浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终5509号 上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司金华中心支公司兰溪市营销服务部，住所地：兰溪市兰江街道丹溪大道299-3、301营业房。 负责人：何呈鹏，经理。 委托诉讼代理人：邵旱雨，浙江金奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余卸奶，男，1952年9月4日出生，汉族，住兰溪市。 委托诉讼代理人：童纪良，浙江金兰律师事务所律师。 原审被告：吴晓峰，男，1988年2月21日出生，汉族，住兰溪市。 上诉人天安财产保险股份有限公司金华中心支公司兰溪市营销服务部（以下简称保险公司）因与被上诉人余卸奶、原审被告吴晓峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2019）浙0781民初1733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 保险公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法委托司法鉴定机构对余卸奶的伤残等级进行重新鉴定，并根据鉴定意见依法改判。2、本案上诉费由余卸奶承担。事实和理由：1、余卸奶九级伤残依据不足：余卸奶因车祸致多发肋骨骨折，但从其提供的病历和片子看，伤者的肋骨骨折并没有达到12根以上。余卸奶在兰溪市人民医院诊断左侧2-10肋骨骨折，右侧2-3肋骨凹陷。在金华市中医医院诊断为左侧2-10肋骨骨折，右侧2-4肋骨骨折。但申请人及聘请的专家并未见到12根肋骨骨折。一审第一次开庭时，申请人申请鉴定人曾某出庭，其在法庭上无法回答肋骨骨折的部位和CT层面。由此可见，其鉴定意见无事实依据，法庭不应采纳余卸奶伤残九级的鉴定意见。2、一审判决书第3页倒数第4-2行写到“杭州明皓司法鉴定所因原告未到场及天安保险公司金华支公司未缴出诊费，将案卷退回”明显不合理，无事实依据。首先：保险公司并未收到杭州明皓司法鉴定所出具的缴纳出诊费的通知函，不存在不支付出诊费的问题；其次：重新鉴定时距离余卸奶受伤已过半年，病情已稳定，可以正常出门，并不存在需要法医上门鉴定的情况，余卸奶首次鉴定时能自己上门到兰溪市鉴定，而重新鉴定时需要出诊，明显不合理，其责任不在保险公司一方；再者，重新鉴定时余卸奶自诉因其它原因意外受伤，不能到场。如情况如实，保险公司认为依照鉴定规则，鉴定机构或余卸奶可以申请中止鉴定，待余卸奶病情稳定后再行安排检查，而不是终止鉴定。另外，一审判决书第2页第1行“损伤构成十级伤残”而后面又按九级伤残认定，对余卸奶的伤残认定前后矛盾。综上所述，一审认定事实不清，请求撤销原判并依法改判。 余卸奶答辩称，余卸奶构成九级伤残已经经过司法鉴定，有法医鉴定书作为凭证，保险公司提出重新鉴定是因为其没有预交费用造成重新鉴定退回，责任不在于余卸奶2、一审判决书中第2页第1行“损伤构成十级伤残”而后面又按九级伤残认定，这是笔误，应该是九级伤残，“十级伤残”这个表述不符合客观事实也不符合余卸奶提交的证据。一审法认定事实清楚，适用法律正确，判定正确，请求驳回上诉，维持原判。 吴晓峰未提交答辩意见。 余卸奶向一审法院起诉请求：保险公司、吴晓峰赔偿余卸奶由交通事故造成的损失148953.99元（医疗费18667.85元，住院伙食补助费30元/天×24天=720元，营养费60元/天×60天=3600元，误工费1460元/天×4个月=5840元，护理费150元/天×60天=9000元，残疾赔偿金42046元/年×14年×20%=117728.80元，交通费500元，精神损害抚慰金8000元，修理费800元，施救费160元，鉴定费2600元，交强险赔偿120960元，第三者责任险赔偿27993.99元），精神损害抚慰金优先在交强险中赔偿。保险公司在保险责任范围内承担。不足部分由吴晓峰赔偿并承担案件的诉讼费用。 一审认定的事实：浙Ｇ×××××号小型轿车在保险公司投保了交强险12.2万元（其中死亡伤残赔偿限额110000元；医疗费用赔偿限额10000元；财产损失赔偿限额2000元），第三者责任商业保险100万元及其不计免赔险。本次事故发生在保险期限内。2018年11月15日，吴晓峰驾驶浙Ｇ×××××小型轿车，沿兰溪市排芝线从黄店往芝堰方向行驶，15时30分许，行驶至兰溪市，与对向余卸奶驾驶的电动自行车兰溪169523发生碰撞，造成余卸奶受伤及两车受损的交通事故。余卸奶受伤后，经兰溪市人民医院住院治疗24天，共花医疗费17651.85元，吴晓峰垫付医疗费3280元。该事故经兰溪市交警大队责任认定，吴晓峰驾驶机动车在道路上行驶未注意路面车辆动态，负事故的同等责任，余卸奶驾驶非机动车未确保安全驾驶，负事故的同等责任。