辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终3544号上诉人（原审被告）：张娟，女，汉族，1973年9月13日生。住址：鞍山市立山区。委托代理人：王美斯，系辽宁天博律师事务所律师被上诉人（原审原告）：马万军，男，汉族，1971年9月24日生。住址：鞍山市铁**。委托代理人：朱岐江，系辽宁广佑律师事务所律师。委托代理人：王丽，女，汉族，1974年11月4日出生，住。原审第三人：鞍山市圣菲达环保窗业有限公司。地址：鞍山市千山区宋三镇城昂堡村。法定代表人：朱文露，经理。上诉人张娟因与被上诉人马万军、原审第三人鞍山市圣菲达环保窗业有限公司（以下简称圣菲达公司）合伙协议纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,审理了本案。上诉人张娟及委托代理人王美斯、被上诉人马万军及委托代理人王丽、朱岐江参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张娟的上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。2、请求改判本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、本案涉案工程的结算双方为辽阳医院及鞍山市圣菲达环保窗业有限公司（以下简称圣菲达公司），上诉人与被上诉人之间无论何等法律关系，均不是工程款的直接收款人，两个人分别记录的工程款结算总额并不准确，也没有任何客观证据证明。而本案圣菲达公司作为直接收取工程款的单位，提供的账目明细清楚记载了辽阳医院就涉案工程最终决算总额为1521418.01元，且该数额有完整的记账凭证加以证实，客观真实。因此，一审认定工程款决算总额错误。2、根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案并无两个以上无利害关系人证明，不符合认定个人合伙的法定条件，因此，一审认定上诉人与被上诉人之间合伙关系事实错误。3、退一步讲，即使按一审所认定上诉人与被上诉人为合伙关系，共同挂靠在圣菲达公司承揽涉案工程，则分配合伙盈余的前提是该合伙经营后存在明确的盈余。上诉人与被上诉人各自记账混乱，因工程经营凭证均在圣菲达公司处，双方均无法提供客观上能够证明合伙盈余的证据，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第2条规定，被上诉人应承担对其不利后果。另一方面，圣菲达公司作为正规企业，依法依规就涉案工程建立了明晰的账目，并提供了会计收支账目明细，证明在依法缴纳相应税费后，涉案工程的最终利润为7800元。因此，一审认定合伙盈余数额错误。一审认定合伙盈余的方式不仅未建立在客观证据基础上，更是以偷逃税款为前提，明显违法裁判。二、一审适用法律错误即使按一审认定上诉人与被上诉人为合伙关系，因该个人合伙的合伙人只有两方，被上诉人要求解除合伙关系，其实质是要求退伙。根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。即使涉案工程最终依法核算后存在可分配盈余，在被上诉人无证据证明该盈余存放于上诉人处的情况下，也只能视为合伙的对外债权，被上诉人只能向相应的债务人主张，而不应由上诉人支付。一审判决的支付方式严重损害上诉人合法权益，也违背了个人合伙利益共享、风险共担的原则，明显适用法律错误。综上，一审在认定事实及适用法律方面均存在错误，应依法予以纠正。被上诉人马万军答辩称：同意一审判决。原审第三人圣菲达公司未到庭答辩。马万军向一审法院起诉请求：请求人民法院在查明事实的基础上，依法支持原告的诉讼请求：1、判决解除原告与被告之间的合伙关系。2、被告向原告支付合伙收益人民币143,559.38元，并自原告起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率标准支付利息至实际履行之日止。3、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年10月12日，第三人圣菲达公司与案外人辽阳市中心医院新城医院（以下简称辽阳新城医院）签订一《辽阳新城医院雨棚、地下出入口雨棚、天井玻璃窗封闭、采光顶制作、安装合同》，合同约定，辽阳新城医院将雨棚、地下出入口雨棚、天井玻璃窗封闭、采光顶制作安装工程交付圣菲达公司承揽，合同总价款1560000元，工程开工日期2015年10月16日；2016年5月6日，第三人圣菲达公司与辽阳新城医院又签订一《天井2樘铝合金门制作、安装合同》，将天井2樘铝合金门制作、安装交付第三人圣菲达公司完成，合同价款8861.5元。