浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终9268号 上诉人（原审原告）：杭州绿驰环保科技有限公司,住所地浙江省杭州经济技术开发区白杨街道21号大街600号2幢3楼302室。 法定代表人：孔祥敏。 委托诉讼代理人：刘兴宇，系该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：姜慧灵,男,1981年*月**日出生,汉族，住浙江省淳安县。 委托诉讼代理人：叶少玲，浙江久丰律师事务所律师。 上诉人杭州绿驰环保科技有限公司（以下简称绿驰公司）与被上诉人姜慧灵劳动争议一案，因不服杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初2796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2016年12月29日，姜慧灵发布求职简历，注明应聘职位为品控主管。绿驰公司为招聘品控主管发布的职位信息明确了岗位职责、岗位要求等内容。2017年1月3日，姜慧灵至绿驰公司面试时填写了《招聘人员情况表》，载明学历、工作简历、家庭成员等基本信息。双方通过《招聘人员情况表》约定试用期2个月，试用薪金5760元，转正薪资7200元，报到日期为2017年2月13日。2017年2月13日，绿驰公司、姜慧灵签订《劳动合同书》，约定合同期限自2017年2月13日起至2019年2月12日止，试用期期间，甲乙双方均有权单方面解除合同，绿驰公司安排姜慧灵在品控岗位从事工作，绿驰公司实行每周工作5天，平均每周工作时间不超过40小时的工时制度。姜慧灵自2017年2月13日起在绿驰公司从事品控主管工作。 2017年3月15日，绿驰公司出具关于姜慧灵的《试用期员工考核表》。该考核表的“直属领导建议及评语”栏载明“该员工为破格录取试用，原要求10年以上相关经验，但经过一段时间试用，并不符合我公司的精英理念，无法跟上公司的节奏，故建议辞退”。该考核表的“人力资源部意见”栏载明“根据入职后表现，该员工无法胜任此份工作，予以辞退处理”。同日，绿驰公司发布《公告》，该《公告》载明：“根据《劳动合同法》第39条第一项：在试用期间被证明不符合录用条件的。经公司研究，决定辞退叶少玲（4409231987××××××××）、郑佩兰（4108251980××××××××）、姜慧灵（3301271981××××××××）在的公司一切职务，公司不再留用。请上述人员于2017年3月31日前办理离职手续”。2017年3月31日，姜慧灵签署《离职单》，该《离职单》载明姜慧灵实际离职时间为2017年3月31日，离职类别为解除劳动合同。姜慧灵在绿驰公司工作至2017年3月31日。绿驰公司向姜慧灵支付至2017年3月31日止的工资。 姜慧灵向杭州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.绿驰公司撤销解除劳动关系的决定，继续履行与姜慧灵的劳动合同；2.绿驰公司支付自2017年4月1日起到恢复劳动关系之日止的工资损失，工资标准按7200元，暂计算至2017年8月31日，合计36000元；3.绿驰公司补发加班工资2648元（计发基数为试用期工资5760元，自2017年2月13日至2017年3月31日每周六加班合计40小时）。该仲裁委于2017年9月21日作出杭经开劳人仲案字〔2017〕第238号仲裁裁决书，裁决如下：一、绿驰公司继续履行与姜慧灵的劳动合同；二、绿驰公司支付姜慧灵自2017年4月1日至裁决之日的工资损失共计39591.72元；三、绿驰公司补发姜慧灵加班工资531元。 该仲裁裁决认定“2017年2月13日至2017年3月31日期间，姜慧灵共在周六加班5天，分别为2月18日、2月25日、3月4日、3月18日、3月25日，每天8小时，共计40小时”以及“绿驰公司已经向姜慧灵支付了2月份加班工资1125元，3月份加班工资992元，共计2117元”。