辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终7989号上诉人（原审被告）：邹昆，男，1966年3月9日出生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：邢福超，辽宁昌信律师事务所。被上诉人（原审原告）：刘述伟，男，1959年10月10日出生，汉族，住瓦房店市。委托诉讼代理人：陈阳，辽宁光莹律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永锦，辽宁光莹律师事务所律师。上诉人邹昆因与被上诉人刘述伟民间借贷纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初5707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邹昆上诉请求：1、撤销（2018）辽0281民初5707号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉请或发回重审；2、本案一切诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1、2007年10月24日案外人大连隆成地产集团有限公司欠上诉人邹昆工程款，隆成公司就将其开发的隆成领秀小区9套住宅和一个车库，总面积869.59平方米，以总金额2467580.80元抵顶给上诉人邹昆工程款2467580.80元，隆成领秀小区5-1-4-1号就是9套房屋其中的一处。2、2007年10月27日，上诉人邹昆与被上诉人刘述伟签订的借款抵押偿还协议，本身性质就是一份担保抵押协议，由于当时办理不了三方抵押协议，所以该协议并未履行，在2007年11月5日签订了《商品房买卖合同》补偿协议书（三方以房抵债协议）时以下简称三方协议，抵押担保行为才最终确定完成抵押，上诉人在2007年11月5日同时出具借条一份，被上诉人才将所借款20万元全部支付给上诉人。三方协议均是用瓦房店市隆成领秀小区5-1-4-1号房屋作为担保抵押的协议，担保2007年11月5日同时出具借条的借款20万元。3、从两份抵押担保协议和借条日期上可以清楚证实，借款抵押偿还协议和借条只是一笔20万元借款，在一审时被上诉人也未提供支付两笔20万元付款记录，上诉人只认可支付一笔20万元，在这种情况下，被上诉人主张是两笔借款，就有责任提供证据证明，没有提供证据，就要承担败诉的风险。4、在一审被上诉人起诉状和开庭时，均主张2007年11月5日出具借条的20万元，是用案外隆成领秀小区16-1-8-4号房屋作抵押。事实上隆成领秀小区16-1-8-4号房屋是另外借款抵押的房屋，己经被瓦房店市人民法院作出的（2011）瓦民初字第1128号民事判决认定是其他债务抵押协议，且被判决解除了该协议，又被大连市中级人民法院（2018）辽02民终5993号判决判令被上诉人给付房屋折价款。2007年11月5日出具借条的20万元，就是用2007年11月5日当天签订了三方协议担保抵押的协议中的隆成领秀小区5-1-4-1号房屋设置抵押，这与案外隆成领秀小区16-1-8-4号房屋作为抵押没有任何关系详见两份判决，所以被上诉人的主张与事实相互矛盾。5、从1128号民事判决第四页查明事实再查部分：2009年5月12日，原告邹昆向被告刘述伟借款80000元，用隆成领秀小区16-1-8-4号房屋作为借款抵押，原告邹昆向被告偿还40000元后，于同年6月12日重新为被告出具借条，仍用隆成领秀小区16-1-8-4号房屋作为借款抵押。一审判决认定事实也认定了该节事实。一审判决没有认定2007年11月5日出具借条的借款20万元，就是用同日签订的三方协议中隆成领秀小区5-1-4-1号房屋作为其担保抵押的，其做法是错误的。6、（2018）辽02民终5993号民事判决第7页，本院经审理查明：一审法院认定事实中除被告刘述伟主张原告邹昆多次向其借款，合计欠款28万元未还，案涉房屋抵顶合同己经履行完毕外的其他事实属实。