济南高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0191民初907号原告：张舒奕，女，2004年2月26日出生，汉族，住济南市。法定代理人：赵燕（系张舒奕之母），女，1976年6月30日出生，汉族，住济南市。法定代理人：张勇（系张舒奕之父），男，1974年10月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李乐成，山东胜远律师事务所律师。被告：济南市历下区第三人民医院，住所地济南市。法定代表人：潘德宝，院长。委托诉讼代理人许姗，山东睿扬律师事务所律师。原告张舒奕与被告济南市历下区第三人民医院（以下简称“济南历下三院”）医疗损害责任纠纷一案，本院于2018年5月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张舒奕的法定代理人张勇、赵燕及委托诉讼代理人李乐成，被告济南历下三院的委托诉讼代理人许珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张舒奕向本院提出诉讼请求：判令济南历下三院赔偿张舒奕残疾赔偿金、护理费、后续治疗费等20万元，精神损害抚慰金50000元；2.诉讼费及律师费30000元由济南历下三院承担。诉讼过程中，张舒奕变更诉讼请求，变更后的诉讼请求为：1.判令济南历下三院赔偿张舒奕残疾赔偿金397321.2元、护理费30237元、住院伙食补助费3100元、营养费3100元、鉴定费11440元、精神损害抚慰金100000元，以上共计545198.20元，根据鉴定意见确定，济南历下三院原因力为主要原因可按90%计算为490678.38元。保留请求后续治疗费的权利；2.本案诉讼费用由济南历下三院承担。事实和理由：张舒奕2004年2月26日在济南历下三院出生，在分娩过程中，由于济南历下三院工作人员的过错，造成张舒奕右分娩性臂丛神经损伤（又称难产）。之后济南历下三院一直帮助张舒奕治疗，并多次协助转院治疗和承担全部医疗费用，但因现有医疗技术至今无法治愈，期间张舒奕的父母一直陪护张舒奕治疗。因济南历下三院的过错给张舒奕造成终身残疾，给张舒奕及家人的身心造成了巨大的伤害。张舒奕为维护其合法权益诉至法院，望判如所请。济南历下三院书面辩称，张舒奕所诉已超过诉讼时效。张舒奕之母赵燕的分娩全过程，严格按照标准的诊疗、护理程序及操作规范进行诊疗措施，分娩时赵燕虽产力异常但并无进行剖宫产的绝对指证，济南历下三院已提供与当时医疗水平相适应的诊疗行为，并无过错。张舒奕之损伤后果系由巨大儿于自然分娩过程中不可避免的并发症所导致的产伤，属不可抗力，与济南历下三院的诊疗行为间不存在因果关系。张舒奕于济南历下三院住院治疗期间，患肢情况有所改善，但其父母多次请假或私自带其离院外出，对张舒奕目前损害结果可能造成的加重及延误风险，应由其自身承担。根据医学教材，臂丛神经损伤后3-6个月为康复期，其后可进行手术治疗。张舒奕自损害发生至今13年余，可尝试的诊治措施应均已进行完毕，且根据其提交的病历显示，多年来，张舒奕多次前往上海医院只进行了复查，未再行手术或其他有效诊疗措施，不存在后续治疗一说。且法律规定，后续治疗费可待实际发生时另行主张，故张舒奕主张不应支持。另，律师代理费主张于法无据，不应支持。张舒奕母亲2004年入住济南历下三院生产时，济南历下三院仅系当地的社区卫生服务中心，为周边居民提供基础性的医疗卫生服务，张舒奕父母在其居住地周边存在规模更大、水平更高的医院的前提下，选择济南历下三院待产，对济南历下三院当时的诊疗水平是知情的；且损伤发生后，张舒奕除在2004年进行过一次手术外，虽四次向济南历下三院借款就诊，但在长达十四年的时间里，本就数额不大的借款中，用于张舒奕诊疗的费用其实寥寥可数，甚至至今尚有剩余款项，而所有病历中亦均为重复简单的复查记录，可见张舒奕并未进行切实有效的后续治疗，且庭审中明确认可，因个人原因并未进行医生建议的相关手术，故其目前的损伤状态是否存在延误治疗、不对症治疗或错误自行治疗均未可知，张舒奕将90%的责任归咎于济南历下三院有失公平，不应支持。根据山东省高级人民法院关于多级伤残的赔偿问题的指导意见，张舒奕两处伤残的赔偿系数为52%，张舒奕主张按照54%比例计算残疾赔偿金于法无据。