陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民事判决书（2019）陕01民终1090号上诉人（原审被告）：浙江东冠建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区。法定代表人：汪建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：底世清，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱思洋，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶学林，男，1973年9月10日出生，汉族，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人：蔡志保，陕西一元律师事务所律师。委托诉讼代理人：程雪琳，陕西一元律师事务所实习律师。上诉人浙江东冠建设集团有限公司（以下简称：浙江东冠公司）因与被上诉人叶学林建设工程合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。浙江东冠公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、发回重审或依法改判驳回叶学林的全部诉讼请求；3、诉讼费用依法由叶学林承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间是挂靠关系，一审法院认定是转包关系与事实不符。在被上诉人提交的起诉状及一审庭审过程中，其均承认系挂靠在上诉人名下，借用上诉人资质承建工程，一审法院在此情况下仍然认定上诉人与被上诉人属于转包关系，没有事实和法律依据。根据双方签订的《工程内部承包责任制合同》内容以及合同实际履行情况看，叶学林作为上诉人“雁唐府邸”项目的负责人，通过内部承包的方式对外以上诉人名义承揽工程并负责实际施工，由此可以认定双方之间系挂靠；2、因双方之间系挂靠关系，即使内部承包合同无效，双方结算仍应参照挂靠协议处理，由于广东省韶关市第二建筑工程公司（以下简称：韶关二建）未向上诉人支付工程款及保证金，因此被上诉人无权要求上诉人支付工程款及保证金；3、保证金1200万元（包含被上诉人自筹的500万元）实际由被上诉人支付给韶关二建，上诉人只是代被上诉人付款，被上诉人应当承担韶关二建无法归还保证金的风险；4、保证金实际收取者是韶关二建，根据保证金自身性质及诚实信用原则，应当由保证金实际收取者返还保证金。综上，请求法院依法改判或将本案发回重审。叶学林辩称，1、本案当事人之间为转包关系，一审法院认定正确。区分挂靠和转包，应当置于项目实施的全过程中，结合实际施工人有无借用资质的事实、实际施工人介入项目的阶段、实际施工人在项目实施中的地位和作用三个方面综合考察。本案2010年10月21日上诉人就与韶关二建签订施工合同，12月1日上诉人向韶关二建西安分公司支付保证金1200万元，而被上诉人与上诉人签订内部承包合同的时间是2011年7月13日，支付给上诉人500万保证金的时间是2010年11月30日和12月10日，上诉人是在取得工程项目后转交被上诉人施工，明显属于转包；2、上诉人依据无效的《工程内部承包责任制合同》收取的保证金依法应予退还，一审判决正确；3、上诉人主张保证金应由韶关二建返还，与法院生效判决不符，也违反了合同的相对性。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。叶学林向一审法院起诉请求：1、判决浙江东冠公司退还工程保证金500万元及从2011年12月11日起计算至实际给付之日的同期银行贷款利息（暂计算至2017年12月18日，利息为1527777.75元）；2、判令浙江东冠公司支付叶学林工程款2432861元，停窝工损失260534.59元，及从2013年10日1日至实际给付之日同期银行贷款利息（暂计算至2017年12月18日，利息为576087.38元）；3、诉讼费由浙江东冠公司承担。一审法院认定事实：2010年10月21日，江苏东冠建设有限公司（以下简称：江苏东冠公司）与韶关二建签订建设工程施工合同一份，约定韶关二建将坐落于西安市XX路XX村XX城中村改造项目建设韶雨雁唐府邸2号楼-4号楼建设工程发包给江苏东冠公司。