浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终8805号 上诉人（原审原告，反诉被告）：浙江瑞登资产管理有限公司，住所地杭州市滨江区浦沿街道南环路3760号801室。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：潘佳伟、郑克坚，浙江汉鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，反诉原告）：杭州风鼎科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区万塘路262号6号楼6层286室。 法定代表人：戈高利，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄凯云、邹琬怡，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人浙江瑞登资产管理有限公司（以下简称“瑞登公司”）因与被上诉人杭州风鼎科技有限公司（以下简称“风鼎公司”）委托合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初1953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 瑞登公司上诉请求：一、撤销杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初1953号民事判决，依法改判支持瑞登公司一审全部诉讼请求；二、本案一审及二审上诉费用由风鼎公司负担。事实与理由：一、一审认为风鼎公司并未逾期交付涉案软件是错误的,涉案软件不能交付及上线I0S版软件的原因在于风鼎公司。1、双方签订的《技术开发合同》中对开发期限做了明确约定，但风鼎公司怠于履行软件开发义务，在交付不符合约定及瑞登公司要求的软件(Alpha版)后并未及时调整，导致逾期交付软件从而影响了I0S版软件的上线时间，风鼎公司至今尚未向瑞登公司交付一款完整的软件版本。2、案涉软件IOS版无法上线的原因并非瑞登公司原因所致。风鼎公司一再声称所开发的软件I0S端无法上线的原因系由瑞登公司不具备相应资质所致，但在双方的沟通过程中，风鼎公司却又提出增加部分费用便可解决此问题，软件亦可上线，从该番说辞可知，是风鼎公司有能力完成IOS端软件上线却怠于履行。3、风鼎公司作为专业软件开发公司，应当对各种不同系统对于软件的要求和审核了如指掌，但在《技术开发合同》的缔约过程中,风鼎公司却未向瑞登公司作出任何关于案涉软件上线I0S端需要具备何种资质的提示；而在大大超出了合同约定的开发期限后，又以瑞登公司不具备相应资质为由不予上线，在此过程中，风鼎公司存在重大过错，也应赔偿瑞登公司的相应损失。二、一审法院认定法律事实错误，且在判决中存在漏洞。1、《技术开发合同》第二条第二款约定:“乙方在甲方确认UI之日起的预计35个工作日内进行程序封闭开发，具体交付Alpha版、Bata版、Master版本的时间由双方在开发期间另行协商；全力争取在2017年10月20日上线。”一审法院认为“合同并未明确约定开发完成的具体时间”显然不符合双方合同之约定，也缺乏法律之依据。至2017年10月17日风鼎公司未交付符合约定的Alpha版、Bata版、Master版中的任何一个版本，并且未交付软件已远超过合理期限。2、在2017年12月21日双方的聊天记录中指出“刚刚试了下信用这块还是有些问题”,一审法院据此认定应当视为Bata版本已经通过验收，显然与事实不符。案涉软件在每个版本的验收过程中必须符合验收的形式及实质要件，Bata版在交付验收过程中既没有验收函等符合约定的形式要件，也没有瑞登公司认可该软件不存在致命性BUG的实质要件。三、一审法院对于风鼎公司提交的(2018)浙杭西证民字第5989号-5991号公证书的认定有误，该三份公证书的公证内容与风鼎公司是否完成委托开发软件的事实之间没有必然关联性，不能否定风鼎公司逾期交付涉诉软件的事实。 被上诉人风鼎公司答辩称，一、一审法院认定风鼎公司未逾期交付涉案软件是正确的,涉案软件I0S版本无法上线的原因在于瑞登公司。1.由《技术开发合同》第2条第2款关于“乙方在甲方确认UI之日起的预计35个工作日内进行程序封闭开发，具体交付Alpha版、Beta版、Master版本的时间由双方在开发期间另行协商”可知，合同并未对软件的交付时间进行明确的约定,而瑞登公司也并未提供相关证据证明双方在开发过程中对软件的交付时间进行明确的约定。因此，风鼎公司也无逾期交付违反合同约定。2.因瑞登公司经营范围不包括“贷款中介服务”致使软件版本无法上线，系瑞登公司自身原因造成,风鼎公司仅应在技术开发范围内承担软件无法上线的违约责任，否则有违合同公平原则。3.风鼎公司作为软件技术开发公司，当然在技术层面对软件在不同系统环境内运行要求十分了解。但本案并非因风鼎公司所开发软件无法在I0S系统环境内运行或不兼容导致无法上线，而是因瑞登公司无相应经营资质，而审查瑞登公司经营范围并不在风鼎公司合同义务范围之内。