河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终796号 上诉人（原审被告）：仲卫光，男，1972年7月10日出生，汉族，住河北省沧州市南皮县。 委托诉讼代理人：张玉庆，河北辅腾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。 法定代表人：耿君彩，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王长青，河北天禹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廊坊市汇春商贸有限公司。住所地河北省廊坊市安次区葛渔城镇东街。 法定代表人：尹杰，该公司总经理。 上诉人仲卫光因与被上诉人垫富宝投资有限公司、廊坊市汇春商贸有限公司合同纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2018）冀1081民初4263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 仲卫光的上诉请求：请求二审法院撤销一审法院的判决，在查清事实的基础上对本案依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审程序违法，一审法院在未穷尽一切手段的情况下公告送达，致使上诉人未到庭应诉。一审法院认定事实错误。涉案的垫付宝账户实际系案外人王景水使用，王景水因涉嫌犯罪已经被采取强制措施，本案应中止审理，待刑事案件审结后再行审理。 垫富宝投资有限公司、廊坊市汇春商贸有限公司均答辩称，上诉人的上诉请求不能成立，应驳回其上诉请求。 垫富宝投资有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、诉请法院判令被告仲卫光偿还原告垫付款本金58433.07元；2、判令被告仲卫光向原告支付违约金3739.13元（暂计算至2018年3月7日，要求被告给付违约金至垫付款付清之日。）；3、判令被告廊坊汇春公司对被告仲卫光的还款义务承担连带责任；4、判令被告承担本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用（包括保全费、财产保全保险费等）、鉴定费等诉讼费用及原告为追偿欠款而支付的律师费或其他费用。 一审法院认定事实：2017年6月21日，原告（甲方）与被告仲卫光（乙方）（垫付卡卡号80×××88、注册手机号：155××××0533.）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》（以下简称《领用合约》）一份、被告廊坊汇春公司签订垫付宝会员资料审核确认书一份。领用合约约定：乙方自愿在甲方指定网络平台（包括但不限于垫付宝网站，网址为××;轻易贷网站，网址为××;1号车网，网址为××;乒乒网，网址为××;车快快，网址为××;开元企业助手ｊｎｄ.ｃｈｅ001.ｃｏｍ等网站及各自的移动客户端，以下统称为指定网络平台）注册成为会员，乙方在上述任一平台注册会员，即可用该平台注册账号密码登录指定网络平台。当乙方成为垫付宝网站会员并完成实名认证后，甲方及垫付宝网站即为乙方开通垫付宝账户，垫付宝账户是识别乙方垫付宝会员身份的账户。垫付宝卡号（垫付卡卡号）是乙方在指定网络平台使用垫付宝各子账户进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码。乙方在指定网络平台取得了会员资格及各子账户信用额度后，即领用了垫付宝（垫付卡）服务。当乙方使用垫付宝子账户信用额度用于购买任何商品或服务等消费（包括但不限于购车、购房、购货、加油、维修、使用ＥＴＣ、支付水电煤通讯费等）时，甲方替乙方直接垫付消费款项给第三方，乙方对甲方负有偿还垫付款项的义务。乙方须在约定的时间内将垫付款归还甲方，如乙方逾期须承担违约责任。关于还款、代扣及违约责任，双方约定，乙方应按照垫付宝网站上甲乙双方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并在每期的还款日前按时足额还款。乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项时，须承担违约责任，并向甲方交纳违约金。此外，乙方同意如乙方逾期还款，乙方须赔偿因违约给甲方造成的一切损失即甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）。乙方同意承担的违约金包括当月违约金、延迟履行违约金、涉诉违约金。乙方逾期当日，应向甲方支付欠款总额的10%作为当月违约金；乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金；如乙方逾期还款，甲方通过诉讼向乙方追讨，乙方除承担诉讼费用外，须每件案件另向甲方支付涉诉违约金10000元。如乙方垫付宝账户任意一笔垫款发生逾期未还款，乙方同意在随后的最近一个还款日前一次性偿还乙方垫付宝账户所有未到期应还款项。如乙方未如期一次性偿还即构成违约。关于诉讼文书送达地址，双方约定以乙方提供身份证住址或营业执照载明公司住所地作为乙方诉讼文书送达地址。双方还约定，因本合约所产生的或与本合约有关的一切争议，任何一方均有权向合约签署地人民法院即霸州市人民法院提起诉讼。