新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终396号 上诉人（原审原告）：新疆鸿鑫建业工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区叶城县新城北路**院环保局**。 法定代表人：刘文科，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张新萍，新疆百丰天圆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：喀什西昌房地产开发有限公司，，住所地新疆维吾尔自治区喀什市世纪大道南路**中亚商贸第一城**楼** 法定代表人：谈华曦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗良才，新疆朱玉杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江焱章，男，该公司员工。 上诉人新疆鸿鑫建业工程建设有限公司（以下简称鸿鑫公司）因与被上诉人喀什西昌房地产开发有限公司（以下简称西昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服喀什地区中级人民法院（2017）新31民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿鑫公司的委托诉讼代理人张新萍，被上诉人西昌公司的委托诉讼代理人罗良才、江焱章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸿鑫公司向本院提出上诉请求：依法撤销喀什地区中级人民法院作出的（2017）新31民初22号民事判决书第一项、第二项判决内容，依法改判支持鸿鑫公司一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院在认定事实方面存在严重错误。（一）一审法院对本案所涉合同效力未做审查。本案所涉工程签订了三份合同，其中两份是在工程进行招投标前，双方当事人分别于2013年6月18日和7月10日签订的两份涉案工程《承包协议书》，以上两份合同签订后，涉案工程进行招投标，2013年9月6日，西昌公司即工程发包人向鸿鑫公司即工程承包人发送了《中标通知书》，2013年9月10日双方签订了一份《建设工程施工合同》，该合同在工程所在地建设部门进行了备案。招投标进行前后双方当事人签订的合同工程价款、工程计价方式等实质性内容均不一致。鉴于以上事实，依据相关法律规定，双方签订的合同均为无效合同，在工程质量合格的情况下，双方工程结算应当据实结算。但一审法院却在未审核本案所涉合同是几份，是否存在备案合同、合同是否有效等应当查明和认定的基本事实的情况下，就以双方在招投标之前签订的无效合同为依据作出裁判，导致作出错误判决。（二）一审法院作出判决的重要依据是北京中兴基业工程项目管理有限公司新疆分公司出具的评估报告（以下简称报告），该报告存在程序和内容违法问题，不应当被采信。1.程序方面：依据《委托评估工作规范》第十条规定：委托评估的，人民法院应当通知双方当事人在指定期间内从人民法院指定的名单分库中协商确定三家评估机构及顺序。双方当事人未在人民法院指定的期间内，在名单分库中一致确定三家评估机构及顺序，或者因一方当事人下落不明无法进行协商的，人民法院应当及时在询价评估系统中采取摇号方式随机确定三家评估机构及顺序。但本案在选定鉴定机构时，法院只推荐一家即本案鉴定机构，未按规定在三家评估机构中选定，程序违法。2.实体方面：首先，鉴定机构鉴定的合同依据是双方当事人于招投标前签订的无效合同，因此，其鉴定内容必然不合法。其次，该报告还少估或漏估了项目，导致单价过低不符合实际，主要有以下几点：（1）涉案工程使用了喀什立之林建材有限公司（该公司属于西昌公司的子公司，也是西昌公司指定的商砼供应商）提供的商砼，西昌公司直接从工程款中代扣了5871630元的商砼款，至今也未出具税务发票。对商砼款代扣数额双方及一审法院均无异议，开庭也提交了代扣票据，但是评估公司对商砼的评估总价低于5871630元，涉案工程四栋楼房少评估约百万元，仅此一项少评估百万元，导致鸿鑫公司损失百万元。（2）挖土方项目，四栋楼挖土方深度为2.1米，总量上万方，而评估报告只评估了几百方，相差巨大。（3）装饰部分：外墙、窗户、涂料、保温等项目，提供了施工方的合同，单价明确，也是喀什地区当年同类工程的市场价，但是评估公司置之不理，按照定额价评估，与实际相差甚大。（4）一、二楼工程中的隔墙工程图纸上有，鸿鑫公司也照图施工，后经西昌公司指令又拆除，现场尚有痕迹，西昌公司也认可，但是评估公司认为此项工程未施工，按照图纸扣减了百万元，使鸿鑫公司损失百万元。综上，评估报告存在漏评及少评的情形，导致涉案工程造价偏低，与实际施工量存在较大差额，不能真实地反映实际施工量，而一审法院据此作出判决明显低于实际施工量，判决剩余工程款的数额与事实不符。二、西昌公司应当向鸿鑫公司支付工程价款利息。一审法院判决西昌公司不承担利息的依据是双方当事人于招投标之前签订的无效合同中双方约定，既然该合同无效，该合同中约定条款也必然无效，因此一审法院依据无效合同条款作出的判项必然是错误，不能成立的。