江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8744号上诉人（原审原告）：胡现文，女，1975年8月27日生，汉族，住所地安徽省芜湖市无为县。委托诉讼代理人：汪卫国，南京市鼓楼区正源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）林凤飞，男，1978年10月16日生，汉族，住所地江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：姜薇薇，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京鼓楼光尔美诊所，住所地江苏省南京市中山北路****。经营者：林万五，男，1977年5月1日生，汉族，住。被上诉人（原审被告）：郑国明，男，1963年7月16日生，汉族，住，住所地江苏省南京市鼓楼区/div>被上诉人：林万五，男，1977年5月1日生，汉族，住。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：韩涛，江苏天地仁和律师事务所律师。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：米元满，江苏天地仁和律师事务所实习律师。上诉人胡现文因与被上诉人南京鼓楼光尔美诊所（以下光尔美诊所）、郑国明、林凤飞、林万五劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2019年8月12日作出的（2019）苏0106民初6531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡现文上诉请求：1、撤销一审判决第四项；2、改判光尔美诊所承担支付违法解除劳动关系的赔偿金50000元（2500元/月×10个月×2倍），南京光尔美美容有限公司（以下简称光尔美美容公司）对此款承担连带清偿责任。3、改判郑国明、林凤飞、光尔美诊所支付自2009年7月至2018年5月份止（9年零10个月）未签书面劳动合同的双倍工资325000元（2500元/月×130个月×2倍），光尔美美容公司承担该款的连带清偿责任。4、改判郑国明、林凤飞、光尔美诊所支付2009年7月份起至2018年5月止的双休日加班工资103452元（2500元/月÷22.5=111元×2倍×466天），光尔美美容公司承担该款的连带清偿责任。5、改判郑国明、林凤飞、光尔美诊所支付自2009年7月起至2018年5月止的法定节假日加班工资18648元（2500元/月÷22.5=111×3倍×56天），光尔美美容公司承担该款的连带清偿责任。6、由郑国明、林凤飞、光尔美诊所、光尔美美容公司承担一、二审的全部诉讼费。事实与理由：1、一审法院程序违法。本案经过二次诉讼，因诉讼主体资格问题胡现文撤诉后，再次诉讼。应系案情复杂，依法应转为普通程序进行审理。但一审法院采用简易程序，违反了相关规定。2、一审法院适用法律错误。一审法院不顾及本案的定性、违背双方当事人的约定和法律规定，在实体判决中适用与案件性质不相符的规定，导致适用法律错误。3、对胡现文几次口头申请一审法院依职权调查的证据，一审法院置之不理，被上诉人又不积极主动承担举证责任，致使本案相关事实不清，基本事实认定错误。4、一审法院对违法解除合同赔偿金及2009年7月至2017年5月未签劳动合同的双倍工资的诉请不予支持错误。事实是：2018年5月4日光尔美诊所工作人员林波以微信方式告知上诉人终止劳动关系，但遭到胡现文拒绝，而后双方并未书面协商解除劳动关系。综上，请求二审法院支持胡现文的上诉请求。光尔美诊所辩称，胡现文的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。林凤飞辩称，从胡现文的诉请及庭审可以看出胡现文的用工主体为光尔美诊所，与林凤飞没有任何劳动关系，林凤飞并不是本案的适格主体。郑国明辩称，郑国明不是适格主体，胡现文所主张的未签订劳动合同的双倍工资已经超过时效，且其主张的双倍工资的时间段与法律相违背，不应当支持。林万五、郑国明辩称，一审中胡现文的诉讼请求中没有要求光尔美美容公司承担任何法律责任，光尔美美容公司仅是代为提供社保账户，不代表其作为责任承担的主体。林万五、郑国明作为光尔美美容公司股东，也不应当承担法律责任。胡现文向一审法院起诉请求：1、确认胡现文与郑国明、光尔美诊所自2009年7月份起至2018年5月30日止存在劳动关系；2、判令郑国明、光尔美诊所向胡现文支付2017年6月至2018年5月双休日加班工资11954.02元（2500元/21.75天/月*52天*2倍）；3、判令郑国明、光尔美诊所代为支付违法解除赔偿金45000元（2500元/月*9月*2倍）；4、光尔美诊所向胡现文支付自2009年7月到2017年5月份未签劳动合同的双倍工资265000元【2500元*106个月（8年十个月）】。