山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋11刑终374号原公诉机关山西省汾阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）张某1，男，汉族，山西省运城市闻喜县人，山西警官职业学院学生，原山西省汾阳监狱实习干警，住运城市闻喜县。因涉嫌犯运输毒品罪于2018年9月30日被汾阳市公安局刑事拘留，同年11月6日被取保候审。2019年4月18日被汾阳市人民法院决定取保候审，同年6月26日被逮捕，现羁押于孝义市看守所。辩护人张某2，赵某，山西汾州律师事务所律师。原审被告人袁某，男，汉族，山西省大同市阳高县人，初中文化，住大同市。2012年6月、2014年8月被山西省大同市阳高县公安局强制隔离戒毒。因涉嫌犯运输毒品罪于2018年10月10日被汾阳市公安局刑事拘留，同年11月6日被逮捕，现羁押于孝义市看守所。原审被告人安某（小名“小军”），男，汉族，山西省大同市阳高县人，初中文化，住大同市。2008年9月19日因吸毒被行政拘留，2013年2月、2014年10月被大同市阳高县公安局强制隔离戒毒。因涉嫌犯运输毒品罪于2018年10月15日被汾阳市公安局刑事拘留，同年11月6日逮捕，现羁押于孝义市看守所。山西省汾阳市人民法院审理山西省汾阳市人民检察院指控原审被告人袁某、安某、张某1犯运输毒品罪一案，于二〇一九年六月二十六日作出（2019）晋1182刑初82号刑事判决，原审被告人张某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2018年9月24日左右，山西省汾阳监狱服刑人员李某（另案处理）通过微信联系到被告人袁某，让其帮忙购买毒品土制海洛因，并和同监狱服刑人员杨某（另案处理）预谋，让被告人张某1往监区捎带毒品。9月25日晚，李某通过杨某得知被告人张某1的电话号码，通过微信将被告人张某1的手机号码发给被告人袁某。26日早上，李某通过微信把张某3（同监狱服刑人员王某的母亲）的手机号码发给被告人袁某，并让其找到张某3拿10000元现金用于购买毒品。下午13时许，被告人袁某在大同市九州国际城附近的垃圾处理中心找张某3取了10000元现金。后电话联系被告人安某要帮人购买毒品。二被告人去到大同市绿洲西城小区附近，在车内被告人袁某交给被告人安某7000元现金，余款除支付出租车费用外，被告人袁某非法占有2500元。二被告人协商购买6500元毒品，500元的毒品自己吸食。被告人安某在大同市绿洲西城南墙出口附近找毒贩（正核实）购买重约5克的毒品土制海洛因，支付毒资6900元，剩余100元占为已有，并交给被告人袁某约6500元的土制海洛因。二被告人在车内伙同司机郑某1（另案处理）将500元的毒品吸食。被告人袁某拿到毒品后就乘坐出租车去到汾阳。9月26日，杨某在监区告诉被告人张某1让其帮忙往监区捎带物品并许诺给其2000元好处费，同时给被告人张某1之前捎带物品的报酬1000元。当晚21时许，被告人袁某来到汾阳，在汾阳监狱附近，买了茶叶并将包有毒品的卫生纸包放进茶叶包后，将茶叶包封好。当晚21时25分左右，被告人袁某与被告人张某1电话约定在汾阳监狱西北角见面，二人见面后，被告人袁某将装有土制海洛因的茶叶包交给被告人张某1。9月27日早8时20分许，被告人张某1携带装有毒品的茶叶包准备带进监区时，被当场查获该茶叶包内有毒品。经鉴定，该毒品疑似物鉴定出海洛因成分，重4.173克。原判决认定上述事实的证据有：一、物证随案移送银色塑料袋包装茶叶2包及照片等证实：作案所用工具形状、特征、所装物品等情况。二、书证1.户籍证明证实：被告人袁某、安某、张某1刑事责任年龄及身份等自然情况。2.山西省汾阳监狱报案材料证实：2018年9月27日上午8时20分许，对进监人员安检时，在张某1携带的茶叶袋内查获疑似毒品粉末一包（内装10小包）。3.吸毒现场检测报告书证实：张某1的检测样本经现场检测结果呈阴性；袁某、安某的检测样本经现场检测结果均呈阳性。4.学生实习三方协议证实：张某1实习时间为2018年7月5日至2019年7月4日，以及张某1实习期间的权利和义务。5.微信详细资料、个人信息等证实：袁某与闫某微信转账时间、金额等情况。6.嫌疑人员前科劣迹调查表、证明材料、吸毒人员动态管控详细信息表等证实：张某1经查询无前科记录；袁某2012年6月、2014年8月被强制隔离戒毒；安某2018年9月19日因吸毒被行政拘留，2013年2月、2014年10月被强制隔离戒毒。7.