河南省濮阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫09刑终207号抗诉机关河南省范县人民检察院。上诉人（原审被告人）李留锋，男，1987年10月18日出生，汉族，初中文化，无业，捕前住河南省濮阳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年11月19日被范县公安局刑事拘留，同年12月15日经范县人民检察院批准于次日被范县公安局执行逮捕。辩护人张建恩，河南依言律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭社丽，女，1966年4月26日出生，汉族，初中文化，无业，捕前濮阳市华龙区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年11月20日到公安机关投案，次日被范县公安局刑事拘留，同年12月15日经范县人民检察院批准于次日被范县公安局执行逮捕。辩护人李磊，河南优诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）葛贵敏，女，1975年10月4日出生，汉族，小学文化，无业，捕前住河南省新乡市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年11月8日被公安机关抓获，次日被范县公安局刑事拘留，同年12月15日经范县人民检察院批准于次日被范县公安局执行逮捕。辩护人田严冬，河南濮水律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭大法，男，1980年2月15日出生，汉族，大学文化，河南省濮阳县某镇某村小学教师，捕前住河南省华龙区。因赌博于2017年11月8日被公安机关抓获，次日被范县公安局行政拘留十五日，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年11月24日被范县公安局刑事拘留，同年12月15日经范县人民检察院批准于次日被范县公安局执行逮捕。辩护人高彦超，河南启点律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王群胜，男，1970年9月13日出生，汉族，小学文化，无业，捕前住河南省南阳市。因为赌博提供条件于2017年11月8日被公安机关抓获，次日被范县公安局行政拘留十五日，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年11月13日被范县公安局刑事拘留，同年12月15日经范县人民检察院不批准逮捕于次日被范县公安局取保候审，2018年7月30日经范县人民法院决定被范县公安局执行逮捕。辩护人张磊，河南泽民律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李明新，男，1975年3月28日出生，汉族，初中文化，无业，捕前住濮阳市华龙区。因为赌博提供条件于2017年11月8日被公安机关抓获，次日被范县公安局行政拘留十五日，因涉嫌犯开设赌场罪于2017年11月13日被范县公安局刑事拘留，同年12月15日经范县人民检察院不批准逮捕于次日被范县公安局取保候审，2018年7月30日经范县人民法院决定被范县公安局执行逮捕。辩护人苗振辉，河南银铎律师事务所律师。辩护人孙超，河南银铎律师事务所律师。上诉人（原审被告人）麻军省，男，1984年1月2日出生，汉族，初中文化，无业，捕前住濮阳市华龙区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年11月18日被公安机关抓获，次日被范县公安局刑事拘留，同年12月15日经范县人民检察院不批准逮捕于次日被范县公安局取保候审，2018年7月30日经范县人民法院决定被范县公安局执行逮捕。辩护人张高阳，河南尊严律师事务所律师。原审被告人郭彦彬，男，1980年1月7日出生，汉族，初中文化，个体工商户，捕前住河南省濮阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月4日被公安机关抓获，次日被范县公安局刑事拘留，同月15日经范县人民检察院不批准逮捕于次日被范县公安局取保候审，2018年7月30日经范县人民法院决定被范县公安局执行逮捕。因刑期届满于2019年8月16日被取保候审，现住原址。