江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终340号上诉人（原审原告）：王建胜，男，1981年8月12日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：张宝华，江苏大业天平律师事务所律师。上诉人（原审被告）:淮安市建工尼龙制品有限公司，住所地淮安市淮安区经济开发区纬二路南经十五路西交汇处。法定代表人：卢功玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆中利，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：韩卫东，江苏穿石律师事务所律师。上诉人王建胜因与上诉人淮安市建工尼龙制品有限公司（以下简称建工公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2018）苏0803民初1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王建胜提起上诉称：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1.上诉人系2010年2月20日到建工公司上班的，建工公司应当提供由其保管的《入职申请表》、《考勤表》、《工资表》，如其不能提供，应当采纳上诉人的意见。2.一审中建工公司提供的7000元系上诉人领取的工资，不是欠款或借款，单据也未注明具体时间，上诉人之前一直以此种方式领取了数年工资。即使上诉人真的欠建工公司工资，与本案也不是同一个法律关系，不应在本案中处理。3.上诉人的病假工资应当得到支持，上诉人已经向公司领导履行了请假手续。建工公司答辩称，王建胜上诉请求不能得到支持，请求支持建工公司的上诉请求。上诉人建工公司提起上诉称：撤销一审判决，改判驳回王建胜一审诉讼请求。事实和理由：1.上诉人从2016年10月开始已经为被上诉人缴纳了保险，上诉人主观上不存在恶意未缴纳社会保险情形，不应当支付经济补偿金；即使我单位应当支付经济补偿金，计算期限也应当截止到2016年10月份。2.王建胜与我单位解除劳动关系后就又重新就业，故我单位不应支付失业保险待遇损失。王建胜答辩称，建工公司上诉请求不能得到支持，请求支持王建胜的上诉请求。王建胜一审诉讼请求：1、被告给付原告经济补偿金42756元；2、被告支付原告失业保险待遇损失24320元；3、被告支付原告2018年1月工资5094元；4、被告支付原告2018年1月27日后一个月病假期间的工资1220元。一审法院经审理认定事实如下：原告在进入被告单位上班后从事浇铸工作，双方建立了劳动合同法律关系。在劳动合同关系的履行中，双方签订了数份劳动合同书，被告从2011年8月开始为原告缴纳养老保险，2016年10月开始为原告缴纳医疗、失业、工伤、生育险。在工作中，被告没有向原告发放2018年1月工资4611.28元。2018年2月24日，原告以被告克扣工资和未依法缴纳社会保险等原因向被告邮寄了解除劳动关系通知书，提出解除劳动关系。原告向被告索要诉称的各项费用无果，遂于2018年2月28日向淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委与当日作出不予受理的通知书。原告于2018年3月1日向法院提起诉讼。2017年10月27日，原告从被告单位以预付工资的形式借款7000元，后归还3000元，尚欠4000元一直未还。诉讼中，原告举证了一份签订时间为2010年2月20日的《用工协议》复印件，用以证明原告与被告于2010年2月20日建立劳动合同关系；原告称，原告在2018年1月27日因上班途中发生事故受伤，而请病假1个月；原告认可自己离开被告单位后曾于2018年8月在其他用人单位工作一个月。一审法院认为，原告王建胜与被告建工公司建立劳动合同法律关系后，被告建工公司作为用人单位应当承担为劳动者缴齐缴足各项社会保险的法定义务。被告未为原告缴齐交足劳动关系建立之后的各项社会保险，其行为违法。原告在此情形下有权单方立即解除劳动合同，并有权依法向被告主张解除劳动合同的经济补偿金。原告于2018年2月24日书面要求与被告解除劳动合同，符合法律规定，一审法院予以支持。在此情形下，原告要求支付经补偿金，亦具有相应的法律依据，亦予以支持。