浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终4861号上诉人（原审被告）：上海东方建安集团有限公司，住所地上海市闵行区中春路********，统一社会信用代码913100006304168607。法定代表人：邱佰学，董事长。委托诉讼代理人：朱小伟，浙江百方律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈颖，浙江星耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东阳市花园建材有限公司，住所地浙，住所地浙江省东阳市南市街道官清村**信用代码9133078306056780X1。法定代表人：龚锦青，董事长。委托诉讼代理人：朱淑华，浙江卓博律师事务所律师。委托诉讼代理人：任凌晨，浙江卓博律师事务所实习律师。上诉人上海东方建安集团有限公司（以下简称东方建安公司）因与被上诉人东阳市花园建材有限公司（以下简称花园建材公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初6757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方建安公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由花园建材公司承担。事实与理由：一、一审法院认定东方建安公司和花园建材公司曾订立书面《预拌混凝土购销合同》，没有基本证据证明，系认定事实错误。1、一审法院己经查明花园建材公司提交的所谓《预拌混凝土购销合同》中加盖的东方建安公司合同专用章和东方建安公司与发包人中国五冶集团有限公司（以下简称中国五冶公司）订立合同的印章明显不一致，与东方建安公司提交的公司备案印模也完全不一致，足以证明案涉合同中所加盖的“东方建安集团有限公司合同专用章”系伪造的事实。一审法院对该事实也是确认的。同时，所谓的“何泉”的签名也是他人伪造形成。花园建材公司对“何泉”的签字是否为何泉本人所签不能确认。而何泉本人则明确表明其从未在该合同上签字。为查明以上事实，东方建安公司依法向一审法院申请司法鉴定，一审法院却以“没有意义”加以拒绝。购销合同作为定案的一个最重要的基本事实依据，其真伪性竟然被认为没有意义，让人百思不得其解。2、对于《预拌混凝土购销合同》的订立经过，花园建材公司在一审庭审中表述前后自相矛盾，且无法对订立合同的详细情况及对何泉的代理身份的确认进行合理解释和说明。认定一份合同的真实性及合同关系的成立，应当由主张合同成立一方进行举证及加以说明。花园建材公司在一审第一次庭审中明确表明案涉合同是邮寄到东方建安公司签字盖章并表示能提交相关寄收依据，而在第二次庭审中却以记忆错误轻易予以否认。而且对其新的说法“交由何泉去办理”没有提交任何证据证明，同时对其主张何泉作为经办人是具有代理权的以及为何没有让何泉当面在合同上签字作出合理的说明。由此可见，花园建材公司所主张的订立合同是不存在的，合同不具有真实性、客观性，该订立书面合同的主张没有任何证据加以证实。3、一审法院认为何泉、陈立丰具有特别授权，没有任何证据证明。表见代理的确认，必须满足法定的条件，即有足以让对方相信其有代理权的客观表象，自身没有过错等。何泉确为东方建安公司在东阳工程的现场管理人员，但其具有特别授权必须要有东方建安公司书面的特别授权文件，或者有让花园建材公司足以相信何泉具有代理权的其他客观表象及相应证据。如果何泉有代理权，也没必要如花园建材公司所述去上海加盖印章。一审法院已经查明没有证据可以证明何泉有特别授权，花园建材公司也没有就其相信何泉具有表见代理权提供证据加以说明。陈立丰是否有特别授权，同样没有任何事实和证据能够证明。