浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民终2996号 上诉人（原审原告）：王先治，男，1965年12月20日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 委托诉讼代理人：童哲，北京大成（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：上官明泓，北京大成（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波深慈商房地产开发有限公司。住所地：浙江省慈溪经济开发区（杭州湾新区）八塘北路以北。 诉讼代表人：冯国平，男，1962年6月6日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 原审第三人：深圳市慈商投资股份有限公司。住所地：广东省深圳市福田区福田街道福山社区滨河大道5022号联合广场A座1212—B1。 法定代表人：岑冲平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨永东，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 上诉人王先治因与被上诉人宁波深慈商房地产开发有限公司（以下简称宁波深慈商公司）、原审第三人深圳市慈商投资股份有限公司（以下简称深圳慈商公司）公司决议撤销纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2017）浙0282民初14427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 王先治上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持王先治一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、2017年10月30日作出的“宁波深慈商房地产开发有限公司2017年度第（一）次临时股东会会议决议”（以下简称临时股东会决议），因召集程序不符合法律规定，未在议题中告知董事、监事候选人名单，实际属于“逃废债”的违法措施，应被撤销。（一）2017年9月17日，宁波深慈商公司盖章并由该公司法定代表人王先治签字后发出的解除岑冲平作为宁波深慈商公司董事长（董事）职务的通知依法是有效的。一审判决认为岑冲平现确负有数额较大的债务到期未清偿，被法院列入失信被执行人名单，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百四十六条规定，公司应当解除其董事长职务。但解除职务亦需经法律和章程规定的相应程序，否则有违公司程序正义自治原则，明显存在偏差，法律适用错误。宁波深慈商公司董事长岑冲平负有巨额债务到期不能清偿，被法院列入失信被执行人名单，属于公司法第一百四十六条第一款第五项情形，公司应当解除其职务。该解除非依宁波深慈商公司的章程由股东罢免，而系依公司法规定的法定解除。且岑冲平长期不履职，通知拟召开临时董事会的地点也在深圳。因此当宁波深慈商公司的解除通知于2017年9月25日通过邮政特快专递送达至岑冲平担任董事长及法定代表人的深圳慈商公司处（也是岑冲平通知拟召开董事会的地点），该解除通知属于到达生效。岑冲平不能作为宁波深慈商公司董事长履职。具体理由如下：1.公司章程第二十二条规定，董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程规定，履行董事职务。可见，仅在董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数情形，原董事仍应当履行董事职务。岑冲平并不属于上述两种情形，不能适用公司章程第二十二条规定。2.岑冲平不符合任职资格，公司应当撤销其职务，重新选任。董事职务一经解除，其效力应回溯至该董事发生消极资格情形之时。宁波深慈商公司盖章并由该公司法定代表人王先治签字的向岑冲平发出的解除其董事长（董事）职务的通知完全符合公司法第一百四十六条第三款“公司应当解除其职务”的要求。（二）岑冲平不能依法履职后，董事会应当按该公司章程规定共同推举产生一名董事召集和主持董事会会议。现在宁波深慈商公司事实上没有经过该程序，何以认定董事会不能履职。（三）即使董事会不能履职，冯国平作为监事，也从未拒绝召集临时股东会，何以认定其不召集。