新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）新01刑终353号原公诉机关乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。上诉人（原审被告人）何漫，男，1976年7月3日出生于河南省洛阳县，汉族，大学文化程度，新疆中盛恒德投资担保有限公司实际负责人、新疆婷轩茂宏商贸有限公司股东，在本市无固定住址。2017年10月21日因本案被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。指定辩护人贺署惠，新疆星河律师事务所律师。上诉人（原审被告人）牛婷婷，女，1987年1月28日出生于新疆石河子市，汉族，大专文化程度，新疆婷轩茂宏商贸有限公司法定代表人，在本市无固定住址。2017年8月29日因本案被刑事拘留，同年10月2日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。指定辩护人赵树勇，新疆国法律师事务所律师。乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指控的原审被告人何漫、牛婷婷犯集资诈骗罪一案，于2019年6月4日做出（2018）新0103刑初516号刑事判决。宣判后，原审被告人何漫、牛婷婷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员王伟出庭履行职务。上诉人何漫及其指定辩护人贺署惠，上诉人牛婷婷及其指定辩护人赵树勇到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，新疆中盛恒德投资担保有限公司成立于2014年4月21日，公司法定代表人为韩某，实际经营人为被告人何漫、牛婷婷。2016年5月10日，二被告人通过中介公司注册成立新疆婷轩茂宏商贸有限公司，法定代表人为牛婷婷，股东何漫。被告人何漫、牛婷婷在未取得任何金融行业相关资质的情况下，通过招聘业务员，向社会发放宣传单等方式，对该公司的经营方式进行宣传，即新疆中盛恒德投资担保公司作为担保方，新疆婷轩茂宏商贸有限公司作为借款方，以支付出借人年息14.4%-18%不等的高额利息为诱饵，面向社会与多名不特定对象签订借款担保合同。至2017年7月，二被告人非法集资共计人民币645万元，用于本公司的运营成本及个人消费。期间，向被害人偿还利息共计人民币59.4785万元，造成冯某等100名被害人直接损失585.5215万元。另查，被告人牛婷婷于2017年8月29日经公安人员电话传唤到案。2017年10月18日经上网追逃，被告人何漫被重庆市涪陵区公安局民警抓获归案。案发后，扣押帕萨特汽车一辆。原判认定上述事实的证据有证人证言、被告人的供述及相关书证等。原审法院认为，被告人何漫、牛婷婷以非法占有为目的，以支付高息为诱饵，虚构事实，以委托理财的手段非法集资，数额达585.5215万元，数额特别巨大，二被告人的行为均已构成集资诈骗罪。被告人何漫、牛婷婷共同实施犯罪行为，系共同犯罪。且二被告人在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从犯。被告人牛婷婷虽经公安机关电话传唤到案，但其到案后不能如实供述本案的犯罪事实，对于赃款的去向与被告人何漫相互推诿，拒不交代，不能认定为自首。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十四条之规定判决：一、被告人何漫犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三十万元；二、被告人牛婷婷犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三十万元；三、已扣押帕萨特汽车1辆作价后发还被害人冯某等人；未追回部分责令继续追缴退赔上述被害人。上诉人何漫二审提出，1．原判认定罪名有误，我应当构成包庇罪。2．我认为不构成共同犯罪。3．原判认定我的犯罪数额有误。其辩护人提出，1．原判认定上诉人何漫犯集资诈骗罪事实不清，证据不足。2．