广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终19275号上诉人（原审原告、原审反诉被告）:张重山，男，1971年1月5日出生，汉族，住广州市花都区。委托诉讼代理人：张恒山，系张重山的弟弟。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）:黄斌，男，1977年1月11日出生，汉族，住贵州省余庆县。委托诉讼代理人：梁炽豪，国信信扬（南沙）律师事务所律师。上诉人张重山因与被上诉人黄斌建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初3803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张重山向本院上诉请求：1.撤销一审判决，驳回黄斌对张重山的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由黄斌承担。事实和理由：一、一审法院对时间的认定有误。1、根据施工现场情况，此项目根据现场工作面是分阶段施工，至2017年5月份才发现需要暗装改明装的情况。根据发展商和广州南沙发展燃气有限公司(以下简称南沙燃气)及施工方确认后，同意黄斌先将不需暗装改明装的户型进行安装，涉及改动部分等待橱柜安装时再配合施工。2、根据张重山提及给南沙燃气的工作联系单(附件一：此变更是2017年10月才批准生效)，暗装改明装的施工于2017年10月份，在四方签证手续完成后才能施工，如此大的改动，施工方谁也不敢随意未经许可作出变更，并承担随意变更引起的经济后果及违反工程施工条例的后果。故黄斌所述的为了通过验收的需要，而按照黄斌的实际施工情况对原设计图纸进行相应的变更，不是事实。请法院查明该事实。二、据上，工程服务已发生变更，而且价格存在明显差距，而黄斌一方仍要求按原口头价格支付工程款，是明显不合理的。首先，黄斌所述张重山巡场是没对造价提出异议，这是不合理的，因为当时还没有发现暗装改明装的现象，不存在提出异议之说。黄斌一方明知工程是已改动，仍要求全部按暗装价格结算，明显不符合工程的相关条例。其目的是为了多算工程费。三、关于南沙燃气安装的样板房。黄斌所述2016年11月，其与张重山一方的施工人员现场确认的安装方式，制作样板房后，再统一按照样板房进行施工。既有管道暗埋，也有管道明装，其有三个问题：1.黄斌在后面所述，有6个样板房是南沙燃气安装。黄斌既然按样板房施工，其另起炉灶做样板房，设计图纸存在就没有意义。2．既然样板房是由黄斌所做，那之前没有样板房又如何谈价格。3.根据南沙燃气及施工图纸材料表来分析，按照材料表所示，材料表的3、4项材料(T型球阀、黄铜直嘴球阀)数量相同，即为暗装材料设计，否则就是有暗装和明装的区别。由此可见所有户型都是暗埋的设计，而非黄斌所述的有明装及暗装。四、关于修复的问题。1．现场涉及修复的工程量，只涉及暗埋部分有关，因暗埋部分施工在前，与明装管无关，而非一审所述的时间存在相互矛盾和不合理之处，请法院参考暗装改明装的真实时间作判决。2．黄斌所述是业主为了防止墙体开裂，而要求自行修复，但真实情况是黄斌因无法及时修复，将工作面移交给总包装修，业主因担心墙体二次修复导致墙面开裂而拒绝其修复，此经济损失是因黄斌引起，故要求黄斌承担。3．因为张重山一方人员变动，原来的修复付款凭证有缺失，现仅找到一份修复费用的签证及支付收据证明此修复费用的确是由张重山一方垫付。五、关于工程变更设计通知单上均盖有竣工图印章的问题。按照工程的要求，工程完工时所提交的竣工图纸及变更图纸，均需加盖竣工图章，而不能以加盖竣工图章作为判定施工时间的依据。六、本案因材料问题，法院将黄斌对张重山的财产侵权案作另案处理，实，依法处理。综上，请求二审法院查明事实，依法处理。被上诉人黄斌答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。张重山向一审法院起诉请求：1.判令黄斌偿还张重山材料款及工程垫付款183594.6元；2.本案诉讼费用由黄斌承担。黄斌向一审法院反诉请求：1.判令张重山向黄斌支付剩余工程款194150元；2.判令张重山向黄斌支付代垫的材料费用2341元；3.反诉诉讼费由张重山承担。一审法院经审理查明：南沙碧桂园海港项目南沙湾1号二标段3号至7号燃气管道工程，建设单位为南沙燃气公司（代建工程）。