（四）在双方甚至多方对前述程序有异议的前提下，深圳慈商公司盖章通知自行召集临时股东会，没有通知宁波深慈商公司，没有具体董事、监事候选人名单，不符合会议通知要求。（五）有限公司的经营不仅是资合，也是人合，但一审判决认为多数决即可，即使不告知董事、监事候选人名单，也不会对决议产生实质性影响。如公司由大股东自行决定公司的所有事项，显然违背了宁波深慈商公司设立的初衷和公司法的立法精神。故临时股东会的召开和作出的决议是严重违法、违反章程的行为；二、2017年10月30日作出的“宁波深慈商房地产开发有限公司2017年度第二次董事会会议决议”（以下简称董事会决议）也不成立。一旦前述临时股东会决议被撤销，临时股东会决议产生的董事也无效。本案中，深圳慈商公司实际控制人岑冲平为了追求自己的不法私利，无视宁波深慈商公司的章程规定，从而使部分股东的利益受到实质性侵害。深圳慈商公司违反禁止权利滥用和诚实信用等原则，属于违反法律的强制性规定，该行为不产生法律效力；三、宁波市鄞州区人民法院尚在审理的两起股权转让撤销权案件，如股权转让被撤销，会对临时股东会决议产生影响。另外，王先治、冯国平于2017年12月向深圳市福田区人民法院起诉要求解散深圳慈商公司的案件，也尚在审理中。故本案应当中止审理。 宁波深慈商公司未作答辩。 深圳慈商公司述称：一、临时股东会决议不存在可撤销事由。（一）王先治解除岑冲平董事长职务的通知违法。宁波深慈商公司章程第十六条规定股东会的职权为选举和更换非由职工代表担任的董事、监事。1.董事长由股东会选举产生，其职务罢免也应当经过股东会。2.参照公司章程更换董事职权规定，解除董事长职务也应当通过股东会作出，公司章程未授权法定代表人或者其他组织解除董事长职务的权利。（二）岑冲平召开临时董事会时间早于通知送达时间。原董事长召集董事会时未收到王先治邮寄的函件，其作为宁波深慈商公司的董事长，有权以董事长身份召开临时董事会会议。2017年9月25日，岑冲平召开宁波深慈商公司2017年度第（一）次临时董事会，由于出席会议董事人数未达到要求，无法召开临时董事会。岑冲平于同日制作致大股东深圳慈商公司的函，通知董事会无法履行召集宁波深慈商公司临时股东会会议的职责。同月26日，岑冲平收到关于解除其董事长职务的通知。故岑冲平有权以董事长身份召开并主持临时董事会会议。（三）即使岑冲平不适合担任董事长，宁波深慈商公司董事会已经瘫痪，也无法满足由董事会召集临时股东会的前置程序。（四）冯国平虽没有明示拒绝召集临时股东会，但其行为已经表明其消极不予召集临时股东会。（五）即使深圳慈商公司临时股东会召集程序有瑕疵，也不会对决议内容产生实质性影响；二、董事会决议依法成立并有效。基于临时股东会决议的合法有效性，由临时股东会选举产生的宁波深慈商公司新的三名董事召开临时董事会并形成的董事会决议，亦成立并合法有效；三、王先治提出的宁波市鄞州区人民法院审理的两起股权转让撤销权案件及深圳市福田区人民法院审理的深圳慈商公司解散案件，与本案无关，不能成为本案中止审理的理由。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，王先治的上诉理由均不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 王先治向一审法院起诉请求：一、依法撤销深圳慈商公司以宁波深慈商公司股东会名义于2017年10月30日作出的临时股东会决议；二、依法判决2017年10月30日作出的宁波深慈商公司董事会决议不成立。 一审法院认定事实：宁波深慈商公司成立于2008年3月13日，股东为王先治及深圳慈商公司。其中王先治持有10%的股权，深圳慈商公司持有90%的股权。宁波深慈商公司章程第十九条规定：“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议：每年12月份按时召开一次；代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名（或盖章）。”第二十条规定：“股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由董事长授权他人或由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不能召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”第二十二条规定：“公司设董事会，成员为三人，由股东会委派产生。董事任期三年，任期届满，可连选连任。