山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋04刑终7号原公诉机关山西省长子县人民检察院。上诉人（原审被告人）孙某，男，汉族，小学文化，工人，现住长子县丹朱镇（户籍所在地：长子县南陈乡）。2017年5月17日因犯非法持有毒品罪被长治市城区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金3000元。2018年5月22日因涉嫌非法持有毒品罪被长子县公安局刑事拘留，同年6月5日经长子县人民检察院批准逮捕，次日被长子县公安局执行逮捕。现羁押于长子县看守所。辩护人陈芳，山西九星律师事务所律师。山西省长子县人民法院审理山西省长子县人民检察院指控原审被告人孙某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2018年12月21日作出（2018）晋0428刑初166号刑事判决。判后，原审被告人孙某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，被告人孙某犯贩卖毒品罪和非法持有毒品罪。一、贩卖毒品罪2015年冬天，被告人孙某以3袋毒品甲卡西酮（俗称“筋”的毒品）换取长子县石哲镇陈某（已判刑）盗窃的电脑显示器和主机各一台。二、非法持有毒品罪2016年3月29日左右，被告人孙某与郝某、郭某1在长子县丹朱镇同昱村孙某的住处一层西屋内共同吸食毒品，三人听闻门外警笛声，便各自逃离现场。2016年4月1日，长子县公安局侦查人员依法从孙住处一层西屋卧室的床头柜及衣柜内查获疑似毒品9袋，经当场称重编号,并经长治市公安司法鉴定中心检验，查获的疑似毒品中甲卡西酮及咖啡因混合毒品301.63克、甲基苯丙胺16.33克、咖啡因39.54克。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。第一组证明案件来源的证据1、立案决定书（山川宾馆电脑被盗）2016.2.252、受案登记表2016.8.43、立案决定书2016.8.4证明：长子县公安局在办理陈某涉嫌盗窃山川宾馆电脑一案时，发现被告人孙某有贩卖毒品嫌疑，2016年4月1日，对孙某的住所进行搜查时，发现大量疑似毒品。2016年8月4日该局受理此案，决定以非法持有毒品罪立案侦查。第二组证明被告人身份情况的证据1、户籍证明2、孙某在逃人员信息登记表证明：孙某的身份情况。2018年3月22日孙某因涉嫌非法持有毒品罪被长子县公安局列为网上在逃人员。第三组证明被告人孙某贩卖毒品事实的证据1、(1)陈某讯问笔录2016.2.25(2)陈某讯问笔录2016.2.25(3)陈某讯问笔录2016.3.11(4)陈某讯问笔录2016.3.9(5)陈某讯问笔录2016.3.9证实：2015年10月开始其陆续从三川宾馆偷了8台主机，3个显示器，一台一体机，卖给南陈乡西尧村的“小赖”两个主机、一个显示器，小赖给了其3小袋毒品“筋”；“小赖”还给过其一个中袋和一个小袋，让其卖200元，其把一个小袋给了“小胖了”，其留下个中袋自己吸食，其没敢向小胖要钱。从陈某身上搜出的四袋疑似毒品是小赖给了其两大袋筋儿，其掺进去石头粉和高平面，除自己吸食的，剩下这身上的四袋子。2、被告人孙某的供述和辩解孙某询问笔录2016.5.26长治市戒毒所主要内容：去年秋天的时候通过张某认识了陈某，陈在长子三川宾馆里住着的时候给过我一台电脑显示器和一个电脑主机，还有一些电脑零件，这是去年冬天的事情，具体时间记不清了。当时我去这个宾馆来，是他把电脑这些东西放在了我车上，让我走了，算是给了我。他之所以给我电脑是因为他吸食筋，我给他提供毒品筋，没有给我钱，他就悄悄地把三川宾馆里的电脑，也不管好坏，给我取上，算是交换吧。陈某就给过我一台好像是方正主机和显示器，其他没有了。现在这台电脑是栗某通过小夏（夏某）取回了。我给过他十袋筋（每袋四、五分货），他给的我电脑，因为就没有钱，只能偷上电脑给我。第四组证明被告人孙某非法持有毒品事实的证据一、公安机关依法从孙某住处一层西屋查获毒品及相关物品的证据(1)A：搜查证一份2016.4.1B：搜查笔录C：情况说明2份2018.8.3D：情况说明2份2018.6.5主要内容：2016年4月1日9时15分至10时0分，在见证人孙某的见证下，长子县公安局侦查人员赵某、郭某2等人依法持长子县公安局搜查字[2016]000012号，对被告人孙某的住处进行搜查，在孙某住处一楼西侧卧室床头柜后发现疑似毒品两包，编号1号、3号；床柜内发现疑似毒品，编号为2号，在该卧室衣柜内发现一挎包，在挎包内发现其余6包疑似毒品及电子秤、钱包等物品。在卧室床头柜上发现黑色直板手机。E：扣押物品、文件清单证明：同日，侦查人员将从孙某的住处搜查出的疑似毒品、自封袋、手机、电子秤、疑似吸食工具等全部予以依法扣押。