安徽省六安市金安区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖1502刑初324号 公诉机关安徽省六安市金安区人民检察院。 被告人管志强，男，1959年1月8日出生于浙江省金华市，汉族，大学专科文化，安徽省东方金河房地产开发有限公司原财务总监，住浙江省金华市婺城区。被告人管志强因涉嫌诈骗罪，于2018年5月10日被抓获归案，同年5月13日被六安市公安局金安分局刑事拘留，同年6月8日经六安市金安区人民检察院批准，同日由该分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人郑布英，浙江一剑律师事务所律师。 被告人陈继辉，男，1976年4月4日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，浙江省金华市满江红物资有限公司员工，住浙江省金华市婺城区。被告人陈继辉因涉嫌诈骗罪，于2018年5月8日被抓获归案，同年5月10日被六安市公安局金安分局刑事拘留，同年6月8日经六安市金安区人民检察院批准，同日由该分局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人魏文武，安徽良第律师事务所律师。 辩护人张华，安徽良第律师事务所律师。 被告人范德明，男，1975年10月2日出生于浙江省兰溪市，汉族，高中文化，安徽省东方金河房地产开发有限公司股东，户籍地浙江省兰溪市，经常居住地浙江省金华市婺城区。被告人范德明因犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年12月9日被浙江省兰溪市人民法院判处有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金25万元。被告人范德明因涉嫌职务侵占罪，于2018年5月10日被抓获归案，同年5月12日被六安市公安局金安分局取保候审，同年9月10日六安市金安区人民检察院决定对其取保候审。2018年11月20日，本院决定对其取保候审。经本院决定，六安市公安局金安分局于2019年2月12日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。 辩护人陈斌，北京大成（合肥）律师事务所律师。 六安市金安区人民检察院以金安检刑诉[2018]303号起诉书指控被告人管志强、范德明、陈继辉犯职务侵占罪，于2018年11月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年12月11日公开开庭审理了本案。六安市金安区人民检察院指派检察员魏志强出庭支持公诉，被告人管志强及其辩护人郑布英、被告人范德明及其辩护人陈斌、被告人陈继辉及其辩护人魏文武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 六安市金安区人民检察院指控：安徽省东方金河房地产开发有限公司（以下简称“东方金河公司”）成立于2009年12月21日，注册资本1亿元，其中股东范德明占8%股份，委托其岳父管志强（东方金河公司财务总监）代为行使8%股权。 2014年底，东方金河公司经营困难，股份价值严重缩水（经六安思则会计师事务所审计认定，截至2014年12月30日，东方金河公司预估每股（每元实收资本）净资产为0.66元），且公司即将由蚌埠市澳珠房地产开发有限公司托管，陆某（控股股东、另案处理）也即将不再担任法定代表人。为非法占有东方金河公司资产，被告人管志强找到陆某商议，准备以东方金河公司作担保，陆某虚假借陈继辉3000万元用于购买范德明8%股份，再以诉讼方式确认债权及担保权来实现占有东方金河资产。 2014年12月30日，被告人管志强起草了一份陆某借被告人陈继辉3000万元的虚假《借款协议》，陆某作为借款方签名，并利用东方金河法定代表人的职务之便，加盖了安徽省东方金河房地产开发有限公司印章作担保。