文书内容山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终1987号上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉东方云建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区。法定代表人：李云，总经理。委托诉讼代理人：余昔今，男，该公司法务部员工。委托诉讼代理人：吴宝群，山东群创律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：聊城瀚博置业有限公司，住所地山东省东阿县。法定代表人：李猛，董事长。委托诉讼代理人：孙茂信，山东祥天律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢建枢，山东同心达律师事务所律师。上诉人武汉东方云建设工程有限公司（以下简称东方云公司）因与被上诉人聊城瀚博置业有限公司（以下简称瀚博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服聊城市中级人民法院（2017）鲁15民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东方云公司的委托诉讼代理人余昔今、吴宝群，被上诉人瀚博公司的委托诉讼代理人孙茂信、邢建枢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方云公司上诉请求：1、请求依法撤销（2017）鲁15民初302号民事判决；2、改判：1）瀚博公司支付东方云公司承建《东阿·水岸国际一期工程》1#、2#、3#、4#、6#、9#商住楼及地下车库下余工程款47904354.82元（评估工程总款146305372.74元－被上诉人已支付工程款91085749.28元－工程质保金146305372.74元×5%）；2）瀚博公司赔偿因未将《施工合同》所约定的10#楼未交付东方云公司而造成的损失2497533.4元（直接损失152983元+预期利率损失2344550.4元）；3瀚博公司承担本案上诉费用及工程造价评估费用146300元。事实和理由：一、原审选择性颠倒本案有关事实的发生次序认定本案事实，导致本案事实认定片面化，不能依据双方所提出的证据，全面、客观认定理解本案事实。1、本案基本事实。2013年12月，双方当事人经协商订立《建设工程施工合同》，合同约定：由上诉人方承接被上诉人开发的东阿·水岸国际1#、2#、3#、4#、6#、9#楼商品住宅楼及相应地下车库；开峻工日期为2014年3月6日至2015年11月6日；计价标准为2003年《山东省建筑工程消耗量定额》；工程款付款方式为第一次付款为五层框架完，付已完工工程量70%，十四层框架完、付已完工工程量的70%，第三次付款为主体验收完工，付已完工工程量70%，初次验收后付已至合同价85%；竣工验收后付结算价95%，误期责任为如工程不能按期完成，因承包人的原因，每误期一天赔偿单体工程价款万分之三违约金。合同签订后，上诉人已开始进场进行上述建设工程前期准备及工程图纸交接、工程放线等地基处理及拟购入施工钢材质量检测方面工作，后因上述工程属商品住宅项目，属涉及社会公共利益、公众安全工程项目，该类工程按国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，必须经过招投标，故被上诉人通过建设管理部门进行招标，上诉人在竞标后于2014年5月5日，被相关部门通知取得《中标通知书》，正式中标被上诉人开发的东阿·水岸1#、2#、3#、4#、6#、9#、10#楼及相应车库工程项目（其中10#楼为新增部分），并于同时双方签订了中标后《建设工程施工合同》，该合同约定：开竣工日期为2014年5月6日至2015年12月8日；工程项目增加10#楼；合同第一部分第六条约定，组成合同文件包含投标书及其附件等；合同第三部分专用条款第六部分合同价款与支付项第23项规定：合同价款采用“可调价格合同”，合同价款调整方法为“中标价加经发包人签字盖章认可的有效签证”；第26条：工程进度款支付分土0.00m以下完、地上十层、主体完、内外墙抹灰完、工程竣工分五次付形象进度款70%。竣工六个月内结算完毕，结算完毕后3个月付至总价95%，余额作为质保金，质保期满无质量问题无息结清。其中中标合同附件《工程质量保修书》第二条第1项规定质量保修期为土建工程为2年；中标合同组成部分《东阿·水岸国际一期工程投标书》明确记载了土建各子目录单项工程量计价标准。中标合同签订后，上诉人在建设主管部门办理了上述商品楼（10#楼）建设施工许可证及相关建设审批手续，开展上述工程项目除10#楼外全方位土建工程施工工作，在上述六栋商住楼（不含10#楼）工程于2014年7月底施工至土0.00m处，被上诉人于2014年8月15日首次向上诉人支付工程进度款300万元；在工程施工约十层时，被上诉人于2014年9月4日支付工程款100万元；2015年7月8日在工程施工至主体完工时，被上诉人于2015年7月24日支付工程款546万元。此前及以后阶段，双方因被上诉人未依约支付工程形象进度款问题多次发生分歧，其中多次发生民工因工资兑现问题而到相关部门上访事件，致使上述工程于2016年7月20日才通过有关部门竣工验收。此后被上诉人因申请该房屋开发项目综合验收需上诉人提供相关竣工验收土建工程资料，因被上诉人拖欠工程进度款及未进行工程结算，上诉人未予及时配合，故双方发生争议，经协商双方于2017年8月16日签订《“东阿·水岸国际”补充协议书》，协议约定：对上诉人承建1#、2#、3#、4#、6#、9#楼按建设面积每平方米调增80元；双方同意暂按双方造价人员共同核对工程量，被上诉人方单方依据2013年12月双方签订的《建设施工合同》计价标准套项编制《水岸工程结算汇总表》中载明建筑面积和结算金额，结合本补充协议增调标准办理结算付款；上诉人配合被上诉人办理了工程项目综合验收手续；鉴于上诉人对被上诉人单方制作的《水岸工程结算汇总表》提出计价异议，上诉人应在30日内对上述结算汇总表存在计价问题进行审核，且需书面报送被上诉人方、待双方共同确认后据实调整。