浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民初1770号 原告（反诉被告）：宁波阿牛网络科技有限公司，住所地：浙江省象山县丹西街道丹阳西路285号电子商务创业园406室。 法定代表人：吴合意，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张斌裕，浙江象港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡静，浙江象港律师事务所律师。 被告（反诉原告）：王强，男，汉族，1974年6月18日出生，住浙江省绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：陈立标，浙江曹娥江律师事务所律师。 原告（反诉被告）宁波阿牛网络科技有限公司（以下简称阿牛公司）为与被告（反诉原告）王强计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2018年9月4日受理本案，依法组成合议庭审理。被告在庭审终结前提起反诉，本院予以受理并与本诉合并审理，于2019年1月3日组织双方当事人进行了证据交换并公开开庭进行了审理。阿牛公司的委托诉讼代理人蔡静、王强的委托诉讼代理人陈立标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告阿牛公司诉讼请求：1.判令王强立即支付合同约定的剩余开发费用7万元；2.判令王强按合同约定支付违约金（以7万元为基数，按日利率万分之五自2018年5月1日起计算至实际履行之日止，暂计3745元）。事实和理由：2018年1月10日，双方签订了《开发合同协议书》一份，协议开发一款游戏软件。协议书签订后，王强支付了前期开发费用7万元。2018年5月1日，阿牛公司向王强发送了《项目验收合同通知书》，涉案软件已经视为验收通过，但王强在阿牛公司多方催讨后仍以各种理由拖延支付第二期开发费用，王强逾期拒不付款的行为给阿牛公司造成了经济损失，故阿牛公司诉至本院，请求判如所请。 本诉被告辩称：王强认可涉案合同的真实性，确实已经支付前期费用7万元，但涉案游戏软件并未交付，王强没有收到软件开发成果。 反诉原告反讼请求：1.判令解除双方之间的游戏开发合同协议法律关系；2.判令阿牛公司返还给王强游戏开发费用7万元；3.判令阿牛公司支付违约金。事实和理由：2018年1月10日，双方签订了《开发合同协议书》一份，协议开发一款游戏软件。但至今王强未收到阿牛公司交付的任何开发成果，故提出反诉，请求判如所请。 反诉被告辩称：根据协议约定及交付事实，涉案软件开发成果已经交付。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 阿牛公司提交了开发合同协议书、项目需求变化补充受理单、项目验收合格确认书及微信聊天记录用以证明其本诉诉称及反诉辩称理由，王强对开发合同协议书的真实性无异议，对项目需求变化补充受理单、项目验收合格确认书的真实性及关联性有异议，对微信聊天记录的关联性有异议。王强并未提交证据证明其本诉辩称及反诉诉称理由。本院对开发合同协议书的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定；对于项目需求变化补充受理单、项目验收合格确认书及微信聊天记录，经本院在庭审中反复询问释明，阿牛公司在庭审中提交了微信聊天记录用以证明双方一直是通过微信进行沟通，涉案软件的界面、要求更改、测试及验收文件的发送等均是通过微信完成，本院认为阿牛公司提交的微信聊天记录由于未经公证等程序，证据的形式上确有欠缺，但由于王强一方经本院释明后仍未提交任何证据其主张，阿牛公司提交的微信记录证据是本院据以查明本案事实的仅有依据，王强对微信聊天记录相关证据的关联性虽有异议，但并未提交任何相反证据予以佐证，从优势证据的角度，可以认为阿牛公司作为涉案计算机软件的开发一方已经完成了初步的举证责任，因此综合本案双方提交的证据，本院对阿牛公司提交的微信聊天记录及相关确认书的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 阿牛公司成立于2016年4月20日，注册资本100万元，经营范围包括游戏开发等。 2018年1月10日，王强（甲方）与阿牛公司（乙方）签订《委托开发协议书》一份，协议主要约定如下内容：“H5一十三水”是使用H5技术开发的以网址链接组成游戏小组形式、以上虞市区流行的十三水规则为游戏内容的供手机客户端使用的网络游戏工具以及相对应的后台管理系统；甲方委托乙方研发“H5一十三水”游戏工具，乙方负责开发软件的安装、测试和验收，并提供验收合格之日起的基本维护，由甲方提供必要的配合；签订本合同后，甲方支付前期开发费用7万元；在“H5一十三水”完成内测并验收后，在正式公测上线运营之前甲方支付第二期开发费用7万元；如遇甲方变更技术要求、功能要求的，即使双方已经达到测试阶段或应用阶段，双方仍可通过《项目需求变化补充受理单》协商新的开发费用及所需时间，以保证甲方“H5一十三水”顺利应用；“H5一十三水”开发完成后，乙方及时交付甲方测试，测试时间为提交开发产品后的5个工作日内；如“H5一十三水”测试功能无误，甲方应及时提交《“H5一十三水”验收合格确认书》，如测试中有需要修改意见的，甲方应在测试期内反馈乙方，测试期满或乙方修改并再次提交甲方后5个工作日内，甲方未填写《“H5一十三水”验收合格确认书》且未提出修改意见的，视为验收通过；如果甲方未按合同第三条的规定按时支付开发款，甲方应向乙方支付违约金。