张舒奕刚出生即发现患肢损伤，其母赵燕亦早已出院并无其他病症，作为新生儿，父母护理系最佳人选，故国家对新生儿父母通常给予较长的产假以便其照顾婴儿，张舒奕除患肢损伤外，并无其他重大疾病，根据新生儿的特点，张舒奕主张另由父母之外的女性亲属对张舒奕进行护理与常理不合，且张舒奕主张护理费的诉讼请求从未变更，却始终未提交任何证据，已超过举证期限，不应予以认可；根据司法鉴定意见书，张舒奕的护理期为自出生之日起30-150日，张舒奕计算护理费标准错误，应适用2004年的费用标准，按照扣除国家给予张舒奕父母的产假天数后的实际天数计算。张舒奕出生后即发生损伤，作为新生儿，其每天的饮食都是母乳，并不需要其他食物或营养品，其诊疗期间使用的神经类营养药物已经在医疗费用中予以报销，张舒奕主张新生儿的住院伙食补助费及营养费与常理不合，证据不足，不应支持，且张舒奕按照当今费用标准计算十四年前的相关费用，于法无据。根据相关法律规定，精神损害抚慰金的表现形式就是残疾赔偿金，两者不可重复获得赔偿。张舒奕多次自济南历下三院处借款用于自身诊疗，至今尚有剩余款项2万余元，该借款性质如法院认定为并非张舒奕与济南历下三院之间的普通借贷关系，则应视为济南历下三院提前支付的赔偿款，在计算济南历下三院最终赔偿款数额时，应将张舒奕剩余款项予以扣除。另，本案纠纷发生在2004年，系在侵权责任法实施之前，根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第一条规定，本案应适用但时的法律规定。本院经审理查明，2004年2月26日赵燕在济南历下三院生下张舒奕，张舒奕出生后被诊断为新生儿臂丛神经损伤（右），2004年3月28日出院，住院31天。2004年3月30日、4月27日张舒奕至济南军区总医院门诊治疗伤情，伤情诊断为右臂丛神经产瘫。2004年4月9日，张舒奕至济南儿童医院门诊治疗伤情。2004年6月4日至6月16日张舒奕至复旦大学附属医院儿科医院住院治疗伤情，伤情诊断为，分娩性右臂神经损伤，实际住院13天。2004年5月13日至2017年8月24日张舒奕多次至复旦大学中国红十字会华山医院门诊治疗伤情。济南历下三院对张舒奕提交的票据的真实性无异议，且认可该票据系张舒奕至上海治疗伤情所支付的费用。另，济南历下三院认可收条的真实性。同时江鸿的证人证言亦可以证明张舒奕之父母自济南历下三院借款用于治疗张舒奕之伤情的事实。故本院确定，张舒奕之父母于2004年至2013年期间多次自济南历下三院处借款用于治疗张舒奕之伤情，借款总计75000元，尚余24776.57元，其他款项用于支付治疗张舒奕之“臂丛神经”损伤费用。经张舒奕申请，本院委托青岛正源司法鉴定所司法鉴定对1、济南历下三院在张舒奕分娩过程中造成右分娩性臂丛神经损伤（右臂丛神经产瘫）的结果是否有过错、过错与损伤之间是否存在因果关系以及过错在损伤后果发生过程中的参与程度；2、张舒奕的伤残等级（依据《人体损伤致残程度分级》）；3、张舒奕自出生（2004年2月26日）至定残日所需的护理人数、护理期限；4、定残之后的后续治疗费、护理人数和护理期限进行鉴定。2018年11月22日青岛正源司法鉴定所出具青正司鉴[2018]医损鉴字第56号司法鉴定意见书（以下简称“正源鉴定意见”），该正源鉴定意见载明“过失行为：涉案医院对张舒奕之母诊疗比较粗陋，表现如下：1、张舒奕之母入院后，在入院记录中未对胎儿体重作出估计测算。胎儿体重的估计有多种方法，“简单易记的胎儿体重（g）估算方法为子宫长度（cm）×腹围（cm）+200”（摘自全国高等学校教材，乐杰主编《妇产科学》，人民卫生出版社，2004年1月：第6版第45次印刷：P59）。张舒奕入住涉案医院时，涉案医院对张舒奕之母查体测得其腹围为106cm，宫底（长度）为40cm，据该教科书介绍的方法，胎儿体重估计为4440g。一般认为，胎儿体重超过4000g为巨大儿。涉案医院未对其孕育的胎儿体重进行估计，此为过失行为。2、未按规定书写首次病程记录，也未为张舒奕之母制定诊疗计划，不符合原卫生部2002年8月6日颁布的《病历书写基本规范（试行）》第23条（一）款“首次病程记录是指患者入院后由经治医师或值班医师书写的第一次病程记录，首次病程记录的内容包括病历特点、诊断、鉴别诊断、诊疗计划等”的规定。3、张舒奕之母入院后，涉案医院对其查体过程中，未行骨盆测量，不符合诊疗常规；入院后对其实施的辅助检查不完善，未行妇产科超声检查；产程中也未描记产程图，不利于观察产程的进展，不符合诊疗常规。