广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤民终2266号上诉人（原审被告）：阮雄杰，男，1977年7月7日出生，汉族，住址广东省湛江市霞山区。委托诉讼代理人：吴国志，广东誉志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏梦，女，满族，1973年2月1日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：居永和，北京大嘉律师事务所律师。上诉人阮雄杰因与被上诉人苏梦侵害作品表演权纠纷一案，不服广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。因湛江市霞山区苏荷酒吧（以下简称苏荷酒吧）已于2019年1月2日核准注销，其经营者阮雄杰依法承继苏荷酒吧的诉讼地位。因苏越于2018年8月22日死亡，其妹苏梦作为继承人承继苏越的诉讼地位。本案现已审理终结。阮雄杰上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回苏梦的诉讼请求；3.本案的诉讼费用由苏梦承担。事实与理由：一、一审判决查明事实不清，本案经营KTV的是湛江荷荟娱乐有限公司（以下简称荷荟公司），并非苏荷酒吧，两者不是同一家企业。二、苏越于2018年8月22日死亡，一审判决于2018年8月25日才送达，根据法律相关规定，一审法院应当予以裁定中止本案诉讼。苏梦经本院依法传唤，未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。一审原告苏越以苏荷酒吧为一审被告向一审法院起诉，请求判令苏荷酒吧向苏越支付赔偿金32000元。一审法院经审理查明：《苏越音乐作品集粹》由三辰影库音像出版社出版，其ISBN编码为978-7-88074-837-6。该出版物共收录有30首歌曲，其中包括苏越在本案中所起诉的31首歌曲中的27首。根据该出版物及其所附清单记载，以下8首歌曲的词、曲作者为苏越：《对你的爱越深就越来越心痛》、《别无选择》、《未来需要等待》、《人生一世》、《最爱》、《红颜知己不是梦》、《我在他乡》、《再牵你的手》；以下17首歌曲的曲作者为苏越：《黄土高坡》、《热血颂》、《伤心是一种说不出的痛》、《血染的风采》、《出门在外》、《谢谢你朋友》、《不老老师》、《月满西楼》、《等我唱完这支歌》、《是否还需要一份安慰》、《想你总是在雨季》、《爱你和从前一样》、《一个人的日子还好吗》、《忘了我》、《心甘情愿》、《世界很小》、《牵挂》；另有《世纪清晨》、《一生约定》为苏越独立作曲并与他人合作作词。苏越针对以上作品向国家版权局申请自愿登记并取得《作品登记证书》，《作品登记证书》中记载的作品名称及作者情况与前述《苏越音乐作品集粹》中记载的情况一致。此外，根据苏越提供的《作品登记证书》，苏越是以下5首歌曲的曲作者：《姐妹弟兄》、《妈妈哪去了》、《用最傻的方式爱你》、《浪漫红尘中》《永远的朋友》。苏越在本案中亦针对该5首歌曲提起诉讼。根据苏越提供的证据5即江苏省镇江市镇江公证处（2017）镇镇证民内字第4748号《公证书》记载，苏越的委托代理人方某向该公证处申请对涉嫌侵犯著作权的经营者的营业活动进行证据保全。2017年9月1日，公证员杜某、公证员助理张某1及方某指派的工作人员杨某、张某2以普通消费者的身份来到广东省湛江市苏荷洒吧招牌为“荷荟ＫＴＶ”的营业场所307包厢，由杨某操作包厢内的点歌系统，依次点播“黄土高坡”等32首歌曲，所点歌曲均可流畅播放，播放过程由张某2由自备专用的品牌型号为ＯＰＰＯＡ57的手机进行摄像保存，生成视频文件。付费后取得银联商务签购单一张，收据一张，所得票据原件由公证人员保存，择期复印后交张某2保存。拍摄前，公证人员检查了拍摄用手机，该手机未安装ＳＩＭ卡，未连接互联网，手机蓝牙功能设置为关闭状态，现场插入ＳＤ卡并做清洁处理，照片、视频设置为ＳＤ卡优先保存。拍摄结束后，ＳＤ卡即交公证人员保存并将摄录内容择期刻录成光盘。2017年9月22日，江苏省镇江市镇江公证处作出（2017）镇镇证民内字第4748号《公证书》，证明公证书相粘连的复印件与现场索取的票据原件一致，证物袋内光盘上的文件为张某2于上述时间和场所拍摄所得文件的拷贝件，拍摄的图像和声音等内容与现场当时情景一致。另，公证书附有“点播歌单”一份，并记载有31首歌曲，即苏越起诉中所称的32首歌曲。另，公证书所附收款收据复印件显示此次消费支出为588元。根据苏越提交的证据3，苏越、其委托代理人方某及北京大嘉律师事务所于2017年11月5日订立《关于音乐作品著作权维权合作协议》，约定北京大嘉律师事务所接受苏越委托指派居永和律师及其团队人员为苏越与广东省范围内的侵权诉讼案件代理人，每宗案件律师费为2500元（包括一审、二审及执行程序）。一审另查明，苏荷酒吧成立于2012年7月26日，企业类型为个体户，其经营范围为卡拉OK、歌舞演出、餐饮服务；零售：预包装食品。一审法院认为，本案为侵害作品表演权纠纷。本案的焦点问题包括：1、苏越是否是涉案歌曲的著作权人；2、苏荷酒吧在经营场所提供涉案歌曲卡拉OK点播服务的行为是否侵害苏越的表演权；3、若苏荷酒吧侵权其应承担的民事责任问题。一、关于苏越是否是涉案歌曲的著作权人的问题根据查明事实，本案中苏越诉请保护的作品类型为音乐作品。