河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终20061号上诉人（原审被告）：郭峰，男，1978年7月15日出生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：张灵全，河南文丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢歌，河南文丰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈鹏，男，1981年6月21日出生，汉族，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：刘保业，河南北法律师事务所律师。原审第三人：河南亚翔灏鹏建筑工程有限公司，住所地郑州经济技术开发区第一大街与经北五路中原节能环保科技园**。法定代表人：陈鹏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘保业，河南北法律师事务所律师。上诉人郭峰因与被上诉人陈鹏、原审第三人河南亚翔灏鹏建筑工程有限公司（以下简称“亚翔灏鹏公司”）执行异议之诉一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初21678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭峰的委托诉讼代理人谢歌，被上诉人陈鹏、原审第三人亚翔灏鹏公司的委托诉讼代理人刘保业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭峰上诉请求：1、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初21678号民事判决，依法改判追加陈鹏为（2019）豫0191执4869号执行案件的被执行人，或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条之规定，本案中亚翔灏鹏公司无可供执行财产，应当追加被上诉人为被执行人。股东认缴但未至认缴期限的出资属于公司的财产，公司的注册资本在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额，是公司对社会宣布承担责任的信用基础，公司章程是公司的内部规定，股东认缴的出资是公司承担出资义务的承诺，也是对债权人的允诺，在诉讼阶段，在出资期限界满前，因企业法人人格独立，在未经执行程序，我们不能认定作为被执行人的企业法人已无财产可供执行，所以不能通过起诉直接让股东承担责任，但企业法人作为被执行人后，经法院进行执行查控认定企业法人无财产可供执行时，此时为了保护申请执行人的合法权益，同时也为了防止股东恶意利用企业法人的独立人格逃避债务，应当通过执行异议程序追加未履行出资义务的股东承担责任，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条中关于追加股东为被执行人的规定也没有区分认缴期限届满和认缴期限未满的情况，依据法律的严谨性，足以认定无论认缴期限是否届满，亚翔灏鹏公司经过执行程序不能清偿对上诉人的债务时，应当追加股东为被执行人。本案中，截止今日亚翔灏鹏公司实收资本为0元，上诉人有足够的理由相信被上诉人恶意利用亚翔灏鹏公司的独立人格，逃避债务，故应当追加被上诉人为被执行人。综上，请求二审法院查明事实并判如所请。陈鹏辩称：一、根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条、《中华人民共和国公司法》第二十八条之规定，被上诉人认缴的出资期限未到，其享有期限利益，且亚翔灏鹏公司未破产，被上诉人不应承担相应责任。二、根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第二十二条、《中华人民共和国企业破产法》第三十五条规定，公司只有在解散清算或破产清算的情况下才可主张股东认缴出资加速到期，本案中亚翔灏鹏公司仍在经营过程中，不符合上诉法律规定的情形。三、股东出资属于公示信息，上诉人在明知上述信息的情况下，应自担风险，同时其可通过其他途径主张权利。四、最高人民法院民二庭第七次法官会议纪要明确说明了股东认缴出资加速到期的条件，上诉人的情形不符合上述会议纪要规定的条件。五、现有证据不足以证明亚翔灏鹏公司的全部债务人今后均无可供执行的财产，上诉人在亚翔灏鹏公司未进入破产程序的情况下，仅以单一执行案件主观认定亚翔灏鹏公司不足以清偿债务，而追加被上诉人为被执行人，缺乏法律依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。亚翔灏鹏公司辩称：股东认缴出资加速到期仅限于公司破产的场合，上诉人应尊重股东关于出资期限的约定。