湖北省来凤县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂2827民初2558号原告：来凤县忠信渣土运输有限责任公司，住所地：来凤县翔凤镇凤中路19号2栋1单元5-1号，统一社会信用代码：9142282734344827X9。法定代表人：夏昌林，董事长。委托诉讼代理人：王雪峰，湖北雄震律师事务所律师。被告：荣锦建设工程集团有限公司（曾用名：荣锦建设工程有限公司），住所地：湖北省恩施市金龙大道盛和景园写字楼第18、19层，统一社会信用代码：914228006884556006。法定代表人：王鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄家猛，湖北施南律师事务所律师。原告来凤县忠信渣土运输有限责任公司（以下简称来凤忠信公司）与被告荣锦建设工程集团有限公司（以下简称荣锦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月23日立案受理后，依法由审判员谭翔适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告来凤忠信公司的法定代表人夏昌林及其委托诉讼代理人王雪峰、被告荣锦公司的委托诉讼代理人黄家猛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告来凤忠信公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款1732096.82元、并支付违约金：违约金的支付，按双方合同约定的时间以全部工程款为本金按月息3%支付到全部工程款本息结清之日止。2、被告承担本案诉讼费用。庭审中，来凤忠信公司增加一项诉讼请求：增加一笔工程款22833.33元。事实和理由：2017年6月30日，原、被告在来凤县签订了“来凤县康复医院建设项目”中的《土石方工程施工合同》，被告是甲方的发包人，原告是乙方是承包人，工程名称是：“来凤县康复医院建设项目地下室工程”，工程地点是来凤县翔凤镇龙凤大桥北100米。双方在合同中约定：“按26元/立方米含税包干价执行”。合同中约定了工程价款结算办法：工程量完成约10000立方米后按已完成工程量的30%支付工程款，土方工程量完成后15个工作日内给乙方总金额的50%。剩余价款在2017年腊月20日前一次性付清。合同中约定了若甲方不能按合同拨款，将承担按月息3%支付给乙方总款额违约金。原告开始进行施工后，于2017年4月30日完成了部分工程，按照双方确认的土方计算出工程款为428342.82元，被告只支付了200000元，尚欠原告228342.82元工程款。此后，工程持续进行，期间原告的挖机在2017年8月8日完成了一笔720元的被告指定的工作，被告的施工员开具了发票。直到2017年9月18日，原告才完成了剩余57809立方米的土方工程，至此，全部工程完工。被告应当支付原告工程款1503034元，整个工程款为1932096.82元。被告除已支付给原告200000元外，尚欠原告1732096.82元。然而，合同约定的最后支付期限届满后，被告却不按照合同的约定支付工程款，其行为已构成违约，应当按照双方的合同约定以全部工程款为本金按月息3%支付利息至本息付清之日止。故原告特向人民法院提起诉讼。被告荣锦公司辩称：根据双方于2017年6月7日签订的合同，本案的诉讼主体应当是夏昌林而不是原告公司，且该份合同对工程款是无法确定的。2017年6月30日，原、被告确实签订了一份合同，但对所完成的工程量不能确定也未进行审计，根据原告当庭的陈述，出现了三个工程单价即没立方米24元、26元、39元，那就应当有不同的工程量，根据原告6月30日与被告签订的合同，对工程量明确是70000方，但是事实上，该份合同并没有这样大的工程量，必须要三方主体来确定实际工程量，因为土方的工程价款是由发包方也就是来凤县康复医院要支付的款项，如果没有发包方对工程量的确认，无法领取工程款，所以必须要先确定工程量，既然是不同的单价，每个单价对应的工程量是多少，现在偿还主体均未予以确认。根据原告提交的诉状，自认其工程完工的时间是2017年9月18日，但是实际完工时间比原告自认的时间还要长，因此违约的是原告而不是被告。原告一直强调施工员是谭建所请，但是没有举证出谭建对施工员颁发的委托书、聘书等证据，不能认定施工人员系谭建委托的人。