重庆市巴南区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝0113民初108号 原告：王光荣，男，1957年10月9日出生，汉族，住重庆市江北区。 委托诉讼代理人：刘泽锋，重庆聚立信律师事务所律师。 被告：重庆市佳诺建筑工程有限公司，住所地重庆市北部新区星光五路8号27-3，统一社会信用代码91500115203353877R。 法定代表人：张武，经理。 委托诉讼代理人：雷树邨，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。 原告王光荣与被告重庆市佳诺建筑工程有限公司（以下简称佳诺建司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年1月2日受理后，依法适用简易程序由审判员霍袁平独任审判，本院于2019年1月31日公开开庭进行审理。原告王光荣及委托诉讼代理人刘泽锋与被告佳诺建司委托诉讼代理人雷树邨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王光荣向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工伤保险待遇，其中医疗费396.20元、护理费7600元、住院伙食补助费2400元、停工留薪期工资36096元、鉴定期间生活津贴11214元、一次性伤残补助金66000元、一次性工伤医疗补助金36096元、鉴定费400元、鉴定检查费370元、交通费1000元，共计161572.20元；2、解除原告与被告之间的劳动关系。事实和理由：2017年9月12日，原告进入被告承建的巴南区李家沱街道融汇半岛十五期项目工地从事空压机操作员工作。同年11月17日，原告因工作原因不慎摔伤，被重庆市第七人民医院诊断为右肱骨近端粉碎性骨折、腰2椎体压缩性骨折。2018年5月25日，重庆两江新区社会保障局作出工伤认定决定书。同年9月27日，重庆两江新区劳动能力鉴定委员会认定原告伤势构成捌级伤残。为维护自身权益，原告特提起诉讼。 被告佳诺建司辩称，原告的受伤地点不在工作区域，被告未安排原告去相关地点工作，原告受伤系擅自脱岗造成。原告的工资应当按照每月4000元至4500元计算。被告已经支付原告住院期间的护理费、医药费及生活费。停工留薪期按照规定最多为3个月。 经审理查明，2017年11月17日上午11时左右，原告在被告承接的巴南区融汇半岛十五期项目工地工作期间发现无施工用水便去查看抽水机，在步行前往查看抽水机途中不慎摔伤。2017年11月17日至2018年1月4日，原告在重庆市第七人民医院住院治疗48天，出院诊断为右肱骨近端粉碎性骨折、腰2、4椎体压缩性骨折、多发椎体横突骨折、头部皮肤擦伤、右侧第5、6、7、9、10肋骨骨折、肺气肿。2018年5月25日，重庆两江新区社会保障局作出渝两江保障伤险认字[2018]1708号认定工伤决定书，认定原告于2017年11月17日受到的伤害属于工伤。2018年7月6日，原告向重庆两江新区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2018年9月27日，重庆两江新区劳动能力鉴定委员会作出两江劳初鉴字[2018]551号初次鉴定结论书，鉴定原告为伤残捌级，无生活自理障碍。 2018年12月24日，原告向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决：1、被告向原告支付工伤保险待遇，其中医疗费396.20元、护理费7600元、住院伙食补助费2400元、停工留薪期工资36096元、鉴定期间生活津贴11214元、一次性伤残补助金66000元、一次性工伤医疗补助金36096元、鉴定费400元、鉴定检查费370元、交通费1000元，共计161572.20元；2、解除原告与被告之间的劳动关系。同日，该委以原告已达到法定退休年龄为由作出巴南劳人仲不字[2019]第4号不予受理通知书。原告不服该通知，于2019年1月2日向本院诉请如上。 另查明，原告垫付鉴定费400元、鉴定检查费369.74元、医疗费396.20元。原告认可被告已支付住院期间伙食补助费和护理费。 上述事实，有双方当事人陈述及原告王光荣提交的不予受理通知书、仲裁申请书、认定工伤决定书、初次鉴定结论书、鉴定费票据、检查费票据、医疗费票据、住院病案等证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。 本院认为，重庆两江新区社会保障局作出的认定工伤决定书认定原告于2017年11月17日受到的伤害属于工伤，被告未为原告参加工伤保险，据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿”的规定，原告的工伤保险待遇应由被告支付。关于原告的工资标准，根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，因双方均未举示足够证据证明原告的月工资标准，故本院可以原告受伤前上一年度即2016年度重庆市社平工资5616元/月作为原告的本人工资标准。 