浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0282民初1637号 原告：绍兴越都装饰设计工程有限公司（统一社会信用代码91330602323507463E）。住所地：绍兴市迪荡新城财智大厦2011室-1。 委托诉讼代理人：李鸣杰，浙江海州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢燕，浙江海州律师事务所律师。 被告：杭州庭廷综合服务有限公司（统一社会信用代码91330101098781633H）。住所地：杭州经济技术开发区东沙铭城6幢801室。 法定代表人：胡西红，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：马利峰，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张明，浙江金道律师事务所律师。 原告绍兴越都装饰设计工程有限公司（以下简称越都公司）、与被告杭州庭廷综合服务有限公司（以下简称庭廷公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年2月6日立案受理后适用普通程序依法组成合议庭审理。原告提出财产保全申请，本院经审查后裁定予以准许，并在保全额度内冻结了被告的银行账户。案件审理过程中，本院根据被告的申请，依法委托宁波德威工程造价投资咨询有限公司（以下简称德威公司）对涉案工程的造价进行鉴定，德威公司出具了鉴定报告书。本院于2018年12月10日、2019年2月20日两次公开开庭审理本案，原告公司法定代表人白建伟及委托诉讼代理人卢燕、被告的委托诉讼代理人马利峰到庭参加两次庭审，原告公司的委托诉讼代理人李鸣杰到庭参加第一次庭审。本案现已审理终结。 原告越都公司向本院提出诉讼请求：1.解除双方签订的建筑装饰装修施工合同；2.判令被告支付原告工程款3684419.98元；3.判令被告支付原告违约金180万元。案件审理过程中，原告变更诉请如下：1.解除双方签订的建筑装饰装修施工合同；2.判令被告支付原告工程款697157.62元；3.判令被告支付原告违约金1142401.65元。事实与理由：原被告双方签订建筑装饰装修施工合同一份，约定原告在宁波杭州湾世纪城白鹭园小区为被告装修房屋300套，总价900万元。装修开始后被告未按合同约定支付时间、比例向原告支付款项，致使工程在施工期间停工，且在未与原告商议的情形下，被告接收使用了所有涉案房屋，包括样板房、装修完毕的211套普通房屋，6套部分装修房屋。2017年3月3日被告通过邮件发送称因原告原因造成其对第三人违约，要求解除合同。据合同10.1规定，工程质量在工程完工后统一验收。12.2规定，未办理验收手续，发包人提前使用该工程的，视为合格。12.3规定因任何一方原因，造成合同不能履行的，该方应即时通知另一方，办理合同解除手续。由责任方承担合同工程款总额20%的违约金。经原告决算，被告共应支付211套装修完毕房屋与11幢6套未装修完毕部分7232524.01元及样板房尾款5万元，已支付3598104.03元，尚应支付3684419.98元。因被告违约行为导致工程停工，且接收并使用了涉案房屋，应当支付原告相应款项及违约金等。原告方根据鉴定机构出具的鉴定意见，变更相应诉请如上。 被告庭廷公司答辩称：合同无效，原告主张的违约金不成立。根据鉴定意见，被告不欠原告工程款项；双方签订的合同12.3条约定20%违约金，原告以此来主张，原告主张的违约时间点是第一次签合同，但实际上第一次签合同后一直在履行直到工程完工，合同并没有不能履行，不能适用12.3条，即使适用条款，也应是12.4条约定的逾期违约金。但是万分之三是否过高，请法院酌情裁判；审计报告中未确定的事项，被告有证据证明，不应计算为原告的工程款。综上，应驳回原告的诉讼请求。 原告为证明其诉称事实成立，向本院提供如下证据： A1.