北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15034号上诉人（原审被告）：北京鸿泽伟林建筑装饰工程有限公司。法定代表人：张碎林，董事长。委托诉讼代理人：危羿霖，北京紫乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：干安庆，北京紫乾律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：北京树诚科技发展有限公司。法定代表人：张名程，执行董事、经理。委托诉讼代理人：韩亚慧，女，该公司员工。委托诉讼代理人：宋光勇，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张占永，男，汉族，1968年3月10日出生，河北省定州市北城区村民，住河北省定州市北城区。委托诉讼代理人：侯兴富，北京永勤律师事务所律师。上诉人北京鸿泽伟林建筑装饰工程有限公司(以下简称鸿泽伟林公司)、上诉人北京树诚科技发展有限公司（以下简称树诚科技公司）因与被上诉人张占永建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初31309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鸿泽伟林的诉讼代理人危羿霖、干安庆，被上诉人树诚科技公司的诉讼代理人韩亚慧、宋光勇，被上诉人张占永及其诉讼代理人侯兴富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿泽伟林公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回张占永的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费用由树诚科技公司和张占永承担。事实和理由（兼针对树诚科技公司的答辩意见）：1.张占永诉讼主体不适格，不是涉案工程的实际施工人，实际施工人的认定前提是当事人之间存在无效的建设工程合同，而鸿泽伟林公司与张占永未签订任何书面的合同，一审法院在实际施工人的认定上查明基本事实不清，适用法律错误。2.假定张占永为实际施工人，一审法院在工程款支付的范围核算上和责任分配上认定错误，显失公平，鸿泽伟林公司不应向张占永支付编号为QZ-001至QZ-003及QZ-005至QZ-009的现场签证工程造价费125538.91元、安全文明施工费以及利润177275.34元。以上现场签证真实性存疑且不符合规范签证流程，鉴定机构不应将现场签证项目纳入确定性意见中。3.一审的工程鉴定意见不应作为本案的定案依据，当事人约定按照固定工程固定价款结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不应当支持。另，一审中，鸿泽伟林公司和树诚科技公司对鉴定意见提出异议，但鉴定人员未出庭接受质询。4.假定张占永为实际施工人，其违反法律强制性规定承包工程的违法行为本身就是对建筑工程安全施工秩序的严重破坏，张占永串通相关企业虚开高达230万元发票的行为已经给鸿泽伟林公司造成严重损失，其不应该享有本应由合法合规的有资质的企业承包工程时享有的利润。4.同意树诚科技公司要求发回或改判的诉讼请求，诉讼费和鉴定费不同意承担。树诚科技公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判树诚科技公司无需支付张占永工程款及利息；本案一、二审诉讼费及鉴定费由鸿泽伟林公司和张占永承担。事实和理由（兼针对树诚科技公司的答辩意见）：1.根据合同的相对性原则，树诚科技公司的相对方是鸿泽伟林公司，而非张占永个人；树诚科技公司已履行全部付款义务，不存在拖欠款项，不应另行支付工程款。2.张占永就1号楼外弱电管沟工程不属于增项、门厅顶保温找坡、北侧彩钢房的施工项不存在。3.