广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1971民初34640号原告：李德贤，男，1960年7月11日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：刘健锋，广东信而立律师事务所律师。被告：东莞市青年国际旅行社有限公司，住所地：广东省东莞市莞城区新芬路42号，统一社会信用代码：91441900281850254F。法定代表人：李钦源。委托诉讼代理人：陈彦，广东拓孚创展律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨姗姗，广东拓孚创展律师事务所实习律师。原告李德贤诉被告东莞市青年国际旅行社有限公司旅游合同纠纷一案，本院于2018年11月30日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘健锋，被告的委托诉讼代理人陈彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告向原告赔偿损失138473.7元；二、被告向原告返还旅行费用1400元；三、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年3月11日，原告参加被告组织的《“婺”里看花》四天游活动，出团时间为2018年3月11日至2018年3月14日，并由原告的签约代表邹祺雄与原告签订团队境内旅游合同。被告安排由案外人陈正龙驾驶赣Ａ×××××号大型客车搭乘原告等人。2018年3月13日13：54时在杭瑞高速公路312KM+26M（江西婺源县境内），因陈正龙在高速公路行驶有妨碍安全行车的违法行为，导致发生交通事故，造成原告在内的多人受伤。该事故经江西省公安厅交通管理局高速公路交通交通警察总队直属三支队第二大队处理后作出赣公交认字[3633028201800003]号道路交通事故认定书，认定陈正龙负事故全部责任，原告不负事故责任。事故发生后，原告在婺源县中医院以及东莞医院治疗后，经广东岭南司法鉴定中心鉴定构成伤残等级。但双方对赔偿事宜无法达成调解。原告为维护自身合法权益，诉至法院请求依法裁判。被告辩称：一、被告不是案涉事故的侵权人，也没有过错，被告不应承担赔偿责任。原告的损失应当由车辆承运人即江西亚旅汽运有限公司承担责任。二、案涉事故是被告无法预见的，属于不可抗力。被告已经履行合同积极救助义务，不存在违约行为，被告不应承担赔偿责任。三、本案是旅游合同纠纷，原告要求赔偿精神损害抚慰金没有法律依据。原告已主张残疾赔偿金，故原告不应重复主张精神损害抚慰金。四、被告已经垫付30000元医疗费用押金，该费用应当予以扣减。美亚保险公司实际向原告赔付20902.18元，对差额部分原告应当配合被告向保险公司进行理赔。五、关于住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费，原告没有提供相关证据予以证明实际损失，应当予以驳回或酌情减少上述费用。六、原告的户口本显示其为农业家庭户口，故残疾赔偿金应当按照农村居民人均纯收入标准即15780元/年计算。七、鉴定费用属于原告的诉讼成本，应当由原告自行承担。综上，恳请法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了举证质证。对当事人无异议的证据，本院予以采纳并在卷佐证。该部分证据证明如下事实：原告参加被告组织的旅游活动，由原告一行人的代表与被告签订了编号为0525231的《东莞市青年国际旅行社有限公司团队境内旅游合同》，约定团号路线为“20180311江西仙山三清山、婺源梯田油菜花、千年瓷都景德镇、南昌单飞单高四天”，团费为2800元/人，出发日期为2018年3月11日，回程日期为2018年3月14日。该合同所附行程安排末尾列举了费用明细共九项，其中第九项为意外险30元/人，费用预算合计2800元/人。原告一行人在旅游过程中，于2018年3月13日发生交通事故。据江西省公安厅交通管理局高速公路交通警察总队直属三支队第二大队作出的赣公交认字[3633028201800003]号《道路交通事故认定书》，记载事故经过如下：2018年3月13日13:54时，案外人陈正龙驾驶江西亚旅汽运有限公司名下的赣Ａ×××××号大型客车，沿杭瑞高速公路由婺源往景德镇方向行驶，行至杭瑞高速公路312KM+26.4M处时，车辆撞上高速公路右侧未封闭护栏再骑上桥梁防撞墙后侧翻于桥梁与山体衔接处右侧软质护坡上，造成乘车人魏锦成、李德贤受伤以及乘车人陈江等十七人受轻微伤、车辆及高速公路设施不同程度受损的道路交通事故。该认定书认定驾驶人陈正龙驾驶车辆在高速公路上行驶时有妨碍安全行车的违法行为，应承担事故全部责任，魏锦成、李德贤等乘客在事故中无责任。事故发生后，原告被送往婺源县中医院进行治疗，后于2018年3月18日出院，期间住院天数为5天，医疗费用合计20902.18元。