河北省无极县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0130民初793号 原告：上海濑江建设工程有限公司河北分公司（原上海濑江建设工程有限公司石家庄分公司），住所地河北省石家庄新华区赵一街西区10-1-602。 负责人：金升山，系该公司经理。 委托诉讼代理人：龚立新，远闻（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄楷宸，上海市联诚律师事务所律师。 被告：河北信远建筑工程集团有限公司，住所地河北省石家庄市新华区石获北路36号中远商务广场1号楼裙楼（3号楼）3层306室。 法定代表人刘香友，系该公司董事长。 委托诉讼代理人魏振拴，该公司副总经理。 委托诉讼代理人刘志江，石家庄市无极三明法律服务所法律工作者。 原告上海濑江建设工程有限公司河北分公司（以下简称上海濑江公司）与被告河北信远建筑工程集团有限公司（以下简称河北信远公司）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月14日立案后，依法由审判员贾改娟适用简易程序审理。因案情复杂，本院于2019年4月10日转为普通程序进行审理。原告于2019年3月18日申请对涉案工程的工程造价、停工、窝工损失进行鉴定，后又于2019年10月12日对其提供的甄庆阳（羊）的签名及印章进行鉴定。原告于2019年7月26日申请追加涉案工程的实际发包人刘香友为本案被告，被本院依法驳回。本院于2019年8月16日、10月10日、12月25日公开开庭进行了审理。原告上海濑江公司的委托诉讼代理人龚立新、黄楷宸，被告河北信远公司的委托诉讼代理人魏振拴、刘志江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告上海濑江公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款800万元；2、判令被告以800万元为基数，按每日0.5%标准，向原告支付违约金至实际清偿日止，违约金暂计算为100万元；3、判令被告向原告支付停工、窝工损失100万元；4、判令原告就涉案工程享有优先受偿权。5、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年9月5日，原告与被告签订建筑工程施工承包协议，约定：被告将东庄家园二期工程交由原告施工，工程地点：石家庄市无极县北苏镇卫生院东侧，合同总造价2625万元，工程质量为合格，合同约定开工日期以开工通知为准，若被告未按期支付工程款，则应承担应付工程款0.5%的违约金（每天），如因被告手续等原因造成停工、停建所引起的原告误工费、租赁费等停工、窝工损失均由被告承担。合同签订后，原告按照被告的指令进场施工，施工过程中，因被告手续不全等原因导致工程处于停工状态，造成原告严重的停工、窝工损失，且被告至今仍还未付清工程款。为此，原告依法诉至法院，请法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求。在庭审期间，原告放弃了要求被告支付窝工损失100万元的诉讼请求，同时，原告同意解除涉案施工合同。 被告河北信远公司辩称，原告所诉缺乏事实依据和法律依据，被告不欠原告所诉数额的工程款，其理由：1、经鉴定工程总造价为2425.61万元，被告实际已经向原告付工程款共计2222.1268万元，应扣项的数额为64.628474万元，实差工程款138.85473万元。2、涉案合同签订日期为2016年9月5日，合同约定工程期限为一年，即365天，加上春节15天，完工日期应为380天，现在为2019年8月16日，就截至今日工程共延期了695天，至今工程还未完工，还在继续延期，按照《建筑工程施工承包协议》第十四条第一项约定，每迟延交工一天，罚原告1万元，截止至今已延期达695天，原告应向被告交纳罚金695万元，减去被告应向原告支付的工程款138.85473万元后，应由原告向被告交纳罚款556.14527万元，被告保留向原告追要罚款的权力。3、以上两点说明被告已不欠原告的钱，原告所主张的违约金100万元，没有事实依据，应驳回原告的该项诉讼请求。4、原告所主张窝工损失依法不能成立。