安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终2105号上诉人（一审被告）：陈光油，男，1976年11月12日出生，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：陈凯，安徽瀛国伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩婷婷，安徽纬纶律师事务所律师。上诉人（一审原告）：伍孟强，男，1973年11月8日出生，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：夏薇，安徽夏薇律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫迪，安徽夏薇律师事务所律师。上诉人陈光油与上诉人伍孟强合伙协议纠纷一案，双方均不服安徽省无为县人民法院（2019）皖0225民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭于2019年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人陈光油及其委托诉讼代理人陈凯、韩婷婷，上诉人伍孟强的委托诉讼代理人夏薇、闫迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伍孟强上诉请求：1、撤销伍海超收到陈光油商品房三套（折价款879445），从应返还伍孟强的款项中扣除的原审判决，依法改判被上诉人陈光油返还上诉人伍孟强人民币220.4万元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：因为伍海超于2016年8月1日收到陈光油商品房三套是伍海超与陈光油之间的业务往来产生的款项，与本案无关，而原审判决认定伍海超收到陈光油商品房三套（折价款879445元），应从返还伍孟强的款项中扣除，明显错误。综上，原审判决错误，请求二审法院依法改判。陈光油答辩称：一审关于三套房的定性正确，请求二审法院依法予以维持。首先，这三套房子在出具收条之后已经实际交付给了伍孟强的儿子，实际上已经履行了。其次，基于伍孟强与他儿子之间的父子关系。我们认为可以参照家事代理的一个规定，可以认定这个行为实际上是代表伍孟强的。另外，一审法院要求伍海超出庭接受询问，但是伍孟强拒绝，我们认为也是放弃其权利的一个意思表示。因此一审将这个钱从220.4万人民币扣除，是正确的，请求二审法院依法予以维持。陈光油上诉请求：撤销一审判决第一项，或将该案发回重审：诉讼费用由伍孟强承担。事实与理由：一、一审法院认定陈光油收到伍孟强220.4万元错误。1、陈光油在庭审中对11张收据均提出异议，仅认可伍孟强汇款到陈光油账上的60万元，陈光油在庭审中一直坚持部分收条是预先写好有特定用途的，最终要以转款记录为准，该11张收据中10张虽有陈光油签字，但是陈光油在庭审中不认可收据就是实际收款凭证的情况下，举证责任应该在伍孟强，在伍孟强没有出示转款记录情况下，原审法院是不能认定上述事实的。2、原审法院认定“2013年12月27日出具的收条面额为10万元，由王小俊、俞勇签字确认，双方对王小俊系陈光油会计，而王小俊也确认在陈光油要求下出具收据没有做出合理解释”，对此陈光油已经在庭审中做出了“部分收条不管是谁出具的，都是当时为特定用途出具的，最终要以转款记录为准”的解释，该张收据中虽有王小俊签字，但是在陈光油不认可收据就是实际收款凭证的情况下，举证责任还是在伍孟强，在伍孟强没有出示转款记录情况下，原审法院是不能认定上述事实的。3、原审法院认定“王小俊于2014年1月8日书写的《公司投资人金额一览表》中王小俊列表陈光油、伍孟强、俞勇、阮万方等合伙的投资款项，其中对伍孟强的投资记录除2014年1月29日投资的19万元尚未记录外,其余记录均与伍孟强主张的投资款数额、时间一致”，陈光油认为原审法院认定的该事实与客观事实不符，王小俊在本案中身份是被告，不是证人，其所有陈述均不能作为证词使用，且王小俊书写的《公司投资人金额一览表》不是实际收到的款项，只反映各方投资的意向，不是实际的投资额或收到的款项，收到的款项应以伍孟强实际转款为准，故原审法院分析得出陈光油收到伍孟强220.4万元与客观事实不符。