江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏01刑终769号公诉机关南京市秦淮区人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋伟，男，1984年1月25日出生，南京富裕投资有限公司（以下简称富裕公司）业务经理、南京映山红商务信息咨询有限公司（以下简称映山红公司）负责人，住南京市江宁区。2017年8月11日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于南京市秦淮区看守所。辩护人王晓影，北京市中银（南京）律师事务所律师。原审被告人谢有宝，男，1957年1月30日出生，富裕公司法定代表人，住南京市秦淮区。2017年8月22日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于南京市秦淮区看守所。南京市秦淮区人民法院审理南京市秦淮区人民检察院指控被告人蒋伟犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪、被告人谢有宝犯非法吸收公众存款罪和开设赌场罪一案，于2019年8月7日作出（2018）苏0104刑初568号刑事判决。被告人蒋伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检、辩双方意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、非法吸收公众存款2014年9月，富裕公司成立，经营范围为实业投资、投资管理等，被告人谢有宝系该公司法定代表人。期间，富裕公司未进行相关生产经营。2017年6月许，杨宏（另案处理）为筹集资金建设南王养老山庄（即南京市六合区春日山庄园），与被告人谢有宝约定，以投资该山庄为名通过富裕公司对外集资。期间，被告人蒋伟经杨宏介绍至富裕公司负责日常经营管理，被告人谢有宝为公司提供收款银行账户，通过微信群、口口相传等途径向社会公开宣传，承诺按日支付固定高额回报，随时返本，在南京市秦淮区中山东路300号长发中心B幢2307室、2308室等地，向贸然、刘某乙等400名社会不特定公众变相吸收存款共计人民币3700万余元,造成损失3100万余元。2018年11月15日，公安机关冻结富裕公司转账给江苏华红科教投资集团有限公司的投资款380万元。原审判决认定的上述事实，有经质证、认证的下列证据予以证实：被告人谢有宝、蒋伟的供述和辩解，证人杨宏、王某甲、刘某甲、周某、单某、薛某、李某甲、韩某、王某乙、杨某、陈某、李某乙、贺某、刘某乙、刘某丙、季某等人的证言，合作协议、收据、增资扩股协议书、营业执照、账户明细、银行进账单、回单、增资协议书、自登表、收据、银行历史交易明细、富裕资管对接表、业绩表、扣押清单、投资合作协议、电子数据检查工作记录、租赁合同、富裕公司工商查询信息、纳税信息、审计报告，搜查笔录、辨认笔录，刑事摄影照片等。二、集资诈骗2017年4月，被告人蒋伟与张某甲（另案处理）等人注册成立映山红公司，公司经营地点位于南京市秦淮区中山东路******，被告人蒋伟负责公司日常经营管理。张某甲经蒋伟等人安排担任公司法定代表人，并为公司集资活动提供收款银行账户。期间，该公司在被告人蒋伟等人的管理下，通过口口相传等途径公开宣传，承诺按日支付固定高额利息，随时返本，以集资款用于建设映山湖项目为名，骗取社会不特定公众钱款。截止案发，被告人蒋伟通过上述方式共向社会不特定公众非法集资人民币2900万余元。被告人蒋伟将集资款用于支付投资人本息、维系公司运作、返还顺金之馆投资人本息，其用于映山湖项目的集资款与其所筹集的资金规模相比明显不成比例，至目前共计造成290余名被害人2000余万元损失无法偿还。原审判决认定的上述事实，有经质证、认证的下列证据予以证实：被告人蒋伟的供述和辩解，证人杨宏、张某甲、张某乙、刘某丁、秦某、江某、冯某、李某丙、刘某甲、王某甲、刘某戊、庞某、杜某、郑某、皱学海、丁某甲、唐某、张某丙、卞某等人的证言、合作协议，业务凭证、收条、裁判文书、银行历史交易明细、报案自登表、收据、银行历史交易明细、凭证、映山红公司登记资料、审计报告、顺金之馆公司登记资料等。三、开设赌场2017年7月以来，被告人谢有宝等人以营利为目的，在南京市秦淮区仙鹤街9号出资经营浩淼棋牌室，利用麻将牌为赌具，招揽他人以人民币500元以上“进园子”的方式聚众赌博，从中抽头渔利。期间，被告人谢有宝招募戚惠平（已判决）对棋牌室进行经营管理，被告人谢有宝儿子谢浩（已判决）不定期至棋牌室核对收支账目，并转移抽头所得赃款。2017年8月21日21时许，公安机关对该棋牌室进行检查，查获吴某、陈保安等二十四人以人民币500元“进园子”的方式进行赌博活动，查获孙某乙、王兰等四人以人民币2000元“进园子”的方式进行赌博活动。截止案发，该棋牌室犯罪所得共计人民币31万余元。2017年8月11日、2017年8月21日，被告人蒋伟、谢有宝分别被抓获归案。归案后被告人谢有宝如实供述了非法吸收公众存款的犯罪事实。案发后，公安机关从被告人蒋伟处查获集资提成款人民币7万元，其家属代为退缴违法所得人民币6.7万元。原审判决认定的上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：被告人谢有宝的供述和辩解，证人谢某、戚某、李某丁、倪某、邓某、陆某、丁某乙、蒋某、孙某甲、刘某己、刘某庚、张某丁、柏某、王某丙、季某、吴某、陈某、孙某乙、王某丁、张某戊、吕某、沈某、孙某丙等人的证言，行政处罚决定书、银行历史交易明细、庭审笔录、银行业务凭证、扣押清单、辨认笔录、搜查笔录、鉴定文件、刑事摄影照片、抓获经过、户籍资料等。