在上述补充协议附件《水岸工程结算汇总表》送达上诉人后，上诉人方备注：暂按此数据结算付款，最终数额以双方审核确认为准（此单仅作为付款备案用）。补充协议签订后，被上诉人向上诉人依据2013年12月《建设施工合同》所确定2003年《山东省建筑工程消耗量定额》制作的《水岸工程结算汇总表》及《东阿·水岸国际工程结算书》所确定92585749.28元六栋商住楼工程总造价（2017年7月11日编制）支付了除扣留150万元质保金后下余工程款，并按补充协议向上诉人支付按建筑面积调增款4890510.4元，至此，被上诉人共向上诉人支付工程款91085749.28元（92585749.28－1500000元质保金，其中含被上诉人提供的材料款17884926.53元）。此后上诉人将己方于2017年8月6日已分别依据双方确认的工程量及中标合同中标单价已制作完成《“水岸国际”小区工程结算书》，工程总造价为149646195.66元。在补充协议约定异议时间已送达被上诉人，被上诉人一直未作回复。鉴于双方对工程计价标准存在争议，无法通过双方协商解决，上诉人于是于2017年10月委托山东中泰项目管理有限公司依据投标文件单项工程量价目表及双方确认的工程量（被上诉人提供的于2017年7月11日制作的《东阿·水岸国际工程结算书》所确认计算工程量，上诉人予以认可）进行价格鉴定并同时诉之法院，经该所鉴定，于2017年11月29日作出了鲁中造价字（2017）29号《东阿·水岸国际一期工程结算报告》，该报告依据双方确认工程量及中标时投标书所确定单项价目表（2012年度）确认上诉人承建东阿·水岸国际一期1#、2#、3#、4#、6#、9#楼工程总造价为146305372.74元，鉴定费为146300元。上诉人为中标工程（含10#楼）实际缴纳保险费97852元、交易劳务费834418元、城市环境卫生费138612元，合计1070882元，分摊至10#楼为152983元（1070882元÷7栋）。按行业最低平均利润率8％（也就是税务部门向建筑施工企业预征收营业税所确定建筑企业基本最低平均利润率），10#楼预期利润损失为2344550.4元（10#楼设计面积18316.8㎡×平均造价1600元/㎡×8％）。2、委托中泰项目管理有限公司对上诉人《东阿·水岸国际》工程进行价格鉴定，是在双方《补充协议》达成之后。因双方在补充协议上未解决工程计价合同依据情况下，依据补充协议约定期限，上诉人依据中标合同向被上诉人送达本公司技术人员所编制的工程造价结算书，被上诉人不予答复，上诉人考虑到双方无法通过协议途径解决问题的情况下，向中介部门中泰公司提出鉴定申请，而不是原审判决对此事模糊认定。二、原审判决认定《13年合同》（即黑白合同）为双方实际履行结算合同，既无事实依据，亦无法律依据，且为无效合同。1、《13年合同》双方实际履行合同没有事实依据。①在本院认为中，认定“本案中根据当事人提交的证据及本院查明的事实，双万系以《13年合同》及后期签订《东阿·水岸国际项目备案工程结算补充协议书》实际履行”。在判决书举证与事实查明中，但未提供说明是依据哪方当事人提供的证据及依据哪些事实推断出其所认定的上述事实，这只能讲才是糊涂法官审案，就个别法官个人的主观臆断。②原审在本院认为中认定：“虽然上诉人后来对结算（指按被上诉人主张13年合同）提出异议，但被上诉人对其异议不予认可，该异议系指对工程分项部分异议，不能影响整体结算标准，且上诉人已认可瀚博公司已支付涉案工程款92585749.28元，按补充协议书支付调增款4890510.4元。”从双方“东阿·水岸国际”项目工程备案、工程结算补充协议书相关条款及产生的背景来看，原审法院认可上诉人接受被上诉方计价合同标准也是错误的。当时情况是，上诉人在施工过程中及完成施工任务及验收合格后，被上诉人均长期、大量拖欠工程款，致使上诉人也大量拖欠民工工资，施工工人到相关部门投诉上诉人，故上诉人也因上述原因对该工程房屋验收不配合，向被上诉人提出房屋竣工验收资料的情况下，双方签订一个补充协议，从而收取部分工程款，以缓解工程支付压力，从该补充协议所规定内容来看，如补充协议上约定第一条“甲乙双方在所签订《建设工程施工合同》约定结算标准基础上”，该约定《建设工程施工合同》未明确约定是《13年施工合同》还是《14年施工合同》；从“甲乙双方同意暂按甲乙双方造价人员共同核对工程量、甲方单方套项编制《“水岸国际”工程结算汇总表》提出计价异议，故乙方应于30日内对《“水岸国际”工程结算汇总表》所可能存在的讲价问题进行审核，且需书面报送甲方，待双方共同确认的据实调整”，后上诉人在补充协议签订后，及时将乙方已制作的《“水岸国际”小区工程结算书》（总造价为149646195.66元）在30日内及时向被上诉人送达该文件。从被上诉人向上诉人送达补充协议附表《“水岸国际”工程结算汇总表》上诉人在盖公章上所作出的批准“暂按此结算数据付款，最终数额以双方审核确认为准（此单仅供本次付款备案用）”。从以上内容看业，上诉人与被上诉人在签订补充协议时，双方对工程计价合同依据存在明显分歧，上诉人主张按中标合同计价结算，被上诉人主张按《13年施工合同》计价结算，对此分歧，双方并未通过补充协议解决。之所以签订以上补充协议，对于上诉人来讲是急需回笼工程款，对于被上诉人来讲是要求上诉人提供施工资料，配合被上诉人取得房屋竣工验收，该补充协议实质上是一个在上诉人配合被上诉人取得房屋竣工验收的情况下，被上诉人向上诉人部分及时支付下余工程款协议（及时支付数额为被上诉人单方制作的工作结算报告）。原审法院在上述本院认为认定“异议系（上诉人）对工程分项部分的异议，不影响整体结算标准”是脱离补充协议产生的背景，对协议有关条款错误理解。③从中标管理机构、建筑管理部门、建筑工程质监中介部门相关文件显示，工程开工期为（2014年5月6日）、竣工日期为（2016年7月20日）与《13年施工合同》所约定的开工时间2014年3月6日、竣工时间2015年11月6日均不一致。