山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0112民初10883号 原告：马振文，女，1998年9月25日出生，汉族，住济南市历城区。 委托诉讼代理人：马永杰，山东众寻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王健，山东众寻律师事务所实习律师。 被告：东山县凯领商贸有限公司，住所地福建省漳州市东山县铜陵镇闽台渔业城A区4号楼28号，统一社会信用代码91350626MA347UHUXG。 法定代表人：郝英皓，总经理。 委托诉讼代理人：陈亚龙，福建达理律师事务所律师。 原告马振文与被告东山县凯领商贸有限公司（以下简称东山公司）劳动争议一案，本院于2020年12月12日立案受理后，东山公司在提交答辩状期间提出管辖权异议申请，要求将本案移送至福建省东山县人民法院审理。本院经审查，作出（2020）鲁0112民初10883号之二民事裁定书，驳回东山公司的异议申请。东山公司不服提起上诉，济南市中级人民法院经审理，作出（2021）鲁01民辖终80号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用简易程序，于2021年4月15日公开开庭进行了审理。原告马振文及其委托诉讼代理人马永杰、王健，被告东山公司的委托诉讼代理人陈亚龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马振文向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告与被告自2018年12月26日起至2020年6月3日止存在事实劳动关系；2.依法判决被告支付未签订劳动合同的双倍工资差价38892.4元(2019年1月1日至2019年11月31日)；3.依法判决解除合同的经济补偿金7937.3元（2个月工资的经济补偿金）；4.依法判决被告支付拖欠的工资6300元（2020年4月1日至6月3日）；5.依法判决被告支付应休未休年休假的工资2737元。诉讼中，马振文变更第4、5项诉讼请求，要求被告支付拖欠的工资3417.02元及应休未休年休假工资670元。事实与理由：2018年12月26日，马振文入职东山公司处工作，担任公司销售顾问，双方已经形成了事实劳动关系。马振文在东山公司处工作期间，东山公司未与马振文签订书面的劳动合同，同时也未给马振文缴纳过任何保险。2020年6月3日，马振文办理了离职交接手续。根据劳动合同法及相关法律规定，用人单位应当与劳动者签订劳动合同并为劳动者交纳社会保险，而东山公司却一直未给马振文交纳，此行为已违反了法律的规定，为维护马振文的合法利益，马振文曾多次要求其缴纳保险，但东山公司却拒绝缴纳。同时，根据劳动合同法的规定，未签定劳动合同的，用人单位应向劳动者支付双倍的工资。为维护马振文的合法利益，特向贵院起诉，请求贵院依法支持马振文的诉讼请求。 东山公司辩称，一、马振文主张和东山公司济南分公司形成事实劳动关系没有事实依据。刘成是在业的山东立凡农业科技有限公司的法定代表人，马振文是在业的历城区康惠果蔬超市的经营者，马振文系基于经营公司及果蔬店，在经营自身业务的同时，利用闲余时间，自行组建销售团队，承揽海产品销售业务，在其微信朋友圈推广东山岛海鲜，马振文与东山公司济南分公司从来没有建立劳动关系的合意，其称在分公司职位是销售顾问更是查无实据，因此不能认定马振文和东山公司济南分公司形成事实劳动关系。二、马振文提供的证据不足以证明与东山公司济南分公司存在事实劳动关系。马振文从仲裁到诉讼所提供的所有证据，没有一份有东山公司济南分公司盖章确认，无从证明其与东山公司济南分公司存在事实劳动关系。马振文提供的证据《支付宝转账电子回单及微信支付转账电子凭证》既没有表明是工资收入也不是以单位名义转账，和东山公司济南分公司没有任何关联；马振文提供的《收入情况表》系单方制作且和东山公司济南分公司没有任何关联；马振文在仲裁中所提供的《工资发放表》仅提供两张表格甚至其中一张还没有签名确认，出勤天数有长有短，人员变化不定，领取的报酬按照出勤天数和销售数额计发，且也不符合劳动关系中的最低工资标准，显然无法证明双方建立固定或持久的劳动关系，更不能就此就证明了长达18个月的劳动关系。三、马振文的支付双倍工资差价等诉求不能成立。马振文无法证明其与东山公司济南分公司存在事实劳动关系，故其诉求不能得到支持。