江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏04民终4140号上诉人（原审被告）：王国平，男，汉族，1959年6月15日生，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：徐旭东，江苏平凌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏苏南建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城镇燕山路**。法定代表人：花新华，该公司董事长。委托诉讼代理人：董建中，江苏吾索律师事务所律师。原审被告：史国敏，男，汉族，1957年3月27日生，住溧阳市。委托诉讼代理人：谭东明，江苏常运律师事务所律师。上诉人王国平因与被上诉人江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）、原审被告史国敏追偿权纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2018）苏0481民初6189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王国平上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回苏南公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定王国平与苏南公司之间存在挂靠施工关系错误。1、葛黎平在苏南公司与江阴国瑞置业有限公司（以下简称国瑞置业）（业主方）签订合同之前就在该工地施工，并以自己的名义将工程分包给他人。因该工程系通过王国平关系竞标，苏南公司委托王国平负责该工程的全面协调工作。事实上王国平在整个工程施工中，作为工程总负责，负责对工程的施工过程的一切行为进行监管，王国平并没有就地上土建部分进行实际的施工，仅进行基础（打桩）和维护的施工，，地上土建部分由苏南公司分包给了葛黎平王国平并不是该工程的实际承包人。2、2012年9月16日，葛黎平与苏南公司签订企业内部承包经营合同一份，该协议明确工程有葛黎平整体承包，具体现场人员的配备及安排均有葛黎平负责，且该协议签订后，葛黎平按照协议第10条第二款约定向苏南公司缴纳合同履行保证金及农工工资保证金合计260万元，资金来源均有葛黎平负责筹集。葛黎平实际履行了其与苏南公司签订内部承包协议的义务，而且所有的分包单位均是由其分包给他人，因此葛黎平系该工程的实际施工承包人。退一步说，如果如苏南公司所说该工程系王国平转包给葛黎平，那么合同中甲方就应当是王国平，而非苏南公司，王国平不可能作为代理人签字，所以王国平作为代理人签字恰恰说明王国平代表公司履行其在该工程上的义务，因此葛黎平是该工程地上部分的实际施工人，是实际挂靠苏南公司的实际施工人。3、苏南公司于2012年11月2日出具给国瑞置业的委托书中明确授权人员和范围，并明确项目部所有的函件必须经过王国平先生的签署生效，授权日期为总合同约定的日期。从该委托书内容看，王国平有权签署与该工程所有的文件，当然包括在业主方领取相应的承兑汇票。同时从苏南公司提供的证据7（单方记账流水明细）中也明确苏南公司已经收到王国平从业主方收到的所有承兑汇票并且已经入账。4、苏南公司于2013年12月10日出具给国瑞置业关于江阴建滔花园一期工程项目成本核算表也明确反映出具体施工班组，王国平仅是其中的一员，且其尚有近200万元的工程款未领取。另外王国平提供的由苏南公司出具给业主方的授权委托书和承诺函可以明显看出，王国平系其委托在该工地上的管理人员，同时苏南公司自2014年2月1日开始解除王国平职务同时也接管了该工程。