湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民终2203号上诉人（原审原告）：谢勇，男，1962年4月27日出生，汉族，居民，户籍地湖南省邵阳市大祥区，现住湖南省邵阳市北塔区。委托诉讼代理人：刘宇，湖南人和人（邵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢孟伶（系谢勇之女），住湖南省邵阳市大祥区。被上诉人（原审被告）：肖尊民，男，1968年9月13日出生，汉族，居民，住湖南省城步苗族自治县。委托诉讼代理人：李永跃，湖南承信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘广华，男，1972年2月7日出生，汉族，居民，住湖南省城步苗族自治县儒林镇第一居民委员会青年路**。被上诉人（原审被告）：城步苗族自治县宏源建筑有限责任公司，住所地湖南省城步苗族自治县城西路**。法定代表人：贺世英，该公司总经理。委托诉讼代理人：安才教，城步苗族自治县湘城法律服务所工作者。被上诉人（原审被告）：城步苗族自治县西岩镇人民政府,,住所地湖南省城步苗族自治县西岩镇红旗路法定代表人：肖俊男，该镇镇长。委托诉讼代理人：郭世雄，湖南富强律师事务所律师。上诉人谢勇与被上诉人肖尊民、城步苗族自治县宏源建筑有限责任公司（以下简称宏源公司）、城步苗族自治县西岩镇人民政府（以下简称西岩镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省城步苗族自治县人民法院（2018）湘0529民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢勇上诉请求：1.撤销湖南省城步苗族自治县人民法院（2018）湘0529民初624号民事判决，改判肖尊民、宏源公司、西岩镇政府支付工程款747533.95元及延期支付利息269112.22元（从2013年7月至2019年7月止，顺延照计），共计1016646.17元，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由肖尊民、宏源公司、西岩镇政府承担。事实和理由：本案的鉴定机构无相应资质、鉴定机构的选取及鉴定人员的组成不合法，其所作出的鉴定结论不应作为判决的依据。一审认定本案存在转包关系，未审查案涉合同的效力，也未查明西岩镇政府与宏源公司的结算事实及宏源公司与肖尊民结算的事实。同时,本案的管理费从应付款中扣除违背《中华人民共和国建筑法》及司法解释的规定。铝合金门窗双方约定的价格是130元/平方米，鉴定机构以158元/平方米计算。肖尊民自认的铝合金门窗面积为743.85平方米，一审却认定铝合金门窗面积为919.7平方米，且一审重复扣除铝合金门窗49609.01元，故基础工程款应为3052908.51元。肖尊民、宏源公司、西岩镇政府应支付超过原合同面积397.29平方米的工程价款317037.42元、基础变更部分工程价款252849.27元、增加项目的费用334396.19元、未计入鉴定总额部分的工程款231811.14元、经济损失342140元、变更工程材料的品种和规格而导致装修材料价格增加的46731.42元，谢勇缴纳的400000元保证金。肖尊民、宏源公司、西岩镇政府未按合同约定足额支付建设工程款，应按年利率6%计算利息。肖尊民辩称，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，肖尊民已超额支付工程款给谢勇，本案应驳回谢勇的上诉，维持原审判决。宏源公司辩称，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原审判决。西岩镇政府辩称，同意肖尊民与宏源公司的意见。谢勇向一审法院起诉请求：1、判令肖尊民、宏源公司、西岩镇政府连带共同支付谢勇工程款1669947元；2、判令肖尊民、宏源公司、西岩镇政府支付因延期支付工程款导致工期延长所造成的损失342140元；3、判令从西岩镇政府搬至办公楼之日起，按同期银行贷款利率，支付延迟支付谢勇工程款的利息。一审法院认定的事实：2010年12月12日，肖尊民挂靠在宏源建筑公司名下，与西岩镇政府签订了《城步苗族自治县西岩镇人民政府办公楼承包施工合同》。2010年12月16日肖尊民又将该工程以大包干方式转包给谢勇，双方签订了《城步苗族自治县西岩镇危房改建项目工程施工合同》。当天谢勇向肖尊民交纳了400000元履约保证金。2012年4月19日，谢勇与肖尊民签订了一份《补充协议》，该协议约定：甲方（即肖尊民）将西岩镇政府办公楼工程（含水电）以310万元总承包给乙方（即谢勇），不再增加任何费用及材料补差，乙方负责税金及管理费24.8万元；本工程铝合金按130元每平方从乙方工程款中扣除；乙方基础超过部分甲方按实付款，扣除17%税金及管理费。2013年6月13日，在未竣工验收的情况下，西岩镇政府全体搬入该办公楼办公。截止至2013年1月28日，肖尊民共向谢勇支付工程款4057100元（含已扣除的215200元税金及管理费在内）。