广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终7号原公诉机关广东省台山市人民检察院。上诉人（原审被告人）邝耀波，男，1960年12月25日出生于广东省台山市，公民身份号码440************054，汉族，文化程度高中，无业，住台山市***********。因本案于2018年2月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于广东省台山市看守所。指定辩护人周丽，系广东志信律师事务所律师。广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人邝耀波犯运输毒品罪一案，于2018年12月10日作出（2018）粤0781刑初232号刑事判决。宣判后，原审被告人邝耀波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷，并讯问了上诉人邝耀波，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年2月6日16时许，被告人邝耀波明知其携带的黑色布袋里装有毒品，仍乘坐汽车将毒品从广州市运输到台山市，在台山市汽车总站被台山市公安局民警当场抓获，从被告人邝耀波手提的黑色布袋里缴获可疑毒品3包分别重20.09克、27.44克、30.00克。经检验，分别重20.09克和30.00克的可疑毒品均检出海洛因成分，重27.44克的可疑毒品未检出常见毒品成分。认定上述犯罪事实，有经原审庭审示证和质证的下列证据所证实：（一）书证、物证1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实本案的案发经过及被告人邝耀波被抓获的经过。2.户籍资料，证实被告人邝耀波犯罪时已满十八周岁，具备完全刑事责任能力。3.毒品进出库登记单、鉴定事项确认书、送检物证情况表、扣押清单、取样、检验编号对应表，证实本案涉案毒品登记入库、取样、送检等情况。其中：（1）扣押清单编号1的物品，毛重：20.95克，净重20.09克，特征是黄色金钟山饼干袋包装，取样编号1-1，重1.76克，检材样品编号为D201802027001。（2）扣押清单编号2的物品，毛重：29.31克，净重27.44克，特征是黄色塑料袋包装，取样编号2-2，重1.30克，检材样品编号为D201802027002。（3）扣押清单编号3的物品，毛重：30.88克，净重30克，特征是绿色铁观音茶袋包装，取样编号3-1，重0.69克，检材样品编号为D201802027003。4.调取证据通知书、通话记录，证实邝耀波使用的手机号码1355XXX****与谭某坚使用的手机号码1379XXX****在2018年2月3日至2月6日有四次通话记录；谭某坚使用的手机号码1355XXX****与邝耀波使用的手机号码1355XXX****在2018年1月20日有一次通话记录。5.现场检测报告书，证实被告人邝耀波的尿液经现场检测，吗啡结果呈阳性。6.检定结果，证实本案测量毒品所用仪器经检定合格。7.车票，证实被告人邝耀波分别于2018年2月5日6：10从台山搭乘汽车前往广州芳村，于2018年2月6日16：20从广州搭乘汽车前往台山（GPJ3J252班次）。8.证明材料，由台山市公安局北陡边防派出所出具，证实因邝耀波交代“四眼”、“张灰”、“驼背佬”及其弟弟等四人的姓名和地址不详，故无法查找，线索中断，无法继续侦查邝耀波供述的其帮谭某坚将毒品从广州运输到台山给上述人员的犯罪事实。9.情况说明，证实民警通过分析话单、追踪轨迹，发现邝耀波有贩卖毒品的嫌疑，于是民警对邝耀波进行实时跟踪布控，没有监控其电话。于2018年2月6日在台山市台城镇汽车总站内将邝耀波抓获，并在其身上搜查出若干可疑毒品。10.立案决定书、不起诉决定书，证实2018年3月15日，台山市公安局决定对谭某坚运输毒品案立案侦查；2018年11月15日，台山市人民检察院认为台山市公安局认定谭某坚涉嫌运输毒品的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对谭某坚不起诉。11.搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、称量笔录、取样笔录、封装笔录及物证，证实2018年2月6日18时35分，民警在台山市汽车总站抓获被告人邝耀波，在邝耀波手持黑色布袋内搜查出一包用透明塑料袋包装的内有用绿色铁观音茶袋、黄色塑料袋、黄色金钟山饼干袋分别包装的内用透明塑料袋包装的可疑毒品三包和饼干多包；从邝耀波身上左裤袋搜出苹果牌手机一台（电话号码是1355X******）、人民币60元；从右边裤袋搜出钱包一个，内有人民币600元及2018年2月5日台山至广州芳村、2018年2月6日广州至台山的车票二张。经现场称量，编号1的可疑毒品毛重20.95克，净重20.09克；编号2的可疑毒品毛重是29.31克，净重是27.44克;编号3的可疑毒品毛重是30.88克，净重是30.00克。