江苏省南京市江宁区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0115民初12685号 原告：南京烨鑫机械有限公司，统一社会信用代码91320115093897709J，住所地南京市江宁区横溪街道陶吴工业园老住岗路3号。 法定代表人：王小琴，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王晓鹏，江苏天左律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王扬芬，江苏天左律师事务所律师。 被告：南京金新伟建筑工程有限公司，统一社会信用代码91320115MA1MPQJX7M，住所地南京市江宁区东山街道竹山路319号。 法定代表人：张新春，该公司总经理。 第三人：周幸福，男，1970年2月6日生，汉族。 被告与第三人共同委托诉讼代理人：甘庆林，江苏苏南律师事务所律师。 被告与第三人共同委托诉讼代理人：朱文婷，江苏苏南律师事务所实习律师。 原告南京烨鑫机械有限公司（以下简称烨鑫公司）与被告南京金新伟建筑工程有限公司（以下简称金新伟公司）、第三人周幸福建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告烨鑫公司的委托诉讼代理人王扬芬，被告金新伟公司及第三人周幸福的共同委托诉讼代理人甘庆林、朱文婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告烨鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即返还预付工程款105万元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年8月，原、被告双方签订了建设工程施工合同，约定其厂房工程由被告承建，工程包干价150万元。第三人周幸福代表被告在合同上签字。合同订立后，其按照被告的要求，通过股东张啟柱的银行账户向第三人周幸福的银行账户陆续汇款共计115万元，以用于工程建设。但因涉案工程未取得建设工程审批而停建，前述合同因无法履行而终止，其因此要求被告返还预付工程款，被告予以拒绝。被告仅进行了基础工程施工，施工价款约10万元。其认为涉案合同已经终止履行，被告应当返还所收取的预付工程款，故其提起诉讼。审理中，烨鑫公司于2019年2月27日向本院陈述虽然其对金新伟公司提供的基础部分施工的证据不予认可，但对于金新伟公司已完工的基础部分价款调整为15.3万元，故其现仅要求金新伟公司返还99.7万元。 被告金新伟公司辩称：双方确实签订了本案所涉的建设工程施工合同，合同签订后其组织人员进场施工，完成了大部分的施工任务。钢结构制作好以后送到了现场，正准备安装的时候被叫停了，叫停的原因是原告工程没有取得相关的审批手续，涉案工程不合法。停工之后双方进行了结算，因其已经完成大部分施工任务，仅仅是没有安装钢结构，后经各方协调，除原告已经支付的工程款外，原告另外再补偿其26万元，所以在工程停工之后原告于2017年10月18日补偿了其26万元。因此，原告的起诉没有事实和法律依据，请求法庭予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年8月31日，原告烨鑫公司（发包方，甲方）与被告金新伟公司（承包方，乙方）签订了《建设工程施工合同》，约定甲方将其厂房工程发包给乙方施工，工程地点为江宁区高桥工业园区市井路11号，工程内容为钢构，承包形式为全包，本合同实行固定总价，经甲乙双方核定本工程合同包干价为150万元整，任何政策性因素和市场因素均不调整包干价；双方约定甲方付款前，乙方应提供正式发票；本合同签订后3日内，甲方支付20%工程款，工程进展到房面结束后甲方付50%工程款，工程竣工经甲方验收合格后，甲方支付25%工程款，余款作为质量保证金，待保修期满后十五个工作日内无息支付。