广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终1135号上诉人（原审原告）：广州市从化新兴金属（脚轮）制品有限公司，住所地广东省广州市从化明珠工业园区丽峰路1号。法定代表人：利伟坚，职务：总经理。委托诉讼代理人：廖凤，广东安扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李志城，男，1990年10月17日出生，汉族，住广东省广州市从化区。上诉人广州市从化新兴金属（脚轮）制品有限公司（以下简称新兴公司）与被上诉人李志城因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2018）粤0117民初4346号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，新兴公司与李志城劳动争议纠纷一案，李志城曾于2018年8月29日向广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决确认与被申请人新兴公司自2013年8月6日至2018年8月28日存在劳动关系；新兴公司支付2018年8月1日至2018年8月28日期间的工资2347.24元；新兴公司支付2016年5月1日至2018年7月31日的休息日加班工资37664.49元、法定节假日加班工资11033.5元；新兴公司支付解除劳动关系经济补偿金17853.37元。广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月22日出具仲裁裁决书，裁决确认李志城自2013年8月6日至2018年8月28日与新兴公司存在劳动关系，并裁决要求新兴公司一次性向李志城支付2016年5月1日至2018年4月30日法定节假日和休息日加班工资差额合计34908.85元、经济补偿金14330.25元，并驳回了李志城的其他仲裁请求。仲裁裁决书送达后，新兴公司不服裁决结果，提起本案诉讼。李志城未提起诉讼。一审庭审中，双方确认李志城于2013年8月6日入职，2018年8月28日离职。双方对仲裁委员会确认的新兴公司与李志城自2013年8月6日至2018年8月28日存在劳动关系无异议。新兴公司向原审法院提起诉讼请求，要求判令：1.不予确认新兴公司与李志城劳动关系存续时间；2.新兴公司不需要支付李志城加班费工资差额34908.85元；3.新兴公司不需要支付李志城经济补偿金14330.25元；4.本案诉讼费由李志城承担。事实与理由：新兴公司与李志城劳动争议一案，广州市从化区劳动人事争议仲裁委员会经审理后出具了穗从劳人仲案【2018】442-443号仲裁裁决书，裁决结果为：确认新兴公司、李志城自2013年8月6日至2018年8月28日存在劳动关系；新兴公司一次性支付李志城2016年5月1日至2018年4月30日法定节假日和休息日加班工资差额合计34908.85元；新兴公司一次性支付李志城经济补偿金14330.25元。新兴公司不服上述裁决，故提起本次诉讼。理由为：第一，因双方在仲裁庭审过程当中均予以认可劳动关系存续期间的起止时间，双方就上述问题并不存在争议，故李志城对应的仲裁请求不属于劳动仲裁管辖范围，依法应予以驳回；第二，新兴公司已依法足额支付李志城加班费，不存在拖欠情形；第三，由于李志城自行离职的，依法新兴公司不需要支付经济补偿金。新兴公司为证明其主张，向原审法院提交的证据是：仲裁裁决书、裁决书送达证明、劳动合同、存卡及工资表、证人证言及视频等。李志城一审辩称，我对劳动仲裁的结果没有异议，要求按仲裁结果执行。李志城为证明其主张，向原审法院提交的证据是：仲裁裁决书、排班表、银行明细对账单、劳动合同、考勤卡、工作卡、社保缴费明细、离职申请表、解除劳动合同通知书、解除劳动合同通知书邮寄记录。一、关于加班工资，原审法院认为：1.根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十九条的规定，劳动者对申请仲裁之日起两年前的加班工资主张权利的，原则上由劳动者负举证责任。因李志城2018年8月29日提起仲裁，故本案李志城对其主张的2016年5月1日至2016年7月29日存在加班情况负举证责任（其提交的存卡已能证实其存在加班）。2016年7月30日至离职时两年期间的加班情况，由用人单位即新兴公司承担举证责任。2.新兴公司提交的“存卡”（即考勤记录卡），反映出来的情况与其提交的工资发放记录明显矛盾、违背常理，具体表现在：考勤卡反映不同月份里劳动者每月休息四天，出勤天数一样、基本工资一样的情况下，所发放的加班工资却各月均不同，违背常理；其次，在某些月份里，考勤记录卡反映出原审法院受理的欧阳逸、庾栋华、李志城的休息天数不一样，基本工资一样的情况下，各人所发放加班工资仍然一样，亦违背常理。