湖南省浏阳市人民法院民 事 判 决 书(2017)湘0181民初8974号原告：宋蔚，男，1958年3月26日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：曾秀伟，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍贤华，湖南天地人律师事务所律师。被告：浏阳利通置业有限公司，住所地湖南省浏阳市荷花街道办事处唐家洲，注册号430181000002820。法定代表人：黎洪武，董事长。委托诉讼代理人：余继红，广东君言（长沙）律师事务所律师。被告：浏阳市华宇建设工程有限责任公司，住所地湖南省浏阳市淮川街道办事处北正南路89号，注册号430181000029194。法定代表人：叶昌新，董事长。委托诉讼代理人：彭如祥，男，1979年10月4日出生，汉族，住湖南省浏阳市，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：肖怀秀，女，1987年5月26日出生，汉族，住湖南省浏阳市，系该公司职员。原告宋蔚与被告浏阳利通置业有限公司（以下简称利通公司）、浏阳市华宇建设工程有限责任公司（以下简称华宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月28日作出（2015）浏民初字第4417号民事判决书。原告宋蔚对该判决不服，提起上诉。湖南省长沙市中级人民法院于2017年10月24日作出（2017）湘01民终4882号民事裁定书，以原判决认定基本事实不清为由，裁定撤销本院（2015）浏民初字第4417号民事判决并发回本院重审。重审过程中，本院根据原告宋蔚的申请，对涉案工程的工程造价进行了补充鉴定，对涉案合同外附属工程即挡土墙项目的工程造价进行了鉴定。2018年1月19日及12月20日，本院依法另行组成合议庭先后两次公开开庭进行了审理。原告宋蔚及其委托诉讼代理人曾秀伟、被告利通公司的委托诉讼代理人余继红、被告华宇公司的委托诉讼代理人彭如祥及肖怀秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋蔚向本院提出如下诉讼请求：1、利通公司及华宇公司支付工程欠款8566288.41元；2、利通公司及华宇公司支付截至2018年5月9日的逾期付款利息1859517.21元（其中包含竣工验收日工程款未付满总价款85%的逾期利息276095.54元，定审后工程款未付满总价款95%的逾期利息1226915.69元，5%质保金逾期返还的利息356605.98元，均要求计算至实际付款之日止）；3、利通公司及华宇公司支付挡土墙施工费387754.61元；4、本案诉讼费由利通公司及华宇公司共同承担。事实及理由如下：2011年5月，宋蔚承接了利通公司开发的“水岸山城”二期项目中的13栋及15栋建设工程，并根据利通公司的要求挂靠华宇公司承建。同年5月31日，利通公司与华宇公司之间签订《总承包建安工程施工合同》。同年6月17日，宋蔚与华宇公司签订《工程项目内部承包合同》。此后，宋蔚依约履行了义务，工程于2013年7月26日竣工并经验收合格，还获得了“长沙市优良工程”的称号，但利通公司无故拖延工程总结算，至今仍无审计结果，且自2014年9月5日起未再向宋蔚支付工程款；经湖南省致诚工程咨询有限公司审计，涉案工程的结算造价总额为56682043.02元，扣除利通公司已支付的48115754.61元工程款，尚欠付8566288.41元。宋蔚认为，法律是禁止资质挂靠的，本案《总承包建安工程施工合同》及《工程项目内部承包合同》均为无效合同。由于宋蔚事实上履行了全部工程的建设义务，且工程已经竣工并验收合格，故原、被告之间形成了事实上的权利义务关系，利通公司应按《总承包建安工程施工合同》的约定向宋蔚支付工程价款。被告利通公司辩称：1、利通公司不可能将涉案工程发包给自然人宋蔚。利通公司通过招投标程序与华宇公司签订了建安工程施工合同，并向有关部门备案。此后该工程竣工验收，利通公司一直参照合同约定付款，没有任何违约行为；2、利通公司不存在与宋蔚办理结算，更不可能向宋蔚支付工程款。利通公司参照与华宇公司签订的施工合同，按约履行了付款义务，已经支付工程款4800余万元。工程竣工后，利通公司要求华宇公司配合完成外审，但华宇公司以种种理由予以拒绝，致使双方无法完成外审及结算工作。