江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0102民初5218号原告：南京驰流工贸有限公司管理人，住所地在江苏省南京市中山北路105-6号中环国际广场21-23层。负责人：戴庭忠，南京驰流工贸有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：张超，江苏三法（江北新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾清屹，江苏三法（江北新区）律师事务所律师。被告：祁文华，女，1961年3月6日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：周勇，江苏东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡艳艳，江苏东恒律师事务所律师。原告南京驰流工贸有限管理人（以下简称驰流公司管理人）诉被告祁文华与破产有关的纠纷一案，本院于2018年6月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告驰流公司管理人委托诉讼代理人贾清屹，被告祁文华及其委托诉讼代理人周勇、胡艳艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告驰流公司管理人向本院提出诉讼请求：要求撤销南京驰流工贸有限公司与被告2016年4月1日签署的南京市房地产抵押合同及抵押登记。事实和理由：南京驰流工贸有限公司（以下简称驰流公司）于2017年1月11日被南京市玄武区人民法院裁定受理破产清算，并指定江苏苏亚金诚会计师事务所（特殊普通合伙）为管理人。管理人在审核被告债权申报资料时，发现其享有的鼓楼区××室（所有权证号：鼓转字第××号）抵押权（他项权证号：鼓他字第××号），系驰流公司于2016年4月11日对原有债务新提供的抵押担保，属《中华人民共和国企业破产法》第三十一条第三款规定之情形。管理人为维护全体债权人的合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告祁文华辩称：本案所涉抵押合同及抵押备案登记不符合破产法31条的规定，不应当撤销。1、2016年1月4日，被告为驰流公司以第三方向句容农商行的借款提供抵押担保，驰流公司以南京市鼓楼区××室房屋提供反担保。2016年4月，双方办理了抵押登记手续。同年12月，因驰流公司未还款，被告代偿借款本息共计802924.6元。破产法第31条规定的“提供财产担保”应当是指“作出提供财产担保的意思表示”，第31条规定要撤销的是在债务发生时，债务人与债权人没有就提供物权担保达成一致意思而在债务发生后双方才就担保物权的设立达成一致的行为。本案所涉这部分因被告提供抵押担保而产生的债务，形成时间为2016年1月4日，驰流公司与被告形成抵押合意的时间也是在2016年1月4日，虽然双方办理抵押登记时间在2016年4月份，但原因是驰流公司造成的。抵押担保是一个持续完成的系列行为，合同签订与抵押登记完成往往需要一定时间，通常不可能同时完成，2016年4月双方办理抵押登记是对之前双方抵押合意的履约行为，并非是通过设立新的抵押权而使原告没有担保意思的债权在事后通过抵押权的设立而得到优先保护的“恶意”。驰流公司破产裁定日期在2017年1月11日，该部分抵押形成于破产裁定一年之前，不在可撤销期间内，而且也不是对旧债提供新担保，故不应撤销。2、2016年1月8日，被告为驰流公司通过第三方向紫金农商行的借款提供抵押担保，驰流公司承诺以其401室房屋提供反担保，1月19日紫金农商行发放贷款后，因驰流公司未还款，被告代偿借款本息等共计1431147.31元。破产法规定“对没有财产担保的债务提供财产担保的”行为应撤销，仅限于对原无担保的债务补充提供财产担保，进而使该债权人享有原本没有的优先受偿权的情况。