河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终2648号上诉人(原审被告)：袁明立，男，1967年5月9日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。上诉人(原审被告)：何建军，男，1968年1月16日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。二上诉人共同委托诉讼代理人：胡海龙,河南名人律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杜俊辉，男，1968年3月25日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。委托诉讼代理人：庞鹏、姚晓博,河南世纪风律师事务所律师。原审被告：商丘市国基建筑安装有限公司，住所地商丘市胜利西路**。法定代表人：黄木云，任公司总经理。委托诉讼代理人：李德龙，男，1982年7月7日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区振兴路**县。该公司员工。上诉人袁明立、何建军因与被上诉人杜俊辉、原审被告商丘市国基建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2019）豫1003民初1771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人袁明立、何建军及其委托诉讼代理人胡海龙、被上诉人杜俊辉及其委托诉讼代理人庞鹏、原审被告商丘市国基建筑安装有限公司的委托诉讼代理人李德龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁明立、何建军上诉请求：1.一审判决认定事实、适用法律错误，撤销原判，将本案发回重审或查清事实后改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人偿还杜俊辉工程款303966.02元并支付利息错误，这样认定与客观事实不符。1.一审对杜俊辉应该承担的费用没有认定，施工中一切费用按约定都由杜俊辉一人承担。袁明立、何建军与杜俊辉于2016年3月7日签订合同书，该合同书约定：“五女店镇北街回民小学由杜俊辉负责给何建军、袁明立两人建设学校，总造价1688396元，经双方同意，杜俊辉愿意出资总造价350000元，下余1338696元建设五女店北街回民小学。施工中一切费用，包括学校工程质量、工程中一切安全都由杜俊辉一人承担。(1)该工程已经产生的费用有税款81799元，管理费33946元，工程款转账费300元，工程招标代理费11175元，前期材料、劳务票据圆票费4700元，合计131920元上诉人己经替杜俊辉垫付，杜俊辉应该将该费用返还上诉人，或者在工程款中扣除。(2)施工中许昌县五女店镇北街回民小学收取费用5万元，属于施工中产生的费用，应该由杜俊辉承袒。杜俊辉不能只享有权利，而不承担约定义务。2.一审认定杜俊辉对工程増加的部分造价106570.02元享有权利没有事实依据，上诉人认为增加的部分造价和杜俊辉无关。(1)一审中杜俊辉提交河南预晶工程管理有限公司评审许昌县五女店镇北街回民小学综合楼变更项目审定金额为106570.02元，并以此主张该项权利，上诉人认为杜俊辉工程总金额为1338696元，该增加的部分造价和杜俊辉无关。施工中没有作出改变约定的情况下，杜俊辉施工工程总金额应该为1338696元，杜俊辉只能在约定的工程总金额1338696元范围内主张权利，无权就工程增加的部分款项106570.02元主张权利，施工过程中的増项，应由商丘市国基建筑安装有限公司主张，杜俊辉无权对该增项工程款主张权利。(2)一审法院对工程增加的部分造价106570.02元产生的费用没有考虑，产生的费用有应交税款、管理费、工程款支付转账费，同时如果不按照规定提交材料、劳务票据，工程款将无法拨付。