浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终9444号 上诉人（原审原告）：汪尧松，男，1967年8月13日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：刘轲，浙江盈轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章俊，男，1987年10月14日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 被上诉人（原审被告）：陆炯威，男，1975年7月18日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：张冬冬，浙江昂迈律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龚依桐，女，1983年12月19日出生，土家族，住湖北省巴东县。 上诉人汪尧松为与被上诉人陆炯威、龚依桐民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初6536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 汪尧松上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持汪尧松的一审诉讼请求；2判令陆炯威、龚依桐承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院基于错误的法律关系认定从而导致认定事实存在遗漏，故导致错误的判决。本案系自然人之间的民间借贷纠纷，汪尧松向陆炯威、龚依桐出借款项，而陆炯威承认实际收到款项。但陆炯威辩称款项通过其名下的浙江创梦酒店设计工程有限公司（以下简称创梦公司）归还给浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司（以下简称澳门豆捞公司），视为向汪尧松还款。而作为具有独立法人资格的澳门豆捞公司与创梦公司之间也存在经济往来，一审法院将二者混同。本案中，创梦公司和澳门豆捞公司均为独立法人，两家公司之间账务独立，不应当于本案中混同。事实上，2015年3月30日，创梦公司与浙江萧山农村商业银行所前支行签订流动资金借款合同，由创梦公司向所前支行借款250万元，而该笔借款由澳门豆捞公司提供担保。之后，因创梦公司经营异常，故所前支行向澳门豆捞公司主张担保权利，澳门豆捞公司于2016年12月20日代借款人创梦公司偿还借款250万元。故在查明事实上存在遗漏。创梦公司与澳门豆捞公司两家独立法人之间互有经济往来，而从现有证据的所反映的账面上，两家的往来款基本持平。故陆炯威、龚依桐的辩称不成立。请求二审法院支持汪尧松的上诉请求。 陆炯威辩称：一、汪尧松上诉所陈述的事实和理由不能成立。汪尧松错误理解了“借款未实际发生”和“借款未实际归还”的区别。陆炯威在一审中主张：汪尧松提供的300万元转账记录并非案涉《借款合同》项下的真实借款，而只是一笔创梦公司基于转贷目的的往来款，《借款合同》未实际履行。一审判决也确认定该300万元款项的性质实际并非《借款合同》项下的借款。因此，汪尧松在上诉状中主张所谓公司主体与个人主体人格独立以及所谓创梦公司与澳门豆捞公司往来款账目持平，从而推断出借款未实际归还的结论，属于对陆炯威一审所主张事实以及一审法院判决的错误理解。二、转账给陆炯威的300万元款项并非真实借款，而是汪尧松与创梦公司的往来款项。陆炯威成立和经营创梦公司，汪尧松通过其关联的浙江鼎业装饰工程有限公司认缴出资60%，成为创梦公司实际控制人。一审法院对于汪尧松和澳门豆捞公司、创梦公司等几家公司之间存在的股权关联关系已经依法予以了认定。因汪尧松并没有真实出资，而是出资之后立刻抽逃转走，而且创梦公司以及关联的环亚航集团有限公司、澳门豆捞公司以及浙江鼎业装饰工程有限公司均是汪尧松实际控制，在上述几家公司运营过程中如果需要资金都是汪尧松或汪尧松的关联公司互相调用往来资金。从创梦公司的银行流水中可以看出创梦公司与汪尧松及其关联公司存在大量往来款。而案涉的300万元，正是创梦公司与汪尧松往来款的一部分。该300万元款项实际是应汪尧松要求，通过作为创梦公司法定代表人陆炯威的账户转入到创梦公司账户，用于完成创梦公司的贷款转贷。2015年3月26日汪尧松转账给陆炯威后，陆炯威当天就转账给创梦公司。2015年3月27日就被浙江萧山农村商业银行用于扣划贷款本息。2015年3月30日银行重新下发贷款270万元。当天就由财务詹华美以归还借款的名义转出，然后转入创梦公司平安银行账户，最终全额转账至汪尧松实际控制的澳门豆捞公司账户。实际上，该300万元款项转账是汪尧松为创梦公司办理银行贷款转贷，并非真实借款给陆炯威。而且转贷所得款项也在当天立刻转回到汪尧松实际控制的澳门豆捞公司，该公司与陆炯威没有任何关系。从整个银行转账流水清晰看出，该300万元款项明显不属于借款。退一步讲，假设算借款，该款项也在2015年3月30日通过向汪尧松实际控制的澳门豆捞公司转账的方式也已经实际返还给了汪尧松。三、案涉借款合同没有真实履行。第一，从签订《借款合同》的真实目的来说，三方当事人签订《借款合同》是为了三方在海南合作，利用龚依桐当地的资源，共同开发游艇会。但该合作因汪尧松资金迟迟未到位，最终未实际开展。因此，案涉《借款合同》根本没有实际履行。第二，从300万元款项的转账可以看出，该款项明显用于汪尧松通过其实际控制的创梦公司办理转贷业务使用，而且款项一直实际置于汪尧松控制之下，最终也转回到汪尧松控制的澳门豆捞公司，陆炯威根本没有实际控制和使用该300万元款项；第三，从借款合同本身来说，合同明确约定两个借款人指定收款账户是62×××19的账户，案涉借款合同是一个三方协议，任何一方或两方都没有权利改变协议约定。但是，汪尧松用于证明已实际支付300万元借款的转账记录上所显示的账户，账号为：62×××18，与借款合同指定银行账户并不一致。