违约金支付方式为：从规定的付款日次日起，以应付款为基准，每日按未付款万分之五收取违约金，逾期付款时间累计超过1个月时乙方有权停止服务、解除合同或采取其他一切可能的法律措施。 阿牛公司曾通过微信与“王强燎原”确认7万元收取的事实、发送游戏界面、发送《项目需求变化补充受理单2018年3月21日》、催促“王哥罗松”进行测试、发送《项目验收通知书》、发送《项目验收合格确认书》。 庭审中，双方均认可王强已经支付首期开发费用7万元的事实。但关于是否交付争议较大，阿牛公司认为其已经将涉案游戏放置于公开网络进行测试，按照合同约定已经完成交付，王强则认为涉案软件并未完成交付。 本院认为：本案当事人双方签订的《委托开发协议书》内容不违反法律强制性规定，双方应当依照合同约定履行相应合同义务。在此基础上，本院根据双方当事人的诉、辩称理由，总结本案争议焦点为：一、涉案软件是否已经完成交付；二、研发费用及违约金等应如何处理。 一、关于涉案软件是否已经完成交付，本院综合本案的相关情况综合认定涉案软件已经实际完成交付，理由如下：一是根据协议约定及本案已查明事实，从涉案软件本身的特性来看，涉案软件的使用环境多为手机，使用方式为发送链接，结合当今公众手机使用习惯，发送链接的方式也主要通过微信，这与本案中原告在庭审中主张的已经将游戏通过微信放置于网络中进行测试的交付方式相符。二是双方协议不仅约定了明确的交付方式，还对延迟验收情形下视为验收通过的情形进行了约定，即测试期满或乙方修改并再次提交甲方后5个工作日内，甲方未填写《“H5一十三水”验收合格确认书》且未提出修改意见的，视为验收通过。本案中，阿牛公司向王强通过微信发送了《项目需求变化补充受理单》、《项目验收通知书》及《项目验收合格确认书》，甲方王强逾期未签署也未作出任何答复，根据上述协议约定，本案涉案软件已经视为验收通过，阿牛公司已经完成涉案软件的交付。三是从本案的证据来看，阿牛公司提交了初步的证据证明其主张，王强虽主张涉案软件并未交付，但其并未提交任何相反证据，依据谁主张谁举证的举证责任基本分配原则，本院综合本案已经查明的相关事实，对王强提出的涉案软件并未交付的抗辩意见依法不予采纳。 二、关于研发费用及违约金等应如何处理，依据上文，涉案软件已经完成交付，根据双方协议的约定，涉案游戏软件完成内测并验收后，在正式公测上线运营之前甲方支付第二期开发费用7万元，王强未依照合同的约定支付第二期开发费用的行为已经构成对双方签订协议的违反。根据合同法的规定，违约责任的承担方式有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等；违约金数额过低的，以不超过实际损失额为限，违约金过高的应当以实际损失为基础，兼顾各种因素作出裁决。本案中，王强应向阿牛公司支付剩余的研发费用7万元。至于违约金，根据双方协议约定“如果甲方未按合同第三条的规定按时支付开发款，甲方应向乙方支付违约金。违约金支付方式为：从规定的付款日次日起，以应付款为基准，每日按未付款万分之五收取违约金，逾期付款时间累计超过1个月时乙方有权停止服务、解除合同或采取其他一切可能的法律措施”。依照协议中约定的条款计算，双方约定的违约金为以未支付款项为基数，以年利率18.25%计算违约利息，而依据一般常理，阿牛公司由于王强逾期支付剩余研发费用的主要损失为研发费用的银行利息，对比中国人民银行同期贷款利率，18.25%的年利率明显超出了阿牛公司实际损失的130%，本院依据相关法律的规定，对上述违约金调整为中国人民银行同期贷款利率。 综上，本诉原告阿牛供公司的部分诉讼请求具有事实与法律依据，本院依法支持；反诉原告王强的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条第一款之规定，判决如下： 一、王强于本判决生效之日起十五日内向宁波阿牛网络科技有限公司支付研发费用7万元及该款项对应的逾期支付利息（从2018年5月1日起计算至实际还款日止以中国人民银行同期贷款利率计算）； 二、驳回本诉原告宁波阿牛网络科技有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告王强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本诉案件受理费1644元，由王强负担1560元，由宁波阿牛网络科技有限公司负担84元；反诉案件受理费1550元，由王强负担。 如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于最高人民法院。 审 判 长  邓梦甜 人民陪审员  夏如珍 人民陪审员  王佳欢 二〇一九年二月十九日 法官助理洪婧 书记员史阳艳 ? 适用法律： 一、《中华人民共和国合同法》 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者冲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二） 第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。 第二十九条第一款当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。