浙江省绍兴市越城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0602民初4256号 原告（反诉被告）：杭州培盛房地产营销策划有限公司，住所地杭州市余杭区南苑街道发展大厦**-1。 法定代表人：王学超，系总经理。 委托诉讼代理人：颜晓颖、程梦瑶，浙江朗铭律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江众和房地产营销策划有限公司，住所，住所地绍兴市越城区联合大厦**div> 法定代表人：裘文斌。 委托诉讼代理人：朱亚娟，系公司员工。 委托诉讼代理人：倪伟明，浙江中行律师事务所律师。 原告杭州培盛房地产营销策划有限公司为与被告浙江众和房地产营销策划有限公司合同纠纷一案，于2019年4月26日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序于2019年6月4日公开开庭进行了审理。被告在举证期限内提起反诉，本院受理后就本诉与反诉合并进行了审理，于2019年8月14日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托诉讼代理人颜晓颖、被告（反诉原告）委托诉讼代理人朱亚娟到庭参加两次庭审，被告（反诉原告）委托诉讼代理人倪伟明到庭参加第二次庭审。本案庭外和解时间一个月。本案现已审理终结。 原告诉称，原、被告于2018年2月9日签订《凯旋大厦销售代理合同》一份，约定被告委托原告为绍兴市凯旋大厦项目商业部分（1-5层）唯一独家代理商，独家销售代理之物业，受托物业位于绍兴市镜湖新区，受托物业范围为凯旋大厦可售所有商业资源，1-5层，约14000平方（其中兴业银行绍兴市分行已租赁部分约4603平方，由双方另行协商销售政策）。代理服务期限为2018年3月1日至2018年9月30日。合同签订之日3天内，原告支付50万元的履约保证金。销售目标：于2018年5月31日完成整体量的百分之三十，约30套（3-5层房源）；于2018年7月31日完成整体量的百分之六十，约60套（其中3-5层50套，1-2层10套）；于2018年9月30日完成整体销售额的百分之九十，约90套。项目代理费用包括扣除税金后的剩余销售溢价和服务费两部分，扣除税金（税金按销售溢价的20%）后剩余销售溢价归原告所有。2018年5月17日原、被告又签订补充协议一份，约定被告将于5月30日前退还履约保证金25万元，于43套房源签约完成后10天内退还余下履约保证金25万元。原合同约定的考核目标和考核时间作废。将原代理合同第四条第（一）款第3项约定调整为：被告负责案场财务管理及绍兴区域渠道管理，被告从原告收取的团购服务费中提取税后700元/平方米（建筑面积，一楼房源）的服务费用。其他房源的服务费用按税后200元/平方米（建筑面积）收取；对原代理合同第四条第（二）款作以下补充：如开发商未能及时按原合同约定支付溢价部分，则被告不承担任何违约责任。原告于2018年5月31日前已完成销售目标计50套，但按合同中约定后期按2：1比例销售一、二楼房源，此时开发商要求调价，已经违反合同约定的条款，导致原告无法销售，故双方停止合作。现被告未付清销售溢价款项，尚欠原告290960元，被告亦未按照补充协议的内容退回保证金50万元，遂成讼。现原告诉至法院请求依法判令：一、被告支付原告销售溢价290960元；二、被告返还原告保证金50万元；三、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告补充陈述根据合同约定，被告应支付给原告销售溢价款1318502元，被告已支付262131元，尚有1056371元未支付；而原告应支付给被告服务费1027542元，原告已支付548446元，尚有479096元未支付；经计算被告尚应支付原告的款项为1056371-479096=577275元，故原告变更第一项诉讼请求的金额为577275元。 被告辩称，1、开发商绍兴汇艺房地产开发有限公司与被告之间尚未就销售溢价部分完成结算，根据原、被告双方签订的补充协议第4条关于“如开发商未能及时支付溢价部分，被告不承担任何违约责任”的约定，原告要求支付销售溢价的条件尚未成就；2、原告要求被告支付履约保证金50万元不应得到支付，理由是原告违约在先。原告存在两个违约行为，一是尚未向被告付清服务费用498258元。根据原、被告双方签订的销售代理合同第四条第一款第三项及补充协议第三条之约定，原告在收到业主支付的团购服务费后应向被告支付服务费用，但原告未支付给被告。二是提前撤场，擅自解除合同。综上，被告要求驳回原告的诉请。浙江众和房地产营销策划有限公司并反诉称，2018年2月9日，反诉原、被告签订《凯旋大厦销售代理合同》一份，约定反诉原告委托反诉被告销售凯旋大厦物业，代理服务期限自2018年3月1日至2018年9月30日，一方擅自终止合同或其行为导致本合同无法履行，违约方须向守约方一次性支付违约金30万元。合同另对销售价格、销售目标、双方权责、项目代理费用等作了约定。