北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京02民终6921号上诉人（原审原告）：北京外航服务公司，住所地北京市东城区和平里东街11号创新楼A座四层4-A1号。法定代表人：耿进友，经理。委托诉讼代理人：李学艳，北京卓纬律师事务所律师。上诉人（原审原告）：国际航空运输协会（加拿大）北京办事处，住所地北京市朝阳区望京北路1号中国数码港大厦3层301-305。负责人：马涛，首席代表。委托诉讼代理人：李馨，北京市金杜（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洋，北京市金杜（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石扬，女，1977年11月4日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：宋崇杨，北京市民博律师事务所律师。上诉人北京外航服务公司（以下简称外航公司）、国际航空运输协会（加拿大）北京办事处（以下简称航协办事处）因与被上诉人石扬劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院(2020)京0101民初12427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。外航公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判航协办事处将石扬退回外航公司合法、外航公司基于航协办事处在用工关系中对石扬的退回与石扬解除劳动关系合法，判令外航公司无需撤销2019年12月25日作出的《解除劳动合同通知书》，无需继续履行劳动合同；2.本案诉讼费用由石扬承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、石扬实际取消了休假记录并未实际出勤。2019年下半年，石扬被发现在航协办事处的内部管理系统中若干次取消其实际上已经休假的假期申请记录，变相骗取假期，严重违反劳动纪律和诚信原则。为证明前述事实，航协办事处已经提交了系统提示邮件、车辆出入记录、微信聊天记录等多项证据相辅相成、相互印证，能够形成完整的证据链，达到了诉讼上证据的高度盖然性标准，足以证明石扬从事了大量取消休假记录并未实际出勤的不诚信行为，已经达到严重违反劳动纪律和职业道德的程度。二、往来邮件、视频资料能够证明石扬行为已达到严重不当。无论是邮件的内容、言辞、还是收发邮件的范围，亦或视频资料显示的石扬的沟通方式和不文明用语等均频繁、直接、大面积的挑战了航协办事处的管理权威，十分不当，该等证据及事实应被认为石扬行为已达到了严重不当的程度。三、证人证言具有中立、客观性，能够证明石扬从事了严重不当行为。第一，相关证人虽然仍然为航协办事处员工，但对于石扬在公司范围内从事的不当行为，仅有员工才能够接触、知悉，其他非员工身份的人员无法接触、知悉相关情况，不能直接以证人的航协办事处员工身份即否认证人证言的中立、客观性。第二，一审一共有三位证人提某证人证言，并分别接受了一审法院和双方律师的长时间详细询问。三位证人在某证人证言、接受法院和双方律师询问的过程中均对于石扬的行为进行了客观的描述，且能够相互印证。第三，证人证言仅为证明石扬严重违反劳动纪律和职业道德的证据之一，除此之外，航协办事处还提某视频资料、多封往来邮件、办公系统截图、物业公司证明等多项证据，这些证据能够形成完整的证据链，并相互印证。四、石扬持续、多次从事了大量不当行为，已经达到了严重违反劳动纪律和职业道德的程度。综上，航协办事处已经充分证明了石扬严重违反劳动纪律和职业道德,外航公司据此与石扬解除劳动关系系合法解除，请求二审法院査明事实后撤销一审判决并依法改判。航协办事处上诉请求：撤销一审判决，依法改判航协办事处将石扬退回外航公司合法、外航公司基于航协办事处在用工关系中对石扬的退回与石扬解除劳动关系合法，判令外航公司无需撤销2019年12月25日作出的《解除劳动合同通知书》，无需继续履行与石扬的劳动合同。事实和理由：一审判决事实认定错误、法律适用错误。一、一审判决对于石扬不当行为的总结和认定存在重大遗漏。