陕西省吴堡县人民法院刑事判决书(2019)陕0829刑初43号公诉机关吴堡县人民检察院。被告人冯某某，曾用名冯也，男，陕西省榆林市县，公民身份号码：61273XXXX9********，汉族，高中文化，户籍所在地：吴堡县，榆林市德和泰能源有限公司实际负责人，吴堡县回龙沙场持有人，捕前住吴堡县，因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年3月30日被吴堡县公安局刑事拘留，同年5月4日被逮捕，同年6月28日被吴堡县公安局取保候审，2019年6月5日，因违反取保候审规定被逮捕，现羁押于吴堡县看守所9年6月5日，因违反取保候审规定被逮捕。现羁押于吴堡县看守所。指定辩护人宋宏成，陕西蓝图律师事务所律师。吴堡县人民检察院以吴检刑刑诉［2019］38号起诉书指控被告人冯某某犯非法采矿罪、合同诈骗罪，于2019年8月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吴堡县人民检察院指派高亚娥、王圆圆出庭支持公诉，被告人冯某某及其指定辩护人宋宏成到庭参加了诉讼。现已审理终结。吴堡县人民检察院指控：(一)非法采矿罪2016年以来，被告人冯某某注册成立回龙沙场，在未取得采沙许可证的情况下，先后雇佣三名工人操作一艘采沙船在吴堡县XX镇XX乡XX村河段非法采集河沙，并以每吨约13元的价格向外销售。其中，被告人冯某某2016年非法采集河沙约9000吨，价值人民币12万元；2017年非法采沙15000吨，价值约20万元。吴堡县水务局于2017年4月7日，向被告人冯某某罚款2000元，并要求其10日内撤离采沙设备，恢复河道原貌。吴堡县水务局于2017年10月19日在河道执法时发现回龙沙场在违法采沙，沙场除采沙船外有用于洗沙的挖轮一只，给予冯某某当场50元的罚款。两次行政处罚后，2018年3月27日，吴堡县水务局在河道执法时，发现回龙沙场继续在XX段XX镇XX段非法采沙。2017年4月份至2018年3月份，被告人冯某某在没有任何手续的情况下，非法采沙三次。2017年4月5日，吴堡县水务局对回龙沙场现场非法采沙进行丈量，体积为3000立方米。2018年3月29日，吴堡县水务局对回龙沙场现场非法采沙进行了丈量，两处体积共计4623立方米。经吴堡县XX中心对2018年3月29日回龙沙场现场的4623立方米河沙进行了价格鉴定，鉴定价值100319元。2019年4月份，被告人冯某某在取保候审期间，私自将挖沙轮船卖给山西省吕梁市离石区张某某的废品收购站，所得钱财用于偿还挖沙时工人的欠款及个人开支。(二)合同诈骗罪被告人冯某某实际控制德和泰能源有限公司(以下简称：德和泰公司，于2015年2月份在吴堡县工商管理局注册)。公司职工慕某某（冯某某妻子）、薛某某（冯某某的妹夫）、王某甲。2015年9月24日，慕某某通过LNG供销群得知河北盛德燃气公司（以下简称：盛德公司）刘某某发布信息：其公司有一车多余的液化气出售。经被告人冯某某授意后，慕某某与刘某某通过电话协商达成协议，由盛德公司将液化气送到山西省天弗燃气公司（以下简称：天弗公司）阳泉站，德和泰公司支付盛德公司液化气款。液化气运输到天弗公司阳泉站后，天弗公司称当日送去的液化气要欠账，被告人冯某某不同意，致使该车液化气在阳泉耽搁了两天。2015年9月26日，经刘某某与慕某某协商后，慕某某通过被告人冯某某的个人账户给刘某某汇款1万元（慕某某认为这是预付款，刘某某认为是运费和车损）。后被告人冯某某指使慕某某联系了河北利华能源储运股份有限公司（以下简称利华公司）的闫某某。被告人冯某某让慕某某谎称自己姓李，与闫某某协商达成了供液化气的协议，约定2015年9月26日晚9时许，德和泰公司负责将液化气送到闫某某指定的河北省邢台市天伦加气站。被告人冯某某通过慕某某，要求闫某某支付5万元预付款，当日下午15时许，闫某某给慕某某提供的指定账户汇款5万元。被告人冯某某收到闫某某预付款后，授意慕某某要求刘某某将液化气送到河北省邢台市，刘某某不同意。液化气没有按时到达利华公司，冯某某向闫某某谎称运输液化气的车被阳泉交警查扣，后闫某某得知德和泰公司向其送液化气的车已被盛德公司拉回随即要求冯某某退款，冯某某以各种理由推脱，拒不退款。