如果其与苏南公司存在挂靠关系的话，在该表中就不可能有王国平的名字，同时苏南公司也无权解雇王国平。故葛黎平系苏南公司承接的江阴建滔花园一期工程的项目总承包人，实际施工人，王国平系苏南公司承接的江阴建滔花园一期工程并受苏南公司委托的项目现场负责人，一审法院认定王国平与苏南公司存在挂靠施工关系错误。二、一审法院认定王国平以个人名义借款，借款后的用途系王国平的个人行为，认定王国平系借款人，苏南公司和史国敏系担保人，且认为在公司在场的情况下公司没有必要担当借款人，但是一审法院忽略了王国平为何借款以及借款后款项的使用经过。1、关于本案借款的情况：⑴、2013年8-9月，工地原管理人员要退场并且要闹事，在工程项目资金短缺，面临停工的情况下，2013年10月11日苏南公司董事长花新华就江阴建滔花园一期工程的项目在项目部办公室召开会议，花新华承诺200万元资金在2天内到位，以缓解目前工程上的资金困难。后来王国平通过朋友从袁国超处借来100万元，并且以苏南公司和史国敏为该借款提供担保。款项到位后，王国平将该款中的50万元用于支付原工地管理人员退场后的工资，该款有项目经理王彪负责支付给各管理人员。⑵、由于江阴建滔花园一期工程的人防门由宜兴市人防设备厂有限公司承接并且签订协议一份，因苏南公司没有履行协议，宜兴市人防设备厂有限公司停止发货，后双方于2013年10月18日签订补充协议，王国平于2013年10月19日向谭国兴（人防公司老板）汇款20万元后双方继续履行该协议。⑶、王国平于2013年10月19日支付给工程劳务清包工何泽宝人民币15万元（通过银行转账），于2013年10月21日通过苏南公司个人账户汇给吴兵人民币5万元，于2013年10月25日通过苏南公司账户汇给张宝娣人民币31000元，其余款项用于工地的日常开支或者用于该工程。⑷、从苏南公司出具的江阴建滔花园一期工程项目成本核算表中可以看出，王国平支付的款项的对象在该表中均有反映。2、王国平出具借条给袁国超，苏南公司上海分公司和史国敏为该借款提供担保，但所借资金系公司资金短缺，以王国平的名义借款，该借款均用于公司承接的建滔花园工程和应当由苏南公司支付的相关工程款、劳务费用，王国平代为借款和支付的行为系履行职务行为，故该款应当由苏南公司来承担。事实上，双方已经将该工程结算的所有财务资料均交给了苏南公司上海分公司，该借条上所载明的款项已经全部理清。苏南公司辩称，1、王国平与苏南公司之间就案涉工程是挂靠施工关系，这个事实已经生效判决确认。2、关于借款的用途不影响认定王国平向袁国超借款的主体，也不影响苏南公司担保人身份的认定。王国平即使把100万元的借款全部用于工程上，也是基于其挂靠施工的事实。当时葛黎平已弃包离开，王国平有责任和义务继续施工，当时王国平尚没有意识到整个工程将有重大亏损，故尚在履行挂靠施工者的义务，所以才需要借款。一审判决认定事实清楚，应予维持。史国敏述称，1、借款用于施工工程，但是工程最终是由苏南公司跟国瑞置业进行的结算，也就是说苏南公司已经取得了借款用于工程的利益，所以钱不应当向王国平、史国敏追偿。2、在苏南公司提供的与史国敏的往来账中，通过账页的记载已经因为107万元代偿款扣除了应该给史国敏的33万元，所以说即使追偿权能够成立，剩余的款项也仅仅有70多万元，而不应该是107万元。苏南公司向一审法院起诉请求：1、判令王国平归还借款107万元，并自2013年12月31日起按银行同期贷款利率标准支付利息至实际付清之日。2、判令史国敏在53.5万范围内向苏南公司承担清偿责任，并自2013年12月31日起按银行同期贷款利率标准支付利息至实际付清之日。一审中，苏南公司提供如下证据：书证一、两份生效判决（2017苏04**民初631号、2018苏04民终2471号）。证明王国平挂靠苏南公司承接施工，史国敏为王国平挂靠施工提供担保，葛黎平是由王国平将工程转包给他施工的事实。