文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1181号上诉人（原审原告、反诉被告）：李敏华，女，1970年11月27日生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：徐菲，上海君澜（无锡）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：林新华，男，1977年5月22日生，汉族，住福建省仙游县。委托诉讼代理人：刘晓鹏，江苏瑞莱律师事务所律师。原审第三人：林士宏，男，1979年5月3日生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。上诉人李敏华因与上诉人林新华以及原审第三人林士宏民间借贷纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初7426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经审查，上诉人林新华收到法院催交案件受理费的通知后仍不予交纳，本院于2021年3月15日已口头裁定对林新华的上诉依法按照自动撤回上诉处理，并记入笔录。本案现已审理终结。李敏华上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由林新华承担。事实和理由：一、一审判决对案涉损失的责任承担认定错误，其不存在过错，无需承担责任。1.账户市值达到平仓线后，配资方进行平仓是配资方的权利而非义务，且从客观事实看，郭某名下山西证券账户市值在2017年2月28日为13723079元，未达平仓线，且该账户内的两支股票大连电瓷和华铁科技该日均跌停，虽2017年3月1日该账户市值跌至平仓线以下，为12347854元，但开盘后随即跌停，客观上也根本无法平仓。2017年3月2日，朱某将可以操作的华铁科技股票抛出，大连电瓷因停牌无法抛出。故其系在账户市值达到平仓线后立即采取措施，不存在过错，一审认定其在账户资产跌到平仓线以下才卖掉华铁科技股票应对损失承担一定责任是错误的。2.虽其于2017年3月31日修改账户密码，但大连电瓷股票在2017年3月2日之后一直停牌无法抛出，2017年12月6日复牌后连续跌停至2017年12月11日盘中打开跌停，但盘中打开时间短暂，根本无法抛出。且林新华在2017年12月7日微信告知不允许抛出否则不承担亏损，故其予以宽限在当时未抛出。但该股票价格持续下跌且2018年1月大连电瓷股票操纵案被曝光，其为了防止损失扩大，于2018年2月22日卖出该股票。在此期间其亦不存在过错，对由此造成的损失不承担责任。林新华一审反诉时也未主张该损失，一审判决违反了不告不理原则。二、退一步讲，即使其应承担30%的赔偿责任，一审判决对本案损失的认定也是错误的。1.双方按照各自过错承担相应责任针对的是因场外配资合同无效产生的损失，而非股票价格下跌造成的损失。根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第八十七条关于场外配资合同无效后责任承担的规定，用资人因使用配资所产生的收益和导致的损失，均与配资方无关。故操作股票导致的损失应由用资人自行承担，该损失并非《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条规定的因合同无效产生的损失。实际上，案涉合同即使法院认定无效，也未造成任何损失。根据《合同法》第五十八条规定，因该合同取得的财产应当予以返还，林新华应返还其投入的全部资金，并按年利率6%的标准支付资金占用期间的费用。2.2017年12月11日之前因大连电瓷股票停牌其客观上无法抛出，即使按照一审认定的该股票自2017年12月11日可以卖出之日至2018年2月22日实际卖出之日的损失由其与林新华按照过错分别承担相应责任，那么该期间的损失应为2569182元【计算方式：（13.69元-7.88元）×442200股】，按照一审认定的责任承担比例，其承担30%为770754.6元，林新华承担70%为1798427.4元。林新华辩称，1.其只与原审第三人林士宏之间存在合同关系，合同相对方是林士宏而非李敏华。2.李敏华作为长期股票市场投资人，对场外配资行为的违法性理应知晓。