广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2823号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西荔浦德辉房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区荔浦市荔城镇沙街中园桥头滨江南岸（工商局**）**。 法定代表人：赖进，该公司经理。 委托诉讼代理人：郭春岢，广西金和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵林，广西金和泰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：广西业程建设有限责任公司，住，住所地广西壮族自治区荔浦市荔城镇中园路**/div> 法定代表人：张先保，董事长。 委托诉讼代理人：莫秋菊，广西华桂律师事务所律师。 原审被告：国有荔浦林场，住，住所地广西壮族自治区荔浦市荔城镇荔柳路**/div> 法定代表人：李良玉。 上诉人广西荔浦德辉房地产开发有限公司（以下简称德辉公司）因与被上诉人广西业程建设有限责任公司（以下简称业程公司）、原审被告国有荔浦林场建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦市人民法院（2019）桂0331民初60号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人德辉公司委托诉讼代理人郭春岢、赵林，被上诉人业程公司委托诉讼代理人莫秋菊，原审被告国有荔浦林场的法定代表人李良玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 德辉公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认为上诉人于2019年1月24日发出《维修整改通知》之前，从未向被上诉人主张质量问题，属认定事实错误。根据一审提交的《国有荔浦林场危旧房改造工程项目》建设工程施工合同，涉案工程原定于2013年5月25日竣工，但因质量问题，经多次整改后，于2014年7月28日，上诉人组织了验收，说明案涉工程曾经存在质量问题，整改后只是将问题暂时性缓解。2014年底至2015年初，涉案工程即出现屋面广泛性渗漏、墙体开裂的现象，房屋业主频繁报修，被上诉人曾派人上门维修，从2017年上诉人与被上诉人员工的聊天记录可知此前涉案工程已出现问题，且非首次，所以被上诉人员工才会回复“补漏的一直在催工人去做，具体情况需先问施工员……”，被上诉人怠于履行保修义务，屡修屡漏，涉案工程漏水严重和墙体开裂的问题一直未得到解决，上诉人曾电话和口头要求被上诉人返工重做或者从质保金中扣除相应费用进行维修，被上诉人也口头承诺由其维修并解决漏水问题，后因被上诉人屡次爽约，上诉人于2019年1月28日向其发出书面整改通知，但并不意味上诉人在该通知发出之前从未主张过质量问题。 而且在双方合作关系良好的情况下，上诉人以口头和电话的方式与被上诉人沟通，实在无法解决的时候才正式发文通知，符合常理和习惯。二、一审判决应当查明涉案工程是否存在质量问题，如存在质量问题，被上诉人应承担怎样的责任？质量保证金是否应当予以返还，当质保金无法弥补维修费用时，是否应当从工程款中扣除等与结算尾款的关键事实，在上诉人申请质量鉴定的情况下，仍不予查明和认定，属于认定事实不清，影响了本案的公正判决。根据合同约定，质量保证金退还的前提是保修期满且无质量问题，在上诉人有证据证明涉案工程存在明显质量问题的情况下，一审判决退还50%的质量保证金有失公平。三、一审判决认为工程竣工验收后被上诉人只有保修责任而非违约责任，与《合同法》的规定不符，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，通过屋面暴露出来防水卷材，被上诉人在施工过程中有偷工减料的明显故意，且通过局部维修不能使涉案工程正常使用，故被上诉人不仅有保修的责任还应承担违约责任，上诉人一审反诉提出房屋质量违约赔偿是合乎事实和法律规定的。首先，工程质量关系到国有林场数百职工的人身安全和财产，被上诉人应当承担保证涉案工程质量的安全性及正常使用的法定义务，因屋面广泛性渗漏已经严重影响到业主对房屋的正常使用，有些渗漏点甚至在卧室，导致业主家具、装修霉变无法入住。无论涉案工程是否竣工验收合格，被上诉人都应承担重做、返修以使工程质量合格的义务。