山东省聊城市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2021)鲁15行终125号 上诉人（原审原告）：贾维海，男，1950年11月2日出生，汉族，住山东省禹城市。 委托代理人：朗魁元，北京市佳法律师事务所律师。 委托代理人：彭彰，北京市佳法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：聊城市茌平区退役军人事务局。住所地：聊城市茌平区建设路1366号。 法定代表人：魏中柱，局长。 委托代理人：穆广达，聊城市茌平区退役军人事务局工作人员。 上诉人贾维海因与被上诉人聊城市茌平区退役军人事务局不履行法定职责一案，不服聊城市茌平区人民法院(2020)鲁1523行初45号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审法院认定：原告于2020年5月8日通过邮寄的方式向被告提出申请，请求被告对其父亲贾长谦履行颁发烈士证书法定职责，被告于2020年5月11日作出的《关于贾维海请求履行颁发烈士证书法定职责申请书的答复》，内容如下：烈士证明书的发放范围是烈士遗属，经我局核实，没有发现贾长谦同志被评为烈士的相关审批材料，故不能为您申请烈士证明书。 另查明，2020年11月26日，原告又到茌平区退役军人事务局咨询烈士评定的相关适宜。茌平区退役军人事务局工作人员接待了原告，并就烈士审批的申请条件、需要提交的材料、办理流程等相关适宜就行了答复。 原审法院认为，本案的争议焦点是贾维海的起诉是否符合法定的起诉条件。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项规定：起诉有事实根据是提起诉讼的法定条件。《烈士褒扬条例》第九条规定：“申报烈士的，由死者生前所在工作单位、死者遗属或者事件发生地的组织、公民向死者生前工作单位所在地、死者遗属户口所在地或者事件发生地的县级人民政府退役军人事务部门提供有关死者牺牲情节的材料，由收到材料的县级人民政府退役军人事务部门调查核实后提出评定烈士的报告，报本级人民政府审核。属于本条例第八条第一款第一项、第二项规定情形的，由县级人民政府提出评定烈士的报告并逐级上报至省、自治区、直辖市人民政府审查评定。评定为烈士的，由省、自治区、直辖市人民政府送国务院退役军人事务部门备案。属于本条例第八条第一款第三项、第四项规定情形的，由国务院有关部门提出评定烈士的报告，送国务院退役军人事务部门审查评定。属于本条例第八条第一款第五项规定情形的，由县级人民政府提出评定烈士的报告并逐级上报至省、自治区、直辖市人民政府，由省、自治区、直辖市人民政府审查后送国务院退役军人事务部门审查评定。”由上述法律规定可知，被告聊城市茌平区退役军人事务局的职责为收到申报材料调查核实后提出评定烈士的报告，报本级人民政府审核，故被告并未有评定烈士的权限和职责。本案中，原告贾维海没有向被告提交申报材料只是提出了申请，要求被告为其父亲颁发烈士证书，被告答复：“烈士证明书的发放范围是烈士遗属，经我局核实，没有发现贾长谦同志被评为烈士的相关审批材料，故不能为您申请颁发烈士证明。”该答复内容符合上述相关法律规定；另本案审理过程中，被告工作人员又向原告详述并送达了申请烈士所需提交相关资料及告知原告需履行的法定程序，但原告后续亦未向被告提交符合规定的申请资料。职权法定是判断行政机关是否依法履行行政职责的基本原则，公民、法人或者其他组织起诉要求行政机关履行法定职责，应以被诉行政机关负有相应的法定职责为前提。本案被告没有评定烈士并颁发烈士证明书的法定职责，因此本案无论原告要求撤销被告的答复，还是要求被告就原告申请重新作出书面答复意见，其最终目的都是要求被告履行为原告亲属评定烈士并颁发烈士证明的职责，故原告贾维海的起诉明显不符合法定起诉条件。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告贾维海的起诉。 上诉人贾维海上诉称，一、上诉人提起诉讼的事实过程。上诉人是禹城市辛寨镇马旺村村民，上诉人父亲贾长谦生前是茌平县革命委员会财政金融局肖庄银行营业所主任（现所在单位属于中国人民银行茌平县支行，属于国家机关工作人员）。1966年原茌平县革命委员会生产指挥部派遣上诉人父亲在原杨官屯区筹建机窑工程，父亲累倒在工地上，后把上诉人父亲安排到原聊城专区干部疗养院治病。1971年在上诉人父亲身体还没有康复的情况下，原茌平县党组织再次派遣上诉人父亲去原肖庄人民公社驻地筹建机窑工程，1972年7月7日，上诉人父亲带领民工在窑洞里施工作业时，因下大雨塌方被砸死，因公牺牲，享年48岁。后上诉人多次通过信访的途径向有关部门和上诉人父亲所在单位反映情况，但均未有任何结论。上诉人认为，其父亲贾长谦的死亡可以评定为烈士，故上诉人依据《烈士褒扬条例》第八条、第九条的规定，并结合民政部下发《关于国家机关工作人员、人民警察伤亡抚恤有关问题的通知》依法向被上诉人提出了《请求对贾长谦履行颁发烈士证书法定职责申请书》并附有相关证据材料，被上诉人于2020年5月11日向上诉人作出答复，内容如下“烈士证明书的发放范围是烈士遗属，经我局核实，没有发现贾长谦通知被评为烈士的相关审批材料，故不能为您申请烈士证明书”。上诉人不服这一答复，依法向聊城市茌平区人民法院对被上诉人提起了不履行法定职责一案，该院经审理，于2020年12月29日（2020）鲁1523行初45号行政裁定书，裁定驳回了上诉人的起诉，现上诉人不服，依法提起上诉。聊城市茌平区人民法院（2020）鲁1523行初45号行政裁定书认定事实错误、适用法律错误：（一）上诉人的起诉具有事实根据。