福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2074号 上诉人（原审原告）：钟彩东，男，1987年7月12日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 委托诉讼代理人：陶天猛、张英华，福建自立律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：漳州台商投资区角美华彩万星影城有限公司，住所地福建省漳州台商投资区角美镇仁和西路**万星嘉和时代**楼**。统一社会信用代码91350681MA349J9630。 法定代表人：王乾宇，总经理。 委托诉讼代理人：蒲颖，男，1986年1月10日出生，汉族，系漳州台商投资区角美华彩万星影城有限公司的法务人员，住四川省盐源县。 上诉人钟彩东因与上诉人漳州台商投资区角美华彩万星影城有限公司（以下简称“角美万星影城公司”）劳动争议一案，不服福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初1701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钟彩东的委托诉讼代理人陶天猛、张英华，上诉人角美万星影城公司的委托诉讼代理人蒲颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钟彩东上诉请求：1.判令撤销龙海市人民法院（2019）闽0681民初1701号《民事判决书》第三项，依法改判支持钟彩东一审全部诉讼请求。2.判令钟彩东承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审对钟彩东的加班工资诉求不予支持，认定事实错误，依法应予纠正。一、本案的双方在案证据，均体现钟彩东的加班事实，以及没有发放加班工资的事实。一审法院认定所谓“加班要审批，没有审批就不算加班”，违背了劳动法的基本原则，认定事实错误。二、施行不定时工作制需要向劳动部门审批后方可生效。本案中，仅有劳动合同约定，角美万星影城公司并未向劳动行政部门报批，因此不能以劳动合同中的所谓“不定时工作制”内容作为角美万星影城公司拒付加班工资的理由。三、节假日加班不能通过调休补休的方式支付工资报酬，一审法院认定“由调休补休”就可以不支付加班工资，适用法律错误，依法应予纠正。本案中，钟彩东一审诉求所主张的加班费，恰恰就是法定节假日期间加班的相应加班费，因此，一审对钟彩东发放节假日加班费的诉求不予支持，适用法律明显错误，依法应予纠正。据此，钟彩东特向贵院提起上诉，恳请判如所请。 角美万星影城公司辩称，钟彩东属于职业经理人，双方当事人约定不定时工作制，而且他的加班是要经过公司申请才可以，每个公司都有自己的工作制度，钟彩东无法证明其加班事实，其上诉请求不能成立，请求驳回钟彩东的上诉请求。 角美万星影城公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判角美万星影城公司无须支付赔偿金60000元，或发回重审。事实和理由:一、一审判决认定事实不清。角美万星影城公司不存在违法解除与钟彩东的劳动合同，无须支付赔偿金人民币6万元。根据钟彩东与角美万星影城公司签订的《劳动合同》第18条第3、4款规定:钟彩东不遵守国家法律、法规，严重违反劳动纪律或角美万星影城公司规章制度的:严重失职、营私舞弊或其他不正当行为，对角美万星影城公司利益造成重大损害的，角美万星影城公司有权解除劳动合同。角美万星影城公司解除与钟彩东的劳动合同是基于钟彩东严重违反工作纪律及角美万星影城公司的职位要求，给角美万星影城公司造成了损失，具体事实如下：1、从2017年12月至2018年4月期间，钟彩东个人以借款的名义通过角美万星影城公司账户转走91300元到钟彩东个人账户，侵害角美万星影城公司利益。钟彩东利用其担任影院店长的职务之便，在未经过角美万星影城公司及股东同意的情况下，非法将公司财务占为己有，严重违反劳动纪律及国家法律，系职务侵占的行为。2、钟彩东在工作期间协助案外人福建华彩万兴影城有限公司(以下简称“福建华彩公司”)以服务费的名义转走172500元。