婺源县中医院对原告作出的出院诊断内容为：（1）额顶部头皮撕脱伤，（2）双侧颜面部多处软组织挫裂伤，（3）双侧胸腔积液，（4）右侧肩胛骨粉碎性骨折，（5）右肩关节冈上肌腱挫伤，（6）右肩冈上肌肌肩胛下肌挫伤，（7）左手指异物刺伤，（8）右侧胸后壁及四肢多处软组织挫擦伤。原告确认该次住院治疗产生的医疗费用已由承保意外险的美亚财产保险有限公司赔付。2018年3月18日晚，原告被送往东莞市中医院住院治疗，后于2018年4月27日出院，住院天数为40天，医疗费用合计43446.90元（个人缴费）。原告还在东莞市中医院支出了门诊费用合计606.80元。东莞市中医院对原告作出的出院诊断内容为：中医诊断为骨折（气滞血瘀），西医诊断为肩胛骨骨折（右肩胛骨粉碎性骨折）、软组织疾患（头皮挫裂伤）、高脂血症。诊断证明书记载：“住院期间留陪人壹名，姓名李婉如……定期复查，一年后视骨折愈合情况拟内固定物拆除术，费用约壹万伍仟元，具体以实际为准，不适随诊”、“全休90天”。原告确认被告垫付了30000元医疗费用，同意在医疗费用总额中扣除。2018年9月19日，原告委托广东岭南法医临床司法鉴定所进行伤残等级鉴定。该鉴定机构作出广东岭南法医鉴定所[2018]临鉴字第435号《司法鉴定意见书》，认定原告构成十级伤残。原告为此支付了鉴定费用2730元。双方确认被告垫付了原告的两名女儿李桂芳、李婉如于2018年3月14日前往事故发生地所乘坐航班的机票费用1960元，以及李婉如从江西回东莞的高铁票费用579元。对当事人有异议的证据和事实，本院分析认定如下：被告提交一份餐饮费发票，拟证明其陪同本案原告及另案两名当事人返莞途中在机场支出了餐饮费913元，平均每人304.33元。原告对此表示该金额内含被告的工作人员用餐金额。尽管双方对于金额有争议，但被告提交的证据可证实被告承担了原告自事故发生地回东莞路途中的餐饮费用。事故发生后，被告向原告退回了团费245元及赠送一张价值500元的旅游卡（可在被告50家门店消费使用）。原告对此表示旅游卡系被告对原告的赠与，而事故发生日之后未实际进行的旅游活动价值不止245元。原告因事故受伤无法参与后续1.5天的旅游活动，结合案涉合同所附费用明细计算得知，该期间的住宿费、门票、当地车费、地陪及全陪服务费、餐费、回程交通费应为240÷2+45+（320+75+180）÷4×1.5+30×3+（1150+150）÷2=1120元。被告主张其委托地接社江西好心情国际旅行社有限公司履行案涉旅游合同，地接社委托承运人江西亚旅汽运有限公司提供客运服务。被告对此未提供证据证明其与地接社、承运人之间的法律关系，应当承担举证不能的不利后果。被告在本案中提交了保险单及保险条款，主张其支出保险费为原告投保意外险，保险金限额为30000元，保险人已赔付20902.18元，余额部分应由原告配合被告申请理赔。被告认为，若其在本案中应向原告赔偿，应当扣减保险人已经赔付以及可以赔付的部分金额。原告则表示原告所支付的团费包括保险费，案涉保险与被告无关，原告不同意在本案中处理保险金。经查，被告提交的保险单记载美亚财产保险公司承保的美亚“万国畅游”履行保障计划保险项目包括意外身故及伤残保障、急××身故、医药补偿等，投保人及被保险人均为原告本人。结合案涉合同附件记载的团费明细项目可知，原告支付的团费中包括了保险费。故本院依法采纳原告的上述主张。关于赔偿项目的计算方法：1、原告主张医疗费用共计64955.88元，其中保险公司已赔付20902.18元、被告已垫付30000元，原告实际支付14053.7元。2、原告依据诊断证明书记载的内容主张后续治疗费15000元，被告对此表示应以后续治疗实际发生的数额为准。3、原告主张住院伙食补助费应按100元/天计算45天，被告对此表示原告主张的标准过高，应当按50元/天计算。4、原告主张营养费应5000元×伤残系数10%计算得出500元，被告对此表示案涉医疗机构并未出具需要加强营养的医嘱证明，原告的该项请求没有依据。5、原告主张护理费应按100元/天计算45天即为4500元，被告对此表示原告未提供住院期间具体的护理人员情况，该项请求应予驳回。6、原告主张误工费应按1720元/月计算住院治疗及医嘱全休共135天得出7740元，被告对此表示原告未提供任何纳税证明不足以证明原告因误工导致收入减少，该项请求应予驳回。7、原告主张伤残赔偿金按2018年广东省一般地区城镇居民人均可支配收入40975元×伤残系数10%×20年得出81950元，被告对此表示原告属农业家庭户口，应适用农村居民人均纯收入标准计算。经查，原告确属农业家庭户口。8、原告主张其女儿因处理交通事故产生交通费，但未提供相应票据，请求法院酌情支持2000元。被告对此表示其已垫付原告两名女儿往返粤赣地区的交通费及住宿费，该项诉求应予驳回。9、原告主张其女儿李婉如因护理产生45天误工损失，请求酌情支持误工费5500元。被告以原告未提供任何证据证明实际误工损失为由不同意原告的该项诉求。本院认为，原告与被告之间成立旅游合同关系，双方应当切实履行合同义务，一方不履行义务构成违约的，应当承担相应的违约责任。本案的争议焦点是：一、被告应否承担赔偿责任；二、原告主张的各赔偿项目是否合法有据。关于焦点一。根据《中华人民共和国旅游法》第七十一条第二款的规定，由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。