山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终2097号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市振兴路1号。法定代表人：楼正文，董事长。委托诉讼代理人：吴新阳，浙江东鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔祥凯，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：莱芜西冶高城置业有限公司，住所地山东省莱芜市钢城区友谊大街路南。法定代表人：邓洪兴，执行董事。委托诉讼代理人：耿甜甜，女，该公司总经理。上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建）因与被上诉人莱芜西冶高城置业有限公司（以下简称西冶高城）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱芜市中级人民法院（2017）鲁12民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东阳三建上诉请求:1、撤销一审判决主文第一项,改判为驳回西冶高城要求东阳三建支付违约金1250万元的诉讼请求;2、撤销一审判决主文第三项,改判为支持东阳三建的反诉请求；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人没有主张上诉人违反双方签订的《施工合同》,一审法院以没有竣工验收而退出场地认定上诉人违反施工合同,进而以该合同认定上诉人承担违约金与事实不符。被上诉人在诉状中称系上诉人违反“工程款抵偿协议”,没有完成剩余工程量构成违约要求承担违约金。在诉讼过程中也没有主张上诉人违约施工合同,本案是基于上述工程款抵偿协议中的剩余工程量造成违约而诉的,因此,一审法院应当围绕本诉争议审理本案,一审法院超出原告的诉请而认定本案事实,是错误的。首先看本案合同依据。本案原告提供了2009年12月21日双方签订的合同,而合同双方当事人2010年4月份才进行招投标,经招投标后签订施工合同才是作为双方履行的依据。因此,本案没有提供招标合同作为依据,以2009年合同作为认定本案合同履行依据属于认定事实错误。按招标法规定,招标后的合同属于备案合同,才是双方履行的合同,显然,2009年合同非备案合同不是双方履行的合同,该合同没有生效,不能作为履行的依据也不能作为审理本案的依据。一审法院以此没有生效的合同作为双方履行的依据属于认定事实错误。进而按此合同判决上诉人承担1250万元的违约金也是没有依据的。其次,上诉人已按双方约定完成工程并交付被上诉人及业主,并没有未完成工程量。出庭证人吴某已到庭说明了整个工程完工及交付的过程。2011年11月合同约定的工程完工后对上诉人对涉案工程进行全部的验收,房屋内部设施、水路电路全部合格,具备交付甲方验收条件,也向被上诉人提出竣工交付问题,但因水电暖气消防等基本公共配套没有与市政对接,是被上诉人不同意进行竣工验收。在基于被上诉人业主多次要求交房的情况下,在被上诉人同意下于2012年3、4月份将钥匙交付被上诉人方及业主,上诉人已交付了房屋后,双方当事人并于2012年3月15日双方进行了《山东莱芜凤凰园一高城小区工程项目工程款结算协议》和《工程款以房抵偿协议书》,其中因被上诉人没有资金支付工程款而向上诉人进行以房抵工程款。因此,上述事实和行为已经表明上诉人与被上诉人之间就工程交付进行了确认,工程结算进行了结算,双方工程合同已全部完工并竣工。不能进行验收和办理房产权证不是上诉人所控制的事。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十四条(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案自应当以2012年3、4月份交付时间作为上诉人完成工程的交付时间。退一步讲,假使按被上诉人认可的交付时间,自2012年8月15日本案工程也已交付完毕。不存在没有交付的问题。关于本案工程没有验收及没有办理产权登记原因问题分析。