角美万星影城公司于2016年7月6日注册成立，福建华彩公司系角美万星影城公司的原始发起股东。2017年4月24日，角美万星影城公司进行工商变更，将公司股东变更为鹰潭市元鑫文化传媒有限公司，至此福建华彩公司已经退出角美万星影城公司的管理，福建华彩公司与角美万星影城公司已经不存在任何关联。但是钟彩东却串通福建华彩公司，利用其担任店长的权限(可以审批1万元以下的款项)，多次将公司的资金以服务费的名义转给福建华彩公司。3、钟彩东在职期间违反法律规定，将角美万星影城公司本应支付给其工资的一部分转到其妻子林育玲的账户，偷逃个人所得税。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护角美万星影城公司的合法权益。 钟彩东辩称，一、角美万星影城公司所提到的91300元的问题，钟彩东收到后均转出给企业的财务管理人员和其母公司福建华彩公司，属于职务行为，钟彩东并未占有该款项，有相关的钟彩东一审证据“银行转账单”为凭。角美万星影城公司承认该91300元已经回收，就是认可钟彩东转给企业的财务管理人员和福建华彩公司是角美万星影城公司的企业收款。二、角美万星影城公司所提到的172500元的问题，是角美万星影城公司转给其母公司福建华彩公司的，上述过程的《付款审批单》材料，都是角美万星影城公司自己在仲裁阶段提交的，邱英在《付款审批单》上明确记载为“大区总监”，负责“审批”。钟彩东只是参与付款流程的诸多角美万星影城公司员工中的一位，是履行职务行为。三、关于钟彩东工资分两部分支付的问题。首先，同一笔钱，其从仲裁阶段到诉讼阶段，一会儿不认可是钟彩东的工资，一会儿认可是钟彩东的工资，不断改口，足见其虚假陈述。其次，钟彩东的工资支付一部分至其妻子名下，是角美万星影城公司的企业工资发放模式，是角美万星影城公司的公司制度，钟彩东作为雇员，根本没有能力和权限创设企业制度，综上，角美万星影城公司解除与钟彩东的劳动合同关系，属于违法解除，应支付相应的违法解除劳动合同的赔偿金，其上诉理由不成立，依法应予驳回。 钟彩东向一审法院起诉请求：1.判令角美万星影城公司向钟彩东支付2018年10月和11月未发工资人民币24000元；2.判令角美万星影城公司向钟彩东支付违法解除劳动合同赔偿金人民币6万元；3.判令角美万星影城公司向钟彩东支付2017年1月1日至2018年11月期间的法定节假日加班工资人民币18206.90元；4.请求判令角美万星影城公司向钟彩东支付2017年1月1日至2018年11月期间未休年休假工资人民币5517.24元。 一审法院认定事实：钟彩东于2016年9月入职角美万星影城公司，职位为店长。2016年9月30日双方签订《劳动合同》，约定钟彩东的劳动合同期从2016年9月18日起至2019年9月17日止，其中试用期为三个月，试用期工资为10000元/月，转正后工资为税前12000元/月。合同约定钟彩东的工作时间为不定时工作制，即钟彩东所在岗位实行在保证完成工作任务情况下，其自行安排工作和休息时间。若因工作需要加班的，要事先书面申请并经同意后才为有效加班。同时还约定钟彩东在职期间享有国家规定的法定假期。合同约定如钟彩东不遵守国家法律、法规，严重违反劳动纪律或角美万星影城公司单位规章制度的；严重失职、营私舞弊或其他不正当行为，对角美万星影城公司利益造成重大损害的，角美万星影城公司有权解除劳动合同。 2017年12月至2018年4月间，钟彩东多次将角美万星影城公司款项共计91300元通过自己的银行账户转到福建华彩万星影城有限公司、永春华彩万星影城有限公司、陈良平等公司或个人账户，现该款项已转回角美万星影城公司。2018年5月8日至2018年5月14日期间，钟彩东分多次将角美万星影城公司款项共计172500元转到福建华彩公司。2017年4月至2018年9月（共计18个月），钟彩东每个月将其12000元中工资的3000元，转到钟彩东妻子林育玲的账户。2018年11月15日，角美万星影城公司向钟彩东发出《解聘通知书》，以钟彩东在工作期间严重违反工作纪律，给公司造成了损失，严重违反公司的职位要求为由，将钟彩东辞退处理。 