2011年6月27日，江苏东冠公司与韶关二建签订补充协议，约定江苏东冠公司向韶关二建支付保证金1200万元。江苏东冠公司通过汇款方式支付了1200万保证金给韶关二建。2011年6月韶关二建通知江苏东冠公司进场施工，2011年12月，双方约定的保证金返还期届满，韶关二建拒绝向江苏东冠公司返还1200万元保证金。江苏东冠公司将韶关二建、西安市雁塔区长延堡街道办事处东三爻堡村民委员会、西安市XX城中村改造建设发展有限公司、陕西永明项目管理有限公司诉至法院，要求返还保证金及利息，并支付已完成工程款等。（2012）西民四初字第00480号民事判决书判决如下：一、2010年10月21日江苏东冠公司与韶关二建签订的韶雨雁唐府邸2#-4#楼的建设工程施工合同无效。二、韶关二建于本判决生效后十内返还江苏东冠公司保证金1200万元并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率自2011年12月11日起计算至本判决确定的给付之日止）。三、韶关二建于本判决生效后十日内支付江苏东冠公司工程款2432861元。四、韶关二建于本判决生效后十日内赔偿江苏东冠公司停窝工损失260534.59元。五、驳回江苏东冠公司的其余诉讼请求。六、驳回韶关二建要求江苏东冠公司赔偿经济损失的反诉请求。另查明，2010年11月30日和2010年12月10日，叶学林分两次向江苏东冠公司转款500万元。2011年7月13日，江苏东冠公司（甲方）与叶学林（乙方）签订工程内部承包责任制合同，双方约定，本工程由乙方叶学林任工程负责人，并以内部承包方式，独立核算，自负盈亏。工程名称为韶雨雁唐府邸2号楼-4号楼。建设单位广东省韶关市第二建筑工程公司，工程地点为陕西省西安市XX路XX村，甲方责任为配合乙方向建设方催讨工程款等。工程结算盈利由乙方享受，工程所需的保证金及带资、垫资款均由乙方自行解决。本工程的保证金1200万元全部由乙方承担，同时该保证金风险由乙方承担，但甲方有责任配合乙方向建设方追讨。江苏东冠公司于2013年2月20日被浙江东冠公司吸收合并。2013年10月9日，叶学林向江苏东冠公司出具意见书，表示关于西安中院2013年9月18日做出的一审判决，项目部经理叶学林对此提出几点意见，一是一审判决，项目经理叶学林无异议，不再上诉，二是当初项目经理叶学林跟公司借的700万元资金的利息计算标准，如继续按当初约定的前半年一分二，后半年一分五的标准执行，项目经理叶学林将严重亏损，故特请公司各位领导考虑项目部的实际困难，给予酌情减免，三是对于法院判决执行的金额，因无法立即执行回来，故希望公司能先给予200万元的资金支持，用于项目部支付外欠款项。一审法院认为，本案的争议焦点在于叶学林与江苏东冠公司签订的工程内部承包责任制合同是否有效的问题。首先，江苏东冠公司与韶关二建签订建设工程施工合同，该合同已经被法院的生效判决认定为无效合同。而叶学林并不是江苏东冠公司的工作人员，亦不是其下属单位。江苏东冠公司与叶学林签订的工程内部承包责任制合同中明确约定，对该工程包工包料、自行施工，因此该合同名为内部承包合同，实为转包合同。而我国合同法、建设工程质量工程管理条例等转包合同一节作出明确约定，即施工单位承包工程后，不履行合同约定责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给其他单位或个人施工的行为。这种转包行为，明显违反了法律法规的规定，应为无效合同。而由于无效合同取得的财产，应当予以返还为宜。故而叶学林要求浙江东冠公司返还500万元保证金及利息的诉讼请求，依法予以支持。转包合同虽然无效，但该项目工程实际施工人系叶学林，故而根据（2012）西民四初字第00480号民事判决书确认的工程款和停窝工损失，虽然判决归江苏东冠公司所有，但实际应当归叶学林所有，故对于叶学林要求浙江东冠公司支付工程款和停窝工损失及相关利息的诉讼请求，依法亦予以支持。至于浙江东冠公司辩称叶学林自愿放弃上诉的权利，必须等到生效判决执行回来后，才愿意支付叶学林的保证金一节，由于叶学林并不是（2012）西民四初字第00480号合同纠纷案中的当事人，故而其做出的任何承诺均无任何意义。况且叶学林亦表示要求浙江东冠公司先行支付200万元以解决困难，但浙江东冠公司没有答复。