浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙04民终2819号 上诉人（原审被告）：蒋震宇，男，1973年3月19日出生，汉族，住海宁市。 委托诉讼代理人：汪正一、汪佳欢，浙江紫薇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐正严，男，1974年12月24日出生，汉族，住海宁市。 委托诉讼代理人：冯海，浙江天音律师事务所律师。 上诉人蒋震宇因与被上诉人徐正严民间借贷纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2018）浙0481民初6033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 蒋震宇上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐正严的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审认定事实错误。徐正严就双方的借贷纠纷曾于2018年6月5日向一审法院起诉，称蒋震宇于2016年2月15日向徐正严借款275000元，请求蒋震宇归还该款及利息。庭审中，当蒋震宇否认2016年2月15日借到该款后，徐正严又改称是在2013年7月15日通过银行转账290000元出借给蒋震宇的。蒋震宇在前案中为证明这290000元已经通过银行转账的方式归还了235000元，向法庭提交了相应的证据（另又以现金归还了剩余的借款），徐正严随即变更诉讼请求，将请求金额由275000元变更为60000元并于次日申请撤诉，这印证了蒋震宇归还的235000元是归还该290000元借款的事实（290000元扣除235000元后为55000元）。一审认为徐正严转账给蒋震宇432000元，而蒋震宇转账给徐正严235000元，加上徐正严自认的22000元现金还款也仅为257000元，据此认定当时蒋震宇对徐正严负有借款债务，属认定事实错误。因双方为亲戚关系，故平时蒋震宇通过现金方式归还借款均没有要求徐正严出具书面凭证，有部分款项蒋震宇是以现金方式支付，仅凭转账往来无法确定当时蒋震宇尚欠徐正严借款的事实。一审又认为本案借款系双方以往借款的总汇，与事实不符。徐正严所主张的借款，在两次诉讼中均明确表示是针对2013年7月15日借给蒋震宇的290000元，并不是对以前双方所有借款的总结算。因该借款蒋震宇已经全部归还，故徐正严请求还款的主张不能成立。 徐正严辩称，蒋震宇所述与实际不符，相关理由断章取义，蒋震宇一审抗辩事实与理由均存在矛盾之处，且无合理解释。相反，徐正严提供的证据能够证明蒋震宇欠款事实，相关事实及解释均合情合理合法。请求二审驳回上诉，维持原判。 徐正严向一审法院起诉请求：1.蒋震宇立即归还徐正严借款260000元；2.蒋震宇支付徐正严逾期还款利息损失37700元（自2017年1月1日起暂计算至起诉之日，实际付至判决生效之日，按中国人民银行同期同类存款利率计算）。 一审法院认定事实：蒋震宇原系徐正严妹夫。双方自2011年起就有借款往来。2012年5月31日和2013年7月15日，徐正严分别转账给蒋震宇142000元和290000元。蒋震宇于2013年10月4日和2014年7月7日分归还徐正严10000元和110000元。2014年7月9日，蒋震宇与徐正严妹妹签订《离婚协议书》一份，约定双方各自的债权债务归各自享有和承担。2014年8月23日、2015年4月19日和2016年1月6日，蒋震宇又分别归还徐正严40000元、40000元和35000元。2016年2月15日，蒋震宇向徐正严出具借条一份，载明：“今我蒋震宇向徐正严借人民币275000元整大写贰拾柒万伍仟元整。此款将在2016年12月31日前还清。”2016年6月，蒋震宇又归还徐正严现金15000元。2018年5月14日，徐正严转账给蒋震宇银行账户1元。 2018年6月，徐正严向一审法院提起诉讼，以蒋震宇于2016年2月15日向其借款275000元为由请求蒋震宇归还上述借款，在该案7月6日的庭审中，徐正严又改称借款实际时间是2013年7月15日。蒋震宇以2013年7月15日的借款已通过转账或现金方式还清，而2016年2月15日蒋震宇没有收到徐正严借款为由提出抗辩。2018年7月15日，徐正严将该案的诉讼请求金额变更为60000元并撤回了该案诉讼。嗣后，徐正严提起本案诉讼。 一审认为，徐正严、蒋震宇对双方存在借贷关系无异议，但双方对案涉借条形成原因存在重大分歧。徐正严主张案涉275000元的借条系对之前借款的汇总。蒋震宇抗辩认为其只是出具了借条但款项未实际交付。一审法院认为，民间借贷合同具有实践性特征，借条为借贷双方形成借贷合意的凭证，同时具有推定借贷事实已实际发生的初步证据效力。蒋震宇主张借条仅为双方借贷合意不符合本案借条内容含义，且蒋震宇没有提供反证或作出合理说明，所以根据借条可以认定蒋震宇已经作出“借到275000元”的意思表示。其次，徐正严通过银行转账给蒋震宇有432000元，而蒋震宇通过银行转账仅归还了徐正严235000元，加上徐正严自认蒋震宇在借条出具前有22000元现金还款也仅为257000元。根据上述事实可以认定当时蒋震宇对徐正严负有借款债务。因徐正严、蒋震宇承认基于亲戚关系双方之前借款或还款没有书写借条或收条，徐正严在蒋震宇与其妹妹离婚后要求蒋震宇结算借款而出具借条符合情理。最后，蒋震宇辩解本案借条出具前其已还清徐正严借款，但与蒋震宇之后又付给徐正严15000元矛盾。