河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4922号上诉人（原审被告）：徐伟，男，1972年11月26日出生，汉族，住光山县。委托诉讼代理人：余全友，河南人天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈功照，男，1962年12月5日出生，汉族，住光山县。被上诉人（原审原告）：汪和意，男，1963年8月6日出生，汉族，住光山县。二被上诉人委托诉讼代理人：陈鹏，河南斗南律师事务所律师。上诉人徐伟因与被上诉人陈功照、汪和意建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2019）豫1522民初1694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐伟及其委托诉讼代理人余全友，被上诉人陈功照、汪和意的委托诉讼代理人陈鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。徐伟上诉请求：请二审依法撤销原审判决，发回重审或者查明事实后依法改判。事实与理由：第一，原审没有搞清楚清包的定义，盲目下判。被上诉人不具备清包的施工特征，在施工过程中，被上诉人所用的机械工具全部是上诉人提供的，施工范围仅仅是砌墙体（木工、钢筋工的施工任务不包括在内），振捣内外粉刷等。可是被上诉人只干有地基和一层的屋面振捣，施工时由于他的工人不足，进度慢，房主十分气愤。上诉人只好责令被上诉人停工换别人施工。可是被上诉人从中刁难，导致工期拖延。上诉人只好赔偿房主损失，这一损失完全是被上诉人造成的，应当由被上诉人予以赔偿。第二，外粉施工搭架子应该由被上诉人自己筹备钢管，自己组织人员施工，可是这项施工是上诉人提供的钢管，组织工人搭架子施工，这项工程每平方工价最低也在15元左右，也应从工价款中扣除。第三，外墙贴青砖也是被上诉人的施工范围，可是被上诉人没有施工，也应从工价款中扣除每平方米35元。第四，地基和**的硅振捣全部是上诉人安排的施工人员每平方米10元，也应从工价中扣除。第五，施工机械费用应扣除工价款10元每平方米。上述各项应从工程价扣除55元每平方米。第六，被上诉人在施工中支取工价款59000元，当庭上诉人向法院出示了证据，而被上诉人只承认34000元，原审就判决认定34000元，对于上诉人提供支取59000元的证据置之不理，明显不公。综上所述，上诉人认为，原审判决认定事实错误，判决把包工与包清工的概念混淆，导致错判上诉人多拿出80000余元的工价款给上诉人，上诉人坚决不服，特此提出上诉，请二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。陈功照、汪和意答辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分，判决正确，依法应当维持原判。关于涉案工程的总工程量，一审经过三次庭审，法院结合双方自认的数额，认定为1217.3平米，扣减被上诉人未施工的厨房19.3平米，以及上诉人主张的一楼阳台面积17.4平米，及未封闭面积14.7平米，最终计工程款面积为1165.9平米。同时被上诉人未施工的三个整胶面，也是按照上诉人主张的10元每平米扣减的。因此，一审该数额是经过多次庭审查明并最终认定的，事实清楚。二、上诉人主张外粉搭架子、外墙贴砖、机械费等费用由被上诉人承担，无事实和法律依据。正如上诉人上诉所称，清包是发包方提供施工工具，组织施工人员，因此，外粉架子、机械费不应由被上诉人承担，上诉人在公安机关的询问笔录中也认可涉案工程是按照100元每平米计算，现在又主张按照45元每平米计算，无任何事实和法律依据。三、上诉人应就其主张承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。上诉人主张外粉架子、外墙贴砖由被上诉人施工，没有提供任何证据，同时主张被上诉人已经支取59000元，亦未提供任何证据，一审法院以其未提供证据予以证明，对其主张不予支持并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。陈功照向一审法院起诉请求：1、判令被告给付下欠原告工程款87227元及利息；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：徐伟承建光山县白雀镇双轮村肖清胜四间四层房屋，陈功照、汪和意在徐伟承建房屋工程包工施工，按施工面积给付工程款，徐伟与陈功照、汪和意没有签订书面施工合同。