贵州省普安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）黔2323刑再1号 原审公诉机关贵州省普安县人民检察院。 原审被告人令狐昌州，男，1964年2月8日生，汉族，住贵州省兴义市。曾因犯盗窃罪于1980年被贵州省兴义市人民法院判处有期徒刑五年；因犯贩卖毒品罪于1998年被贵州省兴义市人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯贩卖毒品罪于2001年12月21日被贵州省晴隆县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千元，2004年3月5日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2011年3月4日被贵州省兴义市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，同年10月15日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2015年12月10日被贵州省兴义市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，2017年9月17日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2018年11月22日被兴义市人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元，因涉嫌贩卖毒品罪于2018年9月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月18日被执行逮捕，现押于普安县看守所。 指定辩护人袁江波，贵州政睿律师事务所律师。 贵州省普安县人民检察院指控原审被告人令狐昌州犯贩卖毒品罪一案，普安县人民法院于2019年3月1日作出（2019）黔2323刑初8号刑事判决。该判决已发生法律效力。本院于2019年8月22日作出（2019）黔2323刑监字1号再审决定，决定由本院另行组成合议庭再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。贵州省普安县人民检察院指派检察员罗弘出庭支持公诉，原审被告人令狐昌州及指定辩护人袁江波到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审认定：2018年4月的一天，被告人令狐昌州在兴义市××街道×××旁姚某家楼下，以人民币4500元的价格，将一包10克毒品海洛因贩卖给姚某。2018年9月25日，被告人令狐昌州在兴义市××街道兴义××医院门口，以人民币200元的价格，将一包净重0.3克的毒品海洛因贩卖给李某，被民警当场查获，同时缴获令狐昌州贩卖给李某的毒品海洛因0.3克，在令狐昌州身上查获毒品海洛因0.2克、手机一部、摩托车一辆。 被告人令狐昌州因犯贩卖毒品罪，于2001年12月21日被贵州省晴隆县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一千五百元，2004年3月5日刑满释放；因犯贩卖毒品罪，于2011年3月4日被贵州省兴义市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，同年10月15日刑满释放；因犯贩卖毒品罪，于2015年12月10日被贵州省兴义市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，2017年9月17日刑满释放。认定上述事实的证据有公诉机关提供的受案登记表、立案决定书、抓获经过、提取物证记录、扣押决定书、扣押清单、提请公安机关技术侦查部门数据查询审批单、手机通话清单、刑事判决书、释放证明书、户籍证明、案件照片、毒品称量、取样记录、辨认笔录、提取笔录、现场检测报告书及现场检测结果照片、鉴定委托书、黔西南布依族苗族自治州公安局司法鉴定中心检验报告、鉴定意见通知书、证人李某、姚某的证言、被告人令狐昌州的供述等证据。 原审判决认为，被告人令狐昌州为牟取非法利益，违反国家禁毒法规，向他人贩卖毒品海洛因十余克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控令狐昌州犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以确认。令狐昌州曾因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，毒品再犯，应从重处罚。对于令狐昌州所提“我没有贩卖过毒品给姚某”的辩解，经查，令狐昌州于2018年4月贩卖毒品海洛因10克给姚某的事实，有令狐昌州在公安机关的供述、姚某的证言、令狐昌州、姚某的辨认笔录等证据相互印证，该辩解意见不成立，本院不予采纳。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十四条的规定，判决：一、被告人令狐昌州犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。二、继续向被告人令狐昌州追缴违法所得人民币四千七百元，予以没收。三、扣押被告人令狐昌州供犯罪使用的手机一部，予以没收。 再审庭审中，被告人令狐昌州对贩卖毒品给李某的事实供认不讳，提出“贩卖给姚某10克毒品不是事实，是由于公安机关抓获我的时候威胁我，我乱说的，且在姚某处搜出的海洛因数量是多少我也不清楚”的辩解意见。其辩护人提出“对令狐昌州向姚某贩卖毒品的事实无异议，但对毒品数量10克有异议，本案证据仅能证明令狐昌州向姚某贩卖过毒品，具体数量是查不清楚的，不能将在姚某处查获的10.1克海洛因认定为是令狐昌州向其贩卖的”的辩护意见。 本院再审查明:原审被告人令狐昌州因涉嫌贩卖毒品罪于2018年3月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月2日被兴义市公安局取保候审，同年5月7日被兴义市人民检察院取保候审。2018年11月22日贵州省兴义市人民法院作出（2018）黔2301刑初850号刑事判决，以被告人令狐昌州犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元，作案工具OPPO牌直板手机一部予以没收上缴国库。 再审查明的其他事实与原判决认定的事实一致。 认定上述事实的证据有公诉机关提供的受案登记表、立案决定书、抓获经过、提取物证记录、扣押决定书、扣押清单、提请公安机关技术侦查部门数据查询审批单、手机通话清单、刑事判决书、释放证明书、户籍证明、案件照片、毒品称量、取样记录、辨认笔录、提取笔录、现场检测报告书及现场检测结果照片、鉴定委托书、黔西南布依族苗族自治州公安局司法鉴定中心检验报告、鉴定意见通知书、证人李某、姚某的证言、原审被告人令狐昌州的供述等证据。 本院认为，原审被告人令狐昌州为谋取非法利益，向他人贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪,原审判决认定事实清楚，定性准确。对原审被告人令狐昌州所提“贩卖给姚某10克毒品不是事实，是由于公安机关抓获我的时候威胁我，我乱说的，且在姚某处搜出的海洛因数量是多少我也不清楚”的辩解意见，其辩护人所提“对令狐昌州向姚某贩卖毒品的事实无异议，但对毒品数量10克有异议，本案证据仅能证明令狐昌州向姚某贩卖过毒品，具体数量是查不清楚的，不能将在姚某处查获的10.1克海洛因认定为是令狐昌州向其贩卖的”的辩护意见，经查，令狐昌州于2018年4月贩卖毒品海洛因10克给姚某的事实，有令狐昌州在公安机关的供述、姚某的证言、令狐昌州、姚某的辨认笔录等证据相互印证，该辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第七十条“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内”的规定，发现漏罪的时间要求为“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”。本案中，令狐昌州实施贩卖毒品行为的时间为2018年4月和2018年9月，早于前罪贵州省兴义市人民法院判决（2018年11月22日）之日，而令狐昌州前罪尚未执行。符合上述法律规定的发现的含义和发现漏罪的时间节点。故依法应当对令狐昌州进行数罪并罚。原判未对令狐昌州进行数罪并罚，属适用法律错误，导致量刑不当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，导致量刑不当，本院依法予以纠正。考虑到令狐昌州长期从事贩卖毒品的犯罪行为，系惯犯、累犯，根据本案的具体犯罪事实、情节及原审被告人的悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条，第六十九条，第七十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释第三百八十九条，判决如下： 一、维持本院（2018）黔2323刑初8号刑事判决第二项和第三项。 二、撤销本院（2018）黔2323刑初8号刑事判决第一项。 三、原审被告人令狐昌州犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元，与贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301刑初850号判决“被告人令狐昌州犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元”，数罪并罚，总和刑期有期徒刑八年十一个月，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万二千元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年9月25日起至2027年3月7日止，先行羁押的17日已折抵。罚金限判决生效后三十日内缴纳） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 吴 朝 良 审 判 员 代 青 林 人民陪审员 向   丹 二〇一九年十一月七日 书 记 员 罗丹（代）