陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕03民终1781号上诉人（原审被告）：冯双银，男，1965年5月25日出生，住宝鸡市渭滨区。委托诉讼代理人：魏明，陕西际傧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:赵鹏举,男,1974年1月17日出生,住宝鸡市渭滨区。委托诉讼代理人：张武练，陕西正泰律师事务所律师。原审被告：陕西省兴汉建筑有限公司，住所地陕西省汉中市汉台区梁州路北段，统一社会信用代码91610700709989637C.法定代表人：刘宝安，任公司董事长。原审被告:陕西国中置业有限公司,住所地宝鸡市金台区中山西路街道胜利村**，统一社会信用代码91610000054782837P。法定代表人：庞永林，任公司执行董事。委托诉讼代理人：周亚丽，陕西西虢律师事务所律师。上诉人冯双银与被上诉人赵鹏举、原审被告陕西省兴汉建筑有限公司（以下简称兴汉公司）、原审被告陕西国中置业有限公司（以下简称国中公司）民间借贷纠纷一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2019)陕0303民初1003号号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人冯双银向本院上诉请求：1、请求依法撤销(2019)陕0303民初l003号民事判决，改判驳回一审原告的全部诉讼请求或者发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院查明认定事实不清，冯双银与赵鹏举之间一共发生5笔业务，4张借条，借款本金共计为229万，该5笔业务相互交织与本案有直接利害关系，应予以查证。二、通过调取冯双银的银行交易流水，目前能够确定的银行卡显示冯双银实际已向赵鹏举转账支付本息总计2468100元，其余银行流水继续申请向法院调取，可见，冯双银已经实际归还了全部本息。三、赵鹏举律师代理费89100元由冯双银承担没有依据。被上诉人赵鹏举辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉请求，维持原判。原审被告兴汉公司未到庭答辩。原审被告国中公司答辩称上诉人与被上诉人之间借款金额及业务不是当事人，不发表意见，并提出申请鉴定兴汉公司印章，如是假的，其不承担担保责任。原审原告赵鹏举向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告冯双银、陕西省兴汉建筑有限公司偿还借款本金200万元，并承担自2018年8月13日起按年利率24%计算至借款还清之日止的违约金，及原告律师费8.91万元。2、依法判令被告陕西国中置业有限公司对以上借款本金、违约金及诉讼费用、原告律师费承担连带责任。3、依法判令原告对被告陕西国中置业有限公司提供的位于金台区西府景区仙逸兰亭住宅小区（三标段）编号为47-2-101、47-2-102、62-2-101、51-1-101的四套别墅享有优先受偿权。4、本案诉讼费由三被告承担。一审法院经审理查明：2017年12月13日，原告赵鹏举作为丙方出借人、被告冯双银作为甲方借款人、被告兴汉公司作为乙方借款人、国中公司宝鸡分公司作为丁方担保人，共同签订一份《借款合同》，约定甲乙双方即被告冯双银、兴汉公司作为共同借款人，向原告借款200万元，用于甲乙双方在金台区西府景区仙逸兰亭住宅小区（三标段）项目施工建设，借款期限6个月，自2017年12月13日至2018年6月12日。合同第1.4条约定，甲乙丙丁四方同意由甲乙任何一方与丙方另行确定借款利率。合同第1.5条约定，合同签字生效后丙方一次性以现金或转账方式支付借款，甲乙双方指定收款账户为甲方冯双银的农业银行账户。合同第4.2条约定，丁方即国中公司宝鸡分公司同意向甲乙丙三方之间的借贷提供担保，同意以其开发的金台区西府景区仙逸兰亭住宅小区（三标段）项目中的四套别墅作为本合同借款本息偿还、违约金承担、丙方追索借款支出的所有费用的担保，四套别墅坐落位置和编号为47-2-101、47-2-102、62-2-101、51-1-101.合同第7.5条约定，若甲乙两方借款人出现信用变化、诉讼仲裁等情形，以及丙方有理由认为甲乙两方的行为有可能导致出借款项收回风险时，丙方有权解除合同并要求甲乙丁三方偿还借款本息及丙方因此支出的律师费。在该合同尾部，有原告赵鹏举、被告冯双银的签名捺印，担保人处有国中公司宝鸡分公司的印章及被告国中公司法定代表人庞永林的签名并书写的“同意担保”字样。在该合同首页，借款人乙方处加盖有“陕西省兴汉建筑有限公司”的印章，被告冯双银自认该印章系其私刻，称私刻目的为方便仙逸兰亭住宅小区（三标段）项目施工管理。合同签订后，原告分别于2017年12月13日、2017年12月15日两次向被告冯双银的农业银行账户共转账181万元。