本案中，苏越为证明其对《黄土高坡》等27首歌曲的著作权人身份，向一审法院提供了收录有该27首作品的合法出版物《苏越音乐作品集粹》及该27首歌曲的《作品登记证书》作为证据；为证明其对《姐妹弟兄》等5首歌曲的著作权人身份，向一审法院提供该5首歌曲的《作品登记证书》作为证据，以上证据均能证明苏越是相应歌曲的作者。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。故一审法院确认苏越是涉案《黄土高坡》、《姐妹弟兄》等32首歌曲的著作权人。二、关于苏荷酒吧在经营场所提供涉案歌曲卡拉OK点播服务的行为是否侵害苏越的表演权的问题《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第九项规定：“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”，本案中，苏越提供的（2017）镇镇证民内字第4748号《公证书》及其所附光盘、收款收据等证据之间相互印证，证明苏荷酒吧确有在其经营场所的点播设备中将苏越享有著作权的《黄土高坡》等32首歌曲提供给消费者点播并收取费用的行为，该行为系借助技术设备对音乐作品的机械表演，苏荷酒吧未证明其播送行为系经过苏越或其他有权主体的许可，因此该行为侵害了苏越作为作者对上述歌曲的表演权，应承担相应的民事责任。苏荷酒吧辩称其与荷荟KTV是两个不同的主体，付款所开具的发票是苏荷酒吧代苏荷KTV开的，但没有提供证据证明，一审法院对其辩解不予采纳。三、关于苏荷酒吧应承担的民事责任问题《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，苏越请求苏荷酒吧赔偿32000元，并表示该赔偿数额中含有合理费用，但苏越未能提供具体损失的证据，其庭审时亦表示具体赔偿数额由一审法院依法酌定。故一审法院综合苏荷酒吧使用涉案作品的方式和规模，苏荷酒吧经营场所的收费标准，涉案作品的流行程度，苏越为维权而付出的必要合理支出等，酌情确定赔偿数额为每首歌曲500元（含合理费用），苏荷酒吧共侵犯苏越对32首歌曲的表演权，故苏荷酒吧总计应赔偿苏越损失16000元（含合理费用）。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第三项，第十条第一款第九项，第十一条第一款及第四款，第四十八条第一项，第四十九条；《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，第二十五条第一款及第二款，第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、苏荷酒吧于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿苏越经济损失16000元（含合理费用）；二、驳回苏越的其他诉讼请求。如苏荷酒吧未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费600元，由苏越负担300元，苏荷酒吧负担300元。二审中，苏梦向本院提交了（2018）镇镇证民内字第3922号公证书，证明苏梦继承苏越包括涉案作品财产权利在内的遗产。阮雄杰提交了两份证据：一是湛江市工商行政管理局霞山分局出具的霞山6个体准登通字[2019]第1900000531号《核准个体工商户注销登记通知书》，拟证明苏荷酒吧已被注销。二是《湛江市荷荟娱乐有限公司营业执照》，拟证明湛江市荷荟娱乐有限公司与苏荷酒吧不是同一主体，且这两个主体没有任何关系。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明：荷荟公司营业执照显示，荷荟公司住所为湛江市霞山区苏荷酒吧旁**建筑，经营范围包括卡拉ＯＫ等。本院认为，本案系侵害作品表演权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、一审法院程序是否违法；二、阮雄杰是否侵权；三、如侵权，阮雄杰应如何承担民事责任。一、关于一审法院程序是否违法的问题阮雄杰认为一审原告苏越于一审判决送达至苏荷酒吧前死亡，在未确定苏越继承人是否参加本案诉讼的情况下，法院直接将判决送达至苏荷酒吧的行为，违反法律规定。经查，苏越于2018年8月25日死亡，一审判决于2018年8月13日作出，在苏越死亡前，一审审理期限业已结束，本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼的情形。阮雄杰认为一审法院程序违法缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于阮雄杰是否侵权的问题对阮雄杰经营的苏荷酒吧播放的被诉侵权MTV进行法律属性的认定，是进行侵权判断的基础。经逐一播放核对涉案32首MTV，本院认定如下：首先，本案被诉侵权MTV中，《黄土高坡》、《热血颂》、《伤心是一种说不出的痛》、《对你的爱越深就越来越心痛》、《出门在外》、《谢谢你朋友》、《不老的老师》、《一生约定》、《月满西楼》、《等我唱完这支歌》、《是否还需要一份安慰》、《想你总是在雨季》、《爱你和从前一样》、《一个人的日子还好吗》、《忘了我》、《世纪清晨》、《未来需要等待》、《别无选择》、《最爱》、《牵挂》、《再牵你的手》、《红颜知己不是梦》、《我在他乡》、《姐妹弟兄》、《妈妈哪去了》、《浪漫红尘中》、《永远的朋友》、《用最傻的方式爱你》28首音乐电视的画面选择、编排和创意与词曲的意境相互配合，体现了制片人的独创性劳动，属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并需要借助适当的装置放映或以其他方式传播的作品，属于我国著作权法意义上的以类似摄制电影的方法创作的作品。