广西壮族自治区宾阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0126民初2881号 原告：马嘉吾，男，1951年8月12日出生，汉族，住广西壮族自治区宾阳县。 委托诉讼代理人：王碧花，南宁市阳光法律事务所法律工作者。 被告：宾阳县餐饮具消毒中心，住所：宾阳县宾州镇中和街386号。 法定代表人：陆超文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐嘉泓，广西安弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈宇，广西安弘律师事务所实习律师。 原告马嘉吾与被告宾阳县餐饮具消毒中心劳动争议纠纷一案，本院于2017年9月11日受理后，于2017年12月27日作出（2017）桂0126民初3658号民事判决书，原告马嘉吾不服判决提起上诉，南宁市中级人民法院于2018年7月11日作出（2018）桂01民终3441号民事裁定书，裁定发回本院重审，本院另行组成合议庭于2018年11月13日公开开庭进行了审理。原告马嘉吾及其委托诉讼代理人王碧花，被告宾阳县餐饮具消毒中心的委托诉讼代理人唐嘉泓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马嘉吾向本院提出诉讼请求：一、判决确认原告与被告于2006年6月1日至2017年8月30日期间存在劳动关系；二、判决被告支付给原告补缴3年6个月的社会养老费用42834.1元和赔偿养老金损失92400元；三、判决被告支付给原告从2006年6月1日至2017年8月30日法定节假日加班工资22404.94元；四、判决被告支付给原告自2006年6月1日至2017年8月30日双休日加班工资141219.32元；五、判决被告支付给原告自2006年6月1日至2017年8月30日年带薪休假加班工资8068.24元；六、判决被告支付给原告解除劳动关系经济补偿金23471.5元及25%的额外经济补偿金5867.9元；七、判决被告赔偿原告失业金损失10400元。事实与理由：2006年6月1日起，被告聘用原告为其工作，岗位为锅炉工及水电供给、机器维修等，工作至2017年8月30日，原告已经为被告工作了11年零3个月。现在原告的平均工资为2041元。被告于2017年7月24日口头通知原告将在8月底终止双方的劳动关系。工作期间，被告仅为原告缴纳7年零9个月的养老金。原告一审判决后在上诉期间于2018年1月16日一次性缴纳7年零3个月的养老保险费共花费80685.8元。因被告未依法按照原告工作期间11年零3个月缴纳养老费用，致使原告本可以一次性再缴纳3年零9个月合计满缴最低年限15年就可以办理退休，但却要多缴纳3年6个月才能办理退休，所以，被告应承担其中的3年6个月的养老保险费即42834.1元。另外，由于被告违法少为原告缴纳了3年6个月的养老保险费，领到的养老金比同工作时间为11年零3个月的同期退休人员的工资每月少550元，因此，被告应赔偿原告养老金损失92400元。2006年6月1日至2017年8月30日双方存在事实的劳动关系期间，被告在法定节假日、双休日、带薪年休假期间均安排原告上班，事后又从未安排原告补休，因此，被告应支付法定节假日加班工资22404.94元、双休日加班工资141219.32元、带薪年休假加班工资8068.24元，被告还应支付原告解除劳动关系经济补偿金23471.5元及25%的额外经济补偿金5867.9元，原告于2018年5月份才开始领取退休金，所以，被告应赔偿原告自2017年9月至2018年1月份的失业金损失10400元。 被告宾阳县餐饮具消毒中心辩称，对第一项诉请没有异议；对原告提出的第二至七项的诉讼请求已经超过了劳动争议法定仲裁时效；原告提出的第二项诉讼请求不属于法院受理民事诉讼范围，要求不作处理；原告提出的第三至七项诉讼请求没有事实和法律依据。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告未提交证据证明其有加班的事实，被告提交了2015年9月至2017年8月的考勤表和工资情况，原告为此请求本院调查取证，本院在庭审中要求被告庭后提交原告自2006年6月至2015年8月的考勤和工资情况，被告至本案宣判前均未向本院提交，本院将在判决理由部分结合双方的举证责任及法律适用对事实作出认定。关于原告主张养老金损失的差额部分，原告提交了《收款收据》、《养老金核定表》证明其补缴养老费80685.8元的事实，对养老金损失92400元仅口头陈述但未举证予以证实。 本院经审理认定事实如下：2006年6月2日，原告入职被告处宾阳县餐饮具消毒中心工作。原告到被告处工作后，双方于2009年6月1日签订一份期限自2009年6月1日至2009年12月31日止的协议书，2009年12月1日签订一份期限自2009年12月1日至2010年11月30日止的协议书。工作期间，被告为原告缴纳2009年12月至2017年8月基本养老保险费、2015年1月至2017年8月基本医疗保险费、2010年1月至2017年8月工伤保险费、2015年1月至2017年8月失业保险费、2010年1月至2017年8月生育保险费。从2015年9月至2017年8月止，原告每天上班无休息日。从2017年8月31日，被告以原告已达到法定退休年龄为由，解除（终止）与原告的劳动关系。原告于2017年9月11日提出仲裁申请，同日宾阳县劳动人事争议仲裁委员会以原告已经年满60周岁达到法定退休年龄，劳动合同终止，原告提出仲裁申请超过了申请仲裁时效一年的规定为由作出宾劳人仲不字【2017】第60号不予受理通知书。