吉林省四平市中级人民法院   刑事判决书   （2019）吉03刑终195号   原公诉机关吉林省双辽市人民检察院。   上诉人（原审被告人）孙付加，曾用名解志利，男，1981年8月11日出生，身份号码×××，汉族，住吉林省双辽市。   辩护人张永睿，吉林至均律师事务所律师。   吉林省双辽市人民法院审理双辽市人民检察院依法提起公诉的原审被告人孙付加犯故意伤害罪一案，于2019年6月18日作出（2019）吉0382刑初37号刑事判决。宣判后，孙付加提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四平市人民检察院指派检察员谷某出庭履行职务，上诉人孙某1及其辩护人张永睿到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，1998年7月29日上午8时许，双辽市茂林镇美丽村一屯村民孙付加因放羊与马某发生口角，乔某1将孙某1随身携带物品尖刀等拿开，马某用拳脚殴打孙付加，被人拉开后，马某离开。乔某1手拿孙付加的尖刀与孙某1谈判，孙某1欲要回刀，乔某1不给并与孙付加厮打，在厮打过程中，孙付加控制乔某1手中尖刀将其扎伤后逃跑，乔某1死亡。孙某1逃至河北省××县生活，改名解志利，后于2018年8月15日被双辽市公安局抓获，2018年8月19日被双辽市公安局刑事拘留，2018年8月30日被依法逮捕。   认定上述事实的主要证据有受案登记表、抓获经过，刑事科学技术鉴定意见，现场勘查笔录，证人魏某、王某1、王某2等人的证言以及被告人孙某1的供述与辩解。   原审法院认为，被告人孙付加故意伤害他人身体，致被害人死亡，其行为已构成故意伤害罪。孙付加实施犯罪行为时未满十七周岁，到案后如实供述，被害人家属对孙付加表示谅解，应当对其从轻或者减轻处罚。孙付加与被害人厮打，实属互殴，孙某1的行为不属于制止不法侵害，不应认定为正当防卫或防卫过当。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第十七条、第二十条、第六十七条、八十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条的规定，判决：孙付加犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。   被告人孙付加的上诉理由是，其行为不属于与对方互殴，属于防卫过当。其犯罪时不满十八周岁，且取得了被害人家属的谅解，请求法院对其适用缓刑。   辩护人的辩护意见与孙付加的上诉理由一致。   检察机关提出的，上诉人孙付加的行为已构成故意伤害罪，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。孙付加不构成正当防卫，作案时系未成年人，且对被害人近亲属进行了赔偿，并取得了被害人近亲属的谅解，请二审法院结合孙付加的责任年龄及危害程度依法判决。   经审理查明，1998年7月29日上午8时许，被告人孙付加在吉林省双辽市××镇草原上在放羊时，马某无理阻止孙付加在草原上放羊，并将孙付加殴打，在场的被害人乔某1（殁年不详）将孙付加平时随身携带的用于抓动物用的尖刀抢走。在马某等人离开现场后，乔某1踢打辱骂在场的王某2，指令王某2为其撵牛，孙付加欲索回尖刀，乔某1在孙付加面前持刀向地面刺扎威胁，孙付加抢刀刺伤乔某1胸部，并致乔某1因心脏损伤致循环衰竭死亡。后孙付加逃至河北省故城县，改名解志利，并结婚生子。2018年8月18日被公安人员抓获。   