山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）鲁民申6769号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国农业银行股份有限公司临沂北城支行，住所地山东省临沂市北城新区三合三街与沂蒙六路交汇处。 负责人：沈艳红，行长。 委托诉讼代理人：胡名贵，男，1976年12月30日出生，汉族，该银行员工，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：毕丽红，国浩律师（济南）事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张艳萍，女，1980年3月22日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：王海洋，男，1978年12月12日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 以上两再审申请人的共同委托诉讼代理人：庞立飞，山东沂州律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：徐江涛，男，1969年10月23日出生，汉族，住黑龙江省尚志市。 委托诉讼代理人：张汉平，北京市京师（济南）律师事务所律师。 再审申请人中国农业银行股份有限公司临沂北城支行（以下简称北城支行）、王海洋、张艳萍因与被申请人徐江涛借款合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民终6567号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。 再审申请人北城支行申请再审称，1、有新证据足以推翻原判决。2018年7月5日王冬、王海洋、张艳萍涉嫌诈骗被临沂市兰山区公安分局立案侦查，如果其诈骗行为被查证属实，生效判决中认定本案借款及担保事实将被认定为王冬、王海洋等人的违法犯罪行为，不是生效判决认定的合法的民间借贷行为，将直接影响到本案的审理结果。2、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案所涉借款大部分已归还，原审法院在对银行汇款凭证的认定上执行双重标准，依据徐江涛通过银行向王海洋、张艳萍汇款认定王海洋、张艳萍应承担还款义务，对王海洋、张艳萍通过银行向徐江涛汇款不予认定，实质上纵容了徐江涛隐瞒事实、诉讼诈骗银行国有资产的行为；徐江涛对张艳萍出借款时，王冬已调离，北城支行已经变更负责人，并将变更后的营业执照对外公示，变更登记具有公示效力，徐江涛知道或应当知道王冬并非北城支行的负责人；法院无视徐江涛的承诺函中印章为王冬伪造的刑事判决，片面将西南政法大学司法鉴定中心对本案承诺函中印章鉴定结果作为有效证据认定错误。3、徐江涛持有的《还款计划》存在诸多不合理之处，不具有真实性、合法性、关联性，二审法院依据该明显伪造的《还款计划》认定事实错误。4、原审判决适用法律错误，承诺函的出具为王冬个人的犯罪行为，北城支行既不知情也无过错，根据相关规定北城支行不应承担任何责任，二审法院未对当事人过错责任进行准确划分，选择性地遗漏徐江涛的过错，将他人过错强加在不存在任何过错的北城支行身上；徐江涛向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，属于非法从事金融业务，所签订民间借贷合同因违反法律强制性规定而无效。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、三、六项的规定申请再审。 再审申请人王海洋、张艳萍申请再审称，1、有新证据足以推翻原判决。