河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6279号上诉人（原审被告）：索利新，男，汉族，1971年5月17日出生，住河南省洛阳市西工区。上诉人（原审被告）：李雁申，男，汉族，1968年10月24日出生，住河南省洛阳市涧西区。二上诉人共同委托诉讼代理人：周卫东，河南永晖律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：卢伟，河南永晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高群才，男，汉族，1972年12月4日出生，住河南省许昌县。委托诉讼代理人：万江涛，河南文中律师事务所律师。原审被告：索利涛，男，汉族，1977年10月11日出生，住河南省洛阳市西工区。上诉人索利新、李雁申因与被上诉人高群才及原审被告索利涛提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2017）豫0303民初3327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。索利新、李雁申上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。本案此前已经一、二审生效判决确定被上诉人与宏立公司不存在劳务关系，且此前的一审法院与本案一审均为洛阳市西工区人民法院审理，两个判决依据相同事实及证据却作出不同判决结果。一审判决若认定被上诉人与宏立公司存在劳务关系，首先应当将已认定本案事实的（2015）西民一初字第127号民事判决书及（2015）洛民终字第2681号民事判决书通过再审程序予以撤销后，再依据事实及法律做出新的认定，否则一审判决违反了一事不再理原则。二、一审判决宏立公司与被上诉人存在劳务关系证据不足。一审判决认定宏立公司与被上诉人存在劳务关系的主要证据是付某、栗德胜与宏立公司签订的劳动合同，以及被上诉人、付某、栗德胜、许某、张某、韩某六人的工资申报表及银行打款记录。首先，被上诉人欲主张其与宏立公司存在劳务关系，根据谁主张、谁举证原则，应当提供劳务合同、工资发放记录等基础证据，但被上诉人并未提供以上证据；其次，付某、栗德胜虽与宏立公司签订了劳动合同，但签订合同并不代表该合同已实际履行，上诉人一审中认可该合同是宏立公司与付某、栗德胜签订的，但合同并未实际履行，付某、栗德胜二人并未到宏立公司的工地工作，上诉人也未给二人发过任何工资，被上诉人也未能举证证明付某、栗德胜实际上在宏立公司工作并由该公司发放工资；再次，包括被上诉人在内的上述六人的工资申报表并未加盖宏立公司公章，上诉人也未签字，打款记录只能显示为同一银行账户，但并不能够证明该银行账户是宏立公司或上诉人。一审法院根据以上证据推断包括被上诉人在内的上述六人与宏立公司存在劳务关系，却对此前已认定本案事实的（2015）西民一初字第127号民事判决书及（2015）洛民终字第2681号民事判决书视而不见，不予认定，不予采纳。根据证据优势原则，被上诉人提交的以上证据根本不能推翻两份生效判决认定的事实，一审判决在缺乏基础证据的情况下认定宏立公司与被上诉人存在劳务关系明显属于证据不足。三、本案一审法院于2017年9月1日受理，直到2018年9月21才作出一审判决，审理期间长达一年已严重超出民事诉讼法规定的普通程序应当在立案之日6个月内审结，一审程序违法。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。高群才辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人通过新事实、新证据以及其他途径维护诉权具有事实和法律依据。被上诉人在一审期间提供的证据能够证明被上诉人及其他20余工友跟随索利涛到宏立公司后到哈国施工的工地务工，关于审理期限，被上诉人人认为，一审在审理案件时，根据案件的实际情况，在情况特殊或难以定案的情况下，适当延长审理期限符合法律规定。索利涛未到庭也未提交答辩状。高群才向一审法院起诉请求：1、依法判令索利新、李雁申、索利涛赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后期治疗费、交通费、被扶养人生活费等各项损失费用暂定为150000元；2、本案相关诉讼费用均由索利新、李雁申、索利涛承担。高群才当庭增加诉讼请求：判令索利新、李雁申、索利涛赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后期治疗费、交通费、被扶养人生活费等各项损失179285.75元。一审法院认定事实：索利新、李雁申系宏立公司的股东，其二人认可宏立公司通过索利涛将高群才等人带至新疆，准备安排其至哈萨克斯坦务工。宏立公司（甲方）与付某、栗德胜（乙方）二人分别签订了《劳务用工合同》。该合同就合同双方的权利义务、工资标准和结算方式、作业考核要求、安全责任、××亡事故处理等事宜做了约定。其中2.1条载明：焊工和管工工资为税后月薪18000元/月（如从哈国汇款回国内，汇率差由员工自行承担）。