福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终2448号 上诉人（原审原告）：吴文义，男，1960年1月15日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。 委托诉讼代理人：何志勇，福建弘信律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：施亚川，女，1960年12月8日出生，汉族，住福建省漳州台商投资区。 委托诉讼代理人：何志勇，福建弘信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建省龙江建设有限公司，住所地福建省漳州台商投资区角美镇莲花路禾祥佳园****。 法定代表人：王长岐，总经理。 委托诉讼代理人：廖惠忠，福建闽隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘伟彬，福建闽隆律师事务所律师。 上诉人吴文义、施亚川因与上诉人福建省龙江建设有限公司（下称龙江公司）侵权责任纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2018）闽0681民初6050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴文义、施亚川上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判龙江公司停止在漳州同发酒业有限公司1号至4号宿舍楼的施工行为，并赔偿吴文义、施亚川各项费用210224元。事实和理由： 一、一审判决未支持吴文义、施亚川关于龙江公司应停止施工的诉讼请求，明显不当。龙江公司未依法取得建设工程施工许可证（2018年1月11日开始施工，2018年5月6日才取得许可证），也未依法对毗邻建筑物采取安全防护措施，擅自违法施工，桩基施工不久就造成工地周边包括吴文义、施亚川在内的十几农户二十几幢楼房不同程度开裂，危及安全，损害农户财产权和居住权。上述事实有村委会、村老年协会出具证明和司法鉴定结论为据。一审法院假设龙江公司依法依规施工即可避免损害发生，但未要求其采取专项保护措施才能施工就不予支持吴文义、施亚川关于龙江公司应停止施工的诉讼请求，系保护违法违规施工行为，加重损害后果，激化矛盾纠纷，且与角美镇人民政府向建设局发出的关于本案纠纷的协调函要求相悖。 二、一审法院认定吴文义、施亚川自行承担30%经济损失，且不支持其他费用损失，明显不当。1.本案司法鉴定意见书虽认为吴文义、施亚川房屋本身抗震能力不足是其在桩基施工时损坏的间接原因，但该意见书也载明，该房屋建成已近15年，地基基础自然沉降早已趋于稳定，故龙江公司桩基施工产生的挤土效应和震动危害才是房屋受损的唯一原因力。农村建房没有抗震设计是普遍现象，非属过错，即使是间接原因，吴文义、施亚川也无需承担责任，且原因力鉴定不等于责任划分。2.吴文义、施亚川主张的其他费用106425元系合理损失，应予支持。鉴定机构的修复方案仅针对裂缝位置，而裂缝之外也须统一装饰处理。吴文义、施亚川根据鉴定机构出具的房屋平面草图和《修复费用估算清单》计算其他修复费用，应予支持。 龙江公司辩称：一、吴文义、施亚川请求龙江公司停止侵害、停止施工，没有依据且系重复起诉。双方排除妨害纠纷一案，龙海市人民法院已于2018年11月14日作出（2018）闽0681民初4945号民事判决，认定漳州市同发酒业有限公司（下称同发酒业公司）在依法向漳州市台商投资区建设局申领建设工程施工许可证后，有权依法对拟建设的建筑物进行施工，判决吴文义、施亚川停止阻扰、妨碍龙江公司对本案项目的施工，漳州市中级人民法院二审维持该项判决。吴文义、施亚川主张与上述判决的诉讼标的相同，应不予支持。 二、吴文义、施亚川的经济损失应按龙江公司上诉意见计算，其主张的其他费用无证据支持，一审法院对该部分认定正确，应予维持。 龙江公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴文义、施亚川的诉讼请求或发回重审。事实和理由： 一、关于本案诉讼主体。1.吴文义、施亚川应继续举证其具备诉讼主体资格。吴文义、施亚川一审中未提交讼争房屋的国有土地使用权证和房屋所有权证，其提交的证据仅能证明其缴交了讼争房屋所在地块的耕地占用费、基础配套费和占道费，其提交的角美镇洪岱村委会证明非法定权属证书，不能证明其享有讼争房屋所有权。吴文义、施亚川未提交讼争房屋建设工程勘查文件、设计图纸、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证等，该房屋系“三无”违章建筑。