山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终2739号 上诉人（原审原告）：肥城市新城办事处刘庄居民委员会，住所地:山东省肥城市新城办事处刘庄居委会驻地。 法定代表人:范长山,主任。 委托诉讼代理人：张兴东,山东卓知律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张建国,男,1954年7月13日出生,汉族,住河北省晋州市。 委托诉讼代理人:王鲁平,山东法雅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：晋州市昌盛房地产开发有限公司，住所地:晋州市朝阳街西段。 法定代表人:牛建兵,经理。 委托诉讼代理人:周建辉,男，汉族，1974年12月6日出生，住河北省石家庄市新华区，晋州市房地产开发有限公司副经理。 委托诉讼代理人:李庆国,山东超然律师事务所律师。 上诉人肥城市新城办事处刘庄居民委员会（以下简称刘庄居委会）因与被上诉人张建国、晋州市昌盛房地产开发有限公司（以下简称晋州昌盛开发公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2018）鲁0983民初4259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 刘庄居委会上诉请求：1、被上诉人晋州昌盛开发公司与被上诉人张建国共同支付被上诉人转让费；2、改判被上诉人支付上诉人转让费1116312元；3、改判被上诉人自开线6个月起支付应付款的银行利息至付清之日止。事实与理由：一、被上诉人晋州昌盛开发公司应当承担支付上诉人款项的义务。开发协议是上诉人与被上诉人晋州昌盛开发公司签订的，晋州昌盛开发公司没有与上诉人解除合同，双方签订的合作开发协议被认为定无效，原因是晋州昌盛开发公司无跨省开发房地产的资质，对合同无效晋州昌盛开发公司负全部责任。二、认定被上诉人代上诉人支付佣金40万元没有依据，被上诉人应共同支付上诉人1116312元。三、被上诉人应当支付上诉人款项，就应当判决被上诉人自开工放线6个月起支付上诉人银行利息。请求二审法院查明事实，依法改判。 张建国辩称，一审法院认定事实清楚。1、上诉人关于晋州昌盛开发公司应当承担支付款项责任上诉理由不能成立。2、一审判决认定代上诉人支付40万元佣金，事实清楚。3、一审判决未支持上诉人的逾期付款利息，符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 晋州昌盛开发公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应依法予以驳回。 刘庄居委会向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即支付原告房地产开发费1116312元，支付逾期付款的违约金1018634.70元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：原告刘庄居委会计划对原链条厂土地进行房地产开发，有意寻找合作伙伴，案外人孙文远通过陈衍芹介绍和原告刘庄居委会领导取得了联系，孙文远了解到该地属于建设用地，曾有其他几个合作意向的人，想给刘庄居委会4000000元进行合作。最终，孙文远和陈衍芹一起与原告刘庄居委会领导商定刘庄居委会净收土地费用6000000元，其余什么也不管。 之后，孙文远通过别人介绍认识了张建国。孙文远知道张建国是投资人，曾经在其他地方投资过很多工程。 孙文远和张建国口头约定，张建国交刘庄居委会6800000元，刘庄居委会负责支付给孙文远居间费用。张建国因自身不具备开发资质，借用被告晋州昌盛开发公司的资质。 2005年8月18日，张建国以被告晋州昌盛开发公司的名义和刘庄居委会达成书面《开发协议》。《开发协议》的内容为，“甲方：刘庄居委会乙方：晋州昌盛开发公司一、甲方将属于其使用的位于泰西大街原链条厂厂址的开发权交给乙方，土地面积约8600平方米（以实际测量为准），本块土地开发权已经有关部门批准由甲方开发，现移交乙方开发。