张重山通过公司的名义取得上述项目工程的天然气户内管道安装工程（以下简称：案涉工程），并约定以350元/户的价格转包给黄斌施工。案涉工程涉及户数共1669户，其中有6户为样板房，已由南沙燃气公司进行了户内管道安装。张重山表示上述项目工程于2016年10月16日开工，于2018年5月18日竣工。双方对于黄斌所负责的工程的开工时间均确认为2016年11月，但对完工时间各执一词。张重山主张是2018年3-4月左右，黄斌则主张是2017年10月底。2017年10月，项目工程的建设单位和设计单位出具了两份《工程变更设计通知》，内容涉及对767户由管道暗埋改为管道明装，该两份通知上均盖有施工单位和监理单位竣工图的印章。双方未有对工程单价重新进行协商。对于工程单价问题，张重山表示：双方当时约定全部按照管道暗埋的方式进行安装，但黄斌实际上是按照两份《工程变更设计通知》的要求来安装的，即部分为管道暗埋，部分为管道明装。黄斌对此则表示：案涉工程虽有施工蓝图，但实际上并没有按图施工，而是按照2016年11月其与业主、南沙燃气公司及张重山一方施工人员现场确认的安装方式制作施工样板房后，再统一按照施工样板房进行施工，既有管道暗埋，也有管道明装。在确定上述安装方式后，双方于2017年1月在张重山巡查施工现场时，确认了工程单价。双方在洽商价格过程中并无对管道暗埋和明装的计价标准作出区分，而是统一按350元/户计算。案涉工程在2017年10月已完工，不存在施工后再进行管道暗埋改为管道明装的情况，之所以要对工程进行设计变更，完全是为了通过竣工验收的需要，而按照黄斌的实际施工情况对原设计图纸进行相应的变更。对于工程量问题，张重山主张已由南沙燃气公司进行安装的6户样板房应予从中扣减，即按1663户计算。黄斌则主张工程量应按1669户计算，其表示，因南沙燃气公司安装的6户样板房与后期施工的燃气管道不匹配，故需要其拆除并重新施工，另外还存在一些已经安装好的管道被其他施工队在施工过程中破坏而需要其重新安装的情况，故其实际安装的户数已远超1669户。张重山已向黄斌支付了工程款390000元，但因双方就工程单价及工程数量等方面产生争议，导致工程至今未能结算。张重山为证明其为黄斌代垫了修复费用48291.5元，向一审法院提交了两份工程量确认单，名称为“申请现场收方（合同外增加工程）”，开槽修补长度分别记载为1206.40米和3622.75米，其中记载开槽修补长度为1206.40米的确认单上记载的要求收方时间为2017年3月7日，另一份确认单则没有记载要求收方的时间。张重山表示，修补工作是总包工程最后完成的部分，因黄斌未进行开槽修补工作，故在总包方代为完成后，其向总包方代为垫付了修补费用。该费用是按照上述两份工程量确认单所确认的开槽修补长度总和，以10元/米的价格计算而得。黄斌对该两份工程量确认单的真实性、合法性和关联性均不予认可。一审法院认为，张重山与黄斌虽未签订书面合同，但双方已就案涉工程的转包事宜作出口头约定，黄斌亦实际进行施工并完成了案涉工程，双方之间已形成了建设工程施工合同关系。黄斌作为个人，不具备案涉工程的施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，张重山与黄斌之间的建设工程施工合同关系应为无效。关于本诉部分。一审法院对于张重山要求黄斌偿还工程垫付款48291.5元的诉请不予支持。理由如下：1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”张重山就其该项主张仅提交了两份工程量确认单，该证据至多仅能证明总包方进行了开槽修补事宜的情况，但对由此产生的工程款数额未有相应的结算材料加以证实，且对其已垫付了该笔工程款的关键事实没有任何支付或收款凭证予以证实，故应承担举证不能的不利后果。2.根据张重山的陈述，修补工作是总包工程最后完成的部分，如此，总包方对开槽修补的工程理应在黄斌完工退场后进行。但根据张重山提交的其中一份工程量确认单上所记载的要求收方时间为2017年3月7日，而按照双方对黄斌完工时间的确认，无论是张重山主张的2018年3-4月左右，还是黄斌主张的2017年10月底，该要求收方时间均在黄斌的施工过程中。由此可见，张重山关于因黄斌未进行开槽修补工作，故在总包方代为完成后，其向总包方代为垫付修补费用的说法，显然存在相互矛盾和不合理之处。相反，黄斌关于其并无拒绝进行修补，而是总包方因担心修补质量问题而要求自行修补的说法更为合理可信。