辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽05民终467号 上诉人（原审被告）：辽宁腾龙汽车工业有限责任公司，地址辽宁省本溪市溪湖区木兰路999号。 法定代表人：杨青坪，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈世刚，系辽宁湘辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：本溪市振华建筑工程有限公司，地址辽宁省本溪市明山区胜建街。 法定代表人：徐万波，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：师守良，系该公司工作人员。 上诉人辽宁腾龙汽车工业有限责任公司与被上诉人本溪市振华建筑工程有限公司追偿权纠纷一案，不服本溪市溪湖区人民法院（2020）辽0503民初1973号事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 辽宁腾龙汽车工业有限责任公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原一审判决认定事实错误。1、发包单位与建设单位能否混同?根据《建筑法》的规定来看，发包单位、建筑单位及工程监理在建筑活动中，是各司其职。做为发包单位，也是所建工程的最终使用者，其必然会在工程的建设过程行使监管权利，由于建设工程的专业性较强，法律及法规才将监理工作设定给了监理公司。但这并不能否定发包单位对在建工程的监督和管理权利，做为发包方，在现实生产活动中，被俗称为甲方，是享有绝对的监督和管理权利。从《建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”等内容的规定来看，建设单位是应具备建筑业务能力要求，并不是任何单位都可以做为承建人。2、如何认定本案中发包人在工程施工过程参与管理的地位。本案中，由于总承包单位在工程开工后，不能继续履行承包义务，做为与该工程有直接利害关系人的发包人—辽宁腾龙汽车工业有限责任公司直接管理施工活动，是对自身合法权利的自救行为，做为其他的施工单位并不因此就否定了自身做为施工单位所也应承担的法律义务。根据《建筑法》第二十九条中“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定来看，即便本案中没有了工程总承包单位，但做为工程施工的分包单位也应自己直接承担对建设单位责任。而原一、二审法院将申请人(即发包人)与总承包人视为同一人的认定，不仅违法，更为该工程质量保障等问题埋下不小的隐患：依此认定，将来工程如何向政府机关报验?质量出现问题，向哪个单位主张权利?该工程系工业用房，牵扯到公众安全问题，依原一、二审的认定，就相当于自建自用，违法性的问题，勿庸赘言。简而言之，上诉人不应认定为工程总承包人。3、将实际用工单位招用人员在工作过程中所产生的安全责任归责于发包单位有悖于事实且严重违法。如上所述，施工单位工人的安全问题，应由其负责是法律规定的，更是符合现场施工实际需求。本案中工程总承包人的意外缺失，并不能因此否定施工单位的安全责任。如依原法院的认定，施工单位仅负责人工费用的赚取，那么安全和质量问题由谁承担?甩锅给发包单位?这显然与情不通，与法不容，原审法律适用法律的错误经过推敲，已经一目了然。二、原审判决适用法律明显错误。本案中，由上诉人为施工单位的工人投保意外伤害保险的约定应属于无效。1、根据《建筑法》第四十八条“建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费”及《建设工程安全生产管理条例》第三十八条“施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险”之规定，显见，为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险是原审原告本溪市振华工程有限公司公司的法定义务。而且建筑施工企业为从事危险作业的职工办理的意外伤害保险属于强制保险，是依照法律、行政法规的规定必须办理的保险，这类保险带有强制性，不论有关当事人是否愿意，都必须依法办理此项保险。2.上诉人因未投保所应承担的是违约责任。原审判决忽略了一个事实及规定：意外伤害保险是比例赔偿原则!