浙江省丽水市莲都区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1102民初232号 原告：张先源，男，1978年8月25日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 委托代理人（特别授权）：程聪梅、林志魏，浙江丽阳律师事务所律师。 被告：丽水市第二建筑工程有限公司，住所地：浙江省丽水市莲都区囿山路599号。统一社会信用代码：91331102148860795B。 法定代表人：蓝扬振，执行董事。 委托代理人（特别授权）：应相业、王唯军，浙江博翔律师事务所律师。 被告：顾金华，男，1965年10月19日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 委托代理人（特别授权）：吴晓华，丽水市政通法律服务所法律工作者。 委托代理人：郑红云，男，1970年2月3日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区，现住丽水市莲都区。 原告张先源为与被告丽水市第二建筑工程有限公司（以下简称丽水二建）、顾金华建设工程施工合同纠纷一案，于2018年1月4日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员练卿独任审判，于2018年3月12日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法组成由审判员练卿担任审判长，人民陪审员周丽萍、张云参加评议的合议庭，于2018年12月21日再次公开开庭进行了审理。原告张先源及其委托代理人程聪梅、被告丽水二建的委托代理人应相业、被告顾金华及其委托代理人吴晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张先源诉称：被告丽水二建承建丽水南城杨梅山拆迁安置小区统建房工程项目期间，把搭设脚手架工程分包给原告。2015年7月7日，被告顾金华作为项目部的负责人与原告签订《建设工程脚手架劳务分包合同》。当日，应被告顾金华要求，原告向其交付搭设脚手架定金100000元。分包合同第三条约定：“钢管、扣件等材料进入施工现场开始计算，总工程工期360天，以项目部负责人出具的开工证明日期为准，每延期一天甲方按建筑面积每平方米0.15元/天支付乙方材料租金费，以此类推。”第六条约定：“工程造价按国家规定计算建筑面积为准，每平方米单价为61元。”第八条约定：“工程价款的拨付及结算方式，按实际面积计算，施工期间按进度的70%，主体封顶付85%，拆除脚手架之后付95%，余款在脚手架拆除后半年付清。”原告的钢管、扣件等材料，已经按照被告的要求在2015年进入施工现场，被告顾金华于2016年5月18日，签署开工证明，具体内容为：“杨梅山工地脚手架班组，你班组于2016年3月18日开始料进场开工，项目中4#、7#楼由于业主原因开工时间按2016年5月18日开始计算”。关于被告拖欠工程款的情况：截至起诉日，被告仅向原告支付工程款3783400元，尚欠1060427元未支付。关于拖欠工程款事宜，原告与被告顾金华曾在2017年6月16日签订付款协议，并对逾期付款的利息作出明确约定，签订付款协议后，被告顾金华依然没有按照协议按时、足额履行付款义务。关于被告工程延期期间的材料租金：依据分包合同的约定，工程工期为360天（2016年3月18日至2017年3月13日），目前，大部分脚手架已经按照被告要求拆除，工期已经实际延期。依据分包合同的约定，每延期一天甲方按建筑面积每平方米0.15元/天支付乙方材料租金费，截至2017年7月1日第一批脚手架拆除（2#楼和3#号楼），共延期109天，延期租金为961625.25元（0.15元/天×109天×58815㎡=961625.25元）；截至2017年7月5日第二批脚手架拆除（5#楼和6#楼），继续延期4天，延期租金为32011.02元[0.15元/天×4天×（58815㎡-5463㎡）=32011.20元]；截至2017年7月30日第三批脚手架拆除（1#楼、4#楼和7#楼），继续延期25天，延期租金为108821.25元[0.15元/天×25天×（58815㎡-29796㎡）=108821.25元]；截至起诉日，尚有少部分脚手架等材料因被告继续使用而未能拆除，按照原告对外租赁同种类材料的统一标准计算，延期租金计至起诉日约为47650元。