广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16221号上诉人（原审原告）：广州市花都区新华乘风自行车店，住所地广东省广州市花都区新华街商业大道**之**首**（部位：****楼首层**铺）。经营者：丁茂珍。上诉人（原审原告）：丁茂珍，男，1968年9月26日出生，汉族，住广东省广州市花都区。共同委托诉讼代理人：陈克靖，广东裕信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市金铭迪自行车科技有限公司，住所地广东，住所地广东省佛山市南海区狮山镇狮北村袁边村工业区自编**仓库>法定代表人：简庆锋。被上诉人（原审被告）：天津千里狼科技有限公司，住所地天津，住所地天津市武清区王庆坨镇广致道**>法定代表人：杨福刚。原审第三人：广州市千里达实业有限公司，住所地广东，住所地广东省广州市白云区江高镇广花公路东侧岭边>法定代表人：梁建雄。上诉人广州市花都区新华乘风自行车店（以下简称乘风店）、丁茂珍因与被上诉人佛山市金铭迪自行车科技有限公司（以下简称金铭迪公司）、天津千里狼科技有限公司（以下简称千里狼公司）以及原审第三人广州市千里达实业有限公司（以下简称千里达公司）之间买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初7848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。乘风店、丁茂珍上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.金铭迪公司、千里狼公司连带赔偿乘风店、丁茂珍经济损失及合理费用21917.36元；3.金铭迪公司、千里狼公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决未根据现实市场交易的普遍惯例认定事实。按照自行车零售个体户和代理商的供销交易普遍做法，都是一手交车一手付款，代理商交给购车个体户的送货单大多没有盖公章。案涉的送货单均由金铭迪公司预先打印，不管是否盖公章，都不能否定双方交易的事实，而且不盖公章的责任也在金铭迪公司一方。二、一审判决未正确处理金铭迪公司、千里狼公司未出庭问题。金铭迪公司、千里狼公司是成立多年的公司，销售自行车是其主要经营业务，也具备足够的诉讼能力及经济能力，并对本案的起因即白云区人民法院判决千里狼公司侵犯第三人商标权完全清楚，配合法庭查清事实是其应尽的法律义务，金铭迪公司、千里狼公司故意不出庭为查清事实设置障碍，是不尊重法律不尊重法庭的行为，其放弃抗辩权，应当采纳乘风店、丁茂珍的主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条的规定：“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问……”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条的规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传”以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十四条第一款的规定：“……必须到庭的被告，是指……不到庭就无法查清案情的被告”，本案金铭迪公司对案涉的交易事实及起诉的原因完全知情，其故意不出庭完全可以根据上述法律规定要求其到庭，甚至拘传到庭。三、乘风店、丁茂珍的证据能证明金铭迪公司交付给乘风店、丁茂珍的自行车即为白云区人民法院(2016)粤0111民初11866号判决书(下称白云法院11866号判决书)判决侵权的自行车且由金铭迪公司销售，已经达到了高度盖然性的证明标准。一审判决对此认定不清。在白云法院11866号判决书中，经公证，乘风店销售的侵犯商标权的自行车是千里狼公司生产。金铭迪公司销售千里狼公司生产的侵犯商标权的自行车，其官网公示及送货单已经能证明。如果金铭迪公司否认侵权事实，其应当提交证据证明，不能不出庭就免去其举证责任。综上，乘风店、丁茂珍被白云法院11866号判决书判决认定销售的侵权自行车是由金铭迪公司交付给乘风店、丁茂珍，金铭迪公司代理销售千里狼公司的侵权自行车，金铭迪公司、千里狼公司应当承担连带责任。金铭迪公司、千里狼公司、千里达公司均未出庭应诉，亦未提交书面意见。