山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终9915号 上诉人（原审被告）：薛宝红，女，1970年5月6日出生，汉族，现住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：徐金良，山东持言律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鲁振国，男，1977年6月12日出生，汉族，现住青岛市黄岛区。 委托讼代理人：石玲，山东若真律师事务所律师。 原审被告：薛洪栋，男，1970年4月6日出生，汉族，现住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：徐金良，山东持言律师事务所律师。 原审被告：薛圣凡，女，1991年9月11日出生，汉族，现住青岛市黄岛区。 原审被告：青岛蓝凤凰旅游开发有限公司，住所地青岛市黄岛区金沙滩新村**。 上诉人薛宝红与被上诉人鲁振国、原审薛洪栋、薛圣凡、青岛蓝凤凰旅游开发有限公司民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初16421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 薛宝红上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人鲁振国的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人鲁振国与李晓涛系共同出借人，本案审理过程中审判长当庭问上诉人及被上诉人本案这笔借款与（2018）鲁0211民初4527号案件是否同一笔借款，上诉人及被上诉人均认可是同一笔借款，上诉人表示证据及陈述与本案相同，可以调取（2018）鲁0211民初4527号案件开庭笔录，但一审法院对2018年2月14日晚上录音没有提及。2018年2月14日录音证实上诉人与薛洪栋从被上诉人和李晓涛处借款，鲁振国庭审中所述上诉人没有还款不属实。录音书面整理材料第4-5行，鲁振国说不是一个人说了算，自己做不了主，证实借款并非其一个人出借。录音书面整理材料第1页最后3行、第2页最后一行，鲁振国自认还欠本金15万并且说三个月没付利息了，按照鲁振国的说法上诉人还利息至2017年11月，上诉人最后一笔还款时间是2017年11月7日（见银行流水）至录音时间2018年2月14日时间为3个月左右，与鲁振国在录音陈述相符，鲁振国自认已还款15万利息付至2017年11月又不能提供上述还款银行交易流水，足以推定上诉人转账给李晓涛款项就是还的该笔借款，被上诉人与李晓涛系共同出借人。按照被上诉人的说法借款30万（实际转账24万），上诉人按照约定每月10%支付违约金11个月（2017年1月至2017年11月）共计支付330000元。按照本金24万为基数利率按月息3%计算至2017年11月上诉人应付319200元，上诉人也已多付了10800元。二、上诉人与鲁振国信息往来截图证实上诉人转账李晓涛账户款项鲁振国知情并认可。2017年2月13日、2017年3月8日信息，上诉人明确告知鲁振国将款项转账到其指定李晓涛银行账户，鲁振国默认没有表示反对，若没有之前口头约定，上诉人不会这么做，鲁振国因涉及自身利益也不会同意。另外，上述信息涉及转账时间、金额与上诉人提供银行交易流水、双方约定10%违约金完全一致相互印证。三、一审判决后上诉人取得新证据，证人将出庭作证，证实被上诉人与李晓涛系共同出借人。综上所述，上诉人提供了相关银行交易流水，证实2017年1月9日至2017年11月7日通过转账给李晓涛向被上诉人及李晓涛还款783400元，支付现金1万元，共计还款793400元。鲁振国在庭审中所述上诉人没有还款完全不属实。上诉人提供证据足以证实涉案款项系二被告共同出借，且按照法定最高利率计算，上诉人多还款516618元。