江苏省南通市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏06刑终423号原公诉机关江苏省南通市通州区人民检察院。上诉人（原审被告人）张小娟，女，1972年10月28日出生于江苏省南通市，无业，住江苏省南通市通州区。因赌博，于2005年5月17日被原江苏省通州市公安局罚款人民币一千五百元。因涉嫌犯赌博罪，于2018年9月30日被刑事拘留，同年10月24日变更为取保候审。2019年7月29日，经江苏省南通市通州区人民法院决定,同日由南通市通州区公安局执行逮捕。现羁押于南通市看守所。辩护人曹建中，江苏金平川律师事务所律师。辩护人戴志强，江苏金平川律师事务所律师。江苏省南通市通州区人民法院审理江苏省南通市通州区人民检察院指控被告人张小娟犯开设赌场罪一案，于2019年7月29日作出（2019）苏0612刑初312号刑事判决。被告人张小娟不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。于2019年9月24日通知南通市人民检察院阅卷。经阅卷，提讯上诉人张小娟，听取检察员罗海妹和辩护人曹建中、戴志强的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2018年3月5日至9月29日期间，被告人张小娟为抽头渔利，租用南通市通州区金沙镇通州花苑6号楼107室，先后分别使用电话联系并组织冯某乙、盛某、雷某、李某甲、单某、冯某甲、曹某、李某乙、葛某、高某、黄某、祖某、丁某、朱某、胡某等人（均被公安机关行政处罚）用长牌“笃子胡”的方式进行赌博。张小娟为参赌人员提供“长牌”等赌具，每日根据参赌人员的习惯进行组合，安排参赌人员分别围坐赌桌1至4桌进行赌博，并为参赌人员提供晚饭、茶水、水果、点心等，雇佣他人为参赌人员煮饭、打扫赌场卫生，并利用出租房内已安装的无主监控设备进行望风，每日每桌抽头为人民币300元，除安排休息日外，组织赌博场次共计188天，抽头渔利共计人民币57400元。其中：1.2018年9月中旬的一天，被告人张小娟联系并组织冯某乙、盛某、单某、李某甲、冯某甲、曹某、李某乙和自己在上述赌场以长牌“笃子胡”的方式进行聚众赌博。张小娟为参赌人员提供上述服务，并望风。张小娟抽头渔利人民币300元。2.2018年9月27日下午，被告人张小娟联系并组织冯某乙、盛某、单某、李某甲、冯某甲、曹某、李某乙和自己在上述赌场以长牌“笃子胡”的方式进行聚众赌博。张小娟为参赌人员提供上述服务，并望风。张小娟抽头渔利人民币600元。3.2018年9月28日下午，被告人张小娟联系并组织葛某、高某、黄某、李某乙、冯某甲、曹某、祖某、冯某乙、单某、李某甲等人在上述赌场以长牌“笃子胡”的方式进行聚众赌博。张小娟为参赌人员提供上述服务，并望风。张小娟抽头渔利人民币900元。4.2018年9月29日下午，被告人张小娟联系并组织冯某乙、盛某、雷某、李某甲、单某、冯某甲、曹某、李某乙、葛某、高某、黄某、祖某、丁某、朱某、胡某和自己在上述赌场以长牌“笃子胡”的方式进行聚众赌博。张小娟为参赌人员提供上述服务，并望风。本场赌资达人民币151320元（其中抽头款人民币100元）。2018年9月29日，被告人张小娟被南通市通州区公安局当场抓获归案，其如实供述了自己的罪行。案发后，南通市通州区公安局当场扣押被告人张小娟赌资人民币13220元、长牌6条加4副（其中长牌4副公安机关已收缴）、监控主机1套、苹果手机2部（公安机关已发还被告人张小娟）；收缴参赌人员（除被告人张小娟参赌的赌资外）赌资人民币138000元、“无主”抽头款人民币100元。原审法院认为，被告人张小娟以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应当追究其刑事责任。张小娟如实供述自己的罪行，依法可以从轻处理。张小娟当庭表示自愿认罪，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人张小娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。继续向被告人张小娟追缴违法所得人民币57300元，上缴国库；对公安机关扣押的被告人张小娟赌资人民币13220元、作案工具长牌6条（60副）、无主监控主机1套，予以没收，上缴国库。上诉人张小娟及辩护人曹建中、戴志强上诉、辩护称：一审认定事实不清、证据不足，每桌300元非张小娟收取，系他人自动缴纳并由他们自己使用。一审认定张小娟组织赌博场次共计188天、抽头渔利共计人民币57400元不当。公安机关在检察机关未退侦的情况下，根据《提供法庭审判所需证据材料通知书》的需求制作讯问（询问笔录），证据来源不合法，不具备证明力。张小娟的行为不构成开设赌场罪，也不构成涉赌犯罪。张小娟虽然有错，但达不到情节严重，一审量刑偏重，请求二审改判并适用缓刑。检察员罗海妹出具书面审查意见认为，本案证据来源合法，诉讼程序规范，不存在需要非法证据排除的情形；一审认定上诉人张小娟犯开设赌场罪定性准确；一审认定上诉人张小娟抽头渔利人民币57400元及开设赌场情节严重并无不当；本案量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，一审判决认定的“组织赌博场次共计188天，抽头渔利共计人民币57400元”的事实证据不足，不予认定。其他事实同一审认定事实。