福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终352号 上诉人（原审原告）：陈连梅，女，1972年11月26日出生，汉族，住福建省华安县。 委托诉讼代理人：黄长江，福建大易律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈爽，福建大易律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司，住所地：福建省漳州市胜利东路金保大厦。统一社会信用代码913506008565052419。 法定代表人：许捷宏，总经理。 委托诉讼代理人：柯志斌，福建衡评律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：林楸华，福建衡评律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：曾金明，男，1985年3月6日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：吴雅玲，福建协兴律师事务所执业律师。 上诉人陈连梅、中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司（以下简称人保漳州分公司）因与被上诉人曾金明机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈连梅上诉请求：撤销原判第二、三项，改判除交强险120000元外，曾金明及人保漳州分公司赔偿陈连梅因本案事故造成的各项经济损失867558元（已扣除预付款103100元）。事实和理由：1.一审按照参与度评定将本案护理费、误工费、残疾赔偿金等损失按照50%的比例进行折算错误。本案鉴定机构所得出的陈连梅原有疾病与伤残结果参与度各50%的结论错误，我方原有的肌力障碍属于可恢复的问题，在鉴定时已不存在，即使仍存在肌力障碍，个人体质状况也不属于减轻侵权人责任的情形，侵权人应承担全部损害赔偿责任。2.一审以农村居民标准计算本案赔偿金额错误。一审中我方提交了用于日常生活收支消费的银行流水及房屋租赁合同，足以证明我方在市区生活和消费的事实，故本案赔偿金额应以城镇居民标准计算。3.一审认定部分损失数额错误。我方因本案事故造成四级伤残，精神损害抚慰金应为32000元。一审认定营养费为1090.96元错误。交通费仅认定570元明显过低。 人保漳州分公司辩称：1.本案中陈连梅的自身疾病导致了右脑大面积损伤，是其伤残的重要原因，即仅事故造成的外伤不会产生四级伤残的结果，一审以50%的参与度折算本案赔偿金额正确。2.陈连梅提供的证据不足以其长期居住生活在城镇，一审以农村居民标准计算本案赔偿金额正确。3.考虑到50%的参与度，一审认定的精神损害抚慰金、营养费、交通费等数额正确。 曾金明辩称：1.陈连梅因事故受伤的部位是腿部，其因肌力缺失被评定为四级伤残，可见其自身原有疾病对本案的伤残结果具有内在关联性，一审以50%参与度折算赔偿数额正确。2.陈连梅提供的房屋租赁合同等证据的真实性无法确定，无法证明其实际在城镇居住生活，一审以农村居民标准计算赔偿数额正确。3。考虑到参与度问题，一审所认定的精神损害抚慰金等赔偿项目数额正确。 人保漳州分公司上诉请求：撤销原判第二项，改判人保漳州分公司在商业第三者责任险限额内赔偿陈连梅各项经济损失216793.68元。事实和理由：一审认定我方在商业第三者责任险限额内承担80%的责任比例错误。根据本案商业险条款的约定，被保险机动车一方负主要责任的，赔偿比例为70%，该条款合法有效，本案商业险的赔偿比例应按70%计算。 陈连梅辩称：本案系机动车碰撞行人的事故，根据法律法规的规定，机动车一方在主要责任的情况下应承担80%的赔偿责任。保险条款中关于责任比例70%的约定是针对事故双方都是机动车的情况，并不适用于本案。一审认定保险公司在商业第三者责任险限额内承担80%的责任比例正确。 曾金明辩称：本案商业险条款中并未明确约定保险公司不承担超出70%的责任，最终的赔偿比例应以法院裁判认定为准，且本案商业险条款属于格式条款，保险公司未就责任比例问题向我方履行提示说明义务，该条款不发生法律效力。 陈连梅向一审法院起诉请求：曾金明赔偿因本案事故造成的各项经济损失990905.6元，人保漳州分公司在交强险和商业险限额内承担赔偿责任（精神损害抚慰金32000元在交强险中优先赔付），不足部份由曾金明承担。 