吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终1702号上诉人（原审被告）：李某1，自由职业者，住吉林省图们市。委托诉讼代理人:刘某，吉林法护律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某2，住吉林省图们市。委托诉讼代理人:李某3，吉林李某3律师事务所律师。原审被告：吉林省朗洁后勤服务集团有限公司。法定代表人:王某。委托诉讼代理人:段某。上诉人李某1因与被上诉人李某2及原审被告吉林省朗洁后勤服务集团有限公司（以下简称“朗洁服务公司”）服务合同纠纷一案，不服吉林省图们市人民法院（2019）吉2402民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李某1及其委托诉讼代理人刘某，被上诉人李某2的委托诉讼代理人李某3，原审被告朗洁服务公司的委托诉讼代理人段某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某1上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判不支持残疾赔偿金及担架费，并由李某2承担70%的责任;2.诉讼费用由各方当事人合理分担。事实与理由：原审认定事实错误，判决有失公正，依法应予纠正。1.李某2在摔伤事故中有重大过错，应当依法划分责任;虽然李某1与李某2妻子及朱美玲之间签订补充合同,但李某1作为一个自然人，根本不可能完成“24小时看护”任务，李某1也需要吃饭和休息，所以“24小时看护”合同义务是无法实现且违反相关自然规律及有关劳动保护规定的无效条款;李某2从病床摔下来是其自己自行活动而发生的意外事故，其应当自行承担主要责任，原审将责任全部归责于李某1显失公平。2.原审判决赔偿项目有误，依法应当纠正。李某2是71周岁的老人且生活不能自理，基本丧失劳动能力，原审判决李某1赔偿其残疾赔偿金明显不合理，显失公平。医院救护车费用应当已经包含救护人员使用担架对患者进行抬运的费用，救护人员另行再次额外收取费用没有相关依据。3.关于原审认定李某1与朗洁服务公司之间系挂靠关系有异议。朗洁服务公司与图们市人民医院签订合同之前，护工自行与患者家属洽谈护理业务，朗洁公司入驻后，该项业务已被朗洁公司垄断，所有护工必须接受朗洁公司的安排，才能够从事护理工作。朗洁公司对护工进行统一培训，并发了上岗证，所有的业务也都是由朗洁公司洽谈，护工被动接受朗洁服务公司安排，朗洁服务公司从中收取一定费用。李某2辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李某1的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持一审判决。朗洁服务公司述称：我方对李某1主张朗洁服务公司与李某1之间并非挂靠关系有异议，李某1需举证证明我方与李某1存在劳动关系。李某2向一审法院起诉请求：判决李某1、朗洁服务公司赔偿原告医疗费33297.15元、担架费400元、护理费11320元、交通费240元、住院伙食补助费2500元、营养费2250元、精神损害抚慰金10000元、伤残赔偿金31150.90元（28319元×11年×10%）、鉴定费700元、鉴定人员交通费300元、2019年7月13日复查费、救护车费等617.60元、医药费2440元，合计95215.65元。事实与理由：李某2在图们医院住院期间，雇用朗洁公司护理人员李某1为其护理，护理期限为2018年9月26日至10月5日。在护理期间护理人员因护理工作失误，没有尽到护理责任，致使李某2从床上掉下来造成骨折，故要求李某1与朗洁公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2018年9月21日，李某2因头晕、左侧肢体活动不灵到图们市人民医院神经内科住院治疗，入院诊断为脑梗死、肺炎。住院期间，李某2的妻子通过朗洁服务公司驻图们市人民医院经理朱美玲找了护工李某124小时看护李某2，期间李某1佩戴朗洁服务公司的上岗证进行护理工作。在住院期间，李某2两次从床上摔下来，经2018年10月2日图们市人民医院DR诊断报告单诊断意见为，左侧股骨粗隆间骨折。李某1认可在护理李某2期间因工作失误致使患者两次从床上摔下来致大腿骨折的事实。2018年10月2日，朱美玲、李某1、李某2的妻子三方补签订合同，内容为：“9月26日至10月5期间，由朗洁公司员工李某1为患者李某2担任护工工作，由于病人李某2日常生活不能自理（脑梗死）由朗洁公司员工李某1全天候24小时看护病人”。李某2的妻子向李某1支付共1700元护工费（从2018年9月26日至2018年10月4日共8.5天，每天200元）。朗洁服务公司收取李某1每天10元的管理费。