四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终14409号 上诉人（原审原告）：四川捷信建筑装饰装修工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武侯新城管委会武兴四路**********。 法定代表人：廖素芳。 委托诉讼代理人：刘剑波，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨国彪，男，1972年10月1日出生，汉族，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人：周绵杰，四川蜀仁律师事务所律师。 上诉人四川捷信建筑装饰装修工程有限公司（以下简称捷信公司）因与被上诉人杨国彪劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初2274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 捷信公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持捷信公司一审诉讼请求。事实与理由：（1）一审认定刘定林个人行为构成职务行为错误。杨国彪的劳动报酬由刘定林个人支付而非捷信公司支付，其行为后果不应由捷信公司承担。一审判决混淆主体，将刘定林个人行为结果归结于捷信公司，与查明事实不符。（2）适用法律错误。捷信公司在一审的举证期限内提交了刘定林向杨国彪支付劳动报酬的银行转账流水凭证，证明杨国彪是刘定林个人雇佣，其双方存在劳务关系，杨国彪对此无异议，但一审判决中却称捷信公司未提交工资支付凭证，依法要承担举证不能的不利后果，系适用法律错误。（3）一审法院对在汇宇生物科技项目、龙泉中物国际项目的工作天数合计93天的计算缺乏证据支持。 杨国彪辩称，在劳动局和劳动仲裁时已经确认了杨国彪的实际工作天数，并确定了“2017年8月27日到该地工作，直到2017年10月29日受伤”的事实，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持一审判决。 捷信公司向一审法院起诉请求：1.判决捷信公司与杨国彪不存在劳动关系；2.撤销捷信公司向杨国彪支付工资的仲裁裁决。 一审法院认定事实：2017年2月，杨国彪通过介绍到捷信公司承包的新都区华都九龙广场项目工作，工作岗位为水电工，工资为220元/天，双方未签订劳动合同，亦未购买社会保险。期间工资是由捷信公司的原法定代表人刘定林通过个人银行账户进行转账支付。 杨国彪陈述，2017年2月27日至2017年7月3日期间其在华都九龙广场项目施工，2017年8月26日至10月19日被调往简阳汇宇生物科技项目施工，之后又被调往龙泉中物国际项目，在该项目做工到12月7日；12月8日，捷信公司又将杨国彪调回汇宇生物科技项目，杨国彪在该项目工地受伤，受伤后便未去工地上班。针对杨国彪的陈述，捷信公司认可该公司确实有上述三个项目在施工，也认可杨国彪在华都九龙广场项目进行了施工，但认为该施工行为是原法定代表人刘定林个人雇佣杨国彪所进行的，不是公司行为，对于另外两个简阳和龙泉的项目，捷信公司并不认可杨国彪进行过施工，同时提交了公司在这两个项目上的考勤表，显示没有杨国彪的考勤记录。 一审庭审中，捷信公司提交了一份工资结算单，显示杨国彪从2017年2月27日至2017年7月3日期间在华都九龙广场项目施工，总工天105.5天，总工资为23210元，70%工资为16247元，已借支12800元，应付3447元，剩余工资6963元。同时捷信公司向法庭出示了2017年8月2日刘定林向杨国彪转账支付3447元的银行凭证。杨国彪亦认可该笔款项是结算单中提到的应付款。除此之外，捷信公司还提交了刘定林2017年8月30日、11月9日分别向杨国彪转账支付3000元及2000元的凭证，针对此两笔款项，杨国彪认为系其2017年8月至12月在汇宇生物科技项目和龙泉中物国际从事水电工的部分工资。而捷信公司认为系刘定林支付的结算单中剩余的6963元。 关于借支费用，杨国彪陈述2017年8月至12月期间，借支两次，费用为3000元、2000元，领取生活费四个月共计8000元，上述费用合计13000元。 一审另查明，杨国彪受伤之后便未去捷信公司上班，并以捷信公司作为被申请人向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2018年7月3日出具《仲裁裁决书》，裁决确认杨国彪与捷信公司之间存在劳动关系，捷信公司于裁决书生效之日起十日内支付杨国彪工资共计16423元。捷信公司对仲裁结果不服，向成都市武侯区人民法院提起诉讼，诉请如前。后因管辖问题，该案移送至一审法院。 一审法院认定上述事实，主要采信了当事人身份信息、工资结算单、银行业务回单、考勤表、工友证明、仲裁裁决书、当事人陈述等证据及法庭记录。 一审法院认为，结合当事人提交的证据以及当事人的陈述，本案的争议焦点为：1.双方之间是否存在劳动合同关系；2.