诉讼中，绿驰公司、姜慧灵确认对该仲裁裁决认定的姜慧灵加班情况及绿驰公司已付加班工资等事实均无异议，对该仲裁裁决绿驰公司补发姜慧灵加班工资531元也均无异议。另经释明，姜慧灵表示若绿驰公司构成违法解除劳动合同，但劳动合同客观上无法继续履行，则姜慧灵要求绿驰公司支付违法解除劳动合同赔偿金5760元（5760元/月×0.5个月×2倍）。绿驰公司表示若绿驰公司构成违法解除劳动合同，则绿驰公司对姜慧灵主张的该违法解除劳动合同赔偿金无异议。 绿驰公司不服上述裁决，遂向原审法院提起诉讼，请求判令：1.绿驰公司无须继续履行与姜慧灵之间的劳动合同；2.绿驰公司无须支付姜慧灵工资损失39591.72元；3.绿驰公司无须补发姜慧灵加班工资531元；4.诉讼费用由姜慧灵负担。 另查明，2017年5月22日，绿驰公司与梅宇签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2017年5月22日至2020年5月21日止，其中试用期自2017年5月22日至2017年8月21日止，绿驰公司安排梅宇的工作地点为杭州下沙海创园，梅宇的工作内容是在品控岗位从事品质主管工作。绿驰公司自2017年6月起为梅宇缴纳社会保险并向梅宇支付工资。 再查明，姜慧灵自2017年12月起在杭州标度环保技术有限公司工作，该公司自2018年1月起为姜慧灵缴纳社会保险。 原审法院认为：对用人单位是否构成违法解除劳动合同的审查，应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的事由或情形，用人单位事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，均不纳入审查范围。本案中，绿驰公司于2017年3月15日以姜慧灵在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同。现绿驰公司未能提交有效证据证明姜慧灵具有“在试用期间被证明不符合录用条件”的情形，故绿驰公司以姜慧灵在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同，缺乏事实依据，构成违法解除劳动合同。绿驰公司主张姜慧灵应聘简历内容造假，构成欺诈，致使劳动合同无效，且双方之间的《劳动合同书》约定在试用期间双方均有权单方面解除合同，故绿驰公司有权解除劳动合同。绿驰公司主张的该两项解除劳动合同事由并非绿驰公司在解除劳动合同当时所提出，故不予审查。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。姜慧灵在绿驰公司工作期间担任品控主管。在绿驰公司解除双方劳动合同后，绿驰公司于2017年5月22日与梅宇签订《劳动合同书》，由梅宇入职绿驰公司担任品控主管，且其劳动合同期限至2020年5月21日止，而姜慧灵也自2017年12月起在杭州标度环保技术有限公司工作。因此，绿驰公司、姜慧灵之间的劳动合同已经不能继续履行。绿驰公司无须继续履行双方之间的劳动合同。对姜慧灵要求绿驰公司撤销解除劳动关系的决定，继续履行劳动合同的请求不予支持。经释明，姜慧灵要求绿驰公司支付违法解除劳动合同赔偿金5760元。姜慧灵的该请求与讼争的劳动争议具有不可分性，且绿驰公司对该请求无异议，在本案中予以确认。根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用。现姜慧灵要求绿驰公司支付自2017年4月1日至劳动关系恢复之日的工资损失。但绿驰公司、姜慧灵之间的劳动合同已经不能继续履行，且姜慧灵自2017年12月起已在杭州标度环保技术有限公司工作，故姜慧灵仅有权主张自停发工资之日即2017年4月1日起至2017年11月30日止的工资损失，工资损失应按姜慧灵被停发工资前的月平均工资5760元确定。