河南省漯河市郾城区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1103民初3450号原告：漯河市源汇区农村信用合作联社，统一社会信用代码91411100174563719C，住所地漯河市源汇区嵩山路**。法定代表人：王利民，该联社理事长。委托诉讼代理人：王红旗，河南九九律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵秀梅，河南九九律师事务所律师。被告：谢保树，男，1963年7月15日出生，汉族，住漯河市郾城区。委托诉讼代理人：孙利江，河南沣玺律师事务所律师。第三人：高建荣，男，1956年8月12日出生，汉族，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：魏宏献，河南平允律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔小龙，河南平允律师事务所实习律师。第三人：汪会川，男，1951年11月1日出生，汉族，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：黄庆伟，河南恩达律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾果岭，河南恩达律师事务所实习律师。第三人：佟建军，男，1973年10月27日出生，汉族，住漯河市召陵区。委托诉讼代理人：黄庆伟，河南恩达律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾果岭，河南恩达律师事务所实习律师。原告漯河市源汇区农村信用合作联社（以下简称源汇区农信社）与被告谢保树、第三人高建荣、汪会川、佟建军租赁合同纠纷一案，本院于2018年3月27日作出（2017）豫1103民初2888号民事判决，被告谢保树、第三人高建荣、汪会川、佟建军不服，上诉至漯河市中级人民法院。漯河市中级人民法院于2018年5月28日作出（2018）豫11民终1252号民事裁定，撤销漯河市郾城区人民法院（2017）豫1103民初2888号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告源汇区农信社委托诉讼代理人王红旗、赵秀梅，被告谢保树委托诉讼代理人孙利江，第三人高建荣及其委托诉讼代理人魏宏献、孔小龙，第三人汪会川、佟建军共同委托诉讼代理人黄庆伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告源汇区农信社向本院提出的诉讼请求：1.请求被告返还原告租赁经营的银都大酒店全部资产（包括动产和不动产）；2.被告支付原告所欠的租赁费7949713元及违约金；3.本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2007年5月10日，原告与被告签订《银都大酒店租赁经营合同》一份，该合同约定：原告将当时银都大酒店的现有资产出租给被告租赁经营，租赁期限为10年，从2007年5月31日到2017年12月31日（含装修时间），年租赁费为100万元，除第一年的租金签订合同后5日内支付外，以后的租金每半年交纳一次，每个租赁年度的第一个月和第七个月的上旬各交当年租金的一半。该合同还约定：被告没有按照合同约定的日期向原告交纳租金，应按照欠交部分租金数额千分之一向原告支付违约金，逾期三十天仍未交纳的，原告有权解除合同。该合同签订并生效后，原告依约履行了合同约定的义务，向被告交付了《银都大酒店租赁经营合同》约定的资产，而被告并未按照合同的约定支付租赁费。截止2017年5月底，共支付租金2050287元，累计欠原告租金7949713元，原告多次找被告协商，催要未果。