`山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民再499号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：和进华，男，汉族，1967年8月出生，住山东省新泰市。委托诉讼代理人：吴向华，山东宇慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨传勇，山东宇慧律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张荣千，男，汉族，1972年3月8日出生，住山东省新泰市。委托诉讼代理人：尹成刚，山东仁诚律师事务所律师。一审被告：山东昌元重工机械有限公司。住所地：山东省新泰市羊流镇工业园。法定代表人：和西昌，经理。一审被告：和西昌，男，汉族，1945年2月2日出生，住山东省新泰市。再审申请人和进华与被申请人张荣千，一审被告山东昌元重工机械有限公司（以下简称昌元公司）、和西昌民间借贷一案，不服泰安市中级人民法院（2014）泰民一终字第477号民事判决，向本院申请再审，本院于2017年5月26日作出（2017）鲁民申381号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭进行了公开开庭审理，再审申请人和进华及其委托诉讼代理人吴向华、杨传勇，被申请人张荣千及其委托诉讼代理人尹成刚到庭参加了诉讼，一审被告昌元公司、和西昌经本院合法传唤未到庭。现已审理终结。和进华向本院申请再审称，请求撤销（2014）泰民一终字第477号民事判决。主要理由：1、原审判决违反法定程序。案件审理过程中更换合议庭，更换的合议庭不了解事实，影响案件的审理结果。2、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。关于借据书写时间问题，和进华与和西昌陈述是一致的，法院应认可该陈述，且通过借据的本身看，借据有修改的痕迹，这与和进华的陈述是吻合的。烟台富运司法鉴定中心的鉴定结论中分析，借据中的“4”与同行的其他文字不是一次性书写形成的，并且“4”和“2”两者使用的复写纸不同，一审法院曲解鉴定报告的意思，鉴定报告应理解为不是一次性书写而成的是指存在长时间的间隔时间，而不是当时书写起笔有误当时纠正的。原审法院对借据的书写人根本没有任何询问。原审法院未对借贷双方是否串通骗取申请人担保的细节进行审查。关于是否已经超过担保期限的问题，原审判决的认定也存在错误。和进华与和西昌一致主张2010年2月3日的借款已经偿还并且于2010年4月3日重新借款使用了原借条，该陈述是一致的，完全可以对抗张荣千自己的陈述。原审中两证人证实的两次要账都是单独的，没有丝毫关联，证人是本案的利害关系人，其作证的可信度太低。3.原判决认定的主要证据是伪造的。借据是张荣千要求和进华承担担保责任而变造的。4.原判决超出诉讼请求。债务人昌元公司被新泰市人民法院拍卖。拍卖公告在新泰电视台反复播出，张荣千完全应当知道，但他没有及时申报债权也没有通知申请人，致使申请人不能预先行使追偿权，依据法律规定；该受偿范围内的保证责任应当免除。庭审时被申诉人承认被告已还款12000元利息，但借条上没有约定支付利息，依据合同法规定：应视为不支付利息，该还款也应扣除。张荣千答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。张荣千一审诉称，昌元公司、和西昌向其借款20万元，和进华提供担保，请求判令昌元公司、和西昌、和进华偿还借款20万元，赔偿经济损失。一审法院查明，双方争议的焦点在于：一、昌元公司、和西昌向张荣千借款20万元的时间是在2010年2月3日还是在2010年4月3日；二、和进华是否承担担保责任；三、张荣千要求偿还借款和赔偿损失的数额。围绕上述争议焦点，双方分别进行了举证、质证，其中张荣千方提供了以下证据：1、2010年4月3日昌元公司、和西昌作为借款人，和进华作为担保人为张荣千出具的借条一份，内容为：“今借到张荣千现金（小写）200000.00人民币（大写）贰拾万元。”昌元公司、和西昌质证意见是：对该欠条的真实性无异议，是和西昌书写，但认为该借条是2010年2月3日所写，还款后，和西昌要求再借20万元使用，直接将原借条的“2”改为“4”，没有再重新打借条，也从未委托任何人进行担保。