从上诉人方提供的1#、2#、3#、4#、6#、9#楼工程施工+0.000m地下《混凝土试件抗压强度检测报告》、十层主体结构《混凝土试件抗压强度检测报告》、《主体结构工程质量验收记录》等施工原始有效文件记载及被上诉人向上诉人阶段施工形象付款银行转帐清单，该工程第一次付款节点2014年7月27日，即以上工程均施工至+0.000m处，与被上诉人此后于2014年8月15日首次向上诉人付款300万元时间相吻合；该工程第二次付款节点为2014年9月20日，即以上工程均全部施工至十层主体或者基本施工至十层主体，与被上诉人第二次付款时间即2014年9月4日付款100万元相吻合；以上楼主体工程主体完工时间为2015年7月8日，与被上诉人于2015年7月24日付款546万元相吻合。从以上被上诉人形象付款时间与付款结点与双方中标《建设施工合同》专用部分第26条工程款（进度款）支付条款：双方约定工程进度款支付方式的时间“分+0.000m以上完、地上十层、主体完、内外墙抹灰完、工程竣工五次付形象进度70%款”相一致，这更进一步说明双方实际履行合同为中标《建设施工合同》。而此前双方签订的《建设工程施工合同》第15.2.1土建付款：第一次付款为五层框架完，付已完工程量70%；十四层框架完，付已完工程量70%；主体验收完，付已完工程量70%……。以上看来，双方实际付款节点是与中标合同约定是一致的，而不是依据此前双方签订的《13年建设施工合同》。2、双方签订《13年施工合同》为无效合同。商品房开发项目，按我国现行法律规定应属涉及公众利益、公众安全项目，无论是民营还是国家投资，均需经过招标投标。根据《中华人民共和国招投标法》第三条第（一）项之规定：大型基础设施建设、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标，根据国务院《中华人民共和国招投标法实施条例》第三条，必须依法进行招标的工程建设项目的具体范围和规范标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订、报国务院批准。国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条第（五）项：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围包括商品住宅。根据上述法律、法规规定，商品住宅项目关系到社会公众利益及安全，必须依法招投标。而被上诉人在答辩中称“住房城市建设部《善于推进建筑业发展和改革的若干意见》在第二条第（五）项改革招投标监管方式中明确了非国有资金投资项目发包方式，由建设单位自主决定是否进行招投标”。这里非国有资金投资项目，不应理解为全部项目，而其中涉及公众利益及安全商品房住宅，应不能与《国家条例》及依据条例由国家发改委制订招标项目及规定相抵触。故双方当事人此前私自签订的商品住宅《建设施工合同》，因未进行招投标，依据《最高人民法院适用法律问题的解释》第一条第（三）项，属必须依法进行招投标的项目，应为无效。三、双方通过招投标签订中标《建筑施工合同》为有效合同，应按施工合同结算最终依据。1、原审判决本院认为“双方签订《14年合同》（中标合同）因案双方仅为办理备案及施工手续所签，并非双方真实意思表示”，没有任何证据证明，系法院主观臆断。本案招标由东阿县建设工程招投标办公室依法监督，在上诉人中标后，双方按照中标通知书所签订《建设施工合同为有效合同》，已提交了东阿县建设行政管理部门备案。在整个招标过程中，程序公开、公正，上诉人中标合法，且在中标后依法签订《建设施工合同》，双方在实际履行过程中也是依照合同约定履行或部分履行各自合同义务。被上诉人答辩称“备案合同仅仅是为了建设施工手续的办理而虚假进行的招投标”，但没有提供有效证据予以证明，这完全是被上诉人方单方说法而已，按被上诉人讲法，招标是假的，施工许可证也是假的，双方施工记录也是假的，行政部门所有文件、中介机构检测、检测报告，所有都是假的，这只是说明被上诉人为逃避责任，极力否定一切，不尊重本案事实的态度。2、原审判决认为双方签订《14年合同》存在中标无效的情形，属其错误理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、《中华人民共和国招标标准》第五十五条之规定，招标人与投标人在招标前进行过了接触，并签订了合同，招标人有违反招投标法的行为，该中标合同应为无效，不应作为本案结算依据。因依据《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定：在确定中标前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，又依据《中华人民共和国招投标法》第五十五条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、标方案等实质内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，前款所列的行为影响中标结果的，中标无效。从招投标法上述规定内容来看，首先是规范招标人的行为，并针对招标人上述违法行为的惩戒，并不是对在招投标过程中规范作为被动一方投标人的行为及处罚的规范。其次，招标人上述违法行为，其违法程度必须达到影响中标结果的，才能影响中标合同效力；再次，上述规范的立法目的，主要是防止招标人泄露标底，故意压低或者抬高标价，影响中标公开、公正性。具体到本案，从被上诉人属民营业主来看，其目的在于防止其极力压低工程价格，避免出现劣质“豆腐渣”工程，从而影响公众利益及安全，这实质上谈不上影响中标结果，而应是通过招标、投标，达到了平衡双方利益，避免了出现影响公众安全“豆腐渣”工程，符合招投标法立法目的所在，故本案中在招标过程中，被上诉人有上述违法行为，但并不影响中标的法律效力，中标合同应为合法有效合同。3、即使因中标合同存在无效情形，也应按中标合同进行工程结算。