综上所述，原告所完成的工程还需要三方主体现场勘验签字确认，对不同的单价所对应的工程量应当分开计算才能确定被告方所发包的内容究竟是多少，鉴于此，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。双方当事人为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据：原告来凤忠信公司提交的证据为：原告来凤忠信公司与被告荣锦公司于2017年6月7日签订的《土石方工程施工合同》原件一份、原告来凤忠信公司与被告荣锦公司于2017年6月30日签订的《土石方工程施工合同》原件一份、土方工程收方记录表原件一份、机械施工台班结算单原件一份、现场施工图及被告施工员吴金雷签字确认完成工程量的明细原件一份、李江湖出具的2号楼台土方计算方量复印件一份。被告荣锦公司未向本院提交证据。对双方当事人有异议的证据，本院综合分析评判如下：原告来凤忠信公司与被告荣锦公司于2017年6月7日签订的《土石方工程施工合同》中，虽然在乙方签字的是夏昌林，但是夏昌林系原告来凤忠信公司的法定代表人，夏昌林在合同上签字的行为系履行法定代表人的职务行为，对原告来凤忠信公司均有法律效力，故被告荣锦公司认为本案的诉讼主体应当是夏昌林而不是原告来凤忠信公司的异议不能成立。被告荣锦公司对原告来凤忠信公司提交的两份《土石方工程施工合同》的真实性无异议，但认为两份合同约定每立方米的施工价格不一致，应当区别对待。本院认为，双方分别于2017年6月7日、2017年6月30日签订的《土石方工程施工合同》，除工程单价、开工日期、工程价款结算拨付办法不同之外，其余内容均一致，均系双方真实意思表示，本院予以采信。被告荣锦公司对原告来凤忠信公司提交的《土方工程收方记录表》有异议，认为该份证据上没有被告荣锦公司的签章也没有我公司委托的代理人谭建的签字，被告荣锦公司也未收到要求确认土方工程的任何函件。本院认为，该份证据上有被告荣锦公司的委托代理人何炀燚的签字，故对于该份证据，本院予以采信。被告荣锦公司对原告来凤忠信公司提交的机械施工台班结算单、李江湖出具的2号楼台土方计算方量有异议，认为该组证据既没有谭建的签字，也没有被告公司的签章，是否包含在土方工程价款内无法确认。本院认为，被告荣锦公司的异议成立，对于上述证据，本院不予采信。被告荣锦公司对原告来凤忠信公司提交的现场施工图及被告施工员吴金雷签字确认完成工程量的明细有异议，认为该份证据没有出图的单位、时间，没有经过被告公司的确认，吴金雷并不是被告方的工作人员，无法确定工程量的多少，该份证据达不到原告来凤忠信公司的证明目的。本院认为，该份证据能够证实原告来凤忠信公司所完成的工程量，故对于该份证据，本院予以采信。本院经审理后认定的事实如下：2017年6月7日，原告来凤忠信公司（乙方）与被告荣锦公司（甲方）签订《土石方施工合同》，主要内容为：“工程名称：来凤县康复医院建设项目地下室工程（含康复中心、职工宿舍楼、车库，D-1/D-2/D-A/D-R区域）。工程地点：来凤县翔凤镇龙凤大桥北100米。土石方工程量、合同价款及工期：本合同开挖清运土石方工程量约为70000立方米，具体工程以实际开挖验收工程量计算。本合同采用固定单价为：挖（转）外运土方，不论远近，按24元/立方米含税包干执行，计算时按3%提供正规发票，发票加盖公司印章方为有效。其他若甲方需要向乙方临时租用机械设备，按市场价计算机械使用费，机械设备台班工作时间以甲方负责人签证为准。开工日期：2017年6月8日；完工日期2017年7月12日；合同工期为有效施工工期35天。若遇雨期和发生了不可抗力或不可预见的情形，或者甲方要求乙方暂停工作，工期相应顺延。工程量以最终实际完成工程量计算，工程完工后甲、乙双方现场实测目标高程及平场区域符合要求后，方为验收合格，甲方出具《工程结算书》进行结算。工程价款结算拨付办法：工程量完成约10000立方后按已完成工程量的30%支付工程款，土方工程量完成后15个工作日内给乙方总金额的50%，剩余价款在2017年腊月20日前一次性付清。甲方责任：……6、工程竣工后，甲方应组织专门人员在3日内进行验收。7、按合同规定拨付或结算工程款。若甲方不能按合同拨款，将承担按月息3%支付给乙方总金额违约金。乙方责任：……7、乙方应保证工程按期完成，每天必须外运土方量2500方以上；若工期每延迟一天，甲方将按5000元/天罚扣乙方工程款（不可抗力及天气气候影响除外）。”