(2)情况说明二份2018.8.3主要内容：本案中，疑似毒品、空塑料袋、电子称等关键物证已上交，黑色手机、黑色钱包、黑色挎包已发还。(3)在孙某住处一层西屋内搜出黑色钱包内银行卡的情况（因为在该屋衣柜内搜出一个黑色挎包，挎包内有一黑色钱包，钱包内有一张邮储银行卡，想通过该卡来确定包的所有人为何人，从而确定包内的疑似毒品属于何人）A：情况说明2份2018.9.12B：孙某邮政储蓄银行卡账户信息及交易明细C：孙某询问笔录2018.8.6主要内容：关于卡号为XXX中国邮政储蓄卡交易明细，是由长子县公安局侦查人员郭某2、孙某1于2018年6月8日，在中国邮政储蓄银行股份有限公司长子县东大街营业所调取，该银行卡户主为孙某，系孙某的妻子。(4)当场称重笔录（净重）及相关照片证明：侦查人员在孙某家中查获的疑似毒品，在见证人孙某的见证下，编号为1-9，经当场称重，分别净重：1号为126.35克、2号为18.68克、3号为156.60克、4号为0.49克、5号为15.84克、6号为15.09克、7号为36.56克、8号为2.70克、9号为0.28克。(5)搜查出疑似毒品成分鉴定的相关证据A：情况说明2份2018.8.3郭某2、孙某1证明：关于长治市公安司法鉴定中心检验报告中心记载未对依法扣押的标为“1”、“2”的疑似毒品进行取样，长治市公安司法鉴定中心根据委托单位扣押疑似毒品的颜色、气味及状态进行分类，认定扣押的标为“1”、“2”的疑似毒品与“3”号为同类毒品，故只抽取3号检测。B：长治市公安司法鉴定中心检验报告（长01）公鉴（毒化）字[2016]0207号检材和样本：(1)标识为“3”的检材，混匀后留取适量检验（编为1#）；(2)标识为“4”的检材，研碎混匀后留取适量检验（编为2#）；(3)标识为“5”的检材，研碎混匀后留取适量检验（编为3#）；(4)标识为“6”的检材，混匀后留取适量检验（编为4#）；(5)标识为“7”的检材，研碎混匀后留取适量检验（编为5#）；(6)标识为“8”的检材，混匀后留取适量检验（编为6#）；(6)A:标识为“9”的检材，研碎混匀后留取适量检验（编为7#）。检验意见：送检的编号为1#的检材中检出甲卡西酮及咖啡因成分，编号为5#、6#、7#的检材中均检出咖啡因成分，编号为2#、3#的检材中均检出甲基苯丙胺成分，编号为4#的检材中未检出海洛因、甲卡西酮、甲基苯丙胺、氯胺酮、麻黄碱、咖啡因等毒品成分。B：长治市公安局更正函2018.9.21主要内容：我中心出具的“（长01）公鉴（毒化）字[2016]0207号”鉴定书中，第1页绪论案情摘要中“2016年3月11日”应为“2016年4月1日”，现予更正。二、证人证言1、郭某1询问笔录（共同吸食毒品）2018.9.19证明：2016年3月份的一天晚上，郭某1想吸毒便去了孙某家，当时孙某、“黑猫”都在，孙某从一个黑色包内拿了些毒品给其吸食，后听见有警车响了，“小赖”、“黑猫”就都跑了。当时其是在孙某家西间吸食毒品的，吸食的毒品具体是谁的，其不敢肯定，但其印象中小赖吸毒不贩卖，“黑猫”是个贩卖毒品的。2、孙某询问笔录(1)孙某询问笔录2016.4.1(2)孙某的询问笔录2018.11.7证明：孙某与其丈夫长期分开居住，孙某及其两个孩子在二楼，其丈夫孙某一人在一楼西边卧室，2015年夏天见其丈夫在家一楼的客厅里吸食过毒品，其不清楚其丈夫的毒品从哪里来的，也不清楚一楼西边卧室存放有毒品。2016年4月1日，侦查人员对孙某居住的西间卧室进行搜查，全程孙某在场，并对从该屋内搜查9袋疑似毒品及相关物品表示认可，毒品称重时，孙某也在场，并对毒品的称重没有异议。3、杨某询问笔录2018.5.31（郝某妻子）证明：其与郝某1系夫妻关系。郝某1绰号叫“黑猫"其具体死亡时间为2016年7月23日。黑猫妻子称2016年3月底4月初，并没有见黑猫和孙某在其家吸食过毒品，并把二人赶走的事实。三、被告人的供述与辩解(1)孙某讯问笔录2018.5.22(2)孙某讯问笔录2018.5.23证明：孙某供述侦查人员在其家中搜查出的毒品是“黑猫”（郝某1）的，具体时间其记不清了，当天其与“黑猫”在“黑猫”家吸食毒品，“黑猫”妻子发现后跟“黑猫”生气，“黑猫”就拿上毒品跟其去了其家西间卧室，后其得知公安局的人在找他，其害怕便着急锁门逃走，“黑猫”便没来得及拿毒品。其不清楚“黑猫”将毒品放在其家里什么位置，好像是在一个红色包内放着，其也解释不清楚为什么公安机关在其卧室的不同位置搜出毒品.(3)孙某三次讯问笔录2018.6.6(4)孙某四次讯问笔录2018.9.6(5)孙某讯问笔录2018.11.12证明：2016年3月29日晚上，黑猫随身携带一个黑色背包里面有白色塑料袋内装着毒品与孙某一起到了孙家西屋内。期间，二人与郭某1共同吸食了“黑猫”提供的毒品，当晚，听见有警车响，慌忙逃窜中，“黑猫”将毒品落在其家西屋内，具体位置不清楚，其只记得“黑猫”包里的毒品有冰毒和石头粉。