贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民初616号原告：方金华，男，1969年8月25日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。原告：王永恩，男，1972年6月1日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。原告：方金国，男，1973年7月23日出生，汉族，重庆市人，住重庆市铜梁县。原告：曾佑发，男，1968年3月9日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。四原告共同委托诉讼代理人：胡良刚，贵州子尹律师事务所律师。四原告共同委托诉讼代理人：谈谈，贵州名城（习水）律师事务所律师。被告：贵州汉台酒业有限公司。住所地：贵州省仁怀市茅台镇观音寺社区。组织机构代码：72216668-6。法定代表人：王正贤，该公司董事长。委托诉讼代理人：任轻松，贵州仁致律师事务所律师。第三人：重庆永顺建筑安装工程有限公司。住所地：重庆市铜梁区水口镇街道。统一社会信用代码：91500224622132139R。法定代表人：欧杰，该公司执行董事。原告方金华、王永恩、方金国、曾佑发与被告贵州汉台酒业有限公司（以下简称汉台酒业公司）、第三人重庆永顺建筑安装工程有限公司（以下简称重庆永顺公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后于2017年2月27日作出（2016）黔03民初27号民事判决，方金华、王永恩、方金国、曾佑发与汉台酒业公司均不服提起上诉。贵州省高级人民法院于2017年6月23日作出（2017）黔民终481号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告王永恩、方金国及四原告的委托诉讼代理人胡良刚、谈谈及被告汉台酒业公司的法定代表人王正贤及委托诉讼代理人任轻松到庭参加了诉讼，第三人重庆永顺公司经本院送达开庭传票传唤未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。原告方金华、王永恩、方金国、曾佑发向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付工程款17301073.60元并自2015年12月13日起按人民银行一年期贷款利率标准支付利息至工程款付清之日止；2、判决被告退还工程保证金50万元；3、本案相关诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年6月中旬，被告因位于仁怀市大坝白酒工业园区的扩建工程准备开工建设，于是邀约王永恩、方金华二人承建该改扩建工程，工程价款按照被告委托贵州长城建筑设计有限责任公司所作《建设工程预算书》确定的单价执行。开工前由原告交纳工程保证金50万元，约定工程竣工验收合格后由被告一次性退还。方金华、王永恩随即与曾佑发、方金国签订合伙协议书，约定由四人共同合伙承建该工程。工程建设过程中，被告经常任意更改既定施工方案，不按进度拨付工程款，迟迟不启动酒厂大门及酒库的修建，甚至在未与原告协商的情况下擅自将本属于原告的工程另行分解给其他承包人施工。被告种种违约行为导致工程多次停工窝工，给原告造成了包括但不限于机械设备建材租赁费、人工工资、管理费用、资金占用费等损失，原告多次要求被告对工程进行验收，但被告置之不理，使用已完工工程却不支付工程款。2015年12月，原告发函通知被告解除双方之间的建设施工合同关系。为此，请求支持原告的诉讼请求。汉台酒业公司辩称，1、原告诉请被告支付工程款及利息无事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。被告不差欠原告工程款。双方签订合同后，被告已按合同约定单价及付款进度直接支付给方金华工程款19290160元，垫付工人工资238万元，垫付棉瓦款112025元，方金华借款本息共计712500元。2、本案应按双方签订的《建设工程施工合同协议》约定的单价计算原告已完工部分的工程款。