陕西省西安市中级人民法院     民 事 判决 书     （2019）陕01民终13861号   上诉人（原审被告）:陕西极致品牌管理有限公司，住所地西安市雁塔区。   法定代表人：员海峰，该公司总经理。   被上诉人（原审原告）:陕西二十一城广告文化传媒有限公司，住所地陕西省杨凌示范区。   法定代表人：岳恺平，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李燠，女，该公司员工。   上诉人陕西极致品牌管理有限公司(以下简称“陕西极致公司”)与被上诉人陕西二十一城广告文化传媒有限公司（以下简称“二十一城广告公司”）广告合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29号立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   陕西极致公司上诉请求：1、撤销西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初1157号民事判决，发回重审或者依法改判2、本案一、二审诉讼费用由二十一城广告公司承担。事实和理由：原审法院事实认定不清，二十一城广告公司并未全面真实履行合同义务，至双方约定于不顾，凭合同中并未约定所谓的“检测报告”为依据错误计算判决金额，属于错误判决。一、陕西极致公司与二十一城广告公司签订的《电梯广告发布合同》仅为框架性协议，合同并未包括每期具体的发布数量及点位，根据行业惯例及双方约定，应当以每期实际发布量和点位进行统计，最终应当以实际发布为准，经双方确认后据实结算。二、按照合同约定二十一城广告公司发布完成后提供实景图至指定邮箱，但陕西极致公司未收到具体实景图，无法验收。按照合同1.4条约定“二十一城广告公司应当将50%的实景发布图发送至指定邮箱”，但二十一城广告公司从未发送实景图至邮箱，事实是二十一城广告公司从第一月开始就只能做到少量发布，除客观原因外，二十一城广告公司主观上存在错上、漏上现象，无法形成有效点位和数量，即使在陕西极致公司和广告业主督导与直接监督下也无法实现有效发布，一直都不能形成有效文件，无法按照合同约定提交发布实景图，导致无法验收。直至后来工商部门介入调查，双方都不敢再提及履行合同事项。三、原审法院至双方约定不顾，以双方在合同中并未约定的“检测报告”作为依据，错误计算合同金额。双方在合同中明确约定据实结算，而双方在合同中从未约定有检测报告一说，然而原审法院凭二十一城广告公司单方制作的“检测报告”认定发布数量和时间，具有严重倾向性。四、陕西极致公司在开庭前从未收到陕西极致公司的所谓“检测报告”，实际合同执行并非三个月，二十一城广告公司并未发布。陕西极致公司对接人员海峰在合同履行期间一直在延安，当时公司并没有办公室，所以不可能有陕西极致公司将“检测报告”送到办公室一说。合同履行期间因二十一城广告公司受工商局正在调查和处罚，之后并未再完成履行，所以未完成履行属于事实。依照合同6.4条，二十一城广告公司发布期间以政府干预为由双方达成免责，因二十一城广告公司也自行承担和接受工商处罚，双方友好解决的5万元结算结果在三年后却突发的成为一审中被错误诠释成二十一城广告公司的履行合同确认执行手续的变相事实认可。五、二十一城广告公司所持框架合同系自行篡改与双方所持合同原件不一致，并伪造了服务庭审工作的“检测报告”。一审中，陕西极致公司发现二十一城广告公司依据的合同为二十一城广告公司自行篡改的，依据其阐述的事由时间与事实严重不符，只是为了服务一审庭审，违反逻辑。二十一城广告公司有严重的伪造检测报告行为，所用照片仅为少量属实，绝大部分系同一实物的不同角度拍摄，并有同一实物换取不同参照物的拍照结果，请求法庭进行仔细分辨和要求二十一城广告公司进行照片属性展示回归真相，并依照事实追究该证据的伪造人及二十一城广告公司相应的法律后果。综上，一审法院认定事实不清，仅为二十一城广告公司单方面制定的《检测报告》认定事实，至双方约定于不顾，错误判决金额，事实认定不清，法律适用错误，应当予以改判。   二十一城广告公司辩称：一、原审法院判决公平公正，认定事实清楚，适用法律正确，陕西极致公司应按判决及时履行，向二十一城广告公司支付应付广告费用以及利息损失。2016年陕西极致公司与二十一城广告公司签订了编号为RDX20160157的《电梯广告发布合同》（以下简称“原合同”），原合同约定：由陕西极致公司委托二十一城广告公司发布内容为“邮政银行”的电梯广告，发布时间为2016年5月21日至2016年8月20日，发布数量为1000款，广告费共计为330000元，陕西极致公司应于2016年8月21日前向二十一城广告公司支付完毕所有费用。