认定上述事实的证据有公安机关扣押的上诉人张小娟提供的赌博工具长牌64副及其使用的犯罪工具监控主机1套的物证照片；江苏省南通市通州区公安局提供的张小娟的常住人口信息，原江苏省通州市公安局的通公预字（2000）766号拘留证、撤销刑事案件报告表、公（中）决字[2005]第2069号公安行政处罚决定书，公安机关侦查员调取的南通市通州区金沙镇通州花苑6号楼107室在张小娟开设赌场期间的水、电费缴费记录，调取的张小娟在中国建设银行的银行卡交易明细清单，调取的证人冯某甲在中国农业银行的银行卡交易明细清单，南通市通州区公安局作出的通公（开）行罚决字[2018]1798号行政处罚决定书，作出的通公（开）缴字[2018]10、19、20、21、22、23、25、26、27、28、29、30、31、32、34号收缴物品清单，南通市通州区公安局开发区派出所出具的发破案经过及于2018年11月19日、2019年6月19日出具的情况说明等书证；3.证人李某甲、雷某、冯某乙、盛某、葛某、单某、李某乙、朱某、丁某、高某、曹某、黄某、胡某、祖某、冯某甲、顾某、明某的证言；南通市通州区公安局侦查人员制作的证人李某甲、冯某乙、盛某、葛某、单某、李某乙、朱某、丁某、曹某、祖某、冯某甲使用手机的检查笔录及拍摄的手机检查照片，制作的张小娟使用的手机的检查笔录及拍摄的手机检查照片，制作的证人李某甲、雷某、冯某乙、盛某、葛某、单某、李某乙、朱某、丁某、高某、曹某、黄某、胡某、祖某、冯某甲的辨认笔录，制作的张小娟的辨认笔录，南通市通州区公安局作出的通公（开）扣字[2018]617号扣押决定书及其扣押清单、发还清单等，上诉人张小娟亦有相应供述在卷佐证。上述证据均依法取得，经一审庭审举证、质证，证据间能相互印证，具有证明效力，本院均予以确认。本院认为，上诉人张小娟以营利为目，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。原审判决认定张小娟构成开设赌场罪，定性不当，本院予以纠正。张小娟在原审中能如实供述聚众赌博的主要罪行，可依法从轻处罚。关于上诉人张小娟及辩护人曹建中、戴志强称“每桌300元非张小娟收取，系他人自动缴纳并由他们自己使用”的上诉、辩护意见，经查，张小娟租用南通市通州区金沙镇通州花苑6号楼107室聚众赌博、每桌收取人民币300元，同时适当提供茶水、饭菜、长牌等服务的事实清楚，且有参赌人员冯某乙、盛某、雷某、李某甲、单某、冯某甲、曹某、李某乙、葛某、高某、黄某、祖某、丁某、朱某、胡某等人的证言证实，并得到张小娟在侦查阶段稳定的供述相印证，故张小娟及其辩护人该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张小娟及辩护人曹建中、戴志强称“一审认定张小娟组织赌博场次共计188天、抽头渔利共计人民币57400元事实不清、证据不足”的上诉、辩护意见，经查，一审判决采纳公诉机关以估算的计算方式认定张小娟组织参赌人员聚众赌博至少188天，抽头渔利人民币57400元，该事实虽有张小娟的相关供述及部分参赌人员关于每桌抽头300元的证言予以佐证，但认定聚众赌博为188天的证据不足，本院予以纠正。故张小娟及其辩护人该上诉、辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人张小娟及辩护人曹建中、戴志强称“有个别讯问（询问笔录），证据来源不合法，不具备证明力”的上诉、辩护意见，经查，本案在案证据均系公安机关侦查人员依法取得，具备客观真实性、联系性、合法性，且经过一审法庭庭审质证，具有证据证明力，可以作为定案证据。故张小娟及其辩护人该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张小娟及辩护人曹建中、戴志强称“张小娟的行为不构成开设赌场罪，也不构成涉赌犯罪。张小娟虽然有错，但达不到情节严重”的上诉、辩护意见，及检察员称原判决定性正确的检察意见，经查，张小娟通过租用民宅，联系、组织朋友等人员进行聚众赌博，以每桌300元收费，并提供茶水、饭菜、打扫卫生、长牌等服务，该行为与开设赌场犯罪中不分输赢均抽头渔利、赌博人员流动开放、行为人组织人员进行望风放水抽头等分工配合的特征不相符。行为人以开棋牌室名义按桌收取少量钱财获利，期间有聚众赌博情形的，不宜一律以犯罪论处，应根据该聚众赌博是否为行为人组织、涉案赌资数额、抽头渔利数额、参赌人数等查实的事实进行认定。本案中张小娟租用场地、组织3人以上聚众赌博，仅查获当天赌资就达15万余元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项“组织3人以上，赌资数额累计达5万元以上的”规定，张小娟的行为构成赌博罪，依法应予惩处，故上诉人张小娟及其辩护人所称不构成犯罪的上诉、辩护意见，及检察员称原判决定性正确的检察意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销江苏省南通市通州区人民法院（2019）苏0612刑初312号刑事判决；二、上诉人张小娟犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月29日起至2021年1月3日止，罚金限判决书生效后三十日内缴纳）。三、继续向上诉人张小娟追缴违法所得人民币1800元，上缴国库；对公安机关扣押的上诉人张小娟赌资人民币13220元、作案工具长牌6条（60副）、无主监控主机1套，予以没收，依法处理。本判决为终审判决。审判长  杜开林审判员  顾 尧审判员  丁净玉二〇一九年十一月十八日书记员  龚 涛