乘风店、丁茂珍向一审起诉请求：1.金铭迪公司与千里狼公司连带赔偿乘风店、丁茂珍经济损失16081.36元及合理费用（包括律师费5000元、诉讼费836元）共计21917.36元；2.金铭迪公司与千里狼公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：千里达公司与乘风店、千里狼公司因商标权权属、侵权纠纷一案，千里达公司起诉至白云法院，即“11866号”案。2017年3月21日，白云法院作出的该案民事判决查明，第4818046号“”、第14043671号“”以及第16516079号“”商标注册人均为千里达公司，并处于有效保护期内。2016年8月16日，千里达公司经申请证据保全公证，在广州市花都区新华镇商业大道74-23/24号的“新一代乘风自行车”店铺购买了品牌名称为“TRINWF千里狼”的自行车一辆，支付价款800元。该院认为，乘风店及千里狼公司未经千里达公司授权许可，擅自生产、销售标示有“TRINWF”标识的涉案产品，该标识与千里达公司享有商标专用权的上述三个注册商标比对，均由外文组成，字形相近，且前四个字母相同，构成近似，乘风店及千里狼公司的行为侵害了千里达公司的商标专用权，应承担相应的侵权责任，并判决：于该判决生效之日起，千里狼公司立即停止生产销售、乘风店立即停止销售侵害千里达公司第4818046号“”注册商标、第14043671号“”注册商标、第16516079号“”注册商标专用权的行为，并于该判决生效之日起十日内，千里狼公司赔偿千里达公司经济损失及合理费用共300000元，乘风店赔偿千里达公司经济损失及合理费用50000元及驳回千里达公司的其他诉讼请求。该判决于2017年10月13日生效后，千里达公司以乘风店及千里狼公司为共同被执行人向白云法院申请强制执行，案号为(2018)粤0111执326号。在该案执行过程中，丁茂珍分别于2018年5月29日、2018年7月4日向该院缴纳了共计16081.36元，后该院向千里达公司退回该案款16081.36元，乘风店与千里达公司达成执行和解，千里达公司免去乘风店、丁茂珍在该执行案中的一切法律责任。另查明：乘风店系于2008年12月12日经工商注册成立的个体工商户，经营者为丁茂珍，经营场所为广州市花都区新华街商业大道**之**首**（部位：****楼首层**铺）。庭审中，乘风店、丁茂珍确认涉案“千里狼”自行车系由金铭迪公司向其供应，乘风店、丁茂珍未向千里狼公司购买过涉案自行车。一审法院认为，乘风店、丁茂珍所提交的证据1、2送货单中虽然记载了金铭迪公司的名称，其上关于金铭迪公司的联系方式与金铭迪公司的网站中相应联系方式也相同，但是该送货单上无任何人员的签名或盖章，并不能证实证据1中的自行车即为“11866号”案中被判侵权的自行车且由金铭迪公司向其销售，因此乘风店、丁茂珍主张金铭迪公司承担相应的赔偿责任，理据不足，一审法院不予支持。本案乘风店、丁茂珍主张买卖合同纠纷，虽然“11866号”案中被判构成侵权的自行车是由千里狼公司生产，但是，乘风店、丁茂珍确认未向千里狼公司购买过涉案自行车，则根据合同相对性原则，千里狼公司不应对乘风店、丁茂珍的上述损失承担赔偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回广州市花都区新华乘风自行车店、丁茂珍的诉讼请求。一审案件受理费348元，由广州市花都区新华乘风自行车店、丁茂珍负担。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，乘风店、丁茂珍向本院补充提交了如下证据：1.金铭迪公司的官网公示资料，拟证明金铭迪公司销售涉案侵权品牌自行车。2.付款凭证，拟证明乘风店和金铭迪公司供销的事实。3.发票，拟证明乘风店销售给千里达公司案涉自行车品牌。4.邵永群证人证言、支付宝付款凭证、金铭迪公司送货单、送货单记载的QQ号查找截图（号码：14×××55），拟证明乘风店与金铭迪公司存在买卖自行车合同关系，送货单记载的QQ号码14×××55，查找显示使用人为金铭迪公司，而送货单记载的固定电话为金铭迪公司官网联系电话。5.邵永群和金铭迪公司员工微信沟通记录，拟证明乘风店和金铭迪公司员工沟通案涉自行车被法院判决侵权后责任承担等问题。6.佛山市南海区永恒丰自行车配件店企业信用信息公示报告，拟证明该司与金铭迪公司的法定代表人均为简庆锋，两企业登记了共同的联系电话；案涉送货单记载的网址拼音部分“yhf”是“永恒丰”的拼音简写，上述证据证明两企业存在关联性，金铭迪公司是案涉合同的当事人。