山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁01民初1676号 原告：王爱业，男，汉族，住广西省柳州市。 委托诉讼代理人：赵一刚，广西合运律师事务所律师。 被告：山东省济南开启餐饮服务有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：崔继华，总经理。 委托诉讼代理人：胡海峰，北京大成（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王蕾，北京大成（济南）律师事务所律师。 原告王爱业与被告山东省济南开启餐饮服务有限公司（以下简称开启公司）特许经营合同纠纷一案，本院于2018年8月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王爱业的委托诉讼代理人覃阳，被告开启公司的委托诉讼代理人胡海峰、王蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王爱业向本院提出诉讼请求：1.判令被告归还原告加盟代理费44万元；2.判令被告支付本案所有诉讼费用。审理中，原告增加诉讼请求，要求解除双方签订的区域总代理合作协议书。事实与理由：2017年4月11日，被告向原告推广开启区域总代理一事，经双方口头协商，被告同意原告代理广西南宁市和柳州两个区域，其中南宁市的加盟代理费为26万元、柳州市的代理费为18万元，并于当日原告向被告支付加盟订金132000元，被告向原告提供盖有被告公章的两份区域总代理合作协议书，原告未签字。2017年4月20日，原告按被告要求将308000元汇入被告股东吴萍账户。事后，原告得知被告已在柳州开有加盟店，原告失去了加盟意愿，找被告退还原告加盟费未果。原告认为原告未在区域总代理合作协议书上签字，故合作协议未生效，要求被告返还原告的加盟代理费。 被告开启公司辩称，1.原告已经以潘树斌的名义开设了直营店；2.原告虽未在区域总代理合作协议书上签字，但原被告已经按照协议约定履行了相应义务，原告已向被告付款，被告也将其拥有的“板烧厨房”品牌、店面设计、技术秘密、物料供应等经营资源许可原告使用，并按合同约定向原告支付了代理收益，合同已实际履行并生效；3.被告在与原告签订区域总代理合作协议书前未在柳州开设加盟店。协议签订后，柳州发展两家加盟商，被告依约定向原告支付“代理收益”返利40464元。综上，原告的诉讼请求不成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告开启公司成立于2014年3月14日，经营范围包括预包装食品（不含乳制品）的批发、零售（有效期限以许可证为准）；餐饮管理咨询；经济贸易咨询；批发、零售；生鲜肉、食用农产品、厨房用品、家具、日用品。 2017年4月11日，被告（甲方）向原告（乙方）提供区域总代理合作协议书两份，其中一份协议的主要内容如下：双方的合作项目为板烧厨房品牌；甲方授权乙方在代理期间使用甲方品牌（商标）进行合作项目的经营、宣传营销及区域内加盟店的拓展；甲方授权乙方在广西省柳州市对板烧厨房项目享有区域独家垄断代理的权利；协议执行有效期为十年，自2017年4月11日至2027年4月10日。甲乙双方在签订协议时，乙方须向甲方一次性缴纳区域代理18万元，代理合同一旦签订，代理费用一概不予退还。协议签订后，乙方向甲方缴纳年度管理费5000元，管理费每年收取一次。代理收益：1.加盟费用收益，甲方发展的加盟商与乙方自己发展的加盟商，和乙方自己开设的直营店，合同需全部与甲方签订；甲方发展的加盟商扣除赠送设备费用外，甲方将其他合作费用的50%作为乙方收益；该区域内乙方自己发展的加盟商，除扣除乙方为加盟商从总部采购的核心设备、工装费用外，甲方额外扣除5000元培训、设计等费用，其他全部为乙方收益；该区域内乙方自己开设的直营店，除交纳总部购买设备、工装费用外，需向甲方额外缴纳2000-3000元的设计费用，乙方不需再向甲方缴纳其他合作费用。2.区域加盟商进货提成效益，乙方代理区域内加盟的首批原料、耗材等全部从甲方总部统一采购，乙方享受10%的返利，后期进货全部由乙方统一从甲方总部采购，乙方在进货金额达到8万以上时，享有15%的返利，8万以下享有10%的返利；乙方代理区域内由乙方介绍的加盟商按照总部统一标准采购灯箱、桌椅等，乙方享有5%的返利。3.运营服务费收益，除首年的运营服务费外，从第二年开始，乙方区域内加盟商的运营服务费由乙方自行收取，收益为乙方所有，乙方需按要求每年按期上交代理管理费。乙方区域内的自主直营店与加盟店由乙方自行进行管理，后期的营运管理指导，服务也由乙方负责，如有特殊需求可与甲方协商；甲方负责乙方样板店铺的统一培训，乙方代理区域加盟商的首次培训可到甲方总部统一进行，并由甲方总部对乙方的直营与加盟店铺进行统一的店面装修设计；甲方负责乙方样板店铺后期的技术升级与产品更新的免费培训，乙方区域内的自主直营店和加盟店培训由乙方负责，后期营运沟通可由总部进行协助；甲方负责乙方代理区样板店铺开业期间的免费带店指导与协助，乙方区域内的自主直营店和加盟店培训由乙方进行协助；乙方代理区域的自主直营店及加盟店共享甲方对合作项目的技术、培训、管理、营销等营运方面的资源；乙方区域的自主直营店及加盟店同等享用公司提供的各种管理及培训资料；乙方代理区域内的所有门店装修完毕，在开业前一周告知甲方进行店面验审，验审通过后，颁发《授权铜牌》后方可上岗并开业。