原告诉状中所诉的窝工情形不存在，即使有停工的情形，也是原告自己造成的，与被告没有关系，被告不承担原告的窝工损失。综上，被告已不欠原告工程款，也不存在被告违约和窝工的情形，原告的主张依法不能成立，故法院应依法驳回原告的诉讼请求。因涉案工程没有完工，要求原告继续施工，将未完成的工程施工完毕或解除涉案施工合同，由被告另行发包。 本案的争议焦点为：1、原告要求被告支付工程款800万元有无事实及法律依据；2、原告要求被告按800万元为基数，每日按0.5%标准，向原告支付违约金有无事实及法律依据；3、原告对涉案工程应否享有优先受偿权。 围绕本案的争议焦点，原告在举证期限内提供的证据有： 第一组、2016年9月5日签订的《建筑工程施工承包协议》一份、补充协议一份，用以证明原被告之间存在建筑工程施工合同，由原告对被告的东庄家园二期工程进行施工，合同总造价为2625万元，以工程竣工据实结算为准，单价为1050元每平方米；合同第七页第6.2条关于付款方式约定，被告在主体封顶五日内向原告支付工程款就单栋楼的工程量的80%，以后按月进度支付80%，工程完工后支付工程总造价的85%，全部竣工以后，支付合同总造价的97%，留3%作为保留金，竣工满一年10日内全部付清。经质证，被告对其真实性无异议，认为该合同存在一个缺陷，签订合同时，承包方和发包方落款部分均写明了一个开户行账户，但是并没有写明具体的账户，即原告没有提供对公账户。 第二组、竣工验收申请表、地基与基础报验申请表、主体工程报验申请表（2#楼）、地基与基础报验申请表、主体工程报验申请表（3#楼），用以证明涉案工程2#楼主体工程报验时间是2017年6月28日，3#楼的主体工程报验时间是2017年11月13日，竣工验收申请表是2018年11月5日。经质证，被告对竣工验收申请表、报验申请表的真实性均有异议。 第三组、1、涉案工程二期2#楼工程变更说明、无极东庄家园二期3#楼工程变更说明及相关资料（即3#楼系大致比照2#楼额施工图纸施工，用以证明涉案工程的3#楼比照2#楼施工图纸过程中变更情况）；2、无极东庄家园二期2#楼、3#楼进度说明、及相关支付报审表、报验申请表、验收记录等资料；3、无极东庄家园二期3#楼未完成的项目说明；4、钢筋、混凝土材料情况说明、钢筋材料表及对应送货单等材料、混凝土采购合同及向应对账、结算清单；5、无极东庄家园二期关于合同范围的说明及涉案施工合同、补充合同；6、无极东庄家园二期停工说明；7、水电费缴费情况说明及缴费凭证。以上证据用以证明施工的具体情况及报验验收的情况。经质证，被告对证据1中原告的工程说明真实性、合法性及与关联性均不予认可，该证据是原告单方的签字，没有被告方认可的配套资料；对于原告提供的进度变更说明、停工说明，因在鉴定结论中作了处理，应以鉴定结论为准。对原告提供的电费缴纳凭证，因均是复印件，不予质证。该票据所记载的数量及购买的标的物也在鉴定结论的范围内。故对原告提供的该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。 第四组，工程进度表及工程款报表26张，用以证明原告的施工进度是按照被告的要求进行，由被告的施工现场管理人员甄庆阳在进度表中签章确认；同时证明原告于2017年7月10日就2#楼的主体结构向被告申请进度款764.4万元，2017年11月30日就3#楼主体结构向被告申请工程进度款707.1288万元，之后每月分别申请工程进度款。经质证，被告对其真实性有异议，称工程现场负责人甄庆阳没有该枚印章。 第五组证据：甄庆阳签名确认的印章证明一张，用以证明被告的工程现场负责人甄庆阳为原告出具了一枚印章样本。经质证，被告对其真实性有异议。 被告在举证期限内提供的证据有： 1、2#楼、3#楼应扣款项表1张、原告施工的负责人杨正福签名的欠条1张、抹灰工人工资证明1张、罚款单2张、购买电缆、空调、钢筋、场地硬化、办公用品等各项因2#楼、3#楼施工的杂项开支票据13张，用以证明被告为原告垫付工程款项及罚款共计64.628474万元，该部分款项应从原告的工程款中扣除。经质证，原告对其真实性有异议，该组证据没有原告的签字或盖章。对于2张罚款单，仅有“黄大眼”的个人签名，其无权确定罚款数额，对原告无约束力。 %1、杨正福2＃、3＃楼支款汇总表、加盖上海濑江建设工程有限公司石家庄分公司财务专用章的收据8张、杨正福收款收据22张、王跃科的农业银行交易明细、乔某的农业银行交易明细，用以证明被告以支付现金、银行转账、以所建楼房抵顶工程款的方式已向原告支付工程款2222.1268万元。经质证，原告对其真实性、被告的证明目的均有异议，对收据中加盖的上海濑江建设工程有限公司石家庄分公司财务专用章不认可，该印章并非原告的印章，杨正福无权对外确认收取款项。以房抵顶工程款的情况，只是被告一方提供的收据，不能证明以房抵款已经实际发生。如真实存在以房抵款的情况，也应按合同约定的，房款打折后折抵工程款，不能以全价冲抵工程款。被告提供的银行转账记录，所记载的转账金额为130万元，远远低于被告所主张的转账金额，且转账的双方为王跃科个人与杨正福之间的转款，与本案无关。 3、杨正福为陈建出具的委托书、劳务分包合同、2017年12月10日2#楼结算清单1张、3#楼结算清单1张，用以证明原告的工程负责人杨正福代表原告与案外人陈建签订了劳务分包合同，由陈建负责对涉案工程2#、3#楼进行劳务施工，劳务费合计为763.94032万元，由原告的工程负责人杨正福签名确认了工程量。劳务分包合同是本案原告与陈建签订的，落款盖有原告的公章，并有杨正福的签名，进一步证明了杨正福是涉案工程的负责人，也是唯一的负责人，而不是原告所称的一般人员。经质证，原告对委托书、分包劳务合同的真实性无异议，称，从该委托书的内容、分包合同内容来看，仅是授权陈建办理分包劳务费所涉事宜的委托书，并不能证明杨正福就是涉案总包工程的负责人，更不能证明杨正福有代表原告收取被告所称的数千万元款项的权限。关于结算单，该证据在陈建的诉讼案件中尚未被认定，不能作为本案的证据使用。 4、地暖工程承包合同一份，该合同的甲方是本案原告，乙方是赵亚宾，加盖的是上海濑江建设工程有限公司石家庄分公司东庄家园项目部印章，且该合同上有杨正福的签字，该合同中加盖了上海濑江建设工程有限公司石家庄分公司的骑缝章。用以证明杨正福是涉案工程的实际施工人，代表原告具体负责涉案工程。 5、证人乔某（系被告公司的出纳）的证人证言，乔某证明：（1）杨正福是涉案工程的实际施工人，建筑工程施工合同是杨正福与被告签订的，在施工过程中没有见过原告公司的其他人员；（2）被告分四次以现金方式给工人发放工资，工人支取工资的收条在包工头陈建那里，陈建当时给打了收条，已将这些收条都给了杨正福，杨正福才给被告打的收条。时间为：2017年12月27日支付现金100万元；2018年2月12日支付现金70万元，一套房子抵顶25.346万元，共计95.346万元；2018年6月17日支付现金10万元，其他的35万元是银行转账；2018年12月18日现金支付5.64万元。另，2018年1月24日以承兑汇票支付60万元，支给了陈建（劳务分包合同的包工头，是杨正福分包给陈建的）；（3）被告通过乔某或者财务总监王跃科的银行卡向杨正福转款共计520万元（时间和金额分别为2017年6月30日转账50万元、2017年7月4日转账200万元、2017年7月12日转账100万元、2017年7月17日转账50万元、2017年7月23日转账50万元、2017年8月13日转账30万元、2017年10月4日转账10万元、2017年11月2日转账10万元、2017年11月14日转账10万元、2017年11月21日转账5万元、2018年6月5日转账5万元）；（4）2018年1月17日杨正福出具的收到81.74万元收条，是杨正福借的别人的，当时杨正福一直没有来，后来被告替杨正福偿还该笔借款，为此杨正福出具了这张收款条；杨正福于2018年1月19日出具的收到82.7406万元的收条，这笔款是杨正福购买的钢筋，由被告偿还了该笔钢筋款，杨正福给被告书写的收条。（5）被告用48套楼房抵顶工程款共计1220.4612万元，杨正福分别为被告出具了收款条，并对抵顶楼房的楼房门牌号进行了说明。（6）杨正福用被告两套房屋，在购买商品灰的地方做了抵押，这两套房屋价值51.199万元，杨正福分两次转给了被告40万元，杨正福现在尚欠11.199万元。经质证，原告对证人证言的真实性有异议，并对证人出具的收款条、转账记录均不认可。被告对其真实性无异议。 