二、一审法院认定Bata版本已通过验收是正确的。根据《技术开发合同》第7条第2款的约定，Beta版的验收目标是将本项目委托范围内功能、模块、流程的逻辑全部实现与完成，允许非致命性BUG存在。根据风鼎公司工作人员与瑞登公司项目负责人林良珍的微信聊天记录可以看出,风鼎公司已于2017年12月15日向瑞登公司通知验收，瑞登公司于2017年12月21日进行测试，并表示“刚刚测试了下信用这个快(块)还是有些问题”、“信用的等下次垫资的我们一起来确定”，显然已认可该版本的功能完成情况，并未指出存在致命性BUG。且瑞登公司以其名义将该项目软件(盈口袋平台)申请著作权且于2017年12月27日取得《中华人民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书》的事实，足以证明瑞登公司对风鼎公司提交的软件的认可。三、一审法院认定的证据是正确的。风鼎公司提交的三份公证书,证明风鼎公司已开发完成“盈口袋”APP,相应的网页截屏均体现在公证书中,与《技术开发合同》所约定的开发项目一致,瑞登公司称三份公证书无法证明风鼎公司是否完成开发，明显无事实依据。一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。 瑞登公司向一审法院起诉请求：一、依法确认双方于2017年9月21日签订的《技术开发合同》已于2018年3月15日解除。二、依法判令风鼎公司退还瑞登公司委托开发费用45000元，支付违约金17850元（违约金以15万元为基数，从2017年11月17日起按照日千分之一的标准暂算至2018年3月15日，共119天）；2018年3月16日起至瑞登公司退还上述开发费用前的损失按照日千分之一的标准继续计算。三、请求依法判令风鼎公司支付瑞登公司律师费损失6000元。四、风鼎公司承担本案全部诉讼费用。 风鼎公司向一审法院反诉请求：一、判令瑞登公司立即向风鼎公司支付开发费用105000元，及自2018年4月25日始至实际付清之日止以日千分之一的标准计算的违约金，暂算至2018年5月22日为2835元。以上暂合计为107835元。二、判令诉讼费用由瑞登公司承担。 一审法院经审理查明：2017年9月21日，瑞登公司与风鼎公司订立《技术开发合同》，项目名称为“共享贷款”APP开发项目，合同第1条约定“共享贷款内容包括iOS端：iPhone、iPad端可安装使用；Android端：手机、平板电脑可安装使用”第2条第2款约定“乙方在甲方确认UI之日起的预计35个工作日内进行程序封闭开发，具体交付Alpha版、Beta版、Master版本的时间由双方在开发期间另行协商；全力争取在2017年10月20日上线。”第4款关于版本验收约定“双方同意将委托项目分为Alpha版、Beta版、Master版三个版本分别进行验收。”第3条约定“本合同总金额为150000元，自合同签订起2个工作日内甲方向乙方支付开发费用的30%，即人民币45000元；甲方在收到乙方提交的Beta版本并确认验收之日起5个工作日内甲方向乙方支付开发总费用的40%，即人民币60000元；甲方在收到乙方提交的Master版本并完成验收后的66个工作日内向乙方支付开发总费用30%，即合同剩下余款人民币45000元，乙方在收到该笔费用的5个工作日内向甲方支付Master版的最终安装包、项目源代码以及所有相关的开发文档。”第13条第3款第（5）项“如因乙方单方面原因未按本合同约定的期限完成开发工作，逾期达到10日以上的，则甲方有权单方解除合同，且乙方需向甲方退还已支付的全部款项。”第14条第3款“在任一方未能如期履约时，应每天按合同规定款项总额的3‰向对方支付违约金。但支付违约金并不免除违约方的其他合同义务。”合同还对其他内容进行了约定。2017年9月25日**账户从招商银行杭州分行城东支行转出45000元，交易摘要显示为“共享贷款APP开发首付款杭州风鼎科技有限公司”。2017年10月17日瑞登公司在项目Alpha版验收函验收单位处签字，确认验收完毕。2017年12月15日风鼎公司通过微信联系瑞登公司林良珍，询问是否需要测试，瑞登公司林良珍答复“先上一版，上了以后我下周来测”，2017年12月21日瑞登公司林良珍称“一个积分规则、一个联系我们，这些地方的信息要替换下，我等下发给你”，“刚刚测试了下信用这块还是有些问题”。2018年3月15日瑞登公司向风鼎公司邮寄《通知函》，函告风鼎公司由于风鼎公司未按期交付相应软件，要求解除与风鼎公司签订的《技术开发合同》，退还已支付开发费45000元，并依约支付逾期交付软件的违约金。2018年6月7日，发件人Apple在邮件中表示，现提供的营业执照不授权贵公司做“贷款中介服务”（网络借贷信息中介）。2018年7月25日风鼎公司将Master版本验收函及委托项目验收单邮寄至瑞登公司。目前涉案软件已完成后台开发，仅在安卓系统实现上线。 一审法院认为，瑞登公司与风鼎公司订立的《技术开发合同》系双方真实意思表示，合法有效，予以确认。