浙江省乐清市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0382刑初920号 公诉机关浙江省乐清市人民检察院。 被告人徐炯亮，男，1981年3月15日出生于江西省鄱阳县，汉族，高中文化，经商，住鄱阳县。曾因吸毒于2017年7月7日被江西省鄱阳县公安局行政拘留五日。现因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月11日被乐清市公安局刑事拘留，同年8月17日被取保候审，同年12月7日被乐清市人民检察院取保候审，2018年6月27日被本院逮捕。现羁押于乐清市看守所。 辩护人周志杰，浙江嘉瑞成（永嘉）律师事务所律师。 辩护人聂昭洪，湖南远达律师事务所律师。 乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉(2018)865号起诉书指控被告人徐炯亮犯诈骗罪，于2018年6月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派检察员钱晓福出庭支持公诉，被告人徐炯亮及其辩护人周志杰、聂昭洪到庭参加诉讼。现已审理终结。 乐清市人民检察院指控，2016年1、2月份期间，被告人徐炯亮因自己手头拮据，在不具备相关条件的情况下，谎称其有能力找关系帮胡某1丈夫汪**办理取保候审及判处拘役、缓刑，多次以需要送钱给相关办案人员为由向被害人胡某1骗取人民币9.2万元。案发后，被告人徐炯亮已退回被害人胡某1人民币6万元并取得被害人谅解。 对于以上事实，公诉机关提供了相关的书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、辨认笔录、光盘等证据。公诉机关认为，被告人徐炯亮以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的手段骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚、证据充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院判处被告人徐炯亮一年八个月以上二年八个月以下有期徒刑，并处罚金。 被告人徐炯亮辩解称没有实施诈骗行为，认为自己没有想过要骗胡某1的钱，也确实有为汪**取保候审或者轻判做了很多事情，有为此去找关系，请人吃饭，还为此送了名家字画。其最初有承诺过事情办不了退钱给胡某1，后来虽然事情没有办好，但其也已经尽了最大努力，为此自己也花了钱，所以后来跟胡某1讲全部退做不到，但可以退8万元。 辩护人周志杰认为徐炯亮的行为不构成诈骗犯罪。徐炯亮答应为胡某1办事情时承诺事情办不成费用全部退还，办成了可以从中得到好处费，可见其主观上没有非法占有胡某1的办事费用；客观上徐炯亮也有为此找过瓯北派出所的经办民警，去瑞安找过陈某和张某等人，去过瑞安请客两次，送出过名贵字画，也实实在在做了很多事情，实际费用已经超过了30000元；对于后期办事费用22000元，只是合同欺诈行为，如果不以此为由，徐炯亮怕胡某1不会借款，也不属于诈骗行为；另徐炯亮已经按照事前约定退还了6万元，该笔金额也不能认定为非法占有；事情没有达到预期目的，胡某1向徐炯亮提出了退还费用的要求，徐炯亮自始至终都答应，并没有不退钱的表示，至于没有及时退还，是因为徐炯亮手头没有钱，不能因此否定徐炯亮退钱的真实意思。