浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终3396号上诉人（原审原告）：许某，女，1959年5月2日出生，汉族，住浙江省金华市浦江县。委托诉讼代理人：黄晨骞，浙江月泉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李某，男，1986年9月3日出生，汉族，住浙江省兰溪市。委托诉讼代理人：赵李文，浙江杰正律师事务所律师。上诉人许某与上诉人李某继承纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人许某上诉请求：1、请求二审法院撤销一审民事判决，依法改判其享有70%的继承份额。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定的部分事实错误。一审认定严玉燕的存款442548.82元为夫妻共有是错误的。严玉燕与被上诉人结婚共16个月即去世，故该存款中只有16个月的工资可以认定为夫妻共有财产，其余应认定为严玉燕的婚前个人财产。二、一审法院适用法律不当。上诉人认为，上诉人应取得遗产70%的份额。（1）其年老体弱无经济来源，且在严玉燕病重期间，一直是由其在医院陪护，依照《继承法》第十四条规定，其可以适当多分遗产。（2）严玉燕购买房产时，其出资了15万元。（3）李某与严玉燕结婚仅16个月，严玉燕即去世。在严玉燕病重期间，李某伪造遗嘱；严玉燕去世后，立即分批取走存款，其有借婚姻骗取财物之嫌。综上所述，请求二审法院依法支持其上诉请求。被上诉人李某答辩称，本案遗嘱合法有效。合法有效的理由其在上诉状中已经阐述，不再赘述。应当按照遗嘱的内容进行继承，房屋及存款均归李某所有。严玉燕住院期间一直是由李某照顾的，包括去上海、杭州各大医院看病都是由李某陪同的，许某没有一次陪同过，而且严玉燕去世时，许某也是不在场的。李某同严玉燕生活在一起有七、八年了，感情一直很好，相反许某与严玉燕感情一直都不是很好，包括住院期间许某还经常与严玉燕吵架，包括严玉燕弟弟、弟媳的一些做法已经寒了严玉燕的心，但是严玉燕在立遗嘱时仅仅是处分了房屋和存款，并未处分公积金，而且许某除了可以享受一次性7万元左右的抚恤金外，每月还可以领取1200元的抚恤金，加上许某自己本身也有养老保险，并不是如许某所称的没有经济来源，综上，请求驳回许某的上诉请求。上诉人李某上诉请求：1、请求撤销一审民事判决，依法改判并驳回许某的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由许某承担。事实与理由：一、涉案遗嘱系立遗嘱人严玉燕生前的真实意思表示，应认定为合法有效，理由如下：1、从涉案遗嘱内容上看，立遗嘱人在遗嘱中明确了房屋及存款均由李某继承，而且在遗嘱中交代了身后事，该遗嘱意思表示清楚。遗嘱中由二位见证人及代书人签字确认，立遗嘱人在遗嘱上签字捺印确认。根据我国《继承法》的相关规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名，遗嘱完全符合《继承法》关于代书遗嘱的相关规定，符合法定的形式要件，属合法有效。2、从李某一审提供的录音录像资料可以看出，立遗嘱人在录音录像中所陈述的内容与遗嘱内容完全一致，这足以证明遗嘱系立遗嘱人的真实意思表示。该份录音录像资料形成时间为2018年10月28日，但是一审法院故意忽视该证据电子数据的特性，在未对该证据的形成时间、合法来源等审查的情况下，直接认为该录音录像不能印证代书遗嘱形式和实质要件的合法性，该认定明显错误。二、原审判决适用法律错误。一审判决认为本案代书遗嘱存在严重瑕疵，进而认定遗嘱无效。但其认定的代书遗嘱存在瑕疵的依据《律师见证遗嘱规则》。该规则并非国家有关机关颁布的有效法律法规，亦非禁止性规定，不应适用该规定来判定涉案遗嘱是否合法。