山东省青岛市市南区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）鲁0202行初270号 原告青岛绿岛大药房有限公司，住所地青岛市市**红岛路**。 法定代表人刘仕琪，总经理。 委托代理人吴玉鹏，山东鼎鼐律师事务所律师。 被告青岛市市南区食品药品监督管理局，，住所地青岛市市**岳阳路** 法定代表人朱俊萍，局长。 出庭负责人姜锐杰，副局长。 委托代理人易勇，青岛市市南区食品药品监督管理局工作人员。 委托代理人朱鹏，山东诚功律师事务所律师。 被告青岛市市南区人民政府，住，住所地青岛市市**宁夏路**/div> 法定代表人高健，区长。 委托代理人韦润苏，青岛市市南区人民政府法制办公室工作人员。 委托代理人伊希文，山东劳谦律师事务所律师。 原告青岛绿岛大药房有限公司不服被告青岛市市南区食品药品监督管理局（以下简称“市南区食药局”）行政处罚及青岛市市南区人民政府（以下简称“市南区政府”）行政复议一案，于2018年12月11日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理后，于法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年1月9日公开开庭审理了本案。原告青岛绿岛大药房有限公司委托代理人吴玉鹏，被告青岛市市南区食品药品监督管理局出庭负责人姜锐杰、委托代理人易勇、朱鹏，被告青岛市市南区人民政府委托代理人丰润苏、伊希文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年8月14日，被告市南区食药局作出(青市南)食药监食罚[2018]81号《行政处罚决定书》：“2018年4月17日，青岛市市南区食品药品监督管理局执法人员依法对当事人的经营场所进行现场检查。在当事人经营场所内中心位置的货架上摆放着标有‘流亭’、‘机场’字样的白酒、琅琊台酒、即墨老酒。执法人员在现场未发现该店摆放经营许可证，涉嫌未取得食品经营许可证从事食品经营活动。经分管负责人批准，于2018年4月24日立案调查。经查，截至被检查之日，当事人在市南区红岛路51号的经营场所内从事食品经营活动，未取得食品经营许可证。2018年4月17日，我局执法人员在现场检查发现，货架上摆有代售的机场白酒5瓶，流亭白酒4瓶，即墨老酒2瓶，琅琊台酒3瓶。我局执法人员要求当事人限期提供上述食品的进货来源、价格、销售记录等，截止目前当事人拒不提供，故违法所得无法计算。当事人的被委托人自述，其中琅琊台酒是代销的，售出一瓶，货值金额50元。我局已于2018年7月17日向当事人留置送达了《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，当事人于2018年7月20日口头提出听证申请。我局于2018年8月2日召开听证会，当事人意见：‘……申辩人没有违法销售经营食品的事实与证据；贵局的行政执法行为过程是违法的；贵局未出示证件、询问、制作笔录，处罚程序违反法定程序，应为无效处罚；申辩人虽然有轻微的违法销售经营食品的事实，但情节显著轻微并及时作出纠正，没有造成危害后果，根据《行政处罚法》及相关法规规定，根据过罚相当原则、处罚与教育相结合原则，应当依法不予处罚。请求贵局撤销（青市南）食药监罚告（2018）81号行政处罚事先告知书，作出不予处罚决定书。申辩人从该案中吸取经验和教训，不再做违法的行，保证遵纪守法，合法经营。’2018年8月2日我局出具了听证意见书，听证意见为：……‘本案事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，对当事人的意见不予采纳，维持办案机构对于本案的处罚意见。’当事人未取得食品经营许可证从事食品经营活动的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款‘国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可’的规定，构成未取得食品经营许可从事食品经营活动的行为。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款‘违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品经营活动，或者未取得食品添加剂许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万以上十万以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；’的规定，鉴于当事人初次违法，社会危害轻微，裁量因素符合《山东省食品要素行政处罚裁量权适用规则》第十一条（五）项规定情形，参照《山东省食品药品行政处罚裁量基准（食品）》编码1裁量阶次的从轻标准，决定处罚如下：罚款50000元。