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案中标合同作为结算工程款的依据。所谓合同实质性内容的理解，参照最高人民法院（2015）全国民事审判工作会议纪要第四十四条规定：招标人和中标人另行签订改变工期、工程价格、工程项目等影响中标结果实质性内容协议，导致合同双方当事人就实质内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。本案中特别是合同约定结算价款，中标合同与此前双方签订的合同，在工程结算价格存在较大差别，故两份合同实质性内容明显不一致。参照山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要《关于建设工程施工合同纠纷案件》第（二）项三款规定：关于“黑白”合同认定有关问题：最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二十一条并未对“黑白”合同的效力进行评判，只规定“白”合同即中标合同作为结算工程款的依据，因此在审判实践上不宜对“黑白”合同法律效力进行认定。只以“白”合同作为双方结算工程款的依据即可，并不涉及到“白”合同即中标合同的效力，也即是即使中标合同无效，也应作为双方结算工程款的依据。四、按照当事人双方签订的中标《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条部分合同价款及支付第23项规定：中标合同价款结算采用可调价格进行结算，也即是中标合同总价不固定，而是可调，总价随着工程量增减而增减；依据中标合同第一部分第六条合同组成文件第3项规定：投标书及其附件为中标合同组成部分，投标文件所记载各单价工程价目表系中标合同的中标单价，应作为结算工程造价的依据，山东中泰项目管理有限公司作为司法鉴定机构依据上诉人申请依据施工图纸，双方当事人核对完工工程量（即被上诉人于2017年7月11日所制作的《东阿·水岸国际工程结算书》所确认工程总量及各单项工程量，上诉人予以认可）、中标合同、投标文件所确定的各工程量的单价及现场签订资料等有效文件作出的工程造价鉴定，评估上诉人所承建东阿·水岸国际一期工程（1#楼—4#、6#、9#、车库），总造价为146305372.74元（含被上诉人供材），被上诉人虽然不予提供质证意见，且未申请重新鉴定，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二十八条之规定，人民法院应予认定该司法鉴定部门所作出的鉴定评估结论，对于该鉴定所作出的上述工程总造价为146305372.74元应作为本案定案工程总价款结算依据。对于上诉人依据上述中标文件作出的《水岸国际小区工程结算书》（2017年8月6日制作）中工程造价结算总价款及被上诉人依据非中标合同所作出的《东阿·水岸国际工程结算书》（2017年7月11日制作）所确定的工程造价结算总价款，因均系单方制作，且未获得对方认可，人民法院均应不予确认。五、关于被上诉人依据《东阿·水岸国际补充协议书》向上诉人支付结算调增款4890510.4元应否纳入被上诉人已支付给上诉人工程款问题。被上诉人主张调增工程价款前期基础是依据双方于2013年12月所签订的《建设工程施工合同》为结算基础上的调增面积补差，上诉人则认为对该补充协议第一条的理解，是依据双方于2014年5月4日的中标《建设工程施工合同》结算的前提基础上，按建筑面积的调增补差额，因为按现行山东省建筑安装工程定额标准，该施工项目的工程价款应在1.7亿元以上，且工程建设款被上诉人并未依约按形象进度支付，大部分由上诉人垫资，是被上诉人对上诉人在施工过程中未按约定支付大部分形象进度工程款，对上诉人垫资利息双方所约定补偿，在计算被上诉人应支付下余工程款中不应纳入该增补款。人民法院应认为，该调增补偿款是双方当事人在中标工程施工完成后双方另行特别约定，且被上诉人已向上诉人支付，如被上诉人认为对此调增的基础合同到底是双方此前签订的合同、还是中标合同有重大误解，被上诉人对此可以以重大误解为由另行起诉，撤销双方《补充合同》特别调增补偿约定，请求上诉人返还该补偿款，是否撤销该调增补偿协议，不属本案审理范围，故在本案中不应将此调增补偿款纳入被上诉人已支付工程款的计算范围，双方此项争议可另行诉讼解决。六、关于被上诉人未将中标合同约定的10#楼交付上诉人施工，应承担的违约责任。人民法院应认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。从上诉人提供的有效证据，10#楼在双方约定工程项目范围，双方当事人都为10#楼施工作出了前期方面各项准备工作，上诉人并为此办理工程许可证（含10#楼），总计向建设部门、其他部门交纳费用1070882元，其中10#楼应分摊费用152983元（1070882元÷7栋），这属于上诉人直接损失，应由被上诉人赔偿。从建筑行业平均利率来讲，按国家税务局国税发（2008）年30号文件及国家税务总局《企业所得税核定办法》，税务部门对建筑企业所得税的预征收是企业利润范围按8%—20%，税率按25%进行预征收，在征收营业税时，税务部分要求建筑企业通常按建筑企业收入2%进行缴纳建筑企业所得税，即预估建筑企业的利润率为8%，以25%税率按企业收入2%进行征收，故税务部门也是依据8%基本利润比例预征收建筑业的营业税款，这就可以计算出造成上诉人方通常预期利润损失，这应由被上诉人方予以赔偿，具体数额为2344550.4元（10#楼工程设计总面积18316.8㎡×平均造价1600元/㎡×8%）。瀚博公司辩称：第一、涉案工程实际履行的合同为13年合同，14年合同纯属为了办理施工手续而虚假进行。一、13年合同签订时间在前，且签订后，上诉人公司已经入场进行施工建设。上诉人在签订该份合同后，于2014年1月6日依约向答辩人缴纳了履约保证金100万元，并于2014年3月5日完成涉案工程的工程定位放线；2014年4月15日完成涉案工程的基槽验线；2014年4月19日完成涉案工程的地基验槽；2014年4月20日完成涉案工程的地基验收；2014年3月27日、4月2日完成涉案工程施工所需的钢材、热轧带肋钢筋采购进场(该等工程施工事实在原审提交的证据三能够充分证明，详见原审卷宗第八卷)。