涉案合同因原告缺乏建设工程资质而无效，如原告已完工部分的工程质量合格，才享有要求支付工程款的权利，且应参照合同约定支付工程款。原告以合同约定范围内的全部工程作为计算依据，并按04定额计算工程款的主张，不应得到支持。重庆永顺公司本次审理中未参加庭审，也未提交书面陈述意见。在上一次一审审理中，重庆永顺公司陈述，其与原告没有挂靠关系，与被告不存在施工合同关系，其不知晓原被告双方整个建设工程的施工过程，原告自行组织施工与被告发生的事实及法律关系，均与第三人无关，请求人民法院依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告在第一次一审中提供了以下证据：1.身份证复印件，证明其诉讼主体资格；2.（2015）红民商初字第953号民事调解书、调解笔录、（2015）仁民初字第02088号民事判决书、仁怀市人力资源和社会保障局发出的《告知书》两份、《合伙协议书》，证明原告四人合伙承建涉案工程；3.《建设工程预算书》、qq截屏资料，证明被告委托贵州长城建筑设计有限责任公司就汉台酒业改扩建工程进行设计及工程预算的事实，同时证明本案工程预算造价是按照04定额编制的；4.《收条》（2013年6月22日），证明被告收到原告交纳的工程保证金50万元；5.已完工程结算资料，证明原告已完工程的造价为37591233.67元；6.《解除建设工程关系通知书》、快递单及收讫回执，证明原告依法行使解除权解除了与被告之间的建设工程施工合同关系；7.2014年11月10日被告法定代表人书写的《付款方式》，证明双方并未按被告提供的合同来付款。被告对原告提交的第一组、第二组证据的真实性无异议；对第三组证据预算书的真实性无异议，对qq截屏资料的“三性”及证明目的均有异议；对第四组证据的“三性”无异议，认为保证金的退还条件为工程竣工验收合格；对第五组证据的“三性”及证明目的均有异议；对第六组证据的真实性无异议，但认为双方之间不存在口头协议；对第七组证据的真实性无异议。在本次重审中，原告补充提交了以下证据：1.鉴定费票据三张，证明原告支付鉴定费26.8万元；2.财务账簿四本、资产负债表，证明原告整个施工过程中所产生的费用约为3500余万元；3.（2017）黔0302民初6369号、6370号、7614号民事判决书及唐伟案上诉状，证明因为被告没有及时支付款项造成原告的损失。原告对鉴定费用票据的“三性”无异议，认为应由败诉方承担，对财务账簿、资产负债表的“三性”及证明目的均持异议，认为均系原告单方制作填写，不符合财务会计档案规范，且无证据证明该内容属实，不能证明原告支付了3500余万元，对判决书及上诉状的“三性”无异议，对证明目的有异议，只能证明原告拖欠其工人工资的事实。被告在第一次一审中提供了以下证据：1.营业执照、生产许可证、白酒销售许可证等证照，证明被告的主体资格；2.《入园批复》、《规划审查意见》、《备案确认书》、《环评函》、《规划许可证》等行政审批文件，证明涉案工程是合法的；3.《建设工程施工合同协议》，证明被告将工程发包给第三人，原告方金华、王永恩是该公司委托代理人；4、人身保险单、委托书及资质复印件，证明第三人与被告签订合同后，委托原告担任相关职务负责工程建设，并投保团体意外险；5.工程款支付申请表、春节现场值班人员名单、报告，证明第三人设立项目部负责履行施工合同；6.《进度款报表回复单》，证明因施工进度缓慢，双方经协商一致同意门窗工程由被告自行施工，并约定暂按99万元进度款扣除，抹灰工程因未按设计工艺施工，双方同意进度款1085000元暂不支付，承包人借款300万元及利息87.5万元由作为担保人的被告直接支付给出借人；7.北京四方工程建设监理有限责任公司的营业执照、资质证书、监理工程师通知单，证明被告委托该公司对工程提供监理服务，因第三人设立的项目部在施工过程中没有按设计施工，监理公司向项目部发送通知单责令整改；8.《通知》，证明承包方未按设计工艺粉刷内墙，被告通知其整改，但其未整改；9.《施工进度催告函》和《工程进度回复报告》，证明因承包人工期严重超期，被告多次发函催促，但承包人多次推卸责任；10.《解除建设工程关系通知书》，证明被告收到该通知书，但内容不属实，不产生法律效力；11.收据存根、银行转账凭证、陈丽棉银行卡回单及《情况说明》、仁怀市人社局信访回复、仁怀市劳动保障监察大队指令被告支付涉案工程民工工资及材料款的档案资料，证明被告已支付工程款共计22772185元；12.