广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终23698号上诉人：（原审被告，反诉原告）：麦敏娜，女，1983年12月22日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。委托诉讼代理人：谢儒浩，广东科德（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈警，广东环宇京茂律师事务所律师。被上诉人：（原审原告，反诉被告）：王兰健，男，1966年5月17日出生，汉族，住辽宁省凌源市。委托诉讼代理人：卢运水，广东致亮律师事务所律师。原审第三人：广州市天维房地产代理有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇港口大道363号114铺。法定代表人：覃金成。原审第三人：中国工商银行股份有限公司广州庙前直街支行，住所地广东省广州市越秀区庙前直街15号。法定代表人：文世尧，职务：行长。委托诉讼代理人：郑俊雄，该公司职员。上诉人麦敏娜因与被上诉人王兰健、原审第三人广州市天维房地产代理有限公司（以下简称天维公司）、中国工商银行股份有限公司广州庙前直街支行（以下简称工行庙前直街支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院(2017)粤0183民初2184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人麦敏娜委托诉讼代理人谢儒浩、陈警、被上诉人王兰健委托诉讼代理人卢运水、原审第三人天维公司的法定代表人覃金成、工行庙前直街支行委托诉讼代理人郑俊雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人麦敏娜上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判王兰健支付违约金155000元（按照等额于总楼价10%的违约金）；3.二审诉讼费由王兰健承担。事实和理由:（一）一审判决查明事实不清且错误。涉案房屋位于广州市增城区新塘镇××大道××现代城市花园××房，是登记在麦敏娜一人名下的夫妻共同财产，《房地产买卖合同》签订后，麦敏娜与其丈夫前往广州市农村商业银行股份有限公司新塘支行签署同意贷款的文件。一审判决书第6、7页写明的微信聊天记录均不是麦敏娜本人所陈述，而是麦敏娜丈夫与王兰健协商解除合同，后因王兰健不同意便无疾而终，麦敏娜没有通过手机信息、微信、发送解除函或者向工行庙前直街支行要求终止提前还贷。根据合同相对性原则，麦敏娜丈夫不是合同签字方，也没有采取措施阻碍合同履行，本案中没有直接证据或者间接证据证明麦敏娜不履行合同，买卖合同无法履行根本原因在于王兰健没有将首期款汇入提前还贷账户而无法进行后续涂销。本案中，王兰健没有证明其有足额能力履行首期款，可确认未进行提前还贷的责任在于王兰健。一审法院没有查明、本案也没有证据证明天维公司所陈述的麦敏娜不配合办理委托公证手续，更没有证据证明麦敏娜没有告知还贷账户，相反从天维公司的法定代表人2017年3月9日电话信息可看出，天维公司在提醒双方准时划款，账户材料、房产证等资料签合同当天就已经复印给了天维公司以及王兰健。如果麦敏娜没有将提前还贷账户告知，结合天维公司、王兰健的习惯，理应会微信、电话催促麦敏娜告知账号，或者2017年3月底发函催告，但是这些措施统统没有，反观王兰健的律师函，既没有提到麦敏娜不提供还贷账户，更没有提到麦敏娜丈夫协商解除合同，由此可见，一审法院所认定此部分事实毫无事实根据。（二）王兰健未按约定履行共同还贷手续。按照《房地产买卖合同》的约定，涉案房屋上的他项权由买卖双方共同出资赎契后涂销，麦敏娜签订合同后己办理并及时通报了提前还贷手续，取得原贷款银行的扣款回执，还款时间为2017年4月5至12日。