依据相关法律规定，在合同无效的情况下，只要发包人欠付工程款的事实存在，依据公平公正原则，就应当按照银行同期贷款利率计算欠款利息。本案所涉工程西昌公司认可，于2015年4月15日验收交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间”：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。依据以上规定：涉案工程欠款利息应当从2015年4月16日起计算至西昌公司实际支付工程款日止。一审法院驳回此项请求，不符合案件事实和法律规定。三、西昌公司应当向鸿鑫公司赔偿经济损失972000元，理由为：因西昌公司的原因外包工程，延误了工期、致使产生机械材料配合费、务工补贴费、钢管等损失1944000元，发包人相关负责人出具了签证单，由鸿鑫公司和另一案的施工单位两家均分，每家施工单位应当得到赔偿金972000元，而一审法院驳回了此项请求，与事实不符，严重损害了鸿鑫公司合法利益。综上所述，鸿鑫公司认为一审法院在选定鉴定机构程序方面和对案件事实认定方面均存在违法行为，导致作出错误判决。恳请二审法院予以改判或发回重审，依法作出公正判决。 西昌公司辩称，一审法院作出的（2017）新31民初22号民事判决程序合法、事实认定清楚，判决结果正确，请二审法院依法驳回鸿鑫公司的上诉请求，维持一审判决。事实与理由：一、一审法院对本案事实的认定是符合法律规定是正确的。（一）一审法院对本案所涉合同效力已经做了审查，而且认定了双方签订的《西昌·中亚商贸第一城1#、2#楼建安工程承包协议书》及《西昌·中亚商贸第一城7#、8#楼建安工程承包协议书》系在自愿原则上签订的，并未违反法律禁止性规定，合同有效，双方当事人均应按约定履行各自的义务。1.鸿鑫公司在上诉状中虽然提出了本案所涉工程签订了三份合同，但本案一审时，鸿鑫公司的民事诉讼状中只涉及了双方在2013年6月22日签订的《西昌·中亚商贸第一城1#、2#楼建安工程承包协议书》和2013年7月10日《西昌·中亚商贸第一城7#、8#楼建安工程承包协议书》，并没有提及2013年9月10日双方签订的《建设工程施工合同》，且在一审庭审中的举证、质证时，鸿鑫公司也从未提及2013年9月10日双方签订的《建设工程施工合同》，一审法院在整个审理过程中从未见过此份《建设工程施工合同》，故一审法院依据双方签订并认可的两份合同作出裁判是完全正确的。2.双方对涉案工程虽然在招投标进行前后签订两份施工合同，但其实质性内容是一致的。因为双方在招标前签订《西昌·中亚商贸第一城1#、2#楼建安工程承包协议书》及《西昌·中亚商贸第一城7#、8#楼建安工程承包协议书》对工程价款中只是约定了一个计价的标准、对施工的内容也只是约定了一个范围，而《建设工程施工合同》的第47条补充条款中也明确约定，此合同的中标价不作为支付工程款结算依据，具体单价及总造价以双方结算核准价签订补充协议为准。由此可知，前后的合同实质性内容是一致。3.鸿鑫公司在上诉状中提及的2013年9月10日双方签订的《建设工程施工合同》确认的中标合同价不能作为本案涉案工程款结算依据。因为2013年9月10日双方签订的《建设工程施工合同》是为了满足当地政府对房地产开发企业的要求，双方协商一致情况下将涉案工程走一个招投标程序，确认一个工程价，以方便办理缴纳审图费、城市建设配套费及农民工保证金及建设工程施工许可证而做的一份《建设工程施工合同》，故而在此《建设工程施工合同》第三部分专用条款第47条补充条款约定：“商贸第一城1#、2#、7#、8#楼于2013年9月6日在喀什招投标中心开标，此次中标价不作为支付工程款结算依据，具体单价及总造价以双方结算核准价签订补充协议为准。”由此可知：这份《建设工程施工合同》不是双方当事人的真实意思表示，双方也没有依据此合同进行实际履行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”但适用本条规定的前提是备案的中标合同为有效合同。而本案中西昌公司与鸿鑫公司在招投标前已经对招投标项目的实质性内容达成一致，构成恶意串标，并且又违法进行招投标并另行订立中标合同，这一行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条的强制性规定，因此中标无效，从而必然导致因此签订的中标合同无效。故本案并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定。这份合同不能作为本案涉案工程结算依据。（二）一审法院依据北京中兴基业工程项目管理有限公司新疆分公司出具的鉴定报告（以下简称鉴定报告）认定涉案工程单价和总价是正确的。1.程序方面。一审法院在确定评估机构及顺序时，是严格按照规定来进行的，因为确定评估机构时，一审法院进行了两次：第一，因为在网上报名参加涉案工程评估的机构只有一家，西昌公司没有同意选定这一报名的机构，一审法院又通过网上公告报名，第二次是两家机构报名，但在询价评估系统中采取摇号方式随机确定评估机构及顺序时，被选中机构排序第一的是北京中兴基业工程项目管理有限公司新疆分公司。