湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终1755号上诉人（原审被告）：曹桂容，女，1962年10月11日出生，汉族，住黄石市黄石港区。上诉人：云恩国(曹桂容之夫)，1961年11月4日出生，汉族，住黄石市黄石港区。两上诉人的共同委托诉讼代理人：曹志刚、李欣，均系湖北易圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨明选，女，1955年11月6日出生，汉族，住黄石市黄石港区。被上诉人：曹汉成（杨明选之夫），1955年3月13日出生，汉族，住黄石市黄石港区。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：占恒胜，黄石市黄石港区来讯法律服务所法律工作者。上诉人曹桂容、云恩国因与被上诉人杨明选、曹汉成民间借贷纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2019)鄂0202民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹桂容、云恩国上诉请求：撤销原判，予以改判。事实和理由：一审判决认定杨明选、曹汉成于2017年2月12日向其出借10万元错误。其虽在2009年向杨明选、曹汉成还了一笔10万元，但该10万元是与本案无关的另一笔借款的本金和利息总和，不是杨明选、曹汉成主张的2017年2月12日出借的10万元。况且，一审诉讼中，杨明选、曹汉成对该笔出借款多次更改主张的数额，也未对存在该笔借款提供确实的证据，还对该笔借款表示否认。故一审认定该10万元借款成立不当。杨明选、曹汉成辩称，2007年上半年起，其分10次向曹桂容、云恩国出借60万元本金，双方说好月息2%，一年一转息本，以转息本的新欠条换老欠条。其本就对一审判决只认定其只出借本金45万元不服，但由于超过了上诉期间才上诉不成立。请求二审法院驳回曹桂容、云恩国的上诉请求，并改判应支付60万元的本金。杨明选、曹汉成向一审法院起诉请求：1、判令两被告偿还两原告借款本金60万元及利息146万元，共计206万元，本案利息按月息2分计息至本案执行完毕之日止；2、本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2007年至2008年期间，因做工程项目需要，曹桂容、云恩国夫妻多次向杨明选、曹汉成夫妻借钱，共计借款45万元。具体借款情况如下：1、2007年1月15日借款5万元。该款由杨明选从其中国农业银行存折中取款5.4万元后，将其中的5万元现金支付给云恩国；2、2007年2月12日借款10万元。该款由杨明选、曹汉成的女儿曹红霞从中国邮政银行账户取款10万元后，由杨明选、曹汉成以现金方式支付给曹桂容、云恩国；3、2007年3月5日借款10万元。该款由杨明选从其中国农业银行存折中转账支付给曹桂容、云恩国的亲属云中志；4、2008年2月2日借款15万元。该款由杨明选从其中国农业银行存折中转账支付给曹桂容、云恩国的亲属曹新权。2008年夏季，曹桂容、云恩国因房屋装修需要，再次向杨明选、曹汉成借款5万元。杨明选、曹汉成以现金方式支付。对于以上借款，曹桂容、云恩国共计还款78万元。具体还款情况如下：1、2009年7月21日，还款10万元；2、2013年1月24日，还款33万元；3、2013年6月4日，还款10万元；4、2013年10月21日，还款10万元；5、2013年年底，还款2万元；6、2014年3月22日，还款8万元；7、2014年年底，还款2万元；8、2015年2月7日，还款2万元；9、2015年11月30日还款1万元。以上双方之间的借款均约定按月利率2%计息。杨明选、曹汉成多次对借款本息进行结算，并将结算的利息计入本金后，继续按月利率2%计算利息。2017年2月13日，曹汉成制作一份“与云恩国结算记录”，内容记载“借本金100万元，结算利息71万元”。2017年3月1日，云恩国在该记录空白处签名，并向曹汉成出具一张载明利息为71万元的《欠条》，及一张载明借款本金为100万元的《借条》，并约定月息2分。2018年9月18日，云恩国再次向曹汉成出具一张载明利息为106万元的《欠条》，及一张载明借款本金为100万元的《借条》，并约定月息2分。当日，曹桂容、云恩国与曹汉成签订一份《借款抵押合同书》，内容载明：截至2018年8月30日，借款本金为100万元，利息为106万元，曹桂容、云恩国以其所有的佳美星城F栋18-5号房屋作为抵押。但双方未办理抵押登记手续。一审法院认为：杨明选、曹汉成与曹桂容、云恩国之间的民间借贷关系，自杨明选、曹汉成向曹桂容、云恩国提供借款之日生效。杨明选、曹汉成已履行出借款项45万元的义务，而曹桂容、云恩国未清偿借款本息，其行为已构成违约，依法应当承担继续履行的违约责任。因双方未约定借款期限，杨明选、曹汉成可以随时主张曹桂容、云恩国还款。根据法律规定，借贷双方约定的利率不超过年利率24%的，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院予以支持；借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限；约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，双方关于借款利息按月利率2%计收的约定不超过法律规定的标准，应予以支持。