书证二、记账凭证和汇款单两页，证明史国敏的证据十一不是双方的结算单，仅仅是史国敏所有苏南公司上海分公司有关的工程，现金往来的流水账。王国平认为：1、对于苏南公司提供的账册真实性依法不予认可，从上面记载的时间来看，该时间点之后苏南公司已经向法院提起诉讼，在上次的案件庭审中，苏南公司就应该提供完整的明细账册；2、该页面的记载有很多是铅笔写的，内容有理由怀疑其存在虚假行为，对该当庭提供的账册不予认可。对于该银行回单具体是什么情况也不清楚。史国敏认为：首先，苏南公司提供的史国敏的应付款明细账，是苏南公司应付给史国敏的款项，因为史国敏从2011年开始，就在上海从事招揽工程中介服务，也就是有人通过史国敏挂靠到苏南公司，苏南公司扣除相关费用之后，史国敏有一定比例的佣金，后来，补充的只是一些工程项目的支出，并与原来的记账不相符，所以不能把工程的结算与所有的借款混在一起，而且以前提供的证据十一账册史国敏也陈述双方核对过，数字正确，现在苏南公司所提供的也可以申请相关的司法会计对该部分账目所记载的真实内容与前面的账册是否相符。所以对证据的真实性不认可。相关的记账凭证，对方也没有提供。对于判决书证据的真实性没有异议，但是我们国家不是判例法的国家，王国平是否属于承包人，是否属于转包，是属于各个法院，各个法官的认识问题，不属于客观事实。所以本案法官有自己的判断，不需要拿其他判决书予以指导。第二，这判决书部分陈述实际上与事实不符，因为该工程所涉及的相关材料款或者相关款项，至少目前看，都已经转化为借款，也没有因为该工程的材料款等等而提起的诉讼，所以不能认为该工程本身存在有争议，如果按照该判决书认定欠款320万元保证金，永远不会到可以支付的履行期限。史国敏提供如下证据：书证一、2012年3月24日，由国瑞置业与苏南公司签订的施工合同以及2012年3月20日施工单位工程联系单。该工程联系单是该施工合同的附件。苏南公司加盖印章。项目负责人是葛黎平，证明在订立合同之前，苏南公司已经明确葛黎平是项目负责人。葛黎平与苏南公司在那时已经建立挂靠关系。书证二、2012年3月28日，由苏南公司、王国平订立的工程项目承包责任书，证明王国平与苏南公司之间主要强调的是项目责任。书证三、2012年9月16日，苏南公司与葛黎平订立的企业内部承包经营合同，明确葛黎平自主经营，独立核算，自负盈亏的运行模式，关于工程建设中，所涉及到的合同主要就这三份。葛黎平和王国平都不是苏南公司的员工。不存在有内部的承包关系，虽然是承包为名，实际为挂靠关系，符合省高院的相关挂靠规定。所以两份承包合同应属无效。即使认定承包合同有效，那也是在后的合同取代在前的合同。所以应该认定葛黎平实际上是该工程的挂靠人。书证四、2012年11月2日由苏南公司出具的授权委托书，明确项目部所有的函件必须经过王国平签署生效，说明王国平某些签字行为实际上是履行职务行为。书证五、项目管理人员名单。王国平的岗位为负责工程全面的协调工作。书证六、2013年9月3日的停工申请，2013年10有11日的会议纪要。共四页。说明当时工程的确是需要资金，苏南公司的法定代表人表示两天内筹集200万元。书证七、2013年12月20日，袁国超提起诉讼，被告为王国平和苏南公司，袁国超并没有将史国敏作为担保人一并起诉。2013年12月31日，溧阳市苏南建设劳务有限公司上海分公司汇给袁国超107万元。书证八、王彪等人情况证明以及王国平的汇款记录，说明该100万元借得以后，用于工地支出。书证九、2013年12月10日，苏南公司出具的项目成本核算表，所以工地上产生的费用以及成本已经并入了该成本核算，意味着上述借款用于工地的支出，已经由苏南公司归并进了成本核算。书证十、2015年4月21日，结算书，证明苏南公司就该工程与甲方公司进行了结算。