综上，恳请人民法院驳回马振文的诉讼请求。 经审理本院对以下事实予以认定： 1.东山县凯领商贸有限公司济南分公司（以下简称东山公司济南分公司）于2018年12月26日成立，营业场所为济南市历城区花园路154号嘉馨商务大厦1213，负责人为宋国帅，系东山县凯领商贸有限公司的分公司，该分公司于2020年底注销登记。 2.2020年6月8日，马振文作为申请人，以东山公司济南分公司为被申请人，向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、依法确认申请人与被申请人自2018年12月26日起至2020年6月3日止存在事实劳动关系；2、支付未签订书面劳动合同的双倍工资差价49500元（2019年1月至2019年11月）；3、裁决被申请人支付经济补偿金6750元；4、裁决被申请人支付拖欠的工资6300元（2020年4月1日-2020年6月3日）；5、裁决被申请人支付应休未休年休假的工资报酬3103元。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出济历城劳人仲案字〔2020〕第473号仲裁裁决书，裁决如下：对申请人的仲裁请求，不予支持。 本院认为，东山公司济南分公司系东山公司开办的分公司，济南分公司被注销后，分公司的人、财、物及相应的债权债务等遗留问题均应由东山公司承继。马振文在劳动仲裁阶段申诉的是东山公司济南分公司，东山公司济南分公司在马振文起诉至本院后已注销工商登记，本院依法变更东山公司为被告并无不当，对东山公司辩称马振文应另行仲裁东山公司的主张，没有法律依据，本院不予支持。 本案双方争议的焦点为马振文与东山公司之间是否存在劳动关系。对此马振文提交了外卖订单截图一宗，证明其在东山公司济南分公司的经营场所济南市历城区花园路154号嘉馨商务大厦1213工作期间，多次通过美团订外卖送到嘉馨商务大厦1213，对此东山公司称外卖订单只能证明马振文有订单，无法证明有为东山公司提供劳动的事实；马振文提交工资发放表、转账电子凭证19页、转账截图2页，证明至2020年5月15日期间，东山公司济南分公司的负责人宋国帅于2018年12月17日通过支付宝向马振文转款2445.5元、凯领商贸财务通过微信于2019年1月17日向马振文转款3192元、郝英皓于2019年3月15日、2019年4月15日、2019年5月15日、2019年6月15日、2019年7月15日、2019年8月15日分别向马振文转款1077.2元、3037.10元、2237.7元、5326元、1952.6元、6501.9元、东山公司济南分公司财务谢洪营通过支付宝于2019年2月16日、2019年9月15日、2019年10月15日、2019年11月15日、2019年12月14日、2020年1月15日、2020年2月21日、2020年2月23日、2020年3月14日、2020年4月15、2020年5月15日分别向马振文转款3082.7元、4704元、4667.4元、2902.2元、3403.6元、4819.6元、1000元、2000元、5369元、1978.3元、3005.2元。东山公司对上述证据质证称，上述证据只能证明转账的事实，不能证明转账款项的性质；马振文提交其与东山公司济南分公司员工谢媛媛的聊天记录，证明双方之间存在事实劳动关系。东山公司对上述证据质证称，微信聊天无法证明谢媛媛的身份，无法证明劳动关系。对此焦点问题东山公司提交山东立凡农业科技有限公司（以下简称立凡公司）的工商登记资料及历城区康惠果疏超市营业执照一份，证明刘成（另案原告）是立凡公司的执行董事兼总经理，马振文系历城区康惠果疏超市的经营者，刘成与马振文共同经营超市，不可能成为东山公司的专职员工。东山公司提交刘成与其客户李新的微信聊天记录、宋国帅与刘成的微信聊天记录，证明刘成在经营立凡公司之外还和马振文共同经营超市，超市开业时宋国帅还送花庆祝，亦证明马振文不可能成为东山公司的专职员工，只能是兼职。对此马振文质证称超市是马振文的父母在经营，超市仅经营了半年多，已于2020年1月之后不再经营，其与刘成只是下班后去超市帮忙。宋国帅于2021年4月30日到本院陈述情况时称，东山公司济南分公司注册登记时仅使用了其身份信息，其与郝英皓系合作关系，宋国帅称东山公司济南分公司有李芳、谢洪营及谢媛媛，宋国帅提交马振文与中创微联国际健康科技（北京）有限公司于2018年5月14日签订的《微联国际独立经纪人免责条款》，证明马振文及李芳等人与东山公司之间均为微商关系，不是劳动关系。