江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏06民终4746号 上诉人（原审原告）：宗小丽，女，1984年10月5日生，汉族，住江苏省南通市开发区。 委托诉讼代理人：周东辉，江苏健行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏顾家家居销售有限公司，住所地江苏省苏州市相城区。 法定代表人:葛永理，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈超，江苏山水律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙玉，江苏山水律师事务所律师。 原审被告：顾家家居股份有限公司，住所地浙江省杭州市经济技术开发区。 法定代表人：顾江生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：章盼盼，该公司职员。 原审第三人：贾振华，男，1984年10月12日生，汉族，住江苏省南通市港闸区。现住江苏省南通市。 委托诉讼代理人：陈建国，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。 原审第三人：开发区新开街道顾家家居专卖店，住所地开发区。 经营者：王伟宏。 上诉人宗小丽因与被上诉人江苏顾家家居销售有限公司（以下简称江苏顾家公司）、原审被告顾家家居股份有限公司（以下简称顾家公司）、原审第三人贾振华、原审第三人开发区新开街道顾家家居专卖店（以下简称新开顾家专卖店）劳动争议纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2017）苏0691民初2896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宗小丽上诉请求：撤销一审判决，改判宗小丽与江苏顾家公司自2014年8月起存在劳动关系。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，对案涉新开顾家专卖店2014年转手情况及租赁合同的签订情况认定有误；2.一审判决遗漏以下已经查明的事实：江苏顾家公司2015年1月至2017年2月为贾振华代扣代缴个人所得税，2016年1月为宗小丽颁发优秀店长荣誉证书，为宗小丽制作的名片显示其职务为店长、工作单位为江苏顾家公司，宗小丽经手销售的家具都是由江苏顾家公司开具发票，证人出庭作证证明经宗小丽导购购买江苏顾家公司家具并由该公司开具发票；3.宗小丽因患上白血病与江苏顾家公司发生争议后，江苏顾家公司停止为贾振华代扣代缴个人所得税并转移了其社会保险关系；4.一审法院对姜健妹的调查笔录未经质证，不能作为本案认定事实依据；5.本案的争议焦点为宗小丽与江苏顾家公司之间是否存在劳动关系，应查清案涉家具销售主体是谁及江苏顾家公司与贾振华之间的关系，结合江苏顾家公司制作的名片及颁发的荣誉证书，可以认定双方之间存在劳动关系。 被上诉人江苏顾家公司答辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 原审被告顾家公司二审中述称，顾家公司与宗小丽之间并未建立劳动关系。宗小丽与顾家公司之间是否存在劳动关系应由宗小丽承担举证责任，宗小丽并未提供充分有效的证据证明双方之间存在劳动关系。请求驳回宗小丽的上诉。 原审第三人贾振华述称，贾振华与宗小丽之间存在非法用工关系，请求驳回宗小丽的上诉，维持一审判决。 原审第三人新开顾家专卖店二审中未予陈述。 宗小丽向一审法院起诉请求：确认宗小丽与顾家公司自2012年2月起至2014年7月存在劳动关系，与江苏顾家公司自2014年8月起存在劳动关系。 