广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)粤01刑终1866号原公诉机关广州市增城区人民检察院。上诉人(原审被告人)赵燕歌，女，1977年1月5日出生，汉族，陕西省咸阳市人，文化程度初中，户籍地陕西省咸阳市秦都区，现住广州市增城区。因本案于2014年4月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月16日被广州市公安局增城区分局取保候审，2015年9月22日被广州市增城区人民法院取保候审，2016年12月8日被广州市增城区人民法院决定监视居住，2017年3月17日被逮捕，现押于广州市增城区看守所。辩护人黄志勇，系广东金桥百信律师事务所律师。广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控原审被告人赵燕歌犯职务侵占罪一案，于2018年9月14日作出(2017)粤0183刑初第1557号刑事判决。原审被告人赵燕歌不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广东省广州市人民检察院指派检察员黄友明出庭履行职务，被告人赵燕歌及其辩护人黄志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：福山公司是由台湾的福山珠宝企业有限公司（简称福山珠宝公司）投资设立的企业法人，并于2003年8月29日经工商部门登记，经营至2013年6月，福山珠宝公司将股权全部转让给黄某2尚、蒋某钊，福山公司由此变更为自然人投资的有限责任公司。2013年7月10日，福山公司原董事陈某2、陈某1等人在广州市增城区石滩镇元岗村朱江社另行成立富某公司，并以该公司继续承接福山公司原来的业务。2005年10月3日至2013年6月30日，被告人赵燕歌在福山公司担任业务员期间，负责带与公司有业务来往的外国客户Gupta（简称GP）、H.K等到广州市荔湾广场商铺采购货物，并发货给外国客户。福山公司按照被告人赵燕歌提交的客户采购清单（ShoppingList）所列的数额，支付货款给被告人赵燕歌指定的荔湾广场商家账户，然后，外国客户另与福山公司进行货款结算，并支付佣金给福山公司。2012年6月份以来，在为公司采购货物的过程中，被告人赵燕歌利用职务上的便利，以伪造送货单或在送货单上变造虚增数额的方式，通过其虚构的培升珠宝首饰厂、彩晶珠宝首饰行、莹润珠宝行、华某珠宝行、宝辉天然石、生利珠宝首饰批发行等商号，与福山公司交易，致使福山公司支付的货款汇入其提供的韦某1、林某怡、何某2、赖某、代某燕等人银行账号，之后，被告人赵燕歌将上述货款提取，非法占为己有。经司法会计审计鉴定，自2012年6月至2013年6月间，被告人赵燕歌先后共侵占福山公司财物人民币1561426元。2013年7月以来，被告人赵燕歌在富某公司担任业务员，负责带与公司有业务来往的Gupta（简称GP）、Naresh、H.K等外国客户到广州市荔湾广场商铺采购货物，并发货给外国客户，富某公司按照被告人赵燕歌提交的采购清单（ShoppingList）所列的数额，支付货款给荔湾广场各商家，然后，外国客户另行与富某公司进行货款结算，并支付佣金给富某公司。在为公司采购货物的过程中，被告人赵燕歌利用职务上的便利，通过上述伪造送货单或送货单上变造虚增数额的方式，骗取富某公司的货款汇入其提供的詹某1、韦某1、林某怡、何某2、赖某、代某燕等人银行账号，后将款项非法占为己有。经司法会计审计鉴定，自2013年8月至2014年3月间，被告人赵燕歌先后共侵占富某公司财物人民币985229.4元。2014年4月9日被告人赵燕歌被抓获归案。综上，被告人赵燕歌利用职务便利，侵占福山公司、富某公司财物共计2546655.4元。另查明，2014年5月5日被告人赵燕歌丈夫王某代其将侵占富某公司的985229.5元退至公安机关暂扣款账户。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：受案登记表、立案决定书，归案经过、拘留证、取保候审决定书、监视居住决定书、逮捕决定书，被告人赵燕歌的户籍和个人信息材料，福山公司员工离职补偿金签收单、解除劳动合同协议书，富某公司劳动合同、工资单，福山公司的商事登记基本信息、企业法人营业执照。