山东省单县人民法院刑 事 判 决 书（2018）鲁1722刑初441号公诉机关山东省单县人民检察院。被告人张涛，男，1990年11月3日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地江西省吉水县，住江西省吉安市青原区。因涉嫌诈骗罪，于2018年3月16日被单县公安局刑事拘留，同月28日经单县人民检察院批准逮捕，次日由单县公安局执行逮捕。辩护人王朝阳，重庆金渝律师事务所律师。被告人国佳玮，男，1989年2月4日出生，汉族，高中文化，农民，住河北省廊坊市文安县。因涉嫌诈骗罪，于2018年3月14日被单县公安局刑事拘留，同月28日经单县人民检察院批准逮捕，次日由单县公安局执行逮捕。辩护人李志伟，山东君诚仁和律师事务所律师。辩护人甘永伟，山东君诚仁和律师事务所律师。被告人彭超，男，1991年8月28日出生，汉族，大学文化，无业，住湖南省益阳市赫山区。因涉嫌诈骗罪，于2018年4月27日被单县公安局刑事拘留，同年5月10日经单县人民检察院批准逮捕，次日由单县公安局执行逮捕。2018年6月21日经单县人民检察院决定取保候审，同日由单县公安局执行取保候审。2018年12月18日由本院决定取保候审。辩护人许守娟，山东君诚仁和律师事务所律师。被告人江申高，男，1989年11月18日出生，汉族，中专文化，无业，住湖南省益阳市赫山区。因涉嫌诈骗罪，于2018年5月28日被单县公安局刑事拘留，同年6月8日被单县公安局取保候审。2018年12月18日由本院决定取保候审。被告人邓思成，男，1990年11月3日出生，汉族，大专文化，无业，住湖南省益阳市赫山区。因涉嫌诈骗罪，于2017年12月22日被单县公安局刑事拘留，同月27日被单县公安局取保候审。2018年12月18日由本院决定取保候审。山东省单县人民检察院以单检公刑诉[2018]336号起诉书指控被告人张涛、国佳玮、彭超、江申高、邓思成犯诈骗罪，指控被告人国佳玮犯故意伤害罪，于2018年12月18日向本院提起公诉。本院于同日立案。诉讼过程中，被害人李某向本院提起刑事附带民事诉讼。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年1月21日公开开庭合并审理了本案。山东省单县人民检察院指派检察员胡晓川、代理检察员庞磊出庭支持公诉。被害人李某，被告人张涛及其辩护人王朝阳，被告人国佳玮及其辩护人李志伟，被告人彭超及其辩护人许守娟，被告人江申高，被告人邓思成，均到庭参加诉讼。现已审理终结。山东省单县人民检察院指控，一、诈骗罪2015年以来，孙某（另案处理）利用电脑、猫池、手机卡、三网通软件等工具从事发送诈骗短信活动（发单）和转包他人发送诈骗短信（倒单）的活动。1.2017年以来，被告人张涛以每条0.2元的价格让孙某为其发送诈骗短信，并通过支付宝向孙某支付30300元（人民币）的报酬。经核算，被告人张涛让孙某为其发送诈骗短信的数量共计151500余条。2.2016年以来，被告人国佳玮利用电脑、“猫池”、三网通软件等设备为孙某等人发送诈骗短信,经单县公安局网络安全保卫大队对国佳玮电脑数据恢复，被告人国佳玮共发送诈骗短信186497条。3.2017年12月，被告人彭超为孙某发送诈骗短信8000余条。4.被告人江申高、邓思成明知孙某实施电信网络诈骗犯罪，仍为其提供帮助。公诉机关针对指控的犯罪事实，当庭宣读或出示了被告人的供述与辩解，证人证言，物证、书证，辨认笔录，微信聊天记录、转账记录，检验报告等证据。公诉机关认为，被告人张涛、国佳玮、彭超在明知是诈骗短信的情况下，仍然发送诈骗短信或者转包给他人发送诈骗短信，被告人江申高、邓思成在明知孙某发送诈骗短信的情况下，仍为其提供帮助，且发送诈骗短信的数量巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任。二、故意伤害罪2018年9月15日7时许，被害人李某在单县看守所7号监室内，因单某（另案处理）安排劳动不公与单某发生口角，后被单某、被告人国佳玮、张某、陈效中、武某、王某、时某（均另案处理）打伤，致使李某右侧第7、8、9、10肋骨骨折。经鉴定，李某的损伤程度为轻伤二级。公诉机关针对指控的以上犯罪事实，当庭宣读或出示了被告人的供述与辩解，书证，证人证言，鉴定意见，视听资料等证据。公诉机关认为，被告人国佳玮故意伤害他人身体健康，并致一人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人国佳玮犯数罪，应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，依法判处。