河北省张北县人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0722民初1386号原告（反诉被告）：北京市设备安装工程集团有限公司，住所地北京市西城区南礼士路**。法定代表人：桑振宇，公司董事长委托诉讼代理人：贾鹏，河北环北律师事务所律师。委托诉讼代理人：李全才，河北环北律师事务所律师。被告（反诉原告）：张北爱康兴业能源有限公司，，住所地张北县察哈尔大街东侧工业园区北侧河北兴业燃气有限责任公司院内）。法定代表人：冯晖，该公司执行董事。委托诉讼代理人：葛志坚，浙江阳光时代（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢嘉庭，浙江阳光时代（上海）律师事务所律师。原告(反诉被告)北京市设备安装工程集团有限公司（以下简称：北京设备安装公司）与被告（反诉原告）张北爱康兴业能源有限公司（以下简称：张北爱康兴业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告北京设备安装公司的委托诉讼代理人贾鹏、李全才和被告张北爱康兴业公司的委托诉讼代理人葛志坚、谢嘉庭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京设备安装公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除原、被告于2017年8月5日签订的《张北县开发区分布式能源中心工程施工总承包合同》；2.依法判令被告给付拖欠原告的工程款10060791.65元及违约金，请求从2018年1月10日起算，按照中国人民银行发布的同期贷款利率的2倍，计算至实际给付之日；3.受理费由被告承担。诉讼中增加诉讼请求要求赔偿机械设备损失548755.2元，计算天数是从2018年4月15日到10月15日，2019年4月15日到2019年10月15日，共计360天，共9套设备，铲车一台，每天52.38元，计算195256.8元，50千瓦的发电机组2台，每天台班费236.93元,共计85294.8元，一立方分米三轮运输车一台，台班费是每天38.35元，共计13806元，小型压路机一台，台班费每天407.76元，共计146793.6元；钢筋调直机器每天39.54元，共计14234.4元；切断机每天49.84元，共计17942.4元；弯曲机一台每天27.09元，共计9752.4元，电夯2台每天31.33元，共计11278.8元；搅拌机一台每天151.1元，共计54396元。事实与理由：2017年8月5日，原、被告签订《张北县开发区分布式能源中心工程施工总承包合同》，约定原告承建被告发包的张北县开发区分布式能源中心分布式能源站、直埋蒸汽管道工程的施工，开工日期为2017年7月22日，竣工日期为2017年9月30日；工程价款为18283064.86元，工程变更按照合同通用条款执行，施工后工程增加部分价款为8618626.42元，二期三通一平工程价款为475314.99元，原告在合同约定的时间竣工并将工程交付被告使用，按照合同约定将工程结算书提交被告，但被告没有按照合同约定的时间出具工程结算报告。之后原告数次和被告协商解决，但被告仍未按照承诺的时间出具工程结算报告并对此事一拖再拖，时至今日被告累计给付了17316214.62元，尚拖欠10060791.65元工程款未能给付。由于被告的多次违约及不履行承诺行为足以证明被告丧失了诚信原则，故请求依法支持原告的诉讼请求。张北爱康兴业公司辩称，被告依约履行了合同义务，不存在欠付工程款的情况，请求法院驳回原告的诉讼请求。张北爱康兴业公司向本院提出反诉请求：1.请求判令被反诉人继续履行《张北县开发区分布式能源中心工程施工总承包合同》，对承包建设工程中出现的质量问题立即进行返工整改，修理重做，消除相关的安全隐患，确保工程符合质量要求；2.若被反诉人不能就质量问题进行修复，要求被反诉人对该工程出现的质量问题提出修复方案，并对该修复方案进行司法鉴定，以鉴定结论为准，判令被反诉人向反诉人赔偿因工程所出现的质量问题而导致反诉人的全部经济损失；3.本案的诉讼费、鉴定费等由被反诉人承担。事实与理由：2017年7月22日，反诉人与被反诉人签订了《张北县开发区分布式能源中心工程施工总承包合同》，约定被反诉人承建反诉人发包的张北县开发区分布式能源中心分布式能源站、直埋蒸汽管道工程的施工建设，工程总天数为69天，自2017年7月22日起至9月30日止。合同签订后，被反诉人组织安排施工，然现在反诉人发现其建设的工程项目存在着墙体开裂、管道损坏、部分设施不能正常使用等严重质量问题。根据合同第5.1.3项约定“因承包人原因造成工程质量未达到合同约定标准的，发包人有权要求承包人返工直至工程质量达到合同约定的标准为止，并由承包人承担由此增加的费用和延误的工期”。故提出反诉请求，请求法院查明案情，依法裁判。反诉被告北京设备安装公司辩称，1.不认可反诉原告诉讼请求，该工程已经被被告方占有使用，已经经过两个烤火期，到2019年11月份即将满2年，按照合同约定，以及法律规定，其诉讼请求不应该得到法律的支持；2.反诉方在举证质证及鉴定过程中均不能证明工程质量及其他问题是由施工方的原因造成的；3.