广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终138号上诉人（原审被告）：冯若斯，住广东省广州市南沙区。被上诉人（原审原告）：廖翠红，住广州市南沙区。委托诉讼代理人：梁莉怡、杨嘉玲，均系广东金本色律师事务所律师。上诉人冯若斯因与被上诉人廖翠红房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初5529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人冯若斯，被上诉人廖翠红代理人梁莉怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯若斯上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、本案上诉费用由廖翠红承担。事实与理由：一、一审法院没有查清事实，适用法律错误，判决违约金计算数额错误。应当首先确定廖翠红的经济损失，再根据经济损失确定违约金数额。1、由于廖翠红未进场进行装修，实际经营活动也没有开展，应不予认定其一审诉请的经营损失，包括代办营业执照5000元，装修合同解约违约金7000元。根据《合同法》第一百一十九条第一款，租赁店铺非廖翠红进行经营的唯一标的物。在得知冯若斯不再同意出租该店铺后，廖翠红可以在合理时间内寻找同一地段的其他店铺实现其经营行为，仍可照常代办营业执照、履行装修合同，不会导致上述连串经济损失。若存在也是由于其没有及时积极采取措施而造成，不应由冯若斯承担。该情况虽然是在合同履行过程中发生的违约行为，但应结合实际履行情况判断，涉案房屋从未有装修材料或装修人员到过现场，卫生也从未有人进场打扫过。但如承租人已发生实际经营行为（如已装修完成、营业执照已经办完等）则与本案不同。但为弥补廖翠红损失，冯若斯同意赔偿其2个月租金1400元（依据：双倍返还《租赁合同》第四条的押金）或3个月租金2100元（依据：《租赁合同》第五条，终止合同需提前3个月通知对方）；2、一审判决违约金20000元是把赔偿损失和违约金混为一谈，合并判决，适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，《租赁合同》第五条约定的违约金明显过高，应当根据廖翠红的损失并结合租赁合同的履行情况，来确定违约金具体数额。本案违约金计算方式最多应为：赔偿3个月租金2100元×30%=630元；二、一审法院行使自由裁量权判决违约金20000元计算方法不明确，说理笼统模糊，依据不足。根据《广东省高级人民法院关于规范民商事审判自由裁量权的意见（试行）》（粤高法发[2009]20号）第十三条，一审判决没有明确以什么为基数、计算方式，没有考虑合同履行情况。退一步说，即使按照廖翠红一审诉请的损失数额12000元计算（冯若斯不认可该损失），乘以法定最高比例30%，违约金最多也不应超过3600元。综上所述，本案中冯若斯同意向廖翠红退还1个月租金700元，退还押金1400元，赔偿经济损失（最多3个月）2100元，支付违约金630元。廖翠红二审答辩称其不同意冯若斯的上诉请求。1、廖翠红认为自己有签订合同与不签订合同的自由，以及签订什么样的合同的自由，也是合同法中意思自治的体现。本案中双方在真实自由的意思表示下签订租赁合同，并对租赁期限、地点以及相应的违约责任作出约定，约定合同在签字之日起生效。生效后合同中的条款对合同双方发生约束效力，双方应共同恪守合同中的相关条款。而廖翠红也基于合同签订对涉案店铺投入大量的前期准备经营工作，包括委托中介机构办理营业执照、委托装修公司对店铺进行装修设计、购买装修材料等。冯若斯在未与廖翠红协商一致的情况下，甚至连合同中约定任一方要求终止合同需提前三个月通知对方的约定都做不到，直接强行解除双方签订的租赁合同。冯若斯此种全面违约的行为，已经对廖翠红造成经济损失，也违反了《合同法》第8条依法成立的合同对当事人具有法律约束力的规定，当事人应当履行自己的义务，不能擅自变更或解除合同。根据《合同法》第107条，当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故此，廖翠红认为冯若斯的违约行为应当按照合同约定承担相应的违约责任。2、根据《合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中根据双方签订的租赁合同第5条，明确约定房屋租赁期为3年，任何一方要求终止合同需提前3个月通知对方并偿付对方总租金违约金，在合同签订时，冯若斯明确知道若违反合同约定，将会产生的损失。