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案双方当事人争执的焦点是：肖尊民是否已按合同约定足额支付了谢勇应得的工程款项？如果已足额支付，则谢勇的诉请不能成立；如果未足额支付，宏源建筑公司、西岩镇政府则依法应承担相关的付款义务。根据双方当事人提交的证据，一审分析评判如下：一、谢勇应得的工程款和肖尊民应返回的履约保证金。根据谢勇和肖尊民签订的《施工合同》和《补充协议》及广联基字（2019）第1042号《城步苗族自治县西岩镇人民政府建设工程造价司法鉴定结论》计算结果为4074856.34元，具体项目分列如下：1、主体工程部分：实际建筑面积3895.28㎡×合同约定单价798元/㎡-铝合金130元/㎡×919.7㎡=2988879.46元；2、基础变更部分：304637.68元；3、签证部分334396.19元+46731.42元=381127.61元；4、水电工程：300000元；5、履约保证金：400000元；6、应扣减税金和管理费：-248000元；7、应扣减基础变更部分17%税金及管理费：-304637.68×17%=-51788.41元。二、谢勇已领取的工程款为4199305元：1、谢勇在诉状中自认已领工程款4057100元，应减去肖尊民已扣除的215800元税金及管理费，实领3841300元；2、在扫尾工程中谢勇自认刘广华代其付款141040元；3、在扫尾工程中，根据谢勇与刘叶成所签泥水工工资总承包合同及双方签字的结算单，刘广华在谢勇所欠泥工工资总额范围内代谢勇支付泥工工资款216965元。综上可知，肖尊民已按合同约定足额支付了谢勇应得的建设工程款项，则不存在因延期支付工程款导致工期延长而给谢勇造成损失的情况。故谢勇的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回谢勇的诉讼请求。案件受理费19830元，由谢勇负担。本院二审期间，谢勇提交了湖南广联工程项目管理有限公司工商变更记录，拟证明湖南广联工程项目管理有限公司于2019年2月26日才取得工程造价鉴定资质，在原审法院委托鉴定时不具有该资质，原审程序违法。肖尊民的质证意见为该份证据来源不合法，湖南广联工程项目管理有限公司在出具鉴定结论时已取得鉴定资质，该份鉴定结论的申请方是谢勇。宏源公司和西岩镇政府的质证意见为同意肖尊民的质证意见。本院经审查认为，对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认定，因湖南广联工程项目管理有限公司于2018年8月15日取得工程造价咨询企业甲级资质证书，2019年2月26日的营业执照上注明经营范围包括工程造价鉴定，湖南广联工程项目管理有限公司在鉴定时已具备鉴定资质，故对其证明目的不予认定。肖尊民提交了如下证据：证据1、民事起诉状及欠条，拟证明代谢勇支付工程款材料；证据2、西岩镇政府的证明，拟证明谢勇2012年11月离开工地，后续工程由刘广华和肖尊民完成；证据3、代谢勇支付的凭据，拟证明代谢勇支付人工费和材料款21万余元。谢勇的质证意见为对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性不认可。本院经审查认为，对证据1的真实性、合法性、关联性予以认定；结合本案的其他证据，对证据2的真实性、合法性、关联性予以认定；因未提供正式的发票和银行流水，对证据3中与谢勇一审中认可代付金额一致部分的真实性、合法性、关联性予以认定，对其他部分的真实性、合法性、关联性不予认定。本院经审理查明的事实与原审查明的一致，对原判认定的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是谢勇的建设工程款是否已经全部付清。广联基字（2019）第1042号司法鉴定结论是城步县人民法院根据谢勇的申请，委托湖南广联工程项目管理有限公司进行鉴定，湖南广联工程项目管理有限公司在作出（2019）第1042号司法鉴定结论之前向城步县人民法院出具了广联基字（2019）第1006号司法鉴定结论报告（征求意见稿），谢勇在收到广联基字（2019）第1006号司法鉴定结论报告（征求意见稿）后，向湖南广联工程项目管理有限公司提出了自己的异议，湖南广联工程项目管理有限公司在收到谢勇的异议后进行相应的调整，于2019年5月20日作出了广联基字（2019）第1042号司法鉴定结论。湖南广联工程项目管理有限公司于2018年8月15日取得工程造价咨询企业甲级资质证书，2019年2月26日营业执照上注明经营范围包括工程造价鉴定，湖南广联工程项目管理有限公司是在取得相应资质的情况下对本案进行了鉴定。2018年3月1日实施的住房城乡建设部发布的《建设工程造价鉴定规范》中规定“鉴定机构对同一鉴定事项，应指定两名及以上鉴定人共同进行鉴定”及“鉴定人应在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章”的规定，广联基字（2019）第1042号司法鉴定结论符合上述规定。同时，谢勇在收到广联基字（2019）第1042号司法鉴定结论后，也未申请重新鉴定。