陕西省铜川市中级人民法院     民事判决书     (2019)陕02民终432号     上诉人(原审被告):杨正江，男，1982年11月8日生，汉族，住铜川市印台区。   委托诉讼代理人：王文学，西部法制报法律服务所法律工作者。   被上诉人(原审原告):杨怀安，男，1982年10月18日生，汉族，住铜川市印台区。   委托诉讼代理人：刘新沟，铜川市印台区148法律服务所法律工作者。   上诉人杨正江因与被上诉人杨怀安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服铜川市印台区人民法院 (2019)陕0203民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王文学、被上诉人杨怀安及其委托诉讼代理人刘新沟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   杨正江上诉请求:1、撤销铜川市印台区人民法院（2019）陕0203民初474号民事判决。2、依法驳回原告起诉。3、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审已认定杨怀安在杨正江开办经营的铜川市印台区XX川菜馆担任厨师，就应当依法认定杨怀安与铜川市印台区XX川菜馆之间存在雇佣关系。虽然，杨正江系铜川市印台区XX川菜馆的个体经营者，但依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，应当以铜川市印台区XX川菜馆为当事人。杨正江与杨怀安之间不存在雇佣关系，一审不能依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，而应依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定。况且，杨正江不是造成杨怀安受伤的侵权人，一审不能依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，要求杨正江赔偿杨怀安精神损害慰问金。   杨怀安辩称:一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。   杨怀安向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告受害的各项经济损失213037.4元（其中医疗费27818.8元、后续治疗费8000元、误工费30000元、护理费9000元、住院伙食补助费3200元、营养费1800元、伤残补助费133276元、被扶养人生活费24162.6元、鉴定费2480元、交通费300元、精神抚慰金5000元，合计人民币245037.4元，除去被告已垫付32000元，减去后被告应该赔偿213037.4元）。2、由被告承担一切诉讼费用。   一审法院认定事实：原告于2013年2月起受雇于被告在被告开办经营的铜川市印台区三里洞大花园“XX”川菜馆担任厨师。2019年2月16日10时许，申某某（男，1968年XX月XX日生，汉族，居民，住铜川市耀州区XX镇XX社区XX楼XX栋XX号。公民身份号码：61022XXXX810117416）酒后到被告“XX”川菜馆内，以餐馆女洗碗工孙香芬服务态度不好为由将其打伤，餐馆服务员张丽萍通过电话将情况报告给被告，被告即电话告知原告将申某某劝离，原告遂劝说申某某离开并将其拉出餐馆，在餐馆门口申某某与原告相互推拉倒地,申某某起身拳打、拉拽原告,后二人倒地发生厮打,被旁观人员拉开后申某某先后两次拿起餐馆门口凳子击打原告,致原告受伤,后巡警到场将申某某控制。   原告受伤后，被送往铜川市人民医院住院治疗40天，花去医疗费27818.8元，被诊断为1、右侧髌骨粉碎性骨折；2、右膝内外副韧带损伤；3、右膝关节髌韧带损伤；4、右膝关节前交叉韧带损伤；5、右膝关节半月板损伤；6、右膝关节软组织损伤。2019年6月3日铜川市人民医院法医司法所作出陕铜法医司鉴所（2019）临鉴字第81号司法鉴定意见书，结论为1、原告右髌骨粉碎性骨折术后伤残等级为九级；2、原告右髌骨粉碎性骨折术后误工期综合评定为180日、护理期综合评定为90日、营养期综合评定为60日；3、原告后期取除右髌骨骨折内固定需8000元人民币。   原告住院期间由妻子宁宁护理，二人均为农村户籍。原告与宁宁于2012年XX月XX日生一子，取名杨某某，从2013年起二人与儿子在铜川市印台区XX路河东自建楼房租房居住至今。原告住院期间，被告为原告垫付医疗等费用32000元，被告每月支付原告工资4600元。   被告在本案审理过程中对原告提交的铜川市人民医院铜川市人民医院作出的司法鉴定意见书有异议,认为原告后续治疗费并未发生及误工期、护理期、营养期过长并口头提出申请,要求进行重新鉴定,后被告在本院指定的期间内未提交书面申请。   本案争议焦点为：原、被告之间责任划分问题。   一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，原告受雇于被告并在被告所经营餐馆工作，在第三人与餐馆服务员发生纠纷时，原告接受被告指示对第三人进行劝解，在劝解过程中被第三人打伤，被告作为原告雇主及餐馆经营者对原告损害理应承担赔偿责任，故原告所诉要求被告承担赔偿责任的诉讼请求，本院依法予以支持。按照法律规定，原告在诉讼中可以选择雇主也可以选择侵害的第三人，故对被告提出原告受到的伤害是由本案第三人造成，应该向第三人索赔的主张依法不予支持。另外，原告在劝解第三人过程中，虽然与第三人发生有厮拉等行为，但不构成应当承担责任的过错，故应当由被告全部承担原告受损造成的损失，被告承担赔偿责任后可向第三人追偿。   