广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤15刑终35号原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）李明溪，男，1965年8月15日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，无业，住陆丰市。2017年4月2日因吸毒被陆丰市公安局处行政拘留十五日，因本案于同年4月15日被刑事拘留，同年4月28日被执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。指定辩护人杨雪标，汕尾市法律援助处律师。广东省陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人李明溪犯制造毒品罪一案，于2018年12月11日作出（2018）粤1581刑初3号刑事判决。宣判后，原审被告人李明溪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的形式审理。现已审理终结。原判认定：被告人李明溪于2017年3月29日在其位于陆丰市的住宅的巷头垃圾里捡到一些黑色的水、活性炭、过滤纸等制毒物品，尔后将该物品带回其住宅，并利用捡到的制毒物品在其住宅制造毒品。2017年4月2日3时许，公安机关在被告人李明溪的住宅现场缴获1小瓶含有甲基苯丙胺的液体，净重74.69克及一批制毒工具。被告人李明溪当场被抓获。原判认定上述事实，有以下证据证明：（一）书证、物证1.陆丰市公安局受案登记表、立案决定书证实，陆丰市公安局决定对李明溪制造毒品案立案侦查。2.陆丰市公安局瀛北派出所《抓获经过》证实，2017年4月2日3时许，陆丰市公安局瀛北派出所民警在陆丰市查获涉嫌制造毒品窝点，并现场抓获被告人李明溪。3.陆丰市公安局瀛北派出所《户籍证明》证实，被告人李明溪的出生日期为1965年8月15日等基本情况。4.陆丰市公安局瀛北派出所《证明》证实，查无被告人李明溪有违法犯罪前科记录。5.陆丰市公安局瀛北派出所《现场检测报告书》证实，被告人李明溪的尿液检测样本经甲基安非他明检测试剂现场检测，结果呈阳性。6.陆丰市公安局陆公行罚决字[2017]00526号《行政处罚决定书》证实，陆丰市公安局决定对被告人李明溪的吸毒行为处以行政拘留十五日。7.陆丰市公安局瀛北派出所《说明材料》证实，扣押物品清单中液态状物编号1与称重编号1、检验报告中检材（1）液态编号为D201704015001是相同的，扣押物品清单中液态状物编号2与称重编号2、检验报告中检材（2）液态编号为D201704015002是相同的。（二）鉴定结论1.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字[2017]04015号《检验报告》证实，检材（1）液体，编号为D201704015001号；检材（2）液体，编号为D201704015002本实验依据《常见毒品和易制毒化学品的气质联用定性检验方法》GDLH/T2001-2016进行。经鉴定，D201704015002号检材中检出甲基苯丙胺成分；D201704015001号检材中未检出常见毒品成分。2.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字[2018]06015号《检验报告》证实，检材液体，编号为D201806015001号，本检验参照《常见毒品和易制毒化学品的气质联用定性检验方法》GDLH/T2001-2016、《毒品案件中甲基苯丙胺、氯胺酮、可卡因和亚甲基双氧甲基安非他明的气相色谱定量检验方法》GDLH/T2008-2016进行。经鉴定，D201806015001号检材中检出甲基苯丙胺成分，且含量为0.5g/100g。（三）勘验、检查笔录1.陆丰市公安局瀛北派出所《现场勘验笔录》、平面示意图、方位示意图、现场照片16张证实，勘验始于2017年4月2日3时30分，现场位于陆丰市，该房屋为坐东向西平房瓦屋，东侧为郑氏祠堂，北侧为林涛饮食店，南侧为李舔的家南北街3号，西侧为甲场南北街，对面南北街西侧为蔡业胜的家南北街2号。中心现场位于李明溪居住的房间，南北街1号里面房屋结构分布情况为三房一天井一卫；外门为朝东开两扇木门，进入外门右侧为天井，天井北侧为无人居住房间，天井南侧为卫生间，天井东侧为李明溪房间，李明溪房间北侧为无人居住房间，案发现场位于李明溪居住的房间，其房间入门右侧一床柜台上面查获2小杯（陶瓷杯盛装）液态状物，分别编号为1、2号，还有1个电磁炉（小型）、编号5号；床柜台旁边有1小袋活性碳（黑色袋子盛装）、编号3号；床柜台前有2块过滤纸漏斗、编号4号，1瓶液态状物（黑色、怡宝纯净水瓶盛装）、编号6号，1个小铁盆、编号7号。勘验结束于2017年4月2日4时20分，勘验人员同时制图2张，照相16张。2.陆丰市公安局陆公搜字［2017］00055号《搜查证》、《搜查笔录》、《扣押清单》证实，在刘伟涛的见证下，依法对陆丰市李明溪的家进行搜查，经搜查：在李明溪房间床柜台上面查获2小杯液态状物（陶瓷杯盛装），分别编号1、2号，还有1个电磁炉（小型）、编号5号；床柜台旁边有1小袋活性碳（黑色袋子盛装）、编号3号；床柜台前有2块过滤纸漏斗、编号4号，1瓶液态状物（黑色、怡宝纯净水瓶盛装）、编号6号，1个小铁盆、编号7号。依法对上述物品予以扣押。3.陆丰市公安局瀛北派出所《称重笔录》、称重照片8张、广东省陆丰市质量技术监督检测所《检定证书》证实，将在陆丰市李明溪家中查获的浅黄色液态状物2小杯、黑色液态状物1瓶、活性碳1小袋，分别标记为1、2、3、4号物品。