四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0792民初第1803号 原告：黄金明，男，汉族，1965年1月2日出生，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人:罗泺，四川西华律师事务所律师。 原告：尚海荣，男，汉族，1968年9月14日出生，住四川省绵阳市涪城区。 被告：申伟，男，汉族，1975年3月9日出生，住绵阳高新区。 委托诉讼代理人：李斌，四川宁隆律师事务所律师。 被告：绵阳市永辉建筑劳务有限责任公司，住所地绵阳高新区永兴镇龙家碾居委会五组。 法定代表人：蒋勇。 原告黄金明与被告申伟挂靠经营合同纠纷一案，本院于2018年9月18日立案后，依法适用简易程序公开进行审理。诉讼过程中，本院依法追加尚海荣为本案共同原告，追加绵阳市永辉建筑劳务有限责任公司（以下简称永辉劳务公司）为本案共同被告参加诉讼,并于2018年12月17日公开开庭进行了审理。原告黄金明的委托代理人罗泺，被告申伟的委托代理人李斌到庭参加诉讼。原告尚海荣与被告永辉劳务公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告黄金明向本院提出诉讼请求：判令被告申伟退还原告管理费37000元，并按年利率6%支付资金利息，从2015年9月19日起算，至还清该款之日止。事实和理由：2015年9月4日，原告欲挂靠劳务公司从事劳务工程项目,被告称其系永辉劳务公司股东,同意将该公司资质借给原告从事劳务工程承包，但需原告向被告缴纳40000元管理费,若原告未以被告公司名义与第三方从事劳务工程项目,被告则退还该管理费。2015年9月19日，原告按照与被告的口头约定向被告个人账户转款40000元,被告向原告出具收条一份。后来原告未能以被告公司名义在第三方从事任何建筑劳务工程，便要求被告退还该管理费,被告电话里答应退还,但总是不履行义务。直到2018年2月份左右，被告才向原告合计退还了3000元,尚欠原告37000元至今未退还。被告占有原告该管理费没有法律依据，侵害原告的合法财产权益并给原告造成了严重经济损失，依法应当退还原告。 被告申伟辩称，原告所交工程承包管理费系受尚海荣委托代为交纳，原告无权主张退还，其诉讼主体不适格。被告是代表永辉劳务公司收取管理费，所收管理费已交纳给永辉劳务公司，被告不应承担退还义务，不是本案适格主体。 被告永辉劳务公司未作答辩。 原告黄金明与被告申伟、永辉劳务公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1、被告申伟提供的四川九鼎建设工程有限公司与永辉劳务公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》，原告对该合同不予认可，而合同双方当事人对该合同无异议，原告未提供相反的证据否定该合同的真实性，故本院予以确认。2、被告申伟提供的尚海荣书写的《承诺书》、永辉劳务公司给尚海荣出具的授权委托书，被告永辉劳务公司提供的《用章审批单》及证人何某的证言，与四川九鼎建设工程有限公司同永辉劳务公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》等证据能够相互印证，原告未提供相反的证据否定其真实性，本院予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月初，原告黄金明经尚海荣介绍，欲承包四川九鼎建设工程有限公司（以下简称九鼎建设公司）所承建位于南充市嘉陵区都尉路三段48号的“九龙富和佳园商住楼1#、2#楼项目”工程劳务。同年9月4日，经黄金明、尚海荣与被告永辉劳务公司股东兼总经理申伟等公司负责人口头协商后，永辉劳务公司同意黄金明、尚海荣以该公司名义和资质承包该工程，并约定由黄金明、尚海荣向永辉劳务公司交纳管理费40000元。永辉劳务公司法定代表人蒋勇及公司总经理申伟分别在该公司“用章审批单”上签署了意见，表示同意。该审批单载明用途为：“尚海荣、黄金明请求使用我公司资质用于承包九龙富和佳园商住楼1#、2#楼劳务分包工程。”尚海荣向永辉劳务公司出具了承诺书，载明：“绵阳市永辉建筑劳务有限责任公司与四川九鼎建设工程集团有限公司于2015年9月4日签署的《九龙富和佳园商住楼1#、2#楼工程劳务合同》，仅用于该合同工程承包人尚海荣办理相关施工手续使用，不得另作他用。而合同相关的债权债务、安全责任及工程所有的质量问题均由责任人尚海荣全权承担，且与绵阳市永辉建筑劳务有限责任公司无关。”