合同签订后，双方开始履行合同。2018年7月19日，反诉被告突然撤场，导致反诉原告不得不向案场派驻团队，造成巨大损失。现反诉原告诉至法院请求依法判令：一、反诉被告向反诉原告支付违约金30万元；二、本案诉讼费用由反诉被告承担。 反诉被告杭州培盛房地产营销策划有限公司辩称，反诉原告违反以下合同条款：1、《凯旋大厦销售合同》第三条双方权责中甲方权责3款：甲方按时向乙方支付销售代理服务费。若逾期支付，则按每日1%的标准追加滞纳金，甲方履行完付款义务后有权要求乙方继续履行合同。合同条款本意是甲方履行义务后有权要求乙方继续履行合同。在甲方未履行前乙方是可以拒绝履行；2、代理合同第四条项目代理费用：乙方在绍兴地区杭州银行开设一个基本帐户，收取的团购服务费用由甲乙双方共同管理。在合同期限内反诉原告不提交财务章，使团购服务费用无法使用；3、代理合同第四条第二款销售溢价结算约定为对于贷款客户、分期客户，反诉原告应在付款首付款、按揭贷款部分的销售溢价到帐后七个工作日支付给反诉被告；对于一次性客户，甲方与购房业主签妥《商品房买卖合同》，购房业主付清购房款后七个工作日内，甲方将销售溢价全部结算给乙方。上述的条款反诉原告在合同履行中均应按照约定条款支付销售代理费用。4、《补充协议》第3条，甲方将于5月30日之前退还履约保证金25万元，于43套房源签约完成后10天日退还余下履约保证金25万元，原合同约定的考核目标和考核时间作废。反诉原告未按约定的时间退还保证金。因反诉原告存在上述违约行为，基于合同法上的同时履行抗辩权，故反诉被告有权拒绝其相应的履行要求。此外，合同约定的违约金过高，且反诉原告未提供证据证明其损失，请求法院调整减少。 原告(反诉被告)为证明其主张向本院提供： 证据1、《凯旋大厦销售代理合同》、《补充协议》各1份，拟证明原、被告关于凯旋大厦项目商业约定的各自的权利和义务等内容。被告经质证无异议。 证据2、凯旋大厦结算对帐单打印件4页，拟证明被告还应支付销售溢价款577275元。被告经质证对于被告已支付给原告262131元溢价款、原告已付给被告服务费用548446元没有异议，但对于原告提交的金额为1056371元的对帐单中的售价总额被告不确定，且开发商没有付给被告，所以被告也没有付给原告方；对原告未付的17套房屋的服务费479096元没有异议，但原告少计算了514房，面积是95.81平方米，应付服务费19162元，合计原告应付被告服务费498258元。 证据3、银行凭证，拟证明原告支付被告履行保证金50万元。被告经质证无异议。 证据4、原告法定代表人王学超与章政的微信聊天记录，拟证明章政为开发商项目负责人，尾款40万元都给了被告，被告与开发商的款项已结清。被告经质证认为该微信聊天内容与第一次庭审中的证言相矛盾，第一次庭审是2019年6月4日，聊天记录是2019年3月，应以第一次庭审证言为准；章政提到40万元已经付了，但未提到溢价完全结算完毕，开发商应支付给被告是100多万，而不是40万元；即使40万元已经付了，也不能证明溢价已经结清，如果溢价已经结清，应提供转帐凭证。 被告（反诉原告）为证明其主张向本院提供原告法定代表人王学超与其工作人员朱亚娟的微信截图一页，拟证明原告提前撤场，构成了根本性违约。原告经质证认可7月19日撤场的事实。 经被告（反诉原告）申请，本院对章政制作证人询问笔录一份，原告经质证对证人证言有异议，认为与客观事实不符，原告的撤场造成的损失与本案是无关，且应以微信聊天记录为准，被告与开发商的款项已结清。被告经质证对证人证言无异议，认为因为原告的退场，被告跟开发商的佣金部分尚未结算完成。 本院认证认为，原告提供的证据1、3、4和被告提供的证据，双方对真实性无异议，本院予以确认。原告提供的证据2本院将结合全案综合认定；本院制作的证人询问笔录，本院对形式真实性予以认定。 经审理本院认定，原、被告于2018年2月9日签订《凯旋大厦销售代理合同》一份，约定被告委托原告为绍兴市凯旋大厦项目商业部分（1-5层）唯一独家代理商，独家销售代理之物业，受托物业位于绍兴市镜湖新区，受托物业范围为凯旋大厦可售所有商业资源，1-5层，约14000平方（其中兴业银行绍兴市分行已租赁部分约4603平方，由双方另行协商销售政策）。代理服务期限为2018年3月1日至2018年9月30日。合同期间广告费政策：由原告负责营销推广工作，并承担相应的推广费用。原告所发布广告、宣传内容确保不会给被告造成法律损害。合同签订之日3天内，原告支付50万元的履约保证金。销售目标：于2018年5月31日完成整体量的百分之三十，约30套（3-5层房源）；于2018年7月31日完成整体量的百分之六十，约60套（其中3-5层50套，1-2层10套）；于2018年9月30日完成整体销售额的百分之九十，约90套。被告按时向原告支付销售代理服务费。若逾期支付，则按拖欠金额每日1‰的标准追加滞纳金，被告履行完付款义务后有权要求原告继续履行合同。项目代理费用包括扣除税金后的剩余销售溢价和服务费两部分，扣除税金（税金按销售溢价的20%）后剩余销售溢价归原告所有。