河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终19037号上诉人(原审原告、反诉被告)：郑州云盾信息技术有限公司。法定代表人：张纪玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕小标，河南文丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵媖洁，河南文丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州虎鱼动漫设计有限公司。法定代表人：张辉琴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵彦涛，河南洲冠律师事务所律师。上诉人郑州云盾信息技术有限公司（以下简称云盾公司）因与被上诉人郑州虎鱼动漫设计有限公司（以下简称虎鱼公司）合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初18205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人云盾公司的委托诉讼代理人吕小标、赵媖洁，被上诉人虎鱼公司的法定代表人张辉琴及其委托诉讼代理人赵彦涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云盾公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判支持云盾公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由虎鱼公司承担。事实和理由：一、被上诉人没有任何证据证明向上诉人交付了任何合格工作成果甚至工作成果，应承担举证不能的不利后果。1、截至一审判决作出，被上诉人也没有提供任何交付工作成果的证据材料。2、邮件往来并不能证明被上诉人交付了包含上诉人源代码的、升级开发的工作成果，被上诉人发送的仅仅是封装好的体验软件（有错误，无法使用），且并非源代码，更谈不上交付。3、上诉人通过律师发送的律师函并不能反证推断出被上诉人交付了工作成果。4、一审法院关于工作成果交付问题前后矛盾。5、上诉人补交的上诉人工作人员孙志丽与被上诉人法定代表人张辉琴的录音材料足以证明被上诉人没有交还源程序、没有交付工作成果给上诉人。二、一审法院关于违约责任主体认定错误。1、原审判决存在部分因果关系及事实认定错误。2、解除合同系因被上诉人违约，合同目的无法实现所致，并非因上诉人原因，一审判决认定有误。原审判决在忽略了被上诉人违约的基础上又错误的认为合同解除系因上诉人原因所致，应按合同约定支付被上诉人的实际工作量的对价，与事实不符。三、一审法院认定合同解释的同时又认定合同已经履行完毕，明显适用法律错误。四、上诉人与第三人履行合同时的损失系因被上诉人违约所致，一审判决对此认定有误。虎鱼公司辩称，一、上诉人和被上诉人均向一审法院提交的邮件显示，被上诉人已经向上诉人提交了工作成果。二、由于上诉人的原因未支付尾款，导致被上诉人无法继续履行开发软件的成果，因此未交付源代码的行为并非被上诉人引起，而是由上诉人导致的。三、上诉人称给其造成损失，但在一、二诉讼中均未提交任何证据证明其损失的存在，因此其主张的实际损失不能得到支持。云盾公司向一审法院起诉请求：1、确认云盾公司与虎鱼公司签订的《VR体验软件开发合同》于2018年4月28日解除；2、虎鱼公司返还云盾公司以黑色移动硬盘为载体存储的完整VR源代码，或者支付给云盾公司开发此源代码的实际支出149400元；3、虎鱼公司返还云盾公司已支付款项41400元，并支付违约金10000元；4、虎鱼公司支付云盾公司损失35000元。虎鱼公司反诉请求：1、云盾公司支付虎鱼公司剩余工程款23600元；2、云盾公司赔偿虎鱼公司损失10000元。一审法院认定事实：云盾公司（甲方，委托方）与虎鱼公司（乙方，受托方）签订《VR体验软件开发合同》一份，约定甲方委托乙方承担云盾VR安全教育体验软件更新开发，合同主要内容包括：第一条项目基本情况。项目名称及费用：木工机械伤害事故体验4500元，车辆交通事故4500元，心肺复苏急救体验12000元，机械伤害事故4500元，受限空间设计4500元，大唐VR体验室空间设计5000元，总体设置暴力程度特效2000元，特效字幕语音讲解1000元，合计38000元。详细要求见附件郑州云盾VR安全教育体验软件更新开发文档细则要求20180120（1）。第二条合同价款。合同总金额38000元，或者按照4：4：2比例付款。定金40％，项目开始前，定金到账；动画＋预演初稿出来后，乙方制作全部工作完成，初稿给客户看过后，需支付第二阶段款项；调整完毕后，验收合格，支付第三阶段款项20％；售后，除功能之外细节调整，1个月内。附：考虑到双方首次合作，甲方先支付乙方一个体验项目（木工机械伤害事故体验）的费用，此体验项目开发完成后，若甲方进行测试验收通过，此合同持续延续，按合同条款继续执行，若未达到甲方要求，此合同终止。第三条付款方式以及节点。