浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民初300号 原告（反诉被告）：百合国际有限公司（BESTHOPEINTERNATIONALLIMITED）。住所地：香港特别行政区金钟夏愨道12号美国银行中心9楼908室。香港商业登记署登记证号码：16455811-000-11-17-1。 诉讼代表人：梁马利（LEONGMALi），董事。 委托代理人：朱清梁，浙江正允律师事务所律师。 被告（反诉原告）：淳安千岛湖旅游集团有限公司。住所地：浙江省淳安县千岛湖镇新安东路189号。统一社会信用代码：91330127557908008M。 法定代表人：王光贵，董事长。 委托代理人：周建平，公司员工。 委托代理人：胡爱平，浙江千岛湖律师事务所律师。 原告百合国际有限公司（以下简称百合公司）诉被告淳安千岛湖旅游集团有限公司（以下简称旅游集团公司）合同纠纷一案，本院于2018年1月31日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。被告旅游集团公司在法定期限内提起反诉，本院于2018年4月20日予以受理，并决定与本诉合并审理。本案于2018年6月20日公开开庭进行了审理。百合公司的委托代理人朱清梁、旅游集团公司的委托代理人周建平和胡爱平到庭参加诉讼。本案经庭后协商调解未果，现已审理终结。 原告百合公司起诉称：2013年10月21日，百合公司、旅游集团公司在淳安县人民政府的鉴证下，签订了《千岛湖游艇俱乐部项目合作协议》（以下简称《项目合作协议》）。《项目合作协议》约定：双方合作开发千岛湖具有国际一流水准的游艇俱乐部。项目分二期开发建设，第一期包括“陆上游艇俱乐部接待中心、游艇码头、水上浮桥泊位200个”。整体项目包括“游艇港（水上浮桥泊位约400个及浮动防浪堤）、港务中心、俱乐部会所、陆地干仓、维修场地等”。《项目合作协议》还约定：旅游集团公司负责协助项目公司与有关政府部门或机关协调有关合作项目等立项、设计、报批、建设、验收、运营许可等手续的办理，直至合作项目可持续正常运营……包括但不限于：国有土地使用权证、水域使用权（暂名）、水路运输服务许可证、港口经营许可证等。同时旅游集团公司还负责提供合作项目前期规划所需的现场数据（水深、风浪、航道及水上活动区域划定等），负责协助办理“大水域使用权”及按照每单个游艇泊位分割为可自由出让的“小水域使用权”，协助项目公司负责游艇俱乐部规划方案审批，协助项目公司尽快按照规划方案受让标的地块的二期用地。2013年12月25日，项目公司成立，核定名称为“杭州千岛湖金象湾游艇发展有限公司”（以下简称金象湾公司）。此后，百合公司为履行《项目合作协议》约定的义务，积极推进合作项目建设，按约定对合作项目的规划、建设、资金筹措等事项履行了自身义务。2014年5月23日，淳安县水利水电局向金象湾公司送达书面通知，告知不得填占千岛湖水域。至此，合作项目一期建设的200个水上浮桥泊位、游艇码头无法继续建设。此后，旅游集团公司未履行其协助义务，未就项目建设过程中遇到的政策问题与政府部门协调解决，致使项目公司的建设无法继续并停滞至今，给金象湾公司和百合公司造成无法弥补的损失，包括：资金闲置利息损失、预期收益损失、项目前期的投入、管理费用损失及日常支出费用损失等。百合公司有权请求继续履行合同，并要求旅游集团公司赔偿经济损失。请求判令：一、旅游集团公司履行《项目合作协议》约定的义务，协助金象湾公司办理水域使用权、水路运输服务许可证、港口经营许可证，协助受让项目二期土地使用权的出让，负责办理水域使用权的分割；二、旅游集团公司提供合作项目所需要的现场水深、风浪、航道及水上活动区域划定等数据；三、旅游集团公司向百合公司赔偿损失人民币23868924元；四、本案诉讼费、保全申请费由旅游集团公司承担。 被告旅游集团公司答辩称：一、游艇俱乐部项目推进工作中，百合公司是主导方和负责方，旅游集团公司是协助方，从旁帮助和辅助配合。根据双方签订的《项目合作协议》第2.2条约定，由双方合资成立的项目公司（金象湾公司）作为开发建设主体。因此游艇俱乐部项目的规划、建设以及项目建成之后的运营管理，均约定以项目公司的名义报批及组织实施。由于百合公司对项目公司绝对控股（持股90%），项目公司法定代表人也是百合公司的董事梁马利。项目公司人员配置、人员和资金的管理，项目的规划、建设、资金筹措以及游艇俱乐部建成之后的运营管理，根据《项目合作协议》第2.5条、第4.2.3条的约定，均由百合公司负责。《项目合作协议》第2.10条约定，双方仅限于项目建设期的合作，项目建成运营之时，旅游集团公司就必须彻底退出，把10%股权转让给百合公司或者百合公司在内地注册的内资公司。综上，从《项目合作协议》通篇内容来看，除第4.1.1条、第4.1.3条外，旅游集团公司的其他合同义务都属于协助义务，百合公司才是项目推进工作的主导者。二、合作项目至今未开工建设，责任完全在百合公司。项目公司报送的《千岛湖金象湾游艇俱乐部规划设计方案》于2015年3月10日经淳安县城规委会审并原则通过，同时形成5条审查意见，并于2015年3月26日送达给项目公司，要求项目公司尽快对该方案修改、完善后报县城规委办公室。该审查意见同时要求项目公司“严禁填湖”、“加快项目建设，要求在2015年年内动工建设，若未动工建设，则项目土地作收回处置，具体由国土部门监督”。之后，百合公司虽然与规划主管部门对接过几次，但始终没有将修改、完善后的规划设计方案报县城规委办公室审批，也没有启动项目的施工建设。2015年11月24日，涉案项目所在的浙江省淳安千岛湖旅游度假区管委会向项目公司发送《关于限期开发动工建设的函》，要求项目公司“务必在2015年12月31日之前动工建设”。