由此也说明，汪尧松实际上是为了牵强地证明借款实际产生，而拼凑了另外的转账记录。而且，陆炯威于2015年8月12日即已经注销了该借款合同指定的银行账户，如果真如汪尧松所述该借款合同已经履行了300万元。那么，还有200万元借款未支付的情况下，陆炯威也不可能去注销该银行账户。这也恰恰证明了借款合同实际没有履行。四、本案明显属于虚假诉讼。陆炯威、龚依桐并没有基于案涉借款合同而欠付汪尧松任何借款。实际是因为陆炯威与汪尧松因为公司经营发生争议，加上汪尧松以创梦公司的名义背着陆炯威对外以借款的形式骗取了1500万元资金，所有借入的款项第一时间都划到了澳门豆捞公司的账户，而创梦公司及作为法定代表人的陆炯威变成了最大的债务人。而且汪尧松又抽逃了3920万元的增资扩股资金，对此陆炯威举报了汪尧松的违法犯罪行为。汪尧松为打击报复陆炯威，故意拼凑了2015年的借款合同和转账记录进行虚假诉讼。汪尧松提起的类似诉讼很多，相关人员已联名举报要求公安机关、检察院立案侦查，还原事实。故提请二审法院对本案是否涉及虚假诉讼进行依法认定，如涉虚假诉讼应当依法移交公安机关。综上，请求驳回汪尧松全部上诉请求，维持原判。 龚依桐辩称：汪尧松与陆炯威是合作关系，龚依桐与其不具有经济上的往来。当时龚依桐与陆炯威系夫妻关系，在陆炯威的劝说下，为给汪尧松安全感，故龚依桐在借款合同上签字。当时签订的系空白合同，借款金额、利息等均是汪尧松事后添加。事后，龚依桐也未收到任何催款信息。案涉300万元款项与龚依桐无关，故不同意汪尧松的上诉请求。 汪尧松向一审法院起诉请求：判令陆炯威、龚依桐归还借款300万元，并支付利息损失（从2015年3月27日至实际付清为止按照月利率2%计算）。 一审法院认定事实：2015年3月16日，汪尧松与陆炯威、龚依桐签署一份《借款合同》。该合同约定：一、汪尧松同意在本协议签订之日起12个月内向陆炯威、龚依桐提供最高额度500万元的借款，借款时间及具体额度以银行转账凭证为准。二、陆炯威、龚依桐的收款账户：户名：陆炯威，账号：62×××19，开户行：中国农业银行萧山商业城支行。三、借款利息为月利率千分之二十。四、本合同约定的借款期到期后，陆炯威、龚依桐必须清偿全部借款及利息。延期还款，按银行同期贷款利率的四倍承担违约金。2015年3月26日，汪尧松转账给陆炯威300万元（户名：陆炯威，账号62×××18，开户行：农业银行萧山商业城支行）。2015年3月26日，陆炯威转账给创梦公司1万元，2015年3月27日，陆炯威转账给创梦公司299万元，共计300万元。2015年3月27日，浙江萧山农村商业银行所前支行柜面收本2987159.04元。2015年3月30日，该所前支行柜面放款20万元和250万元。2015年3月30日，创梦公司转账给澳门豆捞公司270万元。另查，汪尧松与澳门豆捞公司、创梦公司之间存在股权关联关系。 一审法院认为：《借款合同》已经特别注明收款账号（62×××19），双方当事人应该严格遵守，以便区分双方之间的其他资金往来。汪尧松于2015年3月26日通过其他账号（62×××18）转账给陆炯威300万元，与《借款合同》约定的收款人账号不一致，在通常情况下，汪尧松应该让陆炯威或龚依桐出具收款凭证，以便确认该款项性质。在款项性质不明的情况下，汪尧松应承担举证不能的法律后果。下列因素也促成陆炯威的抗辩意见具有一定的合理性：（1）案涉款项于转账后的次日用于贷款周转，最终流向汪尧松的关联公司；（2）汪尧松长期怠于主张权利的反常行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”汪尧松未能举证交付借款之事实，应承担不利的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2018年11月9日作出如下判决：驳回汪尧松的诉讼请求。案件受理费45330元，由汪尧松负担。 二审期间，汪尧松向本院提交以下证据： 1.《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》，欲证明：创梦公司向萧山农商行贷款，澳门豆捞公司为其担保的事实。 2.借款申请书、借款借据、收贷收息凭证及代偿证明，欲证明：萧山农商行向创梦公司放款后，因创梦公司经营异常，银行要求澳门豆捞公司履行担保责任且澳门豆捞公司实际履行的事实。 经质证，陆炯威发表如下质证意见：对证据1的真实性予以认可；对证据2的代偿证明无法核实，同时对证据2的关联性表示异议，澳门豆捞公司曾为给创梦公司的贷款提供担保并且代偿债务的事实与本案无关。龚依桐对上述证据表示无异议。 陆炯威、龚依桐均未向本院提交新的证据。 本院对汪尧松提交的证据作如下认证：该证据均与本案不具有关联性，故对其证据的效力不予确认。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，汪尧松与陆炯威、龚依桐于2015年3月16日签订《借款合同》的事实各方当事人均无异议，本案争议的焦点在于案涉合同有无实际履行。汪尧松虽于合同签订后向陆炯威转账支付了300万元，但该款项并非支付至《借款合同》指定的陆炯威个人收款账号，且陆炯威、龚依桐均不认可该款项即为上述合同约定的借款。另从本案已经查明的事实看，该300万元款项最终流向与汪尧松存在关联的公司，该节事实也与汪尧松在本案中主张的借款用途不符。本院认为，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，据此，汪尧松应对其已经履行交付借款义务的事实承担举证责任。现有证据均不足以证明汪尧松于2015年3月26日支付的300万元款项系案涉合同项下的借款。综上，汪尧松的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45330元，由上诉人汪尧松负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔丽 审判员  陈剑 审判员  赵魁 二〇一九年二月二十二日 书记员  方扬