黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民终2834号上诉人（原审原告）：明晓波，女，1978年5月22日出生，汉族，农民，住黑龙江省依安县。委托诉讼代理人：杨少海，男，1964年3月12日出生，住黑龙江省依安县。委托诉讼代理人：王宪君，依安县依安镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：肖佳胜，男，1971年12月2日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：宋保国，黑龙江俊秀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许老小，男，1973年8月15日出生，汉族，农民，住黑龙江省依安县。委托诉讼代理人：徐海博，黑龙江夙生律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭振兴，黑龙江夙生律师事务所律师。上诉人明晓波与上诉人肖佳胜、被上诉人许老小提供劳务者受害责任纠纷一案，明晓波、肖佳胜均不服依安县人民法院（2018）黑0223民初1987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明晓波上诉请求：1.撤销（2018）黑0223民初1987号民事判决，依法改判：肖佳胜承担80%赔偿责任，上诉人自担20%责任；护理费14,441.40元；营养费9000元；残疾赔偿金408,674元;残疾辅助器具费39,000元;被抚养人生活费上诉人母亲的生活费47,951.40元,上诉人女儿的生活费22,086.75元；肖佳胜应赔偿总额为434,423.53元。2.上诉费用由肖佳胜承担。事实和理由：一、上诉人对一审判决责任比例划分不服，判决明晓波承担30%责任过重。肖佳胜应承担80%责任，明晓波应承担20%责任。二、赔偿标准根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，应按受诉法院所在地，法庭辩论终结前上年度标准计算，即2018年标准，而不是2015年标准计算。三、营养费，根据司法实践应按100元/天的标准计算较为适合。残疾赔偿金，根据明晓波所举示的证据，应当支持按城镇居民标准计算。残疾辅助器具费不应只保护一次，增加当事人诉累。按照司法实践，应当至少保护20年，按4年更换一次计算，20年共计更换5次，费用由肖佳胜一次性赔偿。被抚养人生活费，明晓波母亲既无劳动能力又无生活来源，仅有的2亩口粮不足以维持生活，因此应当给付被抚养人生活费。明晓波女儿随上诉人一居生活，因此也应当按城市居民标准给付被抚养人生活费。肖佳胜辩称，一审法院认定明晓波按照农村居民标准赔偿相关费用，认定事实和适用法律正确。首先明晓波没有在城镇居住的事实。因为明晓波在本案上次上诉时，中院依法询问了明晓波及李力军，李力军明确回答明晓波提供的租赁协议并非其本人签字，进一步证实了明晓波当庭出示的租赁协议涉嫌伪造，故明晓波没有证据证实在城镇居住。另外，明晓波在2016年3月为了陪孩子上学，临时居住在诉争地点，没有稳定收入，仅在肖佳胜处临时打工，而肖佳胜生产经营的特点具有季节性和临时性，明晓波应按照农村居民的标准予以赔偿。关于赔偿比例，明晓波自己应承担70%以上的责任。理由是明晓波受雇于许老小期间，从事的是打包工作，其在提供劳务时没有按照许老小的要求进行跨岗位操作导致自己受伤，其作为完全民事行为能力人，存在严重过错，故自己应当承担全部损失的70%以上，因明晓波受伤的当年就已经完全具备鉴定起诉的条件，是其自身原因导致延误诉讼，故其相应标准应当参照2015年。营养费一审法院综合考虑支持50元每天，符合事实和法律。残疾赔偿金，一审经查明认定明晓波系农村居民，故适用的标准是正确的，因明晓波在一审时没有出示证据证实被抚养人既没有劳动能力又无经济来源，进而判决不予支持。