四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川01刑终886号 原公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何艾骏，男，1994年4月8日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省绵竹市。2018年5月25日因涉嫌提供侵入计算机信息系统工具被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年6月29日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人许文林、李方园，四川原石律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蒋升阳，男，1990年5月1日出生，汉族，中专文化，户籍所在地湖南省资兴市。2018年5月25日因涉嫌提供侵入计算机信息系统工具被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年6月29日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人李百莲，四川泰仁律师事务所律师。 原审被告人唐程，男，1993年1月16日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地成都市高新区。2018年5月25日因涉嫌提供侵入计算机信息系统工具被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年6月29日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人魏乐，男，1991年5月1日出生，汉族，中专文化，户籍所在地四川省绵竹市。2018年5月25日因涉嫌提供侵入计算机信息系统工具被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年6月29日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人鲍寅鑫，男，1995年7月14日出生，汉族，高中文化，户籍所在地重庆市璧山区。2018年5月30日因涉嫌提供侵入计算机信息系统工具被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年6月29日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人谢鹏飞、孙倚琛，四川盛豪律师事务所律师。 原审被告人梁昌胜，男，1986年7月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地山东省枣庄市市中区。2018年7月10日因涉嫌提供侵入计算机信息系统工具被四川省成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年8月2日被执行逮捕，2019年7月9日经成都高新技术产业开发区人民法院决定取保候审。 成都高新技术产业开发区人民法院审理成都高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人何艾骏、蒋升阳、唐程、魏乐、鲍寅鑫、梁昌胜犯破坏计算机信息系统罪一案，于2019年6月6日作出（2019）川0191刑初175号刑事判决。宣判后，原审被告人何艾骏、蒋升阳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并将本案移送成都市人民检察院审查，经过阅卷、讯问上诉人、听取成都市人民检察院及辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2017年，被告人何艾骏、蒋升阳等人预谋通过制作恶意木马程序的方式牟取利益，并找到被告人唐程来填充、开发程序代码，制作恶意木马程序。唐程根据何艾骏等人的要求，在其位于成都高新区的家中编写完成该木马程序。该程序的功能在于通过一定渠道感染用户电脑，使被感染电脑中的腾讯QQ软件自动加“坏人”为好友、自动邀请用户QQ及其好友进入各种QQ群，以达到为“客户”打广告等目的。唐程收到何艾骏、蒋升阳等人支付的报酬共计182140.84元。 何艾骏负责找“渠道”投放该木马程序，以被感染的大量腾讯QQ用户为基础，为“客户”投放网络赌博等广告。被告人魏乐、鲍寅鑫受何艾骏安排寻找“客户”并收取“广告费”，按一定比例扣除自己应得的部分后，将剩余钱款交给何艾骏，再由何艾骏向蒋升阳等人分配收益。2017年4月至2018年5月，何艾骏共计收到鲍寅鑫的转账310858元，收到魏乐的转账359081元。何艾骏还找到梁昌胜，将该木马程序提供给被告人梁昌胜，由梁昌胜通过网吧投放等渠道感染用户电脑，并按感染腾讯QQ用户的数量支付报酬。2018年1月至5月，何艾骏共向梁昌胜支付203548元。 蒋升阳开发了后台统计程序，负责数据统计，在2017年1月至2018年3月期间收到何艾骏支付的报酬45277.37元。2018年3月，蒋升阳、魏乐等人不再与何艾骏“合作”，另行组成犯罪团伙，同样使用唐程开发的木马程序以同样方式牟利。 