北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民终12239号上诉人（原审被告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路**。法定代理人：郭晓东，董事长。委托诉讼代理人：张俊兵，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：董福顺，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：北京德兴建筑安装有限公司，，住所地北京市密云区经济开发区兴盛南路**开发区办公楼**-1202法定代表人：宋泽楼，执行董事。委托诉讼代理人：张继蓉，北京市华城律师事务所律师。委托诉讼代理人：李方舟，北京市华城律师事务所律师。原审被告：中国人民解放军总医院第七医学中心，住所，住所地北京市东城区南门仓**div>法定代表人：石青龙，主任。委托诉讼代理人：聂学，北京市华卫律师事务所律师。上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称江苏弘盛公司）因与被上诉人北京德兴建筑安装有限公司（以下简称北京德兴公司）、原审被告中国人民解放军总医院第七医学中心（以下简称第七医学中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2018）京0101民初21389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。江苏弘盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回北京德兴公司的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、鉴定单位对同一鉴定事项得出四个鉴定结论，鉴定程序存在明显瑕疵，应另行委托鉴定单位重新鉴定；二、案涉工程停工后，北京德兴公司无法证明案涉工程不存在质量问题，一审法院判决江苏弘盛公司支付工程款，免除了北京德兴公司的质量责任，适用法律不当；三、江苏弘盛公司已按合同约定支付了超出60%的合同价款190万，剩余款项应等待工程全部竣工验收合格后再支付尾款，但该工程现并未完工，不具备付款条件。北京德兴公司辩称，不同意江苏弘盛公司的上诉请求。一、鉴定程序没有问题，江苏弘盛公司先后提出异议，北京德兴公司为推进付款没有提出异议，所以得出多次鉴定意见，并非程序瑕疵；二、案涉工程停工的责任不在北京德兴公司，何时复工以及是否由江苏弘盛公司继续承包均无法确定，所以江苏弘盛公司应按已完成工程量支付工程款。第七医学中心述称，对一审判决有关第七医学中心的部分予以认可，对其他部分，第七医学中心不发表意见。2018年10月15日，北京德兴公司向一审法院起诉请求：1．江苏弘盛公司、第七医学中心向北京德兴公司支付工程款140万元；2．江苏弘盛公司、第七医学中心向北京德兴公司支付拖欠工程款的利息（以140万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2018年10月15日起计算至实际付清之日止）。一审法院认定事实：2015年，原中国人民解放军北京军区总医院（现更名为第七医学中心）将案涉工程发包给江苏弘盛公司。2016年8月8日，江苏弘盛公司作为发包单位（甲方）与北京德兴公司作为承包单位（乙方）签订《外墙干挂大理石劳务扩大分包合同》。合同第一条约定，工程名称为原中国人民解放军北京军区总医院医疗大楼附属保障楼及污水处理站工程；工程地点为北京市东城区南门仓5号；工程内容为外墙干挂大理石施工及除外墙大理石外一切材料供应。第二条约定，工程承包形式为包工包料（大理石材料供应除外）、包图纸深化设计、包施工质量、包工期等内容。第三条约定，合同开工日期为2016年8月10日；竣工日期为2016年11月8日；总工期及施工天数为总日历天数为90天。第四条约定，工程质量等级合格以上，具体技术标准详见附表。