案发后，2015年4月6日，慕某某主动筹款交来5万元预付款。冯某某到案后，拒不交代其犯罪事实。上述事实，公诉机关提供的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、搜查、辨认笔录、视听资料。据此，公诉机关认为被告人冯某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二百四十四条之规定，应当以非法采矿罪、合同诈骗罪追究其刑事责任，故提起公诉，请求依法惩处。被告人冯某某对公诉机关指控其犯非法采矿罪无异议，建议从轻处罚，给其悔过自新的机会。对指控合同诈骗罪有异议，认为该行为属于合同违约，未构成合同诈骗，因为自己没有必要为了五万元进行诈骗利华公司，其本人将一万元支付于盛德公司刘某某是该次液化气交易的定金，不是结算的运费，按照液化天然气平常结算习惯运费结算的时间为卸货时间，可以证明是为了保障向利华公司运液化气，其本人无非法占有的故意，而是为了拖延还款时间才编造各种理由。指定辩护人宋宏成对被告人冯某某非法采矿罪无异议，对于指控合同诈骗罪有异议，认为被告人没有主观占有的故意，也没有虚构的事实，至于撒谎是为了迟延履行合同，是履行不到位，不关乎刑事犯罪，并且利华公司的闫某某报案后，被告人妻子慕某某及时将五万元返还于利华公司，故属于民事调整的范畴，不属于刑事调整的范畴。经审理查明：（一）    非法采沙罪2016年以来，被告人冯某某无河道采沙许可证的情况下，雇用他人操作一艘采沙船在吴堡县XX镇XX村XX小组河段非法采集河沙，曾两年内因非法采沙受过两次以上行政处罚后，仍实施非法采沙，2018年3月29日，现场查获尚未出售沙石体积共计4623立方米。经吴堡县XX中心价格鉴定，所查获4623立方米沙石，市场价值100319元。2019年4月份，被告人冯某某在取保候审期间，私自将挖沙轮船卖给山西省吕梁市离石区张某某的废品收购站，所得钱财用于偿还挖沙时工人的欠款及个人开支。上述事实，有以下证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书证明，2018年3月27日，吴堡县公安局接到吴堡县水务局移交冯某某涉嫌非法采矿一案后，于次日立案进行侦查。2.发还清单证明，吴堡县公安局依法返还扣押薛某某的两部手机和被告人冯某某的文件、账单、印章、打印机和手机等物品。3.吴堡县水务局移交材料证明，吴堡县水务局对被告人冯某某非法采沙行为进行立案调查，并给予两次行政处罚。2018年4月10日对被告人冯某某开设的回龙沙场直接堆放在河道内的2处沙堆现场测量测算共计4623立方米。2018年4月26日吴堡县公安局委托吴堡县XX中心对该沙子进行价格认定。4.照片证明，吴堡县公安局依法对被告人冯某某涉嫌非法采矿罪的搜查现场和现场指认进行拍照固定。5.证人薛某某证明，他是冯某某的妹夫，2016年后半年开始他在冯某某位于吴堡县XX镇XX村黄河滩回龙沙(沙同砂)场打工，沙场是2016年夏天开设的，他到沙场时只有一只小抽沙船，XX公路XX房。2016年后半年到2017年陆陆续续建起来十几个彩钢房，2017年后半年又购买回来一个小型加油车和一个大型挖沙船。2018年沙场有两只抽沙船，他和吴某某在大船上挖沙，还有一个小船上有两个男子负责抽沙，他叫不起名字。他没有见过回龙沙场的手续，也不知道采沙要有采矿许可证等相关手续。他知道回龙沙场被吴堡县水务局行政处罚过两次，第一次是罚款2000元，当时冯某某不在现场，是他代冯某某签的字，回来后他告诉了冯某某，冯某某让他替其到水务局交了2000元罚款；第二次他不在现场，听冯某某说是吴堡县水务局当场罚款50元，事后冯某某让他给毛蛋还了50块钱。6.证人吴某某证明，吴堡县XX镇XX村黄河滩回龙沙厂是冯某某的沙厂，他是别人介绍来沙厂打工的，至2018年3月27日为止，他在沙厂住了十二天，挖了九天沙，回龙沙厂共有6个人，大型挖沙船是他和薛某某负责挖沙，这只船每天能挖出500吨左右的沙子。目前挖出来的就是挖沙船对面的那一大堆沙。7.证人冯某甲证明，吴堡县XX镇XX村有一个回龙沙厂，老板是他村村民冯某某，又叫冯也。