山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终2448号上诉人（原审原告）：山东吉奥投资管理有限公司，住所地：冠县城镇红旗路。法定代表人：吴开吉，总经理。委托诉讼代理人：梁小苹，山东国曜（聊城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵盼盼，山东国曜（聊城）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司冠县分公司，住所地：冠县红旗北路**。负责人：杨宁，总经理。委托诉讼代理人：姚中华，男，1971年8月15日出生，汉族，该公司员工，住山东省冠县。委托诉讼代理人：任付轩，山东万航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司聊城市分公司，，住所地：聊城市昌润南路**负责人：张晓冰，经理。委托诉讼代理人：刘阳，男，1990年12月18日出生，汉族，该公司员工，住山东省冠县。委托诉讼代理人：刘继华，山东万航律师事务所律师。上诉人山东吉奥投资管理有限公司（以下简称吉奥投资公司）因与被上诉人中国联合网络通信有限公司聊城市分公司（以下简称联通聊城分公司）、中国联合网络通信有限公司冠县分公司（以下简称联通冠县分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2018）鲁1525民初4681号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。吉奥投资公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判支持吉奥投资公司的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定“吉奥投资公司主张在冠县建设局召开的计划定向开发建设协调会上，联通冠县分公司拟报了一孔，后又增报了三孔，没有相关证据予以证实，不能认定双方达成了协议”属认定事实错误。吉奥投资公司在一审中提交的证据4，即冠县建设局原规划科副科长吴某、冠县建设局原城建科副科长赵某、山东星通电讯科技有限公司第二工程部负责人于某、吉奥投资公司办公室工作人员刘某1的证明，可以证明当时联通公司和网通、铁通、电信、移动、广电网络公司、广播电视台等七家弱电运营商参加了冠县建设局召开的计划定向开发建设协调会，七家单位各向吉奥投资公司拟报了一孔，后联通公司又增报了三孔，也即可以证明联通冠县分公司向吉奥投资公司先订购一孔、后又增订三孔的事实，结合吉奥投资公司对案涉管孔进行建设的情况，进一步证明吉奥投资公司与联通冠县分公司达成了订购协议。二、一审法院认定“吉奥投资公司向被告提交相应的载明有价格的结算书应当视为发出要约，二被告工作人员签署收到条等行为应视为要约到达受要约人。吉奥投资公司未能提供证据证明二被告做出承诺，不能认定吉奥投资公司与二被告形成合同关系”属认定事实错误。本案事实上为定做合同纠纷，并非表面看起来的一般的买卖合同关系。吉奥投资公司向被上诉人提交“网通聊城分公司购买管孔结算书”，是吉奥投资公司根据联通冠县分公司的订购申请在工程建设完毕后向联通冠县分公司索要管道款，而非一审法院认定的向联通冠县分公司发出要约。吉奥投资公司是根据二被上诉人的订购申请进行的管孔建设，二被上诉人的订购申请才是向吉奥投资公司发出的要约，而非一审法院认定的“吉奥投资公司向联通冠县分公司提交相应的载明有价格的结算书应当视为发出要约”。吉奥投资公司根据订购申请进行了管孔建设即为承诺，自此双方便形成了合同关系。因此一审法院认定双方未形成合同关系系认定事实错误。三、吉奥投资公司认为一审法院认定的“吉奥投资公司未能提交证据证明被告对案涉管道实际接收、使用”，系事实认定错误。案涉工程竣工后，冠县政府组织各弱电单位负责人召开了关于红旗路、冠宜春路弱电明线落入地下的协商会，要求吉奥投资公司将弱电管孔的使用位置、竣工图纸与定购管孔的单位进行交接，在交接时联通公司要求暂时先交接一孔，吉奥投资公司已经按照政府及联通公司要求分别与联通冠县分公司、联通聊城分公司交接了竣工图、价格认证结论书、购买管孔工程结算书等相关材料。吉奥投资公司提交的证据4（冠县建设局原规划科副科长吴某、冠县建设局原城建科副科长赵某、山东星通电讯科技有限公司第二工程部负责人于某、上诉人办公室工作人员刘某1的证明）以及证据5（被上诉人购买冠县红旗路与冠宜春路弱电管孔结算书两份、2007年3月29日联通冠县公司办公室主任张曙光出具的收到条一份以及2007年4月18日联通聊城分公司分管工程负责人张志辉出具的收到条一份）可以证明案涉管道已经交付给二被上诉人的事实。案涉管道工程的建设施工、竣工验收、工程交接等都是在政府部门的主持下按照政府部门的要求进行的，不存在任何问题。