其次，上诉人作为发包人在工程质量管理及监督方面处于弱势地位，当被上诉人在施工建设中存在偷工减料，由此导质量问题是无法通过后期维修得到解决的，如仅凭工程验收合格即可免除其因故意而应当承担的违约责任，明显不符合法律的公平原则，事实上，仅仅保修无法救济上诉人可能面临的损害。四、退一步来说，即使被上诉人承担的是保修责任，在局部维修无法解决质量问题且双方已失去合作信任的情况下，一审判决对于该保修责任的方式是否包括返工重做？相关费用是否应从未结清的工程款中予以扣除等关键事实，都未予查明和认定，属于认定事实不清。 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”该法条并未明确规定，返工改建只能在竣工之前，即使是保修责任也包含返工重做的形式。另据最高人民法院公报案例（《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第8期）裁判规则：承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准，工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持，修复重做的所需费用由承包人承担。因此一审判决仍应审理查明质量问题，并对相应的保修责任进行认定。因被上诉人数次局部维修仍无法解决漏水问题，需返工、重做全部屋面的防水层，施工成本包括拆除、重建，有可能远超预留在上诉人处的保证金数额，一审判决未对相关质量问题进行审理即作出判决，属于认定事实不清。五、一审判决对涉案工程实际开工日期、交付日期查明等基本事实未予查清，属于认定事实不清，主要证据不足。根据双方签订的《国有荔浦林场危旧房改造工程项目建设工程施工合同》的约定，涉案工程应于2013年5月25日竣工，但直到2014年7月28日才组织验收，由于工程消防设施验收不合格，于2016年4月14日才向相关部门备案，但一审并未对开工的实际日期、交付日期进行审查，被上诉人也未能对按期交付进行举证，因此该部分事实认定不清。 业程公司辩称：一、上诉人不得以工程存在质量问题为由主张拒付或扣减工程款。从法律规定角度分析：涉案工程已经完成竣工验收，上诉人认可该工程质量合格才进行验收工作，否则无法组织验收，最终验收为合格。且该工程早就交付使用。根据原审被告国有林场自认，在2014年4月未完成竣工验收时就已经与业主签订《商品房买卖合同》，有部分业主随即马上装修入住，在国有林场答辩时称“是交房后才出现的一些质量问题”，上诉人也称交付工程至今，存在质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。在未竣工前，原审被告国有林场已经销售该房屋并允许业主使用，且建设工程已经竣工验收，上诉人不得再对本案工程存在质量问题为由主张对抗拒付工程款或扣减工程款等权利。从合同约定角度分析：根据上诉人提供的2016年2月3日《关于国有荔浦林场龙口危旧房改造限价商品房工程结算的补充协议书》中协议第一段第三行表明签订本协议是因为“建设施工中产生工程量增减”的问题：第（一）明确：核减的工程款是65.98万，今后不再减工程款：第（二）项明确工程结算的原则：原《委托代建合同》和《建设工程施工合同》承包给丙方业程公司进行建设施工的工程项目除本次协商减除项目外，其余项目内容不变，还是按原委托代建合同》和《建设工程施工合同》及三方签订的《补充协议》依法依规结算相关工程款；第（三）项工程款结算方法：关于甲方国有林场、乙方德辉核减丙方业程未按图纸施工项目及相关工程款，甲乙双方不再以任何理由及形式扣减丙方业程公司工程款。从实际履行来看，原审被告国有林场基本是按照测绘的总面积15663平方米支付工程款，且原审被告国有林场在一审时确认全部工程款已经支付完毕，甚至还支付了部分质保金，一直称目前只剩余质保金40.05万元未付，工程款全部支付完毕。说明国有林场并没有提出因质量问题需要扣减工程款或者拒绝支付工程款的要求。二、一审判决认定上诉人支付被上诉人质量保证金266289.47元，应予以维持。截止目前，上诉人没有任何充分的证据证明该工程项目在2015年7月28日之前存在需要保修的问题，那么不管是根据被上诉人提供的2013年三方《补充协议》第4条第(6)项，还是德辉公司提供的2016年三方《补充协议》第4条，都是明确约定满1年内无质量问题时，在14日内应当将质量保修金的50%退还被上诉人。