经称量，1号液态毛重279.88克，盛装杯重132.47克，净重147.41克；2号液态状物毛重327.90克，盛装杯重253.21克，净重74.69克；3号活性碳毛重1.45公斤，包装袋重0.10公斤，净重1.35公斤；4号黑色液态状物毛重1.35公斤，包装瓶0.10公斤，净重1.25公斤。侦查人员依法拍摄照片8张。4.陆丰市公安局瀛北派出所《提取笔录》、提取检材现场照片6张、现场照片4张证实，将在陆丰市李明溪家中查获的疑似毒品液态状物2小杯（净重分别为147.41克和74.69克）在正常环境下进行提取，对标记液态状物1号、2号（均为扣押编号）样品进行提取检材。鉴定常见毒品定性分析检材提取及称重：扣押物品编号1号液态状物净重147.41克，提取检材盛装试管重量6.87克，毛重24.20克，净重17.33克为检材编号1号；扣押物品编号2号液态状物净重74.69克，提取检材盛装试管重量6.90克，毛重22.72克，净重15.82克为检材编号2号。（四）被告人供述与辩解被告人李明溪在公安机关供述：我于2017年4月2日3时许在陆丰市甲子镇两东区我家中被抓获，在我家里查获了一个小电磁炉、一瓶黑色的水、过滤纸、活性炭、盐等物品，还有一些矿泉水瓶做的简易冰壶、锡纸等，这些物品是我3月29日晚上21时在我巷头垃圾箱捡的，当时我路过垃圾箱，看见上面的袋子有矿泉水吸管，我就全拿回家了，我想学着看看能不能做出冰毒来。我没有做出冰毒成品，29日22时许我开始把捡回来的两小瓶半黑色的水倒在小铁盆里加活性炭用电磁炉烧，过程中加了好多自来水，烧到最后我就把剩下的水倒进捡来的过滤纸，结果什么都没有。如果做出冰毒成品，我是准备自己吸食的。在我家查获的一瓶黑色的水是我烧剩的，捡回来两瓶半我烧了一瓶半，就剩下那一瓶了。在我家查获的在小盆里的液体是我烧完过滤过的水。我在半个月前因好奇有吸食毒品冰毒，所吸食的毒品是叫路边的三轮车买的，一共买了两次，每次给三轮车夫100元，每次买一小包，我到现在一共吸食毒品5、6次，最后一次吸毒是在4月1日上午。被告人李明溪对其住处及查获的物品照片进行指认。原判认为：被告人李明溪制造毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成制造毒品罪，应予惩处。被告人李明溪在制造毒品过程中因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，依法给予减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十三条的规定，作出如下判决：一、被告人李明溪犯制造毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元；二、缴获的毒品予以没收，由公安机关依法销毁。上诉人李明溪上诉提出：1.公安机关从其家里缴获的毒品和制毒工具是其从外面垃圾箱捡回来的，方便自己吸食，这些毒品没有流入社会，其主观恶性较少，社会危害性不大；2.其被缴获的毒品虽然鉴定出甲基苯丙胺成份，但含量极低，对社会危害不大；3.其属初犯、偶犯，归案后能如实主动坦白自己的犯罪行为，当庭认罪，确有悔改表现；4.身体有多种严重疾病，家有80多岁的老母亲需要赡养；5.请求公正判决。上诉人李明溪的辩护人辩称：1.上诉人李明溪是捡到毒品后一时贪念将毒品带回家，用捡到的制毒工具试制，并非特意制造毒品，主观恶性小；2.上诉人李明溪在二审时认罪服法，具有坦白的法定情节，如实供述自己的罪行，认罪态度好，具有积极的悔罪表现；3.上诉人李明溪具有胆结石、风湿病等疾病，家中有80多岁的老母亲需要赡养；4.请求对其从轻、减轻改判。经审理查明，原判认定上诉人李明溪在其位于陆丰市的住宅制造毒品，于2017年4月2日被公安机关现场缴获含有甲基苯丙胺液体74.69克及制毒工具一批的事实清楚，证据确实、充分，经本院查证属实，予以确认。关于上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李明溪及其辩护人提出从上诉人家里缴获的毒品和制毒工具系上诉人从其住宅巷头的垃圾里捡到的，仅有上诉人一人的供述，没有其它证据证明，不足以采信；上诉人李明溪在其住宅制造毒品的犯罪事实，有公安机关当场从其住宅缴获的含有甲基苯丙胺液体74.69克及制毒工具一批为证，上诉人李明溪对其制造毒品犯罪事实也供认在卷，事实清楚，证据确实、充分；虽然缴获的液体冰毒经鉴定甲基苯丙胺的含量为0.5％,且属犯罪未遂，但上诉人李明溪的行为依法构成制造毒品罪；原判鉴于上诉人李明溪能如实交代自己的罪行且毒品含量较低以及犯罪未遂等量刑情节而给予大幅度减轻处罚，量刑并无不当；上诉人李明溪以身体有病及家有老人需要赡养作为再要求从轻、减轻处罚的理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人李明溪制造毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成制造毒品罪，依法应予惩处。上诉人李明溪在制造毒品过程中因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，依法给予减轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以支持。上诉人李明溪上诉及其辩护人辩护提出再给予从轻、减轻处罚的理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑仕忠审判员  彭朝城审判员  许淑芬二〇一九年二月二十二日法官助理谢建元书记员曾曼荻附有关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。