被告人张涛对指控的罪名无异议，对犯罪事实有异议，其辩解由于孙某未群发成诈骗短信，孙某通过支付宝转账退给被告人张涛2800元，通过微信转账退给被告人张涛3200元，还有2017年7月4日被告人张涛转账给孙某的6000元，孙某未发送诈骗信息。其辩护人提出以下辩护意见：被告人张涛只是通过倒单和发单的方式挣钱，主观上无非法占有目的，本案没有查明信息最初发布者，也未查明被告人发布信息后是否有受害者受骗，被告人不具有诈骗故意，发送的短信是否实际用于诈骗不确定，未实际造成损害后果，被告人的行为不构成诈骗罪，而构成非法利用信息网络罪；对指控的部分事实有异议，2017年4月1日孙某向被告人张涛支付宝转账2800元，当日微信转账3200元，2017年7月4日被告人张涛向孙某支付宝转账6000元，孙某未给被告人张涛发送诈骗信息。以上扣除，被告人张涛向孙某支付发送诈骗信息的报酬应为18300元。被告人张涛到案后如实供述犯罪事实，系坦白，被告人张涛的犯罪形态属于未遂，被告人张涛未有前科，系初犯、偶犯，被告人的家人愿意代被告人张涛缴纳罚金；请求对其减轻处罚，并适用缓刑。被告人国佳玮对指控其诈骗罪的犯罪事实无异议，对罪名有异议，辩解其不知道自己发送的短信是诈骗短信；对指控其故意伤害罪的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人提出以下辩护意见：现有证据不足以证明被告人国佳玮对自己发送的短信是诈骗短信是明知的，其行为不构成诈骗罪，应构成非法利用信息网络罪。被告人国佳玮在侦查阶段坦白交代自己的犯罪事实，庭审中认罪悔罪，且系初犯、偶犯，无前科，请求对被告人从轻、减轻处罚。被告人国佳玮对被害人李某无伤害故意，且被害人的轻伤不是被告人国佳玮造成的，被告人国佳玮不构成故意伤害罪。被告人国佳玮的家人与被害人李某达成赔偿协议，已取得李某的谅解，建议对被告人国佳玮从轻处罚。被告人彭超对指控的犯罪事实和罪名均无异议，自愿认罪。其辩护人提出以下辩护意见：被告人系从犯，当庭自愿认罪，系坦白，其犯罪情节较轻，无前科，系初犯偶犯，被告人愿意缴纳罚金；被告人彭超系诈骗犯罪未遂，请求对被告人比照诈骗罪既遂减轻处罚。被告人江申高对指控的犯罪事实及罪名无异议。被告人邓思成对指控的犯罪事实及罪名无异议。经审理查明，一、关于诈骗的事实：2015年以来，孙某（已判刑）利用电脑、猫池、手机卡、三网通软件等工具从事发送诈骗信息活动（发单）和转包他人发送诈骗信息（倒单）的活动。2017年3月31日19时54分被告人张涛以“Boos涛”昵称通过其支付宝向昵称“黑手”的孙某的支付宝转账3900元，其于2017年3月31日20时56分向孙某转账7800元，于同年4月1日13时36分向孙某转账5000元，于同年4月1日15时24分向孙某转账5000元，于同年4月1日15时34分向孙某转账2600元，于同年7月4日12时21分向孙某转账5000元，以上被告人张涛共计向孙某转账30300元。但在2017年4月1日17时51分51秒，孙某通过支付宝转账退给被告人张涛2800元，予以扣除，按照孙某为被告人张涛发送诈骗信息的价格为每条0.20元计算，被告人张涛让孙某为其发送诈骗信息为137500条。自2016年以来，被告人国佳玮利用电脑、猫池、加密狗、三网通软件等工具从事发送诈骗短信活动，先后为孙某、×××号为“2192769132”，×××号为“53728007”，张高旭，×××号为“508272261”，×××号为“156355783”，×××号为“470889705”等人发送诈骗短信，2018年4月8日单县公安局网络安全保卫大队对被告人国佳玮的电脑数据进行恢复，被告人国佳玮共发送诈骗短信数据为186497条。2017年12月，孙某从事发送诈骗信息的活动，12月10日孙某做好3万条诈骗短信数据，让被告人彭超为其发送，被告人彭超为其发送2000余条时因锁卡未再发送出去；次日，孙某又给了被告人彭超2万条诈骗短信数据，被告人彭超发送了3000余条时因短信内容限制未再发送出去；同月12日，孙某将接受的12225条诈骗短信传给了被告人彭超，被告人彭超发送3000余条未再发送。以上被告人彭超共计为孙某发送诈骗短信8000余条。自2016年以来，孙某利用电脑、猫池、手机卡、三网通软件等工具从事发送诈骗信息活动（发单）和向符培迎团伙转包发送诈骗信息（倒单）的活动。符培迎团伙共计为孙某发送诈骗短信89.9万余条。被告人江申高为孙某提供帮助，为他搬运发送诈骗短信用的电脑、猫池、手机卡等设备，为方便孙某收款、打款、转账借给他自己的银行卡和支付宝；2016年夏被告人邓思成也跟随孙某，为孙某搬运发送诈骗短信用的电脑、猫池、手机卡等设备，并将设备放在自己的现代轿车上。