如果构成犯罪，徐炯亮具有初犯、偶犯，如实供述以及退赃并获得谅解的从轻处罚情节。同时辩护人提交了百度关于胡某2资料的介绍以及胡某2官方网站的信息，以证明关于徐炯亮赠送张某的字画的价格认定过低，该画价值至少一万元以上。 辩护人聂昭洪认为徐炯亮的行为不构成诈骗犯罪。认为徐炯亮确有在为胡某1办事，陈某也确有为此事问过他舅舅张某，请客花费了四千元，画又价值一万多，张某赴宴了应该也明白是要为别人办事情；徐炯亮有无办事能力也没有一个标准，其请托的人有能力办事，就不算是虚构事实；汪**最终的刑期是一年六个月，跟陈某说的至少两年，之间有六个月的差距，说明徐炯亮在其中起了作用。因此，本案徐炯亮接受胡某1请托后，实实在在为此做了很多事情，有请客，有送礼，陈某也确实存在，并非徐炯亮杜撰，仅仅因办事效果不好，不能认定徐炯亮构成诈骗。 经审理查明：2015年12月份，被害人胡某1因丈夫汪**涉嫌犯罪被公安机关刑拘，为了使汪**能够取保候审，胡某1通过乔某找到被告人徐炯亮，徐炯亮谎称自己有能力办理取保候审，并收取了胡某13万元现金，承诺若事情办不好便退款。后徐炯亮称胡某1隐瞒了汪**系在取保候审期间被刑拘的情节，导致无法办理取保候审，但因自己手头拮据，在不具备相关条件的情况下，仍谎称其有能力找关系帮汪**办理判处拘役或者缓刑，并承诺事情办不好可退钱，并在2016年1、2月份，多次以需要送钱给相关办案人员为由向被害人胡某1骗取人民币9.2万元。2016年4月份，汪**被判处有期徒刑一年六个月，胡某1要求徐炯亮退钱，但徐炯亮一直以各种理由予以拖延。在多次催讨退款无果的情形下，被害人胡某1于2017年4月20日向公安机关报案。案发后，徐炯亮向胡某1退回了人民币6万元，并取得胡某1的谅解。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.微信聊天截图、手机短信截图以及接受证据材料清单，证实被害人胡某1于2017年4月20日向公安机关报案，并提供了其与被告人徐炯亮的微信及手机短信记录，上述截图内容经徐炯亮核实并签名确认。其中微信聊天记录，在2016年1月16日时，徐斌让胡某1将钱打到谢某的银行卡，在2016年2月2日时称为了找关系办汪**的事情给了对方三万元，但还不够，让胡某1再凑三万元过来，在2016年5月14日称将会给胡某1一个交待，此后胡某1多次让徐斌退款，徐斌借故一直拖延不退。在手机短信息中，胡某1多次询问事情进展，在4月12日胡某1将起诉书发给徐斌并多次询问开庭时间，但徐斌一直没有给出具体时间，后在4月24日晚回复称案件要到个人手上才能下手，才能找对人，现正在跟进中。2016年5月27日，徐斌称星期天把找的人叫过来，让对方退钱，后在周日，徐斌问胡某1要退的金额，胡某1说全退，徐斌说全退难说，让胡等电话。此后，胡某1为退款的事情多次催问徐斌，但徐斌一直以有事忙未回复，或者一再拖延，或在约好的时间没有转账。 2.调取证据通知书、调取证据清单以及银行卡交易明细清单，证实公安机关根据胡某1的陈述调取相关银行账户的信息以及款项往来，其中6228××××3072银行卡登记谢某名下，该账户分别于2016年1月8日、1月16日、1月23日、2月3日收到胡某1转账3万元、4万元、1万元、1万元，共计9万元整。 3.收款收据、谅解书，证实2017年8月16日，胡某1收取徐炯亮弟弟徐某1代退款六万元，并出具收据一份，同时对徐炯亮的行为表示谅解，不再向徐炯亮主张权利，要求司法机关对徐炯亮予以从轻处理。 4.