云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云05民终1467号上诉人（原审原告、反诉被告）：段丽英，女，1964年12月8日生，汉族，云南省南华县人，住楚雄彝族自治州南华县，现住保山市隆阳区。委托诉讼代理人：周安云，男，汉族，1966年3月15日，云南省南华县人，住楚雄彝族自治州南华县，现住保山市隆阳区。系段丽英配偶，一般授权代理。委托诉讼代理人：周俊妤，女，彝族，1992年5月26日，云南省南华县人，住楚雄彝族自治州南华县，现住保山市隆阳区。系段丽英女儿，一般授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：叶全伟，男，1982年6月25日生，汉族，四川省泸县人，住四川省泸县。委托诉讼代理人：李莹，云南弘蕊律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）：保山居然之家家居建材有限公司。统一社会信用代码：91530502MA6MWJ16X7。住所地：隆阳区永昌街道正阳北路保山茂华义乌国际商贸城商墅****。法定代表人：陈盛，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨敬玲，女，1985年10月9日生，汉族，保山市隆阳区人，，住保山市隆阳区系该公司管理员，一般授权代理。上诉人段丽英、叶全伟与被上诉人保山居然之家家居建材有限公司装饰装修合同纠纷一案，原判宣判后，上诉人段丽英、叶全伟不服隆阳区人民法院（2019）云0502民初3483号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人段丽英上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案发生的一切诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院未查明基本案件事实，认定事实不清。1、根据《居然之家商品销售合同》第三条第2款的约定，乙方收货时，甲方需验货签收，但二被上诉人装修过程中从未通知段丽英对产品进行验收，段丽英曾多次要求叶全伟提供厂家发货清单，叶全伟始终借口未提供。双方于2019年3月31日验收，至此时叶全伟依旧无法提供，段丽英才发现叶全伟使用的是三无产品，故验收未完成，双方没有结算。2、段丽英提交的证据能够证明诉讼主张，根据保山市隆阳区市场监督管理局永昌所发出《情况说明》认定争议产品为“三无产品”，叶全伟以“三无产品”充当品牌产品对段丽英进行了欺诈，且叶全伟一审提交的证据均为复印件，无法形成证据锁链，无法证明争议产品就是“百年匠心”系列产品。3、在一审中，段丽英于开庭后提交了一组证据即《保山居然之家家居建材有限公司受理消费者投诉调解协议书》（该组证据实际是段丽英提交，却出现在叶全伟提交的证据中）与成都轻舟炜烨装修材料有限公司字样的发货清单照片复印件一份上所载明的品名、数量不符，由此可知该发货清单并非段丽英真实的发货单，叶全伟使用的装饰装修材料并非成都轻舟炜烨装修材料有限公司提供，而是“三无产品”。4、根据《居然之家商品销售合同》第七条关于先行赔付约定，保山居然之家家居建材有限公司应该承担民事连带责任。二、一审判决适用法律不当。1、本案属于经营者提供装饰装修等服务六个月内发现瑕疵发生争议的情况，应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条的规定，举证责任在叶全伟及保山居然之家家居建材有限公司一方，一审法院认为举证责任在上诉人段丽英一方，违反法律规定；本案争议是叶全伟以“三无产品”冒充“百年匠心”产品造成装修品牌争议，而非质量问题提起诉讼，判决书中应当注明诉争产品是否为“百年匠心”产品或“三无产品”。2、本案段丽英于发生争议后，起诉过程中实际入住已经完全竣工的房屋，未使用发生争议部分，同时诉争问题为品牌问题，不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用若干法律问题的解释》。