2018年10月4日，李某2从图们市人民医院出院，当天转院到延边大学附属医院（延边医院）骨科，但后因脑梗死，2018年10月10日转到神经内科二治疗，2018年10月22日转到该医院骨一科住院，进行左侧股骨粗隆间骨折PFNA内固定手术，于2018年10月29日出院，在延边大学附属医院骨一科病房花费30036.01元治疗费用。李某2在延边大学附属医院住院期间另找了护工，该护工出具了2018年10月6日至2018年10月29日共24天护理费6720元（每天280元）的收据。2018年10月29日，李某2从延边大学附属医院出院后转院到图们市人民医院神经内科住院，花费救护车费240元，2018年11月19日出院，花费救护车费60元。在图们市人民医院神经内科花费2504.34元治疗费用，在此期间也找了护工，护工出具收4000元护理费的收据，李某2主张还另向护工支付了20天的伙食费600元。2018年12月24日，李某2到图们市人民医院检查，图们市人民医院出具了骨科副主任门诊诊查费16元和急诊医学科干式胶片2、数字化摄影（DR）、来回救护车费共261.60元的门诊票据。2019年2月1日，李某2到图们市人民医院检查，图们市人民医院出具了骨科副主任门诊诊查费16元、急诊医学科来回救护车费120元及外科开具的干式胶片2、数字化摄影（DR）283.20元的门诊票据。2019年7月13日，李某2到图们市人民医院检查，图们市人民医院出具了外科副主任门诊诊查费16元、急诊医学科来回救护车费120元及外科开具的干式胶片2、数字化摄影（DR）81.6元的门诊票据。在审理过程中，李某2申请对伤残等级进行鉴定，经法院委托于2019年5月24日吉林天平司法鉴定所作出吉天平司鉴所[2019]临鉴字第281号鉴定意见书，鉴定意见为：李某2的本次损伤评定十级伤残。另查明，李某2庭审中选择按照合同关系要求李某1和朗洁服务公司承担损害赔偿责任。一审法院认为：根据实际履行情况，以及2018年10月2日朱美玲、李某1、李某2的妻子三方补签的合同，李某2与李某1、朗洁服务公司之间形成了看护服务合同关系，李某1按照约定对李某2具有24小时看护的合同义务。李某1未能按照约定看护好李某2，致使其从床上摔下大腿骨折，造成十级伤残，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，应承担相应损害赔偿责任。关于李某2与朗洁服务公司之间的法律关系，双方没有签订劳动合同，但结合朗洁服务公司派出李某124小时看护李某2，李某1佩戴朗洁服务公司的上岗证进行看护，朗洁服务公司规定收取每天10元的管理费等情况，李某1与朗洁服务公司之间应为挂靠关系，故朗洁服务公司对李某2的损失承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的相关规定，赔偿项目与赔偿数额如下：1.医疗费：李某2为进行骨科手术在延边大学附属医院骨一科花费30036.01元，在图们市人民医院进行复查的相关门诊费用914.4（16+261.60+16+120+283.20+16+120+81.6）元，均属于本次损伤产生的费用，本院予以支持。李某2主张因本次事故加重了李某2的病情，请求支付回到图们市人民医院神经内科住院期间的医疗费2504.34元及购买丁苯酞氯化钠注射液医药费2440元，但李某2未能举证证明本次损伤与神经内科治疗存在因果关系，故该费用不属于因本次损伤产生的费用，对该费用的请求本院不予支持。2.护理费：李某2从2018年10月4日至2018年10月10日和2018年10月22日至2018年10月29日在延边大学附属医院骨一科住院共13天，该期间的护理费属于本次损伤产生的费用，本院予以支持。按照2017年居民服务、修理和其他服务业职工日平均工资标准140.12元，13天的护理费为1821.56元。李某2在延边大学附属医院神经内科以及图们人民医院神经内科住院治疗期间的护理费，本院不予支持。关于护理人员的伙食费，没有相关法律依据，本院不予支持。3.李某2还主张2018年10月4日救护车费240元、2018年10月29日救护车费240元、2018年11月19日救护车费60元，本院综合李某2提供的相关证据，对上述费用共计540元予以支持。李某2主张担架费560元，虽然李某2未能提供正规的费用发票，但救护车来回接患送者一般使用担架，李某2主张的担架费用80元存在必要性及合理性，按救护车出动次数共7次（2018年11月19日出院，2018年12月24日来回，2019年2月1日来回，2019年7月13日来回），李某2的该诉讼请求本院予以支持。4.营养费2250元：李某2未能提供相应计算依据，本院不予支持。5.住院伙食补助费：李某2为进行骨科手术在延边大学附属医院骨科住院13天期间的住院伙食补助1300元（100元×13天），属于本次损伤产生的损失，本院予以支持。6.残疾赔偿金：残疾赔偿金是根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，同时考虑收入丧失与否的实际情况，给予受害人的补偿。