山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁02民终9461号 上诉人（原审原告）：青岛格林钢结构有限公司，住所地平度市香店街道办事处驻地（小泥河村）。 法定代表人：孙锡珍，经理。 委托诉讼代理人：刘维平，男，该公司监事。 委托诉讼代理人：宋玉德，山东勇华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）王寿军，男，1951年11月8日生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：刘松君，平度宏伟法律服务所法律工作者。 上诉人青岛格林钢结构有限公司（以下简称格林公司）因与上诉人王寿军建设工程施工合同纠纷一案，均不服平度市人民法院（2018）鲁0283民初9748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 格林公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判王寿军立即赔偿格林公司损失75万元（本鑫及利息等）；二、案件受理费由王寿军负担。事实与理由：一、（2010）平民一初字第343号判决书载明“该鉴定结论【青建学司鉴字（2011）第15号司法鉴定意见书】所确认的质量问题是王寿军施工的楼房的主体结构质量问题，王寿军应对该质量问题负责，其有义务对涉案楼房进行加固，并承担加固费用”。该判决业已生效，其明确认定王寿军应对该质量问题负责，其有义务对涉案楼房进行加固，承担加固费。这充分说明王寿军施工建设的楼房质量严重不合格，具有严重过错，而不单单是仅没有施工资质的过错那么简单，因此，王寿军应承担其相适应的过错。二、本案加固费用是平度市人民法院经过严格的法律程序委托青岛国信工程咨询有限公司司法鉴定机构进行鉴定的，符合法律规定，具有严肃的法律效力，鉴定的数额及利息及诉讼费鉴定费都是格林公司等为诉讼所支出的必要费用。请求法院查明事实，依法判决。 王寿军辩称，一、（2010）平民一初字第343号民事判决中已经注明是由于格林公司没有缴纳相关的鉴定费，并未出具相应的结果，法院对该部分并没有处理。二、格林公司在一审诉请的是因为质量不合格给其造成的损失与加固费用无关。三、涉案工程已经被行政部门认定为违法建筑，要求拆除，所以格林公司以加固费作为依据提起诉讼本身错误。四、涉案工程在2011年5月9日就因格林公司的申请确认存在相关质量问题，但至今格林公司并没有对涉案工程进行过任何加固或者其他维修，所以不存在损失问题。五、格林公司在2018年3月16日已经不存在，也就是说在格林公司一审提起诉讼时该公司已经不存在了，所以我们认为格林公司一审的起诉以及现在的上诉除主体错误之外，我们认为可能涉嫌虚假诉讼。 王寿军上诉请求：撤销一审判决并依法驳回格林公司的诉讼请求；一二审案件受理费由格林公司负担。事实与理由：一审法院违背审判原则，就格林公司起诉的同一事实作出截然相反的两种不同判决，严重损害王寿军的合法权益。1.平度市人民法院（2012）平民一初字第3012号案件判决王帮军赔偿格林公司经济损失24万元，王寿军不服上诉；2.青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终2608号案件裁定撤销一审判决，发回平度市人民法院重审；3.平度市人民法院重审后做出（2017）鲁0283民初96号案件判决，驳回格林公司的诉讼请求，格林公司不服上诉；4.青岛市中级人民法院审理后做出（2018）鲁02民终382号案件判决，驳回格林公司上诉，维持原判。基于上述判决，一审法院判决王寿军赔偿格林公司经济损失24万元的判决，即平度市人民法院（2012）平民一初字第3012号案件，已经被撤销，格林公司的请求也已经被驳回。2018年11月7日，格林公司再次以要求减少支付工程款的名义起诉王寿军，期间，又变更诉讼请求，要求王寿军赔偿其经济损失75万元。平度市人民法院竟然又再次作出判决要求王寿军赔偿格林公司经济损失24万元。这严重违反“一事不再理”的审判则。一审法院判决王寿军承担格林公司损失24万元没有事实和法律依据。格林公司没有起诉王寿军的资格，应当驳回其对王寿军的诉讼。双方签订的《施工合同》，并由王寿军垫资施工，王寿军没有过错，也不应承担赔偿责任。 格林公司辩称，答辩意见同其上诉意见。 格林公司向一审法院诉请求：1.王寿军赔偿损失75万元及利息；2.本案诉讼费、保全费由王寿军承担。 一审法院认定事实：2007年6月21日格林公司（甲方)与王寿军(乙方)签订建设工程施工合同一份，合同约定：格林公司将沿街门市楼以包工包料的方式包给王寿军施工，一、承包范围：土建、水、电及装饰粉刷等全部工程，工程所使用的材料、工具、设备设施及施工中的水电费用全部由乙方自理；二、质量标准：按图施工达到合格，如达不到要求，返工重来，一切经济损失由乙方自负；三、工程造价：按实际建筑面积的每平方米480元承包给乙方，其中乙方垫资50%。