2015年的12月4日，旅游集团公司向百合公司发送《关于千岛湖游艇俱乐部项目合作相关事宜的函》，要求百合公司在2015年12月31日之前动工建设，并按照《项目合作协议》约定于2015年12月15日之前支付前2个年度项目管理费人民币400万元。2015年12月14日，百合公司复函要求旅游集团公司协助项目公司尽快按规划方案受让标的地块的二期土地，并协助项目公司协调相关政府部门解决莫拉红直升飞机机场拆除事宜，并承诺在协调解决上述两件事情以后，百合公司必将催促项目公司按照《项目合作协议》的约定进行后续事项之安排。尽管旅游集团公司明白百合公司在为自己不履行《项目合作协议》约定的义务寻找理由和借口，但旅游集团公司还是及时协调有关部门拆除了莫拉红直升机场。关于二期土地受让问题，当时并非旅游集团公司拒绝协助，而是金象湾公司并未提出书面申请，也没有要求旅游集团公司协调县政府对该二期地块进行招拍挂程序。《项目合作协议》第1.2条明确约定需要履行县政府的招拍挂程序。《项目合作协议》第1.4条、第2.9条明确约定项目分两期建设，旅游集团公司协助项目公司受让标的地块的二期土地，以不耽误合作项目的整体开发进度和及时序为原则。这说明二期地块受让完全可以单独进行，而且时间的迟早也不影响一期地块的开发建设进度。百合公司就一期地块规划设计方案并未按照要求修改完善，更未提交相关部门审批，开工建设更无从谈起。所以百合公司指责旅游集团公司不协助项目公司受让二期地块，完全是为了自己不履行合作协议约定的义务寻找借口，导致项目长期停滞的责任完全在百合公司一方而非旅游集团公司。三、尽管因百合公司不履约导致项目长期停滞至今，但是旅游集团公司还是履行了合作协议约定的义务和其他义务。1、协助完成了一期标的地块的受让，按时支付了土地出让金，并会同涉案项目所在地的浙江省淳安千岛湖旅游度假区管委会共同编制了《千岛湖游艇俱乐部地块规划设计方案》和总平面图（一期地块），为项目建设提供了载体，并为项目的开发建设搭建了平台和坚实基础。2、协调有关部门拆除了项目周边的莫拉红直升飞机机场。3、因百合公司及项目公司迟迟未启动项目开工建设，导致土地闲置达两年以上，县政府拟收回涉案项目建设用地，旅游集团公司多次斡旋，至今尚未被政府收回。4、旅游集团公司曾多次咨询并协调淳安海事部门拟协助项目公司办理水路运输服务许可证、港口经营许可证等，但因项目公司都未开始第一期建设，缺少固定经营场所、港口设施、设备（码头、客运站、货运站、库场、候船和上、下客设施）、专业海务、机务管理人员等，未满足《国内水路运输管理条例》第六条、第八条、第十三条、第二十六条、第二十七条以及《港口经营管理规定》第七条、第十一条、第十二条规定的申报材料及软硬件设施。尚不具备申领水路运输服务许可证和港口经营许可证的基本条件，因此旅游集团公司无法履行相关协助义务。四、关于《项目合作协议》第4.1.3条约定，旅游集团公司负责提供对项目前期规划所需要的现场数据（水深、风浪、航道及水上活动区域划分等），旅游集团公司早在2015年1月就向百合公司及淳安县规划行政主管部门提供了涉案水域的地形图、前两年的水位、风向、风速统计数据以及现有旅游码头和客运码头规划、设施信息。县成规委会议成员单位水利水电局、海事处也派领导参与2015年3月10日的城规委会议，已形成会议纪要原则通过规划设计方案。这说明涉案水域水深、风浪和航道及水上活动区域满足游艇俱乐部项目的建设和营运要求。五、关于百合公司要求赔偿损失的问题。1、导致案涉项目停滞至今的责任完全在百合公司，是百合公司在当地的另一项目建设受阻，信心受挫而不愿再实质性投资案涉项目，百合公司所谓的损失与旅游集团公司无关。2、百合公司列举的各项损失，因项目公司财务一直由百合公司法定代表人掌控，缺少监管和审计，仅凭百合公司一方的电子统计数据主张损失，缺少真实性、合法性和关联性。综上，请求驳回百合公司的诉讼请求。 反诉原告旅游集团公司反诉称：2013年10月21日，双方签订《项目合作协议》，约定为推进千岛湖游艇俱乐部建设，促进千岛湖休闲度假旅游发展，双方共同合作进行千岛湖游艇俱乐部建设。合作项目主要建设内容包括游艇港、港务中心、俱乐部会所、陆地干仓、维修场地等。按照整体规划、分期建设的方式，一期建设包括陆上游艇俱乐部接待中心（商务中心）、游艇码头、水上浮桥泊位200个。合作项目的陆地部分由两块组成，一期地块（位于客运码头西侧）总面积约7.9亩，为商业用地；二期地块为现十里香廊区块，总面积为72.61亩，具体用地指标以县政府明确为准。地价以公开招拍挂成交价为准。双方共同组建项目公司，并确定项目公司作为标的地块土地和合作项目水域的使用权及开发主体。项目公司注册资本2300万美元。其中旅游集团公司出资230万美元，占注册资本的10%，百合公司出资2070万美元，占注册资本的90%。出资分两期，其中一期旅游集团公司以土地使用权出资、土地为一期标的地块，百合公司以1000万美元出资；二期旅游集团公司以货币出资，出资金额为230万美元与一期出资的差额部分，百合公司以1070万美元出资。百合公司负责项目的规划、建设、资金筹措以及游艇俱乐部建成后的运营管理。项目公司在双方合作期内按年度每年支付旅游集团公司项目管理费人民币200万元。项目公司组建后，进行项目建设和经营筹备，按千岛湖游艇俱乐部规划方案受让二期用地及按国家规定取得相关经营资质后，旅游集团公司以不低于项目公司委托中介机构评估的价格将10%的股权转让给百合公司或百合公司在中国国内注册的内资公司，百合公司持有项目公司100%的股权后，双方基于此协议合作结束。《项目合作协议》签订后，双方依约于2013年12月25日成立项目公司即金象湾公司，注册资本为2300万美元。旅游集团公司以位于淳安县千岛湖镇帆艇俱乐部的一宗商业服务业设施用地出资，并将土地登记到金象湾公司名下。