因此，绿驰公司应支付姜慧灵自2017年4月1日起至2017年11月30日止的工资损失46080元（5760元×8个月）。绿驰公司、姜慧灵对于仲裁裁决绿驰公司补发姜慧灵加班工资531元均无异议，予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审法院于2018年10月31日判决：一、绿驰公司无须继续履行绿驰公司与姜慧灵之间的劳动合同；二、绿驰公司于判决生效之日起十日内支付姜慧灵违法解除劳动合同赔偿金5760元；三、绿驰公司于判决生效之日起十日内支付姜慧灵工资损失46080元；四、绿驰公司于判决生效之日起十日内补发姜慧灵加班工资531元；五、驳回姜慧灵对绿驰公司提出的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由绿驰公司负担。 宣判后，绿驰公司不服，向本院提起上诉称：第一，原审法院适用法律错误，绿驰公司无须支付姜慧灵工资损失。即便判定单方面违法解除劳动合同，最大赔偿金应为5760元。绿驰公司在两个月的试用期内解除劳动合同，劳动合同客观上已无法履行。现行两部法律均有效，一部是劳动合同法，一部是劳动部赔偿办法，都针对用人单位解除劳动合同做了规定。如依劳动合同法，合法解除补偿半个月工资，非法解除赔偿半月的两倍；若依赔偿办法，合法解除补偿半个月工资，非法解除赔偿半月加25%即1.25倍。再结合对“造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者”，姜慧灵的诉求是“自解除劳动合同之日起至劳动合同到期终止之日止的工资损失”，原审判决支持赔偿两倍，又加上了“自合同到期之前的工资损失”。因姜慧灵自2017年12月起已在杭州标度环保技术有限公司工作，“故仅有权主张自停发工资之日即从4月1日到11月30日止的工资损失”。新发优于旧法的原则，赔偿办法系劳动部于1995年5月颁布，当时正处于劳动法颁布之初，法律尚有诸多不完善之处，亟需相关配套法律法规对未规定事项作出解释与完善。赔偿办法就是为了明确违反劳动法规定的赔偿责任而制定的办法。时至今日，劳动法律法规已经更新迭代，2008年起实施的劳动合同法第48条及第87条已经对用人单位违法解除劳动合同时应当支付赔偿金作出新的明确规定，即按照经济补偿两倍向劳动者支付赔偿金。天津市于2018年1月1日起执行的《天津法院劳动争议案件审理指南》第28条也规定了用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行合同并主张用人单位支付赔偿金及因违法解除劳动合同而导致的工资损失的，应当区分以下情况分别处理：（1）劳动合同具备继续履行条件的，应当判决双方继续履行劳动合同，同时还应当判决用人单位向劳动者支付自违法解除劳动合同之日起至判决生效之日止的工资损失；（2）劳动合同不能继续履行的，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定判决用人单位向劳动者支付赔偿金，但不宜再判决用人单位支付自违法解除劳动合同之日起至劳动合同到期终止之日止（即劳动合同剩余期限）的工资损失。可见，从各地的司法观点来看，当法院已经认定劳动合同无法继续履行的情况下，不应当支持工资损失。在浙江省法院公开网已经公布的司法判例中，可以发现很多劳动者由于工作时间比较短，在用人单位违法解除劳动合同的情况下未选择直接请求赔偿经济损失（因为赔偿数额较低），而是要求继续履行合同。法院判决分为两种情况：一、支持继续履行劳动合同，并支持了劳动者的工资损失请求。二、确定用人单位系违法解除，支付因违法解除劳动合同而产生的赔偿金。此时，无需再向劳动者支付工资损失。即使绿驰公司确实属于违法解除劳动合同，但法院已经确认绿驰公司与姜慧灵无法继续履行劳动合同，则姜慧灵无权再次请求工资损失。为保持司法裁判的统一性，本案同样应当驳回姜慧灵工资损失的请求。