一审法院认定事实：宗小丽于2012年应聘至经营场所位于南通市红星美凯龙全球家具博览中心一楼A2-0069、0070展厅的新开顾家专卖店从事家具销售工作，该个体工商户经营者为王伟宏，宗小丽未签订过劳动合同，也未缴纳社会保险，其工资均以现金形式进行发放。后该店几经转手，于2014年底由贾振华接手。宗小丽在贾振华接手后仍在同一经营场所内从事家具销售，亦未订立书面劳动合同，也未缴纳过社会保险。在贾振华接手后，宗小丽的工资先以现金形式由贾振华发放，后在2015年11月起以姜健妹个人账户转账至宗小丽个人账户的形式发放。 2017年12月5日，宗小丽向南通市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与顾家公司自2012年2月起至2014年7月存在劳动关系，确认与江苏顾家公司自2014年8月起存在劳动关系。该委于2017年12月7日出具不予受理通知书，认为宗小丽要求确认与顾家公司自2012年2月起至2014年7月存在劳动关系已超过诉讼时效，故不予受理。要求确认与江苏顾家公司存在劳动关系，不属于本委管辖范围，亦不予受理。后宗小丽宗小丽不服该通知书，提起诉讼。诉讼过程中，宗小丽向南通市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与江苏顾家公司自2014年8月起存在劳动关系，2018年3月1日，该委做出裁决，对申请人的仲裁请求不予支持。 另查明，贾振华在2018年1月前在江苏顾家公司缴纳社保，2018年2月起中断。姜健妹在江苏顾家公司一直正常缴纳社保。2015年起至2018年，江苏顾家公司（合同甲方）与贾振华（合同乙方）签订顾家家居事业伙伴经销合同，合同第三条约定：本合同当事双方为各自独立的经营者，双方之间不存在任何共同投资、代理、雇佣、承包等关系，乙方以其自身名义并自担费用销售由甲方提供的指定产品，专卖店职工不是甲方的员工，甲方对其劳动关系及员工行为不承担任何责任（特殊情况，双方另行书面约定）。 2015年至2018年，贾振华与南通红星美凯龙全球家居博览中心签订场地租赁合同，租赁南通市通富南路红星美凯龙全球家居博览中心一楼A2-0006、0069、0070、0071展厅用于品牌为顾家的软体类产品经营展示。该三份租赁合同均由贾振华作为合同一方签字。 还查明，新开顾家专卖店属于个体工商户，成立时间在2012年3月14日，其登记的经营者为王伟宏，其登记的经营场所为开发区新开街道红星美凯龙一楼A2-0069、0070，目前仍处于在业状态。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理、指挥和监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。因宗小丽未与顾家公司及江苏顾家公司均未签订过书面劳动合同，故本案的争议焦点是宗小丽是否与顾家公司及江苏顾家公司成立劳动关系。 首先，宗小丽与顾家公司不存在劳动关系。宗小丽认为其与顾家公司成立劳动关系的理由在于其在2012年去红星美凯龙店是袁玲玲店长招聘过去的，而袁玲玲曾经接受过顾家家居零售管理培训班的证书，且获得过盖章为顾家公司的顾家家居中国营销总部所颁布的岗位培训资格证书，但这些证书并非由宗小丽获得，与本案不具有关联性。另一方面，宗小丽当庭陈述其工资由老板王伟宏现金发放，由王伟宏对其考核管理，王伟宏在2012年领取了新开顾家专卖店的营业执照，宗小丽也当庭认可王伟宏系经销商，故宗小丽并未举证证明其与顾家公司成立劳动关系的相应证据，其确认与顾家公司的劳动关系的请求应予驳回。 其次，宗小丽与江苏顾家公司亦不存在劳动关系。