现在上诉人举证说明存在质量问题的，包括三方补充协议，聊天记录等等，都是在2015年7月28日之后的事情，且都没有显示是向被上诉人提出的，所以本案在诉讼之前，上诉人并没有任何证据证明是向被上诉人提出过质量问题，而在诉讼过程中，即2019年1月24日才书面通知被上诉人，被上诉人于2019年1月28日收到后也及时回复上诉人，但上诉人却拒绝签收被上诉人的书面回复。故根据合同的约定，之前的50%质量保证金应予以退还被上诉人。三、上诉人提出反诉的事实和理由不成立。首先，上诉人自称在2014年底至2015年初（验收合格后）出现广泛性渗漏、墙体开裂的现象，即便如此上诉人也应通知被上诉人进行维修，被上诉人不维修或者维修不合格，也可以委托他人维修，因为被上诉人留足了工程款3%的质量保证金，这根据《建设工程质量保证金管理办法》第七条的规定已经是最高金额预留的保证金了，说明留工程款3%是足够保证维修费的。然而上诉人却一直怠于行使这样的权利，既不通知被上诉人维修，也不自行维修，反正就是不支付工程款，现在上诉人称房屋质量问题修复费约65万，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，上诉人一直没有及时处理房屋的问题也存在过错，由此造成的损失也应承担相应的责任。其次，就算属于被上诉人施工部分存在质量问题，被上诉人也依法享有先履行抗辩权。2012年6月28日，被上诉人与上诉人签订《国有荔浦林场危改房工程建设工程施工合同》，合同第三部分专用条款第26条约定工程款支付：工程余款待竣工验收经审核确认并交付使用后10天内扣除3%质量保修金后一次性支付给承包人（被上诉人），即被上诉人在一审诉请的工程价款应在2014年7月28日验复合格后10天内（即2014年8月7日前）一次性支付完毕，但是上诉人一直迟迟没有按合同约定支付工程款，是上诉人严重违约在先，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，被上诉人依法享有先履行抗辩权，况且被上诉人尚有质量保修金留存，足以保障上诉人的权利，在反诉人未履行支付工程款的义务时，被上诉人有权拒绝维修整改。被上诉人施工有部分存在质量问题，被上诉人承担的是保修义务，而不是赔偿义务。根据《施工合同》第26页附件《房屋建筑工程质量保修书》第3.1条的约定，属于保修范围、内容项目，上诉人应通知被上诉人，被上诉人在接到保修通知起7天内派人保修，不在约定期限内派人保修的，上诉人才可以委托他人修理。上诉人不能既不要求被上诉人承担保修义务，也不委托他人维修，就直接要求承担赔偿义务，这样质保金就失去存在的意义。四、一审未查明实际开工日期、交付日期等事实并不影响本案实体判决。首先，对于开工日期、交付日期等事实，上诉人起诉前并没有任何异议。从2016年2月3日签订的《关于国有荔浦林场龙口危旧房改造限价商品房工程结算的补充协议书》可以看出，上诉人对于被上诉人是否拖延工期没有任何异议，承诺不再以任何理由及形式扣减被上诉人的工程款，此时该工程早已组织验收并交付使用，所以没有必要查实这些问题。其次，根据《施工合同》关于工程款（进度款）支付的约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程进度款按完成每栋楼的基础部分工程拨付工程款30万，即4栋×30万=120万：每栋楼每层楼面混凝土浇筑完成时拨款工程款30万，即4栋×7层×30万=840万；每栋楼每完成两层内墙抹灰时拨付工程款15万，即4栋×7层×15万=420万，进度款共计1380万。这笔钱应该在相应的进度支付完毕，现在从上诉人提供的汇款凭证看出，截止2014年7月28日验收合格时，上诉人仅仅才支付工程款995万，上诉人明显存在违约行为，且至今都没有按照合同约定支付工程款。最后，是否因被上诉人的原因延误工期举证责任在于上诉人，而不是被上诉人证明不是自身的原因，上诉人无法举证应自行承担举证不能的不利后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处分正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 国有荔浦林场述称：请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定验收合格时间不正确。原审被告与被上诉人签订的《国有荔浦林场危旧房改造龙口小区项目委托代建合同》第五款3约定，小区项目通过整体验收合格十个工作日内，甲方向乙方支付总房价的98%，留2%作为质保金，及《关于国有荔浦林场危改房工程建设施工合同》的补充协议书（一）4约定，壹年保修期满无质量问题时，将质保金的50%质量保修金退还承包人，剩余50%伍年内无质量问题时退还承包人。