山东省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）鲁行申1336号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）窦宝娟，女，1962年10月24日出生，汉族，住济宁市市中区。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）尚玉华，女，1957年12月2日出生，汉族，住济宁市。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）韩理华，女，1966年8月2日出生，汉族，住济宁市。 三再审申请人共同委托代理人马慧娟，山东齐创律师事务所律师。 三再审申请人共同委托代理人张亮，山东齐创律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处，住所地济宁市新元路**。 法定代表人蔡辉，主任。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)济宁市人民政府，，住所地济宁市红星中路** 法定代表人石光亮，市长。 委托代理人乔龙飞。 再审申请人窦宝娟、尚玉华、韩理华因诉被申请人济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处、济宁市人民政府不履行法定职责一案，不服济宁市中级人民法院于2017年11月17日作出(2017)鲁08行终278号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查完毕。 一审法院审理查明，原告窦宝娟、尚玉华、韩理华系冠亚星城小区的业主。因高新区冠亚星城部分业主不认可该小区艾嘉物业公司服务，2015年4月27日，以原告窦宝娟、尚玉华、韩理华为代表的部分业主拟成立高新区冠亚星城业主委员会，并向被告济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处申请成立“高新区冠亚星城业主委员会”。2015年6月3日，被告济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处作出《关于成立冠亚星城业主委员会申请的回复》，载明：“经过认真准备工作，我们计划6月上旬，张贴成立业主委员会的通知，选派业主代表和告知相关单位派出代表参与筹备工作”。6月8日、17日，被告济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处召开两次会议，调解冠亚星城业主和艾嘉物业之间的矛盾。6月15日，被告济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处在冠亚星城小区内张贴《关于成立冠亚星城小区业主委员会的通知》，载明：“报名时间2015年6月18日起至2015年6月25日止……根据报名情况和代表性、广泛性，审核确定5名业主代表作为筹备组业主代表”。在筹备业主委员会选举过程中，因业主之间、业主与物业之间分歧较大，被告济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处又多次召开会议进行探讨。原告窦宝娟、尚玉华、韩理华及耿庆瑞在内的若干业主于2015年11月10日自行成立了业主大会筹备组，并于12月10日召开了业主大会，选举了业主委员会委员。并于2015年12月14日，由原告窦宝娟、尚玉华、韩理华委托代理人耿庆瑞等人到街道办事处口头申请备案。被告济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处依据《山东省物业管理条例》第六条、第二十九条的规定，认为该业主委员会未经街道办事处组织指导，且有多位业主向街道办事处反映不符合程序，街道办事处研究决定不予备案。2015年12月18日，被告济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处发布《致冠亚星城小区广大业主的一封信》，载明：“鉴于冠亚星城小区存在居住人员较多、情况相对复杂、业主之间意见不统一等情况，经街道办事处研究，在矛盾未化解之前，暂缓推选冠亚星城业主委员会，该情况街道办事处及时通报给了该小区部分居民……在街道办事处未组织指导推选业主委员会的情况下，部分居民自行组织推选了‘冠亚星城业主委员会’。2015年12月23日，被告济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处发布《关于冠亚星城小区业主委员会筹备组成员推荐的通知》，依据6月17日报名情况和本次报名推荐情况，推选5名业主作为筹备组业主成员。随后，原告窦宝娟、尚玉华、韩理华等3人持续上访，反映备案问题。2016年3月25日，被告济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处作出《关于冠亚星城居民推选业主委员会信访事项的答复意见书》，载明：“对于你们反映洸河街道办事处对你们推选冠亚星城业主委员会不予备案的问题。依据《山东省物业管理条例》第六条的规定：‘街道办事处、乡（镇）人民政府负责组织、指导本辖区业主大会成立和业主委员会换届工作，监督业主大会和业主委员会依法履行职责，调解处理物业管理纠纷。’你们推选的冠亚星城业主委员会未经街道办事处组织指导，且有多位业主向街道办事处反映不符合程序，洸河街道办事处不予备案”。同年4月8日，济宁高新技术产业开发区管理委员会作出《不予受理复查通知书》，原告窦宝娟、尚玉华、韩理华3人认为被告济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处不履行法定职责，遂提起行政复议申请。2016年8月8日被告济宁市人民政府作出《驳回行政复议申请决定书》（济政复驳字〔2016〕38号）。 一审法院认为，2015年12月10日，以原告窦宝娟、尚玉华、韩理华为代表的部分业主成立高新区冠亚星城业主委员会，并向被告济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处申请备案。被告济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处根据国务院《物业管理条例》第十条：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”《山东省物业管理条例》第二十九条规定：“符合首次业主大会会议召开条件的，街道办事处、乡（镇）人民政府应当在三十日内组建业主大会筹备组。筹备组由七人以上单数组成，由建设单位、前期物业服务企业、业主和街道办事处、乡（镇）人民政府、社区居民委员会等派员组成，其中业主所占比例不得低于筹备组总人数的二分之一。”及住建部制定的《业主大会和业主委员会指导规则》第九条规定：“符合成立业主大会条件的，区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当在收到业主提出筹备业主大会书面申请后60日内，负责组织，指导成立首次业主大会会议筹备组。”