广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终137号上诉人（原审原告）：梁瑞珍，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：伍远亮、高华，均系广东骏道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市南沙区大岗镇潭洲房地产开发公司，住所地广州市南沙区。法定代表人：李钱军。委托诉讼代理人：封常青、李成富，均系广东尚情律师事务所律师。上诉人梁瑞珍因与被上诉人广州市南沙区大岗镇潭洲房地产开发公司（以下简称潭洲公司）合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初2010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人梁瑞珍代理人高华，被上诉人潭洲公司代理人李成富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁瑞珍上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持梁瑞珍全部诉请，或发回重审；2、潭洲公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决未查清涉案房屋及土地能否办理产权登记及变更登记的事实，未考虑双方于2006年2月13日签署的《退赃承诺书》至今未得到履行的根本原因，即：涉案标的物存在法律上及事实上不能履行以及不适于强制履行的客观事实。在此情形下继续维持合同的履行状态，不符合《合同法》第一百一十条关于要求继续履行的规定。一、原审判决忽视了涉案《退赃承诺书》自签署之日至今12年未得到履行，而潭洲公司也从未主张履行的客观原因与事实。1、《退赃承诺书》中涉及的标的物属于宅基地性质，上盖物自1999年左右建成后至今未取得合法的产权证明，而宅基地及上盖建筑物涉及村集体组织成员居住权的保障与保护，潭洲公司作为集体经济组织，对这一事实自一开始就清楚的。这也是其在与梁瑞珍达成《退赃承诺书》后从未主张梁瑞珍办理产权变更的原因；2、涉案双方均有意愿解决此事，梁瑞珍愿以现金履行的方式（即按照当年签署《退赃承诺书》时的房屋评估价加银行存款利息向潭洲公司退赔）收回房屋以解决居住问题，而潭洲公司也愿意实现追回部分赃款的目的，但因潭洲公司集体经济组织的性质，决策人因怕承担风险而不决定不作为，梁瑞珍迫于无奈才提起本案之诉。二、原审判决遗漏了涉案房屋能否进行产权登记及变更登记的事实审查认定，只考虑到合同约定的内容，未进一步审查标的物在法律上或者事实上能否履行的可能性，也未审查标的物是否适于强制履行，缺乏确定的事实及法律依据。1、一审判决认为梁瑞珍应当继续协助履行办理涉案房屋及土地权属登记及变更登记手续，但对涉案房屋能否进行初始产权登记及变更登记没有进行查实认定；2、根据一审已查明的事实，涉案房屋尚未进行初始登记，而初始物权登记属于行政职能的范畴，在涉案房屋没有进行初始登记的情况下，涉案房屋的物权目前不能转移登记给潭洲公司，《退赃承诺书》约定的内容法律上无法继续履行；3、在涉案房屋目前无法进行产权转移登记的情况下，涉案宅基地所登记的使用权人是梁瑞珍，根据“地随房走”原则，加之涉案土地实际上是属于村集体建设用地，具有保障村集体组织成员居住权的住宅性质土地，依据目前的土地管理法规政策，均不能转移登记给潭洲公司。因此，《退赃承诺书》及《房地产交接证明书》的约定在法律上和事实上无法继续履行，存在履行不能的情形，且该履行不能的情形也不适于强制履行。三、原审在判决书第7页倒数第13行中认定，办理相关权属登记手续是梁瑞珍的附随义务，那么主要义务人即是潭洲公司。从一审中证据材料来看，潭洲公司没有提供证据证明涉案房屋能否办理产权登记及变更登记，应承担举证不能的不利后果。在没有证据证明涉案房屋能够办理初始产权登记及变更登记的情况下，应当支持梁瑞珍提出的涉案房屋及土地事实上和法律上履行不能作为解除合同的条件。