浙江省温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0303民初1404号原告：朱付足，男，1962年3月24日出生，汉族，住浙江省苍南县。原告：唐苏妃，女，1968年12月13日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人：盛佳文，浙江六和（温州）律师事务所律师。被告：傅荣光，男，1953年1月31日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。委托诉讼代理人：谢夏芬，浙江嘉瑞成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王增匀，浙江嘉瑞成律师事务所律师。原告朱付足、唐苏妃与被告傅荣光医疗损害责任纠纷一案，本院于2017年3月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。审理中，应原告申请，依法委托鉴定，鉴定终结后再次公开开庭进行了审理。原告朱付足、唐苏妃及其共同委托诉讼代理人盛佳文、被告傅荣光的委托诉讼代理人谢夏芬到庭参加诉讼。应当事人申请庭外和解未果。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费210481.33元、护理费100元/天×10天=1000元、营养费30元/天×10天=300元、住院伙食补助费30元/天×10天=300元、死亡赔偿金51261元/年×20年=1025220元、丧葬费56385元/年÷12月/年×6个月=28192.5元、被抚养人生活费31924元/年×20年=638480元、误工费56385元/年÷273天/年×10天=2065元、交通住宿费10000元、精神损害抚慰金50000元，合计1966038.83元（庭审中，原告表示因新统计数据发布，丧葬费变更为61099元/年÷12月/年×6月=30549.5元、误工费变更为61099元/年÷273天/年×10天=2238元，诉请总金额变更为1968569.93元）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告自称退休名中医，为病人开展诊疗工作。2017年7月29日，原告之女朱某因患有卵巢囊肿向被告求诊，被告开具处方要求朱某每日煎服大血藤100g、蒲公英80g、鱼腥草40g及青木香10g用于治疗。8月11日，朱某再次向被告求诊，被告又开具药粉一瓶并表示内含荞麦花粉60g及无花果叶提取物30g等成分。朱某服药后即出现不良反应，向被告咨询却被明确告知属正常现象无需过虑。8月21日，朱某开始持续高烧不退；8月22日，朱某因病情恶化前往苍南县人民医院（以下简称：苍南医院）门诊治疗；8月24日，转至温州医科大学附属第一医院（以下简称：附一医）住院治疗，诊断为感染性休克、肝功能不全、肾功能不全等，期间病情极其危重。8月29日，朱某转至上海交通大学医学院附属瑞金医院（以下简称：上海瑞金医院）继续抢救，但终因肝肾等多器官功能衰竭于9月1日19时死亡。在附一医住院期间，家属才得知青木香含有马兜铃酸，会引发急性肾衰竭、急性肾小管坏死等严重毒副作用，监管部门早已发文禁用。原告认为，被告为朱某开具对肾脏具有严重毒副作用的禁用药品青木香及其他成分不明药粉，却未作任何提示，在患者服药出现不良反应后仍告知属正常现象，隐瞒事实，以致患者病情急剧恶化，错过最佳救治时间，最终导致朱某因肝肾等多器官功能衰竭而死亡。事后，原告了解到被告并未取得医疗机构执业许可证，其擅自开诊，严重违反了《医疗机构管理条例》等规定，存在严重过错。原告认为，被告在不具备相应诊疗能力和条件情况下，违规为患者使用国家明令禁止的药品和其他成分不明药粉，最终导致朱某死亡，应对原告损失承担全部赔偿责任。