二、14年备案合同的招投标文件中的工程预算均为随意编制，不具有实际履行性，很明显属于双方为了办理施工手续而实施的无效行为。虽然经过了所谓的招投标，但是这种招投标并非依法进行，仅仅是走形式而已。双方对于招投标并办理备案手续的真实意思表示就是为了办理施工手续，而不是为了工程的建设管理及履行和结算。并且14年合同根本也没有实际履行。三、涉案工程付款时间节点完全是依据13年合同进行，上诉人每次开具发票也同样是依据13年合同付款节点进行的。上诉陈述所谓的付款与14年合同约定付款节点相吻合的主张，纯属上诉人拿出某个时间点的部分付款，再与工程进度强拉硬靠，而歪曲事实进行的陈述，上诉人如此歪曲事实的作为有悖诚信。四、双方于2017年8月16日所签订的《东阿“水岸国际”项目工程备案、工程结算补充协议书》已经充分说明涉案合同实际履行状况，且答辩人公司已经依据该补充协议履行了支付最终结算工程款的责任，而上诉人收取工程款后再行提出最终结算不能成立的主张，显属有违诚信之举。并且，该份补充协议的内容非常明显的能够界定双方实际履行的为13年合同。其一，调增价款后的结算价款为“最终结算”，何为“最终”？显而易见，当然是双方最终合意达成的共识；其二，计价异议仅仅是指结算是否存在漏项问题，而上诉人却对已经确认的最终结算价款整体推翻；其三，结合该协议所附的结算汇总表，很明显是依据13年合同约定结算标准得出，因此，协议中所指“建设施工合同”当然是指13年合同；其四，协议第4条约定的调整保修金也是对实际履行合同的充分体现。其五，着重提请合议庭注意该份协议第6条违约责任条款中第1、2款的约定，该条约定更进一步证实了本案应如何结算的问题。第一款约定的是如果上诉人公司违约，则该份协议约定的关于工程款增加调整、付款以及质保金调整均不发生法律效力。而第二款则约定，如果答辩人公司违约，则明确了施工合同结算标准和条款均不发生法律效力，上诉人可以按照现行预算定额及相关文件据实结算。同时，在该条款中还明确了“该等违约责任单指该份协议约定的付款和发票责任，除此之外，双方所发生的任何争议均不构成解除的条件”。因此，该份补充协议对于双方实际履行合同以及最终结算问题，充分进行了约定，对于双方均具有法律约束力。上诉人意图推翻该份最终结算协议没有事实和法律依据，也充分表明了上诉人有悖诚实信用。综上事实，涉案合同实际履行的为13年合同，且已经过双方最终结算。第二、原审认定14年合同为无效合同完全正确。结合以上第一点答辩意见，案涉双方签订并实际履行了13年合同，说明招投标之前，答辩人公司与上诉人公司就已经对案涉工程进行了充分的协商并确定由上诉人公司施工建设，这一行为很明显属于违反招投标法所规定的“在招投标前进行实质性谈判”禁止性规定，且涉案招投标之前已经确定涉案工程由上诉人公司承建，也很明显排除了其他施工单位。因此，案涉招投标并非依法进行，原审界定14年合同无效毫无任何争议。第三、上诉人关于10号楼未施工而答辩人公司违约之主张更是无稽之谈而不能成立，具体理由详见原审答辩状，不再赘述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，敬请二审法院依法予以维持。补充：关于14年合同约定价款的问题，并非上诉人所主张的可调合同价款，因14年合同在合同价款调整方法中明确“中标价加经发包人签字盖章认可的有效签证”，也既是中标价为固定价而所谓的可调是指经发包人确认的签证。关于这一观点在原审书面答辩中有详细的阐述。东方云公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告承建东阿水岸国际一期工程1#、2#、3#、4#、6#楼、9#楼及地下车库下欠工程款54980505.21元，自欠付之日起按银行同期贷款利率支付上述拖欠工程款利息；2、判令被告赔偿未如约将东阿水岸国际一期工程10#楼及车库交给原告施工，给原告造成的相关损失共计2497533.4元；3、判决第一、二项诉求在原告所承建商品楼变卖款中优先受偿；4.由被告承担本案诉讼费、保全费，鉴定费用为143600元，因保全提供保函的费用为62000元，上述费用均由被告承担。瀚博公司向一审法院反诉请求：1、判令东方云公司向瀚博公司支付逾期交工违约金3585276元；2、判令东方云公司向瀚博公司交付涉案工程车库部分竣工验收资料；3、反诉费用由东方云公司承担。一审法院认定事实：2013年12月28日，东方云公司（承包人）与瀚博公司（发包人）签订《建设工程施工合同》（以下简称《13年合同》）。工程名称为：1#、2#、3#、4#、6#、9#住宅楼、写字楼及相应车库。工程地点：东阿县汽车站西邻。工程内容：土建、水、电、暖安装。资金来源：自筹。计划开工日期：2014年3月6日；计划竣工日期：2015年11月6日，合同工期有效总日历天数614天。计价依据：执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、2008年《聊城市价目表》及有关规定。工程类别不分层数及建筑面积均按Ⅲ类计取，人工工资54元/定额工日，结算时不再调整。取费按省价人工费按36/定额工日，其中，总承包服务费不计取，执行本合同条款第13.4条，社会保障费为零，不参加取税。零工按100元/定额工日计取，不计取任何费用。工程结算总价为：在以上计费原则计算的工程总造价（其中甲供材、甲定一口价、成活价项目不优惠），承包方让利1%后作为最终结算价等内容。合同签订后，东方云公司进驻工程现场，进行工程建设的前期准备工作及工程图纸交接、工程放线等地基处理方面工作。2014年3月5日完成1#、6#、9#楼的工程定位；2014年3月15日领取东阿水岸国际1#、2#、3#、4#、6#、9#楼的土建、安装图纸；2014年4月15日完成了6#楼的基槽验线工作；2014年4月20日完成了1#楼的地基验收工作；2014年4月2日完成了6#楼热轧带肋钢筋的检测。