山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鲁民申7463号再审申请人(一审原告、二审上诉人):佟刚,男,1963年1月12日生,满族,住青州市。委托诉讼代理人：田海元，山东九州天衡律师事务所律师。被申请人:(一审被告、二审被上诉人)张月梅，女，1954年10月1日生，回族，住潍坊市。被申请人:(一审被告、二审被上诉人)焦来贵，男，1964年12月16日生，汉族，住青州市。委托诉讼代理人：卜祥鸿、季海南，山东闻法律师事务所律师。被申请人:(一审被告、二审被上诉人)：山东振鹏置业有限公司。住所地：青州市驼山中路2078号。法定代表人：焦来贵，经理。委托诉讼代理人：卜祥鸿、季海南，山东闻法律师事务所律师。再审申请人佟刚因与被申请人张月梅、焦来贵、山东振鹏置业有限公司（以下简称振鹏公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民终4045号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。再审请求:1、请求依法撤销潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民终4045号民事判决及潍坊市坊子区人民法院（2017）鲁0704民初410号民事判决。2、确认再审申请人对青州市乾元福居小区沿街楼Ｂ区Ｃ段享有足以排除强制执行的民事权利,并判决对该执行标的物停止执行。一、再审事由：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项。二、事实和理由：1、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的理由。（1）从青州市人民法院（2016）鲁0781民初3899号案件材料看,张月梅与振鹏公司房屋买卖合同纠纷一案,是一起典型的虚假诉讼或者是恶意诉讼。本案为案外人执行异议之诉,因为张月梅与振鹏公司房屋买卖合同纠纷一案,青州法院查封了申请人与振鹏公司合作开发的沿街楼Ｂ区Ｃ段,而该楼依据申请人与振鹏公司开发协议的约定,应当由申请人分得。但是,因为申请人是案外人的特殊地位,对于青州法院查封该楼根本无法知情,以至于其双方在申请人不知情的情况下,在青州法院以调解方式结案,后该案被海坊中院违法指定到坊子区法院执行,申请人这时才知道应当由申请人分得的房产（沿街楼Ｂ区Ｃ段）,已经被坊子法院采取了评估拍卖等执行措施。在此情况下,申请人向坊子法院提出了执行异议,但是被驳回,然后提出执行异议之诉,亦被驳回,又上诉到海坊中院,还是被驳回。现已被拍卖两次均流拍。为了解案件的事实真相,申请人从青州法院调取了张月梅与振鹏公司房屋买卖合同纠纷一案的案件材料,发现这是一起典型的虚假诉讼或者是恶意诉讼,其目的就是通过貌似合法的诉讼程序,抢占申请人依法应当分得的沿街楼Ｂ区Ｃ段。首先,返还购房款由1300万元变为2600万元没有合同依据和法律依据。从青州法院确定的案由看,是房屋买卖合同纠纷,既然是房屋买卖合同就应当按照合同的约定确定违约责任,合同中没有约定双倍返还房款的约定,然而对于张月梅关于双倍返还房款的诉求,振鹏公司不经过任何抗辩就欣然接受了,于是所谓的1300万元购房款也就堂而皇之的变成了2600万,更为疯狂的是,如果振鹏公司不能按照调解协议的期限付款,还要再另外支付24%的年利息,对此振鹏公司也是欣然地接受,于是这份调解书也就堂而皇之的成为了坊子区法院的执行依据。如果说双倍返还购房款是依据消费者权益保护法有关欺诈消费的规定主张的话,那么,从其房屋买卖合同看,张月梅购买的是商业用房而不是居住用房房,是不能适用消法规定来主张的。对于张月梅这些毫无事实依据和法律依据的主张,振鹏公司为何没有抗辩就欣然接受呢？那就是谁都明白的道理,因为法院查封的是申请人的房产,张月梅即使要的再多,受损害的是申请人,振鹏公司不会有一丝一毫的损失,而且还以此偿还了该公司的债务,因此张月梅与振鹏公司利用虚假诉讼或者是恶意诉讼的险恶意图不言自明!其次、依据申请人与振鹏公司的合作开发协议,沿街楼Ｂ区Ｃ段应当由申请人分的,沿街楼Ｂ区Ｂ段及18＃、19＃住宅楼均应有振鹏公司分的,张月梅不申请查封振鹏公司应分得的房产,而偏偏就是查封申请人应当分得的房产,该起诉就是针对申请人的财产进行的,针对性强,目的明确,就是通过貌似合法的诉讼程序,抢占申请人依法应当分得的沿街楼Ｂ区Ｃ段。