山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终373号上诉人（原审被告）：王骏东，男，1973年10月6日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：曲同卫，龙口市东江法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：赵维铎，男，1969年4月6日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：王洪艳，龙口龙港法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘德营，男，1970年5月12日出生，汉族，居民，籍贯：邹城市，现住龙口市。委托诉讼代理人：范钦锋，山东龙博律师事务所律师。上诉人王骏东、赵维铎因与被上诉人刘德营提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2016）鲁0681民初4659号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王骏东上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、上诉人王骏东与被上诉人实为合伙关系而非雇佣关系。由被上诉人为其他工人确定工资标准、发放工资及与上诉人王骏东结算合伙期间工程款事项；被上诉人从上诉人赵维铎处领取工程款3万元。2、一审判决未认定被上诉人等人于2015年3月26日给上诉人赵维铎养猪场施工的法律关系。因上诉人赵维铎未按完成工程量支付工程款，上诉人王骏东告知上诉人赵维铎支付5万元工程款后，施工合同便解除；上诉人王骏东与被上诉人于2015年2月9日对合伙期间的账目进行结算，在上诉人王骏东给付449400元工程款后，合伙关系终止。2015年春节后，由被上诉人承包养猪场的建设，上诉人王骏东未参与施工也不知情；被上诉人领取工程款6.8万元。3、被上诉人受伤与工作无关，沼气池井建设并不在施工工作范围内。4、护理期间应依据威海恒源司法鉴定所鉴定意见而非鉴定意见补充说明确定，误工费、护理费和伤残补助金应按农村居民收入标准计算。二、一审法院适用法律错误。不应在同一案件中，同时适用第三者侵权法律关系和劳务法律关系判决第三人和雇主共同承担赔偿责任，法院应向被上诉人刘德营释明法律规定，由其选择适用何种法律关系来主张权利。被上诉人刘德营辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应维持原判。被上诉人系上诉人王骏东所雇佣的工人，为王骏东提供劳务，在上诉人王骏东承揽的上诉人赵维铎工程施工过程中因工作原因受到伤害，被上诉人与上诉人王骏东之间并不是合伙关系，一审中，上诉人王骏东也没有提供相关证据证实其二人为合伙关系。一审判决的赔偿项目符合法律规定，被上诉人刘德营自1991年就在龙口市居住，有曲家村村委出具的证明及暂住证均可以证实其长期在曲家村居住，而根据龙口市城镇规划曲家村属于城镇。因此，本案判决上诉人王骏东承担相应的责任是符合法律规定的，依法应予维持。上诉人赵维铎辩称，1、本案的承揽合同系王骏东与赵维铎所签订，后期的部分工程款支付给刘德营及其他工人，是上诉人王骏东通知上诉人赵维铎这样支付的。2、双方的承揽合同并未约定按工程进度给付工程款，因此不存在赵维铎违约，更不存在合同解除一说。3、本案不存在第三人侵权问题，沼气池井建在施工工地上，施工方也就是承揽方应该确保施工工地的安全，上诉人赵维铎不应该承担任何责任。请求查明事实，撤销一审判决第二项，依法改判赵维铎不承担赔偿责任。上诉人赵维铎上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判为上诉人赵维铎不承担赔偿责任。事实和理由：一审法院认为本案中上诉人王骏东与上诉人赵维铎之间形成承揽关系，上诉人赵维铎在沼气池的定作上有过失。一审法院对“定作”理解错误，本案的定作是指养猪场的建设，并非沼气池的定作。