一审中已查明,被上诉人没有能够验收的原因是市政配套没有接入导致的,其中电力方面,因供电部门要求支付配套费而被上诉人没有能力支付导致电力无法接入;水、燃气及暖气设施没有与市水力、供气及热力管网对接,属于临水临电状态,当然不具备验收条件；其次消防问题,因消防用地存在与西治社区协商问题迟迟不能施工,没有消防验收同样也不能进行工程验收,更主要的是是因被上诉人出售地下空间的需要而将地下消防设施空间擅自改建成地下小房出售,导致原有的消防工程改变后无法施工,因而也无法进行消防验收,上诉人已提供了东阳公证处对地下空间的改变进行了证据保全,可以证明上述事实;上述消防施工及水、电、燃气暖气等同样存在因钱不到位而无法享有配套接入。一个无法争辨的事实就是被上诉人欠上诉人工程款高达近50%,是上诉人支持垫付近6000万元才完成的工程!因没有支付进度款,工程完工结算只能接受以房抵账。上诉人享有延长工程施工期限的权利,如果工程延期也不应当追究上诉人的施工责任。施工过程中均有监理作为工程管理的监督,对工程质量和工期进行监督,上诉人也提供了经监理签字的请求支付工程进度款的请款单,充分说明被上诉人没有资金支付进度款,按合同约定和法律规定,工期应当延长,由此导致的工期延长也不应当追究上诉人的责任。在法庭责令被上诉人限期提供监理的相应报告,但被上诉人没有提供监理的证据而主张上诉人违约没有事实依据,这是本案的基本事实,因此,本案上诉人不存在违反合同的行为。最后,从整个合同来看,双方履行时间上,本案工程系上诉人从2010年8月进行施工,至2011年11月就已完工,至2012年3、4月就已交付,且同时双方就工程款结算及工程项目结算均达成协议,2012年6、7份,上诉人及监理方均已撤场。如果存在上诉人违约事实的话,从上述时间开始计算,基于本案施工合同的违约责任的话,被上诉人就知道应当知道“违约事实”,从此时起计算时效期,至2016年10月16日被上诉人提起诉讼之日已大大超过法律规定的诉讼时效。假定存在上诉人违约的事实,也已超出法律保护的时效。就本案上诉人起诉的《工程款以房抵偿协议书》第九条约定的剩余工程量应当在三个月内完成,也应当最迟按被上诉人签署的日期2012年3月15日起算,至2012年6月14日止就知道其权利被侵害,至其起诉之日至2016年10月16日被上诉人提起诉讼之日已大大超过法律规定的诉讼时效。被上诉人的主张不应当受法律保护,应当驳回其全部诉讼请求。二、一审法院认定上诉人违约应当承担1250万元的违约金依据错误。l、双方在《工程款以房抵偿协议》第九条中约定计算10%违约金的基数并没有明确特指是本案结算价款12500万元。被上诉人请求按定其提供的本案2009年的施工合同依据进行主张违约金1250万元没有依据。一审认定以12500万元工程结算款为违约计算违约金无事实依据。因工程款以房抵偿协议中约定的其余工程款违约条款仅仅是基于结算行为中的违约金条款,双方在该协议中约定的违约责任不应当超出补充协议范围,不能涉及全部合同的履行,因其他工程已履行并进行了工程的结算不再存在纠纷。上诉人如有违反补充协议的约定也只能以该约定的协议为依据计算相应的违约责任。被上诉人以全部工程合同价款作为违约责任计算依据与事实不符,与法无据(本协议中的第九条中的合同是特指本协议,按第十条理解也是指本协议)。首先,本案《工程款以房抵偿协议书》第九条中剩余工程量并没有具体明确约定具体是什么工程。证人吴某已证实因施工合同项下的工程已全部完工并交付使用,并没有未完成工程,按上诉人的理解仅是指因公共配套没有完成对接而由上诉人负责协助完成对接工程,然后进行协助验收工作。非被上诉人本案中所指的证据清单中的第十一项下的工程1。因被上诉人计划大约在三个月内能协调公共配套到位,从而让上诉人协助办理公共配套的接入工作以便进行验收工作。从被上诉人撤回全部主张的未完成工程款的请求来看,被上诉人所指的未完工程与本案协议约定不同。其次,从《山东莱芜凤凰园一高城小区工程项目结算协议》来看,最后部分内容足以说明上诉人没有未完成合同工程量,关于结算协议中约定的商铺楼梯、别墅改造费用及道路等工程,不是上诉人合同范围内的项目,是可以有另行其他施工主体进行施工的,均是另行计价工程。这一证据证明被上诉人的主张是没有依据的。