广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终23377号上诉人（原审被告）：卢镜，男，1952年1月1日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：吴伟国，广东弼信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢华，男，1962年10月12日出生，汉族，住广州市番禺区。被上诉人（原审原告）：卢键彬，男，1987年7月3日出生，汉族，住广州市番禺区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：宋剑，广东金本色律师事务所律师。原审第三人：卢燕，女，1960年7月7日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：李霖致，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人卢镜因与被上诉人卢华、卢键彬及原审第三人卢燕确认合同效力纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。卢镜上诉请求：1.确认卢华与卢镜于2003年11月18日签订的《建房协议书》无效，不对卢镜发生法律效力；2.诉讼费由卢华、卢键彬承担。事实和理由：（一）一审法院认定《建房协议书》合法有效没有法律依据。2003年签订该协议时，卢镜与父亲卢锦对原房屋共同共有，卢镜只有一半的所有权，卢镜要对房屋作出任何的处置，必须经过父亲同意才能发生法律效力。本案中，即使卢镜、卢华当时是真实的意思表示，但仍然未取得卢锦的同意，是无效的合同。卢镜、卢华的行为，不仅损害了卢锦的合法权益，更可能损害继承人卢燕的权益。卢华陈述因为卢锦不认识字所以没有签名与事实不符。（二）《建房协议书》不完全符合合资建房的性质，更符合遗赠抚养的性质。协议虽然约定卢镜出地、卢华出资，建成后各占多少，但房屋的所有人百年归老之后房屋的所有权最终均不属于两位房屋的所有人，而是归卢华及其儿子卢键彬所有，这属于典型的赠与行为，一审法院未详细审查该建房协议产生的基础，导致作出错误判断。卢镜之所以愿意以地参与和卢华一起建房，最重要的原因是卢镜唯一的儿子于2003年去世，由于重男轻女的思想，故希望家里唯一的男丁卢键彬对卢镜进行赡养，为此卢华与卢镜特找来村中德高望重的老人见证，并由他们代笔书写协议，卢镜基于上述情况才愿意与卢华一起建房并赠与卢键彬。因此，该协议书实际上就是一份赠与抚养协议。（三）《建房协议书》的内容双方早已不再履行，也没有继续履行的条件，虽然建房后双方都搬进新建的涉案房屋居住，前几年也按协议履行，卢华父子对卢镜夫妻俩照顾有加，后来卢键彬态度转变，对两位老人不闻不问更不用说照顾，因卢华与卢键彬一系列不诚信、恶劣的行为，才导致卢镜通过诉讼要回了涉案房屋的所有权。现在双方矛盾不可调和，各自搬离了涉案房屋，无论该协议属于合资建房合同还是遗赠抚养协议，卢镜均可单方解除或是任意撤销。卢镜二审庭询时另补充：建房协议书约定卢键彬对卢镜夫妻进行赡养，是附条件的建房协议书，一审没有审查清楚，为了陈述该协议书中的条件卢镜申请证人出庭作证，包括在建房协议书中签字的人以及卢锦的其他亲戚证明该事实的存在。卢华、卢键彬二审答辩称，1.一审法院认定事实清楚正确。根据产权证上记载的重建时间是2004年7月8日，建房票据记载的时间与农村建房的实际情况是相符的，（2015）穗番法民三初字第791号案中对于房屋建设的出资情况也有记载，卢镜也确认该事实，也可以证明卢华依约履行了建房协议书中的义务。2.关于法律适用问题，截止起诉之日卢镜占涉案房屋三分之二的份额，卢华无法使用涉案房屋。签订建房协议书的时候，卢锦老年痴呆，由其长子卢镜代签，按照表见代理来看，其代签行为有效。