2018年12月25日钟彩东向漳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、角美万星影城公司向钟彩东支付2018年10月和11月未发工资人民币24000元；2、角美万星影城公司向钟彩东支付违法解除劳动合同赔偿金人民币6万元；3、角美万星影城公司向钟彩东支付2017年1月1日至2018年11月期间的法定节假日加班工资人民币18206.90元；4、角美万星影城公司向钟彩东支付2017年1月1日至2018年11月期间未休年休假工资人民币5517.24元。2019年1月29日漳州市劳动人事争议仲裁委员会作出漳（台）劳人仲案字【2018】第180号裁决书，裁决角美万星影城公司应支付钟彩东2018年10月和11月1-15日的工资合计18000元，钟彩东的其他仲裁诉求不予支持。钟彩东不服裁决，向法院提起诉讼。 一审法院认为，钟彩东系角美万星影城公司的员工事实清楚，双方合法的劳动权益应受劳动法律法规的保护。 关于未发的2018年10月、11月工资的问题。钟彩东主张角美万星影城公司拖欠其上述工资24000元，角美万星影城公司确认其至今尚未发放钟彩东2018年10月工资、11月1日至15日工资共计18000元，其认为钟彩东已在2018年11月15日被解聘，11月份的工资只能支付到15日。钟彩东在角美万星影城公司上班至2018年11月15日，其2018年11月份相应领取15天的工资，故认定角美万星影城公司尚欠钟彩东工资18000元，该款角美万星影城公司应予以补发。 关于法定节假日加班工资及未休年休假工资的问题。合同约定钟彩东的工作时间为不定时工作制，即钟彩东可自行安排工作和休息时间。合同还约定若因工作需要加班的，要事先书面申请并经同意后才为有效加班。钟彩东在职期间担任角美万星影城公司的店长，其能自行安排自己的工作和休息时间，从双方提供的考勤记录可知，钟彩东存在调休补休的情形，且钟彩东未能就履行事先申请加班事项提供证据加以证明，故钟彩东主张加班工资及未休年休假工资的依据不足，不予支持。 关于是否违法解除劳动关系的问题。钟彩东认为角美万星影城公司违法解除与其之间的劳动关系,应支付违法终止劳动合同赔偿金60000元。角美万星影城公司辩解钟彩东以借款的名义将公司账户转走91300元到其个人账户，非法将公司财物占为己有，系职务侵占的行为；钟彩东私自以服务费的名义多次转给福建华彩公司共计172500元；钟彩东违法将其工资的3000元转到其妻子的账户，从而达到少缴纳个人所得税的目的。角美万星影城公司认为钟彩东违法将公司资金转到其他公司，营私舞弊，其有解除与钟彩东之间劳动关系。对于通过个人账户向关联公司及个人转账的问题，钟彩东辩解其系应公司要求才实施该转账行为，用于角美万星影城公司的企业不同门店、总部之间的资金调拨；而多次转账172500元给福建华彩公司，是经过公司同意后才转出的；钟彩东妻子每月3000元的问题，角美万星影城公司在仲裁阶段说钟彩东通过其妻子开立吃空饷户头侵占企业财产，到本案，角美万星影城公司又称是钟彩东为逃避个税而为，角美万星影城公司的说辞前后自相矛盾，其实这些钱是钟彩东工资的支付方式，不是钟彩东一个员工就能创设的。钟彩东通过自己的账户分多次将公司的91300元转到关联公司及个人账户，后这些款项均已由公司收回，角美万星影城公司认为钟彩东该行为侵占了其公司的财产，依据不足，不予采纳；在公司领导同意之后，钟彩东将172500元转给福建华彩公司，是履行职务的行为并无违反角美万星影城公司的相关规定；至于钟彩东将其工资收入中的部分支付到其妻子的账户，对于该行为的性质，角美万星影城公司前后的说法相互矛盾，对此无法采信。故角美万星影城公司以钟彩东在工作期间严重违反工作纪律，给公司造成损失，严重违反公司的职位要求为由，将钟彩东辞退处理的理由不能成立，属于违法解除双方劳动关系的行为，应支付钟彩东违法解除劳动合同赔偿金60000元。