工程竣工后上诉人于2014年7月28日组织有勘察、设计、施工、监理等相关单位进行验收，虽然出具了《建设工程竣工验收报告》、《工程质量竣工验收意见书》和《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，因在验收过程中，建设部门对部分建设项目要求整改，后于2015年4月21日出具《荔浦县住房和城乡建设局建筑工程竣工规划条件核实证明》，小区后期验收，应以此为依据。而竣工验收消防备案于2016年9月2日才完成，因此小区项目通过整体验收合格的时间应从2016年9月2日起计。二、一审法院判决原审被告在未付工程款405807.14元范围内承担连带责任不正确。原审被告应支付给上诉人工程款为23735507.14元（含质保金474710.14元），到目前为止已支付工程款达23329700元，余质保金405807.14元未付。在上诉人交房后业主林场职工一直反映屋面、卫生间、房间和外墙面有严重的渗漏现象。 原审被告多次要求上诉人责令被上诉人整改，上诉人从验收后一直致电被上诉人，并发放《维修整改通知》，要求整改，被上诉人在上诉人的告知下进行了维修，质量问题一直未得到有效解决，原审被告认为该项目1年内保修期满有质量问题，故拒付质量保修金。因此上诉人并未向原审被告申请拨付质量保证金。原审被告依合同约定已足额支付了工程款，在房屋出现严重质量问题且没得到解决之前，一审法院判定原审被告用质量保证金支付工程款有失公平，无法保障原审被告职工的合法权益。 业程公司向一审法院起诉请求：一、判令被告德辉公司向原告业程公司支付工程款1746652.38元、质量保证金266289.47元及违约金（违约金的计算方式如下：1、从2014年7月28日起，参照银行同期贷款利率6%，根据被告德辉公司实际逾期支付工程款的具体时间和数额分阶段计算违约金至结清工程款之日止，截止2019年5月25日分阶段计算违约金总额为843716.75元；2、从2015年8月12日起，以质量保证金266289.47元为基数，参照银行同期贷款利率5.25%计算至2019年2月2日止，共计49319.23元，2019年2月3日起以103137.40元为基数，参照银行同期贷款利率5.25%计算至结清款项之日止；二、被告国有荔浦林场在欠付工程款范围内承担支付工程款、质量保证金及违约金的责任；三、本案诉讼费由被告承担。 德辉公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1、判令反诉被告业程公司赔偿反诉原告德辉公司因房屋质量问题造成的经济损失650000元；2、反诉费用由反诉被告承担。庭审中，反诉原告德辉公司增加一项诉讼请求：工程延误损失100000元及鉴定费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2011年12月16日，被告国有荔浦林场与被告德辉公司（反诉原告）签订《国有荔浦林场职工危旧房改造龙口小区项目委托代建合同》，国有荔浦林场作为发包人，将国有荔浦林场职工危旧房改造龙口小区项目发包给德辉公司。该合同约定代建项目的价格为1520元每平方米，合同同时约定小区项目通过整体验收合格后十个工作日内，国有荔浦林场向德辉公司支付总房价的98%，留2%作为质保金，1年内无质量问题时付清。合同对项目总体要求、工程建设标准、资金支付、项目建设进度、双方的责任及权利及其他约定均进行明确约定。2012年6月8日，被告德辉公司与原告业程公司（反诉被告）签订《国有荔浦林场危改房工程建设工程施工合同》，被告德辉公司将其承包的位于荔浦市国有荔浦林场危改房工程转包给原告业程公司承建。合同第二部分通用条款第33.3条约定：发包人（德辉公司）收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向承包人（业程公司）支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同第三部分专用条款第26条约定工程进度款支付的方式和时间：本工程进度款按完成每栋楼的基础部分拨付工程款30万元，每栋楼每层楼面混凝土浇筑完成时拨付工程款30万元，每栋楼每完成两层内墙抹灰时拨付工程款15万元，余款待竣工验收经审核确认并交付使用后10天内扣除3%质量保证金后一次性支付给承包人……。第34.3条约定质量保证金的支付方法：在工程保修期内，发包人可以根据国家规定和合同规定的金额，在支付承包人工程款内预留保证金。质量保证金为工程结算总价的3%（无息）。