二、陈光油已实际支付了伍孟强三笔款项给伍孟强，该三笔款项均应得到认定。2014年2月23日，因伍孟强要求陈光油替其归还洪某66万元,陈光油提供洪某的书面证词并申请证人洪某出庭作证，洪某的证词证明了以上事实，一审法院对以上证据均应予以釆信。陈光油称为伍孟强归还70万元款项，陈光油提供转账支票一张、电子银行回单、帐号历史明细、调查笔录及陈光油借记历史明细、刘某身份信息，证明2014年5月21日，伍孟强收到《中国信息界》杂志社转账170万元，同年5月23日及6月5日，伍孟强帮助提取现金且分四次支付100万元给刘某，70万元被伍孟强挪用没有给付，同年6月11日，陈光油替伍孟强将70万元转账给刘某，上述证据足以证明陈光油为伍孟强归还70万元款项这个事实，但一审法院无视上述证据竟然推理认为上述证据不能形成证据链，达不到陈光油的证明目的，做出对以上证据均不予釆信的判断是完全错误的。综上，请求支持陈光油的上诉请求。伍孟强答辩称：陈光油的上诉是矛盾的，首先在第一大项当中，第一、他对11张收据均提出了异议，但同时又认可收到银行转账60万元，这是第一点矛盾。第二、他否认收到了220.4万元，但是他又在第二大项当中讲他多次返还，已经分三笔返还给伍孟强了，这三笔款项相加早已超出了220.4万元，其上诉状内容自相矛盾，说明其是虚假陈述，他用自己的矛戳了自己的盾，而且也难以自圆其说。综上，请求驳回陈光油的上诉请求。伍孟强向一审法院起诉请求：1.被告返还原告投资款220.4万元及利息（自2014年1月24日起至实际还清之日止，按同期银行贷款利率计息）；2.诉讼费等由被告承担。事实与理由：2013年10月-2014年1月，被告以济南“万象新天”项目工程合作为由，诱使原告11次向其汇款，共计220.4万元，然时至今日，被告既无投资合作的项目工程，又不返还投资款，故诉至法院。陈光油在一审中辩称：1.从目前原告提供的证据来看，汇款只有60万元，并不是原告诉状所称的220.4万元；2.和原告后期交往过程中，被告向原告支付过三笔款项，分别是66万元、70万元，还有一笔房产价值879445元，若原告诉请金额真实，双方也可相互抵销，请求法院驳回原告诉请。一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、关于投资款的数额。原告提供5张由曹鹏出具、6张由王小俊出具合计为220.4万元的收款收据，证明陈光油收到原告的投资款220.4万元，陈光油对11张收据均提出异议，仅认可原告汇款到被告帐上的60万元，一审法院经审查认为，1.该11张收据中10张有陈光油签字，2013年12月27日出具的收条面额为10万元，由王小俊、俞勇签字确认，双方当事人对王小俊系陈光油会计这一事实均予以认可，而王小俊也确认在陈光油要求下出具收据，陈光油对以上收据上的签字及安排会计出具收条不能作出其他合理解释；2.王小俊于2014年1月8日书写的《公司投资人金额一览表》中王小俊列表陈光油、伍孟强、俞勇、阮万方等合伙的投资款项，其中对伍孟强的投资记录除2014年1月29日投资的19万元尚未记录外，其余记录均与原告主张的投资款数额、时间一致。综合以上分析，一审法院对陈光油收到伍孟强220.4万元事实予以确认。二、陈光油是否已全部归还了伍孟强投资款。陈光油虽否认收到伍孟强投资款，但辩称已分三次归还了原告的投资款，分别是：1.被告辩称于2014年2月23日因原告要求替其归还洪某借款66万元，为此被告提供洪某的书面证词并申请证人洪某出庭作证，其陈述：曾通过澳门朋友现金出借给伍孟强200余万元港币，折合人民币100多万元，后原告还款了就将条据还给原告了，陈光油替原告归还了66万元；被告提供工商银行电子银行回单、陈光油借记卡帐户历史明细清单、洪某借记卡帐户历史明细清单，证明被告于2014年2月23日汇款给洪某人民币66万，是替伍孟强归还借款，原告于2014年3月25日归还洪某借款103万元。