劳动关系解除后，原告主张双方均认可的2018年1月的未发工资4611.28元，一审法院照准。关于原告与被告劳动合同关系的实际起始时间问题。对于劳动关系事实的主张方，原告应当承担举证责任。在双方存在劳动合同书的情形下，原告存在举证合同原件的极大可能性。诉讼中，原告未能举证劳动合同书原件，而是仅举证了劳动合同书复印件，复印件作为传来证据是本案中劳动关系起始时间事实的孤证，不具有充分的证明力。故对原告主张的劳动关系起始时间为2010年2月20日的事实不予确认。具体的起始时间，可按照原告举证的缴纳社会保险费的起始时间和被告自认的时间，确定为2011年8月。关于原告主张的经济补偿金的数额。我国2008年1月1日实施的劳动合同法规定，解除劳动合同的经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，如上所述，原告从2011年8月与被告建立劳动关系，截止2018年2月24日解除劳动关系共六年零七个月，应依法补偿7个月的平均工资。本案中，原告在解除劳动关系前12个月的平均实发工资为5094元，双方均不持异议，应作为计算经济补偿金的工资范围。另，被告为了代缴原告个人应当缴纳的社会保险费而每月从原告工资中代扣的250元，在本质上属于原告的工资范围，并应当作为计算经济补偿金的工资范围。所以，原告主张的经济补偿金可根据工资标准依法确定为37408元[（5094元+250元）/月*7个月]。关于原告主张的失业保险金待遇损失问题。《最高人民法院(三)》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理。本案中，被告未能为原告缴足失业保险费且无法补交导致原告无法足额领取失业保险金，这必定造成原告相应的损失。同时，因被告已经为原告缴纳了部分失业保险费，原告可领取部分失业保险金，原告的实际损失应当减去可得失业保险金数额。鉴于原告与被告终止劳动关系后，原告又到新的单位重新工作，结束了失业的状态。故原告的失业保险待遇损失的计算期间应当是从2018年2月24日到原告重新就业。诉讼中，因被告未能举证证明原告重新就业的时间点，故原告重新就业的时间点可根据原告的自认确定为2018年8月。所以，原告的失业保险待遇损失的数额可根据原告应当领取的数额减去原告目前情况下可以领取的数额，计7012元(1520元*6个月-1054元/月*2个月)。关于原告主张的2018年1月27日后一个月病假期间的工资问题。被告在2018年1月27日后一直没有上班的事实，双方均不持异议，一审法院予以确认。诉讼中，原告未能举证证明自己在上班途中发生事故并向被告请假的事实。故，原告主张相应的病假期间工资，事实依据不足，一审法院不予支持。关于被告抗辩的借款是否可以在本案中抵消债务的问题。原告尚欠被告借款4000元的事实，双方均不持异议。本案中，被告对原告的债务是货币，原告对被告借款债务也是货币。当同种类债务的双方当事人互为债权债务人时，相互的债务可以抵消。被告要求抵消债务的抗辩意见，一审法院予以采纳。综上，一审判决：一、被告淮安市建工尼龙制品有限公司于判决生效后三日内支付原告王建胜经济补偿金37408元；二、被告淮安市建工尼龙制品有限公司于判决生效后三日内支付原告王建胜失业保险待遇损失7012元；三、被告淮安市建工尼龙制品有限公司欠原告王建胜2018年1月工资4611.28元，原告欠被告借款4000元，两债务抵消后，被告于判决生效后三日内支付原告2018年1月剩余工资611.28元；四、驳回原告王建胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告淮安市建工尼龙制品有限公司负担。二审中，王建胜提供案外人王银成的用工协议及仲裁庭审笔录各一份，证明建工公司对王银成用工协议的真实性没有异议；并申请证人熊某、赵某出庭作证，熊某陈述其和王建胜曾经是同事，王建胜系2010年2月份到建工公司上班的，建工公司和劳动者签订的是用工协议，给职工复印件；赵某陈述其与王建胜曾经是同事，王建胜在2011年春节后入职，具体时间记不清了，其只证明王建胜是建工公司的员工。上诉人建工公司质证认为，用工协议与庭审笔录与本案没有关联性；熊某与公司存在利害关系，赵某是否是公司员工无法确认。建工公司提供以下证据：1.工会证明一份，证明公司在2016年10月一份之前只缴纳养老保险；2.收条一份，证明王建胜在与他人发生纠纷过程中，公司替王建胜垫付5000元，该款项应当在本案中扣除；3.