陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     刑事裁定书                        （2019）陕01刑终696号   原公诉机关西安市鄠邑区人民检察院。   上诉人（原审被告人）刘公望，男，1976年3月21日出生于陕西省西安市，汉族，大专文化，原陕西工人报社副社长，户籍地西安市莲湖区，住西安市未央区，2017年8月8日因涉嫌贪污罪被西安市公安局鄠邑分局刑事拘留，同年8月25日被依法逮捕，现羁押于西安市鄠邑区看守所。   辩护人武鹏、刘通，陕西博硕律师事务所律师。   西安市鄠邑区人民法院审理西安市鄠邑区人民检察院起诉指控的被告人刘公望犯贪污罪一案，于2018年6月6日作出（2018）陕0118刑初33号刑事判决，以职务侵占罪判处被告人刘公望有期徒刑五年又六个月。宣判后，原审被告人刘公望不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年8月20日作出（2018）陕01刑终562号刑事裁定，撤销西安市鄠邑区人民法院（2018）陕0118刑初33号刑事判决，发回重审。西安市鄠邑区人民法院重新组成合议庭，于2018年12月10日作出（2018）陕0118刑初176号刑事判决，以贪污罪判处被告人刘公望有期徒刑六年，并处没收财产20万元。宣判后，原审被告人刘公望不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年1月23日作出（2019）陕01刑终49号刑事裁定，撤销西安市鄠邑区人民法院（2018）陕0118刑初176号刑事判决，发回重审。西安市鄠邑区人民法院重新组成合议庭，于2019年8月14日作出（2019）陕0118刑初34号刑事判决，以贪污罪判处被告人刘公望有期徒刑五年六个月，并处没收财产10万元。宣判后，原审被告人刘公望不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审查案件材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，陕西工人日报社属陕西省总工会设立的差额拨款事业单位法人，宗旨和业务范围为宣传党的方针、工会政策；新闻采编、发行、排版、出版；利用自有《陕西工人报》发布国内外广告；设计、制作印刷品广告。被告人刘公望系陕西工人报社合同制聘用人员，2000年8月入职陕西工人日报社，至2009年5月先后在记者部、新闻采访部任记者，负责采访。2007年12月起任《煤业化专刊》记者，负责陕西煤化集团采访。2009年12月任专题部主任，负责广告经营工作。2013年5月31日任副社长，负责经营发行等工作。2014年3月19日任副社长兼任传媒中心主任，负责经营发行工作。2015年1月1日起每月轮流担任执行总编。刘公望与陕西工人日报社前后签订的《聘用合同》，工作岗位是编辑或记者；从事专题部主任工作，具体工作内容是按报社要求履行职责。   被告人刘公望2008年至2013年4月任报社记者、专题部主任期间，为陕西工人报社联系广告业务、宣传报道业务时，利用职务之便，采取欺骗、私刻公章伪造公文、多收少交或全部截留等手段，将陕西煤业化工集团有限责任公司及下属的铜川矿业有限公司、黄陵矿业有限公司、蒲白矿务局、陕北矿业有限公司以及陕西延长石油集团有限责任公司、陕西医药控股集团有限责任公司等多家公司，向陕西工人报社支付的广告、宣传报道费用予以非法占有，被告人刘公望非法占有的款项共计1,846,499元，其中包括少交的524,500元以及未交的1,321,999元。在陕西省XX组审查期间，刘公望于2017年6月29日向陕西工人报社退还223,540元。   原审判决认定的上述事实，有举报线索登记表、交办函、指定管辖决定书、立案决定书、侦查终结报告、拘留决定书、逮捕决定书等诉讼文书，刘公望任职情况、刘公望聘用合同及劳动合同书、中共陕西省XX组（2013）7号文件、陕西工人报社社委会会议纪要（第16号），西安梅海广告传播有限公司（以下简称梅海公司）执照、组织机构代码证、开户许可证、公司注册、注销相关材料、银行收入一览表及银行查询流水账，陕西工人报社刘公望广告收入情况表、陕西工人报社刊发广告核对表，刘公望私刻陕西工人报社的公章并使用私刻印章出具的委托书、陕西工人报社的公章印模及报社与委托代理公司签订的协议，从陕西工人报社财务电脑中提取的安某某留存的煤化专刊刊登广告、论文的登记记录、收据，刘公望少交广告款明细表及相关的陕西工人报刊登相关广告凭证、发布单、记账凭证、广告刊登的报纸复印件、各广告单位的账务资料、刘公望未交广告款明细表及相关的陕西工人报刊登相关广告凭证、发布单、记账凭证等、广告刊登的报纸复印件、各广告单位的账务资料等书证；证人王某甲、安某某、柳某某、宫某某、闫某某、郝某某、焦某某、王某乙、田某某、章某某、梅某某、姚某某、冯某某、韩某某、贺某某、冯某某、赵某某等人的证言；被告人刘公望的供述与辩解等证据证明。   