江苏省连云港市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2017)苏07行初88号 原告史秀玉,女,1980年4月1日出生,住江苏省连云港市海州区。 委托代理人程海兵、马雯，江苏顺维律师事务所律师。 被告连云港市连云区人民政府,住所地江苏省连云港市连云区西墅路1号。 法定代表人李占超,区长。 副职负责人李刚，该区副区长。 委托代理人李玉龙，江苏明智达律师事务所律师。 第三人中铁二十四局集团有限公司，住所地上海市会文路2号。 法定代表人朱赤，董事长。 委托代理人左亚萍、葛震，该公司工作人员。 原告史秀玉不服被告连云港市连云区人民政府（以下简称连云区政府）不动产行政强制及行政赔偿一案，向本院提起行政诉讼。本院立案受理后向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，追加中铁二十四局集团有限公司（以下简称中铁公司）作为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告的委托代理人程海兵、马雯，被告的副职负责人李某、委托代理人李玉龙，第三人的委托代理人左亚萍、葛震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原告拥有连云区连云街道办事处连云煤站西侧土地使用权，土地面积570.8平方米，使用权类型为出让，地号为320703001055GB00014，地类为工业用地，原告的使用期限至2053年12月1日。因陇海线连云至连云港××××第二线项目的建设需要，被告决定对该项目建设用地红线范围内的房屋实施征收，原告的253.7平方米土地也属于该征收范围。被告曾与原告协商征收补偿事宜，但原告未同意。2017年9月，被告在未告知原告的情况下直接强行征用原告的土地并拆除了地上建筑物，违反了法律、法规的规定。请求法院判决：一、确认被告针对原告不动产实施的行政强制行为违法；二、责令被告赔偿原告的经济损失。经济损失的计算方法为：如采取土地置换的方法，应置换同类面积土地并赔偿2017年9月至实际置换到位期间的土地租金，标准为每年46000元，房屋价值按照征收补偿标准另算；如不采取土地置换方法，土地费用则按每年租金46000元计算，计算期间为2017年至2053年，房屋价值按照征收补偿标准另算。 原告向本院提交了以下证据： 证据1．《连云区人民政府国有土地上房屋征收决定公告》（连区房征字〔2016〕5号），用以证明连云区政府征收了原告的房屋和土地； 证据2．连国用（2013）第Y001239号土地使用权证，用以证明其拥有570.8平米的土地使用权面积，该地上89.52平米的房屋被征收，相关房屋没有证件； 证据3．2010年1月5日签订的《场地租赁合同》、2013年1月5日签订的《仓储服务合同》、2016年2月1日签订的《仓储服务合同》，用以证明其土地租赁的可得利益为每年46000元。 被告辩称，本案被告主体不适格，被告是陇海线连云至连云港××××第二线项目征收人，连云区房屋征收局为征收部门，连云区房屋征收服务中心是征收实施单位，征收部门和征收实施单位依法履行了征收工作，原告的部分房屋在征收范围内，但原告一直不在连云港，无法联系原告。2017年9月，第三人中铁公司在没有接到连云区房屋征收局指令的情况下误拆了原告的相关房屋，第三人的误拆行为是一种民事侵权行为，应当赔偿原告的一切损失。请求法院依法驳回原告的起诉。 被告在举证期限内向本院提交了如下证据、依据： 证据1．《连云港市连云区人民政府陇海线连云至连云港××××第二线项目房屋征收决定书》（连区政发〔2016〕100号）； 证据2．《中华人民共和国建设项目选址意见书》（选字第320701201410032号）； 证据3．《中国铁路总公司关于陇海线连云至连云港××××第二线项目建议书的批复》（铁总计统函〔2014〕163号）； 证据4．《关于连云至连云港××××第二线项目拟征收房屋所在地块用地是否符合城乡规划和专项规划的复函》（连规函〔2016〕153号）； 证据5．《关于陇海线连云至连云港××××第二线建设用地预审意见的复函》（国土资预审字〔2015〕59号）； 以上证据用以证明被告作为连云至连云港××××第二线项目征收人，征收手续完备，程序合法。 证据6．连云区房屋征收局《关于史秀玉房屋征收的情况说明》一份。用以证明原告房屋被拆是中铁公司造成。 