被告人江申高、邓思成为孙某搬运作案工具，帮忙安排食宿，保卫等，孙某每次给予两被告人每人500元的报酬。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：（一）书证1.常住人口基本信息、户籍证明及前科证明证实，被告人张涛出生于1990年11月3日；被告人国佳玮出生于1989年2月4日；被告人彭超出生于1991年8月28日；被告人江申高出生于1989年11月18日；被告人邓思成出生于1990年11月3日。证明犯罪嫌疑人张涛、国佳伟、彭超、江申高、邓思成作案时达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。5名被告人均无违法犯罪前科。另有(2018)鲁1722刑初132号单县人民法院刑事判决书，（2018）鲁17刑终431号菏泽市中级人民法院刑事判决书证明，2015年下半年，孙某利用电脑、猫池、手机卡、三网通软件等工具从事发送诈骗信息活动（发单）和转包他人发送诈骗信息（倒单）的活动，孙某共发送诈骗短信89.9万条。2.抓获经过、临时羁押证明、释放证明证实，被告人张涛于2018年3月14日被江西省吉安市公安局青原分局抓获。被告人国佳伟于2018年3月13日被文安县公安局抓获。被告人邓思成于2017年12月20日被益阳市公安局赫山分局抓获。被告人彭超于2018年4月22日被深圳市公安局北站公交派出所抓获。被告人江申高于2018年5月23日被湖南省益阳市公安局兰溪派出所抓获。证明被告人彭超于2018年4月22日21时至2018年4月26日12时临时羁押于深圳市第二看守所。被告人江申高于2018年5月28日被益阳市看守所释放。3.扣押清单、收条和非税收入通用票据证实，公安机关对从张涛尾号为6871的农业银行银行卡中提出的3300元、从尾号为7651的工商银行银行卡中取出的400元、从张涛支付宝（158××××****）中转出的3500元、从张涛身上搜出现金530元共计7830元予以扣押。4.被告人张涛与孙某的×××聊天记录证实，2017年12月17日，张涛同孙某通过微信×××交谈发诈骗短信事宜，聊天记录中有关于诈骗信息发生方式，内容为“移动你爆短信用什么软件发的，3G猫吗？三网通，有单没有？今晚还有四十多万的量，是的，3G猫池等”，“一万张左右，你要不要搞点做？给我点利润就好”等。被告人彭超与孙某的微信聊天记录证实，2017年12月9日、10日、12日，彭超同孙某通过微信×××交谈发诈骗短信事宜。5.被告人张涛手机数据查看说明证实，通过将张涛的手机检验数据解压缩，张涛手机中保存着“尊敬的用户你好，你已被我官网选中为二等奖，奖金高达16万RMB及苹果笔记本电脑一台，请点击进入官方制定网（dcchh.cc）检验号【9956】，及时领取你的奖品！”，“您好！您已获得由《奔跑吧兄弟》公司送出的160000元及苹果MacBook笔记本电脑一台。请及时使用电脑登录指定官网：（bpxd39.cc）核对签收，您的签收码为【1899】.本信息有后台自动发出，无需回复；请妥善保管好自己的信息，如泄露给他人造成冒名签收，本公司概不负责。【安慕希酸奶冠名赞助】”等大量的诈骗信息相关内容及数据包。6.被告人国佳玮被公安机关恢复的短信发送内容及手机号码内容及短信发送日志数据证实，国佳玮发送诈骗短信的数据及有关诈骗短信内容。其中，短信内容显示，“尊敬的用户您好：您的手机已被【奔一跑】评选为场外用户，您将得到赞助商送出的15万元（人民币）请登录ysjz3.pw查看！您的查看码为【1677】注：时间有限，逾期不再受理。【有效时间：24小时；超时自动取消名额】”，“恭贺！尊敬的手机用户您好，你被《奔跑吧！兄弟》栏目组后台系统随机抽选为幸运二等奖用户！我们为您献上16万元及苹果笔记本电脑一部；您的信息验证号码为【】详情登录活动页面；”等，经分析该数据库内包含短信发送日志的数据曾被清除，通过专业软件进行恢复，共恢复出短信发送日志数据条数：186497条。7.发、破案经过证实，该案案发及侦破过程。（二）搜查笔录、提取笔录、扣押清单、扣押物品照片、随案移送清单证实，公安机关在江西省吉安市青原区滨江首府8栋1单元1004室张涛的住宅内、河北省文安县新镇镇王庄子村王瑞田家、河北省文安县新镇镇联华超市东20米天天快递、邓思成的白色现代汽车的后备箱内分别搜查出猫池、电脑主机、电脑显示屏、笔记本电脑、手机、U盘、手机卡、银行卡、电源线、天线、加密狗等作案工具一宗，并予以扣押。（三）辨认笔录证实，孙某辨认出张涛，并辨认出张涛就是雅美工作室“X涛”为其提供诈骗短信数据包的人。孙某辨认出国佳玮就是向其购买诈骗短信数据包的人。孙某辨认出彭超就是其把诈骗短信数据包提供给×××名叫“超小白”的下家。