江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏06民终3216号上诉人（原审原告）：丁萍，女，汉族，1980年3月6日生，住南通市港闸区。委托诉讼代理人：龚明，男，汉族，1975年6月17日生，住南通市崇川区。被上诉人（原审被告）：文峰大世界连锁发展股份有限公司，住所地南通市。法定代表人：陈松林。委托诉讼代理人：赵水平，江苏信阳光律师事务所律师。上诉人丁萍因与被上诉人文峰大世界连锁发展股份有限公司（以下简称文峰大世界）劳动争议纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。丁萍上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令文峰大世界支付违法解除赔偿金196098.9元、2016年9月至2017年12日期间的游街加班工资775元、2017年7月前24个月每月2天休息日加班工资2496元、2018年2月26日至2018年3月5日的3月份工资1760元。事实和理由：一审认定文峰大世界调岗行为合法无事实和法律依据，用工自主权不是企业可以为所欲为，而是有限制的，即受法律、双方所签劳动合同及企业规章制度的约束；文峰大世界未按时结算加班费，还以违法调岗的方式取消上诉人原岗位、阻止上诉人指纹考勤、拒绝继续按原劳动合同履行义务，迫使上诉人在仲裁阶段接受劳动关系解除的事实，构成违法解除，应支付经济赔偿金；集体劳动合同系保障单位员工权益的兜底条款，在上诉人与公司签订的劳动合同待遇高于集体劳动合同的情况下，加班工资应当以双方劳动合同所产生的正常工作时间工资数额为基数计算；上诉人增加的3月份工资请求与本案工资争议具有不可分性应当合并审理。文峰大世界辩称，公司对丁萍的调动属于企业用工自主权的范围，无需征得丁萍的同意；集体合同中对加班工资的计算基数进行了约定，应按集体合同具体执行。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。丁萍向一审法院起诉请求：1.判决确认双方劳动关系于2018年3月20日解除；2.判令文峰大世界支付违法解除劳动合同的赔偿金196098.9元；3.判令支付2016年9月2017年12月8日期间游街活动的加班工资775元；4.支付2017年7月之前24个月的每月休息2天休息日加班工资2496元；5.承担本案全部诉讼费用。庭审中，丁萍增加两项诉讼请求:6.判令文峰大世界补发2018年3月的工资4398元；7.支付改制补偿金4800元。一审法院认定事实：丁萍原系文峰大世界员工，双方之间最后一份劳动合同为2014年5月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定工作地点为南通，工作岗位为销售。文峰大世界单位与其工会于2015年5月10日签订集体劳动合同，合同约定加班工资的计发基数为最低工资标准。丁萍工作时间为对班制，上午班9时至15时、下午班15时至22时（周五、六至22时30分）。丁萍实际在江苏文峰电器有限公司（以下简称文峰电器）从事电器销售工作，文峰电器为文峰大世界的全资控股子公司，丁萍原工作地点为南大街店。2018年2月，文峰大世界单位决定将丁萍调动至文峰电器人民路店，丁萍知晓后，因调动后的待遇等问题，在2月底至三月初与文峰大世界单位管理人员进行多次交涉。2018年3月5日，文峰大世界通知丁萍于3月6日至人民路店报到，岗位不变，仍从事电器销售工作。丁萍未服从单位调动至文峰电器人民路店上班。2018年3月20日，丁萍向文峰大世界邮寄员工解除劳动合同通知书。2018年4月，文峰大世界为丁萍办理退工停保手续。2018年9月28日，文峰大世界补发丁萍2015年7月至2017年6月期间（24个月）休息日加班费7680元，计发基数为最低工资标准。另查明，文峰电器南大街店与文峰电器人民路店之间步行距离为1KM左右。丁萍在本案中主张的2018年3月的工资及改制补偿金在劳动仲裁中并未提出。一审对于双方争议的事实分述为：1.文峰大世界将丁萍从南大街店调动至人民路店是否合法。在符合法律规定及劳动合同约定的情况下，用人单位有权依据本单位的经营状况对劳动者工作内容进行调整，这种调整属于用人单位用工自主权的范畴。丁萍、文峰大世界签订的劳动合同中约定的工作地点为南通，丁萍原工作地点为文峰电器南大街店，文峰大世界将丁萍调动至文峰电器人民路店，岗位不变，仍从事电器销售工作，且依照丁萍提供的其与文峰大世界单位管理人员的录音内容，其调动后工资仍按照底薪+提成的方式计算，底薪由2300元调整为2500元，文峰电器南大街店与文峰电器人民路店之间的步行距离为1KM左右。故文峰大世界单位对丁萍的调动未侵害丁萍的利益，也未变更双方劳动合同约定的内容，属于用人单位行使用工自主权的范畴，无需与丁萍协商一致征得丁萍同意。故一审认定，文峰大世界将丁萍从文峰电器南大街店调动至文峰电器人民路店是并不违法。2.丁萍2015年7月至2017年6月期间（24个月）的加班费的计发基数。用人单位计算劳动者的加班工资时，若双方的劳动合同对加班工资的计算标准有约定则从其约定，若没有约定，则按照集体合同执行。丁萍、文峰大世界签订的劳动合同并未对加班工资的计算基数作出约定，而文峰大世界单位的集体劳动合同约定的加班工资的计算基数为最低工资标准，且该集体劳动合同已经劳动行政主管部门审查备案，故丁萍2015年7月至2017年6月期间（24个月）的加班费的计发基数应依照文峰大世界单位集体劳动合同的约定，为最低工资标准。