《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权归制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”该条文第二款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”就权利主体而言，以类似摄制电影的方法创作的作品作为包括词曲等内容的完整作品，词曲与影像不可分割，在法律已明确规定该类作品的著作权归于制片人，词曲作者在该类作品中仅享有署名权和获得报酬权利的情形下，当他人侵害该类作品著作权时，侵害的应是整体作品的权利，只能由制片人就整体作品提起诉讼。只有在他人单独使用音乐作品时，音乐作品的词曲作者才能单独行使著作权。相反，如果允许词曲作者可就以类似摄制电影的方法创作的作品中的词曲主张权利，经营者将面临双重收费的困境，势必阻滞此类作品的广泛传播。本案中，阮雄杰作为荷荟酒吧经营者使用以类似摄制电影的方法创作的作品显然不是割裂音频与视频对词曲的单独使用，而是对该作品的整体使用，此时使用者只要经过该类作品的著作权人即制片人同意即可，无需再获得原词曲作者的许可，词曲作者及其继承人不应逾越制片人而直接向使用者主张权利。退一步讲，即使苏越或其继承人未曾就其享有著作权的音乐作品授权许可他人制作音乐电视，但在词曲已融入音乐电视构成新作品的情况下，其可根据《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款的规定，向制片人主张相应报酬。因此，苏越主张阮雄杰经营的苏荷酒吧播放的《黄土高坡》等上述28首MTV侵害其表演权的主张，既不符合现行立法规定，也不利于作品的广泛传播，本院不予支持，一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。其次，对于《世界很小》、《血染的风采》、《心甘情愿》、《人生一世》4首被诉侵权MTV，其画面与词曲本身并无有机配合，只是机械地将自然风光、人物、电视剧情节通过摄像设备予以存储，尽管剪辑体现了一定的个性化选择，但并不具有著作权法所规定的独创性，应当认定为录像制品。录像制品并非著作权法上的作品，词曲的著作权仍然由词曲作者享有，苏越作为词、曲的著作权人有权单独就上述MTV中的音乐作品主张权利。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（九）项规定：“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。”本案中，阮雄杰未经苏越或其授权的集体管理组织许可，在其经营场所内向不特定消费者提供《血染的风采》等上述4首卡拉OK的点播放映服务并收取费用,系对音乐作品的机械表演，侵害了苏越对涉案音乐作品享有的表演权。一审法院据此认定苏荷酒吧侵害苏越上述4首音乐作品的表演权，于法有据，本院予以支持。阮雄杰上诉称本案经营ＫＴＶ的是荷荟公司，并非苏荷酒吧，苏荷酒吧与荷荟ＫＴＶ处于同一大院不同楼层，是不同主体，苏荷酒吧代荷荟ＫＴＶ开具了票据，因此，本案一审被告应是荷荟公司。本院对此认为，根据（2017）镇镇证民内字第4748号公证书的记载，公证员、公证员助理及苏越委托代理人方某指派的工作人员杨某、张某2来到广东省湛江市苏荷酒吧招牌为“荷荟ＫＴＶ”的营业场所307包厢，依次点播“黄土高坡”等32首歌曲，付费后取得苏荷酒吧出具的银联商务签购单。此外，苏荷酒吧的经营范围亦包括卡拉ＯＫ、歌舞演出等服务。阮雄杰认为公证书所记载的票据是苏荷酒吧代开的，没有提供任何证据予以佐证；阮雄杰提供的荷荟公司营业执照亦不足以证明本案公证取证的ＫＴＶ由荷荟公司经营。综上，阮雄杰认为其经营的荷荟酒吧并非本案被诉侵权主体的主张依据不足，本院不予支持。三、关于阮雄杰应如何承担民事责任的问题《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，苏梦因被侵权所遭受的实际损失以及阮雄杰因侵权所获得利益均无法确定，本院综合考虑4首涉案作品的性质、被诉侵权情节以及苏梦为制止侵权所支付的合理开支等因素，确定阮雄杰赔偿苏梦经济损失共计2000元。综上，阮雄杰上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08民初第127号民事判决；二、阮雄杰于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿苏梦经济损失2000元（含合理费用）。三、驳回苏梦其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费600元，由苏梦负担300元，阮雄杰负担300元。二审案件受理费200元，由阮雄杰负担60元，苏梦负担140元。一、二审案件受理费已分别由苏梦、阮雄杰预交，相抵后，阮雄杰还应向苏梦支付160元，该款项应在履行上述第二判项确定的给付义务时一并给付，一、二审法院不再清退。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  肖海棠审判员  喻 洁二〇一九年二月十八日书记员  黄慧娴