山东省蓬莱市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0684民初1880号原告：中国化学工程第四建设有限公司，住所地：湖南省岳阳市花板桥路248号。法定代表人：刘德辉，任董事长。委托诉讼代理人：施和平，湖南云盟律师事务所律师。被告：山东环碳化学有限公司，住所地山东省蓬莱市北沟镇明福路2号。法定代表人：张岗，任董事长。委托诉讼代理人：冯海倡，山东同杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋振明，山东同杰律师事务所律师。原告中国化学工程第四建设有限公司与被告山东环碳化学有限公司建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人施和平、被告委托诉讼代理人冯海倡、宋振明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国化学工程第四建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告山东环碳化学有限公司赔偿原告经济损失人民币8281800元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年10月5日，原告与山东晨海投资发展有限公司（被告曾用名为山东晨海投资发展有限公司）签订一份《北斗航天（烟台）100万吨/年产清洁能源项目施工总承包合同》，合同约定，工程总价120000000元，工程开工日期为2016年10月31日，工期300天，合同对双方的违约责任进行了具体约定。合同签订后，原告2016年10月25日进场，进行临时办公室以及材料堆场和预制区用地规划上报、审核等，完成了施工前期的准备工作，但山东晨海投资发展有限公司作为发包人并未在计划开工日期前7天下达开工通知，2017年8月11日，山东晨海投资发展有限公司以“北斗航天能源科技（北京）有限公司撤资，导致100万吨/年产清洁能源项目停建，‘山东晨海投资发展有限公司’注销为由，以山东晨海投资发展有限公司项目部《工程联系单》的形式，单方面通知终止与原告签订的合同。原告认为，山东晨海投资发展有限公司应严格依据与原告签订的合同中通用条款16.1.3“因发包人违约解除合同”来处理与原告的合同事项，即承担原告为工程项目已经开支的费用，并支付承包人即原告合理的利润。被告公司作为山东晨海投资发展有限公司的更名法人，依法成为被告且应该对山东晨海投资发展有限公司的债权、债务承担法律责任。原告与被告签订合同后，依法依规严格遵守合同，维护合同的法律效力，现被告由于自身原因、不履行与原告签订的合同，已经给原告造成了较大的经济损失，其中：直接经济损失有招投标费用、进场施工购置的生产生活用品、人员食宿工资开支、停工待工及退场等各种费用1081800元。另外还有依照相关法律法规及合同标的和建筑行业企业平均利润（暂按6%）计算原告可预见利益损失7200000元，合计8281800元，被告必须予以赔偿。以上意见，原告已于2017年8月16日、2017年8月30日、2018年1月16日对被告的去函中进行了充分地表述，但被告总是拖延回避。综上，被告违反合同约定，违反《中华人民共和国合同法》第107条、第113条第1款的规定，严重侵犯原告的合法权益。被告辩称，一、涉案合同为无效合同，根据《中标通知书》可见，本案所涉建设工程的招标人为北斗航天能源科技（烟台）有限公司，且《中标通知书》也明确原告应当与北斗航天能源科技（北京）有限公司签订合同，原告与被告签订合同，变更了合同主体，更改了合同实质内容，违反了《招标法》第四十六条有关不得另行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，认定为无效合同。被告非涉案项目的招标人，也非代建单位，与原告签订的合同应当认定为无效合同。二、被告不存在违约行为，不应当承担赔偿责任。首先被告并未允许原告进行施工前期准备，未允许原告进行现场临时办公室施工。在原告提交的《工程联系单》中其上报“临时办公室和材料堆场和预制区用地规划待批复后进行现场临时办公室进行施工”，而被告答复为同意仅作为位置确认，由此可知，被告并未允许进行临时办公室施工，仅是位置确认。其次，被告自始自终未下达“开工通知”或“开工令”，根据合同第16.1.（1）增加的约定：计划开工日期是可变动日期，合同所作的开工日期为无效约定，具体开工日期以被告“开工通知”为准。故被告未在原开工日期下达开工令，不存在违约行为。最后，原告在未收到开工令的情况下，擅自入场施工，构成违约，原告主张各类费用没有事实和法律依据。三、原告依据《中华人民共和国合同法》第107条、第113条要求赔偿其经济损失没有依据。被告告知原告无法继续履行合同的事实，而非下达解除合同通知，原告主张适用合同通用条款16.1.3因发包人违约解除合同系适用条款错误，因该合同未解除，根据合同中规定的未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的，工期相应顺延，也因该合同为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第58条，无效合同的法律后果，原告无权向被告主张预期可得利益。预期可得利益受多种不确定因素影响，且涉案工程也没有实际履行，也不应当赔偿。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人双方无异议的证据查明：2016年8月北斗航天能源科技（烟台）有限公司向原告发出中标通知书，通知原告递交的北斗航天（烟台）100万吨/年产清洁能源项目工程施工总承包投标文件被接受，中标价取费费率优惠12%，通知原告与代建单位北斗航天能源科技（北京）有限公司签订合同，之后原告与山东晨海投资发展有限公司签订了《北斗航天（烟台）100万吨/年产清洁能源项目施工总承包合同》。合同内容载明，工程内容为一期未完成项目（具体施工范围待设计图完善后协商确定），承包范围是一期未完工程的土建、钢结构、设备、工艺管道、电气仪表、非标贮罐、防腐保温等工程安装及保运。签约合同暂定价人民币120000000元，合同价格形式中载明工程量按实结算，并详细记载计价取费依据的文件，取费费率优惠12%（规费、安全生产费除外），项目所有设备为甲供设备等等。在合同文件构成部分记载了图纸（无）、已标价工程量清单或预算书（无）。