江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏09民终5556号上诉人（原审原告）：胡国飞，男，1955年7月10日生，汉族，居民，住浙江省慈溪市。委托诉讼代理人：刘咏华，江苏零距离律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：慈溪市建工建设集团有限公司，住浙江省慈溪市古塘街道新江路206弄6幢一楼。法定代表人：叶金泽，董事长。委托诉讼代理人：钱宏伟，浙江煜华律师事务所律师。上诉人胡国飞因与被上诉人慈溪市建工建设集团有限公司（慈溪建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院(2018)苏0921民初2221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。胡国飞上诉请求：依法改判，判令慈溪建工集团给付胡国飞工程款968753.93元，并承担自2018年3月27日至实际履行之日止的利息；一、二审诉讼费用均由慈溪建工集团承担。事实和理由：1、胡国飞与慈溪建工集团就响水“天工锦绣花园”二期项目签订了合法有效的《单位建设工程委托管理责任书》，按照该责任书的约定，胡国飞自行组建项目部，慈溪建工集团仅仅是收取工程结算总价7%的税金和管理费，除此之外的价款应由胡国飞、谢小东、徐士洪所得，其他任何人都不能享有。2、在实际施工并经竣工验收合格结算后，盐城市天工房地产开发有限公司（下称天工公司）已经按照各方于2011年10月10日的《风险担保责任协议》约定，将相应的工程款支付到慈溪建工集团账户，案涉工程结算价为96875393.4元，天工公司实际汇给慈溪建工集团的工程款为95881750.50元，尚有993643元未付（此款系尚未到付款期的工程质量保证金）。根据胡国飞和慈溪建工集团所签订的《单位建设工程委托管理责任书》约定，至2018年2月份，慈溪建工集团已从天工公司处收取了工程结算款96875393.4元，按总价的7%管理费计算为6781277.68元，剩余款项90094115.72元应由胡国飞、谢小飞、徐士洪享有。一审期间慈溪建工集团并未提供90094115.72元（扣除993643元，实际89100472.72元）的详细明细或者支付凭证。至2018年2月初，慈溪建工集团向外付款87879982.86元，慈溪建工集团账户内还有资金1220489.86元，慈溪建工集团提供的2018年5月13日与案外人谢小东、徐士洪对账单扣除管理费余款254000元账已结清，胡国飞要求慈溪建工集团提供相关凭证。3、2016年2月4日，胡国飞和案外人谢小东、徐士洪之间的协议约定，案外人谢小东、徐士洪收取的工程款为工程结算总款的92%，而慈溪建工集团需要向谢小东、徐士洪支付的工程价款为结算总款的93%，所以相差的1%的工程价款应属于胡国飞所有。慈溪建工集团辩称，胡国飞在本案中不享有向慈溪建工集团主张权利的资格，请求驳回胡国飞的上诉请求。胡国飞向一审法院起诉请求：1、请判令慈溪建工集团立即给付胡国飞工程款1220489.86元，并判令慈溪建工集团以拖欠的1220489.86元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率赔偿胡国飞自2018年3月27日始至上述工程款实际支付完毕日止的利息损失；2、诉讼费由慈溪建工集团承担。一审法院认定的事实：胡国飞2011年4月至2015年6月任职于慈溪建工集团。2011年9月8日，甲方慈溪建工集团与乙方胡国飞签订承诺书及《单位建设工程委托管理责任书》，约定甲方将响水县“天工锦绣花园”二期建设工程委托乙方管理，由乙方自主组建项目部；甲方向乙方收取工程结算总价的7%税金管理费，每次工程款拨付时扣除，在建设单位工程进度款拨入甲方账户后及时拨入响水项目部账户。同年10月10日，甲方天工公司与乙方慈溪建工集团、丙方胡国飞、谢小东、徐士洪签订《风险责任担保协议》，约定甲方开发的天工锦绣花园二期工程由乙方承建，甲方同意由乙方委托丙方承包管理。同年10月21日，甲方慈溪建工集团与乙方天工公司、丙方胡国飞、谢小东、徐士洪签订协议书，约定丙方作为实际施工者，切实履行合同规定的各项权利义务。同年10月26日，盐城市天工房地产开发有限公司（以下简称天工公司）与慈溪市建工建设集团有限公司（以下简称慈溪建工）签订建设工程施工合同，约定将天工锦绣花园二期工程的土建、水、电、消防安装等工程发包给慈溪建工，其中工程款支付条款约定多层分8次付款，第8次在结算审定10天内扣除审定价的3%作为工程质量保修金后一次性付清；中心地下室分4次付款，第4次付款在结算审定7天内扣除审定价的5%作为工程质量保修金后一次性付清；其中附件2《房屋建筑工程质量保修书》约定多层的工程质量保修金为施工合同结算价款的3%，整体工程验收合格满一年后七天内返还总价的1%、满二年后七天内返还总价的1%、满三年后七天内返还总价的0.5%、满五年后七天内返还总价的0.5%；地下室工程质量保修金为合同结算价款的5%，整体工程竣工验收合格满一年后七天内返还总价的1%、满二年后七天内返还总价的1%、满三年后七天内返还总价的1%、满四年后七天内返还总价的1%、满五年后7天内返还总价的1%。工程于2011年10月26日开工，2013年8月16日通过竣工验收，2015年1月9日经审定总价为96875393.4元。