福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）闽民申4268号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：建宁大饭店餐饮服务有限公司，住所地福建省建宁县。 法定代表人：余盛忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张金水，福建八闽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖芳红，福建闽方律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：罗凤香，女，1981年5月29日出生，布依族，住福建省建宁县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：庄小颖，女，1973年3月17日出生，汉族，住福建省建宁县。 再审申请人建宁大饭店餐饮服务有限公司（以下简称“建宁大饭店餐饮公司”）与被申请人罗凤香、庄小颖合同纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2017）闽04民终1087号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 建宁大饭店餐饮公司申请再审称，一、原审认定罗凤香与庄小颖之间不存在合伙承包关系，认定事实错误，证据不足。2015年2月4日，罗凤香依约将10万元押金转入建宁大饭店餐饮公司，次日，罗凤香向庄小颖出具《收条》一份，载明“收到庄小颖大饭店合作款壹拾万元整”，该10万元至今未归还。据此，可认定罗凤香与庄小颖之间存在合伙承包关系。且根据建宁大饭店餐饮公司提供的由庄小颖签字的《餐饮部全年费用明细》、《2015年1月31日五楼餐饮部盘点明细》、《2015年1月31日六楼中厨部盘点明细》、《费用报销单》以及证人陈某的证言，进一步证明罗凤香与庄小颖之间系合伙承包关系。二、原审认定账户名为建宁县溪镇莲兴建材铺ＰＯＳ机中的余款为罗凤香上交的承包费，证据不足。根据《酒店承包经营合同》第三条第1项、第4项、第12项的约定，承包费的上交形式为承包人主动为之，而非被动上缴。罗凤香并未提供证据证明其已依约在每月5日上缴了上月的承包费，因此，无论ＰＯＳ机中的余款由谁掌控，均无法视为罗凤香上交承包款。从ＰＯＳ机中的57300元款项已被罗凤香支取的事实，结合庄小颖的陈述和罗凤香的抗辩以及本案承包经营的性质和方式，足以表明ＰＯＳ机系双控。且直至本案一审起诉时，该笔款项仍保留在账户中未支取，可见该笔款项仅为合伙承包期的经营收入，不能纳入罗凤香已缴的承包款范围。三、原审认定应收款凭证由建宁大饭店餐饮公司掌控，且建宁大饭店餐饮公司已自认收取了部分应收款，进而认定该款项属于可以实现的债权，系对应收款的性质认定错误。在罗凤香与庄小颖承包经营期间，应收账款单据均在其二人或其工作人员手中，并未交付给建宁大饭店餐饮公司。建宁大饭店餐饮公司除其财务账目中确认已上缴的部分外，对其余应收账款并不知情。即便按照罗凤香的陈述，应收账款有回收未上缴部分，也是罗凤香与庄小颖之间合伙收入分配的问题，与建宁大饭店餐饮公司无关。况且应收账款是债权凭证，并非现金，能否收回还有不确定性。四、关于罗凤香承包建宁大饭店五楼、六楼厨房约3000平方米酒楼期间各项费用的承担问题。1、罗凤香的营业额及应上交的承包费。从建宁大饭店餐饮公司提供的证据看，罗凤香在2015年6月后仍然继续经营建宁大饭店五楼、六楼厨房约3000平方米酒楼，但没有将收取的营业现金如实上缴。庭审中，罗凤香也自认其实际经营至2015年8月底、9月初，只是认为建宁大饭店餐饮公司存在干扰其正常经营的行为。因此，在罗凤香并无证据证明建宁大饭店餐饮公司在2015年5月至6月起即单方违约的情况下，罗凤香的营业额及应上交的承包费应计算至9月份。2、关于水电费等费用的交纳和承担问题。按照《酒店承包经营合同》及费用清单的记载，罗凤香应承担水电费等费用，而且罗凤香向建宁大饭店餐饮公司提交的要求减免员工餐、早餐的申请报告中也明确需要承担水电费，这也符合酒店承包经营的交易习惯。至于结算方式，既然合同约定了承包费应当每月上交一次，就应当按月结算。根据建宁大饭店餐饮公司提供的账目，结合双方的约定，罗凤香还应承担承包期间的税费11911.3元，保险金、健康证费、高职手机话费28154.985元，场租、客房消费及婚宴房费11786元，员工工资68464元、建宁大饭店餐饮公司垫付的早餐费及员工费263509元、加材料及库存费用73355.91元，合计457181.16元。罗凤香尚余的营业款71052.69元，无法支付高达近50万元的费用，由此可证罗凤香尚欠建宁大饭店餐饮公司承包款未付的事实。3、关于早餐费、员工餐的费用承担问题。从案涉承包合同第三条第2项的约定、罗凤香向建宁大饭店餐饮公司提交的申请报告及会计余美容的证人证言看，员工餐、早餐费均由罗凤香、庄小颖全额承担。罗凤香反诉所提交的证据亦无法证明建宁大饭店餐饮公司同意承担上述费用。因此，罗凤香、庄小颖应返还建宁大饭店餐饮公司垫付的上述费用。