浙江省温岭市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1081民初7229号 原告：胡方忠，男，1958年3月19日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 委托诉讼代理人：吴孙有，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 被告：温岭市金耀建设集团有限公司，住所地：浙江省温岭市太平街道万寿路农垦大厦。 诉讼代表人：黄宝鹤，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：潘佩佩，该公司管理人工作人员。 原告胡方忠诉被告温岭市金耀建设集团有限公司（以下简称金耀公司）一般取回权纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，于2019年8月28日公开开庭进行了审理，原告胡方忠及其委托诉讼代理人吴孙有、被告金耀公司的委托诉讼代理人潘佩佩到庭参加诉讼。因案情复杂，本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2019年11月15日公开开庭进行了第二次庭审，原告胡方忠及其委托诉讼代理人吴孙有、被告金耀公司的委托诉讼代理人潘佩佩到庭参加诉讼。本案在审理过程中，当事人申请庭外和解二个月，本院予以准许，因双方在上述期限内未能达成和解，本案于2019年11月20日恢复审理。本案现已审理终结。 原告胡方忠诉称：一、请求法院准许原告取回在被告管理人账户的质量保修金70万元。二、请求法院判令被告负担本案受理费等诉讼费用。事实与理由：原告胡方忠系被告金耀公司（原古今建设集团有限公司）承建的中国佛学院教育学院I标段即舟山项目的实际承包人、施工人。为了该工程建设需要，原告向被告汇入建设资金100万元（2006年4月1日原告向被告法定代表人李春友账户存入60万元，2006年5月10日又向被告法定代表人李春友账户存入40万元），建设资金由原告支付。2012年3月26日，工程完工后，原告向被告移交了工程竣工图和工程结算审计报告，且双方对所有工程款及财务等已结算。按照双方的约定，被告有权收取原告该挂靠项目的管理费，其余工程款归原告所有。后原告向被告付清了各项管理费用，但被业主单位以工程质保期未到为由，在工程款中暂扣留了质量保修金70万元。2017年6月1日。经债权人杭州和业投资管理公司的申请，被告因不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务而被贵院受理破产清算。2017年6月29日，贵院指定浙江榴岛律师事务所为被告管理人。2017年12月，因本案挂靠项目的质保期到期，故业主欲将之前暂扣留的原告所有的质量保修金退还给被告。因挂靠之故，业主须经被告账户支付至原告，原告遂将质量保修金即将退还的情况，告知被告。随后，被告于2017年12月20日向原告开具证明，因被告进入破产清算程序，故有关被告所有的款项往来均需通过被告管理人账户办理，由此产生的一切责任均由被告负责，原告获知后，找到被告管理人印证该事实，被告管理人亦明确，可将业主退还给原告的质量保修金，先支付至被告管理人账户，并明确了管理人账户信息，且盖章予以确认。2017年12月26日，在业主将款项汇入管理人账户后，被告管理人向原告出具了收业主70万元的收据，并加盖被告公章确认。原告收到该收据后，亦将该收据转交给了业主。但当原告要求被告向原告支付该应属原告所有的70万元的时候，被告管理人借故推诿，故至今未支付原告该70万元质量保修金。2019年4月22日，业主普陀山佛教协会为原告开具证明，证明其支付至被告管理人账户的70万元系退还原告的质量保修金。2019年5月27日，被告留守人员林某对上述事实作出相应证明。原告认为，原、被告之间的挂靠合同关系，事实清楚，证据确实充分，且双方合同已依法成立并生效，该工程项目的所有资金均为原告提供，原告支付了被告管理费用后，享有业主单位支付的工程款的所有权，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定，下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产。建筑工程施工合同系承揽合同中的特殊合同，被告基于上述合同关系取得质量保修金70万元不属于被告破产财产。