湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终1476号上诉人（原审原告）：张昌平，男，1959年2月2日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：张昌武，男，系张昌平堂兄。委托诉讼代理人：李世雄，荆州市沙市区复兴法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：荆州市宏盛人力资源有限公司，住所地荆州市沙市区北京中路人信汇****。法定代表人：杨丽芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：周靖，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：荆州水务集团有限公司，住，住所地荆州市南湖路**/div>法定代表人：袁柏华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郭荆琳，湖北昭信律师事务所律师。上诉人张昌平、荆州市宏盛人力资源有限公司因与被上诉人荆州水务集团有限公司劳动争议一案，不服荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张昌平及其诉讼代理人张昌武、李世雄，上诉人荆州市宏盛人力资源有限公司的诉讼代理人周靖，被上诉人荆州水务集团有限公司的诉讼代理人张华、郭荆琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张昌平上诉请求：撤销原判并改判支持一审全部诉讼请求。事实和理由：1.上诉人自2003年起即在荆州水务集团有限公司工作且未签订书面劳动合同，2018年欺骗上诉人在《离职申请书》上签字，应当支付未签订书面劳动合同双倍工资和经济赔偿金；2.上诉人在工作期间用人单位未为其购买失业保险，应赔偿失业保险损失；3.上诉人在工作期间被克扣的工资应当予以发放。荆州市宏盛人力资源有限公司上诉请求：撤销一审判决第三项。事实和理由：上诉人已将应缴纳的养老保险费全额支付给了劳动者，不应再赔偿养老保险损失。荆州水务集团有限公司辩称，一审认定事实清楚，张昌平主张的养老保险损失不应予以支持。张昌平向一审法院起诉请求：1.确认被告于2018年2月14日与原告张昌平签订的《终止劳动合同书》无效，属于违法解除劳动合同；2.被告赔偿未与原告签订书面劳动合同双倍工资差额33693元；3.被告支付自2017年起每月扣发的原告工资453元，共计5556元；4.被告向原告支付违法解除劳动合同经济补偿金45945元；5.被告向原告支付未休带薪年休假补偿金28493元；6.被告向原告支付无法补办补缴养老保险赔偿金30630元；7.被告向原告支付无法领取失业保险赔偿金26496元。一审法院认定事实：2012年2月1日，原告与被告宏盛公司签订《协议书》，约定社会保险以补贴形式发放。2013年1月15日，原告与被告宏盛公司签订了《劳动合同书》，约定合同期限自2013年1月15日起续签至2019年1月14日止，安排原告到被告荆州水务公司从事制药工工作。2018年2月27日，原告以“年龄偏大，身体状况已无法承担现任的日常工作”为由提交了《离职申请书》。2018年11月9日，原告向荆州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委制发荆劳人仲裁字（2019）20号《仲裁裁决书》后，原告对裁决不服，在法定期间内提起诉讼。另查明：1.被告宏盛公司2013年向原告发放社保补助3162元、2014年发放社保补助3792元、2015年发放社保补助4266元、2016年发放社保补助4572.3元。以上共计15792.3元。被告宏盛公司为原告参缴了住院医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险。2.原告解除劳动合同前12个月工资发放情况依次为：2017年3月至7月每月发放3064.04元、2017年8月3069.72元、2017年9月至12月每月发放3076.03元、2018年1月6446.03元、2018年2月7278.35元。原告解除劳动关系前十二个月的月平均工资为3702元。一审法院认为，1.被告宏盛公司提交了与原告签订的《劳动合同书》，证明了双方自2013年1月15日起存在劳动关系。