现银都大酒店一直处于停业状态，被告即不支付租金，也不返还租赁资产。2011年7月15日由于被告原因银都大酒店被漯河市工商行政管理局吊销营业执照，造成银都大酒店已经彻底无法经营。综上，银都大酒店已不具备经营资格，双方的合同已无法履行，加上被告长期拖欠租赁费不予交纳已构成严重违约，应承担违约责任。为避免银都大酒店损失扩大，特诉至法院请求判如所请。被告谢保树辩称，被告不是涉案租赁合同的履行者，被告没有享有该合同约定的权利，不应当承担租赁合同约定义务。合同签订后，被告已经将酒店经营权以书面合同形式将酒店的租赁经营权转让给本案的第三人，被告对酒店资产没有实际占有和控制，不应当承担返还责任，原告请求的有关租赁费及违约金，缺乏客观事实依据，其请求不应当给予支持。被告谢保树在原一审中辩称，一、原告主张下欠其7949713元租金的诉求是不准确的，而且原告也应该赔偿被告一方的经营损失，其一、双方的法律关系不是一般的房屋租赁合同，而是银都大酒店的租赁。所谓酒店的租赁，其不仅包括酒店建筑物及其附属配套设施、设备的租赁，关键是酒店正常经营权的租赁。在本案的合同履行中，原告确实把银都大酒店的建筑物及其配套设施、设备交给了被告一方。但其酒店经营资格截止到2011年的7月15日就已终止了，从而导致酒店无法再经营下去，并造成了巨额的营业损失。因为银都大酒店的营业执照被漯河市工商局给吊销了。其二、双方所谓的酒店租赁经营合同，实质上应是一份承包合同关系，因为：1、被告系原告单位工作人员，双方系内部承包关系；2、被告与合伙经营人接手后，要全部接受原告方当时现有的职工（合同的第四条第2款）；3、甲方（原告）有权对出租给乙方（被告）的资产按照发包资产清单每年核查一次，乙方必须配合（合同第六条第（一）款第1项）；4、凡甲方（原告）及甲方上级机关在乙方（被告）租赁的酒店召开漯河全辖区会议，乙方应当无偿提供甲方的会议室，并无偿提供相应的茶水等服务（合同第六条第（一）款第6项）；5、甲方（原告）没有按约定时间向乙方（被告）移交发包资产的，应承担违约金（合同第九条第1款）。因此，按照双方的合同条款之约定，双方的法律关系应当是企业经营内部承包关系。其三、在被告承包之前至承包后，银都大酒店的营业执照所登记的内容均没有任何改变，投资所有人系原告，企业性质仍是集体所有制企业。其四、案中酒店在经营过程中，因为被发现是一刑事案件的案发地，即酒店埋葬有被害人的尸体，又因为有好多群众多次去酒店闹事，从而导致再无客人入住，酒店也无法正常经营。基于以上事实，依据双方合同的约定（第六（一）、1条），被告认为：无论双方系酒店经营权租赁关系或者是企业内部承包关系，作为出租方（发包方）的原告，在承租方（承包方）的承包期内，均必须要保证并保障银都大酒店经营权的正常有效，同时，也应该处理好酒店经营的内、外部环境。否则，如果酒店的经营权及经营环境得不到保障，那么承包方是无法继续经营的。本案中，因银都大酒店的营业执照于2011年7月15日被工商局吊销，同时也因有刑事案件的案发、外人闹事等因素，导致承包方无法继续经营。那么此后的租金被告一方也是不应该再交纳的。而且作为发包方（经营出租方）的原告还应该赔偿被告一方因此而受到的经营损失。所以被告一方只应该承担2008年1月1日至2011年7月15日的租金，该总额减去被告一方曾交纳过的，下余部分才是被告一方所欠租金。相反，鉴于原告的违约，即银都大酒店的营业执照被吊销及未能处理好酒店的经营环境，使得被告一方损失了六年的营业额（2011年7月至2017年7月），少说也有几百万元。因此，被告认为原告方非但无权要求被告一方支付下欠租金，而且还要赔偿被告一方的营业损失。二、退一步讲，如果经过核算，被告一方六年的营业损失低于下欠原告的租金，那被告一方支付差额的部分也是应该的，但其应该由被告的合作经营者（高建荣、汪会川、佟建军）来承担，理由如下：（一）、以被告的名义和原告签订《银都大酒店租赁经营合同》后，被告又和高建荣、汪会川、佟建军三人签订了一份《联合经营合同》。