江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8626号上诉人（原审被告）：徐州市御风达电子商务有限公司，住所地江苏省新沂市新华南路**电子商务产业园******。法定代表人：李智斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：范永林，北京市隆安(南京)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张明莉，女，1969年4月24日出生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：沈春华，江苏致祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹建华，男，1999年9月22日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。被上诉人（原审被告）：上海拉扎斯信息科技有限公司，住所地，住所地上海市普陀区真北路****iv>法定代表人：王磊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑本源，上海望源律师事务所律师。委托诉讼代理人：张钟尹，上海望源律师事务所律师。上诉人徐州市御风达电子商务有限公司（以下简称御风达公司）因与被上诉人张明莉、曹建华、上海拉扎斯信息科技有限公司（以下简称拉扎斯公司）健康权纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初6604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。御风达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判御风达公司不承担张明莉损失38228.71元。事实和理由：1.御风达公司与曹建华之间是加工承揽法律关系，不是劳动关系。双方签订的《配送协议》明确约定双方是加工承揽关系。曹建华自行配备手机，下载饿了么配送平台软件，并登录注册，自行配备购置配送订单的交通工具，以及配送平台要求的服装、头盔、配送箱，并通过饿了么配送平台购买本人的人身意外险、第三者责任险，以上产生的费用均由曹建华自行承担。上诉人监督曹建华登录饿了么配送平台，对订单完成时间、路线规定、客户评论进行监督管理；2.一审法院没有查明是谁为曹建华投保意外险的。一审中御风达公司申请追加保险公司为第三人，以查明为曹建华投保之主体，有利于查明曹建华与本案当事人之间的法律关系，但一审法院对此未查明。张明莉辩称，曹建华与御风达公司之间存在用工关系，发生事故时曹建华是在履行职务行为。曹建华从事外卖配送工作，受御风达公司的支配管理，御风达公司为曹建华提供宿舍等，并支付曹建华的劳务费，为曹建华购买了雇主责任保险。事故发生后，曹建华本人也称其为御风达公司的员工，是在配送过程中发生的事故。因此，本案的事故责任依法应由御风达公司承担。一审中法院已查明为曹建华投保雇主责任险的主体系御风达公司。请求二审法院驳回上诉，维持原判。曹建华辩称，配送协议是出事后才与御风达公司签订的，御风达公司发放工资，统一为包括曹建华在内的员工缴纳社保、代扣个税，应当可以认定其系御风达公司员工。请求二审法院驳回上诉，维持原判。拉扎斯公司辩称，其与御风达公司系合作关系，在双方的合作协议中明确约定，由御风达公司为骑手购买保险，向骑手提供二维码以供下载APP使用，骑手无法自行下载，其他同其他两被上诉人答辩意见。张明莉向一审法院起诉请求：判令曹建华、御风达公司、拉扎斯公司支付其医疗费55135.44元、住院伙食补助费480元，共计55615.44元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年02月01日23时35分许，曹建华驾驶未经公安机关交通管理部门登记上牌的电动自行车，沿南京市江宁区将军大道西侧非机动车道由北向南行驶至将军大道075号路灯路段时，撞到前方行人即张明莉，致张明莉倒地受伤、车某。南京市公安局江宁分局交通警察大队认定：曹建华承担事故主要责任，张明莉承担事故次要责任。张明莉受伤后至南京市江宁医院、鼓楼医院治疗，医院诊断其为右肱骨骨折（远端）。张明莉伤后产生医疗费54132.44元（票据金额55135.44元）、住院期间伙食补助费480元（住院16天，每天30元），合计54612.44元。另查明：张明莉住院费用明细清单载明其在住院期间产生伙食费1003元，该款项计算在张明莉住院医疗费用中，在住院发票中以收费项目“其它”列明。又查明：2018年8月15日，上海止观信息科技有限公司（甲方）与御风达公司（乙方）签订《蜂鸟配送代理合作协议》一份，约定：本协议提及的“饿了么”指由拉扎斯公司提供的外卖订餐平台，甲方已获得“饿了么”的授权与乙方就“蜂鸟配送”业务签订此协议；该协议有效期自2018年9月1日至2019年8月31日止，期满可续约；甲方授权乙方使用“蜂鸟配送”系列产品在江苏省南京市内经营“蜂鸟配送”业务，乙方负责即时配送服务，甲方提供产品支持、管理协助、支付结算等服务；甲乙双方合作，甲方与乙方员工不存在任何劳动关系，乙方员工在工作期间出现的任何事故，包括但不限于造成甲方、第三人或者乙方自身的人身、财产损失，一切责任由乙方自行承担。当日，双方另签订一份附属协议，即《蜂鸟配送代理商打款委托协议》，就乙方委托甲方或其关联公司将部分乙方骑手的劳务报酬直接结算给乙方骑手并将乙方购买的保险费用直接结算给保险公司进行了约定。