关于浙江东冠公司辩称叶学林的起诉已过诉讼时效一节，因为双方关于该保证金及相关费用一直在协调，并且（2012）西民四初字第00480号判决书也一直在执行当中而没有执行到任何结果。故叶学林的起诉不应当视为超过诉讼时效。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第六十七条、《建设工程质量管理条例》第二十五条之规定，判决：一、浙江东冠建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还叶学林保证金500万元及自2011年12月11日起计算至实际给付之日的同期银行贷款利息；二、浙江东冠建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付叶学林工程款2432861元和停窝工损失260534.59元及从2013年10月1日起至实际给付之日的同期银行贷款利息。案件受理费80381元，保全费5000元，由浙江东冠公司承担，因叶学林已预交，故浙江东冠公司在履行生效判决时将其承担的案件受理费一并支付于叶学林。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：1、上诉人浙江东冠公司与被上诉人叶学林之间是转包关系还是挂靠关系；2、一审判令上诉人浙江东冠公司向被上诉人叶学林退还保证金500万元，依据是否充分。本院认为，关于江苏东冠公司与叶学林关系问题。《工程内部承包责任制合同》中载明：“本工程由乙方任工程负责人，并以内部承包方式，独立核算，自负盈亏，工程款专款专用……。”合同第三条“甲方的权利与责任”第7项约定：“审批项目班子组成名单，检查各人的工作能力及岗位证书，对不称职人员或无岗位证书的人员，甲方有权向乙方提出撤换、补全”，第8项约定：“审核乙方的施工总进度计划及月进度计划，每月定期检查各项目标落实情况。由于乙方经济实力严重缺乏及施工能力不足，导致工程进度缓慢，严重影响业主利益及公司声誉的。甲方有权接管该工程或调整新的项目班子进场施工”。从合同的上述约定看，江苏东冠公司并非仅是将其资质出借给叶学林，由叶学林在一定期限内对外使用，江苏东冠公司在施工中对项目具有管理甚至接管的权利，一审认定江苏东冠公司与叶学林之间并非挂靠关系，并无问题。由于叶学林并非江苏东冠公司职工，与江苏东冠公司并无劳动合同关系，故虽然合同名为《工程内部承包责任制合同》，但其实质应认定为转包合同，一审法院对江苏东冠公司与叶学林的关系认定无误。关于浙江东冠公司向叶学林退还保证金500万元依据是否充分的问题。浙江东冠公司主张其不应退还保证金的主要理由是：韶关二建未向其返还保证金；保证金系韶关二建收取，江苏东冠公司只是代叶学林付款，叶学林应当承担韶关二建无法归还保证金的风险。从本案已经查明的事实看，保证金系江苏东冠公司向韶关二建缴纳，在（2012）西民四初字第00480号案件中江苏东冠公司起诉主张保证金系其缴纳，并在诉讼请求1中要求法院判决韶关二建向其返还保证金1200万元及利息，法院审理后，在判决第二项也判令韶关二建向江苏东冠公司返还保证金1200万元及利息。如果保证金系叶学林缴纳，江苏东冠公司只是代叶学林付款，为何江苏东冠公司要自行起诉主张保证金及利息，浙江东冠公司并未给出合理解释。由于法院生效判决已经判令韶关二建向江苏东冠公司退还保证金及利息，叶学林显然已经无法再向韶关二建主张返还，故对浙江东冠公司主张保证金系江苏东冠公司代叶学林缴纳的上诉理由，本院不予采信。关于浙江东冠公司上诉主张韶关二建未向其退还保证金，故其无需向叶学林退还的理由。由于（2012）西民四初字第00480号判决已经进入执行阶段，是否执行到位显然不是叶学林可以决定，如果以（2012）西民四初字第00480号判决是否执行完毕作为认定浙江东冠公司应否向叶学林返还保证金的理由，显然不符合公平原则。综上所述，浙江东冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80381元（上诉人浙江东冠公司已预交），全部由上诉人浙江东冠公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长   陈      晶审  判  员   魏      哲审  判  员   李  沫  雨二〇一九年二月二十六日                        书  记  员   余      鑫 1