江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终1057号上诉人（原审原告、反诉被告）：无锡天和玻璃有限公司,统一社会信用代码913202066871758260，住所地无锡市惠山区钱桥伟业路8-3号。法定代表人：还美英，该公司董事长。委托诉讼代理人：何毅英，无锡市惠山区天顺法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：南京三惠建设工程股份有限公司，统一社会信用代码91320111249686386E，住所地南京市浦口区珠江工业区东华北路15号。法定代表人：惠强，该公司董事长。委托诉讼代理人：柯玉婷，江苏苏晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚伟，江苏苏晟律师事务所实习人员。原审被告：许俊森，男，1990年12月24日生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：柯玉婷，江苏苏晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚伟，江苏苏晟律师事务所实习人员。上诉人无锡天和玻璃有限公司（以下简称天和公司）因与上诉人南京三惠建设工程股份有限公司（以下简称三惠公司）、原审被告许俊森定作合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院(2020)苏0206民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天和公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判三惠公司应向其支付逾期付款损失（从2019年9月30日起至给付之日止按每天1000元计）；本案一、二审诉讼费由三惠公司承担。事实及理由：《玻璃采购合同》双方责任条款约定，“天和公司按三惠公司要求将物资运至施工现场后，三惠公司应按合同规定支付天和公司货款；天和公司未按所承诺时间付款的，延期按合同价每天1000元处罚；三惠公司未按所承诺时间付款的，延期按合同价每天1000元处罚”。涉案合同履行中，三惠公司第一批货物付款日期2019年9月30日应付25万元，实际支付20万元，迟延至同年10月15日付清；第二批货物付款日期2019年10月14日应付25万元，实际支付15万元，同年10月24日付清；第三批货物2019年10月28日应付30.5万元，至今未付，还尚欠441280.05元。其前后迟延交付86天，三惠公司迟延付款364天（至上诉之日），根据双方各自违约情况承担相应的违约责任，一审却认定“双方均存在违约情况，均应承担违约责任，损失各自承担”。综上，一审判决认定事实有误，适用法律错误，应予纠正。三惠公司辩称：一、三惠公司不存在违约行为。1.三惠公司于2019年8月15日、8月18日、8月23日、8月27日和9月30日下单要求具体交货时间送货至现场，但天和公司均未按下单时要求的进场时间发货，已构成严重违约，基于天和公司多次迟延履行合同的行为，三惠公司具有先履行抗辩权。2.截止2019年10月25日天和公司发货总额为796946.47元，开票总额为80万元，三惠公司付款为60万元，其中10万元为商业承兑被退回，即使不考虑被退回的该10万元，天和公司实收50万元也符合合同约定的付款进度，同样不存在违约行为。二、一审判决损失各自承担明显不当。基于三惠公司不存在违约行为，三惠公司不应承担违约损失。三惠公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；本案一、二审诉讼费由天和公司负担。事实及理由：一、一审认定三惠公司未按合同履行付款义务，存在违约行为有误。1.天和公司每次均未按合同要求根据三惠公司下料时进场时间进行发货，三惠公司具有先履行抗辩权。《玻璃采购合同》约定，天和公司收到三惠公司不可更改的尺寸料单后15天后交首批，并交货到现场，三惠公司于2019年8月15日向天和公司下单，要求交货时间为8月30日；于8月18日下单，要求交货时间为现场通知；于8月23日下单，要求交货时间为9月10日，于8月27日下单，要求交货时间为现场通知。且三惠公司于9月30日联系天和公司的业务介绍人袁开平，明确表明要求在10月9日前将所有材料送至现场，但天和公司于9月16日开始送货，于10月28日送货完毕，严重违反合同约定。