广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终20579号上诉人（原审被告）：宿迁市新亚建筑安装工程有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇北京中路**。法定代表人：邵传义，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈天军，广东穗益律师事务所律师。委托诉讼代理人：何梦诗，广东穗益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨庆伟，男，1978年1月26日出生，汉族，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：肖大庚，北京市东元（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李均厂，男，1976年6月20日出生，汉族，住河南省太康县。上诉人宿迁市新亚建筑安装工程有限公司（以下简称新亚公司）因与被上诉人杨庆伟、李均厂劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初4292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭于2019年11月18日开庭进行了审理。上诉人新亚公司委托诉讼代理人何梦诗、被上诉人杨庆伟及其委托诉讼代理人肖大庚、被上诉人李均厂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新亚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判新亚公司支付杨庆伟停工留薪期工资22600.5元；2.撤销一审判决第二项，改判新亚公司支付杨庆伟一次性伤残补助金36525.6元、一次性工伤医疗补助金8116.8元、一次性伤残就业补助金32467.2元。上诉的主要事实和理由：一、一审判决对停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金认定错误。1.关于停工留薪期工资。根据广州市增城区劳动争议仲裁委员会作出的穗增劳人仲案【2018】1580号《仲裁裁决书》，杨庆伟在工伤期间的平均工资应当根据《广州市2016年人力资源市场工资指导价位》中规定的关于吊车司机工资的平均值“45201元/年”来计算，因此，杨庆伟的每月工资为3766.75元，停工留薪期工资为22600.5元（3766.75元/月×6个月）。2.关于一次性伤残补助金。杨庆伟为九级伤残，依据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第六十六条的规定，按杨庆伟九个月本人工资的标准支付其一次性伤残补助金。根据前述的工资标准，杨庆伟受伤前月平均工资为3766.75元，低于杨庆伟发生工伤时（2015年度）广州市职工月平均工资百分之六十（6764元/月×60%=4058.4元/月），故杨庆伟工伤待遇的计算标准应为4058.4元/月，一次性伤残补助金为36525.6元（4058.4元/月×9个月）。3.关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据上述内容可知，杨庆伟工伤待遇的计算标准为4058.4元/月，依据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条的规定，杨庆伟一次性工伤医疗补助金为8116.8元（4058.4元/月×2个月），一次性伤残就业补助金为32467.2元（4058.4元/月×8个月）。二、新亚公司与杨庆伟之间存在承揽关系和租赁合同关系，并非一般意义上的劳动合同关系。新亚公司与杨庆伟没有签订劳动合同，只签订了《随车吊租赁合同》，双方约定每月由新亚公司支付固定的吊车租赁费（含操作工工资）给杨庆伟，故新亚公司与杨庆伟之间并不是单纯的一般意义上的劳动合同关系。虽然基于法律规定上的标准，认定了杨庆伟属于工伤，但杨庆伟是租赁合同的出租方及实际履行方，不同于一般意义上的劳动者，故一审法院在适用相关标准时应当将杨庆伟与普通劳动者区分开来。三、为了避免诉累及负累，给新亚公司与杨庆伟增加不必要的诉讼成本，二审法院应当公平理性判定新亚公司的赔偿数额。如前所述，新亚公司与杨庆伟之间还存在租赁合同关系，一审判决新亚公司赔偿杨庆伟工伤损失，但新亚公司有权依据双方之间的租赁合同另行提出诉讼，以杨庆伟违反《随车吊租赁合同》的相关义务为由，请求杨庆伟承担新亚公司工伤责任的赔偿责任。综上所述，一审判决存在错误，为了维护新亚公司的合法权益，请求二审法院支持新亚公司的上诉请求。杨庆伟二审答辩称，同意一审判决，不同意新亚公司的上诉请求和理由。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。杨庆伟与新亚公司不具有劳动关系，并不影响新亚公司承担工伤待遇赔偿责任。李均厂二审答辩称，同意一审判决，不同意新亚公司的上诉请求和理由。杨庆伟向一审法院起诉请求：1.新亚公司支付解除劳动关系经济补偿金7050.37元；2.新亚公司支付工伤待遇396709.02元（包括停工留薪期工资84604.5元、一次性伤残补助金126906.75元、一次性伤残就业补助金112806元、一次性工伤医疗补助金28201.5元、医疗费40090.27元、住院伙食费4100元）；3.