江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终839号上诉人（原审被告）：淮安市虹裕织造有限公司，住所地淮安市淮安区国际商城A14号楼2078号。法定代表人：郑万红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：姚亚光，江苏法轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚静。上诉人淮安市虹裕织造有限公司（以下简称虹裕公司）因与被上诉人姚静工伤保险待遇赔偿纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0803民初4760号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。虹裕公司上诉请求：一、撤销一审法院（2020）苏0803民初4760号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人姚静负担。事实与理由：1、一审计算的工资标准有误，被上诉人实际工资是2400元/月，合同约定每月满勤奖100元，一共才2500元，被上诉工作不满一个月，故被上诉人不存在满勤奖问题；2、关于解除劳动关系问题，被上诉人主动提出解除劳动关系，上诉人不应支付经济补偿金；3、被上诉人主动提出解除劳动合同，其距法定退休年龄不足五年变更为不足三年，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金都应当予以折算，具体折算标准为不足三年按照全额的40%支付。姚静答辩称：1、姚静的实际工资证明上是3000元/月（一审已提供），后来一审法官就问3000元怎么得来的，我就说是基本工资2400元+满勤奖+整理费、生产费、餐补费。上诉人转给我2400多元是因为我上20多天的班；2、上诉人应支经济补偿金；3、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不应当打折。姚静向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决解除原告与被告之间的劳动关系；2、请求判决被告向原告支付九级工伤保险待遇共计102000元；3、请求判决被告向原告支付停工留薪期工资16500元；4、请求判决被告向原告支付工伤鉴定费1470.6元；5、请求判决被告向原告支付工资差额33000元；6、请求判决被告向原告支付经济补偿金12000元；7、本案的诉讼费、保全费、保函费用由被告承担。本案审理过程中，原告变更部分诉讼请求：第一项诉讼请求变更为判决原、被告劳动关系于2017年9月5日解除；第三项诉讼请求变更为判决被告向原告支付停工留薪期工资16099.9元；第五项诉讼请求变更为判决被告向原告支付四个月双倍工资差额12000元；第六项诉讼请求变更为判决被告向原告支付经济赔偿金3000元；第七项诉讼请求变更为本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实，2017年3月29日，原告姚静入职被告虹裕公司，从事纺织纱线接头工作，双方约定基本工资2400元/月，满勤奖100元/月，双方未签订劳动合同，被告虹裕公司未为原告姚静缴纳社会保险费用。2017年4月27日17时55分，案外人陈兆新驾驶小型客车，沿南京路由南向北行驶至钵池小区东门时与骑电动车的姚静发生碰撞，致姚静受伤及两车损坏。经淮安市公安局交通警察支队三大队认定，陈兆新负事故全部责任，姚静无责。2017年4月27日至2017年8月24日，原告姚静在中国人民解放军第八二医院住院治疗，入院诊断为：1、腰椎体压缩性骨折；2、左腓骨小头骨折；3、左膝副韧带损伤、左膝半月板损伤，出院医嘱为：1、休息6周；……。2017年3月27日，被告监事郑从娟通过微信支付原告工资为2430元。2017年9月5日起，原告到被告厂里去开工作证明，并看看上班事。之后，原告未到被告单位去上班。2018年8月10日，一审法院作出（2018）苏0803民初1954号民事判决，姚静与虹裕公司自2017年3月29日起建立劳动关系。虹裕公司不服该判决，向淮安市中级人民法院（以下简称中院）提起上诉。2018年10月9日，中院依法作出（2018）苏08民终3153号驳回上诉，维持原判的民事判决。虹裕公司又不服该判决，向江苏省高级人民法院申请再审。2019年6月17日，江苏省高级人民法院依法作出（2019）苏民申2108号驳回虹裕公司的再审申请的民事裁定。2018年11月20日，淮安市经济技术开发区人力资源和社会保障局作出淮开人社工认字[2018]第300号工伤认定书，认定姚静为工伤。虹裕公司对工伤认定书不服，于2019年5月15日向淮安市清江浦区人民法院提起行政诉讼，请求撤销淮开人社工认字[2018]第300号工伤认定书。2019年10月15日，淮安市清江浦区人民法院依法作出（2019）苏0812行初227号驳回虹裕公司的诉讼请求的行政判决。虹裕公司不服该判决，于2019年11月22日提起上诉。2019年12月25日，中院依法作出（2019）苏08行终241号驳回上诉，维持原判的行政判决。一审还查明，2020年6月20日，淮安市劳动能力鉴定委员会作出淮劳鉴工初（2020）147号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定：根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准，姚静被鉴定时的伤残情况，经本委鉴定，致残程度鉴定为玖级。2020年7月26日，淮安市劳动能力鉴定委员会作出淮劳鉴工核（2020）32号《劳动能力复核鉴定结论通知书》，鉴定：根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准，姚静被鉴定时的伤残情况，经本委鉴定，致残程度鉴定为玖级。2020年6月10日，原告至淮安市第二人民医院门诊检查分别支付诊察费、数字化摄影和磁共振等费用35元、1435.60元，计1470.60元。一审再查明，2020年10月26日，原告申请劳动仲裁。同日，淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会以因“提供的证据不足”作出淮劳人仲不字[2020]第238号《不予受理通知书》。本案审理过程中，原告提供被告出具的工作收入证明一份，证明姚静年薪36000元。一审法院审理认为，根据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。已生效的一审法院（2018）苏0803民初1954号民事判决确认原告姚静与被告虹裕公司自2017年3月29日起建立劳动关系。2017年4月27日，原告在下班途中受伤并住院治疗，2017年8月24日出院，出院医嘱休息6周。2017年9月5日，原告至被告单位开证明，未到被告单位上班。原告主张自2017年9月5日解除劳动关系，被告不表异议，予以确认。原告在被告单位实际工作时间仅为2017年3月29日至同年4月27日未满一个月，双方约定月工资为2500元（基本工资2400元/月、满勤奖100元/月），应按约定的月工资计算原告的工资标准。