安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终2257号 上诉人（原审原告）：马楠，女，1979年5月6日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：张海峰，安徽国琛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李乃胜，安徽国琛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽国一堂药业有限公司（原沈阳红药安徽制药有限责任公司）。住所地安徽省亳州市工业园区**。 法定代表人：张振中，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李白，安徽亳乐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨涛，安徽亳乐律师事务所律师。 上诉人马楠因与被上诉人安徽国一堂药业有限公司（以下简称国一堂药业公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初2574号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马楠的委托诉讼代理人张海峰、李乃胜、被上诉人国一堂药业公司的委托诉讼代理人李白到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马楠上诉请求：1．依法改判支持马楠的诉讼请求；2．一审、二审诉讼费用由国一堂药业公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，现有证据足以证明马楠与国一堂药业公司之间存在劳动关系。2012年到2018年6月29日马楠的工资流水显示，国一堂药业公司每月不间断从安徽国一堂药业有限公司或沈阳红药安徽制药有限责任公司的账号以工资的名义定时向马楠支付工资。劳动仲裁庭审期间庭审笔录显示，国一堂药业公司及其公司销售副总陈祥宇、办公室主任王明均认可马楠在2018年7月份之前系公司销售员工，且国一堂药业公司认可在劳动关系存续期间未签订劳动合同。国一堂药业公司办公室主任王明认可国一堂药业公司给马鞍山天福康药业有限公司函件系公司出具（仲裁庭审笔录第5页），该函件明确马楠系公司销售人员，2018年8月3日起不再负责对马鞍山天福康药业有限公司的业务。合肥市中级人民法院（2019）皖01民终1942号民事判决书（第6页、第9页）认定马楠系国一堂药业公司员工。二、一审判决适用法律错误。《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。其立法宗旨是保护劳动者的合法权益，要求用人单位必须为劳动者缴纳社会保险，否则承担相应的法律后果，是管理性规定。没有任何法律规定，如果用人单位不为劳动者缴纳社保，就不是劳动关系，缴纳社保就是劳动关系。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）的规定，劳动关系的确认应从用人单位、劳动行为、劳动者三方面考虑：第一、用人单位和劳动者都要符合法律、法规规定的主体资格；第二、用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。马楠在国一堂药业公司从事销售工作符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）的规定条件。该规定并没有以缴纳社保作为确认劳动关系的依据，因此一审认为马楠在其他公司有社保交费凭据而否定马楠与国一堂药业公司之间的劳动合同关系属于法律适用错误。三、马楠的诉求均具有明确的法律依据。1.其与国一堂药业公司在2012年11月到2018年12月份之间存在劳动关系。2012年11月到2018年7月双方有工资流水，7月份以后国一堂药业公司并没有与马楠解除劳动合同，直到2018年12月份马楠提出要求解除劳动合同。2．马楠有权解除劳动合同关系。《劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。2018年7月以后，在双方没有解除劳动合同的情况下，国一堂药业公司停止支付马楠工资，马楠有权依据该条规定解除劳动合同。3.国一堂药业公司应该支付经济赔偿金70260元，未签定无固定期限劳动合同的双倍工资差额70260元。马楠工资流水显示其最后12个月的月平均工资为5855元，该数额应该作为计算赔偿金的基数。赔偿金：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。马楠工作年限为6年，应支付赔偿金数额为6年×5855元/年×2倍=70260元。双倍工资差额：《劳动合同法》第八十二条规定：不订立书面劳动合同的法律责任。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。