在可撤销期间内签订主合同的同时签订抵押等担保从合同的，不在可撤销行为之列，因其不是对原无财产担保的债权提供担保，不具有改善某一债权人原有清偿地位的不公平性质，而且抵押合同的签订是具有主合同对价利益的，否则，在破产申请受理前，债务人因缺乏信用手段而难以维持必要的经济活动。本案中，如果驰流公司不提供反担保，被告不会为其向银行贷款提供抵押物，驰流公司反而会更快的陷入经营困境。故这部分抵押权也不应当撤销。3、2016年4月被告为驰流公司通过第三方向句容农商行的借款提供抵押担保，驰流公司以涉案房屋提供反担保，后驰流公司未还款，被告代偿本息等共计570003.22元。该笔债权与前述第2笔债权情况相同，属于可撤销期内签订主合同的同时签订抵押合同，因其不是对原无财产担保的债权提供担保，故不应当撤销。4、结欠应付金额695925元，该债权系驰流公司承诺在2016年4月1日前还款，但其没有按时归还，故结算后形成新的借款，包括之前的担保费用30万元和2015年5月至2016年1月2日借款本息395925元。该部分债权在2016年4月1日结算，其性质已经发生变化，驰流公司本应于当日之前归还，双方结算后重新借款，属于典型的借新还旧行为，应当认定成新发生的借款，而驰流公司为新发生的借款提供抵押担保，也不属于破产法第31条规定的情形，不应撤销。综上，原告所述无法律依据，要求法院驳回其诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年1月11日，本院裁定受理债权人对驰流公司提起的破产清算申请，并于同日指定了管理人。坐落于南京市鼓楼区属驰流公司所有，房屋登记簿记载该房设有两个抵押权，登记于2015年12月29日的抵押权，抵押权人南京市浦口区正阳农村小额贷款有限公司，被担保主债权数额260万元；登记于2016年4月11日的抵押权，抵押权人为被告祁文华，被担保主债权数额350万元。原、被告的争议焦点：驰流公司就其对被告所负350万元债务，向被告提供抵押担保是否属于《中华人民共和国破产法》第三十一条第三项规定应当撤销的行为。原告认为：被告对驰流公司所有的401室房屋的抵押权设立于驰流公司破产受理前一年内，抵押所担保的债权是原已存在且无财产担保的债权，故应予撤销。为证明上述主张，原告提供下列证据：1、2017年4月20日债权申报资料：（1）债权申报登记表。申报债权数额为本金8539692.64元、利息1362626.49元，合计9902319.13元；申报债权性质为借款；财产担保方式为抵押，担保财产为401室房屋。该登记表由李强签名。（2）债权申报说明。主要内容为：被告申报的债权由三部分组成，第一部分：驰流公司向被告的借款。2016年4月1日驰流公司向被告借款6882535元，该借款系李某（驰流公司）向被告借款历史本息（本金3739000元、利息3143535元）结算后的重新借款，故本金为6882535元，借款开始时间为2016年4月1日，截止时间为破产受理日2017年1月11日，利率按合同约定24%；上述借款中350万元因办理房产抵押登记手续时房产局规定不得超过房产的剩余价值，因此对其中350万元借款做了抵押，应享有抵押优先权。综上，第一部分申报的本金为6882535元，利息1288636.82元，其中350万元具有抵押权。第二部分：被告为驰流公司通过第三人向紫金农商行贷款提供担保，并代偿债务，本金为1357157.64元（含担保费50000元），利息73989.67元。第三部分：被告以房产为驰流公司向民生银行借款提供6年抵押，驰流公司承诺每年支付担保费5万元，合计30万元。以上三部分债权本金8539692.64元，利息1362626.49元，其中350万元具有抵押权。