现场照片，证明涉案工程项目尚未完工；13.仁怀市住房和城乡建设局出具的《情况说明》，证明被告于2015年7月才知晓原告冒用第三人名义与被告签订合同。原告对被告提供的第一组、第二组证据的真实性不持异议；对第三组证据的“三性”均持异议，被告没有提供原件；对第四组证据的真实性有异议，未提供原件，委托书不真实；对第五组证据的真实性有异议，张恒均是原告委托的现场管理人员，字是他签的，但项目部的章不真实；对第六组证据的真实性没有异议，是方金华签的字；对第七组证据的真实性有异议，不能证明工程质量有问题；对第八组、第九组证据的“三性”有异议，原告没有收到通知，不认可工程进度报告上加盖的项目部印章；对第十组证据的“三性”无异议，证明目的有异议；对第十一组证据中收据原件和银行转账凭证原件，以及原告签字同意被告垫付的金额认可，其余不认可；对第十二组证据的真实性无异议；对第十三组证据的“三性”有异议。在本次重审中，被告补充提交了以下证据：1、仁怀市住建局调查询问笔录及授权委托书各一份，证明2015年8月13日该局对第三人重庆永顺公司书面委托的员工马明亮进行询问并制作笔录，马明亮陈述方金华提供两页纸左右的合同盖章，在遵义盖了永顺公司的章，由于公司多次搬迁，现在找不到合同；2、仁怀市人民法院（2015）仁民初字第02088号民事判决书，证明生效判决查明2013年6月22日方金华、王永恩以重庆永顺公司的名义与被告签订建设工程施工合同协议的事实。原告对调查询问笔录及授权委托书的真实性没有异议，对合法性和关联性及证明目的有异议，认为不能证明被告的主张；对民事判决书的“三性”无意见，对证明目的有异议。对于原告在第一次一审中提交的第一组、第二组、第三组证据中的预算书、对第四组、第六组、第七组证据以及本次审理中提供的鉴定费票据以及（2017）黔0302民初6369号、6370号、7614号民事判决书及唐伟案上诉状，被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认。对于被告提供的第一组、第二组、第六组、第十组、第十一组证据中的收据原件和银行转账凭证原件及信访回复、第十二组证据以及本次审理中提供的仁怀市住建局调查询问笔录及授权委托书、民事判决书，原告对真实性不持异议，本院对真实性予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对于原告提交的建设工程预算书两份、qq截屏光盘资料一份，本院认为，原被告双方已就涉案工程签订建设工程施工合同以及《进度款报表回复单》，对工程单价进行明确约定，故该组证据不能证明双方约定按贵州省2004定额标准计算工程款。2、对于原告提交的已完工程结算资料，本院认为，该结算资料系原告单方制作，没有被告及相关工作人员签字认可，故对该结算资料不予确认。3、对于原告提供的财务账簿、资产负债表，均系单方制作填写，且与本案双方工程款结算无关，故本院不予采信。4、对于被告提交的人身保险单、委托书，未提供原件，本院不予确认；5、对于被告提交的工程款支付申请表、春节现场值班人员名单、报告，其中申请表上有现场管理人员张恒均的签名，并加盖了项目部印章，值班人员名单、报告上加盖了项目部印章，本院予以确认；6、对被告提交的《进度款报表回复单》，原告方金华认可该证据上的“方金华”系其本人所签，但称因为当时马上要过年了，涉及到农民工工资发放问题，情势所迫，加上被告原老酒厂的业务因酒市大环境的影响不太好，考虑大家也是朋友关系，只要拨付了款项足够把年关过了就行，所以才在该回复单上签字，但进度款拨付的单价不等于最终结算单价；还称其中抹灰工程是按照王正贤的现场要求进行的，且门窗工程没有交给其施工，不存在扣除工程款的问题。本院认为，方金华作为完全民事行为能力人，应当明知回复单载明的结算单价，其认为该回复单不是其真实意思表示，无充分证据证明，故本院对该回复单予以确认。7、对于被告提交的北京四方工程建设监理有限责任公司企业法人营业执照、资质证书、监理工程师通知单，监理工程师通知单上加盖了监理项目部的印章，并有张恒均的签名，本院对其真实性予以确认，对营业执照和资质证书复印件不予确认。