另外，被告在庭审后向本院补充提供《关于史秀玉房屋征收的情况说明》，用以进一步明确史秀玉户房屋及土地被征收情况。 依据：《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收与补偿条例》）。 第三人中铁公司述称，第三人仅系施工单位，不负责征收工作，原告所诉行为与第三人无关，原告的房屋并非第三人拆除，土地亦系被告交付其建设使用。 第三人向本院提交了如下证据： 证据1．2016年8月1日连云港市铁路建设工作领导小组办公室会议纪要第18号《关于连云至连云港××××铁路征拆有关问题会议纪要》； 证据2．2016年12月9日连云港市铁路建设工作领导小组办公室会议纪要第25号《关于连云至连云港××××铁路征拆有关问题专题会议纪要》； 证据3．2017年6月5日连云港市铁路建设工作领导小组办公室会议纪要第8号《关于连连铁路项目涉及万联集团和史秀玉户征收问题的会议纪要》； 证据4．2017年4月7日《改建铁路陇海线连云至连云港××××第二线工程施工推进会会议纪要》。 以上证据证明征收工作与第三人无关，不是由第三人实施的，第三人不是强拆主体。 经庭审质证，关于原告提供的证据，被告对证据1真实性、合法性、关联性予以认可，但认为不能达到原告的证明目的。被告认为，该公告中清楚载明征收单位是连云区房屋征收局，征收实施单位是连云区房屋征收服务中心，因此原告的诉求与被告无关。对证据2的真实性无异议，但认为不能达到原告证明目的。对证据3中2010年1月5日和2013年1月5日签订的合同的关联性不予认可；对于其中2016年2月1日签订的合同，认为不能达到原告的证明目的。 第三人质证认为，第三人和原告相关财产被侵犯没有任何关系，对于原告提供的证据，第三人不发表任何意见。 关于被告提交的证据，原告质证认为，对证据1-5的真实性无异议，对被告作为涉案项目征收人也无异议，但对于证据1-5的证明目的原告不予认可；对证据6的真实性、合法性不予认可。该情况说明的出具人是涉案土地的征收部门，系自己为自己证明，且内容违背事实。 第三人质证认为，对证据1-5的真实性无异议，同时证明涉案征收工作与第三人无关。证据6明确了征收人、征收部门、实施单位，均与第三人无关，不能达到证明第三人拆除原告房屋的目的。 关于第三人提交的证据，原告质证认为，对真实性、合法性、关联性均无异议。被告质证认为，该证据与本案无关联性，会议纪要没有涉及原告房屋被拆的事情。 本院认证意见：对原告提供的证据1和证据2，被告对其真实性予以认可，因该两份证据与本案审理的征收事宜存在关联且形式合法，本院对此予以采信；对于证据3，因被告对其不予认可，原告单独以此证明其停产停业损失亦缺乏其他有关证据佐证，本院对此不予采信。 对于被告提供的证据，因原告和第三人对证据1至证据5的真实性均无异议，且该五份证据与本案审理的征收事宜存在关联，形式合法，本院对此予以采信；对于证据6，原告与第三人均不予认可，加之其系被告下属部门单方出具的说明，无其他有关证据予以佐证，本院对此不予采信。关于被告庭审后提交的《关于史秀玉房屋征收的情况说明》，因其中载明原告史秀玉所属房屋征收补偿面积89.52平米这一事实与史秀玉起诉及庭审时表述的相关内容形成印证，本院对该事实予以确认；关于土地征收面积，被告将253.7平米修正为260.3平米，从有利于行政相对人的角度考量，本院对行政机关自认的该项事实予以确认。 对于第三人提供的证据，由于证据2和证据3中内容明确指向原告史秀玉，原告亦认可该两份证据，本院对此予以采信；对于证据1和证据4，因其与本案无直接关联性，本院不予采信。 经审理查明，2016年10月3日，被告连云区政府作出连区政发〔2016〕100号《连云港市连云区人民政府陇海线连云至连云港××××第二线项目房屋征收决定书》，同日对该决定进行了公告。决定书载明：因陇海线连云至连云港××××第二线项目建设需要，决定对该项目建设用地红线范围内的房屋实施征收，房屋被依法征收的国有土地使用权同时收回；征收人为连云区政府，征收部门为连云区房屋征收局，征收实施单位为连云区房屋征收服务中心，签约期限为评估结果公示期满之日起30日内。原告史秀玉坐落于连云区连云街道办事处连云煤站西侧的部分土地和房屋被纳入本次征收范围，被告连云区政府明确史秀玉应纳入征收补偿的未经登记的房屋面积为89.52平方米、已经登记的土地面积为260.3平方米。原告史秀玉未与有关部门签订有关征收补偿协议，被告连云区政府未下达有关征收补偿决定。2017年9月，案涉房屋由连云区政府组织拆除，相应土地被连云区政府交付项目施工单位建设使用。