内蒙古自治区阿巴嘎旗人民法院民 事 判 决 书（2018）内2522民初144号原告：杨茂胜，男，汉族，1963年10月1日出生，现住河北省任丘市，个体。委托代理人：艾智勇，锡林郭勒盟额尔敦法律服务所法律工作者。被告：哈尔滨跃腾通信工程有限公司，住址：哈尔滨市南岗区中和街108号2单元3层3号，统一社会代码：法定代理人：刘海军，职务：执行董事。被告：刘海军，男，汉族，1977年7月25日出生，现住天津市宝底区，个体。第三人：魏志江，男，汉族，1974年2月1日出生，现住锡林浩特市，个体。原告杨茂盛与被告哈尔滨跃腾通信工程有限公司（以下简称跃腾公司）、刘海军、第三人魏志江建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨茂盛的委托代理人艾智勇、被告哈尔滨跃腾通信工程有限公司、被告刘海军、第三人魏志江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告的诉讼请求：1、判令第一被告给付工程款1960000元（包括清包劳务费1400000元和垫付材料款560000元），并自2016年12月10日工程完工之日起按中国人民银行同期贷款利率支付迟延给付利息；2、判令第二被告刘海军承担连带责任；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：阿巴嘎旗通信管网工程项目，位于阿巴嘎旗查干淖尔镇。施工方式是使用挖掘机（人工清理为辅），开挖1.5米深的沟槽，沟槽的上口宽度70厘米，下口宽度40厘米，在沟槽底部铺设6根通信管道，每公里安装10多个水泥井。被告跃腾公司将该工程承包给原告施工，2016年10月22日双方签订了《自建管道合同》，清包劳务价格为每公里造价20万元。签完合同后就开始施工，原告实际完成的工程量为7公里，于2016年12月10日完成。原告是清包劳务，材料款应当由第一被告承担，在施工过程中原告垫付材料费560000元，包括直径16厘米的塑料管7公里×6根，包括购买水泥井预制件（规格为1.5米×1.5米×2米）等等。原告垫付的材料费第一被告尚未给付，上述工程款原告多次索要，被告无限期拖延,依法请求支持原告的诉讼请求。由于第二被告刘海军以个人名义提供了担保，所以应当承担连带责任，由于魏志江是工地代班工长，知道全部施工情况，并且施工质量保证书是魏志江签的，所以列为第三人参加本案诉讼有利于查清本案事实。根据法律规定，建设工程所在地为锡盟阿巴嘎旗境内，所以在此提起诉讼。被告跃腾公司的答辩意见：原告说的与事实不符，签合同时，约定由乙方交105000元每公里的材料款，原告也交了材料款500000元，我们给他们购买材料，这样以200000元每公里包给他的，另外原告做的工程量与事实的工程量不符，没做7公里，大概是3公里左右；还有原告提出的井，大约按照4公里材料购买的，我们提供的材料是够用的，签合同是按照30公里干完活之后一算账，并不是干完一公里就算账，第二年要继续施工，但是他们一直没有交材料款，导致我们的工程滞后。第二被告刘海军的答辩意见：我说一下这个证明，魏总找我，让我证明这个工程是他们干的，我才写的这个工程，而且，我也不知道他们的实际工程路线不符，2016年10月份干的活，这个证明是2017年11月份签的证明，因为他们没有按照实际情况做，我不承担连带责任。第三人魏志江答辩意见：实际干活线路有的不可能按照图纸来，有的路是不能动的，按照他们工程师明工规划的路线走的，2016年年底他们委派的孙学斌，要求我们停工，不停工就要罚款，我是原告的朋友，我帮他干活，让我监工。原告出示的证据;第一组证据：自建管道合同书一份证明该工程由原告施工，是被告承包给原告，合同约定该工程单价是1公里200000元，另外，完工一周内支付一半工程款，完工六个月内支付另一半，所以2016年12月18日前，应给付一半给付款，2017年5月11日前应给付另一半，超过期限，应按照中国人民银行利率支付利息；第二组证据：2016年12月10日的证明，证明本项工程完工时间2016年12月10日，是被告法定代表人出具的，另外工程以实际完成的工程量为准，不按照图纸结算，刘海军个人应承担连带责任，本证明中，欠款单位是第一被告，刘海军同意担保；第三组证据：管道施工技术交底（原件）签字的是明志国，接收人是魏志江，明志国是被告的工程师，魏志江是原告工地代班的，证明施工的工序、操作规程、石灰划线、管道走向、实际施工走向，都是被告工程师明志国确定的，也是被告方明志国作监理；第四组证据：施工质量保证书证明有被告的公章，乙方是工地的代班人魏志江签订的，和第三组证据证明的内容相同；第五组证据：现场施工照片20张（出示原件）证明：该工程是原告施工的，原告付出了劳动，被告应当支付工程款；第六组证据：施工费用票据9张（出示原件）证明工程是原告施工的，并支付了费用；第七组证据：阿巴嘎旗查干淖尔管线图证明建设工程施工长度2948米是原告实际干的，还证明在此镇中，通信管道采用环线铺设为主的方式，以此为基础向里向外辐射，使得镇中就接近光线和宽带，具有实用性，比被告提供的最初的图纸实际施工图更为实用，原告提供的施工图是不可行的，是镇政府不允许的，因为最初图纸通过的主干道已经硬化，现行环线图纸是可行的；第八组证据：阿巴嘎旗查干淖尔镇照片16张证明镇中有三个铁塔，实际施工管线图是有实际价值的；第九组证据：中国移动公司通信管道施工中标结果证明被告是施工单位，开发建设单位是中国联通、移动、电信，这个图纸应由开发建设单位出，开发商委托设计院来设计，被告无权出图纸。