河南省兰考县人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0225民初4155号原告：河南泰宇建筑工程有限公司，住所地：兰考县小宋乡政府院内。统一社会信用代码：91410225592443840C。法定代表人：王挑战。委托诉讼代理人：李恒松，男，1964年2月26日生，汉族，住开封市鼓楼区。系公司法律顾问。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：谢海军，男，1975年1月26日生，汉族，住河南省杞县。系公司职工。代理权限为特别授权。被告：兰考县建业置业有限公司，住所地：兰考县东坝头乡创业园区。统一社会信用代码：9141022539516296XA。法定代表人：夏晴。委托诉讼代理人：吕国英，男，1976年6月25日生，汉族，住河南省开封市经济技术开发区。系公司职工。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李静，河南论衡律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：汤洪波，男，1978年8月5日生，汉族，住河南省开封市金明区。委托诉讼代理人：吕国英，男，1976年6月25日生，汉族，住河南省开封市经济技术开发区夷山大街3号楼1单元501号。身份证号码：410204197606255011。代理权限为特别授权。原告河南泰宇建筑工程有限公司与被告兰考县建业置业有限公司、汤洪波建设工程施工合同纠纷一案。本院于2017年9月14日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河南泰宇建筑工程有限公司委托诉讼代理人李恒松、谢海军、被告兰考县建业置业有限公司法定代表人夏晴及委托诉讼代理人李静、被告汤洪波均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告河南泰宇建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付原告工程款13779163.43元；2.判令被告赔偿原告经济损失10070708.83元；3.判令被告返还原告工程保证金1130000元；4.被告承担本案一切诉讼费用。事实和理由：原、被告双方于2014年2月6日以邀标形式签订《建设工程承包协议》一份，协议约定：“一、工程名称：兰考县艺术中心和临街商业项目；二、工程地点：兰考县商业中心区兰阳北路和经七路交汇处；三、工程范围和内容：一期工程建筑面积约2万平方米左右；四、施工图完成后甲方按照约定通知乙方，以邀标的形式进行招投标程序，乙方中标后甲、乙双方签订正式施工承包合同；五、乙方向甲方缴纳人民币200万，作为本项目的工程保证金等”。该合同内容均由被告汤洪波与原告协商商定，并由被告汤洪波具体负责签订。协议订立后，原告按照协议约定于2014年12月向被告支付工程款保证金200万元。2015年4月，被告通知原告进入施工现场开始施工。鉴于中间熟人介绍，原、被告在没有签订正式施工合同的情况下，原告首先为被告施工的是3-A#楼和销售部。当时双方口头约定，原告在完成该项施工任务时，被告支付工程款的90%。双方口头约定后，经过原告组织施工人员紧张施工，于2016年1月份将3-A#楼和销售部完全施工完毕，并交付被告管理和使用，但是被告仅支付40万元的工程款，尚欠1711400元未支付。之后在被告的要求下，原告先后组织施工队伍和大型塔吊及其他施工设备，开始施工2#、3-B#、4#、5#楼。经原告日夜奋战，原告依照双方口头约定完成了各项施工任务。但被告自施工开始，一直未按双方约定向原告支付工程款。截止2016年4月18日，原告将所有楼盘的主体工程施工完毕，被告仅支付工程款10991331元（其中包含退还工程保证金87万元），尚欠工程款13779163.43元、工程保证金113万元。在此期间，原告曾无数次要求被告签订正式合同，并支付相应的工程款，但是被告以各种理由推托，既不与原告签订正式合同，也不依照约定支付工程款，为此双方发生争执。为解决工程款和农民工工资问题，原告曾求助兰考县劳动局、商业局和派出所调解，但是始终未果。被告为达到赖账的目的，强行让原告离场，并另找新的施工队进场施工。无奈，原告同意离场，但要求被告及时结清尚欠工程款，签订退场协议。后经双方多次协商，原告根据双方商谈的基本意见制作一份《建设工程施工承包合同》，并加盖原告的印章后于2017年元月16日交予被告，该合同部分内容为空白（空格），被告收到原告制作的合同草稿后自行填写“合同工期120天”和“合同签订时间2015年9月16日”，该项内容不是双方协商一致的内容，是被告随意所写（详见建设工程施工承包合同）。