广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终16324号上诉人（原审被告）：广东佰合新材料科技股份有限公司，住所地广东省广州市白云区科盛路1.3.**自编******。法定代表人：李星明。被上诉人（原审原告）：薛辉，男，1967年2月13日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：吴志云，广东华世为律师事务所律师。上诉人广东佰合新材料科技股份有限公司（以下简称佰合公司）因与被上诉人薛辉之间合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初7299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。佰合公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持佰合公司的诉讼请求。2.判令由薛辉承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院对本案认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持佰合公司的全部上诉请求。一、首先补充本案发生的真实背景及过程。2015年9月薛辉与佰合公司法人代表李星明在广州正佳广场万豪酒店举办的一场投融资学习交流会上相遇相识，薛辉明确表示对佰合公司正在运营推广的项目前景看好，希望可以投资佰合公司的项目。经过一年多时间的调查了解，薛辉多次亲临佰合公司考察，并随同佰合公司一起深入一线市场亲自测试验证佰合公司的产品技术；薛辉最终决定投资佰合公司的公司项目，于2017年01月19日通过向佰合公司法人代表个人账户转账30万元作为投资佰合公司股权的资金，佰合公司向薛辉出具了《入资证明》。2017年7月，因为薛辉年初在广西新投资开办一个工厂，运营不顺利，资金缺口较大，急需资金救急，因此与佰合公司法人代表李星明协商要求提前撤资，当了解到佰合公司经营持续亏损，短期内无法启动股改，也很难引进其他投资资金，佰合公司当时根本不具备回购的条件和能力。考虑到当时的客观实际情况：佰合公司尚未股改，薛辉的身份也不是佰合公司的正式股东(没有做工商变更，公司章程里薛辉不在股东名册之列)，薛辉的股权没有具体量化而且是通过佰合公司的法人代表“代持”，薛辉委托佰合公司寻找其他投资人转让薛辉所投资的股权，基于当时公司处于持续亏损状态，薛辉表示只要求拿回投资本金，不承担公司亏损也不要求其他任何利益补偿，佰合公司接受薛辉的委托，于2017年9月25日与另一位股东姚婉芳(其丈夫周敬威)协商好追加投资以受让包含薛辉的股权，同日公布20170925《董事会决议》。2017年12月姚婉芳追加的投资陆续到位，佰合公司召开临时股东大会并通过《股东大会20171220决议》，从而促成薛辉与姚婉芳之间的股权转让交易，薛辉于2018年01月04日拿回了全部股权转让金30万元，佰合公司当天要求薛辉马上寄还20170119《入资证明》，薛辉没有回应，也没有遵守与佰合公司的约定：“在薛辉收到全部投资本金后并没有及时将《入资证明》原件应事先与佰合公司的约定退还给佰合公司”。佰合公司考虑到与薛辉有同学和朋友的交情，选择相信薛辉，过后因为工作忙就忘记了再三追讨《入资证明》原件。时隔八个月，到2018年8月29日，薛辉否定转让退出股权时的约定，提出追讨支付“利息”，并委托律师起诉佰合公司。这就是本案发生的原本事实和经过。相关佐证请依据佰合公司代表与薛辉的微信聊天记录及佰合公司与姚婉芳的丈夫周敬威的微信聊天记录实况鉴定；基于以上事实经过，佰合公司请求广州市中级人民法院撤销一审的判决，依法改判。二、佰合公司与薛辉之间本质上属于“股权投融资交易关系”，而非“借贷关系”，证据1-20170119《入资证明》第二行十分清楚载明薛辉所提供的资金为“入股资金”而非借款。参照《私募投资基金监督管理办法》第十五条规定：“私募基金管理人及私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”。