浙江省天台县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1023民初4636号 原告（案外人）：徐美丽，女，1971年6月21日出生，汉族，住天台县。 被告（申请执行人）：许金富，男，1965年5月7日出生，汉族，住天台县。 被告（申请执行人）：张利华，女，1967年6月21日出生，汉族，住天台县。 第三人（被执行人）：姜如钢，男，1975年5月6日出生，汉族，住天台县。 原告徐美丽与被告许金富、张利华及第三人姜如钢案外人执行异议之诉一案，本院于2019年9月12日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月31日公开开庭进行了审理。原告徐美丽、被告许金富、第三人姜如钢到庭参加诉讼，被告张利华经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告徐美丽向本院提出诉讼请求：1.不得执行天台县产；2.请求确认上述房产归原告所有。事实和理由：2018年11月30日，天台县人民法院就被告许金富、张利华与第三人姜如钢合同纠纷作出（2018）浙1023民初4542号民事判决，判决由第三人姜如钢赔偿被告许金富、张利华房屋损失600万元及保全申请费5000元。两被告向天台县人民法院申请执行后，天台县人民法院作出（2019）浙1023执2348号执行裁定，裁定拍卖坐落于天台县产，原告对此提出执行异议，天台县人民法院于2019年8月29日作出（2019）浙1023执异26号执行裁定书，裁定驳回异议人徐美丽的异议。原告早在2017年2月19日就与第三人签订了卖契，约定房款为56万元，原告于同年2月7日卖掉赞成名仕苑3幢1单元210室，得款45.5万元，由于第三人涉诉其银行账户无法使用，所以20万元汇入其前妻的账户，19万元现金交给第三人，其中17万元的银行按揭由原告支付，并办理了银行贷款的合同变更，自此已付清房款。自2017年2月开始，原告已经从自己的账户支付银行贷款、水电费、物业费，也证明原告进行了占有、管理和使用的事实。因本案房屋是按揭贷款购房，而且是期房，所以未能办理变更登记。按照银行和便民中心规定，需要由天台国大镕丰酒店管理有限公司出面办理，2018年7月开发商前往办理时，法院已查封了此套房屋，所以未办理变更登记是由于开发商和天台县人民法院的查封造成，并非原告怠于行使权利造成。同时也由于涉案房屋尚未办理个人产权登记，不存在过户登记的可能。而且涉案房屋仅办理了预告登记，预告登记自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效，因此第三人的预告登记已经失效，第三人也仅享有涉案房屋的债权，由于原告与第三人已签订转让合同并履行完毕，因此原告与姜如钢之间无需办理过户登记，即应认定原告为该房屋的买受人，享有办理产权登记的权利。由于争议的房产未进行所有权登记，法院的查封应为预查封，而不是正式查封。而预查封的对象不是实体财产，而被执行人所享有的债权，因此预查封期间不能拍卖非被执行人所有的财产。为此，原告认为该房屋已不属于第三人的财产，且该房屋至今未办理产权登记，应不属于法院可执行的财产范围，请求支持原告的诉讼请求。 被告许金富辩称，原告购买争议房产的真实性存疑，第三人姜如钢于2017年2月19日出具卖契，且在卖契中注明收徐美丽房款39万元（不另立据），而原告提供的转账凭证却是2017年4月支付，这明显与事实不符。原告在诉状中称，因第三人涉诉银行账户不能使用，所以20万元汇入其前妻的账户，而原告农业银行个人账户明细显示在这段时间有多笔款项转账给第三人。故原告提供的卖契和转账凭证不能相互印证，卖契和房款的交付不符合常理，不能证明原告购买了本案房产。同时原告在2018年2月9日即可办理变更登记手续，而本案的查封是2018年7月16日，有5个月的时间足够办理变更登记手续，原告没有办理也是原告自身的原因造成的。综上本案房地产预告登记仍登记在第三人名下，应认定第三人系争议房产的所有权人，不能排除法院的执行，依法应驳回原告的诉讼请求。 被告张利华未答辩。 第三人姜如钢述称，原告向我购房事实，收取了房款也事实，要求支持原告的诉讼请求。 