山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0112民初462号 原告：张方鹏，男，1981年1月4日出生，汉族，住山东省日照市。 委托诉讼代理人：高国华（特别授权代理），山东剑超律师事务所律师。 被告：济宁安和建筑工程有限公司，住所地山东省济宁市。统一社会信用代码XX。 法定代表人：黄志新，总经理。 被告：中铁十局集团第一工程有限公司，住所地济南市。统一社会信用代码XX。 法定代表人：李敏之，执行董事。 委托诉讼代理人：秦浩、李世强（特别授权代理），男，均系该单位工作人员。 原告张方鹏与被告济宁安和建筑工程有限公司（以下简称“济宁安和建筑公司”）、中铁十局集团第一工程有限公司（以下简称“中铁十局一公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案后，依法适用简易程序于2019年2月22日公开开庭进行了审理。原告张方鹏及其委托诉讼代理人高国华，被告中铁十局一公司的委托诉讼代理人秦浩、李世强到庭参加了诉讼，被告济宁安和建筑公司经邮寄送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张方鹏向本院提出诉讼请求：1.判令被告济宁安和建筑工程有限公司支付原告工程款及履约保证金1717325.24元；2.判令被告中铁十局集团第一工程有限公司在欠付工程款范围内与第一被告承担连带清偿责任；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年11月7日，原告与第一被告签订《工程挂靠协议》，约定原告借用第一被告施工资质从事济南市华山片区部分市政道路（一号路东段）KO+000～KO+500管线工程的施工，合同同时对双方职责、合同价款、结算计量、合作期限和争议解决都进行了约定。2017年1月25日，被告济宁安和建筑工程有限公司和被告中铁十局集团第一工程有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由第一被告为第二被告的济南市华山片区部分市政道路管线工程提供劳务分包和进行相应施工。实际上，相关工地人员工资发放、税款的交纳、材料的购买、各项费用的承担及工程竣工结算等事宜全部由原告完成，工程的实际施工人是原告，第一被告只是按开具发票金额的2%提取管理费。被告中铁十局集团第一工程有限公司是工程的发包人。2018年1月5日，经过结算，原告实际施工的工程金额为9268505.99元，扣除被告已经支付的款项，现在仍欠原告诉讼请求中的款项未支付。2018年5月涉案工程已投入使用。为保护原告合法权益，特向贵院提出诉讼，请依法裁决。 为证明其主张，张方鹏向本院提交以下证据： 1.2016年11月7日原告与第一被告签订的《工程挂靠协议》1份，证明原告与被告济宁安和建筑公司存在挂靠关系，在济南市华山片区部分市政道路（一号路东段）管线工程中实际施工人是原告。 2.2017年1月25日第一被告与第二被告签订的《建设工程施工劳务分包合同》1份，证明中铁十局一公司与济宁安和建筑工程有限公司在济南市华山片区部分市政道路（一号路东段）管线工程签订有劳务分包合同。（其中约定李玉亮是乙方济宁安和公司的工地代表） 3.华山工地付款台账1份、齐鲁银行转账凭证1份、民生银行支付业务回单1份、济宁安和公司营业执照复印件1份、山东汇鋆建筑工程有限公司营业执照复印件1份，证明：被告济宁安和公司已经按挂靠协议的约定将原告张方鹏的管理费及应交的税费在中铁十局给付的劳务分包工程款中全部扣除；在合同履行过程中，被告济宁安和公司遵照挂靠协议的约定在扣除管理费和税费等将部分款项支付给原告和山东汇鋆公司；张方鹏在山东汇鋆公司担任法人代表；刘文秀在2018年11月7日之前是济宁安和公司的原法定代表人，后变更为现在的法定代表人黄志新；涉案工程的实际施工人是原告。 4.合同封账协议1份、工程结算单1份，证明李玉亮作为原告工地代表与第二被告中铁十局一公司进行工程结算，涉案工程已结算完毕，满足合同约定的付款条件。 5.对账单原件7张，证明原告与被告济宁安和公司对原告实际施工的华山片区工地开票情况、税额、付款情况进行对账，该对账与原告提供的证据3中相关的工程结算单是对应一致的；被告济宁安和公司已经提取了全部2%的管理费用。 6.李玉亮的身份证复印件和证明1份，证明李玉亮是原告张方鹏雇佣的工地负责人。 7.部分工人出具的证明1份，证明原告是工地的实际施工人，以及原告为他们发放工资的相关情况。 8.部分发票收据以及原告为工人支付工资的相关收据原件，证明原告为履行该分包合同的相关规定，为在工地购买材料及向工人支付工资的相关情况，证实是原告履行了与被告一、被告二签订的相关分包合同情况。 9.申请证人李玉亮出庭作证，证人发表证言：我是张方鹏的员工。与被告济宁安和建筑公司没有关系。我不知道济宁安和建筑工程有限公司和中铁十局一公司签订工程分包合同的相关情况，该工程是张方鹏干的，济宁安和建筑工程有限公司没干。我当时在工地是负责人，一个月6000元工资，是张方鹏负责发放工资。我是接受张方鹏的委托，我从来没有见过济宁安和建筑工程有限公司的人员。劳务分包合同上作为工地负责人的签字不是我签的。 被告济宁安和建筑缺席，未答辩。 被告中铁十局一公司辩称：1.原告诉讼主体错误，被告二（中铁十局一公司）不是本案的适格主体。第一，原告与被告二之间没有合同关系，被告二将工程劳务分包给被告一，合同的相对方为被告一，被告二与原告并无合同关系，将被告二列为被告，违反合同相对性原则。第二，即使依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”也应将发包人即“发包单位、建设单位或业主、项目法人”列为被告，而非作为承包方的被告二，被告二也不应承担发包人的主体责任。