（3）债权凭证：①2016年3月29日驰流公司出具的确认书，主要内容为：本人对公司与赵某、祁文华2016年3月29日之前的借款本金373.9万元、利息314.35万元，合计688.25万元（见附件清单），双方同意把上述本息688.25万元再借给公司，借款期限从2016年4月1日至2019年3月30日，月利息2%，公司把401室房屋抵押给赵某、祁文华做担保。落款处由驰流公司盖章并由法定代表人李某签字。②自2005年3月至2016年1月，驰流公司出具给被告的借条36张，及汇总表一份。借款本金共373.9万元，利息314.3535万元，本息合计688.2535万元。（4）李某调查笔录。2017年4月19日，江苏高的律师事务所律师为驰流公司与祁文华间的债权债务情况向李某调查，李某陈述：我与祁文华夫妇认识多年，自2005年起为公司经营需要向祁文华借款，多数借款是祁文华从银行取现金给我，由我出具借条，并约定利率，也有从银行直接转款，但笔数不多；借款至今本金约有400多万元，利息具体数额不清楚，可以按借条计算；我还请祁文华夫妇用下关的一套房子为我通过第三方向银行贷款提供了担保，现在这个房子已被处置归还银行贷款；2016年3月我与祁文华进行结算，本息已达到600多万元，祁文华同意将本息一并再借给公司，并由公司提供房产抵押，于是将401室房屋办理了房产抵押；因该房此前已抵给他人，再抵押不得超过350万元，于是就抵押了350万元，我们在房产局按房产局的要求修改了借款合同和房地产抵押合同，并办理了抵押登记手续；到2016年3月底双方对借款本息进行了结算，确认本息合计600多万元，重又借给公司，祁文华要求公司提供担保，我同意把公司401室的房屋用作抵押担保。对上述债权申报资料原告说明：2017年4月20日，被告与其委托的江苏高的律师事务所的两位律师共同到管理人处申报债权，由律师签署了债权申报登记表，并提交了上述全部申报资料，但未提供被告对两位律师的授权委托书。2、被告与驰流公司签订的借款合同及房地产抵押合同。2016年4月1日，被告与驰流公司签订借款合同，约定驰流公司向被告借款350万元，期限自2016年4月1日至2019年3月30日，年息24%，驰流公司以其所有的401室房屋为该借款提供抵押担保。同日，驰流公司与被告签订房地产抵押合同，约定驰流公司将401室房屋设定抵押，为上述借款合同中被告的债权提供担保，担保范围为主债权及利息。4月11日，双方办理了抵押登记，被担保主债权的数额为350万元。被告对原告提供的债权申报资料的真实性不予认可，认为该申报资料中无被告签字确认，不能代表被告的真实意思，被告于2017年4月25日申报债权，应以此次债权申报资料为准；对原告提供的李某的调查笔录不予认可，认为李某陈述内容与事实不符。对2016年4月1日的借款合同及房地产抵押合同的真实性予以认可，但认为借款合同并非双方真实债权债务状况，只是为了满足房产局办理抵押登记的要求才签订的。被告为证明其辩称意见，提供下列证据：1、被告于2017年4月25日提交的债权申报资料：（1）债权申报登记表。申报债权数额为本金8539692.64元、利息1362626.49元，合计9902319.13元；申报债权性质为借款；财产担保方式为抵押，担保财产为401室房屋。该登记表由被告签名。（2）债权申报说明。被告申报的债权由两部分构成，分别为：第一部分：有抵押权的债权。其中包含被告以其南京的自有房产为驰流公司通过第三方向紫金农商行、句容农商行借款提供抵押担保，因驰流公司未还款，被告代为偿付的借款本金和利息，以及被告承诺支付的担保费；被告以现金形式出借给驰流公司的借款。债权总额为350万元。具体为：①2016年1月19日被告以自有房产为驰流公司通过第三方向紫金农商行借款担供抵押担保，被告代为偿付本息1307157.64元、利息73989.67元，驰流公司应支付担保费5万元。②2016年1月，被告以其无锡的自有房产为驰流公司通过第三方向句容农商行贷款担保，被告代为偿付本息产生债权，申报本金735252.81元、利息17671.79元，担保费5万元。