综上，本案遗嘱符合法定形式，系严玉燕的真实性意思表示，应认定为合法有效。请求依法支持其上诉请求。许某答辩称，严玉燕在生前所立的遗嘱是无效遗嘱。1、涉案遗嘱是不符合法定的形式要件的，案涉遗嘱在订立时，两名律师根本就没有到现场，而是律师事先在办公室拟好遗嘱后交给李某签字、捺印。2、李某在一审中向法庭提交的录音录像资料是作为遗嘱的补充材料的，该材料仅可以显示出严玉燕的声音和录像，无法显示现场还有其他人，如果说是律师作为见证人，那应当有两位律师在现场进行见证和代书遗嘱的录像，但是本案录像中恰恰没有。该录像是李某方有意在特定情况下要求严玉燕录音，不排除有胁迫情况。因为严玉燕在立遗嘱时已经神志不清，一审中徐律师就讲严玉燕病情很严重，公证处是不同意公证遗嘱的，所以才找到他们。严玉燕当时是用了三种止痛药，其中一种是六个小时用药一次，作为吗啡是连续用药的，口服药也是定时用药的，在这种情况下，严玉燕无法分辨自己所作行为的正确性。在一审当中曾要求李某提供这段录像的模本，但是李某一直不予提供，所以这段录像是李某录好以后提供给律师的。3、从一审的情况来看，见证的两位律师与李某是朋友关系，根据继承法第18条规定，有利害关系人是不能作为见证人，也不能代书遗嘱的。4、本案遗嘱是律师见证的，律师见证遗嘱一定要符合关于律师见证的相关规定。到目前为止，律师见证的相关规定就是律师见证规则，根据该规则，两位律师见证产生的遗嘱是无效的，是不符合律师见证的法定要件的。即使立遗嘱的时候，遗嘱的内容是被继承人的真实意思表示，但是遗嘱的形式要件不符合相关规定，该遗嘱应认定为无效。5、关于本案立遗嘱的背景，是完全错误的。实际上严玉燕与李某并未如李某讲的双方共同生活了七、八年，在与李某登记之前严玉燕是有男朋友的，因为李某的出现严玉燕与原来的男朋友分手了，严玉燕因为不愿意与李某在一起，还让其弟把李某赶走，其弟也曾经把李某从家里赶走。严玉燕在治病过程中，不管到杭州还是在金华，均由严玉燕的弟媳及许某陪同，直到死前两个月，李某才请假进行陪同。如果许某根本不去护理，都由李某一人在护理，那么又何来在病房吵架一说。而且在杭州期间，很多药费都是由严玉燕的弟媳妇垫付的。6、严玉燕在立遗嘱时已经没有民事行为能力，如果说她有民事行为能力，她是一个司法干警，她懂法律，她无需请人代书，所以说代书遗嘱的法律行为本身可以推定严玉燕在立遗嘱当时已经没有民事行为能力。综上，李某的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院不予采纳。许某向一审法院起诉请求：1.请求分割被继承人严玉燕的遗产，确认其享有70%的遗产继承权（现金部分498549.7元和房产）；2.由李某承担本案诉讼费用。一审法院查明，李某与严玉燕生前为夫妻关系，于××××年××月××日登记结婚，许某为严玉燕的母亲。原、被告均系本案的继承人，被继承人严玉燕于2018年11月3日因病去世，其生前留有遗产：1.位于金华市房屋一套，产权证号00362831、金市国用（2013）第106-45449号，于2013年11月5日办理产权属证书，登记在严玉燕名下。之前的同年10月21日，严玉燕的父亲严根富曾汇给严玉燕人民币15万元，房价60万元，其中房贷30万元；2.浦发银行账户0950中，自2018年11月3日死亡后至同月8日，被告全部取走存款417569.46元。3.死亡抚恤金135800元仍在单位，双方未领取；4.公积金个人账号10×××90，用于每月还贷1714.14元，截止2019年2月12日存款余额74263.12元。另按揭贷款账号62×××77，用于每月还贷1714.14元；截止2019年2月15日止，共欠房贷款本金余款244997.61元；5.严玉燕工资银行账户62×××71自2018年11月6日余额6476.06元，后存入工资15712.30元，均已被被告领走，截止同年12月21日余额2788元。