重庆市第二中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）渝02民终2461号上诉人（原审被告）：谭尚学，男，1966年10月7日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：谭竣升，重庆利瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈明扬，男，1967年5月2日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：刘华均，重庆益安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯维秀，女，1968年6月21日出生，汉族，住重庆市万州区。上诉人谭尚学因与被上诉人陈明扬、冯维秀合伙协议纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谭尚学上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回在案诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案属合伙纠纷，谭尚学与陈明扬共合伙五个工地，2016年8月29日，双方在龙驹派出所、综合办等部门主持下，针对双方的债务清算问题达成清算协议，在达成清算协议后，谭尚学才给陈明扬签了新大桥、宾馆工程的结算计息协议，但双方合伙的龙祥苑工地，双方正在进行清算，并且在一审中，根据该债务清算协议谭尚学多次要求对龙祥苑工地纳入本案一并进行结算，但一审却只对新大桥、宾馆两工地的合伙事务进行了判决，其判决显然对谭尚学不公平。2.双方签署的工地计息协议书，并未约定具体计息标准，但一审判决按年利率24%，其事实认定不当，适用法律不当，望二审法院予以核查。3.双方签订的账务清算协议明确约定，将双方的所有债务清算问题进行约定，其中，在合伙期间陈明扬向谭尚学存在大量的借款，应纳入双方合伙事务的清算，但一审并未按该协议进行审查，实属不当，望二审法院进行核查。陈明扬辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。谭尚学和陈明扬一起在龙驹镇修建房屋，每个工地都有协议，每个工地都是独立的合伙事务，谭尚学与陈明扬在每个工地的协议份额也是不一样的，双方多次为财务的清算发生纠纷。2016年7月8日、2016年8月29日，双方达成一个算账规则协议，包含本案诉争的新大桥工地和宾馆工地，新大桥工地工程已经完工，但利润未进行分配。2016年7月8日、2016年8月29日的算账规则协议没有约定工程款一起支付。一审法院对新大桥工地和宾馆工地一起判决并无不当，没有损害谭尚学的利益。2.一审判决按照年利率24%计息没有损害谭尚学的合法利益，2016年7月8日、2016年8月29日，双方达成的算账规则协议，明确约定以月息4分计息。之后在2016年9月13日达成的新大桥和宾馆工地的决算协议，这与算账规则协议是一系列的。按照谭尚学与陈明扬达成的协议，一审判决的利率还比约定减少了一半。3.合伙工程款和借款不是同一性质，不能混为一谈。谭尚学与陈明扬之间多笔债权债务，谭尚学已在重庆市万州区人民法院起诉陈明扬，在重庆市万州区人民法院的案件中，谭尚学也要求以年利率24%计息，所以谭尚学也是认可这个利率的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。冯维秀未参加本案二审审理，也未向本院提交书面陈述意见。陈明扬向一审法院起诉请求：1.判决谭尚学、冯维秀共同支付工程本金及利润1100325.5元并按月息4%支付利息，其中111000元自2012年2月16日起计息，40200元自2013年1月1日起计息，485995.3元自2012年1月1日起计息，463130.17元自2010年9月1日起计息；2.诉讼费由谭尚学、冯维秀负担。一审法院认定事实：陈明扬与谭尚学系朋友关系，谭尚学与冯维秀系夫妻关系。2008年9月13日，陈明扬与谭尚学签订《合伙协议书》，约定双方共同出资购买土地1.5亩用于修建房屋（地点工商所旁，即宾馆工地），出资比例各50%，合伙期间共有财产不得随意分割，共担风险。协议签订后，双方共同出资建房销售。2011年2月22日，陈明扬与谭尚学再次签订《合伙协议书》，约定双方共同投资购买张琳地基4间用于修建房屋（地点新大桥头），出资比例陈明扬出资60%，谭尚学出资40%，共担风险。协议签订后，双方共同出资建房销售。除上述两个工地外，陈明扬与谭尚学另行订立合伙协议，合伙在龙驹镇转盘、总店以及龙祥苑共同建房销售。合伙过程中，双方因账目问题多次发生纠纷，经龙驹镇人民政府、龙驹派出所主持调解，陈明扬与谭尚学于2016年8月29日达成《陈明扬、谭尚学账务清算协议》，约定：1.