当原告看到被告自行填写了“合同工期”和“合同签订时间”后，立即通过电话和面谈方式向被告提出了异议，被告却以种种理由搪塞，并在此方面大做文章，更让人不能接受的是，被告强行于2017年4月12日将原告正在施工的工人赶出施工现场，恶意阻挠原告施工，并恶人先告状先行到法院起诉原告，其目的是恶意拖欠原告的工程款不予偿还。综上，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，给原告造成了极大的经济损失，为维护原告的合法权益，原告诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告兰考县建业置业有限公司辩称，1.我公司并不欠原告工程款，签订的有合同，我公司支付的款项远远超过应支付的款项；2.原告没有任何损失，原告公司没有完成工程，工程质量不合格，原告偷工减料给被告公司造成了极大损失；3.我公司不应当返还保证金，因为保证金是保证工程质量的，现在原告的工程质量严重不合格，并且已经严重超出工程价款；4.双方并没有任何口头约定，对于原告拖欠农民工工资，被告每次都将款项打入谢海军账户，谢海军都私自挪用没有发给工人，还多次堵售楼部的门，我方都有证据；被告汤洪波辩称，原告告我不应该，和我没有关系。经审理查明，2014年12月6日，原告河南泰宇建筑工程有限公司与被告兰考县建业置业有限公司双方签订《建设工程承包协议》一份，被告兰考县建业置业有限公司为发包方（甲方），原告河南泰宇建筑工程有限公司为承包方（乙方）。协议约定：“一、工程名称：兰考县艺术中心和临街商业项目；二、工程地点：兰考县商业中心区兰阳北路和经七路交汇处；三、工程范围和内容：一期工程建筑面积约20000平方米左右；四、施工图完成后甲方按照约定通知乙方，以邀标的形式进行招投标程序，乙方中标后甲、乙双方签订正式施工承包合同；五、乙方向甲方缴纳人民币200万，作为本项目的诚信保证金”。协议订立后，原告按照协议约定向被告兰考县建业置业有限公司支付保证金2000000元，被告兰考县建业置业有限公司为原告出具收款收据一份。2015年4月，原告进入施工现场开始施工，施工工程为2#、3-A#、3-B#、4#、5#楼和销售部。原告施工过程中，2017年元月，被告兰考县建业置业有限公司要求原告河南泰宇建筑工程有限公司退场，原告河南泰宇建筑工程有限公司同意退场，双方根据商谈意见补签一份《建设工程施工承包合同》，被告兰考县建业置业有限公司为发包人（甲方），原告河南泰宇建筑工程有限公司为项目承包方（乙方）。合同主要约定：承包工程名称及承包内容：工程名称：兰阳商业广场2、3-A、3-B、4、5号楼。工程规模：约18000平方米，按照图纸实际面积为准。合同金额为1300万左右，按实际结算为准（原告提交合同显示内容）。合同总价为人民币1300万元整（被告兰考县建业置业有限公司提交合同显示内容）。工程地点：兰考县健康南路与玉虹路交叉口。承包范围：施工图纸范围内的主体结构、内外粉、斜屋面防水、瓦。（施工材料甲方指定品牌）。3-A号楼施工图纸范围内的主体结构、内外粉、斜屋面防水、瓦、外墙保温、外墙漆及室内上下水管道安装。合同价款及预决算：合同价款按工程预算总造价让利4%，金额以最终决算为准。工程竣工后按实际结算价结算。结算时社会保障金和住房公积金不计取。关于基准价格的约定：以开封市施工期进场当期造价信息发布价格为基准价。市场价格波动是否调整合同价格的约定：钢筋、水泥、商品砼、砌体如因市场价格波动较大需要调整的，按照当期造价信息与施工期（取其材料用量较大季度）材料信息价平均值相比，波动范围在正负10%（含10%）以内的，不计取材料差价，超过正负10%（含10%）的部分，发生的差价另计取差价及税金，不计取其他费用。因承包人延误工期所导致的材料价差不做调整。合同签订后提供给乙方图纸，乙方在15天内做出预算，甲方应在10天内对预算完毕，确定工程造价。合同工期：开工日期：自实际开工日期，竣工日期：开工之后至竣工120历天，合同工期总日历天数为120天。工程款的支付：1、基础完成支付已完成量的80%，一层完成支付已完工程量的80%，二层已完工程量的80%，三层已完工程量的80%，主体验收合格后支付已完工程量的95%。2、由于甲方要求乙方退场，在春节前后，根据甲方资金情况，支付所有已完工程量的80%-90%（甲方尽力付到已完工程量的90%），在2017年7月1日前支付所有已完成工程量的97%，剩余3%一年内支付完毕（防水质保期为五年）。3、乙方配合甲方竣工验收，竣工验收后乙方交付甲方相关资料。4、诚信金的返还为基础完成返还25%，一层完成返还至50%，二层完成返还至75%，主体施工完成返还100%。