北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10408号上诉人（原审被告）：梁燕静，女，1979年11月1日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：谢冬飞，北京安翔律师事务所律师。上诉人（原审被告）：石强，男，1981年4月22日出生，汉族，住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：谢冬飞，北京安翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰宏，男，1981年12月1日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：黄进猛，北京市亚东律师事务所律师。上诉人梁燕静、上诉人石强因与被上诉人兰宏民间借贷纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初5760号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人梁燕静、石强之共同委托诉讼代理人谢冬飞，被上诉人兰宏及委托诉讼代理人黄进猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁燕静上诉请求：撤销一审判决，改判梁燕静返还656000元，驳回兰宏的其他一审诉讼请求，或者发回一审法院重新审理。事实与理由：一、一审判决程序违法。（一）一审法院仅是电话通知在2019年8月7日开庭，但并未告知具体时间和地点。一审法院曾告知会发传票，但梁燕静未收到传票。另，一审法院依照梁燕静在“送达地址确认书”上确认的地址邮寄送达开庭传票，因梁燕静不在其指定收件地址，邮件被退回。法院不能要求梁燕静24小时都在指定的收件地址。一审法院送达前没有与梁燕静电话沟通，事后也未进行二次送达。（二）依据一审卷宗中2019年8月27日《电话联系笔录》可知，一审法官与兰宏代理人黄进猛就案件的事实进行了沟通。对事实的查明应当开庭，与当事人单方沟通属于程序违法。（三）一审法院遗漏当事人。梁燕静与案外人陈磊是共同借款人，只是兰宏不让陈磊在《抵押借款合同》上签字。兰宏为了保证该笔借款的偿还与陈磊签订《房屋买卖合同》，将陈磊房屋过户至自己名下。所以，陈磊是共同诉讼人，一审法院应通知其参加诉讼。二、一审判决认定事实错误。（一）《抵押借款合同》未约定利率，月利率3%是兰宏自己填写到合同上的。（二）一审法院认定梁燕静的借款本金是776000元。按照月利率3%计算，每月利息是23280元，一审法院认定是24000元利息是错误的，每月多支付的部分应当冲抵本金。（三）涉案借款不是梁燕静与石强的夫妻共同债务，石强不应当承担偿还借款责任。（四）梁燕静有理由怀疑兰宏是职业放贷人，涉案借款不是其自有资金。综上，判为所请。兰宏针对梁燕静的上诉请求及理由二审辩称：一、一审判决程序合法。（一）从梁燕静的上诉理由来看，一审法院曾经电话告知其开庭，但未告知开庭的具体时间和地点。这种说法明显不符合常理。而且梁燕静知道一审法官的电话，如其未听清开庭时间和地点，可与一审法官电话确认。据此，一审法院有关传唤开庭的程序合法。另外，依照正常的程序，快递公司在给梁燕静投递有关司法文件的时候肯定会先跟其电话沟通，以确定她是否在收件地址。邮件被退回只能是出现以下两种情况：一是梁燕静不接电话；二是她拒绝签收。（二）2019年8月27日，一审法院认为兰宏未提交梁燕静支付2017年4月份利息的凭证，但实际上兰宏提交了。这就是电话沟通的内容。不存在一审法院通过电话查明事实的问题。（三）陈磊并不是本案必要的共同诉讼人。石强当时主动提出用陈磊的房屋作为涉案借款的担保，但陈磊没有配合，未以保证人的身份在合同上签字。兰宏也没有出借给陈磊款项，所以，陈磊不是共同借款人，一审法院未遗漏当事人。二、一审法院认定事实正确。（一）借款合同上的利率是兰宏与梁燕静、石强事先商量好的。