广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终285号 上诉人（原审原告）：黄某娜，女，1988年6月生，汉族，无固定职业，住广西柳州市柳北区。 委托诉讼代理人：仇宇书，广西金飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柳州市某某房地产开发有限公司，住所：广西柳州市西江路。 法定代表人：吕某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭攀，广西银正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何慧，广西银正律师事务所律师。 上诉人黄某娜因与被上诉人柳州市某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2017）桂0203民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后依法组成合议庭于2019年2月15日公开开庭审理了本案，覃永慧担任法官助理，代书记员刘秋琼担任法庭记录。上诉人黄某娜的委托诉讼代理人仇宇书、被上诉人某某公司的委托诉讼代理人郭攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人黄某娜上诉请求：撤销一审判决第一、二项，并支持上诉人一审时提出的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，导致判决不公，依法应予撤销，理由如下：对于《施工日记》，一审时由（2017)桂0203民初1185号谭杰元、(2017)桂0203民初1208号黄某娜申请鉴定，由广西公明司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》壹份，该《鉴定意见书》五、鉴定意见，显示有其中三份检材同页中的字迹不是同时连续书写，在《鉴定意见书》四、分析说明，载明其中三份检材内“字迹检验发现被检字迹在字迹特征、书写工具特征、笔痕特征、光谱特性等方面的差异，其他字迹不是同时连续书写形成的特征形成规律”、“字迹特征、书写工具特征、笔痕特征、光谱特性”的差异表明，该页文件不是同一人、同一书写工具、同一时间所写，进而表明为“添加”形成，而根据《施工日志》的记录要求，必须是同一人在同一时间所写，因此可以确定被上诉人提供的《施工日记》存在伪造的事实。根据证据规则，上诉人只要证明该《施工日记》存在伪造即完成举证义务，在被上诉人没有相反证据证明该《施工日记》并非伪造或仅部分伪造的情况下，一审法院仍然采用是违反举证规则的，而且对上诉人也是不公正、不公平。另外，一审法院对于广西公明司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》缺乏严谨的认定，仅认定“虽《广西公字迹与同页文件内17明司法鉴定中心司法鉴定意见书》证实《某某雅苑3#楼施工日记》中部分内容存在并非同一时间连续书定形成的情形，但仅系体现内容记录的瑕疵，并不能就此否定施工日记对施工过程的记录情况”，如此认定没有事实支持，“文件不是同一人、同一书写工具、同一时间所写”，已经不是内容记录的瑕疵，而是记录方式违背原始记录的原则问题，这样的《施工记录》存在真实性问题，一审法院轻易的采用，有违公正；而对于同是柳州市桂海建筑工程有限责任公司作出的《某某雅苑2#楼施工日记》更是“结合《广西公明司法鉴定中心司法鉴定意见书》鉴定意见”而直接采纳，一审法院明显认为上述鉴定意见反而证实了《某某雅苑2#楼施工日记》的真实性，有意将整体的施工日记按栋进行分割，但是却忽略了作为业主的一方申请鉴定的仅是抽查鉴定，而且某某雅苑2#楼与3#楼是一个整体工程的组成部分，不等同于《某某雅苑3#楼施工日记》检出同页文字存在并非同一时间连续书定形成的情形而《某某雅苑2#楼施工日记》未检出，就可以认定《某某雅苑2#楼施工日记》真实的，在这个问题上是是与非的问题，换言之不管是在《某某雅苑2#楼施工日记》还是在《某某雅苑3#楼施工日记》抽检出同页文字存在并非同一时间连续书定形成的情形就可以否定全部《施工日记》的真实性。还有《施工日记》为被上诉人提供，上诉人无法找到比对样本，就只能就检材本身自行对比即抽选的检材同页内字迹进行比对，即使是这样简单的对比仍然在抽取的8页检材中发现有3页存在同页文字存在并非同一时间连续书定形成的情形，其中《某某雅苑3#楼施工日记》抽检的4页当中竟然3页有问题，这都足以说明该《施工日记》真实性存在问题。此外，对于上诉人一审申请鉴定产生鉴定费用，一审法院没有列明也没有处置，应当属于遗漏的情形，换言之即使一审法院要求上诉人承担该费用也应列明，而不是只字不提，该做法欠妥。综上所述，一审法院认定事实错误，导致判决不当，根据《中华人民共和国民事讼法》之规定，特提起上诉，请求二审法院撤销一审判决第一、二项，支持上诉人的请求。 被上诉人某某公司答辩称，一审判决查明事实尽管有些瑕疵，但是被上诉人尊重一审判决结果，上诉人的上诉理由不能成立，由于《施工日志》并非被上诉人所制作的，而是由工程的施工方柳州市桂海建筑公司所制作的，上诉人对于《施工日志》的真实性提出异议，那么上诉人应向施工方进行求证，而不是提出司法鉴定，上诉人属于对被上诉人提出的事实不认可，但没能提出反证，因此一审法院把《施工日志》作为判案依据并无不当。