北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民终10140号上诉人（原审原告、被告）：杜伟，男，1973年7月1日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：耿欣，北京川润律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：北京大唐智能卡技术有限公司，住所地北京市海淀区永嘉北路**。法定代表人：李永毅，董事长。委托诉讼代理人：朱勤知，男，北京大唐智能卡技术有限公司员工。委托诉讼代理人：卢宾，北京嘉桓律师事务所律师。上诉人杜伟与上诉人北京大唐智能卡技术有限公司（以下简称大唐智能卡公司）因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初24707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杜伟上诉请求：撤销一审判决第二、六项，依法改判大唐智能卡公司支付2014年3月31日至2015年12月31日绩效工资25.2万元。杜伟同意一审判决第一、三、四、五项。事实和理由：杜伟主张的绩效工资是大唐智能卡公司母公司大唐电信科技股份有限公司（以下简称大唐电信公司）确定给杜伟的劳动收入的一部分，标准为同全年工资。大唐智能卡公司从未进行绩效考核，绩效工资应按在职期间月工资14000元计算，其中2014年绩效工资应为84000元。绩效工资也不受大唐智能卡公司经营情况的影响。大唐电信公司一直处于盈利状态，且从《审计报告》可以看出杜伟的工作帮助大唐智能卡公司减少亏损，增加收益。因此，以大唐智能卡公司仍处于亏损状态而拒发杜伟的绩效工资没有道理和依据，不符合实际情况以及大唐电信公司与杜伟的薪酬约定。大唐智能卡公司辩称，双方在一审中已确认2014年的绩效，大唐智能卡公司同意按杜伟向其公司发送的电子邮件中载明其自行计算的23261.53元予以发放；2015年大唐智能卡公司处于亏损状态，2015年的绩效未向全公司任何人发放。大唐智能卡公司上诉请求：发回重审或依法变更一审判决第一项为双方劳动关系于2016年3月21日合法解除。事实和理由：2016年1月初杜伟已被免除副总职务，杜伟存在四次旷工情形，且杜伟提供的外出记录没有相关证据予以证明，大唐智能卡公司解除的理由、依据和手续均合法，应认定为合法解除。杜伟辩称，同意一审判决对双方劳动合同是否合法解除的认定。关于杜伟在公司的职务，杜伟不是由大唐智能卡公司任命的，而是由大唐电信公司任命其职务后派到大唐智能卡公司，其属于上级公司下派的人员，所以大唐智能卡公司无权免除其副总职务。杜伟向一审法院起诉请求：判决大唐智能卡公司：1、继续与杜伟履行劳动合同（本案审理过程中，因双方劳动合同到期，杜伟变更诉讼请求为继续履行劳动合同至2017年3月31日）；2、向杜伟支付2016年3月21日至2017年3月31日工资174363.6元；3、向杜伟支付2015年4月1日至2017年3月31日通讯补助及交通补助42840元；4、向杜伟支付一审期间工资11.2万元；5、向杜伟支付2014年3月31日至2015年12月31日绩效工资25.2万元。大唐智能卡公司向一审法院起诉请求：1、确认双方劳动合同于2016年3月21日解除；2、大唐智能卡公司无需向杜伟支付2016年3月21日至4月19日的工资1.4万元；3、大唐智能卡公司无需向杜伟支付2015年4月1日至2016年3月21日的交通补助1.8万元和通讯补助2400元。一审法院认定事实：本案中双方对以下事实无争议：大唐智能卡公司原名“北京大唐凯通软件技术有限公司”，2012年5月21日变更为现名称；公司原股东为大唐电信公司及大唐电信公司控股下的大唐软件技术股份有限公司。杜伟于2014年3月31日入职大唐智能卡公司，双方签订《劳动合同》，约定杜伟为管理岗，适用标准工时制，劳动合同期限至2017年3月31日，其中试用期至2014年6月30日。双方确认杜伟入职后月基本工资1.2万元，转正后月基本工资1.4万元，大唐智能卡公司于每月月底向杜伟转账支付上月20日至本月19日期间工资。2015年10月，大唐电信公司将其持有的大唐智能卡公司的部分股份转让给深圳毅能达金融信息股份有限公司（以下简称深圳毅能达公司），深圳毅能达公司取代大唐电信公司成为大唐智能卡公司控股股东；2015年12月完成工商变更登记。2016年3月21日，大唐智能卡公司作出、杜伟签收《解除劳动合同通知书》（以下简称《解除通知》）。双方确认杜伟提供劳动至当日，大唐智能卡公司为杜伟缴纳社会保险至当月。双方均无异议的银行流水显示，离职前杜伟的月工资实发金额相对稳定在1.1万元左右。对于当事人有争议的证据和事实，法院认定如下：本案中双方争议集中于绩效工资、解除决定合法性以及交通、通讯补助。争议一、绩效工资杜伟主张双方约定有绩效工资，标准为每年12个月的工资，要求大唐智能卡公司支付2014年3月31日至2015年12月31日绩效工资25.2万元。杜伟称，大唐智能卡公司原为国企，大唐电信公司为总公司，入职时公司曾承诺有绩效工资，大唐电信公司对包含其在内的领导人员的绩效情况进行考评和打分；主张深圳毅能达公司是否入股大唐智能卡公司并不影响薪酬体系。就上述主张，杜伟提交以下材料为证：1、10819号《公证书》。显示2014年3月11日“大唐电信科技股份有限公司人力资源部”冯某曾发送邮件《大唐电信诚邀您加入》，附件为《offer（智能卡副总杜伟）》。附件载明“大唐电信科技股份有限公司诚邀您加入，并为您提供智能卡公司副总经理职位……您的入职薪酬待遇（税前）为：年目标工资收入标准约28.8万元，其中（1）岗位工资12000元/月；（2）绩效奖金：12个月岗位工资标准，依据公司年度绩效考核办法及考核结果支付，试用期三个月无绩效奖金……（4）其他补贴：公司为您提供包括交通补贴、通讯补贴……等在内的福利项目”。