2年保修期满无质量问题时，在14日内应当将质量保证金的50%退还承包人，5年保修期满无质量问题时，应当将余下的50%质量保证金扣除承包人应支付的保修费后退还承包人。合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》第2条对质量保修期进行了明确约定，其中房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、排水设施、道路等配套工程为2年。第3条第1款约定属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知书之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。2013年8月13日，原告业程公司、被告德辉公司、被告国有荔浦林场三方签订《关于的补充协议书（一）》，该补充协议第2条约定：甲（德辉公司）、乙（国有荔浦林场）双方承包给丙方（业程公司）进行建设施工的工程单方造价从1088.7元每平方米变更为1138元每平方米。第3条约定：工程竣工验收合格后甲方与丙方按实际完成的建筑面积（最终以总房产证上的总建筑面积为准）×1138元每平方米进行工程款结算。第4条关于质保金的约定为：质量保证金为工程结算总价的3%（无息）。1年保修期满无质量问题时，在14日内应当将质量保证金的50%退还承包人，5年保修期满无质量问题时，应当将余下的50%质量保证金扣除承包人应支付的保修费后退还承包人。第6条约定工程款拨付：乙方按照《委托代建合同》约定拨付给甲方；甲方按照《建设工程施工合同》约定的工程进度及拨款比例拨付给丙方。 2014年7月28日，国有荔浦林场危旧房1号楼、2号楼完成竣工验收，于2016年4月14日在荔浦市建筑安装工程质量监督站完成竣工验收备案。随后、原告业程公司、被告德辉公司、被告国有荔浦林场三方对1#、2#楼进行工程结算，约定最终结算按照房产证实际面积计算。2016年2月3日，原告业程公司、被告德辉公司、被告国有荔浦林场签订《关于国有荔浦林场龙口危旧房改造限价商品房工程结算的补充协议书》，确认工程款核减659800元，并约定今后不再核减工程款。2016年3月15日，原告业程公司、被告德辉公司、国有荔浦林场三方进行工程结算并盖章确认《建筑工程结算书》、《工程结算结果签订单》，并经荔浦市审计局审计，确认增加的工程款为587142元，未施工项目核减工程款为659698.86元，总工程款为17586927.14元，结算签证单注明暂按建设工程规划竣工验收表的实际建房面积结算，最终结算按房产证面积结算。2016年7月经荔浦南方测绘中心对房屋实际面积测绘，1#楼产权面积为7831.80平方米，2#楼产权面积为7831.81平方米，共计15663.61平方米。荔浦市不动产登记中心为国有荔浦林场危旧房改造小区业主所颁发的《不动产权登记证书》宗地图上载明该小区的总建筑面积亦是15663.61平方米，根据原、被告合同约定的单价1138元每平方米计算，工程款应为17825188.18元，减去核减工程款659698.86元，再加上增加的工程款587142元，被告德辉公司应付总工程款为17752631.32元，按合同约定质量保证金为总工程款的3%即532578.94元。 2013年2月6日至2018年2月14日，被告德辉公司先后支付原告业程公司工程款15473400元，之后对余下工程款一直未付。2019年1月22日，原告业程公司向该院申请先予执行以便支付工人工资，该院经审查后裁定扣划被告德辉公司银行存款163152.07元用于支付原告业程公司工人工资，并于2019年2月1日执行到位。 庭审中，被告德辉公司认可与被告国有荔浦林场结算金额为23808064元，核减工程款为659698.86元，增加的工程款为587142元，即总工程款应为23735507.14元（含质保金474710.14元）。2012年9月14日至2018年10月22日，被告国有荔浦林场共支付被告德辉公司工程款23169700元。2019年2月1日，被告国有荔浦林场再次支付被告德辉公司工程款160000元，合计被告国有荔浦林场共支付被告德辉公司工程款23329700元。 2019年1月24日，被告德辉公司主张涉案工程出现质量问题需要维修整改，向原告业程公司发出《维修整改通知》。 另查明，国有荔浦林场危改房小区业主与被告德辉公司签订《商品房买卖合同》，但小区业主签订合同后支付的购房款、银行贷款等款项，均以被告国有荔浦林场工程款名义向被告德辉公司支付。 