工程竣工后，甲方将门市楼一二层按每平方米1700元、三层按每平方米1500元的价格做给乙方抵顶50%的工程款，所有与工程有关的费用由乙方自理，甲方不负担任何费用。合同签订后，王寿军按照合同约定组织施工。在施工过程中，格林公司将工程图纸进行了更改，由原来的局部三层变更为全部三层。 2009年12月王寿军向一审法院起诉，要求格林公司给付所欠的工程款。在审理过程中，王寿军提出书面申请，要求对涉案的楼房的工程造价进行鉴定。2010年12月21日平度市价格认证中心作出了青平度价鉴字（2010）F116号涉案物品价格鉴定结论书，认定涉案工程总造价为1460500元。格林公司申请对楼房的质量进行鉴定，2011年5月9日青岛建学建筑工程司法鉴定所作出了青建学司鉴字（2011）第15号司法鉴定意见书，结论为：1、平度市海州路沿街房屋存在质量问题，影响安全使用的主要问题是部分结构构件强度等级达不到规范及设计要求，显著影响结构承载能力；2、房屋抗震安全性能等级评为Cu级，必须采取加固措施。2012年5月14日一审法院作出（2010）平民一初字第343号民事判决书，判决:一、撤销刘日忠代表王寿军与格林公司签订的“工程造价审核表”；二、格林公司支付给王寿军工程款368390元；三、格林公司支付给王寿军工程款利息，利息的计算以368390元为本金，自2009年12月21日起至判决生效之日，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计；四、驳回王寿军的其他诉讼请求；五、驳回格林公司对王寿军的反诉请求。 2012年8月15日格林公司向一审法院起诉，要求王寿军支付加固费用。诉讼期间，一审法院委托青岛国信工程咨询有限公司对加固费用进行鉴定，2013年6月24日，青岛国信工程咨询有限公司作出青国咨字（2013）第038号鉴定报告书，结论为平度市海州路沿街房屋加固费用鉴定值1072031元。案件审理期间，2013年7月21日平度市城市管理行政执法局作出平城法罚决字（2013）第1111008号行政处罚决定书，经本机关查实，格林公司未取得建设工程规划许可证，擅自从2007年7月份开始在平度市搭建了总面积5754.87平方米砖混结构的建筑物，且上述建筑物已无法采取改正措施消除影响，上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定给予你公司自接到本决定之日起30日内将上述建筑物自行拆除，并处276233元罚款的行政处罚。格林公司不服该处罚决定，向一审法院提起行政诉讼。2014年11月12日一审法院作出（2013）平行初字第54号行政裁定书，以格林公司的起诉超过法定的起诉期限为由驳回了其起诉。格林公司不服该裁定，提起上诉。2015年2月10日青岛市中级人民法院作出（2015）青行终字第68号行政裁定书，裁定:驳回上诉，维持原裁定。格林公司至今未按照平度市城市管理行政执法局作出的平城法罚决字（2013）第1111008号行政处罚决定书将涉案违法建筑物予以拆除。2015年10月26日一审法院作出（2012）平民一初字第3012号民事判决书，该判决书认为，格林公司违法改变土地用途，在无规划许可证和无商品房销售许可证进行建设，应承担主要过错责任，王寿军没有审查格林公司是否办理相关建设手续，且没有承包工程的资质，应承担次要过错责任，综合案情及双方的过错，一审认为由王寿军赔偿格林公司的损失24万元为宜，判决王寿军赔偿格林公司的损失24万元。格林公司不服该判决，向青岛市中级人民法院提起上诉，该院于2016年6月25日作出（2016）鲁02民终2608号民事裁定书，以原审认定基本事实不清，可能影响案件的正确处理为由，撤销（2012）平民一初字第3012号民事判决，发回一审法院重审。 （2017）鲁0283民初96号案件审理过程中，一审法院向格林公司释明,涉案建筑物经行政机关查实系格林公司在未取得建设工程规划许可证情况下建造,属于违法建筑，尽管格林公司尚未按照行政部门的处罚决定予以拆除,但是格林公司的诉讼请求要求对涉案的违法建筑物进行加固与行政机关的行政处罚相悖，格林公司应当变更诉讼请求要求王寿军赔偿损失。格林公司当庭表示不变更诉讼请求。一审法院于2017年7月13日作出（2017）鲁0283民初96号民事判决书，驳回格林公司的诉讼请求。格林公司不服该判决，向青岛市中级人民法院提出上诉，2018年10月24日该院作出（2018）鲁02民终382号民事判决书，该判决书认为，我国法律规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人就此的救济途径是有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建、减少报酬、承担违约责任、赔偿损失等。