合同约定：1、被告以经营权形式入股，在联营期间，无论经营是否盈亏，每年均应支付给答辩人20万元（事实上，被告从未得到过）。2、除被告外，××（高建荣、汪会川、佟建军）共同经营，共担风险，共负盈亏。盈余以出资比例为依据分配，联合经营债务承担、先以联合经营财产偿还，不足清偿时以出资比例为依据分担。（二）、基于以上约定，被告认为如果酒店经营负有债务，包括本案中原告所主张的下欠租金，应该先以联合经营财产予以支付，不足部分应该由高建荣、汪会川、佟建军三人按出资比例分担。但前提是因原告的违约给被告一方所造成的营业损失小于下欠租金。否则，原告还应该赔偿被告联合经营一方的营业损失。综上所述，被告认为原告所主张的诉求数额不准确；而且，在被告一方未核算好实际损失的前提下，有权拒绝支付其所谓的下欠租金并有权反诉索赔损失。如果扣减被告一方的损失，还应该支付原告下欠的租金，那么也应该由被告的合作者（高建荣、汪会川、佟建军）来承担，因为被告不是实际经营人，也不承担亏损。第三人高建荣述称，一、高建荣不是《联合经营合同》的真实股东，不是本案适格的第三人。首先，高建荣之所以在《联合经营合同》上签字，完全是受老板王华的指示所为。因为高建荣是当时的华颖集团副总，所有事务均听命于王华。高建荣虽然在合同上签字，但未实际出资，也从未参与经营管理，更不存在获利分红，也不承担任何权利义务。其次，根据合同相对性原理，高建荣与原告之间不存在合同关系。原告与被告谢保树之间的租赁经营合同签订于2007年5月10日，而被告与第三人之间的联合经营合同则签订于2007年7月29日。且被告谢保树是以经营权形式入股，还需履行原租赁合同的职责与义务，显然被告与第三人之间的联合经营合同及与原告起诉的租赁合同是两个不同的法律关系，高建荣既不是租赁合同的当事人，也不是联合经营合同的真实股东，不应承担本案的任何责任。第三人汪会川、佟建军述称，一、银都大酒店资产权属不清，原告应证明其主体资格。二、由于原告的原因导致银都大酒店不能正常经营，给第三人造成了巨大损失。三、第三人为银都大酒店投入了巨大资金，添付资产与酒店资产形成混同，原告应当依法予以赔偿和补偿。原告为证明自己的主张向法庭提交了以下证据:证据一、银都大酒店租赁经营合同一份，证明2007年5月10日，原、被告签订了银都大酒店租赁经营合同，合同约定租赁期限10年，至2017年12月31日到期，租金每年100万元，第一个租赁年度的租金，在合同签订后五日内交清，以后每半年缴纳一次，每个租赁年度的第一个月和第七个月的上旬各交一半当年租金；同时合同约定，被告在租赁期内，对原告所有资产不得变卖、出租、转让和抵押。证据二、（2017）豫1103民初1818号民事判决书一份，证明该判决书确认银都大酒店土地上建筑物所有权归本案原告。证据三、银都大酒店的工商登记企业基本信息一份，证明银都大酒店的主管部门和××是原告。被告谢保树质证认为，对证据一租赁经营合同的真实性无异议，但不能证明原告的主张，仅从合同内容不能够印证被告已经收到合同约定的资产，该合同不能够证明原告将酒店资产交付给了谢保树。该合同第一条最后一项有明确约定，双方应当办理交接手续，因此原告应当提供租赁合同签订后为了履行该合同实际交付资产的手续，以确定原告究竟是将资产交给了哪个人或者哪个机构。对证据二判决书的真实性无异议，对该证据目前的法律效力予以认可。对证据三工商登记信息真实性无异议，但该登记资料其法律效力应当以最终司法机关确认为准。第三人高建荣认为原告提供的证据因与其没有关系，不发表质证意见。第三人汪会川、佟建军质证认为，对原告提供的证据真实性均无异议，但证据一缺少作为该合同附件1的资产清单，也未见到双方办理交接手续的书面证明，即原告不能证明履行了合同义务。