一审法院判令龙江公司承担法律责任，等同于认定讼争房屋为吴文义、施亚川所有，违反《中华人民共和国物权法》第九条规定。2.为查明案件事实、公平分配责任，需追加讼争工程设计单位福建天健工程设计有限公司、勘查单位福建磐基岩土工程有限公司、监理单位福建省联晟工程管理有限公司为当事人。 二、本案鉴定意见不足以作为定案依据，应重新鉴定。1.鉴定程序违法。鉴定意见中资料摘要部分援引的《角美镇洪岱村民委员会情况说明》、《角美镇洪岱村老年协会证明》的内容可能暗示鉴定机构、鉴定人员按特定目的提供鉴定意见。龙江公司提交的《专家意见》属“不能单独作为认定案件事实的依据”，一审法院认定上述证据为“无正当理由未出庭作证的证人证言”而不予采纳，未综合鉴定意见和专家意见进行判决，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定。2.鉴定意见依据不足。龙江公司提供的《专家意见》载明桩基施工不是引起房屋构件裂缝的直接原因，《龙海市2005年以来地震活动概况》载明龙海市曾多次发生烈度为四至五度的地震，足以导致该地区建筑物墙壁出现裂痕。一审法院查明吴文义、施亚川于2018年2月开始反映房屋裂缝情况，鉴定意见将漳州龙海市201901期信息价作为鉴定受鉴房屋裂缝修复费用依据，不符合实际情况。 三、龙江公司于2018年1月20日经监理单位同意开始试打桩，于2018年1月23日会同设计单位、勘查单位、监理单位监测试打桩情况，确定工程控制标准。后龙江公司严格按照设计图纸和技术规范施工，于2018年5月6日取得《建设工程施工许可证》。故即使讼争房屋裂缝由讼争工程引起，相关法律责任应由设计单位、勘查单位、监理单位承担，和龙江公司无关。 吴文义、施亚川辩称：一、本案诉讼主体适格。1.吴文义、施亚川提交的证据足以证明讼争房屋系其投资建设，其已缴纳建房各项税费，基建手续完整，未被有关部门认定为违章建筑。有关部门未向吴文义、施亚川发放房屋权属证书系历史原因造成，当地村委会已对此作出书面说明。吴文义、施亚川系房屋所有权人、合法使用权人，具备原告主体资格。2.龙江公司桩基施工是导致讼争房屋损坏的直接原因，其系直接侵权人，讼争工程设计单位、监理单位、勘查单位不属必须共同参加诉讼的当事人。 二、本案鉴定意见可作为定案依据，无需重新鉴定。本案鉴定经吴文义、施亚川申请，一审法院依法委托福建方成司法鉴定中心鉴定，程序合法；鉴定机构和鉴定人员具备司法鉴定资格；鉴定意见经双方当事人质证，龙江公司未提交证据推翻鉴定结论，其重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定。 三、龙江公司未依法取得建设工程施工许可证，也未依法对毗邻建筑物采取安全防护措施，擅自违法施工，致吴文义、施亚川房屋受损。经鉴定，龙江公司桩基施工是房屋损坏的直接原因。目前并无证据证明设计单位、监理单位、勘查单位和讼争房屋损坏有关，龙江公司一审中未提出此项抗辩，也未申请追加上述单位共同承担责任，故一审法院判决龙江公司承担侵权责任并无不当。 吴文义、施亚川向一审法院起诉请求：一、龙江公司停止侵害，停止在同发酒业公司1＃-4＃宿舍楼的施工行为；二、龙江公司对址在漳州台商投资区房屋恢复原状，赔偿损失（暂定10000元，以实际鉴定为准）。一审审理中，吴文义、施亚川变更诉讼请求为：一、龙江公司停止侵害，停止在同发酒业公司1＃-4＃宿舍楼的施工行为；二、龙江公司赔偿吴文义、施亚川址在漳州台商投资区房屋经济损失160224元（其中房屋裂缝修复费用53799元，其他费用106425元）；三、龙江公司赔偿吴文义、施亚川支付的鉴定费用50000元。 一审法院认定事实：2017年11月20日，龙江公司和同发酒业公司签订同发酒业公司1＃-4＃宿舍楼建设工程施工合同，并于2018年1月20日开工。2018年5月6日，漳州台商投资区建设局审查认为本建筑工程符合施工条件，准予施工，核发了《建筑工程施工许可证》。2018年2月间，吴文义、施亚川因位于漳州台商投资区房屋出现裂缝多方反应，经漳州台商投资区角美镇洪岱村民委员会、漳州台商投资区角美镇洪岱村老年协会等协商解决办法均未果。 经吴文义、施亚川申请，一审法院委托福建方成司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定结论为：1.施工单位没有对桩基础施工所产生的危害采取预防措施，未对毗邻的建筑物、构筑物采取专项安全保护措施，是导致受鉴房屋在桩基施工时损坏的直接原因；受鉴房屋为村民自建石头基础砖混结构房，房屋基础、结构及节点构造均没有经过正式设计计算和按标准规范施工，该房屋本身抗震能力不足，是导致受鉴房屋在桩基施工时损坏的间接原因；2.