山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民再1049号抗诉机关：山东省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：上海中泉企业发展股份有限公司，住所地上海市杨浦区大连路970号1005室。法定代表人：姜大武，总经理。委托诉讼代理人：路国正，山东坤都律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：乔振，男，1989年2月12日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：柳贵福，山东律苑律师事务所律师。申诉人上海中泉企业发展股份有限公司(以下简称上海中泉公司)与乔振委托理财纠纷一案，山东省日照市中级人民法院于2015年4月14日作出（2015）日商终字第51号民事判决，已经发生法律效力。上海中泉公司不服，向本院申请再审，本院于2017年2月14日作出（2016）鲁民申2514号民事裁定驳回其再审申请。上海中泉公司不服，向检察机关申请监督，山东省人民检察院作出鲁检民（行）监[2017]37000000160号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年5月21日作出（2018）鲁民抗7号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年2月22日公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员杜文婷、董一出庭。上海中泉公司委托诉讼代理人路国正，被申诉人乔振委托诉讼代理人柳贵福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省人民检察院抗诉认为，有新的证据足以推翻日照市中级人民法院对本案的终审判决。本案一、二审判决作出时，另案颜景双涉嫌非法吸收公众存款犯罪的刑事判决尚未作出，原审法院系依据当时各方提交的证据，认定乔振与上海中泉企业发展股份有限公司日照分公司（以下简称上海中泉公司日照分公司）合同金额为30万元，应支付利润25500元。而已经生效的日照市东港区人民法院（2016）鲁1102刑初41号刑事判决认定，颜景双、潘广胜非法吸收乔振存款30万元，后返款7.3万元。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，颜景双向乔振支付的返款和介绍客户提成款均属于刑事案件中应当依法追缴的对象，在本金尚未归还的情况下，可予折抵本金。同时依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条、第三百八十八条第一款的规定，日照市东港区人民法院（2016）鲁1102刑初41号刑事判决系在本案二审判决之后作出，且因本案已对乔振与上海中泉公司之间的委托理财民事纠纷进行了处理，根据“一事不再理”原则，上海中泉公司无法再依据该刑事判决另行提起民事诉讼。因此，上海中泉公司申请监督所提交的新证据，即已经生效的日照市东港区人民法院（2016）鲁1102刑初41号刑事判决符合上述规定中关于新证据的要求，并且该生效判决所认定的事实足以推翻原判决关于上海中泉公司应向乔振支付本金30万元及利润25500元的认定。综上有新的证据足以推翻原判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款、第二百零八条第一款及第二百条第一项之规定，特提出抗诉，请依法再审。上海中泉公司同意抗诉机关的抗诉意见。称另案生效刑事判决业已对涉案民事纠纷进行了处理，法院不应再受理本案民事诉讼。原审中同一律师在不同程序既代理刑事被告人，又代理民事受害人，违反法律规定。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条的规定，本案民事诉讼应按照刑事案件处理。