湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘10民终3980号上诉人（原审被告）：杨胜，男，1982年8月2日出生，汉族，住湖南省嘉禾县。委托诉讼代理人：李建林，湖南嘉明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卫保明，男，1976年6月17日出生，彝族，住四川省德昌县。委托诉讼代理人：罗连凤，湖南嘉明律师事务所律师。上诉人杨胜因与被上诉人卫保明劳动争议一案，不服湖南省嘉禾县人民法院（2019）湘1024民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。杨胜上诉请求：1．撤销湖南省嘉禾县人民法院（2019）湘1024民初1009号民事判决，改判杨胜不承担卫保明的劳动和工伤保险待遇205,349.66元；2．一、二审诉讼费用由卫保明承担。事实和理由：一、杨胜不是本案适格被告。杨胜原是个体工商户，是嘉禾县袁家镇安建建材厂的经营者，后因企业需要，杨胜于2018年7月13日注销嘉禾县袁家镇安建建材厂的工商登记改为公司，并于2018年7月18日重新注册为嘉禾县安建建材有限公司，原企业的相关资产和工伤保险关系等一并转入了新注册的公司。卫保明提交的工商登记资料和一审法院调取的嘉禾县工伤保险管理中心变更登记情况，可以证实卫保明的工伤保险关系已经转入嘉禾县安建建材有限公司。二、一审判决认定事实错误，适用法律不当。1．计算相关待遇的月工资标准错误。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，卫保明的工资应当是其受伤前12个月的平均月缴费工资，即2,970元/月。一审法院直接认定以2017年郴州市城镇非私营单位在岗职工月平均工资5,068元/月计算是适用侵权案件的计算标准，与本案事实与法律规定不符。2．经济补偿金计算错误。一审法院认定嘉禾县袁家镇安建建材厂在2018年7月13日注销，同时于认定双方的劳动关系存续至2018年11月，明显认定错误，故一审认定杨胜支付2个月的经济补偿金没有事实依据。卫保明主动解除与嘉禾县袁家镇安建建材厂劳动关系，依法也不能请求经济补偿金。3．未签订劳动合同双倍工资差额计算错误。卫保明主动解除与用人单位的劳动关系，用人单位无义务支付二倍工资。超过一年未签订劳动合同视为双方已经订立无固定期限劳动合同，无须再支付二倍工资，一审法院从入职之日起计算二倍工资明显与法律规定不符。4．原嘉禾县袁家镇安建建材厂、嘉禾县安建建材有限公司连续为卫保明投保了工伤保险，一审判决杨胜承担一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助、护理费等错误。卫保明住院治疗64天，出院医嘱“石膏外固定2-3周”，其停工留薪时间实际不足3个月，一审认定停工留薪期到定残之日共10.5个月，明显错误；卫保明只住院64天，一审认定住院护理期为64+21天错误，出院后无权请求住院护理费，《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇也没有住院护理费，全部的住院护理费均不应当支持；一审计算工伤待遇、住院伙食补助、护理费均为侵权责任纠纷的计算标准，不是工伤保险待遇纠纷的计算标准，按统筹地区郴州市的工伤待遇标准计算，工资为月缴费工资、伙食补助为10元/日、生活护理费按上年度职工月平均工资的50%、40%或30%计算；上述费用根据《工伤保险条例》和《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定，均应由工伤保险经办机构支付。5．卫保明原来的起诉被法院驳回，所有请求均没有得到法院支持，司法鉴定费2,000元与本案没有关联，不应由杨胜承担。综上，杨胜不是本案适格被告，一审法院判决认定事实不清，适用法律不当，请二审予以改判，支持杨胜的上诉请求。卫保明辩称，一、杨胜是本案适格被告。杨胜原经营的嘉禾县袁家镇安建建材厂于2018年7月13日被注销工商登记，工伤保险责任应由杨胜承担，故杨胜是本案适格主体，应对卫保明的工伤事故承担全部民事赔偿责任。卫保明向一审法院提交的工商登记内档资料可以证明新设立的嘉禾县安建建材有限公司与杨胜经营的嘉禾县袁家镇安建建材厂不存在隶属及债权债务关系，是两个完全不同的主体。卫保明与杨胜原经营的嘉禾县袁家镇安建建材厂存在劳动关系，与嘉禾县安建建材有限公司不存在劳动关系。二、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。1、卫保明签字领取工资的工资表由杨胜保管，杨胜负有举证责任，杨胜不提交工资表应承担不利后果，嘉禾县安建建材有限公司与卫保明不存在劳动关系，参保基数不能作为卫保明月平均工资的证据。