从法律更迭趋于合理的新法优于旧法原则，结合各地司法解释和判例，只有在法院支持劳动者继续履行劳动合同的情况下才可以支持劳动者工资损失的请求。而且对于法律体系的使用是二选一，而非两者结合使用。赔偿办法中对于“造成劳动者工资收入损失的，按劳动者应得工资收入支付给劳动者”的一般解读为“自解除劳动合同之日起至劳动合同到期终止之日止的工资损失”的语义逻辑和司法执行可能出现疑惑。既然是“工资损失”，也就是先有至少是基于双方认可的工资合同，才能谈得上损失，工资都没有何来损失。既然已确认解除了劳动关系，在未判决恢复劳动关系的情况下，就没有继续给付工资的基础。二审法院应在查明事实的基础上，正确适用法律规定，依法对本案进行改判或发回重审。第二，绿驰公司系在试用期合法解雇与姜慧灵之间的劳动关系。绿驰公司是初创微型小公司，品控是核心的中层岗位，在薪资待遇上也能体现出来。岗位职责中明确表述品控主管的工作职责是编写品控流程，建立检验记录及质量统计报表，进行统计分析工作。但的确没有明确如果做不到会怎样，其实这一点在所有小型初创公司里，都长期广泛存在。绿驰公司尤其希望中层以上应聘人员，具备快速适应变化、主动性好、沟通积极、发现并快速解决问题的能力。所以，绿驰公司否认在入职期间是没有要求或考核，只是针对公司发展阶段，考核的弹性确实很大。正因为初创团队，在考核的弹性机制可能在劳动合同法中属于不太明确。根据双方在劳动合同第一章第1条的约定，在试用期间，双方均有权单方面解除合同。因此，本案无论是按照法定条件还是约定条件，绿驰公司均有权解除与姜慧灵之间的劳动合同关系。绿驰公司系合法解除与姜慧灵之间的劳动关系，无需支付赔偿金。姜慧灵于2017年2月13日进入绿驰公司工作，任品控主管一职。试用期两个月，即自2017年2月13日起至2017年4月12日止。在姜慧灵试用期未转正之前，绿驰公司通过对姜慧灵的考核，认定姜慧灵不符合试用期录用条件，于是绿驰公司将其解聘。这种解聘符合劳动合同法第三十九条第一款，用人单位可以单方面解除劳动合同。绿驰公司在招聘的时候即在招聘启示中对姜慧灵欲应聘的品控主管岗位职责及岗位要求进行了明确说明。姜慧灵根据招聘启示向绿驰公司提交简历，绿驰公司也是根据招聘启示对姜慧灵进行筛选和聘任。这说明姜慧灵对这个岗位招聘要求完全知情。但姜慧灵在入职以后，各项品控计划、报表、统计分析、质量管理体系等均没有完成。绿驰公司提交的证据一、二、三可以证明姜慧灵的实际工作能力和学历未达到要求，原审法院根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》的通知第八条规定，对用人单位是否构成违法解除劳动合同的审查，应当围绕用人单位在解除劳动合同当时所提出的事由或情形，用人单位事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形，均不纳入审查范围而判决绿驰公司违法解除劳动合同是法律适用错误。绿驰公司提交的证据证明姜慧灵工作能力和学历未达到要求，与绿驰公司以不符合录用条件之间存在因果关系，即正因为工作能力和学历未达到要求绿驰公司才会与姜慧灵解除劳动合同，这与法条所陈述事后补充的劳动者存在用人单位可单方解除劳动合同的其他事由或情形不一样。现绿驰公司已经提交证据证明姜慧灵在试用期不符合录用条件，应当遵循劳动合同法第39条规定，解除劳动合同。姜慧灵试用期也是公司经营状况发生较大变化的时间。从2016年底到2017年4月发生了债务急剧上升。这样情况下，团队必须更加强调劳动积极性、主动性、和快速发现解决问题的能力。也就是说，公司的考核标准，在姜慧灵入职后，对主动性和能力的考核进一步加强。面试的时候可以胜任，完全可能因为公司的快速变化，确实已经不再能够胜任。而且在主动性上，姜慧灵无法证明有过积极的实际努力。综上所述，绿驰公司系在试用期合法解除与姜慧灵之间的劳动关系。姜慧灵无权要求继续履行原劳动合同，绿驰公司不需要向姜慧灵支付任何赔偿。故提起上诉，请求判令：1.撤销原审判决，并依法改判或发回重审；2.