一审法院通篇以所谓载明“横店影视产业园项目一期3#、4#、5#”的5张单据的浇筑部位等理由强行推断出系东方建安公司在6#、7#、8#、9#、10#中使用，不仅逻辑关系不能成立，也根本没有关联性。难道该影视城项目13、14、15标段等标号就没有可能了吗？3、4、5#标段就没有同样的浇筑部位了吗？3、4、5#的水泥标号又是多少？标注为C45的水泥又如何解释？更何况，对花园建材公司提供的供货单、对账单中“陈立丰”的签名是否具有真实性，一审法院也没有依法查明。4、东方建安公司对口头合同内容的认可是前后一致的，对于不存在书面合同也积极举证，并向法院申请了鉴定。对付款时间东方建安公司明确表明“结算后票到付款”，而一审法院却认定东方建安公司关于付款的陈述前后矛盾，如此让东方建安公司万分无奈。同时，花园建材公司作为主张合同成立一方，应当就合同成立提供证据并加以合理说明，举证责任理应在花园建材公司一方，一审法院举证责任倒置不符合法律规定。二、一审法院认定的本案供货总量没有合同依据，且存在事实上的重大差异，应当以实际可以科学计算的用量进行结算。一审法院以花园建材公司自己开具的由案外人签字的供货单据及对账单作为供货结算依据错误。首先，供货单和对账单均没有经过东方建安公司的有效确认，签字的人员也不是东方建安公司的工作人员或授权代表。在没有合同依据的前提下，案外人的签收结算行为对本案货款的结算没有任何的拘束力。其次，本案完全可以按照实际使用方量进行科学计算，也不会损害供货方的利益，公平公正。本案存在着签收人不一致、不规范，由他人冒名代签以及供货数额与实际供货量差异极大的情况，一审法院应当从尊重客观事实出发，同意东方建安公司的鉴定申请，而不是以简单的“没有鉴定意义”来驳回鉴定申请。三、本案违约金的认定和判决均没有事实和法律依据。本案并没有签订书面购销合同，自然没有违约金的约定。即使按照花园建材公司提供的合同约定，也应当由东方建安公司进行每月核对结算，按每月结算表计付违约金。但事实上根本不存在每月结算的行为。没有结算，自然也不存在所谓违约的起算点。被上诉人花园建材公司答辩称，一、一审法院认定双方书面签订的《预拌混凝土购销合同》真实，事实清楚，证据充分。1、2018年9月由中国五冶公司副总介绍陪同何泉前来花园建材公司商谈东阳市横店影视产业园6、7、8、9、10#工程的预拌混凝土采购事宜，就预拌混凝土的技术、货号、交货期、结算及付款等达成一致，并于2018年9月28日在花园建材公司签订一份《预拌混凝土购销合同》，先由花园建材公司签字盖章后由何泉代东方建安公司签字盖章。在企业的正常经营活动中，除了在银行、财税部门办理业务需要之外，企业公章一般不得外带，这一做法是各企业普遍存在的，也是合情合理的。本案中，案涉合同先由花园建材公司签字盖章，后由何泉代东方建安公司签字盖章，其做法符合常理。并且在签订合同之前，花园建材公司也了解到东阳市摄影棚桩基工程也是由东方建安公司承建的，3、4、5#工地的主要负责人及授权代理人也是何泉，只是3、4、5#工程东方建安公司是包清工的，所以采购方是当时的发包人上海精工，3、4、5#所需的混凝土也是花园建材公司供应的。根据合同签订之前的了解、合同的谈判以及总承包方中国五冶公司的陪同及介绍等相关过程，花园建材公司有充分理由相信何泉具有代理权，所以也从来没有怀疑何泉带过来的合同中东方建安公司的公章以及何泉签字的真实性。这份合同的形成、签字、盖章具有可信性，合同真实存在。2、东方建安公司辩称只是达成口头协议、没有签订书面合同的辩解不成立。本案系建设工程中预拌混凝土的买卖，非即时买卖，而预拌混凝土涉及到供货型号、规格、结算单价、供货数量、交货期限、付款方式及时间、质量要求及验收标准、违约责任等等，以及合同履行过程中的相关签收、相关责任人的任命，这些非口头协议可以明确。