陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书                         (2019)陕01民终11306号上诉人（原审原告、反诉被告）: 上海伯丽照明科技有限公司。住所地：上海市金山区。法定代表人：虞斌，该公司董事。委托诉讼代理人：李朝春，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西大地重光照明科技有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：于江，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐海谋，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晓波，陕西永嘉信律师事务所律师。上诉人上海伯丽照明科技有限公司（以下简称伯丽公司）因与被上诉人陕西大地重光照明科技有限公司（以下简称大地公司）买卖合同合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2017)陕0113民初9443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人伯丽公司之委托诉讼代理人李朝春、被上诉人大地公司之委托诉讼代理人徐海谋与赵晓波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。伯丽公司上诉请求：1、撤销（2017）陕0113民初9443号民事判决第二、三、四、五项，维持第一、六项；2、依法改判支持伯丽公司本诉诉讼请求，驳回大地公司反诉的诉讼请求；3一、二审诉讼费用全部由大地公司承担。事实及理由：本案的争议焦点为涉案工程中大唐芙蓉园项目是否存在产品质量问题。一审法院虽然明确了案件焦点且从立案到做出判决耗时23个月9天，但是在审查案件事实及适用法律依据时存在明显错误，造成判决结果严重损害了伯丽公司的合法权益。具体理由如下：1、大唐芙蓉园项目的灯具是根据大地公司临时改变色温的要求重新在成品上改装的产品，大地公司收到灯具后并在异议期未提出书面异议，从2014年供货结束至伯丽公司起诉前，大地公司未曾将有灯具质量问题的产品统计给伯丽公司且未主动退还还有灯具质量问题从而更换新产品，且灯具是否存在质量问题并无第三方鉴定报告，故而不应认定为产品存在质量问题。2、大地公司在反诉中诉请伯丽公司赔偿大唐芙蓉园项目产品质量问题产生的安装、拆除灯具损失40万元，无任何事实及法律依据。3、大地公司在起诉阶段私自聘请他方公证的存于其办公地的灯具，该《公证书》并未表明公证的灯具是伯丽公司生产，且公证涉及的灯具单价金额并未得到伯丽公司的认可，一审法官却以《公证书》的内容以及大地公司的单方统计数据认定“拆除有质量问题的灯具4179套，涉及890841元”，完全无任何事实及法律依据。4、一审法院审理本案适用的审限存在违法嫌疑。    大地公司辩称，1、大唐芙蓉园项目中，伯丽公司向大地公司提供的产品存在严重质量问题且拒绝履行质保义务，属于严重违约行为。伯丽公司提供的涉案灯具存在严重质量问题，原审法院认定事实正确。涉案灯具存在质量问题的前提下，伯丽公司拒绝履行质保义务，已经构成违约。2、因伯丽公司拒绝履行质保义务，大地公司请求伯丽公司赔偿因此产生的拆除、安装灯具损失，伯丽公司应当予以赔偿305000元。《工程产品买卖合同》第5条载明，“产品更换过程中发生的运输、保管等费用，均由乙方承担”，因此大地公司更换灯具所需拆除及安装灯具的费用由伯丽公司承担，符合合同约定。大地公司拆除及安装灯具的费用主要分为三个部分，2015年安装开始不断维修更换，直至2015年7月17日，伯丽公司明确拒绝履行质保义务。2015年4月20日，大地公司对灯具进行全面维修，将园区内部分灯具拆除并安装于另外的位置，被迫采取拆东墙补西墙的方式，直至灯具大面积损坏被迫全部拆除。公证书中载明的4179套灯具并非大地公司全部拆除灯具，大地公司实际拆除的灯具远大于4179套。3、原审法院关于大地公司有权要求伯丽公司返还超付货款384822.6元并自行取回产品的认定正确。