河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀10民终7236号 上诉人(原审被告)：高碑店市天奕商厦有限公司，住所地河北省高碑店市迎宾路北侧水电大院东。 法定代表人：刘永志,董事长。 委托诉讼代理人：李宏彦、邹金玉，系公司员工。 被上诉人(原审原告)：深圳市建装业集团股份有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇玉山路金枫广告设计产业园**楼1205。 负责人：陈明，经理。 委托诉讼代理人：张永峰，河北红杉律师事务所律师。 上诉人高碑店市天奕商厦有限公司（以下简称天奕商厦）因与被上诉人深圳市建装业集团股份有限公司苏州分公司（以下简称深圳建装）建设工程合同纠纷一案，不服河北省廊坊市广阳区人民法院（2018）冀1003民初1033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 天奕商厦上诉请求：撤销原判，依法改判或发还重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，审判程序违法。上诉人未向被上诉人支付工程余款是因为工程质量存在问题；且一审在未能和上诉人到庭的情况下缺席审理本案造成认定事实不清。 深圳建装答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 深圳建装向一审法院起诉请求：1、判决被告支付拖欠原告施工费、设计费等共计1157598.1元；2、判决被告支付原告自2017年9月29日起的逾期付款违约金，按每日5000元计算至付清止；3、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2017年7月被告天奕商厦（委托方、甲方）与原告建装业公司（设计方、乙方）签订《建设工程设计合同》，约定甲方委托乙方承担天奕商厦有限公司超市室内改造设计工程装饰装修设计事宜。设计范围及内容为遵化1店（一层超市），建筑面积2085㎡，设计费5.2万元；遵化2店（负一层超市），建筑面积4850㎡，设计费12.1万元；唐山店（一层超市），建筑面积3961㎡，设计费9.9万元；廊坊店（一层超市，建筑面积2085㎡，设计费7.5万元。费率均为25元/㎡，设计费总计34.7万元整，并备注本合同设计面积为预估面积，最终结算以实际设计面积为准。该合同同时约定了设计进度计划、设计费支付比例及支付时间、设计质量要求、双方责任、违约责任及其他事项。2017年8月13日原告完成工程设计工作。2017年8月23日，被告天奕商厦（发包人、甲方）与原告建装业公司（承包人、乙方）签订《河北省建设工程施工合同》，约定：一、工程概况及承包方式1、工程名称为天奕超市廊坊/白沟/唐山店装修改造工程施工；2、工程地点廊坊市广阳区大中广场银河北路30号/白沟镇涿白路汽配汽贸城/唐山市路北区学院路和朝阳道交叉口；3、施工范围具体内容详见施工图纸和合同清单；4、工程承包方式为包工包料、包质量。二、工程施工内容：拆除工程、装修工程、电气工程、给排水工程。三、合同价款425万元为固定总价形式，施工图纸范围内建筑面积单方造价包干，其中廊坊店882360元（建筑面积2052㎡）、白沟店1554450元（建筑面积3615㎡）、唐山店1813490元（建筑面积3701㎡）。工程开竣工日期分为2017年8月15日、2017年9月15日。五、质量要求按国家建设部行业标准JGJ73-91《建筑装饰工程施工验收规范》规定，工程质量达到合格。六、付款方式、1、合同签订后三日内支付合同总价的30%备料款即1275090元；2、电气管线完成、隐蔽工程完成、湿作业完成支付合同总价的30%即1275090元；3、工程施工基本完工后三日内支付合同总价的20%为进度款即850060元；4、整体工程完工调试完毕，满足营业条件七日内双方办理完结算并支付至结算总价的98%，余款2%作为质保金于一年质保期满后7日内一次性无息支付；5、甲方支付乙方工程款时，乙方需提供等额收据给甲方。七、甲乙双方的权利义务。八、经甲乙双方商定做出如下协议：1、工程如遇特殊情况或不可抗力造成不能施工的，经甲方确认，工期可顺延；如发生违约所造成的一切损失，由违约方承担。