山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1838号 上诉人（原审被告）：泰安市岱岳新城建设发展有限公司，住所地泰安市泰山青春创业开发区。 法定代表人：李杰，总经理。 委托诉讼代理人：任永强，山东泰山法正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李敏，山东泰山法正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘秀丽，女，1970年12月12日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：赵刚，男，1969年8月3日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 上诉人泰安市岱岳新城建设发展有限公司（以下简称岱岳新城公司）因与被上诉人刘秀丽劳动争议一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初1787号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 岱岳新城公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定岱岳新城公司为刘秀丽的实际用工单位错误。一审庭审过程中，岱岳新城公司提交岱岳新城公司和山东泰安青春创业投资有限公司(青春创业公司)的工商登记，证实两个公司为独立的法人公司，且提交了刘秀丽与青春创业公司的劳动合同、工资发放明细等证实刘秀丽与青春创业公司存在事实上的劳动关系，且一审法院查明岱岳新城公司和青春创业公司均是山东岱岳经济开发区管理委员会的下属单位，两个公司合署办公，且微信工作群中负责下达工作任务的姚红玉是山东岱岳经济开发区管理委员会委派到上诉人处的监事会主席。庭审过程中，刘秀丽自己提交的证据也证实，自2016年4月14日至2020年12月，其社保费用和公积金均由青春创业公司发放，其也没有证据证实青春创业公司不再经营。一审法院仅根据工资审批表格中体现上诉人的法人签字和微信工作群取名“新城公司工作群”中由姚红玉下发通知就认定上诉人岱岳新城公司与被上诉人刘秀丽存在劳动关系严重与事实不符。根据劳动和社会保障部劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条关于用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录等规定，一审法院认定上诉人是被上诉人的实际用工单位错误。二、一审法院判决继续履行合同并支持双倍工资错误。一审庭审过程中被上诉人刘秀丽当庭认可，青春投资公司在2020年4月要与其签订劳动合同，但是因为劳动合同的用工时间问题，其拒绝与单位签订劳动合同，并于2020年12月底自动离职。不存在单位违法与被上诉人解除劳动合同的情况，且青春创业公司也没有违法不与被上诉人签订劳动合同，不存在主动违法的情形，是被上诉人拒绝签订劳动合同并主动离职。一审判决继续履行合同得不到履行。且被上诉人的工资一直由青春创业公司发放，判决由上诉人承担发放，与被上诉人自认的事实，与法律规定不符，是错误的。三、补发被上诉人刘秀丽2019年度工资由上诉人岱岳新城公司承担，严重错误。2019年被上诉人刘秀丽是与青春投资公司签订的劳动合同，且一审法院调取的补发2019年度的工资的银行流水也是由青春投资公司发放的，一审法院判决上诉人岱岳新城公司补发被上诉人刘秀丽2019年度工资3762.5元，无事实和法律依据。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，导致了判决结果错误，请求二审法院依法撤销原审判决，并依法改判，以维护上诉人的合法权益。 刘秀丽辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院查明事实依法驳回。 刘秀丽向一审法院起请求：1、判决被告单方解除与原告的劳动合同的行为违法；2、判令被告继续履行与原告的劳动合同；3、判令被告支付原告双倍工资81254.7元；4、判令被告支付原告加班工资42962.85元及2020年12月份工资。 一审法院认定事实：被告岱岳新城公司于2010年6月1日登记成立，为合法用工主体单位，主要经营范围为市政工程、建筑工程、房地产开发经营等，股东为山东岱岳经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）。山东泰安青春创业投资有限公司（以下简称青春创业投资公司）于2003年9月17日登记成立，主要经营范围为基础设施建设投资、房地产开发投资、土木工程建筑、装饰装修、物业管理等。