石强、梁燕静也按照月利率3%支付了5个月的利息。（二）一审法院认定借款本金为776000元，并以此基数按月利率3%计算得出梁燕静和石强已支付了5个月零5天共计12万元的利息。一审法院的计算方法没有问题。（三）兰宏在借款之前问过石强借款的用途，石强说是拍影视作品用。梁燕静2017年2月12日20点25分与兰宏的微信中还说借款的数额要与石强商量。签订借款合同时石强未在场，所以未在合同上签字。因兰宏当时认为与石强是朋友关系，所以事后也未让石强在合同上补签。借款后，石强数次通过其账户向兰宏支付利息。在石强知晓该笔借款并同意还款的情况下，涉案借款属于梁燕静与石强的共同债务，石强应承担共同还款责任。（四）兰宏并非职业放贷人，出借的也是自有资金。综上，请求驳回梁燕静的上诉请求，维持一审判决。石强上诉请求：撤销一审判决，改判驳回兰宏对石强的一审全部诉讼请求，或者发回一审法院重新审理。事实与理由：一、一审判决程序违法。（一）一审法院未通知石强具体的开庭时间和地点，石强也未收到一审法院邮寄的传票或者通知开庭的电话。依据2019年2月28日一审法院的《询问笔录》可知，梁燕静明确告知一审法官未与石强共同居住，并告知一审法官石强的电话，一审法院也知道石强的户籍地。在此情况下，一审法院完全可以通过电话或者向石强的户籍地邮寄传票的方式通知其开庭时间。一审法院没有穷尽送达手段即采取公告送达方式并缺席判决，侵犯了石强的诉讼权利。（二）石强作为一个非法律人士，无法从一审法院的公告内容中准确判断出一审法院的具体开庭时间，而且公告上也没有留下承办法官的姓名和联系电话。二、一审法院认定事实错误。石强不知道该笔借款，也没在该笔借款中获益，所以，不是共同借款人。其他上诉理由同梁燕静的上诉理由。综上，判为所请。兰宏针对石强的上诉请求及理由二审辩称：一、一审法院缺席判决程序合法，送达程序合法。（一）梁燕静和石强是夫妻关系，一审法院告知过梁燕静开庭的时间和地点，应当视为已经向石强送达。一审法院又通过公告方式向石强送达了开庭传票，送达程序完全合法。（二）法律是一个专业，石强作为非法律人士看不懂公告很正常，其可咨询相关专业人士。退而言之，即便石强看不懂，也可以给一审法院打电话，查询具体的开庭时间。二、关于石强是共同债务人，应承担共同还款责任的问题，与针对梁燕静的答辩意见一致。综上，请求驳回石强的上诉请求，维持一审判决。兰宏向一审法院提出诉讼请求：一、梁燕静、石强返还借款本金80万元及支付自2017年8月14日起至实际付清之日止的利息；二、诉讼费用由梁燕静、石强承担。梁燕静、石强未参加一审诉讼程序。一审法院认定事实：2017年2月13日，梁燕静（甲方，借款方）与兰宏（乙方，出借方）签署《抵押借款合同》，合同约定，借款数额为壹佰万元，期限自2017年2月13日起，月利息为3%，利息支付方式为现金或者转账，借款用途为生意周转。此外，该合同载明的丙方为陈磊，但其并未签字。双方签署借款合同后，兰宏于2017年2月13日向梁燕静出借776000元。梁燕静在庭前询问时认可其与石强为夫妻关系。2017年3月13日，石强向兰宏还款24000元；4月13日，梁燕静向兰宏还款24000元；5月13日，石强向兰宏还款24000元；6月17日，石强向兰宏还款24000元；7月19日，梁燕静向兰宏还款24000元。上述事实，有《抵押借款合同》、银行转账记录和当事人陈述、微信聊天记录等证据在案佐证。一审法院认为：合法的债务应当清偿。本案中，兰宏向梁燕静出借款项，双方成立民间借贷法律关系。根据银行转账和兰宏的陈述可知，兰宏将借款80万元预先扣除24000元的月息后，于2017年2月13日实际出借776000元，故借款本金应当为776000元。根据法律规定，当事人未约定借款期限的，出借人可以随时催告借款人在合理期限内返还，从本案的进程来看，梁燕静最迟在2018年6月8日知晓兰宏要求其返还借款，至今已逾合理期间，梁燕静应当立即返还借款并支付相应利息。关于借款本金及利息，根据相关法律规定，双方约定的借款利率未超过年利率24%的部分，应予支持，对于年利率超过24%至36%的部分，当事人已经自愿给付的利息应当不再予以返还。