6、证人甄某（又名甄庆阳，系被告公司的项目经理）的证言，甄某证明：（1）其本人负责基建及施工管理、工程质量、工程进度，以口头方式报告工程进度，不负责是否支付工程款，主体封顶时间不清楚；另在涉案工程的施工期间，只有杨正福代表原告到过施工现场，负责此工程项目并协调各项工作，没有其他人；（2）原告提供的竣工验收申请表14张，均不是其本人签名，印章不是其本人的，竣工验收申请表书写的“符合要求，同意验收”不是其书写；（3）原告提供的26页工程进度表上面加盖的“甄庆阳”的印章不是其本人的；（4）原告提供的由“甄庆阳”签名确认的证明，不是其本人签名确认的，其没有向原告提供“甄庆阳”的印章。经质证，原告对甄某的证言的真实性有异议，认为：（1）证人系被告的工作人员，其证人证言的证明效力极其低下；（2）通过原告及法庭向证人的询问，我们可以看出涉案工程是涉及造价2000多万元大型工程，而工程的建设时间也不过是在近两三年之内，但证人作为工程的现场管理人员，竟然对涉案工程的主体封顶时间，被告所称的进度款付款情况及依据均不清楚，显然存在虚假作证的情况；（3）对原告提供的证据中“符合要求，同意验收”的字样是否系甄某书写，原告要求申请司法鉴定；（4）2000多万元的工程按照常理资料应该是齐备的，而根据本案原告提供的证据，包括证人自己认可签署的竣工验收申请表，也可以看出工程实际上是资料完备的，但是在证人甄某声称并无主体报验及验收的资料，这显然不符合工程的惯例，因为如果没有主体报验和工程资料，也就不可能有后面的竣工验收，因为竣工验收是根据前面的资料做出来的。所以原告认为除非被告能够提供他所认为的主体报验资料双方进行核对，如被告无法提供，无论是按照常理还是按照法理，均应以原告提供的证据为准，而且通过证人的发言，证人和被告存在串通的行为。被告对其真实性无异议。 7、证人赵某（被告公司的会计）的证言，赵某证明：被告为原告垫付各项款项共计64.628474万元，其中（1）杨正福使用被告方钢筋，钢筋总价款为19.14368万元；（2）被告代原告支付抹灰工人工资30.2505万元，（3）罚款0.2万元（因为3＃楼施工工人不负责，造成楼振蜂窝）、罚款1万元（因为违反施工规范），上面两个罚款单有原告方负责人黄大眼签字；（4）铲车搬运费0.37万元；（5）2＃楼基础是由别的公司做的，不是原告做的，这个工程价款7.7万元；（6）2＃楼购买三相电铜线1.584万元，这应该是由原告方购买的，但是是被告代买的；（7）雇工人穿线、接水用工两天，工资0.092万元，穿线材0.0371万元；（8）原告使用的简易房，价值1.89万元；（9）空调三台，价值0.6万元；（10）床、办公用品0.2万元；（11）办公场地硬化0.2万元；（12）2号楼基础砌砖27800块，每块当时是0.26元，共计0.6188万元；（13）砌槽池用工0.556万元；（14）用宋香瑞钢筋0.186394万元。经质证，原告对其真实性有异议，认为该证人证言及相关证据没有原告公司的签字或盖章。至于证据中提到的黄大眼签字的两个罚单，黄大眼无权对罚款做出决定。被告对其真实性无异议。 原告申请对涉案工程的已完工的工程造价、停工损失、窝工损失进行司法鉴定。本院依法委托河北庄宸工程投资顾问有限公司对涉案工程,即“东庄家园二期工程2#楼、3#楼”已完成工程价款进行鉴定。鉴定结论为：东庄家园二期工程2#楼、3#楼已完成部分工程造价共计2425.61万元，其中2#楼为1406.74万元，3#楼为1018.87万元。经质证，原告对其真实性无异议，合法性均有异议，认为该鉴定认定的已完成工程的造价过低，远远低于涉案工程的实际造价，经原告核算，工程造价应在2700万元左右。存在误差主要表现在：（1）一个是阳台面积没有按照全部计算，仅计算了一半的面积；（2）基础下面1.8米（负一层），鉴定单位没有将工程计算在内，有遗漏，这一部分造价经原告方造价核算在131万元左右；（3）成品防火卷帘门、天棚保温、天棚抹灰、石膏板墙面、水电表、落地式配电箱，这些施工内容实际上并不是合同约定的工程施工范围，但是鉴定单位却将并非原告施工内容作为未完工程在工程造价中进行扣除，显然也是不妥的，应当进行更正，不应对此部分进行扣除；（4）关于未完工程造价，鉴定单价显然偏高。被告对该鉴定报告的真实性、合法性均无异议。河北庄宸工程投资顾问有限公司的鉴定人员高彦尊、高增康、祁绘景、李帆依原被告的申请，出庭对原告提出的问题，进行了答复：（1）依据《建筑工程建筑面积规范》（GB/T50353-2013）规定的建筑面积计算规范，本项目阳台在主体结构外，计算一半面积，依据正确，不需修改结论。