8、对于《通知》、《施工进度催告函》和《工程进度回复报告》，因原告不认可收到《通知》，故本院不予采信；《工程进度回复报告》上有张恒均签名并加盖了项目部印章，本院对其真实性予以确认；因该报告中明确项目部收到2014年8月4日被告发出的工程进度通知，故本院对2014年8月4日被告发出的《施工进度催告函》的真实性予以确认。9、对于仁怀市住房和城乡建设局出具的《情况说明》，因加盖了该局印章，故本院对真实性予以确认。对被告提交的支付工程款22232185元的凭据，原告认可的部分如下：2014年8月21日的940万元、2014年9月12日的200万元、2014年11月17日的100万元、2014年12月12日的121万元、2015年2月13日的4680160元和50万元、垫付民工工资238万元，共计21170160元，本院予以确认。经审理查明，2013年6月22日，方金华、王永恩以重庆永顺公司的名义与汉台酒业公司签订《建设工程施工合同协议》（又称《合同协议书》），协议第1页打印的订立时间为2013年6月15日。该协议约定：“一、工程名称：汉台酒业制曲、生产车间、办公楼、厂大门及酒库工程。工程地点：贵州省仁怀市大坝镇。工程内容：生产制曲车间、生产车间、厂大门、酒库等土建工程。二、承包范围：除生产车间窖池和该工程水电、消防绿化范围外的一切工程包工包料全部完成。三、合同工期：计划开工日期为2013年7月15日，计划竣工日期为2014年4月15日。四、质量标准：。2.其他均按图纸要求，达到国家质量验收合格标准，一次性合格达到备案要求。五、工程单价：1、生产车间每平方米1100元；2、制曲车间每平方米900元；3、酒库、大门、办公楼每平方米均按860元。七、付款方式：该工程的基础部分完工后付给承包人工程总价的25%，主体完工付工程总价的40%，装饰完工付工程总价的25%，完工验收合格后支付工程余下的10%。九、其他：1、为确保该工程顺利完工，发包人和承包人签订合同后，双方各出资该工程所需的2000吨钢材价的50%作为保证金，一次性购买钢材”等内容。合同签订后，被告汉台酒业公司收到原告交纳的工程保证金50万元。2013年6月22日，被告汉台酒业公司的法定代表人王正贤出具收条一张，载明：“今收到方金华交来工程保证金50万元，该工程竣工验收合格后，甲方一次性退还乙方”。2013年6月23日，方金华、王永恩、方金国、曾佑发签订《合伙协议书》，约定四人共同出资承建汉台酒业公司位于仁怀市大坝镇白酒工业园区车间及酒库等工程。该协议载明：“一、由合伙人方金华、王永恩于2013年6月15日与贵州汉台酒业有限公司所签订的承建工程协议书，合伙内部视为由曾佑发、方金华、王永恩、方金国合伙人共同签署，风险共承，利益均摊”。2014年11月10日，被告汉台酒业公司法定代表人王正贤向原告出具《付款方式》，载明：“1、正负零以下完工，预付工程款总额的25%；2、主体完工按单栋计算预付工程款的30%；3、装体完工后同上预付35%；4、验收合格后付余款10%；5、每次付款需甲方管理员签字方能付款”。2015年2月13日，原告方金华与被告汉台酒业公司的法定代表人王正贤签订《进度款报表回复单》，载明：“一、根据双方施工合同约定，基础工程按总价的25%，主体工程按总价的30%，装饰装修工程按总价的35%，竣工验收后付工程总价的10%。二、2015年2月11日甲、乙双方协商：（1）2、3、4号车间装饰、装修工程未完工，暂按25%预付。（2）2、3、4号车间抹灰未按合同施工，暂不予验收。根据乙方自报单价按20元/平方米抹灰面积计算，架子按地面平方6.7元/平方米计算。该项进度款应扣除1085000元。（3）门窗工程属甲方找人施工，需在乙方进度款中暂按990000元扣除。（4）1号车间，办公楼，食堂按合同约定进度款计算。（5）扣除甲方向乙方担保贷款300万元，贷款利息87500元，合计：3087500元。其中应付工程量计算式载明：1号车间主体工程：建筑面积4172㎡×1100元/㎡×30%=1376760元；2、3、4号车间装饰工程：建筑面积4172㎡×1100元/㎡×25%×3栋=3441900元；制曲车间装饰工程：建筑面积6600㎡×900元/㎡×25%=1485000元；办公室和食堂：建筑面积1500㎡×860元/㎡×35%=411500元；以上合计6755160元。