广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终23233号上诉人（原审原告、反诉被告）：时代生物科技（深圳）有限公司，住所地深圳市龙岗区横岗街道大康社区山子下路**东海科技工业园****厂房，统一社会信用代码91440300769190288Ｎ。法定代表人：邹满秀，董事长。委托诉讼代理人：叶明慧，广东仁皓律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹干武，男，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：殷腊生，男，汉族，1962年12月28日出生，，住所地武汉市东西湖区委托诉讼代理人：陈川，广东格林律师事务所律师。上诉人时代生物科技（深圳）有限公司（以下简称“时代生物公司”）因与上诉人殷腊生劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初10477号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。时代生物公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法支持时代生物公司对殷腊生的诉讼请求；2、殷腊生承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定殷腊生存在加班没有事实依据，且错误理解并适用了举证规则。按照劳动争议案件的举证规则，劳动者应对其是否存在加班事实进行初步举证，但本案中殷腊生除主张存在加班九小时外，并未提供任何证据证明，而时代生物公司提交了考勤记录足以证明殷腊生没有加班的事实，但原审判决却以殷腊生不予确认为由，要求时代生物公司提供其他证据证明殷腊生不存在加班的情况，明显扩大了时代生物公司的举证责任，客观上也不现实。同时从正常逻辑上说，殷腊生作为时代生物公司高新聘请的技术人才，薪资高达税后每月12000元，而时代生物公司同期普通生产线劳动者的工资不足3000元，且客观地说，殷腊生在具体产品生产环节上，其工作效率肯定是不及普通劳动者的，时代生物公司完全没有义要安排殷腊生到生产车间从事普通生产线上的工作而支付高昂的加班费；而且在双方长达四年多劳动合同期间，仅在某月有9个小时的加班时间，而在其他时间不存在任何加班同样不合常理。二、殷腊生主张的在2017年8月至2017年12月期间的奖金10000元没有事实依据，时代生物公司没有支付义务。双方在《高级人才引进协议》中明确殷腊生享受工资标准为12000元／月（税后），而后在2016年10月14日通过《会议纪要》的形式确定殷腊生每月增加工资1000元，可见已经通过协议（劳动合同）等形式明确了殷腊生的工资标准。依据《广东省工资支付条例》第八条规定，用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。但本案中时代生物公司并非没有与殷腊生约定工资标准，故不能以时代生物公司实际支付的金额认定为殷腊生的工资标准，原审法院以超过工资标准之外的部分认定为奖金，并进而认定为工资的构成部分显然不符合法律规定，同时也不符合用人单位通过额外支付一定补助等方式奖励劳动者的工作态度或工作成果这一企业管理自主权的原则，法律之所以要规定在没有书面约定工资标准的情况下，以实际发放工资为准，是基于避免用人单位随意降薪损害劳动者的利益，而在用人单位和劳动者双方之间已经通过协议（劳动合同）确定了工资标准，即表明双方之间达成了合意，劳动者是接受该工资标准的，用人单位在一定期间在应支付工资之外以补贴等形式增加劳动者收入的行为，属于用人单位单方面自主行为，应值得鼓励，但不应成为其义务，这符合法律原则和合理逻辑。如果按照原审法院的认定，用人单位本用来对劳动者奖优的措施，却在可能需要罚劣的时候还不得不继续支付额外的费用，否则便构成违反劳动法，这显然难以让人信服。三、时代生物公司不存在扣发殷腊生工资的情况，原审判决对此事实认定不清，时代生物公司依法无需承担经济补偿金。首先，时代生物公司已经按照双方协议履行了支付工资报酬的义务，对于超出约定工资报酬之外的部分，时代生物公司有权自主决定是否发放，这明显有别于低于约定工资标准发放工资的情况，因此时代生物公司不存在扣发殷腊生工资的情况。