也就是说，即便赔偿，根据受伤工人的伤残等级情况来看，不应为100%获得赔偿；其所赔偿比例仅为5%，由此可见原审判决适用法律错误。综上所述，为维护上诉人的合法权益，特依法提出上诉。 本溪市振华建筑工程有限公司辩称，上诉人不服（2020）辽0503民初1973号《民事判决书》提出的请求，被上诉人不接受，其理由和依据如下：一、原审判决认定事实清楚。1、发包单位就是建设单位，不存在混同的问题。首先，上诉人混淆了建设单位和发包单位的概念。建设单位简单的讲就是指建设工程的投资方，通过招投标活动选择施工单位，并与施工单位签订建设工程施工合同的发包人。因此，发包单位就是建设单位，不存在什么混同不混同的问题。其次，上诉人应当履行合同约定的义务。权利和义务是对等的，没有绝对的监督和管理权利。本案，作为合同当事人一方的上诉人，不履行合同约定的义务，就应该承担违约责任，找多少理由和借口，都不能排除自己应负的责任和应尽的义务。2、上诉人直接管理已发包出去的建设工程，就应该承担施工总承包单位应负的安全责任。首先，上诉人具有发包人和施工总承包人的双重身份。本案，发包人辽宁腾龙汽车工业有限责任公司（以下简称腾龙公司）将建设工程整体发包给了辽宁同鑫建设工程有限公司（以下简称同鑫公司）施工，在完成主体工程约三分之一工程量时，因同鑫公司被停业整顿无法继续施工，发包人腾龙公司接管后，没有将剩下的未完工程再整体发包出去，而是在施工现场组建了由自己负责的项目管理部，并把主体工程肢解后、只将其中的人工费分包给多个劳务承包人，成了该工程施工的总承包人。因此，该建设工程的发包人和工程总承包人都是上诉人腾龙公司，故其就应该承担施工总承包人应负的安全责任，并无不妥之处。其次，该工程不存在施工总承包人缺失的问题。按照《建筑法》第四十五条：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由施工总承包单位负责。”的规定，本案，腾龙公司虽然不是建筑施工企业，但是接管了施工单位同鑫公司所从事的施工生产活动，履行的是原施工合同承包方同鑫公司应尽的义务，故不存在施工总承包人缺失的问题。二、原审判决适用法律准确无误。1、上诉人应当为进入施工现场的作业人员办理意外伤害保险。意外伤害保险的保费是按工程总造价千分之1.4元（每千元1.4元）或者工程总建筑面积每平方米1.4元交纳的，理赔的对象是在施工现场从事危险作业的全体人员。本案，上诉人虽然不是施工企业，不具备施工企业资质，但是由于其接管了施工总承包人同鑫公司承包的工程，就应该按照《建筑法》第四十八条和《建设工程安全生产管理条例》第三十八条的规定，为进入施工现场的全体作业人员办理意外伤害保险。因此，原审判决适用法律并无不当之处。2、依法成立的合同受法律保护。在上诉人与被上诉人签订的两份人工费分包合同和一份补充协议中，就双方的安全责任已经作出明确约定：“本工程乙方只负责人工费施工，所有人员都应严格服从甲方的安全管理，甲方应在乙方进场前给工人支付意外保险。本工程在施工过程中所发生的一切安全事故，以及由安全事故引起的经济赔偿民事诉讼和刑事责任，全部由甲方承担。”，该约定是双方真实意思的表示，未违反法律强制性规定，因此是有效的。本案，上诉人将其为施工现场工人办理意外伤害保险的约定认定为无效条款，为自己没有履行合同约定的义务寻找借口，这种行为才是无效的，不受法律保护。3、建筑工人意外伤害保险的赔偿标准不是责任人赔偿意外伤害损失的标准。施工单位投保的目的是为了转移施工单位的安全风险，减轻责任人的经济负担。因此，不能以保险的赔偿标准来承担受伤人的经济赔偿。本案，上诉人没有按照合同约定办理意外伤害保险，拒绝承担因安全事故引起的经济赔偿，应该承担的是违约责任。按照《合同法》第一百零七条（《民法典》第五百七十七条）：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，上诉人应当赔偿被上诉人因履行合同时所受到的全部损失。因此，上诉人所讲的按比例赔偿不适用本案的审理和判决。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，并无错误之处，故上诉人的请求应当予以驳回，以维护被上诉人的合法权益不再继续遭到侵害。 