按照合同纠纷的谁主张谁举证规则,被上诉人应当负有举证义务证明协议约定的剩余工程是什么,并要求上诉人完成。显然,该协议签订后,被上诉人没有再要求上诉人从事协议约定的工程,自双方签订补充协议之日即2102年3月12日,也没有任何证据证明被上诉人发出任何指示。因此,被上诉人主张的违约金没有事实依据,假定存在上诉人违约行为,也只能以抵偿工程款协议书中未完成工程量为计算违约金依据,而被上诉人没有提供该协议中的未完成工程量数据,且主张的未完成工程款已撤回,因此,该协议约定的违约金没有事实和法律依据。最后,因该协议系双方合同行为,双方的权利存在受诉讼时效限制,从该协议约定的履行时间看,系指从2012年3月计算三个月的施工完成时间,至2012年6月就已履行期限届满,从此时开始,被上诉人就知道应当知道违约的事实,从此时起计算时效期,至2016年10月25日被上诉人提起诉讼之日已大大超过法律规定的诉讼时效。假定存在上诉人违约的事实,也已超出法律保护的时效。三、一审法院认定被上诉人违约损失由上诉人承担是错误的。1、损失与被上诉人没有因果关系。一审法院支持被上诉人延期交付及延期办理产权证导致的自身违约损失由上诉人承担与法无据。首先看,上述损失的构成及原因。关于西城社区违约金470万元问题。被上诉人提供其与西冶社区居委会签订的《关于商铺交付的补充合同》及相应的收据和付款银行账作为依据,但通过该补充合同可以看出,470万元有违约金和补偿款,没有说明470万元是逾期交房违约金,因双方存在合作开发关系,其中仅约定的补偿款达1390万元,是何种违约行为导致的违约金并没有证据证明。其次,该补充合同后附的收据及银行支付时间与被上诉人主张的事实相矛盾,因所附的收据收款单位与补充合同的签订主体西冶社区居委会与收款单位汶源街道办事处不同,且付款银行明细中注明的时间也补充合同约定的付款时间及付款原因与补充合同也不同(2013年7月5日被上诉人通过工行转账50万元摘要注明系保证金非其主张的违约金,2013年10月25日支付的70万元系拨款,也非违约金,且支付时间与补充合同没有关联性)。上述证据不能证明上诉人关于赔偿西冶居委会延期交房的违约金。第三,从被上诉人提供的违约金支付期限均在2013年5月份,被上诉人的主张因诉讼时效已超过法定期限而也不再受保护。关于被上诉人主张的2012年6月14日赔偿业主426632元的违约金问题。被上诉人提供了《补充合同》但对具体的违约事实没有证据证明,补充合同称2012年8月15日前交付与上诉人提供的证人吴某作证证明交付时间在2012年3、4月份相矛盾,结合本案其他证据可以证明被上诉人存在没有按时提供水电燃气等原因导致的违约。与上诉人工程施工合同没有关联性。按其提供的支付证据,时间在2012年6月14日前,如果存在上诉人违约责任,被上诉人的主张也超出诉讼时效,一审法院支持被上诉人的这一主张没有事实依据和法律依据。关于被上诉人主张的2012年6月15日至2012年8月15日共赔偿业主893600元的违约金问题。被上诉人没有提供具体的违约事实及相应的证据,不能证明其主张,按其主张,每天每户50元赔偿与上诉人之间没有关联性,即使按每户两个月赔偿3050元,但被上诉人提供的266户总额也不是893600元。按合同的相对性,被上诉与业主订立的合同交付日期如薛仁磊的合同为2011年12月13日,而按本案合同施工日期550天计为18个月零10天,按招标中标通知书日期2010年4月28日三个月签订合同并施工开始计算,理想状态下交付日期应当为2012年2月8日,显然,被上诉人没有考虑可能的实际施工日期有及交付日期,由此造成的延期交付违约金也应当是自身原因导致的,与上诉人施工合同正常的交付期限没有因果关系,如有违约只能按原被告间的协议履行,因原告扩大或导致的自身违约责任,不能转嫁由上诉人承担。况且本案证据表明,被上诉人没有资金,工程进度款没有按约定履行,本身上诉人就享有施工日期的延长权利,被上诉人承担逾期支付的违约责任。被上诉人的违约责任与上诉人没有关联性。还有,假定上诉人存在逾期交付工程的违约有责任,被上诉人其主张的诉讼时间也已超过法定时效。四、一审法院对被上诉人的主张没有审查诉讼时效是导致本案错误判决的根本原因。依据被上诉人的诉讼请求及相应的证据依据民事诉讼法规定,被上诉人的诉讼主张因超过法律规定的诉讼时效而归于不受保护。