河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终23333号上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州康宁特环境工程科技有限公司，住所地新密市。法定代表人：张福顺，董事长。委托诉讼代理人：李乡，河南京原律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鹏博，河南京原律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：襄城县永兴建设有限公司，住所地襄城县。法定代表人：刘国欣，董事长。委托诉讼代理人：马军峰，河南盐都律师事务所律师。上诉人郑州康宁特环境工程科技有限公司（以下简称康宁公司）因与被上诉人襄城县永兴建设有限公司（以下简称永兴公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初2898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人康宁公司的委托诉讼代理人李乡，被上诉人永兴公司的委托诉代理人马军峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康宁公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判由被上诉人向上诉人返还工程款294000元，并改判由被上诉人赔偿上诉人经济损失100000元；2、依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人已经缴纳的履约保证金不应退还。上诉人与被上诉人于2018年10月29日签订合同，合同总价款为98万元。按照合同约定，上诉人应当于合同生效后向被上诉人支付合同总价款的30%的预付款，即29.4万元。被上诉人在收到预付款后2日内向上诉人支付合同总价款10%的履约保证金，即9.8万元。后经双方协商，被上诉人同意上诉人支付预付款时直接扣除履约保证金，并向上诉人出具了《土建合同履约保证金从本合同预付款中扣除确认函》一份，后上诉人在扣除履约保证金的情况下，于2018年10月30日向被上诉人支付19.6万元。至此，应当视为上诉人已经按照合同约定足额向被上诉人支付了合同总价款的30%的预付款，即29.4万元。履约保证金目的即为了约束被上诉人，使其严格按照合同约定履行义务，现因其在进场一天后即以无法施工为由主动提出解除合同，构成违约，履约保证金的退还条件已经不能成就，故该履约保证金也无需退还。二、一审判决认定上诉人与被上诉人之间的合同解除后，上诉人无权再向被上诉人主张经济损失系认定错误。本案中，因被上诉人不履行合同义务，主动向上诉人提出解除合同，上诉人为了减少损失，另行与郑州市亚宏兴顺建筑工程有限公司签订《郑州康宁特环境工程科技有限公司土建工程合同》，合同价款为63万元，与郑州恒科建巍混凝土有限公司签订《郑州康宁特环境工程科技有限公司水泥行业SCR脱硝项目商品混凝土买卖合同》，共计购买25万元的混凝土；与河南谦之鼎商贸有限公司签订《郑州康宁特环境工程科技有限公司KNT-HJ-052项目钢筋买卖合同》，合同价款20.73867万元。根据双方合同约定，差额10.73867万元应当由被上诉人承担。三、一审判决上诉人赔偿被上诉人损失20000元系超出被上诉人的反诉请求，程序严重违法。被上诉人反诉请求为要求上诉人向其支付工程款31126元，而一审判决为赔偿损失20000元，明显超出被上诉人的反诉请求。被上诉人要求支付工程款的证据系其单方制作，真实性、合法性、关联性均有待商榷。永兴公司称，一、被上诉人未缴纳履约保证金，从预付款中扣除履约保证金，不产生法律效力，更不产生法律拘束力，因此履约保证金未实际履行，不产生履约保证责任。履约保证金不是合同法规定的法定保证责任，因此不属于违约赔偿范围，且上诉人损失无法确定。二、上诉人所述的工程后期合同未进行招标，也未评估其价格，实际数额无法核定。另外，上诉人的损失为双方解除合同后产生，非因被上诉人行为所致，而是上诉人自己造成，其责任应当由自己承担。三、因上诉人过错造成被上诉人损失30000多元，一审判决上诉人承担被上诉人损失20000元，符合法律规定。四、双方合同真正解除的原因在于上诉人不履行合同诚信公平原则，被上诉人多次提出的意见及现场存在的问题，上诉人不予处理，施工现场已不具备履行合同的基本条件，上诉人不顾施工安全，让被上诉人强行施工，上诉人的损失为间接损失，应由其自行承担，且间接损失也不受法律保护。请求二审驳回上诉，维持原判。康宁公司向一审法院起诉请求：1、判决永兴公司向康宁公司退还工程款294000元；2、判决永兴公司赔偿因其违约给康宁公司造成的经济损失100000元；3、本案的诉讼费、保全费由永兴公司承担。