王海洋、张艳萍分别向徐江涛借款880万元、300万元，但两申请人已分多次全部偿还了本案项下所有借款。现王海洋、张艳萍新的证据对查清本案事实有关键作用，可以证明已偿还被申请人本案项下的借款，足以推翻原判决。2、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。被申请人没有任何证据可以推翻2013年8月19日后收到申请人向其汇款不是对本案项下借款的偿还款，而是有其他债权债务关系的存在，本案审理中不能只凭其单方言行而消灭这一还款事实的存在，法院认定申请人未偿还借款属认定事实错误，缺乏证据证明，缺乏事实基础。3、二审审理期间，申请人王海洋、张艳萍向法院提交新证据，用以证明已向被申请人还款的事实，而二审法院对该证据没有要求质证，也没有说明原因，且在判决书中陈述“本院二审期间，当事人未提供新证据”，二审法院审理程序不合法。4、申请人王海洋通过肖娜等银行帐号向被申请人偿还借款的账目情况因申请人不能自行收集，申请人多次申请一审法院调取肖娜的银行账户明细，但一审法院一直未给调取。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、五项的规定申请再审。 被申请人徐江涛针对北城支行的再审申请提交意见称,1、关于所借款项是否大部分归还问题。本案债权数额的确定是以王海洋和张艳萍共同出具的《还款计划》所载明的数额所确定，该《还款计划》是王海洋和张艳萍亲笔书写形成，在一、二审诉讼程序中，王海洋、张艳萍及其代理人均认可该《还款计划》签名的真实性，故原审法院认定的债权数额正确。王海洋通过9818、9917账户支付资金457.3万元，发生在本案上述《还款协议》出具之前，不是本案债权。至于肖娜、刘洪亮、赵光宾、李永明向赵永胜账户、靖美玉账户还款，没有证据证明是受徐江涛的指定而支付，况且这些付款也不在还款计划范围内，这些资金与本案无关，再审申请人认为数额不实，没有证据支持。2、关于借款时银行行长身份问题。刑事判决书关于承诺函印章的认定，已经被司法鉴定意见否定，王冬在张艳萍借款时仍然在北城支行工作，虽然工商登记进行了变更，但并没有证据证明其完全离职和交接完毕，事实上王冬在承诺函上盖章和签字的行为，足以证明其当时仍然在北城支行工作，并控制着北城支行的业务专用章。工商登记虽具有公示效力，但法律上并未规定交易的相对人一定要有查阅的义务，且承诺函中加盖了北城支行的印章，足以让徐江涛产生信赖。即使王冬不再具有负责人身份，不再代表北城支行，承诺函上加盖的印章也足以构成表见代理，该印章也足以代表北城支行。故，王冬在工商局登记中身份变更不影响北城支行责任的认定。本次的再审申请书中加盖的也是北城支行的业务专用章，可见该业务专用章是作为北城支行对外文书使用的，足见该公章是充分代表北城支行的。3、刑事判决书关于承诺函印章的认定，已经被司法鉴定意见推翻。刑事案件判决书虽然认定承诺函公章是伪造，但在刑事判决书后，本案民事案件审理中，徐江涛申请法院对印章的真实性进行鉴定，鉴定结论为真印章，故该鉴定结论足以推翻刑事判决所认定的事实。4、关于鉴定程序是否通知北城支行问题。法院在两次鉴定选择鉴定机构和取样程序中，多次通知北城支行代理人，北城支行代理人没有一个人到场。技术室法官和司法鉴定人员共同到北城支行取样，其代理人也没有一个人到场，仅有两个北城支行工作人员带着保险柜（里面放置公章）陪同鉴定，在这样的情形下，北城支行还竟然说没有人通知他们选择鉴定机构，缺乏最基本的诚信。5、关于利息约定的问题，《还款计划》中对利息有明确约定。6、关于张艳萍是否存在两个借款关系问题，张艳萍在还款协议上亲自签名，证明其不仅认可该300万元，也认可王海洋所借款款项。是不是两个借款关系，由于北城支行均出具承诺函，对借款数额没有影响，没有加大北城支行的负担，北城支行以该理由申请再审，不能成立。7、关于还款协议是否系被胁迫作出问题。二审中王海洋和张艳萍没有提供任何被胁迫的证据，也没有任何报案记录。