三、1、叶全伟在销售商品时故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，未说明销售产品的产地等真实信息，未经“百年匠心”注册商标授权许可，便以“百年匠心”名义与段丽英签订标有“百年匠心”商标标识的格式合同；2、成都轻舟炜烨装修材料有限公司进行产品质量检验时并未获得浙江普林斯顿新材料有限公司“百年匠心”商标的专用权授权，商标使用权人王健尚未授权转让给浙江普林斯顿新材料有限公司，无法证明送检产品就是“百年匠心”品牌产品，同时叶全伟与段丽英签订装修合同时尚未获得授权，因此本案诉争产品并非“百年匠心”品牌产品；3、一审时，叶全伟提交的第六组证据实际是段丽英一审庭审时提交，目的是证实发货清单并非段丽英真实发货清单，而是叶全伟伪造的，该发货清单上有段丽英亲自书写的原字迹，按常理叶全伟不可能拥有该证据，而作为叶全伟的第六组证据。综上，请求二审法院依法查明事实，纠正一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求。上诉人叶全伟辩称，一审判决作出的第一项认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。案涉房屋已经居住，工程已经验收，段丽英家怎么会居住进去，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，没有证据支撑；证据锁链是刑事案件的证明标准，民事案件的证明标准是高度盖然性，叶全伟提供的证据足以证明就是“百年匠心”产品；段丽英声称叶全伟销售的不是“百年匠心”产品，但是一审和二审中未提交证据证明叶全伟的欺诈行为及销售的不是“百年匠心”产品，上诉人段丽英的上诉请求没有事实及法律支撑，请求驳回上诉，维持一审第一项判决内容。被上诉人保山居然之家家居建材有限公司辩称，“百年匠心”产品入住我公司，我们要求必须提交营业执照、质监报告、商标证明书、品牌授权书才能入住，我们才会和他签订合同，品牌入住到我公司，消费者可以随意去逛，具体销售什么，营业执照都有一个范围，消费者谈好商品直接去付款。“百年匠心”没有给顾客及时送货，当时段丽英投诉我们已经作了处理，“百年匠心”已经给顾客赔偿了货款，钱现场付给顾客，顾客让我们出具证明是“百年匠心”产品，叶全伟和工厂要了发货清单，也给了顾客，工商也介入了，工商给我们的回复是叶全伟提交的建材是合法有效的，工商给我们的答复与一审法院在案证据《情况说明》的截然不同。上诉人叶全伟上诉请求：1、请求撤销原审判决第二项，支持上诉人一审的反诉请求；2、一审本诉反诉费及二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实部分有误，本案工程未结算的原因系段丽英单方原因所致，而段丽英装修工程由叶全伟实施竣工且经段丽英验收后擅自入住，段丽英应当按照双方的合同约定及口头协议支付剩余装修工程余款13358元，并承担因为逾期支付工程进度款及余款的滞纳金和违约金。根据双方装饰合同约定，“工程预算价款54800元，如有工程增项，工期顺延，工程款以实际结算为准。”叶全伟已经按照合同约定全面履行了合同义务，段丽英应当按照约定支付剩余装修款。双方关于工程增量的口头协议意思表示真实，段丽英当庭认可叶全伟按照其要求多次完成增量工程，一审叶全伟申请的证人出庭作证均能证实叶全伟按照段丽英的要求进行，且存在多项增量工程。二、涉案工程及增量部分已于2019年3月14日完工，并于2019年3月31日经段丽英验收。验收过程中，双方针对装修的房屋进行测量，但段丽英不认可叶全伟的测量结果。谁知段丽英随即就将装修房屋的门锁换了，导致叶全伟再也进不去装修房屋。段丽英换了门锁后就到保山居然之家家居建材有限公司投诉，叶全伟因入住保山居然之家家居建材有限公司，本着解决矛盾积极配合处理，但是段丽英还到工商局投诉。三、根据法律规定及合同约定，自段丽英验收至其搬入房屋已近4个月，且未能结算的原因是段丽英单方导致的，段丽英没有按《装饰合同》约定支付第二期工程进度款，工程验收后也没有支付余款，其行为已经构成违约，故叶全伟的请求应当得到支持。综上，请求二审人民法院支持上诉人叶全伟的上诉请求。上诉人段丽英辩称，叶全伟上诉事实理由不成立，且无证据支持。一、本案工程未履行结算手续并非段丽英单方原因所致，而是因叶全伟违反双方签订的合同约定及口头约定，销售商品时作引人误解宣传，销售侵犯他人注册商标专用权商品，以“三无产品”冒充“百年匠心”品牌产品，欺诈消费，违反法律法规规定经营等原因导致，理应承担违约的后果及民事赔偿责任。段丽英在筹备家装时，进入店铺名称为“百年匠心智能全屋整装”店时，店主叶全伟自称是“百年匠心”品牌在保山市代理商，其店内播放“百年匠心”的宣传片，显示该产品生产商为浙江普林斯顿新材料有限公司，并拿出“百年匠心”商标标识的购物袋及合同给段丽英，这让段丽英相信了叶全伟的自述。