一审法院既然认定“因张占永为个人，不具备建筑施工企业资质”，所以此项目中的直接受害方为树诚科技公司；而且由于工程质量问题，对树诚科技公司已经造成了显见的经济损失。张占永辩称，同意一审判决，均不同意鸿泽伟林公司和树诚科技公司的上诉请求和事实理由。张占永向一审法院起诉请求：1.判令鸿泽伟林公司支付工程款1147338.46元，树诚科技公司承担连带责任；2.鸿泽伟林公司从2017年9月1日至给付之日按照中国人民银行同期银行贷款利率支付迟延履行期间的利息，树诚科技公司承担连带责任；3.案件受理费由鸿泽伟林公司、树诚科技公司承担。一审法院认定事实：2017年3月1日，树诚科技公司（发包方）与鸿泽伟林公司（承包方）签订了《北京市建设工程施工合同》，约定工程名称为顺义院一号楼砸地砖、墙砖、一面墙工程，工程地点为北京市顺义区号院一号楼，建筑面积1500平方米，层数为三层，承包范围为顺义院一号楼砸拆地砖墙砖局部一面墙工程，承包方式为拆除工费，工程承包造价为118800元。合同中没有工期的约定，但在发包方处注明发包方工程师为“张健康”；承包方项目经理为“张占勇”；该合同同时约定，在合同范围内固定总价，工程款118800元已经付清。2017年4月1日，树诚科技公司（发包方）与鸿泽伟林公司（承包方）签订了《北京市建设工程施工合同》，约定工程名称为顺义区三层楼装修工程，工程地点为北京市顺义区号院，建筑面积室内1580平方米，层数为三层，承包范围为详细见工程预算书、设计蓝图及西侧门门斗及室外消防钢梯，承包方式为包工包料（不含消防改造、空调及家具），工程承包造价为2800000元（含预付的11.88元）。该合同约定，合同定于2017年4月10日开工，于2017年6月25日竣工，合同工期日历天数为76天；发包方于2017年4月5日向承包方提供2套图纸，发包方工程师姓名为“张健康”，承包方项目经理姓名为“张占勇”；装修材料除发包方特殊指定的材料外使用环保中档次品牌，发包方特殊指定材料：1.木门使用TATA品牌。2.窗户要求用60的断桥铝，玻璃厚度6+12A+6。3.玻璃幕墙要求用120的铝合金，玻璃厚度10mm。4.大厅、楼道（除一楼西侧楼道外）、楼梯、二楼卫生间前室及三楼卫生间前室使用甲方指定的冠军瓷砖（编号：R90676）,大厅及楼梯用冠军瓷砖（编号：A90668）做圈边，二楼卫生间里地面及三楼卫生间里地面使用的甲方指定的冠军瓷砖（编号：F30605）。5.总经理办公室、二楼标准间、二楼会议室及三楼总经理休息室使用圣象实木复合地板。补充条款如下：1.合同价格内不含弱电设备安装调试、空调及办公家具；2.甲方变更和图纸以外增加的工程量按洽谈计价。工程量增加甲方给乙方延长工期。合同尾部盖有发包方树诚科技公司以及承包方鸿泽伟林公司的公章，发包方委托代理人处有张健康签名。张占永主张鸿泽伟林公司将本案涉诉的拆除和装修工程转包给其，其是实际施工人，鸿泽伟林公司要承接本案涉案工程因为不了解建筑工程方面的详细内容就让其出工程预算，让其和法定代表人张碎林共同去谈，说谈下来就包给其，其就一直以鸿泽伟林公司项目经理的身份和树诚科技公司洽谈；鸿泽伟林公司与树诚科技公司签订了二份合同，其都参与洽谈了；第一份合同是其和张碎林谈的，谈完之后，其和其的管理人员张增余看的现场，第二份合同是其做的预算，合同是张碎林和树诚科技公司洽谈的，其没有参与，鸿泽伟林公司与树诚科技公司最终签订的第二份合同底价没有告诉其，也不知道其成了为该份合同的项目经理。为证明其从树诚科技公司处承包了顺义区林河南大街31院一号楼（树诚办公室）旧地砖、墙面剔凿、垃圾清运和装修，张占永提交了王树红和张增余的书面证言，并申请两证人出庭作证。张增余书面证言称：本人张增余2017年3月至2017年8月期间，由张占永委派在北京市顺义区号树诚科技公司顺义基地1#楼改造项目负责施工管理。工作内容如下：一、原有地砖、墙砖剔凿，顶棚、墙面腻子铲除，顶棚拆除，渣土外运；二、1#楼按照图纸要求整体装修改造；三、1#楼办公楼至门卫室弱电管沟施工；四、1#楼门厅保温找坡层；五、1#楼北侧彩钢板房改造。