宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕03民终74号上诉人（原审原告）：宝鸡市聚鑫源物资再生利用有限公司，住所地：陕西省宝鸡市金台区光明村。统一社会信用代码：91610303681583773E。法定代表人：刘红良，该公司经理。委托诉讼代理人：刘志刚，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：贾玉田，男，生于1975年3月5日，陕西省宝鸡市陈仓区人。委托诉讼代理人：高海儒，陕西西虢律师事务所律师。上诉人宝鸡市聚鑫源物资再生利用有限公司（以下简称聚鑫源公司）与被上诉人贾玉田确认劳动关系纠纷一案，不服陕西省宝鸡市陈仓区人民法院（2018）陕0304民初2122号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人聚鑫源公司上诉请求：1、撤销（2018）陕0304民初2122号民事判决，确认双方之间不存在劳动关系；2、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与被上诉人之间的纠纷，一审确认双方为劳动关系。上诉人认为上诉人与被上诉人之间属于承揽关系，不存在劳动关系，判决缺乏事实及法律依据。综上，请求二审予以纠正。一审宝鸡市聚鑫源物资再生利用有限公司诉讼请求：1、依法确认原告与被告之间在2017年12月8日至2017年12月14日期间不存在劳动关系；2、案件受理费由被告负担。一审陈仓区人民法院查明：原告聚鑫源公司系企业法人，贾玉田系宝鸡市陈仓区香泉镇各河口村村民。2017年12月7日，被告经原告公司员工联系来到原告位于凤县留凤关镇辖区内的矿山回收点，从事废旧钢铁切割工作，约定日工资280元，原告公司业务经理刘志刚对被告的工作进行考勤。2017年12月14日上午10时左右，被告在工作过程中，不慎被废铁砸伤，随即被送至凤县留凤关镇中心卫生院检查后，于当天入住宝鸡高新人民医院住院治疗，被诊断为：右腓骨小头骨折，2017年12月19日出院。原告在被告住院期间共支付给被告医疗费3000元。此后，原告贾玉田向凤县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年7月24日，凤县劳动人事争议仲裁委员会作出凤劳人仲案字[2018]39号裁决书，裁决贾玉田与聚鑫源公司2017年12月8日至2017年12月14日存在劳动关系。聚鑫源公司不服该裁决，于2018年8月23日提起诉讼，请求人民法院依法确认原告与被告之间在2017年12月8日至2017年12月14日期间不存在劳动关系一审陈仓区人民法院认为:《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告聚鑫源公司与被告贾玉田符合劳动法律规定的劳动关系主体资格。贾玉田到聚鑫源公司从事废旧钢铁切割工作，工作期间接受聚鑫源公司劳动管理，从事聚鑫源公司安排的有报酬的劳动，贾玉田提供的工作内容是聚鑫源公司业务的组成部分，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）的规定，贾玉田与聚鑫源公司在2017年12月8日至2017年12月14日存在劳动关系。原告聚鑫源公司关于其与被告贾玉田是承揽关系，不是劳动关系的主张无事实及法律依据，对该主张本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第一条之规定，判决：驳回原告宝鸡市聚鑫源物资再生利用有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告宝鸡市聚鑫源物资再生利用有限公司承担。二审查明事实与一审一致。本院认为，本案系确认劳动关系纠纷，因此争议焦点集中在双方之间是否存在劳动关系这一事实上。劳动关系所以区别于劳务关系及其他民事法律关系，即在于其主体间的不平等性。劳动关系中，劳动者与用人单位之间存在着管理与被管理，监督与被监督，领导与被领导的依附关系。并且不同于劳务关系等法律关系中一般意义上的管理、监督、领导关系，劳动关系中的管理、监督、领导关系皆以人身依附作为基础，其稳定性和紧密程度远胜于劳务关系。