重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10625号上诉人（原审被告）：重庆康群建筑劳务有限公司，住所地重庆市垫江县砚台镇居委二组（砚台北街）26号，统一社会信用代码915002315842604032。法定代表人：陈尤军，总经理。委托诉讼代理人：郭怀军，重庆和茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金彪，重庆和茂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆康群建筑劳务有限公司两江新区分公司，住所地重庆市渝北区万年路86号附6号，统一社会信用代码91500000094013178K。负责人：陈尤军，经理。委托诉讼代理人：郭怀军，重庆和茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金彪，重庆和茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付永华，男，1969年12月1日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人:吴明勇,重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：代生元，男，1966年9月6日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人:吴明勇,重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆光大城建开发有限公司，住所地重庆市万盛经开区。法定代表人：文浩，董事长。被上诉人（原审被告）：李亚，女，1968年6月11日出生，汉族，住重庆市北碚区。上诉人重庆康群建筑劳务有限公司（以下简称康群公司）、重庆康群建筑劳务有限公司两江新区分公司（康群两江分公司）因与被上诉人付永华、代生元、重庆光大城建开发有限公司（以下简称光大公司）、李亚建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院(2019)渝0111民初3969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人康群公司及康群两江分公司的共同委托诉讼代理人郭怀军、张金彪，被上诉人付永华及其与代生元的委托诉讼代理人吴明勇，被上诉人李亚到庭参加诉讼，光大公司没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康群公司、康群两江分公司上诉请求：一、撤销(2019)渝0111民初3969号民事判决并依法改判驳回付永华、代生元的诉讼请求或改判由光大公司、李亚承担责任；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、付永华、代生元与康群两江分公司之间为建筑挂靠关系，一审法院认定的基础法律关系存在法律适用错误。《建筑劳务分包合同》《内部承包协议》《收条》签署时间均为2015年1月20日，由此可知，以上文书同时、同地签署，康群两江分公司与光大公司签订《施工劳务分包合同》时，付永华、代生元在现场，属于涉案项目的洽谈人，而非康群两江分公司从光大公司承包项目后，再分包给付永华、代生元。康群两江分公司授权委托书载明，委托代生元全权代表康群两江分公司处理大足海棠香国4#、5#地块劳务工作，并记载了授权范围，授权范围与《劳务分包合同》载明的工程范围完全一致，付永华、代生元已完全取代康群两江分公司在案涉项目的地位，与正常转包或分包不符。故本案不属于工程转包或分包，而是付永华、代生元借用康群两江分公司资质并负责。二、康群两江分公司没有实际收到付永华、代生元支付的劳动保证金50万元，一审法院认定已收到该款属于事实认定错误。康群两江分公司并未授权光大国际建设工程总公司重庆工程局和李亚代为收取50万元劳动保证金，李亚也并非康群两江分公司的员工。付永华、代生元未举示任何证据证明银行转账与康群两江分公司收条存在关联，其举示的支付给光大国际建设工程总公司重庆工程局40万元以及支付给李亚的10万元予康群两江分公司无关。三、康群公司及分公司未实际收到50万元，一审判决要求返还50万元及利息属于适用法律错误，应当由光大公司、李亚承担返还责任。四、因光大公司及李亚是实际收款方，一审判决要求康群公司及分公司承担责任后，康群公司及分公司无法向光大公司及李亚主张权利，对康群公司及分公司不公平。由于合同无效，应当由实际收款方的光大公司及李亚将收取的50万元退还给付永华及代生元。因向光大公司及李亚转款的并非康群两江分公司，康群公司及分公司向光大公司和李亚主张返还款项无相应的事实依据，最终由康群公司及分公司承担，对康群公司及分公司构成严重的显示公平。合同无效的话，各方应当相互返还，康群公司及分公司没有收到付永华、代生元的款项，也没有委托其向他人支付，康群公司及分公司不负有返还义务。付永华、代生元辩称，请求驳回上诉，维持原判。