辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终7986号上诉人（原审被告）：李成，男，1975年10月13日生，汉族，无职业，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王艳波，辽宁拓衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘跃宏，男，1971年4月9日生，汉族，大连金地物业管理有限公司职员，住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：孙雪梅，辽宁君连律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连金地物业管理有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区惠丰路********。法定代表人：刘涛，副总经理。委托诉讼代理人：赵雷，女，1987年1月16日生，锡伯族，该公司职员，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：倪帅，男，1988年1月22日生，汉族，该公司职员，住辽宁省海城市。上诉人李成因与被上诉人大连金地物业管理有限公司（以下简称“金地物业公司”）、刘跃宏健康权纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211民初7202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李成及其委托诉讼代理人王艳波、被上诉人刘跃宏及其委托诉讼代理人孙雪梅、被上诉人金地物业公司的委托诉讼代理人赵雷、倪帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李成上诉请求：1.撤销一审判决，改判金地物业公司对被上诉人刘跃宏的伤残损害进行赔偿；2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审中，被上诉人金地物业公司提供证明一份，内容为：2016年12月22日11时25分，大连金地艺境物业工程部雇佣自行吊车，车牌号为辽Ｂ×××**，司机李成装卸升降机……根据该证据，可以证明上诉人与被上诉人金地物业公司之间为雇佣关系。一审法院认定上诉人与被上诉人金地物业公司之间为承揽关系错误。根据上诉人与被上诉人金地物业公司之间的雇佣关系，被上诉人刘跃宏的赔偿价款应由被上诉人金地物业公司全部承担,上诉人不应承担赔偿责任。二、一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》错误。被上诉人刘跃宏系大连金地艺境物业工程部的工作人员，在工作时间工作地点因工作原因受伤，应申请认定工伤。赔偿数额上诉人不认可。被上诉人刘跃宏主张的护理费按照150元/天计算没有法律依据；误工费因被上诉人刘跃宏属工伤，带薪养伤，不应得到支持；交通费应凭单据计算；精神损害赔偿金过高。三、被上诉人刘跃宏已经领取了工伤赔偿，根据法律规定，不是交通事故案件产生的工伤，相关赔偿项目不能进行双倍主张，一审法院对该节事实没有查明，适用法律错误。刘跃宏辩称,不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。金地物业公司辩称，维持一审判决。刘跃宏向一审法院起诉请求：被告李成赔偿原告医疗费35536.69元、伤残赔偿金81174元、误工费8000元、护理费18000元、交通费1000元，住院伙食补助费2000元、营养费4500元、被抚养人生活费600元、鉴定费3320元、后续治疗费10000元、精神损害赔偿金10000元，合计174130.69元。一审法院认定事实：原告刘跃宏系大连金地艺境物业工程部的工作人员。2016年12月22日11时许，被告李成驾驶着辽Ｂ×××**号作业车为金地物业公司装卸升降机，原告及其他两名物业工作人员协助指挥装卸，在装卸升降机的过程中，不慎用未完全摘除的吊带刮倒了升降机将原告刘跃宏砸伤。后原告刘跃宏被告至大连医科大学附属第二医院住院治疗，住院19天，共计发生了医疗费79801.38元，其中非医保部分医疗费金额为35398.39元。2017年8月3日，大连顺德法医司法鉴定所作出了大顺鉴[2017]医鉴字第165号司法鉴定意见书，鉴定结论为：刘跃宏构成10级伤残；合理休治时间自伤后至本次鉴定定残前一日止；伤后可设1人陪护120天(含住院期间)；伤后可予以营养补偿90天(含住院期间)；相关医疗费用可认合理；后续治疗费用10000元；日后如出现左侧股骨头坏死，需手术治疗，相关费用以实际发生后届时另议。原告支付鉴定费3320元。原告有一女儿刘雨彤，1999年10月31日出生。