原告依据《侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十五条、第五十八条规定提起诉讼。被告答辩称：一、关于事实问题。1.被告只是开草药店，并未自称名中医。2.原告称2017年7月29日朱某向被告求诊不属实。当天，只是林碧医生找被告咨询，称其有一朋友患卵巢囊肿，与被告探讨用药方案，被告在《便条》上写下“大血藤、蒲公英、鱼腥草”，只是提出自己的用药观点，并未见到患者。约两三天后，林碧医生与被告电话联系，称上述药物未见效，被告在电话中建议试试青木香，同样只是提出自己的用药观点，仍未见到患者。3.2017年8月11日，经林碧介绍，朱某与其母即原告唐苏妃第一次来被告草药店买药，其携带医院B超检查单显示卵巢囊肿，被告出于教友互助，无偿送给朱某荞麦花粉和无花果叶粉。4.2017年8月24日，林碧医生曾与被告女儿联系，称朱某在附一医治疗，提到肾功能不全、多脏器衰竭，并非中药引起。朱某之后转至上海瑞金医院及去世的消息，被告也是从林碧医生处得知。5.两个多月后，温州市龙湾区卫生和计划生育局（以下简称：龙湾卫计局）第一次找被告调查，称是原告举报被告非法行医，调查中进行了听证，但龙湾卫计局作出行政处罚决定书（尚在行政诉讼起诉期内，还在考虑是否提起行政诉讼）也只认定被告非法行医，并未认定朱某死亡与被告行为存在因果关系，罚款8000元。二、关于法律问题。1.被告的上述行为并非诊疗行为，只是医生之间的探讨或销售草药行为。2.被告的行为与朱某死亡并不存在因果关系。原告着重提出的青木香，朱某有无购买、是否服用均不清楚。三、关于原告诉请赔偿项目，不发表意见。综上，应驳回原告诉请。审理中，原告补充称：一、关于事实问题。诉状上部分有误，更正如下。1.2017年7月29日，林碧代朱某向被告求诊，陈述了朱某病情为卵巢囊肿，被告开具《便条》。2017年8月初，林碧代朱某买药时忘记剂量，又致电被告，被告称《便条》上的三味药为主治阑尾炎，治卵巢囊肿需加青木香，四味药一起吃，吃三天。林碧只买到《便条》上的三味药交给朱某，青木香没买到，朱某于2017年8月3日根据林碧转达的被告增加青木香的处方，自己网购青木香，并于2017年8月8日开始服用该四味药，服用三天未见好转。2.2017年8月11日，原告唐苏妃陪同朱某至被告处就医，被告拿了两种药粉（被告口头告知系荞麦花粉和无花果叶粉，实际成分不明），叫朱某吃半个月。原告唐苏妃想给被告800元，被告说先不用，下次再说。前面的四味药是否继续服用，被告没有明确。回来后，朱某只服用被告给的两种药粉，前面的四味药未再服用。2017年8月14日，朱某出现不良反映，致电被告，被告表示是正常反应，让朱某继续服用。3.原告于2017年11月向龙湾卫计局举报，曾要求龙湾卫计局对朱某死亡与被告诊疗行为的因果关系进行调查，但因朱某遗体已经火化，龙湾卫计局表示只能调解，因被告不同意调解，只能到法院起诉。龙湾卫计局表示其调查程序还未终结，如民事诉讼中经鉴定被告存在责任，龙湾卫计局还将进一步处理。二、关于法律问题。1.关于被告行为的性质。2017年7月29日，林碧代朱某向被告求诊，被告开具《便条》的行为属于诊疗行为；随后，被告在与林碧电话中增加青木香的处方，属于2017年7月29日诊疗行为的继续。2017年8月11日，朱某本人向被告求诊，被告开具两种药粉的行为也属于诊疗行为。虽被告对行政处罚提起行政诉讼，但即使行政处罚被撤销，也不影响诊疗行为的认定。2.关于被告的过错。被告非法行医、不具备诊疗能力盲目开展诊疗活动、向朱某开具包含禁药青木香的处方并提供成分不明药物、未规范填写保存病历资料等，存在严重过错。3.关于因果关系。被告开具禁药青木香，朱某网购青木香服用后导致药物中毒引发肝肾功能衰竭而死亡，被告行为与朱某死亡存在因果关系。被告所谓朱某自行灌肠引发感染没有证据。虽两次委托鉴定都被退回，但不能鉴定的原因主要是缺乏病历资料，责任在于被告；遗体未进行尸体解剖而火化，并非无法鉴定的原因。三、关于被告主体。