和进华质证意见是：对该借条的真实性无异议，借条上的“和进华”是其本人签名，是为2010年2月3日的借条进行的担保，担保人书写的名字在借条的上方，是为张荣千出借现金的行为进行的担保，故对张荣千的证明目的有异议。2、和进华书写的证明一份，内容为：“因和西昌2010年4月3日借张荣千贰拾万元整，当时由我自愿作为担保人，现因和西昌不愿偿还此款，我作为担保人自愿偿还此款此款。”。证实和进华亲自签字并按手印，自愿为两被告担保，担保的期限是从2012年3月4日开始的，担保期限未超。昌元公司、和西昌质证认为该证据与第一、二被告无关，第一、二被告从未委托过第三被告进行过担保，他的担保行为与第一、二被告无关。和进华质证意见是：对该证据的真实性有异议，该证明并不是他写的，手印是他的。2012年3月5日下午，张荣千从日照雇了一伙人，把和进华绑到莒县一个山上，逼着和进华写了两张借条还有这张证明，他们几个人按住和进华强行按的手印，和进华已经在新泰市公安局青云派出所报案，并因此拘留了两个人。3、张荣千申请证人陈某出庭作证，证人陈述认识和进华，在2010年7月份、2011年8月份、2012年2月份曾与张荣千一起去益康公司宿舍在和进华家楼下索要和西昌借张荣千、和进华作为担保人的20万元。证明2010年7月份、2011年8月份、2012年2月份曾和张荣千一起向和进华多次催要借款的事实。昌元公司、和西昌质证认为证人与张荣千有利害关系，没有其他证人在场；证人作证的内容与本案无任何关系，她作证的是和西昌个人向张荣千借款，没有其他借款人，而本案借款人有昌元公司与和西昌，不能证明去找和进华要账要的是本案的款。和进华质证认为该证人与张荣千有利害关系，证言不可信。证人只是与张荣千一人去要账，无其他证人加以印证。证人证言内容模糊不清，三次要款时间均记不清楚，作证的内容与本案无关联性。证人是2012年3月2日才见到和进华的，之前和进华不认识证人。4、张荣千申请证人闫某出庭作证，证人陈述只是给张荣千帮忙要账，曾在2010年9月份、2011年夏天两次到青云大厦一个叫益康（食品厂宿舍）的地方去和和进华要过账，具体上午、下午记不清楚了，但每次都没见过和进华本人，是和张荣千开车一起去的。证明2010年9月份、2011年夏天曾和张荣千去找和进华要账的事实。昌元公司、和西昌质证认为证人与张荣千有利害关系，证言不可信。证人作证是和进华欠张荣千的款，与本案无关系，本案的欠款人是第一、二被告。张荣千从2010年2月3日至2012年3月5日，张荣千从未向和进华主张过权利。和进华质证意见是：对证人证言的真实性有异议，不能证实张荣千方的证明目的。被告也没见过该证人，在这几次要账中只有一个证人，且该证人证言内容有矛盾之处，该证人是在作假证，证言无任何法律效力。和进华提供了下列证据：1、律师邢德强、娄锐对和利某的调查笔录，证实被告和进华提供担保的借款是在2010年2月初，也就是在2009年农历年底，为张荣千出借现金担保；借款使用期限是两个月。张荣千质证意见是：对该调查笔录有异议，张荣千并不认识和利某，证人和利某应当出庭作证，该调查笔录缺乏真实性，不能作为认定案件事实的依据。2、张荣千与和进华的录音以及中国移动新泰市府前街营业厅记录，证实张荣千主叫，和进华被叫，通话时间是2012年5月21日10时12分26秒，通话时长1120秒。录音内容证实和西昌向张荣千借款的使用期限是两个月，张荣千起诉已超过担保期限。张荣千质证意见为：对该份录音有异议，该录音没有录音时间、日期及其他无利害人关系证实，依据证据规则该份录音违背法律规定，不能作为证据使用；该录音即使是真实的，内容也不完整，和进华断章取义，其录音内容不能证实被告所说的借款期限为两个月，只是其自己陈述，张荣千并未认可。通话记录为复印件且没有加盖公章，该证据只能证实张荣千与和进华有通话记录，不能证实通话内容。但认可135××××1344是张荣千的手机号，这个电话是张荣千打的。3、公安行政处罚决定书、公安机关询问笔录，以及2012年3月5日张荣千与和进华签订的借款合同，同时提供新乡市永升起重机械有限公司和山东中杰起重设备有限公司出具的证明各一份，证实自2012年3月2日至3月5日下午，洪某、孙某等四人一直在和进华宿舍附近寻找和进华，至3月5日下午，限制其人身自由。2012年3月4日当天被告和进华并未在新泰，未与张荣千见面。张荣千所提交的和进华自愿还款的证明与2012年3月5日张荣千与和进华签订的借款合同，都系和进华人身自由受限制期间所写。