被告岱岳新城公司与青春创业投资公司均属开发区的下属单位，两公司合署办公。开发区管委会于2020年1月份委派姚红玉到被告处担任监事会主席。2016年4月14日，青春创业投资公司作为甲方与原告刘秀丽作为乙方签订《劳动合同书》，约定乙方在甲方从事工会岗位工作，工作地点为青春创业投资公司，合同期限为2016年4月14日至2018年4月13日止。乙方岗位实行标准工时制，如甲方安排延长工作时间的，应按规定支付乙方加班费。工资支付形式为计时工资，实行计时工资的月工资额为1800元。甲方按照国家和当地的有关规定参加社会保险，按时足额缴纳养老、医疗、失业、工伤、生育五项社会保险费用。甲方违反本合同约定或者法律规定解除或终止劳动合同，乙方要求继续履行合同的，甲方应当继续履行。2018年4月8日，青春创业投资公司作为甲方与原告刘秀丽作为乙方签订《劳动合同书》，约定乙方在甲方从事物业科岗位工作，工作地点为青春创业投资公司，合同期限为2018年4月14日至2020年4月13日止，其他约定事项同上述第一份劳动合同。合同到期后，双方未续签劳动合同。庭审中，原告陈述其于2016年4月份入职青春创业投资公司，2016年11月开发区决定青春创业投资公司不再经营，其中的人员、财务、业务都转至岱岳新城公司，原告在被告处一直工作至2020年12月底。被告认可原告的用工起止时间，但辩称用工主体应为青春创业投资公司。2020年1月21日，青春创业投资公司通过岱岳农商行天平支行账户向原告代发2020年1月份工资3114.86元；2020年2月28日，向原告发放2020年2月份工资3154.86元；2020年4月30日，向原告发放2020年3、4月份工资3154.86元、3154.86元；2020年6月8日，向原告发放2020年5月份工资3154.86元；2020年7月8日，向原告发放2020年6月份工资3154.86元；2020年8月20日，向原告发放2020年7月份工资3154.86元；2020年9月9日，向原告发放2020年8月份工资3154.86元；2020年9月30日，向原告发放2020年9月份工资3154.86元；2020年11月17日，向原告发放2020年10月份工资3154.86元；2020年12月26日，向原告发放2020年11月份工资3154.86元。2020年1月至2020年12月，原告每月以3812元为缴费基数缴纳社保费304.96元。2019年7月至2020年12月，原告每月以1800元为基数缴纳公积金216元，2020年12月10日原告补缴公积金2170元。2020年9月30日，青春创业投资公司通过岱岳农商行天平支行账户向原告发放7960元奖金，2020年12月26日向原告发放2100元津贴。2020年7月22日，姚红玉在“新城公司工作群”中发布新城工会人员名单，名单中载明了原告刘秀丽的身份信息及联系电话。该群中发布的工作通知载明，原告法定休息日加班共计6天，分别为：2020年7月18日、2020年7月19日、2020年8月9日、2020年9月6日、2020年10月24日、2020年11月15日；原告法定节假日加班共计2天，分别为：2020年10月4日、2020年10月5日；原告于2020年9月17日、2020年9月18日早6点上班。2020年11月17日，开发区委派朱峰来到岱岳新城公司，针对原告及其他几名编外聘用人员到期解聘事宜召开专题会议，规定编外聘用人员参照在编工勤人员标准，女年满50岁，解除聘用关系。原告的工资及社会保险缴纳于2021年1月份。会议由姚红玉、朱峰主持，会议纪要中加盖岱岳新城公司印章。2021年2月10日，青春创业投资公司通过岱岳农商行天平支行账户向孙冲、宋其同等人补发工资3777元、3852.6元不等，而并未给原告发放相应工资。另查明，泰安市劳动服务公司人员录用审批表及泰安市（全民）企业职工调整技能工资审批表均记载原告的出生时间为1972年12月12日。经刘秀丽申请，泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会对双方争议进行仲裁，于2021年1月11日作出泰岱劳人仲案字[2021］第38号不予受理通知书，因申请人超出法定退休年龄，决定不予受理。原告于2021年1月11日签收该通知书。 通过庭审举证质证情况及查明事实，一审法院依法对庭审中双方争议的主要焦点认定如下：一、被告是否为原告的实际用工单位。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。原告虽与青春创业投资公司签订了《劳动合同书》并由该公司代缴社保、公积金及委托银行代发工资，但原告提交的微信群聊天记录中，有被告岱岳新城公司的监事会主席姚红玉在群中下发工作通知，姚红玉在群中发布的新城工会人员名单中，也记载了原告的身份信息及联系电话。