河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终4765号上诉人（原审原告）：鑫融基投资担保有限公司，住所地：河南省洛阳市涧**中州西路**院**。法定代表人：年永安，该公司董事长。委托诉讼代理人：王贺、王玮玮（实习），河南申慎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳今科自动化工程有限公司，，住所地：中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区高新开发区丰华路**银昆科技园**法定代表人：孟文锋，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：孟文锋，男，1957年10月12日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。二被上诉人共同委托诉讼代理人：崔瑞国，河南王城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常小丽，女，1979年2月7日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。原审被告:洛阳东升机械制造有限公司，住所地，住所地：河南省宜阳县产业集聚区iv>法定代表人：孙东生，该公司经理。原审被告:孙东生，男，1958年10月1日出生，汉族，住河南省洛阳市瀍河回族区。上诉人鑫融基投资担保有限公司（以下简称鑫融基公司）因与被上诉人洛阳今科自动化工程有限公司（以下简称洛阳今科公司）、孟文锋、常小丽及原审被告洛阳东升机械制造有限公司（以下简称洛阳东升公司）、孙东生借款（保证）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。鑫融基公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人洛阳今科公司、孟文锋、常小丽与原审被告孙东生对原审判决第一项还款义务承担连带清偿责任；2.改判一审诉讼费、保全费应由原审被告洛阳东升公司、孙东生与被上诉人洛阳今科公司、孟文锋、常小丽共同承担；3.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，证据不足，应当依法改判。1.上诉人未怠于行使抵押权。一审法院就上诉人与原审被告孙东生签订额《房产抵押反担保合同》，未办理抵押登记，在没有任何证据的情况下，认定上诉人怠于行使抵押权，就此判决本案被上诉人不承担任何反担保责任，明显属于认定事实不清，证据不足，作出对上诉人不利判决，依法应予改判。上诉人为原审被告洛阳东升公司提供担保时，上诉人与原审被告孙东生签订《房产抵押反担保合同》，根据《物权法》第十五条的规定，该合同并不违反国家法律强制性规定，合同自成立时生效，签订该反担保合同仍属于上诉人反担保措施的一种，但是签订该合同并未产生抵押权效力。当然办理抵押权登记更能保障上诉人追偿权的实现，但是最终未办理成功，并非上诉人原因造成，更不能是被上诉人就此不用承担反担保责任的法定理由。另外，根据“谁主张，谁举证”的举证原则，上诉人无需对未办理房产抵押登记手续做任何解释和举证。一审法院在没有任何证据证明的情况下，单凭被上诉人一方答辩认为上诉人放弃抵押权，怠于行使抵押权，从根本上来说，未办理抵押登记从始至终就没有产生过抵押权，又谈何认定上诉人怠于行使抵押权。因此，一审法院认定是上诉人怠于行使抵押权，应对其怠于保障债权利益的消极行为承担不利后果的事实和内容显然是错误的，应当依法改判。2.被上诉人承担反担保责任与否与上诉人是否办理房产抵押权无关，即便本案上诉人办理了房产抵押权反担保措施，也不影响上诉人要求被上诉人承担反担保责任。依据《物权法》第一百七十六条的规定，在上诉人与被上诉人签订的《（保证）反担保合同》第七条第8项明确约定：“无论甲方的担保债权同时受借款人或第三人提供的抵押或质押反担保的，甲方发生代偿后有权自行决定行使权利的顺序，甲方有权要求乙方立即支付借款人的全部到期应付款项而无需先行行使担保物权；甲方放弃担保物权或其权利顺位或变更担保物权的，乙方仍按本合同承担保证责任而不免除任何责任。”也就是说即使上诉人对原审被告孙东生提供的四套房产办理了抵押登记手续取得抵押权，上诉人仍有权依据保证反担保合同约定及物权法第一百七十六条的规定，向被上诉人主张还款责任。故被上诉人承担反担保责任与否与上诉人是否办理房产抵押权无关，一审法院判决认定内容明显错误，依法应予以纠正。二、一审法院适用法律错误，被上诉人应当承担反担保责任。