从两个方面来说,一是如果按一审法院判决认定的没有完工就撤离场地的话,作为商业合同的一方当事人也没有在法定时效期限内提出要求履行或承担违约责任的主张,就连维修事项也没有向上诉提出过任何请求。事实上,工程已完工,且交付被上诉人用于交付业主使用,结算协议和以房抵偿工程款协议已充分说明此问题;二是,本案被上诉人支付的违约金均在2013年及之前,自其知道应当知道上诉违约而请求上诉承担责任的话,也因超过诉讼时效而归于不受保护。一审法院在上诉人一审中提出了时效的抗辩而没有审查,属于认定事实错误,程序违法。五、一审法院驳回上诉人的维修保证金的反诉请求事项是错误的。因本案工程合同已于2012年3、4月份已交付被上诉人,按被上诉人自己自认的交付时间2012年8月15日起算的话,2年的质保期已超过,上诉人请求支付质保金的请求合法有据,但一审法院以工程没有完成竣工验收涉案工程维修费用尚不确定来驳回上诉人的质保金的请求与本案事实不符,正常竣工工程的质保金以工程竣工验收交付为起算点,而本案工程没有验收并非上诉人方施工原因导致,是因公共大配套工程没有完成导致工程不能竣工验收,在非正常竣工情况下,应当以实际交付作为认定工程质保期的开始,一审法院是将竣工验收与实际交付二者混淆了,没有验收不等于没有交付,本案工程已于2012年3、4月份已交付,按双方签订的工程保修书约定的质保期限为2年,应当从此时间起算,至2014年度就已到期。因此,一审认定错误,请求二审改判。六、一审法院以上诉人原因没有验收为由而驳回上诉人要求被上诉人承担逾期办理房产证违约金没有依据,且与认定被上诉人逾期办证违约金相矛盾。上诉人的这一请求与施工合同本身没有直接关联,不是施工直接的后果,而是双方以房抵偿工程款中约定的办理产权登记事项,按约定,被上诉人应当为上诉人抵账的房屋办理产权登记,已超出合理的时间没有办理构成违约,应当按约定支付违约金。一审法院认定了西治社区及其他业主的违约金,而否定上诉人的这一合理请求是相互矛盾的认定。综上所述,一审法院没有正确审查本案的合同依据,将招标前的合同作为有效认定与法相背。没有正确认定本案实际交付事实,导致上诉人合同义务无限延伸,过分加大上诉人的合同责任,造成错误认定上诉人构成违约。本案工程之所以至今天没有验收系被上诉人擅自改动地下空间形成地下室另外销售牟利,导致原消防工程被改动,不能通过验收是其主要原因。上述原因非本案施工合同所导致,因此上诉人没有违约的事实。请求二审法院依法查明本案事实,正确适用法律,驳回被上诉人的全部诉讼请求,支持反诉请求。西冶高城以原审判决认定事实和适用法律正确为内容进行了答辩。西冶高城向一审法院起诉请求：1、责令东阳三建支付违约金1250万元；2、责令东阳三建承担因延期交房支付给业主的违约金6020232元；3、判令要求解除双方签订的工程款以房抵偿协议书第9条中“乙方应在本协议三个月内完成剩余工程量”的约定，要求东阳三建承担10%的违约金；4、责令东阳三建承担本案全部诉讼费用。东阳三建向一审法院反诉请求：1、判令西冶高城返还保修金380万元及逾期利息损失104.55万元；2、判令西冶高城支付工程进度款迟延支付的利息损失48.94万元；3、判令西冶高城支付无法办理产权证，没有交付抵偿房屋的损失822.5464万元；4、判令诉讼费用由西冶高城承担。一审法院认定事实：2009年12月21日，西冶高城与东阳三建签订施工合同一份，约定东阳三建施工西冶高城开发的凤凰园高城小区。合同工期为550天，工程造价估价为109552940元。承包范围是工程图纸所包含所有内容的工程总承包（电梯工程、电气工程中高压电部分发包人单独发包，消防专业承包由发包人指定分包），图纸设计范围内的所有工作内容。涉案工程2010年4月28日开工，2012年3到4月份间，东阳三建向部分业主交付房屋钥匙，7、8月份间东阳三建、监理公司先后退出工地。8月份，西冶高城向业主交付房屋。涉案工程东阳三建未申请过竣工验收，总体工程没有通过验收。2012年3月15日，西冶高城与东阳三建签订《工程款以房抵偿协议书》，约定涉案工程总价款12500万元，至工程竣工验收完毕及备案完成，西冶高城不再另行支付东阳三建其他额外费用。