福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0206民初9247号 原告：福建加多宝饮料有限公司，住所地福建省石狮市祥芝镇石狮大道。 法定代表人：张树容，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜小龙，福建泉明律师事务所律师。 被告：黄孔仙，男，1981年2月16日出生，汉族，住福建省闽清县。 委托诉讼代理人：杨式敏，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄若阳，福建联合信实律师事务所律师。 原告福建加多宝饮料有限公司（以下简称加多宝公司）与被告黄孔仙劳动争议一案，本院于2018年11月14日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告加多宝公司的委托诉讼代理人杜小龙，被告黄孔仙及其委托诉讼代理人杨式敏、黄若阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 诉讼请求 加多宝公司的诉讼请求：判令加多宝公司无需向黄孔仙支付赔偿金139644元。 案件事实 一、入职时间：2008年6月2日。 二、签订劳动合同时间：2012年6月1日。 三、合同期满时间：2018年6月1日。 四、劳动者工作岗位：销售。 五、离职前十二个月劳动者每月实发工资如下： 付款时间付款金额（元）对应月份 2017年4月14日3400.042017年3月 2017年3月20日5393.182017年2月 2017年2月17日5914.982017年1月 2017年1月16日7426.512016年12月 2016年12月15日4649.452016年11月 2016年11月15日6723.542016年10月 2016年10月19日4432.212016年9月 2016年9月14日5937.892016年8月 2016年8月16日5982.852016年7月 2016年7月15日6133.282016年6月 2016年6月15日5777.172016年5月 2016年5月13日4784.362016年4月 六、劳动关系解除时间：2017年4月25日。 七、申请仲裁时间：2018年3月15日。 八、仲裁请求：1.支付赔偿金139644元；2.支付失业保险金29070元。 九、仲裁结果：厦门市劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月17日作出厦劳仲案[2018]0782-2号裁决书，裁决加多宝公司于裁决书生效之日起七日内支付黄孔仙违法解除劳动合同的赔偿金139644元；驳回黄孔仙的其他仲裁请求。 十、需要说明的其他事项： 1.2017年4月25日，加多宝公司向黄孔仙邮寄《解除劳动合同通知书》以及《员工奖惩通知书》。前者载明因黄孔仙严重违反公司规章制度，加多宝公司将于2017年4月25日解除劳动合同。后者载明根据《营销部奖惩管理办法》第三章第二点第2.1.9点“严重违反公司销售政策、管理制度、活动方案或工作流程，给公司造成重大影响”及第2.1.11点“管辖区域竞争力/铺货率下降特别严重，业绩达成率≤70%或实际达成业绩下降≥20%、市场综合表现极差、客户掌控力不强、库存严重不足等，严重影响公司品牌形象，情节特别严重者”给予解除劳动合同处分，2017年4月25日生效。 2.2017年3月10日JDB营销培训内容包括《员工手册》（2017）版（生效日期2017年1月17日）、《营销部奖惩管理办法（修订）》（生效日期2017年3月1日）等，黄孔仙在出勤记录上签名。其中，《营销部奖惩管理办法（修订）》第一章第3条规定该办法是营销部对《员工手册》奖惩内容的补充。 3.2018年4月16日，黄孔仙向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委作出厦劳仲案[2018]1077号裁决书，裁决加多宝公司应于裁决生效之日起七日内支付黄孔仙2017年3月至2017年4月的奖金合计5280元。 争点分析 一、加多宝公司是否违法解除劳动合同 加多宝公司主张其已向黄孔仙宣导《员工手册》、绩效奖惩考核管理办法等相关规章制度，黄孔仙知悉加多宝公司上述规章制度。现黄孔仙严重违反加多宝公司的规章制度，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及第四十六条的规定，加多宝公司有权单方解除劳动合同而无须支付经济补偿。具体的事实与理由如下：1、2017年3月，黄孔仙因违反加多宝公司的规章制度，加多宝公司依据《员工手册》对黄孔仙作出“记过”处罚。黄孔仙是加多宝公司厦门办销售部的业务员，主要负责厦门办湖里区综合渠道业务，职责是对所辖区域内BC超/批发/小店客户拜访与维护，确保按时完成指标及各项工作要求。2017年3月15日至3月20日，黄孔仙使用SFA手机系统涉及虚假拜访，累计达5天。《员工手册》第六章第三节第三条第4.6款规定：“使用移动系统的员工，月度内虚假拜访/违规操作/数据造假等天数累计≧5天或经批评教育屡教不改者,情节严重造成不良影响的，给予记过处分”，加多宝公司遂对黄孔仙作出“记过”处罚。该处罚通知已在加多宝公司各办事机构公告栏处进行公示，黄孔仙知悉该处罚内容。2、2017年4月，经黄孔仙上级部门负责人与渠道负责人共同走访其负责区域，发现2017年3月－4月期间，其所辖区客户无拜访，对客户售点均无动手生动化迹象；系统导出数据呈现，3月客户拜访率4.05%，4月客户拜访率26.01%；使用SFA手机系统涉及虚假拜访。《员工手册》第六章第三节第一条第4.5款规定：“使用移动系统的员工，年度内虚假拜访/违规操作/数据造假等天数累计≧15天或经批评教育屡教不改者,情节严重造成不良影响的，即时解除劳动合同”，黄孔仙已违反加多宝公司的规章制度被记过处罚，仍未改过，在工作中仍然未尽职责，加多宝公司遂依据该规定与黄孔仙解除劳动合同。