浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3833号 上诉人（原审原告、反诉被告）：余水，男，1982年11月10日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 委托诉讼代理人：叶沛，慈溪市方圆法律服务所法律工作者。 被上诉人：林丽红，女，1982年8月30日出生，汉族，住浙江省文成县。 被上诉人：徐春叶，女，1983年4月20日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：沈烨彬，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。 上诉人余水因与被上诉人杭州乾成装饰工程有限公司（以下简称乾成公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初4554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院在审理过程中发现，乾成公司已在工商行政管理部门办理注销登记，遂依法通知乾成公司股东林丽红、徐春叶作为被上诉人参加本案诉讼。本案现已审理终结。 余水上诉请求：1.撤销一审判决第三项，裁定驳回乾成公司的反诉或改判驳回乾成公司的全部反诉请求；2.诉讼费用由乾成公司承担。事实和理由：1.本案一审庭审于2019年5月28日进行，开庭前，余水收到乾成公司“委托诉讼代理人”提交的民事反诉状、证据清单，该材料并未加盖乾成公司公章，庭审中得知乾成公司“委托诉讼代理人”提交的委托书亦未加盖公章，审判员要求乾成公司“委托诉讼代理人”于庭审后5日内提交委托材料及反诉材料。一审判决于2019年7月23日作出，余水于7月25日收到反诉材料。与一般民事代理相比，诉讼代理对于形式有明确而严格的要求，必须提交书面的授权委托书，否则，即使事后追认，也属无权代理，应当视为乾成公司未参与此事实活动。该代理人提交未加盖公章的反诉状、证据清单，显然亦不符合提起反诉的条件，其当时提起的反诉不成立。余水收到的材料晚于一审辩论终结甚至晚于判决书作出时间，其反诉超过法定期限，一审法院应裁定予以驳回。现一审法院仍将本诉与反诉合并审理，违反法律规定。2.乾成公司关于“请求判令余水支付反诉人代偿的赔偿款80000元”的反诉请求不符合反诉条件。本案中，余水基于其按约进行了工程建设这一事实要求乾成公司承担给付工程款之义务，案由为建设工程分包合同纠纷。而乾成公司则是基于（在能证明成福贵确实是为余水工作并受伤的前提下）其代付了赔偿款这一事实要求支付义务，案由为追偿权纠纷。可见，两者所依据的事实与法律关系均不相同，诉讼请求之间无因果关系，一审法院将反诉与本诉合并审理，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条之规定。3.乾成公司主张余水的工人在支模过程中受伤，至少需要提供证据证明两点：第一，成福贵系余水的工人；第二，成福贵受伤时所进行的支模工作是为余水而做。但乾成公司未提供任何证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。本案所涉工地包含建设工程项目较多，余水仅负责地下室夹层、楼梯、立柱与梁的混凝土浇筑工作，其余部位的混凝土浇筑与模板支建工作（如砖块下面浇筑的浇边、卫生间挡水等）并不是由余水负责，已不在双方签订的《混凝土浇筑协议》约定范围内。可见，支模工作并非仅是余水承包部分工程的工序，其他部分工程也包含支模这一工序。成福贵是由余水介绍进入乾成公司工地工作的，但无任何法律规定工人受伤，介绍人需要承担赔偿责任。《慈溪市匡堰镇人民政府劳动关系调解委员会调解书》载明“申请人于2018年7月3日进被申请人单位工作”，《调查笔录》载明成福贵“2018年7月3日进单位”，可见成福贵是为乾成公司提供劳动。成福贵发生工伤事故后，是由乾成公司与其协商处理赔偿事宜，余水并未参与其中。一审法院在乾成公司未能举证证明成福贵是为余水工作中受伤、乾成公司是代为赔偿这一事实的情况下，要求余水承担证明责任，另行证明“成福贵是在为余水工作过程中受伤”，显属举证责任分配错误。审理过程中，余水补充上诉理由：本案中房屋所有人发包的工程内容包含房屋主体结构改造、混凝土浇筑、电梯安装等，根据规定应取得施工许可证并发包给由相应资质的企业，而乾成公司的经营范围并不包含工程建设施工内容，乾成公司无相应资质。则在成福贵受伤赔偿事宜中，可能涉及房屋所有人、乾成公司、余水对成福贵承担连带赔偿责任。