董事会设董事长一人，由股东委派，并经全体股东协商一致形成决议后产生。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”第二十三条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）负责召集股东会，并向股东会议报告工作……（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项……”第二十四条规定：“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。”第二十六条规定：“公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘，首届经理由自然人股东王先治委派。”在涉案股东会决议及董事会决议作出之前，各方确认宁波深慈商公司的总经理及法定代表人为王先治，董事会成员为岑冲平、王先治、余芳飞，岑冲平为董事长，冯国平为监事。 深圳慈商公司成立于2008年1月23日，法定代表人、董事长均为岑冲平，总经理为余芳飞，监事为黄忠岳，王先治、余芳飞、冯国平均为股东及董事。全国法院被执行人信息查询显示，2016年1月13日、10月17日、10月20日、2017年4月10日，岑冲平分别被浙江省宁波市中级人民法院、浙江省慈溪市人民法院、宁波市鄞州区人民法院列入失信被执行人名单。余芳飞涉嫌贪污贿赂案于2016年4月27日被北京市丰台区人民检察院立案通缉，现刑拘在逃。 2017年9月16日，深圳慈商公司向宁波深慈商公司董事会三名董事及监事书面发出“关于召开宁波深慈商房地产开发有限公司2017年度第（一）次临时股东会会议的提议”，提议于2017年10月份召开宁波深慈商公司2017年度第（一）次临时股东会会议。审议事项：1.审议公司章程修正案；2.选举产生公司新一届董事会；3.选举产生公司新一届监事。岑冲平、王先治于2017年9月17日、冯国平于2017年9月18日收到该提议。 2017年9月18日，岑冲平向宁波深慈商公司其余两名董事王先治、余芳飞以及监事冯国平书面发出“宁波深慈商房地产开发有限公司关于召开2017年度第（一）次临时董事会会议的通知”，通知载明拟定于2017年9月25日上午9时召开宁波深慈商公司2017年度第（一）次临时董事会会议，审议事项为审议关于《深圳市慈商投资股份有限公司致宁波深慈商房地产开发有限公司董事会〈关于召开宁波深慈商房地产开发有限公司2017年度第（一）次临时股东会会议的提议〉》。王先治、冯国平均于2017年9月20日收到该通知。发给余芳飞的通知的邮件查询证明显示系于2017年9月19日由深圳福田景福大厦前台签收。 2017年9月22日，冯国平针对关于召开临时股东会会议的提议向深圳慈商公司书面回函，称其作为深圳慈商公司的股东和董事，对上述提议毫不知情，要求提供相关决议资料进行核实。 2017年9月25日，岑冲平向深圳慈商公司发出“致大股东深圳市慈商投资股份有限公司的函”，称2017年9月25日上午，临时董事会会议召开，但因出席会议董事人数未达到要求故会议无法召开。因此，董事会无法履行召集临时股东会会议的职责。 2017年9月26日，岑冲平收到王先治寄出的“宁波深慈商房地产开发有限公司关于解除岑冲平董事长职务的通知”，该通知载明：“鉴于你个人所负数额较大的债务到期未清偿，被人民法院列入失信被执行人名单，且长期不能到公司履行职务。经本公司监事建议后，本公司根据《中华人民共和国公司法》第一百四十六条之规定，依法解除你在本公司的董事长（董事）职务。”通知落款处有宁波深慈商公司印章及王先治签字，落款日期为2017年9月17日。 2017年9月27日，深圳慈商公司针对冯国平的回函，作出书面回复：宁波深慈商公司及深圳慈商公司章程中均无关于召开宁波深慈商公司股东会必须以深圳慈商公司股东会或董事会决议为依据的规定。该回函中同时明确：因2017年9月25日宁波深慈商公司董事会已告知其无法履行召集股东会会议的职责，请于2017年10月9日前告知能否召集宁波深慈商公司临时股东会，若在期限内未回复或回复同意召集股东会会议时间后于2017年10月份，视为不能履行召集临时股东会会议职责。 2017年9月30日，冯国平收到该函，并于同日函告深圳慈商公司及其监事黄忠岳，载明：要求黄忠岳告知以深圳慈商公司名义所发函件所涉事项属于日常经营事项、董事会决议事项还是股东会决议事项，如属于日常经营事项，相关函件是否由公司总经理签署后盖章；如属于董事会或股东会决议事项，公司是否依照章程召开董事会或股东会作出决议后依照决议结果发出。