杭州市富阳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）浙0111刑初832号 公诉机关杭州市富阳区人民检察院。 被告人施立萍，女，1978年4月12日出生，汉族，文化程度小学，户籍所在地杭州市富阳区，住杭州市富阳区。因本案于2017年5月25日被杭州市公安局富阳区分局取保候审，并分别于2017年11月1日、2018年11月5日被本院取保候审。后经本院决定，于2019年2月20日被依法逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人徐文田、徐臻甲，浙江富春江律师事务所律师。 杭州市富阳区人民检察院以富检公诉刑诉（2017）849号起诉书指控被告人施立萍犯非法经营罪，于2017年10月31日向本院提起公诉。本院经审查于2017年11月1日受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，于2017年11月7日公开开庭审理了本案。杭州市富阳区人民检察院指派检察员柴玲怡出庭支持公诉，被告人施立萍及辩护人徐文田、徐臻甲到庭参加诉讼。在审理期间，杭州市富阳区人民检察院以富检公诉刑变诉（2018）3号变更起诉决定书向本院变更起诉，指控被告人施立萍犯非法经营罪、销售假药罪。本院依法将本案转为普通程序审理，于2019年1月10日公开开庭审理了本案。杭州市富阳区人民检察院指派检察员柴玲怡出庭支持公诉，被告人施立萍及辩护人徐臻甲到庭参加诉讼。现已审理终结。 杭州市富阳区人民检察院指控，2015年10月至2017年4月，被告人施立萍在杭州市富阳区经营杭州富阳思秀美容院期间，通过微信向他人（微信昵称为“奥地利公主”，身份不详）购买“美使癢丁注射液”、“NABOTABOTULINUMTOXINTYPEA”（A型肉毒素针，以下简称NABOTA）、玻尿酸等。被告人施立萍在未取得第三类医疗器械经营许可和经营第二类医疗器械备案登记的情况下，销售玻尿酸等共计价值人民币248700元；销售肉毒素、美白针等共计价值人民币79900元。 2017年4月24日，杭州市富阳区市场监督管理局对杭州富阳思秀美容院进行检查时，当场查获NABOTA（2瓶+6盒未开封）、Botulax肉毒素（2盒）、儷致R注射剂肉毒素（2盒）、“美使癢丁注射液”（1盒）、氨甲环酸片（32板，10颗/板）、肌肉抑制剂（2盒）、氨甲环酸注射液（20瓶）、消炎静脉注解液（20瓶）、辅酶型维生素B2、B6注射液（20瓶）、注射用谷胱甘肽（20瓶）、维生素代谢药剂（20瓶）、维生素H注射剂（20瓶）、维生素C注射液（36瓶）等药品和玻尿酸（38支）等医疗器械及VLine-AsolutionLIPOLYSIS（2瓶*10ml开封+7瓶*10ml未开封+5瓶*30ml未开封）、CYTOCARE516（9瓶）、SpringSour(1盒+1瓶)等物品一批。经鉴定，“美使癢丁注射液”、“NABOTABOTULINUMTOXINTYPEA”等13种药品均未取得经国务院食品药品监督管理部门批准的药品批准文号，按假药论处；玻尿酸属于医疗器械，且无中文标签标识及医疗器械注册证编号，未经依法注册。 针对上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人施立萍明知是假药仍予以销售，应当以销售假药罪追究其刑事责任；被告人施立萍未经药品监督管理部门许可，擅自销售医疗器械，扰乱市场秩序，情节严重,应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人施立萍具有自首情节。被告人施立萍判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十九条之规定处罚。 被告人施立萍当庭辩称，对起诉书指控的犯罪事实没有异议，对于鉴定结果也无异议，认为自己构成犯罪，但其认为自己只构成一种罪名，且其对于销售假药部分已经赔偿了。其因此事已被行政处罚，缴纳了30多万元违法所得和25500元罚金。 辩护人徐文田、徐臻甲提出，被告人施立萍销售假药的行为已接受过卫生部门的行政处罚，依法不能再对被告人销售假药的行为再作处罚。即使构成犯罪，施立萍的行为也属于一个行为触犯两个罪名，应择一重罪处罚。施立萍系初犯，具有自首情节，主观恶性小，所销售的假药只是没有备案登记，也未对被害人身体造成严重危害，社会危害性小。综上，请法庭对被告人施立萍适用缓刑。 经审理查明，2015年10月至2017年4月，被告人施立萍在杭州市富阳区经营杭州富阳思秀美容院期间，通过微信向他人（微信昵称为“奥地利公主”，身份不详）购买“美使癢丁注射液”、“NABOTABOTULINUMTOXINTYPEA”（A型肉毒素针，以下简称NABOTA）、玻尿酸等。被告人施立萍在未取得第三类医疗器械经营许可和经营第二类医疗器械备案登记的情况下销售玻尿酸等，共计价值人民币248700元；销售肉毒素、美白针等，共计价值人民币79900元。 