浙江省安吉县人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0523行初48号 原告李XX，男，1965年7月25日出生，汉族，住湖州市吴兴区。 委托代理人程刚、胡泽明，浙江京衡律师事务所律师。 被告湖州市人民政府杨家埠街道办事处，住所地湖州市杨家埠街道塘口集镇安泰路87号。 法定代表人陈斌华，该办事处主任。 出庭应诉负责人潘学平，该办事处副主任。 委托代理人施伟伟，浙江银湖律师事务所律师。 原告李XX诉被告湖州市人民政府杨家埠街道办事处（以下简称街道办）乡镇行政强制一案，于2018年4月11日向本院提起行政诉讼。本院于2018年4月12日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，被告在法定期限内向本院提交了作出行政行为的证据、依据。本院依法组成合议庭，于2018年5月28日公开开庭进行了审理。原告李XX及其委托代理人程刚、胡泽明，被告出庭应诉负责人潘学平及委托代理人施伟伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李XX诉称，2002年，作为甲方的湖州市杨家埠镇人民政府与作为乙方的案外人钦XX签订协议书一份。协议书内容如下：“经甲方研究决定，对原弁南敬老院进行对外招标出售，经公开、公平招标后确定出售给乙方，现达成如下协议：一、出售范围：（敬老院范围）敬老院大门以北（包括大门）所有店面和浴室，围墙内所有建筑物。二、乙方前面的店面房如需要拆除新建的商品房前墙必须要从曹雪江商品房的西伞引线放齐，高度、地平、阳台必须同对面朝东的商品房统一，不得超高。三、……”。2005年6月9日，案外人钦XX、钦X林、杨X某作为甲方与作为乙方的原告签订协议一份。协议内容如下：“经甲、乙双方协商，甲方将原向杨家埠镇人民政府招标购买的原弁南乡敬老院及围墙内所有建筑物（除已建的商品房）转让给乙方李XX，现达成如下协议：一、转让范围：除甲方已建商品房6间（沿后走廊边留8米）外的原敬老院围墙内所有建筑物，甲方南北伞头边无脚棚地基。二、乙方浴室如需要拆除，新建商品房前墙必须从现甲方商品房沿街前墙引线放齐，高度、地坪同甲方商品房统一，不得超高。三、……”。2017年11月7日，被告向原告送达了通知书一份。通知书内容如下：“为了切实提升我街道塘口集镇环境卫生秩序和整体面貌，全力推进“三改一拆”工作，根据小城镇建设施工需要，本着尊重历史、全面解决历史遗留问题的原则，经研究决定，于2017年11月6日始，对你位于塘口集镇安泰路179至183号的主房外房屋进行全面拆除，现将有关政策通知如下：1.对违法建筑曾经缴纳的拆除保证金，经依法核实后且主动配合拆除的，拆除保证金全额退还；拒不配合，甚至阻挠拆除作业的，拆除保证金不予退还；2.根据前期评估清单，对集镇违法建设本身及室内装饰装修经依法核实后且主动配合拆除的，按评估总价70%予以补偿；拒不配合拆除的，不予以补偿；3.请您及时做好房屋结构调整，并将违法建设内的物品腾空，以避免不必要的麻烦。”2017年11月8日，被告组织相关人员将原告所有的位于杨家埠街道××号××弁南敬老院内的部分建筑物及围墙进行了强制拆除。之后，被告立即在被拆除的建筑物废墟上建造了一幢变电设施用房。由此可见，被告拆除所谓的“违法建筑”的真正目的是为了“征收”原弁南敬老院所辖范围内之土地。因此，原告认为被告强制拆除原告建筑物的行政行为明显违法，具体理由如下：一、被告将被拆除的建筑物直接认定为“违法建筑”不仅明显不当，而且超越了法定职权。1.本次被拆除的部分建筑物系由原湖州市杨家埠镇人民政府对外公开招标后出售给钦XX，再由钦XX转让给原告的，被告将该部分建筑物认定为“违法建筑”，明显不当。2.依据《城乡规划法》第四十条、第六十四条及《浙江省城乡规划条例》第六十八条的相关规定，对于城市、镇规划区内的“违法建筑”，应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门认定。本案中，被告直接将原弁南敬老院内的建筑物认定为“违法建筑”，明显超越了其“法定职权”。二、退一步讲，即便被拆除的建筑物系“违法建筑”，但被告强制拆除该建筑物的行为也严重违反法定程序。《行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。《行政强制法》第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”《行政强制法》第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据上述规定，被告在未履行催告义务、未作出行政强制决定、未履行公告义务、未告知申请行政复议或者提起行政诉讼权利和期限的情况下，直接将原告的建筑物强制拆除明显违反法定程序。原告为维护自身权益，根据相关法律的规定，特向贵院提起诉讼，诉请判令：1.