乔振辩称，日照中院的二审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案一审法院的生效刑事判决不能适用本案民事诉讼，本案民事诉讼的判决是依据双方签订的合法有效的委托理财合同的相关约定作出的，在涉案合同中上海中泉公司日照分公司系当事人，颜景双虽构成刑事犯罪，但不是本案涉案合同当事人，虽然颜景双被追究刑事责任，但上海中泉公司的民事责任不能免除。最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的关于审理非法集资案件的司法解释不能适用本案，也不能作为裁判依据。本案民事诉讼在先，颜景双涉嫌刑事犯罪的刑事诉讼在后，后生效的刑事判决不能作为新证据推翻在先作出的民事判决，故本案不符合先刑后民的法律原则，申请人的申诉请求依法不成立。乔振于2014年1月14日起诉至日照市东港区人民法院称，上海中泉公司于2012年4月24日在日照市工商行政管理局东港分局登记注册设立上海中泉日照分公司。2012年12月份起，上海中泉日照分公司与乔振签订客户零风险获利理财协议两份，约定乔振投入现金300000元放在上海中泉日照分公司账户，双方对利润、利润结算及协议期限均作了明确约定。协议签订后，乔振基于对上海中泉日照分公司的信任，将现金300000元分多笔打入其指定账户，后上海中泉日照分公司对该款项进行了全权管理操作。自协议签订至今，上海中泉日照分公司并未按照协议约定向乔振支付利润，上海中泉日照分公司行为已严重违反了双方签订的保本获利理财协议约定，对于已到期的部分本金及利润上海中泉日照分公司也未向乔振支付，对于未到期的部分本金及利润上海中泉日照分公司亦未支付，上海中泉日照分公司的行为明确表示不履行协议约定，致使协议目的不能实现，故要求解除双方签订的合同。请求判令上海中泉日照分公司、上海中泉公司给付乔振理财本金300000元及协议实际履行期间的利润。上海中泉日照分公司辩称，其与乔振私下没有协商处理该事，资金亏损是公司负责人颜景双个人造成的。上海中泉公司辩称：乔振所诉委托理财合同是颜景双的个人行为，与上海中泉日照分公司及上海中泉公司无关，应由颜景双个人承担责任，请求法院驳回乔振的诉讼请求。日照市东港区人民法院经审理查明，上海中泉日照分公司是上海中泉公司设立的分公司，隶属上海中泉公司。自2012年下半年起，乔振与上海中泉日照分公司多次签订理财协议，由乔振投入资金，上海中泉日照分公司为其提供理财服务。期间，上海中泉日照分公司给付乔振部分理财利润，但是未向乔振返还本金；2013年8月，乔振与上海中泉日照分公司又签订合同书两份，两份合同书甲方乔振为理财产品认购申请人，乙方为上海中泉日照分公司，合同主文一、二、三页是渤海商品交易所和上海中泉日照分公司简介，第四、五、六页是保本获利理财协议。其中渤海商品交易所主要介绍内容为渤海商品交易所由天津市政府发起并批准设立，筹备历时三年，2009年9月28日隆重挂牌成立，12月18日开业运营，是国内唯一一家综合性的现货商品交易所。全球首创的现货连续交易制度，具有现货贸易、商品投资和商品定价“三大功能”，构建市场服务、资金结算、商品物流、价格发布“四大网络”，为国家掌握大宗商品定价权和话语权创造条件，为企业和个人提供全新的商品投资和贸易平台，在国家有关部门的指导下打造国家级的商品交易所，在全世界发布“中国的声音”。上海中泉日照分公司主要介绍内容为上海中泉公司，公司成立于2006年，注册资金1500万，总部位于国际金融中心上海，业务涵盖证券金融投资、实业投资、企业产品上市、大宗商品、服务咨询、阳光私募。上海中泉日照分公司经上海中泉总部和日照市工商局批准，成立于2011年，位于日照市××与××路交汇处。在渤海商品交易所全国公示授权服务机构营业部名单中，公司编号为：00414（上海中泉日照市海曲东路营业部）。渤海商品交易所上海中泉日照分公司是日照唯一一所由上海中泉授权的合法服务机构。作为渤海商品交易所五星级授权服务机构和中国商品交易第一品牌，我们将全心全意让客户体验规范化、专业化、高效化、细心化和精品化的五星级服务。