2、2015年1月21日，大唐电信公司[2015]第34号文《关于北京大唐智能卡技术有限公司经营班子聘任的通知》（以下简称2015年《聘任通知》），载明“根据总裁办公会提名，按照执行董事意见，决定对北京大唐智能卡技术有限公司经营班子聘任如下：总经理郑某，副总经理石某、杜伟、秦某、金某。以上人员聘任期限自发文之日起至2017年1月31日止。新聘任干部考察期六个月”。杜伟表示，该证据系从企业OA下载取得。经质证，大唐智能卡公司于本案初次庭审时对《公证书》真实性无异议，但对被公证邮件及2015年《聘任通知》的真实性不予认可，主张其公司与大唐电信公司无关，两企业为独立法人，称其公司并未与杜伟约定绩效工资。经结合工商档案登记情况质询大唐智能卡公司与大唐电信公司间的关系后，大唐智能卡公司认可《公证书》及2015年《聘任通知》的真实性，认可《公证书》所涉电子邮件发件人冯某曾为大唐电信公司人力资源部招聘主管，但仍主张其公司与杜伟间并未约定过绩效工资。因本案审理过程中，大唐智能卡公司与秦某（该公司原分管研发中心的副总经理）劳动争议纠纷亦进入诉讼阶段，该案中大唐智能卡公司就“绩效”问题做出了与本案截然不同的陈述并提交了一系列证据。鉴此，法院调取并向杜伟及大唐智能卡公司出示了该案庭审笔录。据庭审笔录：该案中，大唐智能卡公司提交了“大唐电信公司业务层级体系（暂行）”规定为证并自述“至2015年年底股权变动完成前，大唐电信公司是我公司的控股股东，一直对我公司的人事、财务、业务进行管理。股权变动完成之后，2016年大唐电信公司对我公司人事、业务方面有所管理，但财务方面需要和深圳毅能达公司协商”。大唐智能卡公司自述绩效考核方式为“2014年至2016年期间，大唐电信公司直接对我公司整体以及总经理、副总经理进行考核。每年大唐电信公司均会下发经营指标，对KPI等作出要求；自然年结束后，大唐电信公司对我公司整体KPI打分，再依据整体KPI考核情况、结合考评办法对我公司的总经理和副总经理进行打分”。该案中，双方虽就足额支付与否存有争议，但双方确认大唐智能卡公司业已于2015年12月30日向秦某支付了2014年度部分绩效工资，且认可2015年大唐智能卡公司整体考评得分57.72分。经询问，杜伟及大唐智能卡公司对秦某案件上述庭审笔录真实性均予认可。再经结合秦某案件庭审笔录对大唐智能卡公司进行质询后，大唐智能卡公司表示：大唐智能卡公司有绩效考评制度，但其公司没有与杜伟约定绩效工资。2014年及2015年，大唐智能卡公司是大唐电信公司的下属企业，由大唐电信公司管理，适用大唐电信公司的考评制度，考评后由大唐智能卡公司支付绩效薪酬。大唐电信公司与杜伟约定了12个月工资标准的绩效工资。（1）对于2014年度绩效工资。2015年12月大唐智能卡公司统一支付了2014年度绩效工资，因杜伟与大唐智能卡公司间并无关于绩效工资的约定，故而大唐智能卡公司未向杜伟支付绩效工资。但根据大唐电信公司对大唐智能卡公司的绩效考核，大唐智能卡公司得分64.25（属于60％-70％档，应按照0.3倍标准发放年度业绩奖），杜伟得分60.33分，根据大唐电信公司考评制度第一条，杜伟的绩效计算方式为“实际经营目标完成率60％/65％*0.3*1.4万/月*12个月*时间系数0.5（7月开始转正有绩效）”，故2014年杜伟的绩效工资为23261.53元。（2）对于2015年度绩效工资。2016年8月左右，大唐电信公司出具了考核结果，因大唐智能卡公司亏损，大唐智能卡公司考核得分在60分以下，因此所有人员均无绩效。大唐智能卡公司再主张股权结构变更后，不再沿用大唐电信公司的薪酬体系及考评办法。最终，大唐智能卡公司就绩效及考核问题提交以下材料为证：1、2014年度绩效考核办法。其中：（1）《2014年考核办法》载明：根据事业本部2014年度的经营目标，为调动各单位经营班子成员的积极性，激励团队实现年度经营管理目标，特制定2014年度事业本部各业务单位经营班子考核办法……考核对象为软件与应用事业本部各业务单位经营班子正、副职，即总经理、副总经理……考核周期为年度考核，即2014年1月1日至2014年12月31日……各业务单位的考核指标包括经营指标、产业指标和管理指标三大类……“各业务单位2014年度考核指标”的责任人为各单位正职或主持工作的副职……各单位副职的考核指标，由正职或主持工作的副职根据事业本部下达的考核指标结合副职所分管的业务内容进行分解制定，报事业本部审批后，另行通知下达；原则上与所在单位整体经营目标完成情况挂钩比例不低于20％……考核对象的年度经营目标完成率达到60％（含）及以上，按照0.3-1.2倍年绩效标准发放年度业绩奖……实际经营目标完成率为60％(含)-70％区间，年度业绩奖发放标准为“（实际经营目标完成率/65％)*0.3*年绩效标准）”……经营班子副职的年度业绩奖，原则上不超过正职或主持工作的副职业绩奖金的90％;副职所在业务单位年度经营目标完成率未达到60％，不发放年度业绩奖金……考核期内新入职或新聘任的考核对象，按在职月数折算年绩效标准……。（2）附件《各业务单位2014年度考核指标—智能卡公司》，载明“责任人郑某。其中要求：全年销售收入50000万元、利润总额目标700万元……金融IC卡入围四大国有银行至少两家、金融IC卡发卡量突破3000万张，UNICOS-JAVA平台项目按照项目任务书要求按质保量完成……。经质证，杜伟对证据真实性不予认可，主张未见过该材料。2、2014年度考核指标完成情况。大唐智能卡公司据此证明当年绩效考核完成情况。其中：（1）《各业务单位2014年度考核指标完成情况—智能卡公司》显示有各项指标完成值、完成率等具体数据；全年销售收入、利润率等为正值，但均未100％达到考核指标的要求。最终，经考核大唐智能卡公司2014年考核指标完成率为64.25％。（2）《2014年度大唐智能卡公司副总经理考核指标》，显示责任人为杜伟，公司经营目标权重30％，分管部门（生产中心考核指标完成率、质量安全部考核指标完成率）权重65％，专项指标权重5％。最终杜伟得分60.33分。经质证，杜伟对证据真实性不予认可，主张未见过该材料。3、2015年绩效考核办法，其中：（1）《2015年考核办法》载明“根据软件与应用事业本部2015年度的经营目标，为调动公司经营班子成员的积极性，激励管理团队实现年度经营管理目标，特制定本办法……”。