吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终1976号上诉人（原审原告）：周星辰，住吉林市。被上诉人（原审被告）：孙福喜，住吉林市。委托诉讼代理人：姜艳清，吉林市船营区华星法律服务所法律工作者。上诉人周星辰因与被上诉人孙福喜装饰装修合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初1947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周星辰，被上诉人孙福喜及其委托诉讼代理人姜艳清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周星辰上诉请求：1.请求撤销(2019)吉0204民初1947号民事判决,发回重审或者依法改判;2.判令孙福喜承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决事实认定错误，程序错误，适用法律错误。一、一审判决事实认定错误。1.周星辰与孙福喜并没有就物华商城美食城装修及星辰宾馆的装饰装修工程进行过竣工验收。2014年3月,孙福喜完成了大部分装饰装修工程,但是楼梯间踏步，窗台大理石安装、门口找平、地热、分水器卧墙等部分未完工。周星辰一再催促孙福喜要求其按照合同内容施工完毕,但孙福喜以种种理由推诿拒绝履行合同义务,不到项目现场,周星辰与孙福喜没有竣工验收的过程。很多项目周星辰只能另行寻找他人负责施工。在孙福喜不到装修现场的情况下,为了避免出现更大的损失,周星辰只能选择尽快组织开业,宾馆开业并非周星辰认可孙福喜施工的质量。相反在孙福喜提供的证据“录音”中,周星辰一直在强调孙福喜装饰装修项目中出现很多不合格的项目。2.周星辰与孙福喜并没有就物华商城美食城装修及星辰宾馆的装饰装修工程进行过结算。2014年3月,孙福喜完成了大部分装饰装修工程后,周星辰多次要求其到现场继续履行未完成的部分,孙福喜拒绝到现场履行合同义务，导致周星辰与孙福喜没有就装饰装修工程进行过结算。3.(2018）吉0204民初1124号民事判决书中未完工部分施工材料费及人工费,周星辰与孙福喜并没有对账确认,本次诉讼主张的未完成部分包括排风系统、房间隔壁墙窟窿封堵、所有房间的棚面未粉刷处理等，与1124号判决书未完工的范围并不一致，周星辰不存在重复主张的事实。二、一审诉讼过程中,周星辰就装饰装修过程未完成部分的材料费、人工费、合格部分修复材料费及人工费、施工不合格造成的损失等项目提出了司法鉴定申请。一审未经鉴定，直接作出裁判,属于程序违法，应予以纠正。三、审判决适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中,以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的,人民法院可以合并审理”之规定,周星辰在一审的诉请相当于1124号案件的反诉,不违反法律规定，审应当充分的查明案件事实。一审中周星辰提供了装饰装修后工程的现状照片,排风管均无出风口、间壁墙的窟窿未封堵、卫生间的地漏被设置在高点、汗蒸房被抹灰太厚未能使用,而一审判决仅用一句“无事实及法律依据”话就剥夺了周星辰权利,过于草率,属于适用法律错误，应予以纠正。根据国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，在正常使用条件下,装修工程的质量保修期最短为两年。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏,保修期为为5年,孙福喜拒不履行《工装合同》第七条约定的维修义务,应承担相应的法律责任。综上,请求二审法院查明案件事实,依法撤销(2019)吉0204民初1947号民事判决书,发回重审或者依法改判以维护周星辰的合法权益。孙福喜辩称，周星辰的上诉请求不应当得到法庭的支持。2013年8月周星辰与孙福喜双方约定由孙福喜为周星辰施工建设物华商城星晨宾馆装修工程，并于29日双方签订了《工装合同》一份，其中明确约定:一、有增项另行计算，说明存在增项施工计划，在实际施工中物华美食城的装修工程施工，已经大部分结清，只剩余1万元的五楼防潮工程未结清。二、工程总造价40万元，专指建设物华商城星晨宾馆装修工程施工费。付款方式为:每次支付5万元，至支付30万元，余款10万元等开业一次性付清。说明在签订《工装合同》时候就约定了10万元是拖欠到开业后给付的事实存在。