四、梁瑞珍要求解除《退赃承诺书》，有明确的法律依据（《合同法》第九十四条、第一百一十条规定）。一审判决认定梁瑞珍应继续协助办理涉案房屋及土地权属登记及变更登记手续不符合上述法律关于要求继续履行的规定。一审判决只考虑了合同约定，而未进一步审查权利实现的可能性，理应予以纠正。否则，如若涉案房屋及土地一直不能办理产权登记及变更登记手续，《退赃承诺书》及《房地产交接证明书》约定的内容始终不能继续进行，涉案房屋及土地权利状态始终处于不稳定的状态，对于梁瑞珍和潭洲公司双方都不利。五、潭洲公司一直未要求梁瑞珍履行《退赃承诺书》及《房地产交接证明书》约定的内容，梁瑞珍基于现实的情况提出解除退赃承诺书返还涉案房屋和土地诉求不能认为是有违诚实信用原则。根据一审查明的事实（判决书第6页倒数第12行），2006年2月11日何松辉书写的书面意见记载可见，何松辉在表达退赃意愿时也不确定涉案房屋能否办理产权登记。虽梁瑞珍与潭洲公司达成了退赃的承诺，表达了退赔意愿，双方签署了《退赃承诺书》，此即为潭洲公司对涉案房屋及土地可以主张权利的基础来源，但潭洲公司一直未主张该权利，未要求梁瑞珍协助办理涉案房屋和土地的权属登记及变更手续。在潭洲公司一直未要求履行且目前无法办理涉案房屋及土地权属转移登记的情况下，梁瑞珍基于现实的情况提出解除退赃承诺书返还涉案房屋和土地诉求，不能认为是有违诚实信用原则。六、《退赃承诺书》解除后，并不影响潭洲公司追讨部分赃款目的实现。依据《合同法》第九十七条规定，解除涉案《退赃承诺书》后，如潭洲公司遭受了实际损失，完全可以依据上述法律规定主张赔偿或者采取其他补救措施，不存在双方权利义务失衡的问题，潭洲公司的权利完全有法律救济的途径。潭洲公司二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。1、本案的土地房屋性质为国有土地，具备过户手续的条件。2、涉案房屋已经取得土地产权的登记，房屋虽然没有登记，但土地登记的性质为国有，根据梁瑞珍与潭洲公司签订的《退赃承诺书》及《房地产权交接证明书》的约定，梁瑞珍有义务协助潭洲公司办理移交产权的资料与过户手续。涉案房屋未转移登记是因为梁瑞珍办理土地产权登记后没有办理房屋登记，即使原始登记没有办理也是因为梁瑞珍的原因没有办理。3、本案房屋在何松辉的刑事案件中，法院是判决继续追缴其犯罪所得的。何松辉在刑事案件处理中以及检察院、人民法院审理过程中均明确同意将涉案房屋作退部分赃款处理，并且同意由梁瑞珍办理。因此，本案一审法院判决正确。梁瑞珍向一审法院起诉请求：1、解除梁瑞珍、潭洲公司于2006年2月13日签订的《退赃承诺书》；2、潭洲公司将位于广州市南沙区大岗镇欣××××号的土地和房屋返还给梁瑞珍；3.潭洲公司将广州市番禺区大岗镇欣××××号土地证号为Ｇ17-××5的《国有土地使用证》返还给梁瑞珍；4.本案诉讼费用由潭洲公司承担。一审法院认定事实：梁瑞珍和何松辉是夫妻关系，双方于1988年12月27日登记结婚，于1990年2月25日生育儿子何健华，于1994年4月17日生育儿子何伟恩。2011年9月24日，何松辉因病死亡。何松辉母亲梁金兰先于何松辉死亡，何松辉的父亲何根心于2016年4月16日死亡。广州市番禺区大岗镇潭洲房地产开发公司是于1987年12月9日成立的集体企业，于2013年1月31日更名为广州市南沙区大岗镇潭洲房地产开发公司（以下统称为潭洲公司）。何松辉原在潭洲公司任职出纳员。1998年11月27日，梁瑞珍与潭洲公司签订《土地有偿使用协议书》，取得现址为广州市南沙区大岗镇欣××××号面积106.5平方米的土地使用。此后，梁瑞珍办理了建设用地规划许可证，在该土地上建设了混合结构三层的房屋（建筑面积191.4平方米）。2006年1月28日，何松辉因涉嫌犯贪污罪被羁押，并于同日被刑事拘留，于同年2月11日被逮捕。2006年2月13日，梁瑞珍签署《退赃承诺书》，内容为：“本人梁瑞珍的丈夫何松辉，因在任潭洲房地产开发公司出纳员职务期间贪污公款，现又无现金作退赃之用。