广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2168号 上诉人（一审被告）：蒋冬赋，男，1967年9月15日出生，汉族，全州县粮食局干部，住广西桂林市七星区。 委托诉讼代理人：蒋典良，广西东方意远律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：蒋福华，男，1966年8月22日出生，汉族，个体户，住广西全州县。 委托诉讼代理人：黄立聪，平果工业区法律服务所法律工作者。 一审第三人：何彬，男，1972年11月20日出生，汉族，灵川县税务局干部，住广西桂林市象山区。 一审第三人：蒋民海，男，1958年5月27日出生，汉族，全州电力公司职工，住广西全州县。 上诉人蒋冬赋因与被上诉人蒋福华以及一审第三人何彬、蒋民海合伙协议纠纷一案，不服平果县人民法院（2018）桂1023民初1910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭，并通知双方当事人于2019年11月12日到庭进行了审理。上诉人蒋冬赋的委托诉讼代理人蒋典良，被上诉人蒋福华的委托诉讼代理人黄立聪到庭参加诉讼。一审第三人何彬、蒋民海经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒋冬赋上诉请求:一、撤销一审判决,依法改判,驳回被上诉人蒋福华的全部诉讼请求；二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人全部承担。事实和理由:一审判决认定事实错误,适用法律错误,程序违法，实体处理不当。一、本案应交由桂林仲裁委员会仲裁管辖,平果县人民法院对本案无管辖权。2007年3月15日,上诉人蒋冬赋与被上诉人蒋福华签订《房地产联营开发协议书》,该协议第十八条明确约定:“本协议在履行过程中如发生纠纷,由各出资人和奖励股受让人协商解决,协商不成,交由桂林市仲裁委员会仲裁”,即当事人双方约定了具体明确的仲裁协议条款,如因该协议产生诉讼纠纷,该《房地产联营开发协议书》并未解除，双方约定的仲裁条款依旧有效，桂林仲裁委员会对本案具有仲裁管辖权，本案应由桂林仲裁委审理。二、涉案款项属合伙期间被上诉人蒋福华单方面支出,充其量是一项合伙事务开支款项,并非是经全体合伙人一致同意的出资款项。本案案由应为“合伙纠纷”,而非“股东合伙协议纠纷”。三、涉案项目,至今仍处于合伙期间,相关后续项目事宜仍未终结,账务未清算,被上诉人的诉讼请求无事实与法律依据。此外，被上诉人主张的涉案款项,属于其擅自更改规划,增加建设面积,导致增加了容积率,所增加的各项费用应由其自行承担,与其他合伙人无关。四、本案合伙项目未清算，本案应中止审理。上诉人已就合伙清算事项向桂林市象山区人民法院提起诉讼，该案的审理与本案具有直接的影响关系，本案的裁判结果应当以该案审理结果为裁判依据，故本案应中止诉讼。 蒋福华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。合伙项目仍有部分业主至今未办理得房产证，到本案起诉之前才补交超容积率款项，上诉人向桂林市象山区人民法院的起诉不符合法律规定，上诉人申请中止本案审理亦不符合法律规定。 一审第三人何彬、蒋民海未作陈述。 蒋福华向一审法院起诉请求：被告一次性支付尚欠原告出资款人民币1390068.42元。 一审法院认定事实：2007年3月12日，原告蒋福华（乙方）与平果县华桂房地产开发公司（甲方）签订一份《房地产项目合作开发协议书》。协议主要约定，双方联合开发地处平果县行政大楼和人民文化公园的西侧、平果高级中学的东南侧、教育路及公园路交叉处的西北方向的平果县平果高级中学教工商宅楼项目（后称平果·新时代房地产项目）；甲方提供房地产开发的所有资格证明文件、提供工程技术服务、管理及监督，乙方负责购置出让土地的全部资金及开发建设的部分资金并具体负责项目开发的建设及经营管理以及商品房和铺面的销售；由甲方报名参与平果县2007年第二期国有土地使用权拍卖会，在甲方名下设立独立的工程项目指挥部，项目部财务由乙方全权负责管理；工程项目预计总投资5000万元，其中乙方投资4950万元，占投资比例99%，甲方投资50万元，占投资比例1%；工程竣工验收后由乙方负责的项目部按每套商品房和每间商铺800元的单价支付甲方的管理费等。