当事人应在接到本处罚决定书之日起15日内将罚款缴到青岛银行银川路支行。逾期不缴纳罚没款的，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条（一）项的规定，每日按罚款数额的3%加处罚款，并依法申请人民法院强制执行。” 原告不服，于2018年9月4日向被告市南区政府申请复议，被告市南区政府于2018年11月22日作出青南政复决字[2018]33号《行政复议决定书》，决定：“维持被申请人青岛市市南区食品药品监督管理局做出的（青市南）食药监食罚[2018]81号《行政处罚决定书》。” 原告青岛绿岛大药房有限公司诉称，一，被告市南区食药局的行政行为违反法定程序。1、被告市南区食药局没有按照“双随机”工作机制的要求准备随机抽查事项名单，从药品、食品监管对象名录中随机抽取相关业户，也未从执法检查人员名录库中随机抽取执法人员进行督导检查。内部执法程序不明确，违反内部审批法定程序。2、被告市南区食药局未严格按照《药品医疗器械飞行检查办法》进行检查，严重违反法定程序。被告市南区食药局对原告的行政执法行为，违反该办法第九条规定的启动程序，开展飞行检查未指定检查方案、未明确检查事项、时间、人员构成和方式，违反该办法第十五条、第十七条规定的检查程序，未出示相关证件和受食品药品监督管理部门委派开展检查的执法证明文件，未通报检查要求及被检查单位的权利和义务，未对原告的工作人员进行询问，未制作询问笔录。3、被告市南区食药局的行政执法是分两个阶段进行的。第一阶段的行政执法行为违反法定程序导致延续的第二阶段的行政执法行为违法。第二阶段是第一阶段的延续，二者是不可分割的整体。第一阶段，2018年4月17日上午九时许，被告市南区食药局的前两名工作人员在没有出示搜查证、没有行政执行证件、没有身穿工作制服的情形下，口头表示“药监局的”，进行非法检查，后又变为暴力搜查，并将搜查出来的物品摆放在柜台台面上。第二阶段，先前的工作人员将搜查出的物品摆在柜台台面上后，再电话告知其他工作人员。约一个小时后，其他人员到现场进行了行政执法行为，并将摆在柜台台面上的过期药品作为违法销售的药品对原告进行了行政处罚。被告市南区食药局2018年6月16日作出的《延长办案期限告知书》认定了“2018年4月17日，青岛市市南区食品药品监督管理局药化科执法人员日常监督检查时发现当事人的经营场所内有22种超过有效期的药品，随后八大关食药所执法人员到当事人的经营场所进一步调查。执法人员在当事人的经营场所发现在当事人经营场所内的柜台台面上堆放着22种超过有效期的药品”，这与原告认为的被告市南区食药局的两次执法行为相互印证。被告市南区食药局的行政执法记录仪也仅仅是从2018年4月17日11:47分进行记录，该记录仪中出现的均为混放在原告经营柜台台面上的药品等物品，没有该物品从原始存放位置挪移到经营柜台台面的经过原始记录，且对于2018年4月17日9:00至2018年4月17日11:58分长达近三个小时的时间内，没有证据证实被告市南区食药局的工作人员行政执法行为的合法性。被告市南区食药局进行的日常监督检查时第一次行政执法行为，然后再通知其他工作人员（第二次）到达现场进行所谓的“执法”，是典型的“钓鱼执法”行为，严重违反法定程序，根据《行政处罚法》第三条“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定，应属无效。二、被告市南区食药局对于原告的行政执法过程及对原告的行政处罚系滥用职权行为，对原告作出的行政处罚，违背事实，依法予以撤销。1、被告市南区食药局没有证据证实原告违法销售经营食品的事实。被告市南区食药局二名工作人员电话通知被告市南区食药局其他工作人员到达现场，发现货架上摆有朋友送来的机场白酒5瓶、流亭白酒4瓶、即墨老酒2瓶、琅琊台酒3瓶。原告工作人员虽称该种类的酒是代为销售的，但刚摆在货架上，还未销售。被告市南区食药局却以原告未摆放食品经营许可证，涉嫌违法无证销售经营食品为由，对原告进行行政处罚，被告市南区食药局没有证据证实被告违法销售经营食品的事实。2、被告市南区食药局2018年4月17日制作的《食品药品安全督导（双随机）检查记录》中，记载的为《双随机》督导检查，但2018年6月16日出具的（青市南关）食药监食延告[2018]12号《延长办案期限告知书》中记载的“药化科执法人员日常监督检查时发现…”。双随机检查程序与日常监督检查程序和内容大相径庭，且与被告市南区食药局2018年4月17日制作的现场检查笔录记载的“零售药店日常检查”相矛盾，系典型的滥用职权行为。三、即使原告的销售行为具有违法情形，原告销售琅琊台酒的行为情节显著轻微并及时纠正，没有造成危害后果，被告市南区食药局对于原告“不予处罚的要求”不予支持，系适用法律错误。原告对该批酒类仅为代售，数量有限，且没有存货。该食品既不是伪劣产品，也没有造成严重后果。2018年5月16日，原告及时纠正，主动在一个月内把营业执照的经营范围变更增加了“预包装食品”。