关于反诉部分。一审法院对于黄斌要求张重山向其支付剩余工程款194150元的诉请，分析评判如下：1.关于工程单价问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”双方均确认对案涉工程最初约定按350元/户计算，但张重山主张双方当时是约定全部按照管道暗埋的方式进行安装，而黄斌实际上是按照两份《工程变更设计通知》的要求来安装的，因此价格应作相应调整；黄斌则表示案涉工程不存在施工后再进行变更的情况，只是为了通过竣工验收的需要，而按照黄斌的实际施工情况对原设计图纸进行相应变更。从证据上分析，案涉工程的开工时间为2016年11月，而张重山提交的两份《工程变更设计通知》出具的时间均为2017年10月，按照黄斌的主张该时间为其完工的时间，而即使按照张重山所主张的黄斌于2018年3-4月左右完工的时间，案涉工程在该时间也已进入了施工后期阶段。如果按张重山所述，黄斌是按照两份《工程变更设计通知》的要求对将近一半户数的管道安装从暗埋改为明装，显然不合常理。而且从两份《工程变更设计通知》上均盖有竣工图印章的事实来看，黄斌的有关说法更为合理可信。据此，一审法院对黄斌主张案涉工程单价按350元/户计算予以支持，对张重山的相关抗辩意见不予采纳。2.关于工程量问题。案涉工程涉及户数共1669户，双方均确认其中有6户为样板房，已由南沙燃气公司进行了户内管道安装的事实。虽然黄斌主张南沙燃气公司安装的6户样板房与后期施工的燃气管道不匹配，需要其拆除并重新施工，但未有提供相应的证据予以证实，一审法院对此不予采信。故一审法院确认案涉工程量应按1663户计算。综上，张重山应付案涉工程款为582050元（350元/户×1663户)，扣减其已付工程款390000元后，其还需向黄斌支付192050元。一审法院对于黄斌要求张重山向其支付代垫的材料费用2341元的诉请，因张重山同意支付，一审法院予以照准。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出判决：一、驳回张重山的诉讼请求；二、张重山应于本判决发生法律效力之日起五日内向黄斌支付工程款192050元；三、张重山应于本判决发生法律效力之日起五日内向黄斌支付代垫材料费2341元；四、驳回黄斌的其他诉讼请求。本诉案件受理费503.6元，由张重山负担；反诉案件受理费2114.91元由张重山负担2092元，由黄斌负担22.91元。二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审另查明，张重山在二审提交如下证据：1.工作联系单，拟证明此变更2017年10月才批准生效；2.施工图材料表及竣工图材料表，拟证明所有户型都是暗埋的设计，而非黄斌所述的有明装及暗装；3.修复费用的签证及支付收据，拟证明开槽修复费用是由当事人所垫付。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于张重山提出管道明装部分按照250元/户计算的问题。双方就案涉工程并未签订书面合同，但是双方均认可口头协议案涉工程最初按350元/户计算，虽然施工过程中或许存在明管或暗管之区别，但是无证据显示双方对管道暗埋和明装的计价标准作出区分，故张重山提出明装管按250元/户计算，依据不足，本院不予支持。一审对此处理并无不当，本院予以确认。关于张重山主张的48291.5元的修复费用的问题。一审法院对于张重山的该主张作出了详尽的论述，经查并无不当，本院予以确认，对此不再进行赘述。虽然张重山在二审提交了修复费用的签证及支付收据，但黄斌对此不予认可，而该证据张重山在一审并未提交，并不能排除后补的可能性，即使按照注明的时间形成，亦未取得黄斌的确认，无法得出与案涉工程款有何关联，故张重山二审提交的该证据无法证明其主张。关于张重山二审提出的与另案合并执行的问题，因与本案实体处理无关，本院对此不予考量。至于张重山二审提交的其他证据，与本案实体处理无关，本院不予采信。综上，上诉人的上诉缺乏依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4187.82元，由上诉人张重山负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  丁阳开审判员  刘 欢二〇一九年十一月十五日书记员  李苇镟