原审判决认为，被告人谢有宝、蒋伟变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人谢有宝开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人蒋伟以非法占有为目的，使用诈骗的方法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人谢有宝与蒋伟等人共同实施非法吸收公众存款，被告人谢有宝与他人共同实施开设赌场，系共同犯罪。被告人谢有宝、蒋伟在判决宣告以前一人犯数罪，均应当数罪并罚。被告人谢有宝归案如实供述了非法吸收公众存款的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。被告人谢有宝当庭认可开设赌场的犯罪事实，可酌情从轻处罚。被告人蒋伟的家属代为退缴违法所得人民币6.7万元，可酌情对被告人蒋伟从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第三百零三条第二款、第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人谢有宝犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；合并执行有期徒刑七年，罚金人民币十四万元。被告人蒋伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元；合并执行有期徒刑十一年，罚金人民币二十五万元。开设赌场违法所得人民币31万元，予以追缴上缴国库。侦查机关冻结的380万元赃款予以追缴，在执行中按比例发还富裕公司集资参与人。责令被告人谢有宝、蒋伟以参与额为限连带退赔富裕公司集资参与人的经济损失；责令被告人蒋伟赔偿映山红公司集资参与人的经济损失（侦查机关在被告人蒋伟处扣押的7万元以及被告人蒋伟家属代为退缴的6.7万元违法所得，在执行中按富裕公司、映山红公司损失比例发还集资参与人）。上诉人蒋伟及其辩护人提出，1.蒋伟不应当对富裕公司吸收资金总的数额承担责任，原审判决认定错误；2.蒋伟不是映山红公司负责人，其在映山红公司的行为应认定为非法吸收公众存款，而非集资诈骗罪，原审判决认定证据不足；3.应认定蒋伟的行为构成坦白。江苏省南京市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议本院不开庭审理，并驳回上诉、维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人蒋伟犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、原审被告人谢有宝犯非法吸收公众存款罪、开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人蒋伟及其辩护人在本院审理期间，未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。针对上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：关于上诉人蒋伟及其辩护人提出的蒋伟不应当对富裕公司吸收资金总的数额承担责任，原审判决认定错误的上诉理由和辩护意见，经查，蒋伟、谢有宝的供述、集资参与人以及证人杨宏、王某甲等人的证言相互印证，证实蒋伟担任富裕公司业务经理，负责对公司非法吸收资金的业务和人员实施管理等，其应当对公司吸收的资金总额承担刑事责任。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人蒋伟及其辩护人提出的蒋伟集资诈骗部分应认定为非法吸收公众存款的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实，映山红公司的财务、业务负责人均由蒋伟确定，公司集资款亦由蒋伟支配，应认定蒋伟系映山红公司实际负责人，公司以映山湖项目为名集资达人民币2900余万元，其中仅有100余万元用于集资时所宣称的映山湖项目，与其所筹集的资金规模相比明显不成比例，其余资金则用于支付集资参与人本息等，致使集资款不能返还，其行为符合集资诈骗罪的构成要件，而不应认定为非法吸收公众存款。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人蒋伟及其辩护人提出的应认定蒋伟的行为构成坦白的上诉理由和辩护意见，经查，蒋伟被抓获归案后，未如实供述主要犯罪事实，依法不能认定为坦白。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。江苏省南京市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）蒋伟和原审被告人谢有宝变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审被告人谢有宝开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。上诉人蒋伟以非法占有为目的，使用诈骗的方法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 玲审判员 汪 波审判员 刘明世二〇一九年十一月一日书记员 费熠璇