浙江省高级人民法院行 政 判 决 书(2018)浙行终1650号上诉人（一审原告）杭州金座房地产开发有限公司，住所地杭州市解放路131号。法定代表人周京长，执行董事。委托代理人洪刚、周隽华，浙江同策律师事务所律师。被上诉人（一审被告）杭州市人民政府，住所地杭州市江干区解放东路18号市民中心A座。法定代表人徐立毅，市长。委托代理人傅伟，杭州市国土资源局滨江分局副局长。委托代理人陈南，浙江智仁律师事务所律师。杭州金座房地产开发有限公司（以下简称金座公司）诉杭州市人民政府（以下简称市政府）土地行政审批一案，杭州市中级人民法院于2018年11月6日作出（2018）浙01行初236号行政判决。金座公司不服，向本院提出上诉。本院于2018年12月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、调查，本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2005年4月12日，凯恩公司经工商部门注册登记成立。2006年7月12日，凯恩公司与杭州市国土资源局签订了编号为杭土合（2006）62号《杭州市国有土地使用权出让合同》。合同约定：出让12号地块的土地使用权，受让方为凯恩公司。2007年1月15日的凯恩公司“关于同意成立杭州金座房地产开发有限公司”股东会决议记载：1.同意成立金座公司，其中凯恩公司占股80%，出资额800万元；2.同意将12号地块项目调整至金座公司。上述决议中的“王静波”，经杭州明皓司法鉴定所鉴定，并非王静波本人签名。2007年1月24日，凯恩公司向杭州市国土资源局提出申请，要求设立金座公司作为项目公司对12号地块项目进行开发。2007年3月22日，金座公司经工商部门注册登记成立。2007年3月23日，凯恩公司、金座公司与杭州市国土资源局三方签订补充协议（一），约定：将杭土合字（2006）62号《杭州市国有土地使用权出让合同》的受让方由凯恩公司调整为金座公司。2007年11月12日，金座公司向市政府申请核发12号地块的《建设用地批准书》。2012年6月15日，市政府以股东会决议存在瑕疵等为由，作出不予批准行政许可的决定。2012年9月7日，浙江省人民政府以“虚假材料”不属申报材料范围为由，撤销杭州市人民政府作出的上述不予批准行政许可的决定。金座公司与杭州市国土资源局于2012年11月8日签订补充协议（二）一份，补充协议（二）签订后，市政府于同日向金座公司核发了杭州市[2006]杭国土字第174号《建设用地批准书》。另查明，2012年6月19日，王静波诉至杭州市滨江区人民法院，请求判令：1.确认周京长构成对王静波作为凯恩公司股东权利的侵犯，并立即停止侵权行为；2.周京长将12号地块的土地使用权恢复至凯恩公司名下；3.周京长承担全部诉讼费用。杭州市滨江区人民法院经审理认为，根据（2009）浙杭商终字第502号民事判决认定“该股东会在召集程序和表决方式上明显不符合《中华人民共和国公司法》及公司章程的规定，存在严重的程序瑕疵，该股东会决议无法体现凯恩公司股东的集体意思”等理由，并结合杭州明皓司法鉴定所的鉴定结论所确认的“王静波”非其本人签名等事实，说明该股东会决议实际上是一个不存在的股东会决议。周京长根据该不存在的股东会决议内容，未经王静波同意，擅自成立项目公司即金座公司，构成侵权。杭州市滨江区人民法院于2012年12月1日作出（2012）杭滨商初字第531号民事判决，判决：一、周京长停止侵害王静波作为凯恩公司股东享有的表决权及相应的财产权利。二、金座公司停止申请办理12号地块的《建设用地批准书》及后续相关土地审批手续。周京长、金座公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年4月7日作出（2013）浙杭商终字第125号民事判决：驳回上诉，维持原判。金座公司不服二审判决，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院于2014年3月15日作出（2013）浙商提字第108号民事判决书，认为原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，金座公司主张的再审请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。