项目公司成立后，一直未开工建设。2015年12月4日，旅游集团公司向百合公司送达《关于千岛湖游艇俱乐部项目合作相关事宜的函》，要求百合公司在2015年12月31日前动工建设，并按照合作协议约定于2015年12月15日前支付旅游集团公司2个年度的项目管理费人民币400万元。2015年12月14日，百合公司复函要求旅游集团公司协助项目公司尽快按照规划方案受让标的地块的二期土地，并协助项目公司协调相关政府部门解决莫拉红直升飞机机场的拆除事宜，在旅游集团公司协调解决上述两件事宜后，百合公司必将促使项目公司按照合作协议的约定进行后续事项之安排。随后，旅游集团公司以金象湾公司未按《项目合作协议》约定支付项目管理费用为由向淳安县人民法院起诉，淳安县人民法院于2017年5月判决金象湾公司向旅游集团公司支付项目管理费人民币400万元。金象湾公司不服一审判决提起上诉，杭州市中级人民法院审理后认为“旅游集团公司和百合公司之间在金象湾公司成立之前约定为金象湾公司设定的义务，在金象湾公司成立后，未经金象湾公司确认和同意，对金象湾公司不发生法律约束力，故旅游集团公司不能依据其与百合公司签订的《项目合作协议》要求金象湾公司履行义务。关于该《项目合作协议》项下相关权利义务履行问题，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，旅游集团公司可与百合公司另行解决。”并据此撤销一审判决，改判驳回旅游集团公司的诉讼请求。综上，旅游集团公司已全面履行《项目合作协议》约定的义务，并将自身所有的土地登记到金象湾公司名下，但因为履行义务主体问题没有享受到《项目合作协议》约定的权利，给旅游集团公司造成了重大损失，给国有资产保值增值带来重大风险。既然金象湾公司不向旅游集团公司履行双方为其设定的义务，百合公司作为金象湾公司持股90%的股东，应当根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，向旅游集团公司承担违约责任。旅游集团公司反诉请求判令：一、百合公司支付2013年12月25日至2018年4月24日期间管理费人民币883.33万元，并承担该款自2014年12月25日起算至付清日按年利率6%计算的利息损失（暂算至2018年4月24日为人民币92万元）；二、百合公司承担申请保全给旅游集团公司造成的经济损失，按每日人民币3923元（从2018年2月28日起算至解除财产保全日止）。三、反诉案件受理费、保全申请费、保全保险费用由百合公司承担。 反诉被告百合公司答辩称：一、旅游集团公司无权要求百合公司支付管理费。首先，旅游集团公司未履行合同义务，违约在先，无权要求百合公司支付管理费。根据《项目合作协议》的约定，旅游集团公司必须履行的义务为：第4.1.1条，甲方确保在项目启动前完成一期标的地块的受让，并按时支付土地出让价款；第4.1.2条，甲方负责协助项目公司与有关政府部门或机关协调有关合作项目的立项、设计、报批、建设、验收、运营许可等手续的办理，直至合作项目可持续正常运营，以满足合作项目内容所体现的条件并保证协调行为和相关文件应合法合规，其中包括但不限于：国有土地使用权证、水域使用权（暂名）、水路运输服务许可证、港口经营许可证等；第4.1.3条，甲方负责提供对合作项目前期规划所需的现场数据（水深、风浪、航道以及水上活动区域划定等），以及现有游艇港相关的规划和设施信息，并提出新规划要求。旅游集团公司仅完成一期地块的受让，其他义务均未履行。水深、气象部门等数据均系诉讼后提交，此前并没有向项目公司或百合公司提供。其次，淳安县水利水电局向金象湾公司送达的落款时间为2014年5月23日的《通知》，明确告知金象湾公司“明令禁止经营性项目占用千岛湖水域行为”。该《通知》符合《浙江省建设项目占用水域管理办法》的规定，千岛湖水域不能用于经营性开发。而本案项目是经营性项目，在法律上遇到不可能突破的障碍。《项目合作协议》讲明要有200个游艇泊位，水域面积约30万平方米，如果不能使用水域，项目根本无法实施。旅游集团公司没有办理水域使用权证，根本违反合同构成根本违约。再次，《项目合作协议》中所约定的管理费，根据权利义务相一致的原则，旅游集团公司应当完成合同义务以后才有权收取。旅游集团公司的合同义务是保证合作项目可持续正常运营，旅游集团公司并未履行该义务，所以要求百合公司支付管理费没有事实和法律依据。如果项目能够完成，百合公司愿意支付管理费，在前案中百合公司也是这个态度。最后，金象湾公司客观上无法取得二期用地，因为旅游集团公司事前隐瞒了二期土地已经出租的事实，事后也没有协调成功。根据《项目合作协议》第2.9条约定，旅游集团公司应当协助项目公司尽快按规划方案受让标的地块的二期土地，以不耽误合作项目整体开发进度及时序为原则。百合公司已于2015年12月14日发函敦促旅游集团公司协助项目公司落实二期土地，但未收到实质性答复和进展，旅游集团公司已违约。二期土地和水域如果不能取得，贸然进行一期建设必然会扩大项目损失。二、百合公司已经按照合同履行义务。首先，双方签订合同后已依法设立项目公司，百合公司也已按约完成出资；其次，项目公司成立后，立即着手项目的实施，并委托设计单位对整个项目进行规划设计，但由于旅游集团公司的原因，整个项目无法进展。百合公司也曾考虑解散并清算项目公司，但由于旅游集团公司反对，董事会会议始终不能形成决议，因此项目拖延至今。三、旅游集团公司所谓的土地资源占用费没有任何依据。一期土地作为旅游集团公司对项目公司的出资，持有金象湾公司10%的股份，已享有股东权利。旅游集团公司并非将土地无偿赠送给项目公司，因此，以土地资源占用为由收取管理费没有事实依据。四、旅游集团公司要求百合公司赔偿因诉讼保全造成的损失没有事实和法律依据。