福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0582刑初2731号 公诉机关晋江市人民检察院。 被告人吴凌晨，男，1991年5月1日出生于福建省泉州市泉港区，汉族，大学文化，务工，家住福建省泉州市丰泽区。因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，于2017年6月29日被晋江市公安局森林分局刑事拘留，7月5日被变更强制措施为取保候审，11月9日由晋江市检察院决定取保候审，2018年10月30日本院决定取保候审。现在家。 辩护人李蔚容、黄继红，福建泉明律师事务所律师。 被告人马立刚，男，1981年1月13日出生于宁夏回族自治区吴忠市利通区，回族，初中文化，务工，户籍地宁夏回族自治区吴忠市利通区，现住宁夏回族自治区吴忠市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月12日被晋江市被晋江市公安局抓获，4月15日被刑事拘留，5月15日被变更强制措施为监视居住；因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，于2017年6月29日被晋江市公安局森林分局刑事拘留，7月5日被变更强制措施为取保候审，11月9日由晋江市检察院决定取保候审，2018年10月30日本院决定取保候审。现在家。 辩护人师兵，福建取帆律师事务所律师。 晋江市人民检察院以晋检生态刑诉〔2018〕25号起诉书指控被告人吴凌晨犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，被告人马立刚犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，于2018年10月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员杨惠萍出庭支持公诉，被告人吴凌晨及其辩护人李蔚容、黄继红、被告人马立刚及其辩护人师兵到庭参加诉讼。现已审理终结。 晋江市人民检察院指控：2017年1月份，被告人吴凌晨出于饲养兴趣，购买一只白凤头鹦鹉。2017年3月，被告人吴凌晨在闲鱼网上挂出出售该鹦鹉的消息，被告人马立刚为了非法占有该鹦鹉，通过微信与被告人吴凌晨联系，谎称要以人民币15000元的价格非法收购。事后，被告人吴凌晨通过航空运输的方式将该鹦鹉寄给被告人马立刚，因未收到款项而于同年3月29日到晋江市公安局控告被告人马立刚诈骗。2017年4月12日，公安机关在宁夏吴忠市抓获被告人马立刚，并从其家中扣押到该鹦鹉，后发还被告人吴凌晨。2017年6月20日，经电话通知，被告人吴凌晨携带该鹦鹉到晋江市公安局森林分局投案。经鉴定，涉案鹦鹉属于鹦形目凤头鹦鹉科白凤头鹦鹉，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ。 公诉机关就上述指控的事实向法庭提交了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据，认为被告人吴凌晨非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，被告人马立刚非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为均触犯了《中国人民共和国刑法》第三百四十一条第一款的规定，应当分别以非法出售珍贵、濒危野生动物罪，非法收购珍贵、濒危野生动物罪追究其刑事责任。被告人吴凌晨自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；被告人马立刚归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。 被告人吴凌晨对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人提出：本案存在非法证据应予排除；涉案鹦鹉不属于珍贵、濒危动物，被告人亦无犯罪故意，且出售时不以非法牟利为目的，过程中未侵害或者威胁鹦鹉，被告人的行为仅仅构成行政违规，其行为不构成犯罪。 被告人马立刚对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。其辩护人提出：对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但被告人属于初犯、偶犯，如实供述自己的罪行，社会危害性小，加之被告人归案后悔罪明显，且愿意交纳罚金，请求对其判处缓刑。 经审理查明：2017年1月份，被告人吴凌晨出于饲养兴趣，购买一只白凤头鹦鹉。2017年3月，被告人吴凌晨在闲鱼网上挂出出售该鹦鹉的消息，被告人马立刚为了非法占有该鹦鹉，通过微信与被告人吴凌晨联系，谎称要以人民币15000元的价格非法收购。事后，被告人吴凌晨通过航空运输的方式将该鹦鹉寄给被告人马立刚，因未收到款项而于同年3月29日到晋江市公安局控告被告人马立刚诈骗。