宁夏回族自治区固原市原州区人民法院民事判决书（2019）宁0402民初7038号原告：宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司。法定代表人：袁某。委托代理人：韩某，宁夏萧关律师事务所律师，特别授权代理。被告：马某，宁夏固原市人，住泾源县。公民身份号码：×××。委托代理人：路某，宁夏则德律师事务所律师，一般授权代理。第三人：宁夏六盘山旅游集团有限公司。法定代表人：王某，系该公司董事长。委托代理人：刘某，特别授权代理。原告宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司与被告马某、第三人宁夏六盘山旅游集团有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司的委托代理人韩某、被告马某的委托代理人路某、第三人宁夏六盘山旅游集团有限公司的委托代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认2015年至2019年4月期间原、被告之间存在劳动合同关系，并就该期间原告应赔偿被告未缴纳养老保险及医疗保险的损失进行合理认定；2.请求依法判决原告不支付被告经济补偿金75200元；3.请求依法判决第三人对原告的赔付义务不承担连带责任；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年至2019年4月期间被告被原告雇佣，在原告处从事水电工作，在此之前的2011年至2014年期间被告承包了宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司旅游客运分公司从事经营业务。因此，在2015年之前原被告之间不具有劳动合同关系。后在2019年4月原告终止了与被告之间的雇佣关系，被告对终止雇佣关系不服向固原市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会受理审查后作出固劳人仲字【2019】32号仲裁裁决书，原告认为该裁决书裁决原告支付被告未缴纳养老保险损失598980元、未缴纳医疗保险损失11400元以及支付经济补偿金75200元无事实及法律依据。同时，原告系第三人下属单位，但原告人员及财务独立，原告系依法取得独立法人主体、具有独立用工主体资格及独立用工主体资格及独立民事权利与民事行为的单位。因此就原告应承担的赔付责任不应由第三人承担连带责任。被告马某辩称，一、原告自相矛盾的“劳动关系”与“雇佣关系”。原告的诉讼请求1要求人民法院依法确认2015年至2019年4月期间原、被告之间存在劳动合同关系，但原告在“事实及理由”中却说“2015年至2019年4月期间被告被原告雇佣，在原告处从事水电工作”，“后在2019年4月原告终止了与被告之间的雇佣关系”，这不是自相矛盾吗？这一矛盾揭示了原告歪曲本案事实的真相。二、被告与原告没有签订过承包协议。2011年11月1日，宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司旅游客运分公司（以下简称客运分公司）与被告马某签订了《宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司旅游客运分公司承包协议》。该协议是被告与客运分公司签订的承包协议，不是被告跟原告签订的承包协议，这个协议跟原告是没有什么关系的，是与本案没有什么关联性的。现原告把这个与自己并无关系的协议作为证据来否定原告与被告之间的劳动关系，这是没有什么证明力的。该协议并不能法定改变原告与被告之间的劳动关系性质，也不能法定改变被告作为原告的职工身份。《劳动法》、《劳动合同法》等现行法律法规都没有明文禁止职工承包其所在企业的业务，原告的规章制度也没有明文禁止被告承包客运分公司。企业内部承包不是解除和终止劳动合同关系的法定条件，《劳动法》、《劳动合同法》等现行法律法规也没有明文规定职工承包了其所在企业的业务，双方之间的劳动关系就解除或终止了。在被告马某与客运分公司签订的《宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司旅游客运分公司承包协议》中也没有规定，双方签订了承包协议，原告与被告的劳动关系就予以解除和终止。该承包协议签订后，原告也没有解除与被告的劳动关系。三、承包期间，被告马某还是原告的职工，原告继续给被告发放工资。原告主张“2011年至2014年期间被告承包了宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司旅游客运分公司从事经营业务”，那么在2011年至2014年期间，谁给被告发放工资呢？“宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司6月份工资表（发放日期2014年7月25日）”证据表明，原告给被告发放了2014年6月份的工资即承包期的工资，并载明被告的“职务”为电工，“工种类别”为合同制职工，“参加工作时间”为2003年6月。《职工集资入股车辆承包终止协议》第一页中说被告分别于2011年11月1日和2014年4月10日跟客运分公司签订了《宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司旅游客运分公司承包协议》，2016年5月5日双方终止了以上两次承包协议。