江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终3824号上诉人（原审原告）：侯玥含，女，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：邹海玲。委托诉讼代理人：杲先亮，江苏永信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港维港汇商业管理有限公司，住所地连云港市海州区通灌北路**国际商务大厦第****。法定代表人：李家路，该公司总经理。委托诉讼代理人：苗红伟，江苏云台山律师事务所律师。上诉人侯玥含因与被上诉人连云港维港汇商业管理有限公司（以下简称维港汇公司）侵权责任纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2019)苏0706民初4677号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人侯玥含上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院未对被上诉人获取租金收益的时间、金额等进行实质性审查。1、连云港广盛元房地产开发有限公司（以下简称广盛元公司）出具《委托书》、维港汇公司占有商铺的时间是2016年4月12日，生效法律文书（2017)苏0706民初5455号民事判决书可以证实实际开业的时间是2016年10月1日，而维港汇公司向业主支付租金时间是2017年6月，自2016年4月12日至2017年6月期间有14个月的租金未支付。2、2016年4月12日，广盛元公司出具的《委托书》上载明一至三层商场的总面积约11849平方米，而维港汇公司用来计算向业主支付租金的总面积是8219.29平方米，二者相差3630平方米的租金收益未计算。3、即使按照维港汇公司举证的8219.29平方米计算，一审法院未查明维港汇公司所获得租金总收益。而根据维港汇公司在其他案件中举证的与业主的租赁合同计算，维港汇公司出租的一楼商铺获得的年租金达2000多元/m²。（二）一审法院未对被上诉人占有国际商务大厦商铺的合法性进行审查。1、《商铺委托经营管理协议书》(以下简称《协议书》)不具备生效条件。协议书约定被上诉人应当与90%以上业主签订委托租赁管理协议，协议才生效。但是被上诉人始终未举证与90%以上业主签订该协议。另外，被上诉人也未举证证明占有商铺时，经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且总人数过半数的业主同意。2、《协议书》载明的甲方主体深圳维港汇商业管理有限责任公司（以下简称深圳维港汇）与签字主体不一致。甲方签字处没有加盖深圳维港汇公章，而李家路既不是深圳维港汇的法定代表人，也未经过深圳维港汇的授权，故案涉租赁管理协议不具备生效的形式要件。（三）一审法院对涉案商铺的性质认定错误。根据维港汇公司与广盛元公司《进驻国际商务大厦项目协议书》的约定，一层商铺是可以独立使用、自主经营的，且能够独立区分物理空间的。（四）2019年3月26日广盛元公司出具的证明是非法证据。首先，证明上加盖的带有编号的公章已被声明作废，法院已查明该带有编号的公章系广盛元公司股东王海波私自刻制并持有的；其次，部分业主起诉维港汇公司要求排除妨害、支付占有使用费的案件正在审理中，广盛元公司此时出具这样的证明，欲盖弥彰；最后，即使在销售过程中约定由广盛元公司负责委托第三方招商管理，也不能视为业主对第三方招商人的无限授权。（五）一审认定上诉人与被上诉人之间实际已构成委托经营的合同关系无事实和法律依据，上诉人从未委托被上诉人对涉案商铺进行管理，也未接受被上诉人的租金，双方并不存在任何委托经营的合意。上诉人与广盛元公司签订的《国际商务大厦商铺认购书》明确广盛元公司选择尖沙咀百货使用，并非被上诉人。二、一审法院未予支持上诉人评估租金价值的请求，无法律依据。上诉人主张的房屋占有使用费，与案涉商铺同地段同类房屋租金价值和裁判结果存在直接关联，而一审法院以单个业主无法行使权利为由，拒绝上诉人的评估申请，剥夺了上诉人享有的诉讼权利。连云港市海州区人民法院审理的杨帆诉广盛元公司一案中，杨帆诉请要求支付逾期交房违约金，海州区法院同意了其对案涉商铺的同地段同类房屋租金价值的评估申请。