本次债务清算将以现金结算的方式并以月息4分的单利进行结算，如若现金不足以清结，将其名下财产以成本价进行抵扣。2.本着实事求是的原则，双方当事人应提供真实、合理的凭据进行清算，不得恶意伪造、篡改原始凭证。3.在后河坝工地中实际不需要但已支出的公款及虚列支出，谁支出谁负责并按月息4分支付利息。4.本次清算应按会计账本进行清算，双方当事人应先落实账目争议事项……8.双方共同委托会计公司来进行账目清算，在政府和派出所的共同见证下达成协议后永不反悔。2016年9月13日，陈明扬与谭尚学达成《陈明扬、谭尚学结算计息协议》，1.新大桥工地谭尚学应付陈明扬利润637195.3元（大写陆拾叁万柒仟壹佰玖拾伍圆叁角），其中111000元（大写拾壹万壹仟元）自2012年2月16日起计息，40200元（大写肆万零贰佰元）自2013年1月1日起计息，485995.3元（大写肆拾捌万伍仟玖佰玖拾伍圆叁角）自2012年1月1日起计息；2.宾馆工程计算谭尚学应付陈明扬利润463130.17元（大写肆拾陆万叁仟壹佰叁拾圆壹角柒分）自2010年9月1日起计息。另查明，陈明扬与谭尚学对于总店工地未完成结算，对于龙祥苑工地的账目仍在清算中。庭审中，谭尚学举示《借条》复印件，证明陈明扬向其借款，要求纳入本案一并处理，陈明扬不予同意。诉讼中，经陈明扬申请，一审法院对谭尚学、冯维秀的财产采取了保全措施，陈明扬缴纳保全费5000元。一审法院认为，陈明扬与谭尚学订立书面合伙协议，共同出资在龙驹镇工商所旁、新大桥头建房销售，双方已建立个人合伙关系。合伙事务完成后，双方在相关部门的组织下于2016年8月29日达成《陈明扬、谭尚学账务清算协议》，又于2016年9月13日签署《陈明扬、谭尚学结算计息协议》，对本案争议的宾馆工地、新大桥工地进行了账务清算，系双方真实意思表示，对当事人产生法律约束力。现陈明扬要求谭尚学按照协议约定支付利润，符合当事人约定，一审法院予以支持。关于资金利息，虽然双方在2016年8月29日的《陈明扬、谭尚学账务清算协议》中约定月息4分，但该利息兼具有违约金性质，谭尚学对此不予认可，一审法院酌情调整为年利率24%。关于冯维秀的责任问题，冯维秀并非合伙协议的当事人，陈明扬也未提交证据证明其参与合伙经营，现陈明扬要求其承担支付责任有违合同的相对性原则，一审法院不予支持。针对谭尚学提出“《陈明扬、谭尚学账务清算协议》系针对双方五个工地而订立，应当将所有工地纳入本案一并处理”的意见。一审法院认为，陈明扬与谭尚学就数个工程订立数份合伙协议，每一份协议均单独成立，各协议并无牵连关系，各个工程的单独结算也并不影响其余工程结算，现陈明扬仅主张案涉宾馆工地、新大桥工地的利润分配，一审法院不应将所有工程一并纳入本案处理。同时，《陈明扬、谭尚学账务清算协议》虽针对双方之间所有工程而订立，对各个工程结算均具有约束力，但每个工程单独结算也并未违背协议内容，亦不会对其他工程结算产生实质影响，一审法院对该抗辩意见不予采纳。针对谭尚学要求将其与陈明扬之间的借款纳入本案处理的意见，借款与本案合伙结算并非同一法律关系，谭尚学可另案主张权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、谭尚学于一审判决生效后十五日内，支付陈明扬合伙利润1100325.47元并按年利率24%支付利息（其中463130.17元从2010年9月1日起计算至付清时止、485995.3元从2012年1月1日起计算至付清时止、111000元从2012年2月16日起计算至付清时止、40200元从2013年1月1日计算至付清时止）；二、驳回陈明扬的其他诉讼请求。案件受理费14703元，减半收取7352元，保全费5000元，合计12352元，由谭尚学负担。二审中，陈明扬向本院提交以下证据：1.1998年12月17日信义2组黄伟缴费收据，拟证明：本案诉争的新大桥工地，1998年12月17日黄伟依法向龙驹镇人民政府申请建房，办理了审批手续并缴纳了相关费用，2008年黄伟与张琳离婚，将该地基分给张琳，后张琳以570000元的价格将地基和建设手续卖给陈明扬和谭尚学，现审批手续遗失，主要证明陈明扬和谭尚学合伙修建的新大桥工地建设审批手续合法。2.宾馆工地《建设用地规划许可证》、宾馆工地万州区国土局请示文件、宾馆工地竞买报价回执、契税和耕地占用税缴款书、规执费收据、监理费和图纸设计费收据、配套费收据、土地费收据、宾馆工地完税发票，拟证明：宾馆工地，陈明扬和谭尚学修建时以“和平新村”名义开建，后龙驹政府以“龙驹会议服务中心”批准建设手续，后更名为“龙驹宾馆”，缴纳了相关费用，办理了相关审批，现部分手续遗失，但修建手续合法。3.龙驹镇规划建设管理环保所《情况说明》，拟证明：新大桥工地和宾馆工地建设合法，符合282号文件规定，与行政法律法规不相抵触。谭尚学质证认为，1.陈明扬提交的证据没有原件的均不认可。2.新大桥工地没有任何建设、审批的相关手续，其建设工程应属违法建筑。3.