山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终2591号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东联润新材料科技有限公司，住所地山东省枣庄市台儿庄区华阳路西长捷路南。法定代表人：陈启升，董事长。委托诉讼代理人：胡永清，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈玉，山东玉镜律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：王明海，男，1979年12月1日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：殷倩倩，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。上诉人山东联润新材料科技有限公司（以下简称联润公司）因与上诉人王明海经济补偿金纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2019）鲁0405民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山东联润新材料科技有限公司的委托诉讼代理人胡永清、陈玉；上诉人王明海及其委托诉讼代理人殷倩倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联润公司上诉请求：1.请求二审法院撤销（2019）鲁0405民初626号民事判决，依法改判；2.二审诉讼费用由王明海承担。事实和理由：一、联润公司不应给支付王明海经济补偿金为21906元。联润公司与王明海在2012年4月3日签订了一份劳动合同书，期限自2012年2月15日起到2016年12月31日止。联润公司与王明海所签订的劳动合同已到期。王明海在2015年5月13日发生工伤后，不请假，旷班不到联润公司上班，按照联润公司的规章制度，应按旷班处理，也不应支付解除劳动合同的经济补偿金。一审法院已经判决联润公司支付王明海一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金就是对解除劳动合同的员工的补偿，不能重复补偿解除劳动合同的补偿金，故此，也不应支付王明海21906元。二、联润公司没有拖欠王明海的工资，不存在支付的工资55179.59元。王明海自2015年5月13日发生工伤后，2015年7月到单位去了一趟，就没有到联润公司上班，也没有任何请假手续，按照联润公司的工资发放标准，不上班的员工，单位不发放工资。一审法院判决认定王明海不上班的原因在联润公司是没有事实依据的，一审法院没有任何证据证明王明海不上班的原因在联润公司。一审法院判决联润公司支付王明海的工资55179.59元，没有事实依据和法律依据。三、一审法院判决联润公司支付王明海一次性就业补助金和伤残补助金没有依据。按照一审法院的判决，王明海在受伤后，没有与联润公司解除劳动关系，是联润公司的员工，联润公司就不应支付王明海一次性就业补助金和伤残补助金，如果支付了一次性就业补助金和伤残补助金，王明海就不是联润公司的员工。联润公司不能重复支付王明海一次性伤残又支付解除合同的经济补偿金。鉴于上述事实与理由。王明海辩称，一、本案事实清楚，证据确实充分，王明海系联润公司的职工，双方存在事实劳动关系。2016年1月联润公司向王明海违法解除劳动关系，已经一审法院（2018）鲁0405民初318号民事判决确认系违法解除，同时判决恢复双方之间的劳动关系。该判决生效后，联润公司拒绝履行判决义务，拒绝安排王明海上岗工作，拖欠工资，不予缴纳社会保险，王明海在被迫无奈的情况下，要求解除劳动关系。根据劳动合同法第三十八条规定，王明海有权主张解除劳动关系，联润公司的上诉请求不能成立。二、联润公司应当依法支持王明海恢复劳动关系期间的工资，虽然本案王明海在争议期间没有提供劳动，但责任不在王明海，而是联润公司的原因导致。根据鲁高法2010（84）号文第33条之规定，用人单位也应当支付该工资。对于恢复劳动关系期间的工资支付标准，应按解除劳动合同前正常提供的劳动所得的工资进行计算，联润公司的上诉请求不能成立。三、工伤待遇与经济补偿金王明海可以兼得。工伤待遇与经济补偿金的性质不同，是不同法律关系产生的两种不同的法律后果，工伤待遇与经济补偿金制度系两个相互独立，不存在替代的问题。一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金是按照工伤保险条例的依据来计算的。经济补偿金、解除劳动合同补偿金是依据是劳动合同法第三十八条的规定而主张的，只要用人单位存在违反劳动合同法第三十八条的相关规定，工伤职工提出解除劳动合同，除了可以获得工伤待遇，还应当获得经济补偿金。因此联润公司的上诉请求于法无据，请求依法驳回。王明海上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0405民初626号民事判决第三项、第五项，改判支持王明海的上诉请求；2.本案上诉费用由联润公司承担。事实和理由：一、一审法院对于拖欠工资的计算基数不当，根据鲁高法2010（84）号文第33条规定，用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。本案中王明海2016年1月份之前的平均工资为2920.83元，王明海主张按照该标准计算于法有据。二、一审法院部分事实认定不清，联润公司应当支付王明海加班费及带薪年休假工资，该事实举证责任分配错误。王明海提供的台儿庄劳动监察大队出具证明，调查结果能够充分的证明王明海未享受带薪年休假，工作期间存在加班现象，但联润公司没有按照劳动法的相关规定支付加班工资及带薪年休假工资。王明海已经完成初步举证责任。因电子考勤数据在联润公司掌握，王明海无法提供，根据法律规定应由联润公司承担举证责任，否则将承担不利后果。综上，请求法院依法改判支持王明海的上诉请求。