浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终178号 上诉人（原审被告）：宋华章，男，1977年5月30日出生，汉族，住江西省丰城市。 委托诉讼代理人：刘佳，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐程，男，1993年8月15日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。 委托诉讼代理人：伊亚林，浙江民盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘忠兴，浙江民盛律师事务所律师。 原审被告：台州市大正鞋业有限公司，住所地：浙江省温岭市城北街道菱池路105号。 法定代表人：朱冬娇。 原审第三人：温岭市城北标步鞋厂，住所地：浙江省温岭市城北街道菱池路105号南面11-12间。 法定代表人：叶正标。 上诉人宋华章因与被上诉人徐程、原审被告台州市大正鞋业有限公司、原审第三人温岭市城北标步鞋厂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院(2018)浙1081民初5881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋华章上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人无需支付被上诉人赔偿金149848元；二、判令被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实与理由：原审法院认定基本事实不清，应当予以改判。1.原审法院在无其他证据佐证的情况下，武断的认定上诉人与被上诉人存在雇佣关系，明显错误。首先，本案除证人证言外，并没有其他证据能够证明被上诉人与上诉人存在属佣关系。原审庭审过程中出庭作证的两名证人徐某、李某分别系被上诉人的亲哥哥、亲嫂子，与被上诉人存在重大利害关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项规定：“与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。”因此，案涉两名证人的证言均不应当采纳。另外，证人李某在回答上诉人代理人发问时，明确回答其在家带孩子，根本不清楚其丈夫在外干活的情况。而另一个证人徐某事实上就是被上诉人的真正雇主。原审法院在无其他证据予以佐证的情况下，仅凭被上诉人哥哥徐某一人的证言即武断的认定，上诉人与被上诉人存在雇佣关系，明显不当。其次、被上诉人是在为第三人移机时受伤，从原审庭审可知，移机时，上诉人并不在在场、被上诉人是根据第三人的指示进行移机，其对被上诉人的受伤是负有直接责任的，与案件的结果有着直接的利害关系，完全有可能为了逃避法律责任而做不实陈述，甚至不能排除第三人已经与被上诉人达成了某种默契。更何况，第三人并非雇佣关系中的一方当事人，其根本无法确切的知晓上诉人与被上诉人是否存在雇佣关系，根本无法知晓上诉人、徐某、被上诉人之间的真实关系究竟如何，更无法知晓被上诉人究竟是受雇于上诉人、还是受雇于本案的证人徐某，更无法知晓上诉人与徐某之间是否也存在承揽关系。再次，原审有诸多关键事实未能查明。比如第三人称其与上诉人存在承揽关系、将移装旧风机的工作发包给上诉人，但对于费用多少、如何收取、是否签订书面合同、洽谈细节等却只字未提。2.原审法院认定事故发生时上诉人与第三人存在承揽关系，亦属基础事实认定错误。上诉人曾经在几年前向第三人出售过冷风机，但即便存在承揽关系，那也是发生在几年以前，是买卖合同的附随义务，已经随着买卖合同的履行完毕而消灭，与事故当天的旧冷风机移装无任何的关联关系。事实上，上诉人从不承接旧冷风机移机相关工作，事故发生当天所移冷风机更非上诉人所出售，在没有证据证明第三人向上诉人支付了移机费用甚至双方曾经就价格等进行过协商等事项进行过沟通、协商的情况下，原审法院即草率认定，上诉人与第三人存在承揽关系、明显不当。综上所述、在本案中，上诉人与被上诉人并不存在雇佣关系，上诉人此前与证人徐某系承揽关系，一直以来。上诉人都是将新冷风机的安装发包给徐某。事故发生时，上诉人只是将徐某介绍给第三人，此后，由第三人与徐某进行协商、沟通，上诉人从未收取过任何费用。