2007年3月15日，原告蒋福华与被告蒋冬赋签订一份《房地产联营开发协议》。协议主要约定，双方联合开发地处平果县行政大楼和人民文化公园的西侧、平果高级中学的东南侧、教育路及公园路交叉处的西北方向的平果高级中学教工商宅楼项目，即平果·新时代房地产项目；出资共同参与平果县2007年第二期国有土地使用权拍卖会，依法拍中土地所有权；由于出资方不具备开发房地产项目的法人资格，决定挂靠平果县华桂房地产开发公司，以平果县华桂房地产开发公司的名义参与竞拍并开发经营；蒋福华、蒋冬赋各出资500万元，各占投资50%；本协议在履行过程中如发生纠纷，由各出资人协商解决，协商不成，交由桂林市仲裁委员会仲裁等。平果县华桂房地产开发公司参加平果县2007年第二期国有土地使用权拍卖会，获得该土地的使用权。原告蒋福华与被告蒋冬赋通过估算，开发资金缺口较大，后同意第三人蒋民海、何彬参与合作开发，并通过协商，根据个人的投资数额及其他因素，原告蒋福华占20.91%、被告蒋冬赋占37.43%、第三人蒋民海占20%、第三人何彬占21.66%。后原告蒋福华、被告蒋冬赋和第三人何彬、蒋民海挂靠平果县华桂房地产开发公司对平果·新时代房地产项目进行开发，同时推荐原告蒋福华为项目负责人。该项目己于2010年全部竣工，并将房屋交付业主使用。2009年9月19日、2010年3月6日，原告蒋福华、被告蒋冬赋及第三人何彬、蒋民海按照各人的投资比例，分别对第一期、第二期商铺进行分配。另外，原告蒋福华、被告蒋冬赋及第三人何彬、蒋民海按照各人的投资比例，亦对利润进行了分红。原告蒋福华、被告蒋冬赋及第三人何彬、蒋民海在挂靠平果县华桂房地产开发公司在开发过程中，未按办理取得的《建设工程规划许可证》建设，其中1#－3#、5#－13#审批的建筑面积为57969.92平方米，实际建设建筑面积为59666.47平方米，超建建筑面积1696.55平方米。2010年10月16日，原告蒋福华、被告蒋冬赋及第三人何彬、蒋民海召开会议，会议就“平果·新时代”项目收尾工作作出决议，其中对超容积率的问题，由原告蒋福华与有关部门协调，以达到属于允许范围内，所需费用支出时可电话协商解决。2011年3月13日，原告蒋福华、被告蒋冬赋及第三人何彬、蒋民海召开会议，会议就“平果·新时代”项目后期工作作出决议，其中关于超容积率问题，由原告蒋福华与有关部门协调处理；原告蒋福华负责剩下的车库、杂物间的销售工作及欠房款户及车库欠款催收工作等。同时，确认原告蒋福华掌管的项目部资金尚有1056549.26元，应收回的车库及杂物间款项有1864779.76元，平果县华桂房地产开发公司应付购房款454521元。原告蒋福华陆续收回上述款项后，已用于开支项目工程款及项目部工作人员的工资等。自2010年起，原告蒋福华作为项目负责人就项目超容积率问题不断地与平果县人民政府相关部门协调沟通。自2015年4月27日起至2018年9月7日止，原告蒋福华就超容积率问题向平果县人民政府相关部门补交土地出让金、超面积罚款、墙体专项资金、劳保费、小城镇建设配套费、规划综合技术服务费、防空易地建设费、工会费等共计4366481.52元，其中从项目部的资金开支652700元，其个人垫资3713781.52元。原告蒋福华垫资后，即要求其他合伙人按投资比例支付其垫资的部分，第三人蒋民海向原告蒋福华给付了其应承担的垫资部分，被告蒋冬赋拒绝给付，原告蒋福华遂向该院提起诉讼。 一审法院认为，原告蒋福华、被告蒋冬赋及第三人何彬、蒋民海挂靠平果县华桂房地产开发公司开发“平果·新时代”房地产项目，通过协商，根据个人的投资数额及其他因素，原告蒋福华占20.91%、被告蒋冬赋占37.43%、第三人蒋民海占20%、第三人何彬占21.66%，系各方当事人的真实意思表示，应予以确认。原告蒋福华、被告蒋冬赋及第三人何彬、蒋民海在挂靠平果县华桂房地产开发公司开发“平果·新时代”房地产项目过程中，超建建筑面积1696.55平方米，被依法补交各种费用共计4366481.52元，扣除从项目部的资金开支652700元，原告蒋福华个人垫资3713781.52元，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，原告蒋福华要求其他合伙人按出资比例偿还其垫支的款项，于法有据，该院予以支持。