经过鉴定机构启动鉴定程序，特别是更换另一家鉴定机构仍然不能做出鉴定结论，已经否定了反诉原告的不客观的主张；4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条明确规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，且反诉人未出示有效证据证明其主张。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并在卷佐证。根据双方的陈述及有效证据，本院认定事实如下：2017年7月22日，原、被告签订《张北县开发区分布式能源中心工程施工总承包合同》，约定原告承建被告发包的张北县开发区分布式能源中心分布式能源站、直埋蒸汽管道工程的施工，合同文件构成包括：中标通知书、合同协议书、专用合同条款及附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书、其他合同文件、相关单位签署的会议纪要以及合同订立和履行过程中形成的与合同有关的文件。合同约定：工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书，无正当理由逾期不颁发的，自转移占有后第15天起视为已颁发接收证书。还约定：本工程只做分部分项验收，分部分项验收单可以作为工程结算依据，承包人应在经分部分项验收合格，并取得全部分部分项验收单后15天内向发包人和和监理人提交竣工结算申请单，内容包括竣工结算合同价格、发包人已支付承包人的款项、应扣留的质量保证金、发包人应支付承包人的合同价款，并提交完整的工程结算资料一套。发包人在收到承包人提交的竣工结算申请书后28天内出具结算报告，未完成审批且未提出异议的，视为认可承包人提交的竣工结算申请单，并自收到竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。应在14天内完成对承包人的竣工付款，逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。约定：工程的缺陷责任期24个月，质量保证金不超过结算合同价格的5%，在保修期内，发包人在使用过程中，发现已接收的工程存在缺陷或损坏的，应书面通知承包人予以修复，但情况紧急必须立即修复的，发包人可以口头通知并在口头通知后48小时内书面确认，承包人应在24内到达现场并修复缺陷或损坏。约定：开工日期为2017年7月22日，竣工日期为2017年9月30日，日历天数69天；工程价款为图纸范围内固定单价18283064.86元，工程变更按照合同通用条款执行。合同签订后，原告即进场施工，施工过程中2017年8月17日，原告向被告发工作联系函，称：因工程预付款未足额到位，无法按时履行合同完工，决定将完工日期延至2017年10月14日。被告回复：情况属实，具体完工日期双方专题会议研究确立。2017年9月14日，原告再次就工期延期问题向被告发送工作联系函，延期原因为：外管网工程顶管作业或路面作业协调确定时间较晚、消防水池因设计图纸及方案未确认、首付款及工程第一笔进度款未按约定给付导致设备订货及进料延迟、项目无开工证等。2017年10月11日锅炉房投入使用，2017年11月24日停工，2017年12月底工人撤场，其他已完工程也已经交付使用。2017年12月12日，原告单方编制了《工程结算书》，结算价为26901691.28元，其中土建工程10364523.65元，安装工程16194932.23元，洽商部分342235.4元，并送达被告。2018年1月31日，原告向被告发送《工作联系单》，载明：自2017年12月12日上报工程结算书至今，贵司未做任何批复及支付相应款项，根据合同专用条款约定视为贵司认可承包人提交的竣工结算申请书，应在2018年1月26日前支付到工程款25384348.25元，至今未支付，请贵司在2018年2月6日前再次支付11517312.14元（已支付13867036.11元）。2018年3月1日，监理单位北京方正监理公司召集施工方、发包方、设计方、劳务方等相关单位就案涉工程农民工工资、工程款支付、工程遗留问题及竣工验收问题召开会议，形成《会议纪要》载明解决方案：2018年3月10日前被告向原告支付清原合同总价款18283064.86元，即本次支付4416028.75元；2018年4月15日设计、施工、监理、发包各单位共同完成专题报告，确认工程量，出具审计报告；2018年5月15日支付工程款到审核价款的95%，工程后期施工项目工程款支付按原合同；建设工程施工手续（建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等）办理工作由被告于2018年10月1日前完成；二期场地平整事实清楚，工程量的确认待复工后被告安排相关人员确认；对审计单位由被告出具授权书，并在合同规定时间内完成审计结果并出具审计报告等。2018年3月28日原告向监理单位北京方正建设工程管理有限公司发送工作联系单，要求监理单位按照承包合同书的规定履行监理职责，组织相关单位在竣工验收单上签字，履行计量职责，督促建设单位办理相关手续。载明：2017年11月16日我司项目部向监理工程师申请验收并邀请建设单位验收，建设单位不到场不签字；2017年12月12日工程结算书交于建设单位，至今未出具结算报告；建设单位未按合同支付工程款；建设单位没有办理相关施工手续。2018年3月29日，原告向被告发出《告知函》，催促被告按照2018年3月1日《会议纪要》确定的时间履行义务。