浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙06刑终907号 原公诉机关浙江省新昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李小根，男，1984年10月5日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，务工，户籍地湖南省祁东县。2004年12月21日因犯运输毒品罪被云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产，2015年6月28日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月2日被上海市公安局奉贤分局刑事拘留，同月31日被取保候审，同日被新昌县公安局刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 浙江省新昌县人民法院审理浙江省新昌县人民检察院指控原审被告人李小根犯诈骗罪一案，于2018年11月19日作出（2018）浙0624刑初330号刑事判决。原审被告人李小根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2018年1月2日至2月28日期间，被告人李小根和肖某（另案处理）驾驶浙Ｂ×××××灰色雪铁龙轿车、浙Ｂ×××××白色马自达轿车到浙江、上海、湖南、湖北、四川、重庆的商店、便利店，被告人李小根向营业员购买高档香烟，采用假装扫描微信二维码谎称已支付烟款（实际未支付）的方式，骗得张某、万某等25人各类高档香烟33条，共计价值人民币27260元。具体分述如下： 1、2018年1月2日13时许，被告人李小根和肖某驾驶浙Ｂ×××××灰色雪铁龙轿车到浙江省宁波市海曙区骆客便利店，被告人李小根采用上述方式，骗得王某1、万某一条“软壳中华”牌香烟。经新昌县价格认证中心认定，该香烟价值人民币700元。 2、2018年1月3日18时许，被告人李小根和肖某驾驶浙Ｂ×××××白色马自达轿车到浙江省慈溪市华庭小区北门乐家超市，被告人李小根采用上述方式，骗得李某1一条“休闲利群”牌香烟。经新昌县价格认证中心认定，该香烟价值人民币820元。 3、2018年1月3日17时许，被告人李小根和肖某驾驶浙Ｂ×××××白色马自达轿车到浙江省慈溪市碧桂园小区莲平食品店，被告人李小根采用上述方式，骗得罗某1、罗某2一条“和天下”牌香烟。经新昌县价格认证中心认定，该香烟价值人民币1000元。 4、2018年1月3日19时40分许，被告人李小根和肖某驾驶浙Ｂ×××××白色马自达轿车到浙江省余姚市卧龙沿山44号尚好超市，被告人李小根采用上述方式，骗得潘某、桑某一条“冬虫夏草”牌香烟。经新昌县价格认证中心认定，该香烟价值人民币1000元。 5、2018年1月5日22时许，被告人李小根和肖某驾驶浙Ｂ×××××白色马自达轿车到新昌县副食店，被告人李小根采用上述方式，骗得张某一条“和天下”牌香烟。经新昌县价格认证中心认定，该香烟价值人民币1000元。 6、2018年1月6日8时许，被告人李小根和肖某驾驶浙Ｂ×××××白色马自达轿车到浙江省嵊州市剡越超市，被告人李小根采用上述方式，骗得周某一条“和天下”牌香烟。经新昌县价格认证中心认定，该香烟价值人民币1000元。 7、2018年1月13日11时许，被告人李小根和肖某驾驶浙Ｂ×××××白色马自达轿车到湖南省长沙市天心区南托街道花园岭28号发又旺超市，被告人李小根采用上述方式，骗得杨某2一条“和天下”牌香烟。经新昌县价格认证中心认定，该香烟价值人民币1000元。 8、2018年1月13日13时40分许，被告人李小根和肖某驾驶浙Ｂ×××××白色马自达轿车到湖南省株州市天元区共和城鸿鑫烟酒店，被告人李小根采用上述方式，骗得龚某一条“和天下”牌香烟。经新昌县价格认证中心认定，该香烟价值人民币1000元。 