据此，原审法院认为，被告人刘公望身为国家工作人员，利用职务便利，采用私自截留的方式，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘公望犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币100,000元。二、赃款1,622,959元，继续予以追缴，发还陕西工人报社。   上诉人刘公望上诉称，一审判决上诉人构成贪污罪错误。上诉人不属于贪污罪的犯罪主体，也没有利用职务之便侵占公款，更没有非法占有公共财物。一审判决认定上诉人贪污报社1,846,499元没有依据，判决继续追缴赃款1,622,959元错误。请求二审法院撤销原审判决，宣告上诉人无罪。   辩护人辩称，刘公望不属贪污罪犯罪主体，不存在利用职务便利侵占公共财产的行为，一审判决认定刘公望的行为构成贪污罪，于法无据。刘公望利用梅海公司承接广告，并在陕工报刊登的行为完全符合广告法的规定。原审判决将广告主付给梅海公司的款项金额作为犯罪数额是错误的，广告主与梅海公司签订有书面广告发布代理协议的部分，不应计入犯罪数额；刘公望在检察机关立案之前能够主动配合纪检委调查并积极退款，到案后能如实供述犯罪事实，应依法认定其构成自首；刘公望在案发前已向陕西工人报社缴纳223,540元，应依法从轻处罚。   经审理查明，原审判决认定上诉人刘公望犯贪污罪的事实是正确、清楚的，据以认定上述事实的证据均经原审法院举证质证，上诉人及其辩护人在二审期间亦未提交新的证据，本院对原审判决认定的事实及证据，予以确认。   本院认为，上诉人刘公望身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用骗取的手段非法占有公共财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪。对上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见，评判如下：   1、陕西工人报社系陕西省总工会设立的差额拨款事业单位，经费来源为上级拨款、报纸发行收入及广告经营收入，没有其他非国有资金投入，故陕西工人报社属国有事业单位。卷内陕西工人报社出具的《刘公望工作基本情况》、《职员聘用合同》、《中共陕西省XX组文件》、《陕西省工人报社会议纪要》等书证，证明上诉人刘公望系与陕西工人报社签订劳动合同的工作人员，先后任《煤业化专刊》记者、专题部主任、副社长兼传媒中心主任、执行总编等职务及负责广告经营、经营发行等职责。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产财物的，以贪污论”的规定，刘公望符合贪污罪的主体要件。   2、西安梅海广告传播有限公司（以下简称梅海公司）系刘公望以他人名义于2008年6月注册成立的公司，该公司股东王某甲及陈凯均未出资，亦未参与经营，实际由刘公望控制。刘公望为获取陕西工人报社发布广告内部最低价与市场价之间的差额,私刻陕西工人报社印章、伪造陕西工人报社印章委托书，利用担任陕西工人报社《煤业化专刊》记者、专题部主任、副社长兼传媒中心主任、执行总编等职务，诱使陕西铜川煤矿建设有限公司、陕西医药控股集团有限责任公司等广告主，与梅海公司签订了《广告发布合同》，其再按照陕西工人报规定的内部最低价发布广告。虽梅海公司作为广告经营者与各广告主签订的《广告发布合同》不违反法律规定，但刘公望上述在广告发布者、广告主之间隐瞒对方真实交易价格，导致广告发布者利益受损，其行为显系利用职务上的便利，采用虚构交易的手段,骗取陕西工人报社应收广告款。   3、按照陕西工人报社出具的《情况说明》、《会议纪要》、《2007年陕西工人报社广告经营管理办法》、《广告价格及提成办法》等文件的规定，陕西工人报社对员工承揽的广告发布业务，给予一定比例的提成，但广告款需全额交回报社。提成款作为陕西工人报社对员工的激励、奖励资金，刘公望与陕西工人报社是否存在未结清的提成款与本案不属同一法律关系。   4、本案系纪律检查机关工作中根据群众举报刘公望涉嫌截留广告费的线索，通知刘公望接受调查。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索针对事实的，不能认定为自首”的规定，刘公望的行为不构成自首。    综上，上诉人刘公望上述利用职务上的便利，骗取陕西工人报社应收广告款的行为，符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪追究刑事责任。上诉人刘公望的上诉理由及辩护人的辩护意见，不符合法律规定，本院不予采纳。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，应予维持。兹依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。       审  判  长  张    鹏   审  判  员  吴    冬   审  判  员  裴    祎     二○一九年十一月十五日     法官助理  李馨欣   书  记  员  张    宇                                          胡力凡            1