河南省范县人民法院审理河南省范县人民检察院指控原审被告人李留锋、郭社丽、葛贵敏、郭大法、王群胜、李明新、麻军省犯开设赌场罪、原审被告人郭彦彬犯诈骗罪一案，于2019年7月26日作出（2018）豫0926刑初257号刑事判决。宣判后，河南省范县人民检察院提出抗诉。被告人李留锋、郭社丽、葛贵敏、郭大法、王群胜、李明新、麻军省不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月1日公开开庭审理了本案，河南省濮阳市人民检察院指派检察员陈辉、杨旭龙出庭履行职务，原审被告人李留锋、郭社丽、葛贵敏、郭大法、王群胜、李明新、麻军省及其辩护人、原审被告人郭彦彬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、开设赌场罪自2017年7、8月份开始，被告人李留锋、郭社丽、葛贵敏以营利为目的，合伙在位于河南省濮阳市华龙区黄河路与玉门路交叉口的某宾馆七楼租赁房间开设赌场，并雇佣被告人李明新、王群胜、麻军省三人在赌场收取台费、打扫卫生、端茶倒水、买水买饭、为参赌人员跑腿到银行取款，每人每天工资一百元。该赌场利用麻将进行赌博，每局赌注分五十元、一百元；一百元、二百元；三百元、六百元等几个档次。赌注为五十元、一百元的从赌客手中抽取一百元的台费；赌注为一百元、二百元的从赌客手中抽取二百元的台费；赌注为三百元、六百元的从赌客手中抽取五百元的台费。台费从自摸的赢家手中每次抽取一百元，抽够台费可以玩三个小时，超过三个小时再重新收取台费。每日抽取的台费除去开支后李留锋、郭社丽、葛贵敏三人均分。被告人郭大法定期整理赌场内账目，在赌场内为参赌人员提供资金并收取利息。经调查，该赌场自2017年9月1日至11月7日抽取台费除去支出后纯利达四十余万元。案发当天公安机关在现场查扣无主赌资人民币40687元。二、诈骗罪被告人郭彦彬隐瞒真相，虚构其可以为被告人李留锋等人在某宾馆七楼开设的赌场与辖区派出所沟通关系的事实，以请客送礼等名义骗取李留锋等人好处费人民币6000元。上述事实，有被告人李留锋、郭社丽、葛贵敏、郭大法、李明新、王群胜、麻军省、郭彦彬供述，证人翟某、葛某1、胡某1、杜某、边某义、牛某、边某、温某、尹某、胡某2、周某、刘某、李某、姚某、韩某、谢某、张某1、张某2、葛某2、孙某证言，上述供述与证人证言相互印证，又有郭大法为赌博人员提供资金账目复印件、郭大法与郭彦彬微信聊天截图、从郭大法手机中提取并经郭大法、翟某、郭社丽、李留锋确认的某宾馆七楼赌博场账单图片、从郭大法手机中提取经李留锋确认五人为新群聊天记录图片、边某与郭大法微信聊天记录图片、租赁协议复印件、扣押、发还、收缴清单、抽头渔利明细及罚没款票据、辨认笔录、现场方位图及照片等证据在卷相互佐证，予以认定。原判认为，被告人李留锋、郭社丽、葛贵敏以营利为目的，为他人赌博提供场所，并从中抽头渔利达40余万元，被告人郭大法明知上述三被告人开设赌场，而积极参与帮其算账、在赌场内向赌博人员提供赌资并收取高额利息，被告人麻军省、李明新、王群胜明知上述三被告人开设赌场，仍在赌场内从事打扫卫生、端茶倒水、买水买饭、收取台费等工作，为开设赌场提供帮助，上述七被告人的行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。被告人郭彦彬以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。本案开设赌场犯罪系共同犯罪，在共同犯罪中，李留锋、郭社丽、葛贵敏、郭大法起主要作用，系主犯；麻军省、李明新、王群胜起次要作用，系从犯，应对三人从轻处罚。郭社丽犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可对其从轻处罚。李留锋、葛贵敏、郭大法、麻军省、李明新、王群胜、郭彦彬均如实供述自己的罪行，系坦白，可对其从轻处罚。本案被告人在处于濮阳市繁华地段的宾馆中开设赌场，持续时间较长，抽头渔利达到40余万元，严重侵犯了社会管理秩序和社会风尚，应对各被告人的上述从犯、自首、坦白等从轻处罚情节的从轻幅度从严掌握。