9、2018年1月14日17时45分许，被告人李小根和肖某驾驶浙Ｂ×××××白色马自达轿车到湖南省岳阳市岳阳楼区圈圈时尚便利店，被告人李小根采用上述方式，骗得陈某一条“软壳中华”牌香烟。经新昌县价格认证中心认定，该香烟价值人民币700元。 10、2018年1月16日16时许，被告人李小根和肖某驾驶浙Ｂ×××××白色马自达轿车到湖北省黄冈市黄州区森泰花园华元烟酒店，被告人李小根采用上述方式，骗得张红学一条“黄鹤楼1916”牌香烟。经新昌县价格认证中心认定，该香烟价值人民币1000元。 11、2018年1月17日，被告人李小根和肖某驾驶浙Ｂ×××××白色马自达轿车到湖北省武汉市江岸区光华烟酒店，被告人李小根采用上述方式，骗得詹某一条“黄鹤楼1916”牌香烟。经新昌县价格认证中心认定，该香烟价值人民币1000元。 12、2018年1月18日10时许，被告人李小根和肖某驾驶浙Ｂ×××××白色马自达轿车到湖北省随州市曾都区盖帝副食店，被告人李小根采用上述方式，骗得黄某1一条“黄鹤楼软珍品”牌香烟。经新昌县价格认证中心认定，该香烟价值人民币650元。 13、2018年1月19日17时30分许，被告人李小根和肖某驾驶浙Ｂ×××××白色马自达轿车到湖北省荆门市宜捷便利店，采用上述方式，骗得李某2二条“黄鹤楼软珍品”牌香烟。经新昌县价格认证中心认定，该香烟价值人民币1300元。 14、2018年1月25日9时50分许，被告人李小根和肖某驾驶浙Ｂ×××××白色马自达轿车到湖北省宜昌市田煜商行，被告人李小根采用上述方式，骗得田某一条“黄鹤楼软珍品”牌香烟。经新昌县价格认证中心认定，该香烟价值人民币650元。 15、2018年1月27日17时47分许，被告人李小根和肖某驾驶浙Ｂ×××××白色马自达轿车到重庆市忠县鑫鑫超市，被告人李小根采用上述方式，骗得梁某一条“和天下”牌香烟。经新昌县价格认证中心认定，该香烟价值人民币1000元。 16、2018年1月28日11时许，被告人李小根和肖某驾驶浙Ｂ×××××白色马自达轿车到重庆市万州区家伦超市，被告人李小根采用上述方式，骗得秦某二条“软壳中华”牌香烟。经新昌县价格认证中心认定，该香烟价值人民币1400元。 17、2018年1月28日14时许，被告人李小根和肖某驾驶浙Ｂ×××××白色马自达轿车到重庆市云阳县阿宇烟酒商行，被告人李小根采用上述方式，骗得李某3一条“黄鹤楼1916”牌香烟。经新昌县价格认证中心认定，该香烟价值人民币1000元。 18、2018年1月30日18时许，被告人李小根和肖某驾驶浙Ｂ×××××白色马自达轿车到四川省三台县方便家超市，被告人李小根采用上述方式，骗得冯某二条“软壳中华”牌香烟。经新昌县价格认证中心认定，该香烟价值人民币1400元。 19、2018年1月31日11时许，被告人李小根和肖某驾驶浙Ｂ×××××白色马自达轿车到四川省德阳市精品烟酒茶小丽烟酒商行，被告人李小根采用上述方式，骗得廖某一条“软壳中华”牌香烟。经新昌县价格认证中心认定，该香烟价值人民币700元。 20、2018年2月12日12时许，被告人李小根和肖某驾驶浙Ｂ×××××白色马自达轿车到湖南省永州市冷水滩区龙红便利店，被告人李小根采用上述方式，骗得王某2二条“和天下”牌香烟。经新昌县价格认证中心认定，该香烟价值人民币2000元。 21、2018年2月23日11时许，被告人李小根和肖某驾驶浙Ｂ×××××白色马自达轿车到湖南省海清烟酒店，被告人李小根采用上述方式，骗得谭某二条“和天下”牌香烟。经新昌县价格认证中心认定，该香烟价值人民币2000元。 22、2018年2月23日12时40分许，被告人李小根和肖某驾驶浙Ｂ×××××白色马自达轿车到湖南省市城郊乡华夏安置区芙蓉兴盛超市，被告人李小根采用上述方式，骗得刘某1二条硬中华牌香烟。经新昌县价格认证中心认定，该香烟价值人民币900元。 23、2018年2月23日12时许，被告人李小根和肖某驾驶浙Ｂ×××××白色马自达轿车到湖南省美丽神话KTV旁边好巧烟酒店，被告人李小根采用上述方式，骗得刘某2一条“和天下”牌香烟。