河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6535号上诉人（原审原告）：史明光，男，汉族，1974年12月8日出生，住安徽省阜南县。委托诉讼代理人：段海强，河南大鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄家波（曾用名黄嘉茂），男，汉族，1980年11月27日出生，住河南省宁陵县。被上诉人（原审被告）：河南省银基建设有限公司。住所地：河南省济源市文昌中路760号法定代表人：李天举，执行董事。委托诉讼代理人：张建磊，河南齐合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛宁紫竹房地产开发有限公司。住所地：河南省洛宁县城永宁大道北侧。法定代表人：张利国。被上诉人（原审被告）：洛阳乐祥置业有限公司。住所地：河南省洛宁县福宁大道东段。法定代表人：吉京国，总经理。委托诉讼代理人：李海林，该公司员工。上诉人史明光因与被上诉人黄家波、河南省银基建设有限公司（以下简称银基公司）、洛宁紫竹房地产开发有限公司（以下简称紫竹公司）、洛阳乐祥置业有限公司（以下简称乐祥公司）建设工程合同纠纷一案，不服洛宁县人民法院（2018）豫0328民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史明光上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审或改判四被上诉人支付上诉人工程款558202元，并支付利息，利息暂算至2018年5月23日为186376.232元，之后以558202元为基数，按照月息2分计算至实际付款之日止。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、由于被上诉人并未说明已经支付的款项有哪些，一审法院认定未支付的款项中包含误工费，认定事实不清。二、30万元误工费是上诉人与被上诉人黄家波进行结算而确定的数额，数额具体明确。2017年1月18日上诉人与被上诉人黄家波签订的结算书中，明确对2015年误工费进行了结算，载明误工费补30万元，该证据上诉人作为证据提交，经过庭审质证，不存在一审法院认定的误工损失没有清算、损失数额不确定的情况。一审法院认为30万元误工费，被上诉人银基公司没有认可，与事实不符，且与庭审上查清的事实，自相矛盾。黄家波是被上诉人银基公司在本案争议工程的工地负责人，且被上诉人乐祥公司在庭审中，确认乐祥公司与银基公司在工地对接业务的负责人为黄家波，足以说明黄家波的职务。被上诉人黄家波与上诉人史明光签订总结算书的行为，本身就是代表被上诉人银基公司履行职务的行为，不存在一审法院认定的误工费30万元银基公司不认可的行为。依据2014年9月21日被上诉人黄家波与上诉人史明光所签订的紫竹湖光2#工程承包合同补充协议、2015年11月1日双方所签的紫竹湖光2#工程劳务合同补充协议，可以证明在2014年份、2015年份均发生了误工的事实，其中2014年份发生误工3个月，黄家波认可责任在他，愿意赔偿停工造成的损失。2015年停工11个月，责任在黄家波方，黄家波均表示愿意赔偿损失。在2013年11月28日，史明光以河南中兴劳务有限公司名义与银基公司签订建设工程施工合同第五条结算付款条款中，第5小项，明确约定，因甲方的原因或其他配合因素造成的停工，一切损失由甲方承担，另外工期也随着顺延，被上诉人黄家波在总结算中对误工费的数额进行确认为30万元，有事实依据，不违反法律规定。三、2016年10月11日，上诉人史明光与被上诉人黄家波签订的紫竹湖光2#楼复工协议中，明确约定，任一付款节点往后拖延，双方按照月息3分计算利息，上诉人在法律保护的范围，提出月息2分的主张，符合法律规定，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，被上诉人拖欠工程款应该支付利息，既是双方约定，又是法律保护，应予支持。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，没有查清该工程长期误工，以及双方对工程款进行结算的事实，损害实际施工人史明光的利益，请求依法撤销原判，发回重审，或者依法改判。