西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院 西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院民 事 判 决 书（2017）陕0113民初12415号原告（反诉被告）：陕西德昌嘉业人工环境有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：马刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：李艺，陕西再创律师事务所律师。委托诉讼代理人：马苗，陕西再创律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西和记万佳商业广场有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：王霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨国友，陕西国友律师事务所律师。原告（反诉被告）陕西德昌嘉业人工环境有限公司（以下简称德昌公司）与被告（反诉原告）陕西和记万佳商业广场有限公司（以下简称和记公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月11日作出（2014）雁民初字第04236号民事判决。和记公司不服本院（2014）雁民初字第04236号民事判决，向西安市中级人民法院提起上诉。西安市中级人民法院后作出（2017）陕01民终7298号民事裁定，撤销本院（2014）雁民初字第04236号民事判决，发回本院重审。本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原被告委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。德昌公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令和记公司立即支付德昌公司剩余设备款及安装款共计587500元，并从2012年10月1日起按日万分之三向德昌公司支付逾期付款违约金直至付清上述款项之日止。2.请求依法判令和记公司立即支付德昌公司设备及安装质保金157500元，并从2014年4月1日起按日万分之三向德昌公司支付逾期付款违约金直至付清上述款项之日止。3.判令和记公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原被告双方于2011年12月30日签订了一份《中央空调工程设备安装施工合同》，约XX居XX基地XX城XX#、3#、5#、7#楼中央空调安装工程。合同明确约定了工程的承包方式为包工包料一次包死，合同总价为415万元(其中设备款为250万元，安装款为165万元)。合同还明确约定了所有款项的支付方式以及违约责任。合同签订后，德昌公司应和记公司开工通知要求进场施工。在合同的履行过程中，德昌公司严格按合同要求完成了所有安装工程内容，且上述工程经项目监理工程师分项验收均为合格。2012年9月20日，德昌公司向监理提交了申请验收的报验单。2012年9月30日，和记公司在本案诉争工程未经竣工验收的情况下就擅自使用并开业经营至今。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案诉争工程的竣工日期应为2012年9月30日。因此，根据双方所签合同付款方式的约定，设备款第4、5笔及安装款第5、6笔的支付时间早已到期，但和记公司迟迟不予支付上述款项。德昌公司多次与和记公司协商均被无理拒绝。综上所述，被告拒绝支付剩余设备款和安装款的行为，已违反了《合同法》的相关规定和双方合同约定，构成了严重违约。原告现诉至法院，望判如所请。和记公司的答辩意见与反诉意见基本一致。和记公司向本院提出反诉请求：1.请求依法判令德昌公司承担违约责任，向和记公司支付逾期交工违约金50万元。2.请求依法判令德昌公司赔偿维修费用751235.5元（和记公司主张的前述费用发生期间为自2014年10月21日起至2016年7月15日止）。3.反诉费由德昌公司承担。事实和理由：2011年12月30日，双方签订《中央空调工程设备安装施工合同》一份，约定由德昌公司承包和记公司家居城部分中央空调安装工程，合同总价415万元一次包死，合同工期60日，以开工通知书为准；合同对双方的权利义务进行了约定，违约责任约定为甲方未按合同约定条款付款，每拖延一天，须向乙方支付应付款额万分之三的违约金。乙方逾期交工，每逾期一天应支付五千元的违约金，提前一天，奖励三千元整。合同签订后，和记公司完全按照合同约定履行义务，而德昌公司从2012年2月1日接开工通知开始施工，在完成大部分安装工程之后，既不继续完成全部工程，对和记公司和监理单位共同检验后提出的整改意见也置之不理，更不提交竣工验收报告和竣工图纸，提请和记公司验收，致使工程至今没有竣工验收，无法正常使用。