在管志强授意下，陈继辉在明知无此借款事实情况下在《借款协议》上签名，从而伪造了一份陆某欠陈继辉3000万元的虚假《借款协议》。 2015年1月7日，被告人管志强和陆某到中国银行六安红街支行以陆某名义办理了一张银行卡（账号：17×××71），由管志强控制银行卡Ｕ盾和密码，后在管志强安排下，由被告人陈继辉提供一张中国银行卡（账号：39×××71）给管志强，被告人范德明先从其卡内（账号：36×××72）转50万元初始资金到陈继辉账户内，再由管志强将该50万元转到陆某账户，后再转回到范德明账户内，后再由范德明将该50万转到陆某账户，如此循环往复60次形成了陈继辉转帐3000万元给陆某的银行转账记录。 2015年3月3日，被告人管志强安排被告人陈继辉到浙江省兰溪市人民法院起诉陆某还款2700万元。同年3月23日，在法庭上陈继辉谎称3000万元借款大部分是自己的，小部分是朋友筹来的，经庭审双方达成调解协议，陆某欠陈继辉2700万元及利息于2015年4月23日前一次性归还，东方金河公司承担连带清偿责任。因陆某到期无履行能力，被告人陈继辉于2015年4月27日向法院申请强制执行，2015年5月15日终结执行；2015年7月24日兰溪法院强制执行扣划东方金河109.6万元。经管志强安排，陈继辉领取109.6万元后转至范德明家属卢某账户（账号：62×××10）。为解决东方金河公司账户及房产被冻结、查封问题，2015年10月11日，被告人管志强，陈继辉与东方金河公司、陆某达成和解协议，以东方金河公司8套房产（合计开票总价10140731元）抵偿给陈继辉，并办理了《不动产预告登记》。 2018年5月8日，被告人陈继辉被抓获归案；2018年5月10日，被告人管志强、范德明被抓获归案。 为证实上述事实，公诉机关向法庭提供了书证不动产（预告）登记证明、民事卷宗材料、判决书、借款协议、网银电子回单、六安市思则会计师事务所出具审计报告等，证人陆某、卢某等人证言，被告人管志强、陈继辉、范德明的供述和辩解等证据。 公诉机关认为，被告人管志强、范德明、陈继辉伙同他人侵吞公司财物达109.6万元既遂、1014.0731万元未遂，数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，应当以职务侵占罪追究被告人管志强、范德明、陈继辉的刑事责任，提请本院依法判处。 被告人管志强对公诉机关指控的罪名没有异议。对事实部分提出其与陆某签订股权转让和借款协议时，其不知道蚌埠澳珠公司即将对东方金河公司进行托管，也不知道陆某即将不再担任公司法定代表人；因为到工商部门进行股权转让过户需要有资金往来证明，所以才以公司担保的形式签订了一个借款协议；本案中陆某才是主犯，其已经将109.6万元和8套房屋的预售登记证退了出去。请求法庭对其从轻处罚。 其辩护人对起诉书所指控的事实部分没有异议。针对本案的定性部分认为：被告人管志强不构成职务侵占罪，也不构成其他犯罪，不应当追究管志强的刑事责任。理由如下： 一、被告人管志强的行为不符合职务侵占罪中“利用职务上的便利”这一构成要件。职务侵占罪中“利用职务上的便利”是指利用本人的职权范围内或者因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件，而本案涉及的东方金河公司8套预售房产和被执行的109.6万元均不是被告人管志强利用职权可以予以处置并占为己有的，其也无权让东方金河公司为股权转让款做担保。 二、本案中被告人管志强协助被告人范德明将其所持有的东方金河公司8%的股权转让给陆某的行为是合法的民事行为，是双方真实意思的表示，应当受到法律的保护。同样，在股权转让协议中，双方约定以3000万元的价格转让和受让该8%的股权，是被告人范德明和陆某双方在平等协商的基础上达成的协议，不违反法律的规定，不存在侵占东方金河公司财产的故意。起诉书中认定东方金河公司股权缩水，但股权转让和受让的价格一般都是基于将来股权的收益将会是如何，根据2015年1月31日，陆某代表东方金河公司与蚌埠市澳珠房产开发公司签订的《汇金广场承包经营协议》，澳珠房产公司承诺在汇金广场项目上，承包完成目标是8个亿的利润，如果以此推算，陆某和范德明之间的股权转让价格甚至可以达到6400万元（1:8），而在股权转让协议中仅仅是3000万元，1:4的比率都不到，转让价格还是低估了。 