在卢锦去世后，卢镜依法可以取得涉案房屋三分之二的份额，依据《中华人民共和国合同法》第五十一条、《中华人民共和国物权法》第九十七条规定，建房协议书应当有效。在本案诉讼中，建房协议书对卢镜具有法律约束力，且也实际履行，所以建房协议书不存在法律限制，对卢镜有约束力，期限过后卢镜三分之二的产权份额应该依照建房协议书的约定履行。3.卢镜在建房协议书中的意思表示是真实的，卢镜的承诺没有违反法律的强制性规定，合法有效。卢镜与卢华的约定符合农村的规矩，年迈的父母在重建的房屋中安享晚年有利于弘扬中华民族的传统美德，也符合卢镜、卢华与卢燕的共同目标，所以一审法院适用法律并无不当。卢燕二审述称，（一）《建房协议书》具有遗嘱的性质。协议书于2003年11月18日签订，该协议书前半部分实质上是对涉案房屋的由来事实予以明确，并未涉及其他问题。但协议书的后半部分记载的内容涉及涉案房屋的处分，且该处分行为的发生是以各所有权人百年之后为前提，则协议书后半部分实质是涉案房屋所有权人对个人财产在自己百年以后的一种处分行为，该处分符合遗嘱的特征，协议书也具有遗嘱的性质。（二）协议书应认定为无效。基于前述，协议书具备遗嘱的性质。但该协议书因欠缺诸多要件且损害卢燕利益应认定为无效。1.协议书因真实意思表示的缺位而无效。卢镜与卢锦为涉案房屋的共同共有人，且卢镜、卢华及卢燕均确认协议书由同村人代写，卢锦未参与协议书的商定，也未在协议书上签名。由此可见，协议书对于涉案房屋的处分行为并非卢锦的真实意思表示。2.涉案房屋处分行为因违背《中华人民共和国物权法》的规定而无效。协议书涉及共同共有财产的处分，而卢镜与卢锦作为涉案房屋的共同共有人，协议书涉及的处分行为实质上只有卢镜单方的意思表示，与共同共有财产的处分规定完全相悖。由此，该协议书指向的物权处分行为应归于无效。3.协议书因要件欠缺而应认定为无效。协议书中关于财产处分的内容实质上应属于代书遗嘱，但该协议书中仅有卢建敏一位见证人，且卢建敏与卢镜、卢华、卢燕具有利害关系，加之协议书的代书人并未签名，则该具备代书遗嘱性质的协议书无论是在形式要件还是实质要件上都有明显的欠缺，应归于无效。4.协议书所载内容符合遗嘱的性质，而卢镜及卢燕于2014年提起继承诉讼的行为实质上是与协议书所载内容相反的意思表示，该诉讼行为应认定为对具备遗嘱性质的协议书予以撤销。且在法定继承纠纷案件中，卢华已明确表示不主张涉案房屋的所有权，同意按照房屋权属登记状况进行继承，该行为已表明卢华放弃遗嘱继承进而接受法定继承的意思表示。综上，协议书效力的认定应归于无效。卢华、卢键彬向一审法院起诉请求：1.确认《建房协议书》对卢镜有约束力；2.本案的诉讼费由卢镜承担。一审庭审中，卢华、卢键彬明确其第一项诉讼请求系要求确认《建房协议书》对卢镜发生法律效力。一审法院认定事实：陈女与卢锦生前为夫妻关系，并育有儿子卢华、卢镜及女儿卢燕，卢键彬系卢华的儿子，卢建敏系卢镜的女儿，陈女于2010年11月16日死亡，卢锦于2013年2月19日死亡；位于番禺××村镇的自有使用权面积为86.95平方米土地一块的使用者为卢镜、卢锦。2003年11月18日，卢锦（父）、卢镜（子）、卢华（次子）签订《建房协议书》，内容为：本人卢锦、卢镜父子二人共有房屋一间座落在钟二村**街，此屋东至卢洪均、卢贯，南至景琛祖加工场，西至何奀珠、马秀萍，北至何金、郭炎，占地面积85.95平方米，建筑面积为106.10平方米，由于本人决定将来要将此屋归给孙儿/侄儿卢键彬所有，目前已经与我次子/弟弟协商，将此屋拆倒重建，要建成四层楼房；协议商定待新屋建成之后，一、二层由卢镜、卢锦父子等支配使用，三、四层则归卢华支配使用，一直到将来原来的房屋所有人及其配偶百年之后，此屋即全部归卢华及其子卢键彬所有，以符合原屋主的意愿；空口无凭，特此议定此屋的处理，及重建后的使用权限，此系双方自愿，任何人不得异议及反对（重建资金由次子卢华全部负担）。卢华、卢镜及卢建敏作为见证人均在该《建房协议书》中签名确认，卢镜代卢锦在协议书上签名。