甘肃省平凉市崆峒区人民法院民 事 判 决 书（2018）甘0802民初903号原告（反诉被告）：平凉文化旅游产业投资集团有限责任公司。法定代表人：崔某，该公司董事长。委托诉讼代理人：甘某、张某，甘肃胜友律师事务所律师。被告：陕西周祖文化游乐有限公司。法定代表人：杨某。被告（反诉原告）：平凉鑫晋游乐有限公司。法定代表人：徐某。委托诉讼代理人：王某。委托诉讼代理人：孔某，北京市一法（太原）律师事务所律师。原告（反诉被告）平凉文化旅游产业投资集团有限责任公司（以下简称原告文化旅游公司）与被告陕西周祖文化游乐有限公司（以下简称被告周祖文化公司）、被告（反诉原告）平凉鑫晋游乐有限公司（以下简称被告鑫晋游乐公司）合同纠纷一案，本院于2018年2月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告文化旅游公司的委托诉讼代理人张某，被告鑫晋游乐公司的委托诉讼代理人王某、孔某到庭参加诉讼。被告周祖文化公司经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告文化旅游公司向本院提出诉讼请求：要求解除原告与被告陕西周祖文化公司签订的，实际由鑫晋游乐公司履行的崆峒欢乐大世界建设项目投资合同。事实及理由：2016年7月，原告与被告周祖文化公司签订崆峒欢乐大世界建设项目投资合同，约定原告将崆峒山景区弹筝湖区域的土地及房屋租赁给被告，由被告投资建设崆峒欢乐大世界项目，土地租赁面积285亩，租期20年，自2016年9月1日至2036年8月30日，租金1000元/亩/年；房屋整栋租金20万元/年。土地及房屋租金每年7月1日缴纳。被告负责办理建设规划。双方发生争议协商不成时向项目实施地人民法院诉讼。后该合同实际由被告鑫晋文化公司履行。合同签订后，原告将土地及房屋交付被告，因崆峒欢乐大世界项目位于崆峒山风景区及国家级自然保护区范围内，不能办理规划许可，致使合同无法履行。被告周祖文化公司未作答辩，也未提交证据。被告鑫晋游乐公司辩称：1、本案纠纷的标的合同是投资合同，而不是租赁合同；2、被告周祖文化公司与原告签订合同属实，鑫晋游乐公司系该项目的投资人，并得到被告周祖文化公司及原告的认可；3、原告在履行崆峒欢乐大世界项目中存有重大过错，并违约在先，根据投资合同约定应由原告负责办理项目相关手续。崆峒山风景区1994年已经被国务院认定为国家级重点风景名胜区，2005年被认定为国家级自然保护区，但2016年原告仍然让被告投资建设，并为被告办理相关手续，因此原告在签订合同时即有过错。二被告是合作关系，被告鑫晋游乐公司是被告周祖文化公司2016年9月28日为崆峒欢乐大世界项目而设立。同意解除合同。诉讼中，被告鑫晋游乐公司向本院提出反诉请求：1.要求原告赔偿经济损失9934644.22元(工程损失数额以工程造价鉴定为准)。2.诉讼费、鉴定费等由被反诉人承担。事实及理由：2016年7月，原告与被告周祖文化公司签订崆峒欢乐大世界建设项目投资合同1份，约定原告同意周祖文化公司在平凉崆峒区弹筝湖区域内投资4亿元建设崆峒欢乐大世界项目，该项目包括过山车、摩天轮、大摆锤等游乐设施。原告协调办理项目批复、规划设计及环保、节能、安全生产评价等前期手续，相关费用由原告承担。2016年9月1日，国家级风景名胜区崆峒山管理局下发关于崆峒欢乐大世界项目及崆峒山风景名胜区有关情况的函，载明“经我局核查，项目符合风景名胜区条例和《崆峒山风景名胜区总体规划》等法律法规的规范和要求，原则同意该项目在崆峒山景区内建设”。2016年9月4日，平凉市崆峒区发展和改革局下发崆发改[2016]417号《关于崆峒欢乐大世界项目备案的通知》，对崆峒欢乐大世界项目予以备案并要求尽快开工建设。2016年9月6日，原告邀请平凉市市委、市政府等领导举行开工奠基仪式并下达开工令。2016年9月28日，被告周祖文化公司认可被告鑫晋游乐公司在崆峒欢乐大世界建设项目投资合同的主体地位。2016年9月30日，原告下发平文旅投司发[2016]148号文件，对被告鑫晋游乐公司在崆峒欢乐大世界建设项目投资合同中地位予以认可。2016年10月8日，被告鑫晋游乐公司进场施工，前期费用及施工投资约人民币2934644.22元（施工投资具体以评估为准）。2016年10月9日，被告鑫晋游乐公司与河北中冶冶金设备制造有限公司签订四环过山车合同补充协议并支付设备款5500000元。