甲方的权利和义务：1.甲方将履行《单店合作协议》中的所有相关义务与权利；2.甲方有权要求乙方在合作期间及代理结束3年内，乙方不允许经营与合作项目相同或相似的项目，如乙方发生此行为，甲方可视同乙方违约，扣除全部合作保证金，并取消代理资格，涉及到严重侵犯甲方权益的行为并造成甲方重大损失的，甲方有权通过诉讼途径解决，赔偿甲方的损失；甲方在合作期间内，不准在乙方不知情的情况下，私自在乙方代理区域开设乙方代理项目的直营或合作店铺。乙方的权利和义务：乙方将履行《单店合作协议》中的所有相关义务与权利；乙方必须认真监督代理区域内的加盟店铺，使用公司统一的形象物品与原料，如果乙方加盟店铺在经营期间不按合同要求采购总部核心料包，甲方将扣除乙方的合作保证金，情节严重的，甲方将单方面取消乙方的代理资格与权益；乙方在任何时候都不得将技术秘密（含经营方案、管理策略、各种管理手册）泄密给他人、乙方不得私自复制甲方的有关资料，特殊情况需征得甲方许可同意；乙方不得在甲方不知情的情况下私自开设直营分店，如开分店时需向甲方提交申请，使甲方知晓，并进行店铺审核，经甲方审核合格后，缴纳相关费用，统一设计店面形象，乙方按甲方要求进行店铺装修等事项，否则甲方有权取消乙方的代理资格与权益；乙方可介绍非代理区域内的其他客户，加盟甲方公司的所有项目，甲方给予乙方3000-10000元不等的介绍奖励。 另一份协议约定：甲方授权乙方在广西省南宁市对板烧厨房项目享有区域独家垄断代理的权利；甲乙双方在签订协议时，乙方须向甲方一次性缴纳区域代理26万元，代理合同一旦签订，代理费用一概不予退还。协议签订后，乙方向甲方缴纳年度管理费1万元，管理费每年收取一次。协议其他内容与上一份相同。两份协议书乙方均未签字。 被告提供合同当日，原告向被告支付132000元，4月20日，原告又向被告转账302000元。2017年8月，原告与潘树斌共同在被告指导下完成店铺装修、开始营业。2017年8月至2018年4月期间，原告多次从被告处订购工装、原料等，并向被告支付货款。 2017年6月17日，被告与李和平签订单店合作协议，授权李和平就“板烧厨房”品牌项目开设店铺，品牌使用费49800元，每年运营管理费3000元。协议签订当日，李和平向被告支付44800元。2017年9月22日，李和平的店铺注册成立，注册名称为柳州鱼峰区和平小吃店。2017年10月28日，被告将李和平的加盟返利19900元支付给原告。2017年8月18日，被告与王昱茗签订单店合作协议，授权王昱茗在广西省柳州市就“板烧厨房”品牌项目开设店铺，品牌使用费45800元，每年运营管理费3000元。协议签订当日，李和平向被告支付40800元。2017年9月20日，王昱茗的店铺注册成立，注册名称为柳州市城中区疾风饭客餐饮店。2017年10月17日，被告将王昱茗的加盟返利17900元支付给原告。2017年10月15日，被告将上述两店2017年9月订单返利共计2664元支付给原告。两店加盟情况原告均知晓。 关于被告的商标资源，被告开启公司是第21704056号“板烧厨房”文字及图形组合商标的注册人，核定服务项目为第43类：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；饭店；咖啡馆；酒吧服务；茶馆；旅游房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）。注册日期为2017年12月14日，有效期至2027年12月13日。 上述事实，有原告提供的区域总代理合作协议书、银行流水及收据，被告提供的单店合作协议、销售单、银行流水、聊天记录以及双方当事人的当庭陈述在案佐证。 本院认为，原、被告签订的协议书约定被告将其“板烧厨房”项目品牌等经营资源许可原告使用，原告则须遵守被告的技术体系，接受被告的监督，并向被告支付相应的许可费用，故涉案合同属于商业特许经营合同，原、被告双方对于合同性质均无异议。原告虽未在该协议书上签字，但已履行了付款义务，根据《合同法》第三十七条规定：“在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，故该协议成立。涉案《合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定全面履行各自的合同义务。协议成立后，原告依约向被告支付了合同款项并已成立店面并开始营业，被告也依约向原告进行了指导、配送了相关材料及设备，并将加盟返利等代理收益支付给了原告。原告要求解除合同的理由可归纳为三点：1.合同未约定原告应享有的一定期限内的单方解除权；2.被告没有履行信息披露义务；3.被告未按约定履行合同义务。 