浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙04民终2394号 上诉人（原审被告）：嘉兴数码科技广场置业有限公司，住所地：嘉兴市中山西路1811号丽晶广场1201室。统一社会信用代码：913304117864219303。 法定代表人：林连贞，董事长。 委托诉讼代理人：徐宏图、李小于，浙江泽商律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：智信安装集团有限公司嘉兴分公司，住所地：嘉兴市长水街道府南社区一期办公用房206室。统一社会信用代码：91330401095228613K。 主要负责人：王徐良，总经理。 委托诉讼代理人：许琳，浙江君胜律师事务所律师。 原审被告：杭州华奥房地产代理有限公司，住所地：杭州市下城区昌化路18号恒定酒店8301室。统一社会信用代码：91330103580250291H。 法定代表人：毛伊秧，总经理。 委托诉讼代理人：姜伟，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴敏伟，男，该公司员工。 原审被告：温州城建集团股份有限公司，住所地：温州市瓯海区娄桥工业区南汇路49号第1幢第2层（218-220室）。统一社会信用代码：91330300145292294G。 法定代表人：陶琼珍，执行董事。 诉讼代表人：浙江嘉瑞成律师事务所、浙江人民联合律师事务所、温州华明会计事务所，系温州城建集团股份有限公司破产管理人。 委托诉讼代理人：项友毅，浙江人民联合律师事务所律师。 上诉人嘉兴数码科技广场置业有限公司（以下简称嘉兴数码公司）因与被上诉人智信安装集团有限公司嘉兴分公司（以下简称智信嘉兴公司）、原审被告杭州华奥房地产代理有限公司（以下简称华奥公司）、原审被告温州城建集团股份有限公司（以下简称温州城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2017）浙0411民初1859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 嘉兴数码公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回智信嘉兴公司一审的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用均由智信嘉兴公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，嘉兴数码公司和华奥公司并不存在委托代理关系。1.嘉兴数码公司没有委托华奥公司对外发包工程，双方之间根本不存在委托代理关系。嘉兴数码公司和华奥公司之间的《股权转让框架协议书》尚未签署完毕，嘉兴数码公司有三个股东，该协议书上仅有两个股东签署名字。该份协议的第十二条第四点中约定，本协议自甲方一（即温州市中厦房地产开发有限公司）、甲方二（即温州华尔控股有限公司）、乙方（即华奥公司）签署后生效。但是该条款明显损害了未签署方股东的权利，属无效条款。该份协议书约定的内容是股权转让，并非委托代理关系。该份协议并未实际履行，华奥公司没有支付任何的股权转让款，没有取得公司股权，嘉兴数码公司没有委托华奥公司对外发包工程，华奥公司无权代表嘉兴数码公司对外发包工程，也不能以嘉兴数码公司股东的名义对外发包工程。故华奥公司与宁波万力达工程安装有限公司扬州分公司（以下简称万力达扬州分公司）签订的《江南数码港项目承包框架协议》无效。智信嘉兴公司对华奥公司分包工程的主体资格审查具有过错，其关于案涉工程系嘉兴数码公司委托华奥公司代理对外发包和管理，两者系代理人和被代理人的民事法律关系的主张不能成立。2.嘉兴数码公司从来没有和智信嘉兴公司签订过任何建设工程施工合同，对华奥公司和其签订的合同也不知情、不认可。况且，江南数码项目工程经过招标由温州城建公司总承包，江南数码港项目的水电消防工程，已经由温州城建公司施工完成，不需要再发包。该公司已完成项目的97%，仅剩绿化和道路的整修装饰，不存在消防水电施工问题。3.一审认定智信嘉兴公司受让万力达扬州分公司和华奥公司之间的债权转让协议是错误的，该份债权转让协议并没有通知嘉兴数码公司，也没有得到嘉兴数码公司的同意，是无效的。