根据证据二显示，银都大酒店的股东不仅原告一方，还有郾城区信用社，召陵区、舞阳、临颍等信用社，这些信用社均以债转股的方式对银都大酒店进行投资，系银都大酒店的股东，因此原告是否有权处分银都大酒店的资产，缺少明确的事实根据和法律依据。针对被告谢保树的质证意见，原告补充说明称，被告在原一审中的答辩意见已经明确表示本案合同履行中，原告确实把银都大酒店的建筑物以及设施设备交给了被告一方，被告已经认可了交付事实。针对第三人汪会川、佟建军的质证意见，原告补充说明称，第三人无权对资产清单和交接手续提出意见，因为第三人不是承租人。第三人汪会川、佟建军的质证意见认为银都大酒店的股东不仅原告自己，还有其他股东的问题，因在银都大酒店的工商登记中，就显示只有一个××，也就是本案原告，另外几家信用社虽然对银都大酒店有权利，但均已授权原告对银都大酒店进行管理。被告谢保树为证明自己的主张向法庭提交《联合经营合同》一份，证明被告谢保树在与原告签订租赁经营合同以后，已经将银都酒店的经营权转让给了本案的三个第三人。原告质证认为，被告提供的联合经营合同应出示原件。即使有原件，从被告提供的《联合经营合同》很容易看出，本案有两个法律关系，其一是原告与被告之间的租赁经营合同关系，原告与被告依据租赁经营合同的约定各自承担义务享有权利；其二是被告与第三人的联合经营合同，被告与第三人应当按照他们双方合同的约定各自享有权利承担义务；原告与第三人之间没有直接的合同关系，当然也不存在原告与第三人之间有任何法律关系上的权利义务，这份联合经营合同与原告无任何关系，原告始终不知道，被告以及第三人从未告知过原告。第三人高建荣质证认为，对联合经营合同的真实性无异议，但是该证据第四条中所列的××出资金额明细当中，高建荣没有实际出资，并且高建荣仅仅是受当时的老板王华的指示代王华签字，高建荣即没有出资也没有参与经营管理，更不存在分红，因此该证据不能证明高建荣是联合经营合同的实际合作方。第三人汪会川、佟建军质证认为，对联合经营合同的真实性无异议，但该合同所显示的法律关系与本案审理的法律关系不同。针对原告及第三人高建荣、汪会川、佟建军的质证意见，被告补充说明称，对于合同是否实际履行，不只是要看合同自身，更要看合同签订后合同当事人为履行合同而实施的行为，以及补充或产生的相关书面资料，这是对一个合同行为的全面认定。本案租赁经营合同在签订后，被告谢保树事实上已经将该经营权转让给了本案的第三人，原告依据租赁经营合同向第三人实际收取了租赁费，第三人也在实际经营当中对酒店进行了装修投资，因此本案的原告和第三人才是租赁经营合同的实际履行人。被告谢保树没有参与酒店的经营，没有对酒店进行投资，也没有对酒店经营分配利润，正是因为被告并不是租赁经营合同的实际履行人，所以对于合同的履行期间的相关资料，包括资产交接手续、租金缴纳手续、酒店经营管理资料等相关证据都没有持有，并且因客观原因也无法取得，所以对于原告以及第三人的质证意见，被告认为，仅凭目前两个合同还不足以证明，原告应当拿出相关合同履行期间的资料，第三人在关联诉讼中，对于酒店的资产都主张了权利，这也是第三人作为租赁经营合同的实际履行人的重要依据。在合同履行期间，原告与第三人进行了多次的对接，并且原告因工作需要，多次在银都酒店进行消费，在处理相关费用折抵租金当中，原告与第三人有事实上的接触，因此原告与第三人之间的合同关系是直接的，双方也都是清楚的，因此对于原告与第三人的质证意见是不成立的。第三人高建荣为证明自己的主张向法庭提交了以下证据：证据一、鹤壁市中级人民法院（2014）鹤刑一初字第6号刑事附带民事判决书一份、河南省高级人民法院（2015）豫法刑二终字第0119号刑事附带民事裁定书一份，证明银都大酒店是王华承包的。证据二、漯河华颖集团实业有限公司关于聘任干部的通知一份，证明高建荣是王华的华颖公司聘任的副总经理。证据三、王华于2013年3月28日在孟津县看守所询问室接受审讯是的讯问笔一份，证明王华承包银都大酒店占60%的股份，股东没有高建荣。