河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终21546号上诉人（原审原告）：寇改玲，女，1968年12月1日出生，汉族，住河南省登封市。上诉人（原审原告）：高仙枝，女，1962年1月25日出生，汉族，住河南省登封市。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘新涛，河南班固律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省天宇建设集团有限公司，住所地商丘市睢阳区神火大道西侧北海路南梧桐道**楼******。法定代表人：高三帅，董事长。委托诉讼代理人：王德超，上海方锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：代建春，男，汉族，1964年1月1日出生，住河南省商丘市。该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南新瑞商置业有限公司，住，住所地郑州航空港区新港大道******/div>法定代表人：赵顺利。委托诉讼代理人：董彬，河南成务律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙攀登，河南成务律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：荆柯，男，1976年5月12日出生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：林兴来，河南见地律师事务所律师。委托诉讼代理人：王慧，河南见地律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张晓，男，1977年2月11日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：常梦夏，河南亚太人律师事务所律师。上诉人寇改玲、上诉人高仙枝因与被上诉人河南省天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）、被上诉人河南新瑞商置业有限公司（以下简称新瑞商公司）、被上诉人荆柯、被上诉人张晓建设工程施工合同纠纷一案，不服郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初2692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。寇改玲、高仙枝上诉请求：1.撤销郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初2692号民事判决；2.依法将本案发回重审；3.依法对本案作出移交公安机关处理的司法建议；4.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。1.上诉人寇改玲和上诉人高仙枝因犯罪均在监狱关押，一审法院未采纳代理人的申请，未到监狱提审上诉人，造成事实认定不清。2.一审以证人王某系上诉人寇改玲的丈夫为由不允许其出庭作证，程序违法。3.一审应当追加徐胜利为第三人，未追加造成案件事实不清。二、本案中多名当事人涉嫌私刻印章、诈骗、职务侵占的犯罪行为，一审法院应当依法将本案移送公安机关。三、二上诉人对涉案工程进行了实际投资，应当得到涉案工程的款项。上诉人提交了购买建设涉案工程所需钢管、扣件、顶丝等材料的凭证等证据。故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人天宇公司答辩称：一、原审法院不存在程序违法。二、私刻印章的问题确实存在，但是否追究责任是我公司的权利，且印章的真假与上诉人是否是实际施工人无关。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人新瑞商公司答辩称：一、新瑞商公司已完全履行了付款义务，不存在任何过错。新瑞商公司与天宇公司签订的施工合同合法有效，新瑞商公司也已经向合同的相对方天宇公司支付了全部工程款，新瑞商公司不存在任何过错。二、一审法院未提审二上诉人和未允许证人王某出庭作证，对新瑞商公司已完成付款义务的事实没有影响。三、当事人是否涉嫌刑事犯罪以及是否应当移送公安机关侦查，与新瑞商公司无关。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。被上诉人张晓答辩称：一、一审法院不存在程序违法，本案不属于当事人本人必须出庭的案件，且申请证人出庭作证应当在举证期限届满前提出，一审法院未提审上诉人，未准许证人王某出庭作证并无不当。