一审法院认定事实：2017年3月28日15时50分，曾金明驾驶闽Ｄ×××××号轿车沿丹霞路行驶至175医院后门处，在变更车道时碰撞到横过道路的陈连梅，造成陈连梅受伤的交通事故。事故经漳州市公安局交警支队芗城大队认定，曾金明负事故主要责任，陈连梅负事故次要责任。事发后，陈连梅在中国人民解放军第一七五医院住院治疗，于2017年5月24日出院，住院57天，花费医疗费109095.84元。医生诊断：1.左胫骨平台骨折；2.左内外踝骨折；3.右侧第三肋骨骨折；4.左腓总神经损害；5.右侧小量气胸；6.全身多处软组织挫伤；7.左髋关节融合；8.脑挫裂伤；9.继发性癫痫；10.右颞枕部缺血灶；11.右侧颈内动脉后交通动脉段动脉瘤开颅夹闭术后；12.心房纤颤。出院时医生医嘱加强饮食营养，术后1年再次拍片复查后拆除钢板螺丝钉内固定物。2017年11月23日，陈连梅委托福建万鸿司法鉴定所对陈连梅的伤残程度、误工期、护理期、护理依赖程度及后续医疗费用等进行鉴定。2017年12月7日，该鉴定所作出闽万鸿司鉴【2017】临鉴字第0452号法医临床司法鉴定意见：陈连梅的损伤评定为一处四级伤残，两处十级伤残；误工期为365天；护理期评定为终身护理，护理依赖程度评定为为二级即大部分护理依赖；后续继续医疗费评定为人民币10000元。陈连梅于2018年1月9日诉至漳州市芗城区法院，请求判令曾金明、人保漳州分公司赔偿其因事故所造成的经济损失。一审中，曾金明、人保漳州分公司均以陈连梅在事故发生前因自身疾病，做过头部手术且肌张力已存在一定问题为由主张陈连梅自行委托的鉴定有失客观，申请重新鉴定。芗城区法院依法委托福建寻真司法鉴定所对陈连梅伤病关联性、护理期限、护理依赖程度进行鉴定。2018年5月24日，该鉴定所作出【2018】临鉴字第328号鉴定意见：陈连梅伤残等级评定为四级伤残。陈连梅损伤及原疾病的参与度评定均为50%。陈连梅一七五医院医疗费用中非医保金额合计33180.20元。其后，福建寻真司法鉴定所出具【2018】临鉴字第328-Ｂ号鉴定意见：陈连梅原患严重脑损伤与本次交通事故致右侧颞叶斑点状提高了挫裂伤，在交通事故致残关系上均存在内在关联性。陈连梅继发性癫痫与本次交通事故致残无内在关联性。陈连梅左胫骨平台骨折，左内外踝骨折并左腓总神经损害与本次交通事故致左下肢瘫存在直接关联性。陈连梅护理依赖程度属大部分护理依赖；护理期限最长评定为12年。肇事闽Ｄ×××××号轿车向人保漳州分公司投保交强险及商业第三者责任险。商业第三者责任限额为500000元。人保漳州分公司已垫付陈连梅100000元，曾金明已垫付陈连梅3100元。 一审法院认为，本案争议焦点为：陈连梅的原疾病即右侧严重脑损害对于其构成四级伤残是否存在关联及参与度多少；应否以城镇居民的标准计算各项赔偿费用；误工费以及住院伙食补助费、护理费、交通费、精神损害抚慰金的数额确定。关于陈连梅的原疾病即右侧严重脑损害对于其四级伤残是否在存关联及参与度多少的问题。该焦点系属专门性问题，一审法院依法委托福建寻真司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所出具【2018】临鉴字第328-Ｂ号鉴定意见：“陈连梅原患严重脑损伤与本次交通事故致右侧颞叶斑点状提高了挫裂伤，在交通事故致残关系上均存在内在关联性”以及【2018】临鉴字第328号鉴定意见：“陈连梅伤残等级评定为四级伤残。陈连梅损伤及原疾病的参与度评定均为50%”。上述鉴定程序合法，其鉴定结论合法有效，可以作为本案认定事实的依据。关于应否以城镇居民的标准计算各项赔偿费用的问题。陈连梅系华安县高车乡前岭村的农民，其提供房屋租赁协议书，欲证明其一直长期在漳州市区居住的事实，但该租赁协议仅表明其租房的情况，至于是否实际居住于所承租的房屋，则须提供其他证据诸如暂住证以及水电费等缴费情况等，方可判断。因此，陈连梅仅提供房屋租赁协议书、银行流水等，并不能证明其长期居住于城镇。故其主张以城镇居民的标准，不予支持。关于误工费以及住院伙食补助费、护理费、交通费、精神损害抚慰金的数额确定及鉴定费承担问题。对于误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间可计算至定残日前一天。