河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终2724号上诉人(原审被告)：林州市八建工程有限公司，住所地河南省林州市红旗渠大道总部大厦**。法定代表人：郭建增，任公司总经理。委托诉讼代理人：蔡志超，河南中豫律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：梁双建，男，1965年5月12日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：段书奎，河南世纪通律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南科瑞置业有限公司，住所地河南省长葛市东城开发区外一路。法定代表人：韩红召，任公司董事长。委托诉讼代理人：孙永安，河南君志合律师事务所律师。上诉人林州市八建工程有限公司（以下简称林州八建公司）因与被上诉人梁双建、河南科瑞置业有限公司（以下简称科瑞公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省长葛市人民法院（2019）豫1082民初2481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林州八建公司的委托诉讼代理人蔡志超、被上诉人梁双建的委托诉讼代理人段书奎、被上诉人科瑞公司的委托诉讼代理人孙永安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林州八建公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回梁双建的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由梁双建负担。事实和理由：一、原审判决认定林州八建公司承建科瑞公司长葛市建设南路瑞景新城三期工程，系认定事实错误。首先，林州八建公司没有与科瑞公司达成任何书面或口头的建设工程施工合同，亦未实际参与或承建科瑞公司开发的长葛市建设南路瑞景新城三期工程。其次，林州八建公司没有成立过“瑞景新城项目部”，亦未授权任何人以林州八建公司的名义对外从事商事行为，更没有刻制“林州八建集团公司工程有限公司瑞景新城项目部工程资料专用章”，涉案《钢材采购合同》上加盖的“林州八建集团公司工程有限公司瑞景新城项目部工程资料专用章”系孙富贵私刻的项目部印章。因此，原审判决仅以上述项目部工程资料专用章认定林州八建公司承建了科瑞公司开发的长葛市建设南路瑞景新城三期工程，证据明显不足，进而导致认定事实错误，依法应当予以纠正。二、原审判决认定梁双建与林州八建公司之间买卖合同关系成立且有效，系认定事实、适用法律错误。本案中，孙富贵在《钢材采购合同》上签字并加盖“林州八建集团公司工程有限公司瑞景新城项目部工程资料专用章”的行为不构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第49条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”孙富贵在本案的行为构成表见代理应当符合以下两个条件：一是客观上具有使梁双建相信孙富贵具有代理权的外观表象；二是梁双建主观上尽到了谨慎注意义务，是善意且无过失的。具体到本案，林州八建公司没有承建科瑞公司开发的长葛市建设南路瑞景新城三期工程（具体理由详见事实与理由的第一条内容），亦未向孙富贵出具过任何书面的委托书或任命书，孙富贵以林州八建公司的名义签订涉案《钢材采购合同》系其个人行为，与林州八建公司无关。此外，涉案《钢材采购合同》上加盖的“林州八建集团公司工程有限公司瑞景新城项目部工程资料专用章”非林州八建公司刻制，况且，就印章本身而言，该印章系“项目部工程资料专用章”，并非合同专用章或者公章，而且特别注明了“工程资料专用”，这表明该印章明示拒绝缔约任何书面合同的法律效力，梁双建作为长期从事钢材销售的供应商，在孙富贵使用“工程资料专用章”签订合同时，未提出任何异议或要求孙富贵出具授权委托书，梁双建显然存在重大过失。同时，在长葛市人民法院（2019）豫1082民初3114号案件中，原告长葛市金诺混凝土有限公司提交的证据《预拌混凝土买卖合同》，该合同上孙富贵加盖的“林州八建集团工程有限公司”公章与林州八建公司备案使用的公章不一致，为此，林州八建公司已提出司法鉴定申请，用以证明该公章系伪造的，虽然该案件尚未作出最终判决，但是该案与本案具有关联性，能够进一步佐证林州八建公司未承建瑞景新城三期工程且未签订涉案合同的客观事实。从上述分析看，孙富贵的行为并不符合上述合同法规定的表见代理的构成要件，其行为不构成表见代理，因此，林州八建公司与梁双建之间不存在书面或事实上的合同关系。三、原审判决认定涉案钢材款共计1887591元，证据明显不足，系认定基本事实不清。本案中，根据《钢材采购合同》第4条第3款的约定：“甲方授权指定孙贵山，电话187××******，为文件签收人和验货人。”