河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6515号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈学仁，男，汉族，1963年3月30日生，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：张治卿，河南明耀律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳海松建筑劳务有限公司，住所地：洛阳市洛龙区望春门街与政和路交叉口。法定代表人：柴海松，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：洛阳市宜阳建安工程有限公司，住所地：洛阳市宜阳县香鹿山镇锦屏北路东侧。法定代表人：李备振，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹冬强，男，汉族，1977年10月22日生，住宜阳县。被上诉人（原审被告）：河南省洛阳市基督教艺术学校，住所地：宜阳县北城区香泉村。法定代表人：丁善才，该校校长。被上诉人（原审第三人）：曹冬强，男，汉族，1977年10月22日生，住宜阳县。上诉人陈学仁、洛阳海松建筑劳务有限公司（以下简称海松劳务公司）因与被上诉人洛阳市宜阳建安工程有限公司（以下简称宜阳建安工程公司）、河南省洛阳市基督教艺术学校（以下简称基督教艺术学校）、曹冬强建设工程施工合同纠纷一案，不服宜阳县人民法院（2018）豫0327民初1121号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人海松劳务公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案按其撤回上诉处理，本院另行制作裁定书。本案现已审理终结。陈学仁上诉请求：1、撤销一审判决，该判决程序违法；2、一审判决上诉人应付工程款265770元认定事实错误；3、改判支持上诉人的一审反诉请求，由海松劳务公司退还多付的144230元；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、根据民事诉讼法解释第二百四十七条的规定，海松劳务公司违反法律规定重复起诉，一审判决程序违法。本案海松劳务公司于2016年12月19日立案并进行审理，后上诉人不服原一审判决提起上诉，本案被发回重审。海松劳务公司于2018年2月1日又向一审法院提交新的起诉状，一审法院在发回重审案件没有审理及撤诉的情况下，于2018年4月25日重新立案，后重新组成合议庭开庭审理（一审判决第2页），2018年5月14日一审法院将开庭传票及海松劳务公司的“新民事诉状”向各方当事人送达。针对海松劳务公司新的诉讼，上诉人一审答辩提出其是重复起诉，而不是发回重审案件，诉讼程序违法，但一审法院不予采信。上诉人不明白本案既是重审案件，一审法院为何重新立案，而不是重审案号，起诉日期为2018年2月1日，又向当事人送达新诉状，一个案件出现两个“民初”判决书。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2004]14号）的规定，一审判决认定施工合同有效是错误的，判决上诉人支付合同违约金错误。根据一审判决查明内容，按照法律规定，宜阳建安工程公司与上诉人签订的合同、基督教艺术学校与上诉人另外的合同关系、上诉人与海松劳务公司的合同，均是无效的，其合同约定的违约责任等无法履行。一审判决认定施工合同有效不符合法律规定，判决上诉人付给海松劳务公司合同违约金错误，判决存在过错的基督教艺术学校、宜阳建安工程公司没有责任错误。三、一审判决认定事实错误，判决上诉人给付海松劳务公司工程款265770元没有任何证据。海松劳务公司在原一、二审、再审中都承认A楼造价为1689500元，B楼、C楼主体造价为1685760元，合计3375260元。海松劳务公司书写的收据和银行转账单，截止2015年2月底共15笔，合计3519490元。2013年9月13日上诉人经农商银行转50万元与2013年10月13日收到现金50万元，不是同一笔工程款。上诉人出示的50万元银行转账单和50万元收条在卷，海松劳务公司未出示证据，但对上诉人的证据真实性无异议。一审判决否认上诉人的证据，判决上诉人给付工程款265770元，认定事实错误，不符合民事诉讼法和最高人民法院证据规则的规定。