江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终3638号上诉人（原审原告）：溧阳市溧城五星家电维修服务部，统一社会信用代码92320481MA1RAC318L，住所地江苏省溧阳市溧城西大街**。经营者：彭俊，男，汉族，1976年3月14日生，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：丁洪，男，汉族，1991年4月8日生，住江苏省溧阳市。系上诉人员工。被上诉人（原审被告）：朱会雨，男，汉族，1982年12月17日生，住安徽省泗县。委托诉讼代理人：王宏。上诉人溧阳市溧城五星家电维修服务部（以下简称五星服务部）因与被上诉人朱会雨工伤保险待遇纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2019）苏0481民初2729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，并询问了当事人。本案现已审理终结。上诉人五星服务部上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判扣减被上诉人因使用医保外用药产生的医药费用；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：1、被上诉人是上诉人临时聘请的安装工，其在安装空调时未依照规定做好保险措施，导致本事故发生，自身应当承担相应的过错责任。2、被上诉人使用医保外用药产生的费用由上诉人承担是没有法律依据的。被上诉人朱会雨在法定期间内未作书面答辩。上诉人五星服务部向一审法院起诉请求：1、依法撤销溧劳人仲案字（2019）第108号仲裁裁决书；2、依法确认其与朱会雨之间系劳务关系。一审法院认定事实：朱会雨系五星服务部的空调安装工。2017年7月30日，朱会雨受五星服务部指派前往天目湖镇翠屏新村二区7幢1号门301室用户更换空调外机机壳时，不慎从三楼窗户跌落地面致其摔伤发生事故。朱会雨受伤后，在溧阳市中医医院、东南大学附属中大医院住院治疗，住院29天，医嘱建议休息三个月。五星服务部未为朱会雨缴纳工伤保险。2017年12月27日，朱会雨受伤经溧阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年8月18日，朱会雨经常州市劳动能力鉴定委员会鉴定，其伤残等级为八级。2019年3月12日，朱会雨向溧阳市仲裁委申请仲裁，要求五星服务部支付下列工伤保险待遇：1、医疗费177479.26元；2、住院伙食补助费1400元；3、护理费16360元；4、停工留薪期工资72000元（6000元/月*12个月）；5、交通费5000元；6、一次性伤残补助金66000元（11个月*6000元/月），合计338239.26元，后当庭变更请求为医疗费365474.74元、住院伙食补助费1450元（29天*50元/天）、护理费16430元（29天*150元/天，以及180天减去29天*80元/天，两项相加所得），增加住宿费3180元。仲裁委作出溧劳人仲案字（2019）第108号仲裁裁决书，裁决：1、原、被告双方保留劳动关系、工伤保险关系。2、原告支付被告医疗费364950.74元、住院伙食补助费580元、护理费2320元、停工留薪期工资19108元、交通费2000元、一次性伤残补助金52547元、住宿费3180元，合计444685.74元，扣除单位已经支付的195000元，尚需支付249685.74元。对上述仲裁裁决结果，五星服务部表示：对双方保留劳动关系、工伤保险关系不予认可，因为双方不存在劳动关系。对医药费，认为不应当按照工伤保险条例来承担相应的工伤保险待遇义务，即便存在劳动关系，根据其提供的江苏省基本医疗保险、工伤保险、生育保险药品名录，也不需要全额承担朱会雨的医药费，请求法院依法扣减朱会雨对于进口药和医保外用药所产生的费用。对住院伙食补助费、护理费无异议。对停工留薪期工资、一次性伤残补助金的期限无异议，但对于工资标准，朱会雨的工资是3500元/月，现金结算，在仲裁时没有提供相应的证据，但根据溧阳地区安装工人的费用标准，也只有3500元/月。对住宿费,不予认可，第一次仲裁时朱会雨并未主张住宿费，且仲裁笔录上也明确了并没有发生住宿费，朱会雨主张住宿费是在第二次仲裁时提供的票据、增加的诉请，是虚开的票据。朱会雨对仲裁裁决书没有提起诉讼。审理中，五星服务部提交了光盘1份（内容为江苏省基本医疗保险、工伤保险、生育保险药品名录）、药品明细一份，证明即便双方存在劳动关系，五星服务部按照法律规定承担工伤保险待遇，也不需要全额承担朱会雨因为治疗产生的所有医药费，朱会雨存在使用进口药和医保外用药的情形，且根据五星服务部前往东南大学附属中大医院查实，医生告知相关的进口药品我国是有可以相替代的国产药的。一审法院认为，朱会雨在工作过程中发生事故受伤，被依法认定为工伤，即依法获得享有相应工伤待遇的权利。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。所以，朱会雨对五星服务部主张的合理合法的各项工伤保险待遇，予以支持，具体待遇金额及理由，认定如下：1、医疗费364950.74元；2、住院伙食补助费580元；3、护理费2320元；4、停工留薪期工资，酌情按照统筹地区职工平均工资4777元/月计算为19108元；5、交通费，酌情认定2000元；6、一次性伤残补助金，酌情按照统筹地区职工平均工资4777元/月计算为52547元；7、住宿费，依据朱会雨提交的证据，可认定为3180元。上述待遇共计444685.74元，扣除已支付的195000元，五星服务部尚需支付249685.74元。对于五星服务部主张的要求确认双方系劳务关系的诉讼请求，一审法院另行制作民事裁定书作出处理。综上，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《江苏省实施办法》第二十五条、第二十七条之规定，判决：一、溧阳市溧城五星家电维修服务部于本判决生效之日起十五日内支付朱会雨医疗费等共计249685.74元。二、驳回朱会雨的其余仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（减半收取），予以免缴。二审中，双方当事人均未提供新证据。上诉人五星服务部依据《工伤保险条例》第二十八条的规定，向本院提出申请，要求对朱会雨的劳动能力再次鉴定。本院审理查明，一审法院另行裁定驳回五星服务部要求确认其与朱会雨系劳务关系的起诉。本院审理查明的其他事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。本院认为，我国现行法律规定工伤责任的归责原则为无过错责任原则，也就是在工伤事故并非职工故意造成的情况下，其均有权获得工伤保险待遇。上诉人五星服务部提出被上诉人朱会雨对自己的受伤有过错，但无证据证明朱会雨对自己的受伤存在故意，故不影响朱会雨获得相应的工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十条第三款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。同时，该条例第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，用人单位五星服务部没有按规定为朱会雨办理工伤保险，故朱会雨发生工伤之后理应由上诉人五星服务部按照上述条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。上诉人提出被上诉人的医保外用药的费用不应由其承担，但其一审中提供的用药清单均为复印件，没有注明证据来源，也看不出该用药清单与被上诉人朱会雨的关系，不能达到上诉人的证明目的。另外，根据《工伤保险条例》第二十三条、第二十八条的规定，申请劳动能力鉴定或者申请劳动能力复查鉴定，由用人单位、工伤职工或者其近亲属等向劳动能力鉴定委员会提出。综上所述，上诉人五星服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人溧阳市溧城五星家电维修服务部负担。本判决为终审判决。审判长  高淑琴审判员  赵玉兵审判员  杨 迪二〇一九年十一月十五日书记员  石 琳