新亚公司支付劳动能力鉴定费390元、交通费1021.50元、住宿费357元；4.案件受理费由新亚公司承担。一审法院认定事实：2016年10月14日，周剑代表新亚公司作为承租方（甲方）与李均厂作为出租方（乙方）签订了《随车吊租赁合同》，约定甲方租赁乙方随车吊，租赁费（含一名操作工工资）为25000元/月/台，租金均不含税费；租金自乙方设备到达甲方指定工作地点之日起至甲方通知乙方停止租用之日止，按月计算租金（1个月按30天计算），租金满一个月按一个月计算，满一个月后，不足一个月的按实际使用天数计算租金；租金付款方式一押一付方式，甲方租金的第一个月可在第二个月支付乙方第一个月租期的租金，甲方租期满后，乙方随车吊退场时，甲方一个月内支付结清乙方全部租金，乙方提供收款收据，甲方租赁期限自2016年10月14日起，工作地点位于增××新塘镇；甲方义务：在租赁期内，甲方负责吊车所需使用的全部柴油，其他油料由乙方负责；甲方为乙方操作工提供休息住所及伙食；甲方负责随车吊作业时的全面管理，合理制定施工计划；甲方施工指挥人员不能安排违规作业，如甲方安排违规作业导致乙方随车吊发生事故或损坏由甲方负责赔偿损失；乙方义务：乙方派遣1名随车吊操作工（必须有上岗操作证），操作工必须服从甲方的工作安排，积极、主动配合甲方现场负责人的管理和调度工作，每天工作时间为10小时，每天工作10小时外，每月需安排加班10天，每天加班时间为3小时；乙方必须按照安全操作规程施工，乙方负责随车吊的日常维护、修理及零配件供应等费用；乙方应保证随车吊能连续运行正常，乙方每月可安排2日对该设备进行保养（2日保养时间甲方需正常支付乙方租金），如维修时间超过2天以上的，按每天的租金扣除；如乙方所配操作工不服从甲方正常的工作调派，甲方有权向乙方反映情况，情况严重者可要求乙方更换操作工；在租赁期内，在作业期间如发生安全事故，应划分事故责任，各方承担各方的责任等内容。合同签订后，因李均厂无随车吊，杨庆伟经李均厂介绍于2016年10月14日驾驶其个人所有的随车吊入场。2016年10月15日，杨庆伟在工作中受伤。2017年2月9日，广州市增城区人力资源和社会保障局对杨庆伟的受伤认定为工伤，并作出穗增人社工伤认[2017]000108号《工伤认定决定书》。2017年5月2日，广州市劳动能力鉴定委员会对杨庆伟的劳动功能障碍程度鉴定为九级，停工留薪期从2016年10月15日至2017年4月14日，并出具了穗劳鉴（2017）011246号《广州市劳动能力鉴定结论书》。为此，杨庆伟支付了劳动能力鉴定费390元。新亚公司对上述认定有异议，向广州市增城区人民政府申请复议。2017年4月28日，广州市增城区人力资源和社会保障局作出增府行复[2017]16号《行政复议决定书》，维持了工伤认定书的认定。新亚公司向广州铁路运输第一法院提起诉讼，要求撤销工伤认定及行政复议决定。2017年8月21日，广州铁路运输第一法院作出（2017）粤7101行初1804号《行政判决书》，判决驳回了新亚公司的请求。新亚公司不服该判决，提起上诉。广州铁路运输中级法院于2018年5月21日作出（2017）粤71行终2247号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。在该《行政判决书》的本院认为中载明：“本案中，新亚公司与李均厂签订《随车吊租赁合同》以随车吊（含一名操作工）租货的形式，将应由其公司完成的涉案工程的相关吊装业务转包给不具用工资格的李均厂，李均厂再找到杨庆伟及由其操作粤Ｐ×××**吊车，杨庆伟在进行上述工程项目的吊装工作时受伤。因此，新亚公司作为实际上的用工单位，由其承担杨庆伟的工伤责任符合上述规定，新亚公司与杨庆伟之间是否存在劳动法律关系并非本案工伤承责主体认定的依据。”。2018年10月22日，杨庆伟就其与新亚公司、李均厂之间的劳动争议纠纷向仲裁委申请仲裁，请求：1.支付解除劳动关系经济补偿金7050.37元；2.支付停工留薪期工资84604.5元、一次性伤残补助金126906.75元、一次性伤残就业补助金112806元、一次性工伤医疗补助金28201.50元、医疗费40090.27元、住院伙食费4100元，共计396709.02元；3.支付劳动能力鉴定费390元；4.支付交通费1021.50元；5.支付住宿费357元。2018年12月28日，仲裁委作出穗增劳人仲案[2018]1580号《仲裁裁决书》，裁决：“一、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人停工留薪期工资22600.50元；二、本裁决书生效之日起三日内，被申请人支付申请人一次性伤残补助金36525.60元；三、本裁决书生效之日起三日内，被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金8116.80元；四、本裁决书生效之日起三日内，被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金32467.20元；五、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人医疗费32293.94元；六、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人劳动能力鉴定费390元；六、驳回申请人的其他仲裁请求。本仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。