吉奥投资公司提交的证据足以证明已将案涉管道交付给二被上诉人。二被上诉人签收的收到条上载明的图纸（竣工图）即是吉奥投资公司对被上诉人购买管孔的交付，因为所交接的管孔埋在城市道路的下面数公里长（见竣工图），属于不动产，不能直接将该管孔送到被上诉人公司，故此被上诉人对收到条上载明的图纸（竣工图）的签收，即为我方与被上诉人对实际购买管孔的交接。关于案涉管道是否使用的问题。案涉管孔双方交接已达10余年之久，被上诉人对管孔的使用与否均是被上诉人自己的权利（依照吉奥投资公司与其他弱电单位签订的合同版本，被上诉人没有私自转让管孔的权利，维护费用另行协商）。即便是被上诉人没有使用或已经使用现已抽线改路或升级为使用其他方式，都属于被上诉人自己的权利，与吉奥投资公司无关，不能因为被上诉人没有使用或者使用方式的改变而否认吉奥投资公司已将管孔交付给被上诉人的事实。四、原审法院对吉奥投资公司所提交证据效力的认定不当，吉奥投资公司原一审提交的一系列证据均系合法有效，能够证明被上诉人欠付吉奥投资公司管道款的事实。1.一审庭审结束后，吉奥投资公司申请对证据4中的人员进行调查并提交了调查申请书，以便更加确认上述事实的存在，但一审法院未予采纳，反而做出对吉奥投资公司不利的判决，恳请二审法院对上述四人进行调查，以查明事实真相还吉奥投资公司公道。2.一审法院认定“证据5结算书、张曙光签署的收到条不能证明原、被告达成了所述案涉管孔的协议”属认定错误。一审法院不应将证据孤立来看，割裂各证据之间的联系。吉奥投资公司给被上诉人送达的不仅有“结算书”（而非“预算书”），还有“竣工图纸”，再结合其他证据说明被上诉人向吉奥投资公司订购的管孔已经竣工交接并到了支付价款的阶段。进行一步说明吉奥投资公司已经履行了工程建设义务，被上诉人也应履行支付该款项的义务，也即双方不仅达成了协议，还进行了履行。因此，一审法院的上述认定是错误的。3.一审法院认定“吉奥投资公司提交的证据6《山东省聊城市中级人民法院民事判决书（2007）聊民一初字第38号》、《山东省高级人民法院民事判决书（2009）鲁民一终字第313号》与本案无关联性”属认定错误。根据民事诉讼法第九十三条的规定，下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事。该判决书是对案涉管道价格认定的依据，因为被上诉人购买的管孔与铁通公司所购买的管孔是同一地点、同一设计图纸、同一监理单位、同一施工做法、同一时期交接竣工图（购买管孔位置图）统一投入使用的同一管道内的不同管孔，价款及计算方式应与之相同。吉奥投资公司进行诉讼的最终目的是获得定向开发建设并不已交付管孔的款项，而该款项的计算与管道的价格认定息息相关，因此上述两份判决书与本案具有必然的关联性，案涉管道孔的价款应以上述两份判决书确定的价格等进行计算。一审法院认为两份判决书与本案不具有关联性，属认定事实错误。4.一审法院认定“吉奥投资公司提交的证据7即(2013)冠商初字第1416-1号加盖法院公章的案卷材料四页【含协助(委托)执行通知书(存根)、送达证】与本案无关联性”属认定错误。证据7是冠县法院就本案案涉管孔吉奥投资公司对二被上诉人享有的到期债权进行的查封，查封时被上诉人联通冠县分公司工作人员签收了法院对其下发的民事裁定书、协助(委托)执行通知书，并向法院查封人员承诺“暂不向山东吉奥投资有限公司支付，具体数额待定价后再定”，且被上诉人在收到冠县法院关于查封的文书后一直也未提出过异议。以上足以说明被上诉人对欠付管道款的事实是认可的，结合吉奥投资公司提交的其他证据能够证明吉奥投资公司与被上诉人之间存在合同关系，双方的债权债务关系真实存在。因此，证据7与本案具有关联性，且能够证明吉奥投资公司的待证事实，一审法院认为该证据与本案不具有关联性属认定事实错误。5.在一审庭审后，吉奥投资公司又向一审法院提交了人民陪审员薛某以及东昌湖法律服务所副主任刘某2出具的两份证明及对该二人的调查申请书。该两份证据可以证明联通冠县分公司认可向吉奥投资公司订购案涉管孔并认可欠吉奥投资公司款项的事实。而一审法院既未组织质证，判决书中也没有对证据效力予以评判，不利于本案事实的查清和吉奥投资公司权利的维护。五、吉奥投资公司要求二被上诉人支付吉奥投资公司弱电管道款、利息、违约金事实清楚，证据确实充分，依法应予支持。吉奥投资公司按照《冠政办发【2004】31号文件》和2004年8月16日冠县建设局与吉奥投资公司签订的《冠县城区（开发区）弱电管网建设合同书》赋予的权利义务，并根据被上诉人（刘洪元、李振春、王春江等一行4人到吉奥投资公司口头约定购买4孔）的需求对弱电管孔进行了施工建设。2005年4月冠县政府组织各弱电单位召开了“关于弱电明线落入地下综合管网的协调会”，吉奥投资公司本应收回部分投资后才能同意将该管道投入使用，但是改善城市环境大势所趋势在必行，吉奥投资公司在政府的引导下响应号召，相信了各弱电单位要求先交接管孔竣工图纸，再签订购买合同（低价首付），然后由投资建设方委托具有评审资格的单位做出价格后一并付清的口头承诺，向包括被上诉人在内的各弱电单位交付了弱电管孔。