黄家波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。银基公司辩称，一、一审判决让答辩人给付上诉人史明光工程款238202.2元，该数额认定正确。1、各诉讼参与人对车库补偿20万元均无异议。2、一审判决认定答辩人尚欠上诉人工程款38202.2元，事实清楚。（1）本案中上诉人已完成的总工程量为26108.47㎡，单价为260元/㎡，折合总工程款为6788202.2元；（2）在施工过程中，上诉人已经借支了616万元；（3）上诉人在一审诉状中明确承认“在结算后，被告黄家波仅支付了57万元工程款”；（4）2017年3月4日，黄家波替上诉人史明光代付给孙耀利2万元人工费。由上可见，上诉人剩余应得工程款为38202.2元（6788202.2元-616万元-57万元-2万元)。3、上诉人混淆了工程款与误工损失两个完全不同的法律概念。从法律层面上讲，工程款是支付，而误工损失是赔偿。因此，一审判决严格依据上诉人的一审诉讼请求，判决让答辩人给付上诉人史明光工程款238202.2元，该数额并无错误。二、依据合同约定和法律规定，答辩人已付工程款远远超出了上诉人应得部分。1、依据2013年11月28日，答辩人银基公司与上诉人史明光代表的河南中兴劳务有限公司签订的《建设工程施工合同》第五条约定，上诉人目前实际只能取得总工程款的65%即4542331.43元。退一步讲，至少工程质保金349410.11元（应付工程款为6788202.2×5%）依据合同约定尚不能支付。2、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”此条规定了支付工程价款的前提是工程经竣工验收合格，因此即使双方签署了结算协议，但在工程未经竣工验收合格的情况下，一方当事人仍无权请求支付工程价款。本案所涉工程尚未竣工验收合格，上诉人无权请求答辩人支付工程价款。三、一审判决对误工损失不予支持，认定事实正确，适用法律正确。上诉人在上诉状中称：“2017年1月18日上诉人与被上诉人黄家波签订的结算书中，明确对2015年误工费进行了结算，载明误工费补30万元，数额明确”，该表述与事实不符。作为本案所涉《建设施工合同》的合法主体答辩人与河南中兴劳务有限公司，并没有对因停工造成的误工损失作出明确具体的计算和索赔方式。2015年11月1日，被上诉人黄家波与上诉人史明光签订的补充协议，仅仅对停工造成的租赁费用的承担方式做出了约定，且事实上答辩人已经承担了该部分损失共计216000元。一审时，答辩人也向法庭提交了如下证据予以证明：1、2016年10月14日，黄天玉书写的模板费用欠条一张108000元；2、2017年7月6日，大地租赁公司钢管租赁费收据一张2万元；3、2017年4月12日，韦新法塔机进出场费3.8万元；4、2016年10月13日韦新法塔吊租赁费3万元；5、2015年11月10日，馨然公司塔机租赁费2万元。同时，该补充协议是2016年10月11日被上诉人黄家波与上诉人史明光签订，没有对因停工所造成的其他损失的计算方式和索赔方式进行明确、具体的约定。因此，一审判决对上诉人的误工损失之请求不予支持，认定事实正确，适用法律正确。四、基于本答辩状第二条所述，不管是依据合同约定还是法律规定，答辩人已付工程款已经超出了未付工程款。上诉人要求支付未付工程款利息的依据不足，望二审法院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求予以维持。乐祥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。紫竹公司未到庭也未提交答辩状。史明光向一审法院起诉请求：1、请求四被告支付拖欠原告的工程款558202元，并支付利息，利息按照月息2分计算，利息暂算至2018年5月23日为186376.232元，之后以558202元为基数，按照月息2份计算至实际付款之日止。2、本案诉讼费由四被告全部承担。一审法院认定事实：2013年11月28日，原告史明光以河南中兴劳务有限公司名义与被告银基公司签订一份建设工程施工合同，约定由原告以大清包的方式承包被告紫竹公司开发的紫竹湖光2#工程。合同主要内容：甲方：河南省银基建设有限公司洛宁县紫竹湖光2#楼项目部，乙方：河南中兴劳务有限公司。