随后民警对上述可疑毒品分别进行取样和封装。缴获的上述物品已经被告人邝耀波指认。（二）现场勘查笔录及照片现场勘查笔录、现场图及现场照片，证实被告人邝耀波于2018年2月6日18时许被抓获的现场位于台山市汽车总站，民警在邝耀波手持的布袋里发现3小包可疑毒品白色块状物，分别用黄色金钟山饼干袋、黄色塑料袋、绿色铁观音茶袋包装，在邝耀波口袋发现一台苹果牌手机、一个棕色钱包、现金660元人民币和2张台山至广州的来回程车票。（三）鉴定意见鉴定意见，证实编号为D201802027001和D201802027003的白色块状物中均检出海洛因成分；编号为D201802027002的白色粉末中未检出常见毒品成分。上述鉴定意见已告知被告人邝耀波。（四）电子数据电子证物检查笔录及U盘相关资料、监控视频、录音录像，证实：1.民警对被告人邝耀波使用的iphone手机进行电子数据检查，检查出以下涉案信息：（1）邝耀波使用的手机号码1355XXX****与1379XXX****（手机通讯录保存为“坚3”）在2018年2月3日至2月6日有多次通话记录；（2）邝耀波使用微信“微信名波波：靠主得胜!”，与“坚”（微信号：wxid_ealiydori26g22,昵称为：坚）在2018年2月3日至2月6日有多次联系，其中2018年2月3日下午9：47“坚”问邝耀波：“阿耀，还敢拿出去吗？”，邝耀波答：“没问题，什么时候去？是明天去吗？”，随后“坚”叫邝耀波于2018年2月5日上午6时左右出去，邝耀波于2018年2月5日上午8：11告诉“坚”其已到了。2018年2月6日下午3：57“坚”转账500元给邝耀波，5：17“坚”问邝耀波“回去了没，是否已经上车了”，6：21“坚”问邝耀波“到了没？如果到了就说一声，我打电话给他，他就不用等了”。2.车载监控视频，证实2018年2月6日被告人邝耀波在芳村客运站乘坐当日16:20由广州发往台山的GPJ3J252班次车辆，其上车时手持涉案黑色袋子；18：38车辆到达台山汽车总站，邝耀波下车时被民警抓获。3.录音录像，证实被告人邝耀波接受讯问及公安机关抓获被告人邝耀波时搜查、扣押涉案物品并对扣押的毒品进行称量、取样等情况。其中：（1）民警在抓获现场问邝耀波“民警搜出来的是什么？”，邝耀波回答“白粉”，民警问邝耀波“白粉即海洛因？”，邝耀波回答“是”，民警问“有多重？”，邝耀波说“不知道，是别人叫我带回来的。”，民警又问“别人叫你带白粉回来？”邝耀波回答“是”。（2）公安机关对被告人邝耀波进行讯问的过程中均保障了其饮食和休息，被告人邝耀波的意识清晰，精神状态正常，相关笔录经过被告人邝耀波详细阅读或经过民警详细宣读后由被告人邝耀波签字确认。（五）证人证言证人谭某坚的证言及辨认笔录，证实其一直是使用1379XXX****这个手机号码以及绑定的微信号，微信号是wxid_ealiydori26g22,昵称为：坚。这个微信号其用了一年多了，是从2017年开始使用的。邝耀波是其以前的高中同学，其有十几年没联系邝耀波了，其没有他的微信和联系方式，其1379XXX****手机号码绑定的微信号中有一个微信名叫“波波：靠主得胜！”的联系人，该微信名的关联电话是1355X******，其不想回答这个联系人是不是邝耀波。其没有叫人从广州带东西回台山。证人谭某坚无法辨认出被告人邝耀波。（六）被告人的供述及辩解被告人邝耀波在侦查阶段前三次讯问笔录中供述：2018年2月4日晚上24时许左右，谭某坚打电话给其，叫其天亮坐车去广州帮他运输毒品回台山。2018年2月5日其在台山市公交车站坐06时20分台山至芳村的车，于08时许到达广州芳村。然后谭某坚打电话叫其坐摩托车去他租住的地方（其不知道是在广州哪里），然后09时许谭某坚就带其和他朋友的一个三岁左右的小孩三人一起去喝早茶，大概喝到12时许其等就去逛街。逛完街后，谭某坚就带其去那个小孩子的舅父家里坐，之后其等三人又去商场玩、吃饭。吃完饭后其他人就回去了。然后其在谭某坚租住的地方过夜，谭某坚在那里用锡纸吸食毒品“白粉”，整个房间都是烟，呛到其了。2018年2月6日凌晨02时许其等就睡觉，一直睡到中午12时许，吃完中午饭再逛街后谭某坚跟其回到谭某坚租住的地方，之后谭某坚叫其在他租住的地方等他。等谭某坚回来后其就看到谭某坚用黑色环保袋装着一个白色塑料袋，里面装有很多饼干，然后有两个饼干袋和一个凉茶袋里面装着“白粉”，那些“白粉”也是用白色透明袋子装着，一块块白色的毒品“白粉”，凉茶袋好像是绿色的，上面有“铁观音”三字，其中一个饼干袋是金黄色的，另一个饼干袋是黄色的，上面写着“金钟山无蔗糖消化饼干”字样。谭某坚叫其把毒品拿给冲蒌的“驼背佬”，谭某坚跟其说等其差不多到冲蒌小学的时候，叫其打电话给他，他再给“驼背佬”打电话拿毒品。走的时候谭某坚微信转给其500元，另外给其500元现金（现金在身上，已经被民警扣押）。其就拿着那个黑色袋子坐芳村回台山的车。18时许其回到台山汽车总站下车被公安机关拦住并当场在其身上带的黑色袋子搜出毒品，当着其面称量，随即将其传唤回台山市****接受讯问了。