贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔民终1040号上诉人（原审原告）：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，住所地贵阳市南明区花溪大道北段**。法定代表人：张林，该公司董事长。委托诉讼代理人：张元文，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张月进，贵州贵达律师事务所律师。上诉人（原审被告:）贵州翔森投资置业有限公司，住，住所地贵州省贵阳国家高新区金阳科技产业园标准厂房辅助用房**/div>法定代表人：邓连英，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄钰华。上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（以下简称贵州建工八公司）与上诉人贵州翔森投资置业有限公司（以下简称翔森公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。贵州建工八公司上诉请求：1.撤销原判，判决翔森公司立即返还贵州建工八公司保证金520万元；2.一、二审的诉讼费由翔森公司负担。主要事实和理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误，翔森公司应按《织金县城镇建设及地灾安置点建设项目总承包协议书》（下称总承包协议）的约定返还贵州建工八公司保证金520万元。根据总承包协议第二条约定，乙方向甲方缴纳500万元履约保证金。保证金自收到甲方进场通知之日起7个工作日内缴纳，甲方自乙方进场施工之日起按月进度返还，五个月内返还完。故翔森公司应当在5个月内将保证金全部返还给贵州建工八公司。一审法院错误理解了该条款的真实意思，导致作出错误的判决。2.翔森公司出具空头支票给贵州建工八公司，就充分说明其有退还保证金的意向。2015年2月11日，翔森公司向贵州建工八公司出具100万元的“中国建设银行转账支票”一张（退保证金），在上诉人向建设银行承兑时，才得知翔森公司在该行并没有存留现金，支票无法承兑。翔森公司的该行为充分说明其有按照合同的约定返还保证金的意向，但在客观上意图采取长期无偿使用的卑劣手段继续非法占有。为此，恳请法院查明该事实，并保护国有资产不流失，判决翔森公司返还保证金。、翔森公司辩称，一审对贵州建工八公司诉请返还520万元的判决认定事实清楚，适用法律正确，但对100万元空头支票支付适用法律错误。具体理由：1.双方签订《织金县城镇建设及地灾安置点建设项目总承包协议书》、2014年6月20日签订的合同有效，2014年3月30日签订的合同无效，一审认定事实，适用法律正确。2.关于退还履约保证金520万元问题。根据总承包协议书第3页第（四）项约定：履约保证金按月进度返还，而月进度需贵州建工八公司垫资完成3000万元产值后开始上报，本案贵州建工八公司尚未上报月进度，故返还保证金的条件尚不成就。3.贵州建工八公司未按照建设工程施工合同约定工期施工，且未提交施工组织设计等违约行为，其无权主张翔森公司返还履约保证金。综上，请求驳回贵州建工八公司的全部诉讼请求。翔森公司上诉请求：1.请求二审人民法院依法查清案件事实，改判翔森公司不承担100万元的保证金；2.一、二审案件受理费用由贵州建工八公司承担。主要事实与理由：原判决判令翔森公司退还被上诉人100万元保证金及承担1万元的案件受理费用系适用法律错误，具体事实理由如下：1.在一审庭审中，贵州建工八公司当庭认可上诉人出具的该100万元的支票是空头支票，上当受骗了。本案中，在原判决书第16页、第17页第一行到第八行已经明确“贵州建工八公司主张返还520万元保证金的理由不符合总承包协议，法院不予支持”。翔森公司没有义务向贵州建工八公司退还保证金。而贵州建工八公司所持的是100万元的支票就应依照《票据法》判定，然而原判确是依照《合同法》“第八条第一款”认定翔森公司与贵州建工八公司之间是“合同关系”系适用法律错误。2.贵州建工八公司所持的100万元支票是其胁迫翔森公司开具的。