江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)苏04刑终379号原公诉机关常州市武进区人民检察院。上诉人（原审被告人）鲁正文，1982年10月16日生，汉族，高中文化，南京东鼎生物科技有限公司项目总监，户籍所在地甘肃省武威市凉州区。因本案于2018年6月30日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。辩护人孙兆祥，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱锐，1986年1月16日生，汉族，高中文化，南京东鼎生物科技有限公司项目副总监，户籍所在地安徽省蚌埠市禹会区。因本案于2018年9月10日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。辩护人杨金伟，江苏中爵律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张晓婷，1990年10月19日生，汉族，本科文化，南京东鼎生物科技有限公司招商一部部长，户籍所在地江苏省如皋市。因本案于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。上诉人（原审被告人）佴仁磊，1988年11月20日生，汉族，中专文化，南京东鼎生物科技有限公司无锡拈花湾销售平台主任，户籍所在地江苏省南京市浦口区。因本案于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。上诉人（原审被告人）谢冰（曾用名“谢兵”），1991年1月21日生，汉族，大专文化，南京东鼎生物科技有限公司无锡拈花湾销售平台督导，户籍所在地江苏省徐州市铜山区。因本案于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人陈莉，江苏常弘律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭汉，1988年11月7日生，汉族，本科文化，南京东鼎生物科技有限公司无锡拈花湾销售平台督导，户籍所在地河南省信阳市新县。因本案于2018年6月27日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。上诉人（原审被告人）王登攀，1987年3月4日生，汉族，大专文化，南京东鼎生物科技有限公司无锡拈花湾销售平台督导，户籍所在地安徽省阜阳市太和县。因本案于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。上诉人（原审被告人）孙大伟，1986年12月14日生，汉族，大专文化，南京东鼎生物科技有限公司无锡拈花湾销售平台督导，户籍所在地江苏省灌南县。因本案于2018年9月27日被羁押于上海市青浦区看守所，次日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。辩护人金孝柏，上海海耀律师事务所律师。原审被告人姜明珠，1995年10月18日生，汉族，大专文化，南京东鼎生物科技有限公司无锡拈花湾销售平台财务，户籍所在地江苏省南京市溧水县经济开发区。因本案于2018年7月10日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于常州市看守所。原审被告人焦士哲，1973年7月25日生，汉族，高中文化，南京东鼎生物科技有限公司无锡拈花湾销售平台主持人，户籍所在地安徽省安庆市迎江区。因本案于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。原审被告人蒋永亮，1991年10月6日生，汉族，本科文化，南京东鼎生物科技有限公司无锡拈花湾销售平台员工，户籍所在地江苏省南京市六合区。因本案于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。原审被告人胡湘南，1985年8月29日生，汉族，中专文化，南京东鼎生物科技有限公司无锡拈花湾销售平台员工，户籍所在地湖南省郴州市桂东县。因本案于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。原审被告人朱金旭，1993年1月27日生，汉族，大专文化，南京东鼎生物科技有限公司无锡拈花湾销售平台员工，户籍所在地江苏省沛县。因本案于2018年7月2日被羁押于江苏省沛县看守所，同月4日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。常州市武进区人民法院审理常州市武进区人民检察院指控原审被告人鲁正文、朱锐、张晓婷、佴仁磊、姜明珠、焦士哲、谢冰、彭汉、王登攀、孙大伟、蒋永亮、胡湘南、朱金旭犯诈骗罪一案，于2019年8月29日作出（2019）苏0412刑初669号刑事判决。原审被告人鲁正文、朱锐、张晓婷、王登攀、佴仁磊、谢冰、彭汉、孙大伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经依法讯问上诉人鲁正文、朱锐、张晓婷、王登攀、佴仁磊、谢冰、彭汉、孙大伟和原审被告人姜明珠、焦士哲、蒋永亮、胡湘南、朱金旭，审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，听取了辩护人的辩护意见，合议庭认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。