江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7487号上诉人（原审原告）：江苏卓鑫建设有限公司，住所地江苏省句容市大卓集镇。法定代表人：解胜亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁小勇，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹婕，北京观韬中茂（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京新斯达投资有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中山北路**建达大厦**。法定代表人：杨小妹，该公司总经理。委托诉讼代理人：郝冰冰，江苏友诚律师事务所律师。原审第三人：江苏荣盛房地产开发有限公司，住所地江，住所地江苏省涟水县高沟镇今世缘中路北侧v>法定代表人：殷修国，该公司总经理。委托诉讼代理人：江伟，江苏丰典律师事务所律师。上诉人江苏卓鑫建设有限公司（以下简称卓鑫公司）因与被上诉人南京新斯达投资有限公司（以下简称新斯达公司）、原审第三人江苏荣盛房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）债权人代位权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院作出的（2019）苏0106民初3391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判新斯达公司向其支付20346959元；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认为根据生效判决确认新斯达公司对荣盛公司享有2410万债权，但这不能否定荣盛公司对新斯达公司也享有到期合法债权。且即使新斯达公司对荣盛公司享有到期债权，新斯达公司也不能以此债权在代位权诉讼中向卓鑫公司行使抗辩权，在代位权诉讼中，次债务人的抗辩应当基于同一法律关系，而不能将基于不同法律关系互负的债务予以抵消。二、案涉《还款协议》中荣盛公司以房屋作价抵偿给新斯达公司的条款被宣告无效后，新斯达公司依法应承担返还抵债房屋的义务，判决无效后近二年时间荣盛公司一直未向新斯达公司主张房屋返还和折价赔偿，显然怠于行使权利。现新斯达公司已经明确自认抵债房屋已处理完毕无法返还，应承担折价赔偿的责任，这也正符合卓鑫公司行使代位权的诉讼请求。其次，一审法院既认为生效判决确定《还款协议》房屋抵债部分无效后各方责任没有确定，而又认可其双方债权标的物种类、品质相同予以债务抵销，存在矛盾。三、一审法院认为新斯达公司以高于卓鑫公司的抵偿价格向荣盛公司主张抵销债务无证据支持也无事实依据，抵债房屋的价值无从判断，无法确认新斯达公司的抵债价格一定更高。其次，2019年1月25日债务抵销行为无效。2016年1月28日的房屋抵债协议和2019年1月15日的债务抵销行为实质上的法律评价应当是一致的，在相同情况下，一审法院却做出了与淮安市中级人民法院生效判决相悖的认定，明显有误。新斯达公司2019年1月25日债务抵销行为是变更方式的滥用公司法人人格，规避判决的执行，恶意逃避债务，损害了包括上诉人在内的所有债权人的合法权益。另外，荣盛公司对于该抵消能否成立，对于抵消是否有异议的陈述存在矛盾。四、2019年1月15日抵销债务“通知”加盖的荣盛公司的公章与2016年1月28日《还款协议》以及其他文书加盖的公章不一致，且荣盛公司所谓的签收并没有签收人的签名，该证据是否真实一审法院并未查清。五、债务的抵销不得附条件或附期限。而2019年1月15日新斯达公司的债务抵销“通知”是附条件的，该通知是以《还款协议》无效作为前提条件的，依法应属无效。六、新斯达公司称其以非常低的价格已经处置掉了涉案的房屋，但其没有提供其处置的任何证据，如处置价格过低，则其行为侵犯了荣盛公司及荣盛公司债权人的权益，如果实际的处理价格大于其所抵消的债务，那么超出部分应当返还荣盛公司。新斯达公司辩称，一、卓鑫公司提起代位权诉讼的前提是被上诉人对于荣盛公司负有债务，但是生效判决认定被上诉人对荣盛公司享有债权。二、淮安中院只是判决确定还款协议部分条款无效，并未确定无效后的责任承担，在这种情况下不存在到期债权和怠于履行的事实。新斯达公司在2019年1月15日已确认承担的方式为折价补偿行使抵消权，荣盛公司签字认可，该抵消行为不存在恶意的行为，且抵消的价格实际上是高于被上诉人实际处理的价格，也高于卓鑫公司在和解协议中获得的房产的价格。三、原生效判决中引用大量的概念不是法律规定或者法律原则。卓鑫公司所称新斯达享有荣盛公司90%的股权也不属实，签订还款协议时，被上诉人仅占荣盛公司0.11%的股权，而且作为股东完成了股东的出资义务，不能够将债权人和股东的资格混为一谈。