上述材料延期期间的租金共计1150107.70元。关于被告工程延期期间人工工资问题：首先，工程延期期间看管工地的人工工资应由被告承担。分包合同明确约定工程工期为360天，约定的工程工期截止日应为2017年3月13日，截至起诉日，工程一直延期，目前仍有一名工人坚守岗位看管工地。其次，工程延期期间部分外架重复搭建的人工工资应由被告承担。工程延期期间因原临边防护等原因，项目部要求部分外架拆除，待防护到位后再重新搭设。人工工资是由被告代为支付，其代付工资的款项来源系原告应得的工程款。原告认为，由于被告方的原因导致工期延期，延期期间的人工工资以及重复搭设外架的人工工资理应由被告承担。关于定金的问题：原、被告签订分包合同当日，按照被告的要求已支付定金100000元，自分包合同签订以来，原告一直依约履行，反而被告经常违约。原告支付的定金至今没有返还，工期早已届满，被告应当及时返还。为此，请求：一、判令两被告向原告支付拖欠的工程款1060427元（利息自被告逾期付款之日起按照中国人民银行同期贷款利息的4倍计算）；二、判令两被告向原告支付工程延期期间的材料租金（延期期间的租金计算至工程实际完工之日止，计至起诉日约为1150107.70元）；三、判令两被告向原告支付工程延期期间的人工工资（人工工资按每人100元/天计算至工程实际完工之日止，计至起诉日共计100元/天×261天=8800元；四、判令两被告向原告支付部分外架重复搭建（根据项目部要求）产生的人工工资8800元；五、判令两被告返还原告支付的定金100000元；六、本案诉讼费用由被告承担。 被告丽水二建辩称：1、本案中原告起诉并没有明确其诉讼主体，被告丽水二建与顾金华之间不存在法律上的连带关系，也不存在连带责任。2、原告在本案中其仅是履行了部分搭脚手架的义务，合同中约定的第七条工程承包范围里，外墙脚手架、脚手片、货梯门、电梯门等其他工程，总共57个项目，原告方都未履行，其后续履行都是由公司项目部自行履行，因此，在2017年6月16日时，双方在付款协议书中明确，付款应当以实际的工程款的工程量计算，但因原告一直未出现，所以双方至今未进行结算。3、双方合同签订后，被告总计已支付给原告工程款4731536元，但由于原告拒绝履行拆除脚手架，以及未按合同约定履行其他义务，至今合同其他义务未履行，双方未进行结算，其要求支付工程款的义务不能成立。4、原告要求延期租金以及人工工资没有法律依据，工程延期都系由于原告的原因，而非被告的原因，因此，相应的责任应由原告自行承担。综上，原告的诉请没有法律依据，请求予以驳回。 被告顾金华辩称：被告顾金华认为，其在该项目工程中是被告丽水二建的聘用项目经理，仅是高级管理人员，虽然被告顾金华原先有参与，与原告签订过合同的行为，但是该行为只是履行职务行为，被告顾金华并非本案中的转包人，不是本案的适格主体，恳请驳回原告对于被告顾金华的诉讼请求。 经审理本院认定：被告顾金华系被告丽水二建承建的丽水南城杨梅山拆迁安置小区统建房工程项目施工的负责人。2015年7月9日，被告丽水二建获得丽水南城杨梅山拆迁安置小区统建房工程的开工许可证，证载建设规模为78540.82平方米。2015年7月7日，被告顾金华（甲方）与原告（乙方）签订《建设工程脚手架劳务分包合同》，约定：一、工程名称：丽水南城杨梅山拆迁安置小区统建房项目》；二、工程地点：杨梅山新村水阁派出所旁；三、工程工期及延期计费标准：钢管，扣件，材料进入施工现场开始计算，总工程工期360天。以项目部负责人出开工证明日期为准，每延期一天甲方按建筑面积每平方0.15元/天支付乙方材料租金费，以此类推；四、工程性质：包工包料方式，甲方以包工包料方式承包给乙方施工；五、工程质量要求：严格按施工方案文明施工，质量安全由上级主管部门验收为准；六、工程造价：按国家规定计算建筑面积为准，每平方米单价为61元；七、工程承包范围：工程所有的脚手架及文明标化施工（一次性搭设完成，不包括内墙粉刷架体）外墙脚手架架搭设人工费，三保四口，槽钢，安全网，脚手片，扎丝，看守材料，悬挑架模板全封闭铺设，运输费，人货梯通道口模板全封闭铺设（包括人货梯门、电梯门），搅拌机防尘隔离搭设架子，附属操作棚搭设等；