2016年10月10日，被告鑫晋游乐公司与沈阳友邦游乐设备制造有限公司签订游乐设备买卖及安装合同，并支付设备款7000000元。崆峒山景区被国务院批准为“国家重点风景名胜区”的时间是1994年，崆峒山景区被国务院批准为“国家级自然保护区”的时间是2005年，而原告在2016年与二被告签订投资合同，并为该项目在国家级风景名胜区崆峒山管理局办理允许建设的批复，在平凉市崆峒区发展和改革局办理项目备案，致使被告鑫晋游乐公司有充足的理由相信该项目可以开工建设，原告在签订合同及履行合同过程中存有重大过错及违约行为。根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”的规定，原告理应赔偿被告鑫晋游乐公司各类经济损失共计9934644.22元。原告文化旅游公司对被告鑫晋游乐公司的反诉辩称：崆峒区欢乐大世界项目是政府招商引资项目，地址在崆峒山风景区，根据法律规定，该地址不能修建大型游乐项目。所以双方对被告鑫晋游乐公司的损失都有过错，应当共同承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供的崆峒区欢乐大世界建设项目投资合同、关于崆峒欢乐大世界项目设计崆峒山风景名胜区有关情况的函、关于弹筝湖位置的情况说明、崆峒区风景名胜区总体规划客观真实，与本案待证事实具有关联性，本院对以上证据的证明力予以确认。被告鑫晋游乐公司提供的崆峒区欢乐大世界建设项目投资合同、关于崆峒欢乐大世界项目涉及崆峒山风景名胜区有关情况的函、平凉市崆峒区发展和改革局关于崆峒欢乐大世界项目备案的通知、崆峒欢乐大世界建设项目移交协议、平凉文化旅游产业投资集团有限责任公司关于崆峒欢乐大世界项目实施的通知、平凉文化旅游产业投资集团有限责任公司关于崆峒欢乐大世界项目有关事宜的通知、情况说明、抚顺市望花区人民法院民事判决书、诉讼费收据、工程照片内容真实，形式合法，与本案待证事实具有关联性，本院对以上证据的证明力予以确认。因诉讼中对被告鑫晋游乐公司修建的游乐设备基础工程进行了评估，所以对该公司提供的工程支出的证据不再予以确认。被告鑫晋游乐公司支出的开工奠基台细砂铺设费用2040元、2016年10月－12月电费17216.60元、×××号车ETC费用3202.45元、汽车维修服务费用5438元、发生于平凉境内的加油费用10944.99元客观真实，本院予以确认。高速公路储值卡预收款收据仅能证明预交款的数额，但不能以此证明实际发生的费用数额，本院对该证据的证明力不予确认。考虑实际支出的合理性及必要性，本院对该公司提供的办公文具支出票据予以认定。对支出的交通费，根据高速公路通行费票据、铁路和公路运输票据记载的时间、区间的连续性及双方履行合同情况等因素，本院对甘肃、陕西高速公路通行费797元、平凉－西安（咸阳机场）公路运输费用284元、2016年、2018年1月17日西安北－太原南区间的铁路运输费用3996元予以认定。发生于西安北－太原南区间的其他铁路运输费用不能证明与本案的关联性，本院不予认定。被告鑫晋游乐公司提供的住宿费发票反映该费用发生于平凉、陕西咸阳、山西忻州临汾等地，不能证明与本案的关联性，本院不予确认。房屋租赁费用无租赁合同及其他证据印证，本院不予确认。被告鑫晋游乐公司购买的其他办公用品、家具仍具有价值和使用价值，现仍为被告鑫晋游乐公司占有，所以本院对被告提供的以上费用收款收据的证明力不予确认。被告鑫晋游乐公司虽支出了餐饮费，但不能证明该费用的必要性、合规合理性及与本案的关联性，本院亦不予确认。被告鑫晋游乐公司提供的勘察费收据没有相应的勘查合同佐证，也不能证明实际支付80000元的事实，本院对该证据不予确认。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条规定“法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应具备下列条件：……（四）每项司法鉴定业务有三名以下鉴定人。”该规定是从事司法鉴定业务的法人或其他组织的条件，而非对同一鉴定事项所需鉴定人员人数的要求。《司法鉴定通则》第十九条规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定。