江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8463号上诉人（原审被告）：南京共好置业有限公司，住所地江苏省南京经济技术开发区兴智路兴智科技园****。法定代表人：刘焱，该公司董事长。委托诉讼代理人：王寅，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘先琴，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：范诤，男，1978年6月21日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。上诉人南京共好置业有限公司（以下简称共好公司）因与被上诉人范诤劳动争议一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初3021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。共好公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判共好公司不需支付范诤工资23685.89元；范诤偿还共好公司于2018年7月为其垫付的社会保险个人应缴纳部份2950.12元；或者将本案发回重审。事实和理由：一审判决适用法律不当。首先，2017年5月11日至2017年12月6日期间，范诤没有为共好公司提供任何劳动，其没有权利要求共好公司支付劳动报酬。其次，即使认定共好公司应当向范诤支付工资，也不应当按照2017年1至4月的实发平均工资计算，该实发工资中包括了奖金、补贴、加班费等。由于范诤没有提供劳动，共好公司最多只应按照双方劳动合同约定的工资2200元予以支付。另外，2018年7月，共好公司为范诤交纳了2016年12月至2017年3月、2017年6月至2017年11月的社会保险费共计11521.31，这当中包含了为范诤垫付的个人应缴纳部分2950.12元。该部分款项应当由范诤支付。范诤辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，共好公司的上诉请求不应得到支持。范诤不同意向共好公司支付社会保险费个人应缴部分2950.12元，因为该部分费用应当视为共好公司应付费用。范诤向一审法院提出诉讼请求：共好公司补发范诤2017年5月11日至12月7日期间的工资23844.32元（3445.94元/月×6个月+3445.94元÷21.75天×20天）。一审法院认定事实，2016年12月5日，范诤与共好公司签订劳动合同一份，约定期限为2016年12月5日至2019年12月5日，范诤在服务岗位从事营业员工作，月基本工资为2200元/月，每月25日发放上月1日至30日（31日）工资。2017年5月11日，共好公司向范诤作出《通知》一份，以范诤试用期未通过考核，不符合录用条件为由予以辞退，要求范诤于2017年5月11日到店长助理处办理离职移交手续。范诤向南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（简称仲裁委）申请仲裁，请求裁决辞退通知书无效，继续履行劳动合同。2017年7月14日，仲裁委作出宁开劳人仲案（2017）156号仲裁裁决书，撤销共好公司于2017年5月11日作出的《通知》，裁决共好公司继续履行与范诤的劳动合同。共好公司不服裁决向一审法院起诉，同年11月18日一审法院作出（2017）苏0113民初4674号民事判决书，驳回共好公司的诉讼请求，确认2017年5月11日共好公司向范诤发出的辞退通知书无效，确认范诤、共好公司双方现仍然存在劳动关系。判决后双方均未上诉。2017年12月7日，范诤向共好公司发出《终止劳动关系通知书》，要求依法解除双方劳动关系，并支付仲裁及诉讼期间的工资。2018年11月1日，范诤向仲裁委申请仲裁，要求共好公司支付2017年5月11日至12月7日期间的工资25225.33元。2019年3月15日，仲裁委作出宁开劳人仲案字（2018）第275号仲裁裁决书，由共好公司支付范诤2017年5月11日至12月7日工资15222.99元。范诤不服，诉至一审法院，要求处理。本案审理过程中，范诤提南京银行账户交易明细、业务专用凭证，证明2016年12月5日至2017年5月11日范诤工资情况，显示2017年1月25日、2月28日、3月24日、4月25日、5月25日、6月26日，共好公司向范诤实发工资数额为2538.46元、3824.19元、3645.50元、3014.06元、3300元、1005.36元。共好公司对证据的真实性无异议，对范诤主张的工资数额有异议。共好公司提交限期返岗通知书（2017年12月6日）、确认通知书、EMS回执单，证明共好公司催促范诤返岗上班。范诤对证据的真实性不认可，认为没有见过限期返岗通知书、确认通知书，EMS回执单只是寄件单，并非签收单，且邮寄地址有误。以上事实，有受理通知书、仲裁裁决书、劳动合同书、南京银行账户交易明细、业务专用凭证、《终止劳动关系通知书》、（2017）苏0113民初4674号民事判决书以及范诤、共好公司当庭陈述等证据证实。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，一审法院于2017年11月18日作出（2017）苏0113民初4674号民事判决书，确认2017年5月11日共好公司向范诤作出的辞退通知书无效，范诤、共好公司双方现仍然存在劳动关系，该判决已发生法律效力，直至2017年12月7日，范诤提出解除劳动关系，共好公司应支付范诤2017年5月11日至12月6日期间的工资损失。共好公司提供限期返岗通知书（2017年12月6日），不能证明2017年5月11日至12月5日期间通知范诤到岗上班，因此，共好公司主张因范诤自身原因未到岗上班的意见，一审法院不予采纳。范诤提供南京银行账户交易明细、业务专用凭证显示，2017年1月至4月范诤实发工资总额为13783.75元（3824.19元+3645.50元+3014.06元+3300元），月平均工资为3445.94元（13783.75元÷4个月），共好公司应按此标准发放范诤2017年5月11日至12月6日的工资23685.89元【（3445.94元/月×6个月+3445.94元÷21.75天×（15天+4天）】。范诤要求共好公司补发2017年5月11日至12月7日期间工资23844.32元的诉请，一审法院支持23685.89元。因范诤于2017年12月7日提出解除劳动关系，故2017年12月7日应为双方劳动争议发生之日，即仲裁时效开始起算之日。范诤于2018年11月8日申请仲裁，尚未超过一年的仲裁时效期间。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：共好公司于判决生效之日起十日内支付给范诤范诤工资23685.89元。一审案件受理费10元，依法免予收取。本院审理中，范诤未提供新证据。共好公司提供：2018年7月南京市社会保险费补缴清单，用以证明共好公司于2018年7月为范诤补缴了2016年12月至2017年11月期间的社会养老保险，其中，社会养老保险费个人应缴部分共好公司代为支付，金额为2950.12元。范诤对该证据的真实性认可，但不认可其证明目的，认为其实发工资不应包含社会保险费个人应缴部分，社保费用应当由单位缴纳，个人部分也应当由单位承担。二审中，共好公司、范诤对一审查明的事实均无异议，故本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：共好公司是否应当支付范诤2017年5月11日至2017年12月7日期间的工资23685.89元。共好公司辩称范诤未提供劳动，故不应支付其工资。但南京市栖霞区人民法院于2017年11月18日作出的（2017）苏0113民初4674号生效民事判决已判决共好公司于2017年5月11日向范诤发出的辞退通知书无效，且双方劳动关系仍然存在。共好公司未提供充分证据证明范诤在2017年5月11日至2017年12月7日期间未提供劳动系因其本人原因，因此，共好公司应支付范诤上述期间的工资。用人单位开除、除名、辞退或解除劳动合同的处理决定被依法撤销后,应当按照劳动者的原工资标准赔偿劳动者的损失。因范诤2017年1月至4月期间的月平均工资为3445.94元，共好公司应按照此标准发放范诤2017年5月11日至2017年12月7日期间工资23385.89元。共好公司辩称其仅应按照合同约定的工资发放范诤上述期间工资，依据不足，本院不予采信。另外，关于共好公司要求范诤偿还其于2018年7月垫付的社会保险个人应缴纳部份2950.12元的请求，因未经过仲裁，且与本案诉请不具有不可分性，故本院不予理涉。综上，共好公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇一九年十一月五日书记员 王宇白