广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0304民初41395号原告蓝健萍，女，壮族，1987年6月1日出生，住址广东省深圳市龙岗区，被告腾邦旅游集团有限公司，住所地深圳市福田保税区桃花路腾邦物流大厦**，统一社会信用代码91440300674828365E。法定代表人王淑杰。委托代理人葛诗琴，女，汉族，1992年4月12日出生，住址湖南省邵东县，系公司员工。被告深圳市喜游国际旅行社有限公司，住所地深圳市罗湖区东门南路**金龙大厦**，统一社会信用代码91440300279392557E。法定代表人史进。委托代理人陈秋霞，女，汉族，1993年2月18日出生，住址广东省深圳市福田区，系公司员工。上列原告诉被告劳动争议纠纷一案，本院受理后进行了开庭审理，现已审理终结。相关案情一、入职时间：2015年12月14日。二、工作岗位：人事行政总监助理。三、劳动合同签订情况：原告与被告深圳市喜游国际旅行社有限公司签订了书面劳动合同，合同期限为2015年12月14日至2018年12月13日。四、劳动关系的认定：原告主张其虽与被告深圳市喜游国际旅行社有限公司签订了劳动合同，但于2016年9月10日非因其本人原因被安排至被告腾邦旅游集团有限公司处工作，原告与被告腾邦旅游集团有限公司系存在事实劳动关系。原告提交了社保缴交明细、OA个人信息页—蓝健萍、人力行政部组织架构隶属腾邦旅游职能管理中、调岗调动通知—蓝健萍《关于取消社保挂靠代缴的通知》、财务部说明、工资卡银行流水等证据证明其主张，其中工资卡银行流水显示被告腾邦旅游集团有限公司自2017年2月始为其发放工资，社保缴交明细显示被告腾邦旅游集团有限公司自2016年10月份始为其缴交社会保险费用。两被告辩称两被告为关联企业，在原告与被告深圳市喜游国际旅行社有限公司签订劳动合同期间，两被告存在混同用工情形，故导致原告的社保缴纳单位和工资发放单位均为被告腾邦旅游集团有限公司。另查，被告腾邦旅游集团有限公司与被告深圳市喜游国际旅行社有限公司互相持股，且均为独立法人。本院认为，根据法律规定，劳动合同作为判定劳动关系的主要依据，双方签订《劳动合同》载明甲方（用人单位）为被告深圳市喜游国际旅行社有限公司，劳动合同存续期间，被告深圳市喜游国际旅行社有限公司曾为原告缴纳社保，足以说明原告的实际用工主体为被告深圳市喜游国际旅行社有限公司，而原告在职期间为被告腾邦旅游集团有限公司提供劳动系因两被告混同用工所导致，故本院认定原告与被告深圳市喜游国际旅行社有限公司于2015年12月14日至2018年7月20日存在劳动关系。五、劳动合同解除时间：2018年7月20日。六、月平均工资：10198.1元。七、违法解除劳动合同赔偿金差额：原告主张被告腾邦旅游集团有限公司于2018年7月2日向其出具《关于腾邦旅游集团有限公司人力资源管理体系调整的通知》，仅涉及工作管理变化，并不构成劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化直至劳动合同无法履行的情形，且被告腾邦旅游集团有限公司未曾与其就劳动合同变更进行协商，被告于2018年7月18日直接出具《解除劳动合同通知书》及《解除劳动关系通知书》，系违法解除劳动合同。原告提交了《解除劳动关系通知书》、《解除劳动合同通知书》、《关于腾邦旅游人力资源管理体系调整的通知》等证据证明其主张。《关于腾邦旅游人力资源管理体系调整的通知》上载明“根据腾邦国际集团化管理要求，……自即日起，腾邦国际人力资源部全面负责旅游集团人力资源管理工作（含职能管理中心、财务中心……）由腾邦国际人力资源副总监张夏楠负责。”《解除劳动关系通知书》载明“由于公司经营管理需要和公司组织机构等客观情况发生重大变化，原人力行政部已被撤销，不再行驶人力资源管理职能。……因双方无法就劳动合同变更达成一致，公司决定于2018年7月20日起与您解除劳动合同，并因解除劳动合同支付相应补偿金。”《解除劳动合同通知书》载明“蓝健萍同志:您与我司所签订的期限为2015年12月14日起至2018年12月13日止的《劳动合同》，现因由于公司经营管理需要和公司组织机构等客观情况……3、根据有关规定将您本人的工资结算至2018年7月20日止。