湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂07民终511号上诉人（原审被告）：湖北瑞正置业有限公司，住所地鄂州市华容区庙岭镇**。法定代表人：张伟新，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵小美、李霏，湖北天明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘念东，男，1971年12月31日出生，汉族，住武汉市武昌区，被上诉人（原审原告）：郭珍，女，1979年12月30日出生，汉族，住武汉市洪山区，委托诉讼代理人：朱圣传，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人湖北瑞正置业有限公司（以下简称瑞正公司）因与被上诉人刘念东、郭珍房屋买卖合同纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2018）鄂0703民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人瑞正公司的委托诉讼代理人赵小美，被上诉人刘念东、郭珍的委托诉讼代理人朱圣传到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞正公司上诉请求：1.撤销鄂州市华容区人民法院（2018）鄂0703民初1098号民事判决第二项，依法予以改判或发回重审（瑞正公司当庭将原撤销原判的上诉请求变更为维持原审判决第一、三项，撤销原审判决第二项）；2.本案一、二审诉讼费用由刘念东、郭珍负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，瑞正公司已经按照《商品房买卖合同（预售）》的约定履行了合同义务，一审判决瑞正公司向刘念东、郭珍支付违约金明显依据不足。第一，一审法院认为瑞正公司在申请规划部门审批时，未交纳相应的土地出让金，导致在规划审批时未将地下室计算容积率，不计入产权建筑面积，明显认定事实不清，适用法律错误。其一，一审法院错误理解商品房开发的审批程序。现有程序规定，开发商签订《国有建设用地使用权出让合同》后，应先根据约定缴纳土地出让金完毕，国土部门颁发《国有土地使用权证》后，再进行建设工程规划设计，并向规划管理部门申请规划审批。若开发商未足额缴纳土地出让金，则国土部门不会颁发《国有土地使用权证》，规划管理部门不可能颁发《建设工程规划许可证》。本案中，瑞正公司与鄂州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》后，已根据约定缴纳全部土地出让金，随后才向鄂州市规划管理局华容区分局申请规划审批，并于2013年8月22日取得《建设工程规划许可证》。一审法院认为瑞正公司在申请规划部门审批时，未交纳相应的土地出让金的事实明显错误。其二，刘念东、郭珍所购买商品房的地下室在规划审批时无法计算容积率。根据政府相关规划管理技术规定的要求，容积率是指项目用地范围内地上总建筑面积与项目净用地面积的比值。所以瑞正公司向规划部门申请规划审批时，规划审批部门按规划管理规定并未就商品房地下室的建筑面积计算容积率。若因瑞正公司原因在规划审批时隐瞒地下室建设且将应该计算容积率的地下室建筑面积未计算容积率，则根据相关规定，该地下室就属于违章建筑，且鄂州市红莲湖新区行政审批局有权拒绝办理工程竣工验收手续，鄂州市国土资源局也有权要求瑞正公司补缴土地出让金。然而，一审中瑞正公司已提交鄂州市规划管理局华容区分局于2013年8月22日颁发的《建设工程规划许可证》、鄂州市华容区住房和城乡建设局于2013年11月1日颁发的《建筑工程施工许可证》、鄂州市红莲湖新区行政审批局于2016年11月7日颁发的《工程竣工验收备案证明书》等证据，足以证明刘念东、郭珍购买商品房的地下室已完全纳入相关政府部门的规划审批，并正常办理工程竣工验收手续。瑞正公司在开发过程中是符合规划部门包含容积率控制要求的，鄂州市国土资源局也从未要求瑞正公司补缴土地出让金。故一审法院认为瑞正公司未交纳相应的土地出让金，导致在规划审批时未将地下室计算容积率，不计入产权建筑面积的事实错误。第二，瑞正公司在《商品房买卖合同（预售）》的签订、履行过程中并无主观过错和违约行为，不应向刘念东、郭珍承担违约责任。其一，瑞正公司与刘念东、郭珍签订的《商品房买卖合同（预售）》，系经由鄂州市房产管理局网签备案后，瑞正公司才得以能够与刘念东、郭珍所签订。