股票市场的波动及客观上能否平仓所产生的损失，正是由场外配资行为导致，两者之间具有直接因果关系。且根据《九民会议纪要》第八十七条第三款规定，配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损的，配资方应赔偿用资人因此遭受的损失。李敏华更改账户密码后未告知其，其无法控制账户，2017年12月11日之后大连电瓷股票可以卖出，但李敏华直到2018年2月22日才卖出，故李敏华对合同无效产生的损失及自身操作不当导致的损失，均应承担相应责任。一审判决其对本案损失承担70%的责任过重，应予以减轻。3.根据《九民会议纪要》第八十七条第一款规定，场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持，故其不应向李敏华支付资金占用期间的费用。即使法院支持资金占用费，也应按照双方的责任比例分担该费用。林士宏未作陈述。李敏华向一审法院起诉请求：判令林新华返还本金5465464元及利息（以895万元为基数按照月息1.2%，从2017年3月3日计算至2018年2月22日；以5465464元为基数按照月息1.2%，从2018年2月23日计算至实际付清之日）；本案诉讼费用由林新华承担。事实与理由：2016年11月10日，林新华作为股票操盘方向作为资方的其配资借款1200万元用于股票操盘，其以第三人林士宏作为居间人与林新华签订《股票投资合作协议》，林新华依据协议向其融资借款，协议中约定“乙方有权通过甲方股票账户按照本协议约定进行买卖操作，有权获得其操作行为所有收益，承担全部损失，乙方不得修改该股票账户的交易密码。无论股票账户盈亏如何，乙方必须按本协议约定向甲方支付资金使用费”。其于2016年11月14日将1200万元汇入郭某的山西证券账户，并将账号、密码交给林新华操盘使用，但在2017年3月份，林新华操盘的股票连续跌停，产生重大亏损，其多次要求补足本金以及支付利息，林新华至今未能补足，故其起诉要求林新华承担赔偿责任。其于2017年3月2日撤出资金305万元，于2018年2月22日将股票平仓得款3484536元，最终亏损本金5465464元。林新华一审辩称，本案不是民间借贷纠纷，其与第三人林士宏之间的合同属于场外配资合同关系，根据《九民会议纪要》，该合同应当认定无效。李敏华不是适格诉讼主体，无论合同是否有效，其只与第三人之间存在合同关系，合同相对方是第三人，至于第三人的资金来源与其无关。请求法院驳回李敏华的诉讼请求。林新华向一审法院提出反诉请求：1.判令其与林士宏于2016年10月签订的《股票投资合作协议》无效；2.判令李敏华返还其300万元；3.判令李敏华承担本案诉讼费等。事实与理由：其与林士宏签订的《股票投资合作协议》属于场外配资合同，根据《九民会议纪要》第八十六条的规定，该合同应为无效合同，因合同无效，李敏华应返还其存入股票账户的300万元。李敏华一审辩称，1.根据林新华与林士宏在公安机关的询问笔录可以看出，《股票投资合作协议》是林新华要求林士宏为其寻找金主而签订，其目的就是寻找配资方，双方在该协议中约定了林新华投资款余额亏损不同条件下的处置方式。保证金是林新华的投资款，也是用于账户内的股票操作的，先行亏损的就是林新华的投资款，该协议效力由法院认定；2.林新华的300万元是保证金，也是投资款，该款并没有被其实际占有、使用、控制，仍然处于林新华的控制之下，如果该款返还，那么其提供给林新华操作的是1500万元，而不是1200万元，亏损也应当在本诉的基础上增加300万元，其在本诉时并没有将300万元计入亏损内，符合配资的行业规定，也符合《股票投资合作协议》的约定。综上，其无需返还林新华300万元。林士宏针对本、反诉述称，其只是一个居间人，是李敏华、林新华之间业务的介绍人。大约2016年其经人介绍与林新华认识，林新华称需要钱炒股，其联系了朱某，用郭某的账户资金给林新华炒股，如果亏损的话，林新华会赔偿损失，每月利息大概1分多，林新华把利息给其，其给朱某，朱某再给出资人。本案本金是按照林新华要求，朱某直接打款到郭某账户操作，林新华赚取炒股的利润，同时也要承担亏损，这是行规，其在本案业务中拿到6000元左右费用。根据行业的规定，证券账户亏损了林新华应该赔，林新华不应当要求李敏华返还300万元。一审法院认定事实：2016年11月10日，甲方林士宏与乙方林新华签订《股票投资合作协议》，协议主要约定：二、合作方式，1.