二、由于杜俊辉长期持有施工手续、验收手续、交工和备案的相关手续，而不将其交给商丘市国基建筑安装有限公司，直接导致工程到现在无法要到剩余工程款，拖延工期无法交工，责任应该由杜俊辉承担。1.施工中袁明立已经根据合同履行了合同义务，杜俊辉己经得到了应当得到的所施工工程量的工程款，工程未施工完毕，工程没有经过验收，杜俊辉持有施工手续、验收手续，长期拿着交工和备案的相关手续，没有这些东西，导致这个工程到现在无法核算剰佘工程款，拖延工期无法交工的一切损失应由被上诉人负责，工程施工手续没有向国基公司交付，导致工程没有验收，杜俊辉存在违约行为。同时上诉人权利也由于杜俊辉过错无法得到保障。2.许昌县五女店镇北街冋民小学综合楼工程剰余未拨付工程款大概279498.3元（杜俊辉持有工程手续无法准确核算），同时拨付该工程款需要缴纳税款31742.62元，按规定需提供材料票181673.91元，劳务票83849.49元，还有管理费，转账费等，如果没有提供材料票、劳务票工程款将不能拨付。二、一审适用法律错误。1.一审对上诉人提交证据未依法认定，上诉人权益无法保障。一审中上诉人提交收到条，银行转账凭证等，证明支付工程款、管理费、施工中许昌县五女店镇北街回民小学收取费用5万元、支付工程招标代理费、招标投标管理中心费用、税款等，维护自己权利，但一审法院只重视杜俊辉证据和陈述，忽视上诉人权益的保护，没有客观、公正适用法律，对杜俊辉应该承担的责任不予认定。2.本案还有未拨付工程款，工程款结算、工程验收都与发包方许昌县五女店镇北街回民小学有关，上诉人诉讼中提出追加发包方参与诉讼，符合法律规定，也符合本案客观事实，本案工程没有经过验收，杜俊辉持有施工手续、验收手续，长期拿着交工和备案的相关手续，工程到现在无法核算剩余工稈款，一审不予追加是错误的。二审庭审中，补充上诉理由：上诉人与被上诉人之间是合伙关系，同时对合伙期间的分工和款项分配进行约定，期间产生的费用应当按照合同约定进行。杜俊辉辩称：一、首先，税款、管理费、招标代理费等费用并非是合同约定的工程质量，工程安全的费用并且没有正规的票据；其次，被上诉人是从上诉人处接的活，之前被上诉人也没有干过大包工程，当时上诉人承诺的也是由被上诉人支付35万元的利润给上诉人，其他的什么都不用管，只让上诉人领工人干活就行；再次，按照当时的工程利润，也就是18%，利润基本上已经全部支付给上诉人了，其中在被上诉人施工过程中，2016年下半年存在材料大幅上涨，上诉人不及时付款给被上诉人也造成了重大经济损失，整体而言，被上诉人承包该工程是赔钱的，再让被上诉人承担该费用，造成严重不公平；最后，被上诉人是实际施工人，也并非是公司法人，让被上诉人承担该部分费用没有依据。二、关于工程增项部分，该部分内容也是由被上诉人实际施工，由于上诉人与商丘市国基建筑安装有限公司存在非法装包，该司作为涉案工程的总承包方，对工程的施工和工程款的支付负有管理职责，应当对本案拖欠被上诉人的工程款承担连带偿还责任。三、本案工程已经竣工验收并且投入使用，上诉人与商丘国基建筑安装有限公司应当连带支付本案工程款。四、关于施工手续，验收材料等相关手续，与本案没有直接相关关系，本案的工程总额已经确定，如果上诉人付清本案工程款也不会有本案纠纷的产生；再次，学校未盖章的原因在于本案工人工资没有结清，并非是手续问题。五、至于是否追加五女店北街回民小学，是被上诉人的权利，被上诉人有权利予以选择。六、本案涉及农民工工资问题，由于上诉人没有结清工程款，导致多次去教体委、信访局等部门讨要说法，农民工的合法权益也需要得到及时合法有效的维护。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。另，一审法院已经明确认定工程是层层转包，合同已认定无效，且一审法院也认定了上诉人在工程中支付了一部分费用，由此可见上诉人与被上诉人是转包关系而非合伙关系。原审被告商丘市国基建筑安装有限公司述称：1.项目在上诉人袁明立与被上诉人之间开工前期有袁明立前期垫付资金和税款接管理费，后期从约定的合同看是合伙关系，后期是杜俊辉负责施工，有明确的资金及利润分配，以合同为准。2.在给业主索要工程款时，杜俊辉前期负责资料都没有向我们交付，导致业主拒绝支付剩余的工程款，杜俊辉没有按照合同履行义务，导致我们无法给工程支付工程款。