该沙厂是2016年4月前后设立的，有两艘抽沙船、一搜挖沙船(挖龙)、十间彩钢房、一辆临工牌号50的铲车，至今一直在抽沙。他知道冯某某的沙场没有任何证件。2017年10月19日，冯某某在他的沙场彩钢房内待着，当时他和冯某某都在河边抽沙，吴堡县水利局的工作人员对他俩各罚款50元，当时冯某某身上没带钱，和他借了50元交罚款。后来冯某某的妹夫薛某某将这50元还给了他丈人郭芳权。当时他俩都在水务局出具的文书上签字并按了手印。8.证人李某某证明，他在吴堡县XX镇XX村开设黄河渡口。渡口附近有个回龙沙厂，老板叫冯某某，又名冯也，沙场大概是2016年前半年开始经营，有两艘抽沙船、一艘挖沙船、十间彩钢房、一辆临工牌号50的铲车。从2016年开始至今在自然条件允许的情况下一直都在抽沙。9.证人冯某乙证明，他之前在冯某某的沙场打工时，冯某某欠他15000元工资，2019年4月份冯某某把船卖了给他把工资付清了。10.证人秦某某证明，他之前在冯某某的沙场打工时冯某某欠他13000元工资，2019年4月份冯某某把船卖了后给他把钱还了。11.证人冯某丙证明，他之前在冯某某的沙场打工时，冯某某欠他工资24000元，2019年4月份冯某某把船卖了给他还了18000元。12.证人张某某证明，他在山西省吕梁市离石区开了一个废品收购站。2019年4月10日，他在陕西省吴堡县XX公路拐上渡口附近收了一个叫冯某某的一艘抽沙船，是以废铁来收购的，他过去切割了七八天才把船切完后分批拉完，这些废铁现已卖到临汾、石家庄的钢厂了，平均每吨1750元，总共有70多吨，一共给了冯某某12万多元，全是用微信转发的，他可以向公安机关提供微信转账记录。13.被告人冯某某供述，他是吴堡县XX村拐上河段回龙沙厂(简称：回龙沙厂)的老板，厂里日常经营由其妹夫薛某某及工人负责管理，沙厂是2016年开春时建设的，由他一人投资，占地面积长约100米，宽约40米，设备有一艘船、一辆铲车，并雇佣3名工人。2017年正月又购买了一艘小船用于抽沙，2017年夏天与徐某某合作经营该沙场，由徐某某提供一艘挖沙船，该挖沙船新购买需200多万元，这艘是旧船，价格在40万元左右，另外还提供了两艘铁质小船，沙厂没有采沙许可证和采矿许可证，自然条件允许的情况下沙厂一直处于运行状态，2016年卖沙约10万元，每车400元，每车装30多吨，约卖了300车（半挂车）左右，2017年采沙销量约10万元，每车同样是400元，30多吨，约卖了500车（半挂车）左右，2018年一共抽了十来天沙，在沙厂存放着了。2017年4月7日吴堡县水务局因他开办的回龙沙场无证非法采沙罚款2000元，同年10月19日吴堡县水务局对回龙沙场二次处罚，签收人是他妹妹冯某丁，2017年3月3日的处罚告知书是他签收的。2018年6月28日他被取保候审后，没有给当地派出所申请就去北京看过三四次女儿。2019年三四月份把以前抽沙用的船变卖了大部分，卖的十七多万元，用于偿还以前所支付工人工资借的钱、停放船租赁的场地费用及支付工人工资等。14.鉴定意见证明，2018年4月27日，吴堡县XX中心对被告人冯某某的4623立方米涉案河沙(两堆)认定价格为人民币100319元。15.搜查笔录、扣押清单证明，2018年4月3日，吴堡县公安局依法对被告人冯某某的住所和回龙沙场办公室进行搜查，并对搜查的文件夹、合同书、销售凭证、收据、印章等物依法进行扣押。16.指认笔录证明，2018年4月20日，被告人冯某某能够准确指认其非法采沙的地点。17.视听资料证明，吴堡县水务局提供的回龙沙场采沙视频及徐某某提交的其与冯某某手机短信、电话录音。上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实，证据间相互印证，能够证明案件事实，均认定为本案的定案依据。(二)合同诈骗罪被告人冯某某为德和泰公司的实际控制人，2015年9月26日，在与利华公司的闫某某通过信息平台签订供液化气协议时，被告人冯某某指使公司员工慕某某谎称自己姓李，与利华公司的闫某某协商达成了供液化气的协议，约定2015年9月26日晚9时许，德和泰公司负责将液化气送到闫某某指定的河北省邢台市天伦加气站，根据约定，闫某某支付被告人冯某某预付款5万元，当日下午15时许，闫某某给慕某某提供的指定账户汇款5万元。