即，乾成公司反诉的当事人超出本诉当事人范围，不符合反诉条件。 林丽红、徐春叶辩称，请求驳回上诉，维持原判。 余水向一审法院提出诉讼请求：1.判令乾成公司即时支付工程款30000元，并赔偿逾期付款损失（以30000元为基数，自起诉之日起按年利率6%计算至款项实际支付之日止）；2.诉讼费由乾成公司承担。 乾成公司一审时提出反诉请求：1.判令余水赔偿拖延工期的损失96000元；2.判令余水赔偿工地损失44600元；3.判令余水支付由乾成公司代偿的赔偿款80000元；4.诉讼费由余水承担。 一审法院认定事实：2018年7月1日，余水与乾成公司签订混凝土浇筑协议一份，约定乾成公司将慈溪市上林原著92号的混凝土浇筑工程交由余水完成，工期为2018年7月1日-2018年8月15日。工程采用包工包料，按图纸要求完成，包括地下室夹层、楼梯、立柱、梁混凝土浇筑、垃圾外运工作。合同价按图纸包干90000元，施工过程中小变动不额外产生费用，若有大变动，余水可按实际情况按实签证，同乾成公司协商。另约定余水的施工人员必须做好自身防护，由余水责任造成的伤亡及其他安全事故，由余水全部承担法律责任和各项费用。乾成公司向余水提供图纸一套并负责交底工作。合同另就付款期限等做了约定。合同签订后，余水组织了施工，乾成公司已经支付了60000元工程款。余水施工退场后，乾成公司进行了后续的装修施工。 2018年7月26日下午3时30分左右，案外人成福贵在涉案上林原著92号工地支模过程中从脚手架摔落受伤，成福贵岗位为钢筋工、木工、泥工。后由乾成公司出面于2018年12月19日在慈溪市匡堰镇人民政府劳动关系调解委员会主持下签订调解书，确定在2018年12月25日支付成福贵820**元各类经济补偿。乾成公司已经赔偿成福贵800**元。 一审法院认为：首先，双方签订的混凝土浇筑协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但余水已完成了混凝土浇筑，乾成公司也进行了部分后续装修，应认定乾成公司已经使用了涉案工程，故对乾成公司不予支付余款的抗辩意见不予采信，乾成公司应当支付剩余工程款30000元。涉案工程在起诉前已经交付，余水主张自起诉日起支付逾期损失合理，关于利率标准双方未作约定，可以参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，故对于余水主张的逾期付款损失合理部分予以支持。其次，对于乾成公司反诉的拖延工期损失，涉案合同无效，其也未提供证据证明存在因工期延误造成的损失，故对乾成公司的此项反诉请求难以支持。第三，对于乾成公司反诉的工地损失，未提供证据予以证明，不予支持。第四，对于乾成公司反诉要求返还代偿成福贵赔偿款的请求，乾成公司主张系余水的工人在支模过程中受伤，责任应由余水承担，余水主张案外人成福贵系由余水介绍到工地，但是在为乾成公司工作过程中受伤，一审法院认为根据现有证据，根据成福贵在人民调解委员会调解过程中陈述其是在支模过程中受伤，而支模为混凝土浇筑的工序之一，属于余水承包工程内容，余水虽主张成福贵是在为乾成公司工作过程中受伤，但未提供任何证据，难以采信，故应认定成福贵系受雇于余水并在工作中受伤。余水与乾成公司签订的涉案混凝土浇筑协议属于无效合同，且双方均未能提供足以保证工人施工安全的措施，均有过错，对于由此造成的损失80000元，一审法院根据案件事实，酌情确定由余水、乾成公司各半承担，故对乾成公司的此项反诉请求，一审法院支持40000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、杭州乾成装饰工程有限公司于判决生效之日起七日内向余水支付工程款30000元及自2019年4月26日起至实际清偿日止、以欠付工程款为基数、按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的逾期付款损失；二、驳回余水的其余诉讼请求；三、余水于判决生效之日起七日内向杭州乾成装饰工程有限公司赔偿损失40000元；四、驳回杭州乾成装饰工程有限公司的其余反诉诉讼请求。一审案件本诉受理费550元，减半收取计275元，反诉案件受理费2304.50元，合计2579.40元，由余水负担445元、杭州乾成装饰工程有限公司负担2134.50元，均于判决生效之日起七日内交纳。 二审期间，上诉人余水向本院提交了下列证据：1.送达回证打印件两份，拟证明余水于2019年7月26日通过移动微法院收到一审判决，于7月25日收到乾成公司反诉材料；2.工商登记档案资料一组，拟证明乾成公司的经营范围不包括建设工程施工，乾成公司已于二审期间完成注销登记。