其次，原审判决认定殷腊生系以被扣发工资提出解除劳动关系并要求经济补偿有违事实，从时代生物公司发出的《解除协议通知》的内容来看，其解除协议理由其一是殷腊生拒绝履行《高级人才引进协议》，其二是根据《合同法》第九十四条。依据《高级人才引进协议》中约定的工资标准，时代生物公司显然已经足额支付了其工资报酬，殷腊生在《解除协议通知》中的理由明显是要求时代生物公司提供必需的科研条件，以及所谓其人身安全无法保证等，且其所明示适用的《合同法》第94条也表明其并非是以《劳动合同法》所确定未足额支付劳动报酬提出解除劳动合同关系。但原审法院显然对此未予准确认定，要求时代生物公司承担经济补偿金显然不当。综上，殷腊生明显不存在加班的事实，同时时代生物公司已经足额支付了殷腊生的工资报酬，不存在扣发其部分工资的情况，依法不应承担加班工资和补发工资的责任。基于此，时代生物公司亦无需支付经济补偿金，原审判决显然对本案事实没有做出准确认定。鉴于此，时代生物公司恳请二审法院能够在认定事实的基本上，准确适用法律，撤销原审判决，依法改判，支持时代生物公司的诉讼请求。殷腊生辩称，我方认为一审判决对时代生物公司提起上诉的部分内容认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。殷腊生上诉请求：一、维持原审判决第一、二、三、四、五项判决；二、撤销原审判决第六项，改判时代生物公司双倍赔偿2014年1月1日至2017年12月30日期间销售××、××产品销售提成奖11976元给殷腊生；三、本案受理费由时代生物公司承担。事实与理由：原审法院认定事实基本准确，除了认定第九条关于销售提成奖的部分外。原审法院关于“时代生物公司认为只有少量试生产，但由于口感等品质原因，没有实际销售。殷腊生未能举证证明××、××产品已经进行销售。应承担举证不能的不利后果，对该殷腊生请求本院不予支持。”的认定不符合事实，适用法律错误。殷腊生认为该销售数据应该由时代生物公司承担举证责任。一、时代生物公司的有关××、××产品的销售数额是属于时代生物公司的商业秘密，具体数据是殷腊生不可能得知。殷腊生提供证据6、7、8、9、10五份证据是时代生物公司的生产工单，生产工单是调度部门根据销售订单而下发生产部门的指令性文件，而且生产出来产品全部用于销售，是时代生物公司实际生产的证据，而且这些证据只是初次生产需要殷腊生在现场指导的生产记录，以后的生产因生产车间已经掌握了生产技术，不再需要殷腊生现场指导，所以，后来的生产记录殷腊生就没有。生产工单记录并反映了反诉人时代生物公司已经将产品出售给九朵玫瑰公司、升华堂公司、好普公司等；不完全统计证据生产工单（证据8、9），生产胶原多肽使用的原料罗非鱼皮就有6769.32ｋｇ之多；500ｇ规格的××蛋白粉12395罐。二、事实上时代生物公司大量生产销售了这类产品。2.1在时代生物公司的网站上展示产品部分（新证据1），有很多关于使用殷腊生提供的多肽技术应用到的新增产品及新开发的原料胶原多肽的产品的加工广告。例如：“胶原蛋白饮品加工”、“胶原蛋白饮品贴牌加工、胶原蛋白口服液”、“胶原蛋白饮品植物多肽功能果汁饮品加工”、“健康美容饮品胶原蛋白肽时代生物科技饮品加工”、“小分子多肽双蛋白胶原蛋白饮晶加工”、“胶原蛋白饮品多肽植物肽功能果汁饮料加工”、“小分子肽饮品代加工”、“胶原蛋白饮品加工时代口服液ｏｅｍ／ｏｄｍ”、“保健品美容饮品加工时代专业加工胶原蛋白植物萃……”、“美容饮品类胶原蛋白饮品饮品植物提取果汁饮品”、“胶原蛋白果汁饮品生产商胶原蛋白果汁饮品生产企业”、“小分子肽胶原蛋白饮品加工植物多肽功能饮料加工”、“胶原蛋白饮品加工”、“胶原蛋白肽植物肽饮品抗糖饮抗氧化功能果汁饮料加工”，“三蛋白胶原蛋白肽饮品抗糖饮抗氧化功能果汁饮料加工”、“胶原蛋白肽饮品功能果汁饮料加工”、“胶原蛋白饮品贴牌加工、胶原蛋白口服液”、“抗糖饮胶原蛋白饮品加工”、“胶原蛋白肽饮品抗糖饮抗氧化功能果汁饮料加工”、“小分子胶原蛋白多肽饮品功能果汁饮料加工”等等，其中“三蛋白胶原蛋白肽饮品抗糖饮抗氧化功能果汁饮料加工”及“抗糖饮胶原蛋白饮品加工”就是加工××口服液。时代生物公司为外单位加工这些产品就是销售这类产品。2.2、在“东方保健品”网站时代（中国）有限公司的网页的产品简介中，“养肝护肝解酒玉米肽”，“养颜美容胶原蛋白低聚肽”，“多肽蛋白粉固体饮料”，“骨关节养护骨胶原多肽”，“增肌、强肌快速恢复体力乳清多肽蛋白粉”，“提高免疫力、消除亚健康大豆肽”，“美容塑身代餐粉OＥＭ贴牌代加工”等等产品都是应用殷腊生的任职期间提供的多肽技术应用到的新增产品（新证据2）。