江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1968号上诉人（原审被告、反诉原告）：宿迁市兴业建筑工程有限公司，住所地江苏省宿迁经济开发区通成山庄兰园B13幢504室。法定代表人：姬石阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：高中新，江苏兆仕禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙蕊，江苏兆仕禾律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：李兴波，男，1975年10月16日出生，居民，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人:马丁，江苏承匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：周业莽，江苏承匠律师事务所律师。原审被告：江苏亿达置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区耿车镇大众村一组。法定代表人：张国君，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨斌，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。上诉人宿迁市兴业建筑工程有限公司（以下简称兴业建筑公司）因与被上诉人李兴波及原审被告江苏亿达置业有限公司（以下简称亿达置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初1873号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴业建筑公司的委托诉讼代理人高中新、孙蕊、被上诉人李兴波的委托诉讼代理人马丁、原审被告亿达置业公司的委托诉讼代理人杨斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人兴业建筑公司的上诉请求为：撤销原判，依法改判支持兴业建筑公司的原审反诉请求，并判决驳回李兴波的原审本诉请求。事实与理由：一、一审判决认定事实及法律关系有误。1．李兴波不具备原告主体资格，其系代孙某1履行涉案建设工程施工合同，一审判决认定兴业建筑公司与李兴波之间存在建设工程施工合同关系有误，一审判决以兴业建筑公司与亿达置业公司签订的合同作为结算涉案工程款的依据理由不能成立。2．涉案工程系亿达置业公司发包给兴业建筑公司施工，双方之间存在建设工程施工合同关系。戴某军将涉案部分工程分包给孙某1施工，二者之间系工程分包关系。孙某1购买钢材、组织木工、瓦工、钢筋工等班组进行土建施工，但在涉案工程施工到二层半时，孙某1因故离开工地，由李兴波代孙某1履行涉案工程后续事宜，故李兴波与孙某1之间系代履行关系。3．即使一审法院认定孙某1将涉案工程合同权利义务转让给李兴波，从而取得原告主体资格，其结算依据也应为孙某1与戴某军之间签订的分包协议书。二、一审判决认定兴业建筑公司应付李兴波工程款12719946.32元有误，一审法院以工程造价鉴定意见作为认定李兴波工程款的依据不当。1．鉴定机构以兴业建筑公司与亿达置业公司签订的建设工程施工合同作为工程造价鉴定依据，违反合同相对性原则，鉴定依据与判决依据均有误。2．鉴定意见作出后，兴业建筑公司对补充说明中土方工程价款、防水工程价款均提出异议，但鉴定机构对此未予采纳亦未作出回复。3．一审判决未将管理费、税金、规费、利润从应付工程款中扣除有误。兴业建筑公司作为有资质的合法承包人，对涉案工程的安全、进度、质量均进行管理，并组织验收工作，依法应得获得管理费。兴业建筑公司围绕涉案工程已向亿达置业公司提供涉案全部工程的工程款发票，依法缴纳税金和规费，故该项费用均应从工程款中予以扣除。李兴波不应通过违法分包行为获得建筑企业应当获得的利润。4．一审法院对涉案工程钢筋款委托鉴定依据不足。鉴定价格并非真正的交易价格，鉴定的钢筋量也并非购买的钢筋量，钢筋购买价高于定额价，存在钢材卖方垫资的问题。孙某1和李兴波购买的钢筋并未完全用在涉案工程上，部分钢材用在沭阳县西城馥邦项目工地，且孙某1、李兴波未按买卖合同约定付款，另承担违约金八十余万元。5．一审判决认定涉案工程款应下浮6%缺乏依据。依据兴业建筑公司现场负责人戴某军与孙某1签订的分包协议约定，涉案工程造价应下浮11%。三、一审判决认定兴业建筑公司已付李兴波工程款10390724元有误，原审中兴业建筑公司已提供充分证据证明实际付款63笔，合计16224116元。1．兴业建筑公司代付的钢材款5459552元应予认定。钢筋买卖合同系孙某1以兴业建筑公司名义购买，孙某1、李兴波履行该买卖协议，收取购买的钢筋，则应按买卖合同约定支付钢筋款，如未按约付款则应承担相应违约责任。兴业建筑公司代付的钢材款5459552元应从工程款中扣除。一审判决按照施工图纸鉴定钢筋购买量、按照定额确定钢筋购买价格，缺乏事实依据。2．一审判决兴业建筑公司应付工程款中包含规费，但又判决李兴波不承担兴业建筑公司缴纳的工程排污费，存在自相矛盾。3．一审判决认定兴业建筑公司支付给宿迁市鼎泰工程设备有限公司（以下简称鼎泰公司）的塔吊租赁款不应扣除有误。