傅荣光有开办温州市龙湾永中傅荣光草药店（个体工商户），但原告认为仍应以傅荣光个人为被告，因为是其个人开展诊疗活动，而非个体工商户进行药品销售。庭审中，被告补充称：一、关于事实问题。1.2017年7月29日的经过，被告答辩后，原告已经更正，表明原告诉状陈述不实，被告并未撒谎。2.被告只在与林碧电话中建议试试青木香，具体有无购买、是否假药、有无服用均不清楚，原告也没有证据证明。二、关于法律问题。1.关于被告行为的性质。2017年7月29日被告在《便条》上写下三味中药交给林碧医生及随后与林碧医生电话中建议增加青木香的行为，属于与医生同行之间的探讨，并不属于诊疗行为。2017年8月11日被告向朱某提供草药的行为，属于草药销售，也不属于诊疗行为。虽行政处罚认定被告开展诊疗活动，但属于认定错误，被告已提起行政诉讼。2.关于被告的过错。被告的行为只是与医生同行之间探讨和草药销售行为，并不存在过错。被告行为并不属于诊疗行为，并不适用与诊疗行为有关的法律规定。3.关于因果关系。即使被告行为属于诊疗行为，朱某死亡与被告行为也没有因果关系。朱某死因为肝肾功能衰竭，但肝肾功能衰竭如何发生并不明确。朱某诊断为感染性发热、脓毒血症等，即使有口服中药，最多引起中毒，而非感染，朱某死亡实际是自行中药灌肠、过量服用感冒退烧药等原因导致。原告申请鉴定，但法院两次委托鉴定都被退回，责任不在被告，被告行为本身并非诊疗行为，不存在病历资料，且销售登记本在龙湾卫计局调查中被告已完整提供，并不存在隐匿，鉴定退回的根本原因是原告在朱某去世后没有尸检即进行火化，导致朱某确切的死因无法鉴定。原告也承认“曾要求龙湾卫计局对朱某死亡与被告诊疗行为的因果关系进行调查，但因遗体已经火化，龙湾卫计局表示只能调解”。三、关于被告主体。傅荣光开办温州市龙湾永中傅荣光草药店（个体工商户），属于草药销售行为。本院经审理认定事实如下：两原告系朱某父母。2009年，被告取得《执业医师资格证》，注明类别为中医。2014年，被告取得《医师执业证书》，载明“执业地点：龙湾区海城街道社区卫生服务中心；执业类别：中医”等。2013年，被告领取《个体工商户营业执照》，载明“名称：温州市龙湾永中傅荣光草药店；经营者姓名：傅荣光；组成形式：个人经营；经营场所：温州市龙湾区永中街道；经营范围：一般经营项目，初级食用农产品（药用植物，不含药品）”等。2017年7月19日，朱某在浙江省苍南县中医院进行彩色多普勒超声检查。一份该院《彩色多普勒超声检查报告单》载明“姓名：朱某；申请科室：妇产科；检查部位：经阴道妇科（经阴道子宫，附件）。超声提示：左附件区囊性块，考虑巧克力囊肿，子宫内膜增厚，盆腔积液”等。2017年7月24日，朱某至温州市中医院六虹桥路门诊妇科就诊。一份该院处方单载明“病人姓名：朱某；门诊诊断：癥瘕（气滞血淤）；药品名称：半枝莲、白药蛇舌草、盐橘核、皂角刺、紫草、海藻、牡蛎、石见穿、荔枝核、益母草、贯众、败酱草、蒲公英；处方帖数：7”等。另一份处方单载明“门诊诊断：癥瘕（气滞血淤）；药品名称：清热排毒灌肠液；规格：自制50ml×6。数量：2；用法：qd”等。原告陈述朱某有口服上述中药并自行使用灌肠液灌肠。2017年7月29日，林碧至被告处，称一朋友患卵巢囊肿。被告在一份《便条》上写下“红藤100g、蒲公英60g、鱼腥草100g”，并建议疗程三天。2017年8月2日，林碧与被告电话联系，被告在电话中建议增加“6-10g青木香，用三天时间”。随后，林碧配好“红藤、蒲公英、鱼腥草”转交给朱某。现《便条》原件由原告持有。2017年8月11日，朱某至温州市中医院大士门门诊针疗科就诊。一份该院检查单载明“病人姓名：朱某；医生：林碧；开单日期：2017年8月11日12：18；费用名称：经阴道彩色多普勒超声检查”等。一份该院《彩色多普勒超声检查报告单》载明“姓名：朱某；送检科室：大士门门诊针疗；检查部位：经阴道子宫、附件；超声提示：双侧附件囊肿”等。