湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2619号上诉人（原审原告）：武穴市市政建设公司。住所地：武穴市青林路**。法定代表人：朱良璋，该公司经理。委托诉讼代理人：邓铮传，男，该公司工作人员。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：郭志伟，湖北道辉律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：武穴市水利局。住所地：武穴市保康路**。法定代表人：徐剑红，该局局长。委托诉讼代理人：李玉国，湖北道辉律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人武穴市市政建设公司（以下简称“市政公司”）因与被上诉人武穴市水利局建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。市政公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持市政公司的全部诉讼请求；2.武穴市水利局支付施工方实际完成的土方类别四类土工程款330246.90元；3.武穴市水利局按国家最高标准贷款利息支付延期利息(从工程验收之日算起至按工程土方类别四类土工程款结清之日止)。利息按月息2分计算；4.武穴市水利局支付因恶意拖欠工程款与农民工工资而应承担赔偿金，依据国家标准按此项目据实结算后总工程款25％计算；5.武穴市水利局承担案件诉讼费、保全费、执行费、土方类别鉴定费、审计决算等一切费用。诉讼中，市政公司增加第四项诉讼请求，要求武穴市水利局赔偿直接损失和间接损失共30万元。事实与理由:一、一审法院对案件基本事实认定错误，判决结果适用法律法条错误。1、此案件是工程结算纠纷，武穴市机车下管网延伸工程项目是国家投资项目，市政公司通过招投标中标后负责此项目施工，现在任何人都知道做工程都是据实结算，何况国家招投标工程更要据实结算。国家工程结算很科学，不可能要施工单位吃亏。国家招投标工程结算依据是由招标文件、工程量清单、协议书三部分组成的，结算时不能单一只看协议书(合同)只有老百姓与老百姓之间做事(做工程)，不需要招投标，没有招标文件，只有一张合同，哪样才能单一的只看合同，但老百姓之间的工程合同也会据实结算。此项目招投标文件第3页第6行注明:工程造价据实结算，10页第22行注明:此项目预算额284900.00元，第10页第18行注明:中标标准是按预算额下降6％，中标预算额大约26万余元，市政公司工程量清单报价263524.64元中标。中标后发包人与承包人双方签订协议书(合同)，协议书上总金额263524.64元就是工程量清单上的工程量组成的预算额。招标文件第4页第10行注明:工程量清单中的工程量是用作投标报价的估算工程量，不作为最终结算的工程量，用于最终结算的工程量是承包人实际完成的工程量，并按合同计算方法计量的工程量。也就是说合同上的预算额与工程量只能作为工程计算依据，而不能作为工程结算依据。此项目结算依据是依据招标文件据实结算。合同上第1页第19行注明:(8)已标价的工程量清单一份，说明合同总金额是依据工程量清单中的工程量计算出来的。此项目主要是在地下人工挖沟，然后在沟内安装自来水管，将自来水引到各村老百姓家里。应该据实结算的土方类别工程量占70％，其它挖沟长度管道安装长度等应该据实结算的工程量占30％，所以此项目必须据实结算的工程量有二部分:第一部分就是挖沟长度与安装长度等增加的工程量必须据实结算，这部分工程量已经据实结算。第二部分就是施工方实际完成的土方类别工程量必须据实结算，(一二类土)土方类别与(四类土)土方类别工程价款不一样。武穴市水利局的工程预算与工程量清单中的土方类别都是一二类土(也就是武穴沿江一带沙土很好挖沟)，而市政公司施工的地方是武穴市石佛寺镇丘陵地带，不存在有(一二类土)，并且武穴市水利局施工图纸要求施工方在各乡村公路路基上挖沟安装，因为走老百姓田地挖沟武穴市水利局要支付赔偿钱，任何村公路路基都相当结实，施工方实际挖沟完成的土方类别是四类土，有市政公司与武穴市水利局共同委托的鉴定单位鉴定报告为依据，武穴市审计局多次严厉要求武穴市水利局要按四类土与市政公司据实结算。