孙某辨认出邓思成就是跟随其搬运作案工具的人。彭超辨认出邓思成就是跟随孙某发送诈骗短信的人。（四）电子数据及鉴定意见1.银行卡信息、银行账户交易明细及刻录的光盘证实，侦查机关依法对与本案相关联的银行交易流水进行分析整理，并制作成光盘。2.单公物检[2018]第003号检验报告书及光盘证实，侦查机关对张涛、国佳玮手机以及搜查出的硬盘进行检查分析并制作成光盘，共发现短信样本及发送号码条数为482531条。对其猫池经检测，发现短信发送恢复统计表中大部分发送短信的日志已经被删除。国佳玮炫彩（白金版）8.0发送短信日志数据库恢复出《中国梦之声》特别提醒短信为186497条。3.单公物检[2018]第002号检验报告书及光盘证实，侦查机关对孙某的苹果手机、三星手机和孙某的电脑进行分析取证，并制作成光盘，其中2017年12月17日，张涛同孙某通过微信×××交谈发诈骗短信事宜，聊天记录中有关于诈骗信息发生方式，内容为“移动你爆短信用什么软件发的，3G猫吗？三网通，有单没有？今晚还有四十多万的量，是的，3G猫池等”，“一万张左右，你要不要搞点做？给我点利润就好”等。被告人彭超与孙某的微信聊天记录证实，2017年12月9日、10日、12日，彭超同孙某通过微信×××交谈发诈骗短信事宜。（五）证人证言1.证人孙某证实，其微信有两个，一个是×××号87×××85绑定的（绑定的手机号是139××××****），微信名叫sunbo7369(孙先生），还有一个微信号×××，微信名叫“总有刁民想害朕”。其支付宝账号有两个，一个是×××，实名认证是廖东永，还有一个是l3O54l53507，实名认证是孙某，昵称是黑手工作室。他的00昵称叫“黑手”。孙某自己发送诈骗短信，后来其找江申高、邓思成帮忙。江申高于2015年下半年就跟着孙某，其知道孙某是干发送诈骗短信的，孙某买手机卡和倒卖、发送诈骗短信的时候，江申高帮孙某搬运发送诈骗短信的工具，照料孙某的生活，帮孙某买吃的东西和香烟等等。邓思成跟孙某比较晚，孙某发送诈骗短信的设备都放在邓思成的车上（车牌号湘Ａ×××**）.邓思成知道孙某干的不是什么好事，其帮助孙某搬运作案工具，将发送、倒卖诈骗短信的设备藏在其车里面。干一天孙某分别给他们500元。其有一个下家叫国佳玮，手机号150××××****、支付宝账号301×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、微信号：×××、银行卡号：62×××19、62×××16，在2015年双方认识，其转账有时候用支付宝，有时候用微信，有时候用中国建设银行卡62×××34转账，转账给银行卡号62×××19国佳玮的钱，都是倒卖诈骗信息的钱，其给国佳玮的诈骗短信内容基本上都是股票类诈骗短信，给国佳玮的诈骗短信价格平均一条0.14元。彭超是孙某的老表，孙某让他帮忙发送诈骗短信，电话180××******，微信号×××（超小白）。2017年12月10日孙某给他了一批招嫖、六合彩、兼职类的诈骗短信数据让他发送，有30000条，孙某用孙蓉的微信给彭超的钱，是4500元。2017年12月11日，孙某给他了一批酒店和六合彩的诈骗短信让他发送，这个是模特兼职的单子，转给彭超发送了，有20000条，在2017年12月12日的时候用孙蓉的微信转给他了3000元钱，价格是0.15元一条，在2017年12月12日孙某的一个上家“要发量的”转款2200元，其让彭超发送12225条股票理财类的诈骗短信。彭超拿的这些钱又全部给孙某了，是孙某告诉他发送的诈骗短信不挣钱，他就给孙某了，还有这些短信他没发都有可能，因为上家说效果不好。在2017年初孙某认识了雅美工作室，在×××上认识的，他的×××号码49×××19，他倒卖手机卡给人家发诈骗短信，还倒单，其知道他叫张涛，是孙某的一个上家。其去过张涛的工作室，在深圳一个楼的六楼或者是七楼，有七、八个电脑和好多猫池。过了一段时候这个雅美工作室就倒单了10万条博彩、兼职类的诈骗短信，其将这批数据给了一个下家发送了。后来这个雅美工作室陆陆续续的给其好多单，都是按照一条0.14元的价格给的，钱都是通过他的支付宝转给孙某的支付宝×××上的。2.田某证实，其系被告人张涛的妻子，2016年张涛不跟其父母做夜市大排档，做网络工作，具体什么网络他不说，2016年秋张涛在深圳市松岗区设有雅美工作室，从事网络工作，其不清楚张涛干网络挣多少钱。（六）被告人供述与辩解1.被告人张涛供述，2015年10月，其通过×××认识了“阿哲”，“阿哲”在广东省深圳宝安区买卖手机卡，其跟着学习聊卡商，测试、倒卖手机卡。2016年4月，又通过×××认识黄老板，在深圳宝安区有雅美工作室，其跟着黄老板买卖手机卡。其通过卡商群联系上了×××“黑手”等。