大地公司提供的《公证书》内容及程序均合法，大地公司主张拆除灯具4179条，对应货款890841元应当予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定，伯丽公司提供的产品存在严重质量问题，大地公司有权要求伯丽公司返还货款890841元。而伯丽公司对大地公司就大唐芙蓉园项目产生货款1929193元，已付货款1423174.6元，未付货款506018.4元无异议，大地公司应当从大唐芙蓉园项目未付货款506018.4元中予以扣除，扣除后伯丽公司还应当返还大地公司货款384822.6元，原审法院对此认定事实及适用法律正确。故请二审法院驳回伯丽公司上诉请求，维持原判。伯丽公司向一审法院起诉请求：1、判令大地公司立即支付伯丽公司货款1015371.90元；2、判令大地公司从起诉之日起至实际清偿之日止，按照未付款项总额的千分之三支付日违约金；3、本案诉讼费由大地公司承担。大地公司向一审法院提出反诉请求：1、判令伯丽公司向大地公司返还超付的货款384822.6元；2、判令伯丽公司向大地公司赔偿因产品质量问题产生的安装、拆除灯具损失400000元；3、判令伯丽公司向大地公司以784822.6元为基数并按照千分之三之比例，支付从反诉之日至实际付款之日止的逾期付款违约金；4、判令伯丽公司将存在质量问题的4179套灯具从大地公司指定的仓库自行取回；5、伯丽公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，伯丽公司与大地公司分别于2013年8月6日、2013年10月31日、2013年12月24日、2014年7月8日、2014年8月11日，就大地公司的大华纱厂项目、会展国际项目、安康兴安门和体育场项目、大明宫遗址保护项目、西部投资项目签订《工程产品买卖合同》及《产品订购单》，伯丽公司、大地公司双方分别于2014年4月28日、2014年9月15日，就大地公司的北桥维修项目、白水景区项目签订《产品订购单》，上述合同及订购单均约定由伯丽公司向大地公司的七个项目供应灯具。其中伯丽公司向大华纱厂项目供货787718元、向会展国际项目供货1099694元、向安康兴安门和体育场项目供货620260元、向大明宫遗址保护项目供货14550元、向西部投资项目供货1051708元、向北桥维修项目供货1120元、向白水景区项目供货3240元，合计供货3578290元。根据大地公司提供的用款申请单、银行电子回单显示以上七个项目共计付款3068937元，未付货款509353元。2014年8月19日，伯丽公司、大地公司双方就大地公司的大唐芙蓉园项目签订《工程产品买卖合同》，约定：大地公司所定灯具根据工程项目的实际情况以订单形式确定，但最后合同总价按实际供货数量结算，供货数量误差每款灯具不超过该款灯具总量的10%；伯丽公司提供的产品必须符合国家相关的质量标准，并符合本合同附件（二）《产品技术规格书》之约定；伯丽公司提供产品整体质量保证期为24个月，自伯丽公司开出正式发票之日起算；质量保证期内，伯丽公司无偿提供产品的维修、更换义务，并承担相应的产品维修及运输费用，由于产品正常使用原因造成的产品元器件损坏，自接到大地公司通知之日起3日内，伯丽公司无偿为大地公司更换；对于产品数量的合理误差，双方约定不计算误差，以《产品交付确认书》中确定的数量为准；除产品包装、数量外，自《产品交付确认书》签署之日起7日内，大地公司如发现产品的生产厂家、品牌、型号、质量等内容不符合本合同第1条、第2条及本合同附件（二）约定的，大地公司有权向伯丽公司提出书面异议，并要求伯丽公司在大地公司指定期限内对所提供产品更换至符合本合同约定，产品更换过程中发生的运输、保管等全部费用均有伯丽公司承担；伯丽公司拒绝履行前款义务的，大地公司有权拒绝支付该部分产品货款，另行购买相应产品，并要求伯丽公司承担本合同约定之违约责任；本合同签订7日内，大地公司向伯丽公司支付总价款20%的定金156856元，伯丽公司发货前，大地公司向伯丽公司支付总价款的30%即235284元，产品安装试运后2014年10月11日前，大地公司向伯丽公司支付合同总价款的20%即156856元，2014年11月11日前，大地公司向伯丽公司支付总价款的25%即196070元，自伯丽公司开出正式发票之日起算1年内，大地公司支付伯丽公司总价款中剩余的5%质保金39214元；伯丽公司发货后3日内，应向大地公司开具所发货价款金额对应数额的合法产品销售发票；大地公司逾期付款的，每逾期一日，应按照应付而未付款项总额的千分之三向伯丽公司承担违约责任；伯丽公司违反本合同约定的质量保证义务，大地公司有权自行维修、更换，并直接在质保金中扣除大地公司相应损失。