（1）甲方未按期支付工程款的，每延误一天向甲方支付5000元作为违约金；（2）、由于乙方的原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责返工，工期不予顺延；（3）、由于乙方的原因致使工期延误，每延误一天向甲方支付5000元作为违约金，每提前一天奖励5000元作为抢工奖励金；2、本合同如发生报价外的项目或工艺发生重大变化时，需甲方认定综合单价后，以“现场签证形式”由甲方现场负责人签字为准，并列入竣工结算中。3、质保期内，乙方应在接到甲方报修通知后的三日内上门完成维修，如因乙方工程质量问题及未及时履行维修而造成甲方损失的，乙方应当全额赔偿。4、如甲方或乙方违约没有按合同执行的，可向工程所在地人民法院诉讼解决等。合同签订后，原告进场施工。2017年9月25日原告完成合同约定的施工项目及增加项目，并向被告报送《天奕商厦廊坊店/白沟店/唐山店装修改造工程结算书》。被告未予答复。2017年9月28日，天奕超市廊坊、白沟、唐山店开业，被告接管上述工程并实际使用。双方未办理竣工验收手续。2017年8月26日至2017年9月28日，被告通过银行转账方式累计向原告支付工程款3354401.9元。截至原告起诉之日，扣除保证金85000元后被告尚欠工程余款810598.1元（4250000×98%-3354401.9）及设计费143825元未付，其中廊坊店51300元（2052×25）、唐山店92525元（3701×25）。庭审中，原告未提供《建设工程设计合同》中遵化1店及遵化2店实际设计面积的相关证据。 上述事实有建设工程设计合同、天奕商厦廊坊店、唐山店等室内改造设计图、建设工程施工合同、工程量清单报价、天奕商厦廊坊店/白沟店/唐山店装修改造工程结算书、开业宣传资料、工作联系单、中国农业银行苏州分行账户交易流水、供货商证明、王育杰证明、微信聊天记录以及原告陈述可证。 一审法院认为：原告与被告签订的《建设工程设计合同》《河北省建设工程施工合同》,系双方当事人真实意思表示,未违反法律法规的强制性规定,合法有效，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。原告完成工程设计和施工项目后，被告应依约支付设计费，并就工程造价与原告进行结算。由于被告已经实际使用涉案工程，原告主张按固定总价425万元结算工程款，符合双方约定，对其要求支付工程余款810598.1元及设计费143825元的诉讼请求，一审法院予以支持。庭审中，原告未提供《建设工程设计合同》中遵化1店及遵化2店实际设计面积的相关证据，要求被告按预估面积支付设计费依据不足，一审法院不予支持。原、被告《建设工程施工合同》约定被告未按期支付工程款，每延误一日向原告支付5000元作为违约金。此违约金约定过高，应以不超过年利率24%的标准计算违约金为宜，并自“满足营业条件七日”后即2017年10月6日计付，对于超过部分一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条和《中华人民共和国公司民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告高碑店市天奕商厦有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告深圳市建装业集团股份有限公司苏州分公司设计费143825元、工程款810598.1元，并支付违约金（以810598.1元为基数自2017年10月6日起至付清之日止按年利率24%的标准计算）；二、驳回原告深圳市建装业集团股份有限公司苏州分公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15140元、保全费5000元，由被告高碑店市天奕商厦有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与原审一致。 本院认为，因上诉人对于涉案工程主张的质量问题未提出反诉，故本案不宜处理，可在其有充分证据时另行主张。对于上诉人所主张的程序问题，经查，一审法院已经在开庭前通过邮寄送达的方式向上诉人寄送了起诉状、应诉通知书及开庭传票等诉讼材料，但上诉人拒收，故上诉人关于一审程序违法的主张不能成。至于上诉人的其他上诉理由，因无事实和法律依据，故本院不予采信。综上所述，天奕商厦的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13344元，由上诉人高碑店市天奕商厦有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 崔玉水 审 判 员 李绍辉 审 判 员 罗丕军 二〇一九年二月十八日 法官助理 杜振辉 书 记 员 何 欢