天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终5913号上诉人（原审被告）：天津市第四市政建筑工程有限公司，住所地天津市河**紫金山路**。法定代表人：于洪涛，董事长。委托诉讼代理人：李琳，天津元宪律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘博，天津张盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温学贵，男，1973年8月12日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。委托诉讼代理人：任学东，天津仁合律师事务所律师。原审被告：刘广武，男，1970年11月8日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。上诉人天津市第四市政建筑工程有限公司（以下简称四市政公司）因与被上诉人温学贵、原审被告刘广武建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2018）津0119民初4475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四市政公司的委托诉讼代理人李琳、刘博、被上诉人温学贵及其委托诉讼代理人任学东到庭参加诉讼，原审被告刘广武经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四市政公司上诉请求：1、依法撤销天津市蓟州区人民法院作出的(2018)津0119民初4475号民事判决，依法将本案发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院在判决书第7页第2段作出如下认定：“本案中被告四市政公司作为总承包人，其与发包人天津市兴瑞泰置业发展有限公司(以下简称兴瑞泰公司）的建设工程施工合同已经双方协商解除，发包人兴瑞泰公司已经向其支付了全部工程款。被告四市政公司将全部工程转包给被告刘广武，二被告之间尚未进行结算，被告四市政公司尚欠被告刘广武工程款。”该认定是原审法院判决上诉人承担连带责任的原因，但存在如下严重错误：1.上诉人与发包人兴瑞泰公司签订的建设工程施工合同并未解除，实际情况是上诉人与兴瑞泰公司对蓟州区海棠湾小区8-12号楼剩余工程进行汇总，确定上诉人未完成的工程量为1060万元，双方签订《协议书》将该等款项在结算中扣除，兴瑞泰公司将剩余工程另行发包给其他施工队，但这不意味着双方已解除合同，双方之间的施工合同依然有效且已履行完毕。2.刘广武与兴瑞泰公司签订的未完成工程量汇总表中明确包含被上诉人主张的施工内容：楼梯扶手、百叶窗和室内不锈钢钢护栏，该汇总表已在另案得到兴瑞泰公司的确认，被上诉人起诉的施工内容不在上诉人、刘广武承揽的范围内，该施工内容所涉款项已由兴瑞泰公司在结算中扣除，不应由上诉人承担给付责任。3.兴瑞泰公司至今尚欠涉案工程工程款22725800.17元未付，上诉人已向天津市第一中级人民法院强制执行兴瑞泰公司（案号2019津01执444号）,目前该案尚在执行之中，兴瑞泰公司尚欠上诉人高额工程款未付，但原审法院却认定兴瑞泰公司已支付全部工程款给上诉人。4.虽然刘广武与上诉人之间的(2019)津0119民初443号民事调解书尚在再审审查期间，但除此之外，双方已签订书面的《结算协议书》，该《结算协议书》所确定的结算数额，上诉人已实际支付给刘广武，不再欠付刘广武任何工程款。二、一审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条判决上诉人承担连带给付责任，但该等条款是为了保护处于弱势地位的建筑工人的权益，突破合同相对性要求建设单位承担给付责任的规定，但涉案工程的建设单位是兴瑞泰公司，并非上诉人，何况兴瑞泰公司尚欠上诉人工程款22725800.17元未付，本案应承担连带给付责任的主体是兴瑞泰公司，而原审法院在一审中未追加兴瑞泰公司作为本案被告参加诉讼，所以原审法院不仅法律适用严重错误，同时存在必要诉讼参加人未参与诉讼的严重程序瑕疵。温学贵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。答辩理由：1.上诉人非法整体将涉案工程转包给刘广武进行施工，属于违法转包行为。2.原审法院已经依法认定上诉人至今未与刘广武进行工程结算，事实清楚。3.被上诉人在上诉人承包工程项目中进行施工，受益人应该是上诉人。为上诉人进行的施工已经转化为上诉人承建整体工程的一部分，受益人仍然是上诉人。4.上诉人非法转包给刘广武，负有对刘广武施工行为的监管职责。综上，上诉人应当承担连带责任。刘广武未作答辩。