第三，何况《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中规定：“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”原告追讨的款项为工程款，非农民工工资，且农民工工资已足额支付完毕，故不能满足第二十六条的条件，也就丧失了起诉被告二的事实法律基础。2.被告一私自将工程再分包给原告系对被告二的欺骗行为，应赔偿相应的经济损失。被告二依法将济南市华山片区市政管线工程劳务分包给具备主体资格和施工资质的被告一，由被告一负责按照合同进行劳务施工。原告与被告一私自签订了《工程挂靠协议》，事实上此行为系对被告二的欺骗，显著增大了被告二的正常生产的安全风险和法律风险。综上，就涉案工程被告二仅与被告一存在劳务分包合同关系，被告二与原告间没有合同关系，也不存在过错责任或连带给付责任的情形。该案自始至终都与被告二无关，请求法院本着公平公正的原则，依法驳回原告对被告二的诉讼请求，维护被告二的合法权益。 为证明其主张，被告中铁十局一公司向本院提交以下证据： 济南市华山片区部分市政道路管线工程《建设工程施工劳务分包合同》1份，证明：被告二已将涉案工程劳务分包给被告一，由被告一负责提供劳务施工。 关于原告张方鹏提交的证据，被告中铁十局一公司认为证据1系原告与被告一的业务往来，对其真实性无法认定；对证据2真实性和合法性予以认可；对证据3真实性予以认可，但2019年1月31日曲阜法院要求被告二从被告一的到期债权中协助执行了435536.13元。对转账凭证和支付业务回单的意见同证据一；对证据4、证据5的真实性予以认可；对证据6真实性无法认定，李玉亮系被告一与我方签订的劳务分包合同授权委托人和现场工地负责人；证据7不符合证据形式要求，仅有部分人员的签字，真实性无法认定；对证据八的质证意见与证据七相同。 关于被告被告中铁十局一公司提交的证据，原告张方鹏对证据的真实性没有异议，但是被告一并没有参与涉案工程的相应施工，工地的负责人李玉亮是由原告雇佣并指定为工地的相关负责人。合同上李玉亮的签名也是原告找人代为签订的。 对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年11月7日，原告与第一被告签订了《工程挂靠协议》一份，约定原告借用第一被告施工资质从事济南市华山片区部分市政道路（一号路东段）KO+000～KO+500管线工程的施工。 2017年1月25日，被告济宁安和建筑工程有限公司和被告中铁十局集团第一工程有限公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定由第一被告为第二被告承包的济南市华山片区部分市政道路（一号路东段）KO+000～KO+500管线工程提供劳务分包和进行相应施工。 2018年1月5日，经过结算，原告实际施工的工程金额为9268505.99元，扣除被告已经支付的款项，现在仍欠原告1717325.24元未支付。现因向被告催要工程款未果，原告诉来本院。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、原告张方鹏是否为实际施工人。 被告济宁安和建筑公司将涉案济南市华山片区部分市政道路（一号路东段）KO+000～KO+500管线工程分包给不具有施工资质的原告张方鹏施工，违反了相关法律规定，双方签订的相关分包合同（《工程挂靠协议》）无效，虽然原告与被告济宁安和建筑公司所签订的相关合同为违法分包合同，但原告实际施工并完成了分包工程项目。根据合同的实际履行情况，应认定原告为违法分包合同中的实际施工人。 二、被告济宁安和建筑公司是否应支付原告主张的工程款及工程款的数额。 原告作为实际施工人已施工完毕且已竣工验收，故原告有权要求被告济宁安和建筑公司支付相应的工程价款。经被告济宁安和建筑公司与被告中铁十局一公司结算，确认涉案工程已结算完毕，满足合同约定的付款条件。原告主张根据被告一与被告二签订的合同封账协议，该工程总价款9268505.99元，被告二已支付了7551180.75元，尚余1717325.24元未支付。故对原告主张被告济宁安和建筑公司支付工程款1717325.24元的请求，本院予以支持。 三、被告中铁十局一公司是否应在欠付工程价款范围内承担责任及责任的具体数额。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告中铁十局一公司辩称2019年1月31日曲阜法院要求协助执行济宁安和公司的工程款435536.13元应该从原告要求的应付工程款中扣除，且工程质保期还未结束，需要扣留5%的质保金463425.3元，也应当从工程款中扣除，剩余款项同意支付。本院认为，被告所述曲阜法院协助执行的工程款与本案无关，对被告提出因涉案工程款中的435536.13元被协助执行应予以扣除的答辩意见，缺乏事实及法律依据，本院不予支持；根据济宁安和公司与中铁十局一公司双方约定，工程竣工后的质保期尚未到期，对于被告中铁十局一公司认为需要扣留5%的质保金463425.3元的主张，本院予以支持。故被告中铁十局一公司应在欠付1253899.94元工程款的范围内承担给付责任。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告济宁安和建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张方鹏工程款1717325.24元。 二、被告中铁十局集团第一工程有限公司在欠付被告济宁安和建筑工程有限公司工程款范围内承担给付责任。 三、驳回原告张方鹏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20256元，减半收取10128元，由被告济宁安和建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员 高立学 二〇一九年二月二十七日 法官助理 苏泽琳 书 记 员 王成婷