（2）附件一《2015年考核办法》载明：考核对象为大唐智能卡公司经营班子正、副职，即总经理、副总经理……考核周期为年度考核，即2015年1月1日至2015年12月31日……总经理考核指标即智能卡公司整体经营目标……副总经理考核指标，包括智能卡公司整体经营目标和分管业务考核指标，总权重为100％，详见附件三……总经理年度考核指标完成率=智能卡公司年度经营目标完成率……副总经理年度考核指标完成率=大唐智能卡公司年度经营目标完成率*权重+∑分管业务年度考核指标完成率*权重……考核对象的年度考核指标完成率达到60％及以上，按照对应倍率标准发放年度业绩奖（实际经营目标完成率60％以下的，不发放业绩奖）……如智能卡公司年度经营目标完成率未达到60％，不发放副总经理年度业绩奖金”。（2）附件二《2015年度大唐智能卡公司考核指标》，载明：责任人郑某。其中要求全年销售收入50000万元、利润总额900万元……完成中国电信、联通、移动SWP产品的开发和备案测试，并实现规模供货……完成基于国产芯片的金融COS开发，金融IC产品50％以上使用自有COS……保证智能卡公司各项业务资质有效……。（3）附件三《2015年度大唐智能卡公司副总经理考核指标》，载明：考核对象杜伟。其中要求公司年度整体经营目标权重20％、分管业务考核指标权重80％。分管业务包含生产中心考核指标完成情况、质量安全部考核指标完成情况、资质专项以及内控管理。经质证，杜伟对证据真实性不予认可，主张未见过该材料。4、2015年3月杜伟与康某之间电子邮件。显示：15年度副总考核指标—杜伟》，2015年3月13日杜伟回复邮件称“同意”。大唐智能卡公司据此主张杜伟知晓2015年考核办法。经质证，杜伟对该证据真实性不予认可。但经核实，本案审理过程中，杜伟曾提交该组邮件往来用于证明公司曾经向其下发绩效考核指标，杜伟还曾提交2015年8月其与石某之间邮件（显示杜伟曾于2015年8月3日向石某发送电子邮件《质量安全部KPI指标》，表示已经就考核指标和三级部门经理开会讨论后进行了修改；8月4日石某回复称，因为任何一项资质和审核不通过，会影响到公司整体运营，故整体部门业绩不及格；后杜伟回复表示该种做法不合理，部分问题不是质量部可以控制）用于主张公司没有认同其提出的具体考核方案；而大唐智能卡公司经核对后曾对该部分电子邮件真实性均予认可。5、2015年5月28日杜伟发送给石某的电子邮件。大唐智能卡公司据此主张杜伟任职期间犯错发生重大事故。该邮件附件为《检讨》，内容为“这次VISA审核过程中，反映出了UBIQ软件过期续费的事。具体情况如下：金融车间用的UBIQ软件2014年就已经过期，在一年的时间里我对此事一无所知，直到2015年5月8日做密钥演习时才在内部审核时发现此问题，当时的第一反应就是赶紧续费，以免VISA审核通不过。但是，外部公司是什么情况自己完全不知道，也没有提前去做市场调查，以惯性思维去处理此事。这件事暴露出了我自身的几个问题：1、对金融卡制造的行业动态非常的不熟悉，哪些是应该关注的重点，哪些是应该思考的问题没有一点概念，作为公司副总经理是不称职的！2、相关的专业知识欠缺，特别是软件知识几乎一无所有，完全是门外汉。3、对认证工作没有经验，也不够重视……犯了轻敌和经验主义的错误……检讨人：杜伟”。经质证，杜伟对证据真实性无异议，证明目的不予认可，主张其并非最终责任人。6、2016年3月7日《审计报告》，显示大唐智能卡公司营业收入、营业利润、净利润等各项信息，其中营业收入未达50000万，利润较2014年明显下降至负值。经质证，杜伟对证据真实性无异议，证明目的不予认可，指出《审计报告》中2015年管理费明显高于工资支出，即意味着公司发放了奖金。7、2015年绩效考核结果：即2016年8月24日赵某发送郑某并抄送吴某、康某的电子邮件。大唐智能卡公司据此主张，2015年公司实际经营目标完成率低于60％。该邮件内容显示“本部已核算完成2015年智能卡公司考核结果，请审阅”。考核结果为表格式，显示2015年度大唐智能卡公司，因全年销售收入未达标、全年利润为负、成本费用率过高，联通以及电信未启动备案测试，2015年未形成销售收入等原因，经考评得分51.72％。经质证，杜伟对证据真实性及证明目的均不予认可。8、2016年3月22日杜伟发送给张某，而后张某于2016年5月25日转发给康某的电子邮件。显示，杜伟曾经向公司提出调解诉求。载明：“一、2014年奖金23262元，这是按照公司的计算公式和去年股份给智能卡领导班子的评分计算出来的。二、2015年4月至16年3月的交通补助18000元。三、2015年4月至16年3月的通讯补助2400元。四、年假工资26473元（2014年年假15天、2015年年假2.5天、16年年假3.3天，合计20.8天的双倍工资）。五、5个月的解除合同赔偿金：91190元，即（14000+1500+600+200+1938）*5。合计：161325元。注：2015年的绩效我不要了，此诉求是合理合法的，也是我的底线。如不能达成我就不要赔偿金了，我有证据证明公司解除我劳动合同是违法的，将要求继续履行合同”。经质证，杜伟对证据真实性无异议，证明目的不予认可。争议二、解除决定合法性2016年3月21日杜伟签收《解除通知》，载明“解除事由：任职期间，无故离开公司若干次，根据公司《员工奖惩制度》等公司规章制度的相关规定，属于严重过错行为。公司的决定：自2016年3月21日起解除与你之间的劳动合同关系”。本案中，双方就此解除决定的合法性各执一词。杜伟主张解除决定违法，要求继续履行劳动合同至2017年3月31日合同期满，并要求大唐智能卡公司支付2016年3月21日至2017年3月31日期间及诉讼维权期间的工资。大唐智能卡公司则主张解除决定合法，称公司对杜伟有考勤及坐班要求，杜伟在职期间负责生产与质量管理，工作岗位为公司生产区域，在职期间可以巡视生产区域，但超出该区域即视为脱岗。