上述合同签订后，涉案工程于2016年9月如约完工，工程结算总额为1,563,283.7元，2018年12月25日辽阳新城医院将最后一笔工程质保金78704.83元向第三人圣菲达公司支付完结，2019年1月4日，圣菲达公司股东姜丽将该笔款项转付与被告张娟。另查，2017年1月1日，原告马万军与被告张娟作为发包人与案外人张俊华签订一劳务协议，该协议主要载：就辽阳医院雨棚、车道及人行入口的施工达成如下协议，施工面积1770平方米，单价每平方米100元，喷涂费20000元，补人工费20000元，合计217000元，已付180000元，扣质保金7000元，剩余30000元。原告马万军、被告张娟在该协议的发包人处签名，案外人张俊华在承包人处签名。庭审中原告称，该协议由被告张娟书在自己的笔记本中书写，己方与被告张娟分别签名，案外人张俊华签名，张娟书写后，己方用手机拍照截屏。庭审中，被告对该书证的真实性无异议。2015年7月至2017年7月，原被告通过短信往来商议涉案工程的招标、委托他人设计图纸、确定施工方案、确定工程造价、购买原材料、与发包方及劳务负责人张俊华协调施工相关事宜。2018年11月10日，原告马万军与被告张娟通过微信商议涉案工程维修事宜，微信通话中，原告表明己方履行了维修义务。原告称己方为此支付维修费1514元。庭审中被告张娟表示，对维修事实认可，但产生多少维修费不了解。2019年1月5日，被告张娟将涉案工程的收支情况明细通过微信发送原告，该明细载：“辽阳医院收支明细：一、收入1563283.70元；支出1、前期投标（设计图纸+报价）18000元。2、材料费1107188.95元。3、应付张娟工资2015年9月19日至2019年1月5日，39个月，每月10000元，共计390000元。4、应付安装费质保金7000元。5、付给马万军85745元；三、剩余-44650.25元”。庭审中，原告对上述微信中所载的总收入1563283.70元予以认可，对尚需支付安装质保金7000元予以认可，对己方已经收到85745元予以认可，对其余不认可。认为1、前期投标图纸设计费18000元不存在，设计费应是15000元，而不是18000元，且15000元设计费已经计入成本支出中，不应重复计算；2、成本支出1107188.95元中有8000元亦属被告重复计算，应去除；3、因为后期维修，产生1514元维修费应计入成本支出中。综上，原告认为实际成本支出为1,107,702.95元（即张娟微信中载明的材料款1107188.95元+后期原告支付的维修费1514元+应支付案外人的质保金7000元-重复计算的8000元）。再查，被告张娟通过邮箱向原告发送了涉案工程的大部分费用明细（前期），该明细中载有设计费10000元；庭审中，原告提供了己方后期汇总的费用明细，该明细中载明后期又发生设计费5000元。被告张娟对该表中的5000元设计费予以认可。但同时提出实际发生设计费大约50000元。又查，庭审中原告提供2018年4月己方书写的收入支出明细，该明细中记载了后期有8000元支出系重复记账。庭审中被告认可曾收到过原告通过微信发送的该明细。又查，原告提供为垫付工程款与被告的资金往来的银行流水明细、提供了原告妻子与被告的资金往来银行流水明细。再查，原告提供了记载涉案工程的费用收支明细。提供了2016年6月17日载有收货人为张娟、马万军的角钢送货单一审法院认为：公民的合法权益受法律保护。本案原告马万军主张与被告张娟系合伙关系，双方共同承揽了辽阳新城医院的涉案工程，被告张娟尚欠合伙利润分成款未付。而被告张娟对此予以否认，否认与原告存在合伙关系，称己方是第三人圣菲达公司的员工，圣菲达公司是涉案工程的承揽方，原告只系涉案工程的信息提供者。至此，本案争议的焦点是，原被告是否是涉案工程的实际合伙承揽人。现原告针对其主张，向该院提供了2016年6月17日载有收货人为张娟、马万军的角钢送货单；提供了2017年1月1日与涉案工程劳务承包人张俊华签订的劳务欠款协议，该协议中签载，发包人张娟、马万军；提供2019年1月5日被告张娟向原告马万军发送的载有“辽阳医院收支明细”微信截图；原告提供了与被告张娟的信息、微信、电子邮件中商讨有关涉案工程事宜的往来截图；提供了原被告之间、原告妻子与原被告之间银行资金往来明细；提供原告记载的涉案工程费用收支明细；提供原告与第三人股东商讨涉案工程尾款如何支付的录音；提供张俊华的对涉案工程施工情况说明的视听资料。以上种种，足以证明原被告间对涉案工程存在密切的合作关系，原告的行为已经明显超出一个信息提供者的行为范围，且明显表明在涉案工程运行中，原被告系以发包人身份共同出现，共同提供资金、共同提供劳动，双方的行为具备了合伙关系的法律特征，至此该院确认，原被告间针对涉案工程存在事实的合伙承揽关系。关于被告张娟辩称，己方是第三人圣菲达公司的工作人员，圣菲达公司是涉案工程的实际承揽方一节，因被告张娟及第三人圣菲达公司针对此节并未提供任何有效证据予以证明，且被告张娟书写的“辽阳医院收支明细”中载：“张娟工资2015年9月19日至2019年1月5日为每月10000元，共计390000元”。