现利通公司已委托湖南建科工程项目管理有限公司对涉案工程进行了造价鉴定，根据该鉴定结论，涉案工程的总造价为51920285.6元，扣除已支付的48115754.61元，尚未支付的款项仅为3804530.99元。利通公司的已付款项已经达到了92.67%，超过了合同约定的支付比例；3、宋蔚无权委托第三方对涉案工程进行造价鉴定，亦无事实和法律依据，利通公司对此不予认可。湖南省致诚工程咨询有限公司系乙级资质工程造价咨询企业，只能进行5000万元以下的工程造价咨询业务，因此该公司出具的造价咨询报告无效；4、《总承包建安工程施工合同》是通过合法程序签订的，依法应认定为有效，宋蔚与利通公司之间没有任何关系，无权要求利通公司向其支付工程款；5、本案纠纷的过错在于华宇公司及宋蔚。利通公司的业主在房屋装修过程中，发现房屋存在裂缝、渗水等质量问题，利通公司随即发函给华宇公司要求其履行维修义务，但华宇公司拒绝履行维修义务，该质量问题一直未能解决。此后，利通公司多次发函催告，但华宇公司至今未能解决。利通公司自行委托有资质的机构对涉案工程的造价进行鉴定，鉴定完成后随即通知了华宇公司，没有任何怠于履行付款义务的行为，故宋蔚要求支付利息的主张没有任何法律依据；6、关于宋蔚要求补充鉴定的请求以及增加的诉讼请求，华宇公司并未对挡土墙进行施工，客观上不存在补充鉴定。关于人工工资、超高费等，法院已进行鉴定，宋蔚亦认可鉴定程序的合法性，故宋蔚要求补充鉴定缺乏事实及法律依据。综上，请求法院依法驳回宋蔚的诉讼请求。被告华宇公司辩称：1、宋蔚与华宇公司之间并非挂靠关系，而系内部承包关系。华宇公司通过公开招投标方式获得涉案工程的施工权，并与利通公司签订了建设工程施工合同，随后向有关部门备案。华宇公司获得施工权后，开始与宋蔚协商内部承包事项。由于宋蔚年龄较大，所以双方一致同意不签订劳动合同，由宋蔚以内部承包方式承建涉案工程并于2011年6月17日签订内部承包合同。合同签订后，华宇公司派出项目经理肖荣进、安全员黄金令等人员对涉案工程进行了建设管理，实际履行了建设管理职责；2、华宇公司在竣工验收后，参照合同约定向利通公司报送了一份自行制作的结算书，并未委托湖南省致诚工程咨询有限公司对涉案工程进行造价审计；3、连带责任应当由法律规定或当事人约定，原审判决判令华宇公司承担连带责任属于判决错误，请求驳回宋蔚要求华宇公司连带付款的诉讼请求。综上所述，华宇公司与利通公司签订的《总承包建安工程施工合同》以及与宋蔚签订的《工程项目内部承包合同》均为有效合同，华宇公司派出工作人员参与了全部建设任务，由于三方存在较大分歧，致使涉案工程的结算至今未能完成。综上，请求法院依法驳回宋蔚要求华宇公司支付工程款的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：利通公司成立于2007年7月30日，其经营范围为房地产开发经营（二级资质）及建筑装饰材料销售；华宇公司成立于2000年11月7日，其经营范围为房屋建筑工程施工、市政公用工程施工、建筑装饰、地基与基础工程专业承包等；宋蔚系湖南望新建设集团股份有限公司的自然人股东之一，该公司成立于1998年8月7日，系具备房屋建筑施工特级资质的企业，该公司从成立起即为宋蔚购买了社会保险。2011年4月，利通公司发布浏阳市水岸?山城二期13#、15#栋建设工程招标文件，经浏阳市建设工程招标投标管理办公室进行审批后，委托浏阳市明诚建设工程招标代理有限公司代为招标，经投标、评标后，由华宇公司中标。2011年5月31日，利通公司与华宇公司签订《水岸?山城二期建设项目总承包建安工程施工合同书》（以下简称施工合同），双方约定：“一、利通公司将其开发的位于浏阳市天马路水岸?山城房地产项目中的13#、15#栋土建、安装及附属项目发包给华宇公司，房屋均为框剪结构，13栋的层数为1+27层，高约86米。15栋的层数为1+25层，高约80米，地上建筑面积约4万平方米。工程总造价约4000万元，按最终结算审计定案总造价为准；二、合同竣工结算价款计算方法：1、工程量根据施工设计图纸以及设计变更、现场签证单，按合同条款计算；2、土建工程按《湖南省建筑工程单位估价表》（1999年版）和《湖南省建设工程计价暂行办法》湘建价字[2002]578号文件暂行办法定额计价方式取费编制，材料价格参照补充协议执行。土建结算价格按土建一类工程税前总价下浮15%计算（除本合同约定的计时工不执行下浮外）。