原告不服仲裁裁决遂于2017年9月11日起诉至本院，本院于2017年12月27日作出（2017）桂0126民初3658号民事判决书，原告马嘉吾不服判决提起上诉，在一审判决后原告于2018年1月16日一次性补缴了6年10个月的养老保险费80685.8元（含单位缴纳部分），并于2018年2月开始领取养老保险金。南宁市中级人民法院于2018年7月11日作出（2018）桂01民终3441号民事裁定书，裁定发回本院重审。 本院向宾阳县社会保险事业局调查马嘉吾补缴养老费用问题及领取养老金损失问题，宾阳县社会保险事业局分别作出《关于核查马嘉吾养老保险参保情况的复函》与《关于马嘉吾补缴养老保险费测算问题的复函》确认“马嘉吾2006年6月至2009年11月期间应补缴养老费37663.6元，其中单位应缴金额32282.3元（含滞纳金18831.8元），个人应缴金额5381.3元。”，“马嘉吾陈述其在一次性补缴养老保险费用的时候，贵局工作人员答复其比相同缴费年限的职工每月少领取社会养老保险金550元的问题，没有政策依据，这与2006年6月至2009年12月未为其缴纳养老保险费问题不属同一个问题，不能相提并论。”。 本院认为，关于原告与被告形成的是劳动关系还是劳务关系的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”，应理解为已经达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位关系为劳动关系。本案原告在工作期间由被告支付劳动报酬并接受被告管理，原告虽已达到法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，因此，应认定原告与被告之间属于劳动关系，双方劳动关系存续期间为2006年6月2日至2017年8月31日，双方对此并无异议，本院予以确认。 关于原告主张被告支付一次性补缴社会养老费及养老金损失的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》之规定，要求赔偿养老金损失的属于人民法院的受理范围，被告抗辩不属于法院受理范围，本院不予采纳。原告与被告自2006年6月2日起与被告建立劳动关系，被告即负有为原告缴纳社会养老保险费用的义务，被告从2009年12月至2017年8月为原告缴纳养老保险，2006年6月至2009年11月期间未为原告缴纳养老保险，根据原告提供的《南宁市职工基本养老金核定表》，原告于2018年1月16日一次性补缴6年10个月的养老保险费80685.8元（含单位缴纳部分），补足15年后，原告已于2018年2月开始领取养老金。本院根据双方当事人一致同意的按照上年度全区在岗职工月平均工资水平确定缴纳工资基数，计算2006年6月至2009年11月期间的补缴金额向宾阳县社会保险事业局发函询问，宾阳县社会保险事业局复函确认“应补缴养老保险费37663.6元，其中单位应缴金额32282.3元（含滞纳金18831.8元），个人应缴金额5381.3元”，被告应支付原告补缴养老费损失为32282.3元，原告主张有误，本院予以纠正。原告另主张因被告未为其缴纳2006年6月至2009年11月期间养老费，造成每月少领取550元的养老金损失总计92400元，原告未提交相关证据，本院就原告的该主张向宾阳县社会保险事业局发函询问，宾阳县社会保险事业局复函确认并无相关政策规定，本院对原告的该项主张不予支持。 关于原告主张的加班工资问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”，原告主张其在被告处工作期间全年无休，而被告仅认可原告从2015年9月至2017年8月无休息，并提供原告的考勤表和工资条予以证实，根据《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。原告对其在2006年6月至2015年8月期间加班事实负有举证责任，但原告未能举证予以证明，故对原告主张要求2006年6月至2015年8月期间的加班工资，本院不予支持。关于加班工资的计算，原告提交2016年4月至2017年8月期间的银行明细证实其工资收入情况，但该工资收入为原告的实发工资（已扣缴个人社会保险费用等），而被告提交给本院的原告工资条清晰的列明原告的工资收入及加班工资的发放情况，亦有原告本人在工资条上的签名，且原告对被告提供的本人工资条亦无异议，故原告的工资情况应以被告提供的原告工资条为准。另，原告的银行明细反映2017年1月23日被告转账给原告工资4000元，但被告提供的原告工资条上并未反映此款项，故原告收到的4000元应视为原告的工资收入，即从2015年9月1日到2015年12月31日期间月平均工资为1339元，从2016年1月1日到2016年12月31日期间月平均工资为1296.98元，从2017年1月1日到2017年8月31日期间月平均工资为1714.88元的事实予以确认。原告与被告一致认可2015年9月至2017年8月31日原告工作全年无休，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条及《全国年节及纪念日放假办法》第二条的规定，原告每周至少休息一日，原告应按照日工资的2倍获得每周一日的休息日加班工资。全年节假日为11天，原告应按照日工资的3倍获得节假日加班工资。①从2015年9月1日至2015年12月31日期间月工资为1339元，日工资为61.56元，期间休息日共18天，被告应支付休息日加班工资为2216.16元（18天×61.56元/天×2）；在此期间节假日为4天，被告应支付节假日加班工资为738.72元（4天×61.56元/天×3）。②从2016年1月1日至2016年12月31日期间月平均工资为1296.98元，日工资为59.63元，期间休息日共52天，被告应支付休息日加班工资为6201.52元（52天×59.63元/天×2）；在此期间节假日为11天，被告应支付节假日加班工资为1967.79元（11天×59.63元/天×3）。