安徽省淮北市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖06刑终3号 抗诉机关淮北市烈山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邹丽娟，女，汉族，1996年6月19日出生于广东省河源市,专科文化，务工，户籍地广东省河源市源城区，住广东省东莞市××镇××宿舍××楼××室。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2019年10月28日被抓获，同月30日被淮北市公安局烈山分局刑事拘留，同年12月5日经淮北市烈山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局烈山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 辩护人姜祥满，安徽胜方律师事务所律师。 原审被告人刘馥榕，曾用名刘章荣，男，汉族，1981年7月19日出生于湖南省东安县，高中文化，无业，户籍地湖南省东安县，住湖南省东安县××镇××栋××室。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2019年10月28日被抓获，次日被淮北市公安局烈山分局刑事拘留，同年12月5日经淮北市烈山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局烈山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 指定辩护人代秀丽，安徽安港律师事务所律师。 淮北市烈山区人民法院审理烈山区人民检察院指控原审被告人刘馥榕、邹丽娟犯非法买卖枪支罪一案，于2020年11月23日作出（2020）皖0604刑初59号刑事判决。淮北市烈山区人民检察院提出抗诉,邹丽娟提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年2月3日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院检察员李红军出庭履行职务。上诉人邹丽娟及其辩护人姜祥满、原审被告人刘馥榕及其辩护人代秀丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2019年9月份，被告人刘馥榕将气枪击锤、气枪过桥等金属配件放置于被告人邹丽娟居住的东莞市××镇××宿舍××楼××室，由被告人邹丽娟保管。同年10月28日，被告人刘馥榕、邹丽娟被公安机关抓获。同日，淮北市公安局烈山分局在该处查获疑似气枪过桥78个、疑似气枪击锤12个及疑似枪管、消音器、枪托、压力表、气瓶、堵头、固定环、弹簧、过桥内件等金属配件，并依法予以扣押。同年12月4日，经淮北市公安局刑事科学技术研究所鉴定：送检的60个疑似气枪过桥属于枪支散件，其余送检的22个疑似气枪散件中有20个（19个认定为气枪击锤、1个认定为气枪过桥）属于枪支散件，2个不属于枪支散件。 另查明，被告人刘馥榕、邹丽娟到案后如实供述其犯罪事实。2020年6月9日，刘馥榕在辩护人的见证下自愿签署认罪认罚具结书。 原审法院认为：被告人刘馥榕、邹丽娟违反枪支管理规定，非法持有枪支散件80个，其行为均已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控被告人刘馥榕、邹丽娟犯非法买卖枪支罪的事实不清，证据不足，不予认定。邹丽娟和刘馥榕在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。刘馥榕、邹丽娟归案后均能如实供述犯罪事实，且刘馥榕自愿认罪认罚，邹丽娟自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项、第七条、第八条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：1.被告人刘馥榕犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；2.被告人邹丽娟犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；3.扣押在案的气枪过桥61个、气枪击锤19个依法予以没收。 淮北市烈山区人民检察院抗诉认为：1.一审法院审理程序违法。公诉机关于2020年10月15日向法庭提交二份新证据即光盘一张、邹丽娟与小洪五金买卖枪支散件的记录，一审法院未予开庭质证。2.认定罪名不正确。刘馥榕、邹丽娟以营利为目的，在网上买卖枪支散件，其主观上具有买卖枪支散件的故意，客观上实施了买卖枪支散件的行为，根据主客观相一致的原则，在其住处查获的枪支散件系未销售部分，原判认定二被告人构成非法持有枪支罪，明显不当，应当以非法买卖枪支罪追究其刑事责任。在审查起诉阶段刘馥榕已签署认罪认罚具结书，对指控其非法买卖枪支罪及有期徒刑三年至三年六个月的量刑建议不持异议，一审判决以非法持有枪支罪判处二被告人有期徒刑二年，量刑明显不当，特此提出抗诉，请依法判处。 