为证明解除决定合法，大唐智能卡公司提交以下材料为证：1、2016年1月《关于转发的通知》的OA截图、2016年1月12日《北京大唐智能卡技术有限公司2016年第一次董事会决议》及议案、2016年1月19日《关于任免北京大唐智能卡技术有限公司副总经理、财务总监的通知》。大唐智能卡公司据此主张，公司2016年1月12日召开第一次董事会，审议通过了选举董事长的议案、聘任总经理的议案、任免副总经理以及财务总监的议案；其中，聘任郑某为总经理；根据郑某提名，聘任石某为常务副总经理，聘任姚某、秦某、金某为副总经理，任期至2017年1月15日；同时免去杜伟副总经理的职务。2016年1月19日公司发布上述任免通知。经质证，杜伟对该组证据真实性不予认可，主张并未收到解除通知，至2016年3月大唐智能卡公司张贴通知时方知悉免职事宜。再经询问，大唐智能卡公司表示，杜伟虽被免职，但仍属于管理层，担任生产与质量管理岗位，只是未经正式任命。2、监控视频光盘。大唐智能卡公司据此主张杜伟在2016年1月20日全天、2月29日全天、3月3日全天、3月15日上午存在旷工情形。大唐智能卡公司称：（1）视频1反映出：2016年1月20日杜伟于9：41离开生产办公区，开车离开公司园区。至20：43杜伟开车从公司园区外行至智能卡公司办公楼门口，20：45杜伟左右到生产考勤机刷卡，20：46杜伟开车离开公司园区。加之，当日8：40至17：20生产办公区视频可以证明杜伟在相应期间没有返回自己的办公室。由此，杜伟2016年1月20日全天旷工。（2）视频2反映出：2016年2月29日杜伟于19：33开车从公司园区外行至生产入口处，于19：35在生产考勤机刷卡后离开。杜伟当日没有上班刷卡记录，加之，当日生产办公区8：40至17：20的视频记录中杜伟没有进出自己的办公室。因此，可以证明杜伟2016年2月29日全天未到岗，仅下班后来公司刷卡，旷工一天。（3）视频3反映出：2016年3月3日9：17杜伟从食堂走出，9：18开车离开公司园区；当日18：50杜伟从公司大院外开车行至智能卡公司办公楼正门，进入办公楼刷卡后驾车离开公司园区。加之，当日8：40至17：20生产办公区的视频记录中杜伟并没有返回自己的办公室。由此，可以证明2016年3月3日杜伟旷工一天。（4）视频4反映出：2016年3月15日9：52杜伟离开办公室，步行至停车位、开车离开公司园区。13：14杜伟进入生产办公区。加之，当日8：40至17：20生产办公区的视频记录可以证明杜伟在9：55至13：14期间没有返回自己的办公室。因此，可以证明杜伟2016年3月15日旷工半天。经质证，杜伟对1月20日、2月29日、3月15日监控视频真实性无异议，证明目的不予认可；对3月3日监控视频真实性不予认可，表示视频中的人戴着口罩。杜伟称，在职期间开车外出办公、吃饭是正常情况。3、规章制度签收单、若干制度打印件、公证书。其中：（1）签收单，显示2014年3月31日杜伟签收该材料，其上显示有《奖惩管理制度》（2009年12月8日起实施）、《绩效考核制度》、《考勤休假管理制度》等各项规章制度以及在OA中的对应公示路径。（2）自2009年12月8日起实施的《奖惩管理制度》。载明过错按程度分为一般过错行为、严重过错行为、重大过错行为，其中：“一般过错行为”包含6.3.1.1一个月内累计迟到或早退达三次以上；或在一个工作日内未经许可擅自离开工作岗位半小时以上、一小时以内……6.3.1.12其他类似性质的行为。对应的惩处措施为“警告（邮件提醒或电话通知）；减发奖金50元至500元”。“严重过错行为”包含6.3.2.1旷工一日或一个月内累计迟到、早退或无故不刷卡达六次以上，或在一个工作日内无故离开工作岗位一小时以上的行为等……6.3.1.20其他类似性质的行为。对应的惩处措施为“记过、记大过、降级、降职、解除劳动合同……”。“重大过错行为”包含6.3.3.1连续旷工达三日或一年内累计旷工达五日或者一个月内迟到、早退或无故不刷卡累计达十次以上……6.3.3.35一年以内三次一般过错行为或两次重大过错行为（但是否收到一般过错或重大过错行为相应的惩处不是给予严重过错行为惩处的前提）……6.3.3.36其他类似性质的行为。对应的惩处措施为“降级、降职、解除劳动合同……”。（3）自2014年7月15日起实施的《员工奖惩制度》。内容大致同前。（4）自2010年8月24日起实施的《考勤休假管理制度》（5）《公证书》，显示2016年6月14日大唐智能卡公司因另案申请就公司OA系统中公示的《考勤休假管理制度》、《员工奖惩制度》（2014年7月15日起实行）进行公证。经质证，杜伟对《签收单》、《公证书》的真实性无异议，但对证明目的不予认可，主张大唐智能卡公司所提交的规章制度与其所签收的材料不符。4、《关于杜伟同志情况的职工代表处理意见》，载明杜伟2016年1月至3月期间出现以下几次无故离开公司的行为：1月20日……2月29日……3月3日……3月15日……向职工代表播放了以上几日杜伟同志到公司和离开公司的视频录像。职工代表共到场11人，参与投票11人。职工代表认为杜伟的以上行为应当视为旷工，一致同意解除劳动关系”。落款显示有11人签名，落款日期显示为2016年6月3日。经质证，杜伟对证据真实性及证明目的均不予认可。5、《离职工作交接单》以及录音两份。大唐智能卡公司据此主张杜伟同意解除劳动合同。其中：（1）《离职工作交接单》显示交接时间2016年3月21日。（2）录音一。大唐智能卡公司主张为向杜伟宣读《解除通知》，可证明解除决定送达情况。该录音显示张某向杜伟宣读《解除通知》的具体内容，杜伟表示“我一会问问律师，问了律师再给你明确答复”。（3）录音二。大唐智能卡公司主张为杜伟、公司工作人员及公司律师的沟通对话内容，可以证明双方就解除劳动关系、社会保险转移、工作物品交接等进行了沟通，解除劳动关系是双方的意愿，并不存在强迫。该录音中显示包含如下对话内容“杜伟：对，社保呢，你再跟领导说说，给我再交一个月社保……3月的。卢宾：3月的应该都已经交了……杜伟：等于说你工资不给我，我无所谓了。但你得给我……张某：3月只到20号。3月工资给你发到20号。3月工资、社保应该是有的。杜伟：你听我说完，我刚打电话问了一下律师，律师说应该给我延续一个月的保险……卢宾：那您最好还是问一下12333……到最后，我估计您不也得走司法程序吗？