三、一审法院类似案件同案不同判。(2018)苏0706民初8302号、（2019)苏0706民初3233号两个案件，就商铺的租金总额、支付方式、支付时间、支付标准均进行了详细查明，并作出支持权利人主张占有使用费的诉求。但本案一审法院却在未查明租金总额、未查明支付时间、未查支付标准的情况下，以单个业主无法行使权利为由，判决驳回权利人主张占有使用费的诉讼请求。四、被上诉人刘桂林系被上诉人维港汇公司的实际控制人，是既得利益者。被上诉人刘桂林曾以个人名义向商铺的业主支付过租金，应视为债务加入，故被上诉人刘桂林应当承担共同给付的义务。被上诉人维港汇公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人购买的商铺在物权解释上为产权式商铺,即业主购买商铺后，由开发商或者开发商指定的管理公司进行整体返租。本案中，上诉人与广盛元公司签订的《国际商务大厦商铺认购书》已经确表示其同意将购买的房屋交付广盛元公司选择的尖沙咀百货使用，表示上诉人在认购商铺时对涉案商铺为产权式商铺的性质知悉。后来虽然上诉人没有与维港汇公司签订《商铺委托租赁管理协议书》《商铺委托租赁授权书》，但维港汇公司已经与98%的业主达成了招商经营管理合同关系负责实际招商和运营、管理国际商务大厦，故上诉人和被上诉人实际上已构成了委托经营的合同关系，且一直处在一个持续的状态。二、上诉人购买的涉案商铺虽然办理了不动产权证书，权利证书上也载明了商铺的位置、面积,明确了权属范围，但涉案商铺为产权式商铺，只有在统一规划、整体使用时才能体现价值。因此，虽然上诉人作为业主享有所有权，但该权利行使既要遵循维港汇公司根据约定获得的使用权、管理权，也不能损害权利业主的整体利益。三、对于类似案件同案不同判决问题，(2018)苏0706民初8302号、（2019)苏0706民初3233号两个案件与本案在诉讼请求、法律关系、法律主体方面均不同，并非上诉人所称的“同案”。侯玥含向一审法院起诉请求：一、判令维港汇公司赔偿因其占有侯玥含房屋而给侯玥含造成的损失127500元（暂计算至2019年4月12日，2019年4月13日起至维港汇公司腾退商铺期间的损失按此标准继续计算）。二、维港汇公司承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2010年1月9日，侯玥含的母亲邹海玲与广盛元公司签订《国际商务大厦商铺认购书》，认购海州区×××路××号国际商务大厦xxxx、xxxx单位，建筑面积分别为10.66平方米、15.04平方米。《认购书》第五条约定：认购方同意由深圳市尖莎咀百货有限公司连云港分公司（以下简称尖沙咀百货）对国际商务大厦商业裙楼进行3年的统一招商、经营和管理，并同意将本认购单位交给尖沙咀百货使用，使用期为3年。后侯玥含与广盛元公司签订《商品房买卖合同》，合同约定广盛元公司向侯玥含出售海州区×××路××号国际商务大厦xxxx、xxxx号房商铺两间，建筑面积分别为10.66平方米、15.04平方米，套内面积分别为5.06平方米、7.14平方米，金额分别为148987元、205250元。后侯玥含办理了涉案商铺的不动产登记证书，分别记载商铺面积10.73平方米、15.12平方米，专有建筑面积5.6平方米、7.9平方米。因尖沙咀百货没有对国际商务大厦实际运营，侯玥含称2013年向其交付房屋，在物业办理了手续。维港汇公司称2016年4月12日开始接手涉案商铺，2017年5月31日开始对外出租。2016年4月1日，广盛元公司（甲方、开发商）与维港汇公司（乙方、合作方）签订维港汇百货进驻连云港国际商务大厦项目协议书，主要约定内容如下：1、进入项目为位于新浦区×××路××号的国际商务大厦；2、经营期限暂定八年（以乙方与开发商及各业主最终的租赁合同约定的时间为准）；3、甲方商场一至三层建筑面积约11849平方米，甲方根据乙方对商场的规划采取分割销售，甲方委托深圳市星联地产顾问有限公司代理销售，其中一层街铺部分可按自营方式，其余部分由维港汇百货根据招商的实际情况采取前三年统一租赁经营形式，年净租金回报率由乙方根据招商及市场情况与购房户议定。