李兴波施工中并未支付该款项，该费用业已实际发生，不能因李兴波不予认可而不予采纳。4．一审判决对于兴业建筑公司向汪某支付的800元楼梯扶手款项未予支持有误。5．一审判决对检测不合格增加费用101180元未予支持有误。6．一审判决对内外墙公共部分粉刷款15000元未予支持有误。7．一审判决对抵付混凝土款27000元未予支持有误。8．一审判决对环境卫生保证金10000元未予支持有误。9．一审判决对招标费13860元未予支持有误。10．一审判决对税金和让利未予支持有误。11．一审判决对维修费500000元未予扣除有误。12．一审判决对质保金返还期限认定有误。一审判决认定返还质保金期限为2年依据不足，根据《建设工程质量管理条例》的规定，防水工程质保期为五年，因双方对质保期没有约定，故返还质保金的期限应按五年计算。四、一审法院未追加戴某军作为本案第三人参加诉讼，其审理程序违法。一审法院将戴某军仅作为证人出庭作证不当，第三人系与案件有利害关系的人，而证人系与案件无利害关系但知道案件真实情况的人，第三人与证人的诉讼身份和地位完全不同。被上诉人李兴波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回兴业建筑公司的上诉请求。其主要答辩理由如下：一、李兴波系涉案工程的实际施工人，具备原告主体资格。根据兴业建筑公司于2016年11月7日出具的情况说明，足以证明兴业建筑公司认可李兴波系涉案工程的实际施工人，兴业建筑公司主张李兴波与孙某1之间系合同代履行关系有误。孙某1是与无锡市伟力建筑安装工程有限公司（以下简称伟力公司）签订工程施工协议，而非与兴业建筑公司签订，该协议因无效而不涉及履行的问题，也就不存在代履行的说法。兴业建筑公司主张按该份协议在结算涉案工程款时下浮11%没有事实和法律依据。二、兴业建筑公司主张将管理费、税金、规费、利润从应付工程款中扣除没有事实和法律依据。根据建设工程司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已验收合格并交付使用，就建设工程而言，其价值就是建设工程的整体价值，也即建设工程的完整造价，管理费、税金、规费、利润均涵盖在其中，其价值已经融入到建筑工程产品中被发包人所取得，实际施工人不能因为合同无效或没有资质而无法获得该部分价值，这明显违背公平、诚实信用原则。且兴业建筑公司与李兴波之间没有约定要将管理费、税金、规费、利润部分从李兴波工程款中剔除。再者，一审判决在认定兴业建筑公司已付工程款中已包含意外伤害保险费15000元，再要求将管理费、税金、规费、利润部分扣除属于重复扣除，不应得到支持。最后，最高院的司法判例对承包人以实际施工人无建筑施工资质为由要求其应得工程款扣除企业管理费、利润、工程安全防护及文明措施费、规费、工伤保险、税金等主张亦不予支持。三、兴业建筑公司主张其代付钢材款5459552元应在工程款中予以扣除没有事实和法律依据。首先，2014年5月28日钢材销售合同的签订主体是兴业建筑公司与案外人张某，并非李兴波或孙某1，与李兴波无关。其次，李兴波对该份合同的履行毫不知情，即使在孙某1离场后由李兴波接管工程，也没有人向李兴波索要过钢材款。再者，2015年5月7日的补充协议、2016年10月12日的付款说明均系兴业建筑公司与张某签订，关于钢材款的结算及违约责任的划分李兴波并未参与，该补充协议及付款说明均与李兴波无关。最后，兴业建筑公司称钢筋购买价高于定额价可以侧面反映出涉案工程造价过低的事实，且兴业建筑公司主张李兴波将该批钢筋中部分用于西城馥邦项目工地没有事实依据。四、兴业建筑公司主张将塔吊租赁款146000元、汪某800元、排污费60000元、不合格增加检测费101180元、内外墙公共部分粉刷15000元、混凝土款27000元、环境卫生保证金10000元、招标费13860元、税金981088.7元、维修费500000元、质保金及让利1800162.76元从工程总价款中予以扣除没有事实和法律依据。一审判决对上述费用认定事实清楚，其主张不能成立。五、李兴波认为涉案工程造价过低，且不应下浮6%计算工程款。另外，内外墙涂料及栏杆扶手工程确系李兴波施工建造，防水和土方工程也是李兴波施工，兴业建筑公司支付工程款的数额也并未达到一审判决认定的金额，李兴波将继续搜集证据以维护自身权益。原审被告亿达置业公司辩称，亿达置业公司认可兴业建筑公司关于钢材款的意见和检测费用应由李兴波承担的意见，亦支持税金、管理费、规范、利润应从工程款中扣除的意见。李兴波向一审法院起诉请求：1．判令兴业建筑公司支付李兴波工程款3000000元及利息（工程款暂计3000000元，具体数额待工程造价鉴定后确定，利息自2015年5月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2．判令亿达置业公司对上述工程款及利息在欠付范围内承担连带给付责任；3．本案诉讼费用由兴业建筑公司、亿达置业公司承担。诉讼中，李兴波将其上述第一项诉讼请求变更为：判令兴业建筑公司给付工程款7804626.25元及利息（利息以7804626.25元为基数，自2015年10月16日起按年利率6%计算至实际给付之日止）。兴业建筑公司向一审法院反诉请求：1．判令李兴波返还兴业建筑公司工程款暂定2600000元，利息自2015年8月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；2．