甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘12民终981号上诉人（原审原告）：成县中医药学会，住所地成县城关镇支王路。法定代表人：张某，该学会会长。上诉人（原审原告）：成县城关镇张某中医诊所，住所地成县城关镇东新路（万德金街）。经营者：张某,男，1965年3月10日出生，汉族，住成县鸡峰镇草滩村石鸭社**。二上诉人委托诉讼代理人：陈某，甘肃通融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王某，男，汉族，住成县。上诉人成县中医药学会、成县城关镇张某中医诊所（以下简称张某诊所）因与被上诉人王某民间借贷纠纷一案，不服成县人民法院（2019）甘1221民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成县中医药学会、张某诊所上诉请求：撤销原判，依法改判支持成县中医药学会、张某诊所的诉讼请求；要求王某承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、张某诊所以成县中医药学会为依托，在王某坐诊的9个月期间拿去的59.4万元的营业额中，既包括联营体其他四家单位的药材款成本，也包括王某价值137600元的药材。因此该款属于毛收入，即便是净利润也属于经营主体所有。二、王某承认共拿走416000元并辩称属于自己的特殊报酬，同时还认为当初谈好每月8万元，尚欠其304000元未支付的理由没有说服力。首先，每月高达8万元的工资加特殊津贴在我国企业中也是非常少的；其次，王某认为的72万元属于其合法收入，公民个人所得税缴纳了没有？缴够了没有？法院应依职权给税务部门提出建议看是否存在漏税情况；另外，成县中医药学会、张某诊所拖欠的康宁公司药材款40多万元，如果诉到法院，法院是否会支持，市场主体的经济利益又如何平衡？三、王某夫妻以偿还家庭购房贷款为理由借款，在当时，其不但不认可拿走营业款，甚至否认拿过钱，这才会有“会议记录”。假如在会议记录中注明“王先生借走59.4万元”，其还会捺印认可吗？故所以这只是为了确认款项金额的权宜之计，是为了取证。会议记录中“将59.4万元作为特别报酬”、“康宁药款40多万元有王某先生坐诊填补缺额”均不是王某之外的参会人员的真实意思表达，是为讨回其拿走的公款保留证据的过程，也不是对该款的处理或处分决定。王某在成县法院审理（2018）甘1221民初786号、1094号案件时，庭审时完全承认59.4万元，一审期间没有调取现申请二审依法调取该证据。四、王某夫妻拿走59.4万元的营业款的事实已能够认定，但时双方对该款性质有根本分歧，就算“借款”不能认定，其所主张的“特殊津贴、报酬”也能以认定。在双方证据不足的情况下，也可以认定为“非法侵占”，如不属于民事纠纷，应依法移送至公安机关立案侦查而不能驳回。王某辩称，一、张某中医诊所已经营10多年，而中医药学会是2017年设立的，该学会既没有经济实体，也没有营业执照，对方上诉称诊所依托中医药学会与事实不符。二、王某应聘在张某诊所坐诊，9个月的营业额为220余万元。2018年3月25日张某告知王某已拿报酬59.4万元，双方为此发生争执，王某认为只拿41.6万元。由于既无会计又无出纳，资金均由张某一手操控，当日其主持召开会议并提议，大家一致同意59.4万元为应急支出，特殊报酬支出再无关联。张某当时还说这只是个数字，不管谁拿了给大家公布一下，不再追究。王某就再没有争执才按了指印。事实是张某拿走该款强加给王某。三、张某聘请王某坐诊时承诺每月8万元，所以王某加班加点努力工作并给其他医生传授技术。至于纳税应是诊所的事情与王某无关。每次发放报酬都是张某整理清楚后发给王某的，怎能认定为非法占有还由公安机关侦查？综上，请求判令由张某付清未给报酬304000元并由其承担一切诉讼费用。成县中医药学会、张某诊所向一审法院起诉请求：1.要求王某返还成县中医药学会、张某诊所借款594000元，利息按照年息6%计算，截止2019年6月25日的利息为44550元，之后的利息计算到还清为止；2.王某承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2008年9月21日，成县支旗张某中医诊所注册成立，类型为个体工商户，经营者为张某，组成形式为个人经营。2016年6月20日，经成县卫生和计划生育局核准登记，准予执业，医疗机构名称为成县城关镇张某中医诊所（原成县支旗乡后并入城关镇），所有制形式为个体，法定代表人及主要负责人均为张某，经营期限为2016年6月20日至2019年6月19日。2019年6月20日，成县卫生健康局对该诊所的经营期限自2019年6月20日延续至2022年6月19日。2016年12月23日，成县中医药学会核准登记成立。2017年2月24日，王某被聘任为成县中医药学会第一届技术顾问。之后，王某在张某诊所坐诊，治疗费也由张某诊所收取。2018年3月25日，成县中医药学会召开会议，该《会议记录》载明，“王先生所拿594000元，经商议大家一致同意作为应急支出，作为特殊报酬支出，再不存在任何关联。”