烨鑫公司于2017年8月21日付款5万元，于2017年8月25日分两次共计付款17万元，于2017年8月31日付款27万元，于2017年9月30日分两次共计付款40万元，于2017年10月18日付款26万元，以上合计115万元，均系支付至金新伟公司监事即第三人周幸福的银行账号。金新伟公司确认已收到烨鑫公司支付的工程款115万元。2017年9月30日，电话号码为138××××1636的男士向12××5电话举报江宁区东山街道市井路11号南京益超机械制造有限公司厂区内（即涉案工程施工地点）建设违建房屋。涉案工程因未取得建设工程规划审批手续而停工。对于停工时间双方陈述不一，烨鑫公司陈述工程于2017年10月18日当日或者之后一两日停工，金新伟公司陈述工程于2017年9月30日或者10月1日停工。 本案的争议焦点为：1.原、被告双方是否已经就工程停工所致的补偿以及工程量结算达成协议？2.被告金新伟公司实际已完成的工程量及价款数额？ 对于争议焦点1，被告金新伟公司主张双方在停工后达成了一致协议，除已付工程款外，烨鑫公司再补偿其26万元，烨鑫公司已经履行完毕。烨鑫公司对金新伟公司的上述主张不予认可，认为其于2017年10月18日支付的26万元是预付工程款，并陈述虽然案外人于2017年9月30日向12××5电话举报，但是其当时并未接到有关通知，是后来才通知其的。金新伟公司就其主张提供以下证据证明：证据1、金新伟公司向南京市江宁区康顺夹心板厂（以下简称康顺厂）出具的欠条原件1份，并陈述工程停工后，因原告已付工程款不足以弥补其已经完成的工程量，其向原告主张补偿五十余万元，当时原告陈述已经做好的钢结构产品不要了，抵一部分价款，所以最终达成补偿26万元的协议，该26万元是得到康顺厂同意之后确定的，由其向康顺厂出具了金额为26万元的欠条，因本案诉讼，其向康顺厂要了该欠条向法庭举证。证据2、原告起诉时提交的烨鑫公司预付工程款明细表，证明在2017年10月18日谈好补偿款后烨鑫公司向其支付了26万元。 烨鑫公司对金新伟公司提交的上述证据的质证意见为：对于证据1欠条的形成时间有异议，申请对欠条的形成时间进行鉴定，该欠条仅有被告的印章，没有其的印章，不能证明原、被告就合同无效后的赔偿或者补偿达成了协议；此外，根据现场情况，现场除有36个1米×1米×1米的桩基外，没有进行任何其他施工，其不可能在已经预付115万元工程款以外再补偿26万元给被告，该欠条是被告或者第三人恶意伪造的虚假证据。对于证据2是其起诉时提交的证据，真实性认可，该证据仅能证明被告曾于2017年10月18日收到其支付的工程预付款26万元，不能证明该26万元款项属于双方达成一致的补偿款项。 因烨鑫公司申请对欠条的形成时间进行鉴定，本院通知双方到庭谈话。金新伟公司在谈话中自认该欠条系在收到法院送达的本案传票后书写，但是欠条的内容是真实的，因为双方谈判时没有进行书面记录，为了符合当时的情况，周幸福补写了该欠条并加盖了金新伟公司公章。本院因此对被告及第三人进行了训诫，并责令周幸福具结悔过。烨鑫公司撤回对欠条的形成时间进行鉴定的鉴定申请。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，金新伟公司主张其与烨鑫公司就停工后结算补偿事宜达成了一致协议，但其提供的欠条系在本案诉讼过程中由其单方制作，时间倒签，系虚假证据，故该欠条不能作为认定案件事实的依据。烨鑫公司预付工程款明细表也只能证明款项给付的事实，不能证明所付款项是否是一次性补偿款。金新伟公司就其主张未能提供充分证据予以证明，烨鑫公司对金新伟公司的主张又不予认可，金新伟公司应当承担举证不能的不利后果，故本院对金新伟公司的上述主张不予采信。 对于争议焦点2，原告烨鑫公司主张双方之间的建设工程施工合同约定的建设工程未取得合法建设审批手续，故合同无效，无法继续履行，被告金新伟公司应当返还其预付的工程款，因金新伟公司已经进行了基础部分的施工，其认可该部分基础施工的工程量价款为15.3万元，故其要求金新伟公司返还其预付工程款99.7万元。