市政公司提供九组证据证明:①证明此项目实际完成的土方类别是4类土，②证明此项目结算方式是据实结算，③证明此项目必须依据四类土土方类别据实结算，而一审在判决书上将市政公司九组证据全部抹掉，在判决书上没有看到市政公司提供的任何一组证据，不依靠证据一审没有依据作出判决，一审在判决书第3页第8行声明:2009年7月27日市政公司与武穴市水利局项目部(依据招标文件)就此项目签订了《协议书》，既然是依据招标文件签订《协议书》，工程量就要据实结算。而一审在判决书上自始至终都认定既然双方签订了合同，合同对双方有约束力，有约定就要按照约定结算工程款。其实合同上没有任何约定，只有一个固定的预算额度，说明一审错误的将合同上的预算总额认定为此项目最终结算的总工程款与工程量，证明一审法院对案件基本事实认定错误。2、一审判决在本院认为第①条、第③条声明:第①条双方既然签订了协议就应该遵照合同履行。第③条合同是民事主体之间设立权利义务关系，双方在全面履行协议约定后，不再存在权利义务关系，且审计是国家对建设单位一种行政监督，不影响双方权利义务，且双方在合同中没有约定以审计结论作为结算依据。说明一审错误的将合同上预算总金额认定为双方约定的此项目最终结算的总工程款。事实是:合同上的总金额是招标报价预算额度，是由工程量清单上的工程量组成计算出来的，而招标文件第4页第10行声明:工程量清单中的工程量是用作投标报价的估算工程量，不作为最终结算的工程量，用于最终结算工程量是承包人实际完成的工程量。证明一审法院认定事实错误。一审法院认定审计单位只是一种行政监督，合同上没有约定审计决算就不需要到审计单位审计决算。事实是:任何一项国家招投标工程都必须要经过审计单位审计决算，决算后才算最终结算，才能存档，合同上不需要约定，发包方与承包方双方的结算不叫最终结算，不能存档，只能算私下结算。说明一审对国家工程结算方式，对审计单位职责权利完全不懂，完全理解错误，证明一审法院认定事实错误。一审法院在本院认定第②条声明:市政公司已经结算了合同内工程款与新增工程款。事实是:此项目必须据实结算的工程量有二部分:第一部分就是挖沟长度与管道安装长度等工程量，这部分工程款已经据实结算。第二部分就是施工方实际完成的土方类别工程量。一审法院认定武穴市水利局已足额支付部分就是此项目必须据实结算的第一部分。而市政公司在一审诉请中要求武穴市水利局应该足额支付的部分是此项目必须据实结算的第二部分，依据土方类别四类土据实结算。证明一审法院对案件基本事实认定错误。3、一审法院在(2019)鄂1182民初357号民事判决中适用法律依据有3条:法律依据第1条依照《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”。此项日是国家招投标项目，工程结算必须据实结算。一审错误认定此项目是依据双方合同上预算总金额结算，合同上预算总金额是由工程量清单上的工程量组成计算出来的预算总金额，这个总金额是固定的，而市政公司实际完成的工程量比工程量清单中的工程量多几倍，如果此项目最终结算还要依据工程量清单中的工程量组成的合同预算总金额结算，那么从事民事活动就没有公平可言，市政公司完成这么多工程量武穴市水利局还只支付合同上这么少的预算额，那就没有合理确定各方的权利和义务。招标文件第4页第10行声明:工程量是据实结算，证明一审在民事判决中适用法律错误，引用的第1条法律依据错误。法律依据第2条依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”此项目是国家招投标项目，国家招投标工程结算依据是由招标文件、工程量清单、协议书(合同)三部分组成。合同上的预算总金额是由工程量清单中的工程量组成的，招标文件第4页第10行声明:工程量清单中的工程量是投标报价的估算工程量，不作为最终结算工程量，用于最终结算的工程量是承包人实际完成的工程量，证明此项且双方签订的合同是据实结算，而武穴市水利局一直不肯据实结算，一审也错误地认定此合同不能据实结算，只能依据合同上固定的预算额结算。证明一审法院在民事判决中适用法律错误，适用第2条法律依据错误。