其中一份保本获利理财协议主要内容为：甲乙双方经友好协商，本着平等自愿、诚实信用的原则，达成以下合作协议：一、要求理财金额最低为人民币1000元（壹仟元整）；二、甲方接受乙方的理财计划，接收乙方提供的理财服务，乙方作为甲方的理财顾问，甲方授权乙方根据甲方认可的理财方案对甲方资金进行运作，资金为：大写贰拾伍万元整，小写250000元；三、乙方承诺，甲方授权乙方运作的资金保本，利润为甲方初始入金量的3%／月；四、利润结算，乙方按合同签署之日起，到下一个月的该日支付甲方利润为7500元，直接打入甲方名下的银行账户或由甲方亲自领取。五、甲方授权乙方运作的资金，不得随便移动，若发现，甲方有权立即取消合同，并且乙方必须支付甲方违约金，数额为甲方入金量的两倍。合同到期时，乙方把甲方全部的本金转让甲方账户，其账户剩余全部盈利归乙方。六、本协议涉及的所有日期，如遇到法定节假日，则顺延至下一个工作日返还给甲方利润或者本金；七、乙方不得使用此合同账户，进行实物交割、实物交收、实物买卖等欺诈方式套取甲方资金。若出现上述情形，乙方向甲方支付违约金，数额为甲方入金量的一倍；八、理财账户开立：乙方设立理财产品资金归集银行账户，用于本理财产品户名黄廷清开户行中国农业银行账户62×××69甲方指定以下银行账户，用于本理财产品，方便甲方的本金或收益返还户名乔振开户行中国工商银行账户62×××60；九、在合同到期日前双方如达成解除协议，可按照解除协议执行。如未达成解除协议，则需要双方继续履行本协议，若出现违约，违约一方向另一方支付违约金，数额为甲方入金量的一半。……十四、合同期为六个月，合同到期，甲乙双方有权选择是否继续合作，若退出合作，甲乙双方必须提前一星期通知对方，彼此未收到通知，视为继续合作。否则，造成一切损失由违约方承担，并额外支付赔偿金5000元理财成立日2013年8月6日理财终止日2014年2月6日……备注：此合同资金分别由以下部分构成签约时间2013.8.6到2014.2.6资金量5万每月返还利润1500元；签约时间2013.9.26到2014.3.26资金量5万每月返还利润1500元；签约时间2013.9.30到2014.3.30资金量5万每月返还利润1500元；签约时间2013.12.30到2014.6.30资金量10万每月返还利润3000元具体返还时间及合同生效时间以备注为准。乔振在甲方处签名纳印，并打印有乔振的身份证号码、联系电话和联系地址；上海中泉日照分公司在乙方处盖章，颜景双在公司法人处签名，并加盖其个人印章。另一份保本获利理财协议主要内容为：甲乙双方经友好协商，本着平等自愿、诚实信用的原则，达成以下合作协议：一、要求理财金额最低为人民币1000元（壹仟元整）；二、甲方接受乙方的理财计划，接收乙方提供的理财服务，乙方作为甲方的理财顾问，甲方授权乙方根据甲方认可的理财方案对甲方资金进行运作，资金为：大写伍万元整，小写50000元；三、乙方承诺，甲方授权乙方运作的资金保本，利润为甲方初始入金量的2%／月；四、利润结算，乙方按合同签署之日起，到下一个月的该日支付甲方利润为1000元，直接打入甲方名下的银行账户或由甲方亲自领取。五、甲方授权乙方运作的资金，不得随便移动，若发现，甲方有权立即取消合同，并且乙方必须支付甲方违约金，数额为甲方入金量的两倍。合同到期时，乙方把甲方全部的本金转让甲方账户，其账户剩余全部盈利归乙方。六、本协议涉及的所有日期，如遇到法定节假日，则顺延至下一个工作日返还给甲方利润或者本金；七、乙方不得使用此合同账户，进行实物交割、实物交收、实物买卖等欺诈方式套取甲方资金。若出现上述情形，乙方向甲方支付违约金，数额为甲方入金量的一倍；八、理财账户开立：乙方设立理财产品资金归集银行账户，用于本理财产品户名黄廷清开户行中国农业银行账户62×××69甲方指定以下银行账户，用于本理财产品，方便甲方的本金或收益返还户名乔振开户行中国工商银行账户62×××60；九、在合同到期日前双方如达成解除协议，可按照解除协议执行。如未达成解除协议，则需要双方继续履行本协议，若出现违约，违约一方向另一方支付违约金，数额为甲方入金量的一半。