湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂05民终2921号上诉人（原审被告）：赤东建设集团有限公司，统一社会信用代码91421126180716873W，住所地湖北省靳春县漕河镇漕河三路**。法定代表人：陈进雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋卫平，湖北衡权律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审原告）：金荣财，男，汉族，1961年11月1日出生，户籍地湖北省当阳市，现住湖北省当阳市。被上诉人（原审原告）：杨勇，男，汉族，1962年7月26日出生，住湖北省当阳市。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：朱军，湖北弘发律师事务所律师。特别授权代理。上诉人赤东建设集团有限公司（以下简称赤东公司）与因被上诉人金荣财、杨勇劳务合同纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2016）鄂0582民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人赤东公司的委托诉讼代理人宋卫平，被上诉人金荣财以及被上诉人金荣财、杨勇的共同委托诉讼代理人朱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赤东公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法发回重审或者查明事实后依法改判。2、本案一审、二审诉讼费由金荣财、杨勇共同承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，主要是金荣财、杨勇施工的项目由第三人完成的加固维修的资金没有扣除。一审不予扣除的理由是没有经过金荣财、杨勇认可签字确认，这不符合交易习惯和施工规则，维修加固的范围是金荣财、杨勇的施工内容，金荣财、杨勇拒不履行维修加固的义务，第三人完成维修加固的价款应由原施工人金荣财、杨勇予以承担。2、在法律适用方面，一审认为没有证据证实维修加固的原因是金荣财、杨勇施工所致，该排除责任承担的举证责任应在原施工人金荣财、杨勇。金荣财、杨勇辩称，1、赤东公司上诉的理由是从证据的角度讲的，赤东公司提供的和第三方的施工合同，用以证明赤东公司与金荣财、杨勇之间的工程存在瑕疵和质量问题。但是赤东公司与第三方的合同不能证明赤东公司与第三方之间施工合同的工程对象就是赤东公司与金荣财、杨勇之间施工合同的工程对象。2、即使是同一个工程对象，如果是在进行返工，该合同也不能证明出现质量瑕疵是因为金荣财、杨勇的原因。3、从证据的角度上讲，一审认为赤东公司与第三方的施工合同与赤东公司和金荣财、杨勇的施工合同没有关联性不予采纳，我们认为一审在适用该证据时是正确的。4、一审将原宜昌市中级人民法院判决的赤东公司和金荣财、杨勇共同承担孟宪财512268元全部算在金荣财、杨勇的账上，虽然我们认为这不公平，但是我们也没有提出异议，一审法院已充分照顾了赤东公司的利益。另，金荣财补充答辩意见：我们的混凝土是商混，不是我们劳务施工方配比和搅拌的，即使有裂缝等问题也与我方无关，如果赤东公司认为是我的责任，应申请有关权威部门拿出有法律效力的验证报告，我绝对承认。金荣财、杨勇向一审法院起诉请求：1、赤东公司向金荣财、杨勇给付施工劳务费160万元；2、由赤东公司承担诉讼费用。一审庭审中金荣财、杨勇将诉讼请求劳务费160万元变更为1249041.36元。一审法院认定事实：2013年7月24日，黄明初以和义园林公司名义与湖北当阳市盛鹏达文化旅游城开发置业有限公司（以下简称盛鹏达公司）签订《湖北当阳天下关公文化旅游城工程开发项目协议书》。因和义园林公司不具备相应的建筑资质，黄明初找到赤东公司，双方于2013年9月15日签订《内部施工承包合同》，成立赤东公司当阳天下关公文化旅游城东区商业街工程项目部，黄明初为项目负责人。2013年9月17日，赤东公司与盛鹏达公司签订《施工合同协议书》，约定在施工图完成后能满足现场开工的条件下，由赤东公司与盛鹏达公司签订具体施工合同。2014年6月6日，赤东公司与盛鹏达公司签订湖北当阳天下关公文化旅游城东区商业街1#-19#楼的《施工合同》。2013年11月20日，黄明初以和义园林公司（甲方）名义与金荣财、杨勇（乙方）签订《施工劳务合同》，甲方将天下关公旅游城东区1#-6#土建工程的建筑、装饰、钢筋、木工、脚手架承包给乙方施工，合同单价按建筑面积400元/㎡计算（不包含内外墙体粉刷）。2013年12月16日，赤东公司向黄明初出具一份《法定代表人授权委托书》，载明“我陈进雄系赤东公司的法定代表人，现授权委托黄明初为我的代理人，以本公司名义进行当阳天下关公文化旅游城综合体工程开发项目工程项目管理事宜，一切法律后果本公司均予以承认”，该委托书由陈进雄签名并加盖公司公章和个人私章。后金荣财、杨勇于2014年内实际完成了天下关公旅游城东区3#-6#土建工程的施工，1#-2#由他人施工。经金荣财、杨勇与赤东公司宜昌分公司负责人何德龙协商，双方认定实际完成的施工量为13960㎡，单价为400元/㎡，双方未签订新合同。施工中因图纸变更、增加合同外工程等原因，由施工现场管理人员出具了九组现场签证单，所有签证单均加盖有“赤东建设集团有限公司湖北当阳天下关公文化旅游城综合体工程项目部”公章，该公章与赤东公司与他人签订合同所使用的公章一致。王剑波（何德龙安排的现场施工人员）签字的现场签证单金额为9675元，其他人员签字的金额为41930元。