山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7458号上诉人（原审被告）:郑丽云，女，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张德运，山东怀法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑丰芹，女，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：谢良磊，山东勤力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南德朋经贸有限公司，住所地济南市。法定代表人：王德朋，经理。被上诉人（原审被告）：王德朋，男，汉族，现在山东省监狱服刑。上诉人郑丽云因与被上诉人郑丰芹、济南德朋经贸有限公司（以下简称德朋公司）、王德朋民间借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初2005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郑丽云上诉请求：1.依法撤销济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初2005号民事判决书；2.依法判令驳回郑丰芹的诉讼请求；3.依法判令承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、郑丽云与郑丰芹之间不存在借贷关系。在本案起诉之始,郑丰芹声称是郑丽云向郑丰芹借款,其金额共计41万元整,此与事实情况不符。在2010年12月16日的一份《询问笔录》中,郑丰芹亲口说到:在2009年到2010年期间,郑丰芹分6次通过郑丽云借给了德朋公司43万元整,双方约定的利息为月息3%,而且德朋公司也已经按照双方的约定在履行义务,并且郑丰芹对此也已经认可。在公安机关的询问中,公安机关的办案人员再三强调告知郑丰芹要根据《刑事诉讼法》的规定如实作答,并在询问笔录的最后,办案人员又再次询问郑丰芹以上说的是否属实,郑丰芹亲口说道属实。如果郑丰芹今天主张的借款事实是真实的,那就证明郑丰芹在济南市公安局历下分局经侦大队的询问过程中做了虚假陈述,郑丰芹就需要按照《刑事诉讼法》的规定承担相应的伪证罪或者是诬告罪,并且郑丽云保留向公安机关举报的权利。二、郑丽云的行为属于职务行为。郑丽云在2009年到2010年期间,在德朋公司担任内勤职位,德朋公司当时规模比较小,所有的事情基本上都是由公司的老板王德朋直接指挥,郑丽云的工作比较综合,通过郑丽云申请的证人可以证实,德朋公司有其向外借款并且高利率付息的事实。本案中,郑丰芹向德朋公司提交借款本金之后,郑丽云通过公司老板王德朋的安排进行的工作,此时的郑丽云行为是在其所在单位的支配之下进行的,并没有自己的意思自治和意思主张行为,郑丽云的行为是在其经营者的口头授权之下,并且郑丽云与经营者属于雇佣关系,在上班的时间,上班的地点,以德朋公司名义与本案郑丰芹发生的民事法律行为。按照《民法通则》第四十三条:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的意见》(“简称《民诉意见》”)第四十二条:“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼,该法人或其组织为当事人。”的相关规定,本案郑丰芹的行为应当由德朋公司承担民事责任。三、本案的事实巳经过济南市公安机关槐荫区分局、济南市槐荫区人民法院刑事审判庭的多次审核。郑丰芹就本案事实于2012年分别向济南市公安机关槐荫区分局、济南市槐荫区人民法院主张法律权利,以上两部门经过对本案事实的审理,分别作出了:槐荫公不立字(2012)00006号不予立案通知书和(2012)槐刑初字第136号刑事裁定书都驳回了郑丰芹的权利主张。郑丽云方认为本案的相关事实已经经过多个部门的认真核实,各部门均认为郑丽云与郑丰芹之间的借款事实不存在,因此郑丽云认为郑丰芹以民间借贷的理由对郑丽云提起诉讼与事实不符。四、郑丰芹虚假诉讼,应当受到法律制裁。郑丰芹在明知双方不存在借款事实的情况下,却出于非法动机和目的,利用法律赋予的诉讼权利,利用法院的庭审活动,采取虚假的事实及证据提供民事诉讼,意图使法院作出错误判决,侵害郑丽云合法权益,根据最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知(法[2011]336号)第七条规定,虚假诉讼的,法院应驳回其诉讼请求,并对其妨害民事诉讼的行为依法予以制裁;对于以骗取财物、逃废债务为目的实施虚假诉讼,构成犯罪的,应依法追究刑事责任。