国一堂药业公司一直未与马楠签订劳动合同，依法应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。考虑到仲裁时效，马楠要求提起仲裁之日前12个月的二倍工资差额即：12个月×5855元/月=70260元。4.国一堂药业公司应支付2018年7月份到2018年12月份工资35130元。2018年7月份以后，在双方没有解除劳动合同的情况下，国一堂药业公司停止支付工资，其应补齐合同解除前的工资，即：6个月×5855元/月=35130元。综上，一审判决认定事实错误，马楠的诉讼请求均有明确的法律依据和事实依据，请二审法院在查明事实的基础上撤销一审判决，改判支持马楠的一审诉讼请求。 国一堂药业公司辩称，一、国一堂药业公司与马楠不存在劳动关系，自2018年7月以后，双方也不存在劳务关系，国一堂药业公司不应支付2018年7月至2018年12月的工资及经济赔偿金。1、2013年6月至2015年7月，合肥宏都工程咨询有限公司为马楠缴纳了社会保险。2016年7月至2018年5月，安徽科正检测有限公司为马楠缴纳了社会保险。2018年7月至2018年12月，合肥市蜀山区劳动保障代理事务所为马楠缴纳了社会保险。也就是说马楠在2013年6月至2015年7月期间与合肥宏都工程咨询有限公司建立了劳动关系，在2016年7月至2018年5月期间与安徽科正检测有限公司建立劳动关系，在2018年7月至2018年12月期间与合肥市蜀山区劳动保障代理事务所建立劳动关系。《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费用。马楠在国一堂药业公司工作时，其他用人单位为马楠缴纳了社会保险，马楠系与其他用人单位建立劳动关系的人员，马楠为国一堂药业公司提供一定的劳务，国一堂药业公司支付一定的报酬，双方之间形成的并非是《劳动法》所调整的劳动关系。也就是说在同一时期，马楠不可能与多个用人单位同时建立劳动关系。2、本案不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，该通知是在劳动关系很难确认的情况，应当从哪几个方面去认定，而本案中上诉人马楠在不同时期在不同用人单位交纳了社会保险，就与其他用人单位建立了劳动关系，不需要进一步加以认定。3、既然马楠与国一堂药业公司不存在《劳动合同法》意义上的劳动关系，那么马楠就无权依据《劳动合同法》的相关规定，要求国一堂药业公司支付经济赔偿金和双倍工资的差额等。二、马楠提起诉讼已超过仲裁时效。2015年8月至2016年6月，国一堂药业公司为马楠交纳了社会保险，双方在2015年8月至2016年6月期间建立劳动关系。2016年6月之后，马楠与其他用人单位建立劳动关系，也就是说在2016年6月之后，马楠与国一堂药业公司之间劳动关系解除或终止。依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。”而马楠于2018年12月16日提起劳动仲裁，已超过法定的仲裁时效。 马楠向一审法院起诉请求：1．依法确认马楠与国一堂药业公司在2012年11月到2018年12月份之间存在劳动关系；2．依法判决解除双方之间劳动合同关系；3．判决国一堂药业公司支付马楠经济赔偿金70260元，未签定无固定期限劳动合同的双倍工资差额70260元；4．判决国一堂药业公司支付马楠2018年7月份到2018年12月份工资35130元；5．本案诉讼费用由国一堂药业公司承担。 一审法院认定事实：2012年11月马楠到国一堂药业公司从事销售工作，国一堂药业公司向其支付报酬，双方未签订劳动合同。2013年6月至2015年7月，合肥宏都工程咨询有限公司为马楠缴纳了社会保险费；2015年8月至2016年6月，国一堂药业公司为马楠缴纳了社会保险费；2016年7月至2018年5月，安徽科正检测有限公司为马楠缴纳了社会保险费；2018年7月至2018年12月，合肥市蜀山区劳动保障代理事务所为马楠缴纳了社会保险费。2018年7月国一堂药业公司停止向马楠支付报酬，马楠2018年12月16日提起劳动仲裁申请，请求：“1．依法确认马楠与国一堂药业公司在2012年11月到2018年12月份之间存在劳动关系；2．依法裁决解除马楠与国一堂药业公司之间劳动合同关系；3．依法裁决国一堂药业公司支付马楠经济赔偿金70260元，未签定无固定期限劳动合同的双倍工资差额70260元；4．依法裁决国一堂药业公司支付马楠2018年7月份到2018年12月份工资35130元”。亳州市谯城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月6日作出亳谯劳人仲裁字（2018）第113号仲裁裁决书，裁决内容为：“依法驳回马楠的各项仲裁请求”。马楠不服亳谯劳人仲裁字（2018）第113号仲裁裁决书，诉至该院。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，2015年8月国一堂药业公司为马楠缴纳社会保险费，双方自此建立劳动关系。2016年7月其他用人单位为马楠缴纳社会保险费，马楠与国一堂药业公司劳动关系解除或终止。