当日，永辉劳务公司在尚海荣所提供的由尚海荣以永辉劳务公司名义与九鼎建设公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》上“承包方”栏加盖了公章。该合同载明工程名称为“九龙富和佳园商住楼1#、2#楼”，工程地点为“南充市嘉陵区都尉路三段48号”。尚海荣以永辉劳务公司名义与九鼎建设公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》后，永辉劳务公司于同年9月18日向九鼎建设公司出具授权委托书，授权尚海荣为公司代理人，前往办理“九龙富和佳园商住楼1#、2#楼”项目事宜，并表示对代理人在授权范围内签署的文件予以承认，由此在法律上产生的权利义务由委托人享有和承担。同年9月19日，黄金明通过银行转账，将约定交纳的管理费40000元转至申伟账户。申伟于当日向黄金明出具了收条，载明：“今收到黄金明九龙富和佳园商住楼1#、2#楼项目公司管理费肆万元正，小写40000元，此款一次付清。收款人：申伟绵阳市永辉建筑劳务有限责任公司。”9月21日，申伟将该款交付永辉劳务公司，由该公司出具了收据。其后，黄金明、尚海荣未实际进场参与该工程施工，黄金明遂要求申伟退还所收管理费。申伟于2018年2月14日通过微信转账，两次向黄金明付款共计3000元，但拒绝支付剩余款项。本案诉讼过程中，经向尚海荣电话询问，尚海荣仅认可通过其朋友关系介绍黄金明承包案涉工程的事实，但否认其与黄金明存在合伙关系，并否认其实际向被告永辉劳务公司交纳了管理费。 本院认为，原告黄金明、尚海荣均不具备承包建筑工程的相关资质，二原告为承包工程而与被告永辉劳务公司股东兼总经理申伟等公司负责人口头协商，约定由二原告借用永辉劳务公司名义和资质承包九鼎建设公司“九龙富和佳园商住楼1#、2#楼项目”工程劳务，由原告向永辉劳务公司交纳管理费，双方建立形成挂靠经营合同关系。双方当事人的行为违法《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”和第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”之规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违法法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”之规定，二原告借用被告永辉劳务公司名义和资质承包工程的行为及双方之间的挂靠合同无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，被告永辉劳务公司应当返还原告所缴纳管理费40000元。因尚海荣否认其与黄金明之间存在合伙关系，否认其向被告永辉劳务公司交纳过管理费，且经本院通知后未到庭参加诉讼，未对案涉管理费主张权利，故案涉管理费应退还原告黄金明。扣除永辉劳务公司工作人员申伟已向黄金明退还的3000元，被告永辉劳务公司还应退还原告黄金明37000元。原告黄金明不具备承包建筑工程相关资质，而借用永辉劳务公司名义和资质承包工程，自身存在过错，其请求判令被告从2015年9月19日起，按年利率6%支付应退还管理费的资金利息，本院不予支持。 被告申伟系永辉劳务公司工作人员，在收取原告所缴纳管理费后以单位名义向原告出具收条，并将所收取管理费交给单位，其行为属职务行为，其个人不应向原告承担返还义务。原告请求判令被告申伟返还其所交纳管理费，本院不予支持。 被告申伟辩称，原告所交承包管理费系受尚海荣委托代为交纳，原告无权主张退还，其辩解事实缺乏证据支持，其辩解理由不成立，本院不予采纳。被告永辉劳务公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，自行放弃相应诉讼权利，由此产生的不利法律后果，由其自行承担。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和第五十八条之规定，判决如下： 一、原告黄金明、尚海荣与被告绵阳市永辉建筑劳务有限责任公司于2015年9月4日口头协商达成的挂靠经营合同无效； 二、由被告绵阳市永辉建筑劳务有限责任公司于本判决生效后五日内返还原告黄金明管理费37000元； 三、驳回原告黄金明的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费446元，由原告黄金明负担46元，被告绵阳市永辉建筑劳务有限责任公司负担400元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员 邹 斌 二〇一九年二月二十二日 书记员 陈晓莉