辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8994号上诉人（原审被告）：大连巨英商务信息有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区西南路****。法定代表人：凌爱国，经理。委托诉讼代理人：董海涛，辽宁碧海律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚雪峰，辽宁碧海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵崇禹，男，1977年6月24日出生，汉族，住吉林省辽源市西安区。委托诉讼代理人：李视春，辽宁圣邦律师事务所律师。上诉人大连巨英商务信息有限公司（以下简称巨英商务）因与被上诉人邵崇禹合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巨英商务向本院提出诉讼请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回一审判决上诉人返还被上诉人加盟费4356元及保证金5000元的原审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，法律适用错误。1.双方签订的协议书系合法有效的，双方均应按照合同约定履行，被上诉人单方终止了合同履行，依据合同约定上诉人不应向被上诉人返还任何款项。本案中，双方签订协议书前，上诉人已详细讲解并带其到已经开展经营的店铺进行考察，被上诉人是在充分了解店铺经营模式及上诉人的指导模式基础上签订的合同。根据合同第六条约定，被上诉人终止合同的，上诉人不向其返还任何费用。因此，上诉人不承担任何向被上诉人返还款项的义务。2.上诉人勤勉的履行了合同约定己方项下的全部义务，不存在任何过错。上诉人已经依约为被上诉人提供了相应的货物，且在其经营期间为其提供了相应的帮助，包括广告宣传，扩展销售途径，被上诉人在合同履行过程中无任何过错。如果按照原审法院的判决，上诉人需要为被上诉人经营不善导致闭店承担责任的话，对于上诉人而言，明显加重了上诉人的责任，即于法无据，也显失公平。3.上诉人与被上诉人之间并不存在特许经营的问题，双方仅仅只是代理销售关系。在合同中双方也明确被上诉人有完整的经营管理权，财务上完全独立，自负盈亏，自行承担法律责任和义务。如果被上诉人终止合同履行，应一个月前以书面形式向上诉人明示。在被上诉人自愿终止合同的情况下，其无权要求上诉人承担返还义务，原审法院判令因被上诉人的单方违约行为，而让上诉人来承担返还义务没有事实和法律依据。邵崇禹辩称，不同意上诉人上诉请求，不同意一审判决，只是我方没有上诉。1.上诉人所称被上诉人单方终止合同是错误的，上诉人构成欺诈，其无特许经营资格，也没有经营能力，骗取了上诉人的加盟费、保证金，使被上诉人错误投资。因为上诉人没有经营能力，而被上诉人系依靠上诉人的能力来经营，所以最终结果是被上诉人经营不下去，不是单方终止合同，是无法经营。2.上诉人陈述履行了合同约定的勤勉义务是不存在的。上诉人从南方批发了一些软包装以及过期的食品，高价卖给被上诉人，造成被上诉人店铺客人投诉，无法经营。上诉人所谓自己履行的全部义务即使电商平台为上诉人服务，事实上是电商平台是上门推销，根本无需上诉人做工作。3.上诉人通过58同城做广告进行虚假宣传，骗取被上诉人等多人加盟经营，但上诉人没有注册商标、专利等经营资源，也没有成熟的经营模式，导致被上诉人无法经营。上诉人主张是代理合同，代理合同也是要有确定的代理品牌及经营方式，但上诉人并不具备，所以代理合同也是不存在的。邵崇禹向一审法院起诉请求：1、判令巨英商务退还邵崇禹加盟费9800元和保证金5000元；2、巨英商务赔偿邵崇禹装修费20000元和房屋租金20000元，合计54800元。一审法院认定事实：邵崇禹通过巨英商务在网站上的加盟广告宣传与巨英商务取得联系。