原告徐美丽提供的证据有：1、2017年2月19日的卖契，证明原告与第三人就涉案房屋购买事实；2、农业银行的账单、物业费、水电费账单，证明原告已于2017年9月入住使用；3、中国建设银行浙江省分行账单，证明2017年4月11日原告将20万元的首付款汇给第三人前妻许菊香；4、许尚苗天台农村商业银行的分户明细账，证明向其借款20万元，2017年4月12日支付第三人19万元房款；5、2017年2月浦发银行支付按揭的账单，证明支付银行按揭17万元。 被告和第三人均没有证据提交。 被告许金富对原告提供的所有证据的真实性均有异议，1号证据显示的付款时间与原告提供的3号、4号证据不相符，对于原告提供的2号和5号证据有可能是支付房租。第三人姜如钢对原告徐美丽提供的证据均没有异议。被告张利华经本院合法传唤未到庭，视为放弃自己的质证和抗辩的权利。 经庭审质证，本院对原告提供的5份证据，因证据所表述的内容与原告及第三人的陈述自相矛盾，各证据缺乏真实性和关联性，故本院不予采信。 根据原、被告、第三人的陈述及查明的无争议事实，确认本案事实如下：2016年6月8日第三人姜如钢向天台国大镕丰置业有限公司购买坐落于天台县产，用途为商业用房，总价款为355000元。2016年8月16日办理了预告登记，2018年2月天台国大镕丰置业有限公司办理了上述房产总证。 被告许金富、张利华与第三人姜如钢合同纠纷一案，被告许金富、张利华于2018年7月16日向本院起诉，本院依两被告的申请，于当日作出（2018）浙1023民初4542号民事裁定书，裁定查封了第三人姜如钢所有的坐落于天台县产，本院于2018年11月30日作出（2018）浙1023民初4542号民事判决，判决：一、第三人姜如钢应在本判决生效之日起十日内赔偿被告许金富、张利华房屋损失600万元；二、第三人姜如钢应在本判决生效之日起十日内赔偿被告许金富、张利华保全申请费损失5000元；三、驳回被告许金富、张利华要求第三人姜如钢承担违约金1000万元的诉讼请求。判决生效后第三人姜如钢未履行还款义务，被告许金富、张利华向本院申请执行，本院于2019年8月5日作出（2019）浙1023执2348号之一执行裁定书，裁定拍卖第三人姜如钢所有的坐落于天台县屋。原告徐美丽对此不服，向本院提出执行异议，本院于2019年8月29日作出（2019）浙1023执异26号执行裁定书，裁定驳回原告徐美丽的异议。 本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同的约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户手续。本案原告徐美丽虽向本院提交了2017年2月19日原告与第三人签订的卖契，但卖契的内容非常简单，而且载明“收徐美丽房款叁拾玖万元（不另立据），银行拾柒万贷款由徐美丽归还”。依其表述房款应于签订卖契当天支付完毕，原告在执行局2019年8月12日的笔录中也说：现金19万元于签字同日，余款20万元2017年4月11日转到姜如钢老婆许菊香账户。但在本案庭审中原告和第三人陈述，房款于2017年4月11日汇款给第三人姜如钢的前妻20万元，另19万元于2017年4月12日现金支付给第三人姜如钢，该款项来源于2017年4月1日或2日向许尚苗借款。在原告提供的汇款给许菊香和浦发银行还贷的账单中均没有注明支付款项的具体内容，并且原告仅提供了许尚苗的银行账单，没有提供向其借款的相关依据，也没有提供第三人姜如钢收取19万元房款的相关证据。综上，原告与第三人签订的卖契内容与实际的付款情况不一致，且原告各次陈述的付款时间又不一致；再还有第三人姜如钢与前妻已经离婚，在可以现金支付的情况下，又汇款给第三人的前妻，又有违常理。原告徐美丽目前的证据尚不足以证明向第三人姜如钢购买诉争房屋并付款的事实，依法应驳回原告徐美丽的诉讼请求。依照《中华人民共和国物权法》第九条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第二百二十七条的规定，判决如下： 驳回原告徐美丽的诉讼请求。 本案受理费9400元，由原告徐美丽负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  褚天有 人民陪审员  曹善平 人民陪审员  王定德 二〇一九年十一月二十五日 代书 记员  叶向阳