江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7165号上诉人（原审原告）：周德章，男，汉族，1956年4月6日出生，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：岳超，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海海禹市政工程有限公司，住所地上海市奉贤区金海公路****楼**。法定代表人：陈兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：董卫平，上海景昊律师事务所律师。上诉人周德章因与被上诉人上海海禹市政工程有限公司（以下简称上海海禹公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初9425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周德章的委托诉讼代理人岳超、被上诉人上海海禹公司的委托诉讼代理人董卫平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周德章提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判上海海禹公司支付周德章一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金160000元、一次性伤残就业补助金85000元，合计317000元。事实与理由：1.一审法院对上诉人月平均工资的认定错误，一审中双方均认可上诉人的日工资为150元，但上诉人每月工作时间是30天，没有周末，无论从被上诉人提供的工资发放记录还是现实生活中农民工的工作业态，均是如此。一审判决按照南京市2015年度城镇平均工资的60%计算一次性伤残补助金有误。2.一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第十一条对用人单位未在用工同时订立书面劳动合同的情况下如何认定工资标准作了规定。从上述条款均可以看出，劳动合同应当在用工之日同时签订。上诉人和被上诉人劳动关系的中止时间是事后认定和确认的时间，在事故发生时和发生后双方均未就劳动合同的中止达成口头或书面的意见，一审法院以事后确认的劳动合同解除时间，回溯到2015年去免除被上诉人应当签订劳动合同和缴纳社保的义务，违背了事件的时间顺序和因果关系。事实上，被上诉人未和上诉人签订劳动合同、未为上诉人缴纳社保的行为，与上诉人是否工作满一个月没有任何因果关系。既然被上诉人并非因为上诉人工作时间不满一个月而未签订合同、未缴纳社保，那么也不能因为上诉人工作不满一个月而免除被上诉人未签订劳动合同、未缴纳社保的违法责任。因此，本案应当适用《江苏省实施办法》第二十八条的除外情形，被上诉人应当全额支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。请求二审法院支持周德章的上诉请求。被上诉人上海海禹公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，周德章和上诉不成立，请求依法驳回，维持原判。周德章向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认周德章、上海海禹公司的劳动合同关系于2015年10月12日终止；2.请求判令上海海禹公司支付周德章一次性伤残补助金72000元（每月工资4500元，16个月）、一次性工伤医疗补助金160000元、一次性伤残就业补助金85000元，合计317000元。一审法院查明，2015年9月27日周德章经案外人刘兵介绍至上海海禹公司沿山大道龙之谷工地从事小工工作，日工资为150元。2015年10月11日，周德章在施工时，眼睛被高压混凝土喷伤。2018年1月24日，南京市人力资源和社会保障局作出宁人社工认字[2017]GX399号认定工伤决定书，认定周德章受到的事故伤害属于工伤认定范围。2018年10月24日，南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴通字[2018]4309号劳动能力鉴定结论通知书，认定周德章为伤残六级。周德章于2018年11月21日向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出不予受理通知书。周德章在一审庭审中陈述，周德章经人介绍至上海海禹公司从事小工工作，入职时与上海海禹公司的工作人员直接商谈工资事宜，与上海海禹公司存在劳动关系。上海海禹公司则陈述将工程分包给了刘兵，周德章是刘兵雇佣的工人，周德章、上海海禹公司之间不存在劳动关系。一审另查明，上海海禹公司未与周德章签订劳动合同、未为周德章缴纳社会保险。上述事实，有双方当事人陈述、情况说明、劳动保障监察询问笔录、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书、工人结账单、法定代表人授权委托书等证据在卷证实。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。周德章经人介绍至上海海禹公司工作，受上海海禹公司管理，因此周德章与上海海禹公司之间存在事实劳动关系。上海海禹公司主张将工程分包给刘兵，周德章系刘兵雇佣，但上海海禹公司未提交任何证据予以证明，一审法院对上海海禹公司的主张不予采信。因周德章在受伤后不再至上海海禹公司工作，周德章主张劳动关系于2015年10月12日解除符合法律规定，一审法院予以确认。对于周德章主张支付一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金160000元、一次性伤残就业补助金85000元的诉讼请求，一审法院认为，因上海海禹公司未为周德章缴纳工伤保险，故由上海海禹公司承担工伤保险责任。