江苏省扬州市广陵区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏1002民初534号原告:扬州市蓝海鑫游乐开发有限公司，住所地在扬州市生态科技新城泰安镇凤凰岛路。法定代表人：康宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：张一军，江苏擎天柱律师事务所律师。委托诉讼代理人：李慧琳，江苏擎天柱律师事务所律师。被告：陈荣，男，1987年6月28日出生，汉族，住泰州市海陵区。被告：韩孟，男，1986年3月21日出生，汉族，住泰州市海陵区。委托诉讼代理人：曹加权，江苏君谊律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：姚曙琴，江苏君谊律师事务所律师。原告扬州市蓝海鑫游乐开发有限公司（以下简称蓝海鑫公司）与被告陈荣、韩孟承包经营合同纠纷一案，本院于2018年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人康宏及其委托诉讼代理人张一军、李慧琳，被告韩孟及其委托诉讼代理人曹加权、两被告的共同委托诉讼代理人姚曙琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓝海鑫公司向本院提出诉讼请求：1、因三名股东韩孟、梁慧杰、赵俊虎放弃要求陈荣给付承包金的权利，故变更诉讼请求为被告陈荣给付原告承包费307万元及利息（按同期银行贷款利率自2017年10月11日计算至实际还款之日）；2、被告韩孟承担连带责任；3、两被告返还原告公司的印鉴、账册及证照。事实和理由：原告由股东陈志杰、梁慧杰、韩孟、赵俊虎、康宏于2014年11月25日出资设立，经营扬州乐园。2016年10月25日，原告与两被告以股东大会决议的形式签订了承包合同，约定陈荣的承包期限、目标等。协议签订后，原告将公司的证照、印章、账簿等交给了陈荣，同时公司账上的银行存款140余万元也交给了陈荣。陈荣承包后，仅上交80万元用于公司股东分红。剩余承包费用一直未补齐。两被告还强行从公司拿走了公司的公章、账册及营业执照，使公司运营及维权陷入僵局。陈荣、韩孟辩称，1、康宏以法定代表人及董事长名义签署诉状起诉，没有事实和法律依据。2018年4月10日的董事会决议已免去康宏的董事长职务。2、原告无权变更诉讼请求。本案是康宏以公司名义提起的承包经营合同纠纷，不是两名股东康宏、陈志杰要求赔偿其应得的利润。2018年4月10日的股东会决议已表决通过免除陈荣补足利润的义务、免除韩孟的担保责任，原告的诉讼请求不应支持；3、陈荣、韩孟从未强行拿走公章、账册及营业执照，2017年11月1日陈荣期满后康宏已收回公司经营权，公章等由专人保管；4、因广陵区人民法院强制执行事宜，蓝海鑫公司无法继续履行与泰安政府的项目合作协议，影响陈荣主观经营决策和客观实际经营行为。承包费用过高。本院经审理查明事实如下：蓝海鑫公司于2014年11月成立，注册资金2000万元，股东为黄强、康宏、陈志杰、韩孟、梁慧杰、赵俊虎、廖辉、廖尧寿。公司章程规定，除公司法规定应经代表三分之二以上表决权的股东通过的事项，其他需由股东会表决的事项应经代表三分之二以上表决权的股东同意通过。2015年12月2日，该条款变更为需由股东会表决的事项应经代表88%以上表决权的股东同意通过。2015年12月30日，蓝海鑫公司召开股东会，会议对扬州乐园运营方案进行如下决定：。股东会权限:成立公司运营决策微信群，八位股东及聘请的总经理对所有涉及运营方面的事项进行决策，决策以投票表决方式进行，上述九人中如有五人或五人以上同意即为通过。如股东弃权表决，则视为同意；财务管理：。韩孟委派陈荣承担对公司财务账目监管、核查的职能。2016年10月31日，蓝海鑫公司的股东变更为韩孟（占股40%），陈志杰（占股16.38%）、康宏（占股15.24%）、赵俊虎（占股12%）、梁慧杰（占股16.38%）。陈荣、梁慧杰、廖辉、廖尧寿、陈志杰、康宏为蓝海鑫公司的董事。2014年10月，福建南平鸿扬游乐发展有限公司（以下简称鸿扬公司）与扬州市生态科技新城泰安镇人民政府（以下简称泰安政府）签订游乐场项目合作协议及补充协议，鸿扬公司租用泰安政府地块建设游乐场项目，租期6年。2015年，泰安政府、鸿扬公司、蓝海鑫公司签订游乐场项目合作协议及补充协议的变更协议，鸿扬公司在合作协议及补充协议中的权利义务转由蓝海鑫公司承担。2014年起，陈荣在蓝海鑫公司工作，扬州乐园刚开始建设时，陈荣负责运营、票务、店铺招商。扬州乐园开园后，陈荣担任韩孟的代表，负责乐园的监管。2016年3月，任扬州乐园副总经理，配合董事长全面负责扬州乐园的事务。2016年8、9月份，全面负责扬州乐园事务。2016年10月25日，蓝海鑫公司形成股东大会决议，任命陈荣为总经理，任期自2016年11月1日至2017年10月31日。在任职期间个人绩效与营业净利润挂钩，以1200万元为考核目标。（1）任职期间完成营业净利润小于1000万元，罚个人补齐至1000万元差价的全部部分，同时1000万元至1200万元按（2）计算；（2）任职期间完成营业净利润大于等于1000万元，并小于1200万元，罚个人补齐至1200万元差价的50%。陈荣的个人考核由韩孟以个人股份作为担保。如做不到1200万元，所差部分现金补足，现金不补，扣除所有差部分乘以1.5倍的股份作为赔偿。陈荣接管时公司账面现金及银行存款为1405844.4元。