辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽11民终67号 上诉人（原审被告）：盘锦天助顺地房地产开发有限公司，住所地辽宁省盘锦市双台子区繁荣路西侧老一百南100米。 法定代表人：王继民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高秀元，辽宁浩澜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司盘锦盘山支行，住所地辽宁省盘山县龙祥花园DH2-104号。 负责人：刘静，该行行长。 委托诉讼代理人：宋世勇，该行职员。 委托诉讼代理人：石芳，该行职员。 被上诉人（原审被告）：张森，男，1979年12月23日出生，汉族，住辽宁省盘锦市双台子区。 上诉人盘锦天助顺地房地产开发有限公司（以下简称天助公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司盘锦盘山支行（以下简称建行盘山支行）、张森金融借款合同纠纷一案，不服盘山县人民法院（2018）辽1122民初2297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天助公司的委托诉讼代理人高秀元，被上诉人建行盘山支行的委托诉讼代理人宋世勇、石芳到庭参加诉讼。张森经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天助公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：借款合同中没有天助公司的签字或盖章，借款合同中的担保条款并未生效，天助公司并非本案适格被告。建行盘山支行并非《最高额保证合同》的合同主体，无权依据该合同提起诉讼。张森并未从中国建设银行股份有限公司盘锦分行（以下简称建行盘锦分行）贷款购房，故《最高额保证合同》的生效条件并未成就。本案中存在可以实现的抵押权，应当优先以抵押的物权充抵债务，即使存在合法有效的最高额保证，保证人也应承担补充连带责任。 建行盘山支行辩称，中国建设银行股份有限公司是总分制银行，建行盘山支行隶属于建行盘锦分行，是建行盘锦分行的一个分支机构。根据建行盘锦分行的业务规定，建行盘锦分行的下属分支机构在办理个人住房贷款时，对外签署的个人住房借款最高额保证合同，由建行盘锦分行统一对外签署。具体办理个人住房贷款业务由各分支机构与借款人签署借款合同，建行盘锦分行下属的各分支机构，所经办的业务可视为建行盘锦分行的业务。最高额保证合同中，明确约定了保证期间是该笔借款合同项下的抵押人已经办妥抵押财产的相关权属证书并将抵押财产的他项权证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。现在该涉案房产无法办理他项抵押权证。 张森经本院传票传唤未到庭参加庭审亦未提交书面答辩。 建行盘山支行向一审法院起诉请求：1、请求判令张森偿还建行盘山支行借款本金133,021.85元及截止到2018年8月16日的利息、罚息、复息1,646.60元；2、判令张森向建行盘山支行支付借款本金罚息清偿前按合同约定及人民银行的规定所发生的利息、罚息、复息（具体数据以建行盘山支行个人信贷系统中产生的数据为准）；3、判令天助公司对上述债务承担连带保证责任；4、请求抵押物优先受偿；5、解除借款合同，并由张森承担因诉讼而发生的一切费用。 一审法院认定事实：张森为购买坐落于辽宁省盘锦市双台子区.34平方米的住宅楼一处，于2015年11月20日与建行盘山支行签订《个人住房（商业用房）借款合同》。合同约定：1、借款金额为15万元；2、借款期限为自2015年11月20日起至2030年11月20日止；3、贷款利率为4.5075‰（月）利率；4、还款方式为在合同签订的贷款利率水平下每月偿还1,178.39元并约定以所购上述房屋设立抵押担保以及违约条款等相应条款。2015年12月11日，建行盘山支行依合同约定将贷款支付给张森所购房屋销售单位亦本案天助公司。合同第十六条、第十七条约定了借款人未按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，贷款人可解除与借款人的借贷关系。2013年3月7日至2018年8月16日，张森累计尚欠建行盘山支行借款本金133,021.85元及利息（含罚息、复息）1,646.60元（具体数额以建行盘山支行个人信贷系统中产生的数据为准）。本合同项下担保方式为抵押和最高额保证。合同第36条约定保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止。另查，2015年2月4日，天助公司针对辽宁省盘锦市双台子区光明街光明小区即张森所购上述房屋所在区域房屋与建行盘锦分行签订编号为210730997-2015-004个人住房借款最高额保证合同。第四条约定：保险期间按建行盘锦分行对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自建行盘锦分行与债务人签订借款合同之日起，至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。2015年11月30日，建行盘山支行与张森就上述房屋到房屋产权登记部门办理了预购商品房抵押权预告登记，登记号盘房预双字第××号。 