只有孙贵山签字确认的送货单才能作为认定本案钢材款金额的依据，然而，梁双建提交的13份供货单中，除孙富贵本人签字外，大部分供货单由“孙七斤”签字，这显然与合同约定的指定签收人不一致，因此，梁双建负有继续举证的责任。虽然梁双建主张孙七斤与孙贵山为同一人，但该主张系梁双建的单方陈述，梁双建并未提交相关证据予以佐证，梁双建应当承担举证不能的法律后果。在梁双建未能完成举证责任的情况下，原审法院对全部13份供货单予以认定，显然不符合合同的约定，进而导致认定基本事实不清。四、原审判决林州八建公司支付梁双建钢材款1887591元并支付利息损失（自2016年1月4日起按月利息2%计算至付清之日），没有事实和法律依据，且明显超出梁双建的一审诉讼请求。首先，林州八建公司与梁双建之间不存在钢材买卖合同关系，亦未收到梁双建的钢材，具体理由不再赘述，因此，林州八建公司不应支付梁双建钢材款。其次，根据本案一审查明的事实，科瑞公司已进入破产程序，其开发建设的瑞景新城三期工程早在2015年11月份就停工了，项目主体工程至今未完工。根据《钢材采购合同》第5条第1款的约定：“在主体结构全部完工且质监站验收主体合格后30天内，甲方应付完所有款项，若甲方逾期付款，甲方按每日总欠款（不包含加价款）千分之一的违约金支付给乙方。”即便双方存在合同关系，梁双建的钢材款也未达到合同约定的付款节点，事实上，梁双建钢材款至今未得到清偿的根本原因是科瑞公司资金链断裂导致工程项目停工所致，在此情况下，原审判决林州八建公司承担月息2分的违约金责任显示公平，这显然对非违约方是不公平的，违背了合同法的立法精神。第三，起诉时以及一审庭审中，梁双建已明确原审第二项诉讼请求为：“依法判令林州八建公司自起诉之日至实际付款之日以钢材款1887591元为基数按照每天千分之一支付违约金”，现原审判决自2016年1月4日起计算违约金，明显超出梁双建的一审诉讼请求，此外，为什么自“2016年1月4日起”计算利息损失，原审判决亦未进行说理。因此，原审判决没有事实和法律依据，且明显超出梁双建的一审诉讼请求。梁双建辩称：1.科瑞公司认可涉案项目发包给林州八建公司，且双方签订的有合同；2.原判认定梁双建与林州八建存在买卖关系正确，购买材料合同有林州八建公司的印章，足以认定双方买卖关系；3、按2%支付利息是对梁双建加价款和违约金两项诉请的回应，梁双建主张从最后一次供货日期加两个月的垫资期，一审酌定2016年1月4日，与梁双建的损失相比，仍小于梁双建的损失，一审判决正确。科瑞公司辩称：因林州八建公司提起上诉，科瑞公司作为破产管理，没有能力缴纳上诉费，但鉴于林州八建公司否认合同印章是其公章，说明债务人采取欺诈手段，为债务人提供保证，保证人不承担保证责任，担保人也不存在担保责任，因此对一审判决应予改判或者发回重审。梁双建向一审法院起诉请求：1.依法判令林州八建公司支付原告钢材款1887591元，加价款1884093.82元，合计3771684.82元；2.依法判令林州八建公司自起诉之日至实际付款之日以钢材款1887591元为基数按照每天千分之一支付违约金；3.依法判令科瑞公司对上述钢材款、加价款、违约金承担连带责任；4.由二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：被告林州八建集团工程有限公司在承建科瑞公司长葛市建设南路瑞景新城三期工程期间，以甲方（即需方）名义于2015年5月26日与原告梁双建代表的郑州市管城区宏翰建材商行（乙方即供方）、科瑞公司（担保方）签订《钢材采购合同》，约定由梁双建经营的商行向林州八建集团工程有限公司瑞景新城三期工程项目工地供应钢材，物资名称：建筑用螺纹钢、圆钢、盘圆、盘螺等，规格型号：以需方预算规格为准，钢材数量约3000吨左右，生产厂家规定：鞍钢、邯钢、济钢、亚钢、晋钢，钢材价格及付款方式：现款价格以郑州市“我的钢材网”亚新抗震当日价格为准，此价格不含发票，收货单确定的单价和总金额为基数依据（收货单为现金欠条）；垫资价格以“我的钢材网”亚新抗震当日价格为准，垫资金额为300万元（以首次发货时间为准），垫资前两个月不加价，垫资第三个月以后每吨每天加价2元，此价格不含发票，包含到长葛市瑞景新城工地的运费，收货单确定的单价和总金额为计算依据（收货单为现金欠条），场地卸车费由需方承担，交货地点：长葛市建设南路瑞景新城三期项目施工现场或甲方指定地点甲方授权指定孙贵山为文件签收人和验货人，违约责任：在主体结构全部完工且质检站验收主体合格后30天内，甲方应付完所有款项，若甲方逾期付款，甲方按每日总欠款（不包含价款）千分之一的违约金支付给乙方，担保单位（人）自愿为本合同需方提供担保，如需方不履行付款义务，担保单位（人）自愿承担供方的连带责任。合同签订后，商行自2015年6月12日至2015年11月3日分十三次累计向林州八建集团工程有限公司瑞景新城项目工地供应钢材折合货款共计1887593．5元（原告梁双建认可1887591元）。后经原告方催要货款未果，无奈诉至法院。另查明，原告梁双建系郑州市管城区宏翰建材商行的经营者，该商行于2013年7月9日成立，于2017年9月20日注销。