合同签订后，二十一城广告公司已履行完毕广告发布义务，且在合同期内并未接到陕西极致公司对于广告发布有异议的任何书面文件。但截至目前，陕西极致公司仅于2016年9月28日向二十一城广告公司支付5万元，现还剩余28万元未付。故原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定作出一审判决，适用法律正确。综上所述，陕西极致公司应该及时足额按照一审判决履行付款义务，陕西极致公司提起上诉实属拖延付款，并无依据。   二十一城广告公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令陕西极致公司向二十一城广告公司支付拖欠的广告发布费用28万元；2、判令陕西极致公司赔偿利息损失29149元，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年8月22日起暂计算至2018年10月31日（利息计算至实际给付之日）。   原审法院认定事实：陕西极致公司与二十一城广告公司签订《电梯广告发布合同》一份（合同未注明签订时间），约定由陕西极致公司委托二十一城广告公司发布电梯广告。发布时间为2016年5月21日至2016年8月20日，发布数量1000块（另赠送100块），单价27.5元，合同内容为邮政银行，合同总价款33万元。合同约定画面设计由陕西极致公司提供，陕西极致公司应于每期广告发布五日前将当期画面设计稿提供给二十一城广告公司，在画面设计稿按期到达的情况下，二十一城广告公司按照合同规定日期开始广告发布。合同1.4条：每期发布周期含出入镜3天，二十一城广告公司在广告安装完毕后三个工作日之内提供陕西极致公司当期发布点位的50%广告位的发布实景图（以电子邮件形式发送到陕西极致公司收件人邮箱），如陕西极致公司5日内未提出书面异议，视为验收合格。约定的电子邮箱为1024209615@qq.com。付款时间：2016年6月21日付11万元、2016年7月21日付11万元、2016年8月21日付11万元。庭审中，二十一城广告公司提供建设银行客户回单一份，称在2016年9月28日，陕西极致公司仅支付了5万元的广告费用。陕西极致公司提供工行交易单一份，称其公司财务人员雷某某在2017年11月28日向二十一城广告公司股东赵静通过银行转账形式支付广告费10万元，已向二十一城广告公司支付费用合计15万元，根据二十一城广告公司履行合同的情况，陕西极致公司已不欠二十一城广告公司广告费用。二十一城广告公司对股东赵静收取10万元无异议，但称该10万元并非支付的本案涉案合同，并提交陕西极致公司与陕西冠杰文化传播有限公司签订的《广告发布业务合同》，称陕西冠杰文化传播有限公司的法定代表人与二十一城广告公司的法定代表人均系岳恺平，赵静与岳恺平系夫妻关系，陕西极致公司支付的10万元系该合同的款项，与本案无关。审理中，本院经与赵静谈话，赵静称其系二十一城广告公司的股东，也系陕西冠杰文化传播有限公司股东。陕西极致公司向其转款的10万元，系陕西冠杰文化传播有限公司与陕西极致公司签订合同的款项，并非本案涉案合同款项，该10万元与本案无关。关于合同履行，陕西极致公司称其公司邮箱未收到二十一城广告公司发布的实景图，故二十一城广告公司未按合同约定履行合同义务。二十一城广告公司提供《电梯媒体监测报告》（以下简称监测报告）两册，记载电梯广告发布的时间、地点、内容等，另附有发布照片，证明其公司已履行了合同内容。该监测报告封面记载发布数量为1100，经本院与二十一城广告公司核实，监测报告中的发布广告的照片实际数量为1004张。陕西极致公司称由于广告发布内容违规，致陕西极致公司客户邮储银行被工商部门处罚，及邮储银行与陕西极致公司解除合同一节，未向本院提交相关证据。陕西极致公司在举证时，要求二十一城广告公司进行赔偿，后经法庭询问，陕西极致公司明确表示在本案中不要求赔偿。原审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。双方所签订的《电梯广告发布合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。双方均应依照合同内容履行各自的权利义务。本案中，双方对合同的履行情况存在争议，陕西极致公司认为其公司未收到二十一城广告公司的电子邮件送达的实景发布图，故二十一城广告公司未按照合同约定履行完合同义务。