捷信公司应支付的工资数额以及未支付的工资数额。 针对第一个争议焦点，双方均认可杨国彪在华都九龙广场项目进行过施工，但是对于该施工行为是刘定林的个人雇佣行为还是公司雇佣行为存在争议，一审法院认为，华都九龙广场项目是捷信公司承接的项目，杨国彪在该项目进行水电施工，刘定林在杨国彪施工期间确是该公司的法定代表人，上述特征可以认定杨国彪接受捷信公司的管理，从事的工作亦系捷信公司业务的组成部分，再结合建筑行业的一般操作，由法人出面进行临时班组的人员招聘亦符合常理，因此刘定林的行为应被认定为职务行为，故杨国彪的施工行为符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，因此一审法院认定在华都九龙广场项目时，杨国彪与捷信公司之间即已存在事实劳动关系。至于另外的汇宇生物科技项目、龙泉中物国际项目，捷信公司只认可上述项目是该公司承接的项目，不认可杨国彪在该项目进行了施工。一审法院认为，在2017年8月至12月期间，刘定林通过个人账户向杨国彪共计转账支付5000元，依据华都项目的认定，该转账行为亦应被认定为刘定林的职务行为。对于捷信公司抗辩刘定林在上述项目中以个人名义承接了部分施工内容，但是其未提供相应的证据予以证明，因此一审法院认为杨国彪在简阳、龙泉两个项目中的施工仍属于捷信公司的业务内容，不属于刘定林个人承接内容。再者，从华都九龙广场项目开始，杨国彪便与捷信公司建立了劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，在捷信公司未举证证明杨国彪已经与公司解除劳动合同的情况下，结合刘定林在上述期间向杨国彪转账的行为，一审法院对杨国彪所称的与捷信公司在汇宇生物科技项目、龙泉中物国际项目上存在事实劳动关系予以确认。 针对第二个争议焦点，如前所述，捷信公司与杨国彪存在事实劳动关系，故捷信公司应向杨国彪支付相应的工资，至于工资金额，依据审理查明的内容，金额主要是由华都九龙广场剩余的6963元以及汇宇生物科技项目、龙泉中物国际的项目工资之总和扣除借支的13000元，至于工作天数，一审庭审中杨国彪认可仲裁裁决中对于汇宇生物科技项目、龙泉中物国际项目的工作天数合计93天的计算，一审法院对此亦予以认可。故捷信公司剩余未支付工资金额为14423元（93×220元+6963元-13000元）。 据此，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、确认杨国彪与捷信公司之间存在劳动关系；二、捷信公司于判决生效之日起十日内向杨国彪支付欠付工资14423元；三、驳回捷信公司全部诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由捷信公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信的证据一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。 根据双方当事人主张，本案二审争议的焦点为：1.杨国彪是否与捷信公司建立劳动关系；2.未支付的工资如何确定。对争议焦点，本院分述如下： 关于是否建立劳动关系问题。捷信公司主张杨国彪与捷信公司原法定代表人刘定林个人之间建立劳务关系，本院认为捷信公司的该主张，不能成立。捷信公司否认杨国彪受伤时在捷信公司相关项目工作，但根据一审出庭的证人证言、捷信公司提交的考勤表，捷信公司自己认可的在其项目上工作的工人杨宣勇也陈述杨国彪系在捷信公司项目上，与其一起工作的过程中受伤。再结合杨国彪一审提交的工作结算单、转账凭证等，一审法院认定杨国彪从2017年2月27日起开始在捷信公司相关项目工作，且在捷信公司项目上工作过程中受伤，有充分的事实依据，本院予以确认。刘定林在此期间系捷信公司的法定代表人，案涉相关项目系捷信公司的项目，刘定林招用杨国彪的行为，应当认定为刘定林系履行其职务行为，法律后果应归属于捷信公司，捷信公司上诉主张系刘定林个人行为，无事实依据，本院不予采纳。杨国彪在捷信公司工作长达九个月，从工作结算单看，出勤时间也相对稳定，具有成立劳动关系的特征，一审法院认定双方形成劳动关系，并无不当，捷信公司上诉与杨国彪不构成劳动关系，本院不予支持。 关于未支付工资。如前一个争点所述，杨国彪系在为捷信公司工作过程中受伤，杨国彪已经提交了考勤表予以证实，而捷信公司作为用人单位不能提交杨国彪的考勤记录，也无其他证据能够推翻杨国彪提交的考勤表，一审法院采信杨国彪提交的考勤表，并无不当，本院予以确认。一审法院根据考勤表载明的天数以及之前未结算的金额确定捷信公司应当向杨国彪支付工资的金额，并无不当，本院予以确认。捷信公司上诉不应支付工资的请求，无事实依据，本院不予支持。 综上所述，捷信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由四川捷信建筑装饰装修工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  童庆勇 审判员  冯 燕 审判员  谢 剑 二〇一九年十月三十一日 书记员  张 霞