温学贵向一审法院起诉请求：1.判令被告刘广武给付原告蓟州区海棠湾花园小区1-7号楼楼梯栏杆、房间窗户栏杆、楼梯道路落地窗护栏和1-12号楼及地库雨棚、百叶窗制作安装工程款717897.4元，并自2015年6月1日始至付清之日按照中国人民银行同期贷款利率双倍给付利息损失；2.判令被告天津市第四市政建筑工程有限公司对被告刘广武应当给付工程款及利息承担连带责任；3.案件受理费由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求：由被告刘广武承担鉴定费48000元，被告天津市第四市政建筑工程有限公司在未付工程款范围内承担给付责任。一审法院查明事实：1、原告温学贵提交2015年2月7日杨泽刚签字的“海棠湾护栏工程量”，用以证明原告完成的蓟州区海棠湾小区1-7号楼的护栏的工程量；提交2015年2月6日杨泽刚签字的“海棠湾百叶窗及雨棚”，用以证明原告完成的蓟州区海棠湾小区1-12号楼及地库的百叶窗、雨棚的工程量。被告刘广武对上述证据不予认可。理由如下：第一，无法确认上述确认单上的杨泽刚签字是其本人签字；第二，杨泽刚是被告刘广武的工地技术人员，不是工地的负责人，无权确认工程量；第三，被告刘广武认可上述涉案工程的1-7号楼工程确实是由原告施工完成的，但8-12号楼及地库原告并没有进行任何施工和安装。为证明自己的主张，被告刘广武提交2015年10月12日兴瑞泰公司与被告四市政公司签订的解除施工合同的协议书复印件一份、蓟州区海棠湾小区8-12号楼及地库未完成部分工程量清单复印件一套。对于原告提交的证据，被告四市政公司认为该两份证据并未有其公司盖章，杨泽刚也不是其公司工作人员。对于被告刘广武提交的证据，被告四市政公司对该协议书复印件无异议，认为工程量清单复印件并未有其公司盖章。一审法院认为，首先，原告提交的杨泽刚签字的“海棠湾护栏工程量”、“海棠湾百叶窗及雨棚”，被告刘广武并未提交证据证明上述确认单上的签字不是杨泽刚本人所签，被告刘广武也未申请对该签字进行笔迹鉴定，因此一审法院认可上述证据的真实性。其次，关于杨泽刚的身份，被告刘广武于2017年4月17日在一审法院审理的（2017）津0119民初3749号原告温学贵与被告刘广武、四市政公司建设工程施工合同纠纷一案中的庭审中陈述杨泽刚是其工地负责人，在本次庭审中被告刘广武主张杨泽刚不是其工地负责人，一审法院不予认可。再次，被告刘广武提交的兴瑞泰公司与被告四市政公司签订的解除施工合同的协议书复印件，被告四市政公司对其真实性无异议，一审法院予以确认。最后，被告提交的蓟州区海棠湾小区8-12号楼及地库未完成部分工程量清单复印件，未有任何一方当事人的签字或者盖章确认，一审法院不认可其证明目的。结合上述协议书，其记载的是“8-12号楼的剩余部分施工工程一直未完工”，并未明确记载截至2015年10月11日8-12号楼未施工的部分包括百叶窗及雨棚，被告刘广武提交的证据不足以证明其主张的8-12号楼及地库原告并没有进行任何施工和安装。综上，一审法院认可原告提交的上述证据的证明效力。2、被告四市政公司提交2012年5月20日兴瑞泰公司与被告四市政公司签订的海棠湾住宅小区工程项目1-12号楼及地下车库施工合同复印件、被告四市政公司与海南华城建设有限公司签订的工程分包协议复印件，用以证明：被告四市政公司是发包方兴瑞泰公司发包的蓟州区海棠湾小区1-12号楼及地下车库的总包单位。后被告四市政公司与海南华城建设有限公司签订分包协议，被告刘广武作为实际施工人负责上述项目的施工。原告温学贵表示其对该两份合同不清楚。被告刘广武对上述两份合同的真实性表示认可。结合一审法院2017年1月6日作出的（2016）津0225民初1001号民事判决书，一审法院认可上述两份合同的证明目的。3、被告四市政公司提交一审法院（2017）津0119民初443号民事调解书，用以证明被告四市政公司已经依据该民事调解书的约定将全部款项给付给被告刘广武，双方已经结算完毕，被告四市政公司不欠付被告刘广武任何工程款。被告刘广武不认可上述证明目的，其主张二被告之间并未进行结算，并提交了一审法院（2019）津019民监5号民事裁定书。一审法院认为，一审法院（2017）津0119民初443号民事调解书已经一审法院作出的（2019）津0119民监5号民事裁定书，认为“经本院院长提交审判委员会讨论，该调解书确有错误，应予再审”，裁定：“一、本案由一审法院再审；二、再审期间，中止调解书的执行。”被告四市政公司并未提交其他证据证明其已经与被告刘广武就涉案工程进行了结算并已经付清全部工程款，故对其主张不予支持。4、经原告温学贵申请，一审法院依法委托天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所对本案原告温学贵制作、安装蓟州区海棠湾花园小区1-7号楼楼梯栏杆、房间窗户栏杆、楼梯道路落地窗栏杆和1-12号楼地下雨棚、百叶窗的价按杨泽刚签署的2015年2月6日“海棠湾百叶窗及雨棚”、2015年2月7日“海棠湾护栏工程量”工程量确认清单造价进行鉴定。