因此，西昌公司认为，一审法院选定评估机构的程序是正确的。2.实体方面。首先，一审中双方向鉴定机构提供的鉴定合同均是双方认可并经法院确认合法有效的两份《建安工程承包协议书》。因而鉴定机构鉴定的依据是双方认可的合同是合法有效的，而鸿鑫公司在上诉状中陈述的：“鉴定机构鉴定的合同依据是双方当事人于招投标前签订的无效合同，其鉴定内容必然不合法”是鸿鑫公司臆想，是无法律依据的。其次，本案中鉴定机构出具的涉案工程鉴定报告是经鸿鑫公司申请，一审法院依法委托鉴定机构组织双方当事人进行现场勘察、对评估鉴定报告初稿提出异议，评估鉴定机构予以回复，并多次质证后出具的，鉴定机构出具该鉴定报告其程序合法、鉴定依据符合双方签订的《协议书》约定及相关法律规定，鉴定结论应当作为认定涉案工程单价和总价款的依据。西昌公司认为，鸿鑫公司提出“涉案工程四栋楼房的商砼款少评估约百万元、挖土方项目少评估了几百方、装饰部分的外墙、窗户、涂料、保温等项目的施工价与实际相差甚大及一、二层的隔墙的已施工而未计算造价”的质疑无法律和事实依据。第一，其涉案工程评估价中的商砼价款是依据施工图规定标准和国家规定的定额标准来计算涉案工程使用商砼量，商砼价格是依据鸿鑫公司与商砼供应商签订的《混凝土销售合同书》的单价进行调整的，而对商砼款代扣数额是双方及一审法院认定均无异议，不存在涉案工程四栋楼房商砼款少评估约百万元的事实，因此一审法院依据评估鉴定报告对此事实的认定也是完全正确的。第二，对涉案工程的基础处理和地基处理过程中产生的土方工程是西昌公司另行包给有地基处理施工资质单位进行施工的（即基础处理和地基处理过程中产生的土方工程不在鸿鑫公司施工范围内），评估机构对挖土方项目的工程造价评估是依据双方提供的施工图、鸿鑫公司提供的有效工程签证等工程资料来核算工程量和按建筑行业定额标准来评估的，不存在少评估工程造价的事实。第三，评估机构对装饰部分的外墙、窗户、涂料、保温等项目的施工造价的评估也是依据施工图和定额标准来核算的，评估机构不可能以鸿鑫公司提供的单方外包施工合同价来作为涉案工程造价的评估依据。第四，鸿鑫公司提出的涉案工程一、二层工程施工中的隔墙未计入评估报告的工程造价的问题，当时一审法院在评估机构的工程鉴定报告初稿出来时就组织鸿鑫公司、西昌公司及评估机构进行了第二次现场勘察，涉案工程的一层、二层现场均没有鸿鑫公司隔墙施工后又拆除的痕迹，其勘察结果是鸿鑫公司未对此项工程施工，因此评估机构据此作出的鉴定报告是正确。综上所述，鸿鑫公司在上诉状中提出的鉴定报告少估或漏估了项目，导致单价过低的说法是无事实依据和法律根据的。二、鸿鑫公司请求西昌公司支付工程欠款利息是无事实根据的。第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程的双方对付款时间是有约定的，而且其应付工程价款的条件未成就，因此，西昌公司就不应支付未付工程的利息。第二，双方在2013年6月18日、7月10日签订的两份《承包协议书》中第十一章第一条第四款约定：“完成政府部门工程竣工验收，收集、整理并移交全部竣工资料，乙方填写并提交《工程质量保证书》后，按建筑面积支付200元/㎡（注涉案工程总价支付至900元/㎡）。第五款约定：资料经档案馆验收合格、双方工程决算，支付至（含已支付的工程进度款总额）决算后承包总价的95%。双方在2013年9月10日签订的《建设工程施工合同》第三部分第26条工程款（进度款）支付中约定：“竣工验收合格后支付至合同总价款的80%，资料经档案馆验收合格、双方办完工程决算，支付至决算后承包总价的95%，剩余的5%作为质量保修金。”但双方在一审法院开庭前仍未对涉案工程款决算价达成一致意见，而且鸿鑫公司至今未能向西昌公司提供完整齐全的竣工资料，双方约定支付至95%款项的条件未成就，加之5%工程质量保修金不计算利息，故鸿鑫公司要求西昌公司自2015年4月15日起承担逾期付款利息损失的请求不能成立。第三，涉案工程的施工过程中，鸿鑫公司项目经理人吴小磊向西昌公司借支450000元用于支付工程施工过程的民工工资，同时，因鸿鑫公司将涉案工程的1#、2#楼施工任务转包给承包给了本项目工程9#、10#、11#、12#楼施工的新疆生产建设兵团建工（集团）有限责任公司项目经理孙先永施工，鸿鑫公司项目经理吴小磊委托西昌公司将1#、2#楼工程的部分工程款600万元汇给了实际施工人新疆生产建设兵团建工（集团）有限责任公司的账户，但鸿鑫公司在一审质证时否认收到这两笔款，从而导致西昌公司向新疆生产建设兵团建工（集团）有限责任公司多付工程款5620216.66元。实际上，西昌公司已超额支付了涉案工程款。三、鸿鑫公司请求赔偿经济损失972000元无事实根据和法律依据。本案一审中鸿鑫公司要求西昌公司赔偿经济损失972000元时出具了编号A13-01《工程签证单》，但该签证单是虚假签证。其理由：该签证单中鸿鑫公司未加盖印章，也无相应人员签字确认；监理单位未加盖印章、也无现场监理人员签字确认；西昌公司单位亦加盖公章，也不符合承包协议中约定的现场签证流程，该签证单中载明工程名称：中亚商贸第一城外网工程，但鸿鑫公司并没有参与该项目外网工程施工，故可以认定该签证内容虚假；因此该签证单无法证实是鸿鑫公司向西昌公司确认赔偿经济损失972000元的凭证，一审法院驳回鸿鑫公司的此项请求是符合法律规定的。