既然佰合公司与薛辉之间不存在借贷关系，双方并没有签订借贷合约和借据作为佐证，佰合公司也就没有义务向薛辉支付利息。投资行为的获利方式是按股份分红和股权增值溢价，分红是在所投资的项目有赢利为前提的，股权溢价是因为所投的公司出现并购重组、或股改等重大利好消息才会发生；如果投资人所投项目出现经营亏损也没利好消息支持股权溢价，就需要依法按股份承担相应的亏损。故一审判决佰合公司向薛辉支付利息有失公正，属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误。三、薛辉的股权退出属于协议转让，而并非佰合公司直接回购。佰合公司向薛辉出具的《入资证明》约定回购的条件真实合法的表述应当为：“股改以后投资人可以选择申请回购，佰合公司通过股东大会审核同意后可以按照本金回购，并给于投资人2%的月息作为股权溢价的回报”。但是，薛辉口头提出撤资时，佰合公司不具备直接回购的条件和能力。理由一：佰合公司当时没有完成股改；理由二：佰合公司2017年度经营处于持续亏损状态，资金紧缺，没有回购的能力和回购的意愿。证据7：《佰合新材股份公司2017年度审计报告》载明：薛辉对应的投资期间，2017年度经营亏损1110094.45元；理由三：在佰合公司持续亏损及股权贬值的前提下，佰合公司不可能损害其他股东的平等权益溢价回购薛辉的股权，这是非法的行为。由此可以证明，薛辉在转让其持有的股权时，佰合公司不具备溢价回购薛辉股权的合法条件，这样做会损害其他股东的平等权益。薛辉并没有向佰合公司提交过要求佰合公司回购股权的书面申请并且得到佰合公司股东大会的审核许可，薛辉与佰合公司也没有签订回购的书面协议。然而，一审判决认定“薛辉的股权属于佰合公司回购”缺乏充分的证据。一审判决属于事实认定不清，证据不足，有失公平。证据1-20170119《入资证明》同时约定，在佰合公司主体股改以前，薛辉同意其投资资金对应的股权暂时由于薛辉的法人代表李星明“代持”，意味着李星明是薛辉的合法受托代理人，可以代理薛辉行使佰合公司赋予股东的投票权和表决权，遵守股东大会的各项决议；“代持人”有权代理薛辉在后期寻找其他投资人协商转让薛辉所持有的股权；既然薛辉赋予了作为其股权“代持人”代理谈判的权利，薛辉也就应当遵守代理人与薛辉以及佰合公司与股权受让人达成的各项约定：在薛辉(股权实际转让人)收到股权实际受让人(姚婉芳)通过代理人(薛辉股权代持人)转移交的股权受让金后，就应当即刻终止原本持有的股权所赋予的权益，并且及时把《入资证明》原件完整归还给佰合公司。从资金来源和流向的事实来看，薛辉退股的资金实际来源为姚婉芳(及其丈夫周敬威)提供；从佰合公司章程的股权前后变化结构来看：在薛辉撤资之前，佰合公司的股东及持股比例是：李星明90%(包含代持姚婉芳4%，及代持薛辉1.2%，代持龚登凰0.6%；李星明实际持有84.8%)，袁蕾10%；(薛辉和姚婉芳均按照2500万估值换算股权)薛辉撤资转让给姚婉芳后佰合公司的股东及持股比例是：李星明71%、袁蕾10%、姚婉芳10%、广州佰合技术有限公司9%；(备注：李星明占佰合技术股份94%，折算成佰合新材占8.46%，实际持有佰合新材：71%+8.46%=79.46%)，由此可见：薛辉撤出前后对比，股权持有比例增加的唯一股东就是姚婉芳，从4%增加到10%，姚婉芳增加的6%股权包含了薛辉退出转让的1.2%。从资金来源和股权前后交更的事实都可以证明：薛辉的股权实际上转让给了姚婉芳，佰合公司身为交易双方的“代持人”，只是在中间充当了中介和桥梁作用，促成了薛辉与姚婉芳的股权交易。根据以上事实可以鉴定：一审判决“故薛辉的股权是由佰合公司回购而非协议转让”实属事实认定不清，证据不足。然而，一审法院认定薛辉的股权是由佰合公司回购而非协议转让，判决佰合公司向薛辉支付利息69129.04元。一审法院错误将薛辉与佰合公司定性为借贷关系，实属认定事实不清，证据不足，且适用法律错误；薛辉与佰合公司真实关系应当为股权投资和融资的关系，需要共同按股份比例承担经营风险的事实。其次，佰合公司与薛辉约定的股改后按照2%月息溢价回购的前提条件不具备，佰合公司当时不具备回购的能力，也没有回购主观意愿，佰合公司也不可能在公司持续亏损的前提下，以损害其他股东的利益为前提溢价回购薛辉的股权，这是不合法的。