江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终445号上诉人（原审原告）：黄迎进（曾用名黄映静），男，1981年9月27日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：齐林建，江苏天立言信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安市公安局清江浦分局，住所地淮安市清江浦区明远西路11号。负责人：张波，该分局局长。委托诉讼代理人：谢超，男，1984年7月16日出生，汉族，该分局法制大队副队长，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：王敏，江苏群汇律师事务所律师。上诉人黄迎进因与被上诉人淮安市公安局清江浦分局（以下简称清江浦公安分局）劳动争议纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初6125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄迎进上诉请求：请求二审法院依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1，国务院办公厅的文件发布时间是2016年11月30日，而上诉人与被上诉人的劳动合同起始时间是2002年，该意见不应当具有溯及力，应按双方之间的劳动合同来履行；2，清江浦公安分局工会无权同意辞退上诉人；3，被上诉人未提供考勤记录，没有证据证明加班工资已足额发放，上诉人工作16年，一审酌定的4000元加班费明显偏低；4，上诉人处于失业状态，上诉人关于失业金的主张应予支持。清江浦公安分局辩称，一审判决正确，请二审法院依法维持原判。事实与理由：1，国务院办公厅文件发布后，双方劳动合同仍在持续，该文件可以适用。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六款的规定，依法追究刑事责任是用人单位单方解除劳动合同的情形之一；2，被上诉人依据法律规定在解除劳动合同之前告知工会并听取其意见，并无不妥；3，上诉人认可其经营一家饭店，故上诉人关于失业金的主张不能得到支持。黄迎进向一审法院起诉请求：1、判决清江浦公安分局向黄迎进出具终止劳动关系证明，并办理档案转移手续；2、判决清江浦公安分局向黄迎进支付加班费5万元、经济赔偿金12.54万元、失业金2万元，并补发2017年7月1日至同年12月31日的工资19800元。一审法院认定事实：2002年，黄迎进到原淮安市公安局清河分局（后因行政区划调整，该局与原淮安市公安局清浦分局合并，成立清江浦公安分局）从事辅警工作。2016年1月1日，双方签订了最后一份劳动合同，约定合同期限为2016年1月1日至2018年12月31日，黄迎进从事警务辅助工作，工资构成为每月基本工资1600元＋岗位津贴＋工龄工资＋学历工资＋加班、绩效考核工资。近两年，清江浦公安分局对黄迎进实行指纹考勤。2009年11月7日晚，黄迎进因纠纷将案外人马某打致轻伤，后于2011年4月12日被法院判决其犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，在该案审理中，黄迎进被羁押4天。2016年，国务院办公厅印发《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》（以下简称《意见》），其中第十八条规定，具有下列情形之一的，不得担任警务辅助人员：（一）受过刑事处罚或者涉嫌违法犯罪尚未查清的……第三十九条规定，警务辅助人员具有下列情形之一的，予以解聘……（四）违反社会公德，造成社会不良影响的……（十）由于其他原因不适宜继续从事警务辅助工作的。2017年6月16日，清江浦公安分局向其工会发函，以黄迎进上述违法行为违反《意见》第十八条规定为由，认为黄迎进不适宜继续从事警务辅助工作，建议与黄迎进解除劳动合同。次日，清江浦公安分局工会复函，同意解除与黄迎进的劳动关系。2017年6月22日，清江浦公安分局出具《终止劳动合同通知书》一份，载明：“黄迎进同志：现查明，你于2010年犯故意伤害罪被淮安市清河区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。你的行为违反了国务院2016年3月印发实施《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第十三条第十三项、第十八条第一项规定，根据该《意见》第三十九条第十项规定，我局决定对你予以解聘。请你在接到本通知后，在一个月内来我局办理相关解除劳动合同手续，上缴配发的工作证件、服装、标识及装备，并依法结算相关费用。”此后，清江浦公安分局未再安排黄迎进工作，黄迎进从事个体经营活动。