经新昌县价格认证中心认定，该香烟价值人民币1000元。 24、2018年2月28日19时许，被告人李小根和肖某驾驶浙Ｂ×××××灰色雪铁龙轿车到上海市奉贤区嘉蕙食品店，被告人李小根采用上述方式，骗得高某、杨某1二条“休闲利群”牌香烟。经上海市奉贤区发展和改革委员会认定，该香烟价值人民币1640元。 25、2018年2月28日20时许，被告人李小根和肖某驾驶浙Ｂ×××××灰色雪铁龙轿车到上海市奉贤区老潘烟杂店，被告人李小根采用上述方式，骗得黄某2二条“软壳中华”牌香烟，经上海市奉贤区发展和改革委员会认定，该香烟价值人民币1400元。 原审判决认为,被告人李小根的行为已构成诈骗罪。被告人李小根系累犯，应当从重处罚。其流窜作案，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李小根犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元；二、责令被告人李小根退赔被害人王某1、万某人民币七百元，李某1人民币八百二十元，罗某1、罗某2人民币一千元，潘某、桑某人民币一千元，张某人民币一千元，周某人民币一千元，杨某2人民币一千元，龚某人民币一千元，陈某人民币七百元，张红学人民币一千元，詹某人民币一千元，黄某1人民币六百五十元，李某2人民币一千三百元，田某人民币六百五十元，梁某人民币一千元，秦某人民币一千四百元，李某3人民币一千元，冯某人民币一千四百元，廖某人民币七百元，王某2人民币二千元，谭某人民币二千元，刘某1人民币九百元，刘某2人民币一千元，高某、杨某1人民币一千六百四十元，黄某2人民币一千四百元。三、由公安机关扣押的作案工具苹果6手机、华为手机各一只，予以没收。 原审被告人李小根上诉称：1.其没有诈骗他人财物的故意。其系受“李想”指使，主观上并不知道没有付款成功。2.原判认定的5、6、7、10、11、12、13、16、17、18、19、20节犯罪事实发生的时间、地点不符合其经历。2.财物鉴定价值过高，很多香烟是假冒伪劣产品。3.新昌公安机关对本案没有管辖权，其从未到过新昌购买香烟。4.公安民警对其有刑讯逼供的行为。2018年3月31日，其被送看守所羁押前在新昌县七星派出所被刑讯逼供，期间有民警对其殴打、体罚虐待。 二审经审理查明事实与原判同，并对原判证据予以确认。 关于上诉人李小根的上诉意见，经查：1.其有诈骗他人财物的犯罪故意及行为。首先，在案监控视频、被害人辨认笔录、车辆行驶记录等证据证明上诉人李小根在案发时间段内到过各案发现场。其次，各被害人的陈述均证明上诉人李小根通过扫描二维码的方式支付香烟款，但未实际收到款项。上述陈述得到李小根银行帐与微信聊天记录的印证，证明其在自己的不同微信号之间转账以伪装成付款成功。上述证据足以证明其有诈骗他人财物的主观故意及行为。此外，无证据显示其受他人蒙骗、指使犯案。2.因涉案香烟去向不明，不具备做实物鉴定的条件，在案鉴定意见根据被害人陈述等证据所确定的同类物品做出鉴定，客观的反映了涉案香烟的价值。3.本案第五节犯罪行为地为新昌县，新昌县的司法机关对本案有管辖权。4.原判已启动非法证据排除程序，经调查，在案证据显示公安民警取证程序合法，且原判并未采信其供述作为定案证据，故其提出非法证据排除的意见，不能成立。综上，上诉人李小根的上诉意见无事实与法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人李小根以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人李小根被判处有期徒刑以上刑罚之罪，刑罚执行完毕后五年内再犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；其流窜作案，可酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈建木 审判员  翟金源 审判员  李 莹 二〇一九年二月二十日 书记员  任晓楠