江西省铅山县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣1124民初1512号原告：铅山县安远矿业有限公司，住所地江西省上饶市铅山县永平镇，统一社会信用代码913611240564277755。法定代表人：杨贵春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王全文，铅山县法律服务所法律工作者，特别授权代理。被告：福建来宝建设集团有限公司，住所地福建省福清市环球大厦**，统一社会信用代码9135018115491477617。法定代表人：王毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶义水，江西饶诚律师事务所律师，特别授权代理。被告：樊考樟，男，1969年11月5日出生，汉族，江西省南昌县人，高中文化，个体，住江西省南昌市，被告：章顺根，男，1975年11月29日出生，汉族，江西省南昌市人，初中文化，建筑商，住江西省南昌市高新技术开发区，第三人：上饶市同心景苑公共租赁住房有限公司，住所地江西省上饶市信州区广信大道**附楼7-1，统一社会信用代码91361100MA35G9EK1P。法定代表人：林凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶义水，江西饶诚律师事务所律师，特别授权代理。原告铅山县安远矿业有限公司与被告福建来宝建设集团有限公司、被告樊考樟、被告章顺根、第三人上饶市同心景苑公共租赁住房有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年8月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告铅山县安远矿业有限公司的委托诉讼代理人王全文、被告福建来宝建设集团有限公司的委托诉讼代理人叶义水、被告樊考章、被告章顺根、第三人上饶市同心景苑公共租赁住房有限公司的委托诉讼代理人叶义水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告铅山县安远矿业有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告共同向原告支付货款人民币3901,737元，并支付违约金人民币1170,521.1元（违约金3901,737×30%＝1170,521.1）；2、请求判令被告共同承担原告应支付的案件代理费人民币246,000元；3、判令第三人在欠付被告的工程款范围内对上述款项承担连带支付责任；3、本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2015年11月3日，原告与被告福建来宝建设集团有限公司、樊考樟、章顺根订立《预拌混凝土购销合同》，为其承建上饶市同心景苑公共租赁住房项目工程提供商品混凝土。合同约定了商品混凝土的单价、交货地点、质量及结算方式等事项。合同第六条约定“2、由于非供方原因造成工程停工一个月以上，则从第二个月起，10天内需方向供方支付已供混凝土的全部货款。3、若需方逾期支付货款，每逾期一天，按逾期支付金额的2%支付供方违约金，若供方通过诉讼维权，则供方实现债权的费用（包括律师费）由需方承担。”合同订立后，原告按合同约定陆续向被告供应商品混凝土，经结算，截止到2017年5月底，被告累计欠原告货款3901,737元，原告多次催欠未果。原告依据《中华人民共和国合同法》的规定，向贵院提起诉讼，望判如所请，以维护原告的合法权益。被告福建来宝建设集团有限公司辩称：1、从购销合同来看，本案是买卖合同，不是建设工程合同，是谁签约谁付款，合同上没有我公司的盖章和法定代表人签名，被告福建来宝建设集团公司不需要承担支付货款义务；2、原告放弃了主张日3%的违约金而另行主张违约金，没有法律依据；3、原告主张代理费24.6万元，没有合同约定，即使约定了也没有法律规定。被告樊考樟辩称，我和被告章顺根是合伙关系，原告所说的货款跟我们实际欠款不相符，应按照同期信息价下浮16%进行计算，我们在2017年春节和端午节支付了两笔货款应扣除，要求原告与我们进行再对账。原告要求支付违约金和律师费不合理，我们要求庭外调解。被告章顺根辩称，我和被告樊考樟是合伙关系，答辩意见和被告樊考樟一致。第三人上饶市同心景苑公共租赁住房有限公司辩称，原告要求第三人在未付被告的工程款范围内对诉请标的承担连带支付责任，没有法律依据，也没有合同约定，故第三人不具备承担连带支付的责任。原告铅山县安远矿业有限公司为证明其主张，向本院提交了以下证据:1、原告的营业执照复印件一份，证明原告的诉讼主体资格；2、《铅山县预拌混凝土购销合同》复印件一份，证明原、被告就预拌混凝土购销的约定情况，被告逾期支付货款应当承担违约金及原告实现债权的费用违约金为每逾期一天，按逾期支付金额的3%支付供方违约金；3、结算单复印件14份、混凝土应收帐对账单复印件一份，证明原、被告之间就预拌混凝土的实际交易情况，被告从2015年9月至2017年4月累计拖欠原告货款4611,024元，被告存在严重违约行为；4、江西增值税普通发票复印件五份，证明原告与被告福建来宝建设集团有限公司存在买卖合同关系；5、委托代理合同一份，证明原告为实现债权应支付的律师费为人民币500,000元。被告福建来宝建设集团有限公司对原告提交证据的质证意见：对证据1没有异议；证据2没有关联性，在合同需方一栏中没有我公司盖章和法定代表人签字；对证据3没有异议；对证据4有异议，我公司没有收到该增值税发票；对证据5没有异议。被告樊考樟、被告章顺根对原告提交证据的质证意见为：对证据1、证据2没有异议；对证据3有异议，结算单上我们签署的是方量属实，原告应提供当月的信息价，并下调16%个点，要求重新对账；对证据4有异议，原告没有开发票给我们；对证据5有异议，代理费太高了，不合理。第三人上饶市同心景苑公共租赁住房有限公司的质证意见：对证据1没有异议，证据2没有关联性，证据3、证据4、证据5与第三人无关。