要求黄忠岳作为监事核查并监督公章保管、使用在内的公司运营制度是否规范执行，而非以监事身份直接行使管理公司事务的权利。否则其将不认可假借深圳慈商公司名义所发函件的法律效力，保留追究个别人员违反公司法及章程行为的权利。其作为宁波深慈商公司监事，将监督宁波深慈商公司在法定地址召开董事会，并商议宁波深慈商公司相关事项。 2017年10月13日，深圳慈商公司向王先治书面发出“宁波深慈商房地产开发有限公司关于召开2017年度第（一）次临时股东会会议的通知”，通知明确会议召集人为深圳慈商公司，将于2017年10月30日上午9时在宁波杭州湾新区滨海一路69号四季青藤酒店二楼会议室召开宁波深慈商公司2017年第一次临时股东会，审议事项：1.选举产生公司新一届董事会；2.选举产生公司新一届监事。通知还对其他事项进行了约定。王先治于2017年10月14日签收该通知。 2017年10月30日，深圳慈商公司授权代表周威强、杨永东出席宁波深慈商公司2017年度第（一）次临时股东会会议，王先治缺席。会议形成决议：1.选举并通过周威强、张航洋、张新华三位先生出任宁波深慈商公司董事，组成宁波深慈商公司新一届董事会；同时免去宁波深慈商公司原三位董事岑冲平、王先治、余芳飞的董事职务；2.选举并通过黄忠岳先生出任宁波深慈商公司新一届监事；同时免去宁波深慈商公司原监事冯国平职务；3.上述董事和监事自选举产生之时开始履行职责。 同日，周威强、张航洋、张新华共同商定临时召开宁波深慈商公司2017年度第二次董事会会议，经过三人共同推举，由董事长张新华主持该次董事会，三人经审议并表决，形成董事会决议：1.选举并通过聘任周威强为宁波深慈商公司新一任经理；同时免去宁波深慈商公司原经理王先治的职务；2.宁波深慈商公司原经理王先治于2017年11月10日前向新任经理周威强移交宁波深慈商公司印章、账册、证照等资料；董事会书面通知王先治按照上述时间限时移交；3.请宁波深慈商公司原法定代表人王先治配合周威强办理法定代表人工商变更手续。三人并在董事会会议记录上签字。 另认定，2010年4月2日，深圳慈商公司临时股东会决议，同意黄忠岳担任“上湾”项目监管与协调负责人，同时负责该项目商业部分的筹划与后期运作。“上湾”项目系迄今为止深圳慈商公司投资的唯一项目。 一审法院认为，案件争议焦点及综合评判如下： 一、2017年10月30日作出的宁波深慈商公司临时股东会决议能否撤销。 （一）临时股东会会议召集程序。 1.2017年9月17日，宁波深慈商公司盖章并由该公司法定代表人王先治签字的向岑冲平发出的解除岑冲平宁波深慈商公司董事长（董事）职务的通知效力问题。 王先治认为，宁波深慈商公司董事长岑冲平负有巨额债务不能到期清偿，被法院列入失信被执行人名单，属于公司法第一百四十六条第一款第五项规定的情形，公司应当解除其职务。该解除非依公司章程由股东罢免，而系依公司法规定依法解除。且该通知的邮件于2017年9月25日第一次送达岑冲平担任董事长及法定代表人的深圳慈商公司处，该解除通知到达生效。岑冲平不能作为宁波深慈商公司董事长履职。深圳慈商公司认为，解除董事长职务的权利属于宁波深慈商公司股东会。同时，岑冲平召开临时董事会会议时间在2017年9月25日上午，岑冲平收到解除职务通知时间是2017年9月26日上午。假定解除职务通知有效，也不能约束岑冲平作为董事长在2017年9月25日行使董事长职权。该院认为，公司法第三十七条规定，选举和更换非由职工代表担任的董事、监事系股东会的职权。宁波深慈商公司章程第十六条也规定，股东会是公司的权力机构，选举和更换非由职工代表担任的董事、监事系股东会的职权。章程第二十二条规定，公司董事会成员由股东会委派产生，董事长由股东委派，并经全体股东协商一致形成决议后产生。在改选的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。由此可见，作为董事亦或董事长，其罢免系股东会之职权，未经股东会会议决定，其罢免行为不符合法律规定的程序要求。岑冲平现确负有数额较大的债务到期未清偿，被法院列入失信被执行人名单，根据公司法第一百四十六条规定，公司应当解除其职务。但解除职务亦需经法律和章程规定的相应程序，否则有违公司程序正义自治原则。因此，岑冲平仍有权作为宁波深慈商公司董事长履行相应职权。 2.2017年9月25日前，宁波深慈商公司董事会履行召集临时股东会会议职责问题。 公司法第三十九条规定代表十分之一以上表决权的股东提议召开临时股东会会议的，应当召开临时会议。宁波深慈商公司章程第十九条也作了相同的规定。