2017年6月30日，林州八建集团工程有限公司变更为林州市八建工程有限公司。一审法院认为，原告梁双建与被告林州八建公司、科瑞公司签订的《钢材采购合同》，系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同成立有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。原告已经按照合同约定履行了供货义务，被告林州八建公司怠于履行支付货款义务，应当承担本案的全部民事责任。由于加价款和违约金约定过高，庭审中亦未得到林州八建公司的认可，法院支持自2016年1月4日起按货款总额1887591元、月利率2％计算货款损失，超过部分，不予支持。被告科瑞公司自愿为被告林州八建公司提供连带责任保证，承诺如被告林州八建公司不履行付款义务，自愿承担连带责任，原告在保证期间内请求科瑞置业承担连带清偿责任于法有据，予以支持，其承担担保责任后，有权向被告林州八建公司追偿。被告林州八建公司、科瑞公司的辩解意见与事实不符，亦无证据证明，不予采纳。判决：一、被告林州市八建工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告梁双建钢材款1887591元、并支付利息损失（自2016年1月4日起按月利率2%计算至付清之日）；二、被告河南科瑞置业有限公司对上述款项承担连带偿还责任，其承担担保责任后，有权向被告林州市八建工程有限公司追偿；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费21788元，减半收取10894元，由被告林州市八建工程有限公司、河南科瑞置业有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人林州八建公司提交证据：三份司法鉴定书，来源于长葛法院关于原告长葛市金诺混凝土有限公司诉上诉人案件，证明：林州八建公司并未承建三项工程。被上诉人梁双建质证认为：三份鉴定意见与本案无关联性，该意见书是其他案件中形成的，不能证明该案件以外的事实。被上诉人科瑞公司质证认为：同梁双建代理人质证意见，该意见书是其他案件中形成的，现在我们没有看到有关的有效的判决书或裁定书证明其发生的效力，与本案无法做出任何判断。科瑞公司对印章还要进一步落实，如果印章是虚假，会推翻我方一审中对林州八建公司承包项目的说法，我们也是首次见到这些意见书，希望上诉人提供对这些意见书采信的法律文书。本院对林州八建公司提交的证据审核后认为，三份鉴定意见书鉴定的样本均为“林州八建集团工程有限公司”印章印文，与本案加盖的印章并非同一枚印章，且相关案件未作出结论，故上述证据与本案没有关联性，本院不予采信。二审中，梁双建和科瑞公司没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。根据各方当事人的诉辩意见，并征得各方当事人同意，本院将二审争议焦点归纳为：一审法院判决林州八建公司支付梁双建钢材款1887591元并支付利息损失是否有误。本院认为，涉案买卖合同签订时，梁双建代表的郑州市管城区宏翰建材商行虽然没有审查林州八建公司印章真假，但因涉案建设项目的建设单位（发包方）科瑞公司作担保方，参与供方、需方（也是建设项目的施工承包方）签署为涉案建设项目提供原材料的买卖合同，也确认在瑞景新城三期项目建设过程中向林州八建公司或者实际施工人支付过工程款。在科瑞公司破产重整期间，涉案债权由林州八建公司以债权人名义申报债权。故，梁双建在合同签订时尽到了必要的注意义务且依法履行了合同，林州八建公司提出涉案项目部印章系孙富贵私自刻制且没有承建涉案项目的上诉理由，本院不予支持。关于工程款相关的出库通知单上签收人问题，林州八建公司在一审中放弃质证，视为对案涉出库通知单的认可。另，梁双建也对出库通知单上收货人的问题作出了解释。故一审判决根据梁双建的举证认定工程款的数额并无不当。关于一审判决利息的起算时间问题。梁双建除起诉钢材款外，另请求支付加价款1884093.82元和自起诉之日至实际付款之日以钢材款1887591元为基数按照每天千分之一支付违约金两项。根据梁双建起诉书提供的加价款计算表，在表上显示最后供应时间是2015年11月3日，案涉《钢材购销合同》第3条第2款约定有两个月的免息期，往后推两个月正好是2016年1月4日，一审法院酌定2016年1月4日按照月利率2%支付利息，并未超出梁双建关于起诉时加价款及违约金的诉讼请求。综上所述，上诉人林州市八建工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21788元，由上诉人林州市八建工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐小燕审判员  李 杰审判员  朱耀宇二〇一九年十一月二十五日书记员  杨甜甜执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口