租赁合同约定的是700元每月租金，3年总租金是25200元。廖翠红一审也向法院提交相应的证据，证明其因冯若斯违约行为产生的损失，经一审法院认定，冯若斯应承担的违约金已经少于廖翠红起诉时诉讼请求所请求的金额，也少于租赁合同中约定的违约金总额。因此廖翠红认为一审判决第三项对于违约金的认定合法有据，应予以维持。廖翠红向一审法院起诉请求：1、解除廖翠红与冯若斯于2017年10月10日签订的租赁合同；2、冯若斯向廖翠红支付违约金25200元；3、冯若斯向廖翠红返还租金700元及押金1400元；4、冯若斯赔偿廖翠红经济损失52200元；5、冯若斯承担本案的全部诉讼费用。在一审诉讼过程中，在第一次庭审中廖翠红将第四项诉讼请求金额调整为87200元，在第二次庭审中廖翠红将第四项诉讼请求金额调整为12000元。一审法院认定事实：涉案商铺已经办理了不动产权证，登记的所有权人为冯若斯，用途为商铺。冯若斯在庭审中确认委托其母亲何丽芳处理涉案商铺的租赁事宜。2017年10月10日，代理人何丽芳（甲方、出租方）与廖翠红（乙方、承租方）签订了租赁合同，租赁合同约定：“甲方将案涉商铺出租给廖翠红居住使用。二、本房产月租金为700元，每月月初15日内，乙方向甲方支付当月租金。……四、乙方同意支付1400元作为押金，合同终止时，甲方返还乙方押金。五、房屋租赁期为三年，从2017年10月16日至2020年10月16日。在此期间，任何一方要求终止合同，须提前三个月通知对方，并赔偿对方总租金违约金；如果甲方转让该房屋，乙方有优先购买权。……八、甲方保证该房屋无产权纠纷；……甲乙双方在经营过程中如因对方原因造成双方无法正常经营，所带来的一切损失由责任方承担。并负责损失的赔偿。”合同签订当天，廖翠红支付押金1400元，何丽芳出具收款收据。何丽芳与廖翠红就涉案商铺办理了《广州市房屋租赁合同》的备案登记，其中备案的月租金为600元，租赁期限为2017年10月11日至2019年10月11日。廖翠红于2017年10月19日缴纳了印花税14.4元。2017年10月21日，冯若斯通过短信发出催缴租金，廖翠红于2017年10月22日通过微信转账方式支付700元租金。在庭审中，冯若斯确认在收到租金后于2017年10月22日将涉案商铺钥匙交付给廖翠红。后冯若斯因与他人合伙做生意，需要使用涉案商铺，便提出解除合同。冯若斯于2017年10月31日向廖翠红发出“我等你电话啊！你为何不接呢？”的信息，于次日多次拨打了廖翠红电话。在未与廖翠红协商一致的情况下，冯若斯在涉案商铺粘贴了一份《声明》，并于2017年11月2日通过微信将《声明》照片发给廖翠红，同日，冯若斯将案涉商铺换锁并收回。《声明》内容为：“本房东与租客因某种原因大家都感到很不开心，闹得很僵，所以不得不终止合同。现房东对该租客还未作任何装修，还未进场就停了水电、换了锁，为补偿租客的损失，房东愿意补给租客4个月的租金，特此声明。”廖翠红对于冯若斯的解除合同行为一直不予认可，其于2017年11月14日13时58分以无法进入涉案商铺为由向广州市公安局南沙区分局大岗派出所报案。双方在庭审中确认，廖翠红没有实际使用涉案商铺和进行装修。当事人对以下事实存在争议：廖翠红主张其为经营涉案商铺实际产生了费用87200元，包括支付委托代办营业执照5000元、支付了装修款定金30000元、聘请员工支付工资10000元、为员工租房支付租金4300元和押金12900元、购买美容仪支付定金25000元，除员工工资外均为现金方式支付；后其进行积极止损后，因冯若斯违约产生实际损失12000元，包括代办营业执照5000元和装修合同解约违约金7000元。冯若斯对此均不予认可。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”冯若斯委托何丽芳签订案涉租赁合同，案涉租赁合同直接约束冯若斯和廖翠红，案涉租赁合同是冯若斯和廖翠红的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。冯若斯因自身原因在未与廖翠红协商一致的情况下，在案涉商铺张贴《声明》并换锁收回案涉商铺，冯若斯通过自身行为明确表明单方面终止合同并收回案涉商铺，其故意违约行为成立。在此情况下，廖翠红主张解除租赁合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项之规定，一审法院对该诉求予以支持。