根据本案八被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二第、第五十三条、第六十四条之规定，判决被告人李留锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；被告人郭社丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人葛贵敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；被告人郭大法犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；被告人王群胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元；被告人李明新犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元；被告人麻军省犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元；被告人郭彦彬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币六千元；被告人李留锋、郭社丽、葛贵敏、郭彦彬的违法所得，予以追缴；公安机关查扣的赌资人民币40687元予以没收。范县人民检察院提出抗诉称：在开设赌场共同犯罪中，被告人王群胜、李明新、麻军省起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚，相比起主要作用的其他同案人员的量刑，这三名被告人的量刑畸重。濮阳市人民检察院的支持抗诉意见与抗诉机关意见相同。上诉人李留锋上诉及其辩护人辩护称：本案不属于情节严重，认定数额有误；李留锋属坦白，一审量刑过重。上诉人郭社丽上诉及其辩护人辩护称：公诉机关未指控本案属于情节严重，一审法院认定本案情节严重错误，且没有法律依据；郭社丽有自首情节，一审量刑过重。上诉人葛贵敏上诉及其辩护人辩护称：葛贵敏的行为应构成赌博罪；公诉机关未指控本案属于情节严重，一审法院认定本案情节严重错误，且没有法律依据；葛贵敏在共同犯罪中起帮助辅助作用，应认定为从犯，又到案后如实供述自己的罪行，一审量刑过重。上诉人郭大法上诉及其辩护人辩护称：本案不属于情节严重；郭大法在共同犯罪中并非起主要作用，又有坦白情节，一审量刑过重，请求对其从轻处罚。上诉人王群胜上诉及其辩护人辩护称：王群胜在共同犯罪中系从犯，一审量刑过重。上诉人李明新上诉及其辩护人辩护称：李明新在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，认罪态度较好，系初犯，一审量刑过重。上诉人麻军省上诉及其辩护人辩护称：本案不属于情节严重；麻军省认罪态度较好，在共同犯罪中系从犯、初犯，一审量刑过重。经审理查明：二审审理查明的事实及证据与一审认定的相同，且本案证据经一审、二审法院当庭举证、质证，本院审核后，予以确认。关于抗诉机关提出的抗诉意见、七名上诉人上诉及其辩护人提出的辩护意见，综合评判如下：上诉人葛贵敏及其辩护人提出应构成赌博罪，而不应认定为开设赌场罪。经查，本案开设赌场地点固定，七名上诉人有明确分工，赌场在经营期间连续对赌博人员开放，具有持久性和稳定性特点。综上，本案七名上诉人的行为符合开设赌场罪的犯罪构成要件，均应构成开设赌场罪。故上述上诉及辩护意见不能成立。上诉人李留锋上诉及其辩护人辩护称一审判决认定犯罪数额有误。经查，公安机关依法扣押、提取了赌场账目，账目中详细记载了每天赌场支出情况，并经上诉人郭大法、李留锋、郭社丽、证人翟某确认无误，公安机关据此制作抽头渔利明细，一审判决根据上述证据认定违法所得数额为40余万元，认定该犯罪数额事实清楚，证据确实、充分，予以认定，故上述上诉及辩护意见不能成立。上诉人郭社丽、葛贵敏上诉及其辩护人辩护称：公诉机关未指控本案属于情节严重，一审法院认定本案情节严重错误。经查，公诉机关在起诉书中未提及情节严重，但在一审开庭辩论终结前公诉机关明确指控本案开设赌场属于情节严重，控辩双方对是否构成情节严重进行了辩论，原审法院认定本案情节严重未超越指控范围。故上述上诉及辩护意见均不能成立。上诉人李留锋、郭社丽、葛贵敏、郭大法、麻军省上诉及其辩护人辩护称本案不属于情节严重。经查，七名上诉人开设赌场三四个月期间违法所得即达40余万元，所开赌场时间较长，参赌人员较多，社会影响恶劣，应认定为情节严重，故上述上诉及辩护意见均不能成立。上诉人葛贵敏、郭大法上诉及其辩护人辩护称二人并非起主要作用、系从犯。经查，李留锋、郭社丽、葛贵敏合伙开设赌场，参与赌场值班管理，平分赌场渔利，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；郭大法在赌场内帮助李留锋等人整理赌场账目，为赌博人员提供资金并收取高额利息，在共同犯罪中积极参与，系主犯，但与李留锋、郭社丽、葛贵敏相比，所起作用相对较小。故上述上诉及辩护意见均不能成立。