在本合同服务代理期限内，一方擅自终止合同或其行为导致本合同无法履行，构成根本违约并须支付违约金。违约方须向守约方一次性支付违约金30万元。 2018年5月17日，原、被告又签订《补充协议》一份，约定1、将原代理合同第二条第2点调整为：凯旋大厦一楼除银行外所有房源销售底价之均价调整到34500元/平方米，即每套房源的销售底价均不能低于34500元/平方米，门市价格在此基础上上调900元/平方米。2、被告将于5月30日前退还履约保证金25万元，于43套房源签约完成后10天内退还余下履约保证金25万元。原合同约定的考核目标和考核时间作废。3、将原代理合同第四条第（一）款第3项约定调整为：被告负责案场财务管理及绍兴区域渠道管理，被告从原告收取的团购服务费中提取税后700元/平方米（建筑面积，一楼房源）的服务费用。其他房源的服务费用按税后200元/平方米（建筑面积）收取。4、对原代理合同第四条第（二）款作以下补充：如开发商未能及时按原合同约定支付溢价部分，则被告不承担任何违约责任。 原告于2018年3月14日向被告账户汇入50万元履约保证金，并已受托销售了凯旋大厦部分房屋，后原告因故于7月19日撤场。被告已支付原告销售溢价款262131元；原告已支付给被告服务费548446元，原告自认其尚有17套房屋479096元服务费未支付给被告。 本院认为，根据庭审查明的事实，本案本诉部分的争议焦点为：一、被告支付原告销售溢价款的条件是否成就；二、被告是否应返还原告保证金50万元。本院分析如下： 一、被告支付原告销售溢价款的条件是否成就。原、被告在《补充协议》中约定“如开发商未能及时按原合同约定支付溢价部分，则被告不承担任何违约责任。”原告诉称开发商已向被告结清溢价部分，但未提供付款凭证，原告提交的微信聊天记录中开发商负责人虽表示40万元在过年前就支付给被告了，但并未指明该40万元为销售溢价款，且开发商负责人在庭审中陈述由于原告提前撤场，开发商与被告尚未对账，还有部分佣金未结算，故原告提供的证据不足以证明其主张，因此被告无须承担任何违约责任，即被告支付销售溢价款的条件尚未成就。 二、被告是否应返还原告保证金50万元。原、被告在《补充协议》中约定“被告将于5月30日前退还履约保证金25万元，于43套房源签约完成后10天内退还余下履约保证金25万元。原合同约定的考核目标和考核时间作废”，现原告要求退还履约保证金的条件已成就，被告应向原告退还保证金50万元。被告辩称原告尚未向被告付清服务费498258元，故保证金不应得到支持，因原告尚未向被告支付的17套房屋的服务费为479096元，而案涉争议的514室房屋于原告撤场后成交，被告向原告主张该房屋的服务费，举证责任在被告，然被告未提供证据证明该房屋系原告促成销售，故对于该房屋的服务费，本院不予支持。故上述原、被告互负的债务相抵销后，被告尚应退还原告保证金20904元。 关于反诉部分，反诉原告要求反诉被告支付违约金30万元。反诉原、被告约定的代理服务期限为2018年3月1日至2018年9月30日，而反诉被告于2018年7月19日提前撤场，擅自终止合同，已构成根本性违约，故反诉原告有权要求反诉被告按合同约定支付违约金。但反诉原、被告约定的违约金过高，且反诉原告未提供证据证明其具体损失，故本院综合考虑本案案情后，酌定违约金为8万元。关于反诉被告提出的同时履行抗辩权，因反诉原告支付反诉被告销售溢价款的条件尚未成就，故不属同时履行抗辩权行使的范围，而保证金退还事宜本院前述中已作评判，故本院对该辩称意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江众和房地产营销策划有限公司应返还原告杭州培盛房地产营销策划有限公司保证金20904元，于本判决生效之日起三十日内履行； 二、反诉被告杭州培盛房地产营销策划有限公司支付反诉原告浙江众和房地产营销策划有限公司违约金8万元，于本判决生效之日起三十日内履行； 三、驳回原告杭州培盛房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告浙江众和房地产营销策划有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费14495元、财产保全费4475元，合计18970元，由原告杭州培盛房地产营销策划有限公司负担18602元，由被告浙江众和房地产营销策划有限公司负担368元，被告负担部分于本判决生效之日起七日内向本院履行。反诉案件受理费减半收取2900元，由反诉原告浙江众和房地产营销策划有限公司负担2127元，由反诉被告杭州培盛房地产营销策划有限公司负担773元，反诉被告负担部分于本判决生效之日起七日内向本院履行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  周晓圆 人民陪审员  王宏敏 人民陪审员  单志新 二〇一九年十一月四日 法官助理戴天颖 书记员徐惠 ? 附法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。