广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤1302民初2586号原告：陈邦荣，男，汉族，1953年5月12日出生，住址：四川省广安市广安区。被告：惠州市龙宸实业有限公司，住所地：惠州仲恺高新区陈江五一大道**骏豪国际商住楼****房（仅限办公）。法定代表人：黎德绸。被告：中鼎国际工程有限责任公司，住，住所地：江西省南昌市高新开发区高新二路**/div>法定代表人：胡立俭。委托诉讼代理人：姚纪宁，系广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖苏红，系广东伟伦律师事务所实习律师。被告：陈平华，男，汉族，1977年3月19日出生，住址：广东省东莞市。原告陈邦荣诉被告惠州市龙宸实业有限公司、中鼎国际工程有限责任公司、陈平华劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，现已审理终结。当事人诉辩意见原告陈邦荣向本院提出诉讼请求：1、判令二被告依法向原告支付2017年9月至12月份正常劳动工资23560元，除借支生活费1400元，拖欠22160元；2、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2017年9月，被告将其承建的惠州龙宸花园平南路口工地楼地面凿毛工程分包给原告做，事实上被告一将其承建开发建设的平南路楼层项目通过《施工合同》总包给中鼎国际工程有限责任公司（以下简称中鼎公司），中鼎公司将部份工程通过《施工合同》分包给湖南省一个公司代表陈毕华做，地址，地址不详：153××××****，公司代表陈毕华将公司的6栋31层分包给原告做，书面协议劳务工资每平方米1.6元，原告2017年9月进场施工负责6栋楼地面凿毛施工。包含以下内容：地面：地面机械凿毛并清扫干净其清灰渣及垃圾转运，直至2017年12月份为止。原告如约将上述工程完成，并交付给被告代表陈毕华，其中6栋楼每层面积450平方书面协议按建筑面积计算劳务费，其中口头协议收泡垃圾每层40元，原告共收31层劳务费1240元，6栋楼31层×450平方=13950平方米×1.6元/平方米=22320元+收泡垃圾1240元，共23560元，除生活费1400元，尚拖欠22160元，然而被告一、被告二迟迟未向原告支付上述工资，原告多次向公司项目部投诉湖南的陈毕华拖欠工资，得到的口头答复是找陈毕华要工资，申请人用电话找过公司代表陈毕华，答复是：找公司要工资，公司没有支付给我，我没法支付工资。现公司包工头陈毕华去向不明，也不知道家住湖南什么地方，请贵院判如原告所请，以维护原告的合法权益。被告惠州龙宸实业有限公司未作答辩，亦未到庭参加诉讼。被告中鼎国际工程有限责任公司辩称：一、与答辩人签订泥水分包合同的是陈平华而不是被答辩人，答辩人已经依约将全部工程款和劳务抱酬支付给了陈平华，被答辩人起诉要求答辩人支付劳务报酬，没有事实根据和法律依据。2016年10月7日、2017年5月24日，答辩人龙宸花园项目部先后与陈平华签订了合同编号为中鼎-1Q-泥水-034、中鼎-2Q-泥水-027两份《龙宸花园项目泥水劳务分项工程分包合同书》，约定将龙宸花园项目一期地下室的部分泥水工程和龙宸花园项目二期6栋泥水工程发包给陈平华施工。2017年1月18日至2018年2月13日，答辩人按照合同约定陆续将上述工程进度款和工人工资（合计1729300元）支付给了陈平华（见答辩人提交的证据二）。陈平华于2018年2月2日出具的《关于工人工资发放情况的说明》，也承认答辩人已经向其支付完毕被答辩人的劳务报酬，并且向答辩人保证不会出现工人讨要2017年12月31日前的工资问题（见答辩人提交的证据三）。因此，答辩人已经按照合同约定将被答辩人的劳务报酬全部支付给了陈平华，被答辩人起诉要求答辩人再行支付劳务报酬，没有事实根据和法律依据。二、被答辩人是与陈平华签订的劳务协议，实际拖欠被答辩人劳务报酬的也是陈平华，被答辩人应将其列为本案被告，索要劳务报酬，答辩人成为本案被告主体不适格。答辩人与被答辩人素不相识，答辩人也是在收到被答辩人的起诉状后才得知，被答辩人与陈平华于2017年10月26日签订了《劳务协议书》。从协议书约定的内容来看，陈平华作为为雇主应向被答辩人支付劳务报酬，因此，被答辩人如果认为陈平华没有按照协议约定支付劳务报酬，应当按照《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，将陈平华列为被告主张支付劳务报酬。