何漫本人没有与牛婷婷共同犯罪的故意，二人不构成共同犯罪。综上，请求二审法院查明事实，予以改判。上诉人牛婷婷二审提出，1．我的行为应构成非法吸收公众存款罪，原判认定罪名有误；2．原判未认定我有自首情节；3．量刑过重。其辩护人提出，1．上诉人牛婷婷主观上不具有非法占有投资者投资款的目的，客观上积极的发展实体产业，没有占有投资款的行为，不应认定为集资诈骗罪；2．上诉人牛婷婷在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯；3．原判未充分考虑上诉人牛婷婷的初犯、偶犯，自首，认罪悔罪等法定、酌定从轻、减轻处罚情节，量刑过重。综上，请求二审法院减轻处罚。经二审审理查明，原判认定上诉人何漫、牛婷婷以非法占有为目的，以支付高息为诱饵，虚构事实，以委托理财的手段非法集资，数额达585.5215万元的事实属实，且有一审法院当庭举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。另查明，上诉人牛婷婷自2016年5月至2017年1月期间参与集资金额达312万元。认定上述事实的证据有：（一）证人证言1．证人何某（中盛公司、婷轩公司库管员）的证言证实，新疆中盛恒德投资担保有限公司是2014年4月左右注册成立的，法人代表是韩某，实际操作人是何漫；新疆婷轩茂宏商贸有限公司是2016年5月份注册成立的，法人是牛婷婷，实际操作人是牛婷婷。虽然是两家公司，但是办公场所都在一起，共用一间办公室。新疆婷轩茂宏商贸有限公司是代销蜂胶产品，新疆中盛恒德投资担保有限公司主要是做理财，公司的业务员在大街上发宣传单，拉客户，客户来了以后签订《投资担保合同书》，新疆中盛恒德投资担保有限公司做担保，把理财的钱借给新疆婷轩茂宏商贸有限公司。就是让客户到公司来投资，投资最低额度是1万元，上不封顶，是以新疆中盛恒德投资担保有限公司做担保让客户把钱借给新疆婷轩茂宏商贸有限公司，然后给客户签订《投资担保合同书》，合同书上盖的是韩某和牛婷婷的私章，并且加盖两家公司的公章。合同期限是3个月、6个月、9个月、12个月不等，并且以18%的年利率给客户返利息，合同到期后连本带利息一起退还客户，利息是每3个月返现一次。2016年7月份之前，有客户来公司投资，就通过公司的POS机把钱直接刷到何漫的卡上，POS机绑定的是何漫的私人账户，现金也是交给何漫，合同是业务员自己签的，谁拉的客户谁签合同。2016年7月到2016年9月份，有客户来投资，牛婷婷和何漫两个人谁在公司谁就收钱，合同也都是他们两个签的，钱是刷到了牛婷婷的私人账户上，公司还有一个POS机是绑定的牛婷婷的私人账户，2016年10月份到2017年1月12日客户来投资，就用绑定牛婷婷的银行卡的POS机，直接把钱刷到牛婷婷的卡上，现金也是牛婷婷收的，合同书上盖得是牛婷婷和韩某的私人印章和两家公司的公章。每一份合同都在公司的U盘里，牛婷婷把U盘拿走销毁了，但是我备份了一份。2017年1月13日牛婷婷辞职了，辞职之后印章没有拿走。2．证人靳某（中盛公司、婷轩公司员工）的证言证实，我于2015年8月进入新疆中盛恒德投资担保有限公司，主要负责公司的后勤工作。公司的理财内容是让客户到公司来投资，投资最低额度是一万元，上不封顶，是以新疆中盛恒德投资担保有限公司做担保，客户把钱借给新疆婷轩茂宏商贸有限公司，然后给客户签订投资担保合同，合同书上盖的是韩某和牛婷婷的私人印章，并且加盖有两家公司的公章，合同期限是3个月，6个月、9个月、12个月不等，并且以18%的年利率给客户返利息，合同到期后连本带息一起退还客户，利息是每三个月返现一次，利息是客户签订完合同以后用客户的钱直接返利给客户。2015年7月份之前有客户来公司投资，就通过公司的POS机把钱直接刷到何漫的卡上，POS机绑定的是何漫的私人账户，现金也是交给何漫，合同是业务员自己签的，谁拉的客户谁签合同。2016年7月至2016年9月份有客户来投资，牛婷婷和何漫两个人谁在公司谁就收钱，合同也都是他们两个签的，钱是刷到了牛婷婷的私人账户上，公司还有一个POS机是绑定的是牛婷婷的私人账户。