证据四、2013年5月3日公安机关对董国平的讯问笔录一份，证明王华是银都大酒店的老板、大股东。证据五、2013年2月20日、21日，2013年7月31日公安机关对王胜涛的讯问笔录各一份，证明银都大酒店是王华的华颖集团下面的子公司；王胜涛作为华颖集团的常务副总，王华让签字王胜涛不看内容就签；包括高建荣在内的华颖集团五个副总有朋友需要招待都可以到银都大酒店签单由公司报销。证据六、王华涉黑案件证人张某的询问笔录一份，证明王华曾让张某给其装修银都大酒店。证据七、谢保树的询问笔录一份，证明银都大酒店联合经营合同是王华、佟建军、汪会川、谢保树四人签订的；高建荣仅是按王华的指示替王华签字。证据八、银都大酒店总经理荆汝彭的询问笔录一份，证明银都大酒店的董事长是王华，股东有王华、李峰、汪会川、佟建军，没有高建荣。证据九、银都大酒店出纳张灵蓓、会计王文举的询问笔录各一份，证明银都大酒店的股东有王华、李峰、佟建军、汪会川，没有高建荣。证据十、漯河市公安局1.04专案组出具的情况说明一份，证明公安机关经过查证王华是银都大酒店的股东。原告质证认为，第三人高建荣无论代表他自己或是代表王华，解决的都是联合经营合同参与人及主体资格问题，与原告和被告之间的租赁经营合同关系无任何关系，原告起诉也没有要求第三人对原告承担责任。被告谢保树质证认为，对第三人高建荣提供的证据真实性无异议，但这些证据不能够证明高建荣的主张。关于银都酒店的实际经营不应当以租赁经营合同为准，因为根据第三人高建荣提供的证据来看，也再次印证被告谢保树没有参与银都酒店经营的事实，因此租赁经营合同不应当再作为原告与被告之间权利义务的一个体现，因为在事实上该合同并没有得到实施和履行。第三人汪会川、佟建军对第三人高建荣提供的证据不发表质证意见。第三人汪会川、佟建军未向法庭提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年5月10日，原告源汇区农信社（甲方）与被告谢保树（乙方）签订《银都大酒店租赁经营合同》一份，合同约定：一、租赁标的为原银都大酒店现有资产，所有固定资产明细以临正太审字（2005）052号审计报告为准，具体资产清单见附件一，但不包括：（1）字画由甲方收回，不属于出租资产（租金归乙方）；（2）桑拿部自2009年1月1日起乙方开始租赁（租金归乙方）；（3）现在银都酒店库存可利用的物品，以实际盘点为准，按照购进原价转让给乙方，该款乙方须在接收之日一次性支付给甲方。甲方出租给乙方的资产在乙方足额交纳第一个租赁年度租金后10日内移交给乙方，双方应当办理交接手续。二、租赁期限为10年，自2007年5月起至2017年12月31日止。三、租金每年100万元人民币；如因有关部门收取房地产租赁税、费，使得甲方的实际收入不足100万元的，乙方应当向甲方增交租赁费，保证甲方在税、费交纳之后的纯出租收益为100万元。第一个租赁年度的租金在本合同签订之日起5日内一次性交清；以后每半年交纳一次，在每个租赁年度的第一个月和第七个月的上旬各交一半当年租金。四、人员安置：1、各信用社在银都工作的正式职工，甲方对其“三金”进行补缴后，仍回原单位工作；2、乙方全部接受甲方现有职工（见附件二职工名单），乙方租赁银都大酒店后，须与职工签订劳动合同，依照国家劳动法规履行用人单位责任；3、原信用社接收在银都大酒店工作的三名专业军人，与酒店其他员工同等待遇，转业军人“三金”由甲方补缴，以后由乙方按规定缴纳。五、甲方原债权债务的处理：1、乙方租赁酒店之前的债权债务由甲方享有和承担，之后的债权债务由乙方享有和承担；2、本合同签订之日以前，银都大酒店欠缴的各项税费、职工各项保险由甲方负责，自乙方租赁以后由于乙方经营所产生的债权债务由乙方负责。六、双方的权利义务。（一）甲方的权利义务：1、银都大酒店租赁后的产权仍归甲方和漯河市所辖六家农信社所有。