安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖15民终1916号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京永腾建设发展集团有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道兴发路**，统一社会信用代码9132011574538618XC。法定代表人：焦臣凤，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱仲钧，安徽远宏律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽粤通投资管理有限公司，住所地安徽省金寨县现代产业园区嵩山路与江天路交叉口总部经济大厦内，统一社会信用代码91341524397045521U。法定代表人：桂尚存，该公司董事长。委托诉讼代理人：周群，安徽皋陶律师事务所律师。上诉人南京永腾建设发展集团有限公司（以下简称永腾建设公司）与上诉人安徽粤通投资管理有限公司（以下简称粤通投资公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服金寨县人民法院(2019)皖1524民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2019年9月15日公开开庭进行了审理。上诉人永腾建设公司的委托诉讼代理人朱钟钧，上诉人粤通投资公司的委托诉讼代理人周群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永腾建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1、一审认定粤通投资公司下欠其工程款为3744145.7元，但认为有总造价5%质保金合计2579831.86元未到期，并予以扣除错误。2、一审判决其支付粤通投资公司工程冒算违约金192665.15元，理由不足。3、一审判决其支付粤通投资公司工期延误违约金180万元，理由不足。4、一审法院合并审理粤通投资公司的反诉请求，违背法律程序。5、一审时，其未能提供粤通投资公司多次改变施工图纸，影响其施工的证据原因，是因为组织工程验收及决算的主体是粤通投资公司，相关证据都掌握在粤通投资公司，其在工程竣工验收及决算后，相关证据未能完全保存。粤通投资公司答辩称：1、总造价5%质保金合计2579831.86元未到付款期限，一审法院予以扣除并无不当。2、一审法院根据合同约定《工程结算审核定案表》中永腾建设公司送审金额，并判决其承担冒算违约金192665.15元，并无不当。3、永腾建设公司未在合同约定的工期内完成竣工验收，应依照合同约定承担工期延误违约金。4、合并审理的本诉和反诉，一审法院均有管辖权，案件的双方当事人是相同的，均是给付之诉，都是基于相同的建设工程施工合同关系而产生的纠纷，符合合并审理的条件。一审法院合并审理不违反法律程序。综上，永腾建设公司的上诉请求无事实和法律依据，请求二审依法驳回其上诉请求。粤通投资公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第三、五项，改判永腾建设公司支付其工期延误违约金600万元、项目经理缺位违约金120万元；2、一、二审诉讼费由永腾建设公司承担。事实与理由：1、施工合同对于工期延误的违约金计算方式作出了明确约定，根据延误天数，永腾建设公司应当支付工期延误违约金为1800余万元，考虑实际情况，粤通投资公司只主张600万元，应予支持。2、在项目工程施工过程中，永腾建设公司的项目经理未全额到岗，根据合同约定，应当承担违约金120万元。永腾公司答辩称：1、请求支付600万元违约金理由不足，造成工程延误验收的原因是粤通投资公司改变图纸，迟迟不提供图纸所致。粤通投资公司将分项工程分包给8个不同的实际施工人，迟迟不能验收是因为分项工程不能跟上。此外，粤通投资公司没有按照工程进度支付工程款。2、监理通知只是一个形式，有无签字不能代表项目经理是否到场，案涉工程经过竣工验收，说明项目经理在场。因此，粤通投资公司请求项目经理缺位的违约金120万元不能成立。永腾建设公司一审诉讼请求：1.要求粤通投资公司及时给付所欠工程款3744145.7元，并从2017年8月20日起按银行同期贷款利率支付利息；2.粤通投资公司返还工程质量保证金1500000元，并从2018年8月1日起按银行同期贷款利率支付利息。粤通投资公司一审反诉请求：1.判令永腾建设公司支付项目经理缺位违约金1200000元；2.永腾建设公司支付工程量冒算违约金192665.15元；3.永腾建设公司支付工期延误违约金6000000元。一审法院认定事实：2015年1月4日，粤通投资公司与永腾建设公司签订了金寨县现代产业园金粤大厦《建设工程施工合同》，1月6日又签订了补充协议书，将金粤大厦建设工程发包给永腾建设公司，合同约定暂定造价60000000元，开工日为2015年1月8日，综合竣工验收日为2016年3月10日。