2018年6月15日，原告及时办理了《食品经营许可证》。根据国家食品药品监督管理总局《总局办公厅关于食品安全行政处罚法律适用有关事项的通知》（食药监办法函[2016]668号）第三条之规定，该法还规定违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予处罚。各级食品药品监督管理部门在行政执法中，可以按照上述从轻、减轻及不予处罚的规定执行。《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第八条之规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，应当依法不予处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”之规定，原告的轻微违法行为显然属于上述不予处罚的情形，应作出不予处罚决定。但被告市南区食药局对于原告的积极纠正行为置之不理，反而对原告作出了涉案《行政处罚决定书》。综上，被告市南区食药局的行为违法法定程序，认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。被告市南区政府对于被告市南区食药局的行为未予仔细审核，从而作出了维持被告市南区食药局的《行政复议决定书》，依法也应予以撤销。原告为维护合法权益，根据相关法律规定，特向贵院提起行政诉讼，请求依法判令：1、撤销被告青岛市市南区食品药品监督管理局于2018年8月14日作出的（青市南）食药监食罚[2018]81号《行政处罚决定书》；2、撤销被告青岛市市南区人民政府于2018年11月22日作出的青南政复决字第[2018]33号《行政复议决定书》；3、本案诉讼费由被告承担。 原告向本院提交以下证据： 1、照片15张，证明被告市南区食药局工作人员暴力执法； 2、酒类厂家食品生产许可证及检测报告，证明原告代卖的酒类系合格产品，有合法来源。 被告青岛市南区食药局辩称，一、被告市南区食药局行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，依法应予维持。2018年4月17日，执法人员对原告的经营场所进行现场检查，发现在货架上摆有机场白酒5瓶，流亭白酒4瓶，即墨老酒2瓶，琅琊台酒3瓶，但在现场未发现食品经营许可证。执法人员依法制作现场检查笔录，由原告人员进行了签字确认。2018年4月23日，答辩人将《限期提供证据通知书》送达原告，要求其提交营业执照、授权委托书等，并接受询问调查。2018年4月24日，因原告涉嫌未取得食品经营许可证从事食品经营活动，答辩人决定立案调查。2018年5月3日，原告指派人员来答辩人处接受询问调查，承认原告未取得食品经营许可证销售白酒及老酒的事实，其中琅琊台酒为代销，售出1瓶，货值金额50元。答辩人当场要求其2018年5月20日之前提供证据材料。2018年5月5日，原告提交《情况说明》一份，承认代销即墨老酒、机场白酒等事实。2018年6月16日，答辩人决定延长办案期限，并将《延长办案期限告知书》送达原告。 2018年7月9日，执法人员制作《限期提供证据通知书》，要求原告于2018年7月13日前提供上述食品的进货来源、价格、销售记录等，但原告并未提供。2018年7月17日，答辩人作出《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，并向原告进行了送达。原告于2018年7月20日口头提出听证申请。2018年7月24日，答辩人制作《听证通知书》，并于2018年7月25日送达原告，告知其将于2018年8月2日14时公开举行听证。答辩人于2018年8月2日召开听证会进行了听证。2018年8月10日，答辩人制作《听证意见书》，对申请人的意见不予采纳。2018年8月14日，答辩人作出行政处罚决定，并于2018年8月17日送达原告。二、原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。（一）本案不存在违反法定程序和认定事实不清的情形。1.根据《中华人民共和国食品安全法》第六条、第一百二十二条和《食品药品行政处罚程序规定》第六条、第七条规定，行政处罚由违法行为发生地的食品药品监督管理部门管辖，区食品药品监督管理部门依职权管辖本行政区域内的食品药品行政处罚案件。无论采用“双随机”抽查，还是采用飞行检查，是行政机关有权决定的监督检查方式之一，是内部管理行为，并不影响本案违法事实认定，也与处罚结果没有关系，不属于本案审查范围，对原告权益不产生影响。2.原告所谓执法人员不遵守法定程序、“暴力搜查”、“钓鱼执法”的说法不成立。现场检查时执法人员已向原告出示执法证件，并制作现场检查笔录，对检查过程和检查结果进行了详细记录，原告在现场检查笔录上进行了签字确认。原告经营的食品摆放在门口正对的货架上，执法人员未进行搜查，亦未摆放在柜台上。