浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）浙民申4596号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：刘志江，男，1965年5月3日出生，汉族，住天台县。 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：刘志坚，男，1963年10月15日出生，汉族，住天台县。 上列二申请人共同委托诉讼代理人：吴旭华、丁梦丹，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被申请人(一审原告、二审被上诉人)：刘尚肖，男，1954年7月26日出生，汉族，住天台县。 被申请人(一审原告、二审被上诉人)：刘文扬，男，1977年6月4日出生，汉族，住天台县。 被申请人(一审原告、二审被上诉人)：刘列真，男，1954年2月23日出生，汉族，住天台县。 被申请人(一审原告、二审被上诉人)：裘人府，男，1967年1月19日出生，汉族，住天台县。 被申请人(一审原告、二审被上诉人)：杨玉秀，女，1952年11月27日出生，汉族，住天台县。 被申请人(一审原告、二审被上诉人)：刘中来，男，1975年12月19日出生、汉族，住杭州市滨江区。 被申请人(一审原告、二审被上诉人)：刘中钵，男，1983年10月31日出生，汉族，住天台县。 被申请人(一审原告、二审被上诉人)：刘笑南，女，1981年9月28日出生，汉族，住天台县。 被申请人(一审原告、二审被上诉人)：胡杏月，女，1953年9月7日出生，汉族，住天台县。 被申请人(一审原告、二审被上诉人)：刘存余，男，1978年11月30日出生，汉族，住天台县。 被申请人(一审原告、二审被上诉人)：刘存杰，男，1980年9月24日出生，汉族，住天台县。 一审被告：曹礼义，男，1954年9月6日出生，汉族，住天台县。 一审被告：曹礼火，男，1959年11月28日出生，汉族，住天台县。 一审被告：刘希讲，男，1955年4月29日出生，汉族，住天台县。 一审被告：天台县福溪街道石岭村村民委员会。住所地：天台县福溪街道石岭村。 法定代表人：曹益洋，该村村委会主任。 再审申请人刘志江、刘志坚（以下简称刘志江方）因与被申请人刘尚肖、刘文扬、刘列真、裘人府、杨玉秀、刘中来、刘中钵、刘笑南、胡杏月、刘存余、刘存杰（以下简称刘尚肖方），一审被告曹礼义、曹礼火、刘希讲、天台县福溪街道石岭村村民委员会合伙协议纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2018）浙10民终1677号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。 刘志江、刘志坚共同申请再审称：按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定提请再审，请求：撤销一、二审判决，改判驳回刘尚肖方的诉讼请求。事实和理由：（1）二审法院认为《合伙协议》本质系新合伙人向原合伙人承包电站经营权的“承包协议”，缺乏证据支持。原合伙人与新合伙人之间系合伙关系，《合伙协议》的目的系形成合伙关系共同承包经营电站。原合伙人并未退出电站的经营活动。案涉款项的支付系以税后利润为前提，且以合伙企业的利润为基数。涉案款项未支付是基于当时确无足额剩余利润可分配的事实，并未要推翻《合伙协议》关于按月结算的约定。合伙企业的利润分配纠纷也系合伙纠纷，本案系合伙纠纷，而非承包协议纠纷。（2）二审法院认为《合伙协议》中约定的90万元系承包款，同样缺乏证据支持。协议各方基于共同合伙经营的目的签订《合伙协议》，企业税后利润90万元的支付也是合伙体内部之间关于利润分配的问题，而非承包款的支付。（3）二审法院认为涉案《合伙协议》并未解除，缺乏证据支持。刘尚肖方于2017年7月28日向一审法院提起诉讼要求解除涉案《合伙协议》，第一次庭审过程中各方均一致同意解除涉案《合伙协议》，均表明刘尚肖方要求解除涉案《合伙协议》的真实意思。（4）二审法院适用法律错误。本案系合伙协议纠纷，应当适用《合伙企业法》。二审法院将原合伙人与新合伙人之间的关系认定为承包关系，将涉案款项认定为承包费；《合伙协议》已于2017年8月解除，二审法院认为并未解除，均系适用法律错误。 