湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2019）鄂28行终205号上诉人（原审原告）佘远美，男，1962年9月23日出生，汉族，原系巴东县科学技术协会副主席，住湖北省巴东县。上诉人（原审第三人）巴东县楚峡日用化工研发中心，住所地：湖北省巴东县信陵镇北京大道**。统一社会信用代码：92422823MA4CCRN43N。经营者邓贵从，女，1965年3月16日出生，土家族，居民，住湖北省巴东县。系上诉人佘远美之妻。被上诉人（原审被告）巴东县人民政府。住。住所地：湖北省巴东县信陵镇西壤坡小区巫峡路**一社会信用代码：11422823011478325G。法定代表人郭玲，县长。被上诉人（原审被告）巴东县市场监督管理局。住。住所地：湖北省巴东县信陵镇巫峡路**一社会信用代码：11422823732739759G。法定代表人田卫东，局长。上诉人佘远美、巴东县楚峡日用化工研发中心（以下简称楚峡化工中心）因与被上诉人巴东县人民政府、巴东县市场监督管理局行政处罚及行政复议一案，不服巴东县人民法院（2019）鄂2823行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，佘远美、邓贵从系夫妻关系，原告佘远美原系县科协副主席（已于2019年3月21日免去副主席职务），主管县科协业务及精准扶贫工作，负责县科协基层组织建设，组织实施全民运动和科普品牌活动，负责科普项目的培育、申报、实施及绩效考评和常规管理工作等等。自2017年3月开始，原告佘远美及其妻邓贵从在巴东县信陵镇北京大道125号扶贫办宿舍202号的私有住房内，自行采购肉桂、虎杖、干姜片等中药饮片生产“佘氏富硒通络保健膏”。至被查处之日，原告及第三人共生产“佘氏富硒通络保健膏”473盒。该产品规格为净含量40G，制造商为：楚峡化工中心（该单位于2017年9月19日成立，经营者邓贵从，组成形式为个体工商户），生产地址为：巴东县信陵镇北京大道125号，品牌营运：巴东养生保健与乡村旅游专业技术协会。同时，在产品的说明书中标注有产品功能及功效，即对因风、寒、湿而引起的颈椎、腰椎、肩周、膝等关节疼痛有显著疗效。后原告佘远美通过县科协主办的“科普大篷车进农村开展硒科普助力精准扶贫与全民健康工程”活动，在全县各乡镇以免费发放他人或赠送亲朋好友等形式推广使用。2017年10月10日，县科协给楚峡化工中心支付了433盒“佘氏富硒通络保健膏”的价款9742.5元。同时查明，原告研制“佘氏富硒通络保健膏”及投入使用没有按照法律规定的程序报经审批审评，未取得批准文号，也未取得药品生产许可。2018年2月12日，该产品经恩施州食品药品监督管理局界定为药品，认定为假药。被告县市场监管局于2018年12月30日作出（巴）食药监药罚〔2018〕45－2号《行政处罚决定书》，对第三人楚峡化工中心及原告佘远美处以以下处罚：没收“佘氏富硒通络保健膏”40盒、中药饮片“肉桂”1.5kg、流水式中药粉碎机1台；没收违法所得9742.50元；并处罚款21285.00元。后原告佘远美及其妻邓贵从向被告县政府提出复议申请，请求撤销被告县市场监管局作出的（巴）食药监药罚〔2018〕45－2号《行政处罚决定书》。2019年1月17日，被告县政府作出巴政行复〔2019〕1号《行政复议决定书》，维持了被告县市场监管局作出的（巴）食药监药罚〔2018〕45－2号行政处罚决定。原告不服提起诉讼，请求撤销被告县市场监管局作出的（巴）食药监药罚〔2018〕45-2号《行政处罚决定书》及被告县政府作出的巴政行复〔2019〕1号《行政复议决定书》。原审法院认为，本案争议的焦点为以下几点：一、原告佘远美生产“佘氏富硒通络保健膏”的行为是否为职务行为，该产品是否属于科普作品。二、原告佘远美是否对生产的“佘氏富硒通络保健膏”进行了销售。三、原告佘远美生产的“佘氏富硒通络保健膏”是否属于药品，被告对原告的处罚是否适当。现分别评判如下：一、原告佘远美原属县科协副主席，主管县科协业务及精准扶贫工作，负责科协基层组织建设，组织实施全民运动和科普品牌活动，负责科普项目的培育、申报、实施及绩效考评和常规管理工作，但原告佘远美在生产“佘氏富硒通络保健膏”时并没有以科研项目向单位申报。