本案当事人约定利息为月利率3%，截至于2017年7月19日，兰宏收到还款120000元，处于按照年利率24%与36%计算的利息区间内，因此应视为梁燕静按期足额支付了截止于7月19日的利息。故对于兰宏主张梁燕静返还借款本金776000元并支付以776000元为基数，自2017年8月14日起至实际还款之日止，按照年利率24%计算的利息，该院认为应予支持。其主张过高部分，该院不予支持。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。该解释第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，梁燕静与石强系夫妻关系，石强虽然未在借款协议中签字，但其参与借款后续的还款行为，且夫妻二人每月还款金额均为24000元（80万元*月利息3%），因此应当推定石强知晓且认可借款并同意还款，故案涉借款为夫妻共同债务，石强与梁燕静应当共同偿还。梁燕静、石强经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证和辩论的权利。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十一条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、梁燕静和石强于本判决生效后七日内共同返还兰宏借款本金776000元并支付以776000元为基数，自2017年8月14日起至实际付清之日止，按照年利率24%计算的利息；二、驳回兰宏的其他诉讼请求。如果梁燕静、石强未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由兰宏负担354元，已交纳；由梁燕静、石强负担11446元，于本判决生效之日起七日内交纳。公告费（以票据为准）由梁燕静、石强承担，于本判决生效之日起七日内交纳。二审程序中，梁燕静、石强提交如下诉讼材料：一、编号为1086459689192、1008010058393、1005795170693（回执联）、1008010059793、1005795169793、1005795170693的《法院专递邮件详情单》复印件，梁燕静2019年2月28日填写的受送达人为梁燕静、石强的《北京市昌平区人民法院送达地址及司法文书电子送达确认书》，一审法院2019年5月21日刊登于《人民法院报》的向石强送达起诉状及开庭传票等司法文件的《人民法院公告》，兰宏的《民事起诉状》，一审法院2018年6月8日《询问笔录》、2019年2月28日《询问笔录》、一审法院2019年8月7日的《开庭笔录》、一审法院2019年8月27日《电话联系笔录》、《房屋买卖合同》原件、《过户协议书》原件。证明目的：证明一审法院存在二人上诉状中所称的程序违法问题。兰宏对《房屋买卖合同》、《过户协议书》的真实性不予认可，对其他诉讼材料的真实性、关联性、合法性无异议，但认为不能证明一审法院程序违法，反而证明一审法院审理程序合法（具体理由见答辩意见）。鉴于梁燕静、石强已经提交《房屋买卖合同》和《过户协议书》原件，在兰宏无证据否定该诉讼材料真实性的情况下，本院对此诉讼材料的真实性予以认定。同时，本院认定对包括《房屋买卖合同》、《过户协议书》在内的上述诉讼材料符合二审新证据特征，作为证据收入本案。二、《抵押借款合同》原件。与兰宏提交的《抵押借款合同》原件相比，借款利息一栏是空白，其它内容相同。证明双方之间未约定借款利息。兰宏对真实性予以认可，对证明目的不认可。认为虽然梁燕静和石强持有的《抵押借款合同》未写明借款利率，但依据梁燕静和石强的付款凭证、梁燕静与兰宏的微信往来记录可以证明，2017年3月至7月，梁燕静、石强均按照月利率3%，即每月24000元支付80万元的借款利息。故双方就涉案款项约定了利息。三、《董监高对外投资及任职报告》。