拖延工期两年半，按照违约责任约定，应由德昌公司承担，违约金445万元。即使按照德昌公司所述和记公司开业之日计算，依然拖延半年以上，违约金额上百万元，考虑到双方的合作关系和便于问题解决，和记公司只要求德昌公司承担违约金50万元。同时因德昌公司所做工程偷工减料，工程、设备、设施均存在质量缺陷，而且没有竣工验收，工程质量问题很多，需要维修的项目很多，花费巨大，和记公司已提出鉴定申请，其费用以鉴定结论为准。现提出反诉，要求承担违约金50万元整，以及维修费用。此外由于德昌公司空调出现故障，已经多次造成和记公司经营场所不能正常营业，给和记公司造成巨大的经济损失，反诉原告保留进一步追究的权利。德昌公司针对反诉答辩称，1.德昌公司不存在逾期交工的行为。首先，虽然开工通知单要求2012年2月1日开工，但因和记公司一直未明确落实空调外机安装基础的制作、楼板及墙面打洞工作、各层空调集控器预留电源问题，导致德昌公司无法进场开工，开工条件不具备，且和记公司更改后的施工图纸在2012年2月13日才签字确认，故德昌公司经监理签字同意后于2012年2月17日进场施工。其次，在施工中，和记公司负责施工的屋面外机基础硬化强度不够、甲供空调电源未到位，导致德昌公司无法正常施工，造成德昌公司被迫停工，监理对上述事实予以签字认可。再者，在整个工程施工中，和记公司变更施工内容，增加工程量，上述工程的施工不应计算在工期内。并且德昌公司后期的施工内容为风口安装。由于装饰公司预留的风口安装洞口数量不够、位置偏差等原因，造成2012年8月风口还未安装。根据双方所签《中央空调工程设备安装施工合同》第四条第4项 “风口位置按装饰设计预留。风口安装随吊顶装修进度进行”的约定，因此风口的安装不应计算在合同约定的工期内。最后，德昌公司于2012年9月20日应监理工程师的要求提交了竣工预验收的报验单，并于2012年9月26日自己进行了工程系统调试，即自检，显示均为合格。但和记公司拒绝在上述文件中签字且不履行组织竣工验收的义务，并以此为由拒绝向德昌公司支付剩余设备款和安装款。2.本案诉争工程和记公司未经竣工验收便于于2012年9月30日擅自投入使用至今。诉争工程在未经竣工验收的情况下已使用长达数年，即便存在部分质量问题也应是使用过程中正常的磨损或使用不当造成的。根据《建设工程司法解释》第十三条的规定，和记公司以存在工程质量问题主张维修费，不应得到支持。综上，提请法庭驳回和记公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了中央空调工程设备安装施工合同、开工通知单、工程联系单、工作联系函、回复单、工程开工报审表、初验报告、工程临时停工申请表、施工过程资料（含报验申请表、分项工程质量验收表及记录表等）、和记万佳国际家居城开业广告、建筑工程司法鉴定报告、基本建设工程司法鉴定报告等证据材料。本院组织当事人进行了质证。本院根据当事人的陈述和经审理确认的证据认定事实如下：2011年12月30日，和记公司（甲方、建设单位）、德昌公司（乙方、施工单位）签订的《中央空调工程设备安装施工合同》（以下简称施工合同）约定，XX居XX基地XX城XX#、3#、5#、7#楼中央空调安装工程；工程内容为美的中央空调设备（中静压风管天井式中央空调）的购置及安装工程含电气控制、就位与室外动力线缆连接（主电源线甲方负责甩至每栋楼楼顶位置）；承包方式为包工包料一次包死；工程期限为甲方土建具备安装条件后，乙方承诺安装施工工期为60天，具体开始施工安装时间依甲方核发的进场施工通知书为准，管道安装及试机必须在进入施工工地后50天内完成，风口位置按装饰设计图预留，风口安装随吊顶装修进度进行。施工合同第五条、第六条关于工程款价款及付款方式约定，合同总价为415万元，其中设备款250万元，安装款165万元；设备款分五期付清，第四期款17.5万元，由甲方在空调工程验收合格交付甲方使用后支付，第五期款7.5万元，由甲方在竣工验收合格后18个月的工程质保期满后支付；安装款分六期付清，第五期款41.25万元，由甲方在整个空调工程竣工验收合格后（包括装修完毕）乙方出具完整的竣工资料及竣工图纸后支付，乙方收该款前应向甲方提供工程款全额发票，第六期款8.25万元，由甲方在竣工验收合格后18个月工程质保期满后支付。施工合同第七条第1款约定，乙方按照甲方的施工图纸进行施工。第4款约定，工程竣工后，乙方对工程进行自检，自检完成后7日内向甲方提供自检验收报告及竣工图两份，同时提请甲方验收，甲方在接到验收通知10天内组织人员对工程进行验收，提出修改意见，乙方按要求修改并承担修改产生的费用。施工合同第八条约定，安装工程保修期为18个月，工程竣工验收合格起算，保修期间出现故障、漏水等状况，由乙方派人修理，发生的费用由乙方全额承担，因甲方原因造成损坏的，由乙方负责免费维修或更换，甲方承担元器件购置费。施工合同第十一条第2款约定，甲方每拖延一天付款，需向乙方支付应付款额万分之三的违约金；乙方逾期交工，每逾期一天应支付5千元的违约金；因设计变更、停水停电及不可抗力因素导致停工、返工，工期相应顺延。