……十四、合同期为半年，合同到期，甲乙双方有权选择是否继续合作，若退出合作，甲乙双方必须提前一星期通知对方，彼此未收到通知，视为继续合作。否则，造成一切损失由违约方承担，并额外支付赔偿金5000元理财成立日2013年8月21日理财终止日2014年2月21日……乔振在甲方处签名纳印，并填写其身份证号码、联系电话和联系地址；上海中泉日照分公司在乙方处盖章，颜景双在乙方公司法人处签名，并加盖其个人印章。一审庭审过程中，乔振提交银行存取款明细证实自2012年9月开始，分四次向上海中泉日照分公司指定的账户内汇入资金250000元由上海中泉日照分公司帮其理财，上海中泉日照分公司向乔振返还了部分利润，合同本金250000元乔振未收回，而是双方于2014年8月6日签订了涉案的理财协议，转为该协议理财本金；另乔振提交银行卡存款业务回单，证实于2013年8月21日又向上海中泉日照分公司指定的银行账户内汇入50000元，双方又签订了2013年8月21日的理财协议。一审庭审过程中，乔振主张签订合同的具体过程为：乔振路过瑞园名城，看到外面的显示屏上滚动播出上海中泉日照分公司网站上的公司简介及公司人员照片，经张传英介绍，就到上海中泉日照分公司的办公地点参观并对公司情况进行了解，后就到上海中泉日照分公司办公地点签订了合同，第一次签订合同时，上海中泉日照分公司负责人颜景双在场；上海中泉日照分公司负责人颜景双辩称，乔振签订该份理财合同是由潘广胜与乔振签订的，签订该份合同时其不在场，因理财业务是其与潘广胜一起合作，其在空白合同上提前签好了名字，合同上的公章潘广胜拿着，并且是假公章，签订合同的地点是在上海中泉日照分公司的办公地点。一审另查明，上海中泉公司辩称因公司的经营范围未涉及理财业务，且在公司网站明显部位发布公告，禁止营业部及个人向客户索要交易密码、银行卡密码并提醒客户加以防范，已尽到了相关的提醒和风险告知义务，公章是颜景双私自刻印的，不是上海中泉日照分公司的真实公章，并提交上海中泉日照分公司营业执照，该营业执照上显示该分公司的经营范围为：前置经营许可项目：无；一般经营项目：企业管理咨询、市场信息咨询与调查；从事计算机技术、计算机软硬件、网络科技领域内的技术开发、技术转让、技术服务、技术咨询；保洁服务；为国内企业提供劳务派遣服务（上述范围涉及许可的凭有效许可证经营）。上海中泉公司的经营范围为实业投资（除股权投资和股权投资管理），投资管理，投资咨询，财务咨询，产权交易信息咨询，资产重组咨询（以上咨询均不含经纪），企业管理咨询，市场信息咨询与调查（不得从事社会调查、社会调研、民意调查、民意测验），贸易经纪与代理（除拍卖），铂金、金银制品、工艺礼品、办公用品、计算机（除计算机信息系统安全专用产品）的销售；从事计算机技术、计算机软硬件、网络科技领域内的技术开发、技术转让、技术服务、技术咨询；保洁服务，物业管理，为国内企业提供劳务派遣服务（企业经营涉及行政许可的，凭许可证件经营）。一审再查明，庭审结束后，颜景双向法庭出具说明一份，内容为：本人在法庭上说的很多话与事实不符，请求法院与乔振谅解，因本人只是上海中泉日照分公司的负责人，并交纳了叁万元的授权费给上海中泉公司，所以只能听从上海中泉公司的指示；从2013年11月，上海中泉公司和上海中泉日照分公司确定账户资金亏损，上海中泉公司法定代表人姜大鹏让我把上海中泉日照分公司与客户签订的合同尽快全部收回并寄到上海总部，姜大鹏要求让我以个人名义来承担此事，要求我按照姜大鹏的口述写下一份公章是假的证明；我向法庭郑重承诺，上海中泉日照分公司与客户签订的合同使用的公章都是真的。乔振对该证明无异议，主张该证明可以证实上海中泉公司对上海中泉日照分公司的理财业务是知情的，总公司也应承担相应的责任；上海中泉公司辩称该证明与事实严重不符，与庭审陈述不一致。一审又查明，乔振主张因双方自2012年开始就延续委托理财业务，根据以往双方签订的委托理财合同中利润的约定，每月返还利润数额为1000元、1500元或4000元不等，上海中泉日照分公司返还了2013年10月及之前的利润，故扣除已支付的利润，现要求上海中泉日照分公司、上海中泉公司支付至诉讼之日的利润数额为41000元。