余卸奶于2019年1月15日经金华天鉴司法鉴定所鉴定，意见为：1、余卸奶于2018年11月15日的损伤与本次道路交通事故系完全作用关系；2、余卸奶左侧第2-10肋骨折及右侧第2-4肋骨折（共12根），构成人体损伤九级残疾。3、余卸奶的护理期60天，营养期60天。花鉴定费2600元。庭审中，保险公司申请对余卸奶的伤残等级进行重新鉴定，经一审法院委托杭州明皓司法鉴定所鉴定，杭州明皓司法鉴定所于2019年7月15日、2019年7月18日函：因余卸奶未按通知到场接受人身检查，又因保险公司未缴出诊费，根据《司法鉴定程序通则》之有关规定，将案卷退回。另查明，余卸奶的电瓶车经保险公司定损，修理费为700元，施救费为150元。 一审法院认为，兰溪市公安局交通警察大队对事故所做的事故认定正确，合理，予以采纳。保险公司辩称余卸奶不构成九级伤残，但因其未缴出诊费，未能进行重新鉴定，也不能提供证据予以证明，该意见不予采纳。浙Ｇ×××××号小型轿车已在保险公司投保了交强险，余卸奶因道路交通事故所造成的合理损失应由保险公司在交强险范围内先行赔偿，赔偿不足的部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司按照保险合同的约定按责赔偿60%，仍有不足的，由吴晓峰按责赔偿60%。余卸奶诉讼请求中，因其已年满60周岁，提供的证据不足以证明其误工损失，误工费的请求，不予支持；医疗费，因其遗失医疗费原件，根据其遗失启事，按17651.85元赔偿，关于非医保费用，其中10000元在交强险医疗费限额内赔付，超出部分按5%的比例酌定为非医保费用，由吴晓峰按赔偿责任比例承担；精神损害抚慰金赔偿4800元，优先在交强险中赔偿；交通费赔偿480元；施救费赔偿150元；修理费赔偿700元；其他请求予以支持。其因道路交通事故所造成合理损失确认如下：医疗费17651.85元，住院伙食补助费720元（30元/天×24天），营养费3600元（60元/天×60天），残疾赔偿金117728.8元（42046元/年×14年×20%），护理费9000元（150元/天×60天），精神损害抚慰金4800元，交通费480元，施救费150元，修理费700元，鉴定费2600元，合计157430.65元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六天、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条之规定，判决：一、由天安财产保险股份有限公司金华中心支公司兰溪市营销服务部在交强险范围内赔偿给余卸奶120850元，在第三者责任商业保险范围内赔偿给余卸奶20158.84元，合计141008.84元（含垫付款10000元）。二、由吴晓峰赔偿给余卸奶1789.55元。三、因吴晓峰已付3280元，故天安财产保险股份有限公司金华中心支公司兰溪市营销服务部支付给余卸奶129518.39元，支付给吴晓峰1490.45元，于判决生效后十五日内付清。四、驳回余卸奶其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费573元（已减半收取，余卸奶已预交），由吴晓峰负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，金华天鉴司法鉴定所受余卸奶委托对其伤残等级等项目进行鉴定，该鉴定所评定其构成人体损伤九级伤残。经查，该鉴定所、鉴定人员均具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，故该鉴定结论不存在不能作为证据使用或具有缺陷之情形。因此一审法院以该鉴定结论作为判定余卸奶伤残等级的依据，有相应事实和法律依据。保险公司提出鉴定意见无事实依据，不应采纳的主张，本院不予采信。关于保险公司所提其未收到缴纳出诊费的通知，且本案鉴定不存在需鉴定人员出诊的情形，即使需出诊，也应中止鉴定而非终止鉴定，故一审未进行重新鉴定错误的主张，经查，杭州明浩司法鉴定所于2019年7月18日出具的函载明：“因案子需要我们出诊，我所收案后多次通知（天安财产保险公司金华支公司）缴出诊费，至今未缴，电话也不接。现根据《司法鉴定鉴定程序通则》之有关规定，予以退回”，据此，可以认定保险公司未缴纳出诊费，导致本案未能进行重新鉴定，且保险公司提出的中止鉴定问题，无法律依据，故保险公司的上述主张，本院不予采纳，对保险公司再次提出重新鉴定的申请，本院不予准许。综上，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1105元，由上诉人天安财产保险股份有限公司金华中心支公司兰溪市营销服务部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 楼淑馨 审 判 员 徐肖闻 审 判 员 张燕燕 二〇一九年十一月二十日 代书记员 吴晓雯