吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3983号上诉人（一审原告）：李忠军，男，1971年6月28日生，汉族，住长春市绿园区吉林省军区。委托诉讼代理人：王向军，上海泛利律师事务所律师。上诉人（一审被告）:曹殿科，男，1970年3月1日生,汉族,住长春经济技术开发区。委托诉讼代理人：娄青远，吉林孺子牛律师事务所律师。上诉人李忠军与上诉人曹殿科建设工程分包合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。李忠军上诉请求：1、请求依法撤销长春市绿园区人民法院民事判决书（2019）吉0106民初179号，依法改判曹殿科立即支付工程款1659238.18元及逾期给付利息;3、一、二审案件受理费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：2017年曹殿科承包长春市绿园区西新集中工业区污水管网工程一标段工程，并将工程中土方挖运及回填等工程发包给李忠军施工。双方约定，土方倒运价格为45万元整，管道挖方价格为每立方米12元整，土方量以实际挖方量为准。2017年11月25日管道挖方工程全部完工，2018年的1月份，应曹殿科要求李忠军在集善路以南路段进行回填，由于当时天气寒冷，全部是冻土，李忠军经与曹殿科项目经理许永良协商约定，费用按北京桑德环境工程有限公司图纸内冻土定额进行结算，如果定额低，就按台班结算。2018年5月份，双方又约定剩余回填工程，按照北京桑德环境工程有限公司图纸内定额结算，如定额低，就按市场价每立方米6元结算。2018年5月份，李忠军全部施工完毕，在此期间，被上诉人共支付上诉人工程款共计47万元，尚欠工程款1659238.18元。在一审判决中，依据的是分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中土石方工程合价价格，遗漏了工程项目总价表官网签证项目，签证1开挖管线上方多余土倒土，签证2施工便道，签证3复测土方挖填费用，签证4开挖管道倒土，签证7便道平整，签证11挖冻土，签证14大型机械进出场。零散机械台班及粒料的款项等，曹殿科应支付给李忠军的工程款项应为1659238.18元。曹殿科上诉请求：1.依法撤销长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初179号民事判决，改判曹殿科支付李忠军200500元租赁费;2.诉讼费用由李忠军负担。事实及理由：1、本案案由应为租赁合同纠纷，非建设施工分包合同纠纷。曹殿科系租赁李忠军的钩机、铲车、推土机，约定都是按照每8小时2000元台班费标准支付租赁费，破碎冻土时候台班费按照每8小时3000元标准支付租赁费，极个别的按照每8小时1500元台班费标准支付租赁费，台班费书面票据均由李钟金制作并由其雇员亲笔填制。双方存在租赁合同关系,不存在建设施工合同分包关系。2、曹殿科系挂靠新余市渝北建筑工程有限公司吉林省分公司(下称渝北公司)进行长春绿园西新工业集中区污水处理工程(配套管网工程1标段),与北京桑德环境工程有限公司（下称北京桑德）建立建设工程施工合同关系。李忠军提某的北京桑德长春绿园项目部“单位工程投标报价汇总表”是投标时的报价，非最终结算价格;曹殿科、渝北公司并未北京桑德进行最终决算,所有数额包括土石方工程1193821.13元都没有最终认定。1193821.13元系曹殿科挂靠的渝北公司投标时报价，内含人员工资、工程机械台班费、员工宿舍、办公场所租赁费等成本支出、税金及属于曹殿科的利润，且工程款工程款依照约定下浮10%。曹殿科应当对李忠军支出的是租赁费,系按照台班计算。但整个土方工程系曹殿科承包而来，与李忠军无关。曹殿科并未成立所谓的土方班组、降水班组、土建班组。李忠军也不是土方班组负责人。李忠军一审提出诉讼请求：1.被告立即支付工程款1659238.18元及逾期给付利息;2.本案诉讼费及保全费由被告承担。一审法院经审理查明：2017年曹殿科承包长春市绿园区西新工业集中区污水处理厂（PPP）项目管道工程一标段，并组成了土方班组、降水班组及土建班组。原告李忠军为土方班组负责人，负责土方倒运、管道挖方、土方回填等工程施工。原告李忠军称，涉案工程的建设单位是长春桑德绿新水务有限公司，施工单位是北京桑德环境工程有限公司，被告曹殿科挂靠新余市渝北建筑工程有限公司吉林分公司与北京桑德环境工程有限公司签订施工合同。被告曹殿科称，工程确实是从新余市渝北建筑工程有限公司吉林分公司而来，但未签订施工合同，也不知道涉案工程的建设单位和承包单位。