对于以上证据的真实性和合法性原告不持异议，对关联性提出异议，认为自己是做生意的，会有很多的交易往来，客户有很多，否认被告为其还款的66万元。一审法院审查认为，证人证言应有其他种类证据予以佐证，证人洪某出庭仅陈述其与原告有借贷关系，但未能提供其他证据证实双方曾有借贷关系、借贷多少、已还多少等相关事实；被告汇款给洪某66万元及被告汇款给洪某汇款103万元只能说明双方有资金往来，但不能必然、排他性地认定为被告为原告归还洪某借款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”，故以上证据因不能形成证据链，达不到被告的证明目的，也不能因原告对支付给洪某款项不能作出合理说明就推定被告陈述的事实成立，故一审法院对以上证据均不予采信。2.被告辩称为原告归还70万元款项，为此被告提供转帐支票一张、电子银行回单、帐号历史明细、调查笔录及被告借记历史明细、刘某身份信息，证明2014年5月21日伍孟强收到《中国信息界》杂志社转帐170万元，同年5月23日及6月5日伍孟强帮助提取现金且分四次支付100万元给刘某，70万元被伍孟强挪用没有给付，同年6月11日陈光油替原告将70万元转帐给刘某。原告的质证意见同上，一审法院认为，被告未能证实原告与刘某存在何种业务关系以及杂志社汇款给原告的目的，原告对刘某承担何种付款责任、付款多少，同理，以上证据因不能形成证据链，达不到被告的证明目的，也不能因原告对支付给刘某款项不能作出合理说明就推定被告陈述的事实成立，故一审法院对以上证据均不予采信。3.被告辩称支付了折价879445元三套房产给原告儿子伍海超，为此，被告提供原告儿子伍海超2016年8月1日出具的收条，证明其收到三套商品房折价879445元，原告对收条的真实性、合法性予以确认，但认为被告与儿子有其他业务往来，否认与本案有关联性。一审法院经审查认为，原告已确认该收条系其儿子出具，但一审法院对原告询问其子收取被告三套房产原因时，原告答是归还25万元购买铜陵劳务公司款、归还俞勇30万元投资款、陈福安10万元投资款，余款系交纳水电、物业和管理费，原告的解释均不能成立，且原告拒绝其子到庭接受庭询，因其父子关系的特殊性，原告不能说明其儿子与被告间的业务往来，对其子收取被告三套房产又不能作出合理解释，故对该收条的三性一审法院予以采信，对被告证明的已抵销879445元事实予以确认。一审法院查明：2013年10月-2014年1月，原、被告有合作项目，原告先后向被告汇款，曹鹏、王小俊均是被告聘请的会计，二人按照被告要求在收到原告的投资款时向原告出具收据共计11张，共计220.4万元。因合伙项目未实际进行，原告遂向被告要求返还投资款。原告之子伍海超2016年8月1日收到被告交付的三套商品房折价879445元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原、被告虽未签订合伙协议，但原告实际向被告汇款，结合被告会计王小俊出具的《公司投资人金额一览表》，一审法院认定原、被告合伙关系成立。原、被告合伙关系成立后，由于被告实际没有经营该项目，故原告汇款要求合伙的合同目的无法实现，现请求返还投资款，应予支持。被告之子伍海超收到的房屋折价款879445元应从中扣除，故被告应返还原告人民币1324555元，被告否认合伙事实且辩称已帮原告归还他人款项136万元因证据不足，不予采纳。原告要求按同期银行贷款利率计息，予以支持，但应自起诉之日即2018年1月9日起。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、被告陈光油于本判决生效后十日内返还原告伍孟强1324555元；并以该款为基数，自2018年1月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至款项付清之日止；二、驳回原告伍孟强其他诉讼请求。