广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终14677号上诉人（原审被告）：深圳市摩根敏创投资基金管理有限公司。住所地：深圳市南山区粤海街道科苑路讯美科技广场**602。统一社会信用代码：91440300079822081J。法定代表人：刘诗悦，董事长。委托诉讼代理人：许文心，广东港仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳前海中财明珠资本管理有限公司。住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路******（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。统一社会信用代码：91440300335099671Q。法定代表人：罗海燕，董事长。委托诉讼代理人：张祝文，广东品睿律师事务所律师。上诉人深圳市摩根敏创投资基金管理有限公司（以下简称摩根敏创公司）因与被上诉人深圳前海中财明珠资本管理有限公司（以下简称中财明珠公司）合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初2421号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人摩根敏创公司委托诉讼代理人许文心，被上诉人中财明珠公司委托诉讼代理人张祝文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人摩根敏创公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、判令驳回中财明珠公司的诉讼请求；三、判令中财明珠公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决书对有些事实没有查清，即案涉基金没有利润可分配，中财明珠公司诉请支付服务费没有事实根据。（一）本案所涉中财摩根敏创稳赢壹号基金（以下简称中财摩根敏创基金），摩根敏创公司是管理人。鉴于基金亏损严重，因而没有利润可分配。中财明珠公司没有提供证据证实其支付了8万元通道费给摩根敏创公司。若支付了通道费，因《投资顾问协议》及《投资顾问补充协议》无效，也只能退还8万元。对此一审法院没有查清。（二）中财明珠公司提供的证据《投资顾问补充协议》，没有约定中财明珠公司可获得利润比例或服务费。二、一审法院认定事实和判决有误。（一）一审判决书在第4页认定，“我国法律法规并未强制要求私募基金业务的经营人或管理人需要取得相应的资质或许可，故摩根敏创公司以中财明珠公司在签订涉案协议时没有取得经营基金业务的资质为由认为双方签订的《投资顾问协议》及补充协议为无效合同的主张，没有法律依据，本院不予采信”，这是错误的。因为双方在2015年5月20日签订《投资顾问协议》时，中财明珠公司没有依法向中国证券投资基金协会登记核准及公示。因此中财明珠公司无资格经营基金，只能以借用摩根敏创公司通道的方式进行。至2015年6月17日，中财明珠公司才申请登记，但还没有经过核准和公示。因此，双方才于2015年7月10日签订《投资顾问补充协议》。对于基金经营资质问题，《证券投资基金法》及《私募投资基金监督管理暂行办法》是有规定要登记核准公示的。如果中财明珠公司有资质经营基金，就可以自己经营，而无需要借用摩根敏创公司的通道。（二）双方所签订的《投资顾问协议》和《投资顾问补充协议》是无效的。若中财明珠公司能证明已经支付8万元通道费给摩根敏创公司，依照《合同法》的规定，无效合同只能返还从对方所得。被上诉人中财明珠公司在二审调查时口头答辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回摩根敏创公司的上诉请求。中财明珠公司向一审法院起诉请求：一、判令摩根敏创公司向中财明珠公司支付服务费236743.93元；二、判令摩根敏创公司承担本案诉讼费。一审法院查明：中财明珠公司为证明其主张，向一审法院提交了一下证据：一、中财明珠公司、摩根敏创公司于2015年7月10日签订的《投资顾问补充协议》，证明双方间的合同关系。该协议是双方针对2015年5月20日签订的《投资顾问协议》中未尽事宜进行的补充约定，双方约定，鉴于摩根敏创公司提供私募基金通道给中财明珠公司用于成立中财摩根敏创基金，该基金所募集资金用于投资国内A、B股市场，基金所获取的管理费、收益分成等基金收益均结算至摩根敏创公司账户，为此摩根敏创公司应在收到基金管理费、收益分成等基金收益之日起十个工作日内将基金收益结算至中财明珠公司指定的账户；鉴于摩根敏创公司提供私募基金通道给中财明珠公司用于成立中财摩根敏创基金，中财明珠公司已经支付摩根敏创公司通道费8万元，当基金所获取的管理费、收益分成等基金收益均结算至摩根敏创公司账户产生收益而需要承担的营业税、企业所得税等相关费用由中财明珠公司负担。二、中财摩根敏创基金股票明细对账单。该对账单记录了2015年6月19日至2017年6月23日期间，涉案基金进行股票买卖的全部交易情况，并显示2015年6月19日的资金余额为13450000元，截至2018年3月21日，该基金总资金为469.76元。