广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂02刑终21号 原公诉机关广西壮族自治区融水苗族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴幼，男，1986年2月28日出生于广西壮族自治区融水苗族自治县，侗族，初中文化，农民，住融水苗族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年2月9日被融水苗族自治县公安局刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于融水苗族自治县看守所。 辩护人韦盛刚，广西求衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈湛才，男，1974年8月5日出生于广西壮族自治区鹿寨县，汉族，初中文化，农民，住鹿寨县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年2月25日被融水苗族自治县公安局刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于融水苗族自治县看守所。 辩护人郭祥章，广西华怡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴振肯，男，1972年8月8日出生于广西壮族自治区融水苗族自治县，侗族，初中文化，农民，住融水苗族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年2月23日被融水苗族自治县公安局刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于融水苗族自治县看守所。 辩护人唐汉辉，广西求衡律师事务所律师。 原审被告人韦天辉，男，1976年5月19日出生于广西壮族自治区融水苗族自治县，侗族，初中文化，农民，住融水苗族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年2月23日被融水苗族自治县公安局刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于融水苗族自治县看守所。 广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院审理广西壮族自治区融水苗族自治县人民检察院指控原审被告人吴幼犯行贿罪、开设赌场罪、原审被告人陈湛才、韦天辉、吴振肯犯开设赌场罪一案，于2018年11月28日作出（2018）桂0225刑初215号刑事判决。原审被告人吴幼、陈湛才、吴振肯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴幼、陈湛才、吴振肯，审阅辩护词，认为事实清楚，决定不开庭审理。在本案审理过程中，上诉人（原审被告人）吴振肯自愿申请撤回上诉。现已审理终结。 原判认定: 一、行贿事实 2017年5月，被告人吴幼因计划在融水苗族自治县XX村XXX屯自己家中开设广西风采“XXXX”投注站供他人博彩赌博，而到XX派出所原副所长覃某办公室向其征询意见，并许诺每月可以给其4000元好处费。覃某同意后，吴幼与韦天辉等人于同年6月在吴幼家中建立广西风采“XXXX”投注站并开始营业，供他人博彩赌博。2017年6月、7月及8月底，吴幼分别将现金4000元、3000元、4000元带到XX派出所交给覃某。此后怕影响不好，覃某向朋友潘某2要来一张银行卡，让吴幼以后将钱打进卡内。从2017年9月至2018年2月，吴幼遂分别将钱打进该卡内，其中一个月的6000元，是微信转账2000元和现金支付4000元。2018年1月中旬，吴幼对覃某称生意比较好做，又想组织他人在家里打牌以“三公”游戏方式赌博，每天可以给其3000元。覃某同意后，吴幼从2018年1月19日至1月25日先后向覃某提供的银行卡内汇款21000元。综上所述，吴幼为了避免其家中开设赌博场所不受公安机关查处，先后以现金或转账方式付给覃某贿赂款共计56800元。吴幼因上述开设赌场行为被传唤到案后，如实供述了司法机关尚未掌握的其行贿及他人受贿的事实。 二、开设赌场事实 2017年5月，被告人吴幼与韦天辉商量决定在融水苗族自治县XX乡XX村XXX屯X号吴幼家开设“XXXX”投注站供他人博彩赌博，约定由吴幼出场地并具体负责经营管理，占每天赢利部分的35％；韦天辉负责出电脑等设备建立“XXXX”网络投注平台，营业期间每天付给吴幼400元作门面租金、水电费及场所经营管理费用，占每天赢利部分的65％。达成口头协议后不久，韦天辉即与陈湛才把由陈湛才提供的电脑、电视机、打印机及广西风采“XXXX”网址和账号等设施带到吴幼家中门面安装。自同年6月起，该“XXXX”私彩投注站点未经相关部门行政许可即进行营业，吴幼邀请吴振肯合伙协助管理场所秩序，并雇请他人负责接单打号，获利平分，共占每天赢利部分的35％。韦天辉预付10000元给吴幼作启动经费，并与陈湛才共占每天赢利部分的65％。2018年2月8日下午5时许，该私彩投注站点在营业当中，被融水苗族自治县公安局民警查处，当场查获涉赌人员吴幼、吴某1、吴某2、吴某3、吴某4、吴某5、吴某6、吴某7等十四人，并当场扣押博彩经营使用的电脑、电视机、打印机及相关宣传资料等物。经讯问，被告人吴幼如实供述了自己与被告人韦天辉、“莫宝强”（即陈湛才）和吴振肯合伙开设“XXXX”私彩门面供他人投注赌博的事实，以及为了避免该私彩投注赌博门面不受公安机关查处，而向原XX派出所副所长覃某（因犯受贿罪已判刑）行贿的事实。同年2月22日、被告人吴振肯、韦天辉接到公安人员的电话通知后，分别到XX派出所、XX派出所接受调查。同年2月25日，被告人陈湛才在柳州市XX路XX酒店被融水苗族自治县公安局民警传唤到案。被告人吴振肯、韦天辉、陈湛才到案后亦如实供述了合伙开设上述“XXXX”私彩门面供他人投注赌博的事实。从查获的计算机中获取的资料显示，仅2018年1月1日至2月8日，以“XXXX”名义接受下注共51665注，投注金额共计857304.65元。 原判认定上述事实的证据有：1、《受案登记表》；2、《到案经过》；3、证人吴某1、莫某1、蒙某、莫某2、吴某8、吴某9、吴某7、潘某1、覃某、梁某、潘某2、吴某10等人的证言；4、被告人吴幼、陈湛才、韦天辉、吴振肯的供述与辩解；5、《提取笔录》、《现场指认笔录》、《辨认笔录》、《扣押物品清单》、电脑信息截图及照片；6、《行政处罚决定书》；7、《电子证据》；8、《户籍证明》等。 原判认为，被告人吴幼、陈湛才、韦天辉、吴振肯为牟取非法利益，未经有关部门批准，结伙提供场所并在计算机网络上建立广西风采“XXXX”私彩投注赌博网站，接受投注供他人赌博，其行为构成开设赌场罪，且情节严重。吴幼为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额达三万元以上，其行为又构成行贿罪。