湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘07民终2249号上诉人（原审被告）：湖南利百佳运动用品有限公司，住所地湖南省常德市石门县宝峰街道曹家棚社区（县轻纺产业园内第2栋第1、2层东侧）。法定代表人：向海英，该公司董事。委托诉讼代理人：洪银军，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：蒋英吉，男，1975年5月28日出生，瑶族，村民，住广西富川瑶族自治县。上诉人湖南利百佳运动用品有限公司（以下简称利百佳公司）因与被上诉人蒋英吉劳动争议一案，不服石门县人民法院（2019）湘0726民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利百佳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回蒋英吉的诉讼请求。事实和理由：1.上海深波潜水装备有限公司尚欠蒋英吉20**年12月和2018年1月的工资16000元，后利百佳公司代为支付了2017年12月的工资，故现只欠蒋英吉80**元工资；2.蒋英吉提供的2018年1月26日在石门拍摄的照片不能证明其于2017年12月入职到利百佳公司工作的事实；2018年1月26日，蒋英吉虽随运机器的货车到过石门，但因利百佳公司厂房尚未交付，公司不可能此时聘请蒋英吉从事劈片工作；2018年3月15日利百佳公司的厂房才通电试运转机器，蒋英吉作为劈片师傅才开始上班，百佳公司从2018年3月才开始给其发放工资，故蒋英吉的入职时间应为2018年3月，而非2017年12月；3.2018年3月15日，蒋英吉向公司提出合同到期不做了，公司与其协商，公司找到劈片师傅之前蒋英吉临时顶替一下，故双方未签订劳动合同的原因在于蒋英吉拒绝，利百佳公司不应向蒋英吉支付未签劳动合同双倍工资差额43678元；4.蒋英吉的8000元工资由基本工资、技术补贴和加班费组成，利百佳公司已依法支付了蒋英吉20**年6月份10天的工资，一审判决认定6月份工资差额1069元错误。蒋英吉未予答辩。蒋英吉向一审法院起诉请求：利百佳公司支付2017年两个月工资16000元、2018年6月份的十天工资4000元、未签订劳动合同的双倍工资差额67078.7元、违法解除劳动关系的赔偿金16000元。一审法院认定事实：利百佳公司是一家从事服装设计，服装、服饰、体育器材、健身器材、运动防护用具及其他体育用品的生产、加工及销售的有限责任公司。蒋英吉在利百佳公司工作期间，担任劈刀工，月工资8000元，双方一直未签订书面劳动合同。蒋英吉工作期间，曾向利百家公司表达过辞职意向，双方达成等接手工作的新师傅来了之后蒋英吉再辞职的意见，2018年6月10日，新师傅到岗，并和蒋英吉进行了工作交接，之后蒋英吉即离开公司。2018年7月18日，蒋英吉向石门县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.利百佳公司向蒋英吉支付2017年12月和2018年1月的工资16000元；2.支付2018年4月份剩余工资4500元；3.支付2018年5月份工资8000元和6月份10天的工资3076.9元；4.支付未签订劳动合同的双倍工资差额65230.7元（2017年10月6日至2018年6月10日）；5.支付违法解除关系的赔偿金16000元。2018年8月10日，石门县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：利百佳公司一次性支付蒋英吉20**年12月、2018年1月工资共计16000元、2018年6月10天的工资3076.9元、未签订书面劳动合同双倍工资差额55356.32元。蒋英吉不服裁决结果，诉诸一审法院。另查明，利百佳公司未在石门县人力资源和社会保障局进行劳动用工备案。利百佳公司已于2018年8月1日向蒋英吉补发了2018年6月工资2609元，尚拖欠蒋英吉20**年12月、2018年1月工资15000元未付。一审法院认为，蒋英吉作为完全民事行为能力人，在利百佳公司从事其经营范围内的工作，工作期间接受各项规章制度的管理，服从利百佳公司的工作安排，利百佳公司按月为蒋英吉发放固定工资8000元，双方虽然未签订书面的劳动合同，但构成事实劳动关系。