刘尚肖方共同答辩称：一、二审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回再审申请。（1）涉案《合伙协议》虽名为“合伙协议”实为电站经营的“承包协议”，二审法院的认定符合电站经营实际。（2）刘志江方不支付承包款并非没有利润所致，且本案支付承包款与是否有利润无关，没有利润仅是不支付款项的一个借口，且与刘志江本人在一审中不支付理由不相符。（3）涉案协议没有解除，且单就解除《合伙协议》一案，刘志江已经提出诉讼，并被二审法院以（2018）浙10民终2912号民事判决驳回。 再审审查期间，涉案各方均没有提交新的证据。再审审查查明的事实与一、二审法院认定的一致。 本院认为，本案再审审查争议焦点为：涉案《合伙协议》的性质；《合伙协议》约定的90万元是否属于承包款；《合伙协议》是否已经解除。经查，（1）涉案《合伙协议》属于承包协议。从整个过程来看，存在着两方较为独立的合伙主体，即1996年9月18日由刘存足、刘尚强、徐少府、刘志江、刘志坚、刘希讲、曹礼义、曹礼火、刘尚肖、刘文扬、刘列真、裘人府等十二人组成的合伙承包电站的原合伙人，以及2003年6月28日由刘志坚、刘志江、曹礼义、曹礼火、徐少府、刘希讲、天台县福溪街道石岭村村民委员会等七个主体新组成的继续投资电站扩容的新合伙人。其中，刘志坚、刘志江、曹礼义、曹礼火、徐少府、刘希讲既是原合伙人，又是新合伙人，具有双重主体身份。2003年6月28日，原合伙人与新合伙人签订《合伙协议》，其中第八条“利润分配和亏损风险承担办法”约定由新合伙人继续投资经营，并保证每年在合伙企业税后利润中先给付原合伙人历年来年平均利润的基数90万元。根据《合伙协议》约定的内容，双方签订《合伙协议》的目的在于组成新合伙体共同经营电站，原合伙人退出电站的经营活动；“历年来年平均利润的基数90万元”以及“付款办法为每年除1月份和6月份外，其他每月25号9万元”的约定得知，合伙企业的年利润约定90万元金额明确，且付款方式为按月给付，不存在年末核定利润后一次付清的结算方式，该笔款项的给付与否与电站当年是否盈利无关；双方提供的现金日记账以及原庭审质证确认情况证实，原合伙人的股份系按原合伙约定确定份额，各自按月领取9万元中相应的份额，行为属实，且历年支付均无异议；“原合伙人概不负责企业的一切亏损和风险”的约定可知，原合伙人这一合伙整体已退出电站的经营活动，其后一切事务应均由新合伙人共同负责。而刘志江方称涉案协议为合伙协议，但该协议无法反映原合伙人与新合伙人之间共同投资、共同经营、共担风险等合伙特征，其亦无其他证据证实。综上，能够认定本案原合伙人与新合伙人签订的《合伙协议》虽名为“合伙协议”，其本质系新合伙人向原合伙人承包电站经营权的“承包协议”。（2）《合伙协议》约定的90万元属于承包款。原合伙人与新合伙人签订的《合伙协议》本质系承包协议。协议约定的90万元款项金额明确，支付办法为按月结算。从协议表述、付款方式以及新合伙人实际履行付款行为综合分析，该款项支付与否不以电站是否盈利为依据，虽协议内容表述为税后利润，实则为承包款。刘志江方认为这90万元的约定属于合伙利润分配，与日常经验法则和查明的事实不符，因为以后经营的利润尚不可知，无法明确约定，而协议已经明确具体约定且执行多年，充分说明该款项系承包款。（3）《合伙协议》没有解除。涉案《合伙协议》第五条明确约定“合伙人经营期限为18年（即2004年1月1日起2021年12月31日止）公历”。一审中，刘尚肖方变更诉讼请求为“判令自2017年2月份起按49300元每月支付承包费至协议实际解除之日止，并自每月26日起以每月应付金额为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率赔偿逾期付款利息损失至付清日止”，撤回了关于“解除双方于2003年6月28日签订的《合伙协议》”的诉讼请求。一审法院依据刘尚肖方变更后的诉请，作出上述《合伙协议》没有解除的判决，程序合法。且刘尚肖方在二审审理中明确表示不同意解除合同。据此，二审法院认定涉案的《合伙协议》并未解除，符合查明的事实，亦于法有据。另外，刘志江曾请求解除涉案《合伙协议》，该请求亦已被生效的台州市中级人民法院（2018）浙10民终2912号民事判决所驳回。 综上，刘志江、刘志坚的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回刘志江、刘志坚的再审申请。 审判长  金子明 审判员  骆苏英 审判员  陈洪理 二〇一九年二月二十八日 书记员  周云芳 ·7·