贵州省兴仁市人民法院民 事 判 决 书(2018)黔2322民初1037号原告：贵州全隆建设工程有限公司，统一社会信用代码91522300215281057J，住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市坪东广场迎新路白鹭大厦11层A座。法定代表人：王安国，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄万玉，贵州旺明律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：龚志林，贵州旺明律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：兴仁树德学校，住所地兴仁市东湖街道办事处洛渭村居委会，统一社会信用代码：52522322798829765Q。负责人：姚远标，该学校校长。诉讼代表人：贵州心达律师事务所，系兴仁树德学校管理人。委托诉讼代理人：曾雯，贵州心达律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：付世鑫，贵州心达律师事务所律师，代理权限：特别授权。原告贵州全隆建设工程有限公司（以下简称“全隆公司”）与被告兴仁树德学校（以下简称“树德学校”）建设工程施工合同纠纷一案，兴仁县人民法院于2018年3月5日立案后，在审理过程中，兴仁县人民法院经法定程序更名为兴仁市人民法院，本案依法由兴仁市人民法院适用简易程序公开开庭进行了审理，双方当事人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。全隆公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告享有树德学校扩建二期工程产生的债权为60942833.27元，另计利息为12000000元，总合计债权为72942833.27元。事实和理由：2014年7月5日，全隆公司与树德学校签署《建设工程施工合同》一份，合同约定由全隆公司自筹资金建设，工程结算采用贵州省2004年预算定额及政策性文件调差方式确定。建设主要内容有扩建项目内所有新建房屋、场地平整、扩建新校区内道路、给排水及照明设施、消防、体育场及附属设施等。工程除教师公寓及2#食堂（土建）工程、讲堂（土建）工程外其余部分已于2015年8月20日投入使用。截止至2017年8月8日，应付工程款为74542833.27元，但树德学校仅支付13600000元，尚欠60942833.27元。树德学校至今未支付工程款的行为侵害了原告的合法权益，特提起诉讼。2018年3月29日全隆公司向本院提出其债权享受优先受偿的权利，事实和理由为：第一、本案争议的工程款不属于破产财产，不应当作为普通债权受偿，应当以该工程折价、拍卖所得价款优先受偿；第二、发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程不宜折价的以外，承包人可以申请人民法院将该工程款依法拍卖，建设工程的价款应当优先受偿；第三、行使优先权的期限为6个月，管理人未行使解除权，视为合同解除。由于发包人的原因导致合同解除，本案涉案合同因被告未支付工程款，导致本案工程难以继续履行，且本案在树德学校进入破产程序后，管理人也未通知原告进行解除合同，按照法律规定，涉案合同在2017年10月8日视为解除，因此本案行使优先受偿权的时间6个月应当自2017年10月8日起计算。全隆公司在2018年3月29日向法院申请优先受偿权，没有超过6个月的期限，因此应当得到优先受偿。树德学校辩称，1、全隆公司主张的工程债权及利息没有依据，因为该工程未竣工、未结算、未验收无法确认所做的工程质量是否合格以及所做的工程量是多少，工程价款的结算必须以工程质量验收合格为基础，由于该工程未竣工验收，因此，无法确定被告应支付的工程款金额；2、树德学校实际已支付的工程款金额是1715万元，并非原告诉状上所陈述的1360万元；3、全隆公司主张的工程款债权中，有停工经济损失206.2万元，但其未提交停工损失的依据，如是其自行扩大的损失部分，并由其自行承担；4、请求确认的利息1200万元没有事实依据和法律依据。5、全隆公司不享有优先权，建设工程合同纠纷中承包人的优先权是合同法上的优先权，性质为债权，而不是物权法上的物权性质的优先权，其存在必须存在有效建设工程承包合同为基础，若建设工程承包合同无效或未签署，则优先权根本不存在。树德学校虽系私立学校，但所涉工程全部为不特定的受教育者服务，并且全部是在性质为教育用地的土地上建设的教学设施，关系社会公共利益、公众安全的项目，属于法定必须招投标的工程，但该工程并未经招投标，双方签署的合同应为无效合同，优先权的存在得有合法有效的合同存在，不存在的优先权就不存在权利行使的时间问题。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据本院认定如下：一、全隆公司提交质证的证据：1、《建设工程施工合同》拟证明承包的工程内容，书面合同的工程总价款；树德学校质证认为该证据系复印件且缺页不予质证，庭审后全隆公司提交了该证据完整原件，树德学校质证对证据的真实性无异议。本院经审查认为该证据具备证据的三性，能够证实涉案工程由树德学校发包给全隆公司实施的事实，予以采信。