人工工资参照61元/工日进行调整，所调价差进入税前总价优惠，下浮15%计算（如施工期间国家、政府等部门颁布的其他调整文件也不再进行调整）；3、水电安装工程按2002年《湖南省统一安装工程基价表》和《湖南省建设工程计价暂行办法》湘建价字[2002]578号文件暂行办法编制，参照暂行办法计价方式取费标准税前下浮，水电安装按一类工程下浮18%，人工工资参照58元/工日进行优惠（水电主要材料参照补充协议执行）；4、大型机械进出场费及安拆费只计算一次，施工降水费（仅指地下水）按实发生计算；5、其中副食品价格调节基金、远地施工增加费、施工机械迁移费及劳保统筹基金、保险费用等不计取；6、发包方签证临时用工（计时工）参照60元/天，另行签证结算且不再执行下浮；7、室外主排水管网、化粪池、台阶散水等附属项目，套用99土建定额，参照湖南省暂行办法五类工程取费标准单独结算，税前下浮12%，材料价格参照补充协议执行，人工工资参照61元/工日进行调整；8、施工所需的实际水电费用由承包方负责支付（由发包方代付，在当次支付工程进度款式扣除），发包方只负责将水电按8.1的约定接至施工现场。水电费参照信息发布价调整；9、其他施工单位的配套管理费，由各分包单位与承包方协商，并由分包单位负责支付，发包方不承担任何费用。经协商参照分包总价的2%计取，由发包方代扣支付给施工总承包方（含弱电、消防及铝合金门窗，电梯配套费用由承包方自行协商后，发包方为其代扣）。三、工程款（进度款）支付方式：1、施工单位施工完成±0.000时开始支付工程款，参照完成工程量造价支付80%的工程款；2、以后，每个标段主体每累计完成5层，在七天内按工程完成工程量形象进度支付77%的工程款；3、每个标段装饰工程参照每月完成工程量计算，每月按当月已完成工程量支付77%的工程款；4、竣工验收达到合格要求，付满工程总价款的85%。发包方自收到每个项目部竣工结算书后，十个月内必须审计完毕定案，双方同意只做一次审计（除发包方内部初审），审计定案后15天之内付满总造价的95%（留5%质量保证金）；质保金第一年付1.5%、第二年付2%、第三至五年付1.5%；5、发包方在收到每个标段的进度款支付预算数后，七天内（含法定双休日及其他法定假日）必须审核完毕并签署工程款支付单，发包方在工程款支付单签署后七天内必须向承包方拨付工程款。若发包方违约，则应向承包人支付应付款的银行同期贷款利息”。2011年6月2日，利通公司及浏阳市明诚建设工程招标代理有限公司共同向华宇公司发出《中标通知书》。2011年6月17日，利通公司与华宇公司签订《水岸山城二期补充协议书》，双方就土建主要材料及水电材料的各项指标进行了约定。同日，宋蔚与华宇公司签订《工程项目内部承包合同》（以下简称内部承包合同）。双方约定：“1、水岸?山城二期建设项目13#、15#楼建安工程项目中标后，由华宇公司与建设单位签订施工合同，由宋蔚自筹资金、自担风险、自负盈亏，并承担和履行合同规定的承包人的全部责任和义务，负责施工项目从开工直至竣工验收结算完毕及工程保修期满全过程管理；2、工程造价约4000万元整，以结算最后审定的造价为准，按建设方开工令开工；3、华宇公司向宋蔚收取2%的管理费，宋蔚参照工程结算总价承担营业税、城建税、教育附加税、个人所得税共计5.36%的税金，资源税按0.8元/平方米另外收取（税金缴纳标准随国家政策变动而随时调整）。招投标过程中发生的费用、标书制作费、招待费等费用，工程开工前期的费用、与工程建设有关的其他所有费用均由宋蔚承担；4、华宇公司在工程预付款中按规定比例扣除管理费和代扣代缴各种税费；5、华宇公司派出一名项目经理和一名财务负责人，月工资均为2000元，由宋蔚承担并在工程款中按月扣除，由华宇公司代发。项目经理不跟班作业，仅参加该工程有关的会议、工程质检和案件、验收，并对该工程的资金进行监管；6、本工程（含附属工程）应全部进入华宇公司的承包管理范围，由华宇公司统一向建设方结算，宋蔚不得私自向建设方支取工程款。工程结算以建设方审定的总结算为依据，华宇公司按建设方实际付款进度向宋蔚支付工程款”。上述内部承包合同签订后，华宇公司于2011年7月28日设立了水岸.山城二期建设项目13#、15#楼建安工程项目部。2011年8月左右，宋蔚组织人员、机械设备进场施工。2011年9月下旬，位于15栋楼施工处附近的东西向山体滑坡，利通公司因此要求项目部在该处建设永久的东西向挡土墙，项目部随后进行了施工。