四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川11民终1317号 上诉人（原审原告）：夹江县泉盛管道安装维修部，住所地：四川省夹江县漹城镇迎春北路********。 经营者：朱贤武，男，1951年2月6日出生，汉族，住四川省安县。 委托诉讼代理人：华海涛，四川元绪（乐山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何秀梅，四川元绪（乐山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乐山四海友邦房地产开发有限公司。住所地：四。住所地：四川省夹江县漹城镇复兴路**> 法定代表人：薛科峰，该公司总经理。 上诉人夹江县泉盛管道安装维修部（以下简称泉盛维修部）因与被上诉人乐山四海友邦房地产开发有限公司（以下简称四海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省夹江县人民法院（2019）川1126民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭于2019年11月1日以调查询问的方式进行了审理。上诉人泉盛维修部的委托诉讼代理人华海涛、被上诉人四海公司的法定代表人薛科峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泉盛维修部上诉请求：撤销一审判决，改判支持泉盛维修部的诉讼请求，诉讼费用由四海公司负担。事实和理由：一、一审部分事实认定不清，泉盛维修部已全部完成《品尚春天商住小区户表安装协议》的安装内容，协议关于工程的价款约定明确。协议约定的安装内容为：品尚春天商住小区普通生活用水1080户“一户一表”户表前全部供水设施的安装、埋设和沟通城市供水管网，泉盛维修部完成了全部安装内容，截至一审起诉前，四海公司已投入使用上述设施，一审庭审中四海公司并无异议，一审对泉盛维修部完成户表前全部供水设施的安装、埋设和沟通城市供水管网的重要事实未认定；安装协议第二条明确约定“一户一表”安装工程费用总额为472万元，门市、物管、消防用水的安装费用按实结算，协议约定的1080户“一户一表”户表安装工程款为固定总价，一审对该条的理解认为不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条参照约定固定总价结算的规定，属于对事实的歪曲理解。二、一审法院适用法律错误，本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条。一审认为协议中未明确约定安装费用总额为工程固定总价或合同包干价不当，双方对以下事实均无异议：1.泉盛维修部已全部完成协议约定的所有安装内容，2.四海公司已使用了泉盛维修部完成的工程即视为验收合格，安装协议已明确约定工程费用为固定总价472万元，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条参照约定固定总价结算的规定。 四海公司辩称，四海公司在自来水申请开户的时候，所有管网都是市政工程不是我们的工程，全部是自来水公司乐山市夹江县昌源水业有限责任公司（以下简称昌源水业公司）的工程。昌源水业公司通过由泉盛维修部签订建设合同的方式规避市场的监管。后来昌源水业公司被政府查处，公司经营权已经被政府收回了，现产权属于供水公司。事实本质都不是我们的工程，是自来水公司的工程。总的意见就是泉盛维修部开了多少户，我们就支付多少户的钱。 泉盛维修部一审诉讼请求：1.请求依法判决四海公司向泉盛维修部支付352.4万元及违约金455,207.81元（以352.4万元为基数按银行同期同类贷款利率自2016年4月27日暂计算至2019年1月1日止），共计3,979,207.81元；2.本案诉讼费由四海公司承担。 一审法院认定事实：泉盛维修部系2014年6月5日在夹江县市场和质量监督管理局登记注册的个体工商户。经营范围：管道水电安装及维修服务。2015年7月23日，四海公司作为甲方与泉盛维修部作为乙方签订《“品尚春天”商住小区户表安装协议》一份，载明：经甲、乙双方平等协商，就“品尚春天”商住小区普通生活用水一户一表供水设施的安装达成以下协议。一、“品尚春天”商住小区普通生活用水1080户（其中二次加压供水户808户）“一户一表”（水表口径DN20）户表前全部供水设施的安装、埋设和沟通城市供水管网（注：二次加压部分安装至水箱前）。