对原告经营场所的现场检查是完整、连续的过程，不存在原告所称的“第一阶段”和“第二阶段”。3.原告提及的《药品医疗器械飞行检查办法》以及药品有关问题与本案审查的行政行为无关。（二）原告未取得食品经营许可从事食品经营活动的违法事实清楚，证据充分。1.2018年4月17日现场检查笔录中明确记载原告货架摆放销售琅琊台白酒等酒类商品，2018年5月3日，原告接受询问调查时，承认原告未取得食品经营许可证销售白酒及老酒的事实。2018年5月5日，原告提交《情况说明》一份，亦承认代销即墨老酒、机场白酒等事实。答辩人虽多次要求原告提供进货来源、价格、销售记录等，但原告一直不予提供。原告未取得食品经营许可证销售食品，违法事实清楚。2.无论本案是否“双随机”抽查发现违法行为还是日常监督检查发现违法行为，均可作为立案调查的依据，原告所谓“滥用职权”的说法无法律依据。本案证据均依据法定程序取得，对此现场检查笔录、执法记录仪视频等证据已经证实。（三）原告事后在经营范围增加“预包装食品”，并办理食品经营许可证，不能改变此前违法行为的性质。原告虽称其经营的酒类系朋友放在原告处代售，数量有限，没有存货，没有造成严重后果，但未能提供其朋友的姓名、联系方式，亦未有证据证明其所述的情况属实。原告销售的酒属于预包装食品，却不能说明其所销售的酒的合法进货渠道与来源，亦未能提供供货商的相关经营资质及酒的检验合格证明等文件，违法事实清楚。同时，答辩人已对原告从轻处罚，其不予处罚的请求不应予以支持。 被告市南区食药局向本院提交以下证据： 1、原告营业执照复印件； 2、原告负责人的身份证复印件； 3、原告授权委托书； 以上证据证明原告的身份和委托权限。 4、现场检查笔录，证明2018年4月17日现场检查情况及原告未取得食品经营许可销售酒类的事实； 5、立案审批表，证明2018年4月24日，该案立案调查，本案不存在两次立案，两次处罚的情形； 6、限期提供证据通知书和送达回执两份，证明2018年4月23日、2018年7月9日，执法人员两次要求原告限期提交证据材料； 7、询问调查笔录，证明2018年5月3日，原告指派人员来被告处接受询问调查，承认原告未取得食品经营许可证销售白酒及老酒的事实，其中琅琊台就为代销，售出1瓶，货值金额50元，被告市南区食药局当场要求原告2018年5月20日之前提供证据材料； 8、情况说明，证明2018年5月5日，原告提交《情况说明》一份，承认代销即墨老酒、机场白酒等事实； 9、延长案件办理期限告知书及送达回执，证明被告决定延长办案期限，并将《延长办案期限告知书》送达原告； 10、听证告知书、行政处罚事先告知书和送达回执、听证通知书和送达回执，证明2018年7月17日，被告市南区食药局作出《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，并向原告进行了送达； 11、听证笔录，证明被告市南区食药局于2018年8月2日召开听证会进行了听证； 12、行政处罚决定书及送达回执，证明2018年8月14日，被告市南区食药局作出行政处罚决定，并于2018年8月17日送达原告； 13、现场检查及法律文书送达视频光盘，证明执法人员检查不存在原告所称暴力检查、钓鱼执法等情形，现场检查及送达程序合法。 被告市南区政府辩称，被告市南区政府于2018年9月4日收到原告的行政复议申请书，经过审查后，于2018年9月5日作出《受理通知书》和《提出答复通知书》，并直接送达给复议双方，被告市南区食药局于2018年9月14日提交行政复议答复书及涉案证据材料。因涉案情况复杂，被告市南区政府于2018年11月2日作出《行政复议决定延期通知书》，通知原告及被告市南区食药局复议决定延期30日作出，该延期决定通知书于2018年11月2日直接送达被告市南区食药局，2018年11月3日邮寄给原告。经审理，被告市南区政府于2018年11月22日作出青南政复决字[2018]33号《行政复议决定书》，并于2018年11月29日向复议双方直接送达。被告市南区政府作出涉案复议决定书的行为符合法定程序，程序合法。二、被告市南区政府认定事实清楚、适用法律正确。（一）被告市南区食药局作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿。根据被告市南区食药局提交的原告出具的《情况说明》、《授权委托书》及原告在《询问调查笔录》中作出的陈述事实，再结合原告提交的食品经营许可证的登记日期，足以证明原告在未取得食品生产经营许可的前提下，存在从事销售白酒、老酒的经营行为，该违法行为的认定事实清楚、证据充分。（二）被告市南区食药局作出的《行政处罚决定书》适用法律正确。原告的行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定，被告市南区食药局根据原告的具体违法情况依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条第一款、《山东省食药药品行政处罚裁量权适用规则》第十一条以及《山东省食品药品行政处罚裁量基准（食品）（试行）》编码1裁量1阶次中从轻标准的规定，对原告依法作出罚款五万元的处罚。