对原告主张月工资3000元标准为计算依据，不予支持。根据《工伤保险条例》规定，用人单位应当依照《工伤保险条例》规定参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。职工因工作遭受事故伤害或患职业病进行治疗，享受工伤保险待遇。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，被告未为原告参加工伤保险，原告因本起事故所受伤害被依法认定为工伤，致残程度鉴定为玖级。被告应根据《工伤保险条例》规定，依法向原告支付工伤保险待遇。具体为：一次性伤残补助金22500元（2500/元×9个月），一次性工伤医疗补助金45000元（50000元×90%），一次性伤残就业补助金22500元（25000元×90%）。被告辩称原告超过法定退休年龄，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当按照10%的标准支付，一审法院认为，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当乘以相应系数，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。被告虹裕公司未为原告姚静缴纳工伤保险，原告可依法单方解除劳动合同，被告应向原告全额支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。故被告此辩解意见，不予采纳。根据《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。如上所述，原告在被告单位工作未满一个月，应按约定计算原告的工资标准即2500元（基本工资2400元/月、满勤奖100元/月）。诉讼中，被告同意原告停工留薪期为5个月，本院应予采纳。即被告应支付原告停工留薪期工资为12500元（2500元/月×5个月）。对原告此主张中超出的部分，无事实依据，不予支持。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订劳动合同的前一日，最长为十一个月。双倍工资罚则制度设置目的是为了规范和引导用人单位与劳动者订立书面劳动合同，旨在限制和惩治用人单位故意不订立书面劳动合同、规避劳动合同义务的行为。因劳动者的原因导致书面劳动合同未签订的，对劳动者请求用人单位支付双倍工资差额的诉请，应不予支持。原告姚静自2017年3月29日起与被告虹裕公司建立劳动关系，2017年4月27日，原告受伤住院治疗至2017年8月24日出院。期间，原告在被告单位实际工作时间未满一个月，是因原告住院治疗导致书面劳动合同未签订，客观上不属于法律规定的应当向原告按月支付二倍工资的情形。故对原告主张被告支付四个月双倍工资差额12000元的诉讼请求，不予支持。根据法律规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案原、被告自2017年3月29起与被告建立劳动关系，2017年4月27日，原告在下班途中受伤住院治疗后被认定为工伤，原告为被告提供劳动不满一个月。2017年9月5日，原告主张与被告解除劳动关系，且被告不持异议，应视为双方协商一致解除劳动关系。被告应向原告支付经济补偿金1250元（2500元÷2）。对原告主张被告支付经济赔偿金3000元的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。原告主张工伤鉴定费、检查费1470.6元，被告不持异议，一审予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，国务院《工伤保险条例》第十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十一条、第二十五条、第二十七条、二十八条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：一、自2017年9月5日起解除原告姚静与被告淮安市虹裕织造有限公司劳动关系；二、被告淮安市虹裕织造有限公司于本判决生效后十日内向原告姚静支付一次性伤残补助金22500元、一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金22500元；工伤保险关系终止；三、被告淮安市虹裕织造有限公司于本判决生效后十日内向原告姚静支付停工留薪期工资12500元、工伤鉴定费和检查费1470.6元、经济补偿金1250元；四、驳回原告姚静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，保全费1320元，计1325元，由被告淮安市虹裕织造有限公司负担。二审中，双方均未提交新的证据。二审经审理除确认一审查明的事实外，另查明，一审法院（2018）苏0803民初1954号民事案件2020年6月21日的庭审笔录载明姚静陈述：2019年9月5日，我到单位开证明，后来就没有到单位去过，因为单位不要我了，也没有叫我去上班。虹裕公司质证认为，姚静开证明不是为了上班，是为了用于交通事故赔偿。本院认为，关于姚静月工资的数额。双方一致认可姚静月工资是2400元/月，满勤奖100元。上诉人主张姚静上班第一个月发生交通事故，2017年4月27日受伤后，28号29号未上班，未出满勤，不应有满勤奖100元，姚静月工资为2400元。对此，本院认为，因姚静系受伤后不能出满勤，并不是因为姚静自身原因不出满勤，结合姚静从2017年4月27日至2017年8月24日，均在中国人民解放军第八二医院住院治疗的事实，一审确定姚静工资为2500元/月并无不当。关于经济补偿金。劳动合同法第四十六条第二项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。劳动合同法第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致可以解除劳动合同。本案中，姚静于2019年9月5日到单位开证明后未到单位上班，虹裕公司亦未通知姚静上班，故一审法院认定系双方协商一致解除劳动关系并无不妥，上诉人主张姚静系主动离职不应支付经济补偿金无事实及法律依据，本院不予支持。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足3年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照全额的40%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，双方解除劳动关系时，虽然姚静距法定退休年龄不足3年，但上诉人虹裕公司未为姚静缴纳工伤保险，不符合按照全额的40%支付的法定条件。上诉人主张按照全额的40%支付无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人虹裕公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。审 判 长 蒋其文审 判 员 柏娟娟审 判 员 孙 洁二〇二一年五月十九日法官助理 胡 伟书 记 员 徐 海