河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4946号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司信阳中心支公司，住所地为信阳市羊山新区新六大街与新七大道交叉口博林国际广场****楼**。法定代表人：安建伟，公司总经理。委托诉讼代理人：杜春伟，男，公司员工。被上诉人（原审原告）：曲光玲，女，汉族，1956年12月4日出生，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：方立勇，河南高普律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘伟，男，汉族，1984年12月7日出生，住信阳市浉河区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司信阳中心支公司（以下简称平安财保信阳支公司）因与被上诉人曲光玲、刘伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初1889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安财保信阳支公司的委托诉讼代理人杜春伟，被上诉人曲光玲的委托诉讼代理人方立勇到庭参加了诉讼；被上诉人刘伟经本院传票传唤，未到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。平安财保信阳支公司上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初1889号民事判决书第一、二项及民事裁定书，请二审人民法院查明事实依法作出切合实际的改判，或依法发回重新审理。二、本案相关诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，审理程序不合法请二审人民法院依法纠正。一审中，上诉人对曲光玲提交的一份由信阳德正司法鉴定所出具的九级伤残评定和三期鉴定意见书。提出异议：1、鉴定程序不合法，未通知上诉人到鉴定现场监督检查属单方鉴定，鉴定程序不合法。2、肩关节活动度，上举、外旋检查数据不实。××造成的影响肢体活动度的因素。鉴定为九级伤残不实。3、住院144天，有××（肾上腺肿瘤）多次往返武汉治疗，而信阳医院并没有办理出院，造成住院日期长达144天。但该三期鉴定意见没有核减治疗其他疾病所需要的期间。但一审法院并没有答复或组织重新鉴定就下判决，显然认定事实不清，审理程序不合法。请二审人民法院依法委托鉴定机构对曲光玲的伤残程度、因本次交通事故造成的三期进行重新鉴定。二、一审判决支持年满62周岁的曲光玲误工费19490.3元，无事实根据及法律依据，请二审人民法院依法改判不予支持。曲光玲，1956年出生，本次事故发生时已年满62周岁，远超过女55岁法定退休年龄，应当视为无劳动能力人，且一审中曲光玲没有提供证据证明有劳动能力，也没有提供“豫高法〔2018〕372号”规定的证据如备案劳动合同、社保证明、连续6个月以上的工资银行流水。如果不能提供，根据“豫高法（2018）372号”规定，事故发生时受害人未成年或者已经达到法定退休年龄的，一般不计算误工费。故一审判决按照居民服务业的平均工资标准支持被上诉人19490.3元的误工费，显然无事实根据和法律依据，故请二审法院查明事实后据实改判，不予支持该项诉求。三、一审判决中支持曲光玲护理期限143天二人护理，超出鉴定结论，且没有扣除治疗自身疾病的时间。故请二审法院按照实际住院日期（2018年8月4日-12月6日，共计120天没有治疗交通事故造成外伤治疗），多计算120天，请据实改判，相应扣减。一审中曲光玲提供住院病历及鉴定意见中，均记载，曲光玲多次往返武汉同济医院治疗自身疾病（相关治疗费用也是自己承担的），三期鉴定意见，护理期中也没有二人护理的鉴定。故一审判决按照二人支持护理费，无事实根据和法律依据。请二审人民法院按照实际住院日期改判相应扣减护理期。四、一审判决鉴定费1300元，由上诉人承担。违背保险合同的约定和法律规定，请二审人民法院依法按照保险合同的约定，改判保险公司不承担。五、民事裁定书裁定上诉人先予支付曲光玲医疗费50000元，无事实根据及法律依据，请二审人民法院依法改判不予支持。曲光玲提供交通事故治疗的相关费用原件材料中，发票号0150776证明其住院医疗费花费21658.34元，故一审中裁定支付曲光玲医疗费50000元，显然无事实根据和法律依据。曲光玲答辩称，一、一审认定事实清楚，审理程序合法。经被上诉人申请，摇号选中信阳德正司法鉴定所作为鉴定机构，一审法院作为委托单位，该鉴定所依法作出鉴定意见。一审法院采信该鉴定意见，属认定事实清楚，上诉人不能举证证明应当重新鉴定，因此一审审理程序合法。二、一审支持误工费合法。河南省高院372号文以及《河南省道路交通事故主要情形损害赔偿责任比例》均规定，无稳定收入的，误工费按照河南省居民服务和其他服务业上一年度平均工资计算，一审法院适用该规定正确。三、一审判决护理费正确，一审法院结合鉴定意见及出院医嘱，判定护理费正确。四、河南省高院372号文以及《河南省道路交通事故主要情形损害赔偿责任比例》均规定鉴定费由保险公司承担，一审法院判定鉴定费由上诉人承担正确。综上，请求维持原判。刘伟未到庭发表答辩意见。曲光玲向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告赔偿原告各项损失合计228116.07元，判令被告平安财保信阳支公司在保险责任限额内承担赔偿责任，不足部分由其他被告承担，本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月15日10时左右，被告刘伟驾驶豫Ｓ×××**号轿车沿信阳市浉河区新华东路由西向东行驶至协和医院门前路段时，与同方向行驶的原告曲光玲驾驶的二轮电动车相撞，造成车辆受损，原告曲光玲受伤的道路交通事故。事故发生后，原告曲光玲被送往信阳职业技术学院附属医院住院治疗，经该院被诊断为左肱骨近端粉碎性骨折、左肩冈上肌肌腱损伤、左肩关节下盂唇撕裂伤等，住院144天，支付医疗费用共计26155.69元，被告刘伟垫付医疗费用13067元，被告平安财保信阳支公司垫付医疗费用8000元。后经信阳市公安交通警察支队浉河勤务大队作出交通事故认定书，被告刘伟负此次事故主要责任，原告曲光玲负此次事故次要责任。