原告在诉状中陈述“2015年至2019年4月期间被告被原告雇佣，在原告处从事水电工作”。经对比时间我们不难发现，在承包期间被告还继续在原告处从事水电工作。“宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司5月份工资表（发放日期2015年6月23日）”证据表明，原告给被告发放了2015年5月份的工资即承包期的工资，并载明被告的“职务”为电工，“工种类别”为合同制职工，“参加工作时间”为2003年6月。可见签订该承包协议后，被告马某的工作继续由原告安排，继续从事原来的水、电工等工作，工资标准由原告核定，接受原告的管理，被告马某仍需要遵守原告的规章制度。在承包期间，原告并未解除与被告之间的劳动关系，原告与被告之间的劳动关系并未中断，被告与原告之间的劳动关系一直是一种存续状态。四、《宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司旅游客运分公司承包协议》是假承包。本案中，在被告与客运分公司签订承包协议后，被告马某并未实际参与参加、组织管理承包经营活动，更未获得承包经营利益，是一种典型的假承包：1、被告承包旅游景区内的旅游客运服务，从事客运服务的车辆是原告职工集资购买的，驾驶员是原告以自己的名义对外招聘的，这些车辆日常维护维修、年度审检、保险购置、车辆加油被告都没有参与，被告没有核定过车辆驾驶人员的工资，没有给驾驶员发放过工资，车辆营运收入利润都按照集资股份由客运分公司进行了分配，客运分公司没有根据承包协议给被告结算承包经营利润，被告没有享受到作为承包人应该依法享有的占有权，使用权、收益权。2、签订该承包协议后，客运分公司的全部工作人员亦为原告的工作人员，这可以从涉及客运分公司的那些证据中得出，如：袁某（事业编身份）是原告的龙门经理、又是客运分公司的副队长，后来又被原告任命为客运分公司的经理；马瑞莲（事业编身份）是原告的野荷谷经理、又是客运分公司的出纳；张玉是原告的生态博物馆馆长也是客运分公司的工作人员，王献春（事业编身份）是客运分公司的会计。3、客运分公司与被告发生的一些经济往来，是不违反法律法规和原告的规章制度的，是与原告没有什么关系的，并且客运分公司发放补助人员范围很广，不只是刚针对被告一个人发放的。被告作为客运分公司的承包人，客运分公司反而给被告发放伙食补助等，这是不是显得不合常识？4、针对车辆营运收入的管理分配使用，原告以马某的名义在商业银行开了账户并自己经管支配，被告马某并未实际掌管该账户，给车辆集资人员分红也是原告和客运分公司从该账户中予以分配。5、涉及客运分公司的那些证据中载明，被告担任客运分公司的经理一职，但根据双方签订的承包协议，被告只是承包六盘山国家森林公园景区内的旅游客运，并不是把整个客运公司承包了，被告担任客运分公司的经理是与承包协议精神不符的，也是不符合事实的。客运分公司的经理是由原告任命的。可见，被告马某承包经营客运分公司一事有名无实，这是原告逃避用工责任的一种具体表现。当然，无论被告是否真实承包了客运分公司的业务，都与原告是没有关系的，与本案也是没有关联性的。之所以说这点，只是从另一面向法庭证明，在本案中原告是善于歪曲事实的。五、在证据中探寻案件的事实真相。从“泾河源旅游开发有限公司工资发放单（2004年7月、2006年11月、2007年4月、2008年9月、2009年2月）”、“六盘山国家森林公园工资发放表（2005年5月、2010年5月、2014年6月、2015年5月、2016年6月、2017年7月、2018年8月）”这些证据可以看出被告工资发放大概情况，2004年由泾旅公司给被告发放工资，2005年由原告给被告发放工资，2006年至2009年期间由泾旅公司给被告发放工资，2010年由原告给被告发放工资，2011年至2014年期间由原告给被告发放工资。2015年至2018年期间由原告给被告发放工资。这些证据证明2004年7月至2018年8月期间，原、被告之间就已经存在劳动关系了，否定了原告“在2015年之前原被告之间不具有劳动合同关系”的说法。同时，这些证据表明泾旅公司与原告实行的是一套人马、两块牌子的运行机制，原告注册成立后人员不是另起炉灶，如“泾河源旅游开发有限公司工资发放单（2004年至2009年）”证据中涉及的人员如袁某现在就是原告的法人代表，在“泾河源旅游开发有限公司（9月份）工资发放单（2008年10月发放）”上面，原告还备注了“宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司”字样，原告的工作人员就是泾旅公司的那些工作人员，它的办公场所还是泾旅公司的办公场所，它开发经营管理的景区还是泾旅公司开发经营管理的景区。六、被告的入职时间。1、在“宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司6月份工资表（发放日期2014年7月25日）”、“宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司5月份工资表（发放日期2015年6月23日）”证据中，载明被告的“参加工作时间”为2003年6月。