首先，根据《物权法》第十五条规定,双方签订房产抵押反担保合同,该合同合法有效,但并未产生物权效力,并非物的担保,一审法院适用《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，认定债权人放弃物的担保是错误的。其次，即便存在反担保人孙东生提供的房产抵押权，但其属于第三人，并非主债务人，依据《物权法》第一百七十六条之规定，上诉人有选择的权利。由此可见，虽然该两部法律对同一事项存在不同的规定，但《物权法》第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”故一审法院适用《担保法》第二十八条的规定，认定上诉人放弃担保物权，并就此判决被上诉人不承担反担保责任，属于适用法律明显错误，故二审法院应当依法改判被上诉人承担反担保责任。洛阳今科公司、孟文锋共同辩称，本案是上诉人基于欺骗、谎言、伪证一系列违法行为形成的诉讼，企图借助诉讼的合法形式谋取不法利益，侵害答辩人巨额财产权益，是恶意诉讼行为，违背公序良俗，损害了司法权威。1.签订反担保合同时上诉人隐瞒事实，告知答辩人虚假借款用途，骗取答辩人提供保证反担保。一审庭审时已查明，洛阳东升公司贷款500万元的真实用途是偿还上诉人的债务，并非用于购买原材料。上诉人隐瞒洛阳东升公司无力还贷的事实，与洛阳东升公司串通编造购买原材料的事由，骗取答辩人提供保证反担保的行为是违法的，答辩人依法不承担保证责任。2.签订发担保合同时制造假象，让答辩人误认为借款人有还款能力，骗取答辩人提供反担保。答辩人一审中提交的录音证据证明答辩人是在听信孙东生提供四套房产作抵押及上诉人公司陈总保证担保绝无问题的前提下才同意提供的反担保。上诉人作为一家从事贷款担保的专业机构不履行职责放弃物的担保，完全无视权责对等的简单道理，充分暴露了上诉人签订房产抵押担保合同的目的不在于抵押，在于致答辩人误认为提供发担保没有风险，骗取答辩人提供反担保。3.一审中上诉人变造合同内容，伪造证据。答辩人仅在签章页签字、盖章，从未见过合同内容，上诉人也未给答辩人保证反担保合同。2015年12月底，上诉人没有代偿事实就起诉答辩人并查封答辩人财产，上诉人当时提交的《反担保合同》只有第一页和第七页，中间有关合同权利义务的内容缺失。而庭审中出现了《反担保合同》的完整文本，这明显是上诉人一审开庭前为应对答辩人主张的事实才编造的合同条款，意图达到不法目的。4.上诉人一审提交的交通银行代偿证明真伪不明，也不具备法定的证明能力，上诉人是否代偿事实不清。常小丽辩称，同意洛阳今科公司、孟文锋的答辩意见。鑫融基投资担保有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告洛阳东升机械制造有限公司支付给原告向银行代偿款项5195671.88元及违约金（自2016年3月30日起至本息结清为止期间，以5195671.88元为基数，按日万分之十二计算违约金）；2、判令其他被告对上述债务承担连带保证责任；3、本案全部诉讼费、保全费、诉讼保全担保费及原告为实现债权所支出的一切费用（包括但不限于邮寄费、差旅费、律师费等）均由各被告承担。一审法院认定事实：2014年12月4日,被告洛阳东升机械制造有限公司（借款人）与交通银行股份有限公司洛阳分行（贷款人）签订了编号为S413690M120140336289的《流动资金借款合同》一份，主要约定：“借款人向贷款人贷款，贷款额度为伍佰万元整，该额度属于循环额度，额度用途购原材料。授信期限自2014年11月19日至2016年5月19日等等”。同日，双方签署一份《交通银行借款额度使用申请书》，主要载明：“借款人向贷款人贷款伍佰万元，贷款期限自2014年12月4日至2015年12月3日，贷款支付方式为受托支付。贷款利率为固定利率。基准利率种类为人民银行贷款基准利率（期限）交通银行LPR报价一年（期限）LPR报价平均利率等等”。2014年12月4日，原告鑫融基投资担保有限公司（乙方、受托人）与被告洛阳东升机械制造有限公司（甲方、委托人）签订了编号为鑫融基（2014）委字第叁-YB-01-123号的《委托担保合同》一份，主要约定：“甲方委托乙方对其与贷款人交通银行股份有限公司洛阳分行签订的编号为S413690M120140336289的《流动资金借款合同》（以下称主合同），主合同贷款本金为人民币（大写）伍佰万元整，贷款期限自2014年12月4日到2015年12月3日所约定的债务，和因甲方违约而应向贷款人支付的利息、罚息、违约金、损害赔偿金，以及贷款人实现其债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）向贷款人提供信用担保，保证方式为连带责任保证；乙方代偿即为甲方违约，乙方有权向甲方追偿全部代偿款项，和自代偿次日起的违约金以及乙方为行使追偿权而产生的合理费用（包括但不限于律师费、诉讼费等），违约金按照乙方代偿金额的日万分之十二计算；甲方在贷款（借款）到期后未偿还的，乙方在代偿之前，有权要求甲方向乙方支付拟代偿的款项，或要求甲方直接偿还贷款（借款），乙方亦有权直接向法院提起诉讼，要求甲方提前向乙方支付拟代偿的款项等等”。