浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙06刑终820号 原公诉机关诸暨市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李万福，男，1956年3月15日出生于河南省舞钢市，汉族，小学文化，农民，住河南省舞钢市。因本案于2018年3月19日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人寿银萍，浙江越兴律师事务所律师。 原审被告人陶道志，男，1994年6月10日出生于河南省泌阳县，汉族，小学文化，农民，住河南省泌阳县。因本案于2018年3月19日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。2019年1月18日被取保候审。 原审被告人王海俭，女，1994年3月6日出生于河南省泌阳县，汉族，小学文化，农民，住河南省泌阳县。因本案于2018年3月19日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。同年12月18日被取保候审。 原审被告人李万福、陶道志、王海俭犯销售有毒、有害食品罪一案，诸暨市人民法院于2018年月11月1日作出（2017）浙0681刑初746号刑事判决。原审被告人李万福不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年1月29日公开开庭审理了本案，绍兴市人民检察院检察员孟海波出庭履行职务，原审被告人李万福、陶道志、王海俭及辩护人寿银萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2017年10月开始，被告人李万福许诺包装一盒支付2元工资报酬，纠集被告人陶道志、王海俭夫妻在河南省郑州市管城区户租房内进行假性药的包装。被告人李万福负责运进各类包装盒、运出成某及人员管理等，安排、指派被告人陶道志、王海俭包装假性药“硬十天”、“阿拉伯伟哥”、“增大延时片”等，由王海令（另案处理）将包装成某假性药向刘某（另案处理）等下家销售。截至2017年底，被告人陶道志非法获利5000余元，被告人王海俭非法获利1000余元。 2018年3月18日，被告人李万福被公安机关抓获。同日公安机关在现场扣押大量假性保健品、包装物品及包装工具等，包括有“硬十天”、“阿拉伯伟哥”、“增大延时片”等包装盒、说明书，AN字样白色药片100片、AN字样黄色药片1856片、USE字样黄色药片500片、C200字样黄色药片857片、黑色药丸22.93kg，红色空胶囊2.42kg、瓶盖封口器一个、电磁感应封口器一台等。次日，被告人陶道志、王海俭被公安机关抓获。 经浙**才检测技术有限公司鉴定，AN字样白色药片、AN字样黄色药片、USE字样黄色药片、C200字样黄色药片、黑色药丸中均检出西地那非成分。 原判确认了相应的证据。 原判认为，被告人李万福、陶道志、王海俭伙同他人销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪，系共同犯罪。被告人陶道志、王海俭在共同犯罪中起次要作用，依法认定为从犯，归案后如实供述自己的罪行，对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李万福犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；二、被告人陶道志犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人王海俭犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；四、追缴违法所得并上缴国库；扣押物品由扣押机关依法处理。 李万福上诉提出：其没有纠集陶道志、王海俭包装假性药，也没有发给他们工资，其只是给做假性药的拉了四次包装，现有证据不足以认定其为主犯。原判量刑过重，请求二审法院依法改判对其从轻处罚。 辩护人提出：1、原判认定李万福有纠集他人包装销售假药并发放报酬等行为证据不足，事实不清。2、原判量刑畸重，未充分考虑李万福的从轻情节。3、李万福有协助抓捕王海令的行为，应当认定有立功表现。请求二审法院查明事实，对其从轻处罚。 浙江省绍兴市人民检察院认为：1、同案犯王海令供述称假性药生意的老板是王某，李万福系为王某打工，主要负责拉货、送货、记账、包装及包装房的日常管理。因此李万福系一般员工，并非老板。原判认定李万福为主犯错误，应认定为从犯。2、现有证据尚不能证明李万福协助公安机关抓捕同案犯，故不能认定立功。一审判决认定罪名正确，审判程序合法，对陶道志、王海俭量刑基本适当。但对李万福认定主犯不当，以致量刑不当。