从2013年8月28日开始直至2013年12月2日，先后打款12次，共计打款为412,400元，以5万元方式打款6次，共计30万元是《工装合同》中约定给付的工程款，其余6次打款，共计112,400元为物华美食城结算款，这是周星辰给付工程款的情况。另外，整体总的施工情况是:第一项:工装合同约定工程款40万元;第二项:美食城一期68,250元;第三项:美食城二期48,722元;第四项:美食城增项33,808元;第五项:5楼防潮11,000元（按10,000元)。总工程款:合同约定40万元+美食城一期68,250元+美食城二期48,700元+美食城增加项目33,808元+五楼防潮10,000元=560,810元;已经支付410,400元，余款:150,410元;再扣除了,周星辰所称的:楼间踏步4,650元、窗台大理石安装1,740元、门口找平2,600元、地热6,500元，合计:15,490元,口水泥14,000元（实际13,200元，440元每吨30吨，600袋)、赔偿500元，总合计:扣除29,990元，（在结算时候已经将需要扣除部分扣除掉了,因此，双方在合同中也有标注和记载),最后双方再次确定为11万元的施工款,待周星辰开业后一次付清。工程竣工后，一直等周星辰已经开业开始使用以后孙福喜多次索要11万元工程款，借口说工程质量存在问题不予给付，无奈孙福喜起诉法院。经过法院判决，即（2018）吉0204民初1124号、（2018）吉02民终1788号、(2019)吉民申213号民事裁定,均判决支持了被告诉讼请求。其次，以往孙福喜起诉周星辰时候其并未提出施工质量问题并请求反诉,通过多次开庭已经被法院确认了周星辰欠孙福喜施工费的事实存在，判决支持孙福喜的请求依法有据。现在周星辰请求工程施工质量问题，依法不予支持，因为2014年3月份周星辰已经开业，正式开始使用孙福喜所施工的工作成果,且至今周星辰仍继续使用施工建设的成果。因此，周星辰提出问题无法证明是孙福喜施工质量问，均予孙福喜无关联性,根据最高院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基础工程和主体结构质量承担民事责任”。此施工并不是楼房建设的基础工程更不是主体工程，不存在承包人应承担责任的法定情形。另外，孙福喜施工是清工辅料，不存在材料不合格等问题。周星辰的各项请求与主张曾经多次向一审、二审和再审法院以及向人民检察院主张过但均未得到支持。因此,一审法院判决认定事实清楚、程序合法适用法律正确，应当予以维持。周星辰向一审法院起诉请求：1.孙福喜承担星辰宾馆装饰装修工程尚未完成部分的施工材料费、人工费3万元（具体金额以司法鉴定为准）；2.孙福喜承担星辰宾馆装饰装修工程不合格部分的修复的材料费、人工费10万元（具体金额以司法鉴定为准）；3.孙福喜承担周星辰因装饰装修工程造成的经济损失2万元（具体金额以司法鉴定为准）；4.孙福喜承担全部诉讼费用、鉴定费用。一审法院认定事实：2018年，孙福喜因周星辰未给付工程款为由诉至本院，本院于2018年5月24日作出（2018）吉0204民初1124号民事判决书，判决：周星辰给付孙福喜工程款人民币11万元，于本判决生效之日起三日内履行。其中判决书认定如下事实：2013年8月29日，孙福喜与周星辰签订工装合同一份，约定：孙福喜为周星辰在物华工地施工，并约定工程报价40万元，并进行了施工预算。且约定，施工项目具体按预算单项目施工,如有增减项目另计。外墙施工场地，消防行政执法等事项由甲方负责协调。如有改动项目由甲、已双方协商另议。工程总报价：肆拾万元整。付款方式：预付伍万元，分期付到叁拾万元整（含水泥）。工程竣工后甲方欠壹拾万元整，等开业一次性付清。施工项目质保期1年，后期乙方有义务维修工程出现的质量问题。周星辰不服上述判决，上诉至吉林市中级人民法院，吉林市中级人民法院于2018年8月28日作出（2018）吉02民终1788号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。其中，该判决书认定事实除对一审认定事实予以确认外，另认定：星辰宾馆装修期间，周星辰又将美食城装修工程发包给孙福喜。刘淑珍受孙福喜指派，负责两项工程的施工管理。孙福喜对双方合同中约定的星辰宾馆具体施工项目并未全部施工，同时增加了五楼防潮项目施工，周星辰垫付了部分施工所用水泥款。经双方结算，扣除未施工部分价款及周星辰垫付的水泥款，周星辰实际给付孙福喜该项目装修工程款27万元，尚欠11万元。后，周星辰不服两审判决，向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院于2019年4月10日作出（2019）吉民申213号民事裁定书，裁定：驳回周星辰的再审申请。