2014年4月30日，瀚博公司对东阿·水岸国际一期工程进行公开招标，东方云公司中标。2014年5月4日发包人瀚博公司与承包人东方云公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《14年合同》）。工程名称为：东阿·水岸国际一期工程。工程地点：东阿县汽车站西邻。工程内容：全部设计图纸内同，建筑面积104306.31m2。资金来源：自筹。开工日期：2014年5月6日；竣工日期2015年12月28日；合同工期总日历天数600天。合同价款：14638.92万元。合同价款采用可调价格合同，价款调整方法为：中标价加经发包人签字盖章认可的有效签证。该合同约定工程质量保修金为施工合同加框的5%。该合同已在招投标管理部门进行备案。2014年7月23日，东阿县住房和城乡建设局颁发了建筑工程施工许可证。载明：1#、2#、3#、4#、6#、9#、10#楼及地下车库由武汉东方云建设工程有限公司施工。2016年7月20日，项目工程竣工验收后。原、被告双方对实际施工工程量进行了测算。在结算价格上双方产生分歧。瀚博公司根据《13年合同》约定的计价依据做出《东阿·水岸国际工程结算书》，涉案工程总造价为92585749.28元。原告基本认可该结算书工程量的计算，但对计价依据提出异议。认为应当根据中标单项价格进行结算。后原告委托山东中泰项目管理有限公司依据中标时投标书所确定单项价目表做出《东阿·水岸国际一期工程结算报告》，确认涉案工程总造价为146305372.74元，要求按照此造价支付工程款。2017年8月26日，原、被告双方签订《东阿“水岸国际”项目工程备案、工程结算补充协议书》。约定：甲乙双方在所签订的《建设工程施工合同》约定结算标准的基础上，对1#、2#、3#、4#、6#、9#楼，按照建筑面积每平方米调增80元作为最终结算标准（注：仅土建工程，不包括安装工程部分），但车库结算标准不予调增。该协议中对工程质量保修金的约定为：经甲乙双方协商，甲方同意将原合同所约定的工程质量保修金金额变更为150元，质保金质保期限和办法双方同意自质监站对工程竣工验收之日起5年无质量问题后无息一次性结算完毕。东方云公司认可瀚博公司已支付涉案工程款92585749.28元，按补充协议书支付调增款4890510.40元。后东方云公司又对结算提出异议，瀚博公司对其异议不予认可。一审法院认为，本案双方争议的焦点为：一、东方云公司要求瀚博公司支付涉案工程款及利息的诉求有无事实根据和法律依据；二、东方云公司要求瀚博公司赔偿未如约将10#楼及车库交付东方云公司施工造成的损失应否支持；三、东方云公司要求在所承建商品楼变卖款中享有优先受偿权有无事实根据和法律依据；四、瀚博公司反诉东方云公司要求其承担逾期交工的违约金应否支持；五、瀚博公司反诉东方云公司要求其承担交付涉案工程车库部分竣工验收资料应否支持。关于第一个焦点问题，涉案工程属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须进行强制性招标的建设工程项目，东方云公司与瀚博公司签订《13年合同》并由东方云公司开工建设时，该工程并没有进行招投标，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”后双方签订的《14年合同》因系双方仅为办理备案及施工手续所签，并非双方真实意思表示，且存在中标无效情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故双方签订的《13年合同》和《14年合同》均无效。在两份合同均无效的情况下，应当以双方当事人实际履行的合同作为结算依据。本案中，根据当事人提交的证据及一审法院查明的事实，双方系以《13年合同》及后签订的《东阿“水岸国际”项目工程备案、工程结算补充协议书》实际履行的。该协议明确约定双方在所签订的《建设工程施工合同》约定结算标准的基础上，对1#、2#、3#、4#、6#、9#楼按照建筑面积每平方米调增80元作为最终结算标准。虽然后来东方云公司又对结算提出异议，但瀚博公司对其异议不予认可，该异议系指对工程分项部分的异议，不影响整体结算标准。且东方云公司认可瀚博公司已支付涉案工程款92585749.28元，按《补充协议书》支付调增款4890510.40元。现仍一再提出异议，也有违诚信原则。在瀚博公司已按约定付清涉案工程款的情况下，东方云公司要求瀚博公司再支付涉案工程款及利息的诉求没有事实根据和法律依据，法院不应支持。关于第二个焦点问题，东方云公司要求瀚博公司赔偿未如约将10#楼及车库交付东方云公司施工造成的损失。如前所述，两份建设工程施工合同均为无效，双方对该约定亦均明知，且东方云公司亦实际上未对10#楼及车库施工，其提交的证据无法证明其损失，也无法证明系瀚博公司之责，故其要求瀚博公司赔偿未如约将10#楼及车库交付东方云公司施工造成的损失的理由，不能成立，不予支持。关于第三个焦点问题，前已论述，在东方云公司要求瀚博公司再支付涉案工程款及利息的诉求没有事实根据和法律依据的前提下，东方云公司要求在所承建商品楼变卖款中享有优先受偿权亦无事实根据和法律依据，依法不应支持。关于第四个焦点问题，瀚博公司反诉东方云公司要求其承担逾期交工的违约金。首先，涉案两份合同均为无效合同，不应称作违约金。如果存在经济损失，可按损失对待。其次，从双方当事人陈述及所提交证据来看，涉案工程存在工期延误情况。其中，既存在瀚博公司未按约定支付工程款的情况，也存在工程施工中变更设计的情况，延误工期原因是多方面的，单独归责于一方是不符合事实的。因此，瀚博公司反诉东方云公司要求其承担逾期交工的违约金（损失）的诉求，证据不足，不予支持。关于第五个焦点问题，通过一审法院查明的事实，涉案楼房及车库均已竣工，按照双方协议约定和法律规定，东方云公司应将涉案工程车库部分竣工验收资料交付给瀚博公司，以配合办理相关手续。其以东方云公司未支付工程款的理由予以抗辩，不能成立，故瀚博公司反诉东方云公司要求其承担交付涉案工程车库部分竣工验收资料的反诉请求，予以支持。