另证明2017年3月和张占永一起去北京市顺义区号树诚科技公司，勘察现场及核算成本后，现场张碎林和张占永双方协商，确定100000元整（一次性包干）。张增余出庭作证称，其从零几年就跟张占永一起干，开张占永的车接送工人，管理人员不够的时候就管理工人，缺材料的时候负责买材料，也负责食堂买菜；2017年3月8日，张碎林、张占永和其本人去林河南大街31号树诚科技公司办公楼，看需要拆哪、砸哪、墙面腻子哪需要铲、哪儿需要把顶棚拆掉、地面哪儿需要起走，看了以后在31号院门口，张碎林说把活儿包给张占永，给张占永10万，2017年3月12日开始去砸墙、拆墙等，2017年3月23日拆的部分就干完了，图纸没定下来就撤走了；再去就是2017年5月初了，其去以前王树红已经开始在那干了，他们正砌墙、抹灰，水暖工正在打洞，电工在墙上凿洞、下线管，其大概干到7月中旬其就走了。王树红的书面证言有二份，其中一份内容为：本人王树红于2017年3月至2017年8月受张占永雇佣在北京市顺义区号树诚科技公司顺义基地1#楼改造项目中，为项目总包方鸿泽伟林公司从事楼内剔凿地砖、墙砖、顶棚拆除中临时用电、楼内原有电线管、原有电气设备拆除、重新安装线管、穿电线、电气设备安装、暖气、给水、下水改造安装，开门口、封堵门口、地梁浇筑、打垫层、抹灰、砌砖、内墙粉刷、贴瓷砖、刮腻子、吊顶棚、室内门安装、外墙吊篮、外墙剔凿、外墙粉刷、外墙窗户、外墙玻璃幕、不锈钢大门、外跨楼梯等1#楼内外改造装饰装修施工作业。另外一份书面证言内容与张增余提交的书面证言内容相同。王树红出庭作证称，其从2013年一直为张占永干活，做技术员，林河南大街的办公楼是从2017年3月至7、8月份施工，平时是张占永给施工队发钱、派活及管理，不知道施工队是否挂靠在某家公司名下，施工队工人的工资由张占永发放，施工队由张占永组建。鸿泽伟林公司对王树红的证言不予认可，称证人与张占永有利害关系，两份书面证言内容相互矛盾，工作内容一份是施工作业，一份是施工管理，证人陈述其技术员的身份与证言所称的管理人员也矛盾；对张增余的证言不予认可，证人与张占永有利害关系，书面证言内容与证人当某陈述不一致，证人陈述的施工过程与二公司签订的建设施工合同不一致。树诚科技公司对二名证人证言均不认可，称张占永是鸿泽伟林公司的项目经理，其公司并不知情鸿泽伟林公司与张占永之间是否存在违法分包、转包情况。鸿泽伟林公司主张张占永为其公司项目经理，但又称张占永是朋友介绍过来帮其管理操作的，包括项目部人员招聘、发放工资、买材料等所有事情都是张占永管理，项目部人员的工资发放及数额由张占永决定，买材料和工人工资都是张占永从鸿泽伟林公司拿，不清楚张占永每月工资多少，张占永从鸿泽伟林公司领取的钱款包括张占永的报酬。鸿泽伟林公司提交了其公司与北京民智华通商贸有限公司、北京达鑫通商贸有限公司、北京兆天商贸有限公司、北京空遥致远科贸有限公司、北京益捷安康商贸有限公司之间签订的买卖合同、清单以及发票等。鸿泽伟林公司称合同均是张占永经手的，张占永提供发票后其公司再入账，由此可见张占永是其公司项目经理。张占永认可前述证据的真实性，但称材料供应商是鸿泽伟林公司指定的，由其经手签订的合同，五份合同共涉及金额230万元，因为其还有其他工地，有些材料用在其他工地，230万元是其支付给材料商的，并非鸿泽伟林公司买了230万元的材料用于本案涉诉工地。鸿泽伟林公司认可前述合同所涉及的金额为230万元，其中与北京民智华通商贸有限公司签订的买卖合同是用于通州区养老院工程，材料商均不是其公司指定的。张占永认可与北京民智华通商贸有限公司签订的用于通州区养老院工程的买卖合同与涉诉工地无关，其他四份合同也有用于其他工地。关于本案中主张的工程款所对应的施工项目，张占永主张共包括以下施工内容：1.旧地砖、墙面剔凿，垃圾清运；2.装修改造；3.洽商增项，包括：（1）现场签证QZ-001至QZ-003，QZ-005至QZ-009；（2）1号楼办公室室外弱电沟；（3）1号楼大厅、走廊、楼梯、卫生间地砖更换补差；（4）1号楼门厅顶保温找坡层；（5）1号楼北侧彩钢房改造。张占永主张施工过程中，发生了变更，并现场形成了签证单。