二、乙方开发建设内容为商住楼，具体楼幢数量、层高、层数、结构面积等，以市政府整体规划审批为准。三、甲方负责为乙方办理土地使用权证过户手续和建设配套费事宜，费用由甲方承担。其他证件由甲方帮助办理，费用由乙方负担。四、土地使用证办在乙方名下，但原件由甲方保存到交清开发费为止，乙方不得办理抵押贷款手续。五、甲方在为乙方办理土地证过户手续时，需要的费用不足时，乙方帮助解决，但要在开发费用中扣除，如土地证不能过户，致使乙方不能开发，甲方退还乙方所付开发费和定金，并赔偿乙方实际损失……七、乙方负责办理规划、设计、开工建设、销售、物业、办理产权等一切事项，承担所有相关的费用，收取收房款。八、乙方应向甲方支付开发费计6800000元，于协议签订时付定金1000000元，正负零时付1000000元，施工至三层时付1000000元，乙方开始预售房时付1000000元，开发主体完工时付1000000元，剩余款项可由甲方帮助销售房子解决。乙方最迟应在开工放线后18个月内付清全部款项。如有逾期按日万分之五付滞纳金，并可以房顶款，以房顶款的按建筑价计算。甲方保证乙方签订本协议交纳足金后按照政府承诺即可勘探、施工。如因土地证件不齐全，使乙方停工，甲方赔偿乙方实际损失……十三、如因乙方原因，项目中途停建，甲方将土地证办回居委会名下，并无偿接受乙方所有已经开发建设的建筑物。十四、本协议一式两份，双方签字盖章后生效。”刘庄居委会在甲方签名处加盖了公章，甲方签名处还有陈圣东签字。晋州昌盛开发公司在乙方签名处加盖了合同专用章，乙方签名处还有张建国及案外人王进禄签字。 被告晋州昌盛开发公司签订开发协议时的资质等级为四级，根据《山东省城市房地产开发企业资质管理规定》（2005年）第十七条规定，外省房地产开发企业进鲁从事房地产开发经营业务，必须是一级资质企业。因被告晋州昌盛开发公司不具备来肥开发资质，张建国未能使用被告晋州昌盛开发公司的开发资质进行开发。张建国与刘庄居委会协商，用刘庄居委会的资质走手续，盖公章，给刘庄居委会的地款还是6800000元。张建国个人出资进行了开发，雇佣关敬军作为财务人员。 2005年10月10日，刘庄居委会通过了案涉土地建设商业住宅楼项目用地预审。2006年9月30日，刘庄居委会取得了案涉国有商住土地使用权。2010年1月26日，刘庄居委会取得了了案涉房产所有权证，房产证号为肥房产证新城字第××号。 案涉房产建成后，张建国将案涉房产以刘庄居委会、晋州昌盛开发公司等名义将房产出售。 2012年11月18日，刘庄居委会召开居民代表会议，同意将肥房产证新城字第××号房产出售。 张建国给刘庄居委会缴纳费用的收据明细：2006年8月28日，1000000元；2006年10月19日，200000元；2007年3月23日，400000元；2007年11月10日，57988元；2008年1月17日，600000元；2008年1月24日，500000元；2008年4月1日，245700元；2008年5月14日，300000元；2008年7月8日，200000元；2008年7月25日，300000元；2008年8月5日，100000元；2008年8月19日，200000元；2008年11月1日，400000元；2009年4月28日，500000元；2011年6月23日，100000元；2012年12月11日，600000元；以上16份收款收据，共计向原告交付费用5703688元。 此外，2008年3月2日、3月21日，张建国代支孙文远、陈衍芹佣金200000元和100000元。2016年4月30日，张建国代刘庄居委会支付陈衍芹佣金100000元。 一审法院认为，本案争议的主要焦点：一、原告刘庄居委会、被告张建国、被告晋州昌盛开发公司之间的合同性质、效力及履行情况；二、案涉国有土地转让费用及违约金；三、张建国已支付的400000元居间费用由谁承担支付责任；四、剩余款项是否构成债务转让；五、被告晋州昌盛开发公司是否承担案涉土地折价补偿的民事责任；六、本案是否超过诉讼时效。 一、关于原告刘庄居委会、被告张建国、被告晋州昌盛开发公司之间的合同性质、效力及履行情况。（一）关于合同性质。