关于瑞登公司主张风鼎公司逾期交付软件的问题，合同第2条第2款中关于软件交付时间的约定为“乙方在甲方确认UI之日起的预计35个工作日内进行程序封闭开发，具体交付Alpha版、Beta版、Master版本的时间由双方在开发期间另行协商；全力争取在2017年10月20日上线。”合同并未明确约定开发完成的具体时间，且双方在履行合同的过程中确有协商、优化软件的过程，瑞登公司主张风鼎公司逾期交付软件缺乏事实和法律依据，不予支持。关于IOS系统无法上线的问题，合同第1条约定“共享贷款内容包括iOS端：iPhone、iPad端可安装使用”，风鼎公司作为技术开发公司，理应在技术开发范围内承担iOS端不能上线的违约责任，但涉案软件不能在iOS端上线的重要原因在于瑞登公司的营业执照的经营范围不包括“贷款中介服务”（网络借贷信息中介），即瑞登公司不符合iOS端上线的营业资质标准，现有证据不足以证明风鼎公司尚未实现iOS端上线的技术标准，故风鼎公司并未违反合同约定，且不存在违约行为致使不能实现合同目的，瑞登公司主张确认《技术服务合同》已于2018年3月15日解除，要求风鼎公司退还委托开发费用、支付违约金、退还开发费用前的损失、以及支付律师费损失，缺乏事实基础和法律依据，不予支持。对于风鼎公司的诉讼请求，根据合同第7条研究开发计划中描述的各版本的定义及约定、第10条第1款双方标的物验收的相关约定，2017年12月21日瑞登公司与风鼎公司的聊天记录中，瑞登公司称：“刚刚测试了下信用这块还是有些问题”，但并未提出对Beta版本存在致命性BUG，即没有提出软件内部逻辑错误或引发崩溃的程序错误，应当视为Beta版本已经通过验收，瑞登公司应当依据合同约定的期限支付第二笔开发费用60000元；2018年7月26日瑞登公司收到风鼎公司邮寄的Master版本验收函及委托项目验收单，按照合同约定第三笔开发费用45000元应在完成验收后的66个工作日内支付，目前尚未达到履行期限，不予支持。风鼎公司主张自2018年4月25日始至实际付清之日止以每日千分之一的标准计算的违约金，该院认为违约金计算标准过高，调整为按照年利率24%，自风鼎公司提起反诉之日起计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回瑞登公司全部诉讼请求；二、瑞登公司于判决生效之日起十日内支付风鼎公司开发费用6万元，及违约金（以6万元为基数，按年利率24%，自2018年5月22日计算至实际支付之日止）；三、驳回风鼎公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1522元，保全费709元，由瑞登公司负担；反诉案件受理费2456元，瑞登公司负担1300元，风鼎公司负担1156元。 二审中，瑞登公司提交的证据有：录音证据一份，用以证明风鼎公司从未向瑞登公司交付过案涉软件及风鼎公司从未提醒瑞登公司案涉软件上架风险。经质证，风鼎公司认为该证据形成于瑞登公司起诉前，并非二审中的新证据，且不能证明瑞登公司的证明目的，反而证明风鼎公司已经完成全部技术开发服务，瑞登公司拒绝支付开发费用仅是因为IOS端无法上线；录音中，“软件一个东西都还没交付给你们”的“东西”指的是软件代码，非软件本身。经审查，本院认为，风鼎公司提出的异议成立，瑞登公司认为风鼎公司从未交付过案涉软件的证明目的与其他在案证据相矛盾，本院对该证据的证明效力不予确认。 被上诉人风鼎公司在二审中未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，瑞登公司与风鼎公司签订的《技术开发合同》系当事人真实意思表示，合法有效。根据在案证据，瑞登公司已于2017年10月17日在“Alpha版验收函”上签字，2017年12月21日聊天记录中提出“刚刚测试了下信用这块还是有些问题”，表明瑞登公司并未提出Beta版存在“致命性BUG”，应当认定为Alpha版和Beta版已经通过合同约定的验收标准。故一审判决瑞登公司向风鼎公司支付合同约定的第二笔开发费用并无不当。因《技术开发合同》中约定“具体交付Alpha版、Beta版、Master版本的时间由双方在开发期间另行协商”，且IOS端无法上线的重要原因在于瑞登公司没有相应经营资质，故导致案涉软件至今未完全交付的责任不应由风鼎公司承担。瑞登公司要求解除合同并退还已支付费用等诉讼请求，不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。瑞登公司的上诉理由，本院不予采纳，其上诉请求，本院不予支持。但一审法院收取反诉案件受理费金额有误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审本诉案件受理费1522元，保全费709元，共计2231元，由浙江瑞登资产管理有限公司负担；一审反诉案件受理费1228元，由浙江瑞登资产管理有限公司负担650元，杭州风鼎科技有限公司负担578元。二审案件受理费2172元，由浙江瑞登资产管理有限公司负担。双方当事人于本判决生效后十五日内到一、二审法院办理诉讼费用的结算。 本判决为终审判决。 审判长 袁 正 茂 审判员 舒  宁 审判员 王杨沁如 二〇一九年二月二十六日 书记员 周  翔