西冶高城已向东阳三建支付7237.5404万元，余款5262.4596元分别以支付现金1000万元、以商品房和车位折抵3882.4596万元、抵顶380万元质保金的形式支付。折抵房屋如因西冶高城原因导致查封、抵押、出售或无法办理房产证时，西冶高城应支付房屋价款30%的违约金；东阳三建在协议签订后三个月内完成剩余工程量将所有房屋交付验收，否则应按合同价款的10%支付违约金1250万元。东阳三建退出场地后，尚有部分商铺楼梯、装修、消防、暖气隐蔽工程等未完工，西冶高城发包给第三方承包人完工。因涉案工程未办理房产权证，西冶高城向西冶居委会赔偿违约金、补偿款470万元，向部分业主支付赔偿费用42.6632万元，赔偿费折抵房款89.3600万元，上述费用共计602.0232万元。本案审理过程中，西冶高城提出撤回要求东阳三建承担维修费用126.7657万元及未完成工程价款450.5528万元的申请，法院予以准许。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、双方签订施工总承包合同是否有效；2、双方在履行合同过程中是否违约，是否给对方造成损失，若造成损失，损失数额为多少，应否赔偿。关于第一个争议焦点，双方签订施工总承包合同是否有效。涉案工程在签订正式合同之前，东阳三建进行部分施工活动，全部工程是否由东阳三建施工仍需由双方当事人协商确定；《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。涉案工程不属于上述三种情况之一，因此，不属于必须招标的合同，是否招标并不必然影响合同效力。综合以上两点，双方签订的施工合同合法有效。关于第二个争议焦点，双方在履行合同过程中是否违约，是否给对方造成损失，若造成损失，损失数额为多少，应否赔偿。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。涉案工程没有通过总体验收，东阳三建在施工过程中，没有提交通过竣工验收申请的证据，没有与西冶高城办理建设工程交付手续即退出施工场地，应当认定东阳三建没有完成施工工程及附属义务。东阳三建在未通过工程竣工验收的情况下退出场地，构成违约。东阳三建在施工过程中，将房屋钥匙交付部分业主后退出施工工程，西冶高城被动接收涉案工程。在东阳三建施工过程中，西冶高城没有提前使用，东阳三建主张西冶高城擅自使用的意见不能成立。西冶高城在接手工程后，对工程进行了部分维修，但因施工单位没有提供相关验收手续，涉案工程一直未取得产权证，东阳三建应当赔偿西冶高城向业主支付的赔偿款602.0232万元。双方在《工程款以房抵偿协议书》约定“三个月内完成剩余工程量将所有房屋交付验收”，东阳三建认为“剩余工程量”是指配合竣工验收和备案，但涉案工程在东阳三建退出场地时并未完成竣工验收，东阳三建也没有提供完成其他剩余工程量的证据，因此，东阳三建应当承担协议约定的违约金1250万元。因西冶高城主张的违约金有对其损失的补偿作用，对西冶高城主张的向业主支付的赔偿款602.0232万元不再单独支持。东阳三建主张电力、市政供水、供热工程没有完成，拆除人防工程设施是涉案工程没有通过竣工验收的原因，东阳三建没有提供证据予以佐证，该意见也不符合《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，对此不予采信。因涉案工程没有提交相关验收手续，房产证迟延办理的损失仍在不确定中，对东阳三建要求降低违约金的主张不予支持。东阳三建在退出涉案工程后，没有提交相关验收手续，涉案工程在本次诉讼中仍然没有完成竣工验收程序，涉案工程维修工程费用尚不能确定，东阳三建要求西冶高城返还保修金380万元及逾期利息损失104.55万元的主张没有法律依据。东阳三建与西冶高城在《山东莱芜凤凰园-高城小区工程项目结算书协议》与《工程款以房抵偿协议书》中对西冶高城的付款作了约定，变更了双方承包合同中约定的付款数额及期限，因此，东阳三建要求支付工程进度款迟延支付的利息损失48.94万元已失去合同依据，对东阳三建该要求不予支持。涉案工程办理产权证的前提是工程已经竣工验收，但东阳三建不能配合提供竣工验收的手续，造成无法办理产权证，西冶高城自然不能将抵债房屋产权证过户至东阳三建名下，东阳三建要求支付没有交付抵偿房屋的损失822.5464万元的理由不能成立。