2.根据交易习惯，天和公司向三惠公司提供正式发票后，由三惠公司安排付款，截至10月25日，天和公司发货总额为796946.47元，开票总额为80万元，三惠公司付款60万元，其中10万元为商业承兑，天和公司实际收取50万元，三惠公司的付款金额符合合同约定，不存在违约行为，且三惠公司通过商业承兑的方式进行付款，天和公司无正当理由拒收。3.2019年10月25日前天和公司从未就付款问题提出异议，继续送货，直至10月25日，在三惠公司付款总额符合合同约定的情况下，天和公司以发货为要挟，要求三惠公司许俊森签署担保协议。4.因天和公司送货迟延，造成三惠公司被项目业主方罚款，后天和公司曾多次与其协商，该司业务员周剑于2020年1月8日通过微信向许俊森发送《付款计划》，表明同意在货款中扣除15000.05元，但因该金额不足弥补因天和公司违约所造成的三惠公司损失，双方就付款协议未达成一致。二、一审认定双方均应承担违约责任，损失各自承担明显不当。天和公司收到三惠公司料单后无故拖延发货时间，造成三惠公司被项目业主方南京中南仙邻时代商业管理有限公司因玻璃材料进场时间迟延罚款15万元，该罚款已在项目进度款中扣除。天和公司应承担因自身违约行为造成三惠公司的损失。综上，一审判决错误，应予纠正。天和公司辩称，三惠公司的上诉请求及其理由与事实不符，应以一审已查明的事实为准，双方违约行为和相关的违约天数、期限都进行了举证质证，双方均存在违约行为，三惠公司的违约行为因未付款继续存在，仍应承担，天和公司的违约行为随着延期交货日期已止并已经结束，三惠公司违约在先，未先行支付定作价款，导致天和公司存在逾期交货的情况。天和公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令三惠公司立即支付结欠货款441280.05元并按每天1000元为标准支付自2019年9月30日起至判决给付之日止的罚款，许俊森对三惠公司的债务承担连带责任；2.诉讼费用由三惠公司、许俊森承担。三惠公司一审提出的反诉请求：1.判令天和公司赔偿三惠公司损失15万元及利息（以15万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年5月13日计算至实际支付之日止）；2.判令天和公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2019年8月8日，三惠公司与天和公司签订《玻璃采购合同》1份，约定由三惠公司就中南仙鹤门幕墙门窗工程项目向天和公司购买门窗玻璃和幕墙玻璃，具体结算数量以实际下单数量为准。材料供货期为：天和公司收到三惠公司不可更改的尺寸料单后15天后交首批，并交货到现场，其余订单交货根据三惠公司要求交货到现场。付款方式为：天和公司送满30万元为一个结算单位，即每满30万元付25万元，以此类推。送最后一批货前付至总货款的95%，余款5%，2019年12月31日前付清。双方责任：天和公司按三惠公司要求将物资运至施工现场后，三惠公司应按合同规定支付货款；天和公司未按承诺交货日期执行，延期按合同价每天1000元处罚；三惠公司未按所承诺时间付款的，延期按合同价每天1000元处罚。许俊森代表三惠公司在合同上签字。后三惠公司于2019年8月15日（要求交货时间8月30日）、8月18日、8月23日（要求交货时间9月10日）、8月27日分四次向天和公司下订单，于2019年10月14日下单通知补片。天和公司于2019年9月16日开始送货，至2019年10月28日供货结束，期间合计向三惠公司供应各种规格的玻璃941280.05元（其中截至2019年9月30日供货305873.44元，截至2019年10月14日供货606325.59元，截至2019年10月23日供货796946.47元）。三惠公司于2019年10月9日付款20万元、10月15日付款20万元、10月24日付款10万元，剩余货款441280.05元未付。天和公司于2019年9月29日、10月8日、10月17日分别开具发票30万元、20万元、30万元，合计开票80万元。2019年10月25日，许俊森至天和公司协商发货事宜，并与天和公司签订《担保协议》1份，协议约定：为确保三惠公司（许俊森）依约完全履行主合同（即2019年8月8日《玻璃采购合同》），在天和公司按主合同履约情况下，许俊森愿意向天和公司提供该主合同金额范围内供货的资金担保并连带付清所有尾款之责任。