广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终354号上诉人（原审被告）：深圳市中基建筑工程有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区平湖街道华南城环球物流中心16楼1615。法定代表人：谭晴朝。委托诉讼代理人：杨先立，广东鹏城阳光律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓钦予，广东鹏程阳光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市玖唯建材有限公司。住所地：广东省广州市天河区广棠路23号C栋。法定代表人：阳武。委托诉讼代理人：王盟，广东为峰律师事务所律师。上诉人深圳市中基建筑工程有限公司（以下简称“中基公司”）因与被上诉人广州市玖唯建材有限公司（以下简称“玖唯公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初2976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。中基公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回玖唯公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由玖唯公司承担。事实与理由：一、一审法院程序严重违法，严重侵害了中基公司的权利，依法应当发回重审。一审法院在未对中基公司进行送达的情况下，亦未对开庭日期、诉状诉求、证据材料等案件关键信息进行公告的情况下，直接进行了缺席判决，导致中基公司在根本未参与任何诉讼程序、任何诉讼环节的情况下被判支付巨额款项，中基公司无法行使诉讼权利，甚至在中基公司上诉之日都仍只在网络上查询到判决支付内容的公告和案号，其他案件信息中基公司根本无从获得。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、八十五条、《民事诉讼法》司法解释第一百三十九条规定，中基公司作为法人，法院未对其进行送达的，必须对起诉状、起诉要点、答辩期、传票、开庭时间等案件关键信息进行公告送达，而一审法院却违法缺席判决，仅对判决内容进行了公告，严重违反了法定程序，一审法院严重侵害了中基公司的合法权利。从一审判决内容中的案件受理费可知，一审法院适用了简易程序审理案件，但又对判决内容进行了公告，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百四十条“适用简易程序的案件，不适用公告送达。”之规定，在一审法院未对中基公司进行送达的情况下，一审法院应进行公告且不应适用简易程序，故一审法院的审判违反了法定程序。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四款“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。”之规定，一审法院的审判及判决严重违反了法定程序，依法应当发回重审。二、一审判决认定事实不清、证据不足，依法应当发回重审。中基公司与玖唯公司确实签订过买卖合同，由玖唯公司向中基公司提供各种型号的钢材，但玖唯公司所提供的钢材根本不符合合同约定的质量要求，根据合同约定，中基公司有权拒付货款。而一审判决根本未对案件关键事实进行审理，在未查明案件事实的情况下作出了错误的判决，依法应当发回重审。三、中基公司不存在任何违约行为，相反是玖唯公司没有提供符合合同约定、符合国家质量标准要求的钢材，违约在先。在中基公司与玖唯公司签订的购销合同中第二条明确约定了产品质量标准“线材按国家GB1499.1-2008标准，二、三、四级螺纹钢按国家GB1499.1-2007标准执行。乙方所供钢材质量，符合国家标准，不限厂家，品牌”，即玖唯公司作为供货方，需要向中基公司提供符合质量标准要求的钢材，而玖唯公司在交货时并未将钢材的出厂合格证、批次证交付给中基公司，玖唯公司运送的钢材全是没有合格证、没有批次产品号的不明制品。对此，中基公司多次向玖唯公司提出异议，要求其提供所有钢材的出厂合格证明，只有在玖唯公司提供了钢材的出厂合格证后，该批钢材才能投入使用，才能进一步进行抽样送检，检验是否达到合格证中所记载的质量标准。且GB1499.1-2008、GB1499.1-2007中亦均对钢材的包装、标志、质量证明书作出了明确规定，规定需满足GB/T2101（型钢验收、包装、标志及质量证明书的一般规定）中的第五条、第六条至规定，其中第六条质量证明书明确规定“每批交货的型钢应附有证明该批型钢符合标准要求和订货合同的质量证明书，证明书应注明供方名称或商标、需方名称、发货日期、标准号、牌号、炉（批）号、交货状态、加工用途、重量、件数、支数、品种名称、尺寸（型号）和级别、标准和合同中所规定的各项试验结果”，但玖唯公司交付的钢材均没有出场合格证，没有相应的质量证明书，故玖唯公司所运送的钢材均是不符合质量标准要求的产品，根据合同约定及交易习惯，中基公司有权不付不合格钢材的货款。