《商品房买卖合同（预售）》中商品房的预测面积已经鄂州市房产管理局核定，并按该预测面积作为预售许可面积向瑞正公司颁发《商品房预售许可证》，瑞正公司依照经核定并许可销售的面积与刘念东、郭珍签订《商品房买卖合同（预售）》。瑞正公司有充分的理由认为商品房的产权登记面积会与《商品房买卖合同（预售）》中商品房的预测面积一致。其二，根据鄂州市房地产交易所于2016年10月9日出具的《鄂州市房屋面积测绘报告》，本商品房项目建筑面积（含地下室面积）经鄂州市相关政府部门测绘和许可。瑞正公司与刘念东、郭珍所签订的《商品房买卖合同（预售）》中，商品房的预测面积与经鄂州市相关政府部门测绘的许可的建筑面积是一致的。瑞正公司在向刘念东、郭珍销售商品房期间，即实施房屋两证管理期间，商品房测绘面积即为商品房产权登记证书中所记载的产权登记面积，瑞正公司向刘念东、郭珍出售的商品房建筑面积（含地下室面积）系经过鄂州市相关政府部门测绘和许可，瑞正公司当然有依据认为所售商品房的产权登记面积应该会与政府测绘的面积一致。故瑞正公司不存在任何主观过错也未有任何违约与隐瞒行为。《不动产首次登记权属证明》中没有将商品房的地下室面积计入产权面积，其原因是瑞正公司与刘念东、郭珍签订《商品房买卖合同（预售）》时，商品房产权面积的登记机关为鄂州市房产管理局，瑞正公司协助刘念东、郭珍办理商品房的产权证期间，鄂州市商品房的产权面积登记机关已从鄂州市房产管理局转移至鄂州市不动产登记中心，而鄂州市不动产登记中心却没有延续原商品房产权面积的登记政策，拒绝依照测绘面积将商品房的地下室计入产权面积。此种情况，完全是瑞正公司在签订合同时不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，属不可抗力因素，属于法定的免责事由。即便不能将商品房的地下室面积登记入产权面积，瑞正公司也不应当承担违约责任。其三，一审法院依照合同约定逾期办证的违约责任计算违约金，明显缺乏事实和法律依据。瑞正公司已于2017年8月23日办理《不动产首次登记权属证明》，即协助提供房管部门要求开发商出具资料的合同义务已履行完毕。虽然该证明文件中未将地下室建筑面积登记计入产权建筑面积，但是不能因此否定瑞正公司已履行协助刘念东、郭珍办证的合同义务。瑞正公司没有根本违约，刘念东、郭珍的合同目的已经实现。即便判决瑞正公司承担违约责任，也只应判决瑞正公司承担一般违约。一审法院适用合同约定判决瑞正公司承担根本违约责任，以全部房款为基数计算逾期办证的违约金至2018年8月31日止，明显缺乏事实和法律依据。刘念东、郭珍购买的商品房地上建筑与地下室属相连的一个独立整体，任何其他第三人均无法阻碍或限制刘念东、郭珍使用地下室。其地下室使用权是完整且排他的，没有对其造成实际损失。在其没有实际损失的情况下，判决瑞正公司赔偿如此大额的违约金，明显有悖于合同法的公平原则。第三，瑞正公司已经根据《商品房买卖合同（预售）》的约定完全履行合同义务，没有义务协助刘念东、郭珍依照所购商品房的实测面积办理不动产权属登记。其一，瑞正公司已于2017年8月23日办理《不动产首次登记权属证明》，即协助提供房管部门要求开发商出具资料的合同义务已经履行完毕。《不动产首次登记权属证明》中已载明商品房地下室的具体建筑面积，虽然未将地下室建筑面积登记计入产权建筑面积，但是从该权属证明显示商品房的地下室建筑面积加上产权建筑面积即为《商品房买卖合同（预售）》约定的建筑面积。故刘念东、郭珍已取得办理商品房不动产产权证的全部资料，同时也已取得对商品房及地下室排他的房屋所有权，其合同目的已经实现。其二，根据《商品房买卖合同（预售）》第六条的约定，瑞正公司向刘念东、郭珍出售的商品房系按整套计价销售，而并非依照房屋面积和单价折算商品房的价格。合同第十三条第四款亦明确约定“销售时出卖人提供的商品房面积仅供参考……双方约定商品房按套计价买卖，则面积差异不作退补，商品房总价款不因面积差异调整。”故瑞正公司没有义务按照商品房买卖合同中预测的建筑面积为刘念东、郭珍办理不动产权属登记。瑞正公司仅需协助刘念东、郭珍办理整套商品房的不动产产权属登记证即为履行了合同的义务。至于商品房的产权登记建筑面积，则应当以鄂州市不动产登记中心办理的《不动产首次权属登记证明》中登记的面积为准。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，支持瑞正公司的上诉请求。刘念东、郭珍辩称：第一，瑞正公司与刘念东、郭珍所签《商品房买卖合同（预售）》符合法律规定，系双方真实意思表示，依法应当予以保护，且瑞正公司应当承担违约责任。2016年9月前后，刘念东、郭珍等36位业主分别与瑞正公司签订了《商品房买卖合同（预售）》。