山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9702号 上诉人（原审被告）：青岛异联网贸易有限公司，住所地：青岛市黄岛区铁山街道办事处玉泉路**。 法定代表人：姚金芝，经理。 委托诉讼代理人：李维懿，山东鲁青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑泽敏，山东鲁青律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张家波，男，1981年9月15日出生，汉族，住山东省高密市。 委托诉讼代理人：孙赫，山东倡通律师事务所律师。 上诉人青岛异联网贸易有限公司（以下简称异联网公司）因与被上诉人张家波劳动合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初4453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 异联网公司上诉请求：撤销一审判决并改判上诉人与被上诉人自2018年4月29日至2018年6月27日期间不存在劳动关系；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间是合作关系，双方签订多份《异联代理商合作协议》，从未签订过劳动合同。被上诉人于上诉人处做讲师工作，是其作为合作人为获得更多利益而自愿担任的职务，并非上诉人聘用。一审以上诉人法定代表人姚金芝向被上诉人转账备注为工资款项的方式与时间，及上诉人法定代表人向兼具代理商及职工两重身份的案外人代某发放工资的方式与时间相同，认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，但并非如此。上诉人与被上诉人之间的账务往来和上诉人与员工之间账务往来相同，是公司财务人员出于记账方便而作出的便宜行为。上诉人向被上诉人转账备注为工资的款项，是对合作人自愿付出劳动而给予的补贴，并非发放工资。 张家波辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审判决认定事实正确。被上诉人是上诉人的职工，双方自2018年4月29日至2018年6月27日存在劳动关系。根据一审判决认定，被上诉人收到的上诉人法定代表人发放的工资款项和作为上诉人职工和代理商的代某发放的款项相同，也包含了工资和其他款项；而上诉人给仅为其代理商的毛某发放的款项是没有工资的；且上诉人给被上诉人和代某发放工资的时间相同，可以证明被上诉人是上诉人的职工。在上诉人给被上诉人支付工资的银行流水中分别备注的是异联5月工资、异联6月工资，因此被上诉人自2018年4月29日至2018年6月27日与上诉人存在劳动关系。二、一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定正确。 张家波向一审法院起诉请求：1.确认张家波与异联网公司之间自2018年4月29日至2018年6月27日存在劳动关系；2.诉讼费由异联网公司承担。 对当事人无异议的事实，一审法院确认如下：2018年6月10日，张家波、案外人张新梅、刘永香与异联网公司签订异联网贸易代理协议，约定张家波、张新梅、刘永香为区县代理人，代理费50万元。张家波于2018年6月27日发生交通事故受伤。 2018年7月3日，姚金芝向张家波汇款2550元，摘要载明异联5月工资。2018年7月6日，姚金芝向张家波汇款3119.20元，摘要载明异联分红20。2018年7月13日，姚金芝向张家波汇款3235.06元，摘要载明异联代理商销售提成。2018年7月13日，姚金芝向张家波汇款两笔，分别为3122.80元、750元，摘要载明代理金与销售提成。2018年8月3日，姚金芝向张家波汇款3018元，摘要载明代理金与销售提成。2018年8月5日，姚金芝向张家波汇款750元，摘要载明代理金与销售提成。2018年8月6日，姚金芝向张家波汇款2800元，摘要载明异联6月工资。 另查明：案外人代某也是异联网公司的代理商，与异联网公司签订劳动合同，合同期限自2018年6月1日至2021年5月31日。自2018年5月29日至2018年9月17日，姚金芝多次向代某汇款，其中2018年7月3日姚金芝向代某汇款2940元，短摘要载明异联5月工资。2018年8月6日，姚金芝向代某汇款1182元，短摘要载明异联6月工资，其他汇款短摘要载明异联分红或代理金与销售提成。 案外人毛某系异联网公司的代理商，自2018年3月19日至2018年8月16日，姚金芝多次向毛建伟汇款，交易附言载明异联分红、异联代理商销售提成或代理金与销售提成，无工资字样。 2018年12月10日，张家波向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决确认与异联网公司在2018年4月29日至2018年6月27日存在劳动关系。2019年2月11日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会出具青黄劳人仲案字[2019]第10111号裁决书，驳回张家波的仲裁请求。张家波对该裁决书不服，诉至一审法院。 有争议的证据。