盐城经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0991民初644号原告张洪珍，女，1963年10月12日生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人苏醒、张学凡，江苏一正律师事务所律师。被告孙金林，男，1968年6月4日生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。第三人王如意，男，1964年3月2日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。原告张洪珍与被告孙金林、第三人王如意合伙协议纠纷一案，本院于2018年4月24日受理后，依法由审判员何中斌独任审判，于2018年5月30日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭，于2018年12月13日公开开庭进行了审理，原告张洪珍的委托诉讼代理人苏醒，被告孙金林到庭参加诉讼，第三人王如意经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理，后原告申请撤回对第三人王如意的诉讼。本案现已审理终结。原告张洪珍诉称，2011年春，被告因偶然机会认识原告，遂主动向原告介绍中南世纪城5A地块土石方工程而希望与原告合伙。被告称利润率在20-30%之间，后向原告提供《盐城中南世纪城5A地块土方工程施工合同》一份，载明工程暂定总价为721.76万元（不含会所、消防、回堆）。原告陆续投入60万元，但该款项投入后，被告就不再向原告提供工程的任何信息。原告经多次交涉，双方于2014年12月2日签订《协议》一份，约定中南世纪城5A地块土方工程，由被告与第三人合作，所有利益对半分成。2011年8月原告投资60万元，占工程量利益的25%，该60万元投资已经全部收回，待工程结束，审计结果出来，中南方结清账目付款到位时，一次性结清账目。但直至2016年春节前，被告只承认给付原告12万元，后只支付了10万元。根据鉴定意见得出案涉工程的总利润为226.123688万元（1376.479938万元-1150.35625万元+115.516966万元=226.123688万元），原告应分得四分之一，即85.25万元，扣除已支付的10万元，还需支付75.25万元。综上所述，原告认为，原、被告的合伙协议是有效的，被告不履行构成违约，应当赔偿原告的各项损失。故特具状起诉，请求依法判决：1.被告支付原告合伙收益75.25万元；2.本案诉讼费及审计费用由被告承担。被告孙金林辩称，2011年我通过原告侄子跟原告认识。原告有闲置资金，当时原告说了什么都不管，就投资些钱，2011年底原告参与进来。到2014年原告要求撤回本金，我把包括每年做多少的费用、利润等都告诉了原告，当时原告说也没什么利润，就把本金撤回，到时候如有利润大家都是熟人，到时候再看。2014年底的时候我写了一份承诺书给她。2016年审计结束后我跟原告说2011-2014年之间我们的投入比较大，利润比较少，只有20多万，我当时说给原告10万元，当时原告也同意了，之后一直是原告的朋友戴霞跟我联系，我有录音为证，我跟原告之间就是10-12万之间的官司。鉴定单位没有按照实际情况，只算了总利润，我跟原告应该是2012-2014年的利润，也就是20多万元的利润，后面原告撤回了本金我不应该继续给原告分利润。鉴定单位计算的利润中有很多费用没有扣除，我有3页五A土方签证统计表，这些签证都是我们做的，都算在土方的利润里面了，应该剔除这些费用，不在土方合同范围内。经审理查明：2011年初，原、被告通过他人介绍相识。双方商谈合伙做盐城中南世纪城5A地块土方工程，原告只投入资金，不参与施工和管理。后原告于2011年8月向被告支付60万元。2014年12月2日，孙金林（甲方）与张洪珍签订“协议”1份，约定“为了互惠互利，合作中南世纪城5A地块土方工程，协议如下：1.中南世纪城5A地块土方工程，甲方（孙金林）与乙方（王如意）合作，所有利益对半分成。丙方（张洪珍）与甲方（孙金林）合作，所有土方量的利益对半分成。丙方从2011年8月份投资60万元资金，占整个工程量利益的25%。余下工程中的事务由甲乙双方负责处理，所有的费用从利润中扣除，包括工人工资、请客送礼、土方堆放等费用以及税收。2.中南世纪城5A地块所挖土方量约30万方左右，最终按中南方面审计结果为准，按实计算。3.丙方所投资金已经全部收回，待工程结束，审计结果出来，中南方结清帐目付款到位时，甲、丙双方一次性结清帐目。4.以上协议一式两份，双方如无异议签字后立即生效。结清帐目后，协议自动作废”。