辽宁省庄河市人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）辽0283行赔初5号原告徐涛，男，汉族，系农民，住瓦房店市。委托代理人高鹏，系辽宁正垒律师事务所律师。被告瓦房店市李官镇人民政府。住所地瓦房店市李官镇李官村。统一社会信用代码11210281001648853C。法定代表人乔树，系该镇镇长。委托代理人乔益东，系该镇政府工作人员。委托代理人韩卫斌，系辽宁青松律师事务所律师。原告徐涛因与被告瓦房店市李官镇人民政府（以下简称李官政府）乡政府行政赔偿一案，于2019年8月23日向本院提起行政赔偿诉讼，本院于同日立案后，于2019年9月5日向被告送达应诉通知书及起诉状副本。本院依法组成合议庭，于2019年10月15日公开开庭审理了本案。原告徐涛及委托代理人高鹏，被告李官政府的二委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。徐涛诉称，1、判令对被被告违法拆除的宽2米，长9.9米，共19.8平方米的合法建筑房屋给予赔偿108900元，并在宽2米，长9.9米的地面上为其下面的地下室作防水、墙体修复、赔偿违法拆除10平方米仓房10000元；4.5米×9.9米打水泥地面、地下室入口打盖、2、停业损失9000元；3、暖气片被雨水浸泡损失2400元。事实与理由：1997年5月份，在案涉房屋所在地建房，国有土地使用证确定国有土地使用面积为长13.2米，宽为12米，我于2008年购买该房，并于2018年过户至我名下。2018年11月29日，被告作出瓦李政罚决字[2018]第（001）号行政处罚决定，并将我的长9.9米，宽2米的房屋违法拆除，拆除违法已被瓦房店市人民政府的瓦政行复字[2019]第1号行政复议决定书作出确认。另外，被告违法拆除房屋，也拆除了炕，炉子，厨房，造成停业30天，每天净利润300元，合计9000元，被告应予赔偿；鉴于被告拆除行为违法，提出上述请求，请允准。庭审中，徐涛补充提交申请，要求委托有资质的鉴定机构对房屋承重墙7道裂纹的原因及造成的损失进行鉴定，暂时要求赔偿50万元，最终以鉴定为准。徐涛向本院提交如下证据：证据1.不动产权证书，拟证明被拆毁房屋（2×9.9米）有合法的土地使用权，进一步证明被拆除的房屋是合法建筑。证据2.瓦房店市李官镇人和小吃部营业执照；照片2张；常住人口登记卡，拟证明徐长键与徐涛系父子关系，被拆除房屋经营小吃，造成停业30天，每天净利润300元，要求赔偿9000元。证据3.申请书、邮寄回执，拟证明徐涛于2019年5月31日向李官政府党委书记、镇长分别邮寄赔偿申请书，截止到目前一直没有答复，所以提出赔偿请求。证据4.光盘1张；照片8张，拟证明承重墙裂纹7处。证据5.照片5张，拟证明10平方米仓房被非法拆除；光盘2张、照片8张，拟证明3层楼地下室由李官政府违法拆除导致地下室渗漏积水，2×9.9平方米房屋被李官政府拆除也导致地下室渗漏积水，造成了损失。证据6.照片3张，拟证明2×9.9平方米的合法建筑被非法拆除。证据7.行政处罚决定书、案件受理通知书、行政复议决定书，拟证明李官政府作出的行政处罚违法，拆除是非法拆除，行政处罚决定书不发生法律效力，因为适用法律错误的行政处罚决定书根本不应该生效。李官政府辩称，不同意原告的申请事项，原告的申请事项没有事实和法律依据。瓦政行复字[2019]第1号行政复议决定书认定被告瓦房店市李官镇人民政府作出的行政处罚认定事实清楚，程序合法，只是适用依据错误，并非本案原告所述“认定拆除行为违法”，本案中原告明显属于偷换概念，瓦政行复字[2019]第1号行政复议决定书已经认定拆除的部分系“违法超建”，请求贵院依法驳回原告的诉讼请求。不同意徐涛当庭的补充请求及鉴定请求，其所称承重墙有7处裂纹，所有该7处裂纹是否存在不得而知，即使存在7处裂纹，该7处裂纹产生的时间无法确定，产生的原因不得而知，也就是说徐涛没有任何证据证明假如有该7处裂纹与被告之间有因果关系，事实上墙体产生裂纹会有多种原因都可以造成，甚至不排除原告自己造成。