三、按以上双方协商内容应付进度款6755160元-门窗款990000元-抹灰工程进度款1085000元-扣除3087500元=1592660元”。2015年12月12日，原告向被告邮寄送达《解除建设施工关系通知书》，以被告经常任意更改既定施工方案，不按进度拨付工程款，迟迟不启动酒厂大门及酒库的修建，导致工程多次长期停工窝工为由，通知被告：1、自本通知送达被告之日起，双方建设施工关系就此解除；2、请被告接此通知后三日内派人员到施工现场对四人已完工的工程量进行核算确认便于结算和支付剩余工程款；3、四人自本通知送达被告五日内将拆除、撤走该工程项目场地上的全部机械设备及租赁器材等，被告不得阻拦。截至目前，涉案工程未经竣工验收。另查明，案外人红花岗区壮普建材租赁站以重庆永顺公司、方金华、王永恩、方金国、曾佑发为被告因租赁合同纠纷诉至遵义市红花岗区人民法院，该院于2015年11月19日作出（2015）红民商初字第953号民事调解书，该调解书载明由方金华、王永恩、方金国、曾佑发对红花岗区壮普建材租赁站承担返还租赁物，支付租赁款、违约金等义务，重庆永顺公司不承担责任。案外人王超以重庆永顺公司、张恒均、方金华、王永恩、方金国、曾佑发、贵州止争律师事务所为被告因买卖合同纠纷诉至贵州省仁怀市人民法院，该院于2015年11月30日作出（2015）仁民初字第02088号民事判决书。该案查明：2013年6月22日，方金华、王永恩以重庆永顺公司的名义与汉台酒业公司就汉台酒业大坝园区扩改建工程签订《建设工程施工合同协议》，2013年6月23日，方金华、王永恩、方金国、曾佑发签订《合伙协议书》，共同出资承建汉台酒业公司位于仁怀市大坝镇白酒工业园区车间及酒库等工程，聘请张恒均为项目经理。该案以大坝汉台酒业扩改建工程实际是由方金华、王永恩、方金国、曾佑发承建，与重庆永顺公司无关为由，判决由方金华、王永恩、方金国、曾佑发向王超支付货款、违约损失。该判决已发生法律效力。还查明，2015年8月13日，仁怀市住建局工作人员到重庆市永顺建筑安装工程有限公司在重庆市铜梁区的办公室调查询问，该公司办公室主任马明亮在笔录中称“大约在2013年8月份左右，方金华提供了两页左右的合同来盖章，在遵义市盖了我们公司的章，至于方金华是否与汉台酒业签约我们不清楚”。2016年2月18日，仁怀市人力资源和社会保障局向苏辉洋、唐伟等人作出信访回复，其中载明“我局根据核实拖欠农民工工资数额，按比例将汉台酒业划拨的188万元支付了工人工资，尚拖欠工资286.27万元。……2016年2月1日，汉台酒业又划拨了50万元到仁怀市农民工保障金专户，我局将划拨的50万元按比例于2016年2月3日全额支付到工人的卡上，尚拖欠工资2424316元”。本案重审过程中，方金华、王永恩、方金国、曾佑发申请对已完工工程量及造价进行鉴定。因方金华、王永恩、方金国、曾佑发认为《合同协议书》不真实，本案工程款应按贵州省04定额进行造价鉴定，而汉台酒业公司认为《合同协议书》是真实的，应按该合同约定计算工程款，故本院委托鉴定后，要求鉴定机构分别按以上两种方式出具鉴定意见。贵州开元工程造价咨询有限公司出具《汉台酒业有限公司改扩建项目工程造价鉴定报告》（贵开鉴字[2018]第445号），鉴定意见为：1、依据由被告方提供的2013年6月22日签订的施工合同《合同协议书》复印件，贵州汉台酒业有限公司改扩建工程项目的工程价款鉴定金额为26072707.20元；2、依据贵州省04版计价定额，贵州汉台酒业有限公司改扩建工程项目的工程价款鉴定金额为32589623.64元。根据原告提供的砂石价格以及钢筋运费的证据，鉴定报告参照贵州省04定额对材料进行调整，材料调整后价格为33968463.7元，仁怀当地的材料单价与造价信息的材料单价比较增加材料差价造价为1378840.06元。按照贵州省04定额标准，鉴定报告认定：1号酒库基础工程393770.21元，2号酒库基础工程373630.84元，1号生产车间主体工程4263335.41元、基础工程671479.95元，2号生产车间主体工程4871262.39元、基础工程837610.31元，3号生产车间主体工程4909314元、基础工程1241946.21元，4号生产车间主体工程4898939.24元、基础工程1493072.09元，办公楼主体工程574926.12元、基础工程218916.73元，别墅主体工程149454.21元、基础工程73942.46元，大门基础工程53946.15元，食堂主体工程407212.24元、基础工程67255.2元，制曲车间主体工程6266103.04元、基础工程823506.84元。