为此，张占永提交了由其保管的编号为QZ-001至QZ-003及QZ-005至QZ-009的现场签证单原件，现场签证单均有张健康签字。鸿泽伟林公司称真实性需树诚科技公司确认，张健康是树诚科技公司职工，如果为真实，现场签证单也应当交给鸿泽伟林公司，由鸿泽伟林公司与发包方结算。树诚科技公司认可现场签证单的真实性，鸿泽伟林公司与其公司之间就本案涉案工程进行过变更签证。关于1号楼室外弱电管沟、门厅顶保温找坡层、北侧彩钢房改造工程，张占永主张三项工程均不在施工图纸中，办公室室外弱电沟、门厅顶保温找坡层是树诚科技公司的张健康让做的，北侧彩钢房改造工程是张碎林让做的。鸿泽伟林公司认可北侧彩钢房工程是其让做的，但不认可另外两项工程。树诚科技公司不认可1号楼室外弱电管沟、门厅顶保温找坡层是其公司让做的，称该办公楼是其租的场地，室外工程与其公司无关。张占永提交了工程质量竣工验收记录。工程质量竣工验收记录中建设单位处盖有树诚科技公司公章以及张健康签字，时间为2017年8月29日。树诚科技公司对工程质量竣工验收记录上的盖章和签字的真实性认可，但认为工程质量竣工验收记录是对鸿泽伟林公司出具的，且其中没有监理单位的确认，该证据不完整的，是过程性文件。鸿泽伟林公司表示对该验收单并不知情，以前从没见过。关于工程款的支付情况，树诚科技公司提交了中国工商银行客户存款对账单、中国建设银行业务回单、中国银行客户借记回单、中国工商银行业务回单（付款）凭证、收条、《特此证明》等证明其与鸿泽伟林公司已经结算完毕。其中《特此证明》为甲方树诚科技公司与乙方鸿泽伟林公司签订，《特此证明》中约定，甲方给乙方结清顺义林河南大街31号院1号楼装修所有款项并列表说明付款详情，付款总额为2918800元，并且乙方承诺在使用过程中出现的质量问题在接到甲方通知的第一时间内给以解决，甲乙双方代表在下方分别签字，时间为2018年4月10日。鸿泽伟林公司对该组证据的真实性均认可，但认为《特此证明》中仅说明合同内项目结清，并不包括现场签证单中的增项。张占永认可该组证据的真实性，称其与鸿泽伟林公司约定的拆除工程是100000元，可以体现有18800元的利润，该组证据不能证明树诚科技公司向鸿泽伟林公司履行了全部付款义务。树诚科技公司称付款总额2918800元，是因为双方2017年4月1日签订的《北京市建设工程施工合同》首页最后一行注明“含预付的11.88元”存在笔误，实际想表达“含第一份合同预付的11.88万元”，后来其公司发现此处错误的时候公司已经支付过一笔11.88万元，为了表示诚意就又支付了11.88万元，双方签字确认的时间晚于现场签证的时间，二公司在结清款项时包含了现场签证中的增项。关于证明中约定“甲方给乙方结清顺义林河大街31号院1号楼装修所有款项”的解释。鸿泽伟林公司解释称其公司与树诚科技公司就二份合同内的款项已经全部结清，增项部分是因为张占永一直没有把现场签证单给其公司，是在张占永起诉之后才看到现场签证单，所以证明中的结算款项并不涉及现场签证单。树诚科技公司主张现场签证单中的内容均包含在施工图纸、合同中，不属于纯粹增项。张占永表示现场签证单是王树红给的张碎林。鸿泽伟林公司不予认可，称王树红给张碎林的现场签证单是空白的复印件并无张健康签字。张占永认可给张碎林的现场签证单是复印件，但表示上面有张健康签字。庭审过程中，张占永认可现场签证单中的项目均是合同项目内的变更。关于鸿泽伟林公司与张占永之间的付款情况，鸿泽伟林公司提交了支出凭单、中国建设银行支票存根、中国建设银行单位客户专用回单、中国建设银行个人活期账户交易明细等证明共计支付张占永210.5434万元。张占永对该组证据的真实性认可，但称实际收到171万元。鸿泽伟林公司认可张占永所述的已经支付的款项金额。案件审理过程中，张占永申请对下列工程的造价进行鉴定：（1）1号楼装修改造工程中的旧地砖、墙面剔凿、垃圾清运；（2）1号楼装修改造工程（1号楼大厅、走廊、楼梯、卫生间瓷砖发生变更）；（3）1号楼编号为QZ-001至QZ-003，QZ-005至QZ-009的现场签证的工程；（4）1号楼外弱电管沟工程；（5）1号楼门厅顶保温找坡层工程；（6）1号楼北侧彩钢房改造工程。