乙方以投入一定数额投资款的方式取得甲方提供的股票交易账户的操作权限，且乙方独立承担操盘的全部风险和损失。2.乙方可以使用上述股票交易账户内资金总额购买上海或深圳证券交易所交易的股票，盈利部分归乙方享有，亏损亦由乙方承担，即对上述账户进行股票买卖等操作产生的一切风险和后果由乙方承担，与甲方无关。三、警戒线与平仓线，1.当乙方投资款余额亏损至剩余60%，即账户内总资金万元时为警戒线，乙方应于下一交易日10:00前(包括该日上午10:00)追投资金，直至该股票账户总市值达到警戒线之上，否则甲方有权将股票账户内的股票减至账户总资产的70%。2.当乙方投资款余额亏损至剩余50%，即账户内资金为万元时为平仓线，此时甲方在通知乙方后可立即卖出股票交易账户内的所有股票，由此造成的一切损失均由乙方承担；乙方被平仓后，须追加资金直至账户总市值达到警戒线以上方可重新操作；如乙方未在甲方平仓后3个交易日追投资金至警戒线以上，则本协议自动终止，甲方有权根据本协议约定对该股票账户进行清算。四、乙方应根据本协议的约定支付其投资款万元到甲方指定的银行账户。五、合作期限与资金使用费，1.合作期限12个月。2.乙方按月付利息%即万元，如乙方未及时付清资金使用费，甲方在通知乙方后有权从本协议对应的股票交易账户内平仓出金或修改密码限制买卖，并自行转出乙方应付未付的资金使用费、滞纳金、违约金等。七、甲方的权利、义务及违约责任，1.甲方须按本协议约定向乙方提供资金并将股票交易账户交付给乙方使用并及时将股票账户的交易密码告知乙方。甲方有权按约定收回其投入资金，收取资金使用费、违约金等费用，甲方须保密相关交易信息，不得透露股票账户的交易详情，不参与股票账户的盈利分配。2.甲方有权按约定监管股票账户和股票账户的运作，对乙方进行账户管理和风险控制。3.除本协议另有约定外，甲方在本协议有效期内不得提取、划转账户内的资金，不得修改交易密码，不得转托管，不得进行任何买卖股票的操作，不得撤销指定交易，不得注销、挂失或停止使用股票账户(因证券公司原因除外)，也不得调出或处置股票账户内资产，否则应按照本合同约定的月资金使用费赔偿乙方并承担乙方所有的经济损失。八、乙方的权利、义务及违约责任，1.乙方有权通过甲方股票账户按照本协议约定进行买卖操作，有权获得其操作行为所有收益，承担全部损失；乙方不得修改该股票账户的交易密码。无论股票账户盈亏如何，乙方须按本协议约定向甲方支付资金使用费。2.本协议终止时，乙方有权要求甲方将除甲方所投入资金和乙方应付资金使用费之外的款项划转到乙方指定银行账户。签订协议时，林士宏在协议上手写“本合同为主合同，具体的单票持仓、资金使用费等一些细节以甲、乙双方的短信和微信记录为准。”郭某于2019年5月25日出具书面证明，称其名下的交通银行和山西证券账户中资金是其儿子郝某、儿媳李敏华所有，其从未存入资金。郭某名下的交通银行账户在2016年11月11日至14日期间转入资金共计1200万元，该账户与郭某名下的山西证券账户关联。林新华于2016年11月15日向前述账户转入300万元保证金，该款作为投资款与李敏华的1200万元一起用于购买股票。郭某山西证券账户显示，2016年11月15日账户余额为14960200.57元，当日买入小商品城、大连电瓷股票后，余额为454.27元，此后又进行了多支股票的多笔买卖交易；2017年1月3日李敏华用郭某银行账户通过朱某转账100万元给林新华，2017年1月23日、2月15日林新华从山西证券账户中分别转出100万元、130万元；林士宏通过朱某分别于2016年11月15日、12月16日、2017年1月16日、2月17日向李敏华支付四笔利息合计46.5万元（一审笔误，应为45.6万元）；2017年3月2日账户总资产为12368090元，其中华铁科技股票股份为168500股，成本价/现价为19.282元/18.38元，大连电瓷股票股份为221100股，成本价/现价为39.849元/41.84元,当日李敏华将华铁科技全部卖出扣除佣金和印花税后得款3031430.88元，大连电瓷股票因之前连续两个跌停而停牌，此前大连电瓷股票最高价格为52元；李敏华于2017年3月3日从账户中转出305万元，2017年3月31日李敏华修改了山西证券账户密码，此后一直未将修改后的密码告知林新华，2017年5月11日大连电瓷配股221100股，配股前每股价格为41.84元，2017年12月6日大连电瓷股票复牌，当日开盘价格为18.78元，开盘后连续四个跌停至12月11日价格为13.69元，2018年2月22日李敏华将大连电瓷以每股7.88元卖出442200股，成交价款3484536元。