湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1651号上诉人（原审被告）：深圳市赛尔动漫游乐系统有限公司武汉分公司，住所地武汉经济技术开发区12C2地块经开万达广场**购物中心百货楼**3F－01A/3F-01B/3F-TD-1。法定代表人：肖运国。委托诉讼代理人：孙志强，湖北蓝宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉名风印象装饰设计工程有限公司，住所地武汉市洪山区卓刀泉****。法定代表人：王锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：万浩，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴琪，湖北山河律师事务所律师。上诉人深圳市赛尔动漫游乐系统有限公司武汉分公司（以下简称赛尔动漫公司）因与被上诉人武汉名风印象装饰设计工程有限公司（以下简称名风装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初1840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赛尔动漫公司的委托诉讼代理人孙志强，被上诉人名风装饰公司的委托诉讼代理人万浩、吴琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赛尔动漫公司上诉请求：1.请求撤销荆州市荆州区人民法院（2018）鄂1003民初1840号民事判决；2.请求依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、佘振国挂靠名风装饰公司施工，双方签订的合同应当为无效合同。一审中，名风装饰公司称佘振国系其员工，但未提交劳动合同、发放工资的银行流水单、社会保险部门出具的缴纳社保的流水单，其称佘振国系名风装饰公司总经理，也未提交公司章程、任免总经理的文件等。结合接受款的账户名为佘振国私人账户、王金山证言等事实，可以综合认定佘振国挂靠在名风装饰公司名下从事工程施工。故双方签订的合同应为无效合同。二、一审认定以合同约定的总工程款788800元作为结算工程款错误。实际上双方在《工程施工合同》中约定的合同总金额为暂定金额，而非包干价788800元。在双方没有达成工程结算一致意见时，应当参照委托的司法造价鉴定意见进行结算。合同签订后，双方没有就决算变更合同条款，应当在验收合格后进行决算，但被上诉人名风装饰公司重复计算工程量、部分工程尚未完工、工期延误导致上诉人无法正常开业等，导致双方就决算不能达成一致意见。一审中，被上诉人也未提出司法造价申请，应当承担举证不能的诉讼后果。三、关于本案的工程量和单价。《工程施工合同》中明确约定根据单价及实际工程量进行决算。本案决算时工程量存在以下问题：1.被上诉人名风装饰公司没有事实依据的增加工程量，如中庭700平米因一楼到四楼为中空，根本不存在这中庭700平米的水电安装、乳胶漆、吊顶施工；进场前没有围挡，增加计算围挡。其一审庭审中所称的增加工程量根本不存在，没有提交增加工程量的证据。2.被上诉人在其工程量清单中重复计算，如乳胶漆施工本来仅计算一道，分为基层和层面计算，且相同面积重复计算三次。3.验收不合格的分项不应当计算在结算工程量中，包括但不限于阁楼装修。施工合同没有约定单价，另外决算时对单价也没有达成一致意见。四、一审认定工期逾期16天严重错误。上诉人签订合同的目的是为了在2016年10月22日开业，故合同约定竣工日期为2016年10月21日。被上诉人严重拖延工期，在2016年11月9日，被上诉人才告知上诉人完工可以验收，在双方组织人员现场验收，发现诸多工程未做和部分工程未完工，要求立即撤离工地，后多次协商要求其复工，但被上诉人置之不理。无奈上诉人才于2016年11月28日开业，上诉人使用该工程的时间应被认定为2016年11月28日。因此，2016年10月21日至2016年11月28日为逾期时间段，逾期38天。五、一审将违约金调整为80000元明显错误。六、佘振国非本案当事人，也非本案证人及庭审参与人，一审向其调查案件事实属程序错误。