2004年7月8日，位于广州市番禺区钟村镇钟二村人民路沙田大街6号房屋办理了《房地产权证》（产权证号：26××75）及《房地产权共有（用）证》（共有证号：0595378），载明该房屋由卢镜及卢锦共同共有，权属来源为重建，层数为3层，建基面积为84.8平方米，建筑面积266.20平方米。2014年6月25日，一审法院受理卢镜、卢燕诉卢华的（2014）穗番法民一初字第645号法定继承纠纷一案，卢镜、卢燕在该案中要求与卢华按法定继承其父亲名下包括涉案房屋在内的两套房产、现金及股份分红等遗产。在该案诉讼中，卢华认为涉案房屋由其出租建设，并明确表示不主张该房产的所有权，同意按照房屋权属登记状况进行继承；另外，卢镜、卢燕、卢华均确认2003年11月18日的《建房协议书》由同村的一个人代写，但其未署名，该《建房协议书》提及的建成后的房屋即目前位于广州市番禺区钟村镇钟二村人民路**大街*号房，除卢镜代卢锦签名，其他的签名均为各自签名；卢镜、卢燕称签订《建房协议书》时卢锦已患老年痴呆症，没有民事行为能力；卢华认为签订《建房协议书》时卢锦并未患老年痴呆症，而是由于其不会写字，因此由卢镜代其签名。一审法院于2014年9月24日就上述案件作出（2014）穗番法民一初字第645号《民事判决书》，认为《建房协议书》既无代书人签名，亦无被继承人卢锦签名，不能视为被继承人卢锦的代书遗嘱，遂判决涉案房屋由卢镜占有三分之二产权份额，卢燕、卢华分别占有六分之一产权份额。后卢华因不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年7月8日作出（2015）穗中法民一终字第438号《民事判决书》，认为原审认定该《建房协议书》不具有遗嘱的效力，法律适用准确，至于《建房协议书》是否属于建房合同以及对相关当事人是否具有约束力，即相关继承人在继承涉案房屋产权份额后应否承担被继承人依据该协议本应履行的义务，因涉及不同法律关系及案外人权益，当事人可另循法律途径解决，遂判决驳回上诉，维持原判。2015年7月16日，一审法院受理卢华诉卢镜、卢燕的（2015）穗番法民三初字第791号所有权确认纠纷，卢华在该案中请求确认涉案房屋的所有权归其所有，要求卢镜、卢燕协助其办理房屋的产权变更登记手续。一审法院于2017年10月30日就该案作出《民事判决书》认为，卢华的诉讼请求在另案即（2014）穗番法民一初字第645号及（2015）穗中法民一终字第438号案件中已有生效判决确认卢华、卢镜和卢燕对涉案房屋的份额，在该案中又提起诉讼要求确权，其诉讼请求没有法律依据，判决驳回卢华的诉讼请求。该《民事判决书》现已发生法律效力。2018年1月19日，卢华、卢键彬向一审法院提起本案诉讼，请求确认2003年11月18日签订的《建房协议书》对卢镜发生法律效力。本案一审诉讼中，卢华、卢键彬及卢镜均确认涉案房屋是于2003年10月开始拆除旧房重建，至2004年7月8日已经建成3层，后继续建房并于2004年9月完成，现涉案房屋实际为四层半，建筑面积共428平方米，现房屋一、二层为卢镜控制使用，三楼为卢华居住，四楼由卢键彬居住，自卢华、卢镜产生纠纷后，三、四楼便空置，门由卢华锁住。卢华陈述《建房协议书》系2003年11月18日晚在卢镜家签订，当时卢锦不在场，由卢镜代卢锦在协议上签名，后卢华出资约41万元购买建材、聘请施工工人建设了涉案房屋；《建房协议书》实质为附期限的协议，具有合同性质，也是作为兄长的卢镜对弟弟卢华的承诺，现卢华已履行了协议约定的重建义务，卢华亦应当遵守协议内容。而卢镜称《建房协议书》签订当时卢锦老人痴呆，无法签名，涉案房屋重建款大部分由卢华出资，但房屋地板砖、瓷砖、门窗等也有卢镜出资，具体金额未核算，且卢华的出资有部分系卢镜在村集体的分红；卢镜原想将涉案房屋遗赠予卢键彬，但之后双方关系恶化，卢镜认为，《建房协议书》具有赠与合同或遗赠协议的性质，在涉案房屋尚未发生转移前，赠与人或遗赠人可以撤销赠与，即便协议属于合资建房合同，因该合同已没有继续履行的条件，合同相对方可要求违约方赔偿损失。