诉讼保全是民事诉讼法赋予当事人的法定权利。本案尚在诉讼过程中，百合公司有足够证据证明旅游集团公司违约，并不存在保全错误需要赔偿的问题。本案保全行为仅仅是冻结旅游集团公司的银行账户，款项仍存放在银行，并不造成利息损失。综上，请求依法驳回旅游集团公司的反诉请求。 原告（反诉被告）百合公司就本诉和反诉提交如下证据： 一、《项目合作协议》1份（复印件）。拟证明：百合公司与旅游集团公司签订《项目合作协议》，建设千岛湖游艇俱乐部项目及旅游集团公司违约等事实。 二、淳安县水利水电局《通知》1份（复印件）。拟证明：合作项目被政府部门叫停的事实。 三、《合资经营杭州千岛湖金象湾游艇发展有限公司章程》1份（复印件）。拟证明：项目公司金象湾公司成立的事实。 四、浙江省淳安县人民法院（2016）浙0127民初24号民事判决书1份（复印件）。 五、杭州市中级人民法院（2017）浙01民终5009号民事判决书1份（复印件）。 证据四、五拟共同证明：项目停建的事实。 六、金象湾公司费用表1份（打印件）。 七、审计报告4份（2014年度至2017年度）。 证据六、七拟共同证明：百合公司实际损失的事实。 八、《林地租赁协议》1份（复印件）。拟证明：二期地块已租赁给案外人且租赁期为长期的事实。 被告旅游集团公司就本诉提交如下证据： 一、《项目合作协议》1份（复印件）。拟证明：双方存在项目合作合同关系的事实。 二、淳安县发展和改革局批复1份（复印件）。拟证明：游艇码头及泊位建设项目符合外商投资产业导向，并获得淳安县发展和改革局核准。 三、淳安县城乡规划委员会会议纪要1份（复印件）。 四、《关于千岛湖金象湾游艇俱乐部规划设计方案审查意见的函》1份（复印件）。 证据三、四拟共同证明：规划部门已原则通过项目公司报送的规划设计方案，同时提出5点修改、完善意见并要求2015年内动工建设。 五、《修建性详细规划方案》（复印件）及《情况说明》（原件）各1份。拟证明：2015年8月，项目公司报送的《修建性详细规划方案》未获审核之后未按规划主管部门意见重新报批。 六、淳安县发展和改革局批复及《千岛湖新旅游码头扩建及客运码头建设工程设计总结》各1份（复印件）。拟证明：现有旅游码头及客运码头规划及设施信息，证明附近水域适合建水上泊位及航道。 七、金象湾游艇俱乐部规划水域地形图、2013年至2014年水深、风浪资料各1份（均为原件）。拟证明：规划水域适合建水上泊位。 反诉原告旅游集团公司就反诉提交如下证据： 一、《项目合作协议》1份（复印件）。拟证明：双方存在项目合作关系的事实。 二、《合资经营杭州千岛湖金象湾游艇发展有限公司章程》1份（复印件）。拟证明：双方合作组建项目公司的事实。 三、验资报告1份（复印件）。拟证明：注册资金第一期到位情况。 四、《国有土地使用证》、《评估报告书》、《国有建设用地使用权出让合同》各1份（复印件）。拟证明：旅游集团公司已按约定将土地使用权作价出资到位。 五、《关于限期开发动工建设的函》1份（复印件）。拟证明：浙江省淳安千岛湖旅游度假区管委会催促项目公司务必于2015年12月31日前动工建设的事实。 六、《关于千岛湖游艇俱乐部项目合作相关事项的函》1份（打印件）。拟证明：旅游集团公司发函要求百合公司支付约定管理费。 七、《关于：千岛湖游艇俱乐部合作相关事项的回函》1份（复印件）。拟证明：百合公司回函拒绝支付约定管理费。 八、浙江省淳安县人民法院（2016）浙0127民初24号民事判决书1份（复印件）。 九、杭州市中级人民法院（2017）浙01民终5009号民事判决书1份（复印件）。 证据八、九拟共同证明：一、二审法院认定的事实和判决结果。 上述证据，经庭审质证，结合双方当事人的质证意见，本院认证如下： 一、关于百合公司提交的证据。旅游集团公司对百合公司提交的证据一、三、四、五的真实性、合法性、关联性均不持异议，本院予以采信。证据二、证据八均为复印件，且旅游集团公司对真实性均有异议，故对该两份无法与原件、原物核对的证据，本院不予采信。证据六系百合公司单方制作的费用数据，并非原始财务资料，其真实性不足以认定，该证据所附审计报告并非原件，且审计对象为对案外人美信（淳安）企业管理咨询有限公司，真实性及关联性均无法确认，故本院对证据六不予采信。证据七系金象湾公司2014年度至2017年度审计报告，以金象湾公司的财务状况与百合公司的损失缺乏直接关联，本院不予采信。 二、关于旅游集团公司提交的证据。 （一）关于旅游集团公司就本诉提交的证据。百合公司对旅游集团公司提交的本诉证据一、二、三、四的真实性、合法性、关联性不持异议，本院予以采信。百合公司对证据五中《修建性详细规划方案》的真实性、合法性、关联性均有异议，因该证据为复印件，故本院不予采信，但由于百合公司对证据五中的《情况说明》真实性不持异议，故本院对该《情况说明》予以采信，并根据《情况说明》确认金象湾公司曾提交《修建性详细规划方案》但未获审批的事实予以确认。百合公司对证据六的关联性提出异议，本院认为，根据《项目合作协议》第4.1.3条约定“甲方负责提供……，以及现有游艇港相关的规划和设施信息，……”，该证据作为与案涉项目游艇港相关的规划和建设信息，与本案中审查旅游集团公司是否适格履约存在一定的关联性，故本院对百合公司就关联性提出的异议不予采纳，对该证据予以采信。百合公司对证据七本身的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为相关资料和数据并未按照约定在当时提供，而是争议产生后在诉讼中提供。本院经审查后认为，根据《项目合作协议》第4.1.3条的规定，旅游集团公司负责提供这些数据信息是“对合作项目前期规划所需要的”，而从其他有效证据显示，项目公司已进行前期规划并将规划方案提交主管部门审批，有理由确定相关数据信息已在合同履行过程中提供，在无其他反证的情况下，本院对该证据予以采信。 （二）关于旅游集团公司就反诉提交的证据。百合公司对旅游集团公司就反诉提交的证据一、二、三、四、八、九的真实性、合法性、关联性均不持异议，本院予以采信。百合公司对证据五、六、七的真实性并未提出异议，百合公司主张并未在项目公司找到证据五的原件，但也相信该函件极可能真实存在。百合公司也确认曾收到旅游集团公司发出的类似证据六的函件，但由于证据六是打印件，故不能确定内容是否更改，真实性请求法庭确定。百合公司还确认曾向旅游集团公司回函，且确认证据七回函体现的内容与百合公司本诉主张及反诉答辩意见一致。综合上述情况，本院认为，证据五、六、七能够相互印证，其真实性可以认定，对该三份证据本院予以采信。 经审理，本院认定如下事实： 2013年10月21日，旅游集团公司（甲方）、百合公司（乙方，当时使用名称“香港百合国际有限公司”）、淳安县人民政府（鉴证方）共同签订了《项目合作协议》。1.合作项目主要内容。1.1合作项目为千岛湖具有国际一流水准的游艇俱乐部及相关配套设施的建设、运营管理。其经营范围包括但不限于游艇码头及泊位出租、会籍销售、游艇管理及租售、维修。1.2合作项目的陆域部分由位于的两块地（以下简称“标的地块”）组成，其中一期地块（位于客运码头西侧）总面积约7.9亩，为商业旅游用地，容积率1.2，出让地价按实际成交价；二期地块为现十里香廊区块，总面积约72.61亩，具体用地指标以县政府明确为准，地价以公开招拍挂成交价为准。1.3合作项目水域部分处于标的地块中两地块之间，沿岸线的湖面范围水域面积约为30万平方米，具体水域使用范围待根据审批许可的设计方案划定。1.4合作项目主要建设内容包括游艇港（水上浮桥泊位规模约400个及浮动防浪堤）、港务中心、俱乐部会所、陆地干仓、维修场地等。按照整体规划、分期建设的方式一期建设包括：陆上游艇俱乐部接待中心（商务中心）、游艇码头、水上浮桥泊位200个。2.甲乙双方合作方案。2.1甲方负责一期标的地块（宗地编号为淳政储出[2013]29号）的受让。2.2甲、乙双方按照国家法律法规规定组建成立一家新的项目公司（以下简称“项目公司”），并确定项目公司作为标的地块土地和合作项目水域的使用权人和开发主体，项目公司应按照国家法律规定组建运作。2.3项目公司注册资本2300万美元，其中甲方出资230万美元，占注册资本的10%，乙方出资2070万美元，占注册资本的90%。出资分两期，其中一期甲方以土地使用权出资，土地为一期标的地块，出资金额以双方确认的评估价按出资日中国人民银行公布的汇率折合成美元，乙方以1000万美元出资。二期甲方以货币资金出资，出资金额为230万美元与一期出资的差额部分，乙方以1070万美元出资。2.4项目总投资额不低于3亿元人民币，其中乙方外资投资额不低于2070万美元。2.5乙方负责合作项目的规划、建设、资金筹措以及游艇俱乐部建成后的运营管理。2.8项目公司在甲乙双方合作期内按年度每年支付甲方项目管理费用200万元人民币。2.9项目公司负责游艇俱乐部规划方案审批，甲方协助项目公司尽快按规划方案受让标的地块的二期土地，以不耽误合作项目的整体开发进度及时序为原则。2.10项目公司组建后，进行项目建设和经营筹备，按千岛湖游艇俱乐部规划方案受让二期用地及按国家规定取得相关经营资质后，甲方以不低于项目公司委托中介机构评估的价格（并经甲方国资监管部门按程序批准）将10%股权转让给乙方或乙方中国国内注册的内资公司，乙方持有项目公司100%股权后，甲乙双方基于此协议合作结束。3.项目的建设进度计划。3.1在标的地块中一期土地受让及项目公司组建完成后，乙方需要在2个月内完成一期规划方案，并在方案审批后3个月内启动建设，同时力争2个年度建设周期完成一期建设任务。（建设内容包括：不少于200个泊位、防浪堤以及方案批准的陆地建筑物）。二期项目建设进度根据合作项目整体规划报批通过后由甲乙双方协商后确定。4.双方责任及义务。4.1甲方必须履行的义务。4.1.1甲方确保在项目启动前完成一期标的地块的受让，并按时支付土地出让价款。4.1.2甲方负责协助项目公司与有关政府部门或机关协调有关合作项目的立项、设计、报批、建设、验收、运营许可等手续的办理，直至合作项目可持续正常运营，以满足合作项目内容所体现的条件并保证协调行为和相关文件应合法合规，其中包括但不限于：国有土地使用权证、水域使用权（暂名）、水路运输服务许可证、港口经营许可证等。4.1.3甲方负责提供对合作项目前期规划所需要的现场数据（水深、风浪、航道及水上活动区域划定等），以及现有游艇港相关的规划和设施信息，并提出新规划要求。4.2乙方必须履行的义务。4.2.1乙方应本着合理使用土地、水域的原则，在满足项目使用需求的前提下，尽可能节约用地、水域。4.2.2乙方要符合甲方的发展目标与方向，不得私自改变土地的性质和用途。4.2.3乙方负责合作项目的建设、资金筹措、技术支持、人才培养和市场营销，并负责合作项目建设完成后的日常运营管理。5.项目相关优惠政策及行政支持。（略）6.其他事宜。6.1本协议生效后，如果由于任何一方违反本合同，致使他方承担任何费用、责任或蒙受任何损失，违约方应就上述任何费用、责任或损失，向守约方进行赔偿。7.本协议由双方及鉴证方、法定代表人（负责人）或授权代表签字并加盖公章后生效。 2013年11月4日，淳安县发展和改革局向“杭州千岛湖金象湾游艇发展有限公司（筹）”发出《关于“杭州千岛湖金象湾游艇发展有限公司游艇码头及泊位建设”项目前期核准的批复》（淳发改产发[2013]65号）。批复同意设立游艇码头及泊位建设项目，项目单位为杭州千岛湖金象湾游艇发展有限公司（筹）。