2016年10月8日，邵崇禹(乙方)与巨英商务(甲方)签订了《加盟协议书》，约定：乙方以餐饮店形式代理销售甲方代理和生产的所有产品，乙方以先付款后发货的方式进货，进货运费由乙方承担；乙方在合同签订时支付甲方加盟费1.98万元(活动期间加盟费为9800元)；保证金为0.5万元；保证金在合同期满后返还；代理期限为3年，期满自动终止；乙方代理店地点为大连市甘井子区华南商区；产品按甲方产品价格表标价；合同履行期间甲方必须保证乙方货源充足，并向乙方免费提供相关产品经营、存放条件等咨询服务；乙方如不单独向甲方进货或者月进货额低于1500份，甲方有权终止合同；甲方有权监督乙方经营管理方式并提出合理化建议，如乙方拒绝执行，甲方有权终止合同，同时乙方须承担因合同终止而产生的责任；乙方必须使用甲方提供的商标、标识、标牌、外包装从事餐饮分店经营；乙方销售产品必须全部是甲方提供和甲方同意乙方自制的；乙方应执行甲方统一制定的价格标准，若因地区原因需要进行价格调整时，必须征得甲方书面同意；严格按照合同规定的代理地点、规模、数量、期限开展经营活动；严格履行付款进货承诺，遵守信誉；乙方依据本协议只能经营一家代理餐饮店，如需开办两家或多家店时，尚需另行签订合同、支付加盟费用；代理店的设计装修方面，按照甲方规定的标准，达到甲方要求的一体化；乙方有完整的经营管理权，财务上完全独立，自负盈亏，自行承担法律责任和义务，甲方只负责提供产品和技术上的指导；在经营过程中，乙方必须严格按照甲方产品制作管理要求进行操作，否则因不当方法生产的不良后果与甲方无关；己方须尽力开拓市场，努力做好产品的售前、售中及售后服务，并尽力维护产品、代理店和甲方公司的良好形象；乙方对甲方许可的自制产品需严格把守好质量关，不得违法使用有毒有害或存在质量问题的原料、添加剂等；对甲方提供的产品必须严格按甲方要求运销、保管，并有义务检查质量，发现质量问题绝对禁止投放市场，对已经投放市场的问题产品必须第一时间召回，同时做好善后工作，如产品质量问题系甲方原因，甲方无条件更换或退货；乙方须严格保守商业秘密，无论本合同是否继续履行，乙方皆须保守与产品及经营有关的商业信息，如有违反，须承担违约及损害赔偿责任；乙方的店头及其他地方使用徽记，仅限于由甲方提供的“7饭.台北香肉饭”徽记或指定的徽记样式；双方须信守合同，如有违约须承担违约责任，如乙方违约，甲方可终止本合同，并按合同终结条款处理，保证金不予返还；如乙方违反保守商业秘密条款，保证金不予返还并须承担相应法律责任；乙方可根据自己的意愿、需要终止合同的履行，在此情况下，应在一个月前以书面形式向甲方明示。且乙方承诺在此情况下，不追究甲方的任何责任并不得要求甲方承担任何返还义务；合同终结时，乙方立即停止使用“7饭.台北香肉饭”徽记；乙方立即撤掉或取消甲方指定的商店的内外装修、招牌标志、广告等并且将甲方提供或许可的徽记、标志、广告等交回给甲方，所需拆除、运输费用由乙方承担；立即结清与甲方的债权债务；本合同发生纠纷时，双方一致同意管辖法院为大连开发区人民法院。亦于同日，邵崇禹向巨英商务支付加盟费9800元和保证金5000元，巨英商务向邵崇禹出具收款收据。合同签订后，邵崇禹于2016年10月25日经核准设立名称为甘井子区山东路七饭台北香肉饭店的个体工商户，经营场所为大连市甘井子区山东路**，从事“7饭.台北香肉饭”项目的经营。邵崇禹于2017年3月20日注销了前述个体工商户，闭店停止经营。网页截图显示，2017年5月23日，有署名为“李先生”的网友，就巨英商务未取得餐饮营业许可证即出售快捷调理包产品的问题在大连民意网留言，金普新区党工委有关部门反馈，与巨英商务法定代表4人联系，巨英商务称经营该产品，但经营地点不在开发区，在沙河口区，库房在开发区不对外经营；2017年6月16日，有署名为“杨先生”的网友，在大连民意网就巨英商务未取得相关资质采取欺诈手段收取加盟费的内容进行留言，沙河口区政府有关部门反馈，巨英商务注册地未找到该公司，未能通过电话与巨英商务法定代表人取得联系。