二、一审对证据认定错误。一审以嘉兴数码公司提交的工作联系单及监理公司出具的情况说明认定嘉兴数码公司清楚华奥公司按照股权转让协议进场施工且提供了图纸，属认定事实错误。工作联系单并非为了证明嘉兴数码公司承认委托华奥公司发包，而是嘉兴数码公司一直在拒绝智信嘉兴公司进场，对其擅自进场进行了警告。《证明》系伪造的，工程监理部公章上是带有数字“139”，而智信嘉兴公司提供的这个假章上是没有数字的，足以证明该份《证明》是伪造的。一审法院认定按智信嘉兴公司的要求支付工程款1324017.77元是错误的，一审法院认定的该工程款并不是按照实际施工量来计算的，不能作为认定工程价款的依据。三、一审法院适用法律错误。智信嘉兴公司和华奥公司约定的管理费、保证金、违约金均和嘉兴数码公司无关，该部分款项也是由华奥公司收取，嘉兴数码公司并没有收取款项，一审判决由嘉兴数码公司返还于法无据。智信嘉兴公司和华奥公司之间签订的合同反过来要嘉兴数码公司承担其中的责任明显不符合法律的规定。 智信嘉兴公司辩称，嘉兴数码公司和华奥公司之间存在委托代理合同关系。根据框架协议，华奥公司对于独家销售、垫资代建和嘉兴数码公司签订过协议，约定签署《股权转让框架协议书》后，华奥公司组织新的施工人员在2014年2月10日进场施工。同时华奥公司对智信嘉兴公司的表述也是其与嘉兴数码公司属于代理关系，嘉兴数码公司将数码港项目非主体工程委托给华奥公司进行发包。嘉兴数码公司提交的工作联系单证明了其知晓智信嘉兴公司进场施工。嘉兴数码公司曾发送了一份函给华奥公司，可以证实双方之间是委托垫资代建关系。嘉兴数码公司作为案涉工程业主，也是工程的最终受益人，应承担付款责任。嘉兴数码公司的上诉请求不成立，应予驳回。 华奥公司辩称，嘉兴数码公司和华奥公司订立的《股权转让框架协议书》约定了发包补偿价格。华奥公司进场，嘉兴数码公司也是清楚的。嘉兴数码公司实际负责人倪明连与华奥公司就工程进场和结算有短信往来，华奥公司也有嘉兴数码工程的图纸材料，双方至少开了三次现场会议，嘉兴数码公司、监理单位均在现场，并多次确认工程清算。嘉兴数码公司对华奥公司进场施工是知情的，从签订合同、进场施工至发生纠纷，至少有半年时间，华奥公司没有收到嘉兴数码公司要求停工的书面通知。此期间，华奥公司所做的工程包括市政、景观、临时设施改造、土方、围墙修补、防水等，均由嘉兴数码公司委托的监理单位的员工唐雪峰进行过书面工程量确认。 温州城建公司述称，对一审判决无异议。 智信嘉兴公司向一审法院起诉请求：华奥公司支付智信嘉兴公司工程款1652536元，返还保证金500000元、管理费100000元，支付违约金100000元、逾期付款利息79986元（按年息5.1﹪，自2014年11月16日起暂计算至2015年7月15日，以后仍按此利率计算至判决确定的履行期间止），合计2432522元，嘉兴数码公司对华奥公司的上述债务承担连带付款责任，诉讼费由嘉兴数码公司、华奥公司承担。 一审法院认定事实：2008年10月25日，嘉兴数码公司与温州中城建设集团有限公司（以下简称温州中城公司，后变更为温州城建集团股份有限公司）签订《建设工程施工合同》，约定嘉兴数码公司将其开发建设的嘉兴数码科技广场（江南数码港）1～9号楼及地下室土建、安装工程发包给温州中城公司施工，并就开工日期、竣工日期、分包、合同价款、工程款的支付、竣工验收结算、违约责任等项作了约定。 2014年1月30日，嘉兴数码公司的股东温州市中厦房地产开发有限公司（甲方一）、温州华尔控股有限公司（甲方二）、温州俊奇经济发展有限公司（甲方三）作为转让方，与作为受让方的华奥公司（乙方）就嘉兴数码公司全部股权转让事宜签订《股权转让框架协议书》，约定股权转让价格为230000000元，包括乙方需通过目标公司偿还甲方一、甲方二及关联人借款50080000元及利息（截至2013年12月底为11000000元），乙方应付甲方转让款项168920000元，乙方于2014年2月20日前在甲方配合其签订装修施工合同和市政景观施工合同后支付第一期股权转让款10000000元；协议自甲方一、甲方二、乙方签署后生效，协议生效后乙方组织新施工人员于2014年2月10日进场施工，之后工程合同的签订、管理、工程款的支付由乙方为股东的项目公司负责，不影响本协议项下的股权转让及作价；目标公司项目工程按现状施工进度于2014年2月10日由甲方向乙方移交，并由乙方为股东的目标公司承担支付本协议生效后发生的工程款和后继施工；双方还就股权转让交易程序、违约责任等项作了约定，甲方三未在协议上签字盖章。