湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终9099号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司。住所地：武汉市江汉区建设大道**。负责人：张小春，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张刚良，湖北维力律师事务所律师。委托诉讼代理人：余亮，湖北维力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程纪华，男，汉族，1991年3月18日出生，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：杜辉，湖北佑君律师事务所律师。原审被告：胡素华，男，汉族，1972年12月30日出生，住武汉市新洲区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安财保湖北分公司）因与被上诉人程纪华、原审被告胡素华机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初2358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保湖北分公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审。二、由程纪华承担本案二审诉讼费。事实和理由：一、一审对于医疗费认定错误。保险人与投保人签订的《商业三者险合同》的第二十六条第一款第六项约定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的部分对于人身损害治疗所产生的非医保用药费用，保险人不负责赔偿。将社保报销条款引用到合同条款中，不违反法律规定，合法有效。程纪华医疗费中的非医保用药，平安财保湖北分公司不负责赔偿，一审法院判决程纪华的医药费全部由平安财保湖北分公司承担，违反了保险合同的约定。二、不应当计算营养费及被扶养人生活费。1、程纪华的病历资料显示，2018年8月18日其发生交通事故受伤后，在武汉市新洲区骨伤专科医院接受治疗，住院40天，2018年9月27日的《出院记录》医嘱并未显示需要加强营养，一审认定90天的营养期不合理。2．程纪华因交通事故诊断为右股骨骨折、阴茎损伤，湖北同济法医学司法鉴定中心司法鉴定意见书认定其股骨损伤不构成伤残，其阴茎损伤构成十级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度来计算被扶养人生活费。程纪华的伤残不影响劳动能力，不应当计算被扶养人生活费。一审判决对被扶养人生活费的标准计算错误，被扶养人程立国为农业户籍，平安财保湖北分公司一审中提交了对其父程立国的《查勘笔录》，其自述为农民，农业户籍，与户口本一致。一审法院按照城镇居民人均年生活消费支出标准计算该费用，适用法律错误。三、一审法院对于残疾赔偿金、误工费、护理费的计算错误。程纪华的户口本和身份证显示其为农业户籍，居住地并非城镇，不能以城镇标准计算残疾赔偿金。1、程纪华提供《不动产权证》、《房屋买卖合同》不能证明其居住在城镇，《不动产权证》为复印件，所有权人并非程纪华，且该房屋土地性质为工业用地，并非住宅。颁发时间为2018年9月10日，合同签订时间为2019年2月2日，本次交通事故发生在2018年8月18日，程纪华不能证明事故发生之时居住在城镇。2．程纪华仅仅提供无法核实的《劳动合同》，没有提供银行工资流水、社保缴纳记录，不能证明其实际误工损失情况。一审法院判决按照服务业计算程纪华的损失没有法律依据。3．程纪华的《出院记录》显示，其下肢活动可，足趾活动血运好，其出院之后并不需要护理，一审判决认定程纪华90天的护理时间错误。请求二审法院查明事实，依法支持平安财保湖北分公司的上诉请求。程纪华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、平安财保湖北分公司要求扣除非医保用药的上诉请求无法律依据。二、营养费、护理费有第二次鉴定结论为依据。三、程纪华构成伤残，应支持被扶养人生活费。一审中程纪华提交了相应证据，证明其居住在城镇，收入来源于城镇，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金。对于误工费认可一审法院计算标准。胡素华述称，要求二审法院驳回上诉，维持原判。程纪华向一审法院起诉请求：一、判令胡素华赔偿程纪华损失163841元；二、判令平安财保湖北分公司在保险范围内承担赔偿责任；三、本案的诉讼费由胡素华、平安财保湖北分公司承担。