被告提出原告提供的司法鉴定意见书鉴定结论中后续治疗费、误工期、护理期、营养期过长的主张，原告对此不予认可，且被告未在规定的期限内申请重新鉴定，应为放弃相应的诉讼权利，应承担不利的法律后果，同时，审查原告提供鉴定意见书，鉴定程序合法，结论真实可信，且被告未提交证据证明其主张，故对被告上述理由，不予采纳。   原告所诉残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金属合法合理支出，应予支持；医疗费（含后续治疗费）依照原告实际治疗花费及鉴定意见予以确定;误工费过高，应结合原告实际工资收入标准及鉴定意见确定；护理费过高，应结合原告和护理人员实际情况及鉴定意见确定；住院伙食补助费过高，应结合当地公务出差人员伙食补助标准确定；营养费结合医嘱及鉴定意见确定；被告提出原告所主张的被抚养人生活费与残疾赔偿金存在重复，对此本院认为，残疾赔偿金与被抚养人生活费系并列关系，权利人可同时主张，最终的赔偿数额应为残疾赔偿金与被抚养人生活费之和，故对被告该辩称意见，不予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，判决：原告杨怀安因本次事件造成的损失有医疗费35818.8元（含后续治疗费8000元）、误工费27600元、护理费7200元、住院伙食补助费1200元、营养费1800元、残疾赔偿金157438.6元、鉴定费2480元、交通费300元、精神损害抚慰金3000元，合计236837.4元，由被告杨正江赔偿支付原告杨怀安，除去已垫付的32000元，实际支付204837.4元。上述款项于本判决生效之日起三十日内赔偿支付完毕。如未按本判决指定的期间履行给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。案件受理费2248元，由被告杨正江负担。   二审中，杨正江提供了一份铜川市印台区XX川菜馆食品经营许可证复印件，用以证明该川菜馆是个体经营。   被上诉人杨怀安对该证据质证认为系复印件，真实性无法确定。   被上诉人杨怀安提供：铜川市印台区XX川菜馆营业执照复印件、证人杨某某证言、杨正江微信转账记录，用以证明铜川市印台区XX川菜馆是个体经营、及杨怀安与杨正江是雇佣关系。   上诉人杨正江对杨怀安提供证据的真实性均认可。   对于二审中杨怀安提供的证据，杨正江对其真实性均无异议，本院予以确认。对杨正江二审中提供的食品经营许可证因系复印件，杨怀安对其真实性有异议，对该证据本院不予确认。   二审另查明，2011年6月10日，杨正江申请注册成立铜川市印台区XX川菜馆，经营者为杨正江，类型为个体。证人李某某证明：2012年年底，杨正江找我要求介绍厨师，我给他介绍了杨怀安。杨正江与杨怀安谈了两次雇用的事宜，杨怀安于2013年2月开始给杨正江的食堂当厨师，一直到2019年2月。     本院认为：本案争议的焦点是：①杨正江的主体是否适格；②杨怀安与杨正江之间是否存在雇佣关系；③精神损害慰问金是否应该支持。     关于杨正江是否是本案适格被告。从查明的事实来看，铜川市印台区XX川菜馆是杨正江注册成立的个体工商户，根据《中华人民共和国民法总则》第五十四条“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号”及第五十六条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”的规定，杨正江作为个体工商户的经营者，应当承担该个体工商户的债务，是本案的适格被告。上诉人的该项上诉理由不能成立。     关于杨怀安与杨正江之间是否存在雇佣关系。杨正江开办了个体经营的铜川市印台区XX川菜馆，证人李某某证明杨怀安受雇于杨正江开办的食堂，且杨正江对杨怀安是其开办的铜川市印台区XX川菜馆的厨师亦无异议，杨怀安的工资是由杨正江发放，故双方之间存在雇佣关系。   关于精神损害慰问金是否应该支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在第三方侵权的情况下，接受劳务一方承担的是法定转承责任，不属于侵权责任法第二十二条规定的侵权人，不应承担精神损害赔偿。本案造成杨怀安受伤的是案外人申某某，并非接受劳务的杨正江，杨怀安不能依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条要求精神损害慰问金。上诉人杨正江的该项上诉理由成立，本院予以支持。    一审法院认定主要事实清楚，但适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：   变更铜川市印台区人民法院(2019)陕0203民初474号民事判决主文为：杨怀安因本次事件造成的损失医疗费35818.8元（含后续治疗费8000元）、误工费27600元、护理费7200元、住院伙食补助费1200元、营养费1800元、残疾赔偿金157438.6元、鉴定费2480元、交通费300元，合计233837.4元，由杨正江赔偿支付杨怀安，除去已垫付的32000元，实际支付201837.4元。上述款项于本判决生效之日起30日内赔偿支付完毕。   如未按本判决指定的期间履行给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。     一审案件受理费2248元，杨正江负担2135.6元，杨怀安负担112.4元；二审案件受理费4373元，由杨正江负担4154.4元，由杨怀安负担218.6元。   本判决为终审判决。       审判长贺晓华  审判员陈建安   审判员董敏     二〇一九年十一月二十五日   （院印）   书记员 朱雪莹              1