此后，相关装修施工合同和市政景观施工合同均未能按约于2月20日前签订，华奥公司亦未向嘉兴数码公司支付任何股权转让款项。嘉兴数码公司在二审庭审中认可2014年2月10日后华奥公司即根据《股权转让框架协议书》进场施工。 2014年3月1日，华奥公司（甲方）与万力达扬州分公司（乙方）签订《江南数码港项目工程承包框架协议》，约定甲方计划对浙江嘉兴市江南数码港项目进行消防水电、公共部位装修、室内精装修等工程项目带资代建和独家销售，乙方确保其公司资质（安装（水电）一级、消防资质）能满足项目实施的基本要求，经双方协商，同意将上述工程由乙方（河南智信安装工程有限公司嘉兴分公司）进行项目部分工程分包，工程内容及范围：红线范围内消防水电全部未完工部分（含5#、8#楼改造）“由乙方（河南智信安装工程有限公司嘉兴分公司）进行项目部分工程分包”，乙方应于本协议签订后5日内与甲方提供正式施工合同，乙方同意缴纳甲方工程保证金1500000元，于协议签订当天支付甲方保证金500000元，工程施工合同签订后3天支付保证金1000000元；乙方同意按项目实际决算价的5﹪交纳甲方项目总包管理费1000000元，于协议签订后3天内支付甲方100000元；乙方承诺在协议签订后3日内安排人员进场施工；甲方发生违约的，甲方按乙方已付保证金的20%向乙方支付违约金，并立即全额退还乙方已缴所有保证金，本合同取消等。3月4日和3月7日，智信嘉兴公司负责人王徐良分别向华奥公司交纳工程保证金500000元、管理费100000元，并进场施工。有关正式施工合同双方均未能签订。 2015年3月20日，智信嘉兴公司与宁波万力达工程安装有限公司签订《债权转让协议书》，内容为宁波万力达工程安装有限公司同意将其下属扬州分公司与华奥公司签订的工程承包框架协议中的工程项目转让由智信嘉兴公司承包，自2014年3月1日起，智信嘉兴公司即取代万力达扬州分公司成为既有协议一方，享受既有协议下原万力达扬州分公司的各种权益。 2014年9月16日，上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司接受华奥公司的委托，并根据华奥公司嘉兴数码科技广场项目部的安排，对该项目的室内消防维修的造价进行了初步审核，出具了审核结果为1162504元的《江南数码港广场工程项目造价咨询建议书》。 另查明，2014年5月10日，经华奥公司项目负责人**确认，智信嘉兴公司另完成案涉工程消防维修工程量为119931元。 综上，智信嘉兴公司已完成工程价款为1282435元（1162504元+119931元）（其中1162504元不含管理费和税金）。 智信嘉兴公司主张工程款未果，遂成讼。 本案在一审审理过程中，根据智信嘉兴公司申请，一审法院委托浙江中明工程咨询有限公司进行审计。2018年4月3日，该鉴定机构回复“水电安装联系单的零星施工内容属于施工过程当事人协商确认的工程量，仅需判断案件卷宗里的工程联系单资料是否手续完整有效，经确认的联系单内容即为安装完成工程量。上述原因，致鉴定无法实施，要求终止鉴定，并退还所有鉴定材料。”本案因此撤回鉴定。 一审法院认为，嘉兴数码科技广场1～9#楼及地下室工程系由嘉兴数码公司开发建设，温州城建公司为该工程土建、安装的承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，并已报嘉兴市秀洲区建筑工程管理处备案，该建设工程施工合同合法有效。此后华奥公司虽与嘉兴数码公司的三个法人股东签订了《股权转让框架协议书》，就嘉兴数码公司100﹪股份转让华奥公司事项作出相关约定，但嘉兴数码公司的其中一名股东未在协议上签字。协议签订后，华奥公司按照双方约定以自己的名义与万力达扬州分公司签订了《江南数码港项目工程承包框架协议》，约定浙江嘉兴市江南数码港项目的消防水电、公共部位装修、室内精装修等工程项目发包给万力达扬州分公司。智信嘉兴公司在交纳相关管理费和保证金后进场施工。