施工合同签订后，2012年1月13日，德昌公司就开工前存在的需和记公司落实的问题致函和记公司。2012年1月16日，和记公司发出开工通知单，要求德昌公司在2012年2月1日进场施工。2月3日，德昌公司致函和记公司，提出空调室外机安装基础的制作等三项工程是和记公司负责的内容，否则无法按开工通知书的要求进场施工。和记公司回函确认部分工程为其公司负责的工程。2012年2月17日，监理单位签发符合开工条件的开工指令书。2012年2月29日，德昌公司就案涉工程的空调室内机立管、保温安装、电源线敷设等工程提请验收。同日，监理单位形成验收合格的意见。2012年3月8日，德昌公司就案涉工程中央空调室内机到场工程提请验收。次日，监理单位形成验收合格的意见。2012年3月11日至2012年6月14日，德昌公司就案涉工程空调送风机管道及漏光检验、室内空调机安装、冷凝水管道安装及保温安装、室外机全部到场安装等工程提请分批验收，监理单位亦形成了验收合格的意见。其间，2012年4月23日，德昌公司以非因己方原因申请临时停工。2012年4月26日，监理单位对德昌公司停工申请予以确认，并确认德昌公司室内工作已于4月16日结束。2012年4月23日至4月25日，双方及监理单位就和记公司原因导致的风口连接软管、部分保温拆除及重新安装等工程量变更事宜进行了签证确认。2012年5月2日、8月7日，德昌公司就需和记公司协调的第三方施工的吊顶风口数量、位置等致函监理单位，监理单位对德昌公司提出的申请内容予以确认。2012年9月13日，监理单位发出通知要求和记万佳一期工程的各参建单位尽快申请初步验收，2012年9月20日前补报工程材料。2012年9月20日，德昌公司提交了案涉工程的予检、竣工予验收报验单。但监理单位未在验收单上加盖印章或者签字确认。2012年9月30日，和记公司使用案涉工程对外营业。2012年10月25日，双方对案涉工程进行检查后得出检查参数基本符合要求，但存在桥架支架、盖板，桥架跨接线、接地线安装，桥架内线路安装，电线颜色和相序不符合要求的问题。2012年11月22日，和记公司致函德昌公司称案涉工程中14台空调不能正常运行，7台空调风口噪音较大等问题。2012年11月28日，双方形成的初验报告载明的需整改的问题除外空调噪音问题外，其余问题与10月25日的问题基本相同，但未再提及空调不能运行的问题。另查，和记公司尚未向德昌公司支付设备款的第四期、第五期款和安装款的第五期、第六期款项。和记公司在本院（2014）雁民初字第04236号案审理期间申请对涉案工程质量及维修费用进行鉴定。经西安市中级人民法院委托陕西兵器建设监理咨询有限公司鉴定，形成了《建筑工程司法鉴定报告》。鉴定报告主要内容为：1.案涉工程风管安装均未按规范安装防晃动的固定支架。2.对开多叶调节阀安装数量不符合图纸要求，根据现场抽查勘验，已安装数量占应安装数量的比例为32.25%。3.分配电箱未按图纸设计的每栋楼4个设置分配电箱，而是将每台空调机的电源控制开关集中安装在甲方提供的总配电柜内。4.电缆桥架安装中未按照规定设置伸缩节，电缆桥架锈蚀严重。5.室内机电源的铜芯塑料线用橡塑缠绕包裹在冷媒管上，不符合导线的敷设方式。6.室内机控制线出穿线管后至接线盒段无任何保护措施。7.90%的室内机电容器未安装在电容器内，线路盒保护板未安装，存在线路及电气元件裸露在外等问题。鉴定报告认为：1.案涉工程空调系统安装工程存在质量问题。2.对开多叶调节阀维修费用为139925.5元。3.因设计图纸电气部分只做了示意性表达，故无依据对电气安装工作存在问题进行维修用计算。在本案审理过程中，和记公司就质保期、质保期内维修费用，前次鉴定中存在漏项、甩项问题是否成立及另外六项的工程费用、应否加装S弯及费用等问题申请鉴定。经西安市中级人民法院委托陕西先锋会计事务所有限责任公司鉴定，就前次鉴定中所提及的漏项、甩项工程中除外对开多叶阀门外的其他六项费用形成鉴定意见如下：1.防晃固定支架按照L50*5角钢方框固定风管后两端拉到梁上的解决方案，费用为33176.98元。2. 原图纸设计总配电箱在中间且另有四个分配电箱，但和记公司实际将总配电箱放在图纸右上角，如此增加各机组供电的线路。因没有提供变化前后的线路图纸而无法计算，鉴定意见为增减和零。如提供图纸另行补充鉴定。3.原电缆桥架已被拆除，锈蚀严重，超过质保期，未发现和记公司的维修费用明显超出常规，建议维修费用处理，费用为65760元。4.室内机电源线重新抽出敷设线路费用为7800元。5.室内机控制线出管后到接线盒的保护措施费为1248元。6.室内机电容器90%裸露在外的费用为6240元。鉴定机构针对分配配电箱费用答复称，原图纸设计总配电箱在中间且另有四个分配电箱，但和记公司实际将总配电箱放在图纸右上角，如此，会减少配电箱，增加各机组供电的线路，一增一减，在“包死合同”及没有图纸的情况下按照估算确认增减和零。和记公司就分配电箱费用问题，提交“西安市未央区华都机电照明供应站”出具的关于配电箱造价的明细表，欲证明该项费用为19166.4元。