山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋09民终1963号上诉人（原审被告）：上海虹桥探伤器材厂。住所地上海市松江区九亭镇蒲汇路1号7号厂房。法定代表人：汪某，该厂厂长。委托诉讼代理人：王某，江苏三强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西管家营法兰锻造集团有限公司。住所地山西省忻州市定襄县管家营工业园区。法定代表人：智某，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭某，该公司员工。委托诉讼代理人：石某，该公司员工。上诉人上海虹桥探伤器材厂因与被上诉人山西管家营法兰锻造集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服山西省定襄县人民法院（2019）晋0921民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人上海虹桥探伤器材厂的委托诉讼代理人王某，被上诉人山西管家营法兰锻造集团有限公司的委托诉讼代理人郭某、石某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人上海虹桥探伤器材厂的上诉请求:原审认定事实错误,程序违法,判决不当。一、原审认定本案是买卖合同纠纷,认定有误,本案是加工合同承揽合同纠纷。1、虽然管辖争议,已经一、二审法院裁定书认定,认定本案为买卖合同纠纷,但管辖异议裁定审查是程序性审查,并不进行实体审查。因此,本案实体审理过程中,应当对合同纠纷的性质作进一步审查。2、双方于2015年8月11日签订的合同虽然名为工矿产品购销合同,但根据双方签订的工矿产品购销合同及技术协议的内容,尤其技术协议中载明:图形、工艺流程、参数、规格、指标、尺寸、功能都是被上诉人根据其自身生产的特定需要专门定制的,这应是加工承揽合同的特征。首先,案涉合同标的,不具有流通性,这与其专门定制的特定性是密切联系的,该标的物满足的只是被上诉人的特殊需求,因此不能在市场上销售或购买到的。其次,技术协议中附有产品加工制作图,上诉人需要按照该图形制作。再者,被上诉人还明确了工艺流程,并备注根据被上诉人的需方请求进行调整,整个加工需要根据被上诉人规定流程进行并根据被上诉人要求随时进行调整。案涉合同不符合买卖合同的特征,是典型的加工承揽合同。本案应当由加工行为地、上诉人所在地的人民法院管辖,贵院对本案没有管辖权。3、程序的公正是实体公正的保障,本案合同纠纷的性质、管辖的确定,直接影响实体的处理。二、原审认定合同已依法解除不能成立,原审认定解除合同的依据是不存在的。1、合同签订以后,上诉人已向被上诉人交付了设备,且被上诉人对设备使用很长时间,设备有明显长期使用的痕迹,被上诉人在设备正常使用后,提出解除合同没有依据。在2016年11月29日双方签署的会议备忘录载明,双方所签合同中的设备分为两部分,荧光渗透检测线、污水处理系统。荧光渗透检测线按照需方要求进行了整改,基本满足需方要求。由此可见,荧光渗透检测线基本使用功能是合格的、是满足要求的。污水处理系统由被上诉人方委托第三方检测机构即定襄县环保检测机构,以检测报告为准。事后,被上诉人方也委托了第三方检测机构即定襄县环保检测机构对排污系统进行了检测,检测结果是合格的,符合排污标准。被上诉人曾将检测结论合格的情况口头告知了上诉人。2017年12月1日渗透检测线存在问题的汇总称,污水处理能力下降,这也说明设备经过长期使用后,才出现的污水处理能力下降,只需要进行常规的维护保养,就可以提升污水处理能力。2016年11月29日双方签署的会议备忘录还载明,上诉人方再安排专业人员进行一次系统再测试,如果不能满足被上诉人的要求,上诉人放弃继续测试,上诉人拆回摄像机等成像器材,退回被上诉人支付的补充协议预付款费用。这说明成像系统是试安装设备,是试用产品,由于目前国内对该加工设备上安装成像系统技术并不成熟,为此双方约定了试安装,试用产品,安装好支付费用,安装不好不支付费用,成像系统不是义务性约定，仅仅是试约定、试用产品。2、原审认定上诉人拆走设备核心部件不属实。上诉人仅仅拆走的是成像系统,而且拆成像系统是根据协议约定拆的,设备核心部件并没有拆走。人工成像系统安装好,试用一段时间后,被上诉人认为不能满足要求,于是双方同意根据2016年11月29日双方签署的会议备忘录第三页第3款的约定拆除,由于成像系统当初就约定是试用产品,不满足要求就拆除。成像系统拆走并不影响设备的正常使用,只不过由智能成像系统观察恢复为人工观察原审认定上诉人拉走核心设备缺乏证据证明,也不符合客观事实。