项目开发结束后，全体合伙人分别召开两次会议，并作了会议纪要，会议纪要内容明确关于超容积率的问题由原告蒋福华与政府有关部门协调处理，并非相互扯皮，因此可以推定各合伙人对当初超建建筑面积是知晓的，并非原告蒋福华个人行为。被告蒋冬赋和第三人何彬辩称或陈述由于原告蒋福华不按规划建设，擅自增加住房面积，与事实不符，该院不予采信。被告蒋冬赋在答辩期内已对管辖权提出异议，认为本案应由桂林市仲裁委员会管辖，该院和二审法院对驳回被告蒋冬赋对本案管辖权提出的异议，已作出明确的阐述，在此不再赘述。虽然各合伙人就开发“平果·新时代”房地产项目没有总清算，但原告蒋福华提起的诉讼并非是要求合伙清算，而是要求被告蒋冬赋按出资比例偿还其垫支的合伙债务，被告蒋冬赋辩称原告的诉讼请求毫无事实与法律依据，理由不成立，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告蒋冬赋向原告蒋福华支付1390068.42元。案件受理费17310元，由被告蒋冬赋负担。 本院二审期间，上诉人向本院提交证据材料：（2019）桂0304民初2810号案受理通知书及开庭传票，拟证实本案应中止审理。经质证，被上诉人认为，该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该证据与本案无关，清算与否与本案审理无关。本院认为，上诉人提交的证据真实、合法，但与本案无关，不能证实上诉人的证据主张，本院不予采信。被上诉人蒋福华及一审第三人何彬、蒋民海未提交新证据。 经审理查明，一审判决对本案事实的认定属实，本院予以确认。 本院认为，本案当事人未共同出资设立公司，当事人之间不存在股东出资及股权份额，当事人之间共同开发涉案项目形成合伙关系，本案案由应确定为合伙协议纠纷，一审判决确定本案案由为股东合伙协议纠纷不妥。综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1、一审法院立案受理本案是否程序违法；2、被上诉人主张本案款项性质为何，应否支持。 关于焦点一，上诉人与被上诉人于2007年3月25日签订《房地产联营开发协议书》，因资金原因，后上诉人与被上诉人同意第三人蒋民海、何彬参与项目合作开发并约定了各自份额，并在项目合作开发中按各自所占份额比例进行分红，可认定上诉人、被上诉人以及第三人蒋民海、何彬已就涉案项目合作开发达成新的协议，现上诉人与被上诉人发生的纠纷系新的协议引发的纠纷，不是执行原《房地产联营开发协议书》引发的纠纷，故原协议约定仲裁条款不能适用本案。上诉人上诉称一审法院受理本案构成程序违法，本案纠纷应根据其与被上诉人签订的《房地产联营开发协议书》中约定的仲裁条款向桂林市仲裁委申请仲裁的意见，理由不成立，本院不予支持。 关于焦点二，本案项目合作开发以及当事人各自所占份额比例均系当事人的真实意思，合法有效。经当事人协商，上诉人在本案项目中所占份额比例为37.43%，上诉人在按份额比例享有权利的同时应按份额比例承担相应的义务，被上诉人蒋福华根据当事人所作出的会议纪要处理超容积率的问题并垫资3713781.52元，该项事务属当事人合伙期间的共同事务，因此，上诉人应按其在合作协议中所占的份额比例向被上诉人支付垫资款1390068.42元（3713781.52元×37.43%）。一审判决由上诉人支付该款项并无不当。上诉人上诉称本案款项应由被上诉人自行承担的意见，理由不成立，本院不予支持。上诉人上诉称本案应待合伙人就涉案项目进行合伙清算后再继续审理的意见，并向本院提交书面中止诉讼申请书，本院认为上诉人另案起诉合伙清算一案与本案不存在实质冲突，本案也并非须以另案处理结果为依据，其向本院申请中止审理本案诉讼不符合法律规定，对其申请本院不予支持。 综上所述，上诉人蒋冬赋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17310元，由上诉人蒋冬赋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 隆文雄 审 判 员 郭承峙 审 判 员 吴文良 二〇一九年十一月二十二日 法官助理 谢 梁 书 记 员 李宏超