山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终2923号 上诉人(原审原告)：山东鲁岳君益拍卖有限公司，住所地山东省泰安市泰山区泰山报业文化中心****1208。 法定代表人：李斌，执行董事。 委托诉讼代理人：陈锡泉，山东泰润律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：福建国铭物资回收有限公司，，住所地福建省漳州市龙文区经济开发区漳州市锦星集装箱运输有限公司内 法定代表人：李建国，总经理。 委托诉讼代理人：申照杰，山东华林律师事务所律师。 上诉人山东鲁岳君益拍卖有限公司（以下简称鲁岳公司）因与被上诉人福建国铭物资回收有限公司（以下简称国铭公司）拍卖合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人鲁岳公司的委托诉讼代理人陈锡泉，被上诉人国铭公司的委托诉讼代理人申照杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鲁岳公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人主张500万元违约金的理由有两个，包括被上诉人逾期支付成交款和至今不付佣金，而原审法院仅审查逾期付款违约金，导致认定事实和适用法律错误。根据竞买协议书第七条的约定，被上诉人应承担违约责任，即保证金500万元不予退还。二、被上诉人100万元佣金至今未付明显违约，原审法院不认定这一违约行为自相矛盾。原审法院已经查明了被上诉人至今未支付佣金的事实，上诉人签订合同的目的就是获取佣金，被上诉人不支付佣金导致上诉人的合同目的无法实现。三、就拆除期限问题，上诉人已尽到充分告知义务，《拆除合同》文本被上诉人参与竞买时已经看到，其逾期付款的抗辩理由不能成立。上诉人在《新城热电资产情况说明及瑕疵声明回执》中已告知工期短的风险，第三条载明拆除工期按照委托方的《拆除合同》要求执行。《竞买协议书》第一段明确载明“详见《拆除合同》”，第六条明确“与委托方签订《拆除合同》等必要拍卖文件”。四、竞买协议书依法成立且生效，被上诉人逾期一日也是违约，违背诚实信用原则，原审法院不依照协议约定内容来认定违约错误。五、拍卖行业内，因买受人违约而不退还保证金已成为拍卖行业的行规，有司法判例可寻。拍卖保证金是竞买人提供的一种担保形式，保证金不属于担保法调整范围，是一种民间约定，该约定不违反法律法规和公序良俗。竞买协议书第十条约定违约方的竞买保证金不再退还应为有效。 国铭公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应依法维持。一、竞买保证金500万元是为了保障拍卖活动的顺利执行、保障交易的稳定性。而被上诉人已支付竞买保证金500万元及剩余成交款2256万元，共计2756万元。根据《竞买协议书》第五条约定：“拍卖成交后，买受人缴纳的竞买保证金充抵部分成交价款”，竞买保证金已失去保证的意义。二、上诉人存在违约行为。首先，未尽到充分告知义务，致使被上诉人在与委托拍卖方泰安泰山控股有限公司签订、履行合同时出现困难；其次，上诉人至今未将拍卖款交付泰安泰山控股有限公司，致使无法向被上诉人开具发票，给公司财务及税务造成极大困难和损失。三、被上诉人一直同意支付拍卖佣金，包括本案诉前被上诉人就向上诉人提出付款并要求其向泰山控股有限公司过付拍卖款使其顺利开具发票。据了解，针对上诉人拒付拍卖款的行为，泰山控股有限公司已向公安机关报案，上诉人法定代表人不知所踪，为避免损失扩大、国有资产流失，被上诉人才至今未付拍卖款。四、《竞买协议书》第十条主要指的是造成重新拍卖的违约责任，而本案形成是由上诉人拒绝依法、依约履行过付甚至侵占拍卖过付款而造成的，上诉人存在过错。综上请求依法驳回上诉人的上诉。 鲁岳公司向一审法院起诉请求：被告支付拍卖佣金100万元、违约金500万元，诉讼费、保全费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月16日，泰安泰山控股有限公司（甲方）与泰安市鲁岳拍卖有限公司（乙方）签订《委托拍卖合同》，约定：甲方委托乙方依法拍卖泰安新城热电资产；拍卖前乙方应将已知或应知拍卖标的的权属、质量和瑕疵如实告知竞买人；拍卖成交后，在收齐买受人成交价款、拆运完毕标的物、整理场地达到《拆除合同》要求后五个工作日内，即2018年11月15日前，乙方以转账方式将所有成交价款过付给甲方，逾期乙方每天向甲方支付总成交价款5%的违约金；买受人应在交付之日起2个月的期限内完成新城热电的动产和不动产的拆除工作。