双方明确该协议以主合同为准，双方无任何违约情况下生效，其中双方约定2019年10月26日18：00前所有第一批订单全部供货完成，补片除外。2020年1月8日，天和公司业务员周剑通过微信向许俊森发送《付款协议》1份，表示天和公司就中南仙鹤门幕墙门窗工程项目向三惠公司供货941280.05元，未付款441280.05元，双方协商同意扣除15000.05元，所有款项必须在2020年1月23日前全部付到。但其后双方并未达成一致。关于反诉请求，三惠公司提交南京中南仙邻时代商业管理有限公司2019年10月22日出具的《罚款通知单》和2020年9月30日出具的《情况说明》各1份，内容为因三惠公司未按要求将所有门窗幕墙玻璃材料运抵现场，给予三惠公司15万元违约金处罚，并保留提起工期索赔的权利，该15万元违约金在仙鹤门项目进度款中予以扣除。天和公司认为《罚款通知单》和《情况说明》是三惠公司向其合同相对方作出的单方行为，与天和公司无关，与本案无关。一审法院认为，天和公司与三惠公司于2019年8月8日签订的《玻璃采购合同》是双方真实意思表示，合法有效。双方对三惠公司结欠天和公司货款441280.05元并无争议，法院予以确认。根据合同约定，该款应于2019年12月31日前付清，现付款期限已经届满，对天和公司的付款请求法院予以支持。合同并未约定以开具发票为货款支付条件，三惠公司“双方交易习惯先见票后付款”、“无法超过发票金额进行付款”的辩称，无法律和合同依据，法院不予采信。天和公司未按合同约定履行交货义务，三惠公司未按合同约定履行付款义务，均存在违约情况，均应承担违约责任，损失各自承担。2019年10月25日《担保协议》中明确约定该协议在双方无任何违约情况下生效，现双方均有违约行为，对天和公司要求许俊森对欠款承担连带责任的请求，法院不予支持。综上，对天和公司本诉请求中要求三惠公司支付货款441280.05元的主张，法院予以支持，对天和公司要求三惠公司支付罚款的本诉请求及三惠公司要求天和公司赔偿损失及利息的反诉请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，一审法院判决：一、三惠公司于判决生效之日起10日内支付给天和公司货款441280.05元；二、驳回天和公司的其他本诉请求；三、驳回三惠公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9660元、保全费3770元，反诉案件受理费1650元，合计15080元，由天和公司负担5080元，三惠公司负担10000元。经二审审理，双方当事人未提交新证据，对一审查明的基本事实，二审予以确认。本院认为，天和公司与三惠公司签订的《玻璃采购合同》合法有效，天和公司按三惠公司指定的规格、尺寸和要求，经玻璃原片及其辅助材料的采购及其制作，最终加工成特定的LOW-E中空钢化玻璃，符合定作合同的法律特征，本案名为采购合同，实为定作合同，一审确立案由为定作合同正确。经双方核算，天和公司最后一次2019年10月28日交货结束，三惠公司结欠价款441280.05元，合同约定2019年12月31日前付清，三惠公司逾期未付，应承担相应的责任。从合同履行情况看，三惠公司下料单项下的5批定作物的交付，存在不同程度的延迟，虽三惠公司出具的南京中南仙邻时代商业管理有限公司2019年10月22日出具的《罚款通知单》和2020年9月30日出具的《情况说明》，有关因定作物迟延抵运现场影响项目进度被罚款15万元，并在应付款中扣除，但该证据对于损失的关联程度及其证明力不足，以及天和公司业务员于2020年1月8日发送的协商《付款协议》因定作物延迟因素扣除损失15000.05元，后因弥补损失金额不一致而未成，均证实延迟交付的事实，只是违约损失不能精确量化。权衡双方的违约程度及预期利益等因素，从公平原则和诚实信用原则出发，对于天和公司主张逾期付款的损失及三惠公司有关延迟交货的损失及利息的相关诉请均不予支持，互不追究较为合理，一审对此认定和判决并无不当。关于许俊森的担保责任，因担保协议约定许俊森的相应责任在双方均无违约情况下生效，现该生效条件未成就，许俊森无需对三惠公司的债务承担连带责任，一审判决正确。综上，天和公司和三惠公司相关的上诉请求及其理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15159元，由天和公司负担7240元，由三惠公司负担7919元。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二一年五月六日书记员  高欣怡