该附属协议约定乙方购买的保险系为其自身购买的雇主责任险及为乙方骑手购买的意外责任险。该附属协议第五条另约定使用蜂鸟团队版app的骑手归属于蜂鸟团队版app关联的乙方公司名下，与该乙方存在劳动、劳务及雇佣关系。骑手与甲方不存在劳动、劳务及雇佣关系，甲方仅根据乙方委托代为发放部分薪资／劳务费，乙方仍应负责根据骑手获得的完整薪资／劳务费按国家相关规定缴纳社会保险费及代扣代缴个人所得税。本案审理中，御风达公司提交《配送协议》一份，主张其公司与曹建华系承揽关系，曹建华造成第三人损伤的，责任自担。张明莉不予认可，辩称曹建华与御风达公司之间关系应就协议整体而非协议中某个条款来认定，从上述协议第一条第（二）项、第（四）项、第（六）项及其他约定，可以看出曹建华受御风达公司管理，御风达公司为曹建华提供工作区域、生产条件等，曹建华的劳务费用由御风达公司结算，证明双方之间系劳动关系。上述事实，有道路交通事故认定书、蜂鸟配送代理合作协议、蜂鸟配送代理商打款委托协议、配送协议、病历、出院记录、住院费用清单、医疗费发票及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本起交通事故，曹建华骑电动车致张明莉受伤，负主要责任，故法院结合双方过错程度及责任情况，确定曹建华应对张明莉的合理损失承担70%的赔偿责任。张明莉主张曹建华系御风达公司员工，御风达公司不予认可，但从曹建华与御风达公司签订的《配送协议》、上海止观信息科技有限公司与御风达公司签订的《蜂鸟配送代理商打款委托协议》可以看出，曹建华系在御风达公司管理下从事外卖配送，御风达公司为其购买相关保险，相关劳务费用亦由御风达公司支付，故法院认定曹建华系御风达公司员工，系在履行职务过程中发生本次交通事故，故依法应由其用人单位即御风达公司承担相应的赔偿责任。御风达公司的抗辩意见，与事实不符，法院不予采纳。拉扎斯公司对本次损害的发生并无过错，故对张明莉要求拉扎斯公司承担赔偿责任的主张，法院不予支持。综上，张明莉因本次事故造成损失54612.44元，由御风达公司赔偿其中的70%即38228.71元。据此，一审法院判决：一、徐州市御风达电子商务有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张明莉损失38228.71元；二、驳回张明莉的其他诉讼请求。一审案件受理费456元，减半收取228元，由张明莉负担68元，御风达公司负担160元（该款项已由张明莉垫付，御风达公司在给付上述款项时应一并加付此款给张明莉）。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。曹建华提交了三份证据，分别为：曹建华本人的招商银行银行交易明细一份，显示2019年1月28日御风达公司网上代发代扣支付4984.95元；饿了么APP薪资账单三张，显示其为御风达公司全职骑手；个人所得税APP中显示单位名称为御风达公司，由御风达公司代缴个人所得税，上述证据均可以证明曹建华系御风达公司的员工。经质证，御风达公司认为银行转账不能证明该笔收入性质为工资收入，御风达公司与曹建华系承揽关系，该笔费用为加工承揽的派件费；APP中的具体费用项目为提成奖励，不是工资；虽然个人所得税APP中显示受雇单位为御风达公司，但实际情况并非如此。张明莉、拉扎斯公司对曹建华提供的三份证据均无异议，可以证明曹建华与御风达公司之间为用工关系。二审庭审中，张明莉提出御风达公司作为投保人，在中国平安保险股份有限公司投保了保额为40万元的雇主责任险。经本院要求御风达公司核实，御风达公司认可投保的事实，但称不清楚投保人具体是谁。本院认为，本案二审的争议焦点为：御风达公司是否应对张明莉的损失承担赔偿责任。本案中，关于曹建华与御风达公司之间的关系，从双方签订的《配送协议》、曹建华二审中举证的工资发放情况、个人所得税扣款单位等证据，结合御风达公司与上海止观信息科技有限公司签订的《蜂鸟配送代理合作协议》、《蜂鸟配送代理商打款委托协议》，可以看出曹建华在御风达公司的指派下从事外卖送餐工作，且外卖送餐工作是御风达公司经营活动的组成部分，曹建华的工作性质属持续性、重复性的提供劳务，而非一次性地提供工作成果，劳动报酬是由御风达公司按月根据工作量结算支付，而非一次性结算支付，且在薪资明细中亦体现了扣款等单位管理的内容。御风达公司为曹建华提供宿舍，缴纳社保，代缴个人所得税，曹建华在工作中接受御风达公司管理人员关于配送区域等的调配、安排，双方之间存在控制、支配和从属关系，因此，应当认定曹建华系御风达公司的员工。曹建华在履行御风达公司送餐任务的过程中发生本次交通事故，故依法应由用人单位御风达公司承担张明莉受伤产生的赔偿责任。尽管曹建华使用自有手机、车辆等工具或装备进行派送，但据此不足以认定其与御风达公司形成承揽关系，御风达公司该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予采纳。御风达公司要求追加保险公司为本案第三人，以确定曹建华与本案当事人之间的法律关系，因一、二审均已认定曹建华系御风达公司的员工，御风达公司该项上诉意见，缺乏法律依据，本院不予准许。综上所述，御风达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人徐州市御风达电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王剑飞审 判 员 王长春审 判 员 洪 霞二〇一九年十一月六日法官助理 冯 莹书 记 员 苏 娟