四川省宜宾市翠屏区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1502民初6821号 原告：申太超，男，1983年1月27日出生，汉族，户籍地四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：黄琳娜，四川忠仁律师事务所律师。执业证号15115201311132048。 委托诉讼代理人：杨作平，四川忠仁律师事务所律师。执业证号15115200710349426。 被告：中建鑫宏鼎环境集团有限公司，住所地福建省厦门市海沧区钟林路8号海投大厦1101室。统一社会信用代码913502006943908317。 法定代表人：蔡明金，董事长。 委托诉讼代理人：杨霞，四川尺度律师事务所律师。执业证号15101199911287586。 委托诉讼代理人：王润斌，四川睿桥律师事务所律师。执业证号15107199610580782。 原告申太超与被告中建鑫宏鼎环境集团有限公司（以下简称：中建鑫公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2018年9月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告申太超及其委托代理人黄琳娜、杨作平，被告中建鑫公司的委托诉讼代理人杨霞、王润斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告申太超向本院提出诉讼请求：1.判决被告承担原告在被告承包工地因公受伤的工伤保险用工主体责任；2.判令被告按照工伤保险待遇标准赔偿原告共计648043.30元（包括医疗费746元、住院伙食补助费3570元、护理费11900元、停工留薪期间工资108000元、一次性伤残补助金94500元、一次性医疗补助金56700元、伤残津贴369627.30元、交通费3000元）；3.判令被告承担工伤委托鉴定费用共计4200元；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。 事实与理由：被告是四川盐业总公司宜宾分公司经营业务用房项目承建承包单位，原告于2016年5月在该工地分包工程的木工组组长黄家清招用到被告承包工地（即四川盐业总公司宜宾分公司经营业务用房项目）从事木工工作即支模、拆模。原告于2016年9月12日在被告承包工地拆模时，从高处坠落受伤，被告遂将原告送往宜宾市第四人民医院急救，但原告伤情危重，遂被被告转至宜宾市第一人民医院，原告在第一人民医院住院109天，诊断为重型颅脑损伤、环椎右侧份骨折、双肺挫伤、C2-7附件多发骨折并颈髓损伤等。期间被告向第一人民医院陆续支付原告医疗费共计241973.83元，并为原告办理了出院手续。后被告与原告就工伤赔偿事宜协商未果。 2017年8月原告向翠屏区人力资源和社会保险局提起工伤认定，被告知需先确认劳动关系，遂向翠屏区劳动人事争议仲裁委员会提起确认劳动关系仲裁。原告于2017年10月31日收到宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁委员会关于原告申太超与被告中建鑫公司劳动关系争议一案仲裁裁决书即翠劳人仲案字[2017]174号仲裁裁决书（以下简称：裁决书)，原告不服该裁决书裁决，依法向人民法院提起诉讼，但因诉前请求法院委托鉴定机构进行鉴定时间过长，为不影响案件审限，原告向法院申请撤回起诉并重新向法院起诉。宜宾市劳动能力鉴定委员会受宜宾市翠屏区人民法院委托，参照职工工伤劳动能力鉴定标准对原告受伤部位进行鉴定，于2018年8月27日对原告因工受伤部位作出鉴定意见为伤残四级，原告于2018年9月12日收到该鉴定意见书后，为维护自己的合法权益，特依法提起诉讼，请求人民法院依法判决支持原告的诉讼请求。 被告中建鑫公司辩称，一、原告称分包给黄家清无证据支持。原告受伤后是被告送到医院并付医疗费是不实的，实际上是劳务公司支付的。宜宾市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为四级，我们对鉴定的程序和结果有异议。原告的诉请金额计算依据不足，计算结果有误。案由不当，因此鉴定程序的启动和案件的审理程序有违法律规定。二、我公司不是本案适格被告。申太超与我公司无劳动关系。申太超系黄家清找来临时务工的，这两个法律事实均证明我公司与原告没有法律关系。因此我公司作为被告不适格。我公司的劳务是分包给四川省宜宾华富建筑劳务开发有限公司，不存在转包的事实。所以依据相关规定本案就不是工伤保险责任纠纷。我公司已在举证期内申请追加四川省宜宾华富建筑劳务开发有限公司和黄家清，作为本案被告参与诉讼。申太超是黄家清找来的，黄家清是劳务公司人员，我公司将案涉工程合法分包给劳务公司。三、本案未依法确认工伤保险责任人，人民法院未经前置程序直接审理判决，所以即便忽略转包这一事实，从程序上也不能够作工伤保险责任的审理判决。