建筑装饰装修施工合同一份，拟证明双方对施工范围、价格、验收方式、付款时间、违约等约定的事实； A2.中国农业银行银行卡交易明细单，拟证明被告的付款时间、金额不符合合同约定，拖延付款，被告违约的事实； A3.邮件及附件，拟证明：（1）马程林电话为137××××*513，邮箱为ｍａｃ×××＠ｆｏｘｍａｉｌ.ｃｏｍ及185×××＠ｑｑ.ｃｏｍ；（2）因被告拖延付款，未安排好物业、增加施工项目等情况原告向被告发送了联系单，停工通知；（3）被告已接收房屋，并要求解除合同的事实； A4.微信聊天记录截图，拟证明：（1）被告拖欠款项，样板房款项尚未给付完毕；（2）收到原告发送的邮件；（3）被告向原告方索回钥匙；（4）房屋已被被告使用的事实； A5.户型结算单，增加项目统计表，拟证明已施工部分价款（不包括样板房）的事实； A6.视频光盘，拟证明马程林手机号对应微信号的事实； A7.工商信息，拟证明马程林为被告股东的事实； A8.户型图四份，拟证明工程设计施工情况的事实； A9.决算清单、A10.样板房清单、A11.报价单及发货清单，A12.验房清单、A13.竣工图、A14.白鹭园26幢2102平面图、17幢5楼、6幢33楼平面图及墙、顶梁配筋平面图，A9-A14系为完成鉴定而提供； A15.鑫美中央空调风口厂发货清单、淘宝交易记录截图、送货单、余姚市安达货运有限公司物流单、鸿达水暖销货清单，拟证明工程空调检修口、浴霸、油烟机、煤气灶、LED灯由原告提供的事实。 被告为证明其辩称的事实意见成立，提供如下证据： B1.中国农业银行银行卡交易明细清单（20161001-20170115）、中国农业银行银行卡交易明细清单（20170101-20170430），拟证明被告股东马程林通过个人账户向原告法定代表人白建伟支付工程款的事实； B2.结算单，拟证明被告代原告向徐某支付工程款446102元的事实； B3.决算单，拟证明被告向第三方郑金荣采购装饰装修家具累计支出976290元，根据合同约定应由原告提供的事实； B4.采购协议，拟证明被告向第三方章迪凤采购装饰装修用瓷砖、踢脚线累计支出204600元，根据合同约定应由原告提供的事实； B5.采购协议，拟证明被告向第三方章迪凤采购装饰装修成品木门累计支出504000元，根据合同约定应由原告提供的事实； B6.装修房屋清单和测量数据，拟证明原告实际完成的工程量清单和工程量核算的事实。 B7.销货清单、收款收据，拟证明涉案合同中的灯具由被告方购买的事实； B8.往来邮件，拟证明项目施工数量为210套，被告付款没有逾期的事实； B9.邮件及附件，拟证明双方对卫生间防水单价为每平方9元的事实； B10.证人徐某的证言，证人徐某受雇于原告在涉案项目工作，陈述涉案工程中证人徐某根据原告要求购买了LED灯1500盏，并由其安排工人安某，同时被告也有采购了部分的LED灯并由证人安排工人安某，卫生间镜子、不锈钢晾衣架、煤气灶、油烟机由原告提供，证人负责安某，部分合同外的热水器、取暖器由原告安某，包水管也由原告完成等内容； B11.鉴定报告，鉴定意见载明：有合同单价无争议项目造价为3976341元；有合同单价争议项目造价为1541134元（其中吸顶灯为23551元、瓷砖、瓷砖踢脚线、木门、家具为1517583元）；合同未约定单价有争议项目金额为336835元； 结合当事人的质证意见，对证据认证如下： 被告对证据A1的三性认可，本院予以确认。对于证据A2，被告认为由于原告未提供原件，对事实不予确认，本院审查认为，该证据虽为复印件，但与被告提供的付款记录可以相互印证，本院予以认定。被告对证据A3真实性有异议，本院审查认为，证据A3系电子邮件及其附件，原告仅提供了邮件的打印件，且基本为原告向被告发送邮件，而无被告的邮件回复、确认，即使具有真实性，也不能证明双方已就相关事项达成一致意见，故本院对该组证据不予认定。被告对证据A4真实性无异议，本院对证据真实性予以确认。被告对证据A5三性均有异议，本院审查认为，该份证据形式上系原告单方制作，未经双方确认，本院对其真实性无法核实，故不予确认。