按照约定节点付款，每次付款双方验收文件内容然后确认收货，确认完的工作不能反复，如有反复，需要另计费用。第九条违约责任．．．．．．3、在合同履行期间，因甲方原因造成合同终止或解除，已开始规划设计工作的，甲方应根据乙方已完成的实际工作量，不足或等于一半时，按该阶段规划设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段规划设计费的全部支付，同时乙方应将已完成的阶段成果移交给甲方；5、甲方未按本合同第六条约定，延迟支付规划设计费的，每逾期一天，乙方有权要求甲方偿付拖欠金额万分之五的逾期违约金，逾期违约金总额不超过合同价款的10％，且乙方提交成果的时间顺延，逾期超过20天以上时，乙方有权暂停履行下阶段工作，并书面通知甲方；8、由于乙方原因，延误了成果交付时间，每延误一天，甲方有权要求乙方核减该项目应收规划设计费万分之五的逾期违约金，逾期违约金总额不超过合同总价款的10％；9、在合同履行期间，因乙方原因造成合同终止或解除的，乙方除退还甲方已预付的所有款项外，应赔偿金额与定金相等的违约金，并退回有关资料。合同签订后，云盾公司共向虎鱼公司支付合同价款39900元，具体支付时间及金额如下：2018年1月23日5000元，2018年2月1日5000元，2018年3月26日20400元，2018年3月31日9500元。虎鱼公司称没有查到2018年1月23日的5000元，2018年2月1日是为云盾公司开发区的VR硬件驱动的结算款，与本案合同无关。在虎鱼公司开发软件过程中，双方又协商增加了高空临边坠落、安全帽、龙门吊、汽车吊、消防逃生、安全带、挖掘机械伤害七个增项。2018年3月31日双方还就新加坡隧道安全体系项目的合作进行了沟通。虎鱼公司认为其工作人员张尧被云盾公司挖走，私下与云盾公司进行新加坡隧道安全体系项目进行合作，故与云盾公司产生纠纷。虎鱼公司于2018年4月1日通过电子邮件向云盾公司交付了上述七个增项的成果，2018年4月19日云盾公司回复该邮件称：4月1日发来的VR体验有错误，无法使用，无法体验，已经影响内蒙呼和浩特用户安装使用，务必当天及时重新封装。2018年4月19日，云盾公司向虎鱼公司邮寄律师函一份，载明：云盾公司与虎鱼公司签订《VR体验软件开发合同》（项目名称云盾VR安全教育体验软件开发），并以黑色移动硬盘为载体向虎鱼公司提供了需要更新开发的VR体验项目源代码（有软著、产品检测证书），委托虎鱼公司在云盾公司源代码及模型的基础上进行更新开发。合同签订后，云盾公司如约付款，履行了付款义务。但虎鱼公司未履行完毕软件更新开发的合同义务，影响到云盾公司的合法权利与正常运营。故请接到本函后及时履行以下义务：1、1日内将云盾公司存有完整的VR源代码的黑色移动硬盘归还，并不得有任何损毁、更改等影响正常使用的情况。2、1日内将云盾公司委托虎鱼公司开发的机械伤害体验（此体验项目并未开发结束，也未通过验收，双方约定待给甲方内蒙项目先安装使用，然后继续完善开发）、龙门吊体验、汽车吊体验项目正确无误的源代码交付云盾公司。3、7日内把木工伤害体验、车辆事故体验、心肺复苏急救体验三个未开发完成的体验项目整理收尾，完全开发并经云盾公司验收。4、7日内履行完毕合同约定的其他义务。．．．．．．特此函告。虎鱼公司未予回复。2018年4月27日，云盾公司向虎鱼公司邮寄解除合同通知书，虎鱼公司于2018年4月28日签收该邮件。另查明，云盾公司于2017年12月7日向郑州品兰装饰设计有限公司（以下简称品兰公司）支付6500元，虎鱼公司对于该6500元予以认可。张辉琴是品兰公司的股东及法定代表人，在与云盾公司的合作过程中，并未严格区分虎鱼公司与品兰公司。庭审中，云盾公司认可收到了虎鱼公司交付的“大唐VR体验室空间设计”这一项目的工作成果。云盾公司提交了其与郑州中视觉科技有限公司签订的《建筑工地安全教育项目VR体验系统合同》及微信转账记录，用以证明云盾公司为开发本案所涉VR体验软件而支付的开发源代码费用为149400元，虎鱼公司不能返还黑色移动硬盘为载体的源代码时应支付云盾公司该项费用。云盾公司提交了其与中铁建工集团有限公司签订的《呼和浩特市海拉尔东街-海拉尔西街-金海路改造提升工程试验阶段VR体验及展区技术服务合同》、分包工程结算书，用以证明因虎鱼公司未及时向云盾公司提交研究成果，导致云盾公司不能履行其与第三人的合同，被第三人扣除35000元合同款，该损失应由虎鱼公司承担。虎鱼公司质证认为，上述两组证据与虎鱼公司无关，不能证明与虎鱼公司有任何关系。一审法院认为，云盾公司与虎鱼公司签订的《VR体验软件开发合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方形成承揽合同关系。根据银行转账凭证及双方的陈述，能够认定云盾公司共计向虎鱼公司支付46400元，也能够确认在合同履行过程中又增加了高空临边坠落、安全帽、龙门吊、汽车吊、消防逃生、安全带、挖掘机械伤害七个体验项目，增加项目的价款双方并未商定，且在双方协商新加坡项目过程中产生纠纷后虎鱼公司向云盾公司交付了七个增项的工作成果，云盾公司也认可交付了合同项下“大唐VR体验室空间设计”这一项目的工作成果，故双方均在积极履行合同义务。