湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1265号上诉人（原审原告）：陈鸿，女，1971年2月1日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。被上诉人（原审被告）：中纺农业湖北有限公司，住所地：湖北省荆州市荆州城南经济技术开发区九阳大道。法定代表人：王成信，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘星，湖北旻韬律师事务所律师。上诉人陈鸿因与被上诉人中纺农业湖北有限公司（以下简称中纺公司）劳动争议一案，不服荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈鸿、被上诉人中纺公司的诉讼代理人刘星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈鸿上诉请求：撤销一审判决，改判：1.确认陈鸿的月平均工资为7800.4元；2.中纺公司向陈鸿支付2009年6月至2017年7月未休年休假工资75310.7元；3.中纺公司向陈鸿支付2010年6月至2014年9月加班费152773.2元。事实和理由：一、原审判决事实未查清。原审判决认为陈鸿未举证证明自己加班的事实，但陈鸿不但在一审中拿出了某一个月加班的证据材料，而且还明确说明，这些加班材料有很多，由于数量太大，没有全部带来，如果法官认为需要，我们再送过来。这充分说明，陈鸿是完成了自己的举证责任的。反而是中纺公司，既认可有考勤打卡记录，但却称已丢了，明显是其没有完成举证责任。原审判决对陈鸿劳动合同被解除前十二个月的平均工资数额认定错误，劳动合同被解除前，陈鸿十二个月的平均工资应为7800.4元。二、原审适用法律错误。原审判决认为陈鸿主张未休年休假的工资只能支持一年，其理由是仲裁时效只有一年。陈鸿认为，法律规定，带薪年休假没有享受时，用人单位支付三倍工资。这说明带薪年休假的处理结果最后是落实到工资上的，其与工资没有区别，原审判决却认定是福利，时效为一年，适用法律错误。中纺公司辩称：1.关于未休年休假工资的时效问题。用人单位未安排劳动者年休假，侵害的是劳动者的休假权利，未休年休假工资仅指支付中参照劳动者当月的工资标准进行计算而已，其并非劳动报酬，故应适用一般仲裁时效的规定，一审法院关于未休年休假的仲裁时效问题的认定并无不当。2.陈鸿解除劳动合同前十二个月的平均工资应为5924.8元。3.关于加班工资问题。劳动者主张加班费依法应就加班事实承担举证责任，但陈鸿提交的证据不能证明存在加班事实。陈鸿与中纺公司签订的劳动合同约定的是不定时工时制，依照劳动部工资支付暂行规定，不定时工时制不适用加班费的规定。综上，陈鸿的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。陈鸿向一审法院起诉请求:1.判决确认陈鸿的平均月工资为7800.04元；2.判令中纺公司向陈鸿支付赔偿金72874.10元；3.判令中纺公司向陈鸿支付从2010年6月起至2014年9月30日每周工作48小时和节假日工作的加班费152773.2元；4.判令中纺公司向陈鸿支付从2009年6月27日至2017年7月20日未休年休假的工资75310.70元；5.判令中纺公司为陈鸿补缴2009年6月1日起至2017年7月20日未依法足额缴纳的社保86374.74元。一审法院认定事实：陈鸿与中纺公司于2009年7月2日签订劳动合同，在中纺公司的销售部门从事销售工作，劳动报酬根据公司薪酬制度执行。该劳动合同到期后双方又于2010年12月29日、2012年12月28日续订劳动合同，双方在合同中约定为不定时工作制，最后一次劳动合同约定为无固定期限。2017年，中纺公司以其经营的包装油业务经营不善，连年亏损为由，停止了其包装油业务，并拟开展经济性裁减人员。裁员前，中纺公司于2017年6月21日与包括陈鸿在内的包装油业务块员工召开了分流宣贯会议，同时还就其拟裁减13名员工的行为及补偿方案向中纺公司工会委员会征求意见，并就经济性裁员方案向荆州区人力资源和社会保障局报告。荆州区人力资源和社会保障局于2017年7月5日向中纺公司出具《荆州区企业经济性裁员方案审查意见书》，该《意见书》载明：经我局经济性裁员审核小组审核，该方案符合《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律、法规的有关规定，双方主体资格、裁员程序和裁员方案内容合法，准予备案。中纺公司工会委员会对上述裁员方案亦未提出异议。