本案中，李某2在发生掉床事故之前已经因左侧肢体活动不灵住院治疗，被诊断为脑梗死，需要护工24小时看护，即在本次损伤发生之前李某2的劳动能力就已经存在下降可能，受害人亦并没有因伤残导致实际收入的减少，且李某1也不能预见到李某2作为正常劳动能力人可能产生的收入损失。故本院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，对李某2的残疾赔偿金酌情调整至50%。吉林省2017年度城镇居民人均可支配收入28319元，2018年李某271周岁，按照法律规定残疾赔偿金折算年限为9年，十级伤残赔偿系数为10%，故残疾赔偿金数额为12743.55元（28319元×9年×10%×50%）。7.精神损害抚慰金：因李某2依照合同关系要求赔偿损失，该部分抚慰金并不属于合同责任的范围，故对该主张本院不予支持。综上，李某2的损失合计47915.52元（30036.01元+914.40元+1821.56元+560元+540元+1300元+12743.55元）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：一、被告李某1于本判决发生效力之日立即向原告李某2赔偿损失47915.52元；二、被告吉林省朗洁后勤服务集团有限公司对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回原告李某2的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2180元，鉴定费1000元，共计3180元，由李某2负担1090元，剩余诉讼费用由李某1负担1045元、朗洁服务公司负担1045元。二审中，李某1、李某2、朗洁服务公司均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，李某1于2018年9月26日早上7点半到8点之间开始在医院看护李某2，当时李某2意识清醒，具有语言表达能力。2018年9月29日晚7点多，李某1上厕所小便期间李某2摔倒并致其骨折。2018年10月1日晚11点半左右，在李某1睡着的时候，李某2第二次从床上掉下来，导致其骨折。本院认为：关于李某1与朗洁服务公司之间的法律关系问题。根据2018年10月2日由朗洁服务公司驻图们市人民医院经理朱美玲与李某1、李某2妻子崔月子签订的协议约定内容，“9月26日至10月5日期间由朗洁公司员工李某1为患者李某2担任护工工作。”虽然朗洁服务公司主张该协议系事发后补签，但结合李某1佩戴朗洁服务公司的上岗证进行护理工作，以及朗洁服务公司根据李某2家属的请求派遣李某1看护李某2，在事发后及时参与处理并补签协议等事实，应认李某2与朗洁服务公司形成雇佣合同关系。鉴于李某2未就此提出异议，李某1虽提出异议，但对一审判决由其承担赔偿责任，由朗洁服务公司承担连带赔偿责任并无异议，本院对责任承担主体不再予以调整。关于是否应当支付残疾赔偿金及残疾赔偿金数额问题。经鉴定李某2本次损伤评定为十级伤残，依法应向李某2支付伤残赔偿金。即应支持李某2残疾赔偿金数额为25487.10元（28319元/年X9年X10%）。李某2是否丧失劳动能力决定其是否存在误工费损失，与伤残赔偿金无关。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款酌情调整不当，本院予以纠正。李某1主张因李某2丧失劳动能力，不应支持伤残赔偿金的理由，于法无据，本院不予支持。担价费560元亦属于合理支出，本院予以确认。关于责任划分比例问题。李某2与朗洁服务公司形成服务合同关系，李某2受伤后选择以服务合同法律关系主张权利，应依法根据双方合同约定及履约情况划分责任比例。根据2018年10月2日由朗洁服务公司驻图们市人民医院经理朱美玲与李某1、李某2妻子崔月子签订的协议约定内容“由于病人李某2日常生活不能自理（脑梗死）由朗洁公司员工李某1全天候24小时看护病人。”该合同系事发后三方以书面形式对之前形成的服务合同内容的确认。朗洁服务公司应按约定向李某2提供服务，李某2在接受服务时系意识清醒，具有语言表达能力，其在接受服务时，应配合李某1的看护，在需要时及时通知李某1。两次受伤时间分别是晚上7点和11点半左右，虽然约定提供服务的时长为24小时全天候服务，李某2亦应负有配合护工的服务并在有需求时及时告知的义务。根据双方履约状况，李某2应对其受伤行为自行承担20%的责任，一审判定由李某1承担100%赔偿责任不当，本院予以纠正。李某2的损失合计为48527.26元（30036.01元+914.40元+1821.56元+560元+540元+1300元+25487.10元）X80%。一审法院判定由李某1赔偿损失47915.52元后，李某2未就该部分提出上诉，二审中亦认为一审判决正确，本院不再予以调整。综上所述，李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由李某1负担。本判决为终审判决。审判长  秦承兰审判员  刘晓娟审判员  池东波二〇一九年十一月九日书记员  滕 滕