2018年8月23日，泰安市鲁岳拍卖有限公司（甲方）与福建国铭物资回收有限公司（乙方）签订《竞买协议书》，约定：乙方自愿参加甲方于2018年8月24日进行的网络竞价活动；甲方负责向乙方提供标的的展示、介绍、咨询服务；拍买成交后，买受人缴纳的竞买保证金充抵部分成交价款；拆除合同应于2018年8月29日前与委托方接洽办理；乙方如竞买成功，作为买受人可分期交付成交价款如下，2018年8月30日交纳500万，2018年9月6日交纳1000万、856万（含100万元佣金）于2018年9月13日前全部交齐，如逾期则构成违约，委托人收到成交价款后为买受人出具税务正式发票；第十条规定，竞买成交，乙方如逾期或未按约付清全部拍卖成交价款、拍卖佣金及相关约定的，视为违约，如违约，竞买保证金不再退还，收回拍卖标的，再行拍卖并应按《拍卖法》等有关法律规定，承担违约责任。同日签订的《竞买须知》载明拆除工期按《拆除合同》生效之日起算。《新城热电资产情况说明及瑕疵声明回执》载明：本次拍卖除设备资产外，还包括厂区内不动产的拆除，一是工期短，二是拆除强度、难度巨大，安全风险自担，违约处罚严厉，需买受人斟酌。2018年8月25日，泰安市鲁岳拍卖有限公司与福建国铭物资回收有限公司确认拍卖成交，成交价款总额为2756万元。福建国铭物资回收有限公司向原告分别于2018年8月20日汇款500万元、2018年8月30日汇款500万元、2018年9月7日汇款1000万元、2018年9月26日汇款756万元。泰安泰山控股有限公司与福建国铭物资回收有限公司于2018年10月18日签订《泰安市新城热电有限公司资产交付拆除合同》。2018年12月20日，山东青来律师事务所接受泰安泰山控股有限公司委托向山东鲁岳君益拍卖有限公司发送律师函，要求山东鲁岳君益拍卖有限公司将全部拍卖款交付泰安泰山控股有限公司并支付违约金，同时载明因山东鲁岳君益拍卖有限公司未将拆除工期这一关键内容在拍卖过程中向买受人说明，造成拆除合同无法签订，项目不能推进。2019年3月8日，泰安泰山控股有限公司向福建国铭物资回收有限公司说明因山东鲁岳君益拍卖有限公司未将拍卖款2756万元交付，因此无法向福建国铭物资回收有限公司开具税务发票。原告山东鲁岳君益拍卖有限公司原名泰安市鲁岳拍卖有限公司，于2018年10月10日变更为现名。一审法院认为，福建国铭物资回收有限公司参与山东鲁岳君益拍卖有限公司组织的“泰安新城热电资产”拍卖活动，双方签署的《竞买协议书》、《竞买须知》、《新城热电资产情况说明及瑕疵声明回执》等法律文件，是双方真实意思表示，内容符合法律法规规定，双方之间签订的拍卖合同成立并有效。合同成立并生效后，双方均应按照合同约定履行各自的义务。对于原告主张的拍卖佣金100万元，双方在《竞买协议书》第七条对佣金数额及付款时间作出了明确约定，被告应于2018年9月13日前向原告交齐成交价款及佣金100万元。被告抗辩称因原告长期未将拍卖款2756万元支付给委托人泰安泰山控股有限公司，致使泰安泰山控股有限公司无法向被告开具税务发票，给被告造成极大困难和损失，基于不安抗辩权被告未向原告支付佣金100万元。对此，既然双方在《竞买协议书》中对佣金支付数额和期限做了明确约定，被告就应当按照约定向被告支付佣金，本案中不构成不安抗辩权的形成条件，如因原告未向泰安泰山控股有限公司支付拍卖款而致使泰安泰山控股有限公司无法向被告开具税务发票给被告造成损失，被告可另行向原告主张权利。故对原告要求被告支付拍卖佣金100万元的诉讼请求，依法予以支持。原告以被告逾期付款为由要求被告支付违约金500万元，被告抗辩其逾期付款的原因系原告未在组织拍卖过程中对拆除期限向被告尽到充分告知义务，对此，原告作为拍卖人在接受泰安泰山控股有限公司委托拍卖时约定“买受人应在交付之日起2个月的期限内完成新城热电的动产和不动产的拆除工作”，但在拍卖过程中，未向竞买人明确说明这一期限，仅仅在《新城热电资产情况说明及瑕疵声明回执》载明“本次拍卖除设备资产外，还包括厂区内不动产的拆除，一是工期短，二是拆除强度、难度巨大，安全风险自担，违约处罚严厉，需买受人斟酌。”因原告未明确告知被告拆除期限，致使被告与委托人在拍卖成功后就拆除期限产生争议、拆除合同难以签署，被告逾期支付拍卖款项及佣金具有合理性，对被告的抗辩予以采信。退一步讲，在被告支付的2756万元拍卖款项中，1000万元按期支付，1000万元仅逾期一日，最后一笔756万元仅逾期13日，只是部分款项支付稍有延迟，不构成根本违约。在被告付款不构成根本违约的情形下，原告不应依据《竞买协议书》第十条的约定向被告主张500万元的违约金。因此，对于原告向被告主张500万违约金的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，被告应支付原告佣金100万元，驳回原告其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，判决：一、被告福建国铭物资回收有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告山东鲁岳君益拍卖有限公司支付拍卖佣金100万元；二、驳回原告山东鲁岳君益拍卖有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26900元，由山东鲁岳君益拍卖有限公司负担22416.67元，福建国铭物资回收有限公司负担4483.33元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。 