北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终15476号上诉人（原审原告）：赵维印，男，1973年6月4日出生，汉族，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：彭松岩，北京市庆成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王建军，男，1971年10月5日出生，汉族，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：孙青霞，北京道盛律师事务所律师。上诉人赵维印因与被上诉人王建军承揽合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初19879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。赵维印上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持赵维印的一审诉讼请求，除了返还搅拌机这项请求不再主张；2.上诉费由王建军负担。事实和理由：1.双方之间的施工合同已经解除，王建军无权继续使用赵维印的构件；2.王建军已承诺使用构件给付构件款，这是王建军的义务；3.关于构件的数量和价格，赵维印提供了证据证实；在同一时间段，赵维印无其他工地，一审法院认为没有用在本案工地没有依据，且赵维印提交了构件的评估申请，但一审法院不予采纳；4.一审法院认为构件嵌在房里缺乏最基本的常识，构件拆除与否与墙体的安全没有任何关系；5.赵维印起诉要求构件款的法律依据是双方重新达成的租赁协议，是在承揽合同关系解除后，王建军请求不要将构件取走，并同意按照市场价格给付租赁费，由于双方没有书面的租赁协议，故在起诉时只好写承揽合同；且在双方达成租赁协议前，王维军已经提出上诉，认为房屋质量存在问题，即王维军对房屋质量问题有预知，仍答应使用构件并支付租赁费，因此房屋质量是否存在问题并不是租赁合同是否有效存续的前提。王建军辩称，同意一审判决。赵维印向一审法院起诉请求：1．王建军立即给付赵维印构件租赁费92095.88元；2．王建军立即按照北京市顺义区人民法院勘验笔录确定的数量返还赵维印扣件、架子管、油拖、扣件、搅拌机等物品；逾期返回按照租赁物的市场价给付赵维印租赁费，直至返回为止；3．王建军负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年8月15日，赵维印与王建军经过协商签订了《协议书》，约定由赵维印承建王建军在顺义区××的住房建设，协议约定采用每平方米大包1300元，按实际面积砖到砖计算，工期自2016年8月15日至2016年11月1日。在该协议的第八条中有手写标准“基础放脚甲方自愿改动工程款不变”。同时，协议还对其他事宜进行了约定。协议签订之后，赵维印组织工人进行施工，后双方因在施工中发生纠纷，涉案房屋停工未再施工。2016年9月19日，赵维印以承揽合同纠纷为案由将王建军诉至一审法院，案号为（2016）京0113民初13874号。该案中，赵维印向一审法院提出诉讼请求为：1．要求王建军立即给付已完工工程款约10万元；2．要求王建军立即返还木方子6000根、多层板200平方米、架子管740根、油拖210个、扣件1468个、搅拌机一台；3．解除双方于2016年8月15日签订的协议书。赵维印称涉案工程已经停工，现双方因施工发生矛盾，继续履行协议已无可能，因此要求解除双方于2016年8月15日签订的《协议书》，并按照已完成的工程量支付剩余工程款约10万元。王建军也认为协议已无法继续履行，同意解除双方签订的《协议书》，但认为赵维印已完成的施工存在严重质量问题，因此不同意支付其相应工程款。诉讼中，因双方对涉案已完工工程量的造价无法达成一致意见，赵维印向一审法院提出了工程造价鉴定的申请。一审法院经北京市高级人民法院摇号，依法委托北京华建审工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程进行司法鉴定。根据华建审鉴字（2017）第22号《造价鉴定报告》《复审报告》，最终将对涉案房屋的工程造价认定为108864.2元。该案诉讼中，王建军、赵维印一致确认，截止该案庭审结束之日，已付工程款的数额为5万元。另外，在该案诉讼中，一审法院于2017年6月21日组织双方对涉案现场材料设备进行清点。