原告方金华等人支付鉴定费26.8万元。鉴定机构在按《合同协议书》约定的单价进行造价鉴定时，认为“《合同协议书》中没有双方签字认可的图纸来约定该工程最终完工样子，也无法作出包干单价的预算，单方面按面积单价生产车间综合单价1100元/平方米，制曲车间综合单价900元/平方米，酒库、大门、办公楼综合单价860元/平方米无法拆分，而实际施工现场存在没有完全按照施工合同要求完成施工图纸内容的项目，如生产车间、制曲车间、办公楼、食堂和大门工程不是一个完整的工程项目、不具备完整的使用功能，不能按平方面积计算工程造价，故该鉴定金额26072707.20元不能真实反映实际施工的真实造价，该金额为争议金额”，故被告要求参照贵州省04定额对未完工部分进行计算，得出实际施工部分工程占单项工程的比例，据此鉴定报告作出工程结算表，载明比例为：1号生产车间工程68.89%；2号生产车间工程77.89%；3号生产车间工程79.54%；4号生产车间工程80.06%；制曲车间工程99.50%；办公楼工程68.37%；食堂工程67.36%；别墅工程50.03%；1号酒库工程12.95%；2号酒库工程13.13%；大门基础工程100%。对于工程面积，鉴定意见如下：1号、2号、3号、4号生产车间的建筑面积分别为4005平方米；制曲车间的建筑面积为6909平方米；办公楼的建筑面积为732平方米；食堂的建筑面积为630平方米；别墅的建筑面积为279平方米。鉴定机构按《合同协议书》约定的单价进行造价鉴定得出的工程造价中，1号、2号酒库和大门的基础工程采用定额计价，其余项目均是按建筑面积、合同单价计算。方金华、王永恩、方金国、曾佑发对鉴定报告和工程结算表的真实性、合法性、关联性没有异议，认为应按定额标准确定工程款；汉台酒业公司对鉴定报告和工程结算表的真实性不持异议，认为应按合同单价结合实际完工比例计算工程款。因鉴定报告中针对按《合同协议书》约定单价确定的工程造价没有扣除未完工部分的问题，鉴定人员在出庭接受质询时称如果按汉台酒业公司提出的计算方法（即按照定额套算出单项完工比例，再根据合同单价和施工面积乘以完工比例）确定工程造价与实际鉴定造价存在一定差异，应当以定额标准计算出单方造价，再与合同包干单价进行比较，计算出每个单项工程的调整比例，再以每个单项工程的调整比例对该单项工程按贵州省2004版计价定额计算的实际施工内容的鉴定金额进行调整。鉴定机构根据《合同协议书》的包干价和上述计算方式，于2019年1月23日补充出具了函，确定已完工程的造价为23593001.89元，并载明“贵开鉴字[2018]第445号《工程造价鉴定报告》特别说明中第4点关于材料单价调整所增加的不包括在鉴定金额32589623.64元中的造价1378840.06元如需要进行调整，采用的调整比例按27.94%，调整后的造价为993592.15元”。方金华、王永恩、方金国、曾佑发对该函没有意见，汉台酒业公司对该函不予认可，坚持按前述其提出的方式确定工程款。本院认为，本案争议的焦点为：1、原告与汉台酒业公司是否签订《建设工程施工合同协议》以及该合同约定的单价应否作为双方的结算单价；2、涉案工程款应如何确定以及汉台酒业公司已支付的工程款为多少。关于原告与汉台酒业公司是否签订《建设工程施工合同协议》的问题。虽然被告汉台酒业公司提供的《建设工程施工合同协议》系复印件，原告方金华等人对该协议不予认可，但是根据双方提供的证据及查明的事实，该合同应为双方签订的，理由如下：首先，生效的（2015）仁民初字第02088号民事判决书已认定“2013年6月22日，方金华、王永恩以重庆永顺公司的名义与汉台酒业公司就汉台酒业大坝园区扩改建工程签订《建设工程施工合同协议》”的事实；其次，从方金华等四人签订《合伙协议书》载明的“由合伙人方金华、王永恩于2013年6月15日与贵州汉台酒业有限公司所签订的承建工程协议书”内容看，四人签订合伙协议时，已经明确方金华、王永恩于2013年6月15日与汉台酒业公司签订了承建工程协议书，该时间与《建设工程施工合同协议》第1页打印的订立时间为2013