湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终1274号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司益阳赫山支行，住所地益阳市桃花仑东路**。负责人：龚正林。委托诉讼代理人：刘平，男，1977年7月26日出生，汉族，系该支行员工，住桃江县灰山港镇紫荆东路**，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：符兰，女，1988年2月6日出生，汉族，系该支行员工，住桃江县松木塘镇天桃路**，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：岳海燕，女，1990年6月26日出生，汉族，，住益阳市赫山区泉交河镇陶家冲村梨树湾村民组被上诉人（原审被告）：湖南博沣资产管理有限公司，住，住所地长沙市雨花区人民东路**东一时区商厦**/div>法定代表人：蔡建民。上诉人中国农业银行股份有限公司益阳赫山支行（以下简称农行益阳赫山支行）因与被上诉人岳海燕、湖南博沣资产管理有限公司（以下简称博沣公司）营业信托纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院作出的（2015）益赫民二初字第1614号民事判决，向本院提起了上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人农行益阳赫山支行的委托诉讼代理人刘平、符兰，被上诉人岳海燕到庭参加诉讼。被上诉人博沣公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。农行益阳赫山支行上诉请求：1、中止审理或撤销原审判决，改判农行益阳赫山支行仅对本金承担次要责任。事实与理由：1、本案涉及博沣系列非法集资案件，应当依法中止审理。根据长沙市打非办、打非领导小组2015年4月21日在长沙晚报上《关于湖南博沣资产管理有限公司系列案件处置工作有关事项公告》长沙市公安机关分别以涉嫌非法吸收公众存款罪、涉嫌合同诈骗罪对博沣公司系列案件进行侦查，截至目前博沣系列案件刑事部分尚未审理终结，博沣系列案件系在长沙、益阳等发案，涉及人数多、金额大、地区多，作案手段相同、地区多大，博沣公司的系列行为是否构成非法，直接影响合同效力和责任承担，进而影响博沣事件民事审判。根据《民事诉讼法》第一百五十条“必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，中止诉讼。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条“关于涉及民事案件的处理问题，对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”鉴于该案属于博沣系列案件，涉及博沣非法集资刑事案件，应当依法中止审理。2、原审对于过错认定事实有误，原审法院判令农行益阳赫山支行赔偿所有的本金损失不当，应按各自责任比例承担资金损失的责任。（1）原审判决博沣公司是原告资金受损的侵权方，农行益阳赫山支行也是博沣系列案件的受害人。根据《认购合同》第八条第2款“本信托计划聘请中国农业银行股份有限公司担任保管人人……”，说明截至该合同签订之日，农行益阳赫山支行尚不是保管人，且一审庭审中已查实《认购合同》中所加盖的公章，为银行工作人员事后加盖，但是《认购合同》中并无关于银行权利义务的“三方”约定，银行并非《认购合同》当事人。《认购合同》第十三条明确“若信托计划不能成立，由甲方交付委托人资金及同期活期利息”，因博沣公司进行违法活动，非法转移资金，并不是银行的过错。博沣公司是侵权责任人，应当承担主要责任，银行工作人员只是做了一定的推荐，应承担次要补充责任。（2）岳海燕作为完全民事行为能力人，系自愿与博沣公司签订《认购合同》，并自愿承担风险，在12月2日购买本产品后，并未在规定期限内主张退款，也存在一定的过错。《认购合同》第十四条约定“五个工作日内可以申请无条件退款”，岳海燕主张签订合同后虽然存在疑问，但并未主张退款，仍然期待高收益回报，也存在一定的过错，应当承担相应责任。岳海燕答辩称：1、农行益阳赫山支行关于本案应中止审理的观点错误。本案的审理不须以其他案件的审理结果为依据，无论博沣公司是否涉嫌犯罪，都不影响本案审理。博沣公司转移资金，违约不能支付本息，农行益阳赫山支行作为资金保管人负有不可推卸的责任，而且农行益阳赫山支行对保本付息自愿承担担保责任。因此，经济法律关系非常明确。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，刑事诉讼法和民事诉讼法作为两大部门法，在位阶关系上平等，在刑民交叉案件的适用上并无绝对的先后顺序。农行益阳赫山支行为逃避责任，机械适用“先刑后民”是不正确的，应予驳回。2、农行益阳赫山支行关于分担损失的意见错误，一审判决合理公正。农行益阳赫山支行在营业网点向岳海燕推荐产品，并代理订立合同，反而博沣公司并未在合同签订现场，且农行益阳赫山支行是合同中约定的资金保管人，也自愿承担保本付息的担保责任，农行益阳赫山支行就是本案中的直接责任人，即构成违约，又构成侵权，还承担担保责任。3、本案上诉期间，农行益阳赫山支行无理拖延时间，加大诉讼成本，应当承担不利的法律后果。博沣公司未到庭参加诉讼，也未向本院得交书面答辩意见。岳海燕向一审法院起诉请求：判令两被告连带赔偿原告100000元及自2014年12月2日起按央行同期贷款利率计息自还清之日起的利息（至立案之日利息为七千五百元）。一审法院认定事实：2014年12月1日，农行益阳赫山支行工作人员向岳海燕推介博沣公司的信托产品，承诺该产品保本付息。