2.3、殷腊生在劳动争议仲裁及一审庭审时均指出，在“火爆食品饮料招商网”网站时代生物公司的网页上产品展示中很多产品都是使用殷腊生提供的多肽技术应用到的新增产品及新开发的原料胶原多肽的产品。例如“时代生物××蛋白粉”等等（新证据3）。2.4、在搜狐＞健康＞正文：全国健康产品市场的新宠儿“××”（2016-07-2111：39发表）（新证据4）。2.5、据《姑苏晚报》2014-09-29“在卖给老人的‘保健品’令人生疑”的报导，揭露了时代生物公司将没有经过“健字号”申报的“××蛋白粉”作为保健品在公开销售的事实（新证据5）。2.6、在“搜狐”网站中有2016年7月21日的“全国健康产品市场的新宠儿‘××’行业资讯”报导。“……××作为一款全面修复身体的多肽产品，结合了中国多肽之父殷腊生教授三十多年的产品科研及开发经验，客户使用一段时间后，身体循环系统、消化系统、神经系统、内分泌系统等八大系统都将得到不同程度的修复，弥补长期疾病对于人体功能的损伤，身体各项体检指标不断好转，原有的各类不健康体征均不同程度减轻。作为21世纪最伟大的发明“多肽”，绿色巨人“××”将不断通过其多肽神奇效果，全面保障人体健康，来满足各类健康人群对于健康的需求”（新证据4）2.7、在广东好普多肽生物科技有限公司均有关于××上市的报导（新证据6）。从上述事实可以看出，在一审时时代生物公司不提供销售数据反而以“只有少量的试生产，但由于口感等品质原因，没有实际销售”的谎言故意隐瞒事实真相，逃避自己的支付奖励给殷腊生的义务。殷腊生认为时代生物公司以代加工的形式销售这类产品。由于销售数据是时代生物公司的商业秘密，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应该由时代生物公司承担举证的责任。时代生物公司实际大量以直接销售和代加工形式大量销售了使用殷腊生提供的多肽技术应用到的新增产品。所以殷腊生根据《高级人才引进协议》“二、4、乙方在任职期间提供的多肽技术应用到的新增产品，乙方在公司任职期内享有该产品甲方销售额的千分之二提成奖励。5、乙方在任职期间提供的新开发的原材料用于直接销售的，乙方在公司任职期内享有该原材料直接销售回款的千分之三提成奖励。如果该批次材料应用到我公司的新增产品中，则该款新产品中乙方只能选择享受本章第2条款的奖励，不能重复享受。”的约定，请求判决时代生物公司双倍赔偿2014年1月1日至2017年12月30日期间销售××、××产品的销售提成奖11976元及维持一审判决的第一、二、三、四、五项判决。请法院依据事实和法律判允殷腊生的上诉请求。时代生物公司辩称，我方认为原审判决对涉及殷腊生提起上诉部分的判决认定事实清楚，请求二审法院维持该部分判决。时代生物公司向一审法院起诉请求：1.判令时代生物公司不予支付殷腊生2017年1月2日至30日期间的加班工资差额854.99元；2.判令时代生物公司不予支付殷腊生2017年8月至2017年12月期间的奖金10000元；3.判令时代生物公司不予支付殷腊生2014年5月1日至2015年12月31日期间带薪年休假工资11633元；4.判令时代生物公司不予支付殷腊生解除劳动关系经济补偿67466.7元；5.判令殷腊生承担本案全部诉讼费用。殷腊生向一审法院反诉请求：1.维持深龙劳人仲（园山）案［2018］634号仲裁裁决的第一、二、四、五项裁决；2.撤销裁决的第三项裁决，改判时代生物公司支付殷腊生2014年5月1日至2015年12月31日带薪年休假工资17448.83元；3.撤销裁决书第六项裁决，改判时代生物公司双倍赔偿2014年1月1日-2017年12月30日期间销售××、××产品的销售提成奖11976元给殷腊生；4.判决时代生物公司支付2014年1月25日至26日、2014年2月8日至10日期间5日的工资4806.64元及2015年2月8日至18日、2015年2月26日至28日期间14日的工资8586.63元；5.判决时代生物公司承担本次诉讼的费用。一审法院认定事实：一、入职时间：2013年5月2日。二、工作情况：时代生物科技多肽研究所所长。