严玉燕临终前的10月28日，由李某找到徐某，因徐某是浙江川丰律师事务所主任，叫其帮忙代书见证遗嘱。通过电话，严玉燕讲述遗嘱内容，徐某叫姚某律师起草了1份遗嘱和告知笔录。当日，徐某和姚某两位律师带着事先准备拟制好的告知笔录、委托代理合同及律师费发票签收回单、遗嘱等打印件，至金华文荣医院严玉燕的病房。严玉燕在上述包括遗嘱、告知笔录等材料上签名捺手印，并在手写的身份证明和涉案房产证的交接清单上签名捺手印，姚某在遗嘱书上填写了房产证号码“金房权证婺字第**”。遗嘱打印件内容，载明本人名下财产金华市房屋一套（房产证号金房权证婺字第**）；本人名下的全部银行账户存款，由丈夫李某个人单独继承，其中房产尚欠的公积金贷款由李某负责偿还；本遗嘱未涉及到的本人名下其他财产根据我国继承法的相关法律规定办理，本人去世后由丈夫李某负责料理后事，骨灰制成钻石或撒到家里的花盆里。代书人姚某签名，见证人姚某、徐某签名，但未加盖律师事务所公章或见证专用章。告知笔录打印件内容，载明现根据你的陈述、诉求和现有的证据，本律师分析并告知如下，根据我国相关法律规定，首先订立遗嘱人必须具备完全民事行为能力人，遗嘱必须是遗嘱本人处分其财产的真实的意思表示，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效；其次遗嘱只能就遗嘱个人名下的合法财产作出处置，如果处分了属于国家、集体或者他人所有财产的，遗嘱的该部分内容，应认定无效，严玉燕表示我确认自己精神状况正常，具备完全的民事行为能力，从未受到任何胁迫、欺诈，本次订立遗嘱是本人内心真实意思表示，要处置的财产也是我自己名下合法所有的财产。另查明，庭审中，被告提供了录制严玉燕住院期间，在病床上口述的录音录像材料，其与遗嘱主要内容相一致。2019年4月26日开具律师见证遗嘱费用3000元。2013年1月21日由严根富汇给女儿严玉燕银行账号62×××17的款15万元。一审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。见证律师可以根据遗嘱人的意思表示代写遗嘱。就双方争议焦点，该院确认如下：一、录音录像的效力问题。继承法规定以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。就本案该录音录像无法证明两位见证律师或其他见证人在现场见证的事实，故不符合遗嘱形式要件，该遗嘱无效。对此，被告主张该录音录像是代书遗嘱补充证据的抗辩理由。该院认为该因时间不能定格，与代书遗嘱是否时空一致，尚无证据佐证，故该录音录像不能印证代书遗嘱形式和实质要件的合法性。二、本案是见证律师代书遗嘱，有重大瑕疵：1）按继承法和律师见证遗嘱规则的规定，在遗嘱人核对、签名并捺手印后，应当记入谈话笔录；如遗嘱人为危重病人，见证人员在与遗嘱人谈话时，应当录音或录像。但本案中，应当制作谈话笔录而未制作，也未提供见证书，只提供告知笔录打印件，遗嘱的打印件未表明律师事务所及指派律师身份及盖有公章。2）律师见证费用发票才于2019年4月26日开具，但之前见证当日的签收回单已注明开具发票，其两时间倒挂；且当场严玉燕在病床上给了见证代理费3000元，而不是在场的丈夫被告给付，不符合常理。3）第一次庭审中，被告未提及律师见证，认为是个人见证，见证人姚某也在法庭上陈述以个人身份见证，明显与事实和另一见证人徐某陈述不符。4）庭审中，在调查录音录像的母体及来源时，见证人姚某回答是因手机换了，上面手机录像被删除，但在电脑上有复制，该一说法存疑。5）按被告和两位见证人律师的陈述来分析，严玉燕在电话中说了一大堆遗嘱内容，见证律师就拟好遗嘱打印件，且在严玉燕签名前双方从未会面交谈，不符合常理。6）本案的被告诉讼代理律师与见证律师为同一律师事务所，因律师事务所与原告有利害关系，有违律师职业规范。