山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）鲁民再377号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：王虎，男，1957年9月5日出生，汉族，住内蒙古鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：李彬，山东泰山法正律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：滕州市云翔洗煤机械有限公司，住所地滕州市洪绪工业园。 法定代表人：杨凤翔，总经理。 再审申请人王虎因与被申请人滕州市云翔洗煤机械有限公司（以下简称云翔公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣民二商终字第120号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月18日作出（2017）鲁民申1169号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年2月22日公开开庭审理了本案。再审申请人王虎及其委托诉讼代理人李彬到庭参加诉讼。被申请人云翔公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王虎申请再审称，原判决认定云翔公司已将设备安装调试完毕缺乏证据证明。原审庭审已查明云翔公司没有提供设备调试合格验收报告，也没有其他有效证据证明设备安装调试合格。一审法官在云翔公司人员的陪同下做个现场记录，便据此认定云翔公司完成验收并调试合格，该现场记录不符合法官独立取证的要求，应属于违法证据，不应作为认定案件事实的依据。云翔公司提供的设备缺少两个系统，原审法院对此未予审查，造成本案基本事实不清。一审中申请人曾申请对设备的质量问题进行司法鉴定，一审法院未予准许并让申请人另行起诉，违反了民事诉讼法的规定。原判决认定申请人已实际支付云翔公司110万元报酬，尚欠106万元报酬认定事实错误，申请人已实际支付云翔公司116万元。原判决认定申请人与被申请人合伙关系不成立错误缺乏证据支持，依据双方订立的合同约定，余款100万元由云翔公司作为入股款，入股合伙法律关系已经成就，原判决以双方未实际经营为由否定双方的合伙关系与事实不符。原判决适用合同法第一百五十七条错误，该条适用于买卖合同，不应适用于承揽合同;原判决认定双方间的合伙关系未成立缺乏法律依据；云翔公司反诉中认可的收受数额的陈述是法律上的自认，对此无需申请人举证，原判决将举证义务分配给申请人适用法律错误。一审两次开庭，除审判长黄淑敏外，其他合议庭成员未参加开庭审理，审判组织的组成不合法；黄淑敏在云翔公司人员的陪同下进行调查取证，依照民事诉讼法的规定属于法定回避的情形，原审中申请人曾申请黄淑敏回避，未予理睬违反民事诉讼法的规定，二审庭审笔录没有审判人的签字，二审未经合议即作出判决，违反法定程序，请求撤销二审判决第一、二项。 云翔公司未提交答辩意见。 王虎向一审法院起诉请求，解除与云翔公司的设备制造承揽合同及合伙关系；云翔公司返还王虎已付款116万元并赔偿损失；云翔公司将案涉设备自行拆除；诉讼费用由云翔公司承担。云翔公司反诉请求驳回王虎的诉讼请求，并判令王虎支付报酬106万元及赔偿损失30万元。云翔公司反诉请求王虎给付涉案货款102万元并赔偿损失。 滕州市人民法院一审认定的事实：2011年10月21日，王虎与云翔公司签订了设备制造承揽合同，合同约定云翔公司为王虎制造SKT㎡—8成套选煤设备一套，设备总价款为216万元。合同第二条约定按《煤炭工业机械产品加工标准》制造，质保期一年，易损件半年；合同第七条约定了验收标准、方法及提出异议期限，即现场形象验收，安装调试合格后交付使用；合同第九条约定，设备合同签订后王虎付116万元，余款100万元作为股份，其股份分成，双方另议；合同第十三条约定王虎负责云翔公司施工人员安装过程中的食宿及起吊费用，协调地方关系，以确保施工进度的顺利进行。2012年3月15日双方订立补充协议约定：一、云翔公司必须在10天内安装完毕交付王虎使用；云翔公司如不能按时完成无条件拆除厂房内所有设备；如能按时完成双方按照原合同执行；双方协商调试时间为7天。 合同订立后，2011年10月21日王虎给付云翔公司现金70万元，2012年1月19日给付一张20万元银行承诺汇票，后又陆续给付承诺汇票三张，价值70万元，因其中一张50万元承诺汇票已挂失无法兑现，云翔公司将汇票退回王虎，王虎实际支付给云翔公司报酬110万元。