永兴公司向一审法院反诉请求：1、依法确认《郑州康宁特环境工程科技有限公司土建工程合同》及《郑州康宁特环境工程科技有限公司土建工程技术协议书》为无效合同；2、判令康宁公司支付工程款31126元；3、反诉诉讼费由康宁公司承担。一审法院认定事实：2018年10月29日，以康宁公司为发包方，以永兴公司为承包方，双方签订了一份《郑州康宁特环境工程科技有限公司土建工程合同》（合同编号：KNT-HJ-XM-2018-1-001CC）及《郑州康宁特环境工程科技有限公司土建工程技术协议书》，合同主要约定，永兴公司承包康宁公司承揽的中国长城铝业有限公司水泥厂熟料窑烟气脱硝系统项目土建工程，永兴公司与康宁公司双方对承包方式、各自的义务和责任、施工进度控制、质量控制、合同价款、施工工期、合同款支付、违约责任等进行了约定。施工工期自2018年10月29日至2018年11月25日，工程价款980000元。付款方式：1、预付款：合同生效后发包方支付预付款时，承包方应具备以下条件：（1）承包方凭发包方、业主、监理已批准的开工报告；（2）承包方人员及机具到场，具备施工条件；（3）承包方开具本单位财务收据（金额为合同总价30%）；以上手续全部完善并提交给发包方，发包方支付给承包方合同总价的30%作为预付款，承包方在收到发包方预付款后2日内向发包方支付合同总价10%的履约保证金；2、验收款：发包方支付验收款时，承包方应具备以下条件：（1）承包方全部“完成本项目工程及技术协议要求的其他附属工程”，并完成全部消缺工作；（2）由业主方、监理方、发包方项目部出具的本土建工程验收合格证明；桩基测验试验经过业主方及第三方检验合格；（3）承包方向发包方开具合同总价全额10%增值税专用发票并交付发包方；（4）承包方开具本单位财务收据（金额为合同总价的65%），以上手续全部完善提交给发包方，发包方支付给承包方合同总价的65%作为验收款；3、履约保证金：发包方退还履约保证金时，承包方应具备以下条件：本土建工程竣工资料经过业主方签字验收合格或承包方向发包方提交全部合格的工程资料满两个月，两者时间以先到为准。若承包方提供的工程资料不齐全所产生的费用由承包方承担。以上手续全部完善并提交给发包方，发包方退还给承包方合同总价10%的履约保证金；4、质保金：发包方支付质保金时，承包方应具备以下条件：（1）在业主方、监理方、发包方性能验收合格之日起满一年无质量问题；（2）业主方签发的最终验收合格证明；（3）承包方应提供相应的财务收据。以上手续全部完善并提交给发包方，发包方支付给承包方合同总价的5%作为质保金。合同签订后，2018年10月31日，永兴公司致函康宁公司，永兴公司同意应向康宁公司支付的合同总价10%的履约保证金98000元从康宁公司支付给永兴公司合同总价30%的预付款294000元中扣除。康宁公司据此以电子银行承兑汇票的形式向永兴公司支付预付款200000元，永兴公司收到后将多收的4000元退给了康宁公司，实收196000元。永兴公司在施工中发现工程不具备施工条件，于2018年11月6日向康宁公司邮寄《解除合同通知书》，主要载明：永兴公司已经按合同约定进场施工，但在施工过程中发现该工程存在以下严重安全问题：1、施工地点地下存有不明大型地下工程，合同约定不包括该地下工程拆除，安全问题也未得到解决，贵公司至今未提供有效解决方案；2、贵公司在施工地点地上尚建有地上附属物（架设有设备管道、电器线路等），导致工程无法正常施工，贵公司拒不清场解决问题。2018年11月8日，康宁公司传真致函永兴公司《关于贵公司退还预付款的事宜》，主要载明：我公司于2018年11月8日收到贵公司关于解除合同通知书（合同编号：KNT-HJ-XM-2018-1-001CC），请永兴公司于2018年11月9日12点前将预付款196000元退还，逾期将追究相关法律责任。2018年11月20日，康宁公司又向永兴公司传真致函，要求永兴公司于2018年11月20日17点前退还预付款196000元。当日，永兴公司回复康宁公司称“2018年10月26日《土建工程合同》已解除，因你公司原因导致我公司已经开始施工，为此投入36000元施工费用，该费用应当从预付款中扣除。请你公司收到通知书后于2018年11月26日前将贵公司银行账号，加盖公章的同意退款公函以及我公司开具的200000元工程预付款收据一起寄回，我公司将在收到后于三个工作日内办理退款事宜。”康宁公司收到后未答复，向新密市人民法院起诉，该院受理后认为无管辖权，裁定移送一审法院审理。一审法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。康宁公司、永兴公司签订的《郑州康宁特环境工程科技有限公司土建工程合同》以及《技术协议》解除后，双方当事人可以协商解决，如协商未果，可向人民法院起诉。