凡涉及到房产、土地及原有设施、设备等方面的重大事宜，甲方享有处置权，乙方无权处置。但租赁期内甲方不得处置房产、土地及设施设备，保证酒店正常运转，因设施、设备老化无法正常使用的，由乙方向甲方提出，经甲、乙双方协商后再做处置。乙方在租赁期内，对甲方所有资产不得变卖、出租、转让和抵押。甲方有权对出租给乙方的资产按照发包资产清单每年核查一次，乙方必须予以配合；经核查，凡乙方遗失及损坏的（因自然灾害及人力不可抗拒的因素造成的损失，乙方不承担，设施、设备老化不能正常运行的乙方不予承担）资产由乙方按照临正太审字（2005）052号审计报告注明的价值（固定资产折旧后的价格）予以赔偿，如果该资产的现行市场价高于或低于上述价值的，以该资产现行市场价予以赔偿（固定资产折旧价格），该赔偿款在甲方核查之日起十个工作日内支付。2、为了支持乙方经营，甲方同意六家联社在市区的招待、培训，在同等条件下在乙方租赁的酒店进行，乙方在保证经营利润的前提下给予优惠。3、甲方同意给乙方不少于四个月的装修时间（其中一个月拆除时间），这四个月不计租金；超过四个月不管乙方是否装修完毕，必须向甲方交纳租金。但乙方在2008年1月以前不能对外正式营业的，甲方有权解除合同，乙方已经装修的物品等无偿归甲方所有；甲方把扣除乙方应交租赁费后的下余部分退还给乙方。4、因多种原因，原出租的七楼歌舞厅，不能正常收回交付乙方使用，甲方同意给乙方三个月不计租赁费的补偿，由乙方负责收回原租赁标的。5、甲方同意乙方继续使用“漯河市银都大酒店”名称及商标。6、凡甲方及甲方上级机构在乙方租赁的酒店召开的漯河全辖区会议，乙方应当无偿提供甲方选定的会议室，并无偿提供相应的茶水等服务。（二）乙方的权利义务：1、乙方应当按照原有用途使用酒店房屋和正常运行设施，并保证依法经营，照章纳税；2、乙方按照实际用水、用电量直接向供水、供电单位交纳水、电费；3、乙方负责维修酒店正常的房屋及附属设施，并承担维修费用；设施设备自然灾害或因建筑质量等及人力不可抗拒因素造成酒店设施、设备、房屋不可正常运行的由甲方负责维修；4、凡因乙方违反合同约定义务，甲方有权随时解除合同，并追究乙方的违约责任。七、装修与改造:乙方有权对酒店不可利用的项目进行改造的权利。乙方对酒店装修、改造(涉及建筑物主体结构须经甲方书面同意)的费用由乙方自行承担；合同期满，或者因乙方原因（如因乙方违约、因乙方无力经营、因乙方主动提出解除合同等）终止履行合同的，装修、改造所形成物品的产权无偿归甲方所有。因甲方根据上级要求提出解除合同时，根据有关法律、法规进行协商解决。八、续租：1、本合同期满后，在同等条件下，乙方有优先租赁权；2、乙方如需续租，应在租赁期满前两个月书面向甲方提出，并按照甲方的出租条件与甲方签订新的租赁合同。九、违约责任：1、甲方没有按照约定时间向乙方移交发包资产的，应每天按照年租赁费的1‰向乙方支付违约金，逾期30天仍未移交的，乙方有权解除合同。2、在合同期内，甲方解除或终止合同，除赔偿乙方的实际损失外，另支付乙方总租金的30%。3、乙方没有按照合同约定日期向甲方交纳租金、赔偿款等的，应每天按照欠交部分的1‰向甲方支付违约金；逾期30天仍未支付租金、赔偿款、违约金等的，甲方有权解除合同。4、乙方在租赁期内，对甲方所有资产进行变卖、出租或者抵押的，均属非法和违约行为，甲方有权解除合同，并要求乙方赔偿甲方损失。十、其他：1、本合同自双方代表人或者授权代理人签字盖章，和乙方交纳第一年租金后起生效，对双方均有约束力。2、本合同未尽事宜由双方协商解决，协商不成时可通过房屋所在地人民法院诉讼解决。3、本合同未尽事宜，由甲乙另行签订补充协议。4、本合同附件（1）租赁资产清单；（2）银都酒店职工名单。双方均在该合同上签字盖章。2007年7月29日，被告谢保树与第三人高建荣、汪会川、佟建军签订《联合经营合同》。