安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖07民终735号上诉人（原审原告）：方正宇，男，1963年1月3日出生，汉族，住安徽省枞阳县。委托诉讼代理人：江声(系方正宇表弟)，男，1965年9月27日出生，汉族，住安徽省枞阳县，枞阳县光明社区推荐公民代理。被上诉人（原审被告）：枞阳县林业局，住所地安徽省枞阳县枞阳镇银塘东路，统一社会信用代码11340722003125757U。法定代表人：王杰彬，系该局局长。委托诉讼代理人：陈晓明，枞阳县自然资源和规划局法规监察股科员。委托诉讼代理人：左言环，安徽枞城律师事务所律师。上诉人方正宇因与被上诉人枞阳县林业局劳动争议一案，不服安徽省枞阳县人民法院(2019)皖0722民初468号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人方正宇及其委托诉讼代理人江声、被上诉人枞阳县林业局委托诉讼代理人陈晓明、左言环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方正宇上诉请求：撤销一审判决，依法改判：一、被上诉人为上诉人缴纳2002年1月至2017年12月期间的各项社会保险，包括：养老、医疗、工伤、失业和生育保险；二、被上诉人支付上诉人法定节假日和双休日加班工资78896.01元；三、被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资116400元。事实与理由：一、一审仅认定方正宇与枞阳县林业局在2006年5月至2012年7月期间存在劳动关系错误。（一）方正宇于2002年1月就到枞阳县林业局上班，到2017年12月离职，在这16年间，方正宇根据枞阳县林业局的安排从事卫生保洁、门卫值班、水电费、房租收缴、花池管理等，工资现由枞阳县林业局造册领取，后改为打领条领取，这一客观事实足以证明双方这期间一直存在事实上劳动关系。（二）法律并未禁止存在双重劳动关系；2006年5月之前，方正宇虽然入职枞阳县老洲轧花厂，但并未实际上班；2012年7月之后，方正宇虽在枞阳华润苏果上班，但与枞阳县林业局建立劳动关系在先，故应当认定方正宇与枞阳县林业局劳动关系一直持续存在。二、枞阳县林业局应当为方正宇补缴各项社会保险。一审已经认定方正宇与枞阳县林业局存在事实上劳动关系，根据《劳动法》及《劳动合同法》的规定，枞阳县林业局为方正宇缴纳各项社会保险是其法定义务，而一审法院适用《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》的规定未予支持，属于适用法律错误；2006年5月之前与2012年7月之后，枞阳县老洲轧花厂和枞阳华润苏果分别为方正宇缴纳了社会保险费用，不能免除枞阳县林业局应当为劳动者缴纳社会保险的义务。三、劳动者享受法定节假日与双休日休息的权利，劳动者加班的，用人单位应当支付加班工资，方正宇已经提供足够证据证明存在节假日与双休日加班的事实，而一审不予采纳，显然错误。四、方正宇与枞阳县林业局从2002年形成事实劳动关系，至2017年解除劳动关系，一直未签订劳动合同，根据《劳动合同法实施条例》第七条规定，枞阳县林业局应当支付方正宇这16年期间的二倍工资，此双倍工资属于劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”，因此，方正宇申请仲裁没有超过仲裁时效；同时，方正宇在枞阳县林业局上班期间，枞阳县林业局一直不与方正宇签订劳动合同，侵害了方正宇获得劳动报酬的权利，且这种侵害是持续的，根据《侵权责任法》的规定，方正宇申请仲裁也没有超过仲裁时效，一审认为方正宇此项诉求超过仲裁时效的观点是错误的。综上，一审事实认定不清，适用法律错误，请求二审依法纠正。枞阳县林业局辩称，一、2006年5月之前与2012年7月之后，方正宇与枞阳县林业局并非劳动关系。上述期间，枞阳县老洲轧花厂和枞阳华润苏果已经分别为方正宇缴纳了社会保险，根据《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第一条第一款“已经享受职工基本养老保险待遇的劳动者与现用人单位之间的用工关系，按劳务关系处理”的规定，方正宇与枞阳县林业局这期间属于劳务关系。二、根据《社会保险费征缴暂行条例》规定，劳动者要求用人单位为其办理社会保险属于行政管理范畴，不属于人民法院受理民事案件范围。三、方正宇不存在法定节假日和休息日为枞阳县林业局加班的事实，且根据相关法律规定，方正宇应对加班事实是否存在负举证责任，而其未能提供证据证明，其主张枞阳县林业局支付加班工资的诉求不应得到支持。四、方正宇主张枞阳县林业局因未签订书面劳动合同应当支付二倍工资的诉求，已经超过一年的仲裁时效，也不应得到支持。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。方正宇向一审法院起诉请求：1、判令枞阳县林业局为方正宇补交2002年1月至2017年12月的各项社会保险（包括医疗保险、失业保险、工伤保险、养老保险、生育保险）；2、判令枞阳县林业局向方正宇支付双倍工资差额116400元；3、判令枞阳县林业局向方正宇支付节假日加班工资共计78896.01元；4、枞阳县林业局承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：方正宇原系枞阳县工业供销公司职工，该公司改制后，其于2003年9月进入原枞阳县老洲轧花厂（以下简称老洲轧花厂）工作直到2005年该企业改制（期间方正宇并未实际上班）。