关于护理费，一审法院判决适用的标准是错误的，因为明晓波是一个有劳动能力的人，一审认定其日工资为71元，而其母亲作为其护理人员，已经超过55周岁，无论作为工人还是企业职工都已达到退休年龄，且没有证据能证实有任何收入，可一审法院判令按照上一年度服务行业标准日工资100元以上予以支持，即没有劳动能力的日工资远高于有劳动能力和收入的人，此种判决显失公平。许老小辩称，明晓波没有将许老小列为被上诉人，故许老小不发表答辩意见。肖佳胜上诉请求：1.撤销（2018）黑0223民初1987号民事判决，依法改判：明晓波承担70%的赔偿责任；许老小承担30%的责任；肖佳胜不承担赔偿责任。2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、肖佳胜以加工承揽方式把厂子交给了许老小，其人身在外地经营其他生意。一切大权都在许老小手，生产过程中的责任固然应当由许老小承担。木板承揽定作合同书有明确的约定，出现任何责任事故都是许老小承担。肖佳胜只收成果交钱。许老小企图推卸责任提出肖佳胜提交的木板承揽定作合同书和收条落款处许老小的签名和指纹均不是许老小本人书写和按印，申请对签名和指纹真伪进行鉴定。结果经过鉴定，签名是许老小本人书写；收条落款处指印是许老小左手食指所捺。一审认定木板承揽定作合同书没有实际履行是公然违背现实。许老小的收条就是实际履行的证据。肖佳胜接受木板承揽定作合同书成果付款，许老小出的收据。再有肖佳胜本人平时也不来厂子管事，他没有直接实际经营管理，都是许老小具体管理。根据最高院司法解释的规定，承揽人在承揽过程中造成他人损害的，作为定做人的肖佳胜不承担责任，而肖佳胜在本案中又不存在选任和指示的过失，故本案的真正雇主应是许老小，其与明晓波之间形成了劳务关系，即许老小是雇主，明晓波是雇员，他们之间应根据过错责任的大小分担相应的责任。二、明晓波未尽到安全注意义务，应自行承担事故70%以上的责任。一审法院在论述过程中存在编造事实的嫌疑，并存在推定假设来认定本案事实，导致本案认定事实错误。三、明晓波是农村户口，不够城镇条件，享受不了城镇待遇。明晓波辩称，是肖佳胜雇佣的明晓波，要求肖佳胜承担赔偿责任。许老小辩称，一、木板承揽定作合同书并未实际履行，肖佳胜与许老小之间并不存在事实上的承揽合同关系，肖佳胜与明晓波、许老小均是雇佣关系。根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》：“如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。”本案当中，明晓波及许老小的工作场所、劳动设备、木材加工原料均是由肖佳胜提供，服从肖佳胜的安排，为肖佳胜提供单纯的劳务，应当认定许老小与肖佳胜之间为雇佣关系。木板承揽定作合同书并未实际履行，通过该合同条款可以看出，该合同不符合加工承揽合同的要件，并不是承揽人独立完成工作成果并交付工作成果，不应因其合同名称为承揽定做合同就认定为加工承揽关系。肖佳胜已经自认其与许老小之间是雇佣关系。根据原审法院2018年1月27日庭审笔录第4页，肖佳胜已经认可了许老小为其打工的事实。根据原审法院2019年4月18日庭审笔录第7页，肖佳胜明确表明：“并没有约定承揽期限，双方可以随时终止合同，按照加工量给加工承揽费。承揽合同中的工作量不是固定的什么时候有木材什么时候干。所进的木材也不是固定的。生产过程中边生产边交付。”根据原审法院2019年5月16日法庭笔录第12页肖佳胜承认是多次支付许老小报酬。其所自认的内容可以看出，其已经承认了与许老小之间是雇佣关系，而非加工承揽关系。根据一审法院对韩青海等人的调查笔录以及韩青海出庭后的当庭陈述，均可以证明肖佳胜与许老小之间是雇佣关系，也可以证实，许老小与明晓波没有任何雇佣关系及其他合同关系。综上所述，一审法院认定肖佳胜与许老小之间不存在加工承揽关系的事实清楚，二审法院应当依法维持原审判决第二项。