这就证明不属实，所以被上诉人主张不成立。7、一审判决认定被上诉人刘述伟是专门从事放贷，4万元借款都设置抵押，借款20万元不可能不设置抵押，纵观全案所以案涉2007年10月27日借款抵押偿还协议和2007年11月5日借条是一笔借款20万元，一审法院认定为两笔借款是错误的。另外，2009年7月20日由被上诉人私自以37.685088万元将抵押的隆成领秀小区5-1-4-1号房屋出售，抵偿了20万元借款，被上诉人还欠上诉人17.685088万元，在扣除上诉人欠借款4万元，还欠上诉人13.685088万元。一审判决未予查清也是错误的。刘述伟辩称,不同意上诉人意见，要求维持原判。上诉人自称2007年11月5日和11月27日属于同一笔借款，理由不成立。我们一审起诉请求28万元，其中借条一就是11月5日20万元，被告对收到20万元没有异议，我们无须举证证明钱是如何支付的。他只是认为两笔钱是一笔钱，不能成立的理由是2007年11月27日属于钱还许多出借就不应该出具偿还协议，款项是否借都不知道，事先就出具抵押协议或者偿还协议，不符合常理。如果是一笔钱11月5日出具借条时，就应该对11月27日偿还协议作详细说明。如果只借一笔20万元，对方就不可能用16号楼抵押给被上诉人。上诉人今天陈述和一审不一致，上诉人一审称2007年11月27日只收到10万，11月5日收到另外的10万，自己陈述前后不一致，两笔钱是两笔借款，不是同一笔，一审认定正确，要求维持。刘述伟向一审法院起诉请求：一、判决被告立即偿还原告借款28万元，并自起诉之日起按月利率2%给付利息；二、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1.2007年10月27日，原、被告签订《借款抵押偿还协议》，内容“刘述伟借给邹昆人民币贰拾万元整（20万元整），邹昆用隆成领袖5#1-4-1作为还款保证。期限为三个月，续期到期款未还，可用借款抵顶房屋，此房在借款保证期间，邹昆有权出售房屋，但售房款必须先偿还借款本息。本协议一式两份，双方各持一份。贷款人：刘述伟借款人：邹昆见证人：刘世波2007年10月27日”。另，被告向原告出具“5/11中午”借据，内容“今借刘述伟人民币贰拾万元整200.000万元。邹昆5/11中午”。2008年年11月11日，被告向原告出具借条，内容“今借刘述伟人民币肆万元（40，000）（多退少补）借款人：邹昆2008年11月11日”。2009年6月12日，被告向原告出具借条，内容“蔡朝升借刘述伟人民币四万元整（40.000元），借款期限为一个月（从2009年6月12日至2009年7月12日）。蔡朝升用蔡朝升所有的瓦市领袖16#1-8-4的房屋作为抵押物，押给刘述伟。如果2009年7月12日借款未还，蔡朝升用抵押的房屋属于刘述伟。如果到期还款，刘述伟没权处理此房。借款人：邹昆借款人：蔡朝升2009.6.12”。原告称：2007年10月27日《借款抵押偿还协议》中的20万元及利息通过出卖隆成领袖5#1-4-1房屋已还清本息，出卖时间是2009年。另一份借条（“5/11中午”借条）涉及的20万元借款发生时间是2007年11月5日，借条也是被告借款当日出具。2008年11月11日借条中的4万元，是指截止立借条时止，被告尚欠该笔借款的利息。2009年6月12日借条中的4万元，虽然借款人有蔡朝升，实际借款人是被告，应由被告偿还。被告称：上述四份证据真实性无异议。2007年10月27日签订《借款抵押偿还协议》时原告只支付借款10万元，因为原告出借款项时需要提供财产抵押，2007年11月5日，被告收到另外10万元并与原告签订三方担保协议指2007年11月5日甲方大连隆成房地产开发有限公司、乙方刘某，丙方刘述伟签订的《商品房买卖合同》补充协议书（三方以房抵款协议）后，向原告重新出具借条“即5/11中午”借条，两个20万元是同一笔款。2008年11月11日借条中的4万元借款属于利息，2009年6月12日借条中的4万元与蔡朝升无关，应由被告偿还。因被告用于抵押的隆成领袖5#1-4-1房屋房已经由原告出卖，出卖时间是2009年7月20日，房屋总价款37万余元，故不再欠原告借款。