只要到现场查看,就可以看出拆走的仅是成像系统,设备其他部件完好无损。3、2017年2月25日上诉人与被上诉人工作人员张楠的微信聊天记录中张楠的回复、使用效果不错,基本上已经适应了,使用效率提高不少。可以证实,设备已经交付正常使用,使用效果不错。原审认定的，被上诉人于2016年10月7日、2017年4月25日向上诉人发函没有依据,上诉人从来没有收到这两份函。1、2017年12月1日渗透检测线存在问题的汇总,是设备长期使用后发生的一些问题,属于维护、保养范畴。存在问题汇总的最后一项:污水处理能力下降,需要进行维护,排查问题点提高处理能力。从这段话中,完全反映出设备已经使用,使用一段时间后,污水处理能力下降;机械设备使用一段时间后出现一些问题是很正常的,只要通过维护、保养就能解决。就像机械产品、汽车产品等,在使用一定的时间或行驶一定路程后,就需要保养维护。2017年12月1日渗透检测线存在问题的汇总,并不是设备交付时就存在的质量问题,而是设备长期使用后所出现的磨损、损耗等问题。该份汇总证明了设备已经交付使用存在设备长期使用后的维护保养问题。5、原审认定上诉人已收到解除合同通知,不属实,也缺乏有效证据。首先,上诉人没有收到该解除合同通知。根据被上诉人提供的邮件查询回执上收件人是他人收,这也说明不是上诉人所收,收件人身份不明。这份回执不能证明上诉人已经收到邮件。其次,现有被上诉人所提供的证据也不能证明邮寄的内容,快递单可以证明邮寄,但不能证明邮寄的内容,也不能证明对方已经收到;而且被上诉人当庭提供的是解除合同通知书原件,如果被上诉人确实向上诉人邮寄,那么被上诉人手中不应当持有原件,而应该寄给了上诉人,现被上诉人手中持有该原件,说明该原件并没有寄给上诉人。6、原审还认定,上诉人未在法定期限内对解除合同提出异议,实在荒唐。上诉人没有收到解除通知,怎么知道提出异议。本合同是2015年签订的,2015年10月交付,2015年11月安装调试好。即使根据被上诉人的声称,2018年7月发了解除合同通知,也超出了解除合同的除斥期间。三、原审认定上诉人违约,认定错误,本案实际是被上诉人违约。本案合同签订后,上诉人按约定进行了加工,并交付了设备,被上诉人也已正常使用该设备,只不过存在设备使用后保养、维护问题。上诉人在被上诉人实际使用设备后多次向其催要合同价款中余款,上诉人与被上诉人张楠的聊天记录也可以证明催款情况,可被上诉人拖延不予支付,其拖延不支付价款的行为已经构成违约。四、原审程序违法。原审期间,我方当庭申请法院到定襄县环保检测机构调查案涉设备排污系统的检测结果,可原审法院没有调查。庭审期间,我方也提出设备已经实际使用,可以通过现场勘验就可以看出设备长期使用的痕迹,可原审法院没有进行现场勘验。总之,本案是加工承揽合同,设备已经交付使用,原审认定合同解除不能成立,请二审法院查清事实,依法改判。被上诉人山西管家营法兰锻造集团有限公司辩称：一、上诉人的上诉请求与事实不符且不符合法律规定。1、上诉人认为对合同性质认定与事实不符。本案是一起无可争议的设备买卖合同,从合同的内容、合同的履行方式(交付、验收)等,都能说明这一问题,上诉人将合同中约定的对设备性能、技术要求等内容视为“加工定作”是对法律概念的曲解。2、上诉人认为被上诉人解除合同的依据并不存在与事实不符。因上诉人提供的设备不符合合同约定的标准,双方进行多次交涉,并将设备中不符合约定的内容逐一说明,一审庭审过程中,被上诉人提供了6份有效证据,证明上诉人提供的设备不符合合同约定的标准。上诉人认为第三方对排污系统检测结果与事实不符。假使第三方检测,也仅是对设备排出的污染物是否达标进行检测,而不会对设备性能进行检测,该项上诉理由显然是张冠李戴、混淆是非。3、上诉人认为拆走设备核心部件不属实,只折走了成像系统,设备其他部件完好无损与事实不符。本案一审庭审提供了上诉人拆走设备的清单及拆走设备过程的视频及图片,这些证据完全能够证明上诉人擅自分两次将该套设备的核心部件、电脑、检测操作系统及设备的三个观测门等全部拆走,导致该设备成为一堆废品。4、上诉人认为没有收到被上诉人有关设备问题的发函与事实不符,被上诉人于2016年10月7日、2017年4月25日分两次通过电子邮件将关于荧光渗透检测线质量问题的函发至上诉人提供的公司邮箱(×××)。5、本案的事实和相关证据完全能够证明上诉人并未按照合同的约定履行合同,因设备达不到双方约定的标准,一直未能通过验收。基于上诉人的违约行为已经确定双方签订合同的目标无法实现,原告方通过邮寄方式给被告法定代表人汪敏、签订合同代表人黄文华邮寄了解除合同通知书。