合同签订后，段丽英按照约定支付了材料预付款27400元，但叶全伟未向段丽英提供设计方案，也从未通知段丽英验货签收。段丽英根据合同约定多次与叶全伟交涉，要求叶全伟提供设计方案及发货清单，叶全伟始终借口未提供，因叶全伟的各种友好行为，段丽英先放弃了向居然之家投诉的想法，但是直至装修完全竣工，于2019年3月31日双方约定验收及结算时，叶全伟始终无法提交厂家任何资料、凭证及发货清单，段丽英不得以向保山居然之家家居建材有限公司进行消费投诉，双方达成调解协议，但叶全伟在调解协议书规定的时间内依旧无法提供“百年匠心”厂家的相关证明及服务单据，也未退回预付款，却伪造一张客户名称、厂名、品名与双方合同约定不一致的发货清单照片应付居然之家，按照法律规定，叶全伟应当退回预付款并承担利息及合理费用。二、2019年4月24日，段丽英忍无可忍向保山市隆阳区市场监督管理局永昌所进行消费投诉，该所历时一个月的调查于2019年5月24日回复《情况说明》，认定商家提供的装饰装修产品违反了《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款第一、二项的规定，属“三无产品”。三、根据法律规定及合同约定，叶全伟对段丽英实施了消费欺诈，1、销售商品时故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，未说明或主动明示销售产品的产地等真实信息，且未将“百年匠心”产品随货同行的货物清单提交段丽英验货签收；2、叶全伟未经浙江普林斯顿新材料有限公司授权便以其注册商标开展经营活动，形成销售商品或提供服务侵犯他人注册商标专用权事实；3、叶全伟以其私自采购的“三无产品”冒充段丽英订购的浙江普林斯顿新材料有限公司生产的“百年匠心”品牌产品构成欺诈。故叶全伟应向段丽英承担欺诈消费赔偿损害责任。四、叶全伟称：“段丽英应当按照双方的合同约定及口头协议支付剩余装修工程余款13358元，并承担因为逾期支付工程进度款及余款的滞纳金和违约金”无法律依据和证据支撑，其诉求不成立。1、段丽英是在投诉及向一审法院起诉后，为尽量减少经济损失入住完全竣工验收，并按装饰合同约定数额付清款项的房屋，不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定；2、本案的工程预算由叶全伟负责，合同预算为54800元，2019年3月17日前，段丽英实际向保山居然之家家居建材有限公司支付55400元，故叶全伟工程余款13358元无事实和证据证实；3、调解协议证实，叶全伟未按照合同约定送货施工，装修工程未过半，因叶全伟违约，段丽英不应承担滞纳金和违约金；4、2019年3月17日付款实际是工程竣工后的工程尾款，不属于材料订购款，故《居然之家商品销售合同》里的数量属叶全伟的单方行为。五、叶全伟所谓的“工程增量”系叶全伟自身原因导致，实际为工程延期而找的借口。1、双方在签订合同时就已经商谈好叶全伟的所有施工项目（即“百年匠心”产品项目与家装所需泥工活项目），同时双方约定泥工活项目，叶全伟不赚工时费作为订购“百年匠心”产品的优惠条件，因此，泥工活项目不属于“增量工程”。在泥工活完工后，段丽英发现部分施工技术问题，叶全伟及具体施工方相约在施工房屋商谈返工价格，事后，叶全伟没有履行返工责任，故该泥工工程没有进行结算；2、卫生间门系段丽英与黄祖芬订购包含送货及安装服务，涉案房屋也不存在木质隔墙安装的需要；灯具安装是因施工不当造成集成墙板吊顶中空，叶全伟提出由段丽英再次购买灯座且安排小工对餐厅客厅两盏灯进行改装，其责任理应由叶全伟承担。3、一审出庭的证人并非真正施工参与人。综上，请求二审人民法院驳回上诉人叶全伟的全部上诉请求。被上诉人保山居然之家家居建材有限公司答辩意见与前述答辩意见一致。段丽英一审起诉请求：1、请求人民法院判令二被告退还原告装饰装修材料款55400元，并支付三倍赔偿SPC地板材料款166200元，合计221600元；2、本案诉讼费由二被告承担。叶全伟一审反诉请求：1、请求人民法院依法判令反诉被告向反诉原告支付装修工程余款13358元人民币；并承担第二次逾期付款的滞纳金1808.40元及自2019年4月11日起至反诉被告实际给付之日止装修余款的滞纳金（每一天的滞纳金为余款总额的3%，即每天的滞纳金为：13358元×3%=400.74元）；2、请求人民法院依法判令反诉被告向反诉原告支付13751.6元（工程总价款68758元×20%）的违约金；3、本案反诉讼费由反诉被告承担。