辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终728号上诉人（原审被告）：抚顺东进实业有限公司，住所地：抚顺市顺城区前甸镇靠山村万胜新区。法定代表人：田宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：邵凤，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王岩崧，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵忠，男，1965年11月10日出生，满族，住辽宁省抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：范伟，辽宁恒生律师事务所律师。上诉人抚顺东进实业有限公司（以下简称东进公司）因与被上诉人赵忠借款合同纠纷一案，不服抚顺市中级人民法院（2017）辽04民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。东进公司的委托诉讼代理人邵凤，赵忠的委托诉讼代理人范伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东进公司上诉请求：1、请二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案的一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一、本案中被上诉人所主张借款合同关系的基本事实错误，借款行为是否实际履行的证据不足，一审判决无视关键证据，错误认定事实，依法应予撤销。首先，一审中被上诉人未能提供双方之间存在借款关系的证据。被上诉人自行制作的所谓对账单，记载的内容为“收赵忠款”，虽然上诉人加盖了公章，也不能认定双方之间系借款关系。如上诉人的主张成立，那么由其自行制作的所谓对账单，明确记载的内容为“收赵忠借款”。而且，一个自然人向一家企业借款5000万元在长达7、8年的时间里没有提出过还款要求本身就十分不正常，而一审法院对此未加任何审查。其次，上诉人为被上诉人所垫付的土地动迁款、补偿金等款项，在被上诉人未进行任何举证的情况下，一审法院就根据被上诉人的口头解释及沈阳市中级人民法院一份未生效的一审判决认定相关事实，在沈阳、抚顺两地中院的两起案件中，被上诉人一直在回避上诉人及上诉人关联企业向其支付过多少款项。再次，一审判决中回避了本案对3000万元清原建工线路安装队（以下称：该安装队）所谓支付给上诉人款项的核实，认为该安装队被注销，法人资格已消灭，上诉人认为该安装队是个体工商户并不是法人，即便注销，其经营者也可以作为证人或当事人到庭，一审法院的认定存在根本错误。还有，一审判决垫付动迁款纠纷均由另案审查，另案的主体并不是上诉人，上诉人为被上诉人垫付费用，而被上诉人偿还了一部分，这并不是一审法院所谓的垫付动迁款纠纷，而是本案的有机组成部分。一审法院在无任何证据证明的情况下，在本案诉讼中未予查明，严重损害了上诉人的合法权益，属于遗漏重大基本事实的错误行为。另有，对证人吴某的身份的错误认定。吴某出庭说明其为“东进公司”财务人员未提供任何证明，在作证中其也说明工作中一直和赵忠一同工作，受赵忠领导，离职也是与赵忠商议，其实际为赵忠雇佣人员；其也证明赵忠控制这一套以赵忠为法定代表人的上诉人名头的公章、财务专用章、法定代表人（赵忠）私章等手续，其在东进公司股东变更几年后，还持上述印章、手续等为赵忠办理过东进公司名头而由赵忠实际控制账户的资金支取及销户等事项。最后，赵忠实际控制上诉人公司名头的账户这一重要事实在一审判决中被无视，经过多次到银行调取证据，相关银行在无奈下，才提供了赵忠使用虚假印章及手续非法实际控制上诉人公司名头的账户的相关证据，这些证据都可以证明：进入所谓东进公司账户的资金，实际上是由赵忠实际控制，本案的上诉人的举证并未完成。而在调取证据前，上诉人及其代理人明确否认上述事实，对如此明显的诉讼中的不诚信行为，一审法院熟视无睹，竟然得出无法认定赵忠在出让股权后仍实际控制东进公司账户的错误结论。第二、一审判决对利息的判定，明显错误。本案是借款合同纠纷，在一审中被上诉人未能举证双方存在对利息约定，及被上诉人曾经向上诉人主张过还款的情况下，一审法院错误认定从所谓的借款之间起计算利息，明显错误；即便判决承担利息也应从被上诉人主张之日（即本案的起诉之日）起计算利息。综上，请二审法院依法公正判决。赵忠辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。一、一审认定事实清楚。