四、涉案钢材购销合同系显失公平的合同。《钢材购销合同》为玖唯公司提供的合同，而合同中的违约条款均是针对甲方（即中基公司）违约的情形，没有约定任何乙方（玖唯公司）违约的条款，在合同“其他事项”中亦仅约定了玖唯公司的权利追诉，对于同样作为合同一方当事人的中基公司的权利只字未提。且在第七条数量异议期中竟然约定“甲方在送货单上签字确认视为所送钢材数量、质量符合合同要求”，众所周知，收货人在进行钢材收货时，只能做到清点货品数量，收货人完全无法现场对钢材进行检验，哪怕现场抽取样材送检都需要数日才能获得检测结论，而玖唯公司所定收货签字即合格明显是为霸王条款，该条款亦属于违反法律规定、违反国家质量标准的条款，当属无效条款。五、合同约定的违约金过高。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，本案涉案合同中所约定的违约金过高，不应得到支持。玖唯公司答辩称，同意一审判决。玖唯公司在送货时，已将钢材质量证明一并交付给了中基公司指定的收货人，不会有其他的材料签收手续。中基公司收货后从未提出质量异议，其恶意拖延诉讼的目的明显。玖唯公司向一审法院起诉请求判令:1.中基公司向玖唯公司支付货款本金2199864.6元；2.中基公司向玖唯公司支付逾期付款违约金192395.18元（按月息三分标准暂计至2018年6月4日）,并判令中基公司按月息3分标准自2018年6月5日起向玖唯公司支付逾期付款违约金至实际清偿款项止；3.中基公司负担本案诉讼费、律师费109993.23元。一审认定的事实：2017年6月25日，乙方（玖唯公司）与甲方（中基公司）签订《钢材购销合同》，第一条项目内容约定，甲方所承建惠州市新圩镇约场小学旁（中基公司工业园项目工程）项目所需各种型号钢材约4000吨,全部由乙方独家供应。甲乙双方友好协商，根据《中华人民共和国合同法》有关法律法规，本着互惠互利、平等诚信的原则签订本合同，以资双方共同遵守执行。第二条产品质量标准约定，线材按国家GB1499.1-2008标准，二、三、四级螺纹钢按国家GB1499.1-2007标准执行，其他按国家现行标准执行。乙方所供钢材质量，符合国家标准，不限厂家、品牌。第四条计价、计量及货款支付方式约定，4.3、计价与付款方式：①甲方前期累计垫资500吨，所垫全部货款自乙方供货达500吨之日起160天内付清。超出500吨的钢材即付现金。②乙方完成垫资部分后所送每批钢材货款应在送货之日起7个工作日内付清。③乙方凭货款收据收款.公司指定帐号：收款人：玖唯公司,收款账号：44×××86,开户行：建行增城凤凰城支行。第八条验收方法、交货重量计算方式及质量异议期约定，乙方每车货到工地后，由甲方指定身份证收货人员对钢材外观进行验收，并按上述约定计量方式验收数量，并在乙方开具的送货单据上签字确认，作为乙方与甲方结算依据。第九条收款约定，甲方委托徐光武为法定全权代表，其代表甲方签署的送货单、欠条、对账单等凭证均为有效的结算凭证，甲方对此均予认可。第十条违约责任约定，如甲方逾期付款按违约处理，以逾期付款的钢材数量每天每吨10元的标准累加支付资金占用费给乙方，从逾期付款之日起计算至该钢材款付清为止。资金占用费优先于货款支付。第十二条其他事项约定，若甲方不按期限付款导致乙方诉讼解决，乙方因诉讼产生的一切费用由甲方负担，包括但不只限于乙方支出的律师费、财产保全费、担保服务费、诉讼费及差旅费等所有费用。合同签订后，玖唯公司于2017年6月26日向中基公司送货，共计447.69吨，货款金额为1887285.6元。备注上注明“本批钢材经双方严格核对数量属实，买卖按规定时间160天之内支付货款，如逾期支付，买方应按未付货款的金额每天收取千分之三作为违约金，买方不得有任何异议。”收货人处有甲方指定收货人徐光武的签名。玖唯公司于2017年10月10日向中基公司送货，共计105.68吨，货款金额为512579.4元。备注处有甲方指定收货人徐光武的签名。中基公司于2017年12月26日向玖唯公司汇款200000元，玖唯公司确认收到上述款项，并同意该货款抵扣本金。另查明，玖唯公司为追索本案欠款起诉至法院，并与广东为峰律师事务所签订《委托代理合同》，支付律师费109993.23元。上述事实，有玖唯公司提供的钢材购销合同、送货单、建行客户专用回单、委托代理合同、增值税普通发票等证据以及玖唯公司在庭上的陈述所证实。一审法院认为：中基公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权，故一审法院在审核玖唯公司提交的证据基础上对本案进行裁判。