合同约定四人共同经营银都大酒店；被告谢保树以经营权入股的形式，在联营期间无论经营盈亏，每年必须给谢保树支付20万元，但谢保树必须履行原租赁合同的职责与义务，并服从××重大事项会议的决定；第三人汪会川、佟建军以现金方式分别出资100万元；在酒店装饰及经营前期资金不足时由高建荣来及时补充不足款项，其他××也随此内容，具体补充资金按出资比例享有盈余分配及债务承担。同时约定盈余分配与债务承担：××共同经营，共担风险，共负盈亏，盈余以出资比例为依据分配，债务承担以联合经营债务先以联营财产偿还，不足清偿时以出资比例为依据承担，任何一方对外偿还后，另一方应按比例向其他方清偿自己应负担的部分（此条例对谢保树不适用）。同时约定佟建军为联合经营负责人。漯河市银都大酒店系集体所有制企业，注册资本1000万元，主管部门（××）为原告源汇区农信社，成立于1997年4月30日，法定代表人为程钦僚。2011年7月15日被漯河市工商局吊销营业执照，2014年5月12日后银都大酒店因刑事案件受人围堵，停止营业至今。被告谢保树在漯河市“1.04”专案组2014年6月8日的询问笔录中认可2007年5月10日信用联社将银都大酒店交由其承包经营，其承包经营期间每年向信用联社交承包费100万元；同时认可联合经营合同上高建荣的签名系替王华签字，签订该合同时谢保树、汪会川、佟建军、高建荣、王华均在场；并认可根据联营合同约定到2014年6月8日应该给其100多万元的固定分红，期间兑现现金（20多万元）、饭款及住宿费共计50多万元。审理中，原告认可被告谢保树已支付租金2050287元，但未提供被告谢保树签名的租赁标的物交接明细表。同时，被告在原一审中认可原告确实把银都大酒店的建筑物及其配套设施、设备交给了被告谢保树。另查明，1998年11月2日漯河市金信工贸公司以协议的方式将银都大酒店转让给原告源汇区信用联社，2017年9月18日本院（2017）豫1103郾民初1818号民事判决将银都大酒店的地上建筑物所有权判决给原告源汇区农信社。再查明，在原一审中，原告源汇区农信社仅起诉被告谢保树要求其履行相应租赁合同义务；诉讼过程中，被告谢保树要求申请追加高建荣、汪会川、佟建军为本案第三人参加诉讼。本次审理中原告认为其与第三人无法律上的合同关系，也无事实上的法律关系，明确表示诉讼请求是要求被告履行合同义务，原告没有要求第三人履行义务。本院认为，本案中存在以下几层法律关系：一、原告源汇区信用社与银都大酒店之间的主管关系及××与企业法人关系；二、原告源汇区信用社与被告谢保树之间的租赁合同关系；三、被告谢保树与第三人高建荣、汪会川、佟建军之间的联合经营合同关系；四、第三人高建荣与王华之间的显名委托关系。一、关于原告源汇区信用社是否具有原告主体资格问题。漯河市银都大酒店系集体所有制企业法人，具有独立的企业法人资格地位，其自身应以企业所有的财产承担民事责任，在其营业执照于2011年7月15日吊销前，可以独立进行经营活动。在营业执照吊销后，必须终止一切经营和与经营业务有关的活动，否则就是非法经营。营业执照被吊销后最明显的法律后果就是丧失或暂时丧失了法律上的人格。依民法的相关规定，企业法人的民事权利能力和行为能力从法人成立时产生，到法人终止时消灭。公司营业执照被吊销后，公司丧失了生产经营权；丧失了法律保护的请求权，其一切经营行为均为非法行为；丧失了最后救济权，仅是除清算范围外的一切活动停止。企业法人被吊销营业执照后，应当由企业上级主管部门或者由企业自行组织清算组进行清算，清算程序结束至工商部门注销前，仍可以自己名义或清算组名义（已成立清算组）从事清算范围内的活动，包括起诉、应诉等，它具有民事诉讼的主体资格。本案中，因本院（2017）豫1103郾民初1818号民事判决将银都大酒店的地上建筑物所有权判决归原告源汇区农信社；同时，原告源汇区信用社作为银都大酒店的主管部门及租赁经营合同出租方与被告谢保树签订租赁经营合同将银都大酒店的资产出租给被告谢保树，其作为合同相对方应具有本案原告诉讼主体资格。