2018年5月24日15时许，民警在绵竹市剑南镇滨河西路社区滨河横街31号挡获何艾骏；5月25日16时许，民警在成都市温江区“时空引擎紫色畅想网吧”挡获蒋升阳；5月24日21时许，民警在绵竹市富新镇玉石村挡获魏乐；5月24日11时许，民警在成都高新区中和大道三段“御庭上郡”挡获唐程；5月30日13时许，鲍寅鑫到中和派出所投案；7月10日10时许，民警在枣庄市市中区“永安家园”8号挡获梁昌胜。 另查明，审理过程中，蒋升阳的家属代其退赃21000元；唐程的家属代其退赃182140.84元；魏乐的家属代其退赃70000元；梁昌胜的家属代其退赃10000元。 原判认定上述事实，有经庭审举证并质证的书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验及检查笔录、辨认笔录、电子数据等证据予以证实。 原判认为，被告人何艾骏、蒋升阳、唐程、魏乐、鲍寅鑫、梁昌胜等人故意制作、传播恶意木马程序，影响计算机系统正常运行，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪，依法应处五年以上有期徒刑。认定的理由在于：1.何艾骏等人为谋取非法利益，故意制作了木马程序并大量传播，导致用户在使用腾讯QQ软件时被强制加好友、群组，造成用户被迫接收营销广告等后果，其行为实际上影响了计算机系统的正常运行，符合破坏计算机信息系统罪的构成要件；2.根据在案的被告人供述及微信、支付宝交易记录等证据，能够相互印证证实被告人的违法所得情况，根据相关法律法规之规定，应当认定为后果特别严重。本案系共同犯罪，何艾骏、蒋升阳在犯罪中起组织、领导作用，系主犯；唐程负责根据何艾骏提供的源代码编写木马程序，魏乐、鲍寅鑫负责寻找客户并收取“广告费”，梁昌胜负责投放木马程序，该四人在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚，并根据各被告人的参与程度、参与时间、获利情况等情节予以综合量刑。在量刑时还考虑到：1.鲍寅鑫系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；2.何艾骏、蒋升阳、唐程、魏乐、梁昌胜虽不具有自首情节，但到案后能够如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚；3.蒋升阳、唐程、魏乐、梁昌胜的家属代其主动退赃，酌定从轻处罚；4.六被告人均系初犯，酌定从轻处罚。据此，依照相关法律规定判决：一、被告人何艾骏犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年六个月；二、被告人蒋升阳犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年；三、被告人唐程犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月；四、被告人魏乐犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月；五、被告人鲍寅鑫犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月；六、被告人梁昌胜犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年；七、将扣押在案的电脑、手机等物品予以没收，其余物品由公安机关依法处理；被告人的违法所得，应予追缴；已退还的赃款应予没收，上缴国库。 宣判后，原审被告人何艾骏、蒋升阳不服，提出上诉。 上诉人何艾骏及其辩护人提出何艾骏并无破坏计算机信息系统的犯意及客观行为，本案应认定为非法控制计算机信息系统罪，原判认定违法所得事实不清等上诉理由及辩护意见。上诉人蒋升阳及其辩护人提出本案应认定为非法控制计算机信息系统罪，蒋升阳仅参与软件开发及维护故应认定为从犯，原判量刑过重等上诉理由及辩护意见。原审被告人鲍寅鑫的辩护人提出鲍寅鑫系从犯、自首，认罪态度好，建议对鲍寅鑫减轻处罚并适用缓刑等辩护意见。 成都市人民检察院审查认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议本院驳回上诉、维持原判。 二审审理查明的事实及采信的证据与原判决一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人何艾骏、蒋升阳伙同原审被告人唐程、魏乐、鲍寅鑫、梁昌胜违反国家规定，对计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重，其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，何艾骏、蒋升阳组织策划、地位突出，起主要作用，系主犯，依据各自具体犯罪行为分别予以量刑；唐程、魏乐、鲍寅鑫、梁昌胜受邀协助实施犯罪，起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚，结合各自犯罪情节予以量刑。鲍寅鑫自动投案并如实供述罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。何艾骏、蒋升阳、唐程、魏乐、梁昌胜归案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。蒋升阳、唐程、魏乐、梁昌胜的家属代其主动退赃，可酌情从轻处罚。 关于前述上诉、辩护意见及成都市人民检察院所提意见，本院综合评判如下： 1.关于本案定性。