经法院摇号随机确定了北京恒乐工程管理有限公司为本案的鉴定机构。张占永交纳鉴定费用53800元。2019年5月16日，法院组织双方当事人及鉴定机构对位于北京市顺义区林河南大街31院一号楼的树诚科技公司办公楼进行现场踏勘。在踏勘过程中，鸿泽伟林公司对于张占永提交的未加盖公章的施工图纸不予认可，并表示将盖章的施工图纸于2019年5月24日交至法院。踏勘过程中，鸿泽伟林公司同意由其支付1号楼北侧彩钢房改造工程造价4020元。踏勘完毕后，鸿泽伟林公司未在规定的时间内提交盖章的施工图纸至法院，经法院多次通知，鸿泽伟林公司仍未向法院提交盖章的施工图纸。鉴定机构认为经过现场踏勘，复合尺寸及面层做法等张占永提供的图纸与现场基本一致，因此按照张占永提供的图纸以及现场踏勘记录作为鉴定依据并出具了恒乐造价鉴定[2019]003号工程造价鉴定意见书。同时鉴定机构将工程直接费、安全文明施工费、企业管理费、利润和税金单独列项作为可选择性意见供法院参考。张占永认可工程造价鉴定意见书的真实性，并主张确定性和可选择性费用均应当支付。鸿泽伟林公司认可工程造价鉴定意见书的真实性，但不认可鉴定结论，主张鉴定所依据的施工图纸没有三方盖章，即使张占永和鸿泽伟林公司存在转包、分包，张占永也没有相应资质，双方之间的合同也为无效，张占永因为合同无效的损失也应当计算直接损失，其他费用与鸿泽伟林公司无关。树诚科技公司认可工程造价鉴定意见书的真实性，但认为北侧彩钢房改造工程与其公司无关，并非其公司指示改造，属于案外人管辖范围，现场签证单的全部工程造价已经包括在合同结算款之内，不存在所谓增项，室外弱电管沟、门厅顶保温找坡层工程并非其公司指示施工，均不属于其公司的使用范围，其公司也不是业主，属于案外人管辖。张占永主张其施工现场具备安全文明施工条件，施工现场配备了相应管理人员且管理人员工资全部由其支付，其给现场工人上了社会保险以及为鸿泽伟林公司出具了总额为2230290元的发票，因此工程造价鉴定意见书中可选择性意见中的工程直接费、安全文明施工费、企业管理费、利润和税金都应当支付给其，另外，如果不出具发票的话，剩余的税金64671.37元可以扣除。为此张占永提交了现场拆除照片、现场施工照片、北京市安泰运源建筑工程有限公司出具的《证明》及管理人员资质证书、北京市安泰运源建筑工程有限公司缴纳员工社保的对公账单、北京市增值税专用发票、人员工资表。其中《证明》内容为张占永是北京市安泰运源建筑工程有限公司项目经理，因公司人员充足，公司鼓励各项目经理外出搞创收，2017年3月至9月份，张占永组织工人进入树诚科技公司1号办公楼装修改造项目施工，在此期间，管理人员工资、工人工资、社会保险全部由其个人支付。社保对公回单为怀柔区社会保险事业管理中心批量扣除北京市安泰运源建筑工程有限公司五险缴费的回单，人员工资表中仅有工时、日工资标准和工资总额，没有保险缴费的显示。鸿泽伟林公司对除发票以外的证据均不予认可，认为《证明》与建设工程施工合同中载明的张占永是其公司项目经理的内容相矛盾，发票均是案外人开给其公司的，恰恰证明与张占永不存在分包关系，因为如果是分包关系，应当以张占永自身名义开具相关票据不需要用案外人的票据进行结算。树诚科技公司对张占永提交的该组证据的真实性、证明目的、合法性均不认可，认为与其公司无关，张占永是鸿泽伟林公司的项目经理，其公司已经履行全部工程付款义务。一审法院认为，关于张占永是否具备主体资格问题，根据庭审查明的事实，鸿泽伟林公司与张占永之间不存在劳动关系，张占永亦并非鸿泽伟林公司的项目经理，本案涉案工程由张占永组织工人施工、购买材料、支付工人工资等，鸿泽伟林公司实际将本案涉案工程包给了张占永个人。因张占永为个人，其不具备建筑施工企业资质，因此鸿泽伟林公司与张占永之间的承包行为因违反法律的强制性规定而无效。张占永是本案涉案工程的实际施工人，具有提起本案诉讼的主体资格。张占永提交了工程质量竣工验收记录，其上有发包方树诚科技公司盖章，由此可见，本案涉案工程已经发包方验收合格。