由于该工程系合同外附属工程，所以在施工完成后，利通公司即与项目部进行了结算。2012年2月4日，涉案工程开始施工。2013年7月26日，涉案工程竣工并经施工单位、设计单位、监理单位、建设单位共同验收合格。2013年11月6日，宋蔚以华宇公司名义向利通公司递交了水岸山城二期13#、15#栋的竣工结算资料，利通公司随即委托长沙银都工程造价咨询有限公司对涉案工程进行工程结算审计。2014年年底，宋蔚到长沙银都工程造价咨询有限公司进行了三次对审。宋蔚认为利通公司未将全部审计资料移送审计，因此提出异议。2015年7月6日，利通公司向华宇公司发出联系函，要求华宇公司在同年7月31日前务必完成对涉案工程结算审计结果的确认。由于双方分歧较大，双方未能达成一致意见，长沙银都工程造价咨询有限公司亦未能出具审计结果。此后，利通公司委托湖南建科工程项目管理有限公司对涉案工程进行造价鉴定，宋蔚亦委托湖南省致诚工程咨询有限公司对涉案工程进行了造价鉴定。2015年8月5日，湖南建科工程项目管理有限公司出具涉案工程造价鉴定报告，鉴定结论为：涉案工程地上及地下建筑总面积为44037.82㎡，审核后总造价为51920285.6元。2015年8月25日，湖南省致诚工程咨询有限公司出具涉案工程造价咨询报告，鉴定结论为：涉案工程地上及地下总建筑面积为46913.11㎡，结算造价汇总金额为56682043.02元。由于双方互不认可两份鉴定报告，双方无法就涉案工程价款结算达成一致意见，宋蔚遂于2015年8月27日向本院提起诉讼。另查明：从2012年1月19日至今，利通公司向华宇公司支付工程款共计48115754.61元，具体的付款明细如下：1、2012年1月19日支付13、15栋挡土墙结算款387754.61元（利通公司在转账付款时已备注款项用途）；2、针对13、15栋建设工程支付工程款47728000元，其中的38125754.61元系在涉案工程竣工之前支付（从2012年1月19日至同年12月15日付款33335754.61元，从2013年1月5日至同年6月10日付款支付479万元），其中的999万元系在涉案工程竣工之后支付（2013年9月4日支付499万元，2014年9月4日支付500万元）。华宇公司在收到利通公司支付的工程款后，按约定比例扣除管理费和代扣代缴各种税费后将剩余款项支付给了宋蔚。原审诉讼过程中，本院根据宋蔚的申请，依法委托湖南中信高新工程造价咨询有限公司（以下简称中信公司）对涉案工程的工程量及总造价进行审计鉴定，宋蔚因此向中信公司支付鉴定费48万元。2016年12月12日，中信公司出具湘中新基字（2016）第002号审计鉴定报告，鉴定意见如下：浏阳水岸山城二期13号、15号栋的工程造价为53597471.08元。宋蔚对该份鉴定意见提出异议，认为人工工资、超高费、钢筋使用量、砖胎膜抹灰费用计算错误，施工配套费及抽水台班费未予计算。中信公司针对宋蔚提出的异议进行了复核，于2017年2月19日出具湘中新基字（2016）第002-1号审计鉴定报告补充意见，认为涉案工程造价应当增加68096.66元，涉案工程总造价为53665567.74元。2017年3月22日，该公司出具湘中新基字（2016）第002-2号审计鉴定报告补充意见，认为涉案工程应当补计正负零以上结构钢筋工程造价249597.82元，涉案工程总造价为53915165.56元。重审诉讼过程中，宋蔚向本院提出补充鉴定申请，申请事项及理由如下：“1、施工合同约定的人工工资标准低于湖南省住房和城乡建设厅发布的《关于发布2010年湖南省建设工程人工工资单价的通知》【湘建价［2009］396号】规定的最低人工工资标准，而中信公司出具的审计鉴定报告系按照施工合同约定的标准计算人工工资，要求参照湖南省当时的最低人工工资标准对涉案工程的人工工资进行补充鉴定并将差额计入涉案工程造价；2、中信公司违反了99定额中关于砖胎膜及超高费的计价规则，要求补充鉴定并将差额计入涉案工程造价；3、配套管理费未计入涉案工程造价，根据施工合同的约定，该项费用应计入工程造价；4、其已提交影像资料证实涉案工程存在抽水台班费，相应费用应计入工程造价；5、由于原、被告双方已办理合同外附属工程挡土墙的结算，所以宋蔚未将挡土墙的施工资料移送给中信公司，挡土墙的工程量因此未计入总工程量，但利通公司却将其支付的挡土墙工程款计入涉案工程已付款项内，故请求对挡土墙的工程量及工程造价进行鉴定”。