该诉讼材料是梁燕静、石强从“企查查”信用查询系统下载，内容主要反映兰宏从事过金融贷款的风控工作，是6家公司的股东、法定代表人。证明兰宏具有“职业放贷人”和“高利转贷”之可能，并据此申请法院依职权调取兰宏是否存在不是以自有资金出借涉案款项的证据。兰宏对该诉讼材料内容的真实性予以否定。本院将在论理部分对该诉讼材料予以论述。本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，一、关于梁燕静、石强上诉所称一审法院程序违法问题。鉴于：（一）梁燕静在送达地址确认书中明确记载了本人及配偶石强的送达地址，故对于一审法院以法院专递方式邮寄送达的司法文件被退回所产生的法律后果，梁燕静、石强应当自行承担责任。（二）证据是法院认定事实的基础，2019年8月27日的《电话联系笔录》中并未涉及新证据，梁燕静、石强认为一审法院应就笔录内容再次开庭的上诉理由，无法律依据，本院不予采信。（三）一审法院在公告中明确写明开庭时间，石强以不能读懂其内容为由认为一审法院构成送达程序违法，无法律依据。（四）梁燕静、石强提交的《房屋买卖合同》和《过户协议书》，就其内容而言，不能证明案外人陈磊系共同借款人，且共同借款人构成必要共同诉讼人的上诉理由，也无法律依据。据此，梁燕静、石强关于此问题的上诉理由，因证据和法律依据不足，本院不予采信。二、关于梁燕静、石强上诉所称涉案借款未约定利息问题。虽然梁燕静和石强提供的《抵押借款合同》未写明借款利率，但依据兰宏提交的《抵押借款合同》、梁燕静和石强自2017年3月至7月每月支付24000元的行为以及梁燕静与兰宏2017年3月16日、2017年5月12日、2017年6月12日、2017年6月21日和2017年12月19日的微信往来记录，本院能够认定双方就涉案借款存在按照月利率3%支付利息的约定。梁燕静、石强关于此问题的上诉理由，因证据不足，本院不予采信。三、关于梁燕静、石强上诉所称一审法院利息计算有误的问题。兰宏于2017年2月13日向梁燕静出借776000元，梁燕静和石强自2017年3月至7月总计支付了12万元的利息。自2017年2月14日开始按照月利率3%计算利息，梁燕静、石强实际已支付利息至2017年7月19日。一审法院关于此问题的认定正确。至于梁燕静和石强所称是以80万元借款本金作为基数，按照月利率3%支付的利息，每月多支付的部分利息应充抵本金的上诉理由，因梁燕静、石强尚未清偿涉案借款的利息，故要求冲抵借款本金的上诉理由，本院不予采信。四、关于梁燕静、石强上诉所称兰宏存在“职业放贷人”和“高利转贷”行为之可能的问题以及申请法院就此依职权调查取证的问题。首先，兰宏的股东、法定代表人身份应当以工商登记或者公司章程为准，梁燕静和石强从“企查查”信用查询系统下载的《董监高对外投资及任职报告》所记载之上述内容，因无其它证据佐证，本院对真实性不予认可，该证据不具有证明力。其次，梁燕静和石强所称兰宏具有公司股东、法定代表人身份的上诉理由，在逻辑上和事实上均不能推导出兰宏存在“职业放贷人”和“高利转贷”行为之可能。据此，在梁燕静和石强没有证据证明该问题存在可能性的情况下，其违背民事诉讼法“谁主张，谁举证”之基本举证原则，申请法院依职权调取关于此问题证据的申请，本院予以驳回。五、关于涉案借款是否构成梁燕静和石强夫妻共同债务的问题。梁燕静和石强支付的12万利息中，有72000元系石强支付。据此，本院认为石强支付利息的行为构成对梁燕静上述借款行为的追认。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（法释[2018]2号）第一条的规定，涉案借款构成梁燕静和石强夫妻共同债务。综上，梁燕静、石强的上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，梁燕静和石强各负担11800元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 梁志雄审 判 员 徐 硕审 判 员 董 伟二〇一九年十一月二十七日法官助理 张晓伟书 记 员 张雪冬