康宁公司要求永兴公司退还工程款294000元，该院予以支持196000元，理由如下：康宁公司实际支付预付款196000元，合同解除后，永兴公司应当予以退还，诉前康宁公司也承认永兴公司应予退还196000元。康宁公司主张永兴公司应当退还工程款294000元，一是忽略了双方的约定，二是忽略了履约保证金在合同履行完毕后是应当退还的。康宁公司要求永兴公司赔偿因其违约给造成的经济损失100000元，该院不予支持。理由是双方当事人已经解除合同。双方纠纷本质是合同解除后的处理问题，并非合同履行中的违约问题，康宁公司追究永兴公司的违约责任，于法无据。永兴公司请求确认合同无效，因该合同已经解除，不存在无效之情形，对此项反诉请求，该院不予支持。永兴公司请求康宁公司支付工程款31126元，该院酌定支持20000元，理由如下：根据永兴公司向康宁公司的答复可以看出永兴公司要求扣除36000元，诉讼请求却是31126元，两者相差4874元，永兴公司所花费用包括餐费、汽油费、住宿费、过路费、桩机进出场费等，永兴公司的吃、住、行等费用，让康宁公司承担，显系不妥。双方均以诉讼请求的形式要求对方承担诉讼费欠妥。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条规定，当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。诉讼费由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉的，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。显然，诉讼费如何负担，是由人民法院作出的决定。当事人将诉讼费用的负担作为一项诉讼请求，于法无据。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，判决如下：一、被告襄城县永兴建设有限公司应于本判决生效后十日内向原告郑州康宁特环境工程科技有限公司退还预付款196000元；二、反诉被告郑州康宁特环境工程科技有限公司应于本判决生效后十日内向反诉原告襄城县永兴建设有限公司赔偿损失20000元；三、驳回原告郑州康宁特环境工程科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告襄城县永兴建设有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3605元，由原告郑州康宁特环境工程科技有限公司负担1202元，被告襄城县永兴建设有限公司负担2403元。保全费2520元，由原告郑州康宁特环境工程科技有限公司负担1285元，被告襄城县永兴建设有限公司负担1235元；反诉案件受理费289元，由反诉原告襄城县永兴建设有限公司负担103元，反诉被告郑州康宁特环境工程科技有限公司负担186元。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，康宁公司与永兴公司于2018年10月29日签订的《郑州康宁特环境工程科技有限公司土建工程合同》及《郑州康宁特环境工程科技有限公司土建工程技术协议书》，系双方当事人真实意思表示，合法有效。根据合同约定及双方协商确定，康宁公司实际向永兴公司支付工程价款19.6万元。根据永兴公司2018年11月6日向康宁公司发出的解除合同通知书内容显示，因永兴公司在施工过程中发现施工现场有不明地下工程，存在安全隐患为由要求康宁公司解决未果导致合同解除。本院认为，施工现场存在地下隐蔽工程系双方签订合同时未曾预料，合同中也未就存在的意外事项的解决责任进行约定，永兴公司与康宁公司协商未果，考虑施工成本及安全问题，向康宁公司提出解除合同，康宁公司在收到永兴公司的解除合同通知后，也于2018年11月8日要求永兴公司于2018年11月9日12时前退还预付款19.6万元，即康宁公司同意与永兴公司的解除合同并要求永兴公司支付其预付款19.6万元。原审法院考虑双方签订合同中出现的意外情况并根据康宁公司要求数额判决永兴公司支付19.6万元正确。关于康宁公司请求永兴公司返还工程款29.4万元并赔偿损失10万元，无事实和法律依据。因双方合同已经解除，原审法院考虑到永兴公司已实际施工情况，判决由康宁公司支付永兴公司损失2万元，并无不当。综上所述，康宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7788元，由郑州康宁特环境工程科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  刘贺锋二〇一九年十一月二十九日书记员  时婉秋