宗小丽认为其与江苏顾家公司成立劳动关系的主要理由在于：第一，贾振华系江苏顾家公司的员工，贾振华在2014年接手红星美凯龙店系代表江苏顾家公司接手，并由经销商转为直营店，其同时接手了包含宗小丽在内的员工，其对于宗小丽的管理系职务行为，宗小丽此时已成为江苏顾家公司的员工。第二，贾振华向宗小丽所发的工资均经过江苏顾家公司的会计姜健妹的卡进行代发，姜健妹发工资亦系替江苏顾家公司履行职务的行为。第三，宗小丽销售家具所填写订货单上的刷卡回单上均显示商户名称为江苏顾家公司。对此法院认为：第一，宗小丽并未举证证明贾振华的用工行为系职务行为。宗小丽认为贾振华接手新开顾家专卖店转为直营，招聘宗小丽作为江苏顾家公司的员工，并对宗小丽进行考核管理，系经江苏顾家公司授权，但宗小丽对此仅有陈述，并未进行举证，且该陈述亦未得到江苏顾家公司的认可。虽然贾振华与江苏顾家公司之间存在社保缴纳记录，但并不意味着贾振华与江苏顾家公司之间当然存在劳动关系，其对外的所有行为系职务行为，所有后果均应由江苏顾家公司承担。相反，从宗小丽提供的场地租赁合同、江苏顾家公司提供的顾家家居事业伙伴经销合同，能够体现出贾振华经营行为的独立性，其经营成果和风险由贾振华享有并承担，故该经营行为应当区别于劳动关系中以劳动成果换取劳动报酬的行为，其对于宗小丽的用工行为作为用人成本亦由其享有成果承担风险。第二，宗小丽的用工主体并非江苏顾家公司，宗小丽陈述王伟宏作为经营者经营新开顾家专卖店时，其身份系经销商而非代表顾家公司经营，其工资由王伟宏发放，故对于其在贾振华接手前为新开顾家专卖店工作应当是明知的。在贾振华接手后，宗小丽的工作场所、工作内容并未发生变化，基于一般人的理解，只是该个体工商户的经营者发生了变更，而非宗小丽的用工主体发生变更。宗小丽举证的订货单的刷卡回单上商户名称是江苏顾家公司，江苏顾家公司对此举证了多份由宗小丽签字的订货单，该订货单上的刷卡商户的供货单位盖有新开顾家专卖店的印章，且刷卡回单上的商户名称并非江苏顾家公司，说明该商户名称不具有唯一性。宗小丽举证其工资系同为江苏顾家公司会计的姜健妹的个人账户上代发，而姜健妹反映其系为贾振华代帐发放工资，因该个人账户并非江苏顾家公司账户，亦并不能当然得出江苏顾家公司系宗小丽用工主体的结论。 综上，宗小丽要求确认与顾家公司及江苏顾家公司之间的劳动关系的诉讼请求均不能成立。顾家公司、第三人新开顾家专卖店经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回宗小丽的诉讼请求。 二审中，宗小丽提供以下证据：1.公证书，证明江苏顾家公司曾在南通地区招聘员工，进一步印证宗小丽与江苏顾家公司之间存在劳动关系；2.苏州市中级人民法院（2017）苏05民终8307号民事判决书，证明生效判决认定江苏顾家公司通过财务人员账户向员工支付工资，进一步印证宗小丽与江苏顾家公司之间存在劳动关系；3.宗小丽病历，证明宗小丽2016年2月份被确诊为白血病以后，江苏顾家公司停止为贾振华缴纳社会保险及代扣个人所得税；4.宗小丽、贾振华的工作名片，证明宗小丽、贾振华均为江苏顾家公司的员工；5.港闸区库一卡家具经营部工商登记查询信息，证明其与贾振华经营的库卡家居经营部均系江苏顾家公司在南通设立，姜健妹为库一卡家具经营部的经营者，排除其代表贾振华或者库卡家具经营部的可能性。江苏顾家公司质证认为，对公证书、判决书、病历三份证据的真实性予以认可，但该三份证据与本案无关联性，并不能达到宗小丽的证明目的，不能证明宗小丽与江苏顾家公司之间存在劳动关系。工作名片及港闸区库一卡家具经营部工商登记查询信息不属于新证据，法律并未禁止公司员工经营同样产品，不属于竞业禁止。贾振华质证认为，公证书与本案没有关联性，对其真实性有异议，公证部门缺少洁净性审查步骤。天眼查网站列举的江苏顾家公司店长、财务经理招聘信息并非出自江苏顾家公司自己的网站，对其真实性不认可，该证据达不到宗小丽的证明的目。宗小丽的病历与本案没有关联性。