法律依据第3条依照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。此项目是国家招投标项目，国家招投标建设工程结算依据是由招标文件、工程量清单、协议书(合同)三部分组成的。合同上只有总金额263524.64元，合同上没有任何约定，这个总金额数字是由工程量清单中的工程量组成的，合同上总金额这个数字是固定的，只有工程量清单上才有计价标准，招标文件第4页第10行注明:工程量清单中的工程量不作为最终结算的工程量，最终结算的工程是承包人实际完成的工程量，说明此建设工程结算是据实结算，是市政公司实际完成的工程量再依据工程量清单上的计价标准据实结算。而一审将合同上固定的总金额错误认定为当事人双方约定的最终结算总金额，不论市政公司完成多少工程量，甚至超出工程量清单几倍的工程量都要依据合同上固定的总金额结算工程款。证明一审法院适用法律错误，引用的第3条法律依据错误。二、市政公司与武穴市水利局共同鉴定的土方类别为四类土，此项目应该按四类土据实结算，武穴市水利局应该支付四类土工程款330246.90元此项目勘测设计是武穴市水利局自己的设计室设计的，设计费用早已从项目资金里划出来转给武穴市水利局，武穴市水利局并没有实地勘测，而是坐在办公室内勘测设计，武穴市水利局将武穴市各乡镇场统一按(一、二类)沙土设计对外招标，但在招标文件上注明据实结算。施工中市政公司多次要求土方类别鉴定，武穴市水利局负责人说以后再鉴定一样，又跑不了，结算时或审计决算时都可以搞土方类别鉴定，结算时市政公司又多次提出要求土方类别鉴定，大会小会上也经常提出，武穴市水利局负责人又说等你们三个标段全部完工后一起搞鉴定(市政公司一共有三个标段在施工，这是第一个标段)。时间长了市政公司又于2012年7月1日书面向武穴市水利局提出要求土方类别鉴定，要求据实结算(有书面证据)。由于市政公司不断提出异议，武穴市水利局于2014年8月20日私下单方将项目资料送到武穴市个体永兴造价公司进行审计，永兴负责人要求将施工方带来一起审计，武穴市水利局扯谎说施工方联系不上，在土方类别未鉴定情況下，施工方又未签字，此次审计流产失败。市政公司又于2014年10月7日向武穴市水利局书面提出要求土方类别鉴定，要求据实结算(有书面证据)。由于市政公司不断提出异议，武穴市水利局又于2014年10月9日向湖北永兴造价公司致函同意重新审计决算。当永兴公司要求必须先搞土方类别鉴定，武穴市水利局又不做声，又在默默地拖延。由于市政公司不断提出异议，武穴市水利局又于2015年4月23日致函武穴市审计局要求对该项目重新审计决算。审计局负责人看了所有文件材料后对武穴市水利局讲，在审计前必须先搞土方类别鉴定，武穴市水利局又不做事，又在默默地拖延。其中审计局领导还对武穴市水利局分管领导发了几次脾气，要求武穴市水利局尽快进行土方类别鉴定，尽快进行审计据实结算。由于审计局不断向武穴市水利局施压，2017年武穴市水利局要求由市政公司找一家有资质鉴定单位负责土方类别鉴定，武穴市水利局经过对鉴定单位审核后，武穴市水利局又要求鉴定单位制定一份土方类别鉴定方案。2017年4月1日鉴定单位将制订好了的鉴定方案呈给武穴市水利局，武穴市水利局看了鉴定方案后又开了一次局党组会议就同意按此方案进行土方类别鉴定，武穴市水利局法人在鉴定方案上签了字(有书面证据)。2017年9月4日市政公司、武穴市水利局、鉴定单位武穴市规划勘测院三方到施工现场取样鉴定，武穴市水利局有7人参加，现场取样后三方代表都在现场记录表上签了字(有书面证据)。一审庭审中武穴市水利局代理人王锦辉也当庭承认参加了现场取样鉴定，承认此次现场取样鉴定是双方共同参与完成的土方类别鉴定，承认是按2017年4月1日三方认可的鉴定方案鉴定的。最后鉴定报告结果是四类土。三、协议书专用合同条款最后一面违约责任第2条约定:甲方未按规定期限支付乙方工程承包款，应按国家规定的贷款利率向乙方支付延期利息。市政公司要求利息从工程验收之日算起一一按土方类别四类土工程款结清之日止，利息要求按月息2分计算。四、要求武穴市水利局按据实结算后总工程款支付赔偿金25％。依据《中华人民共和国劳动法》及《劳动合同法》，劳动合同法实用问题版等等法律法规可知:恶意拖欠工程款及农民工工资经劳动行政部门责令支付仍未支付的，补偿金或赔偿金可以达到总欠款50％以上-100％以下，由当事人直接在法院诉讼中提起请求的，赔偿金或补偿金可以达到总欠款25％。