2016年10月份到2017年1月12日客户来投资，就用绑定牛婷婷银行卡的POS机直接把钱刷到牛婷婷的卡上，现金也是牛婷婷收的，2017年1月份以后牛婷婷不干了，就是何漫一个人管理公司，2017年1月份以后客户投资理财也是由何漫自己负责管理的，至于客户投进来的钱的去向和用途其不清楚。3．证人任某、黄某、冯某、石某、高某的证言均证实，新疆婷轩茂宏商贸有限公司的法人是牛婷婷，股东是何漫，新疆中盛恒德投资担保有限公司的法人是韩某，但实际操作经营人是何漫和牛婷婷，以及各自的投资数额、返还数额。（二）被害人陈述1．被害人汤某的陈述证实，我在2017年7月10日与“新疆婷轩茂宏商贸有限公司”签订了一份“新疆中盛恒德投资担保有限公司”《投资担保合同书》，合同是我与何某签订的，加盖了牛婷婷私章及“中盛恒德投资担保有限公司”公章，担保方是“新疆中盛恒德投资担保有限公司”，我是合同的出借方，合同金额是4万元，现金给了牛婷婷本人，借款期限是3个月，签完合同后当时就给我返还了3个月的利息1800元，牛婷婷承诺借款到期后会连本带息退还。2017年7月底我去“中盛恒德投资担保有限公司”发现已经关门不营业了。2．被害人杨某的陈述证实，我于2016年12月8日和2017年6月25日在乌市沙区平顶山“汇嘉园”旁的“新疆中盛恒德投资担保有限公司”签订了两份《投资担保合同书》，金额是13万元，钱是以现金的形式交给了何某，签订合同当场返还了3个月利息23400元。3．被害人王某的陈述证实，我于2016年12月16日在乌市沙区平顶山“汇嘉园”旁的“新疆中盛恒德投资担保有限公司”签订了《投资担保合同》，与何某签订的，承诺会按期给她按月利息千分之15返还，期限是2016年12月16日到2017年12月16日，总金额为8万元，以现金的方式交给了何某，当场返还了3个月利息12000元。其余被害人陈述与上述被害人在被非法吸收公众存款的方式上陈述基本一致，二被告人向社会不特定对象以高额利息为诱饵签订投资借款担保合同，非法吸收大量资金的情况。（三）被告人的供述及辩解1．上诉人何漫的供述及辩解证实，2014年10月15日，我从罗守庆手里花20万元买过来的新疆中盛恒德投资担保有限公司，因为没有办法变更法人，法人还是韩某，实际经营人是我，公司主要经营范围是：理财、放贷。新疆婷轩茂宏商贸有限公司成立于2016年5月10日，法人是牛婷婷，我是股东，公司是我和牛婷婷负责的，主要经营范围是蜂胶。涉案公司没有在相关金融部门备案。我接手公司以后就开始开展投资担保理财这项业务，一开始是将款投资到新疆博乐市生物希望有限公司，由新疆中盛恒德投资担保有限公司作为担保，公司与客户签订“新疆中盛恒德投资担保有限公司”投资理财担保合同，签订了多少份合同和具体多少金额都记不清了，投资到“新疆博乐市生物希望有限公司”的款项基本上都给客户还完了，没有还完的又转续签到了新疆婷轩茂宏商贸有限公司，后来和客户以投资到新疆婷轩茂宏商贸有限公司的款项签订了多少份收取了多少钱，我不清楚，具体要看合同上的金额，这些工作都是何某在统计，牛婷婷在收钱。我们对外向客户宣传投资理财是在新疆婷轩茂宏商贸有限公司成立后，公司配发了一些宣传材料，投资担保合同是公司统一制式印刷好的，当时我给上门的客户是这样宣传的，新疆中盛恒德投资担保有限公司是一家做第三方中介的投资担保公司，如果客户在公司投资的话，公司就有责任把客户介绍给有实力的其他需要资金的客户或者企业等进行借款，并且在我们公司投资的话也有福利，会送油和米之类的。如果客户投资的话，就要和公司签订一份投资担保合同书，我们会按客户投资资金的15‰的利息当场返还给客户，我们公司和客户签订的投资担保合同书，协议中规定甲方是客户投资方，乙方是新疆婷轩茂宏商贸有限公司，丙方是中盛恒德投资担保有限公司，协议上有客户本人的签字，乙方加盖的是牛婷婷的私章，新疆婷轩茂宏商贸有限公司的公章，丙方加盖的是新疆中盛恒德投资担保有限公司和韩某的私章。2014年10月我接手公司以后，与客户签订的合同都是用POS机刷进我的天山农商行的卡里。2016年5月成立新疆婷轩茂宏商贸有限公司，客户在公司签订协议之后都是以POS机刷卡刷到牛婷婷的卡上或者交付现金的方式进行投资。2017年1月，因牛婷婷是将公司收取的客户投资款据为己有，她就不干了。后面客户的投资款就刷到了我天山农商行的卡里了，牛婷婷那张交通银行卡一直在她手里保管，我收取的客户投资款有的用于公司日常开支，有的用于小额放款，还有的就是我的日常花销，还有一部分给客户还了利息。