估算受鉴房屋裂缝修复费用53799元。吴文义、施亚川已缴纳鉴定费50000元。 一审法院认为：本案争议焦点为一、本案司法鉴定意见能否作为本案定案依据，是否应准许重新鉴定；二、龙江公司是否承担侵权责任及范围。 一、本案鉴定意见能否作为定案依据，是否应准许重新鉴定。上述司法鉴定意见系经吴文义、施亚川申请，由一审法院委托鉴定，程序合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”规定，龙江公司申请重新鉴定，需举证证明存在上述第（一）至（四）项情形，但其所提交《专家意见》，性质属证人证言，且证人未出庭作证，真实性无法确认，无法据此认定上述司法鉴定意见依据不足。龙江公司主张鉴定人员不具备相关鉴定资格并无事实依据；主张《角美镇洪岱村民委员会情况说明》、《角美镇洪岱村老年协会证明》未经质证作为鉴定依据属程序违法，但该材料系事件经过的陈述，并非本案鉴定结论的直接依据，也在庭审中进行过质证，且龙江公司未能举证否认其真实性，故本案不存在可重新鉴定情形，龙江公司申请重新鉴定，应不予准许；本案鉴定意见可以作为定案依据。 二、龙江公司是否承担侵权责任及范围。首先，关于吴文义、施亚川停止施工的诉讼请求。龙江公司持有政府主管部门颁发的《建筑工程施工许可证》，施工具有合法依据。如龙江公司依法依规进行施工，对毗邻建筑物采取专项防护措施，即可避免损害事实发生。吴文义、施亚川未能举证证明施工会造成房屋损失进一步恶化，且其房屋本身问题也是造成裂缝的间接原因。故吴文义、施亚川请求龙江公司停止侵害，停止在同发酒业公司1#-4#宿舍楼的施工行为，应不予支持。其次，关于吴文义、施亚川赔偿损失的诉讼请求。根据本案鉴定意见，施工单位没有对桩基础施工所产生的危害采取预防措施，未对毗邻建筑物、构筑物采取专项安全保护措施，是导致受鉴房屋在桩基施工时损坏的直接原因；受鉴房屋为村民自建石头基础砖混结构房，房屋基础、结构及节点构造均没有经过正式设计计算和按标准规范施工，该房屋本身抗震能力不足，是导致受鉴房屋在桩基施工时损坏的间接原因，故施工单位龙江公司应承担直接原因即70%的赔偿责任。最后，关于侵权范围。根据本案鉴定意见，受鉴房屋裂缝修复费用53799元和鉴定费50000元是直接损失，且有相关证据予以证明，该损失可以认定，龙江公司应承担72659元［（53799+50000）×70%］赔偿责任。因吴文义、施亚川虽请求赔偿其他费用106425元，但只提供一份自己列出的清单，该清单尚不足以证明该费用的必要性、关联性，故应承担举证不能的不利后果，该请求，应不予支持。 综上，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。对于造成的损失，应予赔偿。依照《中华人民共和国(?javascript:SLC(59781,0)?)侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，判决：一、龙江公司于判决生效之日起十日内赔偿吴文义、施亚川受损房屋修复费和鉴定费损失共计72659元；二、驳回吴文义、施亚川其他诉讼请求。案件受理费4453元，减半收取计2227元，由吴文义、施亚川负担668元，龙江公司负担1559元。 除吴文义、施亚川对“2018年1月20日开工”的认定有异议外，吴文义、施亚川、龙江公司对一审法院认定的其他事实均无异议。对该无争议事实，本院予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院分析认定如下： 龙江公司提交的工程开工令记载开工日期为2018年1月20日。吴文义、施亚川对上述证据提出异议，主张开工日期为2018年1月11日之前，并提交其委托拍摄的视频为据，但该视频的拍摄时间无法确认，拍摄内容仅为房屋内部墙壁情况，并未体现讼争工程建设情况，该证据不足以反驳龙江公司的证据，故吴文义、施亚川该异议，不能成立。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对上述证据，本院分析认定如下： 龙江公司提供证据：施工图纸，欲证明龙江公司严格按设计单位图纸施工，即使房屋有损坏也不是龙江公司造成。吴文义、施亚川质证认为：上述证据不属新证据。即使龙江公司按图纸施工，也不能证明其未造成房屋损坏；龙江公司未取得建设工程施工许可证就开工，系违法施工；讼争工程涉及多个单位，但经司法鉴定，房屋损坏系打桩造成，应由施工单位承担侵权责任。 关于上述逾期举证的证据，设计图纸不能证明实际施工情况，吴文义、施亚川对此亦提出异议，故对该证据不予采信。 