本案反诉费用由李兴波承担。一审法院经审理查明：亿达置业公司将“东某”B2#、B3#、B5-7#、B9#、B10#、B13#、B14#的桩基、土建、安装工程发包给兴业建筑公司，并签订《建设工程施工合同》。双方于2014年3月18日签订《建设工程施工合同补充协议》，约定将“东某”小区地块范围内的工程，包括土建、水电安装、临时设施等工程发包给兴业建筑公司施工。合同约定工程价款按结算总价让利下浮6%作为工程计价；工程款支付：……工程验收一年内付至结算工程计价的95%，余款作工程质量保修金按规定支付。合同还约定工程结算按《江苏省2004建筑工程预算定额》及单位估价表、现有补充规定按结算总价让利下浮6%作为工程计价。2014年1月16日，伟力公司（甲方）与孙某1（乙方）签订《工程施工协议》，将“东某”小区土建工程承包给孙某1施工。工程范围：除水电、临时设施、桩基（消防、附属配套、门窗、商铺玻璃门、车库门、护栏及部品构件等工程单独报价，待开发商认可后方可确认）外的小区地块范围内的工程和设计图纸中包括的所有内容。合同同时约定工程价款按《江苏省2004建筑工程预算定额》，依据施工宿迁市市场信息指导价让利下浮11%作为本工程计价，人工工资下浮点根据开发商的下浮点确定，本工程的所有税收和费用由项目经理负责。合同同时约定付款方式为工程款的全额的85%由开发公司的高层商品房冲抵……，余款以现金方式结算，工程验收合格后一年付至工程总造价的95%，其余5%作为工程质量保修金按相关规定支付。戴某军在合同甲方处签字，兴业建筑公司称系该公司委托戴某军在该份合同上签字，工程由戴某军实际管理。孙某1主张其是为李兴波管理涉案工程。合同签订后，李兴波组织人员进行施工，工程于2016年11月8日验收，竣工日期为2016年11月30日。2016年11月7日，兴业建筑公司出具“情况说明”，内容为：“李兴波……同志系挂靠我公司承建‘东某’小区3#楼、6#楼、7#楼、9#楼、10#楼、14#楼土建工程，系以上楼盘土建工程的实际投资人和实际施工人（备注：3#楼、6#楼、7#楼、9#楼、10#楼、14#楼的水、电、门、窗工程除外）”。诉讼中，李兴波申请对涉案工程进行鉴定，一审法院依法委托宿迁建威工程咨询有限公司（以下简称建威咨询公司）进行鉴定，该公司于2019年10月15日作出宿建威鉴字[2019]第031号工程造价司法鉴定报告，鉴定结论为：3#、6#、7#、9#、10#、14#的土建工程未下浮造价为人民币：壹仟柒佰陆拾叁万肆仟叁佰玖拾叁元玖角玖分（￥17634393.99元），下浮6%后的土建工程造价为人民币：壹仟陆佰伍拾柒万陆仟叁佰叁拾元叁角伍分（￥16576330.35元）。2019年12月27日，该公司出具《关于东某3#、6#、7#、9#、10#、14#楼工程土方及防水造价情况说明》，内容为：1．东某3#、6#、7#、9#、10#、14#楼挖土、回填土、及余土外运共249582.77元；2．东某3#、6#、7#、9#、10#、14#楼屋面防水、底板防水、外墙防水共539249.46元；3．东某3#、6#、7#、9#、10#楼卫生间、阳台、厨房防水共计141075.67元，以上三项共计929907.9元，均包含在2019年10月15日工程造价鉴定意见书中。同时涉案工程造价中包含钢材材料费3172628元。一审又查明：兴业建筑公司已向李兴波支付工程款10536124元，其中包括：2015年4月20日黄玉宝出具欠条一份，内容为“今欠到人民币玖万玖仟元整2015.4.30号前还款”，李兴波2015年4月29日在该欠条后注明（此款待按揭贷款下来后直接从开发公司领取）；2015年4月29日李兴波出具收条一份，内容为“今收到人民币：陆拾万零伍仟捌佰叁拾贰元整（605832.00元）”；2015年3月23日李兴波出具借条一份，内容为“今借到人民币壹拾万元整，此款待6#楼203室缴纳首付款时扣除”；2015年7月17日徐某出具收条一份，内容为“今收到杨某现金陆万元正（住：从房子按揭中扣除）”；2015年12月15日、10月29日徐某出具的领条和借条，分别注明领到100000元，（用途说明为“钢木瓦工人工资”）和借到100000元（用途说明为“东某钢木瓦工人工资从房贷款中扣除”）；2015年2月11日马某出具的收条，内容为收到肆拾万元，用途说明为“东某木工工资”；2015年9月25日汪某出具的两份借条，借款数额分别为10000元、50000元，用途注明为“工程”；2015年12月15日汪某出具的借条，借款金额为60000元，用途注明为“东某工程款”；2014年11月22日李兴波出具的借条一份，内容为：“今借到现金五十万元整……说明：此款用于东某工程给农民工生活费用，此款待商品房销售后扣除月息3分半”；2015年6月23日孙海年出具的借条，内容为“今借到现金贰万伍仟元整……工地材料款”；2015年9月22日宿迁鼎力新型建材有限公司出具的收据,“今收到东某商砼现款壹万五千三百元整”，孙海年在该收据上证明后签字。一审再查明，兴业建筑公司与亿达置业公司之间尚未进行结算。