关于蒋英吉和利百佳公司劳动关系的建立时间，蒋英吉主张自己于2017年9月6日即与利百佳公司建立劳动关系,但是其所提供的建设银行工资卡交易记录显示最早的工资收入为2018年2月份工资。其提交的2018年6月2日与洪银军的短信记录显示去年有两个月工资并未得到，故可认定蒋英吉20**年12月即与利百佳公司建立了劳动关系。利百佳公司辩称蒋英吉20**年3月15日才正式入职与公司建立劳动关系。因双方并未签订书面的劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，蒋英吉和利百佳公司之间就劳动关系的建立时间存在争议，蒋英吉只需就劳动关系的建立时间提供初步证据，用人单位反驳劳动者主张的，举证责任由用人单位承担。本案审理过程中，一审法院向利百佳公司下达了举证通知书，责令其提供在人力资源和社会保障部门备案的2017年9月至2018年6月职工名册等证据，因利百佳公司并未在石门县人力资源和社会保障局进行劳动用工备案，其所提交的证据不能证明自己的抗辩主张。根据《劳动争议案件办案规则》第十七条“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，利百佳公司应承担举证不能的不利后果。本案中，蒋英吉虽主张2017年9月6日即与利百佳公司建立劳动关系，但对此未提交初步的证据证明，其证据显示2017年12月才与利百佳公司建立劳动关系，故综合分析，应认定蒋英吉和利百佳公司2017年12月1日建立劳动关系。因利百佳公司一直未与蒋英吉订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，起算时间为用工之日起满一个月的次日即2018年1月2日至2018年6月10日。经计算，2018年1月至5月双倍工资差额为40000元（8000元×5个月），2018年6月双倍工资差额为3678元（10天÷21.75天×8000元）。故利百佳公司应向蒋英吉支付的双倍工资差额总数为43678元。蒋英吉离职之前向利百佳公司表达了离职意向，后听从主管口头告知即离开公司，并未办理离职手续，也未举证证明利百佳公司有违法解除劳动关系的情形，故应认定蒋英吉系主动离职。对蒋英吉要求利百佳公司支付违法解除劳动关系赔偿金16000元的诉讼请求，不予支持。关于利百佳公司是否拖欠蒋英吉工资的问题，从蒋英吉与洪银军2018年6月2日的短信聊天记录来看，蒋英吉确有2个月工资并未得到，对于该两个月16000元工资，利百佳公司仅举证证明给付了1000元，余款15000元未能举证证明已向蒋英吉支付，故利百佳公司拖欠蒋英吉两个月工资15000元的事实应予认定，对蒋英吉要求利百佳公司支付拖欠的两个月工资15000元的诉讼请求应予支持。另蒋英吉主张2018年6月工作10天的工资，根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，月计薪天数应为21.75天，因蒋英吉月工资8000元，故蒋英吉20**年6月工作10天的工资应为3678元（10天÷21.75天×8000元），扣减利百佳公司已向蒋英吉补发的2609元，还差1069元利百佳公司应该支付。遂判决：一、被告湖南利百佳运动用品有限公司向原告蒋英吉支付拖欠的工资款16069元，未签订劳动合同双倍工资差额43678元，两项合计59747元，限于本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告蒋英吉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湖南利百佳运动用品有限公司负担。本院二审期间，蒋英吉未向本院提交新的证据材料，利百佳公司向本院提交了如下证据：1.股权代持协议1份，拟证明上海深波潜水装备有限公司的法定代表人洪银军系利百佳公司实际投资人和控制人的事实；2.微信聊天记录2页，拟证明利百佳公司已付清了蒋英吉20**年4月和5月份工资的事实；3.洪银军与蒋英吉的短信记录1份，拟证明蒋英吉于2018年3月15日向利百佳公司提出辞职要求的事实；4.洪银军与姚应彩的微信聊天记录1份，拟证明2018年3月13日利百佳公司厂房还在架槽铺电线的事实；5.洪银军与货车司机的为聊天记录1份，拟证明蒋英吉搭乘的运送机器的货车于2018年1月24日到达石门的事实；6.火车票订票记录1份，拟证明利百佳公司的主管姚应彩作为最早的工作人员于2018年1月17日到达石门的事实。