上述事实，有在原审开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：   1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证明1998年7月29日7时许，有人报警称，双辽市茂林镇美丽村村民孙某1因琐事与乔某1发生口角，持刀将乔某1扎死。公安机关经侦查，孙付加具有作案嫌疑。2018年8月18日，公安人员在河北省故城县将已经改名为解志利的孙某1抓获。   2.现场勘查笔录，证实案发现场位于双辽市种羊场场部西三华里草甸上，现场见有头南足北仰位男性尸体，在尸体北侧约200米的水坑西侧边缘，有明显撕打痕迹及血迹，在痕迹与尸体中间有跑动的足迹及血迹。在尸体北2.5米处有身体滑倒的痕迹及血泊。   3.刑事科学技术鉴定书，证实被害人乔某2前胸第8肋间锁骨中线内见有一处锐性右上左斜下创口3×0.5cm，深达胸腔内。胸腔内淤血，纵膈至心包外锐性创口2.8×0.4cm，心包内大量积血，心脏前壁见有一锐性创口2×0.2cm，深达心腔内。其他部位无异常。乔某1系心脏损伤致循环衰竭死亡。   4.书证   （1）户籍信息，证明被告人孙付加的自然情况，以及使用解志利名字的户籍证明。   （2）谅解书及收条，证实2018年11月20日，被告人孙某1的父母补偿被害人乔某1近亲属23万元，被害人近亲属对孙某1表示谅解。   （3）前科劣迹证明，证实被告人孙某1在1998年7月29日前，无违法犯罪行为；在使用解志利名字期间，至2018年12月4日，无违法犯罪记录。   5.证人证言   （1）证人任某（草原看护人）证言，其听乔某1的姐夫张静雨说，乔某1被孙付加持刀扎死了，其就赶紧报案。   （2）证人马某（事件参与人）证言，1998年7月28日下午4点多，其在种羊场一分场草原上放鹅，孙付加放的羊混进鹅群里，其让孙付加把羊赶走，孙付加说谁他妈冲你鹅群了，其拿土块打了孙付加头部一下，孙某1说明天还上这来放羊，当时乔某1、高某1、徐老七在场。第二天早上，其又去放鹅，乔某1问今天还打不打孙付加，其说打他，乔某1说我也打他，其说不用你，当时有高某2、高某1在场。其就奔孙某1放羊的地方去，乔某1也跟过来，孙付加看见其过来，就拿一把叉子奔过来，乔某1看见孙付加的右侧裤兜里有把刀，就把刀抢下来放在自己的裤兜。孙付加拿着叉子指着其，其就把叉子抢下来扔一边了，拽着他的头发，踢了他脸上两脚，屁股一脚。然后其就赶鹅走了。乔某1向其要刀，其把刀给了乔某1，并说别让孙付加把刀抢回去，之后乔某1就赶牛走了。这次打架是其主动去的。大约8点多，有人说乔某1被人扎了，其看见乔某1的前胸右侧有一个口子，还在大口喘气，孙付加赶羊往西北走，其追孙付加，孙付加就丢下羊跑了，刘某喊其回来。其把乔某1的家人找来时，乔某1已经没气了。刀是长约30厘米，黄色木把的剔骨刀。乔某1以前说过和孙某1打过仗。   （3）证人刘某（部分情节目击人）证言，1998年7月29日8点多钟，其在草原上与两个羊倌在说话，看见孙付加要追乔某1，被人拽住，乔某1从北往南跑，摔了一个跟头，徐老七说乔某1和孙某1打仗了，这时乔某1又摔一个跟头，就没起来。其过去把乔某1翻过来，乔某1前胸有个口子。马某就往北撵，其把马某叫回来，让他去找车。   （4）证人高某2（乔某1的邻居）证言，1998年7月28日18时左右，乔某1对其说马某和孙付加打架了，明天还要打，咱俩去看看。第二天早上6点多，其去草原放牛，路上碰见高某1，高某1说马某和孙付加还要打仗，咱去看热闹，然后碰见了乔某1、马某。这时孙付加就过来了，乔某1和马某就奔孙付加去了，其到跟前，看见马某用脚踢孙付加的脸和屁股，其说别打了，他俩就抱在一起撕巴，后来两个人不打了，马某把孙付加的鼻子打出血了。其和高某1、马某、乔某1走到东边坐了下来，其看见马某手中拿着一把尖刀，乔某1要了刀，把刀放在裤兜里。乔某1说他从孙付加那把刀抢下来的。