在本院依法移送鉴定前，利通公司与宋蔚达成关于配套管理费的一致意见，利通公司自认其代扣的涉案工程配套管理费为54075.39元，宋蔚对此表示认可，遂撤回该项鉴定申请。此外，宋蔚由于不能提交关于抽水台班的施工签证，自愿撤回关于抽水台班费的鉴定申请。本院在原、被告三方一致同意的基础上，依法委托中信公司对涉案工程的人工工资、超高费、砖胎膜费用进行补充鉴定，对涉案工程合同外附属工程即挡土墙项目的工程造价进行鉴定。2018年7月28日、11月26日，中信公司先后向本院发出湘中信基鉴字（2018）001号、002号复函，确认了如下事实：“1、湘中新基字（2016）第002号审计鉴定报告所确认的人工工资系按合同约定的计价标准计算，数额为13483157.42元。根据湘建价［2009］396号文件规定的最低人工工资标准所计算的涉案工程人工工资为14624342.12元，两者之间的差额为1141184.7元；2、湘中新基字（2016）第002号审计鉴定报告所确认的工程造价内未包含13、15栋挡土墙的工程造价；3、宋蔚提出的关于胎砖膜及超高费的异议均不成立，故不予补充鉴定”。2018年11月16日，中信公司向本院出具《关于对水岸山城15栋处东西向挡土墙及签证的工程造价审计鉴定意见书》，鉴定意见如下：“1、根据施工合同书约定的计价标准，挡土墙的工程造价为360563.62元；2、根据湘建价［2009］396号文件计算的挡土墙的工程造价为366946.91元”。重审诉讼过程中，利通公司否认宋蔚对挡土墙进行了实际施工，但其未能提交证据反证该挡土墙系由他人施工。以上事实，有当事人陈述、营业执照、《水岸?山城二期建设项目总承包建安工程施工合同书》、《工程项目内部承包合同》、付款凭证、审计鉴定报告及补充意见、复函等证据予以证实，并经庭审质证核实，足以认定。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程施工合同存在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，应依法认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，利通公司虽然经过公开招投标方式与华宇公司签订了关于涉案工程的施工合同，但是华宇公司在该合同签订后随即与宋蔚签订了关于涉案工程的内部承包合同，但宋蔚并非华宇公司的员工，且合同内明确约定了按2%的比例收取管理费，招投标费用及华宇公司派出的工作人员的工资均由宋蔚承担，同时还明确约定涉案工程由宋蔚自筹资金、自担风险、自负盈亏，承担和履行合同规定的承包人的全部责任和义务，负责施工项目从开工直至竣工验收结算完毕及工程保修期满全过程管理，所以该合同名为内部承包合同，实质上系关于涉案工程的挂靠施工合同。三方通过两份合同的签订，使得宋蔚借用华宇公司的名义承建涉案工程的目的得以实现，由于宋蔚个人不具有建筑施工资质，故施工合同、内部承包合同均应认定为无效。虽然涉案合同无效，但涉案工程已由宋蔚投入资金、材料及劳动力实际建成，并已经竣工验收合格，而利通公司作为涉案工程的发包人，目前尚欠付工程款，故宋蔚有权参照施工合同的约定，要求利通公司在欠付工程价款的范围内承担付款责任。本案原、被告双方对于涉案工程由宋蔚实际施工并已经竣工验收合格、利通公司已向华宇公司支付的工程款数额等事实均不持异议，本案的争议焦点如下：一、涉案工程的造价如何确定？利通公司关于涉案工程已付价款的数额如何认定？二、宋蔚主张的利息损失应如何认定？三、华宇公司在本案中是否应当承担责任？四、本案鉴定费应如何分担？下面分述如下：关于争议焦点一，（一）涉案工程的造价如何确定？利通公司与宋蔚虽分别委托了鉴定机构对涉案工程进行造价审计，但两家鉴定机构均系双方单独委托，且双方对对方委托的鉴定机构所作出的鉴定意见均不予认可，故本院对湖南建科工程项目管理有限公司、湖南省致诚工程咨询有限公司出具的审计结果均不予采信，涉案工程造价应以中信公司出具的鉴定意见为准。宋蔚对涉案工程造价中的人工工资、超高费、砖胎膜费用持有异议，对此，本院认为:1、关于人工工资。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。