一审法院认定事实错误，并据以作出错误判决。上诉人请求依法改判驳回被上诉人鲁振国的诉讼请求。 鲁振国辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，薛宝红的上诉理由不成立。1、薛宝红称鲁振国与李晓涛系共同出借人，关于这一问题，经青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初4527号民事判决书和青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终10483号民事判决书，已经确认了薛宝红提交的证据不足以证明向李晓涛的转账即为向鲁振国归还借款，以上判决已经生效。薛宝红在上诉状中反复提及的录音，系在上述案件中提交的证据，但该证据并未被法院采纳，薛宝红对此若有新证据，按照民事诉讼法的规定，可重新提起诉讼或申请再审来推翻原审判决，而不能在本案中以此来认定鲁振国与李晓涛系共同出借人。2、关于薛宝红称已向鲁振国支付33万元违约金的问题，该陈述没有任何证据，鲁振国未收到薛宝红支付的违约金。3、关于薛宝红称与鲁振国的信息往来截图证实薛宝红向李晓涛转账系鲁振国知情并认可的说法，这一证据在（2018）鲁0211民初4527号民事判决书已经提交，但并未被法院采纳，且鲁振国对短信中的“李总”也已经作出了合理解释，薛宝红以短信来认定鲁振国的借款与李晓涛有关系，也完全是薛宝红的主观猜测，没有任何证据证实。总之，一审判决认定事实清楚，适应法律证据，薛宝红的上诉理由不成立，请予以驳回其上诉理由，维持一审判决。 薛洪栋陈述称，同意上诉人的上诉意见。 鲁振国向一审法院起诉请求：1、判令薛宝红、薛洪栋、薛圣凡、青岛蓝凤凰旅游开发有限公司偿还鲁振国借款本金300000元；2、支付鲁振国自2017年1月10日起至判决生效之日止的逾期还款违约金144000元；3、支付鲁振国为实现债权所产生的律师费5000元；4、承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：1、薛宝红、薛洪栋原系夫妻关系。薛圣凡系薛宝红、薛洪栋的女儿。 2、2016年11月10日，鲁振国与薛宝红、薛洪栋、青岛蓝凤凰旅游开发有限公司签订借款借据，载明：今借到(鲁振国)鲁振国现金300000元整，还款日期：2017年1月9日……收款人：薛宝红，开户行：中国邮政储蓄银行，账户：62×××84……经双方核对，已于今天2016年11月10日全部收到。借款人承诺按时还款，如违约，本人愿意承担违约金每天按照本金的10%支付。同时承担因违约给出借人造成的诉讼费、律师费、追缴费、执行费及交通费等全部费用。借款人：薛宝红（签字盖章）担保人（共同还款人）：薛洪栋（签字盖章）担保人（共同还款人）：青岛蓝凤凰旅游开发有限公司（公章）于敬贤（签字）本人知晓并承担全部责任以及违约责任，并保证此笔借款全部赔偿后方可取消担保连带责任……。薛宝红、薛洪栋出具授权证明，载明：本人授权出借人鲁振国打入借款薛宝红女儿薛圣凡工商银行账户人民币100000元整，加11月11日汇入140000元，账号是：62×××11。2016年11月11日，薛洪栋给鲁振国出具收条，载明：今收到现金60000元整，加转入薛圣凡工商账户240000元，共计300000元整。 2、鲁振国提交的中国工商银行借记卡账户历史明细清单显示，鲁振国于2016年11月10日通过银行账户向薛圣凡的银行账户转款100000元，于2016年11月11日通过银行账户向薛圣凡的银行账户转款140000元。被告在庭审中确认收到了该两笔款。鲁振国称另外的出借款60000元系支付给被告的现金，被告称没有收到现金，鲁振国未提交60000元现金来源的证据，也未向法庭讲明具体的交付地点、交付时的在场人，亦未提交如何交付的证据。 