2017年10月16日，原告李忠军的土方班组进场施工。2017年11月25日，原告李忠军管道挖方工程完工。2018年1月份，原告李忠军应被告曹殿科要求在集善路以南路段进行冻土回填。2018年5月31日，原告李忠军完成剩余回填工程，结束全部施工。被告曹殿科已向原告李忠军支付工程款47万元。李忠军向法庭提某“工程机械台班计时计算单”68张，时间段从2017年8月30日至2018年1月14日，绝大部分由曹殿科方面人员许永良签字确认，证明曹殿科应支付李忠军机械费用:挖掘机铲斗167250元（669小时×250元/时）、挖掘机破碎24750元（66时×375/时）、机械托运费5000元、铲车台班1500元，小计198500元。被告曹殿科对此部分没有异议。李忠军向法庭提某收据25张，时间均为2017年10月22日，绝大部分由曹殿科方面人员于文举签字确认，证明李忠军向曹殿科交付粒料95车，每车20立方米，35元/立方米，粒料金额应为66500元（95车×20m3/车×35元/m3），车辆长5.6米，宽2.35米，高1.4米（5.6×2.35×1.4＝18.424）。被告曹殿科主张，李忠军交付粒料95车，每车15立方米、30元/立方米，粒料金额为42750元（95车×15m3/车×30元/m3），车辆长5.6米，宽2.35米，高1.05米（5.6×2.35×1.05＝13.8）。李忠军向法庭提某一份所谓被告曹殿科方面出具的“土方班组结算单”，主要内容有：一、机械费用:挖掘机铲斗台班167250元（669小时×250元/小时）、挖掘机破碎台班24750元（66小时×375/时）、机械托运费5000元、铲车台班1000元、修施工临时便道粒料57000元（95车×15m3/车×30元/m3）；二、土方倒运45万元；三、管道挖方一二三四段合计611568元（50964m3×12元/m3）；四、管道回填一二三四段合计198000元（33000m3×6元/m3），合计1514568元。曹殿科否认系其出具。李忠军向法庭提某一份所谓北京桑德环环境工程有限公司长春绿园项目部“单位工程投标报价汇总表”显示，长春市绿园区西新工业集中区污水处理项目管网图纸内工程量，分部分项工程土石方工程1193821.13元。其中040101002001项目挖沟槽土方3534.651m3、综合单价2.48元，合价8765.93元；040101002002项目挖沟槽土方21010.45m3、综合单价5.98元，合价125642.49元；040101002003项目挖沟槽土方15644.99m3、综合单价3.18元，合价49751.07元；040101002001项目回填方38186.90m3，综合单价26.44元，合价1009661.64元。被告曹殿科向法庭提某施工日志两本、工程机械合班计时结算单68张，证明被告曹殿科租赁原告李忠军的钩机、铲车、推土机等，结算单贯穿于土方倒运、管道挖方、土方回填等作业，按照台班计算应支付租赁费总额627750元（约定价格是每8小时2000元，个别的是每8小时3000元，极个别按照每8小时1500元支付租赁费）、另有建筑粒料42750元（95车×15元立方米/车×30元/立方米），合计670500元,已付李忠军47万元，曹殿科尚欠李忠军200500元。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案原告李忠军、被告曹殿科均系自然人，而非承包建筑工程的单位，不可能有建筑工程施工资质，因此李忠军与曹殿科之间的（口头）分包合同为无效合同。无效合同，法律不赋予其法律效力，即当事人的意思表示不为法律所承认、保护，不能产生当事人所预期的法律效果，因此双方在合同中关于合同款的约定无效，人民法院不能以之作为依据，进行裁判。但是，无效合同不等于没有任何法律效果，《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案，原告李忠军已完成全部施工，曹殿科应参照合同约定向原告李忠军支付全部工程款。但是，双方没有签订书面合同，对工程款的计算方式及数额又各执一词，分别向法庭提某了相反证据。因此本案双方当事人争议的焦点问题是工程款数额如何认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提某证据的证明力是否明显大于另一方提某证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”原告李忠军称，涉案工程的工程款总额为2129238.18元，被告曹殿科称总额为670500元，且提某了互相矛盾的相反证据。