西冶高城要求判令解除双方“应在本协议三个月内完成剩余工程量”的约定，因该约定已超出约定期限，并且东阳三建以自己的行为表明不再履行协议义务，西冶高城已经单独对剩余工程进行施工，因此，该约定对双方已不具有履行意义，对该约定不再判决解除。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、浙江省东阳第三建筑工程有限公司在本判决书生效后十日内向莱芜西冶高城置业有限公司支付违约金1250万元；二、驳回莱芜西冶高城置业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回浙江省东阳第三建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费132921.00元，保全费5000元，反诉案件受理费48890元，由莱芜西冶高城置业有限公司负担48208元，由浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担138602元。二审中，西冶高城提交下列证据：证据一、2018年6月14日案号为（2018）鲁1203民初783号的《莱芜市钢城区人民法院受理案件通知书》。证实本案一审过程中上诉人明确表示不会配合被上诉人完成剩余未完工程并交付竣工验收，对此，被上诉人另案起诉主张权利，要求上诉人东阳三建立即配合完成案涉工程竣工验收备案工作。从而印证上诉人与被上诉人在签订《山东莱芜凤凰园-高城小区工程项目结算协议书》和《工程款以房抵偿协议书》后，未依约履行合同，构成违约。证据二、莱芜市钢城区人民法院《开庭传票》两份。证明2018年7月12日和2018年10月18日，莱芜市钢城区人民法院已两次开庭审理上诉人与被上诉人关于没有履行上述协议约定的义务，构成违约。证据三、《公证书》一份。证明2017年11月22日，莱芜市中信公证处到案涉项目实地查勘取证并公证，截止到出具公证书之时，案涉项目并不是上诉人东阳三建在本诉及一审中所称的没有剩余未完工程，案涉项目已经达到竣工验收标准，从而印证上诉人未履行双方合同中约定的义务。证据四、水、电费缴费单据。证明自2012年8月份案涉工程被小业主入住后，西冶高城向相关市政配套单位正常缴费的缴费底单，证明小业主入住之时小区市政配套均已正常接入，与上诉人所述称的观点不一致。证据五、山东省人防工程质量监督报告。证明在（2018）鲁1203民初783号案件开始审理后，东阳三建迫于案件压力，到场配合竣工验收，案涉工程的人防工程已于2018年7月24日顺利验收通过。从而印证上诉人有能力或有条件履行合同约定的义务，但拒不履行，构成违约。证据六、建设工程竣工验收消防备案凭证。证明内容同证据五，案涉工程的消防工程已于2018年11月12日顺利验收通过。证据七、律师合作协议三份及付款凭证四份。证明内容：一审中提供《莱芜西冶高城置业有限公司与浙江省东阳第三建筑有限公司合作情况跟进说明》的山东正义阳光律师事务所高衍波律师自2009年起就与西冶高城存在合作关系，其出具的《莱芜西冶高城置业有限公司与浙江省东阳第三建筑有限公司合作情况跟进说明》也是根据事实情况所做出的说明，具有客观性和真实性。被上诉人所提交的上述证据全面证实，上诉人在本案中已构成违约，一审判定上诉人承担违约责任具有事实及法律依据。东阳三建质证称：对证据一真实性无异议，但是我们认为恰恰证明被上诉人属于恶意诉讼，其所诉称的拒绝配合验收根本不存在。因该涉案工程已于2011.10就已竣工，且竣工后在监理公司的监理下，对该房屋进行了验收，因被上诉人没有及时缴纳政府配套费用导致公共配套中的自来水、电力、热力等均不能接入，造成业主的上访活动，被上诉人迫于小业主的上访压力和政府压力，要求上诉人将已经竣工但没有经综合验收的房屋交付被上诉人，由被上诉人交付小业主，上述事实由吴某在一审中的到庭作证的证言证明涉案房屋已经完工后交付给业主，这些业主指的是被上诉人而不是小业主。对证据二的意见同证据一。