山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终76号 上诉人（原审原告）：山东欧马数控科技发展有限公司,住所地诸城市密州东路8633号。 法定代表人：赵顺利，总经理。 委托诉讼代理人：徐国梁，山东汇公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张恺，山东汇公律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：周华升，男，1988年10月19日生，汉族，居民，住诸城市。 上诉人山东欧马数控科技发展有限公司（以下称欧马公司）因与被上诉人周华升劳动争议一案，不服山东省诸城市人民法院（2018）鲁0782民初3284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 欧马公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清。上诉人未拖欠被上诉人工资，并于2017年7月为被上诉人补缴社会保险。被上诉人自2017年9月27日开始无故旷工，并于2017年10月17日通过快递方式向上诉人提出辞职，并非上诉人与其解除劳动合同，一审判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金不当。一审认定被上诉人加班70.5天并判决上诉人支付被上诉人加班费15228元与事实不符，上诉人仅提供过2016年9月至2017年9月的考勤表，无法认定被上诉人的加班情况。被上诉人离职前最后一年的工作未满一年，不应享受该年度的带薪年休假，而且一审对带薪年休假天数计算错误。 周华升未提交答辩意见。 欧马公司向一审法院起诉请求：1、判令欧马公司不承担周华升经济补偿金16250元、带薪年休假工资2160元、加班费15228元，共计33638元；2、诉讼费由周华升负担。 一审法院认定事实：2015年4月，周华升到欧马公司参加工作。2017年7月，欧马公司开始为周华升缴纳社会保险。欧马公司拖欠周华升2017年9月份工资未发放。周华升提起仲裁后，欧马公司于2017年11月补发该月工资。2017年10月19日，周华升通过邮政特快专递向欧马公司邮寄了解除劳动关系通知书，主要内容为：因公司一直未与其签订劳动合同，未依法缴纳社会保险及劳动报酬，通知公司从即日解除与公司的劳动合同。周华升在欧马公司工作期间，月平均工资为6500元，日平均工资为216元。 开庭审理时，欧马公司提供关于对周华升的处罚通报及处分通报各一份，主要内容分别为：因周华升操作不当，发生撞刀事故，对周华升罚款200元，严重警告一次；因2017年9月27日未请假未上班，根据其本人申请，同意与其解除劳动关系，9月份工资延迟发放。两份通报均没有周华升签名。 后周华升向诸城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2018年3月5日，诸城市劳动人事争议仲裁委员会审理后作出诸劳人仲案字[2017]第675号仲裁裁决书，裁决欧马公司支付周华升经济补偿金16250元、带薪年休假工资2160元、加班费15228元，共计33638元。欧马公司不服仲裁裁决书，提起本案诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中欧马公司未依法为周华升缴纳社会保险，也未及时发放工资。欧马公司主张系周华升自动辞职，且因其违反劳动纪律故延迟发放2017年9月份工资。为此，提供处罚通报及处分通报各一份，但两份通报未依法进行公示，且未经周华升确认，对其效力不予认定。欧马公司应当依法向周华升支付经济补偿金。周华升自2015年4月份起在欧马公司工作至2017年10月19日，工作年限总计2年6个月，周华升的经济补偿金为16250元。仲裁时欧马公司提供2015年4月至2017年9月期间的考勤表，从该考勤表可以看出，周华升休息日共计加班70.5天，应按正常工资的200%发放。欧马公司已经发放一倍工资，加班费按每天216元计算，共计15228元。本案开庭审理时，欧马公司称仲裁开庭审理时仅提供2016年9月至2017年9月的考勤表，法院指定欧马公司提供其他时间段的考勤表，但其未提供，应承担由此产生的不利法律后果。关于周华升的带薪年休假工资，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。2017年周华升工作9个月，带薪年休假折算天数为7天，欧马公司一倍工资已经支付，应向周华升支付200%的工资，计款3024元。但周华升仅主张2160元，系其对自己权利的处分，予以准许，故欧马公司应向周华升支付带薪年休假工资2160元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：山东欧马数控科技发展有限公司向周华升支付经济补偿金16250元（6500元×2.5个月），加班费15228元（216元×70.5天）、带薪年休假工资2160元，以上共计33638元，应于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由山东欧马数控科技发展有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，被上诉人于2015年4月到上诉人处工作，双方建立劳动关系。上诉人虽于2017年11月向被上诉人补发了2017年9月份的工资，但无法否定上诉人未按时支付工资的事实，被上诉人也以此为由于2017年10月向上诉人提出解除劳动关系，故上诉人称其未拖欠被上诉人工资的主张不能成立。根据查明的事实，上诉人自2017年7月开始为被上诉人缴纳社会保险，之前并未缴纳，被上诉人也以上诉人未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系。根据被上诉人向上诉人寄送的解除劳动关系通知书，被上诉人以上诉人未按时发放工资、未缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，而非上诉人所称系被上诉人主动辞职，被上诉人要求上诉人支付经济补偿符合法律规定，应予支持。关于加班费问题，上诉人虽然对被上诉人加班时间提出异议，但未按法院要求提供被上诉人工作期间的考勤表，上诉人作为用人单位应当对此承担举证不能的不利法律后果，一审未支持其关于不应支付被上诉人加班费的诉讼请求正确。关于带薪年休假工资问题，被上诉人自2015年4月至2017年10月在上诉人处工作，自2016年4月至2017年10月，其应当享受带薪年休假待遇，每年5天，共计7天。一审关于带薪年休假天数的计算方式表述存在不当之处，但最终确定的带薪年休假为7天及计算的带薪年休假工资数额正确，因被上诉人主张的数额低于法定数额，一审按照被上诉人主张的数额支持带薪年休假工资符合法律规定。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东欧马数控科技发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇一九年二月二十八日 书记员  于 涛