2002年7月，县林业局办公场所搬迁至枞阳县枞阳镇渡江路149号，其时方正宇在县林业局大门口经营一电话亭，因县林业局需外聘人员从事保洁及门卫值班工作，后经人介绍，方正宇于2002年7月入职县林业局从事保洁及门卫值班工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定工资为450元／月，工资造册发放一年后，改为由方正宇出具领条领取，自2008年1月份始，方正宇的工资提高至700元／月，直至其2017年12月31日离职。在县林业局供职期间，方正宇于2007年即提出要求为其办理企业职工养老保险，但未果。另查明，2003年至2005年期间，老洲轧花厂为方正宇在枞阳县社会保险基金征缴中心申报并办理了企业职工社会养老保险，该企业改制后，方正宇一边在县林业局从事保洁等工作，一边在其他企业打工，2006年5月至2013年6月期间，方正宇个人出资22689.20元在枞阳县社会保险基金征缴中心缴纳了企业职工社会养老保险费，缴纳基数为枞阳县职工平均工资，缴费比例为20%。2013年6月份，方正宇又入职于苏果超市（安庆）有限公司枞阳分公司从事商品防损工作，该公司为其办理了企业职工养老保险至今。方正宇从县林业局离职后，即提出了对其办理养老保险、支付双倍工资等要求，但县林业局未予理睬。2018年1月17日，方正宇向枞阳县劳动争议仲裁委提出仲裁申请，其仲裁诉求与其本案的诉求相同。同年2月12日，县仲裁委以证据不足对其仲裁申请不予受理，方正宇遂向法院提起诉讼。2018年7月18日，一审法院作出（2018）皖0722民初1487号民事判决，判决：1、被告枞阳县林业局于判决生效之日起十日内补偿原告方正宇个人缴纳的城镇企业职工基本养老保险费22689.2元；2、驳回原告方正宇的其他诉讼请求。方正宇不服该判决，向安徽省铜陵市中级人民法院提起上诉。安徽省铜陵市中级人民法院于2018年11月5日作出（2018）皖07民终686号民事裁定，以该判决认定基本事实不清发回重审。根据当事人举证、辩论意见，本案主要争议焦点为：一、方正宇与县林业局之间存在的是劳动关系还是劳务关系；二、方正宇要求县林业局补交2002年1月至2017年12月的各项社会保险是否有事实及法律依据；三、方正宇要求县林业局支付其节假日加班工资79463元及支付2002年1月至2017年12月双倍工资差额116400元是否有事实及法律依据；四、方正宇的诉讼请求是否超过诉讼时效。针对上述争议焦点，一审法院认为：一、方正宇于2002年7月入职于县林业局，双方虽未签订书面劳动合同，但方正宇提供了劳动，且领取了工资，根据2005年《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。……（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动；……”本案中，方正宇提供了县林业局安排的稳定的、长期的劳动，获得了相应的报酬，而并非是临时的、替代性工作，故法院认为方正宇与县林业局之间存在的是事实劳动关系，县林业局抗辩双方之间只存在劳务关系的理由不能成立。同时，根据法院查明的事实，在2005年老洲轧花厂实行企业改制时，作为该企业的职工，老洲轧花厂为方正宇在枞阳县社会保险基金征缴中心申报并办理了2005年之前的企业职工社会养老保险。2013年6月份，方正宇又入职于苏果超市（安庆）有限公司枞阳分公司从事商品防损工作，该公司亦为其办理了企业职工养老保险至今，说明方正宇实际上是一方面在县林业局从事保洁等工作，同时还在其他企业打工，已经享受了职工基本养老保险待遇。按照《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第一条第一款“已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者与现用人单位之间的用工关系，按劳务关系处理”的规定，2006年5月份之前及2012年7月之后方正宇与县林业局之间并非劳动关系，方正宇与县林业局仅在2006年5月至2012年7月期间存在事实劳动关系，此期间用人单位即县林业局依法应当为其办理相应的社会保险，但由于用人单位未办理，而由方正宇个人自行缴纳了保险费，按照上述指导意见第二十五条“劳动者起诉主张用人单位返还由其垫付的社会保险费用的，人民法院应按劳动者已缴费情况、社会保险缴费通知书和社会保险经办机构出具的社保登记证明，判决用人单位将依法由用人单位负担、劳动者事前垫付的基本社会保险费用直接给付劳动者”的规定，县林业局对方正宇个人出资垫付的22689.20元保险费应当承担补偿责任。对方正宇要求县林业局为其办理医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险的诉求，根据《社会保险费征缴暂行条例》规定,征缴社会保险费用是社会管理部门的职责,用人单位必须为劳动者办理社会保险,无论是欠缴或者拒缴社会保险费用,社会管理部门均可依法强制征缴。即属于行政管理的范畴,不属于人民法院受理的民事案件范围。