河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6610号上诉人（一审被告）：三门峡奥科化工有限公司，住所地河南省三门峡市陕州区产业集聚区（观音堂）。法定代表人：兀吉康，该公司董事长。委托诉讼代理人：寇星明，广东晟典律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：洛阳金财投资担保有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区开元大道256号洛阳银行大楼20层。法定代表人：韩蕴华，该公司董事长。委托诉讼代理人：任延萍，河南达兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟浩飞，河南达兴律师事务所律师。一审被告：三门峡金茂化工有限公司，住所地河南省三门峡西神泉路东段。法定代表人：贺乃忍，该公司总经理。一审被告：河南峡威化工股份有限公司，住所地河南省陕州区张汴乡南段。法定代表人：薛岩松，该公司董事长。一审被告：贺乃忍，男，汉族，1953年11月14日出生，住河南省陕县。一审被告：赵仙条，女，汉族，1954年10月3日出生，住河南省陕县。上诉人三门峡奥科化工有限公司（以下简称奥科公司）因与被上诉人洛阳金财投资担保有限公司（以下简称金财公司）及一审被告三门峡金茂化工有限公司（以下简称金茂公司）、河南峡威化工股份有限公司（以下简称峡威公司）、贺乃忍、赵仙条追偿权纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初4972号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人奥科公司的委托诉讼代理人寇星明，被上诉人金财公司的委托诉讼代理人任延萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥科公司上诉请求：改判驳回金财公司的全部诉讼请求，改判上诉人不承担本案案件受理费和保全费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审未查明金茂公司是否改变贷款用途。金茂公司未依约使用贷款采购原料煤，而是支付给被上诉人作为债权转让款或支付给其他债权人作还款用途。2、一审未查明金茂公司已付款5052830.56元的对价。金财公司与金茂公司隐瞒改变贷款用途，骗取上诉人提供反担保，故上诉人不应承担担保责任。3、一审未查明被上诉人是否已实际收取金茂公司保证金150万元。一审中被上诉人未否认曾就涉案两笔贷款向金茂公司计收保证金的相关事实，但一审判决以金茂公司未举证证明为由未予认定，与事实不符。4、一审未查明被上诉人实际代偿金额。被上诉人称其已向中信银行履行了1100万元贷款本金及5万余元利息的代偿义务，但部分付款凭证的收款人为金茂公司，另有部分付款凭证的收、付款人栏模糊不清，无法显示被上诉人代偿金额。二、一审判决错误认定合同效力，划分责任错误。1、涉案担保合同系反担保合同的主合同，两合同成立、生效且被上诉人实际履行担保义务，系其主张追偿权的请求权基础。2、涉案两担保合同无效，现有证据不足以证明被上诉人确已履行担保义务。被上诉人与金茂公司恶意串通，骗取上诉人担保，损害中信银行合法权益，故涉案合同应为无效合同。三、被上诉人主张高额利息无事实和法律依据。涉案合同中，并未约定金茂公司及反担保人应向被上诉人支付高达月2%的利息，被上诉人追偿金额应以其实际代偿金额为限，计息标准不应超过人民银行同期同类存款利率。四、被上诉人可向借款人金茂公司主张相关清偿责任。综上，涉案合同均无法律效力，应依法驳回被上诉人的全部诉讼请求，改判上诉人不承担反担保责任。金财公司辩称，1、被上诉人不是借款单位，在本案中只是对金茂公司1500万的银行贷款进行保证，承担的是保证责任，因此无权对贷款的用途进行查实，更无权对此进行改变。2、金茂公司依据合作协议及协议书向被上诉人支付505万元，系在偿还上述贷款之前，另外金茂公司与三门峡市鸿源工贸有限责任公司（以下简称鸿源公司）债权与本案不属于一个法律关系。3、上诉人至今未提交所谓应当扣除150万保证金的相应依据。4、上诉人持有被上诉人与金茂公司的合作协议书及协议书原件，但是多年来并没有向法院提出撤销，这充分说明了这两份协议并没有损害其合法权益，另外这两份协议系两个公司之间平等协商、合法自愿的商事行为，不存在欺骗、胁迫等违法行为。5、被上诉人诉求2分息并没有超过法律规定，向上诉人以及其他各一审被告进行主张权利有事实和法律依据。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请求驳回上诉人的上诉请求。