北城支行的该项再审理由，没有证据支持。8、关于承诺函法律效力问题。王冬是北城支行的负责人，其在承诺函中加盖印章是职务行为，北城支行作为单位，在管理上存在严重过错。正是有了该承诺函和承诺函中的内容，徐江涛基于对该承诺函的信任，才将该款项出借给王海洋和张艳萍。9、王冬等人涉嫌诈骗罪被兰山分局立案侦查材料不足以推翻二审判决，恰恰能证明王冬在北城支行任行长职务时为使徐江涛给其弟弟王海洋、张艳萍发放借款，虚构了需要过桥资金偿还贷款以及北城支行近期将发放贷款偿还给徐江涛的事实，恶意串通对徐江涛进行欺诈，徐江涛在不知情的情况下受其欺诈，从而造成损失，根据合同法第五十二条规定，北城支行出具承诺函应属无效协议，北城支行与王海洋、张艳萍应对徐江涛的全部损失承担连带赔偿责任。 被申请人徐江涛针对王海洋、张艳萍的再审申请提交意见称，1、北城支行及其相关诉讼参与人涉嫌虚假诉讼，恳请法院查明事实，依法对相关人员进行处罚，构成刑事犯罪的，移交公安机关处理。2、王海洋、张艳萍共同出具的《还款计划》属于有效协议，其作为完全民事行为能力人，也不可能在大部分涉案借款已经偿还的情况下还在《还款计划》中签名，因此其主张在《还款计划》出具之前已经偿还了涉案借款没有任何事实和法律依据。3、《还款计划》中对利息有明确约定，王海洋和张艳萍也承认有利息，徐江涛在原审庭审中已经予以详细说明，因此不存在利息约定不明确的情形。4、在二审审理期间，二审法院也不存在有新证据未经质证的情形。王海洋和张艳萍提交的证据，均已交给法院质证完毕。5、王海洋、张艳萍提交的证据也不属于再审审查阶段的新证据，依法不能作为证据使用。 本院经审查认为，1、关于北城支行提出的王冬涉嫌诈骗已刑事立案及王海洋、张艳萍、肖娜、刘洪亮、赵光宾几人的银行流水账目能否作为新证据推翻原审生效判决，北城支行虽然提供了王冬涉嫌诈骗已立案的通知书，但该通知仅是通知王冬涉嫌犯罪立案，并未经法定程序确认王冬等人已犯罪，因此，该证据并不足以推翻原审判决。至于北城支行提交王海洋、张艳萍的银行流水账目，原审中王海洋、张艳萍已主张并提交相关明细，并非新证据；2014年11月3日前王海洋、张艳萍给徐江涛的汇款均难以认定与本案有关联性，之后的汇款原审已予以确认；北城支行申请再审提供的肖娜、刘洪亮、赵光宾银行交易流水，该宗证据在原审时已经存在，北城支行及王海洋、张艳萍未能提交，原审中王海洋、张艳萍也主张过通过他人账户还款的事实，但徐江涛对此予以否认，现该宗证据仍无法证明这几人账户的汇款与本案中徐江涛的借款具有关联性，因此该宗证据也并不足以推翻原审判决认定的还款事实。 2、关于一、二审对王海洋、张艳萍已偿还数额的认定是否缺乏证据证明；认定事实的主要证据是否是伪造及认定案件事实的主要证据未经质证的问题。第一，经查，2014年11月3日王海洋、张艳萍亲笔签署的《还款计划》，根据该《还款计划》，截至2014年11月3日，王海洋、张艳萍认可尚欠本金1300万元及利息5295200元。北城支行、王海洋、张艳萍主张该《还款计划》系受胁迫所写、事后也报警处理。但在案证据证明，一审第二次开庭时，王海洋、张艳萍的代理人并未对该还款协议的真实性、客观性提出异议，仅辩称利息不应支持；一审法院向王海洋调查期间，王海洋也未提出该《还款计划》系受胁迫所写。二审期间王海洋、张艳萍才提出系受胁迫所签，但在二审法院指定期间内，王海洋、张艳萍既未能提供报警记录，也不能提供有关拨打报警电话等可以证实上述主张的任何证据，二审法院认为其应承担举证不能的责任并采信该《还款计划》并无不当。第二，北城支行申请再审称该《还款计划》系伪造，但并未提供任何证据证明，因此，对其主张本院不予支持。第三，王海洋、张艳萍主张收到徐江涛案涉借款后多次归还相应款项、案涉借款已经偿还完毕，但徐江涛对此不予认可，并且该主张亦与王海洋、张艳萍亲笔签署的《还款计划》内容相悖，故对王海洋、张艳萍主张案涉借款已偿还完毕的主张，原一、二审法院不予支持并无不当。