云南省宾川县人民法院民 事 判 决 书（2017）云2924民初65号原告：云南建投第五建设有限公司。地址：云南省昆明市五华区滇缅大道2720号。法定代表人：李兴奎，董事长。委托诉讼代理人宦锐，云南东陆律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人白耀星光，云南弘同律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：云南华电鲁地拉水电有限公司。地址：云南省昆明市高新技术开发区海源北路六号高新招商大厦。法定代表人：王鹤鸣，董事长。委托诉讼代理人张松艳，云南八谦律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人刘雪梅，云南华电鲁地拉水电有限公司职工，代理权限为特别授权代理。原告云南建投第五建设有限公司与被告云南华电鲁地拉水电有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告云南建投第五建设有限公司的委托诉讼代理人宦锐、白耀星光，被告云南华电鲁地拉水电有限公司的委托诉讼代理人张松艳、刘雪梅，证人谢某、张某、毛某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告云南建投第五建设有限公司的诉讼请求：1、判令被告支付金沙江鲁地拉水电站么下施工营地二期房建工程质保金1608268.72元及利息744245.52元（以银行同期贷款利率计算，从2008年10月6日起至2017年1月16日止，至款项付清为止），共计2352514.24元。2、由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由:2008年1月14日，原、被告双方签订了《金沙江鲁地拉水电站么下施工营地二期房建工程施工合同》，2008年8月28日竣工验收，2008年10月5日原告将竣工工程交付被告使用。2014年11月20日最终结算价为35098675.48元，双方认可质保金为1608268.72元。根据《金沙江鲁地拉水电站么下施工营地二期房建工程施工合同》第十三条的规定，质保金的归还应在2008年10月6日以后。然而时至今日，经原告多次催要，2015年2月6日被告在《复函》中明确认可仍差质保金1608268.72元未履行，但就是不履行付款义务。现原告为了维护自身之合法权益，特提出上述诉请，恳请法院予以支持。被告云南华电鲁地拉水电有限公司辩称，请求法庭驳回原告的诉讼请求。其诉讼请求存在错误，第一个错误，质保金1608268.72是累计的，是么下的质保金不正确；第二个错误，我们的工程款总计都已经超付了，不存在没有支付工程款和质保金的情况；第三个错误，质保金的诉讼时效已过，法庭应不予审理。原告云南建投第五建设有限公司为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据：一、（2008）云昆中衡证字第1136号《公证字》金沙江鲁地拉水电站么下施工营地二期房建工程施工《协议书》、《澄清问题协议》2008年1月31日公证处出具的《公证书》原件各一份，证明：（1）原被告双方建立了建筑工程施工合同关系。（2）竣工决算：发包人在收到承包人提交的竣工结算报告后，在3个月内审核完毕。二、2013年7月15日出具的《合同工程完工结算书》原件一份，证明原被告认可工程结算价款为35253962.71元。三、2013年7月5日出具的《合同工程完工结算表》原件一份，证明原被告认可工程结算价款为35253962.71元。四、2015年2月6日出具的复函原件一份，证明被告认可还欠原告保修金1608268.72元。五、单位工程竣工验收证明书复印件一份。证明保修金的起算时间。保修金的计算利息时间有更改，质保金2009年10月25日起至2016年11月30日止按银行同期利息计算。经质证，被告云南华电鲁地拉水电有限公司认为原告提供的证据1符合证据三性。证据2是真实的，只能作为完工材料交华昆审计审核为主。完工结算表是承包人自己审定的，而不是华昆审计审核的。根据招投标法59条规定不按要求更改协议是不合法的。复函中对方断章取义，质保金只是其中的一部分，全部决算后才知道是否需要退还质保金。单位工程竣工验收证明书与本案没有关联性，我方不予认可。是否有质保金、有多少质保金没有规定，不能作为有效证据使用。