前科核实证明、行政处罚决定书，证实被告人徐炯亮因吸毒于2017年7月7日被江西省鄱阳县公安机关抓获，并被决定行政拘留五日，期限自2017年7月7日至2017年7月12日。 5.户籍证明，证实被告人徐炯亮作案时已具有完全刑事责任能力。 6.证人谢某的证言，其系徐炯亮配偶，徐炯亮在外面有一个名字叫“徐斌”，其有一张尾号为3072的农业银行卡，这张卡放在徐炯亮那里，其只听徐炯亮称他和一个女人在瓯北开了一家足浴店，但是其和徐炯亮关系不好，2017年春节从老家回到永嘉后徐炯亮便没有回到其在永嘉的暂住处，平时家里的生活费用包括两个儿子的学费和生活费都是其自己赚的，其不知道徐炯亮有帮别人办理取保候审和轻判的事情。 7.证人徐某1的证言，其系徐炯亮的弟弟，徐炯亮有另一个名字叫徐斌，2016年上半年的一天晚上，当时其在陪客人喝酒，徐炯亮说自己的画比较大，让其帮忙扶一下，后其坐在徐炯亮的车上睡着了，醒来时已经到了瑞安的一家酒店，其和徐炯亮抬着画到了一个包厢里，包厢里很多人，而且已经喝的差不多了，其敬了一圈酒后就到隔壁包厢睡着了，后来徐炯亮叫他一起回瓯北。其不知道徐炯亮这幅画是送给谁的，也不清楚包厢里的人是谁。 8.证人汪某的证言以及辨认笔录，其系汪**的姐姐，2015年七、八月份左右，汪**因为涉嫌诈骗被平阳公安局取保候审，2015年12月7日，又因涉嫌诈骗被永嘉县公安局瓯北派出所抓获，并被刑拘。12月8日，其弟媳胡某1称找到了汪**的同学乔某，乔某说找了一个朋友能帮汪**找关系办理取保候审，但是对方提出来要六万块。当天下午其跟胡某1一起来到了瓯北，乔某把她们带到了一家“叮叮养生馆”的足浴店，乔某一个叫徐斌的朋友说，因为汪**之前被取保过，事情比较麻烦，找关系需要六万块钱，当时她们没有带那么多钱，所以乔某帮着出主意，说先给三万定金，如果取保出来的话，再给剩余三万，如果不能取保出来，就把三万退还给她们，当时徐斌也同意了，然后胡某1就把三万元现金交给乔某，乔某转手把钱给了徐斌，当时徐斌让她们回去等消息就行了。有一天，徐斌通知说汪**取保的事情可以办了，让她们去瓯北派出所接人，但是她们一家人等了一天也没等到，后来胡某1联系徐斌，徐斌说还有一个领导没有签字，让继续等消息，说取保没有问题，只是时间问题。期间，其和胡某1又去了一趟瓯北，徐斌把手机微信给其看，上面有转账记录，具体金额记不住了，转账记录后面还有徐斌的聊天记录“意思意思”，当时徐斌说聊天对象就是汪**的经办人，具体名字已经记不清，好像叫徐俊什么的，还说经办人跟他关系很好。再之后，胡某1接到平阳看守所民警的电话，说汪**已经转到平阳看守所，汪**让送些衣服和钱，而在此之前，徐斌并没有通知汪**被转到平阳看守所的事情，于是她们便联系徐斌，徐斌当时说问问再回复。第二天徐斌打来电话说汪**确实被转到平阳看守所，还说自己已经去平阳看守所看过汪**了，并且打过招呼会关照汪**，还说汪**在四号监。后来其和胡某1到平阳看守所给汪**送衣物，看守所工作人员说四号监没有叫汪**的，汪**关在五号监。之后徐斌说有个朋友的舅舅是瑞安法院的院长，可以通过这层关系让汪**轻判，拘役是肯定没有问题的，缓刑也是有很大可能的，但是钱要花的多一些，当时她们为了能让汪**早点出来，所以大家又多次凑钱让胡某1打给徐斌要求的一个叫谢某的银行账户上。期间徐斌还通知胡某1去瑞安吃饭，说瑞安法院的院长也会过来，当时其陪着胡某1到了瑞安华侨酒店的大厅碰到了徐斌，当时徐斌和他弟弟抬着一幅画，她们跟着到了包厢，里面已经有很多人，其中有“瑞安法院院长”、院长的外甥“阿康”、院长的外甥女、还有个房产开发商，徐斌把那幅画送给了“法院院长”，当时吃饭的时候没有提及汪**的事情，不过“院长”等人走后，“阿康”说他跟他舅舅提起汪**的事情后，他舅舅问他跟徐斌关系怎么样，阿康说让他舅舅把徐斌委托的事情当自己的事情去办。