三、是否建立劳动关系：2013年4月22日时代生物公司作为甲方、殷腊生作为乙方签订《高级人才引进协议》，协议约定：乙方工作期间的薪酬为月薪12000元/月（税后）；协议签订后并正式到岗后甲方一次性奖励乙方100万元股份；乙方在任职期间提供的多肽技术应用到新增产品，乙方在公司任期内享有该产品甲方销售额的千分之二提成奖励；乙方在任职期间提供的新开发的原材料用于直接销售的，乙方在公司任职期间享有该材料直接销售回款额千分之三提成奖励，如果该批材料应用到我公司的新增产品中，则该款新产品中乙方只能选择享受本章第2条款（即100万股份）的奖励，不能重复享受。四、殷腊生的工资结构：实际标准工资+工龄工资+全勤奖+奖金+餐补。双方认可殷腊生的实际标准工资为13493元/月。五、解除劳动关系的时间：2017年12月29日晚殷腊生以时代生物公司未按双方签订的协议履行为由向时代生物公司邮寄《解除协议通知书》。时代生物公司主张殷腊生单方面解除，殷腊生主张因时代生物公司违约而行使解除权利。六、申请仲裁时间：2018年4月9日。一审法院认为，关于2017年1月2日至30日的加班工资差额：时代生物公司主张该期间没有安排殷腊生加班，殷腊生只是在正常工作时间外去生产车间巡视，但不作为加班，且时代生物公司已支付补贴180元，该补贴不属于真正意义上的加班工资，殷腊生要求加班工资没有依据；殷腊生主张2017年1月2日至30日期间法定工作日共加班9小时，该月出勤22天，每天8小时，工资为13493元，另有工龄工资60元、全勤奖60元、不固定数额的“提成／奖金／补助／缓发”、餐补200元，而时代生物公司只按20元／小时的标准计发加班工资180元，应以其工资标准补发差额。时代生物公司提交了殷腊生2017年1月份考勤，殷腊生提交的其2017年1月的工资表显示“实际标准工资”为13493元，“工龄”分别为40元、60元、60元，“提成／奖金／补助／缓发”分别为600元、1418.5元、4375元，“餐补”为2ＯＯ元，时代生物公司提交的考勤表殷腊生不予确认，时代生物公司没有提供其他证据证实殷腊生该月的加班情况，应承担举证不能的不利后果，一审法院采信殷腊生的主张，认定殷腊生该月加班9小时。仲裁裁决殷腊生2017年1月2日至30日期间的加班工资差额为854.99元，一审法院予以支持。关于2017年8月1日至2017年12月31日期间的奖金：时代生物公司主张该奖金不属于工资范畴，因殷腊生表现不佳所以停止发放。殷腊生提交的工资单中，均有“提成／奖金／补助／缓发”项目及数额，时代生物公司没有提交证据证实工资单“提成／奖金／补助／缓发”项目的性质不属于工资，因此，该项目应视为殷腊生的工资构成部分。时代生物公司主张因殷腊生表现不佳所以停发，但没有提供相应依据，一审法院不予采信。时代生物公司没有提供证据证实“提成／奖金／补助／缓发”的具体发放数额，因此一审法院认定仲裁裁决认定的数额，故时代生物公司应补发殷腊生2017年8月至2017年12月期间的奖金为10000元（2000元／月×5个月）。关于2014年5月1日至2015年12月31日期间的带薪年休假工资：时代生物公司确认2014、2015年度未安排殷腊生享受带薪年休假。殷腊生2014年5月1日至2015年12月31日期间可享受带薪年休假共为8天（245天÷365天×5天+5天＝8.4天，不足一天的不予计算）。殷腊生主张按照300%标准支付带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》的规定，“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”该期间殷腊生已经按月100%领取工资，时代生物公司未支付的部分为剩余的200%。故殷腊生上述期间应休未休的带薪年休假工资为11633元（13493＋60＋60＋2000＋200）元÷21.75天×8天×200%）。时代生物公司主张已经超过仲裁时效，但在仲裁阶段时代生物公司未提出抗辩，视为放弃了该程序性抗辩，故对时代生物公司的主张不予支持。关于销售提成奖：殷腊生主张根据双方签订的《高级人才引进协议》第二条第四、五点约定“乙方(即殷腊生)在任职期间提供的多肽技术应用到的新增产品，乙方在公司任期内享有该产品甲方(即时代生物公司)销售额的千分之二提成奖励”、“乙方在任职期间提供的新开发的原材料用于直接销售的，乙方在公司任期内享有该原材料直接销售回款的千分之三提成奖励。如果该批材料应用到我公司的新增产品中，则该款新产品中乙方只能享受本章第2条的奖励，不能重复享受”，时代生物公司应支付其2014年1月1日至2017年12月31日期间××、××产品的销售提成奖11976元。