富某公司的商事登记基本信息、企业法人营业执照。搜查证、搜查笔录、扣押决定书、调取证据通知书、调取证据清单、接受证据材料清单，退赃说明、财物收据及情况说明，经被告人赵燕歌确认的彩晶、华某、培升、宝辉、莹润、生利首饰商行于2012年6月-2013年6月的送货单，被告人赵燕歌依据包括彩晶、华某、培升、宝辉、莹润、生利首饰商行送货单在内的送货单制作的客户H.K、G.P于2012年6月-2013年6月的采购清单（ShoppingList），银行开户资料及流水明细清单，经被告人赵燕歌签认的彩晶、华某、培升、宝辉、莹润、生利珠宝商行于2013年7月-2014年4月送货单，被告人赵燕歌依据包括彩晶、华某、培升、宝辉、莹润、生利首饰商行送货单在内的送货单制作的客户G.P、Naresh、H.K于2013年7月-2014年4月的采购清单（ShoppingList），银行开户资料及流水明细清单，客户G.P、Naresh、H.K签名确认的、被告人赵燕歌以富某公司名义通过电子邮件发送给客户G.P、Naresh、H.K于2013年7月-2014年4月出货清单（Invoice），银行交易清单，公安机关出具的鉴定聘请书，刑事谅解书、撤销谅解书，证人陈某1、姚某1、陈某2、姚某2、何某1、田某1、韦某1、詹某1、龚某1、林某、魏某、庄某、王某、黄某1、Gupta（护照Z2739609）和Naresh（护照Z2101362）的证言，被告人赵燕歌的供述、广东诚安信司法会计鉴定所的粤诚司某字[2018]042号司法鉴定意见书等。原审判决认为：被告人赵燕歌利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人赵燕歌犯职务侵占罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。惟其指控的部分犯罪数额与事实不符，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第一款之规定，判决：一、被告人赵燕歌犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年四个月，并处没收财产人民币十万元。二、责令被告人赵燕歌向广州富某工艺品有限公司退赔犯罪所得人民币985229.4元（该款项暂扣于公安机关，由公安机关执行）；继续追缴被告人赵燕歌犯罪所得人民币1561429.90元返还给广州福山首饰制品有限公司。宣判后，原审被告人赵燕歌提出上诉称：1.原审判决认定事实错误。其在福山公司、富某公司工作期间，没有利用职务便利非法占有公司货款，仅在富某公司工作期间，挪用了360636.7元货款。2.出货清单（Invoice）、陈某1、陈某2、姚某1、姚某3第、何某1、田某1、Gupta、Naresh等证人证言，及其在侦查机关的供述、鉴定意见均不应被认定为定罪证据。3.原审对证据采纳，对其职务侵占事实、退赔数额的认定，及对是否存在超期审理的评判均为错误。请求二审公正判决。其辩护人的辩护意见：1.原审认定赵燕歌职务侵占福山公司1653255元，事实不清、证据不足。理由是，福山公司没有报案，没有提交任何证据材料，赵燕歌从未作有罪供述。现无证据证实赵燕歌负有提货或者发货的工作职责，陈某4等多名证人证言、出货清单、鉴定意见均不能作为定案依据。2.原审认定赵燕歌职务侵占富某公司985229.4元，事实不清、证据不足。理由是，虽赵燕歌对富某公司做过部分有罪供述，但庭审时作出解释，应以庭审自辩意见为准。故应认定赵燕歌挪用富某公司资金388273.2元。3.赵燕歌的丈夫王某向富某公司退赔八箱货物，应予认定，对赵燕歌从轻处罚。4.富某公司撤销谅解的理由不充分，应认定原来谅解有效，对赵燕歌从轻、减轻处罚。5.原审公诉机关补充证据存在超期及证据效力不足的问题。综上，请求二审改判赵燕歌缓刑。广州市人民检察院的意见：1.原审认定赵燕歌职务侵占的事实清楚、证据确实、充分，定罪正确。2.