河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终3963号上诉人（原审被告、反诉原告）：信阳市第四人民医院。住所地：信阳市平桥区中心大街**。法定代表人：董晓峰，该院院长。委托诉讼代理人：陈世勇，信阳市第四人民医院医政科主任。委托诉讼代理人：张景洲，信阳市第四人民医院外二科主任。被上诉人（原审原告、反诉被告）：雷家益，女，1934年5月20日生，汉族，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：张明业，河南楚天阁律师事务所律师。上诉人信阳市第四人民医院因与被上诉人雷家益医疗损害责任纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初1794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信阳市第四人民医院的委托诉讼代理人陈世勇、张景洲，被上诉人雷家益的委托诉讼代理人张明业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信阳市第四人民医院上诉请求：1、撤销信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初1794号民事判决第一、二项；2、依法改判或发回重审。事实与理由：1、原审判决我院承担50%责任过重。司法鉴定结论仅认定我院存在医疗过错，过错大小和参与度由法院自由裁量，裁定比例过高。雷家益的人身损害主要是交通事故导致，我院治疗虽有瑕疵，但当时已积极处置，因此过错参与度认定为10%—20%比较合理。2、原审认定的赔偿期限不合理。依据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》A.7：遇有本标准以外的损伤，应根据临床治疗情况，或比照本标准相类似损伤所需的××误工期、护理期、营养期”进行评定；比照10.2.8股骨颈骨折[S72.002]，护理期截止时间应为雷家益在省中医院治疗出院（2011.7.26）后的90～150日，即2011年10月24日～2011年12月23日，护理天数为727～787天；营养期截止时间应为雷家益在省中医院治疗出院（2011.7.26）后的90～180日，即2011年10月24日～2012年1月22日，营养期补偿天数为727～817天。3、一审以雷家益起诉时间为赔偿截止时间，不合理不合法。雷家益于2011年7月26日在河南省中医院术后出院，出院医嘱及出院证均没有显示仍需要住院治疗，充分说明雷家益的住院治疗已经终结，其强行入住我院是讹诈行为。雷家益的损失合理计算为：1.护理费：28472／年（2015年居民服务业标准）÷365×（727～787）天＝56710～61390元；2.营养费：50元／天×（727～817）天＝36350元～40850元；3.伙补费：50元／天×（727～787）天＝36350元～39350元；4.精神损害抚慰金10000元；5.鉴定费14150.94元；交通费凭据计算；损失合计：153560.94元～165741.94元。按20%责任计算，上诉人承担30712～33148元。请求二审依法予以改判。雷家益答辩称，上诉人认为50%责任过重是不能成立；原审关于护理期、营养期的计算，符合客观实际，关于赔偿的截止时间也是符合答辩人的客观实际，不存在强行住院。关于赔偿项目的计算，已有原审两次判决予以认定，其认定情况符合客观实际。综上，原审判决并无不当，请二审驳回上诉，维持原判。雷家益向一审法院提出诉讼请求：1、请依法判令被告赔偿因其医疗过错行为给原告造成的损失994085.3元；2、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：原告（反诉被告）雷家益因车祸于2009年4月14日13时30分入住信阳市第四人民医院救治，入院时初步诊断为：（1）左腕柯雷氏骨折；（2）左侧股骨颈骨折；（3）左足第四跖骨远端骨折，第五近节趾骨骨折；（4）左侧肘体软组织损伤。入院后信阳市第四人民医院对雷家益在连硬外+气管插管麻醉下行××左人工半髋置换术+左桡骨远端骨折切开复位内固定术”，术后信阳市第四人民医院再次对雷家益行××左髋关节探查、髋臼假体取出、假体髋臼再植术”，以上两次手术后雷家益转院至河南省中医院行××左全髋翻修术”，于2011年7月26日出院，出院医嘱显示××1.出院后继续服用补肾强骨止痛类药物；2.出院后4月内不盘腿，不侧卧，不坐低凳，不过度内收左侧髋关节；3.出院后逐步加强功能锻炼；4.出院2月后来院复查；5.不适随诊”。雷家益转回信阳市第四人民医院住院至案件审理时仍未出院。