一审法院经审理确认的本案事实是：2018年10月20日，原告段丽英与被告叶全伟签订《装饰合同》，约定：由被告叶全伟为原告段丽英在山水间A8-1-1301号的房屋进行装修，用百年匠心品牌的400V缝集成墙面板（150／平方米）和SPC地板160／平方米进行装修；其他约定：客厅前后背景墙采用600V缝（照400V缝单价）装修。百年匠心商标持有者是浙江普林斯顿新材料有限公司，2018年12月20日，浙江普林斯顿新材料有限公司授权成都轻舟炜烨装饰材料有限公司对该百年匠心商标的使用、生产、销售、推广相关业务。2018年4月15日，被告叶全伟与成都轻舟炜烨装饰材料有限公司签订合同，由成都轻舟炜烨装饰材料有限公司授权被告叶全伟对百年匠心商标品牌进行销售，被告叶全伟属入住保山居然之家家居建材有限公司的代理商。2018年10月22日原告段丽英与保山居然之家家居建材有限公司签订商品销售合同，购400V缝集成墙面板和SPC地板并向然保山居然之家家居建材有限公司交款54800元。被告叶全伟对原告的山水间A8-1-1301号房屋进行装修完毕，原告段丽英于2019年3月31日验收，但原告与被告叶全伟未进行结算，原告于2019年7月8日入住该装修房屋。另查明，原告段丽英与被告叶全伟对该装修工程未进行结算。一审法院认为，本诉中，原告认为其向被告居然之家公司购买由被告叶全伟代理并装修的百年匠心品牌的400V缝、600V缝集成墙面板和SPC地板并非百年匠心品牌的产品，要求二被告退还原告装饰装修材料款55400元，并支付三倍赔偿SPC地板材料款166200元，合计221600元的诉讼请求，首先，应向一审法院提交产品质量检验机构、认证机构的检验结果或者鉴定意见予以证实。本案中，原告提交保山市隆阳区市场监督管理局永昌所的《情况说明》并未认定双方诉争的产品不是百年匠心品牌的产品，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，原告向一审法院提交的证据不足以证实其诉讼主张；其次，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，而本案原告对被告叶全伟装修的房屋已进行验收并已实际入住，显然与该法律规定相悖，故对原告的本诉请求，一审法院不予支持。关于反诉原告的诉讼请求，其一，一审庭审中，反诉被告对叶全伟单方的结算结果不予认可；其二，对于原告段丽英与叶全伟双方合同外的增加工程，双方没有书面合同或补充协议约定，一审庭审庭审中，反诉被告段丽英对叶全伟增加工程的项目不予认可，段丽英与叶全伟对整个装修工程没有进行结算，一审法院无法确认；第三，反诉原告提交一审法院的证据不足以证实其反诉主张；故对反诉原告叶全伟的反诉主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：1、驳回原告（反诉被告）段丽英的诉讼请求；2、驳回被告（反诉原告）叶全伟的反诉请求。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理查明，2017年12月20日，浙江普林斯顿新材料有限公司授权成都轻舟炜烨装饰材料有限公司“百年匠心”商标的使用、生产、销售、推广相关业务，授权期限延续至2019年12月20日。2018年4月15日，成都轻舟炜烨装饰材料有限公司授权叶全伟为“百年匠心”在保山地区销售的代理商，代理期限延续至2020年4月14日。2018年6月18日，叶全伟入住保山居然之家家居建材有限公司，主营“百年匠心”品牌。2018年10月20日，段丽英到保山居然之家家居建材有限公司购买装修建材，并与叶全伟签订《装饰合同》，约定：由叶全伟为段丽英在山水间A8-1-1301号的房屋进行装修，用“百年匠心”品牌的400V缝集成墙面板（150元／平方米）和SPC地板160元／平方米进行装修，客厅前后背景墙采用600V缝（照400V缝单价）装修，以实际完成面积结算，合同还对其他内容进行了约定。2018年10月22日，段丽英与保山居然之家家居建材有限公司签订《居然之家商品销售合同》，约定材料款为54800元，分两期付款，段丽英实际付款给保山居然之家家居建材有限公司27400元，剩余27400元未支付；同年12月12日，段丽英又与保山居然之家家居建材有限公司签订《居然之家商品销售合同》，约定材料款为10000元，段丽英实际付款给保山居然之家家居建材有限公司10000元；2019年3月17日，段丽英之女周俊妤与保山居然之家家居建材有限公司签订《居然之家商品销售合同》，约定材料款为24000元，分两期支付，实际付款给保山居然之家家居建材有限公司18000元，剩余6000元未支付。