2014年12月4日，原告鑫融基投资担保有限公司（保证人）与交通银行股份有限公司洛阳分行（债权人）签订了编号为413690A1201400319323的《保证合同》一份，主要约定：“被担保的债务人为洛阳东升机械制造有限公司；担保的主合同编号S413690M120140336289的《流动资金借款合同》；保证方式为连带责任保证；保证范围为本金及利息、罚息等等”。同日，原告鑫融基投资担保有限公司（甲方）与被告洛阳今科自动化工程有限公司、孙东生、孟文锋、常小丽（乙方）签订了编号为鑫融基（2014）担字第叁-YB-02-123号的《（保证）反担保合同》一份，主要约定：“被反担保的主债权为贷款人交通银行股份有限公司洛阳分行与借款人被告洛阳东升机械制造有限公司所签订的主合同，并由甲方提供担保所形成的担保债权，主债权金额为人民币（大写）伍佰万元；反担保方式为连带责任保证；反担保范围为代偿款，即甲方代借款人偿还贷款人的本金、利息等以及贷款人实现债权所产生的其他费用；反担保保证期间为自甲方承担或部分承担保证责任之日起2年；甲方认为借款人出现丧失或者可能丧失履行主合同义务的情形时，甲方有权要求乙方提前承担保证责任；无论甲方的担保债权同时受借款人或第三人提供的抵押或质押反担保的，甲方发生代偿后有权自行决定行使权利的顺序，甲方有权要求乙方立即支付借款人的全部到期应付款项而无需先行行使担保物权；甲方放弃担保物权或其权利顺位或变更担保物权的，乙方仍按本合同承担保证责任而不免除任何责任；任何一方不履行或不完全履行本合同约定义务，应从违约之日起每日按担保总金额的万分之十二向守约方支付违约金，并赔偿由此给守约方造成的损失等等”。被告洛阳东升机械制造有限公司向原告鑫融基投资担保有限公司交纳了500000元保证金。借款到期后，被告洛阳东升机械制造有限公司未按照借款合同的约定偿还借款本金及利息。2016年3月30日，原告鑫融基投资担保有限公司代被告洛阳东升机械制造有限公司向交通银行股份有限公司洛阳分行偿还借款本金及利息共计5195671.88元。另查明，2014年12月4日，原告鑫融基投资担保有限公司与被告孙东生签订《房产抵押反担保合同》，约定：被告孙东生将其所有的四套房产抵押给原告鑫融基投资担保有限公司，为被告洛阳东升机械制造有限公司向交通银行股份有限公司洛阳分行的500万元借款提供抵押反担保。被告孙东生将四套房产的房产证留置于原告鑫融基投资担保有限公司，但双方未办理房产抵押登记手续。一审法院认为：原告鑫融基投资担保有限公司与被告洛阳东升机械制造有限公司签订的《委托担保合同》，与被告洛阳今科自动化工程有限公司、孙东生、孟文锋、常小丽签订的《（保证）反担保合同》，与交通银行股份有限公司洛阳分行签订的《保证合同》，以及被告洛阳东升机械制造有限公司与交通银行股份有限公司洛阳分行签订的《流动资金借款合同》，均未违反我国法律、法规的禁止性规定，均合法有效。被告洛阳东升机械制造有限公司未按照约定还款，导致原告鑫融基投资担保有限公司向贷款人代偿，已构成违约。原告鑫融基投资担保有限公司就代偿部分，有权向被告洛阳东升机械制造有限公司追偿。原告鑫融基投资担保有限公司要求被告洛阳东升机械制造有限公司偿还代偿款及违约金的诉讼请求，予以支持。但原、被告约定的违约金过高，已超出了法律规定，对超出部分，不予支持。被告洛阳东升机械制造有限公司交纳的500000元保证金，应当予以扣除。被告孙东生自愿为被告洛阳东升机械制造有限公司的上述债务向原告鑫融基投资担保有限公司提供反担保，其应当承担连带清偿责任。原告鑫融基投资担保有限公司与被告孙东生签订《房产抵押反担保合同》并留置房产证后怠于行使抵押权，导致本应依法设立的抵押权未能发挥物的担保效用，而被告洛阳今科自动化工程有限公司、孟文锋、常小丽对此并无过错，原告鑫融基投资担保有限公司应对其怠于保障债权利益的消极行为承担不利后果。