文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝02民终2524号上诉人（原审原告）：冯云培,男,1965年3月28日出生,汉族,务农，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人:周立太,重庆周立太律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟瑶，重庆周立太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：奉节县河山石膏有限公司,住所地重庆市奉节县草堂镇欧营村**,统一社会信用代码915002360912329651。法定代表人：邓德常，经理。上诉人冯云培因与被上诉人奉节县河山石膏有限公司（以下简称“河山石膏公司”）工伤保险待遇纠纷一案，不服奉节县人民法院(2019)渝0236民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯云培上诉请求：撤销（2019）渝0236民初1445号民事判决；改判支持冯云培的一审诉讼请求；一审诉讼费、二审诉讼费由河山石膏公司承担。事实和理由：1.冯云培受伤前月平均工资为10000元，一审法院以2017年重庆市在岗职工月平均工资作为停工留薪期待遇的计发基数不当，应予纠正。河山石膏公司以现金方式发放工资，应当建立工资表而未建立，违反了《工资支付暂行规定》的规定，且无法举证。冯云培主张受伤前月工资为10000元，应支持该主张。2.一审法院仅支持生活津贴2个半月，未充分考虑冯云培头部受伤，年龄较大的客观因素。3.冯云培头部受伤，不能自理，出院后仍需护理，至今仍需用辅助工具行走，一审法院仅支持住院期间的护理费不当，应予纠正。河山石膏公司辩称，工资是现金方式发放，但冯云培所称月工资10000元无依据。对于年龄过大、受伤过重的问题，请依照法律规定裁判。冯云培向一审法院起诉请求：1.依法判决河山石膏公司一次性支付冯云培伤残就业补助金90000元(10000元×15个月×60%)，停工留薪期间工资60000元(10000元×6个月)，生活补助费22200元(100元/天×222天)，护理费22200元(100元/天/人×222天)，垫付的医药费6849.83元，交通费2000元，合计:203249.83元；2.一审诉讼费用由河山石膏公司承担。一审法院认定事实：冯云培是法定劳动年龄阶段内的劳动者，河山石膏公司是依法成立的公司具备合法的用工主体资格。冯云培自2017年8月起受聘于河山石膏公司，从事石膏钻工，双方未签劳动合同，但参加了工伤保险，2018年5月25日，冯云培在石马石膏厂井下作业时因踩空不慎被石膏撞伤头部。经奉节县人民医院检查，随即转往重庆三峡中心医院住院治疗61天后出院。2018年7月25日起冯云培在重庆三峡中心医院康复住院5天。2018年7月29日起冯云培在重庆三峡中心医院再次康复住院10天。2018年8月8日起冯云培在重庆渝东医院康复住院91天。2018年11月7日起冯云培在渝东医院再次康复住院6天。2018年11月13日起冯云培在渝东骨科医院康复治疗18天。2018年12月11日起在渝东骨科医院康复治疗31天。2018年7月16日，奉节县人力资源和社会保障局认定冯云培此次事故受到的伤害为工伤。2018年12月4日冯云培经奉节县劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残柒级，无生活自理障碍。冯云培向河山石膏公司借支并领取医疗费和生活费用145000元，用于医疗费开支114135.88元，余款30864.12元。后双方为工伤保险待遇发生争议，冯云培向奉节县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年3月21日，该委作出奉节劳人仲案字[2019]第36号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人河山石膏公司一次性支付给申请人冯云培解除劳动关系工伤保险待遇如下：1.停工留薪期工资13892元；2.一次性伤残就业补助金54594元；3.生活津贴6078元；4.垫付的伤残鉴定费及鉴定检查费1135元；5.垫付的康复医疗费258元；6.垫付的护理费9600元；7.交通费800元，合计86357元，扣除申请人原借支和领取的余款30864元，被申请人还应支付55493元；二、待以上款项支付完毕后，双方即终止本裁决所列工伤保险待遇补偿关系。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。冯云培在河山石膏公司工作期间发生工伤，河山石膏公司为其参加了工伤保险，冯云培应依法享受工伤保险待遇。根据《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定，住院期间的伙食补助费、医疗费和康复费用、劳动能力鉴定费及鉴定检查费应由工伤保险基金支付，一审法院不予处理。