其间被上诉人提出了自己有旧管道（原邮电局用多孔混疑土块排列组成已经不畅通的部分），同意先交接购买一孔，并要求吉奥投资公司将交接新管孔与其旧管道穿通，指定了穿通位置。故此，吉奥投资公司对被上诉人另外要求穿通的部分，顶管（微控地下穿孔）后一并绘制在竣工图上与被上诉人履行了交付义务，在相关规定的时限内被上诉人对该管孔没有提出任何异议。随后，吉奥投资公司按照联通冠县分公司魏经理的要求委托物价部门做出了《山东省价格认证结论书》（委托北京迪瑞克通信工程咨询有限公司、聊城恒大有限责任会计师事务所做出价格鉴定交给被上诉人），然后又按照联通聊城分公司副总张志辉的要求，做出《网通聊城分公司购买管孔结算书》交给了二被上诉人（详见上述收到条）。但被上诉人却违背承诺至今未履行向吉奥投资公司付款的义务。按照相关法律法规，被上诉人在收到购买弱电管孔的竣工结算资料后，没有提出意见也没有支付款项，应承担违约责任及利息。综上，一审判决认定事实错误，吉奥投资公司的原一审诉求有明确的事实及法律依据，且证据确实充分，恳请贵院在查清案件事实的基础上支持上诉人的上诉请求。联通聊城分公司辩称，一、联通聊城分公司和吉奥投资公司不存在买卖弱电管道的合同关系。联通聊城分公司既没有和吉奥投资公司签订购买弱电管道的书面合同,也没有和吉奥投资公司就购买弱电管道达成口头合同,更没有委托包括联通冠县分公司在内的第三人代理联通聊城分公司购买吉奥投资公司弱电管道,联通聊城分公司和吉奥投资公司之间不存在买卖弱电管道合同关系。二、联通聊城分公司2004年前埋设并使用的管道符合冠县政府政策,也能满足业务经营需要,从未准许联通冠县分公司购买吉奥投资公司弱电管道。联通冠县分公司在2004年以前已经在冠县县城红旗路、冠宜春路等主要街道埋设了弱电管道,直到现在管道仍能够满足业务自用需要外,还将部分管道出租给了电信公司等第三人使用。2004年,冠县政府倡导弱电明线落入地下政策出台前,冠县分公司在案涉街道维护、管理的主要弱电通信线路实际已经落到地下,完全符合冠县政府倡导弱电线路落入地下的政策,根本不需要购买吉奥投资公司的弱电管道，否则就是重复投资,将要被追究责任。鉴于此,联通聊城分公司从未准许向吉奥投资公司购买弱电管道。三、联通聊城分公司不需要向吉奥投资公司支付任何购买弱电管道款项,吉奥投资公司主张的利息及违约金更没有法律依据。联通聊城分公司没有购买吉奥投资公司弱电管道,吉奥投资公司主张购买弱电管道款已经没有事实和法律依据,再主张因没有支付购买弱电管道款发生的利息及违约金显然也不能得到支持。四、吉奥投资公司主张吴某等四位证人证言证明买卖关系成立,不能得到支持。1.按照证据规则规定,证人必须出庭作证。一审证人吴某、赵某、于某、刘某1都没有出庭作证,显然不能采信作为有效证据。2.吉奥投资公司主张一审法院调查证人,违反证据规则的规定。按照证据规则规定,吉奥投资公司提供证人不是人民法院依职权调查的情形。人民法院调查证人是违反证据规则规定的,即不调查合法、调查违法。3.就目前司法实践中证人证言的情况,证人能够如实作证的并不多,没有其他证据印证即使上述证人出庭作证,也不能采信。4.依据合同法规定,当事人订立合同,采取要约、承诺方式，吉奥投资公司向联通聊城分公司提交相应的载明有价格的结算书为发出要约,联通聊城分公司工作人员张志辉即使签署收到条仅能证明要约到达受要约人。吉奥投资公司和联通聊城分公司没有签订书面合同,就能表明联通聊城分公司没有作出承诺,吉奥投资公司和联通聊城分公司没有形成合同关系。联通冠县分公司辩称，吉奥投资公司的上诉理由明显缺乏事实和法律依据,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应当予以维持。一、一审法院认事实清楚,吉奥投资公司与联通冠县分公司之间不存在任何合同关系。在一审庭审过程中,吉奥投资公司提交的证据无法证明联通冠县分公司与其达成订购建设案涉弱电管道的协议,首先仅凭与本案无关且存在利害关系的案外人出具的不符合证据形式的材料和收到条无法证明吉奥投资公司与联通冠县分公司之间达成任何协议。张曙光所签的收到条只能证明签收人收到了部分材料,并不能证明吉奥投资公司向联通冠县分公司交付了管孔,也不能证明双方之间存在任何合同关系。其次当事人订立合同,采取要约、承诺方式。吉奥投资公司提交相应的标明价格的结算书应当视为发出要约,即希望和联通冠县分公司订立合同的意思表示，联通冠县分公司工作人员签署收到条等行为应视为要约到达受要约人,吉奥投资公司未能提供证据证明联通冠县分公司作出承诺,也不能认定吉奥投资公司与联通冠县分公司形成合同关系；联通冠县分公司既没有和吉奥投资公司签订购买弱电管道的书面合同,也没有和吉奥投资公司就购买弱电管道达成口头合同,更没有委托包括联通聊城分公司在内的第三人代理联通冠县分公司购买吉奥投资公司弱电管道，联通冠县分公司和吉奥投资公司之间不存在弱电管道买合同关系。