佰合公司在薛辉退股的过程中仅仅是充当了中介或“代理”的职能，因为交易的双方当时都不是佰合新材股份公司的正式股东，不具备股权交易的主体资格，所以他们都只能委托他们的“代持人”与对方进行谈判和传达信息，真实的交易为薛辉委托佰合公司与姚婉芳协商达成了股权“口头”协议转让交易。佰合公司请求广州市中级人民法院根据事实依法给予公正判决，同时请求法官依法支持佰合公司的以下上诉请求：1．佰合公司要求薛辉在本案宣判生效之日起3日内完整归还《入资证明》原件，驳回薛辉要求佰合公司支付利息的诉求。2．鉴于薛辉没有遵守《股东大会20171220决议》，视为薛辉违反了撤资退股约定，佰合公司全体股东召开临时股东大会，并通过《股东大会20190525决议》，撤销《股东大会20171220决议》，薛辉撤资退股不符合流程规范，损害了其他股东的合法权益，严重扰乱了公司的正常经营秩序，佰合公司依法追讨经2017年12月30日和2018年01月04日付给薛辉的总计30万元的退股资金，要求薛辉支付因为非法占用该笔资金产生的利息，从2018年01月04日起直到归还30万元截止，按照同期商业银行贷款利息计算。薛辉履行上述义务后，佰合公司将依法恢复薛辉的股东身份和权益。3．请求判令由薛辉承担本案的全部诉讼费用。薛辉辩称，不同意佰合公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，佰合公司的诉请与事实不符，请求法院驳回佰合公司的全部诉请，维持原判。薛辉向一审法院起诉请求：1.判令佰合公司支付拖欠薛辉的月息72000元；2.判令佰合公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年1月19日，薛辉向佰合公司的法定代表人李星明转账30万元，作为入股佰合公司的资金。佰合公司于同日向薛辉出具《入资证明》，内容为“兹证明广东佰合新材料科技股份有限公司已经收到薛辉，身份证号：，入股资金人民币叁拾万元整，广东佰合新材料科技股份有限公司拟将于2017年3月后进行股改，按照股改后第三方专业评估机构的估值计价的五折折算成股份比例；投资资金在三个月内不能撤出，满三个月后，可以申请提前撤资，佰合新材可以按照本金原价回购，并且给予投资方2%的月息补偿；或者投资方可以协议转让，议价退出；投资人享有法律赋予股东的一切合法权益，同时薛辉同意该股权暂由本公司的法人代表李星明代持，并且赞同股东会的各项决议，在未来佰合新材需要增资扩股时，同意自己所持股权进行同比例的稀释。”2017年7月左右，薛辉口头向佰合公司提出撤资。2017年12月30日，佰合公司通过其法定代表人李星明的账户向薛辉转账5万元，2018年1月4日，佰合公司通过公司账户向薛辉指定的账号转账25万元。佰合公司主张薛辉的股权属于协议转让，不属于回购。佰合公司提交了案外人姚婉芳的《入资证明》（复印件）、《董事会决议》、案外人姚婉芳和周敬威的借款及抵押合同、《股东大会20171220决议》、案外人姚婉芳转账记录、公司最新章程等证据，拟证实退还薛辉的资金来源于案外人姚婉芳，姚婉芳受让了薛辉的股份；佰合公司提交了2017年度审计报告，拟证实公司经营亏损；佰合公司另提交了法定代表人与薛辉的聊天记录，主张薛辉在收回本金前没有提出要求支付利息的请求。一审法院认为，关于薛辉的股权是协议转让还是回购的问题。在退款的过程中，一直是薛辉与佰合公司的法定代表人进行协商，款项由佰合公司及其法定代表人退还给薛辉，薛辉与案外人姚婉芳没有订立任何形式的股权转让合同，故薛辉的股权是由佰合公司回购而非协议转让。《入资证明》记载“投资资金在三个月内不能撤出，满三个月后，可以申请提前撤资，佰合新材可以按照本金原价回购，并且给予投资方2%的月息补偿”，上述文字表述中并没有撤资需要股改完成的限制条件，且佰合公司已同意回购，因此佰合公司应当按照《入资证明》的承诺给予薛辉利息补偿。至于佰合公司主张薛辉在收回本金前没有提出要求支付利息的问题，一审法院认为，放弃利息主张应当以明示的方式作出意思表示，不能以薛辉未提出而推定其放弃利息主张，因此既然薛辉未明示放弃，则有权请求佰合公司支付利息。