山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终369号上诉人（原审被告）：张慧，女，1974年3月10日出生，汉族，农民，住蓬莱市。被上诉人（原审原告）：张莉，女，1974年7月24日出生，汉族，农民，住蓬莱市。原审被告：张亲善，男，1951年12月17日出生，汉族，农民，住蓬莱市。原审被告：韩传国，男，1975年10月2日出生，汉族，农民，住蓬莱市。上诉人张慧因与被上诉人张莉、原审被告张亲善、韩传国身体权纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2017）鲁0684民初2688号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张慧上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人要求上诉人赔偿15935.32元的诉讼请求。事实与理由：1、上诉人与被上诉人发生争执的主要过错在被上诉人，一审法院判令上诉人承担全部赔偿责任错误。蓬莱市公安局的笔录可以证实被上诉人先用铁锨打上诉人，上诉人夺下铁锨，发生争执系被上诉人故意挑起，被上诉人应承担自己的过错责任。2、被上诉人的费用明细清单中载明二级护理费260元，一审法院判令上诉人赔偿护理费458.76元错误。3、被上诉人在公安笔录中承认只是脸部有一点皮外伤，其他部位没有伤。被上诉人的费用明细清单中有蛋白质测定、微球蛋白监测、补钙测定等，均与脸部皮外伤没有关系，属于被上诉人借此全身检查并治疗。上诉人申请重新鉴定，一审法院未予支持，违反法律规定。4、一审法院判令上诉人赔偿被上诉人误工费2410.35元没有事实与法律依据。被上诉人没有营业执照也不需要办理营业执照，说明被上诉人不是长期固定经营，蓬莱市旅游区临时做小买卖是在每年的5月1日至国庆节期间，针对旅游客，3月19日不是经营季节，被上诉人也没有证据证明3月19日在经营，更没有证据证明有损失。被上诉人张莉辩称，上诉人张慧的上诉没有道理，一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。原审被告张亲善、韩传国述称，上诉人张慧的上诉有道理。张莉向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告赔偿原告经济损失（医疗费12956.21元、误工费6749元、护理费1928.3元、住院伙食补助费360元、交通费200元）共计损失16119.41元；2、诉讼费用由被告承担。一审庭审过程中，原告增加诉讼请求，总额变更为22193.51元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：1、原告提交住院病例、门诊病历、用药明细、住院发票，门诊发票，主张原告伤后到蓬莱市中医院住院12天，花费住院费12952.21元、门诊4元，合计12956.21元。三被告对证据真实性有异议，辩称原告女儿在中医院实习，原告B超项目检查是因为原告有子宫瘤、粗脖子病，被告韩传国申请对原告用药合理、检查项目是否合理进行鉴定。法院依法委托烟台正禾司法鉴定所进行鉴定，2018年1月19日烟台正禾司法鉴定所出具正禾司鉴[2018]临鉴字第47号司法鉴定意见书，原告对该鉴定报告没有异议，被告张慧不认可该鉴定书，申请重新鉴定，申请书载明“张慧期间抢夺铁锹之时无意碰伤鉴定人张某1脸，除此之外再无任何损伤。……从蓬莱市中医院病例首页及相关检查列表发现鉴定人张某2此机会将陈年旧疾全部作为检查事项……此根本不符合现况之结论”，被告申请重新鉴定证据不足，不予支持。正禾司鉴[2018]临鉴字第47号司法鉴定意见书载明“四、分析说明…。经审查住院医嘱及费用明细清单，认为除浅表器官彩色多普勒检查、心脏彩色多普勒超声、左心功能测定外（与治疗外伤无关），其他常规检查、化验收费符合目前治疗机构的接诊、治疗结构的接诊、治疗规程。”根据该鉴定报告，浅表器官彩色多普勒检查（120元），心脏彩色多普勒超声（150元）、左心功能测定（30元）三项检查应从原告损失额中予以剔除，其他检查符合治疗规定予以认定。故原告医疗费损失为12656.21元。2、原告提交原告与蓬莱阁索道管理所签订的经营合同书一份，蓬莱市中医院医生诊断证明书一份，主张按照批发零售业一天160.69元计算42天误工费。被告对原告与蓬莱阁索道管理所签订经营合同书无异议，但辩称原告住院第二天就出院了，故对误工期间提出异议。法院认为，被告对原告与蓬莱阁索道管理所签订经营合同书没有异议，故对原告误工标准予以支持；被告未提供证据证明原告住院第一天就出院，而原告提交住院病例证实其住院情况，故对被告辩称不予采信。