一审法院认定事实：2018年8月18日19时15分，胡素华驾驶鄂Ａ×××**小型普通客车沿318国道东往西行驶到武汉市新洲区仓埠街胡彰村路口左转弯时，遇程纪华驾驶无号牌两轮摩托车沿318国道西往东行驶至此，两车发生碰撞，造成双方车损，程纪华受伤的交通事故；交警部门的事故认定结果:胡素华负事故的主要责任，程纪华负事故的次要责任；法医鉴定结论为，程纪华的损伤评定为10级伤残，建议给予后续医疗费15000元，自受伤之日起，误工休息时间180日，护理时间90日，营养时间90日；平安财保湖北分公司对前述法医鉴定意见有异议，申请重新鉴定，新的法医鉴定意见为，程纪华所受伤，评定伤残程度为10级，建议给予后期治疗费15000元或据实赔付，自受伤之日起，给予误工期210日，护理期90日，营养期90日；一审法院认定程纪华的损失如下：医疗费：30203元；后续治疗费：15000元；住院伙食补助费：50元/天×40天=2000元；误工费：38897元/年÷365天×197天=20993元；护理费：38897元/年÷365天×90天=9591元；精神损害抚慰金：2000元；交通费：500元；第一次的法医鉴定费：2300元由程纪华垫付；第二次的法医鉴定费：3000元由平安财保湖北分公司垫付；胡素华垫付了4500元，平安财保湖北分公司垫付5000元；有关保险合同主体：投保人胡素华，保险人平安财保湖北分公司；有关保险合同类型：交强险和第三者责任险；有关保险合同主要内容：鄂Ａ×××**小型普通客车于2017年10月14日在平安财保湖北分公司投保了交强险和50万元的不计免赔率的第三者责任保险；机动车使用人与其他赔偿义务主体的关系：鄂Ａ×××**小型普通客车的所有人、驾驶人均为胡素华；双方有争议的事项为：平安财保湖北分公司主张医疗费扣减10%的非医保用药；程纪华主张：营养费50元/天×90天=4500元；平安财保湖北分公司认为没有需要加强营养的医嘱，营养费不予认可；程纪华主张：残疾赔偿金34455元/年×20年×10%=68910元；平安财保湖北分公司主张按照农村居民标准计算；程纪华主张：被抚养人生活费23996元/年×14年÷3人×10%=11998元；平安财保湖北分公司认为程纪华的伤情较轻，没有对其劳动能力造成影响，被扶养人生活费不予赔偿。一审法院认为，按照法律规定，在交强险的赔偿限额内不划分赔偿责任比例。超出交强险赔偿的部分，由于胡素华负事故的主要责任，程纪华负事故的次要责任，一审法院依法划分由胡素华负70%的赔偿责任。平安财保湖北分公司主张医疗费扣减10%的非医保用药，没有法律依据，一审法院不予采纳。程纪华按照法医鉴定意见主张营养费，符合规定，一审法院予以支持。湖北楚梦缘安装装饰工程有限公司出具了《工作证明》、《劳动合同》、《工资表》，足以证实程纪华的工作情况，程纪华的收入来源并非农业，其按照城镇居民标准主张残疾赔偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。程纪华的损伤构成10级伤残，必然对其劳动能力造成影响，其主张被扶养人生活费，符合法律规定，一审法院予以支持。按照《第八次全国法院民事商事审判工作会议意见》的精神，受害人按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照城镇居民人均消费性支出标准计算。程纪华的残疾赔偿金是按照城镇居民标准认定，故程纪华按照城镇居民人均消费性支出标准主张被扶养人生活费的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院依法认定程纪华的损失为：一、医疗费赔偿部分51703元，其中：医疗费30203元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费50元/天×40天=2000元、营养费50元/天×90天=4500元。此款超出了交强险的医疗费赔偿限额，由平安财保湖北分公司先在交强险的医疗费赔偿限额内赔偿10000元。超出的41703元，由胡素华赔偿70%，为29192.10元。由于鄂Ａ×××**小型普通客车在平安财保湖北分公司投保了50万元的不计免赔率的第三者责任保险，此款由平安财保湖北分公司赔偿。二、伤残赔偿部分113992元，其中：残疾赔偿金34455元/年×20年×10%=68910元、被抚养人生活费23996元/年×14年÷3人×10%=11998元、误工费38897元/年÷365天×197天=20993元、护理费38897元/年÷365天×90天=9591元、交通费500元、精神损害抚慰金2000元。此款超出了交强险的伤残赔偿限额，由平安财保湖北分公司先在交强险的伤残赔偿限额内赔偿110000元。