归纳本案本诉的争议焦点为：1、原告诉请的工程款、违约金、质量保证金等主张是否有事实依据和法律依据；2、国有荔浦林场是否是本案适格被告；3、被告国有荔浦林场是否尚有工程款未支付给被告德辉公司。本案反诉的争议焦点为：1、涉案小区防水工程是否存在质量问题及修复费用的问题；2、反诉原告诉请工期延误的损失10万元是否成立。 一审法院认为：一、关于原告诉请的工程款、违约金、质量保证金等主张是否有事实依据和法律依据的问题。本案涉案工程于2014年7月28日竣工验收合格后，于2016年4月14日向相关部门备案，且已实际交付使用。原告业程公司与被告德辉公司工程款经结算后权利义务清楚，即总工程款为17752631.32元，其中质量保证金为532578.94元。原告主张按15665.61平方米工程量计算工程款与测绘面积、业主不动产权证书上的登记面积一致，事实上被告德辉公司与被告国有荔浦林场结算的工程量亦为15665.61平方米。被告德辉公司辩解按15289.81平方米计算工程量无事实依据，该院不予采纳。被告主张扣除未施工部分659800元，实际上原、被告协议扣除的该部分经结算后已扣除659698.86元，被告德辉公司主张再次扣除该院不予采纳。因此被告德辉公司应支付给原告业程公司的工程款为总工程款17752631.32元－质量保证金532578.94元－已付工程款15636552.07元=1583500.31元。根据原告业程公司与被告德辉公司签订的补充协议约定，1年内无质量问题的，应支付质量保证金的50%即266289.47元。虽被告德辉公司于2019年1月24日向原告发出《维修整改通知》，但该通知距离工程验收备案亦超过1年，期间被告德辉公司从未向原告主张质量问题。因此被告德辉公司应依合同约定向原告业程公司支付质量保证金266289.47元。因原告业程公司与被告德辉公司签订的合同约定收到竣工结算报告及结算资料后28天内支付工程款，否则从第29天起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息，而原、被告实际于2016年3月15日进行工程结算，结算后工程款及质保金具体数额明确，故原告主张的违约金应从2016年4月13日起，以未付工程款1583500.31元及质保金266289.47元合计1849789.78元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款结清之日止。被告德辉公司主张的房屋漏水等质量问题，原、被告签订的合同中有明确约定，属于保修范畴，不足以对抗原告主张被告支付工程款、质保金及违约金，原告诉请合法有据，该院予以支持。 二、关于国有荔浦林场是否为本案适格被告的问题。虽然被告国有荔浦林场主张其职工与被告德辉公司签订有《商品房买卖合同》，但并不影响其与被告德辉公司以及原告业程公司三方之间的权利义务关系，而且合同实际履行过程中，国有荔浦林场职工支付所谓的购房款并非以购房款名义，而是以工程款名义向被告德辉公司支付。二被告签订的《国有荔浦林场职工危旧房改造龙口小区项目委托代建合同》，之后被告德辉公司将该工程整体转包给原告业程公司，即被告国有荔浦林场为发包人，被告德辉公司为转包人，原告业程公司为承包人即实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，因此原告业程公司将被告国有荔浦林场列为被告并无不当。 三、关于被告国有荔浦林场是否尚有工程款未支付给被告德辉公司的问题。根据被告德辉公司与被告国有荔浦林场结算，被告国有荔浦林场应支付的总工程款应为23735507.14元（含质保金为474710.14元），已支付的工程款为23329700元，未支付405807.14元。根据二被告合同约定，被告国有荔浦林场应于小区项目整体验收合格后1年内付清质保金，因此被告国有荔浦林场尚有工程款405807.14元未支付。因此对于被告国有荔浦林场要求解除账户冻结的辩解，该院不予采纳，该院在尚未查明被告国有荔浦林场是否存在未付工程款的前提下，依原告申请未超过案件标的冻结被告国有荔浦林场的银行账户并无不当。 四、关于涉案小区防水工程是否存在质量问题及修复费用的问题。因反诉原告德辉公司第一次向反诉被告业程公司书面发出《维修整改通知》发生于2019年1月24日，而原、被告于2014年7月28日已完成竣工验收，并且已交付使用。且德辉公司所主张的质量问题，双方签订的合同及其附件有明确的保修及质保金方面的约定。根据合同约定，存在防水工程方面的质量问题，应先由业程公司在接到保修通知书之日起7天内派人保修。