一审法院经审理查明：2017年12月10日，光尔美诊所向胡现文出具“承诺书”，言明：光尔美诊所由“南京广济门诊部”变更而来；胡现文从2009年7月起一直在光尔美诊所工作，因单位的原因未签订劳动合同及缴纳社保；光尔美诊所承诺立即为胡现文补缴社保，一部份给胡现文现金由其自行缴纳，一部份由单位为其补缴；同时签订2016年5月至2018年4月的合同，到期后至少再续签二年合同；单位如果违背此承诺，则依法支付经济补偿金和未签劳动合同的赔偿金。2017年12月11日，林万五又代表光尔美诊所与胡现文签订“调解协议”，记载的主要内容为：胡现文自2009年7月到南京广济门诊部从事导医，期间门诊部数次名称变更，且2016年5月1日注销后另行注册登记，胡现文的工作地点、工作岗位未变更，单位也一直未与胡现文签订书面的劳动合同，经平等协商，订立协议；单位一次性将单位应缴纳的社保金额67732元（82个月）支付给胡现文；双方补签劳动合同，期限为2016年5月1日起至少两年，自2017年12月起每月实发工资2500元。当日，林万五代表光尔美诊所及光尔美美容公司与胡现文签订了两份劳动合同，两份劳动合同的合同期限均为2016年5月1日至2018年4月30日，工作时间均约定为每天工作8小时，每周休一天，且休息休假、社会保险和福利、劳动保护、劳动条件和职业危害、其它约定等均一致，但两份劳动合同所约定的劳动报酬不同，与光尔美诊所签订的劳动合同约定每月2500元，与光尔美美容公司签订的劳动合同约定为每月2722元。此后，由光尔美美容公司为胡现文开立社保帐号并自2016年5月起补缴了社会保险，2017年7月2018年4月间，社保缴纳基数为2772元。2018年4月21日，光尔美诊所以合同到期为由通知胡现文终止劳动合同，胡现文自认其实际工作至5月4日止。2018年9月5日，胡现文以“南京鼓楼新生门诊部”、光尔美诊所、光尔美美容公司为被申请人，向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认：自2009年7月份起至2018年5月30日止与“南京鼓楼新生门诊部”存在劳动关系；支付2017年6月至2018年5月双休日加班工资；支付违法解除赔偿金45000元；支付2009年至2017年5月未签订劳动合同的双倍工资，该委于2018年9月13日出具仲裁时间确认书，胡现文于2018年9月25日向一审法院提起诉讼，12月20日撤回起诉。2019年1月14日，胡现文以郑国明、林凤飞、光尔美诊所、光尔美美容公司为被申请人，向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认：与郑国明自2009年7月份起至2018年5月30日止存在劳动关系；支付2017年6月至2018年5月双休日加班工资；支付违法解除赔偿金45000元；支付2009年至2017年5月未签订劳动合同的双倍工资，该委于2019年1月21日出具仲裁时间确认书，胡现文于2019年1月22日向一审法院提起诉讼，于5月8日撤回起诉。2019年5月13日，胡现文以郑国明、林凤飞、光尔美诊所、光尔美美容公司为被申请人，向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求事项与本案诉讼请求一致，当日，该委以主体不适格为由作出不予受理通知书。一审审理中，光尔美诊所、光尔美美容公司、胡现文认可如下事实：从2009年7月起，胡现文即在南京市鼓楼区从事导医；2016年5月1日起，胡现文为光尔美诊所提供劳动，履行的是与光尔美诊所签订的劳动合同，与光尔美美容公司签订的劳动合同只是为了缴纳社会保险；“调解协议”所约定的67732元已支付完毕；胡现文工资卡（尾号为3678的中国农业银行）于2015年6月9日开通，自2015年10月起，“郑素钦”（郑国明之女）每月向该卡转款，2017年7月起备注“工资”，2017年6月至11月每月工资1800元，2017年12月-2018年2月每月工资2500元,2018年3月工资2905元，2018年4月、5月工资合计5390元。一审法院另查明，2005年8月13日，鼓楼区卫生健康委员会核发了登记号为L0042074532010617D1102R的医疗机构许可证，该许可证登记的医疗机构名称为“南京广济门诊部”，法定代表人郑国明。2005年8月18日，个体工商户“南京广济门诊部”经工商行政管理部门核准登记，经营者为郑国明，经营范围包含妇产科、医疗美容科、超生诊断等，地，地址为南京市鼓楼区012年1月5日，光尔美美容公司获核准登记，法定代表人林万五，股东为林万五、郑国明。