东方建安公司辩称双方只是达成口头协议没有签订书面合同，但对合同的内容除了单价外其他均无法得到证实，如货款支付的时间、供货时间的表述在一审中均不能明确陈述或存在自相矛盾，且也无法证明口头协议内容的真实性。《最高人民法院关于适用解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。一审法院据此认定《预拌混凝土购销合同》真实存在是符合事实和法律规定的。3、东方建安公司辩称其与总包方中国五冶公司签订的分包合同是2018年11月14日，借此证明不可能在2018年9月28日与花园建材公司签订《预拌混凝土购销合同》，但在庭审中又自认案涉桩基工程在合同签订前已经实际施工，前后矛盾。根据本案的情况，双方当事人应当均持有合同。3、4、5#摄影棚施工工作与案涉桩基工程均属于横店影视产业园一期工程，预拌混凝土均由花园建材公司提供，3、4、5#摄影棚施工工程所需预拌混凝土有相应供应合同和发货单，因此，案涉桩基工程的预拌混凝土没有合同和发货单的可能性非常小。所以本案预拌混凝土购销合同是由花园建材公司与东方建安公司书面签订，真实存在，一审法院认定事实清楚，证据充分。二、陈立丰在对帐单上的签字真实合法，是对花园建材公司发货总量的确认。1、《预拌混凝土购销合同》第4条约定陈立丰为东方建安公司的现场签收确认人，花园建材公司提供的对帐单上有陈立丰签字认可，是对花园建材公司发货总量的确认。2、陈立丰是东方建安公司的员工，并且是东方建安公司在其施工现场的材料签收员。东方建安公司以2018年9月29日的5份发货单签收人是陈立丰来辩称陈立丰是总承包人中国五冶公司人员而非东方建安公司工作人员，但在其提供的与中国五冶公司签订的分包合同中第33页第32.4条承包人供应材料的程序与责任，明确载明分包人也就是东方建安公司对承包人供应材料进行签字确认，由分包人指派陈立丰处理承包人供应材料的领取及办理确认手续，由陈立丰签字的确认单，分包人予以认可，并且按确认单确定的工程量结算，每月分包人必须与承包人项目部就承包人已供材料的数量及规格进行确认，这充分说明陈立丰在案涉桩基工程中不是中国五冶公司的工作人员而是东方建安公司的工作人员，陈立丰是可以代表东方建安公司行使相关材料签收职权的，这与《预拌混凝土购销合同》中载明的陈立丰是现场签收确认人是可以相互印证的，证明陈立丰是东方建安公司的员工，不仅仅现场代表东方建安公司对混凝土进行签收确认，也在施工期间代表东方建安公司行使签收职权。花园建材公司根据送货单制作对帐单，陈立丰两次对帐签名，花园建材公司提供的发货单及对帐单能够相互印证，可以确定花园建材公司的送货量。3、东方建安公司辩解预拌混凝土供货量应以施工图纸确定，不符合合同约定，也不符合相关法律规定，有违常理。根据预拌混凝土GB/T14902-2012规定，预拌混凝土的供应量应以发货运输车辆的发货总量来确定。三、一审法院对违约金的计算有充分的法律依据。根据《预拌混凝土购销合同》第3.2条约定，乙方即花园建材公司根据送货数量制作结算单，甲方即东方建安公司应在收到乙方发货单之日起三日内核对确认，如果甲方未在上述期限内确认发货单的，则视为认可。甲方应以此为付款依据，每月15日前支付上列所有货款；合同第6.3约定，如因甲方未按合同规定执行，逾期未支付乙方混凝土货款的，乙方有权停止供应混凝土，甲方应即日起按合同法的有关规定向乙方支付逾期违约金，违约金按拖欠货款总额每日千分之0.5偿付，待欠款结算时再继续执行合同。双方的业务从2018年9月28日开始到2018年11月21日结束，花园建材公司与东方建安公司进行了两次对帐，花园建材公司根据东方建安公司每月未付总额计算违约金，事实清楚，证据充分，且违约金日千分之0.5没有过高，不违反法律规定。