广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终1212号上诉人(一审原告)：邹素和，女，1985年1月29日出生，汉族，住浙江省青田县。委托诉讼代理人：刘伟渊，广东纵横天正律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘琰，广东纵横天正律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贾涛，男，1982年6月4日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：刘雅滢，广东诺臣律师事务所律师。上诉人邹素和因与被上诉人贾涛民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初6009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。邹素和上诉请求贾涛辩称：一、贾涛与邹素和没有借款的合意，没有借款的行为，更没有签订借款协议等证据。二、邹素和与贾涛都是前海方舟的共同客户，他们一起投资前海方舟，由前海方舟进行投资管理，获取收益。邹素和经贾涛介绍认识了前海方舟的老总，在此前提下，邹素和与前海方舟签订了协议书，该协议没有变更或解除，签订后由邹素和与贾涛共同投资了1千万元到前海方舟的指定账户，邹素和基于对贾涛的信任，将500万元的投资款汇进贾涛的账户，不能以此认为双方是借贷关系而否定邹素和与前海方舟的投资关系。从贾涛一审中提供的两人聊天记录可以显示邹素和一直享受500万元的投资分红，而且每次分红的数额不同。根据一审法院的要求，前海方舟也提供了款项去向的解释，所以如果说邹素和的500万元投资款现在拿不回来，同样贾涛的500万元也是拿不回来的，一样亏损，邹素和不能以其投资失利而转到贾涛头上。三、邹素和适用有关联营的法律属于适用法律错误，无论是联营的主体或者是形式与本案都不相同。综上，一审判决认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，请求二审法院予以维持。邹素和向一审法院起诉请求：1、判决贾涛立即向邹素和偿还借款本金人民币500万元；2、判决贾涛向邹素和支付借款利息，以500万元为本金，按月息2%计算，从2017年11月9日起计至实际清偿之日止（暂计至2018年6月8日为80万元）；3、判决本案的诉讼费、财产保全费、财产保全担保费由贾涛承担。一审法院认定事实：双方对纠纷发生作如下陈述：贾涛主张：2017年2月8日，邹素和与案外人前海方舟公司签订协议书，约定邹素和向前海方舟公司提供1000万资金，由该公司代为进行股权投资。2018年2月8日，案外人钟慧宇将其欠贾涛的4900000元转账至贾涛指定的案外人吕晶招商银行账户（62×××98）；同日，贾涛将100000元转账至吕晶招商银行账户；2017年2月9日13:55:44，邹素和将500万元转账至贾涛招商银行账户；2017年2月9日14:02:54，贾涛将该笔500万元转账至吕晶招商银行账户；前海方舟公司确认收到上述款项合计1000万元。前海方舟公司确认吕晶招商银行账户（62×××98）为该公司用于收取投资款以及发放盈利的账户。2017年2月9日14:59:41吕晶将邹素和、贾涛以及其他投资人的款项合计1500万转账至案外人王建新中国农业银行账户（62×××75）；前海方舟公司确认王建新中国农业银行账户（62×××75）为该公司指定的配资账户。贾涛提供以下证据支持其主张：（1）协议书，（2）还款证明，（3）吕晶的银行交易明细表，（4）贾涛的银行交易明细表，（5）说明，（6）收款及发放盈利账户声明，（7）变更收款及发放盈利账户声明，（8）公证书，（9）吕晶交易明细表，（10）证明。邹素和主张：2017年1月，贾涛以投资资金周转为由向邹素和借款500万元，2017年2月9日，邹素和将500万元转账至贾涛招商银行账户，双方口头约定月利率2%。邹素和与前海方舟公司签订的协议书是违法的，且未实际履行该协议；邹素和对其出借给贾涛的500万元资金去向不知情，即使是投资也是保本投资，股票盈利亏损与否贾涛未能证明。邹素和为提供以下证据支持其主张：（1）工商银行借记卡历史明细清单，（2）工商银行转账手续凭证。根据邹素和的关于调取双方微信聊天记录的申请，一审法院依法为其开具律师调查令；2018年10月26日，深圳市腾讯计算机系统有限公司回函“……因有关聊天记录并不保存于服务器，仅可通过用户接收有关聊天记录的终端设备查看。因此，我司无法协助提供。”一审法院认为：本案是民间借贷纠纷。双方争议的焦点问题为涉案款项是否为邹素和出借给贾涛的借款。