河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6917号上诉人（原审被告）：赵武杰，男，汉族，1988年3月16日出生，住汝阳县。委托诉讼代理人：陈银刚，河南金稻律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵渊，男，汉族，1977年7月15日出生，住汝阳县。委托诉讼代理人：王远东，洛阳市汝阳县汝河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：郭发响，男，汉族，1958年10月14日出生，住汝阳县。委托诉讼代理人：姬会芳，河南民天律师事务所律师。上诉人赵武杰因与被上诉人赵渊、郭发响提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汝阳县人民法院（2018）豫0326民初1104号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵武杰上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回赵渊对上诉人的诉讼请求：2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、一审认定赵武杰以1500元的价格承包了汝阳豫锦木制工艺品有限公司（以下简称豫锦木材厂）的地面硬化工程错误。该地面硬化工程是由胡某介绍，胡某说总工钱1500元，让上诉人找几个人把活干了。上诉人同意，就找来包括二被上诉人在内的6个人共同去干活，约定将1500元分光，上诉人并不多拿一分钱。上诉人不是雇主，二被上诉人也不是雇工，上诉人与包括二被上诉人在内的6个人是共同给豫锦木材厂干活，相当于松散性合伙体，上诉人只是召集人，并不是承包人，也不是雇主。上诉人与被上诉人之间属于“松散合伙体”的关系，并非雇佣关系。2、一审认定“除赵渊、郭发响外，当天参与平整地面硬化的其他三四个施工人员，赵武杰支付每人日工资130元。赵渊平时跟着赵武杰干活，日工资100元；郭发响平时跟着赵武杰干活，日工资200元或300元不等”错误，且与一审判决中载明的“赵某1找到赵某2、赵某3并讲明工钱为150元、130元”互相矛盾。该地面硬化施工根本就不存在“日工资”一说，约定就是这块活干完后，不论天数，总工钱1500元。一审判决以“日工资”来认定上诉人的“承包人”身份错误。3、一审认定“赵渊、郭发响等施工人员与赵武杰之间形成个人劳务关系”是错误的。上诉人与包括二被上诉人在内的6个人均是提供劳务一方，而豫锦木材厂是接受劳务一方。4、一审判决忽略了接受劳务一方豫锦木材厂存在选任过失应承担相应责任，判决郭发响承担45%的责任，上诉人承担35%的责任，与法无据。上诉人对本次事故的发生没有任何过错，不应承担赔偿责任，一审既然认定郭发响应当对赵渊受伤承担主要过错责任，那么郭发响的承担比例应为70%，豫锦木材厂作为接受劳务一方，应承担10%-20%的过错责任。二、一审判决遗漏当事人，严重违反法定程序。1、一审遗漏豫锦木材厂参加诉讼，豫锦木材厂是该地面硬化施工的受益人，即接受劳务的一方，应作为当事人参与诉讼。2、一审遗漏其他施工人作为当事人参加诉讼。因为上诉人与包括二被上诉人在内的6个人为松散性合伙体性质，共同向豫锦木材厂提供劳务，应作为共同诉讼人参与诉讼。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，且严重违反法定程序，依法应予撤销并改判。赵渊辩称：答辩人认为上诉人的上诉理由不能成立。1、通过一审答辩人提供的证据、上诉人提供的证人证言、上诉人的四个证人的当庭证词和法院询问豫锦木材厂韩保坤的笔录以及各方当事人在法庭的当庭陈述，可以充分证明涉案地面硬化的工程是上诉人以1500元承包的，参加施工的人员都是由上诉人发工资的，上诉人并非只是召集人，还是承包人。一审查明的上诉人让答辩人干活并明确工资100元以及上诉人父亲赵某1和赵某2、赵某3约定工资150元、130元的事实进一步证明答辩人等施工人员与上诉人之间形成个人劳务关系，并非上诉人认为的相当于松散型合伙体。因此，一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条作出判决，适用法律正确。2、答辩人与豫锦水材厂之间没有劳务关系，豫锦木材厂没有雇佣答辩人，不负责给答辩人发工资，答辩人受雇于上诉人，由上诉人给答辩人发工资，上诉人同答辩人之间有劳务关系，因此，一审不需要追加豫锦木材厂作为当事人参加诉讼，一审判决并未遗漏当事人，没有违反法定程序。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。郭发响辩称：1、上诉人上诉称答辩人应承担70%责任错误，没有任何事实、法律依据，上诉人应当承担80%的责任才符合法律规定。答辩人与赵渊均受雇于上诉人，上诉人给二人发放工资，对于提供劳务者受害责任纠纷，雇主应承担绝对责任。上诉人作为接受劳务一方，对提供劳务者安全施工监管不到位，没有到现场监督安全施工，造成了事故发生，应承担相应责任。