出庭检察员认为：1.根据现有证据能够认定刘馥榕、邹丽娟对公安机关在邹丽娟住处查扣80个枪支散件具有非法出售的目的，其二人对在案枪支散件的持有行为被非法买卖行为所吸收，应当认定二被告人构成非法买卖枪支罪。2.刘馥榕、邹丽娟为牟利，明知其所出售的物品为禁止买卖的枪支散件，在其所售物品被多家网站下架、所用账号被查封的情况下，仍重新申请账号，继续非法出售枪支散件直至被查获。根据二原审被告人上述主观认知、动机目的、一贯表现、规避调查等情节，足以认定其主观上具有非法买卖枪支散件的故意，客观上实施了非法买卖枪支散件的行为，应当认定为非法买卖枪支罪。3.行为人以出卖为目的，购买枪支后也实际控制、占有，即构成非法买卖枪支罪既遂。4.根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，对二被告人应当在三年至十年有期徒刑内量刑，原判定性错误以致量刑明显不当，请依法判处。 邹丽娟上诉提出：其系从犯，原判对其量刑过重。 其辩护人提出：1.在邹丽娟处的80个枪支散件系刘馥榕购买原材料委托他人加工后所存放，直至被公安机关查获，应与邹丽娟无关，虽然二被告人供述在网上买过散件，但是否为枪支散件并无证据证实，原判定性正确；2.邹丽娟既不是犯意的提起者，散件来源也与其无关，其仅起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻处罚；3.涉案枪支散件未流入社会，社会危害性较小。建议二审法院依法驳回抗诉，维持原判。 刘馥榕及其辩护人提出：1.公诉机关庭后提交的两份证据不是定案根据，一审法院未予开庭质证不存在程序违法问题；2.涉案80个枪支散件尚未售出，已售出的散件无证据证明属于枪支散件，刘馥榕所述加工厂亦未予查明，原判认定其构成非法持有枪支罪正确。建议二审法院依法驳回抗诉，维持原判。 经审理查明：2019年9月份，原审被告人刘馥榕了解到可组装成气枪的机加工产品在网上有销售，且加工成本很低，遂从网上购买原料，由东莞市清溪镇一加工厂进行加工，并使用“1ｉｕｆｕｒｏｎｇ2012”（昵称“Ａ0帝福星”）的微信号在咸鱼网、转转网、拼多多网销售加工好的枪支散件，上诉人邹丽娟帮助销售、邮寄。同年10月28日，侦查人员在刘馥榕、邹丽娟共同居住的广东省东莞市××镇××宿舍××楼××室内查获各类金属配件954个。同年12月4日，经淮北市公安局刑事科学技术研究所鉴定，送检的60个疑似气枪过桥属于枪支散件；其余送检的22个疑似气枪散件中有19个认定为气枪击锤、1个认定为气枪过桥，属于枪支散件。 另查明，上诉人邹丽娟、原审被告人刘馥榕到案后均如实供述其犯罪事实。侦查机关未查找到刘馥榕供述的为其加工过桥、击锤的工厂。在审查起诉阶段，刘馥榕自愿认罪认罚并签字具结。 上述事实，有下列证据证实： 1.物证：气枪过桥61个、气枪击锤19个：公安机关查获并经鉴定为枪支散件的气枪过桥61个、气枪击锤19个。 2.书证 （1）东安县公安局城东派出所出具的抓获经过、淮北市公安局烈山分局刑警大队出具的归案经过：2019年10月28日8时，东安县公安局城东派出所侦查员配合淮北市公安局相山分局民警在湖南省东安县××镇××栋××室将刘馥榕抓获；同日，淮北市公安局烈山分局民警在广东省东莞市清溪分局民警配合下，在广东省东莞市××镇宜家超市将邹丽娟抓获。 （2）淮北市公安局烈山分局扣押决定书、扣押清单：2019年10月28日，淮北市公安局烈山分局在邹丽娟居住的东莞市××镇××宿舍××楼××室查获疑似气枪过桥78个、疑似气枪击锤12个及疑似枪管、消音器、枪托、压力表、气瓶、堵头、固定环、弹簧、过桥内件等金属配件，并依法予以扣押。 （3）淮北市公安局烈山分局刑警大队出具的关于扣押与检材数量不一致情况说明：淮北市公安局烈山分局在办理该案中扣押疑似过桥78个、疑似击锤12个及其他配件，经与淮北市公安局刑事科学技术研究所联系，只需送检疑似枪支配件的过桥、击锤，后其单位送检侦查员对扣押物品进行筛选，发现抓捕组侦查员在扣押清单中将配件错误分类，筛选送检为60个疑似过桥、22个疑似击锤。 （4）淮北市公安局烈山分局刑警大队出具的违法犯罪情况说明：案发前，刘馥榕、邹丽娟无违法犯罪记录。 （5）认罪认罚具结书：2020年6月9日，刘馥榕在辩护人的见证下签署认罪认罚具结书。 （6）户籍证明及本案诉讼程序方面的法律文书：案发时，刘馥榕、邹丽娟系完全刑事责任能力人。 （7）光盘一张及淮北市公安局烈山分局治安大队出具的关于光盘情况说明：涉案枪支散件系刘馥榕加工，有对外销售的情形； （8）网上销售记录截图及淮北市烈山区人民法院（2020）皖0604刑初60号、61号刑事判决书：邹丽娟非法买卖枪支的上下家均以非法买卖枪支罪被判刑； （9）淮北市公安局烈山分局治安大队出具的关于刘馥榕销售配件加工厂的情况说明：该局未查找到为刘馥榕加工过桥、击锤的工厂。 3.鉴定意见 淮北市公安局刑事科学技术研究所鉴定书：2019年12月4日，经淮北市公安局刑事科学技术研究所鉴定：送检的60个疑似气枪过桥属于枪支散件，其余送检的22个疑似气枪散件中有20个（19个认定为气枪击锤、1个认定为气枪过桥）属于枪支散件，2个不属于枪支散件。 