二、一审法院认定联通冠县分公司没有实际接收、使用案涉管道认定事实正确。首先吉奥投资公司主张案涉管道已经交付联通冠县分公司与事实不符,对于管网移交应有双方专门负责人到现场明确具体情况后,由双方签字盖章确认。收条只是对材料的签收,并不能证明联通冠县分公司同意购买吉奥投资公司管网,及双方存在任何合同关系。更不能仅凭一张收到条就证明吉奥投资公司所称的“本收到条证明吉奥投资公司与联通冠县分公司已将室管孔交接完毕。”对于如此重要的地下管网出售,吉奥投资公司未提交任何有关买卖事实的实质性证据材料,这是完全不符合常理的，因此事实只有一个,即是联通冠县分公司并未接收,使用案涉管道;其次通过冠县广播电视局通信管道租赁合同及冠县邮电局电缆管道平面图,可以证明联通冠县分公司在冠县范围内地下通信管孔充分,除自用外还将部分管道对外出租,无需向第三方进行购买。三、吉奥投资公司主张联通冠县分公司支付购买其根据联通冠县分公司的定购需求进行定向投资开发建设的弱电管道工程款1822037.76元及利息、违约金，没有任何事实和法律依据。联通冠县分公司与吉奥投资公司之间不存在任何合同关系,更不存在使用吉奥投资公司的案涉管道情况；吉奥投资公司未能提供证据证明联通冠县分公司与其达成定购建设案涉弱电管道的协议或联通冠县分公司已实际接收使用弱电管网。故吉奥投资公司要求联通冠县分公司支付购买其投资开发建设的弱电管道工程款1822037.76元及利息、违约金没有任何事实和法律依据。综上所述,一审法院认定事实清楚,适用法律正确，请求二审法院依法驳回吉奥投资公司的全部上诉请求,维持原判。吉奥投资公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付购买吉奥投资公司投资开发建设的弱电管道工程款1822037.76元及利息、违约金；2.本案诉讼费用由被告承担。管道价款为1822037.76元组成为：一、红旗路(价款共计601334.48元)。（一)埋管部分(总造价2342352.72元,12孔,被告购买1孔)2342352.72元÷12孔×1孔=195196.06元；(二)顶管部分(总造价1674701.71元,3912.9孔米,被告购买782.8孔米,其中顺路368.2孔米,跨路414.6孔米)。1.顺跨路顶管长度:(01#-02#)106+(07#-08#)47.3+(14#-15#)45.3+(20#21#)30+(22#-23#)47.3+(26#-27)92.3=368.2孔米;2.横跨路顶管长度:(02#021#)49.2×2孔+(21#一网通)47×4孔+(25#251)42.5×2孔+(27427-1#)43.2=414.6孔米。综上,被告购买的弱电管道顶管工程造价共计:1674701.71元÷3912.9孔米×(368.2+414.6)孔米=335034.50元。(三)应计取费用、利润、税金(比例为13.41%)(195196.06元+335034.50元)×13.41%=71103.92元。二、冠宜春路(价款共计1220703.28元)。(一)埋管部分(总造价3413441.67元,12孔,被告购买1孔)3413441.67元÷12孔×1孔=284453.47元；(二)顶管部分(总造价2254114.69元,5241.7孔米,被告购买1841.5孔米,其中顺路612.8孔米,跨路1228.7孔米)。1.顺跨路顶管长度:(01#-02#)106+(05#-06#)28.6+(09#-10#)40.1+(11#-12#)25+(15#-16#)49.2+(17#-18#)25+(25#-26#)56.5+(28#-29#)35+(32#-33#)91.4+(37#-38#)50+(42#-43#)106=612.8孔米;2.横跨路顶管长度:(04#一网通排)49x2孔+(网通#-04-1#)38.5x2孔+(07一网通#)16.2×2孔+(07#-071#)45×2孔+(10#-网通#)4x4孔+(10#10-1#)52×3孔+(12#-12-1#)51.5×2孔+(18#-网通#)4+(1818-1#)45.5+(20#-网通#)37.8×2孔+(网通#-20-1#)60.8×2孔+(21#-网通#)5×2孔+(21#21-1#)47.7x2孔+(23#一网通#)118×2孔+(23#一23-1#)49.8×2孔+(25#一25-1#)385×2孔+(29#_29-1#)42×2孔+(32#一网通#)10×2孔=1228.7孔米.综上,被告购买的弱电管道顶管工程造价共计:2254114.69元÷5241.7孔米メ(612.8+1228.7)孔米=791909.53元;(三)应计取费用、利润、税金(比例为13.41%)(284453.47元+791909.53元)X13.41%=144340.28元。