原审人民法院判决认定：2011年5月5日，陈海涛、葛玉梅（均另案处理）注册成立东鼎公司，经营范围包括保健食品销售、生物科技研发、健康信息咨询等，并设置了扶商部、招商部、采购部等部门。2017年下半年该公司开始销售保健品“同健牌益寿泰胶囊”并贴“覆膜365”商标出售，为高价销售廉价保健品（该保健品实际进价8.4元/瓶，实际售价415元/瓶），陈海涛创设了销售模式，即由招商部联系各地保健品经销商，约定所得款项按照东鼎公司166元/瓶、经销商249元/瓶进行分配，再由各地保健品经销商团队寻找作案对象、搜集对象身体疾病及经济能力等信息，并将作案对象以免费旅游的名义骗至东鼎公司设立的销售平台，销售平台员工负责虚假检测、虚假宣传、设置骗局诱骗老年人高价购买保健品。同时，为应对公安机关的查处，东鼎公司制定数据安全检核制度，规定对销售平台伪造的检测数据报告及提货单、财务表格、聊天记录定期统一销毁，定期清除电子数据等。为实现巨额利润，东鼎公司在湖州平台、拈花湾平台等地设立销售平台与各地经销商团队对接运营。销售平台按照东鼎公司要求设置平台主任、督导、财务、接待等部门岗位，经销商及销售平台以“宋庆龄基金会”、“全国老龄化爱心工程”赞助名义组织免费旅游，将老年人骗至销售平台，各部门员工分工采取假冒医务人员进行虚假的“一滴血”癌症检测、伪造检测报告、假冒罗永章教授团队成员讲课宣传该保健品有防癌抗癌功效、假冒知名医院专家进行一对一咨询、谎称购买享有国家补贴等方式共同欺骗被害人，使被害人相信自己有高患癌风险，须服用该产品预防，从而高价购买。被告人鲁正文、朱锐系“覆膜365产品”项目总监，共同管理东鼎公司所有销售该产品平台的日常工作，负责与各基地平台主任衔接，决策处理人事、仓管、采购、销售等各项事务；被告人张晓婷系东鼎公司总部招商一部部长，负责管理招商一部日常事务、为销售该产品招揽经销商并与平台主任对接，整合参会经销商信息、安排会期等工作；被告人佴仁磊系拈花湾平台主任，负责组织、管理平台工作人员，对接经销商，安排调配业务员进行旅游接待、虚假检测、伪造检测报告等工作。被告人谢冰、孙大伟、彭汉、王登攀均系拈花湾平台督导，配合平台主任对接经销商，安排、调配平台业务员进行旅游接待、虚假检测、伪造检测报告等工作；被告人姜明珠系拈花湾平台财务，负责配合经销商以“宋庆龄基金会”工作人员的身份向被害人收款开票、制作平台销售统计、讲师提成统计等各项财务报表等工作；被告人焦士哲系拈花湾平台主持人，负责主持平台销售AB会，以虚构的专家名医身份包装介绍平台讲师，活跃现场气氛等工作；被告人蒋永亮、朱金旭、胡湘南均系拈花湾平台业务员，负责带队旅游、会务安排、对接并配合经销商套取被害人身体疾病等信息、虚假检测、伪造检测报告、隔离被害人、活跃会场气氛、销毁证据等工作。2017年下半年至2018年6月21日间，被告人鲁正文、朱锐负责管理湖州平台、拈花湾平台等覆膜365产品销售平台，被告人张晓婷负责为各平台招募经销商，涉案金额均为2381855元；被告人佴仁磊、谢冰、焦士哲、姜明珠全案参与拈花湾平台会期，涉案金额均为1834835元；被告人彭汉实际参与拈花湾平台会期27场，涉案金额1362055元。被告人王登攀实际参与拈花湾平台会期6场及2场湖州平台会期，涉案金额447760元。被告人孙大伟实际参与拈花湾平台会期16场，涉案金额404980元。被告人蒋永亮实际参与拈花湾平台会期40场，涉案金额1776475元。被告人胡湘南实际参与拈花湾平台会期22场，涉案金额1252815元。被告人朱金旭实际参与拈花湾平台会期32场，涉案金额1288600元。另查明，2018年6月21日，被告人佴仁磊等人正组织经销商郑某（另案处理）等人在拈花湾平台进行会销活动时被常州市公安局武进分局当场查获，被告人佴仁磊、谢冰、焦士哲、蒋永亮、胡湘南、王登攀等人被当场抓获。经常州市食品药品监督检验中心抽样检验，“覆膜365”产品大肠杆菌超标。审理中，被告人谢冰、蒋永亮、王登攀、孙大伟家属已分别退出赃款30000元、30000元、40000元和50000元。上述事实，被告人鲁正文、朱锐、张晓婷、佴仁磊、姜明珠、焦士哲、谢冰、彭汉、王登攀、孙大伟、蒋永亮、胡湘南、朱金旭在开庭过程中亦无异议，且有书证企业法人营业执照、微信聊天记录、会期登记表、收条等，被害人危某、樊某、王某乙、黄某、程某、杨某、孙某、单某等人的陈述笔录，证人金齐浩、刘某甲、王某甲、刘某乙、郑某、伏某、张某等人的证言笔录，公安机关出具的案发及抓获经过证明材料、搜查笔录、扣押决定书和常州市食品药品监督检验中心检验检测报告鉴定结论书等证据证实。原审人民法院认为，被告人鲁正文、朱锐、张晓婷、佴仁磊、姜明珠、焦士哲、谢冰、彭汉、王登攀、孙大伟、蒋永亮、胡湘南、朱金旭，在他人纠集下，组成较为固定的犯罪组织，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪，属犯罪集团，其中被告人鲁正文、朱锐、张晓婷、佴仁磊、姜明珠、焦士哲、谢冰、彭汉、蒋永亮、胡湘南、朱金旭属数额特别巨大，被告人王登攀、孙大伟属有其他严重情节。