第五条约定，本工程为固定总价合同，施工过程中不做任何价格调整；合同总价为330万元，其中人工费为180万元；合同价款支付及竣工结算为本工程没有预付款；本工程进度款每2月申报一次，工程进度款支付按经甲方、监理批复后的工程量的60%支付进度款，工程进度款支付期限为经发包人审核完成并拨付至发包人公司账户后7日内按合同比例给予支付；工程完工后，经甲方、监理验收合格后付至合同总价的80%，工程竣工验收合格并办理完竣工结算后，付至合同总价的95%，剩余合同总价的5%留为质量保证金，质保期2年，在质保期内无质量问题，质保期结束后发包人一次性无息返还5%质保金。如在质保期内，因存在质量问题，且承包方没有履行质保义务，发包人有权自行安排人员进行维修，维修费用从质保金中扣除。质保期结束后，发包人扣除代为维修的费用后，维修费用从质保金中扣除。质保期结束后，发包人扣除代为维修的费用后，剩余质保金一次付清。如质保金不足以支付发包人代为维修的费用，发包人将对超出的费用向承包方进行追偿。就案涉工程，三方均认可《外墙干挂大理石劳务扩大分包合同》工程款金额共计330万元，江苏弘盛公司已向北京德兴公司支付工程款190万元。后案涉工程被军队上级部门叫停，故停止施工，现尚未竣工、验收并交付使用。北京德兴公司自述于2017年8月停工并撤场。第七医学中心表示，案涉工程还在等待上级通知，目前不能继续施工。庭审中，三方就北京德兴公司已完工程的工作量产生争议，故北京德兴公司申请对外墙干挂大理石工程项目的工程造价进行鉴定。经北京市高级人民法院随机选择，确定由北京东方华太工程咨询有限公司进行鉴定。该鉴定机构向本院出具司法鉴定报告书，其结论为：1、根据法院及北京德兴公司、江苏弘盛公司提供的证据、2019年4月30日听证会中北京德兴公司、江苏弘盛公司确认的全部按平板幕墙计算，北京德兴公司认可、江苏弘盛公司不认可的金额：合同总价330万元，施工未完成部位造价145466.83元，施工已完成部位造价3154533.17元。2、2019年5月16日江苏弘盛公司第一次补充说明意见，并经北京德兴公司不认可，江苏弘盛公司认可：合同总价330万元，施工未完成部位造价145344.5元，施工已完成部位造价3154655.5元。3、2019年5月22日江苏弘盛公司第二次提出修改补充说明，并经北京德兴公司认可，江苏弘盛公司认可：合同总价330万元，施工未完成部位造价158835.87元，施工已完成部位造价3141164.13元；4、2019年5月28日江苏弘盛公司第三次提出鉴定异议说明，并经北京德兴公司认可，江苏弘盛公司不回复意见、第七医学中心不认可：合同总价330万元，施工未完成部位造价180178.82元，施工已完成部位造价3119821.18元。对该鉴定报告，北京德兴公司对四项鉴定结论均认可；江苏弘盛公司对鉴定报告真实性认可，但对四项鉴定结论均不认可，认为鉴定机构没有采纳其最后的异议。第七医学中心对鉴定报告真实性认可，对结论不认可，认为结论应当是唯一且明确的。另查，北京德兴公司提交其持有的建筑业企业资质证书、安全生产许可证、劳务企业资质证书，以证明其具有建设工程施工资格和资质。对此，江苏弘盛公司、第七医学中心不持异议。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据本案查明的事实，北京德兴公司与江苏弘盛公司之间签订的《外墙干挂大理石劳务扩大分包合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。诉讼中，双方均认可北京德兴公司已实际施工，且完成大部分工程量，后因军队上级的命令停止施工，故该工程并未按约定全部完成。江苏弘盛公司按合同约定支付了部分工程款。现该工程仍不能继续施工，且重新开工时间不能确定。为此，北京德兴公司主张江苏弘盛公司未足额支付北京德兴公司已完工程部分的工程款，江苏弘盛公司以工程尚未完工并验收合格为由，认为依合同约定不应支付剩余工程款。应当指出，北京德兴公司依约进行了施工，后因工程发包单位的上级命令停止施工，北京德兴公司施工不能，后撤场，故工程未能施工完毕不是北京德兴公司的责任。现第七医学中心表示工程何时可以继续施工不确定，而北京德兴公司已完工程部分江苏弘盛公司应当支付工程款。故江苏弘盛公司、第七医学中心的抗辩意见，法院不予采纳。关于剩余工程款的数额问题，因工程并未经过验收，且双方存在争议，诉讼中经鉴定机构进行鉴定，鉴定报告得出四个鉴定意见，而鉴定报告中的第三个鉴定结论系北京德兴公司、江苏弘盛公司均认可的方案，故法院依据第三个鉴定结论计算已完工程价款和未完工程价款，最后认定施工已完工程部位造价3141164.13元。江苏弘盛公司已支付北京德兴公司190万元，故江苏弘盛公司应支付北京德兴公司已完工程价款1241164.13元。