说您认为这个社保的问题，如果您有法律依据，您也可以在那个时候再提……杜伟：就是说，我先垫着，如果法律支持的话，公司是会再给我补缴的。张某：怎么办听法院的。杜伟：法院怎么判就怎么执行。包括您后续的问题，其他的问题……卢宾：您就那字签一下就得了。杜伟：我瞅一下。张某：一个是交接，交给时鸣……第二个就是您的资产……卢宾：主要是资产，其他的都无所谓……杜伟：在哪签啊？……张某：交接人是您，接收人是他……杜伟：这……时鸣写吧。张某：行，那您签字就行了。那您在这工作交接人这签字，在这签日期。别的时鸣自己写下完事了。另外，咱把您名下资产，涉及到咱们接收。杜伟：就是公司给我配了一个笔记本，我从来没用过……杜伟：我这里还有点钱。张某：到时候会给您结到您工资里去，食堂的，都是汇工资的……杜伟：还有什么？张某：应该没啥了。您也不欠公司钱，对吧？……那这样我就找人下来……今天下午我们就算把交接的事做完了。后面您再去办那个社保……”。经质证，杜伟对以上证据真实性无异议，但对证明目的不予认可，主张签写的《离职工作交接单》为空白材料。杜伟主张在职期间存有因公外出情况，称在职期间任公司副总，是仅次于郑某、石某的“三把手”；因公司生产线不完整，不能完成生产，因此在职期间需要联系合作加工企业，就生产力不足的问题进行沟通，其并无加班工资，开车回来打卡是遵守纪律的表现，并非虚假打卡。就此主张，杜伟提交以下材料为证：1、2016年3月15日《通知》及2016年3月16日电子邮件。其中：（1）《通知》载明“公司于2016年3月15日上午与您联系沟通工作事宜时，发现您并未在工作岗位，也并未与公司相关领导提出OA请假或因公外出申请。经查核，近期公司某些员工存在脱岗现象，如您存在此类行为（早上刷卡后，未经在OA请假或因公外出，擅自离开公司），请于明日(3月16日)下午17：00前向公司综合部提交书面说明，逾期未能提交说明，公司将以查处结果为依据按公司考勤制度进行处理”。杜伟称公司当面送达该通知。（2）电子邮件。显示2016年3月16日上午9时杜伟向张某发送电子邮件，对2016年3月15日上午10：00至中午13：00不在办公室的具体情况说明，载明“近期，市场部为了过身份证读卡器年审认证到处租借贴片设备以及成套的生产线……我认识的一家设备厂家联合德元（北京）科技有限公司听到此消息，昨天特意来找我了解情况，也想和大唐合作租借设备的事。因设备厂家的黎总没带有效证件登记太麻烦，所以约我到公司外洽谈.我考虑到如果此事协商成功也是为公司的身份证读卡器年审认证工作做一点贡献，并且商谈此工作不会耽误太长时间，因此答应黎总的请求到公司外与其会面，时至中午我自己付账与黎总一起进行了轻食。虽然我已经不是公司的副总经理，但是还兼任着生产总监和质量总监的职务（2015年1月股份OA有公开发布），我有责任有义务关注公司的相关工作，并且应在能力范围内为公司尽一份力！作为公司高管，以往类似外部客户来访或中午需要与客户洽谈工作临时离开办公场所公司没有规定一定要向领导请假，并且去年租借设备的事就是我在外面和设备厂家洽谈成功的。因此，此次我没有特意向领导请假，如有不妥，今后再有类似情况我将提前向石总说明情况，此次租赁设备业务洽谈人联合德元（北京）科技有限公司副总经理，联系电话……”。经质证，大唐智能卡公司对证据真实性无异议，但对关联性及证明目的不予认可，称杜伟2016年已经不是公司副总经理。2、《关于公司给我下发的回复》。显示杜伟手写材料表示“我于2016年3月21日下午接到公司给我下发的解除通知，首先我认为解除理由不成立。我作为高管，2016年1月以前任职公司副总经理同时兼任生产总监、质量总监，2016年1月以后公司发文免去本人副总经理职务，但目前还兼任生产总监和质量经理职务。在工作过程中临时离开办公室接待外部来访人员或临时外出处理与公司有关的事务属于正常情况……公司要求我对不在工作岗位做出说明，我也如实做出了答复，并以邮件形式发送相关领导，公司领导并未提出异议……我将继续履行劳动合同直至期满……”。落款显示杜伟签名，日期为2016年3月21日，未见签收情况。经质证，大唐智能卡公司对证据真实性不予认可。3、采购订单、发票、工程竣工验收单、视频监控系统合同。杜伟据此主张其曾代表大唐智能卡公司对外洽商业务。经质证，大唐智能卡公司对发票真实性无异议，对其余证据真实性不予认可。4、书面证言及证人当庭作证。其中：（1）证人王某到庭，签署《保证书》后作证，称：我是恒信达云海电子公司经理及法定代表人。2014年9月时，杜伟曾经电话联系我，表示有项目合作。看了现场、查看了我公司的情况后，双方签订了合同，详见合同与工程验收单。（2）证人黎某到庭，签署《保证书》后作证，称：我是联合德元公司副总经理，我公司从事ETC等智能卡的代加工业务，我与杜伟经朋友介绍相识，知道他去大唐智能卡公司后，因我公司想和大唐智能卡公司合作，就和杜伟联系代加工事宜，洽商能否将我公司机器租借给大唐智能卡公司使用，或者旺季时由大唐智能卡公司代我公司完成一定订单任务，双方自2015年开始就谈，一直谈到2016年上半年，因杜伟报价太低且大唐智能卡公司审批程序繁琐而未能达成合作。经质询，黎某称：我与杜伟从2015年下半年开始谈合作，大致到2016年三四月份。洽谈业务的地点有我公司、也有大唐智能卡公司等；我去过大唐，进门需要身份证、要登记，警卫打电话给联系人，核实之后才能进门。杜伟去过我公司，也去过外面，也看过生产线，见面的时间有工作日、休息日、上下午都有，见他需要预约。看现场有时需要一天，杜总看的比较细，3月初杜总来过，我们上午看、下午也看，中午还吃了个面。洽谈的内容是SMT设备租赁，还有我公司ETC产品的外包代加工。我知道杜伟是副总，他告诉我他主管生产和运营。洽谈还没有进行到正式的公文往来阶段，我没有和大唐其他人接触过，报价按月计算或者按加工点数计算。我们公司希望一条线每个月15到20万的产值，杜总说达不到。我们说那就按点数计算，根据批量，大概0.015或0.03、0.05左右，杜总说做不了主要回去汇报，后来表示要在0.01以内。我公司有4条生产线，300多平米的车间。