后宁波万力达工程安装有限公司同意将其下属扬州分公司与华奥公司签订的工程承包框架协议中的工程项目转让由智信嘉兴公司承包。 本案争议焦点在于华奥公司与嘉兴数码公司之间是否存在委托代理合同关系。从华奥公司与万力达扬州分公司签订的协议看，华奥公司系对江南数码港项目带资代建和独家销售，其与嘉兴数码公司三位股东签署的协议亦约定该协议生效后，华奥公司可组织新施工人员于2014年2月10日进场施工，智信嘉兴公司亦自认，在智信嘉兴公司与华奥公司接洽过程中，华奥公司对智信嘉兴公司的表述是代理与被代理关系，即嘉兴数码公司将数码港项目非主体工程部分包括水电、消防、防水工程等专业工作，委托华奥公司对外直接发包，嘉兴数码公司提交的工作联系单亦证实其知道华奥公司履行与其股东的协议入场施工，且嘉兴数码公司作为案涉工程的业主，亦是智信嘉兴公司施工工程的受益者，结合上述合同的约定内容和履行方式，应当认定华奥公司与嘉兴数码公司之间的权利义务关系符合委托代理合同关系，华奥公司以自己的名义与万力达扬州分公司签订的《江南数码港项目工程承包框架协议》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，而智信嘉兴公司在进场施工时亦知道华奥公司与嘉兴数码公司之间的委托代理关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。故该合同直接约束嘉兴数码公司。智信嘉兴公司主张华奥公司支付工程款于法无据，一审法院不予支持。 嘉兴数码公司辩称其没有委托华奥公司对外发包工程，故与华奥公司并非代理关系，也不清楚智信嘉兴公司进场施工的情形。对此，一审法院认为，嘉兴数码公司提交的工作联系单、监理公司出具的情况说明，均证明嘉兴数码公司清楚华奥公司按照股权转让协议进场施工，并且为施工提供了图纸，故嘉兴数码公司的意见不予采纳。 鉴于嘉兴数码公司与华奥公司之间存在委托代理合同关系，故华奥公司与智信嘉兴公司就案涉工程进行的收取保证金、管理费及结算对嘉兴数码公司发生效力。即： 1.嘉兴数码公司应按照华奥公司与智信嘉兴公司的结算向智信嘉兴公司支付工程款1324017.77元（1282435元+税金41582.77元）。智信嘉兴公司主张10%管理费和税金。根据华奥公司与万力达扬州分公司签订的《江南数码港项目工程承包框架协议》约定，工程造价依据《浙江省建筑装饰工程预算定额（2003版）》、《浙江省安装工程预算定额（2003版）》、《浙江省施工机械台班费用定额（2003版）》、《浙江省建设工程施工取费定额（2003版）》，取费按规定（2003）版定额二类中值计取，不下浮，工程量按实计算。人工按信息价计补差。材料费按合同工期内施工期间前《嘉兴造价信息》正刊发布的材料信息价（信息价优先采用秀洲地区价格，缺项时采用嘉兴市区价格，再缺项按浙江造价信息价格）；正刊没有的材料信息价（可参考副刊价）与无价材料，双方协商签证。签证价由（实际采购净价+15%利润+税金）组成。智信嘉兴公司主张管理费，但未提交相应的证据，也未申请鉴定，故该部分管理费一审法院不予支持，智信嘉兴公司可另案主张。关于税费，智信嘉兴公司主张按1162504元另需计算税金，符合法律规定，税金应为41582.77元（1162504元×3.577%）。 2.嘉兴数码公司应按照华奥公司与万力达扬州分公司所签订的合同约定返还智信嘉兴公司保证金500000元并支付违约金100000元。协议约定甲方发生违约的，甲方按乙方已付保证金的20%向乙方支付违约金，并立即全额退还乙方已缴所有保证金，本合同取消。嘉兴数码公司未履行合同约定的付款义务，构成违约，故嘉兴数码公司应退还智信嘉兴公司保证金500000元并支付100000元（500000元×20%）的违约金。 3.关于智信嘉兴公司主张的逾期付款的利息损失。一审法院认为，一审法院已支持智信嘉兴公司主张违约金的诉讼请求，智信嘉兴公司未举证证明约定的违约金低于造成的损失，故智信嘉兴公司主张逾期付款的违约责任不予支持。 4.