辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽民申3883号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大连宏运达木业有限公司，住所地辽宁省大连市金州区华家街道华家村华家屯**。法定代表人：于德春，该公司总经理。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：于斌，男，1973年8月11日出生，汉族，大连宏运达木业有限公司总经理，住辽宁省大连经济技术开发区。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：孙广琴，女，1977年8月21日出生，汉族，大连宏运达木业有限公司销售经理，住辽宁省大连经济技术开发区。三再审申请人共同委托诉讼代理人：华吉成，辽宁启成律师事务所律师。三再审申请人共同委托诉讼代理人：李强，辽宁启成律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：高海斌，男，1975年6月22日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：王宗玉，北京市地石律师事务所律师。再审申请人大连宏运达木业有限公司(以下简称宏运达公司)、于斌、孙广琴因与被申请人高海斌民间借贷纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院(2015)大民一终字第1459号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。宏运达公司、于斌、孙广琴申请再审称，请求撤销二审判决，再审改判再审申请人不承担偿还借款责任。（一）关于转账部分：首先，关于广聚达经销处经营者的确定问题。于斌与高海斌先前系很好的朋友关系，高海斌成为宏运达公司的财务总监，高海斌在相关记账凭证上签字、掌握公司账户和操作账户的优盾、控制孙广琴的个人账户、领取宏运达公司支付的劳动报酬和相关的语音通话等均能证明高海斌系宏运达公司的财务总监。其次，关于广聚达经销处账户款项性质认定问题。广聚达经销处从设立到注销未有任何经营活动，其账户中所有款项都是向宏运达公司出售原材料而预收的材料款，属于广聚达经销处经营者高海斌，但是广聚达经销处从未向宏运达公司出售交付任何原材料，这些款项应当是返还给宏运达公司的款项。即便是广聚达经销处转款给高海斌，高海斌又将款项转至宏运达公司或者是宏运达公司实际控制人于斌或孙广琴名下的话，也应当视为广聚达经销处向我方返还的款项，生效文书却将上述款项视为高海斌向我方履行了款项出借义务，并作出判决明显错误。（二）所谓现金交付部分：生效文书认定高海斌所谓现金交付部分提供了自筹款项来源部分完全是颠倒黑白。（三）关于二审期间再审申请人提供的新的证据问题。1.关于取自公安机关鉴定意见通知书该通知书系公安机关应宏运达公司报案而对高海斌涉嫌职务侵占一案刑事侦查过程中委托司法鉴定完成的，整个鉴定程序和过程合法，生效文书排除通知书的效力显属不当。2.关于宏运达公司与高海斌及相关人员资金往来汇总（说明）以及宏运达公司制作的宏运达公司与广聚达经销处之间转账明细，这些证据集中反映了高海斌作为宏运达公司办公室主任和财务总监领取相应工资的情况。3.关于我方提供的谈话录音证据，原审法院以我方不能提供录音资料原始载体，高海斌否认该证据的来源真实性为由排除使用。关于录音资料的原始载体原审法院已经以调查笔录的形式对于斌进行了询问，无法提供原始载体的原因并不在我方，而在于审理的法院；关于该证据的来源，在调查笔录中于斌陈述的也十分真实和客观，那就是取自高海斌遗落的物品中；关于该证据的真实性，该份证据就是高海斌与其妻子高芳两个人的谈话录音，倘若高海斌否认其证据的真实性，也应该启动司法鉴定程序加以确认。原审法院径直排除该证据的适用，明显是偏袒和不公。我方报案高海斌涉嫌职务侵占的上述数额中涵盖了高海斌起诉我方要求偿还的借款部分，即涵盖了本案民事起诉的所有标的，至于于斌向高海斌出具借条和再次核准，并非真实意思表示。宏运达公司、于斌、孙广琴依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。高海斌提交意见称，宏运达公司、于斌、孙广琴的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。