另外，卢燕确认在房屋重建过程中其并未出资，但《建房协议书》上卢锦的签名系卢镜代签，且卢锦当时已经神志不清，故该份协议应当无效，亦侵犯了卢燕所继承的涉案房屋六分之一的产权份额。一审法院认为：卢锦、卢华与卢镜于2003年11月18日签订的《建房协议书》，约定卢锦、卢镜意将二人共有的座落在钟二村沙田街房屋一间拆除重建，待新屋建成之后，一、二层由卢镜、卢锦支配使用，三、四层则归卢华支配使用，一直到将来原来的房屋所有人及其配偶百年之后，此屋即全部归卢华及其子卢键彬所有；重建资金由卢华全部负担。现卢华、卢键彬向一审法院提起诉讼要求确认《建房协议书》对卢镜发生法律效力。根据《建房协议书》的约定内容，拆除前的旧屋由卢锦、卢镜共有，卢华出资拆倒重建，并与卢锦、卢镜共同支配建成后的房屋，待所有权人及配偶百年之后，房屋归卢华及卢键彬所有。该协议具有合作建房的合同性质，卢镜作为原房屋的共有人之一与卢华作为出资人签订协议，合同主体适格。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。虽然一审法院（2014）穗番法民一初字第645号民事判决书及本院（2015）穗中法民一终字第438号案件的生效判决已认定《建房协议书》因不符合遗嘱的要件形式而不具有遗嘱的效力，但这并不影响卢镜、卢华在签订协议时对合作建房的真实意思表示。卢镜确认其自行签署协议书，卢镜签订协议后即构成了合同的承诺，且协议内容没有违反法律法规的强制性、禁止性规定。因此，该《建房协议书》对卢镜应当发生法律效力，卢镜应依约履行。卢华、卢键彬的诉讼主张，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，于2018年7月5日作出如下判决：确认卢华与卢镜于2003年11月18日签订的《建房协议书》对卢镜发生法律效力。案件受理费7450元，由卢镜负担。本院二审期间，各方当事人没有提供新的证据。经审理查明，一审法院查明事实部分基本无误，本院予以确认。另查明，各方当事人均确认卢锦在涉案《建房协议书》签订之前未对其所占原房屋的份额进行过处分或者立有遗嘱。卢镜认为卢华、卢键彬对其负有赡养和扶养的义务。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，本案二审的争议焦点在于：涉案《建房协议书》是否对卢镜发生法律效力。位于番禺××村镇的自有使用权面积为86.95平方米土地的使用者为卢锦、卢镜，被拆除的旧屋亦是由卢锦、卢镜共有。涉案《建房协议书》中并无卢锦的签名，本案虽无充分证据证明卢锦同意或认可该《建房协议书》对于其权属部分的处理、分配，相关生效判决亦是按照法定继承对卢锦的继承人所占涉案房屋的产权份额作出处理，但卢镜作出涉案房屋的共有人之一，其在该《建房协议书》签名系其真实意思表示，其对自己所占权属部分的处分并无违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，一审法院认定该《建房协议书》对其产生法律效力并无不当。涉案《建房协议书》中并无关于卢华、卢键彬须对卢镜承担赡养、扶养义务的约定，亦无将此作为该协议书的生效条件，卢镜以卢华、卢键彬未对其承担赡养、扶养义务为由认为该《建房协议书》对其不产生法律效力，依据不足，本院不予支持。本案中，卢华、卢键彬仅是要求确认《建房协议书》对卢镜产生法律效力，现卢镜、卢燕、卢华均占有涉案房屋的产权份额，涉案《建房协议书》如何履行以及能否履行，各方应另循合法途径解决，本案不予调处。综上所述，卢镜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7450元，由卢镜负担。本判决为终审判决。审判长  李静审判员  张怡审判员  余盾二〇一九年二月二十六日书记员  贾妍胡秀红