结合本案，原、被告之间在平等、自愿的基础上对涉案工程的人工工资单价进行了约定，该计价标准虽违反了湖南省住房和城乡建设厅发布的《关于发布2010年湖南省建设工程人工工资单价的通知》【湘建价［2009］396号】中“发包单位与承包单位签定施工承包合同时，其工资单价不得低于发布的当地最低工资单价”的规定，但该计价标准系双方的真实意思表示，并未违反相关法律或行政法规的规定，而上述396号文件系湖南省住房和城乡建设厅发布的在湖南省范围内适用的规范性文件，并非全国人大及其常委会制定的法律或国务院制定的行政法规，该文件规定的人工工资计价标准在本案中无需强制适用。综上，宋蔚要求参照上述396号文件的规定计算涉案工程人工工资的主张依法不能成立；2、关于超高费、砖胎膜费用，鉴定机构系参照合同约定的99定额依法计算，宋蔚虽对计算方式提出异议，但并未提出充分、有效的证据予以反驳，故本院对其要求增加两项费用的请求依法不予支持；3、关于配套管理费，利通公司与宋蔚在重审过程中达成一致意见，确认利通公司应向宋蔚支付的配套管理费为54075.39元，故本院按上述数额确定涉案工程的配套管理费，并将该费用计入涉案工程总造价；4、关于抽水台班费，宋蔚无法提供相关签证证明该费用的产生并自愿撤回对该项费用的补充鉴定申请，故其应承担举证不能的法律后果，本院对其主张的该项费用依法不予支持。（二）利通公司关于涉案工程已付价款的数额如何认定？原、被告三方对利通公司已支付工程款48115754.61元的事实不持异议，但对其中的387754.61元的款项用途存在争议，宋蔚主张该款项系利通公司支付的合同外附属工程即挡土墙的工程款，利通公司对此予以否认。对此，本院认为：1、利通公司在转账支付该笔387754.61元款项时，已备注款项用途为“13、15栋挡土墙结算款”，而在转账支付其余的47728000元款项时所备注的款项用途均为“13、15栋工程款”；2、涉案工程存在合同外附属工程即挡土墙的事实客观存在，利通公司要求宋蔚对附属工程一并进行施工符合常理，且内部承包合同中已明确约定“附属工程亦应进入华宇公司的承包管理范围，由华宇公司统一向建设方结算”。此外，利通公司虽否认该挡土墙由宋蔚施工，但其未能提供证据证明该挡土墙系由他人施工；3、鉴定意见所明确的挡土墙的工程造价与双方结算的数额较为接近。综上，本院依法认定争议的387754.61元款项系利通公司针对合同外附属工程即挡土墙支付的结算款，由于双方已办理结算，故关于挡土墙的工程价款应以双方结算的数额为准，而不应以中信公司出具的鉴定意见为准，该笔挡土墙结算款亦不能计入涉案工程已付款项内。综上两点所述，本院依法认定涉案工程的造价为53969240.95元（53915165.56元+54075.39元），扣除利通公司已支付的47728000元，利通公司尚需支付工程款6241240.95元。关于争议焦点二，宋蔚主张的利息损失应如何认定？（一）根据施工合同的约定，利通公司应在涉案工程竣工验收（2013年7月26日）后付满工程总价款的85%。由于双方在当时尚无法对工程总价款的数额达成一致意见，故本院从公平、合理的原则出发，按照利通公司认可的涉案工程总造价来确定其逾期付款的数额。经核算，利通公司在2013年7月26日时所支付的工程款应达到44132242.8元（51920285.6元×85%），但利通公司在当时仅支付了38125754.61元，直至2013年9月4日才付款499万元，后又于2014年9月4日付款500万元，故利通公司应以6006488.2元（44132242.8元-38125754.61元）为基数，从2013年7月26日起参照合同约定的利息支付标准向宋蔚支付截至2013年9月4日的逾期利息；应以1016488.2元（6006488.2元-499万元）为基数，从2013年9月5日起参照合同约定的利息支付标准向宋蔚支付截至2014年9月4日的逾期利息；根据中信公司的鉴定意见，利通公司在2013年7月26日时支付的工程款应达到45873854.8元（53969240.95×85%），该数额与利通公司自认的在2013年7月26日时应支付的工程款数额相差1741612元（45873854.8元-44132242.8元），由于本院未将该差额计入计算逾期利息的基数，故本院从公平、合理的原则出发，酌情确定利通公司以1741612元为基数，从2013年7月26日起按中国人民银行规定的同期同类存款利率向宋蔚支付截至2014年9月4日的利息。