再之后，他们接到汪**同案犯要开庭的通知，但是之前徐斌也没有通知她们，所以她们就假装不知道开庭时间，故意打电话给徐斌问汪**什么时候开庭，当时徐斌说开庭的时间还没有确定下来，等确定了会跟她们说，然后她们就说已经接到开庭通知了。从那以后，徐斌就没有再向她们要钱了。在此之前，她们给了徐斌三万现金，给谢某账户转账了九万元，还听胡某1说给徐斌微信转了2000元。最后汪**被判处了有期徒刑一年六个月，并没有像徐斌承诺的那样判处拘役或者缓刑。之后徐斌说退钱给她们，但是一直没有退。经其辨认，“徐斌”就是徐炯亮。 9.证人乔某的证言以及辨认笔录，2015年12月份，其和“老表”在饭店里吃饭时接到了胡某1的电话，胡某1称其老公汪**被瓯北派出所拘留了，问能不能找到人把汪**放出来。其当时问了一起吃饭的“老表”，“老表”当场没有回复。当天晚上，“老表”在电话里说他问了别人，但是还不确定能不能把汪**弄出来，说自己先试试，还说要花点钱买烟吃饭的。所以其就介绍他们两人认识，其和胡某1一起到“老表”的养生馆碰面，之后就商量要多少钱，“老表”说办理取保候审大概需要两三万，最后商量下来胡某1先给三万元，到时候钱不够再由胡某1补，如果办不成取保就让老表把钱退给胡某1。在第二天，其和胡某1又来到养生馆，下车的时候，胡某1从车里拿出一捆钱，然后就在“老表”的店内当面把钱给了“老表”，胡某1又向“老表”要了手机号码，之后就离开了。接下来的事情就是胡某1和“老表”两个人自己联系了。听胡某1说一共被“老表”拿走了十几万，后面胡某1给“老表”钱的时候，其都不知道。最初胡某1并没有告诉“老表”她丈夫属于取保候审期间犯罪的，其当时也不知道这个情况。经其辨认，“老表”便是徐炯亮。 10.抓获经过，证实徐炯亮因吸毒于2017年7月7日被公安机关抓获，后经公安机关核对，徐炯亮于2017年5月被列为网上在逃人员。 11.被害人胡某1的陈述以及辨认笔录，其丈夫汪**因为涉嫌诈骗罪于2015年12月7日被抓获并刑拘，当时其打电话跟汪**的同学乔某商量，后乔某称一个朋友说可以帮汪**找关系办理取保候审，但对方要六万元，并让其自己过去看下。12月8日下午，其到瓯北和乔某碰面，乔某带其到了一家足浴店找到了店老板，老板说自己叫徐斌，徐斌听了情况后说可以找关系办理取保候审，但是他找关系要六万元，让其先给三万元定金，事成之后再给他另外三万元。其丈夫在被永嘉公安刑拘前曾被平阳公安取保候审，其刚去找徐斌时并未告知这个情况，其在支付了3万元之后就把实际情况告诉了徐斌，当时徐斌还说可以的，不过在徐斌带其碰了一个四十来岁的男子后，那男子说这种情况取保候审很难，到了2016年1月8日，其再次打徐斌电话问事情办得怎么样了，徐斌回复说因为其隐瞒了汪**取保候审期间被刑拘的情况，导致事情没有办成。但徐斌说可以帮其丈夫从法院走关系，让汪**判刑后三个月内出来，但是还要加五万，也就是总共要给他十一万，而且要再给他一些钱。其就通过自己的银行账户转给了徐斌要求的账户几万块钱。之后其跟徐斌联系，徐斌说汪**的事情比较难办，之前找的人不行，但是钱送出去了也拿不回来，现在要重新找大一点的领导，但是钱已经用完，让其再给他一些钱，所以2016年1月16日，其又给谢某的账户转了几万元。