山西省大同市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋02刑终265号原公诉机关大同市平城区人民检察院。上诉人（原审被告人）李亭，女，1987年12月9日出生，汉族，湖南省双峰县人，初中文化，无业，户籍所在地湖南省双峰县，户籍所在地湖南省双峰县，现住湖南省长沙市，现住湖南省长沙市。2011年11月22日因犯伪造事业单位印章罪被重庆市九龙坡区人民法院判处拘役六个月、缓刑六个月。因本案于2018年9月11日被大同市公安局刑事拘留，2018年10月18日被逮捕。现羁押于大同市第一看守所。辩护人谭磊，湖南同升律师事务所律师。原审被告人李某2李某2，男，1991年10月17日出生，汉族，山西省大同市人，中专文化，无业，户籍所在地山西省大同市，户籍所在地山西省大同市，现住山西省大同市，现住山西省大同市。因本案于2018年8月28日被大同市公安局取保候审，2019年5月22日被大同市平城区人民法院取保候审。指定辩护人王凯，山西同道律师事务所律师。大同市平城区人民法院审理大同市平城区人民检察院指控被告人李亭、李某2李某2犯销售不符合安全标准的食品罪一案，于2019年12月5日作出（2019）晋0213刑初178号刑事判决。判后，原审被告人李亭不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年9月以来，被告人李亭在其经营的淘宝店铺“醉月星婷”、“广州英旗生物科技总代理”销售“赛维欧左旋肉碱胶囊”，售价126元每盒，销售范围涉及全国多个省份，截至2018年9月，两个店铺的销售金额共计261091元。2018年3月以来，被告人李某2李某2在其经营的“文雨3号店”销售“赛维欧左旋肉碱胶囊”，售价159元每盒，客户购买后李某2李某2再向被告人李亭购买并由李亭直接给顾客发货，截至2018年4月11日，共计销售7单32盒。2018年4月19日，被告人李某2李某2的店铺被顾客顾红珠实名投诉举报。经山西省食品药品检验所检验，涉案胶囊中检出盐酸西布曲明。另查明该减肥胶囊系冒用威海紫光生物科技开发有限公司合法持有的批准文号为国食健字G20120449的假冒产品。上述事实，有经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、原大同市城区食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书及附件资料，李某2李某2同李亭的淘宝旺旺聊天记录、微信聊天记录截图，快递单、交易订单及物流信息记录截图，证据保全清单、扣押清单、搜查证、搜查笔录，调取证据通知书、电子数据光盘〔由支付宝（中国）网络技术有限公司提供，含淘宝网店账户明细、账号的注册、登录、交易、转账信息〕及打印版资料，盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所出具的计算机司法鉴定意见书、山西省食品药品检验所出具的检测报告、大同市平城区食品药品监督管理局对涉案物品的认定意见，国家食品药品监督管理局关于停止生产销售使用西布曲明制剂及原料药的通知，威海紫光生物科技开发有限公司关于涉案产品的情况说明及该公司产品的包装图片、批准文号证书，证人谢某1谢某1、谢某2谢某2、李某3李某3、祝某祝某、程某程某、王某2王某2、徐某1徐某1、徐某2徐某2等人的证言，辨认笔录，抓获经过、到案经过，协助冻结财产通知书，侦查机关出具的相关工作情况说明，刑事判决书、常住人口基本信息表、户籍证明，被告人李亭、李某2李某2的供述等证据予以证实，足以认定。在淘宝交易明细中有李亭作为交易相对方向淘宝网店“醉月星婷”购买8笔合计41030元的交易记录，另有“劉哲瑜”账户作为购买方的7笔合计23424元的交易记录，对此被告人李亭及其辩护人提出前述交易系李亭为了提高网店的搜索排名和销量所进行的刷单行为。李亭作为网店“醉月星婷”的经营者，其作为购买方同自己进行41030元交易的行为显然不是真实交易，出庭检察员亦认为对该款项应从指控的犯罪金额中予以核减；对“劉哲瑜”在2016年9月26日至10月9日较短的期间内同网店“醉月星婷”所进行的7笔合计23424元的交易，经补充侦查公安机关未能对“劉哲瑜”的真实身份信息予以核实，不能排除刷单的合理怀疑，故对该款项亦应核减。对李亭辩护人关于其他多笔交易记录不应认定为涉案产品销售金额的意见，因与被告人李亭在公安机关的供述、多名证人的证言、淘宝店铺交易记录等在案证据相左，故对该辩护意见不予采纳。据此，认定李亭通过网店销售涉案产品的金额为261091元。原审法院认为，被告人李亭、李某2李某2销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为均已构成销售不符合安全标准的食品罪。国家食品药品监督管理局于2010年10月30日发布《关于停止生产销售使用西布曲明制剂和原料药的通知》，认为使用西布曲明可能增加严重心血管风险，减肥治疗的风险大于收益，决定停止西布曲明制剂和原料药在我国的生产、销售和使用，已上市销售的药品由生产企业负责召回销毁。