一审庭审中，段丽英自认涉案房屋存在新增工程项目，但具体没有计算过工程量，且段丽英于2019年7月8日已入住涉案房屋。二审审理过程中，段丽英自认“2019年3月14日房屋装修就基本完工，因还有需要修补的地方又作了修补，全部工程在3月29号完工，段丽英与叶全伟约定在3月31日进行验收结账。”后因双方对工程量及产品来源质量发生争议，至今未结算。2019年4月20日，段丽英认为叶全伟提供的产品系“三无产品”，向保山居然之家家居建材有限公司投诉，在保山居然之家家居建材有限公司的调解下，双方达成调解协议：“百年匠心”在2019年4月23日下午16点之前将段丽英女士所有物品开具厂家证明，若在规定时间无相关证明，“百年匠心”叶全伟将段丽英女士交的55400元退还，并赔付送货延迟每天按货款的5%赔付，于2019年5月1日赔付2000元违约金（已赔付）。2019年4月23日下午16点保山居然之家家居建材有限公司调解员杨敬玲将成都轻舟炜烨装饰材料有限公司发货清单、商标授权委托书、检验报告等材料交给段丽英。2019年4月24日，段丽英向保山市隆阳区市场监督管理局永昌所投诉，2019年5月24日，保山市隆阳区市场监督管理局永昌所发出《情况说明》一份载明“1、四川成都轻舟炜烨装饰材料有限公司是浙江普林斯顿新材料有限公司授权使用、生产、销售“百年匠心”商标的企业；2、但从供货商提供的产品及《合格证》来看，该产品未标注厂名、、厂址，产品名称违反了《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款第一、二项的规定，我执法人员将依据《中华人民共和国产品质量法》第五十四条之规定责令其改正”。本院认为，上诉人段丽英认为上诉人叶全伟向其交付的产品并非“百年匠心”品牌产品，而是“三无产品”构成欺诈，要求叶全伟退还材料款，并三倍赔偿SPC地板材料款166200元。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款（即经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任）及第五十五条第一款（经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定）的规定，如装饰装修服务存在瑕疵，叶全伟应承担举证责任，现叶全伟已于2019年4月23日下午16点前向段丽英交付了证明材料，履行了调解协议约定的义务，且其向一审法院提交的居然之家（保山店）受理消费者投诉调解协议书、浙江普林斯顿新材料有限公司授权成都轻舟炜烨装饰材料有限公司的商标使用授权书、成都轻舟炜烨装饰材料有限公司给叶全伟的代理经营合同、发货清单、检验报告、产品合格证及外包装图片，能够证实叶全伟合法拥有“百年匠心”品牌产品的代理经营权且产品为合格产品，叶全伟就产品瑕疵及不存在欺诈行为完成其举证责任。叶全伟向成都轻舟炜烨装饰材料有限公司购货不仅包括段丽英订购的产品，故发货清单上所载明的数据，规格不一致不能证实段丽英的主张。保山市隆阳区市场监督管理局永昌所发出《情况说明》仅能证实叶全伟向工商机关提交的产品及《合格证》未标注厂名、厂址、产品名称，不能证明该产品质量不合格且不属于“百年匠心”品牌产品。本案中争议的产品已实际安装在段丽英家中，在装修过程中，段丽英多次到装修房屋查看，如装修材料未经段丽英验收，为何段丽英一而再再而三的与叶全伟签订合同订购“百年匠心”品牌产品，在房屋基本完工及后续修补完工后约定验收结算，并且在双方验收结算未果后更换门锁实际入住涉案房屋，段丽英的行为与客观常理不符。因段丽英在入住之前未进行证据保全，无法核实现段丽英家中产品是否是叶全伟原先提供的产品，段丽英如坚持认为涉案产品是“三无产品”，举证责任在段丽英一方，因段丽英举证不能，故对其上诉主张，本院不予支持。一审时，叶全伟提交的第六组证据已于2019年7月18日向一审法院提交并当庭经段丽英质证，段丽英认为其已提交的证据在一审庭审时已当庭放弃提交。上诉人叶全伟认为其为段丽英装修房屋，段丽英还欠工程尾款13358元，段丽英不认可该款项，至今双方未进行结算，叶全伟也未能提交其他证据证实最终工程量，其应承担举证不能的法律后果，对叶全伟的上诉主张，本院亦不予支持。综上，一审判决实体处理正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5146元，由上诉人段丽英负担4885元，由上诉人叶全伟负担261元。本判决为终审判决。审判长 张 明审判员 张 燕审判员 茶晓皎二〇一九年十一月六日书记员 李 会