马楠在国一堂药业公司工作，其他用人单位为马楠缴纳社会保险费，马楠系与其他用人单位保持劳动关系的人员，马楠为国一堂药业公司提供一定的劳动，国一堂药业公司支付其相应的报酬，双方之间形成的并非是《中华人民共和国劳动法》所调整的劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，马楠2018年12月16日提起劳动仲裁，已超过法定仲裁时效。综上，马楠提交的证据不足以证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》九十条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、七十九条、第八十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：驳回马楠的诉讼请求，确认马楠与国一堂药业公司自2016年7月之后不存在劳动关系；案件受理费10元，由马楠负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认证如下，对于马楠二审提交的委托书和业务函真实性、合法性、关联性予以认定。本院对一审采信的证据及认定事实予以确认。另查明，2018年7月起，马楠不再负责国一堂药业公司的销售业务，亦未到国一堂药业公司上班。 本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：马楠与国一堂药业公司之间是否存在劳动关系，马楠的诉讼请求是否应予支持。 关于劳动关系问题。确认劳动关系以劳动者接受用人单位管理并付出劳动，用人单位向劳动者付出劳动报酬为主要内容，缴纳社会保险并不是确认劳动关系的唯一凭证。本案中，国一堂药业公司对马楠在其公司工作，工作期间国一堂药业公司向马楠支付工资，并于2015年8月至2016年6月为马楠缴纳社会保险的事实不持异议。国一堂药业公司系依法成立的企业，具有用工主体资格，马楠具有劳动者的主体资格；马楠接受国一堂药业公司的管理，为国一堂药业公司提供劳动，国一堂药业公司向马楠支付劳动报酬，并为马楠缴纳部分社会保险金，虽然双方未签订劳动合同，但根据上述事实足以认定国一堂药业公司与马楠之间形成了事实上的劳动关系。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《社会保险费申报缴纳管理规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第20号）第八条规定：用人单位应当自用工之日起30日内为其职工申请办理社会保险登记并申报缴纳社会保险费。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。由此可见，用人单位为劳动者向社会保险经办机构申报缴纳社会保险费是其法定义务，缴纳社会保险费属于国家强制性规定，一审将缴纳社会保险费作为确认劳动关系的唯一凭证，与法律、法规相悖，本院予以纠正。 关于双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，马楠自2012年11月到国一堂药业公司工作，双方未签订书面劳动合同，自2013年10月应视为双方已订立无固定期限劳动合同，现马楠于2018年12月申请仲裁，已经超过仲裁时效，故对其要求国一堂药业公司支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，本院不予支持。 关于经济赔偿金问题。本案中，因马楠自2018年7月起，不再负责国一堂药业公司的销售业务，亦未到国一堂药业公司上班。国一堂药业公司也未与马楠解除劳动关系。由于支付经济赔偿金前提为用人单位违法解除劳动关系，国一堂药业公司未作出其他解除劳动关系的行为，不符合支付经济赔偿金的条件。故，对马楠诉请支付经济赔偿金的上诉请求，本院不予支持。马楠上诉称国一堂药业公司未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件，但其在2018年7至12月期间未正常履行职责，亦无证据表明国一堂药业公司拒绝为其安排工作，故，本院对其上诉理由不予采纳。 关于工资问题。关于2018年7月至12月的工资，因马楠在此期间实际未向单位提供劳动，双方劳动关系处于中止状态，单位并无向其支付工资报酬的法定义务，马楠要求该部分工资主张没有依据，本院不予支持。 综上所述，马楠的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初2574号民事判决； 二、马楠与安徽国一堂药业有限公司自2012年11月至2018年12月15日期间存在劳动关系； 三、马楠与安徽国一堂药业有限公司从2018年12月16日起解除劳动关系； 四、驳回马楠的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由马楠负担。 本判决为终审判决。 审判长  张贝贝 审判员  程 斌 审判员  任 静 二〇一九年十一月一日 书记员  吴 瑞