一、工程概况：1、工程名称：紫竹湖光2#楼；2、工程地点：洛宁县福宁大道北侧；3、工程承包量：24900㎡；4、工程质量要求：合格；5、劳务费单价：每平方米360元；6、工程类型：剪力墙结构二十七层；7、建设单位：洛宁县紫竹房地产开发有限公司第八项目部。二、工程承包方式及范围：1、承包方式：大清包；2、承包范围：保质量、包工期、包安全文明，包周转材料、包施工辅材、包承包范围内的垂直运输设备及相关机器设备和人工费，包临时工人住宿。现场临时办公室内地面硬化等。五、结算及付款：1、本合同的甲方对乙方的付款方式依据建设单位对总承包的付款节点进行付款a、乙方垫付基础至十层封顶完工后甲方3日内支付总工程量的20%；b、主体十层至二十层完工后甲方支付总工程量的25%；c、二十层至主体完工（包括砌体、主体验收）甲方支付总工程量的20%。2、工程竣工经甲乙双方以及监理共同验收后（减去以上各节点施工段已付的工程款），除应留的5%质保金外，其他部分的工程款全部付清，质保金到期后一个月内付清，保修期限执行总承包合同。黄嘉茂在合同甲方代表人处签字，史明光在合同乙方代表人处签字。甲方处盖有河南省银基建设有限公司洛宁县紫竹湖光2#楼项目部公章，乙方处盖有河南中兴劳务有限公司公章。2014年9月21日，被告黄家波与史明光签订补充协议一份，协议主要内容：一、自2014年六月十五号至今，由甲方原因造成停工三个月，甲方应补偿乙方由停工造成的实际损失，开工前现金补清。二、开工之后30天，甲方向乙方支付第一次应付工程款的余款。三、施工期间，由甲方造成的停工，甲方应付乙方相应损失，其中人工费150元/日。四、乙方不负责二次结构工程，主体单价按每平方260元结算，已扣除二次结构所需一切费用，2014年底付乙方按每平方225元。剩余款到2015年农历5月付清。五、到2014年度若工程没封顶，甲方应按实际完成工程量计算工程款。六、本协议没提到的事项按原协议执行。2015年11月1日，被告黄家波与原告史明光再次签订补充协议：一、由甲方原因造成停工11个月，给乙方造成租赁费由甲方在工程施工到二十二层付清。二、工程这次开工以每层一次付款节点，每次付劳务费伍拾万元整。三、施工期间由甲方在成原因的停工，甲方应付乙方一切费用。四、到2015年年底，若工程没封顶差一到二层，甲方应按实际承诺付够叁佰万圆整。2016年10月11日，黄家波与史明光签订第三次复工协议，主要约定：一、本工程本次开工至封顶之前，甲方应向乙方分期支付140万元。二、在本工程框架主体完工后下欠的壹佰万元在2017年5月1日前甲方向乙方分期付清所有余款项。三、停工期间的租赁费用由甲方承担，乙方不再承担停工期间的一切租赁费用。2017年1月18日，黄家波为原告出具结算单，结算为：总建筑面积26108.47㎡，总工程款6788202.2元，车库补20万元，误工费30万元，总借支616万元，余112.8202万元。注：2017年6月份给清。黄家波于签订该结算后代表银基公司支付给史明光共计570000元（550000元+代付20000元钢管租赁费）,该支付款项双方无异议。2017年3月4日黄家波代表银基公司替史明光代付给孙耀利20000元工人劳务费，孙耀利出具收据一张。另查明：被告洛阳乐祥置业有限公司为紫竹湖光2#楼的实际建设单位。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。原告史明光以河南中兴劳务有限公司名义与被告银基公司签订建设工程施工合同，原告作为实际施工人完成了合同约定的工程内容，按照合同相对性原则，被告银基公司应当按照原告完成的实际工程量支付工程价款。原告与被告银基公司对工程价款6788202.2元无异议，对被告已付款项6730000元（6160000元+570000元）无异议，剩余未付工程款为58202.2元。2017年3月4日黄家波代表银基公司替史明光代付给孙耀利20000元工人劳务费，有孙耀利出具的收据为证。此笔代付款项经电话询问原告史明光后可以予以确认。同时，此笔代付款项也未在上述已付款项中扣除，应当在之后的应付款项中予以扣除。故剩余未付工程款58202.2元扣除20000元代付款项，被告银基公司还应当支付给原告工程款38202.2元。同时双方对“群楼及地下车库基础不计面积共补人民币25万元整”在合同中作出了明确约定，原被告双方均认可按照20万元予以支付，一审法院对原告要求被告银基公司支付该20万元的诉讼请求应予以支持。