其去撵牛，过了二三十分钟，马某和高某1过来，说孙付加把乔某1扎了。其到现场时，看见乔某1已经死了。高某1骑马去乔某1家告诉的信儿。   （5）证人孙某2（乔某1的表弟）证言，其听人说乔某1被孙付加扎了。其到现场时乔某1已经死了，右胸有一处伤口。   （6）证人高某1（与乔某1同村）证言，1998年7月29日8时多，其和马某、乔某1、高某2在甸子上放牲口，马某说孙付加想找他算账。马某和乔某1就往孙付加那边走，到孙付加跟前，乔某1说哥们带啥好玩意了，乔某1走到孙付加后边就把刀抢过来了，刀不是在孙付加的腰上，就是在孙付加的裤兜里。乔某1把孙付加的鱼叉也抢下来了，之后孙付加拿棒子打马某，马某也拿棒子打孙付加，后来马某把孙某1的头发薅住了整倒了，打孙付加打了一顿，鼻子打出血了。孙付加临走时说，我不整你不姓孙。刀是木把单刃剔骨刀，30厘米长，鱼叉是两个齿的。乔某1后来把刀要去了。其听见有人喊乔某1跟人干仗了，和马某就往现场走，看见乔某1在地上躺着，身上都是血，还在喘气。其骑马去乔某1家告诉的信儿。   （7）证人徐某（放羊人）证言，1998年7月29日8时多，其放羊时看见乔某1从北往南跑，摔倒一次，又起来跑一段，再摔倒就没起来。刘某扒拉一下乔某1，乔某1翻过来，右胸有一处伤口。乔某1被扎前半小时，马某把孙付加打了一顿。当时其和在一起，孙才也在附近放羊，马某拎个棒子不是好眼睛瞅孙某1，其问马某怎么了，马某说他挺牛逼啊，我说拉到吧，还是一个小孩。马某说你别管，其就上一边去了。乔某1到孙某1跟前说，我看看你这玩意（指鱼叉），然后就往下抢鱼叉，孙某1不给，两个人撕巴，马某过来把孙某1打了一顿，鼻子、嘴都打出血了。马某说明天来还揍你，孙某1也没敢说啥。之后马某、乔某1、高某1和另一个姓高的就往南走了。   （8）证人魏某（放羊人）证言，1998年7月29日8时多，其在放羊，王某2放马，其看见孙某1脸上全是血，孙某1说是堡石图的放鹅的找姓乔的和另外两个人打的。过了十多分钟，姓乔的赶牛过来，对王某2说你牛逼啊，踹了王某2两脚，王某1和孙某1说大哥别的，就拉倒了。之后王某1和孙某1、乔某1在一个水坑边坐着，乔某1让王某2帮着撵牛，王某2就把牛圈回来。其回头看见乔某1往南跑，王某1和孙某1往西跑。   （9）证人王某1（放鹅人，孙某1的姨表弟）1998年7月29日证言，1998年7月29日8时多，其放鹅时隐约看见孙某1被人打了，孙某1的鼻子出血了，衣服上有血。孙某1到坑边把脸洗了，衣服也洗了，不一会王某2和魏某也过来了，后来放牛的那个小子过来，骂王某2你牛逼啊，踹了王某2两脚，其说小孩不懂事，饶了他吧，后来就拉倒了。之后这个人和孙某1在水坑边坐着，这个人对王某2说，你给我撵牛去。这个人手里拿一把刀，插在地上，孙某1哈腰把刀拔出来照这个放牛的人胸前扎一刀，这个人就往南跑了，孙某1要撵，其和魏某、王某2把孙某1拽住了，孙某1喊，你们躲了，我要杀他。后来孙某1就跑了。   （10）证人王某2（放马人，孙某1的姨表弟）证言，1998年7月29日8时多，其看见一伙人在打架，走到跟前看见孙某1鼻子出血了，王某1和另一个人也在跟前呢，孙某1说被马某、高某1等几个人打了，刀被抢走了。过了十几分钟，乔某1牵牛过来，手里拿着一把刀和一根棒子，孙某1说大哥把刀给我吧，其也说把刀给他吧，乔某1就给其一脚，踢在其下巴上，王某1过来说你别打他，乔某1又踢其前胸一脚。乔某1让其把牛赶回来，其就去撵牛了。其走出20多米，回头看见乔某1用手捂着前胸，往南跑下去了。孙某1手中的刀是乔某1拿的那把。孙某1还要追乔某1，其和王某1就拽着孙某1。其看见乔某1摔倒了，就害怕了跑了。   6.被告人孙某1供述，1998年7月28日下午，其在草甸子上放羊，放鹅的姓马的让其以后别来这放羊了，其说这也不是你家的地方，还拿土块打其一下，其以为闹着玩就回家了。