在合同履行过程中，花园建材公司没有按照合同约定在东方建安公司未付清每月混凝土货款时就立即停止供应混凝土，是基于合同履行的诚信原则，更是为东方建安公司考虑，不希望自己的停止供应行为使东方建安公司在分包合同中成为违约方承担违约责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。花园建材公司向原审法院起诉请求：1、判令东方建安公司立即支付货款664597.46元，违约金26251.6元（违约金已计算至2019年5月22日，此后按日利率0.5‰计算至实际履行之日止）。庭审中，花园建材公司以计算失误为由，变更上述货款数额为662106.1元,违约金数额为26153.19元。原审法院认定事实：2018年，东方建安公司从上手发包方承揽东阳市横店影视产业园3#4#5#摄影棚施工工程的劳务作业。3#4#5#摄影棚施工工程所需预拌混凝土由浙江精工向花园建材公司购买。双方于2018年9月签订《预拌砼采购与供应合同》。嗣后，东方建安公司又以分包方式承建横店影视产业园6#7#8#9#10#摄影棚桩基工程，并于2018年11月14日与总承包方中国五冶集团补签建设工程施工专业分包合同。分包合同未明确约定开工日期，载明的完工日期为2018年12月20日。2018年9月28日，花园建材公司、东方建安公司签订《预拌混凝土购销合同》，花园建材公司向东方建安公司承建的案涉桩基工程供应预拌混凝土，约定：单价按金华信息价不含税价下浮8%，交货期限自2018年9月28日至同年11月30日；供货量的结算依据为混凝土发货单签收数量为准；东方建安公司现场签收确认人为陈立丰；每月15日前支付上月所有货款，违约金按拖欠货款总额每日0.5‰偿付等。即日起至2018年11月21日，花园建材公司按约供应预拌混凝土，2018年9月供货114105.28元，2018年10月供货1081809.77元，2018年11月供货471948.03元，累计1667863.08元。东方建安公司分别于2019年1月9日、1月21日、2月1日、3月5日各付款50万元、17万元、33万元和7万元，共计107万元。花园建材公司分别于2019年1月20日、2月28日开具总额为107万元的增值税专用发票。另查明，东阳市花园华泰建材有限公司于2019年2月20日变更为东阳市花园建材有限公司。原审法院认为，东方建安公司尚应支付花园建材公司预拌混凝土货款的事实清楚，证据确实充分。东方建安公司未按约支付货款，应承担相应的违约责任。东方建安公司已支付部分货款并接受花园建材公司开具的增值税专用发票，视为双方确认按含税价结算货款。花园建材公司以东方建安公司经手人陈立丰确认的对帐单核实供货量，并按双方约定的计价标准（含税价）结算货款，庭审中对起诉时计算有误的部分进行变更纠正，应予准许。截至2019年5月22日，东方建安公司尚欠货款662106.1元，违约金为26153.19元。花园建材公司要求东方建安公司支付货款，并承担逾期付款违约金，理由正当，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：限上海东方建安集团有限公司于判决生效后十日内支付东阳市花园建材有限公司预拌混凝土货款662106.1元，支付违约金26153.19元（已计算至2019年5月22日，此后以662106.1元为基数，按每日0.5‰计算至实际履行之日止）。如未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5354元，由上海东方建安集团有限公司负担。双方当事人在二审中均未提交新的证据。经审查各方当事人提供的有效证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。另确认事实如下：二审中，花园建材公司向本院出具申请书一份，内容为“花园建材公司根据案件实际情况，同时为了便于计算，自愿放弃部分违约金。