联润公司辩称，王明海的上诉不成立，一审法院所判决的计算联润公司拖欠工资的错误，联润公司没有拖欠其工资，更不存在基数的问题。王明海自工伤后，一直未到单位上班，而且联润公司和王明海签订的劳动合同在2016年12月31日就到期，到期后双方均没有意愿再签订劳动合同，因此不存在支付工资的问题，也不存在任何基数的问题。王明海自工伤后就没有上班，不存在加班费及带薪年休假的问题。在庭审中，王明海也承认自工伤后一直未到联润公司上班，不存在带薪年休假工资，更不存在加班费的问题。鉴于上述事实及理由，请求二审法院驳回王明海对联润公司的诉请求。联润公司向一审法院起诉请求：联润公司不应支付王明海经济补偿金23366.64元。王明海向一审法院起诉请求：1.解除劳动合同经济补偿金31515.75元；2.一次性医疗费补助金19451元；3.一次性就业补助金38902元；4.拖欠工资143266.9元；5.带薪年休假工资8210.98；6.加班工资106430.88元；7.返还入职押金100元；8.复印费2406元；9.返还商业保险理赔款4700元。一审法院认定事实：2012年2月15日王明海到联润公司上班。2012年4月3日双方签订固定期限劳动合同。2015年5月13日，王明海发生工伤，经枣庄市劳动能力鉴定委员会作出枣劳鉴[2017]1160号初次鉴定结论书，鉴定王明海构成十级伤残、无生活自理障碍。2015年7月返回单位工作。2016年1月，联润公司停发了王明海的工资。2016年1月12日后王明海未再到联润公司上班。2016年3月15日联润公司下发了《关于对韩庆芳、王明海等30名旷工员工解除合同的通知》，通知内容：“……经第一届第四次职工代表大会同意，公司研究给予韩庆芳、王明海等30名员工解除劳动合同，自文件发布之日生效。”该通知只在职工公告栏进行公示，并未向王明海送达辞退决定或向王明海本人发放了《辞退证明书》。2017年9月30日，王明海向枣庄市台儿庄区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决恢复双方之间的劳动关系，裁决联润公司支付一次性伤残补助金23100元、住院及休息期间伙食补助和营养费2000元、护理费1397.7元、工伤期间停工留薪期2个月工资6600元、交通费和住宿费1200元。2018年1月30日，枣庄市台儿庄区劳动人事争议仲裁委员会作出台劳人仲案字【2017】第96号仲裁裁决书，裁决王明海与联润公司恢复劳动关系，联润公司支付王明海停工留薪期工资4146元（5869元-1723元）、一次性伤残补助金22260元，驳回其他仲裁请求。联润公司不服该仲裁裁决，诉至一审法院。要求法院判决联润公司与王明海不存在劳动关系，不支付王明海停工留薪期工资4146元、一次性伤残补助金22260元，诉讼费用由王明海负担。2018年6月27日枣庄市台儿庄区人民法院作出（2018）鲁0405民初318号民事判决，判决联润公司与王明海恢复劳动关系，给付王明海停工留薪期工资4118.66元、一次性伤残补助金20445.81元，合计24564.47元，驳回联润公司其他诉讼请求。判决生效后，联润公司并未履行判决，后王明海再次向枣庄市台儿庄区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决联润公司一次性支付经济补偿金29400元、一次性医疗补助金19451元、一次性就业补助金38902元，拖欠工资143266.9元，带薪年休假工资8930.23元、加班工资106430.88元、入职押金100元、复印费车票2406元、商业保险理赔款4700元。2019年3月19日，枣庄市台儿庄区劳动人事争议仲裁委员会作出台劳人仲案字【2019】第31号仲裁裁决书，裁决联润公司支付王明海一次性医疗补助金19153.32元、一次性伤残就业补助金38306.64元、经济补偿金23366.64元、入职押金25元，驳回其他仲裁请求。联润公司不服该仲裁裁决，诉至一审法院。王明海亦不服，反诉至一审法院。另查明，王明海在工伤事故发生前十二个月的月平均工资为2920.83元。王明海在工伤事故发生后六个月的月平均工资为2169.17元。2016年枣庄市台儿庄区最低职工工资标准为1390元/月，2017年枣庄市台儿庄区最低职工工资标准为1470元/月，2018年枣庄市台儿庄区最低职工工资标准为1550元/月。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。王明海与联润公司存在劳动关系，所受伤害被枣庄市台儿庄区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经枣庄市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，依照《工伤保险条例》第三十七条之规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款之规定“工伤联工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。”本案王明海现要求解除劳动合同，联润公司应支付王明海一次性工伤医疗补助金19153.32元（4788.33元×4个月），一次性伤残就业补助金38306.64元（4788.33元×8个月）。2012年2月15日王明海到联润公司上班，双方建立劳动关系。2016年1月，联润公司停发了王明海的工资。现王明海提出解除劳动合同并要求联润公司支付经济补偿金，符合法律规定，予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”故联润公司应支付王明海经济补偿金为21906元（2920.83元×7.5月）。联润公司2016年1月停发王明海工资，王明海于2016年1月12日未再到联润公司上班，2016年3月15日联润公司作出解除合同通知，2016年1月12日至2016年3月15日，王明海没有证据证明此期间，不能付出劳动，是因联润公司的原因，故此期间王明海要求支付拖欠工资，不予支持。