以上说明拥有相应表决权的股东提议召开临时股东会会议的，该临时会议应当召开。公司法第四十条规定股东会会议由董事会召集，董事长主持。宁波深慈商公司章程也作了相同规定。因而，收到临时股东会会议提议后，董事会应召开董事会会议进行审议。公司法第四十七条规定董事会会议由董事长召集和主持。宁波深慈商公司章程也作了相同规定。2017年9月16日，持有宁波深慈商公司90%股权的股东深圳慈商公司向宁波深慈商公司董事会及监事书面发出“关于召开宁波深慈商房地产开发有限公司2017年度第（一）次临时股东会会议的提议”，提议于2017年10月份召开深圳慈商公司2017年度第（一）次临时股东会会议。宁波深慈商公司董事长岑冲平、董事王先治、监事冯国平于2017年9月17日、9月18日收到该提议。2017年9月18日，宁波深慈商公司董事长岑冲平向其余两名董事王先治、余芳飞以及监事冯国平书面发出“宁波深慈商房地产开发有限公司关于召开2017年度第（一）次临时董事会会议的通知”，通知载明拟定于2017年9月25日上午9时召开宁波深慈商公司2017年度第（一）次临时董事会会议，审议事项为审议关于《深圳市慈商投资股份有限公司致宁波深慈商房地产开发有限公司董事会ㄑ关于召开宁波深慈商房地产开发有限公司2017年度第（一）次临时股东会会议的提议》。王先治、冯国平均于2017年9月20日收到该通知。余芳飞因网上通缉刑拘在逃，又非其本人签收通知，应视为通知未送达。公司法第四十八条规定董事会决议的表决，实行一人一票，宁波深慈商公司章程也作了相同规定。因该次临时董事会会议董事王先治、余芳飞未出席，监事冯国平也未列席，致使董事会陷入僵局，无法形成会议决议，宁波深慈商公司董事会客观上已无法履行召集临时股东会会议职责。王先治称董事会会议在董事长解除职务后不能履行职务的情况下，自然应由其他半数以上的董事共同推举一名董事召集和主持，本次董事会的召开不符合宁波深慈商公司章程规定。如前所述，宁波深慈商公司董事长岑冲平的职务解除未经法定程序，其仍有权履行董事长职责。假定按王先治观点，岑冲平董事长（董事）职务解除，在另一董事余芳飞网上通缉刑拘在逃的情况下，亦无法共同推举产生一名董事召集和主持董事会会议，董事会仍陷于僵局，仍无法履行召集临时股东会会议职责。 3.冯国平作为宁波深慈商公司监事履行召集和主持临时股东会会议职责问题。 公司法第四十条规定董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持。宁波深慈商公司章程也作了相同规定。说明在董事会不能或者不履行召集股东会会议职责的情况下，监事应当履行召集和主持股东会会议职责。2017年9月22日，冯国平收到召开临时股东会会议提议后向深圳慈商公司回函称，其作为深圳慈商公司的股东、董事，对提议不知情，要求提供相关决议资料进行核实。如前所述，持有相应表决权的股东提议召开临时股东会会议，临时股东会会议应当召开。亦即临时股东会会议的召开具有当然之意。作为宁波深慈商公司监事，在收到盖有深圳慈商公司公章的提议后，从商事外观主义原则考量，深圳慈商公司公章具有权利对外表征，作为相对方的宁波深慈商公司及宁波深慈商公司监事而言，应合理信赖权利表征所为的法律行为，不能以其系深圳慈商公司股东和董事为由而质疑提议的决议程序，若深圳慈商公司提议损害其股东利益或董事职责，其可向深圳慈商公司寻求内部救济或主张相应权利。公司法第一百四十七条规定监事应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。冯国平于2017年9月30日收到深圳慈商公司于2017年9月27日向其作出的书面回复后，已明悉董事会不能履行召集临时股东会会议职责，却仍以不明确函件性质、将监督召开董事会等理由进行回复，在深圳慈商公司指定期限内对其作为监事是否履行召集和主持临时股东会会议职责未作出明确回应，应视为冯国平作为监事不召集和主持临时股东会会议。 4.深圳慈商公司作为宁波深慈商公司股东召集和主持临时股东会会议问题。 公司法第四十条规定，董事会不能履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。宁波深慈商公司章程也作了相同规定。2017年10月13日，深圳慈商公司向王先治发出召开2017年度第（一）次临时股东会会议的通知，明确了会议召集人、会议召开时间、地点、审议事项、表决方式等事项。本次临时股东会会议已在会议召开15日前通知全体股东。故深圳慈商公司作为持有90%股份的股东，在董事会不能履行召集临时股东会会议职责，监事又不召集和主持临时股东会会议的情况下，其自行召集和主持临时股东会会议的召集程序不违反法律、行政法规和公司章程。