四、鸿鑫公司在上诉状中提出的代扣5871630元商砼款未出具税务发票问题。西昌公司认为，因为该工程使用的商砼是鸿鑫公司与喀什立之林建材有限公司签订了买卖合同，该合同中约定了商砼标号、单价，代扣商砼款5871630元是鸿鑫公司与喀什立之林建材有限公司结算后确认的，至于是否出具税务发票，应当由鸿鑫公司向喀什立之林建材有限公司索要，与本案无关联性。综上所述，西昌公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求二审法院在查清事实的基础上依法驳回鸿鑫公司的上诉请求，维持一审判决。 鸿鑫公司向一审法院起诉请求：1.西昌公司向鸿鑫公司支付工程款32927452.7元；2.西昌公司向鸿鑫公司支付变更增加部分工程款549524.35元；3.西昌公司向鸿鑫公司赔偿经济损失972000元；4.西昌公司向鸿鑫公司支付配合费500000元；5.以33976977元为本金自2015年4月15日起按照同期银行贷款利率支付逾期付款利息至实际支付之日止；6.本案诉讼、评估等费用由西昌公司承担。事实和理由：鸿鑫公司和西昌公司于2013年6月18日签订《西昌·中亚商贸第一城1#、2#楼建安工程承包协议书》，2013年7月10日签订《西昌·中亚商贸第一城7#、8#楼建安工程承包协议书》，约定西昌公司将位于喀什市315国道以北与吐曼河交汇处的新疆中亚商贸第一城1#、2#、7#、8#楼发包给鸿鑫公司施工，承包方式为包工包料，并对施工的内容、价款、双方的权利义务、付款方式及时间、违约责任等进行约定，两份协议除签订时间不同、面积不同外，其他条款相同。协议签订后，鸿鑫公司按约进行施工履行了协议义务，将工程交付了西昌公司使用。但西昌公司未按协议约定在竣工3个月内完成竣工决算，鸿鑫公司将决算资料交付西昌公司要求其在3个月内决算但西昌公司不予决算。经鸿鑫公司决算，鸿鑫公司施工的工程款为71208720元，增加部分的工程款为549524.35元，西昌公司已向鸿鑫公司支付工程款38281267.3元，因西昌公司违约行为，还给鸿鑫公司造成972000元的经济损失及500000元配合费损失。 一审法院认定事实：1.2013年6月22日，鸿鑫公司与西昌公司签订《西昌·中亚商贸第一城1#、2#楼建安工程承包协议书》，约定西昌公司（甲方）将位于315国道以北与吐曼河交汇处的新疆--中亚商贸第一城1#、2#楼发包给鸿鑫公司（乙方）施工，工程内容：约22000平方米土建、水暖电工程（暂定），层数：5层。按合同承包范围包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收合格资料存档。工程造价及结算，工程量计算的依据：根据施工设计图纸、设计变更、现场签证计算工程量，据实结算。竣工验收以各栋总工期为准，总工期为210个日历天，并对双方的权利义务、工程质量管理及验收、工程款支付、工程保修、违约责任等进行约定。协议签订后，鸿鑫公司对涉案工程进行了施工，2015年5月18日，双方对涉案工程进行初步验收。2015年5月鸿鑫公司将工程交付西昌公司使用。 2013年7月10日，鸿鑫公司与西昌公司签订《西昌·中亚商贸第一城7#、8#楼建安工程承包协议书》，约定西昌公司（甲方）将位于315国道以北与吐曼河交汇处的新疆--中亚商贸第一城7#、8#楼发包给鸿鑫公司（乙方）施工，工程内容：约24448平方米（其中7#楼11664平方米，8#楼12784平方米），土建、水暖电工程（暂定），层数：5层。按合同承包范围包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收合格资料存档。工程造价及结算，工程量计算的依据：根据施工设计图纸、设计变更、现场签证计算工程量，据实结算。竣工验收以各栋总工期为准，总工期为210个日历天，并对双方的权利义务、工程质量管理及验收、工程款支付、工程保修、违约责任等进行约定。协议签订后，鸿鑫公司对涉案工程进行了施工，2015年5月18日，鸿鑫公司、西昌公司双方对涉案工程进行初步验收。2015年5月鸿鑫公司将工程交付西昌公司使用。 2.关于涉案工程款，经鸿鑫公司申请，一审法院依法委托北京中兴基业工程项目管理有限公司新疆分公司对涉案工程价款进行评估，因双方提出本案中1号楼、7号楼房屋结构相同，要求对1号楼的造价进行鉴定，7号楼的单价依据1号楼的评估单价进行计算，本案中2号、8号楼房屋结构与（2017）新31民初11号案件中12号楼的结构相同，要求2号、8号楼的单价依据12号楼的评估单价进行计算，以此作为计算本案工程总价款的依据，经评估，本案中1号楼的工程造价为12065148.78元，因1号楼面积为11732.38平方米，故每平方米的价款为1028.36元（12065148.78元÷11732.38平方米）。经评估12号楼的价款为每平方米1033.54元，依据施工图纸鸿鑫公司施工的1号楼面积为11732.38平方米，2号楼面积为11933.95平方米，7号楼面积为11644平方米，8号楼面积为12783.94平方米，虽然鸿鑫公司认为其实际施工的建筑面积可能与施工图纸中反映的面积不一致，但其并未提供其他证据证实其实际施工的面积大于施工图纸的面积。