一审还查明，上海中泉公司主张颜景双私刻上海中泉日照分公司印章与乔振等人签订合同涉嫌诈骗，并以此主张该案应移交公安机关。日照市东港区人民法院一审认为，上海中泉日照分公司负责人颜景双代表上海中泉日照分公司与乔振签订委托理财合同，并加盖上海中泉日照分公司印章，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性、禁止性规定，属有效合同。因上海中泉日照分公司不具有独立的法人资格，无独立承担民事责任的能力，故上海中泉公司对上海中泉日照分公司所承担的民事责任负有清偿责任。上海中泉公司虽辩解合同上加盖的公章非上海中泉日照分公司的真实公章，其经营范围也无理财内容，故不应承担责任。但印章系上海中泉日照分公司负责人颜景双所盖，颜景双亦出具书面证明证实该公章是真实公章，对所盖公章，乔振已尽到了正常人的善良审查义务，即便颜景双所盖公章与上海中泉日照分公司的公章不是同一枚公章，也是其内部的管理行为，并不能当然的否定乔振与上海中泉日照分公司所签订的合同效力，且颜景双系上海中泉日照分公司的负责人即代表人，其以分公司名义实施的民事法律行为，行为后果当由其代表的分公司承担，即使其未在合同上加盖分公司印章，亦是履行公司负责人职务的表见代表行为；另上海中泉日照分公司虽无该营业范围，但是上海中泉日照分公司仍与乔振签订合同，亦是上海中泉日照分公司内部的管理问题，亦并不能据此否认合同效力；综上，乔振与上海中泉日照分公司已实际履行合同，故上海中泉日照分公司出现违约行为，乔振有权要求其承担违约责任。关于上海中泉公司主张颜景双涉嫌犯罪，本案应移交公安机关的问题：首先，对颜景双是否构成犯罪并无相应的认定；即使颜景双的行为涉嫌犯罪，也不是本案民事纠纷不进行实体审理的理由，因为刑法与民法具有各自不同的立法目的，刑法在于维护社会公共利益，而民法在于调整平等主体之间的经济利益关系及人身关系，二者具有不同的规范范畴和方法，故刑法上的评价不能代替民法上的评价，刑事责任也不能代替民事责任。因此，民事行为（当然也包括合同行为）是否有效的问题，理应根据民法的规定和原理来认定；也就是说，民事行为不能仅因涉及或可能涉及刑事犯罪而当然的、一律的无效。就本案而言，本案系合同纠纷，当事人所提交的证据足以认定当事人之间所签订合同的真实性，故该案纠纷应如何处理，关键取决于本案委托理财合同是否具有法律效力，根据民法原理及合同法的规定，本案所涉委托理财合同是否有效，当然也是可以根据合同法第五十二条的规定通过民事诉讼程序认定处理。虽然至乔振诉讼之日，涉案两份理财协议并未到期，但因上海中泉日照分公司已实际违反合同约定，故乔振有权要求解除涉案两份理财协议；对于上海中泉日照分公司应承担责任的数额，因2013年8月6日和2013年8月22日乔振与上海中泉日照分公司又重新签订委托理财合同，之前的理财本金乔振并没有收回，乔振主张转为涉案理财合同本金，且上海中泉日照分公司实际亦向乔振账户内返还了涉案合同的部分利润，故可以视为双方已继续履行涉案两份合同；乔振依据涉案两份合同要求上海中泉日照分公司支付利润，亦应遵从涉案合同的利润数额约定和利润时间给付约定。具体分析如下：根据2013年8月6日的理财协议约定，乔振委托上海中泉日照分公司理财的本金数额为250000元，每月支付乔振利润7500元，从上海中泉日照分公司逾期支付利润的2013年11月开始至诉讼之时，共计3个月，上海中泉日照分公司应支付乔振利润数额为22500元；根据2013年8月21日的理财协议约定，乔振委托上海中泉日照分公司理财的本金数额为50000元，每月支付乔振利润为1000元，从2013年11月开始至诉讼之时，共计3个月，上海中泉日照分公司应支付乔振利润数额为3000元；综上，上海中泉日照分公司尚应支付乔振利润为25500元，其余利润数额，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，一审判决：一、解除乔振与上海中泉企业发展股份有限公司日照分公司签订的两份理财协议。二、上海中泉企业发展股份有限公司日照分公司于判决生效之日起五日内返还乔振款300000元。