2017年8月11日下午，朱某携当天温州市中医院《彩色多普勒超声检查报告单》，在原告唐苏妃陪同下至被告处，称自己就是之前林碧所称的患卵巢囊肿的朋友。被告询问后向朱某无偿提供了中药药粉若干，告知系“荞麦花粉和无花果叶混合磨成的药粉，14天疗程，用法一天3-4次，一次一调羹温开水冲服”，并在一登记本上写下“2017.8.11，朱某、苍南人，女，28岁，卵巢囊肿，痛经多年，失眠5年，多梦，经来血块紫色，易疲，少量眼屎，尿黄，大全稀溏。方：1.苦（指荞麦花粉）60+0癌（指无花果叶）20×14。2.**1瓶（矿泉）。3.压肝围”等。2017年8月22日，朱某至苍南医院就诊，门诊病历载明“就诊科室：急诊；主诉：发热2天；诊断：感染性发热；处置：完善相关检查；处方：布洛芬混悬液、头孢他美酯胶囊、银英颗粒”等。2017年8月23日，朱某又至该院就诊，门诊病历载明“就诊科室：急诊；主诉：发热2天；诊断：凝血时间延长、脓毒血症；处置：完善相关检查；处方：NS0.9%250ml×1袋静滴、0.25g拉氧头孢钠针、NS0.9%500ml×1袋静滴、维生素C针0.5g×1支、5mg地塞米松镇静推、布洛芬混悬液口服”等，超声检查报告单载明“检查部位：常规彩超检查（妇产科常规子宫附件经腹部）；超声提示：左附件区囊性包块（请结合临床）”等，CT检查报告单载明“检查部位：全腹平扫；影像诊断：左附件区团块影，盆腔少量积液（血？），请结合临床及超声”等。2017年8月24日，朱某至附一医就诊，二十四小时内入出院记录载明“入院诊断：败血症（？）、感染性休克、凝血障碍；出院诊断：败血症（？）、感染性休克、肝功能不全、肾功能不全、代谢性酸中毒、凝血障碍；入院情况：反复发热1月，再发5天；出院医嘱：转ICU进一步治疗”等，出院记录载明“入院日期：2017年8月24日；出院日期：2017年8月29日；入院诊断：急性肝衰竭、急性肾功能不全、感染性休克、凝血障碍；出院诊断：发热待查、急性肝衰竭、凝血障碍、肝性脑病、低蛋白血症、低脂血症、低血糖、黄疸、急性肾功能不全、感染性休克、（双）附件囊性包块、电解质代谢紊乱、中度贫血、血小板减少症、肺部感染、（双）胸腔积液、腹腔积液、窦性心动过速、腹直肌鞘；入院情况：患者年轻女性，发现卵巢巧克力囊肿半年余，曾有中药口服、灌肠史，短期大量服用NSAID药物，此次因反复发热1月，再发4天入院；医疗用药及病情变化：先后予泰能针、斯沃针、美平针抗感染，行床旁CRRT维持治疗，多次输新鲜血浆、凝血酶原复合物、纤维蛋白原针改善凝血，输血小板、细细胞对症支持，保肝退黄、降血氨、护胃、祛痰、补充蛋白、营养支持等对症治疗……已反复告知家属病情极危重，预后差。家属表示理解，要求转院治疗，已告知转运途中死亡风险，家属表示理解，坚持要求出院；出院医嘱：注意转运安全”等。2017年8月29日，朱某至上海瑞金医院就诊，门急诊病历载明“患者1月前反复出现发热，当地医院予抗感染、补液对症治疗，无明显好转，近2天患者出现低迷……既往发现巧克力囊肿半年，自行口服中药（具体成分不详）治疗，服药1月……诊断：昏迷、急性肝衰竭……告知家属：目前病情危重，预后极差，随时有生命危险”，经该院急诊ICU抢救无效，于2017年9月1日死亡。该院死亡小结载明“入院诊断：急性肝衰竭、急性肾衰竭、弥散性血管内凝血、感染性休克、感染性多器官功能障碍综合征、卵巢肿物（左）；死亡诊断：急性肝功能衰竭、急性肾功能衰竭、尿毒症期、急性呼吸衰竭（气管插管接呼吸机辅助呼吸）、弥散性血管内凝血、感染性休克、卵巢肿物（左）；入院时简要病史：……追问病史，患者2017年2月车祸外伤后于当地医院行B超检查时发现卵巢巧克力囊肿，当地医院建议手术治疗，患者拒绝……治疗结果：死亡”等。《居民死亡医学证明书》载明“直接死亡原因：多器官功能衰竭；引起原因：急性肝衰竭、急性肾衰竭、弥散性血管内凝血”等。2017年9月2日，朱某遗体在上海市宝山区殡仪馆火化。