因此,从青州市人民法院（2016）鲁0781民初3899号案件材料看,张月梅与振鹏公司房屋买卖合同纠纷一案,是一起典型的虚假诉讼或者是恶意诉讼。（2）从青州市人民法院（2017）鲁0781民初1465号民事判决书看,申请人与振鹏公司的合作开发协议已被认定为合法有效,既然是有效协议,协议中关于沿街楼Ｂ区Ｃ段（被执行房产）由申请人分得的约定同样有效。原一二审判决认定申请人不具有排除强制执行的民事权利的认定自然站不住脚。因此,从申请人新提供的青州市人民法院（2016）鲁0781民初3899号案件材料及青州市人民法院（2017）鲁0781民初1465号民事判决书看,足以能够推翻坊子法院与潍坊中院的一二审判决。2、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的理由。一二审判决书均是以否定申请人不具有排除强制执行的权利的方式来确定振鹏公司对被执行财产的所有权,也就是以非此即彼的逻辑做出的判决,而不是根据双方的证据做出的判决。因此,一二审判决书认定被执行的房产归振鹏公司缺乏证据证明。本案被执行的财产属于在建工程,对于在建工程的权属认定,是无法根据不动产的登记情况进行的,在此情况下,就要看在建工程占用土地的归属和工程规划等相关手续,如果这两种证据也没有,就要看是否已被政府部门定为违章建筑,如果不是违章建筑就应按照实际投资情况确定。从证据情况看,振鹏公司既没有证据证明该在建工程所占用的土地归其使用,也无工程规划证,更无证据证明其已实际投资,而一二审法院不顾客观事实依然认定该在建工程归振鹏公司,明显属于认定事实缺乏证据证明的情况。从上诉人提供的证据看,能够证明如下几点事实:第一、被法院查封的在建工程,是基于申请人与振鹏公司于2013年11月5日签订《房地产合作开发协议》形成的。根据该协议的约定,振鹏公司负责该项目的土地使用手续、项目规划手续等等一系列符合房地产开发的手续并承担费用;申请人负责该项目的工程建设、配套设施建设、及工程质量的验收等并承担相关费用。第二、《房地产合作开发协议》签订后,申请人已经按照协议的约定履行了投资建设的义务,而振鹏公司却因为资金问题对于其应当负责的用地手续、规划手续等义务没有履行丝毫。也正是因为这些原因才导致已经完成的工程无法办理合法的产权登记手续。第三、在《房地产合作开发协议》未全部完成以前,基于此所形成的地上构筑物,是无法按照物权概念去进行法律定位的,其尚不属于普通物权概念下的房地产,充其量就是在建工程。那么该在建工程属于谁呢？答案应当是很明确的,就是申请人与振鹏公司共有。第四、既然上诉人是被查封在建工程的共有人,理所当然就应当享有足以排除强制执行的民事权益。如果强制执行,无疑会损害共有人的合法权益。因此,原一二审判决认定被执行的房产属于振鹏公司所有明显缺乏证据证明。3、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的理由。（1）综观原一二审判决,对于法律的适用问题既随意又草率,特别是一审判决,整篇没有一处能有适用实体法的地方,对于申请人实体权利的排除应当是依据实体法做出判断,但是该判决只是以“至本案法庭辩论前,原告并未提供证据证明其享有足以排除强制执行的民事权益,因此,其诉讼请求不予支持”来武断的排除了申请人的诉求,如果说申请人没有证据证明申请人享有足以排除强制执行的民事权益,那么,振鹏公司又有什么证据能够证明该被执行的房产归其所有呢？（2）再看潍坊中院的判决,该判决称:“本案中,佟刚依据与振鹏公司签订的《房地产合作开发协议》主张其对执行标的享有所有权,但是该协议仅对协议双方具有约束力,对外不具有对抗第三人的效力,亦对物权的归属不产生调整及确认的效力。故佟刚依据该协议主张其对乾元福居Ｂ段Ｃ区享有所有权不成立”。针对该段论述,申请人不得不提出如下几个问题:一是这样的论述是依据什么法律依据做出的？在判决书中没有引用。所以,这样的论述所得出的结论是没有法律依据的。二是有何法律依据把佟刚与振鹏公司的合作协议认定是内部协议,对外不对抗第三人呢？首先,佟刚与振鹏置业的合作是一种协作型合作,而不是法人型合作,如果是法人型合作的话可以内外有别,协作型合作再去区分内外就太勉强了,更无法律依据。其次,张月梅与振鹏公司的债务关系是振鹏公司自己的债务,而不是合作项目的债务,如果是合作项目的债务的话,也可以内外有别,但是这是振鹏公司自己的债务,振鹏公司的债务只能由振鹏公司自己承担,也只能对振鹏公司名下的财产采取执行措施,而采取执行措施的房产是应有申请人分得的。因此，二审法院在判决主文中的上述论述缺乏法律依据。