二、工程费用：该1080户“一户一表”安装工程费用总额为：人民币肆佰柒拾贰万肆仟元整（¥4,724,000.00元）。门市、物管、消防用水的安装费用按实结算。三、工程质量：乙方严格按照《城市给水管线及设施安装规范》组织施工，保证工程质量达到规定的技术要求，管材管件符合国家给水管材卫生标准。四、施工安全：甲方提供安全施工场地，乙方严格按照执行文明施工及安全施工的有关规定进场施工。如发生施工安全事故由乙方自行负责。五、付款方式：本协议签字生效后甲方即支付乙方工程款人民币壹佰伍拾万元整（¥1,500,000.00）作为预付款，一期余款在一期工程完工后5个工作日内一次性付清。二期付款方式按一期执行。六、工程工期：乙方在收到预付款后即进场施工，一期安装工程工期60天（不可抗拒因素除外：如遇暴雨、洪水、地震及人为阻挠是施工等因素）。二期安装工程工期90天。七、其他事项：凡此次安装工程所涉及的开挖手续和相关费用（包括对沿途居民、农户的赔偿费用）均由甲方负责办理和承担。八、违约责任：甲方不得利用此安装的贸易结算水表进行转供水或擅自改变用水性质，一经查实，乙方将按规定对甲方进行处理并停止对该用户供水；甲方若没按本协议支付款项，乙方有权利停止供水，由此造成的经济损失和法律责任由甲方承担。九、本协议未尽事宜，甲乙双方协商解决。本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，经双方签字盖章之日起生效。泉盛维修部的代表毛林在协议上签名确认，泉盛维修部和四海公司分别在协议上盖公章确认。合同签订后，泉盛维修部2015年8月组织人员进场施工，并领取了施工所需给水管、阀门、水表等安装工程材料，出具了《领料单》。2015年12月23日四海公司向泉盛维修部转账支付首期工程预付款120万元。泉盛维修部通过昌源水业公司开通了品尚春天400户的水表开户开通，之后因夹江县政府对本地自来水整治，品尚春天剩余680户的自来水表的安装开户开通工程由夹江县康润供水有限公司（以下简称康润供水公司）最终完成。泉盛维修部向四海公司请求支付工程价款发生争议，协商未果。泉盛维修部诉至一审法院，提出前述请求。 庭审中，泉盛维修部未提交建筑施工企业资质证书。泉盛维修部承认从城市管网节点到进小区水表前的安装工程，由泉盛维修部设计，并由泉盛维修部根据项目的实际情况和分布依情况施工，没有施工图纸。泉盛维修部提交了《昌源水业新安装用户明细表》载明2016年2月份品尚春天已开通开户数为110户。四海公司认可泉盛维修部已开通了品尚春天小区普通生活用水400户。双方均未就安装工程进行过验收，对存在争议的工程价款也未达成过结算协议。双方当事人在一审庭审中对《“品尚春天”商住小区户表安装协议》无效，均无异议。 康润供水公司2019年3月12日出具《关于品尚春天项目用户自来水开户安装、受理情况》一份，载明：“乐山四海友邦房地产开发有限公司：你公司开发的品尚春天项目自来水开户安装、受理情况如下：一、截止2018年1月30日，安装的用户共计483户，（智能表100户，机械表383户）。二、为缓解社会矛盾，按项目负责人张吉荣申请，在2019年期间安装15户。三、经县政府协商，受理并计划安装的住宅有227户，商业18户（小计：245户）。品尚春天项目通过我公司已开户、受理安装自来水共计：698户”。四海公司称该698户已开户受理的用户中，680户为小区普通生活用水户，18户商业用水不包含在《“品尚春天”商住小区户表安装协议》中。 诉讼中，一审法院就本案的造价等向双方当事人指定了工程造价鉴定的申请期限，当事人在指定的申请鉴定期限内均未向一审法院提交过鉴定申请。 一审法院认为，关于合同效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道设备的安装活动。”规定，本案双方就自来水供水设施安装、埋设和沟通城市供水管网的建筑施工合同，应当受建筑法调整。《中华人民共和国建筑法》第十二条和第十三条规定，从事建筑活动的主体应当取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可范围内从事建筑活动。泉盛维修部无建筑施工企业资质证书，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；……”规定，双方所签订协议违反法律规定，且双方均对此无异议，故应依法认定《“品尚春天”商住小区户表安装协议》合同无效。 