并且，上诉人赵维铎在沼气池的定作上不存在过失，上诉人赵维铎与上诉人王骏东原本约定由上诉人王骏东建设沼气池，但因上诉人王骏东不具备建造能力，上诉人赵维铎遂找他人建设沼气池井。因此上诉人赵维铎在本承揽合同中不存在选任过失。被上诉人刘德营辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。本案适用的是混合过错的原则，上诉人赵维铎在沼气池井建好之后，没有告知或在其周边设置警示标志，是造成被上诉人受伤的直接原因，因此一审法院以定作有过失判决其承担责任是符合法律规定的。上诉人王骏东辩称，上诉人王骏东未参与2015年春节后猪场的施工，故在本案中不应承担法律责任，应由上诉人赵维铎与被上诉人刘德营按其过错大小承担相应的法律责任。沼气池井在猪场内，根据《侵权责任法》第91条第二款之规定，上诉人赵维铎作为沼气池井的管理人，应承担未尽到管理职责的赔偿责任。一审法院审理认定的事实：2014年10月底被告赵维铎建养猪场，将工程承包给了被告王骏东（无资质）施工，进行了口头约定。被告赵维铎与被告王骏东分别于2014年11月12日、2014年12月25日补签了《协议书》，载明：“甲方将坐落于沙埠于家村猪场建设承包给乙方。总建设工程款14.5万元整。包括三排猪圈（带扣棚上梁），一排库房及住房，一个压力罐房，室外排粪沟（猪圈场外带盖），沼气池一个。建设期间一切安全责任事故与甲方概不相关……。甲方签字：赵维铎；乙方签字：王骏东。”合同签订后，被告王骏东雇佣原告等工人具体施工，证人王某给被告王骏东带工，负责工地管理和人员调配工作。施工现场沼气池窖井由另外施工队建设，建成后由被告王骏东施工队在沼气池上面再建猪舍房子。被告王骏东的带工王某见沼气池井口无盖，有危险，即找到被告赵维铎让其盖严，被告赵维铎便找来一张三合板、两张双层托砖用木板盖在井口上，并压上一块大石头，王某验收后认为符合要求。2015年1月18号因时间已到寒冬腊月，不宜建筑施工，因此带沼气池的猪舍只建成毛坯房，内墙抹灰等活没有干，其他猪舍及房屋等已竣工。停工时，已完成工程量的90%以上，被告赵维铎给付了50%的工程款。停工后，被告赵维铎入住养猪场，并饲养了部分生猪。第二年开春，2015年3月25日，被告王骏东打电话通知原告让其通知被告赵维铎夫妇到家里去商议什么时间干活，被告王骏东后来到场，商定于3月26日开工，完成剩余扫尾工程。3月26日早上七点左右，原告等几名工人到工地抹墙，先清理施工现场，搭脚手架。大约在八点半左右，原告拎着铁桶路过沼气池井口，此时井口只剩下一张薄三合板盖在上面，原告踩断薄三合板掉进了沼气池井内，致原告身受重伤。原告伤后多次入住山东文登整骨医院、烟台毓璜顶医院住院治疗，住院52天，诊断为：1.T12胸椎爆裂骨折不全瘫；2.右跟骨骨折；3.L1腰椎横突骨折；4.左侧肋骨骨折；5.双肺挫伤并左侧胸腔积液等伤害。花费医疗费98385.80元（总共花费医疗费207026.89元，报销108641.09元）；残疾赔偿金476168元（按2016年城镇居民人均收入34012元×20年×70%）；误工费65541.92元（400天×59807元/365天，按照2016年山东省建筑行业在岗职工人均年平均工资收入计算）；护理费10000元（30天×2人×100元/天+40天×100元，根据鉴定报告住院前30天2人护理，余下期间1人护理至伤后70天）；住院伙食补助费6200元【（19天+18天+6天+19天）×100元/天】；交通费2000元；部分护理依赖费用54750元（5年×365天×100元/天×30%），以上合计713045.72元。原告至今仍无法自己行走，且大小便失禁。各方因赔偿问题未达成协议，特诉至法院。2017年1月12日，因原告申请，法院委托威海司法鉴定所对原告的伤残等级、误工、护理、后续治疗费用、用药是否合理进行鉴定，鉴定意见为：1.原告符合四级伤残；2.误工时间400天，住院治疗前期30天需2人护理，余下住院期间及出院后需1人护理70天；3.原告治疗费用以实际发生为准；4.原告伤后用药符合外伤性用药原则。2018年6月8日经原告申请，法院委托，恒源司法鉴定所对原告进行补充鉴定，鉴定意见为：原告骨折不全瘫至双下肢肌力4级，日后生活部分不能自理需要护理依赖，据此，原告自评残日起需1人部分护理依赖至终生。