江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7488号上诉人（原审原告）：卢英华，男，1973年11月15日出生，汉族，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：张振文，江苏刘洪律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈飞飞，江苏刘洪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京市秦淮区区级机关事务管理服务中心，住所地南京市太平南路**。法定代表人：朱顺宝。委托诉讼代理人：尹艳，江苏君远律师事务所律师。委托诉讼代理人：王一荀，江苏君远律师事务所实习律师。上诉人卢英华、上诉人南京市秦淮区区级机关事务管理服务中心（以下简称秦淮管理中心）因劳动争议一案，均不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初2850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢英华上诉请求：撤销一审判决，改判支持卢英华的诉讼请求。事实和理由：1.双方建立全日制用工的时间应为卢英华入职时间，即1999年1月1日。一审中，秦淮管理中心并未提供证据证明双方存在非全日制用工的《劳动合同》，秦淮管理中心应承担举证不能的法律后果。秦淮管理中心向卢英华发放的社保补贴并不能改变卢英华的全日制用工性质，根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，劳动者享受社会保险和福利的权利。因此，秦淮管理中心以发放社会保险待遇的审批报告改变卢英华的全日制用工形式，属违背事实和法律的行为。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四个小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。卢英华自1999年1月1日起均是按月领取工资，且每天工作时间均在8小时以上，遇到加班工作10小时以上，节假日也经常加班。卢英华入职后曾多次要求秦淮管理中心缴纳社会保险，但秦淮管理中心多次以帮卢英华转事业编为由拒缴社会保险。无论是从卢英华提供的《南京市劳动合同》中载明的入职时间，还是卢英华的实际工作情况，卢英华的用工性质均符合全日制用工的形式。3.根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。非全日制用工要求劳动者与用人单位有建立非全日制用工的合意，而不能以用人单位单方面的意愿来确定双方的用工形式。因此，一审法院采信秦淮管理中心的辩称意见错误。综上所述，一审法院认定事实错误，应予改判。秦淮管理中心辩称：秦淮管理中心不应支付卢英华经济赔偿金。卢英华在工作场所与他人互殴，给秦淮管理中心造成恶劣影响，卢英华存有过错，秦淮管理中心据此解除劳动合同，符合法律规定。卢英华在秦淮管理中心自1999年10月至2009年12月工作期间为非全日制用工，2010年1月，卢英华由非全日制用工转为全日制用工。2010年5月，秦淮管理中心已向卢英华支付了社会保险一次性补助。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，非全日制用工双方可以随时终止劳动合同，用人单位不应支付经济补偿金。因此，秦淮管理中心无须向卢英华支付经济赔偿金。综上，卢英华的上诉请求没有事实和法律依据，不应支持。秦淮管理中心上诉请求：撤销一审判决，改判驳回卢英华的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定秦淮管理中心单方解除劳动合同不违反法律规定的情形下，仅以秦淮管理中心未事先将解除理由通知工会为由，认定秦淮管理中心违法解除劳动合同，并判决秦淮管理中心向卢英华支付赔偿金，系适用法律错误。《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会〈关于审理劳动争议案件的指导意见〉》第十七条第二款规定，用人单位解除劳动合同本身符合法律规定，仅存在未提前三十日书面通知劳动者的程序性瑕疵，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，不予支持。《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第三章第四节第五条规定，上述指导意见第十七条的规定不仅适用于用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定实施经济性裁员的情形，也适用于用人单位单方解除劳动合同的其他情形。在用人单位没有建立工会的情况下，劳动者以用人单位未通知上一级工会为由主张用人单位违法解除劳动合同的，不予支持。