被告金新伟公司认为涉案工程因未取得合法建设审批手续，有关施工合同无效，但其已经完成了大部分施工任务，钢结构已制作好，仅未安装，根据证人证言安装费用仅为5万元左右，而合同总价为150万元，烨鑫公司已付工程款仅为115万元，未支付的剩余合同价款超过了安装费用，其已完成工程量价款超过了115万元。金新伟公司就其主张提供以下证据证明： 证据3、康顺厂于2017年8月30日出具的《报价单》原件1份及单据原件3份，证明金新伟公司将平整土地、基础开挖、钢构厂房基础施工等事项交由康顺厂承包施工，金新伟公司已付清包工包料费用7万元。 证据4、南京龙辰新材料科技有限公司江宁禄口分公司出具的江宁区研发园市井路11号混凝土结算单原件1份及收款收据原件2份，证明金新伟公司为工程施工购买了混凝土，其已付清混凝土款项合计8.3万元。 证据5、金新伟公司与康顺厂于2017年9月12日签订的《钢结构厂房加工制作合同》原件1份以及单据原件4份、中国农业银行转账业务客户回执2张、中国农业银行现金取款回单原件1张，证明金新伟公司为完成施工任务与康顺厂签订了钢结构加工制作合同，其已经向康顺厂支付了37.5万元钢结构款。 证据6、第三人周幸福的中国农业银行银行卡交易明细清单，证明金新伟公司已经支付厂房基础款7万元、混凝土款8.3万元、钢结构款37.5万元。 证据7、现场照片2张，证明现场施工情况，照片可以看出已经施工好的钢结构基础。 证据8、证人胥某的证言。证人胥某系康顺厂的经营者，胥某出庭作证陈述：其与周幸福有业务关系，周幸福找其做钢结构，具体地点其说不清楚，但是周围有很多汽车4S店，其与周幸福之间仅发生过这一次业务关系；钢结构材料已经加工好，但是还没有到现场安装，原因是周幸福于2017年9月30日打电话给其称有人举报，钢构暂时做不起来，其原本是安排于2017年10月1日到现场安装的，卡车也已经联系好了，一共三辆，有一辆卡车已经在装车了，因为周幸福给其打电话所以停下来了，之后到现在周幸福还没有与其结算；周幸福于2017年11月、12月份告诉其钢结构做不起来了，让其将钢结构处理用掉，其已经全部处理用掉了，其将钢结构用到了其他地方，剩余一部分废材料其卖掉了，卖了多少钱其记不清了；钢结构运输到现场后只剩安装这一步骤，安装的费用大概为三至五万元；钢结构合同价为84万元，其中是否包含土建部分其记不清楚了；土建部分其施工了预埋和预埋件挖的坑，土建报价单上的全部内容都已经施工完成了；土建及钢结构部分均没有施工图纸，其系按照周幸福的具体要求施工的，其没有与甲方人员接触过。 烨鑫公司对金新伟公司提交的上述证据的质证意见为：对于证据3康顺厂的《报价单》及单据真实性有异议，结合金新伟公司与康顺厂签订的《钢结构厂房加工制作合同》，涉案整体工程已经发包给康顺厂施工，不可能出现单个的报价单。对于证据4江宁区研发园市井路11号混凝土结算单及收款收据真实性不认可，内容亦不认可，理由同证据3。对于证据5中的《钢结构厂房加工制作合同》真实性无异议，但是该合同只能证明被告在与其签订建设工程施工合同之后，在其不知情的情况下将工程整体转包，合同无效，该合同不能证明康顺厂已经按照与被告的约定履行了合同义务，只能表明康顺厂与被告之间存在合同订立关系。对于证据5中的单据4份真实性无法确认，其中2份时间记载为2017年10月19日，说明案涉工程因违法被停建后，被告仍向原告承诺可以将涉案工程施工完毕，也正因此，其于2017年10月18日又向被告支付了部分工程预付款。对于证据5中的中国农业银行转账业务客户回执、中国农业银行现金取款回单真实性认可，但是对于关联性不予认可，付款人是周幸福，收款人是胥某。对于证据6第三人周幸福的中国农业银行银行卡交易明细清单的真实性认可，但对于关联性及被告的证明目的不予认可，其中多笔款项为“现支”，款项支付给谁不清楚，部分款项转账给胥某，亦与本案无关，该份证据不能达到被告的证明目的。对于证据7现场照片2张真实性无异议，被告所完成的工程量就是其所述的基础部分。