四、鉴定程序违法，鉴定结果与客观事实严重不符。 当事人围绕诉讼请求提交了：身份证明、户口薄、营业执照、组织机构代码、税务登记证、宜宾市盐业公司营业用房承包修建协议、2016年9月12日急救病历、2016年9月12日入院的住院病历、2018年1月脑部伤后复诊病历、工伤认定时效中止通知书复印件、翠劳人仲案字[2017]174号仲裁裁定书及庭审笔录、（2017）川1502民初7171号和（2018）川1502民初1866号民事裁定书、川西南鉴[2018]精鉴字第0401号鉴定意见书复印件、2018年8月27日委托鉴定专家意见书复印件一份、医疗费票据、鉴定费票据、《四川省盐业总公司宜宾分公司经营业务用房项目程扩大劳务分包合同》复印件、《证明》、夏彪身份证、宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书（翠劳人仲案字（2017）174号）、四川省西南司法鉴定中心司法鉴定意见书（川西南鉴[2017]精鉴字第0079号）、申太超近况视频光盘、企业信用信息公示报告、黄家清身份证、宜宾市政务中心投资建设服务窗口调取《四川省盐业总公司宜宾分公司经营业务用房项目工程扩大劳务分包合同》的现场照片、宜宾市住房城乡建设和城市管理局说明，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：2016年9月12日下午3时30分许，原告申太超在宜宾市翠屏区南岸西区四川省盐业总公司宜宾分公司盐业办公楼项目工地拆模时，从高处坠落受伤。原告申太超受伤后被立即送往宜宾市第四人民医院急救，后因病情危重转至宜宾市第一人民医院住院治疗至2017年1月9日出院。出院诊断：重型颅脑损伤，左额颞特急性硬膜下面肿；左额颞脑挫裂伤；创伤性蛛网膜下出血；左颞凹陷颅骨骨折；头皮多处挫伤、血肿；环椎右侧份骨折；2-7附件多发骨折并颈髓损伤；双肺挫伤。 2017年2月23日，申太超的父亲申树云委托四川西南司法鉴定中心参照职工工伤标准对申太超进行伤残等级鉴定，四川西南司法鉴定中心于2017年3月7日作出川西南鉴[2017]精鉴字第0079号司法鉴定意见书，鉴定意见为：申太超的伤残等级综合评定为六级。 2017年8月30日，原告申太超向宜宾市翠屏区人力资源和社会保障局（以下简称：翠屏区人社局）提交工伤认定申请。2017年9月14日，翠屏区人社局因原告申太超提供的材料不能证明其与被告中建鑫公司存在劳动关系，故作出《工伤认定时效中止通知书》。后原告申太超向翠屏区劳动争议仲裁委员会（以下简称：翠屏区仲裁委）提起劳动关系争议。2017年10月25日，翠屏区仲裁委作出翠劳人仲案字[2017]174号仲裁裁决书，驳回了原告申太超要求确认与被告中建鑫公司存在劳动关系的申请。原告申太超不服上述裁定书，向本院提起诉讼，2017年11月23日原告撤回起诉。[2017]174号仲裁裁决书生已生效。上述仲裁裁决书载明：“审理查明：被申请人将位于宜宾市翠屏区南岸西区四川省盐业总公司宜宾分公司办公楼项目的支模和拆模工作分包给黄家清，申请人由黄家清招用、管理和发放工资，申请人的工资按150元/天计算。2016年9月12日下午3时30分许，申请人在该工地拆模时，从高处坠落受伤，送至宜宾市第四人民医院急救，同日转入宜宾市第一人民医院治疗，于2017年1月9日出院。” 2018年3月14日原告申太超起诉被告中建鑫公司要求工伤保险待遇。本院按照《四川省宜宾市中级人民法院关于规范人民法院委托劳动能力鉴定工作的通知》[宜中法（2017）77号]的要求，委托宜宾市劳动能力鉴定委员会对原告申太超的伤残等级参照2014版《职工工伤劳动能力鉴定标准》进行鉴定。此后，原告申太超申请对申太超脑外伤与智力受损，精神障碍之间的因果关系进行鉴定，本院予以准许。2018年6月5日，本院委托的四川西南司法鉴定中心作出川西南鉴[2018]精鉴字第0401号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人申太超脑外伤与智力受损、精神障碍之间存在直接因果关系。为此，原告申太超花费鉴定费3350元，检查费250元。2018年7月30日原告申太超向本院提出撤诉申请。2018年8月20日本院作出（2018）川1502民初1866号民事裁定书，裁定准许原告申太超撤诉。2018年8月27日，宜宾市劳动能力鉴定委员会作出委托鉴定的《鉴定专家意见书》，鉴定结论为，申太超符合伤残肆级，无生活自理障碍。为此，原告申太超花费鉴定费600元。 2018年9月14日，原告申太超再次起诉被告中建鑫公司要求工伤保险待遇。同日，原告申太超向本院申请诉讼财产保全，对被告中建鑫公司在四川盐业总公司宜宾分公司的工程款660000元暂停支付，本院予以准许。原告申太超支付保全费3820元。 被告中建鑫公司对宜宾市劳动能力鉴定委员会作出的《鉴定专家意见书》不予认可，申请进行重新鉴定，本院对上述申请未予准许。