河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终5094号上诉人（原审被告）：王印，男，1986年3月1日出生，汉族，农民，住汤阴县。委托诉讼代理人：裴志方，河南安昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姬麦娥，女，1954年4月29日出生，汉族，农民，住汤阴县。委托诉讼代理人：李朋山，系姬麦娥之子。委托诉讼代理人：贾永平，河南精忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李红方，男，1995年5月2日出生，汉族，农民，住汤阴县。委托诉讼代理人：程海滨，河南奥博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤阴县伏道镇寺台寺村村民委员会，住所地：汤阴县伏道镇寺台寺村。法定代表人：李建国，该村委会主任。上诉人王印与被上诉人姬麦娥、李红方、汤阴县伏道镇寺台寺村村民委员会（以下简称寺台寺村委会）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2019）豫0523民初1671号民事判决，向法院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王印及其委托诉讼代理人裴志方、被上诉人姬麦娥委托诉讼代理人李朋山、贾永平、被上诉人寺台寺村委会法定代表人李建国、被上诉人李红方及其委托诉讼代理人程海滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王印上诉请求：1、依法改判为驳回被上诉人姬麦娥对上诉人的诉讼请求（不服金额72643元）；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定事实错误，原告姬麦娥存在重大过错而不是过失，应承担主要责任，比例应高于70%。姬麦娥是擅自闯入作业现场，躺倒在车辆前阻挡施工，其是故意撞向挖掘机，是故意滋事行为。2、村委会作为施工现场管理人，未尽到相应的安全保障和管理义务，且事发时司机是完全受村委会指挥和控制，并按其要求和意图作业，村委会应承担全部责任，至少也应承担高于上诉人的责任。上诉人的车辆张贴有明显的警示标志，事发当天上诉人没在现场，对现场作业没有任何的指挥行为，没有过错，不应承担责任。3、上诉人与村委会之间不是承揽合同关系，双方实际是按照提供劳务的方式履行了合同，认定为劳务合同关系更符合客观事实。4、适用法律错误，村委会及上诉人垫付的费用应在责任比例确定后再返还或扣除，原审的计算方法是先扣除再划分责任，计算方法不当，对上诉人垫付的2万元的处理也不当，一审认定的交通费过高。5、原审法院没有查明原审原告如何受伤，其负有举证义务证明如何受伤。6、原审程序违法，村委会和司机存在利害冲突，委托同一法律服务所代理不符合法律规定。同时变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出，原审原告在庭审调查阶段当庭变更请求，原审也没有给本案被告答辩期，剥夺了当事人的辩论权利。被上诉人姬麦娥辩称：1、姬麦娥没有重大过错，上诉人雇佣无证驾驶员驾驶高度危险的挖掘机致姬麦娥九级伤残，上诉人应承担无过错责任，与上诉人在不在现场有无过错无关。2、上诉人没有证据证明姬麦娥故意致伤，且派出所的调查能证明是肇事车辆驾驶人李红方将姬麦娥致伤，上诉人称事故发生时姬麦娥躺在挖掘机下方，故意撞向挖掘机造成自身受伤不应采信。受伤经过因姬麦娥年龄已经65岁，当时搞不清楚怎么受伤，在场的其他村领导也没有看到姬麦娥怎么受伤，受伤的后果是姬麦娥多处受伤，姬麦娥不可能躺着撞向挖掘机。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人李红方辩称：李红方是受王印雇佣，从事雇佣活动造成的伤害，因此李红方作为受雇佣人员，依据侵权责任法第35条规定应由王印承担侵权责任，不应由李红方承担连带责任。李红方在现场由李建国等人负责现场安全指挥指示，因此李红方没有任何过错，不应承担责任。挖土机不属于机动车，不属于本案应承担责任的依据。综上，结合本次事故发生时间场所职责几方面，李红方不应承担责任或连带责任。