对以上证据，蒋英吉未予质证。本院认为，证据1能够证明洪银军与利百佳公司的关系，与本案具有关联性，本院予以采信；证据2与一审判决认定的事实一致，本院予以采信；证据3与一审判决认定的事实则一直，本院予以采信；证据4、5、6不能直接证明或者否定双方建立劳动关系的时间，与本案没有关联性，本院不予采信。二审审理查明，2017年3月17日，蒋英吉与上海深波潜水装备有限公司签订为期一年的劳动合同，约定蒋英吉为该公司从事劈片工作，月工资8000元。2017年12月和2018年1月，上海深波潜水装备有限公司将厂房的部分机器设备及材料搬迁至利百佳公司，蒋英吉帮着一起搬厂房，并随运输的货车到过利百佳公司。2018年3月15日，蒋英吉以合同期满为由向利百佳公司提出辞职意向，后经协商，双方达成等利百佳公司找到新的劈片师傅后再准许蒋英吉辞职的协议。2018年6月10日，利百佳公司请到新的劈片师傅后口头通知蒋英吉，蒋英吉遂离开利百佳公司，双方未办理离职手续。另查明，2018年3月28日，上海深波潜水装备有限公司的法定代表人洪银军向蒋英吉转账支付2017年12月份工资7637.5元。洪银军系利百佳公司的大股东及实际控制人。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点之一为蒋英吉入职利百佳公司的入职时间如何认定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，利百佳公司认可其与蒋英吉建立了劳动关系，关于劳动关系建立时间的举证责任应由利百佳公司承担。本案中，2017年12月和2018年1月蒋英吉参与将上海深波潜水装备有限公司的部分机器设备及材料搬迁至利百佳公司，因当时上海深波潜水装备有限公司已停产，无用工需求，蒋英吉参与搬迁的设备和物资的受益人均系为利百佳公司，即此时蒋英吉提供劳动的对象应为利百佳公司，对此利百佳公司为提供足够的证据予以反驳，故一审判决认定蒋英吉与利百佳公司于2017年12月建立劳动时间正确。且劳动仲裁委员会仲裁裁决认定利百佳公司与蒋英吉20**年12月建立劳动关系后，利百佳公司未提起诉讼，应视为认可了该事实。故利百佳公司关于其与蒋英吉20**年3月建立劳动关系的上诉理由不成立，本院不予支持。本案争议焦点之二为利百佳公司应否向蒋英吉支付未签劳动合同双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，利百佳公司自2017年与蒋英吉建立劳动关系之日起至2018年6月10日双方解除劳动关系之日止，双方一直未签订劳动合同，利百佳公司应依法向蒋英吉支付未签劳动合同双倍工资差额。虽然蒋英吉曾于2018年3月提出辞职申请，但利百佳公司未同意，且双方达成劳动关系暂时继续、等利百佳公司找到新的劈片师傅后再解除劳动关系的协议，该事实不足以证明双方未签订劳动合同的原因不在于蒋英吉拒绝签订劳动合同。利百佳公司关于其不应向蒋英吉支付未签劳动合同双倍工资差额的上诉理由不成立，本院不予支持。本案争议焦点之三为利百佳公司尚欠蒋英吉工资数额。虽然洪银军于2018年3月28日向蒋英吉支付了7637.5元工资（部分备注为2017年12月工资），但2018年6月2日，洪银军还认可尚欠蒋英吉两个月的工资，且一审中利百佳公司在举证证明该事实的前提下，还一再认可尚欠蒋英吉两个月的工资15000元，说明尚欠蒋英吉的工资中没有包含该7637.5元，故一审判决社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》认定利百佳公司尚欠蒋英吉20**年6月份的工资差额1069元符合事实和法律，本院予以确认。利百佳公司关于一审判决对利百佳公司应支付工资数额认定错误的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，湖南利百佳运动用品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南利百佳运动用品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋晓玲审 判 员 孙 晖审 判 员 谭洪妮二〇一九年十一月十五日法官助理 彭 芬书 记 员 于松卉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。