湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2444号上诉人(原审被告)：占碧云，男，1964年9月28日出生，汉族，湖北省浠水县人，现住黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：占露，湖北东坡律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：余鑫，男，1987年4月7日出生，汉族，湖北省黄冈市人，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：吴红梅，湖北坤正律师事务所律师。上诉人占碧云因与被上诉人余鑫合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初1256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人占碧云上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉请或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人诉称10万元是30万元退伙的欠款或“分红”，与事实不符。1、在余鑫诉称的退伙之前，双方投资经营为亏损状态，不存在“分红”；2、双方协商余鑫退伙达成一致意见，形成了结算金额为30万元。上诉人已全部退还给余鑫；3、被上诉人所谓的“分红”“欠款”，不论挣钱还是亏本上诉人都应该给余鑫10万元，这与合伙风险共担的本质不符，一审法院未审查清楚双方基础法律关系；4、一审法院适用《民法通则》第九十条,说明一审法院认定本案为民间借贷关系。一审法院认定事实与适用法律冲突，对原基础法律关系的认定错误。二、《承诺书》中的10万元，其本质应为上诉人单方发出的附生效条件的赠与意思表示的要约，因与被上诉人不能达成合意而未成立未生效。1、余鑫退伙时，事实经营亏损，双方不存在分红；2、《承诺书》用分号，分号之前，是对双方结算合意的再次申明和履行30万的决心；分号之后，是对由于经营亏损愧对信任的一种允诺，是单方赠与的要约；3、因客观情况发生了变化且余鑫误认为是欠款或分红，被上诉人对上诉人的要约作出了实质性变更，要约失效，10万的赠与合同未成立未生效。三、10万元赠与意思表示的要约是附生效条件的，余鑫提交的《承诺书》中“。”是由“，”篡改而成的，系伪造的证据，不能作为认定事实的依据。四、一审法院适用法律错误、错误划分举证责任，程序违法。1、一审法院认定基础法律关系错误，举证责任划分错误。余鑫未能提证据证明其主张的“欠款”或“分红”，应承担举证不能的责任，一审法院举证责任划分错误；2、《承诺书》中的10万元，是上诉人做出的附条件的赠与意思表示的要约，因被上诉人向上诉人提出了不合理的要求，作为受要约人已对要约的内容作出实质性变更，且上诉人已明确向被上诉人作出撤销或变更赠与的要约的意思表示，据此10万元的赠与合同未生效未成立。被上诉人余鑫辩称：一、承诺书写的很清楚，一是退还本金30万元；二是支付给合伙期间的分红；三是如果砂站继续经营，再给予被上诉人补偿;四、一审时，上诉人没有就承诺书有篡改或伪造提出异议。一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉人的上诉。余鑫向一审法院起诉请求：1、判令占碧云给付欠款10万元。2、诉讼费用由占碧云负担。一审法院认定事实：2017年3月6日前，余鑫与占碧云协商投资黄沙，2017年3月6日、3月7日，余鑫向占碧云支付了39万元。2018年6月2日前，双方协商，余鑫退出投资，占碧云向余鑫退还投资款30万元，后占碧云退还了余鑫23万元。2018年6月2日，占碧云向余鑫出具承诺书一份交由余鑫收执，记载：“承诺书本人承诺2017年余鑫入股30万经营黄沙本金本人现以退还；另由于经营不善，本人承诺付给余鑫十万元整（100000.00元）。如果沙站能继续经营.在营利的情况下给予余鑫一定的补偿占碧云20**.6.2”。现余鑫以占碧云未依承诺书给付10万元为由诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点一：占碧云出具的承诺书所载的给付余鑫10万元是否附条件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”、“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。结合本案证据及当事人陈述，结算时占碧云出具的承诺书中“本人承诺付给余鑫十万元整”与“如果沙站能继续经营．在营利的情况下给予余鑫一定的补偿”两段话由句号相隔开，截止判决前占碧云未提交附条件给付余鑫10万元的证据予以证实，结合现有证据及法律规定，占碧云出具的承诺书付给余鑫10万元未附给付条件。占碧云主张在罗田新桥沙站退还被告款额后，其才给付余鑫利息损失10万元的意见，因其未提交该约定内容的相关证据予以证实，一审法院依法不予采纳。争议焦点二：占碧云是否承担给付10万元的民事责任。结合占碧云出具的承诺书及其他证据，本案的事实清楚，债权债务关系明确，余鑫可随时向占碧云主张权利。判决：占碧云于判决发生法律效力之日起十五日内给付余鑫10万元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，上诉人占碧云向本院提交了三组证据:证据一,罗田县黄砂管理细则和说明，拟证明因黄冈环境保护政策性原因，导致原黄砂不能正常经营，存在亏损的事实；证据二,一审庭审笔录及一审法院在庭后违反法定程序调取的证据，拟证明被上诉人与上诉人之间就已存在亏损是明知的；证据三,承诺书复印件一份，拟证明承诺书被篡改，不能作为证据使用。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，占碧云提交的证据一拟证明其经营的黄砂有亏损，与本案无关联性，本院不予认定。证据二与证据三在一审中已经提交，不属于新的证据，本院不予采纳。二审经审理查明，一审法院认定的事实属实。本院认为，本案的争议焦点为：占碧云应否依照其出具的《承诺书》向余鑫给付10万元。本院认为，结合占碧云向余鑫出具的《承诺书》内容，该《承诺书》反映了占碧云与余鑫就合伙期间的事宜进行过协商，之后由占碧云向余鑫出具《承诺书》作为双方结算的结果，故本案系占碧云与余鑫在合伙经营黄砂经结算后产生的纠纷，一审法院将本案作为合同纠纷进行审理，符合基础法律关系，并无不当。占碧云上诉认为本案系没有约定利息的民间借贷关系，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。关于占碧云上诉认为其出具的《承诺书》是“附条件的赠与的邀约”，本院认为该上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”《合同法》第二十一条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”占碧云向余鑫出具《承诺书》，应当认定为占碧云同意余鑫的要约。结合占碧云出具的《承诺书》内容，《承诺书》中先写“由于经营不善，本人承诺付给余鑫十万元整。”而后，接着写“如果沙站能继续经营，在营利的情况下给予余鑫一定的补偿。”从《承诺书》的上下文的结构来看，占碧云将“如果”写在承诺给付余鑫十万元之后，而非之前，也就是说，给付10万元是不附条件，而给付余鑫“补偿”是附条件。故“本人承诺付给余鑫十万元整”后面无论是“。”还是“，”，均不改变承诺的意思表示。另，占碧云上诉认为《承诺书》内容有篡改，改变了《承诺书》的原意，但其并未提供相关证据证实，本院不予采纳。因该《承诺书》是占碧云的真实意思表示,不违反法律法规的强制性规定,合法有效。依据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”故占碧云理应履行《承诺书》内容向余鑫支付10万元。综上，上诉人占碧云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人占碧云负担。本判决为终审判决。审判长  陈武军审判员  易 俊审判员  张 严二〇一九年十一月十二日法官助理熊静书记员彭聪