山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁民再157号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：林晓东，男，1970年7月12日出生，汉族，住山东省乳山市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：乳山市农业机械管理局。住所地：山东省乳山市青山路3号。法定代表人：宫在敏，局长。委托诉讼代理人：徐美丽，山东北斗星辰律师事务所律师。再审申请人林晓东因与被申请人乳山市农业机械管理局劳动争议一案，不服山东省威海市中级人民法院（2015）威民三终字第205号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年8月10日作出（2017）鲁民申760号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人林晓东、被申请人乳山市农业机械管理局的委托诉讼代理人徐美丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。林晓东申请再审请求：撤销山东省威海市中级人民法院(2015)威民三终字第205号民事判决。事实和理由：1、第一,申请人在上二审诉状事实与理由第二项关于乳山市农机公司经营情况,有证据有陈述,法庭调查时被申请人也承认乳山市农机公司因改股份制自1999年1月停产,全体职工放长假,二审法院认定申请人与乳山市农机公司保留有劳动关系,为什么申请人不属于放长假人员?第二,申请人非本人原因被派到被申请人处从事驾驶员工作,并无任何协议属于借调关系,工资是由被申请人发放,1997年3月起发档案工资,农机公司停产放长假后,全体职工停发工资,被申请人也将申请人工资由档案工资改为自定工资。申请人在一审就依据《劳动争议调解仲裁法》第六条要求被申请人提供申请人所有工资表,法庭也要求提供,被申请人没有提供,二审上诉状申请人再次要求提供,被申请人始终没有提供,令人无法理解的是对被申请人不提供工资表的做法,两级法院并未对此作出任何解释。第三,1999年之后申请人在被申请人处不仅仅从事驾驶员工作,而且从事监理员工作,2003年参加了威海市农机局组织的农机监理培训班,并发监理证。2008年再次参加威海市农机监理人员培训班,并颁发山东省统一的行政执法证及胸牌号15100412。并且多次担任中队出纳会计,曾在2009年因拒绝会计工作被撤掉驾驶员工作,做专职监理员,2010年6月又因接受会计工作而恢复驾驶员工作。依据劳社部(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二项,应确认申请人与被申请人1999年起有事实劳动关系。第四,二审法院并没有依据《民事诉讼法》第65条,要求申请人提供其他证据。被申请人认为申请人属借调,按照谁主张、谁举证的原则,理应由被申请人提供证明借调关系的证据,但被申请人并未提供。由此可见,二审法院认定基本事实缺乏证据,明显错误,请求贵院改判申请人与被申请人劳动关系自1999年起。2、一、二审法院皆认定被申请人违法解除劳动合同,被申请人二审当庭亦承认。《劳动合同法》第48条明确规定,劳动者要求继续履行合同,用人单位应当履行,在不具备第48条第二款的情况下,二审法院仅根据被申请人拒绝履行劳动合同的要求而不支持申请人的诉求,明显违背立法原意,也违背了最高法在2009年7月《关于当前形势下做好劳动纠纷案件审判工作的指导意见》的要求及2011年6月《全国民事审判工作会议纪要》关于审理劳动争议案件的指导原则。请贵院依法再审改判支持申请人继续工作。二审法院没有依据《最高法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第20条、山东省高院《关于适用乳山市农业机械管理局答辩称，一、原审法院查明事实清楚。申请人于2011年9月20日向乳山市农机公司提出辞职，双方签订协议由乳山市农机公司支付申请人3万元经济补偿。双方的劳动合同于2011年9月20日终止解除，申请人要求被申请人支付2011年9月20日之前最低工资差额，加班费，年休假补偿金，请求理由不当，不应当支持。申请人在（2013）第11号仲裁裁决书中未主张带薪年休假工资和非法解除劳动合同赔偿金，其请求也不应当支持。二、原审法院适用法律正确。