上述，该院认为遗嘱是遗嘱人对于其死后财产的一种处分行为，遗嘱在遗嘱人死亡后生效，因此遗嘱人一旦死亡，如果遗嘱形式要件不符合法律要求，出现严重瑕疵，会导致无从查证、核实遗嘱内容与遗嘱人意思表示一致性，会导致增加遗嘱无效的风险。三、遗嘱效力问题。严玉燕所立代书遗嘱并非代书人在严玉燕口述遗嘱内容时的当场记录，系见证律师接到电话内容后凭其记忆整理概括性代书遗嘱和格式告知笔录的打印件，然后前往医院由严玉燕签名捺手印，该不符合见证律师代书遗嘱内容与严玉燕意思表示的时空一致性要求。又按律师法的有关规定，律师作为见证人必须严格按法律程序办，作出见证代书遗嘱无论是形式还是实质，均应当符合法律及遗嘱人的要求。如见证律师与遗嘱人应当有谈话过程的笔录，记录遗嘱人对遗嘱内容认可的程度和过程，即使无法完成书写和谈话笔录的情形下，也应有录音录像等证据佐证遗嘱人的意思表示与遗嘱内容的代书形成的时空相一致性。但本案证据只证实遗嘱和告知笔录等材料上的严玉燕签名捺手印，却无法证明证据之间或证据本身均与严玉燕意思表示的时空一致性，故而无法论证严玉燕意思表示的真实性，且存在上述严重瑕疵。该院认定涉案2018年10月28日的遗嘱无效，按法定继承处理涉案遗产。据上，涉案遗产分割如下：1.金华市房屋系严玉燕个人财产，其中购房款15万元是否由其父母出资及性质，因双方均未提供证据加以证明，故在本案中不再认定，如有争议可另行主张，故该房产权由原、被告各半所有；因婚姻存续期间的房贷为夫妻共同归还每月3428.28元，共16个月还贷54852.48元，按法律规定，对被告应予补偿，因严玉燕死亡后由被告继续还房贷，对此讼争，利害关系人可另行主张；涉案房分割后的房贷款由原、被告各半承担。2.严玉燕的浦发银行账户0950存款417569.46元为夫妻共有，其遗产分割由被告支付原告104392.37元；3.死亡抚恤金135800元，因不是遗产，由双方各半所有；4.严玉燕的公积金个人账号10×××90截止2019年2月12日存款余额74263.12元，应用于还房贷，不再分割；5.严玉燕的工资银行账户62×××71自2018年11月6日余额6476.06元，后存入工资15712.30元，共计22188.36元为夫妻共有，经遗产分割由被告支付原告5547.09元；因该账户现有余额2788元，由被告领取，则被告支付原告697元。据此，对原、被告的请求，合理合法部分，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第（二）项，《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十条、第十三条、第十五条、第一十七条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，判决：一、登记在严玉燕名下坐落于金华市房屋，由原告许某和被告李某各占产权1/2；其房贷款由原、被告各半承担；过户手续费按规定各自负担。二、由被告李某支付原告许某的遗产款人民币110636.46元。三、严玉燕的死亡抚恤金135800元（在单位），由原告许某和被告李某各半所有。四、严玉燕的农业银行账户62×××71余额2788元及利息，由被告李某领取所有。上述事项，限于判决生效之日起十日内履行完毕。五、驳回原、被告的其他请求。本案受理费3980元（已减半由原告预交），由原告许某和被告李某各半承担。二审中，上诉人许某未向本院提交新的证据，上诉人李某向本院提交以下证据：一、体检报告13页，证明：严玉燕与李某结婚之前身体是健康的。二、放射科介入手术知情同意书、病程记录、告知书、手术知情同意书、病危、病重告知书、发票及费用清单，共计83页，证明：严玉燕的所有手术及住院过程均是由李某陪同及陪护的。三、警官证、警衔，证明：严玉燕生前系浙江省第二女子监狱的狱警，警衔较高，其对法律是精通的，对于立遗嘱的后果是非常清楚，其所立遗嘱应当是其真实意思表示。许某质证认为，对证据一的真实性没有异议，但是不能以该体检报告来证明严玉燕是健康的。