关于一次性伤残就业补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款规定：“一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、…七级15个月…计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少一年递减10%……”冯云培在申请仲裁时申请解除劳动关系，河山石膏公司无异议，可以仲裁受理日即2019年2月14日为双方劳动关系解除日。冯云培出生于1965年3月，其解除劳动关系时距退休年龄6年以上不足7年，经鉴定冯云培为伤残柒级，故冯云培应享有的一次性伤残就业补助金计算为54594元（6106元/月×15月×60%）。关于停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”因双方都未举示充分证据证实冯云培的工资数额，可以按其受伤的上一年度2017年度重庆市在岗职工月平均工资6106元为标准予以确定。对于河山石膏公司辩称应按参保工资计算停工留薪期待遇，因参保工资不是冯云培实际的工资数额，对该抗辩意见不予采纳。按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条S02.7的规定，冯云培受伤部位停工留薪时间最长为4个月，对其主张停工留薪期为6个月不予支持，故河山石膏公司应支付停工留薪期待遇为24424元(6106元/月×4月)。关于生活津贴。冯云培在停工留薪期满后至劳动能力鉴定前，一直在医院康复治疗，无法上班，仲裁裁决中按2.5个月予以支持生活津贴，符合法律规定。故河山石膏公司应支付生活津贴10685.5元(6106元/月×2.5月×70%)。关于护理费。冯云培主张其住院治疗及康复治疗共计222天，河山石膏公司都应给付护理费。但2018年12月4日冯云培经奉节县劳动能力鉴定委员会鉴定无生活自理障碍。故酌情对该鉴定前冯云培住院治疗及康复住院期间共计173天的护理费予以支持。因此河山石膏公司应支付的护理费为17300元（100元/天×173天）。关于交通费，冯云培未举示票据，考虑到其在重庆三峡中心医院住院治疗产生交通费用属实，酌情支持800元。综上，河山石膏公司应支付费用范围：一次性伤残就业补助金54594元、停工留薪期待遇24424元、生活津贴10685.5元、护理费17300元、交通费800元，共计107803.5元，扣除河山石膏公司垫付后余款30864.1元,河山石膏公司还应支付冯云培76939.40元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第二十四条、第三十二条、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条第一款第（一）项规定，判决：一、奉节县河山石膏有限公司在判决书生效后十日内一次性支付冯云培因解除劳动关系的一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、生活津贴、护理费、交通费共计76939.4元（此数额已扣除奉节县河山石膏有限公司垫付的费用）；二、驳回冯云培的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由奉节县河山石膏有限公司负担。二审中，河山石膏公司提交了如下证据材料：2017年7月至2017年11月、2018年2月至2018年5月工人工资花名册；关于冯云培在2017年在刘斌安承包时的工资情况证明，拟证明冯云培的工资数额。冯云培质证认为，对河山石膏公司提交的证据材料的真实性不予确认，且该公司在一审中否认存在工资表。本院对河山石膏公司提交的证据材料，经审查认为，从工资花名册载明内容看，部分工资以个人名义领取，部分工资以班组名义领取，无法确定冯云培的工资数额，且该工资花名册并非新证据，故本院不予采信；对于工资情况证明，因无法核实其真实性，且刘斌安系河山石膏公司股东，与本案具有利害关系，故不予采信。冯云培在二审中未举示新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：冯云培受伤前的工资标准；冯云培应享受的生活津贴和护理费计算期间。针对争议焦点，本院评判如下：首先，冯云培主张其月工资为10000元，应对其主张的事实承担举证责任。河山石膏公司作为用人单位，负有管理职责，亦应承担证明冯云培工资情况的责任。现双方当事人均未举示充分证据证明冯云培受伤前的工资情况，一审法院以冯云培受伤的上一年度，即2017年度重庆市在岗职工月平均工资6106元为标准计发冯云培应享受的停工留薪期待遇和生活津贴并无不当。其次，生活津贴系工伤职工在劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班时发放的待遇。冯云培于2018年5月25日受伤，于2018年12月4日被鉴定为伤残柒级，其停工留薪期为4个月，故一审判决冯云培享受2.5个月的生活津贴并无不当。关于护理费计算期间，冯云培经奉节县劳动能力鉴定委员会鉴定无生活自理障碍，一审法院酌情仅支持冯云培住院治疗和康复住院期间共计173天的护理费并无不当。综上所述，冯云培的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冯云培负担。本判决为终审判决。审 判 长 铁晓松审 判 员 程 杨审 判 员 刘丽苹二〇一九年十一月四日法官助理 蒋乾巽书 记 员 向彦霖