江苏省南京市江宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0115民初9889号 原告：费贤良，男，1986年10月19日生，汉族。 委托诉讼代理人：黄双强，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。 被告：富力南京地产开发有限公司，统一社会信用代码91320100558889048A，住所地江苏省南京市麒麟科技创新园（生态科技城）东麒路666号。 法定代表人：杨培军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：苏明，江苏东恒律师事务所律师。 原告费贤良与被告富力南京地产开发有限公司（以下简称富力南京地产公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告费贤良的委托诉讼代理人黄双强、被告富力南京地产公司的委托诉讼代理人苏明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 费贤良向本院提出诉讼请求：要求富力南京地产公司支付1.违法解除劳动合同赔偿金13748元（6874元/月×1个月×2倍）；2.奖金12000元和佣金357元；3.销售66个车位的佣金11088元；4.2017年8月4日至2018年4月14日餐补4300元；5.未签订劳动合同双倍工资800元；6.加班费50409元（2017年6月26日至2018年4月13日）。事实和理由：其于2017年6月26日入职富力南京地产公司从事置业顾问工作，双方于8月4日签订了劳动合同，约定工资每月为4000元，每天工作8小时、每周休息日为双休。但其工作期间时常加班，富力南京地产公司未支付其加班费，亦未安排补休，欠其佣金和奖金也未发放。因富力南京地产公司于2018年4月13日单方解除劳动合同，其认为解除行为违法，故于4月16日提起仲裁，仲裁委终结审理后，现诉至法院。 富力南京地产公司辩称，对诉请1，应予驳回，双方虽协商过解除劳动合同，但其从未明确表示要解除与费贤良的劳动合同。诉请2，对12000元的奖金应予驳回，根据其公司政策，只有在2017年10月1日至8日国庆期间销售商铺才有奖金，因费贤良的销售时间不在此期间，故不应享有奖金；对佣金357元同意支付。诉请3，同意支付。诉请4，根据其公司政策，需要费贤良提供发票冲抵，但费贤良未提供发票。诉请5，费贤良的入职时间是2017年8月4日，与签订劳动合同时间一致，不应支付未签订劳动合同的双倍工资。诉请6，应予驳回，费贤良的工作性质是销售，上班常有等待情形，且根据其公司政策，佣金的计算比例较高，加班费是包含在佣金中的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2017年8月4日，费贤良与富力南京地产公司签订了期限自2017年8月4日起至2018年9月30日止的劳动合同1份，约定从事置业顾问工作，工资每月为4000元，每天工作8小时，每周休息日为双休。2018年4月16日，费贤良向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，要求富力南京地产公司支付违法解除赔偿金、奖金、佣金、餐补、未签订劳动合同双倍工资、加班费，并补缴社会保险和公积金。同年6月6日，仲裁委发宁宁劳人仲案字（2018）第1396号仲裁决定书终结审理该案。费贤良于法定期限内诉至本院。审理中，双方确认费贤良上下班均打卡。 另查明，费贤良2017年8月至2018年3月的实发工资分别为3251.61元、2640.01元、3481.29元、1666.67元、2990元、2940元、2152.31元（不含佣金3210元）、2890元。富力南京地产公司至2018年4月止每月为费贤良代缴社会保险个人应缴费用430元、住房公积金480元。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、解除劳动合同 费贤良主张富力南京地产公司系违法解除合同，提交以下证据：1.费贤良与富力南京地产公司项目销售经理黄捷的微信聊天记录。⑴.2018年4月13日的微信聊天记录中载明：“…这是公司的决定，昨天已经给你看了不是吗？而且我都说了给你的钱不会少你的，你要去劳动仲裁也没问题，因为公司不会赖你的佣金…我昨天跟你谈完，已经通知了人力资源你会去办理离职手续，工资也是结算到昨天。