涉案工程的阳台在主体外，不属于承重墙部分。（2）依据《建筑工程建筑面积规范》（GB/T50353-2013）规定的建筑面积计算规范，基础层不计入建筑面积，依据正确，不需要修改结论。（3）经核实，成品防火卷帘门、天棚保温、天棚抹灰、石膏板墙面依据合同约定计量方法计算工程量，鉴定是依据合同和图纸做的，上面没有说不包括；水电表、落地式配电箱，合同内只计入安装费，合同约定是不包含这部分的，但是他们买了，所以计算了，鉴定报告在后面单独列出来了；其设备费独立列入合同外设备采购费。两栋楼情况不一样。经核实，2#楼强电穿铁丝已包含在管内穿线定额中，合同中规定弱电只做预埋管不穿线，且现场未穿铁丝，故未考虑；3#楼强、弱电，现场只完成预埋管，其现场均未穿铁丝，故未考虑。公共部分内墙面抹灰及涂料均包括；户内墙面抹灰据实计量；经核实数量无误，不需调整。外立面保温部分是没有重复计算的。（4）主材价格依据合同期石家庄造价信息价格，公平公正，不需要调整。因为环保措施，价格偏高，鉴定机构也没有办法，鉴定也是根据当期价格进行做的。在对鉴定提出异议截止日期内，原告没有提出工程量偏差具体内容、数量资料。当初时间节点、取费与原被告双方都是核实好的。 原告申请对原告提供的证据《证明》落款处“甄庆阳”字样的签名是否系甄某（阳）所写进行笔迹鉴定；同时申请对原告提供的证据《证明》上字样为“甄庆阳印”的印章与本案原告提供的其他证据（报验申请表、工程款支付报审表）中字样为“甄庆阳印”的印章是否系同一枚印章进行鉴定。本院依法委托河北盛唐司法鉴定中心进行鉴定。鉴定结果为：1、未标明明确日期的《证明》下方“确认人：”处签有的“甄庆阳”之名不是甄某（阳）本人所写；2、2018年11月5日《表Ｃ8-1单位（子单位）工程质量竣工验收记录》下方“参加验收单位”第一栏“单位（项目）负责人：”处签有的“甄庆阳”之名不是甄某（阳）本人所写；3、2018年11月5日《续表Ｃ8-2》下方“总监理工程师（建设单位项目负责人处）：”处签有的“甄庆阳”之名不是甄某（阳）本人所写；4、2018年11月5日《表Ｃ8-3单位（子单位）工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录》下方“总监理工程师（建设单位项目负责人处）：”处签有的“甄庆阳”之名不是甄某（阳）本人所写；5、2018年11月5日《表Ｃ8-4单位（子单位）工程观感质量检查记录》下方“总监理工程师（建设单位项目负责人处）：”处签有的“甄庆阳”之名不是甄某（阳）本人所写；6、2018年11月5日《竣工验收申请表》下方“建设单位负责人：”处签有的“甄庆阳”之名不是甄某（阳）本人所写。经质证，原告对其真实性无异议，但对鉴定结果有异议，认为：当时甄庆阳是倚靠在墙上在证明上签字的，与其坐着的时候签字可能存在不同，鉴定单位在鉴定意见中没有考虑上述意见。故申请重新鉴定。被告对鉴定的真实性无异议。 经审理查明，上海濑江建设工程有限公司石家庄分公司于2019年6月19日变更为上海濑江建设工程有限公司河北分公司。 2016年9月5日原告上海濑江公司与被告河北信远公司签订了《建筑工程施工承包协议》，原告为乙方，被告为甲方。承包协议的主要内容为“一、工程概况：1、工程名称：东庄家园二期；2.、工程地点：石家庄市无极县北苏镇卫生院东侧；3、工程内容：甲方提供的图纸内所含内容，甲方分包项目（土方开挖、电梯、电梯的电线电缆、窗、消防、包括消防门）除外，其余由乙方负责，弱电只负责预留，包工包料，交房标准为毛坯。4、建筑面积：约25000平方米，按施工图纸和竣工工程量据实结算。5、合同价款：合同总造价2625万元，以工程竣工据实结算为准。6、单方造价：1050元（含税金）。7、工程结构：框剪结构（二号楼12加1、三号楼12层），带电梯（两）栋楼。二、承包范围：根据甲方提供的图纸，（水泵、总配电室、水表、电表）设备除外，设计图纸中所有工程项目及内容（包括甲方分包部分的预留孔洞、预埋管道内容，所有给排水管道出墙1.5米）。以甲方提供图纸为准，实际施工时如有不符，另行调整，设计变更，按实际结算。交房标准：室内毛坯，公用电梯间水泥压光，墙刷内墙涂料，楼梯水泥压光，外墙保温刷防水涂料。