天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所于2019年6月5日作出工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书载明“按照施工时点的政府颁布定额标准分别计算楼梯扶手、飘窗护栏的定额单价，分解出定额单价中人工机械与材料的比例，并按照计算出的比例分解原告主张单价中的材料单价及各类不锈钢主材的型号规格用量，再通过询价方式确认图片标注主材与实际提供主材的价差比例，计算出实际的综合单价。”其鉴定意见为：上述原告温学贵施工工程造价鉴定金额为716038元。原告温学贵开支鉴定费48000元。原告温学贵对该鉴定意见书无异议。被告刘广武和被告四市政公司均不认可上述鉴定意见，但二被告均未提交足以反驳的证据，一审法院认可上述鉴定意见书的证明效力。一审法院认为，被告四市政公司作为承包人从案外人兴瑞泰公司处承包天津市蓟州区海棠湾小区1-12号楼及地下车库施工工程，后将上述工程全部转包给被告刘广武，被告刘广武以海南华城建设有限公司的名义与其签订工程分包协议书。原告温学贵从被告刘广武承揽了上述工程的1-7号楼楼梯栏杆、房间窗户栏杆、楼梯道路落地窗栏杆和1-12号楼地下雨棚、百叶窗的制作安装工程，施工完成后，被告刘广武的工地负责人杨泽刚为其出具了相应的工程量确认单，涉案工程已经竣工验收，被告刘广武应支付原告温学贵相应的工程价款。由于原告温学贵和被告刘广武未签订书面合同，为确认原告温学贵施工工程造价，一审法院委托有资质的鉴定机构依法进行鉴定。经鉴定，原告温学贵工程量确认清单造价鉴定金额为716038元。庭审中，原告温学贵陈述被告刘广武已经给付原告温学贵工程款50000元，扣除该款项后，被告刘广武尚欠原告温学贵工程款666038元。关于被告四市政公司是否应该承担连带给付的责任。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人有权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，该条规定突破了合同的相对性原则，是为了保护处于弱势地位的建筑工人的权益。本案中被告四市政公司作为总承包人，其与发包人兴瑞泰公司签订的建设工程施工合同已经双方协商解除，发包人兴瑞泰公司已经向其支付了全部工程款。被告四市政公司将全部工程转包给被告刘广武，二被告之间尚未进行结算，被告四市政公司尚欠被告刘广武工程款。为了更好地保护农民工权益，被告四市政公司作为承包人和转包人应承担连带给付的责任。关于原告温学贵主张的利息问题。首先，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中原告温学贵与被告刘广武之间未对付款时间有约定，且被告四市政公司与兴瑞泰公司于2015年10月12日签订协议解除施工合同，之后涉案工程由兴瑞泰公司另行发包，因此应从2015年10月12日起计算利息。其次，关于利息的标准，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原告温学贵并未提交证据证明其与被告刘广武之间有相关约定，原告温学贵主张按照中国人民银行同期贷款利率双倍给付利息损失，于法无据，一审法院不予支持，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，一审法院判决如下：一、由被告刘广武于判决生效后十日内给付原告温学贵工程款666038元，被告天津市第四市政建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；二、由被告刘广武于判决生效后十日内给付原告温学贵自2015年10月12日起至2018年4月2日期间的工程款（按工程款666038元以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）利息79411.16元，自2018年4月3日起至实际给付之日止的利息在判决生效后执行时计付；三、原告温学贵所支付鉴定费48000元，由被告刘广武负担48000元，于判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告温学贵的其他诉讼请求。案件受理费12253元，由被告刘广武负担11734元，由原告温学贵负担519元。