安徽省亳州市谯城区人民法院刑 事 判 决 书(2018)皖1602刑初594号公诉机关安徽省亳州市谯城区人民检察院。被告人刘蒙蒙，男，汉族，1990年8月20日出于河南省夏邑县，初中文化，户籍所在地河南省夏邑县，住安徽省亳州市谯城区。因本案于2017年9月30日归案，因涉嫌犯非法经营罪于2017年9月30日被亳州市公安局刑事拘留，同年11月6日经亳州市人民检察院批准逮捕，同日由亳州市公安局执行逮捕。2018年1月4日经安徽省人民检察院批准延长侦查羁押期限至2018年2月6日。现羁押于亳州市看守所。辩护人刘明，安徽褚汉华律师事务所律师。安徽省亳州市谯城区人民检察院以谯检刑诉（2018）533号起诉书指控被告人刘蒙蒙犯非法经营罪，于2018年8月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。亳州市谯城区人民检察院指派检察赵某勤张某1娜出庭支持公诉，被告人刘蒙蒙及辩护人刘明到庭参加诉讼。期间建议公诉机关补充侦查，现已审理终结。亳州市谯城区人民检察院指控：2017年9月30日，亳州市公安局治安支队在本市谯城区赵桥乡小赵庄刘蒙蒙家中发现加工中药材南星、半夏。现场查处中药材南星、半夏共计约11吨，经亳州市价格认证中心认定，价值40多万元。经查:被告人刘蒙蒙明知中药材南星、半夏属于毒性中药材，在未取得经营医疗用毒性药品资质，不允许个人私自加工、销售的情况下，为了牟取非法利益，多次从河北安吕某峰崔某光及安徽亳蒋某伟姜某艳处购买中药材生南星、制南星以及从甘肃省西和卢某才处购买中药材生半夏，购买金额共计约140万元。被告人刘蒙蒙再将购买的半夏和南星在自建房屋内进行加工炮制，并将加工炮制好的半夏等销售朱某林宋某峰梁某艳葛某杰孙某勇吴某胜，销售金额共计约40万元。被告人刘蒙蒙用中药材南星、制南星冒充中药材半夏、制半夏、姜半夏等销售杨某清张某2超吴某胜，销售金额共计约90多万元。公诉机关针对上述指控，提交了书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述与辩解等证据。据此认为，被告人刘蒙蒙的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十一条之规定，应当以非法经营罪、生产、销售假药罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条，应数罪并罚,提请本院依法惩处。被告人刘蒙蒙对公诉机关指控的犯罪事实辩解称其吕某峰处购买的是虎掌南星，不是生南星。辩护人主要提出：刘蒙蒙犯非法经营罪不持异议，但刘蒙蒙经营虎掌南星的行为不应认定为非法经营罪，刘蒙蒙的行为不构成生产、销售假药罪。经审理查明：2017年9月30日，亳州市公安局治安支队在办理案件中发现，本市谯城区赵桥乡小赵庄刘蒙蒙在家中加工中药材南星、半夏。现场查处中药材南星、半夏共计约11吨，经亳州市价格认证中心认定，价值40多万元。经查:被告人刘蒙蒙明知中药材南星、半夏属于毒性中药材，在未进行工商注册登记、未取得经营医疗用毒性药品资质，不允许个人私自加工、销售的情况下，为了牟取非法利益，多次从河北安吕某峰崔某光及安徽亳蒋某伟姜某艳处购买中药材生南星、制南星以及从甘肃省西和卢某才处购买中药材生半夏，购买金额共计约140.784万元。被告人刘蒙蒙再将购买的半夏和南星在自建房屋内进行加工炮制，并将加工炮制好的半夏等销售朱某林宋某峰梁某艳葛某杰孙某勇吴某胜，销售金额共计约40万元。被告人刘蒙蒙用中药材南星、制南星冒充中药材半夏、制半夏、姜半夏等销售杨某清张某2超吴某胜，销售金额共计约98.3824万元。上述事实，有下列证据在案证实：1、受理登记表、立案决定书：本案系他人举报案发。2、前科证明证明：被告人刘蒙蒙无违法犯罪记录。3、户籍信息证明：被告人刘蒙蒙的基本信息。4、归案经过证明：被告人刘蒙蒙于2017年9月30日被公安机关在非法经营现场发现后带回询问。