年6月15日相吻合；第三，从方金华与汉台酒业公司的法定代表人王正贤签订的《进度款报表回复单》的内容看，其中载明的“一、根据双方施工合同约定，基础工程按总价的25%，主体工程按总价的30%，装饰装修工程按总价的35%，竣工验收后付工程总价的10%”付款方式与《建设工程施工合同协议》第七条付款方式约定的“该工程的基础部分完工后付给承包人工程总价的25%，主体完工付工程总价的40%，装饰完工付工程总价的25%，完工验收合格后支付工程余下的10%”大致相同，且其中载明的1号、2号、3号、4号车间主体工程单价1100元/㎡、制曲车间单价900元/㎡、办公楼单价860元/㎡，均与《建设工程施工合同协议》载明的分项单价一致；最后，根据仁怀市住建局到重庆永顺公司进行调查所做的询问笔录，可证明方金华曾持两页合同找到该公司盖章。综合以上事实及分析，虽然汉台酒业公司无法提供《建设工程施工合同协议》原件，但该合同复印件与其他证据能够相互印证，足以证明方金华、王永恩以重庆永顺公司名义与汉台酒业公司签订了书面施工合同，故该合同约定的单价应作为涉案工程款的计算单价。关于《建设工程施工合同协议》效力的问题。从查明的事实看，方金华、王永恩借用重庆永顺公司的施工资质与汉台酒业公司就涉案工程签订《建设工程施工合同协议》，涉案工程实为方金华等四人承建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，《建设工程施工合同协议》应认定为无效。关于涉案工程款如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，方金华等人只能参照合同约定主张工程价款，故本院对方金华等人要求按照贵州省04定额确定工程价款的主张不予采纳。由于鉴定报告根据合同单价计算的工程款26072707.20元是按施工图纸的建筑面积计算得来的，没有扣除未完工部分的工程款，故该金额不能认定为已完工程的工程价款，鉴定机构于2019年1月23日以合同包干价为计价标准出具的函应作为确定工程造价的依据。至于汉台酒业公司所称按定额套算出完工比例再乘以单价和面积的计算方式，其没有提供采用该计算方式的依据，并与鉴定机构的计算方式不一致，本院不予采纳。根据鉴定机构补充函的意见，本案已完工程的造价为23593001.89元。关于方金华等人在鉴定中提出的材料调差问题，由于双方之间的施工合同无效，只应参照双方约定的单价计算工程款，且双方并未约定材料调差，故本院对于方金华等人提出材料调差的主张不予支持。关于汉台酒业公司已支付工程款为多少的问题。汉台酒业公司主张已支付工程款22232185元，对于四原告认可的21170160元，本院予以确认。对有争议的款项，本院认定如下：1、对2015年1月5日的中信银行转账50万元。原告在第一次一审中认可汉台酒业公司转账50万元的事实，但是认为汉台酒业公司之所以不能提供收据存根原件，是因为已被原告收回并销毁，该款已经包含在了2015年2月13日4680160元的存根中，该张存根是2014年12月12日至2015年2月13日的所有款项及利息的总和，仅认可该4680160元，认为该50万元不能重复计算；重审中方金华于2019年1月14日向本院出具情况说明，称2015年2月13日按王正贤制作的支付表汉台酒业公司应支付1592660元，但王正贤要求扣除2015年1月5日中信银行转账支付的50万元，即当天实际支付的工程款为1092660元，由于该笔工程款不足以当场兑现民工工资，其与王正贤协商后按月息2.5%另借款50万元用于支付民工工资，其出具借条后，王正贤当天共计支付1592660元，王正贤于2015年1月5日通过中信银行汇款50万元的收据被方金华收回销毁。汉台酒业公司则称2015年2月13日的4680160元不包括该50万元，并称2月13日的《进度款报表回复单》第三条载明的进度款6755160元减去门窗款990000元和抹灰工程进度款1085000元，就等于4680160元，方金华当天出具了4680160元的收据，当天还借了50万元给方金华。