浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终4210号 上诉人（原审被告）：冯建国，男，1975年3月6日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：朱勇锋，嵊州市三界法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：朱仁祥，嵊州市三界法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：吴晓清，女，1976年8月8日出生，汉族，住嵊州市。 原审被告：张琼，女，1978年11月6日出生，汉族，住嵊州市。 原审被告：马海东，男，1977年2月20日出生，汉族，住嵊州市。 原审被告：王吉，男，1981年8月2日出生，汉族，住嵊州市。 上诉人冯建国因与被上诉人吴晓清、原审被告张琼、马海东、王吉民间借贷纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2018）浙0683民初6554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人冯建国上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人吴晓清的诉讼请求。事实和理由：一审诉状及一审两次开庭过程中吴晓清均自认冯建国自借款之日起至2017年12月8日一直在履行支付利息的义务，前三个月利息为14400元，后按月息3%支付（以180000元作为本金计算）。依据上述事实结合《合同法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，冯建国自借款之日起至2017年12月8日，尚欠吴晓清本金116274.21元。冯建国在一审中提交了中国农业银行、中国建设银行存款凭条各3份，一审判决书记载有误。且上述存款均系2017年12月8日后，冯建国陆续存入吴晓清及其哥哥吴云庆银行卡内。当时，吴晓清以指示交付的方式指示冯建国将64000元存至吴云庆银行卡内，并明确要求现金存款。2017年12月8日后，冯建国向吴晓清支付利息及归还本金大约共计88000元。对于冯建国提交的银行凭条，吴晓清在一审中并未进行质证，一审判决书中亦未进行评价，且一审判决书中的内容与一审庭审事实情况不符，与吴晓清自认的事实也不符，吴晓清的陈述前后矛盾，违反禁止反言原则。 被上诉人吴晓清辩称，其没有收到过88000元。上诉人冯建国、原审被告张琼于2017年3月9日向其借钱，约定到同年9月份归还。利息当时约定为8分，9月份之前共付息3次，每次14400元。后来到9月份没有归还，又口头约定到同年12月8日归还。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告张琼、马海东、王吉未作陈述。 吴晓清向一审法院起诉请求：1.判令冯建国、张琼立即归还借款165600元，并支付该款自2017年12月9日起至还清日止按月利率2%计算的利息，马海东、王吉对前述借款本息承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由冯建国、张琼、马海东、王吉负担。 一审法院认定事实：冯建国、张琼系夫妻。2017年3月9日，冯建国、张琼因购买挖机需要向吴晓清借款165600元，并约定于2017年9月8日前归还，月利率为30‰，当日出具借条一份（但在借条中记载的借款金额为180000元，口头约定月利率为80‰）；马海东、王吉在借条上签字并加盖手印为该借款提供连带责任保证，保证范围为借款本金及利息、实现债权的费用，保证期间为主债务履行期满之日起两年。借款后，冯建国、张琼以利息形式于2017年6月11日支付14400元、8月7日支付14400元、8月17日支付14400元、10月19日支付6400元、2018年5月18日支付利息4000元；余款未清。 一审法院认为，吴晓清与冯建国、张琼间的民间借贷行为，马海东、王吉为冯建国、张琼的借贷提供保证的行为，均系各方当事人的真实意思表示，除口头约定的利息条款外的其余部分不违反法律的规定，应属有效。冯建国、张琼在向吴晓清借款后，应当依照约定及时返还借款，并按约定利率支付利息。马海东、王吉对冯建国、张琼的上述借款提供担保，应按约定承担保证责任；但马海东、王吉在承担保证责任后，有权向冯建国、张琼追偿。 因在借条中载明借款金额为180000元但吴晓清实际交付165600元，其余14400元（180000?80‰）作为利息在本金中扣除，故依法应认定借款为165600元。因双方口头约定借款利率为80‰且冯建国、张琼在2017年6月11日、8月7日、8月17日按该利率标准支付14400元，但借款利率80‰已经明显超过法律的规定，故对已经支付的利息超过30‰的部分应冲抵借款本金。约定的借款期满时双方对已经支付的利息按30‰结算不违反法律的规定，但借款按180000元计算利息不当，应予以调整。即自2017年3月9日-12月8日，借款期间为9个月，合计应当支付的利息为：165600?30‰?9=44712元；因期间实际支付49600元，故对多付的4888元（49600-44712）应在本金中扣减，即自2017年12月9日起的借款本金应认定为160712元。 冯建国关于汇付给吴晓清兄吴文庆的60000元，因其与吴文庆间是否存在债权债务关系不明，吴晓清对此亦予以否认，故该院对此不作认定，冯建国可以另行主张权利。 综上，吴晓清的诉讼请求合理部分该院依法予以支持，不合理部分依法予以驳回。因张琼、马海东、王吉经该院合法传唤未到庭，本案依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、冯建国、张琼于判决生效之日起十日内返还吴晓清借款本金160712元，并支付该款自2017年12月9日起至付清之日止按月利率20‰计算的利息（应扣除已经支付的4000元）。二、马海东、王吉对冯建国、张琼的上述第一项债务承担连带清偿责任；马海东、王吉在承担担保责任后，有权向冯建国、张琼追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回吴晓清的其余诉讼请求。 