浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终572号 上诉人（原审被告）：浙江阿波西禾光伏科技有限公司，住所地浙江省湖州市吴兴区妙西镇集镇凤凰山路**。 法定代表人：张熙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方波克，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张艳玲，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽皓辰建设有限公司，，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路**写字楼** 法定代表人：殷招喜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苏柏庭，安徽祖庭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳蓝波绿建集团股份有限公司，住所地，住所地广东省深圳市南山区兴华路**华建工业大厦**楼**iv> 法定代表人：徐宁，该公司总经理。 上诉人浙江阿波西禾光伏科技有限公司（以下简称阿波光伏公司）因与被上诉人安徽皓辰建设有限公司（以下简称皓辰公司）、深圳蓝波绿建集团股份有限公司（以下简称深圳绿建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初2453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月11日公开开庭进行了审理，上诉人阿波光伏公司的委托诉讼代理人方波克、张艳玲，被上诉人皓辰公司的委托诉讼代理人苏柏庭到庭参加诉讼。被上诉人深圳绿建公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 阿波光伏公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判驳回阿波光伏公司无需就本案承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由皓辰公司、深圳绿建公司承担。事实与理由：一、劳务分包合同、劳务分包合同补充协议书合法有效。1.经查询信用中国官方网站，2016年12月27日，合肥市城乡建设委员会核准皓辰公司取得机电工程施工总承包三级资质，许可截止时间为2099年12月31日，行政许可文号为合建审[2016]87号；2017年7月13日，合肥市城乡建设委员会核准皓辰公司取得施工劳务不分等级资质，许可截止时间为2099年12月31日，行政许可文号为合建审[2017]25号。劳务分包合同签署于2016年12月19日，根据皓辰公司一审提交的分包工程结算申请单，其自认工程在2018年1月28日完工，即在劳务分包合同及其补充协议的履行过程中，皓辰公司具有施工劳务资质及施工总承包资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。阿波光伏公司将涉案工程分包给多家单位，包括劳务单位、材料单位、专业分包单位等。劳务分包合同第3.2条约定的承包方式为包工包辅料，皓辰公司需要提供的仅是其在施工过程中需要的机具设备及工具类耗材，其他工作仍由发包人负责。而劳务分包合同补充协议书约定的工作内容是“人工开挖淤泥层，底部软基层换填毛石混凝土”，属于纯劳务工作内容。涉案项目不属于转包，也不属于全部肢解分包，实为劳务分包，且劳务分包单位同时具有施工劳务资质及施工总承包资质，劳务分包合同及补充协议书应属有效。深圳绿建公司转包工程给皓辰公司未征得阿波光伏公司的同意，构成侵权，阿波光伏公司保留追究皓辰公司侵权责任的权利。二、阿波光伏公司不是本案适格被告，应驳回对其诉讼请求。鉴于劳务分包合同及其补充协议有效，根据合同相对性原则，阿波光伏公司非本案适格被告，无需就本案承担连带清偿责任。三、一审判决对工程量认定错误。