2017年11月2日，原告唐苏妃向龙湾卫计局反映情况，医疗纠纷登记书载明“朱某因患妇科病，于2017年7月24日到温州市中医院就诊治疗一周后，经好友林碧介绍去傅荣光医师就诊治疗，治疗全过程：秘方属傅医师自配药粉，何药我们不得而知，服用九天，处方鸡血藤100g，蒲公英80g，鱼腥草40g，青木香10g，服用三天，此后高烧不退，经苍南医院、附一医、上海瑞金医院治疗无效，于2017年9月1日死亡”。2017年11月6日，龙湾卫计局立案受理，立案报告载明“2017年11月2日，唐苏妃向我局反映其女朱某在龙湾区永中街道傅荣光草药店就诊过，傅荣光没有取得《医疗机构执业许可证》。经调查发现，傅荣光有取得中医类别医师资格证书和医生执业证书，执业注册地点为龙湾区海滨街道社区卫生服务中心，其在后门开设温州市龙湾永中傅荣光草药店，已取得个体工商户营业执照，现场未发现设计医疗机构名称，草药店内摆有中草药柜2个，诊察台1张，办公桌1张，未发现听诊器及血压计，发现傅荣光草药店病人就诊登记本1本，予证据先行登记保存。经初步审查，当事人的行为涉嫌违反《医疗机构管理条例》第二十四条规定，依法应当给予行政处罚。建议立案”等。此后，龙湾卫计局对被告、原告唐苏妃及林碧进行了询问，调取了相关证据，并于2018年1月3日向被告送达了《行政处罚事先告知书》。被告申请听证。龙湾卫计局组织听证后，于2018年2月6日作出温龙卫医罚[2018]003号《行政处罚决定书》，载明“傅荣光，你本人已经取得中医类别的医师资格证书及医师执业证书。你在未取得医疗机构执业许可证情况下，于2017年3月24日开始至2017年11月4日期间在龙湾区永中街道傅荣光草药店内为朱某等患者开展诊疗活动，时间已超过7个月，非法所得无法确认。本机关认为，你的上述行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条规定……现依据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条规定，决定对你作出如下行政处罚：罚款8000元”等。本案审理中，被告不服上述《行政处罚决定书》，于2018年6月15日另案向本院提起行政诉讼，请求撤销上述《行政处罚决定书》。本院经审理，作出作出（2018）浙0303行初85号行政判决书，查明“2017年3月24日至2017年11月4日，原告（指傅荣光）在草药店里实施多次诊疗行为，其中2017年8月11日，原告对朱某进行诊疗，开具药方”，并判决驳回傅荣光的诉讼请求。该判决现已生效。本案审理中，应原告申请，本院依法委托绍兴文理学院司法鉴定中心对被告对朱某的行为是否存在过错、过错与死亡之间是否存在因果关系及责任程度进行鉴定；该鉴定中心回函载明“由于鉴定材料不齐全（无就诊期间的病历资料），无法完成委托，予以退案”等。本院又委托浙江大学司法鉴定中心对上述事项进行鉴定；该鉴定中心回函载明“本案被鉴定人朱某死亡后未进行法医病理死亡原因鉴定（尸体解剖），我中心认为，此案由于无尸检资料，朱某确切的死亡原因未知或未经证实，无法准确回答贵院的委托要求，决定不受理此案”等。上述事实，有当事人一致陈述、原告身份证、户口簿、被告户籍信息、《执业医师资格证》、《医师执业证书》、《个体工商户营业执照》、报告单、处方单、《便条》、检查单、登记本、苍南医院门诊病历、附一医病历、上海瑞金医院病历、居民死亡医学证明书、遗体火化证明、医疗纠纷登记书、立案报告、询问笔录及相关证据、《行政处罚事先告知书》、听证相关材料、《行政处罚决定书》、行政判决书、鉴定机构回函等证据在卷佐证。对双方争议的事实与证据，本院分析如下：1.原告提供了淘宝网聊天及交易记录打印件，拟证明2017年8月3日，朱某根据林碧转达的被告增加青木香的处方，通过淘宝网购买青木香250克的事实；被告对打印件真实性有异议，即使形式真实，所购青木香是否合格、有无服用、服用剂量均无法反映；本院审查认为，该证据的真实性应予确认，可证实朱某于2017年8月3日通过淘宝网平台购买青木香250克，价格38元，付款时间2017年8月3日，发货时间2017年8月3日，交易成功”等，至于此节其对本案的影响，本院在下文再行阐述。