合同计划开工日期：暂定2016年10月31日（开工日期以开工令为准），工期总日历天数300天。合同第二部分工期和进度7.3.1开工准备约定承包人应按照施工组织设计约定的期限，向监理人提交工程开工报审表，经监理人报发包人批准后执行。开工报审表应详细说明按施工进度计划正常施工所需的施工道路、临时设施、材料、工程设备、施工设备、施工人员等落实情况以及工程的进度安排。7.3.2约定监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算，除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。合同第二部分另在16.违约中注明：计划开工日期是可变动的日期，与以上计划开工日期无关。2016年10月31日原告以工程联系单的形式致山东晨海投资发展有限公司项目部，内容“我单位人员已于10月25日进场，正在进行施工前期准备工作，并对现场临时办公室以及材料堆场和预制区用地进行了规划（详见附图），现将我单位临时办公室和材料堆场和预制区用地规划上报，请贵单位进行审核，并进行批复。待批复后，我单位将进行现场临时办公室进行施工。建设单位批示“同意仅作为位置确认”。2017年8月11日，山东晨海投资发展有限公司项目部发出工程联系单通知原告，因之前与甲方合作的北斗航天能源科技（北京）有限公司撤资，导致甲方拟建设的100万吨/年产清洁能源项目停建，同时，原“山东晨海投资发展有限公司”相继注销，因此《北斗航天（烟台）100万吨/年产清洁能源项目施工总承包合同》将无法继续履行，请乙方接到此工程联系单后，妥善处理相关后续事宜。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告主张其以书面函件通过邮箱和快递方式要求被告方妥善处理相关事宜，被告否认收到上述材料，原告提供的打印的电子邮件及快件单信息虽不能直接证实其主张，但从被告认可的2018年1月26日发件人“曲向明”以山东晨海投资发展有限公司项目部向原告的回复函提到的“《北斗航天（烟台）100万吨/年产清洁能源项目施工总承包合同》的履行问题，你我双方已经多次以文件形式沟通。因自招标之日起至今，一切事宜均由北斗航天能源科技（北京）有限公司负责与贵公司对接，故针对上述问题，我公司建议贵公司首先应与北斗航天能源科技（北京）有限公司进一步落实详细细节，并制定出合理方案，同时我公司会重新核实相关资料并妥善处理相关事宜”，从以上内容可以推定原告确实提出过损失赔偿问题。2.关于原告主张的直接损失1081800元，被告对原告提交证据的真实性合理性关联性均提出异议，不予认可。原告主张的直接损失包括（1）板房水泥地坪90000元、（2）厂区进门门楼12000元、（3）房租81600元、（4）添置生产工具、生活用品及有关开支133200元、（5）招投标及进场施工差旅费、交通费97000元、（6）管理人员及技术人员14人工资346000元、（7）勤杂人员6人工资64000元、（8）停工待工期间人员5人工资200000元、（9）退场费用58000元。板房水泥地坪费用，根据原告提供的与第三方的施工合同、付款发票载明的数额，工程款为74000元；厂区门楼及公示牌费用，根据原告提供的发票载明的数额为8000元；原告为证明房租费，提供了8份个人租房合同，仅提供了一份韩玉华收碧海豪庭59-2-102房租金共计6964元的收条，由于原告未提供证据证实租房合同是否全部实际履行，也未提供完全按合同金额交纳房租的证据，现有证据不足以证实原告已产生81600元的房租损失，考虑原告在生活开支部分提交的证据中涉及碧海豪庭70-3-403、503、603号的物业费和水电费支出单据，认定该三套房屋存在租赁事实，三套房租30600元（合同约定每套10200元）、59-2-102房实交房租6964元，房租损失共计认定37564元；原告主张添置生产工具、生活用品及有关开支133200元，但其提供的单据数额合计39243.14元，多余部分无证据支持不予认定；原告主张招投标及进场施工差旅费、交通费97000元，原告提供证据材料中登机牌不具证明支出金额的效力，应以发票为准，原告提供的单据金额合计13764.5元，多余部分无证据支持不予认定；原告主张的工资损失，并未提供实际支付的凭证，且该工程也未实际开工，也无施工人员开工报审方案，其主张无证据支持，考虑原告在签订、准备履行合同过程中会占用人工成本，参照2016年度建筑业平均工资标准49573元，酌情认定人工费损失50000元；原告主张退场费用58000元，并无证据佐证，不予认定。综上原告损失共认定为222571.64元。3.原告主张的可得利益损失的认定问题，原告要求以合同暂定价120000000元为基数，按国家税务局测算的建筑业6%－15%区间取6%比例计算，被告认为合同暂定价并无实际依据，合同价格并不明确，原告主张其是以取费费率12%（规费、安全生产费除外）得以中标，当时招标方施工图纸正在设计中，没有报价清单，没有预算利润，因被告没有设计图纸与施工图纸，原告也不能提供中介评估机构利润评估所需的材料，才以合同价以及利润率来主张可得利益，本院认定，双方签订的合同中合同价款是暂定价，合同中也注明具体施工范围待设计图完善后协商确定，原告以12000000合同暂定价作为利润计算基数缺乏依据，不足以采信。本院认为，原、被告之间形成建设工程施工合同关系，但该合同因被告原因未能实际履行，原告因此形成的直接损失被告予以赔偿，原告主张可得利益损失，但未能提供证据证实其主张损失的合理性，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。原告举证不能，该部分利益损失不予认定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决如下：被告山东环碳化学有限公司赔偿原告中国化学工程第四建设有限公司经济损失222571.64元，限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69773元，由被告山东环碳化学有限公司公司负担4639元，原告中国化学工程第四建设有限公司负担65134元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  王 琪人民陪审员  宋少华人民陪审员  姜荣德二〇一九年二月二十日书 记 员  程 呈