该合同文本在“说明”部分第一条载明“本合同文本为示范文本，由中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国工商行政管理总局共同制定。各地可在法律、法规、规定的范围内，结合实际情况调整合同相应的内容。”由此可见，瑞正公司与刘念东、郭珍所签该合同是较为规范的，应当依合同履行。瑞正公司与刘念东、郭珍签订的房屋买卖合同为有名合同，属于合同法分则的调整范围。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋所有权证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任。”瑞正公司提出其已履行相关义务，产权证未办下来是由于业主未尽协助义务，该辩解于法无据。刘念东、郭珍作为买受人除合同另有约定外仅负有出资义务。且刘念东、郭珍作为业主积极办理产权证，及时向瑞正公司提供相关证明，无过错的履行了合同义务，并且多次到不动产登记部门及国土部门反复协商未果，还提起行政诉讼，被告为国土资源局，将瑞正公司列为第三人。但由于瑞正公司配合不力，致使行政诉讼败诉。依据已生效的行政判决书，瑞正公司应当承担产权证不能依据双方当初签订的合同办理的违约责任。瑞正公司辩称买受人在签订《房屋买卖合同》时没有清楚地了解相关行政政策和法律法规，未尽到合理的注意义务，该说法不成立。首先，谨慎义务即合理的注意义务是建立在相对人负有相应的审查义务的基础之上，刘念东、郭珍作为相对人无该方面审查义务，也就无相应的谨慎注意义务。另外，谨慎义务是基于对相对人信赖利益之保护以及对权利的行使边界的权衡具体而言，在商品房买卖过程中，作为买受人只需审查开发商是否具有相关资质以及预售许可证，即可认为买受人尽到了谨慎义务，且符合社会一般观念。故瑞正公司认为买受人未查阅相关产权证办理的相关行政法规以及政策属于违反谨慎注意义务不能成立。由此可见，瑞正公司与刘念东、郭珍所签《商品房买卖合同（预售）》符合法律规定，系双方真实意思表示，依法应当予以保护。瑞正公司未如约为刘念东、郭珍办理产权证，违反合同约定，依法应当承担违约责任。第二，瑞正公司未能向房管行政部门出具已向国土部门按出让合同如数缴纳出让金的证据，是不动产登记部门拒绝为刘念东、郭珍办理合同确定的不动产权属证书的唯一原因。2017年12月8日，刘念东、郭珍等39人起诉鄂州市国土资源局和第三人瑞正公司，旨在通过行政诉讼达到按合同购房面积办理不动产权证的目的。该起诉已被鄂州市华容区法院行政裁定书裁定驳回。该裁定第7页审理查明建筑层数为3层，地，地下层未计入容积率刘念东、郭珍与瑞正公司所签《商品房买卖合同（预售）》第三条载明，建筑总层数为4层，其中地上3层地下1层。2017年8月23日，瑞正公司取得的《不动产首次登记证明》地下室未计入容积率，不计入产权建筑面积。与此相印证的是，鄂州市国土资源局在2018年2月8日向法院提交的《行政答辩状》第三条载明：“待开发企业补缴地下室出让金后，开发企业可依照《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》等规定，申请办理变更登记，将地下建筑面积变更登记为产权面积，广大购房人可以再要求开发企业办理转移登记，其权益可以通过该正当途径实现。因此，不动产登记机构并非有意刁难或者损害购房人的利益，而是严格执行不动产登记过程中的有关土地出让金政策。”在行政诉讼庭审记录中，鄂州市国土资源局也明确表示，只要开发企业缴纳了刘念东、郭珍所购地下室的土地出让金，办理地下室产权证没有任何问题。刘念东、郭珍等人为了查清瑞正公司是否缴足了含地下室土地出让金，向国土资源局申请了信息公开。从鄂州市国土资源局向刘念东、郭珍公开的《国有建设用地使用权出让合同》《拍卖成交确认书》来看，该幅建设项目土地出让金为3618万元。该土地出让金瑞正公司是否足额缴纳，是本案最为核心、最为关键的证据。瑞正公司在行政诉讼中，就应当向法庭提交缴纳了全部土地出让金的收据及银行流水，但行政机关和瑞正公司均未提交。刘念东、郭珍在政府信息公开中要求鄂州市国土部门提供，但鄂州市国土部门认定该出让金系政府秘密拒绝提供。在这起房屋合同买卖案中，刘念东、郭珍在庭上反复要求瑞正公司提供，但该公司仍拒绝提交。因此，刘念东、郭珍等人有合理的理由，认定瑞正公司就是未能交足土地出让金，才最终导致刘念东、郭珍未能依合同购房面积办理不动产权证的结果。另外，从鄂州市红莲湖新区行政审批局于2017年10月16日向法院提交的说明中也可以认定，瑞正公司开发本案的建设项目时，其地下室面积11752.44平方米未计入容积率。