关于判决书，对其真实性、合法性无异议，但中国不适用判例法，其与本案无关联性。对港闸区库一卡家具经营部工商登记查询信息真实性无异议，但其与本案没有关联性。本院经审查认为，江苏顾家公司对公证书的真实性不持异议，贾振华虽对公证书的真实性提出异议，但并未进一步提供证据证明公证书的错误所在，故本院对该份公证书的真实性予以确认。各方当事人对苏州市中级人民法院（2017）苏05民终8307号民事判决书的真实性无异议，本院予以确认。病历及工商登记查询信息加盖有相关部门的印章，本院对其真实性亦予确认。工作名片上的内容与江苏顾家公司基本信息相吻合，本院对其真实性予以确认。 二审中，本院向江苏顾家公司送达限期举证通知书，要求其在规定期限内提供以下证据：1.2016年、2017年度工资表及发放工资的银行流水明细；2.与贾振华之间的经销结算材料。江苏顾家公司提供2016年1月、2月及5-12月工资汇总表复印件及银行电子回单复印件。宗小丽质证认为，对江苏顾家公司提供证据的真实性无法确认，与本案没有关联性。根据苏州中院的判决，江苏顾家公司存在员工工资不通过公司发放的情形。江苏顾家公司提供的这份证据来显示，贾振华2016年1月份工资4742.01元，2月份工资5437.21元，5月份工资6250.01元，6月份工资5624.37元，7月份工资6068.08元，8月份工资5420.53元，9月份工资5985.97元，10月份工资6402.53元，11月份工资5213.02元，12月份工资5834.18元，说明最起码到2016年12月份双方之间还存在劳动关系。中国农业银行电子回单系复印件，且其中一部分内容已经被遮挡，从证据内容来看也分不清是谁汇给谁款项，对其真实性无法确认。仅从姜健妹与江苏顾家公司之间的银行流水往来，并不能证明江苏顾家公司与新开顾家专卖店或贾振华之间存在经济往来。姜健妹本系江苏顾家公司的财务，姜健妹做账实际上也是在为江苏顾家公司做账。该证据与本案没有关联性，不能排除宗小丽与江苏顾家公司之间存在劳动关系。贾振华质证认为，对工资汇总表的真实性、合法性均予以认可。对银行汇款记录复印件、中国农业银行电子回单复印件真实性予以认可。本院经审查认为，贾振华对江苏顾家公司提供的工资汇总表中自己的工资金额真实性、合法性均予以认可，故本院对工资汇总表中涉及贾振华部分的真实性予以确认。但对于其余工人工资部分，并无劳动者签字确认，对其真实性无法核实，故本院对其真实性不予确认。银行汇款记录复印件、中国农业银行江苏分行电子回单复印件无原件核对，本院对其真实性不予确认。 二审中，本院向贾振华送达限期举证通知书，要求其在规定期限内提供以下证据：1.经销江苏顾家家居销售有限公司产品的营业执照或工商许可文件；2.与江苏顾家家居销售有限公司之间的经销结算材料。贾振华提供以下证据：1.港闸区库卡家具经营部营业执照，地址为濠西路288号百安谊家国际馆，注册时间是2015年的6月19日；2.新开顾家专卖店转店附加协议的复印件；3.网上银行电子回单复印件；4.出货单。宗小丽质证认为，对营业执照的真实性无异议，但与本案没有关联性。其经营场所是在港闸区百安谊家国际馆，宗小丽的工作场所是在开发区红星美凯龙店。该店设立时间是2015年6月19日，而宗小丽2012年就在新开顾家专卖店工作。对转店附加协议的真实性、合法性、关联性均不予认可。对银行电子回单复印件及沙发出货单的真实性、合法性、关联性均不予认可，其上面盖的章是内销成品仓库专用章，不是经过工商部门备案的印章，收货地址及收件人都与本案没关系，收件地址是安达路林森物流三期，既非新开顾家专卖店亦非港闸区库卡家具经营部。江苏顾家公司质证认为，对于营业执照没有异议，对转店附加协议亦予以认可。对银行电子回单复印件及出货单的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院经审查认为，各方当事人对港闸区库卡家具经营部营业执照的真实性无异议，本院予以确认。