在第一次案件审理过程中，金地物业公司提供证明一份，内容为：2016年12月22日11时25分，大连金地艺境物业工程部雇佣自行吊车，车牌号为辽Ｂ×××**司机李成装卸升降机，金地艺境物业工程部人员刘跃宏、付祥雪、孟宪礼负责协助司机卸升降机。作业期间，由于司机李成在绳索未完全脱离升降机时操作吊车，导致升降机倒塌砸伤刘跃宏至左腿股骨折。事故发生于位于前关的金地艺境小区内（大连市，特此证明。另查，辽Ｂ×××**车辆属于轻型普通货车，在该货车上安装了一个吊机，该车辆属于被告李成所有。2016年12月22日，金地物业公司委托李成使用其自有的车辆将案涉升降机从中山9号拉到金地艺境小区，费用为400元，原告及另外二人负责协助李成卸升降机。李成并非金地物业公司的员工。一审法院认为，一、关于李成与金地物业公司之间的关系问题。依据法律规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作”。本案中，李成并非金地物业公司的员工，其使用自己安装有吊机的货车，并运用自己的技术对金地物业公司的升降机进行吊装、运输，以此获得报酬，属于承揽合同法律关系，故李成与金地物业公司之间并非雇佣关系，而是承揽关系。依据法律规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”故本案中金地物业公司作为定作人不承担赔偿责任。二、被告李成应承担的责任问题。李成在承揽作业过程中，驾驶作业车在卸货时，不慎将卸载的升降机刮倒砸伤原告，其应承担侵权责任，原告作为一个完全民事行为能力人，在工作过程中亦应尽到相应的安全注意义务，本案中原告与其他物业工作人员在未确定吊带已经实际摘好，便向被告发出指令，原告自身对其损害结果的发生也存在过错。原告应承担次要的过错责任。综合原、被告的过错程度，被告应承担65%的赔偿责任，原告应自行承担35%的责任。三、原告合理损失认定如下：1.非医保部分医疗费35398.39元；2.伤残赔偿金，依据法律规定“上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”，本案为发回重审案件，应第一次案件法庭辩论终结时的上一统计年度为准，故伤残赔偿金为76100元(38050×20年×10%)；3.误工费8000元，参照鉴定结论和原告提供的工资流水，该数额合理，一审法院予以支持；4.护理费18000元(120天×150元/天)；5.交通费，考虑原告的实际就医情况，一审法院酌定为300元；6.住院伙食补助费1900元(100元/天×19天)；7.营养费4500(90天×50元/天)；8.被抚养人生活费600元，应属合理，一审法院予以确认；9.后续治疗费10000元；10.精神损害抚慰金，原告因伤致残，综合考虑最高人民法院相关司法解释规定的六项因素，一审法院酌定为3000元；11.鉴定费3320元。综上，原告各项损失为161118.39。被告李成应承担104726.95元。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告李成于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘跃宏各项损失合计104726.95元。逾期给付的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行；二、驳回原告刘跃宏其他诉讼请求。案件受理费3783元、保全费1020元，合计4803元，由原告刘跃宏负担1681元，由被告李成负担3122元。本院经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，案涉车辆及车上设备均归上诉人李成所有，上诉人李成根据被上诉人金地物业公司的要求，将案涉升降机运送至指定位置，收取相应报酬，一审法院据此认定上诉人李成与被上诉人金地物业公司之间系承揽关系并无不当，对上诉人提出本案系雇佣关系，并非承揽关系的上诉主张，本院不予支持。对上诉人李成提出被上诉人刘跃宏获得工伤保险理赔，不应再次予以赔偿的上诉主张，被上诉人刘跃宏获得工伤理赔款项是基于社会保险获得，上诉人作为侵权人，其侵权责任并不因被上诉人刘跃宏获得工伤保险待遇而减轻或免除，故对上诉人提出的该项上诉主张，本院不予支持。一审法院对护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金的处理适当，本院予以确认，对上诉人关于上述赔偿项目提出的上诉主张，本院不予支持。综上所述，李成的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4803元，由上诉人李成负担。本判决为终审判决。审判长  司玉峰审判员  郑福一审判员  金 艳二〇一九年十一月十九日书记员  郑 爽