根据2012年2月17日住房和城乡建设部发布的《建设用地容积率管理办法》第三条规定，容积率是指一定地块内，总建筑面积与建筑用地面积的比值。第四条规定，未确定容积率等规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。又根据2016年1月1日国土资源部第63号令公布的《不动产登记暂行条例实施细则》第十五条规定，不动产登记机构受理不动产登记申请后，还应当查验申请人关于法律、行政法规的完税或者缴费凭证是否齐全。瑞正公司未能缴全土地出让金是客观事实。瑞正公司应当承担不能办理不动产证的违约责任。综上，瑞正公司与刘念东、郭珍所签订《商品房买卖合同（预售）》符合法律规定，系双方真实意思表示，且刘念东、郭珍已履行相应的合同义务，瑞正公司应当承担违约责任。瑞正公司未能向房管行政部门出具已向国土部门按出让合同如数缴纳出让金的证据，是不动产登记部门拒绝为刘念东、郭珍办理合同确定的不动产权属证书的唯一原因。故刘念东、郭珍的诉讼请求于法有据，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，请求驳回上诉，维持原判。刘念东、郭珍向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行合同，立即协助原告依照所购房屋实测面积337.22㎡办理不动产权属登记；2.判令被告支付（逾期办证）违约金157200.52元（以已付房款总额1721802元，按日万分之一计算，时间从2017年7月1日起至2017年12月31日止，计：31681.16元；另，以已付房款总额1721802元，按日万分之三计算，时间从2018年1月1日起至实际支付完毕之日，现暂计至2018年8月31日止，计125519.37元）；3.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2016年9月18日，刘念东、郭珍与瑞正公司签订《商品房买卖合同（预售）》。该合同约定：刘念东、郭珍购买瑞正公司开发的位于鄂州市××区××“××”××别墅××栋，建筑总层为4层，其中地上三层，地，地下**测建筑面积共337.22㎡；计价方式和价款为：按照套计算，总价款为1,721,802.00元；房屋登记：出卖人协助提供房管部门现要求开发商出具的相关资料，由买受人自行办理房屋所有权证，如因出卖人责任不能在商品房交付后180日内出具需要出卖人提供的相关资料，每逾期一日，出卖人按己收房款的万分之一向买受人支付违约金，逾期超过180日的，买受人不解除合同的，合同继续履行，出卖人按己收房款的万分之三每日向买受人支付违约金，直至提供相关资料之日止。合同还对其他事项进行了约定。2017年，刘念东、郭珍与瑞正公司及湖北信基物业管理有限公司签订《物业交接书》，刘念东、郭珍从2017年起依前期物业服务协议约定建筑面积337.22㎡向物业公司交纳住宅物业管理费至今。2017年9月，瑞正公司向刘念东、郭珍提交办理不动产权属登记资料（其中权利其他状况栏载明，房屋总层数三层，所在层数1-3层，地，地下室985㎡未计算容积率，不计入产品建筑面积）。当刘念东、郭珍得知地下室建筑面积不能登记不动产产权面积后，刘念东、郭珍等人向鄂州市华容区人民法院提出行政诉讼，起诉鄂州市国土资源局，瑞正公司列为第三人，请求判令国土资源局办理面积为337.22㎡的产权下，瑞正公司协助办理。该院经审理后作出行政裁定书，驳回了刘念东、郭珍的起诉。2018年7月10日，刘念东、郭珍书面向鄂州市国土资源局申请信息公开，该局于2018年7月27日复函，针对刘念东、郭珍要求公开的共11项具体信息，回复了9项。瑞正公司开发的该项目《建设工程规划许可证》（HL2013004）、建设工程施工许可证（420700201305100101），均载明建设规模为总建筑面积42384.57㎡（其中地下11840.76㎡）。鄂州市房地产交易所于2016年10月9日出具《房屋面积测绘报告（鄂地信Z16090039）》，本商品房项目依法进行房屋面积测绘，其中A1号楼权属面积264.78㎡（其中-1层权属面积77.69㎡）、B1号楼权属面积292.72㎡（其中-1层权属面积89.13㎡）、C1号楼权属面积337.19㎡（其中-1层权属面积98.75㎡）。鄂州市国土资源局出具的《不动产首次登记权属证明》确认诉争房屋的建筑面积中地下室未计算容积率，不计入产权建筑面积。一审法院认为，刘念东、郭珍、瑞正公司签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于诉争房屋能否按照实测面积337.22㎡办理不动产权属登记问题。