综上，角美万星影城公司角美万星影城公司应支付拖欠钟彩东工资18000元，支付钟彩东违法解除劳动合同赔偿金60000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、三十九条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、漳州台商投资区角美华彩万星影城有限公司于判决生效后十五日内支付钟彩东的工资18000元；二、漳州台商投资区角美华彩万星影城有限公司于判决生效后十五日内支付钟彩东违法解除劳动合同赔偿金60000元；三、驳回钟彩东的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元，适用简易程序减半5元，由漳州台商投资区角美华彩万星影城有限公司负担。 二审中，当事人均未提供新的证据。 经审理查明，对原审查明的事实，除钟彩东对“钟彩东分多次将角美万星影城公司款项共计172500元转到福建华彩公司”有异议，认为是角美万星影城公司自己转的，及“钟彩东每个月将其12000元中工资的3000元，转到钟彩东妻子林育玲的账户”有异议，认为是角美万星影城公司将钟彩东工资中的3000元直接转到林育龄的账户，并遗漏角美万星影城公司不定时工作制未向有关部门审批外，其余事实，双方均无异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：1.角美万星影城公司是否应向钟彩东支付2017年1月1日至2018年11月期间的法定节假日加班工资18206.9元及未休年休假工资5517.24元；2.角美万星影城公司是否应向钟彩东支付违法解除劳动合同赔偿金。 关于角美万星影城公司是否应向钟彩东支付2017年1月1日至2018年11月期间的法定节假日加班工资18206.9元及未休年休假工资5517.24元。角美万星影城公司与钟彩东与2016年9月30日签订《劳动合同》，聘请钟彩东担任店长，并约定双方按不定时工作制，即钟彩东所在岗位实行在保证完成角美万星影城公司工作任务情况下，乙方自行安排工作和休息时间。合同还约定因工作需要加班的，应履行加班审批程序确认。钟彩东按合同约定，可自行安排工作和休息时间，且其未提供证据证明其事先已履行加班审批程序，原审认定角美万星影城公司无需向钟彩东支付加班工资及未休年休假工资并无不当，本院予以维持。 关于角美万星影城公司是否应向钟彩东支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。角美万星影城公司主张2017年12月至2018年4月期间，钟彩东个人以借款的名义通过角美万星影城公司账户转走91300元到钟彩东个人账户，侵害角美万星影城公司利益。经查，上述款项均是由角美万星影城公司账户转账至钟彩东账户，钟彩东收到上述款项后分别转账至陈良平、永春华彩万星影城有限公司、福建华彩公司账户，角美万星影城公司未能证明上述转账是钟彩东个人行为，且上述款项已由角美万星影城公司收回，其主张钟彩东非法将公司财物占为己有，严重违反劳动纪律及国家法律的理由依据不足。角美万星影城公司主张钟彩东在2018年5月期间协助案外人福建华彩公司以服务费的名义转走172500元。根据本案证据表明，上述款项系由角美万星影城公司账户转至福建华彩公司账户，且上述转账经角美万星影城公司的财务人员审核及大区总监审批，角美万星影城公司主张钟彩东违法将公司资金转到其他公司，营私舞弊，严重违反公司规章制度的理由缺乏依据。角美万星影城公司将钟彩东的工资中一部分支付至钟彩东的妻子账户，与角美万星影城公司的财务管理有关。综上，角美万星影城公司主张其解除与钟彩东的劳动合同是基于钟彩东在工作期间严重违反工作纪律，给公司造成损失，严重违反公司职位要求的理由不能成立。角美万星影城公司未能提供证据证明本案存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，违法解除与钟彩东的劳动合同，应向钟彩东支付赔偿金。 综上所述，钟彩东、角美万星影城公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由钟彩东负担3元，漳州台商投资区角美华彩万星影城有限公司负担7元。 本判决为终审判决。 审判长  刘小玲 审判员  李 华 审判员  王泽夫 二〇一九年十一月一日 法官助理邓文安 书记员邹铃欣 附件：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。