本院认为：第一，本案木马程序的功能是经网吧维护人员等“渠道”安装于用户电脑，再对电脑中的QQ用户自动添加目标QQ，并将用户及其好友自动拉入目标QQ群。在该木马程序通过“渠道”投放并感染QQ用户后，再由需要发布广告的人通过QQ群等向被感染的QQ用户发送广告。第二，各上诉人及原审被告人投放该木马程序意在感染QQ用户使其加入指定群组并接收“客户”发送的指定广告进而牟利，虽知晓该行为对QQ程序运行存在一定影响，但其目的仍为控制他人QQ加入指定群组，而非意图破坏QQ程序本身。同时该木马程序未对QQ程序增改而仅利用其本身具有的添加好友和群的功能，不妨碍其主要功能正常运行，并未达到严重后果的情形。因此，各上诉人及原审被告人不具有破坏计算机信息系统的犯罪故意，其行为也未造成计算机系统不能正常运行或影响其正常运行，亦未因投放木马程序造成严重后果，不符合破坏计算机信息系统罪的犯罪构成。根据主客观相一致原则，结合在案各被告人供述及微信、支付宝转账记录等证据相互印证本案违法所得已远高于25000元且依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定应认定情节特别严重，各上诉人及原审被告人的行为均构成非法控制计算机信息系统罪。原判认定罪名不当，本院予以更正，并对关于罪名的上诉、辩护意见予以采纳，且对关于违法所得事实不清的辩护意见及成都市人民检察院的审查意见不予采纳。 2.关于本案量刑。本院认为：首先，蒋升阳系主犯。蒋升阳在同何艾骏等人预谋实施犯罪后，又参与邀约唐程开发木马程序，并独自负责开发后台统计程序以统计数据，后从何艾骏处获利四万余元，其在共同犯罪中行为积极、地位突出，应认定为主犯。对关于蒋升阳系从犯的上诉、辩护意见，不予采纳。其次，原判对唐程、魏乐、鲍寅鑫、梁昌胜所处刑罚适当。虽原判认定罪名不当，但因该四人犯非法控制计算机信息系统罪且情节特别严重，依法应在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑，但结合四人具有从犯、坦白等量刑情节，应予以减轻处罚，原判对四人所处刑罚均在“三年以下有期徒刑”的幅度内且均衡量刑，量刑并无不当，本院不再调整，故不予采纳鲍寅鑫辩护人所提减轻处罚并适用缓刑的意见。再次，原判虽对作为主犯的何艾骏、蒋升阳所处量刑在非法控制计算机信息系统罪的量刑幅度内，但以破坏计算机信息系统罪所处刑罚在变更罪名后明显不当，本院将结合二人犯罪情节特别严重、如实供述犯罪事实等全案情节予以适当调整。对关于原判量刑过重的上诉、辩护意见，本院予以采纳。最后，原判以破坏计算机信息系统罪所处刑罚不包含罚金刑，而非法控制计算机信息系统罪的法定刑包含罚金刑，基于上诉不加刑原则，本院调整刑罚时不再处以罚金刑。 综上，原判认定事实清楚，但认定罪名不当，本院结合本案具体犯罪事实对罪名及量刑一并进行调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191刑初175号刑事判决第七项，即：七、将扣押在案的电脑、手机等物品予以没收，其余物品由公安机关依法处理；被告人的违法所得，应予追缴；已退还的赃款应予没收，上缴国库。 二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191刑初175号刑事判决第一项至第六项，即：一、被告人何艾骏犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年六个月；二、被告人蒋升阳犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年；三、被告人唐程犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月；四、被告人魏乐犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月；五、被告人鲍寅鑫犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月；六、被告人梁昌胜犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年。 三、上诉人何艾骏犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月25日起至2022年11月24日止。) 四、上诉人蒋升阳犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑四年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月25日起至2022年5月24日止。) 五、原审被告人唐程犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月25日起至2020年11月24日止。) 六、原审被告人魏乐犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月25日起至2019年11月24日止。) 七、原审被告人鲍寅鑫犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月30日起至2019年11月29日止。) 八、原审被告人梁昌胜犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年。 本判决为终审判决。 审判长 苟 峰 审判员 刘 英 审判员 邓学财 二〇一九年十一月二十日 书记员 曹雪梅