本院认为：本案争议焦点如下：一、一审法院关于本案诉讼主体的认定是否正确；二、本案应否支持吴文义、施亚川关于龙江公司停止施工的诉讼请求；三、本案鉴定意见书能否作为定案依据；四、一审法院关于责任分配和修复费用的认定是否正确。 一、一审法院关于本案诉讼主体的认定是否正确 《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。吴文义、施亚川提交的其缴交讼争房屋各项税费的证据可以证实其合法占有讼争房屋，故其有权享有占有保护。本案审理并未涉及讼争房屋所有权确认问题，一审法院确认吴文义、施亚川为适格原告并无不当。龙江公司主张吴文义、施亚川无原告主体资格，一审法院设定房屋所有权，缺乏依据，应不予采纳。 本案系吴文义、施亚川针对龙江公司的施工行为提起的诉讼，设计单位、勘查单位、监理单位并非必须共同进行诉讼的当事人，一审法院遵循不告不理原则未予追加并无不当，龙江公司主张一审法院遗漏诉讼当事人，缺乏依据，应不予采纳。 二、本案应否支持吴文义、施亚川关于龙江公司停止施工的诉讼请求 《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定，建筑工程开工前，建设单位应按国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。第六十四条规定，违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。上述规定属行政管理规定，不必然产生民事上的侵权责任，且龙江公司已于2018年5月6日取得建设工程施工许可证，有权依法对拟建设的建筑物进行施工。吴文义、施亚川主张龙江公司违法施工，与事实不符，理由不能成立。停止侵害的责任方式以侵权行为正在进行中或仍在延续为适用条件，对尚未发生或已终止的侵权行为不得适用。施工行为并非单一的固定的延续性行为，吴文义、施亚川并无证据证明龙江公司尚未发生的施工行为将造成其房屋损坏，其主张龙江公司应停止施工，缺乏依据，应不予采纳。 三、本案鉴定意见能否作为定案依据 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。经一审法院委托，福建方成司法鉴定中心出具鉴定意见：1.施工单位没有对桩基础施工所产生的危害采取预防措施，未对毗邻的建筑物、构筑物采取专项安全保护措施，是导致受鉴房屋在桩基施工时损坏的直接原因；受鉴房屋为村民自建石头基础砖混结构房，房屋基础、结构及节点构造均没有经过正式设计计算和按标准规范施工，该房屋本身抗震能力不足，是导致受鉴房屋在桩基施工时损坏的间接原因；2.估算受鉴房屋裂缝修复费用53799元。龙江公司对上述鉴定中据以出具鉴定意见的数据有异议，经核实，相关数据系由龙江公司提供或现场测量并经龙江公司确认，故其异议应不予采纳。龙江公司主张吴文义、施亚川向鉴定机构提交的材料可能对鉴定人员构成暗示，该主张系其主观推测，并无证据证明；主张其施工行为不是引起讼争房屋裂缝的直接原因，并提交《专家意见》和《龙海市2005年以来地震活动概况》为据，但《专家意见》中据以得出结论的数据与龙江公司向鉴定机构提供的数据和经龙江公司确认的现场测量数据不同，龙海市2005年以来地震活动和讼争房屋裂缝的关联性也未有证据证明，故《专家意见》和《龙海市2005年以来地震活动概况》应不予采信；主张不应以龙海市201901期信息价作为鉴定修复费用的依据，但因鉴定时讼争房屋仍处于受损状态，鉴定机构以现场勘验时的市场价格鉴定修复费用并无不当。综上，龙江公司提交的证据和理由不足以反驳本案鉴定意见，其也未能举证证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，其主张上述鉴定意见不能作为定案依据，应不予采纳。 四、一审法院关于责任分配和修复费用的认定是否正确 讼争房屋裂缝因果关系和修复费用业经鉴定，该鉴定程序和内容均合法有效，应予采信。一审法院根据本案鉴定意见认定龙江公司应承担直接原因即70%的赔偿责任，受鉴房屋裂缝修复费用为53799元并无不当。吴文义、施亚川主张龙江公司应付全部责任，其他费用106425元也应赔偿，龙江公司主张其不负赔偿责任，均缺乏依据，应不予采纳。 综上，吴文义、施亚川、龙江公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4667元，由吴文义、施亚川负担3051元，福建省龙江建设有限公司负担1616元。 本判决为终审判决。 审判长 花 絮 审判员 唐志忠 审判员 李 凌 二〇一九年十一月十九日 法官助理黄倩茹 书记员林延龄