浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3844号 上诉人（原审被告）：宁波景业建设有限公司。住所地：浙江省象山县丹东街道新华路****。 法定代表人：俞阿定，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张道峰，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：许明戚，浙江太安律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：宁波能特环保科技有限公司。住所地：浙。住所地：浙江省象山县经济开发区城南高新创业园兴岗路**> 法定代表人：林挺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：习平，浙江海泰（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹玉琪，浙江海泰律师事务所律师。 上诉人宁波景业建设有限公司（以下简称景业公司）、上诉人宁波能特环保科技有限公司（以下简称能特公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服浙江省象山县人民法院（2018）浙0225民初1126号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 景业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.驳回能特公司一审全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由能特公司承担。事实和理由：1.在涉案建筑物验收合格，符合接收、移交条件的情况下，发包人拒绝接收，于是承包人单方面移交了该建筑物。事实上，为了顺利完成竣工验收和之后的竣工结算工作，承包人已按照合同要求完成了工地的场地清理、地表还原，、地表还原人员和机械设备也完成了竣工退场。在双方签订的《建设工程施工合同》对建筑物移交具体程序、流程、标准无确定、细致约定的情况下，承包人通过放弃对2#车间工程的占有和支配，事实上将该建筑物置于发包人控制下。从对建筑物的实际占有、支配状态来看，承包人移交了涉案建筑物，发包人实际也完成了对2#车间的接收。2.承包人在2015年7月即已提出竣工验收申请，但发包人无正当理由拒不按照合同约定组织竣工验收，且鉴于发包人之前曾强行占用未经竣工验收的在建建筑物，承包人出于无奈于2015年9月发函警示提醒发包人，承包人将占用建筑物直至合法权益得到保护。但这样做的目的非常明确，即敦促发包人组织竣工验收，按照约定继续履行合同义务。而且当时承包人在2#车间工程的班组人员、机械设备等均在场，事实上也控制该建筑物。但在2016年1月2#车间完成竣工验收之后，承包人为配合竣工验收和之后的竣工结算，已经撤出人员、机械设备，并清理、还原了场地。不但没有继续占有建筑物的意图，更无实际占用该建筑物的可能。一审判决以承包人竣工验收申请长期未被回应时发出的敦促函件中占用建筑物的意思表示，推定承包人在建筑物竣工验收后仍无移交建筑物的意思表示，显属事实认定错误。 能特公司辩称，2016年1月26日竣工验收后，能特公司多次要求景业公司交付2#车间。2017年8月4日发过一个催告函，明确要求对方交付2#车间。 能特公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判景业公司承担2#车间工期逾期损失暂计1696734元（参照同地段市场租金标准计算，自2015年5月6日计算至2016年1月26日），承担2#车间延期交付损失暂计7726986元（参照同地段市场租金标准计算，自2016年1月26日计算至2019年7月25日）；2.一审、二审诉讼费用由景业公司承担。审理过程中，能特公司明确上诉请求以一审中变更后的诉讼请求为准。事实与理由：1.景业公司于2015年7月22日提交《关于申请竣工验收的报告》，要求对2#车间组织竣工验收。但根据2017年7月28日的《会议纪要》可知，在该次验收中发现2#车间存在诸多质量缺陷，竣工验收的多个条件也远未成就（包括市政施工暂停、消防未备案等），该次验收并未通过。2016年1月26日，能特公司又组织了第二次验收，该次不仅有常规的发包人、承包人、设计方、勘察方、监理方的五方验收，还有象山县建筑工程质量监督站对本工程验收进行监督。在该次验收中虽然仍存在部分质量缺陷，但各方同意完成竣工验收，同时要求景业公司对2016年1月26日《会议纪要》中存在的10多处问题进行整改。