原审法院仅凭口头陈述，据以判决，有滥用“高度盖然性”规则的嫌疑。 徐程答辩称，上诉人的上诉理由没有任何事实和法律依据。关于上诉人讲到的证人证言以及采信问题，证据规则只是说如有利害关系法院对于证言的采纳应参考其他的证据，并不是禁止此类证人证言。其二，根据社会的日常生活习惯或基本常识，徐程为什么起诉上诉人要求其赔偿责任，是因为徐程是受雇于上诉人，法律没有要求当事人之间就任何事情都做一个书面的约定，本案的关系是符合我们日常生活中简单交易的习惯。其三，上诉人在上诉状中也明确的认可上诉人曾经向第三人卖过冷风机，可见在第三人的心目当中，他需要的后续的服务或者对机器的位置进行移动，他考虑的肯定是和上诉人方联系，由此也能推断和印证，上诉人是涉案移动机器工作的承揽人。最后，上诉人在上诉状中对自己与本案的法律关系均予以否认，而且讲到是案外人和被上诉人的关系，对此，上诉人应当提供相应的证据予以证实。在他提出被上诉人和案外人存在雇佣关系但没有证据证实的情况下，根据本案现有的证据以及生活习惯，一审法院认定的事实与客观事实是一致的。 原审被告台州市大正鞋业有限公司未作陈述。 原审第三人温岭市城北标步鞋厂陈述同意被上诉人的答辩意见。 徐程向一审法院起诉请求：1.第一、第二被告赔偿给原告医疗费95547元、住院期间伙食补助费：900元、误工费：39840元、护理费14110元、残疾赔偿金149736元、被抚养人生活费130269元、精神抚慰金17000元、营养费1000元、鉴定费1900元、交通费2000元，合计452302元，减去温岭市城北标步鞋厂已经支付的90000元，还需赔偿给原告362302元；2.本案诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：一、温岭市城北标步鞋厂自2014年3月开始租赁被告台州市大正鞋业有限公司的房屋，而温岭市城北标步鞋厂的法定代表人叶正标现系被告台州市大正鞋业有限公司的股东之一。二、2016年6月，温岭市城北标步鞋厂需将其原先安装在后幢二楼的冷风机移至前幢三楼前面，于是其法定代表人叶正标联系了被告宋华章，被告宋华章进行了实地勘察后确定可以移机。2016年6月24日，原告徐程及证人徐某受被告宋华章的指派来到温岭市城北标步鞋厂移装冷风机，原告徐程未配备安全装置在作业时因脚踩的架子弯曲不慎从二楼坠落而受伤。三、原告受伤当日被送往台州骨伤医院治疗，住院30天，已治疗终结，共花费医疗费93245元。2017年11月15日，经台州市博爱医院司法鉴定所鉴定，原告右胫腓骨开放粉碎骨折、腰2椎体不稳定爆裂骨折、腰1、3椎体压缩骨折、右跟骨结节内侧骨折等，构成八级伤残；评定其误工期240日，护理120日，营养期90日，以上时限均包括住院时间在内。四、2017年12月22日，原告徐程向本院起诉要求被告宋华章和温岭市城北标步鞋厂赔偿。2018年4月10日，原告徐程撤回对被告宋华章的起诉，同日，原告徐程与温岭市城北标步鞋厂在该院的主持下调解达成（2017）浙1081民初17563号调解协议：被告温岭市城北标步鞋厂于2018年4月17日之前赔偿给原告徐程90380元（含诉讼费380元），若被告逾期支付，原告徐程有权依120000元申请强制执行；原告徐程自愿放弃对被告温岭市城北标步鞋厂的其他诉讼请求。五、原告徐程与妻张颖婚后，于2012年11月17日生育一女，取名徐羽墨；于2014年6月24日生育一女，取名徐墨羽；于2016年3月29日生育一女，取名徐雨欣。 一审法院认为，本案的争议焦点：各方当事人之间存在何种民事法律关系；各方当事人在事故发生时是否存在过错；本次事故的合理损失如何确定。一、对于各方当事人之间存在的民事法律关系。第三人温岭市城北标步鞋厂移装旧的冷风机首先联系的是被告宋华章，被告宋华章实地勘察后确定能移机，并谈妥了安装费用，而后被告宋华章指派原告徐程及证人徐某移装冷风机。原告徐程在作业时不慎坠落受伤，以上事实有原告申请的两证人徐某和李某的证言与第三人温岭市城北标步鞋厂的陈述一致，依据高度盖然性原则，该院认定原告徐程与被告宋华章存在雇佣关系，被告宋华章与第三人温岭市城北标步鞋厂存在承揽关系。二、各方对事故是否存在过错问题。被告台州市大正鞋业有限公司将房屋出租给温岭市城北标步鞋厂并不违反法律、行政法规的强制性规定，且本案现有证据不足以证明被告台州市大正鞋业有限公司对事故发生具有过错。故原告徐程向被告台州市大正鞋业有限公司主张赔偿权利缺乏依据，不予支持。