本院认为，二审中双方当事人争议的焦点问题是：被上诉人应否向上诉人支付违约金500万元。当事人对于法庭归纳的争议焦点问题均无异议和补充。 上诉人主张被上诉人存在的违约行为包括未支付拍卖佣金和逾期支付拍卖成交款两个方面。第一，被上诉人至今尚未支付拍卖佣金，事实清楚，存在明显违约行为，应承担违约责任。被上诉人辩称未支付拍卖佣金的理由是上诉人未能将拍卖款过付给委托拍卖人，致使委托拍卖人无法开具发票给被上诉人造成损失。上诉人对此不予认可。被上诉人抗辩的发票损失并未在本案中提起反诉，亦未明确发票损失数额，本案中不予审理。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”若双方当事人均有违约，应各自承担违约责任。被上诉人的主张不能成为其不支付拍卖佣金的理由。第二，拍卖成交款的支付时间上，被上诉人存在部分拍卖成交款迟延支付的情形，包括：合同约定2018年9月6日应支付的成交款1000万元实际于2018年9月7日支付，迟延一天；合同约定2018年9月13日前应支付的成交款756万元实际于2018年9月26日支付，迟延十三天。《中华人民共和国拍卖法》第三十九条规定：买受人应当按照约定支付拍卖标的的价款，未按照约定支付价款的，应当承担违约责任。被上诉人迟延支付部分成交款的行为违反双方合同约定，应系违约，亦应承担相应的违约责任。被上诉人抗辩迟延支付成交款的理由是上诉人未能告知委托拍卖人要求的拆除工期，造成被上诉人与委托拍卖人在签订和履行合同中出现困难和延期。上诉人对此不予认可。在2018年8月23日《新城热电资产情况说明及瑕疵声明回执》中，上诉人明确声明拆除工期短的情况，且在“相关问题”部分明确载明：“拆除工期按委托方的《拆除合同》要求执行”。被上诉人公司人员在该回执下方签署了解并同意接受。该回执证明上诉人已对拆除工期相关情况向被上诉人进行声明，被上诉人也应当对拆除合同中拆除工期内容进行了解。被上诉人以上诉人未告知其拆除工期为由对抗其迟延支付拍卖成交款的违约行为不能成立，本院不予采纳。 关于被上诉人应承担的违约责任，双方签订的《竞买协议书》第十条约定：如逾期或未按约定付清全部拍卖成交价款、拍卖佣金的，视为违约，竞买保证金不再退还，并按拍卖法等法律规定承担违约责任：收回拍卖标的，再行拍卖；重新拍卖的差价、费用损失及原拍卖佣金，由原买受人承担。上诉人在被上诉人存在违约的情况下，并未按上述约定收回拍卖标的重新拍卖，故上诉人主张不再退还保证金500万元不能成立。而且，《竞买协议书》第五条约定：拍卖成交后，买受人交纳的竞买保证金充抵部分成交价款。在合同实际履行中，被上诉人交纳的500万元保证金在拍卖成交后确已实际抵作部分成交款，故上诉人要求被上诉人支付与保证金同等金额的违约金500万元不能成立，本院不予支持。被上诉人应承担的违约金可以按照迟延支付成交款期间的利息损失及未付佣金期间的利息损失来确定。迟延支付成交款违约金为：按照中国人民银行同期贷款利率，以1000万元为基数，计算2018年9月7日一天的利息；以756万元为基数，自2018年9月14日起计算至2018年9月26日止的十三天利息。未付佣金违约金按照中国人民银行同期贷款利率，以100万元为基数，自2018年9月14日起计算至佣金实际付清之日止。 综上所述，上诉人山东鲁岳君益拍卖有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初449号民事判决第一项。 二、撤销泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初449号民事判决第二项。 三、被上诉人福建国铭物资回收有限公司于本判决生效后十日内向上诉人山东鲁岳君益拍卖有限公司支付违约金：按照中国人民银行同期贷款利率，以1000万元为基数，计算2018年9月7日的利息；以756万元为基数，自2018年9月14日起计算至2018年9月26日止的利息；以100万元为基数，自2018年9月14日起计算至100万元实际付清之日止的利息。 四、驳回山东鲁岳君益拍卖有限公司的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26900元，由山东鲁岳君益拍卖有限公司负担22125元，福建国铭物资回收有限公司负担4775元。二审案件受理费53800元，由上诉人山东鲁岳君益拍卖有限公司负担44250元，被上诉人福建国铭物资回收有限公司负担9550元。被上诉人应负担的二审案件受理费先由上诉人预交，待执行时一并解决。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇一九年十一月二十一日 书记员 赵思敏