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。李官政府向本院提交如下证据：行政处罚先行告知书、瓦李政罚决字[2018]第（001）号行政处罚决定书、瓦政行复字[2019]第1号行政复议决定书，拟证明李官政府拆除徐涛房屋部分确系违建。2019年10月11日，本院依法组织双方当事人进行了现场勘验，拍摄照片10张。经庭审质证，对李官政府提交的证据，徐涛对真实性没有异议，但认为行政处罚决定书遗漏了被处罚主体，也就是徐涛的妻子王某，徐涛和王某是夫妻关系，对被拆除房屋享有共同的所有权，所以处罚决定书中应该有当事人王某，所以该行政处罚决定书不成立不生效。另外，王立宏已经作为行政诉讼的原告向庄河市人民法院起诉，确认该行政处罚决定书违法无效，但被庄河市人民法院驳回起诉，但现在王立宏已经上诉至大连市中级人民法院，所以建议庄河市人民法院中止审理此案，待王某的行政诉讼案件最终发生法律效力后，也就是行政处罚决定书定性后再审理此案。对徐涛提交的证据1，李官政府对真实性没有异议，但认为无法证明徐涛的证明事项，该证据与徐涛所述的证明事项没有任何关系，该不动产权证书标明徐涛的房屋宗地面积118.80平方米，则超出118.80平方米的面积均为占用公共面积或他人面积，属于违法建筑，本案中原告没有任何证据证明被告的拆除行为违法，也没有证据证明被告拆除的部分系原告合法建筑，而根据生效的瓦政行复字[2019]第1号行政复议决定书确认的事实，李官政府拆除的部分确系违法建筑，因此徐涛无权要求赔偿。对徐涛提交的证据2，李官政府对营业执照、户口本真实性没有异议，对照片真实性不清楚，认为通过徐涛提供的证据可以证明徐长键与本案无关，与徐涛的诉讼请求也无关。对徐涛提交的证据3，李官政府对真实性没有异议，认为通过该证据无法证明徐涛邮寄的快递内容，即便该回执记载有赔偿申请书字样，也不能证明快递中装有赔偿申请书。对徐涛提交的证据4，李官政府对真实性没有异议，对其证明的地点有异议，认为无法证明拍照、录制视频的地点与本案拆除违法建筑有因果关系，徐涛所称承重墙有7处裂纹，该7处裂纹是否存在，即便存在产生原因不得而知。对徐涛提交的证据5-6，李官政府对真实性没有异议，认为拆除部分系违法建筑。对徐涛提交的证据7，李官政府对真实性没有异议，认为行政复议决定书可以证明拆除行为虽然被确认为违法，但系因为适用法律依据错误，行政复议决定书明确表示拆除的系违建部分，根据相关法律规定，公民、法人或其他组织获得国家赔偿必须同时满足4个条件，即违法行为、损害后果、违法行为与损害后果之间有因果关系，受损失的是合法权益，因此徐涛无权要求赔偿。对本院勘验照片10张，徐涛及李官政府均无异议。本院对上述证据认证如下：李官政府提交的证据符合证据的三性原则，可以作为本案的证据使用，本院予以采信。徐涛提交的证据1-3、7可以作为本案的证据使用，本院予以采信，但不能证明其证明目的；徐涛提交的证据4-6，不能确定拍摄地点及时间，本院不予采信。本院现场勘验照片双方均无异议，可以作为本案的证据使用。经审理查明，案涉房屋位于瓦房店市，建于1997年，徐涛于2008年购买。2018年，徐涛取得辽（2018）大连瓦房店不动产权第09006787号不动产权证书，记载权利类型为国有建设用地使用权/房屋所有权，用途为商服用地/原证空白，共有宗地面积118.80㎡/房屋建筑面积297.00㎡，房屋总层数3层，所在层数第1-3层。2018年11月28日，李官政府对徐涛在瓦房店市房屋（坐南朝北开门）后面建房一案立案调查。经查，李官政府认为徐涛未取得建设工程规划许可证，于2018年11月29日向徐涛送达了行政处罚先行告知书并于当日作出瓦李政罚决字[2018]第（001）号行政处罚决定书，责令停止建设，限期三日内自行拆除。2018年12月3日，李官政府对上述坐南朝北开门房屋进行了拆除。