山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终1926号上诉人（原审被告）：兴润建设集团有限公司（原山东兴润建设有限公司），住所地山东省肥城市。法定代表人：李云岱，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈波，山东舒志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋学超，男，1967年11月1日出生，汉族，居民，住山东省无棣县。被上诉人（原审被告）：齐振友，男，1976年2月24日出生，汉族，居民，住山东省滨州市北海新区。上诉人兴润建设集团有限公司因与被上诉人宋学超、齐振友民间借贷纠纷一案，不服无棣县人民法院(2017)鲁1623民初1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人兴润建设集团有限公司上诉请求：1.请二审法院依法查明事实后驳回被上诉人宋学超对上诉人的诉讼请求或撤销原判发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人宋学超承担。事实和理由：首先：一审判决认定齐振友的行为构成表见代理错误。根据最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发{2009}40号）规定：正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为，人民法院应当正确适用《合同法》第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作为综合分析判断。由此可见，表见代理制度不仅要求代理人在客观上形式具有行为人有代理权。合同相对人应当举证证明代理行为存在有权代理的客观表象形成要素，而且相对人应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权，其已尽到合理注意义务。第一、而在本案中，齐振友在借款时在权利外观上并没有形成代理权的客观表象，原因：1、上诉人没授权齐振友在工程施工中有借款的权利，被上诉人宋学超在原审中也没有证据证明齐振友向其借款出具过上诉人允许借款的授权委托书、单位介绍信等相关内容的文件；2、该案借条上没有上诉人的任何印章，可见该借款在形成时是齐振友个人行为，上诉人并没参与其中，根据合同的相对性，是齐振友与被上诉人宋学超形成了借贷业务，与上诉人无关。基于以上两点，齐振友与宋学超产生该笔借款业务时，并没有上诉人的授权委托书，也没有持有上诉人的任何印章，在权利外观上并没形成代理权的客观表象。第二、被上诉人宋学超不是善意且存在过失，原因：1、关于齐振友身份的问题，齐振友的身份是涉案项目的副经理，这一身份已被原审查明，且被上诉人宋学超是明知的，宋学超作为一个成年人，应当明知项目部副经理对外不能代理公司，没有权利代表公司对外借款；我国也没有相关法律法规规定项目部副经理有代表公司对外借款的权利。2、上诉人并没授权齐振友对外借款，被上诉人宋学超在借款时并没审查齐振友是否有上诉人委托齐振友借款的授权委托书、单位介绍信等相关内容的文件，也没去上诉人处核实齐振友是否有代表公司借款的权利。基于以上两点，被上诉人宋学超在签约时，明知齐振友的身份不能借款、也没对齐振友权限尽到合理的审查责任，也没有要求齐振友出示任何与本人有关的身份证明或授权文件，被上诉人宋学超在出借时存在过错且不是善意。综上，原审判决认定齐振友的行为构成表见代理错误。其次：原审判决认定借款数额为215000元证据不足。上诉人在一审中已辩称并没收到涉案款项，被上诉人宋学超无证据证明涉案款项流入上诉人公司账户、而且被上诉人宋学超明显不具备出借能力，单凭一份借条不能证明借贷行为实际发生，原审法院并没依据最高院《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》司法解释第16条第二款和第19条的规定严格审查借贷行为是否发生或是否属于虚假诉讼，因此，原审判决仅依据一张借据认定215000元的借款数额显然证据不足。最后：上诉人在原审程序中提交的无棣县人民法院的四份判决书是和本案案情一致，应作为原审判决参考依据使用。上诉人在原审程序中提交的无棣县人民法院的四份判决书是和本案案情一致，其中一份判决上诉也得到滨州市中院的维持，四份判决都认为齐振友的行为不构成表见代理，根据合同的相对性应有借贷双方承担民事责任，原审法院在审理该案时，应参考该四份判决的意见，同一法院对同一事实不应作出相反的判决。综上观点，原审判决让你定齐振友行为构成表见代理错误，认定借款数额215000元证据不足，如果借款属实，根据合同相关性，上诉人也不应承担还款责任，请二审法院依法查明本案事实，支持上诉人的上诉请求。另，一审法院审判适用法律程序错误，在一审中上诉人对签有齐振友签字的欠条对真实性不予认可，法院应依法释明是否对齐振友的签字及签字时间进行鉴定，在齐振友未到庭不能查明其签字真实性的情况下，迳行判决属于违反法律程序。该案即使存在也已过诉讼时效。综上，请人民法院依法支持上诉人的上诉请求。宋学超辩称，被答辩人兴润建设集团有限公司2011年3月承揽了山东埕口盐化有限公司部分建筑工程，在此施工期间，答辩人经李连祥介绍一直在被答辩人兴润建设集团有限公司在滨州市北海新区承包的山东埕口盐化有限公司的工地打工，负责监督及购进工地所需材料。2012年5月6日，工地购进一批C型钢、彩钢板、复合门窗，共计款215000元。