一审庭审过程中上诉人提供了中国邮政EMS邮寄单及查询单,邮寄单据上明确说明邮寄的内容为:解除合同通知书,查询单中也明确说明该邮件已经妥投,说明答辩人解除合同的通知书已经送达上诉人。上诉人在上诉状中称解除合同通知书并未送达,超过解除合同的除斥期间,既与事实不符且不符合法律规定。6、上诉人认为被上诉人违约与事实不符且不符合法律规定。双方签订的《工矿产品购销合同》中对结算方式及期限有明确约定。已经查明的事实是被上诉人已经按合同约定支付上诉人70%的货款,因上诉人的设备一直未能达到合同约定的标准,双方未能就设备进行验收。《中华人民共和国合同法》第六十七条明确规定:当事人互负债务有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求,先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案的事实是上诉人提供的产品未能达到合同约定的标准,没有通过验收,按照合同的约定和合同法的相关规定,被上诉人完全有权拒绝上诉人履行支付剩余贷款的要求,被上诉人不存在违约的行为。7、本案在一审审理过程中,被上诉人提供了一系列证据,每一份证据都能证明上诉人提供的设备不符合合同约定的标准,系列证据的形成时间为:2016年6月6日、2016年10月7日、2016年11月29日、2017年4月25日、2017年9月2日、2017年12月1日、2018年5月9日,这些证据形成一个完整证据链条,证明上诉人提供的产品不符合合同约定的标准,基于上诉人严重的违约行为,导致合同无法履行。被上诉人同上诉人解除合同。上述事实和证据完全证明上诉人在上诉状中所称的设备已经交付且能正常使用,完全与事实不符。山西管家营法兰锻造集团有限公司一审的诉讼请求:依法判令被告返还原告支付的设备款1070000元，并赔偿给原告造成的损失102907.44元，本案的诉讼及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月11日,原告山西管家营法兰锻造集团有限公司与被告上海虹桥探伤器材厂签订《工矿产品购销合同》一份、《FPI-5000型荧光渗透检测线技术协议》一份及《FPIWS-II型荧光废水处理系统技术协议》一份,双方约定,原告山西管家营法兰锻造集团有限公司向被告上海虹桥探伤器材厂购买荧光渗透检测线(FPI-5000)和污水处理系统(FPIWS-II)设备各一台,并在《FPI-5000型荧光渗透检测线技术协议》、《FPIWS-II型荧光废水处理系统技术协议》中明确约定了两台设备的性能及相关标准。预付35%总货款合同生效。原告于2015年8月17日按约定预付35%总货款525000元给被告上海虹桥探伤器材厂,至此《工矿产品购销合同》成立并生效。2016年1月13日,原、被告双方又签订了《荧光渗透检测线技术中关于智能成像识别系统的补充条款》和《增值服务补充协议》,分别作为《FPI-5000型荧光渗透检测线技术协议》的补充条款和《工矿产品购销合同》的补充条款。合同签订后,原告根据两台设备安装的需要,进行了配套设施建设,被告将两台设备拉到原告厂内,进行了安装调试。因调试整改需要,2016年6月6日原、被告双方签署《FPI-5000型荧光渗透检测线调试整改进度》一份。2016年10月7日,因被告上海虹桥探伤器材厂提供的设备不能达到上述《技术协议》约定的标准,原告山西管家营法兰锻造集团有限公司给被告上海虹桥探伤器材厂出具《关于荧光渗透检测线质量问题的函》一份,指出被告上海虹桥探伤器材厂提供的FPI-5000型荧光渗透检测线和FPIWS-II型污水处理系统存在不可让步接收的功能性缺失,如2016年10月15日前不能拿出确实可行的处理方案,原告将退货。2016年11月29日,针对上述存在的质量问题,原、被告双方签署会议备忘录,经过友好协商最终达成一致处理意见。2017年4月25日,因被告上海虹桥探伤器材厂没有履行上述约定,原告山西管家营法兰锻造集团有限公司再次给被告上海虹桥探伤器材厂出具《关于荧光渗透检测线质量问题的函》一份,指出被告必须在2017年5月31日前完成《工矿产品购销合同》及《增值服务补充协议》约定,达到《FPI-5000型荧光渗透检测线技术协议》及《荧光渗透检测线技术中关于智能成像识别系统的补充条款》的技术要求,并完成交付所必需的所有试验项目。2017年9月2日,原告山西管家营法兰锻造集团有限公司再次给被告上海虹桥探伤器材厂出具《关于荧光渗透检测F线现存问题的函》一份。2017年12月1日,原、被告双方就渗透检测线流水线现存问题汇总达成一致意见。2018年5月9日,被告上海虹桥探伤器材厂的工作人员将设备中的工业相机4台(成像系统观察用)、光学镜头1个(成像系统观察用)、全部成像检测系统(含软件、硬件整机,成像系统观察用)、荧光灯5个(荧光检测过程中必备的光源)及清洗工位、渗透工位门3个(观察窗口用)等核心部件全部拆除并带走。