吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终2261号上诉人（原审第三人）：吉林市三合房地产开发有限公司，住所地吉林市经开区。法定代表人：鲁明月，总经理。委托诉讼代理人：鲁志坤，该公司员工。委托诉讼代理人：娄湃，该公司员工。被上诉人（原审被告）：吉林市昌邑区住房和城乡建设局（原吉林市昌邑区城乡建设局），住所地吉林市昌邑区。负责人：杜秉强，局长。委托诉讼代理人：马秀玉，吉林证律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林市天宏实业有限责任公司，住所地吉林市龙潭区。法定代表人：刘淑范，经理。委托诉讼代理人：王永志，该公司法律顾问。上诉人吉林市三合房地产开发有限公司（以下简称三合公司）、因与被上诉人吉林市昌邑区住房和城乡建设局（以下简称区住建局）、吉林市天宏实业有限责任公司（以下简称天宏公司）合同纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初3121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三合公司的法定代表人鲁明月及其委托诉讼代理人鲁志坤、娄湃，被上诉人区住建局的委托诉讼代理人马秀玉，被上诉人天宏公司的法定代表人刘淑范及其委托诉讼代理人王永志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三合公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判区住建局给付三合公司涉案小区改造工程款1099434.76元、或发回重审（庭审中放弃该项请求）。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:三合公司与天宏公司是否构成靠挂关系，三合公司认为，靠挂关系的形成应该主要依据靠挂协议,而诉讼三方举证的所有证据中只有承诺书是唯一可以证明靠挂的协议，一审认为三合公司在庭审中明确表示与天宏公司没有合同关系，但又对三笔共5万元的管理费不能作出合理的解释，三合公司在庭审中明确告知法庭这三笔收条中并没有标明收款人是谁,就哪个项目收的管理费,天宏公司应当承担举证义务，而不能将举证不能的后果让三合公司承担。三合公司认为一审认定三合公司和天宏公司是否构成靠挂关系，首先要认定三合公司与天宏公司所签承诺书真实合法有效，其次，三合公司对承诺书真伪有异议，作为认定靠挂关系的关键证据，在提交了鉴定申请书的情况下没有进行鉴定，一审程序存在严重漏洞。一审认为本案争议焦点是实际施工人如何认定，三合公司认为实际施工人应为合同的实际签约人。庭审中三合公司提供了证据，一审法院不能因三合公司提供的证据少而忽视了证据的内容和证明的效力,即便一审采信了天宏公司的优势证据,天宏公司的证据也只能证明三合公司才是合同签约的主体和实际施工人。一审法院以没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义认定《吉林市昌邑区二〇〇二年城市基础设施及小区改造置换建设(第4号）合同书》为无效合同，合同解除的前提亦是三合公司与天宏公司构成靠挂关系，依据仍然为天宏公司向法庭出示的假的承诺书,因此三合公司认为承诺书的真伪才是本案争议的焦点。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。区住建局辩称，我局认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。天宏公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回三合公司的上诉，维持原判。一、三合公司的上诉没有事实依据，其上诉是无理缠诉行为。本案的事实是2002年吉林松川工程处破产，本公司出资安置吉林松川工程处职工。经吉林松川工程处与本公司协商，吉林松川工程处将其土地使用权归本公司，本公司取得该土地后，经吉林市昌邑区人民政府同意，利用该土地开发涉案小区X楼、X号楼及X座楼（以下简称永昌小区项目）。因本公司没有房地产开发资质，经与三合公司协商：本公司负责整个楼盘开发建设所需资金的筹集，施工队由本公司聘用，开发楼盘由本公司销售，销售款归本公司，应交付的各种税、费由本公司交付。三合公司负责提供营业执照、开发资质和公章，并派一名会计负责记账。本公司向三合公司交纳管理费5万元。本公司开发涉案小区项目时，吉林市昌邑区人民政府将涉案小区环境改造工程交由本公司施工，东沿江改造工程款项，吉林市昌邑区人民政府用本公司开发涉案小区项目应交付的城区配套等费用置换，多退少补。