被上诉人已经就生效判决申请再审。四、抵销权是合同法赋予债权人的权利，被上诉人行使抵消权符合法律规定，并不损害任何人的合法权益。五、上诉人认为，如不支持其主张的代位权会与生效判决冲突，明显无事实和法律依据，生效判决是确认合同无效，而本案是一个债权人代位权纠纷，所依据的法律依据不一样。六、被上诉人行使抵消权没有附任何条件，且上诉人作为荣盛公司债权人，也以同样方式行使抵消权，且价格更低。七、本案是代位权诉讼，但卓鑫公司主张的事实不符合债权人行使代位权的要件。综上，请求驳回上诉，维持原判。荣盛公司述称：一、卓鑫公司对于荣盛公司不享有债权，荣盛公司与卓鑫公司之间的债权债务关系已经处置完毕。二、荣盛公司对新斯达公司不享有债权，新斯达公司行使了法定抵消权，荣盛公司对此无异议。三、卓鑫公司主张的对荣盛公司的债权是金钱债权，而卓鑫公司主张的荣盛公司对新斯达公司的债权是无效合同后的返还原物请求权是物权，不符合代位权诉讼的要件。四、卓鑫公司也不满足行使代位权的法定条件。请求法庭驳回卓鑫公司的上诉请求。卓鑫公司向一审法院起诉请求：判令新斯达公司向卓鑫公司支付20346959元。一审法院认定的事实：2015年1月26日，卓鑫公司因荣盛公司未支付江苏省涟水县高沟镇“天缘华府”项目的工程款等问题，另案[（2015）淮中民初字第00044号]诉至江苏省淮安市中级人民法院，请求判令荣盛公司支付工程款774.79万元，并自2013年1月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。该案证据交换的质证过程中，卓鑫公司增加了238182.92元的诉讼请求。2017年2月26日，该院作出（2015）淮中民初字第00044号民事判决书，判决如下：一、荣盛公司于判决生效后十日内支付卓鑫公司各项工程费用4815099.46元，并从2014年8月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；二、驳回卓鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费66035.3元，由卓鑫公司负担25035.3元，荣盛公司负担41000元。该案生效后，卓鑫公司于2017年5月17日向江苏省淮安市中级人民法院申请强制执行，并于2017年8月4日申请将该案移送至江苏省涟水县人民法院执行。2018年8月3日，江苏省涟水县人民法院于作出（2018）苏0826执413号执行裁定书，以荣盛公司无财产可供执行终结该次执行程序。2015年9月11日，卓鑫公司因荣盛公司未支付江苏省涟水县高沟镇“天缘华府”项目的工程款等问题，亦另案[（2015）涟民初字第02520号]诉至江苏省涟水县人民法院，请求判令荣盛公司支付工程款1277.971万元，并自2014年4月1日起至实际支付之日，按照年利息10%的标准支付逾期付款利息。2016年3月1日，该院作出（2015）涟民初字第02520号民事判决书，判决荣盛公司于判决生效后三十日内支付卓鑫公司工程款1277.971万元及利息（自2014年4月1日起至实际给付之日止按年利率10%计算）。案件受理费109981元，由荣盛公司负担。该案生效后，卓鑫公司于2016年5月5日向江苏省涟水县人民法院申请强制执行。执行过程中，卓鑫公司与荣盛公司于2017年8月25日达成《被查封财产处置协议》，一致同意将荣盛公司位于江苏省涟水县高沟镇天缘华府的36套房屋抵偿给卓鑫公司，抵偿价格为：住宅均价1300元/平方米，商铺均价2500元/平方米，共计抵偿债务总额11131650元等等。2016年1月28日，新斯达公司（乙方）、殷里（丙方）与荣盛公司（甲方）签订《还款协议》，约定：1、甲方自2011年9月至2013年底共向乙方借款作为公司流动资金，累计借款金额为2140万元；2、甲方自2011年9月至2013年底共向丙方借款作为公司流动资金，累计借款金额为270万元；3、现丙方将270万元借款的债权转让给乙方，由甲方直接支付给乙方，甲方实际应付给乙方的总金额为2410万元；4、经三方协商一致，以甲方公司房屋作价抵偿给乙方，具体如下：商业58套，面积约为5131平米，按照单价2500元/平米核算,总价约为1282万元、住宅**，面积为5242平米，按照单价1387元/平米核算，总价约为728万元，以上总计费用约为2010万元。具体房源情况见附件；5、甲方尚欠400万元，由甲方将其在高沟镇政府可能退还土地相关款项的债权转让给乙方；6、本协议一式三份，各执一份，签字或盖章后生效。2017年，卓鑫公司因其认为上述还款协议系各方恶意串通，损害了卓鑫公司的合法权益，另案[（2017）苏0826民初1261号]诉至江苏省涟水县人民法院，请求确认新斯达公司、殷里与荣盛公司于2016年1月28日签订的《还款协议》无效。