2、在“宁夏六盘山国家森林公园10月份餐补表（发放时间2018年10月12日）”中，被告的入职时间为2000年3月。这份证据是被告于2018年10月份在原告财务办公室核对被告的餐补费时收集保存的。如原告怀疑其真实性，可以通过打此表涉及的其他人员的电话，询问原告其他工作人员的入职时间看是否正确。可见，原告主张“在2015年之前原被告之间不具有劳动合同关系”是没有事实依据的，根据现有书证，被告与原告最迟于2000年3月就建立了劳动关系。为了进一步查明申请人的具体入职时间，请法庭当庭责令原告出具泾旅公司1999年5月至2003年5月的工资表、原告2018年度的餐补表及会计做账凭证。七、第三人应承担连带赔偿责任。1999年4月，六盘山林业局成立了泾河源旅游开发有限公司（以下简称泾旅公司），泾旅公司的职工大多都是六盘山林业局的干部职工，具有事业编的人事身份。为了进行旅游招商引资，2004年9月，六盘山林业局在泾旅公司的原班人马的基础上注册成立了宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司即本案中的原告，原告注册成立后，泾旅公司的工作人员自然地成为原告的职工。这两个公司实行的是一套人马、两块牌子的运行机制，在六盘山林业局内部多以泾旅公司称呼，在六盘山林业局外部多以原告称呼，泾旅公司于2010年后逐渐停止了运作。2016年年底，固原市政府将原告由六盘山林业局管辖划转到宁夏六盘山旅游集团有限公司即本案中的第三人管辖，原告单位具有事业编的人事身份的职工大部分都回到六盘山林业局工作。原告成为本案中的第三人的下属公司后，第三人任命原告的总经理，变更原告的法人代表，多次公开为原告招聘工作人员，对原告的日常经营管理进行考核检查考评，对原告的财务管理进行监管，让原告按比例缴纳经营收入，原告辞退被告也是第三人的指示，原告不具有完全独立地民事权利和民事行为的能力，本案中，第三人应该承担连带赔偿责任。综上，固劳人仲字[2019]23号仲裁裁决书认定事实清楚，证据确凿、程序合法，适用法律及仲裁结果正确。被告与原告在2000年1月至2019年3月期间建立了事实劳动关系。用工期间，原告从未跟被告签订过劳动合同，原告未给被告缴纳基本的养老、医疗保险。2019年4月初，原告根据第三人的指示精神口头辞退了被告。解除劳动关系后，原告未给被告支付经济补偿金。被告解除劳动关系前12个月平均工资为3760元。请法庭依法驳回原告的诉讼请求，依法维护被告的合法权益，判决由原告一次性给被告赔偿未缴纳养老保险损失598980元（其中养老金损失523800元，冬季取暖补贴损失57180元，民族团结奖损失18000元）；赔偿未缴纳医疗保险待遇损失11400元；支付经济补偿金75200元；判决第三人承担连带赔偿责任。第三人宁夏六盘山旅游集团有限公司辩称：1、第三人与被告未签订劳动合同，不存在劳动关系亦无过错，不承担任何责任。2、第三人与原告为母子公司，独立享有法人地位。3、同意原告第三项诉讼请求。我公司对原告的赔付义务不承担责任。本院经审理认定事实如下：1998年固原市政府协调宁夏六盘山林业局和泾源县政府共同组建成立了宁夏泾河源旅游开发有限公司，2000年1月份被告入职该公司主要从事水电维修工作。2004年政府进行招商引资，将宁夏泾河源旅游开发有限公司变更为宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司，被告继续在原岗位从事原工作。2011年11月1日宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司旅游客运分公司与被告签订了为期六年的《承包协议》，虽然约定被告拥有公园景区内旅游客运经营权，但被告既没有缴纳承包费也没有实际参与经营管理，更没有获取承包经营的利益，其仍然在原岗位从事水电维修工作，原告也一直为被告发放正常的水电工的工资。从被告入职以来无论是宁夏泾河源旅游开发有限公司还是变更后的原告都没有为被告缴纳各项社会保险。2019年4月份，原告以被告已达到法定退休年龄为由口头解除与原告的劳动关系。被告离职前十二个月的平均工资为3760元。2019年6月26日被告向固原市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该仲裁委员会于2019年8月8日作出固劳人仲案字【2019】23号仲裁裁决书，裁决1、由原告一次性给被告赔偿未缴纳养老保险损失598980元（其中养老金损失523800元、冬季取暖补贴损失57180元、民族团结奖损失18000元）；2、由原告赔偿被告未缴纳医疗保险待遇损失11400元；3、由原告支付被告解除劳动合同的经济补偿金75200元；并由第三人对原告上述赔付义务承担连带赔偿责任。庭审时原告提供的仲裁裁决书及送达回证真实，本院予以认定。被告提供的证人证言及证据3存款账户交易明细打印、证据4泾河源旅游开发有限公司工资发放单、证据5宁夏六盘山国家森林公园10月份餐补表、证据6《宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司旅游客运分公司承包协议》、证据7《职工集资入股车辆承包终止协议》因对方对其真实性均予以认可，本院予以认定。