本案从2017年3月28日至2018年5月23日，共计365天+56天，而陈连梅所主张的误工费，是按365天计算为58068元／年×1年＝58068元，予以采纳；住院伙食补助费应以其实际住院天数计算，20元／天×57天＝1140元；护理费，是按农、林、牧、渔业平均工资58068元／年计算，护理期限9.6年，计为58060×9.6＝557376元；交通费的计算，陈连梅未提出相关交通费票据，据其门诊次数及住院天数确定为10元／天×57天＝570元；营养费按照医疗费109095.84元的10%计算为1090.96元；精神损害抚慰金的数额确定问题，结合陈连梅的伤情、原疾病的参与度及所构成的伤残等级，精神损害抚慰金以20000元为宜。陈连梅提出鉴定费3400元，系其自行委托鉴定所支付费用，，因该份鉴定并未采纳，故该鉴定费用应由陈连梅自行承担。据此，根据福建省统计局《福建省2017年国民经济和社会发展统计公报》的统计数字，确定本事故造成陈连梅的经济损失572562.4元［其中医疗费109095.84元；住院期间陪护及其他费用8600元；住院期间伙食补助费20元／天×57天＝1140元；护理费58060×9.6×50%＝278688元；误工费58068元／年×1年×50%＝29034元；交通费10元／天×57天＝570元；残疾赔偿金16334.8元／年×20年×70%×50%＝114343.6元；继续治疗费10000元；营养费109095.84元×10%＝1090.96元；精神损害抚慰金20000元］。综上，因曾金明驾驶闽Ｄ×××××号轿车与横过道路的行人陈连梅发生碰撞，造成陈连梅受伤的交通事故，曾金明与陈连梅在本事故均存在过错，交警机关所作出的曾金明负事故主要责任，陈连梅负事故次要责任的认定可以采纳。曾金明对陈连梅因本事故所造成的损失应负80%的赔偿责任。由于肇事车辆已在人保漳州分公司投保交强险和商业第三者责任险，因此，人保漳州分公司应在交强险和商业第三者险限额内予以赔偿。对于交强险即伤残赔偿金110000元（包括伤残赔偿金90000元；精神损害抚慰金20000元）、医疗费10000元，合计120000元，人保漳州分公司应在交强险限额内予以赔偿。超出交强险的部分为医疗费99095.84元+353466.56元合计为452562.4元，应由人保漳州分公司在商业第三者险的限额内按80%予以赔偿，即452562.4元×80%为362049.92元。人保漳州分公司及曾金明已垫付给陈连梅的款项103100元应予抵扣，则人保漳州分公司应付给陈连梅258949.92元。人保漳州分公司另行返还曾金明3100元。因此，陈连梅的该部分诉讼请求合法有据，应予支持；其他诉讼请求，证据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条及第三十五条的规定，判决：一、人保漳州分公司应于判决发生法律效力后十日内在交强险限额内赔偿陈连梅因事故造成的损失合计120000元。二、人保漳州分公司应于判决发生法律效力后十日内在商业第三者险的限额内赔偿陈连梅因事故造成的损失合计258949.92元。三、驳回陈连梅其他诉讼请求。如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费12954元，减半收取6477元，由陈连梅负担2985元，曾金明负担3492元。 二审中，当事人均未提交新的证据。各方当事人对原判查明认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、一审认定的商业第三者责任险赔偿比例是否有误；二、本案赔偿金额应否折算陈连梅自身疾病的参与度；三、本案赔偿金额应以何种标准计算；四、一审对部分赔偿项目的数额认定是否有误。 一、关于一审认定的商业第三者责任险赔偿比例是否有误的问题 本案系机动车碰撞行人的交通事故，在机动车一方负主要责任的情况下，根据《福建省实施办法》第五十三条规定，机动车一方应承担80%的赔偿责任。人保漳州分公司上诉主张根据本案商业第三者责任险条款的约定，被保险车辆负主要责任的情况下保险公司只承担70%的赔偿责任，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。故上述约定属于免责条款，依法应在保险公司向投保人履行了提示及明确说明义务后才生效。人保漳州分公司所提交的《机动车第三者责任保险条款》中并未以字体加黑加粗的形式对上述赔付比例条款作出提示，故该条款依法不产生效力。人保漳州分公司仍应依照法律规定在商业第三者责任险限额内承担80%的责任比例。 