三、本案中通过司法诉讼的形式将股权转让中形成的债权债务固定下来，做法虽有不妥，但不构成犯罪。股权转让协议是真实的，双方签字后协议对内就生效了，是否进行工商变更登记只涉及公示公信的问题。借款协议虽然虚假，但是债权债务关系是真，双方的债权债务关系就是这3000万的股权转让。而东方金河公司作为债权债务关系的担保方，是其法人代表陆某的真实意思表示。另外，虽然本案最后执行的是东方金河的109.6万现金和8套房产，但这些财产最后是可以向陆某追讨回来的，因东方金河公司仅是担保人，而陆某是主债务人。不能以现在东方金河破产了来推定当时的借款协议就具有侵占东方金河公司资产的意图。 四、如果法庭认定本案为犯罪，希望法庭考虑被告人管志强的以下法定从轻处罚情节：从犯；无前科；构成坦白。 其辩护人当庭提交证据二份，证据一为股权转让协议，意在证实范德明与陆某之间的股权转让已完成，是双方真实意思表示，对内具有约束力；证据二为委托书，意在证实陆某委托管志强代持8%股份。 被告人陈继辉对公诉机关指控的罪名没有异议，认为其出于朋友帮忙，不拿任何好处，只是按照他人指示在借款协议上签字，并到法院起诉执行。 其辩护人对公诉机关指控被告人陈继辉构成职务侵占罪有异议。首先，被告人陈继辉的行为不符合职务侵占罪的构成要件，其主观上没有侵占公司财物的故意；客观上只提供了一张银行卡，后在管志强和范德明的安排下起诉，达成调解协议，且该调解协议尚未被推翻，其本人也分文未得；主体上看陈继辉既不是东方金河公司的员工，也不持有股份。其次，本案中的股权转让协议、借款协议都是合法有效的，是双方真实意思表示，依据股权缩水就认定有侵占故意是不合理的，市场价可以随行就市。另外，被告人陈继辉无前科，属于从犯。 被告人范德明对公诉机关指控的事实无异议，对定性部分提出其不构成职务侵占罪，认为其8%的股权本是基于东方金河前任老板张三宝的债务抵偿，后其既没有参与东方金河公司的经营管理，不知道公司的财务状况，也没有参与与陆某的股权协议以及借款协议，其只是想拿回投入的股本金。故认为其不构成职务侵占罪。 其辩护人认为被告人范德明不构成职务侵占罪，本案涉及的股权转让协议、借款协议及因借款而产生担保行为，均是合法有效的民事法律行为。理由如下： 一、本案的借款行为不是虚假的。首先，出借人陈继辉已经履行了支付借款本金的义务。其通过银行转账的方式将3000万元款项全部支付给了陆某。其次，陆某作为借款人，其确已收到作为出借人陈继辉支付的借款本金3000万元，且陆某已经将该3000万元支付给范德明，用于股权价款的清偿。该份借款合同没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的任一规定，不属于无效合同。实际上，这份借款协议的存在仅有一个作用，就是将股权转让之债转化为借款合同之债，这种债权债务关系的转化并不违背法律的强制性规定，因而合法有效。公诉机关认为该3000万元的借款实际上转了一个圈又回到了范德明的账户所以借款是虚假的，但是陆某不仅实际上取得3000万元的借款，而且用这笔借款完成了购买范德明股权价款的支付。至于股权转让协议签订后没有到工商管理部门做变更登记，对此，最高人民法院已经明确规定，股权是否变更登记不影响股权转让合同的效力。所以，陆某实际上已经取得了该8%的股权，并行使了相应的股东权利（委托管志强代持）。 二、本案中作为3000万借款对价的8%股权是否值这么多钱是认定被告人有无侵占公司财产主观故意的关键。而公诉机关认定股权价值严重缩水依据不足。其主要的依据即六安思则会计师事务所所做的审计鉴定报告认定东方金河公司资产缩水为0.66的情况下，范德明的股权仅值528万元，但该份报告没有把价值3.5亿元左右的土地使用权价值计算在内。对于房地产企业来说，土地使用权的价值是公司最为重要的无形资产。在缺少土地价值评估报告及已建成房屋价值评估报告的情况下，将严重影响《资产审计鉴定报告》的客观公正性，进而影响股权价值的认定。