甲方销售商铺，与小业主签订买卖合同的同时，乙方与小业主分别签订自营或统一租赁合同；4、开业时间暂约定为2017年5月30日，具体时间甲方在工程装修完毕时书面通知乙方。合同还对其他事项进行了约定。2016年4月12日广盛元公司出具《委托书》，将国际商务大厦的招商及运营工作委托维港汇运营，并代为管理物业。委托书中载明要求维港汇公司和商场的购房户签订委托经营合同或者房屋租赁合同，积极做好招商和商场的运营工作。2019年3月26日，广盛元公司出具证明，内容载明：海州区国际商务大厦A楼是连云港广盛元房地产开发有限公司开发的产权式商铺。在销售过程中公司与全体业主约定由广盛元公司同意负责委托第三方招商管理和物业管理。2016年4月12日，由广盛元公司委托维港汇公司统一招商出租、使用、管理。广盛元公司移交A楼产权式商铺给维港汇商户面积（不含一楼独立外铺面积在内）占整个商场一至三层总面积的90%以上。一审法院另查明，自2017年6月起，维港汇每季度向339位业主支付租金（商铺总面积8219.29平方米）至2019年2月份。侯玥含和维港汇公司之间未签订委托租赁管理协议书，从开业开始对外招租起，侯玥含未领取租金。一审法院认为，侯玥含购买的商铺在物权解释上为产权式商铺，即业主购买商铺后，由开发商或者开发商指定的管理公司进行整体返租。本案中，侯玥含与国际商务大厦的开发商广盛元公司签订的《国际商务大厦商铺认购书》已经明确表示同意将购买的房屋交付广盛元公司选择的尖沙咀百货使用，表示侯玥含在认购商铺时对涉案商铺为产权式商铺的性质知悉。在广盛元公司将国际商务大厦实际指定维港汇运营后，虽然侯玥含尚未与维港汇签订了《商铺委托租赁管理协议书》、《商铺委托租赁授权书》，但二者实际上构成了委托经营合同关系。一审法院认为，自广盛元公司将国际商务大厦的招商及运营工作委托维港汇运营，虽然侯玥含尚未与维港汇签订《商铺委托租赁管理协议书》、《商铺委托租赁授权书》，但其实际对国际商务大厦进行招租管理并向部分业主持续支付租金。就本案侯玥含购买的国际商务大厦的两间商铺而言，虽然办理了不动产权证书，权利证书上也载明了商铺的位置、面积，明确了权属范围，但客观上众多商铺存在于一个整体空间，没有隔断作为明确的界限。其只有在统一规划、整体使用时才能体现价值，如果单个业主独立使用所属其物权部分的商铺，必然降低整体区域内商铺的使用价值，对其他业主的利益造成损害。因此，虽然侯玥含作为业主享有所有权，但该权利行使既要遵循经营公司维港汇根据约定获得的使用权、管理权，也不能损害其他业主的整体利益。且，根据《物权法》第七十六条的规定，制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约、选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人以及有关共有和共同管理权力的其他重大事项，需经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主对产权式商铺的权利行使，因涉及建筑区划内重大事项的处分，单个业主无法行使权利。侯玥含称2016年4月12日起，在未经侯玥含同意的情况下，维港汇公司恶意占有侯玥含的上述房屋，擅自使用侯玥含购买的商铺对外招商经营，维港汇公司的行为使得侯玥含无法使用自己所有的房屋，给侯玥含造成了损失，侯玥含的该陈述与本案事实不符，维港汇公司不存在恶意侵占侯玥含涉案商铺的事实，故对侯玥含要求因维港汇公司侵犯其物权造成损失的诉求，一审法院不予支持；侯玥含与维港汇公司形成事实的委托租赁关系，侯玥含可基于委托租赁关系另案向维港汇公司主张合理租金。对于维港汇公司辩称侯玥含主体不适格的抗辩意见，虽然涉案商铺系侯玥含母亲邹海玲与广盛元公司签订的认购书，并缴纳的款项，但购房合同系侯玥含与广盛元公司签订的，且产权证书亦是办理在侯玥含名下，故对维港汇公司的该抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国物权法》第七十六条、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条之规定，判决如下：驳回侯玥含的诉讼请求。案件受理费2850元，由侯玥含负担。经审查，一审认定的事实中除维港汇公司向业主发放使用费的人数有误外，其余事实属实，本院依法予以确认。