山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终5614号 上诉人（原审被告）：宫本军，男，1949年7月20日出生，汉族，住威海市文登区。 委托诉讼代理人：俞玉梅，山东昆嵛先锋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵中华，男，1969年8月30日出生，汉族，住昌乐县。 委托诉讼代理人：张威，山东潍州律师事务所律师。 原审被告：于夕珂，女，1955年11月16日出生，汉族，住威海市文登区。 委托诉讼代理人：俞玉梅，山东昆嵛先锋律师事务所律师。 上诉人宫本军因与被上诉人赵中华、原审被告于夕珂民间借贷纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2017）鲁0725民初3565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 宫本军上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法驳回被上诉人全部诉讼请求；2、案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案系合伙协议纠纷，一审判决认定上诉人与被上诉人之间系民间借贷纠纷错误。上诉人与被上诉人于2008年6月1日签订的协议书足以证实，上诉人与被上诉人之间系合伙关系。二、一审认定上诉人对其（以焦炭抵顶50万元投资款）主张应承担举证不能的法律责任错误。上诉人的举证相互印证，来源合法有效，具有充分的证明效力，被上诉人无诚信，其主张违背常理，不应被采信。三、被上诉人违背诚信原则，利用双方合伙期间残存的材料，捏造事实，先查封上诉人家人名下的财产，后恶意对上诉人提起诉讼，以达到侵吞上诉人及家人财产的目的，其行为已构成犯罪，应依法移交公安机关处理。四、一审重审期间，合议庭未全部参加庭审，程序违法。 被上诉人赵中华辩称，对于上诉人本次庭审增加的上诉请求，不再审查范围内，且上诉人提到的诉讼时效，上诉人在一审中并没有主张，在二审中提出，按照法律规定，不应当再做处理，通过该诉讼时效的提出一事，完全可以看出本案上诉人方欠款的基本事实，不欠钱何谈诉讼时效已过，不应当归还债务的这一情形，且上诉人具有专业的代理律师代理该案件，本案经过原一审二审以及后期的一审重审，上诉人对诉讼时效问题具有明确的认知和了解，为何一直不提，上诉人目的很清楚，谈及诉讼时效实际是对债务基础事实的确认，今天二审过程中上诉人才提出诉讼时效问题实际很清楚，就本案上诉人赖账，已经赖不过去，这也是其最后的法律权利的行使，现提出已经晚了。本案在整个审理过程中，上诉人违背了诚实诉讼的原则，明明是真实收到了被上诉人100万元的款项，而在原一审自始否认，只认可收到50万元，意图达到规避案件基本事实目的，本案上诉人在结束公安机关询问的时候不得不承认收到被上诉人100万元的基础事实，对于上诉人主张的约300吨焦炭的问题，上诉人主张300吨焦炭是抵顶了50万元的欠款，上诉人这一说法应当提供充分有效的证据证明，起码要本着诚实的原则，说明300吨焦炭是什么样的焦炭，因为焦炭种类繁多，价格差距非常大，300吨焦炭当时给被上诉人时价格是多少，这些都应当由上诉人本着诚实守信的原则向法庭作出说明并提交证据，不能进行玩数字游戏，冲抵对被上诉人的欠款，因为焦炭500元一吨的也有、700元一吨的也有、400元一吨的也有，上诉人凭什么以2000元左右计算焦炭的价值，或者是1500元左右计算焦炭的价值，本案案件的基本事实就是双方当事人是直接的经手者和知情人，本案经过历次审理，上诉人本人并没有到庭，我方不知道上诉人方的用意何在，讲一个虚假的故事，任何人都可以讲，今天我方当事人到庭，我方也希望上诉人本人到庭，就案件的事实向法院作出诚实的陈述，究竟欠不欠我方钱，欠款是多少，欠钱之后这些年为何失踪，到哪去了，法院不能冤枉一个好人，也不能放过一个坏人，且还主张被上诉人是虚假诉讼，这是典型的诬告行为，最高院关于虚假诉讼的规定很清楚，本案无论债权债务如何处理，按照上诉人给被上诉人的承诺，单就本案欠款利息折算下来，从2008年到现在也是一笔不小的数字，我们将保留继续追究利息的权利，被上诉人认可一审结果。 原审被告于夕珂的答辩意见同上诉人的上诉请求。 赵中华向一审法院起诉请求：宫本军、于夕珂偿还借款100万元并承担本案诉讼费用。 一审法院认定：2008年6月1日，赵中华与宫本军签订协议书，约定赵中华投资100万元与宫本军从事精煤购销业务。宫本军以每月10%的利润付给赵中华。如不能正常经营，宫本军应当返还赵中华该投资款。