民事诉讼法第112条规定,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任对于因郑丰芹虚假诉讼给郑丽云造成的损失,郑丽云将通过一切法律手段予以追究郑丰芹及相关人员责任。综上所述,郑丽云与郑丰芹之间不存在借贷关系,郑丽云的行为应当由其所在单位承担责任,郑丰芹在明知将钱借给德朋公司的情况之下,就不应当单独向郑丽云主张权利。郑丰芹辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。郑丰芹向一审法院起诉请求：1.依法判令郑丽云偿还本金人民币410000元及利息；2.诉讼费用由郑丽云承担。庭审中，郑丰芹表示放弃利息的诉讼请求。诉讼中，郑丰芹申请追加德朋公司、王德朋作为被告参加诉讼，但在庭审中明确表示在本案中不要求德朋公司、王德朋承担还款责任。一审法院认定事实：郑丰芹与郑丽云系朋友关系。郑丽云系德朋公司会计。2009年7月15日，郑丰芹给付郑丽云现金10000元，郑丽云当日支付郑丰芹利息300元，并于当日向郑丰芹出具借条，借条载明：今借到郑丰芹现金壹万元，借条上加盖德朋公司公章及王德朋名章，借款人处由郑丽云签名。当事人确认郑丰芹收到上述10000元借款按月利率3%计算的自2009年7月至2010年11月的利息。2009年12月12日，郑丰芹又给付郑丽云现金10000元，郑丽云于当日向郑丰芹支付利息300元，并于当日向郑丰芹出具借条，借条载明：今借到郑丰芹现金壹万元，借条上加盖德朋公司公章及王德朋名章，借款人处由郑丽云签名。当事人确认郑丰芹收到上述10000元借款按月利率3%计算的自2009年12月至2010年11月的利息。2010年4月1日，郑丽云书写借条，借条载明：今借到郑风（丰）芹肆万元整。落款郑丽云前有见证人、代办人字样及捺印，见证人处被笔勾划。借条上加盖德朋公司公章及王德朋名章。当事人确认上述郑丰芹于2010年4月1日向郑丽云支付的40000元借款中预扣利息1200元。当事人确认郑丰芹收到上述40000元借款按月利率3%计算的自2010年4月至2010年11月的利息。2010年6月7日，郑丰芹通过庄玲账户向郑丽云支付200000元，郑丽云将该款存入自己账户，并于当日向郑丰芹支付6000元利息，同时郑丽云书写借条，借条载明：今借到郑丰芹现金贰拾万元整。落款郑丽云前有见证人、代办人字样及捺印，见证人处被笔勾划。借条上加盖德朋公司公章及王德朋名章。当事人确认郑丰芹收到上述200000元借款按月利率3%计算的自2010年6月至2010年11月的利息。2010年8月1日，郑丰芹支付郑丽云1455**元，郑丽云存入自己账户，当日郑丽云书写借条，借条载明：今借到郑风（丰）芹拾伍万元整。落款郑丽云前有见证人、代办人字样及捺印，见证人处被笔勾划。借条上加盖德朋公司公章。当事人确认上述150000元借款预扣利息4500元。当事人确认郑丰芹收到上述150000元借款按月利率3%计算的自2010年8月至2010年11月的利息。济南市历下区人民法院于2012年10月19日出具（2012）历刑初字第98号刑事判决书认定王德朋自2009年1月至2010年10月期间以高额利息为回报向他人借款6590100元，已返还2202820元，尚有4387280元不能归还，构成集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年。该刑事判决作出后，王德朋上诉，济南市中级人民法院作出(2012)济刑二终字第104号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。该刑事判决经刑事判决书认定的借款中未涉及本案的410000元。刑事判决依据的审计报告中王德朋向他人借款金额中亦未涉及本案的410000元。（2011）槐商初字第288号民事判决书认定2010年3月1日，郑丰芹、金水芹借给郑丽云200**元，郑丽云出具借条，借条载明“今借到郑丰芹、金水芹贰万元整2010年3月1日借款人：郑丽云37012219631009348Ｘ”借条上有郑丽云按手印，郑丽云又为郑丰芹、金水芹加盖德朋公司公章及王德朋人名章。该判决书认为借条上明确载明郑丽云为借款人，后来加盖公章及人名章，未有文字性记载，不能证明郑丽云盖章为履行职务行为，且郑丽云未提供有关证据证明公司收到涉案借款，故郑丽云应偿还郑丰芹、金水芹涉案借款20000元。该案20000元借款亦未作为王德朋犯罪的犯罪金额在（2012）历刑初字第98号刑事判决书及相应审计报告中予以认定。