建议二审法院依法予以改判。 经审理查明：2017年9月至2018年3月，王庆福（另案处理）纠集被告人李万福、王海令（另案处理）在河南省郑州市管城区户租房从事假性保健品生产、销售。被告人李万福负责拉货、包装、送货、工资结算及包装房的管理，王海令负责销售。后因人手不够，被告人李万福又找来陶道志、王海俭夫妻帮忙包装。被告人李万福、陶道志、王海俭将原材料包装成某，由王海令负责向下家销售。被告人李万福非法获利人民币12000余元，被告人陶道志非法获利人民币5000余元，被告人王海俭非法获利人民币1000余元。 2018年3月18日，被告人李万福被公安机关抓获。同日公安机关在现场扣押大量假性保健品、包装物品及包装工具等，包括有“硬十天”、“阿拉伯伟哥”、“增大延时片”等包装盒、说明书，AN字样白色药片100片、AN字样黄色药片1856片、USE字样黄色药片500片、C200字样黄色药片857片、黑色药丸22.93kg，红色空胶囊2.42kg、瓶盖封口器一个、电磁感应封口器一台等。次日，被告人陶道志、王海俭被公安机关抓获。 经浙**才检测技术有限公司鉴定，AN字样白色药片、AN字样黄色药片、USE字样黄色药片、C200字样黄色药片、黑色药丸中均检出西地那非成分。 上述事实，有经原审庭审质证、认证的证人魏某、刘某的证言，抓获经过，辨认笔录及照片，搜查笔录，清点记录，扣押决定书，扣押物品清单及照片，药品抽样记录及凭证，租赁协议，常住人口基本信息，立案决定书、逮捕证、公安机关出具的情况说明，在逃人员情况表，人员结构图，微信聊天记录，检验报告，登记表，被告人李万福、陶道志、王海俭的供述和辩解等证据证实。 在二审期间，李万福的辩护人又提交了王海令讯问笔录、拘留证、律师会见笔录、抓获经过、情况说明、通话记录等新证据，以证实李万福并非生产、销售假性保健品的老板，李万福是为王某打工，并不是主犯，且李万福归案后，有协助公安机关抓获同案犯王海令，有立功表现。 关于李万福及辩护人提出李万福不是主犯，而系从犯的意见，经查，二审提交的王海令讯问笔录证实李万福和王海令的老板是王某。王某负责总管理、进货销售，李万福负责拉货、送货、记账、结算工资，包装房的日常管理。王海令该供述与李万福的供述能相互印证，证实李万福是为王某打工，赚取工资。根据二审查明事实与证据，李万福在犯罪中起次要作用，应认定李万福为从犯。此上诉意见成立，予以支持。 关于李万福及辩护人提出李万福有协助公安机关抓获同案犯王海令，有立功表现的意见，经查，虽然李万福在二审中提交了王海令拘留证、抓获经过、通话记录、律师会见笔录等证据，但抓获经过中并未提及公安机关抓获王海令的线索系李万福提供。且李万福提供王海令的地址、联络方式等基本情况属于其应当供述内容，公安机关据此抓获同案犯，不应当认定其有立功表现。故此上诉意见不能成立。 本院认为，上诉人李万福、原审被告人陶道志、王海俭伙同他人包装、运送假性保健品，属于生产、销售明知掺有有毒、有害的非食品原料食品的行为，其行为应构成生产、销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪，公诉机关指控事实成立，予以支持，但指控罪名有误，予以纠正。现有新证据证实李万福、陶道志、王海俭均是为他人打工，受他人指派从事假性保健品生产、销售，在犯罪中起次要作用，均系从犯，应依法予以从轻处罚。三人归案后能如实供述自己犯罪事实，酌情予以从轻处罚。上诉人李万福及辩护人关于李万福系从犯的上诉意见，本院予以采纳。其他上诉意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、维持诸暨市人民法院（2018）浙0681刑初746号刑事判决第四项； 二、撤销诸暨市人民法院（2018）浙0681刑初746号刑事判决第一、二、三项； 三、被告人李万福犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一八年三月十九日起至二0二0年三月十八日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 四、被告人陶道志犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一八年三月十九日起至二0一九年一月十八日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 五、被告人王海俭犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一八年三月十九日起至二0一八年十二月十八日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  俞湘静 审判员  钱耀炯 审判员  梁赛群 二〇一九年二月一日 书记员  高海燕