因此，2#车间正式通过竣工验收的时间为2016年1月26日。根据双方签订的《建设工程施工合同》中关于“竣工验收程序”的约定，在2015年7月28日的预验收并未合格的情况下，景业公司于2015年7月22日提交的《关于申请竣工验收的报告》并不能作为认定竣工时间的依据，其应重新提交验收申请报告而实际并未提交，故应当将竣工时间认定为竣工验收通过之日，即2016年1月26日。2.根据《建设工程施工合同》通用条款第13.2.2条的约定，景业公司最迟应当在竣工验收合格22天后向能特公司交付2#车间工程，但实际上，景业公司在一审法院组织下于2019年7月25日才完成2#车间的移交，存在严重逾期。2.因景业公司没有完成对2016年1月26日《会议纪要》中载明的2#车间10多处问题的整改义务，能特公司认为还未完全竣工验收合格，后在审理过程中，能特公司认为已竣工验收合格，只是存在部分质量问题还需整改。根据合同约定，即使能特公司逾期未颁发工程接收证书，只要期限届满，就视为已经颁发，景业公司就应当履行工程交付义务。因此，2#车间逾期交付的过错在于景业公司。能特公司早在2017年8月4日就向景业公司发送催告函，要求其交付2#车间，该工程是可以交付的，景业公司不应拒不配合，至一审判决时都不交付。 景业公司辩称，之前的生效判决已经确认2#车间已经交付给能特公司，在能特公司拒绝接收的情况下，景业公司完成清理、退场并放弃占有。根据1#车间的使用情况和后续车间的建设情况，说明能特公司不愿意接收2#车间。不认可以2019年7月25日作为交付时间。 能特公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令景业公司承担工期违约金暂计1589500元（其中2#车间暂计为1189500元、综合车间暂计为400000元，实际计算以两个车间的工程结算款5%为准）；2.景业公司应按能特公司要求履行2#车间、综合车间的质量整改义务（具体内容详见清单），直至整改义务履行完毕为止，因此发生的整改及维修费用由景业公司承担。诉讼过程中，能特公司变更诉讼请求为：1.判令景业公司立即交付2#车间；2.判令景业公司承担2#车间工期逾期损失暂计1696734.32元（参照同地段市场租金标准计算，计算至2016年1月26日）；3.判令景业公司承担2#车间延期交付损失暂计7247936.77元（参照同地段市场租金标准计算，自2016年2月17日暂计算至2019年3月25日，实际计算至景业公司全部履行之日）。 一审法院认定事实：2013年9月23日，能特公司与景业公司签订《建设工程施工合同》一份，将其建设的1#车间工程发包给景业公司施工。该工程于2013年10月16日开工后，于2014年10月22日竣工验收合格。 2014年7月24日，能特公司与景业公司又签订《建设工程施工合同》一份，将其建设的能特公司2#车间工程发包给景业公司施工，合同约定：工程内容为2#车间施工图纸范围内的内容以及相应的市政工程；承包范围为施工图纸范围的土建、水电安装、附属工程等和发包方要求增加的内容；合同工期为270日历天。计划开工日期为2014年8月10日（开工日期以施工单位、监理单位、发包人三方签证开工报告为准）；计划竣工日期为2015年5月6日（包括附属工程如围墙及与2#车间相关的场内道路），工期内业主原因确需顺延的可相应顺延，竣工日期以2#车间施工图纸范围内的工作内容及与2#车间相关的附属工程全部完成经四方主体验收为准；工程质量符合国家施工验收规范一次性合格标准；签约合同价暂定为2379万元（不包括附属工程），总价包干（工作内容与1#车间一致的造价按1#车间，包括联系单；工作内容相似的参照1#车间；工作内容在1#车间不能参考的按合同约定重新组价）。该合同通用合同条款第13.2.2条“竣工验收程序”约定：除专用合同条款另有约定外，承包人申请竣工验收的，应当按照以下程序进行：（1）承包人向监理人报送竣工验收申请报告，监理人应在收到竣工验收申请报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人审查后认为尚不具备验收条件的，应通知承包人在竣工验收前承包人还需完成的工作内容，承包人应在完成监理人通知的全部工作内容后，再次提交竣工验收申请报告。（2）监理人审查后认为已具备竣工验收条件的，应将竣工验收申请报告提交发包人，发包人应在收到经监理人审核的竣工验收申请报告后28天内审批完毕并组织监理人、承包人、设计人等相关单位完成竣工验收。（3）竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格15天起视为已颁发工程接收证书。