福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终668号 上诉人（原审原告）：福建万商置业有限公司，住所地福建省泉州市泉港区驿沙路中段北侧庄园中心商贸城**109。 法定代表人：洪泉兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：连湘渊，福建泉南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑燕萍，福建泉南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘远扬，男，1976年11月11日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 被上诉人（原审被告）：徐卫，女，1981年9月4日出生，汉族，户籍地湖南省湘阴县，现住福建省泉州市泉港区。 上诉人福建万商置业有限公司（以下简称“万商置业公司”）因与被上诉人刘远扬、徐卫商品房销售合同纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2018）闽0505民初2247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万商置业公司上诉请求：撤销原判第二项至第五项，改判刘远扬及徐卫支付万商置业公司违约金61171.8元（按房款总额407812元的15%计算）及律师费20000元。事实和理由：一、刘远扬及徐卫在一审中未就购房款的返还提出主张，一审法院未经释明，迳行判令万商置业公司退还购房款违背“不告不理”的基本诉讼原则。二、刘远扬及徐卫已付款中包含政府补贴32624元，根据规定，双方合同解除后，该补贴款应当退还给政府相关部门而非刘远扬及徐卫。根据双方约定，万商置业公司还有权直接从刘远扬及徐卫的已付款中扣除违约金、律师费等，一审法院判令万商置业公司将全部已付购房款191812元退还给刘远扬及徐卫，与事实不符。三、万商置业公司与刘远扬及徐卫在合同中约定按房款总额的15%计算违约金，是双方的真实意思表示，刘远扬及徐卫在一审中对该约定并无任何异议并表示是双方的真实意思表示，且自刘远扬及徐卫于2016年12月21日签订合同至今，拖欠购房款达二年之久，客观上给万商置业公司造成的损失远不止约定的违约金。一审法院在庭审中直接询问、提示刘远扬及徐卫有关违约金约定是否过高的问题，并主动将违约金下调至按房款总额的5%计算，既违背合同自治原则，又不符合违约造成的损失事实。四、双方关于律师费的约定系当事人的真实意思表示，万商置业公司因本案支出律师费20000元客观真实，万商置业公司请求刘远扬及徐卫支付律师费20000元应予支持。 刘远扬、徐卫均未作答辩。 万商置业公司向一审法院起诉请求：一、解除万商置业公司与刘远扬及徐卫之间签订的《商品房买卖合同》及合同附件；二、判令刘远扬及徐卫支付万商置业公司违约金61171.8元（按房款总额407812元的15%计算）；三、刘远扬及徐卫承担万商置业公司因本案支出的律师费20000元。 一审法院认定事实：2016年12月21日，万商置业公司与刘远扬、徐卫签订《商品房买卖合同》（合同编号201612210106，房屋代码669259）1份及附件。《商品房买卖合同》第三条约定：“由买受人（即刘远扬及徐卫）购买出卖人（即万商置业公司）开发的上述5＃楼十八层1802号房，商品房建筑面积为94.84㎡。”第四条约定：“商品房单价为4300元／㎡，总价款为407812元。”第六条约定：“付款方式及期限。……，买受人按下列第3种方式按期付款：3、其他方式：按揭付款，双方按附件六补充协议的相关约定执行。”第七条约定：“买受人逾期付款的违约责任。买受人如未按本合同约定的时间付款，按下列第2种方式处理：2、详见附件六。”第二十三条约定：“本合同附件与本合同具有同等法律效力。本合同及其附件内，空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力。”《附件六：合同补充协议》第三条第1项约定：“对《合同》第六条补充约定：若买受人在购房合同第六条中选择第三种付款方式，即‘其他方式’，并明确注明‘按揭付款’的情况，按以下条款执行。