以上合同签订后，本公司筹措资金、组织管理人员、聘用施工队伍进行开发建设及施工。2003年末，涉案小区项目及东沿江改造项目全部竣工，工程所支付的各种税款、土地出让金、工程款等全部是本公司支付。三合公司对上述两个项目没有出资或提供土地。二、三合公司具有虚假诉讼行为，本公司要求追究其虚假诉讼责任。1.三合公司明知涉案工程与其没有关系，恶意主张权利，严重干扰法院正常审判。2.三合公司明知自己使用过多枚不同形式的公章，却对公章的真伪要求鉴定，其目的就是干扰法院正常审判，本公司不怕鉴定，就怕三合公司不提供在承诺书上加盖的公章。况且，三合公司申请鉴定时是在举证期限届满之后，因此本公司才不同意三合公司的申请。3.三合公司向法院提供的《商品房购销合同补充协议》及《九九年以后企业状况说明》两份证据均与本案没有关联性，其目的就是为了干扰法院的公正审判，请求法院对三合公司予以制裁。天宏公司向一审法院起诉请求：判令区住建局给付天宏公司沿江南区小区改造工程工程款1099434.76元。三合公司向一审法院提出诉讼请求：判令区住建局给付三合公司沿江南区小区改造工程款1099437.76元。一审法院认定事实：2002年6月4日，天宏公司以三合公司名义作为乙方与吉林市昌邑区城乡建设局（现区住建局）作为甲方签订《吉林市昌邑区二〇〇二年城市基础设施及小区改造置换建设（第4号）合同书》，该合同第一条约定开发工程为永昌4、5号B座楼住宅开发建设，建设规模14984平方米，施工工期为2002年10月1日至2003年9月1日；第二条约定置换工程为昌邑区东环延江小区环境改造，施工时间为2002年5月1日至2002年8月31日；第三条工程价款换算原则约定“按小区改造预算包干计算原则实行概算总承包，以三合公司前期置换费用，进行找差计算”；第五条工程费用约定“乙方开发的永昌4#、5#B座楼工程前期费用，通过置换方式解决。甲乙双方协商同意以下列项目费用抵抹置换工程工程款。前期置换费用如下：1．土地出让金：估算为794985元；2．市政公用设施配套费：90元／平方米×14984平方米=1348560元；3．园林绿化费：5元／平方米×14984平方米=74920元；4．重点城市建设人防费：10元／平方米×14984平方米=149840元；5．散装水泥调节基金：1.2元／平方米×14984平方米=17，981元；6．新型墙体扶持金：5元／平方米×14984平方米=74920元；7．副食品价格调节基金：2元／平方米×14984平方米=29968元。以上费用合计：2491174元。置换工程费用以市有关部门决算为准。差额部分另做商议”。该合同还约定了其他事项。2004年2月11日，吉林市财政投资评审中心就沿江南区小区改造工程出具《建设项目投资评审结论》，审定结算工程款总计3373842元。区住建局当庭确认应支付的工程款差额为1099434.76元，该款迄今未支付。另查明，吉林市物业管理办公室（以下简称市物业办）作为委托单位与天宏公司作为受委托单位于2005年1月17日签订《专项维修资金代收代缴委托协议书》，市物业办委托天宏公司代收代缴永昌小区专项维修资金。一审法院认为，本案的争议焦点为实际施工人如何认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；”第九十一条第一项规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。天宏公司主张其为案涉项目的实际施工人，并提供了《吉林市昌邑区二〇〇二年城市基础设施及小区改造置换建设（第4号）合同书》、房屋建筑工程综合验收合格证、税收通用缴款书、税收通用缴款书、契税完税证、土地出让金票据、吉林省销售不动产统一发票114张、《建设项目投资评审结论》送达回执证明自己的主张。虽然上述证据上体现的建设单位、施工单位、缴款单位、销方均为三合公司，但是税收通用缴款书、契税完税证、土地出让金票据、吉林省销售不动产统一发票114张、支付工程款收据、三合公司及法定代表人鲁明月收取管理费收据3张、《专项维修资金代收代缴委托协议书》的原件均由天宏公司持有。庭审中三合公司主张与天宏公司没有合同关系、合作项目、其他经济往来，三合公司对收取天宏公司管理费的用途、上述材料原件因何由天宏公司持有均不能作出合理解释。三合公司主张其实际开发了案涉项目，并提供了《吉林市昌邑区二〇〇二年城市基础设施及小区改造置换建设（第4号）合同书》、建设项目投资评审结论征求意见书予以证明。经一审法院释明，三合公司未对案涉项目的实际履行情况提供其他补充证据。