故鸿鑫公司施工的涉案工程总价款为49586262.17元[1028.36元/平方米×（11732.38+11644）平方米+1033.54元/平方米×（11933.95+12783.94）平方米]。 对西昌公司已支付的款项，经核对双方对西昌公司已支付的工程款39988102.94元无异议，对双方争议的款项，1.西昌公司提交向吴小磊借款450000元的付款凭证，称该款项已支付给鸿鑫公司现场负责人吴小磊，故该款项应从总价款中予以扣除，西昌公司对该款项不予认可，因该款项系西昌公司支付给吴小磊个人，是吴小磊个人因家庭开支需要从西昌公司处支取的款项，不能反映出该款项系用于涉案工程，故对该组证据的关联性，一审法院不予认可，西昌公司可另行向吴小磊主张。2.西昌公司提交38502元临时用地管理费凭证，称鸿鑫公司作为施工单位，应当向喀什市国土资源局交纳该笔费用，因鸿鑫公司未交纳，西昌公司代其交纳了该笔费用，故该笔费用应当从总价款中扣除，鸿鑫公司对其关联性不认可，称双方的合同对此未予约定，虽然双方在承包协议中对该事项未予约定，但根据该款项的性质及票据中反映的付款人名称可以确认该笔款项应当由鸿鑫公司支付，故对该证据一审法院予以确认。3.西昌公司向法庭提交因供暖打压而支付的114379元付款凭证，称鸿鑫公司施工完毕后未向西昌公司提供供暖设备检测报告，故第一个供暖期对供暖设备进行打压检测产生的费用应由鸿鑫公司负担，该款项应从总价款中扣除，鸿鑫公司对该组证据不予认可，称该费用系西昌公司自行出具，不能证实已实际产生，且涉案工程已竣工验收，不存在供暖打压检测事项，因鸿鑫公司对该组证据不予认可，该证据不能反映出西昌公司确已支付了该笔款项，且该费用的产生是因鸿鑫公司不履行供暖打压而必然产生的费用，故对该组证据，一审法院不予采信。4.西昌公司向法庭提交代购材料凭证5495元，因鸿鑫公司否认彭世周是其公司人员，该费用亦无法反映出系鸿鑫公司施工的工程存在质量问题，在鸿鑫公司拒不履行维修义务的情况下西昌公司维修时支付的款项，故对该证据一审法院不予采信。5.西昌公司向法庭提交拆除协议、公证书及付款凭证，证实因鸿鑫公司未履行拆除临时设施的义务，西昌公司只好委托他人对临时设施进行拆除而支付22000元费用，该费用应从总价款中予以扣除，鸿鑫公司认可确系西昌公司拆除了临时设施，但认为西昌公司未向其支付指挥部办公室的费用，故其不应支付该笔费用，因双方的承包协议约定鸿鑫公司对临时设施负有拆除义务，在鸿鑫公司不予拆除的情况下，西昌公司因拆除临时设施而支付的费用应当由鸿鑫公司承担，故对该组证据一审法院予以采信。6.西昌公司向法庭提交了2013年11月27日的进度款支付单及银行支付凭证，称鸿鑫公司施工过程中，由西昌公司联系喀什立之林建材有限公司向鸿鑫公司供应商砼共计5871630元，经双方协商，该5871630元由西昌公司从工程总价款中扣除后支付给喀什立之林建材有限公司，鸿鑫公司不再向喀什立之林建材有限公司支付。西昌公司不予认可，称该款项三方可另行协商解决。根据西昌公司提供的票据可以证实喀什立之林建材有限公司提供商砼后，鸿鑫公司同意将商砼款5871630元从涉案工程总价款中进行扣除，由西昌公司支付给喀什立之林建材有限公司，鸿鑫公司不再支付，否则鸿鑫公司不可能在2013年11月27日的进度款支付单中加盖鸿鑫公司喀什分公司的公章并向西昌公司出具相应票据，且西昌公司亦按备注事项支付了鸿鑫公司相应款项，故对该组证据，一审法院予以采信，该5871630元商砼款作为已付款从西昌公司应支付鸿鑫公司的总工程价款中进行抵扣。 综上，西昌公司已支付的工程款共计45920234.94元（39988102.94元+38502元+22000元+5871630元）。 对鸿鑫公司出具的工程签证单，西昌公司不予认可，因该工程签证单是鸿鑫公司向西昌公司出具的西昌公司在中亚商贸第一城1#、2#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼外包抗震垫安装中误工、延期，致使产生机械材料配套费、误工补贴费、机械误工费、钢管及其他材料费等损失共计1944000元，要求西昌公司及监理单位予以确认的凭证，因该签证单中仅有西昌公司的工地项目代表彭涛签字，鸿鑫公司单位及其人员未加盖印章及签字确认，西昌公司单位及监理单位均未加盖公章予以确认，监理公司亦无相应人员签字确认，在西昌公司单位不予认可的情况下，无法确认该签证单中涉及事项的真实性，故对该证据一审法院不予采信。 上述事实由承包协议、支付凭证、拆除协议、工程造价鉴定报告及双方当事人陈述等在案佐证。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.涉案工程的总价款及西昌公司应支付鸿鑫公司剩余工程款的具体数额；2.鸿鑫公司要求西昌公司支付其逾期付款利息问题;3.西昌公司是否应赔偿鸿鑫公司经济损失972000元；4.西昌公司是否应支付鸿鑫公司配合费500000元；关于涉案工程总价款及西昌公司应支付鸿鑫公司剩余工程款问题，因本案中双方签订的《西昌·中亚商贸第一城1#、2#楼建安工程承包协议书》及《西昌·中亚商贸第一城7#、8#楼建安工程承包协议书》系双方在自愿原则上签订的，并未违反法律禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行各自的义务。