江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7453号上诉人（原审原告）：中国人民解放军国防科技大学第六十三研究所，住所地南京市后标营**。法定代表人：杨俊，该所所长。委托诉讼代理人：张天戈，江苏高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜梦宇，江苏高的律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京凯盛建设集团有限公司，，住所地南京市高淳开发区工业园永花路**法定代表人：周贻照，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜志勇，江苏义科律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雯，江苏义科律师事务所律师。上诉人中国人民解放军国防科技大学第六十三研究所（以下简称第六十三所）因与被上诉人南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初12489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。第六十三所上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持第六十三所一审诉请或将本案发回重审。事实及理由：一、一审法院未查明与案件相关的必要事实，导致本案事实严重不清。一审中第六十三所的诉讼请求是判令凯盛公司开具工程款发票26894958.88元。由于法律规定和本省高院、本市中院的判决均明确反映出，要求收款方开具发票是付款方的法定权利，法院应当受理，一审法院理应审查双方当事人的应付、已付款以及己开发票金额，以查明付款方是否完成了合同约定的付款义务，是否有权向收款方要求开具发票以及有权要求其开具多少数额的发票。然而，一审判决的事实查明部分没有任何实质性内容，竟然直接把“被告对咨询报告书认定的工程造价不认可”、“被告对于其中的325万元款项支付存有异议”等语句放在了事实查明部分。由于双方对收付款数额有异议，一审中凯盛公司还曾在法定期限内提起反诉，认为第六十三所仍欠付工程款，但一审无正当理由不予受理，也不作出裁定，连反诉状都不予入卷。由于一审法院没有履行查询案件基本事实的重要职责，导致本案基本事实不清，二审法院无法作出有效的法律判断。因此二审法院应将本案发回重审。二、一审判决的理由缺乏法律依据，在发现凯盛公司可能欠税逃税上百万元的情况下，没有履行法院司法审查的职责。一审判决一面承认第六十三所要求对方开具发票属于人民法院受理民事诉讼的范围，一边却认为第六十三所尚有190万元未支付，需要付清工程款后才可向凯盛公司要求开具发票。该理由明显缺乏法律依据，存在以下问题：首先，一审法院没有查明前文提出的双方工程款收付情况的基本事实，双方对工程款总价都没有达成一致，凯盛公司对已作出的造价鉴定不予认可，法院应当安排重新鉴定或请出具造价咨询报告书的鉴定人出庭查明造价情况。一审法院从未审查前述事实，如何能断定第六十三所尚有190万元应向凯盛公司支付?其次，一审法院没有正确认定双方一边付款一边开票的交易习惯，没有正确认定第六十三所付款数额已超过凯盛公司开票金额2000余万元，凯盛公司拖延数年不予开具，己凭借此少缴或迟缴应纳税额100余万元。对于可能存在的税务违法行为不管不问。而且，一审法院无视凯盛公司少开2000余万元发票给第六十三所的财务管理造成严重困扰，第六十三所有理由拒付余款。而凯盛公司在少缴上百万元税款的情况下，根本没有动力要求第六十三所支付余款的事实。第六十三所起诉正是为了解决双方结算不下去的僵局，维护国家财税管理规定。一审法院却为了减少自身的负担，对第六十三所的结算困境和国家的税款损失采取无视的态度。最重要的是，一审判决所谓完成结算后才能请求开票的理由根本没有法律依据！综上，一审判决有明显的不作为的迹象，与法院定纷止争、维护社会经济秩序的职能不相符。如其成为生效判决，将纵容收款方逃避开发票和纳税义务的不诚信行为。因此，请二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审，或依法查明事实改判支持第六十三所的一审诉讼请求。凯盛公司辩称：1、第六十三所要求凯盛公司开具工程款发票的诉请，依法应属于行政法律关系，不是民事法律关系范畴，本案诉请不属于人民法院审理范围。2、依据双方施工合同的相关约定，第六十三所作为该项目的发包方，应当承担工程款的支付义务，该支付义务是双方合同的主要义务，凯盛公司作为承建方，开具发票的义务是附随义务，工程税金是工程款的主要构成部分，在双方工程未完成决算，第六十三所未依约支付完毕工程款，工程款金额尚未确定的情况下，工程款税金也是无法确定的，双方施工合同对工程款发票的开具没有任何具体的明确约定。3、工程款发票开具前提是应当具备明确的开票金额，涉案工程已经交付，实际使用多年，双方就该项目的结算也已经具备相应的结算条件，但鉴于第六十三所以及凯盛公司之间关于结算存在巨大差异，双方对该项目的结算金额并未取得一致，而工程结算的差异包括第六十三所诉请的已付工程款部分差异达到325万元，第六十三所单方委托审计出具的审计结果系对中标合同进行实际下浮作为审计依据，导致涉案工程款的审价差额达233万余元。依据第六十三所在一审中所诉请的单方审计结算，扣除第六十三所单方认可的已付工程款，差额也达190万元左右。双方关于涉案工程相关款项的差异至少达到700-800万元，基于差异的明确性，以及双方结算条件的成就性，凯盛公司无法开具相应的工程款发票。4、涉案工程已经竣工验收，结算条件成就，应当按照最终结算价确认最终应开具工程款发票金额，第六十三所诉请按照所谓已发放工程款金额开具发票，在客观上无法操作，并且导致双方就发票事宜重复进行核算的情况。