李敏华称山西证券交由林新华买卖股票，大连电瓷股票自2017年3月2日停牌开始，到2017年12月6日复牌后连续四个跌停无法卖出股票，2017年12月7日林新华在微信中表示不允许抛出大连电瓷股票，会把价格拉上去，如果抛出就不赔偿了，直到2018年2月22日其以每股7.88元卖出全部股票；山西证券账户没有收到过林新华弥补亏损的钱款。林新华表示其没有操作过郭某的山西证券账户，该账户一开始是金某购买股票，是金某委托其配资，300万元保证金是金某转账给其的，大概2016年11月18日金某买了900多万元大连电瓷股票，购买后一直持有，大概2017年3月跌了20%停牌，账户密码就被修改了，其给山西证券账户补了162万元（2017年1月11日、3月1日分别转账100万元、62万元），但没有将该账户密码给其，大连电瓷股票复牌后到2017年12月11日价格为13.69元，其保证金已经亏掉了，该日交易打开了是可以抛出的，但李敏华没有抛出，所以亏损与其无关；2016年11月15日至2017年4月10日期间，林新华向林士宏转账12笔共计563.6万元，林新华认为其与林士宏之间有多项业务往来，且单独进行结算，故李敏华不能仅就其一项业务单独主张。林士宏称山西证券账户的股票是林新华买卖的，中间提盈了300万元左右，到2017年3月连续下跌20%停牌，一直到2017年12月，密码被李敏华修改没有给其，复牌后连续4个半跌停，后来其就不清楚了；林新华转账给其的款项是李敏华以及其他人的投资利息和弥补亏损的钱款，林新华转账100万元和62万元是弥补案外人国联账户的亏损，与郭某的山西证券账户无关。林新华与林士宏于2016年11月至2017年8月期间的微信通信记录显示，2016年11月14日林士宏告知林新华郭某山西证券账号和密码，2016年12月14日林士宏要求林新华将郭某利息支付到其银行账户，2017年1月17日林士宏要求林新华补仓、否则要平仓，林新华不允许平仓，1月20日林士宏告知林新华盈利210万元并转账，2月16日林新华表示股票会拉回来的，林士宏告知林新华山西证券配资还剩137万元、要求林新华补50万元、12万元利息未付，2月28日林新华再次表示会拉上来的，林士宏要求林新华本金都亏损了、补仓、并告知加上利息总共要补310万元、亏的太多要被平仓的、股票跌停、漏洞太大、其赚取一点点利差却操心太多，2017年3月15日林士宏告知林新华山西证券郭某账户300万元配1200万元的对应补仓款，林新华补了100万元，2017年5月、6月林士宏告知林新华山西证券三个月利息未付。2017年1月3日郭某交通银行账户转账100万元给朱某，朱某将该款转账给林新华；2017年1月25日、26日郝某通过中信银行各转账50万元给朱某，朱某转账100万元给林士宏；2017年2月15日李敏华转账130万元给朱某，朱某转账130万元给林士宏。林新华辩称其是中间人，要上家补仓其才能补，盈利330万元其没有收到那么多，其与林士宏之间有很多往来，往来款也很多。上述事实，有《股票投资合作协议》、银行交易明细和情况说明、微信通讯记录、山西证券账户对账单、银行转账电子回单以及当事人陈述等证据予以佐证。一审法院认为，本案的争议焦点：一、本案2016年11月10日《股票投资合作协议》是否有效；二、李敏华是否是该协议的相对方，是否有权依据该协议向林新华主张相应权益；三、李敏华的1200万元与林新华的300万元损失如何承担。关于争议焦点一，该院认为，本案《股票投资合作协议》中约定林新华使用林士宏提供的股票交易账户进行股票买卖操作，还约定了股票亏损的警戒线和平仓线，并且林新华提供300万元保证金配资李敏华的1200万元用于股票交易。因此，《股票投资合作协议》以及案涉山西证券账户的股票操作属于场外配资行为，该行为违反了国家的特许经营以及证券法的相关规定，故本案《股票投资合作协议》应属无效。关于争议焦点二，该院认为，《股票投资合作协议》虽系林士宏与林新华签订，但根据该协议签订前后林新华与林士宏的微信通信记录，以及案涉股票和银行账户的户名，结合各方当事人的陈述，可以表明林新华系协议所约定的用资方，实际的出资方为李敏华，虽然林新华当时并不一定知道实际出资人为李敏华，但林新华应当知道林士宏仅是作为协议的居间人帮助其股票配资联系出资人，林新华当时也已知道其配资和买卖股票所用股票账户户名为郭某，郭某在本案中也进一步明确案涉山西账户中资金的实际所有权人为李敏华。