2.被告提供了微信截图打印、录音光盘及文字摘录，称是2017年8月28日附一医医生与朱某亲属谈话时，朱某朋友卢晓瓯在场用手机录音，后卢晓瓯将录音微信发送给林碧，林碧又于2017年8月29日微信转发被告女儿，被告刻录成光盘并进行文字摘录，拟证明朱某的死因，两位医生先后提到“灌肠都自己灌，肠原性细菌移位感染你都不知道，操作这种方面有没有肠道损伤，灌的时候皮肤损伤细菌跑进去发烧起来”等，这才是朱某死亡的原因；原告认为录音与文字摘录基本一致，当时确有该段对话，录音中医生讲到“灌肠引起细菌感染”并不代表医院正式诊断，应以病历资料为准，录音中医生也有讲到“就是那个中药”，但录音并不完整，医生当时是向家属询问用药史，家属提到青木香，医生表示青木香会极大损害肝功能，这段没录进去。本院审查认为，该证据的真实性本院予以确认，原告所称的“医生表示青木香会极大损害肝功能”录音中并未反映，但此节并非被告剪辑录音造成，仍属原告举证范围，至于相关内容对本案的影响，本院将在下文再行阐述。本院认为，本案双方存在诸多争议，本院分析如下。一、关于被告行为是否诊疗行为。本案中，原告主张被告存在两次“诊疗行为”；被告则认为其行为并非诊疗行为。本院认为，根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。1.关于原告主张的第一次“诊疗行为”。原告主张2017年7月29日被告在《便条》上写下药物的行为系第一次“诊疗行为”，2017年8月2日电话中增加药物的行为系该次“诊疗行为”的延续。根据审理查明的事实，2017年7月29日被告并未见到朱某，其根据林碧口头陈述的“一朋友患卵巢囊肿”情况，在一份《便条》上写下“红藤100g、蒲公英60g、鱼腥草100g”并建议疗程三天，2017年8月2日被告同样未见到朱某，其在与林碧电话中建议增加“6-10g青木香，用三天时间”。对照前述规定，一方面，被告当时并未见到患者本人，所谓“一朋友卵巢囊肿”系林碧告知，不能认定被告实施了通过检查对疾病作出判断的行为；另一方面，被告通过在《便条》上书写及在电话中告知的方式向林碧提供了药物种类、剂量及用法等信息，上述信息载体在形式上并不符合《处方管理办法》规定的“由执业医师在诊疗活动中开具的，由药师审核、调配、核对，并作为患者用药凭证的医疗文书”，不属于处方，而相关证据显示林碧系温州市中医院医生，被告提供的上述信息实质上属于其向另一医生提供的用药建议，加之被告并未实际提供药物，不能认定被告存在使用药物行为；综上，被告的上述行为，不应认定为诊疗行为。2.关于原告主张的第二次“诊疗行为”。原告主张2017年8月11日被告当面给朱某药粉的行为系第二次“诊疗行为”。根据审理查明的事实，2017年8月11日下午，朱某至被告处，被告询问后向朱某提供了中药药粉，告知了药粉成份、剂量及用法，并在一登记本上进行了记录。对照前述规定，一方面，被告见到了患者本人，询问并记录了患者的一般情况、症状及诊断，应认定被告实施了通过检查对疾病作出判断的行为；另一方面，被告在登记本上记录了用药成份、剂量，告知了用法并实际提供了药物，应认定被告存在使用药物行为；综上，被告的上述行为，应认定为诊疗行为。至于被告提出的无偿提供一节，并不影响诊疗行为性质的判断。需要指出的是，虽本院在本案认定被告第一次行为不属于诊疗行为，但已认定第二次行为属于诊疗行为，故与《行政处罚决定书》中“2017年3月24日至2017年11月4日期间对朱某等患者开展诊疗活动”的认定并不存在矛盾，亦与生效行政判决书认定相符。二、关于被告的诊疗行为是否存在过错。根据审理查明的事实，结合前述分析，被告在未取得医疗机构执业许可证情况下，于2017年8月11日在龙湾区永中街道温州市龙湾永中傅荣光草药店内为朱某开展诊疗活动，违反《医疗机构管理条例》第二十四条规定，应认定存在过错。