网页截图显示，巨英商务在加盟广告中宣传，案涉项目是特色餐饮项目，项目原辅料都采用工业化集中生产、标准化操作、统一配送原则，加盟店使用我们的餐饮模式产品，经营上采取科学标准化的理念，专业培训、统一售后、全程扶持、品牌共享、技术研发，全程售后服务保姆式开店，加盟广告中提到案涉项目适用不同的消费群体，如咖啡厅老板、酒店老板、饮品店老板、网吧老板、超市老板、快餐店老板、小吃店老板及普通消费者等。巨英商务提供证据证明，在合同履行期间，巨英商务按照合同约定为邵崇禹店铺装修提出了设计方案，为邵崇禹制作宣传单版式，为邵崇禹在外卖平台上线提供了帮助，2017年3月19日巨英商务亦协助邵崇禹处理了剩余产品。庭审中，巨英商务确认其不具备特许经营的资质，不符合“拥有至少两个直营店，并且经营时间均超过1年”的条件，巨英商务亦确认虽加盟广告因合约期未满未停止，但称其已于2018年6月停止餐饮经营，双方均确认案涉合同已无法继续履行，对合同已解除事实均无异议。一审法院认为，本案争议焦点如下：一、案涉合同是否属于国务院《商业特许经营管理条例》所规定的特许经营合同。《商业特许经营管理条例》规定的特许经营权的核心是在于特许权的授予，即特许人将包括商标、商号、经营模式、服务标志、专利、商业秘密等权利授予被特许人对外经营使用，被特许人与特许人对外具有共同的外部特征，该特许权是由知识产权、经营模式以及特许双方的监督、管理、支持、服务等一系列关系和支付加盟费等诸多要素构成的综合系统。本案中，巨英商务通过签订加盟协议的方式，授权邵崇禹以餐饮店形式代理销售巨英商务代理和生产的快餐产品，双方就进货方式、进货数量及付款方式等进行了约定，合同还约定邵崇禹有完整的经营管理权，财务上完全独立，自负盈亏，自行承担法律责任和义务，巨英商务负责提供产品和技术上的指导，邵崇禹须按照巨英商务产品制作管理要求进行操作等，在一审法院类案中巨英商务授权的加盟店有的仍保店铺原有的店面外观，巨英商务加盟广告宣传中合作对象包括网吧业主、普通消费者等，并不仅限于单独经营案涉项目的投资者，加盟店使用的是巨英商务餐饮模式产品等，综上，加盟者并非必须使用统一的商号、经营模式等，案涉合同内容及加盟广告的着重点均围绕产品进行，故一审法院认定案涉合同不具备特许经营合同的典型法律特征，鉴于案涉合同除前述产品销售约定之外还同时约定了巨英商务提供店铺设计指导、经营管理建议与提供价格标准等内容，案涉合同并非典型的买卖合同，属无名合同。邵崇禹、巨英商务签订的案涉合同系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方都应依约履行。二、案涉保证金及加盟费应否返还，房屋租赁及装修损失应否由被告承担。合同双方应遵守诚实信用原则，履行合同义务。在合同履行期间，邵崇禹、巨英商务均行使了合同权利，履行了一定的合同义务。邵崇禹因经营不善闭店，未按照约定期限履行合同存在违约行为，但根据案涉合同约定及巨英商务广告宣传，巨英商务收取加盟费，并不仅是销售产品，双方亦有关于巨英商务监督邵崇禹经营管理方式并提出合理化建议的约定，巨英商务未提交证据证明其具有指导经营管理的资质及能力，也未提交证据证明其在邵崇禹经营不善时提出过合理化建议，无据证明其充分履行合同相关约定，对邵崇禹经营不善负有相应责任。结合一审法院类案中，加盟巨英商务的四名投资者均闭店无法继续经营，巨英商务也称其于2018年6月停止餐饮经营的情况，一审法院认为邵崇禹、巨英商务在合同履行中均存在违约行为，均应承担相应的责任。因案涉合同于2016年10月8日签订，合同约定代理期限为3年（即2016年10月8日-2019年10月7日），虽约定的代理期限尚未届满，但双方已确认案涉合同无法继续履行。巨英商务对于2018年6月之后（2018年6月-2019年10月，约16个月）合同不存在履行的可能负有责任。鉴于双方合同已履行了一定期限，综合本案案情，一审法院酌定巨英商务返还邵崇禹加盟费4356元（9800元÷36个月×16个月）及保证金5000元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。