如前所述，上诉人的父亲贾长谦生前因公牺牲，上诉人作为贾长谦的遗属，有权依据《烈士褒扬条例》的规定，为其父亲申请评定烈士，具有事实根据，显然，一审法院认定上诉人的起诉无事实根据，明显与客观事实不符，未查清本案事实，属于认定事实错误，适用法律错误。（二）被上诉人具有本案的法定职责。根据《烈士褒扬条例》第九条“申报烈士的，由死者生前所在工作单位、死者遗属或者事件发生地的组织、公民向死者生前工作单位所在地、死者遗属户口所在地或者事件发生地的县级人民政府退役军人事务部门提供有关死者牺牲情节的材料，由收到材料的县级人民政府退役军人事务部门调查核实后提出评定烈士的报告，报本级人民政府审核。属于本条例第八条第一款第一项、第二项规定情形的，由县级人民政府提出评定烈士的报告并逐级上报至省、自治区、直辖市人民政府审查评定。评定为烈士的，由省、自治区、直辖市人民政府送国务院退役军人事务部门备案。属于本条例第八条第一款第三项、第四项规定情形的，由国务院有关部门提出评定烈士的报告，送国务院退役军人事务部门审查评定。属于本条例第八条第一款第五项规定情形的，由县级人民政府提出评定烈士的报告并逐级上报至省、自治区、直辖市人民政府，由省、自治区、直辖市人民政府审查后送国务院退役军人事务部门审查评定。”之规定，评定烈士的法定职责涉及到多个行政机关的不同行政职责和职权，评定烈士的程序是一个连续的过程。 结合本案和上述法律规定来看，被上诉人具有履行上诉人提出的申请的法定职责： 1、根据上述法律规定，虽然县级人民政府退役军人事务部门不是最终评定烈士的职权部门或者机关，但县级人民政府退役军人事务部门是第一个履行法定职责的行政机关，而且也是必经的法定程序，即：如果申请人提出评定烈士的申请，必须向县级人民政府退役军人事务部门提出，其他任何部门都不能受理此类申请，且也不允许申请人越权提出。2、根据上述法律规定，县级人民政府退役军人事务部门具有三个法定职责，第一个是“调查核实”、第二个是“提出评定烈士的报告”、第三个是“报本级人民政府审核”。故被上诉人对于本案依法享有行政职权。假设如一审法院的认定，被上诉人没有履行法定职责的职权，那么，与申请人一样诉求，要求评定烈士的遗属，将无法申请评定烈士，导致权利被剥夺和侵害，显然，这不是立法的本意和宗旨。3、被上诉人并未依法履行法定职责：根据上述法律规定，被上诉人针对本案的情况，具有三个法定职权，但在一审中，被上诉人并未提供充分、有效的证据证明其履行了上述三个法定职权的证据，依据《行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”之规定，被上诉人应当对其未提供证据的行为承担不利法律后果责任。4、一审法院以诉讼过程中新产生的事实和行政行为作为被上诉人履行了法定职责的依据，显属适用法律错误：一审行政裁定书中记载了在本次诉讼过程中，被上诉人实施的行政行为的过程和事实，并作为了其认定被诉行政行为合法性的依据。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释〔2002〕21号)第六十条“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；(二)被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；(三)原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。”之规定，被上诉人在诉讼中作出的行政行为不能作为其行政行为合法性的依据，因此，一审法院适用法律错误。 综上，上诉人作为因公牺牲的遗属，有权依据法律的规定向被上诉人提出烈士评定的申请，在上诉人已经穷尽提供申请评定证据的情况下，被上诉人应当履行调查核实、完成书面报告、上报本级人民政府审核的法定职责，但本案被上诉人并未依法履行上述的法定职责。故一审法院的行政裁定书，认定事实错误、适用法律错误，请求依法予以撤销。 被上诉人聊城市茌平区退役军人事务局未提交书面答辩状。 本院经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，《烈士褒扬条例》第九条规定：“申报烈士的，由死者生前所在工作单位、死者遗属或者事件发生地的组织、公民向死者生前工作单位所在地、死者遗属户口所在地或者事件发生地的县级人民政府退役军人事务部门提供有关死者牺牲情节的材料，由收到材料的县级人民政府退役军人事务部门调查核实后提出评定烈士的报告，报本级人民政府审核。属于本条例第八条第一款第一项、第二项规定情形的，由县级人民政府提出评定烈士的报告并逐级上报至省、自治区、直辖市人民政府审查评定。评定为烈士的，由省、自治区、直辖市人民政府送国务院退役军人事务部门备案。属于本条例第八条第一款第三项、第四项规定情形的，由国务院有关部门提出评定烈士的报告，送国务院退役军人事务部门审查评定。属于本条例第八条第一款第五项规定情形的，由县级人民政府提出评定烈士的报告并逐级上报至省、自治区、直辖市人民政府，由省、自治区、直辖市人民政府审查后送国务院退役军人事务部门审查评定。”本案中，根据上述法律规定，被上诉人聊城市茌平区退役军人事务局的职责为收到申报材料调查核实后提出评定烈士的报告，报本级人民政府审核，被上诉人并未有评定烈士的权限和职责。并且上诉人贾维海只是向被上诉人提出了为其父亲颁发烈士证书的申请，没有提供相关审批材料，被上诉人作出的答复符合相关法律规定。在被上诉人不具有评定烈士的权限和职责的情况下，上诉人贾维海的起诉不符合法定起诉条件，原审法院驳回其起诉并无不当，依法应予维持。上诉人可在符合法定情形后再行向被上诉人申请。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 孙金昌 审 判 员 李 扬 审 判 员 孟庆杰 二〇二一年五月十三日 法官助理 高世宁 书 记 员 路普光