山西省大同市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋02刑终245号原公诉机关大同市平城区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某1，男，1956年1月2日出生于山东省平原县，汉族，高中文化，中共党员，黑龙江省绥棱县林业局退休职工，住黑龙江省绥棱县。因本案于2018年11月13日被大同市公安局刑事拘留，2018年12月14日被大同市人民检察院批准逮捕，2018年12月15日被大同市公安局执行逮捕，2019年4月12日因病被大同市公安局监视居住，2019年8月15日被大同市平城区人民法院取保候审。辩护人张君保，河北盛誉（白沟）律师事务所律师。大同市平城区人民法院审理大同市平城区人民检察院指控被告人刘某1犯销售有害食品罪一案，于2019年11月12日作出（2019）晋0213刑初313号刑事判决。判后，原审被告人刘某1不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年6月5日，被告人刘某1登记注册了绥棱县康泰保健品商店，类型为个体工商户，经营场所为黑龙江省绥棱县繁盛大街路南，经营范围为保健品零售。2017年10月，被告人刘某1以其朋友赵某的名义在淘宝网上登记注册了《雪中送碳a8》网店，向全国各地销售多种保健品。2018年11月13日，公安机关依法对被告人刘某1的住宅进行搜查，当场查获“睾丸酮”小包装盒49个、“睾丸酮”大包装盒18个、“睾丸酮”说明书49张、“二度春”28盒、“黄金伟哥”30盒、“金枪不倒”25盒、“棒老头”17盒、“蓝金伟哥”12盒、“速勃V8”7盒、韵达发货单存根233张及作案工具笔记本电脑、手机、标签打印机等。经山西省食品药品检验所检测，涉案查扣的“睾丸酮”、“速勃V8”、“二度春”、“棒老头”，经检验均检出含有西地那非化学物质；大同市食品药品监督管理局、大同市市场监督管理局认定，应以生产、销售掺入有害的非食品原料处理。另认定，2017年10月至2018年7月淘宝网店《雪中送炭a8》的销售记录总计金额为人民币232564.76元，销售货品名称记载有各类保健品十多种（其中包括“睾丸酮”、“速勃V8”、“二度春”、“棒老头”）。原判认定上述事实的证据有：1、被害人杨某某的报案及陈述，证实：我来报案，我怀疑买上假药了，因为吃完药出现头晕、恶心身体不适的症状。2018年6月，我在淘宝网站的《雪中送碳a8》店铺和《正能量海外代购店》店铺购买了男性保健品“睾丸酮”，通过支付宝付款。《雪中送炭a8》订单号×××，三盒146元；《正能量海外代购店》订单号×××。我淘宝网账号：“驮铃声声”。“睾丸酮”外包装背面写有监制：香港三荣保健药业有限公司；制造商：福建漳州市德邦生物科技开发有限公司；地址：福建漳州市龙文区蓝田镇东工业小区；一盒里有四小盒，每小盒里有四颗；就是男性保健品，每次吃一粒。我和他们说了每次吃完头晕、恶心，我要退货，他们给了我退货地址。他们的联系方式是李宝林138XXXXXXXX，黑龙江棱县人民银行家属楼413号；李妍153XXXXXXXX，山东省临沂市兰山区通达路和谐广场。这两个地址我记不清楚具体是哪个店铺的了。卖家是用申通快递发货，单号是3365935851503，寄到我家月亮湾X号楼X单元XXXX号。2、被告人刘某1的供述，证实：我在绥棱县繁盛大街人民银行家属楼413号开的泰康保健品商店，1999年开店至今，有工商营业执照，法人是我本人。主要销售补肾壮阳一些保健品，有口服的睾丸酮、持久猛男、二度春、藏根素、硬十天、大力丸、蚁力神、速勃V8、蓝精伟哥等。我还通过手机微信和淘宝店销售。淘宝店铺名字：《雪中送炭a8》，2017年10月份我用赵某的身份证和银行卡注册的。赵某和我是朋友关系。因为我以前在淘宝有个店铺被封号了，所以我就用赵某的身份证注册了《雪中送炭a8》，2018年7月左右我关闭了《雪中送炭a8》淘宝店铺。店铺里销售的保健品，淘宝店、微信朋友圈都销售，销往全国各地。我的保健品都是发微信和打电话进货，从哈尔滨发的货。睾丸酮是和“紫嫣”“江北健”进的货，通过华都物流和长吉物流给我发货。我货到付款，物流代收，有时候也通过微信付款。我和江北健的聊天记录中说“棒老头”一条12盒，一小盒3.5元，我从江北健进了20条，一共840元，通过微信转账。微信上销售主要用138XXXXXXXX这个手机号。我通过韵达快递发货，通过微信和支付宝收款。