因此，林士宏以自己的名义与林新华订立的本案协议以及所涉配资关系，应当直接约束林新华与李敏华，即本案配资的双方当事人应为林新华与李敏华。关于争议焦点三，该院认为：《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，李敏华与林新华分别转账1200万元、300万元到山西证券账户用于买卖股票，因《股票投资合作协议》被认定无效，该1200万元和300万元应分别返还给李敏华、林新华；在山西证券账户的股票操作中，林新华已提取330万元，另外支付给李敏华46.5万元，李敏华先后取得股款305万元、3484536元和利息46.5万元，故林新华实际损失16.5万元，李敏华实际损失5000464元，因李敏华与林新华在案涉股票操作中均有过错，上述损失由双方分别承担相应责任，理由如下：首先，《股票投资合作协议》的无效是因场外配资所致，林新华作为主动寻求配资方对于场外配资行为的违法性应当知晓，并且在操作股票时选择股票不当造成重大损失，故林新华对于协议无效以及使用案涉资金所导致的不利后果应当承担主要责任；其次，合同中约定了平仓线，该约定的目的是为了保护出资人李敏华的资金安全，本案合同虽然无效，但李敏华应当知道其有强制平仓的权利，当账户资产跌到平仓线时，李敏华应当及时平仓以保护其资金安全，而2017年3月2日山西证券账户资产跌到12368090元时，李敏华才卖掉华铁科技股票，大连电瓷股票因停牌无法卖出，因此李敏华对于本案损失也应承担一定责任；其三，李敏华虽于2017年3月31日自行修改山西证券账户密码，但大连电瓷股票在停牌期间直到复牌后连续下跌至2017年12月11日，客观上李敏华也无法卖出该股票，对此期间的损失是因林新华选择股票不当所造成的，该损失应由林新华承担，12月11日之后大连电瓷股票可以卖出，而李敏华并未及时卖出止损，直至2018年2月22日价格只有7.88元时才卖出，但林新华在12月7日曾表示不允许卖掉，故林新华与李敏华对该期间的损失均存在过错，应当分别承担相应责任。因此，根据双方当事人的过错情况，该院酌定由林新华与李敏华分别承担本案损失70%、30%的责任，即林新华应向李敏华返还损失3500325元（5000464元*70%），李敏华应向林新华返还损失4.95万元（16.5万元*30%），双方返还金额相互抵销后，林新华应向李敏华返还3450825元；由于本案借款属于场外配资行为，违反证券法扰乱金融秩序，李敏华要求林新华承担利息损失的请求不能成立，该院不予支持。至于林新华与其所称的金某，以及林士宏之间的往来，双方如有争议可另行处理，本案不予理涉。据此，一审法院判决：一、本案《股票投资合作协议》无效；二、林新华于判决生效之日起十日内向李敏华返还3450825元；三、驳回李敏华的其他诉讼请求；四、驳回林新华的其他反诉请求。一审本诉案件受理费50058元，诉讼保全费5000元，共计55058元，由李敏华负担20295元，林新华负担34763元（林新华于判决生效之日起十日内将34763元支付给李敏华）；一审反诉案件受理费30800元减半收取15400元，由林新华负担。若林新华未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。二审中，经审查，一审判决记载“林士宏通过朱某分别于2016年11月15日、12月16日、2017年1月16日、2月17日向李敏华支付四笔利息合计46.5万元”中的“46.5万元”为笔误，应为45.6万元，另经双方一致确认，上述四笔利息每笔金额为11.4万元。其他一审查明事实双方无异议，本院予以确认。二审中，双方一致确认，1.郭某山西证券账户2017年2月28日的市值为13723079元，2017年3月1日为12347854元，账户内两支股票在上述两日均为跌停状态；2.如果法院支持资金占用期间的费用，明确李敏华出资1200万元的时间为2016年11月14日，自该日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算1200万元资金占用期间的费用。二审另查明，李敏华一审中提供了林新华与林士宏的微信聊天记录，内容为2017年12月7日林新华称“明天千万别抛单，马上干上去，到你们有点盈利的时候出掉结束，如果没有抛，那么亏了，我们负责赔钱，如果明天抛了，我们不会赔一分钱”，林士宏回复“好的，我马上通知客户”。