山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁09民终2309号 上诉人（原审原告）：陈传美，女，1971年7月26日生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：朱传战，山东东岳远航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许兴雷，山东东岳远航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东泰安交通运输集团有限公司新汶汽车站，住所地新汶办事处小新街。 负责人：徐加祥，经理。 委托诉讼代理人：刘修国，山东昌琪律师事务所律师。 上诉人陈传美因与被上诉人山东泰安交通运输集团有限公司新汶汽车站（以下简称新汶汽车站）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院(2019)鲁0982民初3342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈传美上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判并支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，导致作出错误判决。上诉人与被上诉人存在劳动关系。一、被上诉人制定的各项劳动规章制度适用于上诉人，上诉人受被上诉人劳动管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动，符合人力资源与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知《劳社部发(2005)12号》第一条第(二)项之规定。2008年1月1日双方签订的合同第二条明确约定，按照公司《稽查条例》进行处罚；第七条中约定被上诉人对上诉人进行季度考核。2009年、2015年、2016年、2017年、2018年的合同第四条均约定上诉人应“严格遵守新汶站及新泰公司的各项管理规定”。2008年1月1日签订的合同中第六条以及2009年1月1日、2015年1月1日、2016年1月1日、2017年1月1日、2018年1月1日签订的合同第七条均约定了上诉人获得报酬的支付方式为提成工资。上述合同中的内容均符合《劳社部发(2005)12号》第一条第(二)项之规定。被上诉人的各项劳动规章制度适用于上诉人，上诉人受被上诉人的劳动管理，上诉人的报酬是由被上诉人发放的。二、上诉人所从事的工作属于被上诉人业务的组成部分，符合《劳社部发(2005)12号》第一条第(三)项之规定。上诉人与被上诉人分别于2008年1月1日、2009年1月1日、2015年1月1日、2016年1月1日、2017年1月1日、2018年1月1日签订的承包合同中，第一条均明确约定被上诉人(甲方)将所属张庄稽查补票点承包给上诉人(乙方)经营。特别是2008年1月1日签订的合同更明确约定，被上诉人(甲方)根据省交通厅《关于规范外设站点的管理规定的通知》文件要求，为进一步加大外设点的管理力度，新汶汽车站现将所属张庄稽查补票点承包给上诉人(乙方)经营，并为上诉人配备稽查章两枚。很显然上诉人所从事的工作符合《劳社部发(2005)12号》第一条第(三)项之规定.即上诉人所从事的工作属于被上诉人业务的组成部分。三、上诉人属于被上诉人的员工。1、2007年3月被上诉人上级主管部门为高慎玲颁发的荣誉证书也间接证明了上诉人陈传美是被上诉人的员工，因上诉人与高慎玲的工作时间、工作地点、工作性质、工作内容是一致的。根据员工劳动规章制度第十八条规定，所有员工必须统一着装。被上诉人为上诉人发放了统一制作的制服。2、被上诉人为上诉人发放的《稽查管理条例》、《稽查管理规定》及《员工劳动规章制度》，其中在《员工劳动规章制度》中明确记载“全体员工每人一册，并在领取后签名，以此作为已向员工公示的证明”。上诉人持有的该《员工劳动规章制度》正是上诉人在签名后领取。一审法院不予认定存在劳动关系，显然属于事实不清，没有依据《劳社部发(2005)12号》第一条的规定进行认定。综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人新汶汽车站辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。 陈传美向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告自2000年4月至2018年3月存在事实劳动关系；2、请求被告向原告支付经济补偿金35568元；3、要求被告补缴基本养老保险费。 一审法院认定事实：2008年、2009年被告（甲方）与高慎玲、冒智勇、陈传美（共同作为乙方）签订承包合同各一份，主要约定：为进一步加大外设站点的管理力度，新汶汽车站现将所属张庄稽查补票点承包给乙方经营，承包期限为一年；甲方每月给乙方下达考核计划，完成计划、完不成计划、超额完成计划按不同的比例计算提成。2015年、2016年、2017年、2018年，被告（甲方）与高慎玲、冒智勇、陈传美（共同作为乙方）签订稽查补票点管理协议各一份，主要约定：为进一步加大外设站点的稽查管理力度，确保堵漏保收的顺利实施，甲方将新汶张庄稽查点承包给乙方经营；承包期间所用于稽查点的费用支出均由乙方承担；三、稽查点承包者负责管理甲方派驻稽查点的员工，其工资由承包人在提成中支付；甲方给乙方下达客票收入计划，完成计划、亏计划、超计划按不同的比例计算提成。2018年3月25日，被告将派驻张庄稽查点的工作人员撤回，不再让原告继续从事安全稽查工作。原告到新泰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认自从2000年4月份至2018年3月份存在事实劳动关系并解除劳动关系；2、被告向原告支付经济补偿金35568元；3、被告赔偿因其未为原告办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办而导致申请人无法享受社会保险待遇造成的损失。仲裁委员会裁决：驳回原告的仲裁申请。原告不服该裁决，诉至一审法院。 一审法院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）、用人单位依法制定的各项劳动规章制服适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。”原、被告签订的承包合同、外设站点稽查补票点管理协议明确约定，被告将新汶张庄稽查点承包给原告及冒智勇、高慎玲三人共同经营，用于稽查点的费用由三人负担，其承包经营亦有明确期限，原告及冒智勇、高慎玲独立经营并根据完成被告下达的计划的情况按不同比例计算提成，共同领取提成后三人再进行内部分配，均不符合劳动关系的典型特征，所以双方不构成劳动关系，原告要求确认存在劳动关系并要求经济补偿金35568元、补缴基本养老保险费的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告陈传美的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对有争议的证据和事实认定如下：陈传美提交2018年4月10日高慎玲与高慎翠通话录音一份，用以证实山东泰安交通运输集团有限公司新泰公司经理徐加祥将陈传美开除。新汶汽车站质证认为，对该录音真实性有异议，不清楚是否与高慎翠电话录音，不属于新证据，高慎翠不是新汶汽车站站长，通话录音中没有所谓徐加祥开除的内容，开除是高慎玲自己说的。本院经审查认为，对于该录音证据无法核实通话人身份，且通话中未体现新汶汽车站开除陈传美的内容，亦无法证实陈传美作为新汶汽车站员工被开除，本院对该证据的证明效力不予认定。 本院经二审查明的其他事实与原审法院一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题为：上诉人陈传美与被上诉人新汶汽车站是否存在劳动关系。新汶汽车站与陈传美、高慎玲、冒智勇分别于2015年、2016年、2017年、2018年签订稽查补票点管理协议，约定将新汶汽车站张庄代办站承包给陈传美等三人经营，承包期间稽查点的费用由陈传美等人承担，其收入由客票收入中按比例提成，承包经营期限为一年，合同到期后如有继续合作意向，另行签订合同，陈传美等人可继续经营。根据双方签订的上述管理协议，双方形成承包经营合同关系，陈传美主张的关于遵守新汶汽车站各项管理规定、收入为提成工资、从事稽查补票业务等，均是双方签订的合同中约定的内容，且双方对承包期限有明确约定，上述事实均不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）中关于认定劳动关系的情形及劳动关系的特征。一审法院认定陈传美与新汶汽车站之间不构成劳动关系，并驳回陈传美关于支付经济补偿金、补交基本养老保险费的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人陈传美的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈传美负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 张 岩 审判员 张晓丹 二〇一九年十一月十一日 书记员 王 琳