卫保明有多位原嘉禾县袁家镇安建建材厂员工提供证明，足以认定卫保明每月工资为6,000元。2、卫保明2017年11月30日受伤，接受工伤治疗，劳动关系存续，一审支持2个月的经济补偿金并未计算错误。杨胜原经营的嘉禾县袁家镇安建建材厂没有为卫保明购买社保，卫保明提出解除劳动关系，杨胜应支付经济补偿金。3、卫保明于2017年3月到杨胜经营的嘉禾县袁家镇安建建材厂做工，双方未签订劳动合同，杨胜应支付11个月的双倍工资差额，一审法院只支持了8个月，双倍工资计算并未超月、超额。4、杨胜原经营的嘉禾县袁家镇安建建材厂已经注销工商登记，不可能申报工伤保险待遇，现到工伤保险管理中心未能查到杨胜原经营的嘉禾县袁家镇安建建材厂有为卫保明购买工伤保险的记录，也未查到申报工伤保险待遇的记录，卫保明与嘉禾县安建建材有限公司不存在劳动关系，工伤认定书已认定卫保明与杨胜原经营的嘉禾县袁家镇安建建材厂存在劳动关系。杨胜应按工伤保险待遇项目和标准支付卫保明费用。杨胜伪造劳动合同提交法庭，鉴定费2,000元应由杨胜承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，各项赔偿计算并无错误，请二审驳回上诉，维持原判。卫保明向一审法院起诉请求：1．判令解除卫保明与杨胜经营的原嘉禾县袁家镇安建建材厂之间的劳动关系；2．判令杨胜支付解除劳动合同经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资差额、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期间工资、住院伙食补助费、护理费、缴纳养老保险金或补缴社保金、鉴定费合计282,720元。一审法院认定事实：嘉禾县袁家镇安建建材厂于2013年6月4日开业，2017年5月23日经工商核准登记，经营范围页岩、煤矸石烧结空心砖生产、销售，组织形式为个体经营，经营者为杨胜。卫保明于2017年3月初到嘉禾县袁家镇安建建材厂从事制砖工工作，双方未签订劳动合同。2017年11月30日19时30分许，卫保明在上夜班拉运泥坯砖时，摆渡车钢丝绳挂钩脱落，导致回弹的钢丝绳弹伤左小腿。卫保明受伤后在嘉禾县中医医院住院治疗64天（住院医疗费已由杨胜支付），出院医嘱“石膏外固定2-3周”。出院后卫保明再未到嘉禾县袁家镇安建建材厂上班。嘉禾县袁家镇安建建材厂已预支卫保明生活费10,500元。2017年12月27日，嘉禾县袁家镇安建建材厂向郴州市劳动能力鉴定委员会提出工伤认定申请，2018年9月10日，郴州市劳动能力鉴定委员会作出郴人社工伤认字［2018］C01000号工伤认定决定书，认定卫保明受伤为工伤。2018年10月18日，卫保明的伤情经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定构成伤残拾级。2018年11月16日，卫保明向嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2019年1月16日作出嘉劳人仲案字［2018］第108号仲裁裁决，卫保明和嘉禾县袁家镇安建建材厂均不服仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年6月25日以嘉禾县袁家镇安建建材厂已被注销，不具备主体资格为由，分别裁定驳回卫保明、嘉禾县袁家镇安建建材厂的起诉。在该次诉讼中，卫保明对嘉禾县袁家镇安建建材厂提交的劳动合同书中“卫保明”的签名进行司法鉴定，鉴定意见为：劳动合同书中“卫保明”的签名笔迹不是卫保明所写，卫保明为此垫付鉴定费2,000元。2019年6月29日，卫保明以杨胜为被申请人向嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同日该会以主体不适格为由作出嘉劳人仲案不字［2019］第02号不予受理通知书。另认定，嘉禾县工伤保险管理中心社会保险变更登记中显示，原工伤保险登记单位嘉禾县袁家镇安建建材厂于2018年8月3日变更为嘉禾县安建建材有限公司。卫保明的现工伤保险参保单位为嘉禾县安建建材有限公司，卫保明参保的年工资35,640元、月工资2,970元、月缴费基数3,041元。2017年郴州市城镇非私营单位在岗职工平均工资为60,820元，月平均工资5,068元。再认定，嘉禾县袁家镇安建建材厂于2018年7月13日注销。嘉禾县安建建材有限公司成立于2018年7月18日，法定代表人杨胜，注册资本500万元，股东周诗可、周艳泽、周小刚、杨胜、周建雄，杨胜出资额为100万元，占出资比例20％。公司经营范围页岩、煤矸石烧结空心砖生产、销售。嘉禾县袁家镇安建建材厂与嘉禾县安建建材有限公司无权利义务承继关系。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：一、卫保明的起诉是否符合起诉条件；二、杨胜是否为本案的适格被告；三、卫保明的劳动待遇和工伤保险待遇应如何确定。