项目的股东由旅游集团公司与百合公司构成，中方投资者以千岛湖游艇俱乐部一期地块土地及差额人民币现金出资230万美元，占注册资本的10%；外方投资者以现汇方式出资2070万美元，占注册资本的90%。经营期限为40年。 2013年11月22日，旅游集团公司（甲方）与百合公司（乙方）签署《合资经营杭州千岛湖金象湾游艇发展有限公司章程》。约定拟设立合资公司名称为“杭州千岛湖金象湾游艇发展有限公司”。合资公司投资总额为2300万美元，合资公司注册资本为2300万美元。甲方认缴出资额为230万美元，其中以位于淳安县千岛湖镇帆艇俱乐部的一宗商业服务业设施用地评估作家895万元人民币（折合147.12万美元）出资，剩余部分以相当于82.88万美元的人民币现金出资，占注册资本的10%。乙方认缴出资额为2070万美元，以相当于2070万美元的跨境人民币出资，占注册资本的90%。（汇率以当日中国人民银行公布的基准汇率中间价为准）。合资公司的注册资本由合资双方按合同规定的期限缴清个自出资额。首期出资由双方认缴出资额的15%以上，且不低于法定的注册资本最低限额，并在合资公司成立之日起三个月内缴付，其余部分由合资双方自公司成立之日起二年内缴足。 2013年12月25日，旅游集团公司与百合公司经法定程序共同设立项目公司金象湾公司。旅游集团公司以位于淳安县千岛湖镇帆艇俱乐部的一宗商业服务业设施用地出资，并将土地使用权登记至金象湾公司名下。项目公司成立后，至今未开工建设。 2015年3月10日，淳安县领导召集相关部门负责人，就《杭州千岛湖金象湾游艇发展有限公司游艇俱乐部规划设计方案》等议题进行讨论，淳安县城乡规划委员会于2015年3月20日根据该会议印发《会议纪要》。会议对该设计方案进行评审，原则通过该方案，并提出如下意见：1、提高项目品质，要优化室外景观设计，并在不突破规划条件控制高度的前提下，进一步优化建筑屋顶设计，取消红线外的瞭望塔。补充沿淳杨线、大湖面等重要界面的视线效果分析。2、按浙江省《城市建筑工程停车场（库）设置规则和配建标准》（DB33/1021-2013），增设机动车、非机动车车位。3、用地红线内108米等高线以下水域以景观整治为主，严禁填湖。文本要真实反映现状及周边项目情况，补充综合管网设计图、人防设计专篇、无障碍设计专篇等内容。4、加快项目建设，要求在2015年年内动工建设，若未动工建设的，则项目土地作收回处置，具体由国土部门督促。5、方案修改完善后报成规办把关。相关部门按职能做好各项审批、备案及后期监管工作，专项审批内容涉及对方案整体布局作出重大调整的，相关部门不得批准，若确需调整的，应按程序重新报县城规委会议审议。 2015年3月26日，淳安县城乡规划委员会办公室向金象湾公司发送《关于千岛湖金象湾游艇俱乐部规划设计方案审查意见的函》，向金象湾公司告知城规委于2015年3月10日的上述《会议纪要》中确定的会审意见。 2015年11月24日，浙江省淳安县千岛湖旅游度假区管委会向金象湾公司发出《关于限期开发动工建设的函》并抄送旅游集团公司，称：你公司于2013年10月23日在排岭半岛大石坪区块成功取得了千岛湖帆艇俱乐部（淳政储出[2013]29号）地块，用地面积7.98亩，用地性质为商业服务业设施（帆船游艇俱乐部）用地（不可分割）。根据你公司与淳安国土局签订的土地出让合同，约定于2015年4月22日之前动工建设，但你公司在取得项目用地后一直未动工建设。近日，根据县政府工作会议要求，你公司务必在2015年12月31日前动工建设，否则有关部门停止该项目审批手续。 2015年12月4日，旅游集团公司向百合公司发送《关于千岛湖游艇俱乐部项目合作相关事宜的函》，称：根据浙江省淳安千岛湖旅游度假区管委会致金象湾公司并抄送我公司《关于限期开发动工建设的函》的要求，以及我公司与贵公司签订《项目合作协议》的相关条款约定，现将千岛湖游艇俱乐部项目合作相关事项函告贵公司：1、请贵公司按照《关于限期开发动工建设的函》要求，游艇俱乐部项目务必在2015年12月31日前动工建设，否则因项目审批被有关部门停止所造成的一切损失由贵方承担。2、请项目公司按照《项目合作协议》第2.8条所约定的条款，于2015年12月15日前支付我公司2个年度的项目管理费用肆佰万元人民币。 2015年12月14日，百合公司向旅游集团公司发出《关于：千岛湖游艇俱乐部合作相关事项的回函》，称：金象湾公司系依据我公司与贵公司签署的《项目合作协议》而设立的。我公司坚信，无论贵我双方持有项目公司的股权比例如何，贵我双方在项目公司的开工事宜上的利益是一致的。我公司与贵公司一样，亦希望项目公司能够按照浙江省淳安千岛湖旅游度假区管委会《关于限期开发动工建设的函》尽快予以开工。事实上，自项目公司取得一期地块的土地使用权之日起至今，我公司已经按照《合作协议》的约定进场出资，并聘请了顶尖的设计团队进驻现场完成设计，通过了政府的审核，并与中建第十工程局签订了施工合同。但就在我们一步一步履行《项目合作协议》的同时，却发现项目公司及贵我双方合作的游艇俱乐部项目仍存在如下一直悬而未决，而需要贵公司按照《合作协议》的约定，与有关部门或机关协调解决的事宜：1、二期地块土地使用权的取得事宜。如《项目合作协议》中所述的，贵我双方合作建设的游艇俱乐部项目“由的两块地组成”，其中一期地块位于客运码头西侧，总面积约7.9亩，二期地块为现是十里香廊区块，总面积约72.61亩。现在项目公司已经取得一期地块的土地使用权，但根据贵我双方签署《项目合作协议》时达成的一致意向，该项目的一期、二期应统一做规划，基于此，贵我双方亦在《项目合作协议》中约定“甲方（即贵公司）协助项目公司尽快按规划方案受让标的地块的二期土地，以不耽误合作项目的整体开发进度及时序为原则”。现在距离《项目合作协议》的签署已经超过两年的时间，但二期地块的土地使用权依然遥遥无期。