原被告对误工期限皆没有申请鉴定，原告住院12天、出院医嘱“注意休息，适当参加娱乐活动或进行体育锻炼；不适门诊随诊”、蓬莱市中医院于2017年3月31日及2017年4月14日出具的诊断说明书皆载明“建议休息两周”，原告营业损失没有提供其他证据予以佐证，故法院酌情认定误工期限为15天，误工损失共计160.69元*15天=2410.35元。3、原告主张原告住院期间由其丈夫王永吉护理，其丈夫护理标准按照零售行业一天160.69元计算，提交与蓬莱阁索道管理所签订经营合同书，主张原被告共同经营。被告对护理费不予认可，主张原告第二天就出院了。法院认为，原告住院12天，但未提交护理人员损失相关证据，故法院酌情按照农村居民年人均可支配收入标准予以认定，即13954元/365天*12天=458.76元。4、原告主张交通费200元，未提供单据。被告主张从南王街道位张村打车到市里单程18元，到中医院更便宜。法院认为，原告主张交通支出包括住院出院及复查，故法院酌情认定50元交通费。综上，原告的合理损失为：医疗费12656.21元、误工费2410.35元、护理费458.76元、交通费50元、伙食补助费360元（按照每天30元计算12天），共计15935.32元。一审法院认为，原告与三被告因生活琐事发生争吵，事实清楚。法院依法从蓬莱市公安局调取卷宗，蓬莱市公安局询问笔录中，原告称被告张慧用拳头将其打伤，被告张慧称原告脸部可能是被告张亲善与原告争夺铁锨的时候碰到的，也可能是原告放倒摩托车时被反光镜碰的，其不清楚；被告韩传国称“我丈人张亲善看见张莉拿着铁锨朝着张慧挥去，就赶上前夺张莉的铁锨，在争夺铁锨的时候，铁锨木头的一头碰着张莉的左脸颧骨处，铁锨被我丈人张亲善夺下来放在路边上，张莉就说我老婆张慧打她，打电话报警了”；被告张亲善称：“在争夺铁锨的时候，铁锨一头好像碰到张莉的脸上了，铁锨被我夺下来放在路边上”，另被告张慧在重新鉴定申请书中自认“张慧期间抢夺铁锹之时无意碰伤鉴定人张某1脸，除此之外再无任何损伤”。原告与被告张莉、张亲善发生撕扯，在撕扯过程中被告张莉、张亲善致原告受伤，证据充分，原告未提供证据证实被告韩传国与原告发生身体接触，亦未提交证据证实被告韩传国与原告损失情况间存在因果关系，故法院不支持原告要求被告韩传国赔偿的诉讼请求。原告诉讼请求中合理合法部分，法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条相关法律规定，一审法院于2018年4月20日判决：一、限被告张慧、张亲善于判决生效之日起10日内赔偿原告张莉医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费等共计15935.32元。二、驳回原告对被告韩传国的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费355元，由被告张慧、张亲善负担198元，原告张莉负担157元。被告应负担的部分已由原告预交垫付，被告在履行判决所确定的义务时，一并给付原告。鉴定费780元，由张慧、张亲善负担，该款已由被告韩传国预先垫付。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1、被上诉人张莉是否有过错，上诉人张慧应否承担全部赔偿责任；2、一审判决对被上诉人张莉的医疗费、误工费、护理费的认定是否正确。一审法院综合本案的证据情况，认定上诉人张慧、原审被告张亲善与被上诉人张莉因琐事发生争执、厮扯过程中致伤被上诉人张莉、判令上诉人张慧与原审被告张亲善承担全部赔偿责任，并无不当。上诉人张慧主张与被上诉人张莉发生争执的主要过错在被上诉人张莉，证据不足，本院不予支持。一审审理中，原审被告韩传国申请对被上诉人张莉的用药合理、检查项目是否合理进行鉴定。一审法院依法委托烟台正禾司法鉴定所进行鉴定，并根据该司法鉴定中心的鉴定意见认定被上诉人张莉的医疗费数额为12656.21元。上诉人张慧申请重新鉴定，未提供相应证据证明上述鉴定意见存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等重新鉴定的情形，一审法院以烟台正禾司法鉴定所的鉴定意见作为定案依据，并无不当。上诉人张慧关于被上诉人张莉的误工费、护理费的上诉理由亦不成立，本院不予支持。综上，上诉人张慧的上诉理由，缺乏证据，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费355元，由上诉人张慧负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  王天松审判员  张莉莉二〇一九年二月十八日书记员  姜永鑫