2018年4月3日被告对原告的《告知函》、工程款支付、工程结算书审核回复：2018年4月20日前支付工程款3449178.51元及前期未支付的52697元，合计3501875.51元；2018年4月20日前完成工程结算书的审计工作，并出具工程审核报告；2018年5月15日前支付到工程总价款的95%；质保金按原合同执行；承诺执行以上决定，如有违约，可依双方施工合同及相关文件约定提起诉讼，等等。被告累计给付了19368911.62元。工程质量保证金为1345084.56元（26901691.28*5%）。本院认为，原、被告双方所签订的建设工程施工总承包合同，系双方的真实意思表示，不违反相关法律及行政法规的规定，为有效合同。北京设备安装公司作为施工方基本完成了合同内容，未完成部分已终止施工，张北爱康兴业公司对完工部分工程已投入使用，但未依约支付工程款，且案涉工程相关建设手续尚未办结，故北京设备安装公司请求解除合同，应予准许。由于双方约定系分部分项施工验收，张北爱康兴业公司怠于对分部分项验收结算，履行付款义务，因此北京设备安装公司对已完工并交付使用部分主张工程款，符合双方约定，应予支持。发包人张北爱康兴业公司在合同履行中不按合同约定支付工程款，构成违约，应依约承担违约责任，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条规定：当事人对欠付工程款利息有约定的，按照约定处理。双方在合同中对逾期利息进行了约定，即逾期支付已超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。《解释》第十八条规定：利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的为交付之日。本案中承包人即原告北京设备安装公司于2017年12月12日编制结算报告书并送达发包人，并在当月底撤场之日应为竣工工程交付之日，根据双方约定发包人张北爱康兴业公司在收到承包人北京设备安装公司提交的竣工结算申请书后28天内未出具结算报告，亦未完成审批且未提出异议的，视为认可承包人提交的竣工结算申请，故该结算申请书载明的价格应作为已完成工程的结算价格。发包人自收到竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书，应在14天内完成对承包人的竣工付款，故应付款截止日为2018年1月24日。北京设备安装公司主张的二期三通一平工程款提供的工程洽商记录及工程量明细仅能证明工程内容，提供的投标报价非结算价格，不能证明实际工程价款，故该主张证据不足，不予支持。北京设备安装公司主张的设备租赁费用损失，无证据佐证，发包人不认可，不予支持。反诉原告张北爱康兴业公司请求反诉被告北京设备安装公司对承包建设工程中出现的质量问题进行返工整改、修理重做，消除安全隐患，或者对该工程出现的质量问题提出修复方案，并对该修复方案进行司法鉴定，赔偿因工程所出现的质量问题而导致的全部经济损失，缺乏有效证据佐证，虽申请司法鉴定，但在鉴定质证中以及在法庭限定的时间内对已经存在的证据（施工图纸）不提交，恶意拖延，导致鉴定无法继续，应承担举证不能的法律后果，且案涉工程尚在质量保修期内，相关质量问题在依约支付工程款后由承包人承担保修责任，不履行或怠于履行，权利人可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第九十七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十条的规定，判决如下：一、原告北京市设备安装工程集团有限公司与被告张北爱康兴业能源有限公司于2017年7月22日签订的《张北县开发区分布式能源中心工程施工总承包合同》于本判决生效之日起解除。二、被告张北爱康兴业能源有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告北京市设备安装工程集团有限公司工程款6187695.1元（26901691.28-19368911.62-1345084.56），并按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金，自2018年1月25日起计算至实际履行之日止。三、反诉被告北京市设备安装工程集团有限公司在收到上述第（二）项工程款后，对案涉已完工工程履行质量保修义务。四、驳回反诉原告张北爱康兴业能源有限公司反诉请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费85457元，由张北爱康公司负担55113元，北京设备安装公司负担30344元；反诉案件受理费11800元（已交），由张北爱康兴业公司负担。北京设备公司预交85457元，退还55113元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于河北省张家口市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  侯剑兵人民陪审员  刘树琴人民陪审员  冀永生二〇一九年十一月二十日书 记 员  钱雯君《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。