现未有新的证据否定广联基字（2019）第1042号司法鉴定结论，谢勇以湖南广联工程项目管理有限公司没有鉴定资质及鉴定程序不合规为由，主张广联基字（2019）第1042号司法鉴定结论不能作为本案事实认定依据的理由不成立，本院不予采纳。建设工程施工人应取得相应资质，谢勇未取得相关资质，肖尊民与谢勇之间签订的《城步苗族自治县西岩镇危房改建项目工程施工合同》应属无效合同。该工程虽未经验收合格，但西岩镇政府已搬入案涉办公楼中办公，可以视为该工程已竣工验收合格。双方在合同中约定计算工程价款时应扣除管理费及税金，同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，双方结算工程款时可以扣除管理费及税金。故谢勇主张在工程价款中不予扣除管理费及税金的理由不成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中规定“参照合同约定”，该合同约定在本案中系肖尊民与谢勇之间签订的《城步苗族自治县西岩镇危房改建项目工程施工合同》，非肖尊民与宏源公司之间的合同，也非宏源公司与西岩镇政府之间的合同，故原审未对肖尊民与宏源公司之间的结算，宏源公司与西岩镇政府之间的结算进行审查，不对谢勇实体权利构成影响，原审对此处理正确。广联基字（2019）第1042号司法鉴定结论中载明“合同中约定铝合金门窗由肖尊民方负责，按130元/平方米计算从合同结算费用中扣除，该项费用为130×919.7（铝合金门窗面积）=119561元”，可以得知铝合金门窗是按130元/平方米计算，不是按158元/平方米计算。谢勇主张门窗的实际面积是743.85平方米，因双方未进行结算，无充分证据证明门窗的面积是743.85平方米，故谢勇主张扣减门窗的价款应为96700.5（743.85平方米×130元/平方米）元的主张不成立，本院不予采纳。湖南广联工程项目管理有限公司在制作中间计量表（编号10、14、15、21）差额预算书中扣除铝合金窗49609.01元，因中间计量表15中铝合金窗在铝合金门窗总面积919.7平方米内，在计算除大理石部分已计入鉴定总价款以外的其他项工作内容费用时，中间计量表15中的铝合金门窗因已计入主体工程部分价款中，该部分费用在计算其他项费用时应予以核减，故一审法院不存在重复扣除铝合金窗款项。广联基字（2019）第1042号司法鉴定结论在计算主体工程部分价款时是按3895.29平方米乘以单价计算，超出原合同约定的397.29平方米已计算在主体工程部分价款中，现谢勇要求另行支付超出合同约定397.29平方米工程款的请求应不予支持。一审判决确定基础变更部分为304637.68元，扣减基础变更部分17%税金及管理费51788.41元，所得的金额为252849.27元，谢勇主张应支付基础变更部分工程价款252849.27元，一审已将其计算在工程总价款中。谢勇要求支付签证部分334396.19元及变更工程材料46731.42元及履约保证金400000元，一审计算总价款时已计算在内。广联基字（2019）第1006号司法鉴定结论报告（征求意见稿）列明了有关造价金额不计入本次鉴定结果的事项。谢勇在收到广联基字（2019）第1006号司法鉴定结论报告（征求意见稿）后就此提出了异议，广联基字（2019）第1042号司法鉴定结论对此也进行了答复。计量表8号、22号、37号为该项目的基础部分的相关签证，因《西岩镇政府办公楼造价鉴定现场会议》确定原设计基础部分的工程量是按设计图工程量95%计取及变更后造价按实结算，故相关签证造价暂不计入本次鉴定总价。谢勇对计量表10、14、15、21提出异议，湖南广联工程项目管理有限公司就相关费用进行了核算，得出“除大理石部分已计入鉴定总价款以外的其他项工作内容费用合计46731.42元”，该部分费用一审判决时，已计入签证部分工程款。计量表19因与计量表20内容重复，不计入本次鉴定总价，谢勇未就计量表19向湖南广联工程项目管理有限公司提出异议。计量表26、27、28、31、37均为项目水电安装变更签证，无相应变更设计通知单，无法核实相关工程量，暂做争议项处理相应造价不计入本次鉴定总价。谢勇未提供充分的证据证明计量表26、27、28、31、37所涉项目增加的实际工程价款，故谢勇主张要求支付未计入鉴定总额部分的工程款231811.14元的理由不成立，本院不予支持。综上，一审将工程总价款计算为4074856.34元正确。谢勇自认领取工程款4057100元，减去215800元的税金及管理费，再加上刘广华代谢勇支付的141040元、216965元，以上金额共计4199305元。一审认定肖尊民已足额支付谢勇的建设工程款，处理正确。故谢勇主张肖尊民、宏源公司、西岩镇政府应支付工程款747533.95元及利息的请求不成立，本院不予支持。综上所述，谢勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13949元，由上诉人谢勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  宁少军审 判 员  刘劲松审 判 员  周丽红二〇一九年十一月四日法官 助理  张红丽代理书记员  唐佳丽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；