基于再审新查明的12号地块《建设用地批准书》已发放给金座公司的事实，将一审判决主文的第二项变更为：金座公司停止申请办理12号地块的后续相关土地审批手续。再查明，2017年12月8日，市国土局向金座公司作出《决定书》，载明：根据（2013）浙商提字第108号《浙江省高级人民法院民事判决书》的判决，本机关决定撤销杭土资用简复[2007]9号《公文处理简复单》，并解除与你公司签订的《杭土合字》（2006）62号《〈土地出让合同〉补充协议（一）》及《杭土合字（2002）62号〈杭州市国有土地使用权出让合同书〉补充协议（二）》。同日，市政府作出被诉《撤销决定》：根据（2013）浙商提字第108号《浙江省高级人民法院民事判决书》判决，本机关决定撤销你公司取得的[2006]杭国土字第174号《建设用地批准书》。2017年12月11日，杭州市国土资源局高新技术产业开发区（滨江）分局工作人员以邮政特快专递的方式，向金座公司的工商注册地址杭州市滨江区滨安路1197号4号楼110室寄送函件一份（含《决定书》及《撤销决定》）。同日，该局工作人员来到上述地址，办公室门关着，故工作人员将《决定书》和《撤销决定》张贴在门上并拍照留存。市政府亦将《撤销决定》在报纸上进行公告。原告金座公司不服该《撤销决定》，提起本案诉讼，请求：1.撤销被告市政府于2017年12月8日作出的《撤销决定》；2.本案案件受理费由被告承担。一审法院认为：《中华人民共和国行政许可法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”本案中，浙江省高级人民法院（2013）浙商提字第108号民事判决书认为，“周京长在未经王静波同意的情况下，擅自形成股东会决议以成立项目公司即金座公司，并将12号地块无对价地转移至金座公司，导致王静波通过持股凯恩公司所享有的土地收益权被稀释。周京长的上述行为，侵犯了王静波作为股东所享有的公司重大事项表决权和相应财产权利，应认定构成侵权，对应王静波提出的两项诉请，理应承担停止侵权、恢复原状的侵权责任。停止侵害的具体内容，应是周京长停止侵害王静波的股东表决权及财产权利；恢复原状的具体内容，应是将案涉土地使用权的归属恢复至侵权行为发生前的原始状态，即恢复至凯恩公司名下。鉴于目前12号地块的名义受让方是金座公司，正在申请办理土地手续的也是金座公司，故就恢复原状的实际效果论，只有判令金座公司停止办理土地审批手续，才能使王静波获得事实上的有效救济。”基于再审查明的事实，（2013）浙商提字第108号民事判决将原审判决变更为金座公司停止申请办理12号地块的后续相关土地审批手续。该生效判决能够证明金座公司取得案涉《建设用地批准书》，属于以欺骗的不正当手段取得行政许可的情形，依法应予撤销。市政府依据上述民事判决书，作出《撤销决定》，证据确实充分，适用法律正确。市政府并未主张杭州市国土资源局所作《决定书》是被诉《撤销决定》所依据的证据，因此，原告金座公司以《决定书》正在诉讼为由，申请中止本案诉讼，缺乏法律依据，不予准许。《浙江省行政程序办法》第五十二条规定：“行政机关作出对当事人不利的行政执法决定前，应当书面告知当事人拟作出行政执法决定的事实、理由、依据和决定内容，以及其享有的陈述权、申辩权。当事人应当自收到告知书之日起3日内提出陈述、申辩，法律、法规对提出期限另有规定的，从其规定。行政机关应当对当事人在期限届满前有无提出陈述、申辩进行核实。行政机关应当充分听取当事人的陈述和申辩，对其提出的事实、理由和证据予以记录、复核并归入案卷。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。但是，当事人书面表示放弃陈述、申辩的或者逾期提出的除外。行政许可等法律、法规明确规定作出行政执法决定前应当告知利害关系人并听取其意见的，从其规定。”本案中，市政府作出的《撤销决定》属于对金座公司不利的行政执法决定，市政府未依照上述法律规定履行告知、听取陈述和申辩等程序，违反法定程序。关于被诉《撤销决定》的送达。市政府据以作出《撤销决定》的民事判决书明确记载金座公司的现住所地为“杭州市解放路131号”，市政府也知晓该公司工商登记的住所地无人办公，但市政府仍向该地址进行送达，存在不当。综上，被诉《撤销决定》证据充分，适用法律正确，但程序违法。因撤销该决定将会对国家利益、社会公共利益造成重大影响，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决确认杭州市人民政府于2017年12月8日作出的《撤销〈建设用地批准书〉决定书》违法。