湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终1726号上诉人（原审被告）：刘国武，男，1979年4月23日出生，住涟源市。委托诉讼代理人：李桂平，湖南真理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁志高，男，1987年11月7日出生，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：贺春林，湖南宇能律师事务所律师。上诉人刘国武因与被上诉人袁志高提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2019）湘1382民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘国武上诉请求：撤销一审判决，改判驳回袁志高的起诉或发回重审；一、二审诉讼费由袁志高承担。事实和理由：一、根据我国《劳动争议调解仲裁法》第5条及《工伤保险条例》第2条的规定，雇员在工作过程中受伤，依法应去申请认定为工伤和申请劳动仲裁，如对仲裁裁决不服才能依法向人民法院起诉。仲裁系前置程序，一审对被袁志高的起诉直接受理明显违反法定程序，二审应依法直接改判驳回其起诉。二、原审将工伤保险待遇与一般人身损害赔偿案混为一谈，按工伤保险待遇袁志高仅能获得7.5万元的赔偿，而依原审适用的人身损害赔偿标准达二十余万元，原判适用法律错误。三、原判多计算赔偿费用。1、继续治疗费:袁志高在2018年11月20日之前用医疗费18863元，在鉴定日之后己用3388元，依法医鉴定日后只能用4千元，而原审重复计算了继续治疗费。2、误工费:袁志高于2018年10月3日受伤，至同年11月20日作伤残评定，误工费依法只能计算到定残的前一天止。原审把46天变成了5个月。3、将农村户口变为城镇户口，多获得近三倍的伤残赔偿金。4、计算被扶养人生活费不当，依工伤待遇标准只有重度致残才计算。5、护理费计算明显过高，依规定不超过一百元一天。袁志高辩称，刘国武在一审过程中均没有提供形成了劳动关系的任何证据，从没有提出为劳动关系的观点，对提供劳务者受害责任纠纷的案由没有提出异议，根据一审的证据只能得出案涉双方为雇佣关系的结论，不能得出双方为劳动关系的结论，刘国武在一审中仅提出了其不是袁志高的雇主，雇主是娄底市众望建材有限公司。刘国武是为了规避自己的法律责任，欲将责任推向一个空壳公司。刘国武在二审中避开本案的客观事实，提出双方系劳动关系的观点，目的是为了拖累。刘国武提出的适用法律错误之观点不能成立，其前提是第一条上诉理由能够成立，刘国武没有提供充分证据证明系劳动关系。伤残鉴定是在袁志高住院期间作的，一审法院根据法医鉴定结论，结合袁志高的伤势具体情况，认定在出院以后继续治疗费共为4000元限额，并无不妥。在伤残鉴定结论下发之时，袁志高还在住院治疗，一审法院依据司法鉴定结论认定误工时间为5个月合理。袁志高提供了多份证据证明袁志高在事发之前已经连续一年以上居住在城镇，刘国武提出伤残赔偿金只能依据农村户口计算的观点是不能成立。至于被抚养人生活费、护理费，一审法院均依据现行的文件规定标准，结合司法鉴定结论，认定与计算也并无不当。袁志高向一审法院起诉请求：1、责令被告赔偿原告医药费、伤残费、继续治疗费、误工费、陪护费、营养费、住院伙食补助费、交通费、被抚养（赡养）人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计277727.4元；2、责令被告承担诉讼费用。在本案审理过程中，原告提出因新的城镇居民人均可支配收入有变更，故原告的伤残费用增加。另外因被告提出重新鉴定，导致原告产生的差旅费679元，故要求被告赔偿的费用由277727.4元变更为289398.4元。一审法院认定事实：双方没有争议的事实，被告刘国武是娄底市经济技术开发区国晖陶瓷批发部的经营者。2018年8月，原告袁志高通过“58同城”应聘为娄底市经济技术开发区国晖陶瓷批发部的员工。2018年10月3日，袁志高由刘国武安排到六亩塘建材市场的“易居陶”陶瓷店去贴外墙瓷砖样品，在操作过程中，因袁志高所使用的由被告提供的人字梯中间的绳子断开，导致袁志高摔倒在地。