四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川15民终2250号 上诉人（原审原告）：江安县迎安镇安宁村民委员会，住所地四川省江安县迎安镇安宁村。 法定代表人：李建彬,主任。 委托诉讼代理人：王昭奎，四川恒智达律师事务所律师。 被上诉人（原告被告）：何卫彬，男，1974年8月26日出生，汉族，住四川省江安县。 委托诉讼代理人：刘明清，四川翠屏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：先友刚，男，1963年9月26日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 被上诉人（原审被告）：任安全，男，1976年9月10日出生，汉族，住四川省江安县。 被上诉人（原审被告）：李其伦，男，1967年5月4日出生，汉族，住四川省江安县。 被上诉人（原审被告）：四川千德成建筑劳务有限公司，住所地四川省泸州市江阳区石寨乡中心街**。 法定代表人：银登敏，总经理。 上诉人江安县迎安镇安宁村民委员会（以下简称安宁村委会）因与被上诉人何卫彬、先友刚、李其伦、任安全、四川千德成建筑劳务有限公司（以下简称千德成建司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服四川省江安县人民法院（2018）川1523民初2256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安宁村委会及委托诉讼代理人王昭奎、被上诉人何卫彬的委托诉讼代理人刘明清，被上诉人先友刚到庭参加诉讼。被上诉人李其伦、任安全、千德成建司经本院传票传唤，无正当理由拒不当庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 安宁村委会的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人对迎安镇新村（千金榜）建设工程消除危险、修理、重作；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审中安宁村委会将上诉请求明确为：判令被上诉人消除迎安镇新村（千金榜）的建设工程外墙瓷砖脱落的危险，即对外墙瓷砖重作。事实和理由：1.一审以安宁村委会的请求不明确作为理由之一驳回了安宁村委会的诉讼请求，而本案通过查明的事实，被上诉人所承建的工程确实存在严重的外墙瓷砖脱落的现象，存在严重的危险性，而《民法总则》第179条明确规定了承担民事责任的方式就有“消除危险，修理，重作”，故安宁村委会的诉讼请求是有法律规定的，请求明确；2.关于本案的司法鉴定问题。一审判决已认定了案涉工程存在明显的质量问题，不需再作司法鉴定，一审法院对现场进行了勘验并得出了存在质量问题的结论，本案不需要司法鉴定。鉴于此种情况，安宁村委会保留司法鉴定的权利；3.对于工程质量保修义务而言，无论有无工程质量保证金加以担保，承包人均必须承担保修义务，一审法院突破法律的规定，认为本案被上诉人在承建工程中因为预留保证金而无须再承担保修义务，这是典型的适用法律错误。 先友刚辩称，该维修的就维修。 何卫彬辩称,1.虽然当事人对房屋外墙瓷砖脱落的事实无争议，但对导致外墙瓷砖脱落的原因和责任、瓷砖装修是否存在质量问题，以及维修费用需要多少都存在重大争议，这需要专业的鉴定，一审庭前、庭中多次向安宁村委会释明需要鉴定，但安宁村委会明确表示放弃鉴定，安宁村委会依法应承担举证不能的法律后果。另安宁村委会的诉讼请求是不明确的；2.房屋外墙砖保修期应当为两年，本案工程于2015年12月4日就验收合格，至今已经四年，安宁村委会在保修期满后要求承包人何卫彬承担维修义务，没有合同约定,也缺乏法律规定；3.安宁村委会还有质量保证金和工程款未向何卫彬支付，其完全可以使用工程保证金进行维修，维修后依法向承包人索赔。 李其伦、任安全、千德成建司未作答辩。 安宁村委会向一审法院起诉请求：1.