北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终13011号上诉人（原审被告）：北京荣升达源设备安装工程有限公司，住所地北京市通州区永顺镇龙旺庄村东(煤气站)。法定代表人:赵东伟，总经理。委托诉讼代理人：杨轶伟，男，1984年6月22日出生，北京荣升达源设备安装工程有限公司经理。委托诉讼代理人：侯雪梅，女，1987年8月25日出生，北京荣升达源设备安装工程有限公司行政专员。被上诉人（原审原告）：北京市张家湾建筑有限公司，住所地北京市通州区张家湾镇王各庄村委会东1000米。法定代表人:王忠民，总经理。委托诉讼代理人：王廷雷，男，1983年5月16日出生，北京市张家湾建筑有限公司项目经理，住北京市通州区。委托诉讼代理人：王凤喜，北京市达奥律所事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘静，女，1973年5月26日出生，住北京市通州区。上诉人北京荣升达源设备安装工程有限公司（以下简称荣升达源公司）因与被上诉人北京市张家湾建筑有限公司（以下简称张家湾建筑公司）、刘静建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院(2019)京0112民初3986号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。荣升达源公司的委托诉讼代理人杨轶伟、侯雪梅，张家湾建筑公司的委托诉讼代理人王廷雷到庭参加了诉讼，刘静经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣升达源公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张家湾建筑公司的一审诉讼请求或者发回重审；2.一审、二审诉讼费用、鉴定费用由张家湾建筑公司、刘静承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。（一）张家湾建筑公司在一审中未提交任何证据证明其为实际施工人，一审法院却以荣升达源公司未提供任何关于涉案工程的合同材料，得出结论涉案工程是张家湾建筑公司施工完成，这显然是错误的。庭审中，荣升达源公司反复申明没有资料是因为该公司系2015年经过股东收购，当时原股东并未提供相关资料。（二）刘静的陈述不应该作为认定依据。刘静在庭审中反复强调其与张家湾建筑公司关系非常好，故这样关系好的人的陈述不可以作为定案的依据。（三）荣升达源公司本身就是工程施工单位，并且常年承建北京燃气公司燃气工程，不能排除当时由荣升达源公司建造涉案工程。（四）刘静欠荣升达源公司债务1000多万元，最终由荣升达源公司承担全部债务。本案是刘静和张家湾建筑公司合谋从荣升达源公司处套取资金。既然刘静认可其与张家湾建筑公司达成协议，应由其承担涉案债务，荣升达源公司不应承担连带责任。（五）关于诉讼时效问题。涉案工程发生在2011年，要求结算的诉讼请求的诉讼时效应为两年。本案诉讼时效早已经过，一审法院以未签订合同没有结算为由不予支持，与现行法律相悖，与法理相悖。二、本案在一审审理中曾三退三审，虽不违反法律，但内在原因昭然若揭，人民法院不应完全以假设的推理作为定案依据。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或予以改判，支持荣升达源公司的上诉请求。张家湾建筑公司辩称：对一审判决法律适用认可，一审判决查明的基本事实认可，但支持张家湾建筑公司的诉讼请求数额太少，鱼塘部分没有计算，其他没有异议。张家湾建筑公司没有提起上诉，服从一审判决。刘静经本院合法传唤未到庭参加诉讼，其提交书面意见辩称：同意一审判决，不同意荣升达源公司的上诉请求。张家湾建筑公司向一审法院起诉请求：请求荣升达源公司、刘静给付张家湾建筑公司工程款1119152.32元。一审法院认定事实：刘静原系荣升达源公司的法定代表人，2015年荣升达源公司被他人收购并变更为现在的法定代表人，荣升达源公司称在刘静及刘静父亲系股东，股权转让的过程中，收购协议中将燃气站作为公司资产的一部分列入了清单中。