浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0782民初10411号 原告：汪水华，男，1980年10月9日出生，汉族，务工，户籍地江西省贵溪市。 委托诉讼代理人：冯子畏，义乌市义南法律服务所法律工作者。 被告：吴淑有，男，1963年1月2日出生，汉族，包工头，户籍地浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：洪玲飞，浙江从周律师事务所律师。 被告：吴璀喜，男，1962年8月22日出生，汉族，务农，户籍地浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：吴震键，系吴璀喜的儿子。 第三人：张冬华，男，1973年11月24日出生，汉族，务工，户籍地江西省弋阳县。 委托诉讼代理人：王凌生，义乌市义西法律服务所法律工作者。 原告汪水华为与被告吴淑有、吴璀喜，第三人张冬华提供劳务者受害责任纠纷一案，于2019年5月27日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由审判员俞霞珍适用简易程序于2019年7月16日、10月22日两次公开开庭进行了审理。原告汪水华及其委托诉讼代理人冯子畏；被告吴淑有及其委托诉讼代理人洪玲飞；被告吴璀喜的委托诉讼代理人吴震键；第三人张冬华及其委托诉讼代理人王凌生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告汪水华向本院提出诉讼请求：两被告赔偿原告医疗费40409.5元、误工费125.59元/天*270天=33909.3元、护理费150元/天*90天=13500元、营养费60元/天*90天=5400元、住院伙食补助30元/天*17天=510元、鉴定费700元，合计994428.8元。事实与理由：原告系水泥工，与第三人为工友，经常在各个工地一起给包工头干活，有时做点工，有时确定单价按实际平方计算报酬。2017年，被告吴璀喜家造房子，将工程发包给了被告吴淑有，被告吴淑有找到第三人，叫第三人带人到工地做水泥工，双方协定计酬房事后，第三人像往常一样带着原告到工地报道干活，两被告均未有异议。2017年12月1日，在干活过程中吊机架子折断砸在了原告身上，导致原告受伤并住院治疗。原告出院后多次与两被告协商赔偿事宜，但两被告仅支付了小部分医疗费，其余部分均不愿赔偿。 被告吴淑有辩称，原告诉状所载不是事实，原告与被告吴淑有之间不存在雇佣关系。被告吴淑有系房屋三、四楼全现浇工程，以包清工的方式分包给第三人。约定按照70元每平米的价格计算工程款，双方签订了建房工程施工协议书，被告吴淑有与第三人是承揽关系。第三人承揽工程后应对工程安全负责，也应承担本次事故的主要责任。至于原告自身是否放弃要求第三人承担责任，是原告的自由，但不因此导致被告吴淑有承担过多的赔偿责任。根据最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十条，且本次事故发生原告自身应承担相应责任，是原告自身吊机操作不当导致的。被告吴淑有垫付了1.8万元的医疗费，其余额合理损失由法庭核实。 被告吴璀喜辩称，被告吴璀喜家三楼、四楼都是承包给被告吴淑有的。被告吴璀喜垫付了1.2万元的医疗费，后退还了2000元。 第三人张冬华述称，第三人与本案没有利害关系，不应为本案第三人。诉请部分，第三人无异议。事实理由部分与实际有出入。原告在被告吴淑有承包的被告吴璀喜家的工地干活，在干活过程中因吊机折断导致原告受伤的事实无异议，第三人与原告之间没有被告吴淑有陈述的雇佣关系。原告和第三人是各做各的。有时候会互相介绍活，再一起做，但是工资是各自向被告吴淑有拿的。原告是被告吴淑有的雇员，至于被告吴淑有提到的协议书，是第三人对被告吴淑有骗取签订的，签订协议时间不是8月28日，实际是2017年12月3日。当时第三人在新科附近的公交车上，被告吴淑有打电话给第三人，让第三人过来一下签个合同。