（三）被告市南区食药局作出的《行政处罚决定书》程序合法。1、被告市南区食药局的现场执法程序合法。根据被告市南区食药局提交的经原告签字确认的《现场检查笔录》及执法记录仪摄录光盘可以确认，被告市南区食药局在对零售药店日常检查时，对原告进行执法过程中已依法向其出示了执法证件，现场执法程序合法。关于原告起诉状中提出的被告市南区食药局存在两个阶段执法、执法程序违法的主张，因原告在复议阶段未向被告市南区政府提交有效的证据予以证明，因此，被告市南区政府对原告的上述主张不予支持。2、被告市南区食药局作出的行政处罚程序合法。根据被告市南区食药局提交的现场检查笔录、限期提供证据通知书、立案审批表、询问调查笔录、延长办案期限告知书、行政处罚事先告知书、听证告知书、听证笔录、听证意见书、送达回执等相关案件证据材料，均能够证明被告市南区食药局于2018年4月24日对原告违法行为依法立案，2018年6月16日依法延长办案期限，并于2018年8月14日作出行政处罚决定并向原告进行了送达。综上所述，被告市南区政府作出的涉案行政复议决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。 被告市南区政府向本院提交以下证据： 1、行政复议申请书及证据材料、申请书收到存根及送达回执，证明原告向被告市南区政府申请行政复议； 2、受理通知书、提出答复通知书及送达回执，证明被告市南区政府依法作出《受理通知书》及《提出答复通知书》，后分别送达给复议双方当事人； 3、行政复议答复书、证据目录，证明被告市南区食药局向市南区政府依法提交答复书及复议证据材料； 4、行政处以决定延期通知书、送达回执、EMS快递单及快递单查询，证明被告市南区政府依法作出《行政复议延期通知书》，后分别送达给复议双方当事人； 5、行政复议决定书及送达回执，证明被告市南区政府作出《行政复议决定书》，后依法送达给复议双方当事人。 经庭审质证，被告市南区食药局对原告证据认定如下： 对证据1真实性不认可，该照片没有拍摄时间，地点也，地点也不能确定也不能证明存在暴力执法，照片也未显示人员；对证据2真实性不认可，该证据没有在行政处罚阶段提交，复议阶段也没提交。本案是处罚原告无证经营行为，与酒是否合格产品无关。 被告市南区政府对原告证据认定如下： 对证据1真实性不认可，不能证明与被告市南区食药局之间的关联性；对证据2真实性不认可，原告复议阶段没提供，证据2盖公章的公司没有出庭作证，不能证明公章真实性。 原告对被告市南食药局证据质证如下： 对证据1、2、3真实性、合法性无异议。 对证据4真实性不认可，证明内容不认可，王海莹签字真实，但该证据系被告市南区食药局第一批工作人员到达后未出示工作证违反法定程序将所谓的违法违规药品放在柜台台面上通知被告市南区食药局第二批工作人员到达现场后做的笔录，虽然记录货架摆放销售琅琊台白酒等酒类商品，现场不能出示食品经营许可证等内容，但因该证据记载时间是2018年4月17日12时，因第一批工作人员非法执法行为影响到了第二批工作人员的执法效力，系违反法定程序采取的证据不能作为行政处罚的依据。 对证据5真实性认可，证明内容不认可。该证据系被告市南区食药局2018年4月24日立案，与延长办案期限告知书中记载的立案时间2018年4月29日相矛盾，系两次立案。 对证据6真实性认可，对被告市南区食药局提供证据通知书中要求原告提交的证据，因原告在办理营业执照变更登记时，工作人员经查询告知原告原先已办理过长期有效的卫生许可证，该证明原告有经营食品的资格，但因原告保管不善现找不到证据提供给被告市南区食药局。通过被告市南区食药局提供的执法记录仪显示留置送达的时间2018年7月11日而非该通知书中记载的2018年7月9日。 对证据7真实性无异议，证明内容不认可。原告仅认可涉案酒类系厂家在原告处代卖，且琅琊台酒系为后院某女士代卖，而非是原告擅自经营食品的行为。 对证据8真实性无异议，证明内容有异议。该证明内容因原告经营不善管理混乱所致出现代卖现象，且原告的认错态度诚恳，同时积极配合处理。 对证据9真实性认可，但未见到被告市南区食药局列明的延长办案期限告知书，自2018年4月24日开始计算要求六十日内办结，未办结的再延长三十日，应至2018年7月21日止，而非延长告知书中记载的2018年7月23日，另外根据相关法律规定，法律、法规、规章对其现有规定的行政机关必须在法定期限中办结，该案属于拖延期限办理终结。 对证据10真实性无异议，根据被告市南区食药局执法记录仪中送达时间为2018年7月25日而非该文书中记载时间2018年7月18日。 对证据11真实性无异议，证明内容有异议。