我的支付宝账号是×××，从微信和支付宝转账和提现的银行卡号是工商银行卡×××。销售最多的是睾丸酮。食药监和卫生局来店里检查过，我店里摆放着口服性保健品，食药监局卫生局没有没收过我的货，他们没说让卖也没说不让卖。我购买产品没有和对方索取合格证及资质证明。我不知道我购买和销售的保健品是否合格。当地卫生监管没有对我进行过处罚。……睾丸酮的进货价是十四、五元一大盒，一大盒里四小盒，每小盒4粒，店里一小盒卖10元，淘宝卖一大盒35元至52元。二度春一盒10粒，进价一盒8元，店里卖30元，淘宝卖35元，最高卖过50元。黄金伟哥和蓝金伟哥都是进价2元一盒，一盒一粒，一盒店里、网上都卖七、八元钱。金枪不倒一盒十二粒，进价8元，卖30到35元。棒老头一盒10粒，进价4.5元，店里卖15元一盒，淘宝卖49.8元三盒，速勃V8一盒10粒，8元进的，都卖30元。这些药都是补肾壮阳药，都是24小时不能重复使用，每次口服一粒，写的是中药，具体是什么我不清楚。家里的韵达发货存根是我发完货剩下的，上面圆珠笔写的字是我写的，数字代表数量，“大同”就是大盒睾丸酮，“二度”就是“二度春”，“老头”就是“棒老头”，“金枪”就是“金枪不倒”，后面写的加号就是送几盒的意思。……我往大同销售过男性壮阳保健品。3、抓获经过，证实：2018年11月13日上午10时许，公安局民警在黑龙江省绥棱县繁盛大街中国人民银行家属楼楼下413号门面房（保健品店）内将被告人刘某1抓获。4、搜查笔录、扣押清单、扣押照片及随案移送证物清单，证实：2018年11月13日10时30分至11时34分，公安机关侦查人员依法对刘某1的住宅进行搜查；公安机关依法扣押被告人刘某1持有的睾丸酮小包装盒49个、大包装盒18个、睾丸酮说明书49张、二度春28盒、黄金伟哥30盒、金枪不倒25盒、棒老头17盒、蓝金伟哥12盒、速勃（V8）7盒、韵达发货单存根233张（发件人刘某1）、宏碁笔记本电脑1台、金立手机1部、联想手机1部、长虹手机1部、便携式标签打印机1台、台式电脑硬盘1个。5、营业执照复印件，证实：绥棱县康泰保健品商店经营者为被告人刘某1，注册日期为2015年6月5日，经营范围为保健品零售。6、微信聊天记录截图，证实：被告人刘某1向“江北健”购买840元的保健品。7、韵达快递的发货存根，证实：被告人刘某1通过韵达快递将其销售的性保健品发往全国各地。8、被害人杨某某提供的其在淘宝网店购买睾丸酮的物流票据，证实：记载内容为发件人刘某1，电话135XXXXXXXX，发件地址浙江省衢州市常山县文峰西路16号；收件人杨某某，电话XXXXXXXXXXX，收件地址山西省大同市城区东街街道北都街月亮湾小区X号楼。9、证人赵某的证言，证实：2017年4月左右，被告人刘某1拿走我的身份证和银行卡，当天下午就还给我了。刘某1和我说，用我的身份证和银行卡，说淘宝店发货之类的需要身份证和银行卡，我就问他淘宝店发货为什么用身份证和银行卡，他说让我别管了，给我身份证和银行卡就行了。我不清楚淘宝店是什么意思干什么的。我平时看刘某1挺老实的，我也没多想就拿给他用了。刘某1开淘宝店《雪中送炭a8》我不知道，也不知道他用我的身份证和银行卡注册开的。我没有在淘宝注册过《雪中送炭a8》的店铺，不清楚为什么注册信息是我的。我的身份证和银行卡就给刘某1用过。我和刘某1就是认识，去年我在食品添加剂店打工给店里送货，刘某1和老板娘搞对象所以我就认识他了。10、证人刘某2的证言，证实：我在绥棱县繁盛大街邮局对面的韵达快递工作，主要负责取件、送件的快递员。绥棱县繁盛大街中国人民银行家属楼413号楼下门面是卖性保健品的，因为我给这家店取快递包裹。被告人刘某1是性保健品店的老板。他店里的保健品包裹大部分是我负责取件，也有时候是刘某1自己去我们韵达快递公司送件。他发的包裹全是他店里摆放的性保健品，发往全国各地。快递单上的地址和信息是刘某1自己打印上去的。刘某1开淘宝店，和我们公司签的合作协议，票据打印机韵达公司提供，他自己就能操作填写。刘某1发的包裹填写的发货地址有的是外地地址而不是绥棱县，我不清楚为什么。快递公司要求检查发货地址和收货地址，因为刘某1有店面，本人也认识，也和韵达公司有协议，所以我也就疏忽了，没有检查。我今年年初给刘某1从店里取货到现在，大约2到3天去取一次。11、山西省食品药品检验所关于对涉案查扣送检的“睾丸酮”、“速勃V8”、“二度春”、“棒老头”样品的检测报告、大同市食品药品监督管理局关于对涉案查扣送检的“睾丸酮”供样的认定意见、大同市市场监督管理局关于对涉案查扣送检的“速勃V8”、“二度春”、“棒老头”的认定意见，证实：涉案查扣的“睾丸酮”、“速勃V8”、“二度春”、“棒老头”，经检验均检出含有西地那非化学物质，大同市食品药品监督管理局、大同市市场监督管理局认定，应以生产、销售掺入有害的非食品原料处理。