辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽07民终1925号上诉人（原审原告）：盘锦鼎顺建筑工程有限公司，住所地盘山县太平镇贾家村。法定代表人：刘玉辉，该公司经理。委托诉讼代理人：蔡晓春，辽宁燕郡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩明，男，1964年12月12日生，汉族，农民，住辽宁省义县。委托诉讼代理人：王前，辽宁名崛律师事务律师。上诉人盘锦鼎顺建筑工程有限公司因与被上诉人韩明劳动争议一案,不服辽宁省义县人民法院（2019）辽0727民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盘锦鼎顺建筑工程有限公司的委托诉讼代理人蔡晓春、被上诉人韩明及其委托诉讼代理人王前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盘锦鼎顺建筑工程有限公司上诉请求：依法撤销义县人民法院做出的（2019)辽0727民初1227号民事判决，改判上诉人与被上诉人不存在劳动合同关系，驳回被上诉人要求上诉人赔偿的请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动合同关系，上诉人无权要求上诉人给付工伤保险待遇。上诉人承包了锦州义县兴隆大家庭的建筑工程后，将部分劳务分包给辽阳健鼎劳务分包有限公司。辽阳健鼎劳务分包有限公司雇佣被上诉人等人到工地从劳务工作，这些受雇倗的人与上诉人没有任何关系。上诉人没有找过被上诉人干活，更没有与被上诉人签订过劳动合同。所以双方不存在劳动关系，被上诉人是否构成工伤与上诉人无关，被上诉人无权要求上诉人给付其工伤保险。二、被上诉人干活期间每天所争的工资是200元，这是客观事实。一审开庭时，上诉人己经提交了董丽华与被上诉人的通话录音，卞鸿澜、张利军、王洪江的证人证言；予以证实，完全能够证明被上诉人实际工资为每天200元，被上诉人主张工资每天是230元没有证据证明。三、一审判决给付一次性伤残补助金及一次性伤残就业补助金的计算标准，没有事实依据及法律依据。被上诉人所从事的工作是季节性的，每年工作时间是在5月份到时10月份约半年时间。如果按被上诉人每天200元的工资标准，被上诉人全年12个月的月平均工资只有3000元。根据《工伤保险条例》第64条的规定:本人工资，是指工伤职工遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。按每天230元所折算的月工资5002.50元，并不能代表被上诉人受伤前的12个月的平均月缴费工资，被上诉人只提供劳务13天，所以无法计算出被上诉受伤前的12个月平均工资。一审法院依据月工资5002.5元判决给付一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金，没有事实依据和法律依据。四、根据补偿性原则，即使被上诉人的伤属于工伤，所计算的工伤保险待遇，也应当将民事判决中己经赔偿的部分予以扣除。因被上诉人己经获得误工损失的赔偿，工伤赔偿不应当再包括停工留薪工资。一审法院重复判决给付被上诉人伤残补助金和误工费，明显不当，所作的判决有违法律的公正。综上，一审法院所作的判决明显不公，且明显违法，请二审法院查明事实，纠正一审法院错误的判决，依法支持上诉人的上诉请求。韩明辩称，维持原判。盘锦鼎顺建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院确认原、被告之间不存在劳动关系。2.依法驳回被告对原告的赔偿要求。一审法院认定事实：原、被告于2017年4月18日签订建筑业企业农民工劳动合同，被告自2017年4月18日起在原告处从事钢筋工作，日工资230元，未约定劳动期限。原告没有为被告缴纳工伤保险。2017年7月2日，被告发生交通事故受伤，在义县人民医院和沈阳医学院附属中心医院分别住院治疗163天和10天，经诊断为左尺桡骨远端骨折、左大腿软组织损伤、左肩软组织损伤和左肩袖损伤。义县人民法院于2018年6月13日作出（2018）辽0727民初395号民事判决书，判决保险公司赔偿被告医疗费、护理费、误工费、伤残赔偿金等各项经济损失共计165747.79元，其中误工费13620.60元，该判决书现已生效。被告向义县劳动人事争议仲裁委员会提出确认劳动关系申请，仲裁委于2018年6月28日作出义劳人仲案字（2018）第41号仲裁裁决书，认定：原、被告之间自2017年4月18日至2017年7月2日存在事实劳动关系，该仲裁裁决书现已生效。2018年10月8日，义县人力资源和社会保障局作出义人社工伤认字（2018）第055号认定工伤决定书，认定：被告所受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2018年12月26日，锦州市劳动能力鉴定委员会认定被告伤残等级玖级。被告于2019年3月6日向原告提出解除劳动合同申请，并邮寄给原告。2019年4月15日，被告就工伤待遇向义县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委于2019年5月23日作出（2019）义劳人仲案字第13号仲裁裁决书，裁决：被申请人于本裁决生效之日起三日内，向申请人支付工伤玖级待遇：一次性伤残补助金差额16684.3元、一次性医疗补助金40701.78元、一次性伤残就业补助60030元、停工留薪期工资差额部分16394.4元。仲裁委于2019年5月28日向原告送达仲裁裁决书，原告不服，向本院提起诉讼。