时代生物公司认为只有少量的试生产，但由于口感等品质原因，没有实际销售。殷腊生未能举证证明××、××产品已经进行销售，应承担举证不能的不利后果，对该殷腊生请求一审法院不予支持。关于2014年1月25日至26日、2014年2月8日至10日、2015年2月8日至18日、2015年2月26日至28日期间的工资：该期间为时代生物公司为殷腊生安排的春节期间的假期，未支付工资。殷腊生主张时代生物公司应支付工资待遇。一审法院认为，春节期间的假期与我国的文化传统、民俗习惯密不可分，时代生物公司安排殷腊生在春节期间休假属于合理范围，殷腊生也未对此安排提出异议，可视为双方协商一致同意员工享有的无薪假期，殷腊生主张上述期间的工资于法无据，一审法院不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿：2017年12月29日晚殷腊生以时代生物公司未按照《高级人才引进协议》的约定履行合同义务为由，向时代生物公司邮寄《解除协议通知书》，时代生物公司确认已经收到该通知书。一审法院认为，根据上述时代生物公司应支付殷腊生2017年8月1日至2017年12月31日期间的奖金的事实，时代生物公司存在扣发殷腊生部分工资的情况，殷腊生以此提出解除劳动关系并要求时代生物公司支付经济补偿，符合法律规定。双方当庭确认根据会议纪要的记载，2016年10月后时代生物公司每月给殷腊生加1000元工资，按季度支付，没有在工资条中体现，故根据仲裁认定的殷腊生月平均工资再加上1000元，时代生物公司应支付殷腊生解除劳动关系经济补偿金为［（14333.3＋15411.8＋880＋18188.3）元÷3个月+1000元］×5个月＝86356元。仲裁认定的数额未超出一审法院核定数额，殷腊生请求维持该项仲裁裁决，故解除劳动关系的经济补偿以仲裁认定的67466.7元为准。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、时代生物公司应于本判决生效之日起三日内支付殷腊生2017年1月2日至30日期间的加班工资差额854.99元；二、时代生物公司应于本判决生效之日起三日内支付殷腊生2017年8月至2017年12月期间的奖金10000元；三、时代生物公司应于本判决生效之日起三日内支付殷腊生2014年5月1日至2015年12月31日期间带薪年休假工资11633元；四、时代生物公司应于本判决生效之日起三日内支付殷腊生解除劳动关系经济补偿金67466.7元；五、时代生物公司应于本判决生效之日起三日内向殷腊生出具解除劳动关系的书面证明；六、驳回时代生物公司、殷腊生的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由时代生物公司负担5元（时代生物公司已预交），由殷腊生负担5元。本院对一审查明的事实予以确认。关于加班工资问题，本院认为，时代生物公司提交的2017年1月工资单中显示其已支付加班工资180元，而殷腊生并未在该月考勤表上签字确认，不予认可。时代生物公司未能提交有效证据证明殷腊生该月的工作时间情况，一审法院采信殷腊生于2017年1月2日至30日期间法定工作日加班9小时的主张并无不当，本院予以确认。关于2017年8月至12月的奖金问题，由于时代生物公司提交的殷腊生的2016年2月、2017年1月及2月的工资单中均有“提成/奖金/补助/缓发”项目及数额，而时代生物公司未能举证证明上述项目性质不属于工资，因此上述工资单中项目应视为殷腊生的工资组成部分，时代生物公司仅以殷腊生与公司产生矛盾表现不佳为由不予发放，依据不足。一审法院认定仲裁裁决的资金数额，并无不当，本院予以确认。关于解除劳动关系的经济补偿问题，由于时代生物公司存在上述扣发殷腊生工资奖金的不当行为，殷腊生有权以此请求解除劳动关系并要求支付相应经济补偿，一审法院对此计算无误，本院予以确认。关于销售提成奖金问题，由于殷腊生未能充分举证证明2014年至2017年期间时代生物公司××、××产品的生产及销售情况，应当承担举证不能的后果，无权主张销售提成奖金。综上所述，时代生物公司与殷腊生的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人已预缴的二审案件受理费，由其各自负担。本判决为终审判决。审判长 张   睿审判员 吴 春 泷审判员 许 莹 姣二〇一九年十一月十三日书记员 陈颖(兼）