航协办事处已就石扬各种不当行为进行了充分举证，而一审判决对石扬不当行为的总结明显遗漏了：（1）多次对其他同事散布不当、甚至是对相关同事具有人格贬低及侮辱性的言论；（2)泄露直接上级主管领导卢申梅女士的身体生病状况，侵犯个人隐私；（3)在已收到航协办事处明确要求其停止不当行为（包括群发邮件和擅闯首席代表办公室)的两次书面警告信以及航协办事处多次反复提醒的情况下，仍然无视基本劳动纪律，继续从事上述不当行为，并且在此之后又至少群发了11次邮件；（4)5次未经审批擅自休假。一审判决在对基本事实存在重大遗漏的情况下对航协办事处退回事由的合理性和合法性作出的认定依据不足。二、一审法院关于航协办事处举证“不能直接证明石扬取消休假”的认定，属于事实认定错误。1.一审判决从本质上误解和颠倒了航协办事处的证据内容和证明目的。石扬实际使用当时已经申请的假期而未出勤的行为发生在先，在系统中取消已经使用过的休假申请记录行为发生在后，而一审判决却认定相关证据不能直接证明石扬取消休假后未实际出勤，时间关系颠倒、逻辑不通，与事实严重不符，无法自洽。2.航协办事处提交的关于石扬擅自取消休假的证据已达到证据高度盖然性的标准。石扬存在大规模取消休假记录的行为，航协办事处提交的系统截图能够清晰地呈现出石扬的全部取消记录（自2019年3月至11月，共13条)，2019年11月14日，石扬的原上级主管在收到休假记录取消的系统提示邮件后转发给石扬，石扬并未否认或解释，反而控诉其原上级主管歧视、迫害她，亦能反映出石扬擅自取消休假的心虚。在发现石扬存在大规模取消休假记录的情况下，航协办事处已通过各角度充分举证，证明石扬实际上此前已休取了上述假期。3.一审法院对案件举证责任的分配存在明显偏颇。本案中，证明石扬已真实休假(即未实际出勤)一定程度上属于消极事件。从公平合理的角度出发，石扬有义务就其主张的未休假、已出勤的事实举证证明。相反，航协办事处已尽其所能从各个角度举证证明石扬未实际出勤，而石扬只一味口头否定航协办事处的证据真实性却从未提供任何实质性的证据予以辩驳。在双方证据如此悬殊的情况下，一审判决仍然对航协办事处的证据持否定态度，明显有失公平。三、一审法院在判决中否定证人证言效力的认定，过于简单直接，无法令人信服。在判断劳动争议案件中的同事之间的证人证言应考虑到劳动争议的特殊环境，即对于石扬在公司范围内从事的不当行为，仅有其同事才能够接触、知悉，其他非员工身份的其他人员无法接触、知悉相关情况。因此，不能直接以证人的航协办事处员工身份即否认证人证言的中立、客观性。四、一审法院认定石扬的诸多不当行为未达到严重违反劳动纪律和职业道德的程度，结论过于草率，未有充分说理，难以信服。石扬的不当行为具有显著的严重性，已超过用人单位可以容忍的合理，亦不符合社会主义核心价值观的本质要求。五、因石扬严重违反劳动纪律和职业道德被用工单位单方解除，外航公司据此单方解除与石扬的劳动关系，合法合理。基于法律规定以及“举轻以明重”的司法原则和司法实践，既然用人单位可以依据严重违反劳动纪律和职业道德与劳动者解除劳动合同，那么在劳务派遣关系中，用工单位同样可以依据严重违反劳动纪律和职业道德进行退回，而一审判决认为用人单位无权以劳动者违反在用工单位处纪律要求解除与劳动者的劳动合同，实则忽略了劳务派遣关系的本质特征。如果生硬地将劳动关系和用工关系管理二者相剥离开，则不利于用人单位对于劳动者的管理。综上，请求二审法院依法改判支持我方的上诉请求。石扬辩称，同意一审判决，不同意外航公司、航协办事处的上诉请求，外航公司违法解除劳动关系，我要求继续履行劳动关系。解除劳动合同是否合法应严格审查解除劳动合同的事实理由以及依据，外航公司称解除劳动合同是依据劳动合同法的规定，但其解除理由不符合劳动合同法第三十九条的任何一项，外航公司解除劳动合同系违法解除。外航公司、航协办事处向一审法院起诉请求：1、确认航协办事处将石扬退回外航公司合法，外航公司基于航协办事处的退回与石扬解除劳动关系合法，无需与石扬恢复劳动关系、无需继续履行劳动合同；2、石扬承担诉讼费。一审法院认定事实如下：2015年12月16日，外航公司与石扬签订无固定期限劳动合同，约定合同期限自2013年6月1日生效，石扬派往国际航空运输协会北京办事处（以下简称航协北办）工作，工作岗位为行政及采购经理，双方执行标准工时制。2016年2月1日起石扬在航协办事处工作期间，岗位为转型与产品经理。2019年12月25日，航协办事处向外航公司发送通知函，拟决定于当日将石扬退回外航公司，主要内容为：派遣员工石扬在航协办事处服务期间存在多项严重不当行为，违反了基本劳动纪律和职业道德。