广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16220号上诉人（原审原告，反诉被告）：广州卖车威汽车有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区花地大道中******。法定代表人：孙晓丹。委托诉讼代理人：李竞晖，广东岭南律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：广州珠航校车服务有限公司。住所地。住所地：广东省广州市花都区新雅镇雅源中路****iv>法定代表人：刁伟强。委托诉讼代理人：谢泽河，广东品杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾林华，广东品杰律师事务所实习律师。上诉人广州卖车威汽车有限公司（以下简称“卖车威公司”）因与被上诉人广州珠航校车服务有限公司（以下简称“珠航公司”）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初10914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。卖车威公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持卖车威公司诉讼请求，并驳回珠航公司提出的要求卖车威公司支付违约金的请求。2、一、二审的诉讼费用全部由珠航公司承担。事实与理由：一、珠航公司违约行为在先。2018年7月10日，卖车威公司和珠航公司经对账和协商，确定珠航公司需向卖车威公司支付28.4万元车辆运营服务费用。后卖车威公司和珠航公司双方签订了《协议书》，约定：珠航公司向卖车威公司支付25万元，其中15万元在2018年7月16日前支付，剩余10万元在2018年7月30日前支付，此外卖车威公司还要向珠航公司提供金额100万元的发票。但实际履行时，珠航公司经卖车威公司多次催告后，在2018年7月22日才支付10万元，在2018年7月27日才支付5万元，在2018年9月13日才支付3万元，其余款项更是一直不予支付。上述事实，有一审提交的证据2、证据3为证。珠航公司明显超出了协议约定的期限履行给付义务，且不接电话、不回复微信，消极履行给付义务，直至9月13日才支付3万元。可见珠航公司不能为对待给付的现实危险已经非常明显，且珠航公司从未催告卖车威公司开具发票，卖车威公司才会不向其开具发票，不应由卖车威公司承担违约责任。二、双方签订的《协议书》已经解除。卖车威公司基于珠航公司违约事实，在10月15日向珠航公司发出信息，提出解除协议，通知也已经送达珠航公司，珠航公司也未提出任何异议。一审法院认为双方签订的《协议书》没有解除系事实认定错误。被上诉人珠航公司答辩称，同意一审判决。卖车威公司向一审法院起诉请求判令：1、确认卖车威公司、珠航公司双方于2018年7月10日签订的《协议书》于2018年10月15日已经解除；2、珠航公司向卖车威公司支付应付而未付的款项10.4万元及违约金（以10.4万元为基数，按照每日千分之二计至清偿之日止）；3、本案诉讼费用由珠航公司承担。珠航公司向一审法院反诉请求判令：1、卖车威公司向珠航公司支付违约金（以100万元为基数，从2018年8月1日起按照每日万分之二计至卖车威公司开具发票之日止）；2、本案诉讼费用由卖车威公司承担。一审认定的事实：2018年7月10日，珠航公司（甲方）与卖车威公司（乙方）签订《协议书》，约定为：“鉴于甲、乙双方共同承接广州美国人学校的学生接送业务，甲、乙双方在运营过程中产生的往来款项，经双方财务对账结果为甲方需向乙方支付人民币28.4万元，由于部分费用甲方存在异议，经甲、乙双方友好协商，达成如下协议：一、甲、乙双方确认：甲方向乙方支付金额为人民币25万元，分两期付清，第一期支付金额为人民币15万元，于2018年7月16日前支付；第二期支付金额为人民币10万元，于2018年7月30日前支付。二、乙方于2018年7月30日前向甲方提供金额为100万元的发票，发票种类需经甲方财务部门认可，包括但不限于增值税普通发票、柴油发票等。三、甲、乙双方确认，在上述一、二两项完成后，甲、乙双方往来款项全部结清，任何一方不得以任何理由提出异议或诉讼请求。四、违约责任：如果甲方未按期支付给乙方款项，甲方须向乙方支付违约利息，利率为未付金额的每日千分之二；如果乙方未按期提供发票给甲方，乙方须向甲方支付违约金，违约金额为未提供发票金额的每日万分之二。五、本协议除上述一、二两项内容外的未尽事宜，甲、乙双方可协商解决。六、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，每份具有同等法律效力。”上述《协议书》签订后，广州福展汽车有限公司代卖车威公司收取了珠航公司支付的服务费共计18万元。