双方对账后，花园建材公司多次向东方建安公司催讨货款，东方建安公司从2019年1月9日开始支付至2019年3月5日支付货款合计107万元货款后，再未支付任何款项。现花园建材公司请求从2019年3月6日开始，以所欠货款597863.08元为基数，按每日万分之五计算违约金至货款付清之日止。”本院认为，二审的主要争点是：一、涉案《预拌混凝土购销合同》能否作为确定双方当事人权利义务的依据。综合以下几点考虑：第一、本案系建设工程中预拌混凝土买卖，不是即时买卖，涉及供货型号和规格、结算单价、供货数量、交货期限、付款时间及方式、质量要求与验收标准、违约责任等等，非口头协议能够明确。东方建安公司主张双方只是达成口头协议，未签订书面合同，但对合同的内容除了单价，均无法得以证实；其关于现场不需要签收货物、供货数量按施工图纸鉴定计算，以及无法明确陈述货款支付时间等，均不符合混凝土交易的习惯，表明其所述混凝土买卖无书面协议、只有口头协议的主张，不符合情理。第二、《预拌混凝土购销合同》与发货单、对账单等证据能够互相印证。东方建安公司认为发货单中2018年9月29日的5份发货单不真实，理由是该些发货单上标注“施工单位”为“一期3、4、5”，并非送往涉案6、7、8、9、10#摄影棚施工项目。对此，一审法院从该5份发货单的“浇筑部位”标注为“678910水下桩”、故“施工单位：一期3、4、5”很可能系打印错误；花园建材公司提供的同时期3、4、5#摄影棚预拌混凝土发货单可以证明当时3、4、5#摄影棚已完成水下桩基作业开始承台浇筑、所使用的预拌混凝土标号完全不同；以及并无充分证据证明陈立丰为3、4、5#摄影棚工程的现场签收人等角度来论证上述5份发货单系送往涉案6、7、8、9、10#摄影棚桩基工程的发货单，说理充分，论证严密，本院不再赘述。东方建安公司认为花园建材公司提供的发货单上陈立丰的签名真实性难以确认，但对于其自己提供的欲证明陈立丰为3、4、5#桩基工程现场签收人的2018年9月29日的5份发货单中陈立丰的签名是否真实亦难以确认，结合陈立丰的两次对账确认以及本院向陈立丰的核查情况，对上述发货单、对账单的真实性可予确认。发货单、对账单等合同履行行为与购销合同的约定相符，亦证明《预拌混凝土购销合同》真实存在，案涉混凝土买卖实际按照《预拌混凝土购销合同》的约定履行。第三、关于何泉、陈立丰的身份和授权问题。东方建安公司认可何泉是其公司员工。在东方建安公司与中国五冶公司签订的6、7、8、9、10#摄影棚《建设工程施工专业分包合同》中，何泉作为东方建安公司的委托代理人签字。同时，该合同34.（4）条的约定，东方建安公司指派陈立丰领取、确认中国五冶公司供应的材料。故有理由相信何泉、陈立丰在涉案6、7、8、9、10#摄影棚施工项目中，对外均代表东方建安公司的利益。东方建安公司虽不认可《预拌混凝土购销合同》，但对于双方如何建立涉案混凝土买卖关系、如何确定和履行买卖合同的权利义务，均不能作出合理解释和说明。反之，花园建材公司主张《预拌混凝土购销合同》真实有效，既有花园建材公司按合同供货、陈立丰签字收货、东方建安公司支付部分货款等合同履行行为予以印证，也有前述何泉代理东方建安公司签订涉案6、7、8、9、10#摄影棚施工分包合同、陈立丰代表东方建安公司处理与上手承包人相关事宜的背景考虑，合情合理。第四、东方建安公司劳务分包的横店影视产业园3、4、5#摄影棚项目的预拌混凝土也是花园建材公司提供，该交易行为有相应的供应合同和发货单。本案桩基工程的预拌混凝土没有合同和发货单的可能性很小。第五、花园建材公司提供的《预拌混凝土购销合同》内容公平合理，花园建材公司已按合同履行全部供货义务，东方建安公司接受花园建材公司的履行并支付了部分货款，此前也从未对合同履行提出异议。