二、关于承租方是被告谢保树还是第三人高建荣、汪会川、佟建军的问题。被告虽辩称其不是涉案租赁合同的履行者，没有享有该合同约定的权利，不应当承担租赁合同约定义务，其已经将酒店经营权以书面合同形式将酒店的租赁经营权转让给本案的第三人，其对酒店资产没有实际占有和控制，不应当承担返还责任。但被告与第三人签订的联合经营合同明确约定联营期间无论经营盈亏其每年固定取得20万元，且谢保树必须履行原租赁合同的职责与义务；同时合同签订后被告实际取得利益50多万元，不符合联营的利益共享、风险共担的性质特征，说明被告与第三人所签订的联营合同实际是一种转租或转承包行为。另外被告与原告签订租赁经营合同的相对方是被告而不是第三人，故应认定被告谢保树系承租方，其应根据合同的相对性承担向原告交纳租金并返还资产的义务，第三人不应向原告缴纳租金。被告与第三人如因联营合同发生的纠纷可另案处理。三、关于联营合同对第三人高建荣是否具有约束力问题。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”据此，本案中因联营合同在签订中，被告谢保树已明知高建荣签字系替王华所签，且第三人汪会川、佟建军均在场，故该联营合同对高建荣没有约束力，只对王华具有法律上的约束力。四、关于返还资产问题。《中华人民共和国合同法》第二百三十五条规定：“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物，返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。”据此，因原、被告签订的租赁经营合同已于2017年12月31日到期，双方的租赁关系已经终止，故对原告要求被告返还租赁物符合上述法律规定，本院予以支持。同时，因原告未提供被告签名的资产交接明细表，本院无法认定除银都大酒店房产外的其他资产名称、数量，故被告应返还原告银都大酒店房产，对原告要求返还的其他资产不予支持。五、关于租赁费。原、被告签订的租赁经营合同约定被告每年应向原告支付租赁费100万元，在被告未按约定期限支付租赁费时，原告应根据合同法第一百一十九条规定采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿；同时鉴于被告实际使用酒店房产经营至2014年5月12日后停业至今，扣除装修时间4个月，综合考虑，本院酌定被告应向原告支付2007年9月10日至2014年5月12日的租赁费6666666元（1000000元÷12个月×80个月），扣除被告已交纳的租赁费2050287元，故被告还应向原告支付租赁费4616379元（6666666元－2050287元）。对于被告谢保树辩称要求扣减的损失及第三人汪会川、佟建军要求原告对添付资产进行赔偿和补偿的请求，本案不予审查处理，双方纠纷可另案主张。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百二十六条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告谢保树于本判决生效后三十日内返还原告漯河市源汇区农村信用合作联社租赁物银都大酒店房产。二、被告谢保树于本判决生效后十日内向原告漯河市源汇区农村信用合作联社支付租赁费4616379元。三、驳回原告漯河市源汇区农村信用合作联社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费63360元，由被告谢保树负担40000元，由原告漯河市源汇区农村信用合作联社负担23360元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审 判 长  李慧杰人民陪审员  柳书平人民陪审员  刘贵志二〇一九年十一月四日书 记 员  张 兵