侦查人员从黑包中搜出钱包是孙的，剩余物品都是黑猫的。四、其他书证1、刑事判决书(2017)晋0402刑初113号主要内容：2017年5月17日，孙某因非法持有毒品罪被长治市城区人民法院依法判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金3000元。（执行期限：2016年11月21日至2018年5月20日）2、郝某1在逃人员信息登记表2016.6.303、(1)郝某1死亡注销通知书(2)死亡注销户口证明证明：郝某1，绰号“黑猫”死亡时间为2016年7月25日；2018年5月30日户口被注销。原审法院认为，被告人孙某通过以毒品易物品的方式向他人贩卖毒品，并明知是毒品而非法持有，且数量大，其行为分别构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，公诉机关指控罪名成立。被告人辩解及其辩护人所辩被告人不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，证人陈某于2016年2月25日在公安机关的供述中，供述其从2015年10月20日以后，共将偷的电脑两个主机，一个显示器卖给了其的朋友，就是南陈乡西尧村的“小赖”，被告人给了其3小袋筋儿和170块钱，给的筋其抽了一袋，公安民警2016年2月25日在其身上搜出了毒品并对陈某进行了尿检，结果咖啡因和甲基苯丙胺呈阳性。被告人孙某在2016年5月26日供述中也供述其认识陈某，2015年冬天，陈某给过其一台电脑显示器和一个电脑主机，我给他提供毒品筋，因为他是吸筋的，没有钱，算是交换吧。被告人供述的交换的时间、交换过程、种类与证人陈某的陈述相一致，足以认定被告人用毒品筋与他人交换物品的事实。被告人及辩护人的辩解理由，与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人孙某明知是毒品，而在其家中存放持有，但被告人在到案后，能主动供述犯罪事实，当庭认罪悔罪，可酌情从轻处罚，被告人在判决宣告前，一人犯数罪，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百四十八条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人孙某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金10000元。决定执行有期徒刑七年七个月，并处罚金11000元。二、对公安机关查获的被告人孙某所持有的毒品甲卡西酮及咖啡因混合毒品301.63克、甲基苯丙胺16.33克、咖啡因39.54克，予以没收。宣判后，原审被告人孙某提出上诉称，一审判决认定事实错误，适用法律不当，量刑畸重。1、上诉人孙某不构成贩卖毒品罪。一审判决书中认定上诉人构成贩卖毒品罪的依据，仅仅是陈某的五次口供，以及上诉人孙某的一次笔录，而陈的五次笔录本身与孙某的笔录在电脑显示器的数量、过程等细节上描述均不一致，并且孙某曾因吸毒被拘留，当时所做的笔录，是在吸毒后幻觉以及神志不清的情况下所做，不能作为定案的依据。2、上诉人孙某虽构成非法持有毒品罪，但指控其持有毒品数量的证据不足且办案程序违法。（1）关于搜查毒品的时间、现场搜查的数量、上网追逃的时间等存在问题。（2）上诉人孙某具有自首情节，应当依法从轻、减轻处罚。故请求二审法院依法撤销原判，重新改判。经审理查明，原审判决认定原审被告人孙某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。原审判决所列证据已经一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，经本院审查属实，予以确认。本院认为，原审被告人孙某违反国家对毒品的管理制度，通过以毒品易物品的方式向他人贩卖毒品，并明知是毒品而非法持有，且数量大，其行为已构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪。关于上诉人孙某所提上诉理由，经查，证人陈某的证言和上诉人孙某的供述对于以电脑显示器和主机各一台换取毒品“筋”的事实能够相互印证，足以认定上诉人用毒品“筋”与他人交换物品的犯罪事实存在；关于搜查毒品的时间、现场搜查的数量、上网追逃的时间等，有侦查机关调取的在案证据予以证明，足以认定；上诉人孙某于2018年3月22日被列为网上逃犯，其到案不符合“自动投案”的要求，不能构成自首，故上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李沁萍审判员 刘冠晋审判员 康 抗 二〇一九年二月二十七日书记员 李 楠