2、《预算书》拟证明预算的整个基本情况，预算总价为8800万元；树德学校质证认为该预算书的价款与合同约定的固定工程价款严重不符，预算是何时制作是否能够作为合同的组成部分不能确定；本院经审查认为该证据系全隆公司单方制作未经树德学校认可，不应作为本案的定案依据。3、《结算书》拟证明结算的基本情况，工程结算金额为74542833.27元；树德学校质证认为因该工程未竣工未验收，无法确定工程质量是否合格，能够计价的工程量必须是验收合格的工程，因此该证据不能作为全隆公司主张工程结算价款的依据；本院经审查认为该证据系全隆公司单方制作且涉案工程未竣工结算，故该证据不能证实全隆公司实施的工程具体工程造价。二、树德学校提交质证的证据：1、《领条》、姚远标《说明》、姚远标《接待笔录》拟证明学校向全隆公司已经支付的工程款为1715万元，其中330万元虽然全隆公司未出具领款凭证，但该款系树德学校向邮政储蓄银行贷款后从银行转账支付给全隆公司的；全隆公司质证对《领条》予以认可，对姚远标的说明不予认可，没有得到330万元，得到部分的具体金额要查账；本院经审查认为《领条》能够证实全隆公司在树德学校领取部分工程的事实，应当作为定案依据，姚远标《说明》、姚远标《接待笔录》将结合其他证据予以综合认定。2、邮政储蓄银行的《受托支付单》拟证明树德学校向邮政储蓄银行贷款500万元是以装修合同申请的贷款，该笔贷款银行直接支付至兴仁县儒华市政设施发展有限责任公司，再由该公司支付给庞维德或庞维德指定的账户；全隆公司质证对该组证据证明目的不予认可，其没有得到330万元，贷款是有费用的，该笔费用要除去，具体金额要对账。本院经审查认为该组证据能够与树德学校提交的《兴仁县儒华市政设施发展有限责任公司说明》、全隆公司庭审陈述相互印证树德学校从邮政储蓄所贷款项进入兴仁县孺华市政设施发展有限责任公司账户内后，又转入全隆公司项目经理庞维德之妻吴丽亚账户内2989000元的事实。本院认定法律事实如下：2014年7月5日全隆公司与树德学校未经招投标而签订《建设工程施工合同》，该合同约定：一、工程名称为兴仁树德学校扩建项目；二、工程地点为兴仁树德学校后侧；三、工程内容为扩建项目内所有新建房屋、场地平整、扩建新校区内道路、给排水及照明设施、消防、体育场及附属设施；四、合同工期：开工日期为2014年7月5日，竣工日期为2015年8月10日；五、合同价款为800万元；六、项目经理为庞维德；七、合同价款及调整采用贵州省2004年预算定额及政策性文件调差方式确定，采用可调价格合同，合同价款调整方法为基础变化、设计变更、钢筋超筋部分及其他增加工程量，经现场签证后根据建设单位、监理单位、施工单位共同签字认可的实际工程量执行合同价款确定方式及施工时市场造价进行计算；八、工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：2014年9月支付200万元，2015年3月支付300万元，2015年9月支付500万元，剩余部分工程款竣工验收合格后2年内付清。双方还对其他事项进行了约定。后全隆公司组织工人按照合同约定进行了施工，并于2015年8月20日向树德学校交付了除3#宿舍工程、教师公寓及扩建食堂工程以外的二期扩建工程。树德学校二期扩建项目未经竣工验收。自2015年2月3日起树德学校分多次向全隆公司支付工程款进度款1385万元。2016年12月22日树德学校从中国邮政储蓄银行兴仁支行贷款500万元整支付至兴仁县儒华市政设施发展有限责任公司后，兴仁县儒华市政设施发展有限责任公司又将2989000元支付至吴丽亚账户。以上树德学校共计向全隆公司支付的工程款为1683.9万元。2017年4月1日兴仁县教育局、兴仁县公安局联合发出《关于兴仁县树德学校债权申报的通告》，告知兴仁县树德学校各债权人，树德学校债权债务纠纷已危及学校正常运行和产生了社会不安定因素，请各债权人自2017年4月1日至5月1日向公安机关申报债权。2017年8月8日本院以（2017）黔2322破预1-1号民事裁定书受理兴仁县树德学校、兴仁县树德高级中学的破产清算申请，并于2017年8月16日发出公告，告知树德学校债权人应在2017年11月6日前，向树德学校破产管理人申报债权。因全隆公司债权未得到管理人确认，其于2018年3月5日起诉至本院，并于2018年3月29日申请优先受偿权。全隆公司申请对树德学校二期扩建工程造价及质量进行鉴定，经本院委托曲靖九鼎司法鉴定中心于2018年11月10日出具《司法鉴定意见书》记载树德学校二期扩建工程结算金额为74542833.27元，经鉴定最终金额为56104161.75元，共审减18438671.52元，其中除3#宿舍工程、教师公寓及改扩建食堂工程外其他工程造价合计48655164.1元；于2018年11月15日出具《司法鉴定意见书》记载树德学校二期扩建工程（已实际施工部分）的各单位工程，不存在质量问题和质量隐患，可保证在其设计合理使用年限内的安全和使用功能。本院认为，根据《中华人民共同和国招投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第三项“建设工程施工合同具备下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，全隆公司与树德学校签订的《建设工程施工合同》涉及的树德学校二期扩建工程未经招投标，且涉案工程属于学校教学楼、教师宿舍等关系社会公共利益和公众安全，违反了上述效力性强制性规定，应属无效合同。