山东省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）鲁行再79号 抗诉机关山东省人民检察院。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）温廷修，男，1965年1月12日出生，汉族，住辽宁省盖州市西城自治村12号1—502城市。 委托代理人王松，北京汇融律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）乳山市人民政府，住所地乳山市胜利街78号。 法定代表人宫本杲，市长。 出庭负责人凌建亚，副市长。 委托代理人高进华，山东北斗星辰律师事务所律师。 温廷修因诉乳山市人民政府（以下简称乳山市政府）海域使用权行政许可一案，威海市中级人民法院于2015年11月14日作出（2015）威行终字第73号行政判决，已经发生法律效力。山东省人民检察院于2018年6月6日以鲁检民（行）监[2018]37000000020号行政抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年8月21日作出（2018）鲁行抗6号行政裁定，对本案进行提审。本院依法组成合议庭，于2019年1月4日公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员齐吉敏、边红到庭支持抗诉。再审申请人温廷修及其委托代理人王松，被申请人乳山市政府副市长凌建亚、委托代理人高进华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乳山市人民法院一审认定以下事实：原告于2004年11月1日取得了10.91公顷海域的使用权，用海类型为海水养殖，项目名称为浅海底播养殖，使用终止日期至2014年11月1日，有国海证053700058号海域使用权证书为证。2014年8月5日，原告向被告提出海域使用权续期申请。2014年8月13日，被告作出海域使用权不予续期通知书，不予续期的原因是：该宗养殖海域（证书编号：053700058）毗邻南泓渔港，距其距离仅1公里左右。南泓渔港是1975年建成投产的公益性渔港，是国家二级渔港和乳山市重点群众渔港。随着海洋产业迅猛发展，南泓渔港已经无法满足产业发展、群众生产和安全保障的需求，乳山市政府已经决定扩建南泓渔港，将其建成集捕捞、养殖、旅游、服务等功能于一体的国家一级渔港。因该宗海距扩建工程最近处不足700米，使用权续期将会影响渔港扩建工程。因此，按照海域使用规划及公共利益的要求，根据《中华人民共和国海域使用管理法》（以下简称《海域使用管理法》）第二十六条的规定，决定对该宗海海域使用权不予续期。2015年1月26日，原告起诉乳山市海洋与渔业局，请求确认被告作出的《海域使用权不予续期通知书》违法，并要求撤销该行政决定。因起诉主体错误，原告于2015年4月17日要求变更被告为乳山市政府，一审法院依法予以准许。 一审法院认为，根据《海域使用管理法》第十七条“县级以上人民政府海洋行政主管部门依据海洋功能区划，对海域使用申请进行审核，并依照本法和省、自治区、直辖市人民政府的规定，报有批准权的人民政府批准。”第十九条“海域使用申请经依法批准后，国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书；地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。”第二十六条“海域使用权期限届满，海域使用权人需要继续使用海域的，应当至迟于期限届满前二个月向原批准用海的人民政府申请续期。除根据公共利益或者国家安全需要收回海域使用权的外，原批准用海的人民政府应当批准续期。准予续期的，海域使用权人应当依法缴纳续期的海域使用金。”因此，被告乳山市政府拥有是否批准海域使用权申请以及续期申请的职权。本案中，原告使用的海域毗邻南泓渔港，而南泓渔港系公益性渔港，被告乳山市政府于2013年10月10日作出批复，同意乳山市正洋海丰养殖有限公司填海造地使用海域，并要求乳山正洋海丰养殖公司填海造地使用海域项目要以一级渔港的标准进行规划设计。