广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）粤20行终1223号上诉人（原审原告）：中山市汇都企业投资管理有限公司，住所地广东省中山市石岐区宏基路宏华街9号（三楼A区），统一社会信用代码91442000MA4UJLFU3F。法定代表人：徐红文，总经理。委托代理人：陈从虎、秦龙飞，广东悦盈律师事务所律师、律师助理。被上诉人（原审被告）：中山市人力资源和社会保障局，住所地广东省中山市中山三路26号市政府第二办公区，统一社会信用代码11442000557288830U。法定代表人：洪焰，局长。委托代理人：黄志卓，该局工作人员。委托代理人：于直雨，广东德疆律师事务所律师。原审第三人：吴有清，男，1972年11月21日出生，汉族，住四川省井研县。委托代理人：陈思维、张锦山，广东凯行律师事务所律师。上诉人中山市汇都企业投资管理有限公司（以下简称汇都管理有限公司）不服被上诉人中山市人力资源和社会保障局(以下简称市人社局)及原审第三人吴有清人力社保行政确认一案，不服广东省中山市第一人民法院(2018)粤2071行初393号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：吴有清于2017年12月15日就其妻王某的死亡向市人社局申请工伤认定，并提交了工伤认定申请表、户口簿、病历材料、居民死亡医学证明书等材料。工伤认定申请表记载王某于2017年12月9日晚上9时35分在上班时突发疾病被送往医院抢救，后于次日上午6时22分死亡。病历材料记载王某于2017年12月9日晚上10时40分入院，居民死亡医学证明书记载王某于2017年12月10日上午6时22分死亡。市人社局受理申请后，分别于同年12月22日对证人谢某、李某，于12月25日对吴有清进行了询问。谢某陈述，2017年12月9日晚上10时左右，王某的同事唐某电话告知其，王某生病了，随后其本人打电话给王某，是汇都足浴的部长“张某”接听电话的，据“张某”说，王某没什么事，医生说是阑尾炎；谢某到达医院后，“张某”就走了，将近晚上12时左右，因需要交医药费，技师主管“邓主管”和“张某”前来医院交钱，且由“邓主管”留在医院照顾王琼；王琼在汇都足浴工作是全职的。李某陈述，汇都足浴就是汇都投资管理公司，“张某”是汇都足浴的一个部长，“邓主管”叫邓某，是汇都足浴的技师主管；李某在汇都足浴工作时，工资是发放现金的，每月15日发放上月的工资，找财务领工资，工资是按照提成计算的，没有保底工资和奖金等；上班分两个班次，上下班都有专门点名；入职要填写入职单，交200元工衣的押金领取工衣和工牌。市人社局向汇都投资管理公司送达了工伤认定举证通知书和工伤认定协助调查通知书，责令该公司协助调查并限期举证。汇都投资管理公司委托张某提交材料和接受调查。张某提交了合作人资料登记表、推油组分成表、足浴组技师分成表、合作分成表等材料。其中，合作人资料登记表记载了“合作经营项目：足浴按摩”、“合作人”的身份信息以及关于“本人已知悉与贵司是合作经营关系”、“清楚各服务项目的价格标准，并同意各服务项目的利润比例以公司各阶段向合作人的公布为准”等声明。此外，该表没有记载关于合作事宜的其他内容。足浴组技师分成表包括了“拔罐”、“药水”、“其他/补贴”、“水电费（扣款）”等项目。在庭审中，汇都投资管理公司陈述此处的“水电费”指的是住宿水电费，非服务场所的水电费。汇都投资管理公司指派张某、邓某、罗某、成某前往市人社局接受调查，市人社局制作了调查笔录。张某陈述，其是汇都投资管理公司的部长，负责楼面的迎客和卫生等工作，王某是公司的足浴技师，公司与技师都是合作关系；事发当天，其在上班时听到80号技师在楼道喊，称10号房里有技师在叫，其进入房间后发现28号的技师王某坐在凳子上，表情痛苦，随后其叫另一个部长将王某背下楼等救护车；公司对新上岗技师的服务项目流程有培训，要统一每个项目的服务流程；王某只可以按照公司的项目和按摩手法提供服务；对王某每个月上岗的天数，其不清楚，认为应该没有要求，不来说一声就可以；邓某是公司的主任，负责协调技师；技师的流动性大，不需要考勤。邓某陈述，其是公司主任，负责楼面的迎客、处理技师问题等工作；事发当晚，10号房的客人突然说技师身体不舒服，后来公司的部长将王某送往医院；王某作为足浴技师，一直都是合作关系；王某提供技术，公司提供平台，收入对半分；公司会培训新上岗技师的服务意识，要求统一每个项目的服务流程，要求服务态度和服务项目的流程完整；其不清楚王琼每月上岗的天数；王某提供服务后，一般来说都是与公司对半分成；每月的15日就上个月的收入分成；公司不提供住宿，但技师可以食用公司提供的饭餐。