另外，在本案发生时隔一个月后的2015年1月30日和1月31日，东方金河公司与蚌埠澳珠房地产开发公司分别达成了《汇金广场项目承包经营协议》及《协议书》，承包完成目标利润为八个亿，那么，在范德明实际投资800万元的情况下，要求变现股权价值3000万元，是符合市场交易的规则和价值规律的。且如果按照公诉机关指控的公司缩水情况，那么陆某购买范德明这8%的股权实际上是将巨额利益转让他人，而自己将承担一千多万元的损失，从常理上也说不通。 三、本案东方金河公司所签订的担保合同并不违反法律、行政法规的强制性规定，不应认定为无效。该份担保合同虽然没有经过股东会的同意，但是《中华人民共和国公司法》第十六条的规定属于管理性规定，违反该规定并不必然影响合同的效力。 四、被告人范德明不具有侵占公司财产的主观故意，其在整个股权转让及借款协议的签订过程中仅有两个行为，一个是应管志强的要求签署相关法律文件，另一个是应管志强的安排协助转款，形成3000万元的银行流水。根据其供述可得知其本人并不参与公司的经营管理，对东方金河公司的财务状况更是毫不知情，其仅仅只是想拿回股本金，没有任何证据证明范德明有与管志强共同侵占公司财产的主观故意。 综上，建议法庭对被告人范德明作出无罪判决。 其辩护人当庭提交五份证据如下： 证据一浙江省金华市正信公证处公证书，意在证实2014年7月14日，范德明通过公证委托管志强行使东方金河公司股东权利，其没有实际参与东方金河公司的经营管理； 证据二委托书、谈话笔录，意在证实陆某在受让范德明东方金河公司8%的股权后委托管志强作为股权代理人，该份股权转让协议是真实有效的，且双方均已实际履行； 证据三协议书，意在证实东方金河公司在与澳珠公司达成合作协议后，目标利润至少8个亿，故范德明转让给陆某的价格是符合其市场价值的，并不存在通过虚假的股权转让达到侵吞公司资产的目的； 证据四执行和解协议书，意在证实陈继辉在申请执行过程中与东方金河公司及陆某达成了执行和解，当时的公司法定代表人徐小艳对执行和解内容是认同的，且未对之前的担保行为提出异议； 证据五房地产估价报告，意在证实东方金河房地产开发公司进入破产程序以后，经房地产估价机构评估，所拿地块评估价值为3.5013亿元。而本案中的会计报告漏列土地使用权的价值，不能作为认定股权实际价值的依据。 经审理查明：安徽省东方金河房地产开发有限公司（以下简称“东方金河公司”）成立于2009年12月21日，注册资本1亿元，其中股东范德明占8%股份，委托其岳父管志强（东方金河公司财务总监）代为行使8%股权。 2014年底，东方金河公司即将由蚌埠市澳珠房地产开发有限公司托管，作为控股股东的陆某（另案处理）也即将不再担任法定代表人。为非法占有东方金河公司资产，被告人管志强找到陆某商议，准备以东方金河公司作担保，陆某虚假借陈继辉3000万元用于购买范德明8%股份，再以诉讼方式确认债权及担保权来实现占有东方金河公司的资产。 2014年12月30日，被告人管志强起草了一份陆某借被告人陈继辉3000万元的虚假《借款协议》，陆某作为借款方签名，并利用东方金河公司法定代表人的职务之便，在未经过股东会同意的情况下加盖了安徽省东方金河房地产开发有限公司印章作担保。在管志强授意下，陈继辉在明知无此借款事实情况下在《借款协议》上签名，从而伪造了一份陆某欠陈继辉3000万元的虚假《借款协议》。2015年1月7日，被告人管志强和陆某到中国银行六安红街支行以陆某名义办理了一张银行卡（账号：17×××71），由管志强控制银行卡Ｕ盾和密码，后在管志强安排下，由被告人陈继辉提供一张中国银行卡（账号：39×××71）给管志强，被告人范德明先从其卡内（账号：36×××72）转50万元初始资金到陈继辉账户内，再由管志强操作将该50万元转到陆某账户，后再转回到范德明账户内，后再由范德明将该50万转到陆某账户，如此循环往复60次形成了陈继辉转帐3000万元给陆某的银行转账记录。 2015年2月25日，东方金河公司法定代表人由陆某变更为徐小艳。2015年3月3日，被告人管志强安排被告人陈继辉到浙江省兰溪市人民法院起诉陆某还款2700万元。