出示案由节录，此案是劳务分包，原告只是干活的。第一被告与第二被告质证意见相同：第一组证据中合同中第二页要以甲方指定规模设计院定线为准，要以图纸为准，工程全长是30公里，材料款每公里105000元，合同约定30公里，第三页中甲方以6孔管道为基数，付款方式是30公里都做完了，我们验收，之后他们只是完成了查干淖尔那段，之后他们不交材料款，他们违约了；第二组证据中证明只是为了证明这个工程是他们做的，但是我不承担连带责任，因原告方已经违约；第三组、第四组证据，他们一直没给我商量，随便去个人就认为是我们公司的，这个交底谁派的人不清楚，保证书有我公司的章我认可，路线的改动没给我说;第五组、第六组证据照片认可，费用和我们没有关系，我们总包给他们的工程；第7组证据，他说的长度我是认可的，但是不在我原图纸的范围之内；第八组证据要和我设计的图纸来施工，不能按照你们自己的图纸施工；第九组证据不认可，我们是跟政府工作，是和政府签的协议。第三人魏志江的质证意见：对原告提交的一至五组证据均认可，第六组证据收据只是一部分，另一部分在龙乾手中。第七组证据的管线图不认可，有的地方没量到；对第八组、第九组证据均认可。被告跃腾公司出示以下证据：第一组证据：自建管道合同和短信通话记录二份（复印件）,证明:2016年年末没完工，2017年5月份开工，让他们交一下材料款，合同中200000元包括105000元；第二组证据：施工图纸、已经实际施工测量路线图、阿巴嘎旗规划局出的建设用地规划许可证三份证明（出示原件，提供复印件）,证明原告没按照实际的路线施工，许可证，我们给规划局提供的图纸和给原告的施工图纸是一致的；第三组证据：证明一份,证明:工程是原告干的，我并不负连带责任，因为他们没有按照实际的工程干；第四组证据：阿巴嘎旗政府阿政字（2016）167号文件“关于同意在旗、苏木镇内规划建设弱电通信管道工程的函”,证明:该工程目的是为了让明杆入地；原告的质证意见：第一组证据真实性认可，但是对于被告证明的问题不认可，第二页中，能证明每公里施工材料费是105000元，为了保证施工质量，每公里材料费支出必须达到105000元，原材料由原告承担，由被告购买并不是被告证明的意思，并不包括在200000元内；短信记录真实性不认可，证明问题不认可，这与被告写的证明相互矛盾，应以证明为准，短信的证明力小于书面证据；第二组证据的真实性认可，证明问题不认可，这正好能证明按照实际工程量进行结算；第三组证据规划证真实性认可，规划证上的图纸不认可，粘贴的不合理，也没有公章，规划许可证是一种预测、计划，在实际施工时要具体问题具体分析，实际发生还要按照实际完工为准，两张图纸，实际施工的路线和走向认可，有三分之一没有标注；第四组证据真实性认可，被告没有向原告提交，对原告没有约束力，关联性不存在。被告刘海军的质证意见：原告没有按照合同的路线施工。第三人魏志江的质证意见：均不认可。通过庭审中被告出示的证据建设用地规划许可证中附的此案诉争图纸规划及原告的答辩意见，因涉及到双方施工争议焦点，我院依职权通过依法询问住建局规划股经手该规划图纸的刘英民所做的询问笔录。原告的质证意见：从开始订立合同，没见过图纸，他们与政府怎么签订的合同也没给我们出示，姓明和姓孙的都是他们的人，我们队长和他们协商的，施工所有的挖沟是他们划白线做的，工程量我们不认可，大约干了将近7公里，我们是受指使干的，他们让我们怎么干我们就怎么干。被告跃腾公司与被告刘海军质证意见一致：没有意见。第三人魏志江的质证意见：没有关联性。针对原被告出示的证据本院认证如下：一、原告出示的证据：1、原告出示的第一组证据即自建管道合同与被告跃腾公司出示的自建管道合同均是复印件，因两份合同的最后一页核对不一致，双方均未提供原件，无法评定合同的真实性，但对于此合同双方均认可，因不符合证据规则，我院不予采信；2、原告提供的2016年12月10日证据“杨茂盛为哈尔滨跃腾通信工程有限公司管道施工工程截止到2016年12月10日完成施工，哈尔滨跃腾通信工程有限公司总计欠杨茂盛工程款（按合同实际工程量结算为主），直至哈尔滨跃腾通信工程有限公司还清全部工程款止。”