由于赵维印要求返还的木方子、多层板、架子管、油拖、扣件等材料设备，目前正使用在涉案房屋上，由于涉案房屋尚未竣工，强行拆除恐危及房屋安全，因此，为避免不必要的损失发生，双方经协商后同意由王建军继续使用上述材料设备，由王建军按照市场价格向赵维印支付上述材料设备的租赁费用，最终赵维印撤回了其第二项诉讼请求，不再在该案中要求王建军返还木方子、多层板、架子管、油拖、扣件、搅拌机等材料设备。一审法院于2016年7月26日作出（2016）京0113民初13874号民事判决书，判令解除双方于2016年8月15日签订的《协议书》，同时判令王建军给付赵维印剩余工程款58864.2元。王建军对判决不服提起上诉，后申请撤回上诉。2016年9月14日，王建军以涉案房屋的施工存在严重质量问题为由，将赵维印诉至一审法院，案号为（2016）京0113民初13755号，案由为农村建房施工合同纠纷。该案中，王建军向一审法院提出诉讼请求：1．判令赵维印拆除为王建军所建位于北京市顺义区××18号宅院内的房屋，恢复原状；2．判令赵维印赔偿王建军已付工程款损失114000元；3．判令赵维印赔偿王建军建房及拆除重建期间租房损失40000元；4．判令赵维印赔偿王建军建房时投入的砖钱22000元、钢筋钱1700元，赵维印建房期间产生的水电费1000元，拆除重建后物价上涨的费用（按照每平方米上涨400元计算）80000元。一审庭审中，王建军称赵维印为其所建房屋存在多处质量问题，并申请对涉诉房屋的工程质量进行司法鉴定。后一审法院委托北京市建设工程质量第二检测所司法鉴定所对上述事项进行了鉴定。该所于2017年7月20日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1．建筑平面尺寸长与宽尺寸偏差大于《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2011的要求；基础埋深小于协议书要求的开槽深度1.4米的要求；2．砌筑砂浆强度推定值为5.1MPa；3．构造柱混凝土强度推定值远低于协议书中约定的C30强度等级对应强度值要求，部分构造柱混凝土外观存在裂缝现象，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2016规定的混凝土外观质量要求；4．前檐梁纵筋实际配置与协议书约定的直径22毫米钢筋不符，楼板、前檐梁、圈梁部位的三种规格的钢筋均不符合《混凝土结构施工质量验收规范》GB50204-2015和《钢筋混凝土用钢第二部分热轧带肋钢筋》GB1499.2-2007规定的要求，三种钢筋在抗拉强度、屈服强度、重量偏差等方面均存在不合格的问题。经王建军申请，一审法院再次委托该所提供涉诉房屋的修复方案，该所于2018年5月9日出具《司法鉴定意见书》，提出的修复建议为：1．基础埋深小于协议书要求的开槽深度1.4m要求，属于不可修复项目；2．构造柱混凝土强度推定值远低于协议书约定的C30强度等级对应强度值要求，部分构造柱混凝土外观存在裂缝现象，存在实测混凝土强度低于C15强度等级要求，即低于混凝土结构要求混凝土最低强度要求，不具备混凝土结构加固条件；3．顶梁板绑扎钢筋均应拆除，更换合格材料。综上所述，已建成的工程项目结构的各部位（基础、主体墙体、顶板、顶梁）均有不符合协议书要求和国家验收规范要求的现象，且修复后会直接影响原建筑外观或使用，在赵维印不同意本工程让步接收的前提下，建议对本工程拆除重建。一审法院经审理于2018年8月1日作出（2016）京0113民初13755号民事判决，认为赵维印未严格按照双方签订的建房协议中约定的建筑材料施工，致使所建房屋存在严重质量问题，判令：1．赵维印将为王建军位于北京市顺义区李桥镇北河村后街西二巷18号院内所建房屋予以拆除；2．赵维印返还王建军建房款共计108864.2元；3．赵维印赔偿王建军砖和钢筋损失共计21883.5元；4．赵维印赔偿王建军水电费损失共计600元；5．赵维印赔偿王建军自房屋建设之日至房屋拆除完毕之日止的租房损失（按照每月1000元的标准计算）；6．驳回王建军的其他诉讼请求。赵维印不服提起上诉。北京市第三中级人民法院于2019年3月29日作出（2019）京03民终3997号民事判决书，认为赵维印在组织施工中存在过错，致使涉案房屋存在严重质量问题，故判令：1．维持（2016）京0113民初13755号民事判决书第一项、第三项、第四项、第五项；2．撤销（2016）京0113民初13755号民事判决书第二项、第六项；3．