3、薛宝红给鲁振国出具还款保证书称：本人于2016年11月10日向出借人鲁振国计款300000元，本人郑重承诺如下：于2017年2月10日之前将所有欠款全部还给出借人……。该承诺书未载明落款时间。2017年5月18日，薛洪栋、薛宝红给鲁振国出具还款承诺，载明：借款人薛宝红、薛洪栋承诺2017年6月15日，还清借款300000元整给鲁振国，于2017年6月7日结息，15号还清后，把多付的利息退回，如15号未还清借款300000元，息不退，按每日违约10%本金作为罚息。青岛蓝凤凰旅游开发有限公司称，该承诺书系鲁振国与薛宝红、薛洪栋签订后，鲁振国通过手机发送给青岛蓝凤凰旅游开发有限公司于敬贤的。 4、薛宝红、薛洪栋、薛圣凡提交的邮政银行、工商银行流水证实，其自2017年1月9日止2017年11月7日期间共向案外人李晓涛的账户转款783400元，薛宝红、薛洪栋、薛圣凡称还支付给李晓涛现金10000元。就该款，薛宝红曾于2018年4月2日在一审法院对鲁振国、李晓涛提起诉讼，其主张李晓涛系300000元款的共同出借人，所支付给李晓涛的款系偿还所借本案鲁振国的款，并要求鲁振国、李晓涛返还多还款506618元。一审法院经审理于2018年9月20日作出（2018）鲁0211民初4527号民事判决书，认定李晓涛不是本案借款的出借人，薛宝红未提交鲁振国指示李晓涛代为收取该笔借款本息的委托书或者其他证明材料，故薛宝红主张向李晓涛支付款项就是代表其向鲁振国偿还了2016年11月10日的借款300000元本息，依据不足，不予支持。判决驳回了薛宝红的诉讼请求。薛宝红不服一审法院判决，向青岛市中级人民法院提起上诉，青岛市中级人民法院于2019年1月10日作出（2018）鲁02民终10483号民事判决书，认定上诉人薛宝红提交的向李晓涛转账以及录音证据能够证明其向李晓涛转账的事实，但在李晓涛提交证据证明其与上诉人薛宝红之间存在借贷关系的情况下，上诉人薛宝红提交的证据不足以证明其向李晓涛转账即为向鲁振国归还借款的事实成立。判决维持原判。 5、薛宝红、薛洪栋、薛圣凡提交的青岛市黄岛区市场和质量监督管理局企业档案查询资料证实，本案鲁振国和案外人李晓涛系青岛百耀鑫鸿投资有限公司的股东，该公司的成立时间为2017年8月份。 6、青岛蓝凤凰旅游开发有限公司称，鲁振国与薛宝红、薛洪栋签订了房屋租赁合同，鲁振国实际使用了薛宝红、薛洪栋位于山里小区的房屋，但其未提交证据佐证。 7、鲁振国诉求的违约金系按借款本金300000元为基数，按年利率24%计算，自2017年1月10日起至实际给付之日止。 8、鲁振国委托山东若真律师事务所代理诉讼，支出律师代理费5000元。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，合法的借贷关系受法律保护。原、被告之间签订了借款借据、收条、授权证明、还款承诺书，故一审法院确认原、被告之间具有借贷合意。鲁振国通过银行转账分两次支付给被告出借款240000元，被告在庭审中也确认收到了该两笔款，对此予以确认。鲁振国称另外的出借款60000元系现金支付给被告，但被告不承认收到了该款，鲁振国现有的证据不足以证明其将该款支付给了被告，故确认鲁振国实际出借给被告的款本金为240000元。现双方约定的还款时间及被告承诺的还款时间早已届满，被告应将所借款偿还给鲁振国，被告未按约定的时间还款，构成违约，应支付鲁振国违约金。原、被告在借款借据中约定的违约金超出了法律规定，现鲁振国自愿诉求被告按年利率24%支付违约金，符合法律规定，予以支持。原、被告在借款借据中明确约定因被告违约应承担给鲁振国造成的“诉讼费、律师费、追缴费、执行费及交通费等全部费用”，故鲁振国诉求被告支付律师费，符合双方的合同约定，予以支持。薛洪栋、青岛蓝凤凰旅游开发有限公司既是担保人也是共同还款人，而鲁振国在本案中系诉求各被告共同偿还所借款，并没有诉求该两被告承担担保责任，故本案不涉及担保时效，一审法院以薛洪栋、青岛蓝凤凰旅游开发有限公司系共同还款人为据判令其承担还款责任。