由于上述社会保险能否补缴以及如何补缴的问题,应由劳动行政部门处理,不属于人民法院审理劳动案件的受理范围,故对于方正宇要求县林业局为其办理社会保险的诉讼请求不予处理。二、关于方正宇要求县林业局支付其节假日加班工资的诉求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。本案中，方正宇并未向法庭提供任何证据证明其节假日加班，其应当承担举证不能的后果；而且方正宇入职县林业局从事的是值班及保洁工作，该项岗位属于非生产性的值班岗位,实行的是不定时工作制，该工作制是针对因工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量的职工所采用的一种工时制度，这种工作制一定程度上保证了职工的休息时间，也正是因为这种不定时工作制，方正宇在与县林业局保持劳动关系的同时，方可能在其他单位另谋工作并获得相应的报酬。故方正宇主张节假日加班工资的请求依法不能成立，法院不予支持。三、关于方正宇要求县林业局支付其双倍工资差额116400元的诉求。首先，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。根据上述规定,用人单位在自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的情况下,其所承担的法律责任分为两段,第一段为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日,在此期间用人单位应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定每月支付劳动者两倍工资；第二段是自用工之日起满一年的当日开始,用人单位未签订书面劳动合同的法律责任即从每月支付二倍工资转化为承担签订无固定期限劳动合同的法律责任,且自此之后法律法规视为用人单位与劳动者之间已订立了无固定期限劳动合同。也就是说,在用工之日起满一年之后用人单位与劳动者之间已经被视为订立了无固定期限劳动合同,双方所要履行的仅为补订书面劳动合同手续。本案中，方正宇主张要求县林业局从2002年1月起至2017年12月离职时止支付二倍工资显然没有法律依据。其次，方正宇提出的二倍工资的仲裁时效已经超过了一年。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定,劳动争议申请仲裁的时效期间为一年,从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,不受一年仲裁时效期间的限制,劳动关系终止的应自终止之日起一年内提出。一审法院认为,用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同而额外支付的一倍工资,是对用人单位未履行法定义务的惩罚性赔偿,并非劳动者付出劳动而应获得的劳动报酬,因此,未签订书面劳动合同的二倍工资差额不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的不受仲裁时效期间限制的范围,而应当适用一年申请仲裁的时效。因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，方正宇应当在领取2008年1月份工资后一个月即从2008年2月1日始就应当知道其权利被侵害,其申请仲裁的时间应截止到2009年的1月31日。本案中,方正宇于2018年1月17日才申请仲裁,显然已超过申请仲裁的时效,县林业局抗辩其已经超过申请仲裁的时效的理由成立，法院予以采纳，故对方正宇以用人单位未与其签订书面劳动合同而要求支付二倍工资差额请求，法院不予支持。综上,方正宇要求县林业局补偿其社会养老保险费部分诉讼请求于法有据，法院对其合法的诉求予以支持，对其要求县林业局支付双倍工资差额、节假日加班工资的请求无事实及法律依据，均不予支持。据此，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定,判决:一、被告枞阳县林业局于判决生效之日起十日内补偿原告方正宇个人缴纳的城镇企业职工基本养老保险费22689.2元；二、驳回原告方正宇的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由枞阳县林业局负担。二审期间，方正宇提交四份证人证言（方正宇陈述一审期间向一审法院提交，法院拒收），拟证明方正宇在为枞阳县林业局工作期间，节假日、双休日都一直在上班。对于上述证据，枞阳县林业局发表质证意见如下：一、该四份证人证言，证人应当到庭接受双方当事人的询问，其程序不合法。二、证言都是打印的而非手写的，不清楚其真实性。三、证言内容与本案事实不相符，证人称方正宇24小时都在岗，方正宇有何能力、条件24小时都在岗，证人通过什么方式方法得知方正宇24小时都在岗？四、方正宇在枞阳县林业局工作期间也同时在其他企业打工，证言中却没有反映出来。对于上述证据，本院认证如下：一、证人应当出庭作证，方正宇未能提供四位证人不能出庭的具体原因，举证程序不符合法律规定。二、四份证据拟证明的事实为同一内容的打印件，且证明的事实明显与客观事实不符。三、即使该四份证据能够证明方正宇有加班的事实，但却不能证明方正宇具体的加班日期及加班天数。