针对该焦点，一审法院认为，房地产合作开发合同是指当事人之间达成的以提供土地使用权、资金方式共同投资，并且共享利润、共担风险合作开发房地产的协议，与国有土地使用权转让合同的关键区别是合作各方是否共担风险。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。固定利益，是指不管在合作开发房地产中出现何种经营风险，提供土地使用权的一方都有权向合同相对方主张按照约定取得一定的、不变的利益。在合作开发房地产合同中仅约定提供土地使用权一方的固定利益分配，未约定风险分担，应该认定该方当事人不承担风险。本案中，首先，从刘庄居委会、被告张建国设立民事法律行为（合同行为）的意思表示来看，刘庄居委会的目的是将自身具有使用权的国有建设用地转让以获取一定的土地转让费。张建国的目的是利用该土地通过房产开发，将房产出售而获取一定的收益。其次，从设立民事法律行为（合同行为）的形式来看，因为张建国自身没有房地产开发资质，借用了晋州昌盛开发公司的资质，利用晋州昌盛开发公司的名义和刘庄居委会签订了开发协议。第三，从该协议的内容来看，刘庄居委会只是提供土地使用权，不承担经营风险，只收取固定利益。第四，从民事法律行为（合同行为）实际履行的层面，张建国实际进行了投资，刘庄居委会只是交付了案涉土地供张建国实际使用，刘庄居委会只收取固定的土地收益。故，无论刘庄居委会和晋州昌盛开发公司之间的开发协议，还是刘庄居委会和张建国之间的民事法律行为（合同行为），实质上均属于建设用地使用权转让合同。故本案的案由应当为建设用地使用权转让合同纠纷。 （二）原告刘庄居委会与被告张建国之间国有土地使用权转让合同的效力。 针对该焦点，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的；……。本案中，张建国自身没有房地产开发资质。在实际履行中，原告刘庄居委会、被告张建国变更案涉房地产建设性质为刘庄居委会自建性质，但实际上由张建国投资，案涉房建成后，以刘庄居委会自有房产名义对外出售。属于利用刘庄居委会自建房产的合法形式达到张建国房产开发的目的。因此，原告刘庄居委会与被告张建国之间的国有土地使用权转让合同无效。 （三）关于合同的履行。 针对该焦点，一审法院认为，张建国借用被告晋州昌盛开发公司的名义与原告刘庄居委会签订《开发协议》后，因被告晋州昌盛开发公司不具备开发案涉房地产的资质，张建国遂与刘庄居委会按照刘庄居委会自建的形式，由张建国进行投资并将建成房产出售，张建国以个人名义向刘庄居委会缴纳了土地费用。上述事实说明，张建国借用原告刘庄居委会与被告晋州昌盛开发公司的名义签订《开发协议》，因被告晋州昌盛开发公司不具备开发案涉房地产的资质，双方实际并未履行。案涉房地产最终不是以房地产开发的形式而是以刘庄居委会名义自建的形式，由张建国进行投资，该案涉房产建成后，刘庄居委会办理了案涉房产证，由张建国以刘庄居委会名义将案涉房产出售。张建国以个人名义向刘庄居委会缴纳了部分土地费用。 二、案涉国有土地使用权转让费用及违约金。 针对该焦点，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告刘庄居委会和张建国经中间人介绍，商定刘庄居委会收取固定收益6800000元（含应付居间费用）。张建国和刘庄居委会实际履行的合同为无效合同。因此，张建国和刘庄居委会实际履行的合同不存在违约金问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，因为案涉国有土地已经建成房产且房产已经出售，因此，该国有土地在事实上已不能返还。故该涉案国有土地可参照原告刘庄居委会和被告张建国原商定的价格折价6800000元予以补偿。 三、张建国已支付的400000元居间费用由谁承担支付责任。 针对该焦点，一审法院认为，被告张建国主张已代原告刘庄居委会支付400000元佣金，刘庄居委会虽然不予认可，但结合证人证言及居间费用收据上载明的签字，足以认定刘庄居委会是该400000元居间费用的支付责任主体。 四、剩余款项是否构成债务转让。 