姜慧灵承担一、二审全部诉讼费用。 针对绿驰公司的上诉，姜慧灵答辩称：本案事实清楚，绿驰公司违法解除与姜慧灵之间的劳动关系。绿驰公司以不符合录用条件为由解除劳动关系，却始终未曾向姜慧灵明示录用条件。一审法院适用法律正确，本案不存在新法优于旧法适用的问题。劳动者在违法解除的前提下，有权选择继续履行，也有权选择要求支付赔偿金，是相互补充关系。因此，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，绿驰公司向本院提交证据材料如下：银行客户回单7份、记账凭证1份、借款合同1份、担保函1份（均为复印件），用以证明在经营困难时，绿驰公司对中层及以上员工的考核有了进一步要求，姜慧灵未达到绿驰公司要求，所以绿驰公司解除与姜慧灵之间的劳动合同合法。 绿驰公司提供的证据，经姜慧灵质证：均为复印件，不属于新证据，真实性、合法性及关联性均不予认可。本院经审查后认为，绿驰公司提供的证据均为复印件，而未提供与之核对的原件，且姜慧灵对此不予认可，故本院不予确认。 二审期间，姜慧灵未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。关于加班工资。在一审庭审过程中，绿驰公司与姜慧灵对仲裁裁决所裁定的应由绿驰公司向姜慧灵支付加班费531元均无异议，故应予以确认。关于劳动合同的解除。本案中，绿驰公司以姜慧灵在试用期间不符合录用条件为由而解除其与姜慧灵之间的劳动合同。本院经审查后认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对此，绿驰公司并未提供有效证据证明姜慧灵在试用期间存在不符合录用条件的具体情形。因此，绿驰公司应承担举证不能的法律后果。故原审法院认定绿驰公司解除其与姜慧灵之间的劳动合同违法并无不当，应予以确认。关于责任的承担。本案中，姜慧灵同时向绿驰公司主张了违法解除劳动合同赔偿金及工资损失。关于姜慧灵主张的违法解除劳动合同赔偿金。本院经审查后认为，依据现已查明的事实，绿驰公司系违法解除其与姜慧灵的劳动合同，且双方之间的劳动合同无恢复履行之可能。在判定绿驰公司违法解除且无须继续履行其与姜慧灵之间劳动合同的情形下，姜慧灵依法有权向绿驰公司主张违法解除劳动合同赔偿金。且绿驰公司明确如绿驰公司构成违法解除劳动合同，则绿驰公司对姜慧灵主张的违法解除劳动合同赔偿金无异议。因此，原审法院判决由绿驰公司向姜慧灵支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，故应予以确认。关于姜慧灵主张的工资损失。本院经审查后认为，首先，本案中绿驰公司与姜慧灵之间的劳动合同被认定解除并无须继续履行。其次，在劳动合同解除后，姜慧灵并未有证据证明其另行向绿驰公司提供劳动。另外，前述已判定由绿驰公司向姜慧灵支付违法解除劳动合同赔偿金，也即绿驰公司已向姜慧灵承担违法解除劳动合同的赔偿责任。在此情形下，姜慧灵无权向绿驰公司主张劳动合同解除后的所谓工资损失。因此，原审法院在本案中判决由绿驰公司向姜慧灵支付工资损失明显不当，本院予以纠正。综上，绿驰公司的上诉理由合理部分，本院予以采信。原审法院认定事实清楚，但实体处理存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初2796号民事判决第一、二、四项及诉讼费负担部分； 二、撤销杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初2796号民事判决第三、五项； 三、驳回姜慧灵的其余请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由杭州绿驰环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵为民 审 判 员 陈 艳 审 判 员 睢晓鹏 二〇一九年二月十五日 法官助理 秦海龙 书 记 员 董 悦