本案中，被答辩人提起的是违约之诉，法院立案的案由也是劳务合同纠纷，但其却未将陈平华列为被告追索劳务报酬，而直接起诉答辩人为其支付劳务报酬，没有法律依据。《广东省工资支付条例》第三十七条第二款规定：“分包建设工程的承包人拖欠或者克扣劳动者工资的，分包建设工程的发包人在未结清的工程范围先行垫付劳动者工资，垫付部分抵扣工程款。”本案中，答辩人已经将全部工程款和工人工资支付给了陈平华，（见答辩人提交的证据二），被答辩人是与陈平华签订的劳务协议，其提供劳务的对象是陈平华，没有按劳务协议约定履行义务的也是其雇主陈平华，且陈平华向答辩人书面保证过因拖欠工人工资问题产生的法律责任由其承担，因此，被答辩人以劳务协议为依据提起违约之诉，应将陈平华列为被告，其起诉答辩人支付劳务报酬，没有法律依据，答辩人成为本案被告主体不适格。三、陈平华已经出具书面说明保证不存在拖欠工人工资问题，并且保证由此产生的法律责任由其全部承担，答辩人有理由相信，陈平华与被答辩人之间就劳务报酬问题已经进行过结算，被答辩人提交的证据无法证明其主张的劳务报酬22160元是否真实存在。被答辩人与陈平华于2017年10月26日签订的《劳务协议书》约定：被答辩人和张观六承包6栋楼地面清灰渣工作，单价按建筑面积计算工程量，没有清理的地方扣除面积，每平方米1.6元计算劳务费。从该协议约定的内容来看，被答辩人的劳务报酬与完成的工程量有关。陈平华于2018年2月2日出具的《关于工人工资发放情况的说明》，承认答辩人已经向其支付完毕被答辩人的劳务报酬，并且向答辩人保证不会出现工人讨要2017年12月31日前的工资问题，同时保证由此产生的法律责任由其全部承担（见答辩人提交的证据三）。因此，答辩人有理由相信，陈平华与被答辩人之间就完成的工程量和劳务报酬问题进行过结算。但是，从被答辩人向法院提交的证据来来看，被答辩人无法证明其是否实际为陈平华提供了劳务、提供的劳务量有多少以及劳务报酬结算相关情况，另外，在劳务协议上签字的除了被答辩人外，还有另一位案外人，被答辩人与案外人提供的劳务量是合计在一起计算还是分开计算，被答辩人提交的证据也无法证实，因此，被答辩人主张劳务报酬22160元是否真实准确无法得到有效证明。四、在建设单位惠州龙宸实业有限公司尚拖欠答辩人工程款及工人工资未付款的情况下，答辩人已经自筹资金先行支付了包含被答辩人劳务报酬在内的工程款和工人工资，如果因为债务人陈平华的原因，再次要求答辩人另行支付劳务报酬，对答辩人而言明显不公平。截至今日，建设单位惠州龙宸实业有限公司尚拖欠工程款及工人工资未付给答辩人，对于惠州龙宸实业有限公司拖欠答辩人工程款及工人工资未支付的事实，惠州龙宸实业有限公司向答辩人出具的书面承诺书可以证实（见答辩人提交的证据四），因此，答辩人在惠州龙宸实业有限公司没有结清工程款和工人工资的情况下，已经自筹资金先行支付了包含被答辩人劳务报酬在内的工程款和工人工资，答辩人已经诚实履行了自己应尽的法律义务，如果因为侵权人陈平华的原因，再次要求答人另行支付劳务报酬，对诚实履行法律义务的答辩人而言明显不公平。综上，被答辩人起诉要求答辩人支付劳务报酬，没有事实根据和法律依据，恳请法院予以驳回其诉讼请求。被告陈平华辩称，是我雇佣原告，但是此工程仍未验收，所以未能结算工人工资。原告承包的工程未完工，我也曾通知过原告过来拿钱，原告称不找我拿钱，要跟被告二拿钱。查明的案件事实经审理查明，2017年10月26日，原告陈邦荣与被告陈平华签订《劳务协议书》，约定：乙方（原告陈邦荣，下同）承包公司6栋楼地面清灰渣工作，包清渣机器、包墙边角清理，包垃圾转运、包交楼验收，甲方（被告陈平华，下同）支付乙方生活费每月3000元2人；二、单价：按建筑面积计算工程量，没有清理的地方扣除面积，每平方1.6元计算劳务费，乙方完工验收后，甲方为乙方办好结算单，注明：按平面图纸计算工程量，厕所、楼梯、电梯井扣除面积，墙不除面积，乙方不负责它事项，斗车由甲方负责。被告陈平华承认上述协议系其与原告之间签订的，其认为该协议与被告中鼎国际工程有限责任公司之间没有直接关系。原告称，其诉讼请求中的23560元是根据施工的平面图纸计算的，即：每平方1.6元，共13950平方米，再加上生活费1400元，诉请共计23560元。被告陈平华则称，劳务协议有明确约定，每层370平方，原告只做了31层，合计是11470平方米，每平方米1.6元，共计18352元；另外，一层增加40元（收泡垃圾），共计是1240元；合计19592元；扣除其已向原告支付的1400元生活费，还剩余18192元未支付。另查，被告中鼎国际工程有限责任公司先后于2016年10月7日、2017年5月24日与被告陈平华签订了两份《龙宸花园项目泥水劳务分项工程分包合同书》，约定将龙宸花园项目一期地下室的部分泥水工程和龙宸花园项目二期6栋泥水工程发包给被告陈平华施工。