2011年6月27日信阳市第四人民医院院长董晓峰向雷家益出具单据，载明××雷家益到郑州住院换股手术费用出院后由我院全额报销”。经原告（反诉被告）申请，当事人选定，一审委托北京法源司法科学证据鉴定中心对信阳市第四人民医院在雷家益的治疗过程中是否存在医疗过错进行鉴定，该鉴定机构于2018年2月12日出具（京）法源司鉴[2017]医鉴字第24号司法鉴定意见书。该意见书分析说明：1.关于医院的诊断及治疗的评价。复阅送检病历材料，患者雷家益当时年龄76岁，有明确外伤史，伤后患者体征及Ⅹ线检查，支持医院左腕部柯雷氏骨折、左股骨颈骨折等入院诊断；患者为老年女性，因股骨颈骨折导致疼痛，关节活动障碍明显，具有全髋关节置换术的适应症，未见手术绝对禁忌症，因此临床上行××活血化瘀止痛及对症处理，左腕、左足石膏外固定，左股骨骨牵引外固定，严密观察患肢末梢循环情况，择期行左髋关节置换术”等治疗措施符合临床一般诊疗规范。2.关于手术方案的选择和假体的设计选择问题的评价。（1）髋关节置换术是用人造髋关节置换所有或者部分髋关节以重建关节运动功能的一种修复手术，主要运用于老年人。髋关节置换术分为全髋和半髋关节置换，半髋关节置换只更换股骨头假体，故又称之为股骨头置换术，本案患者亦具有半髋关节置换术的适应症，医院选择全髋关节置换术符合临床一般治疗规范，但医院病历中缺乏与患者方关于选择手术方案沟通的相关文书。（2）髋关节是受力复杂的负重关节，因此髋关节置换中选择合适的假体对患者后期功能恢复具有明显作用。××患者的需求，考虑其预期寿命及活动量，以及骨骼质量大小，同时兼顾手术医师的经验。因此在选择假体时，医院应对选择假体的生物结合性能、材质、型号以及使用寿命与患者沟通；本次手术运用骨水泥固定假体，亦需告知患者选择骨水泥固定股骨假体的设计特点，病历材料中未见上述相关文书记载。综上，医患双方在沟通方面存在不足，医院存在过错。3.关于手术知情告知的问题。××患者在被告医院处行××左髋关节置换术+左腕柯雷氏骨折切开复位内固定术”、××左髋关节探査、髋臼假体取出、假体髋臼再植术”的两次手术同意书中，医院向患者方告知术后常见并发症及意外，医院的告知符合临床告知工作程序性安排，但××左髋关节置换术+左腕柯雷氏骨折切开复位内固定术”手术同意书中签署的日期为2009-10-26，××程记录及医嘱中记载手术时间2009-04-24、本次手术记录中记载手术时间2009-04-26均不符，故该告知在病历记载上存在时间上的不符。此客观事实的认定以及该手术知情同意书是否能得到法庭认可，请法庭质证审理时明确。4.关于全髋关节置换手术及围术期对症处理的评价。××患者2009-05-01骨盆X线（片号109050144383）显示：左侧髋臼假体与骨性髋臼紧密贴合，角度稍偏离，股骨柄固定稳妥。由此反映，医院手术操作存在瑕疵。2009-09-30骨盆X线（片号109093003068）显示：髋臼假体移位明显。术后出现了假体松动、脱位。假体脱位是人工关节置换术的并发症，考虑与患者骨质疏松和术后感染有关。2009-10-27左髋关节探查可见关节腔内炎性组织增生，提示存在术后感染。术后医方积极予以头孢西汀等抗生素治疗，符合一般诊疗规范。虽然本次手术为无菌手术，但即使严格无菌操作，也无法达到绝对避免发生感染的情形。患者术后感染考虑以下几项因素：（1）患者的原始损伤具有手术适应症；（2）开放性手术本身的创伤性；（3）医院环境；（4）患者老年人易感染体质；（5）异物假体置入。就现有病历资料，尚难以确定具体的感染来源，存在多种因素共同作用的可能性。××患者恢复体力，增强肌力，改善关节活动度，恢复日常生活动作的协调性，并可有效地减少髋关节置换术后并发症，促进肢体功能早日恢复。审查送检病历材料，患者术后即出现左腕及左髋关节的疼痛，且持续时间长，改善不明显，对其术后功能锻炼亦有不利影响。5.关于被告医院对患者后续治疗内容评价。送检病历材料显示，患者假体松动后，医院于2009-10-27再次行手术探查，并取出髋臼假体，改用抗生素骨水泥支撑，送检关节内积液细菌培养；××患者转入上级医院择期行××髋关节翻修术”，医院的诊疗行为符合一般临床治疗规范。综上所述（1）医院在手术方案与假体选择方面与患者沟通不足；（2）病历材料中记载的手术时间客观争议性问题；（3）全髋关节置换手术操作存在瑕疵。本次鉴定认为，被告（反诉原告）信阳市第四人民医院对患者雷家益在诊疗过程中存在医疗过错。鉴定意见为被告（反诉原告）信阳市第四人民医院在原告（反诉被告）雷家益治疗过程中存在医疗过错。请法庭结合其他法庭审理情况，综合确定医院的过错民事责任程度和赔偿程度。花去鉴定费15000元。一审法院另查明。