原告史秀玉因补偿未得到解决，对上述针对其不动产的一系列强制行为提起诉讼。 本院另查明，2016年12月9日连云港市铁路建设工作领导小组办公室会议纪要第25号《关于连云至连云港××××铁路征拆有关问题专题会议纪要》中载明：“关于史秀玉货场征收问题，史秀玉货场占地面积为578平方米，连连二线项目红线范围内征收253平方米。被征收人提出置换相应面积的土地或者少征收部分土地。会议研究认为，项目无法调整红线征收范围，由连云区连连二线征收指挥部按正常程序和补偿标准进行征收。”2017年6月5日连云港市铁路建设工作领导小组办公室会议纪要第8号《关于连连铁路项目涉及万联集团和史秀玉户征收问题的会议纪要》中载明：“无法协商达成一致，由连云区征收组全权协调处理，相关处理方案报市铁路办审核确认，不再开会研究”。 本院认为，本案的争议焦点主要包括三个方面：一、关于强制搬迁主体的认定问题；二、关于本案行政强制行为是否违法的问题；三、关于本案赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与赔偿数额的确定问题。 一、关于强制搬迁主体的认定问题 《征收与补偿条例》第四条第一款、第二款规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。第五条规定，房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。第二十八条第一款规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。根据上述规定，在国有土地上房屋征收过程中，有且仅有市、县级人民政府及其确定的房屋征收部门才具有对合法财产依法采取强制措施的职权，建设单位、施工单位等民事主体并无实施强制拆除他人合法房屋及强行征收土地的权力。民事主体自行违法强制拆除他人合法房屋或强行占用土地，涉嫌构成故意毁坏财物等罪名的，权利人可以依法请求公安机关履行相应职责；人民法院经审查认为有犯罪行为的，应当依据《行政诉讼法》第六十六条第一款的规定，将有关材料移送公安、检察机关。因而，除非市、县级人民政府能充分举证证明房屋、土地确系在其不知情的情况下由相关民事主体违法强拆及侵占的，则应推定该强制行为系市、县级人民政府委托实施，人民法院可以认定市、县级人民政府为实施强制行为的行政主体，并应承担相应的赔偿责任。 本案中，被告连云区政府主张，2017年9月，原告史秀玉的案涉房屋系第三人中铁公司误拆，土地亦系第三人侵占，否认行政强制行为由其组织实施，认为造成案涉房屋损毁及侵占土地的是第三人中铁公司，并主张本案系民事侵权赔偿纠纷，与其无关，不属于行政争议。但案涉行政强制行为系在连云区政府作为征收主体进行征收过程中发生，行为实施前的2016年10月3日，连云区政府即发布陇海线连云至连云港××××第二线项目房屋征收公告，将案涉房屋及土地纳入征收范围。因此，对于房屋征收过程中发生的有关行政强制行为，首先应推定系连云区政府及其确定的房屋征收部门实施，并由其承担相应责任。另外，第三人中铁公司亦坚决否认本案所涉“误拆”及“侵占”事宜由其非法实施，连云港市铁路建设工作领导小组办公室会议纪要相关内容也指明案涉征收工作系由政府部门协调处理。故连云区政府主张案涉行政强制行为应系民事侵权的理由不能成立。连云区政府在没有其他有力证据阻却其系案涉行政强制主体的前提下，作为本案被告参加诉讼并无不当。 二、关于本案行政强制行为是否违法的问题 《中华人民共和国物权法》第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。第四十二条第一款规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产；第三款规定，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。 史秀玉位于连云区连云街道办事处连云煤站西侧的房屋未取得房屋所有权证，对此类未经登记的房屋，应综合考虑建造历史、使用现状、当地土地利用规划以及有关用地政策等因素，依法进行调查、认定和处理。国家因公共利益需要确需征收的，应当根据《征收与补偿条例》规定，给予房屋所有权人公平补偿，并按照《征收与补偿条例》第二十七条的规定，先给予补偿，后实施搬迁。房屋所有权人在签订补偿协议或者收到补偿决定确定的补偿内容后，也有主动配合并支持房屋征收的义务和责任。