答辩人挖地基的活不是本身的工作范围，是在上诉人父亲的要求下答辩人无偿为上诉人的义务帮工行为，上诉人作为受益人，应承担相应责任。上诉人明知答辩人没有铲车驾驶证而让答辩人施工作业，也应承担相应责任。2、一审认定答辩人承担45%的责任过重，加重了答辩人的赔偿责任。2017年11月19日，赵渊在上诉人承包的豫锦木材厂进行地面硬化，上诉人的父亲安排答辩人用铲车端混凝土的工作，上诉人的姐夫王相扑曾在电话中与答辩人约定让答辩人的铲车从事端混凝土工作。后上诉人父亲安排答辩人挖地基，该工作不在约定的工作范围内，但是上诉人父亲不停催促答辩人赶紧施工、不干完不能走。且上诉人本人也有铲车，但是其为了省钱自己不干反而不停催答辩人无偿帮工。在答辩人挖地基过程中，因临时搭建的简易棚年久失修，又因为刚下过雨路面湿滑，铲车刚接触到简易棚，简易棚柱子就坍塌了，当时赵渊离简易棚有三米远，假如赵渊往南、西、北三个方向跑都不会被砸到，但是恰恰其向东跑正好被砸到腰部。答辩人认为因赵渊自身躲避不当造成受伤结果。综上，请求二审查明事实，维护答辩人权益。赵渊向一审法院起诉请求：依法判令二被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、二次手术费等各项损失165063元，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月19日，被告赵武杰以1500元的工钱承包了“豫锦木材厂”的地面硬化施工，就召集堂兄赵渊一块去干活，并让其父亲赵某1另找干活人，赵某1找到赵某2、赵某3并讲明工钱为150元、130元，被告郭发响接到赵武杰姐夫王相扑电话也参与其中。2017年11月21日早上，赵渊携带铁锨和泥抹，郭发响驾驶自己的铲车与其他干活人到豫锦木材厂地面硬化工地平整场地及硬化地面。在干活过程中，郭发响驾驶铲车将工地上临时搭建的简易棚的砖柱子撞倒，柱子上搭建的木檩条、石棉瓦棚倒塌，将站在棚下的赵渊砸伤。赵渊受伤后被送往汝阳县人民医院住院治疗，被诊断为：1、腰2椎体爆裂骨折；2、胸12椎体压缩性骨折；3、腰1、2椎体横突骨折，期间行腰2椎体爆裂骨折切开复位内固定术。于2017年12月7日出院，住院治疗16天，花去医疗费用22089.75元。赵渊住院期间赵武杰父亲赵某1送去医疗费4000元（其中赵武杰1000元、郭发响3000元）。依原告赵渊的申请，该院委托洛阳景华法医临床司法鉴定所对赵渊的伤残程度、出院后的护理期限、营养期限进行了司法鉴定，鉴定意见为：赵渊的腰2椎体爆裂骨折，胸12椎体压缩性骨折，腰1、2椎体横突骨折的伤情构成九级伤残；赵渊出院后护理期限为74天，出院后的营养期限为74天。原告赵渊支付鉴定费1900元。另查明，被告郭发响不具备驾驶铲车的资质。除赵渊、郭发响外，当天参与平整地面硬化的其他三四个施工人员，赵武杰支付每人日工资130元。赵渊平时跟着赵武杰干活，日工资100元；郭发响平时跟着赵武杰干活，日工资200元或300元不等。再查明，原告赵渊居住于汝阳县柏树乡××组，其女赵佳鹏出生于2001年12月13日，子赵鹏旭出生于2008年4月23日。赵渊父母生育赵渊兄妹二人，其父亲赵万益出生于1950年6月2日，系汝阳县机械厂退休工人。以上事实，有该院询问豫锦木材厂韩保坤笔录，原告赵渊提交的赵武杰证明材料、汝阳县人民医院诊断证明书、出院证、住院病历、医疗费票据、户口簿、村委证明、洛阳景华法医临床司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费收据，被告赵武杰提供的证人赵某3、赵某2、赵某1、胡某的证言及当事人当庭陈述在卷佐证，足以认定。一审法院认为，本案的争议焦点在于赔偿责任主体和赔偿数额的确定。关于赔偿责任主体的确定。被告赵武杰承包豫锦木材厂的地面硬化施工后，组织原告赵渊、被告郭发响等人到施工工地做工，并对参与施工人员根据工作性质支付日工资100元、130元、200元不等的劳动报酬，应认定赵渊、郭发响等施工人员与赵武杰之间形成个人劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”本案属于提供劳务者自己受到损害的情形，应当根据过错程度确定责任的承担。从已查明的事实看，受伤的原因是郭发响无证驾驶铲车撞塌临时建筑物导致，由于施工工具、设备均系施工人员自己提供，应当认定郭发响对赵渊受伤承担主要过错责任。赵渊在提供劳务过程中自身未尽到安全防范注意义务，应自负相应的民事责任。赵武杰作为接受劳务的一方，对提供劳务者安全施工监管不到位，对赵渊受伤亦存在一定过错，应承担一定的赔偿责任。综合考虑双方的过错程度，具体责任的划分，该院酌定由原告赵渊承担20%的责任，被告赵武杰承担35%的责任，被告郭发响承担45%的责任。关于原告赵渊的损失数额。根据司法鉴定意见及住院治疗情况，原告赵渊主张的医疗费22089.75元，误工费22473.94元，住院伙食补助费640元，护理费9085.5元，营养费900元，残疾赔偿金50876.72元，被扶养人生活费（子女）8290.37元，鉴定费1900元均符合法律规定，该院予以认定，但其所主张的被扶养人（子女）生活费应当与残疾赔偿金相加后并入残疾赔偿金之内。交通费该院酌定为300元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。