王兰健并没有依照《房地产买卖合同》、工行庙前直街支行的约定和要求，依时将首付款汇入麦敏娜供款账户，反而在2017年3月23日发出律师函，没有对所谓的麦敏娜违约不履行合同进行合理催促，而是无理要求麦敏娜在扣款日未到且未支付首期款作共同还贷出资的情况下，进行不符合交易习惯的“完成涂销手续”，在王兰健未履行在先义务的情况下于2017年3月29日就起诉要求法院判令麦敏娜违约。王兰健未支付首期款，麦敏娜为保障交易安全，行使先履行抗辩权，不支付提前还贷不足的金额，交易无法继续履行责任在王兰健。（三）天维公司未尽责。《房地产买卖合同》签订后，麦敏娜已依约按天维公司要求履行合同，办理提前还贷、买家申请贷款的手续。天维公司于20l7年2月26日和2017年3月9日发信息提示提前还贷情况，但天维公司未按《房地产买卖合同》附件第一条第(二)项第3点B项的约定通知麦敏娜协助办理公证或者指定按揭公司的手续，就领着麦敏娜办理提前还贷手续并协助办理贷款手续，王兰健也未根据《房地产买卖合同》附件第一条第(二)项第3点B项约定，麦敏娜在收到贷款银行工行庙前直街支行通知还贷之日(2016年12月19日)起7天内将53万元首期楼款存入麦敏娜还贷账户。据此，可认为天维公司履行合同过程中以实际行为变更了合同约定条款，实际履行应是双方在4月份分别将自己应付的款项汇进还贷银行，以此推动涂销过户手续的继续进行。（四）双方在原合同中约定买方应在原抵押银行通知还款之日起七日内将首期楼款存入卖方供款账号内，本案中银行通知提前还款的日期是2016年12月19日，王兰健应当在2016年12月30日前将首付款存入卖方的银行账号内，但王兰健没有履行该义务，其违约在先，一审法院对该事实查明不清，由此得出麦敏娜违约的错误认定。一审法院认定麦敏娜没有将银行账号告知王兰健，但在麦敏娜一审提交的反诉证据当中，可以看到2017年3月9日，天维公司的法定代表人覃金成在短信中说其已通知王兰健准备好首付款，会在银行扣款的前五天，汇到麦敏娜银行账户上，由此可见麦敏娜已经把银行账号告知王兰健，一审法院对于该事实认定错误。被上诉人王兰健辩称，不同意麦敏娜所有上诉请求，其所有事实与理由均不成立。麦敏娜因为房价一直上涨不想卖房，未履行双方签订的合同，未提供其银行还款账号信息，麦敏娜无证据证明其已经将还款银行账号告知王兰健。同意一审判决。天维公司述称，麦敏娜关于天维公司的陈述是不属实的，在签合同后三日内，麦敏娜应全权公证委托天维公司，在买方同贷书出来后，接下来才是王兰健支付首期款的手续，麦敏娜主张天维公司没有履行通知麦敏娜办理公证委托的手续，但公证委托手续的办理在合同中有明确约定，不需要天维公司另行通知。麦敏娜应将所需资料交天维公司保管，但没有证据证明其有将供款账户的相关资料交天维公司保管。麦敏娜称银行通知还款的时间是2016年12月19日，但是麦敏娜没有通知天维公司，其通知天维公司还款的时间是2017年4月4日之前。据天维公司了解，工商银行的还款程序一般是3个月。麦敏娜申请提前还款时天维公司也有陪同。请求驳回麦敏娜全部上诉请求，维持一审判决。工行庙前直街支行述称，工行庙前直街支行存档的提前还款审批表显示麦敏娜是在2016年12月20日到该行申请提前还款，当时回执上注明2017年4月4日前还款，约定2017年的4月5日至12日扣款，在2017年4月5日工行庙前直街支行工作人员电话通知麦敏娜查询扣款余额。当时麦敏娜说取消提前还款，一审时工行庙前直街支行也提供了还款记录，2017年4月5日至4月12日是不足额扣款的。2017年3月29日，王兰健向一审法院起诉，请求判令：1.判令麦敏娜继续履行合同，将位增城区新塘镇××大道××现代城市花园××房××至至王兰健名下；2.麦敏娜向王兰健支付违约金（违约金以成交价1550000元为基数每日1‰计算至麦敏娜办理过户手续日止）；3.麦敏娜赔偿王兰健中介费19000元；4.麦敏娜负担本案诉讼费和保全费。