因该项目涵盖了原南泓渔港，要确保项目实施过程中不影响原渔港正常使用，且该项目建设完成后应预留充足的公益性泊位和作业加工区，无偿提供给周边渔民捕捞养殖使用。可见，包括南泓渔港在内的周围海域的开发，存在公益性开发的性质，原告的养殖海域距扩建工程距离过短，工程施工极可能对其海水养殖造成损失，被告依此理由向原告作出了海域使用权不予续期通知书，适用法律正确，符合法定程序。综上，原告要求确认被告作出的《海域使用权不予续期通知书》违法，并撤销该行政决定的诉讼请求，理由不当，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决驳回原告温廷修的诉讼请求。案件受理费50元，由原告温廷修承担。 温廷修不服一审判决，提起上诉。威海市中级人民法院二审认为,《海域使用管理法》第十七条第一款规定：“县级以上人民政府海洋行政主管部门依据海洋功能区划，对海域使用申请进行审核，并依照本法和省、自治区、直辖市人民政府的规定，报有批准权的人民政府批准。”第十九条规定：“海域使用申请经依法批准后，国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书；地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。”第二十六条规定：“海域使用权期限届满，海域使用权人需要继续使用海域的，应当至迟于期限届满前二个月向原批准用海的人民政府申请续期。除根据公共利益或者国家安全需要收回海域使用权的外，原批准用海的人民政府应当批准续期……。”根据上述规定，乳山市政府具有批准海域使用权申请以及续期申请的法定职权。本案中，乳山市政府办公室于2013年10月10日作出86号批复，该批复要求要以一级渔港的标准进行规划设计，并指明该项目涵盖了原南泓渔港，应确保项目实施过程中不影响原码头正常使用，且项目建设完成后应预留充足的公益性泊位和作业加工区无偿提供给周边渔民捕捞养殖使用。由此可见，该项目开发涉及南泓码头，存在公益性开发的性质。温廷修使用的海域毗邻乳山市南泓渔港，距上述项目距离过短，如果批准续期，开发项目的实施极可能对上诉人的海水养某造成损失，且对公共利益造成影响，故被上诉人作出了海域使用权不予续期通知书，并无不当。原判决正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由温廷修负担。 温廷修不服二审判决，向本院申请再审。2017年1月20日本院作出（2017）鲁行申13号行政裁定，认为二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，裁定驳回温廷修的再审申请。 山东省人民检察院抗诉认为，威海市中级人民法院（2015）威行终字第73号行政判决认定温廷修使用的海域被批准续期对公共利益造成影响，系认定事实的主要证据不足，适用法律、法规确有错误。《海域使用管理法》第二十六条规定：“海域使用权期限届满，海域使用权人需要继续使用海域的，应当至迟于期限届满前二个月向原批准用海的人民政府申请续期。除根据公共利益或者国家安全需要收回海域使用权的外，原批准用海的人民政府应当批准续期……。”依据该规定，海域使用权原则上应予以续期，不予续期的理由是根据公共利益会或者国家安全需要。本案中，乳山市政府提供86号批复、卫星截图等证据，用以证明温廷修所使用的海域与海丰公司将实施的项目毗邻，该项目的实施将给温廷修的养殖造成损失，从而认定温廷修继续使用海域将影响公共利益。但温廷修所使用的海域只是与实施的项目毗邻，并不在项目海域范围之内，工程的实施可能给温廷修造成的损失是工程实施本身给温廷修造成的影响，该损失涉及赔偿问题，不应作为评价海域使用权续期是否影响公共利益的标准。再者，依据乳山市政府86号批复，海丰公司实施的项目需要符合乳山市海岸带保护与利用规划，还需要办理填海造地使用海域申请、环评、论证等手续，待批准后方可组织实施。乳山市政府对于海丰公司上述手续是否办理，均未提供证据予以证明。因此，乳山市政府86号批复只是乳山市政府对海丰公司填海造地项目的初步态度，扩建项目是否真正能实施还处于不确定状态。终审判决仅仅依据86号批复认定乳山市政府不予批准温廷修的海域使用权的行政行为合法，系认定事实的主要证据不足，适用法律、法规确有错误。 