合同还对工程款支付、违约责任等作了约定。合同签订后，永腾建设公司按约定支付了履约保证金6000000元，并按期组织施工。该工程于2017年6月经相关部门竣工验收合格。工程完工后永腾建设公司预算工程造价60709066.65万元，2017年8月20日双方经结算并经相关部门审核，审定工程造价为51596637.24元，对此造价双方均签字认可。至2018年7月24日粤通投资公司已支付工程47852491.5元，返还履约保证金4500000元。一审法院认为：一、当事人双方之间的建设工程施工合同关系事实清楚，双方签订的工程合同真实有效。案涉工程造价为51596637.24元，已支付工程47852491.5元，下欠工程款3744145.7元，予以确认。双方合同约定“工程质量保修金为结算总造价的5%，若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内支付4.5%，其余0.5%待五年防水保修期满后30天内付清”，故本案质保金为2579831.86元（51596637.24元×5%），该款未到付款时间。除已付工程款外，扣除质保金，下欠工程款1164313.84元应予支付。二、粤通投资公司反诉要求永腾建设公司支付项目经理缺位违约金，提交的证据是2015年1月12日至2015年6月12日项目监理机构的五份通知书，该通知要求五大员及时到场履行管理职责，并不能证明项目经理缺位，故对此反诉不予支持。三、双方合同约定：乙方预（结）算送审价高出甲方审定价10%，乙方按（送审造价-审定价×1.1）5%承担违约金。双方即已约定，应当按约履行，故对粤通投资公司反诉要求永腾建设公司支付该项违约金192665.15元[(60609603.88元-51596637.24元×1.1）5%]的反诉请求予以支持。四、案涉工程工期延误近一年，永腾建设公司所举证据无一能证明延误的原因，其抗辩没有证据支撑，应承担违约责任。工程违约金应与实际损失相当，粤通投资公司反诉请求永腾建设公司承担6000000元违约金过分高于实际损失，应依法予以调整。因工期延误，粤通投资公司被扣除项目建设保证金1800000元，系直接损失，其未得到政府奖励1800000元，该款不宜认定为损失。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，作出如下判决：一、安徽粤通投资管理有限公司支付南京永腾建设发展集团有限公司工程款1164313.84元，并自2017年8月28日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至本息还清止；二、南京永腾建设发展集团有限公司支付安徽粤通投资管理有限公司工程造价冒算违约金192665.15元；三、南京永腾建设发展集团有限公司支付安徽粤通投资管理有限公司工期延误违约金1800000元，安徽粤通投资管理有限公司下欠的1500000元履约保证金从中比除；四、驳回南京永腾建设发展集团有限公司的其它诉讼请求；五、驳回安徽粤通投资管理有限公司的其它反诉请求。上述第一、二、三项款于本判决生效后5日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48509元，反诉费63600元，减半收取合计56055元，由南京永腾建设发展集团有限公司负担24793元，安徽粤通投资管理有限公司负担31262元。二审期间，永腾建设公司提供如下证据：证据一、粤通投资公司提供的第一版图纸（日期为：2014年11月，图号GS-01）证明：施工人永腾建设公司开始施工时是按照该版图纸施工，该版图纸设计楼层为20层。证据二、粤通投资公司及合肥水泥研究设计院联合发出的《通知单》。证明：建设及设计单位于2015年5月3日通知承包人：因建设方案调整，施工单位按原图纸已完成部分需拆除后按新方案施工（详见“通知”内容）。证据三、粤通投资公司提供的第二版施工图纸（日期为：2015年5月，图号01）证明：建设及设计单位已完全改变了原施工方案（2014年11月版本），该版图纸楼层为18层（层高相同，17、18层改为跃式），导致已建成一层5000余平方米木工、瓦工、钢筋工、架子工、水电工全部返工。证据四、北京世纪中天国际建筑设计有限公司发出的“施工图审查意见回复单”。证明：建设及设计单位对其提供的第二套图纸在2015年6月底前还在修改中。证据五、施工人的“工程联系单”。证明：因该工程主体结构从基础至屋面及后期变更有27次之多，大部分影响结构。由于建设及设计单位管理混乱，变更后的问题迟迟得不到解决，造成施工单位进度缓慢，材料、脚手架、机械租金、人工工资及水电费很大浪费。证据六、粤通投资公司提供的第三版图纸（图号17）。证明：2015年9月，建设及设计单位在第二套图纸施工接近封顶时又要求增加一层建筑，由原来的18层改为19层，所有厨房、卫生间变更加大。