鸿泽伟林公司与张占永之间的承包行为虽无效，但张占永已履行了本案涉案工程的施工义务，且建设工程已验收合格，其有权请求鸿泽伟林公司给付欠付工程款。关于本案涉案工程的工程造价，鸿泽伟林公司不认可鉴定机构的鉴定依据，一审法院认为，鸿泽伟林公司在一审法院组织的现场踏勘过程中明确表示可以提交三方盖章的施工图纸，但经一审法院多次限期通知，其仍未向一审法院提交，其应当承担相应不利后果。鉴定机构将与现场基本一致的张占永提交的施工图纸及现场踏勘记录作为鉴定依据，符合法律规定，一审法院对鸿泽伟林公司的抗辩不予采信。因为张占永不具备建筑企业施工资质，且其与鸿泽伟林公司之间并无书面的劳动合同，双方对于承包方式等均没有明确约定，因此，一审法院根据鉴定机构作出的鉴定结论予以分别论述。关于本案涉案工程中的旧地砖墙面剔凿以及垃圾清运工程、装修改造工程、编号为QZ-001至QZ-003及QZ-005至QZ-009的现场签证单的工程造价，鉴定机构作出的确定性意见即1924199.96元，该部分应当列入鸿泽伟林公司应支付张占永的工程款范围之内。关于鉴定机构就前述三项作出的可选择性意见中，一审法院分别论述如下：1.装修改造工程中的安装拆除工程工程直接费为24845.02元，因电气专业拆除工程和水暖专业拆除工程中所涉及的灯具、开关、插座、洁具、管道等相关工作内容，必然涉及拆除工作，鉴定机构按照张占永提供的清单数量核算安装拆除工程的工程直接费符合常理，一审法院依法将其列入到鸿泽伟林公司应支付张占永的工程款范围之内。2.安全文明施工费93773.89元。安全文明施工措施项目包括文明施工与环境保护（包括安全警示标志牌、现场围挡、五板一图、企业标志、场容场貌、材料堆放、现场防火、垃圾清运）、临时措施（包括现场办公、生活设施、施工现场临时用电）、安全施工（临边洞口交叉高处作业防护）等。张占永提交的证据不足以证明其采取了上述全部的安全文明施工措施，故一审法院对该部分费用适当予以扣除。3.企业管理费237232.33元，亦因为张占永个人施工，鉴定意见中的企业管理费，一审法院不予支持。4.规费114474.38元。规费包括社会保险费和住房公积金。本案中张占永提交的证据不足以证明其为工人缴纳了社会保险和公积金，故一审法院对张占永主张的该部分费用不予支持。5.税金282898.08元，因为张占永为个人施工，且其出具的发票均是材料款发票，故鉴定意见中的税金一审法院不予支持。6.利润177275.34元，鸿泽伟林公司与张占永之间的承包行为虽然无效，但不能禁止个人营利行为，因此张占永主张的利润应列入到鸿泽伟林公司应支付张占永的工程款范围之内。综上，本案涉案工程中的旧地砖墙面剔凿以及垃圾清运工程、装修改造工程、编号为QZ-001至QZ-003及QZ-005至QZ-009的现场签证单的工程造价中的2191962.04元应当由鸿泽伟林公司支付给张占永。现张占永和鸿泽伟林公司均认可鸿泽伟林公司已经支付张占永工程款171万元，故鸿泽伟林公司仍应当支付张占永工程款481962.04元。关于责任承担方式，鸿泽伟林公司与树诚科技公司均认可双方就两份《北京市建设工程施工合同》的合同款项已经结清，张占永认可编号为QZ-001至QZ-003及QZ-005至QZ-009的现场签证单属于合同项内变更。况且，鸿泽伟林公司与树诚科技公司之间结算的工程款总额已经超过实际工程造价金额，因此，树诚科技公司无需承担连带责任。鸿泽伟林公司应当及时与张占永结算并支付工程款，但双方对于付款时间并没有约定，张占永主张从2017年9月1日开始计算利息，不符合法律规定，一审法院不予支持。根据鸿泽伟林公司与树诚科技公司2018年4月10日签订的《特此证明》，鸿泽伟林公司承诺在使用过程中出现的质量问题在接到树诚科技公司通知的第一时间内给以解决，可以推定本案涉案工程已经实际交付，故一审法院酌情按照2018年4月11日开始计算利息。张占永和鸿泽伟林公司之间对欠付工程款利息计付标准没有约定，故一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于1号楼北侧彩钢房改造工程，鸿泽伟林公司同意按照4020元支付给张占永，一审法院对此不持异议。