对被告市南区食药局的违反法定程序搜集的证据不能作为行政处罚的依据，因该案系由一事引发的三个案件之一，被告的整个执法程序应该是完整统一的，但被告市南区食药局工作人员从当天9时到11时46分没有合法执法依据不能证实被告市南区食药局依法行政执法。被告市南区食药局第一批工作人员非法搜查后通知第二批工作人员，第二批工作人员发现原告经营处有琅琊台等酒类商品，第一批工作人员的非法执法行为与第二批工作人员的所谓合法行为具有因果关系。 对证据12真实性无异议，证明内容无异议。 对证据13真实性、合法性均有异议。该视频系复制件无原始载体，对其真实性不认可。证明内容不认可，第一该视频自始至终没有显示被告市南区食药局第一批工作人员将他们认为的违法违规的药品从原始位置取出来的过程；第二被告市南区食药局称药品混放系市南药监局第一批工作人员到达现场后从原始位置取出混放在柜台上不是原告混放的；第三该视频证据系从2018年4月17日11时54分开始与当事人讲被告市南区食药局工作人员9点左右到达经营现场并开始所谓的执法，能证实从9点到11时54分没有执法录像，因此原告认为被告市南区食药局的录像不应采信。 原告对被告市南区政府证据1-5真实性及合法性均无异议。 本院对上述证据认定如下： 对原告证据的认定：证据1照片无拍摄时间、地点、、地点且二被告不予认可，本院不予确认；证据2在涉案行政处罚程序阶段未提交，根据被告市南区食药局提交的证据，其曾在涉案行政处罚调查过程中要求原告提交相应证据，但原告未提交，故对该份证据本院不予确认。 对被告市南区食药局证据的认定：原告对证据1、2、3真实性无异议，本院予以确认；原告对证据4检查笔录中“王海莹”签字的真实性无异议，其虽称检查记录中所记载违法事实系被告市南区食药局第一批工作人员非法执法行为导致，但无证据予以证明，故本院对该份证据的真实性予以确认；原告对证据5真实性无异议，但认为与证据9延长办案期限告知书中记载的立案时间2018年4月29日相矛盾，系两次立案，而证据9延长期限办案期限告知书中记载的立案时间亦为2018年4月24日，无原告所谓2018年4月29日的情形，故对于该份证据，本院予以确认；6、7、8、9真实性无异议，本院予以确认；原告对证据10真实性无异议，但认为与证据13执法记录仪显示的送达时间2018年7月25日相矛盾，而执法记录仪中显示送达时间为2018年7月25日的行政文书系该组证据中的听证通知书，与其送达回执上记载的留置送达时间2018年7月25日相互印证，故对于该组证据，本院予以确认；原告对证据11、12真实性无异议，本院予以确认，原告称；证据13与证据4现场检查笔录相互印证，可以证明被告的现场检查过程，原告虽对此不予认可，称被告市南区食药局第一批工作人员违法执法后通知第二批工作人员取证，但未提交证据予以证明，故本案对该视频的真实性予以确认。 对被告市南区政府证据的认定：原告对被告市南区政府证据1-5真实性无异议，本院予以确认。 经审理查明，2018年4月17日，被告市南区食药局执法人员依法对原告的经营场所进行现场检查，发现货架上摆放有销售的机场白酒5瓶、流亭白酒4瓶、即墨老酒2瓶、琅琊台酒3瓶，并制作《现场检查笔录》，由原告处工作人员王海莹签字确认，笔录中载明：“此外现场另发现当事人销售物品无中文标签、货架摆放销售琅琊台白酒等商品，在场人员现场不能出示食品经营许可证”。上述检查过程有被告市南区食药局工作人员持执法记录仪拍摄。2018年4月23日，被告市南区食药局向原告送达《限期提供证据通知书》，要求原告于2018年4月28日前提供工商营业执照复印件、负责人身份证复印件及授权委托书等相关材料。2018年4月24日，被告市南区食药局经初步审查，认为原告涉嫌未取得食品经营许可证从事食品经营活动，涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款的规定，经分管负责人批准，于2018年4月24日立案调查。 2018年5月3日，被告市南区食药局对原告处工作人员王海莹进行调查询问并制作《询问调查笔录》，王海莹在该笔录中称原告没有办理《食品经营许可证》，关于2018年4月17日的现场检查情况，其在笔录中称：“无中文标示的商品，为海外代购，是我家妹妹从海外买回来，给我吃的，不是放在店里卖的商品，我也不知道是什么东西，我也没有吃。种类我也不知道，数量大体2、3种。酒为年前厂家放我药店代卖。白酒两个厂家，一个流亭白酒，一个机场白酒，还有一个即墨老酒。没有签到代销协议，只有送货单，进价10%的毛利。全部都是年前口头约定。琅琊台酒为后院一个女士为报社的，报社自己发的福利，放在我这代卖，最多卖了一瓶，具体数量记不清，没有记账。可能卖了50元。”另，该笔录中被告市南区食药局对王海莹进行告知，被告市南区食药局拟于2018年5月20日前对原告涉嫌未取得食品经营许可证擅自从事食品经营的行为作出认定，请原告于该日期前向被告市南区食药局提交相关证据材料，逾期被告市南区食药局将根据调查核实情况作出认定。上述询问调查笔录由王海莹签字确认。 