三、承包方式：本工程采取包工包料的形式，合同内由乙方承担的协议条款均由乙方负责，按固定单价合同形式包干（含安全文明施工所有费用）。双方约定的本工程不得转包。四、合同工期：......2、总工期365天，雨雪天、自然灾害除外，春节（45）天不在工期内。六、甲方工作：......6、在施工期间对工程进度、安全、质量、文明施工的检查监督，发现产品质量、安全问题，有权要求乙方进行整改返工；7、负责安排第三方质量检查监督机构的质量监督检查；8、按乙方提交的书面报告及时组织竣工验收，办理竣工结算工作，按合同约定支付时间划拨工程款。9、甲方负责工人住宿场地、物料场地、办公管理场地由甲方安排，费用由甲方负责。七、乙方工作：......4、负责施工现场内已完未交工程的成品保护，保护期间由于乙方原因毁损的情形，由乙方承担赔偿责任，但由于不可抗力造成的除外。5、每月每完成一层前向甲方提交本层完成的工程量，统计下层工程计划报表。6、乙方必须严格按照国家建设工程管理条例及本合同的约定进行安全施工。7、负责整理技术档案资料，并在工程竣工后28日内提供工程交（竣）工资料，一式三份。8、乙方债务由乙方自行承担，乙方不得以任何理由要求甲方承担连带责任。......十、价款结算及工程款支付方式：1、双方认定该工程的承包价按每平方米建筑面积1050元（含税金），人民币进行承包施工，工程建筑面积以实际面积为准。实行单体结算。2、双方约定钢材、混凝土、电线电缆材料调差价，材料价格浮动范围在正负5%以内取费（含5%）不作调整，超过正负5%的部分，以第一次钢材、混凝土、电线电缆进入施工现场为准，作为调差基价，调价材料根据每月当地的造价信息据实调整。调价部分不参与取费，没有列明的材料一律不作调整。3、计算依据：本施工协议书以设计图纸、变价单、签证单及甲方认可的相关技术文件等为依据。4、施工用水、电费：甲方负责给乙方提供施工用水用电设备至现场，其费用由甲方承担，施工中水电费由乙方承担（如价格与定额不符按实际价格调整）。5、结算办法：5.1、施工图纸结算总价+设计变更+现场签证。5.2、工程变更依据施工图及变更签证为主计算，计算规则按河北省2012定额各章节工程量计算规则执行。执行2类工程取费。人工费按河北省2012年最新标准执行。最低60元一个定额工计算。5.3、工程竣工验收后30天内办理完结算。6、工程款支付方式：按实际完成的形象进度根据合同约定分期付款，执行如下方法：6.1、本工程无预付备料款。6.2、基础及主体工程：乙方垫资施工至主体封顶，于5日内甲方支付给乙方单栋楼工程量的80%，（如在春节放假前到不了付款节点，甲方全额支付工人工资）,以后按月进度甲方支付乙方工程量的80%，工程完工甲方支付乙方合同总造价85%，全部竣工甲方支付乙方合同总造价的97%，留3%为保修金，竣工满一年10日内全部付清，不计利息。甲方不能按约定支付工程款，就承担应付工程款0.5%的违约金（每天），付款比例：主体结构70%，装饰装修安装30%。6.3、乙方承包项目具备竣工初验条件，甲方应及时组织验收，不包括甲方分包项工程，如果甲方分包工程未按合同完成，由甲方承担责任。6.4、工程完工后，乙方书面申请甲方、监理完成竣工验收，如甲方15个工作日完成竣工验收。如甲方不予答复竣工验收，本工程视为工程竣工验收合格。6.5、工程竣工验收合格后10日内，乙方将完整的工程竣工资料及签证结算资料报送甲方，甲方在收到竣工资料及签证资料后30天内完成工程结算审价工作，并于完成审价后7日内付款至结算总造价的97%，留3%作为工程质量保修金。6.6、甲方支付各项价款时，乙方应向甲方开具财务收据，结算时乙方应给甲方票据。十一、工程变更：1、如发生工程变更，甲、乙双方应在施工前进行书面认定变更或签证确认。按2012定额2类取费，累计20000元以上纳入结算。......十四、违约责任：1、乙方必须按期保质、保量竣工并通过验收，由于乙方原因造成的工程延期完工，每延期一天壹万元罚款，提前一天奖励壹万元。2、如工程质量验收达不到一次性验收合格的要求，乙方必须返工整改至合格为止，返工费用和工期责任均由乙方自行承担。3、乙方不得将工程转包，如发生转包，甲方有权要求乙方退场并拒付工程款。