天工公司自2011年10月起陆续付款至慈溪建工集团，慈溪建工集团根据项目部的指示陆续向外付款。2016年2月4日，慈溪建工集团支付谢小东人工费96万元后，未付余款为966489.86元。同日，胡国飞与谢小东、徐士洪签订协议书，确认全部工程款除保修金外已全部汇入慈溪建工集团，所有材料款、人工费及其他一切费用均已支付清理完毕，项目部在公司账户内除公司收取管理费用还有部分余款，经三人协商对工程余款及保修金使用等事项进行责任经济分配确认：1、对该工程后续所发生的法律责任问题由三人共同承担；2、工程经济责任：谢小东、徐士洪领款至工程审计总价的92%，除部分保修金未退还（后续维修保证金由谢小东、徐士洪直接领取）。工地对外一切经济债全部由谢小东、徐士洪二人承担。（后部保修费用由谢小东、徐士洪二人负责）；3、谢小东、徐士洪承担胡国飞同公司签订的承包合同内容及建设工程委托管理责任书内容的全部责任，余款归谢小东、徐士洪两人支付分配。胡国飞、谢小东的名字均为本人所签，徐士洪的名字由谢小东代签。同年9月26日，天工公司返还保修金654000元至慈溪建工集团，该集团分别于10月8日、11月7日退还谢小东保修金30万元、10万元，当时余款1220489.86元。2018年5月13日，甲方天工公司与乙方慈溪建工集团、丙方谢小东、徐士洪签订对账单，载明二期工程结算总价96875393.4元，总包方收到工程款95881750元，总包方应收款993643元（此款属保险金未到期）；丙方在上述汇入总包单位全部工程款中扣除税金、管理费等除可领取余额254000元外，总包方与实际承包人工程往来款已全部结清。一审法院认为，胡国飞与慈溪建工集团签订承诺书及《单位建设工程委托管理责任书》后，与案外人谢小东、徐士洪两次以丙方的身份与工程发包人天工公司、承包人慈溪建工集团签订协议，后天工公司与慈溪建工集团签订正式的建设工程施工合同，应认定案涉工程由胡国飞、谢小东、徐士洪三人合伙借用慈溪建工集团的资质承建。案外人谢小东于2016年2月4日领取96万元人工费后，慈溪建工集团账户尚有工程款余款，其同日与胡国飞并以徐士洪名义就工程余款及未返还的保修金签订协议书，该协议明确约定工程款余款及保修金的归属，结合工程已经验收交付使用且发包人已按审定价支付保修金之外的全部工程款的事实，应认定该协议实为三人合伙清算协议。协议经胡国飞本人确认，对其具有法律约束力。协议明确约定工程款余款及保修金均由谢小东、徐士洪分配，即胡国飞已放弃该部分利益，而胡国飞在本案中主张的工程款系由协议签订时的工程余款与后来返还未予支付的部分保修金组成，故胡国飞的主张无事实依据，亦有违诚实信用原则，且其未能举证证明其已依法再次获得已放弃的利益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回胡国飞的诉讼请求。案件受理费15784元，由胡国飞负担。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。胡国飞二审中陈述，其没有直接的资金投入，其组建的施工班子是由谢小东投入的，亏损风险由其和谢小东一起承担，另外其在施工中产生往返宁波、响水的相关费用。本院认为，根据胡国飞与慈溪建工集团签订的承诺书、《单位建设工程委托管理责任书》及其与案外人谢小东、徐士洪和发包人天工公司、承包人慈溪建工集团签订的协议，应认定天工公司与慈溪建工集团签订的建设工程施工合同，实际是由胡国飞、谢小东、徐士洪三人合伙借用慈溪建工集团的资质承建案涉工程。案涉工程2013年8月16日竣工验收后，2015年1月9日经审定总价为96875393.4元。2016年2月4日，胡国飞与谢小东、徐士洪签订协议书，确认全部工程款除保修金外已全部汇入慈溪建工集团，所有材料款、人工费及其他一切费用均已支付清理完毕，经三人协商对工程余款及保修金使用等事项进行责任经济分配确认。该协议签订时工程已经验收并交付使用，且发包人已按审定价支付保修金之外的全部工程款，所以可以认定该协议是三人合伙清算协议。该协议是合伙人的真实意思表示，应认定合法有效，对三合伙人均有约束力。该协议明确谢小东、徐士洪领款至工程审计总价的92%，并承担胡国飞同慈溪建工集团签订的承包合同内容及建设工程委托管理责任书内容的全部责任，余款归谢小东、徐士洪两人支付分配。胡国飞上诉认为上述总工程款中谢小东、徐士洪应付款92%之外的1%（慈溪建工集团应付款总额为总工程款的93%）的工程款应由其享有并领取。对此本院认为，从三合伙人的该协议内容中并不能得出胡国飞享有其中1%工程款的结论，如胡国飞在其中享有工程款应当在协议中予以明确，而此协议中明确的是谢小东、徐士洪领取92%工程款之外，余款仍归谢小东、徐士洪两人支付分配。依据此协议，谢小东、徐仕宏有权处置合伙期间的工程款。根据2018年5月13日甲方天工公司、乙方慈溪建工集团及丙方谢小东、徐士洪签订的对账单，总包方在扣除税金、管理费后与实际承包人工程往来款已全部结清。故胡国飞依据此协议主张其应当享有1%工程款的理由不能成立，本院不予支持。综上，胡国飞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13488元，由上诉人胡国飞负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 曹 荣二〇一九年二月二十五日书记员 范 炜