张荣千质证认为公安行政处罚决定书、公安机关询问笔录只是复印件，也未加盖公章，进一步证实了张荣千向被告和进华请求履行保证责任，无论和进华书写的自愿还款的保证书是否有效，都不影响被告和进华基于先前的借款合同所应承担的担保责任，和进华书写的自愿还款保证书，并不是被告和进华产生担保责任的依据。张荣千对2012年3月5日张荣千与和进华签订的借款合同的真实性无异议，但不能证明该借款合同与和进华写的自愿还款证明是同一天书写的。认为新乡市永升起重机械有限公司和山东中杰起重设备有限公司出具的证明与本案审理焦点被告和进华是否承担担保责任无关。4、新泰市公安局行政调解书一份，证明张荣千申请的证人陈某与和进华之妻赵芳有利害关系，该案20万元出借人也有陈某。同时提供河北物流集团沧州有限责任公司出具的证明一份，证实2010年6月底至2010年9月初，和进华一直在沧州，未离开沧州施工现场，证实陈某证言是不真实的。张荣千质证认为该借条中的20万元有一部分是张荣千向陈某借的，当时是因为陈某帮着张荣千向担保人和进华要求承担担保责任时发生的争执。河北物流集团沧州有限责任公司出具的证明属证人证言，证人应出庭作证，张荣千不予认可。被告昌元公司、和西昌对被告和进华提供的上述证据，除与己无关部分不予质证外，对其他证据均无异议。诉讼中，被告和进华认为张荣千提供的20万元的借条上的时间有改动，借条中的4月的“4”系在已书写完毕“2”的基础上事后修改的，要求对该借条字迹进行鉴定。2013年7月16日，烟台富运司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为“送检的标称时间2010年4月3日”《今借到》条落款中的日期中的“4”字与借条中同行的其他文字不排除系同一支笔书写，但不是一次性书写形成”。该鉴定意见检验过程表明，“4”字笔画与其前后落款日期数字及“2”字笔画相比较：在色泽墨迹浓淡、笔画粗细、荧光反映等特征方面没有发现异常现象，借条背面复写纸痕迹显示，“2”字复写笔画比“4”字复写笔画颜料的颜色较深。综上，根据原、被告的举证、质证等情况，原审法院综合予以认证并确认以下事实：张荣千所提供的、双方有争议的20万元的借条，作为书证，三被告对其真实性均无异议，对证据上本人的签字予以认可。从常人直观上看该借条落款日期中的“4”字与其他时间数字相比，大小基本一致，数字“2”字迹明显较小，张荣千亦在庭审中称“2”字并不是完整的“2”字，只是起笔有误然后纠正成“4”的意见，一审法院认为，张荣千的该主张更符合常理。故三被告虽辩称首次借款时间是2010年2月3日而非2010年4月3日、和进华只是对2010年2月3日的借款提供担保，但并未提供充分的证据予以证实。烟台富运司法鉴定中心鉴定意见是“4”字与借条中同行的其他文字不排除系同一支笔书写，但不是一次性书写形成，该鉴定意见与常理并不矛盾，并不能证明该借条是2010年2月3日所写。对此，一审法院依法对2010年4月3日被告昌元公司、和西昌向张荣千借款20万元并由被告和进华担保的事实予以认定。关于借款期限问题，双方虽没有书面约定借款期限，而被告和进华提供的与张荣千的电话录音，虽然存在一定诱导性，张荣千也辩称录音内容不完整，断章取义，但张荣千认可系其本人所说，结合整个庭审查明的情况看，20万元的使用期限为两个月，即自2010年4月3日起到2010年6月3日止，是双方当事人真实的意思表示，一审法院予以认定，张荣千虽对此否认但没有相反证据证明。张荣千提供的证人陈某、闫某的证言，能够证实张荣千从2010年7月开始不断向担保人和进华催款的事实，同时被告和进华提供的与张荣迁的录音及新泰市公安局行政调解书同时也能证实张荣千出借的该20万元借款中有陈某出资的部分，证人陈某因此向被告和进华及其妻子催要而发生吵打，况且该案的借款金额高达20万元，在债务人昌元公司近乎破产，和西昌“跑路”的情况下，张荣千找担保人索要亦符合常理，故证人陈某、闫某虽与张荣千有亲戚或朋友关系，其作证曾和张荣千一起找被告和进华催款的证言，符合实际。故张荣千主张在借款到期后六个月内多次向被告和进华催要借款并于此后两年内仍向其催款的事实成立。被告和进华提供的公安行政处罚决定书、公安机关询问笔录，证实自2012年3月2日至3月5日下午，洪某、孙某等四人一直在被告和进华宿舍附近寻找和进华，至3月5日下午限制其人身自由。2012年3月4日被告和进华未与张荣千见面。