（4）竣工验收不合格的，监理人应按照验收意见发出指示，要求承包人对不合格工程返工、修复或采取其他补救措施，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。承包人在完成不合格工程的返工、修复或采取其他补救措施后，应重新提交竣工验收申请报告，并按本项约定的程序重新进行验收。第13.2.3条“竣工日期”约定：工程经竣工验收合格的，以承包人提交验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明。第13.2.5条“移交、接收全部与部分工程”约定：“承包人向发包人移交工程的期限：在颁发工程接收证书后7天内完成工程的移交。承包人无正当理由未按时移交工程的，除承担自应接收工程之日起的工程照管、成本保护、保管等与工程有关的各项费用外，应当按本合同约定的工期延误赔偿标准的5倍向发包人支付逾期移交工程的违约金”。2014年9月29日，景业公司进场施工。施工期间，景业公司以天气、业主方原因申报工期延期29天。 2014年10月20日，能特公司与景业公司再签订《建设工程施工合同》一份，将其建设的综合车间工程发包给景业公司施工。合同签订后，景业公司进行施工，综合车间工程桩基部分完成后，该工程因故停工至今。 另查明，2018年5月2日，景业公司向一审法院起诉能特公司，请求：1.判令能特公司支付拖欠的工程款8860086元、综合车间的合理利润1603939元，并支付自能特公司应按约支付月进度款之日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.确认景业公司对案涉工程依法处置后的价款在工程款及合理经济损失范围内享有优先受偿权。诉讼过程中，景业公司根据鉴定意见确定第1项诉讼请求金额为：未付工程款为7177411元，延期支付进度款的利息3352456元，未完工程合理利润金额为1581668元。经审理，一审法院于2019年1月29日作出（2018）浙0225民初3652号民事判决，认定：（1）2#车间工程于2015年7月24日竣工，并视为已于2016年1月26日经竣工验收合格；（2）张道峰挂靠景业公司承包案涉工程，景业公司和能特公司签订的《建设工程施工合同》无效。一审法院并判决：一、宁波能特环保科技有限公司于判决生效后三十日内支付宁波景业建设有限公司工程价款3014436.50元，并自2015年12月28日起至实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息；二、若宁波能特环保科技有限公司未履行判决第一项确定的支付工程款的义务，则宁波景业建设有限公司有权在3014436.50元范围内对宁波能特环保科技有限公司1#车间工程、2#车间工程、综合车间工程折价、拍卖或者变卖的价款享有优先受偿权；三、驳回宁波景业建设有限公司的其他诉讼请求。该案尚在二审审理中。 又查明，2015年9月29日，景业公司向能特公司发出《关于1#、2#车间和综合车间等系列问题的公函》，称：“在贵单位按合同付清所有款项前，我单位保留对所承建房屋所有权的优先权。贵单位在未取得我方同意的情况下，不得使用任何房屋，否则，我方将诉诸法律并要求贵单位支付房屋使用费。” 一审法院认为，本案的主要争议焦点在于：一是景业公司的施工工期是否逾期；二是景业公司是否已向能特公司实际交付了2#车间工程；三是景业公司是否存在逾期交付的行为。对此，一审法院评析如下： 关于争点一。2#车间工程于2014年9月29日开工，至2015年7月24日竣工，工期共计299天，扣除景业公司申报延期的工期29天，计为270天，未超过合同约定的工期270天，故景业公司的施工未逾期，能特公司要求景业公司赔偿工期逾期损失的请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。 关于争点二。景业公司称其在竣工验收前即已将该工程场地作了清理，地表作了还，地表作了还原员和机械设备也完成了退场，景业公司早已放弃了对该工程的占有和支配，其仅为了防止人为破坏，完成照管义务，为2#车间加挂了简易锁具，2#车间工程已实际移交。一审法院认为，从景业公司于2015年9月29日向能特公司所发《关于1#、2#车间和综合车间等系列问题的公函》的内容可见，景业公司并无向能特公司交付案涉工程的意思，且景业公司对2#车间加挂了锁具，能特公司也至今未去除锁具使用该车间，景业公司以案涉车间处于能特公司控制范围为由主张已完成交付的意见不能成立。案涉工程已于2016年1月26日完成竣工验收，景业公司应将案涉工程交付能特公司，故对能特公司要求景业公司交付2#车间的请求，一审法院予以支持。 关于争点三。