河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终7136号上诉人（原审原告）：亓娟，女，汉族，1956年3月8日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：郭灿伟，男，汉族，1956年9月15日出生，住河南省伊川县，系亓娟丈夫。被上诉人（原审被告）：侯顺杰，男，汉族，1967年1月23日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：何耀芳，河南明洛律师事务所律师。原审第三人：伊川县圣瑞耐材科技有限公司，住所地河南省伊川县高山乡候村。法定代表人：陈会桃，该公司经理。原审第三人：陈会桃，女，汉族，1977年3月13日出生，住河南省伊川县高山乡候村九组。上诉人亓娟因与被上诉人侯顺杰，原审第三人伊川县圣瑞耐材科技有限公司（以下简称圣瑞耐材公司）、陈会桃执行异议之诉一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初3780号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年1月23日对当事人进行了询问。上诉人亓娟的委托诉讼代理人郭灿伟，被上诉人侯顺杰及其委托诉讼代理人何耀芳到庭参加了询问。本案现已审理终结。亓娟上诉请求：1.撤销一审判决，停止（2017）豫0303执311号执行案件中对陈会桃名下位于伊川县城关镇圣府嘉苑5号楼3单元2201房屋的执行；2.改判亓娟对上述房屋享有所有权，本案诉讼费全部由侯顺杰负担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误，证据不足，明显偏袒侯顺杰，导致判决错误。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。同时最高人民法院（2013）执复字第16号民事裁定书对此规定做出了司法指导性判例。本案中，陈会桃在2014年5月20日给亓娟写了房屋转让协议，协议签订后陈会桃将购房资料及钥匙交于亓娟，自2014年10月10日起亓娟入住该房屋并交纳物业、水电费等，并以陈会桃名义定期向银行交纳房贷。详见物业公司证明及银行缴费凭据和证人证言等。由于陈会桃购买的房屋没有办理房产证且系按揭贷款购房，无法办理房屋过户手续，为防止利益受损，亓娟于2014年12月11日以陈会桃为被告提起民间借贷诉讼，2014年12月19日，经伊川法院调解，双方达成以房产抵偿借款协议。另，涉案房产为陈会桃合法购买，贷款34万元，贷款期限240个月，借款人以合同项下所购房屋向贷款人提供抵押担保，并到有关部门办理抵押登记。该房屋至今没有办理房产证、土地证等产权手续。综上，亓娟对诉争房产享有足以阻却执行的权利，2014年5月20日的房屋转让协议、物业公司证明和亓娟交付物业、水电费、房贷票据等证据足以证明双方完成房产交付的行为发生于西工法院2014年12月8日查封之前，并于2014年10月实际入住占用。未办理过户登记亓娟没有过错，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，法院不得查封该房屋，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，亓娟有权排除对涉案房产的执行。更何况，一审法院确认了2014年5月20日房屋转让协议的真实性及合法有效性，现有证据不能证明亓娟与陈会桃签订以房抵债协议存在恶意串通，不能证明无法过户是亓娟的过错。根据最高院的指导性案例，执行异议之诉的请求是否成立应当根据案件的具体情况和异议人所主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的的权利作出比较后综合判断，从而确定异议人的权利能否排除执行。本案中，亓娟享有将房屋所有权变更到自己名下的请求权，该请求权与侯顺杰的查封期待权、执行变现期待权不同，并因此具有排除执行的效力。首先，从成立的时间上，该请求权要远远早于侯顺杰因保全查封和判决还款所形成的金钱债权。债权成立时间尽管不影响债权的平等性，但在若干情形下对该债权能否继续履行及履行顺序产生影响。参照最高法院关于审理买卖合同司法解释第十条规定的情形及精神，亓娟要求将涉案房屋变更登记到自己名下的请求权应当优先于侯顺杰的金钱债权。根据房屋转让协议的约定，西工法院查封之前，该房屋已经不是陈会桃的财产，且法院保全查封了2千多万元的财产，侯顺杰主张债权400多万元，不执行涉案房产也不会对侯顺杰产生不利影响。从功能上看，该房产具有为亓娟及其家人提供居住生存保障的功能，与侯顺杰的债权相比，在伦理上具有有限性。亓娟提交的证据真实，足以证明房屋交付入住时间发生在法院查封之前，侯顺杰提供的证据全部为复印件，不能证明亓娟对未能过户存在过错，对于入住时间，执行笔录系复印件，且性质为当事人陈述，真实性无法确认，一审法院没有核实便直接将其作为定案依据，且在侯顺杰针对亓娟提起的第三人撤销之诉中，明确表示该证据没有任何效力（详见伊川法院（2017）豫0329民初2574民事案件庭审笔录），证明效力低于亓娟提供的客观证据。陈会桃询问笔录中所做的表述不能表明交付房产的具体时间，更何况陈会桃本人没有出庭予以明确或者解释，一审法院据此错误认定交房入住时间晚于查封时间，驳回亓娟诉讼请求，明显缺乏事实和法律依据，偏袒侯顺杰，应予纠正。侯顺杰辩称，亓娟起诉依据的伊川县人民法院作出的294号民事调解书，已经被生效判决撤销，亓娟起诉没有任何事实和法律依据，依法应驳回其异议之诉及上诉，维持一审判决。亓娟向一审法院起诉请求：1.