对于单方解除权，本院认为，为防止被特许人的投资冲动，平衡因信息不对称可能产生的不公平后果，《商业特许经营条例》赋予被特许人在一定期限内可以任意解除合同的权利，被告作为从事商业特许经营活动的经营者，明知存在这样的规定而未在合同中约定合理的“冷静期”，其规避法律的行为不受法律保护，被特许人仍然享有在合理期限内单方解除合同的权利。但是，赋予被特许人一定期限内的单方解除权并不是给予被特许人一次试营业的机会，判断单方解除合同的期限是否合理，应以被特许人是否已经从事特许经营并使用了特许人的特许经营资源为限。本案中原告租赁房屋成立了店铺，并持续经营了一段时间，证明原告已经实际使用被告的特许经营资源从事经营，因此不再享有无条件单方解除合同的权利。 对于原告主张的被告没有履行信息披露义务的理由，根据《商业特许经营管理条例》的要求，特许人应当依照国务院商务主管部门的规定，建立并实行完备的信息披露制度，并应当向被特许人提供特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况等信息，如果特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。原告主张被告未向其披露关于商标注册的相关情况，签订合同时并未取得商标注册证书，也未提供在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估，对其签订和履行合同产生了影响。对此被告辩称商标注册证书现已取得，信息披露存在的瑕疵并未影响合同目的的实现。对此，本院认为，被告提供的注册商标证证明其现已取得“板烧厨房”商标权，原告也已开店经营，被告是否向原告披露商标权属等情况并不会实质性影响原告的合同权利，也不会导致合同目的不能实现。关于被告未提供在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估，本院认为，合同签订时，被告就“板烧厨房”项目在原告代理区域柳州市和南宁市未开设店铺，被告是否提供在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估不对原告的经营产生实质性影响。故原告以被告没有履行信息披露义务为理由主张解除合同，本院不予支持。 对于被告未按约定履行合同义务，原告称被告未按约定时间、约定数额向原告返利，且未向原告提供培训。关于未按约向原告返利，被告辩称李和平、王昱明两店的加盟收益及2017年9月份的订货收益已支付给原告，返利的数额也与合同约定一致；2017年10月、11月、12月，李和平、王昱明两店未订货，而后订货收益由于原告提起诉讼而未支付。本院认为，关于加盟收益返利，双方协议约定：“甲方发展的加盟商扣除赠送设备费用外，甲方将其他合作费用的50%作为乙方收益”，但对于赠送设备费用的具体金额、作为返利基数的合作费用以合同约定数额为准还是以实际收取费用为准，协议中未做约定，存在争议。但该争议的存在不足以导致合同目的无法实现，故即使该项义务履行存在瑕疵，也不构成解除合同的条件。关于李和平、王昱明两店2017年10月、11月、12月订货收益返利，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十一条第（一）款规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，原告主张李和平、王昱明两店在2017年10月、11月、12月有订货，但未举证证明，且被告予以否认，故本院不予认可。关于未向原告提供培训，被告辩称原告指派员工到被告处学习“板烧厨房”食品操作流程及食品工艺，被告按照合同向原告进行了整套培训，并向原告提供了“板烧厨房”的制作工艺及操作流程。被告所提供的聊天记录里显示，被告曾向原告提供技术优盘，内含营销工具包等内容。本院认为，《商业特许经营管理条例》第十四条规定“特许人应当向被特许人提供特许经营操作手册，并按照约定的内容和方式为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务”，旨在保障被特许人能够顺利开展经营活动，以实现合同目的。本案被告向原告提供了培训资料，并一直与原告保持沟通，对原告店铺经营进行指导与帮助，已履行了培训义务。因此对于原告以被告没有按约定履行合同义务为理由主张解除合同，本院不予支持。 综上，涉案合同合法有效，原告主张解除合同的理由不能成立，本院不予准许。对原告要求被告返还加盟代理费的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第六十条、第九十四条，《商业特许经营管理条例》第三条、第七条、第十二条、第十四条、第二十条、第二十二条规定，判决如下： 驳回原告王爱业的诉讼请求。 案件受理费7900元，由原告王爱业负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  田越洋 审判员  程 军 审判员  颜 峰 二〇一九年二月十九日 书记员  贾文婷