根据《破产法》第三十八条规定，不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。本院原告要求取回的质量保证金虽为货币，但并未与其他货币混同，具有特定化，可行使取回权。现业主单位支付至被告管理人账户的70万元，系工程款中所预留的质量保证金，系特定化款项，应由原告取回。 原告胡方忠为证明其提出的诉讼主张，向本院提交了下列证据： 证据1，原告身份证复印件、被告国家企业信用公示系统查询信息打印件、变更登记情况、（2017）浙1081破3号决定书复印件、（2017）浙1081破3号民事裁定书复印件各一份，拟证明原、被告的诉讼主体资格及身份情况。 证据2，《补充协议书》、收据各一份，中国建设银行存款凭条二份，拟证明（1）原告系被告承建的中国佛学院一标段即舟山项目的实际施工人，且按照双方的约定，被告仅有权收取原告该挂靠项目的管理费，其余工程款归原告所有；（2）为了该工程建设需要，原告向被告汇入建设资金100万元等事实。 证据3，《关于公司账户变更的证明》、收据、开户信息、开户许可证各一份，拟证明（1）被告于2017年12月20日向原告开具证明，因被告进入破产清算程序，故有关被告所有的款项往来均通过被告管理人账户办理，由此产生的一切责任均由被告负责。被告管理人亦明确可将业主退还原告的质量保修金，先支付至被告管理人账户，并明确了管理人账户信息，且盖章予以确认；（2）业主将原告的质量保修金70万元汇入被告管理人账户，被告管理人向业主出具了收70万元的收据，并加盖公章确认，由原告代为转交等事实。 证据4，普陀山佛教协会证明、林某出具的证明各一份，拟证明2019年4月22日，普陀山佛教协会为原告开具证明，证实其支付至被告管理人账户的70万元系退还原告的质量保修金，2019年5月27日，被告留守人员林某亦对此作出证明的事实。 证据5，本院根据原告的申请，准予证人林某出庭作证，林某陈述：涉讼工程系金耀公司中标后转包给胡方忠，按惯例，公司需向胡方忠收取管理费和税费。在金耀公司进入破产程序后，林某从李扬处了解到，胡方忠和金耀公司之间的管理费已经结清，但证人未见到结算材料，也未查阅过公司对应账目。 证据6，收条一份，拟证明（1）2012年3月26日前双方工程审计、验收已结束，之后退回是质量保修金；（2）原告是实际施工人的事实。 证据7，《工程造价咨询报告书》、《工程结算审核定单》各一份，拟证明中国佛学院教育学院I标段工程审定造价为48845735元，实际施工人为胡方忠的事实。 证据8，中国农业银行交易明细若干页，拟证明普陀山佛教协会向被告支付部分工程款的事实。 证据9，收款收据一份，拟证明本案履约保证金是原告支付的，原告系涉讼项目实际施工人的事实。 被告金耀公司辩称：一、关于本案事实部分：金耀公司与普陀山佛教协会签订了建设工程施工合同，胡方忠系舟山项目的实际承包人、施工人；2017年12月26日，管理人向普陀山佛教协会出具相关金耀公司的破产说明以及收款收据，2018年2月2日，管理人收到普陀山佛教协会退还的质量保修金70万元。二、关于本案法律性质:胡方忠诉请的质量保修金属于金耀公司财产，原告主张取回权缺乏法律依据。1、涉讼70万元质量保修金属于工程款的一部分，金耀公司破产后，发包方普陀山佛教协会按照施工合同的约定向金耀公司支付款项，系履行双方签订合同的行为，转入管理人账户的属于金耀公司财产。根据《破产法》第30条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。该笔发包方按照建筑工程施工合同的约定支付给金耀公司的款项属于债务人财产。2、根据最高院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条的规定：下列财产不应当认定为债务人财产：（1）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（2）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（3）所有权专属于国家且不得转让的财产；（4）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。显然，胡方忠主张的财产并非在上述非债务人财产的范畴。虽然《合同法》第287条规定：法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。这并不意味着建筑工程施工合同系承揽合同。