5、辨认笔录、照片：刘蒙蒙辨孙某勇张某2超吴某胜(吴华)姜某艳蒋某伟崔某光吕某峰崔某光宋某峰葛某杰朱某林张某2超辨认刘蒙蒙郭浩梁某艳吴某胜辨姬某梁某艳辨姬某侠的儿子刘蒙姬某侠辨认郭浩、吴华吴某胜杨某清辨认刘蒙蒙6、银行转账记录，2012.2.17-2013.9.7合计55万元，2014.12.15-2016.11.13合计92万元，刘蒙蒙母亲姬某银行账户向吕某转账合计147万元。7、银行交易记录：刘蒙蒙用姬某账户2017年1月13日-2017年3月2日向崔某转账金额合计12万元。8、银行转账记录：刘蒙蒙通过自己账户及姬某账户向卢某转账金额合计27.58万元9、银行转账记录：梁某向刘蒙蒙母亲姬某账户转账金额合计4.57万元。10、银行转账记录：刘圣强账户向刘蒙蒙银行账户转账金额合计13.796万元11、银行转账记录：杨某向刘蒙蒙银行账户转账金额合计9900元。12、杨某与刘蒙蒙交易微信聊天截图：交易金额合计32560元。13、刘蒙蒙与张某2半夏交易账目金额合计56.16万元。14、刘蒙蒙发给宋某的半夏账目短信息。半夏个265x63;50x68合计20095元。15、安徽朱氏药业公司给刘蒙蒙开具的欠条3600+12220+14006+9400合计39226元。公司经营资质、入库单、成品检验报告单、网上银行转账凭证。16、刘蒙蒙手机中储存的梁某手机号码及刘蒙蒙与梁某短信聊天记录、转账短信通知及亳州市远光中药材饮片厂经营资质、出库单、原料入库单、税务票据、银行转账记录。17、原料检验报告单，半夏符合规定。18、欠条。19、法律规定医疗用毒性药品管理办法，其中生半夏、生南星属于毒性中药品种。20、临沂天源中药饮片有限公司资质、供应商供应信息表。21、临沂天源中药饮片有限公司原料检验报告单、原料检验报告单及检验不合格通知单、退货记录。22、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单载明：公安机关对在亳州市谯城区赵桥乡小赵庄的刘蒙蒙家进行了搜查，并扣押了涉案物品。23、现场勘验笔录、现场照片载明：被告人刘蒙蒙家现场查获的中药材天南星、半夏，共计11028公斤。24、接受证据材料清单载明：生半夏、生南星属于毒性中药品种；天南星毒品药品的收购、经营，由各级医药管理部门指定的药品经营单位负责。25、吴某与姬某山东省农村信用社银行交易凭证：2016年11月03日500002016年12月21日1000002017年01月24日300002017年06月02日1000002016年08月07日4640026、亳州市公安关于咨询相关药品管理业务的函及复函P412-416①经营医疗用毒性药品需要具备的资质《营业执照》《药品经营许可证》《药品GSP证书》》《医疗用毒性药品经营批件》医疗用毒性药品天南星、半夏炮制的品种分别为生天南星、制天南星、生半夏、清半夏、姜半夏、法半夏、制半夏。②依据《药品管理法》相关规定，加工炮制中药饮片(含毒性饮片)需取得《药品生产许可证》并通过认证取得《药品生产质量管理规范认证证书》后方可生产销售，个人或无资质企业不得加工炮制后销售。③虎掌南星收载在地方标准中，有毒，但未纳入国家28中毒性中药材品种范围。依据《中国药典》和《中药炮制规范》，虎掌南星加入明矾、石灰等物质炮制属于加工中药饮片炮制行为，应取得相关生产经营资质。生产资质包括:《药品生产许可证》《药品GMP证书》27、刘蒙蒙及姬某银行流水。28、亳州市食品药品监督管理局不合格检验报告书解读记录及安徽省亳州市食品药品检验中心检验报告：①报告书编号BZ2017-S0106性状结果不符合规定。解读记录，应判定为劣药。②报告书编号BZ2017-S0107性状不符合规定。解读记录，该批次药品假药。③报告书编号BZ2017-S0134性状不符合规定。解读记录，该批次药品应判为劣药补侦。④报告书编号BZ2017-S0133性状不符合规定。解读记录，该批次药品应判为劣药。29、情况说明:亳州市工商行政管理局工作人员未查询到刘蒙蒙、范振华名下有工商注册信息。