但考虑到该工程并未完工验收，且未交付使用，而根据合同约定，合同总价的5%留为质量保证金，故为了保证江苏弘盛公司的合法权益，江苏弘盛公司虽应支付已完工程价款，但应扣除已完工程价款的5%作为质保金，待该工程全部施工完毕并验收合格后再行支付。关于北京德兴公司要求江苏弘盛公司支付利息的诉讼请求，因案涉工程的停工原因亦不在江苏弘盛公司，故对北京德兴公司的该项请求，法院不予支持。关于北京德兴公司要求第七医学中心连带支付工程款及利息的请求，因第七医学中心与北京德兴公司并无直接的合同关系，北京德兴公司要求第七医学中心承担合同义务，缺乏法律依据，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，于2019年8月6日判决：一、江苏弘盛建设工程集团有限公司于判决生效后十五日内给付北京德兴建筑安装有限公司工程款1084105.92元，具体计算公式（3141164.13*95%-190万=1084105.92）；二、驳回北京德兴建筑安装有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定事实无异议。本院审理中，各方当事人均认可在工程质量无问题时已完成工程款项应为3119821.18元。各方均收到鉴定单位要求于2019年6月4日前将补充资料、意见提交法院的通知，江苏弘盛公司主张自己提供相关材料，但并未提供证据，鉴定单位据此作出第四次鉴定意见。本院认为，结合当事人上诉请求及庭审情况，本案争议焦点为：鉴定程序是否存在瑕疵；是否具备付款条件。关于焦点一，鉴定单位根据当事人提出的异议先后作出若干鉴定意见，该情况不应视为鉴定程序存在瑕疵。鉴定单位要求各方按要求提供材料，江苏弘盛公司并未证明其按要求提供，鉴定单位据此作出第四次鉴定意见，该程序亦无瑕疵。据此，江苏弘盛公司要求发回重审，缺乏依据，不予支持。相应地，第四次鉴定意见为鉴定单位出具的最后一次意见，该结果相比前三次鉴定意见，对北京德兴公司相对不利，但北京德兴公司予以认可，本院审理中，江苏弘盛公司亦主张按较低的价格确定已完工部分价款，所以按第四次鉴定意见确定工程款为宜。关于焦点二，本案已具备付款条件。案涉工程已停工多时，第七医学中心也表示不知晓该工程何时能继续施工，所以案涉合同已不具备继续履行条件。北京德兴公司主张索要的工程款为已完工部分的款项，支付该款项前提已暗含北京德兴公司解除案涉合同的意思，该暗含主张在现有状况下并非不合理。鉴于案涉合同无法继续履行，北京德兴公司有权主张索要已完工部分工程款。江苏弘盛公司于一审审理中不付款抗辩理由为已按合同约定支付款项，该理由在合同无法继续履行时不能成立。江苏弘盛公司于二审审理中提出质量鉴定申请，江苏弘盛公司并未于一审审理中提出质量抗辩，二审审理中提出抗辩是否表明其存在拖延支付工程款的故意目前存疑。直到本院审理中，除鉴定申请的意见外，江苏弘盛公司、第七医学中心均未有证据显示北京德兴公司施工部分存在工程质量问题，据此，本院认为，现有情况下本案并无鉴定之必要。并且一审法院扣除5%作为质量保证金，一定程度上确保江苏弘盛公司的利益，从判决生效之日起满两年不存在质量问题时江苏弘盛公司再行支付。当然，如江苏弘盛公司坚持认为北京德兴公司施工部分存在质量问题，其应另行主张。综上所述，江苏弘盛公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市东城区人民法院（2018）京0101民初21389号民事判决；二、江苏弘盛建设工程集团有限公司于本判决生效后十五日内给付北京德兴建筑安装有限公司工程款1063830.12元；三、驳回北京德兴建筑安装有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17400元，由江苏弘盛建设工程集团有限公司负担13222元（于本判决生效后七日内交纳），由北京德兴建筑安装有限公司4178元（已交纳）。二审案件受理费14557元，由江苏弘盛建设工程集团有限公司负担14285元（已交纳13473.9元，余款于本判决生效后七日内交纳），由北京德兴建筑安装有限公司负担272元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杨志东审 判 员 王金龙审 判 员 霍翠玲二〇一九年十一月二十六日法官助理 高 磊书 记 员 孙辰姝