因新加坡项目的合作问题产生纠纷，云盾公司于2018年4月19日回复邮件称虎鱼公司交付的七个增项成果不合格，同时向虎鱼公司发送律师函要求交付木工伤害体验、车辆事故体验、心肺复苏急救体验三个项目的工作成果，2018年4月27日云盾公司又向虎鱼公司发函解除合同，根据合同法的规定，定作人可以随时解除承揽合同，且解除合同通知已送达给虎鱼公司，故云盾公司与虎鱼公司签订的合同已于2018年4月28日解除。因增项工作成果已交付，但增项的价款双方没有明确，云盾公司认可合同项下“大唐VR体验室空间设计”项目的工作成果已经交付，且云盾公司在律师函中明确“机械伤害体验（此体验项目并未开发结束，也未通过验收，双方约定待给甲方内蒙项目先安装使用，然后继续完善开发）”，能够认定在云盾公司提出解除合同时虎鱼公司以完成并交付部分体验项目的开发工作。因云盾公司也没有证据证明就合同项下所有项目的完成交付时间向虎鱼公司提出过要求，按照双方合同的约定“在合同履行期间，因甲方原因造成合同终止或解除，已开始规划设计工作的，甲方应根据乙方已完成的实际工作量，不足或等于一半时，按该阶段规划设计费的一半支付，超过一半时，按该阶段规划设计费的全部支付，同时乙方应将已完成的阶段成果移交给甲方。”该院认定云盾公司支付的46400元是虎鱼公司已完成工作量（包括合同项下和增项）的对价，云盾公司无需再向虎鱼公司支付价款，虎鱼公司也无需向云盾公司返还价款。云盾公司在履行与第三人中铁建工集团有限公司之间合同时的损失，因并非虎鱼公司违约所致，故对云盾公司请求的损失35000元，该院不予支持。虎鱼公司反诉的损失10000元，因没有相关证据予以证明，该院不予支持。关于云盾公司交付给虎鱼公司的源代码，合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务，虎鱼公司应当将用以开发软件的源代码返还给云盾公司。云盾公司并没有证据证明其向虎鱼公司交付的是黑色移动硬盘，从履行合同过程中看，虎鱼公司向云盾公司交付工作成果是通过电子邮件方式，且源代码是可以复制留存并重复使用的，并不存在所谓开发源代码的损失，故虎鱼公司应当使用电子邮件、移动硬盘等合理方式向云盾公司返还源代码，不需支付云盾公司费用。依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第九十四条第（五）项、第九十六条第一款、第九十七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，该院判决：一、确认郑州云盾信息技术有限公司与郑州虎鱼动漫设计有限公司签订的《VR体验软件开发合同》已经于2018年4月28日解除。二、郑州虎鱼动漫设计有限公司于判决生效后5日内以电子邮件或移动硬盘形式向郑州云盾信息技术有限公司返还其交付的用以履行《VR体验软件开发合同》的源代码。三、驳回郑州云盾信息技术有限公司的其他诉讼请求。四、驳回郑州虎鱼动漫设计有限公司的反诉请求。本诉案件受理费减半收取2419元，反诉案件受理费减半收取220元，共计2639元，由郑州云盾信息技术有限公司负担2319元，郑州虎鱼动漫设计有限公司负担320元。本院二审期间，上诉人向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审查明事实一致。本院认为，云盾公司与虎鱼公司签订的《VR体验软件开发合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。前期，双方均在积极履行合同义务，直至新加坡项目就合作问题产生纠纷，虎鱼公司认为云盾公司与其员工私下交易并将其员工挖走，系放弃双方本案合约并希望云盾公司按本案合约执行。随后，云盾公司于2018年4月19日回复邮件称虎鱼公司交付的七个增项成果不合格，同时发函要求虎鱼公司交付木工伤害体验、车辆事故体验、心肺复苏急救体现三个项目的工作成果。2018年4月27日其又发函解除合同。根据合同法的规定，定作人可以随时解除承揽合同，云盾公司于2018年4月27日向虎鱼公司发函解除合同，且解除合同通知已送达虎鱼公司，故一审认定云盾公司与虎鱼公司签订的合同已于2018年4月28日解除，并无不当。云盾公司提出解除合同时，虎鱼公司已经完成并交付了部分体验项目的开发工作。根据双方签订的《VR体验软件开发合同》关于付款节点的约定，只除了40%的定金15200元须提前支付，其它均是在虎鱼公司交付相应的工作成果后才予以支付阶段性价款。一审法院结合合同的约定、双方履约的情况，认定云盾公司支付的46400元是虎鱼公司已完成工作量（包括合同项下和增项）的对价，亦无不当。云盾公司主张其与案外人的履约损失35000元，系虎鱼公司违约所致，证据不力，本院不予支持。综上所述，上诉人郑州云盾信息技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4838元，由上诉人郑州云盾信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  谢颂琳审判员  刘 皓二〇一九年十一月五日书记员  王 研