关于智信嘉兴公司主张退还100000元管理费，属智信嘉兴公司应向华奥公司支付的款项，智信嘉兴公司要求返还没有事实与法律依据，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第四百零二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、嘉兴数码公司于判决生效之日起十日内支付智信嘉兴公司工程款1324017.77元；二、嘉兴数码公司于判决生效之日起十日内退还智信嘉兴公司保证金500000元；三、嘉兴数码公司于判决生效之日起十日内支付智信嘉兴公司违约金100000元；四、驳回智信嘉兴公司对华奥公司、温州城建公司的诉讼请求；五、驳回智信嘉兴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26260元，财产保全费5000元，合计31260元，由智信嘉兴公司负担5627元，嘉兴数码公司负担25633元，于判决生效之日起七日内交纳一审法院。 各方当事人二审中均未提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，智信嘉兴公司主张嘉兴数码公司承担责任的理由为华奥公司与嘉兴数码公司存在带资代建关系，合同依据为华奥公司与嘉兴数码公司订立的《股权转让框架协议书》。然而，股权转让与委托代理系两种性质不同的法律关系，嘉兴数码公司未委托华奥公司对外分包工程，亦未参与华奥公司与智信嘉兴公司签订承包协议，因此，仅凭股权转让协议就认定嘉兴数码公司与华奥公司成立委托代理关系，没有依据。经查，案涉《工程承包框架协议》系华奥公司以自己的名义与智信嘉兴公司订立，合同明确约定付款主体为华奥公司，根据合同相对性原则，对华奥公司与智信嘉兴公司签订的施工合同所产生的债权债务纠纷，华奥公司作为合同相对方应承担付款责任。 尽管嘉兴数码公司与华奥公司不存在委托代理关系，但在智信嘉兴公司施工期间，嘉兴数码公司作为业主未明确阻止智信嘉兴公司进场施工，而目前智信嘉兴公司已施工完毕，嘉兴数码公司系施工的受益者。因此，结合本案实际，嘉兴数码公司应与华奥公司向智信嘉兴公司共同承担支付工程款的责任。 案涉工程，经华奥公司委托审核确认，智信嘉兴公司已完工程价款为1282435元，其中1162504元工程款中不含税金，根据承包协议约定还需支付41582.77元的税金。故案涉工程款共计1324017.77元。嘉兴数码公司虽对上述工程款金额提出异议，但未提供证据证明华奥公司委托上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司所做的造价报告及相应结算存有不当，一审法院委托的鉴定又因故无法进行。在此情况下，一审法院按照华奥公司与智信嘉兴公司的合同约定及结算认定工程款并无不当。另，智信嘉兴公司已付的500000元保证金华奥公司应按约退还。由于华奥公司未按约履行付款义务，应当按照约定支付智信嘉兴公司违约金100000元。 综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2017）浙0411民初1859号民事判决； 二、杭州华奥房地产代理有限公司与嘉兴数码科技广场置业有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付智信安装集团有限公司嘉兴分公司工程款1324017.77元； 三、杭州华奥房地产代理有限公司于本判决生效之日起十日内退还智信安装集团有限公司嘉兴分公司保证金500000元； 四、杭州华奥房地产代理有限公司于判决生效之日起十日内支付智信安装集团有限公司嘉兴分公司违约金100000元。 五、驳回智信安装集团有限公司嘉兴分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26260元，财产保全费5000元，合计31260元，由智信安装集团有限公司嘉兴分公司负担6565元，杭州华奥房地产代理有限公司负担6725元，杭州华奥房地产代理有限公司与嘉兴数码科技广场置业有限公司共同负担17970元；二审案件受理费22116元，由杭州华奥房地产代理有限公司负担6856元，杭州华奥房地产代理有限公司与嘉兴数码科技广场置业有限公司共同负担15260元。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审判长  金富祥 审判员  毛 彦 审判员  王世好 二〇一九年二月十四日 法官助理周倩 书记员胡玉婷