2018年5月5日，原告向被告市南区食药局出具《情况说明》一份，内容为：“我公司为2001年开始营业的单体药店，近年来，由于药品零售市场竞争激烈，我药房周边零售药店密集，我公司经营压力大，由于我店经营人员少，工作忙乱，出现了过期药品未及时销毁处理、收集柜标识掉落、经营场所储存个人物品等管理疏漏现象。同时，由于工作人员对经营法规不熟悉，出现了代销我市名牌产品-即墨老酒、机场白酒等现象。针对我公司管理出现的有关疏漏问题，我们已第一时间进行了整改，同时将积极配合处理，并恳请领导从我公司的现实困难出发给予指导和帮助。” 2018年7月8日，被告市南区食药局向原告送达其于2018年6月16日作出的《延长办案期限告知书》，告知原告由于其一直未能提交负责人的身份证复印件，且又逢峰会期间原告一直处在停业状态，因此将办案期限延长至2018年7月23日。2018年7月9日，被告向原告送达《限期提供证据通知书》，要求原告于2018年7月13日前提供购销记录、总分类账、明细账及机场白酒、流亭白酒、即墨老酒、琅琊台白酒的送货单、销售记录、进货查验记录等证据材料，原告未按要求提供上述证据材料。 2018年7月18日，被告市南区食药局向原告送达《行政处罚告知书》及《听证告知书》，告知其拟作出的行政处罚及相应的事实和法律依据，并告知原告可在三日内要求听证及陈述、申辩。原告于2018年7月20日口头提出听证申请，被告市南区食药局于2018年8月2日召开听证会，原告代理人王海莹、吴玉鹏参加听证。听证会上，被告市南区食药局对原告的违法事实、证据、行政处罚依据以及处罚意见进行了陈述，原告进行了陈述、申辩。原告在听证会上的主要意见如下：原告没有违法销售经营食品的事实与证据；被告市南区食药局的行政执法行为过程是违法的；被告市南区食药局未出示证件、询问、制作笔录，处罚程序违反法定程序，应为无效处罚；原告虽然有轻微的违法销售经营食品的事实，但情节显著轻微并及时作出纠正，没有造成危害后果，根据《行政处罚法》及相关法规规定，根据过罚相当原则、处罚与教育相结合原则，应当依法不予处罚。2018年8月2日，被告市南区食药局出具了《听证意见书》，听证意见为：本案事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，对当事人的意见不予采纳，维持办案机构对于本案的处罚意见。 2018年8月14日，被告市南区食药局作出涉案《行政处罚决定书》，并于2018年8月17日向原告留置送达。原告不服，于2018年9月4日向被告市南区政府申请复议，被告市南区政府于2018年9月5日受理后，依法延长办案期限30日，于2018年11月22日作出涉案《行政复议决定书》，维持了涉案行政处罚决定，并于2018年11月29日向原告及被告市南区食药局进行了送达。原告不服，遂提起本案行政诉讼。 本院认为，本案应从法定职权、事实认定、适用法律、程序方面就被告涉案行政行为合法性进行审查。一、在法定职权方面，根据《食品药品行政处罚程序规定》第七条之规定“县（区）、市（地、州）食品药品监督管理部门依照职权管辖本行政区域内的食品药品行政处罚案件……”，被告市南区食药局具有作出涉案行政处罚决定的法定职权。二、在程序方面，被告市南区食药局系于2018年4月17日对原告进行日常检查，在检查前依法出示相关证件，持执法记录仪拍摄，并制作现场检查笔录，由原告代理人王海莹签字确认。在检查中发现原告有涉嫌未取得食品经营许可证销售经营食品的违法事实后，经分管负责人批准，于2018年4月24日立案调查，在调查过程中告知当事人提交相关证据材料，制作调查询问笔录，并延长审理期限1个月，在作出行政处罚前，于2018年7月17日向原告送达《行政处罚告知书》及《听证告知书》，给予原告陈述、申辩权和听证权，并经原告申请于2018年8月2日举行了听证会，于2018年8月14日作出涉案行政处罚决定并送达。被告市南区食药局作出涉案行政处罚决定符合法定程序。对于上述过程，原告提出下列质疑：1、关于检查方式，原告认为被告没有按照“双随机”工作机制的要求进行督导检查，对此，本院认为，根据《山东省药品经营日常监督管理办法》第七条之规定“县（市、区）食品药品监督管理局负责辖区内药品经营企业的日常监督管理工作……”，进行日常检查是对药品经营企业日常监督管理的方式之一，本案中，被告市南区食药局在其2018年4月17日所作的《现场检查笔录》中“检查事由”为“零售药店日常检查”，并非原告所称双随机督导检查，故对于原告的该项理由，本院不予采纳；2、关于检查过程，原告称被告未出示执法证件、未制作询问笔录，而被告提交的《现场检查笔录》显示，被告市南区食药局在检查前依法向原告出示了执法证件，检查过程中持执法记录仪拍摄，并制作了《现场检查笔录》，由原告委托代理人王海莹签字确认，原告所述被告未严格按照飞行检查要求启动程序、未制定检查方案等理由与本案缺乏关联性，故原告该项异议不成立，本院不予采纳；3、关于原告所述被告市南区食药局第一批执法人员系暴力搜查、钓鱼执法，将搜查出来的过期药品摆在柜台上，再通知第二批人员取证的异议，本院认为，根据《食品药品行政处罚程序规定》第十七条之规定“食品药品监督管理部门应当对下列事项及时调查处理：（一）在监督检查及抽验中发现案件线索的”，本案为审查非法销售食品处罚案件，被告市南区食药局系在对原告进行药品经营日常检查时同时发现原告非法销售食品的案件线索予以立案调查，故原告所述药品检查过程并非本案的审查内容，与本案缺乏关联性，且原告亦未提交证据证明其上述主张，故对于该项异议，本院不予采纳；4、关于原告所述被告市南区食药局未在法定期限内办结案件的主张，本院认为，根据《山东省食品药品行政处罚程序规定实施细则》第三十条之规定“食品药品行政处罚案件应当自立案之日起60日内作出行政处罚决定。