其后缀“康宁药款40多万由王先生坐诊填补缺额。”该后缀内容字迹与《会议记录》中其他内容的字迹存在一定差异。该《会议记录》还载明，“2.至于以后奖金和绩效工资到年底按余额的25-30%提取。（在付清外欠药账后）。3.王某自述自己去年检查出脑梗塞，万一有一天疾病突发，学会不承担任何责任。家属与学会无纠纷存在。一切全力为学会贡献，当身体万一无法支撑，概无追究。”张某、王某均出席该次会议，并在《会议记录》上捺印确认记录内容。同年4月23日，王某因病离开诊所休息。同月25日，张某主持召开四月份例会，王某也参加该次例会。该例会记录载明，“二、自2017年7月开始至2018年4月25日止，处方收入共计二百一十玖万（219万元），其中王某先生营业额占二百万元，张某占壹拾玖万元（19万元）。三、王先生自述，因自己心脏病复发，目前无法胜任工作，为不给学会造意外负担，本人决定休息、治疗，离开学会后我不接受其他任何人的聘请。目前当务之急是我要去大医院检查确诊，做心脏支架手术。”同年5月14日，王某在中航工业西安医院经CT检查诊断为：1.双侧额叶硬膜下少量积液；2.脑增龄性改变。经彩色超声诊断为：主动脉瓣中量返流；左室收缩功能正常，舒张功能减低。庭审中，王某认可其从张某诊所拿走的款项只有416000元，该款项为其应领取的工资及特殊报酬，张某尚欠其304000元的报酬未付清。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，成县中医药学会、张某诊所主张王某向其借款594000元未还，王某对借款事实予以否认，故成县中医药学会、张某诊所应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据来证明其主张。本案中，成县中医药学会、张某诊所未提交相关债权凭证，仅提交由其自行备注借款事实的《发放工资明细表》及经王某捺印确认的2018年3月25日的《会议记录》来证明其主张，但其自行备注借款事实的《发放工资明细表》王某不予认可，成县中医药学会、张某诊所也无其他有效证据佐证其备注的借款事实，且该《会议记录》明确载明，“王先生所拿594000元，经商议大家一致同意作为应急支出，作为特殊报酬支出，再不存在任何关联。”根据该《会议记录》可知，双方已就王某所拿走的款项594000元作为对王某的特殊报酬对待。成县中医药学会、张某诊所以此主张王某拿走的594000元系王某向其的借款，明显与事实不符。虽然在该《会议记录》中有“康宁药款40多万由王先生坐诊填补缺额”的内容，但王某认为该内容系事后添加。不论该内容是否为事后添加，通过该《会议记录》的整体内容，均不能反映出该《会议记录》中涉及的王某拿走的款项594000元系王某向成县中医药学会、张某诊所的借款。因此，成县中医药学会、张某诊所应承担举证不能的不利后果。判决：驳回成县中医药学会、成县城关镇张某中医诊所的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是成县中医药学会、张某诊所与王某间是否存在民间借贷关系。根据《合同法》的相关规定，民间借贷关系的有效成立，需当事人双方有借贷的合意且出借人提供了资金给借款人。现成县中医学学会、张某诊所主张其与王某间存在民间借贷关系，根据最高人法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，成县中医药学会、张某诊所即负有举证证明其与王某间存在合法有效的借贷关系。经二审询问，对王某在张某诊所坐诊的事实双方均无异议，但对于坐诊期间王某应获得的报酬金额双方陈述不一，现成县中医药学会、张某诊所主张在2018年3月25日的会议纪要中载明的“王先生所拿59.4万元系借款”，（该会议纪要双方在一审时均提交，张某、王某及出席会议的其他二人均捺印），但经审查，该会议纪要中还载明，“大家一致同意作为应急支出，作为特殊报酬支出，再不存在任何关联”，由此可认定，该59.4万元的性质并非借款而是王某在张某诊所坐诊期间的特殊报酬，至此，在成县中医药学会、张某诊所不能提交借据等债权凭证，亦不能提交其他证明借贷关系有效成立的其他证据时，应承担举证不能的法律后果。成县中医药学会、张某诊所在上诉时主张的王某是否存在偷税漏税，王某承认过实际拿走59.4万元的事实等问题，均不属本案审理范围。对于本案是否涉嫌非法侵占，根据二审查明的事实，张某诊所的营业款虽由王某之妻杨英负责收取，但每日下班即将营业收入连同处方一并交张某清点后保管，且涉诉款项均系张某以现金方式支付给王某，而非王某将代为保管的财产非法占为己有或是利用职务上的便利将诊所的财产非法占为己有，故本案不存在刑事犯罪线索而应移送公安机关侦查的情形。综上所述，成县中医药学会、张某诊所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10185元，由上诉人成县中医药学会、张某诊所负担。本判决为终审判决。审判长  贾丽萍审判员  寇彩霞审判员  李彦军二〇一九年十一月十九日书记员  冶凯璇