原审对退赔的八箱货物价值不予认定不当，至少可按被害单位认可的157070.3元认定。经审理查明，原审判决认定上诉人赵燕歌利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大的犯罪事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。关于上诉人赵燕歌及其辩护人提出的意见，评判如下：1.福山公司是由台湾的福山珠宝企业有限公司投资设立的企业法人，于2013年6月被转让给黄某2尚、蒋某钊。同年7月10日，福山公司原董事陈某2、陈某1等人在广州市增城区石滩镇元岗村朱江社另行成立富某公司，并以该公司继续承接福山公司原来的业务。在案发期间，赵燕歌先后在福山公司、富某公司担任业务员，工作内容基本无变化，负责带外国客户采购货物，制作采购清单报公司支付货款，后由客户再与公司结算。上述事实有劳动合同等相关劳动关系证明、多名证人证言，及赵燕歌在侦查机关的供述证实，足资认定。赵燕歌在庭审时翻供无合理理由，不予采纳。故无论福山公司、富某公司，赵燕歌作为业务员，均具有相应的职务职责，应对其职务行为负责。2.经查，赵燕歌报给公司的采购清单上的货物、货款，与经赵燕歌确认的送货单，或客户确认的真实采购货物的出货清单比对，存在多报货物、虚增数额的情况，经司法会计鉴定，福山公司部分的金额累计为1561426元，富某公司部分的金额累计为985229.90元。上述款项转入赵燕歌提供的银行账户中。上述事实有赵燕歌提供给公司的送货单、制作的采购清单、公司支付货款的银行流水、经客户确认的出货清单，及从赵燕歌丈夫王某处查获的虚假送货单一批、银行卡10张，及会计鉴定意见证实，其中从赵燕歌丈夫王某处查获的虚假送货单及银行卡，与赵燕歌提供给公司的送货单样式和支付货款银行账户一致，上述证据相互印证，结合多名证人证言、赵燕歌在侦查机关的供述，足资认定赵燕歌侵占公司货款的事实。3.赵燕歌及其辩护人提出赵燕歌只是挪用富某公司30余万款项，对原审绝大部分证据提出质疑的意见，经查，原审证据由侦查机关依法调取，不存在刑事诉讼法规定的采用刑讯逼供等非法方法收集的被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，也不存在不符合法定程序，可能严重影响司法公正收集物证、书证的情形。对赵燕歌及其辩护人质疑的证据能否证实案件事实，本院将根据全案证据予以综合认定。4.赵燕歌的丈夫王某向富某公司退赔八箱货物，根据王某证言，退赔给富某公司的八箱货物价值约40多万元，而证人黄某1的证言和其所提供的统计表所反映货物价值为157070.30元。赵燕歌已退赔上述八箱货物，追缴数额应予以扣减。原判以双方对货物价值争议较大为由，对上述退赔货物价值不予认定不当，本院依法予以纠正。检察机关及辩护人提出对上述退赔货物价值应予认定，检察机关提出至少按被害单位认可的157070.30元认定的意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人赵燕歌利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，惟对赵燕歌退赔的八箱货物价格不予认定有误，致对违法所得的追缴处理不当，本院依法予以纠正。赵燕歌已退赔八箱货物给被害单位，上述货物价值应从继续追缴的犯罪所得数额中减除。检察机关及辩护人关于上述八箱货物退赔问题的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持广州市增城区人民法院(2017)粤0183刑初第1557号刑事判决第一项。二、撤销广州市增城区人民法院(2017)粤0183刑初第1557号刑事判决第二项。三、追缴上诉人赵燕歌的违法所得2389585.1元，不足部分，责令上诉人赵燕歌予以退赔（家属代赵燕歌退赔给广州市富勤工艺品有限公司款项扣押于公安机关），发还广州市富勤工艺品有限公司828159.1元、广州福山首饰制品有限公司1561426元。本判决为终审判决。审判长  庞美娟审判员  李晓刚审判员  唐军国二〇一九年二月十八日书记员  叶绿清李钊杰