郑国明经营的个体工商户“南京广济门诊部”多次变更名称与经营场所，名称先后为“南京广济门诊部”、“南京市鼓楼区光尔门诊部”、“南京鼓楼光尔美门诊部”；2015年11月20日，个体工商户名称变更为“南京鼓楼新生门诊部”，经营地址变更为鼓楼区华富**华富大厦主楼**（福建路**-1）。2016年10月26日，“南京鼓楼新生门诊部”向鼓楼区卫生健康委员会申请将其法定代理人变更为林凤飞。2016年12月8日，经工商行政管理部门核准，郑国明注销了个体工商户“南京鼓楼新生门诊部”。2017年2月20日，林凤飞持法定代表人为林凤飞、登记号为L0042074532010617D1102R的医疗机构许可证，经工商行政管理部门核准，注册登记了个体工商户“南京鼓楼新生门诊部”，经营者为林凤飞，经营范围包含妇科、医疗美容科等，经营，经营场所为鼓楼区华富**华富大厦主楼**诊部于2017年11月14日注销登记。郑国明还注册了“南京东济医药研究中心”（2006年11月至2010年11月7日）以及“南京市鼓楼区广济不孕不育研究所”（2010年12月15日至2014年12月15日），两者经营地址均在南京市鼓楼区，均为个体工商户。2016年5月12日，林万五申请设立的个体工商户“南京鼓楼光尔美诊所”（本案一审第三被告）获核准登记，经营范围包含医疗美容科，经营场所，经营场所为南京市鼓楼区v>本案的争议焦点为：一、劳动者胡现文的用工（用人）主体；二、相关费用应否支付，如何计算。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、劳动者胡现文的用工（用人）主体。劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的认定，其核心是在劳资双方符合主体条件的前提下，劳动者与用人单位形成人格上与经济上的从属性。从属性体现为劳动者服从用人单位的劳动分工和工作安排，为用人单位提供劳动，用人单位据此向劳动者支付劳动对价，同时也应当兼顾劳动合同、工作场所、管理监督、缴纳社会保险等要素综合考量。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，解除或者终止劳动合同，适用本法。故有字号的个体经济组织是合法的用工（用人）主体。现已查明，胡现文自2009年7月起一直在南京市鼓楼区从事导医工作，工作地点、工作岗位、工作任务均未改变；“承诺书”、“调解协议”记载了胡现文自2009年7月起一直为“南京广济门诊部”提供劳动；“南京广济门诊部”系个体经济组织，虽多次变更字号名称，经营者均为郑国明，工资均由郑国明之女郑素钦代为发放，虽未签订书面的劳动合同，胡现文与郑国明经营的多个个体工商户已形成事实上的劳动关系，即2009年7月至2016年4月30日间，劳动者胡现文的用工（用人）主体是郑国明原经营的“南京广济门诊部”、“南京市鼓楼区光尔门诊部”、“南京鼓楼光尔美门诊部”、“南京鼓楼新生门诊部”。2016年5月1日至2018年4月30日间，胡现文虽分别与光尔美诊所、光尔美美容公司签订了书面的劳动合同，鉴于各方当事人确认与光尔美美容公司签订的劳动合同仅为便于缴纳社保，胡现文实际为光尔美诊所提供劳动，胡现文与光尔美诊所存在劳动关系，此间的用工（用人）主体是光尔美诊所。因光尔美诊所已于2018年4月21日发出到期终止劳动合同通知书，胡现文自认其实际工作至5月4日止，结合光尔美诊所实际向胡现文发放工资至2018年5月，故胡现文与光尔美诊所的劳动关系至2018年5月4日止。二、相关费用应否支付，如何计算。劳动合同记载了胡现文的工作时间为每天工作8小时，每周休一天，光尔美诊所未能提供考勤表等以证明曾安排调休，一审法院对胡现文关于其每周双休日加班一天的主张予以采纳。劳动合同明确每月工资2500元，胡现文要求以2500元为基数计算双休日加班工资不违反法律的规定，其关于光尔美诊所应支付2017年6月1日至2018年5月4日双休日加班工资11034.48元（2500元/21.75天/月×48天×2倍）的主张予以支持，超出部份不予保护。光尔美诊所已于2018年4月21日向胡现文发出到期终止劳动合同通知书，依据劳动合同法的规定，劳动合同期满的，劳动合同终止，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。