经综合分析评判，天宏公司提供的证据能够形成优势证据，证明该公司借用三合公司名义签订吉林市昌邑区二〇〇二年城市基础设施及小区改造置换建设（第4号）合同书，为涉案项目的实际施工人。关于天宏公司请求的住建局给付天宏公司沿江南小区改造工程工程款1099434.76元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。天宏公司没有资质，其借用三合公司名义与区住建局签订的《吉林市昌邑区二〇〇二年城市基础设施及小区改造置换建设（第4号）合同书》为无效合同。因无效合同取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。案涉项目已经施工完毕。区住建局应在欠付工程价款范围内承担对实际施工人天宏公司给付责任。区住建局当庭确认应给付案涉项目差额款为1099434.76元。故天宏公司的诉求，一审法院予以支持。三合公司的诉求，没有法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、区住建局于本判决生效之日起五日给付天宏公司沿江南区小区改造工程款1099434.76元；二、驳回三合公司的诉讼请求。本诉案件受理费14695元，由天宏公司负担7348元，区住建局负担7347元。第三人之诉案件受理费7347元，由三合公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案争议的问题是天宏公司是否借用三合公司名义与区住建局签订的《吉林市昌邑区二〇〇二年城市基础设施及小区改造置换建设（第4号）合同书》。天宏公司主张其为案涉项目的实际施工人，一审中其提供了《吉林市昌邑区二〇〇二年城市基础设施及小区改造置换建设（第4号）合同书》、房屋建筑工程综合验收合格证、税收通用缴款书、税收通用缴款书、契税完税证、土地出让金票据、吉林省销售不动产统一发票114张、《建设项目投资评审结论》送达回执等证据材料予以证明。虽上述证据上体现的建设单位、施工单位、缴款单位、销方均为三合公司，但税收通用缴款书、契税完税证、土地出让金票据、吉林省销售不动产统一发票、支付工程款收据、三合公司及法定代表人鲁明月收取管理费收据、《专项维修资金代收代缴委托协议书》的原件均由天宏公司持有。三合公司主张与天宏公司没有合同关系、合作项目、其他经济往来，但诉讼中三合公司对收取天宏公司管理费的用途、上述材料原件因何由天宏公司持有均不能作出合理解释。三合公司二审中所提交的《吉林市建设工程报建申请书》中记载该工程的联系人系刘淑范，庭审中三合公司自称刘淑范为其公司经营经理，天宏公司的经理刘淑范当庭对此予以否认，本院按照法律规定要求三合公司举证证明刘淑范系其单位工作人员，但三合公司没有举出相关证据加以证明，由该证据也可以证明天宏公司借用三合公司的资质对外签订合同，该合同的具体经办人是天宏公司的经理刘淑范，天宏公司系本案的实际施工人。天宏公司二审中的出庭证人于艳丽系三合公司的财务人员，该证人证明三合公司出借资质及收取天宏公司5万元管理费，其作为三合公司的财务人员有权接触三合公司的公章及负责财会账目管理，其证言明显不利于三合公司，其证明力大于三合公司所举证据的效力；天宏公司的出庭证人李春林原系吉林市昌邑区人民政府分管城市建设工作的主管领导，系《吉林市昌邑区二〇〇二年城市基础设施及小区改造置换建设（第4号）合同书》相对方的主管人员，该证人证明天宏公司系借用三合公司的名义签订合同。天宏公司的二审四名出庭证人证言结合其他证据亦可以佐证本案的实际施工人系天宏公司。天宏公司借用三合公司名义签订《吉林市昌邑区二〇〇二年城市基础设施及小区改造置换建设（第4号）合同书》，一审判决认定天宏公司为涉案项目的实际施工人正确，故案涉款项应由区住建局支付给天宏公司。关于三合公司提出收取天宏公司5万元款项的问题。三合公司在其向本院递交的调取证据申请书上记载“经公司员工认真核查发现吉林市三合房地产开发有限公司已将收取的5万元管理费作为替天宏公司占用房屋缴纳的供热费的一部分共计付给吉林市东关热电厂78073.16元”，此表述说明三合公司承认收到5万元管理费，收取管理费的行为也可以证明天宏公司与三和公司双方之间存在借用资质的事实。三合公司申请法院调取其向供热公司交纳供热费票据存根的申请，因是否交纳供热费与本案争议焦点没有关联性，故该申请本院不予准许。综上所述，吉林市三合房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14695元，由上诉人吉林市三合房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘福祝审判员  张 蕾审判员  关 晶二〇一九年十一月八日书记员  王丽宁