一审判决认定2018年1月30日，深圳绿建公司项目负责人许峰确认公共建筑物构筑物工程量为30000000wp、八项单项工程量为6904700wp，但根据皓辰公司一审提供的资料，分包工程结算申请单、分包工程结算工程量确认单中并没有深圳绿建公司各相关部门的签字确认，且许峰也确认部分工程量未经项目部验收，也就是说工程量并未最终确认。在工程量无法确认且深圳绿建公司缺席的情况下，涉案工程量应通过委托具备资格的鉴定人进行鉴定的方式确认，皓辰公司作为原告应对此负有举证责任。四、皓辰公司逾期竣工应承担违约责任。根据劳务分包合同第四条第2、4点的约定，2017年1月30日前整个A区具备并网发电条件，逾期竣工的，每逾期一天支付10000元违约金，最高不超过合同总金额的5%。根据皓辰公司在一审提交的分包工程结算申请单，其自认在2018年1月28日完工，故其需要支付违约金615000元（合同暂定总价12300000元×5%），该违约金应从应付工程款中扣除。五、阿波光伏公司不拖欠工程款。2018年2月5日，阿波光伏公司的母公司与深圳绿建公司经过结算，签署结算协议一份，确认结算总金额为人民币48332900元，己支付35550000元，剩余工程款为12782900元，其中包含质保金4833290元。结算协议签署之后，阿波光伏公司根据深圳绿建公司的指示委托关联方支付工程款7600000元，剩余工程款349610元，尚不足以抵销皓辰公司应支付的违约金。同时，针对涉案工程的组件质量问题，2018年3月27日，南德认证检测（中国）有限公司上海分公司针对组件检测出具《浙江省湖州市妙西镇7MW光伏发电项目测试》报告，检测发现涉案工程组件存在质量问题，但截至本案提起上诉之日，深圳绿建公司拒绝进行维修，给阿波光伏公司造成极大的经济损失，质保金尚不足以弥补质量不合格的维修费用。 皓辰公司辩称，阿波光伏公司一审不到庭参加诉讼，不进行答辩和举证，属于怠于行使诉讼权利的行为，应承担证据失权的法律后果。阿波光伏公司提交的证据劳务分包合同、劳务分包合同补充协议书、分包工程结算申请单、分包工程结算工程量确认单、信用中国官网查询资料、结算协议、付款凭证、测试报告均是一审庭审结束前已经存在的证据，阿波光伏公司无权对上述证据再行使举证的权利。因一审时阿波光伏公司未出庭，未在法定期限内举证，也没有按照证据规则的规定申请延长举证期限，根据证据规则第三十四条的规定，应视为其放弃举证权利，其在举证期限届满后提交的这些证据均不是二审程序中的新证据，故皓辰公司不予质证，法庭也不应组织质证，这些证据不能作为二审定案的依据，即阿波光伏公司应承担证据失权的法律后果。同时，阿波光伏公司也无权对皓辰公司一审中提交的证据劳务分包合同、劳务分包合同补充协议书、分包工程结算申请单、分包工程结算工程量确认单进行质证。阿波光伏公司经法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，未发表质证意见，视为其放弃对皓辰公司提交证据的质证权，视为其对皓辰公司提交的证据予以认可。若二审对上述证据组织质证，将浪费司法资源，增加诉讼成本，使权利得到救济的周期延长。阿波光伏公司恶意不参加一审，若将其违反程序的质证意见作为二审判决依据，将剥夺皓辰公司的上诉权。阿波光伏公司二审提交的证据均不应予以采纳，否则将严重违反程序。另对阿波光伏公司提交的证据进行说明，不作为质证意见。信用中国官网查询资料不能推翻双方之间的转包合同关系，结算协议的签订主体并未涉及阿波光伏公司和皓辰公司，与待证事实不具有关联性。付款凭证不排除阿波光伏公司与深圳绿建公司互相串通以达到逃避承担责任的非法目的。 深圳绿建公司未作答辩。 皓辰公司向一审法院起诉请求：1.深圳绿建公司立即向皓辰公司支付拖欠的工程款3142435.15元及利息14664.6元（利息按银行同期贷款利率5.6%计算，从2018年1月30日起计算至2018年2月28日，要求计算到实际清偿日止）；2.阿波光伏公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由阿波光伏公司、深圳绿建公司承担。一审庭审中，经法庭释明，皓辰公司将其诉讼请求第一项中主张的利息明确为逾期付款利息损失，计算标准为银行同期贷款利率。 一审法院认定事实：阿波光伏公司系湖州市吴兴区妙西30兆瓦地面光伏发电项目的业主方，深圳绿建公司系该项目的总承建方。2016年12月19日，皓辰公司（乙方）与深圳绿建公司（甲方）签订劳务分包合同一份，约定由皓辰公司作为总包单位，承包吴兴区妙西30兆瓦地面光伏发电项目（A区15兆瓦）工程，承建范围包括上述项目红线范围内建设安装工程的施工。