针对该焦点，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，张建国虽然主张剩余款项和刘庄居委会已商定向案外人陈圣东主张，但刘庄居委会不予认可，张建国也没有提供债务转让的书面协议及刘庄居委会同意的其他证据，因此，对张建国的主张不予支持。 五、被告晋州昌盛开发公司是否承担案涉土地折价补偿的民事责任。 针对该焦点，一审法院认为，张建国借用晋州昌盛开发公司的资质，签订了《开发协议》，后因晋州昌盛开发公司的资质，张建国和刘庄居委会实际上以刘庄居委会自建的名义，对案涉国有土地进行了变相开发。因该协议并未实际履行且案涉土地被刘庄居委会和张建国以新的合同履行方式所替代。因此，被告晋州昌盛开发公司既没有法律上的规定也没有约定的义务承担案涉土地折价补偿的民事责任。 六、本案是否超过诉讼时效。 针对该焦点，一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。本案中，被告张建国2012年12月11日向刘庄居委会缴纳土地费用600000元，2015年12月12日，刘庄居委会派人向被告张建国催要欠款，2016年4月30日，张建国代刘庄居委会支付陈衍芹佣金100000元。刘庄居委会于2017年11月6日诉来本院。因此，对张建国及晋州昌盛开发公司关于刘庄居委会起诉已过诉讼时效的主张，一审法院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条、第八十四条，第二条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、参照《山东省城市房地产开发企业资质管理规定》（2005年）第十七条之规定，判决：一、被告张建国于本判决生效之日起十日内，折价补偿原告肥城市新城办事处刘庄居民委员会土地转让费696312元；二、驳回原告肥城市新城办事处刘庄居民委员会对被告晋州市昌盛房地产开发有限公司的诉讼；三、驳回原告肥城市新城办事处刘庄居民委员会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23879.57元，由原告肥城市新城办事处刘庄居民委员会负担13116.45元，被告张建国负担10763.12元；财产保全费5000元，由被告张建国负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院审理查明的事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一是被上诉人晋州昌盛开发公司与被上诉人张建国是否共同支付上诉人转让费；二是被上诉人是否支付上诉人转让费1116312元；三是被上诉人是否自开工起支付应付款的银行利息。争议焦点一，张建国借用晋州昌盛开发公司的资质，签订了《开发协议》，因晋州昌盛开发公司不具备开发案涉房地产的资质，双方实际并未履行。张建国和刘庄居委会实际以刘庄居委会自建的名义，对涉案国有土地进行了变相开发。因该协议并未履行且案涉土地被刘庄居委会和张建国以新的合同履行方式所替代。因此，晋州昌盛开发公司既没有法律上的规定也没有约定的义务承担案涉土地所折价补偿的民事责任。故上诉人刘庄居委会要求晋州昌盛开发公司共同支付土地转让费，不符合法律规定，其主张不能成立，本院不予支持。对于争议焦点二，张建国主张已代刘庄居委会支付400000元佣金，刘庄居委会虽然不予认可，但结合证人证言及居间费用收据上载明的签字，能够认定刘庄居委会是该400000元居间费用的支付责任主体。故上诉人刘庄居委会要求被上诉人支付转让费1116312元，证据不足，其主张不能成立，本院不予采信。对于争议焦点三，上诉人刘庄居委会要求被上诉人自开工起支付应付款的银行利息问题。因刘庄居委会在一审诉讼请求中没有该主张，二审中增加该请求，不属于本案审理的范围，故上诉人刘庄居委会该主张，本院不予采纳。综上所述，上诉人刘庄居委会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23879元，由上诉人肥城市新城办事处刘庄居民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇一九年十一月二十二日 书记员  赵思敏