事故发生后，袁志高于2018年10月3日至2018年12月5日在娄底市骨伤医院共住院63天，共花去医疗费22251.04元。袁志高受伤后，刘国武共向其支付了26000元。娄底市湘中司法鉴定中心于2018年11月20日出具司法鉴定意见书（娄湘中司鉴［2018]临鉴字第658号）鉴定意见为：1.被鉴定人袁志高致残程度评定为玖级。2.建议误工期从伤后起共计伍个月。3.建议2018年11月20日之前医疗费用凭医院发票由处理部门审核支付，2018年11月21日始继续治疗与检查费用限肆仟元使用。4.建议陪护壹人贰个月。5.建议营养期限贰个月。鉴定费用为1200元。在本案审理过程中，刘国武对鉴定伤残意见不服，提出重新鉴定，一审法院依法委托湖南省人民医院司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年3月15日出具司法鉴定意见书（省人医司鉴中心[2019]临鉴字第197号），鉴定意见：被鉴定人袁志高外伤致腰1、2椎体压缩性骨折，评定为人体损伤九级伤残。袁志高与其妻子育有一子一女，女儿袁蕊2012年7月23日出生，儿子袁震2014年4月5日出生。其父袁国永1952年4月26日出生，其母谢连香1955年7月11日出生。袁志高父母育有三子女。刘国武既是娄底市经济技术开发区国晖陶瓷批发部的经营者，又是娄底市众望建材有限公司负责人。该公司原法定代表人是刘国武，2015年变更为刘信清，刘信清系刘国武之父，该公司从2015年7月8日起未按照规定报送年度报告，2018年7月26日，因被列入经营异常名录届满3年仍未履行相关义务，被列入严重违法失信企业名单（黑名单）信息，且该公司因经济纠纷被多次起诉到法院。原、被告双方有争议的事实：（1）刘国武是否为本案适格被告。袁志高认为通过“58同城”网站应聘为娄底市经济技术开发区国晖陶瓷批发部的司机。事发当日，袁志高受刘国武指派外出做工，在做事过程中因被告提供的人字梯绳索断裂，导致原告受伤，故刘国武作为雇主，应当对原告的受伤承担赔偿责任。刘国武认为，被告既经营娄底市经济技术开发区国晖陶瓷批发部，同时又是娄底市众望建材有限公司的员工。事发当日是为娄底市众望建材有限公司到“易居陶”陶瓷店内贴外墙瓷砖样品打广告才安排袁志高做事，故应当由娄底市众望建材有限公司对原告的受伤承担赔偿责任。刘国武亦是一种职务行为，不应承担赔偿责任。法院认为，在本案中应当认定原、被告之间的雇佣关系，原告的受伤应当由被告刘国武承担赔偿责任。理由为：1、原告袁志高是通过“58同城”网站，应聘为娄底市经济技术开发区国晖陶瓷批发部的员工，被告刘国武是该批发部工商登记上的实际经营者。原告袁志高平时的工作均由被告刘国武安排，工资由被告刘国武及其妻子李景晖通过微信支付。2、虽然娄底市众望建材有限公司的法定代表人刘信清认可事发当日，原告袁志高外出的行为是为娄底市众望建材有限公司打广告，娄底市众望建材有限公司愿意为原告袁志高的受伤承担赔偿责任。但结合娄底市众望建材有限公司与娄底市经济技术开发区国晖陶瓷批发部经营范围的类似性，被告刘国武的工作性质存在混同，被告刘国武与娄底市众望建材有限公司刘信清之间的父子关系。同时结合娄底市众望建材有限公司的失信行为。法院认定原告袁志高是在受被告刘国武安排为娄底市经济技术开发区国晖陶瓷批发部做事时受的伤，更符合客观事实。故应当由被告刘国武对原告承担赔偿责任。（2）对原告袁志高的受伤应当如何区分责任。原告认为，原告在贴瓷砖时所使用的人字梯是由被告提供的，事故是因人字梯中间的系绳断裂导致原告摔伤，故被告对原告的受伤负全部责任。被告认为，原告袁志高贴外墙瓷砖的行为属于高空作业范畴，原告应该认识到有一定的危险性，对工具人字梯应检查完善，且原告在贴瓷砖时还在通话，其摔伤是在其停下电话转身作业时不慎摔伤，故原告对自身的伤势负有主要责任。一审法院认为，原告袁志高在雇佣活动中受伤，是因被告刘国武提供的人字梯中间的绳子断裂导致的，与原告袁志高是否在操作过程中有无打手机的行为无关联性。