因是复印件，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第十条当事人向法院提供证据，应当提供原件或者原物，如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品；故此原告以此证据证明其工程完工时间为2016年12月10日，已完工的理由本院不予采纳；3、第三组、第四组证据系施工细则及质量保证，与本案关联性不大，不做认证；4、施工照片真实性予以认可；5、原告提交的一组费用票据不能证实与本案有关联性，本院不予采纳。二、被告跃腾公司的证据的认证意见：1、自建管道合同、证明的认证意见同上原告的认证意见；2、被告出具的施工图纸与阿巴嘎旗规划局出的建设用地规划许可证所附的图纸一致，本院予以采纳，原告出具的已经实际施工测量路线图因是被告单方作出的，未经有质证机构认证，本院不予采纳。针对庭审中原被告及第三人的陈述及出示的证据，本院查明以下事实：2016年10月22日甲方哈尔滨跃腾通信有限公司公司（本案中的被告）与乙方杨茂盛（本案中的原告）签订自建管道合同。合同第二条约定工程内容：1、本管网工程以甲方指定规模设计院定线为准，施工依据通信管道设计文件，工程采用人工机械挖掘、顶管、挂桥方式，工程数量全长30公里；2、本工程包括沟槽开挖、敷设管道、残土外运，管道沟夯填、修复，道板恢复，出土引上，管道包封，钢管保护及挂桥钢管等；3、为了保证建设材料的质量和统一标准，施工使用的110波纹管、7孔型梅花管及井盖共计105000元每公里，沟槽深度根据现场情况挖深1.2-1.3米，水泥预制井等价格材料均由甲方确定并经三大运营商认定的厂家提供。合同第三条约定双方的权利和义务：1、2、3…,4、甲方负责组织工程相关协调验收，乙方配合。5、甲方负责与运营商结算工程款，甲方负责提供与工程有关的地下管线隐蔽资料；…7、乙方必须按照甲方的所在建委、规划局、城建执法等部门的要求组织施工及办理一切施工期间的工程保险事项，在施工中出现一切伤亡事故由乙方负责；8、乙方负责残土外运、道路清扫、道板、沥青路面的恢复及费用的支付，包括车辆及相关费用；9、乙方施工中必须严格按照规划部门及甲方提供的工程设计图和施工方式进行施工，施工中如发生其他地下管线有交叉，需向甲方及时汇报，由甲方出面解决。合同第四条约定工程造价与拨款方式：1、甲方以6孔管道为基数按200000元每公里发包给乙方，工程数量以乙方实际完成数量为准；2、结算方式：（1）工程竣工乙方提交验收申请，甲方在7个工作日内提交运营商验收，验收合格后，甲方、乙方、运营商共同确定实际工程量，甲方在一周内按照合同约定价格给乙方结算工程款总额50%；（2）甲方在完工6个月内付乙方工程款总额的100%，总税金（除材料费以外）由乙方承担；合同第五条约定工程工期：1、开工与竣工时间：2016年10月22日至2017年4月22日…。原告杨茂盛给被告跃腾公司打款500000元购买第一期工程材料款，在2016年10月22日开始组织工人施工，另查明，原告杨茂盛作为自然人，无相关施工资质。另查明经锡林郭勒盟星火建筑房产测绘有限责任公司作出的管线图，坐落在阿巴嘎旗查干淖尔镇管线长度为2948米。本院认为，原告杨茂盛承包了跃腾公司的新型通信管网工程并施工，原告杨茂盛与被告跃腾公司之间形成了建设工程施工合同关系。原告作为施工人没有证据证明其具有相应的建筑作业资质，根据相关法律规定，跃腾公司与原告杨茂盛之间的建设工程施工合同系无效合同。按照双方约定，原告所实施的工程材料由原告统一从被告跃腾公司购买，并约定每公里200000元，其中材料款每公里105000元，为此，原告给被告打款500000元从被告处购买了材料，并组织工人进行施工。经鉴定原告施工管线总长度为2948米。而根据城建部门提供的证据和被告庭审中证据，原告所实施的工程系苏木镇内的弱电统一规划，治理明杆明线，提高规划标准，满足弱电通讯行业资源共享。由此原告所实施的工程并未完工。根据合同法的相关法律，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此被告跃腾公司应支付原告施工的工程款。故依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决如下：一、被告哈尔滨跃腾通信工程有限公司于本判决生效后10日内一次性支付原告杨茂盛工程款589600元（2948米×200000元÷1000米）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22440元，被告哈尔滨跃腾通信工程有限公司承担9696元，原告杨茂盛承担12744元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。审 判 长  许燕凌审 判 员  塔 娜人民陪审员  张海燕二〇一九年二月十三日书 记 员  张亚超附：《中华人民共和国合同法》:第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务。第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。