结算方式：以人民币方式，每两个月发放一个月工资，打入国内本人账户；或在当地以美元结算工资。第4.1条载明：员工每12人一岗，2名管工，6名焊工，4名小工，正常工作量必须达到标准方可执行工资。第8.1条载明：鉴于哈萨克的特殊情况，××、伤、残、亡事故，根据哈政府的要求，乙方家属应积极配合甲方办理各项授权认可文件，全权委托甲方按照当地的法律、法规办理。付某、栗德胜以及其他三名证人均出具证人证言，该证言可以证明：2014年5月包含高群才在内的20余人跟随索利涛到宏立公司施工的哈萨克斯坦阿克托别州让纳诺尔油田工地务工。高群才为管工。2014年6月18日11点多高群才在安装管道过程中，因工地下水沟无防护设施，其意外掉入下水道沟中，导致左小腿骨折。高群才受伤后被送往哈萨克斯坦当地医院治疗，被诊断为左侧胫腓骨双骨折，给予行左胫骨髓内针内固定术。病情稳定后被转回国内继续治疗。高群才于2014年8月10日至许昌协和骨科医院检查、治疗，花费门诊费用152.44元。2015年7月21日高群才至许昌春海医院住院治疗，欲将内固定器取出。但因其所用螺栓与国内医院医疗器材型号不合，故其内固定未取出。其出院诊断为：左胫骨骨折术后内固定器存留。其于7月29日出院，共住院8天，住院期间花费医疗费1269.95元。高群才申请对其伤残等级进行鉴定，经一审法院委托河南金剑司法鉴定中心对该例纠纷进行鉴定，该中心于2015年6月3日出具豫金剑司鉴中心[2015]临鉴字第218号司法鉴定意见书。该鉴定意见分析认定1.高群才的伤残程度为九级。高群才花费鉴定费700元，鉴定检查费75元。高群才育有两子，高亚杰（2000年6月24日出生）、高亚科（2006年4月5日出生）。高群才的父亲高文德（1949年8月24日出生）、高群才的母亲刘桂兰（1949年11月21日出生）。其二人共育有三子女。另查明，高群才在2014年11月向洛阳市西工区人民法院起诉宏立公司，同年12月30日宏立公司注销，2015年2月3日高群才向一审法院申请撤回对宏立公司的诉讼，一审法院作出（2015）西民一初字第54号民事裁定书裁定准许高群才撤回起诉。宏立公司的股东是索利新和李雁申，高群才认为二人恶意注销公司，应当对公司债务承担责任，故以其二人为被告，于2015年2月11日再次向一审法院提起诉讼，要求其承担雇主赔偿责任。一审法院经审理认为高群才提交的证据不能印证其受宏立公司雇佣，由宏立公司为其支付劳动报酬与宏立公司存在劳务关系的事实，一审法院无法确信高群才与宏立公司有劳务关系事实的存在具有高度的可能性，故高群才对宏立公司的两个股东索利新和李雁申提起诉讼，要求其承担雇主赔偿责任，于法无据。因此一审法院作出（2015）西民一初字第127号民事判决书驳回高群才的诉讼请求。高群才不服该判决书上诉至洛阳市中级人民法院。中院经审理认为：高群才仅能证明是由索利涛联系到哈萨克斯坦阿克托别州工作受到损害的事实，而高群才是否受宏立公司雇佣，索利涛是否代表宏立公司，高群才应就与宏立公司存在劳务关系承担举证责任。由于高群才与宏立公司没有签订合同，其提交的证据不能印证是受宏立公司雇佣与其存在劳务关系，故不能认定宏立公司应就高群才的损害承担责任，高群才要求索利新和李雁申承担雇主赔偿责任不予支持。据此该院于2015年11月19日作出（2015）洛民终字第2681号民事判决书维持了（2015）西民一初字第127号民事判决书。2015年12月28日高群才以索利涛为被告向一审法院提起诉讼，诉称其经人介绍随其到哈萨克斯坦阿克托别州工作，在工作时受伤，故要求索利涛赔偿因人身损害造成的相关损失。一审法院经审理认为：高群才该次的诉讼请求理由业经一二审法院认定，且二审法院认为高群才是否受到宏立公司雇佣，索利涛是否代表宏立公司等的举证责任归于高群才。高群才的该次诉求未提交任何相关新的证据，故依一事不再理原则，高群才的该次诉求不符合民事案件受理条件。故于2016年1月13日作出（2016）豫0303民初字第463号民事裁定书，驳回高群才的起诉。一审法院认为：受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬，双方构成雇佣关系，雇员在完成雇主所交付的工作任务过程中使自己遭受损害，雇主应当承担民事责任。结合本案，宏立公司委托索利涛为其招募工人至哈萨克斯坦务工。宏立公司未按照法律规定与劳务工人签订劳务合同，该公司与其中两名工人所签的劳务合同也在本案中不予认可，但是该合同上有宏立公司工作人员签名，并加盖有宏立公司的公章，故其辩称的该合同未实际履行，付某、栗德胜至哈萨克斯坦其他工地务工的意见不能成立。故可以认定付某、栗德胜与宏立公司存在劳务关系。高群才、付某、栗德胜、许某、张某、韩某出示的银行打款记录可以证明其收到的工资均来源于同一银行账户，故可以认定是由同一雇主向其发放工资。因此可以推定高群才与付某、栗德胜等人一起受雇于宏立公司承接的施工项目为其提供劳务，受宏立公司的管理，双方形成雇佣关系。高群才在工作过程中受伤，雇主宏立公司应当承担民事责任。鉴于高群才在工作过程中未尽到注意义务，其自身也有一定的过错，故可以减轻侵权人的责任。针对高群才因人身损害造成的相关损失，宏立公司承担65%的赔偿责任较为适宜。