庭审过程中，法院要求荣升达源公司提供相应的收购协议，但至今未提供。2018年4月23日，张家湾建筑公司将荣升达源公司、刘静诉至法院要求给付宋庄镇大兴庄村燃气站工程款，为此提交了预算书及燃气站的照片，荣升达源公司不认可该燃气站由其经营，结合张家湾建筑公司提供的照片及现场调查，法院确认双方争议的燃气站位于宋庄镇小堡村，位置与大兴庄村仅一路之隔。在该案件审理期间，法院要求荣升达源公司提供该燃气站的相关合同材料并指定了具体期间，但荣升达源公司未提供。同时在该案中，张家湾建筑公司申请对该燃气站工程进行造价鉴定，法院通过摇号的方式依法委托北京国程工程管理有限公司进行了鉴定，2019年3月27日，该公司出具了工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1、“地上部分”鉴定造价382386.89元包括建筑工程184241.75元、装饰工程49908.45元、电气工程16727.21元、给排水工程6060.57元、室外工程125448.91元；2、“室外工程--站区路面”（争议项）：447439.85元；3、“室外管道”（争议项）鉴定造价：69105.71元。后荣升达源公司申请复核，针对该争议项，该鉴定公司做出如下解释“室外站区路面是事实存在的，因为异议人不认可地下回填土厚度，而地下回填作为隐蔽项目我方无法通过现场勘验确认，现有送鉴材料也不支持张家湾建筑公司工程概预算的计算结果，所以鉴定书将此列为争议项。室外管道部分作为地下埋设工程，鉴定书将此列为争议项，理由同上。”本案庭审过程中，荣升达源公司认为该案系刘静与张家湾建筑公司串通属于虚假债务，双方属于恶意诉讼，刘静在出售公司时并未向公司披露该债务的存在，而且该案件自2011年完工至今已过诉讼时效，张家湾建筑公司称之前一直找刘静索要工程款且工程始终没有进行结算。关于争议项的问题，首先关于站区路面，张家湾建筑公司称工程所在地以前是鱼塘，基坑深度应该在2米以上，荣升达源公司对此不予认可，张家湾建筑公司未就其主张提供任何证据；关于室外管道，张家湾建筑公司称这些都是燃气工程必备的，但未就此提供图纸及相应的其他证据予以证明。关于责任承担问题，张家湾建筑公司称之前系刘静找到张家湾建筑公司，张家湾建筑公司按照刘静的要求进行了施工，现在工程由荣升达源公司在实际使用，因此二人应承担连带责任。一审法院认为：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。根据我国民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的主张，应当提供充分确实的证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。首先本案涉案工程是否为张家湾建筑公司施工，结合张家湾建筑公司提交的证据、刘静的陈述以及涉案工程的实际使用情况，虽然荣升达源公司不认可系张家湾建筑公司施工，但由于其并未提供任何关于涉案工程的合同材料，故可以认定涉案工程系张家湾建筑公司施工完成的。关于工程款的具体数额，对于双方无争议的事项，法院予以确认，对于双方有争议的事项，其中站区路面问题，结合现场实际情况、鉴定情况以及张家湾建筑公司的举证情况，法院酌情确定为20万元，对于张家湾建筑公司主张的过高部分，法院不予支持；其中室外管道问题，由于张家湾建筑公司未提供相应的图纸及其他相关证据，法院对此不予支持。关于责任承担问题，由于涉案工程系刘静要求张家湾建筑公司施工的，因此刘静应承担相应的给付责任，同时考虑到刘静的原来的荣升达源公司法定代表人的身份、目前其与荣升达源公司的实际关系（虽然荣升达源公司称已经完成收购并交接完毕但并未提供相应的证据）以及涉案工程由荣升达源公司实际使用的情况，张家湾建筑公司要求荣升达源公司承担连带责任的诉讼请求，并无不当，法院对此予以支持。关于荣升达源公司称张家湾建筑公司的诉讼请求已过诉讼时效，由于双方之间并未签订合同，亦未进行相应的结算，具体给付时间尚未确定，故对于该抗辩意见，法院不予采纳。