2017年4月24日，杭州市富阳区市场监督管理局对杭州富阳思秀美容院进行检查时，当场查获NABOTA（2瓶+6盒未开封）、Botulax肉毒素（2盒）、儷致R注射剂肉毒素（2盒）、“美使癢丁注射液”（1盒）、氨甲环酸片（32板，10颗/板）、肌肉抑制剂（2盒）、氨甲环酸注射液（20瓶）、消炎静脉注解液（20瓶）、辅酶型维生素B2、B6注射液（20瓶）、注射用谷胱甘肽（20瓶）、维生素代谢药剂（20瓶）、维生素H注射剂（20瓶）、维生素C注射液（36瓶）等药品和玻尿酸（38支）等医疗器械及VLine-AsolutionLIPOLYSIS（2瓶*10ml开封+7瓶*10ml未开封+5瓶*30ml未开封）、CYTOCARE516（9瓶）、SpringSour(1盒+1瓶)等物品一批。经鉴定，“美使癢丁注射液”、“NABOTABOTULINUMTOXINTYPEA”等13种药品均未取得经国务院食品药品监督管理部门批准的药品批准文号，按假药论处；玻尿酸属于医疗器械，且无中文标签标识及医疗器械注册证编号，未经依法注册。 2017年5月9日，杭州市富阳区卫生和计划生育局因被告人施立萍违法开展医疗美容服务对被告人施立萍做出罚款人民币25500元、没收违法所得人民币358950元等的行政处罚，被告人施立萍已于2017年6月27日前缴纳前述款项。 案发后，被告人施立萍主动到公安机关投案并如实供述了犯罪事实。 上述事实，有公诉机关提交的并经法庭质证的下列证据予以证明： 1.证人徐某的证言，证实其于2016年5月30日到思秀美容院打玻尿酸，施立萍给其鼻子两侧各注射了一针，使用的产品包装没有中文，后其支付了3000元，没有出现身体不适等情况。 2.证人李某1的证言，证实2015年11月5日，其在思秀美容院做了注射玻尿酸和肉毒素的美容项目，系施立萍给其注射在鼻子和咬肌的，其支付了4500元，使用的产品包装没有中文，施立萍称是外国进口的。注射后其眉心处肿起来了，施立萍又于11月12日给其鼻根部位注射了溶解针，并返还了其1000元，过了一周左右消肿。后其在2016年2月、12月两次怀孕后均流产了，医生说可能是病毒引起，但没有直接证据证明等情况。 3.证人陆某1的证言，证实2015年10月下旬的一天，其到思秀美容院打玻尿酸，施立萍给其鼻子消毒后，在其鼻子处注射了施立萍推荐的“乔亚登”玻尿酸，其支付了2500元。但之后半年都没有消肿，其就到医院打了溶解针，后来腿肿等情况。 4.证人孙某的证言，证实2017年2月26日，其在思秀美容院做了美容项目，施立萍在其两侧脸颊各注射了一支肉毒素，下巴处注射了两支玻尿酸，其微信支付了5200元等情况。 5.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关收到杭州市富阳区市场监督管理局移送案件并随案移送涉案物品NABOTA肉毒素针、Botulax肉毒素、儷致R注射剂肉毒素、玻尿酸、“美使癢丁注射液”等药品及医疗器械一批、手机、笔记本等物，公安机关对上述物品予以扣押的事实。 6.接受证据材料清单、支付宝信息、支付宝转账记录，证实徐某于2016年5月30日向被告人施立萍转账3000元的事实。 7.微信交易记录，证实李某1、陆某1、孙某因做美容项目与被告人施立萍的钱款往来情况。 8.检察院建议移送涉嫌犯罪案件函、市场监督管理涉嫌犯罪案件移送书、市场监督管理移送财物清单、受案登记表，证实杭州市富阳区市场监督管理局于2017年5月25日将涉案材料及扣押财物移送至公安机关，公安机关于同日立案侦查的事实。 9.市场监督管理案件来源登记表、立案审批表、行政处罚有关事项审批表、实施行政强制措施决定书、财物清单、行政处罚决定书等，证实杭州市富阳区市场监督管理局于2017年4月24日对杭州富阳思秀美容院进行检查时发现被告人施立萍涉嫌销售假药，当场查获十余种假药、医疗器械等，并于次日立案查处；杭州市富阳区卫生和计划生育局于同年5月9日对被告人施立萍作出责令停止执业活动、罚款、没收违法所得等行政处罚的事实。 10.市场监督管理现场笔录及照片，证实杭州市富阳区市场监督管理局于2017年4月24日对杭州富阳思秀美容院进行检查并对现场拍照记录的情况。 11.市场监督管理书证提取单、营业执照复印件，证实杭州富阳思秀美容院的工商登记信息，经营者为施立萍的事实。 12.市场监督管理书证提取单、微信截图，证实被告人施立萍经营涉案美容项目收取费用的情况。 13.市场监督管理书证提取单、“笔记本”登记部分内容摘录打印件，证实杭州市富阳区市场监督管理局对在杭州富阳思秀美容院现场查获的笔记本登记部分内容摘录的情况。 14.国家食品药品监督管理局公告、关于施立萍销售假药案的有关情况说明，证实被告人施立萍销售的玻尿酸系未经依法注册的医疗器械的事实。 15.情况说明，证实被告人施立萍经营的杭州富阳思秀美容院未取得《医疗机构执业许可证》、被告人施立萍为非卫生技术专业人员的事实。 