一审法院认为，《不动产首次登记权属证明》系国土地资源局不动产登记部门根据申请人提供的不动产权属证书或土地权属来源材料、规划部门核发的规划核实证明及规划审批文件、房屋竣工验收备案证、房地产测量报告、相关税费缴纳凭证（包括土地出让金、税费）等，向申请人核发的商品房首次登记权属证明，该证明明确：土地使用权面积101.6㎡，房屋建筑面积238.44㎡，地，地下室985㎡未计算容积率，不计入产权建筑面积。证实该商品房地下室在瑞正公司向规划部门申请规划许可时己经没有计入容积率，不能与地上建筑面积一起进行产权登记。土地规划一经出台，非经审批不得变更。刘念东、郭珍的商品房地下室要想获得产权登记，势必要对瑞正公司开发的所有涉及未计算容积率的商品房，交纳相应土地出让金，进行重新规划审批，而审批的结果及期限是由政府及相关部门决定，是一个不能确定的结果。司法权不能越俎代庖，代替行政审批权。故对于刘念东、郭珍要求按照实测面积337.22㎡办理不动产权属登记的诉讼请求，不予支持。关于瑞正公司是否构成违约及刘念东、郭珍要求瑞正公司支付违约金的诉求能否支持问题。一审法院认为，首先，因瑞正公司在申请规划部门审批时，未交纳相应的土地出让金，导致在规划审批时未将地下室计算容积率，不计入产权建筑面积；其次，在签订《商品房买卖合同（预售）》时，刘念东、郭珍购买该商品房其目的是要进行产权登记，瑞正公司未明确告知刘念东、郭珍地下室在申请规划时未交纳相应土地出让金，不能进行产权登记的事实，瑞正公司隐瞒了该事实，构成违约，应当依照合同约定承担违约责任。《商品房买卖合同（预售）》约定了违约金的计算方法。故对于刘念东、郭珍要求瑞正公司支付违约金的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、原告刘念东、郭珍与被告湖北瑞正置业有限公司签订的《商品房买卖合同（预售）》继续履行。二、被告湖北瑞正置业有限公司于本判决生效之日起三日内向原告刘念东、郭珍支付违约金157200.52元（180日内的违约金以已付房款总额1721802元为基数，按日万分之一计算，自2017年7月1日算至2017年12月31日止，违约金为31681.16元；超过180日的，以已付房款总额1721802元为基数，按日万分之三计算，自2018年1月1日算至2018年8月31日止，违约金为125519.37元）。如未按本判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告刘念东、郭珍的其他诉讼请求。本案诉讼费3445元，由被告湖北瑞正置业有限公司承担。二审期间，瑞正公司为支持其上诉主张，向本院提交了以下证据：第一组证据：不动产权属证书、湖北红莲湖旅游度假区管理委员会出具的《证明》、湖北省单位资金往来收据，用以证明瑞正公司已经足额缴纳土地出让金，不存在需要补缴出让金的问题。第二组证据：湖北省非税收入一般缴款书，用以证明瑞正公司已经缴纳人防异地建设费，地，地下室不属于人防设施照测量规范，地，地下部分高于2米以上的应纳入产权登记范围，地，地下室不能办理权属登记不是瑞正公司的原因/div>刘念东、郭珍在本院指定的举证期限内未向本院提交证据。经庭审质证，刘念东、郭珍对瑞正公司提交的两组证据均有异议，认为上诉状中没有附证据清单，不符合证据提交的规定，该两组证据是一审开庭以前就已经形成的证据，均不属于新的证据，第一组证据中的收据载明的土地款也不符合规定。对上述有异议的证据，本院认为，瑞正公司二审中提交的两组证据均是在本院确定的举证期限内提交，具有真实性、来源和形式符合法律规定，且与案件基本事实有关，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条第二款“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据”的规定，本院对瑞正公司二审提交的两组证据依法予以采纳。经审理查明：2016年6月30日，刘念东、郭珍与瑞正公司签订《商品房买卖合同（预售）》一份。该合同约定，刘念东、郭珍购买瑞正公司开发的位于××区××层××号房屋；该商品房的房产测绘机构为鄂州市房地产交易所房屋面积测量鉴定科，其预测建筑面积共337.22㎡，其中套内建筑面积326.18㎡，分摊共有建筑面积11.04㎡；该商品房价款按照套计算，总价款为1,721,802.00元；买受人应当于2016年6月30日前支付首期房价款521,802.00元，占全部房价款的30%，余款1,200,000.00元向中国农业银行鄂州东城支行申请贷款支付；该商品房交付时应当符合已取得建设工程竣工验收备案证明文件、已取得房屋测绘报告的条件，还需提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》；出卖人应当在2016年12月31日前向买受人交付该商品房；销售时出卖人提供的商品房面积仅供参考，最终以房地产测绘部门确定的实测数据为准。