对证据三的真实性无异议，该公证书不能证明本案的案件事实，也不能证明被上诉人的举证目的，对公证处所拍照的现状不能证明上诉人在2011年11月工程完工时已经对施工合同图纸中应当施工的项目全部予以施工，因该项目在2012年3月经监理公司监理交付了被申请人，由被申请人又交付给小业主，是该公证处2017年12月长达六年的时间，中间是否有变化上诉人无法知道，但是能够有证据证明监理公司于2012年3月在上诉人将涉案工程交付被上诉人时就已离开了现场，而上诉人又坚持到了2012年7、8月份，主要是处理已交付房屋的是否存在水电等设施设备的问题，且都是使用的上诉人应当承担的用水用电，在一审卷宗有济南市建设监理有限公司给鲁浩律师事务所关于律师催告函的说明，证明合同工期到期后，监理工作自2012年3月就结束了，而此时上诉人已经将图纸范围内的全部工程施工完毕，并经监理单位验收，因此该公证书不能证明本案的事实。对证据四的真实性无法确认，按照收据上的记载是被上诉人单位使用，与本案争议的是否与该工程进行了配套自来水和电力不具有证明效力，而在一审过程中，被上诉人提供的与西冶社区居委会形成的有关补偿协议明确记载到2013年3月必须要接上正式的用电，也就是说到2013年3月被上诉人仍然没有接上电力部门的正式用电，使用的仍然是上诉人的临时用水用电。对证据五的真实性也无法确认，但涉案的图纸中上诉人已经按照施工图纸进行了施工完成，对于被上诉人证明的目的我们不予认可，因在监督质量监督状况中已经注明局部停工为零，不良行为为零，该验收合同上诉人一直是配合的，上诉人从没有拒绝配合。对证据六的真实性无异议，证明我们配合了验收。对证据七的真实性无法确认，对其证明目的我们不予认可，因一审过程中被上诉人向法庭提供了13、14、15、16、17年既五份律师函，以此证明被上诉人其一审的诉讼请求没有超过诉讼时效，现提供的法律顾问合同均不能证明上述律师函系在其法律顾问合同期间，请求法庭责令被上诉人提供向上诉人寄送上述律师函的依据和签收依据，否则被上诉人构成向法庭提供虚假的证据材料，请求法庭处罚，同时也能证明我们在一审提供了诉讼时效的抗辩，是在我们提供诉讼时效抗辩之后，被上诉人才提供了五份律师函。对上述证据，本院认证如下：证据一、二对认定本案事实无意义，本院不予采信；证据三不能证明东阳三建退场时的现状，本院不予采信；证据四、五、六、七，因东阳三建对其真实性不予认可，本院不予采信。本院认为，上诉人没有证据证明涉案工程属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招投标的工程，且涉案建筑总承包施工合同签订在前，招投标在后，上诉人并不持有招投标合同，双方没有履行招投标合同，故上诉人主张涉案建筑总承包施工合同因违反《中华人民共和国招标投标法》的规定而无效没有事实和法律依据。2012年3月15日，双方签订《工程款以房抵偿协议书》，对工程价款、结算支付及违约责任等进行了确定，该协议在性质上属于双方既存债权债务关系的结算和清理，具有独立性和单独的法律效力，应当作为处理双方争议的依据。该协议约定，上诉人在协议签订后三个月内完成剩余工程量将所有房屋交付验收，否则应按合同价款的10%支付违约金1250万元。本案中，上诉人没有证据证明其完成了协议约定的剩余工程量并交付验收，相反被上诉人在一审中举证证明上诉人退出场地后，尚有部分商铺楼梯、装修、消防、暖气隐蔽工程等未完工，故一审法院依据上述约定判令上诉人支付被上诉人违约金1250万元具有事实与合同依据。涉案工程没有完成竣工验收，上诉人主张返还保修金及逾期利息损失没有法律依据；《工程款以房抵偿协议书》对承包施工合同中的付款方式及期限进行了变更，上诉人主张迟延支付工程进度款的利息损失没有合同依据；办理产权证以工程竣工验收为前提，因上诉人不能配合提供竣工验收手续，造成无法办理产权证，上诉人主张被上诉人未办证损失不能成立。本案系建设工程施工合同纠纷，合同没有解除或终止，同时上诉人在一审中对被上诉人的诉讼请求、事实及理由进行了答辩且提出反诉，上诉人主张本案已超过诉讼时效不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费138602元，由上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  张 磊审判员  娄勇军二〇一九年二月二十一日书记员  董 彤