确认被告于2017年11月8日对原告所有的位于杨家埠街道××号××弁南敬老院内西北角建筑面积为21.75平方米的一层土房、西北部建筑面积为111平方米的一层砖混结构平房、北部建筑面积为590平方米的二层砖混结构楼房及北部整幢围墙进行强制拆除的行政行为违法。2.本案诉讼费用由被告承担。 原告为证明其主张，向本院提供如下证据：1.湖州市杨家埠镇人民政府与钦XX签订的协议书；2.案外人钦云法、钦X林、杨X某与原告李XX签订的协议；3.弁南敬老院与李XX协议书；4.房屋所有权证；5.国有土地使用权证；6.证明及证人钱某、潘某证言；7.视频资料（光盘）；8.航拍照片；9.房屋拆迁补偿评估单。 被告街道办辩称，一、原告本案所述的被拆房屋存在严重违法系违法建筑，依法原告应自行拆除。1.原告本案所述的被拆房屋是原告未经任何单位、部门审批，擅自建造于2005年后。2.原告本案所述的被拆房屋所占土地属湖州市杨家埠街道乌陵山村委会集体所有，原告在建造本案上述被拆房屋时未取得集体建设用地使用权。二、原告本案所述的被拆违法房屋属省人民政府开展三改一拆专项行动的行政对象范围，依法应由原告拆除。三、原告本案所述的被拆违法房屋也系根据湖州市小城镇环境综合整治行动文件的规定精神，属于该文件中依法环境综合整治行动的范围依法由原告自行拆除。四、被告对原告本案所述的房屋拆除系通过双方协商一致，经原告同意后而实施，不存在行政强制因素。五、原告本案所述的房屋拆除纯属该房屋系违法建筑之原因，被告并非对该违法建筑进行征收。综上，被告恳请法院依法查明事实后，驳回原告的诉讼请求。 被告街道办向本院提交了以下证据：1.统一社会信用代码证；2.情况说明及证明；3.情况说明及航拍照片；4.调查笔录、身份证复印件及航拍照片；5.调查笔录及身份证复印件。 依据：《浙江省土地管理实施办法》、《浙江省实施办法》、《浙江省人民政府文件（浙政法[2013]12号）》、《湖州市小城镇环境综合整治行动文件》。 经过庭审及各方质证，本院对各方提交证据分析如下： 对原告李XX提交的证据，被告街道办对证据1、2真实性无异议，对关联性有异议，认为协议所涉房屋不是本案争议房屋；对证据3的关联性及证明目的有异议，认为协议所涉土地与本案所涉土地不是同一土地，也不能证明原告所要证明的其土地是国有土地；对证据4、5的真实性、关联性及证明目的有异议，认为与本案无关，也不能达到原告的证明目的；对证据6有异议，认为存在利害关系，不能达到原告的证明目的；对证据7的真实性、合法性有异议，也不能证明是强拆；对证据8、9的真实性无异议，但认为涉案建筑物均为违法建筑。 本院认为，对证据1-3的真实性应当予以确认；证据4、5与本案无关，本院不予认定；证据6，本院不予认定；证据7，本院不予认定；对证据8、9的真实性本院予以确认。 对被告街道办提交的证据，原告李XX对证据1无异议；对证据2的三性均有异议，认为案涉土地已获审批手续，该情况说明不能作为认定违法建筑的依据；对证据3的三性均有异议，认为原告当时修建房屋时城乡规划法并未出台；对证据4的真实性、合法性有异议，认为该证据的取得违反法定程序，钦XX与本案有利害关系；对证据5的真实性、合法性有异议，认为该证据的取得违反法定程序，王X荣认为没有强拆是其主观猜测。 本院认为，证据1能够证明被告的主体资格，应予以确认；证据2，结合证据3能证明案涉房屋所在地区域已列入湖州经济技术开发区杨家埠街道茅柴园村农村土地综合整治项目范围，应予以确认；证据3，能够证明案涉房屋实际建筑面积为680.8平方米的事实，对该部分事实予以认定；证据4、5，本院对其真实性予以确认。 综上，本院认定本案事实如下： 2002年，湖州市杨家埠镇人民政府将（敬老院范围）敬老院大门以北（包括大门）所有店面和浴室，围墙内所有建筑物对外招标出售给案外人钦XX。2005年6月9日，案外人钦XX、钦X林、杨X某将原向杨家埠镇人民政府招标购买的原弁南乡敬老院及围墙内所有建筑物（除已建的商品房）转让给原告李XX。2017年11月7日，被告向原告送达了通知书一份，通知原告于2017年11月6日始，对原告李XX位于塘口集镇安泰路179至183号的主房外房屋进行全面拆除。2017年11月8日，被告组织相关人员将原告所有的位于杨家埠街道××号××弁南敬老院内的部分建筑物及围墙进行了拆除。之后被告在被拆除的建筑物废墟上建造了一幢变电设施用房。 本院认为，行政机关拆除房屋，首先应按照程序作出拆除的行政决定，告知行政相对人救济途径。在可执行时，仍需按照程序进行强制拆除。本案被告既未作出拆除的行政决定，也未按照程序进行强制拆除。故被告街道办拆除原告房屋的行政行为程序违法。由于房屋已经拆除，不具有可撤销的内容，故应确认该拆除行为违法。 据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下： 确认被告湖州市人民政府杨家埠街道办事处于2017年11月8日拆除原告李XX房屋行为违法。 案件受理费50元，由被告湖州市人民政府杨家埠街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审 判 长  戴伟民 审 判 员  毛剑卫 人民陪审员  朱丹丹 二〇一九年二月十二日 法官助理洪丽莎 书记员应亚青