（3）证人田某到庭，签署《保证书》后作证，称：我是凯基律师事务所律师，2014年5月至8月期间，杜伟代表大唐智能卡公司，我代表死者家属曾经进行四次谈判。谈判地点三次在宾馆、一次在宾馆旁边咖啡厅。大唐智能卡公司辞退杜伟的时候，杜伟曾经给我打电话咨询法律事务。经质证，大唐智能卡公司对证人王某、证人田某到庭证言真实性无异议，关联性不予认可，主张王某证言涉及业务发生在2014年，2016年起杜伟已经免职；对黎某身份无异议，但对其证言内容不予认可。再经询问，双方均确认就解除劳动关系一节再无证据提交。争议三、交通、通讯补助杜伟要求大唐智能卡公司支付2015年4月1日至2017年3月31日通讯及交通补助42840元。杜伟称，在职期间每月交通补助1500元、通讯补助240元。就此杜伟提交银行流水、大唐电信公司金融与安全事业部《关于执行“关于调整手机话费报销限额及规范报销制度的通知”的实施细则》、电子邮件打印件为证。经质证，大唐智能卡公司对该部分证据真实性无异议，证明目的不予认可。经询问，就交通补助一项：双方确认交通补助共两类。一类是与职务相关的交通补助，上限为每月1500元，按季度发放，凭票报销。大唐智能卡公司认可业已收到杜伟2015年第二至四季度的交通补助票据共计13500元，表示同意支付款项；主张杜伟2016年年初被免除副总经理职务，不再享有对应职务津贴及待遇，不同意支付2016年的该部分交通补助。另一类是与职务无关的交通补助，标准为每月600元，支付原因为公司搬迁至永丰地区故给予出勤交通补贴，双方确认该种类型交通补助业已支付至2016年3月21日。再经询问，就通讯补助一项：双方确认通讯补助上限为每月240元，凭票报销，实报实销。大唐智能卡公司认可已收到相应票据共计1462.13元，表示同意支付2015年度的该部分通讯补助，本案中双方确认通讯补助金额为1462.13元。同前，大唐智能卡公司主张杜伟2016年年初被免除副总经理职务，不再享有对应职务津贴及待遇。不同意支付2016年的该部分通讯补助。最后，就本案仲裁情况。杜伟曾向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求大唐智能卡公司继续履行双方劳动合同，再要求大唐智能卡公司支付2014年3月31日至2015年12月31日绩效奖金25.2万元、2015年4月1日至2016年3月21日交通补助1.8万及通讯补助2400元、2016年3月21日至2016年4月19日工资14000元。双方均无异议的仲裁庭审笔录显示，仲裁阶段，杜伟本人到庭，大唐智能卡公司委托代理律师及张某到庭。大唐智能卡公司称“绩效奖金没有事实和法律依据，同意支付交通补助和通讯补助……同意支付交通补助1.8万元，通讯补助需要提交通讯票据予以报销……”。该委审理后做出京海劳人仲字[2016]第6968号裁决书，以杜伟提交的入职邀请材料落款显示的公司名称并非大唐智能卡公司且其上未显示大唐智能卡公司对所载内容进行了确认为由，对该证据证明效力不予确认；以大唐智能卡公司未能举证证明向杜伟公示了《员工奖惩制度》为由认定其公司解除决定违法；以大唐智能卡公司同意支付2015年4月1日至2016年3月21日期间交通补助1.8万元及通讯补助2400元为由，裁决双方继续履行劳动合同；并裁决大唐智能卡公司向杜伟支付2016年3月21日至4月19日的工资1.4万元；2015年4月1日至2016年3月21日的交通补助1.8万元、2015年4月1日至2016年3月21日通讯补助2400元（但杜伟在此之前应向大唐智能卡公司提交相应票据）。杜伟及大唐智能卡公司均不服该仲裁裁决结果，于法定期间内诉至法院。本案审理过程中，双方因调解方案存有差距而未能达成一致。一审法院认为，结合双方诉辩意见及全案证据，杜伟与大唐智能卡公司间劳动争议纠纷的缘起或一定程度上源于大唐智能卡公司控股股东的变化。但法院需要明确的是，依据《劳动合同法》第三十三条之规定，用人单位投资人变更并不影响劳动合同的履行。以此为基础，法院对于双方存有争议事项逐一分析论述如下。针对争议一、绩效工资。首先，绩效工资的有无。对此问题，结合双方均无异议的在案证据、另案庭审笔录以及大唐智能卡公司的当庭陈述可知：大唐智能卡公司原为大唐电信公司控股子公司；杜伟的入职邀请材料中确实约定有绩效工资，标准为12个月工资；2014年3月21日大唐智能卡公司要求杜伟签收的《制度签收单》中亦列明有《绩效考核制度》；庭审中，大唐智能卡公司自认为绩效工资支付主体；另案中，大唐智能卡公司自认业已于2015年年末向该案当事人支付了2014年绩效工资。故基于以上情况，法院采信杜伟所持主张，认定双方间约定有12个月工资标准的绩效工资。那么，大唐智能卡公司股权结构的变化，是否导致薪酬体系有变？如前所述，依据相关法律法规，用人单位投资人的变更并不影响劳动合同的履行，故法院认为在用人单位未与劳动者协商变更薪酬标准且达成一致的情况下，大唐智能卡公司控股股东由大唐电信公司变更为深圳毅能达公司的这一情况并不应、也无法导致劳动者的薪酬制度及体系发生变更。故法院对大唐智能卡公司所主张的薪酬体系有变一说不予支持。进而，对于绩效工资的具体金额。庭审中，虽杜伟就大唐智能卡公司提交的绩效考核办法、绩效考核指标、绩效考核指标完成情况等相关证据的真实性均不予认可，但法院需要指出：其一、杜伟所提交的入职邀请材料中载明其职务为副总经理，12月标准的绩效奖金需依据公司年度绩效考核办法及考核结果确定；其所提交的2015年《聘任通知》中载明杜伟为大唐智能卡公司的“经营班子”成员之一，杜伟亦自述本人为公司“三把手”。据此，本案中杜伟确属于企业的高级管理人员，其职务明显有别于普通劳动者，其履职行为的成效与企业的经营效益之间具有关联性；故其绩效工资与公司的经营情况相关联符合双方约定且具有正当性。其二、依据2015年3月12日、3月13日杜伟与康某之间电子邮件，2015年8月杜伟与石某之间电子邮件往来，可知大唐智能卡公司确实向杜伟告知了副总的考核指标，杜伟收悉并曾回复“同意”。由此，在考核办法与考核指标的送达问题上，法院对杜伟做出不利推定。