其手机号158××××****，×××号是49×××19、1411514000，微信号是158××××****、iloveT888，支付宝号是158××××****、491×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，田某的支付宝号158××××****.银行卡有五个。其发送诈骗短信的工具有电脑（普通电脑）、猫池（可以插入很多手机卡、能连接电脑）、手机卡（具体发送短信功能的手机卡）、加密狗（发送诈骗短信时用于登陆）、手机等工具。电脑连接上猫池，猫池里面插入手机卡，利用三网通软件和加密狗操作群发程序，编辑好内容，把数据包里面的手机号码导入，发送出去就行了。倒单就是上家把需要发送到的客户手机号码打包给其让其发送，其自己不发送，把数据包倒给别人赚取差价的行为。但是其只干发送倒单的活，不真正够当键盘手来诈骗人家。其发送的诈骗信息有：有中奖类、兼职类、博彩类的短信等。孙某，昵称黑手，×××名叫“黑手”，×××号87×××85，张涛和孙某在深圳见过面。2017年3月份张涛从“一帆风顺”处，按4毛钱一条接的博彩类短信，转手2毛钱一条卖给黑手，张涛获得银行卡汇款40000元，其扣过提成后，再用支付宝转给黑手，张涛用其支付宝转给孙某发单的钱。刘文霞给张涛和田某的账户共计打款4次32000元，都是让张涛给他发送诈骗短信的，2017年7月4日张涛通过支付宝给了孙某6000元让他发送这些钱的，这样张涛给孙某了博彩、兼职类的短信5、6单，差不多10几万条。2.被告国佳玮在公安侦查及审查起诉阶段供述，其×××号码30×××02，昵称路飞，还有一个×××号码29×××59，昵称财滚滚。微信号就是其手机号注册的，微信号是×××，微信昵称叫king，还有一个微信号×××，昵称天天。其手机号是150××××****，其支付宝号是301×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，其有三个银行卡号。其把猫池和加密狗和电脑连接好，把手机卡（一般一张手机卡能发送100条短信）插入到猫池里面，打开三网通软件，手机就是用来接单（诈骗短信数据，包含短信内容和接受短信的手机号码）和测试用的，然后群发诈骗信息。主要内容有：兼职刷单的（兼职单子）、考试作弊的（考试单子）、股票理财的(股票单子)、招嫖卖淫的（茶叶单子）、赌博的（博彩单子）等。孙某的×××昵称叫“黑手”，记住了孙某的微信昵称，分别是“总有刁民想害朕”和“孙先生”。大约是2016年年初的时候，孙某让国佳玮给他发诈骗短信，每帮他发一条诈骗短信他给0.14元钱，孙某给的短信一种是兼职刷单类的，一种是股票类的，孙某让国佳玮发送的诈骗短信给钱都是用他的中国建设银行卡62×××18转到国佳玮的建行卡号62×××19的卡上或者其支付宝内。其一共为孙某发送了30万条左右的诈骗短信。3.被告人彭超供述，2017年12月份的时候，其替孙某发送过三次诈骗短信，2017年12月10日，孙某做好了30000条的诈骗短信数据让其发送，其发送了有2000余条的时候就锁卡发送不出去了，其也不知道原因，就没有再发送。不过孙某还是通过孙蓉的徽信扫码给其4500元。同月11日孙某又给其20000条数据，是0.15元一条，好像也是酒店、六合彩或者兼职类的短信让其发送，这次其发送了3000多条的时候就因为短信内容限制发送不出去了，其也没有告诉孙某，就说发送了。2017年12月12日，其收到了2200元钱，是发送12225条诈骗短信的钱。孙某把数据传给其，是股票理财类的诈骗短信，让其发送，这次其发送了3000余条短信就没有再干，就告诉孙某发送结束了。孙某说发送完了的效果不是太好，彭超就说都是按你的方法发的，怎么会效果不好，孙某说，发送诈骗短信就容易被锁卡（意思是不能再发送短信了），效果不太好也能理解。（你给孙某发送了多少条诈骗短信）加起来也就是有8000多条。因为其做了这三单之后，孙某说效果太差，没有回复的等理由，其担心出事，就把挣的这9700元钱用现金的方式还给了孙某。4、被告人江申高供述，其与孙某是初中同学，孙某的×××号是87×××85，昵称是黑手，他有两个微信，微信名分别叫sunbo7369（孙先生）和“总有刁民想害朕”。孙某平时就干发送诈骗短信、倒单诈骗短信、倒卖用来发送诈骗短信的手机卡生意。2015年下半年，其就跟着孙某，后来邓思成也跟着孙某了。孙某让其还有邓思成跟着他就是给他帮忙，他干活发送诈骗短信就让其和邓思成给他开好房间，给他搬运电脑、猫池、手机卡等设备。还有就是他出去谈生意、卖卡的时候带着其和邓思成，给他保卫。（孙某、李浩）基本上是一个月发两三次，他让江申高和邓思成帮着搬运设备，发完再让帮着运走，基本上是放在邓思成的车上。