该事实证明张荣千所提交的被告和进华书写的自愿还款证明和2012年3月5日的借款合同系和进华在人身自由受限制期间所写，按照非法证据排除规则，张荣千主张的该事实无证据支持，不予认定。被告昌元公司、和西昌主张2010年2月3日借款20万元后于2010年4月3日还清再借且借款约定利息三分、被告和西昌已偿还十个月的利息6万元，张荣千否认，其也没有提供证据证明。一审法院认为，张荣千向被告昌元公司、和西昌提供借款并由被告和进华提供担保系当事人真实意思表示，并不违反法律规定，张荣千已实际出借款项，被告应本着诚信的原则按约定还款。双方实际口头约定，借款使用期限为两个月，作为借款人的昌元公司、和西昌未在借款期限届满后及时向张荣千还款，现张荣千向其主张偿还借款，理由正当，原审法院予以支持。被告昌元公司、和西昌辩称2010年2月3日借款20万元于同年4月3日还清后再借，且已支付张荣千6万元利息，没有证据证明，一审法院不予认定。被告和进华以担保人身份在借条上签字，因借条中双方未约定担保方式、担保期限和担保范围，根据法律规定被告和进华的保证方式为连带保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，担保范围为全部债务。张荣千在保证期间内向被告和进华催要借款的行为应视为主张了要求保证人承担保证责任的权利，自主张权利之日起开始计算保证合同的诉讼时效。张荣千在时效期内提起了诉讼，被告和进华对被告昌元公司、和西昌的借款本金、利息应当承担连带清偿责任。且退一步讲，即使按被告和进华所主张，该借条书写于2010年2月3日，被告和进华是为2010年2月3日的借款作担保，2010年4月3日到期后，张荣千仍然在被告和进华承担保证责任的期间内向其主张了权利，被告和进华的担保责任并不能免除。综上所述，张荣千要求三被告偿还借款20万元并自起诉之日起按同期银行贷款利率赔偿损失，不违背法律规定，一审法院予以支持。被告和进华承担保证责任后有权向被告昌元公司、和西昌追偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条第二款、第二十六条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条第二款、第三十四条第二款之规定，判决如下：一、被告昌元公司、和西昌于判决生效之日起十日内偿还张荣千借款本金人民币20万元，并赔偿经济损失（按本金20万元参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息，自2012年6月8日起计算至判决确定的履行之日止）。二、被告和进华对上述确认的第一项款项负连带清偿责任。三、被告和进华承担保证责任后，有权向被告昌元公司、和西昌追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，财产保全费1520元，由被告昌元公司、和西昌、和进华负担。和进华上诉称，一、一审判决认定本案中原审被告昌元公司、和西昌向张荣千借款20万元并由和进华担保的时间是在2010年4月3日是错误的。二、退一步讲，即使2010年4月3日昌元公司、和西昌向张荣千借款20万元并由和进华担保是客观事实，综合双方在一审庭审中提供的证据，张荣千并不能证实在借款到期后六个月内多次向和进华催要借款的事实，和进华提供的证据证实张荣千提供的证据均系假证。三、一审程序严重违法。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序。和进华的保证责任已经免除，请二审法院依法撤销一审判决予以改判驳回张荣千对和进华的诉讼请求或发回重审。张荣千辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，和进华的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回和进华的上诉请求。一审被告昌元公司、和西昌均未到庭，均无答辩。二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审法院认为，诉争的昌元公司、和西昌向张荣千出具的借条中的4字，与该借条中其他数字相比，该4字书写流畅，应认定该借条的书写时间为2010年4月3日。因该借条中与4字相交叠的数字与借条中其他数字特别是2与3相比较，并与其左右数字的书写风格相比较，该数字无法确定是即是2字，故和进华主张诉争20万元借条上的4字系在2字上改动形成证据不足，法院不予采信。