书证十一、苏南公司提供了史国敏应付款明细的日记账册，其中2013年12月31日支付袁国超107万元，原余额331383.97元，最后因为扣除107万元之后，贷方余额为738616.03元，根据账册，证明实际苏南公司已经从史国敏处因为支付107万元而扣除了应该支付给史国敏的33万余元。实际上仅仅只是垫付了738616.03元。苏南公司认为：对书证一至七、九、十、十一的真实性没有异议，证据八借款是否用于工地，不是王彪等人能证明的，当然，即使用于工地，也与本案无关，但是这些证据不能证实史国敏的观点，就证据一至六，其要证明的内容是王国平借款是职务行为，而这个观点已经被生效法律文书（2017苏04**民初631号、2018苏04民终2471号）所否认。证据七，袁国超没有起诉史国敏，不表明史国敏不是担保人，王国平代理人也陈述当时史国敏和苏南公司是共同担保的。由苏南建设劳务有限公司支付给袁国超的107万元是代苏南公司支付，苏南建设劳务有限公司是由苏南公司和刘建芳设立，刘建芳为法定代表人，在以刘建芳为苏南公司诉讼案件中，刘建芳的表述已经很清楚，建设劳务是代付的，因为上一个案件是债权转让，那么建设劳务另一个股东苏南公司转让的行为也说明这是一个客观的代付事实。建设劳务上海分公司的负责人就是苏南公司上海分公司的负责人史龙生。证据九该核算表是王国平、史国敏核算制作的，加盖的苏南公司印章，从核算表最后，公司垫付表述上可以看到；书证十，不是最终结算书，但最终确实已经结算了，所有工程款到苏南公司的，都由史国敏办理领款手续，并按史国敏要求支付，在王国平没有弃包跑路前（2013年12月下旬），甲方支付的承兑经由王国平及其儿子和弟弟领取，少量以苏南公司为收款人的承兑汇票，也由苏南公司背书后，由王国平、史国敏领取，其他工程款都由甲方代付到工地施工上。证据十一，该证据只是史国敏所经手的所有与苏南上海分公司往来的工程款，现金的支出流水单，不是任何一个工程的结算单，也不是和史国敏的总结算单，仅仅是史国敏经手项目的现金流水，在上次诉讼中，也谈到后面还是发生的款项，如果以余额作为双方结算的话，也远远不止107万元，事实上，不是结算单。王国平认为：对上述证据真实性无异议，因为有部分是在上次1468号案件中提供的相关证据。综上，苏南公司发表辩论意见：袁国超与王国平之间的民间借贷关系真实且合法有效，无论王国平是否将借款用于工程，均不能免除王国平的归还责任，王国平说该借款行为是职务行为的说法是不能成立的。如果是苏南公司借款，那么就不需要王国平的名义来借，苏南公司上海分公司经理史龙生当时也在场。苏南公司代王国平归还该借款本息，有权向王国平追偿，所支付的7万元是合理的，因为借款的时间如果按月息3分计算也是达到的，另外，袁国超诉讼有诉讼费用的发生，所以综合下来，付7万元是不多。史国敏是担保人的身份也得到了王国平的证实，在苏南公司代偿后，苏南公司已有权要求史国敏相应的责任。史国敏称其与苏南公司往来中苏南公司已扣其33万余元的说法根本不能成立，其提供证据十一上的往来与苏南公司今天的补充证据二款项往来性质是一样的。而且补充证据二上面汇款100万元就是案涉工程中混凝土款，4万余元是对方的律师费用，在苏南公司代偿后，有权要求被告方按银行同期贷款利率标准支付利息至实际付清之日。史国敏认为：史国敏不应作为100万元的担保人。原审法院认为：根据（2015）溧民初字第1468号、(2017)苏0481民初4208号案件双方的陈述结合本庭查明的事实，王国平与苏南公司之间存在工程挂靠关系。尽管王国平、史国敏否认此点，并坚持认为凭借苏南公司对外出具的委托书等书面手续足以证明王国平是苏南公司委托的现场总指挥，但上述手续对外特征明显，从内部而言双方并未签订劳动协议或委托代理协议，王国平也并不从苏南公司领取报酬；且该工程确系由王国平联系国瑞公司后主动与苏南公司联系承接而来，王国平与苏南公司签订的《工程项目承包责任书》反映的内容是王国平自负盈亏仅向苏南公司上交管理费，该责任书一直未经废止或解除，在工程施工过程中王国平、史国敏经手了大量的工程款往来并对外支付，这一系列情节均符合工程挂靠的特征，《工程项目承包责任书》实际是挂靠施工协议，依法应属无效。