江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终8086号上诉人（原审被告）：南京金鹰工程建设有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区仙林街道学海路****。法定代表人：冯卓明，该公司总经理。委托诉讼代理人：濮玥，江苏益和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：红太阳建设股份公司，住所地湖北省孝感市北京路华安公寓******。法定代表人：汤光运，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曾强，江苏东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱长春，江苏东恒律师事务所律师。上诉人南京金鹰工程建设有限公司（以下简称金鹰工程公司）因与被上诉人红太阳建设股份公司（以下简称红太阳公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初3565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金鹰工程公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间签订的《建设工程施工专业分包合同》的效力有无效的可能性，该问题属于法院依职权查明的事实，但一审法院对上诉人提出的质疑未一一予以审查。本案中一定存在实际施工人借用资质订立施工合同的情形，一审法院仅以陈立春与被上诉人缴费证明就排除了无效可能，认定涉案合同有效，这是违反法律规定的。二、一审法院支持对方工程款请求权的同时，应当要求被上诉人将已收取工程款的发票出具给上诉人。三、一审法院认定违约金按0.04%/天计算，没有法律依据。一审法院认定违约金应当考虑被上诉人的实际损失。四、一审法院适用法律有误。一审法院引用《合同法》第一百一十五条系关于定金的规定，与本案无关，属于适用法律错误，应予纠正。红太阳公司辩称：1、案涉的建设工程分包合同是有效合同，上诉人认为该合同无效的理由不能成立，因为案涉合同由被上诉人签订，则应由被上诉人履行，合同合法有效，陈立春不是案涉工程的实际施工人，而是被上诉人的员工；2、案涉施工合同中有三处明确约定违约金按每日万分之四的标准计算，该约定并没有明显过高。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。红太阳公司向一审法院起诉请求：1、判令金鹰工程公司立即支付工程欠款919276.64元；2、判令金鹰工程公司支付逾期付款违约金到实际付清之日止（分两段：计算至2019年3月20日数额为459113.28元，该段计算红太阳公司当庭提交了计算表格供法庭参考；另以919276.64元为基数，按日万分之四，从2019年3月21日计算至实际付清之日止）。一审法院认定事实：红太阳公司原名称为湖北红太阳建设工程有限公司，后变更为现名称。2013年12月，金鹰工程公司（承包人）与红太阳公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定分包工程名称为南京金鹰三期裙楼一二层外幕墙工程，分包合同价款为4579382.29元。第三部分“专用条款”第四条约定分包人驻工地代表为陈立春；第二十条“工程款支付”约定：合同签订后一周内，支付合同总额的10%；工程材料至现场80%、安装完成50%时，支付合同总额的50%；工程交付后一个月内，支付合同总额的20%；竣工三个月内完成结算审计，一周内付至结算总额的95%；余款5%为保修金，二年保修期满后一次性支付；承包人违约责任为按应付款项万分之四/天支付违约金。2014年5月10日，案涉工程经竣工验收。2015年12月30日，案涉工程结算价款经审定为6339838.62元。一审庭审中双方均确认结算价为含税价，红太阳公司表示其愿意开具发票。金鹰工程公司向红太阳公司分别于2014年1月13日付款435041.31元、于2014年4月8日付款2175206.59元、于2014年7月2日付款870082.64元、于2015年4月16日付款459378.14元、于2016年2月2日付款1480853.3元，合计5420561.98元。一审庭审中，金鹰工程公司主张案涉工程的实际施工人为陈立春，并提交了以下证据：1、红太阳公司南京分公司的工商登记信息，证明红太阳公司南京分公司的原负责人为陈立东，系陈立春的哥哥，原注册地是洪武路洪武大厦1103室；2、银行流水，证明其分别是向杨阿琴、吉陈丹、吉林芳、荆燕、杨曦、刘晓慧，陈惠、陈立春等人账户汇款；3、案外人湖北艺美建筑装饰工程有限公司江苏分公司（以下简称艺美公司江苏分公司）的工商信息查询资料，证明该公司成立至今负责人均为陈立东，住，住所地为洪武路**洪武大厦**红太阳公司南京分公司一致；4、艺美公司江苏分公司与金鹰工程公司签订的专业分包合同，该分包合同分包项目同样是幕墙工程，合同约定的驻工地代表也为陈立春；5、授权委托书复印件，证明该工程的收款人也为吉陈丹、陈立春、杨曦、陈惠等人；6、江苏省昆山市人民法院寄送的传票、起诉状、工程验收报告，债权转让通知书，证明由艺美公司江苏分公司施工的工程自2013年至2015年竣工验收单位的签字人都是陈立春、陈立东，并且艺美公司江苏分公司还将其所有债权无偿转让给红太阳公司。经质证，红太阳公司认为专业分包合同系案外人签订，真实性无法确认，也与本案无关；授权委托书系复印件，对其真实性、关联性不予认可；对其他证据真实性无异议。红太阳公司另陈述，陈立春原为其南京分公司员工，于2013年8月入职，并于2019年2月离职；关于案涉工程的收款人员，其中杨阿琴、吉陈丹为公司员工，吉林芳、荆燕系为公司施工的班组，其余人员与公司有债权债务关系，是否为施工班组因时间较久不能确认；关于江苏省昆山市法院受理案件中的债权转让原因未核实。红太阳公司提交了陈立春与红太阳公司于2013年8月2日签订的《南京市劳动合同书》及陈立春养老保险缴费清单，其中《南京市劳动合同书》约定自2013年8月2日起为无固定期限劳动合同，养老保险缴费清单显示自2013年9月至2019年2月的缴费单位均为红太阳公司南京分公司。