案件受理费12216元，原告伍孟强负担4216元，被告陈光油负担8000元。（上述款项可汇入中国邮政储蓄银行股份有限公司无为县支行，帐号：10×××99，开户单位：无为县人民法院）二审期间，伍孟强未向本院提交新证据。陈光油向本院申请刘某、洪某出庭作证。刘某作证称：2014年5、6月份，我们杂志社《中国信息界》有一个栏目叫《桥》，就是为企业提供咨询服务、介绍信息、提供一些必要的帮助。我们杂志社由我出面负责跟河北省的一家民营企业联络，后来由于我们的帮助，这家企业在河北那边就中标了，这个事是我操作的。这家民企把佣金当时叫咨询费打到杂志社，因为我是以杂志社的名义去跟河北省的人协调的，杂志社留了30万，然后还有170万，因为中间还有其他帮忙的人，因为是朋友，我就把这个钱转到陈光油的公司，由陈光油帮我把这个钱兑出来，就是这么一个事。然后这中间我觉得时间比较长，按说应该很快，但我觉得人家也是给我帮忙，我不能说老催人家，而且说实话我跟陈光油也是朋友关系，这个事他可以管，也可以不管，人家帮我转账了，我老催人家不合适，而且最后毕竟人家把170万都兑给我了，我就不好再说。转了以后，实际上我和陈光油这个事就已经结束了，具体到伍孟强什么的我都不认识，从来没见过面，我当时是这么想的，就是凡是把钱转过来给我的，我都视为是陈光油的公司。我能说的大概就是这样。陈光油质证认为：2014年，刘某给我一个170万的支票，说你能不能给我倒点现金，我没有公司，我当时跟伍孟强关系还可以，就跟他说，你刚好有个公司，帮我兑张支票，他说可以，没问题，我就把支票给他了，后来我就打不通伍孟强电话，当时刘某就问我钱怎么还没有到，正常两三天就到了，刘某就多次催，后来他才陆续汇了四次款。刘某跟我说来了100万，还差70万，我当时没有办法，只有自己把补上了。对于刘某的其他证言没有异议。伍孟强质证认为：刘某他说只认识陈光油，如果杂志社汇款，必然是汇给陈光油，陈光油说支票是汇给伍孟强的北京益德天成有限公司，代理律师当庭查询了，这个公司是文化艺术交流的一个公司，它的股东与伍孟强没有任何关系。刘某当庭陈述，这个170万支票，他认为是给陈光油了，该170万元与伍孟强没有任何关联。洪某作证称：我跟陈光油是好朋友，是很多年的好朋友，2014年有一天，陈光油给我打电话，说他有个朋友要去澳门做生意，看看能不能让我借点钱给他，鉴于我跟陈光油这么多年的朋友感情，我说没问题，当然我说借款的，只是短期的拆借，我说你要尽快还给我，陈光油说可以。然后我就通过澳门的朋友给伍孟强200万港币。伍孟强从澳门回北京以后给我写了一张欠条，当时200万港币折合人民币是169万，他写了一张169万的欠条给我，大概借期11个月，到日子以后我就跟陈光油打电话，我说你这个朋友的钱该还了，已经到期了，后来拖了一段时间，陈光油说他去催伍孟强还款，催了一段时间以后，伍孟强给我打过来几笔款，一起103万人民币，然后还差66万。我跟伍孟强不认识，打欠条时见过一次面，然后我就一直在催促陈光油，我说这个钱赶紧还给我。当时是朋友拆借的，拖了很长时间了。然后陈光油可能是后来从他的账户上，他说他从他的账户上给我转过来一个66万，然后这个帐就算是还了，然后我就把欠条给陈光油了。伍孟强质证认为：证人洪某只能证明与陈光油有经济往来关系。洪某说不认识伍孟强，曾经伍孟强打了条子给他，但洪至武描述的伍孟强外貌特征与伍孟强是不相符的，其陈述借条内容也与之前不一样，因为在此前的庭审笔录当中，陈光油说因为他是担保人，所以代还洪某的钱，而洪某陈述的借条内容并没有担保人字样，故其证言是不可信的。陈光油质证认为：通过洪某的证言，能够说明起码有103万是由伍孟强转给洪某的，在原审开庭时伍孟强是当庭认可的，如果双方之间不存在什么经济往来的话，不可能伍孟强无缘无故的给洪某转103万的巨款，所以能够佐证伍孟强确确实实向洪某借了169万，他自己还了103万，其他66万是由陈光油所归还，因此可以与所谓的他所主张的220.4万元进行一个抵销。陈光油另向本院提交了录音光盘一份，证明2019年10月1日10:00，伍孟强在与案外人安徽坤建建筑劳务有限公司杨民国的通话录音中认可收到案涉170万元支票的事实，同时在录音中也表明了仅支付刘某100万元，尚有70万元没有支付。