2017年4月12日，公安机关在宁夏吴忠市抓获被告人马立刚，并从其家中扣押到该鹦鹉，后发还被告人吴凌晨。2017年6月20日，经电话通知，被告人吴凌晨携带该鹦鹉到晋江市公安局森林分局投案。经福建闽林司法鉴定中心鉴定，涉案鹦鹉属于鹦形目凤头鹦鹉科白凤头鹦鹉，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ，属国家重点保护野生动物名录（?ｊａｖａｓｃｒｉｐｔ:ＳＬＣ（7138,0）?）的国家二级保护野生动物。现该鹦鹉由晋江市公安局森林分局交晋江市敏月公园动物观赏园暂时寄养。 上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实： 1.晋江市公安局东石派出所出具的工作说明、抓获侦破经过，晋江市公安局森林分局出具的归案经过、破案经过、工作说明、证明，户籍证明、无违法犯罪记录证明等，证明本案案发、两被告人到案、案件侦破的过程以及两被告人的基本身份情况。 2.晋江市公安局出具的扣押决定书、扣押清单，晋江市野生动物收容救助签收单及晋江市敏月公园动物观赏园出具的证明，证实公安机关扣押涉案鹦鹉且已移交晋江市敏月公园动物观赏园。 3.微信聊天记录截图、航空托运单，证实被告人吴凌晨与被告人马立刚之间买卖涉案白凤头鹦鹉的事实。 4.福建闽林司法鉴定中心出具的鉴定意见书，证实涉案鹦鹉属于鹦形目凤头鹦鹉科白凤头鹦鹉，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ。 5.证人徐某的证言、寄养合同，证实被告人吴凌晨与福州市天神鸟行进出口贸易有限公司签订鹦鹉寄养合同的事实。 6.被告人吴凌晨的供述与辩解，证实2017年1月份，其在福州市的花鸟市场找一家“天神鸟行”的宠物店以14500元购买了一只白色的雨伞巴丹品种的鹦鹉开始饲养。2017年年初妻子怀孕，在3月份左右的时候明显对鹦鹉羽毛过敏，为了照顾怀孕的老婆，也没那个精力饲养这只鹦鹉，就想着通过网上把这只鹦鹉卖掉。2017年3月27日，其在网上通过百度贴吧发布帖子说要出售一只白凤头鹦鹉，当时就有人通过百度贴吧跟其联系说他想买这只鹦鹉，两人就互相交流了联系方式，通过微信进行沟通。买方的微信叫“万人敬仰”，他表现出强烈的爱鸟和买鸟兴趣。其就跟买方说在闲鱼网上挂出出售鹦鹉的单子，由他去拍下来，买方拒绝了，说他不懂网上交易这些。最后买方提出找一个中间人进行担保交易，为了这只白凤头鹦鹉有个好去处，其就同意了。后来买方“万人敬仰”建了一个微信群，把其拉近群，群里有个中间人，微信名“鹦满堂-传奇”，最后在微信群里商定：买方“万人敬仰”以15000元购买这只白凤头鹦鹉，鹦鹉由其空运给买方，运费1000元由买方出，但是由其先垫付，中间人“鹦满堂-传奇”收取1000元中间费，由买方支付。其要于2017年3月28日把这只鹦鹉寄出，到3月29日16时，不管买方收到鹦鹉没有，买方都要把16000元支付给其。2017年3月28日，其就跑到福建省长乐机场，通过空运的方式把这只白凤头鹦鹉托运寄给对方。到了3月29日18时左右，买方“万人敬仰”发微信说他已经收到了鹦鹉，并且还发了一段鹦鹉的视频给其。但是其一直没有收到买方的钱，3月29日21时左右其就向晋江市公安局东石派出所报案了。 7.被告人马立刚的供述与辩解，证实2017年3月下旬，其在百度贴吧看到有人在出售一只白色鹦鹉，很感兴趣，就和对方交流了，最后双方互换了联系方式，加了微信，卖方的微信名是“流觞”，其微信名是“万人敬仰”。对方说他在闲鱼网上将鹦鹉挂出出售，叫其去拍下来。其说不懂得网上交易这些，提议找一个中间人，进行担保交易，卖方最后同意了。于是其就用另外一个手机号码的微信“鹦满堂-传奇”冒充中间人，然后把卖方“流觞”还有自己的微信“万人敬仰”拉近一个微信群。2017年3月27日，最终在微信群里商定：其以15000元的价格购进这只鹦鹉，卖方通过空运的方式将这只鹦鹉邮寄给其，运费由其支付，但是卖方“流觞”先垫付，中间人“鹦满堂-传奇”抽取中间费1000元，由其支付，其实中间人是自己，自己一人饰演买方和中间人两个角色。卖方要于3月28日将这只鹦鹉空运寄出，其在3月28日16时，不管有没有收到鹦鹉都要把16000元支付给卖方。3月29日其在宁夏银川市河东机场收到了寄来的这只鹦鹉，后来买方找其要钱都不理他，也没把钱汇给他。2017年4月12日晋江市公安局东石派出所的民警在吴忠市的家里把其抓获带回晋江。 8.被告人吴凌晨的辨认笔录，证实被告人吴凌晨对涉案鹦鹉的辨认情况。 以上证据，由侦查机关依法调取，来源合法，内容客观真实，各证据间可以相互印证，并与本案犯罪事实具有关联性，经庭审质证，可以作为定案依据，本院予以采信。 关于被告人吴凌晨的辩护人提出的2017年6月20日公安机关的扣押决定书程序违法，存在见证人提前见证及签名不一致的问题。经查，公安机关已于2018年7月1日出具证明予以说明，这与被告人吴凌晨2017年6月20日的供述与辩解及晋江市野生动物收容救助签收单相互佐证，可以作为定案的依据。辩护人认为鉴定意见书不符合证据的三性。