江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终304号上诉人（原审被告）：南京麟凤脚手架工程有限公司，住所地南京市雨花台区铁心桥街龙西路17号凤翔翠园。法定代表人：刘翠凤，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊怀春，江苏天之权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋正国，男，1962年6月19日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：沈日新，男，1957年2月27日出生，汉族，住淮安市淮阴区。上诉人南京麟凤脚手架工程有限公司（以下简称南京麟凤公司）因与被上诉人蒋正国劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2018）苏0804民初4720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南京麟凤公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。该项目劳务承包人杨旭陈述其不认识蒋正国，从未招用过蒋正国，架子工考勤表和工程原始记录均没有蒋正国的记录。蒋正国不具备特种作业操作资质，其对自己工资是多少亦不知道，其亦未提供季德山介绍其从事架子工的证明。蒋正国未提供证据证明其与南京麟凤公司或杨旭之间存在劳动关系。2、一审法院适用法律错误。本案案由为劳动争议，应以双方有劳动关系为前提，但蒋正国未能提供证据证明其与南京麟凤公司存在劳动关系。南京麟凤公司将脚手架劳务分包给杨旭，所有架子工均由杨旭招聘、管理、发放工资，与南京麟凤公司无关。蒋正国亦自认受雇于杨旭，与杨旭个人发生劳务关系，其应向杨旭主张权利。南京麟凤公司作为本案被告主体不适格。一审法院确定本案案由为劳动争议，并以《工伤保险条例》作为判决依据错误。蒋正国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。蒋正国向一审法院起诉请求：判令南京麟凤公司支付一次性伤残补助金54600元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、停工留薪期工资23400元、义齿费用36000元、鉴定费2100元，合计161100元。一审法院认定事实：2018年4月1日，被告南京麟凤公司与案外人杨旭签订《工程施工劳务分包合同》，将淮安养老养生产业小镇阳光新城项目的脚手架劳务分包给杨旭。杨旭招用了十几名工人进场进行施工。2018年5月18日上午，原告蒋正国经邻居季德山介绍到该工地从事架子工。当天下午，原告蒋正国在工作过程中受伤，被送往淮安市口腔医院进行救治，诊断为：下唇贯通伤，出血不止，21╇遗失，唇颊粘膜撕开，唇侧骨裂，横向撕裂，下唇贯通伤，上颌骨外伤。杨旭为原告蒋正国垫付了医疗费用。原告蒋正国受伤后便未再回到工地工作。2018年6月26日，原告蒋正国曾向一审法院起诉，要求确认与被告南京麟凤公司之间存在劳动关系，被告南京麟凤公司在该案中申请杨旭到庭作证，杨旭陈述：证人于2018年4月1日接手阳光新城工地的脚手架劳务，当时季德山在工地上工作，因没有建筑施工特种行业操作资格证，大概做了十几个工即于2018年5月20日左右离开了，2018年5月18日上午，证人在工地上看到原告蒋正国爬在架子上，便喊原告蒋正国下来，原告蒋正国跑进了楼层，证人进楼层寻找，但没找到，后来因项目部有事，证人就没有继续寻找，以为原告蒋正国已经离开了，到下午听说工地有人受伤，证人到工地上发现是原告蒋正国受伤，出于人道主义便送原告蒋正国到医院，并支付了医疗费用。该案庭审之后，原告蒋正国申请撤回对被告南京麟凤公司的起诉，一审法院予以准许。2018年8月3日，原告蒋正国再次向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人南京麟凤公司支付工伤待遇，该委于同日出具了淮劳人仲不字[2018]第171号《不予受理通知书》，原告蒋正国遂诉至一审法院。2018年8月27日，一审法院依据原告蒋正国申请，委托淮安市中医院司法鉴定所对原告蒋正国的工伤等级及牙齿修复费用进行司法鉴定，该所于2018年9月3日出具鉴定意见书，认定蒋正国21╇脱落构成工伤十级伤残，21╇脱落存在后续治疗的基础，建议：行种植修复，修复费用约为5000-18000元/颗，具体费用由选择种植体材料而定，使用周期10-15年。本次鉴定花去鉴定检查费2010元。一审法院认为：具备用工主体资格的承包人违反法律、行政法规的规定，将承包业务分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包人承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。农民工因工作原因受到伤害的，用人单位应当采取措施使受伤的农民工得到及时救治，并按规定向劳动保障行政部门申请工伤认定。用人单位未参加工伤保险，农民工发生工伤的，由用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，虽然杨旭称其在看到原告蒋正国时阻止其工作，但客观上原告蒋正国仍在工地干活，故一审法院认定原告蒋正国系受雇于杨旭。被告南京麟凤公司将阳光新城工地脚手架劳务分包给不具备用工主体资格的杨旭，杨旭招录原告蒋正国在该工地从事架子工，并在工作过程中受伤，被告南京麟凤公司应当承担工伤保险责任。因原告蒋正国仅工作一天便受伤，故一审法院参照本地架子工工资水平酌定原告蒋正国的月工资为5000元。根据原告蒋正国的工伤等级，被告南京麟凤公司应支付原告蒋正国一次性伤残补助金35000元、一次性伤残就业补助金13500元（依据本地标准下浮10%）、一次性医疗补助金27000元（依据本地标准下浮10%）。停工留薪期，一审法院根据原告蒋正国的伤情酌定为10天，原告蒋正国的停工留薪期工资为1500元。牙齿修复费用，原告蒋正国按照每颗9000元主张36000元，未超出按照鉴定结论的意见，一审法院依法予以支持。鉴定检查费2010元，有票据为证，一审法院依法予以支持。一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条、江苏省实施《工伤保险条例》办法（江苏省人民政府令第103号）第二十七条、第三十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出一审判决：一、被告南京麟凤公司于判决生效后十日内支付原告蒋正国一次性伤残补助金35000元、一次性伤残就业补助金13500元、一次性医疗补助金27000元、停工留薪期工资为1500元、牙齿修复费用36000元、鉴定检查费2010元，合计115010元；二、驳回原告蒋正国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，免予收取。本院二审期间，蒋正国申请证人季德山作证，季德山陈述蒋正国系其介绍到事发工地做工。蒋正国对证人证言无异议。南京麟凤公司认为证人证言虚假。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该项规定系针对建筑施工、矿山企业等用人单位在自身业务经营过程中较为普遍地存在转包、违法分包情形时，为保护劳动者的合法权益，从而确定由具备用工主体资格的发包方承担相应的用工主体责任。根据上诉人与案外人杨旭签订的《工程施工劳务分包合同》、杨旭、季德山的证人证言及当事人陈述等证据，可以证明上诉人将脚手架劳务违法分包给无资质的杨旭个人，杨旭雇佣蒋正国从事脚手架工作。依据上述规定，上诉人作为具备用工主体资格的承包人应承担工伤保险责任，且承担该责任无需以双方之间存在劳动关系为前提。综上所述，南京麟凤公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南京麟凤脚手架工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 坚审 判 员  宋慧林审 判 员  许银朋二〇一九年二月十五日法官助理  庞汝全书 记 员  张 琦