4、如甲方不能按约定支付工程进度款，乙方有权停工，工期相应顺延，同时甲方应承担违约责任，如甲方在三十天内没有支付工程款的能力时，甲方自愿将该项目，已竣工房屋销售价的70%抵押给乙方，并无条件的积极配合办理过户手续。5、本合同一经签订即具有法律效力。如因不正当理由，单方解除合同将视为违约，承担守约方一次性违约金壹佰万元，违约金不足以弥补守约方的损失时，违约方还应承担赔偿责任。6、如因甲方手续的原因造成停工、停建等原因，全由甲方负责，每次停工超三天，乙方的误工费、租赁费等由甲方承担，并承担合同总造价0.5%的违约金（每天）。......十七、其他：1、乙方采购的所有材料达到合格标准。除甲方分包项目外，乙方所承包项目的材料的采购全由乙方负责。甲方不得干预。2、室内外回填土由甲方购买运入工地，费用由甲方承担，乙方负责施工中的填土费用。3、甲方对外分包的项目，乙方收取分包方乙方工地现有设备使用费，参与甲分包单位的管理、验收及资料的汇总、归档，收取比例为分包工程总额的2%。水电费另行计算，收取此费在结算时一次性纳入总工程款结算计算。4、本合同生效与终止：本合同自甲、乙双方签字盖章之日起生效。......6、本协议为工程结算，付款等相关阅读实质性条款的唯一依据，建设工程施工文本合同与本协议条款内容相抵触的以本承包协议为准（该承包协议分别由甲乙双方加盖了各自的公章，并有加盖了甲方的法定代表人刘香杰的手章和乙方法定代表人张捷的手章）”。当日，原被告又签订了补充协议，该补充协议的主要内容为：“一、东庄家园二期中的2#楼和3#楼，承包协议中的单价1050元/平方米含税金，本补充协议为此单价不含税金，以本补充协议为准。二、施工图纸的设计说明中外保温材料是挤塑板，改为聚苯板。三、甲方负责把前面施工队伍的问题全部处理清楚，乙方再进场施工。前面队伍的临建房，塔吊，如乙方继续使用，甲方可在支付工程款时，从中扣除。四、此补充协议是总承包合同有关问题的补充和说明，与总承包合同具有同等法律效力”。 原被告签订涉案的承包合同和补充协议后，原告派杨正福负责涉案工程的施工。杨正福代表原告开始组织人员进场施工。原告在施工过程中，被告按照施工进度向原告支付了部分工程款，截止到2018年12月18日被告向原告支付工程款共计2210.9278万元，其中支付现金（用于发放工人工资）、银行转账合计825.986万元，用48套楼房抵顶工程款1384.9418万元。在施工过程中，因原告未按规定施工，被告向原告出具罚款单两份，罚款共计1.2万元。因原告没有按照施工合同约定的期限将涉案工程施工完毕，原被告之间发生纠纷，原告于2019年3月14日向本院提起诉讼。原告负责施工的涉案工程2#楼和3#楼，经鉴定，涉案工程原告完成了2#楼和3#楼的工程已完工的部分工程款共计为2425.61万元，扣除被告已向原告支付的工程款2210.9278万元和罚款1.2万元后，被告尚欠原告工程款213.4822万元。 本院认为，一、原告与被告签订的《建筑工程施工承包协议》和《补充协议》是原被告双方的真实意思表示，且符合相关法律规定，是合法有效的，原被告双方应当按照《建筑工程施工承包协议》和《补充协议》的约定履行。原告未按照约定将涉案工程的无极东庄家园二期2＃楼、3＃楼施工完毕，对剩余部分工程，原告明确表示不再继续履行，且同意解除合同，被告在诉讼期间也表示同意解除涉案合同。故原被告双方签订的《建筑工程施工承包协议》和《补充协议》依法予以解除。二、关于原告要求被告给付工程款800万元，并要求被告按800万元为基数，每日按0.5%标准支付违约金有无事实及法律依据问题。（一）涉案工程经法院依法委托司法鉴定机构进行鉴定，涉案工程原告已完工的部分工程款共计为2425.61万元。原告虽然对鉴定机构作出的鉴定结论有异议，但没有足够的证据真实鉴定机构作出的鉴定结论存在程序问题或者鉴定人员存在资质问题。鉴定机构的鉴定人员依据原告的申请到庭接受了原告的质询，并对原告提出的问题进行了解答。故本院认为该鉴定报告符合法律规定，是合法有效的，原被告双方应当按照该鉴定结果结算工程款。（二）关于杨正福收取的工程款是否代表原告支取了工程款。在原被告签订的《建筑工程施工承包协议》和《补充协议》中，原告没有在合同中明确涉案工程项目的具体负责人，也没有提供原告公司的对公账户。经鉴定，原告已经完成工程的工程款2425.61万元，原告自认被告已经给付工程款为1600多万元，但没有提供其收取工程款的方式，也没有提供被告支付款项的途径或相关凭证。