同年3月10日，被告人管志强以陆某和东方金河公司委托代理人的名义，到兰溪法院签收应诉材料及开庭传票。同年3月23日，兰溪法院开庭审理该案，庭审中，陈继辉谎称其经营金华市满江红物资有限公司，3000万元借款大部分是自己的，小部分是朋友筹来的，并当庭与陆某达成调解协议，陆某欠陈继辉2700万元及利息于2015年4月23日前一次性归还，东方金河公司承担连带清偿责任。后经管志强安排，被告人陈继辉于2015年4月27日向法院申请强制执行，2015年7月24日兰溪法院强制执行扣划东方金河公司银行账户存款109.6万元。经被告人管志强安排，被告人陈继辉领取109.6万元后转至被告人范德明家属卢某账户（账号：62×××10）。为解决东方金河公司账户及房产被冻结、查封问题，2015年10月11日，被告人陈继辉在被告人管志强的授意下与东方金河公司、陆某达成和解协议，以东方金河公司8套房产（合计开票总价10140731元）抵偿给被告人陈继辉，并办理了《不动产预告登记》。 2018年5月8日，被告人陈继辉被抓获归案；2018年5月10日，被告人管志强、范德明被抓获归案。案发后，被告人范德明退缴赃款109.6万元，并退出东方金河公司8套房屋的不动产登记证明。 上述事实，有下列证据予以证实： 一、书证 （1）陆某卡号为62×××84的中国银行卡开户资料及流水明细：证实自2015年1月14日至1月19日，该账户收到卡号为39×××71的账户（陈继辉）分60次转入3000万元，后向卡号为36×××72的账户（范德明）分60次转出3000万元。至2018年4月27日，该账户余额为92.41元。 （2）范德明卡号为36×××72的账户开户资料及流水明细：证实自2015年1月14日至1月19日，该账户收到陆某账户汇入每次50万元共60次，共计3000万元；向陈继辉账户每次汇出50万元共60次，共计3000万元。2015年1月30日，转出50万元至卢某账户。 （3）陈继辉卡号为39×××71的账户开户资料及流水明细：证实2015年1月14日至1月19日，该账户分60次各收到范德明账户汇入50万元，共计3000万元；向陆某账户分60次各汇入50万元，共计3000万元；2015年7月30日收入浙江省兰溪市人民法院执行款1186398.5元；2015年7月31日向卢某账户转账500000元、686398.5元。 （4）卢某卡号为62×××10的账户交易流水情况：证实2015年1月30日，该账户收到范德明账户汇入50万元；2015年7月31日，收到陈继辉账户转账50万元、686398.5元，合计1186398.5元。 （5）浙江省兰溪市人民法院民事案件卷宗材料：证实2015年3月3日，浙江省兰溪市人民法院对陈继辉诉陆某、东方金河公司的民间借贷纠纷立案受理；同年3月10日，被告人管志强以陆某和东方金河公司委托代理人的名义，到兰溪法院签收应诉材料及开庭传票；同年3月23日，当庭达成调解协议：被告陆某欠原告陈继辉本金人民币2700万元及利息在2015年4月23日前一次性归还，被告东方金河公司对上述款项承担连带清偿责任。 （6）浙江省兰溪市人民法院执行案件卷宗材料及不动产预告登记：证实2015年4月27日，陈继辉向浙江省兰溪市人民法院申请强制执行陆某及东方金河公司履行还款事项；2015年5月14日，因二被执行人暂无执行能力，无财产可供执行，陈继辉向兰溪法院申请对案件终结执行；2015年5月15日，兰溪法院裁定终结该案的执行；2015年7月23日，兰溪法院裁定冻结、划拨被执行人陆某、东方金河公司的银行存款27184888.5元；次日兰溪法院从东方金河公司银行账户划扣86000元、101万元至该院账户；2015年7月28日，兰溪市人民法院向陈继辉付款109.6万元；2015年10月11日，陈继辉与被执行人东方金河公司、陆某达成和解协议，被执行人以8处房产（六安市汇金国际广场8号楼412室、706室、401室、118铺、9号楼103铺、10号楼2104室、1702室、115铺）折抵10140731元抵偿给陈继辉所有，并办理了《不动产预告登记》。 （7）私营企业基本注册信息查询单：证实东方金河公司成立时间及自2010年9月9日至今股权变动情况，案发前范德明占有公司8%的股权；2015年2月25日，该公司法定代表人由陆某变更为徐小艳。 （8）范德明6228770017001028045账户及东方金河公司1760501021000323270账户开户资料及交易流水情况：证实范德明实际出资800万元至东方金河公司的情况。其账户于2009年12月24日收到卢某、范爱明账户分别转入320万、480万，后范德明于次日转入东方金河公司账户800万元。 （9）商品房买卖合同、不动产登记证明、不动产统一发票等材料：证实六安市汇金国际广场8号楼412室、706室、401室、118铺、9号楼103铺、10号楼2104室、1702室、115铺预告登记人为陈继辉。 （10）户籍资料：证实被告人管志强、陈继辉、范德明的自然身份情况。 （11）刑事判决书：证实被告人范德明因生产、销售伪劣产品罪于2013年12月9日被兰溪市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。 （12）移送函、东方金河公司破产一案相关材料：证实本院向六安市公安局金安分局移送本案有关线索的情况。 （13）到案经过：证实被告人管志强于2018年5月10日被抓获归案；被告人陈继辉于2018年5月8日被抓获归案；被告人范德明于2018年5月10日被抓获归案。 （14）工商银行缴款单：证实被告人范德明退赃109.6万元。 二、证人证言 （1）陆某证言：证实其系原安徽东方金河房地产有限公司法定代表人和最大股东，因东方金河以前的股东张三宝借了范德明1500万，后来张还不上，其就替他还了700万元给范德明，余下的800万元就算入股到公司了，以公司的8%股权抵账了。这8%的股权一直是由范德明的岳父，也是东方金河的财务总监管志强代为行使。2014年底，因为公司债务过多且蚌埠澳珠公司即将过来经营，8%股权已经不值多少钱了，管志强就到东方金河找到其希望其能收购这部分股权。其表示可以给管800万加一点利息。管志强提出把股权转作3000万债权，同时以东方金河公司做担保，事成之后给其500万。其考虑后，答应了管志强。在管志强的安排下，其签了一份以东方金河公司做担保的3000万借款协议（没有经过其他股东同意）和一份股权转让协议的补充协议，并配合管志强去六安市红街中国银行办了一张银行卡。后来其知道管用50万从陈继辉账户转到其账上，再转出到范德明账上，又转回陈继辉账上，后再转给其，这样用50万循环60次，账上形成了陈继辉转给其3000万元的银行流水。2015年3月，管志强劝其到浙江兰溪把债务做个和解，兰溪法院经过审理出了一份调解书，这样经过诉讼程序从法律上确认了其欠陈继辉3000万元。后来管志强和兰溪法院的人来六安强制执行，划走了东方金河公司109余万元购房款，并查封了8套房产。后东方金河公司法定代表人徐小艳让其解决这件事情，其为了息事宁人，就带着管志强去蚌埠把其购买的3套房产给了管志强，管同意将扣划公司的款项返还。 （2）卢某证言：证实被告人管志强是其继父，其和被告人范德明是2008年结婚的，平时不管公司的事，其对管志强和范德明在六安投资的事情不清楚，对转账给陈继辉50万的事情亦不知情。 （3）刘辉证言：证实在2011年到2012年左右，其经朋友介绍认识陆某，陆表示在六安搞房产开发资金困难，其一共借款本息合计6800万元给陆，但是到现在本金都没有拿回来。其个人与东方金河公司没有业务往来，也从来没有和陆商议要求购买陆在东方金河公司的股份，但是因为觉得陆这个人不靠谱，所以提出用东方金河公司32%的股权作质押担保。其通过与东方金河几个股东的接触也感觉都不是干事情的人。2016年10月，东方金河公司以房产抵债后，这32%的股权质押已经解除。 三、被告人的供述与辩解 （1）管志强供述：证实其为安徽东方金河房地产开发公司的财务总监，范德明的岳父。2009年12月份，其向东方金河公司出资65万，范德明出资335万，范德明姐姐范爱明出资400万，计800万，占东方金河公司8%股份，并由其代为行使8%的股权。