被告中鼎国际工程有限责任公司称，其已向被告陈平华足额支付了工程款，为对此进行证明，其向本院提交了支付泥水工班组——陈平华工程款汇总表、收款收据及《关于工人工资发放情况的说明》，汇总表和收款收据中载明，被告陈平华收到龙宸花园项目一期、二期进度款和工人工资共计1729300元；被告陈平华于2018年2月2日出具的《关于工人工资发放情况的说明》中载明：“我本人陈平华承包的龙宸花园二期泥水班劳务，工程范围泥水等（具体看2017年5月24日签订的合同），我本人作为班组负责人已经收到《中鼎国际工程有限责任公司龙宸花园项目部》按合同约定支付给我班组的进度款、工人工资。……”被告陈平华对上述汇总表和收款收据的真实性予以确认，但认为被告中鼎国际工程有限责任公司并未足额支付工程款，仅支付了工程款的70%；而对于《关于工人工资发放情况的说明》，被告陈平华虽承认说明中的签名系其本人所签，但其认为其之所以签名是因为当时如果其不签名，被告中鼎国际工程有限责任公司便不支付工程款。又查，被告中鼎国际工程有限责任公司还称，本案所涉工程的发包方被告惠州龙宸实业有限公司尚未付清工程款，仍拖欠其工程款和农民工工资。为对此进行证明，被告中鼎国际工程有限责任公司向本院提交了以被告惠州龙宸实业有限公司名义向其出具的载有如下内容的《承诺书》：我司承诺2018年1月25日至2018年2月3日期间支付给贵司承建惠州仲恺龙宸梧桐郡府项目工程款及农民工工资合计壹仟万整。再查，本案受理后，依被告中鼎国际工程有限责任公司的申请本院依法将陈平华追加为本案被告。裁判的理由与结果本院认为，原告与被告陈平华之间签订的《劳务协议书》合法有效，应受法律保护，合同双方均应恪守、履行。原告称，合同签订后，其所施工完成的劳务工程共计为13950平方米，而被告陈平华则认为原告仅完成了11470平方米，原告亦未对其实际施工完成的施工面积举证予以证明，因此，原告所施工完成的工程面积本院以被告陈平华自认的11470平方米为准，原告所主张的施工面积中超过该11470平方米的部分，因事实依据不足，本院不予确认。因双方约定劳务费按每平方1.6元计算，另加每层40元的收泡垃圾费，故，被告陈平华应向原告支付的劳务费为19592元（11470平方米×1.6元/平方米+1240元），扣除其已付的1400元生活费，被告陈平华仍应向原告支付劳务费18352元，因此，原告请求被告陈平华支付所欠的劳务费18352元，理据充分，本院予以支持，原告请求被告陈平华支付的劳务费中超过上述18352元的部分，因事实依据不足，本院不予支持。参照《广东省工资支付条例》第三十六条的规定，不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿。因被告陈平华并不具备用人单位资格，故其拖欠的原告劳务报酬，被告中鼎国际工程有限责任公司作为发包方依法负有垫付责任，但其垫付后有权向承包人被告陈平华追偿。参照《广东省工资支付条例》第三十七条的规定，建设单位（业主）未按照合同约定拨付或者结清工程款，致使施工单位拖欠劳动者工资的，人力资源社会保障部门可以责令建设单位（业主）先行垫付劳动者工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。因被告惠州龙宸实业有限公司并未举证证明其已向被告中鼎国际工程有限责任公司结清本案所涉工程的工程款，故，其对原告的上述18352元劳务费在未结清的工程款范围内亦负有垫付责任。被告惠州龙宸实业有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，不影响本案审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，缺席判决如下：被告陈平华应于本判决生效之日起十日内向原告陈邦荣支付劳务费18352元；被告惠州市龙宸实业有限公司、中鼎国际工程有限责任公司对上述18352元劳务费应负先行垫付的责任，被告惠州市龙宸实业有限公司的垫付责任以其未结清的工程款为限。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费354元，由原告陈邦荣负担39元，由被告陈平华、惠州市龙宸实业有限公司、中鼎国际工程有限责任公司负担315元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  丁金亮审 判 员  张淦如人民陪审员  何子贤二〇一九年二月十二日法官助理曾玉锋书记员江美美