罗某陈述，其是公司的足浴技师，进入公司需要接受培训，公司统一要求手法和服务流程，上岗必须穿工衣；不可以提供公司项目表上没有的服务和项目；报酬由分成款构成，与公司对半分；公司对上岗的时间没有要求，想来就来；邓某是管理技师的，技师进入公司都由她面试。成某陈述，其是公司的足浴技师，其入职时填了入职表，交了200元，公司发了两套工衣；新上岗的技师需要培训，主要是统一每个项目的服务流程和手法，再培训礼貌礼节；公司规定不可以提供项目表以外的项目；一般都是自愿上岗，晚点到公司或早走，跟邓某说一下就可以了；报酬按照所做的项目对半分成；公司会管理服务态度，要求必须穿工衣，不会登记考勤，但会登记上钟的钟数；公司提供住宿，但其本人不在宿舍住宿，公司提供中餐、晚餐和夜宵；上岗分两个班次，早班是中午12时至晚上12时，17时30分至19时30分是休息时间，晚班好像是从19时30分至次日凌晨2时，其本人一直上早班。张某于2018年1月22日向市人社局提交了中山市**足浴保健休闲会所出具的证明，该证明载明中山市足浴保健行业包括该公司足浴中心在内，均系与技师以合作分成的形式完成工作。据此，市人社局调取了中山市**足浴保健休闲会所与技师王某2平签订的劳动合同，该劳动合同就劳动时间、休息休假、合同期限、劳动报酬等事项进行了详细约定，且约定技师须遵守技师管理规章制度和员工手册的规定。市人社局于2018年2月2日前往汇都投资管理公司进行调查，现场的技师陈述早班的上班时间是中午12时至晚上12时，晚班是下午17时30分至次日凌晨3时，每10天转一次班；每个月15日前往公司财务处领上月的工资，公司有工资条；平常请假需要向邓某请假；技师房贴有卫生表，公司技师需要按照表格安排轮流清洁技师房；房间内有三排座椅，靠墙处整齐摆放着技师的工具胶箱的架子。张小兵于2018年2月5日再次接受市人社局的调查。张某陈述，楼面的员工有固定上下班时间，但技师没有；技师每十天换一次班，公司有要求技师统一服装，公司有提供食宿，但需要自行支付水电费。市人社局通过电话方式向李某进行调查。李某陈述，王某通过其介绍入职，上班分早晚班，每10天转一次班，请假需要写请假条，并将请假条交给邓某；上班需要穿公司统一发放的工衣和工牌，并缴纳200元押金，上班由邓某登记考勤；李某离职时需要交辞工单，但因公司不批准，故其自行离职，就没有向公司申请退还工衣押金。2018年2月14日，市人社局认为王某是汇都投资管理公司的员工，其在工作时间和工作岗位，突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡的，符合《工伤保险条例》第十五条第（一）项规定的情形，应视同工伤。因此，市人社局作出中人社工认[2018]02084号认定工伤决定，认定王某于2017年12月10日的死亡视同工伤。市人社局分别于2018年3月6日、3月7日向吴有清和汇都投资管理公司送达了认定工伤决定书。汇都投资管理公司不服，诉至原审法院，请求：1.撤销市人社局作出的中人社工认[2018]02084号认定工伤决定书；2.由市人社局承担本案诉讼费。原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，市人社局具有管理本行政区域内的工伤保险工作的法定职权与职责。关于市人社局认定王某在工作时间和工作岗位，突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡的事实是否合法正确的问题。首先，根据涉案证人的陈述，均证明王某是汇都投资管理公司的足浴技师，对此，汇都投资管理公司也未提出异议。综合所有证人的陈述以及市人社局的实地调查，可知，王琼入职需要经过上岗培训，其日常提供服务需按照公司统一规定的项目、服务流程和手法进行，上岗需要穿戴公司统一的工作服和工牌，上班时间也是明确分了班次，每十天会轮一次班，公司也提供了餐饮和食宿，同时，需要轮流参与工作场所的打扫。据此，王琼在工作时较大程度上是受汇都投资管理公司管理和约束的，二者的关系更符合劳动关系的特征。虽然汇都投资管理公司主张双方是合作经营关系，也提供了合作人资料登记表和分成表予以证明，但合作人资料登记表仅记载了王琼的身份信息以及“合作经营项目”，对于约定的具体细节并未详细列明，相较前述的劳动关系特征而言，此处合作经营的特征并不明显。