涉案摩天轮、过山车基础工程由评估机构指派1名造价工程师、1名造价员鉴定并无不当，鉴定机构、鉴定人、鉴定程序均符合法律规定，本院对鉴定结论及鉴定费票据予以认定。根据以上已经采信的证据及当事人陈述，本院认定事实如下：2014年5月，甘肃省住房和城乡建设厅、国家重点风景名胜区崆峒山管理局、中国·城市建设研究院作出崆峒山风景名胜区总体规划（2013－2030），规划弹筝峡景区建设泾河湿地园、改造聚仙桥形式等，应尽量避免娱乐项目的设置。2016年7月，原告文化旅游公司与被告周祖文化公司签订崆峒欢乐大世界建设项目投资合同1份，约定原告同意被告周祖文化公司在平凉崆峒区弹筝湖区域内建设崆峒欢乐大世界项目，建设项目有餐饮、住宿、水上过山车、摩天轮、大摆锤等游乐设施。项目使用土地以租赁方式取得，土地租赁面积285亩，租期20年，自2016年9月1日至2036年8月30日，租金1000元/亩/年；房屋整栋租金20万元/年。土地及房屋租金每年7月1日缴纳。自签订合同日到2017年6月30日，为被告周祖文化公司建设试运营期，原告不收取租金。本项目为招商引资项目，原告协调为被告周祖文化公司办理项目批复、规划设计及环保、节能、安全生产评价等前期手续，相关费用由原告承担。被告周祖文化公司于合同签订后一个月内完成新公司注册组建，该项目以成立的新公司为主体，开展建设与运营，承担项目经营活动一切税费。若园区内遇国家重大项目实施或政策限制不能实施该项目，被告周祖文化公司不要求原告做任何赔偿，双方商定终止合同。在项目实施过程中，违约方须对对方造成的损失进行赔偿，赔偿标准以双方认可的评估机构出具的评估报告为准。凡因执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方协商不通的，向项目实施地人民法院提起诉讼。2016年9月1日，国家级风景名胜区崆峒山管理局下发关于崆峒欢乐大世界项目及崆峒山风景名胜区有关情况的函，载明“经我局核查，项目符合风景名胜区条例和《崆峒山风景名胜区总体规划》等法律法规的规范和要求，原则同意该项目在崆峒山景区内建设”。同年9月4日，平凉市崆峒区发展和改革局向崆峒山生态文化旅游示范区作出《关于崆峒欢乐大世界项目备案的通知》，对崆峒欢乐大世界项目予以备案并要求接文后抓紧筹措项目资金，尽快开工建设。同年9月6日，崆峒欢乐大世界项目举行开工奠基仪式。同年9月28日，被告周祖文化公司设立了被告鑫晋游乐公司，并将崆峒欢乐大世界项目的建设运营移交给被告鑫晋游乐公司。同年9月30日，原告通知被告鑫晋游乐公司就崆峒欢乐大世界建设项目投资合同项下的全部约定事项将以新设立的该公司为主体直接对接。同年10月8日，被告鑫晋游乐公司进场施工。2016年10月10日，被告鑫晋游乐公司与沈阳市友邦游乐设备制造有限公司签订游乐设备买卖及安装合同，约定沈阳市友邦游乐设备制造有限公司向被告鑫晋游乐公司提供游乐设备的制作安装及验收交付，合同总价款30350000元。2016年6月6日被告鑫晋游乐公司已支付定金及预付款共计7000000元，同月，沈阳市友邦游乐设备制造有限公司即开始制作生产。2016年12月，因无法取得建设项目的相关许可证，设备制造公司停止生产。2018年被告鑫晋游乐公司起诉于抚顺市望花区人民法院，要求解除与沈阳市友邦游乐设备制造有限公司签订游乐设备买卖及安装合同，沈阳市友邦游乐设备制造有限公司退还设备款7000000元。2018年6月25日，抚顺市望花区人民法院作出（2018）辽0404民初1079号民事判决书，解除了双方签订的游乐设备买卖及安装合同，驳回了被告鑫晋游乐公司退还设备款的诉讼请求。案件受理费60800元，由被告鑫晋游乐公司负担。设备制造公司已向被告鑫晋游乐公司交付的摩天轮基础设施零部件堆放于弹筝湖公园工地中。2018年6月12日，国家级风景名胜区崆峒山管理局作出关于崆峒欢乐大世界项目涉及崆峒山风景名胜区有关情况的函，指出崆峒欢乐大世界项目建设地点位于崆峒山国家级风景名胜区弹筝湖景区，为二级保护区。依据《风景名胜区条例》第二十七条规定，本项目选址不符合《风景名胜区条例》和《崆峒山风景名胜区总体规划》要求。被告鑫晋游乐公司在履行项目投资合同期间，支出开工奠基费用2040元、办公文具费用905元、电费17216.60元、交通费8279.45元、汽车维修服务费用5438元、汽车加油费用10944.99元，合计44904.04元。