1、买受人于签订购房合同之日内付清首期款人民币87812元，余款人民币320000元向经出卖人认可的贷款银行办理银行按揭贷款。”第三条第2项约定：“买受人在签订购房合同及补充协议时，已经充分了解个人住房按揭贷款（包括公积金贷款）的办理条件和程序需要交纳的全部费用，并承诺于购房合同签订当日向出卖人提交办理按揭贷款所需的完整资料，具体按揭手续由出卖人配合买受人向按揭银行报送。如按揭银行要求增加或重新提交按揭资料，买受人应于出卖人或按揭银行通知送达之日起5日内提供按揭银行认可的完整资料。”第三条第4项约定：“申请按揭贷款的具体金额、按揭年限及利率等以按揭银行最后审批为准。若因买受人原因或按揭银行的按揭政策造成按揭银行不批准按揭或批准按揭的按揭金额低于购房合同的按揭金额，则买受人必须在出卖人通知之日起10日内，以现金形式向出卖人支付购房款余额或批准的按揭金额与购房合同约定的按揭金额的差额（下称差额款），否则视为买受人逾期付款。逾期天数在10日（含10日）以内的，买受人应按购房款余额或差额款日0.04%的标准向出卖人支付违约金，购房合同继续履行；逾期天数超过10日的，出卖人有权解除购房合同，买受人应无条件配合办理购房合同解除相关手续，同时买受人应按商品房总价款的15%向出卖人支付违约金。因解除《商品房买卖合同》及按揭贷款合同而增加的费用及已缴纳的税费由买受人承担。买受人要求不解除购房合同且经出卖人同意的，应按购房款余额或差额款日0.08%的标准向出卖人支付违约金。”第四条第4项约定：“买受人付清商品房总价款之前，买受人同意出卖人保留合同项下商品房的所有权，即所有权不发生转移，并且买受人同意由出卖人持有并保管与办理权属登记相关的所有资料原件，包括但不限于购房合同及购房发票等。买受人同意付清商品房总价款前不向商品房所在地房屋权属登记机构办理房屋所有权预告登记，如已办理的，须将相关资料交由出卖人保管。”第十一条第8项约定：“本补充协议条款为购房合同不可分割之组成部分，具有同等法律效力。如本补充协议与购房合同存在不一致的地方，以本补充协议的约定为准。本补充协议自双方签字盖章之日起生效。”2017年9月26日，刘远扬及徐卫出具《承诺书》，其上载明：“承诺人于2016年12月21日购买位于泉港区房屋，原定付款期限为2016年12月21日，后因资金困难，尚未付清全部款项，剩余应付款项为人民币216000元。现刘远扬及徐卫承诺按以下方式还款：1、于2017年10月15日前支付房款人民币116000元整；2、于2017年12月31日前支付房款人民币100000元整。承诺人未按上述承诺内容足额按期还款，则开发商有权随时起诉要求承诺人支付全部未还款项，且承诺人应按原应交付时间（即2016年12月21日）起至实际还清款项之日止按月利率百分之二支付利息，若因未按期还款引起诉讼，承诺人应承担开发商造成的损失（包括但不限于开发商因此而支出的诉讼费、保全费、律师费等）。若本承诺内容与原购房合同等法律文件冲突之处，以本承诺内容为准。”2018年2月23日，万商置业公司向福建泉南律师事务所交纳了律师费10000元。2018年3月6日，万商置业公司向一审法院提起诉讼。2018年5月25日，万商置业公司与刘远扬及徐卫达成《协议书》，主要内容为：“一、出卖人与买受人于2016年12月21日签订合同编号为201612210106号《商品房买卖合同》，根据《商品房买卖合同》及附件约定：买受人向出卖人购买万商城市花园5＃楼1802号商品房，买受人应于合同签订之日付清首付款87812元，余款以按揭贷款方式向出卖人交付付款，买受人应于购房合同签订当日向出卖人提交办理按揭贷款所需的完整材料。合同签订后，买受人因个人征信问题至今未能向出卖人提交办理按揭贷款所需的完整资料，造成出卖人至今未能收到全部房款。后经双方多次交涉沟通，买受人先后支付了人民币191812元，余款人民币216000元至今未能交付，买受人虽多次承诺还款但均未能兑现。现经双方友好协商，买受人同意按以下还款期限偿还拖欠房款：1、于2018年6月30日前支付50000元；2、于2018年7月30日前支付80000元；3、于2018年8月30日前支付86000元；二、出卖人在买受人付清上述款项前有权拒绝交房且无须承担任何违约责任。买受人若有一期及以上未能按时足额还款即属构成根本违约，出卖人有权单方解除合同，将所售房屋收回另售他人，买受人应无条件配合办理购房合同解除的相关手续，同时买受人应按购房款总额的15%支付出卖人违约金。