再审申请人温廷修陈述其再审意见称，原审认定事实不清、证据不足。一、扩建工程并非关系社会公共利益的基础设施项目。乳山市政府办公室批复的海丰公司投资的渔港扩建工程，未经合法的规划审批程序，并非依法认定的涉及公共利益项目，不构成海域使用权不予续期的法定理由。公共利益具有不确定性，该工程绝大部分用途是商业经营性质，主要利益归于私营企业，谈不上公益性开发。二、扩建工程与涉案海域没有关联性。两者物理距离相距3公里左右，完全符合各类施工的安全距离，二者在法律权属上无关联，地理坐标及空间不重叠，相互独立、互不影响。三、扩建工程根本未落地，没有规划，没有环评，借用公共利益之名，剥夺海域使用权人的权利，构成违法行政。原审判决适用法律法规错误。根据《海域使用管理法》第二十六条的规定，海域使用权原则上应予以续期，以终止为例外，例外只有公共利益会或者国家安全需要。批准续期主体应当是人民政府，不是政府的某个部门。工程是否影响到申请人的利益，不是收回海域使用权的法定理由。扩建工程是否会对相对人的利益造成影响，未经科学论证，整个过程没有征求申请人的意见，未告知相关信息，未举行听证会，行政程序不合法。乳山市政府无权基于不相关的原因超越法律规定作出不予续期的决定，属于滥用职权，违背了行政法上的比例原则。 被申请人乳山市政府答辩称，南泓渔港扩建工程距涉案海域最近不足700米，扩建工程区域面大，需要进行清理淤泥，造成的海水污染会导致养某死亡。作为审批机关明知港口周边不能从事底播养殖而进行审批是失职渎职行为，也是对海域使用人的不负责任。出于公共利益目的对南泓渔港进行扩建，而周边区域因扩建无法进行养殖，作为审批机关没有理由批准续期，如果批准续期造成养殖损失，则导致政府财政赔偿，也会损害国家利益。南泓渔港扩建正在审批审查过程中，不是处于不确定状态中，10年内渔港应完成审批手续，如果批准海域使用权续期10年，必然会影响到扩建工程。目前涉案海域根据省、市规划，已被列为禁止养殖区，申请人的续期申请不应得到批准。被申请人作出不予续期决定，程序合法，申请人以海域使用权申请续期未进行听证，于法无据，被申请人也没有剥夺申请人陈述与申辩的权利。申请人的申请理由不能成立，请求依法维持二审判决。 各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。本院经再审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。 本院认为，本案系海域使用权行政许可纠纷案件，争议的焦点是被申请人作出的不予续期行政许可决定是否符合法律规定。 行政许可是行政主体对国家事务和社会事务进行事前管理和风险控制的一种方式，主要通过赋予权利、配置资源、控制危险等方式维护国家利益、公共秩序和社会秩序。《中华人民共和国行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”该法第三十六条、第四十七条亦就行政许可的程序作了明确规定。 本案中，根据原审法院查明的事实，2014年8月5日申请人向被申请人提出海域使用权续期申请。2014年8月13日，被申请人作出海域使用权不予续期通知书，不予续期的原因是该宗养殖海域毗邻南泓渔港，距其距离仅1公里左右，乳山市政府已经决定扩建南泓渔港，因涉案海域距扩建工程较近，批准使用权续期将会影响到具有公益性渔港的扩建工程。原审法院亦认定，申请人使用的海域毗邻乳山市南泓渔港，距上述项目距离过短，如果批准续期，开发项目的实施极可能对上诉人的海水养某造成损失，且会对公共利益造成影响。但是，《海域使用管理法》第二十六条规定：“海域使用权期限届满，海域使用权人需要继续使用海域的，应当至迟于期限届满前二个月向原批准用海的人民政府申请续期。除根据公共利益或者国家安全需要收回海域使用权的外，原批准用海的人民政府应当批准续期。……。”根据上述规定，对于海域使用权期限届满后，海域使用权人需要继续使用海域的，海域使用权原则上应予以续期，不予续期的情况只有公共利益需要或者国家安全需要。本案中申请人温廷修所使用的海域只是与待开发项目相毗邻，并不在项目海域范围内，二者在法律权属上也无关联，地理坐标及空间并不重叠，被申请人在作出不予续期决定时并未提供科学论证和客观数据能够证明涉案海域距扩建工程的距离能够影响到渔港扩建工程建设，也未提供其他证据能够证明涉案海域距扩建工程的距离能够影响到申请人的海水养殖。