贵州建工八公司没有达到合同约定退还保证金的条件，其没有合同及事实依据要求翔森公司退还保证金。依据《票据法》第十二条：“以胁迫等手段取得票据的，不得享有票据的权利”的规定，本案翔森公司是受到贵州建工八公司的围攻、跳楼等行为威胁情况下出具的票据应当受《票据法》的保护。《票据法》第十七条第一款第二项规定：“持票人对支票出票人的权利，自出票日起六个月”，六个月期限内不行使的，票据权利消灭。《票据法》第十七条第二款：“票据的出票日、到期日由票据当事人依法确定。”本案票据出票日为2015年2月11日，到期日为2015年2月21日，结合《票据法》第91条规定：“支票的持票人应当自出票日起十日内提示付款，超过提示付款期限的，付款人可不予付款”。本案中，贵州建工八公司未按支票出票日、到期日提示翔森公司付款，同时，也没有举证证明其向翔森公司承兑支票的银行承兑过的证据，故该100万元翔森公司不应该支付给贵州建工八公司。综上，请求二审法院改判支持翔森公司的上诉请求。贵州建工八公司辩称，1.本案翔森公司按约退还保证金没有异议；2.本案涉及的工程量是否达到3000万元以上以及是否违约与本案无关；3.翔森公司出具空头支票是事实。贵州建工八公司向一审法院起诉请求：一、判决解除贵州建工八公司与翔森公司于2014年3月13日和2014年6月20日分别签订的《织金县城镇建设及地灾安置点建设项目总承包协议书》和《建设工程施工合同》。二、判令翔森公司立即支付工程款共计1200万元和返还履约保证金520万元。三、判令翔森公司承担窝工费、机械设备闲置费、设备租赁费等费用383.71万元。四、判令翔森公司赔偿贵州建工八公司前期投入建设的临设和临道费用共计100万元。五、判令翔森公司承担逾期支付工程款利息，从2014年10月25日起分段累计计算，每月按拖欠工程款总额的3%计算，至工程款项付清为止。六、本案诉讼费用由翔森公司承担。2017年11月8日，贵州建工八公司申请撤回除第二项请求翔森公司返还履约保证金520万元和第六项请求翔森公司承担诉讼费的诉讼请求外的其余诉讼请求。一审法院认定事实：贵州建工八公司与翔森公司于2014年3月13日签订《织金县城镇建设及地灾安置点建设项目总承包协议书》及《建设工程施工合同》，该两份合同签订后，并未实际履行。后双方于2014年6月20日签订《织金县城镇建设及地灾安置点建设项目总承包协议书》，约定翔森公司将织金县城镇建设及地灾安置点建设项目C区、市政道路4公里、土石方工程约400万立方米发包给贵州建工八公司。合同第二条约定“本合同约定的工程范围由乙方实行总承包施工，分期、分阶段实施。甲方不得甩项发包。附属工程在本协议约定条件不变的前提下，实行分项签订《施工合同》，乙方不得转包转卖，若有转包转卖甲方按乙方实做工程量的40%支付清场并解除合同。乙方进场15日内，甲方提供100%的工作面。乙方向甲方缴纳500万元履约保证金。保证金自收到甲方进场通知之日起7个工作日内缴纳，甲方自乙方进场施工之日起按月进度返还，五个月内返还完。”第四条约定：“支付方式。银行转账支付，按每月实际完成的工程量80%支付。土石方工程支付方式：土石方工程每月25日由乙方报送工程量进度表给甲方，在次月5日甲方支付给乙方80%工程进度款。道路工程支付方式：（道路工程每月25日由乙方报送工程量进度表给甲方，在次月5日甲方支付给乙方80%工程进度款，道路工程竣工验收合格三个月内支付给乙方17%），3%保修金，注：保修《执行贵州省同级市政道路保修期及保修金标准》。上月进度款的20%余额在下月支付当前进度款时结清。”双方基于总承包合同，签订了《建设工程施工合同》，合同约定乙方进场15日内，甲方提供100%的工作面。专用合同条款第7.1.1约定“施工组织设计。合同当事人约定的施工组织设计应包括的其他内容：施工方案与技术措施、质量保证措施、施工总进度计划及保证措施、施工安全措施计划、文明施工措施、施工场地治安保卫管理、施工环保措施计划、施工现场总平面布置、现场组织管理机构，与发包人、监理及设计单位、专业分包工程的配合。承包人提交详细施工组织设计的期限的约定：合同签订生效后十日内向发包人提交施工组织设计，并报送监理人。发包人和监理人在收到详细的施工组织设计后确认或提出修改意见的期限：收到方案后十日内批复。”