2009年河南省人身损害及交通事故损害赔偿各项标准中，居民服务业和其他服务业的标准为15998元/年；2010年河南省人身损害及交通事故损害赔偿各项标准中，居民服务业和其他服务业的标准为17232元/年；2011年河南省人身损害及交通事故损害赔偿各项标准中，居民服务业和其他服务业的标准为22438元/年；2012年河南省人身损害及交通事故损害赔偿各项标准中，居民服务业和其他服务业的标准为23650元/年；2013年河南省人身损害及交通事故损害赔偿各项标准中，居民服务业和其他服务业的标准为25379元/年；2014年河南省人身损害及交通事故损害赔偿各项标准中，居民服务业和其他服务业的标准为29041元/年；2015年河南省人身损害及交通事故损害赔偿各项标准中，居民服务业和其他服务业的标准为28472元/年；2016年河南省人身损害及交通事故损害赔偿各项标准中，居民服务业和其他服务业的标准为30482元/年。本案中被告（反诉原告）信阳市第四人民医院于2016年11月15日向一审法院提出反诉请求。因被告（反诉原告）未到庭参加应诉，关于被告（反诉原告）信阳市第四人民医院的反诉部分，已另行裁定按撤回反诉处理。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当承担民事赔偿责任，但赔偿数额应以原告的实际损失为准。本案中原告（反诉被告）雷家益因车祸入住于信阳市第四人民医院治疗过程中发生医疗损害责任纠纷。依《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。第五十五条之规定：××患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。第六十一条之规定：××医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料”。结合（京）法源司鉴[2017]医鉴字第24号司法鉴定意见书鉴定意见：（1）医院在手术方案于假体选择方面与患者沟通不足；（2）病历材料中记载的手术时间客观争议性问题；（3）全髋关节置换手术操作存在瑕疵。可以认定被告（反诉原告）信阳市第四人民医院存在过错，究其过错责任程度，被告（反诉原告）信阳市第四人民医院应当承担原告（反诉被告）雷家益经济损失的50%。关于2019年5月7日被告（反诉原告）信阳市第四人民医院向本院申请医疗过错与参与度鉴定申请问题，医疗过错已经由（京）法源司鉴[2017]医鉴字第24号司法鉴定意见书鉴定，原一审及二审中双方当事人均未对该鉴定提出异议，原告的医疗过错与参与度鉴定申请不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条的规定，一审法院不予采纳。原告（反诉被告）雷家益的实际经济损失为：1、护理费的计算，本案原告（反诉被告）雷家因交通事故入住信阳市第四人民医院进行治疗，护理期间应当扣除交通事故中已主张过的护理期间。原告（反诉被告）的护理期限，应当认定以第二次手术记录时间开始计算至起诉之日止。即2009年10月27日至第一次起诉2016年7月4日止，共计2442天。护理费分为8个年份分阶段计算，第一个年份阶段计算为15998元/年（2009年居民服务业和其他服务业工资的标准）÷365天×66天=2892.79元；第二个年份阶段计算为17232元/年（2010年居民服务业和其他服务业工资的标准）÷365天×365天=17232元；第三个年份阶段计算为22438元/年（2011年居民服务业和其他服务业工资标准）÷365天×365天=22438元；第四个年份阶段计算为23650元/年（2012年居民服务业和其他服务业工资标准）÷365天×365天=23650元；第五个年份阶段计算为25379元/年（2013年居民服务业和其他服务业工资标准）÷365天×365天=25379元；第六个年份阶段计算为29041元/年（2014年居民服务业和其他服务业工资标准）÷365天×365天=29041元；第七个年份阶段计算为28472元/年（2015年居民服务业和其他服务业工资标准）÷365天×365天=28472元；第八个年份阶段计算为30482元/年（2016年居民服务业和其他服务业工资标准）÷365天×186天=15533.29元；以上八个阶段合计护理费为164638.08元；2、营养费计算为20元/天×2442天=48840元；3、住院伙食补助费依据河南省国家机关工作人员的出差伙食补助标准计算为100元/天×2442天=244200元；4、交通费，本院酌定为20元/天×2442天=48840元；5、关于精神损害抚慰金，依信阳德正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定意见：被鉴定人雷家益伤残等级系Ⅷ级（八级）Ⅹ级（十级），结合本地区消费水平及本案实际情况，一审法院酌定为20000元；6、鉴定费为15000元。