被告对证据A6无异议，本院予以确认。被告对证据A7中载明马程林系被告公司股东事实无异议，本院审查认为，证据A7系国家企业信用信息公示系统公开查询信息，具有真实性、合法性和关联性，本院予以确认。被告对证据A8的真实性有异议，本院审查认为，证据A8由原告制作，且双方均参与了鉴定机构组织的现场勘查，对相关户型的数据进行了现场测量，具体数据以鉴定机构测量数据作为工程造价确认的依据。被告对A9、A10三性均有异议，本院审查认为，证据A9、A10为原告单方制作，本院无法核实其真实性，不予确认。被告对证据A11三性有异议，本院审查认为其中两张空调检修口发货清单与A15中两张发货清单的真实性予以确认，其余原告未提供原件，本院不予确认。被告对证据A12持有异议，本院审查认为该份证据系原告制作清单及照片打印件，无法核实其真实性，不予确认。被告对证据A13不予认可，本院审查认为证据A13系原告制作竣工图，无证据证明已经提交被告并经被告确认，且涉案工程并未经双方验收，故本院不予认证。被告对证据A14的真实性无异议，对关联性有异议，本院审查认为证据A14虽具有真实性，但涉案装修工程具体工程量应以鉴定机构测量数据作为最终结算依据。被告对证据A15中的除鸿达水暖销货清单的三性有异议外，对其余部分的真实性无异议，本院审查认为，原告提供了该组证据的原件，对其真实性可以确认，且该部分采购发生在涉案工程施工期间，相应采购内容也属于工程施工内容，因此对其关联性可以确认，本院对证据A15予以认定。 原告对证据B1的真实性无异议，本院审查认为证据B1系银行出具的账户交易流水单，具有真实性、合法性和关联性，本院予以确认。对于证据B2，原告同意由被告向案外人徐某代付款，但金额应当由原告确认，本院审查认为，证据B2由原告法定代表人签署同意被告代付意见并签字，具有真实性、合法性和关联性，本院予以确认。原告对证据B3、B4、B5的证据三性均不认可，但在对鉴定意见的质证中又认可了鉴定意见中瓷砖、踢脚线、木门、家具是由被告采购的事实，且被告能够提供相应原件，因此证据B3、B4、B5能够证明被告采购相关材料、家具的事实，也能提供证据原件，本院予以确认。原告认为证据B6系被告单方制作，对真实性不予认可，本院审查认为，该组证据确系被告制作，且鉴定机构已经组织双方就涉案装修工程的工程量进行了现场测量核实，具体工程量应以鉴定机构出具的相应数据为准，因此对被告单方制作的数据，本院不作认证。对于证据B7，原告对真实性未发表意见，但认为与本案缺乏关联性，本院审查认为，被告提供了证据原件，结合证人陈述的意见被告也采购了部分吸顶灯并由证人负责安某，可以认定证据本身真实性，但具体工程量需结合鉴定意见及其他证据综合认定。原告对证据B8的真实性无异议，但对关联性有异议，认为该邮件仅仅是一份进度表，本院审查认为证据B8本身具有真实性，但能否证明被告的待证事实需综合认定。原告对证据B9质证认为，证据B9仅系往来邮件中的一份，具体造价应以鉴定意见为准，本院审查认为，该份证据仅系原告发送给被告的邮件，该份邮件也载明需要被告予以确认，因此证据不能证明双方就此达成了一致意见，因此具体的工程造价结合鉴定意见认定。对于证据B10，原告认为根据证人证言鉴定意见中的顶灯及增项工程款应当计算给原告，被告认为证人证言与本案无关联性，本院审查认为，证据B10系证人徐某出庭陈述证言，接受了当事人的询问，其参与了涉案工程的施工，且其陈述的证言与本案原、被告提供的部分证据可以印证，本院对证据B10证人证言予以确认。对于证据B11，原告对无争议部分认可，对单列的吸顶灯项目23551元系原告采购安某，应计入原告工程价款，对于第二项瓷砖部分的，原应由原告采购，被告跳过原告直接采购，使原告丧失采购材料可以赚取的合理利润，根据鉴定价格及被告的银行付款明细，原告主张差价为261364元应由被告支付原告，另外20项增加项目也应支付价款，被告对鉴定报告的三性无异议，本院审查认为，证据B11系根据被告申请，依法委托鉴定机构对涉案工程造价作出的鉴定意见，鉴定机构根据现有的部分资料在出具鉴定方案后依法组织双方通过勘查现场、测量数据基础上作出的鉴定意见，具有真实性、合法性和关联性，应予以确认，至于最终工程价款认定应综合全案证据分析认定。 