另外，新兴公司提交的“存卡”即考勤卡，包括2016年、2017年、2018年期间的考勤记录，从肉眼观察该批考勤记录卡形成于同一时间段，新旧程度明显不符合时间规律。故原审法院对新兴公司提交的“存卡”、工资表不予采信。相反，李志城提交的“存卡”即考勤卡与其提交的排班表反映的上班情况相吻合，右上角工资统计情况与银行流水反映的工资发放情况亦相一致，故原审法院对李志城提交的“存卡”及排班表予以采信。3.由于新兴公司提交的“存卡”即考勤记录等证据涉嫌伪证，原审法院不予采信，新兴公司不能证实其主张，故原审法院采信李志城的主张，并根据李志城的主张及其提交的证据认定其上班时间为全勤，基本工资为2000元/月。根据李志城的主张及考勤卡上工资统计情况，李志城的工资构成是基本工资+全勤奖30元/月+加班工资。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，年法定休息日为104天，节假日为11天。李志城仲裁阶段确认2018年5月后的加班工资已支付完毕，李志城自2016年5月1日至2018年4月30日两年期间的休息日加班天数为104×2=208天，法定节假日加班天数为22天。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第（三）项规定，李志城应得的休息日和法定节假日加班工资合计44321.84元（2000÷21.75×208×200%+2000÷21.75×22×300%）。2016年5月1日至2018年4月30日每月已发加班工资=实发工资-30-2000+社会保险（根据仲裁委核实的数据），李志城2016年5月1日至2018年4月30日共24个月已领取加班工资总额是实发51484.23-30×24-2000×24+（277.59×3+317.43×9+325.37×6+346.49×4）（其中有2个月社保未购买）=9792.05元，因此新兴公司应补发法定节假日和休息日加班工资差额为44321.84-9792.05=34529.79元。二、关于经济补偿金，原审法院认为：1.李志城在2018年8月28日以新兴公司未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项可以解除劳动合同的情形。新兴公司依法应支付经济补偿金。2.李志城离职前十二个月平均工资计算。李志城于2013年8月6日入职，2018年8月28日离职。其经济补偿金计算5.5个月，其离职前一年每月的工资为基本工资2000+全勤奖30+每月加班费，原审法院核算的其经济补偿金超过仲裁委核算的2605.5×5.5=14330.25元，但由于李志城未对仲裁结果提起诉讼，服从仲裁认定，故原审法院认定其经济补偿金为14330.25元。三、李志城未对仲裁结果提起诉讼，视为服从仲裁裁决。对双方服从部分，原审法院按原裁定照允。原审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第四十六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认广州市从化新兴金属（脚轮）制品有限公司与李志城自2013年8月6日至2018年8月28日存在劳动关系；二、广州市从化新兴金属（脚轮）制品有限公司于判决书发生法律效力之日起五日内向李志城支付加班工资差额34529.79元；三、广州市从化新兴金属（脚轮）制品有限公司于判决书发生法律效力之日起五日内向李志城支付经济补偿金14330.25元；四、驳回广州市从化新兴金属（脚轮）制品有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元由新兴公司广州市新兴金属（脚轮）制品有限公司负担。判后，新兴公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定新兴公司提交的“存卡”反映的情况与工资发放记录不一致违背常理，原审法院查明事实不清。新兴公司每月都有安排李志城休息四天，但是实际休息日期是不固定的，有些在工作日，有些在节假日，所发的加班费自然也不同，原审法院据此认定新兴公司未足额支付加班费是错误的。二、保安的工作安排及考勤均由黄智能负责，每个月的休息安排也由其负责，只是新兴公司管理不严，为了让新兴公司帮李志城出社保个人缴纳部分的钱，在考勤卡上把休息的时候也写成加班，所以李志城提交的考勤卡存在作假。三、李志城在一审庭审中提到新兴公司有前后两个门与事实不符。新兴公司只有一个门，两个保安都是在大门值班。