移装冷风机属于高空作业，具有一定的危险性，被告宋华章和原告徐程均未取得相关资格证书，第三人温岭市城北标步鞋厂作为业主，违反法定的选任注意义务，也未在现场进行必要的监督，对于事故的发生存在一定的过错。原告徐程作为施工者，却无视自身安全，未配备安全带，也未对安全架进行全面的检查，对高空作业的潜在危险认知不足，存在重大过失，依法可减轻被告的赔偿责任。被告宋华章作为雇主，明知其安排的施工任务系高空作业，也未在现场监督，雇主对雇员从事从雇佣活动中遭受的人身损害依法应承担责任。三、本次事故的合理损失有：医疗费95547元、住院伙食补助费900元、误工费39840元、护理费12450元、残疾赔偿金149736元、被抚养人生活费57897.6元、营养费本院酌情确定为1000元、交通费本院酌情确定为350元、鉴定费1900元，合计359620.6元。该院根据各方的过错程度结合第三人温岭市城北标步鞋厂已作赔偿等情况，酌情确定由被告宋华章对原告徐程的人身损害承担40%的责任。另，根据原告的伤情、各方的过错程度及本地平均生活水平等因素，酌情确定由被告宋华章赔偿原告徐程精神抚慰金6000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条第一款、第十七条第一款和第二款、第十一条第一款和第二款、第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款和第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，判决：一、被告宋华章在本判决生效之日起十日内支付给原告徐程赔偿款149848元；二、驳回原告徐程对被告台州市大正鞋业有限公司的诉讼请求。案件受理费2184元，减半收取计1092元，由原告徐程负担500元，被告宋华章512元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人宋华章申请证人万某出庭作证，用于证明上诉人与被上诉人不存在雇佣关系的事实。被上诉人徐程质证认为，证人与宋华章之间存在长期合作的利害关系，其作的对宋华章有利的证言不能采信，证人与宋华章之间的关系也不能推断出徐程与上诉人之间的关系，证人的证言反而能够证实被上诉人与上诉人之间构成雇佣关系的事实。本院审查认为，证人万某的证言缺乏其他证据佐证，不能证明上诉人提出的上诉人与被上诉人不存在雇佣关系的待证事实，对其证言的证明效力本院不予认定。 本院审理认定的事实与一审法院审理认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点主要为：上诉人与原审第三人之间是否存在承揽关系，上诉人与被上诉人之间是否存在雇佣关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中，根据各方当事人陈述及证人证言，以下基本事实可以认定：原审第三人温岭市城北标步鞋厂因需要移装冷风机，其法定代表人叶正标联系上诉人宋华章，要求宋华章（或派人）为原审第三人移装冷风机，宋华章指派（或联系）案外人徐某及被上诉人徐程到原审第三人处移装冷风机，徐某、徐程长期与宋华章合作（或受宋华章雇佣），当宋华章有安装冷风机等业务时，指派徐某、徐程作业，工资（或报酬）按工作量由宋华章发放。因此一审法院认定上诉人与原审第三人温岭市城北标步鞋厂之间存在承揽关系并无不当。关于上诉人与被上诉人的关系，上诉人认为，一直以来，上诉人都是将冷风机的安装发包给徐某，一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系。雇佣关系是双方当事人约定，受雇方向雇主提供劳务，雇主给付报酬的合同。在雇佣合同中，受雇方为雇主选任，并在从事雇佣活动时受雇主的控制。在雇佣关系中，雇佣工作听由另一方安排、指挥。本案中，虽然宋华章与徐某、徐程的工资（或报酬）按工作量计算，但徐某、徐程长期、固定地与宋华章形成合作关系，接受宋华章的安排、指挥，对如何安排工作没有完全的处主权，因此一审法院认定上诉人宋华章与被上诉人徐程之间存在雇佣关系也无明显不当。 综上所述，宋华章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2184元，由上诉人宋华章负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 汤坚强 二〇一九年二月十九日 代书记员 戴兴超