山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民终3640号上诉人（原审原告）：李宝庆，男，1956年8月21日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。委托诉讼代理人：崔雷,北京市大嘉（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦书文，北京市大嘉（德州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东省水利水电建筑工程承包有限公司，住所地山东省济南市历下区历山路**。法定代表人：候风奎，总经理。委托诉讼代理人：白云翔，山东恒信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许士杰，男，1977年1月9日出生，汉族，住山东省德州市德城区。原审被告：平原县自然资源局，住，住所地山东省平原县平安西大街**/div>法定代表人：邹月亮，局长。委托诉讼代理人：张海霞，山东指南针律师事务所律师。上诉人李宝庆因与被上诉人山东省水利水电建筑工程承包有限公司（以下简称水利水电建筑公司）、许士杰、平原县自然资源局建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2018）鲁1426民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李宝庆的上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案上诉费由水利水电建筑公司、许士杰承担。事实和理由：1.鲁水建承字（2013）33号文件显示许士杰为项目部副经理，一审法院对此证据已经查证属实，双方对此也认可。本案许士杰对外代表的是水利水电建筑公司，执行的是职务行为，本案应由水利水电建筑公司承担责任。一审认为许士杰不是职务行为是错误的。2.水利水电建筑公司将工程分包给没有资质的许士杰个人不符合《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，存在过错，水利水电建筑公司应承担责任，一审认定许士杰是个人行为、独自承担责任是错误的。3.一审适用《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第四十四条、第一百零九条属于适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国民法通则》第四十三条及《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定认定水利水电建筑公司对本案承担责任。一审判决没有事实与法律依据，请求二审法院支持上诉请求。水利水电建筑公司答辩称，一审查明事实清楚，适用法律适当，请求维持原判。许士杰答辩称，一审查明事实清楚，适用法律适当，请求维持原判。平原县自然资源局述称，一审判决没有让平原县自然资源局承担责任，因为平原县自然资源局已经将工程款全额支付。李宝庆向一审法院起诉请求：1.依法判令水利水电建筑公司、许士杰支付李宝庆工程款108000元及利息；2.判令平原县自然资源局在欠付水利水电建筑公司工程款范围对李宝庆承担责任；3、本案诉讼费及保全费由水利水电建筑公司、许士杰、平原县自然资源局承担。一审法院认定事实：2013年11月6日，平原县土地综合整治挖潜办公室（以下称“发包人”，该办公室隶属于平原县国土资源局）与水利水电建筑公司（总承包人）就平原县王凤楼镇（东片区）土地整理项目签订《2012年平原县王凤楼镇（东片区）土地整理项目施工合同》，合同总金额为人民币9652813.13元，承包方式为施工总承包。2013年11月26日，水利水电建筑公司向平原县国土资源局出具《关于成立平原县土地整理工程4标项目经理部的通知》鲁水建承字[2013]33号，文件显示许士杰为项目副经理，2015年1月，发包人和总承包人水利水电建筑公司签订《2012年平原县王凤楼镇（东片区）土地整理项目施工补充协议》协议约定原合同价格由9652813.13元调整为8511560.75元，2015年8月26日，发包人平原县国土资源局和总承包人水利水电建筑公司就2012年平原县王凤楼镇（东片区）土地整理项目共同向青岛海易建设项目管理咨询有限公司进行工程造价咨询核定，审定工程造价8431207.49元。发包人分七期向总承包人水利水电建筑公司拨款，其中2014年4月28日拨款1930562.63元，2014年7月28日拨款1447921.97元，2014年11月28日拨款1447921.97元，2015年2月13日拨款706107.92元，2015年9月22日拨款808994.76元，2016年7月13日拨款1668137.87元，2017年12月15日拨款421560.37元，共计拨款8431207.49元。许士杰将2012年平原县王凤楼镇（东片区）土地整理项目中的桥、涵部分交李宝庆实际施工，就李宝庆负责施工部分的工程款，2018年1月7日，许士杰向李宝庆出具还款协议，内容为“工程结算款李宝庆施工方人民币捌拾伍万贰仟元整（852000元），已支付陆拾肆万柒仟元（647000元），尚欠贰拾万零伍仟元（205000元），由济南公司直接支付给李宝庆工程款105000元，余款壹拾万元在2018年6月份付清伍万元（50000元），到8月份付清伍万元整（50000元），如到期不能付款，按1.5分/月计息，款项付清后该条收回作废。经手人：许士杰2018年1月7号”。2018年1月10日，甲方许士杰与乙方李宝庆达成《工程结算协议》，双方均认可“平原县王凤楼镇（东片区）土地整理项目中由李宝庆施工完成的桥、涵部分，工程款为85.2万元，已支付李宝庆工程款及许士杰所欠工程款两项合计为74.7万元，甲方欠乙方10.5万元，另甲方承担费用3000元，两项合计尚欠乙方10.8万元。甲方同意将10.8万元的工程款由水利水电建筑公司直接支付给乙方，支付完成后，甲方与乙方再无其他经济纠纷。