2012年6月6日，郑丰芹作为自诉人以郑丽云侵占罪控诉到一审法院，一审法院于2012年6月7日出具（2012）槐刑初字第136号刑事裁定书，认定自诉人郑丰芹向一审法院提供的证据不能证明被告人郑丽云的行为构成侵占罪，自诉人郑丰芹提不出补充证据又不愿意撤回自诉，故裁定驳回自诉人郑丰芹对被告人郑丽云的起诉。2012年11月9日，济南市公安局历下区分局出具不予立案通知书，载明控告人郑丰芹于2010年12月16日提出控告的王德朋涉嫌犯罪一案，我局经审查认为现有证据无法证实王德朋通过郑丽云收取了郑丰芹430000元人民币，也未委托郑丽云收取该笔款项，故决定不予立案。2013年2月1日，济南市公安局槐荫区分局道德街派出所出具情况说明载明，郑丰芹于2008年认识郑丽云，当时郑丽云是卖保险的，后来郑丽云在德朋公司干会计，到了2010年6月7日，郑丽云给郑丰芹打电话让其往公司存钱，郑丰芹在齐鲁银行将儿子王振刚房款往郑丽云的账户转了二十万元人民币。2010年8月1日，郑丽云又给郑丰芹打电话又让其继续往公司存款，郑丰芹就在段店路口的润丰银行将王振刚剩余房款往郑丽云的账户转了十五万元整，2010年10月份，郑丰芹家中用钱找到郑丽云要钱，郑丽云光答应但是一直拖着不给钱，所以郑丰芹怀疑被骗了就到公安机关报案。2015年11月18日，一审法院出具（2015）槐民初字第1008号民事裁定书，裁定原告郑丰芹与被告郑丽云民间借贷纠纷一案因原告郑丰芹未在一审法院规定的期限内预交案件受理费，经催交后仍不预交，按撤诉处理。2016年11月29日，济南市公安局槐荫区分局营市街派出所出具接处警情况说明载明，2010年12月15日，郑丰芹来所报案称，郑丽云诈骗其40多万元，后经营市街派出所办案民警初查，主要发生地在济南市槐荫区道德街派出所，后将该案移交道德街派出所处理。另该说明标注：因改借条报警，公安依诈骗接处警证明。2017年10月12日，一审法院出具（2017）鲁0104民初2680号民事裁定书，裁定原告郑丰芹与被告郑丽云民间借贷纠纷一案因原告郑丰芹无正当理由未按期交纳诉讼费用，按撤诉处理。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下:郑丰芹主张涉案借款410000元的借款人均为郑丽云，郑丰芹为证实其主张，除提交上述五份借条及相应的银行存取款、转账凭证外，还提交公安机关对王德朋、郑丽云讯（询）问笔录、刑事案件审计报告、一审法院（2011）槐商初字第288号民事判决书、接处警情况说明等证据，郑丰芹认为，公安机关对王德朋所作询问笔录中王德朋给付的利息月利率均在4%至8%之间，而涉案月利率为3%，利率不一致，笔录中王德朋表示没有见过郑丰芹，王德朋称所有借款都有自己签名按手印，没有只盖章不签字的借款，郑丽云作为公司会计保有公司公章及王德朋个人名章，刑事案件审计报告也未有涉案借款，且（2011）槐商初字第288号民事判决书中涉及的借条与本案借条情况相同，又因借条中代办人、见证人字样系郑丽云后期强行加入（郑丰芹表示就郑丽云的涂改借条行为已报警），故郑丽云为借款人，应由其偿还涉案借款。郑丽云辩称涉案借款410000元的借款人均为德朋公司，其收取郑丰芹借款系作为德朋公司会计履行职务的行为，提交郑丰芹收到条、记账凭证复印件、询问笔录、不予立案通知书复印件、民事裁定书、刑事裁定书、证人证言等证据，郑丽云辩称，郑丰芹在询问笔录中认可郑丽云找到其说德朋公司经营阿胶对外高息借款用于公司经营，月利率3%，其同意出借款项，共计430000元，并陈述借款时借条上提前盖好德朋公司公章，郑丽云签上见证人，并表示德朋公司按月利率3%向其支付了利息，均是郑丽云将现金送到其家中，但其未见过王德朋，均是郑丽云经手，故郑丰芹知道涉案借款均为德朋公司所借，郑丽云还提供证人张月之、王亮证人证言，证人张月之、王亮表示其为德朋公司员工，郑丰芹、郑丽云、证人一并去银行取过钱，郑丽云取钱后均交给王德朋。德朋公司、王德朋认为王德朋的刑事审判中未包含郑丰芹主张的410000元，其也未见过郑丰芹，主张按刑事审判中的金额确定，其表示两名自称为德朋公司员工的证人也非其员工。一审法院认为，郑丽云认可收到郑丰芹所诉的涉案借款410000元，济南市公安局历下区分局在审查郑丰芹控告王德朋涉嫌犯罪案件时认为“现有证据无法证实王德朋通过郑丽云收取了郑丰芹430000元人民币，也未委托郑丽云收取该笔款项”，庭审中德朋公司法定代表人亦系被告王德朋也未认可收到郑丽云给付郑丰芹的涉案款项，郑丰芹提交的刑事案件审计报告及（2012）历刑初字第98号刑事判决书、(2012)济刑二终字第104号刑事裁定书中未认定涉案410000元借款及一审法院（2011）槐商初字第288号生效民事判决书中涉及的20000元借款共计430000元作为王德朋集资诈骗罪案件涉及的犯罪金额，一审法院（2011）槐商初字第288号生效民事判决书已认定该案涉及的20000元借款为郑丽云个人所借，2009年7月15日、2009年12月12日两份借条内容形式与一审法院（2011）槐商初字第288号生效民事判决书中涉及的借条内容形式相同，虽然2010年4月1日、2010年6月7日、2010年8月1日三张借条郑丽云名字前有见证人（已勾划）、代办人字样，但济南市公安局槐荫区分局营市街派出所出具的接处警情况说明标注“因改借条报警，公安依诈骗接处警证明”，故见证人、代办人字样系在借条出具之后又涂改形成，该三份借条与一审法院（2011）槐商初字第288号生效民事判决书中涉及的借条内容相似、借款时间相近，且至今郑丽云提交的证据亦不足以证明其将收取的涉案款项交付德朋公司或王德朋，故本案涉及的借款410000元应认定为郑丽云借款。