在共同犯罪中，被告人鲁正文、朱锐起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张晓婷、佴仁磊、姜明珠、焦士哲、谢冰、彭汉、王登攀、孙大伟、蒋永亮、胡湘南、朱金旭均起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。本案系针对老年人诈骗，应酌情从重处罚。十三名被告人归案后能如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。被告人谢冰、蒋永亮、王登攀、孙大伟家属能协助退出部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、二、四款、第二十七条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以被告人鲁正文犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十一万元；以被告人朱锐犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；以被告人张晓婷犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；以被告人佴仁磊犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；以被告人姜明珠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；以被告人焦士哲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；以被告人谢冰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；以被告人彭汉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；以被告人王登攀犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；以被告人孙大伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；以被告人蒋永亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；以被告人胡湘南犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；以被告人朱金旭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；责令被告人将尚未退出的赃款退还相关被害人。鲁正文上诉称，一审法院量刑过重，应依法予以改判。理由：1.鲁正文在共同犯罪中起次要作用，不应认定为主犯；2.鲁正文有自首情节，一审法院未予认定。鲁正文的辩护人提出如下辩护意见：一审判决对定罪、量刑的关键事实认定不清、证据不足，且以诈骗罪及主犯身份对鲁正文等人进行定罪量刑系适用法律错误；即使认定罪名成立，量刑明显畸重。理由：1.鲁正文作为总监销售的同健牌益寿泰胶囊产品为合法保健品;2.关于同健牌益寿泰胶囊的进价问题需要进一步提供证据进行核实；3.一审判决认定的鲁正文涉嫌诈骗的数额2381855元事实不清、证据不足；4.一审判决以销售平台共计的涉案金额2381855元作为当事人诈骗数额认定不合理。其提成以其自身所做项目销售额为计算依据，与平台销量并不挂钩；5.本案属于以南京东鼎生物科技有限公司为载体的集团犯罪案件，结合上诉人在整个案件中体现的职责和作用，上诉人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，不应认定为主犯；6.上诉人有自首情节。朱锐上诉称，请求撤销一审判决，减轻对上诉人朱锐的刑事处罚。理由：1.一审法院认定事实不清；2.上诉人系从犯；3.一审法院量刑畸重。朱锐的辩护人提出如下辩护意见:对定性没有异议，但认为一审法院认定事实不清，证据不足。理由：1.一审法院对东鼎公司即其所销售的覆膜365的详细细节审查不清。覆膜365是兰州同健生物科技股份有限公司生产，经国家相关机构批准的正规保健品。对于该产品在会销过程中所宣传的具有防癌功效，作为上诉人及下属工作人员完全相信；2.东鼎公司是一家具备保健品销售资质的企业，公司上层决定销售覆膜365时，上诉人并未意识到有什么特殊之处，上诉人服从公司安排，岗位调动，没有任何违法之处；3.一审法院认定的覆膜365的两个销售平台所涉诈骗金额为2382229元依据不足。办案机关未对涉案金额的认定及相关证据材料进行司法审计鉴定，仅凭东鼎公司不完整的且不一定真实的账册或某些电子证据就确认的数额明显存在依据不足；4.一审法院认定上诉人系主犯与事实不符，结合上诉人在整个案件体现中的作用，应认定为从犯，予以减轻处罚。张晓婷上诉称，对判决有疑问，提出上诉。佴仁磊上诉称，在本案中所起作用低于张晓婷，但是判决过重。谢冰上诉称：请求对上诉人减轻处罚。谢冰的辩护人提出如下辩护意见：上诉人主观恶性小，作用较小，可以减轻处罚；上诉人是初犯、偶犯，有坦白情节，退出了部分赃款，依法可以从轻处罚。彭汉上诉称，一审法院量刑过重。