湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终3504号上诉人（原审被告）：肖文斌，男，1979年3月8日出生，户籍地湖南省永州市冷水滩区。上诉人（原审被告）：唐智富，男，1962年10月12日出生，户籍地湖南省永州市冷水滩区。上诉人（原审被告）：汤楚清，男，1973年6月4日出生，户籍地湖南省永州市零陵区。上诉人（原审被告）：肖刚，男，1963年9月29日出生，户籍地湖南省永州市冷水滩区。以上四上诉人委托诉讼代理人：蒋浩群，湖南金州（永州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗年知，男，1972年12月28日出生，户籍地湖南省永州市冷水滩区。被上诉人（原审原告）：钟华山，男，1968年1月10日出生，户籍地湖南省永州市冷水滩区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：周专甲，湖南新星律师事务所律师。原审第三人：周东升，男，1969年10月11日出生,户籍地湖南省永州市冷水滩区。上诉人肖文斌、唐智富、汤楚清、肖刚因与被上诉人罗年知、钟华山、原审第三人周东升建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初3061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，组成合议庭,依法通过阅卷和询问的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖文斌、唐智富、汤楚清、肖刚上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决中叙述上诉人对涉诉工程项目的部分房屋进行买卖、装修、入住，排开房屋质量问题，直接认定被上诉人已经履行《建筑施工劳务承包合同》的全部义务，进而对360,000元承包款予以支持，是事实认定错误；二、一审判决认定上诉人返还50,000元质保金是认定事实错误；三、一审未对上诉人提出的减少工程价款问题进行处理，适用法律错误。被上诉人罗年知、钟华山辩称：一、现在的房子是整体交给被告的，已经接收并使用，并不是每一套交付给被告验收的；二、被上诉人是包工不包料的，工程款纯粹就是工资，施工过程中材料是上诉人准备，要被上诉人怎么施工就怎么施工，上诉人验收不合格不能施工，如果有质量问题那也是上诉人的责任；三、上诉人在一审提供的检测报告，是上诉人单方面作出的，检测报告发现的问题并未指明这些问题是被上诉人的责任，如裂缝检测报告不不是养护不到位造成的，混凝土墙有裂缝实际上是上诉人提供的材料有问题导致的；四、肖文斌在协议书上的依据，讲是一个月完工，地下层有一些垃圾没有清除，并不是说整个房屋质量有问题，被上诉人在未完工的时候，上诉人在已经完工的房子里装修使用了；五、上诉人要求被上诉人在施工过程中，地下室**超出了标准，是加高了的，且加高层并未加工资；六、根据合同约定，层高验收是上诉人的责任，完工十五天内，上诉人不组织验收就视为合格；七、上诉状中，，地下**渗水和混凝土墙裂缝，这两个最根本的原因是上诉人提供的混凝土没有按照标准提供，标号不符合要求，不是上诉人养护不到位造成的，上诉人的主张应当不予支持。罗年知、钟华山向一审法院起诉请求：1.判决四被告支付劳务（工资）费369,993元（其中肖文斌48740元、唐智富111,926元、汤楚清45,725元、肖刚163,602元）并从2019年1月1日起按月息5%计息，利随本清；2.判决四被告支付质保金100,000元；3.本案诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实：2017年3月21日，四被告（甲方）与二原告及第三人周东升（乙方）签订《建筑施工劳务承包合同》，内容为“一、项目概况：本项目位于珍珠商贸城交汇处，地，地面层数**层为地下车库，总面积约1053×14平方米。二、承包范围：甲乙双方协商以包工不包料的方式承包给乙方，即基础由甲方开挖到位后交给乙方修平，乙方从地下室基础开始施工，除水、电、避雷、消防、电梯、铝合金、阳台护栏、人防、钢挂、保温、防水、玻璃幕墙外的一切工作等不在承包内，楼梯间隔墙在不砌砖的情况下乙方垫付工资做楼梯扶手。……四、承包价格：按设计建筑面积计算，已完成合同条款为依据，甲方付给乙方每平方米为人民币贰佰玖拾捌元整。……六、付款方式：（1）地下）地下室**和**工资由乙方垫付层板面浇筑完后付足乙方第四层总单价70%，以此类推。框架主体封顶后付足总完成面积总价款的70%。（2）砖体的砌筑每完成四层付总价款的9%，内粉没完成四层付足总价款的9%，外墙底子灰打完付足总价款的5%，外墙瓷砖每贴完六层付总价款的5%，外架拆完半个月后付总工程总价的98%，余下2%作质保金，半年后无质量问题如实交付乙方；如甲方通知乙方，乙方在三天内不进行维修，甲方有权请人维修，所发生的维修费从质保金中扣除，乙方不得有异议。……九、质量要求：乙方必须按图施工，达到合格工程，隐蔽工程须经甲方施工员、监理或甲方负责验收签字方可进行下道工序，否则每发生一次罚款200元，但承包人申请验收后，发包人不在限期内组织验收的除外。乙方在施工过程中保证质量，若出现质量问题由乙方立即拆除，并负责修好，损失材料费及人工工资费由乙方负责，甲方有权从乙方工程款中扣除，在不影响主体结构的原则下，甲方需要部分，若在乙方未施工前变更，乙方应积极配合施工。若在乙方已施工后变更，甲方应付乙方相应工资款。十、工程开工时间及期限：从甲方通知乙方可以施工即日起壹拾壹个月完工，2016年12月18日开始，至2017年9月1日竣工。具体开工时间，甲方应根据工程实际情况，以乙方能够进场施工为准，并以文字的依据通知乙方，乙方按甲方通知三天内组织进场施工，超过七天，乙方如不能组织进场施工，甲方有权解除合同，并另行发包，工程完工期乙方每延期一天罚款1000元，提前一天奖励1000元。下雨、节假日、停电、停水，工期顺延。……十二、验收标准：以《湖南省建筑管理条例现行规范》为依据进行验收，主体每完工一层，双方进行验收签字后才能进行下道工序，所有的中间验收，如需由甲方现场施工员签字后才能进行下步施工的，甲方现场施工员应在到乙方通知后立即进行验收，工程主体验收，甲方必须在七天内组织完成工程竣工验收，甲方在接到乙方申请竣工报告后，甲方在15天内必须全面组织验收，如不组织验收视为验收合格，承包人在工程验收后十五天内应将施工设施全部拆除，施工机械、周转材料、人员应全部撤离现场，建筑垃圾全部清理完毕”。