另查明，维港汇公司与部分业主签订商铺委托租赁管理协议书，协议书中第三章商铺收益第一条均约定，商场租金收益按以下原则分配：商场开业时根据甲方同第三方商户的租赁合同约定的租金数额，租金收益中的40%归甲方，60%归乙方，商场整体年租金达到850万（不含850万）以上时，在商场正式开业的第三年起（二年后的开业对应日），租金收益中的30%归甲方，70%归乙方。商场整体年租金达到1000万（不含1000万）以上时，在商场正式开业后第二年起（一年后的开业对应日），租金收益中的30%归甲方，70%归乙方。乙方在收取租金收益的同时向甲方提供等额商铺租赁发票，其中租赁税费中的营业税（不超过开票额的5%）由甲方承担。乙方不得因收益问题干扰甲方的经营活动，否则视为乙方违约。二审中，维港汇公司陈述其向业主分配租金时均是将租金收益中的70%向业主进行分配。二审中，本院还依职权向连云港市不动产交易中心查询了涉案国际商务大厦1-3层商铺的房间号、实测建筑面积、坐落、丘地号、不动产单元号和权利人信息及对应价格，前述资料显示1-3层商铺被分割为433个铺位，其中4个铺位无权利人，剩余429个铺位售价合计172607035.2元(含维港汇公司自认的未予接收的一楼10个外铺合计价2976333元)，涉案侯玥含所有的铺位价格为148987元、205251元，合计354238元。因上诉人对于维港汇公司提交的2018年、2019年、2020年租金明细表不认可，认为该表系维港汇公司自行制作，对于表中载明的收取商户租金数额（2018年为4830364元，2019年为5062783元，2020年为3851314元，以上合计13744461元）以及维港汇公司实际向业主分配的租金数额均有异议，本院要求维港汇公司提供会计凭证及与租户的合同供业主查询对账。维港汇公司提供资料后，上诉人的代理人组织人员分三次核对誊写了相关资料数据，并向本院提交了数据分析结果，但其汇总的收入均较维港汇公司提供年总租金收入低,也无法提供维港汇租金收入的其他证据。本案二审期间的争议焦点为：1、维港汇公司是否有权占有涉案房屋；2、使用费应当按照何种标准计算。关于第一个争议焦点，本院认为，产权式商铺是所有权和经营权分离的一种房地产商铺产品形式。开发商通常将商场分割成不同面积单位出售，业主在购买商铺的同时要签订协议，各个分散的商铺由开发商或第三方公司进行统一经营管理，承诺给予投资者一定回报。商铺相互之间没有物理间隔墙，不划分实际区域，没有独立空间。商铺产权登记在投资者名下，购房者虽拥有独立产权，但不能独立使用，业主之间就整个商铺按按份共有的模式享有权利、承担义务，而商铺则需在此前提下统一规划才能有效发挥其效用。本案商铺即属于此种产权式商铺，维港汇公司即为开发商广盛元公司和部分业主委托的第三方经营管理公司。二审中，侯玥含主张《协议书》中的甲方是深圳维港汇，但深圳维港汇并未在甲方处签字盖章，而是维港汇公司的法定代表人李家路在甲方处签字，《协议书》不成立。经审查，本院认为，《协议书》文本上表述的甲方确实是深圳维港汇，维港汇公司的委托代理人在另案中也陈述使用的文本是深圳维港汇遗留的、其受让深圳维港汇的权利义务，但未提供受让的相关证明，在二审中又称一审表述有误、维港汇公司与深圳维港汇无任何关系，可知维港汇公司在签订《协议书》时，确实存在使用其他企业文本、让业主误认为双方之间存在关联的故意，但该种故意与业主签约之间并不存在因果关系，原因是涉案商铺是产权式商铺，业主在签订商品房买卖合同时均同意统一招商、经营和管理，且同意由广盛元公司委托的商业管理公司提供商业管理服务，而非业主有权任意选择商业管理公司。本案中，维港汇公司已经取得了广盛元公司的授权，业主与维港汇公司签约是履行商品房买卖合同约定的义务，《协议书》的签订主体必然是维港汇公司，维港汇公司是否欺诈无法影响业主签约，本院对其称《协议书》主体应为深圳维港汇、《协议书》未成立的上诉理由不予采纳。