的相关法律、法规规定，认为业主大会筹备组不能由业主自行组建，原告窦宝娟、尚玉华、韩理华成立业主委员会未按照上述法律、法规规定由政府管理部门组建业主大会筹备组，程序违法，被告济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处对此未予备案。2016年8月8日，被告济宁市人民政府作出《驳回行政复议申请决定书》(济政复驳字［2016］38号)。被告济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处不予备案的行政行为、被告济宁市人民政府的行政复议决定，事实清楚，适用法律、法规正确。原告窦宝娟、尚玉华、韩理华要求被告济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处履行备案手续及撤销济宁市人民政府作出的济政复驳字［2016］38的号行政复议决定书的请求不符合法律、法规的有关规定，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告窦宝娟、尚玉华、韩理华的诉讼请求。案件受理费50元，由原告窦宝娟、尚玉华、韩理华承担。 二审法院认为，《物业管理条例》第十条规定，同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。《山东省物业管理条例》第二十九条规定：“符合首次业主大会会议召开条件的，街道办事处、乡（镇）人民政府应当在三十日内组建业主大会筹备组。筹备组由七人以上单数组成，由建设单位、前期物业服务企业、业主和街道办事处、乡（镇）人民政府、社区居民委员会等派员组成，其中业主所占比例不得低于筹备组总人数的二分之一”。第三十条规定：“筹备组履行下列职责：（一）确定首次业主大会会议召开的时间、地、地点和内容二）草拟管理规约、业主大会议事规则、业主委员会工作规则；（三）确认业主身份，确定业主在首次业主大会会议上的投票权数；（四）提出首届业主委员会委员候选人条件、名单和选举办法；（五）召开首次业主大会会议的其他准备工作”。住建部制定的《业主大会和业主委员会指导规则》第九条规定：“符合成立业主大会条件的，区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当在收到业主提出筹备业主大会书面申请后60日内，负责组织，指导成立首次业主大会会议筹备组。”由上述法规、规章的表述来看，《物业管理条例》只是笼统地规定了政府相关部门指导成立业主大会，而《山东省物业管理条例》和《业主大会和业主委员会指导规则》，则是对政府相关部门如何指导成立业主大会进行了具体而细化的规定，二者并不冲突，一审法院适用《山东省物业管理条例》和《业主大会和业主委员会指导规则》的规定审理本案并无不当，上诉人关于一审法院适用法律错误的理由不能成立，不予支持。根据《山东省物业管理条例》第二十九条、第三十条的规定，同一个物业管理区域内的业主委员会的成立，要通过业主大会筹备组来组织实施，而业主大会筹备组应当由街道办事处来组建，上诉人申请备案登记的业主委员会的筹备组未经被上诉人济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处组建，而由其自行组建，不符合法律法规的规定，被上诉人济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处以其程序违法未予备案并无不当。根据上述规定，被上诉人济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处负有组织、指导成立首次业主大会会议筹备组的法定职责，但未依法履行，被上诉人济宁市人民政府在复议程序中已经向被上诉人济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处下达了行政复议意见书，被上诉人济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处应当按照该意见书履行相应的法定职责。但是，上诉人也不能因被上诉人济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处没有履行组织、指导成立首次业主大会会议筹备组的法定职责就可以无视该规定的存在而拥有自行组建业主大会会议筹备组的权利，其自行组建的筹备组也并不因此而可以变得有效。综上，上诉人请求备案的“冠亚星城业主委员会”因筹备组的组建程序违法，其自行成立的业主委员会不符合法律法规的规定，故被上诉人济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处不予备案并无不当，被上诉人济宁市人民政府驳回行政复议申请决定亦无不当。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由欠妥，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由三上诉人共同负担。 窦宝娟、尚玉华、韩理华申请再审称，1、一、二审法院认定事实错误，申请人在原审中提交的证据证实冠亚星城小区三分之二以上的业主一致同意依法成立高新区冠亚星城业主委员会，而并非原审认定的“部分业主”，冠亚星城业主组建筹备组成立业主委员会的相关程序符合法律规定，原审法院认定筹备组组建程序违法理由是错误的。2、一、二审法院适用法律错误，《山东省物业管理条例》、住建部制定的《业主大会和业主委员会指导规则》与上位法《物权法》、国务院《物业管理条例》相冲突，适用与上位法相冲突的下位法明显不当，《物权法》及《物业管理条例》均规定街道办事处对同一物业管理区域内的业主成立业主大会负有“指导和协助”的职责或义务，而并非《山东省物业管理条例》及《业主大会和业主委员会指导规则》所规定的“组织”的职权；原审法院没有对备案的性质作出准确认定，本案所涉及的备案系“告知性备案”，而非“许可性备案”，被申请人仅能对备案材料进行书面形式审查，而非实质性审查，济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处没有行政许可的法定职权，作出不予备案的行政行为明显违法。综上，冠亚星城业主设立“高新区冠亚星城业主委员会”的程序符合法律规定，济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处应当依法办理备案手续，济宁市人民政府也出具了“你单位要吸收其他业主及申请人参与，让业主大会筹备多元化，并严格程序，保护业主的合法权益”的处理意见，请求撤销一、二审法院判决，责令济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处履行法定职责。 