关于原告（反诉被告）增加的数额，因其未提供充分的事实及法律依据，一审法院不予支持，当事人有新证据后，可另行主张权利；上述款项共计541518.08元。除精神抚慰金外，信阳市第四人民医院根据过错比例承担50%计款260759.04元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第五十四条、第五十五条，第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条，第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、被告（反诉原告）信阳市第四人民医院赔偿原告（反诉被告）雷家益精神损害抚慰金人民币20000元。二、被告（反诉原告）信阳市第四人民医院赔偿原告（反诉被告）雷家益经济损失人民币260759.04元。以上两项判决限本判决生效后七日内支付完毕。三、驳回原告（反诉被告）雷家益的其他诉讼请求。本案受理费13740元，由原告（反诉被告）雷家益承担9859.42元，被告（反诉原告）信阳市第四人民医院承担3880.58元。二审中，上诉人提供证据有：1.信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初4603号判决，欲证明轻微责任应当判决在10%比例内承担责任；2.公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T1193-2014》，欲证明股骨颈骨折各项赔偿期限的评定规范。被上诉人质证意见，（2017）豫1503民初4603号判决与本案不同类，本案是上诉人存在过错；对证据二的评定规范被上诉人不发表意见。本院结合双方举证质证情况认为：关于证据一，为另案人民法院判决，与本案案情不同，在本案中不具有证据效力；关于证据二，不属于新证据。二审中查明的事实与一审查明的事实相一致。本案二审争议焦点是：原审判决上诉人承担50%的责任有没有相应的事实与法律依据；原审有关赔偿损失的计算是否有误。本院认为，关于原审判决上诉人承担50%的赔偿责任有没有相应的事实和法律依据问题。在医疗损害责任纠纷中，医疗机构的诊疗行为是否存在过错，是认定医疗机构应否承担侵权责任前提。一审对该事实的认定，依法委托具有司法鉴定资质的鉴定机构进行相应的医疗过错鉴定，符合法律规定。北京法源司法科学证据鉴定中心作出的司法鉴定意见认为，××（1）医院在手术方案与假体选择方面与患者沟通不足；（2）病历材料中记载的手术时间（存在）客观争议性问题；（3）全髋关节置换手术操作存在瑕疵”，从而认定信阳市第四人民医院对患者雷家益在诊疗过程中存在医疗过错，原审就其过错及责任程度，结合审理查明的相关事实，确定由信阳市第四人民医院对雷家益经济损失承担50%的赔偿责任，该认定并无不当，上诉人认为其应在10～20%范围内承担责任，该主张的事实及法律依据不足。关于被上诉人护理费、营养费及住院伙食补助费的计算标准及起始时间问题，原审从被上诉人的第二次手术记录时间开始计算至起诉之日止，因被上诉人雷家益2011年7月26日从河南省中医院行左全髋翻修术出院后，一直在占住上诉人的医院病房，虽河南省中医院的出院医嘱没有显示雷家益仍需继续住院治疗或康复，但上诉人没有提出强烈的反对，据此，原审对起始时间的认定，本院予以确认。关于交通费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条××交通费应当以正式票据为凭”的规定，原审××酌定20元/天×2442天=48840元”没有事实及法律依据，本院依法予以纠正。上诉人的其他上诉理由不能成立，其相应的请求本院不予支持。关于上诉人主张的被上诉人达到出院标准后仍拒绝出院而压床，给其带来巨大经济损失的问题，上诉人依法可另行主张权利。综上所述，上诉人信阳市第四人民医院的上诉理由除交通费外不能成立，其相应的上诉请求应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，部分判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初1794号民事判决第一、三项；二、变更该判决第二项为：上诉人信阳市第四人民医院赔偿被上诉人雷家益经济损失人民币236339.04元。应付款项于本生效后七日内支付完毕。一审诉讼费按原判决执行；二审案件受理费13740元，由上诉人信阳市第四人民医院负担12000元，由被上诉人雷家益负担1740元。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  刘友成审判员  吴 斌二〇一九年十一月十二日法官助理李牧书记员杨帆