《征收与补偿条例》和《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》对市、县级人民政府及房屋征收部门如何实施征收、如何进行补偿、如何强制搬迁以及如何保障被征收人获得以市场评估价格为基础的公平补偿的权利进行了系统、严密的规定。同时，为了确保因公共利益需要而进行的房屋征收顺利、高效实施，还专门规定对极少数不履行补偿决定、又不主动搬迁的被征收人可以依法进行强制搬迁。具体到本案中，根据《征收与补偿条例》的规定，连云区政府应当先行作出房屋征收决定并公告，然后与史秀玉就补偿方式、补偿金额和支付期限等事项订立补偿协议；如双方在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议的，市、县级人民政府则应当依法单方作出补偿决定。被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼；被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。人民法院裁定准予执行后，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。此即为一个合法的征收与补偿应当遵循的法定程序，也系法律对征收与补偿的基本要求。本院注意到，案涉房屋及土地的征收工作始于2016年10月，如因物权人提出不合法的补偿请求，导致未能签署补偿安置协议，连云区政府及其职能部门应当依法行使法律法规赋予的行政职权，及时作出征收补偿决定，给予史秀玉公平补偿，并及时强制搬迁以保障公共利益的实现和征收工作的顺利进行。但连云区政府及相应职能部门未能保障被征收人合法权益，也未能正确理解《征收与补偿条例》有关强制搬迁制度的立法目的，致使征收工作久拖不决，并最终导致案涉行政强制行为的形成，该行政强制行为未经上述法律程序，应当确认违法。 三、关于本案赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与赔偿数额的确定问题 具体到本案中，根据史秀玉的诉讼请求，其主张的损失包括以下两个部分：一是不动产损失；二是停产停业损失。连云区政府与史秀玉应就上述两项损失问题平等协商，并可通过签订和解协议的方式解决；如双方无法达成一致，连云区政府应按照本判决所依循的有关规定中确定的思路和方法，及时作出行政赔偿决定。 （一）不动产损失的赔偿方式与赔偿标准问题 《国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，案涉房屋已被连云区政府组织拆除，土地已被交付施工单位建设使用。是故，相应不动产已无恢复原状的可能性和必要性，若采取支付赔偿金的赔偿方式，对史秀玉不动产的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对史秀玉不动产的赔偿，不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似不动产的市场价值。结合《国家赔偿法》第三十六条诸项规定以及史秀玉的诉讼请求，连云区政府既可以用在改建地段或者就近地段提供类似不动产的方式予以赔偿，也可以根据作出赔偿决定时点有效的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。连云区政府与史秀玉可以按照《征收与补偿条例》第二十条规定的方式确定房地产价格评估机构。房地产评估机构可以参考《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条所规定的方法，根据连云区政府与史秀玉提供的原始资料，本着疑点利益归于产权人的原则，独立、客观、公正地出具评估报告。另需指明的是，根据《国家赔偿法》第三十六条第八项有关对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿的规定，如果史秀玉在正常征收补偿程序中依法和依据本地征收补偿政策应当得到相应利益，该部分利益损失应属于其所受到的直接损失，也应由连云区政府参照补偿方案依法予以赔偿。 （二）停产停业损失的赔偿标准问题 本案中，史秀玉主张因为土地被征收导致其停业，要求按场地租赁费用每年46000元的标准赔偿其相应损失。连云区政府对此并不认可。《征收与补偿条例》第二十三条规定，对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。