乘风店、丁茂珍还申请了邵永群出庭作证，邵永群拟证明内容与书面证言一致。邵永群证言载明：邵永群作为丁茂珍妻子协助丁茂珍经营乘风店，邵永群在2018年3月26日用本人的支付宝向金铭迪公司股东贺雪如转账1000元自行车款。金铭迪公司向我方销售侵犯商标权的自行车，送货单号：YHF160717003，送货日期：2016年7月17日。经审查，乘风店、丁茂珍一、二审提交的多张送货单显示，送货单所涉业务员有“成建东”“业务-文”“小孔”。邵永群通过微信向“佛山金铭迪自行车业-小孔”支付过2000元、1700元两笔款项；邵永群通过支付宝支付1000元，收款方名称为“*雪如”。邵永群提供其与“佛山金铭迪简庆龙”的微信聊天记录显示，双方就千里狼授权、侵权案件的处理等问题进行沟通。另查，“11866号”案中乘风店销售给千里达公司的自行车发票载明货物项目为“26寸千里狼24速全铝车辆”。又查，金铭迪公司为有限责任公司，股东有简庆锋、贺雪如，简庆锋为执行董事，贺雪如为监事。本院认为，本案系买卖合同纠纷。二审中根据诉辩意见，归纳本案争议焦点为：乘风店、丁茂珍主张金铭迪公司、千里狼公司赔偿经济损失16081.36元及相关费用是否成立。关于上述争议，乘风店、丁茂珍为证实“11866号”案中的侵权车辆由金铭迪公司向其销售，提供了送货单、微信及支付宝支付记录等证据。经审查，本院认为，首先，乘风店、丁茂珍提交的多张送货单所载公司名称、联系方式等均与金铭迪公司相关信息相符。第二，虽然送货单上没有金铭迪公司的签字盖章，但丁茂珍妻子邵永群的微信、支付宝支付记录显示，微信收款方“佛山金铭迪自行车业-小孔”与送货单上注明的业务员“小孔”相符，支付宝收款方“*雪如”与金铭迪公司的股东兼监事贺雪如相符。第三，“11866号”案中乘风店销售给千里达公司的自行车品名与送货日期为2016年7月17日的送货单上所记载的车辆品名相符。本院认为，虽然乘风店与金铭迪公司没有书面合同，但乘风店、丁茂珍提交的送货单、微信及支付宝支付记录相互印证，亦符合零售个体户一般交易的习惯，再结合邵永群提供的微信聊天记录等证据，已形成较完整证据链，应能证实乘风店与金铭迪公司关于案涉侵权车辆的供销关系。金铭迪公司作为被告一方，理应积极应诉对乘风店的主张作出否定性抗辩，但金铭迪公司经一、二审传票合法传唤，均未出庭应诉，亦未提交书面抗辩意见，应视为对自身诉讼权利的放弃。综合前述，乘风店、丁茂珍的举证具备可信性，符合优势证据的条件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认定待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”的规定，本院采信乘风店的举证，认定乘风店在“11866号”案中侵权的车辆由金铭迪公司向其销售。在“11866号”案中，乘风店由于案涉侵权车辆需赔偿16081.36元及负担诉讼费836元，乘风店主张金铭迪公司赔偿其上述损失共计16917.36元，合法有据，本院予以支持。对于乘风店主张的律师费5000元，由于系其自行核算，并无相关凭证予以证实，本院不予支持。至于千里狼公司是否承责的问题，由于千里狼公司与乘风店并无合同关系，根据合同相对性原则，千里狼公司不应对乘风店承责，乘风店的相关主张，于法无据，本院不予支持。金铭迪公司、千里狼公司、千里达公司经本院合法传唤未出庭应诉，本院依法作缺席判决。综上所述，乘风店、丁茂珍的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初7848号民事判决；二、被上诉人佛山市金铭迪自行车科技有限公司在本判决生效之日起五天内向上诉人广州市花都区新华乘风自行车店、丁茂珍赔偿损失16917.36元；三、驳回上诉人广州市花都区新华乘风自行车店、丁茂珍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费348元，由上诉人广州市花都区新华乘风自行车店、丁茂珍负担50元，被上诉人佛山市金铭迪自行车科技有限公司负担298元；二审案件受理费348元，由上诉人广州市花都区新华乘风自行车店、丁茂珍负担50元，被上诉人佛山市金铭迪自行车科技有限公司负担298元。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  陈珊彬审判员  汤 瑞二〇一九年十一月四日书记员  张 蔚任永乐