贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔06民终1449号上诉人（原审被告）：贵州昌昊建设有限责任公司，住所地贵州省玉屏侗族自治县东市路**。法定代表人：海英茂，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄开余，贵州省鸿丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨汉发，男，1970年12月14日出生，侗族，住贵州省玉屏侗族自治县。委托诉讼代理人：姚敦华，湖南西南律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：严明珍，女，1971年4月13日出生，侗族，住贵州省玉屏侗族自治县平溪镇中山路**，现住贵州省玉屏侗族自治县。原审被告：黄开玉，男，1964年10月30日出生，汉族，住贵，住贵州省玉屏侗族自治县div>原审被告：黄伟，男，1988年6月1日出生，侗族，住贵，住贵州省玉屏侗族自治县div>上诉人贵州昌昊建设有限责任公司（以下简称昌昊公司）因与被上诉人杨汉发、严明珍、原审被告黄开玉、黄伟建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2019）黔0622民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人昌昊公司的委托诉讼代理人黄开余，被上诉人杨汉发及其委托诉讼代理人姚敦华，原审被告黄伟到庭参加诉讼，被上诉人严明珍、原审被告黄开玉经传票传唤无正当理由拒绝参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人昌昊公司上诉请求：1.撤销玉屏侗族自治县人民法院（2019）黔0622民初394号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审以“建筑模板施工，法律并未规定需要资质”为由，认定《模板班组施工协议书》有效，不符合法律规定，属于适用法律错误。2、一审以2019年4月15日结算单，认定双方就工程款进行结算，并判决上诉人承担工程款95%的付款义务，不符合《模板班组施工协议书》的付款约定，付款条件还未成就。3、一审法院认定上诉人未退还被上诉人保证金10万元，与事实不符。4、一审将281,800元的违约罚款认定为行政罚款而判决无效是错误的，与当事人的真实意思不符，也不适应社会普遍存在的客观现象。被上诉人杨汉发答辩称，1、双方已结算，有昌昊公司委派的项目部副经理毛洪出具的《木工班组结算清单》为证，毛洪的行为代表昌昊公司。至于结算时，整个项目未经竣工验收，不能免除昌昊公司对模板安装工程款的支付义务。一审法院判决昌昊公司支付已完工程款95%，符合合同约定。2、一审判决昌昊公司退还保证金10万元，并无不当。2018年2月1日，严明珍出具的10万元借条的组成为2017年12月10日杨汉发借支35,000元，2018年1月16日严明珍借支60,000元，2018年2月1日严明珍借支5,000元。一审庭审中，经核对，昌昊公司认可预支工程款5,438,376元，此款已包含严明珍在2018年2月1日出具的借条中的10万元。3、一审法院不支持昌昊公司罚款281,800元的请求，符合法律规定。4、一审判决认定《模板班组施工协议书》合法有效，符合法律规定。被上诉人严明珍、原审被告黄伟、黄开玉均未发表答辩意见。杨汉发向一审法院提出诉讼请求：1．判决三被告负连带责任退回承包工程押金100,000元，支付施工工程款514,957.65元，共计614,957.65元；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定：2017年8月14日，杨汉发、严明珍与贵州昌昊公司签订《模板班组施工协议书》，协议约定：一、工程概况：1．工程名称为昌昊时代广场；二、承包内容及计量、计价：1．承包内容为本工程施工图纸（及设计变更等技术文件）内所有模板分项工程所含内容，包括：模板及支架安装、拆除、场内外运输，楼层材料清理、模板及支架归堆等。2．计量方式：建筑面积。3．计价方式：120元/m2（本单价保含人工费、模板及支架等所有主材费、螺杆及铁丝等所有辅材费、机具费、安全文明措施费等所有费用，不含税）。三、施工保证金、工程款及质保金：1．签订协议后2天内，乙方将施工保证金10万元交至甲方指定账户，2018年2月15日前，全额无息退还。2．第15层施工完并经相关部门验收合格后7天内，甲方支付已完工程款60%给乙方。3．封顶后并经相关部门验收合格后7天内，甲方支付总工程款的60%给乙方（含已支付款项）。4．砌体工程完工并经相关部门验收合格后7天内，甲方支付本阶段已完成工程款的60%给乙方。5．竣工验收质量合格，甲方支付已完工程款的95%给乙方；预留总工程款的5%作为质保金，一年后一次性返还于乙方。四、工程质量：2．本项目工程质量，必须达到现行国标的合作标准。经验收不合格而造成的返工，由乙方自行承担，所产生的全部费用甲方有权从工程款中扣除，乙方不得异议。五、工程安全、文明：凡违反该条规定者，人/次罚款100-500元，甲方有权从工程中扣除，乙方不得有异议。涉嫌违法犯罪者报送司法机关处理。六、工程工期：按项目部规定人数正常施工，人员不足罚款220元/天/人。并约定了其他权利与义务。合同签订后，杨汉发、严明珍于2017年8月17日向贵州昌昊公司时代广场项目部交纳工程保证金10万元，由黄伟收取，并按约进场施工。完工后，双方于2019年4月15日进行结算，杨汉发、严明珍所做：1．模板制安工程量为49,352m2，工程款为5,922,240元；2．签证人工及材料工程款为24,885元；3．化粪池2个，工程价款为11,892元；4．罚款为281,800元。贵州昌昊公司时代广场项目部副经理毛洪在木工班组结算单上签字。杨汉发、严明珍在施工期间获得工程款5,438,376元。另查明，毛洪系贵州昌昊公司时代广场项目部副经理，黄伟系贵州昌昊公司委托管理昌昊时代广场的现场施工建设管理人，也是贵州昌昊公司任命的项目部安全员。