2017年7月23日，中纺公司向陈鸿送达《解除劳动合同通知书》，并于2017年12月27日向陈鸿支付经济补偿金59726.60元。中纺公司公司名称于2013年1月24日由中纺油脂荆州有限公司变更为现在的名称。一审法院认为，关于陈鸿月平均工资问题。陈鸿主张其被解除劳动合同前十二个月的月平均工资为7800.04元，其中包含已扣的税款102元。陈鸿就该主张虽然提交了中纺公司向其发放工资的银行卡交易明细清单，但因明细清单中中纺公司支付的项目有工资、费用和转存的款项，陈鸿没有证据证明费用和转存的款项也是其工资，且税款102元也是陈鸿自己计算得出的，故陈鸿关于其在中纺公司被解除劳动合同前十二个月的平均工资为7800.04元的主张没有充分的证据予以证明。仲裁委认定的陈鸿解除劳动合同前十二个月的月平均工资为7208元，中纺公司对此未提出异议，故应当予以认定。关于中纺公司解除与陈鸿的劳动合同是否合法的问题。本案中，中纺公司以其经营的包装油业务经营不善，连年亏损为由，停止了其包装油业务，解除了与陈鸿之间的劳动合同。解除合同之前，中纺公司召开了分流宣贯会议，对陈鸿进行了贯彻宣传，且将拟进行解除人员、安置方案等材料报送至中纺公司工会委员会及荆州区人力资源和社会保险局审查，中纺公司工会委员会对此未提出异议，荆州区人力资源和社会保障局向中纺公司出具了《荆州区企业经济性裁员方案审查意见书》，认为中纺公司经济性裁员方案、程序、内容合法，对中纺公司经济性裁员申请进行审查备案，且中纺公司依法向陈鸿支付了经济补偿金59726.60元。中纺公司解除与周靖劳动合同的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，陈鸿关于中纺公司违法解除劳动合同，还应支付赔偿金72874.10元的诉讼请求，不能支持。关于陈鸿主张中纺公司支付从2010年6月起至2014年9月30日每周工作48小时和节假日工作的加班费152773.2元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，陈鸿所提供的证据不足以证明其所主张的加班事实存在，亦不足以证明中纺公司掌握其加班事实，故对陈鸿的该项请求不能支持。关于陈鸿主张中纺公司支付从2009年6月27日至2017年7月20日未休年休假的工资75310.70元的问题。中纺公司辩称陈鸿主张的期间超过了劳动仲裁时效规定。该院认为，应休未休的年休假工资并非劳动报酬，而是一种福利待遇，应适用普通的一年时效。本案中，陈鸿主张2016年前的未休年休假工资已超过仲裁时效，不能支持。仲裁委裁决中纺公司向陈鸿支付2017年未休年休假工资3314元，符合法律规定，该院予以确认。关于陈鸿主张中纺公司补缴2009年6月1日起至2017年7月20日未按规定足额缴纳社保的问题。因社会保险的征缴属于国家行政机关强制征缴范围，属于行政管理的范畴，其该项主张不属于人民法院民事案件的受案范围，该院不予处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定,判决:一、确认原告陈鸿在被告中纺农业湖北有限公司处被解除劳动合同前十二个月平均工资为7208元；二、被告中纺农业湖北有限公司在判决生效之日起三日内向原告陈鸿支付未休年休假工资3314元；三、驳回原告陈鸿的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告陈鸿负担。本院二审期间，陈鸿向本院提交了其作为审核人签名的中纺公司2013年期间的销售单，拟证明中纺公司2014年9月之前实行的是每周工作48小时，周一至周六上六天班，周六上班应视为加班。中纺公司质证认为，销售单只能证明陈鸿2013年期间存在周一至周六上班的事实，但不能证明周六上班系加班。本院认为，陈鸿提交的销售单可以证明陈鸿2013年期间存在周六上班的事实，但是周六上班是否属于加班需结合双方当事人一审提交其他证据予以认定。当事人二审争议的案件事实是：陈鸿解除劳动合同前十二月的月平均工资数额应如何认定；陈鸿在2010年6月至2014年9月期间是否存在加班的事实。对上述争议事实本院在本判决书下文对当事人争议焦点问题的评判意见中一并予以认定。本院查明的本案其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案当事人二审争议焦点问题是：一、一审法院确认的陈鸿被解除劳动合同前十二个月的月平均工资数额是否正确；二、一审法院对陈鸿关于未休年休假工资差额的诉求作出的判决结论是否正确；三、一审法院对陈鸿关于加班费诉求作出的判决结论是否正确。