辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8616号上诉人（原审被告）：大连宜华建设集团有限公司，住所地辽宁省大连保税区海宁路****。法定代表人：苏跃升，董事局主席。委托诉讼代理人：翟志伟，辽宁建方律师事务所律师。委托诉讼代理人：李显，辽宁建方律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：孙连有，男，1962年9月10日生，汉族，现住辽宁省旅顺口区。委托诉讼代理人：张卫华，大连市旅顺口区中心法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：单连春，大连市旅顺口区中心法律服务所法律工作者。上诉人大连宜华建设集团有限公司（简称宜华公司）因与被上诉人孙连有提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宜华公司的委托诉讼代理人翟志伟、李显、被上诉人孙连有的委托诉讼代理人张卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宜华公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，冯宝全与宜华公司不存在劳动关系、劳务关系、雇佣关系等一系列的用工关系，冯宝全是该项目的项目经理，孙连有在起诉状中也认可其是冯宝全招用的，冯宝全负责招用和发放工资，并负责工程的管理，宜华公司将整个项目全部交给冯宝全，而孙连有与宜华公司也不存在任何事实上的劳动关系；第二，孙连有不能证明其损害是在宜华公司承包的工地受伤，孙连有称在工地受伤，但是宜华公司、冯宝全及工地的任何管理人、工人均不知道孙连有受伤一事，孙连有陈述在旅顺口区医院治疗，上诉人没有看到挂号收据，孙连有说第一时间打车去医院，通知其妻子，但是没有向工地的相关人员进行汇报不符合常理；第三，孙连有称受伤时是在早晨5点左右，5点工地没有开工，在无人知晓的情况下受伤，由此判决上诉人承担责任，上诉人不服。如果法院经过审理认为孙连有是在上诉人工地受伤，那么孙连有与上诉人或冯宝全之间是承揽合同关系，因为双方并不是按照工作时间支付报酬，而是按照工作量每平米25元，孙连有只需完成工作量就可以，并没有要求孙连有的上下班时间，因此，孙连有也应该自己提供相应的防护措施，孙连有作为一个成熟的有技术的劳动者，应该防范风险的发生，佩戴相应的保护用具，做好充足的防范措施，如果不是因为其操作不当，也不可能受到伤害，因此，孙连有对事故所受伤害具有重大过失。孙连有辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审中，已充分确认了冯宝全的身份及所工作的范围，同时，在庭审过程中上诉人的代理人也认可冯宝全身份为上诉人项目经理，从事宜华公司承包的解放军91987部队工程施工项目，其所从事的工作范围均为职务范围，相关责任应由上诉人承担，对被上诉人所主张的各项请求，有司法鉴定报告认定合理，赔偿项目计算准确，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，应维持一审判决。孙连有向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿第二次医疗费10,298元、误工费12,000元、护理费4,500元、营养费4,500元、伙食补助费1,000元、司法鉴定费3,240元、复印费86元，共计35,624元；保留眼部胬肉后期治疗的诉讼权利；2.由二被告承担连带赔偿义务；3.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年，被告宜华公司项目经理冯宝全在中国人民解放军91987部队工程施工期间，雇佣原告孙连有贴砖。同年8月，原告施工时水泥钉反弹崩到右眼，先后两次于大连医科大学附属第二医院住院治疗，住院共计10日，医疗费共计17,298元，冯宝全支付医疗费用7,000元。诉讼期间，原告对伤后用药合理性等项目申请司法鉴定。经辽宁省大连市中级人民法院司法技术处委托，大连科华司法鉴定中心进行鉴定，于2019年3月28日出具【2019】大科司临鉴字第139号司法鉴定意见书，鉴定意见：伤者孙连有外伤致：1.误工期为伤后60日；护理期为伤后45日，可为1人护理；营养期为伤后45日。2.后续治疗费用不予考虑；但今后若出现因本次外伤所致胬肉生长遮盖角膜须行治疗则可另议。3.针对本次损伤医疗及用药属合理。4.伤残等级项目不交费，故不予评定。庭审中，双方当事人对原告的损失金额、冯宝全的职务行为由宜华公司承担无异议，原告当庭放弃对冯宝全的起诉。一审法院认为，冯宝全在宜华公司承建工程施工期间雇佣原告提供劳务，原告身体遭受损害，该节事实清楚，证据充分。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。对此，原、被告均无异议，故原告受伤后的经济损失由被告宜华公司承担。原告放弃对冯宝全的诉讼，是其诉讼权利的有效处分，一审法院照准。经庭审查明和双方确认，原告合理损失医疗费17,298元、误工费12,000元、护理费4,500元、营养费4,500元、伙食补助费1,000元、司法鉴定费3,240元、复印费86元，共计35,624元，扣除冯宝全已支付的医疗费7,000元，宜华公司应支付35,624元。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十条、第三十四条规定，判决：被告大连宜华建设集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告孙连有医疗费10,298元、误工费12,000元、护理费4,500元、营养费4,500元、伙食补助费1,000元、司法鉴定费3,240元、复印费86元，共计35,624元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费691元，由被告大连宜华建设集团有限公司负担。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人宜华公司应否对被上诉人孙连有的损害承担责任。一审期间，被上诉人提供2018年8月7日事发当天孙连有的妻子与冯宝全的通话录音，上诉人及冯宝全对录音的真实性均无异议。在电话中，孙连有妻子告知冯宝全“孙连有今早干活时碰到眼睛”，请求冯宝全给钱治眼睛，冯宝全称在外地，并说“上午他们告诉我了”，“（孙连有）跟我干好几年活，我知道为人”，该通话录音能够证实孙连有在工地受伤，且双方对该事实并无争议。一审庭审中，冯宝全辩称其系宜华公司项目经理，其行为是代表公司的职务行为，后果由公司承担，宜华公司的代理人当庭同意冯宝全的答辩意见。上诉人已经在一审庭审中对于冯宝全、孙连有及宜华公司之间的权利义务关系进行了自认，现其对一审陈述予以否认，却未提供任何证据证明其陈述并非真实意思表示或其他相反证据，故对其上诉理由，本院不予支持。上诉人关于孙连有自身操作不当、应承担相应责任的上诉理由，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇主对于雇员在雇佣活动中遭受的人身损害，应当承担无过错责任。本案中，孙连有系冯宝全招用，而宜华公司亦在一审认可冯宝全的职务行为，故宜华公司与孙连有之间形成雇佣关系，虽然孙连有受伤有其自身疏忽大意的原因，但在没有证据表明其行为系故意违反雇主的指示或禁止性规定的情况下，其过失不足以减轻雇主的责任，一审判决引用侵权责任法第三十四条的规定不当，但判决由宜华公司承担全部赔偿责任的结果正确，应予维持。宜华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费691元，由大连宜华建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴欣欣审判员  于长江审判员  刘丽媛二〇一九年十一月十四日书记员  徐蕴清