八、工程价款的拨付及结算方式：按实际面积计算，施工期间按进度的70%，主体封顶付85%，拆除脚手架之后付95%，余款在脚手架拆除后半年，附属工程另议（本工程不提供任何材料发票、运输发票，劳务发票）；九、考核验收：本合同甲方要求在四个方面对乙方进行考核后方可结算：1、安全生产；乙方应加强安全教育，认真执行安全技术规范，严格遵守安全制度，落实安全措施，确保施工安全；2、工程质量：坚持工程质量标准，严格按照设计图纸，施工验收规范，施工组织设计，施工技术方案等有关要求精心组织施工，确保工程质量达到约定的要求；3、文明施工：加强施工现场管理，严格执行建设主管部门，环保、消防、环卫等有关部门对施工现场的管理规定，做到文明施工；4、在施工过程中如发现关于工程质量及文明施工未按要求实施的，由公司管理人员拍照公示，在公司规定的时间内整改到位，若不按规定整改则由甲方按排人整改，所产生的费用及罚款（一次1000元人民币）全部由乙方承担，整改内容以告示为准；……十二、……2、安全施工：凡班组在施工过程中，由于乙方不符合安全操作规程及班前安全交底不清等原因所造成的安全事故，单次事故经济损失在1万元之内者由乙方承担一切责任及损失，单次事故经济损失在1万元以上2万元以下者，由保险赔付一部分，剩余部分由乙方自行负责。如超出2万元以上所有费用乙方自己承担。合同还约定了双方各自相应的违约责任。合同落款由被告顾金华签字，并由丽水二建丽水南城杨梅山拆迁安置小区统建工程项目部盖章。 2016年5月18日，被告顾金华以项目经理的身份签署开工证明，载明：杨梅山工地脚手架班组，你班组于2016年3月18日开始材料进场开工，项目中4﹟、7﹟楼由于业主方原因开工时间按2016年5月18日开始计算。 2016年7月7日，被告顾金华收取原告施工定金10万元。在施工过程中，经项目部施工人员确认原告重复搭架费用8800元，因原告的施工不符合安全标准，被项目部先后罚款12150元。原告班组成员黄朝惠在施工过程，因工受伤，经丽水市劳动人事争议仲裁委员会仲裁调解，被告丽水二建因此支付工伤赔偿款109900元。 2017年6月15日，丽水二建丽水南城杨梅山拆迁安置小区统建工程项目部（甲方）与原告（乙方）签订《外架拆除协议》，载明：经甲乙双方共同协商同意，杨梅山拆迁安置小区外架，根据现场施工情况要求，2﹟、3﹟房外架必须在2017年7月1日前全部拆除，5﹟、6﹟房外架在2017年7月5日前全部拆除，1﹟、4﹟、7﹟房外架在2017年7月30日前全部拆除。如未及时完成，造成甲方所有损失由乙方承担。 因工程款支付问题，被告顾金华（甲方）与原告（乙方）于2017年6月16日签订《付款协议》，载明：现因脚手架即将拆除，目前甲方大概拖欠乙方人工工资工程款约人民币80万元整，保证金人民币10万元整，甲方对乙方的工程款支付未按照主合同第八条付款，现经甲、乙双方协商自愿达成以下协议，甲乙双方共同遵守协议条款。一、支付方式：1.2017年6月18日之前甲方支付给乙方工程款118000元；2.2017年7月15日之前甲方支付给乙方工程款200000元;3.2017年8月30日之前甲方支付给乙方工程款500000元;4.2017年8月30日之前甲方单独支付给乙方保证金100000元。二、付款约定：1.乙方遵守补充协议在甲方拖欠乙方人工工资期间对工地的外墙脚手架进行拆除施工，拆除期间乙方有义务配合甲方的施工工期与进度。2.甲方应准时按照以上付款时间节点支付给乙方。甲方逾期未及时支付的，按中国人民银行同期贷款利息4倍支付给乙方利息，利息从应当支付节点起算。3.甲乙双方如有任何一方不履行自己的义务责任，对对方所造成的经济损失由责任方全部负责。4.付款约定,以实工程的工程量结算为准。被告顾金华已支付前两期工程款，但后两期工程款未予支付，原告因未领取剩余工程款，故未按约定拆除全部的脚手架。 2017年10月，被告顾金华要求原告在领取工程款后应先付工人工资，故原告向被告顾金华出具承诺书，载明：1、针对2017年6月16日双方协议付款一事，甲方未按协议付款，第三条、第四条准时付款，付款金额60万元正；2、甲方再次承诺于2017年10月28日前支付给乙方；3、甲方要求该款项必须用于杨梅山工地脚手架人工费；4、乙方承诺收到这次付款用于杨梅山工地2017年10月份之前的所有人工工资，如乙方未支付，由乙方自行负责（注乙方必须收到甲方的60万元工程款后支付）。 