第二天其和徐斌在瓯北碰面，徐斌开车带其到了平阳，说他在永嘉的关系比较好，想办法把汪**平阳的案件并到永嘉来，在平阳的时候，徐斌带其到一个小饭店里见了一个自称是法院院长外甥的男子，让那个男子约一下他舅舅帮忙办事情，当时对方也同意了。过了几天后，徐斌打电话说汪**被转到平阳公安局并案处理了，没有办法把平阳的案件转到永嘉来，但是徐斌说自己在平阳也有关系，可以让汪**轻判。之后其和徐斌、汪**的姐姐汪某一起在瑞安碰面，和七八个男子在一家酒店碰面，徐斌介绍说对方其中一个人是平阳法院的院长，一个是平阳看守所的民警，不过当时只是吃饭，没有说汪**的事情。到了农历小年的时候，徐斌发微信说已经给了对方三万元，但对方还要另外三万元，徐斌让其再给他三万元，还说明年开春就判，确定汪**判处拘役，缓刑也问题不大，还说自己为了汪**的事情亏了钱。当时其没有钱，就给谢某的账户转了一万元。到了2016年3月份，徐斌打电话说在为汪**的事情要请人吃饭，让其再转一万元给他，其说没有钱，但是之后徐斌一直在催，于是在3月8日，其通过微信转帐给徐斌2000元。2016年4月27日，汪**被判了一年六个月，并没有像徐斌承诺的那样判处拘役或者缓刑，而且当时徐斌连什么时候开庭都不知道，当时其知道开庭时间的时候，故意问徐斌什么时候开庭，徐斌还说要过几天才知道，所以其就知道徐斌一直在骗其，其就把判决书发给了徐斌，让他按之前承诺的，事情办不成全额退钱。刚开始徐斌说钱送给了别人，现在退也退不了，后来答应退八万，之后就今天推明天，明天推后天，不接电话，到目前为止，没有退一分钱，所以其就过来报案。其报案时称被徐斌骗了11.2万元，后调出银行帐单后发现被骗了12.2万元，刚开始徐斌答应帮其丈夫办理取保候审时说要花6万元，其给了3万元现金，后来徐斌说取保候审办不了，可以争取轻判，但要加钱，之后徐斌经常以帮助轻判需要用钱为由先后向其要了9.2万元。经其辨认，“徐斌”就是徐炯亮。 12.被告人徐炯亮的供述和辩解，其从开始答应为胡某1丈夫办理取保候审，到后来答应为胡某1丈夫轻判，总共从胡某1处拿了12.2万元，但是最终没有为胡某1丈夫办成取保候审和轻判，没有办理取保候审的原因是胡某1当时隐瞒了她丈夫是在取保候审期间重新犯罪的事实，没有办理轻判是因为事情没有办成。其从胡某1那里拿到前面的十万元时，都有去找关系之类的，也确实想为胡某1办事情，也想方设法去办了，只是后来事情没有办成罢了。其最后三笔从胡某1处拿了22000元，是骗胡某1的，当时其也知道自己没有能力为胡某1丈夫争取轻判，是因为自己经济拮据，才以为胡某1丈夫办事情需要钱为由从胡某1那里拿钱。其总共从胡某1处拿了12.2万元，其中有3万是现金，9万是银行转账，2千是微信转账。大概是在胡某1第二次给钱之后才知道胡某1丈夫在其他地方还有案件，当时是乔某告诉其说胡某1丈夫在瑞安犯事被取保候审的，瓯北的事情是取保期间犯的，其让陈某查询后才知道是被平阳公安取保候审的，知道情况后就把胡某1、胡某1姐姐、姐夫三人叫到瓯北来，说明这个事情办不了，要退钱给他们，他们说如果办不了取保就帮忙轻判。其从胡某1处拿到的前面十万元，很多都用在帮胡某1办事上了，具体用了多少也算不出来，有时其自己要用到钱，也会先从胡某1打的钱里面支出，胡某1的事情需要用钱时，其再用自己的钱拿出来。 13.证人陈某的证言以及微信红包退款截图，徐斌与其老婆在同一个微信群，2015年5、6月份群友聚餐时，其跟着老婆参加，就认识了徐斌。之后徐斌有发一些画给其看，称自己拜了一个永嘉书画名家为师。