经质证，被上诉人林丽红、徐春叶对上述证据的真实性没有异议，认可乾成公司已完成注销登记，但认为其已按一审法院指定期限提交补正后的反诉材料，乾成公司的经营范围与本案无关。本院经审查认为，双方当事人对上述证据的真实性没有异议，且工商档案材料上加盖有“杭州市下城区市场监督管理局档案资料查询专用章”，故本院对上述证据的真实性予以认定。 被上诉人林丽红、徐春叶未向本院提交新的证据。 综上，本院对一审法院查明的事实予以确认。另认定以下事实：乾成公司于2019年9月18日申请注销登记，于同日被核准。自然人股东徐春叶、林丽红组成清算组，并签名确认《公司清算报告》，其中载明，“若有未尽债务，股东承诺按出资比例承担责任”。 本院认为，本案二审的争议焦点可以归纳为两个方面，一是乾成公司提出的反诉应否在本案中合并审理，二是余水应否就乾成公司支付给案外人的款项承担赔偿责任。 关于争议焦点一，乾成公司在一审法庭辩论终结前提出反诉，反诉状、委托书虽因加盖了合同专用章而不甚规范，但其在指定的时间内进行了补正，提交了加盖了公司印章的相应材料，一审法院予以受理，在程序上并无不当之处。余水根据双方签订的《混凝土浇筑协议》提出本诉请求，要求乾成公司支付工程款，乾成公司则依据该协议提出反诉请求，要求余水承担乾成公司已支付给案外人成福贵的费用，双方提出的反诉与本诉的诉讼请求均基于相同事实、相同法律关系，因此一审法院将反诉与本诉合并审理符合法律规定。由于乾成公司系基于合同约定而非基于侵权法律关系向余水提出赔偿请求，故余水关于雇员受害侵权关系可能涉及房屋所有权人的连带赔偿责任、反诉的当事人与本诉的当事人范围不一致的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点二，余水与乾成公司均认为成福贵系在为对方工作时受伤，但综合考虑成福贵在人民调解委员会调解过程中的陈述、余水承包工程的范围、混凝土浇筑的程序等因素，以及一审法院现场勘查情况，乾成公司关于成福贵系受雇于余水并在工作受伤的事实主张已达到高度可能性，一审法院予以认定并无不当。一审法院认定余水、乾成公司对伤害事故的发生均有错过，酌情确定双方对由此造成的损失各半承担，判令余水向乾成公司赔偿损失40000元，乾成公司未提出上诉，本院予以维持。乾成公司对外与成福贵、房屋所有权人之间形成何种法律关系，不影响其与余水之间权利义务的确定。 综上，余水的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。但由于杭州乾成装饰工程有限公司在二审期间办理了注销登记，法人终止，股东林丽红、徐春叶在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，故本院对一审判决主文中涉及金钱给付的权利义务主体作出相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（二）》第二十条第二款规定，判决如下： 一、变更浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初4554号民事判决第一项为：林丽红、徐春叶于本判决生效之日起七日内向余水支付工程款30000元及自2019年4月26日起至实际清偿日止、以欠付工程款为基数、按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的逾期付款损失； 二、变更浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初4554号民事判决第三项为：余水于本判决生效之日起七日内向林丽红、徐春叶赔偿损失40000元； 三、维持浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初4554号民事判决第二项、第四项，即：驳回余水的其余诉讼请求；驳回杭州乾成装饰工程有限公司的其余反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件本诉受理费550元，减半收取计275元，反诉案件受理费2304.50元，合计2579.40元，由余水负担445元，林丽红、徐春叶负担2134.50元，均于本判决生效之日起七日内交纳。二审案件受理费800元，由余水负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  樊瑞娟 审判员  曹 炜 审判员  周 娜 二〇一九年十一月二十一日 书记员  许玲儿