对此，林新华二审称其发送的内容是林士宏让其发送，林士宏想保留账户再博一博。本案的主要争议焦点为：案涉场外配资合同无效后，双方对损失如何承担责任？本院认为，虽案涉场外配资合同由林士宏与林新华签订，但案涉账户的户名、林士宏与林新华之间的微信聊天记录内容及各方当事人的陈述等证据可表明实际配资方为李敏华，故一审认定案涉场外配资合同应当约束李敏华和林新华并无不当。配资方李敏华与用资人林新华之间的场外配资合同因违反国家特许经营而无效。关于合同无效的法律后果，《合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，场外配资合同无效后，对于李敏华和林新华的损失，应按照各自的过错程度进行分担。李敏华作为配资方，明知其没有股票配资资质且不可能获得资质的情况下，从事配资这一非法活动，对合同无效存在过错，故其依场外配资合同的约定主张林新华向其支付约定的利息和费用，本院不予支持。因李敏华投入案涉账户的1200万元实际由林新华使用，林新华应予以返还，并支付资金占用期间的费用。林新华作为用资人，追求高额收益，要求更高杠杆的配资比例，与配资方签订场外配资合同，表明其愿意承担更高的本金亏损风险，故其在配资方不存在其他过错加重的一般情况下，因证券市场波动及自行操作买卖股票而造成的损失，应由其自行承担，不能以使用配资导致投资损失为由主张配资方予以赔偿。林新华投入案涉账户的300万元与李敏华投入的1200万元，均由林新华使用，林新华自行操作买卖股票造成的损失应由其自行承担，该损失已超过300万元，故李敏华无需返还林新华300万元。虽林新华自行操作股票造成的损失由其自行承担，但在配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损的情形下，因配资方对用资人因此遭受的损失存在过错，应承担相应责任。本案中，因2017年2月28日案涉账户市值未跌至平仓线，而2017年3月1日跌至平仓线以下时案涉账户内股票跌停，客观上也无法进行平仓，故李敏华于2017年3月2日案涉账户市值跌至平仓线以下才将可以卖出的华铁科技股票卖出并无过错。李敏华于2017年3月31日采取更改密码的方式控制账户，使得林新华无法及时平仓止损，林新华因此遭受的损失应由李敏华承担。李敏华虽于2017年3月31日更改账户密码，但大连电瓷股票在2017年3月2日之后一直停牌无法抛出，2017年12月6日复牌后连续跌停至2017年12月11日盘中打开跌停，在2017年12月11日前，客观上李敏华无法卖出该股票平仓，故林新华因李敏华更改密码无法及时平仓而遭受的损失应按照2017年12月11日股票可以卖出之日（每股13.69元）与2018年2月22日股票实际卖出之日（每股7.88元）的市值差额予以计算，即为2569182元【计算方式：（13.69元-7.88元）×442200股】。另林新华在2017年12月7日微信表示明天不能抛售股票，到有点盈利的时候再卖掉，明天抛售不会赔一分钱。林新华称该内容并非其真实意思表示，但未提供证据证明，本院不予采信。从该内容分析，林新华确实要求过李敏华不能卖出股票，但既有2017年12月8日不能卖出的意思表示，又有等有点盈利再卖出的意思表示，本院综合考虑该微信内容对李敏华的影响及双方的过错程度，酌定该部分损失由林新华自担30%的责任即承担770754.6元，李敏华承担70%的责任即承担1798427.4元。本案中，李敏华投入资金1200万元，已取回305万元和3484536元，林新华已向李敏华支付利息45.6万元。因李敏华对2017年12月11日至2018年2月22日期间的损失承担70%的责任，而此期间李敏华实际控制账户，故本院酌定林新华仅应支付此期间30%的资金占用费用。经核算，截至2018年2月22日，林新华尚应返还李敏华本金5477755.63元。