体检报告内容第一页看到其甲胎蛋白已经偏高，这本身就是癌症的指标，而且体检的时间是4月11日，他们登记的时候是7月份，不能证明因为4月11日的体检是大致没问题来推定登记时严玉燕没有患病，不能证明她是健康的。对证据二的真实性没有异议，但是对关联性及证明目的不予认可。严玉燕病后一直由其母亲和其弟媳妇陪同，在李某拒绝严玉燕的母亲照顾之后，最后一个月其母亲不是每天在的，李某作为丈夫，他陪妻子也是天经地义的，不能说因为陪了妻子这个遗嘱就合法有效。对证据三的真实性没有异议，但是这个证据恰恰可以证明严玉燕在立遗嘱时已经没有民事行为能力，如果严玉燕有民事行为能力无需叫他人代书，恰恰证明这个遗嘱是在不正当的情况下形成的。本院认为，证据一系体检报告，因体检项目的限制，只能证明体检指标是否正常。证据二只能证明严玉燕手术和住院的过程，不能证明严玉燕手术及住院过程均是由李某陪同成立。证据三警官证、警衔与严玉燕立遗嘱时是否为其真实意思表示没有关联性。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于本案遗嘱的效力问题。因遗嘱系立遗嘱人对自己遗产进行处置之载体，体现了立遗嘱人的意思表示，因其对遗产的处分涉及到诸多主体的利益，故法律对遗嘱的形式尤其是代书遗嘱的形式，作出极其严格的规定。根据《中华人民共和国继承法》第十七条、第十八条之规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名；继承人、与继承人有利害关系的人不能作为遗嘱见证人。严玉燕所立代书遗嘱并非代书人在严玉燕口述遗嘱内容时的当场记录，系见证律师接到电话内容后凭其记忆整理概括性代书遗嘱和格式告知笔录的打印件，然后前往医院由严玉燕签名捺手印，该行为不符合代书遗嘱内容与严玉燕意思表示的时空一致性要求。见证律师与遗嘱人应当有谈话过程的笔录，记录遗嘱人对遗嘱内容认可的程度和过程，即使无法完成书写和谈话笔录的情形下，也应有录音录像等证据佐证遗嘱人的意思表示与遗嘱内容的代书形成的时空相一致性，而本案证据只证实遗嘱和告知笔录等材料上的严玉燕签名捺手印，却无法证明上述材料的形成过程与严玉燕的意思表示时空一致，李某提供的录音录像也无法证明两位见证律师或其他见证人在现场见证的事实，故无法认定严玉燕意思表示的真实性，因此一审法院认定涉案2018年10月28日的遗嘱无效并无不当。关于涉案遗产的分割问题。因代书遗嘱无效，本案遗产应按法定继承处理。许某认为其应当多分遗产，理由为：一、其年老体弱无经济来源，且在严玉燕病重期间，一直是由其在医院陪护，依照《中华人民共和国继承法》第十四条的规定，其可以适当多分遗产；二、严玉燕购买房产时，其出资了15万元；三、李某与严玉燕结婚时间短，在严玉燕病重期间，李某伪造遗嘱，严玉燕去世后，即分批取走存款，其有借婚姻骗取财物之嫌。因许某除可以享受一次性7万元左右的抚恤金外，每月还可以领取1200元的抚恤金，加上许某自己也有养老保险，许某有经济来源，而严玉燕购房款中是否有其父母给的15万元款项现无法证实，现无证据证实李某存在伪造遗嘱等的情形，故许某要求多分遗产的主张不符合继承法的规定，本院不予支持。虽然李某在二审中自认涉案存款中有20万元左右为严玉燕的婚前存款，但因李某与严玉燕在婚后已共同为涉案房产还贷5.4万余元，对此在分割涉案房产时应给李某补偿，而涉案房产的产权已由许某和李某各半继承，故对一审法院有关存款分割等的处理结果本院不再调整。综上，两上诉人的上诉请求不能成立，均应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7960元，由上诉人许某负担2388元，由上诉人李某负担5572元。本判决为终审判决。审 判 长 郑林军审 判 员 虞惠珍审 判 员 韦红平二〇一九年十一月十八日法官助理方圆苑代书记员 胡晔婷