薛圣凡既不是借款人，也不是担保人，与鲁振国之间不存在借款合意，故鲁振国诉求其承担还款责任，不予支持。薛宝红、薛洪栋抗辩称：李晓涛系共同出借款人，其自2017年1月9日开始至2017年11月7日，累计已向李晓涛还款793400元，该款系偿还的鲁振国出借款，多还款506618元。发生法律效力的一审法院（2018）鲁0211民初4527号民事判决书、青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终10483号民事判决书已经确认薛宝红提交的证据不足以证明其向李晓涛转账即为向鲁振国归还借款的事实成立，故薛宝红、薛洪栋的抗辩理由不成立，不予支持。虽然，鲁振国和案外人李晓涛均系青岛百耀鑫鸿投资有限公司的股东，但该公司的成立时间为2017年8月份，而鲁振国出借给被告款的时间是2016年11月10日，故薛宝红、薛洪栋提交的青岛百耀鑫鸿投资有限公司的工商查询资料与本案不具有关联性，更不能证明李晓涛系共同出借人。薛宝红、薛洪栋认为鲁振国与李晓涛系套路贷，未提交证据佐证，不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、薛宝红、薛洪栋、青岛蓝凤凰旅游开发有限公司于判决生效后十日内偿还鲁振国借款本金240000元；二、薛宝红、薛洪栋、青岛蓝凤凰旅游开发有限公司于判决生效后十日内支付鲁振国以借款本金240000元为基数，按年利率24%计算的，自2017年1月10日起至实际给付之日止的违约金；三、薛宝红、薛洪栋、被告青岛蓝凤凰旅游开发有限公司于判决生效后十日内支付鲁振国律师代理费5000元；四、驳回鲁振国的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8035元，鲁振国已预交，由鲁振国承担1500元，由薛宝红、薛洪栋、被告青岛蓝凤凰旅游开发有限公司承担6535元，被告应承担的费用限于判决生效后十日内支付给鲁振国。 本院二审期间，上诉人申请证人毛某、薛某出庭作证，以证明本案欠款的共同出借人是鲁振国和李晓涛，而且4527号一审案件中提交的录音中证人毛某也在场。证人薛某陈述称，其与薛宝红系同学关系，因薛宝红需要用钱，我认识王建新，通过王建新认识了姓鲁的，还有一个不知道姓什么的，签订借款合同时我在场，款项的出借人是王建新。经薛宝红发问，证人又改称王建新是介绍人。证人毛某陈述称，我和薛宝红有合作业务，我是薛宝红的弟弟，鲁振国和另外一个比鲁振国矮、胖的人一起，向薛宝红催要借款。 薛宝红、薛洪栋主张王建新是介绍人，并不是出借人，对毛某证人证言予以认可；鲁振国主张薛宝红和薛某是同学，具有利害关系，对证人证言不予以认可，而且不认识证人毛某，对其证人证言不认可。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点系薛宝红向李晓涛的转账能否认定为系向鲁振国偿还本案借款。薛宝红主张李晓涛与鲁振国系共同出借人，薛宝红向李晓涛的还款应折抵向鲁振国的借款。但一审法院（2018）鲁0211民初4527号民事判决书和本院（2018）鲁02民终10483号民事判决书已经确认了薛宝红提交的证据不足以证明其向李晓涛转账即为向鲁振国归还借款的事实成立。薛宝红在本案上诉中提到的录音及短信，均作为证据在（2018）鲁0211民初4527号和本院（2018）鲁02民终10483号案件中提交，均未予以采纳。上述判决已经发生法律效力，薛宝红的抗辩理由不成立。 综上，上诉人薛宝红上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4900元，由上诉人薛宝红负担。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张仁珑 审判员  张馨月 二〇一九年十一月十八日 法官助理 冯耀辉 书记员翟国媛