一审开庭期间，杜俊辉承认交工付款的手续和资料在其手中，但截止目前为止，杜俊辉仍拒绝提供向甲方和业务索要工程款的资料，导致我公司无法索要工程款。杜俊辉向一审法院起诉请求：1.依法判令被告袁明立、被告何建军向原告支付工程款310939元及利息（利息自2017年6月9日起按照中国人民银行同期贷款利率至付清之日）；2.被告商丘市国基建筑安装有限公司对上述债务承担连带偿还责任；3.本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月28日，许昌县五女店镇北街回民小学将许昌县五女店镇北街回民小学综合楼工程发包给被告商丘市国基建筑安装有限公司,之后被告商丘市国基建筑安装有限公司将该工程转包给被告袁明立和被告何建军，被告袁明立和被告何建军与原告杜俊辉于2016年3月7日签订合同书，该合同书约定：“五女店镇北街回民小学由杜俊辉负责给何建军、袁明立两人建设学校，总造价1688396元，经双方同意，杜俊辉愿意出资总造价350000元，下余1338696元建设五女店北街回民小学。施工中一切费用，包括学校工程质量、工程中一切安全都由杜俊辉一人承担。学校外围干扰施工的事由，如当地村民阻扰施工、工程车不让进出入工地、停水、停电等，阻扰工程的事由由何建军、袁明立两人解决。付款方式：基础验收付总工程款的20%，主体验收付总工程款的50%，粉刷完工验收付总工程款的30%”。另外在庭审中查明，合同书约定的杜俊辉愿意出资总造价350000元系原告杜俊辉为了承接该工程所支付给被告袁明立和被告何建军的费用，该35万元费用原告已经支付。因涉案工程变更项目（基础处理），经许昌市建安区财政投资项目评审中心委托，河南预晶工程管理有限公司于2017年12月8日作出评审报告，该报告认定涉案工程新增工程量造价为106570.02元。该新增工程由原告施工完成。另查明，涉案工程已于2017年4月15日完工，并于2017年6月9日验收合格，因原告方的工人工资未能结清，建设单位许昌县五女店镇北街回民小学未在验收报告上签字盖章确认。但该工程学校已实际使用。被告袁明立和被告何建军共支付原告工程款1141000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同无效”，本案被告商丘市国基建筑安装有限公司将该工程转包给被告袁明立和被告何建军，被告袁明立和被告何建军又将工程转包给原告，均违反了法律强制性规定，原告与被告袁明立和被告何建军之间签订的合同为无效合同。但原告已实际施工，该工程也已投入使用，被告袁明立和被告何建军应按照双方约定向原告支付工程款。根据本案查明的原告施工工程量，按照合同约定计算，被告袁明立和被告何建军应支付原告工程款为1688396元+106570.02元-350000元=1444966.02元，扣除被告已支付原告工程款1141000元，被告袁明立和被告何建军还应支付原告工程款303966.02元。关于原告主张的利息问题，原告提交竣工验收报告之日为2017年6月9日，可从此日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对原告主张过高部分不予支持。被告商丘市国基建筑安装有限公司违法转包，应当对上述债务承担连带责任。关于被告辩称的相关费用应由原告承担问题。原告与被告袁明立和被告何建军签订的合同为无效合同，被告袁明立和被告何建军不能从转包过程中渔利，考虑到被告袁明立和被告何建军在转包此工程过程中实际支出一定的必要费用，结合被告袁明立和被告何建军收取的350000元及被告袁明立和被告何建军所主张的费用数额问题，被告袁明立和被告何建军主张的相关费用由被告袁明立和被告何建军自己承担。判决：一、被告袁明立与被告何建军于判决生效后五日内共同偿还原告杜俊辉工程款303966.02元并支付利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2017年6月9日起计算至被告清偿之日止）。