2014年底，由于东方金河公司前景不是很好，其和范德明、范爱明商议后决定把8%股份卖给陆某，范德明、范爱明表示只要拿回投资的本金就行，多余的归自己。后在蚌埠澳珠房地产公司要接盘东方金河项目之前，其跟陆某商量，以4倍价格将范德明在公司的8%股权转让给他，并提出将股权转为债权，安排范德明的下属陈继辉虚假借款3000万给陆某，同时要求以东方金河公司作为担保在借款协议上盖章。之所以这么安排，是因为知道陆某手上没钱，其可以通过诉讼确认债权后强制执行东河金河公司的购房款和房产。陆某后在自己制作的借款协议上签字并加盖东方金河公司的公章。其后让陈继辉以债权人的身份在借款协议上签字，并表示不需要他实际出资，只需要提供一张银行卡即可。后其通知范德明家属卢某用范的账户往陈继辉卡上打了50万元作为循环转账的启动资金，并通过陈继辉账户转给陆某，然后由陆某转回范德明账户，再由范德明账户转给陈继辉。如此循环60次，最终形成了陈继辉转账给陆某的3000万元转账流水，但实际上这50万元还在范德明的账户中。 借款协议和银行流水做好后，其让陈继辉到浙江兰溪法院起诉陆某，后当庭达成调解协议。2015年7月，其又让陈继辉去法院申请强制执行，后其陪同兰溪法院的人划扣了东方金河公司账面上的109余万元。这109余万元划扣款到陈继辉账户后，其就通知陈继辉把这笔钱转给了范德明。其后与东方金河公司的法定代表人徐小艳达成和解协议，以当时房屋销售的市价，将东方金河8套房屋以1000余万元折抵给其。其安排陈继辉在2016年3月份办理了该房屋预告登记手续，预告登记证办好后，陈继辉交给自己。陈继辉所做的事情范德明是知道的。 目前这8%的股权工商登记上没有变更，仍在范德明的名下。 （2）陈继辉供述：证实其和范德明是多年的朋友，感情很好，并在范德明经营的满江红物资有限公司上班，其通过范德明认识管志强。2014年年底，管志强在金华市找到其说范德明在六安公司的股份需要转让，希望以自己的名义借给陆某3000万，不用实际出资，只要用其银行卡转账。其就打电话告知范德明，范德明说让其听管志强的。于是将自己的一张中国银行卡及网银密码提供给管志强，管志强用这张卡每次转50万，转了很多次。后管让其在一份借给陆某3000万的协议上签字，此时陆某已经在协议上签过字并加盖了六安东方金河房地产公司的印章。过了一段时间，管志强让其到浙江省兰溪市法院起诉，其就带着管志强准备好的起诉状去了兰溪法院，并在开庭当天达成了调解协议。后管志强又安排其去兰溪法院申请强制执行，划扣了东方金河公司账户内的109.6万元。其收到执行款后，按照管志强的要求把这109.6万元转给了范德明。2016年，管志强又通知其去六安市办理了东方金河8套房产的过户手续，房产证其当时就交给了管志强。 （3）范德明供述：证实2009年12月，其和姐姐范爱明、岳父管志强分别在东方金河房地产开发有限公司投了335万、400万、65万，共计800万，占东方金河公司8%的股份，该股份一直由管志强代为行使。2014年底，管志强因澳珠房地产公司要接盘东方金河公司项目，提议把8%股权以3000万元的价格卖给陆某，其只想要回投入本金，遂在股权转让协议上签字。后管志强讲陆某没钱，股权转让需要以债权形式确认，并安排陈继辉充当债权人及让其提供50万初始资金给陈继辉。后其把50万元转给陈继辉，陈继辉转给陆某，陆某再转回来给其，其再转给陈继辉，这样转了60次形成了3000万元的流水，但最后这50万又回到其账户中。后陈继辉以这3000万元的债务在兰溪法院起诉陆某和东方金河公司，并达成了民事调解协议，最终执行了东方金河公司账面上的109余万元及8套房产。执行款后由管志强安排打入其家属卢某的账户。 上述证据，均经庭审举证、质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，本院予以确认。 关于辩护人提出的本案不应定性为职务侵占罪的辩护意见，经查，职务侵占系指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为。