……”根据此规定，该院已查明原告赵渊父亲赵万益系汝阳县机械厂退休工人，每月有固定的退休养老金，故原告主张其父亲的被扶养人生活费23306.72元的诉讼请求，该院不予支持。原告赵渊主张的二次手术费用，待实际发生后可另行主张。原告赵渊以上物质性损失总额为116556.28元，被告赵武杰承担35%的责任即40794.70元，被告郭发响承担45%的责任即52450.33元。原告赵渊主张的精神损害抚慰金10000元，根据其伤残程度及本案实际情况，该院酌定由被告赵武杰赔偿2000元，被告郭发响赔偿3000元。在原告赵渊住院期间被告赵武杰已垫付的1000元及被告郭发响已垫付的3000元应予以扣除。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十七条之规定，判决：一、被告赵武杰于判决生效后十日内赔偿原告赵渊医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费等共计40794.70元（被告赵武杰已垫付的1000元，在履行时予以扣除）。二、被告郭发响于判决生效后十日内赔偿原告赵渊医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费等共计52450.33元（被告郭发响已垫付的3000元，在履行时予以扣除）。三、被告赵武杰于判决生效后十日内赔偿原告赵渊精神损害抚慰金2000元。四、被告郭发响于判决生效后十日内赔偿原告赵渊精神损害抚慰金3000元。五、驳回原告赵渊的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3601元，由原告赵渊负担1601元，被告赵武杰负担900元，郭发响负担1100元。案件受理费已由原告垫付，待执行时一并清结。本院二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2017年11月19日，赵武杰以1500元的工钱承包了“豫锦木材厂”的地面硬化施工，并召集赵渊、赵某1、赵某2、赵某3、郭发响、王相扑一起干活，并约定了每天的劳动报酬。以上事实可由赵某2、赵某3等人的证人证言、赵渊及赵武杰的个人陈述以及一审法院所作的询问笔录等证据予以证明。根据本案的相关证据，可以认定赵武杰与赵渊之间构成雇佣关系。赵武杰主张其并非雇主，该主张与本案事实不符，不应支持。郭发响不具备驾驶铲车的资质，在提供劳务过程中驾驶自己的铲车将工地上临时搭建的简易棚的柱子撞倒，该行为是造成赵渊受伤的直接原因，故郭发响对赵渊损失应承担主要责任。赵渊在提供劳务过程中自身未尽到安全防范注意义务，应自负相应的民事责任。赵武杰作为接受劳务的一方，对提供劳务者安全施工监管不到位，对赵渊受伤亦存在一定过错，应承担一定的赔偿责任。考虑双方的过错程度，一审法院酌定赵渊对损害后果承担20%的责任，并无不当。郭发响对本案事故的发生负主要责任，对赵渊的损失应承担60%的赔偿责任，赵武杰应承担20%的赔偿责任。赵渊的物质性损失总额为116556.28元，赵武杰承担20%的责任比例应负担23311.26元，郭发响承担60%的责任比例应负担69933.77元。关于赵渊主张的精神损害抚慰金10000元，根据其伤残程度及本案实际情况，本院酌定为5000元，由赵武杰承担1250元，郭发响赔偿3750元。在赵渊住院期间赵武杰已垫付的1000元及郭发响已垫付的3000元应予以扣除。本案一审程序未见不当之处。综上所述，赵武杰的上诉请求部分能够成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销汝阳县人民法院（2018）豫0326民初1104号民事判决第五项。二、变更汝阳县人民法院（2018）豫0326民初1104号民事判决第一项为：赵武杰于本判决生效后十日内赔偿赵渊医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费等共计23311.26元（赵武杰已垫付的1000元，在履行时予以扣除）。三、变更汝阳县人民法院（2018）豫0326民初1104号民事判决第二项为：郭发响于本判决生效后十日内赔偿赵渊医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费等共计69933.77元（郭发响已垫付的3000元，在履行时予以扣除）。四、变更汝阳县人民法院（2018）豫0326民初1104号民事判决第三项为：赵武杰于本判决生效后十日内赔偿赵渊精神损害抚慰金1250元。五、变更汝阳县人民法院（2018）豫0326民初1104号民事判决第四项为：郭发响于本判决生效后十日内赔偿赵渊精神损害抚慰金3750元。六、驳回赵渊的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3601元，由赵渊负担1601元，由赵武杰负担500元，由郭发响负担1500元。二审案件受理费500元，由赵武杰负担375元，由郭发响负担125元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 刘丽娜审判员 王 鹏二〇一九年二月二十日书记员 刘梦影