7.5.3约定：“承包人暂停施工的责任，承包人承担暂停施工责任的其他情形：质量事故，安全生产事故，拒绝监理人管理，施工组织设计（方案）未获总监理工程师批准而进行施工，未经监理人检验而进行下一道工序作业者，擅自采用未经监理及发包人认可和批准的材料，或者使用的原材料、构配件不合格和未经检查确认，或者擅自采用未经认可的代用材料的，擅自变更设计图纸的要求，转包工，擅自让未经发包人和监理工程师批准的分包单位进场作业，存在安全隐患、未按监理人要求及时进行整改，未按双方约定的资料上报所需资料。”2014年8月30日，翔森公司向贵州建工八公司出具《承诺书》，内容为：“我公司保证织金县凤凰镇地灾安置项目C区，在2014年9月20日前正常施工。在此条件下，贵公司应按原合同要求，在进场3日内应交纳工程保证金余额500万元，否则视为贵公司违约。贵公司已交纳的100万元作为违约金不退还，贵公司与我公司签署的施工合同及相关协议等终止，相关损失贵公司自行承担。如果织金县凤凰镇地质灾害安置项目C区在2014年9月20日前未调解完成的情况下，我公司承诺，将安排织金县凤凰镇地质灾害安置项目其他区域给贵州建工八公司施工。当C区地块项目调解完善，具备施工调解后，确保给贵州建工八公司施工。如果所有区域在2014年9月20日前都不具备施工条件，我公司承诺，从2014年9月20日起5个工作日内，全额退还贵州建工八公司预付给我公司的工程保证金，贵公司与我公司已签订施工合同继续生效。”2014年9月2日，双方签订《总承包补充协议》，内容为：“经过甲乙双方协商决定，2014年6月20日甲方与乙方签订的织金县城镇建设及地灾安置点建设C区道路及土石方项目计价方式和付款时间决定。一、计价方式。1、工程造价取费按2004版《贵州省市政工程计价定额》及现行相关定额执行预结算制，但执行定额不上下浮动。2、材料价格按施工期间当期《毕节地区建设工程造价信息》执行；造价信息缺项的或与实际价格不符的参照《贵州省市政工程造价信息》或按市场价格执行(有关取费按相关规定执行），但须经甲方确认。3、人工费、机械使用费按《黔建建通2011（564）号》文件或新的配套文件调差计价。4、安全防护、文明施工措施费（安全生产费）按贵州省住建厅黔建施通[2007]278号文件执行。二、支付方式。1、银行转账支付，第一期完成3000万产值时，甲方支付80%工程款，次月按实际完成的工程量80%支付。注：土石方工程支付方式：土石方工程每月25日由乙方报送工程进度表给甲方，在次月5日支付给乙方80%工程进度款，以此类推至工程竣工验收合格一个月内一次性支付余额20%给乙方。道路工程支付方式：道路工程每月25日由乙方报送工程量进度表给甲方，在次月5日甲方支付给乙方80%工程进度款，道路工程竣工验收合格三个月内支付给乙方17%，3%保修金。注:执行贵州省同级市政道路保修期及保修金标准。”2014年9月28日，翔森公司向贵州建工八公司出具《承诺书》，内容为：“你公司承建我公司织金项目C区工程，在你方补交清500万元保证金后，我公司郑重承诺，你公司在15个工作日内开工，若因我方原因未能保证你方正式开工，则我公司除全额退还你保证金外，还将承担相应的赔偿责任。所签订合同继续生效。”另查明，1、贵州建工八公司分别于2014年7月11日、10月11日、10月11日向翔森公司支付了100万元、380万元、40万元保证金，共计520万元。2、贵州建工八公司于2014年7月9日与贵州碧龙翔建筑劳务有限公司签订《项目施工内部承包责任书》，将其承包的工程C区土石方工程、道路施工工程发包给贵州碧龙翔建筑劳务有限公司。3、2015年2月21日，翔森公司向贵州建工八公司开具100万元中国建设银行转账支票，支票载明用途为退保证金，贵州建工八公司持支票到银行请求付款未果。一审法院归纳本案的争议焦点为：一、承包协议和施工合同效力如何认定；二、翔森公司应否返还履约保证金520万元。对于焦点一：与本案贵州建工八公司诉请主张的520万元保证金有关的协议为2014年6月20日签订的《织金县城镇建设及地灾安置点建设项目总承包协议书》及相应的建设工程施工合同，2014年3月13日签订《织金县城镇建设及地灾安置点建设项目总承包协议书》及建设工程施工合同与贵州建工八公司该诉请无关，故一审法院仅围绕2014年6月20日签订的《织金县城镇建设及地灾安置点建设项目总承包协议书》及相应的建设工程施工合同对本案争议焦点进行评判。