王先治认为，临时股东会会议通知中审议议题没有董事、监事候选人的名单及介绍，议案内容不具体，直接作为表决事项，不符法律和情理。该院认为，公司法规定选举和更换非由职工代表担任的董事、监事系股东会职权，至于是否明确具体人选未作规定。宁波深慈商公司章程中也未对董事、监事的人选作出具体规定。新任董事及监事又无其他证据证明存在公司法第一百四十六条规定情形。诚然，王先治系宁波深慈商公司股东，又为深圳慈商公司股东及董事，冯国平也系深圳慈商公司股东、董事，亦有入列董事或监事候选人资格条件。审议议题无董事、监事候选人名单及介绍，对股东王先治而言，其对会议通知中审议议题的内容的确未能全面具体了解和知悉。但根据股东会会议决议的资本多数决原则，该程序瑕疵不具有影响决议结果的可能性，不会对决议产生实质性影响，亦即不会妨碍王先治作为股东公平参与多数意思的形成和获知对其作出意思表示所需的必要信息。王先治以此来主张撤销临时股东会决议，不予支持。 （二）临时股东会会议表决方式问题。 2017年10月30日，深圳慈商公司授权代表周威强、杨永东出席临时股东会会议，王先治缺席。按照资本多数决形成了会议决议，表决结果当场公布。公司法第四十二条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。宁波深慈商公司章程也作了相同规定。故该次临时股东会表决方式也未违反法律、行政法规和公司章程规定。 （三）决议内容违反公司章程规定问题。 2017年10月30日，临时股东会会议决议选举通过周威强、张航洋、张新华为宁波深慈商公司董事，组成董事会，免去岑冲平、王先治、余芳飞董事职务。选举黄忠岳为宁波深慈商公司监事，免去冯国平监事职务。选举和更换董事、监事系股东会职权，宁波深慈商公司章程也作了相应规定，故决议内容未违反公司章程。 综上，2017年10月30日作出的宁波深慈商公司临时股东会决议，其会议召集程序、表决方式不违反法律、行政法规或公司章程，决议内容又不违反公司章程，不存在撤销事由。 二、2017年10月30日作出的宁波深慈商公司董事会决议是否成立。 王先治称临时股东会决议应予撤销，故无法产生有效的董事，新的董事会组成也无效；假定股东会可以产生董事，按宁波深慈商公司章程第二十二条规定，董事长由股东委派，并经全体股东协商一致，形成决议后产生，没有王先治的同意，不能产生董事长，后续董事会的召集和召开不符合章程，决议不能成立。该院认为，前述已认定临时股东会决议不能撤销，临时股东会决议产生的董事有效。宁波深慈商公司章程第二十二条的确规定董事长由股东委派，并经全体股东协商一致形成决议后产生。该条款虽然蕴含了股东的权利保护问题，特别是小股东的权利保护问题。司法尊重公司意思自治，但对少数股东权利的保护只是对资本多数决原则的补充和矫正，多数决才是公司和公司法的基本原则和常态。涉案该条款在股东不能协商一致，无法形成决议情形下，会导致董事长缺位，而致使董事会机制程序空转，不利于公司形成有效决策，影响公司效率和效益，最终损害股东的共同利益。公司法第四十七条规定，董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。宁波深慈商公司章程也作了相同规定。法律和章程规定的是董事会会议的召集和主持问题，其适用的前提是在董事长存在的情形下作出的相应规定，在董事会组成后，董事长人选未明确的情形下，法律也未规定董事会即不能召开。宁波深慈商公司董事会组成后，全体董事共同商定召开董事会会议，并都参加了董事会会议，形成了一致的决议，在会议记录上都进行了签字。故该董事会会议决议不存在导致决议不成立的情形。 综上，王先治诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。宁波深慈商公司未到庭，可依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回王先治的诉讼请求。案件受理费80元，由王先治负担。 二审中，各方当事人均未向本院提供新证据。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一、宁波深慈商公司临时股东会决议是否因召集程序不符合法律规定以及议题中未告知董事、监事候选人名单应被撤销，从而导致董事会决议不成立；二、本案应否中止审理。 