2016年3月15日联润公司作出解除合同通知，枣庄市台儿庄区人民法院于2018年6月27日作出（2018）鲁0405民初318号民事判决，判决联润公司与王明海恢复劳动关系，双方的劳动关系并未解除。可以确认联润公司与王明海双方自2012年2月至2019年3月之间存在劳动关系。2016年1月1日至1月12日，王明海正常上班，联润公司应支付王明海自2016年1月1日至2016年1月12日拖欠工资1084.59元（2169.17元/月×0.5月）。劳动者的基本生活费是用人单位依法承担的一种社会责任，王明海非因个人原因未向联润公司提供劳动。王明海待岗期间，根据相关法律的规定，联润公司应向王明海支付待岗期间的基本生活费。参照枣庄市台儿庄区最低工资标准予以支持，2016年3月15日至2016年12月31日的基本生活费13205元（1390元/月×9.5个月），2017年1月1日至2017年12月31日的基本生活费17640元（1470元/月×12个月），2018年1月1日至2019年3月31日的基本生活费23250元（1550元/月×15月），故2016年1月1日至2019年3月31日，联润公司共应支付王明海工资55179.59元（1084.59元+13205元+17640元+23250元）。入职押金问题，王明海陈述为100元，但没有证据证明，联润公司仅认可25元，支持联润公司返还王明海入职押金25元。带薪年休假及加班工资，王明海没有初步的证据予以证明，联润公司亦不予认可，不予支持。王明海复印费的请求，不符合法律规定，不予支持。关于王明海请求4700元保险理赔款，与本案不是同一法律关系，不予审理,综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十七条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条的规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）山东联润新材料科技有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）山东联润新材料科技有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付被告（反诉原告）王明海经济补偿金为21906元；二、原告（反诉被告）山东联润新材料科技有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付被告（反诉原告）王明海一次性工伤医疗补助金19153.32元，一次性伤残就业补助金38306.64元，共计57459.96元；三、原告（反诉被告）山东联润新材料科技有限公司自判决发生法律效力之日起十日内给付拖欠被告（反诉原告）王明海工资款55179.59元；四、原告（反诉被告）山东联润新材料科技有限公司自判决发生法律效力之日起十日内返还被告（反诉原告）王明海入职款25元；五、驳回被告王明海（反诉原告）的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，反诉费10元，均由原告（反诉被告）山东联润新材料科技有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王明海申请证人李某、梁某出庭作证，证实王明海经常加班即未休过年休假。王明海对证人证言的质证意见为：两证人证言可以证实王明海工作期间存在加班的客观事实，王明海也没有享受过带薪年休假，联润公司没有支付加班费的客观事实，王明海的上诉请求依法成立。联润公司对证人证言的质证意见为：两证人证言相互矛盾，从每天的上班时间起点，一个是7点20分打卡，一个是7点50分打卡，两证人证明的工作时间也是相互矛盾的，第一个证人证明是四天一倒班，另一个证人证明是每天都工作。而且两证人均不能证明王明海在2015年5月13日发生工伤后是否上班，也不能证明王明海工作及休息时间。所以两证人证言均不能证明王明海所要证明的问题。联润公司未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院作出的（2018）鲁0405民初318号民事判决，判决联润公司与王明海恢复劳动关系，该判决生效后，联润公司亦未与王明海解除劳动关系，双方关系一直存续，且联润公司存在拖欠王明海工资行为，现王明海提出解除双方之间劳动关系，符合支付经济补偿金的条件，联润公司应当支付，联润公司主张不应支付经济补偿金不能成立，本院不予支持。2016年1月1日至1月12日，王明海正常上班，联润公司应支付拖欠工资。自2016年3月15日后王明海非因个人原因未向联润公司提供劳动，其待岗期间，联润公司应向王明海支付待岗期间的基本生活费，一审法院参照枣庄市台儿庄区最低工资标准认定并无不当，联润公司主张不应支付工资及王明海主张一审法院工资计算不当均不能成立，本院不予支持。关于联润公司主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题，枣庄市劳动能力鉴定委员会作出枣劳鉴[2017]1160号初次鉴定结论书，已经认定王明海构成十级伤残，现王明海提出解除劳动合同，符合支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的条件，联润公司应当支付，联润公司主张不应支付的理由不能成立，本院不予支持。王明海主张联润公司支付其加班工资及年休假工资，未能提供充分有效证据予以证明，其主张不能成立，本院不予支持。综上所述，山东联润新材料科技有限公司、王明海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，上诉人山东联润新材料科技有限公司负担5元，上诉人王明海负担5元。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  朱海燕审判员  李 帅二〇一九年十一月五日书记员  马馥君