刘蒙蒙不具备申报办理医疗用毒性药品经营批件的资格。30、情况说明：张某2从刘蒙蒙处购买的制半夏、生半夏等药材均未能提取到实物，未能提供该几批次药材的检验报告及解读记录。31、亳价认[2017]168号价格认定结论书证明：基准日期2017年9月30日，经市场法价格认定，生半夏每千克70元，生天南星每千克40元，制天南星片子每千克40元，制天南星个子每千克45元。32、情况说明二次补侦卷：刘蒙蒙向临沂市临沂天源中药饮片有限公司销售的姜半夏封存于该厂仓库内，对该3批次药材进行检样提取送检并全程录音录像，固定证据。33、亳州市公安局关于药品检验报告以及相关解读意见咨询的函34、情况说明、检验报告函及说明载明：药品检验只对委托样品进行检验,依据标准规定对样品是否符合标准规定进行判定，不对不符合规定的样品进行具体品种的判定1.姜半夏(BZ2017-S0134、BZ2017-S0133)均是性状不符合规定，依据报告书的描述，样品为炮制不当引起的质量不符合规定，故依据药品管理法第四十九条“其他不符合药品标准规定的。”判定为劣药。2、半夏(BZ2017-S0107)均是性状不符合规定，依据报告书的描述样品与标准描述有明显差异，可判定为其他品种，故依据药品管理法第四十八条，“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。”判定为假药。35、情况说明载明：办案民警前往河北省安国市对刘金亮等人向刘蒙蒙销售生南星情况进行核实，均未找到刘等本人。36、证人吕某的证言：2014年刘蒙蒙让其带着他购买虎掌南星，其带着他去附近村庄联系老崔，看好货后他要了3吨左右南星，20至30元左右每公斤，货都是包装好之后，送到安国市亳州旅馆托运站运到亳州，货款是刘蒙蒙通过银行转账的方式打给其河北农村信用社的银行卡，收到货款之后，其就把钱直接给这个叫老崔的经纪人。2014年刘蒙蒙通过其购买了3吨左右的南星，每公斤20至30元共计货款6万元至10万元之间。2015年大概买了14吨至15吨左右的货，每公斤价格大概是20元至38元左右，货款共计50多万元。2016年共计8吨多左右的南星，价格是每公斤30元至52元之间，货款大概30多万元。2017年他没有从其这里购买过南星。刘蒙蒙母亲尾号0073农信社银行账户名下银行账户在2012年至2016年期间共计转账137万元，其中有18万左右是白术、山药片货款钱，其余119万元左右都是刘蒙蒙通过其或者从其处购买的虎掌南星货款钱。37、证人崔某的证言：第一次是2015年的时候，他购买了400公斤左右的生南星，每公斤价格约25元，货值约1万元，还有一次是2016年冬天的时候，大概约2000公斤左右，价格每公斤24元至25元，货值约4万余元，还有一次是今年的三四月份，刘蒙蒙从其处购买1200公斤生天南星，每公斤价格是26元，货值价值约32000余元。2015年刘蒙蒙第一次在其处购买南星，原来交代过，第二次是2016年下半年，其带着刘蒙蒙去农户家购买统货南星价格在29元到31元左右每公斤，货值8到9万元，刘蒙蒙通过其母亲姬某的银行账户向其转账9万元，2017年3月2日转账3万元系其之前证明的2017年3月份向其购买的南星货款，应该转了3万，还欠其几千块钱。38、证人卢某的证言：第一次是2015年4月份的时候，刘蒙蒙买了1吨左右的半夏，价格是80多元，总价10万多元，当天刘蒙蒙就把这10万多的半夏钱打到其信用社的卡上了。第二次是2015年8月份的时候刘蒙蒙给其打电话，询问了当时半夏的情况和价格，刘蒙蒙和姬小霞就来西和县了，他们俩一块每人买了4吨，价格82-83元每公斤，这些半夏都是其领着在周边村子上购买的，每公斤给其1块钱，刘蒙蒙是通过信用社的卡给其打的30多万半夏货款。39、证人姜某的证言：其销售给刘蒙蒙的有生南星个子，还有制南星片子，卖给刘蒙蒙的制南星片子大概有300公斤左右，这些南星片子中有大规格的也有小规格的，大规格制南星片子40多元每公斤，小规格制南星片子60多元每公斤，他买小规格制南星片子多，他还购买过一次生南星，30元每公斤，他要2吨，生南星个子货款是刘蒙蒙通过银行转账方式转给其药都银行卡上，转了6万4千多，有6万是生个子货款，那四千多是刘蒙蒙购买其们的制南星片子钱。