中止（2017）豫0303执311号执行案件中对陈会桃名下位于伊川县城关镇圣府嘉苑5号楼3单元2201室房产的执行；2.确认亓娟对该房产享有所有权。一审法院认定事实：2013年5月15日，陈会桃与河南省博时置业有限公司签订《商品房买卖合同》，约定陈会桃购买河南省博时置业有限公司建设的位于伊川县城××路北侧圣府××单元××号商品房住宅。2013年6月9日，陈会桃与中国银行股份有限公司伊川支行签订《个人一手住房贷款合同》，约定陈会桃将其购买的位于伊川县圣府嘉苑5-3-2201房屋办理抵押贷款。亓娟提交陈会桃于2014年5月20日出具的《房屋转让协议》显示：“…我向亓娟借钱三次共计借人民币柒拾叁万元，由于目前无能力偿还借款，我愿意将圣府嘉苑单元房一套，5号楼3单元22层2201转让给亓娟作为偿还欠款，从6月份月供款有亓娟负责缴纳”。亓娟曾以与陈会桃民间借贷纠纷为由诉至伊川县人民法院，该法院于2014年12月19日作出（2014）伊一民初字第294号民事调解书，调解内容为：“一、被告欠原告借款73万元借款及利息没有偿还，被告将其位于伊川县城圣府嘉苑小区5号楼3单元2201室的房屋，转让给原告，抵偿其所欠原告的全部债务……”侯顺杰以与圣瑞耐材公司、陈会桃之间的借款合同纠纷为由诉至一审法院，该院于2014年12月5日作出（2014）西民二初字第769-1号民事裁定书，于2014年12月8日查封陈会桃位于伊川县圣府××楼××单元××号房屋，查封时间为2014年12月8日至2016年12月7日止，于2016年11月29日续封该房屋，续封时间为2016年11月29日至2019年11月29日，于2016年12月19日作出（2014）西民二初字第769号民事判决书。该民事判决书生效后，侯顺杰申请强制执行，一审法院于2017年4月17日作出（2017）豫0303执311号执行裁定书。案外人亓娟对执行涉案房产向一审法院提出书面异议，一审法院裁定驳回了亓娟的异议请求，亓娟提起案外人执行异议之诉，引发本案纠纷。一审法院另查明，在侯顺杰提交的陈会桃于2017年6月20日接受伊川县人民法院询问的《询问笔录》中，陈会桃表示：“2014年12月19日我与亓娟达成民事调解书后，我已经将房子和购房资料及钥匙全部交于亓娟，并且之后的分期房贷水电等一切费用皆由亓娟承担”。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。侯顺杰以与圣瑞耐材公司、陈会桃之间的借款合同纠纷为由提出诉讼保全申请，法院于2014年12月8日查封陈会桃名下位于伊川县圣府××楼××单元××号房屋，（2014）伊一民初字第294号民事调解书作出时间为2014年12月19日，可以认定查封涉案房产的时间发生在（2014）伊一民初字第294号民事调解书作出之前。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。亓娟提交的陈会桃出具的《房屋转让协议》出具时间为2014年5月20日，侯顺杰提交的陈会桃于2017年6月20日接受伊川县人民法院询问的《询问笔录》中，陈会桃表示其与亓娟于2014年12月19日达成民事调解书后，将涉案房产和购房资料及钥匙全部交于亓娟，而2014年12月8日为涉案房产查封时间，可以认定陈会桃向亓娟交付涉案房产的时间发生在该房产被查封之后。综上，亓娟提起的案外人执行异议之诉不符合上述规定。对涉案房产的查封和执行符合法律规定，亓娟提交的证据不足以排除对该房产的强制执行，故对亓娟要求中止执行陈会桃名下位于伊川县城关镇圣府嘉苑5号楼3单元2201室，并确认其对该房产享有房屋所有权的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回亓娟的诉讼请求。一审案件诉讼费7600元，由亓娟负担。本院二审期间，侯顺杰提交本院作出的（2018）豫03民终5715号民事判决一份，证明（2014）伊一民初字第294号民事调解书经侯顺杰提起第三人撤销之诉，已经被依法撤销。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，且对该举证证明责任应当采取较为严格的判断标准。本案中，亓娟主张陈会桃因欠其73万元借款未能偿还，于2014年5月20日协议将涉案房产抵偿给其所有。对其主张的借款事实，亓娟未提交借款合同及转款凭证予以证明，并在庭审中述称借款均以现金方式出借，对于出借款项的来源也未举证证明，故对亓娟与陈会桃之间的借款事实，本院尚不能予以认定。另，陈会桃与河南省博时置业有限公司于2013年5月15日签订的《商品房买卖合同》中写明陈会桃购买涉案房产的价款为488160元，其中34万元通过贷款方式支付；陈会桃给亓娟出具的《房屋转让协议》中约定以该房产抵偿所欠亓娟73万元款项，且从2014年6月起贷款由亓娟负责偿还，该约定内容与常理不符，故亓娟依据该协议主张以房抵债关系成立的事实依据不充分，本院不予支持。同时，亓娟对于因房产尚不能办理过户产生的法律风险应当能够预见，亦不能认定亓娟对于房产未办理过户完全没有过错。伊川县人民法院作出的关于以陈会桃涉案房产抵偿亓娟债务的（2014）伊一民初字第294号民事调解书经侯顺杰提起第三人撤销之诉已被本院判决撤销，亓娟要求排除执行涉案房产的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，亓娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由上诉人亓娟负担。本判决为终审判决。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇一九年二月十三日书记员 刘 博