随后二原告组织人员进场施工。2018年8月31日，双方对涉诉工程项目进行结算，签订了《结算协议书》，约定：“质保金100,000元，半年内付50,000元，一年后全部付清；甲方在结算签字起，四个月内付清580,000元”。被告肖文斌在《结算协议书》上另注明：“限乙方一个月内全部完工交房给甲方”。四被告将《结算协议书》交付给二原告持有。之后，涉诉工程项目中属于被告肖文斌的房屋装修了5、6户，属于被告汤楚清的房屋装修了1户，属于被告肖刚的房屋装修了6、7户，属于被告唐智富的房屋装修了3、4户，其中被告肖文斌装修的房屋已有3户入住。四被告因涉诉工程项目漏水问题分别于2019年5月29日、6月15日、6月23日三次口头通知二原告对涉诉工程项目进行维修整改。结算协议书签订后，截止起诉之日，四被告又向二原告支付承包款220,000元，下欠二原告承包款360,000元。四被告未向二原告支付质保金。另查明，2017年3月24日，二原告与第三人周东升签订《协议书》，约定第三人周东升不参与涉诉工程项目投资、管理、分红。一审法院认为，一、原、被告双方签订的《建筑施工劳务承包合同》系双方真实意思表示，依法成立并有效，双方当事人均应按照约定享受权利、履行义务。原、被告双方于2018年8月31日对涉诉工程项目进行了结算。之后，四被告对涉诉工程项目的部分房屋进行买卖、装修、入住。故二原告已经履行《建筑施工劳务承包合同》的全部义务。根据《结算协议书》“甲方在结算签字起，四个月内付清580,000元”的约定，四被告应在2019年1月1日前付清全部承包款580,000元，但四被告只支付了220,000元，下欠360,000元。故二原告要求四被告偿还承包款369,993元，对其中的360,000元予以支持。二、双方当事人没有约定欠付工程款的利息，故对二原告要求从2019年1月1日起按月息5%计息，利随本清，不予支持。三、质保金即工程质量保证金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。2018年8月31日，《结算协议书》约定：“质保金100,000元，半年内付50,000元，一年后全部付清”。故二原告诉请返还质保金50,000元，予以支持。因二原告于2019年6月11日起诉时，另一半质保金50000元尚未逾期，故不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款规定，发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。根据该条规定，可知，涉诉工程项目外墙开裂、变电房渗漏保修的问题，不能作为四被告拒付承包款、质保金的法定理由。如果二原告不履行涉诉工程项目保修义务，四被告可以另行起诉要求二原告履行涉诉工程项目的保修义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决：一、限被告肖文斌、唐智富、汤楚清、肖刚于本判决书生效之日起十五日内支付原告罗年知、钟华山承包款360,000元并返还质保金50,000元；二、驳回原告罗年知、钟华山其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8350元，减半收取4175元，由被告肖文斌、唐智富、汤楚清、肖刚负担。二审期间双方均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为以下几个：一、关于本案合同效力问题。本案中，上诉人与被上诉人虽然签订的是合同名称是《建筑施工劳务承包合同》（以下简称《劳务承包合同》），但是双方庭审期间均认可涉案楼房系上诉人个人分包给被上诉人施工的，也就是说，上诉人与被上诉人实质上系建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建筑承包施工合同认定为无效。而本案中被上诉人作为个人，并不具备承包商品房建设的资质，因此，双方签订的名为《劳务承包合同》实质为建筑施工合同应当为无效合同。一审法院以该合同系双方真实意思表示认定合同有效，系认定事实错误，本院予以纠正。二、关于工程款及质保金支付问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然上诉人与被上诉人签订的合同无效，但是被上诉人按照合同约定完成了工程项目，且在工程完工后将工程交付上诉人，上诉人接收工程后将部分房屋对外出售并交付第三人，即视为对涉案工程的实际接收并使用。同时，上诉人在被上诉人交付工程项目后，与被上诉人进行了结算，签订《结算协议书》，该协议书双方在工程完工后对工程价款进行的结算，协议书中关于价款数额以及付款时间的约定均是双方真实意思表示，且未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，合法有效，应当认定《结算协议书》合法有效，对双方均具有约束力，上诉人应当按照协议书约定履行付款义务。根据协议书约定，上诉人应当于2019年1月1日前付清全部承包款580,000元，一年后（即2019年9月1日前）付清全部质保金100,000元。现上诉人未完全履行义务，一审判决上诉人支付剩余工程款及质保金并无不当，本院予以确认。至于上诉人提出工程质量抵扣工程款问题，因上诉人一审期间并未提出诉求，且工程质量并不属于双方约定的支付工程款及质保金的限制条件，故对该请求本院不予支持。上诉人可就工程质量问题另行主张权益。综上，上诉人肖文斌、唐智富、汤楚清、肖刚的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7450元，由上诉人肖文斌、唐智富、汤楚清、肖刚共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐治生审 判 员 杨世清审 判 员 夏宁春二〇一九年十一月六日法官助理 刘叶生书 记 员 雷连玲附相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。