我一共收取了客户两百多万，剩下的收取客户的钱都是牛婷婷花出去的，她用到哪里了我不清楚。我和牛婷婷是同居关系，我和牛婷婷之所以注册新疆婷轩茂宏商贸有限公司，是因为中盛恒德投资担保公司是一家投资担保公司，主要负责投资理财，为了方便，把客户投资的投资款投资入到新疆婷轩茂宏商贸有限公司，所以才注册的，我们以中盛恒德投资担保有限公司的名义和客户签了170份合同，收取客户投资理财款大概有680余万元，客户的理财投资款主要用于公司的人员工资、公司装修、公司物品的采购，还有就是我和牛婷婷两人平时的花销，后来不返还客户投资的本金是因为资金链断了，钱都让牛婷婷拿走了，客户的投资理财款都汇到了我和牛婷婷的个人卡里，给客户转利息也是用牛婷婷的手机银行卡给客户转的，公司总共有11个人，大多数是招的业务员，牛婷婷大概拿了340多万，当时我发现她拿公司钱太多了，要求对账，她不对帐就不干了，那是2017年1月份的事。2016年10月至2017年8月期间，我大部分时间都在外地出差。2016年10月之前公司是我在管理，对在此期间的账目我认可。2016年10月至2017年1月公司一直是牛婷婷在管理，后来因为账目对不上，牛婷婷就离开了公司，没有和任何人交接，这段时间牛婷婷共从老百姓手里吸收了多少钱以及用在什么地方，我都不知道。2．上诉人牛婷婷的供述及辩解证实，我和何漫是系同居关系。新疆婷轩茂宏商贸有限公司成立于2016年5月10日，我是公司的法人，何漫是100%股东，公司没有具体的实体，也没有实际的注册资本。新疆中盛恒德投资担保有限公司成立于2014年4月21日，公司的法人是韩某，但是实际经营人是我和何漫，公司是何漫从一个姓罗的人手里接手过来的，没有具体的实体。新疆婷轩茂宏商贸有限公司主要做的是富硒蜂胶、果蔬配送中心。公司于2016年5月份开业，有11人，大都是业务员，公司配发了一些宣传材料，就连投资担保合同也是公司统一制式配发的。我们公司和客户签订的是投资担保合同书，协议中规定甲方是投资方，乙方是新疆婷轩茂宏商贸有限公司，丙方是新疆中盛恒德投资担保有限公司，协议上有客户本人的签字，乙方加盖的是我本人的私章和公司的公章，一般是签订完协议后以POS机刷到我的卡上或者是交付现金的方式进行投资的。我和何漫以新疆中盛恒德投资担保有限公司的名义和客户一共签订了170份合同，收取了客户投资理财款大概有680余万元，投资款主要用于公司的人员工资、公司装修、公司物品的采购、还有就是何漫和我平时的花销。2016年10月至2017年1月期间是我在经营管理，1月14号离开的公司。在我经营公司期间，总计吸收了294.5万元，给客户返利共计59.7927万元，还有人工工资20-30万元，新办公场地的装修费用和租金大概30万元，还有蔬菜配送中心及活动室、理疗室的租金及装修设备的采购，大概在100万左右。退还何漫前期经营公司所欠的债务及利息大概50万。何漫在我管理公司期间经常去外地出差，花费15万，按照何漫的要求给别人转账40万。在我离开公司的时候卡上还有40万，这些钱一部分转给了何漫，一部分提现给了何漫。（四）书证1．乌鲁木齐市公安局经侦大队出具的《到案经过》，证实2017年10月18日，经上网追逃，上诉人何漫被重庆市涪陵区公安局民警抓获归案；上诉人牛婷婷于2017年8月29日经公安人员电话传唤到案。2．新疆维吾尔自治区金融工作办公室出具的《证明》，证实涉案的新疆中盛恒德投资担保公司在社会上向不特定对象吸收资金未经中国人民银行批准。3．新疆婷轩茂宏商贸有限公司的工商档案资料，证实该公司于2016年5月10日成立，注册资本2000万元，法定代表人为牛婷婷，自然人投资为何漫，投资比例100%，经营范围为一般经营项目。4．上诉人何漫、牛婷婷银行卡查询明细，证实二人名下的交通银行卡、中国银行卡等的大额资金流入流出情况，且支出对象不明。5．新疆中盛恒德投资担保公司与新疆婷轩茂宏商贸有限公司对外宣传的彩页，证实该公司宣传称投资收益12%-19.2%，投资无风险、很稳定、变现易、变现快、固定收益高，其项目投资指南中介绍了新疆婷轩茂宏商贸有限公司代理的多个项目。6．新疆中盛恒德投资担保有限公司借款担保合同、收据，证实上诉人何漫、牛婷婷通过和社会不特定的对象签订借款担保合同，非法吸收公众存款的事实以及每名被害人实际投资的数额。