③2017年1月1日至2017年8月31日期间月平均工资为1714.88元，日工资为78.85元，期间休息日共34天，被告应支付休息日加班工资为5361.8元（34天×78.85元/天×2）；在此期间节假日为7天，被告应支付节假日加班工资为1655.85元（7天×78.85元/天×3）。④原告带薪年休假加班工资，被告应就原告已休带薪年休假负有举证责任，原告与被告劳动关系存续期为未2006年6月至2017年8月，由于2006年度入职未满一年，而2017年度实际工作时间未满一年，故原告应享受带薪年休假的年度为2007年度至2016年度，被告对此提出时效抗辩，本院认为，应休未休的带薪年休假工资实际上应为一种法定福利，即未休带薪年休假工报酬差额定性为“经济补偿金”，而非“劳动劳动报酬”，故基于该福利产生的争议，不能使用特殊时效，而应适用1年普通仲裁时效，当年度应休未休年假的仲裁时效应当从其后第二年的1月1日起算，到第二年的12月31日仲裁时效届满，本案被告未就原告已休带薪年休假举证，原告于2017年9月11日向仲裁提出申请，仅就2016年度应休未休年假工资未超过仲裁时效，故本院仅支持原告2016年带薪年休假差额工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”2016年原告在被告处工作满十年，应享受10天的带薪年休假。即被告应支付带薪年休假差额工资为1192.6元（10天×59.63元/天×2）。综上，原告休息日加班工资为13779.48元（2216.16元+6201.52元+5361.8元），节假日加班工资为4362.36元（738.72元+1967.79元+1655.85元），带薪年休假差额工资为1192.6元，上述三项工资共计19334.44元，扣除被告于2015年9月至2017年8月已向原告支付的加班工资8190元，故被告还应支付给原告双休日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假差额工资共计11144.44元（19334.44元-8190元）。 被告主张原告诉请的休息日、节假日加班工资已超过仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。”和《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：……（五）加班加点工资；”的规定，双方于2017年8月31日劳动关系终止，原告于2017年9月11日提出仲裁申请，宾阳县仲裁委员会不予受理后，原告于当天向法院提起诉讼，未超过一年的仲裁时效，故对被告的上述主张不予支持。 关于原告主张被告支付解除劳动关系经济补偿金及25%的额外经济补偿金的问题，上文已述，原告与被告的劳动关系存续期间为2006年6月2日至2017年8月31日，原告于2011年8月12日达到法定60周岁的退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，被告从2011年8月12日起即享有终止双方劳动关系的权利，被告于2017年8月31日以原告达到法定退休年龄为由解除（终止）双方的劳动关系符合上述规定，原告要求被告支付其解除劳动合同经济补偿金23471.5元，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定的情形，故对此主张本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班工资或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”的规定，原告未能提供劳动行政部门作出的“责令限期支付”相关证据，故对原告主张25%的额外经济补偿金5867.9元的诉讼请求，本院不予支持。 关于原告主张被告支付失业金损失的问题，被告已于2015年1月至2017年8月为原告缴纳失业保险费，原告应先持相关材料到社会保险机构申领失业保险待遇，在领取失业保险待遇后由于被告未依法足额缴纳原告工作期间的失业保险费造成的失业保险金损失，原告可再另案提起主张。故对原告主张被告支付失业保险金损失10400元的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《工资支付暂行规定》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条的规定，判决如下： 一、原告马嘉吾与被告宾阳县餐饮具消毒中心自2006年6月2日至2017年8月31日存在劳动关系； 二、被告宾阳县餐饮具消毒中心支付原告马嘉吾补缴养老费损失32282.3元； 三、被告宾阳县餐饮具消毒中心支付原告马嘉吾双休日加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假差额工资共计11144.44元； 四、驳回原告马嘉吾主张被告宾阳县餐饮具消毒中心赔偿养老金损失92400元的诉讼请求； 五、驳回原告马嘉吾主张被告宾阳县餐饮具消毒中心支付解除劳动关系经济补偿金23471.5元及25%的额外经济补偿金5867.9元的诉讼请求； 六、驳回原告马嘉吾主张被告宾阳县餐饮具消毒中心支付失业保险金损失10400元的诉讼请求。 上述款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。 案件受理费10元，由被告宾阳县餐饮具消毒中心负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  黄日进 审 判 员  周玲艳 人民陪审员  屈丽萍 二〇一九年二月十九日 书 记 员  陆仁宾