其次，从王国平出具借条的形式来看，王国平是案涉款项的借款人，苏南公司和史国敏是案涉款项的担保人。王国平称其为苏南公司借款，是履行职务的行为，但在苏南公司在场的情况下王国平实无必要担当借款人，且王国平是以个人名义而非公司名义向袁国超借款，所借款项亦由王国平收取，至于收取后是否用于工程是王国平个人对款项的支配问题。综上，王国平是案涉借款的借款人，苏南公司与史国敏系借款担保人。综上，苏南公司为王国平代偿了向袁国超的借款本息，苏南公司对借款人王国平和担保人史国敏依法有追偿权利。王国平、史国敏应向苏南公司承担还本付息的义务。苏南公司向袁国超归还借款时支付的利息标准过高，苏南公司归还借款时的计息期限为2.5个月，计息标准应为月利率2%，故计算利息应为50000元，超出法定标准部分不应向王国平、史国敏主张。对于史国敏提出本案已超过诉讼时效，因其未提供相关证据证明，且与事实不符，对此辩论意见，不予采纳。对于史国敏提出的相关工程款抵扣问题，因与本案属于两个不同的法律关系，其应向工程所在地的有管辖权的人民法院另行提起诉讼，本案不予涉及。据此判决：1、王国平于本判决生效之日起十日内向苏南公司归还借款本金1000000元，支付利息50000元，并承担自2013年12月31日起以1050000元为标准按同期银行贷款利率计算的利息至实际给付之日止。2、史国敏对上述债务中的525000元承担连带清偿责任。3、驳回苏南公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14430元，由王国平、史国敏负担。二审中对双方当事人在一审中提供的证据及作出的质证意见予以确认。本院认为，综合王国平提出的上诉理由以及苏南公司的答辩意见，二审主要审理焦点为：一、王国平与苏南公司之间是否存在挂靠施工关系。二、苏南公司对于涉案借款是否有权向王国平追偿。对于审理焦点一，王国平与苏南公司之间是否存在挂靠施工关系的事实认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人一方无须举证证明，但另一方当事人有相反证据足以推翻的除外。结合本案，王国平与苏南公司存在挂靠施工关系的事实，已经生效法律文书确认，王国平对该事实持有异议，应当提供足以推翻该事实的相反证据，但其未能提供，一审据此认定符合法律规定。对于审理焦点二，苏南公司对于涉案借款是否有权向王国平追偿。双方当事人在本案中提出的诉辩观点及意见涉及二个不同的法律关系，一个是王国平与苏南公司之间基于挂靠施工关系产生的工程款结算法律关系，另一个是苏南公司基于王国平在挂靠施工过程中产生的对外债务承担担保责任后行使的追偿权法律关系，两个法律关系项下产生的权利基础不同，王国平基于挂靠关系与苏南公司之间存在的工程款结算法律关系应当按照双方签订的施工合同处理，但在挂靠施工中，挂靠人以自己名义对外实施的民事法律行为，依合同相对性原则应当由挂靠人自行对外承担民事责任，故王国平以自己名义对外借款，其作为借款债务人应当承担还款责任，苏南公司作为借款担保人在承担借款担保责任后，有权向其追偿，王国平关于所借款项用于挂靠工程，应由苏南公司承担还款责任的上诉理由于法无据，不应采信。综上，王国平的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14430元，由王国平负担。本判决为终审判决。审判长  李银芬审判员  时 坚审判员  沈超彦二〇一九年十一月二十九日书记员  朱 云