山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终2975号上诉人（原审被告）：任鹏，男，1990年12月1日出生，汉族，居民，住山东省滕州市。上诉人（原审被告）：李哲（系任鹏之妻），女，1991年2月15日出生，汉族，住山东省滕州市。二上诉人共同委托诉讼代理人：郭德胜，山东滕国律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：张磊，山东滕国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛杏，女，1992年11月2日出生，汉族，原籍江苏省靖江市西来镇新木村毛家埭**，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：崔凯，山东赞国律师事务所律师。原审第三人：滕州市信诚房产营销策划有限公司，住所地山东省滕州市龙泉苑小区**营业房，统一社会信用代码91370481MA3C7PADXL。法定代表人：李建设，经理。委托诉讼代理人：李蕾蕾，女，该公司职工。委托诉讼代理人：颜猛，山东滕平律师事务所律师。上诉人任鹏、李哲因与被上诉人毛杏、原审第三人滕州市信诚房产营销策划有限公司（以下简称信诚公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初1975号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任鹏、李哲上诉请求：1.撤销滕州市人民法院(2019)鲁0481民初1975号民事判决，改判驳回毛杏的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由毛杏承担。事实和理由：定金合同是双方房屋买卖合同的缔结基础，定金交付与房屋交易存在法律上的牵连关系，系认定案件当事人违约与否的关键。一审法院认定“被告任鹏之父任祥玮在被告任鹏、李哲在场的情况下，当面代收原告毛杏交纳的购房定金80000元，应视为任祥玮接受被告任鹏、李哲的委托授权代收了此定金”。该认定没有任何事实依据和证据支持，属于对事实认定错误，以致造成判决错误。通过监控录像显示：任鹏、李哲先到办公室与毛杏签订合同，特别是李哲仅是签名后就带孩子到门外玩，任祥玮系在合同签名完成后到达办公室；此后任鹏、李哲离开，任祥玮与毛杏及信诚公司的工作人员在办公室交谈，信诚公司工作人员拿出合同进行了添加，毛杏拿出手机操作转账事宜，最后任祥玮书写收条，因书写出错，由信诚公司工作人员代写，任祥玮签名。监控录像可证明：1、任鹏、李哲与任祥玮不是共同到达合同签订现场，合同签完后任祥玮才到；2、定金不是当任鹏、李哲的面交付任祥玮，是在任鹏、李哲离开后通过手机银行转账方式支付他人；3、任祥玮出具收条系在任鹏、李哲离开之后，且内容系信诚公司工作人员书写。因此，一审法院认定“被告任鹏之父任祥玮在在被告任鹏、李哲在场的情况下，当面代收原告毛杏交纳的购房定金80000元”的事实不能成立，基于该事实得出“视为任祥玮接受被告任鹏、李哲的委托授权代收了此定金”的结论更是错误。综上，本案没有直接证据能证明任鹏、特别是李哲授权任祥玮代收定金；也没有有效证据证明任祥玮收定金能构成表见代理，故一审法院认定事实错误。毛杏辩称，原审判决认定事实清楚，法律关系定性准确，应予维持。1.本案房屋买卖定金交付过程中，任祥玮应视为任鹏、李哲一方的代理人。2019年2月20日，毛杏与任鹏之父任祥玮在信诚公司签订房屋购买合同，在委托中介出售该房屋时，毛杏对本案信诚公司称该房屋是任祥玮为任鹏、李哲购买，虽登记在任鹏、李哲名下，但出售及价款也是由任祥玮决定，沟通出售房屋事宜也是任祥玮主要办理，根据毛杏及信诚公司在原审中的陈述及涉案监控录像均可得知，任鹏、李哲在签订买卖合同时，任祥玮均在场，且通过监控显示，任祥玮对房屋买卖合同进行了仔细、详尽的审查，并对合同内容及约定提出了建议，任鹏、李哲签订合同后离开的原因是其称房产证丢失，补办需要权利人到场，由其父亲办理后续手续。毛杏通过手机转账的形式支付80000元购房定金，任祥玮亦出具收条。综合上述事实，在房屋买卖合同关系定金交付过程中，任祥玮应当视为卖方任鹏、李哲的代理人。2.任鹏、李哲的行为系违约行为，应承担相应违约责任。案涉房屋买卖合同权利义务关系明确，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。任鹏、李哲在毛杏及信诚公司的数次催促下未依案涉房屋买卖合同的约定配合毛杏办理贷款手续及过户手续，该行为已经构成不履行合同的违约行为，应承担相应违约责任。3.一审判决按定金法则予以计算违约金未完全弥补因任鹏、李哲违约给毛杏造成的损失，但属合理。案涉房屋买卖合同既规定违约金，又约定定金，毛杏在任鹏、李哲违约的情况下，可以选择适用违约金或者定金条款。毛杏选择适用违约金条款后，原审法院综合全案事实依法调整为按定金罚则予以计算违约金80000元。