你昨天也没有说不接受，隔了一天变卦了，做人不能这样反复无常的…知道什么是劝退吗？…不要耗在售楼处了…不用在售楼处待着了…我是劝退，不是开除你…”。当日，费贤良被移出销售部大群、尚悦居公寓验资群、尚悦居群、尚悦居销售群。⑵.2018年4月28日的微信聊天记录中载明：“…公司没有和你解除合同，你的诉求本来就是有问题的…现在是通知你回来上班，履行劳务合同…”。2.2018年5月2日富力南京地产公司发给其的《通知》，内容：“据公司考勤情况反映，你于2018年4月13日开始未能正常上班，在劳动合同存续期间且未办理正常请休假的情形下无故旷工，已严重违反我司相关规定，请于2018年5月7日前至我司上班并补办相关手续，逾期我司将按《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第2款相关规定与你解除劳动合同。”证明2018年4月13日其被项目经理劝退，同时将其移出工作群，4月14日其被注销考勤工号，其向仲裁委申请仲裁后，项目经理又要求其上班，5月2日以书面形式通知其上班的事实。富力南京地产公司对上述证据1、2的真实性认可，2018年4月13日与黄捷的微信聊天记录表述的意思是因费贤良的销售业绩未达标，双方曾经协商解除劳动合同，但并未达成一致；将费贤良移出微信群是事实，但不代表其解除了与费贤良的劳动合同，不排除可能调岗或协商解除，从5月2日的《通知》上可以看出，其并没有解除劳动合同的意思表示，通知明确要求费贤良到公司上班并补办手续。 因双方对微信聊天记录的真实性认可，本院确认以下事实：富力南京地产公司于2018年4月13日劝退费贤良，同时通知费贤良到人力资源部办理离职手续和结算工资，当日，费贤良被移出工作群，同年4月28日富力南京地产公司要求费贤良上班，5月2日又以书面形式通知费贤良上班。 二、奖金12000元 费贤良主张有奖金12000元未发放，提交2018年6月19日其与黄捷的录音资料，黄捷：“…这个我也给你好吧，按公司商铺给的业绩12000个税自理对不对？…”证明销售经理黄捷承诺国庆期间销售一套商铺有佣金外，还有奖金12000元，在其离职时，黄捷认可未支付其奖金12000元。富力南京地产公司对证据形式上的真实性认可，费贤良于2017年9月18日确实销售了一套商铺，但因不在十一国庆期间，故费贤良不应享有12000元奖金，录音中同意支付该奖金只是一种调解方案。 因富力南京地产公司对录音资料的真实性认可，可以证明富力南京地产公司同意支付12000元奖金，与销售行为必须在国庆期间并无关联，富力南京地产公司应对其辩解的费贤良销售行为不在国庆期间不符合发放条件，承担举证责任。 三、就餐补助 费贤良主张自2017年8月4日起每月有餐补650元（25元/天×26天），富力南京地产公司尚欠4300元未发。富力南京地产公司认可每月有650元的餐补，其为解决员工就餐问题，规定了员工每天有25元的餐补，但要求用发票冲抵。因富力南京地产公司对员工每月享有餐补650元、用发票冲抵的规定认可，故对于在实施该规定的过程中，是否严格按照规定执行，以及费贤良是否已提供了发票、是否有餐补未发放的事实，应由富力南京地产公司承担举证责任。 四、未签订劳动合同的二倍工资 费贤良主张入职时间是2017年6月26日，双方签订劳动合同时间为2017年8月4日，未签订劳动合同时间为2017年7月26日至8月4日，为此，费贤良提交了微信转账记录、职位申请表、面试测评表加以证明。富力南京地产公司对微信转账记录不予认可，转账是在个人之间发生的，不能证明其公司支付费贤良工资；对职位申请表、面试测评表真实性认可，但填表日期虽为2017年6月27日，不能证明费贤良系2017年6月26日入职。 富力南京地产公司主张用工时间是2017年8月4日，提交应聘入职表，该表中“可到职日期”为“2017年8月4日”系费贤良自行填写。费贤良对应聘入职表的真实性认可，对可到职日期系其自行填写的的事实无异议。 因双方对劳动合同和应聘入职表的真实性确认，可以证明费贤良的用工时间为2017年8月4日。 五、加班工资 费贤良主张2017年6月26日至2018年4月13日的加班工资，提交2018年3月1-31日的个人出勤打卡表，证明其每日上班时长9小时，平均每天延时加班1小时、双休日加班30天，另法定节假日加班共9天（2017年中秋节1天、国庆节3天、2018年元旦1天、春节3天、清明节1天）。