虽然根据现有证据以及双方当庭陈述，可以印证以下事实：贾涛收取了邹素和转账支付的500万元。但是鉴于（1）邹素和称借钱给贾涛，金额高达500万元，却未要求对方出具借据，不符合正常的民间借贷习惯；（2）贾涛能够对所收到的款项来龙去脉作出较为合理的解释；（3）邹素和是完全行为能力人，其应清楚知晓在未收到借据前提下借钱给他人的法律后果，但其未要求对方补签借据且本案立案之前亦未通过报警等其他合法途径维护自身权益；（4）邹素和未能向一审法院提供能够证明双方存在借贷合意的相关证据；（5）邹素和未能向一审法院提供能够证明贾涛支付过利息的相关证据；（6）邹素和与贾涛合伙投资股票具有高度盖然性，不论是否约定保本均不能认定涉案款项为借款；（7）无论协议书是否合法亦不影响涉案款项非借款的认定；（8）如邹素和与案外人存在其他法律纠纷，因不在本案审查范围，邹素和可诉诸其他合法途径救济；（9）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反对对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，一审法院认定涉案款项非邹素和出借给贾涛的借款，邹素和要求还款的主张亦没有事实与法律依据。故对邹素和的全部诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回邹素和的诉讼请求。一审案件受理费52400元，由邹素和负担。一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院只对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：涉案款项500万元是否属于借款。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”自然人之间的借款合同，需有借款合意且有贷款人提供借款才生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”本案邹素和以其与贾涛之间存在民间借贷为由，起诉请求返还款项500万元及相应的利息，但其未能提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据，即邹素和未能证明双方就涉案款项系借款形成合意。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，邹素和仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，贾涛抗辩该500万元是投资款，并就其主张提供了相应的证据证明，且能够对所收到的款项来龙去脉作出较为合理的解释，邹素和与贾涛合伙投资具有高度盖然性。在此情况下，邹素和仍应就本案借贷关系的成立承担举证责任。另一方面，邹素和主张其与贾涛约定支付的利息按每月2%计，并多次向贾涛催收利息，但未能提供催收利息的证据。邹素和又主张其自款项转出后10个月共收到利息1032273元，但根据双方在二审庭审中的陈述，邹素和并非按每月2%的标准收到10万元，而是2017年4月14日收到吕晶账户转来的327934元；2017年6月19日从吕晶账户转来的190249元；2017年7月21日从周慧账户转来的184440元；2017年8月22日从周慧账户分别转来19321.25元及173891.25元；2017年10月13日从周慧账户转来的136437.50元，上述款项也并非由贾涛支付。从邹素和的陈述和提供的证据看，其收到的款项与其主张的按月息2%计即每月利息为10万元不符，且支付款项精确至个位数甚至小数点后两位数，每次数额不一，与通常的民间借贷按固定数额逐月支付利息的方式亦不符。尽管支付的总金额与10个月的利息100万元接近，但仅据此难以认定为贾涛支付的利息。综上，邹素和提供的证据未能证明其主张，一审法院对其请求不予支持并无不当，本院应予维持。至于邹素和提出一审判决程序错误问题，因邹素和以民间借贷为由提起本案诉讼，其提供的证据未能证明其主张，案外第三人是否参加本案诉讼，并不影响本案的处理结果。如邹素和与案外人存在其他法律纠纷，其可诉诸其他合法途径另行主张。故邹素和主张一审法院遗漏必须参加诉讼当事人，一审判决程序错误，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，邹素和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52400元，由上诉人邹素和负担。本判决为终审判决。审判长  官润之审判员  汤 琼审判员  汪 毅二〇一九年二月十二日书记员  许 宁周文静