原审法院按定金罚则予以计算违约金未完全弥补因任鹏、李哲违约给毛杏造成的全部损失，但毛杏对一审判决表示认可，并未提起上诉。综上，请求二审法院查清事实，维持原判，依法驳回任鹏、李哲的上诉请求。信诚公司未陈述意见。毛杏向一审法院起诉请求：1.解除与被告任鹏、李哲于2019年2月20日签订的房屋买卖合同；2.判令被告任鹏、李哲返还定金80000元；3.判令被告任鹏、李哲支付违约金208000元；4.判令被告任鹏、李哲赔偿中介费损失20000元；5.判令被告任鹏、李哲负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年2月20日，原告毛杏（买方，乙方）与被告任鹏、李哲（卖方，甲方）在第三人信诚公司（居间方，丙方）签订房屋买卖合同1份，约定：甲方将坐落于滕州市西班牙庄园X号楼X室房屋1套（建筑面积241.10㎡）及地下室1处以2080000元的价格出卖给乙方。乙方应于本合同签订之日向甲方支付定金80000元，本合同签订之日起15日内，甲乙双方去银行完善贷款所需要的一切手续，贷款批复下来后，乙方付清首付款，并办理过户手续，剩余贷款部分由银行按揭贷款程序一次性交付甲方。乙方首付1200000元，贷款880000元，首付应在过户之前交给甲方。如违约，违约方按房款总额的10%向对方支付违约金。交易税费及佣金（中介费）由乙方负担。签订合同当日，买方必须向丙方支付佣金（中介费）20800元。同时，在现场的被告任鹏、李哲之父任祥玮向原告毛杏出具80000元的定金代收条1份。原告毛杏亦向第三人信诚公司支付了佣金20000元。之后，原告毛杏数次催促被告任鹏、李哲及任祥玮依上述房屋买卖合同的约定办理银行贷款及房屋过户事宜未果，于2019年4月1日诉至一审法院。一审法院依法向被告任鹏、李哲邮寄送达了起诉状副本、应诉通知书及开庭传票，被告任鹏、李哲于次日签收。庭审中，被告任鹏、李哲辩称案涉房屋买卖合同手写部分系第三人信诚公司在其离开后添写，并非其真实意思表示，原告毛杏及第三人信诚公司予以否认，被告任鹏、李哲亦未提交充分有效证据加以证实。被告任鹏、李哲亦提出了案涉房屋买卖约定的购房款2080000元10%的违约金即208000元过高的抗辩主张。原告毛杏与被告任鹏、李哲各执己见，调解不成。另查，签订案涉房屋买卖合同时案涉房屋坐落于滕州市学院东路南侧西班牙庄园X号楼X单元第X层X号，不动产登记证书为鲁（2018）滕州市不动产权第00XXX48号。一审法院根据原告毛杏的诉前财产保全申请作出（2019）鲁0481执保284号执行裁定于2019年3月22日查封该房屋时，该房屋的不动产权证书为鲁（2018）滕州市不动产权第00XXX42号。在法庭辩论结束前，被告任鹏、李哲提出反诉，因不符合反诉主体方面的规定，一审法院已当庭告知可另行起诉。一审法院认为，原告毛杏与被告任鹏、李哲于2019年2月20日签订的房屋买卖合同，双方出于自愿，遵循等价有偿原则，经过平等协商，权利义务关系明确，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫等情形，故为有效合同，为法律所保护。作为当事人的原告毛杏与被告任鹏、李哲均应当按照该合同的约定全面履行自己的义务。合同的解除是指合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系归于消灭的行为。合同解除是合同之债终止的事由之一，包括合同的协议解除、约定解除和法定解除。合同的解除权是一种形成权，解除权人在行使解除权时，只要将解除合同的意思表示通知对方，即可产生解除的效力，而无须对方作出答复，更无须对方同意。在当事人行使解除权时，如果对方当事人有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。根据法律规定，当事人以诉讼方式行使合同单方解除权，解除合同的意思表示自起诉状副本到达相对人时生效。由于庭审中，被告任鹏、李哲同意与原告毛杏解除房屋买卖合同，因而原告毛杏与被告任鹏、李哲于2019年2月20日签订的房屋买卖合同应自2019年4月2日解除。违约责任是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定产生的民事责任。我国合同法兼采用严格责任和过错责任的归责原则，实行除法律有特别规定外，违反合同约定即承担责任的归责原则，构成要件有（一）违约行为，即违反合同义务的行为，包括履行不能、履行迟延、履行不当、履行拒绝，也包括全部不履行或部分不履行。（二）无免责事由：如有不可抗力、自己有过失、约定免责事由的，则构成违约阻却，行为人则不承担违约责任。就本案而言，被告任鹏之父任祥玮在被告任鹏、李哲在场的情况下，当面代收原告毛杏交纳的购房定金80000元，应视为任祥玮接受被告任鹏、李哲的委托授权代收了此定金。因而被告任鹏、李哲辩称未收取原告毛杏交纳的80000元定金，与事实不符，一审法院不予采信。