开她的手，并用头撞了她的头部两、三下，他们的双手也互相推拉纠缠了一会，黄某1就哭了，后来她想下车，其又把她拉回来，其气势汹汹地质问她为何这样对其，她就一直哭，并说：“车我不要了，给你，全部都给你”，其又问她行驶证在哪儿，这时她把一个钱包扔过来便下车离开，其也将车子开走。后其捡起黄某1扔过来的钱包打开看，里面有别克小汽车的行驶证、黄某1的医保卡、现金300多元及医疗单据等杂物。其一人将车子开到，黄某1住在这附近，想再找她谈谈，但找不到她。次日其将别克小汽车开回广西合浦县。后因生意困难，其将别克小汽车连同离婚协议作证明把车抵押给朋友王某，他借给其6万元人民币，其将车子交予他使用，并签订了抵押借款合同。2015年11月的一天，其碰见一些朋友在吸食毒品，其因心烦也一起吸食，并吸食了四天。其2016年1月1日的尿检结果显示冰毒呈阳性。2016年1月1日审讯录像视频被告人吴志军的供述，供称其先后陆续收到了黄某1支付的4万元，但具体要看银行交易明细才清楚。其在与黄某1签换车协议当天，黄某1给了其800元。（五）鉴定意见1.广东省广州市海珠区公安司法鉴定中心出具的穗海公（司）鉴（伤）字在[2015]1944号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人黄某1右下睑稍青紫肿胀，右眼外侧球结膜下0.3cm×0.1cm球结膜下出血，右耳廓0.5cm×0.2cm皮肤破损，下唇2cm×1cm粘膜下出血，左下颌0.5cm×0.5cm皮下出血，左膝部3cm×3cm范围咬伤致皮肤破损，其损伤属于轻微伤。2.广州市海珠区价格认证中心出具的穗海价鉴（赃）[2015]2021号价格鉴定结论书，证实涉案的粤Ａ×××××别克小型汽车一辆价值人民币137900元。鉴定说明：委托方未提供实物，价格鉴定以委托方提供的标的物资料为依据。（六）视听材料1.案发现场视频监控录像及截图，证实被告人吴志军抢走涉案车辆后被害人黄某1在后面追的情形。被害人黄某1签认了视频截图。2.公安机关提供的2016年1月1日审讯同步录音录像，证实侦查人员依法对被告人吴志军进行了讯问，不存在诱供、骗供的情形。关于吴志军在侦查机关供述的采信问题，评判如下：吴志军于2015年12月29日15时许在广西合浦县公安局常乐派出所被民警抓获。2016年1月1日押解至广州市公安局海珠区分局江海派出所。其在侦查阶段共有5份笔录，一份亲笔供词，其对案发过程的供述比较稳定，对是否收到换车补偿款和对被害人使用暴力等关键问题的供述从供认到逐渐改变，直至否认，符合被告人心理变化的普遍特征，结合审讯录像，可排除其被刑讯逼供、诱供的可能性。故吴志军的多份笔录及亲笔供词不存在非法证据排除的情形，本院认定事实时将综合多份笔录及亲笔供词，并结合案件其它证据予以考虑。关于涉案车辆财产权是否明确的问题，评判如下：1.被害人陈述两人约定换车，被害人应支付吴志军4万元差价。但被害人提供的转账凭证证实其于4个月后转账给吴41200元。无论时间、金额均存在一定差异。2.吴志军在侦查阶段虽供认被害人已付清换车差价。但其供认的是收到4万元，与被害人所转账的41200元，不完全对应，且吴供述该款是被害人陆续支付给其的，与被害人提供书证反映的一次性支付不一致。3.吴志军一直否认被害人转账的41200元是换车差价，其提出该款是工程尾款的辩解，有一定依据。证人杨某2、被害人黄某1均证实收到该笔4万多元的工程尾款，并已于2015年2月12日转到黄账户。结合黄于2日后转款给吴，故吴的辩解有一定合理性。4.被害人解某称其虽于2015年2月收到上述工程尾款，但该款其已先后于2014年年尾多次转账或现金预先支付给吴，并提供了相关转账及提现凭证。该解某与吴志军在侦查机关关于陆续收到被害人支付的换车款的供述相印证。可见，被害人在案发期间向吴志军共支付了换车款和工程款两种款项，两者金额相当，一笔为一次性支付，另一笔为分期支付，两人对该两种款项的对应关系存在分歧，但无论哪种情形，均可认定被害人已向吴志军支付了换车款。5.被害人与吴志军离婚一年多，双方签订汽车转让协议书，被害人支付换车款，涉案车辆的财产分割已明确，故无论从车辆的登记、实际使用，及离婚后财产分割的情况，均应认定涉案车辆是被害人个人财产。吴志军及其辩护人提出涉案车辆财产权尚未明确的意见，本院不予采纳。关于吴志军是否对被害人使用暴力的问题，评判如下：被害人于当晚报警称被抢车，吴志军殴打其，并做了伤情鉴定，证实其右下睑、右眼外侧、右耳廓、下唇、左下颌、左膝部等多处受伤，鉴定为轻微伤。吴志军在侦查机关供述在其上车后与被害人抢车匙时，用头撞了被害人，被害人哭着下车。被害人案发后及时某，其陈述有伤情鉴定佐证，结合吴志军在侦查机关的供述、监控视频，可认定吴志军对被害人使用暴力。