本案中，交警部门已经认定案外人陈正龙驾驶江西亚旅汽运有限公司名下的大型客车在行驶过程中有违法行为并导致案涉交通事故，驾驶人陈正龙应负事故全部责任。根据被告的陈述可知，原告系案涉旅游活动的组团社，而江西亚旅汽运有限公司系履行辅助人。因此，原告因履行辅助人的原因遭受人身损害、财产损失，在本案中选择要求被告作为组团社承担赔偿责任，合法有据。被告关于责任主体的抗辩意见于法无据，本院不予采纳。关于焦点二。本院对各赔偿项目分析如下：1、医疗费用。原告实际支付医疗费用14053.7元，被告应予赔付。东莞市中医院出具的诊断证明书记载原告后续拆除内固定物的手术费用约为15000元，足以证明这是必然发生的费用。被告未提供任何证据证明后续治疗费的发生及数额存在疑点，被告应予赔付。2、住院伙食补助费。原告主张按100元/天计算住院45天期间的伙食补助费4500元，合法有据，本院予以支持。3、营养费。原告因本次事故构成十级伤残，根据一般生活经验法则可知其为恢复身体康健必然会产生营养费用支出。原告要求被告支付营养费500元，属于合理范围，本院予以支持。4、护理费。原告在东莞市中医院住院治疗期间由其女儿李婉如护理的事实清楚，结合原告的伤情可知，原告在婺源县中医院亦存在护理必要性。因此，原告要求按照100元/天的标准计算45天的护理费，合法有据，本院予以支持。被告应当向原告支付护理费4500元。5、误工费。原告未提供证据证明其在事故发生前有固定职业及收入，应当承担举证不能的不利后果。考虑到原告确有劳动能力的，其误工费的计算标准可以参照东莞市上一年度最低工资标准计算。因此，原告要求按照法庭辩论终结前上一年度东莞市最低工资标准1720元/月计算住院及全休的135天期间的误工费，合法有据，本院予以支持。即被告应向原告支付误工费7740元。6、伤残赔偿金。依据2001年12月31日粤府函[2001]694号《关于东莞市城市总体规划的批复》，东莞市市域范围2465平方公里均属于城市规划区。因此，虽然原告系望牛墩镇的农业家庭户口，但在计算伤残赔偿金时应当按照城镇居民人均可支配收入计算。原告主张按40975元/年×伤残系数10%×20年的计算方法，合法有据，本院予以支持。即被告应向原告支付伤残赔偿金81950元。7、鉴定费。原告为确定伤残等级支出鉴定费2730元的事实清楚，原告要求被告支付该笔费用，合法有据，本院予以支持。8、交通费，是指受害人的亲属因处理交通事故发生的交通费。本案中，被告提供的证据证明其已负担原告的亲属往返事故发生地与住所地之间的航空及列车费用。按常理，原告的亲属还必然支出往返于住所地与机场、火车站之间的部分费用。本院酌情认定该部分损失为500元，被告应予赔付。原告诉求的超额部分，依据不足，本院不予支持。9、处理事故人员的误工费。原告住院治疗45天期间内由其女儿李婉如护理，前述第4项已经计算李婉如的护理费用。原告又主张该期间内李婉如的误工费用，属于重复计算，于法无据，本院不予支持。上述1-9项应付金额合计131473.7元。原告诉求的超额部分，依据不足，应予驳回。至于被告抗辩所称的保险金，由于该保险系原告作为投保人、被保险人，且原告支付的团费包括保险费，被告不享有该保险金利益。因此，被告要求以实际赔付及后续仍可赔付的保险金抵扣被告的赔偿金额，于法无据，本院不予采纳。关于旅游费。被告未完全履行合同义务，原告要求被告返还相应对价的诉求，合法有据，本院予以支持。根据前文分析，事故发生后原告未享受相应旅游服务的对价为1120元。被告仅返还了团费245元，还应返还差额部分875元。被告赠与的旅游卡应属对事故受害者的慰问、抚恤性质，不宜抵扣。原告要求被告返还旅游费的超额部分，依据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国旅游法》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告东莞市青年国际旅行社有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告李德贤赔偿损失合计131473.7元；二、被告东莞市青年国际旅行社有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告李德贤返还旅游费875元；三、驳回原告李德贤的其他诉讼请求。如未按指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为1534.74元（原告已预交1848.74，应向原告退回314元），由原告李德贤负担98.99元、被告东莞市青年国际旅行社有限公司负担1435.75元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  李春嫦二〇一九年二月二十日书记员  陈少艳附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国旅游法》第七十一条由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。