被告人冯某某收到闫某某预付款后，编造各种理由不给对方按约定运送液化气，闫某某随即要求被告人冯某某退款，冯某某以各种理由推脱、逃避，拒不退款。案发后，2016年4月6日，被告人冯某某之妻慕某某主动向侦查机关退还赃款5万元。上述事实，有以下证据予以证实1.移送案件通知书、受案登记表、立案决定书证明，2016年1月25日，吴堡县公安局接到闫某某报案后，于2016年3月15日对德和泰公司涉嫌诈骗一案立案进行侦查。2.短信息截图照片，证明闫某某用微信向被告人冯某某要求退款，被告人冯某某一再推脱不予退还。3.利华公司道路运输经营许可证、危险化学品经营许可证、营业执照复印件证明，闫某某所在的利华公司属合法经营的非上市公司。4.结婚证复印件证明，慕某某与被告人冯某某系合法夫妻。5.现金缴款单证明，2016年4月6日慕某某代替被告人冯某某退赃5万元。6.账户明细证明，尾号为8695的信合卡从2015年8月20日至2016年3月26日的交易流水明细。7.证人慕某某证明，2015年9月24日，她在QQ燃气平台看到盛德公司出售一车液化气后，便联系盛德公司购买这车液化气并送到天弗公司，约定与天弗公司是货到付款，结果液化气拉到阳泉站的时候天弗公司要求拖欠货款，其夫冯某某不同意，天弗公司遂要求把气拉走，因此该车液化气就在山西省阳泉站停了两天时间一直没有卸货。9月26日中午，她又联系到河北廊坊利华公司的闫某某购买这一车液化气，她当时用尾号0857的手机号码给闫某某打电话并谎称其姓李(之前其夫冯某某强迫她谎称姓李，其原因是当时有很多人向德和泰公司要账，因为她姓慕，并不姓李，这样就能把她撇清)，并要求闫某某支付预付款，承诺当天晚上21时左右将这车液化气送到。在她与闫某某联系时旁边还有其夫冯某某在现场。当天下午15时左右，闫某某给她提供的冯某某个人信合账户打了5万元预付款，她心想让盛德公司将这一车液化气拉到河北利华公司，结果盛德公司不同意。第二天早上，利华公司就向她询问液化气没有送到的原因，冯某某让她谎称车在路上被交警扣住了，并将薛某某的手机号码给闫某某发过去谎称是拉液车司机，闫某某与薛某某联系时薛某某将手机给了冯某某，冯某某接电话后与利华公司闫某某交流，到中午的时候利华公司又打电话说据其公司了解根本不是车被交警查扣了，要求德和泰公司退还5万元订金。后利华公司几次向她打电话追问退还订金的事，她没有给退还，也没有按照承诺给利华公司送到液化气，可她当时试图在平台上另外找一车液化气给利华公司送液化气，结果没有联系到，又打算将这5万元预付款退给利华公司，但是涉及到大笔资金出账必须要经过冯某某，她当时给冯某某说过给利华公司退款一事，冯某某当时说马上就国庆节了，等过完节再看怎么给利华公司退款，给冯某某提醒过几次及时返还利华公司的预付款，冯某某每次都推脱，因为利华公司催款催得紧，她也没有决定权，只能把冯某某的手机号码给闫某某发过去，让闫某某与冯某某直接联系，冯某某与利华公司协商用送5车液化气运费的形式抵这5万元预付款，但利华公司不同意。后来因为德和泰公司的很多债主天天给她打电话催债，而公司大笔资金流转是冯某某负责，她不知道怎么向对方解释就把手机停机了。所以她与利华公司约定运送液化气及收取预付款5万元这个事情从头到尾冯某某都是知情的，购买与销售的过程都是冯某某指点她回复对方的，所有决策权都是冯某某。8.证人薛某某证明，他是2015年农历正月初一开始给其表哥冯某某的德和泰公司帮忙开车。德和泰公司的老板是冯某某，慕某某负责公司的财务及派车，还雇佣王某甲负责公司车辆的开支，由他记账汇率后交给王某甲，司机是高北。2015年9月26日中午，冯某某、慕某某和他都在吴堡县宋家川镇柏树坪村原德和泰公司办公室，因德和泰给天弗公司阳泉站送一车液化气与天弗公司发生债务纠纷，因此交易没有成功。冯某某和慕某某又在网上发布信息出售这一车液化气(详细内容他不清楚)，后来与河北利华公司的闫某某商量好卖这车液化气，当时他也在场了，具体是冯某某、慕某某和利华公司通过手机和网上商量的，因利华公司用液化气紧张，一直催问这车液化气运到哪里了，冯某某和慕某某谎称送液化气的车被阳泉交警扣了，并将他的手机号（谎称他是液化气司机）告知闫某某，之后，冯某某又用他的手机与给闫某某发短信交流，大概内容就是送液化气的车被阳泉交警扣了。