浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终5352号 上诉人（原审被告）：李家正，男，1966年7月31日出生，汉族，住浦江县。 被上诉人（原审原告）：陈爱香，女，1964年1月10日出生，汉族，住浦江县。 被上诉人（原审原告）：李禄彪，男，1986年7月14日出生，汉族，住浦江县。 被上诉人（原审原告）：李江玲，女，1985年3月10日出生，汉族，住浦江县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：张国军，浙江文达律师事务所律师。 上诉人李家正为与被上诉人陈爱香、李禄彪、李江玲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初4157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李家正上诉请求：撤销原审判决，并发回重审。事实和理由：一、原判决认定李家正与受害人李炉申形成雇佣关系，与方守纪、方守近之间形成承揽关系，均与事实不符。1.李家正与方守近、方守纪之间存在的不是承揽关系，而是租赁关系。李家正经营模板出租生意，仅是将模板出租给方守纪建房使用。在租用李家正的模板建房前，方守纪与李家正进行了联系，方守近并未联系，而本案受害人李炉申发生事故恰在方守近的建房现场。2.受害人李炉申是以小工的身份在事发现场做工，日工资按180元计。但工资不是由李家正自行支付，而是由方守近、方守纪支付，李家正仅是代为转交工资，受害人李炉申以前的做工过程中也是如此。李禄彪在事故发生后与李家正联系时也是亲口承认的。由此可见，与受害人李炉申形成雇佣关系的是方守近、方守纪。3.一审法院认定李家正与方守近、方守纪形成承揽关系，既无相关证据支持，也无一方当事人提及。事故发生后，各方协商过程中，均未提及承揽关系。一审法院凭何认为双方之间是承揽关系？承揽关系，承揽人需要具备某种资质吗？二、在一审诉讼开始时，李家正、方守近、方守纪均系被告，方守近、方守纪是受害人李炉申事发现场的建房人。在第一次庭审后，陈爱香等与方守近、方守纪达成和解，并申请撤回了对其二人的诉讼，一审法院也予以了准许。方守近、方守纪作为事故房屋的建造人，终究脱不了干系，在同案的所有当事人之间无法调解一致的情况下，一审法院可以同意部分撤诉吗？综上，一审判决显系有误，应依法予以撤销。 陈爱香、李禄彪、李江玲辩称，李家正与李炉申之间存在雇佣关系是事实。李家正在询问笔录中也明确，其从方守纪处接到单子，李家正不必纠结是在谁的建房现场发生事故。至于庭外和解，方守近兄弟二人经过法庭审理，已经认识到需要承担责任，对应当承担的责任没有异议，因此双方达成一致协议，陈爱香、李禄彪、李江玲撤回对方守近兄弟二人的起诉。法院酌定李家正承担因李炉申死亡造成损失的50%赔偿责任，没有损害陈爱香、李禄彪、李江玲的合法权益，一审判决事实认定清楚。 陈爱香、李禄彪、李江玲向一审法院起诉请求：判令李家正、方守纪、方守近赔偿医疗费1004.21元、死亡赔偿金825120元、精神损害抚慰金50000元、丧葬费33216元，合计909340.21元。 一审法院认定，李家正经常承接农村自建房的模板工程施工，且多次雇请李炉申做小工，以每天180元的点工形式结算工资。2019年6月19日，李家正承揽了方守纪、方守近农村自建房的模板工程，由李家正为工程提供模板，并由其自行雇请木工和小工进行工程施工，与木工和小工按日结算工资。2019年6月22日，李家正叫李炉申、李遵兴两人到方守纪、方守近的自建房二楼（无安全防护设施）拆除模板，8时30分许，李炉申在拆除二楼平台沿口的模板时，不慎从二楼摔下受伤，后经浦江县人民医院抢救无效死亡，共花去抢救费1004.21元。另查，李炉申系1957年1月8日出生，陈爱香系李炉申之妻，李禄彪、李江玲系李炉申之子女。案件在诉讼过程中，陈爱香、李禄彪、李江玲与方守纪、方守近达成了赔偿协议，由方守纪、方守近赔偿了陈爱香、李禄彪、李江玲各项损失180000元，陈爱香、李禄彪、李江玲撤回了对方守纪、方守近的起诉。 一审法院认为，陈爱香、李禄彪、李江玲因李炉申死亡造成的合理经济损失为：医疗费1004.21元、死亡赔偿金825120元（45840元/年×18年）、丧葬费33216元，根据李炉申在本案中的过错责任，酌定陈爱香、李禄彪、李江玲的精神损害抚慰金为35000元，以上合计894340.21元。