北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15139号上诉人（原审被告、原审原告）：北京华新电工设备有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路****楼**。法定代表人：吴方，总经理。委托诉讼代理人：张学梅，女，北京华新电工设备有限公司员工。委托诉讼代理人：罗向京，北京嘉东律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：常东旭，男，1987年6月22日出生，住北京市平谷区。上诉人北京华新电工设备有限公司（以下简称华新公司）因与被上诉人常东旭劳动争议一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初3537号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。华新公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判华新公司不支付常东旭违法解除劳动合同赔偿金，对应支付高温补贴及未休年假工资补偿数额进行改判。事实与理由：第一，华新公司解除与常东旭劳动合同有合法理由和根据，符合劳动合同法第三十九条第二项及劳动合同法实施条例第十九条第三项规定，同时符合劳动合同法第四十条第三项规定，不构成违法解除，不应支付赔偿金。1.华新公司因所属平谷分部经营陷入困难出现亏损，出于企业生存发展需要，不得已裁撤平谷分部业务，为此将包括常东旭在内的平谷分部员工调动到其他地点和岗位，有合法理由，符合法律规定。2.华新公司因亏损放弃平谷业务、裁撤平谷分部，已属自身难保，在此情况下，华新公司并未将常东旭推向社会，而依然为常东旭提供其他工作机会和工作岗位，拟将常东旭由平谷分部调动到华新公司所属工程部继续工作。一方面是行使企业经营自主权，另一方面更是主动履行社会责任，华新公司不该因此行为受到惩罚。3.华新公司在因亏损整体裁撤平谷分部的情况下，仍对常东旭进行调岗，提供新的工作机会，在平谷无业务的情况下，调整至公司总部，并无不当。4.华新公司因亏损裁撤平谷分部，仍为常东旭提供工作且只能安排在公司总部，在此前提下，常东旭仍然拒绝调岗，且经两次催告仍拒不参加培训，构成旷工、严重违反劳动纪律。在此情形下华新公司依据劳动合同法及劳动协议解除劳动合同，并无不当，不构成违法解除。第二，原审判决赔偿金55000元，缺乏计算依据。至2018年10月22日，常东旭在华新公司工作年限为5年6个多月，解除合同前12个月平均月工资为4498.64元，经济赔偿金应为49665元。第三，原审判决华新公司支付高温补贴、未休年休假工资补偿数额有误。常东旭应享受高温补贴2016、2017年标准为每月120元，两年共计720元，2018年享受高温补贴的标准为每月180元，该年度共计540元，三年共计1260元。常东旭自2016年其未休年假13天，其年假工资计算基数为3400元每月，故应付未付年假工资为3400/21.75*13*2=4064.37元。综上，请求二审法院判如所请。常东旭答辩称，同意一审判决，不同意华新公司的上诉请求。常东旭向一审法院提出诉讼请求：1、判令华新公司支付常东旭延时加班工资3693元；2、判令华新公司支付常东旭周六日加班工资227917元；3、判令华新公司支付常东旭法定节假日加班工资18758元；4、判令华新公司支付常东旭未休带薪年休假工资8597元；5、判令华新公司支付我高温补贴2970元；6、判令华新公司支付常东旭违法解除劳动合同赔偿金55000元，以上共计316935元。一审法院认定事实：常东旭自2013年4月入职华新公司，担任维护工一职，工作地点在北京市顺义区供电局，工作内容为室外维修电力设施。2018年7月15日，常东旭被调到北京市平谷区供电局工作，担任办公室文员，月基本工资为3200元。常东旭工作期间，华新公司定期安排其值班，值班任务为刷新电脑，如遇电费不能及时到位，电话通知工作人员处理。遇周一至周五为值夜班，每次值班获得值班补贴80元，遇周六日值全天班，每次值班支付补贴120元。华新公司主张一直支付常东旭值班补贴。2018年9月29日，华新公司向常东旭发出《调岗告知书》及《员工调动告知书》，以常东旭提出无法适应平谷电力公司采集运维工作为由，安排常东旭调岗，从维护部平谷分部调整至位于北京市丰台区的工程部工作，要求常东旭于2018年9月30日报到。常东旭接到通知后，表示不同意调岗。此后，华新公司未再安排常东旭回到原岗位工作。经协商，华新公司同意常东旭到平谷供电局门口打卡签到。2018年10月9日至10月22日，常东旭每天到平谷供电局打卡签到。2018年10月8日，华新公司向常东旭发出《调岗员工培训通知书》，以调整工作岗位为由，要求常东旭于2018年10月9日至2018年10月13日到位于北京市丰台区的公司总部培训。2018年10月19日，华新公司向常东旭发出《员工转岗及培训再次告知书》，要求常东旭于2018年10月22日至2018年10月26日到位于北京市丰台区的公司总部培训。2018年10月21日，常东旭向华新公司发出通知书，表示不同意调岗。2018年10月22日，华新公司向常东旭发出《解除劳动合同通知书》，以常东旭自2018年10月9日至2018年10月22日未按公司要求来指定地点参加转岗培训并到新岗位工作，连续缺勤10天为由，解除与常东旭的劳动合同。2018年11月22日，常东旭向平谷仲裁委申请仲裁，要求：1、华新公司支付延时加班工资3693元；2、华新公司支付周六日加班工资227917元；3、华新公司支付法定节假日加班工资18758元；4、华新公司支付未休带薪年休假工资8597元；5、华新公司支付违法解除劳动合同赔偿金51513元；6、华新公司支付高温补贴2970元。