辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民终961号上诉人（原审原告）：田和勤，男，1967年9月23日生，汉族，个体工商户，现住沈阳市东陵区。委托诉讼代理人:曹亮，辽宁瑞唐律师事务所律师。被上诉人(原审被告):辽宁方正建设集团有限公司（原名辽宁鑫昌建设集团有限公司），住所地阜新市太平区孙家湾11-10号。法定代表人:石诚铭，该公司经理。原审原告田和勤诉原审被告辽宁鑫昌建设集团有限公司（以下简称鑫昌公司，现更名为辽宁方正建设集团有限公司，以下简称方正公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省阜新市中级人民法院曾于2015年9月8日作出（2014）阜民一初字第00020号民事判决。田和勤不服，向本院提起上诉，本院于2016年7月12日作出（2015）辽民一终字第000571号民事裁定，撤销原判，将案件发回重审。一审法院经重审，于2017年5月16日作出（2016）辽09民初263号民事判决。田和勤不服该判决，再向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。田和勤一审诉称：2014年4月2日，田和勤与鑫昌公司（于2015年1月22日变更为方正公司）签订了建筑劳务合同书，工程地点为阜新市细河区东临人民大街、北临东风路，总建筑面积为9.7万平方米的亨林名都二期工程8#、9#、10#楼，合同中约定了开工日期为2014年4月10日，竣工日期2014年11月10日。双方签订合同后，田和勤按照合同约定的时间进入施工现场，在施工过程中由于鑫昌公司提供的实际施工现场与图纸不符，并且无法正常施工，必须改变现状才可施工。田和勤曾多次找鑫昌公司协商解决，鑫昌公司明确答复，同意田和勤可以改动原施工的部分基础垫层工期后延46天。由于鑫昌公司的原因，2014年5月下旬开工后，工程所需钢筋材料鑫昌公司多次未按时运进现场。田和勤停工待料，因此导致工期严重滞后，责任在于鑫昌公司。田和勤实际施工只有23天，并完成1万平米地下室基础工程。9月中旬鑫昌公司强令田和勤施工人员离开现场。田和勤认为，鑫昌公司作为发包人应当按照双方签订的建筑劳务合同约定和法律规定履行应尽的义务，田和勤为了使合同目的得以实现，全部垫资购买合同中第二项承包范围及内容中约定的原材料并予以使用，已完成自身应尽的义务。由于鑫昌公司的原因导致工期延误，使合同不能按时履行完毕，田和勤先期投入无法挽回，给田和勤造成了重大损失。诉讼请求：请求判决方正公司赔偿给田和勤造成的损失3168329元。方正公司一审辩称：田和勤所述事实不符合实际。1、田和勤所述，双方签订合同后，其按照合同约定的时间进入施工现场。施工过程中，由于鑫昌公司提供的实际施工现场与图纸不符并且无法正常施工。有关图纸变动是建设单位与设计院沟通变更的，与鑫昌公司无关。基于此产生的费用，该单位与中标方也同意在时间上给予正常的推迟及正常各项费用由建设单位具体处理。2、田和勤所述，所需钢筋材料，鑫昌公司多次未按时运进现场，导致工程停工。鑫昌公司有证据证明田和勤陈述无事实依据。田和勤内部人员随时可制造假证据，没有实效的真实性。对钢筋的供应量及时间应以实际票据为准，符合法律事实推敲的依据。3、田和勤陈述，鑫昌公司为发包人，应按法律规定履行义务。其为了使合同目的得以实现，全部垫资购买合同中第二项承包范围及内容中约定的原材料并予以使用。鑫昌公司承认田和勤已按合同约定进了方木和模板，确定已经使用在工程。另有田和勤租用的架子管、小型构件至今未付账。但是，租赁方已经将这些费用转移给鑫昌公司。鑫昌公司关于架子管和小型构件与出租方签订合同，田和勤应承担的费用全部转移给了鑫昌公司。4、鑫昌公司于2014年9月垫付给田和勤工人开资款200万元，第二期于同年10月8日又付给了220万元。此两笔款项应在建设工程款项中扣除。田和勤已经预先支走420万元，且给鑫昌公司造成巨大损失。田和勤陈述不是事实，其没有履行合同，造成工人于4月、9月两次闹事上访，形成罢工。整个工期影响是田和勤造成的。材料进场延后，耽误施工也不符合事实。且310万元的工程款计算也存在问题，原合同是430元/平方米，扣除相关费用后折合380元/平方米，共做了7000平方米。请求驳回田和勤的请求。一审法院查明：2014年4月2日，鑫昌公司为甲方与田和勤为乙方签订《建筑劳务合同书》，内容如下：一、工程概况：1.工程名称：亨林名都二期8#、9#、10#楼。2.总建筑面积约9.7万平方米。3.工程地点：阜新市细河区东临人民大街、北临东风路。4.现场条件：三通一平已完成，具备施工条件。5.工期要求：开工日期：2014年4月10日，竣工日期：2014年11月10日。二、承包范围及内容：1.