而且，无论王琼的报酬是按照服务次数还是时间抑或销售精油等提成构成，也不足以推翻前述的事实劳动关系。因此，综合本案的所有证据及证人证言，市人社局认定王琼是汇都投资管理公司的员工，事实依据更为充分，原审法院予以支持。其次，根据张某和邓某的调查笔录，均可证明王琼是在工作时间和工作岗位，突发疾病被送往医院治疗，后经抢救无效在48小时之内死亡的。根据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，因汇都投资管理公司在工伤调查期间提交的证据证明力较弱，在不能否定王某与其存在实际劳动关系的情况下，市人社局认定王琼的死亡符合《工伤保险条例》第十五条第（一）项规定的情形，应当视同工伤，符合法律规定。综上所述，汇都投资管理公司要求撤销市人社局作出的中人社工认[2018]02084号认定工伤决定的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回中山市汇都企业投资管理有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由中山市汇都企业投资管理有限公司负担。上诉人汇都投资管理公司不服上述判决，向本院提起上诉称，原审法院认定我司与王某之间存在劳动关系错误，理由如下：1.我司与所有技师（包括王某）共23人是合作经营，有双方共同签名的合作人资料登记表及工作实情的相关证据为证。2.王某不受我司管理和约束。在工作时间上，王某是没有限制的。市人社局所称的“上下班时间”是针对楼面工作人员而非王某等技师。在着装方面，王某穿工衣、戴工牌只是上钟时在客户面前为了统一对外形象，平时着装我司并无硬性要求。而且王某的工衣是自费的，真正属于我司员工的工衣是免费，这是合作关系与劳动关系的区别。3.我司与王某之间是平等的合作关系，经济地位平等，双方不存在隶属关系。我司与王某按经营收入五五分成，王某没有底薪亦没奖金。4.由于足浴行业人员流动性大决定了这种合作是松散的，故双方没单独订立合作协议。综上，我司与王某之间不存在劳动关系，原审法院适用劳动法及工伤保险条例属于适用法律错误，故请求二审法院：1.依法撤销原审法院作出的（2017）月2071行初393号行政判决；2.依法撤销市人社局作出的中人社工认（2018）02084号认定工伤决定书；3.本案诉讼费用由市人社局承担。被上诉人市人社局辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院予以维持。第三人吴有清辩称，根据原审法院查明的事实，我方与汇都投资管理公司之间存在劳动关系。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院予以维持。本本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系人力社保行政确认纠纷，本案的争议焦点为：汇都投资管理公司与王某之间是否存在劳动关系。本案中，根据张某、罗某、邓某等人的调查笔录及相关证据可知，王某是汇都投资管理公司的一名足浴技师，工作中受汇都投资管理公司管理，从事该公司安排的有报酬的劳动。虽然双方未签订劳动合同，但汇都投资管理公司已实际用工，双方之间形成劳动关系。汇都投资管理公司上诉认为其与王某之间是合作关系非劳动关系，且有“合作人资料登记表”和分成表予以证明，但该证据并不足以推翻两人之间的劳动关系，故本院对汇都投资管理公司的上诉主张不予支持。市人社局认定汇都投资管理公司与王某之间存在劳动关系，继而认定王某于2017年12月9日晚上9时35分在上班时突发疾病48小时内抢救无效死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第（一）项规定的情形，作出涉案认定工伤决定并无不妥，本院予以支持。综上所述，汇都投资管理公司上诉理据不足，本院不予采纳，其上诉请求，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中山市汇都企业投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘满星审判员  高 琳审判员  王 昕二〇一九年二月二十五日书记员  李海珠