辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民终103号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司，住所地抚顺市顺城区浑河北路18号。负责人：隋金萍，该公司经理。委托诉讼代理人：王丽新，辽宁德远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张利福，男，1962年11月12日出生，汉族，司机，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：张宏程（张利福之子），1985年10月25日，汉族，住辽阳县。被上诉人（原审被告）：黄玉宏，男，1970年12月10日出生，汉族，司机，住灯塔市。被上诉人（原审被告）：辽阳市顺通货物运输有限公司，住所地辽阳县首山镇辽鞍路34栋2号。法定代表人：李新，公司经理。委托诉讼代理人：吴登武，男，1964年10月1日出生，汉族，公司职员，住辽阳市白塔区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司因与被上诉人张利福、黄玉宏、辽阳市顺通货物运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽阳市太子河区人民法院（2018）辽1011民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月21日公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司的委托诉讼代理人王丽新，被上诉人张利福的委托诉讼代理人张宏程、被上诉人黄玉宏、被上诉人辽阳市顺通货物运输有限公司的委托诉讼代理人吴登武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司上诉请求：撤销（2018）辽1011民初680号民事判决，改判赔偿总额减少104,980.40元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人赔偿被上诉人残疾赔偿金139,972.00元、精神抚慰金10,000元及鉴定费2,332元是错误的。《道路交通事故受伤人员伤残评定》3.2规定“评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的病发症治疗终结为准”。故此评残鉴定应待治疗终结后进行。本案被上诉人张利福系胫骨近端开复位进行锁定钢板内固定术，其进行伤残评定时体内固定物尚未取出，治疗尚未终结，因此势必造成其活动受限，况且对治疗终结后，受害人是否会留下一定的伤害影响以及影响力大小尚无法判定，那么根据此时受害人的伤情作出的伤残评定是不客观的，无法反映和体现治疗终结后的情况，故在被上诉人张利福固定物未取出的情况下所作的伤残鉴定结论，不应作为认定张利福伤残等级的依据，被上诉人张利福的伤残赔偿金应待内固定物取出后再进行评定，并以该评定结论另行主张伤残赔偿金及精神抚慰金，因此被上诉人张利福诉求的伤残赔偿金、鉴定费以及和伤残等级有关的精神抚慰金本案不应予以支持，一审判决错误。二、一审法院判决本案诉讼费及鉴定费由上诉人承担是错误的。被上诉人辽阳市顺通货物运输有限公司在为辽Ｋ×××××车投保时，上诉人已向其明确说明“免责条款”的内容，即诉讼费及鉴定费保险人不负责赔偿，一审判决上诉人承担鉴定费及诉讼费无法律依据。张利福辩称，上诉人的上诉请求不应予以支持，评残过程都是依法进行的，上诉人不予认可评残结果，希望法院驳回上诉请求，免责条款答辩人认为是上诉人的霸王条款，不应予以支持。黄玉宏未参与诉讼，未出具书面答辩意见。辽阳市顺通货物运输有限公司辩称，同意一审判决。张利福向一审法院起诉请求：2018年2月28日23时30分，我驾驶辽Ｋ×××××号大型货车，沿辽中环线高速公路辽中方向行驶至时，与被告黄玉宏驾驶的停在隧道内出口处超车道上的辽Ｋ×××××号大型货车相撞，造成我受伤。经交警队认定，被告黄玉宏负主要责任。辽Ｋ×××××号大型货车车主为被告顺通公司，该车在被告中保抚顺分公司投保交强险及第三者责任险。因此，要求三被告共同赔偿我各项损失合计274,462.12元。黄玉宏一审辩称，辽Ｋ×××××号大型货车是我的，挂靠在被告顺通公司，同意由保险公司赔偿。辽阳市顺通货物运输有限公司一审辩称，辽Ｋ×××××号大型货车挂靠在我公司，车辆由车主自主经营管理，自负盈亏，我公司只负责车辆的检验工作，所以我公司不应在本案中承担责任。中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司一审辩称，事故车辆辽Ｋ×××××号车在我公司投保交强险、三者险30万元，事故发生在保险期限内，对原告张利福有事实及法律依据的主张同意在交强险范围内赔偿，超出部分按责任比例予以赔偿。诉讼费、鉴定费不在保险范围内不同意赔偿。一审法院认定事实：辽Ｋ×××××号重型自卸货车系黄玉宏所有，该车挂靠在辽阳市顺通货物运输有限公司运营，于2017年10月15日在中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司投保了交强险及30万元第三者责任险。2018年2月28日23时30分，张利福驾驶辽Ｋ×××××号重型自卸货车，沿辽中环线高速公路（本溪-辽阳-辽中）辽中方向行驶至事故地点时，与前方黄玉宏驾驶的停在隧道内出口处超车道上的辽Ｋ×××××号重型自卸货车尾部相撞，造成张利福受伤，两车不同程度受损的交通事故。张利福当即被送往辽阳市中心医院进行治疗，诊断为右胫骨近端骨折，右腓骨小头骨折，右膝关节脱位，右膝内外侧半月板损伤，外侧前角考虑撕裂，右膝关节积液，右膝关节前后交叉韧带损伤，右膝髌韧带损伤，右膝腘肌腱损伤，右膝关节软骨损伤，左手中指远节骨粗隆骨折，左手背皮肤擦伤，左眼睑皮肤裂伤，双肺感染，住院108天，共支付医疗费57,469.32元，住院期间1人陪护。此事故经辽阳市公安交通警察支队本辽辽高速公路大队认定，黄玉宏的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十二条关于“机动车在道路上发生故障，需停车排除故障时，驾驶人应当立即开启危险报警闪光灯，将机动车移至不妨碍交通的地方停放。”