现周星辰以孙福喜施工存在未完工部分及不合格部分为由诉至本院，请求赔偿各项损失。一审法院认为，周星辰就涉案工程在扣除了相关工程价款及垫付款后已经与孙福喜进行了结算，且孙福喜已经另案起诉主张权利，现周星辰仍就未完工部分主张施工材料费及人工费，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对该部分鉴定申请，不予准许。对于周星辰主张不合格部分修复材料费及人工费部分，按照法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，周星辰自认星辰宾馆开业时间为2014年3月，即使用时间为2014年3月，同时双方合同约定施工项目质保期1年，现周星辰已使用多年，且庭审中，就双方陈述，孙福喜亦对相关项目进行了维修，故周星辰现主张涉案工程不合格，并承担相关材料费及人工费，缺乏法律依据，本院无法支持。对周星辰该部分鉴定申请，不予准许。对于周星辰主张经济损失（周星辰庭审中陈述为漏水、地漏不合格给楼下淹了，汗蒸房设置不合格），无事实及法律依据，不予支持，对相关鉴定申请，不予准许。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判令：驳回周星辰的全部诉讼请求。案件受理费1,650元由周星辰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对上诉人提供的两份证据：一、2014年9月8日在吉林市物化商城广鑫达物资经销处的收据一份。证据二、账目凭据一份。上述两份证据上诉人证明自行维修共花费124元。被上诉人认为不是新证据，且不能证明所维修的项目是被上诉人所施工的项目。对上述两份证据因与本案缺乏关联性，本院不予采信。本院查明的事实与原审判决一致。本院认为，关于上诉人主张的上诉人与被上诉人并没有就物华商城美食城装修及星辰宾馆的装饰装修工程进行过竣工验收的问题，本院经审理查明，在一审判决中并没有认定上述工程进行过竣工验收，上诉人该项请求本院不予支持。关于上诉人提出上诉人与被上诉人并没有就物华商城美食城装修及星辰宾馆的装饰装修工程进行过结算的问题，经查，在吉林省吉林市中级人民法院（2018）吉02民终字1788号民事判决中，已经认定“经双方结算扣除未施工部分价款及周星辰垫付的水泥款，周星辰实际给付孙福喜该项目装修工程款27万元，尚欠11万。”该判决已发生法律效力。故周星辰主张上述工程没有进行过结算的主张，本院不予支持。关于上诉人提出（2018）吉0204民初1124号民事判决中，未完工部分施工材料费及人工费与本案所主张的未完工的范围并不一致、上诉人不存在重复主张的问题，本院经审查，在1124号判决中双方已就未完工程项目进行了核对，孙福喜并未就未完成工程项目索要相应的工程款。故周星辰该项主张本院不予支持。关于周星辰提出一审诉讼过程中，周星辰就装饰装修过程中未完成部分的材料费、人工费、不合格部分修复材料费及人工费等申请司法鉴定一审未予准许问题，本院认为，既然周星辰对未完成部分的材料费人工费等相关费用并不能得到人民法院的支持，如果法院同意周星辰申请司法鉴定，必然会扩大损失，一审法院未同意进行鉴定正确，周星辰该项主张本院亦不予支持。关于周星辰提出一审判决适用法律错误，认为发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失，提出反诉的，人民法院可以合并审理。本院认为，一审法院使用的法律并不是本案上诉人所提出的法律规定，而是依据最高人民法院相关司法解释的规定，建设工程未经竣工验收、发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持而进行的相应判决。故上诉人该项请求本院不予支持。关于上诉人提出。国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第四条规定的在正常使用条件下，装修工程的质量保修期最短为两年。屋面防水工程有防水要求的，卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年的规定，应按此规定执行的问题，本院认为，双方签订合同中已经明确约定了保修期为一年。双方所签订的合同并不违反法律规定。应按双方所签订的合同来履行，故周星辰该项主张本院不予支持。综上所述，周星辰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,300元，由周星辰负担。本判决为终审判决。审判长  刘凤昌审判员  潘军宁审判员  张 铁二〇一九年十一月二十日书记员  姜 超