案外人赵中胜受赵中华的委托于2008年5月28日向案外人任丽娜打款50万元；于2008年6月2日向宫本军打款50万元。2008年6月2日，宫本军向赵中华出具书面证据，载明：“今借到赵中华现金壹佰万元整￥1000000.00。宫本军2008年6月2日”。2008年6月30日，给赵中胜打款100000元。2008年8月3日，宫本军给赵中胜打款100000元。2008年8月12日，石家庄天马劲翔商贸有限公司给赵中华经营的昌乐县中信煤炭有限公司账户打款50万元，经查打款时宫本军在石家庄天马劲翔商贸有限公司参与经营。2009年赵中华多次给宫本军打款。法院依宫本军的申请依法调取威海市公安局文登分局经济犯罪侦查大队询问笔录六份，笔录中宫本军陈述该100万元借款他委托石家庄天马劲翔商贸有限公司还款500000元，另500000元已经于2008年年底用焦炭抵顶。赵中华经营的昌乐县中信煤炭有限公司业务员钟京荣陈述2008年年底赵中华让他从宫本军处拉走接近300吨焦炭。杨彩霞、郭爱民、王占芬陈述2008年年底宫本军用价值50万元的焦炭抵顶剩余债务。另查明，宫本军与于夕珂系夫妻关系。 一审法院认为，宫本军、于夕珂对于收到赵中华100万元借款无异议，予以确认。宫本军辩称其已还款50万元并提交石家庄天马劲翔商贸有限公司和昌乐县中信煤炭有限公司之间的银行流水予以证明，赵中华虽主张该笔汇款系两个公司之间的行为与个人债务无关，但汇款发生时宫本军在石家庄天马劲翔商贸有限公司参与经营，且未举证证明中信煤炭有限公司与石家庄天马劲翔商贸有限公司存在业务往来，故对宫本军已还款50万元的事实予以认定。另宫本军辩称剩余50万元债务已于2008年底用焦炭抵顶并申请法院调取威海市公安局文登分局经济犯罪侦查大队询问笔录予以证明，但该笔录中证人证言仅为单方陈述，赵中华对该事实不予认可，宫本军亦未提交双方存在以物抵债意思表示的相关证据，且双方之间在借款发生之前及之后存在大量的交易往来，故对宫本军的辩解无法认定，宫本军应承担举证不能的法律责任。现宫本军和于夕珂婚姻关系仍然存续，但根据合同相对性，对赵中华主张于夕珂承担还款责任的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、宫本军于判决生效之日起十日内偿还赵中华借款50万元；二、驳回赵中华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，诉讼保全费3020元，由赵中华承担8410元，宫本军承担8410元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，2008年6月1日，宫本军与赵中华签订协议书，约定赵中华投资100万元与宫本军从事精煤购销业务，同时，也约定了每月利润为10%，如不能正常经营，宫本军应返还赵中华投资款。2008年6月2日，宫本军向赵中华出具借条，约定借赵中华现金100万元。以上两协议针对同一笔款项，借条在投资协议之后，应以其后的书面证据为准，一审法院认定本案法律关系为民间借贷客观有据。宫本军上诉主张双方系合伙关系，仅有时间在先的协议书，且不能推翻借条的真实性，其该项上诉请求依据不足，本院不予支持。 宫本军上诉主张已用焦炭抵顶了50万元款项，其依据只有威海市公安局文登分局经济犯罪侦查大队的对相关当事人的询问笔录，该询问笔录的内容仅是相关证人在公安机关的单方陈述，证人未按民事诉讼证据的要求出庭作证，接受当事人的交叉询问，赵中华对书面证言内容亦不认可，该证据不足以支持宫本军的主张。此外，宫本军就其主张的以物抵债没有书面的抵顶协议和结算协议，焦炭作为种类物品类繁多，价格不一，宫本军对其主张向赵中华交付的焦炭的具体数量、种类、型号等事实也无证据证实，且其向赵中华出具的借条原件未收回，故宫本军的该项主张不能成立，对其上诉请求亦不予支持。 赵中华主张与宫本军存在民间借贷纠纷向法院主张权利，有相应的事实和法律依据，一、二审法院也依法进行了审理，宫本军主张赵中华恶意诉讼且构成犯罪无有效证据证实，本院对其相关的上诉请求不予支持。对本案一审的程序问题，一审依法组成合议庭审理本案，无证据证实存在程序违法，对宫本军关于诉讼程序的上诉请求，本院亦不予支持。 综上，一审判决在认定事实、适用法律和审理程序等方面均无不当之处，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人宫本军负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉娟 审判员  张守现 审判员  崔恒心 二〇一九年二月十四日 书记员  童瑶涵