后双方为结算利润发生矛盾，被告认为，截止2014年底的利润只有23万元左右，只同意支付12万元给原告，原告未同意，后被告支付了10万元给原告。另查明，2011年9月30日，盐城中南世纪城房地产投资有限公司与盐城市金玉土石方有限公司（王如意、孙金林为代表）签订土方工程施工合同，将盐城中南世纪城5A地块土方工程发包给盐城市金玉土石方有限公司施工。合同中约定了综合包干单价及工期等。2011年10月，盐城市金玉土石方有限公司又将该工程转包给盐城市骏业土石方有限公司施工，约定外运土每方20元，年底付全款的80%，余款3个月内结清。审理过程中，双方对该工程的利润委托盐城天泽会计师事务所进行鉴定。鉴定过程中,被告提交的金玉土石方公司会计资料收入、成本费用支出未包含中南5A地块的全部工程收入和对应的成本费用，该所根据现有的证据进行鉴定，出具的鉴定意见为：1.金玉土石方公司会计核算应确认承接的中南5A地块土方工程全部工程结算收入为1376.479938万元，其中截止2014年底金玉土石方公司会计核算应确认中南5A地块土方工程结算收入1150.35625万元；2.根据金玉土石方公司提供的会计资料，不能确认中南5A地块土方工程的全部实际利润；3.按调整后的鉴定要求，按提供的金玉土石方公司2012-2014年会计资料及案件卷宗证据分析计算，金玉土石方公司会计核算应确认2014年底的净利润为115.516966万元。被告对该鉴定结论提出异议，该所对其进行了书面释明。双方均未申请重新鉴定。本案在审理过程中，根据原告财产保全的申请，本院依法查封了被告的房产，并冻结了被告的银行账户。本院认为：原、被告间签订的《协议》合法有效，对双方当事人均具有约束力。根据协议约定，原告依约履行了出资义务，被告负有向原告支付收益的义务。双方约定“合作中南世纪城5A地块土方工程”，双方未约定具体的哪些工程，从被告转包给骏业公司的工程看，实际上为其承包的全部工程。因此被告辩称，应当扣除其他工程项目的盈利，依据不足。另外被告辩称，原告于协议签署之日已经撤回资金，利润只能结算至2014年底。本院认为，双方在协议中未明确约定利润计算的截止时间，而是约定待工程结束，审计结果出来，中南方结清账目付款到位时，双方一次性结清账目。应当认定，被告承接的整个工程的利润应当依约向原告结算。被告认为只能结算至2014年底，没有事实依据。鉴定过程中，被告只提供了截止2014年的账目，该账目不全，也不规范，鉴定机构只能根据现有账目进行鉴定，被告认为利润算多了，系被告提供的账目不全造成。但根据被告提供的账目看，金玉土石方公司会计核算应确认承接的中南5A地块土方工程全部工程结算收入为1376.479938万元，其中截止2014年底金玉土石方公司会计核算应确认中南5A地块土方工程结算收入1150.35625万元。由此可以看出，截止2014年底，大部分工程已经结束，鉴定机构鉴定结论基本反映了整个工程的情况。原告在该项工程合作过程中，仅投资了60万元，与整个工程最后结算额1376万元相比，所占比例较小，而且并未参与管理，对账目不全、不规范也有一定的责任。考虑到被告提供的账目不全的情况，本院认为按现有鉴定结论确定的利润进行分配，基本顾及了双方当事人的利益，并无不妥。原告主张按现有鉴定结论的标准，推算整个工程的利润，缺乏依据，而且会导致利益失衡。综上，被告依据协议约定的比例，应当向原告支付利润为288792元，扣除已支付的10万元，尚应支付188792元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第46条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告孙金林应于本判决生效之日起10日内再支付张洪珍合伙收益188792元。案件受理费11325元，鉴定费40000元，财产保全申请费3520元，合计54845元，由原告负担41085元，被告负担13760元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式二份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费11325元。审 判 长  何中斌人民陪审员  蔡亚存人民陪审员  蔡万红二〇一九年二月十三日法官 助理  蔡楠楠书 记 员  蒋翠珠附录法律条文1、《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。2、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第46条公民按照协议提供资金或实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。