江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终3026号 上诉人（原审原告）：陈昌德（又名陈里新），男，1964年10月6日出生，汉族，住江西省于都县。 委托诉讼代理人：李健，江西海融律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团江西有限公司赣州分公司。住所地：江西省赣州市章贡区水南镇长征大道**。 负责人：张卫忠，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：温勇斌，男，1981年5月1日生，汉族，住江西省赣州市章贡区，系该公司员工。 被上诉人（原审第三人）：江西千帆企业管理咨询有限公司。。住所地：江西省赣州市章贡区章江北大道****** 法定代表人：钱琦丹，系该公司总经理。 被上诉人（原审第三人）：江西纵横天亿通信有限公司。住所地：。住所地：江西省南昌市西湖区井冈山大道**汇盛大厦**910、920、926v> 法定代表人：任志庆，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗学发，男，1976年9月9日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县，该公司法律顾问。 被上诉人（原审第三人）：杭州丰来企业管理咨询有限公司。住所地：浙江省。住所地：浙江省杭州市拱墅区新青年广场**** 法定代表人：魏巍，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李郑珍，女，1994年9月29日生，汉族，住江西省杭州市江干区，系该公司客户经理。 被上诉人（原审第三人）：江西中诚惠悦人力资源有限公司吉安分公司。住所地：江西省吉安市。住所地：江西省吉安市太和县澄江镇文田桂花村v style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 负责人：黄萍，系该公司经理。 委托诉讼代理人：曾梦娇，女，1994年10月27日，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区，系该公司人事专员。 上诉人陈昌德因与被上诉人中国移动通信集团江西有限公司赣州分公司(以下简称移动赣州分公司)、江西千帆企业管理咨询有限公司（以下简称千帆公司）、江西纵横天亿通信有限公司（以下简称江西纵横公司）、杭州丰来企业管理咨询有限公司（以下简称丰来公司）、江西中诚惠悦人力资源有限公司吉安分公司（以下简称中诚吉安分公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省于都县人民法院（2019）赣0731民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈昌德上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与移动赣州分公司存在事实劳动关系。上诉人自2014年8月起即作为移动网络维护人员为移动赣州分公司工作，负责于都县汾坑片区八个村的移动宽带网络安装及技术维护工作，当时移动赣州分公司明确承诺上诉人每月工资按平均水平计算为4500元。为了达到岗位要求，移动赣州分公司还组织了上诉人到赣州市进行了专业培训考核，并向上诉人发放了工作证及劳动工具，明确上诉人的工作部门为移动赣州分公司于都维护中心，工作证号2017YDZH002。上诉人入职后，一直兢兢业业为移动赣州分公司工作，移动赣州分公司通过其开发的掌上运维系统向上诉人指派工作，上诉人根据指令完成宽带安装或技术维护工作后，移动赣州分公司通过软件后台系统对上诉人工作进行确认。除软件指派工作任务外，于都县汾坑片区的许多移动赣州分公司宽带用户一旦出现技术问题，均是直接联系上诉人，由上诉人上门服务予以解决。上诉人在工作期间一直要求移动赣州分公司签订劳动合同并购买社会保险，但移动赣州分公司一直予以推诿，并经常以各种理由克扣上诉人的工资。