劳动者与用人单位间的人身依附关系具体表现在：1、作为劳动者，在用人单位工作期间，人事档案在单位保留，由单位记录；2、劳动者的考勤、日常工作表现、劳动纪律的遵守情况由用人单位管理并据此计算劳动者的劳动报酬以及劳动者的职务晋升；3、劳动者与用人单位之间的劳动关系是排他的，劳动者与用人单位之间建立劳动关系之后，同一时间内不得在与其他用人单位之间建立劳动关系。4、劳动者在与用人单位之间建立劳动关系后，应当履行忠诚义务，包括保守商业秘密等义务。5、从主观认识角度出发，劳动合同履行期间，用人单位与劳动者人身归属方面的认识是一致的。即用人单位认可劳动者为其员工，对外代表其活动；作为劳动者亦认可其为用人单位员工，为其服务。此外，在劳动关系的特征中，以下特征也是区别于劳务关系或其他关系的基本特征：1、劳动报酬即工资的计算方式较为复杂，不仅包括劳动量，还包括工作期间的考勤，综合表现以及基本福利津贴待遇。工资发放形式为定期发放，如按月、按年；2、劳动者在用人单位工作期间同时享受基本的社会保险，包括养老、医疗、工伤、失业等。结合上述要素特征，再结合本案事实及被上诉人自述，其经上诉人联络，按照每日280元、包吃住的条件前往上诉人指定地点从事为期一至两月的电气切割，活干完统一结算。双方之间虽然存在管理与被管理的用人关系。但从与用人单位的紧密程度、考勤考核、报酬的支付等诸多劳动关系要素进行考量，双方缺乏劳动关系成立的基本依据。具体体现在：1、考勤考核虽然进行，是为上诉人计算报酬所用，而报酬计算方式，亦是简单的按日计价，除此之外，双方对于报酬再无其他计算方式。2、报酬的发放期限并不固定，而是在当地工作完成之后统一一次性发放。同时根据被上诉人陈述，双方之间合作的形式是上诉人有业务方面需要时，会联络并指示其前往工作，并按日结算。故被上诉人的工作形式无需坐班，而是不定期接受上诉人提供的业务，此事实亦不符合劳动关系中劳动者工作时间相对固定，工作内容相对固定的特征。再从证据角度分析，根据被上诉人提供的证据，除工期与工价之外，上诉人再无任何证据能够证明双方之间关系符合劳动关系特征。也未按照《劳动合同法》及其司法解释，以及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，提供任何证明双方存在劳动关系的证据。同时，结合现实社会尤其是建筑行业、运输业等行业的用工现状。作为务工者自身，在《劳动合同法》颁布并施行多年之后，已具备知道或者应当知道须与用人单位之间订立书面劳动合同的强制性规定。但其所以与单位之间构建此种特殊关系，本意在于一方面能够尽快拿到劳务报酬，另一方面也能保留自身选择用工主体的自由，以随行就市获得较高的收入。但由此产生无法按时缴纳社会保险等基本劳动保障的风险。我们在提倡国家通过规范进一步完善和保障此类务工主体的合法权益的同时。也应当尊重当事人建立此种法律关系的初衷。故司法权不宜过多介入并破坏这种法律关系的稳定。关于上诉人主张双方之间系承揽关系。虽然与提供劳务一致的是，承揽人也要按照定做人的要求完成一定的工作任务。但比较劳务，承揽人具有的技能水平要求更高，并且具备一定的设备甚至工作场所。同时作为承揽人，其仅需要按期并按照要求为定作人交付工作成果，在此期间并不受定作人的指挥，具有地位上的独立性。因此，比较被上诉人从事的电气切割工作，虽然具有一定的技术含量，但仍以体力劳动为主，并且主要系完成相应切割工作，并不以交付工作成果为准。同时在工作现场，被上诉人也受到上诉人的指挥和监督。故上诉人主张双方之间系承揽合同法律关系的理由不能成立。被上诉人提供一定的体力劳动，并获取相应报酬，在受到伤害后，理应获得相应的赔偿。但其通过确定劳动关系希望获得保障的主张并无证据支持，也与事实不符。被上诉人仍可通过侵权法律关系等其他途径依法维护其权利。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但在认定双方之间是否存在劳动关系时适用法律有误，且在判决主文中未对仲裁内容予以列明，程序违法，应当予以纠正。上诉人聚鑫源公司的上诉请求成立，依法应予支持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销陕西省宝鸡市陈仓区人民法院（2018）陕0304民初2122号民事判决；二、上诉人宝鸡市聚鑫源物资再生利用有限公司与被上诉人贾玉田之间不存在劳动关系。一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人贾雨田承担。本判决为终审判决。审 判 长  彭 澍审 判 员  付金国审 判 员  李婧雯二〇一九年二月二十一日法官助理  王云飞书 记 员  王文叶