陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕10民终495号 上诉人（原审原告）：陕西万胜建筑工程劳务有限公司，住所地西安市雁塔区。 法定代表人：陈振全，公司总经理。 委托代理人：张树亮，陕西秦鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浩安生态环境建设有限公司，住所地西安市高新区。 法定代表人：姚院院，系该公司总经理。 委托代理人：韩浩，系该公司员工。 上诉人陕西万胜建筑工程劳务有限公司因与被上诉人浩安生态环境建设有限公司劳务合同纠纷一案，不服洛南县人民法院(2019)陕1021民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕西万胜建筑工程劳务有限公司（以下简称“万胜劳务公司”）委托代理人张树亮、被上诉人浩安生态环境建设有限公司（以下简称“浩安建设公司”）委托代理人韩浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万胜劳务公司上诉请求：撤销洛南县人民法院(2019)陕1021民初553号民事判决，依法发回重审或者改判。一、二审案件受理费由被上诉人承担。 主要事实和理由：一审判决事实认定不清，证据不足，程序违法，适用法律错误。2015年上诉人与被上诉人签订了《劳务扩大承包合同》，上诉人通过冉某某个人银行账户向华阳老街项目部负责人孙某某转账，并加盖项目部印章。一审庭审中被上诉人承认孙某某领取了“华阳老街项目部专用章”。虽然被上诉人提供了其与孙某某签订的《联合经营协议》，但该协议仅对被上诉人与孙某某产生法律效力，不能对抗上诉人。被上诉人将专用章交给孙某某，视为孙某某能够代表被上诉人。孙某某与本案有直接关联关系，法院应当依法追加孙某某参加庭审。 浩安建设公司答辩称，1、上诉状所述与事实不符。浩安建设公司承包“华阳老街”项目后，于2015年11月9日与孙某某签订《联合经营协议书》，约定乙方孙某某不得以项目部的名义采购材料、设备租赁、以施工合同抵押贷款、借款。对外活动仅限于与建设方和监理方的联系。2015年11月12日，孙某某领取了浩安建设公司“华阳老街项目部专用章”。浩安建设公司得知孙某某私自以浩安建设公司项目部名义签订“劳务合同”后，已终止和孙某某合作，并收回了项目部专用章。浩安建设公司从未收到万胜劳务公司任何费用。2、万胜劳务公司请求没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定孙某某违法转包，与上诉人签订的“劳务扩大承包合同”无效。3、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审中万胜劳务公司未能提供冉某某向孙某某支付480000元的证据，万胜劳务公司请求没有法律依据。 万胜劳务公司向一审法院起诉请求：一、请求判令被告退还原告缴纳的履约保证金48万元（转账18万元，现金30万元），延迟退还产生的利息86400元（按年息6%，自2016年3月10日计算至2019年3月10日）；二、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年11月13日，原告万胜劳务公司与陕西浩安园林建设有限公司签订《劳务扩大承包合同》，约定由原告负责被告承包的“华阳老街”建设项目的劳务施工。合同详细约定了双方的权利义务，其中，第十七条约定合同签订后原告必须向被告交纳履约保证金20万元，于2015年11月10日下午4点前再交纳30万元；2015年农历年底全部工人放假后退还40%保证金，中途约1万平方米全部主体封顶退还剩余60%。落款加盖有陕西浩安园林建设有限公司华阳老街建设项目部专用章和陕西万胜建筑工程劳务有限公司印章，陕西浩安园林建设有限公司委托代理人张某某签名，原告方委托代理人张意承签名。冉某某通过其个人银行账户，分别于2015年11月8日、13日向孙某某分二次转账8万元、10万元，同月13日，孙某某书写收条，大写收到肆拾捌元，小写收到480000元，加盖陕西浩安园林建设有限公司华阳老街建设项目部专用章。2016年1月31日，原、被告达成由被告分别于2016年3月31日、4月30日退还原告保证金各50%的协议，孙某某、冉某某签名，加盖陕西浩安园林建设有限公司华阳老街建设项目部专用章和陕西万胜建筑工程劳务有限公司印章。