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号）规定，上诉人经过移动赣州分公司的入职培训从事移动网络维护工作，接受移动赣州分公司管理并按照移动赣州分公司指示从事有报酬的劳动，工作内容也是移动赣州分公司业务不可分割的组成部分，移动赣州分公司向上诉人发放了工作证及劳动工具，向上诉人发放的劳动报酬打款交易摘要代码明确载明为“工资”，足可以证明上诉人与移动赣州分公司存在事实劳动关系。二、移动赣州分公司关于其已将于都的通信设施综合维护技术服务交给了案外人杭州纵横通信有限公司承包的主张与本案没有关联性。上诉人一直以来都是为移动赣州分公司从事移动宽带网络安装以及技术维护工作，从未与案外人打过交道。移动赣州分公司通过自己开发的掌上运维系统向上诉人指派工作，且根据不同的工作内容均有不同的要求，上诉人必须在规定时间内完成工作，上诉人的工作工具由移动赣州分公司提供，工作场地由移动赣州分公司指定，上诉人的工作完全依附于移动赣州分公司。至于移动赣州分公司为何通过第三人向上诉人代发工资，上诉人无法得知，移动赣州分公司与第三人之间的关系从来没有向上诉人说明，且这种代发工资的行为也并不影响上诉人与移动赣州分公司之间的劳动关系。三、上诉人作为劳动者属于弱势群体，对于移动赣州分公司无故克扣工资的行为曾多次提出异议，但移动赣州分公司根本不予理睬。 被上诉人移动赣州分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人千帆公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人江西纵横公司辩称，江西纵横公司与上诉人之间系承揽业务关系，根本非劳动关系，本案现有证据所反映出来的事实根本无法证明上诉人与移动赣州分公司、江西纵横公司存在劳动关系。事实和理由。1.上诉人与移动赣州分公司、江西纵横公司均不存在劳动关系，应驳回其上诉请求。事实和理由：移动赣州分公司、江西纵横公司提交的证据可以证实上诉人早在多年以前与移动赣州分公司就相关业务存在的就是承揽关系，且上诉人后于2006年注册登记了名为“于都县汾坑移动合作营业厅”的个体工商户，该个体工商户的业务也一直延续至今。基于上诉人设立了该个体工商户的便利和江西纵横公司的业务开展需要，经人介绍，江西纵横公司才同意将汾坑片区的移动网络维护业务打包给上诉人经营维护。如在上诉人所在片区出现网络故障投诉、新装宽带业务等事务，经江西纵横公司调度派单，上诉人即开展相关承包业务，平日上诉人无需从事每日上班报道，接受管理等符合劳动关系特征的事宜，江西纵横公司对上诉人根本没有任何行政管理上的指令或要求，上诉人平日该干嘛就干嘛，江西纵横公司根本就没有对其进行过管理和干涉。2.上诉人提交其2014年12月开始至2018年7止的收入流水，月收入为几百元至千元不等，最低时为370元（2015年4月27日），最高时为1800元（2015年5月25日）。劳动关系工资一般较为固定，即基本工资加业务提成或相关奖励补助等，但该流水所记录反映上诉人每月收入相差甚远。即使在2014年至2015年时，该流水所反映出的收入也相对较低，上诉人以该低水平的工资养家糊口，作为家庭主要劳动力不可能从2014年忍受至2018年。因此，移动赣州分公司、江西纵横公司从未向上诉人承诺过给其每月4500元的工资。江西纵横公司将汾坑片区的业务打包给上诉人处理，上诉人只有接到江西纵横公司派单时才需出工做业务，且只有完成业务才会有相应的收入，因此上诉人提供的收入流水反映出的每月收入都非固定收入且差距甚大。上诉人自己也非常清楚，其承包江西纵横公司的业务是其副业收入，并非主要收入，原告的主营收入正是其开设的移动营业厅，而非每月几百元不等的网络维修、新装宽带等业务。 被上诉人丰来公司辩称，上诉人不是丰来公司的员工，丰来公司与上诉人只是合作关系，请求驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人中诚吉安分公司辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 陈昌德向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告的无固定期限劳动关系；2.被告支付拖欠的工资251689.88元[4500元×52+（未签订书面劳动合同一年内支付双倍工资金12×4500元）-36310.12元]；3.支付违法终止劳动合同赔偿金40500元[补偿金2倍（4500元×9个月）]；4.