经质证，金鹰工程公司表示对《南京市劳动合同书》真实性无法核实，认为非与社保机构记录配套，对社保记录真实性予以认可，但红太阳公司未提供工资流水等，不能证明陈立春与红太阳公司为劳动关系，不能排除陈立春挂靠两家公司承接金鹰工程公司的业务。关于违约金，金鹰工程公司主张调整，并认为合同第33条对于未按时支付工程款的计息标准明确约定为银行同期贷款利率，且红太阳公司无证据证明存在超过利息损失，故最多只能按此标准。红太阳公司认为，合同中多条约定载明违约金计算标准为每日万分之四，合同第33条所约定的银行同期贷款利率是指金鹰工程公司除违约金外还应按照银行同期贷款利息承担损失。金鹰工程公司则对此不予认可。一审法院认为，《建设工程施工专业分包合同》系金鹰工程公司、红太阳公司真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。金鹰工程公司主张案涉工程为实际施工人陈立春挂靠红太阳公司施工，故《建设工程施工专业分包合同》无效，但红太阳公司所提供的《南京市劳动合同书》及养老保险缴费清单能够证明陈立春系红太阳公司的员工，双方并非挂靠关系，故一审法院对金鹰工程公司该项抗辩意见不予采信。金鹰工程公司又主张红太阳公司未开具发票，但红太阳公司已于庭审中表示同意开票，且其开票义务与金鹰工程公司的付款义务并不形成对待给付，不能成为金鹰工程公司拒绝付款的理由，故一审法院对金鹰工程公司该项抗辩意见亦不予采信。现案涉工程已竣工验收，且双方已进行结算，并已达到各期付款条件或期限，故金鹰工程公司应向红太阳公司支付全部工程款。现金鹰工程公司仅支付工程款5420561.98元，其应立即向红太阳公司支付剩余工程款919276.64元（6339838.62元-5420561.98元），一审法院对红太阳公司的该项诉请予以支持。关于红太阳公司主张的违约金，根据合同第20.2条对工程款支付的约定，工程交付一个月内，应累计支付至合同总额的80%，结算审计一周内支付至结算总额的95%，并于二年保修期满后一次性支付保修金5%，但金鹰工程公司未按约付款，已构成违约，应承担违约责任。关于违约金的计算标准，《建设工程施工专业分包合同》第18.4条、第20.3条、第30.6条均约定为应付款项的万分之四/天，该标准与金鹰工程公司违约情形相适应，并不过高，一审法院对此予以确认。根据合同约定及金鹰工程公司的实际付款情况，违约金应分段计算如下：1、截至2014年6月9日金鹰工程公司应付款3663505.83元（4579382.29元×80%），截至此时金鹰工程公司实际付款2610247.9元（435041.31元+2175206.59元），剩余未付款1053257.93元的违约金自2014年6月10日计算至2014年7月1日为9268.67元（1053257.93元×0.04％/天×22天），红太阳公司主张该期间违约金为8847.37元，属于对自己权利的处分，一审法院按其主张为准；2、2014年7月2日金鹰工程公司付款870082.64元，剩余未付款183175.29元（1053257.93元-870082.64元）的违约金自2014年7月2日计算至2015年4月15日为21101.79元（183175.29元×0.04％/天×288天）；3、2015年12月30日案涉工程经审计结算，金鹰工程公司应于2016年1月6日付款6022846.69元（6339838.62元×95％），因金鹰工程公司已于2015年4月16日付款459378.14元，故剩余未付款2083138.01元（6022846.69元-2610247.9元-870082.64元-459378.14元）的违约金自2016年1月7日计算至2016年2月1日为21664.64元（2083138.01元×0.04％/天×27天），以上违约金共计51613.8元；4、2016年2月2日金鹰工程公司付款1480853.3元，剩余未付款602284.71元（2083138.01元-1480853.3元）的违约金应自2016年2月2日起计算至金鹰工程公司实际付清之日止；5、2016年5月9日案涉工程质保期满两年，达到保修金的付款期限，故保修金316991.93元（6339838.62元×5％）的违约金应自2016年5月10日起计算至金鹰工程公司实际付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：南京金鹰工程建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向红太阳建设股份公司支付工程款919276.64元及违约金（违约金截至2016年2月1日为51613.8元，并自2016年2月2日起至南京金鹰工程建设有限公司实际付清之日止，以602284.71元为基数，按万分之四/日为标准计算违约金；自2016年5月10日起至南京金鹰工程建设有限公司实际付清之日止，以316991.93元为基数，按万分之四/日为标准计算违约金）。一审案件受理费减半收取为8603元，由南京金鹰工程建设有限公司负担。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。本院认为，金鹰工程公司与红太阳公司的《建设工程施工专业分包合同》合法有效。金鹰工程公司主张案涉工程系陈立春挂靠红太阳公司进行施工的，但其提交的证据不足以充分证实其主张，金鹰工程公司应当依照合同约定向合同相对方红太阳公司履行合同义务。一审审理中，金鹰公司未提出反诉要求红太阳公司给付工程款发票，故一审法院未予对红太阳公司是否应当给付工程款发票作出评判，并无不当。双方在合同中明确约定了违约金标准为应付工程款的万分之四/日，该约定并不过高，金鹰工程公司应当按照约定支付违约金。《合同法》第一百一十五条系关于定金的规定，一审法院在本案中引用该条款不当，属于适用法律错误，但判决并无不当，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17206元，由上诉人南京金鹰工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张旭东审 判 员 孙 伟审 判 员 汪德全二〇一九年十一月四日法官助理 俞晓洁书 记 员 倪 辉