③2016年4月，被告以自有房产为驰流公司通过第三方向句容农商行借款提供抵押担保，被告代为偿付本息产生债权，申报本金50万元、银行利息18809.19元、担保费5万元，利息1194.9元。④2009年起，被告为驰流公司向民生银行借款提供六年的抵押担保，驰流公司承诺每年支付担保费5万元，合计30万元。以上债权本金共计3366219.64元，利息133781.36元，合计申报350万元，具有抵押权。第二部分普通债权为借款5173473元，利息1228845.13元。2、2016年4月1日，驰流公司及其法定代表人李某出具的收款证明，主要内容为：由于本人经营需要共计借祁文华人民币350万元正，当时并用赵某房产在银行抵押贷款如下：镇江房产一套50万元，南京房产一套140元，无锡房产一套70万元，余下的现金支付李某，注：镇江和无锡房子通过王某在信用社贷出打入李某帐上。3、2016年1月8日，驰流公司（乙方）与被告（甲方）签订的协议书一份，约定：乙方拟以南京隆凯商贸实业有限责任公司（以下简称隆凯公司）名义向紫金农商行申请贷款；甲方以其××房产为乙方的贷款提供抵押担保，贷款申请获批并下款后，乙方将其所有的401室房屋抵押给甲方作为反担保；甲方的担保范围以其与紫金农商行签订的担保合同为准，甲方一旦将房屋抵押给紫金农商行形成担保，无论隆凯公司是否将款项交由乙方使用，均视为甲方在担保范围内尽到了担保义务；隆凯公司未向紫金农商行按期还款即视为乙方未按期还款，甲方有权选择代乙方向紫金农商行还款或由紫金农商行实现抵押权；甲方代为还款或紫金农商行实现抵押权情形发生后，甲方代为还款的款项和紫金农商行实现抵押权的款项转化为甲方出借给乙方的借款，借款利率为月息两分；贷款获批后乙方向甲方支付5万元担保费；贷款申请获批并下款后，乙方将其401室房屋抵押给甲方作为反担保，反担保的范围包括但不限于甲方为乙方向紫金农商行担保的范围、本协议约定的利息、担保费、甲方实现债权的合理费用、甲方因担保遭受的损失等，最终以甲、乙双方签订的抵押担保合同为准。南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初3747号民事判决书，判决认定:隆凯公司于2016年1月19日与紫金农商行签订借款合同，约定隆凯公司向紫农商行借款126万元，紫金农商行于2016年1月22日与祁文华、赵某签订抵押合同，约定祁文华、赵某以××房产以上述借款提供抵押担保；紫金农商行于2016年1月28日向隆凯公司发放贷款126万元，借款到期日2017年1月18日；2016年3月31日紫金农商行向隆凯公司发出询证函，要求隆凯公司报送资产等情况，4月6日隆凯公司回复说明公司实际控制人下落不明，所有业务暂停等。4月20日，紫金农商行向南京市秦淮区人民法院提起诉讼，南京市秦淮区人民法院于7月19日做出判决：隆凯公司归还紫金农商行贷款本金126万元及利息、罚息、复利；紫金农商行对祁文华、赵某用于抵押担保的××房产在126万元范围内享有优先受偿权；诉讼费用共13094元由隆凯公司负担。紫金农商行收款收息凭证、现金缴款单、转帐凭证等，凭证载明2016年6月至11月，上述案件诉讼及执行期间，祁文华和赵某向紫金农商行偿付借款本息、诉讼费共计1307157.64元。4、2016年1月10日李某出具的承诺书，承诺因祁文华、赵某以其无锡房产为驰流公司借款提供担保，每年支付担保费5万元。王某于2016年1月5日向句容农商行贷款70万元的收款收息凭证及祁文华代为偿付本息的进帐单等。5、2016年6月25日，李某出具的承诺书，承诺因祁文华、赵某以其镇江房产为驰流公司借款提供担保，每年支付担保费5万元。王某于2016年6月21日向句容农商行贷款50万元的收款收息凭证及祁文华代为偿付本息的结息凭证、银行帐单等。6、2009年11月26日，李某出具的承诺书一份，主要内容为：赵某、祁文华用其房产为驰流公司向民生银行贷款提供抵押担保，驰流公司同意每年支付担保费5万元。