第三人也不知道签订什么合同，被告吴淑有说你过来再说，第三人就去了被告吴淑有家里，被告吴淑有陈述因为原告受伤，要你赔偿，需要签订合同证明原告受伤是在这个工地受伤的，让第三人签个字就行，和第三人是没有关系的。第三人没有文化，小学都没有毕业，也不懂法律规定，并且因为之前给被告吴淑有打工过，就比较相信被告吴淑有，没有多想就签了字。被告吴淑有陈述的是承包给第三人是不存在的。 原告为证明自己的主张，向本院提供证据如下： 一、建房工程施工协议书（复印件）、情况说明各一份，证明原告与第三人一起给被告吴淑有做水泥工的事实。被告吴淑有质证意见：协议书无异议，能证明被告吴淑有是将工程承包给第三人的。情况说明的内容有异议，根据被告吴淑有的庭前了解，第三人与原告具有亲属关系。被告吴璀喜质证意见：无异议。第三人张冬华质证意见：真实性无异议，合法性有异议。第三人在签订时对协议书的内容是什么意思也不清楚，由于被告吴淑有的欺骗才形成的协议书，故该协议书的内容不真实。情况说明无异议。本院认为，两被告及第三人对建房工程施工协议书的真实性无异议，故对其真实性予以认定。情况说明系第三人所出具，故对其形式真实性予以认定，但说明内容的真实的认定经在本院认为中予以阐述。 二、病历一本及出院记录（复印件）一份，证明原告受伤后治疗情况的事实。被告吴淑有质证意见：病历及出院记录的真实性无异议。被告吴璀喜质证意见：无异议。第三人张冬华质证意见：病历及出院记录三性均无异议。本院对该证据的真实性、合法性及关联性予以认定。 三、医疗费发票九张及汇总清单一份，证明原告治疗花费医疗费88409.5元的事实。被告吴淑有质证意见：真实性无异议，但是该费用已经保险理赔。没有原件的费用不应作为原告的损失。被告吴璀喜及第三人张冬华质证意见：无异议。本院对该证据的真实性、合法性及关联性予以认定。 四、司法鉴定报告一份，证明原告受伤后所需的误工、护理、营养期的事实。被告吴淑有质证意见：真实性无异议，但该报告是原告单方委托，且三期过长。被告吴璀喜及第三人张冬华质证意见：无异议。本院认为，该报告系被告单方委托，且被告吴淑有持有异议，故对该鉴定报告的合法性及关联性不予认定。 五、鉴定费发票一张，证明原告为确定误工、护理、营养期支付鉴定费700元的事实。被告吴淑有、吴璀喜质证意见：真实性无异议，但是费用是原告的举证支出，应由其本人承担。第三人张冬华质证意见：无异议。本院对该证据的真实性予以认定。 被告吴淑有为证明自己的主张，向本院提供证据如下： 一、建房工程施工协议书一份及收条两张，证明被告吴淑有是将工程承包给第三人且医疗费的收条也是第三人出具的，即被告吴淑有将原告的部分损失的赔偿交给了第三人，再由第三人对原告损失负责的事实。证明被告吴淑有与第三人承包关系是明确的。原告质证意见：协议书真实性无异议，但是无法达到其证明目的。原告到工地干活，是由被告吴淑有招雇的，只不过由第三人介绍。当时说好是点工工资。该协议据第三人当时的陈述，是事后补签的。收条真实性无异议，但无法达到其证明目的。被告吴淑有确实垫付了1.8万元的医疗费，由于原告当时在住院，行动不便，故由老乡代领。被告吴璀喜质证意见：无异议。第三人张冬华质证意见：第三人是给被告吴淑有打工的，干多少活拿多少钱，不存在承包关系。协议书是在被欺骗的情况下形成的。第三人与被告没有承包关系。事故发生在12月1日，收条是在12月3日及12月5日出具的，由于原告是由第三人介绍给被告吴淑有干活的，若第三人不介绍原告给被告吴淑有干活，那么原告也不会受伤，该时间原告在抢救治疗中，其没有理应能力去收钱，也没有能力写收条，基于此，由第三人代收医疗费没有什么不对，不能达到被告吴淑有的证明目的。恰好从收条中可以看到是被告吴淑有付原告医疗费。若被告吴淑有是承包给第三人的，那么被告吴淑有就没有支付原告医疗费的义务，被告吴淑有自己清楚支付医疗费，故能证明原告是被告吴淑有的雇员，被告吴淑有负有支付医疗费义务。收条中也明确了被告吴淑有支付原告医疗费。 