宏立公司已注销，故作为宏立公司的股东索利新、李雁申应承担相应的赔偿责任。索利涛受宏立公司委托为其招募工作人员，并非用工人，故本案中高群才要求索利涛承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。高群才要求按照城镇标准计算残疾赔偿金，其户口性质为农村户口。但结合其提交的相关房屋所有权证书、居住证等证据，可以证明其长期在城镇居住，故综合以上情况按照城镇标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费等赔偿项目。高群才出具的赔偿清单均按照2015年度河南省人身损害赔偿标准计算相关损失，故予以支持。高群才要求的医疗费，有医疗费发票的部分予以支持。其医疗费为1497.39元（152.44元+1269.95元+75元）。要求的住院伙食补助费符合法律规定，予以支持，住院伙食补助费为400元（50元/天×8天）。要求的营养费过高，仅支持住院期间的营养费。营养费为240元（30元/天×8天）。关于误工费，高群才要求按照月薪12000元计算误工费，该标准过高，且高群才未出示证据证明其月薪12000为长期、稳定的收入，故不予支持。鉴于高群才从事建筑行业，故参照2015年度河南省建筑业就业人员平均工资计算，其务工天数自受伤之日计算至定残之日为350天（2014年6月18日至2015年6月3日）。误工费为32900元（34311元/年÷365天×350天）。关于护理费，高群才未提供证据证明护理人员因护理减少收入的情况，故参照2015年度河南省服务业就业人员平均工资计算。其护理费为624元（28472元/年÷365天×8天）。高群才的伤情构成九级伤残，其残疾赔偿金为132458.61元（残疾赔偿金：2015年度河南省城镇居民可支配收入24391.45元/年×20年×20%+高亚杰的被扶养人生活费：2015年度河南省城镇居民人均消费性支出15726.12元/年×4年×20%÷2人＋高亚科的被扶养人生活费：15726.12元/年×10年×20%÷2人＋高文德的被扶养人生活费：2015年度河南省农村居民人均消费性支出6438.12元/年×15年×20%÷3人＋刘桂兰的被扶养人生活费：6438.12元/年×15年×20%÷3人）。虽高群才因伤产生的交通费不能与就医的时间、地点、次数相对应，但考虑到就医期间交通费实际发生且本案诉讼过程，故予以酌情计算为800元。以上共计168920元，索利新、李雁申应承担的赔偿数额为109798元（168920元×65%）。高群才要求的精神损害抚慰金10000元，符合法律规定予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，经合议庭评议，判决：一、索利新、李雁申于判决生效后十日内赔偿高群才医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费共计109798元；二、索利新、李雁申于判决生效后十日内赔偿高群才精神损害抚慰金10000元；三、驳回高群才对索利涛的诉讼请求；四、驳回高群才的其他诉讼请求。如索利新、李雁申未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1250元，鉴定费700元，高群才负担761元，索利新、李雁申负担1189元。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。关于高群才与宏立公司之间是否存在劳务关系问题，宏立公司委托索利涛为其招募工人至哈萨克斯坦务工，在该批工人中，该公司与付某、栗德胜签订了劳务合同，上面有索利涛的签名及宏立公司的公章，上诉人称该合同未实际履行，但未提供有效证据加以证明，一审法院认定付某、栗德胜与宏立公司之间存在劳务关系并无不当。宏立公司没有按照规定与其他工人签订正式的劳务合同，但结合栗德胜、付某、许某、张某、韩某等证人的证言，以及高群才、付某、栗德胜、许某、张某、韩某出示的银行打款记录可以证明该六人收到的工资均来源于同一银行账户的事实，故可以认定是由同一雇主向其发放工资。一审法院据此认定高群才与付某、栗德胜等人一起受雇于宏立公司，双方形成雇佣关系。在宏利公司注销后，其股东应承担相应的赔偿责任并无不当。同时，一审法院根据事故发生的实际情况，酌定由索利新、李雁申承担65%的责任，较为适当，本院予以维持。一审法院确认的各项损失及判决索利新、李雁申承担的赔偿责任数额清楚，本院予以确认。本案出现了新的事实和证据，故高群才的本次起诉并不违反“一事不再理”原则，对上诉人的该项主张，不予采信。关于上诉人提出一审法院审限超期的问题，经审查，一审法院根据相关规定履行了审限扣除手续，且并未影响本案实体处理，上诉人据此要求改判，于法无据，本院不予支持。综上所述，索利新、李雁申的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2198元，由索利新和李雁申共同负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一九年二月十一日书记员  李明波