富力南京地产公司对考勤记录真实性无异议，认为费贤良系销售顾问，因客户都是晚上下班后才有时间到销售处处理相关事务，故工作时间才会有延长，且销售提成的比例相比同行业要高，已包含了加班工资。 因双方对2018年3月1-31日的考勤记录表真实性认可，可以证明费贤良存在上班时间超过8小时和双休日上班的事实。 本院认为，费贤良与富力南京地产公司之间的劳动关系成立、有效。 关于销售佣金11088元、357元，富力南京地产公司同意支付，不违反法律规定，本院照准。 关于奖金12000元，费贤良提交了录音资料等证据，可以证明费贤良有销售商铺的奖金12000元未发放的事实。富力南京地产公司辩解费贤良不符合发放条件，但无证据证明，故对费贤良主张支付奖金12000元，本院予以支持。 关于餐补，因富力南京地产公司对于在实施每月餐补650元用发票冲抵的规定时，是否严格按照规定执行，以及费贤良是否已提供了发票、是否有餐补未发放的事实，均未举证证明，富力南京地产公司应承担举证不能的责任，故对费贤良主张支付餐补4300元，本院予以支持。 关于未签订劳动合同的二倍工资，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。费贤良提供的证据不能证明用工之日为2017年6月26日，故对费贤良主张未签订劳动合同二倍工资的请求，本院不予支持。 关于加班工资，用人单位安排劳动者加班加点，应当按照法律规定的标准支付劳动者加班加点工资。因双方确认费贤良上下班均以打卡方式考勤，故对于费贤良出勤的举证责任应由富力南京地产公司承担。因费贤良主**时、双休日和法定节假日上班均时长9小时，富力南京地产公司未提供证据予以反驳，且考勤表可以确认费贤良存在上班时间超过8小时和双休日上班的事实，故对费贤良的主张，本院予以确认。因富力南京地产公司辩解销售佣金中包含加班工资，但未能提供证据证明，故该辩解理由不能成立，本院不予采纳。因费贤良的上班时间应当扣除就餐和休息时间，故本院确定费贤良的上班时长为8小时，对费贤良主张的延时加班工资，本院不予支持，对其主张的双休日加班30天、法定节假日加班9天每天9小时的事实，本院予以确认。因双方对加班工资的计算方式约定不明，故加班工资的基数应按照费贤良2017年9月至2018年3月的平均工资3590.04元（2680.04元+430元+480元）计算，双休日加班工资应计算为9903.56元（3590.04元/月÷21.75天×30天×200%），法定节假日加班工资应计算为4456.60元（3590.04元/月÷21.75天×9天×300%），费贤良主张超过部分，无事实及法律依据，本院不予支持。 关于解除合同，根据费贤良提供的证据，可以证明富力南京地产公司于2018年4月13日通知费贤良办理离职手续和工资结算事宜后，费贤良被移出工作群，结合富力南京地产公司为费贤良缴纳社会保险至2018年4月止，且富力南京地产公司通知费贤良上班的时间，是在费贤良向仲裁委提出仲裁申请后，可以认定富力南京地产公司于2018年4月13日单方解除了劳动合同，故富力南京地产公司辩解双方协商解除未达成一致意见，其并未解除劳动合同，与事实不符，本院不予采纳。富力南京地产公司解除劳动合同，并无证据证明符合法律规定，故对费贤良主张违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院予以支持。费贤良主张的赔偿金13748元，未超过法律规定的数额，本院予以确认。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《江苏省工资支付条例》第二十条、第六十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告富力南京地产开发有限公司支付原告费贤良赔偿金13748元、奖金12000元、佣金11445元、餐补4300元、加班工资14360.16元，合计55853.16元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清。 二、驳回原告费贤良其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，本院免予收取。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长 孟 维 人民陪审员 严 刚 人民陪审员 章明书 二〇一九年二月二十一日 书 记 员 金桂玉