麦敏娜向一审法院反诉请求判令：1.解除麦敏娜与王兰健签署的《房地产买卖合同》；2.王兰健赔偿麦敏娜违约金155000元；三、案件诉讼费和保全费由王兰健负担。一审法院经审理查明：2016年11月29日，麦敏娜（卖方）、王兰健（买方）、天维公司（经纪方）签订《房地产买卖合同》，载明“买卖双方就买卖位增城市新塘镇××大道××现代城市花园××10044的所有买卖条件达成一致意见，签订协议如下：……二、买卖双方同意该物业总楼价为人民币壹佰伍拾伍万元……四、买卖双方同意该物业交付时间为卖方收齐楼款当天。……六、因买方或卖方违反本合同约定，如拒不配合提供交易所需资料或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期房款等无故不履行合同项下义务，则（1）逾期未超过十天的，违约方须按逾期每日总楼价的1‰向守约方支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过十天仍未履行的，守约方应向违约方发出解除合同通知书，已收之房款应于解除合同发出之日起五天内退还。（3）逾期超过十天仍未履行的，但守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方按逾期每日总楼价的1‰支付违约金。合同未约定明确履行期限的，以守约方或经纪方发出敦促履行通知之日起五天内为履行期限。七、……履行合同过程中，任何一方不履行合同，不影响经纪方向卖方/买方收取房地产咨询及买卖代理费，守约方已支付的，经纪方不予退还，应由违约方直接赔偿守约方。……备选条款……卖方同意本次交易过程中，买方可自行指定过户到他人名下。……附件……（二）涂销抵押后付款1、定金人民币伍万元整，买方须在2016年11月29日支付给卖方。……3、出资赎契：卖方应在签订本合同后10天内向原抵押银行办理提前还贷申请手续，并由卖方承担还贷之一切手续费用。买卖双方同意按以下方式办理赎契手续。……B、双方共同赎契，卖方必须于本合同签署后三天内不可撤销地全权委托经纪方或经纪方指定之天维服务有限公司办理赎契手续，并将相关供款存折及对应的银行卡、借款合同等资料交给经纪方保管并全力协助经纪方或经纪方指定之按揭服务有限公司人员办理赎契手续，同时签署公证委托书，委托经纪方或经纪方指定之按揭服务有限公司人员代办提前还贷及取回产权资料、交易过户等相关手续直至完成上述事项为止，不得中途擅自撤销委托和未得到经纪方同意的前提不擅自从贷款银行取回产权资料，否则视为严重违约。首付不足以还卖方银行欠款的部分由卖方自筹资金解决。买方应在原抵押银行通知还贷之日起7天内将首期楼款存入卖方供款账户内，……楼价余款人民币玖拾柒万元整……按揭付款，买方须在合同签订后10天内到贷款银行办理按揭贷款申请。”。同日，王兰健支付定金50000元给麦敏娜。2016年12月6日，广州市信耀荣房地产销售代理有限公司出具《收据》，载明收到王兰健按揭代理费7760元。2017年1月10日，广州农村商业银行股份有限公司新塘支行出具《同意贷款意向书》，载明“借款申请人王兰健于2017年1月3日向我行申请借款人民币玖拾柒万元整，用于购买麦敏娜位增城区新塘镇××大道××现代城市花园××房房房产，经审查，现我行有意向为借款申请人发放贷款人民币玖拾柒万元整，期限19年。……”。2017年3月23日，广东致亮律师事务所接受王兰健委托，向麦敏娜发出《律师函》，载明“……阁下应当自签订本合同的10天内向原抵押银行办理提前还贷申请手续，但至今阁下位于广州市增城区新塘镇港口大道中363号现代城市花园4幢1004房的银行按揭仍未办理涂销手续。……阁下应于2017年3月28日前完成涂销手续，并立即配合我方委托人前往房管部门过户。……”。麦敏娜提供《提前还款须知（回执）》，载明“……请借款人于2017年4月4日前将相关款项存入供楼存折，我行初步拟定在2017年4月5日至2017年4月12日进行扣款。