5、被告人邓思成供述，其有一辆白色的现代SUV汽车，车牌号是湘Ａ×××**。2016年夏天，其与孙某认识。孙某让其帮忙往宾馆搬电脑和猫池等设备，由孙某使用。每次帮忙后，孙某都给其500元。其还跟着孙某谈过几次生意。2017年夏天，孙某将发诈骗短信的电脑、猫池等设备放在其车里，后被公安机关扣押。孙某总共给了其5000多元。上述证据，均经庭审举证、质证，对相互印证且合法有效的部分予以确认。二、关于故意伤害的事实：2018年9月15日7时许，在单县看守所7号监室内，因劳动分工问题单某（另案处理）与被害人李某发生口角，李某被单某、被告人国佳玮，张某、陈效中、武某、王某、时某（均另案处理）打伤，致使李某右侧第7、8、9、10肋骨骨折。经鉴定，李某的损伤程度为轻伤二级。另查明，诉讼过程中，经被告人的律师就民事赔偿问题主持调解，被害人李某与被告人国佳玮及其父亲国联合达成民事赔偿和解协议，被害人对被告人的伤害行为表示谅解，于2019年1月22日申请撤回附带民事诉讼，本院裁定予以准许。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：（一）受案登记表、在押人员登记表，证明单某、被告人国佳玮，张某、陈效中、武某、王某、时某与被害人李某案发时被关押在单县看守所7号监室内。协议书、谅解书，证明被告人国佳玮的家人已与被害人李某就赔偿达成和解协议，李某对被告人国佳玮的伤害行为予以谅解。（二）证人证言1、证人刘某证明刘某因盗窃罪羁押于单县看守所7号监室，2018年9月15日，7号监室单某领着一帮人把李某打了。当时看守所的安排李某整理被子，单某让他去搬板凳，李某说单某不公道，惹怒了单某，单某说让你干你就得干，说着一脚踹了李某，随后跟着单某的几个人就把李某打了。国佳玮一看单某动手了，就过去掐李某的脖子，用拳打李某脸上，时某、王某、武某等人也开始殴打李某，后来听说李某被打的断了三根肋骨。当时在床上用脚跺李某的三个人，都往李某的肋部跺了，王某打的特别厉害，也往李某的肋部打了，他们打架的几个好像都往李某肋部打了。他们七个人以单某为首，国佳玮也当家，他们几个人都听单某的，而且单某和国佳玮都不干活，其他五人也干活很少，监室的其他人都不敢说，在号里不听他们的就得挨揍，砸“钢印”（然人脱了裤子，用鞋底沾点水往腚上打，打出血红的鞋底印就叫砸钢印）。2、证人单某证实，其和李某发生了争执，然后踢了他一脚，监室里面的其他人因为对李某有意见，国佳玮等人就和李某打了起来。当时场面很乱，其记不清楚具体哪几个人参与，只记得其和陈某、武某、国佳玮等人和李某打起来了。3、证人王某证实，因为安排干活，李某和单某顶了几句，单某就跺了李某一脚，他们几个和单某关系好，一看单某先动手，他们几个人也就围着李某打了起来。因为单某在号里有影响力，他们都听他的。出于单某对王某的照顾，所以其动手打了。单某往李某的腿上跺了一脚，这时国佳玮就过来掐住李某的脖子然后他们就撕扯起来了，时某从李某后面跺了一脚，陈孝中等人就都过来打了。4、证人时某、张某、陈某、武某证明，郭云云安排干活，李某不听，单某与李某发生口角，紧接着就踢了李某一脚，然后国佳玮就上去和李某撕扯一起了。因为这都是事先安排的活，李某不干，其当时一生气就上去跺李某了。除了其之外，打架的还有单某、国佳玮、王某、陈孝中、张某等人。（三）被害人李某陈述，2018年9月15日7时许，其刚打完被子，单某又安排其抬凳子，其说单某不公，二人发生口角，单某跺了其一脚，国佳玮和时某紧接着过来打李某，国佳玮掐着李某的脖子打了李某几拳。时某跺了其两脚，其扭脸转身时看到王某、陈效中、张某、武某过来打其。当时陈效中、张某、武某站在床上跺其后背及腰部、肋骨上10多脚，其中张某跺得最狠，跺其腰部及右侧肋骨处好多脚。然后王某在下面搂着其头朝其身上捶，其被打得趴到床上。（四）鉴定意见书，（单）公（刑）鉴（法损）字【2018】0381号鉴定书，李某的损伤程度为轻伤二级。（五）视听资料，被告人殴打被害人的现场监控。（六）被告人国佳玮的供述证实，因为监室里的人都听单某的，郭云云管生产，当时郭云云安排李某干活，李某嫌干的活多，单某就安排他干，李某就和单某顶了几句，单某就跺了李某一脚，其本来想拉架的，但是还没有推到李某，他就抓住国佳玮，然后二人互相掐住对方的脖子，撕扯了起来，这个时候其他的人就都上来了，都是打的李某，其和李某分开后又往李某背上打了两下，之后其眼睛在撕扯过程中掉在地上了。时某、王某、张某、陈效中、武某他们几个就围着李某打起来了。本案在审理过程中，本院依法委托了湖南省益阳市赫山区司法局分别对被告人彭超、江申高、邓思成是否适宜社区矫正进行了社会调查。该局经调查后认为被告人彭超、江申高、邓思成再犯罪风险较小，符合社区矫正条件，建议适用社区矫正。