本院经审理认定本案无争议事实如下：原、被告于2016年就宁波杭州湾新区白鹭园小区的房屋装修工程签订《建筑装饰装修施工合同》一份，约定原告以包工、部分包料的方式承包涉案工程，合同约定的工期为90天，开工日期为2016年10月28日至2017年1月28日。合同价款暂定总价为900万元。合同约定工程量或施工方式的变更，应由提出变更的一方出具其签名的变更联系单。经对方签字确认后才发生变更的效力。工程款的支付为签订合同支付50%，完工至100套支付20%、完工至200套支付20%、全部300套完工，支付10%。关于违约责任约定：12.2因任何一方原因，造成合同不能履行的，该方应即时通知另一方，办理合同解除手续。由责任方承担合同工程款总额的20%的违约金，给对方造成损失超过约定违约金的，责任方还应赔偿损失；发包方未按期支付工程款的，每逾期一天向对方支付逾期工程款总额万分之三的逾期付款违约金。 合同签订后原告方于2016年11月开始进场施工，并完成了部分的装修施工，自2017年1月份原告开始向被告公司股东马程林催讨工程款项，并于同月退场，双方终止涉案合同履行。 本院对本案的争议事实认定如下： 1.原告已完成工程量的造价如何认定？第一，德威公司出具的司法鉴定意见中涉及有合同单价无争议的项目造价为3976341元，该部分造价系鉴定机构根据合同约定的单价以及根据现场勘测的工程量等事实作出的鉴定意见，原、被告对该部分造价无异议，本院予以确认。第二，双方争议的吸顶灯项目的造价，原告主张系由其采购安某，被告主张其也采购了部分的工程量，对此根据原告提供的证据A16中的鸿达水暖销货清单以及被告提供的证据B7，结合证人徐某证言原告委托其采购了1500盏LED灯并安某，以及被告也有部分LED灯采购的事实，据此认定涉案项目的LED灯由原告方提供的数量为1500盏，结合鉴定意见，确定应计算给原告的造价为16500元。第三，对于有合同单价且有争议的地砖、踢脚线木门等项目，原告认可系由被告采购并由被告与供货商结算，因此鉴定报告中该部分的造价1517583元不应计算为原告的工程款。至于原告主张该部分鉴定造价与被告支付给供货商之间的差价261364元应作为原告应得利润计算给原告的意见，由于双方合同本身约定原告系部分包料，因此原告此项意见缺乏事实和法律依据，本院不予采信。第四，对于无合同单价的涉及卫生间镜子、卫生间防水等项目，根据原告提供的证据A16以及证人徐某的陈述，可以认定该部分材料的采购系由原告完成，该部分的造价335625元应当计算为原告的工程造价。第五，对于原告主张增项工程量造价也应计算的意见，原告提供证据不足以证实工程施工过程中双方就工程量变更形成过合意以及实际增加的工程量，鉴定机构也无法出具相应的意见，因此对于原告的该部分主张缺乏事实和法律依据，本院不予认定。综上，本院认定原告已完成工程量的造价为4328466元。 2.对被告已支付工程款的认定。第一，原告认可被告通过马程林账户自2016年10月10日至2017年3月20日已经支付的工程款项为3648104.03元。第二，对于被告通过马程林账户另有2016年8月4日25000元、2016年10月6日10000元，原告对该两次付款不予认可，认为原告方与马程林系朋友关系，双方常有资金往来，且该两笔款项发生在案涉合同订立之前，该两笔款项系原告方与马程林之前其他的款项往来，被告方认可其股东马程林与原告方系朋友关系，但主张系支付涉案工程款项，本院审查认为，前述两笔款项的支付时间发生在涉案合同订立之前，从支付时间而言款项支付与案涉工程缺乏关联性，且考虑到原告方法定代表人与付款人马程林之间本系朋友关系，双方存在其他资金往来的可能极高，被告不能提供其他证据佐证前述两笔款项系支付涉案工程款项，故本院对该两笔款项不予确认；第四，根据被告提供的证据B2，原告公司于2017年1月26日签署结算单同意由被告向徐某代付合计446102元工程款，且徐某签字予以确认，被告也同意继续由其向徐某付款，故该部分款项也应计入被告的已付款。