浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0782民初10600号 原告：颜国永，男，1969年12月1日出生，汉族，经商，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：梁东，浙江一片红律师事务所律师。 被告：义乌市诚兴市政工程有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道凯吉路**。 法定代表人：金春娥，执行董事。 委托诉讼代理人：杨志昂，男，义乌市诚兴市政工程有限公司员工。 委托诉讼代理人：虞斌，浙江欧凯律师事务所律师。 被告：义乌市妇幼保健院，住，住所地：浙江省义乌市南门街**/div> 法定代表人：刘进群。 被告：周宜荣，男，1973年8月19日出生，汉族，住江西省武宁县。 被告：郑传明，男，1966年7月26日出生，汉族，住江西省武宁县。 被告：刘才华，男，1969年11月21日出生，汉族，住江西省武宁县。 原告颜国永与被告义乌市诚兴市政工程有限公司（以下简称：诚兴市政公司）、义乌市妇幼保健院承揽合同纠纷一案，于2019年5月28日向本院提起诉讼。本院于2019年5月29日受理后依法适用简易程序审理。审理过程中，原告颜国永申请追加周宜荣、郑传明、刘才华为本案的共同被告，本院依法予以准许。本案于2019年7月31日公开开庭进行了第一次审理。原告颜国永及其委托诉讼代理人梁东，被告诚兴市政公司的委托诉讼代理人杨志昂，被告周宜荣、郑传明到庭参加第一次庭审，被告义乌市妇幼保健院、刘才华经本院合法传唤未到庭。因案情复杂，本案转为普通程序，依法组成合议庭于2019年11月6日公开开庭进行了第二次审理。原告颜国永及其委托诉讼代理人梁东，被告诚兴市政公司的委托诉讼代理人虞斌到庭参加第二次庭审，被告义乌市妇幼保健院、周宜荣、郑传明、刘才华经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告颜国永向本院提出诉讼请求（变更后）：1、判令被告诚兴市政公司、周宜荣、郑传明、刘才华共同支付挖机费188590元并赔偿利息损失（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；2、判令被告义乌市妇幼保健院在未支付工程款范围内承担责任。事实和理由：2017年11月14日开始，原告经项目负责人章建新介绍在被告诚兴市政公司位于义乌市新科路C100号的义乌市妇幼保健院工地中修路、挖管道，产生挖机费共计258590元，被告周宜荣、郑传明在相关凭证上签字，与被告刘才华结账。施工期间，被告刘才华付了40000元、诚兴市政公司付了30000元，一共70000元，至今仍欠挖机费188590元。原告已经按被告诚兴市政公司的要求开具发票。此欠款经原告多次催讨，被告至今未付。 被告诚兴市政公司答辩称，原告诉称与事实不符。原告在诚兴市政公司的工地即义乌市妇幼保健院从事挖机工作，总工程量计价45180元，已经于2018年8月23日、9月25日全部付清。被告诚兴市政公司未欠原告挖机费，要求驳回原告对被告诚兴市政公司的诉请。诚兴市政公司从义乌市妇幼保健院承包工程后，将部分项目分包给刘才华个人。工地项目负责人是冯闪，工地上负责签字的是邱文忠，所以其仅对邱文忠签字的单子认可，其他的不予认可。 被告周宜荣答辩称，诚兴市政公司把义乌市妇幼保健院的附属工程包括做路、绿化、下水管道等承包给刘才华施工。其不是在诚兴市政公司上班的，是刘才华聘请其在义乌市妇幼保健院工地上管理的，负责记录一下原告颜国永的挖机工作时间，其核实好工作时间后在工作单上签字。原告拿钱不需要通过其，只要拿着其签字过的回单到巴森装饰公司的会计那里结算，最后经刘才华签字后拿钱，具体在哪里拿钱其不知道。其每月工资7000元，巴森装饰公司把钱打到其卡上，大约是2017年10月份开始，其差不多做了十个月。 被告郑传明答辩称，诚兴市政公司把义乌市妇幼保健院的附属工程包给刘才华施工，其是刘才华聘请过来做仓管的，周宜荣不在的时候，替周宜荣在工作回单上签字。其他的情况其与周宜荣差不多，其的工资开始时是5000元一个月，后来是5500元一个月，刘才华在工资单上签字后交给诚兴市政公司，2018年下半年是诚兴市政公司给其打工资的。 被告义乌市妇幼保健院、刘才华未作答辩。 原告颜国永为证明自己的主张，向本院提供如下证据： 证据1，工作时间回单（原件）六十二份、妇幼保健院颜国永挖机单（原件）一份，用以证明被告欠款的事实及金额。 证据2，发票（复印件）三份，用以证明原告已经将发票开具给被告诚兴市政公司。 