山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终11453号 上诉人（原审被告）：邵珠亭，男，1966年9月3日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：王森，山东正诚信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛称心鸟鞋业有限公司，住所地：山东省青岛市即墨区蓝村镇鲁家埠村。 法定代表人：何日德，经理。 委托诉讼代理人：郭宗峰，山东青大泽汇律师事务所律师。 原审被告：安成芳，女，1967年1月21日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区，系邵珠亭之妻。 委托诉讼代理人：王森，山东正诚信律师事务所律师。 上诉人邵珠亭因与被上诉人青岛称心鸟鞋业有限公司（以下简称称心鸟公司）、原审被告安成芳买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初8242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人邵珠亭的上诉请求：撤销一审判决第一、二项；改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人申请的财务审计程序违法。其在财务审计中，提供的是没有运输单位盖章、上诉人签字确认收货的托运单，且未经质证，程序违法。2、一审法院委托审计未通知上诉人参加选择鉴定单位，程序违法。审计范围超出被上诉人诉讼请求，审计报告应属无效。3、一审判决适用法律错误。被上诉人与上诉人2017年2月终止供货，2017年8月重新开始供货，原《皮鞋购销合同》不适用新供货合同。原购销合同第二项第2款“甲方按托运单位要求填写托运单据后，从取得托运单据时起，甲方完成交货义务”的约定属霸王条款。被上诉人凭借无托运公司盖章的单据，要求上诉人支付未订购过的货款显失公平。上诉人所持《皮鞋购销合同》系复印件，无被上诉人签字，应为无效。4、被上诉人涉嫌虚假诉讼。5、上诉人与被上诉人在买卖合同实际履行中，均是上诉人先订货打款，被上诉人后发货。上诉人于2018年8月歇业前与被上诉人的交易已全部结清，大批未卖完货物全部退还被上诉人，且已付给被上诉人货款24万元。 被上诉人称心鸟公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、《皮鞋购销合同》是双方在平等、自愿、互利的基础上签订，合法有效。合同第六条约定“合同有效期限如无特别约定，自动延期。”因此，合同一直有效。2、上诉人不配合审计，应承担不利后果。一审中已对被上诉人提交的证据进行了质证，上诉人承诺要在第二次庭审前与被上诉人对账，一审法院在庭审中一再申明，“如称心鸟公司、邵珠亭任何一方不予对账，将承担不利后果。”二次庭审前被上诉人多次要求上诉人对账，上诉人拒不配合，在指定期限内未向审计机构提供任何证据材料。3、《皮鞋购销合同》第二条第2款约定“甲方从取得托运单据起，即完成交货义务”，证明托运单是买卖双方交付货物的基本凭证。如货物毁损、灭失，首先知道的应是买方，上诉人作为买受人应按《合同法》第144、145条规定承担货物毁损、灭失的举证责任。上诉人一审前从未向被上诉人主张过未收到货物。 原审被告安成芳述称，被上诉人自始至终未提供由原审被告签字的收货证明和签字的欠款证明，将货物发出不代表上诉人收到货物，不符合双方交易习惯。双方未经结算，不能得知具体欠款数额。 称心鸟公司向一审法院起诉请求：邵珠亭、安成芳支付货款215170元及利息；负担诉讼费。 一审法院认定事实：称心鸟公司（甲方）与邵珠亭（乙方）于2016年2月25日签订《皮鞋购销合同》，约定：称心鸟公司授权邵珠亭为小菜鸟皮鞋在临沂市场的唯一销售商。交货方式为称心鸟公司代办托运，托运单位为青岛蓝村物流中心和顺安隆物流。称心鸟公司按托运单位要求填写单据后，从取得托运单据时起，称心鸟公司完成交货义务。合同第三条约定：承运单位向甲方出具的托运单载明的数量为结算货物数量的依据。所有发货数量与价格都以称心鸟鞋业发货单为准。双方还对其他事项进行了约定。庭审中，称心鸟公司提交了购销合同书、发货单、托运单、以及结算明细等证据证实主张。经质证，邵珠亭认为上述证据不能证明其收到货物，也不能证明双方已经结算货款，对称心鸟公司主张不予认可。庭审中，称心鸟公司申请财务审计，要求对称心鸟公司、邵珠亭双方之间2016年2月至2018年5月的全部业务往来进行专项审计。一审法院依法委托尤尼泰振青会计师事务所有限公司进行审计。邵珠亭经审计部门多次通知无正当理由未提交相关材料配合审计。2019年2月28日，审计部门根据称心鸟公司提供的发货记录以及货运单据等材料出具审计意见：称心鸟公司资料记载2016年2月至2018年5月期间，称心鸟公司共向邵珠亭发送96类货号的各种鞋19274双，货值1023916元。经质证，邵珠亭认为审计意见不具有合法性，审计内容是称心鸟公司单方出示，对审计意见不予认可。本次审计，称心鸟公司预交审计费用5000元。庭审中，称心鸟公司自认邵珠亭已付款804000元，要求邵珠亭付款215170元及利息。 一审法院认为，称心鸟公司与邵珠亭签订买卖合同，对合同履行方式及结算等进行了约定。称心鸟公司依约向邵珠亭提供了货物，邵珠亭应按照合同约定支付货款。根据合同约定，称心鸟公司按托运单位要求填写单据后，从取得托运单据时起，完成交货义务。承运单位向甲方出具的托运单载明的数量为结算货物数量的依据。所有发货数量与价格都以称心鸟鞋业发货单为准。称心鸟公司在庭审中提交了发货单及托运单等证据，双方虽未结算，但邵珠亭应按照审计部门的通知要求提供资料配合审计。根据法律规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在法院指定期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。