秦淮管理中心并未建立工会组织。鉴于秦淮管理中心单方解除劳动合同实体上并不违反法律规定，结合上述规定，秦淮管理中心仅未事先将解除理由通知工会，不应作为卢英华主张支付赔偿金的依据。因此，一审判决仅以秦淮管理中心单方解除劳动合同未通知工会为由判决秦淮管理中心支付赔偿金，系适用法律错误。2.一审法院认定卢英华解除劳动合同前12个月的月平均工资为7529元错误，卢英华解除劳动合同前12个月的月平均工资应为6359.5元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。秦淮管理中心于2018年12月15日与卢英华解除劳动合同，卢英华解除劳动合同前12个月的月平均工资计算期间应为2017年12月至2018年11月，而不是一审法院认定的月平均工资计算期间为2017年9月至2018年8月。《江苏省工资支付条例》第六十二条规定，本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。根据前述规定，在计算卢英华解除劳动合同前十二个月的平均工资时，应当扣除卢英华2018年2月份的春节福利1300元、2018年5月份的五一福利500元、2018年6月份的端午福利500元和2018年9月份的国庆福利1000元。在扣除上述福利费用后，卢英华解除劳动合同前12个月的月平均工资为6359.5元，而不是一审法院认定的月平均工资为7529元。因此，一审法院认定卢英华解除劳动合同前12个月月平均工资计算期间为2017年9月至2018年8月及卢英华解除劳动合同前12个月的月平均工资为7529元错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求改判驳回卢英华的诉讼请求。卢英华辩称：秦淮管理中心解除与卢英华签订的劳动合同，无论是程序上还是实体上都违法。秦淮管理中心制定的规章制度从未经过民主程序，卢英华对秦淮管理中心制定的规章制度并不知晓，且规章制度没有进行公示。同时，秦淮管理中心单方解除劳动合同，没有事先将理由通知工会，亦没有通过职工代表大会讨论决定，也没有向相关的行政机关备案，因此，秦淮管理中心的解除劳动合同行为违法。秦淮管理中心发放给卢英华的过节补贴应属于工资范畴，一审法院认定的月平均工资数额正确。综上，秦淮管理中心的上诉请求无法律依据，请求驳回上诉。卢英华向一审法院起诉请求：秦淮管理中心向卢英华支付违法解除劳动关系的经济补偿金301163元，并由秦淮管理中心负担本案诉讼费。一审法院认定事实：卢英华系秦淮管理中心食堂厨师。双方签有《南京市劳动合同书》，其中第一条第二款载明：“无固定期限劳动合同：自2018年1月1日起。乙方（卢英华）符合《劳动合同法》第十四条规定情形之一，并提出或同意签订无固定期限劳动合同的，双方应当订立无固定期限劳动合同。”该合同第一条第三款载明：“本合同于1999年元月1日起始，以完成工作任务为合同终止时间。”此外，该合同还约定卢英华在技术岗位从事厨师工种工作，实行标准工时制度即常白班，平均每天工作时数为8小时，每周休息2日，月薪3650元。2018年8月18日，卢英华在工作场所与同事发生肢体冲突。2018年9月5日，秦淮管理中心向卢英华出具《停职通知》，通知卢英华因打架事件自该日起停职待岗，回家等待处理结果。卢英华自此不再到秦淮管理中心工作。2018年12月14日，秦淮管理中心向卢英华出具《劳动合同解除通知》，载明：“卢英华：因你2018年8月18日在工作场所与他人打架，现依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，本中心决定自2018年12月15日起与你解除2018年7月1日签订的劳动合同。请你于收到本通知之日起五日内至本中心办理相关交接手续。”2018年12月18日，卢英华向秦淮管理中心出具《劳动合同解除通知的回复一份》，载明：“本人于2018年12月16日收到‘劳动合同解除通知’，根据通知所述违反《劳动合同法》第三十九条第二项规定，经过仔细核对此条款，我认为自己并未违反此项规定，且单位从未进行过规章制度的培训和学习。本人一直按时上下班并经常加班加点做好本职工作，严格遵守和履行所签订的劳动合同。因此不符合解除劳动合同的要约。”一审中，卢英华提交了《在职证明》，拟证明其自1999年1月入职秦淮管理中心，南京市秦淮区人民政府机关食堂在该证明上加盖了公章。秦淮管理中心质证称该证明上的公章已经作废，现行使用的印章变更为南京市秦淮区人民政府机关第一食堂，并提供了《关于清理规范区政府办公室所述事业单位的通知》及现行使用的印章样本予以佐证。卢英华质证称对秦淮管理中心的上述证据真实性没有异议，但与本案无关联性，且秦淮管理中心对作废后的公章负保管义务。