证据七、“付款申请函”。证明：施工人在完成工程主体结构封顶及主体工程验收后，建设单位却不能按节点支付工程款，从而导致施工方不能正常施工。证据八、“混凝土抗压强度试验报告”证明：施工方工程封顶时间分别为2015年10月31日和11月1日，因建设及设计单位改变实际方案，施工方加班加点赶工期，按合同规定只延期1个月的时间，完全属合理延期。证据九、“关于安全、质量、进度专题会议纪要”。证明：该“会议纪要”是由监理单位主持，有多个施工人及单位参加，从而证明建设工程工期进度缓慢不是永腾建设公司造成的。证据十、基建工程造价审核汇总表。证明：1、建设方将该工程中的多个独立项目分包给了第三方施工；2、建设方在审计过程中已扣除了永腾公司“冒算”审计费，在要求永腾建设公司承担冒算违约金，属重复扣除，是不公平的。证据十一、金粤大厦甲方独立分包项目的总包服务费。证明：建设方将消防、通风、防火门、钢网架、玻璃幕墙等8个大项目，工程价款为16035299元的工程独立分包给了不同的施工人。永腾建设公司无权干涉这些项目的施工进度，工程竣工综合验收需要整体项目完全竣工才能通过。导致工程竣工验收迟延的原因不是永腾建设公司的责任。粤通投资公司质证认为：举证超过举证期限，不能作为证据使用，上述证据均不属于新证据范围。对于证据一，真实性和关联性均有异议，图纸上没有任何印章，哪一个部门设计的不太清楚，版本号是2014年11月份，2014年11月双方还没有达成合同关系，这份图纸不知道永腾建设公司从谁手里取得，证据来源不清楚。对于证据二的真实性认可，但证明目的不予认可，只能证明施工过程中有部分方案变更的情况，情况不能影响工期，工程量是减少而不是增加。对于证据三图纸本身的真实性认可，但是并不能证明这份图纸就是最终的施工图纸，图纸在工程建设过程中可能有变更。证据四没有原件，也没有印章，证据形式上看，不能作为证据使用。证据五没有原件，真实性不认可。复印件也仅仅是打印件。证据六的真实性不认可，没有盖章，即便有变更也是正常的变更。证据七的真实性不认可，我们没有收到。证据八的真实性有异议，抗压试验报告我公司从来没有看到，虽然加盖了印章。试验报告与工程进度之间没有关联。达不到永腾建设公司的证明目的。2015年11月份工程没有完工。证据九会议纪要真实性认可，但是不认可证明目的，根据双方的合同约定，部分工程允许业主对外分包，但是不能排除永腾建设公司作为总包方，对其他承包人有管理的义务，通用条款3.2.3条约定永腾建设公司负责工程的总体进度。故其不能以此为理由来推卸工期延误的责任。证据十的真实性认可，但我们不认为冒算违约金已经扣除，上面讲的超报审计费用与工程冒算违约金之间是两个概念。工程审计费用按照合同约定应当由施工方承担。对于证据十一，证据材料本身不能证明所涉项目分包给他人，即便讲是由他人施工的，正如证据九的质证意见，总包方应当对工程总进度承担责任。粤通投资公司在二审中提供以下证据：金寨县投资创业公司的一份说明，证明：粤通投资公司投资金寨县总部经济产业园，建设案涉的粤通大厦工程，可以享有政府给予的相应的建设进度奖，同时承担按期建设的义务，如果不能按期建设竣工的话，政府将扣除建设保证金，按节点比例扣除，如果能够如期建设，不但能够及时的退还建设保证金，而且享有进度奖。经过金寨县招商局即投资创业中心出具证明，由于案涉工程未能如期完成，被扣除了第三节点进度奖励金180万元，以及保证金被扣除180万元，应得奖励180万没有得到。永腾建设公司质证称：这个证明应当结合提供经济总部经济园项目投资协议书以及补充协议书，才能完整。即使这两项奖励和保证金扣除，过错也并不是永腾建设公司导致的。工程存在延期属实，但是延期的主要原因是粤通投资公司设计变更，工程量增加以及他指定的分包工程迟延完工造成的，因此影响工程的进度不是我方造成的。认证：永腾建设公司二审所举证据一、四、五、六因系复印件，且粤通投资公司不予认可，故不予确认。证据七系永腾建设公司单方所作，粤通投资公司不予认可，不予确认。证据二、三、九、十、十一的真实性，粤通投资公司予以认可，其中，证据二《通知单》中明确载明“因建设方案调整，施工单位按原图纸已完成部分需拆除后按新方案施工。已完成工作内容及方案调整延误的工期由建设单位、监理单位、施工单位三方另行签证”，故永腾建设公司举证认为因工程内容变更导致工期延误的证明观点成立。证据十《基建工程造价审核汇总表》亦载明“扣除超报审计费用”项，予以确认。粤通投资公司提供的金寨县投资创业公司的一份说明，可以证明其因案涉工程未能如期完成，被扣除了第三节点进度奖励金180万元，以及保证金被扣除180万元，应得奖励180万没有得到的证明目的，但未能证明涉案工程延期的原因系仅为永腾建设公司的原因造成，故不予确认。二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，粤通投资公司与永腾建设公司于2015年1月6日签订的《建设工程施工合同》系备案合同，应当以此作为双方履行权利义务的依据。