利息及违约金。(-)逾期利息:当时口头约定按照年利率24%进行计算,基数1822037.76元,上诉人主张从2007年4月18日+15天即2007年5月3日开始计算。根据《通信建设工程价款结算暂行办法》第三条第(二)款第2项:“发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量,从第15天起,承包人报告的工程量即视为被确认,作为工程价款的依据。（二）违约金：参照上诉人起诉铁通公司聊城分公司（2009）鲁民一终字第313号判决书中确定的日千分之一进行计算，以价款为基数，同样从2007年5月3日开始计算，因为涉案管孔与该案中的管孔系同一时间、、地点规划、设计、施工、使用，系同一管道中的不同管孔。一审法院认定事实：2004年8月16日聊城市东昌府区吉利广告装饰安装有限公司与冠县建设局签订一份《冠县城区（开发区）弱电管网建设合同书》，约定：吉利装饰公司与冠县人民政府合作，发挥各自优势，开发建设地下弱电管网工程项目；根据发展规划和使用单位的需求，在《山东省冠县城市总体规划》和《冠县开发区总体规划》图的基础上，确定管网建设的范围、规格及容量，具体内容在工程设计中进行详细规定；本县弱电管网由吉利装饰公司独资开发建设、施工、经营管理；吉利装饰公司自行运营40年后无偿交给冠县人民政府。2004年8月18日，冠县人民政府办公室印发了冠政办发[2004]31号文件，确定冠县城区地下弱电管网工程是吉利装饰公司开发建设的一项重点工程，并享受一定的优惠政策。2004年12月6日，冠县建设局出具证明一份，内容为：根据招商引资政策，吉利装饰公司在冠县投资开发建设弱电管网，按照政府意见，冠县建设局与吉利装饰公司在2004年8月16日签订了《冠县城区（开发区）弱电管网建设合同书》，冠县人民政府印发了冠政办发[2004]31号文件。2004年11月5日该公司法定代表人吴开吉按照政府意见和合同约定，在冠县注册了聊城吉利通信工程有限公司。同意吉利通信公司继承上述合同、文件赋予的开发建设权利和义务。2007年4月18日吉奥投资公司将吉利通信公司一方制作的冠县城区（开发区）弱电管网第一期工程红旗路段（北环路-南环路）网通聊城分公司购买管孔结算书、冠县城区（开发区）弱电管网第一期工程冠宜春路段（西环路-东环路）网通聊城分公司购买管孔结算书交联通聊城公司员工张志辉，张志辉在收到条上签字，另张志辉在其中红旗路段的结算书上书写“请审计部审计”字样。一审法院认为：本案争议焦点为：1.二被告是否向吉奥投资公司就案涉管道进行定购。吉奥投资公司主张在冠县建设局召开的计划定向开发建设协调会上，联通冠县分公司拟报了一孔，后又增报了三孔，没有相关证据予以证实，不能认定双方达成了协议；2.吉奥投资公司与二被告是否形成合同关系。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。吉奥投资公司向被告提交相应的载明有价格的结算书应当视为发出要约，即希望和被告订立合同的意思表示，二被告工作人员签署收到条等行为应视为要约到达受要约人。吉奥投资公司未能提供证据证明二被告作出承诺，不能认定吉奥投资公司与二被告形成合同关系；3.二被告是否接收使用了该管道。吉奥投资公司未能提交证据证明被告对案涉管道实际接收、使用，其主张向被告交付图纸、结算书等资料即视为交付案涉管道的意见，不符合接收建设工程的相关要求，法院不予采信。综上所述，本案中吉奥投资公司主张要求二被告支付购买其根据被告的定购需求进行定向投资开发建设的弱电管道工程款1822037.76元及利息、违约金，吉奥投资公司未能提供证据证明二被告与其达成定购建设案涉弱电管道的协议或二被告已实际接收使用弱电管网。吉奥投资公司提交的相关证据不足以证明其主张的事实。故对吉奥投资公司要求二被告支付购买其投资开发建设的弱电管道工程款1822037.76元及利息、违约金的主张，不予支持。综上，经法院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款、第九十一条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，判决：驳回原告山东吉奥投资管理有限公司的诉讼请求。案件受理费21,198元，由原告负担。二审中，上诉人提交以下证据：证据一、吴开吉与吴某通话录音光盘一份、文字整理一份，拟证明案涉管孔开工建设前首先由冠县建设局城建科通知开会由各单位上报订购管孔数量，吉奥投资公司根据各单位订购管孔数量进行实际建设回填管孔。各单位订购管孔会议上联通冠县分公司李振春参加了订购会议。结合一审时吉奥投资公司提交的吴某出具的证明，综合证明联通冠县分公司在管孔建设前向吉奥投资公司订购4孔管孔的事实。