4、发生肩难产后，一般的助产手法很难奏效。发生肩难产后，通常可采用以下方法助产：屈大腿法、压前肩法、旋肩法、牵后臂娩后肩法以及断锁骨法。在行以上处理时将会阴后-侧切开足够大，并加用麻醉。在涉案医院书写的病历中，只记录了采取了会阴侧切、胎头吸引等措施，未记录采取屈大腿法等措施，也为过失行为。因果关系分析。涉案医院未对胎儿体重进行估计，也未测量其骨盆，明显影响了医、患双方对分娩方式的选择，故认为涉案医院的过失行为与张舒奕右臂丛神经损伤的发生之间存在因果关系。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素”的规定，考虑到胎儿体重估计达4440克、张舒奕出生体重4400克、肩难产均不是剖宫产的绝对指征；考虑到医疗行业的高风险性以及医疗行为本质属性是治病救人等诸多因素；考虑到涉案医院作为相对基层的医疗机构，其医疗水平、医疗条件均有较大的局限性，根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小”的规定，综合分析评定，原因力为主要原因。鉴定意见：一、根据现有鉴定资料，在针对张舒奕之母的医疗活动中，济南历下三院存在过失行为，该过失行为与张舒奕右臂丛神经损伤的发生之间存在一定的因果关系，原因力为主要原因。二、张舒奕右臂丛神经损伤术后目前右手全肌瘫和腕畸形目前致残程度为六级；右上肢短缩目前致残程度为八级。三、张舒奕右臂丛神经损伤，其护理期限自出生之日起为30-150日，建议其护理人数为2人。四、张舒奕后续治疗费建议以实际发生为宜。”以上事实有（2018）鲁01民终788号裁定书、借款、报销和支款明细出生医学证明、济南历下三院病历、住院病人预交金、录音磁带、病情介绍、济南军区总医院门诊病历、济南儿童医院门诊病历、复旦大学附属医院儿科医院自管病史卡、病史证明、住院病历、住院医药费专用收据、复旦大学中国红十字会华山医院门急诊病史、光盘、证人江鸿的证人证言予以证实，本院对上述证据予以确认并在卷佐证。本院认为，（一）关于诉讼时效的问题，张舒奕之法定代理人于2004年至2013年期间多次向济南历下三院借款用于治疗“臂丛神经”损伤费用，济南历下三院亦存在对张舒奕上述借款的报销行为，且在（2018）鲁01民终788号案件中，双方均认可2016年8月18日为张舒奕在上海复旦大学华山医院治疗终结时间。张舒奕向本院起诉时间为2016年11月14日，故本案未超过诉讼时效。（二）关于责任认定的问题，张舒奕之母赵燕入住济南历下三院，双方形成了医疗服务合同关系。济南历下三院应履行其职责和义务，为产妇提供及时、高效和安全的医疗服务。济南历下三院在为张舒奕母亲接生过程中，未对赵燕孕育的胎儿体重进行估计，未按规定书写首次病程记录，也未为张舒奕之母制定诊疗计划，对赵燕查体过程中，未行骨盆测量，赵燕入院后对其实施的辅助检查不完善，未行妇产科超声检查，产程中也未描记产程图，在发生肩难产后，采取的措施不当，上述行为是造成张舒奕右臂丛神经损伤的主要原因。经青岛正源司法鉴定所鉴定，济南历下三院存在过失行为，该过失行为与张舒奕右臂丛神经损伤的发生之间存在一定的因果关系，原因力为主要原因。张舒奕、济南历下三院对鉴定程序及鉴定资料均无异议，故本院对该鉴定意见予以确认。济南历下三院辩称其仅系当地的社区卫生服务中心，为周边居民提供基础性的医疗卫生服务。张舒奕之父母选择在济南历下三院待产，放弃水平、规模更好的上级医院或产检医院，应对该选择承担相应的责任。本院认为，张舒奕之母有自愿选择医疗机构就医的权利，济南历下三院虽为社区一级的卫生服务中心，但其内设科室完备，作为具有专业知识与临床经验的区级综合性医院，张舒奕之母可以对其产生信任并就近入院生产。济南历下三院接收张舒奕之母进行诊疗，应该了解并预见到因产妇自身情况可能产生的不良影响，但其未对超出其治疗能力的产妇履行告知义务，未告知张舒奕之父母至上级医院进行治疗，更未及时并严格按照相关治疗规定进行诊疗护理，故本院对济南历下三院之该答辩意见不予采纳。对于济南历下三院辩称因张舒奕父母多次请假或私自带其离院外出可能加重其损害结果，应承担相应责任的主张，本院认为，张舒奕父母带其离院寻求更好的治疗方案的行为在情理之中，且这期间就诊的医院皆是大型三甲综合性医院，济南历下三院也未能提供证据证明张舒奕父母多次带其离院外出加重了损害，本院对济南历下三院的该答辩意见亦不予采纳。