二、根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条之规定，被上诉人没有违背公司章程中的承诺，不应承担责任。三、上诉人应当风险自担，且有救济途径。四、亚翔灏鹏公司尚有对外债权，不能仅凭目前情况追加股东为被执行人。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈鹏向一审法院起诉请求：1、判令不应追加陈鹏为（2018）豫0191执4869号执行案件的被执行人，陈鹏不应在2000万元范围内承担责任；2、本案诉讼费用由郭峰承担。一审法院认定事实：2017年1月17日，该院受理了郭峰与亚翔灏鹏公司、郑州闽豫实业有限公司建设工程合同纠纷一案；2017年10月27日，该院作出（2017）豫0191民初1454号民事判决书，判决亚翔灏鹏公司向郭峰支付工程款787499.67元并退还保证金50万元，驳回郭峰的其他诉讼请求。后亚翔灏鹏公司不服该判决提出上诉，2018年3月19日，郑州市中级人民法院作出（2017）豫01民终18033号民事判决书，终审判决驳回上诉，维持原判。2018年6月4日，该院依据上述生效判决对郭峰申请执行亚翔灏鹏公司建设工程合同纠纷一案立案执行，执行案号为（2018）豫0191执4869号。在执行过程中，因亚翔灏鹏公司无财产可供执行，2018年12月3日，本院作出（2018）豫0191执4869号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。后郭峰向本院提出执行异议，申请追加亚翔灏鹏公司的股东陈鹏、洪灏、宋加兴、亚翔建设集团有限公司（原河南亚翔建设有限公司）为被执行人；2019年5月28日，该院作出（2019）豫0191执异134号执行裁定书，裁定追加亚翔建设集团有限公司（原河南亚翔建设有限公司）、陈鹏、洪灏、宋加兴为（2018）豫0191执4869号执行案件的被执行人，分别在未出资5,100万元、2,000万元、1,800万元、1,100万元的范围内承担责任。2019年5月30日，本院通过邮政专递向原告陈鹏邮寄该执行裁定书并于2019年6月3日送达；2019年6月18日，原告陈鹏对该执行裁定书不服，向本院提起执行异议之诉。另查明：2004年6月23日，案外人亚翔建设集团有限公司（原河南亚翔建设有限公司）注册成立，法定代表人为杨绪峰，住，住所地为商丘市××与××路交叉口东北角014年9月23日，该公司经工商变更登记将其公司名称变更为河南亚翔建设集团有限公司；2014年12月12日，该公司再次经工商变更登记将其公司名称变更为亚翔建设集团有限公司，并将其公司法定代表人变更为杨亚伟。2014年12月4日，案外人亚翔建设集团有限公司（原河南亚翔建设有限公司）、洪灏、宋加兴与原告陈鹏约定共同出资，设立第三人亚翔灏鹏公司，四方共同制定了《河南亚翔灏鹏建筑工程公司章程》一份，章程约定，公司名称为“河南亚翔灏鹏建筑工程有限公司”，公司住所为“经开第一大街经北五路中原节能环保科技园**”，公司注册资本为10,000万元，分别由案外人亚翔建设集团有限公司（原河南亚翔建设有限公司）以货币出资认缴5,100万元，出资比例51%；原告陈鹏以货币出资认缴2,000万元，出资比例20%；案外人洪灏以货币出资认缴1,800万元，出资比例18%；案外人宋加兴以货币出资1,100万元，出资比例11%，出资时间均为2024年12月1日。当日，经郑州市工商行政管理局经济技术开发区分局核准登记，第三人亚翔灏鹏公司注册成立，法定代表人为陈鹏，住，住所地为郑州经济技术开发区第一大街与经北五路中原节能环保科技园**查询，第三人亚翔灏鹏公司目前登记状态为存续，实缴注册资本为0元。又查明：2017年8月3日，第三人亚翔灏鹏公司就其与案外人郑州闽豫实业有限公司关于返还工程保证金的建设工程合同纠纷一案诉至该院；2017年12月6日，该院作出（2017）豫0191民初12307号民事判决书，判决案外人郑州闽豫实业有限公司向第三人亚翔灏鹏公司退还保证金150万元并驳回第三人亚翔灏鹏公司的其他诉讼请求。后双方均未上诉，该判决一审生效。2018年5月28日，该院依据该生效判决对第三人亚翔灏鹏公司申请强制执行一案立案执行，执行案号为（2018）豫0191执4788号。在执行过程中，因案外人郑州闽豫实业有限公司无财产可供执行，该院于2018年8月28日作出（2018）豫0191执4788号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。2018年6月8日，第三人亚翔灏鹏公司就其与案外人郑州闽豫实业有限公司关于解除合同、支付工程款的建设工程合同纠纷一案再次诉至本院；2018年11月27日，该院作出（2018）豫0191民初10432号民事判决书，判决解除第三人亚翔灏鹏公司与案外人郑州闽豫实业有限公司于2015年9月23日签订的《建设工程施工合同》；案外人郑州闽豫实业有限公司向第三人亚翔灏鹏公司支付工程款3,448,377.75元并支付自2018年3月26日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；驳回第三人亚翔灏鹏公司的其他诉讼请求。