杭州金座房地产开发有限公司上诉称：一、被上诉人依据错误的理由作出《撤销决定书》(以下简称《撤销决定》)，而原审法院却错误地对此不予撤销，系因认定事实错误导致。首先，浙江省高级人民法院判决文书并不能直接作为被上诉人作出《撤销决定》的依据。被上诉人依据浙江省高级人民法院(2013)浙商提字第108号民事判决，撤销向上诉人核发的(2006)杭国土字第174号《建设用地批准书》。浙江省高级人民法院(2013)浙商提字第108号民事判决，判令周京长停止侵害王静波作为凯恩股东享有的表决权及相应的财产权利；变更原审法院判决上诉人停止申请办理杭政储出(2006)12号地块的《建设用地批准书》及后续相关土地审批手续为上诉人停止申请办理杭政储出(2006)12号地块的后续相关土地审批手续。浙江省高级人民法院在判决书中释明变更的理由为，“鉴于目前12号地块的受让方是金座公司，正在申请办理土地手续的也是金座公司，故就恢复原状的实际效果论，只有判令金座公司停止办理土地审批手续，才能使王静波获得事实上的有效救济”。省高院判决将原审所判的金座公司停止申请办理杭政储出(2006)12号地块的《建设用地批准书》予以撤销。从该项判决可见，省高院在民事判决中并未直接支持王静波所诉请的“将12号地块的土地使用权恢复至凯恩公司名下”。省高院判决中确定的是要求上诉人停止履行的消极义务。就民事侵权而言，本案纠纷已至此终结。省高院民事判决对案涉《建设用地批准书》并未作出任何指向性裁决，且省高院民事判决作出的时间为2014年，故本案中被上诉人根本不存在依职权启动案涉行政行为或依申请启动案涉行政行为的可能。其次，早在2007年11月12日上诉人即向被上诉人申请核发12号地块的《建设用地批准书》。2012年6月被上诉人以“股东会决议存在瑕疵”为由，作出不予批准行政许可的决定。2012年9月浙江省人民政府以“虚假材料”不属申报材料范围为由，撤销被上诉人作出的不予批准行政许可的决定。被上诉人于2012年11月向上诉人核发本案所涉的《建设用地批准书》。2017年12月被上诉人赖以作出撤销行政许可的依据为省高院(2013)浙商提字第108号《民事判决书》，而省高院民事判决的争议焦点亦是围绕“瑕疵股东会决议”展开。既然被上诉人的上级部门早已明确“股东会决议”不属于申报材料，那么被上诉人并不应当依据该民事争议纠纷的判决而作出行政行为，更何况该民事判决并未涉及该《建设用地批准书》。第三，事实上，凯恩公司股东王静波在案涉股东会决议的签名非其本人签名，并不必然导致该决议为虚假。省高院再审案件中上诉人已作举证和说明。凯恩公司股东王静波在案涉股东会决议的签名亦曾在凯恩公司其它有效的股东会决议中出现。故，一审法院关于案涉行政行为系针对行政相对人欺骗取得行政许可行为依法处理的认定，显然为认定事实错误。本案一审法院认定被上诉人作出《撤销决定》程序违法，同时一审法院认为撤销该行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，这一认定显然是错误的。一审法院认为因撤销被上诉人的《撤销决定》将会给国家利益、社会公共利益造成重大影响，该认定是没有事实和法律依据的。上诉人认为本案中撤销被上诉人的《撤销决定》并不会给国家利益、社会公共利益造成重大影响。相反，上诉人认为一审法院不撤销被诉行政行为，反而可能给社会公共利益造成损害，导致案涉土地陷入诉讼泥潭。2007年杭州凯恩投资有限公司以公司的名义向被上诉人申请将已获得的案涉地块土地使用权转移至上诉人，相关文件均加盖凯恩公司公章，土地使用权转移系凯恩公司真实意思表示。上诉人在实际取得案涉地块土地使用权后向凯恩公司支付了相应对价，并开展了大量与土地开发有关的前期工作。凯恩公司成立13天之后，凯恩公司股东王静波便将其出资全部抽回，至今案涉土地的实际投入绝大多数均为上诉人法定代表人、凯恩公司另一股东周京长实际投入。因案涉地块地价的升值，导致凯恩公司股东王静波与周京长之间错综复杂的矛盾和纠纷。被上诉人贸然作出撤销的行政行为，显而易见是行政机关插手民事主体的经济纠纷，并在干涉民事主体经济纠纷的过程中作出倾向性的行政行为。一审法院认为撤销行政行为会损害国家利益、社会公共利益，而事实上恰恰相反，由于案涉行政行为的不予撤销，直接导致进一步激化民事主体之间的纠纷，同时由于凯恩投资有限公司不具备房地产开发资质，这将进一步严重影响案涉土地开发进度，势必将更严重影响城市建设而给社会公共利益带来更大损害。