综上，本院结合济南历下三院的医疗水平、医疗条件、过失行为、胎儿出生体重及正源鉴定意见，本院酌定张舒奕与济南历下三院的责任比例为2:8，济南历下三院对张舒奕合理合法的损失承担80%的赔偿责任。（三）关于法律适用的问题，对于济南历下三院关于本案适用《侵权责任法》前法律规定的主张，因张舒奕出生年月为2004年，当年进行手术后，过年来未再行手术或其他有效诊疗措施，可以推定其损害后果在2010年前已确定，因此对于济南历下三院的该主张予以采纳。就张舒奕之各项损失本院认定如下：残疾赔偿金：依据张舒奕提交的正源鉴定意见，本次事故造成其六级伤残一处、八级伤残一处，残疾系数确定为53%。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。张舒奕的户籍地为济南市，为济南市历下区居民，其残疾赔偿金可按照山东省2017年度城镇居民人均可支配收入36789元计算，故本院认定张舒奕的残疾赔偿金为（36789元×20年×53%）=389963.4元。护理费：护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。结合正源鉴定意见，本院确认张舒奕护理期限自出生之日起为150日，护理人数为2人。济南历下三院辩称，张舒奕作为新生儿，护理的最佳人选系张舒奕之父母，国家对新生儿父母给予了较长的产假，应按扣除张舒奕之父母的产假天数后的实际天数计算护理期。本院认为,本次事故致使张舒奕严重伤残,即便其父母已享受国家法定的产假，但护理张舒奕所耗费的人力、物力、精力和费用不同于照顾、看护一般正常新生儿，因对该项护理费本院予以支持。根据张舒奕出生时间，张舒奕之护理费可以可按照山东省2004年度城镇居民人均可支配收入9437.80元计算，故本院认定张舒奕之护理费应计算为（9437.8元÷365天×150天×2人）=7757元。住院伙食补助费：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。结合济南历下三院住院病历、复旦大学附属医院儿科医院住院病历，本院确定张舒奕实际住院天数为44天。结合张舒奕出生时间为2004年，张舒奕主张住院伙食补助费按照100元/天计算，标准明显过高，本院不予全部支持，本院确认张舒奕的住院伙食补助费为（44天×20元）=880元。营养费：张舒奕未提交证据证实其需要加强营养，故对其营养费的主张不予支持。鉴定费：该项费用属于张舒奕为确定损失所支出的必要费用，且其提供了鉴定费发票为证，本院认定张舒奕的鉴定费为11440元。精神损害抚慰金：济南历下三院的过错导致刚出生的张舒奕残疾，给张舒奕精神上造成创伤将伴其一生。综合考虑济南历下三院的过错程度、当地的经济发展水平以及给张舒奕造成的损害后果，本院酌定张舒奕的精神损害抚慰金酌定为80000元。济南历下三院应赔偿张舒奕残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金（389963.4元+7757元+880元+11440元+80000元）×80%=392032.32元。对于张舒奕之父母自济南历下三院借款剩余的24776.57元，应予以予以扣除，故济南历下三院应赔偿张舒奕（392032.32元-24776.57元）=367255.75元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告济南市历下区第三人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告张舒奕残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计367255.75元；驳回原告张舒奕其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8660元，由被告济南市历下区第三人民医院负担6482元，由原告张舒奕负担2178元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  魏 群人民陪审员  姜汉文人民陪审员  马鹏程二〇一九年二月二十五日书 记 员  于 玲