2018年6月7日，黄迎进向淮安市清江浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以黄迎进提供初始证据不足为由，决定不予受理，黄迎进诉来一审法院。庭审中，黄迎进为主张其加班事实，提交值班表复印件一张，表中列有黄迎进的名字及联系方式，但未显示值班时间。清江浦公安分局对值班表真实性没有异议，但该表不能反映黄迎进的值班时间。清江浦公安分局主张已发放了加班费，提交了2016年1月至2017年6月的工资表，载明原告岗位为刑侦辅警，工资构成为基本工资1600元＋岗位工资200元＋工龄工资（2016年为380元，2017年调至400元）＋学历工资两百元＋加班、考核奖（240元至750元不等），扣除黄迎进个人承担的社会保险费271元，黄迎进每月实发工资为3000元左右。黄迎进质证认为，工资表没有黄迎进的签名，对真实性不予认可，清江浦公安分局没有发放过黄迎进加班费。另，一审法院要求清江浦公安分局限期内提交黄迎进的考勤记录，但清江浦公安分局一直未提交。一审法院认为，案件争议焦点为清江浦公安分局解除与黄迎进的劳动合同是否合法。《意见》第十八条第（一）项规定，受过刑事处罚的人员不得担任辅警。2011年4月12日，黄迎进因犯故意伤害罪被法院处以有期徒刑十个月、缓刑一年六个月的刑事处罚。黄迎进作为一名辅警，理应保护人民群众生命财产安全，但其上述行为触犯刑法，损坏了公安民警形象，亦造成了不良的社会影响，不适宜继续从事辅警工作。清江浦公安分局经征询工会意见后解除与黄迎进劳动合同，不违反相关法律规定。黄迎进认为清江浦公安分局系违法解除劳动合同并主张经济赔偿金，法院不予支持。用人单位应当在解除或者终止劳动关系时出具解除或者终止劳动关系的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。清江浦公安分局已向黄迎进出具了《终止劳动合同通知书》，黄迎进要求清江浦公安分局再次出具终止劳动合同关系证明，于法无据，一审法院不予支持。黄迎进主张清江浦公安分局办理档案转移手续，清江浦公安分局同意办理，一审法院照准。关于加班费。用人单位安排劳动者加班的，应当依法支付加班费。清江浦公安分局提交的工资表中载明黄迎进领取的工资中含有加班费，说明黄迎进确实存在加班的事实。清江浦公安分局未提交由其掌握的考勤表来证明黄迎进的加班时间，故其未能证明是否足额发放了黄迎进加班费。黄迎进对其诉称的加班时间亦未举证证明，故一审法院结合黄迎进的工作性质、工资数额等因素，酌情认定清江浦公安分局应补发黄迎进加班费4000元。黄迎进主张超过部分，一审法院不予支持。关于失业金及工资。双方劳动关系解除后，清江浦公安分局未再安排黄迎进工作，黄迎进从事个体经营活动，并未失业，故黄迎进主张清江浦公安分局支付工资及失业金，于法无据，一审法院不予支持。经调解不成，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、淮安市公安局清江浦分局于判决生效之日起十日内为黄迎进办理档案转移手续；二、淮安市公安局清江浦分局于判决生效之日起十日内一次性支付黄迎进加班费4000元；三、驳回黄迎进的其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。经审查，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，被上诉人解除与上诉人劳动合同是否合法方面。辅警是指在编警力以外的直接协助国家在编公安民警履行各项职能的辅助力量，其工作职责是辅助、协助公安干警工作，保护人民群众生命及财产安全。而上诉人却因犯故意伤害罪被刑事处罚，其行为触犯了法律，损害了辅警形象，亦造成了不良的社会影响。本院注意到，虽然上诉人行为发生在2011年，而国务院相关文件2016年才行印发。但上诉人2002年入职辅警，其犯罪行为发生在任职辅警期间，被上诉人从保证辅警队伍的纯洁性等角度出发，并依据国务院文件的相关规定，在征求工会意见后，解除了与上诉人的劳动合同并无不当。该上诉主张，本院不予采信。鉴于双方之间的劳动合同已于2017年6月22日解除，故上诉人关于补发2017年7月-12月工资的上诉请求，于法无据，本院不予采纳。上诉人一审时陈述，其自己开饭店谋生，依据相关法律规定，上诉人并不符合主张失业金的前提条件，该上诉理由，本院不予支持。另，一审法院依据劳动争议仲裁时效关于加班费保护期限的规定并结合黄迎进的工作性质、劳动强度、工资数额等因素，酌情认定被上诉人应补发上诉人的加班费数额，并无不当。综上所述，黄迎进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。黄迎进应预缴的二审案件受理费10元，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  孙 坚审 判 员  许银朋审 判 员  宋慧林二〇一九年二月十四日法官助理  庞汝全书 记 员  张 琦