浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2018）浙06行赔终37号 上诉人（原审原告）绍兴市上虞区鸿宇家禽专业合作社，住所地浙江省绍兴市上虞区东关街道××村。 法定代表人沈阿根，理事长。 委托代理人沈燕华（系沈阿根之女），女，1985年7月17日出生，汉族，住上海市普陀区。 委托代理人尹利兵，北京本录律师事务所律师。 上诉人（原审被告）绍兴市上虞区东关街道办事处，住所地浙江省绍兴市上虞区亚厦大道1368号。 法定代表人赵春峰，主任。 参加诉讼行政机关负责人陈利斌，副主任。 委托代理人陈林凤，女，绍兴市上虞区东关街道办事处工作人员。 委托代理人王伟龙，浙江曹娥江律师事务所律师。 绍兴市上虞区鸿宇家禽专业合作社（以下简称“鸿宇合作社”）与绍兴市上虞区东关街道办事处（以下简称“东关街道办”）行政赔偿一案，新昌县人民法院已作出（2018）浙0624行赔初10号行政赔偿判决。鸿宇合作社、东关街道办均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 一审法院审理查明，原告原经营所在地因拆迁需要被征用，2007年，其与绍兴市上虞区东关街道××村委达成协议，由东塘村委会对其进行一次性补偿，并约定与朱某、宣某等人对调、租赁等方式在该村另获土地建造房屋，用于经营原告合作社。2016年7月5日，东关街道控违拆违专项整治工作领导小组办公室对原告发出责令限期拆除通知书，认定原告未办理规划审批手续，擅自在绍兴市上虞区东关街道××村搭建建筑物，该行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》之相关规定，属违法建筑物，限原告于2016年7月9日前自行拆除地上建筑物，逾期将依法实施强制拆除。2016年11月1日，该通知书被绍兴市上虞区人民政府复议撤销。被告东关街道办分别于2016年8月1日、2016年10月17日及2016年12月28日分三次对原告上述建筑物进行了强制拆除。2017年5月16日，被告上述三次拆除原告建筑物的行为被该院判决确认违法。2018年5月7日，原告向被告邮寄赔偿申请书及赔偿清单一份。被告收到该申请后，于2018年7月6日作出（2018）东关街道赔决字第5号《不予行政赔偿决定书》一份，决定对原告提出的行政赔偿请求不予赔偿。2018年7月23日，原告向法院起诉要求被告赔偿其经济损失6337832元。 一审法院审理认为，本案争议为原告赔偿请求是否成立。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此，合法权益因国家机关职权行为受到损害是受害人取得国家赔偿的前提条件之一。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。本案中，根据原告诉讼请求及庭审陈述，原告主张的赔偿请求为房屋建造及附属物损失3853373元、拆除行为造成原告动产物品损失484459元及原告无法经营造成的经营损失200万元。首先，关于建筑物损失。原告主张其被拆除的建筑物为合法建筑，原告应对养殖场建造的合法性提供证据。根据《浙江省实施办法》第三十三条规定，因工程施工、堆料、运输和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有土地的，以及从事种植业、养殖业、需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准。临时使用土地二公顷以上，由设区的市人民政府土地行政主管部门批准；其中临时使用土地五公顷以上的，应当报省人民政府土地行政主管部门备案。法律、法规规定须事先报经有关部门审核同意的，在报批前，应当先经有关部门同意。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地的期限一般不超过二年。临时使用土地期满，土地使用者应当退还土地，并恢复土地原状。本案中原告在其承包地及租赁的其他村民的承包地上建养殖场，未能提供证据证明建造系经过合法审批，故原告关于房屋的赔偿请求缺乏法律依据，不予支持。其次，关于原告诉求的动产物品损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，关于原告养殖场内动产物品，根据原告提供的赔偿物品清单，变压器、船、河道钢丝网、松树桩、鸡场装修围墙网格、树木均应位于室外，非拆除房屋时造成损失，灶台因系室内不可移动的附属设施，饲料，拆除行为不直接影响使用价值，该院均不认定为拆除行为造成的直接损失。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定，因被告原因导致原告无法就损害情况进行举证的，应当由被告承担举证责任。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。根据原、被告在庭审中的陈述，被告在拆除时搬出了可以移动物品，原告亦承认搬出了部分物品，但原告不能明确搬出物品种类及名称。被告对搬出物品未制作物品清单登记确认，未尽慎重、妥善之注意义务。在原告提交的拆除视频中，能够确认部分塑料笼、桌凳、电脑、空调、电子秤、饮水机等确置于室外，再根据原告提交的拆除前屋内视频资料，冷柜、冰箱、冷库、空调、电脑、饲料机、桌凳床、不锈钢架子、监控设备、发电机、电子秤、鸭肠塑料网等物品均存在，且符合一般养殖场内经营所需物品，具有一定合理性，该院酌情确定价值为5万元。