1、依据中华人民共和国劳动合同法实用问题版第274页第29条、275页第33条、117页第106条规定可知:武穴市水利局应当支付总工程款25％的赔偿金。2、依据《中华人民共和国劳动法》及《劳动合同法》58页《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第15条第2项第3项规定可知:武穴市水利局应当支付总工程款25％赔偿金。3、依据《中华人民共和国劳动合同法》第85条第1项、第46条第1项、第38条第2项规定可知:武穴市水利局应当支付总工程款25％赔偿金。五、武穴市水利局在诉讼中也有几条口述歪理用来扰乱法官思维迷惑法官判断。1、武穴市水利局经常讲，别人都肯依据我单位荷包政策结算，市政公司为什么偏要依据国家工程结算方式据实结算。武穴市审计局负责人严厉告诉武穴市水利局，别人愿意放弃那是别人的事，但那种结算方式是非法的。市政公司要求依据国家工程结算方式据实结算是正确的合法的，你们截留国家资金，不据实结算给施工方以后是要出问题的。其实肯依据武穴市水利局荷包政策结算的人，在当年有的是他们单位公务员，有的是他们单位领导家属，单位另外还要给这些人很赚钱的工程做，都是有暗语的。2、武穴市水利局经常讲施工方原来没有提出土方类别鉴定，是后来才提出来的，我们给了施工方踏勘时间。审计局负责人严肃的告诉武穴市水利局说“国家招投标工程结算方式很科学很合理，必须据实结算，必须要审计决算，只要发现有错项、漏项等情况，百年后还要补给施工方，施工方对比发包方来说是弱式群体，施工方多拿不了一分钱，多拿一分钱我们审计单位就要施工方退出来，至于要求土方类别鉴定，这个不是先提后提或者什么时候提的问题，施工方就是未提，你们发包方也要公开提出土方类别鉴定，难道你们发包方是靠蒙混施工方进行工程结算”。审计单位领导又告诉武穴市水利局说“勘测设计是你们发包方的事情，勘测设计费你们都拿走了，在招标之前你们就应实地勘测设计，而发包方一直未搞，踏勘这件事与施工方没有任何关系，你们发包方还说什么给了施工方踏勘时间，这不是在瞎说吗？如果硬要说踏勘有时间的话，只要土方类别未搞那么这个踏勘时间就是永远的，发包方收了勘测费用而不搞勘测还有什么权利规定别人踏勘时间。3、武穴市水利局经常说合同只有26万余元，结算了30多万元怎么还要钱。武穴市水利局说这个话明显对业务很外行。武穴市水利局利用机车下村、胡罗玉2个村向国家申报套取项目资金约110万元，招标时又变成了三个村外加朱华村，发包人要求施工方完成三个村工程量，可想工程量就增加了许多，发包人又利用朱华村套取国家项目资金约60万元，也就是说此项目真正项目资金是约110万元+约60万元＝约170万元，而施工方完成了三个村工程量后只结算人工部分工程款384053.09元，发包方利用项目资金提供所有材料也只有272393.73元。此项目完工交付后，人工+材料也只使用此项目资金656446.82元。约170万元一约65万元＝此项目应余资金约100万元左右。另外市政公司在武穴市水利局那里××标段，此二个标段项目资金约400万元，而市政公司在这二个项目中只结算人工约32万元，武穴市水利局提供的材料也只有30多万元，多余的300多万元都被发包方挪用了，所以大家不用担心资金问題。审计局领导说了，发包方既然挪用了项目资金，那就扯东就西补回来。综上所述:此项目对外发包的合同是劳务合同，是人力工资，并不是包工包料，材料由武穴市水利局提供。市政公司实际承包的是人力劳务工资是辛苦钱，为了三个标段施工，炎热的夏天、寒冷的冬天市政公司与工人都在现场施工。一审法院在对案件没有吃透，对国家招投标工程怎样结算完全没有理解情况下将(市政公司)工人做事辛苦钱、芳务工资全部判得无影无踪。于法、于情、于理、于天地良心都不合。以上诉请事实与理由证明一审判决对案件基本事实认定错误，一审判决对本案适用法律法条错误。武穴市水利局辩称，一、本工程在招标文件上已明确招标工程的计价方式：涉案土方的类别为一、二类。有足够的时间来现场勘验，招标文件上注明的是因设计变更导致工程量的变更可以据实结算，并不是对土方类别据实结算。