马振文对《微联国际独立经纪人免责条款》系其签订的没有异议，但辩称签订该协议并不能证明就不是劳动关系。 对上述焦点问题，本院认为马振文提交的郝英皓通过微信6次向其转款，且转款时间均固定为每月的15号，谢洪营为济南分公司的管理人员，其亦在每月15号左右通过支付宝向马振文转款多次，马振文提交的外卖订单亦能证明马振文的工作地点为嘉馨商务大厦1213，综上，本院认为马振文与东山公司之间存在事实劳动关系，马振文入职时间为2018年12月26日，离职时间为2020年5月31日，即本院确认马振文与东山公司2018年12月26日至2020年5月31日期间存在事实劳动关系。马振文主张其在东山公司济南分公司工作至2020年6月3日的主张，证据不足，本院不予支持。东山公司提交的证据无法证明马振文在上述期间内工作时间一直在历城区康惠果疏超市从事工作，而与东山公司系承揽、承包的法律关系，东山公司济南分公司原负责人宋国帅的陈述亦无法证明马振文不是东山公司的职工，对东山公司抗辩与马振文之间不存在劳动关系的主张，证据不足，本院不予采信。 因本院确认马振文与东山公司之间存在事实劳动关系，按照《劳动合同法》第八十二条的规定，东山公司没有与马振文签订书面劳动合同，依法应支付马振文2019年2月至2019年11月期间的双倍工资差额，数额以马振文提交的工资发放证据计算，2019年2月至11月期间马振文工资发放总额为35488.8元，东山公司应支付马振文未签劳动合同双倍工资差额为35488.8元。马振文要求支付2019年1月双倍工资的请求，没有法律依据，本院不予支持。马振文以东山公司没有与其签订劳动合同及缴纳社会保险为由与东山公司解除劳动合同，双方此种解除劳动合同的情形，东山公司应支付马振文解除劳动合同经济补偿金，经本院计算马振文2019年6月至2020年5月12个月平均工资为3969元，马振文要求东山公司支付2个月工资经济补偿金7937.3元的请求，本院予以支持。马振文提交的与谢洪营的微信聊天记录可以证明其2020年5月为东山公司提供了劳动，东山公司应按其计算的马振文2020年5月工资数额2914.52元支付给马振文。马振文没有证据证明其2020年6月为东山公司工作了3天，要求2020年6月3天工资的请求，证据不足，本院不予支持。马振文于2018年12月26日入职东山公司，2019年12月26日工作满一年后可享受带薪年休假待遇，根据马振文2020年已工作日历天数折数，其2020年应休公休假天数为2天，马振文要求按照其日平均工资167.5元计算支付2天带薪年休假工资670元的请求，有法律依据，本院予以支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第（三）项、第八十二条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、马振文与东山县凯领商贸有限公司2018年12月26日至2020年5月31日期间存在事实劳动关系； 二、东山县凯领商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付马振文未签订劳动合同双倍工资差额35488.8元； 三、东山县凯领商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付马振文经济补偿金7937.3元； 四、东山县凯领商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付马振文2020年5月工资2914.52元； 五、东山县凯领商贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付马振文带薪年休假工资670元； 六、驳回马振文的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由东山县凯领商贸有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及交纳上诉费，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员  苗 林 二〇二一年五月十一日 法官助理  吕晓娴 书 记 员  周 佳