新开顾家专卖店转店附加协议的复印件及银行电子回单复印件无原件比对，对其真实性不予确认。对于出货单，其上有“KUKA（库卡拼音）内销”等样式印章，且收货地址与新开顾家专卖店地址不一致，故不能证明新开顾家专卖店系独立经销江苏顾家公司产品。 经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院另查明，江苏顾家公司支付贾振华2016年1月份工资4742.01元，2月份工资5437.21元，5月份工资6250.01元，6月份工资5624.37元，7月份工资6068.08元，8月份工资5420.53元，9月份工资5985.97元，10月份工资6402.53元，11月份工资5213.02元，12月份工资5834.18元。贾振华自2015年1月至2017年1月，每月均向苏州市相城区税务局缴纳工资薪金所得个人所得税，金额为20.38元至298.66元不等。2016年8月，贾振华代表“顾家家居”与南通红星美凯龙全球家居博览中心签订场地租赁合同，租赁期限自2016年8月1日至2017年7月31日。合同显示，承租方（丙方）：顾家家居；法定代表人或负责人（签字）：贾振华。 又查明，宗小丽提供的11份销售业务银联交易凭证载明：“收单行：银联商务；商户名称：江苏顾家家居销售有限公司”。宗小丽在工作期间，开具给客户的税务发票抬头显示销售单位为江苏顾家家居销售有限公司，地址为苏州市相城区，其上盖有“江苏顾家家居销售有限公司发票专用章”样式的印章。2016年1月，江苏顾家公司向宗小丽颁发荣誉证书，授予宗小丽2015年度“优秀店长”荣誉称号。对于什么要向宗小丽发放荣誉证书问题，江苏顾家公司二审中陈述，江苏顾家公司在南通和泰州地区有许多门店，这是开年会时对门店店长一种资质的认定和销售能力的认可。宗小丽的工作名片载明：“宗小丽，红星店店长，江苏顾家家居销售有限公司，红星美凯龙一楼。”贾振华的工作名片载明：“贾振华，销售管理部区域经理，江苏顾家家居销售有限公司，苏州市相城区元和街道相城大道1539号2206室。”扫描两名片背面的二维码，可显示江苏顾家公司的经营范围等内容。贾振华在接受一审法院调查过程中陈述，宗小丽业务做得好的时候江苏顾家公司会给其奖励。苏州市中级人民法院（2017）苏05民终8307号民事判决书认定，江苏顾家公司存在通过财务人员账户向员工支付工资情形。江苏顾家公司曾通过网络发布招聘信息，在南通地区招聘店面销售、下单文员、财务专员等职位人员。宗小丽于2016年2月份被确诊为白血病。 再查明，姜健妹系港闸区库一卡家具经营部的经营者，经营范围为家具销售；贾振华系港闸区库卡家具经营部的经营者，经营范围为家居零售。江苏顾家公司二审中陈述，姜健妹系江苏顾家公司的财务人员。 本院认为，本案二审的争议焦点为宗小丽与江苏顾家公司之间是否存在劳动关系。本案中,直至2016年12月，江苏顾家公司一直在为贾振华发放工资，苏州市税务部门的缴税记录显示贾振华一直在缴纳工资薪金所得的个人所得税，贾振华的社会保险亦由江苏顾家公司缴纳。由此可见，贾振华的劳动报酬系由江苏顾家公司支付，其与江苏顾家公司存在固定的人身依附性，双方之间符合劳动关系的法律特征，贾振华应系江苏顾家公司的员工。姜健妹系港闸区库一卡家具经营部的经营者，经营范围为家具销售；贾振华系港闸区库卡家具经营部的经营者，经营范围为家居零售。从姜健妹与贾振华的业务内容分析，贾振华与姜健妹从事经营活动的业务范围相同，且服务区域重合，二者之间存在业务上的竞争关系。贾振华主张姜健妹为其代账，并无相应证据佐证且有悖常情，本院不予采信。宗小丽提供的11份销售业务银联交易凭证载明：“收单行：银联商务；商户名称：江苏顾家家居销售有限公司”。