合同还对甲、乙双方的义务、安全施工与检查、施工变更、验收等作了规定。该合同上显示订立时间为：2015年9月16日。原告认为该合同系原告加盖印章后于2017年元月16日交予被告兰考县建业置业有限公司的，原告对该合同中“合同工期120天”和“合同签订时间2015年9月16日”认为是被告兰考县建业置业有限公司自行填写，原告对该项内容不予认可。原告退场后，2017年6月23日，被告兰考县建业置业有限公司同案外人王兴礼签订了一份兰阳国际广场一期2、3、4、5号楼维修工程承包合同，将兰阳国际广场一期2、3、4、5号楼内、外粉、屋面瓦修补工程和屋面天沟、立面造型修补剔凿工程承包给王兴礼进行施工。诉讼中，原告于2017年10月20日向本院提出司法鉴定申请，本院依据原告申请，委托河南宋城工程造价咨询有限公司对兰考县艺术中心和临街商业项目2#、3-A#、3-B#、4#、5#楼工程量及工程造价进行鉴定；对原告方的经济损失金额进行核算。2018年11月7日，河南宋城工程造价咨询有限公司作出豫宋城造价鉴字〔2018〕第14号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定标的物的工程造价：20519999.18元。2018年12月17日，河南宋城工程造价咨询有限公司针对兰考县建业置业有限公司的异议意见，作出工程造价鉴定意见书补充意见，将原鉴定意见修改为20260989.86元。其中王兴礼施工维修内外装饰部分工程造价361820.76元（含安全文明施工费14604.56元）；分包部分利润66853.47元。原告河南泰宇建筑工程有限公司支付鉴定费150000元。原告因申请诉讼保全被告兰考县建业置业有限公司财产15000000元提供担保，向中国人寿财产保险股份有限公司开封市中心支公司支付诉讼保全责任保险费37500元。另查明，被告兰考县建业置业有限公司陈述共支付原告工程款12526591元，退还保证金87万元。原告河南泰宇建筑工程有限公司对被告兰考县建业置业有限公司所述支付的工程款数额有异议：1、2016年2月5日原告河南泰宇建筑工程有限公司方谢海军为被告兰考县建业置业有限公司出具的800000元收到条，谢海军本人收取10000元，其余790000元由施工各班组负责人出具承诺书后直接领取，各班组负责人当天出具的承诺书领取的790000元与谢海军打的收条系同一笔款项，不应重复计算为被告已付款项。2、2016年5月10日于红旗给谢海军的20000元不应当计算为被告已付款额。在主体施工过程中，原告已将3-B#楼消防预埋管已基本安装完毕。其间，被告汤洪波中间协调，想让其朋友于红旗对3-B#、4#楼的消防管预埋进行施工，让于红旗给谢海军材料费、人工费及配合费用共计20000元。该款是原告应收的款项，不应当计算为被告支付的工程款。3、2017年5月2日李宏新给谢海军的10000元不应当计算为被告已付款额。在主体施工过程中，原告已将2#、5#楼消防预埋管已基本安装完毕。被告汤洪波中间协调，想让其朋友李宏新对2#、5#楼的消防管预埋进行施工，让李宏新给谢海军材料费、人工费及配合费用共计10000元。该款是原告应收的款项，不应当计算为被告支付的工程款。原告于2017年元月份退场，该条发生在2017年5月2日，这是汤洪波和李宏新之间的事情。4、被告支付给制表人为李迪的200000元和25500元水泥款，谢海军不认识李迪，也从来没有购买过该批水泥，同时也没有谢海军签字认可的任何凭证，原告不予认可。5、原告于2017年元月退场。之后，被告又另找施工队对部分项目进行施工，在施工过程中所产生的电费与原告无关。为此，原告对2017年2月14日的电费2262元不予认可。扣除上述有异议的1047762元款项，原告河南泰宇建筑工程有限公司自认被告兰考县建业置业有限公司已支付原告工程款11478829元，退还保证金87万元。原、被告双方因工程款支付等问题发生纠纷，原告诉讼来院，要求判令被告支付工程款13779163.43元；赔偿原告经济损失10070708.83元；返还原告工程保证金1130000元；被告承担本案一切诉讼费用。上述事实有当事人陈述、建设工程承包协议、建设工程施工承包合同、工程款支取手续、鉴定意见书、庭审、质证笔录等在卷佐证，足以认定。本院认为，原告河南泰宇建筑工程有限公司与被告兰考县建业置业有限公司签订《建筑工程承包协议》后，双方未按照该协议约定签订正式施工承包合同，原告即进场施工。原告2017年初退场时，原告与被告兰考县建业置业有限公司双方补签的《建设工程施工承包合同》中合同记载不一致的“合同金额为1300万左右，按实际结算为准（原告提交合同显示内容）。