现本人承诺将夫妻共有自建的‘大岗镇欣××××号’房屋及土地产权转给大岗镇潭洲房地产开发公司，以作退部分赃款。该房、地产权价值同意以‘广东南粤评估有限公司’的评估报告为准，其余欠款待日后依法处理。”潭洲公司作为接收人在承诺书上盖章予以确认。经潭洲公司委托，广东南粤评估有限公司于2006年2月17日出具《房地产估价报告》，作出上述房屋在2006年2月13日的评估价值为212645元的评估结论。2006年2月23日，梁瑞珍（为移交方）与潭洲公司（接收方）签订《房地产交接证明书》。内容为：“鉴于移交方的丈夫何松辉在任潭洲房地产开发公司出纳员职务期间贪污公款（经检察部门初步认定），现又无现金作退赃之用。现经移交方和接收方协商，同意由移交方将位于广州市番禺区大岗镇欣××××号其夫妻共有自建物业的房地产权转给接收方作部份退赃款。商定于2006年2月23日，由移交方将屋内全部财物搬离现场，经交接双方及检察院工作人员现场清点，除同意二楼房内的的大衣柜待日后解封时再通知移交方搬离，其余归接收方所有，并由检察院工作人员现场贴上封条，交接双方即时办理锁匙移交手续。日后移交方必需协助办理移交产权的有关资料及过户手续。”2006年6月12日，广州市人民检察院指控何松辉犯贪污罪，向广州市中级人民法院提起公诉。2006年9月28日，广州市中级人民法院以（2006）穗中法刑二初字第137号刑事判决书作出判决。广州市中级人民法院认为，被告人何松辉身为国家工作人员，无视国家法律，利用担任潭洲镇房地产开发公司出纳员、负责经手该公司资金的收入、支出及保管公章、支票的职务便利，侵吞该公司款项达人民币1529149.81元，其行为已构成贪污罪，依法应予严惩。依法应予严惩。公诉机关指控被告人何松辉犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，应予支持。被告人何松辉在归案后认罪态度好，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。根据被告人何松辉的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第九十一条第一款第（二）项、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第四十七条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人何松辉犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年1月28曰起至2020年1月27日）二、继续追缴被告人何松辉的犯罪所得人民币1529149.81元，发还给广州市番禺区大岗镇潭洲房地产开发公司。（由广州市番禺区人民检察院执行）。该判决已发生法律效力。2008年1月8日，房地产管理部门颁发了广州市南沙区大岗镇欣××××号的国有土地使用证（使用权面积为106.5平方米，土地证号为Ｇ17-××号)，土地使用权人为梁瑞珍。涉案房屋一直没有产权登记。在本案诉讼过程中，一审法院向广州市番禺区检察院、广州市中级人民法院调取何松辉被指控犯贪污罪案件的卷宗材料。其中，2006年2月11日何松辉书写的书面意见记载：“如果位于大岗镇欣××××号的房屋能够办理房产证及我妻子梁瑞珍同意，我本人愿意变卖该房屋用于退还我贪污公款。一切手续由我妻子梁瑞珍办理。”在2006年4月6日的广州市番禺区人民检察院讯问犯罪嫌疑人笔录中，记载何松辉表示愿意退赃，并同意将涉案房屋用于退赃。在2006年7月26日的广州市中级人民法院刑事开庭笔录中，记载何松辉表示愿意退赃，且已经将涉案的房屋交给潭洲公司作为退赃之用。公诉机关出示的上述《退赃承诺书》，用以证明何松辉自愿退还部分赃款，何松辉对此没有异议。上述卷宗材料中，未发现检察机关曾作出退赃处理的决定。一审法院认为，梁瑞珍、潭洲公司签署的《退赃承诺书》、《房地产交接证明书》是双方的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方均应按其中约定切实履行。