同时一审中，上诉人提交的证据《民事裁定书》已明确证明目前凯恩公司股东周京长已经因凯恩公司的经营僵局提起了公司解散之诉，一审法院却对该证据关联性予以否定。事实上凯恩公司股东周京长提起对凯恩公司的解散之诉，正是解决案涉行政行为所期待解诀的土地开发进度问题。但本案案涉行政行为的不予撤销却导致纠纷的复杂化。综上，请求二审法院：一、撤销杭州市中级人民法院(2018)浙01行初236号行政判决，发回原审法院重审，或者查清事实后依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。杭州市人民政府答辩称：本案《建设用地批准书》中所依据的《股东会决议》已被法院生效判决认定为不存在，故涉案地块受让主体的调整不存在法律依据。答辩人作出撤销《建设用地批准书》的事实依据充分，适用法律正确。2006年7月，杭州凯恩投资有限公司以挂牌方式竞得位于滨江××长河街道的杭政储出[2006]12号地块，用途为商业、办公用地，土地出让金已由凯恩公司按合同约定缴清。2007年1月，凯恩公司向杭州市国土资源局提出书面申请并提交了“关于同意成立杭州金座房地产开发有限公司”的股东会决议，要求将杭政储出[2006]12号地块调整至项目公司即上诉人杭州金座房地产开发有限公司名下。收到上述申请和材料后，市国土局于2007年2月1日作出了《杭州市国土资源局公文处理简复单》(杭土资用简复[2007]9号)，同意将杭土合字(2006)62号《土地出让合同》的受让方调整为“杭州金座房地产开发有限公司”。后根据上述《简复单》的要求，市国土局分别于2007年3月23日和2012年11月8日与金座公司签订了《杭土合字(2006)62号补充协议(一)》以及《杭土合字(2006)62号补充协议(二)》。在上述协议签订后，答辩人向上诉人核发了《建设用地批准书》([2006]杭国土字第174号)。2012年6月开始，凯恩公司的另一股东王静波向人民法院提起诉讼，以“周京长利用执行董事地位，伪造凯恩公司‘关于同意成立杭州金座房地产开发有限公司’股东会决议，成立了金座公司，并将12号地块调整到金座公司以及其他行为侵害了其作为凯恩公司股东对12号地块间接享有的财产权益”为由，要求将12号地块的土地使用权恢复至凯恩公司名下。根据杭州市滨江区人民法院(2012)杭滨商初字第531号《民事判决书》，杭州市中级人民法院(2013)浙杭商终字第125号《民事判决书》以及浙江省高级人民法院(2013)浙商提字第108号《民事判决书》的相关描述，均确认了由于在“关于同意成立杭州金座房地产开发有限公司”的股东会决议中“王静波”的签字并非其本人签署，且对应的股东会在召集和表决方式上存在严重的程序瑕疵，说明“该股东会决议实际上是一个不存在的股东会决议”。鉴于“关于同意成立杭州金座房地产开发有限公司”的股东会决议已经被生效司法裁判文书认定为不存在，因此对应的将杭政储出[2006]12地块由凯恩公司调整到金座公司是缺乏必要的前提条件和法律依据的。同理，金座公司与市国土局签署的两份《补充协议》也是缺乏事实和法律依据的。进而答辩人向上诉人核发的《建设用地批准书》也已失去了事实和法律基础。此外，对于将土地使用权恢复至凯恩公司名下的观点也得到了司法判决的认同，浙江省高级人民法院(2013)浙商提字第108号《民事判决书》中也明确表示“恢复原状的具体内容，应是将案涉土地使用权的归属恢复至侵权行为发生前的原始状态，即恢复至凯恩公司名下”。综上所述，本案中正是由于凯恩公司及周京长通过伪造的方式向答辩人提供了虚假的材料，才导致答辩人出具了《建设用地批准书》，故答辩人认为上诉人所谓的相应权益是通过欺骗的方式取得的，根本不是正当合法的权利。答辩人认为凯恩公司及周京长的行为欺骗政府部门，损害了第三人的合法权益，理应得到否认的法律评价，故答辩人适用《行政许可法》第六十九条的规定，撤销《建设用地批准书》的行为有充分的事实和法律依据，应属合法。此外，如撤销被诉行政行为会影响国家利益和公共利益的问题。第一，案涉土地自2006年出让后，由于凯恩公司股东之间的严重矛盾导致一直未能进行任何开发，至今已近十三年时间。这种土地闲置浪费了宝贵的土地资源，同时占用了大量的建设用地指标，直接造成了国有资源的浪费，损害了国家利益。第二，由于凯恩公司(周京长实际控制下)是通过伪造的方式向本机关提供了虚假的材料，骗取了《建设用地批准书》，严重地损害了国有土地出让程序以及《国有土地出让合同》履行的严肃性，公然破坏土地权属流转的公共秩序。