新疆生产建设兵团第二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵02民终171号  上诉人（原审原告）：厉学功，男，1972年出生。 诉讼代表人：阳长海，男，1968年出生。 委托诉讼代理人：毕光伟，新疆天擎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆大德健坤现代农业科技有限公司，住所地新疆巴州且末县三十八团和谐小区4号楼4单元301室。 法定代表人：葛程祖,该公司总经理。 统一社会信用代码：91652825MA776TMK1J。 上诉人厉学功因与被上诉人新疆大德健坤现代农业科技有限公司劳务合同纠纷一案,不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2018）兵0201民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人厉学功的诉讼代表人阳长海、委托诉讼代理人毕光伟到庭参加诉讼，被上诉人新疆大德健坤现代农业科技有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。 上诉人厉学功的上诉请求：撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付工资5000元。事实与理由：一审查明事实基本清楚，适用法律错误。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项，《中华人民共和国安全生产法》第四十一条、第八十六条，《建设工程质量管理条例》第七条，《关于切实解决建筑业企业拖欠农民工工资问题的通知》精神，《工资支付暂行规定》第九条规定，上诉人的诉讼请求未过仲裁申请时效，应予保护。 被上诉人新疆大德健坤现代农业科技有限公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。 上诉人厉学功向一审法院起诉请求：被上诉人支付上诉人工资5000元。 一审法院认定事实：2017年3月5日至5月30日，上诉人到38团养殖场项目部作为建筑土建工。约定日工资为240元/天，按照每月工作30天计算，月工资为7200元。经结算，上诉人实际工作25天。 2018年8月1日，上诉人作为申请人，以被上诉人为被申请人向第二师铁门关市劳动人事争议仲裁委员会提交劳动人事争议仲裁申请书申请仲裁，请求：依法裁决被申请人新疆大德健坤现代农业科技有限公司向申请人厉学功支付工资5000元。2018年8月27日第二师铁门关市劳动人事争议仲裁委员会作出师市劳人仲不字[2018]17号《不予受理通知书》，以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效，不符合受理条件为由，决定不予受理。同日向申请人送达该不予受理通知书。 上述事实有《新疆大德健坤现代农业科技有限公司（38团养殖场项目部）土建员工工资花名册》《劳动人事争议仲裁申请书》《第二师铁门关市劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》《第二师铁门关市劳动人事争议仲裁委员会送达回证》、照片一组及证人苟某证言证实，一审法院予以认定。 一审法院认为,（一）确立劳动关系的基础是双方之间是否存在缔结劳动关系的合意。劳动合同虽是劳动法规制的对象，但仍要遵循合同的一般规律和价值取向，双方应存在缔结劳动关系的合意。上诉人未能证实带班人苟某与被上诉人之间的关系，亦不能证实其与被上诉人之间存在缔结劳动关系的合意。 （二）建立劳动关系应当订立劳动合同，用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同。用人单位未与劳动者签订劳动合同，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第一条规定，劳动者提供的劳动应当是用人单位业务的组成部分。上诉人在38团养殖场项目部从事建筑工工种，该工作并非被上诉人的业务组成部分。 （三）认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。上诉人出示的由带班人员苟某出具的《新疆大德健坤现代农业科技有限公司（38团养殖场项目部）土建员工工资花名册》不能证实其与被上诉人之间存在劳动关系的事实，上诉人亦未提交相关工资支付凭证、缴纳社会保险费的记录等证据予以佐证。上诉人坚持认为和被上诉人之间存在劳动关系，据此请求判决被上诉人支付上诉人工资5000元的诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：驳回原告厉学功的诉讼请求。案件受理费5元（原告已预交），由原告厉学功负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交下列证据：调解申请书、王兴强的书面证言、王兴强与阳长海通话的电话录音、八张照片、证人苛某证言，拟证明：苛永凯、上诉人在被上诉人处干活，被上诉人应向上诉人给付工资。因被上诉人未到庭，放弃质证权利，且上述证据与一审上诉人出示的证据能够相互印证，本院对上述证据予以确认。 本院在认定一审查明的事实外，另查明：被上诉人在第二师三十八团投资建设养猪场工程，上诉人在涉案工程中提供劳务。上诉人已领取劳务报酬1000元。 本院认为，本案的主要焦点问题是：上诉人与被上诉人之间存在何种法律关系，被上诉人应否向上诉人支付工资。围绕上述焦点问题，分析如下： 一、上诉人与被上诉人之间存在何种法律关系 最高人民法院《关于适用的解释》第九十一条规定:“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中,上诉人提供的《新疆大德健坤现代农业科技有限公司（38团养殖场项目部）土建员工工资花名册》、调解申请书、王兴强的书面证言、王兴强与厉学功通话的电话录音、八张照片、证人苛某证言，结合上诉人陈述，可以证实涉案工程由被上诉人承建，上诉人是通过工友介绍来被上诉人处工作，双方未签订劳动合同，被上诉人也未给上诉人交纳各项社会保险费。上诉人在涉案工地上完成相应的施工任务，被上诉人根据上诉人工作的天数支付报酬。劳务合同是指双方当事人约定，在确定或不确定的期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。故上诉人与被上诉人之间的权利义务关系符合劳务合同关系而非劳动合同关系。 二、被上诉人应否向上诉人支付工资 《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，上诉人按照被上诉人的要求完成劳务,被上诉人未按合同约定履行给付劳务费的义务,应当承担继续履行的违约责任。上诉人的诉讼请求是要求被上诉人支付工资，并未要求确认双方之间系劳动关系，从不增加诉累的角度出发，上诉人为被上诉人提供劳务，被上诉人应向上诉人支付劳动报酬，故对上诉人要求支付工资的请求应予支持。 根据上诉人提供的《新疆大德健坤现代农业科技有限公司（38团养殖场项目部）土建员工工资花名册》、苟某的证言等证据能够证实被上诉人尚欠上诉人工资5000元，故被上诉人应给付上诉人工资5000元。 综上，上诉人厉学功的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，缺席判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2018）兵0201民初288号民事判决； 二、被上诉人新疆大德健坤现代农业科技有限公司于本判决生效后十日内向上诉人厉学功支付工资5000元。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由被上诉人新疆大德健坤现代农业科技有限公司负担。二审案件受理费10元，由新疆大德健坤现代农业科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  盛云华 审判员  吴 燕 审判员  石红燕 二〇一九年一月二十一日 书记员  黄园园