四、海松劳务公司应退还上诉人多付的144230元，上诉人的一审反诉请求应予支持。按照海松劳务公司承认的造价合计为3375260元，其实际收到上诉人共计3519490元，多收的144230元应当退还。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。宜阳建安工程公司辩称：答辩人同意上诉人的上诉意见。基督教艺术学校辩称：答辩人认可一审判决，应当维持原判。曹冬强辩称：答辩人认可一审判决，应当维持原判。海松劳务公司未到庭、未提交答辩状。海松劳务公司向一审法院起诉请求：判令被告陈学仁支付工程款515770元及利息；宜阳建安工程公司作为被挂靠人对上述款项承担连带清偿责任；被告基督教艺术学校作为工程发包方应在欠付工程款范围内承担责任。诉讼费由三被告承担。陈学仁向一审法院反诉请求：请求反诉被告海松劳务公司返还超支工程款144230元。一审法院认定事实：2012年7月8日，宜阳县基督教三自爱国运动委员会与洛阳市宜阳建安工程有限公司签订了“河南省洛阳市基督教艺术学校教学楼”建设施工合同书。一期工程为施工图A区所有项目及B、C区地基土方、地基换填及基础混凝土垫层项目。二期工程为施工图B、C区剩余项目。宜阳建安工程有限公司委托曹冬强具体负责该项目。2012年8月14日，曹冬强与陈学仁签订《建筑工程施工合作分工协议书》，委托工程范围是基督教艺术学校教学楼一期工程，陈学仁负责该工程实体施工、维护保养、施工安全、现场保卫及流动资金筹措等。曹冬强负责工程施工管理、工程造价预决算、工程回款等。后宜阳建安工程公司与宜阳县基督教三自爱国运动委员会解除了二期工程施工合同关系，由陈学仁另外与建设单位确立合同关系。2012年10月25日，海松劳务公司与陈学仁签订“河南省基督教艺术学校教学楼建筑工程施工劳务承包合同书”，约定：工程地点为宜阳县北城区香泉村西，承包方式为大清包，承包内容为主体框架结构、砌体结构、内墙粉刷等；承包单价为每平方米310元；付款方式为主体三层付35万元，封顶付已完工程量的85%，工程竣工验收后付已完工程量的95%，留5%在交工后一年内付清。该合同签订后，海松劳务公司依约履行施工义务，2013年3月26日，海松劳务公司项目负责人葛秀平又与陈学仁签订了一份补充协议，双方对付清工程款的时间等问题进行了新的约定（2014年12月31日前余款付清），海松劳务公司继续履行施工义务。2013年4月15日，宜阳县基督教三自爱国运动委员会向宜阳建安工程公司通知：一期工程交工日期推迟至2013年5月20日；其余施工解除2012年7月8日《建设工程施工合同》。2013年7月A楼施工完毕，2013年8月B楼主体、C楼主体施工完毕。2014年3月4日，陈学仁的施工员赵平仓出具证明，确认原告施工的工程量，根据该证明，A楼工程造价为1689500元，B楼、C楼工程造价为1685760元，应付工程款总计3375260元，陈学仁陆续支付海松劳务公司工程款3109490元，未付工程款为265770元。另查明，2016年2月5日，陈学仁、曹冬强与宋宣召、丁善才等人签订协议书，自愿解除2012年签订的河南省基督教艺术学校教学楼工程施工合同，全部工程最终造价确定为1100万元。工程款项付清后，陈学仁所建的工程遗留债务及工程质量由陈学仁完全承担。基督教艺术学校已经将全部工程款付清。一审法院认为：本案是发回重审案件，按照民事诉讼法的规定，原告有权追加被告、撤回对部分被告的起诉及变更诉讼请求，被告陈学仁认为本案属重复诉讼，应驳回原告诉讼请求的抗辩意见，理由不足，不予采信。原告海松劳务公司与被告陈学仁签订的《河南省基督教艺术学校教学楼建筑工程施工劳务承包合同书》和《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，属有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。原告海松劳务公司已依照合同约定进行了施工，被告陈学仁应依照合同约定向原告支付工程款3375260元，陈学仁除支付3109490元外，剩余工程款265770元未付系违约行为，应承担向原告支付剩余265770元工程款的责任，并自违约之日起按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息。