经核算，金荣财认可通过银行转账共收到劳务费442.45万元，另外其工程队施工人员生活费1.1万元应予抵扣。2014年7月9日，金荣财出具一份条据载明“4#、5#楼完成建筑面积5500㎡，已付119万元，其中赤东公司支付30万元，黄明初支付89万元”，金荣财在计算上述已付款项时，将黄明初已支付数额计算为69万元，差额部分20万元有15万元系黄明初找他人借款用于支付工人工资，另5万元金荣财称不清楚。金荣财在施工过程中，因租用孟宪财的钢管、扣件发生纠纷，金荣财于2015年6月23日向赤东公司出具欠条，内容为“本人委托赤东公司代付律师费1万元，该款从本人劳务工程款中扣出。注：本人租孟宪财钢管官司结果如何，本人都接受。”2018年5月23日，宜昌市夷陵区人民法院就该纠纷作出判决，由金荣财和赤东公司连带支付孟宪财租金、违约金并赔偿损失。2018年11月14日，赤东公司被扣划512268元，该案纠纷执行完毕。黄明初（和义园林公司法定代表人）因隐瞒事实真相，以签订工程施工合同骗取他人工程保证金650万元，构成合同诈骗罪，于2017年8月25日被湖北省当阳市人民法院判处有期徒刑11年3个月并处罚金10万元。盛鹏达公司因资金原因未能完成湖北当阳天下关公文化旅游城工程建设并停工多年，现已将该工程（含本案争议工程）整体转让给湖北工建房地产有限公司。一审法院认为，金荣财、杨勇虽然是与黄明初的和义园林公司签订的施工劳务合同，但根据查明的事实，黄明初的和义园林公司并不具备相应建筑施工资质，黄明初系以赤东公司项目负责人身份承接工程，金荣财、杨勇作为实际施工人，向赤东公司主张支付劳务费并无不当。金荣财、杨勇作为分包人，对于涉案工程是否验收无法取证，相应证据赤东公司更容易取得，结合涉案全部工程已整体转让给其他公司的事实，足以推定涉案工程已经验收合格，赤东公司应支付劳务费。金荣财、杨勇就黄明初已支付的劳务费89万元出具了对账单，在核算时将89万元计算为69万元没有依据，应对黄明初直接支付给金荣财、杨勇的劳务费按89万元予以认定，已支付部分劳务费总计为462.45万元，另生活费1.1万元应予抵扣。金荣财、杨勇就孟宪财钢管租用案出具了欠条并作出了承诺，赤东公司主张因该案纠纷致赤东公司被扣划的512268元应在合同履行时一并抵扣，符合合同法关于同时履行抗辩权的规定，应予以支持。金荣财、杨勇提交的现场签证单中，有赤东公司安排的施工人员王剑波签字的9675元等同于赤东公司的认可，应予以直接采信；工程外用工22310元、安装活动板房的18190元、塔吊基座垫付材料款1430元，其数额确定并附有明细单据和票据，其真实性足以认定，应予以采信；其他部分签证单中，六号楼挡土墙143743.2元存在明显计算错误，农户围墙边坡挡土墙20000元金额不明确，3#、6#楼基础超挖只有工程专业数据没有确定金额，以上部分无法确定劳务费用，金荣财、杨勇单方计算的金额依据不足，应不予支持，双方就该部分可另行协商，如协商不成可另案起诉。赤东公司提交的工程维修的合同、单据、记录，均无金荣财、杨勇的签字，不能证明维修内容系金荣财、杨勇施工所致，赤东公司主张抵扣缺乏事实依据，应不予支持。综上，赤东公司合同内应支付劳务费为558.4万元（13960㎡×400元/㎡），合同外增加劳务费为51605元（9675元＋41930元），减去已付劳务费462.45万元，抵扣生活费1.1万元、赤东公司支付案件执行款512268元，赤东公司还应支付金荣财、杨勇劳务费487837元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、赤东建设集团有限公司支付金荣财、杨勇劳务费487837元。二、驳回金荣财、杨勇的其他诉讼请求。上述应履行事项于本判决生效后十日内履行。一审案件受理费16040元，由赤东建设集团有限公司负担8618元，由金荣财、杨勇共同负担7422元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并已在卷佐证。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，赤东公司上诉认为，应将韩永高对当阳天下关公文化旅游城（东区商业街）项目工程进行结构加固的费用在本案应付给金荣财、杨勇的案涉工程款中予以抵扣，本院认为其上诉请求不能成立。理由如下：首先，根据赤东公司提供的《东区商业街加固工程完工单》及《天下关公文化旅游城东区商业街加固工程完工单》显示，韩永高所施工的范围涉及1#、3#、4#、5#、6#、7#、9#、10#、11#、14#、2#-8#之间消防通道、6#-14#之间连接部分等等，而金荣财、杨勇实际仅完成了天下关公旅游城东区3#-6#土建工程，韩永高对案涉工程进行结构加固的范围明显大于金荣财、杨勇的施工范围，赤东公司要求将结构加固费用抵扣金荣财、杨勇的工程款，该请求明显不能成立。其次，退而言之，即使赤东公司仅请求在本案中抵扣韩永高对3#-6#进行结构加固的费用，仅凭赤东公司的提交的《建筑工程劳务分包合同》、（2016）鄂0582民初1118号《民事调解书》、《东区商业零星维修记录》等系列证据，也只能证明赤东公司对案涉工程进行结构加固的支出费用；而对于“案涉工程需进行结构加固是由于金荣财、杨勇施工土建工程出现质量问题所导致”这一事实，赤东公司未提供相关证据予以证明，根据谁主张谁举证原则，应由赤东公司承担举证不利的责任。因此，本院对赤东公司的上诉理由不予采纳。综上所述，赤东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16404元，由赤东建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 王瑞菊审判员 肖小月二〇一九年十一月六日书记员 余 丹