现原告向本院提起诉讼：1、请求判令被告退还原告缴纳的履约保证金48万元（转账18万元，现金30万元），延迟退还产生的利息86400元（按年息6%，自2016年3月10日计算至2019年3月10日）；2、诉讼费由被告承担。庭审后，被告申请对孙某某书写收条上加盖的印章真伪和孙某某签名的形成时间进行鉴定。 另查明，陕西浩安园林建设有限公司于2018年6月28日变更为浩安生态环境建设有限公司。 一审法院认为，原告万胜劳务公司虽然与被告浩安公司签订《劳务扩大承包合同》，但原告提供的银行转账回单证明是冉某某转给孙某某款，并不能证明是原告转给被告的，而孙某某出具的收条虽盖有被告公司项目部印章，但大写与小写金额不一致，且不能证明收到的是保证金，不具有排他性、唯一性，提供的《补充协议》对保证金有约定，但没有载明保证金的金额，孙某某下落不明，无法核实上述证据，不能准确认定事实，故原告的诉讼请求依据不足，不予支持。被告申请对孙某某书写收条上加盖的印章的真伪和孙某某签名的形成时间进行鉴定，因该收条存在金额和收款性质的矛盾，鉴定不足以排除其他疑点，故不予准许。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告万胜劳务公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取4732元，由原告负担。 二审庭审中，上诉人万胜劳务公司提交张某某书写事情经过一份，证明孙某某收取保证金经过。上诉人万胜劳务公司申请证人冉某某出庭作证，证明冉某某向孙某某支付480000元保证金的事实。被上诉人浩安建设公司质证认为张某某与浩安建设公司没有任何关系，对张某某书面证词不予认可。浩安建设公司质证认为冉某某挂靠万胜劳务公司，其在二审中作为证人不合适，对冉某某证明内容不认可。经综合审查，上诉人提供的张某某书面材料未提供张某某身份信息且张某某未出庭作证，不符合证据规则，不予采纳。对于冉某某的证言，因其与万胜劳务公司存在利害关系，且证言主要内容在一审中已陈述，不属于新证据，依法不予采纳。 二审查明的案件事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2015年11月13日，上诉人万胜劳务公司与被上诉人浩安建设公司签订《劳务扩大承包合同》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。上诉人与被上诉人所签订的《劳务扩大承包合同》，合同双方主体均存在个人借用公司资质情形，依法应认定为无效合同，合同所约定的履约保证金被上诉人应向上诉人退还。本案的焦点问题是上诉人是否向被上诉人支付保证金480000元，被上诉人是否应予返还。上诉人主张其通过冉某某个人银行账户向被上诉人授权的华阳老街项目部负责人孙某某先后二次转账80000元和100000元，并由冉某某向孙某某支付现金300000元，共计480000元。但上诉人仅能提供冉某某向孙某某转账80000元和100000元的转款凭证，对于冉某某向孙某某支付现金300000元的主张，上诉人不能提供相应证据。孙某某出具的收条盖有被上诉人项目部印章，虽然小写金额为480000元，但大写金额与小写金额不一致，内容存疑，亦不能证明孙某某收到的是保证金，需上诉人提供其他证据佐证。冉某某向孙某某转账80000元和100000元的银行转款凭证，仅能证实冉某某向孙某某转账180000元的事实，不能证实该款项系上诉人向被上诉人支付的保证金。并且被上诉人向孙某某出具授权委托书之前，冉某某就向孙某某支付了第一笔80000元银行转账。由于孙某某下落不明，相关案件事实无法查明，上诉人提供的证据无法形成完整的证据锁链，无法证实其主张，应承担不利后果。一审法院驳回万胜劳务公司诉讼请求，并无不当。本案中，万胜劳务公司在诉讼中未要求追加孙某某参加诉讼，也未起诉要求孙某某承担连带责任，一审法院未追加孙某某参加诉讼符合法律规定。 综上，上诉人万胜劳务公司的上诉理由缺乏相应证据证实，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9464元，由上诉人万胜劳务公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王礼武 审 判 员 卢洛军 审 判 员 文改云 二〇一九年十一月二十六日 法官助理 李從熇 书 记 员 任梦娜