原告以陈学仁挂靠宜阳建安工程公司为由，要求宜阳建安工程公司承担连带清偿责任，证据不足，原告提交的证据不能确定陈学仁所欠款项哪些是一期工程所欠，哪些是二期工程所欠，且宜阳建安工程公司已解除二期工程施工合同，一期工程款项1100万元已经与陈学仁结清，故对该诉讼请求不予支持。基督教艺术学校作为本案所涉工程的发包方，已经付清全部工程款，原告要求基督教艺术学校在欠付工程款范围内承担支付工程款及利息的责任，理由不足，不予支持。被告陈学仁反诉原告海松劳务公司应退回多支付工程款的反诉请求与查明的事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、限被告陈学仁于判决生效之日起十日内支付原告洛阳海松建筑劳务有限公司工程款265770元，并支付自2015年1月1日起至本息付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告洛阳海松建筑劳务有限公司要求被告洛阳市宜阳建安工程有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求。三、驳回原告洛阳海松建筑劳务有限公司要求被告河南省基督教艺术学校在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求。四、驳回反诉原告陈学仁要求反诉被告洛阳海松建筑劳务有限公司返还超支工程款144230元的诉讼请求。案件受理费9810元，由原告洛阳海松建筑劳务有限公司负担4755元，被告陈学仁负担5055元；反诉费1592元由反诉原告陈学仁负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案发回重审后，海松劳务公司申请追加被告、撤回对部分被告的起诉及变更诉讼请求，并不违反相关法律规定，陈学仁认为本案属重复诉讼，理由不足，该主张不应支持。海松劳务公司与被告陈学仁签订的《河南省基督教艺术学校教学楼建筑工程施工劳务承包合同书》和《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效的合同。海松劳务公司已依照合同约定进行了施工，陈学仁也向海松劳务公司支付了部分工程款，陈学仁认为上述《河南省基督教艺术学校教学楼建筑工程施工劳务承包合同书》和《补充协议》应为无效协议，该主张证据不足，不应支持。本案陈学仁应付工程款的数额为3375260元，陈学仁对此予以认可。海松劳务公司认可陈学仁已支付工程款的数额2859490元。对于陈学仁提交的支付工程款的证据，海松劳务公司认为陈学仁2012年12月16日转账给葛秀平的230000元，应包含在葛秀平2012年12月18日出具的330000元收据中；陈学仁2013年1月12日支付的2万元应包含在2013年1月28日的609490元收条中，上述主张系海松劳务公司的单方陈述，陈学仁不予认可，海松劳务公司并未提供证据证明能够成立，故一审法院认定上述230000元及20000元是陈学仁的已付工程款，并无不当。本案的争议焦点是葛秀平于2013年10月13日出具的收条中记载的500000元与2013年9月13日通过银行转账支付给葛秀平的500000元是否为同一笔款项。葛秀平在向陈学仁出具的收条中对收款形式进行了注明，有部分收条注明收到现金，有部分收条则注明是现金转账。2013年10月13日的收条注明收款方式为现金转账，收款金额与2013年9月13日通过银行转账凭证记载的金额一致，均为500000元。此外，葛秀平提交的银行交易明细只显示2013年9月13日收到陈学仁500000元的记录，并不显示2013年10月13日曾收到过陈学仁的钱款。陈学仁也没有提供证据证明曾于2013年10月13日向葛秀平转账500000元，故2013年10月13日葛秀平出具的收条记载的500000元与2013年9月13日陈学仁通过银行转账支付给葛秀平的500000元应为同一笔款项。一审法院对于陈学仁应当向海松劳务公司支付工程款数额的认定，并无不当。由于陈学仁未按照约定向海松劳务公司支付工程款，一审法院判决陈学仁自违约之日起按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息，亦无不当之处。综上所述，陈学仁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8472元，由陈学仁负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 刘丽娜审判员 王 鹏二〇一九年二月十八日书记员 文成博