且近期我公司才得知二期地块所涉土地早在2005年6月2日已经出租给绿意园林绿化工程有限公司，且出租期限为无限期。这更加让我公司对项目公司能否取得二期地块土地使用权以及取得的时间存在质疑。在此种情况下，若我公司贸然促使项目公司在一期地块上进行开发建设，将会损害作为项目公司股东的贵我双方的利益。2、莫拉红直升飞机阳光机场的拆除事宜。近期我们发现在距离贵我双方合作的游艇俱乐部项目用地不到50米的原来政府明确规划为绿化用地的地方竟然建起了一个莫拉红直升飞机阳光机场。贵公司相关负责人应该知道，目标地块的周边有陆地和水上加油站，集体旅游停车场，且未来合作项目建成后湖面上还会有数百艘游艇停泊。若在此区域有一个直升飞机机场，将是非常危险的事情。就此事我公司工作人员也多次与政府沟通，但得到的答复仅仅是“待项目公司进场的时候，就叫他们拆除即可”，我公司从未见任何政府出具的书面文件能够证明该直升飞机机场将会被拆除。此种情况下，我们认为从项目公司的利益出发，在该直升机场阳光机场是否能被拆除尚不明确的状态下，若贸然开始我们的游艇项目建设，只会导致项目公司处于被动的地位。因此，我公司希望贵公司能按照《项目合作协议》的约定，协助项目公司尽快按规划方案受让标的地块的二期土地，并协助项目公司协调相关政府部门解决莫拉红直升飞机阳光机场的拆除事宜。在该两件事情得以圆满解决的基础上，我公司必将按照《项目合作协议》的约定给负责合作项目的开发建设，并尽快进场动工。至于贵公司来函中提及的项目管理费的事宜，在贵公司协调解决上述两件事宜后，我公司必将促使项目公司按照《项目合作协议》的约定进行后续事项之安排。 2016年1月4日，旅游集团公司提起诉讼，要求金象湾公司向旅游集团公司支付2个年度的项目管理费人民币400万元。经淳安县人民法院一审、本院二审，驳回了旅游集团公司的诉讼请求。 2018年4月10日，淳安县城乡规划委员会向旅游集团公司出具《情况说明》，称：金象湾公司报送的《千岛湖金象湾游艇俱乐部规划设计方案》于2015年3月10日经县城规委会审。根据县城规委[2015]3号会议纪要，原则通过该方案。同时提出5点修改、完善意见，并送达该公司。2015年8月，该公司将修建性详细规划设计方案报送给县城规委办公室审批。但因该方案未按《关于千岛湖金象湾游艇俱乐部规划涉及方案审查意见的函》的要求修改、完善到位，县城规委未予审批。并建议该公司对该方案进一步修改、完善，待满足审查意见之后再报县城规委办公室审批。之后，该公司就再也没有将规划设计方案报送县城规委办公室审批，也没有再联系。 本院认为：本案当事人百合公司系在香港特别行政区注册登记的公司，本案属涉港民商事案件。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条的规定，本院根据当事人在庭审中的一致选择，将内地法律作为本案的准据法。 案涉《项目合作协议》已符合协议约定的生效条件，且签订协议的双方当事人均以协议有效为基础提出诉求，故本院确认该协议真实、合法、有效。双方当事人的合同权利义务依据该协议确定。 一、关于本诉的争议。一是旅游集团公司应否履行百合公司诉请的合同义务；二是旅游集团公司应否向百合公司承担赔偿责任。对此，本院分述如下： （一）关于旅游集团公司应否履行百合公司诉请的合同义务问题。百合公司诉请旅游集团公司履行以下义务：协助金象湾公司办理水域使用权、水路运输服务许可证、港口经营许可证；协助受让项目二期土地使用权的出让；负责办理水域使用权的分割；提供合作项目所需要的现场水深、风浪、航道及水上活动区域划定等数据。本院认为，《项目合作协议》中，甲方的合同义务分两类，第一类是直接合同义务，包括第4.1.1条约定的“出资义务”、第4.1.3条约定的“提供数据信息义务”以及第2.10条约定的“符合条件时退出义务”。在该类直接合同义务中，百合公司仅主张“提供数据信息义务”。根据《项目合作协议》第4.1.3条的约定，该数据信息属于“合作项目前期规划所需要”的数据信息，百合公司自述已委托设计单位进行规划设计，在案证据亦显示金象湾公司已形成规划设计方案并提交主管部门审批及修改，有理由确定项目公司已在设计规划方案前获得所需的数据信息，故百合公司主张旅游集团公司未按约提供相关数据信息构成违约并诉请旅游集团公司提供相关数据信息，本院不予支持。第二类是协助义务，包括第2.9条约定的“协助受让二期土地”、第4.1.2条约定的“协助项目各阶段手续及许可证的办理”以及第5.2.7条约定的“协助相关部门办理大、小水域使用权”。百合公司对上述协助义务均予以主张。首先，旅游集团公司就这些事项承担的是“协助”义务。而根据《项目合作协议》第2.2条、第2.5条、第2.9条、第4.2.3条的约定，金象湾公司作为项目公司，是项目的土地及水域使用权人及开发主体，负责规划方案的审批；百合公司负责项目的规划、建设。百合公司在项目的规划及建设过程中处于主导地位，旅游集团处于协助地位。其次，案涉项目已立项，接下来进入设计规划及审批步骤。根据在案证据显示，项目公司曾将规划方案提交主管部门审批并原则通过，但至今未能按主管部门要求提交符合主管部门修改完善意见的规划方案，导致项目至今停滞于未完成规划方案审批的阶段，责任应由项目公司及项目公司的主导方及控制方百合公司承担，而不能归咎于协助方旅游集团公司。再次，按照《项目合作协议》关于项目建设进度计划的安排，对二期土地的受让并未约定明确期限，仅约定“二期项目进度根据合作项目整体规划报批通过后由双方协商确定”、“受让二期土地以不耽误合作项目的整体开发进度及时序为原则”，项目停滞于一期规划方案报批阶段，尚未实质进入二期阶段，项目公司也未就二期土地受让向相关部门提出申请，此时以二期土地受让未完成，认为旅游集团公司未履行协助义务，缺乏依据。