上列证据，经当庭举证、质证，证据来源合法、真实有效，可作为定案依据，本院予以确认。本院认为，上诉人何漫、牛婷婷以非法占有为目的，组织员工以支付高收益的方式骗取不特定被害人资金，数额达585.5215万元，其中上诉人牛婷婷的集资数额为312万元，均系数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。针对上诉人何漫、牛婷婷提出的上诉理由、辩护人的辩护意见，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下：一、原判以集资诈骗罪定罪处罚是否准确经查，上诉人何漫通过他人代办的形式注册购买新疆中盛恒德投资担保有限公司，其为实际控制人，后同本案上诉人牛婷婷商议后，亦通过代办的形式注册成立新疆婷轩茂宏商贸有限公司，上诉人牛婷婷为法定代表人，上诉人何漫为该公司股东，并且该公司的住址与新疆中盛恒德投资担保有限公司注册地址相同，且没有实际注资。后通过虚构投资担保的方式骗取投资人信任，以上述公司名义向社会不特定公众进行非法集资，除少部分款项归还被害人本息外，其余集资款项用于个人消费、偿还前期债务、公司装修、发放员工工资等用途，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了以诈骗手段进行非法集资的行为，因此原判定罪准确。故对二上诉人及其辩护人提出其不构成集资诈骗罪的辩解及辩护意见，本院不予支持。二、本案是否系共同犯罪，上诉人牛婷婷是否应对婷轩公司的全部集资数额承担刑事责任经查，上诉人何漫、牛婷婷的供述，证人何某等人的证言及银行流水等证据证实，上诉人何漫伙同上诉人牛婷婷以二上诉人所注册或实际控制的公司的名义，虚构事实，以支付高收益的方式向社会不特定公众进行非法集资的事实，牛婷婷在何漫的安排、指示下，为婷轩公司租赁经营用房并装修、吸收集资参与人的资金并签订相应的投资担保合同、负责婷轩公司的宣传、管理工作，上诉人何漫、牛婷婷的行为显系共同犯罪。此外，自2016年5月婷轩公司成立至2017年1月上诉人牛婷婷离开该公司这一期间，上诉人牛婷婷集资金额为312万元，且该投资款牛婷婷大部分用于给投资人返利，发放人工工资，新办公场地的装修及租金，在共同犯罪中起次要作用，应系从犯。原审认定有误，本院予以纠正。三、上诉人牛婷婷是否构成自首经查，侦查机关出具到案经过可以证实，上诉人牛婷婷虽经公安机关电话传唤到案，但其到案后未能如实供述本案的犯罪事实，不属于刑法第六十七条所规定的自首情形，不应认定为自首。故，上诉人牛婷婷及其辩护人提出其有自首情节的辩解及辩护意见，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，本院予以支持。但量刑失当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2018）新0103刑初516号刑事判决第一项及第二项的定罪及罚金刑部分；即“被告人何漫犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三十万元”，“被告人牛婷婷犯集资诈骗罪，并处罚金三十万元”；二、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2018）新0103刑初516号刑事判决第二项的量刑部分及第三项；即“判处有期徒刑十年”“已扣押帕萨特汽车1辆作价后发还冯某等100名被害人；被告人何漫、牛婷婷犯罪所得未追回部分责令继续追缴退赔上述被害人”；三、上诉人（原审被告人）牛婷婷犯集资诈骗罪,判处有期徒刑八年,并处罚金三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月29日至2025年8月28日止。罚金于本判决生效后三十日内一次性缴纳。）四、已扣押帕萨特汽车1辆作价后发还冯某等100名被害人；不足部分继续向上诉人何漫、牛婷婷予以追缴，发还被害人，其中牛婷婷在312万元范围内承担共同退赔责任。本判决为终审判决。审判长 谭 红审判员 化 豫审判员 梁士辉二〇一九年十一月十二日书记员 苏 凯