如上所述，本案纠纷系因出租人在未与承租人协商一致的情况下便单方面终止合同导致，廖翠红尚未对涉案商铺进行实际经营和使用，冯若斯亦同意退还已经支付的租金700元和押金1400元，故一审法院对此予以确认。本案争议的焦点在于如何确定冯若斯的违约责任？我国合同法的违约金制度以补偿性为主，惩罚性为辅，主要目的在于填补守约方一方的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”依据上述规定以及合同自由的原则，对于违约责任的确定，首先应当尊重当事人的约定，在当事人提出并举证证明约定的违约金过分高于造成的实际损失时，人民法院才可以按照实际损失为限对违约金进行调整。本案中，租赁合同对于责任有两处约定，即第五条关于一方违约终止合同的违约责任和第八条关于经营过程中违约造成双方无法正常经营的损失责任。因廖翠红并未实际使用案涉商铺经营，故本案显然属于第五条约定的情形，而按照合同第五条之约定违约金为25200元（700元/月×36个月）。廖翠红主张赔偿经济损失12000元属于合同第八条之约定，该约定与本案事实不符，且金额亦低于上述约定的违约金，不存在调高违约金的情形，故廖翠红的该项主张于法无据，一审法院不予支持。对于冯若斯主张调低违约金的问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。结合本案合同的履行情况、合同违约的原因等，鉴于本案纠纷系因冯若斯恶意违约产生，而廖翠红仅支付首月租金及押金，尚未开展经营，本着“违约金以填补损失为主，惩罚不诚信行为为辅”的原则，一审法院对违约金金额酌情调整为20000元。综上所述，一审法院对廖翠红要求解除租赁合同、返还租金700元和押金1400元以及支付违约金20000元予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款及第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条之规定，于2018年10月25日判决如下：一、解除原告廖翠红与被告冯若斯于2017年10月10日签订的《租赁合同》；二、被告冯若斯应于本判决发生法律效力之日起十日内返还租金700元和押金1400元给原告廖翠红；三、被告冯若斯应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金20000元给原告廖翠红；四、驳回原告廖翠红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费782.5元，由原告廖翠红负担342.5元，由被告冯若斯负担440元。经查一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点为一审判处冯若斯向廖翠红支付违约金20000元是否合理问题。针对冯若斯的上诉请求与廖翠红的答辩意见，分析如下：本案双方对冯若斯收回涉案商铺构成违约不存在争议。从本案证据及当事人的陈述可知，冯若斯与廖翠红签订的《租赁合同》中第五条及第八条对双方的责任进行了约定，该第五条是关于一方终止合同违约责任的约定和该第八条是关于经营过程中违约造成无法正常经营损失责任的约定。从一审查明的事实可知，廖翠红并未实际使用案涉商铺进行经营。本案廖翠红按照前述合同第五条的约定主张冯若斯应支付的违约金为25200元（700元/月×36个月），另明确主张赔偿的经济损失12000元，则是依据合同第八条的约定，金额虽低于上述廖翠红主张的违约金，但该约定与廖翠红未实际经营的事实不符，故廖翠红的该项主张于法无据，一审法院不予支持并无不妥。一审法院结合本案合同的履行情况、合同违约的原因等，鉴于本案纠纷系因冯若斯恶意违约产生，而廖翠红仅支付首月租金及押金，亦尚未开展经营，本着“违约金以填补损失为主，惩罚不诚信行为为辅”的原则，对冯若斯应支付的违约金金额酌情调整为20000元尚属合理，本院予以维持。冯若斯上诉主张其仅应向廖翠红支付630元违约金的主张缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，冯若斯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人冯若斯负担。本判决为终审判决。审判长  郑怀勇审判员  韩志军审判员  谭红玉二〇一九年二月二十一日书记员  钟明丽区敏儿