张家波为证明其与异联网公司存在劳动关系，向一审法院提交如下证据： 1、异联网公司员工通讯录一份，通讯录记载：……运营部张栩锦，联系方式159××××9932……，张家波称,张栩锦就是张家波，张栩锦后面的手机号就是张家波的手机号。异联网公司法定代表人姚金芝认为张家波这个名字与异联网公司风水不和，给张家波重新取名张栩锦。异联网公司对通讯录真实性、关联性均不认可，对通讯录也不认可。该通讯录未加盖异联网公司的公章，无法确认其真实性，一审法院不予认定。 2、张家波、代某与微信号×××的聊天记录两份。张家波称，该微信是异联网公司财务人员刘薇的微信。代某与刘薇谈及代某的工资发放情况，说明此微信号为异联网公司财务人员的微信号。2018年8月初张家波与刘薇通过微信谈及工资发放情况，刘薇在2018年8月5日说当天整体工资出来，第二天就收到了6月份的工资。说明张家波与异联网公司存在劳动关系。异联网公司对两份聊天记录真实性、关联性均不认可，称，无法确定是异联网公司财务人员，微信聊天主题与本案无关，微信号×××是空号。因异联网公司对聊天记录不认可，且微信号×××是空号，对聊天记录，一审法院不予认定。 3、杜敬珍的劳动合同及证人证言一份，劳动合同载明杜敬珍与异联网公司签订的合同期限自2018年2月1日起至2019年1月31日止。证人证言载明杜敬珍与张家波系同事关系，张家波于2018年4月29日到异联网公司任职，平时负责公司会议的（公司讲解），其一起于2018年6月27日在出席公司会议返回途中出的车祸。异联网公司对杜敬珍的证人证言不认可，称其不是异联网公司的职工，对劳动合同认可，但该合同没有法人签字，未履行，当时异联网公司即将停止营业。因杜敬珍未出庭，无法确认证人证言的真实性，对杜敬珍的证言，一审法院不予认定。 4、证人代某出庭作证称，其是异联网公司职工，与张家波系同事关系。张家波于2018年4月29日到异联网公司任职，负责会议的讲解，其一起在2018年6月27日晚在出席公司会议返回途中出的车祸。代某作为异联网公司职工，与其签订了劳动合同，异联网公司给代某发工资。代某签了协议，也分红，投了21万元，异联网公司还欠钱没给代某。 证人周某出庭作证称，周某是农民，不是异联网公司职工，在异联网公司投了50多万元，现在异联网公司还欠周某30多万元，周某签了代理协议。张家波系异联网公司的老师，周某的客户都是他给讲课，给客户讲解公司情况，周某称其为张老师。其原来叫张家波，姚金芝给他改了名叫张栩锦。 证人毛某出庭作证称，毛某不是异联网公司职工，在异联网公司处投了12万元，现在还欠8万元。毛某和张家波是朋友关系，张家波通过关系到异联网公司投资，毛某去异联网公司投资的时候，张家波在异联网公司讲解。 异联网公司称，证人与异联网公司有重大利益冲突，证言不能采信。即使证人在异联网公司见到张家波，也不能证明张家波与异联网公司之间是劳动关系，全不能排除是劳务或者临时雇佣等可能。 因证人异联网公司尚欠代某、周某、毛某投入的款项，代某、周某、毛某与异联网公司有利害关系，对代某、周某、毛某的证人证言，一审法院不予采信。 一审法院认为，异联网公司称其法定代表人姚金芝给张家波发放的工资只是以工资的名义发放的款项，但姚金芝给同为异联网公司职工及代理商的代某发放的款项亦包含工资及其他款项，而给仅为异联网公司代理商的毛某发放的款项没有工资，且异联网公司给张家波、代某发放工资的时间相同，以上证据可以证明张家波是异联网公司的职工，姚金芝在2018年7月3日向张家波支付的2550元、2018年8月6日支付的2800元，分别为张家波2018年5月、6月份的工资，张家波自2018年4月29日至2018年6月27日期间与异联网公司存在劳动关系。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，一审判决：张家波与青岛异联网贸易有限公司自2018年4月29日至2018年6月27日期间存在劳动关系。本案案件受理费10元，减半收取5元,由青岛异联网贸易有限公司承担。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人青岛异联网贸易有限公司与被上诉人张家波自2018年4月29日至2018年6月27日期间是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，异联网公司和张家波具备法律、法规规定的主体资格，张家波作为异联网公司的讲师，接受异联网公司的管理和各项劳动规章制度的约束，根据异联网公司的安排为公司客户进行产品讲解，异联网公司向其发放工资报酬，双方虽未签订书面劳动合同，但双方之间的关系符合成立劳动关系的要件，故一审认定双方存在劳动关系，并无不当。虽然张家波与异联网公司签订过《代理协议》，但不影响双方劳动关系的成立。异联网公司主张其法定代表人向张家波转账的款项备注为“工资”系为了记账方便，实际并非工资而是补贴的上诉理由，与常理不符，亦于法无据，本院依法不予采信。 综上所述，青岛异联网贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛异联网贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  董则明 审判员  侯 娜 审判员  王昌民 二〇一九年十一月七日 法官助理 王蕾 书记员 郑昭 书记员 于国英