李家正为房主方守纪、方守近的自建房提供模板，并由其自行叫木工和小工进行工程施工，其与房主之间形成承揽合同关系。承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但是本案定作人方守纪、方守近选任没有相应的建筑资质的李家正承揽模板工程，对承揽人的选任有过失，应对陈爱香、李禄彪、李江玲的损失承担相应的赔偿责任。现方守纪、方守近与陈爱香、李禄彪、李江玲自愿达成赔偿协议，予以准许。李家正以180元/天的点工形式雇请李炉申从事拆模板工作，其与李炉申之间形成雇佣关系。个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李家正明知自己无相应的建筑资质仍承揽工程，且在工程施工中未做好安全防护保障措施，亦未进行安全施工管理，对造成李炉申的死亡存在过错。李炉申在工作中未尽到谨慎注意义务，也有过错，可以减轻李家正的责任。李家正辩称其与李炉申之间不存在雇佣关系，与查明的事实不符，不予采纳。综上，酌定李家正对陈爱香、李禄彪、李江玲的损失承担50%赔偿责任，即赔偿各项损失454670.10元[（医疗费1004.21元＋死亡赔偿金825120元＋丧葬费33216元）×50%＋精神损害抚慰金25000元]。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第三款、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、限李家正于判决书生效后十日内赔偿陈爱香、李禄彪、李江玲各项损失454670.10元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陈爱香、李禄彪、李江玲的其他诉讼请求。案件受理费6447元（已减半收取），由陈爱香、李禄彪、李江玲负担3223.50元、李家正负担3223.50元。 二审中，李家正向本院提供光盘两张（记载李家正与李炉申弟弟及儿子之间的通话录音），证明李家正和李炉申之间不存在雇佣关系。 陈爱香、李禄彪、李江玲质证，该案李家正与李炉申之间的雇佣关系，在事故发生后以书面形式在浦江县黄宅派出所进行固定，李家正提供的通话记录并不足以否定其与李炉申存在雇佣关系。 陈爱香、李禄彪、李江玲未提供新证据。 本院认证认为，2019年6月22日，李家正及其父亲李遵兴在黄宅派出所的询问笔录中，均自认李家正系包工头，承接了方守近、方守纪的建房木板工程，李炉申系李家正叫去干活的小工。可确定李家正与李炉申之间存在雇佣关系，故对李家正所举证据的证明目的不予确认。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于：李家正与李炉申之间是否存在雇佣关系。李家正否认其与方守近、方守纪存在承揽关系，并认为李炉申的工资系其与方守近、方守纪结算后由其代发的方式发放给李炉申，进而否定其与李炉申之间存在雇佣关系。但根据李家正及其父亲李遵兴在黄宅派出所询问笔录中的陈述，可认定李家正作为包工头，承接方守近兄弟二人的建房模板工程，并自雇小工完成约定的工作，李炉申即系李家正在涉案工地的小工。在本案审理过程中，李家正亦自认其与方守近、方守纪之间费用结算包含人工费。综上，李家正与方守近、方守纪之间存在承揽合同关系，李家正与李炉申之间存在雇佣关系，本院予以认定。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，并结合实际情况，根据过错确定各方应承担的责任份额。一审法院在分析了作为房东的方守近、方守纪因选任过失应承担责任，李炉申在工作中未尽到谨慎注意义务，因其自身过错以减轻李家正的责任后，确定李家正承担李炉申死亡损失的50%责任，并无不当。一审准许陈爱香、李禄彪、李江玲撤回对方守近、方守纪的起诉，并不影响李家正应承担的责任份额，也未违反法律的相关规定。综上分析，上诉人李家正的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8120元，由上诉人李家正负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 伟 审 判 员  应 倩 审 判 员  周俊梅 二〇一九年十一月一日 代书记员  徐锴欣