但原告在进行施工作业时未对施工工具进行必要的安全性检查，有疏忽大意之嫌，也应对自己的受伤承担一定的责任，因此被告刘国武作为雇主对原告袁志高的受伤负有主要赔偿责任，原告袁志高对自身的受伤负有次要责任。（3）原告袁志高属于农业人口还是城镇人口，其赔偿标准应按照何种标准进行计算。原告认为，原告袁志高自2015年5月25日开始租房居住于娄底市娄星区花山办事处对江社区，并于2015年9月1日至2018年8月31日期间受聘为娄底市娄星区金钻歌厅，故原告的损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。为此，原告提供了租房证明、社区证明、聘用合同。被告认为，原告袁志高为农业户口，其租房合同未经公安机关或居委会备案证明，在金钻歌厅从业也仅有合同证明，其证明效力不足，故原告应属于农业人口，其损害赔偿费用应当根据当地农业居民的相关标准计算。一审法院认为袁志高虽属于农业户口，但其经常居住地和主要收入来源地均为城市，故其损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。一审法院认为，一、被告刘国武作为原告袁志高的雇主，雇佣其在易陶居陶瓷店贴外墙瓷砖，双方形成雇佣劳务关系，原告在提供劳务时受伤，被告刘国武和为雇主应承担赔偿责任，但原告袁志高未尽到必要的安全注意义务，对损害发生亦存在过错，依法可减轻侵权人的赔偿责任，一审法院根据查明的事实酌情认定，原告袁志高对其自身伤势承担10%的责任，被告刘国武对原告袁志高的伤势承担90%的责任。二、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定及原告袁志高的主张，一审法院确认原告袁志高的各项损失如下：1、医疗费22251.04元；2、后续治疗费4000元；3、残疾赔偿金按原告伤残等级和2018年年度城镇居民人均可支配收入标准计算为135792元（33948元×20年×20%伤残赔偿指数）；4、误工费15000元（3000元×5月）；5、护理费原告未举证证明陪护人员的工资，依据当地同级别护理劳动报酬认定为7743元（46458/12×2月）；7、住院伙食补助费3780元（60元/天×63天）；8、营养费，结合原告的伤情，法院酌定为3150元（50元/天×63天）；9、交通费原告主张500元，但未提供相应的票据，根据实际情况，酌情认定为400元；另外进行重新鉴定原告主张花费差旅费679元，法院酌情予以认定。10、鉴定费1200元；11、精神损害抚慰金，根据本案实际情况酌情认定为10000元；12、被扶养人生活费，原告袁志高的小孩袁震、袁蕊均未成年，需承担抚养费至小孩年满十八周岁，经计算为27638元[（10630/年×14年×20%伤残赔偿指数÷2）+（10630/年×12年×20%伤残赔偿指数÷2）]；13、被赡养人生活费经计算为21968元[（10630/年×17年×20%伤残赔偿指数÷3）+（10630/年×14年×20%伤残赔偿指数÷3）]。综上原告共计损失253601.04元。其中由被告刘国武负担228240元，核减被告已支付的26000元，被告刘国武尚需向原告支付202240元。其余由原告袁志高自行负担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国关于审理人身损害案件赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、原告袁志高的经济损失为医疗费22251.04元、继续治疗费4000元、误工费15000元、陪护费7743元、住院伙食补助费3780元、营养费3150元、交通费1079元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1200元、伤残赔偿金135792元、被抚养人生活费27638元，被赡养人生活费21968元，总计253601.04元，由被告刘国武赔偿原告袁志高的经济损失202240元（扣减已支付的26000元）。上述款项限被告刘国武在本判决生效之日起十日内付清。其余损失由原告袁志高自行承担。二、驳回袁志高的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5641元，其中5077元由被告刘国武负担。