二十一城广告公司提供《电梯媒体监测报告》，证明其已履行了合同义务。本院认为，陕西极致公司虽未收到二十一城广告公司发布的实景图，但二十一城广告公司提交的《电梯媒体监测报告》，该检测报告上明确标注了广告发布的时间、地点等，通过照片也可认定广告内容为邮政银行，故可证明二十一城广告公司履行了合同义务。陕西极致公司虽未收到电子邮件，但不能说明二十一城广告公司并未履行合同义务，故对陕西极致公司辩称本院不予采信。根据二十一城广告公司提供的两册《电梯媒体监测报告》，经本院核实，广告发布图共计1004张，尚有96张未发布，二十一城广告公司合同履行存在瑕玼，故应适当减免合同费用。双方的合同总价款为33万元，折合1100张广告照片，每张单价为300元，1004张共计301200元。故陕西极致公司应向二十一城广告公司支付的广告费用应为301200元。关于付款金额，陕西极致公司提供证据，证明已向二十一城广告公司付款15万元，二十一城广告公司对其中向股东赵静支付的10万元持有异议，认为与本案无关。经本院与赵静确认，赵静表示其10万元与本案无关，系代表陕西冠杰文化传播有限公司所收陕西极致公司的合同款，故该10万元本院在本案中不予认定。综上，陕西极致公司应向二十一城广告公司付款金额为301200元，扣减已支付的5万元后为251200元。由于陕西极致公司未按约付款，构成违约，现二十一城广告公司要求陕西极致公司按中国人民银行同期贷款利率计算自2016年8月22日至实际给付日之利息，本院予以支持。庭审中，陕西极致公司抗辩因二十一城广告公司发布的广告，违反广告法的相关规定，致使其造成损失，但陕西极致公司并未提起反诉，故对该辩称，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，陕西极致公司支付二十一城广告公司广告费251200元及利息（以251200元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，从2016年8月22日计算至实际给付日）；二、驳回二十一城广告公司其余诉讼请求。   二审中，陕西极致公司提交了七组证据：证据一：1、执行合同；证明二十一城广告公司提供给一审法院的没有具体执行点位的合同仅为双方意向性框架合同。2、二十一城广告公司负责人微信聊天记录；证明与二十一城广告公司负责人在意向合同前的微信聊天记录间接的印证框架合同这一事实。3、行业合同范例；证明行业内执行合同必须有具体发布点位附件。4、二十一城广告公司以往合同范例；证明具有执行效力合同的真实情况，同时证明框架意向合同不完全具有实际结算依据。5、陕西极致公司代表QQ聊天记录；证明双方之间存在着具体的实际执行结算合同真正事实。证据二：1、二十一城广告公司以往发布前的上画点位确认表；证明每个客户及每期发布时必有先行确认的权益及二十一城广告公司履行义务的工作程序这一不可或缺的工作要求。2、二十一城广告公司以往发布后的验收详单；证明所有发布必须经有客户验收这一环节与保障。3、二十一城广告公司以往发布后的发布确认单；证明二十一城广告公司以往发布后的发布确认单证明这才是具有实际上的验收结算法律依据。4、行业发布确认单（函、书）；证明框架合同时确认单才是具有法律效力的行业结算依据。5、二十一城广告公司负责人聊天记录（音频）；证明正式发布时需要带报头的正式照片。现二十一城广告公司向法庭提交的全是非正式没有效能的乱七八糟的图片根本不具有法律效能。证据三：1、客户合同；证明邮储银行约定发布日期为2016年6月21日-2016年9月20日，进一步证明二十一城广告公司提交的合同非真实性的被客户认可和双方具有结算依据的执行合同，双方间存在的实际执行经过签字的确认单（合同）被二十一城广告公司予以隐瞒。XX城XX组证据3微信记录印证这一事实。2、与二十一城广告公司的框架合同；3、与二十一城广告公司代表人的微信聊天记录；证明2016年5月份竞争性体验发布时，工作不到位画面无法按质量如期发布这一事实，结合邮储银行当时当事人的微信聊天记录进一步印证。4、二十一城广告公司代表人发送的客户确认短信截屏；证明在二十一城广告公司提交点位被确认适合发布的点位数量仅仅为230部，非二十一城广告公司框架合同中的1100部。5、二十一城广告公司负责人微信聊天记录；证明当期结算的金额实际确认金额为104万元，不是框架合同中的1100部按质量足量发布金额11万元。6、邮储银行当事人的微信聊天记录；证明工商调查停止发布前仅仅被确认当期发布200部两周的实际发布量。