三、上海中泉企业发展股份有限公司日照分公司于判决生效之日起五日内支付乔振利润25500元。四、上海中泉企业发展股份有限公司对上述债务承担补充清偿责任。五、驳回乔振的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由上海中泉企业发展股份有限公司日照分公司、上海中泉企业发展股份有限公司负担。上海中泉公司不服一审判决上诉称，（一）一审法院认定涉案保本理财协议有效，与法律规定不符。《中华人民共和国证券法》第一百四十三条规定：证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。因此，公民与证券公司等公司签订的保本理财协议均属于无效协议。涉案理财协议中加盖的公章系颜景双私自刻制，该事实在庭审中颜景双本人已认可，虽然庭后颜景双又提供了一份说明，称协议中加盖的公章是真实的，但该说明与其在庭审中的陈述相矛盾，不具有真实性。（二）乔振资金损失不应由上海中泉公司承担。上海中泉公司已在网站显著位置告知禁止营业部及个人向客户索要交易密码、银行卡密码，并提醒客户加以防范。同时也严禁员工代客户理财，对于公司员工，上海中泉公司已尽到管理义务，因公司员工犯罪行为给他人造成损失，不应由公司承担，颜景双私刻公章伪造协议的行为涉嫌刑事犯罪，如果罪名成立，因其犯罪行为给乔振造成的损失应由颜景双个人承担。乔振未将涉案款项汇至上海中泉日照分公司，也未汇至上海中泉公司，而是汇至与上海中泉公司无关的黄廷清账户，这与正常交易习惯不符，因乔振自身原因使其资金处于失控状态，其对资金损失存在重大过失。同时乔振在明知上海中泉日照分公司无法人资格的情况下，仍与其签订协议，其对自身损失存在重大过失。（三）本案应中止审理。颜景双私刻公章伪造协议的行为涉嫌刑事犯罪，根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中相关规定，该案应中止审理。乔振答辩称，（一）上海中泉公司与乔振签订的保本理财协议与《中华人民共和国证券法》规定的委托理财保本协议系不同法律关系主体，本案不适用证券法相关规定。本案中上海中泉公司及其分公司并不是证券公司，其营业执照的经营范围并不是专业证券业务，乔振系自然人，双方签订的协议应适用《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》相关规定。上海中泉公司与乔振签订的协议系其真实意思表示，应合法有效。（二）上海中泉公司与其分公司及颜景双之间的关系系上海中泉公司的内部管理问题，不影响上海中泉公司承担责任。通过原审查明事实及上海中泉公司的陈述，上海中泉公司对其分公司是认可的，根据《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，上海中泉公司分公司负责人颜景双及其他员工的行为产生的法律后果应当由上海中泉公司承担。关于颜景双向乔振出具的欠条，应系其职务行为。关于协议中加盖的印章，据乔振到工商登记部门核实，只要分公司负责人或授权人员携带分公司或分公司营业执照及负责人身份证明即可印制公章，结合颜景双出具的证明，足以证实协议中的印章是真实的。在签订及履行合同过程中，乔振已尽到正常人应尽的审查注意义务，且严格按照合同约定履行其权利义务，不存在任何过失。（三）关于本案是否中止审理问题。乔振认为刑法与民法立法目的不同，民事行为的有效与否应按照民法的规定和原则进行，且依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中相关规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行为即便是涉嫌刑事犯罪，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应承担民事责任。日照市中级人民法院经审理查明，上海中泉日照分公司于2014年7月15日被注销。二审审理查明的其他案件事实与一审查明事实一致。日照市中级人民法院二审认为，本案争议焦点为：一、乔振与上海中泉日照分公司签订的保本理财协议的效力如何；二、本案是否中止审理；三、上海中泉公司对乔振的资金损失是否应承担责任。