至于应当支付的具体金额，需根据双方提供的证据综合认定。五、关于罗凤香是否未按照《承包经营合同》约定上交承包费的问题。首先，讼争《酒店承包经营合同》对于承包款的支付方式及违约责任做了明确约定。原审中，罗凤香没有提供任何直接证据证明其已依约于每月的5日上缴了上个月的承包款。建宁大饭店餐饮公司可行使约定解除权。其次，根据建宁大饭店餐饮公司一审提供的《预付款收据》、《现金收款清单》等证据以及庄小颖一审提交的罗凤香签字法确认的现金收款清单等证据，足以表明罗凤香私自收取营业款现金10万余元，已构成违约，建宁大饭店餐饮公司可单方解除合同。原审认定餐饮公司违约在先，应承担返还罗凤香押金10万元的责任，属认定事实错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项之规定，申请依法再审。 本院经审查认为，一、关于罗凤香与庄小颖是否存在合伙关系的问题。个人合伙的法律特征中除了共同出资外，合伙人还应当合伙经营、共同劳动。本案中，庄小颖并非承包经营合同的当事人，除2015年2月5日，罗凤香向庄小颖出具一张载明“收到庄小颖大饭店合伙款壹拾万元整”的收条外，并无证据证明罗凤香与庄小颖就合伙盈亏分配等合伙事宜达成合意。庄小颖在一审庭审中亦确认其未实际参与建宁大饭店五楼、六楼厨房约3000平方米酒楼的经营管理。鉴于庄小颖系建宁大饭店餐饮公司法定代表人、股东余盛忠的配偶，也是建宁大饭店餐饮公司的员工，因此，结合庄小颖的庭审自认，其在《费用报销单》、采购单等凭证上签字的行为不足以证明其系作为合伙人签字。原审认定罗凤香与庄小颖之间不存在合伙承包关系，并无不当。二、关于账户名为建宁县溪镇莲兴建材铺ＰＯＳ机中款项的性质认定问题。从原审的认定看，系将该ＰＯＳ机中的款项认定为罗凤香上交的营业款，而非承包费。就建宁大饭店餐饮公司能否掌控营业款的问题，从讼争《酒店承包经营合同》关于承包款计取方式的约定看，承包款系以营业额为基数，按一定比例抽取。因此，建宁大饭店餐饮公司应当能够掌控营业额，否则该条约定失去执行的基础。从实际履行情况看，根据罗凤香提供的2015年2月《收银每日缴款报告》、建宁县濉溪镇莲兴建材铺网上银行电子回单以及证人陈某的证言，现金、应收款、信用卡等营业收入系由建宁大饭店餐饮公司掌控，按照合同约定的比例提取承包款后再返还罗凤香。因此，案涉ＰＯＳ机账户系建宁大饭店餐饮公司设立，从罗凤香提供的ＰＯＳ机签购单看，客户刷卡后亦由建宁大饭店餐饮公司的法定代表人出具了收款收据，原审据此认定该ＰＯＳ机账户由建宁大饭店餐饮公司控制，依据充分。如前所述，在建宁大饭店餐饮公司掌控该ＰＯＳ机账户的情况下，应当认定其中的款项系罗凤香缴纳的营业款。三、关于应收账款的性质认定问题，根据建宁大饭店餐饮公司与罗凤香共同确认的《2-5月五楼餐饮部营业的汇总表》的记载看，建宁大饭店餐饮公司认可应收账款系营业额的一部分。如第二点所析，建宁大饭店餐饮公司应已掌控包括应收账款在内的营业额，建宁大饭店餐饮公司亦自认收取了部分应收款。因此，在建宁大饭店餐饮公司并无相反证据的情况下，原审据此认定应收账款凭证由建宁大饭店餐饮公司保管，并无不当。四、关于罗凤香承包期间各项费用的承担问题。1、关于罗凤香的营业额及应上交的承包费的计算截止期限问题，根据谁主张谁举证的原则，建宁大饭店餐饮公司应举证证明罗凤香2015年5月之后仍存在营业收入，但其提供的2015年5月之后的营业额汇总表均系单方制作的材料，并未得到罗凤香的确认，原审不予采信并无不当。2、关于水电费等费用的交纳和承担问题。鉴于水电未分户、双方对水电费的分担比例未作明确约定，但水电费在罗凤香承包期间确已实际产生，故原审酌定按照水电费总额的30%计算罗凤香应承担的水电费，并无不妥。3、关于早餐费、员工餐的费用承担问题，根据讼争《酒店承包经营合同》的约定，早餐费、员工餐费应由罗凤香承担，但建宁大饭店餐饮公司向罗凤香主张早餐费及员工餐费，应举证证明该些费用的具体数额，其提供的《2015年2月1日至9月25日大饭店收五楼餐饮部费用汇总表》系其单方制作的材料，并未得到罗凤香的认可，故原审对建宁大饭店餐饮公司单方计算的员工餐和早餐费用不予支持，并无不当。五、关于罗凤香是否按照《承包经营合同》的约定，上缴承包费的问题。如前第二点所析，案涉承包费的计提方式应为建宁大饭店餐饮公司在掌控营业收入的情况下，按照合同约定比例计提承包费后，扣除应由罗凤香承担的其他费用后，将剩余营业收入返还罗凤香。因此，不存在罗凤香未按时交纳承包费的问题。合同履行过程中，建宁大饭店餐饮公司存在阻碍经营的违约行为，罗凤香亦存在私收现金未入账的违约行为，原审鉴于双方均存在违约情形及各自的违约责任，认定双方互不承担违约责任并无不妥。鉴于案涉《酒店承包经营合同》已解除，双方互不承担违约责任，原审判令建宁大饭店餐饮公司将收取的10万元押金返还罗凤香，依据充分。综上，建宁大饭店餐饮公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的再审事由。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回建宁大饭店餐饮服务有限公司的再审申请。 审判长 林 源 审判员 蔡毅明 审判员 黄 挺 二〇一九年二月二十八日 书记员 张秋梅