2019年2月20日，平谷仲裁委作出裁决：一、华新公司支付常东旭违法解除劳动合同赔偿金37400元；二、华新公司支付常东旭未休带薪年休假工资4377.01元；三、华新公司支付常东旭高温津贴1980元；四、驳回常东旭的其他仲裁请求。本案在审理过程中，常东旭称华新公司安排其值班，应按照加班对待，主张的加班费即华新公司安排其值班期间应支付的加班费。华新公司称其薪酬发放记录仅保留了两年的，以前的薪酬发放记录未保留，无法确定2年以前的发放情况。一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者均应履行劳动合同，劳动者或用人单位变更劳动合同内容，应当与对方协商一致。华新公司将常东旭的工作岗位由采集维护工调整到工程部，工作地点由平谷区调整到丰台区，系对劳动合同的重大调整，改变工作内容及增加往返路程将对常东旭的工作生活产生重大影响，华新公司在未与常东旭协商一致，且未就变更劳动合同给常东旭带来的不便采取合理弥补措施的情况下，单方变更劳动合同，不符合法律规定。华新公司在未经合法调整工作岗位，且常东旭不同意调岗并继续打卡签到的情况下，以常东旭未到新岗位参加培训和工作为由，认定常东旭旷工不合理。华新公司以常东旭旷工为由，解除与常东旭的劳动合同，属于违法解除劳动合同，应当支付常东旭违法解除劳动合同赔偿金，具体数额由一审法院结合双方提供的证据进行核算。常东旭主张的违法解除劳动合同赔偿金未超过其应得数额，一审法院予以支持。常东旭主张的加班费，实际为华新公司安排其值班期间应得报酬，由于值班期间的工作任务和工作强度均不同于正常工作，不宜按加班对待，且华新公司已依照双方约定支付了常东旭值班补贴，常东旭另主张值班期间的延时加班工资、周六日加班工资、法定节假日加班工资，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。华新公司认可最后两年没有给常东旭安排带薪年休假，且未提供证据证明曾为常东旭安排带薪年休假，故华新公司应当依法支付常东旭未休带薪年休假工资。常东旭主张2015年以前的未休带薪年休假工资，已经超过仲裁时效，华新公司提出的时效抗辩成立，故对常东旭主张2015年以前的未休带薪年休假工资，一审法院不予支持。常东旭在北京顺义区工作时需要室外露天作业，依照本市规定，华新公司应当支付常东旭高温津贴。华新公司未能提供证据证明已支付常东旭2016年至2018年7月15日的高温津贴，故对常东旭主张2016年至2018年7月15日的高温津贴，一审法院予以支持；常东旭在北京平谷区工作时不需室外露天作业，不符合领取高温津贴的条件，对其主张此后的高温补助，一审法院不予支持。常东旭主张2015年及以前的高温津贴，应当就华新公司拖欠其高温津贴的事实承担举证责任，因其未能提供充分证据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第二十九条、第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、华新公司于判决生效后十日内，支付常东旭违法解除劳动合同赔偿金55000元；二、华新公司于判决生效后十日内，支付常东旭未休带薪年休假工资4119.54元；三、华新公司于判决生效后十日内，支付常东旭高温补贴1350元；四、驳回常东旭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者均应履行劳动合同，劳动者或用人单位变更劳动合同内容，应当与对方协商一致。华新公司将常东旭的工作岗位由采集维护工调整到工程部，工作地点由平谷区调整到丰台区，系对劳动合同的重大调整，改变工作内容及增加往返路程将对常东旭的工作生活产生重大影响，华新公司在未与常东旭协商一致，且未就变更劳动合同给常东旭带来的不便采取合理弥补措施的情况下，单方变更劳动合同，不符合法律规定。华新公司在未经合法调整工作岗位，且常东旭不同意调岗并继续打卡签到的情况下，以常东旭未到新岗位参加培训和工作为由，认定常东旭旷工不合理。华新公司以常东旭旷工为由，解除与常东旭的劳动合同，属于违法解除劳动合同，应当支付常东旭违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。常东旭离职前12个月总收入为63403.68元，故其违法解除劳动合同赔偿金数额为63403.68/12*5.5*2=58120.04元。华新公司上诉主张系合法解除且一审计算有误，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于未休年休假工资。华新公司上诉主张一审法院计算有误，经核算，常东旭2016年至2018年10月22日期间未休年休假应为14天，故相应工资为3200/21.75*14*2=4119.54元，一审判决并无不当，本院予以维持。关于高温津贴。根据北京市安全生产监督管理局、北京市卫生和计划生育委员会、北京市人力资源和社会保障局、北京市总工会发布的《北京市安全生产监督管理局等部门关于做好2014年夏季防暑降温工作的通知》规定，“自2014年6月起，室外露天作业人员高温津贴调整为每人每月不低于180元；在33℃（含33℃）以上室内工作场所作业的人员，高温津贴调整为每人每月不低于120元。”常东旭工作内容为室外维修电力设施，需要室外露天作业，华新公司应当支付常东旭2016年至2018年的高温津贴共计180*3*2+180*1.5=1350元，一审法院关于高温津贴的判决并无不当，本院予以维持。综上，华新公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京华新电工设备有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 高 贵审 判 员 邓青菁审 判 员 张清波审 判 员 杜丽霞二〇一九年十一月十一日法官助理 谢 薇法官助理 胡 婧书 记 员 左培懿书 记 员 赵 宇