也与国家工程必须要招投标的立法目的相符合。不能在中标后发生改变，中标后同样是这样的土，并没有变更，市政公司要求调整，没有法律依据。二、双方就涉案工程已经进行了结算，武穴市水利局已经按照双方的施工协议及签证的工程量进行了结算，武穴市水利局已经付清了全部的工程价款。涉案施工合同纠纷，当事人双方已经履行完毕，市政公司再主张对工程价款进行调整，没有法律依据。从武穴市水利局向法庭提交的证据充分证明了上述事实，市政公司中标后，在施工过程中，每一次申报的工程量清单及工程量价款，都是依据一、二类土方进行申报。工程竣工后，市政公司向武穴市水利局提交的工程竣工验收资料均是按一、二类土方报验收的，在武穴市水利局开具工程验收完工证明以前，双方是没有土方异议的，而在工程验收完工以后，市政公司再就土方类别进行纠缠，没有事实和法律依据。市政公司以土方类别争议为由，在工程验收及结算后的主张依法不应当予以支持。请求驳回上诉，维持原判。市政公司向一审法院起诉请求：1.判令武穴市水利局支付工程欠款及农民工劳务工资32万元；2.武穴市水利局按月利率20‰支付延期付款利息，并按总工程款的25﹪支付因恶意拖欠工程款及农民工劳务工资所应承担的惩罚金；3.本案诉讼费、保全费、执行费、鉴定费、审计决算等一切费用由武穴市水利局承担。一审法院认定事实：2009年7月23日，市政公司与武穴市水利局委托的下属单位武穴市石佛寺农村饮水安全工程建设项目部依据招投标文件就武穴市农村饮水安全项目机车下管网延伸工程签订《协议书》。由市政公司承建武穴市机车下管网延伸工程。《协议书》对工程范围、承包方式、合同价款、支付方式、工期、双方的权利、义务及违约责任等均作出了规定，主要内容如下：1、合同总承包款为263524.64元；2、承包款的支付方式，确认完成全部工程项目的50﹪以后，支付总承包款的30﹪；完成工程项目后，累计支付总承包款的60﹪；验收合格后，付90﹪；保修期满后一个月付清全部款项；3、合同工期自2009年7月29日至2009年10月31日。2009年10月30日，市政公司将已完成施工任务的机车下管网延伸工程的工程量及新增工程量的计价申报资料、工程量报验申请表、工程量计价清单、工程量计算表报监理、建设单位审核验收。2009年11月1日，市政公司将经过验收的工程移交给发包人武穴市石佛寺农村饮水安全工程建设项目部。武穴市石佛寺农村饮水安全工程建设项目部向市政公司发放《合同工程完工证书》。2010年2月5日、5月30日，市政公司分两次向武穴市农村饮水安全项目机车下管网延伸工程监理机构湖北兴禹水利水电工程监理有限公司申请支付工程价款共384071.01元。武穴市石佛寺农村饮水安全工程建设项目部分别于2010年2月6日支付158114元，2011年7月25日支付105410.64元，2011年8月2日支付100029.36元，2016年5月12日支付20517元。2014年10月7日，市政公司就已完成结算的工程的土方类别及决算问题向武穴市石佛寺农村饮水安全工程建设项目部提出异议。认为已完成的工程土方类别属四类土，应根据工程量弥补价差32万元。且发包方与承包方均不具备造价资质，双方应当共同委托有造价资质的仲裁单位完成决算。2017年9月13日，武穴市规划勘测院对武穴市农村饮水安全项目机车下管网延伸工程的土方类别出具鉴定报告，认定工程地段土方类别为Ⅳ类土。现市政公司依据武穴市规划勘测院做出的土方类别鉴定报告提起诉讼，要求武穴市水利局支付工程欠款及农民工劳务工资32万元，按月利率20‰支付延期付款利息，并按总工程款的25﹪支付因恶意拖欠工程款及农民工劳务工资所应承担的惩罚金。一审法院认为：一、市政公司与武穴市水利局于2009年7月23日因武穴市农村饮水安全项目机车下管网延伸工程签订的《协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行；二、武穴市水利局在市政公司完成承建的工程后，按约定将武穴市农村饮水安全项目机车下管网延伸工程的工程款及新增工程量的工程款全部足额支付给市政公司。双方已按照约定全面履行了自己的义务；三、根据法律规定，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。