能特公司主张案涉工程已于2016年1月26日竣工验收，景业公司应最迟于2016年2月17日向能特公司交付案涉工程，但景业公司至今未履行交付义务，应承担赔偿责任；景业公司则称其已实际移交案涉工程，且能特公司一直称2#车间工程尚未竣工验收，故在竣工验收前不存在交付的问题。能特公司在（2018）浙0225民初3652号案件审理过程中，一直坚称案涉工程未经竣工验收。能特公司作为案涉工程的业主方，在工程未经竣工验收的情况下要求景业公司交付不符合常理，更不符合法律规定，景业公司也不可能在此情况下进行交付，且双方签订的《建设工程施工合同》亦约定“在（发包人）颁发工程接收证书后7天内完成工程的移交”，而能特公司至今未向景业公司颁发工程接收证书，故涉案工程未及时交付的责任不在于景业公司，能特公司要求其承担赔偿责任的请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、宁波景业建设有限公司于判决生效后七日内将宁波能特环保科技有限公司2#车间交付宁波能特环保科技有限公司使用；二、驳回宁波能特环保科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费74413元，由宁波能特环保科技有限公司承担74333元，宁波景业建设有限公司承担80元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：景业公司、能特公司均不服象山县人民法院（2018）浙0225民初3652号民事判决，分别向宁波市中级人民法院提出上诉。宁波市中级人民法院于2019年9月9日作出（2019）浙02民终1166号民事判决，对一审法院认定的事实予以确认，并判决：一、撤销象山县人民法院（2018）浙0225民初3652号民事判决；二、宁波能特环保科技有限公司于判决生效后三十日内支付宁波景业建设有限公司工程价款3014436.50元，并自2018年5月2日起至实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息；三、若宁波能特环保科技有限公司未履行判决第二项确定的支付工程款的义务，则宁波景业建设有限公司有权在3014436.50元范围内对宁波能特环保科技有限公司1#车间工程、2#车间工程、综合车间工程折价、拍卖或者变卖的价款享有优先受偿权；四、驳回宁波景业建设有限公司的其他诉讼请求。 本院认为，本案的争议焦点可以归纳为两个方面：一是2#车间工程是否存在工期延误，景业公司应否向能特公司赔偿工期逾期损失；二是2#车间是否存在延期交付，景业公司应否向能特公司赔偿延期交付损失。 关于争议焦点一，双方当事人对2#车间工程实际于2014年9月29日开工、期间工期顺延29天均无异议。而关于竣工时间，（2018）浙0225民初3652号案件中已作为双方当事人的争议事实之一进行分析，并认定竣工时间为2015年7月24日，该案二审生效判决即（2019）浙02民终1166号民事判决中对一审查明的事实亦予以确认。根据以上确定的开工时间、竣工时间，并扣除工期顺延29天，2#车间工程实际工期为270天，未超出合同约定工期。因此，能特公司要求景业公司支付工期逾期损失缺乏事实依据，一审法院未予支持并无不当。 关于争议焦点二，景业公司自始未向能特公司明确作出交付涉案工程的意思表示，并于撤场后对2#车间加挂锁具，能特公司亦未实际使用该车间，故一审法院认定景业公司尚未完成实际交付并无不当。虽能特公司认可已于一审判决后即2019年7月25日完成交付，亦不影响上述判决中对既往事实判断的正确性，景业公司关于其此前已实际交付的上诉理由不能成立。但由于2#车间未正式办理竣工验收相关手续，能特公司在此前诉讼中亦坚持认为涉案工程未经竣工验收合格，在双方对此存有争议且未经生效判决确认的情况下，涉案工程实际尚不具备交付的法定条件。因此，能特公司要求景业公司承担逾期交付工程损失的请求缺乏事实依据，一审法院未予支持亦无不当。 能特公司向本院提交书面申请，要求对本案所涉2#车间同地段厂房的市场租金价格进行评估。本院经审查认为，上述申请指向的是损失金额的确定，该评估应以确认存在工程逾期、延期交付情形且景业公司应承担相应赔偿责任为前提，故在该前提不能成立的情况下，本院对上述鉴定申请不予准许。 综上，景业公司、能特公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费77846元，由宁波能特环保科技有限公司负担77766元，宁波景业建设有限公司负担80元。 本判决为终审判决。 审判长  樊瑞娟 审判员  曹 炜 审判员  周 娜 二〇一九年十一月十三日 书记员  许玲儿