后被告中建鑫公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，申请宜宾市劳动能力鉴定委员会的鉴定人员出庭作证。本院依法予以准许。宜宾市劳动能力鉴定委员会并未派出鉴定人员出庭仅派出主持宜宾市劳动能力鉴定委员会工作的负责人出庭，且并没有按照本院要求提供鉴定人员资质证书。 另查明：1.四川省盐业总公司分公司经营业务用房项目施工许可证发证时间是2015年10月16日，所载明的劳务分包单位为四川省宜宾华富劳务开发有限公司。 2.在原告申太超作为申请人，被告中建鑫公司作为被申请人的翠劳人仲案子[2017]174号劳动仲裁案件中宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁委员会在仲裁庭审调查阶段，被告中建鑫公司的特别授权代理人认可了该公司把木工班部分业务承包给黄家清班组以及对黄家清班组的收方、工资情况和其是委托四川民工加网络科技有限公司代发工资的事实。 3.住院期间有两人护理原告申太超，据原告申太超自述，护理人员系他人雇请。因原告父亲也护理了原告申太超，现起诉的护理费用系原告父亲的护理费。 本院认为，本案的争议焦点为三点：一是被告中建鑫公司是否是适格被告；二是原告申太超是否应当按照《工伤保险条例》的有关规定计算赔偿金额；三是应当按照几级伤残计算原告申太超的赔偿金额。 针对争议焦点一，被告中建鑫公司辩称将案涉工程劳务分包给了四川省宜宾华富建筑劳务开发有限公司以及黄家清是违法分包人，故在举证期内申请追加四川省宜宾华富建筑劳务开发有限公司和黄家清作为被告。 本院认为，被告中建鑫公司在本案中否认将导致原告受伤的工程支模和拆模工作分包给黄家清。认为其已将该工程劳务分包给了四川省宜宾华富建筑劳务开发有限公司，其中支模和拆模工作系该公司分包给黄家清，并提供了案涉工程施工许可证上记载的劳务分包公司为四川省宜宾华富建筑劳务开发有限公司及其和该公司签订的劳务分包合同的复印件以证明其主张。但其未能按照本院的要求提供其持有的该劳务分包合同原件。因其不能提供其持有的分包合同原件，且其他证据不足以佐证该事实，本院对被告中建鑫公司的辩称不予采信。根据已生效的翠劳人仲案字[2017]174号仲裁裁决书中查明的事实：涉案工程的支模和拆模工作是由被告中建鑫公司分包给黄家清，原告申太超由黄家清招用、管理和发放工资。以及被告中建鑫公司在上述仲裁案件的庭审中自认其将木工班部分业务承包给了黄家清班组的事实。本院确认涉案工程的支模和拆模工作系该公司分包给黄家清。即便被告中建鑫公司将涉案工程劳务分包给四川省宜宾华富建筑劳务开发有限公司的事实成立，也不排除其将木工班部分业务分包给黄家清的事实。 根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设施工合同的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；”的规定。本院确认被告中建鑫公司与黄家清之间系违法分包。依据劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”参考《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第二点第12项“……也可视案情需要，将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人”和第二点第13项“……不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。……”的意见，被告中建鑫公司应承担用工主体责任其与黄家清系承担连带责任，被告中建鑫公司与黄家清任何一方均应对原告申太超承担全额赔偿义务。本院在向原告申太超释明后，原告申太超并未申请追加黄家清为被告。此是原告申太超的诉讼权利，故法院不能依据被告中建鑫公司的申请追加黄家清为被告。对被告中建鑫公司追加四川省宜宾华富建筑劳务开发有限公司和黄家清作为被告的申请不予准许。 综上，参考《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第二点第12项“在建设工程层层转包分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者产生纠纷，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人……”的意见，被告中建鑫公司系适格被告。 针对争议焦点二，原告申太超系违法分包被告中建鑫公司案涉工程木工班部分业务的黄家清所招用的人员。被告中建鑫公司是承担用工责任的主体，参考《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第二点第13项“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持”的意见。对原告诉请按照《工伤保险条例》的有关规定计算其赔偿金额的请求，本院予以支持。 