刘蒙蒙以南星、制南星名义购买的。刘蒙蒙通过微信向其转账共计17340元，向其药都银行转账64650元应该是64700元，刘蒙蒙少给50元，系刘蒙蒙购买生南星及制南星片钱。40、证人蒋某的证言：其销售中药材天南星给亳州的，其知道的只有刘猛，其只知道他从其们这买过南星片(清制)大概买了几次，共买了200多公斤，他是以南星名义买的。刘蒙蒙通过微信向姜某转账共计17340元，向姜某药都银行转账64650元应该是64700元，刘蒙蒙少给50元，系刘蒙蒙购买生南星及制南星片钱。41、证人朱某的证言：第一次以每公斤90元的价格购买20公斤姜制半夏，第二次以每公斤72元的价格购买了50公斤的法制半夏片子，货值价值3600元，第三次以每公斤94元的价格，购买了100公斤的姜制半夏片子货值价值9400元，第四次以每公斤94元的价格购买了149公斤的姜制半夏个子，货值14006元，第五次以每公斤94元的价格，购买130公斤法制半夏个子，货值价值12220元。货款共计有41000余元。42、证人宋某的证言：其大概购买了刘蒙蒙3.3万元左右的中药材半夏，除了50公斤生半夏其他都是制半夏。43、证人梁某证言：2016年6月份，其到康美中药城购买中药材，其向姬某询问了中药材价格，然后向姬某说其要641公斤的生半夏，大概当天下午四点钟的时候，自称是姬某的儿子开了一辆面包车把货送到了经开区漆园路附近的亳州远光中药饮片厂区内，最终确定的价格是每公斤102元。在运输过程中毁损了192公斤，所以最后是按照449计算的，剩余货款也是按照449公斤支付的，共计45700余元，损毁的192公斤又退还给了那个男的。44、证人葛某的证言：2016年7月份，其以每公斤60元的价格购买200公斤中药材法制半夏，其当时没有给他钱，其在路边捡了一个白色的标签字，给他打了一个欠条，欠条的内容大概是:欠款12000元，200公斤，葛某，152××××1333欠条上还写了一个“包交”其通过药都银行银行账户向他的银行账户进行转账共计12000元。45、证人杨某的证言：2016年5月份左右的时候，其从刘蒙蒙处购买了200公斤左右的生半夏个子，价格是65元左右，其好像是过了一个月左右，通过银行转账以及微信转账的方式转给刘蒙蒙的。第二次购买刘蒙蒙的半夏应该是在2016年年底的时候或者是2017年初，这次好像也是200公斤左右，应该是67元或者68元每公斤购买的。这批半夏的货款钱，其也是通过微信转账的方式给刘蒙蒙的。其第三次从刘蒙蒙处购买中药材生半夏大概是在2017年4月份或者5月份的时候，这次好像也是买了200公斤生半夏，价格应该在67元左右，这批货得货款钱，其也是通过微信转账方式或者银行转账的方式转给刘蒙蒙的，共计42460元，这些都是其从刘蒙蒙处购买半夏，其给他的半夏货款钱，其和刘蒙蒙之间只有半夏交易，其们也没有债务关系了。刘蒙蒙只跟其说过他卖给其的是半夏，并告诉其这是家种半夏，还有一种野生半夏。还给其说家种半夏的价格比较便宜，野生半夏的价格比较贵。46、证人孙某的证言：其小孩舅刘圣强的银行账户向刘蒙蒙银行账户转账的13.796万元，向刘蒙蒙微信转账1.97万元都是其从刘蒙蒙处购买中药材制半夏支付给刘蒙蒙的货款。47、证人张某2的证言：2016年6到7月份以53元每公斤购买刘蒙蒙1000公斤旱半夏，货值5.3万元。第一次购买之后大概过了10天左右，其又买了2000公斤生旱半夏个子，价格是58元每公斤，货值11.6万元，2017年阴历正月要了1000公斤的旱半夏，价格62元每公斤，货值6.2万，2017年正月10几号左右，其要了1000公斤生旱半夏个子，价格是58元左右每公斤，2017年阳历4月份左右要了500公斤旱半夏，每公斤是62元左右，2017年5月份左右购买了1000公斤的法制旱半夏个子，价格在60元左右，5月底从他这买了2000公斤的生旱半夏个子，其中1000公斤是62元左右的价格购买的，后来那1000公斤是68元每公斤购买的。