12、辨认笔录，证实：赵某辨认出刘某1，刘某2辨认出刘某1。13、支付宝公司安全管理部关于淘宝网店《雪中送炭a8》的销售记录明细的电子数据（载体为光盘，有密码标识，盖有支付宝中国网络技术有限公司安全管理部查询专用章），证实：淘宝网店《雪中送炭a8》的销售记录总计金额为人民币232564.76元，销售货品名称记载有各类保健品十多种（其中包括“睾丸酮”、“速勃V8”、“二度春”、“棒老头”）。14、临时羁押证明，证实：被告人刘某12018年11月13日至2018年11月17日被临时羁押于绥棱县看守所。15、户籍证明、绥棱县林业局党委的证明、干部档案、退休审核表复印件，证实：被告人刘某1的身份情况。16、大同市第一看守所关于变更强制措施的建议及大同市中医院诊断治疗建议书复印件、大同市第五人民医院医学诊断意见书，证实：被告人刘某1羁押期间，出现皮肤发黄、低烧、恶心、无力等症状，经大同市中医医院诊断为甲型肝炎；2019年4月11日，大同市第一看守所建议变更强制措施。17、公安机关的情况说明，证实：2018年11月13日11时34分，公安机关侦查人员对刘某1的住宅搜查结束后，将刘某1带至绥棱县公安局进行讯问，因办案电脑设置时间有误，致讯问笔录打印时间有误，实际讯问起始时间为2018年11月13日12时8分许，讯问结束时间为2018年11月13日14时59分许。18、绥棱林业地区公安局工人街派出所的证明，证实：被告人刘某1的现实表现不详。原审法院认为，被告人刘某1明知出售的保健品掺有有害的非食品原料，而予以销售，其行为已构成销售有害食品罪。公诉机关指控罪名成立。关于公诉机关当庭主张的被告人刘某1销售有害食品犯罪数额为人民币232564.76元的指控内容，综合分析证据，支付宝公司安全管理部的销售记录电子数据中显示的销售货品，除经检测认定为含有有害的非食品原料的四种保健品之外，包含有其他多种保健品，销售金额232564.76元中亦无法区分确定销售有害食品的犯罪数额；故对公诉机关以上指控内容，不予采纳。被告人刘某1自愿认罪，酌情从轻处罚。关于被告人刘某1及其辩护人提出的与认定一致的辩解和辩护意见，予以采纳；其他辩解和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十四条之规定，判决：被告人刘某1犯销售有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；公安机关扣押并随案移送的证物及作案工具：“睾丸酮”小包装盒49个、“睾丸酮”大包装盒18个、“睾丸酮”大盒装1盒、“睾丸酮”说明书49张、“二度春”24盒、“金枪不倒”25盒、“黄金伟哥”29盒、“蓝金伟哥”12盒、“棒老头”12盒、“速勃V8”3盒、宏碁笔记本电脑1台、金立手机1部、联想手机1部、长虹手机1部、便携式标签打印机1台、台式电脑硬盘1个，依法予以没收，存档备查。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见是原判认定的基本事实不清，上诉人刘某1具有销售有害食品的主观故意证据不足；假设上诉人有罪，原判量刑畸重，罚金过高，考虑上诉人的实际病情，本案不适宜判处实刑。本院经审理查明的事实及据以定案的证据与原判相同。本院认为，上诉人刘某1明知出售的保健品掺有有害的非食品原料而予以销售，其行为已构成销售有害食品罪。关于上诉人刘某1对其出售的保健品掺有有害的非食品原料是否明知，经审查，上诉人刘某1供述其开设《雪中送炭a8》网店，曾因产品不合格被淘宝封号，后使用他人的身份证和银行卡注册网店，其在进货时选择的渠道均非正规，亦未查看售货方的相关资质，且快递员刘某2证明，发的包裹填写的发货地址有的是外地地址而不是绥棱县，被害人杨某某提供的物流票据亦记载发件地址系浙江省衢州市常山县，原审综合在案证据认定上诉人刘某1系“明知”并无不当，故对上诉人及辩护人的该上诉及辩护意见，本院不予采纳。关于量刑，经审查，原判依据上诉人刘某1的犯罪事实、性质、社会危害程度，结合上诉人刘某1的自愿认罪情节，所处刑罚适当，故对上诉人及辩护人所提量刑重的上诉及辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 韩志民审判员 孙燕燕审判员 张 剑 二Ｏ二Ｏ年二月三日书记员 王 玲