该院经审理后作出（2017）苏0826民初1261号民事判决书，驳回卓鑫公司的诉讼请求。卓鑫公司不服该判决，向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉[案号：（2017）苏08民终2950号]。该院经审理认为，新斯达公司、殷里提供了汇款凭证及证明，可以认定其享有荣盛公司的债权。但因新斯达公司、殷里作为荣盛公司控股股东，明知荣盛公司对外欠大额债务未清偿，却利用自己对荣盛公司的控制权的优势地位，将荣盛公司资产及对外债权抵偿荣盛公司欠自己的债务行为，违反了诚实信用原则，损害了第三人的合法权益，构成股东权利滥用，《还款协议》部分无效。2017年12月29日，该院作出（2017）苏08民终2950号民事判决书，判决如下：一、撤销江苏省涟水县人民法院（2017）苏0826民初1261号民事判决；二、2016年1月28日，荣盛公司、新斯达公司、殷里签订的还款协议中第4条即：经三方协商一致，以甲方公司（荣盛公司）房屋作价抵偿给乙方（新斯达公司），具体如下：商业58套，面积约为5131平（方）米，按照单价2500元/平（方）米核算,作价1282万元、、住宅**面积为5242平（方）米，按照单价1387元/平（方）米核算，作价728万元；以上总计费用约为2010万元。具体房源情况见附件。第5条：甲方（荣盛公司）尚欠400万元人民币，由甲方（荣盛公司）将其在高沟镇政府可能退还土地相关债权转让给乙方（新斯达公司）无效；三、驳回卓鑫公司的其他诉讼请求。新斯达公司不服该判决，向江苏省高级人民法院申请再审。2019年1月15日，新斯达公司向荣盛公司发送通知，载明：双方于2016年1月28日签订的还款协议已经由江苏省淮安市中级人民法院以（2017）苏08民终2950号民事判决书确认为无效，但荣盛公司以还款协议抵偿给新斯达公司的房屋已经抵债和处理完毕，虽然抵偿处理的价值远低于荣盛公司的抵偿价，新斯达公司实属无奈。新斯达公司就抵偿价款通知荣盛公司，即使还款协议无效，新斯达公司依法行使抵销权抵销荣盛公司欠新斯达公司债务中的2010万元。2019年1月20日，荣盛公司确认收到该通知。一审审理中，卓鑫公司、新斯达公司与荣盛公司均陈述案涉还款协议中的房屋为“小产权房”。一审法院认为：债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，卓鑫公司对荣盛公司的债权已经人民法院司法确认，系合法债权。但荣盛公司对新斯达公司不享有到期债权，亦不存在怠于行使，理由如下：一是根据生效判决确认新斯达公司对荣盛公司享有总金额为2410万元的债权，该债权明确、具体；二是案涉还款协议部分条款无效，新斯达公司是向荣盛公司返还案涉还款协议中的房屋，还是因房屋不能返还或者没有必要返还而折价补偿给荣盛公司，生效判决对于无效后的各方责任承担没有确定；三是新斯达公司亦因案涉还款协议部分无效，向荣盛公司明确房屋无法返还，双方相互存在债权债务关系，新斯达公司以高于卓鑫公司的抵偿价格向荣盛公司主张抵销债务，亦具有法律依据。故卓鑫公司提起本案诉讼，理据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第九十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回卓鑫公司的诉讼请求。一审案件受理费143535元，减半收取计71767.5元，保全费5000元，合计76767.5元，由卓鑫公司负担。本院审理期间，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院审理期间，各方当事人均未提交新的证据。本案二审的争议焦点为：卓鑫公司向新斯达公司主张债权人代位权诉讼是否有事实和法律依据。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”本案中，卓鑫公司向新斯达公司提起代位权诉讼的前提，是荣盛公司怠于行使其对新斯达公司的到期债权对其造成损害。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条第一款规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”而本案中，荣盛公司并不对新斯达公司享有具有金钱给付内容的到期债权，故卓鑫公司提起债权人代位权诉讼没有事实和法律依据。综上所述，卓鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费143535元，由上诉人江苏卓鑫建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  李 斐审判员  王 路二〇一九年十一月十五日书记员  王宇白