被上诉人寺台寺村委会辩称：村委会与王印是有偿租赁机械关系，李红方与姬麦娥发生致伤时，村委会两委都在现场维护施工秩序，李红方操作失误致伤姬麦娥，村委会没有过错，一审判决正确。一审原告姬麦娥向一审法院提出诉讼请求：1.判令三被告赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等费用共计120438.36元；2.判令三被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告变更其第一项诉讼请求为：判令三被告赔偿原告医疗费85235.55元、营养费2320元、住院伙食补助费1300元、护理费16025.44元、交通费2520元、伤残赔偿金44258.37元、精神损害抚慰金10000元、伤残鉴定费2779元、后续治疗费7000元，以上费用合计171438.36元，扣除二被告已垫付的44000元（其中王印20000元、村委会24000元），原告请求三被告赔偿原告127438.36元，由三被告承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2018年10月8日上午8时许，被告李红方受被告王印雇佣驾驶挖掘机在汤阴县伏道镇寺台寺村东地田间路南段为被告寺台寺村委会施工作业平整该田间路时，原告因对前一天村委会用挖掘机在原告地边挖排水沟的事儿不满，到该挖掘机施工区域找村干部说事儿，期间原告躺到该挖掘机前方（南边）的土地上阻止该挖掘机施工，被告寺台寺村委会的法定代表人李建国见状，便指示被告李红方避开原告去该田间路北段施工，被告李红方在驾驶该挖掘机调转车头并向北行进过程中不慎造成原告受伤。原告受伤当日被村干部开车送到汤阴县人民医院救治，当日支出门诊医疗费合计2736.75元，经该院诊断原告的伤情为“1.多发肋骨骨折；2.气胸、纵膈积气；3.左颞部头皮裂伤”，为此原告住院治疗，因伤情严重，当日原告转院到新乡医学院第一附属医院住院治疗，原告在该院支出住院治疗费共计2137.05元。原告在新乡医学院第一附属医院住院治疗期间，该院对原告的伤情诊断为“多发伤：1.胸部闭合伤：①双侧多发肋骨骨折；②双侧气胸；③肺挫伤；④双侧胸腔闭式引流术后。2.头外伤：①头皮挫裂伤清创缝合术后；②左眼损伤。3.多发软组织损伤。”2018年11月3日，原告出院，原告在该院支出住院治疗费共计80361.80元。原告住院治疗期间，其日常生活由其次子李朋山、女儿李新芳二人予以护理。庭审中原告认可，事发后被告寺台寺村委会为原告垫付24000元，其中垫付汤阴县人民医院的门诊费及部分住院费用，并给付原告20000元现金；被告王印为原告垫付20000元。对此，被告王印无异议；被告寺台寺村委会对原告上述主张及证据，放弃发表质证意见。对被告寺台寺村委会称其实际为原告垫付25000元的费用的主张，原告未予认可，对此被告寺台寺村委会也未向法院提供相关证据予以证明。原告主张其营养费为2320元（20元/天×116天）。对此被告李红方无异议；被告王印称，原告计算天数过高，应按住院天数计算；被告寺台寺村委会对此放弃发表质证意见。原告主张其住院伙食补助费为1300元（50元/天×26天）。对此被告李红方、王印无异议；被告寺台寺村委会对此放弃发表质证意见。原告主张其护理费为16025.44元（108.28元/天×26天×2人＋108.28元/天×90天×1人＋108.28元/天×6天×1人）。对此被告李红方、王印对原告主张的护理费计算标准无异议，对护理期限有异议，认为应按住院期间及司法鉴定意见计算护理期限；被告寺台寺村委会对此放弃发表质证意见。原告主张其交通费为2520元，提供出租车发票305张予以证明。对此，被告李红方、王印认为原告主张的交通费数额过高，且提供的发票票号相连，应不予采纳其票据，交通费由法院酌情认定；被告寺台寺村委会对此放弃发表质证意见。原告主张其残疾赔偿金为44258.37元（13830.74元/年×16年×20%）。对此，被告李红方、王印无异议；被告寺台寺村委会对此放弃发表质证意见。原告主张其精神抚慰金为10000元，对此被告李红方、王印认为原告主张数额过高；被告寺台寺村委会对此放弃发表质证意见。原告主张其后续治疗费为7000元。对此，被告李红方无异议；被告王印认为，原告应在后续治疗费实际发生后另行主张；被告寺台寺村委会对此放弃发表质证意见。庭审中，被告王印、被告寺台寺村委会均称，如果判决其承担赔偿责任，其各自已垫付的款项，应予折抵赔偿数额。