依据《劳动合同法》第48条“劳动合同已经不能继续履行”的规定，被申请人主观上拒绝恢复劳动关系，客观上自2012年11月被申请人辞退申请人，申请人再未到被申请人处工作，至本案2018年11月5日开庭已近六年未向被申请人提供劳务，被申请人已经无法提供岗位，申请人的实际离职和被申请人对申请人原岗位撤销成为客观上无法继续履行劳动合同事由。根据《合同法》第107条规定继续履行又称实际履约，受合同要实现目的决定，是合同是否继续履行在责任制度上的体现，当继续履行在主客上均成为时最终不应当要求继续履行。根据《中华人民共和国劳动合同法释义》：在有的情况下，劳动合同客观上已经不能继续履行了，此时即使劳动者想继续履行劳动合同也无法继续。原审法院适用法律正确，对申请要求继续履行劳动合同的请求予以驳回完全正确。一审法院认定，原告林晓东于1996年12月到乳山市农机公司工作，1997年3月，林晓东被借用到乳山市农业机械管理局从事驾驶员工作。2011年9月20日，林晓东向乳山市农机公司提出辞职申请，乳山市农机公司支付给林晓东解除劳动关系经济补偿金30000元。林晓东从乳山市农机公司辞职后，继续在乳山市农业机械管理局工作，双方未签订书面劳动合同。2012年11月16日，乳山市农业机械管理局通知林晓东已被辞职，林晓东离开乳山市农业机械管理局，再没有为乳山市农业机械管理局提供劳动。另查明，林晓东在乳山市农业机械管理局工作期间，因工作需要存在休息日加班的事实，但乳山市农业机械管理局予以调休。乳山市农业机械管理局未安排林晓东休带薪年休假，也未给予林晓东带薪年休假待遇。林晓东在乳山市农业机械管理局单位工作期间其月平均工资为1675.83元。再查明，林晓东曾向乳山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求在乳山市农业机械管理局单位继续工作，支付2012年11月15日至12月15日工资1640元、支付1999年至2008年最低工资差额15000元、给付2009年至2011年加班费15954.4元、给付2008年至今休假补偿金6986.1元。2013年9月25日，乳山市劳动人事争议仲裁委员会作出乳劳人仲案字（2013）第11号仲裁裁决书，驳回林晓东上述仲裁申请。一审法院认为，林晓东原系乳山市农机公司职工，2011年9月20日林晓东提出辞职，乳山市农机公司与林晓东解除劳动关系，并由乳山市农机公司支付给林晓东30000元经济补偿。因林晓东在此前已被借用到乳山市农业机械管理局工作，故林晓东与乳山市农机公司解除劳动关系后仍留在乳山市农业机械管理局工作，应视为自2011年9月21日起林晓东与乳山市农业机械管理局形成新的劳动关系，乳山市农业机械管理局应在一个月内与林晓东重新签订书面劳动合同。乳山市农业机械管理局在用工之日起超过一年未与林晓东签订书面劳动合同，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。乳山市农业机械管理局在无法定解除事由的情况下单方将林晓东辞退，乳山市农业机械管理局的行为已经构成非法解除劳动合同，依法应当支付林晓东非法解除劳动合同赔偿金5027.49元（1675.83元×1.5个月×2）。乳山市农业机械管理局没有证据证实林晓东在乳山市农业机械管理局单位工作期间已安排林晓东休带薪年休假或已支付林晓东未休带薪年休假待遇，乳山市农业机械管理局应当支付林晓东带薪年休假工资报酬983.69元［（101÷365）×5×（1675.83÷21.75）×200%＋（1675.83÷21.75）×5×200%］。乳山市农业机械管理局已于2012年11月15日单方与林晓东解除劳动合同，林晓东也于当日离开乳山市农业机械管理局后再未为乳山市农业机械管理局提供过劳动，现林晓东要求继续到乳山市农业机械管理局单位工作，林晓东该项主张，不予支持。林晓东自2012年9月21日与乳山市农业机械管理局形成劳动关系，故林晓东要求乳山市农业机械管理局支付在此之前的最低工资差额、加班费、年休假补偿金的请求理由不当，不予支持。林晓东在乳山市农业机械管理局单位工作期间虽存在休息日加班的事实，但乳山市农业机械管理局予以调休，故林晓东要求乳山市农业机械管理局支付加班费的诉请，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十七条及《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条之规定，判决：一、被告乳山市农业机械管理局支付原告林晓东非法解除劳动合同赔偿金5027.49元；二、被告乳山市农业机械管理局支付原告林晓东带薪年休假工资报酬983.69元；三、驳回原告林晓东的其他诉讼请求。