任职期间陈荣发放股东分红80万元。陈荣经营扬州乐园至2017年10月31日。2017年11月1日，蓝海鑫公司发出公告，表示陈荣的经营管理已经到期，总经理职务自行解除。该公告盖有蓝海鑫公司公章和康宏的印章。另查，2016年5月3日扬州市国土资源局作出行政处罚决定书，认为蓝海鑫公司在未办理合法用地手续的情况下，非法占用泰安镇二桥村土地建设扬州乐园游乐场，违反相关法律规定，并于2016年5月13日送达。2016年8月18日，泰安政府及扬州市生态科技新城管理委员会招商局作出游乐场项目合作协议有关事项说明。2016年12月5日，扬州市国土资源局向蓝海鑫公司发出履行行政处罚决定催告书，该局要求蓝海鑫公司退还非法占用的的土地，没收在非法占用土地上建设的所有建筑物和构筑物，罚款281049元及滞纳金281049元。2016年12月14日，蓝海鑫公司缴纳罚款562098元。之后，泰安政府退还蓝海鑫公司271500元，其余钱款缴纳了2016年的租金及公共配套费用。扬州市国土资源局向本院申请蓝海鑫公司强制执行退还土地和没收建筑物的内容，2016年12月23日，本院作出行政裁定书，准许强制执行。2018年8月6日，因暂不具备执行条件，我院终结本次执行程序，并将蓝海鑫公司列入失信人员名单。本案争议焦点：一、康宏能否代表公司诉讼？被告提供的证据有：1、2018年4月10日股东会决议，韩孟、梁慧杰、赵俊虎同意免除陈荣补足利润的义务，同意免除韩孟的担保责任，康宏、陈志杰弃权。2、2018年4月10日董事会决议，到会人员韩孟、梁慧杰、赵俊虎，三人达成一致意见，同意免去康宏公司董事长职务，不在担任公司法定代表人，选举韩孟为董事长。原告认为，股东会、董事会决议程序不符合公司章程规定，决议无效。本院认为，2015年12月30日的股东会决议是对扬州乐园所有涉及运营方面的事项进行决策，当时的股东八人及经理共九人中如有五人或五人以上同意即为通过。现在的股东是五人，该条款已经不适用。蓝海鑫公司工商登记的董事为陈荣、梁慧杰、廖辉、廖尧寿、陈志杰、康宏，韩孟、赵俊虎均非公司董事，因此董事会决议没有任何效力，工商登记中康宏仍然是蓝海鑫公司的法定代表人。诉讼请求中有要求被告返还公司印鉴、账册的请求，蓝海鑫公司以康宏签名的诉状起诉，符合相关规定。二、承包金是否应当降低？被告提供的证据有：1、微信记录，因配合法院执行，股东均同意2017年7月9日至24日闭园。2、扬州乐园收入、费用汇总表，2016年11月至2017年10月，经营收入8447359元，经营费用5366986.09元，经营利润3080372.91元，股东分红80万元，其中2017年7月经营利润为负数，2017年10月经营费用1000元。原告对证据1无异议，证据2中除2017年10月经营费用为116518.68元（但原告无证据证明该数字的组成），全年经营利润为2964854.23元外，其余金额予以认可。本院认为，陈荣自2016年3月起任扬州乐园副总经理，配合董事长全面负责扬州乐园的事务。2016年8、9月份，全面负责扬州乐园事务。2016年5月13日，扬州市国土资源局即向蓝海鑫公司送达了行政处罚决定书，2016年11月陈荣才承包经营，陈荣在应当知晓违法用地的情况下仍然承包经营，故承包金条款不存在重大误解或显示公平。但2017年7月存在闭园情况，该月的经营利润也为负数，该月的承包金额可适当降低40万元。三、承包金额的计算方式，陈荣应补足的承包金额。2016年10月25日的股东会决议确定，承包金额与营业净利润挂钩。原告认为经营利润为2964854.23元，但无证据证明2017年10月经营费用为116518.68元（被告认可1000元），本院确认经营利润为被告认可的3080372.91元。陈荣应补足的费用为1000万元+100万元（1000万元至1200万元差价200万元的50%）-80万元分红-40万元（2017年7月闭园降低的数额）-3080372.91元=6719627.09元。韩孟、梁慧杰、赵俊虎已经明确表示放弃要求陈荣补足承包金，陈荣最终应补足的金额为2124746.09元，即6719627.09元*（康宏15.24%+陈志杰16.38%）。四、公章、账册等是否应当返还？本院认为，2017年11月1日原告发出的陈荣经理职务自然解除的公告还盖有蓝海鑫公司的公章，原告也无证据证明被告一直控制财务账册、证照，原告的该项请求本院不予支持。综上，本院认为，蓝海鑫公司与陈荣以股东会决议形式签订的承包协议合法有效，陈荣未达成的营业净利润应予补足。承包协议对担保形式没有约定，韩孟应承担连带担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告陈荣于本判决生效后十日内给付原告扬州市蓝海鑫游乐开发有限公司承包金2124746.09元及利息（按同期银行贷款利率自2017年11月1日计算至实际还款之日）；二、韩孟对陈荣的上述给付义务承担连带责任（如不能给付现金，以所差部分的1.5倍的股份作为赔偿）。承担责任后，有权向债务人追偿；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元（原告已预交），由原告负担4200元，由被告负担21800元（于本判决生效后十日内直接交付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。审 判 长  姜 莉人民陪审员  刘明康人民陪审员  张光宇二〇一九年二月一日书 记 员  周 洁