判决：一、驳回原告武汉东方云建设工程有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）武汉东方云建设工程有限公司于本判决生效后三十日内向被告（反诉原告）聊城瀚博置业有限公司交付涉案工程车库部分竣工验收资料；三、驳回被告（反诉原告）聊城瀚博置业有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费351800元，申请保全费5000元，由原告武汉东方云建设工程有限公司负担；反诉案件受理费17741元，申请保全费5000元，由被告聊城瀚博置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人瀚博公司提交如下证据：第一组证据：证据一：2014年1月6日，被上诉人为上诉人出具的保证金收据一张和被上诉人汇款100万元的银行凭证一份。证明：双方于2013年12月28日签订合同后，上诉人根据合同第17条的约定向被上诉人缴纳保证金的事实。且汇款凭证中用途项目明确注明为“保证金”。证据二：上诉人工作人员杜锦新于2017年4月26日出具的保证金收据一份和银行汇款凭证两份。证明：涉案合同保证金已于2017年4月26日返还上诉人。通过该组证据，结合13年合同和14年合同，可以清楚的看出，上诉人履行13年合同的事实，因14年合同内容没有履约保证金的约定条款。第二组证据：证据一：原审上诉人提交的招投标文件“装饰工程预算表”一份，该份证据在招投标文件中第20页。证明：14年备案合同所涉招投标文件中，“入户安全门”（序号29）、“塑钢窗项目”（序号32）预算工程量分别为502套和1564.399平方米。证据二：关于涉案项目塑钢窗项目的建设工程结算单一份。证明：涉案项目1、2、3、4、6、9#楼的塑钢窗工程量为推拉窗6437.18平方米；平开窗4862.32平方米等，也就是说涉案工程项目的塑钢窗工程量超过1万平方米。证据三：东阿县房地产开发管理办公司出具“情况属事”的证明一份。证明：涉案工程共计548套房屋，入户门应为548套。通过该组证据，相互结合，可以很清楚的得出该备案工程预算均为随意编制、根本与实际工程量不符的事实。据此，也能够充分的证明当事人双方办理招投标签订备案合同的真实意思，仅仅是为了办理施工手续而虚假进行这一事实。第三组证据：证据一：第一次付款（主体五层全部完成）1、2014年9月3日“工程拨款审批表”，明确界定该次工程款申请是在“主体五层全部完成”时提起，审批付款金额为1889.39万元；2、东方云公司于2014年9月18日开具的建筑业统一发票，发票金额1889.39万元。证据二：第二次付款（十四层框架完）1、2014年11月17日“工程拨款审批表”，申请是在“十四层框架完”时提起，审批付款金额为947.76万元；2、东方云公司于2014年11月18日开具的建筑业统一发票，发票金额为947.76万元。证据三：第三次付款（主体验收完）1、2015年7月13日“工程拨款审批表”，申请是在“主体验收完”时提起，审批付款金额为1379.27万元；2、东方云公司于2015年7月23日开具的建筑业统一发票，发票金额为1379.27万元；证据四：第四次付款（主体已完成）1、2015年8月5日“工程拨款审批表”，审批付款金额为439.6195万元；2、东方云公司于2015年8月25日开具的建筑业统一发票，发票金额为439.6195万元。该次申请程序实为车库完成后的一次增加付款。证据五：第五次付款（1#-4#、6#、9#内外墙抹灰全部完成）1、2015年9月5日“工程拨款审批表”，申请是在“内外墙抹灰全部完成”时提起，审批付款金额为3039519.11元；2、东方云公司于2015年9月16日开具的建筑业统一发票，发票金额为3039519.11元。证据六：第六次付款（地下室车库主体工程已完成，防水工程已完成）1、2016年1月5日“工程拨款审批表”，申请是在“内外墙抹灰全部完成”时提起，审批付款金额为5526910.98元；2、东方云公司于2016年1月14日开具的建筑业统一发票，发票金额为5526910.98元。证据七：第七次付款（所有楼层墙、地砖、外墙砖完成，外墙真石漆完成，车库砼地面完成，屋面防水层完成）1、2016年4月25日“工程拨款审批表”，申请是在“楼层墙、地砖、外墙砖完成，外墙真石漆完成，车库砼地面完成，屋面防水层完成”时提起，审批付款金额为6117090.58元；2、东方云公司于2016年4月26日开具的建筑业统一发票，发票金额为6117090.58元。证据八：第八、九次付款（已通过初验）2016年9月13日“工程拨款审批表”，申请是在“通过初验”时提起，审批付款金额为900万元，注明未走审批付款490万元，第八九次共计付款为1390万元。证据九：初验完毕后至工程通过竣工验收，期间付款情况1、东方云公司于2016年10月17日出具的200万元工程款的收据；2、东方云公司于2017年1月16日出具的220万元工程款的收据；3、东方云公司于2017年1月19日出具的50万元工程款的收据；4、东方云公司于2017年1月24日出具的600万元工程款的收据；5、东方云公司于2017年9月8日出具的10450524.18元工程款的收据。注：该笔款系双方于2017年8月16日达成《东阿“水岸国际”项目工程备案、工程结算补充协议书》后支付的尾款，也就是按照合同约定应付至95%，质保金为5%应为400多万，实际调整到150万元。以上证据八、九的付款发票，是最终达成结算协议后开具的。付款过程是否依据合同约定的付款时间节点，是界定双方真实履行合同以及双方真实意思最为有力的事实体现。就此，被上诉人提交如下，在合同履行过程中，关于每一次支付工程款的审批单和上诉人出具的发票，能够充分说明双方实际履行13年合同的事实。结合13年合同中第15.2.1条关于付款时间节点的约定内容：1、五层框架完，付已完工程量的70%；2、十四层框架完付已完工程量的70%；3、主体验收完，付已完工程量的70%；4、抹灰完，付已完工程量的70%；5、内墙瓷砖、地板砖、楼地面、屋面完，付已完工程量的70%；6、初验后，付至合同价的85%；7、工程通过竣工验收，结算后付至结算价的95%。