本院认为，被告人张涛、国佳玮、彭超为获取非法利益，在明知他人实施电信网络诈骗犯罪的情况下，仍然转包给他人发送诈骗信息或积极发送诈骗信息，针对不特定多数人实施诈骗，被告人江申高、邓思成明知孙某实施电信网络诈骗犯罪，仍为其提供帮助，应以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任。被告人国佳玮故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，应以故意伤害罪追究其刑事责任，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。对被告人国佳玮应数罪并罚。由于被告人国佳玮的家人已与被害人李某就赔偿达成和解协议，李某对被告人国佳玮的伤害行为予以谅解，可依法对被告人国佳玮从轻处罚。公诉机关指控2017年以来被告人张涛通过支付宝向孙某支付30300元，以每条0.2元的价格核算，被告人张涛让孙某发送诈骗短信的数量为151500条，被告人张涛及其辩护人均提出2017年4月1日孙某向被告人张涛支付宝转账2800元未用于发送诈骗信息应予扣除的意见，因该笔转款与30300元中的转账时间非常相近，孙某退还给被告人张涛2800元未发送诈骗信息，被告人张涛及其辩护人的理由成立，本院予以采信。根据被告人的供述、证人证言、转账记录、聊天记录、电子数据等，可认定被告人张涛通过支付宝向孙某实际支付27500元，让孙某为其发送诈骗信息，以每条0.2元的价格核算，被告人张涛让孙某为其发送诈骗短信的数量共计137500条。而对于被告人张涛及其辩护人提出的当日微信转账3200元，2017年7月4日被告人张涛向孙某支付宝转账6000元，孙某未给被告人张涛发送诈骗信息的意见与事实不符，本院不予采信。根据被告人的供述、证人证言、转账记录、聊天记录、电子数据等，认定被告人国佳玮共发送诈骗短信186497条。被告人张涛、国佳玮转包或发送诈骗信息均在五万条以上，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，均应当认定为《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，应处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。根据被告人彭超的供述和孙某的证言，可认定被告人彭超为孙某发送诈骗短信8000余条，在五千条以上，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，均应当认定为《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的“其他严重情节”，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。由于孙某转包给符培迎、王佳昕、杜雨、王思淼、马庆发送诈骗信息达89.9万余条，被告人江申高、邓思成明知孙某实施电信网络诈骗犯罪，仍为其提供帮助，应按共同犯罪处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，均应当认定为《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，应处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。本案系犯罪未遂，依法对五被告人减轻处罚。被告人张涛未如实供述主要犯罪事实，但当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，被告人国佳玮、彭超、江申高、邓思成到案后如实供述其罪行，系坦白，依法从轻处罚。被告人江申高、邓思成系从犯，均依法从轻处罚，被告人张涛、彭超、江申高、邓思成自愿履行罚金刑，可酌情从轻处罚。对三被告人的辩护人所提三被告人均系犯罪未遂，初犯偶犯，对三被告人从轻或减轻处罚的辩护意见，有事实及法律依据，予以采纳。但对被告人张涛的辩护人所提对被告人张涛在三年以下量刑、适用缓刑的辩护意见，于法无据，不予采纳。被告人国佳玮的辩护人所提国佳玮的家人已与被害人李某达成赔偿协议，取得谅解，对国佳玮应从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人国佳玮的辩护人所提国佳玮无伤害李某的故意，而且李某的轻伤二级不是国佳玮造成的，国佳玮不应负刑事责任的辩护意见，经查李某的伤害是国佳玮与其他人共同犯罪造成的，其辩护意见与事实不符，于法无据，不予采纳。