钢筋工、木工、架子工、打混凝土、砌筑。2.小型工具（搅拌机、电锯、钢筋加工机具、铁镐、水管及小型电线）。3.木方、模板、外架管材、碗口架、油托、步步紧、螺旋杆（周转材料内小型扣件、跳板、马櫈、圆钉绑线）。4.回填、开槽由甲方负责，乙方配合。三、本工程以单价方式制定：以上乙方承包的项目按建筑面积结算。四、承包价格：每平方米（430元）。五、付款方式：1.第一次拨款完成工程量5万平方米拨付1万平方米的75%的工程款。2.以后按每月进度的75%拨付工程款。3.主体封顶给付总工程量的90%。4.剩余总工程量的10%主体验收合格后一个月内一次性付清。同时，约定乙方责任，其中：按双方签订的工期内，如因乙方原因造成停工，不能按签订内的工期完成任务，一切后果由乙方承担。约定甲方责任，其中：如甲方材料供应不上，工具、设备不到位（停工待料）所造成的一切损失由甲方负责；如果甲方拨款不到位造成停工，一切损失由甲方负责。合同签订后，田和勤按合同约定时间进入施工现场，并按照合同约定购置部分工具及施工用材料，开始施工。双方均认可施工至2014年9月16日工程停止施工。田和勤施工的工程量未确定。另查明，经细河区人民政府协调，亨林名都二期的开发单位阜新亨林房地产开发有限公司分别于2014年9月17日、10月14日支付给田和勤招用的工人工资200万元和220万元。一审法院认为，田和勤与鑫昌公司签订的《建筑劳务合同书》合法有效，合同双方当事人均应按合同约定履行。鑫昌公司在签订合同时就已经提供了合同约定的三通一平，具备施工条件的现场条件。田和勤按合同约定的时间进入施工现场，并按照合同约定购置部分工具及施工用材料，开始施工。施工至2014年9月16日工程停止施工。田和勤和鑫昌公司对该停工时间均与认可。田和勤主张停工原因是，在施工过程中由于鑫昌公司提供的实际施工现场与图纸不符，并且无法正常施工，必须改变现状才可施工。田和勤曾多次找鑫昌公司协商解决，鑫昌公司明确答复，同意田和勤可以改动原施工的部分基础垫层工期后延46天。由于鑫昌公司的原因，2014年5月下旬开工后，工程所需钢筋材料鑫昌公司多次未按时运进现场。田和勤停工待料，因此导致工期严重滞后，责任在于鑫昌公司。田和勤实际施工只有23天，并完成1万平米地下室基础工程。9月中旬鑫昌公司强令田和勤施工人员离开现场。关于实际施工现场与图纸不符，必须改变现状才可施工，致使工期后延46天；鑫昌公司已经明确答复，同意田和勤可以改动原施工的部分基础垫层工期后延问题。双方对此没有争议。田和勤没有提供充分证据证明，这是导致工程停工的原因并由此给其造成经济损失。关于由于鑫昌公司的原因，2014年5月下旬开工后，工程所需钢筋材料鑫昌公司多次未按时运进现场，田和勤停工待料，因此导致工期严重滞后问题。田和勤未能提供充分证据证明鑫昌公司未按时将工程所需钢筋材料运进现场，使田和勤停工待料，导致工期严重滞后。关于田和勤主张实际施工完成1万平方米地下室基础工程及鑫昌公司强令田和勤施工人员离开现场的问题，田和勤均未提供充分证据证明。故无法认定该工程的停工原因是由鑫昌公司造成的。田和勤施工的工程量与鑫昌公司认可的施工工程量也不相符。双方均未提供证据证明田和勤施工工程的形象进度，也未主张对田和勤施工的工程量进行鉴定（评估），故田和勤施工的工程量不能确定。本案中，没有证据证明因为鑫昌公司的原因导致工程停工、鑫昌公司强令田和勤施工人员离开现场。不能认定鑫昌公司有过错。且经细河区人民政府协调，亨林名都二期的开发单位阜新亨林房地产开发有限公司在没有给施工单位拨款的情况下，分别于2014年9月17日、10月14日支付给田和勤招用的工人工资200万元和220万元。按照田和勤与鑫昌公司签订的《建筑劳务合同书》约定的承包范围及内容，田和勤是以每平方米430元的单价，按照承包项目的建筑面积及工程进度，即第一次拨款完成工程量5万平方米拨付1万平方米的75%的工程款进行结算。田和勤先期投入的材料、人工费等均包括在每平方米430元的单价之内。在田和勤实际施工工程量不能确定，又没有充分证据证明鑫昌公司存在过错的情况下，单独就其投入的材料费向鑫昌公司主张权利没有充分的事实和法律依据。对田和勤所提诉讼请求和理由不予支持。一审法院依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告田和勤的诉讼请求。案件受理费32147元，由田和勤负担。田和勤的上诉请求是：一、请求依法撤销阜新市中级人民法院（2016）阜民一初字第263号民事判决书。二、请求改判被上诉人赔偿给上诉人造成的损失共计3168329元。三、本案上诉费由被上诉人承担。