秦淮管理中心提交了《关于食堂部分员工社保补助报告》及补助明细，该报告载明：“区政府办公室：为进一步规范劳动用工行为，现根据2008年实施的《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，从2010年1月开始，食堂员工由非全日制用工改为全日制用工，对没有办理社会保险的员工重新签订劳动合同……”,拟证明卢英华系1999年10月入职，自入职起至2009年12月期间为非全日制用工，未缴纳社会保险，秦淮管理中心为此曾向卢英华支付了该期间的社保补贴10604.88元，自2010年1月起转为全日制用工，即使存在需向卢英华支付补偿的情况，秦淮管理中心也无需就非全日制用工期间支付任何经济补偿，秦淮管理中心已经向卢英华就此期间支付了补偿。卢英华质证称《关于食堂部分员工社保补助报告》及补助明细真实性无法确认，但其的确于该时段收到10604.88元，具体是什么钱不清楚，不认可秦淮管理中心主张的1999年10月至2009年12月期间为非全日制用工。一审另查明，2019年1月9日，卢英华就本案诉讼请求向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年3月4日作出宁秦劳人仲案字［2019］第204号仲裁决定书终结案件审理。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第七十一条规定，非全日制用工终止用工时，用人单位不向劳动者支付经济补偿。第八十七条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当依照经济补偿的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，卢英华作为食堂厨师，在工作场所与同事发生肢体冲突，其行为违反了基本工作管理制度，故秦淮管理中心据此与其解除劳动合同，并不违反法律规定，但秦淮管理中心解除劳动合同未事先将理由通知工会，违反了法定程序，现卢英华主张秦淮管理中心支付违法解除劳动合同赔偿金，予以支持。关于卢英华与秦淮管理中心建立全日制用工关系的起始时间，卢英华主张从其入职起即为全日制用工，秦淮管理中心辩称双方于2010年1月起建立全日制劳动关系，自入职起至2009年12月期间为非全日制用工，并据此审批且向卢英华发放了此期间的社保补贴10604.88元。结合审批报告内容、卢英华自认已收到该笔补贴的陈述及卢英华提交的《在职报告》上所使用公章确为已作废公章，故对秦淮管理中心的上述辩称予以采信。关于劳动合同终止前十二个月的平均工资，因卢英华应秦淮管理中心要求于2018年9月5日起停职待岗，故上述平均工资计算期间应为2017年9月至2018年8月，根据卢英华的工资银行明细，卢英华主张劳动合同终止前十二个月的月平均工资为7529元，符合法律规定，予以支持。结合卢英华在秦淮管理中心处的工作时间及劳动合同终止前十二个月的平均工资，秦淮管理中心应向卢英华支付经济赔偿金135522元（7529元/月×9月×2）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第七十一条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、秦淮管理中心于判决生效之日起十日内支付卢英华经济赔偿金135522元；二、驳回卢英华的其他诉讼请求。二审中，双方当事人对一审查明的事实没有异议，且均未提交新证据，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为：秦淮管理中心应否向卢英华支付违法解除劳动合同赔偿金，如支付卢英华工作年限应如何认定。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，卢英华与秦淮管理中心签订的《南京市劳动合同书》约定，无固定期限劳动合同自2018年1月1日起。2018年8月18日，卢英华在工作场所与同事发生肢体冲突。2018年9月5日，秦淮管理中心向卢英华出具《停职通知》，通知卢英华回家等待处理结果。卢英华自此未到秦淮管理中心工作。2018年12月14日，秦淮管理中心向卢英华出具《劳动合同解除通知》，解除与卢英华签订的劳动合同，但秦淮管理中心未举证证明其已向工会说明情况、听取工会意见，秦淮管理中心未履行相应的程序性义务。故一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条等规定，认定秦淮管理中心与卢英华解除劳动合同未事先将理由通知工会，违反法定程序，并对卢英华要求秦淮管理中心支付违法解除劳动合同赔偿金的主张予以支持，并无不当。因《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会〈关于审理劳动争议案件的指导意见〉》第十七条第一款规定：“用人单位单方解除劳动合同，未履行《劳动合同法》第四十一、四十三条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或者职工的意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，应予支持”，故秦淮管理中心以其解除劳动合同符合《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会〈关于审理劳动争议案件的指导意见〉》第十七条第二款等相关规定，系其对上述相关规定的误解，缺乏依据。