原告自1991年起至今一直租住在龙口市，系城镇居民。证人高现忠作证称：原告领着我们干活，原告给王骏东干活，工钱是王骏东开的，所以我认识的王骏东。2015年3月26日原告从养猪场的沼气池掉井里了摔伤。当时我在现场，沼气池上盖了一层胶板，很薄很薄，踩破了原告掉下来了。沼气池周围有没有特殊的标记或者警示标志。沼气池井口和地面是平的。证人高得文作证称：我和原告一起跟着王骏东干活。出事那天，我在猪场的大棚里面整修地面，我在前面干活，原告在我身后掉沼气池井里了下去了，我现在住在龙口市五、六年了，原告住在我前面，原告住在曲家村比我早。沼气池周围有没有特殊的标记或者警示标志，井口有个胶合板盖着，几毫米厚，很薄很薄，没有其他的东西，沼气池井口和地面是平的。证人王某作证称：2014年10月份第一被告承包了第二被告的活，我给第一被告带工，第一被告是我的老板，我不管招工，只是领着原告及原告的工人干活，我年工资4万元。我们在北面干活，南边第二被告找别人建造了沼气池。我们将北面的活干完了就到南边去干活，看到沼气池开着口，我就和第二被告说找东西将沼气池井口盖一下，盖完后我还过去看了看，下面盖了三合板，上面又加盖了两层托砖的木板，然后又压了一块大石头，沼气池的口我们再没有动过，沼气池周围有没有特殊的标记或者警示标志，等把南边的房子盖起来后，天就冷了，活也没办法干了，就停工了，过完春节后我就不干了，之后的事情不清楚。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告在为被告王骏东提供劳务期间受伤，被告王骏东作为接受劳务一方，未能在施工中进行规范的安全管理并采取必要的安全保护措施，对事故的发生具有过错，应当承担与其过错相应的赔偿责任。在日常生产作业中，劳动者应以保障自身安全为先，原告作为完全民事行为能力人，应当尽到注意义务，原告对损害的发生也存在过错，应对其过错承担相应责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，第二被告赵维铎将养猪场工程承包给第一被告王骏东，第一被告向第二被告按约定的标准提供劳动成果，两被告之间形成了承揽关系，但第二被告在沼气池井的定作上有过失，故第二被告对原告的损失应当承担相应的赔偿责任。因此综合本案情况，法院认定对原告因本起事故所受损失，由被告王骏东承担60%的责任，被告赵维铎承担10%的责任，原告自负30%的责任。原告主张被告王骏东没有施工资质，被告赵维铎作为发包人应当与雇主承担承担连带赔偿责任，被告赵维铎辩称养猪场全部系低矮建筑，农村居民自建基层建筑不需要建筑资质，被告赵维铎不存在选任过失，法院认为，原告的主张没有法律和事实依据，对原告该主张，法院不予支持。被告王骏东主张其与原告是合伙关系，因原告及被告赵维铎不认可，且没有证据证实，故对被告王骏东的该主张，法院不予支持。被告王骏东主张头年冬季因工程基本完工，被告赵维铎只给付了50%的工程款，因此两被告解除了承包协议，剩余的扫尾工程第一被告不干了，剩余的工程款第一被告也不要了，来年开春开工是原告与第二被告之间的行为，原告受伤与第一被告无关；被告赵维铎及原告不认可，辩称施工合同没有解除，春节后开工时间是原被告3人商定的，没有被告王骏东同意开不了工，法院认为被告王骏东的该主张没有证据证实，对被告王骏东的该主张，法院不予支持。原告主张的各项损失，法院认定如下：1.医疗费，依据医疗机构出具的费用收据，结合病历资料等相关证据，凭据支持98385.80元（总共花费医疗费207026.89元，报销108641.09元）；2.误工费，依据2016年山东省城镇居民年人均可支配收入34012元标准计算，期限根据鉴定意见为400天，合计65541.92元（400天×59807元/365天，按照2016年山东省建筑行业在岗职工人均年平均工资收入计算）；3.护理费，原告主张每日100元，在合理限度内，予以支持，合计10000元（30天×2人×100元/天+40天×100元，根据鉴定报告住院前30天2人护理，余下期间1人护理至伤后70天）；4.住院伙食补助费，原告主张每日100元，在合理限度内，予以支持，合计6200元【（19天+18天+6天+19天）×100元/天】；5.