抗诉机关抗诉称一审判决对被告人王群胜、李明新、麻军省量刑畸重，七名上诉人上诉及其辩护人辩护称一审量刑过重。经查，原审法院依法认定上诉人李留锋、葛贵敏、郭大法具有坦白情节、上诉人郭社丽具有自首情节，但在量刑上没有明显体现，且对主犯中作用相对较小的郭大法在量刑上没有体现；根据本案的犯罪事实、数额、性质及四名上诉人在共同犯罪中所起作用、社会危害程度，原审法院对李留锋、郭社丽、葛贵敏、郭大法的量刑偏重。上诉人王群胜、李明新、麻军省受雇佣在赌场内提供服务，收取台费，领取固定工资，在开设赌场罪中起次要作用，均系从犯；原审法院虽认定三名上诉人系从犯，但与被认定主犯的其他四名上诉人相比，量刑过重；根据三名上诉人所起作用及具有坦白、认罪态度较好等情节，应对三人减轻处罚。综上，抗诉机关的抗诉意见、七名上诉人上诉及其辩护人辩护称一审量刑重的意见成立。本院认为，上诉人（原审被告人）李留锋、郭社丽、葛贵敏以营利为目的，为他人赌博提供场所，并从中抽头渔利达40余万元，上诉人（原审被告人）郭大法明知上述三被告人开设赌场，而积极参与帮其算账、在赌场内向赌博人员提供赌资并收取高额利息，上诉人（原审被告人）王群胜、李明新、麻军省明知上述三被告人开设赌场，仍在赌场内从事打扫卫生、端茶倒水、买水买饭、收取台费等工作，为开设赌场提供帮助，上述七被告人的行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。原审被告人郭彦彬以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。本案开设赌场犯罪系共同犯罪，在共同犯罪中，李留锋、郭社丽、葛贵敏、郭大法均系主犯，郭大法所起作用相对较小；王群胜、李明新、麻军省均系从犯，应对三人减轻处罚。郭社丽系自首，可对其从轻处罚。李留锋、葛贵敏、郭大法、王群胜、李明新、麻军省、郭彦彬均系坦白，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省范县人民法院（2018）豫0926刑初257号刑事判决的第八项、第九项、第十项；二、撤销河南省范县人民法院（2018）豫0926刑初257号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；三、被告人李留锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年又六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月19日起至2022年5月18日止。所判罚金限判决书生效后十日内缴纳。）四、被告人郭社丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年又六个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的1日予以折抵，即自2017年11月21日起至2021年5月19日止。所判罚金限判决书生效后十日内缴纳。）五、被告人葛贵敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的1日予以折抵，即自2017年11月9日起至2021年11月7日止。所判罚金限判决书生效后十日内缴纳。）六、被告人郭大法犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的16日予以折抵，即自2017年11月24日起至2020年11月7日止。所判罚金限判决书生效后十日内缴纳。）七、被告人王群胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的39日予以折抵，即自2018年7月30日起至2020年12月20日止。所判罚金限判决书生效后十日内缴纳。）八、被告人李明新犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的39日予以折抵，即自2018年7月30日起至2020年6月20日止。所判罚金限判决书生效后十日内缴纳。）九、被告人麻军省犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的29日予以折抵，即自2018年7月30日起至2020年6月30日止。所判罚金限判决书生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  张衍春审判员  朱海宇审判员  田庆伟二〇一九年十一月七日书记员  郭嘉琪