证据二、吴开吉与李振春通话录音光盘一份、文字整理一份，拟证明联通冠县分公司原工作人员在与吴开吉通话中，表述“还没给你钱来”，且认可多次和吴开吉在建设局开会的事实，佐证被上诉人欠吉奥投资公司款项的事实。证据三、吴开吉与王春江通话录音光盘一份、文字整理一份，拟证明联通冠县分公司工作人员王春江在与吴开吉通话中，认可有去吉奥投资公司处订购管孔的事且去的人有王春江，当时真正经手人是李振春。后来吴开吉找王春江索要款项时王春江告知吴开吉去市里找刘东的事实。证据四，薛某、刘某2出具的证明各一份并申请证人薛某、刘某2出庭作证，拟证明2013年12月16日薛某、刘某2陪同吴开吉前往联通冠县分公司找分管网络工程的王春江催款时，王春江明确认可在县政府组织召开的订购、接收管孔图纸会议中订购了一孔，后冠县分公司刘洪元经理带着王春江、李振春到吴开吉办公室又增报三孔，后期决定先交接一孔，另外3孔待付清前一孔款项后再交接的事实，并告知吴开吉去市公司找刘东索要款项，拟证明被上诉人认可订购四孔管孔且欠上诉人款项的事实。证据五、营口市中级人民法院协助执行通知书一份、协助执行通知书（回执）一份，拟证明2007年7月2日营口市中级人民法院向被上诉人联通冠县分公司送达协助执行通知书一份，查封了本案吉奥投资公司在被上诉人处的管道使用费债权，2009年12月28日被上诉人公司工作人员樊传军在续封回执上签字交付营口市中级人民法院，结合一审中吉奥投资公司提交的证据7冠县人民法院向联通冠县分公司送达的协助执行通知书（存根）及樊传军签收的送达证能够综合证明，被上诉人在法院多次查封、续封本案所涉债权时，被上诉人均未提出过任何异议，认可欠上诉人管道使用款，仅是具体数额待定价后再定。联通聊城分公司质证称，对证据一、二、三，三份证据不属于民事诉讼法规定的任何证据之一，既不是证人证言，也不属于电子诉讼证据。对于证据四，薛某、刘某2的证人证言，该证据不属于新证据，也不属于一审庭审后新发现的证据，也不能作为证据使用。对于证据五的真实性无异议，但该证据仅能证明营口市中级人民法院向联通冠县分公司送达了协助扣留吉奥投资公司的款项的通知，但并不能因此认为联通冠县分公司欠付吉奥投资公司的款项，联通冠县分公司是否欠付吉奥投资公司的款项是属于本案争议的范围，直到现在也没有生效法律文书予以确认，并且事实上联通冠县分公司也没有因为营口市中级人民法院上述协助执行通知书而实际向营口市中级人民法院过付任何案款。联通冠县分公司质证称，对证据一、二、三，该三份材料中吴开吉对吴某、李振春、王春江存在诱导性重复性发问，应当予以排除。证据四，薛某、刘某2为上诉人的工作人员，与其存在利害关系。其他质证意见同联通公司聊城市分公司的意见。对于证人证言，联通聊城分公司认为，两个证人证言不真实，其中刘某2表示是有重大的事才做记录，刘某2本人和这个案子又没有任何的利益关系，所以说根本就不是正常理解的大事，也就不会发生在记事本上记录的这种可能。从刘某2拒绝提供记事本也违反了正常的逻辑，在正常的情况下如果证人确实存在记录的情况下，为了表明记录的真实性，应该是出示记录本。对于证人薛某，他能够记得2013年12月15、16号向联通冠县分公司索要管道款，但是不记得吴开吉今年是何时和他联系的，这也明显的违反了记忆方面的客观规律，也就是说对近期的事情应该记得清楚，对以前的事情遗忘的较多的规律。另外这两个证人在吴开吉要求出庭作证以前已经和吴开吉就本案事实进行沟通，也就是说上述二证人已就拟证明的事实和吴开吉共同进行协商，也不具有客观真实性。根据刚才两位证人的证言，两位证人证言有一定的出入，刘某2刚刚表示他与吴开吉和薛某去冠县网通公司之前去了县政府见了书记、县长，但是其不便透漏见了谁，但是薛某明确表示仅仅去了联通冠县分公司，没有去别的地方。刚才问刘某2近期是否与吴开吉一起吃过饭，刘某2表示没有一起吃过饭，但是薛某说他在近期与吴开吉、刘某2一起吃过饭并且讨论的该案。联通冠县分公司认为，两位证人与吴开吉均为熟人朋友关系，与本案有利害关系，存在证言不真实的可能。在二位证人和吴开吉去冠县索要款项，仅找王春江一人不符合常规，因为王春江在2005年之前担任过运维部主任，在2005年之后由李振春担任，并且政府召集下落的会议大多在2005年后进行的，在王春江参会期间未达成具体事项，2005年之后的事，其本人没有参与，另外两位证人表述王春江对一孔或三孔管道的事情描述与其本人想公司反映的事实不符，综上，三人去联通冠县分公司索要款项事实与情理不通。二审诉讼中，本院对现场进行了勘察并录制了视频，对上诉人提供的证人吴某进行了调查。吉奥投资公司对视频质证意见：1.冠宜春路04号井-网通井-4-1号井相关视频所显示的情况，可以证明被上诉人确实订购了上诉人的管道,并且上诉人也根据被上诉人的申请将被上诉人的旧管道与上诉人为其新建的管道进行穿通。