业程公司不在约定期限内派人保修的，德辉公司可以委托他人修理，但本案中，即便业程公司未进行维修，德辉公司亦未委托他人维修。况且业程公司预留有足够的质保金在德辉公司处，德辉公司委托他人维修可以从预留的质保金中支付维修费用，对德辉公司并不会造成任何损失。因此对于反诉原告德辉公司主张维修费用的损失该院不予支持，德辉公司关于该问题向该院提出司法鉴定的申请，该院亦予以驳回。 五、关于反诉原告德辉公司诉请工期延误的损失10万元是否成立的问题。庭审中，反诉原告德辉公司对于其主张的延误工期损失10万元未提出任何证据予以证实，且实际上亦无任何小区业主向反诉原告德辉公司主张延期交房违约金，因此对反诉原告德辉公司的该主张该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告广西荔浦德辉房地产开发有限公司支付原告广西业程建设有限责任公司工程款1583500.31元及质量保证金266289.47元，合计1849789.78元，并以应付款项1849789.78元为基数，从2016年4月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算违约金至相关款项付清之日止；二、被告国有荔浦林场在未付工程款405807.14元范围内对被告广西荔浦德辉房地产开发有限公司上述债务承担连带责任；三、驳回原告广西业程建设有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告广西荔浦德辉房地产开发有限公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的证据，本院认定如下：上诉人为证明涉案房屋在一年维修期内存在渗漏等质量问题提供了八位业主书面证言，证人均未到庭接受质询，证言的真实性无法核实，对上诉人提交的证据，本院不予采信。原审被告提供的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、《建设工程竣工验收报告》、《建设工程质量竣工验收意见书》一审中被上诉人已作为证据提交，一审法院已予以采信，本院不再重复审查。原审被告提供的《建设工程规划许可证》、《建设工程消防消防设计备案受理凭证》、《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》、《建设工程竣工验收消防备案凭证》因与本案审查的五方竣工验收事实无关，故对该证据本院不予采信。 经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案争议焦点如下：1、是否应对涉案工程防水质量和修复费用进行司法鉴定；2、业程公司是否承担工期延误损失10万元。 本院认为，一、关于争议焦点1。2014年7月28日，国有荔浦林场危旧房1号楼、2号楼完成竣工验收，于2016年4月14日在荔浦市建筑安装工程质量监督站完成竣工验收备案。既然涉案工程已竣工验收，说明上诉人对被上诉人的施工质量予以认可。2016年2月3日，上诉人德辉公司、被上诉人业程公司、原审被告国有荔浦林场签订《关于国有荔浦林场龙口危旧房改造限价商品房工程结算的补充协议书》，确认工程款核减659800元，并约定今后不再核减工程款。一审时上诉人德辉公司申请对涉案工程防水质量进行鉴定，鉴定内容不明确，鉴定范围不具体，且涉案工程已经交付使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，要求对涉案工程防水质量和修复费用进行司法鉴定，以便核减工程款，不符合双方约定和法律规定，本院不予支持。德辉公司主张的房屋漏水等质量问题，属于保修范畴，可以由业主另行主张权利。 二、关于争议焦点2。2016年2月3日，上诉人德辉公司、被上诉人业程公司、原审被告国有荔浦林场签订《关于国有荔浦林场龙口危旧房改造限价商品房工程结算的补充协议书》，确认工程款核减659800元，并约定今后不再核减工程款。德辉公司诉请工期延误的损失10万元，不符合双方约定，本院不予支持。 综上所述，上诉人德辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26598元，由广西荔浦德辉房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王裕松 审 判 员 邹国良 审 判 员 李 艳 二〇一九年十一月十八日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 肖 叶