《领用合约》签订后，同日，被告廊坊汇春公司作为交易车辆卖方为原告出具了轿车分期承诺函（ＬＳ14），自愿承担不可撤销的最高额保证责任即交易车辆车价的30%为50940元。2017年6月25日，被告仲卫光于车快快网（网址××，是北京壹号车科技有限公司创建的一站式汽车服务平台）商户廊坊汇春公司使用垫付宝额度进行购车消费50900元，按照约定被告仅偿还原告29691.70元，截至2017年12月28日，被告尚欠原告垫付款本金21208.30元未还。2017年7月4日，被告仲卫光于商户廊坊瑞普奥多商贸有限公司使用垫付宝额度进行消费12600元，按照约定被告仅偿还原告5249.99元，截至2017年12月28日，被告尚欠原告垫付款本金7350.01元未还。2017年11月29日，被告仲卫光于商户盐山金宏汽车运输队处使用垫付宝额度进行消费30000元。约定账单日为每月21日。还款日为每月29日，截至2017年12月28日，被告仅归还原告125.24元，尚欠原告垫付款本金29874.76元未还。 一审法院认为，原告与被告仲卫光签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，应依法保护。被告仲卫光通过垫付宝指定网络平台进行交易，由原告垫付相应的款项，理应按约定及时足额还款，但被告仲卫光至今未偿还，实属违约行为，应承担偿还原告垫付款本金的责任。原、被告关于违约金和迟延履行违约金约定过高，本院不予支持，被告仲卫光应按照年利率24%向原告支付违约金。被告仲卫光应偿还原告垫付款58433.07元及违约金（违约金计算方式：以58433.07元为基数，按年利率24%，自2017年12月30日起计算至垫付款付清之日。）。被告廊坊汇春公司作为交易车辆卖方为原告出具了轿车分期承诺函（LS14），自愿承担不可撤销的最高额保证责任即交易车辆车价的30%为58433.07元，不违反法律规定，本院予以支持。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。被告廊坊汇春公司应对被告仲卫光购买轿车的债务承担最高额连带保证责任。原告主张由被告承担公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及原告为追偿欠款而支付的律师费或其他费用，因其未提供相关证据，故其主张本院不予支持。被告仲卫光、廊坊汇春公司经本院开庭传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、质证的权利，本院依法缺席审判。综上所述，被告仲卫光应偿还原告垫付款21208.30元及违约金（违约金计算方式：以21208.30元为基数，按年利率24%，自2017年12月28日起计算至垫付款付清之日。）。被告仲卫光应偿还原告垫付款7350.01元及违约金（违约金计算方式：以7350.01元为基数，按年利率24%，自2017年12月28日起计算至垫付款付清之日。）被告仲卫光应偿还原告垫付款29874.76元及违约金（违约金计算方式：以29874.76元为基数，按年利率24%，自2017年12月28日起计算至垫付款付清之日。）被告廊坊汇春公司对第一项承担最高额连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告仲卫光一次性偿还原告垫付款21208.30元及违约金（违约金计算方式：以21208.30元为基数，按年利率24%，自2017年12月28日起计算至垫付款付清之日。）（限判决生效后七日内付清）。二、被告仲卫光一次性偿还原告垫付款7350.01元及违约金（违约金计算方式：以7350.01元为基数，按年利率24%，自2017年12月28日起计算至垫付款付清之日。）（限判决生效后七日内付清）。三、被告仲卫光一次性偿还原告垫付款29874.76元及违约金（违约金计算方式：以29874.76元为基数，按年利率24%，自2017年12月28日起计算至垫付款付清之日。）（限判决生效后七日内付清）。四、被告廊坊市汇春商贸有限公司对第一项承担最高额连带保证责任。五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1354元，由被告仲卫光负担1260元，原告负担94元（限判决生效后七日内交纳）。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以认定。 本院认为，关于程序问题，一审法院按照仲卫光的实际居住地址快递开庭传票被退回后公告送达，程序不违反法律规定。关于仲卫光是否应当承担责任的问题，仲卫光认可其与垫富宝投资有限公司签署《垫付宝领用合约》，其述称后将该垫付宝账户交付给王景水使用，相应的法律后果应当由仲卫光承担。至于仲卫光与案外人王景水之间的法律关系，不属于本案的审理范围。关于仲卫光述称的王景水涉及刑事案件与本案缺乏关联性，不适用先刑后民，仲卫光的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人仲卫光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1261元，由仲卫光承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘炳辉 审 判 员 相宪伟 审 判 员 王建军 二〇一九年二月二十六日 法官助理 张振波 书 记 员 韩思萌