因此，原告鑫融基投资担保有限公司要求被告洛阳今科自动化工程有限公司、孟文锋、常小丽承担连带保证责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第二十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告洛阳东升机械制造有限公司于本判决生效后十日内偿还给原告鑫融基投资担保有限公司代偿款4695671.88元及违约金（以4695671.88元为基数，按照月利率2%自2016年3月31日起计算至实际付清之日止）；二、被告孙东生对上述第一项还款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告鑫融基投资担保有限公司的其他诉讼请求。本案受理费46800元、保全费5000元，合计51800元由被告洛阳东升机械制造有限公司、孙东生共同承担。本院二审期间，上诉人鑫融基公司提交以下证据：1.洛阳东升公司、洛阳今科公司的企业信用报告，拟证明两家企业一直为互保企业。2.上诉人为洛阳东升公司2013年12月份的建设银行贷款500万元提供保证责任的相关合同，包括借款合同、保证合同和反担保合同。拟证明上诉人为洛阳东升公司的该笔贷款提供连带责任保证，由洛阳今科公司、孟文锋、常小丽等提供反担保。2014年，建设银行的500万元转至交通银行，依然由上诉人提供连带责任保证，由被上诉人向上诉人公司提供反担保。上诉人不存在骗取洛阳今科公司提供反担保问题。洛阳今科公司、孟文锋质证认为，对证据1真实性不能确认，并且与本案也没有关联性。互保指的是企业之间互相担保针对银行借款的情况，并非是针对借款担保人。证据2涉及到三被上诉人的签章及签字是否真实的问题。假如是真实的，上诉人针对该笔贷款向建设银行已经代偿的情况下，根据上诉人提交的证据2，上诉人完全可以根据反担保协议对三被上诉人进行起诉，没有必要在交通银行再形成一次贷款，并由三被上诉人提供担保，然后再来主张本案的反担保责任。常小丽质证认为，对信用报告的真实性无异议，两家公司确实在2013年时互相担保，但并不能说后面一直相互担保。证据2中的借款合同、保证合同真实性无法确定，反担保合同上并未我本人签字。证据2的证明方向有异议，两次反担保没有必然联系。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案所涉的《委托担保合同》、《（保证）反担保合同》、《保证合同》及《流动资金借款合同》均合法有效。上诉人鑫融基公司代偿后，有权按照合同约定向债务人洛阳东升公司进行追偿，并要求反担保人承担连带清偿责任。本案中，上诉人与原审被告孙东生签订《房产抵押反担保合同》后，未及时办理抵押登记。在上诉人对抵押权未成立存在过错的情况下，能否免除反担保人的连带清偿责任。《（保证）反担保合同》第七条8约定：“甲方（上诉人）发生代偿后有权自行决定行使权利的顺序，甲方有权要求乙方（反担保人）立即支付借款人的全部到期应付款项而无需先行使担保物权；甲方放弃担保物权或其他权利顺位或变更担保物权的，乙方仍按本合同承担保证责任而不免除任何责任。”《物权法》第一百七十六条亦规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”根据上诉人与反担保人的约定及《物权法》的上述规定，上诉人即使放弃担保物权，反担保人仍按《（保证）反担保合同》承担保证责任而不免除任何责任。故上诉人对本案房产抵押权未成立虽存在过错，但不能免除反担保人承担连带清偿责任。一审法院对此认定有误，本院予以改正。综上所述，鑫融基公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初124号民事判决第一项；二、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初124号民事判决第三项；三、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2016）豫0305民初124号民事判决第二项为孙东生、洛阳今科自动化工程有限公司、孟文锋、常小丽对上述第一项还款义务承担连带清偿责任；四、孙东生、洛阳今科自动化工程有限公司、孟文锋、常小丽承担连带清偿责任后有权向洛阳东升机械制造有限公司进行追偿；五、驳回鑫融基投资担保有限公司的其他诉讼请求。如未按判决书限定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元、保全费5000元，合计51800元，由洛阳东升机械制造有限公司、孙东生、洛阳今科自动化工程有限公司、孟文锋、常小丽负担。二审案件受理费44365元，由被上诉人洛阳今科自动化工程有限公司、孟文锋、常小丽负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一九年二月二十八日书记员  苏 航