（二）关于剩余的10%工程款。1、根据施工合同的约定，利通公司在收到涉案工程竣工结算书后，十个月内必须审计完毕定案，在审计定案后的15天之内付满总造价的95%。本案中，宋蔚于2013年11月6日向利通公司递交涉案工程的竣工结算资料，按照合同约定的期限以及中信公司的鉴定意见，利通公司应在2014年9月21日前付满总造价的95%，即51270778.9元（53969240.95元×95%），现利通公司在当时仅支付了47728000元，尚有3542778.9元未能支付，宋蔚因此要求利通公司从2014年9月21日起按合同约定的支付标准支付逾期利息，利通公司对此提出异议。对此，本院认为，施工合同中对涉案工程造价审计的期限进行了约定，并根据审计期限来确定10%余款的支付时间，利通公司未在约定期限内审计定案的事实客观存在，但其主要原因在于利通公司与宋蔚之间就工程价款的计算方式及结论产生较大分歧，故宋蔚的上述主张缺乏充分的事实依据。从本案客观情况来分析，虽然涉案工程未在约定期限内审计定案，但利通公司随后自行委托了湖南建科工程项目管理有限公司对涉案工程进行造价鉴定，虽然宋蔚不认可该鉴定结果，但该鉴定结果应对利通公司产生约束力，利通公司应在鉴定报告出具后的15天内按照鉴定意见支付10%余款，即在2015年8月20日前付满49324271.3元（51920285.6元×95%），现利通公司在2015年8月20日前仅支付了47728000元，尚有1596271.3元（49324271.3元-47728000元）未能支付，故利通公司应以1596271.3元为基数，从2015年8月20日起参照合同约定的利息支付标准向宋蔚支付截至付款之日止的逾期利息；中信公司于2016年12月12日出具鉴定意见，确认了涉案工程的总造价，故利通公司应在该鉴定意见出具后的15天内按照鉴定意见所确认的工程总造价付满95%的工程款即51270778.9元，现利通公司未即时履行，故应以1946507.6元（51270778.9元-47728000元-1596271.3元）为基数，从2016年12月28日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率向宋蔚支付截至付款之日止的利息；2、根据中信公司的鉴定意见以及合同约定的付款时间，利通公司在2014年9月21日前支付的工程款为51270778.9元，现利通公司在当时仅支付47728000元，尚有3542778.9元未能支付，而本院仅将其中的1596271.3元从2015年8月20日起计算逾期利息，由于利通公司与宋蔚对涉案工程未能按合同约定期限审计定案均负有责任，且利通公司客观上会因付款时间的推迟而获取相应的工程款孳息即银行存款利息，本院从公平、合理的原则出发，酌情确定利通公司以3542778.9元为基数，从2014年9月21日起按中国人民银行规定的同期同类存款利率向宋蔚支付截至2015年8月20日的利息；以1946507.6元（3542778.9元-1596271.3元）为基数，从2015年8月20日起按中国人民银行规定的同期同类存款利率向宋蔚支付截至2016年12月28日的利息。（三）关于剩余的5%质保金，根据合同约定，利通公司应在第一年（2014年7月26日前）支付809538.6元（53969240.95元×1.5%），在第二年（2015年7月26日前）支付1079384.8元（53969240.95元×2%），在第三年至第五年（2018年7月26日前）支付809538.6元。现返还期限均已届满，而利通公司未按约定期限返还，故应参照合同约定支付相应的逾期利息。利通公司返还工程质量保证金后，不影响华宇公司及宋蔚依法履行工程保修义务。利通公司主张涉案工程存在质量问题，但并未提起反诉，故工程质量保证金应按合约约定数额全额返还。关于争议焦点三，华宇公司在本案中是否应当承担责任？华宇公司在收到利通公司支付的工程款后，在扣除约定的管理费及税金后已经将应付的所有款项支付给宋蔚，并无任何扣留，故华宇公司在本案中不应承担责任；由于华宇公司与宋蔚之间签订的内部承包合同系无效合同，故双方约定的管理费不受法律保护，利通公司向宋蔚支付的诉争款项无需扣除管理费。诉争款项所涉及的税金，应当由宋蔚自行承担。关于争议焦点四，本案鉴定费应如何分担？