二、现场照片四张，证明被告吴淑有在事故发生后的第二天到现场拍摄的照片，可以明确看出吊机的安全绳索未绑定，线条处的刮痕可以表明是原告操作不当导致手推车和房屋线条碰撞，在断裂影响下导致吊机脱落。原告质证意见：三性均有异议。该照片不能确定如何形成的，且无法确定形成时间。按照被告吴淑有的说法是第二天进行的拍摄，时间间隔较久，现场是否还是事发时的现场存疑。被告吴璀喜质证意见：无异议。第三人张冬华质证意见：照片显示的确实是事故发生的吊机。按照被告吴淑有拍摄的照片，铁丝绑的部分是完好无损的，证明是绑得比较牢固的，实际上是有一根管断掉了。从断口上看，有五分之四左右的断裂管口都长满了铁锈。事故发生不是原告没有做好安全措施，而是吊架腐烂不符合操作要求才导致断裂。 三、证人吴某的证言，证明现场是因为原告操作不当碰撞到房屋线条在断裂作用下导致底下断裂，安全吊绳未绑定的事实。证言主要内容：证人是给被告吴璀喜家房子的楼顶（房屋的第四或者第五层）做防水的。原告在证人楼下一层干活。证人只是听到了声音，下来后看见原告受伤了，现场吊机的安全装置也已经断掉了。原告质证意见：无法证明事故原因是因为原告操作不当引起，不能达到被告吴淑有的证明目的。被告吴璀喜质证意见：无异议。第三人张冬华质证意见：证人自己陈述其在顶楼，原告在其下一楼，证人在干自己的活，可以看出其对原告的操作过程是不清楚的。证人听到声音但是又说其虽然经常吊机，有些东西也不懂，故无法达到证人说听到声音就知道发生什么事情的说法。证人看到的时候人已经趴在地上，吊机是断的。恰好证明本案事故发生原因是吊机断裂，证人证言不能达到被告吴淑有的证明目的。本院认为，证人未见原告受伤的经过，仅在原告受伤到闻声而至现场，故无法达到被告吴淑有的证明目的。 被告吴璀喜为证明自己的主张，向本院提供证据如下： 一、收条一张，证明被告吴璀喜支付原告医疗费1万元的事实。原告质证意见：无异议，确实收到了，是由第三人代领的。被告吴淑有、第三人质证意见：无异议。本院对该证据的真实性、合法性及关联性予以认定。 第三人张冬华为证明自己的主张，向本院提供证据如下： 一、照片四张，证明吊架绑定得很牢固，本案事故是因为吊机钢管断裂，断裂口只有五分之一是新的，其余是腐烂的，钢管存在安全隐患的事实。原告质证意见：三性均无异议。原告操作妥当，事故发生完全是因为被告吴淑有提供的吊机不符合安全使用标准。被告吴淑有质证意见：2018年3月20日是照片拍摄时间，而且事故发生时间是在12月份，故肯定不是现场的照片，且上面是水泥，不是腐烂。被告吴璀喜质证意见：无异议。本院认为，经本院当庭核实该照片显示时间为2018年3月20日，且照片内容仅显示了部分钢管断裂的内容，故无法证明图片所显示的就是本案原告所使用的吊机，对其真实性、合法性及关联性均不予以认定。 本案审理过程中，经被告吴淑有申请，本院依法委托浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所对汪水华的误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年9月10日，浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所作出鉴定意见：汪水华2017年12月1日被砸伤致做肱骨干骨折等，误工期评定为270日，护理期评定为75日，营养期评定为90日。原告质证意见：鉴定结论不准确。对比两份鉴定报告，基本上都相同，但是在确定三期时间的时候，没有原告的鉴定报告所参照的鉴定结论的依据那么准确。鉴定结论参照的依据越充分，鉴定结论就越客观。对鉴定费发票无异议。被告吴淑有、吴璀喜及第三人张冬华对鉴定意见及鉴定费发票均表示无异议。本院对该鉴定意见书及鉴定费发票的真实性、合法性及关联性均予以认定。 经审理查明，吴淑有承包了吴璀喜的旧房三、四楼升层工程。2017年8月28日，吴淑有（甲方）与张冬华（乙方）签订《建房工程施工协议书》，双方约定：承包方式为包清工、不包料；工程承包范围至3楼、4楼顶楼楼面浇筑完成为止；结算方式为按实际建筑面积计算，阳台、檐沟按实际面积计算，按每70平方/元计算；工期为以三楼开始6个月左右完工等等。