一审另查明：诉讼中李兴波申请保全兴业建筑公司在宿迁市宿城区人力资源和社会保障局缴纳的农民工工资保证金2500000元及冻结该公司在农行宿迁黄河支行账号（账号10×××21）中500000元，一审法院经审查后，于2018年4月25日作出（2018）苏1311民初1873号民事裁定：冻结被申请人兴业建筑公司在宿迁市宿城区人力资源和社会保障局的农民工工资保证金2500000元；冻结被申请人兴业建筑公司在农行宿迁黄河支行账户（账号10×××21）中500000元（冻结期限为一年）。2018年5月15日，李兴波申请冻结兴业建筑公司在农行宿迁黄河支行账户（账号10×××21）中2500000元；并申请解除对兴业建筑公司在宿城区人力资源和社会保障局的农民工工资保证金2500000元。一审法院经审查后于2018年5月15日作出（2018）苏1311民初1873号民事裁定书之一，裁定解除对被申请人兴业建筑公司在宿城区人力资源和社会保障局的农民工工资保证金2500000元的冻结；并于同日作出（2018）苏1311民初1873号民事裁定书之二，裁定冻结对被申请人兴业建筑公司在农行宿迁黄河支行账户（账号10×××21）中的2500000元。2019年4月12日，李兴波向一审法院申请延长对兴业建筑公司银行账户的冻结期限，一审法院经审查后于2019年4月29日冻结兴业建筑公司在农行宿迁黄河支行账户（账号10×××21）中3000000元。一审法院认为，债务应当清偿。承包人未取得建筑施工企业资质，签订的建筑施工合同是无效合同。本案中，李兴波虽无相应建筑施工资质，但涉案已完工并交付使用，故对于李兴波主张兴业建筑公司支付工程款的请求应予支持。对于李兴波是否系涉案工程实际施工人问题，根据李兴波提供的协议、情况说明、施工资料、证人证言等证据能够证实李兴波系涉案工程的实际施工人。兴业建筑公司主张涉案工程系转包给孙某1，孙某1系与伟力公司签订涉案建设工程相关施工合同，但伟力公司并未参与该建设工程，孙某1在庭审中出庭作证，证实其系帮助李兴波进行工程管理，做到3层后其离开工地，其没有对工程投资，也不会主张工程款，故综合李兴波举证及庭审查明的事实，即使涉案工程是孙某1承包，孙某1也放弃由其个人向兴业建筑公司主张工程款的权利，李兴波作为工程的实际施工人有权向兴业建筑公司主张权利，对兴业建筑公司关于李兴波无权主张权利的辩解意见不予采信。关于涉案工程款，鉴定机构确定鉴定工程款造价为17634393.99元，下浮6%后造价为16576330.35元。李兴波对鉴定意见认为：1．鉴定依据不合法，不应以兴业建筑公司与亿达置业公司签订的《建设工程施工合同补充协议》等作为鉴定依据，而应以实际施工时相关指导价等进行鉴定；2．李兴波实际施工的部分还包括内外墙涂料、栏杆扶手工程，该部分工程款应计算在工程造价内；3．对于工程造价下浮6%不认可，同时也不应适用《江苏省2004建筑工程预算定额》；4．鉴定程序违法，鉴定机构法定代表人与兴业建筑公司法定代表人系亲朋关系，应予以回避，李兴波并就此申请重新进行鉴定。对于鉴定依据问题，李兴波认可采用亿达置业公司与兴业建筑公司签订的合同作为鉴定结论依据，故鉴定部门以亿达置业公司与兴业建筑公司签订的建设工程施工合同为鉴定依据并无不妥。同理对于下浮6%及适用《江苏省2004建筑工程预算定额》问题，鉴定部门依据合同约定进行计价亦无不妥。对于李兴波所称内外墙涂料、栏杆扶手工程系其承建，应计入造价中，鉴定人员出庭接受质询时称在现场勘验时李兴波认可上述工程并不是其所承建，并在勘验记录下方签字确认。李兴波对此予以否认，认为其签字时勘验记录上面没有该内容，但李兴波未能提供证据予以证实，故对于李兴波该意见一审法院不予支持。对于李兴波主张鉴定机构法定代表人与兴业建筑公司法定代表人系亲朋关系，应予以回避，申请重新鉴定，但未提供证据证实，对该主张亦不予支持。兴业建筑公司对于鉴定意见认为其中的土方工程、防水工程并非李兴波所承建，并提供证人沈某、周某1出庭证实，证人沈某认为防水是戴某军承建，由其班组（姓许）具体进行施工，李兴波认为证人所称老许是其手下做防水的，与老许有协议，但李兴波未提供该协议，也未提供其他证据予以证实，故对于防水工程在李兴波未能提供证据证实情况下，一审法院无法确认系李兴波承建。对于证人周某1证实土方工程系其所做，李兴波认为土方工程系其所做，但具体谁做的记不清楚，也未提供证据证实，故对于该土方工程，一审法院亦无法确认系李兴波承建。综上，对于土方工程、防水工程共计造价929907.9元（下浮6%后为874113.43元）应从工程总造价中扣除，对于上述两项工程款以鉴定机构出具的意见为准。对于兴业建筑公司辩称缴纳排污费60000元应计算在工程造价中，一审法院认为排污费系兴业建筑公司缴纳，李兴波也未就此款项向兴业建筑公司主张权利，故对于排污费未计算在李兴波所做工程造价中并无不妥，一审法院对兴业建筑公司该辩解意见不予支持。对于规费、税金，如系兴业建筑公司所缴纳，兴业建筑公司在证据充分后可另行向李兴波主张权利。兴业建筑公司主张扣除管理费、规费、税金、利润，但未提供其已缴纳的相关证据予以证实，故兴业建筑公司该主张无事实和法律依据，对该意见不予支持。对于兴业建筑公司主张本案下浮率应为11%，因其主张该下浮率所依据的合同系孙某1与伟力公司签订，并非与兴业建筑公司签订，故兴业建筑公司以此为由主张下浮11%，一审法院不予支持。对于钢材款问题，兴业建筑公司主张其支付的钢材款5459552元应认定为其向李兴波支付的工程款，一审法院认为根据兴业建筑公司提供的其公司与张某签订《钢材销售合同》来看，李兴波未在该合同上签字，李兴波不是合同的当事人，且李兴波对该合同也不予认可，故该合同对李兴波不应产生相应的合同权利义务，兴业建筑公司依据该合同主张扣减上述钢材款缺乏依据，一审法院不予支持。