诉讼中，依被告鑫晋游乐公司申请，本院委托甘肃德瀚工程造价咨询有限责任公司对崆峒欢乐大世界建设项目摩天轮、过山车基础工程造价进行了鉴定，该公司作出甘德瀚[2018]司鉴字第036号司法鉴定意见书，确定该工程造价1510941.89元。被告鑫晋游乐公司支出鉴定费30000元。综上，被告鑫晋游乐公司支出游乐设施基础工程费用、买卖游乐设备违约损失、公司管理费用合计8616565.93元（不含鉴定费30000元）。本院认为，本案争议焦点有以下两点：一、关于本案案由如何确定。本院立案时确定案由为租赁合同纠纷，但原告文化旅游公司与被告鑫晋文化公司签订的合同为崆峒欢乐大世界建设项目投资合同，租赁土地及房屋仅是履行投资合同的一部分内容，引起本案纠纷的实质是履行投资合同过程中所造成的损失问题，所以本案案由应确定为合同纠纷。二、关于合同应否解除及被告鑫晋游乐公司的损失处理。2016年修订的《风景名胜区条例》第二十七条规定“禁止违反风景名胜区规划，在风景名胜区内设立各类开发区和核心景区内建设宾馆、招待所、培训中心、疗养院以及与风景名胜资源保护无关的其他建筑物；已经建设的，应当按照风景名胜区规划，逐步迁出。”该法第二十九条规定“在风景名胜区内进行下列活动，应当经风景名胜区管理机构审核后，依照有关法律、法规的规定报有关主管部门批准：……（二）举办大型游乐等活动。”本案当事人签订的崆峒欢乐大世界建设项目投资合同是当事人真实意思的表示，也未违反法律、行政法规的效力强制性规定，所以双方签订的项目投资合同合法有效。本案项目投资合同因未能获得有关主管部门批准，使合同不能继续履行。现在双方当事人已实际中止履行并同意解除合同，所以本院对原告文化旅游公司要求解除合同的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案当事人签订的项目投资合同属于招商引资项目，2014年5月相关部门即作出崆峒山风景名胜区总体规划，2016年7月，原告与被告周祖文化公司签订项目投资合同，同年9月国家级风景名胜区崆峒山管理局同意该项目在崆峒山景区内建设、平凉市崆峒区改革和发展局审查同意并作项目登记备案，但并未取得该项目用地审批手续。合同履行过程中，因该项目用地不符合相关规定而无法继续履行。被告周祖文化公司将其在项目投资合同中的权利义务转移给被告鑫晋游乐公司。所以，对于合同解除，原告文化旅游公司、被告周祖文化公司及鑫晋游乐公司均有一定过错。对于被告鑫晋游乐公司因履行项目投资合同遭受的损失，应由原告文化旅游公司承担主要赔偿责任，被告鑫晋游乐公司承担次要责任。根据确认的被告鑫晋游乐公司的损失，本院对被告鑫晋游乐公司主张的损失部分予以支持。原告与被告周祖文化公司签订的项目投资合同虽然约定“若园区内遇国家重大项目实施或政策限制不能实施该项目，被告周祖文化公司不要求原告做任何赔偿，”但该处的“政策限制”应是指合同签订后发布的新的法律法规或政策，而非合同签订前就已存在的法律法规或政策限制。所以本院对原告以该约定拒绝赔偿被告鑫晋游乐公司损失的抗辩意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）平凉文化旅游产业投资集团有限责任公司与被告陕西周祖文化游乐有限公司签订、由被告（反诉原告）平凉鑫晋游乐有限公司履行的项目投资合同；二、原告（反诉被告）平凉文化旅游产业投资集团有限责任公司于本判决生效三十日内赔偿被告（反诉原告）平凉鑫晋游乐有限公司损失8616565.93元的80%即6893252.74元；三、驳回被告（反诉原告）平凉鑫晋游乐有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由被告平凉鑫晋游乐有限公司承担；反诉费40672元，原告（反诉被告）平凉文化旅游产业投资集团有限责任公司承担32477元，被告（反诉原告）平凉鑫晋游乐有限公司承担8195元；鉴定费30000元，原告（反诉被告）平凉文化旅游产业投资集团有限责任公司承担24000元，被告（反诉原告）平凉鑫晋游乐有限公司承担6000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。审 判 长  曹**审 判 员  徐筱娟人民陪审员  王伟志二〇一九年二月十三日书 记 员  白亚茹