山西省吕梁市中级人民法院行政判决书（2019）晋11行终155号上诉人（一审原告）孙某，男，汉族，住汾阳市。委托代理人张某1住汾阳市张某3。被上诉人（一审被告）汾阳市公安局。法定代表人周某，局长。委托代理人张某3，汾阳市公安局工作人员。委托代理人吕某，山西轩明律师事务所律师。被上诉人（一审被告）汾阳市人民政府。法定代表人吴某，市长。委托代理人郭某，汾阳市司法局法制股股长。委托代理人马某，山西省佳镜律师事务所律师。一审第三人郝某，男，住山西省文水县。上诉人孙某诉被上诉人汾阳市公安局、汾阳市人民政府、一审第三人郝某治安行政处罚及行政复议一案，不服吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙某及其委托代理人张某1，被上诉人汾阳市公安局的委托代理人张某3、吕某，汾阳市人民政府的委托代理人郭某、马某到庭参加了诉讼。被上诉人汾阳市公安局、汾阳市人民政府的负责人因客观原因未出庭应诉，向本院提交书面情况说明。本案现已审理终结。汾阳市公安局于2018年7月25日作出行罚决字[2018]000387号《行政处罚决定书》，决定对孙某行政拘留七日并处罚款二百元。孙某不服，向汾阳市人民政府申请行政复议，汾阳市人民政府于2018年11月5日作出汾政复决字[2018]10号《行政复议决定书》，维持被申请人汾阳市公安局作出的行罚决字[2018]000387号《行政处罚决定书》。孙某不服,提起诉讼，请求一、判令撤销汾阳市公安局行罚决字[2018]000387号《行政处罚决定书》；二、判令撤销汾阳市人民政府汾政复决字[2018]10号《行政复议决定书》；三、判令汾阳市公安局给予申请人国家赔偿1993.18元;四、二被告承担诉讼费用。被告汾阳市公安局向一审法院提交了证明行政行为合法性的以下证据、依据：1.调查报告；2.延长办案期限报告；3.行政处罚决定书；4.呈请行政处罚报告书；5.受案登记表；6.报案材料；7.受案回执；8.传唤证；9.呈请传唤报告书；10.行政案件权利义务告知书及询问（郝某）笔录；11.行政案件权利义务告知书及询问（邓某）笔录；12.行政案件权利义务告知书及询问（独万武）笔录；13.行政案件权利义务告知书及询问（张某3）笔录；14.行政案件权利义务告知书及询问（孙某）笔录；15.行政处罚告知笔录；16.拘留所执行回执；17.被传唤人家属通知书;18.被拘留人家属通知书；19.罚没款收据；20.送达回执;21.鉴定意见通知书；22.鉴定文书；23.常住人口基本信息；24.户籍证据；25.违法人员前科劣迹调查表；26.办案区使用情况登记表；27.审核案件审批表。被告汾阳市人民政府未向一审法院提交证明复议决定合法性的相关证据。第三人郝某向一审法院提交证据：1.住院病历；2.收据4张；3.诊断证明书。一审审理查明，2018年5月7日下午，第三人郝某与邓某、独万武、张某3等人去汾阳市杨家庄镇王家池村寻找丢失的狗。在孙某家双方发生冲突，被告汾阳市公安局接到报案后，传唤、询问了相关当事人，并对第三人郝某伤情进行了司法鉴定，鉴定结论为轻微伤。被告汾阳市公安局认定原告孙某对第三人郝某进行了殴打，经呈请审批后于2018年7月25日作出行罚决字[2018]000387号《行政处罚决定书》，决定对原告孙某行政拘留七日，并处罚款二百元。2018年7月26日原告孙某缴纳罚款二百元。原告孙某不服，向被告汾阳市人民政府申请行政复议，被告汾阳市人民政府于2018年11月5日作出汾政复决字[2018]10号《行政复议决定书》，决定维持被申请人汾阳市公安局作出的行罚决字[2018]000387号《行政处罚决定书》。原告孙某不服，提起行政诉讼。一审法院认为，第一，本案中被告汾阳市公安局依据原告孙某陈述、第三人郝某陈述、证人邓某、独万武、张某3证言、第三人郝某鉴定结论，作出行罚决字[2018]000387号《行政处罚决定书》，该行政行为认定事实基本清楚、证据确实充分。被告汾阳市公安局在作出行罚决字[2018]000387号《行政处罚决定书》之前，依法经过立案调查、询问相关当事人，并经呈请审批，该行政行为作出的程序符合法律规定。关于被告是否通知被拘留人家属，在被告提供的对被行政拘留人家属通知书中家属签名栏有孙某兄弟孙海全签字及按印，应当认定被告汾阳市公安局已履行了通知被拘留人家属的义务。因此被告汾阳市公安局作出的行政处罚认定事实清楚、证据确实充分，程序合法。第二，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一百三十五条第二款规定，复议机关对复议决定的合法性承担举证责任。本案中被告汾阳市人民政府应对其作出的汾政复决字[2018]10号《行政复议决定书》的合法性承担举证责任。但被告汾阳市人民政府未向本院提交行政复议决定合法的相关证据。