上述合同签订后，伯丽公司陆续向大地公司发货，在供货过程中，伯丽公司、大地公司双方于2014年12月25日签订《产品变更补充协议》，约定：就大唐芙蓉园项目，其中投光灯（3*3W和6*3W）产品，大地公司需求由原先色温2400K更改为1800K，涉及更改的数量如下：1、TG412，6*3W，总数量1291套：其中更改LED芯片328套，更改LED铝基板及芯片963套；2、TG411，3*3W，总数量5552套，其中更改LED芯片2152套，更改LED铝基板及芯片3400套；根据之前伯丽公司核算成本，共涉及更改费用为14万左右，由大地公司承担7万元为更改费用，伯丽公司配合按照大地公司需求，将上述灯具按要求更改；以上经伯丽公司、大地公司双方确认，并以合同附件的形式等同合同效力。根据2014年10月21日、2014年11月4日、2014年12月1日、2014年12月22日、2015年2月10日的《产品订购单》显示，伯丽公司向大地公司的大唐芙蓉园项目供货金额分别为1778681元、67667元、6090元、5605元、1150元，加上大地公司应当承担的70000元更改费，合计1929193元。大地公司自2014年8月22日至2015年2月10日共计向伯丽公司支付大唐芙蓉园项目货款1423174.6元，剩余506018.4元未支付。伯丽公司就大唐芙蓉园项目分别于2014年12月3日、2014年12月25日向大地公司开具上海增值税专用发票1052385元。2015年6月15日，大地公司以工作联系单的方式向伯丽公司告知：伯丽公司提供的大唐芙蓉园项目大功率LED灯具存在灯具维修率高等问题，现场损坏灯具每天都在增加，通过检测主要原因来自LED芯片品质问题，并提出了解决方案。2015年6月16日，伯丽公司向大地公司书面回函称：大唐芙蓉园项目维修比例超3%，原因不排除此项目灯具我司曾按贵某某要求在铝基板焊接完工后又重新更换LED芯片，更换LED此部分的灯具不良比例超过正常范围，此部分的因素应当由你我双方共同承担责任，并提出要求大地公司支付进度款。2015年6月30日，大地公司再次向伯丽公司发函称：大功率LED芯片死灯珠情况为主要问题，据分析，部分灯具是因受到二次换芯片的影响造成灯具质量不稳定，并提出第二套解决方案。同日，伯丽公司向大地公司回函称：大功率LED芯片死灯珠主要为因受到二次换芯片的影响造成灯具质量不稳定，并提出因大地公司存在货款逾期未付的情况，要求大地公司给予详细付款计划后伯丽公司答复替换新品交期。因大地公司未答复付款金额及时间，故伯丽公司于2015年7月17日向大地公司发函称将暂停所有新品生产。大地公司于2015年7月22日向伯丽公司发函提出处理意见，并称若伯丽公司未在三日内书面回复，则视为放弃处理意见，将重新做二次选型，自行购买其他厂家的新品用于更换。之后双方并未达成一致意见，大地公司将已经安装但存在质量问题的灯具自行拆除，并向其他公司采购灯具进行了重新安装。2017年10月29日，大地公司向陕西省西安市汉唐公证处申请对其拆除之后存放于西安市XX路XX园XX幢XX单元XX楼XX室的灯具进行通电测试的过程进行保全证据。2017年11月7日，陕西省西安市汉唐公证处作出（2017）陕证民字第016486号《公证书》，统计损坏灯具共计4179套，金额合计890841元，其中包括测试亮的灯具为1060套、不亮的灯具为2814套、部分亮的灯具为281套、肢解的灯具为24套。伯丽公司认可存放于西安市XX路XX园XX幢XX单元XX楼XX室的4179套灯具均系其提供给大地公司的灯具。案件审理过程中，大地公司提出鉴定申请，要求鉴定上述4179套灯具是否存在质量问题，存在质量问题的原因以及因质量问题产生的损失。经西安市中级人民法院委托，西安市XX中心XX组认为涉案灯具生产时间过长且经过安装、使用、拆除，不符合检测条件。