关于焦点一：《中华人民共和国证券法》主要调整证券发行、交易和国家对证券市场监管过程中所发生的社会关系，规范的是证券公司的行为。《中华人民共和国证券法》第一百四十三条中的禁止性规定主要是针对证券公司而言，而本案中上海中泉公司并非证券公司，不能以上述规定否认涉案理财协议的效力。虽然上海中泉公司称涉案理财协议中加盖的公章系颜景双私自刻制，但未提供证据证实。退一步讲，即使该公章系颜景双私自刻制，也不影响涉案理财协议的效力。因为在签订涉案理财协议时，颜景双系上海中泉日照分公司的负责人，其以上海中泉日照分公司负责人的名义在协议中签字的行为即代表上海中泉日照分公司，涉案理财协议在双方签字时即依法成立。而判定涉案理财协议的效力，主要应看协议内容是否存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，本案中，上海中泉公司并未提供证据证明涉案理财协议存在上述无效情形，涉案理财协议合法有效，原审法院认定涉案理财协议有效正确，上海中泉公司的该项上诉理由不成立，二审不予支持。关于焦点二：本案审理的是乔振与上海中泉日照分公司签订的保本理财协议的效力，及乔振的资金和利润损失应由谁偿还的问题。根据前述分析，即使涉案委托理财协议中的印章系颜景双私自刻制，也不影响涉案委托理财协议的效力，关于案外人颜景双是否涉嫌伪造印章、是否构成犯罪，与上海中泉公司是否应对乔振理财损失承担责任无必然联系，本案的审理并不需要以颜景双是否构成犯罪这一事实为依据，故本案不应中止审理，上海中泉公司主张本案应中止审理的上诉理由不成立，二审不予支持。关于焦点三：上海中泉日照分公司系上海中泉公司依法设立的不具有法人资格的分公司，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，上海中泉日照分公司对外行为产生的民事法律责任应由其法人即上海中泉公司承担。通过上述分析，乔振与上海中泉日照分公司签订的保本理财协议合法有效，上海中泉日照分公司应按约定返还乔振理财本金并支付利润，因上海中泉日照分公司无法人资格，无对外承担民事责任的能力，故应由上海中泉公司承担返还理财本金及利润的责任，上海中泉公司称应由颜景双个人对乔振损失承担赔偿责任的上诉理由不成立，二审不予支持。乔振与上海中泉日照分公司签订的理财协议中，明确约定乔振将理财资金汇至黄廷清账户，乔振将款项汇至黄廷清账户是依约履行合同义务的行为，并不存在重大过失。上海中泉日照分公司虽然不具有法人资格，但具有民事行为能力，可以自己的名义对外从事民事法律行为，乔振与上海中泉日照分公司签订保本理财协议的行为属于正常的民事法律行为，乔振并不存在过失，上海中泉公司称乔振对自身损失存在重大过失的上诉理由不成立，二审不予支持。因上海中泉日照分公司已于2014年7月15日被注销，其主体资格已不存在，不能继续享有相应权利，亦不再承担相应义务和责任，一审法院判令上海中泉日照分公司承担返还乔振理财本金及利润的责任，已无事实和法律依据，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（二）项的规定，二审判决：一、维持日照市东港区人民法院（2014）东商初字第278号民事判决第一、五项内容；二、撤销日照市东港区人民法院（2014）东商初字第278号民事判决第二、三项内容及诉讼费负担部分；三、变更日照市东港区人民法院（2014）东商初字第278号民事判决第四项内容为“上海中泉企业发展股份有限公司于本判决生效之日起五日内返还乔振理财本金300000元及利润25500元”。一审案件受理费5800元，二审案件受理费5800元，均由上海中泉企业发展股份有限公司负担。本院再审查明，本案二审判决生效后，日照市东港区人民法院对上海中泉日照分公司原负责人颜景双涉嫌非法吸收公众存款犯罪作出刑事判决，该判决作出后，颜景双没有上诉，检察机关没有提出抗诉，刑事判决已经发生法律效力。本案再审查明的事实与一、二审认定的事实一致。