双方约定商品房按套计价买卖，则面积差异不做退补，商品房总价款不因面积差异而调整；出卖人协助提供房管部门要求开发商出具的相关资料，由买受人自行办理房屋所有权证，如因出卖人责任，不能在商品房交付后180日内出具需要出卖人提供的相关资料，每逾期一日，出卖人按已收房款的万分之一向买受人支付违约金，逾期超过180日的，买受人有权解除合同，要求出卖人退还已付房价款，并按已收房款的20%支付违约金给买受人，同时，买受人应按商品房总价款的0.05%/日的标准向出卖人支付自商品房交付之日起至退还之日止的房屋使用折旧费，买受人不解除合同的，合同继续履行，出卖人按已收房款的万分之三每日向买受人支付违约金，直至提供相关资料之日止；因政府部门法规、政策变更或因政府办证部门拖延等非出卖人原因造成商品房合同备案登记、商品房预告登记、房屋权属证明书、他项权利登记迟延办理的，出卖人不承担责任，商品房合同备案登记、商品房预告登记、房屋权属证明书、他项权利登记办妥后，出卖人可通过电话通知或公告通知等方式告知买受人领取，如买受人迟延领取，出卖人不承担责任。同时，该合同还就规划设计变更、商品房质量及保修责任、前期物业管理等事项进行了约定。合同签订后，刘念东、郭珍向瑞正公司支付了全部购房款，瑞正公司向刘念东、郭珍交付了房屋。2017年8月23日，瑞正公司取得涉案C27号楼1-3层1号房屋的《不动产首次登记权属证明》。该权属证明的面积栏中载明“房屋建筑面积238.44㎡”，另在权利其他状况栏中载明“房屋总层数3层，所在层数1-3层，地，地下室985㎡未计算容积率，不计入产权建筑面积”。瑞正公司取得该权属证明后，即向刘念东、郭珍提交办理房屋所有权转移登记的相关资料。2017年9月21日，瑞正公司向刘念东、郭珍开具了金额为1,721,802.00元的湖北增值税普通发票。刘念东、郭珍得知地下室建筑面积不能登记为产权建筑面积后，遂向鄂州市华容区人民法院提起行政诉讼，被告为鄂州市国土资源局，瑞正公司为该案第三人，请求判令鄂州市国土资源局根据刘念东、郭珍与瑞正公司已购商品房确定的房屋建筑面积337.22㎡，立即办理不动产登记手续；瑞正公司协助办理不动产登记手续，依法向不动产登记机关提供全套登记所需文件资料。该院经审理后于2018年4月16日作出（2018）鄂0703行初26号行政裁定，驳回了刘念东、郭珍的起诉。刘念东、郭珍认为瑞正公司履行合同不符合约定，遂提起本案诉讼。另查明，2009年至2013年期间，瑞正公司通过与鄂州市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，支付相应土地出让价款，取得了鄂州市庙岭镇红莲湖旅游新城金碧大道66号红莲湖地区官咀地块两宗土地的使用权。湖北红莲湖旅游度假区管理委员会分别于2009年9月21日、同年12月15日、2010年2月11日分别收到瑞正公司土地款10,000,000.00元、20,000,000.00元、18,000,000.00元，共计48,000,000.00元。2013年8月22日，鄂州市规划管理局华容区分局向瑞正公司颁发了建设地址为红莲湖旅游新城官咀（西）地）地块设项目名称为湖北瑞正·御墅一期，建设规模为总建筑面积42384.57㎡（其中地下室11840.76㎡）的《建设工程规划许可证》。2013年11月1日，鄂州市华容区住房和城乡建设局向瑞正公司颁发了建设地址为红莲湖旅游新城官咀（西）地）地块目名称为湖北瑞正·御墅一期，建设规模为42384.57㎡（其中地下室11840.76㎡）的《建筑工程施工许可证》。2014年4月23日，鄂州市房产管理局向瑞正公司颁发了湖北瑞正·御墅一期的鄂州房预字××号、14××23号、1400024号1400025号、《湖北省商品房预售许可证》四份，销售面积分别为8931㎡、21377.6㎡、2320.88㎡、9755.09㎡，共计42384.57㎡。2016年9月8日、9月20日，鄂州市人民防空办公室收取瑞正公司建设的瑞正·御墅一期防空地下室易地建设费共计988,714.56元。