浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3763号 上诉人（原审原告）：浙江天天商旅国际旅行社有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区顺德路******（集中办公）。 法定代表人：郑锡光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：江璐璐，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：葛婵娟，女，1979年7月16日出生，汉族，住浙江省宁海县。 委托诉讼代理人：徐伯杰，浙江铭生律师事务所律师。 上诉人浙江天天商旅国际旅行社有限公司（以下简称天天公司）因与被上诉人葛婵娟劳动争议一案，不服宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初5601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 天天公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人回避了双方之间不存在管理与被管理、领导与被领导、支配与被支配等劳动关系的特征事实，也未提供证据证明其属于上诉人具体的部门或者受具体部门管理的事实。二、双方之间确实签订过劳动合同，但这不等于双方之间必然存在实质性的劳动关系。关于连续工作年限，被上诉人在上诉人处的具体工作，以及参加单位的活动、相关同事等，被上诉人均未提供相关证据。三、无论是从哪个角度来说，被上诉人如具备签订无固定期限劳动合同条件决不会不提该要求的。四、包括在2018年12月29日，被上诉人也未提出签订无固定期限劳动合同的要求。上诉人当时只是按照往常惯例与被上诉人办理一下劳动合同的续签手续，目的是为了保持被上诉人可以继续缴纳社保和享受社保待遇。五、司法解释关于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，是指计算劳动者经济补偿金或赔偿金的年限，而不能扩大至劳动合同法第十四条第二款第一项的规定。故一审法院对此适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。 葛婵娟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实依据。双方当事人之间已经连续签订过二份以上固定期限劳动合同，且被上诉人已经在上诉人处工作10年以上，被上诉人有权要求上诉人签订无固定期限劳动合同。上诉人不同意签订无固定期限劳动合同，违反了法律规定，应当支付赔偿金。 天天公司向一审法院起诉请求：判令天天公司无须向葛婵娟支付赔偿金77880元。 一审法院审理认定：天天公司原名为宁波市天天之旅商务旅行社有限公司（以下简称天天之旅公司）。天天公司曾与葛婵娟签订有五期劳动合同，期限分别为2009年12月31日至2010年12月31日，2011年1月1日至2013年12月31日，2014年1月1日至同年12月31日，2015年1月1日至同年12月31日，2016年1月1日至2018年12月31日。工作期间，葛婵娟无需考勤，离职前的平均工资为3540元/月。葛婵娟自2008年3月开始的社会保险均由天天公司缴纳。天天公司与宁波市天天航空票务有限公司（以下天天票务公司）在业务上存在合作关系，两公司的法定代表人目前为同一人，法人股东均有宁波天天商旅控股有限公司。 2018年12月29日，天天公司口头通知葛婵娟续签合同，葛婵娟提出签订无固定期限劳动合同遭拒绝。当天天天公司员工沈碧波向葛婵娟发送邮件通知其于2018年12月29日前续签劳动合同，逾期不签视为自动放弃续签，公司将于2019年1月起停缴葛婵娟的社保。2019年1月5日，葛婵娟向天天公司发送邮件，告知已于2018年12月29日在公司郑锡娟总经理办公室提出，现正式提出要求签订无固定期限劳动合同。1月7日沈碧波向葛婵娟发送邮件，告知公司于2018年12月29日已邮件通知其续签劳动合同，但其至今未续签，公司研究决定劳动合同续签时间保留到2019年1月15日，如截至2019年1月15日不续签劳动合同的，视为员工自主放弃续签，公司将于2019年1月16日终止社保。葛婵娟于1月9日回复称其于2018年12月29日正式提出要求与公司签订无固定期限劳动合同，公司不同意签订，公司若辞退或不续约，请按合同法以收到书面文书为准，其将保持一切法律权利。天天公司于2019年1月16日终止了葛婵娟的社会保险，并将葛婵娟从公司QQ群、微信等通讯软件中剔除。 葛婵娟于2019年1月28日向宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求天天公司支付违法终止劳动合同的赔偿金77880元等。该仲裁委员会于2019年3月28日作出浙甬海劳人仲案（2019）197-2号仲裁裁决，天天公司不服该仲裁裁决，诉至一审法院。 一审法院审理认为：（一）双方当事人之间的劳动关系是否成立。天天公司主张其与葛婵娟仅仅是合作关系，葛婵娟系通过挂靠其公司名义对外招揽旅游业务，其支付葛婵娟的工资也属于预提性质，最终需通过葛婵娟的业绩予以返还预提工资，天天公司提供了2018年度公司日常管理制度文件、葛婵娟2018年工资单、缴纳社保明细、大客户奖金计算表、业务流水、工资奖金计算方式说明、叶盛2018年业务流水、其他员工2018年业务流水予以证明。葛婵娟认为2018年度公司日常管理制度文件系天天公司单方制作，文件上并未有全部员工签名，且签名系复印件与原件结合形成，葛婵娟并未收到过该文件，该文件未按流程制定、公示；对2018年工资单、缴纳社保明细、大客户部奖金计算表、业务流水真实性无异议，可以证明天天公司确有大客户部，葛婵娟在大客户部工作，无须考勤；工资奖金计算方式说明系天天公司单方制作，不予认可；其他员工的业务流水与本案无关，关联性不予认可。一审法院认为叶盛、其他员工的业务流水与本案无关联，不予认定；工资奖金计算方式说明系天天公司单方制作，不予认定；对其他证据的真实性予以认定。