1、本案为民间借贷纠纷，借贷的双方为被上诉人赵忠与上诉人抚顺东进实业有限公司，被上诉人作为出借方在一审已提供了转款凭证，该组转款凭证的收款人为上诉人抚顺东进实业有限公司；还提供了2017年8月27日被上诉人出具的确认单，该确认单中上诉讼人明确载明“收赵忠款”，上述证据已说明被上诉人的出借款项事实。此外，上诉人在一审中也承认收到了被上诉人的5000万元，被上诉人已完成的自己举证责任。2、上诉人主张收取5000万元借款的帐户实际控制人为被上诉人，进而否认收到5000万元借款事实。但从其申请法院调取上诉人银行帐户信息及企业工商信息上来看，5000万元的收款帐户为上诉人，被上诉人在出借5000万元前就与被上诉人没有关系了，工商信息早已变更完毕，上诉人主张的由被上诉人控制帐户的事实根本不存在，理应不被法院支持。此外，上诉人主张其曾代被上诉人支付动迁款，进而否认借款的事实，但实际上这根本是两个法律关系。上诉人提供证据证明支付动迁款的事实是2010年7月15日辽宁三鑫房地产开发有限公司转款给抚顺市顺城区土地经营中心1157万元；2010年7月30日辽宁三鑫房地产开发有限公司转款上诉人2843万元；2010年8月5日大开发公司转款给上诉人4000万元；2010年12月22日上诉人转款给抚顺长城洗选煤加工厂3000万元；2011年3月28日和5月5日上诉人转款给抚顺市顺城区动迁办合计13万元，但上述转款中1157万元、2843万元、4000万元根本是与上诉人无关的第三方，上诉人根本无权代第三方主张权利，而3000万元转款给抚顺长城洗选煤加工厂更是与本案无任何关联性，上述款项没有一项是转给被上诉人的，和被上诉人与上诉人的民间借贷根本无任何关联性。事实上，上诉人提供的转款凭证实际上是与本案无关系的第三方沈阳市大开发房地产公司和赵忠履行股权转让合同时发生的转款事实，与本案并不是一个法律关系，这也可以解释为什么上诉人提供的转款凭证中转款方均不是上诉人的原因。综上，被上诉人已通过证据完成自己的举证责任，证明自己的主张，而上诉人提供的证据根本不能证明自己主张的事实，故一审法院支持被上诉人主张的事实，系认定事实清楚。二、一审适用法律正确。虽然被上诉人的利息主张没有得到一审法院的支持，但一审法院依据最高人民法院民间借贷司法解释第二十五条第二款“除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”故一审法院判决上诉人按中国人民银行同期同类贷款利息支付占用借款期间的利息，适用法律正确。赵忠向一审法院起诉请求：一、请求东进公司支付所欠借款5000万元人民币，并赔偿暂定损失（暂定到2017年9月12日）人民币30964931.51元；二、东进公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年7月，赵忠（甲方一）与案外人郭杰（甲方二）作为甲方与乙方沈阳市大开发房地产有限责任公司（简称大开发公司）签订股权转让协议书，协议约定：“甲方一、甲方二均为东进公司股东（甲方一拥有东进公司52.5%股权，甲方二拥有东进公司47.5%股权）；甲方一致同意转让东进公司100%股权（清云林海一期债权债务除外），并放弃优先受让权……；“清云林海二期”项目现状：（1）该项目地块目前基本为净地，即原地上建筑物及构筑物基本动迁完毕（剩余未动迁部分由甲方在办理完土地使用证之前实现全部补偿完毕及动拆迁完毕，并作为交地条件）……第三条、股权转让价格：乙方以总价人民币1825万元收购东进公司100%股权。并负责交纳“清云林海”项目土地出让金、配套费以及动迁补偿费等政府收费……甲方提供该项目土地取得方式的区政府会议纪要并完成100%股权转让的工商变更手续后，乙方首期支付人民币4000万元用于办理“清云林海二期”项目土地的动拆迁及相关费用，此笔款项直接支付给抚顺市顺城区土地经营中心；全部土地腾迁完毕后，办理“清云林海二期”《国有土地使用权证》，并且向抚顺市收费局交纳办证相关费用。甲方配合乙方办理完土地使用证，且甲方提供全额动迁款相关票据后，支付动迁款的余额部分……。”2010年7月，双方又签订了股权转让协议书补充说明，约定：“乙方预留甲方土地转让款5000万元做为保证金，期限18个月（以土地使用证办理完成之日起算），固定回报为年利率10.8%，到期本息同付……。”2010年7月26日，郭杰签署授权委托书，将股东权利全权委托给赵忠，委托权限为东进公司的一切股东权利均由赵忠全权代理。2010年7月30日，东进公司法人代表人由赵忠变更为林力春。2010年7月15日，辽宁三鑫房地产开发有限公司（简称三鑫公司）转款给抚顺市顺城区土地经营中心1157万元；2010年7月30日，三鑫公司转款给东进公司2843万元；2010年8月5日，大开发公司转款给东进公司4000万元（东进公司记账凭证记载4000万元为拆迁补偿费）；2010年12月22日，东进公司转款给抚顺长城洗选煤加工厂3000万元；2011年3月28日和5月5日，东进公司转款给抚顺市顺城区前甸镇政府动迁办8万元和5万元（东进公司记账凭证记载此8万元和5万元为支付顺城区拆迁办迁坟补偿款）。