本工程剩余工程款由水利水电建筑公司直接支付给甲方”。2018年1月10日，甲方水利水电建筑公司和乙方许士杰达成工程结算结清协议，经核算，甲方尚欠乙方213129.16元，乙方同意由甲方水利水电建筑公司将乙方欠李宝庆施工队的108000元直接由甲方水利水电建筑公司支付给李宝庆，剩余105129.16元直接支付给乙方。同日，水利水电建筑公司向李宝庆支付108000元，向许士杰转款105129.16元。“平原县国土资源局”于2019年3月12日更名为“平原县自然资源局”，法定代表人为“邹月亮”。一审法院认为，仅有水利水电建筑公司向平原县自然资源局出具的《关于成立平原县土地整理工程4标项目经理部的通知》鲁水建承字[2013]33号文件，显示许士杰为项目副经理，李宝庆明知许士杰不是水利水电建筑公司工作人员，并且通过李宝庆与许士杰的工程款结算情况，许士杰和李宝庆是单独结算的，不能仅凭该通知文件认定许士杰分包工程给李宝庆的行为为职务行为，本案中许士杰应独立承担责任。根据李宝庆提交证据2018年1月7日结算尚欠李宝庆工程款205000元，其中105000元已于2018年1月10日由水利水电建筑公司直接向李宝庆支付完成，因此尚欠李宝庆工程款应为100000元。李宝庆主张平原县自然资源局在欠付水利水电建筑公司工程款范围内承担责任，根据平原县自然资源局举证证实关于涉案工程即2012年平原县王凤楼镇（东片区）土地整理项目的工程款已完全付清，不存在欠付工程款情况，对于欠付李宝庆工程款平原县自然资源局不应再承担责任。李宝庆诉称被告水利水电建筑公司在工程分包过程中存在过错，应承担责任，但并未提供相关证据，不予认定。2018年1月10日，许士杰与李宝庆在水利水电建筑公司工作人员的见证下，协商一致，达成《工程结算协议》，双方均认可“平原县王凤楼镇（东片区）土地整理项目中由李宝庆施工完成的桥、涵部分，工程款为85.2万元，已支付李宝庆工程款及许士杰所欠工程款两项合计为74.7万元，剩余10.5万元再加上3000元计10.8万元，由水利水电建筑公司直接向李宝庆支付”。李宝庆和许士杰将其中一份《工程结算协议》交给水利水电建筑公司，由水利水电建筑公司按照该《工程结算协议》直接向李宝庆支付了10.8万元。同日，水利水电建筑公司和许士杰对涉案工程款进行了结算，并向许士杰支付了欠付的工程款105129.16元。一审法院依法认定针对李宝庆实际施工部分的工程款水利水电建筑公司已全部付清，不存在让水利水电建筑公司继续支付本案欠付李宝庆工程款的事实依据，同时李宝庆该诉求也于法无据，许士杰给李宝庆出具的还款计划和二人达成的《工程结算协议》，并结合本案双方陈述，本案纠纷应属于李宝庆和许士杰的单方面纠纷，水利水电建筑公司不应再承担责任。许士杰应依法承担本案欠付工程款的清偿责任，许士杰当庭提出抗辩认为李宝庆所主张的欠款数额与该项目工程款实际数额不符，但其所提出的扣除款项均为工程结算应涉及事项，所提交证据均为单方制作，不是有效证据，且李宝庆对此不予认可。许士杰提交的证据无法推翻李宝庆与许士杰于2018年1月7日和2018年1月10日所形成的协议。许士杰可另案主张。对于李宝庆与许士杰于2018年1月7日达成的还款计划和2018年1月10日达成的《工程结算协议》，可以认定为双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，该两个协议依法成立并生效，双方均应按照该两个协议履行。许士杰应按协议约定向李宝庆偿还欠付工程款100000元，并按约定支付逾期利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第四十四条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、许士杰于本判决生效后十日内给付李宝庆工程款100000元及利息（1、自2018年7月1日起至2018年8月31日止，以50000元为基数，按照年利率18%计算；2、自2018年9月1日起至实际给付之日止，以100000元为基数，按照年利率18%计算）。二、驳回李宝庆的其他诉讼请求。案件受理费1230元，由许士杰负担1150元，由李宝庆负担80元。二审期间，许士杰未提交新证据，李宝庆未提交新证据，平原县自然资源局未提交新证据，水利水电建筑公司未提交新证据。本院认为，本案争议焦点问题为：许士杰将平原县王凤楼镇（东片区）土地整理项目中的桥、涵部分交由李宝庆施工，是否是履行的水利水电建筑公司的职务行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。提供不出证据来将承担对自己不利的法律后果。虽然水利水电建筑公司向平原县自然资源局出具的《关于成立平原县土地整理工程4标项目经理部的通知》鲁水建承字[2013]33号文件显示，许士杰为项目副经理，许士杰将2012年平原县王凤楼镇（东片区）土地整理项目中的桥、涵部分交李宝庆负责实际施工，但许士杰和李宝庆单独结算的工程款，许士杰给李宝庆出具的还款计划并二人达成的《工程结算协议》。许士杰与水利水电建筑公司就“甲、乙”双方当事人身份于2018年1月10日达成的“工程结算结清协议”，亦说明了许士杰不是水利水电建筑公司的工作人员。李宝庆上诉称许士杰是水利水电建筑公司工作人员，行使的是职务行为，无据可查。一审认定由许士杰支付给李宝庆工程款及利息，一审对此认定有充足的事实和法律依据，本院依法予以认可。李宝庆上诉称水利水电建筑公司作为总承包人，将工程违法分包存在过错，亦应承担责任，以及许士杰对外代表的是水利水电建筑公司，执行的是职务行为，应由水利水电建筑公司支付工程款的上诉理由，无事实和法律依据，其上诉理由不能成立。对其应有水利水电建筑公司向李宝庆支付工程款的上诉请求，本院依法不予支持。综上，李宝庆的的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2460元，由上诉人李宝庆负担本判决为终审判决。审判长 杨 敏审判员 王玉敏审判员 郝全树二〇一九年十一月二十六日法官助理孔祥龙书记员陈艳