名风装饰公司辩称，一、被上诉人与上诉人签订的工程施工合同是双方的真实意思表，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，依法应予保护。结合本案的事实，上诉人已经验收工程且对外营业，应当按照合同约定支付工程款。二、双方签订的施工合同及报价清单对本案的工程量、单价和总金额有明确的约定，双方应当按合同履行义务。关于合同总价款，双方对清单报价一览表总计金额为788800元已经过确认。关于工程量的问题，《9.18-11.9施工项目清单表》有施工单位和建筑单位代表人签字确认。三、上诉人并未就被上诉人有关工程延期问题在一审中提出反诉主张违约金，一审在查明事实的基础上最大程度认定被上诉人工期逾期时间，上诉人主张额外工期延期没有事实和法律依据。四、上诉人认为的违约金数额，明显与事实不符，错误的理解法律规定。五、佘振国是本案的利害关系人，在施工过程中代表施工方在项目清单上签字，全程参与整个项目，一审为了查明案件事实向其了解情况，审理程序上并无不妥，合理合法。名风装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赛尔动漫公司向原告支付欠款305129.4元,并按照同期银行贷款利率支付利息(利息计算至被告将欠款全部清偿完毕之日)；2.本案的诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2016年9月22日，原告名风装饰公司与被告赛尔动漫公司签订了《工程施工合同》一份，约定的主要内容为：第一条工程概况约定原告承接被告位于荆州万达的赛尔之城项目的装修工程，承包范围为“电玩区、亲子区、水上乐园区墙面及顶面造型装饰、部分家具制作安装、强弱电路安装、水上乐园给排水工程等”；报价以附件清单载明，承包方式为“包工、包料、包质量、包安全”、合同总金额为788800元、依照约定单价及实际工程量进行决算；第二条工期约定开工日期为2016年9月21日、竣工日期为2016年10月21日；第三条约定了甲方（被告）的工作；第四条约定了乙方（原告）的工作；第五条约定由被告方组织验收；第六条设计变更及合同价款的调整约定施工过程中，清单内的工程项目由原告提交工程量由被告确认、清单外的项目需要现场办理工程签证、双方协商解决并入决算清单，如对原设计变更，被告应提前向原告发出书面通知；第七条对工程价款及结算进行约定，明确约定“施工完工五日内根据实际发生的工程量，按约定的单价进行决算，被告收到决算资料后五日内一次性支付到决算总款项的95%，剩余5%工程款一年后一次性付清”；第八条约定了材料设备的供应；第九条约定违约责任，明确约定“如不能按时完成安装工程，逾期每天按工程款百分之一处罚”。工程项目总价表载明工程总款为788800元，并附有具体清单报价一览表。根据施工进度及具体工程量，原告制作了《9.18-11.9日施工项目清单表》，该表经由被告方指定人员夏亚群于2018年11月10日签字确认，但对于电路安装部分及水路安装部分的清单表，夏亚群批注“提供材料清单”。双方未能达成工程决算。涉诉赛尔之城荆州万达项目于2016年11月28日正式开业。原、被告庭审时一致认可共计已支付工程款565520元。一审法院认为,原、被告签订的《工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，依法应予保护。双方应当依照合同约定全面履行义务。按照双方的合同约定，如果设计变更被告应向原告发出书面通知，而原告庭审陈述是根据被告口头要求而增加了工程，却未能就变更工程量达成合意进行举证，另，被告也未举证原告施工量小于合同约定的工程量，在双方均未申请工程造价审计的情况下，应以合同约定的总工程款788800元作为结算工程款，扣除已付金额565520元后尚余223280元未付，原告有权要求被告继续支付剩余工程款。被告的证据不能证明工程款已付清，根据庭审查明的情况，合同约定的竣工日期为2016年10月21日，但原告直至2016年11月9日竣工，除去10月5日至7日商场不让施工，共逾期16天，但因双方合同约定按日百分之一计算违约金的标准明显过高，一审综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度，将违约金调整为80000元，故扣除原告依约所应承担的违约金后被告应继续支付143280元。