四川省成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0114民初8275号 原告：文金辉，男，汉族，1983年10月8日出生，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：刘毅，四川弘泽律师事务所律师。 被告：四川藏鑫置业有限公司，住所地成都市新都区大丰街道办皇花街438号。 法定代表人：李小波，总经理。 委托诉讼代理人：张祥伟，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 第三人：浙商银行股份有限公司成都分行，住所地成都市锦江区永安路299号锦江之春1号楼。 负责人：黄强，行长。 委托诉讼代理人：鲁国元，男，汉族，1972年11月14日出生，住成都市龙泉驿区，系该行员工。 第三人：四川鸿琛建设工程集团有限公司，住所地成都市青羊区广富路218号12栋。 法定代表人：黄垭丽，董事长。 委托诉讼代理人：郭崇甫，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟颖，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 原告文金辉与被告四川藏鑫置业有限公司（以下简称藏鑫公司）及第三人浙商银行股份有限公司成都分行（以下简称浙商银行成都分行）、四川鸿琛建设工程集团有限公司（以下简称鸿琛公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告文金辉及委托诉讼代理人刘毅，被告藏鑫公司的委托诉讼代理人张祥伟，第三人浙商银行成都分行的委托诉讼代理人鲁国元，第三人鸿琛公司的委托诉讼代理人郭崇甫、钟颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 文金辉向本院提出诉讼请求：请求判令1.藏鑫公司继续履行合同，交付案涉房屋；2.藏鑫公司办理案涉房屋的不动产权证；3.藏鑫公司支付逾期办理不动产权证的违约金（按230276元为基数，自2018年7月27日起至不动产权登记之日止，以400000元为基数，自2018年11月6日起至不动产权登记之日止，均按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算）；4.给付逾期交房违约金（按800元/月计算，自2017年9月30日起至实际交付之日止）。事实与理由：2017年3月8日，与藏鑫公司签订《商品房买卖合同》及补充协议，约定购买藏鑫公司开发的凤凰山1号5幢2单元13层4号房屋，藏鑫公司应于2017年9月30日交付房屋，并于2018年9月30日变更权属登记至文金辉名下。合同签订后，文金辉向藏鑫公司支付了首付款230276元，并递交了贷款申请的材料，但藏鑫公司至今未交付房屋。2018年5月，经农业银行光华支行通知文金辉，藏鑫公司隐瞒案涉房屋已经抵押的事实，不能办理按揭贷款。藏鑫公司为鸿琛公司担保，用案涉房屋抵押，鸿琛公司、藏鑫公司至今未向浙商银行成都分行偿还抵押款项，致使无法办理按揭贷款，案涉房屋产权亦无法变更登记至文金辉名下。 藏鑫公司辩称，1.按照合同约定，合同的履行顺序应是付清房款，再交付房屋、办理产权登记，本案中，文金辉没有按照合同约定付清房款，已经违约，应当支付违约金，另外，文金辉擅自使用房屋的行为已经构成侵权，藏鑫公司将保留就此主张权利；2.因为文金辉未付清全部房款，藏鑫公司有权拒绝交付房屋和办理产权登记，因此藏鑫公司无需赔偿，即不应给付逾期办证违约金。另外，因为房管局的原因无法办理产权登记，藏鑫公司不应承担违约责任。 浙商银行成都分行陈述，涉案争议的不动产系第三人浙商银行成都分行的抵押物，藏鑫公司转让抵押物未告知抵押权人，没有征得抵押权人的同意，在浙商银行成都分行的主债权没有全部清偿之前，浙商银行成都分行不同意涉案争议标的物的转让，因此，请求驳回文金辉的各项诉请。 鸿琛公司陈述，因为文金辉已经撤销了对鸿琛公司的诉讼请求，故本案中鸿琛公司与本案并无关联。向浙商银行作担保系鸿琛公司与浙商银行的债权债务关系，本案系商品房买卖合同纠纷，鸿琛公司愿意配合调查，但诉请同鸿琛公司并无关系。 经审理查明，2017年3月8日，文金辉与藏鑫公司签订了《商品房买卖合同》及补充协议，约定由文金辉购买藏鑫公司开发的位于成都市新都区大丰街道太平村四社藏鑫·凤凰山1号5幢2单元13层4号房屋，房屋总价款630276元，文金辉采取贷款方式支付购房款。商品房买卖合同第十条载明：“出卖人应当在年月日前向买受人交付该商品房。”第十九条产权登记第一款初始登记载明：“出卖人应当在年月日前，取得该商品房所在楼栋的权属证明。”第十九条第二款转移登记载明“1.商品房交付使用后，买受人同意委托出卖人向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记。2.