本案中，鉴定机构出具的鉴定报告是经鸿鑫公司申请，一审法院依法委托鉴定机构进行现场勘察，当事人对评估报告初稿提出异议，评估机构予以回复，一审法院依法组织当事人及评估机构进行质证的基础上出具的，该鉴定报告可以作为认定本案工程总价款的依据。对西昌公司方提出的彭涛出具的工作联系单中的钢筋价款明显高于同期市场价款，应当扣除市场价差416378.73元，按照同期市场价款评估涉案工程价款问题，因彭涛系西昌公司方委托的项目代表人，其对涉案工程施工过程中鸿鑫公司出具的所需材料的价款作出的确认及调整行为符合现场施工的需要，其出具的工作联系单中涉及的价款基本与当时的市场价相符合，西昌公司不能因钢筋价款较高而选择性地认可彭涛出具的工程联系单中的材料价款，故对西昌公司的该辩解意见，一审法院不予采纳。故根据鉴定报告、涉案工程面积可以认定鸿鑫公司施工的涉案工程总价款为49586262.17元，西昌公司已支付工程款45920234.94元，故鸿鑫公司尚欠西昌公司工程款3666027.23元（49586262.17元-45920234.94元）未付。本案中鸿鑫公司施工的涉案工程已于2015年5月18日初步竣工验收，鸿鑫公司将涉案工程交付西昌公司使用，故西昌公司应向鸿鑫公司支付相应工程款，因双方在合同质量保修金的扣除及返还条款中约定，工程质量保修金为决算价款的5%，质保金不计算利息，质量保修金按土建工程、水电安装、装修工程保修二年到期后，如无质量事故，甲方退还乙方工程质量保修金4%。防水工程保修五年到期后如无质量事故甲方退还乙方工程质量保修金1%，因本案中双方对涉案工程进行初步验收的时间为2015年5月18日，在初步验收后将涉案工程交付西昌公司使用，故本案工程质保期应当从2015年5月19日开始计算，防水工程5年质保期至2020年5月18日止届满，故涉案总价款1%即495862.62元（49586262.17元×1%）的质保金应予扣除，因此西昌公司应支付鸿鑫公司剩余工程款3170164.61元（3666027.23元-495862.62元）。故对鸿鑫公司提出的西昌公司应支付其程款32927452.7元及变更增加部分工程款549524.35元的请求，一审法院部分予以支持。 关于鸿鑫公司要求西昌公司以33976977元为本金自2015年4月15日起按照同期银行贷款利率支付其逾期付款利息至实际支付之日止问题，虽然双方签订的施工合同的约定，西昌公司如不能按照合同约定的时间支付工程款，需承担延期支付工程款的同期银行利息，但双方签订的合同同时约定，资料经档案馆验收合格，双方办完工程决算，支付至决算后承包总价的95%，本案中因双方对决算问题未能形成一致意见，至诉讼时仍未对涉案工程款进行决算，鸿鑫公司也未能提供完整齐全的竣工验收资料，约定支付至95%款项的条件亦未成就，加之5%工程质量保修金不计算利息，故鸿鑫公司提出的要求西昌公司自2015年4月15日起承担逾期付款利息损失的请求不能成立，一审法院不予支持。 关于西昌公司是否应赔偿鸿鑫公司经济损失972000元问题，鸿鑫公司出具了彭涛签字的工程签证单以证实其主张，西昌公司称该签证单中监理单位未加盖印章，也无相应人员签字确认，西昌公司单位亦未加盖公章，也不符合承包协议中约定的现场签证流程，签证内容虚假，对该签证单不予认可。因该工程签证单系施工方向西昌公司出具的要求西昌公司及监理方对西昌公司在中亚商贸第一城1#、2#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼外包抗震垫安装项目中因延误工期产生机械材料配套费、误工补贴费、机械误工费用、钢管及其他材料费等损失共计1944000元进行确认的凭证，该签证单显示需经施工单位、监理单位、建设单位加盖公章及相关人员签字确认，但该签证单中施工单位落款处加盖的是新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司中亚商贸第一城资料专用章，亦是新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司项目经理孙先永进行签字确认，未加盖鸿鑫公司印章，也无鸿鑫公司人员签字，不能证实该签证单是鸿鑫公司向西昌公司出具的要求西昌公司确认损失的凭证，且在监理单位落款处未加盖公章亦无相应人员签字，建设单位落款处亦未加盖西昌公司单位公章，仅有西昌公司工地项目代表彭涛签字，在西昌公司单位不予认可的情况下，无法确认该签证单中涉及事项的真实性及对鸿鑫公司、西昌公司双方具有法律约束力，故对鸿鑫公司提出的要求西昌公司赔偿其经济损失972000元（1944000元÷2）的诉求，一审法院不予支持。 关于鸿鑫公司提出的配合费500000元问题，双方签订的合同约定，隔震支座、供水、供电、燃气、弱电系统、室外道排、景观绿化及亮化等工程不计施工配合费，但乙方仍需提供配合义务，其他甲方分包项目分包配合费按1%计取，根据鉴定机构出具的鉴定报告，可以证实鉴定价款中已包含了配合费，一审法院已根据鉴定报告确定的涉案工程每平方米的价款计算得出涉案工程的总价款，该总价款中已将配合费包含在内，鸿鑫公司亦未提供其他证据证实其该主张，故对鸿鑫公司提出的该项诉求，一审法院不予支持。 