被告提供的证据1、《自治区人力资源和社会保障厅、财政厅、医疗保障局关于2019年度社会保险缴费基数及福利待遇计发有关问题的通知》（宁人社发[2019]44号）文件一份，《自治区人力资源和社会保障厅、财政厅关于发放2018年冬季取暖补贴的通知》（宁人社发[2018]104号）文件一份，证据2、《自治区社保局关于做好2019年度城乡居民基本医疗保险参保缴费工作的通知》（宁社保发[2018]18号）文件均属政府性文件，作为本案的参考依据予以参考。本院认为，被告于2000年就被宁夏泾河源旅游开发有限公司聘用从事水电工作，虽然原告成立的时间为2004年9月13日，但其是由宁夏泾河源旅游开发有限公司变更而来，变更后被告也仍然在原岗位从事原来的工作至2019年4月份。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”的规定，被告在原用人单位的劳动时间应当由新用人单位连续计算。原告陈述2011年至2014年期间被告承包了宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司旅游客运分公司的客车从事经营业务，该期间双方不存在劳动关系。经过庭审，被告只是签订了承包协议，并非参与经营管理，且在此期间被告仍然在原岗位从事原工作，原告也继续为被告支付水电工的工资，故从2011年至2014年期间双方具有劳动关系。对原告要求不支付被告经济补偿金的请求，因经济补偿金是基于法律规定而产生并在法定情形发生的前提下才发生的支付义务。本案中原告因被告已达到法定的退休年龄而解除了与其的劳动关系，根据《中华人名共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，因被告已达法定退休年龄原告可以解除与其的劳动关系。虽然原告在劳动关系存续期间未给被告缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定解除劳动关系的，用人单位应为劳动者支付经济补偿金。但本案中并非被告因原告未为其缴纳社会保险而解除劳动关系，而是原告以被告已达法定退休年龄解除了双方的劳动关系。且经济补偿金是用人单位支付给符合《中华人民共和国劳动法》规定的劳动者失去工作的一种补偿，而被告已达到法定的退休年龄，其得到的是未缴纳社会保险造成的损失赔偿，故原告的该请求成立，本院予以支持。原告要求对被告未缴纳养老保险及医疗保险的损失进行合理认定的请求，用人单位与劳动者建立劳动关系，就应当为劳动者缴纳社会保险费，这既是法律的强制性规定，也是用人单位的法定义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，因原告在双方劳动关系存续期间未给被告缴纳社会保险造成其无法享受社会保险，被告有权要求用人单位予以赔偿。社会保险是一种为丧失劳动能力、暂时失去劳动岗位或因健康原因造成损失的人口提供收入或补偿的一种社会和经济制度。主要项目包括养老社会保险、医疗社会保险、失业保险、工伤保险、生育保险等。社会保险是社会保障体系的重要组成部分，也是一种缴费性的社会保障。本案中，原告未为被告缴纳社会保险而导致其无法补缴并不能享受养老保险待遇，但被告已达法定退休年龄，失业、工伤及生育保险已不符合被告赔偿的情形，至于医疗保险，被告没有提供相关证据，本院不予支持。虽然法律规定了用人单位未缴纳社会保险应当赔偿损失，但养老保险具有政策性、地区性，法律对赔偿的标准及范围无具体规定。因社会保险是由用人单位和劳动者在用工期间共同缴纳，被告在原告未缴纳社会保险的情况下，应当依法向社会保险征缴机构请求追缴，但被告并未提供证据证明其向社会保险征缴机构主张权利的证据，故导致被告不能享受养老保险的后果是被告和原告共同造成的，故在兼顾原告利益的同时应对被告的损失予以补偿。本院委托固原市社会保险事业管理局参照已办理了退休人员养老金待遇标准进行了核算，被告实际工龄接近20年，月领取的养老保险金约为1300元左右，因该数额系被告实际领取，但因被告自己也未缴纳社会保险存在过错，故从该数额中将被告应当缴纳的部分适当扣除后按照统筹地区人均寿命为75岁计算，原告应当赔偿被告未缴纳社会保险的损失为131040（12年×12月×1300元×70%）元。对于原告要求第三人对原告的赔付义务不承担连带责任的诉讼请求，虽然原告属于第三人的下属单位，但原告系依法取得独立法人资格、具有独立用工主体及财务独立的单位，其能够独立承担民事行为，故第三人不承担连带赔偿责任。综上所述：因原告未给被告缴纳社会保险，应当支付其未缴纳社会保险的损失131040元。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：一、由原告宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司于本判决生效之日起十日内向被告马某赔偿未缴纳养老保险的损失131040元；二、驳回被告马某的其他诉讼请求；三、第三人宁夏六盘山旅游集团有限公司不承担责任。案件受理费10元，由被告宁夏六盘山国家森林公园开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。审判员 王艳 二○一九年十月二十九日书记员 马骅附：本案引用的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。