关于被告人张涛、国佳玮的辩护人提出被告人转包或者发送短信主观上是为了赚取劳务费，没有诈骗故意，没有实施诈骗行为，未实际造成损害后果，按诈骗罪定罪处罚无法律依据，应按非法利用信息网络罪定罪量刑的辩护意见。经查，在侦查及审查起诉阶段，二被告人对其转包给他人发送诈骗短信或者发送诈骗短信的事实均供认不讳，张涛与孙某的×××聊天记录，国佳玮与孙某的微信聊天记录、张涛、国佳玮手机数据查看说明、单公物检[2018]第003号检验报告书及光盘、单公物检[2018]第002号检验报告书及光盘相互印证，且结合各被告人的认知能力、发送短信的次数、条数、价格、作案手段及主动隐匿诈骗信息、毁灭罪证、故意规避调查等主客观因素综合分析，应认定二被告人明知他人实施电信网络诈骗犯罪而转包给他人发送诈骗信息或者积极发送诈骗信息，故本案以诈骗罪（未遂）定罪处罚符合法律规定。对于非法利用信息网络犯罪，此罪名系《中华人民共和国刑法修正案（九）》所增设，从修法精神来看，增设非法利用信息网络罪是为了加大对网络犯罪的惩治力度，而不是减轻处罚力度。《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第三款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。故针对二被告人的行为，应以诈骗罪（未遂）定罪处罚。上述辩护意见于法无据，均不予采纳。关于被告人彭超的辩护人提出被告人彭超系从犯的辩护意见，经查，被告人彭超为了牟利，明知孙某实施电信网络诈骗犯罪而积极发送诈骗信息，不宜认定为从犯。其辩护意见与事实不符，于法无据，不予采纳。但被告人彭超在其与孙某共同犯罪中作用相对小于孙某，量刑时酌情予以考虑。根据被告人张涛、国佳玮犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度，根据被告人彭超、江申高、邓思成的犯罪情节与悔罪表现，以及被告人彭超、江申高、邓思成居住地所在社区矫正机构的建议，对被告人彭超、江申高、邓思成判处缓刑没有再犯罪的风险，且对居住社区没有重大不良影响，本院依法对被告人彭超、江申高、邓思成宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百三十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、被告人张涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月14日至2021年5月13日止。罚金已缴纳，待判决生效后依法上缴国库）。二、被告人国佳玮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金三万元；被告人国佳玮犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，合并执行有期徒刑三年十个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月13日起至2022年1月12日止。罚金自判决生效之日起三个月内向本院缴纳）。三、被告人彭超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓期执行二年，并处罚金一万五千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳，待判决生效后依法上缴国库）。四、被告人江申高犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓期执行四年，并处罚金三万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳15000元，待判决生效后依法上缴国库，剩余罚金15000元自判决生效之日起三个月内向本院缴纳）。五、被告人邓思成犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓期执行四年，并处罚金三万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳，待判决生效后依法上缴国库）。六、随案移送的作案工具：猫池、电脑主机、电脑显示屏、笔记本电脑、手机、U盘、手机卡、银行卡、电源线、天线、加密狗等作案工具一宗待本判决生效后依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴建国审 判 员  朱 杰人民陪审员  朱媛媛二〇一九年二月二十七日书 记 员  吴小哲