至于被告2017年7月29日及8月2日的行为，因不属于诊疗行为，故不能认定被告存在过错。三、关于被告的诊疗行为与朱某死亡之间是否存在因果关系。虽本院认定被告2017年8月11日对朱某的诊疗行为存在过错，但该诊疗行为与朱某死亡之间是否存在因果关系仍需进一步分析。本院认为，根据审理查明的事实，朱某早在2017年2月即在其他医疗机构检查出患有卵巢囊肿，其他医疗机构建议手术治疗但朱某予以拒绝。后朱某于2017年7月出现反复发热，但其并未选择系统治疗而是多处求医问药，包括在案证据显示的到苍南县中医院门诊进行超声检查、到温州市中医院门诊开具口服中药及中药灌肠液、通过林碧向被告咨询获取用药建议并自行购买药物、到被告处就诊开具中药等，也不排除朱某在此期间曾到其他医疗机构就诊或自行购买其他药物服用（附一医及上海瑞金医院医疗记录均显示其有短期大量服用NSAID药物）。随后，朱某于2017年8月22日因病情加重至苍南医院门诊，2017年8月24日至附一医住院治疗，2017年8月29日转上海瑞金医院住院治疗，并于2017年9月1日在上海瑞金医院死亡。纵观朱某从检查出患有卵巢囊肿、求医问药、病情加重至最终死亡的全过程，被告2017年8月11日的诊疗行为只是其中的一个环节，且因该次诊疗行为系门诊，朱某此后有无按被告告知的剂量与用法实际服用被告提供的药物并不明确，在有大量已知或未知的接受其他诊疗行为与自行购药用药的背景下，根据现有的死亡诊断信息，并不能认定被告2017年8月11日的诊疗行为与朱某死亡之间的因果关系及参与程度。为进一步查明相关事实，原告申请了司法鉴定。经本院依法委托鉴定，绍兴文理学院司法鉴定中心与浙江大学司法鉴定中心先后退回鉴定。原告认为无法鉴定的原因是无病历资料，系被告未提供或未完整记录造成，故无法鉴定的责任在于被告，应推定因果关系成立；被告则认为无法鉴定的原因是原告在朱某死亡后没有尸检即进行火化造成，朱某到被告处的记录（即登记本）已经提供，故无法鉴定的责任在于原告，原告无证据证明存在因果关系。本院认为，虽本院委托的第一家鉴定机构绍兴文理学院司法鉴定中心以“鉴定材料不齐全（无就诊期间的病历资料）”为由退回鉴定，但一方面，朱某到被告处就诊的记录（即登记本）已经提供，仅就该次就诊记录来看，与当事人相关陈述的该次诊疗过程基本相符，并不存在不完整之处；另一方面，朱某2017年8月22日病情加重前并非仅在被告处就诊，其求医问药过程较为复杂，包括已知的在其他医疗机构门诊及自行购药用药情况，也不排除未知的在其他医疗机构就诊及自行购药用药等情况，相关就诊记录并不完整，但此节并非被告原因造成，故并不能据此推定因果关系成立。本院随后又委托了浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心则以“朱某死亡后未进行法医病理死亡原因鉴定（尸体解剖），无尸检资料，确切死亡原因未知或未经证实”为由退回鉴定，此节反映出无法鉴定的根本原因是未经尸检，此节亦非被告原因造成。综上，本案无法通过鉴定查明被告2017年8月11日的诊疗行为与朱某死亡之间的因果关系，应由原告承担举证不能的不利后果。至于原告提到的青木香导致朱某死亡问题。本院认为，首先，前已述及，被告在与林碧电话中建议增加青木香的行为并非诊疗行为；其次，青木香系朱某自行购买，其是否服用、如何服用并不明确；第三，即使确有服用，根据现有证据，也无法证实服用青木香与朱某死亡之间具有因果关系。综上所述，原告诉请被告赔偿缺乏依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告朱付足、唐苏妃诉请请求。本案受理费11247元，由原告朱付足、唐苏妃负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 员  金 丛二〇一九年二月十八日代书记员  章林坚