安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖02民终2147号 上诉人（原审原告）：陈希，住安徽省芜湖市镜湖区。 委托诉讼代理人：徐蜀移，安徽安泰达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：芜湖市凯生大酒店，住所地安徽省芜湖市镜湖区景春花园**。 法定代表人：张秋剑。 委托诉讼代理人：禹克勤，该公司员工。 委托诉讼代理人：余国平，该公司员工。 上诉人陈希因与被上诉人芜湖市凯生大酒店劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初3204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈希上诉请求：1.撤销一审判决第三项，判令被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金82652元（2066.3×20×2）。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系事实清楚。首先，被上诉人的总经理华芳在2018年7月1日与其投资人曹俊的微信对话内容清楚反映出被上诉人经营方式发生重大变化，酒店员工或辞退或暂时留用，上诉人陈希在辞退人员之列。其次，证据显示，2018年6月，上诉人工作是全勤状态，工资正常发放，2018年7月，上诉人没有了原工作岗位，被上诉人停发了上诉人工资。无证据证明上诉人工作期间有过辞职或主动离开过工作岗位。其三，上诉人被辞退后提出交涉，被上诉人投资人曹俊2018年8月1日安排上诉人去另一酒店工作的性质并不属于单位内部的岗位变动和调整，该事实同时进一步印证上诉人与被上诉人之间的劳动关系在此之前已被被上诉人单方解除。二、被上诉人关于上诉人旷工的理由并不成立，认定双方劳动关系解除系上诉人旷工无任何事实根据和法律根据。上诉人于2018年8月17日就双方劳动争议内容提起仲裁，之后进入一审诉讼，在此期间，被上诉人向上诉人发出回原单位报到的通知，并向上诉人个人账户支付所谓工资，其目的在于规避其法律责任。被上诉人以上诉人在仲裁期间未按其通知要求报到，主张上诉人旷工既无事实依据也无法律依据。 芜湖市凯生大酒店辩称，华芳的微信记录只是华芳在表述和管理方的意见，并不是曹俊本人的意见和最终决定。陈希7月份的工资应该在8月发放，但因陈希当时没有给我们答复，其岗位尚未确定，所以没有发放工资。我方在8月1日的时候还在商量陈希的岗位安排问题，在8月10号通过EMS的方式将通知他回原单位原岗位上班的书面通知邮寄给她，陈希在8月11号就收到了。 陈希向一审法院起诉请求：判决芜湖市凯生大酒店支付陈希年休假工资5700元、加班工资20900元、未签订劳动合同双倍工资差额22729.3元、违法解除劳动关系经济赔偿金82652元，同时为陈希补缴2018年1月至今的社会保险（五险一金）及1998年2月至2017年12月失业、工伤、生育险部分的社会保险。 一审法院认定事实：陈希于1998年2月入职芜湖市凯生大酒店处从事保管员工作，双方未签订书面劳动合同。在劳动关系存续期间，陈希未享受过年休假。陈希入职当月起，芜湖市凯生大酒店即为其参加社会保险。2017年12月5日，双方签订一份《自愿放弃缴交社保的协议书》，约定：芜湖市凯生大酒店同意为陈希缴纳社会保险，因陈希考虑从工资中扣除个人承担的缴纳部分会影响工资收入，经双方协商，陈希自愿放弃芜湖市凯生大酒店为其办理社保，芜湖市凯生大酒店按芜湖市社保缴纳标准给予其一定的社保补贴，每月随工资一同发放；如日后陈希反悔要求补交社保的，芜湖市凯生大酒店有权要求其退还每月补贴的社保费用；如陈希已领取社保补贴而未参加其他形式的社保或商业保险，造成社保无法享受的后果由其自行负担等。芜湖市凯生大酒店于2018年元月起未再为陈希参加社会保险，而是以现金方式发放社保补贴。2018年6月，芜湖市凯生大酒店因业务发展需要加盟速8品牌连锁酒店，致陈希工作岗位有所调整，陈希遂于2018年6月25日起未再上班，芜湖市凯生大酒店于2018年7月停发工资。2018年8月1日，芜湖市凯生大酒店酒店原投资人曹俊通知陈希去芜湖市湖景酒店上班，陈希了解情况后认为重新安排的工作岗位和工作性质与原岗位完全不同，未予同意。同年8月10日，芜湖市凯生大酒店向陈希邮寄一份通知，通知其回原单位原岗位上班。2018年8月27日，陈希向芜湖市镜湖区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“镜湖区仲裁委”）提出仲裁申请，请求：1、裁决芜湖市凯生大酒店支付年休假工资5700元；2、裁决芜湖市凯生大酒店支付加班工资20900元；3、裁决芜湖市凯生大酒店支付未签订劳动合同经济赔偿金22729.3元；4、裁决芜湖市凯生大酒店支付违法解除劳动关系经济赔偿金82652元；5、裁决芜湖市凯生大酒店为陈希补缴2018年1月至今及1998年2月至2017年12月社保中失业、工伤、生育险部分的社会保险。