本案中，被告人管志强、范德明、陈继辉伙同陆某利用职务之便通过虚设债权债务、制造银行流水痕迹，再以诉讼的方式确认债权及担保权，最后通过法院执行东方金河公司的财产，达到侵占的目的。各被告人行为符合职务侵占罪特征，应以职务侵占罪定罪处罚，辩护人的意见本院不予采纳。 本院认为，被告人管志强、陈继辉、范德明伙同陆某利用该陆担任安徽东方金河房地产有限公司控股股东和法定代表人的身份便利侵吞公司财物，数额巨大，三被告人的行为均构成职务侵占罪。公诉机关指控各被告人犯罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以确认。三被告人侵吞公司财物既遂数额达109.6万元，未遂数额1014余万元，依法应以职务侵占罪既遂处罚，未遂部分数额作为酌定量刑情节考虑；被告人管志强在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈继辉、范德明在共同犯罪中起次要和辅助的作用，系从犯，依法应当减轻处罚；被告人范德明在缓刑考验期内又犯新罪，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚；被告人管志强、陈继辉、范德明系被抓获归案，到案后虽对行为性质提出异议，但针对事实部分均作出了如实的供述，构成坦白，依法可对三被告人从轻处罚；被告人范德明在案发后退出赃款109.6万元及安徽东方金河房地产有限公司8套房屋的不动产登记证明，亦可对三被告人酌情从轻处罚。各辩护人关于被告人所具有的法定或者酌情从宽处罚情节的辩护意见，本院予以采纳。据此，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十九条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人管志强犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年,并处没收财产一百万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月10日起至2024年5月9日止。） 二、被告人陈继辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月8日起至2022年5月7日止。） 三、撤销浙江省兰溪市人民法院（2013）金兰刑初字第569号刑事判决中对被告人范德明犯生产、销售伪劣产品罪判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年的执行部分； 四、被告人范德明犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，与其所犯生产、销售伪劣产品罪判处有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑四年六个月； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月12日起至2023年8月8日止。） 五、退缴在案的赃款109.6万元及六安市汇金国际广场8号楼412室、706室、401室、118铺、9号楼103铺、10号楼2104室、1702室、115铺共计8套房屋的不动产（预告）登记证明予以返还被害单位安徽省东方金河房地产开发有限公司并变更产权登记。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨 军 审 判 员  刘子如 人民陪审员  王 莉 二〇一九年一月二十四日 法官助理陈西 书记员陶玉玲 附：本案引用的法律条款： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十九条第一款没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》 第二条行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。