因为谭某坚给钱其，所以其就帮谭某坚给其的毒品运回来台山。其知道饼干袋子里面是毒品，但不知道有多少毒品，其知道运输毒品是违法的。民警现场对疑似毒品称量的结果其不太记得，当时有录像、拍照和其签名确认。其不知道谭某坚的毒品从何而来，其没有帮谭某坚贩卖过毒品。其自己没有贩卖毒品。其也没有吸食毒品的行为，其的尿液进行现场检测吗啡呈阳性可能是因为在广州谭某坚那里住的时候，他在那里吸毒，房间里都是他吸毒的烟，呛到其了，可能间接吸食到。其的手机号码是1355XXX****，微信账号昵称是“波波：靠主得胜！”，其的手机里有两个谭某坚的手机号码，其中一个是“坚3”，手机号码1379XXX****，另一个是“玩坚”，手机号码是1371XXX****，谭某坚的微信昵称是“坚”，其是通过他的1371XXX4137号码添加他的微信账号的。辨认笔录，被告人邝耀波能辨认出谭某坚。原审判决认为，被告人邝耀波无视国家法律，运输毒品海洛因50.09克，其行为已构成运输毒品罪，应予惩处。缴获的毒品，予以没收、销毁。根据本案的犯罪事实、犯罪的性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第五十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：1.被告人邝耀波犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币20000元。2.扣押的毒品，由扣押机关台山市公安局予以没收、销毁；扣押被告人邝耀波的款项人民币660元，用于执行被告人邝耀波的没收财产；扣押被告人邝耀波的其他物品，由扣押机关台山市公安局依法处理。上诉人邝耀波及其辩护人上诉、辩护称：原审判决对本案的定性错误，上诉人邝耀波的行为构成非法持有毒品罪，不是运输毒品罪。1.从本案的证据上看，邝耀波是吸毒人员，其精神状态不稳定，其供述也出现多次的前后不一。证人谭某坚的证言明确他没有叫人带东西从广州回台山，同时，谭某坚无法辨认出邝耀波。本案的其他证据书证、电子数据等，均无法证实邝耀波帮他人运输毒品的事实。2.从罪名认定上看，根据最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。”实践中，非法持有毒品罪的犯罪构成并不排除动态持有这种形态的存在，应避免将凡是随身携带或者乘坐交通工具将毒品从甲地“运输”到乙地的行为，均认定为“运输”行为。只有为了贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品，或者为了帮助他人贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品而将毒品从甲地带至乙地的行为才能成为刑法所称的“运输”。运输毒品罪的“运输”在刑法意义上有着特定的含义，应当包含了运输的目的和意图，而不是单纯空间上的位移。综上所述，如果要认定邝耀波构成运输毒品罪，必须要查明其为何要运输毒品，帮谁运输毒品，或者将毒品交给谁这些证据，否则，在没有上述证据证明运输目的和意图的情况下，单单证明其身上带有毒品，从广州到台山这个过程，不足以构成运输毒品罪。结合邝耀波吸毒的事实，其行为构成非法持有毒品罪。经审理查明，原审判决认定上诉人邝耀波犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实充分，且均经庭审示证和质证，能够形成完整的证据链条，足以认定。本院予以确认。对上诉人邝耀波及其辩护人的上诉、辩护意见，经查：1.本院在二审阶段对邝耀波进行讯问时，邝耀波明确表示是证人谭某坚叫其将毒品从广州市带到台山市，谭某坚有说过需要带的东西是毒品,这与其在侦查阶段的有罪供述相印证。即邝耀波明知其携带的黑色布袋里装有毒品，仍乘坐汽车将毒品从广州市运输到台山市，其行为符合运输毒品罪的构成要件。2.邝耀波的有罪供述与车票、车载监控视频、搜查笔录、扣押清单、称量笔录、取样笔录、鉴定意见、抓获经过等证据能相互印证，证实邝耀波运输毒品海洛因50.09克的事实。另外，邝耀波运输毒品的目的和意图不影响对其行为的定性。3.原审判决综合考虑邝耀波的犯罪事实和情节，在法定刑幅度内对其定罪处罚，并无不当。综上，上诉人邝耀波及其辩护人的上诉、辩护意见均理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人邝耀波无视国家法律，运输毒品海洛因50.09克，其行为已构成运输毒品罪，应予惩处。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邝耀波及其辩护人的上诉、辩护意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 崔进文审 判 员 陈有就审 判 员 翁儒科二〇一九年二月十二日法官助理 冯晓莹书 记 员 张粤美附相关法律条款：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。