后双方均未上诉，该判决一审生效。上述事实有（2017）豫0191民初1454号民事判决书、（2017）豫01民终18033号民事判决书、（2018）豫0191执4869号执行裁定书、（2019）豫0191执异134号执行裁定书、单号1048594432793的中国邮政快递查询单、亚翔建设集团有限公司（原河南亚翔建设有限公司）企业公示信息、《河南亚翔灏鹏建筑工程公司章程》、河南亚翔灏鹏建筑工程有限公司企业公示信息、（2017）豫0191民初12307号民事判决书、（2018）豫0191执4788号执行裁定书、（2018）豫0191民初10432号民事判决书及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第七条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（一）》第二条的规定，债权债务关系依法成立、债务履行期限已经届满且债务人未完全清偿债务的，应当认定为债务人不能清偿到期债务；债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。本案经庭审查明，郭峰对第三人亚翔灏鹏公司所享有的涉案债权及第三人亚翔灏鹏公司对案外人郑州闽豫实业有限公司所享有的将近500万元债权，均已被生效法律文书所确认，郭峰作为第三人亚翔灏鹏公司的债权人，有权向第三人亚翔灏鹏公司主张权利或向案外人郑州闽豫实业有限公司代位主张相应权利，但因第三人亚翔灏鹏公司与案外人郑州闽豫实业有限公司的名下均无财产可供执行，致使被告郭峰的涉案债权在到期后一直无法实现，可以认定第三人亚翔灏鹏公司不能清偿到期债务，故郭峰可以通过上述法律规定的途径进行权利救济。对陈鹏主张第三人亚翔灏鹏公司对案外人郑州闽豫实业有限公司享有500万元债权、其公司财产足以清偿债务的说法，与庭审查明的事实不符，该院不予采纳。关于是否应当追加陈鹏为被执行人的问题。根据《中华人民共和国公司法》第二十六条、第二十八条的规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额；股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。本案中，第三人亚翔灏鹏公司的性质是有限责任公司，根据其公司章程的约定，第三人亚翔灏鹏公司的实缴资本虽为0元，但原告陈鹏作为第三人亚翔灏鹏公司的自然人股东，对公司注册资本10,000万元仅认缴了出资额2,000万元且实缴时间为2024年12月1日，陈鹏的出资义务尚未到达履行期限，不属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款所规定的“出资期限届满未履行或未全面履行出资义务”的情形，亦不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条所规定的“出资期限届满未缴纳或未足额缴纳出资”的条件，故对郭峰依据上述规定主张追加原告陈鹏为被执行人并在未出资的2,000万元范围内承担责任的异议请求，于法无据，该院不予支持。鉴于第三人亚翔灏鹏公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其对诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国企业破产法》第七条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（一）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条第一款第一项规定，判决如下：不得追加陈鹏为（2018）豫0191执4869号执行案件的被执行人。案件受理费16,388元，由郭峰负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，未提供或提供证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，依据一审法院查明的事实，亚翔灏鹏公司目前登记状态为存续，并未进入破产、清算程序，其不符合法定加速到期的情形，郭峰亦无证据证明本案存在加速到期的其他情形，故上诉人郭峰的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人郭峰的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16388元，由上诉人郭峰负担。本判决为终审判决。审判长  鲁金焕审判员  钟晓奇审判员  徐国庆二〇一九年十一月二十七日书记员  宋 猛