王登攀上诉称，量刑过重，请求改判。孙大伟上诉称，一审判决事实不清，适用法律错误，量刑过重。理由：1.上诉人没有诈骗的故意，也没有非法占有的目的；2.一审判决没有考虑上诉人在本案中的实际所得金额与主观犯意；3.一审判决没有考虑上诉人的积极退赔行为，量刑畸重。孙大伟的辩护人提出如下辩护意见：一审判决事实不清，适用法律错误，量刑过重。理由：1.上诉人没有犯罪前科，属于初犯；2.上诉人没有诈骗的故意，也没有非法占有的目的；3.一审判决没有以上诉人孙大伟在本案中实际所得按照法定程序进行认定；4.一审判决没有考虑上诉人的积极退赔行为，量刑过重。二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致。二审期间上诉人以及原审被告人均未提出新的证据。认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。归纳各上诉人、辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：1．关于本案的定性。本案上诉人和原审被告人均是犯罪集团中的一员，且明确知道东鼎公司以非法占有为目的，采用虚假的体检报告，由虚假的“讲师”、“医生”虚构老年人有患重病的危险，欺骗老年人购买本不具有治病功能的药品，仍接受该公司的指派，担任相应的职务从事管理、指导各平台实施诈骗或者积极参与协助欺骗老年人，属共同犯罪。诈骗罪关键是看行为人是否虚构事实，让被害人信以为真，自愿交付钱财。保健品是否合法生产不影响诈骗罪的成立，故上诉人鲁正文、朱锐的辩护人所提该部分辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于本案犯罪数额的认定。认定本案犯罪数额的证据有经庭审举证、质证的被害人陈述、收据、被告人供述、经销商的证言，以及电子数据记载的会期会签表、公司高层提成表等证据予以证实。本案系犯罪集团，鲁正文、朱锐作为首要分子以外的主犯应当对其参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚，其他从犯应对其参与的犯罪进行处罚。且各被告人对其参与的会期均未提出异议，一审法院认定犯罪数额的证据确实、充分，故该部分上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人鲁正文、朱锐在本案中的地位。上诉人鲁正文、朱锐在总公司担任总监职务，领取高额提成，对各诈骗平台负有监督指导作用，并参与每周的高层会议，有一定的决策作用，在犯罪集团中应区别于其他积极参加者，属于首要分子以外的主犯。故该部分上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人鲁正文是否属于自首。根据法律规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。本案中鲁正文虽然主动到办案机关，但是其到案后陈述自己没有违法犯罪事实，是来配合调查的，在侦查机关对其拘留后才如实供述了侦查机关已经掌握的犯罪事实，不符合自首的认定条件，故该部分上诉理由及辩护意见，不能成立，本院不予采纳。5.关于本案的量刑。在诈骗犯罪中，犯罪金额是量刑的一个依据，但不是唯一的依据，还要考虑在整个犯罪行为的实施过程中各行为人所起作用的大小。原审人民法院系根据各上诉人、原审被告人的犯罪金额、在犯罪中所起作用的大小，以及从犯、坦白、退赃等所有减轻、从轻处罚的情节和诈骗老年人的酌情从重情节作出的判决，量刑并无不当，故该部分上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人鲁正文、朱锐、张晓婷、佴仁磊、谢冰、彭汉、王登攀、孙大伟，原审被告人姜明珠、焦士哲、蒋永亮、胡湘南、朱金旭，在他人纠集下，组成较为固定的犯罪组织，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取老年人钱财，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪，属犯罪集团，其中上诉人鲁正文、朱锐、张晓婷、佴仁磊、谢冰、彭汉，原审被告人姜明珠、焦士哲、蒋永亮、胡湘南、朱金旭属数额特别巨大，上诉人王登攀、孙大伟犯罪数额接近特别巨大，又有诈骗老年人钱财的情节，属有其他特别严重情节。在共同犯罪中，上诉人鲁正文、朱锐起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人张晓婷、佴仁磊、谢冰、彭汉、王登攀、孙大伟，原审被告人姜明珠、焦士哲、蒋永亮、胡湘南、朱金旭均起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。该犯罪集团诈骗老年人钱财，应酌情从重处罚。各上诉人及原审被告人归案后能如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。上诉人王登攀、孙大伟，原审被告人谢冰、蒋永亮家属能协助退出部分赃款，可酌情从轻处罚。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蒋继业审判员  王 伟审判员  金晔茹二〇一九年十一月十一日书记员  姚淑娜