564元由原告袁志高负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。经查，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中争议的焦点问题有：1、本案是否应当先申请工伤认定和劳动仲裁。上诉人刘国武提出雇员在工作过程中受伤，应去申请认定为工伤和申请劳动仲裁，如对仲裁裁决不服才能依法向人民法院起诉，一审对袁志高的起诉直接受理明显违反法定程序，二审应依法直接改判驳回其起诉。经查，袁志高受雇于刘国武经营的国晖陶瓷批发部，在一审庭审过程中，刘国武一方对审判长确定本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷没有异议，也没有提交证据证明国晖陶瓷批发部参加了工伤保险统筹，一审法院受理袁志高的起诉并以提供劳务者受害责任纠纷处理本案程序合法，本案没有经过工伤认定和劳动仲裁程序并不违法。上诉人刘国武提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。2、本案是否应当按工伤保险待遇计算赔偿。上诉人刘国武提出应按工伤保险待遇赔偿，原审适用的人身损害赔偿标准系适用法律错误。经查，如前所述，本案系提供劳务者受害责任纠纷，一审适用侵权责任法的相关规定计算赔偿并无不当。上诉人刘国武提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。3、一审计算赔偿费用是否准确。上诉人刘国武提出袁志高在鉴定日之前医疗费用18863元，在鉴定日之后医疗费用又用了3388元，依法医鉴定，鉴定日后继续治疗费只能用4千元，原审重复计算了继续治疗费。袁志高于2018年10月3日受伤，至同年11月20日作伤残评定，误工费依法只能计算到定残的前一天止，原审计算了5个月。将农村户口变为城镇户口，多获得近三倍的伤残赔偿金。计算被扶养人生活费不当，依工伤待遇标准只有重度致残才计算。护理费计算明显过高，依规定不超过一百元一天。经查，袁志高腰椎压缩性骨折，根据本案现有证据，能够证明袁志高在城区生活和务工，一审按城镇标准计算并无不当。一审按农村人均消费支出计算的被扶养人生活费、按照服务业的平均工资计算的护理费均符合法律规定。至于误工费和继续治疗费的认定，虽然娄底市湘中司法鉴定中心于2018年11月20日出具的司法鉴定意见建议误工期从伤后起共计伍个月，建议2018年11月20日之前医疗费用凭医院发票由处理部门审核支付，2018年11月21日始继续治疗与检查费用限肆仟元使用，但是袁志高于2018年10月3日受伤住院，至12月5日在出院，该鉴定意见出具时袁志高的住院治疗还没有结束。而且一审法院根据刘国武的申请又进行了重新鉴定，湖南省人民医院司法鉴定中心于2019年3月15日出具了构成九级伤残的鉴定意见。《中华人民共和国关于审理人身损害案件赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条的规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定；后续治疗费，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。袁志高的出院记录证明袁志高出院后需要继续休息治疗。综上，一审判决认定袁志高的误工期5个月，计算误工费15000元，认定袁志高出院之后的后续治疗费4000元并无不妥。上诉人刘国武提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人刘国武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1181元，由上诉人刘国武负担。本判决为终审判决。审判长  王芝芝审判员  谢建军审判员  李 琛二〇一九年十一月一日书记员  郭桃花附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。