汾阳市公安局禁毒大队情况说明证实：收缴的毒品土制海洛因4.173克，统一上交，故不能随案移交。8.2019年2月27日山西省汾阳监狱情况说明、岗前培训安排等证实：实习生到位后，我监随即对实习生进行为期一周的岗前培训。9.实习民警花名表证实：案发时张某1为山西省汾阳监一监区实习民警。三、证人证言1.证人杨某证言证实：一个月前开始我让张某1每天给我带一盒利群烟，总共捎了两条。中秋节前两天，给我捎了两袋散白酒，有时候给张某1三、四百元，最后一次给的最多。9月26日我一次性给了他1000元现金，前后总共给了张某12000多现金。李某说往进捎毒品土制海洛因，我知道是毒品，我跟张某1说让他拿到东西看看，还说东西捎进来，就给他2000元的好处费，还没给他就出事了。拿一包茶叶不可能给他2000元，正常的话张某1应该知道拿的是毒品。电话号码是李某给我的，让我给张某1，联系捎东西，我就把写有电话号码的纸条给了张某1。有一次张某1对我说，监区里面有人让他给捎毒品，一次给他2000元-3000元的好处费。2.证人李某证言证实：这次购买毒品是我和杨某共同策划的，商量下给张某12000元好处费。我电话联系袁某购买毒品，让他找王某的母亲拿10000元钱，用于购买毒品。26日，袁某说，钱都买毒品了，没有路费了，我给转1100元路费。我告诉杨某，毒品最迟今晚21点就到汾阳了，让杨某想办法把毒品带到汾阳监狱监区里，杨某说：你不要管了，来了就给张某1打电话，让他将毒品带进来就行了。3.证人王某证言证实：2018年9月24日李某问我借10000元，说朋友有急事，我用李某的手机给我母亲张某3打电话，说有人过去直接取钱，那个人叫袁某，还告了袁某的电话。4.证人张某3证言证实：2018年9月26日前几天，王某给我打电话，说他需要钱。后有人找我拿了10000元，说是捎给王某，我就给了那个人10000元。5.证人闫某证言证实：经营×××出租车。2018年9月26日下午4时，有个男子问去不去汾阳，我说要1050车费。那个人手里拿的三盒芙蓉王香烟，说去汾阳监狱看他的一个朋友，去汾阳监狱高墙石墩处，坐我车的那个男的和另一个穿黑衣服的男的相跟着从我车尾方向走到我车跟前，坐我车男子手里已不拿的银灰色袋子了。6.证人母某证言证实：知道安某吸毒，但没有见过他吸食毒品。7.证人吕某证言证实：2018年9月27日早8时15分左右，在监狱大门安检通道，我在一监区实习生后面，见该实习生将所携带的物品茶叶袋放在物品输送的通道，武某副监狱长拿起该实习生的茶叶袋进行检查，发现异常，随即撕开茶叶袋，然后交到我手中，我打开看到茶叶袋里面有一白色小包，后交政治处，后知道该实习生叫张某1。8.证人武某证言证实：2018年9月27日上午8时20分许，我去监狱二门安检处督查安检，看见一名实习生手里拿着一个茶叶袋进监，我就问他拿过来查验，该实习生称是自己买的茶叶，可以打开检查。撕开封口后，发现里面茶叶中间还有一小袋包装的袋，打开这个小袋后，发现有一个白色小包，外面用胶带纸包裹。四、被告人供述和辩解1.被告人袁某供述证实：2018年9月24、25日左右，李某联系我，让我帮忙购买毒品土制海洛因，我就答应了。当晚，通过微信把张某1的联系电话、地址等给我发过来。26日早，李某让我找王某母亲拿钱，上午11时，我找王某母亲拿了10000元钱。我联系安某购买土制海洛因，告安某说是我太原的一个朋友要买毒品。安某说给他也买点土制海洛因。安某和郑某1开车接上我，我给安某7000元，安某在绿洲新城附近停车下去买毒品，上车后把一个卫生纸包的包给我，说这是10小袋毒品，我大约数了一下是10小袋，然后又包好，用胶带在卫生纸外面缠了几圈。我和安某、郑某1在车上把另外买的一包土制海洛因吸食了。去了汾阳，买了20元的茶叶，出去把毒品塞进茶叶里，又让封了口。我当时只告诉张某1是茶叶，没说茶叶里有毒品。2.被告人安某供述证实：袁某联系我购买土制海洛因，说是给太原一个有钱人买的，我和郑某1开车接上袁某，去到绿洲新城附近路南一个巷子里，向“四姐”购买10小包用透明塑料袋包装的土制海洛因和一包用纸包装的土制海洛因，我们三人开车就到了大同市一电厂附近，一起吸食那一小包用纸包装的土制海洛因，吸完郑某1开车和我一起将袁某送到大同市东关附近，袁某坐一辆出租车走了。6900元购买5克左右土制海洛因，我拿100元用于打车，我给袁某10小包4.5克土制海洛因，剩余的三人吸食。3.被告人张某1供述证实：2018年7月5日去汾阳监狱一监区实习，9月26日上午11时30分，杨某让我帮他带茶叶，杨某给我个纸条，写的他朋友的手机号码，当晚21时25分，在苗苗美术附近见了杨某的朋友，他给了我一包茶叶和一盒芙蓉王香烟，我当时看外包装不是茶叶袋，感觉怪怪的，我拆开外包装扔了，拿出银色包装袋包装的茶叶。