镜湖区仲裁委经审理，于2019年12月19日作出［2018］镜劳人仲第360号仲裁裁决书，裁决：1、裁决书生效之日起15日内，芜湖市凯生大酒店一次性支付陈希年休假工资2441元、加班工资20900元，合计23341元；2、驳回陈希其他请求。该裁决书已分别送达给双方，陈希不服该裁决，遂成讼。仲裁期间，芜湖市凯生大酒店又于2018年9月7日向陈希邮寄送达通知函，通知其于收到通知函三日内回原单位报到，原工作岗位、工作待遇不变，若收到通知函三日后仍未回原单位报道，视作旷工处理。2018年10月11日，芜湖市凯生大酒店向陈希补发了当年7、8月份的工资。2018年10月16日，芜湖市凯生大酒店向陈希邮寄送达通知函，再次通知其于收到通知函三日内回原单位报到并办理社会保险相关手续，若三日未到，实际旷工40天，芜湖市凯生大酒店将依法解除劳动关系予以除名处理。陈希未在通知时间内回芜湖市凯生大酒店处报到。陈希在芜湖市凯生大酒店处工作期间，每周工作6天，芜湖市凯生大酒店未支付其加班工资；陈希离职前12个月平均工资为2066.3元；2018年1月至8月期间芜湖市凯生大酒店共支付陈希社保补贴4680元。 一审法院认为：一、关于陈希主张的加班工资20900元，经仲裁裁决芜湖市凯生大酒店应予支付，芜湖市凯生大酒店对该项裁决并未提出异议，故该院予以支持。二、关于陈希主张的两年的年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作满1年以上的，享受带薪年休假，累计工作满10年不满20年的，年休假为10天；已满20年的，年休假15天。陈希自1998年2月起进入凯生酒店处工作，2018年6月底离职，累计工作时间已满二十年，2017年其应享受10天的年休假，2018年其可享受15天的年休假。芜湖市凯生大酒店当庭认可陈希2017年、2018年未享受过年休假，也未提供证据证明其支付了年休假工资，考虑到陈希2018年6月即离职，因此酌定芜湖市凯生大酒店应支付陈希两年共计20天的年休假工资，依据《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，故陈希的年休假工资应扣除芜湖市凯生大酒店支付的正常工作期间的收入，应为3800元【2066.3元/月÷21.75天/月×20天×200%】。三、关于陈希主张的未签订劳动合同经济赔偿金，陈希在1998年2月起即进入凯生酒店处工作，但直到2018年才在仲裁时提出该主张，已过仲裁时效，该院不予支持。四、关于陈希主张的违法解除劳动关系经济赔偿金，芜湖市凯生大酒店系以陈希未按要求返岗、连续旷工逾40天为由提出解除劳动合同，故陈希的该项主张无事实和法律依据，该院不予支持。五、关于陈希主张的要求芜湖市凯生大酒店为其补缴社会保险的问题，该院已经另行作出处理，在此不再进行赘述。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、芜湖市凯生大酒店于本判决生效之日起十日内支付陈希加班工资20900元；二、芜湖市凯生大酒店于本判决生效之日起十日内支付陈希年休假工资3800元；三、驳回陈希的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由芜湖市凯生大酒店负担（案件受理费陈希已预交，芜湖市凯生大酒店于本判决生效之日起十日内一并给付陈希）。 本院二审期间，芜湖市凯生大酒店提交一份品牌使用授权书复印件，拟证明芜湖市凯生大酒店就是速八酒店。陈希质证认为与本案的争议焦点没有关联性。 经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。陈希上诉认为芜湖市凯生大酒店系单方解除与陈希的劳动关系，应支付陈希经济赔偿金。本院认为芜湖市凯生大酒店并未作出与陈希终止劳动关系的意思表示，现并无证据证明芜湖市凯生大酒店在2018年6月与陈希解除了劳动关系。芜湖市凯生大酒店于2018年8月10日向陈希邮寄一份通知，通知其回原单位原岗位上班，陈希未作回应却于2018年8月27日申请劳动仲裁，陈希系主动解除与芜湖市凯生大酒店的劳动关系，其要求芜湖市凯生大酒店支付其经济赔偿金的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上，陈希的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈希负担。 本判决为终审判决。 审判长  王利民 审判员  王桂珍 审判员  鲍 迪 二〇一九年十一月十八日 法官助理薛靓靓 书记员江飞 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。