关于工程价款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，四海公司认可泉盛维修部已为品尚春天小区开通了400户用户的供水并已交付使用，应视为竣工验收合格，但泉盛维修部提出双方按《“品尚春天”商住小区户表安装协议》中约定的1080户“一户一表”安装工程费用总额作为固定总价作为支付工程价款的依据，而四海公司认为协议约定的总费用系在无施工设计图纸和工程预算情况下对工程价款的预估价，应按实结算，对泉盛维修部提出的约定费用为固定总价不予认可。一审法院认为，泉盛维修部庭审中承认安装工程由其设计，并依照项目实际和分布依情况施工，其与四海公司签订协议时不能提供工程图纸和工程预算造价，工程总费用金额并无预算依据，双方在协议中也并未明确约定该安装费用总额为工程固定总价或合同包干价，泉盛维修部也未提交双方之后以其他方式约定按该约定总费用包干结算的证据，且协议中同时约定了对相关费用进行按实结算，故泉盛维修部提出将约定的工程费用总额作为固定总价结算的主张，无合同依据，一审法院不予采纳，本案不符合最高院法释[2004]14号第二条参照约定固定总价结算的规定，泉盛维修部据此提出工程总价款为4,724,000元的主张，一审法院不予采信。泉盛维修部提交的《昌源水业新安装用户明细表》载明的部分用户开户情况和工程施工中的《领料单》，不能达到证明涉案工程总造价为4,724,000元的目的。本案双方对涉案工程价款存在争议，双方既未达成结算协议，也无法采取其他方式确认工程价款的，泉盛维修部系本案安装工程的设计和施工单位，根据“谁主张谁举证”的原则，应当对其主张的工程造价负证明责任，一审法院已经向当事人指定了工程造价鉴定的申请期限，泉盛维修部在指定的申请鉴定期限内未向一审法院提交过鉴定申请，视为放弃鉴定申请，泉盛维修部依法应当就其主张承担举证不能的不利法律后果。因此，泉盛维修部请求四海公司支付工程款及违约金共计3,979,207.81元的请求，无证据证明，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回夹江县泉盛管道安装维修部的诉讼请求。本案案件受理费38,634元，由夹江县泉盛管道安装维修部负担。 二审中，四海公司提交以下新证据：1.品尚春天购房户向康润供水公司交纳安装费的收款收据，拟证明四海公司需向康润供水公司交纳每户3,500元的安装费，暂由住户支付之后由四海公司退还给住户；2.夹江县物价局（2008）27号文件，拟证明“一户一表”安装系政府指导价，2017年5月前的收费标准是每户2,300元；3.夹江县水务局（2017）47号文件及政府会议纪要，拟证明2017年5月后“一户一表”安装价标准是每户3,500元。泉盛维修部认为对证据1的三性均不认可；对证据2的真实性无异议但认为与本案没有关联性；对证据3的真实性没有异议但不认可四海公司的证明目的。本院认为，证据1、3真实合法与本案有关联，本院对其证明力予以确认；证据2真实合法但与本案没有关联，不应作为证据在本案中使用。 二审经审理查明事实除以下事实外与一审已查明事实一致，本院予以确认。 另查明：泉盛维修部与昌源水业公司存在关联关系，昌源水业公司对户表前的管网安装工程及安装水表、水表开户工作由泉盛维修部完成或委托昌源水业公司完成并由泉盛维修部收取费用没有异议，昌源水业公司不再向四海公司另行收取关于供水的安装费用。双方当事人对泉盛维修部完成了“品尚春天”小区普通住户400户生活用水的管网安装及用水开户开通没有异议，但完成时间双方未确定。“品尚春天”小区普通住户另外680户生活用水开户开通由康润供水公司完成或受理，每户费用按3,500元计算，户表前的工程泉盛维修部完成。 上述事实有康润供水公司收款收据、夹江县水务局（2017）47号文件及政府会议纪要、一、二审庭审中当事人陈述予以证实。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。泉盛维修部没有建筑施工企业资质，四海公司与泉盛维修部签订的《“品尚春天”商住小区户表安装协议》因违反法律效力性强制性规定属于无效合同。本案争议焦点为：一、安装协议约定的工程价款是否系固定价？二、泉盛维修部是否按安装协议约定完成了普通生活用水1080户“一户一表”安装工程及工程是否验收合格？ 一、关于安装协议约定的工程价款是否系固定价的问题。第一、关于工程范围问题。