一审法院认为，建行盘山支行与张森、天助公司所签订借款合同、借款最高额保证合同均是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，三方均应按合同的约定履行各自合同义务。张森对133,021.85元借款本金及利息逾期未偿还，属于借款合同所约定的“未按期归还债务本息”的违约情形，已构成违约，应当按照合同的约定承担相应的违约责任，符合合同约定解除条件。最高额保证合同是指保证人与债权人协商，在最高债权额限度内，就债权人与债务人之间于一定期间内连续发生的借款合同或商品交易提供担保而签订的书面协议，本案中天助公司虽与建行盘锦分行签订的最高额保证合同，但张森符合保证合同约定的债务人，建行盘山支行与张森之间的借款合同，不影响天助公司应承担的担保责任，故对天助公司提出的不承担责任的抗辩，不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。因此，建行盘山支行作为诉争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对诉争房屋的处分，但并非对诉争房屋享有现实抵押权。综上，抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力，抵押预告登记中不动产物权尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故建行盘山支行虽然就涉案房屋进行了抵押预告登记，但是建行盘山支行对涉案房屋不享有优先受偿权。对建行盘山支行主张对涉案房屋的优先受偿权，不予支持。同理，天助公司的担保尚未超过保证期间。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条二款、第一百零七条、第一百九十六条、《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除原告中国建设银行股份有限公司盘锦盘山支行与被告张森于2015年11月20日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》； 二、被告张森偿还原告中国建设银行股份有限公司盘锦盘山支行借款本金133,021.85元及自2013年3月7日起至2018年8月16日止的利息1,646.60元（含罚息、复息，具体数额以原告个人信贷系统中产生的数据为准）； 三、被告张森向原告中国建设银行股份有限公司盘锦盘山支行支付自2018年8月17日起至本判决指定期间的债务利息、罚息、复息（具体数额以原告个人信贷系统中产生的数据为准）； 四、被告盘锦天助顺地房地产开发有限公司对被告张森尚欠原告的借款本息承担连带清偿责任； 五、驳回员工中国建设银行股份有限公司盘锦盘山支行其他诉讼请求。 上述款项于判决发生法律效力后十日内给付。 如果未按本判决执行的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2,994.00元，减半收取1,497.00元，二被告连带承担。 二审查明的基本事实与一审认定一致。 本院认为，关于天助公司应否对张森的金融借款承担连带保证责任问题。建行盘锦分行与天助公司签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》并不违反法律规定，应认定有效。按照保证合同约定，天助公司所担保的债务人为因购置坐落于光明小区项目所属住房房产（住房/商业用房/住房或商业用房）而与建行盘锦分行发生借贷关系的全部债务人。所担保的债权是指自2015年2月4日至2018年2月4日期间因建行盘锦分行向债务人发放个人住房（商业用房）贷款形成的全部债权；担保责任的最高限额为人民币三千万元。建行盘山支行是建行盘锦分行的分支机构，其职权来源于建行盘锦分行的授权，张森与建行盘山支行签订借款合同可视为其与建行盘锦分行签订借款合同。故张森与建行盘山支行签订《个人住房（商业用房）借款合同》的时间、借款数额、借款用途均符合《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》约定，天助公司应在最高保证限额内承担连带保证责任。 关于天助公司主张建行盘山支行对抵押房屋享有优先受偿权的问题。《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。依据该条规定，抵押权预告登记中登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，建行盘山支行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其只享有当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可对抗他人对涉案房屋的处分，但对涉案房屋不享有抵押权。且截止到二审庭审结束时，涉案房屋尚不具备办理抵押登记条件。故天助公司主张建行盘山支行对涉案房屋享有优先受偿权，其应承担补充连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，天助公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,994.00元，由上诉人盘锦天助顺地房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘洪亭 审判员  周慧君 审判员  乔 雪 二〇一九年二月二十二日 书记员  彭 帅