被告云南华电鲁地拉水电有限公司针对其答辩理由，向本院提交了下列证据：一、《业主营地房建工程招标文件》原件一份。其中规定工程按要求完工，竣工交验后，付至合同总价的80%，工程结算完，交清工程竣工资料，并经档案部门验收合格后，除保修金（结算总价5％）及其它应由发包人扣除的费用外，一次支付给承包人。保修金的退还，按国家相关规定或投标承诺时间支付。保修金不计利息。欲证明：金沙江鲁地拉水电站是国家发改委审批核准的国家一等大Ⅰ型水电项目，由中国华电集团、云南金沙江水电开发有限公司、云南省开发投资有限公司出资建设。么下二期房建工程是鲁地拉水电项目的子项目。2007年11月15日，鲁地拉公司委托华电招标有限公司按法定的招投标程序，进行公开招标。招标文件规定：保修金的退还，按国家相关规定或投标人承诺的时间支付。保修金不计利息。二、《业主营地房建工程施工协议书》、《澄清问题协议》原件各一份。1.本合同工程的质量保修期为:质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算。基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的质量保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质量保修期为5年；供热与供冷系统的质量保修期为2个采暖、供冷期；电气管线、给排水管道设备安装和装修工程的质量保修期为2年；室外给排水设施、道路等配套工程质量保修期为1年。2.本合同工程质量保修金的返还。本合同工程的质量保修金为合同价款的5%，质量保修金的返还按招标文件的规定执行。其中：土建工程的质量保修金在工程竣工验收合格之日起1年后28天内返还。合同工程量清单内的项目单价在合同招标过程中不作调整；合同内变更工程项目按合同工程变更价款的确定原则和招标、投标的报价编制依据以及投标报价的计价原则编制，变更价款列入合同价格内。欲证明：1、云南建投第五建设有限公司完全响应前述招标文件、中标本次项目。2、2008年1月14日，双方签订施工协议书，约定：组成施工协议的文件包括合同协议书、澄清问题协议、合同专用条款、合同通用条款、招标文件、投标文件等。3、澄清问题协议第13条第2款约定：质量保修金的返还按照招标文件的规定执行。4、质量保修金的返还的最终时间：基础设施、地基基础、主体结构工程截止2009年12月9日；防水、防漏工程截止2013年12月9日；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程截止2010年12月9日。5.质量保修金约定不计利息，返还程序未办理的责任在于原告单方，原告主张利息无法律和合同依据。三、《业主营地房建工程质量保修及缺陷解除的申请》、《保修金计算说明》原件各一份。欲证明：在云南建投第五建设有限公司施工的业主营地房建工程项目上，其严格履行了质保金返还的前置程序：1.2009年12月20日，云南建投第五建设有限公司遵循法定及约定程序，履行质保金返还的前置程序提出保修期及缺陷解除申请。2.2010年1月12日，云南建投第五建设有限公司按质保金返还约定及要求，对质保金返还金额作出说明，履行返还的前置程序。四、2010年1月15日的《质量保修金返还申请表》、2010年12月22日的《质量保修金返还申请表》原件各一份。第一份质量保修金返还申请表的申请时间2010年1月15日，申请返还金额806672.11元。监理单位审核时间和发包人审批时间均为2010年1月15日。第二份质量保修金返还申请表的申请时间2010年12月22日，申请返还金额100000元。监理单位审核时间2010年12月23日和发包人审批时间2010年12月24日。欲证明：1、云南建投第五建设有限公司按双方约定，遵循鲁地拉公司项目管理规定及法律规定，于2010年1月15日春节临近和2010年年底，履行申请质保金返还的程序，分两次提出质保金返还申请，理由是临近春节、为支付农民工工资以维稳。2、业主营地房建工程合同质量保修金按过程结算金额的5%已返还承包人。五、《保修责任终止证书》，欲证明：2010年1月16日，中南院监理同意云南建投第五建设有限公司申请，就业主营地房建工程签发《保修责任终止证书》，作为质保金返还的基础。六、《业主营地室外工程质量保修及缺陷解除的申请》原件一份。欲证明：2009年10月30日，云南建投第五建设有限公司遵循法定及约定程序，就与本案同时期的业主营地室外工程项目，履行质保金返还的前置程序提出保修期及缺陷解除申请。