关于解除合同的诉讼请求，涉案的房屋虽然是梁瑞珍和何松辉夫妻关系存续期间建成的，但一审法院调取的卷宗材料证实何松辉一直同意将该房屋用于办理退赃手续。在刑事案件开庭过程中，何松辉对梁瑞珍签署上述《退赃承诺书》不持异议，故梁瑞珍主张何松辉未同意其将土地和房屋交给潭洲公司缺乏事实依据，一审法院对梁瑞珍上述意见不予采纳。梁瑞珍与潭洲公司达成的合同，经何松辉同意，并未侵犯何松辉的权益。根据《退赃承诺书》、《房地产交接证明书》的约定，交付土地和房屋是梁瑞珍的主要义务，办理相关权属登记手续，是梁瑞珍的附随义务。梁瑞珍应履行配合办理房屋和土地使用权登记和变更登记手续。梁瑞珍未积极履行上述义务，却以目前无法办理房屋变更登记为由提出解除合同，有违诚实信用原则，也不符合法律规定解除合同的条件，一审法院对其解除合同的请求不予支持。关于交还土地和房屋的诉讼请求，因双方合同未解除，梁瑞珍要求返还土地房屋缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于返还《国有土地使用证》的诉讼请求，双方在《房地产交接证明书》中约定，梁瑞珍有协助办理移交产权的有关资料的义务，故应将用于办理房地产变更登记手续所需要的《国有土地使用证》交给潭洲公司。梁瑞珍要求返还上述证书缺乏合同依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条的规定，于2018年10月25日判决如下：驳回原告梁瑞珍的全部诉讼请求。本案受理费4589.68元，由原告梁瑞珍负担。经查一审查明的事实无误，本院予以确认。二审期间，梁瑞珍向本院提交证据：《评估欣荣路三街二巷8号房屋买卖之申请》，证明潭州公司有意解决涉案土地与房屋问题，通过处理涉案房屋与土地实现追回部分赃款的目的，但基于潭州公司企业性质无法做出决策，梁瑞珍才提起本案诉讼。潭州公司明知涉案房屋与土地在现有的政策法规下是无法完成产权登记与变更登记的。潭洲公司质证认为：该证据不是新证据，该证据如果确实存在，梁瑞珍在2017年10月份已经取得，一审时梁瑞珍已经取得该证据，其应当提交该证据。梁瑞珍的申请仅是有意向处理房屋，即使通过处理实现部分赃款的追回，但该申请不是一个承诺，也不是潭州公司同意将该房屋退回给梁瑞珍，不能证明潭州公司同意将涉案房屋退还梁瑞珍，双方并没有达成一致意见，对房屋的处理应当按照原约定处理。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对梁瑞珍的上诉请求与潭洲公司的答辩意见，分析如下：根据一审法院调取何松辉贪污案的刑事案卷内容可知，何松辉同意将涉案房屋用于办理退赃手续，且何松辉在该刑事案件开庭过程中对梁瑞珍签署上述《退赃承诺书》不持异议，故本案梁瑞珍主张何松辉未同意其将土地和房屋交给潭洲公司缺乏事实依据，一审法院对梁瑞珍该意见不予采纳并无不妥。根据梁瑞珍签署的《退赃承诺书》、《房地产交接证明书》的约定，梁瑞珍应依约将土地和房屋交给潭洲公司，并办理房屋与土地相应的登记和变更登记手续。从一审法院查明的事实可知，梁瑞珍并未积极履行上述义务，而现以无法办理房屋变更登记为由提出解除合同，一审法院认为梁瑞珍该行为有失诚信，更不符合法律规定解除合同的条件，对其请求不予支持并无不妥，本院予以维持。至于梁瑞珍提出要求潭洲公司返还土地房屋的主张，因双方前述合同未解除，梁瑞珍该项请求于法无据，一审法院不予支持亦无不妥。至于梁瑞珍提出要求潭洲公司返还《国有土地使用证》的主张，依前述协议约定梁瑞珍负有协助办理移交产权的有关资料的义务，其应将用于办理房地产变更登记手续所需要的《国有土地使用证》交给潭洲公司，故，梁瑞珍该项诉求亦无依据，一审法院不予支持无误，本院亦予维持。综上所述，梁瑞珍的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4590元，由梁瑞珍负担。本判决为终审判决。审判长  郑怀勇审判员  韩志军审判员  谭红玉二〇一九年二月二十一日书记员  钟明丽区敏儿