至于经济补偿金的计算年限，首先，郑国明经营的个体工商户多次变更名称后于2016年12月8日注销登记，经营者为林万五的光尔美诊所于2016年5月16日登记设立，两者经营期有重合；其次，林万五出具“承诺书”与“调解协议”，承诺向胡现文支付2009年7月起至2016年4月30日止的相关社保金额且实际支付，结合无论是郑国明还是林万五经营期间胡现文工资均由郑国明之女代为支付，以及胡现文自2009年7月至2018年5月4日期间一直在南京市鼓楼区从事导医，工作任务、工作场所、工作岗位均未发生变化，林万五事实上接收了劳动者胡现文并连续用工，用工（用人）主体的变更非因劳动者的原因所致，且郑国明也未曾向胡现文支付终止劳动合同的经济补偿，故光尔美诊所应当自2009年7月起向胡现文计付经济补偿金，光尔美诊所应支付经济补偿金22500元（2500元/月×9月）。因劳动合同系到期终止，胡现文关于违法解除应当支付赔偿金的主张不予支持。胡现文关于支付自2009年7月到2017年5月份未签劳动合同的双倍工资的主张，已超过仲裁时效，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十条、第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，一审法院判决：一、2009年7月至2016年4月30日，胡现文与郑国明原经营的“南京广济门诊部”、“南京市鼓楼区光尔门诊部”、“南京鼓楼光尔美门诊部”、“南京鼓楼新生门诊部”存在劳动关系；二、2016年5月1日至2018年5月3日，胡现文与南京鼓楼光尔美诊所存在劳动关系；三、南京鼓楼光尔美诊所向胡现文支付2017年6月至2018年5月加班工资11954.02元，经济补偿金22500元，上述款项于判决发生法律效力之日起十日内支付；四、驳回胡现文的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收。二审中，各方当事人对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。胡现文提交两组证据，证据一、（2019）苏0106民初1316号案件于2018年12月20日、2019年5月8日的庭审笔录，证明目的：本案以简易程序审理不符合程序，应当转为普通程序。证据二、2017年11月8日工会法律援助申请表，证明目的：其已经申请司法救济，没有超过一年的仲裁时效。郑国明经质证：对证据一的真实性认可；对证据二的真实性无法确认，且与本案没有关联性。林凤飞认为：其不是当事人，对证据一不予质证；证据二与本案没有关联。光尔美诊所及林万五的质证意见同郑国明。以上事实，有庭审笔录、工会法律援助申请表及当事人各方陈述予以证实。本院另查明，光尔美美容公司股东为郑国明及林万五，光尔美美容公司未经清算于2019年9月5日注销，故依照第六十四条之规定，本院依法将郑国明及林万五列为本案当事人。以上事实，有光尔美美容公司注销登记资料予以证实。本案二审的争议焦点为，1、光尔美诊所是否应支付胡现文违法解除劳动合同赔偿金；2、光尔美诊所是否应支付胡现文2009年7月至2017年5月期间未签订劳动合同双倍工资265000元。关于第一个争议焦点，即光尔美诊所是否应支付胡现文违法解除劳动合同赔偿金。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，胡现文与光尔美诊所签订了期间为2016年5月1日至2018年4月30日的劳动合同，光尔美诊所于2018年4月21日向胡现文发出到期终止劳动合同通知书，结合胡现文实际工作至2018年5月4日，一审法院认定双方劳动关系系因劳动合同到期终止，光尔美诊所应向胡现文支付经济补偿金，并无不当，本院予以维持。胡现文要求光尔美诊所支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，即光尔美诊所是否应支付胡现文2009年7月至2017年5月期间未签订劳动合同双倍工资265000元。本院认为，胡现文已与光尔美诊所签订了期间为2016年5月1日至2018年4月30日的劳动合同，其要求光尔美诊所支付2016年5月1日至2017年5月期间未签订劳动合同双倍工资，无事实依据。光尔美诊所于2016年5月获核准登记，胡现文在2009年7月至2016年4月30日并非与光尔美诊所建立劳动关系，且其要求光尔美诊所支付该期间未签订劳动合同双倍工资的请求亦已超过仲裁时效。综上，一审法院对其该项主张不予支持，并无不当。胡现文各项上诉请求中要求光尔美美容公司承担连带责任、要求光尔美诊所支付违法解除赔偿金超出45000元以外的部分、要求郑国明、林凤飞支付未签订劳动合同双倍工资及要求支付2017年6月至2018年5月期间未签订劳动合同双倍工资、要求林凤飞支付双休日加班工资及支付2009年7月起至2017年5月期间的加班工资、要求支付法定节假日加班工资的请求均超出了一审的请求范围，本院不予理涉。综上，胡现文的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇一九年十一月十五日书记员 顾 欢