本院二审期间，上诉人冯建国提交了其与被上诉人吴晓清于2018年4月14日、2018年5月11日、2018年5月31日、2018年7月16日的手机通话录音，拟证明吴晓清陈述其2017年10月份之后收到冯建国50000元，从通话语气可以看出吴晓清认可2017年10月份之前的利息冯建国已全部还清的事实。被上诉人吴晓清质证认为，上述录音有一部分确实系其与冯建国之间的通话，但有些话没有说过，时间长了，也记不清楚了，这个50000元就是一审认定的冯建国支付的三次14400元加上2017年10月19日支付的6400元，除此之外未收到过单独的50000元。本院认证认为，上述录音不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定的二审程序中的新的证据，且被上诉人吴晓清对内容不予认可，故本院对其证明力不予认定。被上诉人吴晓清、原审被告张琼、马海东、王吉在二审中均未提交新的证据。 根据各方当事人提交的证据及陈述，本院认定事实如下：2017年3月9日，冯建国、张琼向吴晓清出具借条一份，载明：今因买挖机需要向吴晓清借到人民币壹拾捌万（正）元整（?180000.00元），约定于2017年9月8日前归还，月利率为3%，每满一个月付清该月的利息，借款期满时立即归还全部借款本息。如未按期支付利息，出借人有权要求借款人提前归还全部借款并付清所欠利息，并赔偿出借人为实现债权而产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、调查费等）。马海东、王吉作为连带责任保证人在借条上签章。 吴晓清自认实际交付借款本金165600元，实际约定利息为8分，借条上仅载明3分。冯建国于2017年6月11日支付利息14400元、8月7日支付利息14400元，8月25日支付利息14400元，10月19日支付利息6400元，2018年5月18日支付利息4000元。 本院另查明，冯建国于2017年10月26日向吴晓清银行账户存款5000元，2018年1月6日向吴晓清银行账户存款10000元,2018年3月30日向吴晓清银行账户存款6000元。 本院还查明，冯建国于2018年1月23日向吴云庆账户存款共计30000元。 本院认为，各方当事人对冯建国、张琼向吴晓清借款，实际交付165600元无异议，对吴晓清自认冯建国归还的五笔款项无异议，现冯建国认为其以现金存款方式另行向吴晓清归还21000元，受吴晓清指示现金存款方式归还了64000元，故本案的争议焦点为讼争借款归还的具体金额，即冯建国主张的上述款项是否为归还本案借款。首先，关于冯建国主张的以现金存款方式向吴晓清归还的21000元方面，冯建国提交了中国建设银行三份银行存款凭证予以证明，分别为2017年10月26日存款5000元，2018年1月6日存款10000元，2018年3月30日存款6000元。该三份银行存款凭证上载明存款账户为吴晓清所有，吴晓清认可收到上述款项，但陈述并非冯建国付款。本院认为，冯建国持有三份银行存款凭证原件，在无其他确凿相反证据的情况下，应认定冯建国以银行现金存款方式归还了相应借款。其次，关于冯建国主张受吴晓清指示现金存款方式归还了64000元方面，冯建国提交了中国农业银行存款凭证三份，共计金额30000元，以及与吴晓清的短信记录一份予以证明，根据短信记录，吴晓清告知冯建国银行账户和户主吴云庆，并陈述“现金”，虽然吴晓清认为短信可以编辑修改，但在法庭询问该短信是否由其发送时，其陈述不清楚，并未否认短信由其所发，更重要的是，短信记录的时间、汇款方式、银行账户、户主均与冯建国提交的存款凭证全部能够相印证，收款户主吴云庆也系吴晓清的哥哥，现冯建国持有三份银行存款凭证原件，共计30000元，在无其他确凿相反证据的情况下，根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，应认定冯建国向吴云庆现金存款的30000元，系归还本案讼争借款，故对冯建国主张受吴晓清指示现金存款方式归还30000元部分，本院予以支持。冯建国主张受吴晓清指示现金存款方式归还共计64000元，因另外34000元冯建国未提交证据予以证明，本院不予采纳。最后，根据吴晓清陈述本案月息实则为8分，此后又调整为3分，结合本案查明冯建国归还的款项，可以认定本案的借款利息已明显超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，本院将月息调整为2分。因冯建国每笔归还的借款不能完全清偿债务本金和利息，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条规定，本院按每笔还款先按照月息2分抵扣利息，超过月息2分的剩余部分抵充本金的计算方式，经计算，截至2018年5月18日，冯建国、张琼尚欠吴晓清借款本金101010.22元。虽借条未约定逾期利息，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定，本院确定此后利息按月息2分计算。综上所述，冯建国、张琼尚欠吴晓清借款本金101010.22元，及自2018年5月19日起至判决确定的履行之日止按月息2%计算的利息。冯海东、王吉对上述债务提供连带保证，应承担连带清偿责任。原审判决认定事实错误，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销嵊州市人民法院（2018）浙0683民初6554号民事判决； 二、上诉人冯建国、原审被告张琼应于本判决生效之日起十日内归还被上诉人吴晓清借款本金101010.22元，并支付该款自2018年5月19日起至判决确定的履行之日止按月息2%计算的利息； 三、原审被告马海东、王吉对上诉人冯建国、原审被告张琼的上述第一项债务承担连带清偿责任；原审被告马海东、王吉在承担担保责任后，有权向上诉人冯建国、原审被告张琼追偿。 四、驳回被上诉人吴晓清的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4172元，依法减半收取2086元，财产保全费1570元，合计诉讼费3656元，由被上诉人吴晓清负担1462元，上诉人冯建国、原审被告张琼、马海东、王吉共同负担2194元。二审案件受理费据实调整为2312元，由上诉人冯建国负担1387元，被上诉人吴晓清负担925元。 本判决为终审判决。 审判长  单卫东 审判员  黄叶青 审判员  张 帆 二〇一九年二月二十日 法官助理徐燕飞 书记员张银萍