徐涛不服，向瓦房店市人民政府申请复议，瓦房店市人民政府于2019年3月15日作出瓦政行复字[2019]第1号行政复议决定书，认定徐涛未按照规划平面图规定进行建设，超建19.80平方米的行为属违反规划的规定进行建设，李官政府作出的行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，但适用依据错误，应予以撤销。但鉴于李官政府对徐涛的违法超建部分已经实施了拆除，且拆除部分确系违法建筑，事实上已不具有撤销内容和撤销实际意义，故确认李官政府作出的该行政行为违法，但不予撤销。徐涛于2019年5月31日向李官政府镇长、党委书记邮寄申请赔偿书。李官政府收到后未予答复。本院认为，本案系徐涛就李官政府强制拆除单独提起的行政赔偿诉讼，是否存在其他遗漏的被处罚主体不属本案审查范畴，故对其提出的案涉行政处罚决定遗漏被处罚主体，本案应中止审理的请求，本院不予准许。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。故本案的争议焦点在于李官政府实施的强制拆除行为是否对徐涛合法权益造成损害。本案中，徐涛主张李官政府违法拆除19.80平方米建筑及10平方米临时建筑。本院认为，根据《关于转发全国人大常委会法工委办公室〈对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见〉的通知》（建法[2012]43号）的规定，违法建筑属于违法行为的持续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算。故本案应适用作出行政处罚时有效的2015年修正的《中华人民共和国城乡规划法》。根据该法第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。本案中，徐涛未提交证据证明上述建筑取得乡村建设规划许可证，应认定为违法建筑，李官政府要求徐涛限期改正，徐涛逾期未予改正，可以拆除。且案涉拆除19.80平方米建筑部分已经被瓦房店市人民政府瓦政行复字[2019]第1号行政复议决定认定为违法建筑，该行政复议决定书现已发生法律效力。违法建筑不属于合法财产权益，对违法建筑的合理拆除不产生国家赔偿。故对徐涛要求对上述建筑赔偿的请求本院不予支持。关于徐涛提出因李官政府拆除行为导致案涉房屋地下承重墙损失及要求地面修复等主张，因案涉不动产权证书记载只有1-3层建筑，且徐涛未提交建筑图纸证明地下有承重墙存在，故对徐涛要求对地下室承重墙裂纹的成因及损失进行鉴定的请求不予准许，对徐涛该项请求本院不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。本案中，徐涛未向本院提交证据证明其主张的暖气片存在及被雨水浸泡的事实，应承担举证不能的法律后果，对其该项主张本院不予支持。关于徐涛主张的小吃部停业损失问题。首先，徐涛提交的营业执照记载瓦房店市李官镇人和小吃部系个体工商户，经营者为徐长键，故徐涛无权直接以个人名义主张赔偿；其次，徐涛未提交证据证明其主张的停业损失及其与案涉处罚及拆除行为的因果关系；再次，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。即便徐涛有权主张小吃部停业损失，因该利益尚未实际取得，属于间接损失亦不应予以赔偿。故对徐涛该项主张本院亦不予支持。综上，徐涛的请求无事实根据和法律依据，应予驳回。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十四条、第十五条第一款、第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条的规定，判决如下：驳回原告徐涛的赔偿请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  张维唯人民陪审员  张桂玲人民陪审员  于相君二〇一九年十一月十四日书 记 员  王晓杰