原告起诉的30万元误工费系被告黄家波与原告之间的补充协议所约定，被告银基公司对此不予认可，事实上原被告之间并未就原告因停工造成的损失进行过清算，原告也未向法庭提供证据证明其损失的具体数额，故一审法院对原告要求被告支付30万元误工费的诉讼请求不予支持。原告要求被告按照月息2分向其支付利息没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，被告银基公司应当支付给原告史明光工程款共计238202.2元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决：一、被告河南省银基建设有限公司于判决生效后十日内向原告史明光支付工程款238202.2元。二、驳回原告史明光的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11246元，减半收取5623元，由原告史明光承担3623元，由被告河南省银基建设有限公司承担2000元。二审期间，当事人向本院提交了证据，本院组织双方进行了质证。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于史明光主张的误工费30万元应否支持的问题。银基公司洛宁县紫竹湖光2#楼项目部（甲方）与河南中兴劳务有限公司（乙方）签订的《建设工程合同》第五条第5款约定，因甲方的原因或其他配合因素造成的停工，一切损失都有甲方承担，另外工期也随着顺延。2014年9月21日黄家波（黄嘉茂）与史明光签订的《紫竹湖光2#后工程承包合同补充协议》第一条约定，自2014年6月15日至2014年9月21日，因甲方原因造成停工三个月，甲方应补偿乙方因停工造成的实际损失。2015年11月1日，黄家波与史明光签订的《紫竹湖光2#工程承包合同补充协议》第一条约定，工程自2014年11月20日开工，因甲方原因造成停工11个月。上述协议与2017年1月18日黄家波出具的总结算单中“15年误工费补30万元”相互印证，证明存在着因误工造成史明光的损失，黄家波同意补偿史明光30万元的事实。由于银基公司认可黄家波是银基公司派驻紫竹湖光2#楼项目部工地的工程负责人，因而对于黄家波的职务行为后果应由银基公司承担。由于黄家波已就拖欠工程款的数额向史明光出具结算单，该结算单中载明的下余工程款1128202元的构成是由欠付的款项628202元，与车库补偿费20万元，误工费补偿30万元相加得出。扣除一审法院确认的已付款590000元，尚欠史明光工程款538202元。一审法院未支持史明光的误工费30万元欠妥，本院依法予以纠正。关于迟延支付工程款部分应否支付利息的问题，史明光主张按照月息2分来支付，其依据是复工协议，由于史明光未就复工协议中约定的支付节点是否存在着延迟支付的情况进行举证，且在《建设工程合同》中也未进行约定，因此，史明光关于银基公司应向其支付月息2分的主张依据不足，应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自双方结算之日起算。综上，史明光的上诉理由部分成立，一审法院认定事实基本清楚，处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省洛宁县人民法院（2018）豫0328民初707号判决第二项；二、变更河南省洛宁县人民法院（2018）豫0328民初707号判决第一项为，河南省银基建设有限公司于本判决生效后十日内支付史明光工程款538202元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付该款自2017年1月19日起至实际付款之日止的利息。三、驳回史明光其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费11246元，减半收取5623元，由史明光负担1687元，河南省银基建设有限公司负担3936元；二审案件受理费8864元，由史明光负担3324元，河南省银基建设有限公司负担5540元。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一九年二月十九日书记员  李明波