被告冯双银在2017年12月13日向原告出具一张借条，载明：“今借赵鹏举现金贰佰万元（￥2000000元）。（月息5分）借期六个月”。在案件审理过程中，被告冯双银于2019年4月9日向原告出具一份对账协议，载明：“经双方核对，2017年12月13日的借款200万，其中包含现金19万，本笔借款利息按照月息三分已经付至2018年8月13日，此后的利息未能支付，按照三分计息”。另查，2016年4月23日，国中公司宝鸡分公司作为发包人、被告兴汉公司作为承包人，双方签订一份《建设工程施工合同》，约定国中公司宝鸡分公司将仙逸兰亭住宅小区（三标段）工程发包给被告兴汉公司施工。合同承包人处加盖有被告兴汉公司的印章，委托代理人处为被告冯双银的签名。再查，国中公司宝鸡分公司系被告国中公司的分支机构。原告赵鹏举与被告冯双银当庭均确认，除案涉借款外，赵鹏举还向冯双银出借多笔借款。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告冯双银是否已将案涉借款本息全部清偿？2、被告兴汉公司应否对案涉借款承担还款责任？3、被告国中公司应否对案涉借款承担责任？（一）、被告冯双银是否已将案涉借款本息全部清偿？被告冯双银庭审时辩称实际收到借款181万元，19万元为砍头息，其向原告转账汇款223.8万元已全部清偿了案涉借款本息。原告对此不予认可，认为19万元系现金交付且被告冯双银已在《对账协议》中再次确认，另外冯双银向其转账的223.8万元中包含购房款、其他多笔借款本息及案涉借款部分利息。被告冯双银在庭审中陈述其与原告之间存在多笔借款，其向原告转账汇款时未说明或约定归还哪一笔借款。本院认为，被告冯双银于2019年3月20日应诉时，答辩认可借原告的200万元借款未归还。本院在2019年3月27日组织庭前调解时，被告冯双银称其与原告之间存在多笔借款并要求双方对账。2019年4月9日，被告冯双银向原告出具一份《对账协议》，载明经双方核对案涉借款200万元，利息清偿至2018年8月13日。而其在庭审时又辩称19万元为砍头息，但未能说明19万元是以何利率、何期限计算而来；其认可向原告转账汇款时未明确表明归还哪一笔借款，而关于多笔借款的清偿顺序，当事人未约定时应遵循法律规定的清偿顺序，且其庭审答辩意见与应诉时答辩意见不一致，但未能做出合理解释，故对被告冯双银的庭审答辩意见本院不予采信。因此，结合被告冯双银应诉时的答辩意见、原告与冯双银之间存在多笔借款的客观事实，以及在案件审理过程中冯双银向原告出具的《对账协议》，本院认为被告冯双银应诉时的答辩意见及《对账协议》应属其真实意思表示，本院予以认定。故本院认定被告冯双银未清偿案涉借款200万元本金及自2018年8月14日之后的利息。关于利息标准，双方约定月息5分过高，现原告主动下调以月息2分即年利率24%计算，不违反法律规定，本院予以支持。另外，关于原告主张的律师费8.91万元，在借款合同借款人、担保人义务中均有约定，且原告因诉讼实际支出律师费8.91万元，故按照合同约定对原告支出的律师费被告应予承担。（二）、被告兴汉公司应否对案涉借款承担还款责任？被告兴汉公司辩称，案涉《借款合同》上兴汉公司的印章与其备案印章编码不一致，因此兴汉公司不应对本案承担还款责任。本院认为，被告兴汉公司虽否认印章效力，但在案件审理过程中，其提出对印章真伪鉴定申请后又申请撤回鉴定，亦未向公安机关报案，其行为应视为放任他人使用该枚印章。虽然被告冯双银自认该印章系其私刻，但并不必然导致被告兴汉公司不承担还款责任。被告冯双银系仙逸兰亭住宅小区（三标段）项目实际负责人，借款合同约定借款用途为仙逸兰亭住宅小区（三标段）项目施工建设，且冯双银以兴汉公司的委托代理人身份在国中公司宝鸡分公司与兴汉公司签订的《建设工程施工合同》上签名，故被告冯双银使用私刻的兴汉公司的印章签订借款合同时，足以使原告产生相信该印章为真实印章的合理信赖，即冯双银私刻兴汉公司印章签订借款合同的行为对被告兴汉公司构成表见代理，被告兴汉公司应当承担借款人的还款责任。故对被告兴汉公司的前述答辩意见，本院不予采信。另外，被告冯双银个人作为一方借款人在借款合同上的签名真实，亦应承担借款人的还款责任。因此，被告冯双银与被告兴汉公司应作为共同借款人，向原告清偿借款。（三）、被告国中公司应否对案涉借款承担责任？首先，关于抵押担保合同的效力，虽然在《借款合同》担保人处加盖的是国中公司宝鸡分公司的印章，但被告国中公司法定代表人庞永林在该合同上签署“同意担保”并签名的行为，应视为国中公司宝鸡分公司已取得授权，因此该抵押担保合同有效。关于被告国中公司辩称该担保未经公司股东会决议，因而担保合同无效的意见，本院认为公司法第16条对公司提供担保的程序规定并非效力性强制性规定，故对其该答辩意见不予采信。其次，关于抵押权是否设立，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，用正在建造的建筑物设定抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。