又因鉴定造价中包含钢材价款3172628.30元（下浮6%后为2982270.60元），李兴波当庭陈述未支付过钢材款，故对于鉴定造价中包含的钢材款李兴波无权向兴业建筑公司主张权利，对于上述款项一审法院确定自工程造价中扣除。综上，一审法院认定李兴波所承建工程的工程造价应为12719946.32元（16576330.35元-874113.43元-2982270.60元）。对于已支付的工程款，兴业建筑公司主张已支付数额为16224116元（付款明细中第18项、第59项共计180000元未包含在内）。李兴波对于其中部分不予认可，经审查，一审法院认为，对于2015年4月20日黄玉宝欠款99000元，李兴波在下面注明此款待按揭贷款下来后直接从开发公司领取，故此款能够认定为兴业建筑公司支付的工程款。对于2015年4月29日李兴波出具的605832.00元收条，李兴波认为只收到500000元，但未提供证据证实，对其意见不予采信，上述605832.00元视为兴业建筑公司支付的工程款。对于2015年3月23日李兴波向兴业建筑公司借款100000元，李兴波认为该款已经清偿，但未提供证据证实，对于李兴波该意见一审法院不予采信。对于2014年11月22日李兴波借款500000元，李兴波认为该款已还清，但未提供证据证实，故对于李兴波该意见一审法院亦不予支持。因李兴波确认徐某、马某、汪某为涉案工程钢筋工、木工班组，故对于徐某2015年7月17日、12月15日、10月29日分别出具的收到杨某现金60000元的收条、领到100000元的领条及借到100000元的借条；马某2015年2月11日出具的400000元收条；汪某2015年9月25日出具的借款数额分别为10000元、50000元的借条、12月15日出具借款金额为60000元的借条，上述条件中载明的款项均视为兴业建筑公司向李兴波支付的工程款。对于2015年6月23日孙海年25000元借款，载明系工地材料款，且李兴波认可孙海年身份为其工地工人，故对于该款一审法院确认系兴业建筑公司支付的工程款。对于2015年9月22日宿迁鼎力新型建材有限公司收到兴业建筑公司支付的商砼款15300元收据，该收款单上有孙海年签字，李兴波认为该款已付清，但未提供证据证实，故对李兴波该意见一审法院不予采信，该款项亦认定为兴业建筑公司支付的款项。对于意外伤害保险费15000元，兴业建筑公司主张应由李兴波给付，一审法院予以支持。对于2015年10月2日兴业建筑公司支付给鼎泰公司塔吊租赁款146000元，李兴波不予认可，兴业建筑公司提供的证据不足以证实该款应由李兴波支付，故对于李兴波该意见一审法院予以采信，此款不应计算在已支付工程款内。2015年8月18日汪某出具800元的领条，用途说明为“做楼梯扒手”，李兴波认为楼梯扒手是汪某做的，结合该案鉴定中未将楼梯扶手工程计算在工程造价内，故对于该笔一审法院无法确认系兴业建筑公司向李兴波支付的工程款。对于检测不合格增加费用101180元，兴业建筑公司提供的证据不足以证实，故对此兴业建筑公司主张该款应由李兴波支付，一审法院不予支持。对内外墙公共部分粉刷15000元，因内外墙涂料未计入涉案工程造价内，故对于该款兴业建筑公司主张应由李兴波负担一审法院不予支持。对于抵付混凝土款27000元，兴业建筑公司未提供证据证实，对于真实性一审法院无法确认。对于环境卫生保证金10000元，该费用并未包含在工程造价中，李兴波也未向兴业建筑公司主张该项费用，故对于该项费用不应扣除。对于招标费13860元兴业建筑公司主张李兴波给付无事实和法律依据；对于兴业建筑公司主张税金981088.70元，因其尚未提供证据其已缴纳相关税费，故对于该主张一审法院不予支持。对于兴业建筑公司主张让利1800162.76元，在涉案工程鉴定造价中已按6%下浮，兴业建筑公司再主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。对于兴业建筑公司主张扣除维修费500000元，提供证据不足以证实，对兴业建筑公司该主张一审法院不予支持。对于兴业建筑公司主张扣除质保金，对于质保金双方未作明确约定，根据相关法律规定质保金最长不超过2年，涉案工程于2016年11月30日竣工验收，现已具备返还条件，故对于兴业建筑公司要求扣除质保金的请求一审法院不予支持。综上，一审法院确认兴业建筑公司已支付的工程款数额为10390724元。综上，本案工程造价为12719946.32元，扣除兴业建筑公司已支付的工程款10390724元，余款2329222.32元兴业建筑公司应给付李兴波。李兴波主张自2015年10月16日起按年利率6%计算涉案工程款的利息，对此一审法院认为李兴波与兴业建筑公司之间未约定工程款支付时间，根据相关法律规定，对工程款支付时间没有约定的，工程已实际交付的，为交付之日。本案中，李兴波主张工程完工时间为2015年10月16日，兴业建筑公司对此予以否认，一审法院认为在对工程交付双方无法达成一致意见且双方均未提供证据前提下，又因为竣工验收是工程交付使用的前提，故一审法院以竣工验收作为交付时间，根据双方提供的材料，涉案工程2016年11月8日进行验收，竣工时间为11月30日，故一审法院以2016年11月30日作为工程交付时间。