针对争议焦点三，宜宾市劳动能力鉴定委员会并未派出鉴定人员出庭，仅派出主持宜宾市劳动能力鉴定委员会工作的负责人出庭，且并没有按照本院要求提供鉴定人员资质证书。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”的规定，本院对宜宾市劳动能力鉴定委员会于2018年8月27日针对原告申太超伤残等级作出的《鉴定专家意见书》不予采信。被告中建鑫公司提供的川西南鉴[2017]精鉴字第0079号司法鉴定意见书，原告申太超对真实性也无异议。本院依据川西南鉴[2017]精鉴字第0079号司法鉴定意见书的鉴定意见确认申太超伤残等级为六级（参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》）。 原告申太超因本次事故共造成损失如下：1.医疗费746元，有票据为证，本院予以支持；2.住院伙食补助费3570元（30元/天×119天），符合法律规定，本院予以支持；3.护理费11900元，因原告申太超已有他人雇请的两人护理，并无证据证明其需要三人护理，故对护理费本院不予支持；4.停工留薪期间工资108000元（4500元/月×23个月）计算有误，根据《工伤保险条例》第三十三条“……停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。……”的规定，2017年3月7日的川西南鉴[2017]精鉴字第0079号司法鉴定意见书确定原告申太超伤残等级为六级，故停工留薪期待遇本院计算到2017年3月6日止，即176天，原告申太超停工留薪期工资为26400元（150元/天×176天）；5.一次性伤残补助金94500元（4500元/月×21个月）计算有误，根据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；……”的规定，本院确认原告申太超一次性伤残补助金72000元（4500元/月×16个月）；6.一次性医疗补助56700元（4500元/月×42年×0.3个月）计算有误，根据《工伤保险条例》第三十六条“……经工伤职工提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”以及《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》[川府发（2003）42号]第八条“……其标准以统筹地区上一年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为五级伤残14个月，六级伤残12个月。”的规定，结合宜宾市统计局发布的2017年全市城镇全部单位就业人员平均工资为54195元的公告，本院确定原告申太超一次性医疗补助金为54195元（54195元÷12个月×12个月）；7.伤残就业补助金369627.30元计算有误，原告申太超伤残等级为六级，依据《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》[川府发（2003）42号]第八条“……其标准以统筹地区上一年度职工月平均工资为基数计算：……一次性伤残就业补助金标准为五级伤残60个月，六级伤残48个月。”结合宜宾市统计局发布的2017年全市城镇全部单位就业人员平均工资为54195元的公告，本院确定原告申太超一次性就业补助金为216780元（54195元÷12个月×48个月）；8.鉴定费4200元，因本院对宜宾市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论未予采信，故本院支持鉴定费为3600元；9.交通费3000元，本院酌情予以支持。 综上所述，原告申太超因受伤遭受的损失共计380291元，应由被告中建鑫公司承担。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，《中华人民共和国社会保险法》第三十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同的解释》第一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十八条之规定，判决如下： 一、被告中建鑫宏鼎环境集团有限公司于本判决生效之日起15日内向原告申太超支付赔偿金共计380291元。 二、驳回原告申太超的其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，保全费3820元，共计3825元，由被告中建鑫宏鼎环境集团有限公司承担2475元，原告申太超承担1350元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宜宾市中级人民法院。 审 判 长  张 涛 审 判 员  黄 婉 人民陪审员  张胤春 二〇一九年二月十八日 法官助理王笛 书记员陈祥蓉