原告提交的会议纪要中，加盖了被告印章。被告提交的青春创业投资公司支付审批单中，有被告法定代表人李杰在总经理一栏签字确认。另外，结合被告提交的工商登记信息也可以看出，支付审批单中有被告监事陈志恒在部门负责人及财务负责人一栏签字确认。上述事实，均可以证实原告与被告之间存在隶属与管理关系，被告为原告的实际用工单位。二、被告是否应承担违法解除劳动合同的法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。上述法律规定明确了以依法享受基本养老待遇为劳动合同终止的其中一种情形。而在企业职工退休等问题的争议过程中，当职工本人身份证与档案记载的出生日期不一致时，应以本人档案最先记载的出生时间为准。原告提交的录用工人审批表、企业职工调整技能工资审批表中均记载其出生日期为1972年12月12日，故原告于2022年12月12日才到退休年龄，被告于2020年12月份与原告解除劳动合同，原告亦无法享受养老保险待遇，一审法院认为，被告单方解除与原告的劳动合同违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中被告违法解除合同，原告要求继续与被告继续履行合同，且劳动合同客观仍可以继续履行，故一审法院认为，被告应与原告继续履行劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付双倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。庭审中，原告陈述2018年的合同到期后，被告要求与原告续签劳动合同至2020年12月，但原告要求与被告签订合同至其退休时间即2022年12月，故合同没有签订。被告以原告至2020年12月份到达法定退休年龄为由单方解除劳动合同，而根据原告的档案记载，原告实际并不能办理退休并享受养老保险待遇，故一审法院认为，原告基于劳动合同主要条款违反法律规定及政策性规定拒绝签订劳动合同，不能免除被告向原告支付双倍工资的责任。三、原告的月工资构成如何认定。根据原告提交的工资发放明细及社保、公积金缴费明细，其每月实发工资3154.86元，2020年12月26日发放津贴2100元按照12个月计算为每月175元，每月缴纳社保费304.96元，2020年12月10日补缴公积金2170元按照12个月计算每月180.83元与每月缴纳的216元相加为396.83元，以上四项相加为4031.65元。原告主张2020年9月30日发放的7960元为2020年的奖金，一审法院认为该笔款项的发放，与当年发放工资缺乏关联性，不应列入2020年工资范围，原告月工资数额应为4031.65元。四、原告主张的各项损失应如何计算。对于原告主张的双倍工资，因被告自2020年4月份起未与原告签订书面劳动合同，故根据上述第二部分认定，被告应向原告支付自2020年4月至2020年12月的双倍工资差额，基于在此期间的工资已全额发放，故被告还应向原告支付4031.65元×9=36284.85元。对于原告主张的加班费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。原告主张在2020年2月3日至2020年6月30日接受被告安排循环值班，每3天循环一次，每次值夜班至11点，共计50天。一审法院认为，其提供的岱西花园卡点值班表仅载明了值班形式，并不能体现具体值班时间及天数，原告主张在此期间值夜班天数50天证据不足，一审法院不予支持。对于原告主张的在2020年1月至6月期间法定休息日及法定节假日上班的加班费，因证据不足，一审法院亦不予支持。结合原告提交的会议纪要、微信聊天记录等证据，一审法院依法确认其在被告处延长工作时间工作2天，法定休息日加班6天，法定节假日加班2天。故原告主张的延长工作时间的加班工资为：4031.65元÷21.75天×150%×2天=556元，法定休息日的加班工资为：4031.65元÷21.75天×200%×6天=2224元，法定节假日的加班工资为：4031.65元÷21.75天×300%×2天=1112元，以上三项合计3892元。对于原告主张的补发2019年度工资3762.5元。一审法院认为，根据原告提供的工资发放明细、一审法院依法调取的银行转账流水及庭审查明事实，结合岱岳区财政拨付工资时间，可以确认被告于2021年2月10日向单位其他员工发放的并非是2021年的工资，而应为被告为员工补发的13个月工资，其未为原告发放，应予以补发。根据原告实发月工资，参照岱岳区财政划拨实际情况，被告应为其补发工资3154.86元、社保费304.96元、公积金396.83元，共计3856.65元。