综上，对于利息，一审法院确定自2016年12月1日起按年利率6%支付至实际给付之日止。亿达置业公司认为其不应承担责任，但未提供证据证实其与兴业建筑公司之间已工程款已结清，故对于李兴波主张亿达置业公司在欠付工程款范围内承担连带责任，一审法院认为该主张不违反相关法律法规规定，一审法院予以支持。对于兴业建筑公司反诉主张李兴波返还工程款，但根据一审法院查实，兴业建筑公司尚有工程款未向李兴波支付，故对于兴业建筑公司的反诉请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、兴业建筑公司于判决生效后十日内给付李兴波下余工程款2329222.32元及利息（以2329222.32元为基数，自2016年12月1日起按年利率6%支付至实际给付之日止）；二、亿达置业公司对上述款项在欠付兴业建筑公司工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回李兴波的其他诉讼请求；四、驳回兴业建筑公司的反诉请求。案件受理费34119元，保全费10000元，共计44119元，由李兴波负担17640元，兴业建筑公司、亿达置业公司负担26479元；反诉案件受理费减半收取18600元，由兴业建筑公司自行负担。二审中，上诉人兴业建筑公司为证明其上诉主张，向本院提供如下证据：1．2015年4月18日，李兴波向亿达置业公司出具的承诺书原件一份以及钢筋清单复印件三页，加盖有亿达置业公司的印章。旨在证明李兴波原审时隐瞒事实真相，其在代孙某1管理东某工程时将购买的钢筋转移到其他工地使用，然后又称用于涉案工程，系虚假陈述，兴业建筑公司实际代付的钢筋款远远高于其使用的钢筋款。2．建筑业增值税发票七页，其中三张工程款发票、四张维修费发票，虽系复印件，但均加盖有亿达置业公司的印章。旨在证明涉案税金是兴业建筑公司缴纳，一审法院未查明税金是兴业建筑公司缴纳的情况下，将税金判决给李兴波，不符合日常生活经验法则以及建筑市场惯例。3．物业公司提供的涉案工程维修清单三本。旨在证明涉案工程维修费500000元有事实依据，物业公司的派工单与原审中兴业建筑公司提供的证据能够相互印证。4．证人陶某2前的出庭证言。证人陶某2前作证称：“孙某1从戴某军处承建东某工程，投资一部分钱在里面，雇佣我在工地上做管理。我是2014年到工地去的，2015年底离开。我在工地上负责所有事务安排以及材料进出。李兴波是后去的，当时是给孙某1开车的，后来因为孙某1出事了，后面具体什么情况我就不清楚了。我清楚东某工地钢筋的使用情况，进材料的时候都是我和会计周某2、副负责人孙某2一起签字的。涉案工程具体用了总量记不清了，但是账上有我们签字。钢筋是供应商给的，具体是孙某1安排，我不清楚。东某工地上的钢筋是按计划用的，有一部分由孙某1安排拉到西城馥邦工地去了，装车的时候我就在现场，拉走多少我不清楚，反正都有我签字。还有两车我没有签字，是拉到外地去的，我也不知道是拉到哪儿去。”旨在证明涉案工地钢筋有一部分被李兴波和孙某1运到沭阳县城馥邦工地使用。5．证人胡某的出庭证言。证人胡某作证称：“我是给戴某军干活的，戴某军雇佣我的，我在东某工地做下水道以及后期扫尾工程，工程还没有结算。戴某军找我去做的，我大概是2016年左右去做的，做了有几个月，后面扫尾工程大概30000元，这300000元到现在还没有给。下水道工程当时付了100000元，这部分基本付清了。我进场的时候没有其他人，之前是谁做的我也不清楚。扫尾工程做了自行车坡道、洒水坡、进户门地坪，我们当时也没有签协议，就是戴某军让我去做的，没有具体的工程量，只是说做好给我30000元。”旨在证明涉案工程未完工的洒水坡、自行车坡道等由其施工。6．证人臧某2的出庭证言。证人臧某2作证称：“我与双方当事人没有特别关系，我参与了东某工程的施工，从2015年下半年到2019年下半年我都在这个工地上做水电，前面施工外排水管，后来二期的水电都是我做的，当时是戴某军找我做的。我和戴某军之间二期没有结算，一期结算过了，一期总共给了我50000元，因为一期的前期不是我做的。我不认识李兴波，也不认识孙某1，我施工之前是谁做的也不知道。我做了后续的维修工程，一期下水管、线路不通等维修工程都是戴某军找我做的。”旨在证明涉案工地的外落水工程由其施工。7．涉案工程不合格材料统计表四页、不合格材料登记表明细五页。旨在证明不合格产生的检测费用应由李兴波承担。被上诉人李兴波对上述证据质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可。该承诺书载明出具时间为2015年4月18日，而钢筋总量汇总表的形成时间为2014年9月20日，汇总表中并无李兴波签名。李兴波陈述未将涉案工程的钢材运至西城馥邦工地使用不存在隐瞒或欺诈，从承诺书内容看处理钢材事宜的主体是亿达置业公司，李兴波仅负有配合义务。即使存在将钢材从涉案工程运至西城馥邦工地一事，也与李兴波无关，而是亿达置业公司与其他人达成的协议。结合兴业建筑公司原审中提供的钢材款付款证据，可以看出2015年5月7日兴业建筑公司、亿达置业公司与张某就钢材款达成补充协议，对钢材总价款进行结算。如李兴波已于2015年4月18日作出配合处理的承诺书，作为项目的实际施工人却未在该补充协议中签字明显不符常理。