本院再审认为，本案再审争议的焦点问题是法院业已对上海中泉日照分公司负责人颜景双涉嫌刑事犯罪作出生效刑事判决，并判决追赃返还被害人的情形下，上海中泉公司在涉案委托理财协议中的民事责任能否免除。本案涉及刑事诉讼与民事诉讼交叉情形下如何适用法律的问题。对于刑民交叉情形下的法律适用原则，我国现行立法和司法解释未置明文规定，司法实践中也缺乏统一的裁判规则。《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》虽然明确规定了刑民交叉情形下法律适用的一般原则，但因每个案件的性质、事实有所不同，在具体适用该司法解释时也存在不同的理解和适用。上海中泉日照分公司原负责人颜景双因犯非法吸收公众存款罪，日照市东港区人民法院已经作出生效刑事判决，并判决对颜景双非法吸收的存款进行追赃退还给被害人，但涉案委托理财协议系颜景双以上海中泉日照分公司的名义与乔振签订的，上海中泉日照分公司系涉案委托理财协议的订约当事人。在颜景双涉嫌刑事犯罪被追究刑事责任的情况下，上海中泉日照分公司是否还依约承担涉案民事责任。2016年第2期《最高人民法院公报》发布的指导案例裁判摘要中明确：“行为人以所在单位名义与他人签订经济合同，给他人造成经济损失构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，其所在单位也应对他人造成的经济损失依法承担相应的民事责任。”最高人民法院（2017）最高法民申1914号民事裁定的意见也认为，因同一法律事实分别产生刑事法律关系和民事法律关系的，构成刑事责任和民事责任的聚合，刑事责任的承担并不能否定民事责任的承担。刑事案件没有执行终结不影响民事案件的受理和审理。为避免民事权利人或者刑事被害人双某受偿，可在执行中对刑事追赃与民事责任，依据实体责任的认定进行综合处理。在刑事判决明确进行追赃，民事判决责任人承担民事责任的情形下，应对追赃与民事责任的认定和执行进行协调。在民事案件审理过程中，追赃款应从民事责任人赔偿范围内予以扣减。在执行过程中，执行法院应结合民事责任、刑事责任的认定，确定民事责任人应承担的民事责任范围和赃款的退还对象，避免民事权利人双某受偿。从最高人民法院的上述指导案例和参阅案例的裁判意见可见，在颜景双因涉嫌刑事犯罪被追究刑事责任并追赃的情形下，不能当然免除上海中泉日照分公司应承担的涉案委托理财协议所产生的民事责任。因上海中泉日照分公司系上海中泉公司设立的分支机构，原判决上海中泉公司承担涉案民事责任并无不当。关于生效刑事判决能否作为本案民事诉讼新证据的问题。本院认为，另案生效刑事判决系本案二审民事判决生效后作出的，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，另案生效刑事判决对本案纠纷事实的认定不具有预决作用，且刑事判决确定的责任主体与本案民事判决确定的责任主体不同，生效刑事判决不足以推翻原判决认定的事实，故上海中泉公司的该项再审理由不符合民事诉讼法民事诉讼证据规则的规定。关于在生效刑事判决追赃的情形下，本案民事诉讼是否应予受理的问题。对该问题目前法律和司法解释均未明文规定。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条虽然明确规定涉财犯罪判决追赃的情形下，被害人不得提起附带民事诉讼，但并无明确禁止当事人提起单独的民事诉讼，且本案民事诉讼在先，而另案刑事诉讼在后，上海中泉公司以“一事不再理”为由主张本案民事诉讼不应受理，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，上海中泉公司的该项再审主张没有法律依据。综上，二审判决认定事实无误，适用法律正确，裁判结果妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持山东省日照市中级人民法院（2015）日商终字第51号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王永起审判员  程 林审判员  王宝恒二〇一九年二月二十七日法官助理肖俊书记员王福梅