其三、2016年3月22日双方发生纠纷后杜伟向公司相关人员发送的电子邮件中亦载明其诉求为“2014年奖金23262元，这是按照公司的计算公式和去年股份给智能卡领导班子的评分计算出来的……2015年的绩效我不要了”，该邮件可在一定程度上反映出杜伟对于绩效工资金额的理解与诉求。再加之，双方均无异议的《审计报告》显示2015年大唐智能卡公司利润较2014年明显下滑且跌至负值。综合以上几点，法院采信大唐智能卡公司所持主张，即2014年杜伟的绩效工资经考评为23261.53元，2015年因企业亏损杜伟的绩效工资为0元。综上所述，大唐智能卡公司应向杜伟支付2014年度绩效工资23261.53元，法院对杜伟主张的其余期间绩效工资无法予以支持。此外，法院需要表达的是，民事诉讼活动以诚信为前提，本案中大唐智能卡公司于仲裁、诉讼阶段在绩效工资有无的问题上并未能在最初即作出如实陈述并提举相关证据，大唐智能卡公司的该种行为一方面给劳动者增加了举证负累，另一方面给法院查明案件事实制造了阻碍。故此，法院于此对大唐智能卡公司在本案中的不诚信行为提出批评，望大唐智能卡公司以此为诫。针对争议二、解除决定合法性依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，用人单位就解除决定合法性承担举证责任。本案中，大唐智能卡公司系以杜伟任职期间，无故离开公司若干次构成“严重过错行为”为由与其解除劳动合同关系，故其公司应就此解除决定合法性提举有效证据。庭审中，大唐智能卡公司为证明杜伟工作期间离开公司提交了监控录像为证，主张杜伟曾于2016年1月20日全天、2月29日全天、3月3日全天、3月15日上午离开办公楼，直指其脱岗行为构成旷工，违反劳动纪律；杜伟对部分监控视频真实性无异议，主张因公外出。对此，法院认为，虽双方劳动合同中约定适用标准工时制，但如前所述，杜伟属于高级管理人员：其一、结合《聘任通知》及绩效考评办法，杜伟属于大唐智能卡公司领导班子成员之一，大唐智能卡公司的经营业绩与杜伟的年度绩效工资具有直接关联，由此，杜伟解释称其外出联系合作加工企业、提高产能具有合理性。其二、依据杜伟所提交、大唐智能卡公司认可真实性的发票、证人王某、证人田某到庭证言等可证明杜伟在任职副总、从事生产与质量管理工作期间确有部分外务工作。双方均无异议的银行明细亦显示，杜伟在职期间月工资实发金额相对稳定，并无明显考勤扣款。本案中，大唐智能卡公司并未提交杜伟既往的考勤情况或外出请假记录，故前述外出公务情况及杜伟的月工资实发情况可一定程度上说明大唐智能卡公司在对杜伟做出了严格的业绩要求的同时是否亦对杜伟做出了严格坐班考勤要求明显存疑。其三、大唐智能卡公司虽提交了2016年1月董事会决议用于证明杜伟在1月19日被公示免除了副总经理职务，然而其公司亦自述杜伟被免除副总经理职务后仍属于管理层，仍从事生产与质量管理工作。本案中，大唐智能卡公司并未提交证据证明其公司曾在免除杜伟的总经理职务后对其做出了明确的坐班要求。其四、大唐智能卡公司认可对黎某的身份，但对黎某证言真实性不予认可。然而，庭审中，黎某经质询能够相对详尽的陈述与杜伟的洽商经过、大唐智能卡公司门禁情况、双方合作意向及报价情况等具体细节，更述及“3月初杜总来过，我们上午看、下午也看，中午还吃了个面”等情况。在此情况下，法院认为其证言具有可信性。其五、经由《通知》及2016年3月16日电子邮件可知，2016年3月15日大唐智能卡公司曾要求杜伟就未到岗情况做出说明；次日，杜伟按照公司要求，对3月15日未在岗情况作出了详尽说明并提供了相对方的单位名称、姓名、电话等信息。现并无证据显示大唐智能卡公司对杜伟做出的说明情况提出了异议，亦无证据证明大唐智能卡公司对杜伟在2016年3月16日电子邮件中所述及的外出洽商合作事宜超出其工作权限提出异议。综合以上几点，相较双方的证据情况，法院对大唐智能卡公司指称杜伟2016年1月20日、2月29日、3月3日、3月15日离开办公室的行为构成脱岗、旷工，违反劳动纪律难以支持。故大唐智能卡公司于2016年3月21日以杜伟违纪为由做出解除决定解除双方劳动合同，构成违法解除。本案中，杜伟虽明确要求继续履行劳动合同，但鉴于双方劳动合同期限至2017年3月31日，故法院对其要求继续履行劳动合同的诉讼请求难以支持，但其可另行维权要求大唐智能卡公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金。同理，因双方劳动关系已于2016年3月21日解除，故大唐智能卡公司无需向杜伟支付2016年3月21日至2016年4月19日期间工资1.4万元。争议三、通讯及交通补助。对于交通补助。双方确认存有交通补助的相关约定，法院不持异议。因仲裁阶段大唐智能卡公司业已表示同意支付2015年4月1日至2016年3月21日期间交通补助1.8万元，且杜伟被免职后仍从事管理工作，故考虑到仲裁活动的严肃性，大唐智能卡公司的该表述业已构成自认、构成对相关抗辩权利的放弃，故法院对其公司于诉讼阶段主张无需支付该款项，不予支持。故其公司应向杜伟支付2015年4月1日至2016年3月21日期间交通补助1.8万元。至于杜伟主张的此后的交通补助，如前所述，因双方劳动关系业已解除，故法院难以支持。对于通讯补助。双方确认存有交通补助的相关约定，法院不持异议。虽仲裁阶段大唐智能卡公司表示同意支付2015年4月1日至2016年3月21日期间通讯补助2400元，但其公司亦提出杜伟需提供相应票据为证，故就通讯补助一项，大唐智能卡公司实质上并未自认无条件给付义务。现双方确认大唐智能卡公司确认业已收到2015年相应票据1462.13元，且双方对此金额并无异议，故法院对此部分予以确认，即大唐智能卡公司应向杜伟支付2015年通讯补助1462.13元。