关于焦点问题一，本院认为，陈鸿一审提交的中纺公司向其发放工资的银行卡交易明细清单中明确载明为工资的交易金额，并不能反映陈鸿被解除劳动合同前十二个月的月平均工资为陈鸿主张的7800.04元，陈鸿主张交易清单中载明为费用和转存的交易记录也是其工资收入，但对此未举证予以证明。仲裁委在仲裁裁决中，依据中纺公司解除与陈鸿劳动合同时向陈鸿支付经济补偿金的数额，作出了陈鸿解除劳动合同前的十二个月的月平均工资为7208元的认定意见，中纺公司就该仲裁裁决未提起诉讼，应视为其对仲裁委上述认定意见未提出异议，一审法院据此认定陈鸿解除劳动合同前十二个月的月平均工资为7208元，该认定并无不当，本院亦予以确认。关于焦点问题二，本院认为，一审法院关于应休未休年休假工资差额并非劳动报酬，而是一种福利待遇，应适用普通的一年仲裁时效，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算的裁判观点并无不当。陈鸿关于未休年休假工资差额的仲裁时效应依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，从劳动关系终止之日起算的上诉理由，本院不予支持。陈鸿2018年7月申请劳动仲裁，其在2018年7月到2017年7月期间的应休未休年休假工资差额在一年仲裁时效期间内，应予以支持。在上述期间内，依据《职工带薪年休假条例》第五条第二款“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”和《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”的规定，陈鸿的应休未休年休假包括：中纺公司可以跨年度在2017年度为陈鸿安排的2016年度应休未休年休假10天；2017年度按照陈鸿实际工作天数折算的应休未休年休假5天。陈鸿未休年休假工资差额依法可以支持9942元（7208元÷21.75天×15天×200%）。一审法院对中纺公司可以跨年度在2017年度为陈鸿安排的2016年度应休未休年休假的工资差额未予支持不当，本院予以纠正。关于焦点问题三，本院认为，依照《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时，每周工作40小时”和《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周休息一日”的规定，职工即使每周工作六天，但每周工作时长不超过40小时，亦不能视为加班。陈鸿二审中虽然提交了有其签名的销售单，证明其在2013年期间每周工作六天，但结合其一审提交的证据，并不能证明其每周工作时长超过40小时。陈鸿关于中纺公司既认可有考勤打卡记录，但却称已丢了，明显是其没有完成举证责任的上诉理由亦不能成立，理由如下：考勤记录是用人单位对劳动者劳动时间的记录，同时也是用人单位向劳动者支付劳动报酬的依据之一，用人单位保存考勤记录的年限可以参照《工资支付暂行规定》第六条中“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定予以确定，故中纺公司在本案中虽未提交陈鸿2010年6月至2014年9月期间的完整考勤记录，也不能因此就认为中纺公司掌握陈鸿2010年6月至2014年9月期间加班事实存在的证据拒不提供。一审法院对陈鸿主张的加班事实的不予认定，判决驳回其加班费的诉求并无不当。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初685号民事判决第一项，即：“确认原告陈鸿在被告中纺农业湖北有限公司处被解除劳动合同前十二个月平均工资为7208元”；二、撤销荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初685号民事判决第一项、第三项，即：“被告中纺农业湖北有限公司在判决生效之日起三日内向原告陈鸿支付未休年休假工资3314元”、“驳回原告陈鸿的其他诉讼请求”；三、被上诉人中纺农业湖北有限公司在本判决生效之日起三日内支付上诉人陈鸿未休年休假工资9942元；四、驳回上诉人陈鸿其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人陈鸿负担；二审案件受理费10元，由上诉人陈鸿、被上诉人中纺农业湖北有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  杜坚松审判员  杨诗新审判员  范昌文二〇一九年十一月六日书记员  王昌宇