一审查明事实：2018年7月18日，本溪市振华建筑工程有限公司（乙方）与辽宁腾龙汽车工业有限责任公司（甲方）签订《主体工程人工费分包协议书》，工程内容：房车产业园建设及技术改造（一期）项目厂房；承包内容：包括整体二层（1-22轴）及以上主体结构中的模板、钢筋、混凝土、脚手架搭设、水暖、电气及墙体砌筑、抹灰、所有工程内容的人工费，不含地面工程、天棚工程、屋面工程、外墙工程；承包范围：1、承包范围内的模板工程，包括模板制作、加固、清理、刷油的人工费；2、承包范围内的混凝土工程，泵管拆装、混凝土工振捣、洒水养护的人工费；3、承包范围内的钢筋工程包括现场调直、下料、现场绑扎、梁板柱钢筋的焊接的人工费；4、承包范围内的屋面工程，包括现浇板、屋面栏板的所有模板、钢筋及混凝土工程的人工费；5、承包范围内的内外脚手架的搭设及维护的人工费；6、承包范围内的砌筑、抹灰工程、包括二层至顶层的墙体砌筑、抹灰；7、承包范围内的水电工程，包括给排水、采暖、电气工程。承包范围内的建筑面积，每平方米人工费280元不含税；付款方式：1、按形象进度完成工程量每月拨付人工费，每月25日报进度工程量，月末30日前付清当日各工种人工费款；2、乙方报送进度报表给甲方核实审批后，人工费由甲方直接发给乙方，不对各班组发放；3、由于该工程的特殊性，木工、钢筋工种打短人工费（此费用含在总合同价中）应由甲方现场支付及甲方需进场时支付必要的生活费用；工期要求：该工程从签订合同之日进场开始，总日历工期50天，若由于雨天等其它人力不可抗拒的因素影响，造成的工程延误甲方需要调整施工进度计划，则乙方服从甲方安排；质量要求：1、主体工程混凝土构件必须按照设计要求及施工规范进行；2、混凝土构件不得有蜂窝、麻面、空洞、漏浆、掉角及烂根现象；3、所有混凝土构件拆模时必须征得甲方同意后方可拆除；4、浇筑完成后的混凝土每日必须连续进行养护，每天不得少于4次，不得少于7天；5、乙方避免对现场材料浪费，保证施工现场清洁，材料堆放整齐，排水畅通，搞好四邻关系；约定的其他事项：乙方只对承包范围内（即二层以上结果）的工程质量负责，一层及以下已完工程的工程质量乙方不负任何责任；安全要求：甲、乙双方必须共同遵守《中华人民共和国安全生产法》、《建筑工程安全生产管理条例》，甲方应在乙方进场前给工人支付意外保险，乙方严格按照安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施、消除事故隐患，切实做好安全防范工作，做到防患于未然。1、内脚手架工程：脚手架搭设必须按照国家现行安全技术规范施工，脚手架搭设必须由专业人员搭设，要牢固、规范，作业人员必须佩戴安全帽、系安全带，不得随意拆除内外架、架板及架管；2、安全防护用品由甲方供应；3、若由乙方违反操作规程，不接受检查人员监督，发生的安全事故，由乙方自行承担；2018年8月29日签订的《施工承包补充协议书》第八条安全责任规定：本工程乙方只负责人工费施工，所有人员严格服从甲方的安全管理，甲方应在乙方进场前给工人支付意外伤害保险，本工程在施工过程中所发生的一切安全事故，以及由安全事故引起的经济赔偿、民事诉讼和刑事责任，全部由甲方承担。协议签订后，本溪市振华建筑工程有限公司因人员不够，又将架工施工分包给李秀明，与李秀明于2018年8月8日签订《辽宁腾龙房车项目架工施工安全质量协议》。李秀明进场施工后，其雇佣了王俭为架子工。2018年8月11日，王俭在工作中不慎将左趾末节骨粉碎性骨折。共住院治疗7天，住院期间二级护理，于2018年8月18日出院，出院诊断休一个半月，住院期间本溪市振华建筑工程有限公司花费医疗费由李秀明支付。后王俭申请对其伤残等级进行鉴定，本溪市中心医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，王俭左足损伤鉴定伤残为十级，王俭花费鉴定费1000元。2020年7月2日本溪市溪湖区人民法院作出（2019）辽0503民初1294号民事判决书，判决一、李秀明于本判决生效后10日内赔偿王俭护理费1010.8元、住院伙食补助费350元、交通费200元、误工费8006元、残疾赔偿金74684元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1000元，共计90250.8元的70%，计63175.56元；二、本溪市振华建筑工程有限公司承担上款连带赔偿责任；三、驳回王俭其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1379元，因适用简易程序减半收取689.5元，由李秀明、本溪市振华建筑工程有限公司负担。2020年9月9日，本溪市溪湖区人民法院向本溪市振华建筑工程有限公司下达执行通知书，要求给付王俭赔偿款63175.56元，诉讼费689.5元、执行费858元，合计64723.06元。