宗小丽开具给客户的税务发票抬头显示销售单位为江苏顾家家居销售有限公司，其上盖有“江苏顾家家居销售有限公司发票专用章”样式的印章。通过分析宗小丽销售业务的资金流向及开具给客户的发票内容可知，江苏顾家公司收取客户的款项并以自己的名义直接为客户出具发票，故宗小丽的销售工作应系江苏顾家公司的业务组成部分。宗小丽的工作名片载明：“宗小丽，红星店店长，江苏顾家家居销售有限公司”。2016年1月，江苏顾家公司向宗小丽颁发荣誉证书，授予宗小丽2015年度“优秀店长”荣誉称号。宗小丽的工作名片内容与江苏顾家公司向宗小丽颁发荣誉证书的内容相一致，均显示宗小丽的身份为江苏顾家公司下属店长，故该名片应系江苏顾家公司自行或授权委托他人制作。对于为什么要向宗小丽发放荣誉证书问题，江苏顾家公司二审中陈述，江苏顾家公司在南通和泰州地区有许多门店，这是对门店店长一种资质的认定和销售能力的认可。贾振华在接受一审法院调查过程中陈述，宗小丽业务做得好的时候江苏顾家公司给其奖励。结合江苏顾家公司出具发票的行为分析，江苏顾家公司无论从业务上还是从职位上都把宗小丽作为自己的员工（店长），具有与宗小丽建立劳动关系的合意。生效的苏州市中级人民法院（2017）苏05民终8307号民事判决书认定，江苏顾家公司曾存在通过财务人员账户向员工支付工资情形。宗小丽的工资由姜健妹发放,而姜健妹系江苏顾家公司的财务人员，结合前述系列行为及生效判决认定的内容分析，江苏顾家公司在本案中向宗小丽支付工资并给予业务奖励，双方之间符合劳动关系的法律特征。 二审中，本院向江苏顾家公司送达限期举证通知书，要求其在规定期限内提供2016年、2017年度工资表及与贾振华之间的经销结算材料。江苏顾家公司并未在规定期限内提供劳资双方签字的工资单，亦未能提交供销双方签字的经销结算单据，对此江苏顾家公司应当承担举证不能的不利后果。虽然江苏顾家公司与贾振华签订了形式意义上的经销合同，但江苏顾家公司与贾振华并不能提供双方签字的经销结算凭证相佐证，该合法形式的合同缺少实际履行的相应证据，仅凭该合同不足以推翻宗小丽提供证据的真实性，不能否定宗小丽与江苏顾家公司之间劳动关系的存在。 退一步而言，即便贾振华存在经销情形，江苏顾家公司亦存在与新开顾家专卖店或贾振华共用财务人员、共用店长的情形，即双方在经营过程中存在用人及管理上的混同，宗小丽亦有权选择江苏顾家公司主张权利。江苏顾家公司与贾振华之间的资金业务均由姜健妹经办，鉴于姜健妹系江苏顾家公司财务人员的特殊身份，在本案中无法区分姜健妹的行为是代表江苏顾家公司或是代表贾振华，导致二者在业务上无法做出准确界分，对此江苏顾家公司与贾振华应承担举证不能的不利后果。姜健妹与贾振华均系江苏顾家公司员工，名下均登记有“库卡”或“库一卡”等名称相似的家具店，结合江苏顾家公司二审中关于其在南通和泰州地区有许多门店的陈述内容分析，姜健妹与贾振华的行为应系职务行为，其名下门店应为江苏顾家公司实际控制。鉴于江苏顾家公司在与新开顾家专卖店存在用人及经营管理上的混同，其直接收取宗小丽客户款项并开具发票，直接对店长进行奖励并通过财务人员发放工资，导致二者在用人及业务上无法明确区分，故本院认定作为店长的宗小丽自2015年11月起与江苏顾家公司建立劳动关系。一审法院对宗小丽与江苏顾家公司之间法律关系的认定错误，依法应予以纠正。 综上，宗小丽的上诉请求有事实和法律依据，其上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销南通经济技术开发区人民法院（2017）苏0691民初2896号民事判决； 二、宗小丽与江苏顾家公司自2015年11月建立劳动关系。二审案件受理费10元，由江苏顾家公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇一九年二月二十八日 书记员  王邵君