否则上诉人完全可以垂直于线路主管道直接将管道穿通到马路对面,既省时又省力,完全没有必要浪费人力财力,必须通过网通的旧管道井再修建到马路对面,该视频中显示的弱电线路是从被上诉人的管道直接进入上诉人修建的管道,也可以证明被上诉人的确购买了上诉人的管道,否则上诉人也不会允许被上诉人的弱电线路进入上诉人的管道进行使用。2.红旗路中21号井网通窨井的相关视频可以看出被上诉人机房通出的弱电线路从被上诉人的旧管道窨井直接进入上诉人为其建设的新管孔并通过上诉人建设的21号窨井直接进入冠宜春路主管道的管孔,该证据完全可以证明上诉人已经将涉案管孔交付给被上诉人,并且被上诉人也一直在使用上诉人为其建设的弱电管孔。另外,从被上诉人的管道窨井可以看出其自身修建的管孔已经塌陷或被堵死,不具备再行穿线的条件,因此被上诉人向上诉人购买新的弱电管孔是符合现实情况的,如果被上诉人认为弱电线路不是自己的,既然线路在被上诉人的管道经过,被上诉人自然有便利条件去证明,否则应承担举证不能的法律后果。联通聊城分公司对视频质证意见:第一段视频是联通公司在红旗路和冠宜春路通联的管道上设置的客井,从该客井可以看出联通公司在红旗路和冠宜春路通讯管道在此交汇,完成了两条路互联互通。第二和第六段视频时吉奥公司在联通冠县分公司对过建设的窨井,该窨井中并没有联通公司的任何通讯线路,也就是说联通公司对该窨井并没有使用,吉奥公司设置在该窨井内的管道有一孔是空置的,不能因为通联到冠县分公司就认为冠县分公司购买了该管道。第三段视频为建委门口,吉奥公司在建委门西冠宜春路路北为移动公司建设的窨井,该窨井内没有联通公司的通信线路,吉奥公司在现场也认可该窨井是为移动公司单独建设,也就是说该窨井与本案无关联。第四段视频是法院寻找联通公司向县医院家属院传输信号的线路,通过探寻该线路可以看出冠宜春路路北冠县县医院家属院使用的联通公司的信号是由架空线路提供,不需要使用吉奥公司的跨路管线。第五段视频是建委门东冠宜春路路南联通公司设置的窨井,该窨井放置联通公司通讯线路,证明联通公司在冠宜春路东西方向存在地下管道,不需要使用吉奥公司提供的与其并行的通信管道。第七段视频是吉奥公司设置在建委门口东冠宜春路路北吉奥公司的窨井,该窨井放置了电信和移动公司的通信线路,但没有放置联通公司的通信线路,也证明了联通公司并没有使用吉奥公司的该窨井,第8段视频是联通公司的客井,从该窨井可以看出该窨井也设置联通公司的线路,不能证明该窨井和吉奥公司的窨井存在通联的情况。第9段视频是吉奥公司设置在县医院家属院内的窨井,该窨井内也没有联通公司放置的通信线路,可以证明联通公司没有使用该窨井。其与四张照片有两张是吉奥公司设置在联通冠县分公司对过的窨井内拍摄,可以看出该窨井有管道闲置,但不能证明联通公司使用上述窨井或者购买了上述闲置的管道,另外两张照片也不能证明联通公司窨井和吉奥公司窨井通联以及联通公司购买或使用吉奥公司窨井的情形。综上证据,可以证明一下内容:1.冠宜春路和红旗路联通公司都设置了地下管道和相应的窨井。2.冠宜春路和红旗路通过两条道路交叉口的窨井能够将上述两条道路需要通联的通信线路进行联通从而实现跨路通信信号的传输,不需要使用吉奥公司的跨路管道。3.联通公司的通讯线路全部在联通公司管道和窨井内放置,客观上也不存在联通公司通信线路使用吉奥公司窨井和地下管道的实际情况。4.吉奥公司设置的地下管道和窨井内没有发现任何联通公司的通讯线路,说明联通公司实际并没有使用吉奥公司的地下管道和窨井。吉奥投资公司对本院对吴某的调查笔录无异议，称该调查笔录可以证实网通公司向上诉人订购四孔管孔的事实并由城建科监督上诉人进行建设,且该工程已经建设完毕。联通聊城分公司及联通冠县分公司质证称，我们对该调查笔录是由吴某陈述没有异议,但我们认为吴某的陈述只能证明县政府要求城建科负责监督吉利公司建设地下管道,并没有记载网通公司购买吉奥公司管道的内容,并且吴某对于吉奥公司建设的管道是否移交也不清楚。其次吴某在本案中是证人,按照民事诉讼法的规定,证人在没有民事诉讼法规定的特殊情况下必须出庭接受当事人的质询,在吴某截止到现在仅63岁的情况下,也不符合民诉法关于证人可以不出庭作证的规定,所以吴某在笔录中证明的内容也不能作为有效证据使用。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。根据上述法律规定，结合生效判决认定的事实，本院认定以下事实:聊城市东昌府区吉利广告装饰安装有限公司（以下简称吉利装饰公司）于2004年8月16日与冠县建设局签订一份《冠县城区（开发区）弱电管网建设合同书》，约定：由该公司根据发展规划和使用单位的需求，确定管网建设的范围、规格及容量，独资开发建设、施工、经营管理冠县的弱电管网。同年8月18日，冠县人民政府办公室印发了冠政办发[2004]31号文件，确定冠县城区地下弱电管网工程是吉利装饰公司开发建设的一项重点工程，并享受一定的优惠政策。同年11月5日吉利装饰公司的法定代表人吴开吉按照冠县人民政府意见和前述合同约定，在冠县注册成立了聊城吉利通信工程有限公司，并继承了上述合同、文件赋予的开发建设权利和义务。