合同约定：合同计价方式采用固定单价（0.82元/瓦）方式包干，乙方按本合同价一次包干，在完成承包范围内工程时不得以任何理由提出结算调整的要求。合同总价暂定为12300000元，竣工结算时以实际完成装机容量为准。合同签订之日起十个工作日内，甲方应当支付乙方合同总价10%的预付款；甲方于每月15-25日向乙方支付上月工程进度款，工程进度款为经甲方审核确认的“分包工程进度产值”的55%；总工程全部完成施工且全容具备并网条件15个工作日内，甲方向乙方支付合同总金额的80%；本工程全容量并网并经过国家电网验收合格发电后15个工作日内，甲方向乙方支付结算款95%给乙方，剩余5%作为工程质保金，在国家电网竣工验收合格一年后的一个月内不计息支付给乙方。合同另约定：甲方指定项目经理许峰作为现场负责人，乙方现场负责人为高云，委托收款人为葛佳。后皓辰公司与深圳绿建公司又签订了劳务分包补充协议书一份，双方约定就开挖淤泥、加固支架基础增加工程量，该部分工程量总价为980036元，在该部分工程完工并验收合格后一次性支付协议总价的95%，剩余5%作为质保金，质保金及质保期按照原合同执行。合同签订后，皓辰公司着手进行施工。2017年6月8日，涉案工程经国网浙江省电力有限公司湖州供电公司验收合格。2018年1月30日，皓辰公司与深圳绿建公司对账结算，由深圳绿建公司对皓辰公司的竣工工程量进行确认。深圳绿建公司派驻工程现场的项目负责人许峰确认如下：劳务合同项下施工完成工程量包括公共建筑物、构筑物30000000wp（单价0.10元/wp），支架基础、箱逆变基础、围栏、检修道路、支架及组件安装、汇流箱等、电气安装及实验、接地等八项单项工程量均为6904700wp，合同单价分别为0.23元/wp、0.05元/wp、0.04元/wp、0.06元/wp、0.18元/wp、0.1元/wp、0.03元/wp、0.03元/wp（经核算，上述劳务合同项下九项工程价款合计7971384元）；劳务补充合同即淤泥区基础加固工程总价980000元；分包工程增加工程签证详见签证附件，以签证单为准。另就增加的工程量，皓辰公司在2017年3月至11月期间，以工程签证单的形式对增加的工程项目要求深圳绿建公司确认，14次工程签证单合计工程款427246.134元。上述三部分合计，皓辰公司施工总工程量为9378630.13元。另，深圳绿建公司陆续支付皓辰公司工程款合计5408034元。 一审法院认为，皓辰公司与深圳绿建公司签订的劳务分包合同，名为劳务分包合同，但从其承建内容和范围审查，系深圳绿建公司将其承建的工程转包给了皓辰公司施工，双方之间实际系转包合同关系。承包人超越资质等级施工的，合同无效。庭审中，皓辰公司自认其未取得承建涉案项目的施工资质等级，故认定本案转包合同无效。现涉案工程已竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。对于皓辰公司的施工工程总价款，深圳绿建公司涉案项目负责人许峰签字确认了劳务合同项下的工程量、劳务补充合同（淤泥区基础加固）项下的工程价款，并确认增加工程量部分以签证单为准。许峰作为深圳绿建公司派驻涉案项目的负责人，双方合同亦予以明确约定，皓辰公司有理由相信其对外具有结算工程量的权限。一审法院认定许峰出具的确认单对深圳绿建公司具有约束力。对签证单部分增量工程，具体工程款以该院审查为准；皓辰公司主张的增加工程量超出事实查明认定部分，不予支持。现皓辰公司主张5%质保金以外工程款部分，其付款条件已成就，予以支持。就具体数额，皓辰公司自认应当扣除700000元产值费用，另扣除深圳绿建公司已经支付部分，核定深圳绿建公司尚应支付皓辰公司工程款2836664.62元[（9378630.13元-700000元）×95%-5408034元]。皓辰公司主张超出部分，不予支持。皓辰公司主张自2018年1月30日起按照银行同期贷款利率计算支付逾期付款利息损失，于法有据，予以支持。阿波光伏公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未举证证明其向深圳绿建公司支付工程款的情况，应当承担放弃答辩举证权利的不利后果。