综上，鸿鑫公司的部分诉讼请求成立，一审法院部分予以支持，西昌公司的部分答辩意见成立，一审法院部分予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，遂判决：一、喀什西昌房地产开发有限公司支付新疆鸿鑫建业工程建设有限公司剩余工程款3170164.61元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回新疆鸿鑫建业工程建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费235425元（鸿鑫公司已预交），由鸿鑫公司负担216152元，由西昌公司负担19273元；鉴定费162650元（鸿鑫公司已预交80000元），由鸿鑫公司、西昌公司双方各负担81325元。 本院二审期间，鸿鑫公司向本院提交证据：证据一：2013年9月6日，喀市施中标字SG【2013】116-1号《中标通知书》；证据二：2013年9月10日，西昌公司与鸿鑫公司签订的《建设工程施工合同》，欲证明：1.这两份证据是在当地经过备案的；2.这两份证据是在一审程序中鉴定和判决依据的协议书之后签订的。那两份协议书在2013年6月18日和2013年7月10日签订的，由于西昌公司违反了《中华人民共和国招标投标法》相关规定，围标串标。2013年6月18日和2013年7月10日协议书均为无效合同。这两份协议书的承包范围和计价方式的实质内容均与备案合同不一致。这两份协议书中的计费方式是工程费三类，按照相关规定，本案工程应当是工程费一类。协议书中的人工单价是56元，不能作为计价标准。因此认为2013年6月18日和2013年7月10日是无效的。 西昌公司发表质证意见，1.对《中标通知书》的真实性、合法性和关联性认可，对所证明的问题不认可。因为该份《中标通知书》是应当地政府要求西昌公司组织对开发项目要缴纳城市配套费用而作出的一个中标合同价。这个价位不是涉案工程项目真实的合同价。2.对2013年9月10日《建设工程施工合同》有一部分真实性不认可。对证明的问题也不认可。理由：在该份工程中，填写的合同订立时间与我方所成立的合同时间是不一致的，在专用条款中对工程师派出的姓名及发包人派出工程师的姓名，是鸿鑫公司自行填写的，与我方的合同不一致。对对方证明的问题，该份合同认定的工程造价及施工范围、计价方式，与涉案工程的实际履行合同的价位是不相符的。在实际施工过程中，双方均没有按照此份合同的约定履行。对对方所有证明的2013年6月18日和2013年7月10日签订的两份合同是无效合同的说法，我们认为是不成立的。在2013年9月10日合同中，第47条也明确约定了此次中标价不作为支付工程款结算的依据。这份合同不是双方真实意思表示，也不是双方实际履行的合同，只是为了到政府备案和为了后续的手续所签订的。 西昌公司向本院提交证据：证据一：2013年签订的《建设工程施工合同》，欲证明鸿鑫公司出具的《建设工程施工合同》中填写的内容是不真实的。合同第33页5.2监理单位委派工程师姓名未填。合同第33页5.3发包人派驻工程师姓名未填。整个合同的签订日期，第2页合同订立时间，我们只写了2013年，月份和日期没有填写。第3页合同时间，也只写了2013年，月份和日期没有填写。这不能认定这个合同签订时间是在2013年9月10日。 鸿鑫公司发表质证意见，1.对该合同的真实性不能确认。2.对证明问题不认可。这份合同不符合备案合同要求，甲方项目负责和监理人员都没有填写。3.该合同31页和32页，监理工程师和项目负责人没有填写，就是规避我们后面主张的经济签证中有彭涛签字的真实性。第一，西昌公司证明的问题与其之前的主张是相互矛盾的，西昌公司认为那两份协议书中的甲方代表就是彭涛，和我们向法庭提交的备案合同中甲方代表彭涛是一致的。第二，合同签订时间。即使是西昌公司提交证据中没有显示，但是通过他认可的中标通知书可以推定《建设工程施工合同》签订时间一定是在《中标通知书》之后签订的。因此，我们向法庭提交的备案合同签订时间是2013年9月10日证明是真实有效的，而西昌公司提交的该份证据是不真实的。 本院二审查明的事实与一审查明事实相一致。 本院认为，本案二审期间的争议焦点集中于：案涉合同效力问题、案涉工程总价款问题及司法鉴定程序问题、欠付工程款利息问题、经济损失问题、税务发票问题。 关于合同效力问题，双方当事人在二审程序中提交了案涉工程的《中标通知书》和《建设工程施工合同》，鸿鑫公司上诉状中称，案涉工程先于2013年6月18日和7月10日签订两份涉案工程《承包协议书》，后于2013年9月6日西昌公司向鸿鑫公司发送《中标通知书》，2013年9月10日签订《建设工程施工合同》，依照相关法律规定，双方签订的合同均为无效合同。本院认为，本案双方当事人在签订两份《承包协议书》并实际进场施工后，补办招投标手续，形成了《中标通知书》和《建设工程施工合同》，并在《建设工程施工合同》中约定中标价不作为支付工程款结算依据，属于明招暗定行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，《建设工程施工合同》应认定为无效合同。