云翔公司已按合同约定于2012年3月底将设备安装调试完毕交付给王虎，王虎也已实际使用该设备进行了生产。后双方亦未再对云翔公司以100万元余款入股分成一事进行协商。 滕州市人民法院审理认为，双方订立的承揽合同系双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定为有效合同。双方均应依合同行使权利履行义务。王虎起诉请求解除与云翔公司之间的设备制造承揽合同，理由是云翔公司未能提供经王虎书面认可的设备调试合格验收报告，以此认为云翔公司提供的设备未按约定完成安装调试工作，导致王虎不能使用，无法交工试产，根据合同法第二百六十一条的规定，定作人应当验收该工作成果。参照合同法第一百五十七条的规定，买受人收到标的物应当在约定的检验期间内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验。可见承揽合同中的定作人对工作成果的及时检验是一项法定义务，该义务必须忠实履行。从设备安装到王虎起诉历时一年多的时间，王虎以未进行验收为由要求解除合同于法无据。且通过庭审查明的证人证言、云翔公司提供的录像及其截图、一审法院的现场勘验，能够认定云翔公司已经依合同约定将设备进行安装调试，王虎业已使用，云翔公司已经履行合同义务，而王虎未履行付款义务，故对王虎解除承揽合同、云翔公司返还已付款116万元并赔偿损失、云翔公司自费将涉案设备拆除运回的请求，依法不予支持。云翔公司以王虎未按合同约定支付报酬提起反诉，请求判令王虎支付剩余报酬于法有据，应予支持。对于报酬数额问题，王虎认为其已支付116万元，向一审提交了云翔公司出具的110万元的收条，同时还向云翔公司支付的未出具收条的6万元现金，但云翔公司否认收到6万元现金，只认可收到110万元报酬。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，因王虎未能提供充分有效的证据证明云翔公司收到其给付的现金6万元，故一审认定王虎已实际支付云翔公司报酬110万元，尚欠云翔公司106万元，故对云翔公司的反诉请求予以支持。关于王虎请求解除与云翔公司合伙关系的问题，通过一审庭审查明，双方仅在案涉合同第九条约定设备合同订立后王虎付116万元，余款100万元作为股份，其股份分成双方另议。承揽合同签订后，双方未就合伙或者入股等具体事宜进行合同约定，亦未按合伙或者入股关系进行实际经营，且王虎在支付报酬问题上亦已表明云翔公司未实际入股，双方未建立起真正的合伙关系，云翔公司也不认可双方间存在合伙关系，故双方所称的合伙只是表达出的一种合作意向，法律所称的合伙关系并未成立，无需解除。关于王虎提出的案涉设备质量问题，王虎可另行诉讼。对于云翔公司提出由于王虎迟延付款给其造成损失请求自2012年4月1日起至2014年4月1日止以106万元作为付款基数付息的问题，因双方的合同中未约定付款期限，故对云翔公司主张的损失自起诉前的利息损失不予支持；但王虎应支付云翔公司自反诉之日即2013年5月15日起至判决确定的给付之日止，以106万元为基数，按银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。对于云翔公司提出因王虎支付其50万元挂失汇票，使其向别人的付款成为空头，为向别人弥补损失高息举债，由此造成了18万元的损失应由王虎支付，因未提供充分有效的证据予以证明，故对于此项请求不予支持。依照合同法第六十条、第六十一条、第一百一十三条、二百五十一条、二百六十三条，民事诉讼法第一百四十条的规定,一审判决：一、驳回王虎的诉讼请求；二、王虎支付云翔公司报酬106万元；三、王虎支付云翔公司利息损失（以106万元为基数，自2013年5月15日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四，驳回云翔公司的其他诉讼请求。以上二、三项于判决生效后七日内履行完毕。本诉案件受理费15440元、反诉案件受理费7350元、诉讼保全费5000元，均由王虎承担。 王虎不服一审判决提起上诉至枣庄市中级人民法院请求撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由是一审判决认定云翔公司依约履行了案涉设备的安装调试义务错误，云翔公司没有履行合同约定的案涉设备的安装调试义务；一审判决认定王虎实际支付报酬110万元，尚欠106万元错误，王虎实际支付云翔公司报酬至少114万元；原判决认定双方间的合伙关系不成立适用法律错误；原判决适用合同法第一百五十七条的规定错误；一审将云翔公司自认事实的举证责任分配给王虎法律适用不当；一审程序严重违反法律规定的程序。