七、《保修金计算说明》原件一份，欲证明：2010年1月18日，云南建投第五建设有限公司按质保金返还约定及要求，对本案同时期的业主营地室外工程项目质保金返还金额作出说明，履行返还的前置程序。八、《质量保修金返还申请表》原件一份。申请时间2010年1月19日，申请返还金额628892.87元。欲证明：1、云南建投第五建设有限公司按双方约定，遵循鲁地拉公司项目管理规定及法律规定，对本案同时期的业主营地室外工程项目于2010年1月19日履行申请质保金返还的程序，提出质保金返还申请，理由是临近春节、为支付农民工工资以维稳。2、业主营地房建工程合同质量保修金按过程结算金额的5%已返还承包人。九、《保修责任终止证书》原件一份。欲证明：2010年1月16日，中南院监理同意其申请，签发《保修责任终止证书》，作为质保金返还的依据。前述业主营地和室外工程项目，云南建投第五建设有限公司均严格履行质保金退还的程序也获得了鲁地拉公司的审批同意并顺利返还，但自所有项目进入完工结算程序后，审核发现工程款531万余元超付的情况后，云南建投第五建设有限公司一反常态，就质保金返还事宜未履行任何前置程序，也未提交返还申请表，更未获得监理签发的保修责任终止书。是占用国有资金应退未退心虚或故意为之不言而喻，其现诉请质保金无事实基础。十、金沙江鲁地拉水电站建设工程结算审核验证定案表。证明结算表交由华昆审计原告方同意的。五建对华昆审计的意见是认可的。审核意见是原告方和被告方都签字认可的，华昆审计交给原告的，质保金没有异议。十一、申请证人谢某、张某、毛某出庭作证并当庭接受询问。欲证明：质保金的返还有约定及法定的程序要求，具体为第一步竣工结算办理完毕，承包人提交竣工结算报表，竣工结算报表提交后，质保金按竣工结算总价5%产生，此时的质保金未准确的、唯一的，之后由承包人履行质保金返还的前置程序，第一个程序向监理单位提出质量保修期和缺陷责任解除申请；第二获得监理认可后，监理签发保修责任终止证书；第三程序承包人提交书面的保修金结算说明；第四，承包人向监理提交保修金返还申请表；第五，监理在保修金返还申请表解释并说明，最后签章确认。而本案原告未履行前述程序，已构成违约，其不具备保修金的返还条件，责任自负。鲁地拉工地约八百余项目的完工结算结算均按此程序办理完毕。该办理程序符合双方合同约定的程序，符合国家关于质保金返还的规定，省五建公司明知该程序而拒不履行是故意甚至是恶意行为。截止目前么下二期房建工程未办理竣工结算的责任在五建公司，理由是在其接受华昆审核的结算金额后至今未按审核审定的结算金额提交竣工结算报表给鲁地拉公司，已构成违约，其行为严重影响了么下二期工程的结算，导致财务结算尚未开始。因为竣工结算至今未办理，导致质保金至今未产生，没有准确唯一的数字，对其诉请的质保金金额其应承担举证不能的法律后果。经质证，原告云南建投第五建设有限公司对第一组证据三性认可，证明方向不认可，保修金在法定时间退回不计利息，过之则计。澄清问题协议是合法的，是双方签字认可的，其中没有说交由第三方审计机构审计的，是没有规定的。业主营地缺陷申请室外工程2010年10月31日《保修终止证书的申请表》、《业主营地房建室外工程质量保修期及缺陷解除申请》、2010年1月16日《保修责任终止证书》没有原件，三性均不予认可。本案是民事纠纷，不是行政行为，按行政效力性强制规定，不需要交由第三方审计机构审定，澄清问题协议是双方的民事合约，对双方是有效的和有约束力的。保修金按国家相关规定，投标承诺规定，在规定时间不答复我方请求，视为同意我方的决算表，质保金要在法定的时间内归还，逾期则计息。澄清问题协议的内容规定了被告方要支付我方剩余的工程款。定案表中质量保修1754933.77元与我方1608268.72元的诉求相差146665.05元，对方怎么确定质保金的，定案表原被告双方的签章在前面，第四个章才是华昆签的。我方不予认可上述证据。针对证人证言，认为谢某是鲁地拉的中层干部，根据相关法律规定以及最高院民事诉讼规则第十九条。第一，他认可了2008年1月31日，原被告双方签订的协议书及澄清问题协议，还认可2013年双方形成的合同工程结算书及合同工程结算表，还认可鲁地拉关于么下工程款项没有超付，质保金没有退还。其他所说的有利害关系，与本案事实不吻合，不予认可。认为张某属于鲁地拉公司的工作人员，其证人证言必须和本案的其他证据相互印证才有效。