而且蒋震宇自认离婚后与徐正严两人关系一般，其在向徐正严出具借条但未收取借款的情况下，没有催促徐正严履行借款交付义务或收回借条也有悖常理。综上所述，本案借条系双方以往借款的汇总。蒋震宇辩解其只是与徐正严达成了借贷合意，实际未收到借款显然与上述认定不相符。本案需要说明的是，徐正严虽然没有就借条结算依据提供充分证据，但根据前述徐正严、蒋震宇陈述现金交付均没有书写凭证的事实，结合蒋震宇没有提供其签订借条时有受到欺诈或者胁迫的证据，可以认定借条应为蒋震宇真实意思表示，在蒋震宇不能作出合理解释或提供反证的情况下，一审认定蒋震宇结算时已确认尚欠徐正严借款275000元，扣除蒋震宇出具借条后归还的15000元，徐正严要求蒋震宇归还260000元有正当理由，予以支持。关于徐正严要求蒋震宇自2017年1月1日起按中国人民银行同期同类存款基准利率赔偿利息损失的诉讼请求，因借条已约定还款期限，蒋震宇未按约还款已构成违约，所以徐正严有权自蒋震宇违约次日起要求其承担违约责任，徐正严要求按存款利率赔偿其损失没有超过法律规定的范围，予以支持，但徐正严根据存款利率计算至起诉之日的损失数额显然有误，予以纠正。本案中，蒋震宇辩解徐正严针对本案借条仅在2018年5月14日汇款1元，徐正严已对此作出合理解释，徐正严陈述之所以汇款1元是因为银行交易明细没有反映290000元汇款的收款人，故在前案诉讼前再向同一银行账户汇款1元以确定收款相对方。蒋震宇还抗辩徐正严曾在前案诉讼中变更诉讼请求从而主张徐正严起诉反复，一审法院认为徐正严变更诉讼请求系对其实体权利的处分，不影响本案实体处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、蒋震宇于判决生效之日起十日内归还徐正严借款260000元并赔偿利息损失（自2017年1月1日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类存款基准利率确定）。二、驳回徐正严其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4766元，减半收取2383元，由徐正严负担283元，蒋震宇负担2100元。 二审中，蒋震宇提供了以下证据： 1.民事起诉状、借条、庭审笔录各一份，证明徐正严曾就本案借款向一审法院提起过诉讼及庭审情况。 2.银行交易流水单一组，证明蒋震宇通过银行转账方式归还徐正严款项235000元的事实。 3.变更诉讼请求申请书、撤诉申请书、（2018）浙0481民初4413号民事裁定书各一份，证明徐正严在前案中将请求数额275000元变更为60000元后撤回了对蒋震宇的起诉。 徐正严质证认为，对证据1的真实性没有异议，但不能证明蒋震宇的事实主张。对证据2的三性无异议。对证据3的真实性无异议，但不能证明蒋震宇的主张，徐正严变更诉讼请求是因为要撤诉考虑少缴纳诉讼费，这个变更符合法律规定，60000元的金额与本案事实是不相关的。 徐正严在二审中提供了银行转账明细一份，证明一审认定2016年6月蒋震宇归还徐正严现金15000元有误，实际是于2016年6月10日通过银行转账还款15000元。 蒋震宇质证认为没有异议。 本院认证意见，对蒋震宇提供的证据的真实性予以认定，至于能否证明蒋震宇的主张，本院将在下文结合其他证据和案件事实作出综合评判。对徐正严提供的证据予以认定。 本院经审理查明，一审认定“2016年6月，蒋震宇又归还徐正严现金15000元”有误，应为“2016年6月10日，蒋震宇通过银行转账向徐正严还款15000元”。对一审认定的其他事实本院予以确认。 本院认为，本案二审争议在于2016年2月15日蒋震宇向徐正严出具275000元的借条系对双方之前借款的结算还是双方形成了新的借贷合意。对此，本院采信徐正严的主张，即借条属于对双方之前款项的结算。理由是：一、在借条出具之前，蒋震宇确实存在向徐正严借款的事实。由于当时双方系亲戚关系（蒋震宇系徐正严的妹夫），故没有出具书面借据。徐正严称因为其妹妹与蒋震宇离了婚，故双方经结算由蒋震宇补写借条，该陈述合理可信。反观蒋震宇，其认为出具借条是为了向徐正严借款，而徐正严未交付款项，但蒋震宇在没有收到借款的情况下就将借条交给徐正严，之后既未催促徐正严交付借款，也未要求收回借条，明显有悖常理。二、在借条出具之前，徐正严通过银行转账向蒋震宇交付的款项有432000元，蒋震宇通过银行转账向徐正严归还的款项为235000元，两者差额197000元虽然与借条载明的金额275000元不相符，但差额并非巨大，考虑到双方之间原为亲密的亲戚关系、蒋震宇也曾现金还款22000元的事实，故徐正严主张另有部分借款系通过现金形式给付不无可能。三、蒋震宇辩称在借条出具前已经还清了徐正严的借款，但并未提供证据证明，也与双方银行账户往来差额近200000元的事实不符。并且，蒋震宇在借条出具后还归还了徐正严15000元，也印证了蒋震宇的抗辩不实。四、徐正严曾就本案借款提起过诉讼，在该案庭审结束后，其于2018年7月15日变更诉讼请求将请求金额由275000元变更为60000元，在次日向法院申请撤诉，又于2018年7月27日提起本案诉讼。从上述时间节点来看，徐正严称变更诉讼请求后就撤诉系为减少诉讼费的支出应属事实。不能简单地以徐正严诉讼请求的变更来否认本案借款的存在。综上所述，蒋震宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4766元，由蒋震宇负担。 本判决为终审判决。 审判长 褚 翔 审判员 汪先才 审判员 王 浩 二〇一九年二月一日 书记员 金孝佩