据此，秦淮管理中心上诉主张一审法院以其未将解除理由通知工会，认定秦淮管理中心违法解除劳动合同，应向卢英华支付违法解除劳动合同赔偿金错误的理由不能成立，本院不予支持。关于卢英华与秦淮管理中心之间非全日制用工的期间问题。本院认为，一审中，卢英华提交了盖有南京市秦淮区人民政府机关食堂印章的《在职证明》，拟证明其自1999年1月入职秦淮管理中心，双方自1999年1月1日建立全日制用工关系。秦淮管理中心称该证明上的公章已经作废，并提供了《关于清理规范区政府办公室所述事业单位的通知》及现行使用的印章样本。秦淮管理中心一审另提供《关于食堂部分员工社保补助报告》及补助明细载明：“区政府办公室：为进一步规范劳动用工行为，现根据2008年实施的《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，从2010年1月开始，食堂员工由非全日制用工改为全日制用工，对没有办理社会保险的员工重新签订劳动合同……”。上述证据之间相互印证并能形成较完整的证据链，可以证实卢英华自1999年入职至2009年12月期间为非全日制用工，从2010年1月开始改为全日制用工。故一审法院采信秦淮管理中心称卢英华自入职至2009年12月期间为非全日制用工，双方于2010年1月起建立全日制劳动关系的意见，并无不当，本院予以维持。据此，卢英华上诉主张双方自1999年1月1日建立全日制用工关系的理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。在非全日制用工期间，卢英华要求秦淮管理中心向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。关于卢英华解除劳动合同前十二个月的月平均工资标准问题。秦淮管理中心上诉主张一审法院认定卢英华解除劳动合同前12个月的月平均工资为7529元错误，卢英华解除劳动合同前12个月的月平均工资应为6359.5元。理由是：秦淮管理中心于2018年12月15日与卢英华解除劳动合同，卢英华解除劳动合同前12个月的月平均工资计算期间应为2017年12月至2018年11月，而不是一审法院认定的月平均工资计算期间为2017年9月至2018年8月。对此，本院认为，根据查明的事实，2018年9月5日，秦淮管理中心向卢英华出具《停职通知》，通知卢英华因打架事件自该日起停职待岗，回家等待处理结果。卢英华自此不再到秦淮管理中心工作。系秦淮管理中心通知卢英华待岗，导致卢英华工资收入减少。若以卢英华在家待岗期间的工资标准计算卢英华解除劳动合同前12个月的月平均工资，则不能客观公正的反映卢英华的月平均工资标准，一审法院认定因秦淮管理中心要求卢英华于2018年9月5日起停职待岗，月平均工资计算期间应为2017年9月至2018年8月，更具有合理性。因此，本院对秦淮管理中心主张卢英华解除劳动合同前12个月的月平均工资计算期间应为2017年12月至2018年11月的意见不予支持。秦淮管理中心主张根据《江苏省工资支付条例》第六十二条规定，在计算卢英华解除劳动合同前十二个月的月平均工资时，应当扣除卢英华2018年2月份的春节福利1300元、2018年5月份的五一福利500元、2018年6月份的端午福利500元和2018年9月份的国庆福利1000元。在扣除上述福利费用后，卢英华解除劳动合同前12个月的月平均工资为6359.5元，而不是一审法院认定的月平均工资为7529元。对此，本院认为，虽然卢英华一审提供其南京银行工资流水载明摘要显示有春节福利等内容。仅凭该南京银行工资流水摘要内容，没有秦淮管理中心其他财务凭证等证据佐证的情况下，尚不能认定上述款项系秦淮管理中心向卢英华发放的国家规定法定节日的福利。因此，本院对秦淮管理中心主张在计算卢英华解除劳动合同前十二个月的月平均工资时，应当扣除卢英华2018年的春节福利等福利的意见不予采纳。据此，一审法院根据卢英华提供的银行工资明细，对卢英华主张的解除劳动合同前十二个月的月平均工资为7529元予以支持，并无不当。一审法院结合卢英华的工作时间，经计算，秦淮管理中心应向卢英华支付经济赔偿金135522元，并无不当，本院依法予以维持。秦淮管理中心主张卢英华解除劳动合同前十二个月的月平均工资为6359.5元，不应支付卢英华违法解除劳动合同赔偿金的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，卢英华、秦淮管理中心的上诉请求，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人卢英华、南京市秦淮区区级机关事务管理服务中心各负担5元，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇一九年十一月十一日书记员 唐姮鑫