另查明，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发【2008】3号），月计薪天数为21.75天，所以原告月工资为5002.50元。根据《关于公布2016年全省、市职工平均工资和确定社会保险缴费基数的通知》锦人社〔2017〕125号，2016年锦州市职工月平均工资为4061.58元。被告因工伤应得赔偿包括：一次性伤残补助金45022.50元（5002.50元×9个月）、一次性工伤医疗补助金36554.22元（4061.58元×9个月）、一次性伤残就业补助金60030元（5002.50元×12个月）、停工留薪工资14843.63元（5002.50×5.69个月-13620.60元）。一审法院认为，本案争议焦点系：一、原、被告之间是否存在劳动关系；二、被告是否构成工伤；三、如存在劳动关系，被告的工资标准；四、被告是否享受工伤保险待遇。首先，原、被告之间的劳动关系及因工受伤的事实已经义县劳动人事争议仲裁委员会义劳人仲案字（2018）第41号生效仲裁裁决书和义县人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》予以确认。故原告认为双方不存在劳动关系及被告不构成工伤的请求，本院不予支持。被告在原告单位工作过程中受到事故伤害已构成工伤，被告有权依照《工伤保险条例》规定享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》规定，用人单位应当参加工伤保险，为本单位的职工缴纳工伤保险费。因原告未为被告缴纳工伤保险，致使被告不能享受工伤保险待遇，该责任应由原告承担。原告应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付被告费用。关于被告工资数额，原告认为被告从事的是季节性工作，其工资应按每年6个月，每日工资200元计算，即被告月平均工资3000元。原告作为用人单位，应提供被告工资标准的相关证据。原告为此向本院提供了张利军、卞鸿澜、王洪江证言和董丽华与被告通话记录，用以证明被告实际工作13天，日工资200元。因证人无正当理由未出庭作证，且上述证据无法反驳其与被告签订劳动合同中关于日工资230元的约定，原告应承担举证不能法律后果。被告的工资应按人社部月均工作天数21.75天,日工资230元计算，即月工资为5002.50元。根据《工伤保险条例》规定，职工因公致残九级的，享受9个月一次性伤残补助金。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据辽宁省工伤保险实施办法规定，一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数，九级为9个月。一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数，九级为12个月。职工因接受工伤医疗，享受原有工资福利待遇不变，停工留薪一般不超过12个月。本院结合原告伤情和住院天数173天，确定停工留薪期5.69个月。因该损失系直接损失，故应在停工留薪工资内扣除被告已在机动车交通事故责任纠纷一案中已得到的误工费。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第三十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《辽宁省工伤保险实施办法》第三十条、第三十九条规定，判决如下：一、原告盘锦鼎顺建筑工程有限公司于判决生效之日起15日内给付被告韩明一次性伤残补助金45022.50元、一次性工伤医疗补助金36554.22元、一次性伤残就业补助金60026.40元、停工留薪工资14843.63元，以上合计156450.35元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按上述判决指定的期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告盘锦鼎顺建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。本案中，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系以及因工受伤的事实已被辽宁省义县劳动人事争议仲裁委员会义劳人仲案字（2018）第41号仲裁裁决书和义县人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》确认，上诉人收到上述裁决书后并未在法定期限内向人民法院提起诉讼，上述仲裁裁决书已经发生法律效力，故上诉人再行主张双方不存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。被上诉人在被确认工伤的前提下有权依照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。上诉人主张被上诉人从事的是季节性工作，其工资应按每年6个月，每日工资200元，因其未提供有效证据证明其主张，且与双方签订的劳动合同中关于日工资230元的约定相悖，故应承担举证不能的法律后果。关于误工费与停工留薪期工资是否重复给付问题。因原审判决停工留薪期工资已将被上诉人在机动车交通事故责任纠纷一案中得到的误工费予以扣除，不存在重复给付问题，故上诉人该项主张不成立。综上所述，盘锦鼎顺建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人盘锦鼎顺建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  张昱凯审判员  王金业二〇一九年十一月二十二日法官助理文涛书记员郭立萍