上述第一、二项共计6011.18元，限被告乳山市农业机械管理局于判决生效后十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告林晓东及被告乳山市农业机械管理局各负担5元。宣判后，林晓东不服提起上诉请求：撤销原判，改判继续履行劳动合同，由乳山市农业机械管理局按每月1740元标准支付非法解除劳动合同期间的工资；支付2008年至2012年休假工资6986.1元；支付1999年至2008年最低工资差额15000元，支付2009年至2012年加班费17462.4元。二审法院认为，关于林晓东与乳山市农业机械管理局之间自何时起建立劳动关系的问题，从查明的事实看，林晓东于1996年12月起到乳山市农机公司工作，2011年9月20日林晓东向乳山市农机公司提出辞职，并由乳山市农机公司支付其经济补偿金3万元。据此可以认定自1996年12月至2011年9月20日，林晓东与乳山市农机公司存在劳动关系。虽然林晓东于1997年3月借调到乳山市农业机械管理局处工作，但林晓东的劳动关系保留在乳山市农机公司。2011年9月20日，林晓东在乳山市农机公司辞职后，继续在乳山市农业机械管理局处工作，应当认定林晓东与乳山市农业机械管理局自2011年9月20日起建立劳动关系。2012年11月16日，乳山市农业机械管理局通知林晓东被辞退，林晓东亦再未到乳山市农业机械管理局处工作，据此能够认定林晓东与乳山市农业机械管理局自2011年9月20日至2012年11月16日之间存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。从查明的情况看，林晓东与乳山市农机公司提出辞职时，林晓东并不属于该条规定的情况，林晓东以此为由要求确认其与乳山市农业机械管理局期间的劳动关系，无事实及法律依据，不予采信。关于林晓东提出的要求继续履行劳动合同及由乳山市农业机械管理局支付非法解除劳动合同期间的工资问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照本法八十七条规定支付赔偿金。从查明的事实看，乳山市农业机械管理局在无法定事由的情况下，单方与林晓东解除劳动合同关系，属违法解除劳动合同，且乳山市农业机械管理局拒绝林晓东继续履行合同的要求，依法应当向林晓东支付违法解除劳动合同赔偿金。原审法院就此认定正确，应予维持。林晓东要求继续履行劳动合同，并按照每月1740元支付非法解除劳动合同期间的工资无事实及法律依据，不予支持。关于林晓东要求乳山市农业机械管理局支付2008年至2012年年休假工资的问题。乳山市农业机械管理局无证据证实林晓东在其单位工作期间已安排林晓东休带薪年休假或已支付未休带薪年休假待遇，因此乳山市农业机械管理局应当向林晓东支付带薪年休假工资[（57天÷365天）×5天×（1675.83元÷21.75天）×200%]+（1675.83元÷21.75天）×5天×200%=890.7元。原审法院认定乳山市农业机械管理局应向林晓东支付带薪年休假工资为983.69元，乳山市农业机械管理局予以认可，并请求驳回上诉，维持原判，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，予以维持。关于林晓东请求乳山市农业机械管理局支付1999年至2008年最低工资差额15000元的诉讼请求，因该阶段，林晓东与乳山市农业机械管理局之间并无劳动关系，因此林晓东的该项请求无事实及法律依据，不予支持。关于林晓东要求乳山市农业机械管理局支付2009年至2012年加班费的问题。林晓东于2011年9月20日之前与乳山市农业机械管理局之间并不存在劳动关系，林晓东向乳山市农业机械管理局索要2009年至2011年9月20日期间的加班费无事实依据，不予支持。林晓东要求乳山市农业机械管理局支付2011年9月20日至2012年11月16日期间的加班费，按照相关法律规定，林晓东应当提交其存在加班事实的初步证据，林晓东未提交该部分证据，应当承担不利后果。因此，林晓东的该上诉请求，亦不予支持。综上，林晓东的上诉理由无事实及法律依据，不予采纳，原判正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由林晓东负担。