证据3，原告的银行流水（原件）两份，用以证明刘才华与诚兴市政公司分别向原告付款40000元和30000元。 证据4，8月份对账单的明细工作回单（原件）十一份，该明细单是由刘才华进行对账的，工时回单实际签字人分别为邱文忠、周宜荣、郑传明，用以证明结算时并未区分诚兴市政公司和刘才华，而是一起结算的。 证据5，2018年9月16日至9月25日的单子（原件）八张，用以证明刘才华2018年9月16日至9月25日的挖机结算单加起来计12320元。 被告诚兴市政公司质证如下： 对证据1，关于六十二份回单，被告周宜荣、郑传明自述不是诚兴市政公司员工，与诚兴市政公司亦无雇佣关系，诚兴市政公司也未授权他们两人对工程量签字，故诚兴市政公司对这些回单的真实性无法审核，真实性有异议。因被告周宜荣、郑传明与诚兴市政公司无关，所以这些回单与诚兴市政公司没有关联性。对挖机单，因刘才华未到庭，无法确认上面的字是否为刘才华所签，无法确认其真实性，对证明目的也有异议，该证据恰恰证明了原告与刘才华间的挖机施工合同关系，结算也是与刘才华进行，与诚兴市政公司无关，刘才华既不是诚兴市政公司的员工，与诚兴市政公司也无雇佣关系。 对证据2，诚兴市政公司未让原告开具发票，也未收到过该三张发票。庭审中原告自述该三张发票是刘才华让其开具的，而不是诚兴市政公司叫其开具的。 对证据3，真实性无异议。刘才华转给原告的款项与诚兴市政公司无关；对诚兴市政公司转给原告的款项予以认可，原告给诚兴市政公司施工过，但钱已经付清。 对证据4，真实性无异议，该证据工作单上虽有郑传明、周宜荣与邱文忠的共同签字，但这几张工作单是邱文忠不在工地时让郑传明或周宜荣代签，事后由原告拿给邱文忠补签的，这些工作单上的工程款已由被告诚兴市政公司支付给原告，包含在已支付的45180元内。 对证据5，诚兴市政公司的工作量与原告是单独结算的，不与刘才华一起。诚兴市政公司与原告间的工作量金额为15180元，认可这八张单子中邱文忠的签字，但该部分金额应该是包含在15180元的工作量里的。至于这个单子有无与刘才华结算，诚兴市政公司并不清楚。 被告周宜荣质证如下： 对证据1，回单上的名字是其签的；核算情况其不知情，是不是刘才华签字的其不能确定。对证据2、3，其不知情。对证据4，单子上有些是其和邱文忠一起的签字，因为老板怕其一个人签字会使得工作量不准确。对证据5，其不知情。 被告郑传明质证如下： 对证据1-4，同意周宜荣的质证意见，其只负责核实工作量，在回单上签字，其他的由原告自己到巴森装饰公司财务那里审核，与其无关。对证据5，周宜荣不在的时候是其签字的。 被告诚兴市政公司为支持自己的抗辩，向本院提供《义乌市妇幼保健院工程颜国永挖机工时费》（原件）1份，用以证明原告和被告刘才华存在相应的合同关系，而且原告是与被告刘才华结算的，与被告诚兴市政公司无关。 原告颜国永对被告诚兴市政公司提供的证据三性均有异议：1、结算单是以被告刘才华付款为前提条件，由原告出具，在本单据出具以后被告刘才华没有付款，被告刘才华要求原告出具这份单据具有欺骗目的。2、结算单是双方为了达成调解的目的所作出的让步，但由于被告刘才华及其他被告均没有履行付款义务。因此，为了达成调解目的所作出的让步不能作为定案依据。3、结算单是原告和被告刘才华协商的，提供该份证据的是被告诚兴市政公司，被告诚兴市政公司获取该份证据的程序不合法。4、被告诚兴市政公司提供的证据已经超过了举证期限。 被告周宜荣为支持自己的抗辩，向本院提供录音光盘及文字整理资料（原件）一份，用以证明周宜荣、郑传明仅是负责签字核实工作量，不应为被告。 原告颜国永质证认为，对真实性无异议，2019年7月31日中午，被告周宜荣、郑传明约其过去问了这些事情，其讲了这些事情，其认可周宜荣、郑传明是在工地上负责签字核实工作量的。 被告诚兴市政公司质证认为，真实性无异议，恰恰证明了诚兴市政公司与原告就涉案的工程量无承揽关系，在录音中，原告自述涉案的工程款向杨会计去要过钱，但杨会计没有给钱，该杨会计是刘才华的会计，而不是诚兴市政公司的会计。 被告郑传明对被告周宜荣提供的证据没有异议。 被告义乌市妇幼保健院、郑传明、刘才华未向本院提供证据。 根据原、被告的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定，本院对原、被告提供的证据认证如下： 被告周宜荣提供的证据录音，原告对真实性无异议，本院对真实性予以认定，确认原告认可被告周宜荣、郑传明仅负责确认原告工作量，并非欠款主体的证明力。 原告提供的证据1，系原件，其上分别有郑传明或周宜荣的签名，且郑传明、周宜荣对签名的真实性不持异议，本院对真实性予以认定。 原告提供的证据2，其上有刘才华的签名，本院对真实性予以认定。