不能按时完成的，经本机关负责人批准，可以延长30日，并将延长期限的理由告知当事人。……以上期限不包括执法文书送达的在途时间和依法需要听证、检验、检查、检疫、勘验、鉴定所需时间。行政机关应当将所需时间书面告知当事人。”本案中，原告于2018年4月24日立案调查，2018年6月16日作出延长办案期限决定，2018年7月17日至8月10日期间履行听证程序，于2018年8月14日作出行政处罚决定，关于听证程序期限，《山东省行政程序规定》第七十七条规定：“当事人、利害关系人申请听证符合条件的，行政机关应当自接到申请之日起5日内受理，并自受理之日起20日内组织听证；……”，故被告市南区食药局系在法定期限内办结案件，原告的该项主张不成立，本院不予采纳。三、在事实认定方面，原告未取得食品经营许可证，在其经营场所摆放并销售涉案机场老酒、即墨老酒及流亭白酒等的事实，有被告市南区食药局执法记录仪所拍摄视频、现场检查笔录、询问调查笔录及原告出具的情况说明等证据证实，足以认定。故被告市南区食药局作出涉案行政处罚认定事实清楚、证据确实充分。四、在法律适用方面，《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”第一百二十二条规定：“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”《山东省食品要素行政处罚裁量权适用规则》第十一条规定：“法律、法规和规章对行政处罚的裁量情形没有规定或者规定不明确的，从轻处罚应当考虑以下因素：……(五)初次违法，社会危害轻微；……”《山东省食品药品行政处罚裁量基准（食品）（试行）》编码1裁量阶次中从轻标准：“1.符合《山东省市药品行政处罚裁量权适用规则》第九条、第十一条规定情形的；……”裁量标准为“5万以上7万以下罚款；或者10倍以上14倍以下罚款”。本案中，原告未取得食品经营许可违法从事食品经营活动，依法应给予行政处罚，具体到衡量处罚结果，鉴于被告市南区食药局认为原告的涉案行为系初次违法，社会危害轻微，依上述裁量标准应按照从轻裁量阶次选择适用5万以上7万以下罚款，或者10倍以上14倍以下罚款。因原告未按照被告市南区食药局要求提供进货来源、价格、销售记录等证据，故货值金额无法准确计算，无法根据其货值金额选择适用10倍以上14倍以下罚款，故依裁量标准应选择适用5万以上7万以下罚款，被告市南区食药局对原告作出罚款5万元的行政处罚，适用法律正确，量罚适当。关于原告所述其所售酒类仅为代售、数量有限，违法行为轻微，并及时纠正，主动在经营范围增加“预包装食品”，并办理食品经营许可证，没有造成危害后果，应根据相关法律规定免于行政处罚的理由，本院认为，首先，尽管原告自述其酒类为代售、数量有限，违法行为轻微，但根据庭审查明的事实，被告市南区食药局在立案调查过程中，曾要求原告提供购销记录、总分类账、明细账及送货单、销售记录、进货查验记录等证据材料，但原告在整个涉案行政程序过程中均未提供且未合理说明理由，导致无法查清原告所销售酒类的来源、性质、货值金额等事实，故对于原告称其系违法行为轻微缺乏证据支持；其次，所谓及时纠正违法行为，从时间节点上，应系行为人发现行为违法的自我主动纠正，而非执法人员发现后的被动纠正，本案中，原告系在被告市南区食药局现场检查中发现其非法从事食品经营后才补办了食品经营许可证，不属于自我主动纠正的情形，且原告上述不提供相关证据材料等行为也与及时纠正违法行为的要求相背离，故原告的涉案违法行为不属于及时纠正的情形。因此，对于原告免于处罚的主张，本院依法不予采纳。综上，被告市南区食药局对原告作出涉案处罚决定的行为，认定事实清楚、适用法律正确、证据充分、程序合法，被告市南区政府作出涉案行政复议决定予以维持，并无不当。原告的诉讼请求，无事实及法律依据，本院依法不予支持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告青岛绿岛大药房有限公司的诉讼请求。 案件受理费人民币五十元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  叶长青 人民陪审员  李秀荣 人民陪审员  王孝筠 二〇一九年二月二十六日 书 记 员  孙 旻