本院对有争议的事实认定如下：林晓东提交威海市农机监理员培训班照片一张，证实2003年9月其参加了监理员培训，在乳山市农业机械管理局从事监理员工作。提交2004年至2011年社会保险的收据一份，证明其个人缴纳了保险。乳山市农业机械管理局质证称，对证据的真实性无异议，但是认为该照片在乳山市劳动仲裁、乳山法院、威海中院均没有就该照片进行举证，超过举证期间，对要证明的本案事实没有证明力，该证据也不属于新证据，法庭依法也不应当组织进行质证。申请人与2011年与乳山农机公司签订的解除劳动合同协议，能够证明申请人与乳山农机公司均认可该阶段双方存在劳动关系，申请人的证据不能证实符合劳动合同司法解释（三）中双重劳动关系的情形。本院认为，林晓东虽然参加过监理员的培训，但不能因此认定其从事监理员工作，且不能推定其与乳山市农业机械管理局建立了劳动关系。虽然林晓东个人缴纳了2004年至2011年社会保险，但2011年9月20日林晓东向乳山市农机公司提出辞职，与其解除劳动关系，由此可以认定林晓东认可在2011年9月20日之前与乳山市农机公司存在劳动关系。本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。本院再审认为，一、关于林晓东与乳山市农业机械管理局之间劳动关系的起始时间问题。根据审理查明的事实，林晓东自1996年12月起至2011年9月20日提出辞职期间，林晓东与乳山市农机公司存在劳动关系。期间，虽然林晓东在乳山市农业机械管理局工作，但其劳动关系仍保留在乳山市农机公司。2011年9月20日林晓东向乳山市农机公司提出辞职，并领取了乳山市农机公司支付的经济补偿金，由于可以认定林晓东与乳山市农机公司对于双方存在劳动关系的事实均予认可，且不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定的情形。由于自2011年9月20日林晓东在乳山市农机公司辞职后，其仍继续在乳山市农业机械管理局处工作，因此二审法院认定自2011年9月20日起林晓东与乳山市农业机械管理局建立劳动关系，并无不当。二、关于林晓东提出的要求继续履行劳动合同及非法解除劳动合同期间的工资问题。双方对于2012年11月16日，乳山市农业机械管理局通知林晓东被辞退，林晓东亦再未到乳山市农业机械管理局工作的事实均无异议。虽然乳山市农业机械管理局在无法定事由的情况下，单方与林晓东解除劳动合同关系，但鉴于林晓东亦未再继续为乳山市农业机械管理局提供劳动的事实，可以认定双方已实际解除劳动合同关系。由于双方从未签订劳动合同，林晓东提出的要求继续履行劳动合同，即涉及此后双方是否再行签订无固定期限的劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，劳动合同的签订应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致的原则，人民法院不宜强行判令用人单位与劳动者签订劳动合同。由于乳山市农业机械管理局拒绝林晓东继续履行合同的要求，二审法院依法判决乳山市农业机械管理局当向林晓东支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。林晓东要求继续履行劳动合同并支付非法解除劳动合同期间的工资没有事实及法律依据，本院不予支持。三、关于年休假工资及1999年至2008年最低工资差额的问题。如上所述，由于林晓东与乳山市农业机械管理局自2011年9月20日起建立劳动关系，因此，二审判决对于应休年假天数的认定是正确的。2011年9月20日之前林晓东与乳山市农业机械管理局双方尚不存在劳动关系，林晓东提出乳山市农业机械管理局应支付此前年休假工资和最低工资差额的请求，本院不予支持。四、关于加班费的问题。林晓东向乳山市农业机械管理局索要2009年至2012年11月16日期间的加班费，但林晓东于2011年9月20日之前与乳山市农业机械管理局之间并不存在劳动关系，且林晓东并未提交其存在加班事实的初步证据，因此，二审判决对于林晓东的该部分上诉请求不予支持，并无不当。综上所述，再审申请人林晓东的再审请求不能成立，本院不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持山东省威海市中级人民法院（2015）威民三终字第205号民事判决。本判决为终审判决。审判长 曹 毅审判员 岳彩林审判员 张 磊二〇一九年二月十九日书记员 王 策