王某系上诉人寇改玲的配偶，与上诉人存在利害关系。二、是否移交公安机关处理与上诉人无关，也不属于本案审理的范围。三、上诉人没有任何证据证明其对涉案工程有投资，即便有投资，投资人也不等于实际施工人。四、上诉人在一审中出示的证据均证明张晓是实际施工人。故请求驳回上诉，维持原判。被上诉人荆柯答辩称：一、上诉人未直接参与涉案工程的施工、管理，不是涉案工程的实际施工人。涉案工程系徐胜利以天宇公司的名义中标，中标后又以天宇公司名义签订《建设工程施工合同》并委派荆柯作为项目经理对涉案工程进行施工和管理。同时又将部分工程转包给张晓。上诉人与天宇公司不存在借用施工资质的关系，与天宇公司、徐胜利、张晓均未签订任何施工协议。上诉人与景中森的《合作协议》是在涉案工程中标之前就已经签订的，景中森与新瑞商公司、天宇公司、徐胜利、张晓均未签订任何施工协议。二、本案不存在涉嫌犯罪的问题，且该事实与上诉人无关。其第三项上诉请求超出一审范围。三、一审庭审程序合法。四、一审庭审中荆柯在第四组证据中出示了支付部分工程款、工人工资、材料费、租赁费等相关凭证，并非上诉人所陈述的荆柯、徐胜利未向法庭出示相应的投资款支付凭证。故请求驳回上诉，维持原判。寇改玲、高仙枝向一审法院起诉请求：1.被告天宇公司向原告支付工程款6129739.12元；2.被告新瑞商公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3.本案诉讼费由二被告共同负担。一审法院认定如下事实：2014年4月13日，二原告与景中森签订《合伙协议》，约定景中森提供郑报润园幼儿园工程项目，三方均有意向投资合伙实施该项目，合伙期限至合伙项目完成并对债权债务盈余分配清算后终止，出资方式为景中森以技术、劳务出资，原告寇改玲以现金出资165万元，原告高仙枝出资165万元，合伙期间各方共同经营、共担风险、共负盈亏，盈余分配为景中森50%，二原告各25%。2014年4月14日，景中森、原告高仙枝出具证明，载明“今收到郑报润园幼儿园工程项目款壹佰陆拾伍万元整，寇改玲投资。2015年1月10日追加壹拾万元，共计壹佰柒拾伍万元整”。2014年4月30日，被告新瑞商公司向被告天宇公司发送《中标通知书》，确定被告天宇公司为郑报润园小区幼儿园、售楼部土建及装修工程一标段的中标人。2014年5月20日，被告新瑞商公司与被告天宇公司签订《建设工程施工合同》，约定被告天宇公司承包被告新瑞商公司的郑报润园二期幼儿园工程，暂定合同价为430万元。2015年8月10日，案涉工程竣工；2015年8月15日，案涉工程竣工验收合格。2016年1月14日，第三人张晓出具收条，载明收到案涉工程项目部收到被告天宇公司工程款189万元。2016年8月，河南省方圆招标代理有限公司出具《郑报润园二期幼儿园建筑安装工程结算审核报告》，确认案涉工程的定审金额为10820741.05元；徐胜利作为被告天宇公司负责人在《郑报润园二期幼儿园建筑、安装工程结算审核定案表》上签字。2017年1月17日，第三人张晓与被告天宇公司郑报润园项目部签订《结算协议书》及《郑报润园幼儿园建筑、安装工程结算单》，确认案涉工程的结算金额为8129739.12元，扣除已付工程款205万元、被告天宇公司投入以及其他费用，被告天宇公司应支付第三人张晓工程款1095722.12元，第三人荆柯作为被告天宇公司郑报润园项目部负责人在上述协议书及结算单上签字，并加盖项目部印章。2017年1月24日，第三人张晓出具《收据》，载明收到第三人来的工程款10万元。2019年4月9日，第三人张晓将被告天宇公司起诉至本院，要求支付案涉工程剩余工程款996722.12元；2019年7月16日，第三人张晓与徐胜利达成和解协议，协议约定徐胜利于2019年7月25日前将剩余工程款996722.12元打入第三人张晓指定账号；同日，第三人张晓向本院申请撤诉，本院作出（2019）豫0192民初1525号民事裁定，准予张晓撤诉。庭审中，二原告提交现场签证单、监理例会纪要及幼儿园施工协调会议纪要、律师函、建筑设备租赁合同、欠条、罚款单、通讯录、合同终止协议书、考勤表、农民工工资花名册、租赁合同、商品砼供需合同及干挂石材、模板工程、水电门窗、石材等相关采购施工合同、账册及票据、工程结算材料、景中森的证明、合伙协议等证据，证明二原告是该工程的投资人和实际施工人，二被告应向二原告支付剩余工程款，被告天宇公司、新瑞商公司，第三人张晓、荆柯对以上证据的证明目的均有异议，认为王某系第三人张晓的会计，二原告从王某处取得以上证据，不能证明二原告为实际施工人。被告天宇公司、第三人张晓、第三人荆柯均认可案涉工程系徐胜利以被告天宇公司的名义投标、签订《建设工程施工合同》，后徐胜利又将该工程转包给第三人张晓进行施工；第三人荆柯称其为徐胜利委派案涉工程的现场负责人。一审另查明，王某系原告寇改玲的丈夫。