上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同的约定是由气象部门的气象资料证明的，小雨及以上天气是可以顺延施工期限的，并未约定还要凭借施工方的《施工日志》作为佐证的证据，因此，一审法院以《施工日志》作为判案依据本身就是加重了被上诉人的举证责任，但被上诉人也按照一审法院的要求提供了《施工日志》，因此，上诉人的上诉理由不能成立；《施工日志》中发现的字迹部分有差异，并不说明整个《施工日志》都是虚假的证据。《施工日志》的形成是在施工中施工人员完成的，由完成不同工序的人员进行相关记录是完全符合事实和逻辑的，并不等同于《施工日志》不一致而确定《施工日志》为虚假的，上诉人要求对《施工日志》做鉴定完全没有必要。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求。 黄某娜向一审法院起诉请求：1.判令某某公司支付逾期交房违约金41028元；2.本案诉讼费由某某公司承担。 一审法院认定事实：2014年5月29日，黄某娜与某某公司签订《商品房买卖合同》一份，约定黄某娜（买受人）向某某公司（出卖人）购买位于柳州市，建筑面积为126.81平方米，房屋总价款为1013279元。合同第七条第1款第（1）项约定，买受人如未按合同规定的时间付款，按逾期时间，分别处理（不作累加），逾期在60日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之壹点伍的违约金，合同继续履行；第（2）项约定，逾期超过60日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款20%向出卖人支付违约金，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。合同第八条第一款约定，出卖人应当在2016年1月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备取得房屋建筑工程竣工验收备案证明条件并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；第二款约定，如遇下列特别原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的，2、见附件四：合同补充协议第十六条。合同第九条第2款约定，如确因出卖人责任造成房屋延期交付使用，出卖人按买受人已付房款每日万分之壹点五支付违约金给买受人，合同继续履行。合同“附件四：合同补充协议”第五条第3款第（2）项约定，买受人须在签订本合同当日付清30%合同总价款作为首期房款，即304279元，剩余70%房款700000元由买受人向银行申请贷款或者向公积金管理中心申请个人住房公积金贷款付清；第十六条约定，出卖人可据实予以延期的情形，1）、非出卖人原因包括但不限于自然灾害、公共突发事件、发生重大疫情或政府修路、封路、重大会议、庆典、交通管制、高考、中考、创城、创卫等原因通知停工及其他政府行为导致工期延误的，2）、供水、供电相关部门停水停电每日达2个小时以上，气象部门记录日降雨量达到小雨（含小雨）以上的，3）、在施工过程中，规划部门批准或决定的规划变更，设计变更导致工期延长的，4）、买受人逾期交付房款尚未承担违约责任及支付违约金的，出卖人可顺延交房时间。黄某娜已向某某公司支付购房款合计1013279元。 柳州市住房和城乡建设委员会出具的《柳州市住房和城乡建设委员会依申请公开政府信息告知书》中载明：“由柳州市某某房地产开发有限公司建设的某某雅苑1、2、3#楼及地下室、幼儿园已于2016年10月25日办理了建设工程竣工验收备案。”某某公司在2016年10月27日的《南国今报》上刊登了“某某雅苑”1、2、3#楼的交房公告，黄某娜认可该交房方式。但认为某某公司违约逾期交房，向该院起诉，提出前述请求。 另查明，自2014年5月29日（合同签订之日）至2016年1月31日（合同约定交房之日），《某某雅苑2#楼施工日记》中符合合同约定条件导致全天停工的天数为125天：2014年5月31日、6月4日－10日、6月17日、6月20日－21日、6月24日－28日、6月30日、7月2日、7月5日－6日、7月15日、7月17日、7月19日－20日、8月12日－14日、8月18日－19日、9月19日、9月24日、10月5日、10月21日、10月31日、11月2日、11月7日－10日、12月3日－4日、12月7日、12月27日、2015年1月10日－12日、3月14日、3月23日－24日、4月7日、4月30日、5月2日－4日、5月11日、5月15日－16日、5月18日－20日、5月22日－23日、5月31日、6月2日、6月5日、6月7日－9日、6月11日、6月13日－14日、6月20日、6月22日、6月24日－26日、7月3日－4日、7月10日、7月16日、7月23日－25日、7月27日－29日、8月4日、8月12日－13日、8月15日、8月29日－30日、9月2日、9月6日－8日、9月12日、9月18日、9月20日、9月25日－26日、10月4日－5日、10月30日－31日、11月7日－8日、11月10日－13日、11月16日－17日、11月20日、12月2日、12月4日－5日、12月7日、12月22日、12月26日、12月29日－30日、2016年1月9日－10日、2016年1月31日。 