本溪市振华建筑工程有限公司已履行完毕。一审法院认为，辽宁腾龙汽车工业有限责任公司签订的《主体工程人工分包协议书》及《分项工程人工费分包协议书》、《施工承包补充协议书》是双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效。合同内容对双方具有约束力，应遵照执行，双方签订的协议第八条约定：甲、乙双方必须共同遵守《中华人民共和国安全生产法》、《建筑工程安全生产管理条例》，甲方应在乙方进场前给工人支付意外保险。《中华人民共和国建筑法》第四十八条规定：建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。《建设工程安全生产管理条例》第三十八条规定：施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。建设施工最重要的是施工人员的人身安全，参加意外伤害保险就是保护其人身权利。辽宁腾龙汽车工业有限责任公司没有给施工人员办理意外伤害保险，支付保险费的行为违反协议和法律规定，属违约，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。由于辽宁腾龙汽车工业有限责任公司违约给本溪市振华建筑工程有限公司造成经济损失64723.06元的严重后果，如果辽宁腾龙汽车工业有限责任公司给施工人员参加意外伤害保险，此损失应由保险公司支付，故对本溪市振华建筑工程有限公司合理的诉讼请求，一审法院予以支持。辽宁腾龙汽车工业有限责任公司辩解理由没有法律依据，一审法院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：辽宁腾龙汽车工业有限责任公司于本判决生效后10日内给付本溪市振华建筑工程有限公司人民币64723元。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1418元，适用简易程序减半收取709元，由辽宁腾龙汽车工业有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人本溪市振华建筑工程有限公司（以下简称“振华公司”）在二审开庭审理期间提供建筑工人意外伤害保险单证明：意外伤害保险是团体险，意外伤害保险的保费是按工程总造价千分之1.4元（每千元1.4元）或者工程总建筑面积每平方米1.4元交纳的，理赔的对象是在施工现场从事危险作业的全体人员。上诉人辽宁腾龙汽车工业有限责任公司（以下简称“腾龙公司”）对该份证据的真实、合法性没有异议，对关联性有异议，即该份证据并不能证明被保险人出现保险理赔事故时获得全额赔偿。本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为：本案的争议焦点：一、上诉人应否承担赔偿责任；二、如果承担赔偿责任，应该承担的比例。 腾龙公司与振华公司形成的案涉施工协议，是双方的真实意思表示，合法有效，受法律保护。关于施工过程中可能出现的意外伤害而产生的责任承担问题，双方已有明确约定，即“本工程乙方（即振华公司）只负责人工费施工，所有人员应严格服从甲方（即腾龙公司）的安全管理。甲方应在乙方进场前给工人支付意外伤害保险；本工程在施工过程中所发生的一切安全事故，以及由安全事故引起的经济赔偿、民事诉讼、和刑事责任，全部由甲方承担。”该约定在腾龙公司与振华公司双方之间具有约束力，故振华公司因案涉工程施工过程中出现的意外伤害在另案中判决给付的64723元向腾龙公司追偿，符合双方协议约定。关于赔偿比例问题，因上诉人未给施工工人支付意外伤害保险，依约定应承担施工个人因意外伤害而造成的经济损失，故上诉人应当承担全部赔偿责任，对上诉人提出的赔偿责任承担的比例为损失的5%主张，无事实和法律依据，不予采纳。 综上所述，腾龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费709元，由辽宁腾龙汽车工业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 (以下无正文) （此页无正文） 审判长  李政久 审判员  赵丹阳 审判员  孙 燕 二〇二一年五月二十五日 法官助理王旭东 书记员高维聪 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。