上诉事实与理由：2014年4月2日，上诉人与被上诉人签订了建筑劳务合同一份，工程地点为阜新市细河区东临人民大街，北临东风路总建筑面积为9.7万平方米的亨林名都二期工程8#、9#、10#楼，合同中约定了开工日期为2014年4月10日，竣工日期2014年11月10日，双方签订合同后，上诉人按照合同约定的时间进入施工现场，在施工过程中由于被上诉人提供的实际施工现场与图纸不符，并且无法正常施工，必须改变现状才可施工，上诉人曾多次找被上诉人协商解决，被上诉人明确答复，同意上诉人可以改动原施工的部分基础垫层工期后延46天，由于被上诉人原因，2014年5月下旬开工后，工程所需钢筋材料被上诉人多次未按时运进现场，上诉人停工待料，因此导致工期严重滞后，责任在于被上诉人，上诉人实际施工只有23天，并完成1万米地下室基础工程。9月中旬被上诉人强令上诉人施工人员离开现场。上诉人认为，被上诉人作为发包人应担按照双方签订的建筑劳务合同约定和法律规定履行应尽的义务，上诉人为了使合同目的得以实现，全部垫资购买合同中第二项承包范围及内容中约定的原材料并予以使用，已完成自身应尽的义务。由于被上诉人的原因导致工期延误，使合同不能按时履行完毕，上诉人先期投入无法挽回，为此给上诉人造成了重大损失。一审法院认定事实有误，上诉人已经完成1万米地下室基础工程，其全部材料都是由上诉人垫资，如果没有垫资购买建筑材料该基础工程无法完成，一审法院此处认定有悖客观事实。另外，上诉人申请一审法院对上诉人已完成的工程量进行鉴定，一审法院在判决中称“上诉人未主张对工程量进行鉴定（评估），故上诉人施工的工程量不能确定”，这明显是漏判，上诉人在一审开庭前已经提出书面鉴定申请，这与未申请鉴定是有着本质区别的。上诉人认为，地下室造价高于工程总体造价，但恰恰是上诉人干完地下室工程后被被上诉赶出现场，上诉人要求赔偿的损失是被上诉人扣押的生产工具和工程辅助材料价值，就单纯造价而言被上诉人应当支付上诉人原造价一倍以上的工程款。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。故此，上诉人依据《合同法》之规定要求被上诉人赔偿损失是有法律依据的。综上，请二审法院依法撤销一审判决，维护上诉人的合法权益，判决被上诉人赔偿给上诉人造成的损失共计3168329元。被上诉人方正公司未到庭，亦未提出答辩意见。本院经审理查明，一审判决认定基本事实属实。本院认为，田和勤与鑫昌公司签订的《建筑劳务合同书》，意思表示真实，其内容不违反法律法规的强制性规定，双方当事人亦未就合同效力问题提出异议，故一审法院认定合同有效并无不当。关于田和勤主张被上诉人应赔偿其施工工程辅助材料费的问题。经审查，根据双方签订的《建筑劳务合同书》的约定，施工工程以单价方式制定，按建筑面积结算，每平方米430元。在此种约定下，施工工人中途撤场，无论施工工程是否完工，导致合同不能继续履行，对于已完工程价款，田和勤有权依照双方合同约定标准主张工程价款。但是，田和勤仅就施工工程当中自己垫资购买的辅助材料主张权利，并没有合同依据和法律依据。尤其是本案中，经阜新市细河区政府协调，亨林名都二期的开发单位阜新亨林房地产开发有限公司已分别于2014年9月17日、10月14日支付给田和勤招用的工人工资200万元和220万元，此种行为应视为向田和勤支付了施工工程款。在这里需要说明的是，2016年11月9日，田和勤曾向一审法院提交了《鉴定（评估）申请书》，申请对《建筑劳务合同书》中的亨林名都二期9#、10#号楼土建地下室基础工程一万平方米的辅料申请进行造价评估，以确定原告先期投入的辅料价格。由于田和勤并未就涉案工程其已施工的工程量申请鉴定，以便依据双方合同约定的结算方式（每平方米430元）结算工程价款，而仅就涉案工程的辅料申请造价鉴定，无助于本案纠纷的解决。因此，一审法院以田和勤未就施工的工程量申请鉴定，导致田和勤施工的工程量无法确定为由对其诉讼请求不予支持，并无不当。关于田和勤上诉主张其要求赔偿的损失是被上诉人扣押的生产工具和工程辅助材料价值的问题。经审查，田和勤主张其撤场时相关生产工具和施工材料被方正公司扣押并造成了损失，但田和勤就其主张被扣押的生产工具和施工材料的种类、数量、价值等均未提供充分证据予以证明，尤其扣押行为是否存在并无证据证明。依据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，本院对田和勤的此项主张无法采信，不能支持。需要说明，由于田和勤和方正公司并未就施工工程进行结算，如果田和勤认为被上诉人欠付其工程款，对此可以依法另行主张。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确;田和勤的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32,147.00元，由上诉人田和勤负担。本判决为终审判决。审判长 高 菡审判员 黄立君审判员 赵碧涛二〇一九年二月二十七日法官助理代进书记员解明璐