关于原告主张的经营损失200万元，不属于因拆除行为导致的直接损失，不予支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十六条第（八）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：1.撤销被告于2018年7月6日作出的（2018）东关街道赔决字第5号不予行政赔偿决定书；2.被告于本判决生效之日起十五日内赔偿原告经济损失5万元；3.驳回原告的其他诉讼请求。 鸿宇合作社提起上诉称：1.一审判决认定事实错误，案涉建筑物系农用设施用房，属于设施农用地上的合法建筑物，建筑物部分损失系东关街道办违法强拆行为直接导致，应当由其据实赔偿。鸿宇合作社在东关街道××村拥有合法使用的土地，案涉建筑物是2007年11月在东关街道办鉴证下与东塘村经济合作社签订《补偿协议书》、将土地调换至现在位置并同意建设后建造，且在建成后取得了东关街道办下属“上虞市东关街道村镇建设服务站”的批复同意。另外，原上虞市人民政府2012年出具的《关于章某荣信访事项复查意见书》中明确认可鸿宇合作社经营场所内相关建筑及用地系设施农用地及配套建设，而东关街道办并未提交任何能证明案涉建筑物系违法建筑的证据、依据，一审法院对上述事实不予认可，机械适用《浙江省实施办法》第三十三条规定，是错误的。2.一审法院酌情判定的案涉动产物品损失数额明显偏低。鸿宇合作社提交的证据可以证实绝大部分动产物品在强拆时被掩埋毁损，鉴于东关街道办的违法强拆是导致上述实际财产损失难以查清的主要原因，基于公平原则，根据损失清单、证据、证人证言等，结合鸿宇合作社的生产规模、生产水平、设施设备折旧年限以及东关街道办的违法情节等因素，鸿宇合作社主张近40万元相关动产物品损失符合客观事实。一审法院仅酌情确定5万元，过分夸大东关街道办强拆搬出少量物品（该部分物品并未得到妥善保管最终灭失）的实际价值，与鸿宇合作社的实际损失差距较大，显失公平。3.一审法院对经营损失均不予支持，明显不合理。如果东关街道办依法实施强拆，鸿宇合作社2016年至2018年间的经营损失必然发生，但因行政机关的强拆程序不到位，导致鸿宇合作社的损失扩大化，东关街道办应当赔偿该扩大的损失部分。再者，鸿宇合作社主张的经营损失是按照合作社全部社员的两年平均工资收入来计算的，属于《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第十二条第（四）项“保全、执行造成停产停业的，停产停业期间的职工工资、税金、水电费等必要的经常性费用”所规定的直接损失范畴。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判支持鸿宇合作社一审时提出的赔偿请求。 针对鸿宇合作社的上诉，东关街道办提交答辩称：1.鸿宇合作社有关案涉建筑物系农业设施用房、属于农业设施用地上的合法建筑物的上诉理由，不能成立。第一，根据《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号，以下简称“《通知》”）规定，设施农用地是指“直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地”、“农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意”。本案中，鸿宇合作社系家禽专业合作社，非专业养殖场，不符合农业设施用地条件，客观上也未按《通知》要求向乡镇政府申报，并经县级政府审核同意。东关街道办仅是作为鉴证单位在涉案2007年11月《补偿协议书》上盖章，鉴证该协议约定的补偿内容，本身不是协议主体，该协议也不能证明东关街道办认可案涉建筑物为合法建筑。“上虞市东关街道村镇建设服务站”在涉案2009年11月8日《报告》上盖章，只是为鸿宇合作社办理工商登记出具材料，并非其所称建房批准，也不能证明案涉建筑物的合法性。第二，根据绍兴市国土资源局上虞区分局提供的上虞区土地利用总体规划局部图显示，案涉建筑物所属土地性质为基本农田，鸿宇合作社提供的证据也能够印证其占用的是“口粮田”，严重违反《通知》要求的“不占或少占耕地，严禁占用基本农田”的规定。第三，根据《通知》要求，兴建农业设施，除应取得设施农用地审核同意外，经营者还必须拟定设施建设方案，并与当地农村集体经济组织签订用地协议，涉及土地承包经营权流转的，应先行依法签订土地流转合同。鸿宇合作社既未取得设施农用地审核同意，也未拟定设施建设方案，更未与当地农村集体经济组织签订用地协议、土地流转合同，不但缺乏设施农用地的前置条件，也不符合兴建农业设施用房的审核程序。第四，鸿宇合作社圈占的基本农田约6亩（4000平方米左右），逐年违建的被强制拆除的建筑面积达1850平方米，违建面积占圈占土地面积比例达到45%以上，与《通知》要求的“合理控制设施农业附属设施农地规模——规模化畜禽养殖的附属设施用地规模原则上控制在项目用地规模7%以内…”严重不符。2.鸿宇合作社有关一审法院酌情判定的案涉动产物品损失数额明显偏低的上诉理由，不能成立。东关街道办在强制拆除案涉违法建筑的过程中，并未造成鸿宇合作社合法财产的损失，无需承担赔偿责任，相应理由将在上诉意见中详述。3.鸿宇合作社所称经营损失并非强制拆除行为导致的直接损失，该部分赔偿请求亦不能成立。