还有一次是2017年6月底要了500公斤的法制半夏个子，每公斤68元到70元左右。48、证人吴某(别名吴华)证言：其饮片厂共计从刘蒙蒙处购买了30多万块钱的中药材制半夏，其记得有每公斤50多元、70多元、100多元的，其中有共计7、8次中药材制半夏经检验不合格做了退货处理，通过物流返回给了刘蒙蒙，其中还剩余3次左右做了退货处理，但是还没有运回亳州。49、证人李某证言：其跟刘蒙蒙一起去过两次安国市中药材市场购买中药材南星，但刘蒙蒙具体买多少其不知道。50、证人刘某证言：其儿子刘蒙蒙在其家中加工中药材制南星、制半夏，其知道这些属于毒麻类药物，在没有取得相关资质的情况下个人是不允许加工的，其和其妻子姬某都是帮助其儿子干活，其儿子刘蒙蒙没有相关部门的批准和加工经营的资质。从2013年2015年每年加工4吨左右的中药材制天南星，没有加工过半夏；近两年每年加工10吨左右的中药材天南星，每年加工大概1吨左右的姜制半夏。51、证人姬某证言：其为刘蒙蒙母亲，其证明其儿子刘蒙蒙大概从2015年开始加工、经营中药材半夏，还从安国市买过虎掌南星，刘蒙蒙和其丈夫刘某一起加工，生产。其药都银行银行卡由其和儿子共同使用。52、被告人刘蒙蒙的供述：其大概从2012年年底至2013年年初的时候，开始加工炮制中药材制半夏。加工的有法半夏、姜半夏、清半夏。加工炮制法半夏需要使用甘草和石灰，加工炮制姜半夏需要使用生姜和明矾，加工清半夏的过程与加工姜半夏的过程相似，就是换水后不用投放生姜。加工炮制制半夏所使用的主要原料有一部分是从甘肃买的生半夏，还有一部分是从河北安国购买的生南星经加工炮制，充当制半夏进行销售。其大概2015年左右开始从吕某处购买生南星，其购买吕某的生南星在18元到40多元每公斤，其现在记不清其2015年具体买吕某多少钱的生南星，其记忆中其2016年买了吕某十几万的生南星，其2017年共买了吕某一万元左右生南星，其总共买了吕某50多万元的生南星。其用微信转给吕某，其也用其母亲姬某的药都银行卡给吕某生南星货款钱，共计有40万到50万元，其使用姬某银行卡转账的时间为2015年到2016年。其中2016年转的23万、15万以及20万这其中包含有40万到50万的生南星货款，其余还有买的其他药材约10万左右。其从2015年左右开始从崔某处购买南星的，第一次购买了几百公斤，共计是1万元的货款，2016年的时候，其还从崔某处购买过2000公斤的中药材生南星，每公斤20多元，货值应该是7万元左右，这批货应该也是转到银行卡上的，其2017年3月到4月份购买了1200公斤，每公斤20多元的价格，货值3万多元，这批货款其后来转给他一部分，还欠几千元。其母亲银行账户向崔某于2017年3月2日转账3万元，2017年1月3日转账9万元合计12万元系其购买崔某南星货款钱，其还欠崔某2千多元，共计从崔某处购买12.2万左右的南星。其从卢某处购买中药材生半夏，其是从2016年3月份左右开始从他那里购买中药材制半夏的，共计买了两次，每次12袋600公斤，共计1200公斤，每公斤价格82元，共计货值价值98400元。其从甘肃买来的生半夏，有-部分其加工炮制后卖出去了，还有一部分没有加工，还留在小赵庄其家中。其银行账户向卢某转账3.58万，其母亲药都银行向卢某转账24万元均系其从卢某处购买的生半夏货款钱。其从蒋某姜某处购买了6万左右的生南星，2万多元的制南星片。其大概从2017年夏天的时候开始向安徽朱氏康豪中药饮片有限公司销售过中药材全部是使用生半夏加工炮制的制半夏约300多公斤，除了有一次的价格是60多块钱，其余都是90多块钱一公斤，其记得有一次是50公斤，还有一次100公斤的，一次149公斤的一次130公斤的。这些中药材制半夏价值大概3万5千多元钱。2015年期间，宋某多次从其这购买制水半夏、制旱半夏货值价值约3000余元。2016年期间，其以每公斤约13元至70元的价格，向宋某销售中药材制水半夏、制旱半夏共计大约300公斤左右，共计货值价值6000余元。