合同总价为人民币1300万元整（被告提交合同显示内容）”部分及该合同中的“合同工期120天”和“合同签订时间2015年9月16日”内容，原告不予认可，也显然与事实不符，对该部分效力本院不予认定。该合同其他内容系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该部分合同有效。原告应被告兰考县建业置业有限公司要求离场，双方就已完工程量及工程价款未进行结算。诉讼中，经本院委托，河南宋城工程造价咨询有限公司作出的豫宋城造价鉴字〔2018〕第14号工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见，系本院依照法定程序对外委托作出的工程总造价鉴定结论，合法有效，鉴定结果本院予以采信。涉案工程总造价应按补充鉴定意见的20260989.86元计算。对被告兰考县建业置业有限公司支付的工程款11478829元及退还的保证金870000元，原告没有异议，本院予以确认。对原告提出异议的1047762元工程款项：1、关于2016年2月5日的790000元款项问题。就该款项，被告兰考县建业置业有限公司提交的证据系原告方农民工工头出具的四份领款承诺书，承诺所收款项按时发放到农民工手中等，在该四份承诺书上，原告方谢海军明确写明“只证明工人工资已发到工人手中”，因此，被告兰考县建业置业有限公司提交的四份领款承诺书并不能单独证明另行支付给了原告790000元的工程款。结合被告提交的原告方谢海军于同日给被告出具的800000元工程款收条，可以认定，民工头当天出具的承诺书领取的790000元与谢海军打的收条系同一笔款项，不应重复计算为被告兰考县建业置业有限公司已付款项。所以，原告的该项异议成立。2、关于2016年5月10日于红旗给原告方谢海军的20000元以及2017年5月2日李宏新给原告方谢海军的10000元的问题。被告兰考县建业置业有限公司提交的原告方谢海军给案外人于红旗出具的收到20000元的证明以及收到案外人李宏新10000元的收条等证据，并不能证明于红旗、李宏新支付的该款项系代表被告兰考县建业置业有限公司或受被告兰考县建业置业有限公司委托支付给原告的涉案工程款，原告也不认可该两笔款项是涉案工程款，因此，该30000元不能认定为被告兰考县建业置业有限公司支付给原告的工程款项。3、关于被告兰考县建业置业有限公司支付给李迪的200000元和25500元水泥款是否算作被告兰考县建业置业有限公司支付给原告的工程款问题。就此问题，被告兰考县建业置业有限公司向本院提交了2016年11月13日制表人为李迪的三张水泥出库单以及李迪的收款条，出库单显示的编号分别为4946753、4946754、4946755，数量分别为140吨、150吨、720吨，每吨340元，上面有“翟渊录”字样。对出库单上的“翟渊录”签名，原告方不予认可系己方人员所签，也否认购买过该批水泥。被告兰考县建业置业有限公司提交的证据不足以证明原告同李迪存在水泥买卖合同关系并于2016年11月13日收到了李迪供给的1010吨水泥且欠李迪水泥款项，被告兰考县建业置业有限公司将付给李迪的水泥款作为被告兰考县建业置业有限公司支付给原告工程款的证据不足，本院不予支持。4、关于2017年2月14日的电费2262元，原告不予认可，被告兰考县建业置业有限公司没有证据证明支付的该笔电费系应由原告承担的费用，不应算作支付给原告的工程款。关于安全文明施工费问题。根据《建设工程安全生产管理条例》以及关于印发《建筑工程安全防护、文明施工措施费及使用管理规定》的通知(建办[2005]89号)的相关规定,无论施工合同是否约定,安全文明施工费是必须计取的。因文明施工费属于强制性计费，被告兰考县建业置业有限公司关于鉴定意见工程造价中所包含的安全文明施工费不应支付给原告的辩解意见，没有依据，本院不予支持。鉴定意见中王兴礼施工维修部分工程造价361820.76元，分包工程利润66853.47元，系原告退场后，被告兰考县建业置业有限公司承包给王兴礼施工维修部分工程造价以及原告未施工由被告兰考县建业置业有限公司另行分包工程的利润，该两项工程造价不应作为原告施工工程款支付给原告。综上，涉案工程的工程总造价为20260989.86元，扣除王兴礼施工维修部分造价361820.76元，分包利润66853.47元，原告施工工程款本院确认为19832315.63元，被告兰考县建业置业有限公司已支付原告工程款11478829元，被告兰考县建业置业有限公司尚欠原告工程款8353486.63元。原告与被告兰考县建业置业有限公司双方在原告退场时补签的合同中工程款的支付项条款约定：“由于甲方要求乙方退场，在春节前后，根据甲方资金情况，支付所有已完成工程量的80%-90%（甲方尽力付到已完成工程量的90%），2017年7月1日前支付所有已完成工程量的97%，剩余3%一年内支付完毕。