伍孟强质证认为：杨民国是我挂靠公司的董事长，与我有挂靠关系，杨民国的爱人与陈光油的爱人是亲戚关系，录音不完整、不清楚、不真实、不知道是不是杨民国的声音。我自己没接触过杨民国，都是我公司具体负责这块的员工负责的，这个录音中还谈到17%的增值税的支付问题，也没有提到刘某，与本案没有关联性，不能实现证明目的。对以上刘某、洪某的证人证言，本院将在本院认为部分综合分析认证，上述录音光盘，实际上系证人证言，因杨民国未到庭接受质询，且伍孟强对该录音不予认可，本院仅对该份录音光盘的真实性予以确认，对关联性、证明目的不予采信。本院二审查明：2014年3月20日，铜陵市精诚劳务有限责任公司法定代表人变更为陈光油。其他事实与一审查明一致。本院认为，本案争议焦点为：1、伍孟强是否向陈光油支付了合伙投资款220.4万元。2、陈光油主张的三笔抵销能否成立。围绕上述双方争议焦点，本院分析论证如下：一、关于伍孟强是否向陈光油支付了合伙投资款220.4万元。围绕该项争议焦点，一审法院已经进行了详细的分析说理，认定伍孟强实际向陈光油支付了合伙投资款220.4万元，本院对该项认定予以维持，分析说理不再赘述。二、关于陈光油主张的三笔抵销能否成立。1.关于伍海超收到陈光油商品房三套（折价款879445元）能否抵销前述债务。因伍海超与伍孟强之间系父子关系，伍海超出具收条载明今收到陈光油商品房三套，伍孟强虽上诉称此系陈光油与伍海超之间的业务往来，但并没有指出具体发生了何种业务，其也没有应法院要求通知其儿子到庭接受问询，故陈光油关于该三套商品房折价款879445元应抵销伍孟强债权的辩解，一审予以采纳并无不当，本院予以维持。2.关于陈光油付洪至武66万是否系替伍孟强归还债务。根据陈光油所述，该项借款系伍孟强借洪至武的200万港币转化而来，计人民币169万，伍孟强向洪至武账户汇款103万，尚余66万系陈光油所还。根据洪至武陈述，其与伍孟强不认识，是通过澳门的朋友现金拿给伍孟强200万港币，伍孟强当面给其打了一张借条，陈光油替伍孟强归还借款时，该借条给陈光油了。但本案一、二审审理过程中，陈光油均未能出示该借条，且洪至武作证时陈述的借条内容与陈光油一审中关于其为该借款提供担保的陈述不相一致，又与其一审中关于伍孟强还款后就将借条还给了原告陈述也不一致，而且，其关于伍孟强的体貌特征的描述，借款发生的时间、地点、场合等的陈述均不能让本案合议庭法官内心确信确实有该笔借款发生，综合现有证据也不足以证明有该笔代还款发生，故一审对陈光油的该项抵销抗辩未予采信并无不当，本院予以维持。3.关于陈光油付刘某的70万元款能否抵销伍孟强债权。根据刘某陈述，其将中国信息杂志社的支票交给了陈光油，请陈光油帮忙兑付支票，其并不认识伍孟强，都是联系陈光油。陈光油称因自己当时没有公司，故将支票交给了伍孟强，并称该支票由北京益德天成有限公司兑付，但对于何时、何地、何场合将该支票交给伍孟强并没有说明，也没有提供相关凭据，也没有证据证明北京益德天成有限公司与伍孟强是何种关系，且当时陈光油名下并非没有公司，故仅凭伍孟强先、后曾向刘某账户支付了100万元，并不能当然推出伍孟强接受了刘某170元支票，仅支付100万元，陈光油代付70万元的结论。故一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”，对陈光油的该项代付事实主张未予认定并无不妥，本院维持一审认定。上述陈光油第2、3项代还款事实主张，可待取得充分、确实、有效的证据后另行主张权利。综上，上诉人伍孟强、陈光油的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29315元，由上诉人伍孟强负担12594元，上诉人陈光油负担16721元。本判决为终审判决。审判长 李 贺审判员 徐海军审判员 蒋 磊二〇一九年十一月二十九日书记员 张 琼附：本案适用法律条款第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。