（3）申请人在一审中提出的《中止审理申请书》既符合民诉法第150条第1款第（5）项的规定,同时也符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条第3款的规定,一、二审判决不中止诉讼属于有法不依。申请人发现涉案在建工程被查封后,两次向青州市人民法院提起析产诉讼,第一次诉讼请求为解除原被告于2013年11月5日签订的《房地产合作开发协议》并依法分割因《房地产合作开发协议》所形成的共有财产。第二次诉讼请求为:请求按照《房地产合作开发协议》的约定依法分割该协议被解除后所形成的地上建筑物,并确认合作协议中的沿街商业楼Ｂ区Ｃ段,北沿街商住楼及20号住宅楼由原告分得且享有所有权（诉讼标的暂定2980万元,具体等评估鉴定后另行确定）。青州市人民法院均依法受理了申请人的诉讼,案号分别为:（2017）鲁0781民初1465号和（2017）鲁0781民初3777号。第二次起诉至申请再审时尚未判决。上诉人认为:对于本案被查封的在建工程的归属问题,只有通过析产诉讼才能解决,本案的审理只能依据青州法院的审理结果为依据,这完全符合民诉法第150条第1款第（5）项的规定,而且《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条第3款也规定:“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的,人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行”,但是一二审法院均对上诉人的中止执行申请判决不中止执行。这明显属于有法不依,其不中止执行的结论显然没有法律依据。（4）另外,潍坊中院将该案指定潍坊市坊子区法院执行,存在严重的程序错误。民诉法第二百二十六条规定,人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的,申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查,可以责令原人民法院在一定期限内执行,也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。也就是说,滩坊中级法院指定坊子区法院执行的先决条件是,青州法院超过六个月未能执行。但是从事实情况看,显然,未能超过六个月的期限,张月梅诉振鹏公司一案,是2016年9月8日达成的调解协议,10月9日向青州法院申请执行,11月4日滩坊中院将该案指定坊子区法院执行,坊子区法院于11月16日立案执行。其在青州法院执行立案后,在青州法院的时间总共不足一个月的时间,远远未达到民诉法所规定的6个月时间。综上所述,申请人认为:潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民终4045号民事判决书及潍坊市坊子区人民法院（2017）鲁0704民初410号民事判决书,没有事实依据和法律依据,严重损害了申请人的合法权益,为此,特依法提出再审申请,请予依法处理。本本院经审查认为，再审申请人佟刚依据其与振鹏公司签订的《房地产合作开发协议》所享有的合同权利系债权，其提交的青州市人民法院（2016）鲁0781民初3899号案件中的卷宗材料及青州市人民法院（2017）鲁0781民初1465号民事判决没有改变其享有的合同权利性质，其对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益。再审申请人主张张月梅与振鹏公司房屋买卖合同纠纷一案是虚假诉讼或者恶意诉讼，因青州市人民法院(2016)鲁0781民初3899号民事调解书系生效民事调解书，再审申请人的该主张不能成立。一、二审期间，再审申请人提出的中止审理申请，因不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼情形，一、二审法院不予准许亦无不当。本案系案外人执行异议之诉，审理的范围是再审申请人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，至于潍坊市中级人民法院将该案指定潍坊市坊子区人民法院执行及潍坊市坊子区人民法院的执行行为是否正确，不属于本案审查范围。综上，佟刚的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回佟刚的再审申请。审判长  岳彩林审判员  娄勇军审判员  张 磊二〇一九年二月十八日书记员  董 彤