4.上诉人及原审被告人的供述 （1）原审被告人刘馥榕的供述：其干过机加工，知道加工击锤、过桥、固定环等配件成本低、利润高。2019年9月底，其因缺钱就想到加工击锤、过桥、固定环卖出去赚钱。其从网上买样品，自己设计图纸，通过淘宝网购买原料，交给清溪镇卢平楠的合诚机械加工厂加工，第一批加工了43个击锤、45个过桥，第二批加工了45个击锤、70个过桥，第二批加工的过桥出问题，被当成废料卖了。固定环、堵头及螺丝等配件是其从网上买的成品。其通过咸鱼网、转转网出售过桥、击锤、固定环等，其女朋友邹丽娟（邹丽娟在东莞市清溪镇宜家超市上班）在拼多多网开店也出售这些配件。具体卖了多少其记不清，都是邹丽娟发货、邮寄。之前加工好的过桥、击锤，除卖出去的，剩下的都在邹丽娟家里，还剩多少其不清楚，都是邹丽娟负责保管，卖的钱基本上都交给邹丽娟。其对自己的行为表示悔过，认罪认罚。 （2）上诉人邹丽娟的供述：2019年9月份，其男朋友刘馥榕零零散散从外面带来一些枪支零部件，有固定环、螺丝、击锤、过桥、压力表等，放在其位于东莞市××镇××广场××宿舍××楼的房子里，刘馥榕说这些东西是从加工厂拿来的。刘馥榕通过转转网、咸鱼网、拼多多网出售，咸鱼网和转转网是用其手机号注册的，拼多多是用刘馥榕手机号注册的，主要卖固定环、堵头、击锤、过桥。刚开始是刘馥榕在经营，后来因为他的时间少，其有空也帮刘馥榕经营，如果刘馥榕有销售，他通过微信告诉其邮寄的地址和手机号等信息，其按照信息邮寄出去，其微信里刘馥榕发的收货地址和拍照的快递单卖的都是枪支配件。刚开始，其不知道这些东西的用途，卖多了慢慢地知道过桥和击锤是气枪配件。卖的钱都是直接提现到微信里，刘馥榕提现的钱也会通过微信转给其。其认罪认罚。 本院认为：上诉人邹丽娟、原审被告人刘馥榕违反枪支管理法规，非法买卖枪支散件80个，其行为已构成非法买卖枪支罪。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。在共同犯罪中，邹丽娟、刘馥榕均起主要作用，均系主犯,但邹丽娟的罪责相对较轻。邹丽娟及其辩护人关于邹丽娟系从犯的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。刘馥榕到案后能如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。邹丽娟到案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可以从轻处罚。违禁品即扣押在案的气枪过桥61个、气枪击锤19个，依法予以没收。综上，原判决认定事实有误，适用法律不当，依法应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（三）项、第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下: 一、维持淮北市烈山区人民法院（2020）皖0604刑初59号刑事判决第三项即对违禁品处理的部分； 二、撤销淮北市烈山区人民法院（2020）皖0604刑初59号刑事判决第一项、第二项即对刘馥榕、邹丽娟定罪量刑的部分； 三、上诉人（原审被告人）邹丽娟犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月28日起至2022年10月27日止。） 四、原审被告人刘馥榕犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年三个月； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月28日起至2023年1月27日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长 郑海鸥 审 判 员 张 琦 审 判 员 朱 磊 二〇二一年五月十九日 法官助理 冯琳琳 书 记 员 孙 雨 附：相关法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第一百二十五条第一款非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款第（二）项个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚： （二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的； 第七条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、盗窃、抢夺、持有、私藏、携带成套枪支散件的，以相应数量的枪支计；非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计。 3.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条第一款对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。