参考该规定，邵珠亭在本案中经审计部门多次通知，无正当理由未提供材料，审计部门根据称心鸟公司提供的材料作出审计意见，并无不当。称心鸟公司自认邵珠亭已付款804000元，并自愿要求邵珠亭付款215170元，一审法院予以支持。称心鸟公司主张利息不违反法律规定，一审法院予以支持，但应参照中国人民银行同期贷款利率予以计算。称心鸟公司要求安成芳共同承担付款责任证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条之规定，一审判决：一、邵珠亭于判决生效后十日内支付青岛称心鸟鞋业有限公司欠款215170元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2018年8月16日计算至欠款付清之日止）。二、邵珠亭于判决生效后十日内支付青岛称心鸟鞋业有限公司审计费5000元。三、驳回青岛称心鸟鞋业有限公司对安成芳的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4528元，保全费1596元，由邵珠亭负担。 本院二审期间，上诉人邵珠亭提交证据：一、临沂林胜物流托运单一份，证明邵珠亭于2018年8月4日已将余货10件退给称心鸟公司。二、2016年2月25日签订的《皮鞋购销合同》复印件一份，该合同中没有甲方称心鸟公司签字盖章，合同中约定“本合同一式两份，甲乙双方各持一份，自签字盖章生效。”证明合同未生效。三、手机通话记录光盘一张、文字稿一份（当庭出示手机原始载体），内容为邵珠亭司机刘斌于2019年10月19日10：22与信达物流即墨分公司的通话记录，证明托运货物收货人必须在托运单上签字才证明收到货物。四、尤尼泰振青会计师事务所有限公司即墨分所致邵珠亭代理律师通知一份，证明审计时间段为2015年9月至2018年5月，超过称心鸟公司诉讼请求的时间。 被上诉人称心鸟公司质证称，对证据一的真实性不予认可，托运单没有公章，收货人名字是何月德，与被上诉人无关。对证据二的真实性不予认可，此证据为复印件，在签收合同时上诉人将合同复印后交给被上诉人，当时只有上诉人签字和手印。对证据三不予认可，与本案没有关联性。对证据四的真实性予以认可，证明审计公司要求上诉人提交相关交易材料，程序合法。 原审被告安成芳质证称，对上诉人提交的证据均无异议。 本院认为，证据应当同时具备真实性、合法性和关联性才能作为定案的依据。因被上诉人对证据一的真实性不予认可，且托运单中收货人姓名不清，无发货人姓名，故本院对其真实性不予认可。证据二《皮鞋购销合同》系复印件，被上诉人对其真实性不予认可，一审中被上诉人已提交双方当事人均签字的一份《皮鞋购销合同》，上诉人未对该合同真实性予以否认，故本院对上诉人提交的第二份合同复印件的真实性不予认可。证据三邵珠亭司机刘斌与信达物流即墨分公司的手机通话内容，与本案缺乏关联性，且无法证明其证明目的，故本院不予采信。证据四的真实性因被上诉人与原审被告均未否认，本院予以确认，但其证明目的与本案的判决结果无关联性，本院不予采信。 另查明，邵珠亭在二审庭审中自述称心鸟公司向其发货的发货单共一式三联，其中红联也叫发票联，由邵珠亭留底入账，证明收到货物。在本院经微信通知邵珠亭向本院提交其所持有的红联发货单时，邵珠亭回复不认可没有其签字的发货单，且其并未保存称心鸟公司的发货单。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的其他事实基本属实，本院予以确认。 本院认为，邵珠亭与称心鸟公司于2016年2月25日签订的《皮鞋购销合同》系双方自愿真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应诚信按约履行。邵珠亭主张2017年2月称心鸟公司已停止供货，8月又重新开始供货，故原《皮鞋购销合同》不适用新购销合同的理由不成立。因邵珠亭与称心鸟公司并未就皮鞋买卖达成新的合意，在称心鸟公司重新供货后，邵珠亭也未提出异议，且按合同第六条约定，邵珠亭与称心鸟公司的业务往来及权利义务应继续适用原《皮鞋购销合同》约定。邵珠亭主张合同第二条第2款为霸王条款于法无据，本院认为，上述约定系双方签订购销合同自愿达成的意思表示，该约定并无违反法律强制性规定，其作为市场主体对该约定的法律后果应明知并了解，且邵珠亭未提供证据证明该合同系受欺诈或胁迫所订立,亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，故邵珠亭该主张，本院不予采信。邵珠亭主张已将未卖货物退还称心鸟公司且已支付称心鸟公司货款24万元，未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。通过邵珠亭在本院调查中陈述不认可称心鸟公司提交的没有其签字的发货单，否认收到相应货物，可以认定邵珠亭自认其收到的货物均在发货单上签字，同时，邵珠亭还自认称心鸟公司向其发货时出具的发货单共一式三联，其中红联由邵珠亭自行保管，但本院要求邵珠亭提交其应持有的红联发货单至本院时，邵珠亭称其未保存称心鸟公司的发货单，无法向本院提交，故邵珠亭应承担举证不能的法律后果。因此，在邵珠亭未提交任何证据证明与称心鸟公司的交易模式系其收到货物均在发货单上签字，也未提交其支付称心鸟公司24万元货款的支付方式及凭证的情况下，一审判决邵珠亭承担付款责任并无不当。 综上所述，上诉人邵珠亭的上诉请求无合同依据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4528元，由上诉人邵珠亭负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 胡金鳌 审判员 曲 波 二〇一九年二月二十四日 法官助理 纪雪 书记员刘欣瑜