根据入股时间及退回资金的时间进行计算，佰合公司应向薛辉支付利息69129.04元（30万元×2%×11个月＋5万元×2%÷31天×12天＋25万元×2%÷31天×17天）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、在本判决生效之日起三日内，广东佰合新材料科技股份有限公司向薛辉支付利息69129.04元；二、驳回薛辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元，由广东佰合新材料科技股份有限公司负担764元，由薛辉负担36元。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。二审中，佰合公司向本院补充提交了五组证据：1.20170522《入资证明》，拟证明姚婉芳初期投资100万，认购佰合公司4%的股权。2.《股东大会20190525决议》，拟证明决议撤销20171220的决议，要求薛辉归还30万退股金并支付利息。3.佰合公司章程，变更前后对比，拟证明姚婉芳受让薛辉股份后实际占股从4%变更为10%。4.佰合公司法人代表与周敬威的微信聊天记录，拟证明姚婉芳的代理人周敬威清楚其追加的投资资金有一部分用于受让薛辉的股权。5.姚婉芳及周敬威的身份证复印件、结婚证，拟证明姚婉芳与周敬威的夫妻关系，薛辉的股权实际受让人为姚婉芳。薛辉对此质证认为：1.证据1的真实性由法院认定，其与本案无关联性。2.对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，一审期间佰合公司并未提供，应该是其单方制作的。3.对证据3的真实性无法确认，根据我方在网站上查询，目前股东仍是李星明及其妻子，并没有姚婉芳。4.证据4的真实性由法院确定，与本案无关联性。5.对证据5的真实性确认，但其与本案无关联性。佰合公司还向本院申请了周敬威出庭作证，周敬威出庭拟证明的事项与其书面意见一致。周敬威提交的书面证言载明：姚婉芳的股权增加是通过给公司资金受让其他股东的股份，从4%增加到10%。周敬威要求追回公司退给薛辉的30万元，因为这样退出是不合法的。薛辉向本院补充提交了其与李星明的微信聊天记录，拟证明李星明同意回购薛辉股份，并承诺连本带利支付。佰合公司对该证据的真实性不予确认。本院认为，薛辉与佰合公司在《入资证明》中的约定出自双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。二审中，根据双方当事人的诉辩主张，归纳本案争议焦点为：薛辉主张佰合公司支付款项的利息是否成立。关于上述争议，本院认为，首先，根据佰合公司向薛辉出具的《入资证明》，双方约定薛辉投资满三个月后可以申请撤资，佰合公司可以按照本金原价回购，并且给予投资方2%的月息补偿，或者投资方可以协议转让，议价退出。第二，薛辉于2017年7月左右口头向佰合公司提出撤资，该时间离薛辉投资佰合公司已满三个月，薛辉的要求符合双方在《入资证明》的约定。第三，佰合公司在2017年12月30日、2018年1月4日分两笔向薛辉及其指定的账户转账30万元。该事实表明，佰合公司亦同意薛辉的撤资申请并开始履行其股份回购承诺。虽然，佰合公司提出薛辉的撤资实际上是将其股权转让给姚婉芳，但佰合公司在一、二审所提交的证据只能显示姚婉芳的股份变化，佰合公司并未能举证证明薛辉与姚婉芳之间存在股权转让的关系，本院对其相关意见不予采信。综上，薛辉依照《入资证明》约定提出撤资，现佰合公司仅退回了股权本金，薛辉主张佰合公司支付相关利息，合法有据，本院予以支持。至于佰合公司上诉要求薛辉返还30万元退股资金等诉求，因佰合公司并未就此在一审提出反诉，本院不予调处。综上所述，佰合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费764元，由上诉人广东佰合新材料科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  陈珊彬审判员  汤 瑞二〇一九年十一月四日书记员  张 蔚任永乐