经核算，截至最后一次还款之日即2015年11月30日，曹桂容、云恩国向杨明选、曹汉成借款45万元应支付的利息共计897167元（其中2008年夏季借款5万元的利息自2008年7月30日起算）。根据先息后本的还款原则，曹桂容、云恩国偿还的78万元应优先用于偿还利息。故截至2015年11月30日，曹桂容、云恩国尚欠杨明选、曹汉成借款本金45万元，利息117167元。杨明选、曹汉成主张曹桂容、云恩国以借款本金为基数，按月利率2%的标准，继续支付利息至债务清偿之日止的诉讼请求，其主张符合合同约定且不违反法律规定，应予以支持。杨明选、曹汉成主张的本金及利息超出部分无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决:一、曹桂容、云恩国在本判决生效后十日内共同偿还杨明选、曹汉成借款本金450000元及利息欠款117167元；并以本金450000元为基数，按月利率2%标准，自2015年12月1日起继续支付利息至债务清偿之日止；二、驳回杨明选、曹汉成的其他诉讼请求。案件受理费11640元（已减半）及保全费5000元，共计16640元。由杨明选、曹汉成负担6640元，曹桂容、云恩国负担10000元。二审期间，当事人未提供新的证据。本院审理查明，一审判决认定的基本事实属实，予以确认。另查明：1、曹桂容与曹汉成为同村人，曹桂容系曹汉成父亲义女，与曹汉成系义兄妹。2、双方认可刚开始都开具了收条，一段时间后，每笔按月2%计息，利息与原本金合并成新的本金，收回原收条并重新开具新收条。3、一审诉讼中，曹汉成提供了其制作的从2008年11月1日始至2017年2月13日的5份结算纪录（最后一份上云恩国进行了签名），其上记载，初始本金765706元，扣除已支付的93万元（2009年7月21日10万元，2011年12月30日还25万元，2013年1月24日抵款33万元，2013年至2015年之间分6次还25万元）外，按上述方式计算，本利还差欠171万元。经双方商定，该171万元由云恩国于同年3月1日出具了100万元本金的借条和差欠70万元的利息欠条；2018年9月18日，云恩国又出具了100万元本金的借条和差欠106万元利息的欠条。4、诉讼中，双方都无法举证最开始的借条，并对最开始的借款本金金额发生争议。杨明选、曹汉成陈述其于2007年初起分10笔出借资金共60万元，每笔单独计息至2008年2月2日后，按总借款60万元开始计息的。曹桂容、云恩国陈述只有其中3笔共35万元借款真实，其他7笔均不属实。另自认因房屋装修借5万元。本院认为：一、本案双方争议焦点为双方发生借款时，到底起始金额为多少？对此争议，应根据双方是亲戚关系,存在现金交付可能，同时，曹桂容、云恩国也认可存在部分现金交付，还存在着旧欠条已回收，现手头只有新欠条的情形，进行全案综合性判断。第一，杨明选、曹汉成开有家庭裁缝店,相较一般人士流动现金较为充沛，且其主张的60万元出借款中，包含其2个女儿出资的14万元，故其有筹措出借资金的能力；第二，云恩国已对曹汉成记帐的最后1份借款结账单进行了签名确认，则前面按时间计息的4份借款结账单也应视为已确认。根据第1份借款结账单记载截止2008年11月1日本利合计为765706元的数据，按原本金60万元、利息165706元、利率月2%推算，计息时间为13个月24天，也即2007年9月6日时出借本金合计应达至60万元。审查杨明选、曹汉成主张60万元的出借时间，2007年9月7日的3万元、11月28日的5万元、12月14日的2万元在此时间之后之外，其他50万元都是在2007年9月7日之前出借。而曹桂容、云恩国主张只借到4笔共35万元的陈述，计算至2008年11月1日，本息合计不足46万元，与765706元的数据相距过大，故不足采信。综上，根据民事诉讼盖然性原则，杨明选、曹汉成主张可能性大，同时，一审判决根据其主张出借资金的时间以及在2007年9月7日之前出借的50万元也要计算相应利息为本金等综合情况，只认定出借5笔合计45万元正确。二、已还款金额。虽诉讼中双方都认可曹桂容、云恩国已还款78万元，但曹汉成制作的第3份借款结账单中还记载了2011年12月30日还红霞（曹汉成之女）25万元，根据一方提供的证据有利于相对方时应予认定的原则，该25万元也应认定已偿付。故应认定曹桂容、云恩国共已还款103万元。三、利息计算方式。依据相关法律规定，在民间借贷关系中，超过年利率36%的部分不予支持；年利率24%至36%之间的，已支付的利息不得主张返还，未支付的不得主张。因云恩国已对曹汉成记帐的借款结账单进行了签名确认，故对借款结账单上“利打滚”的计息方式也应审查。已支付的103万元中，符合年利率36%以下的归为利息，超过的归为偿还本金。经审查，已支付的103万元利息中，均未超过同期本金的36%，且余息按年利率2%换算后大于一审认定还应支付的利息，故一审确定利息方式及计算的余息有利于曹桂容、云恩国，本院不再予以改变。综上，曹桂容、云恩国的上诉请求不能成立，应予驳回；杨明选、曹汉成未提起上诉，视为其认可一审判决结果。故一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4558元，由曹桂容、云恩国负担。本判决为终审判决。审判长 尹 策审判员 胡志刚审判员 南又春二〇一九年十一月四日书记员 李霞林