同时被告宏盛公司提交了2012年2月1日与原告签订的《协议书》，虽然表现形式并非劳动合同，但涉及社保缴纳方式的内容约定说明了原告与被告宏盛公司之间自2012年2月1日起即存在劳动关系，被告宏盛公司关于原告曾于2012年10月离职的陈述无证据支撑，不予支持。据此认定原告与被告宏盛公司的劳动关系始于2012年2月1日。原告系完全民事行为能力人，其认可在《离职申请书》上的署名真实，即应知晓并承担其署名带来的法律后果，原告主张因其不识字故应认定其在《离职申请书》上的签名无效进而否定该申请书的效力，于法无据，故认定原告与被告宏盛公司的劳动关系止于2018年2月27日，原告主张《离职申请书》无效及劳动合同解除违法的诉请，不予支持。同时，因原告并非依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定提出离职，故就其解除劳动合同经济补偿金的诉请不予支持。原告主张与被告荆州水务公司自2003年起存在劳动关系，但无任何有效证据证明。原告提交的2013年起的工资发放银行流水未能显示工资发放单位，且即便如原告主张系由被告荆州水务公司发放，亦与用工单位代发工资的派遣惯例吻合，同时也不能突破原告与被告宏盛公司已签订书面劳动合同成立劳动关系的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”现因原告无有效证据证明原告与被告荆州水务公司之间存在劳动关系，也无法证明被告荆州水务公司截留原告工资，故其主张的被告荆州水务公司向其支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，以及支付截留工资的诉请，不予支持。2.被告宏盛公司无法证明原告已享受带薪年休假，故其应向原告给付应休未休年休假工资。按照劳动争议一年仲裁时效的规定，原告于2018年11月9日提起仲裁，其在时效之内的主张期间为2016年至2018年的应休未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定:“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”原告依法应享受的带薪年休假为5天/年，故2016、2017年度应享受的应休未休年休假工资为3404元（3702元÷21.75天×10天×200%）；2018年度应享受的年休假天数为0天【（58÷365天）×5天-0天】，故被告宏盛公司应向原告给付应休未休年休假工资3404元。现因二被告对荆劳人仲裁字（2019）20号《仲裁裁决书》未提起诉讼以示异议，视为其认可应向原告给付应休未休年休假工资8509元，被告荆州水务公司承担连带责任。3.《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十五条规定：“对因政策性原因无法补办、补缴的，应裁定用人单位分别不同社会保险险种，补偿劳动者相应损失。养老保险，可裁决用人单位按劳动者在本单位工作年限，工作每满一年，计发2个月本人申请仲裁前12个月平均工资的补偿费，本人申请仲裁前12个月平均工资高于当地上年度职工平均工资的，以当地上年度职工平均工资为计发基数；”本案中，被告宏盛公司未为原告参缴养老保险属实，故应向原告给付未参缴养老保险补偿金44424元（3702元×6年×2个月），扣减被告宏盛公司已向原告发放的15792.3元，被告宏盛公司还应向原告给付28631.7元。4.因被告宏盛公司已为原告参缴了失业保险，故其主张由被告宏盛公司向其支付失业保险赔偿金的诉请于法无据，不予支持。依据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：1.被告荆州市宏盛人力资源有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张昌平给付应休未休年休假工资8509元；2.被告荆州水务集团有限公司就本判决第一项承担连带责任；3.被告荆州市宏盛人力资源有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张昌平给付未参缴养老保险补偿金28631.7元；4.驳回原告张昌平其它诉讼请求。本院二审期间，上诉人张昌平就其2002年在荆州水务集团有限公司参加工作的事实提交了《荆州经济技术开发区滩桥镇曹市村村民委员会证明》并申请证人张某、谭某、李某出庭作证，拟证明张昌平2002年即与荆州水务集团有限公司建立了劳动关系。本院认为，作出上述证明及证言的组织及个人均系曹市村村民并非张昌平工友，相关证明及证言均不能证明张昌平自2002年起即与荆州水务集团有限公司建立了劳动关系并一直延续。