2014年6月20日签订《织金县城镇建设及地灾安置点建设项目总承包协议书》及相应的建设工程施工合同系双方自愿签订，不违反法律法规的强制性规定，应当认定为合法有效。对于焦点二：2014年6月20日的《织金县城镇建设及地灾安置点建设项目总承包协议书》及相应的建设工程施工合同合法有效，贵州建工八公司未主张解除。故该承包协议和施工合同仍然对双方有约束力。贵州建工八公司据以主张退还保证金的理由是翔森公司未按合同约定支付工程进度款及100%的工作面，对此，双方签订的总承包补充协议明确约定产值完成3000万元时支付工程进度款80%，次月按实际完成的工程量支付80%，而本案贵州建工八公司提交的证据并不能说明贵州建工八公司已经完成了3000万元产值，达到支付进度款的条件，故贵州建工八公司该理由不能成立。对于贵州建工八公司称翔森公司未能提供100%工作面的理由，根据双方签订的建设工程施工合同专用条款第7.1.1、7.5.3的约定，贵州建工八公司应当在合同生效后10日向翔森公司提交施工组织设计，施工组织设计应当包括施工现场总平面布置，贵州建工八公司自签订合同到停工并未向翔森公司提交施工组织设计，可见贵州建工八公司施工现场总平面布置并不明确，故贵州建工八公司辩称翔森公司未提供100%工作面的理由不能成立。一审法院不予支持。贵州建工八公司据以主张保证金的另外一个理由是按照总承包协议第二条约定，翔森公司应当在贵州建工八公司进场后5个月内全部返还，该条约定的月进度是按月累计的月数。对此，一审法院认为，双方对承包协议第二条约定的“按月进度返还”的理解有争议，应当按照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定确定其真实意思。履约保证金，顾名思义，就是为保证履行合同而提供的金钱担保，其目的就是为了保证合同得以履行，如按贵州建工八公司之理解，保证金的退还仅与月数有关，而与工程进度无关，则履约保证金毫无意义，故贵州建工八公司的该理解不能成立，不予支持，应当理解为保证金的退还与工程进度相关联，再结合承包合同约定贵州建工八公司需每月25日将工程量进度报送甲方审核，应当理解为翔森公司每月根据审核确定的工程量进度确定保证金返还数额，五个月内返还完毕。基于此，现贵州建工八公司没有证据证明其按月向翔森公司报送了具体哪几个月的工程量进度，故贵州建工八公司主张返还保证金的理由不符合总承包协议第二条的真实意思，一审法院不予支持。但是，就其中100万元的保证金，翔森公司于2015年2月21日向贵州建工八公司开具100万元中国建设银行转账支票，支票载明用途为退保证金，这说明双方就退还100万元保证金达成了意思合意，形成合同关系，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，贵州建工八公司持该支票请求银行付款未果，翔森公司应当向贵州建工八公司支付该100万元保证金。至于翔森公司辩称其系受胁迫出具转账支票，一审法院认为，即使确实存在胁迫，翔森公司也仅享有撤销权，在翔森公司未主张撤销的情况下，双方之间就退还100万元保证金形成的合同关系依然有效，至今翔森公司并未主张撤销，故其该抗辩理由不能成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款，第一百二十五条第一款的规定，据此判决如下：贵州翔森投资置业有限公司自本判决生效之日起30日内退还贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司保证金100万元。案件受理费163700元，由贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司承担153700元；贵州翔森投资置业有限公司承担10000元。二审过程中，翔森公司为证明其上诉主张，提交了照片5张和询问笔录，拟证明支票是在受胁迫的情况下出具的，根据《票据法》第十二条规定票据无效。贵州建工八公司发表质证意见认为，该组证据不符合法律程序，不是二审新证据，不能作为定案依据，照片内容贵州建工八公司不清楚，询问笔录也没有加盖公安机关的印章。