明晓波向一审法院起诉请求：被告肖佳胜、许老小连带赔偿残疾赔偿金338,842元、残疾辅助器具费79,950元、误工费24,106元、护理费12,396.58元、伙食补助费2600元、营养费9000元、被扶养人生活费100,508元、鉴定费4600元、鉴定检查费50元，以上各项损失共计572,052.58元。一审法院认定事实：被告肖佳胜在依安县依龙镇镇直经营佳胜木材加工部，常年雇佣工人从事木材加工劳务。2016年肖佳胜继续雇佣原告明晓波和被告许老小等人进行木板加工。2016年7月29日，原告明晓波在佳胜木材加工部操作扒板机时，在捡拾木芯过程中，被机器绞掉左前臂，原告当即被送到哈尔滨医科大学附属第二医院检查治疗，诊断为左上臂毁损伤，左手离断伤，住院26天。2016年12月23日，原告的伤经齐齐哈尔和平医院司法鉴定中心鉴定，结论为伤残四级，治疗终结时间为伤后三个月，误工损失日为伤后180日，伤后90日内需要护理和增补营养，残疾辅助用具费用为7800元，最低使用期限为四年。原告合理损失为：1.医疗费，有哈尔滨医科大学附属第二医院医疗住院费票据证实，金额为47,176.47元。2.误工费，原告自认在佳胜木材加工部打工期间月工资在2200元至2300元之间，肖佳胜及许老小无异议，本院参照原告在肖佳胜处打工时的工资2200元/月（2200元/30天=73.33元/天）的标准，依鉴定结论确定的误工损失180日计算，即73.33元/天×180天=13,199.40元。3.护理费，因原告在住院期间由其母亲护理，原告母亲常年家务，无收入，原告要求按照2015年居民服务行业50,275元/年（50,275元/365天=137.74元/天）标准计算符合法律规定，本院予以支持。根据鉴定结论确定的护理期90日需1人护理，原告合理护理费为137.74元/天×90天=12,396.60元。4.伙食补助费，原告实际住院26天，其标准应参照国家机关工作人员出差伙食补助标准100元/天计算，即100元/天×26天=2600元。5.营养费，参照鉴定结论伤后90日需加强营养，本院酌定按50元/天标准给付，即50元/天×90天=4500元。6.残疾赔偿金，原告户籍系农民，虽然原告提交了相关证据证实其在依龙镇镇直居住的事实，但其居住目的是陪孩子读书，陪读期间在依龙佳胜木材加工部打工，而木材加工是季节性工作，每年工作时间在半年左右，原告未提交证据证实其主要收入来源是木材加工，故原告要求按照2015年城镇居民人均可支配收入24,203元/年标准计算残疾赔偿金不符合法律规定，应调整为参照黑龙江省2016年度农村居民人均纯收入11,832元/年标准计算20年，原告为伤残四级，伤残赔偿指数为70%，原告合理残疾赔偿金为11,832元/年×20年×70%=165,648元。7.残疾辅助用具费，参照鉴定结论，原告残疾辅助用具费用为7800元，最低使用期限为四年，因残疾辅助用具实际使用年限尚不确定，更换次数亦不确定，本院仅对原告第一次使用的残疾辅助用具费用7800元予以支持，以后原告可按实际更换发生的费用另行诉讼。8.被扶养人生活费，原告被扶养人系其父母和女儿，原告母亲平时家务，有2亩口粮田，每年土地发包租金在500元左右，父亲系原依安县向阳乡供销职工，于2017年退休，每月退休金在2400元左右，原告要求赔偿其父母的生活费不符合被扶养人既无劳动能力又无其他生活来源的标准，本院对原告要求赔偿其父母生活费的诉讼请求不予支持；对原告女儿黄旭（2001年9月17日出生）的生活费，黄旭的抚养人是其父母，原告主张按照2015年城镇居民人均消费性支出17,152元/年标准计算不符合法律规定，应调整为参照2016年农村居民人均年生活消费支出9424元/年标准计算至18周岁，原告发生事故时黄旭15周岁，故应再计算3年，黄旭合理生活费为9424元/年×3年×70%/2人=9895.20元。以上损失共计263,215.67元。原审另查明，原告住院治疗期间，被告肖佳胜已为原告垫付医疗费46,800元，原告给肖佳胜出具45,000元收条一张。一审法院认为，本案主要争议焦点为：2016年被告肖佳胜与许老小是否存在承揽合同关系，原告在佳胜木材加工部从事劳务是受雇于肖佳胜还是受雇于许老小。