口头约定内容一致的有主体面积为1131平方米（19.5米×14.5米×4层），厨房面积19.3平方米，楼梯（电梯井）67平方米，合计1217.3平方米；厨房由被告施工，原告施工面积为1198平方米（1217.3－19.3）；该房二、三、四层整浇及电梯井整浇由被告施工，被告主张其施工的整浇面积共计848平方米，被告要求每平方米工钱按10元计算，应扣除工钱8480元，原告认可。双方当事人对下列事实和证据有异议，1、被告主张一楼阳台面积17.4平方米（1.2米×14.5米）和没有封闭面积14.7平方米，应在原告施工面积中减除；原告认为其施工面积中不应减除一楼阳台面积和没有封闭面积。2、关于施工面积每平方米工钱100元，被告认为原告二、三、四层整浇及电梯井整浇，一楼的地平，室外的廊檐，窗下沿二次结构及外墙架子费用没有施工完毕；原告认为除了二、三、四层整浇及电梯井整浇未施工外，其余的工程应由原告施工的已经施工完毕。3、被告主张原告已经支取工程款59000元，没有举证书面证据证明；原告承认支取工程款34000元，陈述没有给被告写支款条，不认可已支取59000元工程款。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采取书面形式。原告陈功照、汪和意给被告徐伟承建的白雀镇双轮村肖清胜的一套四层房屋工程施工，应当签订书面协议而没有签订，事后口头约定不一致而产生争议，原、被告均有过错。对下列有争议的事项，1、计算工程款的施工面积。双方认可原告施工面积为1198平方米，被告徐伟主张施工面积应扣除原告一楼阳台面积17.4平方米和没有封闭面积14.7平方米，因双方口头约定不一致，原告没能进一步举证证明，故对原告主张计算工程款的施工面积为1165.9平方米（1198平方米－17.4平方米－14.7平方米），工程款为116590元（1165.9平方米×100元/平方米）予以确认。2、关于施工面积每平方米工钱100元，被告认为原告没有施工完毕应减除工钱，具体为二、三、四层整浇及电梯井整浇面积，被告认为应减除848平方米，每平方米按10元计算，应扣减8480元；因原告同意，法院予以认定。3、被告主张扣除原告没有施工窗下沿二次结构工程款，法院认定应当由原告施工，按被告主张的工数和工价，扣除450元（150元×3个工）。一楼的地平、室外的廊檐、外墙架子费用，因被告没有举证这三项费用数额以及应当有原告承担的证据，法院不予支持，被告可依法另行提交证据主张权利。4、被告主张原告已经支取工程款59000元，没有举证书面证据证明，法院认定按原告承认支取工程款34000元扣除。上述相减后，被告应付原告工程款73660元（116590元－450元－8480元－34000元）。原告诉请判决被告给付逾期付款利息，因未举证证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、被告徐伟于本判决生效之日起十日内给付原告陈功照、汪和意工程款73660元。二、驳回原告陈功照、汪和意其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2153元，原告陈功照、汪和意负担431元，被告徐伟负担1722元。二审期间，上诉人徐伟提交了案外人李某某的证明一份一起自己所列清单一份，证明被上诉人实际支取的工程款为59000元。被上诉人质证称，李某某和本案没有关联性，证言不具有真实性，没有提供证人的身份信息，也没有到庭，而且不属于新证据，我方不予认可。清单为上诉人单方所列，没有我方当事人的签名确认，我们不认可，而且这个清单在一审已经提交过了。二审经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审认定上诉人下欠73660元工程款未付是否有事实依据。因被上诉人到徐伟家中索要工程款，双方发生纠纷，为此上诉人徐伟在接受公安机关询问时称，双方口头约定涉案工程款单价为100元每平米，故对双方约定的承包价为100元每平米的事实，本院予以确定；在本案一、二审期间，上诉人没能提交证据证明双方就施工设备的提供等问题有在单价中扣除的约定，故上诉人称因其提供脚手架、机械设备等产生的费用应在承包价中扣除的上诉理由，本院不予支持。上诉人二审提交的李某某的证言，因李某某非本案当事人，且未到庭接受询问，无法确定李某某代上诉人支付工程款的事实；工程款支取清单系上诉人本人列举，缺乏被上诉人签名确认，被上诉人对此亦不予认可；故上诉人二审提交的证据，本院不予采信。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2153元，由上诉人徐伟负担。本判决为终审判决。审判长 付 巍审判员 胡晓峰审判员 周振力二〇一九年十一月二十六日书记员 郑仪菲