康群公司及分公司上诉所称的合同同时同地签订是其单方意见，无证据证明，康群公司及分公司称本案是借用资质的理由也不能成立，双方签订的合同名为内部分包协议，康群两江分公司与光大公司之间的合同约定的保证金为300万元，而本案分包协议的保证金只有150万元，从保证金的金额可以看出，双方并非借用资质，且合同中明确约定保证金300万元由康群公司及分公司支付，其向付永华、代生元按平方收取管理费，符合分包合同的特征。对于康群公司及分公司提出的没有收到50万元保证金的问题，与客观事实不符，付永华、代生元已经举示了收条、银行流水等证据证明；对于其提出的向光大公司收取款项的理由，由于是康群两江分公司与光大公司签订的合同，根据合同相对性，应由康群公司及分公司向光大公司主张权利，付永华、代生元是受康群两江分公司指示向光大公司支付的款项。李亚辩称，李亚是康群两江分公司的财务人员，受公司指示转款，不清楚他们之间的关系，也不清楚合同。付永华、代生元向一审法院起诉请求：一、解除付永华、代生元与康群两江分公司2015年1月20日签订的《内部分包协议》；二、判令康群公司、康群两江分公司、光大公司、李亚共同返还保证金50万元及损失（损失从2015年1月20日起以50万元为本金按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍标准计算至付清之日止）；三、判令康群公司、康群两江分公司、光大公司、李亚承担律师费15000元；四、本案的案件受理费、保全费由康群公司、康群两江分公司、光大公司、李亚承担。一审法院认定事实：康群公司于2011年10月12日成立，法定代表人为陈尤军，营业期限自2011年10月12日至永久，经营范围为从事建筑相关劳务。康群公司渝北分公司于2014年4月3日成立，负责人为吴绍林，营业期限自2014年4月3日至永久，经营范围为承接总公司资质范围内的业务(以上经营范围国家法律、法规禁止的不得经营；法律、法规限制的取得许可或审批后方可经营)。2015年1月20日，光大公司与康群两江分公司签订《施工劳务分包合同》，光大公司将“大足海棠香国4#、5#地块房建工程”施工劳务分包给康群公司分公司，约定了分包方式与单价、分包范围、工程质量责任、交叉配合事项、安全文明施工责任、工期责任、工期进度节点、民工工资发放、用水、用电管理、工伤事故的赔偿、履约保证金、付款方法等，其中履行保证金条款约定康群公司渝北分公司支付履约保证金300万元，签约时当日支付履约保证金50万元，康群两江分公司领到光大公司进场通知后2个工作日内支付余下履约保证金250万元。如不按时缴纳履约保证金，此合同作废，并承担对方所有经济损失。2015年1月20日，付永华、代生元（乙方）与康群两江分公司（甲方）签订了《内部分包协议》，约定：1、由付永华、代生元出资分包康群两江分公司承包的“大足海棠香国4#、5#地块房建工程”总劳务，承包面积约7万平方米，乙方向甲方支付150万元保证金，主合同300万元保证金由甲方支付给光大公司(保证金分期支付)；2、康群两江分公司在主合同上签定的高层单价提取20元/平方米，多层洋房提取20元/平方米作为管理费，不再收取其他任何费用；3、由甲方授权给乙方行使主合同上的所有条款，自负盈亏……合同签订后，光大公司通知康群两江分公司将保证金打入光大国际建设工程总公司重庆工程局指定账户。2015年1月20日，付永华、代生元代生元按照康群两江分公司要求，将保证金40万元打入光大公司指定账户内，将保证金10万元打入中国建设银行李亚账户内。2015年1月20日，康群两江分公司负责人吴绍林出具收条一张，载明：今收到代生元交光大建总公司重庆工程局大足项目劳动保证金伍拾万元正。收款单位处罗列为康群两江分公司鲜章，吴绍林签字。付永华、代生元代生元缴纳保证金后，却没能进场做到合同约定的“大足海棠香国4#、5#地块房建工程”总劳务。2015年12月17日，付永华、代生元委托重庆新源律师事务所张鲲、蔡运明为其与重庆康群公司劳务分包合同纠纷案一审特别授权代理人，缴纳法律服务费15000元。同时查明：重庆康群建筑劳务有限公司渝北分公司（以下简称康群公司渝北分公司）于2017年4月1日变更为康群两江分公司，同年同月同日，康群两江分公司负责人由吴绍林变更为陈尤军。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效；本案付永华、代生元无相应的承包总劳务的资质，故付永华、代生元与康群两江分公司签订的《内部分包协议》是无效的，无效合同自始没有法律约束力；故付永华、代生元要求解除2015年1月20日与康群两江分公司签订的《内部分包协议》的诉讼请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案康群两江分公司因与付永华、代生元签订《内部分包协议》取得保证金500000元，应予返还。付永华、代生元按照康群两江分公司要求将保证金500000元分别打入光大公司与李亚账户内，康群两江分公司出具收条证实其收到500000元保证金，故付永华、代生元要求光大公司与被告李亚共同返还保证金500000元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于付永华、代生元与康群两江分公司签订的《内部分包协议》无效，双方均有过错，且双方对损失未作约定，故付永华、代生元要求按中国人民银行同期贷款利率四倍标准计算赔偿损失一审法院不予支持,一审法院支持其以500000元为为基数，自2015年1月20日起的损失按中国人民银行同期同内贷款利率计算至付清时止。