本案在审理过程中，黄某娜向该院申请对某某公司提供的某某雅苑2栋《施工日记》是否为同一时间集中制作形成进行鉴定；对《施工日记》封面“柳州市桂海建筑工程有限责任公司”印章是否与在工商局留存印章为同一印章进行鉴定，该院经柳州市中级人民法院委托广西公明司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2018年1月12日出具桂公明司鉴文字[2018]第010号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：检材某某雅苑2#第1本，标注时间2014年2月8日《施工日志》字迹形成时间一致；检材某某雅苑2#第5本，标注时间2015年2月7日《施工日志》内手书字迹形成时间一致；检材某某雅苑2#第7本，标注时间2015年9月30日《施工日志》内手书字迹形成时间一致；检材某某雅苑2#第10本，标注时间2016年10月1日《施工日志》内手书字迹形成时间一致；检材某某雅苑2#第6本封面“柳州市桂海建筑工程有限责任公司”印章印文与样本自2010年度至2016年3月间档案文件内同名印章印文是同一枚印章所盖印。 一审法院认为，综合双方当事人的分歧意见，本案的争议焦点为：某某公司是否应向黄某娜支付逾期交房违约金。 对于争议焦点，该院认为，黄某娜与某某公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，是有效的合同，合同双方当事人均应依约全面履行合同义务。某某公司系于2016年10月27日通过刊登公告方式向黄某娜交付符合合同约定条件的商品房，故自合同约定交房之日即2016年1月31日至公告交房之日即2016年10月27日，某某公司逾期交房合计270天。结合合同第八条及“附件四：合同补充协议”第十六条关于某某公司可据实予以延期交房的约定，《施工日记》中符合合同约定条件导致全天停工的天数为125天。因此，某某公司违约逾期交房应为145天（270天-125天），某某公司应向黄某娜支付逾期交房违约金22038.8元（1013279元×每日万分之壹点五×145天）。对于黄某娜诉请超过部分，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、柳州市某某房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向黄某娜支付逾期交房违约金22038.8元；二、驳回黄某娜的其他诉讼请求。案件受理费826元（黄某娜已向该院预交），由黄某娜负担382元，柳州市某某房地产开发有限公司负担444元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院在说理部分一并予以评述。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院根据上诉人的上诉请求，组织双方当事人对上诉人一审提交的鉴定费用票据进行了证据交换，上述证据中的《鉴定费发票》、《资金往来结算票据》来源合法、内容真实，且与本案有关联，本院予以采信，但《收据》无收款单位盖章以及收款人签名，无法核实其真实性，本院不予采信。 本院另查明。黄某娜向一审法院申请对某某公司提供的双福雅院2栋《施工日记》是否为同一时间集中制作形成进行鉴定，为此支付鉴定费用15700元。 本院认为，本案争议的焦点为涉案楼房的《施工日记》是否可以作为定案的依据。双方当事人在合同中约定了“出卖人可据实予以延期的情形”，而《施工日记》是证实被上诉人是否“据实”停工的重要依据。《施工日记》是由具体的施工单位（案外人）制作完成，历时较长，具备一定的客观性。桂公明司鉴文字[2018]第010号《文书司法鉴定意见书》认定的“不是同时连续书写形成”字迹内容，如“1-10层外墙挂线、钉网”、“3、电梯安装……”等反映的均为具体的施工内容，与被上诉人提供《施工日记》拟证明“据实”停工的证明目的恰好相反，故《施工日记》作为原始记录材料，在没有充足证据证实其系伪造的情况下，记录上即使存在部分瑕疵也不能否定施工过程中存在因降雨等合同约定事由而停工的事实。 综上，一审法院采纳被上诉人提交的涉案楼房的《施工日记》，以《施工日记》中实际停工且符合合同约定“出卖人可据实予以延期的情形”计算停工的天数并无不当，本院予以维持。 至于上诉人主张的鉴定费用负担的问题，因上诉人申请鉴定得出的鉴定意见并不足以认定《施工日记》存在虚假伪造的情形，不能作为定案依据，相应的鉴定费用应当由上诉人自行负担，本院将在诉讼费用负担部分一并罗列。 综上所述，上诉人黄某娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费826元（黄某娜已预交），由黄某娜负担382元，由柳州市某某房地产开发有限公司负担444元，鉴定费15700元（黄某娜已预交），由黄某娜负担；二审案件受理费275元（上诉人黄某娜已预交），由上诉人黄某娜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曾庆斌 审 判 员 李 佳 审 判 员 黄智文 二〇一九年二月二十二日 法官助理 覃永慧 代书记员 刘秋琼