综上，本院认为，花园建材公司有理由相信何泉具有代表东方建安公司签订《预拌混凝土购销合同》的权限，其对合同上东方建安公司的合同专用章及何泉签名的真实性未有怀疑并不存在过错，且涉案混凝土交易实际按照《预拌混凝土购销合同》的约定履行，故《预拌混凝土购销合同》可以作为确定本案双方当事人权利义务的依据。至于东方建安公司合同专用章和何泉签名真实性的问题，因花园建材公司已认可购销合同上上述公章和签名与分包合同中不一致，故对公章和签名的真实性进行鉴定已无实际意义，一审未准许东方建安公司的鉴定申请，并无不当。至于何人伪造上述公章和签名，利害关系人可另行向公安机关报案。二、花园建材公司供货总量的认定问题。首先，《预拌混凝土购销合同》约定花园建材公司供应的混凝土数量以随车并经东方建安公司确认的发货单为准，可随机抽查核定，此供货数量的计算方法与3、4、5#摄影棚施工项目的预拌混凝土购销合同的约定一致，公平合理。其次，如前所述，发货单、对账单与购销合同等能够互相印证，其真实性可予确认。东方建安公司认为不应采信发货单和对账单，但并未提供充分的理由和证据予以推翻。再次东方建安公司主张以鉴定工程量的方法来计算花园建材公司实际的供货量，既与合同约定不符，也无科学依据，供应的混凝土数量与施工工程量本身并非一一对应关系。故该上诉理由，依据不足，不予采信。对东方建安公司要求对涉案桩基工程量进行鉴定的申请，本院不予准许。一审以发货单和对账单认定花园建材公司的供货总量，并无不当。三、关于违约责任的认定问题。东方建安公司认为双方对违约金没有合同约定，与本院认定事实不符。东方建安公司认为其没有每月核对结算，故不存在违约金的起算点。根据《预拌混凝土购销合同》第3.1条、第3.2条、第6.3条的约定，混凝土供货量的结算依据以混凝土发货单的签收数量为准；东方建安公司应在收到花园建材公司发货单之日起三日内核对确认，如果东方建安公司未在上述期限内确认发货单的，则视为认可，应以此为付款依据，于每月15日前支付上月所有货款；逾期不付的，应按拖欠货款总额每日0.5‰偿付逾期违约金。经查，发货单随车并经陈立丰签字确认，故每月供货规格、型号及数量可根据发货单确定，而双方在合同中对单价亦有约定，故每月货款金额可以确定。现东方建安公司未按合同约定于每月15日前支付上月所有货款，应支付相应的违约金。二审中，花园建材公司根据双方对账情况、其催讨情况以及东方建安公司付款情况，自愿放弃部分违约金，对东方建安公司已付的107万元全部抵付货款本数，仅请求东方建安公司支付剩余货款597863.08元以及该款自2019年3月6日起按照日万分之五计算至实际履行之日止的违约金，系其对自身权利的处分，不损害国家、集体和他人利益，本院予以尊重。综上所述，东方建安公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持；花园建材公司在二审中作出处分行为，本院予以尊重，并据此对一审实体处理予以调整。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初6757号民事判决；二、上海东方建安集团有限公司于本判决生效后十日内支付东阳市花园建材有限公司预拌混凝土货款597863.08元及相应违约金（从2019年3月6日起按日万分之五计算至实际履行之日止）；三、驳回东阳市花园建材有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5354元（已减半），由东阳市花园建材有限公司负担489元，上海东方建安集团有限公司负担4865元；二审案件受理费10708元，由东阳市花园建材有限公司负担978元，上海东方建安集团有限公司负担9730元。本判决为终审判决。审 判 长  楼 俊审 判 员  陈旻尔审 判 员  郑青蓝二〇一九年十一月十九日代书记员  黄佳婧