安装协议在第一条安装内容约定“‘品尚春天’商住小区普通生活用水1080户户表前全部供水设施的安装、埋设和沟通城市供水管网”，协议在第八条同时约定“四海公司不得利用此安装的贸易水表进行转供水或擅自改变用水性质”，两条约定的内容组成了承包人泉盛维修部工程范围，即1080户生活用水户表的安装及户表前供水设施的安装、埋设及沟通管网，且实际履行中泉盛维修部完成了400户的户表安装，工程范围应当包含户表的安装；第二、安装协议约定工程费用为“该1080户‘一户一表’安装工程费用总额为472.4万元”，约定总费用472.4万元清楚明确，没有歧义，承包方完成全部工程安装后的总费用即为472.4万元，合同没有约定工程材料及人工的单价也没有约定材料和人工的数量，仅约定完成全部工程任务后的总价；第三、安装协议中还约定门市、物管、消防用水安装费用按实结算，表明特别约定门市等用水户的户表安装要根据实际工程量另行结算，但对1080户的安装并未使用“按实结算”的合同术语，也未使用预算总价的合同术语。综上，应当认定安装协议约定的工程价款是固定价。 二、关于泉盛维修部是否按安装协议约定完成了普通生活用水1080户“一户一表”安装工程及工程是否验收合格的问题。第一、双方对泉盛维修部完成了生活用水400户的户表前工程和户表安装工程没有异议，本院予以确认。虽未经过竣工验收，但四海公司已实际使用未提出质量问题，视为400户的户表安装工程已完成并验收合格；第二、合同约定的另外680户的“一户一表”安装工程，因政府对生活用水的安装、开户进行整治，泉盛维修部无法继续履行合同义务，目前该工程只能由康润供水公司施工，截止2018年1月30日康润供水公司已完成483户户表的安装，另外197户未安装户表已受理并列入安装计划，对680户户表的安装，四海公司需向康润供水公司按每户3,500元支付开户费用，但680户户表安装前的工程已由泉盛维修部或其委托的昌源水业公司完成，四海公司对680户户表前安装工程未提出质量问题，视为680户的户表前安装工程验收合格；第三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。本案安装协议虽属无效合同，但工程已验收合格，四海公司仍应按合同约定支付工程款；第四、泉盛维修部未按安装协议约定完成1080户“一户一表”安装工程，除400户的安装完成外其余680户的户表安装未完成，无权收取合同约定的全部工程费用，对未完工程的费用应当扣除，考虑四海公司需另向康润供水公司支付680户的开户费用238万元（680户×3,500元），扣除该费用及已付工程款120万元，四海公司仍应向泉盛维修部支付工程款114.4万元（472.4万元-238万元-120万元）；第五、关于泉盛维修部主张的违约金问题，因泉盛维修部未完成全部的工程内容，无权要求四海公司支付违约金，因四海公司应支付泉盛维修部已完成的工程款，本院酌情考虑从泉盛维修部起诉之日2019年1月3日起按一年期贷款基准利率计算资金利息。 综上，泉盛维修部的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，二审基于当事人新陈述的事实并认定新事实予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省夹江县人民法院（2019）川1126民初17号民事判决； 二、乐山四海友邦房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付夹江县泉盛管道安装维修部工程款114.4万元及资金利息（以114.4万元为本金从2019年1月3日起按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计至付清之日）； 三、驳回夹江县泉盛管道安装维修部其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费38,634元，由乐山四海友邦房地产开发有限公司负担14,300元，由夹江县泉盛管道安装维修部负担24,334元；二审案件受理费38,634元，由乐山四海友邦房地产开发有限公司负担14,300元，由夹江县泉盛管道安装维修部负担24,334元。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅晓兰 审 判 员 李金伟 审 判 员 李 艳 二〇一九年十一月十五日 法官助理 余 遥 书 记 员 唐 颖