而2015年9月19日至2019年1月5日系涉案工程开工日至工程尾款支付完结日，被告张娟从涉案工程利润中截取己方薪金，足以印证被告张娟享有涉案工程利润支配权，同时印证其在涉案工程中的主体地位，亦印证被告张娟薪金并非出自第三人处。另，2019年1月5日，第三人股东姜丽将辽阳新城医院支付的工程尾款全额转付被告张娟的事实，亦印证了张娟在涉案工程中的主体地位及被告张娟并非第三人处工作人员的事实。故综合以上及结合被告张娟、第三人圣菲达公司并未提供任何有效证据证明第三人实际执行了涉案工程义务，该院对被告上述辩解不予采信，据此确认第三人圣菲达公司并非涉案工程的实际承揽方。该院既已确认原被告的合伙关系，被告是否存在欠付合伙盈余一节，成为本案争议的另一焦点。要确定盈余首先明确工程结算总额及成本支出。被告张娟2019年1月5日发送与原告的“辽阳医院收支明细”中载，“涉案工程总价款1563283.70元，成本支出：前期投标设计费18000元，材料费1107188.95元，付安装质保金7000元”，从该微信的内容能够确认张娟对收入与盈余的认知，张娟认为工程收入为1563283.70元，盈余为431094.75元。原告马万军则认为涉案工程总价款1563283.70元，成本支出为1,107,702.95元（张娟微信中载明的材料费1107188.95元+后期原告支付的维修费1514元+应支付案外人的质保金7000元-重复计算的8000元），盈余为455580.75元。至此原被告对工程总收入无异议，对成本支出与盈余存在分歧。原告认为被告微信中载明的支付18000元投标设计费不存在，设计费实为15000元，且该费用已经计入材料费1107188.95元中，为此原告向该院提供被告张娟通过邮箱发送与己方的记账明细及己方汇总的收支明细，明细中明确记载支付设计费10000元和5000元，且该15000元已被张娟列入支出明细中，故该院对原告此项主张予以采信；关于原告认为材料款1107188.95元中重复计入8000元一节，因原告提供与被告张娟的记账明细中均有标注“重复8000元一节”，庭审中被告张娟未提出反驳意见及证据，该院对原告此项主张亦予以采信；关于原告认为成本支出中应列入1514元维修费一节，因被告张娟对维修事宜予以认可，对支出多少未知，现原告提供了己方支出维修费的明细，故该院对原告此项主张亦予以采信。综上，该院确认涉案工程的支出成本为1,107,702.95元，合伙收益为455,580.75元。确认了双方存在合伙关系后，在各自均未提供证据证明如何分配盈余的情形下，平均分配利润所得符合事实及法律规定，故本案均匀分配盈余为宜，本次合同关系中原被告应各自分得227790元盈余，原告马万军已经事实取得盈余分配85745元，被告张娟应再行支付原告马万军142045元，故该院对原告要求被告支付142045元的诉讼请求予以支出。对原告过高的请求不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五条“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”、第六条“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”、第七条“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”、第一百二十条“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”、第一百三十五条“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式”、第一百三十六条“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为”、《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”、第三十二条“合伙投入的财产，由合伙人统一使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或未经法庭准许中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决：被告张娟给付原告马万军合伙盈余款142045元。案件受理费3172元，由被告张娟承担。以上被告应给付原告款项，应于本判决生效后十日内一次付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理查明：本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于上诉人张娟提出一审认定工程款决算总额错误，上诉人主张原审法院认定工程款决算总额1563283.7元不对，上诉人主张是1521418.01元，其中的差额是3910元+35000元=38910元，已经退还给被上诉人，不应再计算投入和利润中的问题，因2019年1月5日，张娟将涉案工程的收支情况明细通过微信发送马万军，该明细载：“辽阳医院收支明细：一、收入1563283.70元；支出1、前期投标（设计图纸+报价）18000元。