综上，应认定的被告已付款金额为4094206.03元。 本院认为：首先，原被告订立合同虽涉及300套房屋，但所涉房屋为普通住宅，住宅的室内装饰装修不受《中华人民共和国建筑法》的规范，因此虽然原告无相应施工资质，但双方订立的合同系真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同；其次，关于合同的解除，原告本诉提出了解除合同的诉讼请求，被告反诉中也提出要求确认合同已经解除的请求，但其未提供合同已经于2017年3月3日合法解除的依据，双方均同意解除合同，且双方确已在2017年年初终止履行涉案合同，因此本院对原告要求解除合同的诉请予以支持；第三，原告已经完成了部分工程的施工，被告也实际占用了相应工程，合同解除后被告应当向原告支付相应工程款项，根据本院已经认定的事实，被告尚欠原告工程款234259.97元，故对于原告主张被告支付工程款的请求，本院在欠付范围内予以支持，被告辩称工程存在质量问题，但未提供证据证明，本院难以采信。第四，对于原告主张的违约金，原告主张违约金系依据合同第十二条12.3款“因任何一方原因，造成合同不能履行的，该方应即时通知另一方，办理合同解除手续。由责任方承担合同工程款总额20%的违约金。给对方造成损失超过约定的违约金的，责任方还应赔偿损失。”本案中被告虽未完全按照合同约定付款，但根据本院查明事实，被告实际支付的工程款已达到原告完成工程量的84.3%，被告延付行为并不足以达到使原告不能履行合同的程度，且原告在明知被告未按约履行付款义务的情况下也并未依约告知被告并提出解除合同的要求，因此原告基于此条款主张违约责任的请求不能成立。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、原告绍兴越都装饰设计工程有限公司与被告杭州庭廷综合服务有限公司签订的《建筑装饰装修施工合同》于本判决生效之日起解除； 二、被告杭州庭廷综合服务有限公司于本判决生效之日起七日内向原告绍兴越都装饰设计工程有限公司支付工程款234259.97元； 三、驳回原告绍兴越都装饰设计工程有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费21356元，由原告负担18156元，被告负担3200元，均于本判决生效之日起七日内交纳本院；财产保全费5000元，由原告负担4000元，被告负担1000元，因原告已交纳保全费，故被告应于本判决生效之日起七日内将其应承担的保全费1000元交付给原告；鉴定费70173元由原告负担28000元，由被告负担42173元，因被告已向鉴定机构交纳鉴定费，故原告应于本判决生效之日起七日内将其承担的鉴定费28000元直接交付给被告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  唐志伟 人民陪审员  苏 瑛 人民陪审员  周惠祥 二〇一九年二月二十七日 代书 记员  丁 罕 ? 附一：本判决依据的法律条文及司法解释 1.《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 3.第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 附二：申请执行的规定 1．《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 2．最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》 第18条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。