《江苏省贯彻实施〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉若干问题的规定》第十三条规定，房屋被征收前的效益原则上按照房屋征收决定作出前3年的平均效益计算；不满3年的，按照实际年限计算。计算平均效益应当结合纳税情况，以会计核算及其他有关资料为依据。具体计算方法由设区的市、县（市、区）人民政府规定。被征收人选择货币补偿的，停产停业期限为被征收人实际搬迁之日至以原生产方式或者经营方法恢复到原生产经营规模所需的社会平均时间；被征收人选择产权调换的，停产停业期限自被征收人实际搬迁之日起至产权调换房屋通知交付之日止；被征收人使用房屋征收部门提供类似房屋周转的，使用周转房屋的时间相应扣减。第十四条规定，给予停产停业损失补偿的被征收房屋应当同时符合以下条件：（一）具有土地、房屋权属证明，或者经设区的市、县（市）人民政府组织有关部门依法认定为合法建筑；（二）被征收房屋作为生产经营场所的，经营者应当持有合法、有效的工商营业执照、税务登记证以及其他有关许可证件；（三）因房屋被征收造成停产停业损失的。法律、法规和省人民政府另有规定的，从其规定。《连云港市国有土地上房屋征收与补偿若干问题的规定》第四条规定，给予停产停业损失补偿的被征收房屋应当同时符合以下条件：（一）具有土地、房屋权属证明，或者经市、县级人民政府组织有关部门依法认定为合法建筑；（二）被征收房屋作为生产经营场所的，经营者应当持有合法、有效的工商营业执照、税务登记证以及其他有关许可证件；（三）因房屋被征收造成停产停业直接损失的。法律法规和省、市人民政府另有规定的，从其规定。第五条规定，在市区房屋征收范围内，对因征收房屋造成停产停业直接效益损失的补偿，由征收当事人原则上按照商业用房每平方米200-300元、工矿企业用房每平方米120元、其它经营性用房每平方米150元、2010年7月1日前住宅房屋依法改变为经营性用房每平方米100元的标准协商确定；协商不成的，可以委托已经选定或者确定的房地产价格评估机构按照房屋征收决定作出前3年（不满3年的按实际年限计算）的平均净利润和停产停业期限评估确定。 本案中，在如何界定史秀玉主张的停产停业损失标准问题上，如果史秀玉能够提供营业执照、纳税证明等相应证据证明其符合《征收与补偿条例》《江苏省贯彻实施〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉若干问题的规定》《连云港市国有土地上房屋征收与补偿若干问题的规定》所确定的经营用房（非住宅房屋）、经营场地等相应条件，或提供其他有关证据证明其应得损失符合本地征收政策实际，则连云区政府应当依据相关规定，合理确定停产停业损失的金额并予以赔偿。但由于征收过程中的停产停业损失，只是补偿因征收给不动产权利人经营造成的临时性经营困难，具有过渡费用性质，因而只能计算适当期间或者按照相应标准计付。同时，不动产权利人在征收或者侵权行为发生后的适当期间，也应当及时寻找合适地址重新经营，不能将因自身原因未开展经营的损失，全部由行政机关来承担。因此史秀玉本案主张的停产停业损失总额没有法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条之规定，判决如下： 一、确认连云港市连云区人民政府针对史秀玉位于连区政发〔2016〕100号《连云港市连云区人民政府陇海线连云至连云港东段增建第二线项目房屋征收决定书》中规划红线范围内的不动产所采取的行政强制行为违法。 二、责令连云港市连云区人民政府在本判决生效之日起六十日内按照本判决对史秀玉依法予以行政赔偿。 案件受理费50元，由被告连云港市连云区人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省高级人民法院。 审判长 李 季 审判员 王小姣 审判员 戴立国 二〇一九年二月十九日 书记员 徐 瑞 法律条文附录及上诉须知 一、法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省高级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本“上诉须知”与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。 收款人：江苏省高级人民法院 账号：10×××75 开户行：中国农业银行南京分行山西路支行