故而鉴定未果。大地公司称其拆除、安装上述损坏灯具共计花费400000元，但其仅向本院提交了305000元的付款凭证。一审法院认为，本案的争议焦点为：伯丽公司向大地公司的大唐芙蓉园项目供应的4179套灯具是否存在质量问题。伯丽公司、大地公司双方在合同中约定：伯丽公司提供产品整体质量保证期为24个月，自伯丽公司开出正式发票之日起算。伯丽公司于2014年12月3日向大地公司开出大唐芙蓉园项目发票，故质保期应于2016年12月3日届满。大地公司自2015年6月15日起向伯丽公司书面告知灯具存在质量问题，伯丽公司在随后的回函中亦称大功率LED芯片死灯珠主要为因受到二次换芯片的影响造成灯具质量不稳定。故可以确认伯丽公司向大地公司提供的灯具存在质量问题属实。伯丽公司、大地公司双方签订的《产品变更补充协议》系合同附件，等同合同效力，双方就更改LED芯片、LED铝基板及芯片达成一致意见，伯丽公司亦应当保证更改之后灯具的质量。大地公司经公证后确认拆除有质量问题的灯具4179套，金额为890841元，伯丽公司亦认可该4179套灯具系其提供给大地公司的灯具，故伯丽公司应当将4179套灯具的890841元返还给大地公司。同时应自行将上述4179套灯具取回。因伯丽公司提供的灯具存在质量问题，给大地公司造成了损失，对此伯丽公司应予赔偿，虽然大地公司称拆除、安装上述损坏灯具共计花费400000元，但其仅提交了305000元的付款凭证，故对305000元予以支持，伯丽公司应向大地公司赔偿损失305000元。大地公司就大华纱厂项目、会展国际项目、安康兴安门和体育场项目、大明宫遗址保护项目、西部投资项目尚欠伯丽公司货款509353元，就大唐芙蓉园项目尚欠伯丽公司货款506018.4元，合计1015371.4元，大地公司应向伯丽公司支付。因伯丽公司、大地公司双方均存在违约行为，故双方要求对方按日千分之三支付逾期付款违约金，均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、被告陕西大地重光照明科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告上海伯丽照明科技有限公司支付货款1015371.4元。二、原告上海伯丽照明科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被告陕西大地重光照明科技有限公司返还货款890841元并赔偿损失305000元，合计1195841元。三、以上一、二两项折抵后，原告上海伯丽照明科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被告陕西大地重光照明科技有限公司支付180469.6元。四、原告上海伯丽照明科技有限公司于本判决生效之日起十日内将存放于被告陕西大地重光照明科技有限公司4179套灯具自行取回，被告陕西大地重光照明科技有限公司给予必要的配合。五、驳回原告上海伯丽照明科技有限公司的其余诉讼请求。六、驳回被告陕西大地重光照明科技有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费13938元，由被告陕西大地重光照明科技有限公司承担；本案反诉案件受理费5905元，由原告上海伯丽照明科技有限公司承担。以上两项折抵后，由被告于本判决生效之日十日内向原告支付8033元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，且均表示对一审判决查明的事实无异议。结合当事人的举证质证情况及法庭调查，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1、伯丽公司的供货是否存在质量问题，大地公司是否应向伯丽公司足额支付货款；2、若存在质量问题，该部分货款是否应当从已付款中扣除；3、大地公司反诉主张的安装、拆除费用305000元是否应予支持。关于争议焦点1，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，大地公司反诉主张伯丽公司的产品存在质量问题，对此，大地公司负有举证责任。