金财公司向一审法院起诉请求：1、依法判令各被告共同连带偿还原告代偿款11294061.86元并向原告支付逾期利息（自2014年12月12日起以代偿金额11294061.86元为基数按照每月2%的标准计算至付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月25日，被告金茂公司（被保证人、甲方）与原告金财公司（保证人、乙方）签订编号为2013年洛金委字第（131187）号、2013年洛金委字第（131190）号《委托担保协议》两份，约定甲方委托乙方作为保证人为甲方向贷款人提供保证担保；乙方为甲方担保的银行借款为依据甲方与贷款人签订的编号为2013豫银贷字第1306391号、2013豫银贷字第1306390号的借款合同项下的借款，金额总计1500万元整；保证方式为连带责任保证；合同第十条违约责任10.3约定，甲方因未履行《借款合同》中的还款义务造成乙方发生代偿，即为甲方对乙方的违约，乙方有权向甲方及反担保人追偿，收回代偿资金及相关费用，并自代偿之日起，有权每日按照代偿金额的1.5‰比例向甲方收取逾期利息。同日，被告金茂公司作为借款人（甲方）与中信银行股份有限公司郑州分行（贷款人、乙方）签订编号分别为2013豫银贷字第1306390号、2013豫银贷字第1306391号的《人民币流动资金贷款合同》两份，每份合同约定甲方向乙方借款人民币柒佰伍拾万元整，共计壹仟伍佰万元整；借款期限均为2013年11月25日起至2014年11月25日止；同时合同约定了其他相关条款。同日，原告金财公司与中信银行股份有限公司郑州分行签订编号分别为2013豫银保字第1306390号、2013豫银保字第1306391号《保证合同》两份，约定原告金财公司为被告金茂公司上述1500万元借款本金及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和其他所有应付的费用提供连带责任保证，保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起二年，即自2014年11月25日至2016年11月25日。同日，被告奥科公司、被告峡威公司作为保证人、甲方与原告金财公司（债权人、乙方）签订编号分别为2013年洛金保字第（131187）号、2013年洛金保字第（131190）号《反担保保证合同》两份，约定甲方各反担保人愿为借款人金茂公司向乙方提供保证反担保、承担连带责任保证，保证期间为乙方承担或部分承担《保证合同》项下保证责任起两年。被告贺乃忍、赵仙条于同日出具编号分别为（2013）年洛金保字第（131187）号、（2013）年洛金保字第（131190）号《保证承诺函》两份，承诺愿以各自所有及夫妻共有的财产为借款人金茂公司向原告金财公司提供保证反担保，承担连带责任保证；保证范围为原告金财公司承担保证义务后所产生的对借款人的债权、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用、其他费用和相关经济损失之和；保证期间为原告承担保证责任、实际支付代偿费用之日起算两年。另查明，2013年11月25日原告金财公司（甲方）与被告金茂公司（乙方）于2013年11月25日就甲方开展担保、委托贷款业务签订《合作协议》约定在乙方全力配合甲方开展融资担保业务，并取得显著成效的，甲方在给予乙方融资担保时，可以对担保额度、担保费、保证金等方面进行适当优惠，具体优惠幅度另行协商。同日，双方签订《协议书》一份，就金财公司（甲方）为鸿源公司在中信银行洛阳分行贷款500万元提供担保并造成甲方为其代偿本息共计5052830.56元等有关事宜约定如下：一、甲方承诺并保证已为鸿源公司在中信银行洛阳分行贷款500万元提供连带保证担保，并为其代偿贷款本金及利息共计5052830.56元。二、乙方自愿受让金财公司对鸿源公司担保代偿的贷款本金及利息5052830.56元的债权，并于2013年12月10日前向甲方一次性全额支付5052830.56元。三、为不影响诉讼程序的进行，乙方认可甲方按照相关法律规定起诉鸿源公司及其他连带保证人，在甲方诉讼期间，乙方应全力配合甲方，由此产生的诉讼费、律师费、拍卖费等费用由甲方承担。四、甲方通过诉讼程序及其他措施追回的乙方受让债权项下的财产，由甲方无偿转移给乙方。鉴于已查封的金精粉及其他财产市场价格的波动因素，双方商定：若追回的财产价值超过乙方向甲方支付的代偿本金及利息的部分，由双方另行协商分配比例；若追回的财产价值低于400万元，低于400万元部分由双方另行协商。五、在甲方起诉鸿源公司担保追偿权纠纷一案，该案的判决及执行的结果均对乙方具有约束力，乙方不得因该案向甲方主张任何权利。2014年2月26日，被告金茂公司向原告金财公司转账支付5052830.56元。由于被告金茂公司未按期偿还中信银行股份有限公司郑州分行前述借款及利息，导致原告于2014年7月31日代金茂公司向中信银行股份有限公司郑州分行偿还贷款利息42500元；于2014年8月29日代为偿还贷款利息85465.88元；于2014年12月12日代为偿还本金11859996元及利息56099.98元，以上本息共计12044061.86元。