另外，原告应针对不是同一笔借款举证证明。被告针对抗辩理由，提供一下主要证据：1.（2011）瓦民初字第1128号民事判决书。拟证明该案涉及的隆成领袖小区16#-1-8-4房屋与原告诉求的2017年11月5日20万元借款没有关联性。经查：该案原告为邹昆（本案被告）、蔡朝升，被告为刘述伟（本案原告），第三人为大连隆成地产集团有限公司，事实查明及事实认定部分均未涉及本案原告诉求的2007年11月5日20万元借款。2.（2018）辽02民终5993号民事判决书，拟证明该案件中的隆城领袖小区16#-1-8-4房屋与被告给原告用于抵债的隆成领袖小区5#1-4-1房屋没有关联性。经查，该判决源自一审瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初6255号民事判决的上诉案件。一审法院（2017）辽0281民初6255号案件原告为邹昆，被告为刘述伟，第三人为大连隆成地产集团有限公司。邹昆因为刘述伟出卖了案涉2009年6月12日借据中用于抵押的隆成领袖小区16#-1-8-4房屋而要求刘述伟补偿该房屋价款。刘述伟在答辩中称邹昆尚欠借款28万元，出卖房屋是经邹昆同意。一审法院（2017）辽0281民初6255号民事判决驳回邹昆诉讼请求。邹昆不服该判决，提起上诉。二审法院在作出的（2018）辽02民终5993号民事判决中认为：邹昆与刘述伟二审期间共同确认刘述伟与蔡朝升、大连隆成地产集团有限公司三方签订的商品房（指隆成领袖16#-1-8-4房屋）买卖合同补充协议书三方（以房抵款），是蔡朝升为邹昆欠刘述伟的债务做的名为房屋买卖，实为债务担保的协议，且刘述伟仅与邹昆之间存在债权债务关系，与蔡朝升之间无债权债务关系，又因邹昆与蔡朝升之间商品房买卖合同补充协议书三方（以房抵款）已解除，邹昆作为房屋产权人有权主张权利，邹昆与刘述伟之间的债务纠纷，应另行解决，故判决刘述伟给付邹昆房屋折价款20.779374万元。3.《商品房买卖合同》补充协议书（三方以房抵款协议），该协议甲方大连隆成房地产开发有限公司（后变更为大连隆成地产集团有限公司），乙方刘某，丙方刘述伟，内容：甲、乙、丙三方在平等自愿、友好协商的基础上，根据0010145房源划拨联络单之内容，就乙方之特定房源转抵给（出售）丙方一事达成如下补充协议。一、甲方将隆成领袖5#-1-4-1房屋（总价款37.685088万元）用于抵付乙方工程款，甲、乙双方已确定按上述价格计算，抵付人民币37.685088元工程款，乙方须向甲方出具工程款发票。二、乙方决定将该房屋以35.152488万元转让给丙方，……。签署日期：2007年11月5日。被告称该协议实际是针对2007年10月27日《借款抵押偿还协议》中的20万元借款所做的抵押担保，刘某是被告司机，是代表被告签订该协议，协议签订时间是2007年11月5日，签订《借款抵押偿还协议》时，因当时无法签订担保抵押协议，原告只支付10万元借款，在2007年11月5日原告支付剩余10万元借款时向原告重新出具借据，并签订抵押担保协议，说明本案原告诉求的20万元（“5/11中午”借据）与2007年10月27日《借款抵押偿还协议》中的20万元是同一笔借款。原告认为被告提供的证据均不能证明案涉两份20万元借据是同一笔借款。并称案涉借款发生时，其是专门从事对外发放贷款，月利率7％、5％不等。一审法院认为：本案的争议焦点为2007年10月27日《借款抵押偿还协议》中的20万元借款与“511中午”借条中的20万元借款是否是同一笔借款。民事活动中崇尚契约精神，而契约精神的本质是证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原告称“511中午”借条是被告于2007年11月5日出具，被告对此无异议，一审法院予以确认。1.《借款抵押偿还协议》虽然证据名称中有协议字样，但就其内容涉及的借款问题在叙述上属于借据性质，而不是合同。该协议与2007年11月5日借条除借款数额20万元相同之外，内容上相互没有关联。