黄开玉系争议工程开发商玉屏侗族自治县房地产开发有限公司的委托代理人。黄开玉与黄伟系父子关系。工程保证金10万元未退还杨汉发、严明珍。一审法院认为，一、关于《模板班组施工协议书》的效力问题。1．建筑模板施工，法律并未规定需要资质，2．贵州昌昊公司认可黄伟在昌昊时代广场项目管理中签订的文件，3．该协议是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定和公序良俗，故该协议合法有效，对双方均具有约束力。二、关于被告是否欠付工程款和责任承担问题。1．原告提供的2019年4月15日毛洪签名确认的结算单，双方均作为证明原告所做工程量及工程款的证据，因此，可以确认，原、被告双方对原告所做工程进行了结算并确认，原告所做的工程款为5,959,017元（5,922,240元＋24,885元＋11,892元）。2．原告请求的因混泥土质量问题造成拆模、重新装模等应增补工时费17,650元，因被告否认，原告提供的统计表，无双方签字确认，亦未提供其他证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，该诉讼请求本院不予支持。3．关于被告罚款281,800元并从工程款中扣除的问题。因双方是合同相对方，双方权利义务是平等的，处罚权的职能行使只能由法律规定的部门行使，不能合同约定。故被告从原告工程款中扣除罚款281,800元没有法律依据。根据庭审中，双方均认可原告及第三人从被告处领取的工程款金额为5,438,376元和双方均认可2019年4月15日对原告所做工程款进行结算的事实，可视为双方对原告所做工程进行验收并合格。因此，根据双方约定，被告应付原告及第三人工程款为222,690.15元（5,959,017元×95%-5,438,376元）。4．被告黄开玉系本案争议工程的开发商玉屏侗族自治县房地产开发有限公司的委托代理人，黄伟系贵州昌昊公司时代广场的现场施工建设管理人及项目安全员，原告未提供证据证实黄开玉、黄伟系贵州昌昊公司的实际施工人，故黄开玉、黄伟对原告不承担责任。三、关于被告是否退还原告及第三人工程保证金的问题。被告在2018年2月1日出具给第三人的借条证明已退还保证金10万元。因原告否认是退还的保证金，认可是预支付的工程款，第三人认可财务记录是怎样就是怎样。因此，被告辩称该款项为退还保证金10万元的辩解，于法无据，本院依法不予采信。故被告尚欠原告及第三人保证金10万元未退还。综上所述，原告诉讼请求符合法律规定部分，依法予以支持。一审判决：一、被告贵州昌昊建设有限公司于本判决生效后10日内支付原告杨汉发、第三人严明珍工程款222,690.15元并退还工程保证金10万元。二、驳回原告杨汉发的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4,975元，由原告杨汉发、第三人严明珍负担2,364.44元，被告贵州昌昊公司公司负担2,610.56元。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。另查明，案涉昌昊时代广场项目于2019年9月5日竣工验收合格。2018年2月1日，严明珍出具借条，今借到黄开玉10万元，备注“木工班组”及“和杨汉发的帐记在一起”等内容。昌昊时代广场项目部以管理人员名义共向被杨汉发、严明珍作出6次罚款决定，金额共计281,800元，其中2018年5月25日因工人威胁要打管理人员造成恶劣影响决定罚款5万元，2019年3月7日因未及时支付农民工工资致使政府职能部门协调处理决定罚款20万元。本院认为，本案二审争议焦点为：1、《模板班组施工协议书》是否有效；2、案涉工程款是否达到付款条件；3、保证金10万元应否退还；4、281,800元的罚款能否认定为违约金，应否支持。焦点一：2017年8月14日，杨汉发、严明珍与黄伟签订《模板班组施工协议书》，黄伟作为昌昊公司的工作人员，昌昊公司对黄伟代表其签订该合同予以认可，应视为黄伟系履行职务行为，权利义务应由昌昊公司承担。根据合同约定的内容，模板安装工程应属于劳务分包，但杨汉发、严明珍作为自然人无劳务分包资质，违反了法律强制性规定，双方签订的《模板班组施工协议书》应属无效协议。上诉人昌昊公司所持“双方签订的协议应属无效”的上诉理由成立，本院予以采纳。焦点二：2019年4月15日，毛洪作为昌昊公司的项目经理与被上诉人进行验收结算，并出具《木工班组结算清单》，该行为应视为代表昌昊公司履行职务行为，昌昊公司对结算清单的金额无异议，本院对被上诉人施工的工程款金额5,959,017元予以认定。虽然《模板班组施工协议书》约定了工程验收合格作为付款的条件，但工程项目是否竣工验收合格并不影响对单项劳务分包工程的验收与结算，昌昊公司已出具模板工程结算清单的行为，应视为双方对该部分工程已验收合格，且项目于2019年9月5日竣工验收合格，已达到合同约定的付款条件。昌昊公司所持“本案未达到付款条件”的上诉理由，本院不予采纳。焦点三:根据2018年2月1日，严明珍出具的10万元借条，该借条上并未注明系退还保证金，且该10万元已计算入已支付的总工程款范围内，至于昌昊公司自称系退还的保证金，但无证据作证，本院不予采纳。焦点四。根据双方签订的《模板班组施工协议书》，对酗酒、斗殴、偷盗等内容的罚款约定，属于行政处罚范围，合同并未约定因工程质量等问题的罚款内容，不能视为罚款性质的违约金。另外，案涉《模板班组施工协议书》为无效协议，要求支付违约金无合同与法律依据。昌昊公司所持“罚款281,800元为惩罚性违约金应予支持”的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人昌昊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,140元，由上诉人贵州昌昊建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴晓慧审判员  田亚勇审判员  王电赏二〇一九年十一月十五日书记员  杨 怡