关于1号楼外弱电管沟工程和1号楼门厅顶保温找坡层工程，树诚科技公司虽主张与其无关，但张占永确实进行了实际施工。至于是受哪方指示，一审法院认为，从施工现状看，张健康作为发包方工程师，是现场管理人员，其指示张占永进行施工具有高度盖然性，且该两处工程的实际受益人也是树诚科技公司，因此，树诚科技公司应当支付张占永1号楼外弱电管沟工程和1号楼门厅顶保温找坡层工程的工程款。关于鉴定结论中的确定性意见和选择性意见中的安全文明施工费、企业管理费、利润、规费和税金的意见同前述，树诚科技公司应当支付张占永1号楼外弱电管沟工程和1号楼门厅顶保温找坡层工程的工程款合计为19386.31元。关于1号楼北侧彩钢房改造工程、1号楼外弱电管沟工程和1号楼门厅顶保温找坡层工程的工程款利息，鸿泽伟林公司和树诚科技公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分别支付张占永自2018年4月11日开始至实际付款的利息。一审法院判决：一、鸿泽伟林公司于判决生效之日起七日内给付张占永工程款485982.04元及利息（以485982.04元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年4月11日计至实际付款之日）；二、树诚科技公司于判决生效之日起七日内给付张占永工程款19386.31元及利息（以19386.31元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年4月11日计至实际付款之日）；三、驳回张占永的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，鸿泽伟林公司提交涉案施工图纸，证明涉案的装修工程应当依据施工图纸来进行，不应当包括QZ-001至QZ-003及QZ-005至QZ-009的现场签单项目，涉案合同是固定总价。树诚科技公司质证意见为：真实性认可，证明目的不认可，以上现场签单属于合同范围内的变更。张占永质证意见为真实性认可，证明目的不认可。树诚科技公司提交：证据1.涉案施工图纸（同鸿泽伟林公司提交的施工图纸）以及涉案竣工图——首层弱电平面图一页，均证明弱点管沟和弱电井不属于增项，是合同范围内的工程项目；证据2.发包方中核（北京）核仪器厂和承包方北京鸿泽伟林建筑装饰工程有限公司签订的《北京市建设工程施工合同》，工程名称为，中核（北京）核仪器厂顺义基地01子项、06子项楼顶防水工程，证明门厅顶保温找坡工程是中核（北京）核仪器厂和鸿泽伟林公司之间约定合同项下的工程项目，和树诚科技公司无关。鸿泽伟林公司质证意见为：对于证据1的真实性认可，证明目的部分认可，如果弱电管沟工程在工程图纸范围内，应当那个属于合同固定包价范围内，不应由鸿泽伟林公司承担，若在图纸范围外，也不应由鸿泽伟林公司承担；对于证据2.真实性认可，关联性、证明目的均不认可。张占永质证意见为：对于证据1.真实性认可，张占永和鸿泽伟林公司签订合同的时候口头约定不含弱电项，应当以增项作为计算的依据；对于证据2.真实性认可，证明目的不认可，不是本案的合同项目，该合同的工程项目是防水，不是保温找坡。对于以上证据，经本院审查认为，关于鸿泽伟林公司和树诚科技公司提交的施工图纸，鸿泽伟林公司和树诚科技公司经一审法院释明，无正当理由未在一审提交，且该证据亦无法实现其主张的证明目的，该证据不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》关于“新的证据”的要求，故本院不予采纳；关于树诚科技公司提交的竣工图纸，本院将在“本院认为”部分予以阐述；关于树诚科技公司提交的中核（北京）核仪器厂和承包方北京鸿泽伟林建筑装饰工程有限公司签订的《北京市建设工程施工合同》，因该合同记载的工程名称为：“中核（北京）核仪器厂顺义基地01子项、06子项楼顶防水工程”，因工程项目并非本案诉争的保温找坡工程，与本案缺乏关联性，本院对该证据不予采纳。