安徽省芜湖市弋江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0203刑初155号 公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。 被告人杨坤，男，汉族，1991年6月27日出生于福建省平和县，初中文化，无业，住福建省平和县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月1日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年4月4日被逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。 辩护人张信贤，安徽思文律师事务所律师。 芜湖市弋江区人民检察院以弋检刑诉（2019）134号起诉书指控被告人杨坤犯非法经营罪，于2019年9月17日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法组成合议庭。2019年10月23日，芜湖市弋江区人民检察院以弋检刑变诉（2019）8号变更起诉决定书变更起诉。本院于2019年11月8日公开开庭进行了审理，芜湖市弋江区人民检察院指派检察员张某出庭支持公诉，被告人杨坤及其辩护人张信贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2018年以来，被告人杨坤在未取得烟草专卖许可证的情况下，在芜湖、宣城、上海等地向张奎、赵义凤、林江海等人销售卷烟，销售金额共计1036373元。2018年11月8日，被告人杨坤伙同朱谊平、林江海至宣城市宣州区双桥物流园取货时，被当场查获利群（新版）1000条，价值共计140000元。 公诉机关认为，被告人杨坤违反国家烟草专卖规定，未经许可非法经营烟草专卖制品，扰乱市场秩序，销售金额1036373元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人杨坤被现场查获的1000条尚未销售，价值共计140000元，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，是犯罪未遂。 被告人对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议，并自愿认罪。 辩护人认为，起诉书指控的销售给林江海的涉案金额应该是83753元，并非检察院指控的182000元。被告人当庭自愿认罪，应当酌情予以从轻处罚，具有悔罪表现，他非常的后悔。因为根据整个案件的办理过程，他从拒不认罪到当庭完全认罪，体现了他思想认识上的一种转变。恳请法律能够法庭能够给杨坤一个改过自新重新做人的机会，对他予以从轻处罚。 经审理查明：2018年以来，被告人杨坤在未取得烟草专卖许可证的情况下，在芜湖、宣城、上海等地向他人销售卷烟，销售金额共计938126元。具体事实如下: 1、2018年1月至3月，被告人杨坤多次向张奎经营的上海市松江区九亭颐购便利店销售利群（新版）香烟，销售金额共计35935元。 2、2018年1月至9月，被告人杨坤多次向赵义凤经营的上海市松江区九亭镇青寅便利店销售利群（新版）香烟，销售金额共计85364元。 3、2018年1月至11月，被告人杨坤多次向胡如兰经营的上海市松江区序陆食品经营部销售利群（新版）香烟，销售金额38483元。 4、2018年3月至5月，被告人杨坤多次向邹六红经营的上海市宝山区芳华杂货店销售利群（新版）香烟，销售金额14831元。 5、2018年4月至12月，被告人杨坤多次向王友中经营的上海市闵行区永建烟草店销售利群（新版）香烟，销售金额168405元。 6、2018年6月至12月，被告人杨坤多次向陈善亮经营的上海市松江区泗泾镇惠得利百货商店销售利群（新版）、南京炫赫门等香烟，销售金额202002元。 7、2018年9月至10月，被告人杨坤多次向胡敬毅经营的上海市成都便利店销售利群（新版）香烟，销售金额19953元。 8、2018年9月至12月，被告人杨坤在上海向高虹销售中华香烟、利群（新版）香烟，销售金额78000元。 9、2018年6月至11月，被告人杨坤以明显低于市场价格，多次向同样未取得烟草专卖许可证的林江海（另案处理）销售利群（新版）、芙蓉王等假冒卷烟，销售金额83753元。 10、2018年6月至11月，被告人杨坤以明显低于市场价格，与同样未取得烟草专卖许可证的张艺敏（已判刑）商定销售假冒利群（新版）卷烟，由杨坤根据张艺敏需求，通过物流发货到芜湖，再由张艺敏通知万美荣（已判刑）取货后销售给王小兵（已判刑），先后两次共向张艺敏销售500条卷烟。2018年11月8日，杨坤销售给张艺敏的1000条香烟，由张艺敏安排万美荣取货后，又按照王小兵的要求运送至本市弋江区白马山路鑫正公司厂房时，被芜湖市烟草专卖局稽查人员当场查获。经鉴定，该批卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。三次共计销售120000元。 11、2018年9月至11月，被告人杨坤以明显低于市场价格，多次向同样未取得烟草专卖许可证的朱谊平（已判刑）销售利群(新版）、笑蓉王等假冒卷烟，销售金额91400元。2018年11月8日，被告人杨坤伙同朱谊平、林江海至宣城市宣州区双桥物流园取货时，被当场查获利群（新版）1000条，经鉴定，该批卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值140000元。 2018年12月31日，被告人杨坤被宣城市公安局宣州分局抓获并被刑事拘留，2019年2月1日被变更为取保候审，同年2月22日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年3月1日被释放，同日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留。 上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议,并有证人张艺敏、林江海、朱谊平、陈善亮、赵义凤、胡如兰、邹六红、高虹、王友中、张奎、张昌友、黄郑等人的证言，受理案件登记表，抓获经过，宣城市公安局宣州分局移送案件通知书，刑事判决书，涉案卷烟价格鉴证结论书，卷烟产品鉴别检验报告，辨认笔录，微信聊天记录及转账记录，住宿记录，通话记录，物流快递单，芜湖市烟草专卖局证明，电子数据检查工作笔录，扣押清单，视频光盘及户籍人口详细信息表等证据证实，足以认定。支付宝转账记录 本院认为：被告人杨坤违反国家烟草专卖规定，未经许可非法经营烟草专卖制品，扰乱市场秩序，非法经营数额共计938126元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名成立。但起诉书指控其销售给林江海的假冒卷烟182000元，与查明的事实不符，实际交易金额应为83753元。被告人杨坤因意志以外的原因,1000条香烟未能交易，属犯罪未遂，可以比照既遂从轻处罚。被告人到案后，未能如实供述自己的罪行，但其在庭审中能如实供述且自愿认罪，可从轻处罚。对辩护人相关从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。为打击犯罪，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人杨坤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零十个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月1日起至2024年11月21日止，已扣除先行羁押的40日。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 二、已被查扣的1000条利群香烟予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  韦雪晴 人民陪审员  缪 辉 人民陪审员  王朝晖 二〇一九年十一月十一日 书 记 员  汪 海 附适用的法律条款： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。