浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）浙民申4086号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：彭用良，男，1965年6月2日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黄毅坤，男，1971年2月3日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 上述两再审申请人共同委托的诉讼代理人：魏东、黄卫红，浙江汉普律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江上虞农村商业银行股份有限公司东关支行。住所地：浙江省绍兴市上虞区东关街道建东西路1号。 负责人：陶国军，系该支行行长。 委托诉讼代理人：罗国忠、薛立锋，浙江三未律师事务所律师。 一审被告：矫林松，男，1968年2月3日出生，汉族，住吉林省吉林市丰满区。 再审申请人彭用良、黄毅坤因与被申请人浙江上虞农村商业银行股份有限公司东关支行（以下简称东关支行）、一审被告矫林松金融借款合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2017）浙06民终3526号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 彭用良、黄毅坤共同申请再审称：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定申请提审，请求撤销二审判决，依法裁定再审，驳回东关支行全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由东关支行承担。理由：（1）案涉《流动资金借款合同》存在保证欺诈的高度盖然性。首先，东关支行二审中提交材料显示，债权人于2013年3月18日向借款人发放贷款200万元，同时还显示此前借款人“原欠贷款余额900万元”。从客观事实看，2013年6月8日是涉案主债权1100万元和195万元两笔借款的发生日，原贷款200万元在借款期限未到期的情况下，借贷双方提前终止借款合同，同时重新签订借款合同并发放新贷款；而新贷款计1295万元于同月8日发放后，分文未还，同月21日开始欠息，如果不是借新贷还旧贷，如此大一笔巨额资金如此短的时间内就凭空人间蒸发，至今去向不明，实在令人疑惑和震惊。因此，证据及事实显示本案存在借新贷还旧贷的高度盖然性，极有可能案涉借款大部分已用于归还之前的200万元和900万元欠款。其次，9266号《流动资金借款合同》明确约定，借款支付采用受托支付，贷款人根据借款人的支付委托书以及相应的支付凭证、商务合同等证明材料，经审核同意后将贷款资金通过借款人账户支付给借款人交易对象。贷款人于2013年6月8日一次性直接向借款人发放贷款1100万元，明显不符合合同中约定的受托支付方式。根据最高人民法院的裁判规则，债权人未按借款合同约定履行受托支付及借款人私自变更借款用途，可以推定贷款人和借款人有共同改变贷款用途的意思表示，未经保证人的书面同意，保证人不再承担保证责任。（2）《流动资金借款合同》明确约定本合同对应的担保合同为《最高额抵押合同》，并未将之前形成的《保证函》作为本合同所对应的担保合同，应视为借贷双方协商变更了担保方式，以最高额抵押合同变更了在先的《保证函》。（3）即便《保证函》与《最高额抵押合同》共同为主合同提供担保，但该保证合同保证期间已届满，银行在保证期间届满前从未向保证人主张权利，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第二十六条第二款规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。一旦债权人行使了选择权，要求债务人提前承担违约责任，保证期间起算点提前无疑具有合理性。东关支行行使选择权提前收回全部借款，终止借款合同，却从未通知保证人履行保证责任，致利息不断扩大，保证人利益受损。东关支行不承担因怠于行使向保证人追偿的权利而承担保证期间提起起算的义务，权利义务明显不对等。（4）东关支行作为抵押权人在执行分配中为尽早取得款项而未依法提出异议，系其对自身权利的处分，应视为抵押权人放弃该抵押权或者抵押权顺位。（5）一、二审判决彭用良、黄毅坤保证责任加上抵押物变现价值超出了1300万元的最高限额，未能厘清担保法基本法律概念。根据《担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，故保证人保证与抵押物共同对本息合计不超过1300万元限额的主债务提供担保，抵押物变现后，保证人的保证债权应为1300万元扣减抵押物实现的价值及必要费用后的余额。 案件各方均未提交新的证据。被申请人东关支行、一审被告矫林松未向本院提交书面意见。再审审查查明的事实与一审、二审查明的一致。 本院认为，本案再审审查争议焦点为彭用良、黄毅坤是否应承担保证责任。对此，分析如下：（1）彭用良、黄毅坤提出案涉《流动资金借款合同》存在保证欺诈的高度盖然性的理由不能成立。首先，彭用良、黄毅坤在一、二审既未提出案涉贷款属于“借新贷还旧贷”的抗辩事由，亦未提供有效证据证明案涉贷款属于“借新贷还旧贷”。其次，尽管9266号《流动资金借款合同》约定受托支付，而东关支行直接将款项支付给浙江秦唐精密仪器制造有限公司（以下简称秦唐公司），不符合借款合同约定，但仍不足以推定东关支行和秦唐公司有共同改变贷款用途的意思表示。（2）彭用良、黄毅坤提出《保证函》未被纳入《流动资金借款合同》所对应的担保合同的理由不能成立。民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。本案中，东关支行与秦唐公司签订的流动资金借款合同，虽然未将《保证函》列入担保内容，但是亦未以明示方式放弃彭用良、黄毅坤提供的保证，两份借款合同签订时间及贷款发放时间均在《保证函》约定的决算期内。《保证函》是东关支行和彭用良、黄毅坤之间约定担保法律关系和相关权利义务关系的直接合同依据，不能以借款合同没有直接纳入而推定东关支行放弃了彭用良、黄毅坤的保证。（3）彭用良、黄毅坤提出《保证函》的保证期间已经届满的理由不能成立。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第二款“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定，债权人和债务人提前主债务履行期间的，保证期间的起算点仍应从原主债务履行届满时产生。依据本案《保证函》“保证期间自该笔融资债务清偿期限届满之日起二年”的约定，东关支行有权在融资债务清偿期限届满之日起二年内要求彭用良、黄毅坤承担保证责任。（4）彭用良、黄毅坤提出东关支行对抵押物拍卖所得放弃了部分抵押权或者抵押权顺位，及提前收回借款时怠于向保证人主张保证责任，对扩大的利息损失部分自行承担责任的理由不能成立。经查，东关支行在秦唐公司违约后，对其及时采取了申请实现担保物权、申请执行等法律程序，之后对彭用良、黄毅坤主张保证责任，并不违背法律的规定。无证据表明东关支行在执行分配中对抵押物拍卖所得明确放弃抵押权或抵押权顺位。（5）彭用良、黄毅坤提出一、二审判决其保证责任加上抵押物变现价值超出了1300万元的最高限额不符合法律规定的理由亦不能成立。《保证函》约定保证人对最高融资限额壹仟叁佰万元的所有融资债权提供最高额连带责任保证，保证范围包括但不限于所有融资债权、利息、费用、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。一、二审判决彭用良、黄毅坤对秦唐公司抵押物变现清偿后尚欠的借款本金余额742273元、利息1888193.69元等，分别在最高额1300万元范围内承担连带清偿责任，符合《保证函》约定，亦不违背《担保法》第二十八条的规定。 综上，彭用良、黄毅坤的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回彭用良、黄毅坤的再审申请。 （此页无正文） 审判长  金子明 审判员  陈洪理 审判员  颜晓杰 二〇一九年二月二十五日 书记员  周云芳 ·3·