伤残补助金，原告刘德营虽为农村户籍，但在城镇长期居住，满一年以上，结合司法鉴定机构对其伤残等级的鉴定意见，按照2016年山东省城镇居民年人均可支配收入标准计算20年，合计476168元（34012元×20年×70%）；6.交通费，参照原告就医时间、地点及次数等情况，酌情支持2000元；7.部分护理依赖费用，结合鉴定机构的鉴定意见即大部分护理依赖，护理时限为终生护理，以及原告的年龄、健康状况等因素，现在酌情计算5年，即54750元（5年×365天×100元/天×30%），原告若在超过确定的护理期间确需继续护理，可以在确定的期限届满后另行主张权利；8.鉴定费，系原告为提起诉讼确定伤情的必要支出，法院凭据支持3400元。上述各项损失合计716445.72元，应当由被告王骏东赔偿60%份额，即429867.43元；由被告赵维铎赔偿10%份额，即71644.57元；原告刘德营自行承担30%的份额，即214933.72元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第九十一条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2018年6月25日判决：一、被告王骏东于判决生效后十日内赔偿原告刘德营因人身损害造成的各项损失429867.43元；二、被告赵维铎于判决生效后十日内赔偿原告刘德营因人身损害造成的各项损失71644.57元；三、驳回原告刘德营的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12718元，由原告刘德营负担5653元，由被告王骏东负担6174元，由被告赵维铎负担891元。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点问题有：一、上诉人王骏东与被上诉人刘德营之间是合伙关系还是雇佣关系；二、上诉人赵维铎应否承担责任；三、对被上诉人刘德营的相关赔偿标准是按照城镇居民标准计算还是农村居民标准计算。一、从本案的事实看，涉案的养猪场建设《协议书》系上诉人赵维铎与上诉人王骏东所签，被上诉人刘德营未在该协议上签字，王骏东主张其与刘德营是合伙关系，刘德营对此不予认可，王骏东也未提供出相关证据予以证实，且在一审中的证人均表示是和刘德营一起跟着王骏东干活，赵维铎也不认可王骏东与刘德营是合伙关系，综合各项证据，王骏东主张其与刘德营是合伙关系，缺乏证据支持，本院不予采纳。王骏东主张与赵维铎之间的承包合同当年春节前已解除、其没有参与年后的施工、刘德营受伤与其无关，也没有充分的证据证实，且赵维铎表示并未收到解除承揽合同通知，后期工程款项的支付也是按王骏东的通知支付给刘德营，对上诉人王骏东的该主张，本院不予认定。作为雇主，王骏东应对刘德营受伤承担赔偿责任，一审判决其承担60%的责任，并无不当。二、关于上诉人赵维铎应否承担赔偿责任问题。虽然赵维铎将涉案工程承包给王骏东施工，双方形成承揽关系，但是，对沼气池口的后期管理存有疏漏，按证人所讲，沼气池口和地面相平、无特殊标记或警示标志，也是导致事故发生原因之一，换言之，对沼气池口的后期管理不当，与刘德营坠落受伤之间具有关联性，一审法院酌情认定赵维铎应承担10%的责任适当，与情与理相合，赵维铎上诉主张其不应承担赔偿责任，理由不当，本院不予支持。三、一审法院按照鉴定意见确定刘德营的护理期限并无不当，王骏东主张应重新计算护理期间，本院不予采纳。本案中，刘德营所提供的证据之间能够相互印证，可以证明其虽为农村户口，但在龙口市居住多年，且其主要收入来源于城镇务工，一审法院按照城镇居民标准计算刘德营的误工费、护理费和残疾赔偿金，有据可依，王骏东主张应按农村居民标准计算，理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人王骏东和上诉人赵维铎的上诉理由均不成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9339元，由上诉人王骏东负担7748元，上诉人赵维铎负担1591元。本判决为终审判决。审判长  王天松审判员  殷连泽审判员  张莉莉二〇一九年二月二十七日书记员  肖 婷