如劳动者不服本裁决，可以自收到本裁决书之日起十五日内向有管辖权的人民法院起诉。”。杨庆伟于2019年3月13日收到该裁决后，先后于2019年3月22日、3月25日、3月28日分别向一审法院和广州市中级人民法院提起诉讼，但均被不予受理或退回，直至2019年4月1日由一审法院收案后进行诉前调解，因调解不成于2019年5月15日立案受理。庭审中，新亚公司自认其在收到上述仲裁裁决书后，未向广州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。又查，杨庆伟于事发当天被送往广东省水电医院救治，当日下午转院至东莞市虎门医院接受治疗，并于2016年11月15日出院，共住院31天。后因需拆除内固定，杨庆伟于2018年5月23日前往漯河医学高等专科学校第二附属医院住院治疗至2018年5月31日，共住院9天。在此期间，杨庆伟共支付医疗费40090.27元。仲裁期间，杨庆伟的上述医疗费经广州市增城区医疗保险服务管理中心核算，其中符合可报销的医疗费金额为32293.94元。再查，杨庆伟所有的随车吊在新亚公司工地实际工作的时间为2016年10月14日至2016年11月18日，共35天。杨庆伟驾驶随车吊发生工伤事故后，未再到工地工作，而是由杨庆伟另行雇请了一名操作工继续履行《随车吊租赁合同》。2016年11月16日，新亚公司致电杨庆伟以杨庆伟雇请的操作工不愿意晚上加班为由要求杨庆伟更换操作工。后双方因杨庆伟工伤及操作工的问题未能达成一致意见，终止了《随车吊租赁合同》，并对租赁费用进行了清算。2016年11月28日，新亚公司出具《支出证明单》，上载：“10月份14日进场11月18日止，共计35天，租金25000元/月，￥29167.00元，支付李：28367.00元，朱仁？800元。李老板随车吊以转账到李均厂账户到账为准，否则支出证明单作废”。2017年3月23日，新亚公司仅实际支付杨庆伟、李均厂租赁费25917元。同日，杨庆伟及李均厂共同出具《承诺书》、《退场清算承诺书》，表示已收到新亚公司发放的工程余款25917元，确认其在新亚公司穗莞深城际SZH-5标工地的所有工程款已结清，并保证将工程款项发放到公司（个人）在本工地施工的人员、机械租赁、材料商等上，若以后我公司（个人）有劳资纠纷与新亚公司无关，自行承担因纠纷产生的一切经济费用及法律责任。另查，杨庆伟发生工伤期间的广州市职工月平均工资（2015年度）为6764元，因公出差伙食补助为100元/人/天。一审法院根据杨庆伟、新亚公司的诉辩意见，李均厂述称以及各方在庭审中提交的证据和作出的陈述，双方的争议焦点在于：1.杨庆伟与新亚公司之间是否构成劳动关系，新亚公司是否应支付杨庆伟解除劳动关系的经济补偿金；2.杨庆伟的工资如何认定；3.新亚公司是否应支付杨庆伟工伤保险待遇，各项工伤保险待遇如何计算。关于争议焦点一；一审法院认为，新亚公司与李均厂签订的《随车吊租赁合同》名为车辆租赁，但从合同约定的“操作工由乙方派遣，如操作工不服从甲方调派，情况严重者甲方可要求乙方更换操作工”等内容来看，双方形成的是以完成一定工作任务、交付工作成果（完成吊装项目），具有一定独立性（在作业期间如发生安全事故，应划分事故责任，各方承担各方责任）并允许第三人代为完成辅助工作甚至主要工作（允许李均厂派遣操作工完成吊装项目）的承揽合同关系。对此，生效的裁判文书即（2017）粤71行终2247号《行政判决书》中“新亚公司与李均厂签订《随车吊租赁合同》，以随车吊（含一名操作工）租货的形式，将应由其公司完成的涉案工程的相关吊装业务转包给不具用工资格的李均厂，李均厂再找到杨庆伟及由其操作粤Ｐ×××**吊车”已作出明确的认定，一审法院予以采信并确认。无论杨庆伟是否是由李均厂雇请，还是由杨庆伟替代李均厂成为承揽合同中的一方当事人，或是由杨庆伟与李均厂共同成为承揽合同中的一方当事人，杨庆伟与新亚公司之间均不构成《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定的劳动关系。杨庆伟主张其与新亚公司之间为劳动关系并据此要求新亚公司支付解除劳动关系经济补偿，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二；新亚公司与李均厂签订的《随车吊租赁合同》中约定的租赁费25000元/月是由车辆租金和操作工工资两部分组成，即该费用并不仅仅系工人工资。杨庆伟发生工伤事故后虽未继续到新亚公司工地工作，但杨庆伟已另行聘请了操作工继续履行《随车吊租赁合同》，杨庆伟提供的随车吊产生的车辆租金并未因杨庆伟受伤而减少，故杨庆伟主张按25000元/月计算其工资，于理不合，于法无据，一审法院不予采纳。由于双方未就操作工工资作出明确约定，且均未能举证证实杨庆伟的工资收入，根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款规定：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”，一审法院参照同期2015年广州市职工月平均工资6764元，认定杨庆伟的工资收入为6764元/月。关于争议焦点三；杨庆伟受伤已经广州市增城区人力资源和社会保障局认定为工伤，且有生效裁判文书予以确认，新亚公司作为工伤保险责任主体，未为杨庆伟参加工伤保险，应依法向杨庆伟支付各项工伤待遇。各项工伤待遇具体认定如下：1.停工留薪期工资40584元；杨庆伟停工留薪期经鉴定为6个月，前文已参照认定杨庆伟月平均工资为6764元，停工留薪期工资应为40584元（6764元/月×6个月）。