再根据兴业建筑公司与亿达置业公司于2015年9月16日达成的抵房说明，此时已一致同意将涉案工程的B9-404、B10-101、B10-104、B3-303四套房屋（价值2434631元）抵付钢材款，但是直至2016年6月12日才将B10-101、B10-104、B3-303抵给张某，是由于兴业建筑公司的延期才导致2016年10月12日付款说明中再次追加违约金844306元，故兴业建筑公司要求从李兴波的工程款中扣除上述款项没有事实和法律依据。证据2系复印件，且不属于二审中的新证据，关于三张工程款发票，李兴波并非相关主体也未实际经手，关于四张维修费发票，李兴波也未实际经手，且发票未载明具体维修项目，本案中内外墙也未包含在工程造价鉴定范围内。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，维修清单中多处涉及漏水，兴业建筑公司原审中也认可防水工程并非李兴波施工，该证据与原审中兴业建筑公司的陈述相矛盾。对证据4证人陶某2前的证言真实性由法院认定，证人陶某2前明确称系孙某1安排其转运钢材，与李兴波无关，结合承诺书的答辩意见，即使存在钢材送至沭阳工地的情形，也与李兴波无关。对证据5证人胡某的证言真实性由法院认定，但仅凭该证言不能达到兴业建筑公司的证明目的。对证据6证人臧某2的证言，其陈述从事水电工程，而涉案水电工程并未包含在工程造价中，其陈述施工的防水工程一审中对该部分价款也已予扣除，其陈述施工的维修工程属于工程交付后的物业维护。证据7中的不合格材料统计表的真实性由法院认定，对兴业建筑公司单方制作的不合格材料登记表明细的真实性不予认可，如有重新检测，应由检测公司出具的检测费票据为准，李兴波已支付所有的检测费用，不存在欠付情形。原审被告亿达置业公司对上述证据质证认为，对证据1的真实予以认可。证据2中三张工程款发票能够证明涉案工程税费并非李兴波承担，应在其工程款中扣除相应税金。对证据2中的四张维修费发票和证据3的真实性均予以认可，该组证据能够证明施工质量导致的损失，应从李兴波的未付工程款或者质保金中予以扣除，也应在工程款诉讼中一并解决。对证据4-6不发表意见，由法院依法查明。对证据7的真实性予以认可，在案涉工程施工过程中，施工方因资金短缺多次向亿达置业公司借支检测费。关于检测费用的承担，亿达置业公司举证的70000元收条与兴业建筑公司的证据并不矛盾，兴业建筑公司主张的检测费用亿达置业公司将根据与兴业建筑公司结算的具体情况予以提供，不在本案中处理。原审被告亿达置业公司为证明其答辩主张，向本院提供如下证据：8．2016年2月3日，李兴波向亿达置业公司出具的说明一份；2016年1月7日、2016年1月22日李兴波向亿达置业公司出具的领款单各一份。该说明记载李兴波收到亿达置业公司电费98706.67元、材料检测费70000元，注明“决算中不再重复计算”。旨在证明李兴波向亿达置业公司借款用于支付相关开支费用，并表示上述款项在亿达置业公司支付的工程款中予以扣除。上诉人兴业建筑公司对上述证据质证认为，对证据8的真实性无异议，能够证明施工过程中产生电费、检测费，均应从工程款中予以扣除，一审判决对兴业建筑公司主张李兴波承担检测费的主张未予采纳有误。被上诉人李兴波对上述证据质证认为，证据8中的领款单属于70000元的组成部分，并非单独的检测费用，该组记账凭证封面已记载“李兴波报材料检测费70000元”，该检测费均系李兴波垫付，李兴波出具的条据是收条，而非借条。本院对上述证据认证如下：证据1中承诺书虽系原件，但李兴波在承诺书明确表示系配合处理钢材事宜，结合同日沭阳亿瑞置业有限公司出具的说明记载内容“该数量钢材款与李兴波无关”，无法达到兴业建筑公司的证明目的；证据2中钢筋清单三页系复印件，李兴波对此不予认可，兴业建筑公司亦未能提供原件供本院核对，本院对其真实性无法确认，对其证据效力亦不予认定。鉴于证据2系复印件，李兴波对此不予认可，兴业建筑公司亦未能提供原件供本院核对，故本院对其真实性无法确认，对其证据效力亦不予认定。证据3系物业服务企业管理期间形成的工程维修清单，鉴于原审中兴业建筑公司主张李兴波并未施工防水工程，相关工程价款亦已予以扣除，故维修清单中多处涉及漏水项目与李兴波无关，仅凭该工程维修清单亦不足以证明系李兴波原因所致，本院对其与本案的关联性不予确认。对证据4-6系证人证言，因证人所述内容均无法达到兴业建筑公司主张的证明目的，本院对其与本案的关联性不予认定。证据7中的不合格统计表的委托单位为亿达置业公司，根据亿达置业公司庭审中的陈述，其与兴业建筑公司的检测费用不在本案中处理，故本院对其与本案的关联性不予认定；证据7中的不合格材料登记表明细系兴业建筑公司单方制作形成，李兴波对此不予认可，本院对其证据效力不予认定。鉴于各方当事人对证据8的真实性均无异议，本院予以确认，关于其与本案的关联性将结合全案证据综合加以认定。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。二审另查明，2016年2月3日，李兴波向亿达置业公司出具收条一份，载明：“今收到江苏亿达置业有限公司电费98706.67元、材料检测费70000元整，决算中不再重复计算。”二审又查明：2020年3月3日，建威咨询公司向一审法院出具《有关（2018）苏1311委鉴字第399号案工程造价鉴定意见书内相关费用的说明》一份，其中附件一为东某3#、6#、7#、9#、10#、14#楼工程管理费、利润、规费明细表。