至于2016年及以后的通讯补助，一则杜伟未提交相关票据，二则双方劳动关系业已于2016年3月21日解除，故法院对杜伟主张的其余通讯补助不予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条规定，判决：一、北京大唐智能卡技术有限公司与杜伟间劳动关系于2016年3月21日解除（违法解除），双方无需继续履行劳动合同；二、北京大唐智能卡技术有限公司于判决生效之日起十日内向杜伟支付2014年度绩效工资23261.53元；三、北京大唐智能卡技术有限公司于判决生效之日起十日内向杜伟支付2015年4月1日至2016年3月21日期间交通补助18000元；四、北京大唐智能卡技术有限公司于判决生效之日起十日内向杜伟支付2015年4月1日至2016年3月21日期间通讯补助1462.13元；五、北京大唐智能卡技术有限公司无需向杜伟支付2016年3月21日至2016年4月19日期间工资14000元；六、驳回杜伟其他诉讼请求。二审中，杜伟向本院提交了大唐电信公司2014年、2015年、2016年企业年报部分数据打印件，证据来源为证券网同花顺财报公开信息，证明大唐电信公司与杜伟签订合同前后均盈利，该证据能够否定大唐智能卡公司在一审中提交的《审计报告》内容。大唐智能卡公司对该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。该证据仅有复印件，无法核实其来源的合法性，且大唐电信公司与大唐智能卡公司是两个独立的法人，该证据与本案缺乏关联性。本院经审查认为，该证据的证据来源无法核实，且该证据内容并不能证明大唐智能卡公司的经营情况，故本院对该证据不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：1、关于2014年的绩效考核，二审中，经询问，杜伟称其没有见过2014年及2015年的绩效考核办法，其认可大唐智能卡公司对其进行了2014年的绩效考核，称其评分为60多分，但是不知道考核依据。后杜伟又称其虽对关于考核指标和考核办法的邮件回复同意，但公司没有进行真实的考核，没有实际实施，只是停留在文件的层面上，大唐电信公司向大唐智能卡公司发送的大唐智能卡公司考核结果，并不是对杜伟的考核。2、大唐智能卡公司在二审中称相关人员出去洽谈业务应向主管领导和人事提交外出申请，当时是在OA系统中说明外出事由，但因其公司现在停用OA系统，不清楚是否存有外出申请的记录；其公司对于杜伟在2016年1月1日之前的考勤情况，表示不能提交外出申请等相应资料。本院认为，关于杜伟主张的2014年3月31日至2015年12月31日绩效工资25.2万元一节，首先，杜伟上诉主张绩效工资系大唐电信公司确定给杜伟的劳动收入的一部分，不受大唐智能卡公司经营情况的影响，且大唐电信公司对大唐智能卡公司的考核并非对杜伟个人的考核。但根据杜伟所提交的入职邀请材料，杜伟为大唐智能卡公司副总经理，其绩效奖金需依据公司年度绩效考核办法及考核结果确定。杜伟作为大唐智能卡公司的高级管理人员，其绩效工资与公司的经营情况相关联符合双方约定且具有正当性，故本院对杜伟上述主张不予采纳。其次，杜伟上诉称其不知晓2014年及2015年的考核办法，但通过相关电子邮件往来内容可知，大唐智能卡公司已向杜伟告知副总的考核指标，且杜伟收悉并曾回复“同意”；2016年3月22日双方发生纠纷后杜伟向公司相关人员发送的电子邮件中亦载明“2014年奖金23262元，这是按照公司的计算公式和去年股份给智能卡领导班子的评分计算出来的”。结合其二审期间所作陈述，本院对杜伟所持其不知晓2014年及2015年的考核办法、考核指标的主张不予采信，对其所持大唐智能卡公司没有实际进行考核的上诉意见亦不予采纳。最后，双方均无异议的《审计报告》中显示2015年大唐智能卡公司利润较2014年明显下滑且跌至负值。综上，本院采信大唐智能卡公司所持主张，即2014年杜伟的绩效工资经考评为23261.53元，2015年因企业亏损杜伟的绩效工资为0元。大唐智能卡公司应向杜伟支付2014年度绩效工资23261.53元，对杜伟上诉主张的2014年绩效工资过高部分及2015年绩效工资，本院不予支持。关于大唐智能卡公司解除与杜伟的劳动合同是否违法一节，双方均确认劳动合同于2016年3月21日因该公司做出解除决定而解除，而该公司作为负有管理责任的用人单位，应就解除行为的合法性即杜伟存在四次旷工行为并构成严重过错行为的相关事实承担举证责任。大唐智能卡公司主张杜伟曾于2016年1月20日全天、2月29日全天、3月3日全天、3月15日上午离开办公楼，构成四次旷工，并向法院提交了监控录像。本院认为，首先，杜伟从2014年3月1日入职大唐智能卡公司起即担任该公司副总经理，其公司在一审中亦表示杜伟虽后来被免职，但仍属于管理层，担任生产与质量管理岗位，故根据杜伟向法院提交的发票以及证人王某、田某及黎某的到庭证言，结合绩效考核办法及杜伟的工作内容，可以认定杜伟从事生产与质量管理工作期间确有部分外务工作，其解释称其外出联系合作加工企业、提高产能具有合理性。其次，杜伟于2016年3月16日向张某以电子邮件形式，按照大唐智能卡公司的要求，对2016年3月15日上午10：00至13：00不在办公室的具体情况作出详尽说明，而现并无证据证明其公司对杜伟所作说明及其外出洽商合作的工作权限曾提出异议。最后，大唐智能卡公司在二审中虽主张杜伟若出去洽谈业务应向主管领导和人事提交外出申请，并在系统中说明外出事由，但其公司未能提交杜伟既往的考勤情况或外出请假记录，亦未提交证据证明其公司曾在免除杜伟的副总经理职务后对杜伟做出了明确的坐班要求，故结合杜伟所担任的管理岗位，本院对其公司上述主张不予采纳。综上，本院对大唐智能卡公司所持杜伟2016年1月20日、2月29日、3月3日、3月15日离开办公室的行为构成脱岗、旷工的严重过错行为的主张不予采纳，故大唐智能卡公司于2016年3月21日以杜伟存在严重过错行为为由解除双方劳动合同，构成违法解除。对大唐智能卡公司要求确认双方劳动关系于2016年3月21日合法解除的上诉请求，本院不予支持。综上所述，杜伟、大唐智能卡公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由杜伟、北京大唐智能卡技术有限公司各负担五元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  赵 斌审 判 员  姚 红二〇一九年十一月二十一日法官助理  高天琪书 记 员  梁 萌