侯玥含上诉称应当由超过90%面积的业主签署《协议书》后，《协议书》方才生效，对此，本院认为，《协议书》中对于生效条件存在两处表述，其中一处为侯玥含上诉所述内容，另一处表述为“本协议一式二份，双方各执一份，签字盖章后生效”，也即合同对于生效条件存在不同表述，且两处表述含义明显不同，无法区分二者之间的优先关系，在此情况下应当视为双方对于合同生效条件约定不明，应当适用合同生效的法定条件来确认双方之间合同效力，李家路是维港汇公司的法定代表人，其在《协议书》上签字系履行职务行为，维港汇公司对此也予以认可，故《协议书》是业主与维港汇公司之间的合意，且双方意思表示真实，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，系有效协议，双方均应按约履行，维港汇公司依约进驻商场占有涉案房屋系合法占有，本院对上诉人称维港汇公司系非法占有涉案房屋的上诉理由不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，侯玥含与维港汇公司虽未签订协议书，但涉案商铺属于产权式商铺，需统一规划经营才能产生经济效益，侯玥含的铺位与其余业主铺位在区位上近似，可以参照其余业主《协议书》中对于租金的起算时间、租金计算方法一并计算使用费。二审中，维港汇公司认可国际商务大厦于2016年10月1日试营业，但正式营业时间为2017年，试营业与正式营业不同，租金起算时间应从正式营业开始。对此，上诉人等业主表示不认可，认为试营业时已经占有使用了涉案房屋，应自试营业时开始支付占有使用费。上诉人主张自2016年4月1日起计算租金，但未考虑商业项目的启动周期以及开业前无收益无法计算租金的情形，故本院确定自2016年10月1日商场试营业开始计算租金；至于租金计算的截止点，上诉人在一审中请求计算至2019年4月12日，因维港汇公司至今仍在使用涉案房屋，结合二审审查租金数据及本案实际情况，避免当事人诉累，方便计算，本院确定一并计算至2020年12月31日。对于2018-2020年的租金，关于认购价与认购总价的确定问题，涉案认购书中含有原价、折后总价以及扣除三年使用金后的价款三个表述，考虑到折后总价及三年使用金均是在原价基础上按固定比例进行计算的，且认购书中的数据与房屋面积实测后的真实数据存在些微差异，为便于计算，本院对于认购价和认购总价均采用同一标准，按照本院调取的连云港市不动产交易中心显示的实测后数据进行核算，故2018年-2020年三年间侯玥含应收取的租金为354238*13744461*0.7/（172607035.2-2976333）=20091.69元。对于2016年-2017年的租金收入，维港汇公司称其未正式营业无租金数据，而上诉人也不能提供维港汇公司的租金收入材料，考虑到维港汇公司已经实际使用涉案房屋，且2018年-2019年的租金数据显示，维港汇公司向商户收取租金的标准以实际使用面积为基础，每平方米约2000元左右（因区位不同略有差异），同时维港汇公司在经营过程中存在严重迟延发放租金、漏发租金的行为，为衡平双方当事人的利益，本院酌定对于维港汇公司按照该租金70%的比例向业主支付租金。涉案房屋中2171单位的实测建筑面积为10.73平方米，专有部分为5.6平方米，2172单位的实测建筑面积为15.12平方米，专有部分为7.9平方米，则2016-2017年的租金收入应为（5.6+7.9）*(1+2/12)*2000*0.7=22050元综上，2016-2020年，维港汇公司应向上诉人支付租金20091.69+22050=42141.69元。上诉人侯玥含的部分上诉请求能够成立。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初4677号民事判决；二、连云港维港汇公司商业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向侯玥含支付使用费42141.69元；三、驳回侯玥含的其他诉讼请求。如果在本判决生效后，未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2850元（侯玥含已预交），由侯玥含负担1900元，连云港维港汇商业管理有限公司负担950元；二审案件受理费2850元（侯玥含已预交），由侯玥含负担1900元，连云港维港汇商业管理有限公司负担950元。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 闫 杰审判员 程 艳二〇二一年五月十二日书记员 严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。