计算如下：            日期              投入本金      （元）              归还款项      （元）              天数              占用费用（元）              尚欠本金（元）                  2016.11.14              12000000                                                                          2016.11.15                            114000              2              2860.27              11888860.27                  2016.12.16                            114000              31              43923.64              11818783.91                  2017.1.16                            114000              31              43664.74              11748448.65                  2017.2.17                            114000              32              44805.04              11679253.69                  2017.3.3                            3050000              14              19486.75              8648740.44                  2017.12.10                                          282              290668.76              8648740.44                  2018.2.22                            3484536              74              22882.43      （76274.78×30%）              5477755.63      上述应返还本金扣除李敏华应向林新华承担的损失1798427.4元后，林新华尚应向李敏华返还3679328.23元，并以3679328.23元为基数，自2018年2月23日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用期间的费用。因案涉场外配资合同被确认无效，双方在一审中亦提出返还各自出资的请求，结合法律规定的合同无效后的法律后果，本案对双方损失一并处理并无不当。综上所述，李敏华的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院认定事实有误，导致判决不当，二审依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初7426号民事判决第一项、第四项；二、撤销无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初7426号民事判决第三项；三、变更无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初7426号民事判决第二项为：林新华于本判决生效之日起十日内向李敏华返还3679328.23元，并以3679328.23元为基数，自2018年2月23日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用期间的费用；四、驳回李敏华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费50058元，诉讼保全费5000元，共计55058元（该款已由李敏华预交），由李敏华负担17993元，林新华负担37065元；一审反诉案件受理费30800元（该款已由林新华预交），减半收取15400元，由林新华负担；二审案件受理费50058元（该款已由李敏华预交），由李敏华负担16359元，林新华负担33699元。（林新华负担部分已由李敏华垫付，林新华应于本判决发生法律效力之日起十日内将70764元直接支付给李敏华）本判决为终审判决。审 判 长 王静静审 判 员 陈丽芳审 判 员 卢文兵二〇二一年五月二十一日法官助理 刘 英书 记 员 金晓怡