请求判决四被告对所建设的迎安镇安宁新村（千金榜）建设工程予以消除危险、修理、重作；2.本案诉讼费用由四被告承担。 一审法院认定事实：2015年2月11日，安宁村委会与何卫彬签订工程项目承包协议，协议约定，安宁村委会作为甲方将该村千金榜“双挂钩”新区住房建设工程承包给乙方何卫彬；约定工程承包固定单价960元/平方米，工程竣工验收合格时，支付工程价款的95%，工程价款的5%作为工程质保金，一年内无质量问题一次性付清。何卫彬作为乙方在该协议书上签字，千德成建司事后在该协议书上加盖了公章。同月13日，安宁村委会与何卫彬、先友刚、李其伦签订了补充协议，该补充协议对维修保证金、履约保证金、工程款的支付及结算进行了约定。千德成建司也在该补充协议书上加盖了公章。此后，何卫彬组织人员对该工程项目进行施工，于同年10月30日完工。同年12月安宁村委会及相关部门工作人员对该工程进行验收。2016年春节后，村民陆续进入居住。工程完工后，安宁村委会以外墙砖有脱落，室内墙壁有掉灰需要整改为由未与何卫彬进行结算。何卫彬于2017年5月8日诉至法院，请求安宁村委会支付尚欠工程价款。2017年6月28日，一审法院作出（2017）川1523民初804号民事判决书，判决书第5页载明，“……因存在外墙砖脱落，室内墙壁掉灰质量问题，根据合同约定有5%的保修金用于维修，故扣除保修金215429.28元，还应支付1846556.32元。……”故一审法院判决，由安宁村委会支付何卫彬工程欠款及附属工程款。2018年2月5日，一审法院作出（2017）川1523执573号之三、（2018）川1523执167号之一执行裁定书，裁定将该工程中的部分门市及住房以第一次拍卖流拍价抵偿给予何卫彬。之后，安宁村委会分别于2017年8月及2018年4月，以外墙砖脱落，存在安全隐患为由，向何卫彬、先友刚、李其伦、任安全发出安全隐患通知书，限期何卫彬、先友刚、李其伦、任安全进行整改。何卫彬、先友刚、李其伦、任安全未按照安宁村委会的要求进行整改，安宁村委会遂诉至法院。 另查明，千德成建司于2015年4月15日成立，2016年5月23日核准注册，公司法定代表人为银登敏。为了规范合同主体，千德成建司作为乙方在工程项目承包协议及补充协议上加盖了公章。 审理过程中，一审法院依法向安宁村委会进行法律释明，要求其对诉讼请求进行明确，并征求其对该工程质量问题申请司法鉴定的意见。安宁村委会坚持其诉讼请求不变更，至本案庭审辩论终结后，仍未对工程质量问题提出鉴定申请。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人双方均应遵照合同约定，忠实履行合同约定的义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，安宁村委会提供的现场照片和生效裁判文书，及一审法院对该建设工程进行的现场勘验，能够证明工程实际存在明显的质量问题。但安宁村委会未依法提供原设计单位或者具备相应资质等级的设计单位提出的保修方案，经一审法院释明后，既不申请司法鉴定，又不变更诉讼请求，故一审法院不支持安宁村委会提出的诉讼请求。具体的理由如下： 第一、安宁村委会要求被告对建设工程消除危险、修理、重作的诉讼请求，是要求被告作出某种行为的请求。这种诉讼请求，法律要求必须具体明确，诉讼请求的不明确，相对方的当事人无法知晓应该作出怎样的行为，也不能知晓这种行为如何进行，以及行为作出后又怎样地评价该行为是否完成，也会导致该种行为不具有可执行性。 第二、虽然该建设工程确实存在明显的质量瑕疵，但安宁村委会未提供证据证明存在质量问题的原因及范围，同时又未提供相关专业部门作出的解决方案。在本案辩论终结后，仍未申请司法鉴定，导致本案因缺乏合法、有效的工程处理方案而无法确定修复工程范围及修复工程量，修复费用亦无从计算，安宁村委会应当承担举证不能的法律后果。 第三、在安宁村委会向被告提出质量问题，要求其整改后的较长时间内，被告以其实际的行为已经明确表示不履行相关义务，在双方已经失去合作信任的情况下，安宁村委会也可选择可替代该种行为的解决方案，但安宁村委会当庭表示不变更其诉讼请求，导致一审法院无法作出要求被告履行某种具体义务的判决，其不利的法律后果也应由安宁村委会承担。 