本案中，由于王寿军不具备建设工程施工资质，双方之间的施工合同无效，故格林公司不能要求王寿军对涉案工程修理，格林公司亦不能追究王寿军的违约责任，故，格林公司若证据充分，可通过要求王寿军赔偿损失或减少支付工程款等途径来维护自己的合法权益，但格林公司要求王寿军支付加固费，与行政机关作出的拆除涉案工程的生效处罚决定相悖，且在一审法院向其释明可变更诉讼请求要求王寿军赔偿损失的情况下，其明确表示不变更，在此情况下一审法院驳回格林公司的诉讼请求，并无不当，予以维持。判决：驳回上诉，维持原判。该判决书生效后，格林公司向一审法院提起诉讼，要求王寿军赔偿损失75万元。 本案审理过程中，双方当事人均未提供新证据。 一审认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”；第二百六十二条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。可见，我国法律规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人就此的救济途径是有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建、减少报酬、承担违约责任、赔偿损失等。因王寿军不具备建设工程施工资质，双方之间签订的施工合同违反法律法规的强制性规定，属于无效合同。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。格林公司违法改变土地用途，在无规划许可证和无商品房销售许可证进行建设，应承担主要过错责任，王寿军没有审查格林公司是否办理相关建设手续，且没有承包工程的资质，应承担次要过错责任，综合案情及双方的过错，一审认为由王寿军赔偿格林公司的损失24万元为宜。格林公司要求王寿军赔偿利息损失的请求，无事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十二条、第二百八十一条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，一审判决：一、王寿军赔偿青岛格林钢结构有限公司经济损失24万元。于判决生效后十日内一次性履行完毕。二、驳回青岛格林钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，保全费3520元，共计14820元，由格林公司负担10000元，由王寿军负担4820元。 本院审理查明，二审期间，本院要求格林公司明确其诉讼请求的计算依据，格林公司主张其系按照青国咨字（2013）第038号鉴定报告书的鉴定结论加固费用鉴定值1072031元的70%向王寿军主张损害赔偿。涉案房屋目前仍未办理建设工程规划许可证，格林公司亦既未拆除涉案房屋，亦未采取维修加固措施。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本院生效的（2018）鲁02民终382号民事判决已经认定，“格林公司要求王寿军支付加固费，与行政机关作出的拆除涉案工程的生效处罚决定相悖，且在一审法院向其释明可变更诉讼请求要求王寿军赔偿损失的情况下，其明确表示不变更，在此情况下一审法院驳回格林公司的诉讼请求，并无不当”，而本案中经二审询问，格林公司主张的损失仍是基于加固费。本案与平度市人民法院一审、本院二审的（2018）鲁02民终382号案件比较，虽然前案中格林公司系按照青国咨字（2013）第038号鉴定报告书的鉴定结论主张加固费用1072031元,本案系将其作为损失计算依据主张其中的70%，但二者的本质是相同的，均是格林公司基于王寿军施工质量存在问题,要求王寿军承担因维修加固产生的费用。前后两的法律事实和证据并未出现不同。根据最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十七条的规定，格林公司本次起诉违反“一事不再理”的民事诉讼原则，对其起诉应予驳回。一审法院在前后两案当事人和法律事实相同，诉讼请求、诉讼标的本质亦相同的情况下，做出不同的裁判结果，有失公允，本院予予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销平度市人民法院（2018）鲁0283民初9748号民事判决； 二、驳回青岛格林钢结构有限公司的起诉。 一审案件受理费11300元，退还青岛格林钢结构有限公司，保全费3520元，由青岛格林钢结构有限公司负担；上诉人青岛格林钢结构有限公司预交的二审案件受理费8900元予以退还；上诉人王寿军欠交的二审案件受理费4900元，不再交纳。 本裁定为终审裁定。 审判长  董则明 审判员  侯 娜 审判员  王昌民 二〇一九年十一月十五日 书记员  郑 昭 书记员  庞连捷