被告福建来宝建设集团有限公司为证明其诉讼主张，向法庭提交了一份证据：《建设工程施工协议书》复印件一份，证明福建来宝建设集团有限公司与被告樊考樟，章顺根为承包关系，是相互独立的；被告樊考樟是用江西亿喜公司与我公司签订的施工合同。原告对该证据的质证意见：因为这个合同是复印件，该证据的真实性无法确定，即使是真实的，也与本案没有关联。被告樊考樟、被告章顺根的质证意见：这份合同是作废的合同，后来我是用个人名义和福建来宝建设集团有限公司签订合同，这份合同和本案没有关系。第三人没有发表质证意见。被告樊考樟、被告章顺根、第三人上饶市同心景苑公共租赁住房有限公司未向法庭提交证据。经庭审对证据的举证质证，本院对证据的认证如下：一、原告提交的证据：对原告提交的证据1予以采信，证据2是原告与被告樊考樟、被告章顺根签订的混凝土购销合同，是其双方的真实意思表示，不违法法律法规的强制性规定，本院予以采信；证据3的结算单均有被告樊考樟或者被告章顺根签名，对该结算单的合法性和真实信予以确认，但被告樊考樟或者被告章顺根签署的是方量（数量、工程量）属实，没有对单价进行确认，本院结合合同约定的信息价下浮16%进行核算，经过核算，被告樊考樟、章顺根共欠原告货款3701,221元；证据4是原告单独开具的发票，并无法证明其证明目的，本院不予采信；证据5系原告和其代理人签署的合同，仅凭该合同而要求被告支付246,000元代理费，无关联性，本院不予采信。二、被告福建来宝建设集团有限公司提交的证据：该证据系被告福建来宝建设集团有限公司和江西亿喜建筑有限责任公司签订的建设工程施工合同，被告福建来宝建设集团有限公司未提供合同原件，被告樊考樟认为该合同为作废的合同，本院无法核实其真实性，另外也无法证实其证明目的，与本案无关联性，对该证据本院不予采信。本院经审理认定事实如下：2015年11月3日，原告与被告樊考章、被告章顺根（两被告为合伙关系）签订《铅山县预拌混凝土购销合同》，被告作为需方，因承建上饶市同心景苑公共租赁住房项目工程，向原告购买预拌混凝土，合同约定了商品混凝土的单价、交货地点、质量标准、结算方式、违约责任等。《铅山县预拌混凝土购销合同》第六条约定“六、违约责任：2、由于非供方原因造成工程停工一个月以上，则从第二个月起，10天内需方向供方支付已供混凝土的全部货款。3、若需方逾期支付货款，每逾期一天，按逾期支付金额的3%支付供方违约金，若供方通过诉讼维权，则供方实现债权的费用（包括律师费）由需方承担。”合同订立后，原告按照合同约定陆续向两被告供应商品混凝土，经结算，至2017年5月，两被告累计拖欠货款3701,221元。本院认为，原告与被告樊考樟、章顺根签订的《铅山县预拌混凝土购销合同》，系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，该合同对双方当事人具有法律约束力，当事人应按照约定履行自己的义务。原告每次提供混凝土均有被告樊考樟或者被告章顺根签署数量属实，本院根据合同约定的信息价下浮16%进行核算，结合14张结算单和总对账单，被告樊考樟、被告章顺根现拖欠原告货款为3701,221元。本院对原告要求被告章顺根支付3701,221元货款的请求予以支持。被告福建来宝建设集团有限公司未在购销合同上签名或者盖章，不是合同的相对方，原告提交的证据也不足以证明被告福建来宝建设集团有限公司应作为原告货款的共同承担主体，故原告要求被告福建来宝建设集团有限公司共同支付货款、违约金、律师费的诉请，本院不予支持。关于原告提出要求被告支付违约金1170,521.1元的请求，被告樊考樟、被告章顺根认为是业主方欠其工程款，导致其不能按照合同约定支付原告货款，不应支付利息。本院认为，原与两被告在购销合同中约定了“3、若需方逾期支付货款，每逾期一天，按逾期支付金额的3%支付供方违约金，若供方通过诉讼维权，则供方实现债权的费用（包括律师费）由需方承担”。两被告未按照合同约定的时间支付混凝土货款的行为已构成违约，应承担逾期支付货款的违约责任。但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失””。原告要求被告支付违约金1170,521.1元过高，本院予以调整，酌定按照被告樊考樟、被告章顺根所欠原告货款3701,221元的20%支付违约金，两被告应支付原告违约金740,244元。原告请求第三人同心景苑公司在未付工程款范围内承担连带支付责任，经查，第三人同心景苑公司为上饶市同心景苑公共租赁住房工程项目的发包方，第三人不是购销合同的相对方。因原告未提供证据证明第三人在未付工程款范围内承担连带责任的事实依据，也未提供相应的法律规范，故本院对原告该主张不予采纳。关于被告是否应支付律师费问题，本院认为，是否聘请律师是当事人的权利，而不是必须行为，聘请律师的费用不是诉讼必然造成的损失，且原告没有提供相应票据予以证明其实际交付的律师费，故对原告要求被告承担246,000元律师费的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告樊考樟、被告章顺根支付原告铅山县安远矿业有限公司货款3701,221元，违约金740,244元，合计人民币4441,465元，该款限本判决生效后十日内付清；二、驳回原告铅山县安远矿业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49,030元，减半收取为24,515元，原告铅山县安远矿业有限公司承担4043元，被告樊考樟、被告章顺根承担20,472元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，缴纳上诉费，上诉于江西省上饶市中级人民法院。自本判决书内容生效之日起，权利人可向本院申请执行，申请执行年限为二年。审判员  詹六一二〇一九年十一月五日书记员  章光桥附：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。