卖车威公司另提供其员工与珠航公司总经理尹德存的短信聊天记录及与珠航公司法定代表人刁伟强的微信聊天记录，拟证明其催促珠航公司按照《协议书》支付款项的事实。其中与珠航公司法定代表人刁伟强的微信聊天记录内容为：“刁总，既然你连协议上的25万都不愿意给，那我也只能通过其他方式解决了。原来是多少我就要多少吧，只是这样拖着不还利息也不少。”一审庭审中，卖车威公司主张该微信聊天内容是其在2018年10月15日发送的，因此主张涉案《协议书》已在该日解除。一审法院认为：涉案《协议书》是卖车威公司与珠航公司基于双方共同承接的广州美国人学校的学生接送业务结算而产生，从《协议书》的内容来看，珠航公司对28.4万元存在异议，即双方并未最终明确实际应付金额，仅达成协议由珠航公司向卖车威公司支付25万元。《协议书》并未约定解除合同的条件，且珠航公司也已支付了18万元，履行了大部分付款义务，故卖车威公司诉请确认涉案《协议书》于2018年10月15日已经解除，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。珠航公司应按照《协议书》的约定向卖车威公司支付剩余未付款项7万元并支付违约金。卖车威公司未举证证明其因此受到的其他损失，涉案《协议书》约定的违约金计算标准明显过高，一审法院依法调整违约金的计算方式为：以7万元为基数，从2018年7月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计至付清款日止。涉案《协议书》关于“乙方于2018年7月30日前向甲方提供金额为100万元的发票，发票种类需经甲方财务部门认可…如果乙方未按期提供发票给甲方，乙方须向甲方支付违约金，违约金额为未提供发票金额的每日万分之二”的约定与珠航公司的付款义务并无先后履行顺序，卖车威公司未依约向珠航公司提供发票，应承担违约责任。本案中，珠航公司未举证证明其因此受到的其他损失，涉案《协议书》约定的违约金计算标准明显过高，一审法院综合考虑卖车威公司的违约情节、珠航公司的损失情况，酌情确定卖车威公司向珠航公司支付违约金1万元。为此，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决如下：一、珠航公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向卖车威公司支付7万元及违约金（以7万元为基数，从2018年7月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计至付清款日止）；二、卖车威公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向珠航公司支付违约金1万元；三、驳回卖车威公司的其他诉讼请求；四、驳回珠航公司的其他反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费5560元，由卖车威公司负担4170元，珠航公司负担1390元。反诉案件受理费287.5元，由珠航公司负担195.5元，卖车威公司负担92元。经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为：本案为服务合同纠纷。涉案《协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。卖车威公司称28.4万元是双方真实交易金额，协议确定的支付金额25万元是卖车威公司做出的让步和优惠。但是，1.《协议书》并无任何地方记载卖车威公司主动做出放弃该差额3.4万元权利主张的意思表示；2.25万元支付金额的得出，是在“部分费用珠航公司存在异议”的情况下，双方经再次协商确认的最终金额；3.卖车威公司并未能够提交证据，证明该差额3.4万元发生在何处，更无证据证实珠航公司应当承担该差额。综上，本院确认《协议书》记载的25万元，是双方经对账确认后一致同意的最终服务费金额。卖车威公司要求以28.4万元为基础，计算服务费，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。《协议书》签订后，珠航公司已按约定支付绝大部分款项金额，且涉案《协议书》的继续履行并不存在障碍。此外，《协议书》并无约定卖车威公司单方解除权，其无权解除涉案《协议书》。同时，《协议书》约定卖车威公司需要履行交付发票的义务，卖车威公司未按约定履行，一审法院酌情判定其承担支付违约金的法律责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由上诉人广州卖车威汽车有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 陈珊彬二〇一九年十一月五日书记员 林燕贞蔡嘉瑜梁惠康