双方对于本案工程造价51596637.24元，粤通投资公司已支付款47852491.5元，余欠工程款3744145.7元，返还履约保证金450万元的事实不持异议，本院予以确认。根据合同约定：工程质量保证金为结算总价的5%，保修期最长为5年，目前未到期，故一审判决扣除51596637.24元×5%＝2579831.86元显系正确。但合同对于质量保修金的支付又约定：若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内支付4.5%，其余0.5%待五年防水保修期满后30天内付清。本案工程于2017年6月竣工验收合格，到目前为止已过两年30天，故应当返还5%中的4.5%，即51596637.24元×4.5%＝2321848.67元，扣除0.5%（257983.18元）待条件成就时返还。另外，永腾建设公司称应返还工程履约保证金150万元，因其诉讼请求为“返还工程质量保证金150万元”，而质量保证金和履约保证金显系两个不同的概念，故其一审无诉请，本院不予支持。双方签订的《建设工程施工合同》约定：若结算报价超过最终审定价10%，乙方将支付超出部分的5%作为违约金。本案工程经审计并经双方确认，最终的审定价低于永腾建设公司的报审价10%，永腾建设公司应当承担相应的违约金，在双方均认可的《基建工程造价审核汇总表》中，亦针该项予以扣除，即“扣除超报审计费用”132184.67元。一审再予以判决，显然不当，应予纠正。粤通投资公司上诉提及的永腾建设公司项目经理未到位，应承担违约金120万元的问题。经审查，双方合同约定：项目经理如不能正常到位率，在当期进度款扣除2000元/天，达不到70%，承包人将承担中标价2%的违约金。然粤通投资公司提供的证据仅为监理单位出具的《通知书》，且该《通知书》中仅证明“五大员”缺位，而非项目经理，故其该上诉请求缺乏证据证明，不予支持。关于永腾建设公司是否延误工期，粤通投资公司诉请的延期工期违约金的问题。经审查，本案工程自开工时，确实存在“因建设方案调整，施工单位按原图纸已完成部分需拆除后按新方案施工。已完成工作内容及方案调整延误的工期由建设单位、监理单位、施工单位三方另行签证”的情形，然三方事后未能就上述工期作出签证调整。本案工程延长近一年时间方才通过竣工验收，永腾建设公司作为施工单位未能举证证明其仅因工程设计方案调整需延长工期一年的事实，故其应当承担一定的违约责任。同理，粤通投资公司亦未能举证证明本案工程工期延长，仅因永腾建设公司的原因造成。因此，一审法院综合本案双方当事人在履行合同过程中的实际情况，酌情判处永腾建设公司承担违约金180万元，并无不妥，本院予以维持。双方关于此点的上诉理由均不能成立，不予支持。一审法院基于同一建设工程施工合同关系，受理粤通投资公司的反诉，并将其与本诉部分合并审理，符合法律规定，永腾建设公司认为一审法院违反法律程度的上诉理由不能成立，不予支持。综上，一审法院认定事实基本清楚，但适用法律部分有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持金寨县人民法院（2019）皖1524民初394号民事判决的第一、三项，即“安徽粤通投资管理有限公司支付南京永腾建设发展集团有限公司工程款1164313.84元，并自2017年8月28日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至本息还清止和南京永腾建设发展集团有限公司支付安徽粤通投资管理有限公司工期延误违约金1800000元，安徽粤通投资管理有限公司下欠的1500000元履约保证金从中比除”部分；二、撤销金寨县人民法院（2019）皖1524民初394号民事判决的第二、四、五项，即“南京永腾建设发展集团有限公司支付安徽粤通投资管理有限公司工程造价冒算违约金192665.15元；驳回南京永腾建设发展集团有限公司的其它诉讼请求和驳回安徽粤通投资管理有限公司的其它反诉请求”部分；三、南京永腾建设发展集团有限公司返还安徽粤通投资管理有限公司工程质量保修金2321848.67元；上述履行款项，于本判决生效之日起五日内履行完毕。四、驳回南京永腾建设发展集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回安徽粤通投资管理有限公司的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48509元，反诉费63600元，减半收取31800元，由南京永腾建设发展集团有限公司负担28509元，安徽粤通投资管理有限公司负担51800元；二审案件受理费84739元，由南京永腾建设发展集团有限公司负担40000元，安徽粤通投资管理有限公司负担44739元。本判决为终审判决。审判长 何 武审判员 魏晶晶审判员 王 丽二Ｏ一九十一月十三日法官助理罗超书记员宋贵杰附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。