2018年2月，原告方陆续将脚手架拆除完毕。双方就案涉工程未正式结算，被告顾金华亦未按约支付剩余工程款。 另查，原告自认工程施工前后，被告丽水二建、顾金华已支付工程款3783400元。庭审中，原告同意按案涉工程建设许可证确认的面积计算工程款。 2018年5月23日，本院召集双方当事人到现场进行勘验，并经双方当事人确认：5、6号楼及1、4号楼之间的汽车坡道两侧粉刷搭架由被告方搭设，地面支膜架由原告搭设；8个天井外墙粉刷、浇剪刀墙搭架由被告方搭设，而原告搭设的为支膜架；工地中7幢房屋支膜架、主体外架由原告搭设，被告方后面搭设阳台错开空洞的墙面粉刷搭架；4幢小高层电梯安全防护门均由被告方安装（包括租赁），总数有4幢×18层×4个＝288个；7幢楼人货楼安全防护门总数为4幢×18层×2付＝144付、3幢×5层×1付＝15付，共计159付，其中原告安装24付，但材料由被告方提供。 本院采信并据以认定上述事实的证据有原告提供的原告身份证、被告丽水二建企业基本信息表、被告顾金华人口信息表、建设工程脚手架劳务分包合同、定金收条、杨梅山拆迁安置统建房小区建筑面积明细表、外架拆除协议书、付款协议、承诺书、电话录音（光盘及文字整理）、签工单、建设工程施工许可证、淘宝截图、证人刘某证言；被告丽水二建、顾金华提供的公告、创建标化要点、外架搭设要求、支膜架要求、需整改隐患、项目部会议制度，关于质量通知、外架拆除通知书、外架拆除协议书、通知、罚款通知书等、汇总单、监理通知单、南城公司安全隐患整改通知书和巡查单、建规局的安全隐患整改通知单、丽水市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书及当事人庭审陈述。 本院认为：被告丽水二建承包案涉工程项目后，其工程负责人被告顾金华将脚手架劳务分包给没有资质的原告张先源施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应当认定双方签订的《建设工程脚手架劳务分包合同》属无效合同。虽合同无效，因案涉工程已实际完工，相关的脚手架已拆除，原告请求支付已实际施工部分的工程款，应予支持。 关于本案工程款的计算方式问题。被告丽水二建曾向本院申请工程量鉴定，但因未交付鉴定费而退回鉴定，本院认为在双方无其他结算标准的情况下，可参照合同约定按建筑面积每平方米61元计算工程款，庭审中，原告同意按建设许可证载面积计算，被告对该建筑面积亦无异议，故合同约定的工程款为4790990.02元（78540.82平方米×61元/平方米），应予认定。另增加的工程量部分工程款8800元有被告顾金华确认的签工单证实，应予认定。以上工程款共计4799790.02元。被告顾金华抗辩原告未全面施工，未施工范围主要包括卸料平台架体及防护、各防护棚、临边防护、粉刷搭架、天井支膜架及操作架搭架、防护模板、电梯防护门、整改施工等，并认为上述项目应由原告施工，而原告未施工，最终由被告实际施工，该部分工程款应予以扣减。对此，本院认为上述项目中的卸料平台架体及防护、各防护棚、临边防护等项目，被告顾金华应提供相应的证据证实该几类项目系由其实际施工，被告丽水二建、顾金华所提供的证据不足以证实该事实，故对该部分费用无法予以扣减；上述项目中的粉刷搭架、天井支膜架及操作架等，根据双方约定的施工范围，原告所承包的项目系脚手架一次性搭设及相关的附属项目，双方对主体外架系由原告搭设并无异议，对临时搭设的其他架体，是否属于二次搭设，无法确定，因此亦无法从工程款中予以扣减；上述项目中的整改费用，为人工工资，首先不能确定与脚手架相关，其次在原告认可的已领取工程款中已包括由被告丽水二建直接支付的工人工资，之间是否存在重复计算，无法确定，故对该整改费用，亦不能在工程款中予以扣减。根据合同约定原告施工范围还包括三保四口、悬挑架模板全封闭铺设、人货梯通道口模板全封闭铺设（包括人货梯门、电梯门），而原告的承包方式为包工包料，因此案涉工程所需材料应由承包方提供，在勘验中，原告自认电梯、人货梯防护门及施工中的模板由被告提供，该费用应在工程款中予以扣减。