邵崇禹未能就其装修费及租金的具体数额提供证据加以证明，邵崇禹称巨英商务提供的产品系质次价高的三无产品但亦未提供证据加以证明。邵崇禹闭店停止经营，可能由多方面原因造成，邵崇禹作为市场经营主体，亦应承担相应的经营风险，故邵崇禹关于装修及房屋租金经济损失的诉讼请求，因缺乏事实和法律的依据，不予支持。原告诉请超出一审法院认定的部分，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《商业特许经营管理条例》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、巨英商务于本判决生效之日起十日内返还邵崇禹加盟费4356元及保证金5000元；二、驳回邵崇禹的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华照人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费585元，由邵崇禹负担485元，由巨英商务负担100元。二审中，本案中当事人没有提交新证据。经审查，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，上诉人巨英商务的上诉请求系改判上诉人不向被上诉人邵崇禹返还加盟费4356元和保证金5000元，一审判决亦不存在违反法律禁止性规定、损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形，故本案审理的焦点问题为是否应改判上诉人不返还加盟费4356元和保证金5000元。首先，特许经营是总部将商标、商号、专利、经营诀窍等的使用许可和经营指导等作为组合提供给加盟店，由此获得加盟店支付的使用费，其核心内容是涉及商标、商号、专利和专有技术等的许可使用问题。而特约店、代理店、专卖店是基于定型合同（格式合同）就附有某一制造商商标的特定商品进行持续性地买入、再卖出，或者受其委托经销该产品，通常不能请求支付使用费。本案中，上诉人巨英商务并不具备《商业特许经营管理条例》规定的相应资质和特许经营条件，从其与被上诉人邵崇禹签订的《加盟协议书》内容来看，协议中也没有相关特许使用费的明确约定，巨英商务与邵崇禹之间应该属于专卖店形式的合作销售关系。原审关于案涉《加盟协议书》非特许经营合同的认定正确，本院予以确认。其次，邵崇禹、巨英商务之间签订的《加盟协议书》系双方当事人在自愿协商一致基础上的真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效，双方均应按约履行。邵崇禹经营的“7饭.台北香肉饭”项目，于2017年3月因经营不善等原因闭店。2018年6月，巨英商务亦停止案涉的餐饮经营。现双方当事人对案涉《加盟协议书》已解除的事实，均不持异议，应当认定《加盟协议书》已解除，双方间的权利义务关系终止，因此，必然涉及邵崇禹已经支付的加盟费及保证金应否返还的问题。第三，在合同履行期间内，邵崇禹因各种原因闭店，不能继续履行合同。虽然邵崇禹闭店，但巨英商务亦停止案涉的餐饮经营，即使邵崇禹不闭店，巨英商务也无法依约履行合同义务，《加盟协议书》事实上已无履行可能。基于此，原审认定在案涉《加盟协议书》履行过程中，双方均存在违约行为并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，原审酌定巨英商务向邵崇禹返还合同未履行期间对应的加盟费4356元和案涉保证金5000元，合理适当，本院依法予以确认。综上所述，巨英商务的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1170元,由大连巨英商务信息有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘勇峰审判员  王家永审判员  李淑红二〇一九年十一月二十八日书记员  姜 珊