项目同期及后续手续、许可证的办理以及水域使用权的分割也未进入办理阶段，百合公司亦确认部分许可证因项目未建设完成尚不具备办理条件。综上，百合公司所主张的旅游集团公司的协助义务，相应事项均未进入实质进行阶段，百合公司主张旅游集团公司未履行相应协助义务构成违约并要求旅游集团公司履行协助义务，缺乏事实基础，本院不予支持。 （二）关于旅游集团公司应否向百合公司承担赔偿责任的问题。本院认为，第一，如前述分析，百合公司主张旅游集团公司未履行合同义务构成违约的主张不能成立，故百合公司要求旅游集团公司赔偿损失缺乏事实和法律依据。第二，百合公司主张损失的构成包括项目公司的实际费用损失、百合公司的前期费用损失、百合公司对项目公司出资产生的利息损失。首先，百合公司对项目公司的出资、项目公司日常经营的实际支出，均体现在股东持有股份及所对应的公司资产当中，股东跳出公司法的框架，就出资利息损失以及公司的实际支出向其他股东主张财产权利，缺乏法律依据。其次，根据《项目合作协议》第2.7条约定，双方的项目前期筹建费用（包括项目调研、论证及项目规划设计）各自承担。本案项目规划设计方案尚未审批通过，项目并未进入建设阶段，所发生的费用均属于合同约定的前期筹建费用，在旅游集团公司未构成违约的情形下，应当按照合同约定由百合公司自行承担。综上，百合公司要求旅游集团公司赔偿上述损失，本院不予支持。 二、关于反诉的争议。一是百合公司是否构成违约而应向旅游集团公司赔偿未能从项目公司获得管理费的相应损失。二是百合公司就其在本案申请财产保全是否应当向旅游集团公司赔偿损失。对此，本院分述如下： （一）关于旅游集团公司要求百合公司赔偿管理费及利息损失的问题。《项目合作协议》第2.8条约定，项目公司在双方合作期内按年度每年向旅游集团公司支付项目管理费用200万元人民币。旅游集团公司曾向百合公司发函要求项目公司支付被拒，后向项目公司提起诉讼被驳回诉讼请求。旅游集团公司未能按照协议约定从项目公司获得合同约定的财产，该损失客观存在。本案项目停滞，旅游集团公司并不存在违约，而百合公司作为项目公司实际控制方及设计方案审批阶段的主导方，对项目停滞于设计方案审批阶段负有直接责任。旅游集团公司作为守约方未能享受合同约定的财产权利，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三方向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”之规定，百合公司应当向旅游集团公司承担违约责任。另依照《项目合作协议》第6.1条的约定，百合公司作为违约方也应向守约方旅游集团公司赔偿其承受的任何损失。关于损失数额的确定，本院考虑到，旅游集团公司获取管理费以提供相应协助义务及退出义务为对等要求，但部分协助义务并未实际提供；旅游集团公司未提供相应协助义务，原因在于项目未能进展到相应阶段，责任在于百合公司而不在于旅游集团公司，故对管理费损失予以支持，对未能按时获得管理费产生的利息损失不再支持。另经审查，旅游集团公司计算2013年12月25日至2018年4月24日期间的管理费数额错误，应为人民币8666666.67元。 （二）关于旅游集团公司要求百合公司赔偿本案财产保全造成的损失问题。首先，错误申请财产保全造成被申请人财产损失的行为，属于《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国侵权责任法》所规定的行为人由于过错侵害他人财产依法应当承担民事责任的行为，该类纠纷属于侵权纠纷，不宜在本案合同纠纷中一并处理。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”之规定，确定百合公司在本案中申请财产保全是否存在错误是前提，但本案合同纠纷尚在审理过程中，尚不能确定百合公司的保全申请是否存在错误，故本案中无法进行处理。综上，本院对旅游集团公司该项诉请不予支持。待本案合同纠纷存在生效判决后，若旅游集团公司与百合公司仍存在该损害赔偿争议，可另行主张。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第一百零七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条第（一）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条之规定，判决如下： 一、驳回百合国际有限公司（BESTHOPEINTERNATIONALLIMITED）的本诉诉讼请求。 二、百合国际有限公司（BESTHOPEINTERNATIONALLIMITED）于判决生效之日起十日内向淳安千岛湖旅游集团有限公司赔偿损失人民币8666666.67元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回淳安千岛湖旅游集团有限公司的其他反诉请求。 本诉案件受理费人民币161145元，保全申请费人民币5000元，合计人民币166145元，由百合国际有限公司负担。反诉案件受理费减半收取人民币40037元，保全申请费人民币5000元，合计人民币45037元，由百合国际有限公司负担人民币41233元，由淳安千岛湖旅游集团有限公司负担人民币3804元。淳安千岛湖旅游集团有限公司于判决生效之日起十日内向本院申请退费；百合国际有限公司于判决生效之日起七日内，向本院补交应负担的诉讼费。 如不服本判决，百合国际有限公司可在判决书送达之日起三十日内，淳安千岛湖旅游集团有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审判长 章保军审判员沈斐人民陪审员王建英 二〇一九年二月二十八日 书记员 韩       景       挺