本案系买卖合同纠纷，双方签订的《钢材购销合同》是当事人的真实意思表示，亦未违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。在中基公司未举出反驳证据的情况下，玖唯公司在本案中的举证已能就中基公司尚欠玖唯公司货款2199864.6元的待证事实形成高度盖然性，一审法院依法予以采信。因此，玖唯公司主张中基公司支付该货款，具有事实与法律依据，一审法院予以支持。关于违约金的计算。关于起算时间，玖唯公司前期供货或累计垫资500吨，所垫货款自货达500吨之日起160天内付清，超出500吨货款从送货之日起7个工作日内付清。逾期付款的钢材数量每天每吨10元标准累加支付资金占用费。关于计算标准，虽然双方在送货单中约定按日千分之三计付违约金，但该违约金的计算标准偏高，且玖唯公司未举证证明其存在其他损失，故一审法院酌情将违约金的计算标准调整为按月息2%计算。对超出部分的违约金请求，一审法院不予支持。故双方违约金计算如下：根据送货单情况，按月利率2分计算利息：1、从2017年10月19日至2017年12月25日，欠258860.16元，利息为11562.4元；2、从2017年12月26日至2018年3月18日，因为进账了200000元，冲抵本金，欠58860.16元，利息为3217.7元；3、从2018年3月19日至2018年6月4日，500吨的货款到了约定的支付时间，故欠款为2199864.6元，利息为112926.3元。以上共计127706.4元。2018年6月5日后，以2199864.6元为基数，按照月息2%，计至实际清偿之日止。关于律师费。双方合同约定若甲方不按期限付款导致乙方诉讼解决，乙方因诉讼产生的一切费用由甲方负担，包括但不只限于乙方支出的律师费、财产保全费、担保服务费、诉讼费及差旅费等所有费用。玖唯公司因中基公司违约而导致本案的诉讼，其支出的律师费属于合理费用，中基公司应予负担。且玖唯公司主张的律师费用109993.23元并未超出律师费收费规定的合理范围，一审法院依法予以支持。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定作出判决如下：一、中基公司应在判决生效之日起十日内向玖唯公司支付货款2199864.6元；二、中基公司应在判决生效之日起十日内向玖唯公司支付违约金（截止到2018年6月4日违约金为127706.4元。2018年6月5日后，以2199864.6元为基数，按照月息2%，计至实际清偿之日止）；三、中基公司应在判决生效之日起十日内向玖唯公司支付律师费109993.23元。四、驳回玖唯公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13409元，由玖唯公司负担347元，中基公司负担13062元。经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。二审另查明，一审法院于2018年6月7日通过法院特快专递，向中基公司工商登记地址邮寄送达传票等开庭材料，该邮件于2018年6月8日签收。中基公司未按通知到庭参加一审诉讼，视为其放弃诉讼权利。一审法院送达程序并无不当，本院予以确认。二审庭审后，中基公司向本院提出对涉案钢材质量进行鉴定的申请，并请求追加徐光武为本案第三人参加诉讼。本院认为：本案为买卖合同纠纷。涉案《钢材购销合同》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。中基公司称玖唯公司未按合同约定提供符合质量标准的钢材，故其具有拒付货款的合法抗辩事由。对此，本院认为：依照《钢材购销合同》第八条的规定，玖唯公司货到工地后，由中基公司指定收货人员对钢材外观进行验收。中基公司收货后必须在3个工作日内对玖唯公司提供的钢材进行抽样送检，检验合格后方可使用。如中基公司不经质检使用钢材，由此造成的一切后果由中基公司负责。本案中，中基公司指定的收货人员徐光武已经在两份《送货单》上签名确认，证明玖唯公司货到后，中基公司履行了初检手续，且初检结果符合合同约定。至玖唯公司提起本案诉讼前，中基公司也未有书面证据证明其对钢材进行深入质检后，发现钢材存在质量问题并向中基公司提出异议，且中基公司确认其已使用了部分钢材。因此，本院有理由相信玖唯公司交付的涉案钢材符合合同约定的质量标准。中基公司未按合同约定时间支付货款，构成违约，应当承担支付货款本金、违约金及律师费的法律责任。中基公司关于质量鉴定及追加第三人的申请，缺乏事实和法律依据，本院对此不予准许。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26300.5元，由上诉人深圳市中基建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 陈珊彬二〇一九年二月二十二日书记员 林燕贞蔡嘉瑜