河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终4081号上诉人（原审被告）：李军，男，1973年5月5日出生，汉族，住光山县。被上诉人（原审原告）：河南安联保安服务有限公司信阳分公司。住所地：信阳市浉河区107国道信阳市应急指挥中心**。法定代表人：杨瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕维星，该公司员工。上诉人李军因与被上诉人河南安联保安服务有限公司信阳分公司劳动争议纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2019）豫1522民初2419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李军，被上诉人河南安联保安服务有限公司信阳分公司的委托诉讼代理人吕维星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李军上诉请求：1、撤销（2019）豫1522民初2419号第三项（即不支持两个月赔偿金6226元），维持光劳人仲案字（2019）第5号仲裁裁决；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2019年3月31日上午9时许，被上诉人负责人副经理吕维星电话通知上诉人自2019年4月1日起不在对上诉人进行考勤。为了确认被上诉人是否单方面解除与上诉人的劳动关系，上诉人即回拨电话、微信确认。原审判决书认定被上诉人不支付上诉人经济赔偿金6226元不符合事实也不符合常理。被上诉人自2019年4月1日起不在对上诉人进行考勤，不在发工资，该行为即为单方面解除劳动合同关系。综上，恳请中院依法查明事实，依法裁判。河南安联保安服务有限公司信阳分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉维持原判。河南安联保安服务有限公司信阳分公司向一审法院起诉请求：1、请求法院对光山县劳动人事争议仲裁委员会（光劳人仲案字[2019]第5号）仲裁裁决书第一项、第二项的错误裁决进行纠正，依法判定原告不承担支付和赔偿义务；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月10日，李军应聘到安联保安信阳分公司工作，安联保安信阳分公司派遣李军到光山县烟草专卖局机动队任中型客车司机。双方没有签订书面劳动合同。安联保安信阳分公司庭审举证的光山县中医院体格检查表、河南安联公开招聘信阳市烟草公司打假机动队员公告及相关的规章制度，用以证明原、被告签订了法律意义上的劳动合同；被告否认上述证据是劳动合同。原告举证的烟草打假机动队工资标准月3200元（含底薪、岗位津贴、全勤奖、绩效考核、保险返还），用以证明被告没有出全勤，每月的工资不足3200元。本案审理时，原告没有举证被告每月领取工资的工资表，光山县劳动人事争议仲裁委员会（光劳人仲案字[2019]第5号）仲裁时依被告实领工资银行卡计算的2018年3月至2019年3月平均工资为3113元。2019年2月28日，李军给被告公司的吕维星发微信，提出公司违法收取服装费、安排劳动者加班不支付加班工资、建立劳动关系不签订劳动合同问题。2019年3月1日，公司通知李军到被派遣单位签劳动合同，李军以公司要求签订劳动合同的日期以每个队员刚入职的时间日期为准、不按劳动法规定交养老保险、不支付也不承认加班加点工资为由不同意签订劳动合同。2019年3月19日，公司通过微信给李军发“签订劳动合同通知书”，通知内容主要有，要求李军2019年3月18日前到公司签订劳动合同，逾期不签劳动合同，公司将依据法律规定终止劳动关系。2019年3月25日，光山县劳动人事争议仲裁委员会受理李军的仲裁申请并通知双方2019年4月9日开庭。2019年3月29日，公司的吕经理通过微信给李军发安联保安信阳分公司“工作调动通知”，要求李军在2019年4月1日到公司综合部报到，工作关系调入项目部。李军以依据《劳动合同法》相关规定，用人单位如需对劳动岗位进行调整需与劳动者协商，而公司未经协商，擅自单方面决定，是对劳动者合法权益的侵犯，不同意公司的单方面调动行为。公司的吕经理通过微信给李军回复，“你既然不同意调岗，只能按公司规定办了”。李军举证光碟一份，证明2019年3月31日与公司的吕经理通电话，吕经理讲从2019年4月1日起公司不再对李军考勤。原告代理人陈述，该光碟只能证明被告与部门经理的通话记录，不能证明是原告解除劳动合同和不让其上班的事实；原告代理人还陈述，虽然没有书面解除劳动合同，但实际已经终止。李军陈述从2019年4月1日起没有在原告单位工作。光山县劳动人事争议仲裁委员会（2019）第5号仲裁裁决书裁决：安联保安信阳分公司支付李军的二倍工资34243元、经济赔偿金6226元。安联保安信阳分公司不服上述裁决，遂列前项诉讼请求向一审法院起诉。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定了建立劳动关系应当订立书面劳动合同；第十七条规定了劳动合同应具备用人单位名称、劳动者姓名、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护等条款；第三十六条规定了用人单位与劳动者协商一致可以解除劳动合同；第四十六条规定了解除劳动合同用人单位应当向劳动者支付经济补偿金；第四十七条规定了经济补偿金的计算方法；第八十二条规定了未签订劳动合同用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资；第八十七条规定了用人单位违反本法规定解除劳动合同，应当以经济补偿金的标准二倍支付赔偿金。本案中，安联保安信阳分公司没有与李军签订书面劳动合同，应当向李军支付从2018年4月至2019年3月止11个月的二倍工资，对劳动者的月工资应当由用人单位举证，因原告没有举证被告工资表，一审法院认定按被告实领工资的银行卡计算的月平均工资3113元作为计算依据，原告支付被告34243元（3113元×11个月）；原告主张对被告的体格检查表、招聘公告、相关的规章制度等是法律意义上的劳动合同，该主张不符合《中华人民共和国合同法》第十七条的规定，一审法院不予支持。原、被告从2019年4月1日起不存在事实上的劳动关系，被告没能举证用人单位解除劳动合同的书面证据，原告又不承认提出解除劳动合同，被告的举证不能证明原告违反本法规定解除劳动合同，光山县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书裁决的经济赔偿金6226元没有事实依据，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，一审法院认定原告不支付被告经济赔偿金6226元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条、第二十条之规定，判决如下：一、原告河南安联保安服务有限公司信阳分公司于本判决生效之日起十日内支付被告李军二倍工资34243元。二、驳回原告河南安联保安服务有限公司信阳分公司的其他诉讼请求。三、驳回被告李军要求原告河南安联保安服务有限公司信阳分公司支付经济赔偿金6226元的诉讼请求。案件受理费10元，由原告河南安联保安服务有限公司信阳分公司负担。二审中，双方当事人均没有提供新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，光山县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书裁决的经济赔偿金6226元，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定。原审认定被上诉人不支付上诉人经济赔偿金6226元并不不当。上诉人李军上诉称一审法院对此认定不符合事实，但其在二审中亦没有提供相应的证据证明被上诉人与其解除劳动合同违反本法规定。故其上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人李军的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李军负担。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  刘友成审判员  吕树利二〇一九年十一月六日法官助理李牧书记员杨帆