银行流水及淮安市华富特种铸型尼龙有限公司法人登记信息证明王建胜在2018年3月就到新单位工作，故不应支付其失业保险待遇损失；4.2017年10-12月、2018年1月工资表各一份及0002105号、0002106号单据各一份，证明王建胜在2017年10月27日从公司预支了7000元工资，尚余4000元未还。王建胜质证认为，证据1不具有真实性、合法性，证据2与本案没有关联性，证据3真实性无异议，但与本案无关联性，证据4真实性无异议，但该7000元只是发放的工资，不是借款也不是预付的工资。二审经审查，确认一审法院查明的事实。二审中，王建胜表示放弃主张失业保险金待遇损失。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于王建胜与建工公司劳动关系的起始时间。王建胜主张劳动关系起始时间为2010年2月26日，为此提供了用工协议复印件及证人证言予以证明，该用工协议虽系复印件，但王建胜亦提供了案外人王银成的用工协议，建工公司对王银成的用工协议真实性并无异议，且王建胜申请的证人熊某亦陈述与建工公司签订了用工协议；建工公司对此未能提供职工入职申请表、工资表、考勤表等证据予以反驳，故王建胜的主张具有高度盖然性，本院认定王建胜的入职时间为2010年2月26日。关于经济补偿金。王建胜与建工公司建立劳动关系后，建工公司未按时为王建胜缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，建工公司应当支付经济补偿金。因双方对一审认定的经济补偿金的计算方式和计算标准并无异议，故本院认定建工公司应支付王建胜经济补偿金42752元[(5094元+250元)/月*8个月]。关于病假工资。王建胜主张2018年1月27日后一个月病假工资，但其并未提供证明其发生交通事故需请病假并向单位履行了请假手续，故对王建胜该主张不予支持。关于建工公司尚欠王建胜工资款数额。双方对于王建胜2018年1月份尚未发放、该月实发工资4611.28元，王建胜2017年10月27日向公司预支7000元工资不持异议，王建胜亦主张4611.28元，故本院对王建胜该主张予以支持。建工公司主张7000元工资预付款尚余4000元未还；王建胜主张7000元工资预付款已经全部偿还完毕。本案中，建工公司陈述0002106号单据上“2017.11.2，还3000”意思是截止2017年11月2日，王建胜还款3000元；发放2017年10月份工资后王建胜现金还款1000元，后又从王建胜2017年11月份工资中扣款2000元。而王建胜2017年10月、11月的工资分别于2017年11月30日、2018年1月2日发放，由此可见，至今王建胜共偿还6000元，尚余1000元未偿还。王建胜主张其已经全部偿还预支的工资款，本院不予支持。故建工公司欠付王建胜工资款3611.28元。关于建工公司主张其代王建胜垫付5000元赔偿款，应当在本案中予以抵消。建工公司并未就此提供证据予以证明，且王建胜予以否认，故本院对此不予支持。综上，王建胜的上诉请求部分成立，本院予以支持。建工公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。因二审出现新证据，导致一审判决不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第二款之规定，判决如下：一、撤销淮安市淮安区人民法院（2018）苏0803民初1082号民事判决；二、上诉人淮安市建工尼龙制品有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人王建胜经济补偿金42752元；三、上诉人淮安市建工尼龙制品有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人王建胜欠付工资3611.28元；四、驳回淮安市建工尼龙制品有限公司全部上诉请求。五、驳回王建胜其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取；二审案件受理费10元，由上诉人淮安市建工尼龙制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李玲审 判 员 王纯审 判 员 王伟二〇一九年二月十四日法官助理 宋诚书 记 员 王倩