2016年10月9日，鄂州市房地产交易所受瑞正公司委托，向该公司出具《湖北省鄂州市房屋面积及测绘报告》（鄂地信[Z16090039]），其中A1-15号楼1号房屋、2号房屋的套内面积均为254.38㎡、权属面积均为264.78㎡（其中-1层套内面积为74.64㎡、权属面积为77.69㎡）；B1-5、B10-22号楼1号房屋、2号房屋的套内面积均为281.70㎡、权属面积均为292.72㎡（其中-1层套内面积为85.77㎡、权属面积为89.13㎡）；C1-28、C58-61号楼1号房屋、2号房屋的套内面积均为325.74㎡、权属面积均为337.19㎡（其中-1层套内面积为95.40㎡、权属面积为98.75㎡）。2016年11月7日，鄂州市红莲湖新区行政审批局向瑞正公司颁发了工程地址为红莲湖旅游新城官咀（西）地）地块程名称为湖北瑞正·御墅一期，建筑面积为42649.77㎡（其中地下室11752.44㎡）的《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》。2017年4月13日，鄂州市华容区不动产登记中心为瑞正公司换发不动产证，将该公司坐落于鄂州市庙岭镇红莲湖旅游新城金碧大道66号的原鄂州国用（2013）第2-15号、鄂州国用（2011）第2-84号不动产权证注销，换发鄂（2017）鄂州市不动产权第0007441号不动产权证书，该证书载明的宗地面积为121146.00㎡、权利类型为国有建设用地使用权、权利性质为出让、用途为商住。2017年10月16日，鄂州市红莲湖新区行政审批局出具《说明》，在湖北瑞正御墅一期项目中，地，地下室面积117524㎡未计入容积率。本案二审的争议焦点为：1.瑞正公司是否违约；2.如瑞正公司违约，该如何承担违约责任。本院结合查明的事实及相关的法律规定，评析如下：一、关于瑞正公司是否违约的问题依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人均应按约履行。本案中，瑞正公司与刘念东、郭珍签订的《商品房买卖合同（预售）》中约定“出卖人应当在2016年12月31日前向买受人交付该商品房”、“出卖人协助提供房管部门现要求开发商出具的相关资料，由买受人自行办理房屋所有权证。如因出卖人责任，不能在商品房交付后180天内出具需要出卖人提供的相关资料。每逾期一日，出卖人按已收房款的万分之一向买受人支付违约金……”。依照前述约定，瑞正公司应于2016年12月31日向刘念东、郭珍交房，并于交房后的180天内，即2017年6月30日前将房管部门现要求开发商出具的相关资料提供给刘念东、郭珍，以便刘念东、郭珍自行办理房屋所有权证。《不动产首次登记权属证明》、增值税普通发票是开发商应当提供给买受人办理房屋所有权证的必要资料，瑞正公司于2017年8月23日取得《不动产首次登记权属证明》，2017年9月21日开具增值税普通发票，构成违约。对于瑞正公司提交给刘念东、郭珍的《不动产首次登记权属证明》载明的房屋产权建筑面积与双方合同约定的预测建筑面积不符，是否构成违约的问题，则需结合相关术语解释、合同约定及履行情况等进行综合判断。首先，房屋产权建筑面积与预测建筑面积是两个不同的术语概念。预测建筑面积是指在商品房期房销售中，根据国家规定，由房地产主管机构认定具有测绘资质的房屋测量机构，主要依据施工图纸、实地考察和国家测量规范对尚未施工或竣工的房屋面积进行一个预先测量计算的行为，它是开发商进行合法销售的面积依据。房屋产权建筑面积，是指产权人依法拥有房屋所有权的房屋建筑面积，房屋产权建筑面积由房地产行政主管部门登记确权认定。一般情况下，预测建筑面积与房屋产权建筑面积不会相差很大。但若预测建筑面积包含不计容面积，因不计容面积不计入房屋产权建筑面积，则房屋产权建筑面积会小于预测建筑面积。由此可见，预测建筑面积与房屋产权建筑面积是两个不同的术语概念，前者是开发商销售时依据有关测绘报告确定的建筑面积，后者是产权登记主管部门依法确权认定的建筑面积。其次，房屋产权面积确认具有法定性。涉案房屋的产权面积的确权认定属于行政部门的职责范围，鄂州市国土资源局依法确权认定涉案房屋建筑面积为238.44㎡，地，地下室985㎡未计算容积率，不计入产权建筑面积。在该认定没有依法变更或撤销的情况下，该登记具有法律效力，刘念东、郭珍只能依据该登记和相关资料办理房屋所有权转移登记手续。再次，双方对面积差异是否担责已有明确约定。瑞正公司与刘念东、郭珍签订的《商品房买卖合同（预售）》中约定“价款按照套计算，该商品房总价款为1,721,802.00元”，“销售时出卖人提供的商品房面积仅供参考，最终以房地产测绘部门确定的实测数据为准。双方约定商品房按套计价买卖，则面积差异不做退补，商品房总价款不因面积差异而调整”。由此可见，双方对面积误差已经有明确的约定，按套销售的面积差异并不调整房屋总价款，即瑞正公司不因面积差异而承担违约责任。