2015年8月25日，被告奥科公司代被告金茂公司向原告金财公司偿还人民币100万元。另在庭审中，原告认可被告金茂公司向其交纳有保证金75万元。现原告诉至该院，要求判如所诉。一审法院认为：本案所涉的《人民币流动资金贷款合同》、《保证合同》、《委托担保协议》、《反担保保证合同》及《保证承诺函》，是合同当事人真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合法、有效，双方当事人均应当按照合同严格履行各自的义务。因被告金茂公司未按期向中信银行股份有限公司郑州分行偿还贷款本息，致原告金财公司代被告金茂公司偿还借款本息共计12044061.86元，扣减被告金茂公司支付原告的保证金75万元及奥科公司偿还的100万元，被告金茂公司仍应偿还原告金财公司代偿款10294061.86元。根据原告金财公司与被告金茂公司签订的《委托担保协议》第十条违约责任10.3约定，被告金茂公司因未履行还款义务造成原告金财公司发生代偿，即为金茂公司对金财公司的违约，金财公司有权每日按照代偿金额的1.5‰比例向金茂公司收取逾期利息。因约定的逾期利率违反法律相关规定，原告自行调整要求按照月息2%计算逾期利息，该院依法予以支持。自2014年12月12日至2015年8月25日期间应以原告代偿款11294061.86元（代偿款12044061.86元减去保证金75万元）为基数按照月息2%计算逾期利息；自2015年8月26日起则应以代偿款10294061.86元为基数按照月息2%计算逾期利息。被告奥科公司、峡威公司、贺乃忍、赵仙条作为反担保保证人，对前述款项应承担连带偿还责任。被告金茂公司主张其向原告缴纳两笔保证金共计150万元，但未提交相应的证据，对其要求从原告的代偿款中扣减保证金150万元该院不予支持。另根据2013年11月25日原告金财公司与被告金茂公司签订的协议，由金茂公司受让金财公司对鸿源公司担保代偿的贷款本金及利息5052830.56元的债权，后金茂公司于2014年2月26日向原告转账支付5052830.56元。该院认为，被告金茂公司向原告转账5052830.56元发生在前，原告代金茂公司向中信银行股份有限公司郑州分行偿还借款发生在后，被告金茂公司主张其支付给原告的5052830.56元系偿还原告代偿款，不能成立；且被告金茂公司受让金财公司对鸿源公司的债权与本案不属于同一法律关系，且金财公司与鸿源公司之间的纠纷已经洛阳市中级人民法院判决，并已经执行程序，故对被告金茂公司主张从原告起诉的款项中扣减5052830.56元，该院不予支持。对于被告金茂公司主张其没有理由代鸿源公司向原告偿还5052830.56元，本案不予处理，被告金茂公司可另行主张。被告奥科公司认为原告金财公司与被告金茂公司存在恶意串通欺骗其提供反担保，证据不足，对其主张该院不予认定。被告赵仙条虽辩称《保证承诺函》上的签名非其本人签名，但在庭审中其明确表示对签名不申请司法鉴定，亦未能提交证据证明保证承诺函上的名字非其本人所签，应承担举证不能的不利后果，对其主张不承担任何责任该院不予支持。被告峡威公司经该院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃自己的相关权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,经该院审判委员会研究决定，判决：一、被告三门峡金茂化工有限公司应于本判决生效后十日内偿还原告洛阳金财投资担保有限公司代偿款人民币10294061.86元及逾期利息（自2014年12月12日至2015年8月25日期间应以原告代偿款11294061.86元为基数按照月息2%计算逾期利息；自2015年8月26日起则应以代偿款10294061.86元为基数按照月息2%计算利息至实际履行之日止）。二、被告三门峡奥科化工有限公司、河南峡威化工股份有限公司、贺乃忍、赵仙条对上述款项承担连带偿还责任。三、驳回原告洛阳金财投资担保有限公司的其他诉讼请求。如果上述被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89564元，保全费5000元，由原告洛阳金财投资担保有限公司承担7930元，由上述五被告共同承担86634元。本院二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审法院认定事实予以确认。另查明：金茂公司作为借款人（甲方）与中信银行股份有限公司郑州分行（贷款人、乙方）签订编号分别为2013豫银贷字第1306390号、2013豫银贷字第1306391号的《人民币流动资金贷款合同》两份合同均约定合同项下贷款用于采购原料煤。