因此被告汾阳市人民政府作出的行政复议决定违法。第三，孙某要求判令被告汾阳市公安局给予其赔偿1993.18元的诉讼请求无相关证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第一百三十六条第五款之规定，判决：一、确认被告汾阳市人民政府汾政复决字[2018]10号行政复议决定违法;二、驳回原告孙某请求撤销被告汾阳市公安局行罚决字[2018]000387号《行政处罚决定书》的诉讼请求；三、驳回原告孙某请求被告汾阳市公安局给予国家赔偿1993.18元的诉讼请求。案件受理费50元，由原告孙某负担。上诉人孙某上诉的诉讼请求：一、撤销吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102行初14号行政判决;二、撤销汾阳市公安局行罚决字（2018）000387号《行政处罚决定书》;三、撤销汾阳市人民政府汾政复决字（2018）10号《行政复议决定书》;四、判令汾阳市公安局给予申请人国家赔偿1993.18元;5.由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、汾阳市公安局行政处罚决定认定的事实不清。第三人郝某的陈述与证人邓某、张某3的证言明显不一致。郝某陈述为原告用拳头打了几拳，证人证言内容是听到院内有耳光声，看到用手扇了耳光。第三人郝某是不是立耳狗的主人，原告拿着木棒是保护第三人还是殴打第三人，汾阳市公安局对这一事实并未进行调查。二、汾阳市公安局行政处罚决定依据的证据不足。汾阳市公安局司法鉴定中心评定第三人郝某轻微伤的依据只有医院诊断证明，并未附受伤部位的照片。既然郝某头部、腰部、腿部多处受伤，汾阳市公安局应当收集第三人受伤的照片等证据。既然汾阳市公安局调查认定原告用木棍对第三人郝某进行殴打，也应当调取作案工具。没有调取作案工具和收集受伤部位照片，不能排除第三人因其他原因受伤，更不能证明第三人受伤与原告的行为有因果关系。三、汾阳市公安局行政处罚决定程序违法。汾阳市公安局于2018年7月25日向原告送达鉴定意见通知书，未书面告知医疗机构的诊断证明结论，同日对原告行政拘留，剥夺了原告三日内申请重新鉴定的权利，违反《公安机关办理行政案件程序规定》。原告是出席杨家庄镇第四届人民代表大会代表，杨家庄派出所所长王烽（本案承办负责人）特邀参加杨家庄镇第四届人民代表大会，王烽明知原告是乡镇人大代表，拘留时没有向乡镇人民代表大会报告，违反《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》的规定。被上诉人汾阳市公安局未提供书面答辩状，庭审中辩称，证人证言之间没有出现明显的矛盾，能够证明案件基本事实。上诉人在笔录中说到过他不是人大代表并在笔录上签了字，因此处罚依据并不违法。一审事实认定清楚，适用法律正确，应该驳回上诉人的上诉请求。被上诉人汾阳市人民政府未提供书面答辩状，庭审中辩称，受害者郝某的陈述与证人的证人证言是可以相互吻合的，完全可以证明上诉人对第三人有殴打的行为。汾阳市公安局司法鉴定中心对第三人伤情作出了轻微伤的伤情也可以证明上诉人对郝某殴打行为造成的后果，至于有无受害者的受伤照片和作案工具并不影响本案的基本事实的认定，因此原判决认定的事实是完全正确的。公安机关第一次询问上诉人时，询问其是否是人大代表或政协委员时，上诉人予以否认。在行政复议期间，上诉人也没有明确说明是人大代表，被上诉人作出的行政行为程序合法。汾阳市人民政府在庭前提交了作出行政复议决定的相关证据，证明作出的行政复议程序合法，请求依法驳回上诉人的请求。一审第三人郝某未提供书面陈述意见。当事人提供的证据已随案移送本院。本院经审理查明事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。二审需补充事实：2018年7月25日，汾阳市公安局送达孙某对郝某伤情鉴定的鉴定意见，告知孙某如对鉴定意见有异议可以提出重新鉴定的权利，未告知提出重新鉴定的期间。本院认为，上诉人在二审审理中提交证据证明其为杨家庄镇人大代表，拘留时执行机关没有向镇的人大代表大会报告。执行拘留属于行政处罚的执行程序，执行过程中是否依法向镇的人民代表大会报告并不影响对被诉行政处罚决定合法性的认定。因上诉人在行政程序中否认其为人大代表，诉讼程序提供证据主张其为镇人大代表，被上诉人汾阳市公安局在调查确认上诉人孙某为杨家庄镇人大代表的情况下，应当依法向杨家庄镇人民代表大会报告。《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条第三款规定，“医疗机构出具的诊断证明作为公安机关认定人身伤害程序的依据的，应当将诊断证明结论书面告知违法嫌疑人和被侵害人。”