宾馆工地陈明扬提交的证据材料，均不能证实宾馆工程属合法建筑，合法建筑必须取得建设工程规划许可证，其证据材料中并没有该工程项目的建设工程规划许可证，因此，宾馆工地工程也属违法建筑。况且，陈明扬提交的该工程的相关证据显示，地上建筑总规模为3900平方米，但实际建筑面积为5000余平方米，更显示和说明该工程为违法建筑的基本事实。4.万州区龙驹镇规划建设管理环保所的《情况说明》，不能证实案涉工程为合法建筑工程，是否合法应以相应的建设工程规划许可证为准；该《情况说明》证实了谭尚学与陈明扬共同出资修建了5处房屋的事实；不能以收取配套费和处罚款的方式变相承认违法建筑物的合法性，这与相关法律和政策相违背。陈明扬书面申请本院调查核实双方合伙修建宾馆工地和新大桥工地的建房行为的合法性，本院到龙驹镇政府核实，形成调查笔录一份，龙驹镇规划建设管理办公室主任向文龙陈述，陈明扬提供的《情况说明》中加盖的龙驹镇规划建设管理环保所的公章是真实的，其内容也是真实的，但费用缴纳时间、金额记不清楚，以当事人自己的发票为准。宾馆工地和新大桥工地的房屋属于小产权房，无法办理房屋产权证书。国家在2014年出台了文件，根据该文件的精神处理，一种是收取违法费用，一种是强拆。陈明扬质证认为，对作出该《调查笔录》的程序无异议，内容的真实性、合法性、关联性无异议。谭尚学质证认为，案涉工程为小产权房，属违法建筑；重庆市人民政府令第282号文件第17条明确规定，违法建筑不受法律保护，故谭尚学、陈明扬于2016年9月13日签订的结算计息协议，因案涉工程属违法建筑物，修建该违法建筑物而产生的利润及利息约定，理应不受法律保护。对于案涉新大桥工地和宾馆工地所修建房屋的现状，谭尚学陈述新大桥工地修建的房屋现有1套没有销售，也没有清算分配。宾馆工地修建的房屋，现有450平方米的大门面房没有销售，另外还有9个门面房没有销售，还有2套住房没有销售，也没有清算分配。故谭尚学与陈明扬于2016年9月13日签订的结算计息协议，并不是双方就案涉工程的最终结算协议。对此，谭尚学向本院提交以下证据：1.重庆市万州区龙驹镇龙祥苑联建房出让合同；2.照片四张。陈明扬质证认为，重庆市万州区龙驹镇龙祥苑联建房出让合同涉及的是双方合伙的另一个龙祥苑工地，与本案的宾馆工地和新大桥工地没有关联性；四张照片涉及的是宾馆工地未出售的房屋，我们在情况说明中已经作出了说明，同时双方办理款项结算时不涉及未出售的房屋，这属于双方的自留房屋。陈明扬另向本院出具情况说明如下：1.新大桥工地的房屋全部出售完毕，一审由结算协议为据；2.宾馆工地的房屋，滨河街（第一层）6个门面谭尚学与陈明扬已分割完毕，靠工商所方向的3个门面，分割给陈明扬，靠国土所方向的3个门面，分割给谭尚学，谭尚学已将分割的门面出租给罗先华。第一层有2套房屋未出售，是双方的自留房屋，不予出售，现出租他人开办的洗脚城。沿国土所街道（相当于滨河街的地下室）有4个门面，也是双方的自留房屋，不予出售，其中1个大门面房出租给他人售卖家具，其余3个门面作为仓库使用，现3个门面交付陈明扬在使用，同理每年支付租金。如果自留房屋要出售，早已出售，因为宾馆工地房屋建设时是龙驹房屋出售的黄金时段，未出售的门面属于双方共同共有，各占50%份额；3.本次诉争新大桥工地和宾馆工地的事项，是合伙事务已完成，应出售的房屋已出售完毕，在政府和派出所的组织下双方达成本金和利润的结算协议，双方款项已分割完毕，对分割金额和方式均无异议，谭尚学尚欠陈明扬1100325.5元，意思是谭尚学无权占有了陈明扬现金1100325.5元，陈明扬是在追讨该款。对于陈明扬的追讨行为，不属于效力性规范，最多也只算取缔性规范，望二审法院作为一般债权进行处理，支持陈明扬的诉请。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明，重庆市万州区龙驹镇规划建设管理环保所于2019年9月5日出具情况说明，确认陈明扬与谭尚学合伙修建的新大桥工地和宾馆工地的房屋性质属于小产权房，无法办理房屋权属登记证书，重庆市万州区龙驹镇人民政府对以上建筑物收取了配套费或违法处罚费。本院认为，合法的民事权益才受法律保护。依据本案二审查明的事实，陈明扬与谭尚学合伙修建的新大桥工地和宾馆工地的房屋建设审批手续不全，而陈明扬就本案的诉讼请求其实质是对合伙建房的利润分配，因有关部门对该房屋的处理尚未明确，其合法性待定，待陈明扬与谭尚学合伙修建的新大桥工地和宾馆工地的房屋成为合法建筑后，双方可另行协商或诉讼解决，故本案应当裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初1000号民事判决；二、驳回陈明扬的起诉。一审案件受理费7352元，退还陈明扬；谭尚学预交的二审案件受理费32520元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  何 洪审 判 员  李学文审 判 员  李 斌二〇一九年十一月四日法官助理  胡玉婷书 记 员  唐 垚