本院认为，翔森公司的该组证据，尤其是询问笔录记载内容，并未体现出票据系受胁迫出具的案件事实，不能达到翔森公司的证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：翔森公司应否退还贵州建工八公司履约保证金及退还履约保证金的金额。本院认为，本案双方对是否退还履约保证金的争议主要在于对2014年6月20日签订的《织金县城镇建设及地灾安置点建设项目总承包协议书》（以下简称总承包协议）第二条约定内容理解产生的分歧，该条约定内容为“乙方向甲方缴纳500万元履约保证金。保证金自收到甲方进场通知之日起7个工作日内缴纳，甲方自乙方进场施工之日起按月进度返还，五个月内返还完。”即双方的争议在于保证金是否应当随工程进度款一起在五个月内返还。本院认为，涉案工程履约保证金无需与工程进度款一并申请退还。首先，在总承包协议中，履约保证金的返还约定是按月进度返还，五个月内返还完毕，该约定并未明确“月进度”为工程款月进度，因此，应当理解为保证金按月返还，五个月内返还完毕。本案双方关于工程进度款申请拨付的条件系在《总承包协议补充协议》中进行约定，而该份补充协议中并未对履约保证金的返还问题进行约定。因此，不宜从补充协议关于工程进度款申请拨付条件来认定总承包协议关于保证金退还条件。其次，如按照翔森公司的理解，保证金需在符合申请进度款后五个月内按进度退还，则该理解实为保证金在符合退还条件后的退还比例需根据工程进度款比例决定，由于工程施工的复杂性，不可能在第一次申报进度款时就确定后续4个月的工程进度款金额并据此确定第一次进度款时保证金和后续四次进度款时保证金的退还比例和基数，因此，保证金如随工程进度款按比例返还，则该理解存在自相矛盾之处。最后，与总承包协议同日签订的还有（GF-2013-0201）《建设工程施工合同》，总承包协议应是《建设工程施工合同》的组成部分，由于（GF-2013-0201）《建设工程施工合同》系住建部和工商总局制定的格式合同，故总承包协议同样属于格式合同的组成部分，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”之规定，涉案《建设工程施工合同》和总承包协议约定内容在产生争议时应作出不利于发包方翔森公司的理解，即履约保证金的返还同样应理解为按月返还。至于履约保证金的返还金额问题，根据翔森公司出具的收据和一审查明的事实，翔森公司实际收到贵州建工八公司交纳保证金520万元，故翔森公司应返还贵州建工八公司履约保证金应520万元。综上，贵州建工八公司的上诉理由成立，本院予以采纳。基于对合同约定内容的分析和认定，翔森公司应在保证金交纳后的五个月内返还贵州建工八公司保证金500万元，故翔森公司上诉认为其不应当返还保证金100万元的上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，翔森公司的上诉请求不成立，本院不予支持。贵州建工八公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第140号民事判决；二、贵州翔森投资置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司履约保证金520万元；三、驳回贵州翔森投资置业有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费163700元，由贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司负担115500元，由贵州翔森投资置业有限公司负担48200元；贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司预交的二审案件受理费48200元，由贵州翔森投资置业有限公司负担。贵州翔森投资置业有限公司预交的二审案件受理费13800元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  伍静审判员  赵君审判员  陈卫二〇一九年二月十九日法官助理王奇书记员饶灿