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，原告提交现场签证单、监理例会纪要及幼儿园施工协调会议纪要、律师函、建筑设备租赁合同、欠条、罚款单、通讯录、合同终止协议书、考勤表、农民工工资花名册、租赁合同、商品砼供需合同及干挂石材、模板工程、水电门窗、石材等相关采购施工合同、账册及票据、工程结算材料、景中森的证明、合伙协议等证据，证明二原告是该工程的投资人和实际施工人，应获得6129739.12元工程款的事实主张，结合庭审过程中的举证质证，一审法院认为二原告所提交的上述证据中涉及工程投资的证据主要为二原告与景中森的《合伙协议》以及景中森、原告高仙枝出具的案涉项目收到原告寇改玲175万元的证明，但二原告没有提交证据证明该175万元与案涉工程有关；二原告提交的现场签证单、监理例会纪等案涉工程施工的证据均来源于原告寇改玲的丈夫王某，二原告提交的上述证据不能证明二原告借用了被告天宇公司资质并从事案涉工程的实际施工的事实，也不能证明王某是二原告在工地的负责人；被告天宇公司、被告新瑞商公司、第三人荆柯、第三人张晓对原告主张的以上事实均不予承认。综上，原告提交的证据不足以证明其事实主张，二原告主张被告天宇公司向二原告支付工程款6129739.12元，被告新瑞商公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，二原告的诉请无事实和法律依据，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告高仙枝、寇改玲的诉讼请求。案件受理费54708元，减半收取计27354元，由原告高仙枝、寇改玲负担。本院二审期间，上诉人寇改玲、上诉人高仙枝向本院提交以下证据：第一组，1.张晓和寇改玲的电话录音一份；2.张晓和王某的电话录音一份，拟证明荆柯和张晓在涉案工程中使用了假章，涉嫌刑事犯罪，案件应当移交公安机关。第二组，张晓、寇改玲、高仙枝、荆柯、王某在工程竣工后商量结算过程中的谈话录音若干份，拟证明张晓、荆柯均在协商阶段对二上诉人针对涉案工程予以实际投资，张晓卡上的钱是寇改玲、高仙枝支付的投资款，张晓陈述王某是其会计不属实。第三组，王某的证人证言，拟证明寇改玲、高仙枝对涉案工程进行了实际投资，本案涉及刑事犯罪。被上诉人天宇公司认为上述证据不是二审新的证据，不发表质证意见。被上诉人新瑞商公司对录音证据的合法性有异议，且认为上述证据与新瑞商公司无关。被上诉人荆柯认为上述证据不属于二审新的证据，且对真实性有异议。证据中涉及荆柯、张晓等人涉及私刻假章、诈骗罪等，天宇公司没有发表相应的意见。即便寇改玲、高仙枝支付了投资款，并不代表其就是实际施工人。被上诉人张晓认为上述证据不属于二审新的证据，且不能证明上诉人是涉案工程的实际施工人。本院经审查认为，上诉人二审提交的证据不属于二审中“新的证据”的范畴，且与本案待证事实无关，本院依法不予采纳。被上诉人天宇公司二审未提交新的证据。被上诉人新瑞商公司二审未提交新的证据。被上诉人张晓二审未提交新的证据。被上诉人荆柯二审未提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是上诉人寇改玲、上诉人高仙枝是否系涉案工程的实际施工人的问题。上诉人寇改玲、上诉人高仙枝主张其系实际施工人，应当为其主张承担举证责任。从在案证据来看，二上诉人提交的证据中涉及工程投资的证据主要为寇改玲、高仙枝与景中森签订的《合伙协议》以及景中森、高仙枝出具收到寇改玲175万元的证明，但上诉人未提交证据证明该175万元与案涉工程有关，关于景中森与涉案工程是否存在关系，二上诉人未提交证据予以证明，亦不能做出合理的解释。且天宇公司认可涉案工程系徐胜利以天宇公司名义投标、中标和签订《建设工程施工合同》，上诉人寇改玲、上诉人高仙枝不能提供证据证明其与天宇公司或徐胜利就涉案工程施工达成了协议，或者存在事实上的分包或转包关系。因此，从现有证据来看，上诉人寇改玲、上诉人高仙枝在一、二审期间提交的证据不力，不能证明其系涉案工程的实际施工人，对二上诉人主张天宇公司应向其支付涉案项目的工程款6129739.12元，新瑞商公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求不应支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当，依法应予维持。寇改玲、高仙枝的上诉请求不能成立，不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54708元，由上诉人寇改玲、上诉人高仙枝共同负担。本判决为终审判决。审判长  崔航微审判员  王 冰审判员  姚付良二〇一九年十一月二十五日书记员  李燕辉