因此引起诉讼的，买受人应承担出卖人所有损失（包括但不限于诉讼费、律师费、公告费、保全费等）。上述所有费用出卖人有权从买受人交付的购房款项中予以优先扣除。……四、本协议自双方签章之日起生效，本协议一式两份，双方各执一份，若本协议内容与前所签署的法律文件冲突之处以本协议内容为准。”2018年5月31日，万商置业公司以庭外协商为由向一审法院申请撤回起诉。当日，一审法院作出（2018）闽0505民初866号民事裁定，准许万商置业公司撤回起诉。2018年6月20日，该裁定发生法律效力。2018年6月29日，万商置业公司向福建泉南律师事务所交纳了律师费10000元。2018年7月3日，万商置业公司与福建泉南律师事务所签订《委托代理合同》1份。2018年7月3日，万商置业公司提起本案诉讼。庭审时，双方共认：刘远扬及徐卫分别于2016年12月20日、12月26日、2017年1月23日、1月26日、2月8日向万商置业公司支付5000元、84000元、32624元、50000元、20188元，上述合计191812元，至今尚欠购房款为216000元。本案诉争商品房至法庭辩论阶段结束尚未交付。另查明，万商置业公司成立于2012年3月16日，主管部门核准的经营范围为房地产开发经营，企业类型为有限责任公司。2011年12月16日，万商置业公司取得诉争商品房的商品房预售许可证；2017年11月27日，诉争商品房所在工程通过建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位验收（合格）；2017年12月1日，诉争商品房所在工程竣工验收消防备案检查合格。 一审法院认为，万商置业公司与刘远扬、徐卫签订的《商品房买卖合同》及附件系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为合法有效，双方均应严格依约履行。按照合同约定，剩余购房款320000元由刘远扬及徐卫申请办理银行按揭贷款方式支付。本案因故无法办理按揭贷款，后经双方协商转为由刘远扬及徐卫以现金方式支付。2017年9月26日，刘远扬及徐卫出具《承诺函》1份，承诺于2017年10月15日前、2017年12月31日各支付购房款116000元、100000元，但仍未按其承诺的支付时间进行付款。2018年5月25日，万商置业公司与刘远扬及徐卫就未付购房款问题重新进行协商并签订了《协议书》，该《协议书》系双方真实意思表示。在《协议书》约定的付款期间内乃至万商置业公司起诉至今，刘远扬及徐卫尚未能付清本案购房款，已构成根本违约，万商置业公司可以解除合同，故万商置业公司关于解除本案合同的请求，予以支持。刘远扬及徐卫辩称不同意解除合同，但未能提交证据予以佐证，又万商置业公司不予认可，故不予采纳。关于解除合同违约金数额的认定问题。刘远扬及徐卫主张万商置业公司未能提供合同原件、其已支付部分款项、违约时间较短和万商置业公司未按时交房为由拒绝支付违约金，但未能提供证据证明，且与合同约定相悖，不予采纳。万商置业公司提出刘远扬及徐卫应按购房款总额的15%向万商置业公司支付违约金即61171.8元，刘远扬及徐卫主张上述违约金过高并请求予以调减，综合考虑本案合同解除给万商置业公司造成的影响、刘远扬及徐卫的违约情形及当地房地产市场行情等因素，将本案违约金调减至总房款的5%即20390.6元（407812元×5%）。万商置业公司和刘远扬及徐卫签订的《协议书》上约定刘远扬及徐卫若有一期及以上未能按时足额还款即属构成根本违约，万商置业公司有权单方解除合同，因此引起诉讼的，刘远扬及徐卫应承担万商置业公司的所有损失（包括但不限于诉讼费、律师费、公告费、保全费等）。本案中，万商置业公司提交的No.04184617福建增值税普通发票的开票时间为2018年2月23日，服务名称为“鉴证咨询服务*律师费”，价税合计1万元，该发票发生于2018年5月25日万商置业公司和刘远扬及徐卫签订的《协议书》之前，故万商置业公司主张刘远扬及徐卫按《协议书》约定支付该损失缺乏证据，不予采纳。万商置业公司提交《委托代理合同》及No.06575678福建增值税普通发票（律师费计1万元），因刘远扬及徐卫自愿支付本案律师代理费1万元，系对其权利的自由处分，不违反法律规定，予以采纳。