2017年8月27日，双方对案涉5000万元款项的往来情况进行核对，赵忠制作明细单，东进公司在该明细单上加盖公章予以认可。该明细单载明：1、2011年12月，收赵忠款6777502.00元（备注：电汇，转款人肖明）；2、2011年12月，收赵忠款6222498.00元（备注：电汇，转款人时丽英）；3、2011年12月，收赵忠款2000000.00元（备注：电汇，转款人吴某）；4、2011年12月，收赵忠款30000000.00元（备注：电汇，转款人清原建工线路安装队）；5、2011年12月，收赵忠款4500000.00元（备注：电汇，转款人肖明）；6、2011年12月，收赵忠款500000.00元（备注：电汇，转款人时丽英）；合计50000000.00元。经庭审查明，时丽英为赵忠妻子，肖明为赵忠朋友，吴某为东进公司财务人员。另查明：东进公司现在的股东为沈阳市大开发房地产有限责任公司，股东认缴的出资额为9000万元，认缴出资时间2013年6月14日，东进公司现任董事长为田宇。又查明：2017年，赵忠以股权转让纠纷向沈阳市中级人民法院提起诉讼，该案被告为沈阳市大开发房地产有限责任公司。2018年3月，沈阳市中级人民法院作出（2017）辽01民初856号民事判决书。沈阳市大开发房地产有限责任公司不服该案一审判决，上诉至辽宁省高级人民法院，现该案仍在二审审理中。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：赵忠主张其与东进公司之间的5000万元借款关系是否成立？根据赵忠举证，2017年8月27日，双方曾对案涉5000万元款项的来源、构成、性质进行核对，东进公司在赵忠制作的明细单上加盖公章予以认可。经审查该明细单载明的内容，明细单上载明的6笔款项合计5000万元，款项的性质均注明是“收赵忠款”，故应认定东进公司收取赵忠交付的5000万元款项事实成立。关于5000万元款项是否是赵忠借给东进公司的借款问题，东进公司辩称该5000万元款项即使进入东进公司账户，也不能认定是借款关系，一审法院认为，赵忠在5000万元借款关系的成立问题上已完成了举证责任，即双方核对账目时已由东进公司加盖公章证明东进公司收到了赵忠交付5000万元款项，现举证责任应转换由东进公司承担，即在东进公司否认借款关系成立的情形下，由东进公司解释为何其收取了赵忠的5000万元款项。庭审中，东进公司辩称东进公司账户由赵忠实际控制，进而否认案涉5000万元款项是赵忠借给东进公司的款项，经审查东进公司的工商登记，赵忠在出让东进公司全部股权后，已于2010年7月30日不再担任东进公司法人代表，东进公司的法人代表由赵忠变更为林力春，根据东进公司工商登记中法人变更的情况及东进公司现有的举证，一审法院无法认定赵忠在出让股权后仍实际控制东进公司的财务账户，也无法认定赵忠个人的财产与东进公司的财产混同，故一审法院对东进公司此项辩解不予采纳。案在审理中，一审法院对5000万元款项明细单上所载明的6笔款项进行了核实，其中备注中注明的转款人肖明、吴某、时丽英均出庭作证，证实3名证人接受赵忠指示向东进公司账户转款的事实；对于东进公司争议的清原建工线路安装队转款3000万元的问题，赵忠已调取了3000万元转款的银行凭证，证实3000万元汇款至东进公司财务账户属实，且赵忠还调取了清原建工线路安装队企业机读档案登记资料，登记资料显示清原建工线路安装队已注销登记，即该安装队法人资格已消灭，故东进公司现申请追加清原建工线路安装队为本案当事人客观上已无法操作。还应注意的是，2017年8月17日，双方在核对5000万元款项明细时东进公司并未对这笔3000万元款项提出异议，现诉讼中又提出此种抗辩，有违诉讼诚信原则，故一审法院对东进公司的此节抗辩理由不予采纳。东进公司否认5000万元借款成立的另一理由是根据股权转让协议，应由赵忠承担的动迁款项而赵忠一直未能给付，导致动迁项目拖延，为减少开发项目拖延而致经济损失，故东进公司代赵忠交付了动迁项目款，一审法院认为，因赵忠和沈阳市大开发房地产有限责任公司的股权转让纠纷案已经另案诉讼，故东进公司提出的因股权转让协议引起的垫付动迁款纠纷问题均由另案处理，本案不予一并审查。综上，赵忠诉请其借给东进公司5000万元款项的事实成立。《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”关于5000万元借款的利息问题，双方就案涉5000万元借款并未签订借款合同，案涉5000万元借款至起诉时已近6年，根据上述法律规定，被告应在给付赵忠5000万元借款本金时一并给付利息。