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘静给付北京市张家湾建筑有限公司工程款582386.89元，于判决生效之日起七日内付清；二、北京荣升达源设备安装工程有限公司对第一项判决内容承担连带责任；三、驳回北京市张家湾建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，张家湾建筑公司提供（2018）京0112民初11528号案件的开庭笔录，其中有张家湾建筑公司原项目经理王忠田的证人证言，以证明涉案工程是己方施工。对此，荣升达源公司的质证意见为认可真实性。荣升达源公司提供：证据1.《股权转让协议》一份，证明2016年1月4日刘静把荣升达源公司18.76%的股权转让赵东伟，2016年1月4日之前的债务由刘静承担。对此，张家湾建筑公司质证意见为认可真实性。证据2.涉案工程的《结算审核报告》一份，证明涉案工程由荣升达源公司自行施工。对此，张家湾建筑公司质证意见为该报告中所涉内容是张家湾建筑公司提供，结算依据也是张家湾建筑公司提供，其上记载的建设单位是北京宋庄文化创意发展有限公司，亦证明张家湾建筑公司（2018）京0112民初11528号案件中提交的证据《证明》是真实的。本院经查，（2018）京0112民初11528号案件审理中所做的《工程造价鉴定意见书》所附的《现场勘验记录》记载：根据现场实地测量计算的数据与原告（张家湾建筑公司）提供的《大兴庄天然气CNG站工程概预算书》上列项的工程量比较，对预算书上建筑、装饰、电气、给排水、室外工程、室外管道各部分的工程量，原告（张家湾建筑公司）、被告（荣升达源公司）大部分达成了一致认可。对其中，室外工程站区路面回填土深度及室外管道部分双方存在分歧，现场也无法测量，只能列为有争议部分，其余各项工程量依据预算书及现场实测情况进行计算。本院经审理查明的其他事实与一审法院经审理查明的事实无异。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据查明的事实，涉案工程由张家湾建筑公司实际施工，理由如下：第一、一审中，荣升达源公司虽不认可张家湾建筑公司提供的《证明》真实性，但二审中，荣升达源公司提供的《结算审核报告》显示涉案工程的建设单位系北京宋庄文化创意发展有限公司，因此本院确认北京宋庄文化创意发展有限公司作为建设方出具的上述《证明》的真实性；第二、刘静作为荣升达源公司的前法定代表人，认可涉案工程由张家湾建筑公司实际施工，荣升达源公司虽主张刘静与张家湾建筑公司存在合谋套取资金的情形，但对此未提供充分证据予以证明；第三、《大兴庄天然气CNG站工程概预算书》虽然系由张家湾建筑公司单方制作，但鉴定单位出具的《现场勘验记录》显示，除室外工程站区路面回填土深度及室外管道部分等个别工程之外，该份预算书上的所记载的建筑、装饰、电气、给排水、室外工程、室外管道等大部分工程量与实际工程量基本一致，因此，本院认为该份预算书由张家湾建筑公司作为实际施工方出具的盖然性较高。综上，对荣升达源公司所提涉案工程由己方自行施工的上诉意见本院不予采信。关于工程款的具体数额，一审法院对于双方无争议的事项，予以确认；对于双方有争议的事项，其中站区路面问题，结合现场实际情况、鉴定情况以及张家湾建筑公司的举证情况，酌情确定为20万元，其中室外管道问题，因张家湾建筑公司未提供相应图纸及其他相关证据，对此不予支持的处理，并无不当，本院予以确认。关于责任承担问题，由于涉案工程系荣升达源公司转包，因此荣升达源公司应承担相应的给付责任，且一审中，刘静明确表示愿意承担相应的合理工程款，因此，一审法院判令刘静给付涉案工程款项，荣升达源公司承担连带给付责任，并无不当。由于双方之间并未签订合同，亦未进行相应的结算，工程款具体给付时间尚未确定，因此，对于荣升达源公司所提张家湾建筑公司的诉讼请求已过诉讼时效的上诉主张，本院不予采信。综上所述，荣升达源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9624元，由北京荣升达源设备安装工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 玄明虎审 判 员 闫 慧审 判 员 邢 军二〇一九年十一月二十二日法官助理 申峻屹法官助理 卢恺晨法官助理 林家诚书 记 员 田亚男书 记 员 刘 欣