以“土方倒运”为例，李忠军称曹殿科的项目经理许永良承诺此分项工程包死价45万元，但曹殿科申请许永良出庭作证，许永良明确表示并无此事，全按台班计算。致使人民法院无法判断一方提某证据的证明力是否明显大于另一方提某证据的证明力，双方争议事实难以认定，因此人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。李忠军向法庭提某一份所谓被告曹殿科方面出具的“土方班组结算单”，但被告曹殿科对该证据的真实性予以否认，且结算单为打印件，并无被告曹殿科或者其授权的人员签名确认，对该证据无法采纳。被告曹殿科向法庭提某施工日志两本、工程机械合班计时结算单68张，并称全部工程款按车辆台班费计算，外加建筑粒料。关于此点（按台班费计算），并无双方签字确认，原告李忠军又予以否认，因此对被告曹殿科的主张亦无法采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提某的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”本案原告李忠军向法庭提某的北京桑德环环境工程有限公司长春绿园项目部“单位工程投标报价汇总表”显示，长春市绿园区西新工业集中区污水处理项目管网图纸内工程量，分部分项工程（1）土石方工程（1.1）款为1193821.13元。退而求其次，可以作为认定本案双方工程款数额的证据，予以采纳。理由主要有：首先，该证据不是形成于原、被告一方当事人，而是由案外人北京桑德环环境工程有限公司形成，相对客观；其次，该证据土石方工程款项的计算包括040101002001项目挖沟槽土方、040101002002项目挖沟槽土方、040101002003项目挖沟槽土方及040101002001项目回填方四个分项，相对专业。最后，该证据与北京桑德环境工程有限公司施工现场堆积土方倒运专项方案、工程款支付预付申请表、项目清单计价表等相互印证，形成有效证据链条，相对完整。在认定工程款总额为1193821.13元的情况下，扣除被告曹殿科已支付的47万元后，曹殿科应再向李忠军支付剩余工程款723821.13元（1193821.13-470000）。原告李忠军申请追加长春桑德绿新水务有限公司、北京桑德环境工程有限公司为本案被告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人可以突破合同相对性原则，向转包人、违法分包人及发包人主张权利。但是，本案原告李忠军仅是被告曹殿科承包项目一个施工班组，不能认定其为实际施工人，因此其仅可以依据合同相对性原则起诉本案被告并主张权利，无权起诉他人，对其追加申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告曹殿科于本判决生效后三日内给付原告李忠军工程款723821.13元；二、驳回原告李忠军的其它诉讼请求。案件受理费19733元（原告已预交），由原告李忠军负担11045元，被告曹殿科负担8688元。保全费5000元，由被告曹殿科负担，均与上款一并执行。本院二审查明事实与一审法院查明事实相同。本院认为：李忠军与曹殿科之间存在针对土石方工程的建设工程分包关系。曹殿科主张其与李忠军之间仅是设备租赁关系，但未提某租赁合同，李忠军在现场参与土方施工双方均已确认，且李忠军提某了土方倒运以及管道挖方的工程量，而曹殿科并不能举证证明其土石方工程除李忠军还外存在其他承包人，故曹殿科应承担举证不能的责任。鉴于双方之间未签订书面协议，土石方工程李忠军、曹殿科针对工程量及单价无法达成一致意见，一审法院以建设单位确认的“单位工程投标报价汇总表”中分部分项工程土石方工程1193821.13元作为结算依据适当，扣除已付款470000元，曹殿科应承担给付剩余723821.13元的责任。关于逾期付款利息，因双方并未签订书面协议，未确定给付时间，一审法院未予支持并无不当。至于李忠军主张应保护其开挖管线上方多余土倒土、施工便道、复测土方挖填费用、开挖管道倒土、便道平整、挖冻土、大型机械进出场、零散机械台班及粒料项目一节，因双方未签订书面协议，无法确定是否属于合同外工程，且曹殿科并未对上述项目予以确认，李忠军亦不能证实其对上述项目进行了实际施工，故一审法院未予保护并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。李忠军预交的二审案件受理费13154元，由李忠军负担。曹殿科预交的二审案件受理费9033元，由曹殿科负担。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 贺银婷审判员 张海蛟二〇一九年十一月十三日书记员 林星辰