2017年，宋某大概从其处购买中药材制半夏、生半夏共计300多公斤，制半夏的价格每公斤66元左右，生半夏每公斤价格63元左右，货值价值2万1千元左右。梁某大概要641公斤生半夏，其开其的面包车把生半夏送到了远光饮片厂院内，送完货没多长时间，付了一半的货款大概是2万多块钱，转账到其母亲姬某的银行账户上，大概又过了两个月的时间，说又有一部分货要退货，大概有200多公斤，过了一两个月之后大概打了2万元左右，加上上次货款共有4万多元。吴华从其这购买的有制半夏价格在90元每公斤以上的都是真半夏，价格在90元以下每公斤的都是使用制南星冒充的。吴华从其这购买的基本都是姜制半夏片每公斤的价格都在50元左右，他要过100公斤，2016年到2017年之间，吴华一直从其这购买制半夏，其想不起来其卖给吴华多少钱的制半夏了。其销售给吴华的制半夏实际都是其从安国买回来的生南星加工的制南星片冒充的。葛某从其处以每公斤60元的价格，购买过200公斤中药材制半夏，货值价值12000元。杨某大概是他以每公斤40元至50元不等的价格，购买共计600公斤左右，货值价值4万元左右，货款都是通过银行转账和微信转账的方式进行支付。两笔汇款都是杨某购买的其家生南星货款，共计9900元这都是杨某从其处购买中药材生南星的货款，共计32560元。其大概2016年通过李某认识的杨某，杨某当时向其购买生半夏，其向杨某展示的两种药品，一种是生半夏100元每公斤左右，另一种是安国产的南星，大概50元左右每公斤，其以半夏名义交易，实际卖给其的是南星。其记得孙某是几年前买的其的半夏，其记不清是生的、制的，大概价格是90多元每公斤，具体多少钱多少公斤记不清了。其是2016年在康美中药城认识的张某2，张某2第一次是在2016年买的有100公斤生半夏(实际是南星)53元每公斤，第二次也是2016年买了2000公斤的生半夏(实际是生南星)58元每公斤货值11.6万元，第三次是在2017年正月19日张某2从其这买了1000公斤半夏(实际是南星)58元每公斤货值5.8万。第四次2017年他从其这买了100公斤法制半夏(实际是南星)62元每公斤，货值6200元，第五次，2017年四月份张某2从其这购买了200公斤法半夏个子，每公斤62元(实际是制南星)货值1.24万元。2017年5月份张某2从其这购买1000公斤法制半夏个子(实际是制南星)62元每公斤，货值6.2万元，2017年5月28日从其这购买1000公斤生半夏个(实际是生南星)68元每公斤，货值6.8万元，2017年6月30日他从其这购买500公斤法制半夏个子(实际是制南星)68元每公斤，货值3.4万元。就这么多，他期间退过两次货。2017年正月初六其卖给张某21000公斤半夏(其记不清是生的还是制的，实际也是南星)58元每公斤，货值5.8万元，张某2还欠其钱，张某2打到其工商银行和药都银行的钱都是张某2购买其的生半夏、制半夏。53、补充侦查报告书：(1)结合现场扣押清单及被告人供述:现场扣押生天南星(个子)共计7243公斤，合计价值金额289720元;现场扣押制天南星(片子)共计1850公斤，合计价值金额74000元;现场扣押制天南星(个子)共计506公斤，合计价值金额22770元:现场扣押半夏(个子)900公斤，合计价值金额63000元，共计449490元。(2)2014年至2017年期间，刘蒙蒙从河北安国吕某处，以每公斤20至47元不等的价格，购买中药材生南星共计货值84万元:2014年至2017年期间，刘蒙蒙从河北安国崔某处，以每公斤25公斤至26元的价格，购买中药材生南星共计货值11.2万元；2017年以来，刘蒙蒙分数次以30元至65元不等的价格，从亳州的蒋某、姜某处购买中药材生南星、以及制南星约2.3吨，货值共计8万余元；2016年3月至今，刘蒙蒙从甘肃省卢某处以每公斤82元的价格，分两次购买中药材生半夏共计1.2吨，货值约9.84万余元。