现皓辰公司主张阿波光伏公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，符合法律规定，予以支持。深圳绿建公司、阿波光伏公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩举证的权利。综上，为正确调整民事法律关系，维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、深圳蓝波绿建集团股份有限公司应支付安徽皓辰建设有限公司工程款2836664.62元，并以2836664.62元为基数、按照银行同期贷款利率计算支付自2018年1月30日起至实际清偿日的逾期付款利息损失，限于判决生效之日起十日内清偿；二、浙江阿波西禾光伏科技有限公司在欠付工程款的范围内对深圳蓝波绿建集团股份有限公司的上述工程款承担连带清偿责任；三、驳回安徽皓辰建设有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32057元，公告费560元，合计诉讼费32617元，由安徽皓辰建设有限公司负担5900元，深圳蓝波绿建集团股份有限公司负担26717元。 二审中，阿波光伏公司向本院提交如下证据：1.信用中国官网查询资料一份，以证明皓辰公司具有涉案工程施工资质的事实。2.结算协议一份，以证明结算前深圳绿建公司实际已收取工程款35550000元的事实。3.付款凭证四份，以证明结算协议签署之后，阿波光伏公司又根据深圳绿建公司的指示委托关联方支付工程款7600000元的事实。4.测试报告一份，以证明经检测，深圳绿建公司承建的工程组件存在质量问题。皓辰公司质证认为，因阿波光伏公司提交的证据均是一审庭审结束前已经存在的证据，阿波光伏公司一审时未出庭，未在法定期限内举证，未申请延长举证期限，故应视为其放弃举证权利，其无权再行使举证权利，且这些证据并非二审的新证据，故皓辰公司不予质证，法庭不应组织质证，这些证据不能作为二审定案的依据，阿波光伏公司应承担证据失权的法律后果。阿波光伏公司也无权对皓辰公司一审提交的证据进行质证，阿波光伏公司一审拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证权利。另对上述证据说明如下：阿波光伏公司提交的证据不具有真实性、合法性和关联性，信用中国官网查询资料不能推翻双方之间的转包合同关系，结算协议的签订主体并未涉及阿波光伏公司和皓辰公司，与待证事实不具有关联性。付款凭证不排除阿波光伏公司与深圳绿建公司互相串通以达到逃避承担责任的非法目的。深圳绿建公司未发表质证意见。 阿波光伏公司庭后补充提交委托代付款协议、劳务班组工程竣工结算工程量确认单、工程增项实际完成工程量、皓辰公司欠发各班组农民工工资明细表、承诺书、付款凭证等证据，以佐证其已支付深圳绿建公司工程款7600000元的事实。皓辰公司认为上述证据不属于二审新证据，依法应不予采纳，其不予质证。深圳绿建公司未发表质证意见。 阿波光伏公司向本院提出申请，要求向妙西镇政府、派出所调取涉案工程农民工工资问题经协调后，向农民工支付工资情况的相关材料，本院予以准许，阿波光伏公司持本院开具的调查令调取了劳动保障监察询问笔录、委托代付款协议、劳务班组工程竣工结算工程量确认单、工程增项实际完成工程量、皓辰公司欠发各班组农民工工资明细表、承诺书，阿波光伏公司质证认为，上述证据可以证明皓辰公司是以包清工的方式与深圳绿建公司建立劳务分包合同关系，劳动保障监察询问笔录明确是包清工，仅尹建萍陈述是包工包料，但其所谓包料是指提供与劳务相关的辅料和必须的工具，且工具在完工后带回。皓辰公司具有劳务施工资质，故该劳务分包合同有效，根据合同相对性原则，皓辰公司应当向深圳绿建公司主张全部工程款。该证据也可以证明阿波光伏公司代深圳绿建公司向皓辰公司的包工头支付劳务费共计1320298.17元，该款项应在皓辰公司的诉讼请求中予以扣除。皓辰公司不予质证。深圳绿建公司未发表质证意见。 本院经审查，阿波光伏公司提供的证据1，结合皓辰公司的建筑业企业资质证书，可以证明皓辰公司具有建筑工程施工总承包三级、市政公用工程施工总承包三级、机电工程施工总承包三级、施工劳务不分等级等资质，本院确认皓辰公司具有涉案工程的施工资质，具体理由在主文部分阐述，对该证据的效力，本院予以认定。