……”。另查明，一、王兰健提供日期2017年2月26日的微信聊天记录载明：“我们把合同注销了吧，浪费太多时间，太累了。……王叔这样的话，我们都请律师上法庭哦，一来二去我们都要浪费钱和时间，假如你赢了，我也是赔5万。……我们现在真的不想卖，”。麦敏娜提供短信记录载明“房东，您好，你的贷款约定是2017年4月2日左右扣款，我已通知买方准备好首付款，在银行扣款前5天汇到你的还款账户上，不足部分你自行向担保公司借资垫付。特此通知，天维地产覃金成。”。二、位增城市新塘镇××大道××现代城市花园××房房，产权人为麦敏娜，他项权利人为中国工商银行股份有限公司广州庙前直街支行。三、王兰健向一审法院申请诉讼财产保全，一审法院依法作出（2017）粤0183民初2184号民事裁定书，查封麦敏娜所有位于广东省广州增城区新塘镇××大道××现代城市花园××房房屋。五、一审法院在一审庭审中告知王兰健须将尾款足额存至银行，以证明自己有能力继续履行合同。在一审法院指定的期限内，王兰健并未提供尾款缴存证明。2017年8月15日，王兰健递交变更诉讼请求申请书，将诉讼请求变更为：1.解除王兰健与麦敏娜于2016年11月29日签订的《房地产买卖合同》；2.麦敏娜返还定金50000元给王兰健；3.麦敏娜返还家具费用5000元；4.麦敏娜赔偿王兰健按揭费7760元；5.麦敏娜赔偿违约金（违约金以成交价1550000元为基数按每日1‰计算至合同正式解除日），暂计至2017年8月10日为255750元。6.麦敏娜赔偿房屋差价损失900000元。一审审理中，王兰健陈述以下事实，1.麦敏娜没有告知其偿还贷款的账号给王兰健，同时麦敏娜也告知王兰健无法继续履行合同，因此王兰健没有支付首期款。2.王兰健要求继续履行合同，解释之所以没有按照法院指定期限内提交尾款，是因为担心工行庙前直街支行不同意继续履行合同。麦敏娜陈述以下事实，1.麦敏娜没有按照《房地产买卖合同》的约定去办理公证委托手续，因为天维公司没有通知麦敏娜前去办理。2.麦敏娜积极配合王兰健及天维公司办理按揭手续。3.麦敏娜将偿还贷款的账号告知了王兰健。4.麦敏娜不清楚王兰健是否取得了同贷书。5.因为王兰健没有支付首期款，所以麦敏娜也没有支付其应当承担的赎契金额。天维公司陈述以下事实，1.在王兰健办理银行按揭手续时，麦敏娜夫妻均是同意并签名的。2.天维公司通知麦敏娜办理手续，但是麦敏娜没有配和。3.麦敏娜没有告知王兰健还贷的账号。4.天维公司将王兰健取得银行同贷书的事情告知了麦敏娜。一审法院认为，王兰健与麦敏娜签署的《房地产买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应恪守履行。王兰健与麦敏娜之间争议焦点为在履行《房地产买卖合同》中哪一方存在违约。根据双方提供的证据以及一审庭审中陈述内容，王兰健已经依约支付了定金，表明王兰健已经履行了相应的合同义务。现麦敏娜认为王兰健没有依约支付首期款构成违约，根据双方《房地产买卖合同》中约定，王兰健支付首期款是与麦敏娜共同偿还涉案房屋所欠的银行按揭款的组成部分，因此，双方在合同中明确约定，上述首期款支付的先决条件为麦敏娜必须于本合同签署后三天内不可撤销地全权委托经纪方或经纪方指定之天维公司办理赎契手续，并将相关供款存折及对应的银行卡、借款合同等资料交给经纪方保管并全力协助经纪方或经纪方指定之按揭服务有限公司人员办理赎契手续，同时签署公证委托书，委托经纪方或经纪方指定之按揭服务有限公司人员代办提前还贷及取回产权资料。但是结合本案事实，麦敏娜没有办理公证委托给天维公司的上述手续，也没有证据证明将供楼款账号告知给天维公司，在此种条件下，王兰健不可能支付涉案房屋的首期款。同时，结合王兰健提供的微信记录以及天维公司陈述，麦敏娜已经明确表明其不履行合同，且不履行合同的原因并非是王兰健不支付首期款。因此一审法院认定麦敏娜的行为已构成违约。