本院认为，在劳动争议案件中，劳动者需就劳动关系的成立事实以及劳动关系的解除事实承担举证责任。本案中，张昌平主张其自2002年起就与荆州水务集团有限公司建立劳动关系，但其举出的证据仅为村委会及村民的证明，证明力较弱，因而不能据此认定张昌平自2002年就与荆州水务集团有限公司建立了劳动关系。张昌平主张其在受骗的情况下递交了《离职申请书》，亦未举证予以证明，故其主张荆州水务集团有限公司解除劳动合同违法并要求支付经济补偿金的请求不应予以支持。张昌平主张荆州水务集团克扣了工资，但根据其工资卡的交易记录，张昌平每月的工资均已足额打入其工资卡。另据张昌平二审庭审陈述，其称工资卡一直由孙国持有，每月工资由孙国以现金形式交予本人，因此不排除张昌平诉称的“克扣工资”系其与孙国其他经济纠纷的可能，不能仅以张昌平口述未足额领取工资就认定荆州水务集团有限公司克扣了工资。关于张昌平主张未签订书面劳动合同双倍工资的请求是否应当得到支持的问题。张昌平2012年2月受荆州市宏盛人力资源有限公司派遣至荆州水务集团有限公司工作，但2013年1月荆州市宏盛人力资源有限公司才与其签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，在2012年3月至2012年12月期间内其应向张昌平支付双倍工资。根据一审荆州水务集团有限公司提交的劳务派遣人员2012年2月工资发放表记载，张昌平月工资为1400元，即荆州市宏盛人力资源有限公司还需要向张昌平支付工资14000元。关于张昌平主张未休年休假工资28493元是否应当全额予以支持的问题，根据张昌平起诉状记载，张昌平主张的未休年休假工资系自2003年起至2018年共计15年的年休假工资。但本案中，现有证据仅能证明张昌平2012年2月被派遣至荆州水务集团有限公司工作，且张昌平对其在2012年2月之前的累计工作年限亦未能举出充分的证据予以证明，故仲裁及一审仅支持其2013年至2018年2月期间的带薪年休假工资适用法律正确。关于张昌平主张荆州市宏盛人力资源有限公司赔偿其失业保险待遇的请求，荆州市宏盛人力资源有限公司一审提交的荆州市人社局电子政务服务平台查询截图显示其已为张昌平缴纳了2012年3月至2018年3月的失业保险，故张昌平该项请求不予支持。关于荆州市宏盛人力资源有限公司主张其不应当赔偿张昌平养老保险损失的请求是否应当予以支持的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免”，荆州市宏盛人力资源有限公司与张昌平就不缴纳养老保险所达成的协议，实质上是逃避社保缴费义务的一种形式，应认定无效。一审判决荆州市宏盛人力资源有限公司赔偿张昌平养老保险损失并将荆州市宏盛人力资源有限公司已支付给张昌平的养老保险费同时予以冲抵，适用法律正确，应予维持。综上所述，张昌平的上诉请求部分成立，荆州市宏盛人力资源有限公司上诉请求不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持（2019）鄂1002民初792号民事判决第一项，即被告荆州市宏盛人力资源有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张昌平给付应休未休年休假工资8509元；二、维持（2019）鄂1002民初792号民事判决第二项，即被告荆州水务集团有限公司就本判决第一项承担连带责任；三、维持（2019）鄂1002民初792号民事判决第三项，即被告荆州市宏盛人力资源有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张昌平给付未参缴养老保险补偿金28631.7元；四、撤销（2019）鄂1002民初792号民事判决第四项，即驳回原告张昌平其他诉讼请求；五、上诉人荆州市宏盛人力资源有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人张昌平支付未签订书面劳动合同双倍工资差额14000元；六、驳回上诉人张昌平的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由荆州水务集团有限公司、荆州市宏盛人力资源有限公司负担；二审案件受理费20元，由荆州市宏盛人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜坚松审判员  谢本宏审判员  范昌文二〇一九年十一月六日法官助理黄芳书记员王昌宇