二、被告商丘市国基建筑安装有限公司对被告袁明立与被告何建军的上述债务承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5964元，由被告袁明立、被告何建军、被告商丘市国基建筑安装有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人袁明立、何建军提交证据：1.商丘市国基建筑安装有限公司出具的《证明》一份，证明涉案工程袁明立垫付的款项（工程费、税金、管理费等）；2.四份《收据》共计45121元，证明：上诉人袁明立为合伙事务应当由杜俊辉承担的费用由袁明立垫付了。被上诉人杜俊辉质证认为：1.一审中上诉人未提供，不应当作为本案新证据认定事实；2.招标代理费应该出具正规的税票，而非简单的收据作为证据使用；收据没有加盖公章，应该有正规税票，不能作为证据使用，这些费用应包含在杜俊辉出的35万内。原审被告商丘市国基建筑安装有限公司质证认为：这些证据都是真实发生，也是根据事实给袁明立出具，我方认为本案是因杜俊辉和袁明立利益分成不均导致的诉讼案件。被上诉人杜俊辉提交证据：1.五女店北街回民街小学出具的《证明》一份，证明：业主方未向商丘市国基建筑安装有限公司支付工程款原因在上诉人；2.五女店北街回民街小学发给商丘市国基建筑安装有限公司的文件复印件一份，证明：业主方已经按合同约定把工程款支付90%，上诉人没有按照合同约定支付工程款，导致拖欠工程款的发生和本案的诉讼。上诉人袁明立、何建军质证认为：证据1形式不合法，存在在加盖公章上写字，没有负责人签字，没有其他证据予以印证，不能作为认定事实的证据使用。对证据2真实性有异议，真实付款并未达到其称的90%。原审被告商丘市国基建筑安装有限公司质证认为：对证据1的真实性无异议，但出现证明上情况的原因是因为杜俊辉拒绝提供，杜俊辉仍拒绝提供向甲方和业务索要工程款的资料，导致我公司无法索要工程款。关于证据2，公司没有收到这样的文件，且是复印件印章也不清楚。本院对上诉人袁明立、何建军提交的证据审核后认为，证据1上没有相关人员签名，不符合证据的形式要件，但由于商丘市国基建筑安装有限公司对出具的证据1、证据2认可，对上述证据的真实性，本院予以采信。但对其证明目的，本院不予采信。本院对被上诉人杜俊辉提交的证据审核后认为，证据1上没有相关人员签名，不符合证据的形式要件，证据2系复印件，故对上述证据，本院不予采信。二审中，原审被告商丘市国基建筑安装有限公司没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。根据各方当事人的诉辩意见，并征得各方当事人同意，本院将二审争议焦点归纳为：一审法院判决袁明立、何建军共同偿还杜俊辉工程款303966.02元并支付利息是否有误。本院认为，首先，袁明立、何建军无论是承包涉案小学建设工程或者是将涉案建设工程转包给杜俊辉，均是无效合同关系。袁明立、何建军无权基于非法转包合同关系获取利益，故袁明立、何建军二人从杜俊辉处收取的350000元应当返还，且一审判决已经依法将袁明立、何建军在涉案工程中支出的必要费用从350000元中予以扣减。其次，涉案工程新增工程由杜俊辉施工完成，故一审法院判决杜俊辉对工程増加部分的造价106570.02元享有权利并无不当。关于袁明立、何建军上诉称杜俊辉不将施工、验收、交工和备案的相关手续交付给交给商丘市国基建筑安装有限公司的理由，由于商丘市国基建筑安装有限公司并未主张，袁明立、何建军一审中也未提起反诉，故对该上诉理由，本院不予审查。关于袁明立、何建军上诉称应追加许昌市建安区（原许昌县）五女店镇北街回民小学参加诉讼问题，经审查，袁明立、何建军欠杜俊辉工程款的事实清楚，该回民小学是否参加诉讼，不影响本案的处理结果，故一审法院未予追加并无不当。关于袁明立、何建军二审庭审中称与杜俊辉是合伙关系的理由，未提供相关证据证实，本院不予采信。综上所述，上诉人袁明立、何建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5964元，由上诉人袁明立、何建军负担。本判决为终审判决。审判长  徐小燕审判员  李 杰审判员  李艳伟二〇一九年十一月二十八日书记员  杨甜甜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口