7、2015年5月1日、10月26日、2016年1月2日，驰流公司出具的借条三张，向被告借款265000元、60000元和30000元。8、2005年3月至2014年3月期间驰流公司因向被告借款而出具给被告的借条、欠条等，共计金额2394000元。9、李某证人证言。①2018年8月3日，被告代理人询问李某的谈话笔录。主要内容为：李某与祁文华夫妇认识多年，因驰流公司经营需要，于2005年起向祁文华夫妇借款；2016年1月祁文华夫妇数次以其房产为驰流公司借款担保，并代为偿还借款本息，祁文华夫妇要求李某以401室房屋提供担保，因401室房屋之前已抵押给正阳小贷公司，只能就余额提供350万元担保，在房产局办理手续时，按房产局的要求修改了借款合同和房地产抵押合同，办理了登记等。②证人当庭陈述。401室房屋抵押所担保的主债权：被告以其自有房产为驰流公司以王某名义向句容农商行的两笔借款提供担保，并最终承担担保责任，而对驰流公司享有的债权，在被告为借款提供担保之时（2016年1月），驰流公司即与其达成口头反担保合同，但没有及时办理抵押登记，所借款项由王某支付给了证人；被告以其自有房产为驰流公司以隆凯公司名义向紫金农商行的借款提供担保，并最终承担担保责任，而对驰流公司享有的债权，2016年1月8日被告为借款提供担保之时，驰流公司即与其签订了书面的反担保合同，并于4月办理了抵押登记，所贷款项由隆凯公司支付给了驰流公司；除上述三笔债权外，还有被告借给驰流公司部分现金所形成的债权，具体是哪几笔借款，证人记忆不清。2016年4月1日的借款合同是驰流公司与被告为办理抵押登记而签订，并无实际借款发生。2016年4月1日的收款证明系由证人签字，但内容由他人书写。2017年4月和2018年8月的两份调查笔录均是证人签名的，但是具体内容证人回某不清。原告对被告提供的证据，质证认为：被告提交的证据1债权申报资料原告已收到，但与原告在2017年4月25日之前收到的债权申报资料不符，原告对此不予确认，坚持按被告第一次申报的资实进行审核。对被告提交的证据2收款证明的真实性不予确认，该收款证明中书写的债务组成与庭审中被告主张的不一致。对被告提交的证据3协议书、（2016）苏0104民初3747号民事判决书的真实性不持异议，但被告在第一次申报债权时，将该部分债权作为无抵押债权进行申报，与目前陈述不一致。对被告提供的证据4、5，原告认为被告第一资申报债权时并未提交此证据材料，仅有李某的收款证明和相应的贷款文件，不能证明驰流公司最终没有归还相应的款项，目前仍然存在欠款。对被告提供的证据6，被告在第一次申报债权时，是作为没有担保的普通债权申报的。被告提供的证据7三张借条，被告在第一次申报债权时已作为担保债权申报，与本次陈述一致，但被告将大量其他借条作为普通债权，与第一次申报不符，存在拼凑350万元担保债权的现象。被告提供的证据8借条如包含在被告第一次债权申报的范围原告予以认可。被告提供的证据9李某证人证言，原告认为当事人的陈述应以其首次陈述内容为准，除非有证据证明，否则不能推翻之前的陈述。对上述原、被告提供的证据，本院认为：原、被告分别提供的债权申报登记表和债权申报说明，是被告单方的事实陈述，应以被告本人具名或被告代理人具名的为准，原告提供的债权申报登记表和债权申报说明无被告或其代理人签名，原告也未举证证明被告认可其中内容，因此应以被告提供的债权申报登记表和债权申报说明作为被告的意思。被告与驰流公司于2016年4月1日签订的借款合同、抵押合同的真实性本院予以认定。驰流公司法定代表人李某经手出具的2016年3月29日、4月1日的确认书、收款证明，签署的2017年4月19日和2018年8月3日的两份调查笔录，相互之间存在矛盾，且与李某当庭陈述内容不一致，故对上述证据的真实性本院不予认定。李某出庭作证，接受双方当事人及法庭询问，其真实性本院予以认定，能否证明被告主张的事实，本院将结合其他证据加以认定。2005年3月至2014年3月期间驰流公司出具给被告的借条、欠条等，因被告未主张其为有担保债权，故与本案无关联性，本案中不予认定。