综上，鸿宇合作社的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回其上诉。 东关街道办提起上诉称：1.案涉被强制拆除的建筑物是合作社的经营场所，并非一审法院认定的养殖场。根据鸿宇合作社的营业执照记载，其业务范围是“为成员提供鸡、鸭、鹅养殖（凭《动物防疫条件合格证》经营）、销售服务；饲料销售服务。（住所内不得开展以上具体生产经营活动）”，鸿宇合作社在一审中也认为被强制拆除的是合作社的经营场所，不是养殖场。2.东关街道办在强制拆除上述经营场所过程中，未造成鸿宇合作社合法财产的损失。第一，东关街道办分三次对案涉建筑物实施强制拆除，每次实施强拆前均作出《责令限期拆除通知书》，且都为鸿宇合作社留足了处置动产物品的时间和空间，充分保障了鸿宇合作社的合法权益，已尽到慎重、妥善之注意义务。第二，鸿宇合作社提供的强拆现场视频，能清楚反映其留存在违法建筑物内的财物被一一清理到室外并有序放置，清理出的财物完好无损。第三，三次强拆过程中，鸿宇合作社均有成员到场，其提交的视频可以印证。第四，鸿宇合作社未提供其合法财物受损的初步证据，该举证不力并非东关街道办的原因所致，一审法院判决东关街道办承担举证责任转移后的不利后果，属理解、适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，改判驳回鸿宇合作社一审时提出的全部赔偿请求。 针对东关街道办的上诉，鸿宇合作社在庭询中辩称：1.案涉建筑物被强制拆除前，东关街道办针对其作出的《责令限期拆除通知书》已被绍兴市上虞区人民政府复议撤销，东关街道办的强拆行为没有事实依据。2.案涉被拆除的建筑物，既是鸿宇合作社的经营场所，也是临时养殖家禽的场所，合作社的经营范围包含了养殖内容，且本身持有《动物防疫条件合格证》，具备养殖的法定条件。东关街道办有关案涉被强拆的建筑物仅为经营场所的上诉理由，不能成立。3.根据鸿宇合作社一审中提交的《上虞区土地利用总体规划局部图》可知，案涉建筑物绝大部分位于上虞区规划的设施农用地上，东关街道办所称案涉建筑物建在基本农田之上，与事实不符且无证据支持。4.东关街道办实施强制拆除时，没有把相应财物登记、拍照、公证，只是搬出了一小部分财物，该部分财物也因未妥善保管而灭失。鸿宇合作社提供的证据足以证明相关财物损失客观存在，东关街道应当承担相应责任。综上，东关街道办的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回其上诉。 本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点为鸿宇合作社提出的赔偿请求能否成立。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”据此，只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为对公民、法人和其他组织的合法财产造成损害时，才产生行政赔偿。首先，根据《浙江省实施办法》第三十三条“从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准；……临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，不得修建永久性建筑物。临时使用土地的期限一般不超过二年”之规定，因养殖需要搭建临时建筑的，仍应办理相应用地审批手续，且不得修建永久性建筑。即便案涉地块属于设施农用地，经营者仍应按照国土资源部、农业部关于设施农用地使用的相关规定办理相应手续。而鸿宇合作社至今未能举证证明其已依照前述规定取得临时用地批准，或办理设施农用地使用手续，故其所建造的案涉建筑物不能认定为合法。鸿宇合作社要求按合法财产对案涉建筑物部分进行赔偿的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。其次，本案系行政机关的行政行为被确认为违法后提起的行政赔偿诉讼，并非人民法院民事、行政诉讼中的司法赔偿案件，鸿宇合作社主张其所称经营损失属于《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第十二条第（四）项“保全、执行造成停产停业的，停产停业期间的职工工资、税金、水电费等必要的经常性费用”所规定的直接损失，是对上述规定的误解，本院亦不予支持。一审法院认定鸿宇合作社提出的经营损失200万元不属于因拆除行为导致的直接损失，于法有据，并无不当。第三，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。鉴于鸿宇合作社、东关街道办均未能尽到各自举证责任，一审法院结合双方当事人主张和在案证据材料，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定鸿宇合作社因强拆行为所遭受的经济损失为5万元，符合本案实际，本院予以确认。 综上，鸿宇合作社、东关街道办的上诉请求和理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，处理结论得当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  毕金刚 审判员  傅芝兰 审判员  范卓娅 二〇一九年二月十九日 书记员  何佳凤