同时，生产该产品的原材料均属原告佘远美自己投资购买，且在其自家房屋内完成生产流程。在“佘氏富硒通络保健膏”制作完毕后亦未作为科技成果向单位申报及要求报销相关费用，原告佘远美只是利用了其县科协副主席的身份将其生产的“佘氏富硒通络保健膏”在单位组织的活动中进行了推广，县科协亦支付了433盒“佘氏富硒通络保健膏”的价款9742.5元。因此，原告生产“余氏富硒通络保健膏”的行为不属于职务行为，其生产的产品亦不属于科普作品。二、原告佘远美将433盒“佘氏富硒通络保健膏”用于到县科协组织的科普活动中，且以第三人楚峡化工中心的名义收取了9742.5元的价款，应当认定为原告佘远美及第三人楚峡化工中心进行了销售。三、原告佘远美生产的“佘氏富硒通络保健膏”在其产品说明书中标注有产品功能及功效，即对因风、寒、湿而引起的颈椎、腰椎、肩周、膝等关节疼痛有显著疗效。同时该产品已经恩施州食品药品监督管理局界定为药品，且认定为假药。该产品既然属于药品，那么原告生产销售“佘氏富硒通络保健膏”就必须经相关部门许可。本案原告没有按照法律规定的程序报经审批审评，亦未取得批准文号，也未取得药品生产许可，其行为应当认定为违法，理应受到处罚。被告县市场监管局作为行业主管部门在进行调查后对原告及第三人进行处罚属于依法履行法定职责的行为，依法应当受到法律保护，且被告县市场监管局在行使职权时程序合法，处罚适当，被告县市场监管局所作出的行政处罚决定，依法予以维持。被告县政府在此基础上作出的维持决定结论正确，亦应予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告佘远美请求撤销被告巴东县市场监督管理局2018年12月30日作出的（巴）食药监药罚〔2018〕45-2号《行政处罚决定书》及被告巴东县人民政府2019年1月17日作出的巴政行复〔2019〕1号《行政复议决定书》的诉讼请求。案件受理费50元，由原告佘远美负担。上诉人佘远美、楚峡化工中心上诉称，本案的核心就是把上诉人利用科技成果制作科普作品开展科普活动的职务行为和公务活动，歪曲成为无证生产药品和销售假药的行为，采用不合法手段对上诉人进行行政处罚。一审判决认定事实错误、法律适用错误、违反诉讼程序遗漏当事人。综上，请求撤销原判并依法改判或发回重审。被上诉人巴东县人民政府答辩称，一审认定事实清楚，采信证据合法，审判程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人巴东县市场监督管理局答辩称，行政处罚、一审判决认定事实清楚，行政处罚证据确实充分，适用法律正确，没有滥用职权、超越职权和明显不当的情形。请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，在卷证据扣押物品清单、当事人陈述等证实佘远美购买了流水式中药粉碎机、原药材，在其私有住房处无证生产了“佘氏富硒通络保健膏”的基本事实。在卷证据增值税发票（购买方：巴东县科学技术协会；销售方：巴东县楚峡日用化工研发中心；收款人：邓贵从）、当事人陈述等证实楚峡化工中心销售了“佘氏富硒通络保健膏”的基本事实。在卷证据恩施土家族苗族自治州食品药品监督管理局关于对“佘氏富硒通络保健膏”的认定意见，证实“佘氏富硒通络保健膏”属于应当按照假药论处的基本事实。上诉人提出其生产、销售行为是职务行为，“佘氏富硒通络保健膏”是科普作品，不是药品的主张，但是其未能提交行政机关的委托或者授权，也没有提交有权机关的审批或者同意的证据，更没有提交“佘氏富硒通络保健膏”属于科普产品、不是药品的科学鉴定或者认定。因此，其主张本院不予采纳。巴东县市场监督管理局的行政处罚决定、巴东县人民政府行政复议决定证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人佘远美、楚峡化工中心的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人佘远美、楚峡化工中心各负担25元。本判决为终审判决。审判长  吴任荣审判员  李 野审判员  彭 文二〇一九年十一月十二日法官助理李睿书记员屈璐