涉案减肥胶囊中检出西布曲明，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项“属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的”情形，应当认定为“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。被告人李亭销售涉案产品金额达20万元以上，依照前述司法解释应认定为刑法第一百四十三条规定的“其他严重情节”。本案二被告人在没有经营保健食品的营业执照、流通许可证件的情况下，在网上从上家购买减肥胶囊后再行销售，对上家是否具有相关资质亦未仔细审核，其应当预见到涉案产品存在不安全的可能性，但却持放任态度予以销售，主观上属于间接故意。被告人李某2李某2经公安机关电话传唤到案并如实供述罪行，被告人李亭到案后如实供述罪行，均依法从轻处罚；被告人李亭具有犯罪前科，酌情从重处罚。对辩护人与之相符的量刑辩护意见予以采纳。综合考虑被告人李某2李某2的犯罪事实、性质、情节及人身危险性，结合社区矫正机关的评估意见，可在对其判处有期徒刑的同时宣告缓刑，在缓刑考验期内禁止其从事保健食品的销售活动。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：被告人李亭犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五十五万元；被告人李某2李某2犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；禁止被告人李某2李某2在一年期限内从事保健食品的销售活动；扣押但未随案移送的黑色苹果X手机一部、粉色Vivo手机一部、黑色华硕笔记本电脑一台等作案工具及“赛维欧左旋肉碱胶囊”五盒，由扣押机关依法予以没收。上诉人（原审被告人）李亭及其辩护人在上诉中提出：原判认定事实不清，认定的销售金额是错误的。淘宝交易记录不能作为认定上诉人销售涉案产品的金额，其中不能排除刷单所致。上诉人淘宝店销售的产品，不能全部认定为涉案产品，还销售其他产品。上诉人淘宝店铺销售的涉案产品，不能全部认定为不符合安全的食品。原判量刑过重，请依法从轻处罚。原审被告人李某2李某2的辩护人认为：李某2李某2经公安机关电话传唤到案并如实供述，应当认定为自首。李某2李某2配合公安机关调查，应当认定为有立功表现，可以从轻处罚。李某2李某2销售量明显较小，获利不大，社会危害性不大，可以从轻处罚。请依法从轻改判。经审理查明，原判认定上诉人李婷、原审被告人李某2李某2销售含有西布曲明成分的赛维欧左旋肉碱胶囊的事实清楚，证据充分，本院予以确认。上诉人李亭及其辩护人在上诉中提出：原判认定的销售金额错误。经查，淘宝交易记录证实交易的对象、时间、数量、金额，并证实交易的品名为赛维欧。其中有李亭作为交易相对方向淘宝网店“醉月星婷”购买8笔合计41030元的交易记录，可以认为是提高网店的搜索排名和销量所进行的刷单行为；另有“劉哲瑜”账户作为购买方的7笔合计23424元的交易记录，从交易量、交易时间看不能排除刷单的可能性，原判未认定此两项为涉案产品销售金额是正确的。上诉人李亭在侦查期间的供述供认就卖过赛维欧左旋肉碱，而多名证人证实从李亭的淘宝店只购买赛维欧左旋肉碱，结合淘宝交易记录等证据，可以确认原判所认定的事实，上诉人李亭所称还卖其他产品不能成立，不予采信。上诉人李亭称还有刷单的情况，但并不能举出相应的名单，而淘宝交易记录也不能看出相应的情况，对此亦不予采信。根据已查明的上诉人李亭销售赛维欧左旋肉碱的时间，该产品含有违禁成分的事实，能够说明其所销售赛维欧左旋肉碱为不符合安全的食品。综上，上诉人李亭及其辩护人在上诉中所提意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李亭、原审被告人李某2李某2销售含有国家明令禁止的西布曲明成分的假冒减肥胶囊，系不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为已构成销售不符合安全标准的食品罪，原判定罪准确。原审被告人李某2李某2的辩护人认为原审被告人李某2李某2系自首。经查，公安机关出具的到案经过证实原审被告人李某2李某2电话传唤到案，应视为自动投案，且能够如实供述罪行，应认定为自首。原判未予认定自首错误，应予纠正，该辩护意见予以采纳。原审被告人李某2李某2主动配合公安机关调查，属于如实供述罪行的一部分，不能认为其有立功表现。故原审被告人李某2李某2的辩护人所提有立功表现的意见不能成立，不予采纳。原判虽未认定原审被告人李某2李某2系自首，但已根据其认罪态度、能够如实供述等情节作了从轻处罚，量刑适当，并综合考虑原审被告人李某2李某2的犯罪情节对其适用缓刑，故对原审被告人李某2李某2的刑期不作调整。原判决根据上诉人李亭销售含有西布曲明成分的赛维欧左旋肉碱胶囊数量金额以及如实供述、有前科等情节，所作量刑适当，故上诉人李亭所提量刑重的理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 董雁翔审判员 张 剑审判员 孙燕燕 二〇二〇年二月五日书记员 陈 霞