本案中亚商贸第一城1号楼、2号楼、7号楼、8号楼工程是西昌公司以自有资金予以投资，项目本身属于商业用途，非属由政府投资管理提供公共服务、关系社会公共利益、公众安全的相关工程项目，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条及国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委3号令）第三条规定的必须进行招标的建设项目范围。本案双方签订的《西昌·中亚商贸第一城1#、2#楼建安工程承包协议书》及《西昌·中亚商贸第一城7#、8#楼建安工程承包协议书》系双方当事人真实意思表示，并未违反法律禁止性规定，一审法院认定合法有效正确，本院予以维持。鸿鑫公司提交的证据不足以支持其关于合同效力的上诉理由，于法无据，本院不予支持。 关于司法鉴定程序问题和案涉工程总价款问题，一审法院根据鸿鑫公司的申请，委托北京中兴基业工程项目管理有限公司新疆分公司对涉案工程价款进行司法鉴定，委托程序合法。鉴定机构依据双方签订的协议书，结合现场勘察、《承包协议书》的约定、设计图纸及相关材料进行审核鉴定，对鉴定报告进行了质证，对当事人关于鉴定报告提出的异议进行了答复，鉴定人员出庭接受了当事人质询，经司法鉴定确认鸿鑫公司施工的中亚商贸第一城1号楼造价12065148.78元，程序合法，结论正确。双方当事人在一审程序中确认，1号楼、7号楼房屋结构相同，7号楼的单价依据1号楼的评估单价进行计算，2号、8号楼房屋结构与（2017）新31民初11号案件中12号楼的结构相同，2号、8号楼的单价依据12号楼的评估单价进行计算。一审法院认定鸿鑫公司施工的案涉工程总价款为49586262.17元正确，本院予以维持。鸿鑫公司关于案涉工程总价款中关于商砼、土方、装饰、隔墙工程等项目漏评少评问题，二审中针对以上各项问题未提交足以推翻鉴定报告的有效证据加以支持，故对该项上诉理由，本院不予支持。 关于欠付工程款利息问题，双方当事人约定西昌公司如不能按照合同约定的时间支付工程款，需承担延期支付工程款的同期银行利息，虽然在《承包协议书》对进度款支付条件有资料和决算方面的约定，在案涉工程价款通过司法鉴定方式确定的情况下，西昌公司不得以资料未全部交付为由对应付工程款行使先履行或同时履行抗辩权，工程进度款的支付是发包人的主给付义务，而工程资料交付是承包人的从给付义务，发包人不得以承包人未完全履行从给付义务而作为延期履行主给付义务的抗辩理由。一审法院未支持鸿鑫公司工程款利息请求错误，本院予以纠正。一审已查明，2015年5月案涉工程交付给西昌公司，工程款利息从次月即2015年6月1日起计算。鸿鑫公司关于欠付工程款利息的上诉理由部分成立，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本院予以部分支持。 关于鸿鑫公司主张的经济损失972000元问题，鸿鑫公司在一审程序中提交的工程签证单上施工单位名称与鸿鑫公司不符，无监理单位和建设单位盖章，金额为1944000元，仅有彭涛签字，一审法院认定无法确认该签证单中涉及事项的真实性及对鸿鑫公司、西昌公司双方具有法律约束力，驳回鸿鑫公司该项诉讼请求，并无不当，二审程序中鸿鑫公司未提交相应证据加以证明，故对鸿鑫公司该项上诉理由，本院不予支持。 鸿鑫公司上诉状中称商砼款5871630元未出具税务发票，该税务发票问题是鸿鑫公司与案外人喀什立之林建材有限公司之间买卖合同关系的履行事项，与本案争议的建设工程施工合同关系无关，本案中不予处理。 综上所述，新疆鸿鑫建业工程建设有限公司的上诉请求部分成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持喀什地区中级人民法院（2017）新31民初22号民事判决第一项，即喀什西昌房地产开发有限公司支付新疆鸿鑫建业工程建设有限公司剩余工程款3170164.61元，于本判决生效后十日内付清。 二、撤销喀什地区中级人民法院（2017）新31民初22号民事判决第二项，即驳回新疆鸿鑫建业工程建设有限公司的其他诉讼请求。 三、喀什西昌房地产开发有限公司支付新疆鸿鑫建业工程建设有限公司以剩余工程款3170164.61元为本金的逾期付款利息（自2015年6月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）。 四、驳回新疆鸿鑫建业工程建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费235425元（鸿鑫公司已预交），由鸿鑫公司负担216152元，由西昌公司负担19273元；鉴定费162650元（鸿鑫公司已预交80000元），由鸿鑫公司、西昌公司双方各负担81325元。二审案件受理费90807.6元（鸿鑫公司已预交），由鸿鑫公司负担82570.6元，由西昌公司负担8237元。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴昀杞 审 判 员 热依拉 审 判 员 倪 敏 二〇一九年十一月十二日 法官助理 马忠雄 书 记 员 叶雨薇