经查，送检鹦鹉图片来源真实合法，鉴定鹦鹉活体与图片一致，与本案犯罪事实具有关联性，该证据具有证明力。 有关被告人吴凌晨的辩护人在庭审中提交视频一份、微信聊天记录一份及百度百科搜索复印件一份的采信问题。本院经审查认为，上述视频系吴凌晨拍摄于2017年3月份，与扣押鹦鹉的时间存在间隔，无法确保鹦鹉的特征不变，因而该视频的证明力不予认定。关于吴凌晨与公安的微信聊天记录，该份证据符合证据三性，对其证明力予以认定。该份证据证明2017年4月14日涉案鹦鹉在被告人吴凌晨处，公安机关从被告人马立刚处扣押鹦鹉并发还被告人吴凌晨的事实客观存在。至于百度百科搜索复印件，辩护人旨在证明小葵花鹦鹉、白凤头鹦鹉和雨伞巴丹鹦鹉是不同品种，本院认为该份证据与案件事实并无关联，不能确认其证据效力，本案相关证明材料及两被告人对于涉案鹦鹉的称谓并不影响涉案鹦鹉系同一白凤头鹦鹉的事实。 本院认为，珍贵、濒危野生动物包括列入国家重点保护野生动物名录(?javascript:SLC(7138,0)?)的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约(?javascript:SLC(100666728,0)?)》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。本案两名被告人非法出售、收购的系属《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录二规定的受保护动物，依法对应我国二级保护野生动物物种。被告人吴凌晨非法向他人出售国家二级重点保护野生动物白凤头鹦鹉一只，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪；被告人马立刚非法收购被告人吴凌晨出售的白凤头鹦鹉，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人吴凌晨的辩护人认为涉案鹦鹉不属于珍贵、濒危野生动物，与法律规定不符，不予采纳。被告人吴凌晨的辩护人提出的其他辩护意见，不符合事实和法律规定，不予采纳。被告人吴凌晨主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人马立刚到案后如实供述犯罪事实，是坦白，依法予以从轻处罚。综合考虑被告人的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及认罪态度，同时结合其具备监管和社区矫正条件，对被告人依法从轻处罚并适用缓刑。被告人马立刚的辩护人提出的被告人马立刚系初犯、偶犯且有坦白的法定从轻处罚情节及适用缓刑的辩护意见，符合事实和法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第五十二条、第六十七条、第七十二条、第七十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下： 一、被告人吴凌晨犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币五千元。 （缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金应于判决生效之日起十日内缴纳）。 二、被告人马立刚犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币五千元。 （缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金应于判决生效之日起十日内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王鸿楠 人民陪审员  叶兴灿 人民陪审员  严智勇 二〇一九年二月十九日 法官 助理  黄雅彬 书 记 员  李纯攀 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百四十一条(?javascript:SLC(17010,341)?)第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录(?javascript:SLC(7138,0)?)的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约(?javascript:SLC(100666728,0)?)》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。 第二条刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百四十一条(?javascript:SLC(17010,341)?)第一款规定的“收购”，包括以营利、自用等为目的的购买行为；“运输”，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。 －2－ －3－