2、材料费1107188.95元。3、应付张娟工资2015年9月19日至2019年1月5日，39个月，每月10000元，共计390000元。4、应付安装费质保金7000元。5、付给马万军85745元；三、剩余-44650.25元”，因上诉人张娟将涉案工程的收支情况明细通过微信发送马万军，说明上诉人张娟对该收支明细是认可的，该明细中没有明确应扣除上述两笔款项，原审法院依据上诉人张娟认可的收支情况作出判决，并且被上诉人马万军主张原审法院是按照上诉人的计算方式作出的判决，被上诉人马万军自己的记账包括上述两笔款项，但是原审法院没有按照被上诉人马万军提供的支出明细进行判决，计算方式不同，最后得出支出数额不同，本院认为，原审法院按照上诉人张娟认可收支明细确定数额进行判决并无不当，故对上诉人张娟此项主张，本院不予支持。关于上诉人张娟提出一审认定上诉人与被上诉人之间合伙关系事实错误的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”规定，本案中，被上诉人马万军提供了2016年6月17日载有收货人为张娟、马万军的角钢送货单；被上诉人马万军提供了2017年1月1日与涉案工程劳务承包人张俊华签订的劳务欠款协议，该协议中签载，发包人张娟、马万军；被上诉人马万军提供2019年1月5日张娟向马万军发送的载有“辽阳医院收支明细”微信截图；被上诉人马万军提供了与张娟的信息、微信、电子邮件中商讨有关涉案工程事宜的往来截图；被上诉人马万军提供了其与张娟之间，被上诉人马万军妻子与上诉人、被上诉人之间银行资金往来明细；被上诉人马万军提供其记载的涉案工程费用收支明细；被上诉人马万军提供其与第三人股东商讨涉案工程尾款如何支付的录音；被上诉人马万军提供张俊华的对涉案工程施工情况说明的视听资料。被上诉人马万军提供上述证据足以证明上诉人与被上诉人之间对涉案工程存在密切的合作关系，被上诉人马万军的行为已经明显超出一个信息提供者的行为范围，且明显表明在涉案工程运行中，本案双方系以发包人身份共同出现，共同提供资金、共同提供劳动，双方的行为具备了合伙关系的法律特征，故对上诉人张娟的此项主张，本院不予支持。关于上诉人张娟提出一审认定合伙盈余数额错误，一审认定合伙盈余的方式不仅未建立在客观证据基础上，更是以偷逃税款为前提，明显违法裁判的问题，根据张娟记账《辽阳医院费用明细》“84（2016年6月27日）税钱圣菲达记载68000元”、“86（2016年6月29日）辽沈税钱42000元”，涉及两笔税款，上诉人张娟主张该两笔款项是用于降低购买材料价格而交纳的税款，应扣除第三人鞍山市圣菲达环保窗业有限公司177291.33元用于企业管理和缴税，再进行盈余分配，被上诉人马万军主张该两笔税款是用于缴纳一切税款，不欠税款，本院认为，根据原审法院第一次庭审笔录记载，上诉人在原审庭审中明确表示“总工程款付完了”、“第三人不收管理费，我们是员工”，就扣除税款问题，因上诉人所提供的证据不能证明第三人鞍山市圣菲达环保窗业有限公司需要扣除税款与张娟记账《辽阳医院费用明细》涉及的两笔税款不具有关联性，且2019年1月5日，张娟将涉案工程的收支情况明细通过微信发送马万军，该明细中没有涉及扣除税款的记载，故对上诉人张娟此项主张，本院不予支持。关于上诉人张娟提出一审适用法律错误，即使按一审认定上诉人与被上诉人为合伙关系，因该个人合伙的合伙人只有两方，被上诉人要求解除合伙关系，其实质是要求退伙，根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第54条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务，即使涉案工程最终依法核算后存在可分配盈余，在被上诉人无证据证明该盈余存放于上诉人处的情况下，也只能视为合伙的对外债权，被上诉人只能向相应的债务人主张，而不应由上诉人支付问题，根据被上诉人马万军提供2019年1月5日，张娟将涉案工程的收支情况明细通过微信发送马万军，该明细没有载明第三人鞍山市圣菲达环保窗业有限公司拖欠工程款，上诉人所提供的证据不能证明第三人鞍山市圣菲达环保窗业有限公司拖欠工程款，所以本案不涉及共同债权的问题，故对上诉人此项主张，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3140.9元，由上诉人张娟负担。本判决为终审判决。审判长  周智禹审判员  郭 盈审判员  程义明二〇一九年十一月二十五日书记员  王佳珺