况且，面积差异既包括产权证上的面积与约定面积的差异，也包括实际交付使用的面积与约定面积的差异。涉案房屋产权面积为238.44㎡，加上地下室98.75㎡，实际交付使用的面积与合同约定的预测建筑面积基本相符。按照举重以明轻原则，瑞正公司与刘念东、郭珍已经约定即使面积差异（面积减少）也不减少价款，那么在实际使用面积基本相符仅是地下室不能计入产权面积的情况下，瑞正公司更无需承担责任。最后，现有证据不足以证明地下室未计入容积率不计入产权面积系瑞正公司的责任。瑞正公司依法缴纳了相应的土地出让金，取得了瑞正·御墅一期项目的土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证、湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书，亦是按照预测房屋建筑面积进行销售。虽然鄂州市国土资源局在刘念东、郭珍诉该局及瑞正公司不动产登记纠纷一案中答辩称“待开发企业补缴地下室出让金后，开发企业可依照《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》等规定，申请办理变更登记，将地下室建筑面积变更登记为产权面积”，但是因瑞正公司是先缴纳土地出让金，后通过规划审批建设涉案项目，有关部门迄今也未认定其欠缴出让金或通知其补缴出让金。因此，瑞正公司提交给刘念东、郭珍的《不动产首次登记权属证明》载明的房屋产权建筑面积与双方合同约定的预测建筑面积不符，并不构成违约。瑞正公司上诉称“一审法院认为瑞正公司在申请规划部门审批时，未交纳相应的土地出让金，导致在规划审批时未将地下室计算容积率，不计入产权建筑面积的事实明显错误”的理由成立，本院依法予以支持。刘念东、郭珍辩称“瑞正公司未能向房管行政部门出具已向国土部门按出让合同如数缴纳出让金的证据，是不动产登记部门拒绝为刘念东、郭珍办理合同确定的不动产权属证书的唯一原因”的理由不能成立，本院依法不予支持。二、关于瑞正公司该如何承担违约责任的问题《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，瑞正公司应当于2017年6月30日前将《不动产首次登记权属证明》、增值税普通发票等相关资料提供给刘念东、郭珍，但其于2017年8月23日取得《不动产首次登记权属证明》，2017年9月21日开具增值税普通发票，分别迟延达54天、83天，依照《商品房买卖合同（预售）》中“每逾期一日，出卖人按已收房款的万分之一向买受人支付违约金”的约定，应向刘念东、郭珍支付违约金14,290.96元（1,721,802.00×1/10000×83）。故瑞正公司上诉称“瑞正公司在《商品房买卖合同（预售）》的签订、履行过程中并无主观过错和违约行为，不应向刘念东、郭珍承担违约责任”的理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，瑞正公司的上诉请求，本院予以部分支持；一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：一、维持（2018）鄂0703民初1098号民事判决第一项，即刘念东、郭珍与湖北瑞正置业有限公司签订的《商品房买卖合同（预售）》继续履行。二、撤销（2018）鄂0703民初1098号民事判决第二项、第三项，即被告湖北瑞正置业有限公司于本判决生效之日起三日内向原告刘念东、郭珍支付违约金157200.52元（180日内的违约金以已付房款总额1721802元为基数，按日万分之一计算，自2017年7月1日算至2017年12月31日止，违约金为31681.16元；超过180日的，以已付房款总额1721802元为基数，按日万分之三计算，自2018年1月1日算至2018年8月31日止，违约金为125519.37元）。如未按本判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。驳回原告刘念东、郭珍的其他诉讼请求。三、湖北瑞正置业有限公司于本判决生效之日起三日内向刘念东、郭珍支付违约金14,290.96元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回刘念东、郭珍的其他诉讼请求。一审案件受理费3,445.00元，由刘念东、郭珍负担3,135.00元，湖北瑞正置业有限公司负担310.00元；二审案件受理费3,445.00元，由湖北瑞正置业有限公司负担310.00元，刘念东、郭珍负担3,135.00元。本判决为终审判决。审判长 柯君审判员廖春花审判员湛少鹏二〇一九年十一月五日法官助理郭玥彤书记员肖臣