由于该种公共秩序属于公共利益的有机组成部分，因此本案中也存在着损害公共利益的情况。第三，该处土地闲置导致出现了“空窗”的情况，严重损害了滨江区的城市形象，同时也给滨江区的投资环境造成了负面的影响，损害了国家利益。综上，请求驳回上诉人的全部上诉请求。经审理，对原审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的是杭州市人民政府作出的撤销金座公司取得的[2006]杭国土字第174号《建设用地批准书》决定的合法性问题，其中主要又涉及相关主体申请案涉建设用地许可的意思表示是否真实合法。《中华人民共和国行政许可法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”本案中，本院（2013）浙商提字第108号民事判决书认为，“周京长在未经王静波同意的情况下，擅自形成股东会决议以成立项目公司即金座公司，并将12号地块无对价地转移至金座公司，导致王静波通过持股凯恩公司所享有的土地收益权被稀释。周京长的上述行为，侵犯了王静波作为股东所享有的公司重大事项表决权和相应财产权利，应认定构成侵权，对应王静波提出的两项诉请，理应承担停止侵权、恢复原状的侵权责任。停止侵害的具体内容，应是周京长停止侵害王静波的股东表决权及财产权利；恢复原状的具体内容，应是将案涉土地使用权的归属恢复至侵权行为发生前的原始状态，即恢复至凯恩公司名下。鉴于目前12号地块的名义受让方是金座公司，正在申请办理土地手续的也是金座公司，故就恢复原状的实际效果论，只有判令金座公司停止办理土地审批手续，才能使王静波获得事实上的有效救济。”基于再审查明的事实，（2013）浙商提字第108号民事判决将原审判决变更为金座公司停止申请办理12号地块的后续相关土地审批手续。此外，针对案涉股东会决议的效力问题，杭州市中级人民法院（2009）浙杭商终字第502号判决也认为，“该股东会在召集程序和表决方式上明显不符合《公司法》及公司章程的规定，存在严重的程序瑕疵，该股东会决议无法体现凯恩公司股东的集体意思，不属于公司法意义上的股东会决议。”根据前述生效判决的认定，将案涉建设用地权利主体变更为金座公司并非凯恩公司真实合法的意思表示。市政府依据前述民事判决书作出《撤销决定》，具有事实和法律依据。对于被诉行政行为的程序问题，《浙江省行政程序办法》第五十二条规定：“行政机关作出对当事人不利的行政执法决定前，应当书面告知当事人拟作出行政执法决定的事实、理由、依据和决定内容，以及其享有的陈述权、申辩权。当事人应当自收到告知书之日起3日内提出陈述、申辩，法律、法规对提出期限另有规定的，从其规定。行政机关应当对当事人在期限届满前有无提出陈述、申辩进行核实。行政机关应当充分听取当事人的陈述和申辩，对其提出的事实、理由和证据予以记录、复核并归入案卷。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。但是，当事人书面表示放弃陈述、申辩的或者逾期提出的除外。行政许可等法律、法规明确规定作出行政执法决定前应当告知利害关系人并听取其意见的，从其规定。”本案中，市政府作出的《撤销决定》属于对金座公司不利的行政决定，市政府未依照上述法律规定履行告知、听取陈述和申辩等程序，违反法定程序。关于被诉《撤销决定》的送达。市政府据以作出《撤销决定》的民事判决书明确记载金座公司的现住所地为“杭州市解放路131号”，市政府在知晓该公司工商登记的住所地无人办公的情况向仍向该地址进行送达，存在不当。综上，被诉《撤销决定》作出的程序违法，依法应予撤销。但鉴于案涉土地长期闲置，若以违反法定程序为由撤销被诉行政决定，将使其权利归属重新处于不确定状态，进而进一步影响案涉土地的开发利用，结合被诉行政行为的实体内容并无不当，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项之规定，判决确认杭州市人民政府于2017年12月8日作出《撤销〈建设用地批准书〉决定书》的行为违法，本院予以认可。上诉人提出的要求撤销一审判决的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人杭州金座房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄金富审判员  沈 妙审判员  董 东二〇一九年二月二十六日书记员  吕圣姻