由此，被申请人作出不予续期决定的合法性缺少事实根据，证据并不充分。 《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”第四十七条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”本案中，申请人具有10.91公顷海域的合法使用权，并拥有海域使用权证书。被申请人作出的不予续期行政许可决定涉及申请人的重大切身利益，应当举行听证。但被申请人并没有告知申请人及其他利害关系人享有听证的权利，也没有听取申请人的陈述、申辩理由，其作出不予续期的行政许可决定，违反了行政许可法关于行政许可的程序规定，构成程序违法。 本案再审期间，被申请人向本院提交了威海市第十七届人民代表大会常务委员会第九次会议于2018年4月24日通过的《威海市海岸带保护条例》及《山东省海水养殖水域滩涂规划图（威海五）》、《威海市养殖水域滩涂规划（2017-2030年）分图H25》、涉案海域的卫星照片等证据，用以证明涉案海域已被划为威海市海岸保护带，并已列为非海域养殖区。被申请人还向本院提交了威海市人民政府2015年第26号专题会议纪要、威海市人民政府关于同意威海市海洋与渔业局向山东省海洋与渔业厅报送乳山市正洋海丰养殖有限公司综合性渔业码头项目有关海域使用请示的函、威海市海洋与渔业局向山东省海洋与渔业厅报送的《关于乳山正洋海丰养殖有限公司综合性渔业码头项目海域使用的请示》等证据，用以证明南泓渔港扩建项目已经立项并正在报批过程中。对此本院认为，被申请人作出不予续期行政许可前，涉案海域并未划为威海市海岸带保护带，也未列为非海域养殖区，南泓渔港扩建项目也未正式实施。上述证据不能证明其在当时作出不予续期许可行政行为的合法性。但是，乳山市政府在作出不予续期决定时，已就涉案海域将来可能对毗邻渔港扩建造成影响，以及工程施工可能会对申请人海水养殖造成损失等因素进行了风险考量，其作出不予续期的行政决定，体现了政府对社会事务进行事前管理和风险控制的意识。再审申请人认为乳山市政府构成滥用职权的主张，不能成立。 综上所述，被申请人乳山市政府作出海域使用权不予续期的行政许可决定，认定事实不清，证据不充分，违反法定程序，应当确认该被诉行政行为违法。鉴于涉案海域目前已经被划为威海市海岸带保护带，并已列为非海域养殖区，为充分保护海岸资源和生态安全，促进经济社会持续健康发展，如果撤销被诉行政许可决定，责令被申请人继续就涉案海域使用权的续期作出许可决定，不仅会损害区域内公共利益，也会影响到当地生态安全，故对申请人关于撤销被诉行政行为的诉讼请求，本院不予支持。原审期间，申请人并未提出赔偿请求。本案再审期间，申请人向本院提交了2013年以来累计购买、投放参苗专用票据，用以证明申请人在海域使用权不予续期许可前向涉案海域累计投放参苗的出情况。被申请人乳山市政府违反法定程序作出的不予续期许可决定可能会给申请人造成一定的损失，在该行政行为被确认违法又不宜撤销的情况下，被申请人乳山市政府应当依法采取必要的补救措施，对申请人的实际损失予以适当补偿。但是，申请人在海域使用权临近到期前仍然投入巨资购买、投放参苗，没有充分预估到政府可能作出不予续期决定带来的投资风险，由此带来的经济损失，也应承担一定的责任。双方可在充分协商下通过协调解决。 综上，威海市中级人民法院（2015）威行终字第73号行政判决认定事实不清，适用法律不当，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销威海市中级人民法院（2015）威行终字第73号行政判决； 二、撤销乳山市人民法院（2015）乳行初字第5号行政判决； 三、确认乳山市人民政府作出的涉案海域使用权不予续期行政行为违法，但不撤销该行政行为。 四、驳回申请人温廷修的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各50元，均由乳山市人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  王海燕 审判员  韩 勇 审判员  陈 晖 二〇一九年二月十九日 书记员  李 倩