新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）新23刑终68号 原公诉机关新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张映辉(又名张小龙),男,1964年4月27日出生，汉族,户籍地新疆维吾尔自治区石河子市,住新疆维吾尔自治区玛纳斯县。2019年3月25日因犯非法采矿罪,被新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金50,000元。2020年6月12日因涉嫌犯非法采矿罪被新疆维吾尔自治区玛纳斯县公安局刑事拘留,同年6月23日被依法逮捕,现羁押于玛纳斯县看守所。 辩护人田文化，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院审理玛纳斯县人民检察院指控被告人张映辉犯非法采矿罪一案，于2021年1月22日作出（2020）新2324刑初129号刑事判决。宣判后，原审被告人张映辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年4月7日公开开庭审理了本案，昌吉州人民检察院指派检察员杨永强出庭履行职务，上诉人张映辉及其辩护人田文化参与庭审。现已审理终结。 原判认定，2019年4月至2020年5月,被告人张映辉在因犯非法采矿罪刑满释放后,在明知未取得采矿许可证的情况下,无视玛纳斯县自然资源局及公安机关等相关单位的执法与行政处罚,再次非法采挖玛纳斯县玛河东岸一带(玛电三期灰坝)矿产资源。其中销售给石河子天龙建设工程有限责任公司砂石料16,700立方米,非法获利132,000元;销售给杨某1砂石料约8000立方米,非法获利61,165元;销售给石河子开发区明盛道路工程有限责任公司(负责人杨某2)砂石料11,556立方米,非法获利92,448元;销售给张某1砂石料2030立方米,非法获利16,240元;销售给樊某砂石料1454立方米，非法获利11,632元；销售给中铁二十局(联系人臧某)砂石料共计5700立方米，非法获利45,600元;销售给李某2砂石料3020立方米，非法获利24,160元;销售给赵某砂石料10,869立方米，非法获利86,951元。共计销售砂石料约58,000立方米,经鉴定,该砂石料价值人民币470,196元。 根据以上事实，原判认为被告人张映辉违反矿产资源法的相关规定,在明知未取得玛纳斯县发电厂三期灰坝砂石料采矿许可证的情况下,违规开采砂石料非法销售约58,000立方米、获利470,196元，其行为构成非法采矿罪。对于公诉机关指控，张映辉销售给马某1砂石料971立方米、费某砂石料870立方米的犯罪事实，因其销售砂石料为废料，马某1、费某仅向张映辉支付了装车费，张映辉并未获取买卖砂石料款，故不予支持。张映辉在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第一款第（一）项之规定,判决:一、被告人张映辉犯非法采矿罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币100,000元；二、被告人张映辉违法所得470,196元,依法予以追缴，上缴国库。 上诉人张映辉上诉称，玛电三期灰坝工程是经过相关部门审批的合法项目；2011年，玛纳斯县国土资源局要求办理采矿许可证，通知其公司缴纳探矿费、采矿费30万元和环境治理保证金50万元，让开工生产等待发证，但一直未予以发证；其仅是公司委托的工作人员，即使构成犯罪，也是应当追究公司法人的责任，原判认定犯罪主体有误；原判认定其犯罪数量和金额有误，证据不足。请求二审法院依法改判。其辩护人除上述意见外，还认为应当以张映辉实际获得的违法所得数额作为量刑依据；张映辉构成自首、主观恶性小，没有造成特别严重的危害后果。建议二审法院依法改判。 昌吉州人民检察院出庭意见认为，原判审判程序合法，适用法律正确，定罪准确，但认定张映辉销售的数量和金额有误，应在纠正数额的基础上，驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人张映辉犯非法采矿罪的部分事实有误，有经原审庭审举证、质证，查证属实的搜查证、搜查笔录、搜查光盘、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、照片、认领公告、公告公示照片、认领公示昌吉日报、到案经过、户籍证明、判决书、刑事裁定书、关于张映辉无证开采砂石资源涉嫌刑事犯罪案的移交函、责令停止违法行为通知书、法律文书送达回证、执法记录光盘、三类矿山（含建筑用砂矿）采矿许可证办理流程、关于对张映辉涉嫌非法采矿案的移送审查意见回复函、情况说明、自然资源局提供证明、测绘资质证书、委托进行非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定工作的地质勘查单位和聘请的专家名单、国土资源动态巡查登记卡、砂石料出库单、收条、中国农业银行尾号为2474的交易流水明细、石河子开发区某机械公司147团17连、6连项目购买玛河东岸收取砂石料票据、石河子开发区某道路工程有限责任公司负责人杨某2提供营业执照、收条、现金支付单、兵团石油记账加油单、2019年7月-10月出库票据、玛价认〔2020〕10号结论书、现场勘验检查笔录、现场平面示意图、现场照片、检查笔录、检查截屏、证人王某1、林某、徐某1、宋某、白某、阿某、张某1（曾用名张兵）、李某3、徐某2、王某2、吴某、李某1、李某4、杨某1、钮某、马某2、热某、赛某、杨某2（曾用名杨某）、马某1（曾用名马某）、李某2、臧某、赵某、陈某、费某、余某、张某2、张某3的证言、张映辉的供述和辩解等证据证实，本院予以确认。 