到了2015年农历年底左右，徐斌打电话称有个亲戚因诈骗罪被取保，后来又被永嘉公安局刑拘，徐斌询问是合在一起处理好还是分开处理好，以及能不能并到平阳一起处理的问题，其当时回复称是合在一起处理好，只要两边都同意时可以一起处理。过了段时间，徐斌打电话问其舅舅是否在法院上班，让其约出来见个面。后来徐斌还发了三个红包，金额分别是166.66元、188.88元、199.99元，说自己要回老家了，红包给其孩子买点东西，其当时收到红包时就马上退还给徐斌了。过了几天，其跟舅舅说有个朋友是书画家的徒弟，介绍给他认识，其舅舅也喜欢书画，便同意了。后来其在新王朝大酒店订了包厢，其和姐姐、舅舅以及舅舅的两个朋友一起去吃饭，红酒是从其姐姐家拿的，到了晚上九点多，徐斌才过来，当时来了四个人，徐斌说是他老婆、小姨子和小姨子的丈夫，当时徐斌带了一幅画过来，说是他师伯刚画的，送给其舅舅当见面礼。到了包厢后，徐斌就把画送给了其舅舅，其舅舅敬了几杯酒后先走了。后来其准备去买单，徐斌把其拦住，好像是个女的去买单的，因为酒水自己带的，大概消费了一千多元。过了四五天，徐斌说他亲戚的案件并到了平阳，想让其舅舅帮忙问一下能不能判处缓刑。当时其舅舅在杭州学习，说有事回去再说，后来其舅舅回瑞安的当天就因为酒驾被抓了，所以徐斌让其问的事情还没来得及跟其舅舅说过。后来徐斌说两个案件的金额比较大，合在一起有十几万，其就跟徐斌说缓刑肯定判不了，徐斌问能否判一年以下，其也称不可能。徐斌让其尽量帮帮忙，其感觉徐斌也挺好的，也有帮其去了解，但是了解过来都不可能判处一年以下。过了段时间，徐斌说他亲戚被判了十八个月。再之后其也有发消息给徐斌，但基本都没有回复，过了几个月后，徐斌把他微信屏蔽了，所以其就把他微信删除了。其舅舅叫张某，以前是瑞安法院民庭的审判长，2016年3月份因为酒驾被开除公职，徐斌有让其帮忙让他亲戚汪**轻判点，尽量在一年以下，但是其并没有答应，只是帮着打听过类似情况大概要判多久，其问了懂得人都说不可能，其更多的是根据自己当协警的经验，提供一些简单的咨询。 14.证人张某的证言，2016年二、三月份的时候，陈某称有个朋友（或者朋友的老师）画画很好，说让朋友送其一幅画，因为其当时家里在装修，就答应了。后来陈某叫吃饭，当时陈某的姐姐也在场，还有其他几个人，因为陈某说他朋友会拿画过来，所以其一直等到晚上八九点钟，陈某的朋友过来后，其喝了杯酒就离席了，当天酒席的费用是谁出的其也不清楚。之后没过几天其就去杭州学习了，回来之后没几天就因为酒驾被公安机关查获了。关于陈某朋友其现在一点印象都没有了，陈某及其朋友也没有托其帮忙办什么事情。 15.证人吕某的证言，其系陈某的妻子，其与一个叫徐斌的人在微信群里认识，陈某后来也认识了徐斌，但其不认识叫徐炯亮的人，陈某在公安机关上班以及陈某舅舅在法院上班的事情都是其跟徐斌说的，但是徐斌并没有让其找陈某或者陈某舅舅帮忙办事，其与陈某也没有经济往来。 16.证人胡某2的证言，徐斌是江西人，徐斌拜永嘉书法家周克林为师，平时叫其师伯，其为徐斌画了一幅梅花图，当时是以二千元的价格卖给徐斌的，这幅梅花图有六尺左右，其画作是以每尺1500元的价格销售的，因为徐斌叫其师伯，所以这幅画属于半卖半送。经其辨认，民警从陈某处扣押的梅花图便是其所画。 17.价格认定结论书，证实涉案梅花图，购置于2016年2月1日，尺寸为123cm×53cm，经专业人士查验，其居于地方画家之作，基准日为2016年2月1日，认定价格为1200元。 18.