后张冬华叫来汪水华一同在吴璀喜家的工地做工。2017年12月1日，汪水华在操作吊机时，被吊机砸伤。同日，汪水华被送往义乌市中心医院进行治疗，共计住院16天，花费医疗费88615.5元。2017年12月3日，吴淑有向张冬华支付了汪水华的医疗费8000元。2017年12月5日，吴璀喜、吴淑有分别向张冬华支付了汪水华的医疗费各1万元。前述2.8万元张冬华已交付给汪水华。后，因吴璀喜在建房时购买了相应保险产品，故保险公司因汪水华的事故支付给汪水华理赔款2万元。 2019年4月8日，汪水华自行委托金华天鉴司法鉴定所对其误工期、护理期及营养期进行鉴定并为此花费鉴定费700元。2019年9月10日，经吴淑有的申请，本院委托浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所对汪水华的上述事故所造成的误工期、护理期、营养期作出鉴定意见：汪水华2017年12月1日被砸伤致做肱骨干骨折等，误工期评定为270日，护理期评定为75日，营养期评定为90日。吴淑有为此支付了鉴定费910元。 本院认为，本案争议的焦点为原告汪水华与被告吴淑有是否存在雇佣关系。首先，第三人张冬华与被告吴淑有签订了《建房工程施工协议书》，该协议明确了吴淑有与张冬华之间就案涉房屋的承包范围、报酬计算方式，故被告吴淑有与张冬华之间系承揽关系。张冬华辩解该协议系原告汪水华事故后欺骗所签，但缺乏依据，故该辩解不予采信。其次，原告汪水华与被告吴淑有并不相识，是第三人张冬华联系了原告汪水华前往被告吴璀喜的房屋处做工。最后，原告汪水华陈述其与被告吴淑有系雇佣关系，但其具体的报酬数额无法陈述清楚，且其报酬均由第三人张冬华所领。综上，本院认为原告汪水华与被告吴淑有之间不存在雇佣关系。被告吴淑有、吴璀喜是否应当承担责任及如何承担责任的问题。本院认为，建造房屋对施工人员来说具有一定的发生意外人身伤害的风险，而建造者对这种风险有一定的控制能力，这主要体现在对建房施工人员的选任上。本案中被告吴璀喜、吴淑有选任没有任何建筑资质的第三人张冬华对其房屋进行施工，应负有相应的选任过失责任。本案中，本院结合案件事实，酌定被告吴淑有、吴璀喜各自承担的选任过失责任为原告汪水华因此次事故造成损失总额的20%。关于原告汪水华的损失，本院认定如下：1、医疗费88615.5元；2、误工费33909.3（270天×125.59元/天）；3、护理费11250（75天×150元/天）；4、营养费5400（90天×60元/天）；5、住院伙食补助480（16天×30元/天）；6、原告汪水华委托鉴定所产生的鉴定费700元系原告汪水华受伤所导致的花费，应计算在原告的损失之内。综上，扣除被告吴淑有已支付的1.8万元，被告吴淑有还应赔偿原告汪水华各项损失共计人民币（88615.5+33909.3+11250+5400+480+700）×20%-18000元=10070.96元。另，被告吴璀喜为其建房购买了相应的商业保险，故原告汪水华已领取的2万元保险赔偿款应视为被告吴璀喜的赔偿款。加上被告吴璀喜另行支付给原告汪水华的1万元，故被告吴璀喜已支付的3万元已占原告汪水华损失总额（88615.5+33909.3+11250+5400+480+700）=140354.8元的21.37%。所以，被告吴璀喜不应再另行承担赔偿责任。综上，原告合理部分的诉请，本院予以支持。依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下： 一、被告吴璀喜本判决生效后十日内赔偿原告汪水华各项费用共计人民币10070.96元。 二、驳回原告汪水华的其他诉讼请求。 案件受理费1045元，由原告汪水华负担995元，被告吴淑有负担50元。鉴定费910元，由被告吴淑有负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员  俞霞珍 二〇一九年十一月二十二日 书记员  金文莉