闫某某给他手机打来电话询问这车液化气走到什么地方时，冯某某接起电话谎称车被交警扣了，其实当天根本就没有阳泉交警扣车一事，都是冯某某乱编的。9.证人王某甲证明，他是德和泰公司的员工，平时负责车辆的开支、招待客人、员工考勤和报表等业务，公司老板是冯某某，法人是贾某某，公司平时的业务员是老板冯某某和其妻子慕某某联系的，公司的账务都是冯某某负责。车上开支和工资结算，都是慕某某把钱给他，他再给跟车的和员工。公司没有姓李的老板，1522962****是慕某某的号码。他不清楚其他具体业务，都是老板冯某某负责的。10.证人贾某某证明，他和冯某某是朋友，2015年2月9日，冯某某说其在村里选村主任不方便当法人，就借用他的名字在吴堡县工商局注册成立德和泰公司，公司注册手续都是冯某某办理的，他只是跟着去工商局签了个字。德和泰公司具体经营什么，如何经营管理，他都不清楚。2016年4月，公司变更法人时他看到注册资料里他有10%的股份，实际上，他一分钱也没有入股，至今也没有分利。11.证人刘某某证明，他是河北盛德燃气公司员工，2015年9月22-23日，他们公司在榆林金源天然气有限公司装出来一车液化天然气，他在LNG行业交流QQ群里发布出售这一车液化气的消息，德和泰公司一个姓李的女士就与他联系要购买这一车液化气，他们商量好价格、公司资质等问题后，德和泰公司让他把这一车液化气送到山西天弗公司阳泉站后先付款后卸货。2015年9月24日晚上，他们把液化气送到阳泉站后德和泰公司迟迟不打款，导致他们的车耽搁了两三天卸不了货，车停在阳泉公司都产生费用，而且影响生意，他一直联系德和泰公司姓李的女士(手机号1522962****)这车液化气如何处理，到26日上午，他要求对方打点预付款，德和泰公司用一个叫冯某某的个人账户给他们打了10000元（人工、车辆和气损等费用），后来生意没做成，他退给对方3000多元。当天，德和泰公司让他将这一车液化气送到河北，他不同意，感觉德和泰公司信誉不行，不按时支付货款，而且害怕拉到河北又和阳泉一样卸不了货，耽搁多了他们生意就没法做了，他就将这车液化气拉回他们公司。12.证人王某乙证明，2015年8月至12月份，他是山西天弗公司的业务员，天弗公司与德和泰公司购买过三次液化气，前两次都交易顺利，第三次是2015年9月26日的前两天，他与德和泰公司一个姓李的女士(1522962****)通过LNG液化气QQ交流群购买一车液化气。因为之前天弗公司欠德和泰公司的钱，当时协商的是德和泰公司将这一车液化气送来，他公司先把之前的欠款结算清，这一车液化气继续欠着，当时德和泰公司也表示同意。联系好之后他就请假了，到9月28日他上班后听公司副总经理王某丙说这一车液化气是盛德公司送来的，他们公司把德和泰的欠款都付清了，还多付了三四千元，但是那一车液化气闹了两三天也没有卸货。过了几天他就联系不到德和泰公司这个姓李的女士了，电话不接，QQ也不回复。13.被害人闫某某陈述，2015年9月26日，他在一个LNG采供与物流信息的QQ平台群里发布了一条购买一车液化气的信息，之后一个叫慕某某的手机号码1522962****跟他联系说其公司有货，他们协商好吨数、单价后，对方要求他先支付5万元预付款，当时正好赶上中秋节放假，对公账户不能打款，慕某某通过QQ给他发了冯某某的个人账户，他给对方打了5万元预付款，按约定到货时间对方的货没有送来，慕某某说货车在途中被扣了，他问在哪儿被扣了，慕某某说不清楚，并给他发过来一个司机的手机号1377230****，司机给他说在阳泉堵车了，后面再联系司机，司机让他问公司的人，慕某某说其老板去现场处理了，但没有给他们补上送气车，他就要求退款，慕某某说过两天给退款。之后慕某某一直推脱说老板不在，后来给他发了姓冯的老板的电话15991****XX，他打电话冯老板让他联系公司财务，他打电话过去对方说是值班的，不是财务。后来冯老板又说国庆收假后给他退款，收假后姓冯的电话不通，财务电话也没人接，慕某某给他说老板在连云港，回来给他退钱，就这样拖到月底也没有给他退钱。