情况说明，民警在办案中发现徐炯亮曾发过平阳检察院汪**经办人郑国泛的姓名和电话号码，经对徐炯亮讯问，徐炯亮称该信息是“阿康”提供的，其未曾联系过该经办人和该号码。经查，郑国泛系平阳县检察院检察员，经民警联系，郑国泛称其确系汪**案件的经办人，但在办案时未接到任何人向其了解汪**案件。民警在调取涉案银行卡帐单中还发现，徐炯亮使用的谢某的银行卡于2016年1月8日在收到胡某1三万元后，转支了一万元给徐某2，经查，徐某2系徐炯亮的父亲。在对徐炯亮的讯问中，徐炯亮第一次说该一万元是转给他父亲的，第二次又称当时其父亲的银行卡应该由其在使用。经电话联系，徐某2称自己在老家很忙，无法过来做笔录，其称时间太长了，不确定2016年1月8日徐炯亮有无将一万元转至其农行卡，徐炯亮经常有从其处拿钱，也有还钱，徐炯亮经常有拿其银行卡使用，其不记得2016年1月8日银行卡是否在徐炯亮那里。 在庭审中，被告人徐炯亮及其辩护人对徐炯亮赠送给张某的梅花图的价格认定提出异议，同时认为徐炯亮主观上没有非法占有的目的，客观上也有为胡某1请托之事做了很多工作，且为此产生很多费用，认为徐炯亮的行为不构成诈骗。经查，涉案的梅花图系徐炯亮以两千元从胡某2处购得，虽然徐炯亮有请人吃饭以及赠送字画，但上述开支费用仅占其从胡某1处获取款项的一小部分，而其余大部分款项却不知去向，徐炯亮所谓的请托之人如陈某、张某等，与汪**案件的处理没有任何关系，且陈某及张某均否认有接受徐炯亮请托或者承诺为其办事。本院认为，如何定罪量刑，应当以事实为依据，以法律为准绳，不允许任何人有超越法律的特权。本案胡某1请托徐炯亮为汪**办理取保候审和轻判，本身就是违法行为。徐炯亮趁胡某1慌乱之际，虚构自己具备办理上述违法请托事项的能力，并以请所谓的相关办案人员吃饭或者向这些人送礼的名义，陆续从胡某1处骗取钱财，在事情败露后，又拒不退还。可见其主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了虚构事实并骗取他人财物的行为，行为符合诈骗罪的构成，故对被告人以及辩护人关于徐炯亮不构成诈骗的辩解和辩护意见，本院均不予采纳。关于本案的犯罪金额，公诉机关鉴于徐炯亮前期并不知道汪**系在取保候审期间犯新罪的情形以及确有帮助胡某1打听案情并产生费用开支，故未将前期3万元作为犯罪金额指控，现公诉机关指控诈骗金额为9.2万，已作出了有利于被告人的指控，本院在公诉机关指控的范围内进行判决。 本院认为，被告人徐炯亮以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人徐炯亮系初犯，在案发后通过家属代为退赃并取得被害人谅解，可予以从轻处罚。公诉机关提出判处被告人徐炯亮一年八个月以上二年八个月以下有期徒刑的量刑建议适当，予以采纳。综合本案的事实、情节、危害后果及被告人认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下： 被告人徐炯亮犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币5000元。罚金限本判决生效之日起十日内交本院转付。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月27日起至2020年7月19日止。) 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  朱文协 人民陪审员  陈学群 人民陪审员  林建萍 二〇一九年二月十一日 代书 记员  李汶熹