故对该四份证人证言不予采信。双方当事人对一审期间提交的证据证明目的与质证意见同于一审。本院认证意见及查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、方正宇与枞阳县林业局存在事实劳动关系的期间如何认定；二、枞阳县林业局是否应当为方正宇办理各项社会保险费用（包括医疗、失业、工伤、生育保险等）；三、方正宇要求枞阳县林业局支付未签订书面劳动合同二倍工资差额是否超过仲裁时效，其主张二倍工资差额116400元是否应当得到支持；四、枞阳县林业局是否应当支付方正宇加班工资78896.01元。一、关于第一个争议焦点，本院认为，当前司法实践不认可劳动者与不同用人单位之间存在双重或多重劳动关系，否则会造成劳动法律关系秩序混乱；同时，《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第一条第一款规定“已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者与现用人单位之间的用工关系，按劳务关系处理”；2006年5月之前，枞阳县老洲轧花厂为方正宇办理了企业职工社会养老保险，2012年7月之后，枞阳华润苏果为方正宇办理了企业职工社会养老保险，故上述两段期间方正宇与枞阳县林业局不存在劳动关系，一审认定方正宇与枞阳县林业局仅在2006年5月至2012年7月期间存在事实劳动关系正确。方正宇上诉主张2002年1月至2017年12月期间与枞阳县林业局均存在事实上劳动关系，不符合法律规定，本院不予支持。二、关于第二个争议焦点，本院认为，《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十五条规定“劳动者起诉主张用人单位返还由其垫付的社会保险费用的，人民法院应按劳动者已缴费情况、社会保险缴费通知书和社会保险经办机构出具的社保登记证明，判决用人单位将依法由用人单位负担、劳动者事前垫付的基本社会保险费用直接给付劳动者”，一审法院已经判决枞阳县林业局返还方正宇个人垫付缴纳的城镇企业职工基本养老保险费22689.2元，对其返还数额枞阳县林业局未提出异议，本院予以确认。对于方正宇主张枞阳县林业局为其办理医疗、失业、工伤、生育等社会保险的上诉请求，因不属于民事案件处理范围，本院不予支持。三、关于第三个争议焦点，（一）关于方正宇主张枞阳县林业局支付二倍工资差额是否超过仲裁时效问题。本院认为，在法律未作特别规定的情况下，仲裁时效适用诉讼时效的规定。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”。本案重审虽然适用一审程序审理，但二审发回重新审理程序是原一二审程序的延续，重审期间不能等同于原一审期间，在原一审期间，当事人未提出诉讼时效抗辩的，应当视为其放弃诉讼时效抗辩权。枞阳县林业局在本案原一审期间，未提出诉讼时效抗辩，在原二审期间也未提供诉讼时效抗辩的新证据，应当视为其放弃诉讼时效抗辩权，现在重审中提出诉讼时效抗辩，不应得到支持，因为，时间在前的原二审期间当事人在没有新证据情况下都不可以再提出诉讼时效抗辩，如果允许时间在后的重审中可以提出，显然违背了促使当事人及时行使权利的立法意图。因此，一审支持枞阳县林业局关于方正宇主张二倍工资差额超过仲裁时效的抗辩意见不当，本院予以纠正。（二）关于方正宇主张二倍工资差额116400元是否应当得到支持问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，上述规定表明，用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同应当向劳动者每月支付二倍的工资的最长期限为11个月，方正宇主张枞阳县林业局应当支付其二倍工资差额的期限为整个劳动关系期间，系对法律规定的曲解，本院不予支持。综上，方正宇主张枞阳县林业局支付二倍工资差额应当得到部分支持，其数额为：7700元（700元∕月×11个月）。四、关于第四个争议焦点，本院认为，方正宇要求枞阳县林业局支付加班工资78896.01元不应得到支持，对此，一审已经说理清楚，论证充分，本院不再进行赘述。综上所述，上诉人方正宇的上诉请求部分成立，依法应予支持。一审判决认定事实清楚，部分法律适用不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持安徽省枞阳县人民法院(2019)皖0722民初468号民事判决第一项，即：被上诉人枞阳县林业局于判决生效之日起十日内返还上诉人方正宇个人缴纳的城镇企业职工基本养老保险费22689.2元；二、撤销安徽省枞阳县人民法院(2019)皖0722民初468号民事判决第二项；即“驳回原告方正宇的其他诉讼请求”；三、被上诉人枞阳县林业局于判决生效之日起十日内支付上诉人方正宇未签订书面劳动合同二倍工资差额7700元；四、驳回上诉人方正宇其它上诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人枞阳县林业局负担。本判决为终审判决。审判长  陈文胜审判员  珠 容审判员  范道云二〇一九年十一月二十八日书记员  许 也附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；