原告、被告(由刘某代替)及第三人大连隆成房地产开发有限公司于2007年11月5日针对隆成领袖小区5-1-4-1房屋签订《商品房买卖合同》补充协议书(三方以房抵款协议)，双方均认可该协议名为买卖，实为债务担保协议，应视为是原、被告针对《借款抵押偿还协议》涉及的房屋所作的债务担保协议，该协议不违反法律规定，但被告以该协议签订时间与案涉第二份借据(即“511中午”借条)出具时间一致及担保协议涉及的房屋是2007年10月27日《借款抵押偿还协议》中的房屋而主张两份借据涉及的借款是同一笔借款，一审法院不予采信；2.一审法院(2011)瓦民初字第1128号民事判决中处理的是房屋协议效力问题，大连市中级人民法院在(2018)辽02民终5993号民事案件中也只是处理该案涉及的房屋补偿问题，对本案原、被告诉争债务没作确认，并明确说明另案处理。依据上述判决无法确认案涉两笔20万元借款是否为同一笔借款；3.被告称2007年10月27日签订《借款抵押偿还协议》时原告只支付10万元借款，2007年11月5日原告支付剩余10万元借款时向原告重新出具借据。因未举证证明，一审法院不予采纳。综上，被告关于案涉两笔20万元借款系同一笔借款，证据不足，该抗辩理由不能成立。即2007年10月27日20万元借款与2008年11月5日20万元借款为两笔借款。原告在本案中共提供四分借据，被告对其真实性无异议，本院予以确认。原告称2007年10月25日20万元借款本息已处理完毕，本案不作处理。2008年11月11日借条中的4万元，原告称是2007年11月5日20万元借款所欠利息，因原告自认案涉借款发生时其专门从事对外发放贷款，收取月利率7％或5％的利息，该利息部分的约定违反相关法律规定，应归于无效，出借的本金被告应予返还，原告关于利息请求，不予支持。2009年6月12日借条中的4万元，原、被告均认可债权人为原告，债务人为被告，本院照准。该借款与前述20万元借款不存在关联性，被告亦未举证证明已经偿还，被告应履行偿还义务。综上，被告应给付原告借款本金24万元，驳回原告其它诉讼请求。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告邹昆于本判决生效后十日内给付原告刘述伟借款本金24万元；二、驳回原告刘述伟的其他诉讼请求。如未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元(原告预交)，由原告刘述伟承担786元，被告邹昆承担4714元。二审中，上诉人邹昆申请证人刘某出庭作证。拟证明案涉2007年10月27日《借款抵押偿还协议》中的20万元借款与“511中午”借条中的20万元借款是同一笔借款。被上诉人刘述伟认为，证人刘某是虚假陈述，其与上诉人邹昆有利害关系，是上诉的司机。本院认为，证人刘某是上诉人邹昆的雇员，于上诉人邹昆有利害关系，其证言不能单独证明待证事实。被上诉人刘述伟没有提新的证据。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审判决认定的事实予以确认。本院认为：合法的借贷关系受法律保护。被上诉人刘述伟依据2007年11月5日、2008年11月11日、2009年6月12日上诉人邹昆向其出具的借条，请求上诉人邹昆偿还其本息28万元。一审法院依据双方当事人认可的事实，认定上诉人邹昆偿尚欠被上诉人刘述伟24万本金并无不妥。认定2008年11月11日，4万元的借条是超出法律保护利息，不予支持被上诉人的该请求符合法律规定。上诉人主张2007年10月27日《借款抵押偿还协议》中的20万元借款与“511中午”借条中的20万元借款是同一笔借款。上诉人邹昆在一、二审诉讼中提供的证据不足以证明2007年10月27日《借款抵押偿还协议》中的20万元借款与“511中午”借条中的20万元借款是同一笔借款，一审法院不予支持并无不当。综上所述，邹昆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费5500元（上诉人已预交），由邹昆负担。本判决为终审判决。审判长  富喜胜审判员  毛国强审判员  王 虹二〇一九年十一月二十八日书记员  李 彩