4、您在公司工作年限为2年7个月，按照《劳动合同法》规定，公司将向您支付解除劳动合同经济补偿金（税前）27063元，……公司将支付您相当于解除前一个月工资数额作为代通金（税前）10450元。”被告深圳市喜游国际旅行社有限公司辩称因腾邦国际公司对两被告进行整合管理，撤销了被告深圳市喜游国际旅行社有限公司人力资源部，属客观原因情况发生重大变化，期间与原告多次协商，双方未达成一致意见而解除劳动关系，因被告深圳市喜游国际旅行社有限公司已无原告原来的岗位，且已经实际支付原告解除劳动合同经济补偿金和代通知金，不存在违法解除。被告深圳市喜游国际旅行社有限公司提交了《协商记录微信截图》、《中国工商银行转账记录凭证》等证据证明其主张。原告对上述证据均不予认可，主张因其属腾邦旅游集团管理，虽负责向有关人员发放《关于腾邦旅游人力资源管理体系调整的通知》，但其本人并非需要调整的人员，非被通知人，被告应支付原告经济赔偿金差额34125.6元（10198.1元/月×3月×2-27063元）。本院认为，两被告根据自身的经营发展及管理需要调整公司架构及岗位设置，属企业自主用工的范畴。《解除劳动合同通知书》载明系由于公司经营需要和公司组织机构等客观情况发生重大变化，致使无法与原告继续履行劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势，而两被告未能向本院提交有效证据证明其在发出《解除劳动合同通知书》及《解除劳动关系通知书》前已与原告进行过协商，且未能就变更劳动合同达成协议，应承担举证不能的不利后果，故本院采信原告的主张，被告深圳市喜游国际旅行社有限公司在未与原告进行有效协商的情况下，解除与原告的劳动合同关系，属违法解除，被告深圳市喜游国际旅行社有限公司应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金，因被告腾邦旅游集团有限公司已向原告支付经济补偿金27063元及代通金10450，故仍应支付原告违法解除劳动合同赔偿金23675.6元（计算方法：10198.1元×3个月×2倍－27063元-10450元）八、仲裁案号：深劳人仲案[2018]7675号。九、仲裁请求：1、被告支付2016年5月4日至2018年6月7日期间延长工作时间加班工资3125.99元；2、被告支付违法解除劳动合同的赔偿金59963.7元；3、被告支付未提前30日通知解除合同的代通知金10450元；4、上述仲裁请求由两被告共同承担连带责任。原告当庭将上述第二项仲裁请求变更为：要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金差额为32900.7元；撤回“被申请人支付未提前30日通知解除合同的代通知金10450元”仲裁请求。十、仲裁结果：1、准予原告蓝健萍撤回“被告支付未提前30日通知解除合同的代通知金10450元”的仲裁请求；2、驳回原告蓝健萍的其他仲裁请求。十一、诉讼请求：1、2015年12月至2016年8月原告与被告深圳市喜游国际旅行社有限公司存在劳动关系，2016年9月至2018年7月20日被告腾邦旅游集团有限公司继承被告深圳市喜游国际旅行社有限公司与原告的劳动关系，存在事实劳动关系；2、原告离职前12个月的平均月应发工资为10198.1元；3、两被告共同承担支付违法解除劳动合同的赔偿金差额34125.6元。判决结果根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决如下：一、被告深圳市喜游国际旅行社有限公司支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金23675.6元；二、驳回原告蓝健萍的其他诉讼请求。上述应付款项，被告应于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，按规定收取5元，由被告负担（未缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审判员 潘 捷二〇一九年二月二十六日书记员 刘倩恩