关于第一个争议焦点，王先治认为，岑冲平因负有巨额债务到期不能清偿，被法院列入失信被执行人名单，属于公司法第一百四十六条第五款规定的情形，公司应当解除其职务；宁波深慈商公司盖章并由王先治签字后发出的解除岑冲平宁波深慈商公司董事长（董事）职务的通知依法有效，岑冲平不能依法履职后，董事会应当按该公司章程规定共同推举产生一名董事召集和主持董事会会议；即使董事会不能履职，作为宁波深慈商公司监事的冯国平也从未拒绝召集临时股东会，冯国平对深圳慈商公司发出的通知情况进行了解和核实，是一种积极的履职行为；在对前述程序有异议的前提下，深圳慈商公司盖章通知自行召集临时股东会，没有通知宁波深慈商公司，也没有具体董事、监事候选人名单，不符合会议通知要求。故临时股东会的召开和作出的决议是严重违法、违反章程的行为。因临时股东会决议被撤销，董事会决议不成立，由此产生的董事亦无效。深圳慈商公司认为，临时股东会决议不存在可撤销事由。因为王先治解除岑冲平董事长职务的通知违法；岑冲平召开董事会的时间早于解除通知送达时间；即使岑冲平不适合担任董事长，宁波深慈商公司董事会已经瘫痪，也无法满足由董事会召集临时股东会的前置程序；冯国平虽没有明示拒绝召集临时股东会，但其已经以自己的行为表明，其消极不予召集临时股东会；即便宁波深慈商公司临时股东会召集程序有瑕疵，也不会对决议内容产生实质性影响。基于临时股东会决议的合法性，由临时股东会选举产生的宁波深慈商公司新的三名董事召开董事会并形成的董事会决议成立并有效。对此，本院认为，公司法第三十七条及宁波深慈商公司章程第十六条均规定，选举和更换非由职工代表担任董事、监事属于股东会的职权。因董事长系由股东会选举产生，故董事长职务的罢免也应由股东会决定。同时根据宁波深慈商公司章程第二十二条规定，在宁波深慈商公司经股东会决议罢免岑冲平董事长职务之前，岑冲平仍有权以董事长身份召集和主持董事会。即使岑冲平的董事长职务于2017年9月26日被通知解除，因宁波深慈商公司董事余芳飞在逃，在没有选举新的董事并被推举为董事长之前，宁波深慈商公司董事会只有一名董事可以正常履职。故一审判决认定岑冲平仍有权作为宁波深慈商公司董事长履行相应职权，即使岑冲平董事长（董事）的职务被解除，宁波深慈商公司董事会仍无法履行召集临时股东会会议职责，并不违反法律和公司章程规定。冯国平作为宁波深慈商公司的监事，在收到深圳慈商公司发出的“关于召开宁波深慈商房地产开发有限公司2017年度第（一）次临时股东会会议的提议”及岑冲平发出的“宁波深慈商房地产开发有限公司关于召开2017年度第（一）次临时董事会会议的通知”后，并没有积极履行作为宁波深慈商公司监事的职责，而是向深圳慈商公司回函称对深圳慈商公司的提议毫不知情，要求深圳慈商公司提供相关决议资料进行核实，且在深圳慈商公司指定期限内对其作为监事是否履行召集和主持临时股东会会议未作出明确的回复，一审判决认定冯国平作为宁波深慈商公司监事不召集和主持临时股东会会议，亦不违反法律规定。一审判决认为深圳慈商公司作为持有宁波深慈商公司90%股份的股东，在董事会无法履行召集临时股东会会议职责，监事又不召集和主持临时股东会的情况下，自行召集和主持临时股东会会议，召集程序不违反法律、行政法规和公司章程，并无不当。至于王先治提出临时股东会会议议题中未告知董事、监事候选人名单，不符合会议通知要求，缺乏法律依据，本院难以采信。因临时股东会会议的召集程序、表决方式不违反法律、行政法规或公司章程，决议内容不违反公司章程规定，故据此选举的董事及召开的董事会形成的决议亦应认定成立并有效。王先治要求撤销临时股东会决议及判决董事会决议不成立的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。 关于第二个争议焦点，王先治认为，宁波市鄞州区人民法院尚在审理的两起股权转让撤销权案件及王先治、冯国平向深圳市福田区人民法院起诉要求解散深圳慈商公司的案件，均尚在审理中，故本案应中止审理。深圳慈商公司认为，王先治提出的宁波市鄞州区人民法院审理的两起股权转让撤销权案件及深圳市福田区人民法院审理的深圳慈商公司解散案件，与本案无关，不能成为本案中止审理的理由。对此，本院认为，宁波市鄞州区人民法院审理的股权转让撤销权案件及深圳市福田区人民法院审理的深圳慈商公司解散案件，与本案的实体处理无直接关联，故本案无中止审理的必要。 综上所述，王先治的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人王先治负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  胡曙炜 审判员  王亚平 审判员  方资南 二〇一九年二月二十五日 书记员  周维珍