（一）再审申请人向高海斌借款的事实清楚。（二）再审申请人的其他申请再审理由不成立。1.关于广聚达经销处经营者的确定问题，再审申请人出具过证明，证实广聚达经销处高海斌没有经营和控制权，实际控制人为于斌。再审申请人认为高海斌在相关记账凭证上签字掌握公司账户和操作公司的优盾、控制孙广琴的个人账户领取报酬等问题没有提供充分证据证明不能成立，二审判决确认再审申请人与高海斌不存在劳动关系。2.现金支付部分高海斌提供了充分的证据，再审申请人事后也在债权凭证上确认，再审申请人于斌在2014年9月11日庭审笔录中承认对2012年9月17日的95万元和2013年2月26日的47万元两笔借款不予认可，其余的没有异议。表明再审申请人于斌对现金支付的款项也是认可的，其不认可的这两笔，我方是通过银行转账的形式借给再审申请人的。所有借款750万元应当予以认定。3.关于公安机关鉴定意见通知书，只能作为刑事案件使用，不能作为民事案件证据使用。4.关于高海斌与再审申请人及相关人员资金往来汇总（说明）以及再审申请人制作的再审申请人与广聚达经销处之间转账明细，不是证据，都是再审申请人单方制作。5.关于谈话录音，没有原始载体，不符合证据的形式要件，不能作为证据来使用。6.再审申请人认为于斌向高海斌出具借条和再次核准并非真实意思表示的再审申请理由不成立。7.于斌提供的大连市公安局经济技术开发区分局对高海斌涉嫌虚假诉讼罪立案告知书是复印件，不符合证据的形式要求，不能作为证据使用。8.宏运达公司有正规的财务体系和做账流程，公司聘请有专业的会计和出纳。（三）二审判决适用法律适当，程序合法。（四）二审判决是2018年9月18日作出的，再审申请人再审申请超过再审时效，应当驳回。本院经审查认为，关于本案借款事实是否成立问题。首先，高海斌原审起诉再审申请人共同偿还借款750万元，提供了于斌自2012年7月4日至2013年3月28日期间出具的12张借条、2013年1月7日和2013年2月28日于斌先后出具的借款协议、2013年3月28日于斌和宏运达公司共同出具的借条、2013年4月5日于斌出具的字据及2013年4月10日于斌和宏运达公司给高海斌出具750万元的借条，上述证据有于斌签字或宏运达公司盖章确认，再审申请人主张上述借条及再次核准不是其真实意思表示，依据不足。其次，高海斌为证明其实际出借了上述款项，提供了2012年7月12日至2013年3月28日高海斌通过其银行账户或广聚达经销处账户向再审申请人转账的汇款凭证。关于现金方式出借的款项，高海斌提供了自筹款项的来源证据，可以证明高海斌具备出借相关款项的经济能力，且所涉款项数额也得到再审申请人的书面确认。因此，原审判决认定高海斌实际出借款项数额为7,200,751元具有事实依据。再次，再审申请人主张高海斌系宏运达公司的财务总监，因双方并未签订书面合同明确约定，再审申请人原审提供的高海斌在相关记账凭证上签字等证据不足以证明其在宏运达公司的具体职务，亦不足以推翻再审申请人签字、盖章的借条和借款协议记载内容的证明效力。此外，再审申请人主张的大连市公安局经济技术开发区分局作出的鉴定意见通知书系对再审申请人与高海斌等人之间资金往来情况的鉴定，虽然各方当事人之间存在多笔资金往来，但不足以据此否定本案的借款事实。最后，再审申请人原审提供的谈话录音证据，未提供录音资料的原始载体，高海斌否认该证据的来源及真实性，因再审申请人无据证明复制品与原件一致，故原审法院未采信上述证据符合法律规定。综上，原审认定高海斌主张的借款7,200,751元成立具有事实和法律依据。对再审申请人主张借款事实不存在的再审理由，本院不予支持。有关双方当事人及广聚达经销处之间的其他经济往来，如存在争议，当事人可另行主张权利。本院再审审查期间，再审申请人提供的2019年9月6日大连市公安局经济技术开发区分局向于斌作出的大公开（刑）立告字[2019]1926号立案告知书，再审申请人在本院组织听证后提供了原件，经核对与再审申请人听证时提供的复印件一致，但该证据仅能证明公安机关对高海斌涉嫌虚假诉讼一案进行了立案，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形，不足以推翻原审判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回大连宏运达木业有限公司、于斌、孙广琴的再审申请。审判长  娄秀娟审判员  林湧人审判员  陈 晨二〇一九年十一月二十六日法官助理李思源书记员韩笑