(3)2017年5月份左右至今，刘蒙蒙以每公斤72以及94元的价格分五次向安徽朱氏药业的朱某销售中药材制半夏共计约449公斤，货值4.1万余元；2015年至今，刘蒙蒙以每公斤16元至68元不等的价格，多次向亳州的宋某销售中药材水半夏、旱半夏共计约800公斤，货值共计约3万元；2016年6月份，刘蒙蒙以每公斤102元的价格，向亳州远光中药饮片厂的梁某销售中药材生半夏641公斤，后因其中192公斤出现质量问题被退回，梁某以银行转账的方式分两次转给刘蒙蒙货款共计4.57万元:2016年9月份，刘蒙蒙以每公斤43元的价格，向亳州药通网的王洪销售制半夏50公斤，货值2000元左右；2016年期间，刘蒙蒙以每公斤60元的价格，向亳州的葛某销售制半夏约200公斤，货值12000元；2016年期间，刘蒙蒙以每公斤40至50元不等的价格，向亳州的杨某销售中药材生南星约600公斤，货值42460元；2014年至2016年期间，刘蒙蒙以140元左右每公斤的价格向孙某销售制半夏共计货值15.596万元。(4)2016年5月至2017年期间，刘蒙蒙以每公斤53元、58元、62元、63元、68元的价格向张某2销售制半夏、生半夏(使用制南星、生南星冒充)共计8.8吨，共计货值53.06万元:2016年至2017年期间，刘蒙蒙共计销售给天源中药饮片厂吴某销售制半夏、清半夏、法半夏共计8120公斤，合计521264元，其中以制南星冒充制半夏销售7100公斤，合计410764元，制半夏1020公斤，合计110500元:退货处理检验不合格制半夏(使用制南星、生南星冒充)8批次，共计3562公斤，货值195034万元。经庭审质证，上述证据能够相互印证，本院予以确认。本院认为，被告人刘蒙蒙违反国家药品管理法律法规，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；生产、销售假药，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪。依法应当数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人刘蒙蒙及其辩护人关于从吕某处购买的是虎掌南星，该行为不构成非法经营罪的辩解、辩护理由与查明的事实不符，违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。故该辩解及辩护意见本院不予采纳。辩护人关于刘蒙蒙的行为不构成生产、销售假药罪的辩护意见，经查，被告人刘蒙蒙的供述，杨某、张某2、吴某的证言等均能证实刘蒙蒙生产、销售假药的行为，该辩护意见不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十一条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告人刘蒙蒙犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。被告人刘蒙蒙犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币九万元。决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币十三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月30日起至2031年9月29日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、违法所得予以追缴。扣押在案的犯罪物品由扣押机关依法处置。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王 莉人民陪审员  李闪闪人民陪审员  刘 夏二〇一九年二月二十六日书 记 员  孟飞祥书 记 员  王辉辉附：本案相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。