浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3756号 上诉人（原审原告）：胡启辉，男，1985年8月2日出生，汉族，住陕西省汉阴县。 委托诉讼代理人：周玲玲，浙江欧硕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：台化兴业（宁波）有限公司。住所地：浙江省宁波经济技术开发区石化专区（霞浦）。 法定代表人：洪福源，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林春燕，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：范芙蓉，浙江瀛宁律师事务所律师。 上诉人胡启辉因与被上诉人台化兴业（宁波）有限公司（以下简称台化公司）劳动争议一案，不服宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初3485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 胡启辉上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、对于从事接触职业病危害作业的劳动者，相关法律加强了对其的特殊保护，需要进行离岗前职业健康检查，只有在确认没有受到职业病危害后方可离职，调岗前后的岗位都有受到噪音影响，且胡启辉的听力是否构成职业病有待进一步确认。对从事接触职业病危害作业的劳动者进行离职前职业健康检查，是用人单位的法定义务，是用人单位的强制性义务。台化公司未对胡启辉在离岗前做职业健康检查，也未对胡启辉是否构成职业病进行检查，就擅自终止双方之间劳动关系，构成违法解除。二、2018年12月18日，台化公司以胡启辉存在职业禁忌、需脱离噪音环境为由，发出员工调岗通知书，将胡启辉调到安督一职。但在一审法院审理期间，胡启辉去职业病鉴定中心申请鉴定，台化公司所出具的原岗位一职噪音环境监测报告显示，该岗位早在两年前就没有达到噪音标准。既然不是噪音岗位，为何还要胡启辉调岗脱离原先岗位？因此台化公司对胡启辉的调岗行为没有事实和法律依据。三、依据双方劳动合同约定，胡启辉的工作岗位系制程操作员，如变更工作岗位，必须双方协商一致。即使胡启辉被确诊听力异常，台化公司在安排胡启辉调岗时也应当遵守劳动合同的约定，与胡启辉协商一致。胡启辉认为其与台化公司就调岗一事并没有达成过一致意见，故在此情况下，也就不存在怠工。事实上，台化公司对胡启辉的调岗行为并未妥善安置，调整后的工作岗位的噪音与原岗位一样，且调岗后的实际工资比原岗位工资降低了一半，明显违反调岗不降薪的原则。四、监控照片不能证明胡启辉存在怠工行为，监控拍摄照片的地点是在外操休息室，本身就是供职工休息的场所，且胡启辉的工作内容或工作安排通常是在微信群里处理，因此手持手机的照片并不能证明胡启辉存在怠工。即使根据员工工作手册关于怠工的规定，也应当先由直属主管或人事部门酌情签报惩处。胡启辉的行为是否构成情节重大者，值得商榷。 台化公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。 胡启辉向一审法院起诉请求：要求台化公司支付违法解除劳动关系的赔偿金88242元。 一审法院认定事实：胡启辉于2013年12月5日进入台化公司工作，岗位为制程操作员，双方签订过期限至2019年12月4日的劳动合同。因胡启辉原工作环境在外场，噪音比较大，于2018年8月16日体检时发现听力受损，10月1日确诊患有职业禁忌，医嘱其需脱离噪音工作岗位。确诊后，台化公司多次向胡启辉提出平调工作岗位，岗位包括安督等三个噪音较小的岗位，胡启辉表示调岗可以接受的，但是要求多安排一些加班；台化公司表示加班需要根据厂内经营状况决定，原则上是没有加班的，且加班时数太多是违法的。双方未能就调岗一事达成一致意见。2018年12月28日，胡启辉收到台化公司向其发出的员工调岗通知书：因你在2018年10月体检发现听力异常，经凯尔医院判断为职业禁忌，依《中华人民共和国职业病防治法》，你已不适合在制程区担任制程操作员一职，经厂内讨论，现调你从事专职安督员工作，调岗从2018年12月1日开始，调岗后薪资待遇不变。但胡启辉未同意调岗。此后，胡启辉多次在上班期间玩手机，甚至在上班期间将自己双脚架在他人办公桌上玩手机，后台化公司副总经理找到胡启辉谈话并继续希望其接受调岗并安排其工作，但胡启辉以不同意调岗为由不同意安排工作，双方发生争执。2019年2月13日，台化公司向台塑工会联合会发出将解除劳动合同通知工会函，通知工会其将于2019年2月18日解除与胡启辉的劳动合同。次日，台塑工会联合会复函，同意台化公司解除与胡启辉之间的劳动合同。2019年2月18日，台化公司以胡启辉怠工、扰乱他人工作秩序、妨碍他人工作为由提出解除与胡启辉的劳动关系。 一审法院另查明，台化公司《员工工作守则》第6.2条规定，员工怠工、违抗命令情节严重的，台化公司可解除劳动合同，且不给予经济补偿。胡启辉于2013年12月5日签收该守则，表示愿意遵守该守则所有内容。2019年4月，胡启辉向宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求台化公司支付经济赔偿金88242元。2019年5月16日，宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回胡启辉的仲裁请求。 一审法院认为，本案争议的焦点：台化公司解除与胡启辉的劳动合同是否违法。