本案被上诉人汾阳市公安局是依据鉴定意见认定一审第三人郝某人身伤害程度的，并不是直接以诊断证明作为依据，汾阳市公安局未书面告知上诉人，并不构成程序违法。《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条规定，办案人民警察应当对鉴定意见进行审查。违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的，可以在收到鉴定意见复印件之日起3日内提出重新鉴定的申请，经县级以上公安机关负责人批准后，进行重新鉴定。当事人是否申请重新鉴定，不影响案件的正常办理。公安机关认为必要时，也可以直接决定重新鉴定。第八十二条规定，在具有七种情形之一的，应当进行重新鉴定。不符合该款规定情形的，经县级以上公安机关负责人批准，作出不准予重新鉴定的决定，并在作出决定之日起的3日内书面通知申请人。被上诉人汾阳市公安局告知上诉人如对鉴定意见有异议可以提出重新鉴定，但未告知提出重新鉴定的期间，而且在送达鉴定意见当日执行拘留，违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条关于违法嫌疑人行使重新鉴定申请权利的规定。但是依据《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条、第八十二条的规定，违法嫌疑人申请重新鉴定，并非启动重新鉴定程序的必要条件，是否决定重新鉴定由公安机关审查决定，在符合第八十二条规定的情形之一的情况下，公安机关应当重新鉴定。上诉人诉称其未充分行使申请重新鉴定的权利，但其并未提出对鉴定意见符合第八十二条规定情形之一的具体事实与理由，在公安局机关审查认为不符合重新鉴定条件的情况下，鉴定意见可以作为事实认定的证据。所以，被上诉人汾阳市公安局行政程序违法，但对上诉人实质权益并未产生重大影响，构成行政程序轻微违法。被上诉人汾阳市公安局提供的受害人郝某陈述、被处罚人孙某陈述、对证人邓某、独万武、张某3的询问笔录、诊断证明、鉴定意见可以证明上诉人孙某存在殴打郝某的事实。《公安机关办理行政案件程序规定》并未规定调取侵害工具、受害人受伤部位照片为行政处罚必须收集的证据，未调取该两种证据并不影响上诉人孙某殴打他人事实的成立。被上诉人汾阳市公安局根据上诉人孙某殴打他人的事实，依照《中华人民共和国治安管理法》第四十三条第一款的规定，作出对孙某的行政处罚决定，事实清楚，证据充分，但是程序轻微违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。”的规定，本院对被诉行政处罚决定依法应确认违法。一审判决认定行政处罚决定程序合法，驳回上诉人的诉讼请求，认定事实错误，依法应予撤销。一审判决根据被上诉人汾阳市人民政府未依法提交行政复议合法性的相关证据，确认复议决定违法，认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持。上诉人提出的赔偿请求无事实和法律依据，一审判决驳回该项请求正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项、第三款、第七十四条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102行初14号行政判决的第一项、第三项，即“确认被告汾阳市人民政府汾政复决字[2018]10号行政复议决定违法”、“驳回原告孙某请求被告汾阳市公安局给予国家赔偿1993.18元的诉讼请求”；二、撤销吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102行初14号行政判决的第二项，即“驳回原告孙某请求撤销被告汾阳市公安局行罚决字[2018]000387号《行政处罚决定书》的诉讼请求”；三、确认被上诉人汾阳市公安局行罚决字[2018]000387号《行政处罚决定书》违法。一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人汾阳市公安局、汾阳市人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 王建栋审判员 李俊泓审判员 刘慧平 二〇一九年十一月二十六日书记员 刘小连附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；第三款人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。第七十四条第一款行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。