金财公司对鸿源公司的5052830.56元债权已经本院（2013）洛民四初字第45号民事判决予以确认并进入执行程序。本院认为，本案所涉的《人民币流动资金贷款合同》、《保证合同》、《委托担保协议》、《反担保保证合同》及《保证承诺函》，是合同当事人真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的禁止性规定，本院依法确认上述合同合法有效，双方当事人均应当按照合同严格履行各自的义务。因金茂公司未按期向中信银行股份有限公司郑州分行偿还贷款本息，致金财公司代金茂公司偿还借款本息，金财公司行使追偿权，引发本案纠纷。关于奥科公司上诉提出金茂公司改变借款用途问题，依据本案诉讼过程中双方当事人提供的证据不能认定金茂公司与金财公司存在恶意串通行为，也不能认定金茂公司改变贷款用途，退一步讲，即使金茂公司擅自变更借款用途系金茂公司自主利用资金的行为，本案所涉债权人并无监管的义务，奥科公司作为保证人在提供反担保时并未明确约定不得变更借款用途的情形下，奥科公司的保证担保仍然有效，因此不能免除奥科公司的担保责任。关于奥科公司上诉提出金财公司已实际收取金茂公司保证金150万元问题，本案中，奥科公司并未提供金茂公司实际支付150万元的证据，鉴于金财公司自认收到金茂公司75万元，一审法院对此处理并无不当，对此本院予以维持。关于奥科公司上诉提出金财公司实际代偿金额问题，一审法院根据查明的事实并结合相关证据材料，认定金财公司的代偿借款本息金额并无不当，对此本院予以维持。关于奥科公司上诉提出一审判决的利息认定月2%过高问题，一审法院判决认定月利率2%并未违反法律规定，也未超出《委托担保协议》和《反担保保证合同》关于违约责任的约定，本院对奥科公司的该项上诉主张不予支持。关于奥科公司上诉提出金茂公司向金财公司付款5052830.56元的认定问题，本案中，金财公司与金茂公司于2013年11月25日签订的《合作协议》、《协议书》中约定由金茂公司受让金财公司对鸿源公司的5052830.56元债权，《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”，在本院一、二审诉讼过程中，金财公司并未提供债权转让已通知鸿源公司的证据，故依据现有证据不能认定金财公司对鸿源公司的5052830.56元债权转让成立，且金财公司对鸿源公司的5052830.56元债权已经本院（2013）洛民四初字第45号民事判决予以确认并进入执行程序,金茂公司基于《合作协议》、《协议书》向金财公司支付的5052830.56元应当折抵本案所涉的借款本息，一审法院对此问题处理不当，本院予以纠正；金财公司代金茂公司偿还借款本息共计12044061.86元，扣减金茂公司支付的保证金75万元及奥科公司偿还的100万元，扣减金茂公司基于《合作协议》、《协议书》向金财公司支付的5052830.56元，金茂公司仍应偿还原告金财公司代偿款5241231.3元及逾期利息（自2014年12月12日至2015年8月25日期间应以洛阳金财投资担保有限公司代偿款6241231.3元为基数按照月息2%计算逾期利息；自2015年8月26日起则应以代偿款5241231.3元为基数按照月息2%计算利息至实际履行之日止）。综上，上诉人奥科公司上诉主张部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初4972号民事判决；二、三门峡金茂化工有限公司应于本判决生效后十日内偿还洛阳金财投资担保有限公司代偿款人民币5241231.3元及逾期利息（自2014年12月12日至2015年8月25日期间应以洛阳金财投资担保有限公司代偿款6241231.3元为基数按照月息2%计算逾期利息；自2015年8月26日起则应以代偿款5241231.3元为基数按照月息2%计算利息至实际履行之日止）。三、三门峡奥科化工有限公司、河南峡威化工股份有限公司、贺乃忍、赵仙条对本判决第二项三门峡金茂化工有限公司所负债务承担连带清偿责任，三门峡奥科化工有限公司、河南峡威化工股份有限公司、贺乃忍、赵仙条承担连带清偿责任后，有权向三门峡金茂化工有限公司进行追偿。四、驳回洛阳金财投资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费89564元，保全费5000元，由洛阳金财投资担保有限公司承担50641元，由三门峡金茂化工有限公司、三门峡奥科化工有限公司、河南峡威化工股份有限公司、贺乃忍、赵仙条共同负担43923元。二审案件受理费83564元由洛阳金财投资担保有限公司承44765元，由三门峡金茂化工有限公司、三门峡奥科化工有限公司、河南峡威化工股份有限公司、贺乃忍、赵仙条共同负担38799元。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一九年二月十八日书记员  单晓玉