2018年7月12日,原告山西管家营法兰锻造集团有限公司以被告上海虹桥探伤器材厂未能按合同约定的标准交付设备且多次严重违约,致使双方合同目的无法实现为由,通过EMS快递给被告上海虹桥探伤器材厂邮寄解除合同通知书一份通知被告解除合同。被告于2018年7月14日收到上述解除合同通知书。另查明,原告因履行该合同,先后依约支付被告设备款1070000元，并就该设备支付配套费用102907.44元。一审法院认为,山西管家营法兰锻造集团有限公司同被告上海虹桥探伤器材厂签订购销合同订购由被告上海虹桥探伤器材厂自行设计、生产的FPI-5000型荧光渗透检测线和FPTWS-II型荧光废水处理系统设备,同时由被告上海虹桥探伤器材厂提供技术协议并安装调试，原告山西管家营法兰锻造集团有限公司按照被告上海虹桥探伤器材厂要求完成前期设备安装基建工程,双方的行为符合买卖合同法律特征,双方系买卖合同关系。该合同是双方当事人的真实意思表示,合法有效,对合同双方均具有法律约束力,合同双方当本人均应当按照合同约定履行自己的义务。原、被告双方几经磋商,并经被告上海虹桥探伤器材厂进行整改,仍不能达到合同目的,为此原告依法向被告发出解除合同通知书,法定期限内,被告并未行使法律权利,故涉诉合同已依法解除。综上,按照合同约定,被告的行为已构成违约。原告请求判令被告返还设备款1070000的诉讼请求予以支持。被告按照合同提供的设备由其自行处理。原告请求判令被告赔偿损失102907.44元,因此项损失属原告山西管家营法兰锻造集团有限公司因相信合同能够履行而做准备所支出的必要前期投入费用,但部分电气设备仍可利用,故本院对该项损失请求酌情支持30000。被告辩称合同属于加工承揽合同,本院没有管辖权,本院认为涉诉合同性质、管辖权问题在一、二审法院管辖权异议裁定中已作出裁决，故此判决书不再论述;被告认为没有收到原告的解除合同通知书,本院结合定襄邮政速递出具的回执查询单认定被告已收悉该解除合同通知书,故对该辩解理由本院不予采信。综上,依照《中国人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条之规定,判决：被告上海虹桥探伤器材厂于本判决生效后十日内返还原告山西管家营法兰锻造集团有限公司设备款1070000元,并赔偿原告山西管家营法兰锻造集团有限公司相关损失30000元。(如果未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。)二、驳回原告山西管家营法兰锻造集团有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费15356.16元,由原告山西管家营法兰锻造集团有限公司负担656.16元,被告上海虹桥探伤器材厂负担14700元。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点一是双方形成何种法律关系，二是案涉双方签订的合同是否解除，上诉人应否返还设备款，赔偿损失。关于第一个争议焦点，由于案涉合同的性质与管辖权相关，根据已生效的管辖权异议裁定书，对案涉合同的性质及管辖权问题已作裁决，双方约定的权利义务符合买卖合同法律关系特征，故一审认定案涉合同为买卖合同并无不当，与此相关的上诉理由本院不予采纳。关于第二个争议焦点，双方签订合同后，案涉设备经多次调试整改，仍未达到合同约定的质量标准，致使合同目的无法实现，被上诉人向上诉人发出了解除合同通知书，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同”、《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，案涉合同解除后，双方当事人基于合同项下的权利义务即行终止，依合同取得的财物应当返还，因合同未能履行受到的损失应予赔偿。一审法院判决案涉合同解除、返还设备款并酌情赔偿被上诉人损失并无不当，上诉人认为没有收到解除合同通知，一审已查明被上诉人通过定襄邮政速递向上诉人邮寄了解除合同通知书，有回执查询单为证认定上诉人已收悉解除合同通知书，故该上诉理由本院不予采纳。综上所述，上诉人上海虹桥探伤器材厂的上诉理由不成立，应予驳回；原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人上海虹桥探伤器材厂负担。本判决为终审判决。审判长  连林梅审判员  张 亮审判员  聂瑞婷二〇一九年二月二十日书记员  罗 燕