四、2018年5月，新兴公司曾向从化区公安分局明珠派出所报案，新兴公司仓库模具丢失且监控被人为破坏，李志城担心新兴公司追责，2018年8月，李志城未向新兴公司提出解除劳动关系就不上班，事后才邮寄辞职信，属于自动离职。因此新兴公司无需向李志城支付经济补偿。据此，新兴公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判新兴公司与李志城自2013年8月6日至2018年8月28日不存在劳动关系。2.改判新兴公司无需支付李志城加班费工资差额34529.79元。3.改判新兴公司无需向李志城支付经济补偿金14330.25元。4.本案一、二审诉讼费由李志城承担。李志城答辩称：不同意新兴公司的上诉请求，同意一审判决。双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。另查，新兴公司二审期间提交证据一：新兴公司厂区平面图（打印件），拟证明新兴公司只有一个门口，保安只在一个地方上班。证据二：巢某和袁某的社保缴费清单（原件及复印件）、林国胜身份证原件及复印件及谈话笔录（原件及复印件），拟证明巢某和袁某是在新兴公司工作了十几年的员工，他们陈述在新兴公司工作期间均有休假。证据三：报警回执（复印件），拟证明保安说其全年一直在上班，但新兴公司却丢失了很多东西。证据四：黄智能、林国胜、袁某、巢某等证人证言视频（原件），拟证明新兴公司多名员工在下班时间只看到有一名保安在上班。李志城的质证意见为：确认证据一的真实性，新兴公司以前是有一个前门、一个后门。两名保安是一个在前门工作，一个在后门工作。后来新兴公司将后门一处出租给另外一个公司，故两名保安均在前门工作；确认证据二中社保缴费记录和林国胜身份证的真实性，但不确认林国胜谈话笔录的真实性和关联性；不确认证据三的真实性与关联性；不确认证据四中巢某和袁某、林国胜的陈述。再查，二审期间，新兴公司申请证人袁某、巢某出庭作证。袁某是新兴公司的厂长，其证明：新兴公司有规定员工每月均有4天休息，其自2005年3月入职以来一直有每月休息4天，在劳动合同有约定每月休息4天；其负责生产，是黄智能负责保安工作；其5.30下班在门卫室取快递时经常看到只有一个保安在工作。巢某是新兴公司的车间主管，其证明：其有时候中午12点下班时，经过保安室只看到只有一名保安在工作。又查，2018年8月28日，李志城以新兴公司未足额支付加班费为由向新兴公司邮寄了《解除劳动关系通知书》。新兴公司于2018年8月29日签收该邮件。本院认为，二审争议焦点为新兴公司是否应向李志城支付加班费工资差额问题。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原审法院认定新兴公司提交的“存卡”（即考勤记录卡）与其提交的工资发放记录存在明显矛盾、违背常理之处，不予采信，理由论述充分，本院予以确认。且在二审期间，新兴公司确认其一审提交的“存卡”（即考勤记录卡）是假的，是黄智能补写的。故新兴公司依法承担举证不能的不利法律后果。原审法院采纳李志城提交的“存卡”（即考勤记录卡）及排班表并据此计算相应的两年加班费正确，本院予以维持。关于李志城与新兴公司是否存在劳动关系问题。因新兴公司在仲裁审理过程中确认的与李志城自2013年8月6日至2018年8月28日存在劳动关系无异议。现新兴公司上诉主张与李志城不存在劳动关系没有理据，原审判决新兴公司与李志城自2013年8月6日至2018年8月28日存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于经济补偿金问题。李志城以新兴公司未足额支付加班费为由提出解除劳动合同，因双方当事人对加班工资的计付条件等存在争议，新兴公司并非恶意拖欠。故本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条需要支付经济补偿金的情形。故新兴公司无需向李志城支付经济补偿金14330.25元。综上所述，原审认定事实清楚，但关于经济补偿金问题处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市从化区人民法院（2018）粤0117民初4346号民事判决第一、二、四项。二、变更广东省广州市从化区人民法院（2018）粤0117民初4346号民事判决第三项为：广州市新兴金属（脚轮）制品有限公司无需向李志城支付经济补偿金14330.25元。本案二审受理费10元，由广州市新兴金属（脚轮）制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 刘庆国审判员 肖 凯二〇一九年二月二十七日书记员 赵洋洋罗敏婷张缘