其次需要说明，在以下每次拨付工程款的流程均为：工程拨款申请——审批——开具发票——付款。工程拨款申请是按照13年合同约定付款节点进行，且上诉人开具的发票均是按照每次付款审核审批界定的金额所开具。通过以上付款过程事实的证据资料，充分说明了原被告双方对涉案工程是以2013年12月28日签订的《建设工程施工合同》约定的付款条件成就时进行的，这是无法推翻的事实，足以说明原被告双方实际履行的合同为13年合同。而上诉人公司所称付款时间与14年合同约定付款节点相吻合的主张，纯属上诉人公司根据部分付款时间，再去找寻工程进度的情况，强拉硬靠所形成。上诉人东方云公司发表质证意见：对第一组证据真实性无异议，但对证明目的及证明效力持有异议，首先该组证据并非新证据，是被上诉人方在一审就已掌握的证据，在一审长达一年的审判期间未向法庭出示，是放弃举证权的一种行为，根据证据规则的相关规定属无效证据，对其证明效力不予认可。另外第一组证据系上诉人方为履行2014年合同所作的前期准备工作，并不能因此而认定是履行的2013年合同。对于第二组证据的真实性和来源合法性有异议，对其证据效力不予认可，其相关投标材料所作的投标文件仅是进行投标时所作的文件，具体的约定应以中标后的2014年合同约定为准，其相关事实的认定也应以住建局备案记录为准，且该份证据只是东阿县房产管理办公室盖章所认定的材料，其本身没有资格也未有出证人的签字，其证据形式本身不合法，属无效证据。对于第三组证据中发票的真实性及涉及的数额无异议，但对于被上诉人证明的工程付款结点证明问题持有异议，因为通过双方签订的补充协议，对于补充协议的9258749.28元工程款除150万的质保金以外其他款项以钢材、商砼和小部分现金支付的，这一点通过补充协议第三条得到印证，因此并不能证明被上诉人提交的证据所证明的目的。另外此组证据与双方签订了2017.8.21补充协议相违背，因为双方付款的事实大部分均是以钢材和混凝土代付工程款支付，这一点通过补充协议第三条可得到印证，因此，被上诉人为了工程款付款结点与客观事实明显相违背。其他质证意见同第一组证据和第二组证据的质证意见。补充意见：对个别工程价款审批表上盖有上诉人公章的公章真实性无异议，但内容我们不认可，我们当时是在空白审批表上盖的章，其真实的付款履行情况为东阿县住建局的登记材料为准。经审查，本院对以上证据的效力作如下认定：第一组中的两份证据反映了东方云公司向瀚博公司交纳保证金的情况，该组证据的真实性、关联性、合法性本院依法予以确认。第二组证据反映的问题与本院无关，本院对其关联性不予认可。第三组证据反映了瀚博公司支付工程进度款的情况，本院对该组证据的真实性、关联性、合法性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方当事人在施工过程中，实际履行的是2013年合同。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、2014年合同的效力及实际履行的哪份合同；二、瀚博公司是否欠付工程款；三、4890510.40元调整款的性质；四、瀚博公司应否承担未将10号楼交付给东方云公司施工而给其造成的经济损失。关于第一个焦点问题。本院认为，涉案项目属应进行招标的建设工程，双方当事人未进行公开招标即私下签订建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）款的规定，所签订的13年合同应为无效合同。另，双方当事人于2013年12月28日签订13年合同，东方云公司随即进场组织施工。至2014年4月30日，瀚博公司又对涉案项目进行了公开招标，东方云中标后，双方又签订了14年合同并备案。《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，……行为影响中标结果的，中标无效。”本院认为，双方的行为符合上述法律规定的情形，所签订的14年合同应亦为无效合同。再，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”在本案中，根据本院已查明的事实，双方在涉案工程的建设中实际履行的是13年合同，根据上述法律规定，瀚博公司要求按实际履行的13年合同结算工程价款应予支持。关于第二个焦点问题。本院认为，双方根据13年合同签订的《东阿“水岸国际”项目工程备案、工程结算补充协议书》中明确约定双方在所签订的《建设工程施工合同》约定结算标准的基础上，对1#、2#、3#、4#、6#、9#楼按照建筑面积每平方米调增80元作为最终结算标准，该协议的内容不违反法律规定，应为有效协议。东方云公司基于14年合同对计价方式提出异议，一审法院不予支持并无不当。在瀚博公司已按约定付清涉案工程款的情况下，东方云公司要求瀚博公司再支付涉案工程款及利息的诉求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。关于第三个焦点问题。本院认为，瀚博公司基于《东阿“水岸国际”项目工程备案、工程结算补充协议书》的约定，向东方云公司支付4890510.40元，其性质在该补充协议中明确约定为结算款，东方云公司关于该款应认定为垫资利息补偿款的主张不能成立。关于第四个焦点问题。本院认为，根据已查明的事实，10#楼不属于13年合同中约定的施工范围，东方云公司虽主张其曾就10#楼的施工交付问题与瀚博公司有过交涉，但未提交相关证据予以证实，故东方云公司主张瀚博公司应承担未将10号楼交付给其施工而给其造成的经济损失的主张不能成立，本院依法不予支持。综上所述，东方云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费351800元，由上诉人武汉东方云建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  娄勇军审判员  曹 毅审判员  张 磊二〇一九年二月十九日书记员  董 彤