后聊城吉利通信工程有限公司更名为吉奥投资公司。生效判决是以弱电管道工程造价加上13．41％的费用、利润及税金，认定为弱电管道的售价,按照使用管孔的比例来计算购买管孔的造价。(一)、埋管部分。1.冠县红旗路埋管工程每孔造价为195196.06元。2.冠县冠宜春路埋管工程每孔造价为284453.47元;(二)、顶管部分。1.冠县红旗路顶管工程每孔米造价为428.00元。2.冠县冠宜春路顶管工程每孔米造价为430.04元。联通冠县分公司录属于联通聊城分公司管理。本案争议的焦点问题为：二被上诉人是否向上诉人订购了案涉管道;二被上诉人是否应当向上诉人支付管道款及相应的利息、违约金。关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，2007年3月29日联通冠县分公司办公室主张张曙光收到吉奥投资公司的价格认证结论书、竣工图纸后，在明确记载：“本单位购买管孔图纸一份”的收到条上签收；2007年4月23日联通聊城分公司收到案涉管的购买管孔结算书（原件：封面、目录、图纸、启封已盖章）及相应的价格表、费用标准等材料后，联通聊城公司副经理张志辉在收到条上签字并书写“请审计部审计”字样；2013年10月10日冠县人民法院向联通冠县分公司送达的协助执行通知书（被执行为吉奥投资公司、申请执行人为吉奥投资公司的债权人）存根上记载“吉奥投资公司在联通冠县分公司享有的到期债权，暂不向吉奥投资公司支付，自2013年10月10日开始执行，具体数额待定价后再定”；当时参与弱电管道建设的冠县住建局工作人员吴某在本院对其调查时及在吉奥投资公司提交的录音中，证实联通冠县分公司定购了吉奥投资公司的管道，据此结合现场勘验情况、吉奥投资公司的提供证人证言、录音材料等大量的证据，综合考虑当时冠县人民政府的政策及冠县其他几家通信公司订购使用吉奥投资公司弱电管道的情况，本院认为被上诉人订购吉奥投资公司四孔管道的事实达到了高度可能性，本院对此予以认定。二被上诉人订购了吉奥投资公司的专用弱电管道，在吉奥投资公司按其要求进行施工并向其提交结算手续的情况下，不想使用又不解除合同，一盖否认不予结算，有违诚信，应支付相应的价款。一审判决没有考虑当时建设管道的政策背景，没有对证据进行综合分析，造成认定事实错误，本院对此予以纠正。关于第二个焦点问题。关于管道的价款数额。联通冠县分公、联通聊城分公司，司与生效判决中的铁通公司、移动公司等均是通信运营商，购买的是吉奥投资公司同一时期建设的同一管道，应按相同的标准计算管道价格。吉奥投资公司提交给被上诉人的结算书中管道（一孔埋管及顶管）长度虽是单方制作，被上诉人对此也一味否认，但有相应的图纸相对应，本院根据生效判决认定的单价，计算得出总价款为1822052.53元，具体计算过程为：(一)、埋管部分。1.冠县红旗路埋管工程每孔造价为195196．06元。2.冠县冠宜春路埋管工程每孔造价为284453．47元;(二)、顶管部分。1.冠县红旗路顶管工程每孔米造价为428.00元，长度为(368.2+414.6)米。2.冠县冠宜春路顶管工程每孔米造价为430.04元，长度为612.8+1228.7米。上述两路合计造价加上13．41％相应的税费等，总计1822052.53元，故吉奥投资公司主张的1822037.76元,应得到支持。关于违约金及利息问题。因双方对违约金没有约定，被上诉人否认购买了案涉管道。吉奥投资公司主张参照生效判决确定的铁通公司的日千分之一的标准计算违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。吉奥投资公司建设案涉管道虽然进行了投入，但现有证据不能证明被上诉人使用了该管道，且被上诉人订购管道涉及政府协调，并不能完全反映双方真实意思，经综合分析对吉奥投资公司主张的利息亦不予支持。吉奥投资公司主张双方口头约定按年24%的标准计算利息，但未提交证据证实，本院对该主张不予采信。综上所述，吉奥投资公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省冠县人民法院（2018）鲁1525民初4681号民事判决；二、中国联合网络通信有限公司聊城市分公司、中国联合网络通信有限公司冠县分公司于本判决生效后十日内支付给山东吉奥投资管理有限公司管道款1822037.76元；三、驳回山东吉奥投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审、二审案件受理费各21198元，由中国联合网络通信有限公司聊城市分公司、中国联合网络通信有限公司冠县分公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭召勇审判员  石 鑫审判员  孙久强二〇一九年十一月十八日法官助理李志新书记员肖天一