此外，虽然加多宝公司邮寄给黄孔仙的《员工奖惩通知书》中载明依据《营销部奖惩管理办法》的相关规定解除劳动合同，但是该办法亦为员工手册制度的组成部分，亦已经过民主程序并且向劳动者进行公示，黄孔仙也在相应的培训出勤记录上签名，表明其知道或者应当知道《员工手册》以及《营销部奖惩管理办法》的相关内容。加多宝公司依据《员工手册》以及《营销部奖惩管理办法》解除劳动合同合法有效。 黄孔仙抗辩：一、加多宝公司作出《员工奖惩通知书》，通知解除与黄孔仙的劳动合同，所依据的是《营销部奖惩管理办法》，而非《员工手册》。该办法未经民主程序制定，对黄孔仙不具有约束力，加多宝公司据此解除与黄孔仙的劳动合同违法。二、黄孔仙不存在加多宝公司援引的《营销部奖惩管理办法》第三章第2.1.9以及第2.1.11条规定的解除劳动合同的情形，更不存在虚假拜访、违规操作、数据造假的情形，加多宝公司据此解除与黄孔仙的劳动合同，没有事实依据，违反法律规定。 本院认定及理由：《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。” 本案中，加多宝公司提供的《惩处提拟表》系其内部审批文件，未送达给黄孔仙，并且与其邮寄给黄孔仙的《员工奖惩通知书》中记载的解除劳动合同的依据不符，本院依法不予采信。《员工奖惩通知书》明确载明加多宝公司依据《营销部奖惩管理办法》的相关规定解除与黄孔仙的劳动合同，并非《员工手册》的相关规定。又，《营销部奖惩管理办法》在《员工手册》之后生效，系营销部对《员工手册》奖惩内容的补充，并非《员工手册》当然的组成部分。因此，加多宝公司仍应当证明《营销部奖惩管理办法》经过民主程序制定并且已经向劳动者公示或者告知劳动者。然，加多宝公司提供的与民主程序有关的证据针对的是《员工手册》，并非《营销部奖惩管理办法》，与本案不具有关联性，本院依法不予采信。而黄孔仙在培训出勤记录上的签名只能证明其知道或者应当知道《营销部奖惩管理办法》的内容，不能当然证明该办法已经过民主程序制定，无法免除加多宝公司相应的证明责任。综上，加多宝公司举证不能，自行承担相应的不利后果。《营销部奖惩管理办法》未经民主程序制定，依法对黄孔仙不具有约束力。加多宝公司以该办法解除与黄孔仙的劳动合同缺乏依据，本院依法不予采纳。 二、加多宝公司应当支付的赔偿金 加多宝公司主张月平均工资应以黄孔仙每月实际到账收入为准，不应以应发工资计算。年终奖系公司依据员工年度工作表现给予的福利待遇，不应计入月平均工资。据此，2016年4月至2017年3月黄孔仙的月平均工资为5554.08元（实发工资总额/12）。 黄孔仙抗辩其离职前12个月的平均工资应以2016年5月至2017年4月的应发工资为基数计算，加上仲裁裁决的应当补发的2017年3月、2017年4月的绩效奖金合计5280元以及2017年4月2日发放的年终奖金10977.16元，故其月平均工资为7775.14元。 本院认定及理由：《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。” 本案中，加多宝公司违法解除劳动合同，依法应当向黄孔仙支付赔偿金。黄孔仙于2017年4月25日离职，其离职前十二个月的平均工资应以2016年4月至2017年3月的应发工资，扣除加班加点工资以及非按月支付的单项或者专项奖金为基数计算。加多宝公司提供的2017年3月至2016年4月的工资明细，黄孔仙对其真实性没有异议，本院依法予以采信。该部分工资明细载明2017年3月至2016年4月黄孔仙的应发工资分别为4175元、6235.16元、6841.60元、8521.08元、5459.96元、7740元、5236元、6855.64元、6905.60元、7011.20元、6665.52元、5576.08元，合计77222.84元。又，厦劳仲案[2018]1077号裁决书裁决加多宝公司应当支付2017年3月至2017年4月的奖金合计5280元，并且上述工资明细显示绩效奖金基数2400元，城市系数1.10元，因此2017年3月黄孔仙的绩效奖金为2640元。此外，上述工资明细显示2017年1月黄孔仙的加班费为1425.1元（678.62+746.48=1425.1）。综上，黄孔仙离职前十二个月的平均工资为6536元【（77222.84+2640-1425.1）/12=6536】。黄孔仙请求以2016年5月至2017年4月的应发工资为基数计算缺乏依据，并且2017年4月2日发放的年终奖金属于非按月支付的单项或者专项奖金，不应作为基数计算。黄孔仙于2008年6月2日入职，2017年4月25日离职，加多宝公司依法应当支付黄孔仙赔偿金117648元（6536*9*2=117648）。 裁判结果 本院认为，加多宝公司违法解除劳动合同，依法应当支付黄孔仙赔偿金117648元。加多宝公司请求判令其无需支付黄孔仙赔偿金139644元，本院予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、原告福建加多宝饮料有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告黄孔仙赔偿金117648元。 二、驳回原告福建加多宝饮料有限公司的其他诉讼请求。 如果福建加多宝饮料有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由原告福建加多宝饮料有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 李艳斐 二〇一九年二月一日 代书记员 陈钦红 附页： 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 本案执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。