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 枣庄市中级人民法院二审审理认为，王虎与云翔公司之间签订的设备制造承揽合同及补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定合法有效，二审予以确认。 关于云翔公司是否已经按照合同约定将设备安装调试完毕的问题。二审认为，设备制造承揽合同第二条约定，按照《煤炭工业机械产品加工标准》制造，保质期一年，易损件半年；第七条约定，设备现场形象验收，安装调试合格后交付使用；补充协议约定，云翔公司必须在10天内安装完毕交付王虎使用，双方协商调试时间为7天。通过一审时云翔公司提供的录像、照片以及一审法院的现场调查情况，能够证实王虎已实际使用该设备并进行了生产，从而可以认定云翔公司已经将设备安装调试完毕，否则无法进行生产使用。对于云翔公司提出的设备质量问题，一审判决告知王虎另行诉讼，不违反法律规定并无不当。 关于王虎拖欠云翔公司设备款数额的问题。根据云翔公司一审时提供的借条和收条等证据，可以证实王虎实际支付云翔公司设备款110万元，尚欠106万元。王虎在上诉时主张已支付114万元，但未提供相应证据予以证明，且云翔公司不予认可，因此，王虎的该项上诉主张不能成立，二审不予支持。 关于双方的合伙关系是否成立的问题。二审认为，双方当事人仅在设备制造承揽合同第九条对合伙问题进行约定，合同签订后，并未就合伙的具体事宜进一步协商，亦未实际履行，因此，一审判决认定双方合伙关系未成立并无不当。 关于一审法院是否存在程序违法的问题。王虎上诉认为一审法院对另一反诉主体鄂尔多斯市丰运煤炭运销有限责任公司的受理、送达、庭审以及裁定撤回存在程序违法问题。二审认为，鄂尔多斯市丰运煤炭运销有限责任公司并不是适格的被反诉主体，且在一审庭审中，运销公司撤回对该公司的反诉时，一审法院已向当事人释明口头准许撤回，不再制作书面裁定，因此，一审法院并不存在程序违法情形。王虎认为一审法院在云翔公司人员陪同下，以未经王虎知悉的方式进行现场调查取证属于程序违法，经阅卷审查，一审法院在进行现场调查时，因王虎方的工作人员拒绝做调查笔录，因此，仅对设备使用现场进行拍摄，未做笔录，并不存在程序违法情形。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，王虎的上诉理由均不能成立。依照民事诉讼法第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22790元由王虎负担。 本案再审中申请人没有提交新证据。本院再审查明的事实与一、二审法院认定的事实一致。 本院再审认为，王虎主张云翔公司没有依约履行案涉设备的安装调试义务，没有向王虎提交安装调试验收合格的证明。对此本院经审理认为，合同法第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。”涉案合同是承揽加工合同，云翔公司作为涉案设备的承揽人对其加工的设备依约进行安装调试，并出具合格质量证明，是云翔公司应负的法定义务，也是合同约定的主要义务。云翔公司原审中没有举证证明其履行了对其设备安装调试合格的义务，也未向王虎出具质量合格证明文件。原审判决依据一审法官所作的备忘录认定云翔公司履行了法定和约定义务缺乏事实依据。 王虎在本案中起诉主张涉案设备存在质量问题，这是王虎在本案中的本诉请求，原审应当予以审理并查清涉案设备是否存在质量问题，原审将王虎的本诉请求告知其另行起诉，有违民事诉讼法的规定。 王虎主张原审存在违反法定程序。经本院核实，原审对王虎的回避申请没有作出答复，一审法官的现场勘验没有通知王虎到场，不符合民事诉讼法第八十条的规定。 综上，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，审判程序不符合民事诉讼法的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下： 一、撤销山东省滕州市人民法院（2013）滕商初字第515号和山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣民二商终字第120号民事判决； 二、本案发回山东省滕州市人民法院重审。 审判长  王永起 审判员  杜 磊 审判员  程 林 二〇一九年二月二十六日 法官助理肖俊 书记员王亚男