二审期间，上诉人四市政公司提交的证据为：证据1、天津市蓟州区人民法院（2018）津0119民初9614号判决判决书、天津市第一中级人民法院（2018）津01民终9766号民事判决书，证明目的：法院认定部分均认定刘广武与四市政公司已就该工程结算完毕，四市政公司已向刘广武支付了全部的工程款，刘广武已经确认。证据2、天津市第一中级人民法院（2018）津01民初249号民事判决书，证明目的：生效判决已经确认兴瑞泰公司作为发包人尚欠四市政公司工程款2000多万元。证据3、结算协议。证据4、（2017）津0119民初443号案件的庭审笔录。证据3和证据4的证明目的：1.上诉人与刘广武针对海棠湾工程已结算完毕，双方确定结算项为650万元，刘广武指定高士勤收取。2.结算协议是在上诉人起诉刘广武之后双方对账形成的，是在调解书案件开庭前双方达成的，并非在开庭时达成的调解协议，结算协议与调解书是否撤销无关。证据5、转账支票存根及收款收据。证据6、中国银行汇款通知单、确认书、收条及杨金泉确认书。证据5和证据6的证明目的：刘广武已收到结算款650万元。被上诉人温学贵的质证意见为：对证据1，本案一审中上诉人与刘广武均确认涉案工程并没有完整进行结算，提到的协议并不包括本案涉案工程。被上诉人也没有看到全部的给款依据。结算协议只有刘广武一人签字，并没有四市政公司盖章，不属于生效的结算协议。对证据2，与本案无关，不发表质证意见。对证据3，对结算协议提出质疑，该结算协议并没有成立，按照该协议第七条约定，协议缺少四市政公司的盖章和签字，因此该协议并不存在。且根据本案一审中刘广武的陈述，他确认涉案工程与上诉人并没有结算，此事实一审法院在判决书进行认定。对证据4，真实性认可，但证明目的不认可，该调解书并非对整个涉案工程的工程款的给付，且该调解内容是针对2017年年底有几户债权人进行信访讨要工程款的情况下，刘广武与四市政公司共同协商仅对上访人员的欠款进行给付，该协议书只针对上访债权人部分给付，并非为涉案工程全部工程款的结算，因此不认可上诉人的主张。对证据5，真实性不认可，内容同调解书解释内容。对证据6，仅对2017年年底信访债权人进行结算，刘广武在一审案件中均已确认。被上诉人温学贵二审期间提交了两份生效判决书即天津市蓟州区人民法院（2016）津0225民初1001号民事判决书和本院（2017）津01民终4154号民事判决书。证明目的：上诉人与刘广武对涉案工程并没有进行结算。上诉人四市政公司的质证意见为：对判决书的真实性认可，但不同意被上诉人的证明目的，二审判决是在2017年10月11日作出的，四市政公司给付刘广武最后一笔款项时间是2018年2月12日，因此此判决中认定在此时间未向刘广武结算是正确的。上诉人四市政公司与被上诉人温学贵在二审期间提交的上述证据均不属于新证据。另外，本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，一审法院判决刘广武给付被上诉人温学贵工程款666038元，刘广武未提出上诉，应当视为其对一审判决结果的认可。故本案争议的焦点问题是四市政公司是否应当承担连带清偿责任。对此，本院认为，四市政公司作为案涉海棠湾花园小区的承包方未实际履行与发包方兴瑞泰公司之间的施工合同，而是将工程转包给没有资质的个人刘广武实际施工，并与之直接进行结算，四市政公司的转包行为违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。关于四市政公司与刘学武之间的工程款结算的问题，四市政公司与刘广武就涉案工程结算事宜，在原审法院审理的（2017）津0119民初443号民事调解书予以确认，四市政公司据此为由主张已经结算完毕，并提供付款凭证证明其履行了调解书确定剩余工程款的给付义务，然而该份调解书被一审法院作出的（2019）津0119民监5号民事裁定书认定确有错误，应予再审，虽然四市政公司主张依据调解书确定的数额支付了剩余工程款，但并未提交付清全部工程款的相应凭证，结合刘广武在一审中亦不认可与上诉人进行了工程款的结算。故本院对上诉人主张已经与刘广武进行结算并完成付款义务的上诉理由，因证据不足，本院不予支持。因此，在上诉人四市政公司与刘广武就涉案工程价款未进行结算，不能确定未付工程款具体数额的情形下，一审法院判决上诉人四市政公司承担连带责任并无不当。上诉人请求不承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。综上所述，天津市第四市政建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11254元，由上诉人天津市第四市政建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  王润生审判员  卢 磊二〇一九年十一月十八日法官助理王淑霞书记员李霞附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……