一审法院认为，文峰大世界认可丁萍主张的双方劳动关系于2018年3月20日解除，予以确认。用人单位违法解除与劳动合同的，应当依照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，文峰大世界将丁萍从文峰电器南大街店调动至文峰电器人民路店是并不违法，文峰大世界调动丁萍工作地点后，丁萍并未服从调动至文峰电器人民路店上班，2018年3月20日，丁萍向文峰大世界发出解除劳动和通知书，文峰大世界于2018年4月为丁萍办理退工停保。文峰大世界并未违法解除与丁萍的劳动关系，对于丁萍要求文峰大世界支付赔偿金的诉讼请求不予支持。关于丁萍主张的2016年9月2017年12月期间26天，每天1.5小时游街活动的加班费。文峰大世界对游街的事实、游街天数为26天、每天1.5小时未提出异议，但认为丁萍虽然参加游街，日工作时间却未超过八小时，如果存在超时，在当月的考勤中也会有所记载，并在工资中发放。一审认为，丁萍工作时间为对班制，上午班9时至15时、下午班15时至22时（周五、六至22时30分），而参加游街的时间并不属于对班制的工作时间，故该部分时间参加游街应认定为加班。文峰大世界单位的考勤记录仅记载了劳动者提供劳务的班次为上午班还是下午班，对游街的事实并未记载，应当承担举证不能的责任。文峰大世界单位并未对丁萍主张的游街天数26天、每天1.5小时提出异议，采信丁萍的主张，认定丁萍参加26天、每天1.5小时游街，文峰大世界未支付加班费。依照文峰大世界单位集体劳动合同规定，加班费计算基数为最低工资标准，丁萍主张游街的时间为2016年9月2017年12月期间，2016年1月至2017年6月南通市最低工资标准为1770元/月，2017年7月起南通市最低工资标准为1890元/月，丁萍未能提供游街的具体日期，酌定以1770元/月作为游街加班费的计算基数。文峰大世界须支付丁萍2016年9月2017年12月期间26天，每天1.5小时游街活动的加班费595元（1770元/月÷21.75÷8×1.5×1.5×26）。丁萍诉讼请求中未超过该金额的，予以支持。丁萍2015年7月至2017年6月期间（24个月）的加班费文峰大世界已依照集体劳动合同的约定，以最低工资标准为基数补发。对于丁萍要求以其实际工资为基数计算补发2015年7月至2017年6月期间（24个月）的加班费的诉讼请求不予支持。劳动争议发生后，当事人一方可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提出诉讼。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。丁萍要求文峰大世界支付2018年3月工资及改制补偿金的诉讼请求在劳动仲裁中并未提出。故丁萍的该两项诉讼请求并未经过仲裁前置程序，且与其在本案中的诉讼请求不具有不可分性，其应先就该项诉讼请求另行申请劳动仲裁，故对于丁萍的该两项诉讼请求不予理涉。综上所述，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十一条、第五十四条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《江苏省工资支付条例》第六十四条之规定，判决：一、丁萍与文峰大世界的劳动关系于2018年3月20日解除。二、文峰大世界于判决生效之日起十五日内一次性支付丁萍2016年9月2017年12月8日期间游街活动的加班工资595元。三、驳回丁萍的其它诉讼请求。二审中，文峰大世界向本院提交情况说明一份，载明文峰大世界与丁萍2018年3月20日解除劳动关系，丁萍正常出勤到3月6日，丁萍的该月工资为1797.7元，文峰大世界已从丁萍2018年3月份工资扣除丁萍个人承担的2018年4月社会保险及公积金部分658.8元，剩余部分639.4元已支付给丁萍。一审其余查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点是一审法院对丁萍的各项诉请的处理是否正确。关于赔偿金。本案中，双方在劳动合同约定丁萍的工作岗位为销售，文峰大世界将丁萍由文峰电器南大街店调动至文峰电器人民路店，调动后除物理距离发生了微小的变化外，其余情况均未发生变化，一审认定文峰大世界对丁萍的工作调动系用人单位的用工自主权行使，在合理的幅度范围之内并无不当，本院予以确认。丁萍主张两店分属不同企业法人，调动意味着双方劳动关系的必然解除没有证据证实，不能成立，本院不予采信。而丁萍并未配合公司的合理调动，在未能很好地与公司进行沟通协商的情况下于2018年3月20日通知公司解除劳动合同，合同解除系由丁萍主动提出。鉴上，文峰大世界并不存在违法解除之事实，故丁萍违法解除劳动合同赔偿金的主张没有事实依据。关于加班工资。文峰大世界与职工方订有集体合同，对于集体合同的存在，丁萍并未提出实质性异议，且因集体合同中对加班工资的计算基数已作出明确约定，故一审法院按此约定作为加班工资的计算基数并无不当，对丁萍的该项主张，本院不予采信。关于丁萍2018年2月26日至2018年3月5日工资主张。二审中，文峰大世界向本院出具情况说明一份，据文峰大世界提供的相应凭证，本院对该公司已支付丁萍2018年3月工资1797.7元的事实予以确认，对丁萍的案涉该主张不再予支持。关于改制补偿金，未仲裁前置程序非本案处理范围。综上所述，丁萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人丁萍负担。本判决为终审判决。审判长  钱泊霖审判员  王吉美审判员  郭相领二〇一九年十一月十一日书记员  王邵君