河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终22067号上诉人（原审原告）：张春强，男，汉族，1979年3月11日出生，住郑州市管城区。委托诉讼代理人：杨勇，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚飞，河南陆达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郑州万科南城房地产开发有限公司，住所地郑州市**德化街**德化无限城****。法定代表人：尹瑞章，该公司总经理。委托诉讼代理人：王洋洋，河南威鼎律师事务所律师。上诉人张春强因与被上诉人郑州万科南城房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初8856号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张春强上诉请求：1.撤销河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初8856号民事判决；2.判令郑州万科南城房地产开发有限公司向张春强支付违约金23628.25元（按照总房款的0.005%／日的标准，自2017年11月1日算至2019年8月8日）；3.鉴定费、一审、二审的诉讼费用由郑州万科南城房地产开发有限公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。经过鉴定，郑州万科南城房地产开发有限公司提供的市政供水替代措施“开发商自己打井供水”的水质达不到生活饮用水标准，影响张春强居住，存在违约情形，应按照《商品房买卖合同》的约定向张春强支付违约金。郑州万科南城房地产开发有限公司与张春强签订的《商品房买卖合同》约定，郑州万科南城房地产开发有限公司应当在2017年10月31日前，将符合合同约定的商品房交付买受人使用；郑州万科南城房地产开发有限公司承诺与商品房正常使用直接关系的下列基础设施、公共配套建筑以下日期达到使用条件：供水设施：2017年10月31日达到使用条件；供水方式为市政管网直接供给，供水设施设备应取得城市公共供水企业出具的验收合格证明文件。雨污水设施：2017年10月31日达到使用条件；排水方式为接入市政管网，并取得城市管理部门出具的室外排水设施验收合格证明文件。如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：（1）买受人同意由出卖人提供替代设施（出卖人不承担违约责任），使用该设施依法应承担的费用部分，由买受人承担；（2）如果在规定期内未达到使用条件，且出卖人未能提供替代设施影响买受人正常居住的，则每延迟一日，按日支付总房款0.005％的违约金。张春强向一审法院申请对涉诉小区的供水水质进行鉴定，一审法院委托西安国联质量检测技术股份有限公司进行鉴定，其于2019年6月19日出具检测报告，检测结论为所检项目菌落总数严重超标，不符合GB5749-2006《生活饮用水卫生标准》要求。郑州万科南城房地产开发有限公司既未在2017年10月31日前使涉诉小区的供水方式实现市政供水，也未提供合格的生活饮用水，严重影响了张春强的正常居住，违反了双方签订的《商品房买卖合同》第十四条的约定，应按照合同约定向张春强支付违约金。另，一审判决载明郑州万科南城房地产开发有限公司为证明其主张提交了郑州市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表，该表显示涉案房屋所在项目验收合格，但该表并不能证明验收备案所涉及的项目涵盖涉案雨污水方面的设施，并且在《商品房买卖合同》第14条中明确约定，雨污水设施2017年10月31日达到使用条件，排水方式为接入市政管网，并取得城市管理部门出具的室外排水设施验收合格证明文件。截至目前，郑州万科南城房地产开发有限公司并未提交城市管理部门出具的室外排水设施验收合格证明文件。郑州万科南城房地产开发有限公司辩称：一、本案属于商品房买卖合同纠纷，水质问题不属于一审审查范围。西安国联质量检测技术股份有限公司出具的《检测报告》没有随附检测机构营业执照、检验检测机构资质证明及检测人员签名，另查询到该机构并没有司法鉴定资质，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定机构登记管理办法》等规定，该机构并不能接受法院委托进行该次鉴定，亦不得出具相应的鉴定报告，该鉴定报告也不能作为司法鉴定程序的鉴定文书，不得作为审理案件的依据。西安国联质量检测技术股份有限公司的业务经营范围没有水质检测的业务，不具备检测水质的资质，该份《检测报告》中西安国联质量检测技术股份有限公司明确注明部分事项并不是其检测，在其没有相应检测能力、超出其检测能力范围的情况下应主动向委托单位说明情况不接受委托，而不是擅自委托其他机构出具数据，根据《司法鉴定程序通则》，该次委托检测应为无效。检测机构取水程序不合格，检测机构把采集的不同位置，不同水样混装，且检验时间长达20多天，就是再优质的水存放这么久也会滋生细菌，故检测机构出具的该份报告没有任何效力。二、关于市政供水问题，自来水公司出具有情况说明，系因道路未修建、管网未铺设等原因，尚不具备市政供水条件，属于郑州万科南城房地产开发有限公司不能预见、不能克服的因素，且郑州万科南城房地产开发有限公司提供了替代性设施，替代供水设施设备也已经通过自来水公司验收合格，且后续设施设备的管理维护均是由自来水公司负责，相关主管部门均会不定期抽检水质。目前小区已为市政管网直接供水，张春强要求郑州万科南城房地产开发有限公司支付违约金的诉讼请求不能成立。三、涉案小区所在项目已全部竣收验收合格，其中包含雨污水管道。郑州万科南城房地产开发有限公司提供的水资源论证报告中，对雨污水设施的批复是直接排入市政污水排水管道，符合合同约定。综上，请求驳回上诉，维持原判。张春强向一审法院起诉请求：1.判令郑州万科南城房地产开发有限公司向张春强支付违约金15935.33元（按照总房款的日万分之五的标准，自2017年11月1日算至2019年1月10日，日后的违约金按照前述标准计算至商品房买卖合同约定的供水设施及雨污水设施达到使用条件并取得验收合格证明文件之日止）；2.本案诉讼费、鉴定费由郑州万科南城房地产开发有限公司承担。