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，双方当事人之间签订有书面劳动合同的事实清楚，天天公司虽主张与葛婵娟系挂靠合作关系，但其提供的以上证据未能充分证明其待证事实，故一审法院对天天公司的主张不予采纳，认定双方当事人之间存在劳动关系。 （二）葛婵娟的连续工作年限。葛婵娟主张于2008年3月入职，故其已经在天天公司连续工作满十年。天天公司则称，葛婵娟于2009年12月31日入职，葛婵娟之前的劳动关系是与天天票务公司建立，而非天天公司；其在天天票务公司的工作期限不应计入工作年限。为此，天天公司、葛婵娟分别提交了各自留存的葛婵娟与天天票务公司签订的劳动合同。对比两份劳动合同发现，两份劳动合同的首页甲方（用人单位）名称处均进行了涂改，涂改为“宁波市天天商旅有限公司”，天天公司处留存的劳动合同尾页的盖章公司为天天票务公司，葛婵娟留存的劳动合同尾页的盖章公司为天天票务公司、天天之旅公司。两份劳动合同其余内容一致。一审法院认为，因双方均未能对劳动合同用人单位名称处涂改作出合理解释，而因天天公司曾用名称为天天之旅公司，至2010年才变更为现名称，且全名为浙江天天商旅国际旅行社有限公司；该份劳动合同系2008年签订，用人单位名称处不可能出现“天天商旅”字样，且修改后的名称与天天公司现名称亦不一致。故一审法院认为该劳动合同签订时用人单位处名称应为天天票务公司，葛婵娟系与天天票务公司签订了该份劳动合同，故认定葛婵娟于2008年3月至2009年12月31日的劳动关系是与天天票务公司建立。另外，根据双方陈述，天天公司与天天票务公司在业务上存在合作关系，两公司的法定代表人是同一人，法人股东均有宁波天天商旅控股有限公司，两公司为关联企业。故一审法院认为葛婵娟符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，葛婵娟在天天公司的工作年限应自2008年3月起算。 （三）天天公司是否违法终止劳动合同。天天公司认为葛婵娟未在签订两次固定期限劳动合同后提出签订无固定期限劳动合同，其在签订第三次劳动合同时已自愿同意签订固定期限劳动合同，视为其已放弃签订无固定期限劳动合同权利。对此葛婵娟认为劳动合同法未有禁止性规定。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。葛婵娟与天天公司之前已连续签订有两次以上固定期限劳动合同的事实明确，现葛婵娟主张续订无固定期限劳动合同，符合劳动合同法的上述规定，天天公司应当与葛婵娟签订无固定期限劳动合同；天天公司的主张系对法律的错误理解。而根据双方邮件往来，以及天天公司将葛婵娟从公司QQ群、微信等通讯软件中剔除并终止社会保险等相关事实，一审法院认定天天公司违法终止与葛婵娟的劳动合同事实成立，并确认终止时间为2018年12月31日。 综上所述，一审法院认为，双方当事人之间劳动合同关系依法成立，天天公司违法终止与葛婵娟的劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定向葛婵娟支付赔偿金。因双方在一审庭审中对葛婵娟离职前的月平均工资为3540元/月无异议，而葛婵娟在天天公司的工作年限自2008年3月起算，故一审法院认定天天公司应支付的赔偿金为77880元（3540元/月×11个月×2）。对天天公司要求不予支付上述费用的诉请，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、浙江天天商旅国际旅行社有限公司于判决生效之日起五日内向葛婵娟支付赔偿金77880元；二、驳回浙江天天商旅国际旅行社有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。 本院认为：二审期间双方当事人争议的焦点是：1.双方当事人之间是否存在劳动关系。2.一审判决在认定上诉人违法终止劳动合同上适用法律是否正确。 关于双方之间是否存在劳动关系。订立劳动合同的目的在于明确劳动合同双方当事人在订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同过程中的权利义务关系。劳动合同也是证明用人单位和劳动者之间存在劳动关系的主要证据。本案双方当事人之间签订有书面劳动合同，被上诉人已按照合同约定向上诉人提供了劳动，上诉人也向被上诉人发放了报酬并依法缴纳了社会保险费。一审法院据此认定双方当事人之间存在劳动关系，并无不当。双方当事人签订的劳动合同中约定了被上诉人的具体工作岗位以及计时工资和标准工时制，上诉人可以依据该约定将被上诉人编入具体的部门并对其进行考勤。上诉人未对被上诉人进行考勤及编入具体部门，是上诉人对其部分用工管理权利的放弃，但不能据此否定双方之间存在管理与被管理的关系。另外，上诉人向被上诉人发放报酬采用底薪加提成的方式，也与通常的平等主体之间的合作或挂靠关系的费用支付方式不同。因此，上诉人主张其与被上诉人之间不存在劳动合同关系，与事实不符，本院不予支持。 关于一审判决适用法律是否正确。根据一审判决书载明，一审法院系以双方当事人之前已连续签订有两次以上固定期限劳动合同，且被上诉人没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形为由，认定在被上诉人主张签订无固定期限劳动合同情形下，上诉人终止劳动合同行为违反了法律规定。一审判决该认定符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定。一审判决并未适用该法第十四条第二款第一项的规定。因此，上诉人以司法解释关于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的规定，不适用于劳动合同法第十四条第二款第一项为由，主张一审判决适用法律错误，与事实不符，理由不能成立。 综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 当事人如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 晖 审 判 员  周 娜 审 判 员  樊瑞娟 二〇一九年十一月十三日 代书记员  姜黎娜