关于争议焦点一。根据卫保明提交的嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会嘉劳人仲案不字［2019］第02号不予受理通知书及送达回证、嘉劳人仲案字［2018］第108号仲裁裁决书及仲裁庭审笔录，可以证实卫保明在法定期限内已就诉讼事项向嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，且嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会已做出不予受理的处理决定，故本案已经仲裁前置程序。杨胜关于本案未经仲裁前置程序的抗辩理由不成立。关于争议焦点二。《工伤保险条例》第四十三条规定：“用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。”本案中，从卫保明、杨胜提交的证明及一审法院核实、调取的证据可知，现为卫保明参保工伤保险的单位嘉禾县安建建材有限公司是从嘉禾县袁家镇安建建材厂变更而来，由于工伤保险机构变更参保单位的合法性不属于本案审查的范围，对此，不予评判。但根据查明的事实，嘉禾县安建建材有限公司与嘉禾县袁家镇安建建材厂是两个不同的主体，不存在法律上的承继关系；嘉禾县安建建材有限公司与卫保明之间也不存在劳动关系，故本案追加嘉禾县安建建材有限公司及其他股东为诉讼参与人，缺乏事实和法律依据。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十二条第七款规定：“原用人单位被依法注销的，工伤保险责任由清算组织或者清算报告中确定的权利义务承受人承担。”《中华人民共和国民法总则》第56条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。”本案中，嘉禾县袁家镇安建建材厂于2018年7月13日被注销，因此，本案的劳动待遇和工伤保险待遇应当由经营者杨胜承担。杨胜关于其不是本案适格主体的抗辩意见没有法律依据，不予采纳。关于争议焦点三。劳动者的合法权益受法律保护。卫保明在解除劳动关系后，可享受如下劳动和工伤待遇：1．经济补偿金10,136元（5,068元／月×2个月，2017年3月入职，2018年11月申请劳动仲裁，劳动关系存续共1年8个月，补偿2个月，工资标准按2017年郴州市城镇非私营单位在岗职工月平均工资5,068元计算，下同）；2．未签订劳动合同双倍工资差额40,544元（5,068元／月×8个月，自2017年3月至2017年11月共8个月）；3．停薪留工工资53,214元（5,068元／月×10.5个月。自2017年11月30日至定残日2018年10月18日，共10.5个月）；4．一次性伤残补助金35476（5,068元／月×7个月，十级）；5．一次性医疗补助金30,408元（5,068元／月×6个月，十级）；6．一次性伤残就业补助金30,408元（5,068元／月×6个月，十级）；7．住院伙食补助费6,400元（100元／天×64天）；8．住院期间护理费7,263.66元（31,191元／年÷365天／年×﹤64天＋医嘱3周计21天﹥，参照2017年度湖南省农林牧渔业年平均工资标准31,191元）；9．垫付鉴定费2,000元。以上1-9项共计215,849.66元。嘉禾县袁家镇安建建材厂已预支卫保明生活费10,500元，杨胜还应当支付卫保明劳动和工伤保险待遇等205,349.66元。关于卫保明要求杨胜支付养老保险金或补缴社保费的诉讼请求问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。养老保险费属于社会保险费，按照上述法律规定，社会保险费的补办补缴不属于人民法院受案范围，不能由用人单位以现金方式给予劳动者补偿。对卫保明的上述请求，不予支持。一审判决如下：“一、被告杨胜在本判决生效后十日内支付原告卫保明劳动和工伤保险待遇等205,349.66元，双方劳动关系解除；二、驳回原告卫保明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告杨胜负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、杨胜是否为本案适格被告；二、一审认定卫保明劳动待遇和工伤保险待遇是否正确。三、鉴定费2,000元是否应由杨胜承担。关于焦点一。嘉禾县袁家镇安建建材厂注销于2018年7月13日，嘉禾县安建建材有限公司成立于2018年7月18日，二者无法律上的承继关系，虽然《社会保险变更登记表》中原登记单位嘉禾县袁家镇安建建材厂于2018年8月3日变更登记为嘉禾县安建建材有限公司，但该变更并非《工伤保险条例》第四十三条之规定中的因用人单位分立、合并、转让而发生的变更。