对于证据8证人证言，其认为证人陈述基本不属实，不能达到被告的证明目的，因为第一，证人是否是涉案工程的实际施工人不能确定；第二，证人的陈述与法庭已经查明的事实及其他诉讼参与人的陈述相矛盾，证人陈述于2017年9月30日接到周幸福停工电话以后双方根本没有结算，但是被告及第三人在第一次庭审过程中向法庭出示过所谓的欠条，以证明被告与康顺厂进行了结算；第三，证人对周幸福已付款情况等其他特定事项不是不清楚，就是不知道，证人不具备证人资格；第四，证人陈述系周幸福通知其来出庭作证，不排除证人已经与周幸福恶意串通，证人不是处于完全中立的状态；第五，在本案审理过程中，周幸福实施了妨碍民事诉讼的行为，倒签欠条向法庭提供，以抵销原告的诉请。综上，其对证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能达到被告的证明目的。 审理中，本院向金新伟公司释明，询问其是否对已完成工程量及造价申请鉴定。金新伟公司答复本案不需要鉴定，其不申请鉴定。 本院认为，虽然烨鑫公司对于金新伟公司提交的康顺厂于2017年8月30日出具的《报价单》及单据、南京龙辰新材料科技有限公司江宁禄口分公司出具的江宁区研发园市井路11号混凝土结算单及收款收据的真实性有异议，但是上述证据均为原件，烨鑫公司也未提供相反证据，故本院对上述证据的真实性予以认定。烨鑫公司对于金新伟公司与康顺厂签订的《钢结构厂房加工制作合同》、中国农业银行转账业务客户回执、中国农业银行现金取款回单、中国农业银行银行卡交易明细清单、现场照片的真实性无异议，本院对该证据予以采信。烨鑫公司对于金新伟公司提交的康顺厂出具的钢结构收款单据原件4份的真实性有异议，但上述证据均为原件，且与金新伟公司提供的中国农业银行转账业务客户回执、现金取款回单、银行卡交易明细清单相互印证，故本院对该4份单据予以采信。 根据法律规定，发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。本案中，原告烨鑫公司与被告烨鑫公司签订了《建设工程施工合同》，约定由金新伟公司承包烨鑫公司钢结构厂房工程，但是烨鑫公司未取得有关建设工程规划许可证，故双方签订的《建设工程施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，金新伟公司已经完成的钢结构基础施工成果无法返还，故烨鑫公司应当折价补偿金新伟公司该部分价款。对于现场存在的钢结构基础的价款，金新伟公司提供的康顺厂于2017年8月30日出具的《报价单》及单据、南京龙辰新材料科技有限公司江宁禄口分公司出具的江宁区研发园市井路11号混凝土结算单及收款收据显示总金额为15.3万元，烨鑫公司虽然对上述证据不予认可，但是对认可基础部分工程量价款数额为15.3万元，本院对此予以确认。对于金新伟公司是否完成了钢结构的制作，烨鑫公司是否应当对此折价补偿的争议问题，金新伟公司仅申请了证人胥某出庭作证，根据金新伟公司的陈述，金新伟公司系将涉案钢结构工程转包给康顺厂施工，故康顺厂的经营者胥某与本案有利害关系，其证言不能单独作为认定金新伟公司已经完成了涉案钢结构制作的事实的证据。此外，根据胥某陈述，已经制作完成的钢结构经周幸福同意已全部处理完毕，亦即金新伟公司并未将钢结构交付给烨鑫公司，根据无效合同的相互返还原则，金新伟公司在未将钢结构交付给烨鑫公司的情况下，要求烨鑫公司承担钢结构部分的折价补偿款没有事实和法律依据。综上，因涉案《建设工程施工合同》无效，烨鑫公司要求金新伟公司返还已付工程款于法有据，但是对于存在于施工现场且不能相互返还的钢结构基础部分对应的折价补偿款应当由烨鑫公司承担，故本院对于烨鑫公司要求金新伟公司返还工程款99.7万元的诉讼请求，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 被告南京金新伟建筑工程有限公司返还原告南京烨鑫机械有限公司工程款997000元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案应收案件受理费13770元，由被告南京金新伟建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。 审 判 长  张映秋 人民陪审员  张顺旗 人民陪审员  景远沪 二〇一九年二月二十八日 书 记 员  陈蒙怡