第四、安宁村委会及相关部门工作人员对该工程进行验收后，村民陆续进入工程房屋内居住，足以证明该工程已交付安宁村委会使用。此时，工程质量的责任风险已发生实质转移。在一审法院生效判决已经为其在结算的工程款项中扣除保修金的情况下，安宁村委会可以委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，另行委托其他单位进行维修，产生的维修费用，安宁村委会可另行主张由质量缺陷的责任方承担。因此，为避免工程损失的进一步扩大，对可能造成的人身、财产损害，作为发包方的安宁村委会应当切实履行法律规定的义务，及时排除安全隐患，防止损失进一步扩大。 本案中双方争议的主体问题，已经由一审法院的（2017）川1523民初804号和（2018）川1523民初1746号生效判决确认，不属于本案的审查范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回江安县迎安镇安宁村民委员会的诉讼请求。案件受理费100元，由江安县迎安镇安宁村民委员会负担。 本院二审期间，安宁村委会向提交了宜宾市南溪建筑设计院有限公司出具的《设计总说明》及川南众合集团有限公司出具的迎安镇安宁新村“双挂钩”千金榜建新区外墙整治项目工程《招标控制价》，拟证明：维修案涉工程的外墙需847438.03元。 先友刚质证意见：无意见。 何卫彬质证意见：1.因一审已多次向安宁村委会释明要求其鉴定，但其一直未举证，故该证据不属于新证据；2.即使是新证据，该份证据与本案无关；3.上述证据不能反映作出人员的资质，故不能采用。 李其伦、任安全、千德建司因未到庭参加诉讼，故未对证据进行质证。 本院认证意见：因上述证据均加盖了出具单位的印章，故本院对上述证据的形式真实性予以采信，是否与本案有关及是否能达到证明目的，将在下文综合评述。 本院认为，各方当事人对案涉工程外墙脱落的事实无异议。案涉工程均由何卫彬等人合伙修建，无其他主体参与，故无证据证明案涉工程系其他原因造成时，应认定工程质量问题系何卫彬等人修建造成。故何卫彬称无法确定本案外墙脱落的原因，其不应承担责任的答辩理由不能成立，本院不予支持。 何卫彬在代理词中陈述案涉工程于2015年12月4日开始进入两年的质量保证期，依照何卫彬的陈述，案涉工程的质保期至2017年12月3日截止。在2017年6月28日的四川省江安县人民法院（2017）川1523民初804号民事判决中记载已存在外墙砖脱落的现象。故外墙砖脱落系在保修期内存在的质量问题。安宁村委会未在保修期内主张责任只能影响案涉请求权诉讼时效的问题而不能改变外墙砖脱落系在保修期内存在的事实，故何卫彬称因现保修期已届满，安宁村委会无权主张保修责任的答辩理由不能成立，本院不予支持。 针对案涉工程的质量问题，安宁村委会有权要求何卫彬等实际施工人对质量问题采取重作等补救措施，也可要求何卫彬等人赔偿损失，重作与赔偿损失均可全额弥补安宁村委会的损失。安宁村委会在一审法院（2017）川1523民初804号民事判决中已选择了扣除保修金这种用金钱弥补损失的方式，一审法院对安宁村委会的主张也予以了支持，安宁村委会的损失在该案中已得到部分弥补。现安宁村委会又要求何卫彬等人采取重作，即对瓷砖重新铺贴的方式，对其损失再次全额弥补，即是在对同一损失主张双重弥补措施，故其上诉请求不能得到支持。案涉工程瓷砖脱落严重影响了村民及行人的人身及财产安全，为了避免损失的进一步扩大，及时排除安全隐患，安宁村委会应及时委托相关单位维修，若维修费高于已扣除的质量保险金，可就超过部分向何卫彬等人主张。 综上所述，安宁村委会的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由江安县迎安镇安宁村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 润 审判员 郭美宏 审判员 王纯强 二〇一九年十一月五日 书记员 徐 莲 书记员 刘洋杨