和《中华人民共和国道路交通安全法》第六十八条关于“机动车在高速公路上发生故障时，应当依照本法第五十二条的有关规定办理；但是，警告标志应当设置在故障车来车方向一百五十米以外，并且迅速报警。”以及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十三条第二款关于“机动车在道路上临时停车应当遵守下列规定，交叉路口、铁路道口、急弯路宽度不足4米的窄路、桥梁、陡坡、隧道以及距离上述地点50米以内的路段不得停车”之规定，负主要责任；张利福的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条关于“车辆在没有交通信号的路上应当在确保安全畅通的原则下通行”和《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条关于“同车道行驶的机动车，后车应当与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离”之规定，负次要责任。经张利福申请，一审法院依法委托辽阳市中级人民法院对张利福的伤残等级、后续治疗费用进行鉴定，2018年9月19日辽阳襄平法医司法鉴定所出具鉴定意见为，张利福伤残等级为九级，二次手术费用为12,000.00元。鉴定检查费2,332.00元由张利福预付。至评残前一日张利福共误工200天。张利福系道路交通运输业从业人员，其经常居住地为辽阳市白塔区轻工社区89-20栋3单元2层34号。张利福支付残疾辅助器具费1,665.00元、复印费186.50元。上述确认事实依据有事故认定书、病历、医疗费收据、费用清单、出院诊断书、张利福身份证、户口本、张利福驾驶证、从业资格证、辽Ｋ×××××号车行驶证、黄玉宏驾驶证、辽Ｋ×××××号车行驶证、残疾辅助器具费发票、凭证、复印费收据、保单复印件、轻工社区居委会介绍信、房屋所有权证、结婚证、辽阳襄平法医司法鉴定所鉴定意见书、鉴定检查费收据、发票及当事人陈述在卷为凭。一审法院认为，侵害他人身体造成损害的，应当按其所承担的责任予以赔偿。黄玉宏驾驶的车辆在道路上与张利福驾驶的车辆发生交通事故，且被辽阳市公安交通警察支队本辽辽高速公路大队认定负主要责任，故黄玉宏应对张利福的损失承担70%的赔偿责任。由于辽Ｋ×××××号重型自卸货车在中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司投保了交强险及30万元第三者责任险，故中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司应首先在交强险范围内承担赔偿责任，其次在第三者责任险范围内按70%的比例承担赔偿责任。由于辽阳襄平法医司法鉴定所是辽阳市中级人民法院技术处通过法定程序选择的鉴定机构，且中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司未提供证据证明该鉴定意见存在重新鉴定的情形，故一审法院对其申请不予支持。张利福经常居住地为城镇，且主要收入来源于城镇，故其一处九级伤残的残疾赔偿金应根据2018年辽宁省城镇居民人均可支配收入34,993.00元按20%的比例计算给付20年。张利福系道路交通运输业从业人员，且事故发生时正在工作中，故其误工费可根据2018年辽宁省交通运输业日均工资196.91元计算给付。张利福主张护理费11,772.00元未超过2018年居民服务业标准，一审法院予以支持。张利福主张的交通费的诉讼请求，虽未提供交通费票据，但住院期间其与护理人员必然发生交通费用，适当给付432.00元。此事故给张利福的身体和精神带来了极大的痛苦，张利福主张的精神抚慰金的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持，适当给付10,000.00元。伙食补助费每日50.00元。张利福主张的医疗费、后续治疗费、残疾辅助器具费、复印费的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司在交强险范围内赔偿张利福医疗费及伙食补助费10,000.00元，误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失（详见清单）合计110,000.00元，以上合计120,000.00元，于本判决生效后十日内付清；二、中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司在第三者责任险范围内赔偿张利福超出交强险部分的各项损失（详见清单）合计158,980.82元的70%，即111,286.57元，于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5417.00元，由张利福负担648.00元，中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司负担4,769.00元。鉴定费2,332.00元，由中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司上诉主张被上诉人张利福在内固定物未取出的情况下所作的伤残鉴定结论不应作为认定伤残等级的依据，伤残赔偿金及精神抚慰金应另行鉴定后计算一节，但该鉴定系经法院组织的，鉴定程序合法，且鉴定过程中上诉人亦未对此提出异议，故原审法院依据该鉴定结论认定张利福伤残等级并无不当，原审法院根据张利福伤残等级以及本地区的相关情况认定的精神抚慰金数额亦符合规定，故上诉人的该请求本院不予支持。关于上诉人主张鉴定费以及诉讼费不应由其承担一节，因鉴定费系为查明事实所支出的必要的、合理的费用，且上诉人亦未提供有关鉴定费、诉讼费的免责条款及其已尽到明确告知义务的相关证据，故原审法院认定由其承担上述费用并无不当。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,399元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇一九年二月二十二日法官助理尚莉莉书记员董欣