被告提供的杨正福代表原告与陈建授权委托书、《劳务承包合同》、杨正福代表原告与赵亚宾签订的《地暖工程承包合同》均加盖了原告公司公章，能够证明杨正福是原告公司负责涉案工程的具体负责人员。被告提供了向杨正福的银行转账明细、杨正福签名确认的用楼房抵顶工程款的收据、杨正福签名确认支付施工人员的工资的现金收据、证人乔某、赵某的证言相互印证了被告已向原告支付工程款共计2210.9278万元，同时也证实了杨正福是原告公司负责涉案工程的具体负责人员。被告提供的由原告职工黄大眼签名的2张罚款单，罚款共计1.2万元，应当从被告所欠原告工程款中扣除。另，原告主张被告用楼房抵顶的工程价款1384.9418万元，应当按乘以70%，作为被告支付的工程款。原被告签订的《建筑工程施工承包协议》第十四条第4项中，虽然规定了“已竣工房屋销售价的70%抵押给乙方”。但是，被告提供的杨正福出具的以楼房抵顶工程款的收据中均载明了每套楼房的价款，没有注明楼房的单价。杨正福已经为被告出具了以楼房抵顶工程款的收款收据，应当认定杨正福作为原告的工程项目的负责人，就楼房价款已经与被告达成了一致意见。原告没有提供足够的证据否定杨正福出具的以楼房抵顶工程款的事实。故原告的主张，本院不予支持。（三）被告主张杨正福于2018年6月22日用两套楼房对外抵押了51.199万元，杨正福已偿还40万元，尚欠11.199万元。但没有提供相关的证据加以证实，故本院对被告的这一主张，不予采信。另，被告主张应当扣除简易房、空调、垫付的钢筋、办公用具、电线等共计63.428474万元，被告仅提供了证人赵某证言，没有提供其他相关证据证实，故对被告的这一主张，本院亦不予采信。综上，被告尚欠原告工程款213.4822万元。原告主张被告给付工程款800万元没有事实依据。（四）关于原告要求按照《建筑工程施工承包协议》约定的每日按0.5%标准计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”；第十八条第（三）项规定，利息起算时间为“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，原告没有将涉案工程施工完毕，原被告双方就未完工的工程同意解除合同，被告支付违约金应自原告起诉之日起计算。原告要求按照《建筑工程施工承包协议》约定按每日0.5%标准计算违约金，折合年利率180%，远远超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷利率不超过年利率24%”的规定。被告虽然未主张违约金过高。但是，根据公平原则，违约金应当按年利率24%计算为宜。三、关于原告对涉案工程应否享有优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。第二十一条第二款规定，“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。本案中，原告要求对涉案工程折价款在被告所欠工程款本金范围内享有优先受偿权本院应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条第二款的规定，判决如下： 1、被告河北信远建筑工程集团有限公司于本判决生效后十日内偿还原告上海濑江建设工程有限公司河北分公司工程款213.4822万元及逾期付款违约金（违约金按年利率24%计算，自2019年3月14日起至实际给付之日止）。 2、原告上海濑江建设工程有限公司河北分公司对被告河北信远建筑工程集团有限公司位于无极东庄二期2#楼、3#楼的折价款在213.4822万元范围内享有优先受偿权。 3、驳回原告上海濑江建设工程有限公司河北分公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费81800元，诉讼保全费5000元由原告上海濑江建设工程有限公司河北分公司负担57921元，被告河北信远建筑工程集团有限公司负担28879元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审 判 长  贾改娟 审 判 员  刘 静 人民陪审员  田胜烟 二〇一九年二月十二日 书 记 员  贾晓丽