证明以下问题：一、2013年7月5日合同工程完工结算报表，结算审定总金额是真实的；二、2008年10月25日本案的工程进入了质保期；三、被告提交给原告的复函是2015年2月6日，复函中关于161Ｔ合同除剩余质保金1608268.72元，其余送审金额内工程款已全部支付完毕是真实的；四、161Ｔ合同没有超付。其余与本案不相吻合的证人证言没有证据效力。认为毛某和被告有利害关系，他的证言证明了以下几个方面：一，2013年6月20日合同工程完工结算书上因为毛某所在的监理公司审核了所有的数据，认为是真实的情况下加盖了监理公司的印鉴，毛某的证人证言证实2013年的6月20日监理公司在审核了合同工程完工结算报表的所有数据后，证实了双方签订的协议书，没有任何协议条款是退还保证金程序的约定。因此，其他的证人证言没有相关证据相印证，在本案中没有法律效力，是虚假的。还有，张某已经表明作为职能部门出现失误的情况下是要追责的，其和被告有重大的利害关系，其证人证言完全有主观意愿，是不能作为有效证据的。毛某有二十多年从业经验，企图用经验代替双方的合意。同时毛某作为有多年工作经验的从业者，还是副总，不知道适用的经理规范，不知道复函的文件，在质保金流程方面没有证人资格。出庭作证的建设部、监理单位、计划合同部对完工结算报表进行审核，是根据工程量计算得来的，所以双方进行了法律计算具有法律效力。同时，三位证人均表示本案未多付工程款，协议书、澄清问题协议和招标文件都没有三位证人所说退还保证金流程的约定，因此三位证人不能证明被告的主张，反而证明了原告的主张。本院认为，原被告双方所提交的书面证据及证人证言均来源合法，所载内容与本案事实具有关联性，均确认为本案的有效证据，证据间能相互印证的部分作为认定案件事实的依据。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2008年1月14日，通过招投标相关程序后，原、被告双方签订了《金沙江鲁地拉水电站么下施工营地二期房建工程施工合同》，被告云南华电鲁地拉水电有限公司将金沙江鲁地拉水电站么下营地二期房建工程承包给原告云南建投第五建设有限公司进行施工。2008年10月5日，原告将竣工工程交付被告方投入使用。后来经过双方进行结算，被告累计结算金额为35562320.59元。经第三方昆明华昆工程造价咨询有限公司审计，审定么下施工营地二期房建工程的工程款总金额为35098675.48元，被告超结算463645.11元。被告提供的材料款有85041.94元未扣除，安全处罚2000.00元也未扣除。被告扣留了工程款及保修金1608268.72元。由于原被告双方在鲁地拉水电站营盘山业主营地有部分工程的工程款存在争议，因此双方一直未完善么下施工营地二期房建工程的相关完工结算手续。本院认为，原告云南建投第五建设有限公司与被告云南华电鲁地拉水电有限公司签订的《金沙江鲁地拉水电站么下施工营地二期房建工程施工合同》合法有效，双方当事人依法应当履行。原告云南建投第五建设有限公司依照合同约定施工完成了么下施工营地二期房建工程并交由被告云南华电鲁地拉水电有限公司投入使用。被告云南华电鲁地拉水电有限公司应当依照合同约定支付原告云南建投第五建设有限公司相应的工程款。被告云南华电鲁地拉水电有限公司扣留原告云南建投第五建设有限公司么下施工营地二期房建工程的工程款及保修金1608268.72元，扣除被告超结算的463645.11元、被告提供的材料款85041.94元以及安全处罚2000.00元后剩余的1057581.67元应依法给付。对原告要求被告给付2008年10月6日起至2017年1月16日按银行同期贷款利率计算的利息744245.52元，并支付到付清款项之日的请求。因本案所争议的工程款未支付是双方在鲁地拉水电站营盘山业主营地还有部分工程的工程款存在争议，双方一直未积极完善相关完工结算手续所致，故对于利息部分的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：由被告云南华电鲁地拉水电有限公司在本判决生效后三十日内支付给原告云南建投第五建设有限公司工程款及保修金人民币1057581.67元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25620.00元，由原告云南建投第五建设有限公司负担14100.00元，由被告云南华电鲁地拉水电有限公司负担11520.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  李文智人民陪审员  李为方人民陪审员  赵子柱二〇一九年二月二十六日书 记 员  陈贵兵