对于利息标准问题，赵忠诉称“由赵忠与时任东进公司的法人代表林力春口头协商，双方共同认可本案的5000万元借款比照股权转让协议及说明确定的年利率10.8%计算利息”，案在审理期间双方均称找不到林力春本人，故一审法院无法向林力春核实赵忠诉称的口头协商利息问题是否属实，赵忠对利息问题举证不充分，一审法院不能采信赵忠此节的诉讼主张，一审法院认定东进公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率向赵忠支付借款利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条规定，判决如下：于本判决生效后十日内，抚顺东进实业有限公司给付赵忠5000万元借款本金及利息（利息以5000万元为基数，自2011年12月起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）二审中，诉讼双方没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系借款纠纷，对借款的合意及款项交付的基本事实，诉讼双方均应承担相应的举证责任。赵忠已提供转款凭证、2017年8月27日由东进公司向赵忠出具的对账单、股权转让协议、补充说明及授权委托书等证据。东进公司在2017年8月27日的对账单上加盖公章，一审法院对对账单中涉及的六笔款项进行核实，相关证人均出庭作证，证明系接受赵忠指示向东进公司账户转款的事实。上述证据足以证明，赵忠已经将案涉5000万元款项交付东进公司的事实。赵忠已经完成了证明其与东进公司之间存在5000万元借贷事实的初步举证责任。现东进公司否认该5000万元款项为借款，而是双方基于其他事实而发生的款项。东进公司所持抗辩属于新的主张，即在赵忠所主张的借款关系之外还存在其他权利义务关系，故东进公司须承担举证责任，提举相关证据证明诉讼双方不存在借贷合意。根据东进公司的上诉及其在本院庭审中的陈述，东进公司主张案涉5000万元并非借款的主要理由是：1、赵忠使用虚假印章及手续，非法实际控制东进公司名头的账户。2、一审法院没有核实清楚3000万元清原建工线路安装队所谓支付给东进公司的款项。3、案涉5000万元借款系东进公司为赵忠垫付的土地动迁款补偿金。经查，2017年8月27日对账单上所涉六笔款项发生于2011年12月，但工商登记显示，2010年7月30日东进公司法人代表人由赵忠变更为林力春。东进公司对2017年8月27日对账单上其加盖公章的真实性予以认可，且出具该对账单时，东进公司亦认可赵忠已经不实际控制公司公章了。根据企业机读档案登记资料显示，清原建工线路安装队已注销登记，客观上已无法追加为本案当事人。关于东进公司辩称，案涉5000万元借款系东进公司为赵忠垫付的土地动迁款补偿金一节，该抗辩涉及土地动迁补偿金的支付主体，因赵忠和沈阳市大开发房地产有限责任公司的股权转让纠纷已另案诉讼，故一审法院认定该问题应由另案处理，并无不当。鉴于东进公司并未提供确实充分的证据证明诉讼双方并不存在借款合意，且亦未提供其在本院庭审中所主张的案涉5000万元已经全部转出的相关证据，故一审认定赵忠借给东进公司5000万元款项的事实成立，并无不当。关于利息问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”根据该法律规定，本案中借贷双方并未约定利息，赵忠主张借期内利息的，不应予以支持，但经出借人催告后，借款人仍不归还借款的，出借人要求借款人偿付逾期利息的，则应当予以支持。故，本案应从赵忠起诉之日即2017年9月12日起计算利息。一审法院援引《中华人民共和国合同法》第二百零五条之规定，属于借贷双方明确约定应当支付利息，但对利息的支付期限没有约定或约定不明时如何支付利息的法律规定，不适用本案借贷双方没有约定利息的情况。故，对利息问题，一审法院适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销抚顺市中级人民法院（2017）辽04民初119号民事判决；二、抚顺东进实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付赵忠5000万元借款本金及利息（以5000万元为基数，自2017年9月12日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；三、驳回赵忠其他诉讼请求。一审案件受理费、保全费按一审判决执行。二审案件受理费291800元，由抚顺东进实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  郭玉兰审判员  唐云涛二〇一九年二月十九日书记员  李丹妮