吴志军及其辩护人提出吴志军没有对被害人使用暴力的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。关于吴志军的行为是否构成抢劫罪的问题，评判如下：抢劫罪，是以非法占有为目的，对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行将公私财物抢走的行为。在本案中，吴志军使用暴力强行抢走离婚一年多的前妻所使用的别克小轿车，虽该车曾是两人婚姻共同财产，但该车离婚后已分割完毕，是被害人个人财产。吴志军与被害人本有深厚感情基础，但吴志军染上吸毒等恶习，在离婚后为金钱问题仍纠缠被害人，对被害人的正常生活造成极大困扰，其这次以非法占有为目的，强行抢走被害人个人财产，侵害了被害人的人身权和财产权，其行为已构成抢劫罪，依法应予惩处。吴志军提出其行为不构成抢劫罪的意见，本院不予采纳。关于抢劫数额的认定问题，评判如下：1.广州市海珠区价格认证中心涉案价格鉴定意见书反映，委托方未提供实物，价格鉴定以委托方提供的标的物资料为依据。2.本案发回重审后，因涉案车辆已由被害人出售，原审没有提供实物重新鉴定。3.经查，涉案车辆于2012年6月购入，购入时价格171900元，2015年9月鉴定价值为137900元，2017年3月出售时车价为85000元。综上，原审的鉴定意见没有以实物为依据，结论未能客观反映涉案车辆实际价值，不足以认定案发时涉案车辆价值。对本案抢劫数额的认定，本院将综合涉案车辆的购入、出售价格等予以评判。原审仅凭鉴定意见认定吴志军抢劫数额巨大不当，本院依法予以纠正。辩护人提出原审认定涉案车辆鉴定价格过高的意见，据理充分，本院予以采纳。关于原审对抢劫罪的量刑问题，评判如下：《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第三款规定，为个人使用，以暴力、胁迫等手段取得家庭成员或近亲属财产的，一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处理。在本案中，被害人与吴志军曾是多年夫妻，虽已离婚，不属家庭成员，但两人离婚才一年多，且吴志军强行抢走的是两人曾共同管理、使用的财产，过程中没有造成严重人身伤害，故本案虽以抢劫罪论处，但原审以此对吴志军判处有期徒刑十年，量刑过重，本院依法予以纠正。辩护人提出吴志军与被害人原系夫妻关系，所发纠纷有别于常见暴力抢劫案件，原判量刑过重的意见，本院予以采纳。关于吴志军的行为是否构成非法持有枪支罪的问题，评判如下：枪弹鉴定书，证实涉案枪支是以火药燃烧产生能量发射弹丸，是《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。吴志军在侦查机关的供述，证实其明知潘某强将涉案枪支放在其现代车尾箱，为避免公安发现该物品，指使马某1将涉案枪支扔掉。结合马某1的证言，足资认定吴志军非法持有枪支的事实，其行为构成非法持有枪支罪。吴志军关于非法持有枪支罪的辩解不成立，本院不予采纳。关于吴志军在二审中提交的证据的问题，评判如下：吴志军在二审中提交的民事起诉状、撤诉通知书等证据，不足以证实吴志军称两人财产未分割完毕，涉案车辆权属不清的主张，本院不予采纳。本院认为，上诉人吴志军以非法占有为目的，采用暴力当场劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪；其违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪，依法应予数罪并罚。原判定罪正确，惟认定抢劫数额巨大有误，量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第一百二十八条第一款、第六十九条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解某》第五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市海珠区人民法院(2017)粤0105刑初854号刑事判决对上诉人吴志军犯抢劫罪的定罪部分、非法持有枪支罪的定罪量刑部分。二、撤销广州市海珠区人民法院(2017)粤0105刑初854号刑事判决对上诉人吴志军犯抢劫罪的量刑部分。三、上诉人吴志军犯抢劫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月29日起，扣除之前羁押的2日，至2021年12月26日止；罚金自本案判决宣告第二日起三十日内一次性向原审法院缴纳，上缴国库）。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  庞美娟审判员  李晓刚审判员  平文林二〇一九年二月十三日书记员  叶绿清李钊杰