一审法院认定的事实：2016年6月22日，张春强、郑州万科南城房地产开发有限公司双方签订《商品房买卖合同》，约定张春强以732659元的价格购买郑州万科南城房地产开发有限公司开发的位于郑州市二七区××、××百荣世纪城（2区）小区11幢3层203号的房屋一套，郑州万科南城房地产开发有限公司承诺与商品房正常使用直接关系的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：供水设施在2017年10月31日达到使用条件，供水方式为市政管网直接供给，供水设施设备应取得城市公共供水企业出具的验收合格证明文件。雨污水设施：2017年10月31日达到使用条件：排水方式为接入市政管网，并取得城市管理部门出具的室外排水设施验收合格证明文件。如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：1.郑州万科南城房地产开发有限公司提供替代设施（出卖人不承担违约责任），使用该设施依法应承担的费用部分，由买受人承担；2.如果在规定期内未达到使用条件，且出卖人未能提供替代设施影响买受人正常居住的，则每延迟一日，按日支付总房款0.005%的违约金。合同还约定了其他内容。该合同的实际履行中，张春强依约支付了全部房款，郑州万科南城房地产开发有限公司亦按照合同约定在交房期限内将房屋交付给张春强使用。交付房屋时涉案房屋所在小区水未接入市政管网，使用临时水。涉案商品房所在小区于2019年8月8日正式通自来水。后张春强以郑州万科南城房地产开发有限公司提供的供水设施和雨污水设施均未达到合同约定使用条件为由，诉至该院，要求判令郑州万科南城房地产开发有限公司按照总房款的日万分之五的标准计算的数额支付2017年11月1日至约定的供水设施及雨污水设施达到使用条件并取得验收合格证明文件之日的违约金，并承担本案的诉讼费、鉴定费。就张春强涉案房屋所在项目的供水情况，郑州自来水投资控股有限公司客户服务中心出具“情况说明”一份，主要内容为：关于郑州市二七区××、××百荣世纪城（2区）小区无自来水问题相关情况说明如下：一、由于二七区大学南路、望桥路等多条市政道路市政自来水管网尚未铺设完毕，目前望桥路段道路尚未竣工，导致该区域前期不具备市政供水的条件，我司已在该区域增加加压泵房设备，站内设备安装完成，已进入调试阶段。二、郑州市二七区××、××百荣世纪城（2区）小区内供水设施设备已于2017年6月21日通过我司验收。关于涉案雨污水设施问题，张春强诉称郑州万科南城房地产开发有限公司提供的雨污水设施均未达到合同约定使用条件，郑州万科南城房地产开发有限公司辩称涉案雨污水设施达到合同约定的使用标准，郑州万科南城房地产开发有限公司为证明其主张提交了“郑州市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表”，该表显示张春强涉案房屋所在项目验收合格，郑州万科南城房地产开发有限公司称该验收备案表涉及的项目涵盖涉案雨污水方面的设施。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张春强、郑州万科南城房地产开发有限公司双方签订的《商品房买卖合同》，系双方真实意思表示，不违反有关法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。双方在合同中约定，供水、供电等基础设施在规定日期内未达到使用条件，双方同意由郑州万科南城房地产开发有限公司提供替代设施。现郑州万科南城房地产开发有限公司提交的证据显示其提供了供水的替代设施设备，且已经通过郑州自来水投资控股有限公司的验收，故张春强以郑州万科南城房地产开发有限公司提供的替代设施不符合双方对供水设施的约定为由，要求郑州万科南城房地产开发有限公司支付违约金的诉讼请求，理由不成立，该院不予支持。张春强诉称其涉案房屋雨污水设施未达到合同约定使用条件，郑州万科南城房地产开发有限公司辩称涉案雨污水设施达到合同约定的使用标准，并提交的“郑州市房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表”显示张春强涉案房屋所在项目验收合格，郑州万科南城房地产开发有限公司认为该验收备案表涉及的项目涵盖涉案雨污水方面的设施，张春强也未提供其他证明涉案房屋雨污水设施存在未达到合同约定使用条件的情形，故张春强以郑州万科南城房地产开发有限公司提供的雨污水设施不符合合同约定为由，要求郑州万科南城房地产开发有限公司支付违约金的诉讼请求，证据不力，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回张春强的诉讼请求。案件受理费198元，减半收取99元，由张春强负担；余额99元，退还张春强；鉴定费26250元，由张春强负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。司法鉴定机构和司法鉴定人应当按照统一规定的文本格式制作司法鉴定意见书。司法鉴定意见书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。本案中，张春强上诉称经西安国联质量检测技术股份有限公司检测并出具的《检测报告》证明涉诉小区的供水不合格。但西安国联质量检测技术股份有限公司出具的是《检测报告》而非司法鉴定意见书，《检测报告》上加盖的是“检验检测专用章”而非“司法鉴定专用章”，该《检测报告》也未附具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人、鉴定机构证明文件，且报告中明确注明部分项目为联盟机构提供数据，暂未纳入其资质认定/认可的检测能力范围，鉴定程序亦不符合法律规定。故该《检测报告》不具有司法鉴定意见书的效力，不能支持张春强的主张。张春强应当承担举证不利的后果，其上诉理由本院不予认可。张春强的其他上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张春强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费198元，由上诉人张春强负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇一九年十一月二十日书记员 郭新新