大地公司提交多份其公司与伯丽公司之间的工作联系函、公证书、大唐芙蓉园工程保障部通知等证据佐证。伯丽公司发给大地公司的工作联系单中称大功率LED芯片死灯珠主要为因受到二次换芯片的影响造成灯具质量不稳定。结合大地公司申请公证部门对其公司拆除的伯丽公司的灯具进行通电测试过程进行证据保全的情况，能够说明伯丽公司的产品存在质量问题的事实。伯丽公司认为根据大地公司要求在成品上更改了灯具色温重新更换了LED芯片，这种改装行为若造成灯具维修率过高属于大地公司可预料范围。伯丽公司作为专业的照明科技领域的技术开发、生产销售企业，在大地公司提出更改色温等要求后，同意更改并与大地公司达成《产品变更补充协议》，伯丽公司应当确保更改后的产品同样符合质量要求，不会出现大面积维修的情况，对于更改后的产品同样负有产品质量保证责任。故伯丽公司上述理由，缺乏事实依据，本院不予采信。一审审理期间，大地公司申请对灯具质量问题进行鉴定，但鉴定机构认为案涉灯具生产时间过长且经过安装、使用、拆除，已不符合检测条件，作退案处理。在此情况下，一审法院结合双方合同关于24个月质保期的约定以及工联联系函等证据，认定伯丽公司提供的灯具存在质量问题属实，并无不当。关于争议焦点2，大地公司将伯丽公司提供的有质量问题的灯具拆除，并对这些灯具进行通电测试的过程进行证据保全。经公证，大地公司共计拆除4179套，金额为890841元。伯丽公司认可该4179套灯具系其公司提供给大地公司的灯具。上述金额系根据大地公司、伯丽公司之间的产品订购单中载明的产品单价计算而来。伯丽公司上诉称公证涉及的灯具单价金额并未得到伯丽公司的认可，该理由与其公司签订的订购单事实不符，本院不予采信。伯丽公司提供的产品存在质量问题，导致无法使用。故该部分有质量问题的灯具款，理应从总货款中扣除。关于争议焦点3，大地公司发现案涉产品存在质量问题后，积极给伯丽公司发函告知其灯具存在的问题，并提出解决方案。伯丽公司却以大地公司未及时付款为由暂停新产品的生产。关于付款时间问题，双方合同约定：本合同签订7日内，大地公司向伯丽公司支付总价款20%的定金156856元，伯丽公司发货前，大地公司向伯丽公司支付总价款的30%即235284元，产品安装试运后2014年10月11日前，大地公司向伯丽公司支付合同总价款的20%即156856元，2014年11月11日前，大地公司向伯丽公司支付总价款的25%即196070元，自伯丽公司开出正式发票之日起算1年内，大地公司支付伯丽公司总价款中剩余的5%质保金39214元。伯丽公司认为大地公司应在2014年11月11日前支付至货款的95%。但是，大地公司与伯丽公司双方就大唐芙蓉园项目第一笔订单系2014年10月21日形成，伯丽公司提供的到货计划表显示该笔订单自2014年11月9日至2014年11月24日期间分四次到货。显然截止2014年11月11日前尚有部分产品未到货，更不可能进行安装试运。而双方合同约定第三阶段付款时间为产品安装试运后，第四阶段付款时间为2014年11月11日前，该约定与实际订购、送货、安装时间存在矛盾，属于约定不清。故伯丽公司认为大地公司应在2014年11月11日前支付至总货款的95%，因大地公司未按约定付款，伯丽公司对于大地公司提出的产品质量问题未予处理的抗辩理由，缺乏事实依据。因伯丽公司的产品存在质量问题，伯丽公司不进行维修更换，大地公司找第三方进行更换拆除。关于该部分费用，大地公司提交了其公司与仁寿恒源建筑劳务有限公司的维修协议、分部分项工程量清单计价表、工程签证确认单、付款凭证、发票等证据佐证其主张。同时，大地公司与伯丽公司合同中约定质量保证期内，伯丽公司无偿提供产品的维修、更换义务，并承担相应的产品维修及运输费用。一审法院根据大地公司提交的上述证据以及上述合同约定认定伯丽公司向大地公司赔偿安装、拆除灯具的损失305000元，亦无不妥。综上，伯丽公司的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15563元，由上海伯丽照明科技有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长 王  吉  利审  判  员 任      蕾审  判  员 蒋      瑜二Ｏ一九年十月二十八日书  记  员  陈  子  俊1