由于原、被告双方对涉案工程价款的计算方式及标准存在分歧，双方因此均委托了鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，但双方互不认可对方委托的鉴定机构所出具的鉴定结论，从而引起本案纠纷，最终由本院委托鉴定机构进行审计，以此来确定涉案工程的造价。审计的根本目的是为了平衡合同双方的利益，在双方未明确约定审计费由谁承担的情况下，应根据“谁获益谁承担”的原则解决审计费分担争议，本院根据本案实际情况，酌定由宋蔚和利通公司各自承担50%即各自承担24万元。综上所述，本院对原告宋蔚的诉讼请求依法予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第二十六条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项、第二十四条之规定，判决如下：一、浏阳利通置业有限公司于本判决生效之日起五日内向宋蔚支付工程款6241240.95元。二、浏阳利通置业有限公司于本判决生效之日起五日内向宋蔚支付逾期付款利息（包含以下10个部分的利息：1、以6006488.2元为基数，从2013年7月26日起按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算至2013年9月4日；2、以1016488.2元为基数，从2013年9月5日起按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算至2014年9月4日；3、以1741612元为基数，从2013年7月26日起按中国人民银行规定的金融机构同期同类存款利率计算至2014年9月4日；4、以1596271.3元为基数，从2015年8月20日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至本判决所确定的履行之日止；5、以1946507.6元为基数，从2016年12月28日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至本判决所确定的履行之日止；6、以3542778.9元为基数，从2014年9月21日起按中国人民银行规定的同期同类存款利率计算至2015年8月20日止；7、以1946507.6元为基数，从2015年8月20日起按中国人民银行规定的同期同类存款利率计算至2016年12月28日止；8、以809538.6元为基数，从2014年7月27日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至本判决所确定的履行之日止；9、以1079384.8元为基数，从2015年7月27日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至本判决所确定的履行之日止；10、以809538.6元为基数，从2018年7月27日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至本判决所确定的履行之日止）。三、驳回宋蔚的其他诉讼请求。案件受理费79260元，财产保全申请费5000元，共计84260元，由宋蔚负担22870元，浏阳利通置业有限公司负担61390元；鉴定费48万元，由宋蔚负担24万元，由浏阳利通置业有限公司负担24万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  郭应湘人民陪审员  黎建平人民陪审员  杨 金二〇一九年二月十九日书 记 员  孔利娟附相关法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。2、《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。4、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，参照约定处理；没有约定的，参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。5、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。6、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。