吴幼一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在开设赌场共同犯罪中，吴幼提供场所积极联络韦天辉开设赌场，并具体经营管理；陈湛才积极提供电脑、电视机、打印机等设备，并在计算机网络上建立广西风采“XXXX”私彩投注赌博网站；韦天辉为建立广西风采“XXXX”私彩投注赌博场所积极联络吴幼、陈湛才共同实施，行为积极，均为主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。吴振肯受邀约入伙协助维护赌博场所秩序，起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。吴幼被传唤到案后，如实供述自己开设赌场的罪行、揭发同案犯共同犯罪的事实，依法可以从轻处罚；其如实供述自己向他人行贿的罪行，属司法机关尚未掌握的事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚；并揭发他人受贿犯罪的事实经查证属实，有立功表现，依法亦可以从轻或者减轻处罚。陈湛才被传唤到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。韦天辉、吴振肯在接到公安人员的电话通知后自动到当地派出所投案接受调查，并如实供述自己的罪行，视为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。四被告人当庭自愿认罪，态度较好，依法亦可以酌情从轻处罚。根据吴幼、陈湛才、韦天辉、吴振肯犯罪的事实、性质、情节、认罪态度和对社会的危害程度，对吴幼、陈湛才、韦天辉予以从轻处罚，吴振肯予以减轻处罚。吴幼的辩护人提出其具有自首、立功情节；陈湛才的辩护人提出其具有坦白交代罪行的情节；吴振肯的辩护人提出其是从犯且具有自首情节的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。各辩护人提出与上述不相同的辩护意见，均不予采纳，另提出适用缓刑的辩护意见，因不具备条件，亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条、《最高人民法院、最高人民检察院办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条第二款及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、第十一条第一款的规定，作出如下判决： 一、被告人吴幼犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金十五万元。 二、被告人陈湛才犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。 三、被告人韦天辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金五万元。 四、被告人吴振肯犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万五千元。 五、随案移送的被告人吴幼的OPPO牌手机一台、被告人陈湛才的SNMSUNG牌手机一台及被告人韦天辉的OPPO牌手机一台，依法予以没收。 六、涉案扣押的电脑、电视机、打印机、手机、银行卡等物，由暂扣机关融水苗族自治县公安局依法没收或作发还处理。 吴幼上诉称，其仅接受其他参赌人员的投注，没有在赌博网站设置下级帐号，不属于开设赌场的行为，不构成开设赌场罪，应构成赌博罪；在共同犯罪中，其虽然提供场所，但赌博的资金、设备及人员组织与赌博方式均由陈湛才和韦天辉负责，其起次要和辅助作用，是从犯；其有自首和立功情节，且归案后如实供述自己的犯罪行为，认罪态度好，有悔罪表现，原判量刑过重。请求二审法院再予从轻或减轻处罚。 辩护人韦盛刚亦提出相同的辩护意见。 陈湛才上诉称，在共同犯罪中，其没有参与预谋和商量，只是受他人的安排负责提供并安排电脑，起次要和辅助作用，是从犯；其此次获利仅一万多元，达不到情节严重的情节。原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚并判处缓刑。 辩护人郭祥章亦提出相同的辩护意见。 经二审审理查明的事实和证据与原判认定的相一致。相关证据均经一审法院庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人吴幼、陈湛才、吴振肯、原审被告人韦天辉为牟取非法利益，未经有关部门批准，结伙在计算机网络上建立广西风采“XXXX”私彩投注赌博网站，接受投注供他人赌博，其行为均构成开设赌场罪，且情节严重；吴幼为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额达三万元以上，其行为又构成行贿罪，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确。吴幼、陈湛才、韦天辉、吴振肯建立赌博网站并接受他人投注，且赌资数额累计达到857304.65元，应当认定为情节严重，故对吴幼及其辩护人提出吴幼应构成赌博罪、陈湛才及其辩护人提出陈湛才获利一万多元，达不到情节严重情节的上诉意见，本院均不予采纳。在开设赌场共同犯罪中，吴幼提供场所联络韦天辉开设赌场，具体经营管理；陈湛才提供电脑、电视机、打印机等设备，在计算机网络上建立私彩投注赌博网站；韦天辉提起犯意，并联络吴幼、陈湛才共同开办私彩投注赌博网站，其三人均行为积极，是主犯，故对吴幼、陈湛才提出其二人是从犯的上诉意见，本院不予采纳。吴幼一人犯数罪，依法应当数罪并罚；吴幼、陈湛才、韦天辉是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；吴振肯是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；吴幼有自首、立功情节，韦天辉、吴振肯有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；陈湛才归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判对上述情节均予认定，并对吴幼、陈湛才、韦天辉从轻处罚，对吴振肯减轻处罚，量刑适当。吴振肯自愿申请撤回上诉，符合法律规定，无规避法律的行为，依法应予准许。吴幼、陈湛才无其他从轻或减轻处罚情节且不符合缓刑条件，其二人及其辩护人提出再予从轻处罚并适用缓刑的上诉、辩护意见，本院不予采纳。原判适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下： 一、准许上诉人吴振肯撤回上诉； 二、驳回上诉人吴幼、陈湛才上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘仁慧 审判员  李 玲 审判员  陈永强 二〇一九年二月二十八日 书记员  曾柳强