另查明，本案原告受伤的事故发生后，汤阴县公安局伏道派出所对原告、被告李红方、寺台寺村委会主任李建国、寺台寺村党支部委员李法太、李东庆等人进行了询问。2018年11月19日，该所向原告作出《不予调查处理告知书》，告知原告公安机关不予调查处理，应向其他有关主管机关报案、投诉或投案。另查明，原告姬麦娥的住所地系汤阴县伏道镇寺台寺村。本案起诉前，原告申请对其伤情是否构成伤残及护理期限、护理人数、后续治疗费数额进行司法鉴定。法院依法委托安阳殷都法医临床司法鉴定所进行了司法鉴定。2019年4月15日，该所作出安阳殷都司鉴所[2019]临鉴字第046号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人因本次外伤致多发肋骨骨折已构成九级伤残”；同日，该所作出安阳殷都司鉴所[2019]临鉴字第046-1号司法鉴定意见书，鉴定意见为“1、姬麦娥护理期限评定为60日；住院期间护理人数2人/日，余护理人数1人/日。2、姬麦娥内固定物取出费用约为柒仟元（7000元）”。原告为进行司法鉴定，支出鉴定费1900元、鉴定检查费879元，合计2779元。另查明，庭审中被告寺台寺村委会称，该村委会与被告王印之间未签订书面合同，是该村委会法定代表人李建国与被告王印口头达成协议，被告王印用其挖掘机为村委会干排水沟施工活儿，村委会按130元/小时标准给付被告王印施工价款，该挖掘机的油费、维修费、司机工资等费用均由被告王印承担。对此，原告及被告李红方、王印均无异议。被告李红方所驾驶的挖掘机车辆所有人系被告王印，本案事故发生时其未在施工现场。被告王印及被告寺台寺村委会均未提供证据证明双方对施工安全管理范围及事故责任承担进行过约定。被告李红方在本案事故发生时，尚未取得《建设类建设机械岗位培训合格证书》及《建设机械施工作业操作证》。2018年10月17日，中国建设教育协会建设机械职业教育专业委员会向被告李红方颁发了《建设类建设机械岗位培训合格证书》及《建设机械施工作业操作证》。另查明，在被告李红方在驾驶挖掘机施工作业前，三被告均未对挖掘机施工危险区域采取安全隔离措施。一审法院认为，被告李红方作为被告王印的雇员，在从事雇佣活动中致原告姬麦娥人身损害，被告王印作为雇主依法应对原告承担赔偿责任；被告李红方驾驶挖掘机作业应具备岗位能力持证上岗，但其在本案人身损害事故发生时尚未取得《建设类建设机械岗位培训合格证书》及《建设机械施工作业操作证》，不具备上岗驾驶挖掘机作业的条件，且被告李红方在驾驶挖掘机施工作业前未对施工危险区域采取安全隔离措施，其在发现原告进入施工危险区域并阻碍施工后，未采取停车或排除不安全因素等必要措施，仍继续驾驶挖掘机进行掉头、行进等操作，对造成原告受伤的后果存在重大过失，依法应与其雇主即被告王印承担连带赔偿责任；被告寺台寺村委会与被告王印之间系承揽合同关系，被告寺台寺村委会作为定作人未与承揽人约定施工现场安全管理范围及责任承担，其未尽到定做人的施工安全管理义务，且被告寺台寺村委会法定代表人李建国在发现原告进入施工危险区域并阻碍施工后，未采取指示挖掘机驾驶员停止作业或排除不安全因素等必要措施，而指示被告李红方驾驶挖掘机掉头向北继续作业，被告寺台寺村委会对承揽工作的指示存在一定过错，依法应承担相应的赔偿责任；原告姬麦娥作为完全民事行为能力人，擅自进入挖掘机施工危险区域并阻碍施工，应当预见到自身存在安全隐患而未预见，对其自身被挖掘机致伤的损害后果存在重大过失，依法应当减轻三被告的赔偿责任。对原告姬麦娥因受伤所致的损失：医疗费，根据原告提供的有效票据应为2736.75元＋2137.05元＋计80361.80元＝85235.60元，但原告请求数额仅为85235.55元，法院以原告实际请求部分为准，对原告未请求部分，法院不予保护；住院伙食补助费，应为50元/天×26天＝1300元；营养费，应为20元/天×26天＝520元；护理费，护理期限应按照司法鉴定意见确定的护理天数即60日计算，根据司法鉴定确定的护理人数情况，应为108.28元/天×26天×2人＋108.28元/天×34天×1人＝9312.08元；交通费，鉴于原告提供的交通费票据票号相连，与原告就医治疗的情况不一致，法院对上述票据不予采纳，但原告因就医治疗客观上存在交通费支出，法院根据原告就医治疗、司法鉴定等情况，酌情确定其交通费为1000元为宜；残疾赔偿金，根据原告为九级伤残及原告年龄等情况，应为13830.74元/年×16年×20%＝44258.37元；鉴定费用，应为2779元；上述各项物质性损失共计144405元，根据原、被告过错程度等情况应由被告王印、被告李红方连带赔偿原告60%即86643元，应由被告寺台寺村委会赔偿原告20%即28881元，其余部分由原告自行负担为宜，法院对原告诉讼请求超额部分不予支持。