被告刘伟驾驶的豫Ｓ×××**号轿车在被告平安财保信阳支公司投有交强险和限额为50万元的商业第三者责任险，且本次事故发生在保险合同有效期间内。根据信阳德正法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，原告曲光玲的伤残等级为9级，误工期为143-180天，护理期及营养期为143天，原告曲光玲支付鉴定费用1300元。根据泛华保险公估股份有限公司出具的公估报告书，原告曲光玲在此次事故中的物损为3725元。根据原告曲光玲的户籍证明证实，原告曲光玲在城镇居住。原告曲光玲于2019年8月22日向本院申请先予执行50000元赔偿款。经原告曲光玲向本院申请向被告平安财保信阳支公司先予执行医疗费50000元，本院于2019年8月23日向被告平安财保信阳支公司下发先予执行裁定书，被告平安财保信阳支公司并未按照先予执行裁定书履行支付义务。一审法院认为，被告刘伟驾驶机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，承担本次事故的主要责任，原告曲光玲违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十六条之规定，承担本次事故的次要责任，信阳市公安交警支队浉河勤务大队出具的道路交通事故认定书正确，本院予以采信。被告刘伟驾驶豫Ｓ×××**号轿车在被告平安财保信阳支公司投保有交强险和商业险，且该事故发生在保险期间内，故原告起诉要求上列被告赔偿其各项损失的合理请求，本院予以支持。原告曲光玲在信阳职业技术学院附属医院住院期间曾经前往华中科技大学同济医学院附属同济医院治疗其他疾病，因此该段时间应当依法扣除，根据医院出具的诊断证明、出院医嘱以及司法鉴定意见书，法院酌定原告曲光玲的实际住院天数为135天，误工期为180天、营养期及护理期为143天。被告平安财保信阳支公司辩称此次交通事故有两起机动车碰撞原告，应该将另外一辆车辆的交强险纳入到此案的赔偿范围之内，经核实本案中另外一辆车辆与原告曲光玲的二轮电动车相撞，并未造成原告的二次损伤，故本院对被告平安财保信阳支公司的辩解理由不予采纳。被告平安财保信阳支公司辩称，因原告的伤残鉴定系单方委托，程序违法，不予认可，申请重新鉴定。本院认为，单方委托司法鉴定并非是重新鉴定的法定事由，根据民事诉讼法和最高法院关于民事诉讼证据的规定，只有申请人提供证据证明鉴定结论确有瑕疵、错误或鉴定程序不合法的情况下，才能启动重新进行司法鉴定，否则简单重复的司法鉴定程序不仅是对有限的社会资源和司法资源的浪费，而且会对当事人的合法权益产生损害。本案中，虽然被告保险公司提出了重新进行司法鉴定的申请，但是未提供证据证明本案符合重新鉴定的条件，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第三款之规定，对被告申请重新鉴定的申请不予准许。原告曲光玲的各项损失分别计算为医疗费26155.69元、住院伙食补助费6750元（50元/天×135天）、营养费2860元（20元/天×143天）、护理费为30965.22元（按照河南省2018年居民服务业和其他服务业为39522元/年×143天×2人）、残疾赔偿金114747.08元（按照河南省2018年城镇居民人均可支配收入31874.19元/年×18年×20%）、误工费19490.3元（按照河南省2018年居民服务业和其他服务业平均工资为39522元/年×酌定支持180天）、精神抚慰金酌定支持10000元、交通费酌定支持2860元、财物损失3725元、鉴定费1300元，原告曲光玲各项损失合计218853.29元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司信阳中心支公司于本判决生效后三十日内在交强险限额范围内赔偿原告曲光玲各项损失共计122000元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司信阳中心支公司于本判决生效后三十日内在商业险限额范围内赔偿原告董建中各项损失共计69482.63元。三、原告曲光玲于本判决生效后三十日内返还被告刘伟垫付费用共计13067元。四、驳回原告曲光玲的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4722元，减半收取2361元，由被告刘伟负担。二审期间，上诉人提交垫付款凭证，证明其先期垫付了8000元医疗费以及在一审法院下达先予执行裁定书后向一审法院预交了42000元，合计50000元。被上诉人曲光玲对上诉人支付款的数额表示认可，但表示其中42000元仍在一审法院账上，自己并未领取。被上诉人曲光玲二审提交了信阳市浉河区民权办事处红太阳社区居委会出具的证明一份，证明曲光玲自2015年1月开始一直在从事劳动，有实际收入。上诉人质证称，该证明上仅记载曲光玲是在务工，但没有具体释明曲光玲在做何种工作，同时社区仅加盖印章，没有显示该证明的实际出具人是谁。二审经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人曲光玲的伤残等级以及三期鉴定是经一审法院对位委托作出，上诉人对此虽然提出异议，但是并未提交足以推翻鉴定结论的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，一审法院采信该鉴定意见，并无不当。被上诉人曲光玲虽然在事故发生时已过法定退休年龄，但是根据其所在基层组织出具证明，其实际在从事劳动，且有收入，一审法院支持其误工损失，有事实依据，应予支持。曲光玲受伤后的诊疗机构出具的诊断证明书中载明，住院期间由2人陪护，故一审法院按照2人标准支持其住院期间的护理费，有事实依据，依法应予支持。上诉人在一审及二审期间，均未向人民法院提交证据证明双方签订保险合同中约定鉴定费用不予赔付，也未提交证据证明其对于免赔鉴定费用的条款对投保人作出了合理的提示和说明，上诉人仅口头一审判定由其承担鉴定费不当的上诉理由，二审难以支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4722元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司信阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 付 巍审判员 朱永超审判员 周振力二〇一九年十一月二十九日书记员 郑仪菲