当时因被答辩人兴润建设集团有限公司的项目副经理齐振友不在工地，购进的材料不支付现款卸车，其项目副经理齐振友要求答辩人想办法把材料留下，至于材料款要求答辩人先帮助解决，待他回来后立即归还给答辩人，后答辩人回家四处筹集凑齐了215000元，将材料留下。被答辩人兴润建设集团有限公司项目副经理齐振友回来后一直说偿还，至现在没有偿还。被答辩人兴润建设集团有限公司的违约行为侵犯了答辩人的合法权益，一审法院已查明事实，作出了公正的判决。被笞辩人兴润建设集团有限公司提出一审判决认定齐振友的行为构成表见代理错误。答：被答辩人兴润建设集团有限公司承揽该项目后，施工期间其项目副经理齐振友负责管理建设、进材料、后勤、工人工资发放等，并且施工期间答辩人的工资也是被答辩人的项目经理护撼友发放的，为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定表见代理正确。被答辩人兴润建设集团有限公司提出在本案中，齐振友在借款时在权利外观上并没有形成代理权的客观表象。答：被答辩人兴润建设集团有限公司承揽了项目施工，我认为是有实力的，但施工过程中不尽人意。答辩人善意凑齐215000元材料款，是不争的事实，事实已形成了代理权。其项目施工技术员李某1在一审诉讼中出庭作证，证据充分，事实清楚。不然被答辩人无法进行建设就得停工，其项目副经理齐振友到现在为止藏匿不出庭，纯属诈骗行为，被答辩人到现在为止拒不还款，纯粹是在无理取闹。三、被答辩人兴润建设集团有限公司提出在原审程序中提交的无棣县人民法院的四份判决书是和本案案情一致，应作为原审判决参考依据使用。答：被答辩人兴润建设集团有限公司提出的问题与本案无关。宋学超向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告借款215000元及利息；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：兴润公司(原山东兴润建设有限公司)承揽位于山东埕口盐化公司海水化工及综合利用项目土建施工1#标段水泥土建工程，兴润公司任命汪新河为项目经理，被告齐振友为项目副经理，兴润公司以兴润（2009）38号文件的形式对外予以发布。被告承揽工程期间，齐振友向原告宋学超借款215000元用于支付工程的材料款，并于2012年5月6日为原告宋学超书写欠条一份，内容为：“欠购置材料宋学超现金贰拾壹万伍仟元(215000.00元)(建新项目部所有材料)欠款人:齐振友证明人:李连祥2012.5.6”。欠条中由被告齐振友签名予以确认。另查明，滨州北海经济开发区管理委员会于2013年6月6日出具证明一份，证实李连祥、宋学超、李某2、李某1等人在兴润公司承揽的山东埕口盐化利用磷石膏制水泥项目工程建设期间务工，劳务费未予给付。证人李某1系兴润公司技术生产部人员，其出庭证实，被告齐振友向原告宋学超借款支付材料款的情况。证人李某2出具证言亦证实上述情况。再查明，2013年12月19日，被告山东兴润建设有限公司变更为兴润建设集团有限公司。以上事实，有欠条、证人证言、文件等及当事人陈述等证据证实，可以认定。一审法院认为，原告宋学超给付被告齐振友借款215000元用于支付兴润公司的材料款，被告齐振友系兴润公司项目部副经理，该职务以兴润（2009）38号文件的形式对外予以发布，相对人有理由相信齐振友系代表兴润公司的行为，故该行为构成表见代理。被告兴润公司辩称没有收到涉案借款及不构成职务行为而不承担赔偿责任，并提供四份判决书予以证实，该四份判决书在法律上与本案没有关联性，不能作为本案判决的依据。综上，原告宋学超要求被告兴润公司应按约定履行偿付借款的义务，予以支持。因双方未约定利息，支持自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、六十条、第一百九十六、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告兴润建设集团有限公司于本判决生效后十日内偿付原告宋学超借款215000元及利息（以215000元为基数，自2017年3月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际偿付之日止）；二、被告齐振友在本案中不承担赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4526元，由被告兴润建设集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，兴润建设集团有限公司承建山东埕口盐化公司海水化工及综合利用项目土建施工1#标段水泥土建工程，任命齐振友为项目副经理，并以兴润（2009）38号文件的形式对外予以发布，期间齐振友向宋学超借款用于支付工程的材料款，事实清楚。一审法院认为齐振友系代表兴润建设集团有限公司的行为，构成表见代理，而判决兴润建设集团有限公司支付借款并无不当。上诉人兴润建设集团有限公司上诉称一审判决认定齐振友的行为构成表见代理错误，认定借款数额为215000元证据不足，一审法院判决适用法律程序错误，理由及证据不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人兴润建设集团有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4526元，由上诉人兴润建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇一九年十一月十九日法官助理徐丽萍书记员王楠