诚信金的返还为基础完成返还25%，一层完成返还至50%，二层完成返还至75%，主体施工完成返还100%”。原告应被告兰考县建业置业有限公司要求已经退场，被告兰考县建业置业有限公司应当按照原告退场时双方补签合同的约定支付给原告工程款、返还诚信保证金。被告兰考县建业置业有限公司逾期不付，应承担支付原告工程款、返还原告诚信保证金的责任。故对原告要求被告兰考县建业置业有限公司支付工程款请求的合理部分，本院予以支持。过高请求，本院不予支持。原告交付被告兰考县建业置业有限公司的诚信保证金2000000元，被告兰考县建业置业有限公司已退还870000元，尚有1130000元未返还，故对原告要求被告兰考县建业置业有限公司返还保证金1130000元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告兰考县建业置业有限公司赔偿经济损失10070708.83元的诉讼请求，其中被告兰考县建业置业有限公司欠付原告工程款的利息损失，利息从应付工程款之日计付，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方在合同中约定2017年7月1日前支付所有已完成工程量的97%的工程款，剩余3%一年内支付完毕。被告兰考县建业置业有限公司应付工程款的97%为19832315.63元×97%＝19237346.16元，扣除已付工程款11478829元，尚有7758517.16元工程款未付，该未付工程款，按照合同约定，被告兰考县建业置业有限公司应从2017年7月2日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告利息；被告兰考县建业置业有限公司应付工程款的3%为19832315.63元×3%＝594969.47元，该未付工程款，按照合同约定，被告兰考县建业置业有限公司应从2018年7月2日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告利息。原告请求的停工等造成的损失及合法利润损失，因没有提交充分有效证据证明，本院不予支持。被告汤洪波非本案适格主体，原告要求被告汤洪波承担支付工程款、返还保证金、赔偿损失的各项请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告河南泰宇建筑工程有限公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因被告兰考县建业置业有限公司欠付工程款及保证金引起本案诉讼，原告河南泰宇建筑工程有限公司为此向保险公司交纳的担保保险费系其支出的合理必要费用，属河南泰宇建筑工程有限公司的损失部分，结合原告保全财产数额及被告兰考县建业置业有限公司欠款数额，本院酌定由被告兰考县建业置业有限公司承担25000元保险费损失。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告兰考县建业置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河南泰宇建筑工程有限公司工程款8353486.63元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以7758517.16元为基数，自2017年7月2日起计算至实际支付完毕之日止；以594969.47元为基数，自2018年7月2日起计算至实际支付完毕之日止）；二、被告兰考县建业置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告河南泰宇建筑工程有限公司保证金1130000元；三、被告兰考县建业置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河南泰宇建筑工程有限公司保全担保保险费损失25000元;四、驳回原告河南泰宇建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回原告河南泰宇建筑工程有限公司对被告汤洪波的诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费169881元、保全费5000元，由原告河南泰宇建筑工程有限公司负担86530元，被告兰考县建业置业有限公司负担88351元。鉴定费150000元，由被告兰考县建业置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。审 判 长  张 茜审 判 员  徐红伟人民陪审员  王军良二〇一九年二月二十七日书 记 员  贾博雯