而本案合同约定的抵押房屋并未办理抵押登记，故抵押权未设立。因此，关于原告主张对合同约定的抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。在抵押合同有效，而抵押权未设立的情况下，抵押人应否承担责任，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第二款的规定，抵押人如有过错应承担相应赔偿责任。本案中，在抵押合同签订后，抵押人积极协助办理抵押登记应是一项合同附随义务，而国中公司宝鸡分公司违背诚实信用原则未能积极办理抵押登记，存在一定过错；原告作为债权人，亦应积极办理抵押登记而确保抵押权设立生效，但原告未能提供证据证实其督促过国中公司宝鸡分公司，且其在抵押权未设立的情况下仍然向被告冯双银支付借款，亦存在一定过错。因此，对于抵押房屋因未办理抵押登记而致抵押权未设立，原告及国中公司宝鸡分公司均有过错，由此造成的原告损失，应由原告与国中公司宝鸡分公司各承担50%。因国中公司宝鸡分公司系被告国中公司的分支机构，不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，其民事责任应由被告国中公司承担，因此，被告国中公司应在抵押物价值范围内，对被告冯双银、兴汉公司不能清偿的债务，向原告承担50%的赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、被告冯双银、被告陕西省兴汉建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内共同向原告赵鹏举归还借款本金200万元，并清偿利息（以本金200万元为基数，自2018年8月14日起按年利率24%计算至借款还清之日止）；二、被告冯双银、被告陕西省兴汉建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内共同向原告赵鹏举支付律师费8.91万元；三、被告陕西国中置业有限公司于本判决生效之日起十五日内在坐落于宝鸡市金台区北坡胜利塬西府天地园区仙逸兰亭住宅小区编号为47-2-101、47-2-102、62-2-101、51-1-101的四套房屋价值范围内，对被告冯双银、陕西省兴汉建筑有限公司不能清偿的债务（包括借款本金、利息、律师费），向原告赵鹏举承担50%的赔偿责任。四、驳回原告赵鹏举的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25754元，由被告冯双银、陕西省兴汉建筑有限公司负担。二审审理期间，上诉人冯双银向法庭提交了转账回执、收据、交易记录三组证据，证实其与被上诉人赵鹏举发生多次业务，其借款均已还清。被上诉人质证意见为上诉人提交的证据不属于新证据，与本案无关联性。原审被告国中公司未发表质证意见。本院认证意见为，上诉人提交的三组证据不能证明与本案借款有关联性，故不予采信。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案被上诉人赵鹏举与上诉人冯双银、原审被告兴汉公司、国中公司于2017年12月13日签订了借款合同。合同签订后，当事人各方均应按照合同约定履行各自的义务。依据本案查明的案件事实，上诉人冯双银与被上诉人赵鹏举除涉案借款外，还有多笔借贷业务，而被上诉人赵鹏举只起诉了2017年12月13日签订的借款金额为200万的借款合同，对其余借款本案并未涉及。关于上诉人提出其已全部归还了涉案借款本金及利息，但由于双方还有其他借贷关系和业务往来，上诉人提交的转账凭证不能证实转款系归还本案借款，且其在2019年4月9日的对账协议中，认可借款200万，含现金19万，利息按月息三分已经付至2018年8月13日，并未载明本金已偿还，故一审法院依据本案查明的案件事实及相关法律规定判决上诉人归还被上诉人借款本金200万及清偿利息并无不当。关于冯双银提出赵鹏举的律师代理费不应由其承担的上诉理由，因在涉案的借款合同中有律师费承担的约定，故一审法院依据被上诉人赵鹏举与陕西正泰律师事务所签订的委托代理合同及付款凭证判决上诉人冯双银承担律师费用亦无不当。关于原审被告国中公司提出申请鉴定兴汉公司印章，如是假的，其不承担担保责任的答辩意见。一审时，被上诉人冯双银对印章的真假已做陈述，且一审法院也予认定，而原审被告国中公司并未提起上诉，故对其鉴定申请予以驳回。综上所述，上诉人冯双银的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25754元，由上诉人冯双银承担。本判决为终审判决。审 判 长 郑晓梅审 判 员 赵荣辉审 判 员 姚 坤二〇一九年十一月二十日法官助理 于永军书 记 员 周 欢1