对原告要求三被告赔偿其精神抚慰金10000元的诉讼请求，原告请求数额过高，根据原、被告各自的过错程度，应由被告王印、被告李红方连带赔偿原告6000元，由被告寺台寺村委会赔偿原告2000元为宜，法院对原告诉讼请求超额部分不予支持。综上，被告王印、被告李红方应给付原告赔偿款共计92643元，减去被告王印已垫付的20000元，被告王印、被告李红方应再给付原告72643元；被告寺台寺村委会应给付原告赔偿款共计30881元，减去其已垫付的24000元，其应再给付原告6881元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、限被告王印、被告李红方于本判决生效之日起10日内给付原告姬麦娥赔偿款共计72643元，由被告王印、被告李红方互负连带责任；二、限被告汤阴县伏道镇寺台寺村村民委员会于本判决生效之日起10日内给付原告姬麦娥赔偿款共计6881元；三、驳回原告姬麦娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2848元，减半收取计1424元，由原告姬麦娥负担591元，由被告王印、李红方负担808元，由被告汤阴县伏道镇寺台寺村村民委员会负担25元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，1、关于本案上诉人王印与寺台寺村委会的法律关系。依据法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。本案中寺台寺村委会法定代表人李建国与上诉人王印口头达成协议，上诉人王印用其挖掘机为寺台寺村委会干排水沟施工活儿，寺台寺村委会按130元/小时标准给付上诉人王印施工价款，该挖掘机的油费、维修费、司机工资等费用均由上诉人王印承担。从双方约定可以看出，上诉人王印提供挖掘机、技术和司机，按照寺台寺村委会的要求完成工作，交付挖掘成果，上诉人王印从中获取利润，故一审认定寺台寺村委会与上诉人王印之间系承揽合同关系于法有据。2、关于本案赔偿责任。依据司法解释规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。上诉人王印主张姬麦娥是故意滋事行为，因本案事故发生后公安机关进行过调查，公安对此问题并未予以认定，王印也不能予以证明，故本院对上诉人王印的该上诉理由不予采信。本案上诉人王印雇佣的司机李红方在驾驶挖掘机调转车头并向北行进过程中不慎造成姬麦娥受伤的事实清楚，王印作为承揽人对其在完成承揽作业过程中对第三人姬麦娥造成的损害依法应承担赔偿责任，寺台寺村委会对承揽工作的指示存在一定过错，依法应承担相应的赔偿责任。姬麦娥对其自身被挖掘机致伤的损害后果也有过错，依法也应自行负担部分责任。一审认定王印承担本案60%的赔偿责任、寺台寺村委会承担20%的赔偿责任合理适当，上诉人王印主张一审赔偿责任比例划分不当的理由不能成立，本院不予采信。3、一审酌情认定了1000元交通费并无不当，对王印和寺台寺村委会分别已垫付的费用，已在计算其应承担的赔偿数额时予以了抵销扣除，因王印和李红方承担连带责任，一审在计算王印、李红方连带赔偿的本案数额时抵销扣除了上诉人王印已垫付的20000元，对此王印和李红方可在承担连带责任后两人内部再进行分担计算。4、程序问题，姬麦娥在一审庭审中增加了后续治疗7000元的诉讼请求，双方当事人在庭审中对该7000元后续治疗费充分发表了意见，一审本次判决对该7000元也未予支持，所以一审审理中并未剥夺上诉人王印的诉讼权利。上诉人王印二审中又对一审中当事人的诉讼代理人资格提出异议，经审查，一审当事人诉讼代理人资格符合民事诉讼法的规定，至于法律服务所是否违反相关执业纪律，当事人可向司法行政机关反映。综上所述，上诉人王印的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1617元，由上诉人王印负担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  杨 晓审判员  苗 飞二〇一九年十一月十一日书记员  张 杨