上述条文中的承揽关系指的是当事人在承揽合同中约定，由定作人提供原材料的，由承揽人以自己的设备、技术、劳动在约定的时间内完成工作，当承揽人进入破产程序时，定作人可以享有原材料的所有权为由主张取回权，显然，本案涉讼的质量保证金不适用承揽关系而认定的为非金耀公司破产财产。3、货币系种类物，款项转入管理人账户后所有权随即发生转移，管理人账户虽为专项管理金耀公司财产的账户但并非某一特定款项的专用账户，本案的质量保修金不具有特定化。综上，要求驳回原告诉请。 被告金耀公司未向本院提交书面证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告金耀公司对证人林某出具的证明及其出庭所作证言关联性存在异议，本院审查后认为，林某原虽系金耀公司员工，但其在涉讼工程建造时既未实际经手处理财务或管理事宜，又未在事后接触原、被告之间的结算材料、往来账册，证词内容多为转述案外人李扬口述，在无结算资料或案外人李扬出庭作证的情况下，林某提交的证明和证词缺乏证明效力，本院不予确认。本案就事实的争议焦点为：涉讼70万元质量保证金是否为原告所有。本院审查后认为，原告胡方忠主张取回该笔资金，首先需要证明其享有所有权。我国《物权法》第二条第三款规定:“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。”故标的物有无特定性取决于法律上有无相应的识别方法,只要法律上有适当的识别方法,能够通过某种方式予以特定化,即使是货币，亦可使之成为具有可支配性的物或者客体。具体到本案,根据原告提交的证据和双方在庭审中的陈述，涉讼款项系中国佛学院教育学院I标段工程款的预留部分，自工程竣工至2017年12月止以保证金形式存于普陀山佛教协会账户，工程项目质保期届满，普陀山佛教协会向金耀公司管理人返还该笔款项。故涉讼款项原系金耀公司享有的工程款，经工程验收结算转为质量保修金，产生担保属性，该款在事实上处于非流通状态,可视为已经特定化。而对于原告胡方忠和被告金耀公司而言，基于双方的挂靠关系，涉讼工程款应先由发包人普陀山佛教协会汇入被告金耀公司账户，待扣除管理费用后再转汇至原告胡方忠的账户，在胡方忠未提交证据证明其在前期已支付完毕全部管理费的情况下，涉讼款项可能存在工程款和管理费用的混同，原告不必然享有该款所有权。 经审理，本院认定如下事实： 被告金耀公司将承建的中国佛学院教育学院I标段工程转包给原告胡方忠，2007年8月18日，双方签订《补充协议书》，约定由胡方忠上交金耀公司管理费290万元，如工程量造价超过6237万元，则超过部分工程造价按4%上交管理费。工程竣工后，经结算，造价为48845735元。金耀公司在普陀山佛教协会留存70万元作为质量保修金，待质量保修期届满后返还。保修期限届满后，案外人普陀山佛教协会将70万元汇入被告管理人账户。 另查明，2017年6月1日，本院作出（2017）浙1081破3号民事裁定，裁定受理金耀公司破产清算案件。2017年6月29日，本院作出(2017)浙1081破3号决定书，指定浙江榴岛律师事务所作为金耀公司管理人。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告胡方忠主张其对涉讼款项具有所有权，无事实依据，本院不予支持。至于胡方忠提出的，基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，原告可以要求发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，故涉讼款项应归原告所有的主张，本院认为，假如金耀公司未进入破产清算程序，普陀山佛教协会需要按照该规定在未付工程款范围内对原告承担责任，在款项交付之前，其和原告胡方忠之间存在的也是债权，并不等同于等额货币所有权转移；况且胡方忠至今未提起相应诉讼，而金耀公司已经进入破产清算程序，故对金耀公司欠付的工程款应以向管理人申报债权为途径主张权利为宜。综上，原告的举证不足以证明其具有涉讼款项所有权的事实，应承担不利的诉讼后果。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告胡方忠的诉讼请求。 案件受理费10800元，由原告胡方忠负担。 若不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  缪雪芳 人民陪审员  张高真 人民陪审员  郑雪辉 二〇一九年十一月二十一日 法官助理林文欢 代书 记员  俞 宽