27日上午8时20分，我拿那包茶叶准备进监区，被查住那包茶叶里面有东西。监狱有规定不让给犯人带茶叶，我当时说是带茶叶是自己喝了。当时茶叶袋口密封的，上面写个“茶”字，我只知是茶叶。2018年8月中旬，开始给杨某带过烟和酒，烟是直接带进去的；酒是装小塑料袋，装进杨某给我内裤上缝的兜里通过安检的，杨某总共给过我2000多元带烟酒的钱。我年轻不懂事，也想赚点零花钱，一共赚了1000元左右。我不知情，没人告我茶叶里有毒品。之前韩建峰还让我帮他带毒品，说是帮他带1克毒品，他给我500元好处费，但被我拒绝了。五、辨认笔录1.2018年10月10日袁某辨认笔录证实：9号就是将毒品交给他的安某；经查9号身份为安某。2.2018年10月24日安某辨认笔录证实：3号女子就是“四姐”；经查3号身份为朱小清。六、鉴定意见山西医科大学司法鉴定中心2018-D-190司法鉴定意见书证实：送检的疑似毒品十包重4.173克；均检出海洛因，单乙酰吗啡，乙酰可待因、咖啡因和巴比妥。七、视听资料视听资料光盘一张证实：案件查获时间、查获经过、查获物品及外观特征、包装、数量等情况。被告人张某1当庭提交的证据：山西警官职业学院学员二大队在校证明一份。被告人袁某当庭提交的证据：被告人袁某悔罪书一份。原判决认为，被告人袁某、安某、张某1明知他人实施毒品犯罪而为代购代买，并分段携带运输，其行为已构成运输毒品罪。被告人袁某、安某能如实供述自己的罪行，认罪悔罪，依法可以从轻处罚。被告人袁某、安某、张某1已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因被查获而未得逞，是犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人张某1的辩护人、被告人安某的辩护人关于本案应认定为未遂，请求从轻处罚的辩护意见成立应予采纳。被告人安某的辩护人关于被告人安某在同伙作案中属于帮助他人购买毒品，属于协助作用，应以从犯论处的意见，经查，明知他人实施毒品犯罪而代购代买并运输的，不具有从属性、辅助性特点，其对犯罪的实施起重要作用，是实行犯，而非帮助犯，被告人安某的辩护人所提该项辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判根据三被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照相关法律规定，以被告人袁某犯运输毒品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元；以被告人安某犯运输毒品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元；以被告人张某1犯运输毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币九千元；对被告人袁某非法所得人民币2500元，被告人安某非法所得100元，继续追缴，上缴国库。上诉人张某1上诉称，该不知稍的东西是毒品。辩护人的辩护意见是，一审证据无法证明上诉人主观上明知往监区捎带的茶叶中含有毒品，请求二审法院作出无罪判决。经审理查明，原判决认定上诉人张某1犯运输毒品罪的事实清楚，所采信的证据已经原审庭审举证、质证查证属实。本院审理期间，上诉人张某1未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。本院认为，上诉人张某1明知是毒品而运输，其行为已构成运输毒品罪。关于上诉人及其辩护人所提意见，经查，上诉人张某1身为警校学生，在汾阳监狱实习期间已经过培训，知晓并承诺遵守监狱规章制度，但其为获得不同寻常的高额报酬铤而走险，在接手陌生人交予的物品时不拆装查看，并于通过监区安检时刻意隐瞒来源，结合上诉人的年龄、阅历及智力情况，其应当知道所携带的物品中含有毒品，故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认为被告人张某1犯运输毒品罪，认定其为未遂，系适用法律错误，但其量刑与同案其他被告人相比较仍较均衡，且根据上诉不加刑原则，第二审人民法院审判被告人上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李荣海审 判 员 冯秀梅审 判 员 米守福 二〇一九年十一月十日法官助理 刘晓峰书 记 员 郭 军