浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙03民终1045号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司桐乡支公司，住所地：桐乡市梧桐街道公园路16号。 负责人：沈建洪，总经理。 委托诉讼代理人：鲍乐星，浙江震瓯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈全兰，男，1953年7月16日出生，汉族，住乐清市。 委托诉讼代理人：陈乐勇（系陈全兰之子），住乐清市。 原审被告：陈美林，男，1968年12月7日出生，汉族，住乐清市。 原审被告：林金南，男，1972年11月26日出生，汉族，住乐清市。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司桐乡支公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人陈全兰，原审被告陈美林、林金南机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初10176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人民保险公司上诉请求：撤销原判第一项，依法改判人民保险公司向陈全兰支付保险金133782.82元。事实和理由：根据陈全兰提供的《司法鉴定意见书》，本案交通事故导致陈全兰右肩关节活动功能障碍的参与度为60%-80%，一审法院未考虑陈全兰的损失与交通事故所致外之间的参与度，判令人民保险公司全额赔偿错误。在考虑参与度的情况下，人民保险公司对赔偿项目的分项意见为：1、医疗费。第二次住院治疗的部分伤情与本案交通事故无关，且第一、二次医疗费均应当扣除非医保用药费用，故医疗费应为92824.82元；2、住院伙食补助费。第二次住院应当扣除40%的参与度，总金额为882元；3、护理费。第二次住院扣除40%的参与度，应按60%计算护理费。住院期间按110元/天计算，出院期间按70元/天计算，总额为6804元；4、残疾赔偿金。陈全兰的伤残等级也应当考虑其伤情参与度，故应当按11%的赔偿系数赔付。5、精神损害抚慰金过高，应认定为3500元。 被上诉人陈全兰辩称，请求维持一审判决。陈全兰完全依据治疗的实际情况主张权利，并未要求额外的费用，其损失均因本次交通事故造成，人民保险公司的上诉主张不能成立。 原审被告陈美林述称，请法院依法判决。 原审被告林金南未到庭，亦未提供书面答辩意见。 陈全兰向一审法院起诉请求：1.判令陈美林向陈全兰赔偿残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金等合计209451.86元，林金南承担连带赔偿责任；2.人民保险公司在保险责任范围内对上述款项承担先行赔付责任。 一审法院认定事实：2017年5月12日12时30分许，陈美林驾驶浙Ｆ×××××车辆途经乐清市，与骑自行车的陈全兰发生碰撞，造成陈全兰受伤的道路交通事故。经交警部门认定，陈美林负此事故的全部责任。陈全兰受伤后，被送往乐清市人民医院、温州医科大学附属第二医院住院39天。浙Ｆ×××××车辆所有人为林金南，该车在人民保险公司投保了交强险和限额为500000元商业第三者责任险并投保不计免赔险，事故发生在保险期限内。经温州律政司法鉴定所鉴定，陈全兰因本次交通事故造成右侧第5肋骨骨折，左胫骨平台骨折，右泪小管断裂，左尺神经损伤等损伤及后遗症，与本次外伤存在直接因果关系。其交通事故系导致目前肩关节活动功能障碍的主要原因（参与度建议为60-80%），陈全兰因本次道路交通事故致右侧第5肋骨骨折，左胫骨平台骨折，右泪小管断裂，右户袖断裂，左尺神经操作，右前臂肌肉萎缩等。目前遗留启户关节活动部分受限的伤残等级评定为十级伤残；遗留左膝关节活动部分受限的伤残等级评定为十级伤残。其损伤后的误工期限评定为180日、护理期限评定为90日，营养期限评定为90日。陈美林已垫付21000元。陈全兰的各项损失确定如下：1.医疗费，根据陈全兰提供的门诊、住院收费票据、病历、病人出院记录，剔除伙食费，经审核依法认定为129401.84元；2.住院伙食补助费，陈全兰住院39日，按每日30元标准计算，支持1170元；3.营养费，营养期限采纳司法鉴定意见90日，按每日30元标准计算，支持2700元；4.误工费，事故发生时，陈全兰超过退休年龄，不予支持；5.护理费，护理期限采纳司法鉴定意见90日，住院期间39天，其中17.5天有家政服务部门出具的收据，支持3465元；简称7987元，未超出一审法院计算结果。综上，支持护理费11452元；6.交通费，酌情支持800元；7.残疾赔偿金，按2017年浙江省农村常住居民人均可支配收入24956元的标准计算（24956元/年×16年×12%），支持47915.52元；8.精神损害抚慰金，根据陈全兰伤残等级及过错程度，酌情支持5000元；9.鉴定费，系陈全兰因本案事故引发的支出，且有票据为凭，支持3350元。以上合计201789.36元。 一审法院认为，浙Ｆ×××××车辆已在人民保险公司投保机动车交强险和商业第三者险等险种，现保险期间内发生交通事故，由人民保险公司在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿陈全兰医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元，在交织险死亡伤残赔偿限额项下赔偿陈全兰护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共65167.52元（精神损害抚慰金5000元）。超出部分123271.84元（不包括鉴定费），由人民保险公司在商业三者险范围内承担。以上合计198439.36元。鉴定费3350元由陈美林负担。陈美林已垫付21000元，故其无需再行支付，多付的17650元可以抵扣人民保险公司应付的赔偿款，抵扣后由其与人民保险公司自行理直。林金南系车辆所有人，无证据证实其有过错，故不承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一、二款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条、第三十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定，判决：一、人民保险公司赔偿陈全兰保险金198439.36元，抵扣陈美林多付陈全兰的17650元，尚需支付陈全兰180789.36元。陈美林多付陈全兰的17650元由其与人民保险公司自行理直。款限判决生效后十日内交付一审法院民三庭转付；二、驳回陈全兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，减半收取2225元，由陈全兰负担175元，陈美林负担2050元。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。 本院认为，关于本案在计算赔偿金额时是否应考虑参与度的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据交通事故认定，陈美林承担事故的全部责任，陈全兰无责任，故陈全兰对本次交通事故的发生并不具有过错。陈全兰的原有疾病并非侵权责任法规定的过错，与损害后果之间也不具有法律上的因果关系。故本案并不存在可以减轻侵权人责任的法定情形，陈全兰无需因自身疾病原因而对交通事故导致的损害后果自负责任。此外，我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人自身疾病状况对损害后果的影响作相应扣减，双方的商业第三者责任险条款也未有相应的约定。综上，人民保险公司主张本案赔偿金额应参照参与度予以扣减，缺乏法律和合同依据，本院不予支持。关于非医保费用是否应予剔除的问题。在机动车交通事故人身损害赔偿中，因治疗伤病必需的医疗费用，应当由侵权责任人承担。至于治疗费用中属于非医保用药范畴的费用，属于社会医疗保障机构对医疗保险费用认定处理的具体操作规范，不同于人身损害赔偿纠纷案件中的医疗费用处理认定，并不因此影响侵权责任人的赔偿责任。在伤病治疗中，相关用药及治疗规程、治疗方法均取决于治疗机构，受害人无权决定并区分医保用药与非医保用药等专业知识。故对人民保险公司主张剔除非医保费用的主张，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，原判依据陈全兰的伤残等级及陈美林的过错程度，确定为5000元并无不当，人民保险公司主张该金额过高，无事实与法律依据，本院亦不予支持。 综上，人民保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2796元，由中国人民财产股份有限公司桐乡支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 宇 审判员 郑文平 审判员 刘伟达 二〇一九年一月三十一日 本件原本核对无异 法官助理钟志亮 书记员董丽雅