二、关于本案赔偿金额应否折算陈连梅自身疾病的参与度的问题 本案中，陈连梅自身存在的脑损伤等疾病对事故的发生没有法律上的过错，虽然其自身疾病与事故造成的后果存在客观上的介入因素，但其疾病与损害后果没有法律上的因果关系，即若无曾金明的侵权行为，即使陈连梅自身患有疾病，亦不会产生现有的伤残等损害后果。故曾金明应依其对事故发生的过错程度承担本事故赔偿责任，陈连梅关于本案赔偿金额不应以自身疾病参与度进行折算的上诉主张理由成立，予以采纳。 三、关于本案赔偿金额应以何种标准计算的问题 根据法律规定及相关司法实践，对于户籍地为农村的人员，应结合其居住地、收入来源等具体情况确定其赔偿金额应适用农村居民或城镇居民标准计算。本案中，陈连梅仅提供了其与游亚翠的《房屋租赁协议》及中国邮政储蓄银行漳州市东岳新村营业所的《交易明细》，从证据内容审查仅能证明其承租房屋及在该银行存取款项的事实，尚不足以证明其实际在城镇连续居住及收入来源于城镇的事实，故陈连梅上诉主张本案赔偿金额应以城镇居民标准计算缺乏证据支持，不予采纳。 四、关于一审对部分赔偿项目的数额认定是否有误的问题 营养费方面。一审酌定以医疗费的10%计算营养费，符合法律规定及相关司法实践并无不当，但本案陈连梅的医疗费为109095.84元，营养费应为10909.6元，一审认定为1090.96元有误，予以纠正。 交通费方面。陈连梅未提供相应的交通费用票据，一审根据其住院天数酌定为570元并无不当。 精神损害抚慰金方面。对于精神损害抚慰金数额的认定属法官行使自由裁量权的司法实践范畴。一审认定精神损害抚慰金为20000元既充分考虑本案双方当事人的过错程度，也未违反相关法律规定，并无不当。陈连梅上诉主张精神损害抚慰金应为32000元缺乏法律依据，不予采纳。 据此，本案陈连梅的各项经济损失重新认定为1004446.64元（医疗费109095.84元；住院期间陪护及其他费用8600元；住院期间伙食补助费20元/天×57天=1140元；护理费58060元/年×9.6年=557376元；误工费58068元／年×1年=58068元；交通费10元／天×57天=570元；残疾赔偿金16334.8元/年×20年×70%=228687.2元；继续治疗费10000元；营养费109095.84元×10%=10909.6元；精神损害抚慰金20000元）。以上各项损失由人保漳州分公司在交强险限额内赔偿120000元，超出交强险限额的884446.64元应由曾金明及人保漳州分公司承担80%即707557.3元。故人保漳州分公司应在商业第三者责任险限额内赔偿500000元，扣除已经垫付的100000元，尚需赔偿400000元。超出保险公司赔偿限额的部分207557.3元，由曾金明赔偿，扣除已经垫付的3100元，曾金明尚需赔偿204457.3元。 综上，陈连梅关于赔偿金额不应折算参与度及营养费数额的上诉主张成立，予以采纳。陈连梅、人保漳州分公司的其余上诉主张理由均不能成立，予以驳回。原判认定事实清楚，但对赔偿数额的认定有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602民初468号民事判决第一项； 二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602民初468号民事判决第二、三项； 三、中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司应于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任险限额内赔偿陈连梅因本案事故造成的各项经济损失合计400000元（该数额为实际赔偿数额，已扣除保险公司垫付款）； 四、曾金明应于本判决生效之日起十日内赔偿陈连梅因本案事故造成的各项经济损失合计204457.3元（（该数额为实际赔偿数额，已扣除曾金明垫付款）； 五、驳回陈连梅的其他诉讼请求。 一审案件受理费12954元，减半收取6477元，由陈连梅负担1477元，由曾金明负担5000元；二审案件受理费11108元，由陈连梅负担1441元，由中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司负担6300元，由曾金明负担3367元。 本判决为终审判决。 审 判 长 叶小铭 审 判 员 陈春生 审 判 员 陈育生 二〇一九年二月二十六日 法官助理 黄 兴 书 记 员 马晓斌