纵览全案以及原、被告提交的证据，能够认定被告肖佳胜与许老小之间无事实上的承揽合同关系，被告肖佳胜与原告明晓波、被告许老小之间系雇佣关系。理由如下：第一，承揽关系是承揽人依据一定的专业技术，按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽关系是以承揽人独立地完成一定的工作并交付工作成果为标的，目的是通过完成工作成果获取报酬。雇佣关系是指雇员在雇主授权或指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动，雇主支付相应报酬的权利义务关系。雇佣关系是雇员以提供劳务本身为标的，目的是出卖劳动力获取报酬。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分，则应认定为雇佣关系。反之，应当认定为承揽关系。本案中，许老小的工作场所、劳动设备、木材加工原料均由肖佳胜提供，许老小按肖佳胜的指示操作机器加工木材，有时亦替肖佳胜安排工作、为工人计工，肖佳胜按其工作量支付劳动报酬。许老小提供劳务本身并无较高技术含量，肖佳胜对劳动成果（即机器扒下的杨木单板）的质量亦无特殊要求，许老小只是为肖佳胜提供单纯的劳务，并且，肖佳胜经营的佳胜木材加工部常年加工木材，许老小提供的劳务是其生产经营活动的一部分。第二，根据本院调查韩青海、许成、王悦喜、韩忠艳的笔录以及韩青海的当庭证言证实，2016年在肖佳胜经营的佳胜木材加工部先后有明晓波、许老小、王秀文、李桂云、许成、韩青海、韩忠艳、王跃喜、刘武等人提供木材加工劳务，均受雇于被告肖佳胜，工资由肖佳胜支付，韩青海、许成、王悦喜、韩忠艳与许老小之间均无雇佣和其他合同关系。综上，被告肖佳胜与被告许老小虽然签订了木板承揽定作合同，但合同签订后并未实际履行，本院对2016年肖佳胜雇佣原告明晓波、被告许老小等人提供劳务的事实予以认定，肖佳胜提出的其与许老小之间系加工承揽合同关系的答辩主张不能成立。对肖佳胜以金额为56,057元的收条证实许老小收到加工承揽费的答辩主张，因肖佳胜自认“2016年通过其岳母分数次给许老小支付加工承揽费共56,057元，许老小每次领取时均在收条上签字，在木板承揽加工合同履行完毕后，因数张收条已经撕毁，故让许老小出具收到承揽费总收条（许老小每次收取承揽费时出具收条的金额之和）作为合同履行完毕的证据”，本院认为，按照肖佳胜的陈述，如果许老小在每次收取承揽费时均在收条上签字，在承揽合同履行完毕后，肖佳胜又让许老小出具总收条，属于重复出据，违背常理，而肖佳胜未能提供许老小每次领取承揽费时所签的原始收条来证实总收条的合理性，本院对肖佳胜的该项答辩主张不予采信。被告肖佳胜雇佣原告明晓波为其提供劳务，明晓波在提供劳务过程中受到损害，被告肖佳胜应承担赔偿责任；明晓波在操作扒板机捡搭木芯时，操作不当，未尽到安全注意义务致左前臂断裂，其自身亦存在过错，应自负相应的过错责任。根据双方过错情节，本院酌定被告肖佳胜承担70%的赔偿责任，即263,215.67元×70%=184,250.97元，去掉肖佳胜已支付的46,800元，被告肖佳胜应赔偿原告明晓波各项损失共计137,450.97元。对原告要求被告许老小连带承担赔偿责任的诉讼请求，因原告与许老小之间无合同关系，原告的伤与许老小无因果关系，故对原告的该项请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条规定，判决：一、被告肖佳胜于判决生效后十日内赔偿原告明晓波误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费共计137,450.97元；二、驳回原告明晓波关于要求被告许老小承担连带赔偿责任的诉讼请求。如被告肖佳胜未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9520元，原告明晓波负担6471元，被告肖佳胜负担3049元；原告明晓波鉴定费4600元、鉴定检查费50元，被告许老小鉴定费5000元，原告明晓波负担1,395元，被告肖佳胜负担3,255元，被告许老小负担5000元，与判决第一项一并履行。