原告主张3762.5元未超出上述金额，一审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十四条、第四十八条、第八十二条规定，判决：一、被告泰安市岱岳新城建设发展有限公司与原告刘秀丽继续履行劳动合同；二、被告泰安市岱岳新城建设发展有限公司在一审判决生效之日起十日内向原告刘秀丽支付双倍工资差额36284.85元、加班工资3892元、应补发工资3762.5元，共计43939.35元；三、驳回原告刘秀丽的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告泰安市岱岳新城建设发展有限公司负担。 本院二审期间，上诉人岱岳新城公司提交2021年5月8日山东泰安青春创业投资有限公司出具的证明一份和2021年2、3、4月份山东泰安青春创业投资有限公司的纳税申报表复印件一份，证实与被上诉人刘秀丽签订劳动合同的山东泰安青春创业投资有限公司自成立以来一直正常经营。被上诉人刘秀丽质证认为，对于上诉人提交的证明的真实性无异议，对其证明内容有异议，山东泰安青春创业投资有限公司是在2018年1月份该公司的人事、财务、人员实际上已经合并到上诉人单位，投资公司实际是由上诉人全部掌控，自2018年1月起，投资公司实际上并没有再进行经营过；对于上诉人提交的纳税表的真实性及证明内容均有异议，该纳税表系复印件，并且是投资公司自行制作，无法说明其实际经营情况，没有证明效力。被上诉人刘秀丽提交：证据一，上诉人企业登记信息一份，证实上诉人的法定代表人及该公司的主要人员有陈志恒，在一审中查明的青春创业投资公司的支付审批单中，上诉人的法定代表人在总经理一栏签字确认，由陈志恒在部门负责人及财务负责人一栏签字确认，作为上诉人的法定代表人及监事陈志恒在山东泰安青春创业投资有限公司支付审批单中签字的行为表明投资公司由上诉人掌控，进一步证实被上诉人与上诉人形成了劳动关系，也就是说上诉人是被上诉人的实际用工单位；证据二，手机照片截图，内容为上诉人工会委员会的信息，证实被上诉人系上诉人工会的会员，也进一步证实上诉人是被上诉人的实际用工单位；证据三，被上诉人与上诉人工作人员办公室主任的微信截图，通过微信的聊天内容，不只是进一步证实了上诉人是被上诉人的实际用工单位，还能证实上诉人的办公室主任是根据上诉人的监事会主席的安排收缴被上诉人的单位的办公室钥匙、门禁卡、饭卡，及上诉人辞退被上诉人的事实。上诉人岱岳新城公司质证认为，对证据一的真实性无异议，被上诉人提交的工会证据同样证实新城公司的股东为泰安市岱岳区国有资产监督管理局，新城公司的法定代表人李杰、董事陈志恒、证据二中的姚红玉均是受山东岱岳经济开发区管理委员会的委派到上诉人任职，同样岱岳新城公司和青春创业公司均是开发区管委会分别成立的两个独立分公司；对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，为了便于开发区管委会统筹管理，山东泰安青春创业投资有限公司员工被委托到泰安市岱岳新城建设发展有限公司工会委员会进行管理，但是山东泰安青春创业投资有限公司员工的劳动合同、社保费用和公积金仍均由山东泰安青春创业投资有限公司发放；对证据三的真实性无异议，上诉人对姜琳琳的身份不知情，但通过该证据能够证实姜琳琳是接开发区的通知对钥匙门禁卡进行管理，并不是接受泰安市岱岳新城建设发展有限公司的指派对被上诉人进行管理，所以无法证实被上诉人的证明目的。本院认定，上诉人岱岳新城公司提交的证明，缺乏出具单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，提交的纳税申报表为复印件，均不符合证据形式要求，均不予采纳；对于被上诉人刘秀丽提交的三组证据，真实性予以确认，并将根据与本案的关联进行采纳。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，上诉人岱岳新城公司与被上诉人刘秀丽之间存在劳动关系，有“新城公司工作群”信息、上诉人岱岳新城公司盖章决定解聘刘秀丽的会议纪要等佐证，事实清楚，一审法院予以认定，处理正确。上诉人岱岳新城公司主张与刘秀丽不存在劳动关系，但并不能提交足以推翻前述认定的相反证据，故对其主张，二审亦不予支持。因双方劳动关系明确，上诉人岱岳新城公司未与被上诉人刘秀丽签订书面劳动合同，故刘秀丽要求岱岳新城公司就未签订书面劳动合同期间支付双倍工资的主张，具有事实和法律依据，一审法院予以支持，处理得当。关于刘秀丽主张的补发2019年度工资事宜，经当事人申请，一审法院通过调取证据，查明岱岳新城公司应当补发而未进行补发的事实，从而对刘秀丽的该项诉讼请求予以支持，处理并无不当。 综上所述，泰安市岱岳新城建设发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人泰安市岱岳新城建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年五月二十日 书记员 李丹丹