虽涉案合同被确认无效，但涉案工程经委托鉴定不存在质量问题和质量隐患，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，全隆公司请求树德学校支付工程款的请求予以支持。同时，双方虽在合同中约定合同价款为800万元，但双方亦约定合同价款及调整采用贵州省2004年预算定额及政策性文件调差方式确定，采用可调价格合同，且涉案工程未经竣工验收，故应以曲靖九鼎司法鉴定中心依据《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）等计价定额依据作出的《司法鉴定意见书》记载的最终金额56104161.75元并扣减树德学校已支付的工程款1683.9万元，即39265161.75元，确定为全隆公司主张的工程款。关于全隆公司在本案中对涉案工程款是否享有优先受偿权的问题。首先，全隆公司根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”之规定为据，主张对涉案工程价款优先受偿。树德学校对此辩称，本案合同无效，优先权的存在得有合法有效的合同存在，不存在的优先权就不存在权利行使的时间问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定可知，工程款优先权系法律赋予建设工程施工方的一项法定优先权利，目的是保障施工方能够及时取得工程款。建设工程施工合同无效，并非排除适用工程款优先权的条件，只要工程款数额确定且不违反法律规定，施工方的优先权即受法律保护，树德学校以合同无效为由抗辩全隆公司不享有工程款优先权，因缺乏法律依据，不予采纳。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，涉案二期扩建项目至今未能竣工验收，且树德学校于2017年8月8日经本院裁定进入破产清算程序，原告全隆公司自此日应当知道自身权利已受侵害，则应当自破产受理之日起六个月内行使优先权，截止日为2018年2月8日，但其在上述期间并未向树德学校主张优先受偿权，而是于2018年3月9日在诉讼过程中主张，已超过法定时间，不予支持。关于全隆公司主张德学校进入破产程序后，树德学校管理人未通知其解除合同，按照法律规定，涉案合同在2017年10月8日视为解除，因此本案行使优先受偿权的时间6个月应当自2017年10月8日起计算。全隆公司在2018年3月29日向法院申请优先受偿权，没有超过6个月的期限，因此应当得到优先受偿的问题。由前所述，涉案合同属无效合同，自始无效，不属于合同解除的情形，故全隆公司的此节主张于法无据，不予支持。关于全隆公司的利息请求应否得到支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”、《中华共和国企业破产法》第四十六条第二款“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”的规定，因树德学校二期工程未能竣工验收，且已有部分房屋交付使用的客观情况，据已查明事实，全隆公司于2015年8月20日已交付树德学校使用的工程造价为48655164.1元，而树德学校自2015年2月3日起至2016年12月22日分多次共计向全隆公司支付的工程款为1683.9万元，予以扣减后，截止至2016年12月22日树德学校尚欠全隆公司已交付使用的工程造价为31816164.1元，故本院确定自树德学校最后一次支付全隆公司工程之次日（2016年12月23日）起，以尚欠已交付使用工程造价31816164.1元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（短期贷款利率为4.35%）计算至破产申请受理时（2017年8月8日）的利息为876535.32元。针对未交付工程，因该部分工程未交付也未能结算，利息起算日应为全隆公司起诉之日（2018年3月5日），而树德学校自2017年8月8日进入破产清算程序时，附利息的债权自此日即停止计息，故此部分利息请求于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共同和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条第三项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：一、原告贵州全隆建设工程有限公司对被告兴仁树德学校享有工程款债权39265161.75元及利息876535.32元，合计40141697.07元；二、原告贵州全隆建设工程有限公司对树德学校二期扩建工程折价或者拍卖的价款不享有优先受偿权；三、驳回原告贵州全隆建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费406510元，减半收取203255元，工程质量鉴定费310000元，工程造价鉴定费200000元，合计713255元，由被告兴仁树德学校负担621855元，由原告贵州全隆建设工程有限公司负担91400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黔西南州中级人民法院。审判员  罗宁和二〇一九年二月二十八日书记员  张恭丁