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点是案涉工程的工程价款及承担主体问题。一、关于张占永的原告主体资格其一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，根据现有证据，张占永作为个人，不具备建筑施工企业资质，且其与鸿泽伟林公司之间不存在劳动人事关系或劳务关系，故可以认定树诚科技公司与洪泽伟林公司签订的建设工程施工合同无效，张占永系涉案工程的实际施工人。其二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，张占永作为实际施工人，已履行涉案工程施工义务，建设工程已验收合格，其有权向鸿泽伟林公司和树诚科技公司主张工程款。二、关于张占永主张的工程款及利息问题。首先，参照鸿泽伟林公司与树诚科技公司之间签订的涉案工程合同、工程预算书等相关证据，案涉工程中的装修改造工程旧地砖、墙面剔凿，垃圾清运工程，装修改造工程，QZ-001至QZ-003及QZ-005至QZ-009现场签证单的工程均属于本案建设施工合同涵盖的范围，一审法院参照鉴定意见书中工程造价鉴定确定性意见和可选择性意见，酌情确定的涉案工程价款并无不妥，本院予以支持。其次，关于1号楼北侧彩钢房改造工程，洪泽伟林公司同意由其支付给张占永，故一审法院将以上工程项目价款判定由鸿泽伟林公司向张占永支付并无不妥。再次，关于1号楼外弱电管沟工程和1号楼门厅顶保温找坡工程。鸿泽伟林公司与树诚科技公司签订的《北京市建设工程施工合同》第13条约定，合同价格内不含弱点设备安装调试、空调及办公家具。故虽然鸿泽伟林公司与树诚科技公司之间已完成工程款结算，但不应当认定该结算款涵盖弱电管沟工程。此外，上述合同中亦无关于保温找坡工程项目的约定，且鸿泽伟林公司与树诚科技公司均不认可该项工程属于案涉合同内的工程项目，亦不属于合同增项，故本院认为已经完成的结算款中亦未包含保温找坡的工程款。鉴于上述两项工程是否属于本案建设工程施工合同法律关系项下的履行内容各方当事人各执一词，鉴定机构亦未作出明确意见，考虑到树诚科技公司作为工程的发包方及上述两项工程的受益方，基于公平原则，一审法院判定此两项工程项目价款由树诚科技公司直接向张占永支付并无明显不妥。鸿泽伟林公司提供竣工图纸等证据，不足以证明弱电管沟和弱电井属于合同范围内的工程项目，本院不予采纳。综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院经摇号随机确定北京恒乐工程管理有限公司进行鉴定，该鉴定机构鉴定后出具了鉴定意见书。鸿泽伟林公司及树诚科技公司对该鉴定意见书存有异议，但未提供足以推翻该鉴定意见书的证据，故本院对该鉴定意见书的证明效力予以采信。在此基础上，一审法院支持张占永主张的未付工程款数额及支付工程款主体的责任分配认定并无不妥，本院予以维持。最后，关于欠付工程款利息的计算。利息从应付工程价款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，以交付之日为应付款时间。一审法院依据鸿泽伟林公司与树诚科技公司2018年4月10日签订的《特此证明》，推定涉案工程交付日为2018年4月10日并无不妥，并据此确认利息计算起始日并不不当，本院予以维持。另，涉案工程鉴定费负担，一审法院依据相关当事人责任比例予以确定并无不妥，本院予以维持。当事人就张占永主张工程款之外的其他争议，可以另行解决。综上所述，鸿泽伟林公司、树诚科技公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15411元，由北京鸿泽伟林建筑装饰工程有限公司负担15126元（已交纳），由北京树诚科技发展有限公司负担285元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 蒋 巍审 判 员 曹 炜二〇一九年十一月二十八日法官助理 李 惠法官助理 肖 笛书 记 员 李星月