凯盛公司在一审中抗辩，经一审判决所确认，经双方结算后完成工程款发票的开具，并不可能导致第六十三所诉请所谓欠税、漏税的情况，是双方减少诉累，一次性解决纠纷的途径。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第六十三所向一审法院起诉请求：1.凯盛公司向第六十三所开具工程款发票26894958.88元；2.本案的全部诉讼费用由凯盛公司承担。一审法院认定的事实：2012年6月14日，中国人民解放军总参谋部第六十三所（后更名为第六十三所）与凯盛公司签订《协议书》，约定：第六十三所将南京市白下区后标营20号院内施工图范围内的土建、安装工程、基坑二层支撑底至坑底土方清运、土方回填工程（以下简称涉案工程）交由凯盛公司施工；开工日期暂定为2012年3月20日，竣工日期暂定为2013年8月13日(以开工报告确定的开工日期加上合同约定工程确定竣工日期)，工期为500天；合同价款为68723318.73元，采用固定综合单价合同，按实际完成工程量进行结算。后凯盛公司进行施工，目前涉案工程已投入使用。第六十三所主张已付款为53473317.94元，凯盛公司对于其中325万元款项支付存有异议。2018年11月5日，第六十三所发函给凯盛公司，要求凯盛公司开具发票以及书面确认审计结果。在庭审过程中，第六十三所提供《工程造价咨询报告书》，该报告显示涉案工程总价为55056158.88元，凯盛公司对于该咨询报告书认定的工程造价不认可。一审法院认为，当事人合法的民事权益受法律保护。本案中，第六十三所依据协议书要求凯盛公司开具发票，是平等民事主体之间因财产关系而发生的纠纷，依法应当属于人民法院受理民事诉讼的范围，故对于凯盛公司提出本案不属于人民法院管辖的抗辩意见，一审法院不予采信。开具发票系工程款结算的附随义务，目前第六十三所、凯盛公司双方关于工程款尚未结算，且按照第六十三所主张的工程款总价减去已支付款项，仍有190万元未支付，第六十三所可待其付清工程款的同时要求凯盛公司开具发票，故对于第六十三所要求凯盛公司出具发票的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回中国人民解放军国防科技大学第六十三研究所的诉讼请求。案件受理费80元，由第六十三所负担。本院审理期间，第六十三所对一审认定“凯盛公司对于其中325万元款项支付存有异议”有异议，主张凯盛公司在一审中确实说过对325万元存有异议，但凯盛公司同时提出支票未交付给凯盛公司，而是交付给凯盛公司在涉案工地的项目负责人，由项目负责人私刻凯盛公司公章，将支票背书给南京霞燕公司、南京国典建设书店，凯盛公司提出的未收到支票总金额远远超过325万元。同时，第六十三所认为一审遗漏凯盛公司尚欠其水电费及垃圾清运费90余万元的事实，该部分款项应从工程结算价款中扣除，剩余部分支付给凯盛公司。第六十三所对一审认定的其他事实没有异议。凯盛公司对一审认定的事实没有异议，针对第六十三所所提异议，其表示，依据双方在2012年6月14日所签订的涉案项目施工合同，落款处明确写明工程款必须汇至乙方指定帐户……，合同中已经列明凯盛公司的收款帐户。第六十三所起诉后，凯盛公司对该项目工程款收支情况初步核算，认为第六十三所完全没有按照双方合同约定对工程款进行支付，考虑到减少诉累，最终确认就第六十三所主张的5346余万元的工程款部分凯盛公司核出有325万元款项差异。关于水电费及垃圾清运费，因为第六十三所在一审中诉请只有一项，是开具工程款发票，双方对于涉案工程的结算争议较大，对于水电费用，双方在一审中并没有实质性的对接，该部分费用双方应当结算，且水电费与第六十三所诉请没有直接关系。何况，双方差距的不仅仅是水电费，还包括差异款项，应当一并进行结算。二审中，双方均未提交新的证据。凯盛公司认可其实际收到工程款数额为50212817.94元，已开具28161200元的工程款发票。第六十三所认为，凯盛公司确认收到50212817.94元工程款，扣除已开发票数额28161200元，凯盛公司还应当开具22051617.94元的工程款发票。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，第六十三所与凯盛公司虽在协议书中对于开具发票事宜未作出明确约定，但凯盛公司作为承包人，在收取工程款项时开具工程款发票既是其法定义务，也是其附随义务。双方目前对于工程款虽未进行最终结算，且对部分已付款数额存在争议，但凯盛公司认可其已实际收到工程款50212817.94元，对于已收取的款项，凯盛公司有开具发票的义务。而凯盛公司已开具工程款发票的数额仅为28161200元，对于尚未开具发票的工程款项22051617.94元，第六十三所要求凯盛公司开具发票，有相应的依据，凯盛公司应当履行开具发票的义务。但对于双方有争议的部分款项，第六十三所可待双方结算后另行主张，本案不予理涉。一审法院对于第六十三所要求开具发票的诉讼请求不予支持，系适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，第六十三所的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初12489号民事判决；二、南京凯盛建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向中国人民解放军国防科技大学第六十三研究所提供金额为22051617.94元的建筑业统一发票；三、驳回中国人民解放军国防科技大学第六十三研究所的其他上诉请求。一审案件受理费80元，由凯盛公司承担；二审案件受理费80元，由凯盛公司负担。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  曹 艳审判员  张卓慧二〇一九年十一月五日书记员  郭旭冬