关于康群公司、康群两江分公司责任问题；根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案康群两江分公司不具备法人资格，其以康群两江分公司名义从事民事活动，故其应先以其管理的财产承担民事责任，不足以承担的，应由康群公司承担。本案中康群公司渝北分公司已于2017年4月1日变更为康群两江分公司，其产生的民事责任首先由康群两江分公司承担以其管理的财产承担民事责任，不足以承担的，应由康群公司承担。光大公司、李亚未到庭应诉，视为对其享有的权利予以放弃。综上，一审法院缺席判决：一、由康群两江分公司在本判决生效后10日内在返还付永华、代生元代生元、付永华保证金500000元及损失，损失以500000元为基数，自2015年1月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止；二、康群两江分公司的财产不足以退还部分，由康群公司承担；三、驳回代生元、付永华的其他诉讼请求。如果康群两江分公司、康群公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由康群两江分公司与康群公司共同负担。本院二审期间，康群公司及分公司提出，一审认定的事实中，认定代生元受康群两江分公司付款的事实有误，合同签订的顺序有误，合同均是同天签订的，收条也是同时形成的。代生元、付永华及李亚对一审认定的事实无异议；光大公司未提出异议。本院认为，虽然康群公司及分公司提出了上述异议，但根据付永华、代生元举示的打款通知等证据，光大公司向康群两江分公司发出的打款通知，结合康群两江分公司出具的收条等，一审法院认定付永华、代生元按康群两江分公司的要求支付款项没有不当，合同的签订及合同与付款等的时间顺序认定，也与一般履行合同的顺序相一致，故本院对康群两江分公司的异议不予采纳，并对一审认定的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新的证据。二审中，付永华、代生元陈述，以合同有效起诉的，法院释明后，可以变更为无效起诉，将一审请求中解除合同的请求变更为确认合同无效。康群公司及分公司陈述，付永华、代生元在二审中变更请求损害了康群公司及分公司的权利，应当发回重审，由于本案是发回重审案件，由法院决定是否发回。李亚陈述，对合同无效无异议，对变更请求也无异议。另查明，光大公司与康群两江分公司签订的《施工劳务分包合同》第二条约定的分包范围主要包含：人工费、机械费（塔吊、货运电梯等）、模板费、脚手架费等。付永华、代生元（乙方）与康群两江分公司（甲方）签订了《内部分包协议》第三条约定，由甲方授权乙方行使主合同上的所有条款，自负盈亏。二审中，代生元、付永华向本院提交了时间为2019年12月19日的《放弃诉讼请求申请书》，明确表示，放弃一审解除合同的请求及二审中确认合同无效的请求。本院认为，本案争议的主要问题为：一、康群两江分公司与付永华、代生元之间的合同关系是否有效；二、是否应当由康群公司及分公司承担返还保证金的责任。下面对于争议的问题逐一评判：第一，关于康群两江分公司与付永华、代生元之间的合同关系是否有效的问题。根据光大公司与康群两江分公司及康群两江分公司与付永华、代生元签订的合同内容可以看出，光大公司实际分包的范围不仅仅包含劳务，还包含塔吊等机械费等，且该合同约定的全部施工内容全部通过内部承包的方式交由付永华、代生元施工，由于付永华、代生元是不具有资质的自然人，其与康群两江分公司签订《内部分包协议》因违反法律、法规的强制性规定，合同无效。虽然付永华、代生元一审以合同有效提起解除合同的请求，经本院释明后，其变为以无效起诉并变更解除请求为确认合同无效，请求权基础发生变化，本案本应当发回重审，但由于本案一审系发回重审案件，不宜再发回重审，二审应当根据付永华、代生元变更后的请求进行审理，由于付永华、代生元自愿放弃一审解除合同及确认合同无效的请求，是其对自身权利的处分，本院予以准许。第二，关于是否应当由康群公司及分公司承担返还保证金的责任的问题。通过查明的事实可以看出，付永华、代生元是与康群两江分公司建立的合同关系，并举示了打款通知、收条及付款凭证等证据证明由康群两江分公司收取的保证金50万元，从证据记载的内容可以看出，应当认定付永华、代生元按照康群两江分公司的要求将保证金50万元支付给光大公司及李亚，一审法院认定该款收取人及返还主体并无不当之处。康群公司及分公司虽然提出，付永华、代生元是借用资质及康群两江分公司并未收到相应的款项，但未对打款通知为何在付永华、代生元处及康群两江分公司出具收条的行为作出合理解释，也未举示证据证明其主张，且与庭审查明的事实明显不符，本院对其该上诉理由不予采纳。其他认定同一审。综上所述，康群公司及分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。虽然一审法院适用法律存在程序瑕疵，但由于代生元、付永华自愿放弃部分诉讼请求，且一审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由重庆康群建筑劳务有限公司两江新区分公司、重庆康群建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇一九年二月十九日法官助理 王 怡书 记 员 廖婧伊