被告顾金华提出的支付模板费用及租赁防护门费用，首先被告所提供的证据形式具有随意性，收条的金额大小写明显不符，其次根据案涉工程的规模，其所提出的费用明显过高，故本院根据勘验统计的电梯口数量，结合原告提供的淘宝网防护门单价，酌情考虑以每个80元为单价计算出电梯（包括人货梯）防护门及安装的费用，即35760元（288个×80元/个+159个×80元/个=35760元）；由于工程已实际完工，无法确定悬挑架模板、人货梯通道模板的面积，故本院根据案涉工程的建筑面积及施工内容，酌定按600平方米并以单价40元/平方米计算所需模板的费用，即24000元，以上两笔费用合计59760元，应在工程款中予以扣减。根据合同约定因未按文明施工标准施工产生的罚款应由原告承担，故工程款中还应扣除罚款12150元。根据合同约定因工程安全事故产生赔偿的损失，超出2万元以上所有费用承包方自行承担，原告班组工人在施工过程中受伤，被告丽水二建所支付的赔偿款109900元，该笔费用亦应在工程款中予以扣除。综上，扣除原告确认收到的工程款3783400元，尚应支付的工程款共计834580.02元（4799790.02元-59760元-12150元-109900元-3783400元）。原告主张的工程款合理部分，予以支持，超过部分，不予支持。 关于原告主张的工程逾期付款利息、延期租金及人工工资问题。因案涉建设工程施工分包合同系无效合同，且合同中约定的部分项目费用，原告并未实际承担，故原告请求按合同约定计算逾期付款利息、延期租金及人工工资，不予支持。但考虑该三项费用的责任实质为逾期的违约责任，案涉工程又确实存在延期及逾期付款的情况，结合工程结束前原告与被告顾金华之间签订的付款协议中关于逾期付款的约定，就案涉工程逾期违约金本院酌情以付款协议中约定应该支付而实际未付的工程款及定金共计60万元为基数，自协议逾期之日2017年8月31日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至本判决书确定的履行期限届满日止。 关于原告主张的返还定金10万元的问题。被告顾金华抗辩已于2017年1月26日返还原告保证金10万元，并包括在支付的工程款70万元中。但根据原告与被告顾金华签订的付款协议，2017年6月16日，被告顾金华仍承认尚欠原告保证金10万元，且原告认可的已收到的工程款包括了2017年1月26日被告方支付的工程款70万元，故本院认定被告顾金华对保证金10万元并未返还，因工程已结束，原告主张返还定金10万元，应予支持。 关于本案责任主体问题。从案涉工程分包合同的签订到款项支付的约定，均经被告顾金华手，且被告顾金华大部分以个人名义实施民事行为，小部分以项目部的名义实施民事行为。庭审中，被告丽水二建对被告顾金华所持有的项目部公章仍存有不确定性，但其又不否认被告顾金华项目负责人的身份。在第一次庭审中，被告顾金华也曾表示责任由其个人承担，第二次庭审中又提出其行为为职务行为，前后陈述不一致。综上，本案中被告丽水二建、顾金华之间的法律关系并不明确。被告丽水二建作为案涉工程的总承包人，被告顾金华作为案涉合同签订的当事人，在被告丽水二建、顾金华之间法律关系无法确定的情况下，本案工程款的付款责任及违约责任应由两被告共同承担。案涉工程的定金10万元由被告顾金华收取，应由被告顾金华负责返还。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条的规定，判决如下： 一、被告丽水市第二建筑工程有限公司、顾金华支付原告张先源工程款人民币834580.02元； 二、被告丽水市第二建筑工程有限公司、顾金华支付原告张先源逾期违约金（包括逾期付款利息、延期租金，逾期违约金以600000元为基数，自2017年8月30日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算至本判决书确定的履行期限届满日止）； 三、被告顾金华返还原告张先源定金100000元； 以上各项的款项限于本判决生效之日起十五日内支付。 四、驳回原告张先源的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25563元，由原告张先源负担13206元，被告丽水市第二建筑工程有限公司、顾金华负担12357元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  练 卿 人民陪审员  周丽萍 人民陪审员  张 云 二〇一九年二月二十一日 代书 记员  蓝祖仙