赵维印返还王建军建房款共计98864.2元；4．驳回王建军的其他诉讼请求。一审庭审中，双方当事人一致确认，现（2016）京0113民初13755号民事判决书、（2019）京03民终3997号民事判决书中内容正在一审法院强制执行中，涉案房屋仅就房顶进行了拆除，房屋的主体还未进行拆除，赵维印要求王建军返还的建房构件尚嵌在涉案房屋中。一审法院认为，综合王建军、赵维印双方互诉的生效判决书所认定的事实及判决结果可知，双方在涉案房屋的施工过程中发生争议，生效判决最终认定赵维印在施工过程中存在过错，致使涉案房屋存在严重质量问题，生效判决最终判令赵维印将涉案房屋拆除，并赔偿王建军各项经济损失。现生效判决正在强制执行过程中，涉案房屋亦未拆除，赵维印要求王建军返还的构件中，除了搅拌机已由赵维印自行拿走，其余构件尚嵌在涉案房屋中无法取出亦无法进行清点。赵维印要求王建军返还上述构件，对于要求返还的构件的具体种类、数量，赵维印在本案庭审辩论结束前亦未予以明确，其要求按照一审法院（2016）京0113民初13874号一案中勘验笔录确定的数量进行返还，但经一审法院调卷发现2017年6月21日谈话笔录中，一审法院并未就相应构件进行清点。赵维印提交的提货单、结算清单中所载明物品只能反映出赵维印曾经向案外人租赁过相应构件，但其所租赁的构件是否用于涉案房屋，一审法院难以认定赵维印提交的上述证据与本案的关联性。因此，赵维印在本案中要求王建军返还相应构件，在涉案房屋未拆除完毕，相关物品尚未清点的情况下，赵维印未提交充分证据证明其要求返还的构件种类及数量，本案无法进行处理。赵维印诉请王建军给付构件租赁费92095.88元。一审法院认为，首先，在赵维印未提交充分证据证实其所计算租赁费所依据的构件种类、数量、价格的情况下，其主张的上述租赁费金额一审法院难以采信。其次，生效判决已经判令因赵维印在施工中存在过错，致使涉案房屋存在严重质量问题，造成涉案房屋最终需要被拆除这一后果。赵维印对于涉案房屋难以继续施工且需要被拆除这一后果的发生存在过错。第三，因涉案房屋施工质量问题，王建军已于2016年9月14日将赵维印诉至一审法院，且在案件审理中就涉案房屋的施工质量启动了司法鉴定。紧接着赵维印于2016年9月19日，赵维印将王建军诉至一审法院索要工程款。2017年6月21日谈话笔录中双方有关由王建军继续使用材料设备，由王建军按照市场价格向赵维印支付上述材料设备的租赁费用的有关约定，前提是相关材料设备当时正使用在涉案房屋上，由于涉案房屋尚未竣工，强行拆除恐危及房屋安全，为避免不必要的损失发生，双方作出上述约定。但2017年7月20日的《司法鉴定意见书》即显示涉案房屋存在严重质量问题。那么双方约定的由王建军继续使用构件的前提已经不存在，因为房屋面临被拆除的结果。直至本案庭审辩论终结前，涉案房屋亦未得以拆除，王建军已不可能再继续使用赵维印的构件继续建房，实际也未使用。故赵维印要求王建军给付其构件租赁费的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回赵维印的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点是王建军是否应当支付相关构件的租赁费用。对此，本院认为，首先，正常情况下，相关构件的租赁费用应当包含在建设工程价款中，一般不应单独主张。其次，本案中之所以双方就构件租赁费产生争议，根源系双方就工程质量产生争议。关于工程质量问题，已经生效裁判文书确认案涉房屋质量存在严重质量问题，因此无论是停工、诉讼等原因导致使用相关构件的时间延长，其相关费用应由施工人承担。再次，确保工程安全本身主要系施工人的义务，而根据本案现有证据，王建军并未就相关构件的使用获得其除了维护在建工程安全之外的其他利益。因此，根据案件发生的起因并结合公平原则，一审判决驳回赵维印关于构件租赁费的主张并无不当。另，关于赵维印要求王建军返还相关构件的主张，因根据法院生效判决已经判令赵维印有拆除案涉房屋的义务，故赵维印在履行上述义务中可以自行取回，在本案中再行处理已无实际意义。综上所述，赵维印的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2102元，由赵维印负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 蒋 巍审 判 员 曹 炜二〇一九年十一月十九日法官助理 肖 笛法官助理 李 惠书 记 员 李星月