2014年12月2日，岳海燕在农行益阳赫山支行营业大厅通过该行的工作人员认购了博沣公司的信托产品，签订了《中信信托-沣赢1期稳健分层型证券投资集合资金信托计划委托认购合同》，约定岳海燕委托博沣公司认购并代为持有中信信托-沣赢1期结构化证券集合资金信托计划，信托计划总存续期限为12个月，即2014年12月2日至2015年12月2日止，具体期限起算以本委托认购合同中委托人按照本协议将约定的款项转入博沣公司指定帐户的次日起计算。岳海燕委托博沣公司认购并代为持有的信托计划的期限同信托存续期限。该认购合同第八条第（二）项约定，本信托计划聘请中国农业银行股份有限公司担任保管人，对信托财产提供规范的保管服务，保障信托财产的安全，对受托人的投资动作进行监督，并对信托财产进行估值，作为监控市场风险和实施投资止损制度的基础。岳海燕委托博沣公司认购并代为持有本信托计划的类型为优先信托受益权，资金金额为人民币壹拾万元。优先受益人的信托利益=信托财产-信托费用-信托税费，可获分配的预期年化收益率为7.5%。博沣公司在本信托计划终止后六个工作日内将信托利益支付至岳海燕帐户。同日，岳海燕按照合同的约定向博沣公司指定的账户存入信托资金100000元。合同到期后，博沣公司没有按合同约定向岳海燕支付信托利益。一审法院认为：岳海燕与博沣公司签订的《中信信托-沣赢1期稳健分层型证券投资集合资金信托计划委托认购合同》约定该信托基金的期限为为12个月，2015年12月2日到期后，应当认定该基金终止。博沣公司没有按合同约定向岳海燕支付信托利益，致使岳海燕的财产权益无法实现，故岳海燕有权要求博沣公司返还本金100000元。关于岳海燕主张的利息，应自该基金终止后6个工作日后即2015年12月11日起至实际返还全部本金之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。农行益阳赫山支行在代博沣公司销售信托产品时，向岳海燕承诺该信托产品保本付息，农行益阳赫山支行存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。农行益阳赫山支行应对博沣公司不能返还岳海燕的本金承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国信托法》第五十四条《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、湖南博沣资产管理有限公司于判决生效后十日内返还岳海燕信托资金本金100000元及利息（自2015年12月11日起至实际返还全部本金之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、中国农业银行股份有限公司益阳赫山支行于判决生效后对被告湖南博沣资产管理有限公司不能返还岳海燕的本金承担全部的赔偿责任；三、驳回岳海燕其他诉讼请求。本案案件受理费2450元，公告费560元，合计3010元，由博沣公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审查明：农行益阳赫山支行自认其与博沣公司之间是委托代理关系，该支行未对案涉10万元资金进行保管和监督。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为：一是本案是否应当中止审理；二是原审判令农行益阳赫山支行对岳海燕购买信托产品的全部本金承担赔偿责任是否适当。关于焦点一。农行益阳赫山支行上诉称，本案涉及博沣公司系列非法集资案件，应当依法中止审理。但是，岳海燕起诉的主要目的是要求农行益阳赫山支行承担连带赔偿责任，博沣公司涉嫌的刑事犯罪中并未将农行益阳赫山支行列为犯罪嫌疑人之一，因而本案的当事人与博沣公司涉嫌犯罪的主体并非同一主体，且本案无证据证明农行益阳赫山支行的行为是博沣公司犯罪行为的组成部分。因此，本案事实与博沣公司涉嫌的刑事犯罪事实并非同一法律事实，本案不符合应当中止审理的法定情形；农行益阳赫山支行关于这方面的上诉理由不能成立。关于焦点二。农行益阳赫山支行上诉称，原审判令其赔偿岳海燕的全部本金损失不当，博沣公司是侵权责任人，应承担主要责任，岳海燕存在一定的过错，农行益阳赫山支行应承担次要的补充责任。然而，农行益阳赫山支行自认其与博沣公司之间存在委托代理关系，其作为专业的金融机构，在对被代理人博沣公司的资信情况和经营业绩等没有确切把握的情况下，应当预见到被代理人利用委托事项进行违法犯罪的可能性，因而不应当从事这样的代理活动，更不应当向岳海燕作出不实的宣传和承诺；并且事实上农行益阳赫山支行对岳海燕为购买案涉信托产品投入的10万元资金未尽到保管和监督义务，即未兑现自己的承诺，因而根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条的规定，农行益阳赫山支行对岳海燕购买案涉信托产品投入的资金损失应当承担连带赔偿责任。尽管岳海燕在购买案涉信托产品时应尽到合理注意义务，预见投资风险，并采取相应防范措施；但不可否认的是，岳海燕出于对农行益阳赫山支行作为国有金融机构的信任以及轻信该支行工作人员在推介案涉信托产品时所作的宣传和承诺而购买该产品的。正因为如此，农行益阳赫山支行只应对岳海燕投入的10万元本金承担连带赔偿责任（农行益阳赫山支行承担赔偿责任后有权依法向博沣公司追偿）。原审判决对此认定事实和适用法律虽有欠妥之处，但处理并无不当；农行益阳赫山支行关于这方面的上诉理由也不能成立。综上，农行益阳赫山支行的上诉理由不能成立，对其上诉请求应不予支持；原审判决认定事实和适用法律虽有欠妥之处，但处理并无不当，对该判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由中国农业银行股份有限公司益阳赫山支行负担。本判决为终审判决。审判长  夏立群审判员  周佑明审判员  刘文煜二〇一九年十一月五日书记员  史 权附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。