同理，和进华主张其是为2010年2月3日的借款提供的担保人民法院亦不予采信。综上分析，一审法院认定和进华系为2010年4月3日昌元公司、和西昌向张荣千的20万元借款提供担保并无不当，法院予以维持。张荣千一审中申请出庭的证人陈某、闫某的证言能够证实其曾于保证期间和保证合同的诉讼时效期间内向和进华主张过权利。和进华二审申请出庭的证人徐某和王某对于2010年4月3日发生的事情记忆准确与常理不符，该二人的证言不能作为认定本案事实的有效证据，和进华主张张荣千并未在诉争借款到期后六个月内向其催要过借款证据不足，法院不予采信。一审在正确认定本案事实的基础上适用法律亦无不当之处。和进华主张一审程序违法无证据证实，法院不予采信。二审法院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元由和进华负担。本案再审过程中，和进华提供和西昌书写的证明一份，拟证明4月份的借条系在2月份的借条基础上改动的，张荣千质证称，不能确定是否为和西昌书写且与原审庭审中和西昌的陈述一致。本院认为，因和西昌未出庭，该证明的真实性无法确定。本院再审查明的其他事实与原审查明的一致。本院再审认为，本案的焦点问题在和进华是否承担本案中昌元公司、和西昌借款的担保还款责任。和进华为昌元公司、和西昌的借款提供担保的时间问题，涉案借条显示的日期有改动，和进华主张系2月改为4月，除鉴定结论外并未提供证据予以证实其主张。烟台富运司法鉴定中心烟富司鉴【2013】文检字第116号司法鉴定意见为：落款日期中的4字与借条中同行的其他文字不排除系同一支笔书写，但不是一次性书定形成。鉴定结论并未明确说明，4字书写形成的时间与其他文字是否同一时间，只是说4字存在改变的问题。4字有修改双方均予以认可，只是对修改的时间主张不一。从外观来看，借条中与4字相交叠的笔画与借条中其他数字特别是2与3相比较，无法确定是即是2字，原审判决基于此认为和进华主张诉争20万元借条上的4字系在2字上改动形成证据不足，并无不当。和进华再审仍主张借款条时间为2月，并未提供新的证据，故其该再审主张不能成立。关于保证期间张荣千是否向其主张权利的问题，原审法院根据张荣千与和进华的电话录音认定涉案借款期限为两个月，和进华的保证期间为2010年6月4日至2010年12月4日，本案一审时张荣千申请证人陈某、闫某出庭作证，陈某证实其在2010年7月和张荣千去向和进华催要款项的事实，闫某证实曾与张荣千一同去要款。证人陈某、闫某与张荣千有亲戚或朋友关系，其证言证明力较弱，但在债务人不能还款的情况下，债权人找担保人催款符合常理，原审判决综合全案证据采信证言认定张荣千在保证期间内向和进华主张权利并无不当。关于更换合议庭问题，第一、二次庭审后，因工作原因，另行组成合议庭进行了第三次庭审，合议庭根据三次庭审情况作出判决并未违反诉讼程序，和进华的该再审主张不成立。关于和进华再审主张，张荣千在一审庭审自认和西昌已还利息12000元，涉案借款合同未约定利息，和西昌归还的12000元，对于担保人来讲，应视为归还的本金。至于和西昌与张荣千是否口头约定利息，仅约束该双方当事人，不能约束担保人和进华，和进华主张该12000元应从借款本金中扣除的理由成立。综上，和进华部分再审理由成立，原审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销泰安市中级人民法院（2014）泰民一终字第477号民事判决；二、维持山东省新泰市人民法院（2012）新民初字第2991号民事判决第一项、第三项；三、变更山东省新泰市人民法院（2012）新民初字第2991号民事判决第二项为，和进华对被告昌元公司、和西昌于判决生效之日起十日内偿还张荣千借款本金人民币188000元，并赔偿经济损失（按本金188000元参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息，自2012年6月8日起计算至判决确定的履行之日止）负连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，财产保全费1520元，二审案件受理费4300元，由山东昌元重工机械有限公司、和西昌、和进华负担。本判决为终审判决。审判长  王继鹏审判员  蔚 波审判员  姜晓玲二〇一九年二月二十五日书记员  刘 莹