阿波光伏公司提交的其他证据以及其申请调取的证据，均涉及阿波光伏公司向深圳绿建公司付款的情况，而深圳绿建公司一、二审均未参加诉讼对付款情况进行确认，因本院已认定皓辰公司具有涉案工程的施工资质，且相关证据涉及案外人的权利义务，故本院在本案中对上述证据不作审查。关于皓辰公司提出的阿波光伏公司一审未参加诉讼，二审无权举证的意见，与现行民事诉讼法及其司法解释的规定相悖，本院不予采纳。 皓辰公司、深圳绿建公司未向本院提交新的证据。 本院另查明，皓辰公司具有建筑工程施工总承包三级、市政公用工程施工总承包三级、机电工程施工总承包三级、施工劳务不分等级等资质。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、阿波光伏公司是否应向皓辰公司承担连带支付工程款的责任；二、皓辰公司是否应承担违约责任。 关于争议焦点一，阿波光伏公司上诉主张皓辰公司具有涉案工程的施工资质，劳务分包合同、劳务分包合同补充协议书合法有效。本院认为，皓辰公司具有建筑工程施工总承包三级、市政公用工程施工总承包三级、机电工程施工总承包三级、施工劳务不分等级等资质，劳务分包合同、劳务分包合同补充协议书约定的皓辰公司的施工项目为红线范围内的土建和安装工程，根据劳务分包合同第二条约定的承包内容，皓辰公司主要负责基础设施的施工，而与电站相关的专业设备则由深圳绿建公司负责，故皓辰公司所具有的资质已经符合涉案工程的施工要求。劳务分包合同、劳务分包合同补充协议书系皓辰公司、深圳绿建公司的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行。现深圳绿建公司未按约支付工程款，根据合同相对性原则，皓辰公司只得向合同相对方深圳绿建公司主张权利，而不得突破合同相对性向阿波光伏公司主张权利，对皓辰公司要求阿波光伏公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的请求，本院不予支持。 关于争议焦点二，阿波光伏公司上诉主张皓辰应承担逾期竣工的违约责任，但根据合同相对性原则，阿波光伏公司并非劳务分包合同的主体，其无权依据该合同的约定要求皓辰公司承担违约责任，对阿波光伏公司的该项上诉意见，本院不予采纳。 至于阿波光伏公司对涉案工程的工程量提出的异议，本院认为，深圳绿建公司一、二审均未参加诉讼，也未提出意见，一审法院根据本案现有证据认定的工程量未有明显失当，本院予以维持。 综上，阿波光伏公司的上诉请求部分成立，对其合理部分予以采纳；一审认定事实清楚，适用法律正确，因阿波光伏公司二审提供新证据，本案查明新的事实后予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初2453号民事判决第一项，即“深圳蓝波绿建集团股份有限公司应支付安徽皓辰建设有限公司工程款2836664.62元，并以2836664.62元为基数、按照银行同期贷款利率计算支付自2018年1月30日起至实际清偿日的逾期付款利息损失，限于判决生效之日起十日内清偿”； 二、维持浙江省湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初2453号民事判决第三项，即“驳回安徽皓辰建设有限公司的其余诉讼请求”； 三、撤销浙江省湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初2453号民事判决第二项，即“浙江阿波西禾光伏科技有限公司在欠付工程款的范围内对深圳蓝波绿建集团股份有限公司的上述工程款承担连带清偿责任”。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32057元，公告费560元，合计诉讼费32617元，由被上诉人安徽皓辰建设有限公司负担5900元，由被上诉人深圳蓝波绿建集团股份有限公司负担26717元；二审案件受理费32057元，由上诉人浙江阿波西禾光伏科技有限公司负担10686元，由被上诉人安徽皓辰建设有限公司负担7124元，由被上诉人深圳蓝波绿建集团股份有限公司负担14247元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 梁 帅 审判员 朱惠明 二〇一九年十一月十四日 书记员 沈 燕