超出的3992元，由胡素华赔偿70%，为2794.40元。由于鄂Ａ×××**小型普通客车在平安财保湖北分公司投保了50万元的不计免赔率的第三者责任保险，此款由平安财保湖北分公司赔偿。第一次的法医鉴定费2300元，由胡素华负担70%，为1610元。第二次的法医鉴定费3000元，由平安财保湖北分公司负担。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司赔偿程纪华交强险保险金120000元，第三者责任险保险金31986.50元，合计151986.50元，扣减已经垫付的5000元，余款146986.50元，限于判决生效之日起十日内付清；二、胡素华赔偿程纪华第一次的法医鉴定费1610元，胡素华已经垫付了4500元，两项相抵，超出的2890元，由程纪华于判决生效之日起十日内退还给胡素华；三、驳回程纪华的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3436元，减半收取1718元，由胡素华负担1510元、程纪华负担208元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审查明，武汉福田爱民司法鉴定中心2019年3月4日作出的武福爱[2018]临鉴字第2571-1号《司法鉴定意见书》认定，程纪华因本次交通事故造成右股骨中下段粉碎性骨折，阴茎损伤。其中明确右股骨造成右膝关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残。认定营养期为90日。湖北同济法医学司法鉴定中心2019年6月6日作出的同济司鉴中心[2019]临鉴字第0561号《司法鉴定意见书》认定，程纪华因交通事故所受损伤主要为，右股骨中下段粉碎性骨折，阴茎损伤。认定右股骨中下段粉碎性骨折程度较重，目前遗留右膝关节活动功能轻度受限，对其右下肢行下及负重功能存在一定影响，但未达到《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11款所规定的程度，不构成伤残。但认定阴茎血管、神经损伤已行吻合术，在本次鉴定中查勃起功能轻度障碍，评为十级残。认定营养期为90日。经审理，对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，一审法院对于医疗费、营养费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、误工费、护理费的认定是否正确是本案二审争议的焦点。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”平安财保湖北分公司上诉称，依照保险合同的约定，对于超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准费用的部分对于人身损害治疗所产生的非医保用药费用，不负责赔偿，但其并未提交证据证明本案中程纪华的治疗费用中哪些为非医保用药或已超出国家基本医疗保险范围，也未提交证据证明就该免责的条款向投保人履行了提示及说明义务，故对该项上诉理由，本院不予支持。湖北同济法医学司法鉴定中心2019年6月6日作出的同济司鉴中心[2019]临鉴字第0561号《司法鉴定意见书》中，对于营养期、护理期为90日有明确的认定，一审法院据此认定程纪华的营养期、护理期为90日有事实依据。程纪华一审中提供了武汉楚梦缘安装装饰工程有限公司的《劳动合同》、营业执照、《职工工资表》及武汉市新洲区李集街道办事处春光村村民委员会出具的书面《证明》，结合程纪华的实际年龄，足以证实其有误工损失，且工作收入来源于城镇的事实，一审法院予以认定有事实依据，本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，……。”本案中，武汉福田爱民司法鉴定中心作出的武福爱[2018]临鉴字第2571-1号《司法鉴定意见书》和湖北同济法医学司法鉴定中心作出的同济司鉴中心[2019]临鉴字第0561号《司法鉴定意见书》对于程纪华的两处伤情分别认定的残疾等级并不相同，但最终均认定构成十级伤残，一审法院依照前述法律规定，确认程纪华构成十级残疾，且根据其工作情况按照城镇标准计算其父程立国的被扶养人生活费并无不当。综上，平安财保湖北分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3339元，由中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担。本判决为终审判决。审判长 万 军审判员 何义林审判员 李 行二〇一九年十月二十八日书记员 刘 杰