鉴定意见就加装S弯的问题认为，根据空调安装手册，美的空调未要求安装S弯，但维修中出现问题需德昌公司到场维修拆除查看并帮助和记公司解决问题，更换S弯的人工费用应由德昌公司承担，费用共计118950元。本院认为，关于剩余设备款、安装款、质保金及违约金的问题。经查。《建设工程司法解释》第十四条第（三）项规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，和记公司在2012年9月30日未经竣工验收擅自使用案涉工程对外营业，故应当以2012年9月30日作为案涉工程的竣工日期。再结合施工合同关于保修期为18个月的约定来看，德昌公司主张分别自2012年10月1日起和自2014年4月1日起计算相应款项的返还之日，符合合同约定及《建设工程司法解释》第十四条第（三）项的规定，本院予以支持。至于款项返还金额问题。因德昌公司存在未按照合同约定内容全面施工的问题，未施工的工程内容，经鉴定后的费用共计254150.48（对开多叶调节阀费139925.5元、防晃固定支架费33176.98元、电缆桥架维修费65760元、室内机电源线敷设费7800元、室内机控制线保护措施费1248元、室内机电容器90%裸露在外费6240元），该费用应从和记公司支付的第四期设备款和第五期安装款（587500元）中扣减。因和记公司设计图纸将分配电箱分布至右上角，造成“增减和零”的问题，该问题不能归责于德昌公司，且和记公司提交的关于分配电箱费用的证据材料缺乏其他证据佐证，无法确认其真实性，故本院对和记公司分配电箱费用的主张，不予支持。扣减后，和记公司应支付的第四期款项为333349.52元。因质保期18个月已于2014年3月31日届满，故和记公司应向德昌公司支付第五期设备款、第六期安装款共计157500元。至于违约金问题。因施工合同已约定对逾期付款违约金，故和记公司应按照合同约定的每日万分之三的标准向德昌公司支付违约金至款项付清之日止。关于逾期交工问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（一）项规定，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。本案中，虽然德昌公司要求在2012年2月1日开工，但案涉工程尚不具备开工条件，故应以监理单位在2012年2月17日签发开工指令书计算开工日期。德昌公司进场施工后在2012年2月29日、2012年3月8日以及至2012年6月14日就案涉工程分项工程提请验收，亦取得监理单位验收合格的审查意见。其间，德昌公司就非因己方原因申请停工并获得监理单位的确认，且存在施工过程中因和记公司导致的工程变更问题。综上来看，在案证据尚不能证明和记公司所主张的因德昌公司逾期交付案涉工程的事实。故本院对和记公司的该项请求，不予支持。关于赔偿维修费用的问题。和记公司在本案中主张的维修费用均发生于质保期届满之后，故本院对该项请求，不予支持。另外，关于加装S弯费用问题。经查，因案涉工程使用的空调品牌未要求安装S弯，空调品牌是和记公司指定的品牌，德昌公司亦是按照和记公司提供图纸施工，故加装S弯及因加装S弯所产生的相关费用均不属于德昌公司的合同义务，德昌公司无需为此承担民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十三条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（一）项、第八条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）陕西和记万佳商业广场有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）陕西德昌嘉业人工环境有限公司支付工程款共计490849.52元，并支付按照每日万分之三的标准计算的至款项实际付清之日止的违约金，其中333349.52元自2012年10月1日起计算，157500元自2014年4月1日起计算。二、驳回原告原告（反诉被告）陕西德昌嘉业人工环境有限公司的其他诉讼请求、被告（反诉原告）陕西和记万佳商业广场有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15794元（德昌公司已预交），由德昌公司负担7131元，和记公司负担8663元。反诉案件受理费8031元（和记公司已预交），由和记公司负担。鉴定费59500元（和记公司已预交），由德昌公司负担50000元，和记公司负担9500元。因双方均各自预交费用，故双方应于本判决生效之日起十日内将其应负担的费用直接支付给对方。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审  判  长    栗  德  亮  人民陪审员    张  广  乾人民陪审员    顿  纪  斌二○一九年 二 月 十四日书  记  员    贾      凡 1