第四，关于北城支行申请再审称对王海洋、张艳萍通过银行汇入徐江涛的还款不予认定，但对徐江涛通过银行汇入王海洋、张艳萍账户的款项认定为借款，一、二审法院对银行汇款凭证的认定上执行双重标准的问题。在案现有证据证明，王海洋、张艳萍与徐江涛尚有其他经济往来，王海洋、张艳萍所称通过本人或他人账户汇入徐江涛账户款项为偿还本案借款，但徐江涛对此不予认可，王海洋、张艳萍亦不能提供证据证明该汇款与本案借款的关联性，且该主张与2014年11月3日《还款计划》内容不一致。因此，一、二审法院在综合银行汇款记录及《还款计划》、当事人陈述等证据综合认定王海洋、张艳萍归还案涉借款情况正确；北城支行关于一、二审法院采用双重标准认定借还款数额的主张与事实不符。第五，一审庭审时对本案的借还款证据均进行了质证，二审也对各方进行了调查质证，并不存在王海洋、张艳萍申请再审所称认定案件事实的主要证据未经质证的情形。 3、关于原审是否存在对案件审理的主要证据，王海洋、张艳萍因客观原因不能收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的情形。经审查，首先，一审中王海洋、张艳萍并未书面提出人民法院调查收集肖娜银行账户明细的申请；其次，2017年8月15日一审法院向王海洋调查时，王海洋虽口头提出法院调取肖娜与胡金花银行账户明细的申请，但其未能提供充分证据证明肖娜、胡金花与本案借款的关联性，原审法院对其口头申请不予受理，并无不当。 4、关于二审判决北城支行承担连带清偿责任是否适用法律错误的问题。第一，现有证据证实王冬于2013年8月19日向徐江涛出具《承诺函》时，其身份为北城支行行长，王冬不但在《承诺函》上代表北城支行签字，还加盖了北城支行业务专用章，王冬的行为为履行职务，相应的法律后果应当由北城支行承担。2013年11月3日，王冬虽不再担任北城支行负责人，北城支行的负责人也进行了工商变更登记，但王冬仍在北城支行二楼办公室上班，且仍能使用业务专用章并在《承诺函》上加盖了北城支行业务专用章，并在代表人处签字，因此，徐江涛有理由相信王冬仍在履行职务；北城支行并没有提供证据证明徐江涛知道或者应当知道王冬当时已不能代表北城支行，故王冬在2013年12月3日《承诺函》中的签字仍然对北城支行发生效力，相应的法律后果应当由北城支行承担。至于对《承诺函》中北城支行印章的鉴定系经法定程序进行，鉴定结论已经质证，原审采信鉴定结论并无不当。北城支行在《承诺函》中约定：“若有违约或因任何情况及原因导致款项不能归还于你，由我行承担全部偿还责任，并向你支付全部本息、服务费、违约金及实现债权的所有费用”，符合《中华人民共和国担保法》第六条关于保证的规定，原审法院将北城支行出具《承诺函》的行为定性为保证符合法律规定。第二，北城支行称徐江涛向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，属于非法从事金融业务，所签订民间借贷合同因违反法律强制性规定而无效。本院认为，因本案中仅涉及徐江涛向王海洋、张艳萍提供借款，北城支行并没有提供充分证据证明徐江涛利用非自有资金向社会不特定人员提供资金并以此为业，因此，徐江涛出借资金给王海洋、张艳萍经营所需并未违反国家强制性规定，原审认定双方之间系民间借贷并按照同期银行贷款利息计取应当偿还的利息，适用法律并无不当。 综上，北城支行、王海洋、张艳萍的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、三、四、五、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回中国农业银行股份有限公司临沂北城支行、王海洋、张艳萍的再审申请。 审 判 长 贾新芳 审 判 员 李 霞 审 判 员 柴家祥 二〇一九年二月一日 法官助理 陶新枝 书 记 员 白 靖