7、二十一城广告公司负责人聊天记录（另一音频）证明二十一城广告公司清楚地表达了对陕西极致公司在其面临工商处罚和发布失误的包容理解善意结算支付的感谢。证据四：1、与二十一城广告公司的框架合同；2、邮箱截图；3、二十一城广告公司负责人微信聊天记录（音频）；均证明该合同非实际执行的确认合同。证据五：1、二十一城广告公司向一审法庭提交所谓的检测报告（部分）；2、发布的广告内容约定图例；证明二十一城广告公司向一审法庭提交的检测报告是伪造的。证据六：1、原省XX队当事人身份证明，2、原省工商部分现场勘验，3、原省工商部分询问通知书，4、原省工商当事人音频，均证明省工商局2016年介入邮储银行广告发布调查这一事实，也间接证明了邮储银行及时的整改停止合同的执行未被立案处罚；5、二十一城广告公司法务电话录音及负责人来陕西极致公司调解谈话音频；证明二十一城广告公司在一审中有弄虚作假行为，进一步证明了实际发布不是依照框架合同而是多次协商的结果。证据七：证人（王涛、许金龙）证言。王涛证明是其签订了框架合同，结算以实际发布内容据实结算，要有一个发布确认单。许金龙证明2016年6月30日工商局到陕西极致公司查处，并做了笔录，要求陕西极致公司进行整改。二十一城广告公司质证：对于证据一的真实性和证明目的均不认可；证据二的几组证据与本案无关；证据三的真实性和关联性均不认可；证据四的合同真实性、关联性认可，邮件真实性、关联性均不认可；证据五的真实性认可，该证据是二十一城广告公司一审提交的检测报告。证据六的关联性不予认可。证据七王涛的证人证言，王涛确实是二十一城广告公司的员工，陕西极致公司的证据可以说明王涛和陕西极致公司有私交，所以对于王涛的出庭证明不予认可，庭上王涛表示聊天记录图像是本人，但聊天内容不清楚，并且对于工商局调查二十一城广告公司也不清楚，故二十一城广告公司认为王涛的出庭对本案没有任何实质性意义。对于许金龙的证人证言，二十一城广告公司认为，许金龙是陕西极致公司的员工，其只知道有工商调查事件，但是不清楚工商调查内容，所以二十一城广告公司不认可其证言。   本案的争议焦点为：1、二十一城广告公司是否依约完成广告发布义务。2、陕西极致公司是否下欠二十一城广告公司发布费用及具体数额。   本院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。双方所签订的《电梯广告发布合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。双方均应依照合同内容履行各自的权利义务。本案中，双方对合同的履行情况存在争议，二十一城广告公司提供《电梯媒体监测报告》证明其已履行了合同义务，由于该《电梯媒体监测报告》系二十一城公司单方制作，陕西极致公司不予认可，且陕西极致公司未收到二十一城广告公司的电子邮件送达的实景发布图，从该检测报告上标注的广告发布时间、地点等，可以认定广告内容为邮政银行，故可证明二十一城广告公司履行了合同义务。但由于二十一城广告公司合同履行存在瑕玼，故应适当减免合同费用。本院参照合同约定的广告费酌情认定陕西极致公司应向二十一城广告公司支付的广告费用为150000元，扣减已支付的5万元后为100000元。由于双方在履行合同过程中均存在过错，故对二十一城公司主张的利息损失，本院不予支持。   综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：   一、撤销西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初1157号民事判决第二项；   二、变更西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初1157号民事判决第一项为本判决生效后十日内，陕西极致品牌管理有限公司支付陕西二十一城广告文化传媒有限公司广告费100000元；   三、驳回陕西二十一城广告文化传媒有限公司除上述判项之外的其余诉讼请求。   一审案件受理费5937元（二十一城公司已预交），二审案件受理费5937元（极致公司已预交），由陕西二十一城广告文化传媒有限公司负担5937元，由陕西极致品牌管理有限公司负担5937元。   本判决为终审判决。                         审 判 长  张    熠   审判员  田勤耕   审判员  魏    哲     二○一九年十一月十九日     书 记 员  赵    娜          1