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第九十条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”郑丰芹主张郑丽云偿还借款410000元，根据当事人提交的证据及一审法院认定的事实，涉案410000元为郑丽云向郑丰芹所借，因2009年7月15日10000元借款时郑丽云当日支付利息300元，2009年12月12日10000元借款时郑丽云当日支付利息300元，2010年6月7日200000元借款时郑丽云当日支付利息6000元，2010年4月1日40000元借款预扣利息1200元及2010年8月1日借款150000元预扣利息4500元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”故上述预扣利息均应在借款本金中扣减，综上，郑丽云应偿还郑丰芹397700元。判决：一、郑丽云于判决生效之日起十日内偿还郑丰芹借款本金397700元；二、驳回郑丰芹其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7550元，由郑丰芹负担227元，由郑丽云负担7323元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郑丽云提交证据一、记账凭证（月工资计算表原件一份），欲证明一审证人王亮、张月之系德朋公司员工，在一审中证人证言有效；证据二、证人证言一份（复印件一份），该证据来源于槐荫区法院调查取证所得，欲证明同为受害人张启超曾经亲眼见到郑丰芹曾经多次到德朋公司领取利息;证据三、申请书（复印件一份）来源同证据二，欲证明郑丰芹曾于2015年11月17日向槐荫区法院撤回对郑丽云的起诉。经质证，郑丰芹对证据一的真实性不予认可，认为该证据无德朋公司的盖章，无法证实该材料中的人员系德朋公司员工，并且该证据并非新证据，郑丽云未在举证期限内提交证据应当承担举证不能的责任；对证据二不予认可，认为未出庭的证人其证言不得作为认定案件事实的依据；对证据三的关联性不予认可，且认为该证据并非新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，涉案的款项由郑丽云收取，郑丰芹持有的借据由郑丽云出具，郑丰芹自认收到的利息亦是由郑丽云给付，郑丽云对此没有异议，辩称系履行的职务行为。对此，本院审查后认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”依照该规定，构成职务行为需满足以下条件：一是代理人是法人或者非法人组织的工作人员；二是代理人实施的必须是其职权范围内的事项，三是必须以该法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为。郑丽云自称系德朋公司会计，会计的职责通常是制作核对记账凭证、财务账簿、财务报表，从事经济核算和监督，对外借款显然不是会计的职责，在郑丰芹主张的款项往来中，郑丽云除收取现金外，还利用个人账户接受郑丰芹的转账汇款，未以德朋公司名义为郑丰芹出具借款合同或者收款收据等债权凭证，作为会计也未将涉案款项记入德朋公司账目，德朋公司法定代表人王德朋亦否认收到郑丽云给付郑丰芹的涉案款项，郑丽云也没有证据证实其将收取的涉案款项交付至德朋公司，郑丽云的上述行为显然不符合在职权范围内以法人名义实施民事法律行为，因此，郑丽云关于其行为系代表德朋公司而不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，郑丽云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7550元，由上诉人郑丽云负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  刘晓菲审 判 员  焦玉兴二〇一九年十一月六日法官助理  刘绍琰书 记 员  孙 娜