双方合同明确约定“甲方（被告）收到决算资料后五日内一次性支付到决算总款项95%，剩余5%工程款一年后一次性付清。”因原告未举证证明其已向被告送达了决算资料及被告收到决算资料的时间，故应自建设工程实际交付之日即2016年11月28日起以欠付工程款为基数按照同期人民银行贷款利率计算利息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告深圳市赛尔动漫游乐系统有限公司武汉分公司于本判决生效之日起十日内支付原告武汉名风印象装饰设计工程有限公司工程款143280元，并以143280元为基数按照人民银行同期贷款利率支付2016年11月28日至本判决确定的履行期限止的利息。二、驳回原告武汉名风印象装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决第一项指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2938元，由被告深圳市赛尔动漫游乐系统有限公司武汉分公司负担。二审中，上诉人赛尔动漫公司向本院提交了以下证据。证据一：照片八张、函件一份，拟证明被上诉人承包的装修工程天花板于2019年7月30日脱落。证据二：维修工程合同、营业执照、收据、电子银行回单各一份，拟证明上诉人维修脱落的天花板花费28000元。名风装饰公司对赛尔动漫公司提交的证据发表如下质证意见：对证据一照片函件真实性无异议，但是达不到其证明目的；工程质保期是一年，天花板垮塌的时间是2019年7月30日，这离工程竣工已经有三年时间了，这不能证明天花板脱落是工程质量的问题，如认为工程确有质量问题，可以搜集相关证据后另行起诉。对证据二真实性无异议，但与本案无关。综合双方举证、质证意见，本院对赛尔动漫公司提交的证据评析如下：案涉工程交付使用三年时间，已超过双方合同约定的质保期，且名风装饰公司对其证明目的不予认可，不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，2016年9月22日，赛尔动漫公司与名风装饰公司签订了《工程施工合同》。合同约定由名风装饰公司对位于荆州万达的赛尔之城进行装饰装修，该合同系双方当事人真实意思表示，且双方按合同约定各自履行了部分义务，一审认定合同有效符合法律规定。施工过程中，赛尔动漫公司已经支付给名风装饰公司工程款565520元，双方对已付工程款金额无异议，本院予以确认。关于欠付工程款金额的认定问题。一审依据双方合同约定的工程款总金额，同时结合名风装饰公司提交的预算总价、清单报价一览表以及《9.18-11.9日施工项目清单表》，认定案涉工程款总金额为788800元并无不当。因为清单报价一览表已由赛尔动漫公司代表王金山签名确认，且该清单报价表载明的工程款总金额与施工合同中约定的工程款总额相符，二审中，赛尔动漫公司认可王金山系其公司法定代表人的朋友。《9.18-11.9日施工项目清单表》已由施工单位及建设单位现场负责人员佘振国、夏亚群签名确认，该清单表明确载明了名风装饰公司实际已完成的工程量，且赛尔动漫公司也认可夏亚群系其公司施工现场负责人员。因此，一审认定欠付工程款金额为223280元（788800元-565520元）事实清楚。关于工程逾期的问题。名风装饰公司完工后，向赛尔动漫公司提交了施工项目清单表，该表载明的完工时间为2016年11月9日，因双方合同约定的竣工日期为2016年10月21日，除去国庆节三天商场不让施工的时间，一审认定名风装饰公司施工过程中共计逾期16天正确。一审综合考虑双方对合同的实际履行情况、当事人的过错程度以及合同关于违约责任的约定，判令名风装饰公司承担80000元违约金处理适当，二审予以维持。赛尔动漫公司上诉称双方签订的施工合同无效、未办理验收决算、名风装饰公司逾期时间为38天等上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人深圳市赛尔动漫游乐系统有限公司武汉分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3509元，由上诉人深圳市赛尔动漫游乐系统有限公司武汉分公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨权审判员  杨燕审判员  王茜二〇一九年十一月十八日书记员  马星