包括向石扬发放病假工资，但石扬仍长期要求补发差额并且方式过激；石扬闯入高级管理人员办公室并进行辱骂，不实投诉高级管理人员；石扬不服从工作安排、拒绝履行工作任务、质疑挑衅上级主管；石扬弄虚作假、擅自在系统中删除已休取的假期。同日，外航公司做出《解除劳动合同通知书》，并向石扬发送了解除邮件。《解除劳动合同通知书》上载明：“石扬......鉴于您的用工单位正式通知公司，由于您任职期间存在扰乱办公秩序、辱骂同事、拒绝工作安排等多项不当行为，严重违反了基本劳动纪律和职业道德......现公司决定依据《劳动合同法》第三十九条和第六十五条于2019年12月25日解除与您的劳动合同......”。另，外航公司与航协北办签有《聘用中国员工合同》，约定外航公司与航协北办确定聘用的中国员工签订书面劳动合同，办理聘用手续及各类工作所需证件。双方还约定外派员工服务项目及费用，员工工资、社会保险和公积金等各项福利。航协办事处为证明石扬存在多项不当行为，违反了其单位规章制度、基本劳动纪律和职业道德，根据公司制度规定，退回用人单位，解除合法。提某1、视频、警告信邮件截屏。视频显示，石扬在副总裁办公室与区域副总裁进行沟通、争辩，起因为石扬对扣发病假工资标准不认可，要求公司给予解释；两封警告信分别为2019年9月5日和9月10日向石扬发送，内容载明石扬因擅自闯入RVP办公室，与领导发生争执、长时间不离开，干扰办公秩序，对领导使用污秽言语，无视基本职业素质和工作秩序等行为作出的书面警告。2、(2020)京方正内经证字第00256、00275、00260、00261号公证书。内容为公证员前往北京市朝阳区望京北路1号中国数码港大厦3层的会议室，使用航协办事处提供的笔记本电脑登录某员工账户进行查询部分邮件并截屏保存的过程，其中显示名称为“YangShi”的账号所对应的邮箱地址为“SHIY@IATA.ORG”。公证书加盖有北京市方正公证处公章。3、航协办事处雇佣规章（2013年7月1日生效版）。纪律处分程序中载明，员工自收到上次书面警告之日起一年内收到第二次书面警告，可立即将其解雇。石扬不认可视频和警告信，称其是与公司领导正常沟通，且警告信中所列行为并不存在；认可公证书真实性；不认可上述雇佣规章的真实性与关联性，从未收到过，不能作为公司的制度依据。航协办事处未提供已向石扬送达该版本的雇佣规章的证据。航协办事处还提供1、新休假/考勤系统的使用说明和流程。2、关于石扬2019年3月至11月期间存在5次未经批准休假以及13次休假后擅自取消休假记录的情况说明。3、石扬2019年3月至11月期间的请假记录、车辆出入记录、工作邮箱工作记录和物业证明等。内网系统截屏显示石扬申请休假后取消休假；内部沟通邮件截屏显示门禁刷卡统计情况；物业证明为车牌“×××”车辆的出入记录信息。证明石扬已违反基本劳动纪律和职业道德。石扬对内部沟通邮件截屏和物业证明的真实性不予认可，并主张其取消休假系因休假申请未经领导审批通过，又正常上班故而取消。航协办事处在职多名员工出庭，证明石扬存在跨单位大范围群发与工作无关邮件、辱骂同事、传播不当言辞、揭露他人隐私、拒绝接受工作安排的行为。但航协办事处自述其单位的规章制度中并未就上述行为如何处理进行规定。石扬对员工的证人证言不认可，因与航协办事处存在利害关系，且证人证言回答大部分情况不是亲身感知，系推断和听说。外航公司主张石扬的岗位为中、高级管理岗位，具有不可替代性和唯一性，由于石扬的不当行为导致其与航协办事处的信用基础已丧失，故不同意继续履行与石扬的劳动合同2019年12月31日，石扬向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求1、撤销外航公司作出的解除劳动合同决定，继续履行劳动合同；2、恢复与航协办事处的工作关系。2020年7月仲裁裁决：1、撤销外航公司于2019年12月25日作出的解除劳动合同决定，石扬与外航公司自2019年12月25日起恢复劳动关系，继续履行劳动合同；2、驳回石扬其他申请请求。外航公司和航协办事处不服裁决结果，向法院提起诉讼。一审法院认为，外航公司与石扬签有无固定期限劳动合同书，将石扬派遣至航协办事处工作，外航公司系用人单位，航协办事处系用工单位。2019年12月25日，航协办事处将石扬退回至外航公司，随后外航公司向石扬作出《解除劳动合同通知书》，上述事实，法院予以确认。本案争议焦点为外航公司与石扬解除劳动合同是否合法。