本院认为，上诉人张映辉违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，违法开采砂石料57,587.5立方米，销售后非法获利459,100.2元，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。原判定性正确。根据法律规定，矿产资源的所有权为国家所有，勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。张映辉及其辩护人关于玛电三期灰坝工程是经过相关部门审批同意的合法项目，并不能作为张映辉可以不办理采矿许可证而进行违法采矿的理由。依据在案的勘验笔录、责令停止违法行为通知书、法律文书送达回证、执法记录光盘、证人证言等证据能够证实，张映辉在未取得采矿许可证的情况下，非法开采属于国家所有的矿产资源，其行为既侵犯了国家对矿产资源的管理制度，又侵犯了矿产资源的所有权，依法应予惩处。 上诉人张映辉及其辩护人关于张映辉已缴纳30万探矿权、采矿权费用和50万元的环境治理保证金，让开工生产等待发证，但一直未予以发证的意见。在案证据能够证实，张映辉采矿权许可证的申请未获批准，并通知其去领取30万元退费，况且昌吉州中级人民法院于2019年10月16日作出的（2019）新23刑终102号刑事裁定书已对其行为进行了否定性评价，认定其并未取得采矿权许可证，系非法采矿行为，构成非法采矿罪，其刑满释放后仍坚持认为自己有权在三期灰坝地点可以随意采挖砂石料，在政府相关执法部门多次制止情况下，仍不听劝阻，其主观犯意明显。张映辉及其辩护人上述意见不能成立，本院不予采信。 上诉人张映辉及其辩护人关于原判认定犯罪数量和金额有误的意见。经查，杨某1陈述“其和张映辉商定每立方米5元，包括2元装车费，3元料钱，还有3元顶张映辉欠其的债务，算下来每方8元，其共计向张某2转账61,165元，其中13,500元是2019年之前筛分的积配料款，剩余47,665元系购买的戈壁料款”，张映辉对此不认可，则依据在案的转账记录、砂石料出库单、出库票据、证人证言等证据，根据有利于被告人的原则，按照原判结合全案证据认定的8元/立方米的单价计算较为恰当，并将不在指控范围内的13,500元积配料扣除，则张映辉向杨某1销售砂石料共计5,958.1立方米【（61,165元-13,500元）÷8元/方】，非法获利47,665元，原判认定8000余立方米、非法获利61,165元有误，本院予以纠正；依在案的购买砂石料的票据、证人证言能够证实，张映辉销售给张某12,330.4立方米、非法获利18,643.2元，原判认定2030立方米、非法获利16,240元无事实依据，本院予以纠正；原判依据在案的砂石料出库单、出库票据、证人证言认定张映辉销售给赵某10,869立方米、非法获利86,951元有误，应纠正为张映辉销售给赵某10,869立方米、非法获利86,952元；原判对于起诉书指控的张映辉销售给马某1砂石料971立方米、费某砂石料870立方米、陈某砂石料903立方米的犯罪事实，以销售的砂石料系废料，张映辉并未获取买卖砂石料款为由，未予支持正确；原判认定的张映辉向石河子天龙建设工程有限责任公司销售砂石料16,700立方米、非法获利132,000元，向石河子开发区明盛道路工程有限责任公司(负责人杨某2)销售砂石料11,556立方米、非法获利92,448元，向樊某销售砂石料1454立方米，非法获利11,632元，向中铁二十局(联系人臧某)销售砂石料共计5700立方米，非法获利45,600元，向李某2销售砂石料3020立方米，非法获利24,160元正确，本院予以确认。综上，原判认定张映辉违法开采砂石料数量和非法获利数额有误，张映辉及其辩护人上述辩解意见部分成立，本院予以采纳。 上诉人张映辉及其辩护人关于其仅是公司委托的工作人员，即使构成犯罪，也是应当追究公司法人的责任，原判认定犯罪主体有误的意见，原判已进行了充分的论述，本院予以确认。张映辉及其辩护人上述意见不能成立，本院不予采信。 上诉人张映辉辩护人关于张映辉构成自首的意见。依在案的到案经过、张映辉供述等证据能够证实张映辉不具有主动投案的情节，到案后亦未能如实供述主要犯罪事实，不符合自首构成要件，本院不予采纳；张映辉辩护人关于应扣除犯罪成本，以实际获得的违法所得数额作为量刑依据的意见于法无据，本院不予采信。 综上，虽然二审对上诉人张映辉非法采矿的数量以及非法获利数额进行了核减，但张映辉系累犯，且其系在因非法采矿罪刑满释放后，不知悔改，继续实施非法采矿行为，主观恶性深，不足以对其从轻处罚。张映辉因非法采矿而获利459,100.2元，情节严重，应在三年以下有期徒刑幅度内量刑，根据《中华人民共和国刑法》第九十九条规定，“以下”包括本数。原判综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，并综合考虑张映辉具有的累犯情节，在法定刑幅度内量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定 审判长 李 平 审判员 刘艳蓉 审判员 马雅婷 二〇二一年五月二十五日 书记员 王涵珑