2017年6月30日，原告来凤忠信公司（甲方）与被告荣锦公司（乙方）签订《土石方施工合同》，将原合同中的按24元/立方米含税包干执行变更为按26元/立方米含税包干执行（注：承台、地梁开挖统一按26元/立方米含税包干执行），将开工日期变更为2017年6月30日，完工日期变更为2017年8月5日。将工程款结算拨付办法变更为土方工程量完成后甲方在10个工作日内按总工程量的30%支付工程款，余款在2017年年底之前一次性付清。其他内容与双方于2017年6月7日签订的《土石方施工合同》的内容一致。原告来凤忠信公司于2017年4月30日完成了部分工程，双方确认的工程款为428342.82元，被告荣锦公司只支付了20万工程款，剩余228342.82元没有支付。原告来凤忠信公司完成了剩余的57809立方米的工程量后，被告荣锦公司的管理人员吴金雷对上述工程量进行了确认。被告荣锦公司按照双方于2017年6月30日签订的《土石方施工合同》的约定，应当支付原告来凤忠信公司工程款1503034元（26元/立方米×57809立方米）。上述工程款共计1731376.82元。（228342.82元+1503034元）另查明，谭建系被告荣锦公司委托进行项目建设的人员，吴金雷系谭建聘请的管理人员。再查明，被告荣锦建设工程有限公司于2018年10月16日将企业名称变更为荣锦建设工程集团有限公司，法定代表人由王保荣变更为王鹏，住所由湖北省恩施市施州大道金典大厦1单元1303室变更为湖北省恩施市金龙大道盛和景园写字楼第18、19层。本院认为，依法成立的合同，对双方当事人均具有约束力，合同的双方当事人应当按照合同的约定全面的履行自己的义务。原告来凤忠信公司与被告荣锦公司签订的《土石方施工合同》是双方的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照合同的约定全面的履行合同义务。原告来凤忠信公司按照合同的约定履行了土石方施工清理、挖掘等义务，荣锦公司就应当按照合同约定的给原告来凤忠信公司支付工程款共计1731376.82元，但被告荣锦公司至今尚未支付，故原告来凤忠信公司要求被告荣锦公司支付工程款1731376.82元的诉讼请求，本院依法予以支持。除此之外的款项，因原告来凤忠信公司未向本院提交证据予以证实，本院不予支持。被告荣锦公司至今未向原告来凤忠信公司支付上述工程款，其行为已构成违约，且双方签订的《土石方工程施工合同》中明确约定：“若甲方（荣锦公司）不能按合同拨款，将承担按月息3%支付给乙方（来凤忠信公司）总金额违约金。土方工程量完成后甲方在10个工作日内按总工程量的30%支付工程款，余款在2017年年底之前一次性付清”，该约定实际是对逾期支付工程款应当支付利息的约定，故原告来凤忠信公司要求被告荣锦公司以所欠工程款总额为基数，按照月利率3%支付欠款利息的诉讼请求，本院予以支持。利息应当从2018年1月1日起算。被告荣锦公司辩称的原告来凤忠信公司存在违约行为，因其未向本院提交证据证实，其抗辩理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告荣锦建设工程集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告来凤县忠信渣土运输有限责任公司工程款1731376.82元及利息（以1731376.82元为基数按照月利率3%，从2018年1月1日起计付至工程款付清之日止）。二、驳回原告来凤县忠信渣土运输有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20389元，因适用简易程序减半收取10194.5元，由被告荣锦建设工程集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第(一)款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人:湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行:中国农业银行恩施开发区支行，账号:17×××04(特别提示:用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄恩施州中级人民法院立案一庭)。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员 谭 翔二〇一九年二月一日书记员 姚宜均