2019年12月25日，航协办事处以石扬在其公司服务期间存在多项严重不当行为，严重违反基本劳动纪律和职业道德为由，将石扬退回外航公司。而其中所述多项严重不当行为根据通知函所指为1、石扬长期以过激方式要求补发病假工资差额；2、擅自闯入高级管理人员办公室进行辱骂，不实投诉高级管理人员；3、不服从工作安排，拒绝履行工作任务，挑衅上级主管；4、弄虚作假，擅自删除已休的假期等。航协办事处为此提某视频资料、警告信、规章制度、证人证言及公司内部办公往来邮件的公证。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。而航协办事处提供的石扬与公司之间往来邮件的内容、视频资料均不足以证明石扬已达到严重不当行为。证人现仍为公司在职员工，故证言的中立性、客观性，法院无法确认。关于弄虚作假，石扬擅自删除已休的假期的行为，航协办事处提供的门禁及物业的出车记录信息，亦不能直接证明石扬取消休假后未实际出勤。航协办事处的证据均不足以证明石扬存在的行为已达到严重违反劳动纪律和职业道德的程度，解除理由不充足，应承担不利的法律后果。外航公司以石扬存在扰乱办公秩序、辱骂同事、拒绝工作安排等多项不当行为，严重违反用工单位规章制度为由与石扬解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》中关于用人单位可以与劳动者解除劳动合同的情形，属于违法解除。如用人单位违反规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。故法院撤销外航公司作出的解除劳动合同通知书，自2019年12月25日起恢复与石扬的劳动关系，继续履行劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，一审法院于2021年3月判决：一、撤销北京外航服务公司2019年12月25日作出的《解除劳动合同通知书》，与石扬继续履行劳动合同；二、驳回北京外航服务公司和国际航空运输协会（加拿大）北京办事处的诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，航协办事处以石扬在其公司服务期间存在多项严重不当行为，严重违反基本劳动纪律和职业道德为由，将石扬退回外航公司。而其中所述多项严重不当行为根据通知函所指为1、石扬长期以过激方式要求补发病假工资差额；2、擅自闯入高级管理人员办公室进行辱骂，不实投诉高级管理人员；3、不服从工作安排，拒绝履行工作任务，挑衅上级主管；4、弄虚作假，擅自删除已休的假期等。经查，根据本案现有查明的事实及举证情况，航协办事处提供的石扬与公司之间往来邮件的内容、视频资料均不足以证明石扬已达到严重不当行为。证人现仍为公司在职员工，故证言的中立性、客观性，无法确认。关于弄虚作假，石扬擅自删除已休的假期的行为，航协办事处提供的门禁及物业的出车记录信息，亦不能直接证明石扬取消休假后未实际出勤。故综合上述情形，一审法院认定航协办事处的证据均不足以证明石扬存在的行为已达到严重违反劳动纪律和职业道德的程度，解除理由不充足，应承担不利的法律后果。外航公司以石扬存在扰乱办公秩序、辱骂同事、拒绝工作安排等多项不当行为，严重违反用工单位规章制度为由与石扬解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》中关于用人单位可以与劳动者解除劳动合同的情形，属于违法解除。同时，一审法院根据相关法律规定，判决撤销外航公司作出的解除劳动合同通知书，自2019年12月25日起恢复与石扬的劳动关系，继续履行劳动合同。本院经审查认为，一审法院上述认定符合法律规定及本案的实际情况，并无不当。航协办事处、外航公司的上诉主张缺乏充分事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，外航公司、航协办事处的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由国际航空运输协会（加拿大）北京办事处负担5元（已交纳），由北京外航服务公司负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李明磊审 判 员 李俊晔审 判 员 王 元二〇二一年五月十七日法官助理 黄 骏书 记 员 张 爽