被申请人济宁市人民政府答辩称，答复人作出的行政复议决定认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，行政复议决定程序合法。申请人再审申请不符合行政诉讼法第九十一条的规定，请求依法予以驳回。 被申请人济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处未向本院提交书面答辩意见。 本院认为，本案的关键在于被申请人济宁高新技术产业开发区××街道××区内的业主委员会进行备案的法定职责以及相关职责的履行情况。 《中华人民共和国物权法》第七十五条第二款中规定，地，地方人民政府有关部门应当对选举业主委员会给予指导和协助务院《物业管理条例》第十条规定：“同一个物业管理区域内的业主,应当在物业所在地的区县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会,并选举产生业主委员会”。该条例第十六条规定：“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。”《山东省物业管理条例》第六条规定：“街道办事处、乡（镇）人民政府负责组织、指导本辖区业主大会成立和业主委员会换届工作，监督业主大会和业主委员会依法履行职责，调解处理物业管理纠纷。”该条例第二十九条和第三十条规定：“符合首次业主大会会议召开条件的，街道办事处、乡（镇）人民政府应当在三十日内组建业主大会筹备组。筹备组由七人以上单数组成，由建设单位、前期物业服务企业、业主和街道办事处、乡（镇）人民政府、社区居民委员会等派员组成，其中业主所占比例不得低于筹备组总人数的二分之一。”“筹备组履行下列职责：（一）确定首次业主大会会议召开的时间、地、地点和内容二）草拟管理规约、业主大会议事规则、业主委员会工作规则；（三）确认业主身份，确定业主在首次业主大会会议上的投票权数；（四）提出首届业主委员会委员候选人条件、名单和选举办法；（五）召开首次业主大会会议的其他准备工作”。住建部制定的《业主大会和业主委员会指导规则》第九条规定：“符合成立业主大会条件的，区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当在收到业主提出筹备业主大会书面申请后60日内，负责组织，指导成立首次业主大会会议筹备组。”据此,济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处具有行使对本行政区域内物业管理活动进行监督管理,包括业主委员会换届选举等事项进行行政备案的法定职责。 《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”；第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”第六十九条规定：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”第七十二条规定：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国诉讼法〉的解释》第九十一条、第九十三条规定：“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。”“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。”根据上述规定，人民法院对履行法定职责之诉进行审理，应当对原告申请被告履行法定职责的理由是否成立进行审查。据此，本案应对窦宝娟、尚玉华、韩理华申请济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处履行业主委员会选举备案法定职责的理由是否成立、是否具有事实根据和法律依据进行审查，同时审查济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处作出未准予备案答复是否具有相应事实根据和法律依据。结合一、二审法院判决及各方当事人在再审期间的诉辩意见，一方面，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国诉讼法〉的解释》第十八条规定：“业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。”本案中，窦宝娟、尚玉华、韩理华以个人名义提起行政诉讼，不符合相关司法解释规定，不具备原告主体资格。另一方面，业主委员会备案属于依申请作出的行政行为。《山东省物业管理条例》第三十九条规定：“业主委员会应当自选举产生之日起三十日内，持下列资料向物业主管部门和街道办事处、乡（镇）人民政府备案：（一）业主大会会议决议；（二）业主大会议事规则；（三）管理规约；（四）业主委员会委员名单和基本情况；（五）法律、法规规定的其他资料。”由此可见，上述材料为业主委员会申请备案的必备条件。再审申请人自述曾多次到济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处提出业主委员会备案申请，但原审法院查明，2015年12月14日，由窦宝娟、尚玉华、韩理华委托代理人耿庆瑞等人到街道办事处口头申请备案。再审申请人未提供其他证据证明其按照《山东省物业管理条例》有关规定提出过备案申请的行为，因此不能视为再审申请人已向济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处提出过备案申请，其申请理由缺乏事实依据，亦不符合法律规定的起诉受理条件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条规定，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，应当符合法定起诉条件；不符合法定起诉条件已经立案的，应当裁定驳回起诉。 另外经审查，依据《物业管理条例》第十六条和《山东省物业管理条例》的有关规定，窦宝娟、尚玉华、韩理华无法证明组织召集其所在高新区冠亚星城小区业主召开业主大会的行为，系在济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处组织指导下进行的。因此，济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处未对由上述业主大会选举产生的业主委员会予以备案，并无明显不妥。济宁市人民政府驳回再审申请人的行政复议申请决定，亦无不当。鉴于济宁市人民政府针对该案已出台了原则性处理意见，再审申请人可以另行主张权利，妥善处理与济宁高新技术产业开发区洸河街道办事处之间的矛盾和纠纷。据此，一、二审判决理由虽然欠妥，但结果基本正确，应予维持。 综上，窦宝娟、尚玉华、韩理华的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回再审申请人窦宝娟、尚玉华、韩理华的再审申请。 审判长 许 琳 审判员 王云阁 审判员 曹林灿 二〇一九年二月十八日 书记员 王超群