由于被告任鹏、李哲在原告毛杏及第三信诚公司的数次催促下未依案涉房屋买卖合同的约定配合原告毛杏办理贷款手续及过户手续，已构成不履行合同的违约行为，应承担相应的违约责任。违约责任是债务人不履行合同义务时，法律强制债务人履行或者承担法律责任的表现，违约责任不仅是对债权人的责任，也是对国家应当承担的责任，具有明显的强制性特点。但是由于合同主要是以当事人的意思表示调整交易关系的，具有任意性的特点。因而，除法律对违约责任的承担作出规定外，当事人也可对违约责任的承担事先作出安排。既可以约定一方违约时向对方支付相应的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿额的计算方法。也可以依照《中华人民共和国担保法》的规定，约定一方向对方给付不超过主合同标的额20%的定金作为债权的担保。同时还可以通过设定免责条款限制和免除当事人在未来发生的责任。故《中华人民共和国合同法》第一百一十四条作出了“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定。第一百一十五条作出了“债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”之规定。因而我国合同法上的违约金是以“补偿性为主，以惩罚性为辅”的违约金，补偿性为其主要属性。因此，就违约金的补偿性而言，相当于履行之替代。当违约金与损失数额不一致时，人民法院可以根据权利人的请求及举证情况，增加或减少违约金数额，从而与得到证明的损失数额相一致。经过调整的违约金虽然偏离了合同当事人之约定，但更接近于直接损失，违约金数额不应与违约所造成的损失不相称。因此，违约金的损失填补功能和替代履行作用决定了若违约金请求权与违约金所造成的损害赔偿请求权指向的是同一损害，则应避免同时适用。否则将会出现债权人双重获益之结果。就本案而言，案涉房屋买卖合同既约定了违约金，又约定了定金，在作为出卖人的被告任鹏、李哲违反合同约定不履行合同约定的义务时，作为买受人的原告毛杏可以选择适用违约金或者定金条款，故本案原告毛杏选择了适用违约金条款，于法有据，一审法院予以支持。但其要求被告任鹏、李哲支付合同总价款2080000元的10%的违约金计208000元，在原告毛杏于2019年2月20日仅向被告任鹏、李哲支付80000元定金，且距一审法院判决之日仅5个多月的情形下显属过高，故被告任鹏、李哲关于208000元违约金过高的抗辩主张，符合法律规定，一审法院予以采信，应调整为按定金罚则予以计算违约金为80000元。综上所述，原告毛杏诉求与被告任鹏、李哲解除房屋买卖合同，被告任鹏、李哲亦予同意，一审法院予以准许。原告毛杏诉求被告任鹏、李哲返还定金80000元，事实清楚，证据充分，于法有据，一审法院予以支持。原告毛杏诉求被告任鹏、李哲支付违约金208000元，因过分高于造成的损失，一审法院依法调整为80000元。原告毛杏诉求被告任鹏、李哲支付中介费20000元，未能提交上述80000元违约金不足以弥补该损失的充分有效证据；被告任鹏、李哲对其关于房屋买卖合同手写部分系第三人信诚公司在其离开后所添写之抗辩主张，亦未能提交充分有效证据加以证明；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，均应承担对其不利的诉讼后果。因而，对原告毛杏的该项诉求，一审法院不予支持。对被告任鹏、李哲的该项抗辩，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告毛杏与被告任鹏、李哲于2019年2月20日签订的房屋买卖合同于2019年4月2日解除；二、被告任鹏、李哲返还原告毛杏定金80000元；三、被告任鹏、李哲向原告毛杏支付违约金80000元；四、驳回原告毛杏的其他诉求。上列二、三项限被告任鹏、李哲于判决生效后10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5920元，减半收取计2960元，由原告毛杏负担1210元，被告任鹏、李哲负担1750元；财产保全费2020元，由原告毛杏负担1320元，被告任鹏、李哲负担700元。二审中，当事人均没有提供新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。本案中，双方签订的房屋买卖合同约定由毛杏向任鹏、李哲支付定金80000元，毛杏亦按约定支付了定金80000元。合同订立后，任鹏、李哲未按约定履行合同义务，构成违约，应向毛杏承担相应违约责任。双方合同中约定定金条款，一审法院考虑任鹏、李哲的违约情形适用定金罚则予以调整违约金，符合法律规定，并无不当。任鹏、李哲的上诉主张理由与事实依据不足，本院不予采纳。综上，任鹏、李哲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人任鹏、李哲共同负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  朱海燕审判员  赵 慧二〇一九年十一月四日书记员  张晓宇