按照原告每月4500元工资标准，为原告补办和缴纳52个月的社会保险费（按照社会保险机构缴费规定补缴）。 一审法院认定事实：2005年至今原告以个人名义或原告注册成立的个体工商户于都县汾坑移动合作营业厅的名义与被告签订了移动业务（不包括移动宽带的安装、维护）代办协议，约定被告将移动通信业务如客户入网、预存话费等业务委托原告代办，原告收取一定酬金等。2014年9月始，经移动公司人员介绍，第三人江西纵横公司将汾坑片区的移动宽带安装、维护劳务交给原告去完成，第三人江西纵横公司向其发放了工作证、组织了培训，发放了劳动工具、材料，其报酬由第三人江西纵横公司根据其安装、维护移动宽带的数量计算，并由第三人江西纵横公司将计算出的原告报酬通知本案其他第三人向原告账号打款，打款交易摘要代码名称为“工资”。后因原告要求相关单位应承担劳动法规定的相关义务产生纠纷。2018年7月10日，第三人江西纵横公司收回了交给原告的劳动工具和材料。后原告向劳动仲裁部门申请仲裁，劳动仲裁部门以申请人未提供有效证据证明驳回其仲裁请求。原告遂具状一审法院要求按诉请处理。2014年至2018年12月移动赣州分公司将于都等区域的通信设施维护工作发包给了案外人杭州纵横通信股份有限公司，杭州纵横通信股份有限公司又将该工作交给了其有投资股份的第三人江西纵横公司实施。第三人江西纵横公司与第三人千帆公司、丰来公司、中诚吉安分公司曾签订过劳务派遣协议。 一审法院认为，原告自2014年9月起从事汾坑片区的移动宽带安装、维护，其工作牌原告自认系第三人江西纵横公司发放，第三人江西纵横公司对原告为其从事移动宽带安装、维护，由其向原告提供劳动工具、材料亦不否认，如何计算报酬也是由第三人江西纵横公司计算，工单由第三人江西纵横公司向原告指派，故原告主张与被告存在劳动关系，并要求被告承担相应劳动法律、法规确定的义务，不予支持。至于原告与第三人之间的法律关系，原告未提出诉求，且该法律关系未先经劳动仲裁部门仲裁，本案不作处理，双方可另行处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：驳回原告陈昌德的诉讼请求。案件受理费10元，由原告陈昌德负担。 本院二审审理期间，上诉人陈昌德提交：书面证明，拟证明上诉人一直负责于都县汾坑片区移动宽带的安装及维护业务，工作内容属于被上诉人移动公司的业务组成部分。各被上诉人质证认为，对该组证据的三性及证明对象均有异议，该份证明属于证人证言，证人应当出庭接受相关的询问。本院经审查认为，证人在书面证言中只是陈述家中移动宽带的安装、维护问题都是找上诉人处理的，但被上诉人关于将相应业务交由上诉人承揽的陈述可以解释该疑问，因书面证言并未明确反映上诉人与被上诉人之间的法律关系状况，且证人未依法出庭作证，故对上诉人提交的书面证言不予采信。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人从事案涉移动网络相关业务是属于事实劳动关系范畴还是商主体间的业务合作、承包范畴的争议，争议双方各执一辞，且均提供有一定有利证据材料和事实、理由予以支持，应适用民事诉讼“谁主张，谁举证”的证据规则和优势证据规则分析论证，定纷止争。上诉人于2006年注册登记“于都县汾坑移动合作营业厅”个体工商户，并进行移动网络相关营业。该于都县汾坑移动合作营业厅的名称和实际经营的业务均表明就移动网络相关服务，上诉人是可以且有与移动网络运营商合作的事实的。上诉人提交的工作证、广告等证据材料未加盖移动赣州分公司印章，该公司不予认可，并主张是江西纵横公司给的或制作的，江西纵横公司对移动赣州分公司该事实主张予以认可，结合本案移动相关业务承包合同等证据材料和日常生活常理，上诉人以自己接受工单，从事移动网络相关工作并领取了相关报酬为由主张与移动网络运营商移动赣州分公司存在事实劳动关系事实依据不足，一审判决依据优势证据规则不予支持并无不当。综上，上诉人陈昌德的上诉请求没有事实或法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈昌德负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  钟华龙 审 判 员  沈象筠 审 判 员  宋玉玲 二〇一九年十一月一日 代理书记员  管燕梅 代理书记员  甘美玉