刘才华在对账单上写明“3月4月份的帐已清”并签名，未对同份对账单中其它月份的账目提出异议，应视为无异议。 原告提供的证据3，虽为复印件，但经本院网络查询票据的真实性无误，本院对真实性予以认定。 原告提供的证据4、5，系原件，其上有周宜荣、邱文忠或郑传明、邱文忠等签名，被告诚兴市政公司对邱文忠签名的真实性不持异议，本院对真实性予以认定。 被告诚兴市政公司提供的证据《义乌市妇幼保健院工程颜国永挖机工时费》系原告颜国永在被告刘才华承诺付款的前提下出具的，根据法律规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，故本院对该证据的证据效力不予认定。 本案争议焦点在于，与原告颜国永存在承揽关系的相对方是谁？根据庭审中的陈述，被告诚兴市政公司认可其承包了义乌市妇幼保健院的道路、绿化等工程，并将部分工程分包给刘才华个人施工，同时还认可工地上负责签字的是邱文忠。而被告周宜荣、郑传明均认为被告诚兴市政公司把义乌市妇幼保健院的附属工程交由被告刘才华承包施工，其则是被告刘才华雇佣的工作人员。根据原告提供的证据4、5，被告诚兴市政公司认可的工作人员邱文忠在被告周宜荣、郑传明签字的回单上签字确认，在无相反证据予以推翻的情况下，应推定为被告诚兴市政公司对被告刘才华安排的工作人员被告周宜荣、郑传明身份的认可。至于被告诚兴市政公司与被告刘才华之间的法律关系，应由被告诚兴市政公司承担举证责任，且根据法律规定，建设工程合同应当采用书面形式，然被告诚兴市政公司并未提供相应依据来证明其之间存在分包关系，仅推说未签订书面合同。故在原告颜国永能够初步举证其已于2018年7月30日、31日通过国家税务总局义乌市税务局代开了付款方名称为诚兴市政公司、总金额为176295元的“挖机租赁”发票三份，其后又收到被告诚兴市政公司支付的“挖机费”30000元、15180元，同时被告诚兴市政公司却未能举证其与原告颜国永存在单独的、区别与本案工程量的承揽关系的情况下，本院认为被告诚兴市政公司应为本案承揽合同的相对方。 关于挖机作业费的具体金额。本院认为，根据原告提供的工作时间回单以及“妇幼保健院颜国永挖机”对账单，被告诚兴市政应支付的工程款有2017年11月至2018年2月的工程款共93565元，2018年5月至2018年9月的工程共165025元，以上总计258590元。至于被告诚兴市政公司已支付的15180元是否应在工程款中扣除。本院认为举证责任应在原告颜国永，现原告颜国永未能举证15180元是支付2018年9月16日起至2018年9月25日止期间以外的工程款的，应由原告颜国永承担举证不能的法律责任，故15180元应从工程款总额中扣除。剩余未付的工程款应为173410元（258590元-40000元-30000元-15180元）。 本院经审理认定事实如下： 被告诚兴市政公司承包了被告义乌市妇幼保健院的附属工程。原告颜国永为该附属工程提供挖机作业，并由被告郑传明、周宜荣以及案外人邱文忠签字确认工程量。作业期间，被告诚兴市政公司、刘才华支付了部分挖机作业费，剩余173410元至今未付。 本院认为，被告诚兴市政公司作为本案承揽合同的相对方，应及时支付工程价款，逾期应赔偿利息损失。同时，据被告诚兴市政公司陈述涉案工程尚未验收、结算，在原告颜国永未举证被告义乌市妇幼保健院存在欠付工程款行为的情况下，被告义乌市妇幼保健院无须承担付款责任。综上，原告颜国永诉请的合法合理部分，本院予以支持。被告义乌市妇幼保健院、周宜荣、郑传明、刘才华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证和抗辩等权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告义乌市诚兴市政工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告颜国永挖机作业款173410元（从2019年5月28日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算到本判决履行完毕之日止）。 二、驳回原告颜国永的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4072元，由原告颜国永负担304元，由被告义乌市诚兴市政工程有限公司负担3768元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  王 珺 人民陪审员  黄允荣 人民陪审员  黄莺莺 二〇一九年十一月六日 书 记 员  朱军军