且工伤保险机构出具的《证明》中，嘉禾县安建建材有限公司为卫保明参加工伤保险的参保缴费时间为2017年3月，该参保缴费时间早于公司成立时间，明显不符合常理，本院对嘉禾县安建建材有限公司自2017年3月起，为卫保明参加工伤保险的事实不予认定，卫保明参加工伤保险的月工资2,970元亦不予采信。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。本案中，卫保明与嘉禾县袁家镇安建建材厂存在劳动关系，嘉禾县袁家镇安建建材厂未向法院提供为卫保明购买工伤保险的凭据，工伤保险机构亦未查询到嘉禾县袁家镇安建建材厂为卫保明缴纳工伤保险费用记录，嘉禾县袁家镇安建建材厂应按工伤保险待遇项目和标准向卫保明支付各项费用。因嘉禾县袁家镇安建建材厂已注销，由其经营者杨胜承担卫保明的工伤保险待遇费用，符合法律规定，杨胜是本案适格被告。关于焦点二。劳动待遇部分：1、月工资标准问题。如前所述，嘉禾县安建建材有限公司与卫保明无劳动关系，其为卫保明以月工资2,970元为基数缴纳工伤保险待遇，本院不予采纳。一审法院在杨胜未提交卫保明的工资收入证明的情况下，参照郴州市城镇非私营单位在岗职工月平均工资5,068元计算各项待遇，处理正确。2、经济补偿金计算问题。《劳动合同法》第四十二条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”。本案中，卫保明被认定为工伤，嘉禾县袁家镇安建建材厂不能主动解除劳动合同，卫保明于2018年11月申请劳动仲裁，以嘉禾县袁家镇安建建材厂未缴纳社会保险费为由请求解除劳动合同，一审认定劳动关系存续期间为1年8个月（2017年3月至2018年11月）计算经济补偿金，处理正确。3、未签订劳动合同支付双倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，未签订劳动合同应支付的双倍工资与满一年未签订劳动合同视为订立无固定期限劳动合同为并列关系，并非杨胜上诉所称视为双方已订立无固定期限劳动合同的，就无须再支付双倍工资。一审法院认定双倍工资期间并未从卫保明入职时间（2017年3月）起算，而是从次月（即2017年4月计算至2017年11月），共计8个月，计算正确。工伤保险待遇部分：如焦点一所述，嘉禾县袁家镇安建建材厂应向卫保明支付各项工伤保险待遇费用。1、停工留薪期认定问题。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”。本案中，一审认定卫保明停工留薪期从受伤之日计算至评定伤残等级之日，期间共为10.5个月，并未超过上述条例所规定的12个月，符合法律规定。2、护理费问题。杨胜上诉认为本案护理费应根据《工伤保险条例》第三十四条之规定，按鉴定等级及统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或30%计算，系对该条例理解错误，《工伤保险条例》第三十四条第一款规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”，该条适用于工伤职工已经评定伤残等级后仍需得到护理的情形。一审法院根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，认定卫保明停工留薪期间的住院护理费用由嘉禾县袁家镇安建建材厂承担，处理正确。卫保明住院治疗64天，出院医嘱“石膏外固定2-3周”，根据生活常识，卫保明在石膏外固定未拆除之前均需得到护理，一审认定护理期为64+21天，亦符合法律规定。故杨胜对护理费部分的上诉理由不成立，本院不予以采纳。3、关于住院伙食问题。杨胜上诉称统筹地区郴州市工伤保险待遇伙食补助应按每日10元计算，与市场经济行情不符，亦无法律依据，本院不予支持。关于焦点三。嘉禾县人民法院在审理嘉禾县袁家镇安建建材厂与卫保明劳动争议一案时，嘉禾县袁家镇安建建材厂提交了并非卫保明所签名的劳动合同书，拟证明双方签订了劳动合同，无须支付卫保明二倍工资，导致卫保明就该劳动合同书中的签名申请鉴定，垫付鉴定费2,000元，该案因嘉禾县袁家镇安建建材厂在起诉前已被注销不具主体资格，被裁定驳回起诉。后卫保明以嘉禾县袁家镇安建建材厂的经营者杨胜为被告提起本案诉讼。现杨胜上诉称司法鉴定费2,000元与本案没有关联，与事实不符。嘉禾县袁家镇安建建材厂伪造证据，由此产生的费用均应由嘉禾县袁家镇安建建材厂承担。综上所述，杨胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免交。本判决为终审判决。长刘军审判长刘军员林海波审判员林海波员杨利平审判员杨利平二〇一九年十一月二十日韩淑静法官助理韩淑静记员邓婕书记员邓婕附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。