本案二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，不再重述。本院认为，根据当事人的诉讼请求及争议的事实，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的论点问题有：一、肖佳胜与许老小二者谁应当承担明晓波的赔偿责任问题；二、明晓波的赔偿责任比例、标准及数额问题。关于肖佳胜与许老小谁应当承担明晓波的赔偿责任问题。肖佳胜上诉主张其与许老小之间签订承揽合同且许老小收取了承揽费，应由许老小承担对明晓波的赔偿责任。原审审理中许老小对承揽合同及收条上“许老小”的签名申请鉴定，经鉴定为许老小本人书写。虽然肖佳胜与许老小之间签订了承揽合同，但结合承揽合同的特征以及许老小的工作场所、机器设备、加工原料均由肖佳胜提供等事实并根据原审法院对韩青海、许成、王悦喜、韩忠艳等人调查笔录及相关证人证言，肖佳胜与许老小所签订的承揽合同并不具有法律意义上的承揽合同关系。综合全案事实及相关证据，明晓波与肖佳胜之间存在劳务关系，肖佳胜对于明晓波的人身损害应当承担相应的赔偿责任，因此肖佳胜关于其不承担赔偿责任的上诉理由不能成立。关于明晓波的赔偿责任比例问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。明晓波是在操作扒板机的过程中因捡拾木芯被机器所伤，明晓波所从事的劳务具有高度危险性，其本人应对所从事的工作具有较高的注意义务。导致受害结果的发生，其本人亦存在一定过错。原审判决认定明晓波自行承担30%的责任、肖佳胜承担70%的责任符合上述法律规定，并无不当。关于残疾赔偿金的赔偿标准问题，明晓波为农村户口，原审审理中明晓波主张按照2015年度城镇居民人均可支配收入24,203元/年标准计算。根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（（2005）民他字第25号）的规定：“在城市经商、居住的农村户口的受害人，应当同时提交经常居住地和主要收入来源地均为城市的证据，二者不能或缺。”明晓波原审中提供的相关证据虽然可以证实其在依龙镇居住的事实，但明晓波亦承认其在居住期间陪子女上学的事实，且明晓波并未提供其收入主要来源于城镇的相关证据，故根据上述司法解释的规定，明晓波主张按城镇标准赔偿残疾赔偿金的上诉请求不能成立，原审法院按照2016年度农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金并无不当。关于被抚养人生活费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，成年的被扶养人给付抚养费的条件为无劳动能力又无其他生活来源，明晓波不能证实其母亲既无劳动能力又无生活来源，故对其母亲的被抚养生活费不予支持。因明晓波的女儿为农村户口，其随母亲在城镇居住系为了读书，因此应按农村标准给付被抚养人生活费。关于营养费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因医疗机构并未有明确的意见，原审法院酌情按照每天50元的标准认定营养费4500元亦无不当。关于残疾辅助器具费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。原审法院按照实际发生的费用判决7800元符合上述司法解释规定，若以后发生更换，产生的实际费用可另行主张。明晓波提出的其他上诉主张均不能成立，本院不予支持。综上所述，明晓波、肖佳胜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,569元，由明晓波负担9520元，由肖佳胜负担3049元。本判决为终审判决。审判长  杨春雷审判员  朱秀萍审判员  敖 镝二〇一九年十一月四日书记员  张朝阳