为避免当事人诉累，本案对退还购房款一并做出处理，万商置业公司应退还刘远扬及徐卫已付购房款191812元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第七十七条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百六十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十五条第一款、第二十三条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除万商置业公司与刘远扬、徐卫于2016年12月21日签订的《商品房买卖合同》（合同编号201612210106，房屋代码669259）及合同附件；二、刘远扬及徐卫应于判决生效之日起15日内支付万商置业公司购房款违约金20390.6元（按房款总额407812元的5%计算）；三、刘远扬及徐卫应于判决生效之日起15日内支付万商置业公司律师费10000元；四、万商置业公司应于判决生效之日起15日内退还刘远扬及徐卫购房款191812元；五、驳回万商置业公司的其他诉讼请求。案件受理费8635元，由万商置业公司负担912元，刘远扬及徐卫负担7723元。 二审中，万商置业公司围绕上诉请求提交了新的证据。刘远扬及徐卫未到庭质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：万商置业公司二审提供的泉港政办（2016）70号文件及《泉港区内购房奖励金申请表（商品住房）》，真实、合法且与本案有关联，予以采信，并可以证明刘远扬及徐卫所付购房款中的32624元系政府奖励金，由泉港区财政局直接拨付给万商置业公司以折抵购房款，根据文件规定，若因纠纷被法院解除买卖合同，应全额退还已领取的购房奖励金。除上述事实外，一审法院其余认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，一、关于合同解除后的购房款返还问题，刘远扬及徐卫未在一审中提出反诉或主张，且涉及有关政府部门对购房奖励金的收回问题，不应在本案中合并处理，相关当事人可另行主张解决。一审法院就此处理不当，二审予以纠正。二、关于违约金数额的认定。双方当事人在2018年5月25日签订的《协议书》内约定，若刘远扬及徐卫未依约按期足额还款，万商置业公司可解除合同，刘远扬及徐卫并应按购房款总额的15%支付违约金。该约定系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。虽刘远扬及徐卫在一审中经法院释明后表示要求调减违约金，但综合考虑其在2016年12月21日、2017年9月26日、2018年5月25日签订《商品房买卖合同》及附件、《承诺书》《协议书》后，均未能依约履行付款义务的违约情形，以及双方当事人在一审调查中均确认诉争商品房的房价行情没有上涨的事实，和合同解除给万商置业公司造成的损失等因素，酌按购房总款的10%计算违约金，且房款中的32624元系政府购房优惠政策的奖励金，不应计入违约金的计算基数，即违约金数额认定为37518.8元【（407812元-32624元）×10%】。三、一审法院判决刘远扬及徐卫支付万商置业公司律师费10000元并无不当，二审予以确认。 综上所述，万商置业公司的的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市泉港区人民法院（2018）闽0505民初2247号民事判决第一项、第三项； 二、撤销福建省泉州市泉港区人民法院（2018）闽0505民初2247号民事判决第二项、第四项、第五项； 三、刘远扬、徐卫应于本判决生效之日起5日内支付福建万商置业有限公司违约金37518.8元； 四、驳回福建万商置业有限公司一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8635元，由福建万商置业有限公司负担172元，刘远扬、徐卫负担8463元。二审案件受理费4939元，由福建万商置业有限公司负担172元（多预交的8463元予以退回），刘远扬、徐卫负担4767元（于本判决生效之日起5日内交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  陈庆辉 审判员  傅嘉钦 二〇一九年二月二十一日 书记员  陈斯煜 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。