16.关于“美使癢丁注射液”等产品定性的函及附件，证实从杭州富阳思秀美容院查获的“美使癢丁注射液”等13种产品应认定为药品，但均未取得经国务院食品、药品监督管理部门批准的药品批准文号，应按假药论处的事实。 17.关于“CYTOCARE516”等3种产品的情况说明，证实经杭州市富阳区市场监督管理局定性，从杭州富阳思秀美容院查获的“CYTOCARE516”等3种产品不能认定为药品的事实。 18.户籍证明，证实被告人施立萍的基本身份信息情况。 19.抓获经过，证实被告人施立萍于2017年8月3日向公安机关投案的事实。 20.被告人施立萍的供述和辩解，证实2015年12月11日，其注册了杭州富阳思秀美容院并开始经营，经营范围是生活性美容服务。其从2015年10月开始给顾客做美容项目的内容记载于一本粉红色封面的笔记本，包括了日期、顾客信息、服务项目及收费金额等。其中的医疗性美容包括“瘦咬肌”、“咬肌”、“绿毒”、“去皱”都是指用肉毒素进行瘦脸等，“鼻子”、“下巴”这些是注射玻尿酸提拉面部等的，美白针用的比较少。这些药其买的时候，卖家告知其是韩国那边走私来的。2017年4月24日晚，富阳市场监管局等部门对其美容院进行检查，现场扣押了针剂和设备，并于同年5月对其进行了罚款和没收违法所得、针剂、设备等。执法人员告知其涉嫌销售假药罪，其于2017年5月25日主动到公安机关反应情况。经其核对，涉及销售假药的已收到的钱为6万余元，另有约1.5万元顾客未支付等情况。 上述证据经法庭质证，合法有效，本院予以确认。 关于被告人施立萍及其辩护人提出的被告人施立萍的行为应择一重罪处罚的辩解及辩护意见，经查，被告人施立萍明知涉案肉毒素等系未取得经国务院食品药品监督管理部门批准的药品批准文号的假药仍予以销售，其行为已构成销售假药罪；被告人施立萍未经药品监督管理部门许可，又擅自销售医疗器械玻尿酸，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应当数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予认定，故对于该辩解及辩护意见，本院不予采纳。 本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 本院认为，被告人施立萍明知是假药仍予以销售，其行为已构成销售假药罪；被告人施立萍未经药品监督管理部门许可，擅自销售医疗器械，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法均应予以惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立，适用法律正确。被告人施立萍销售注射剂药品，本院依法予以从重处罚。被告人施立萍具有自首情节，本院依法予以从轻处罚。被告人施立萍判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。关于被告人施立萍的辩护人提出的被告人施立萍具有自首情节，已按照行政处罚内容退缴违法所得及缴纳罚金，可从轻或减轻处罚等辩护意见，与查明的事实一致，本院予以采纳。本院根据被告人施立萍的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及认罪、悔罪表现，依法确定其刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二百二十五条，第六十七条第一款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第二条，第十二条，第十五条之规定，判决如下： 一、被告人施立萍犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币160000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币180000元（已缴纳的行政罚款人民币25500元可折抵罚金）。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年2月20日起至2021年2月19日止，罚金限于判决生效之日起十日内缴纳。） 二、扣押在案的作案工具oppo手机一只，予以没收；扣押在案的NABOTA肉毒素针2瓶又6盒、Botulax肉毒2盒、儷致R注射剂肉毒素2盒、“美使癢丁注射液”1盒、氨甲环酸片32板、肌肉抑制剂2盒、氨甲环酸注射液20瓶、消炎静脉注解液20瓶、辅酶型维生素B2、B6注射液20瓶、注射用谷胱甘肽20瓶、维生素代谢药剂20瓶、维生素H注射剂20瓶、维生素C注射液36瓶，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  潘 蔚 人民陪审员  包金良 人民陪审员  盛平利 二〇一九年二月二十日 书 记 员  何韵致