胡启辉与台化公司双方均认可因胡启辉原工作岗位噪音大，胡启辉被确诊听力异常，为职业禁忌。此后，胡启辉、台化公司多次就调岗一事进行协商，均未果。2018年12月28日的录音是在胡启辉知情情况下录制。台化公司员工丁瑞平陈述“因为你体检听力异常，经凯尔医院诊定为职业禁忌，不适合在制程区担任制程操作员这个工作，需调离该工作岗位，所以找你并调你去转职安督或是品管工作，品管工作加班还可以，但是你不愿意接受，现在通知你去安督岗位，这个是调岗通知书，请看一下，然后签名，这两天我也和厂里再确认过，厂里没有其他岗位可供你选择了，只有这两个岗位”。胡启辉陈述“就是你们说调岗，调岗我是接受的，我述求就一个，希望加班帮我多派一点，不要让我现在的工资收入还比不上之前的一半”。台化公司员工丁瑞平陈述“上次厂里讨论也说到这个事情，调岗后，原有的薪资待遇是不变的，唯一问题就是加班，加班不在这个范围内，是根据厂内经营情况决定的”。由此可见，台化公司因胡启辉职业禁忌，多次向胡启辉提出调换岗位，胡启辉对调岗是同意的，而争议焦点在于新岗位是否有加班，工资待遇是否有差别。为此，台化公司明确表示薪资待遇是不变的，加班是根据厂内经营情况决定的。 2019年2月15日的录音，台化公司副总经理王先禄说“我带你去你工作位置，我派工作给你，你要接受”；胡启辉回复“我不接受”、“我不同意调岗，也不接受新的工作”；台化公司副总经理王先禄说“调岗是法律规定要求公司这样做的，不调岗，以后你身体出了问题，谁能担保你的健康问题，公司是在保护你，提供三个工作岗位供你选择，联合会史主席也来了很多趟，横向纵向都给你说了，你听进去了吗，都是为了你的身体好，你拖了这么久不配合，工作让你挑，外面工厂哪个老板可以这样做”；胡启辉陈述“那我去安督，安督也有噪音啊”；台化公司副厂长庄育政陈述“我会帮你选没有噪音的安督”；台化公司厂长许玉树陈述“品管完全没有（噪音），灌装站完全没有（噪音），三个（岗位）让他选”；台化公司联合会主席“你是要选加班多的，但有些岗位确实没有，你让主管怎么办？如果主管让你在那边听之任之，造成不可逆的伤害，主管违法，同时又对不起你自己”。由此可见，台化公司已告知胡启辉系在保证薪资不变的情况下为其调换噪音小的岗位，但胡启辉仍不同意调岗，且抗拒、拖延台化公司的安排。 台化公司又提供了若干视频截图，显示2019年1月10日至2月15日，胡启辉在上班期间存在玩手机等怠工情形，胡启辉对真实性并无异议，对关联性有异议，认为不能证明胡启辉怠工，一审法院认为上述视频截图结合录音内容，可以认定胡启辉不接受台化公司合理工作安排，构成怠工。 用人单位规章制度是用于规范本单位全体成员的标准和规定，具有普遍性和强制性，应当遵守。胡启辉作为员工在入职前已签收且表示遵守。胡启辉在岗位调动沟通中，对台化公司提出的品管、灌装站没有噪音并未提出异议，虽提出安督有噪音，但台化公司提出会选没有噪音的安督后也未进一步提出异议，只是要求加班多派一点，现胡启辉认为台化公司提供的岗位噪音并未减少，不予采信。因胡启辉被确诊听力异常，为职业禁忌，此情况下为胡启辉调岗是台化公司应尽的义务，出于保护胡启辉健康考虑，台化公司将胡启辉调离到噪音相对少的岗位行为合理、合法。台化公司通知胡启辉调换岗位，其安排噪音相对少的多个工作供挑选，且保证薪资不变，但胡启辉执意抗拒安排，已超出合理限度，属于违抗命令情节严重。胡启辉因调岗一事未与台化公司达成一致意见，不接受台化公司合理工作安排，在一个月期间内多次上班玩手机，影响他人工作，其行为构成怠工事实；现台化公司在征求工会同意后，以胡启辉行为已违反员工守则，根据公司规章制度，单方解除劳动合同并不违法。胡启辉严重违反公司规章制度，故台化公司不需要支付经济赔偿金。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项、第四十三条规定，作出判决：驳回胡启辉的诉讼请求。 二审中，胡启辉未向本院提供新的证据。台化公司向本院提供短信截屏打印件一份，拟证明台化公司在作出解除劳动关系决定前曾通知胡启辉离岗体检。胡启辉对此质证认为，对短信内容的真实性、关联性、合法性均有异议，虽然短信内容与胡启辉收到的内容一致，但前后顺序不同，并且在短信发送前，工会已通知胡启辉要解除劳动关系。 本院认为，经双方将短信内容分别上传至微法院进行对比后，台化公司提交的短信内容与胡启辉上传的短信内容一致，并且发送时间均为2019年2月15日，因此对台化公司提供的该份证据，本院予以认定。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，因胡启辉在体检时被确诊为听力异常，为此台化公司向胡启辉提出将其调离原岗位，并提供多个噪音较小的其他岗位以供胡启辉选择，并承诺保证原薪资不变。根据已查明的事实来看，胡启辉并非不同意调岗，双方争执的问题在于胡启辉要求调岗后台化公司多安排其加班，胡启辉并以此为由拒不接受台化公司的工作安排，多次在上班时间玩手机，甚至将脚搁在他人办公桌上玩手机，其行为实为不妥当。故台化公司以胡启辉行为违反员工守则为由与其解除劳动关系，并不违反法律规定。同时，台化公司曾于2019年2月15日通知胡启辉进行离职前体检，而台化公司向胡启辉提出解除劳动关系的时间是2019年2月18日，故胡启辉以台化公司未对其进行离岗前做健康检查为由主张台化公司存在违法解除劳动关系的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。 综上所述，上诉人胡启辉的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 娜 审 判 员  曹 炜 审 判 员  樊瑞娟 二〇一九年十一月十五日 代书记员  贺婷婷