三、《中财摩根敏创基金清算报告》，该报告出具时间为2017年6月30日，报告记载：基金成立日为2015年6月11日，基金管理人为摩根敏创公司，托管人为国泰君安证券股份有限公司；基金合同终止日为2017年6月30日；清算情况显示负债类项目项下应付管理人报酬为236743.93元、应付托管费为98282.30元、应付运营服务费为59415.14元；四、私募投资基金管理人登记证明，该证明由中国证券投资基金业协会颁发，内容记载：管理人名称为中财明珠公司，组织机构代码、法定代表人、注、注册地等信息均与中财明珠公司的工商注册信息一致证明还备注“该机构已根据《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规的要求在我协会登记。摩根敏创公司对上述《投资顾问补充协议》和股票明细对账单予以认可，以清算报告为复印件为由不予认可，以私募投资基金管理人登记证明为打印件为由不予认可。庭审中，摩根敏创公司确认涉案基金已经清算完毕。一审法院要求其在指定期限内提交涉案基金的清算报告，但摩根敏创公司未能提交。一审庭审中，中财明珠公司陈述，在合同履行过程中，中财明珠公司的主要职责是协助摩根敏创公司募集基金后，负责操作投资股票，中财明珠公司从收益中收取管理费和相应的提成；中财明珠公司借摩根敏创公司的通道发基金，摩根敏创公司收取通道费，后因基金亏损严重，中财明珠公司与客户协商将管理费全部退还给客户。摩根敏创公司表示基金是由中财明珠公司操作的，其不清楚基金的细节，无法确认中财明珠公司所述是否属实。一审法院认为：中财明珠公司虽然未提交其与摩根敏创公司签订的《投资顾问协议》，但因摩根敏创公司对双方于2015年5月20日签订了该协议，成立了中财摩根敏创基金，由中财明珠公司进行管理和操作，目前该基金已经清算完毕的事实并无异议，一审法院对此予以确认。我国法律法规并未强制要求私募基金业务的经营人或管理人需要取得相应的资质或许可，故摩根敏创公司以中财明珠公司在签订涉案协议时没有取得经营基金业务的资质为由认为双方签订的《投资顾问协议》及补充协议为无效合同的主张，没有法律依据，一审法院不予采信。涉案基金已经清算结束，中财明珠公司提交了一份清算报告以佐证其作为基金管理人应当获得相应的管理人报酬。摩根敏创公司作为涉案基金的实际控制人，并掌握有该基金清算报告的原件，其对中财明珠公司提交的清算报告不予认可，但没有在一审法院指定的期限内提交其掌握的清算报告，视其放弃举证反驳中财明珠公司所交清算报告的权利，一审法院据此对中财明珠公司所交的清算报告予以采信。依据清算报告，基金清算结束时应付管理人报酬为236743.93元，摩根敏创公司作为基金的实际控制人未举证证明在清算结束后已经向中财明珠公司支付了该报酬，中财明珠公司要求其支付，理据充分，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：摩根敏创公司应于一审判决生效之日起十日内向中财明珠公司支付报酬236743.93元。案件受理费2425.57元，由摩根敏创公司负担。因中财明珠公司已经预交一审案件受理费，摩根敏创公司应负担之数应于一审判决生效之日起十日内迳付中财明珠公司。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。本案的争议焦点为摩根敏创公司与中财明珠公司签订的《投资顾问补充协议》的效力问题。摩根敏创公司主张依据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，涉案《投资顾问补充协议》应属无效合同。本院认为，首先，合同违反法律、行政法规的强制性规定的无效，《私募投资基金监督管理暂行办法》效力级别属于部门规章，且该《私募投资基金监督管理暂行办法》规定各类私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，向基金业协会申请登记，并未要求管理人需要取得相应的资质或许可，不能据此否定《投资顾问补充协议》的效力。其次，在本案中，并非由中财明珠公司作为管理人成立基金，而是由已经在基金业协会登记的摩根敏创公司作为管理人成立基金,基金收益归中财明珠所有，营业税、企业（个人）所得税等由中财明珠公司承担，摩根敏创公司收取通道费8万元，据此，本院认为中财明珠公司与摩根敏创公司之间应属合作关系，并非委托理财关系。而法律、行政法规也并未规定不得以合作、协议的方式成立私募基金，因此，摩根敏创公司主张双方签订的合同无效缺乏事实及法律依据，本院不予支持。基于涉案基金已经清算，摩根敏创公司未能提交证据予以退还，则摩根敏创公司应当依约向中财明珠公司支付报酬，摩根敏创公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，摩根敏创公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4851.14元（已由上诉人摩根敏创公司预交），由上诉人摩根敏创公司负担。本判决为终审判决。本判决为终审判决。审判长 翁  艳  玲审判员 梁  晴  敏审判员 雒  文  佳二〇一九年十一月二十日书记员 陈楠芳（兼）