本院认为，根据《进度款报表回复单》第二条中“（5）扣除甲方向乙方担保贷款3000000元，贷款利息87500元，合计：3087500元”和第三条“按以上双方协商内容应付进度款6755160元-门窗款990000元-抹灰工程进度款1085000元-扣除3087500元=1592660元”的内容，可知当日双方曾对工程款及借款本息进行结算，当日汉台酒业公司并未实际支付4680160元，根据双方每次工程款支付均由原告出具收据的交易习惯，结合汉台酒业公司称中信银行转账支付50万元的收据原件遗失而未能提供原件进行核对，本院认为原告的说法更为合理，即该50万元已包含在4680160元中，故对汉台酒业公司关于该笔转款50万元及19个月的利息237500元应抵扣工程款的主张不予采纳。2、对2015年2月13日的收据存根（50万元），载明收款事由为“作为汉台工程借款，月息2.5%”，原告仅认可收到本金50万元，对于利息抵扣工程款的事实不予认可。本院认为，该证据未载明利息的计算起止时间，亦未载明原告同意利息抵扣工程款的事实，考虑原告在庭审中认可该50万元作为收到的工程款，故该50万元可作汉台酒业公司支付的工程款，本院对汉台酒业公司关于该50万元的212500元利息应抵扣工程款的主张不予支持。3、对于陈丽棉银行卡回单及《情况说明》，原告在重审中认可王正贤代其预付112025元小青瓦款以及施工现场已收到陈丽棉价值59745元的小青瓦，但是认为收到的59745元小青瓦其没有使用，后已被汉台酒业公司使用，因原告认可汉台酒业公司代其支付112025元小青瓦款，汉台酒业公司称陈丽棉出售的小青瓦已大部分被原告使用，只认可现场遗留的价值约2000元左右的小青瓦被公司使用，因原告不能举证证明陈丽棉出售的小青瓦被汉台酒业公司使用的具体数量，故本院认为汉台酒业公司代付的材料款110025元（112025元-2000元）可视为已支付的工程款。综上，本院认定汉台酒业公司已向原告支付工程款21280185元（21170160元+110025元），尚欠工程款2312816.89元。关于保证金的问题。汉台酒业公司认可收到原告交纳的保证金50万元，但庭审中认为工程没有完工验收而不应返还，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，因涉案施工合同无效，且事实上双方无法继续履行合同，故汉台酒业公司收取的50万元保证金，应当予以返还，其辩解理由不能成立，本院不予采纳。关于工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，因双方合同无效，且没有约定工程款利息，加之工程未完工也未结算，故汉台酒业公司应承担工程欠款从原告起诉之日即2016年1月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。综上所述，原告方金华、王永恩、方金国、曾佑发的诉讼请求部分成立，应予支持，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条关于“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，第三人重庆永顺公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、由被告贵州汉台酒业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告方金华、王永恩、方金国、曾佑发支付工程款2312816.89元及利息（从2016年1月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、由被告贵州汉台酒业有限公司于本判决生效后十日内向原告方金华、王永恩、方金国、曾佑发返还保证金50万元；三、驳回原告方金华、王永恩、方金国、曾佑发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费128606元，由被告贵州汉台酒业有限公司负担21676元，原告方金华、王永恩、方金国、曾佑发负担106930元；鉴定费268000元，由被告贵州汉台酒业有限公司负担200000元，原告方金华、王永恩、方金国、曾佑发负担68000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审判长  张洪审判员  康龙审判员  陈娜二〇一九年二月二十八日书记员  魏莱