自愿原则是国际上公认的一项私法原则。当事人在平等、自愿基础上，通过友好协商达成的协议，只要不违反法律、法规强制性规定，对双方即具有约束力，在没有法定无效和可撤销情形时，应尊重当事人的约定，并依据结算材料确定工程造价。本案中，双方在全面履行了《协议书》约定的义务后，市政公司以武穴市水利局规避审计决算，拖欠工程款主张权利。审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，双方亦没有在合同中约定以审计结论作为结算依据，且双方合同对结算方式约定明确。双方在全面履行协议约定后，不再存在权利、义务关系。故对市政公司依据土方类别鉴定结论及审计决算价款要求武穴市水利局支付欠款的诉讼请求，不予支持。故依照《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”、《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，判决：驳回市政公司的诉讼请求。案件受理费6100元，由市政公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。市政公司提交的部分证据系一审中已提交的证据，本院不再组织当事人质证。市政公司提交证据一武穴市机车下管网延伸工程招标文件及证据九土方类别鉴定函，均系原件，对其真实性本院予以采信。证据八系市政公司提交的反映材料，由其单方陈述，对该证据，本院不予采信。其余证据均系复印件，武穴市水利局不予质证，本院亦不予采信。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院另查明，二审中，市政公司认可已与武穴市水利局私下进行结算，按一二类土方标准结算，按该标准结算的工程款武穴市水利局已支付完毕。本院认为，市政公司与武穴市水利局委托的下属单位武穴市石佛寺农村饮水安全工程建设项目部签订的《协议书》中虽然约定该合同总金额为263524.64元，但并未约定该价款为固定价，建设工程在施工过程中，因设计变更等原因，会造成工程价款的变更，可按实际施工量进行结算。市政公司主张本案应按四类土方进行结算，本院不予支持，理由如下：1、工程有变更的，施工方应提交施工过程中形成的签证文件予以证实。市政公司主张在施工中口头向武穴市水利局提出过土方类别变更，但无证据证实，本院不予采信；2、一、二类土方与四类土方的价格差别较大，市政公司在施工过程中，如发现其施工的土方类别为四类，也可立即向武穴市水利局发出工程联系函等文件，涉案工程于2009年11月1日移交，按市政公司陈述，其于2012年7月1日才书面提出土方异议，超过正常情况下提出异议的期限；3、市政公司在提交的工程量计价申报资料、合同工程量计算表、新增工程量申报资料、新增工程量计算表及工程量与工程款监理审核汇总表均系按一、二类土方进行申报，且工程量与工程款监理审核汇总表经监理公司盖章确认，如实际施工为四类土方，二者价差较大，市政公司不可能按一、二类土方进行提交，以上事实充分表明市政公司认可其施工的土类为一、二类土；4、市政公司应提交充分证据证实其按四类土方的标准进行了施工，如施工日志、监理资料、现场施工人员证人证言、各项支出费用票据等，但本案中，市政公司不能提交上述证据证实其按四类土方标准进行了施工，并得到了武穴市水利局的认可；5、武穴市规划勘测院出具的土方类别鉴定报告系受市政公司单方面委托，于2017年9月13日出具，武穴市水利局不予认可，结合本案其他事实，该证据不能作为本案定案依据；6、市政公司已认可按一、二类土方与武穴市水利局结算并领取按该标准结算的全部工程款。综上，对市政公司关于武穴市水利局应按四类土方支付工程款及利息、赔偿金并承担土方类别鉴定费等费用的上诉请求，本院不予支持。对市政公司超出原审的诉讼请求，因调解不成，当事人可另行起诉。综上所述，市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由武穴市市政建设公司负担。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  易树龙审判员  姚 彬二〇一九年十一月二十五日书记员  王 惠