第二天早上其又来放羊，8点多时来了4个人，其中一个是乔某1，还有姓马的，姓马的说你怎么又来了，找挨揍啊。乔某1跑过来说都挺熟的，散了吧，其以为乔某1是劝架呢，但乔某1把其手里拿的准备抓蛤蟆和跳兔的二尺叉子和一个绿色的背包（背包里有刀）拿走了，姓马的男子和另外两人用木棍和拳脚把其打趴下好几次，其满脸是血，三人不打了，向乔某1走去，乔某1把其背包里的饭盒和刀拿出来放到地上，刀被乔某1插在地上，乔某1让其他三人先走，其走到乔某1面前，乔某1蹲在地上说你还带一个破刀干嘛，其说中午在甸子上抓动物吃饭用，乔某1说以后别再来了，再来弄死你，打你一顿你还不知道什么意思，其说也不是你家地方，你们也太厉害了，走了把东西还我，饭盒里还有饭呢。乔某1说你以后再来再不服我弄死你，你还敢要东西，接着乔某1将插在地上的刀拔出来握在手里站起来，用右手拿刀对着其比划，左手用拳头打其头部和肩膀，向姓马男子和另外两名男子喊道，你们几个回来，给我弄死他，其用左手抓住乔某2手，把乔某2手中的刀夺下来，其右手握刀，乔某1用右手搂其脖子，左手打其肩膀，其右手握刀刀尖朝上扎在乔某1的前面肋骨附近，拔刀时看见出血了，乔某1被扎后就跑，跑了几步就倒地上了，然后又继续跑。那三个人追来，其就往家的方向跑。到了其姥姥家的屯子，在道旁的水坑把脸上的血洗掉，到三姨家借了200元左右就走了，在内蒙地界时把刀扔道边的沟里了。之后开始逃亡，最后在河北故城用解志利的名字结婚生了孩子。孙某1对位于双辽市羊种场铁道西侧的草原现场进行了指认。   以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案依据，证据确实、充分，足资认定。   关于上诉人孙付加是否防卫过当的问题。经查，证人王某1、王某2、魏某在案发当天的证言客观真实，应以三人的原始证言并结合其他证人证言以及孙某1的供述作为事实认定的依据。在孙付加被马某殴打后，乔某1又殴打辱骂王某2，并指令王某2为其撵牛，并在孙付加面前持刀向地面刺扎威胁，孙付加在面临不法侵害未彻底消除的情况下，抢刀刺伤乔某1，并致乔某1死亡，其行为具有防卫性质，但因乔某1的不法侵害行为危险程度相对较低，故孙某1的防卫行为明显超过必要限度，属于防卫过当。辩护人提出的孙付加具有防卫过当情节的辩护意见成立，予以采纳。检察机关提出的一审判决认定事实清楚的意见不能成立。   本院认为，上诉人孙付加夺刀刺伤乔某1，致乔某1死亡，其行为已构成故意伤害罪。孙付加作案时系未成年人，具有防卫过当的情节，且认罪、悔罪，并得到了被害人近亲属的谅解，对其应当减轻处罚。对孙付加宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，对其可以宣告缓刑。原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定事实错误，量刑不当，应当改判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第十七条三款、第二十条第二款、第七十二条缓刑、第七十三条缓刑期限之规定，判决如下：   一、维持吉林省双辽市人民法院（2019）吉0382刑初37号刑事判决对上诉人孙付加的定罪部分，即孙付加犯故意伤害罪；   二、撤销吉林省双辽市人民法院（2019）吉0382刑初37号刑事判决对上诉人孙付加的量刑部分；   三、上诉人孙付加犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。   本判决为终审判决。   审判长 牛锋   审判员 董岩     {文书日期}   书记员 张辉