据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，被告应支付原告一次性伤残补助金61776元（5616元/月×11个月）。 参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定“一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发”、第三款规定“一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金”，本案中，原告受伤时已达到法定退休年龄，原告与被告之间的基础法律关系亦自受伤之日即终止，因此以伤者受伤之日的上年度职工月平均工资为计发基数计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金更符合法理和立法宗旨。按照重庆市2016年社平工资5616元/月的标准，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金33696元（5616元/月×6个月）。 参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》（附后，以下简称《目录》）执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。所受伤害未列入《目录》的，停工留薪期一般不超过6个月。具体期限由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明确定。对停工留薪期的期限有争议的，可报请参保地劳动鉴定委员会确认”，原告应享受6个月的停工留薪期，其停工留薪期工资为33696元（5616元/月×6个月）。原告王光荣主张的因工伤垫付的鉴定费400元、鉴定检查费369.74元、医疗费396.20元，有票据为证，本院予以支持。 对于生活津贴，按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇”，原告于2018年7月6日申请劳动能力鉴定，重庆两江新区劳动能力鉴定委员会于2018年9月27日对原告申请的伤残等级鉴定作出伤残捌级，无生活自理障碍的鉴定结论，故原告应享受2018年7月6日至2018年9月27日期间共计84天的生活津贴。按照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：(一)连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给；(二)连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的80％发给；(三)连续工龄满20年不满30年的，按本人工资的90％发给；(四)连续工龄满30年及其以上的，按本人工资的95％发给。经济效益好的企业，可在上述标准的基础上上浮5％。经济效益差，难以达到上述标准的企业，经本企业职工大会或职工代表大会审议通过，可以适当下浮。下浮的比例一般不超过各个档次标准的5％。如情况特殊超过5％的，应报所在区县(自治县、市)劳动和社会保障行政部门批准”，因原告与被告未举示证据证明原告工作后每周休息情况，故计算其月工资时不宜按照21.75天计算。原告应获得的生活津贴为11007.36元（5616元/月×84天÷30天/月×70%）。对于交通费，考虑到原告参与工伤认定、鉴定、仲裁、诉讼往返于住所情况，本院予以酌情支持500元。原告现已认可被告已支付住院期间伙食补助费和护理费，故对原告诉请的住院期间伙食补助费和护理费不予以支持。因原告已于2017年10月9日达到法定退休年龄，其与被告之间的劳动关系已于该日终止，故对原告要求解除双方之间的劳动关系不予以支持。 综上，被告应支付原告各项工伤保险待遇为：（1）鉴定费400元；（2）鉴定检查费369.74元；（3）医疗费396.20元；（4）停工留薪期工资33696元；（5）生活津贴11007.36元；（6）一次性伤残补助金61776元；（7）一次性工伤医疗补助金33696元；（8）交通费500元，共计141841.30元。原告举示的其他证据，因对待证事实缺乏足够证明力，本院不予采信。为此，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第三款，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第九条之规定，判决如下： 一、被告重庆市佳诺建筑工程有限公司支付原告王光荣鉴定费、鉴定检查费、医疗费、停工留薪期工资、生活津贴、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费等共计141841.30元； 二、驳回原告王光荣的其他诉讼请求。 上述第一项，限被告重庆市佳诺建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，本院决定减半收取5元，由被告重庆市佳诺建筑工程有限公司负担，本院予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审判员  霍袁平 二〇一九年二月十九日 书记员  刘莉莎