根据《工伤保险条例》第三十六条，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资。周德章、上海海禹公司在庭审中均认可工资为150元/天，故周德章的月平均工资为3262.5元（150元/天*21.75天），周德章工资低于统筹地区职工平均工资的60%，应按南京市2015年度城镇职工平均工资78946元／年的60%计算，上海海禹公司应向周德章支付一次性伤残补助金63157元（78946元÷12月*60%*16月）。《江苏省实施办法》规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，周德章与上海海禹公司解除劳动关系时距法定退休年龄不足一年，上海海禹公司应按照全额的10%支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，共计24500元（160000*10%+85000*10%）。对于周德章主张因上海海禹公司未与周德章签订劳动合同、未缴纳社会保险，属于《江苏省实施办法》第二十八条的除外情形，上海海禹公司应按照全额支付的主张，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。在本案中，周德章在入职13天即发生事故，并在事故发生后解除了劳动关系，劳动关系存续时间不足一个月。而用人单位与劳动者签订合同、缴纳社会保险等均需要办理相关手续，具有一定的滞后性，因此，上海海禹公司未与周德章签订劳动合同、未为周德章缴纳社会保险的行为不应认定为违法，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条调整的情形，不适用《江苏省实施办法》第二十八条的除外情形，一审法院对于周德章的主张不予采信。对于上海海禹公司主张认定工伤决定书缺乏效力，一审法院认为，上海海禹公司如不服该工伤认定决定书，应在收到该决定书后的法定期限内申请行政复议，上海海禹公司未提出行政复议，应视为认可该认定工伤决定书。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十六条、第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、周德章与上海海禹市政工程有限公司的劳动关系于2015年10月12日解除。二、上海海禹市政工程有限公司于判决生效之日起五日内支付周德章一次性伤残补助金63157元、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金24500元，共计87657元。三、驳回周德章的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免交。二审中双方当事人均无新证据提交。对于一审法院查明的案件事实，双方均无异议，本院予以确认。二审争议焦点：1.周德章的月工资标准及一次性伤残补助金数额；2.周德章要求上海海禹公司全额支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，有无依据。关于第1项争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案双方当事人未签订书面劳动合同，但均认可日工资为150元/天。一审法院按每月法定计薪日21.75天×150元/天＝3262.5元，确认周德章的月工资为3262.5元，于法有据。因周德章该月工资数额低于统筹地区职工平均工资的60%，一审法院按南京市2015年度城镇职工平均工资的60%判决上海海禹公司支付周德章六级伤残的一次性伤残补助金63157元，符合法律规定。周德章主张按每月工作30天×150元/天＝4500元作为其月工资标准并以此计算一次性伤残补助金，没有证据证明，应当承担举证不能的后果。本院对周德章的该项上诉主张不予采纳。关于第2项争议焦点。本院认为，《江苏省实施办法》第二十八条的除外条款，是指用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的法定事由，劳动者要求用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金时不按年龄予以扣减。本院认为，用人单位支付工资和为劳动者缴纳社会保险费，均有一定的支付和办理周期，一般情况是按月支付工资和缴纳社保费用，而周德章入职上海海禹公司后第13天即发生了工伤，此时尙处于支付工资和办理社保的合理周期之内，上海海禹公司未支付周德章工资和为其缴纳社保费用，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬”或“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，且上海海禹公司也不存在劳动合同法第三十八条规定的其他情形。因此，本案不应适用《江苏省实施办法》第二十八条的除外条款。周德章发生工伤时，其年龄距法定退休年龄已不足1年，依照《江苏省实施办法》第二十八条的规定，应当按照全额的10%支付周德章一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。一审判决上海海禹公司支付周德章一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金24500元，并无不当。周德章要求上海海禹公司按100%支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，周德章的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周德章负担，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一九年十一月一日书记员  顾 欢