如上所述，在麦敏娜构成违约的情况下，一审法院审查王兰健的诉讼请求能否得到支持的问题，现王兰健在一审法院法庭辩论终结后，向一审法院申请变更诉讼请求为解除合同并赔偿损失，对此麦敏娜明确表示不同意王兰健变更诉讼请求。因此，王兰健变更诉讼请求已经超过法律规定的期限，一审法院在此不予审查。故一审法院审查王兰健未变更前的诉讼请求，即要求麦敏娜继续履行合同，将涉案房屋过户至其名下并支付违约金能否得到支持。王兰健作为守约方，提出该请求并无不当，但在一审法院指定的期限内，王兰健却不能提供证据证明其有能力足额支付涉案房屋的剩余房款，也没有提供证据证明其有能力代麦敏娜偿还涉案房屋的抵押贷款，且工行庙前直街支行在一审庭审中明确表示无法接受王兰健代麦敏娜履行涉案房屋提前还款的手续，在此种情况下，涉案合同的继续履行即存在现实之障碍，在未能清偿涉案房屋抵押权人的债务而要求涉案房屋办理过户，必然损害抵押权人的合法利益，且涉案房屋的抵押权人没有同意王兰健代麦敏娜清偿债务，因此，本案之《房地产买卖合同》不具备继续履行的可能性，王兰健要求继续履行合同的请求，一审法院不予支持。同时，王兰健基于继续履行合同基础上主张的违约金，一审法院亦不予支持。至于王兰健请求麦敏娜赔偿中介服务费的请求，因王兰健并未实际向天维公司支付中介服务费，故一审法院对此亦不予支持。综合上文论述，麦敏娜作为违约方，其以王兰健违约为由要求解除合同并要求王兰健支付违约金的反诉请求，显然没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年12月20日作出判决：一、驳回王兰健的全部诉讼请求；二、驳回麦敏娜的全部反诉请求。案件受理费18922元和诉讼保全费5000元，由王兰健负担。案件反诉费10050元，由麦敏娜负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。根据麦敏娜的上诉以及王兰健的答辩意见来看，本案争议焦点问题为王兰健未支付首期款是否构成违约。本案《房地产买卖合同》约定双方共同赎契，卖方必须于本合同签署后三天内不可撤销地全权委托经纪方或经纪方指定之天维服务有限公司办理赎契手续，并将相关供款存折及对应的银行卡、借款合同等资料交给经纪方保管并全力协助经纪方或经纪方指定之按揭服务有限公司人员办理赎契手续，同时签署公证委托书，委托经纪方或经纪方指定之按揭服务有限公司人员代办提前还贷及取回产权资料、交易过户等相关手续直至完成上述事项为止，不得中途撤销委托等，否则视为严重违约；首付不足以还卖方银行欠款的部分由卖方自筹资金解决；买方应在原抵押银行通知还贷之日起7天内将首期楼款存入卖方供款账户内。由上述约定可知，卖方麦敏娜办理公证委托、提供供款账号的义务在前，买方王兰健支付首期款用于赎契的义务在后。在上述履行义务的方式和期限均明确的情况下，麦敏娜未办理公证委托手续，也无证据证明其将供款账号告知天维公司或王兰健，麦敏娜已构成违约。王兰健未向麦敏娜支付首期款的原因在于麦敏娜违约在先，不能归责于王兰健。在合同对上述义务的履行顺序和期限有明确约定的情况下，麦敏娜应遵循诚实信用原则积极履行合同，其以天维公司未履行通知义务为由主张其不构成违约缺乏依据，本院不予采纳。此外，根据微信聊天记录，在《提前还款须知(回执)》载明的扣款时间2017年4月之前，麦敏娜的配偶已于2017年2月26日明确提出不再履行合同，此后麦敏娜既未向王兰健表示同意继续履行合同，也未作出任何履行行为，故该微信聊天记录同样证明麦敏娜构成违约。在麦敏娜违约在先的情况下，其主张王兰健未支付首期款构成违约并要求王兰健承担违约责任，缺乏合同依据，本院不予支持。综上所述，上诉人麦敏娜的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3400元，由上诉人麦敏娜负担。本判决为终审判决。审判长 闫 娜审判员 李 民审判员 黄春成二〇一九年二月二十七日书记员 颜旭怀彭诗敏