被告提供的（2016）苏0104民初3747号民事判决书、2016年1月8日被告与驰流公司签订的协议书、以及紫金农商行的收款收息凭证、现金缴款单、转帐凭证等支付凭证的真实性本院予以认定，根据以上证据可以证明：被告为隆凯公司向紫金农商行的借款提供了担保，并在法院判决生效后承担了担保责任，所付金额为1307157.64元；驰流公司承诺以401室房屋设定抵押向被告提供反担保，反担保的范围包括被告向紫金农商行担保的范围、协议约定的利息、担保费、以及被告实现债权的合理费用、因担保遭受的损失等。被告提供的李某于2016年1月10日、2016年6月25日、2009年11月26日出具的三份承诺书、被告为王某借款担保及代偿的证据不能证明驰流公司以401室房屋设定抵押为被告相关债权担保。本院认为：2016年4月1日的借款合同虽为被告与驰流公司签字、盖章，但系双方为办理抵押登记而签订，双方既无真实的借款意思、也未实际实施借款行为，系双方共同的虚假意思表示，应为无效合同。被告与驰流公司以借款合同的形式达成的一致真实意思为确认双方之间存在350万元的债权、债务，并以此作为双方于同日签订的抵押合同所担保的对象，该约定不违反法律、行政法规强制性规定，亦未损害他人利益，但对于被告依据其与驰流公司对于350万元债权的确认，能否有效地取得401室房屋相应的抵押权，本院认为：被告主张其享有抵押权的350万元债权包括被告两次为王某的借款提供担保而形成的对驰流公司的债权，因被告所举证据不能证明被告因为王某的债务提供担保而对驰流公司享有债权，也不能证明驰流公司与被告之间就该部分主债权的抵押担保曾经达成合意；同样，被告主张其401室房屋抵押担保的主债权还包括30万元担保费，但被告亦未举证证明其与驰流公司曾就该30万元主债权签订抵押担保合同，因此被告与驰流公司于2016年4月1日签订抵押合同约定以驰流公司401室房屋为上述债务担保并办理抵押登记，系债务人于其破产案件受理前一年内，对原无财产担保的债务提供财产担保的行为，原告诉请撤销本院予以支持。被告与驰流公司于2016年1月8日签订的协议性质为反担保合同，该合同实际成立，系双方真实意思表示。《中华人民共和国破产法》第三十一条规定人民法院受理破产案件前一年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。（2016）苏0106民初3747号民事判决确定被告提供××房产抵押担保的主合同的债务人是隆凯公司，被告承担担保责任后有权向隆凯公司追偿，因此驰流公司于2016年1月8日与被告签订反担保合同，系为他人债务提供担保，且担保合同签订于本院受理驰流公司破产申请一年之前，不属《中华人民共和国破产法》第三十一条规定的应予撤销的担保行为。综上，被告与驰流公司约定以驰流公司所有的401室房屋为被告1307157.64元债权提供抵押担保系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害他人利益，此部分抵押担保约定及抵押权登记有效。原告诉请撤销被告与驰流公司全部抵押合同及抵押权，证据不足，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国破产法》第三十一条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：撤销被告祁文华与南京驰流工贸有限公司于2016年4月1日签订的抵押合同中有关对2192848.36元主债权的抵押担保约定以及相应的抵押登记。本案案件受理费34800元，由原告负担13000元，被告负担21800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  吴小晗人民陪审员  王月珍人民陪审员  陈时勤二〇一九年二月二十五日法官 助理  郑 康书 记 员  梁 晨