如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起365日内取得房屋所有权证书的，双方同意按照下列第2种方式处理：……（2）买受人不退房。自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按银行同期活期存款利息支付违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起30日内支付。”签订商品房买卖合同的同时，双方还签订了《〈商品房买卖合同〉补充协议》，补充协议第八条针对买卖合同第十九条的补充约定载明：“……6.因出卖人的责任，买受人未能在《买卖合同》约定期限内取得房屋所有权证书的，买受人不退房，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起，至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按银行同期活期存款利息支付违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起三十日内支付给买受人。7.出卖人在交付买受人房屋产权证后的二年内，为买受人办理完毕房屋分户国有土地使用证。……9.因国家政策和政府主管部门原因，政府主管部门未如期接收出卖人报送的资料和办理产权登记手续的，出卖人不承担办理产权证逾期的责任。……” 《商品房买卖合同》及补充协议签订后，文金辉按约支付了购房首付款230276元。2017年8月，文金辉在物业管理公司处取得房屋钥匙，装修房屋并入住。由于案涉房屋上设有抵押权，致使文金辉未能办理按揭贷款，遂引发纠纷。 另查明以下事实； 一、2014年12月17日，藏鑫公司为鸿琛公司向浙商银行成都分行借款担保，三方签订了《最高额抵押合同》，在案涉房屋上设定了抵押权。 二、由于藏鑫公司开发的楼盘增加了容积率，应补缴土地价款，藏鑫公司未予补缴。2017年2月16日，成都市新都区国土资源局向新都区房产管理局发送了新国土资函（2017）85号函件，对藏鑫公司的土地使用权进行了限制。 三、藏鑫公司不服新都区政府作出的土地其他行政行为及成都市人民政府的行政复议，于2018年1月30日提起行政诉讼。2018年6月27日，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01行初83号行政判决书。 四、2018年11月5日，文金辉将购房尾款40万元提存于四川省成都市蜀都公证处，并办理公证。其确认藏鑫公司同时满足以下两个条件取得提存款项：1.证明案涉房屋抵押权已解除；2.证明案涉房屋已备案登记至文金辉名下。 以上事实有文金辉提交的《商品房买卖合同》及补充协议、购房款收据、公证书、抵押贷款明细表、最高额抵押合同变更协议、股东会决议、抵押变更登记、减少明细表；有藏鑫公司提交的新国土资函（2017）85号函件、（2018）川01行初83号行政判决书以及当事人的陈述在卷予以佐证。 本院认为，文金辉与藏鑫公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律法规的禁止性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务。文金辉支付了购房首付款，但是尚未付清购房款，虽然文金辉将购房尾款提存公证，但其设置了藏鑫公司提取款项的条件，无法认定其已履行完购房款支付义务。双方签订的合同中关于交房时间、取得该商品房所在楼栋的权属证明的时间均为空白，仅在合同中约定买受人在商品房交付之日起365日内取得房屋所有权证书，而文金辉于2017年8月自行在物管公司处取得房屋钥匙，并未与藏鑫公司办理房屋的交接手续，现文金辉已实际占有房屋，其要求藏鑫公司交付房屋、给付逾期交房违约金，该诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。案涉房屋设有抵押权，藏鑫公司将有权利瑕疵的房屋出卖给文金辉，藏鑫公司负有过错。目前，案涉房屋的抵押权未涤除，继续履行合同存在障碍。庭审中，本院向文金辉释明，在履行不能的情况下其是否请求解除合同，文金辉坚持其诉讼请求。《中华人民共和国物权法》第一百九十二条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据该规定，文金辉可代藏鑫公司清偿债务，涤除案涉房屋的抵押权。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”根据该规定，在抵押权未涤除的情况下，合同无法继续履行。因此，文金辉要求继续履行合同，办理案涉房屋的不动产权证，给付逾期办证违约金，其诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告文金辉的诉讼请求。 案件受理费225元，由原告文金辉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  黄文利 二〇一九年二月二日 书记员  淳 旭