期间，慕某某承诺用自己的车给他们承运，运费折抵这5万元钱，因为他们不放心就没商量成。之后冯老板一直不接电话，发短信也不回，慕某某的手机也关机停机了。2015年12月份，慕某某的QQ也把他删除了。2016年1月23日，他按照注册地址来到吴堡县找德和泰公司，但是没有找到。当时国庆节收假后他联系不上德和泰公司的人了，也打听到那车液化气当时已经在阳泉卸货了，而不是被交警扣了，所以感觉自己被骗了，就到吴堡县公安局报案了。之前慕某某一直自称姓李，直到向公安局报案后才知道叫慕某某。14.被告人冯某某供述，德和泰公司的法定代表人是贾某某，实际持有人是他，该公司发生的业务及相关法律责任都由他承担。2015年9月26日，他妻子慕某某联系的盛德公司给天弗公司送一车液化气，因天弗公司一直不给打钱，他又让车上的司机将这一车液化气送到河北利华公司，德和泰公司收了利华公司购买LNG液化燃气的预付款5万元，同时他公司给盛德公司这辆拉液化气车打了1万元预付款，结果拉液化气车在天弗公司气站等了一天不愿意往河北利华公司送气，可盛德公司既不给他退钱也没有卸“液”。当天他公司持有的拉“液”车(黑BXXX**)被阳泉交警扣了，他就安排自己的运输液化气的车订气，但那段时间气源紧张，订不出来，就把这件事耽误了。事后他授意其妻子慕某某与利华公司商量等上“液”了就等着，等不上了他们公司的拉“液”车拉上几次液化气，运费折抵利华公司5万元预付款，但后来没有谈成，他也就一直没有退还这5万元预付款，刚好又遇在国庆节放假期间，危化车不能上高速，遂就把这件事搁开了。后来利华公司的闫某某打电话或发短信催要这笔预付款，他有时开车或者吃饭等忙着了，就没有顾上接电话。上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实，证据间相互印证，能够证明案件事实，均认定为本案的定案依据。另有如下证据证实：户籍信息，证明被告人冯某某年满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。本院认为，被告人冯某某违反国家矿产资源法的规定，未依法取得采矿许可证，擅自在河道管理范围内采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，指控的罪名成立，依法应追究被告人冯某某的刑事责任。同时，被告人冯某某以非法占有为目的，在履行合同时，骗取对方预付款后推脱、逃避，拒不退还，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，依法实行数罪并罚。被告人冯某某能如实供述其非法采矿的犯罪事实，可酌情从轻处罚。案发后，被告人冯某某亲属主动退款，可酌情从轻处罚。被告人冯某某及其辩护人宋宏成所持不构成合同诈骗罪的辩护意见，经本院查证，被告人冯某某在与对方口头签订合同时，虚构事实，在收取对方预付款后，既不履行合同，经对方多次催促，用不接电话与不回信息来进行隐藏、躲避，不予退款，其非法占有目的明确，符合合同诈骗罪的构成要件，故所持不构成诈骗罪的辩护理由不能成立。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二百二十四条第(四)项、第六十九条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人冯某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元，数罪并罚，执行有期徒刑一年九个月，并处罚金20000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月5日起至2020年12月5日)。二、所骗取预付款5万元予以退还被害人(由侦查机关负责退还)。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审  判  长   王明海审  判  员   牛鹏兴                    人 民 陪 审 员      马英堂 二0一九年十一月一日书  记  员   弓利云  1