2.一次性伤残补助金60876元、一次性工伤医疗补助金13528元、一次性伤残就业补助金54112元；根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为九个月的本人工资……。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……九级伤残为二个月的本人工资……。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……九级伤残为八个月的本人工资……。”新亚公司应当支付杨庆伟一次性伤残补助金60876元（6764元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金13528元（6764元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金54112元（6764元/月×8个月）。3.医疗费32293.94元；杨庆伟在仲裁时主张的医疗费40090.27元已经广州市增城区医疗保险服务管理中心核准属于工伤医疗保险基金支付的金额为32293.94元，一审法院予以确认。杨庆伟主张新亚公司全额支付医疗费，理据不足，一审法院不予支持。4.住院伙食补助费2800元；杨庆伟因工伤共住院40天，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”，新亚公司应支付杨庆伟伙食补助费2800元（100元/天×40天×70%）；5.交通费500元、食宿费0元；杨庆伟已提供交通费发票证实，但部分为杨庆伟出院后产生的交通费，且无病历证实与本案的关联性。部分为案外人产生的交通费，一审法院不予采信。一审法院根据杨庆伟的居住地、就医地、就医次数等酌定500元；关于食宿费，一审法院已依法支持杨庆伟伙食补助费，杨庆伟亦无证据证实前往东莞和回原籍治疗具有必要性，故一审法院对杨庆伟诉请的食宿费不予支持。6.劳动能力鉴定费390元；因杨庆伟、新亚公司对仲裁裁决支持的该项费用均未提出异议，视为服从仲裁裁决，一审法院予以确认。综上所述，杨庆伟的部分诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。李均厂经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十三条第一款，《广东省工资支付条例》第四十八条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条之规定，于2019年8月8日作出判决：一、新亚公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付杨庆伟停工留薪期工资40584元；二、新亚公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付杨庆伟一次性伤残补助金60876元、一次性工伤医疗补助金13528元、一次性伤残就业补助金54112元；三、新亚公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付杨庆伟医疗费32293.94元；四、新亚公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付杨庆伟伙食补助费2800元、交通费500元；五、新亚公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付杨庆伟劳动能力鉴定费390元；六、驳回杨庆伟的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由新亚公司负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。各方对一审查明事实没有异议，本院予以确认。另查明，杨庆伟主张其受伤后另行雇请吊车司机继续为新亚公司工作，并向司机支付了劳动报酬7500元。本院认为，新亚公司与杨庆伟对一审认定双方之间为承揽合同关系不持异议，本院予以确认。虽然双方之间不构成劳动合同关系，但杨庆伟的伤情经广州市增城区人力资源和社会保险局认定为工伤，故新亚公司应当依照该决定书，向杨庆伟承担工伤赔偿责任。本案新亚公司与杨庆伟对杨庆伟工伤待遇的工资标准存在争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对于其主张的事实应当提供证据加以证明。杨庆伟主张吊车司机每月工资7500元，新亚公司不予认可。杨庆伟也未提交证据证明其主张。新亚公司上诉未提交证据证明杨庆伟受伤前的工资收入水平。考虑吊车司机除了需要具备技术能力以外，还需要有相应的资质，故此，其工资待遇应接近或者高于当年职工的平均工资水平。综合考虑本案双方的举证情况以及合同约定，一审认定杨庆伟受伤前的工资收入为6764元/月有一定的合理性。新亚公司上诉未提交新的证据予以佐证其主张，故本院认可一审法院对杨庆伟工资收入的认定，对新亚公司的上诉请求，不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宿迁市新亚建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇一九年十一月二十九日书记员  郭桂芳郭文蕾