该明细表中载明东某3#、6#、7#、9#、10#、14#楼工程利润合计581751.33元，利润合计下浮6%后为546846.25元。二审中，上诉人兴业建筑公司主张一审法院委托的鉴定机构建威咨询公司作出的鉴定意见书确定的土方工程价款未将平整场地费用作为扣除项目不当，以及防水工程价款未将底层找平层及保护层费用作为扣除项目不当。针对兴业建筑公司关于工程造价鉴定意见提出的上述异议，本院于2021年3月19日向建威咨询公司出具咨询函，要求其针对该两项异议作出书面函复。2021年4月14日，建威咨询公司向本院出具关于对东某3#、6#、7#、9#、10#、14#楼工程的工程造价咨询回复函，其主要内容如下：一、土方工程是否包含平整场地工序，涉案工程的平整场地费用是否单独列支，有无纳入李兴波施工的工程造价。回复：①土方工程包括平整场地、挖土方等分部分项工程，详见《建设工程工程量计价规范》（GB50500-2008）（详见图示，略），但在工程计价过程中，是按分部分项工程为清单项分别进行计量计价的，即挖土方、平整场地、土方回填均是分别列项计算的；②平整场地分部分项工程是按清单项单独列出的，已纳入工程造价内；③关于该项纳入工程造价，理由是：平整场地通常是工程施工前的首要工序，通常由施工单位完成。鉴定期间建威咨询公司未收到关于场地平整特殊约定的相关资料，只能按常规施工环境考虑场地平整所发生的费用。二、防水工程是否包含底层找平层及保护层工序，涉案工程的底层找平层及保护层费用是否单独列支，有无纳入李兴波施工的工程造价。回复：①防水工程包含平屋面防水工程和地下室防水工程，均包含底层找平层及保护层工序；②平屋面防水工程根据工作联系单编号2014-018，P26页计入，具体详见双方质证资料，如下：1．50厚C30防水细石砼，内配直径4mm钢筋双向＠150mm布置；2．隔离层；3．4厚SBS改性沥青防水卷材一层；4．1:3水泥砂浆（20mm）;5．100厚Ⅱ型发泡水泥板；6．1:6水泥焦渣找坡，最薄处20厚；7．1:3水泥砂浆（20mm），具体详见双方质证资料；③地下室底板防水工程根据图纸做法计入，如图所示（略）；④底层找平层及保护层未单独列项，而是在防水工程清单项中统一计算，已纳入工程造价。上诉人兴业建筑公司对上述咨询回复函质证认为：1．土方工程造价包含平整场地等项目，其价款为295469.3元，但扣除的仅为249582.77元，鉴定机构出具的回复函未能清楚说明。2．屋面防水工程总价款为1661476.71元，其中兴业建筑公司施工的人、财、机械费为977198.16元，还不包含管理费、监理费、规费等费用，而按照兴业建筑公司的计算，屋面防水工程中兴业建筑公司施工的费用应为1050000元。3．屋面琉璃瓦是亿达置业公司提供，该部分款项也应从工程款中予以扣除。被上诉人李兴波对上述咨询回复函质证认为：回复函能够证明兴业建筑公司提出异议的土方工程、防水工程相关工序已纳入工程造价中，且一审时已将土方工程、防水工程的相关工程造价予以扣除。原审被告亿达置业公司对上述咨询回复函质证认为，亿达置业公司对案涉土方工程等施工内容的组织情况不清楚，相对应的工程款项如何计算和负担也不发表意见，请求二审法院查明事实后依法予以认定。本院对上述咨询回复函认证如下：建威咨询公司针对兴业建筑公司提出异议的土方工程、防水工程有无包含相关工序、是否纳入工程造价已通过书面函复、图例展示的方式予以说明，本院予以确认。兴业建筑公司虽不认可建威咨询公司的咨询回复函意见，但并未能提供足以反驳的证据或理由，其对咨询回复函的具体内容亦未能作出实质性抗辩，故本院对其辩解不予采纳。本案二审中的争议焦点是：1．一审程序是否违法；2．李兴波是否系本案适格原告；3．李兴波施工的讼争工程造价如何确定；4．兴业建筑公司已付工程款的数额如何确定；5．本案质保金的返还条件是否成就。关于第1争议焦点。兴业建筑公司主张一审程序违法主要基于如下两项理由：一是一审法院未能追加利害关系人孙某1、戴某军作为第三人参加诉讼；二是鉴定机构依据图纸计算钢筋价款的结论依据不足。本院对此分述如下：（一）关于是否遗漏必要诉讼当事人的问题。本院认为，民事诉讼法中无独立请求权第三人同案件处理结果有法律上利害关系，是指诉讼的判决或调解书认定的事实或结果将直接或间接地影响到第三人的民事权益或者法律地位。本案中，孙某1虽与伟力公司签订工程施工协议，但伟力公司并未参与涉案工程，戴某军代表伟力公司在工程施工协议中签名并不足以证明其对涉案工程享有权益，孙某1原审中亦作证称系代表李兴波管理涉案工程，其既未投资涉案工程，也不主张工程款，故在此情形下，无法认定孙某1、戴某军同本案处理结果存在法律上的利害关系。兴业建筑公司据此主张一审程序违法理由不能成立，本院不予支持。（二）关于鉴定机构确定钢筋价款是否属于程序违法的问题。本院认为，鉴定机构作出的鉴定意见应否采信属于人民法院对证据的审核认定范畴。本案中兴业建筑公司并未提出鉴定机构存在资质欠缺、程序违法、依据明显不足等足以影响鉴定意见效力的情形，故兴业建筑公司仅以钢筋价款的鉴定意见不应采信为由主张一审程序违法理由不能成立，本院不予支持。关于第2争议焦点。兴业建筑公司主张李兴波系代孙某1履行涉案工程施工合同，故兴业建筑公司与李兴波之间不存在建设工程施工合同关系，李兴波并非本案适格原告。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”依据上述规定，适格原告必须与案件审理结果有直接的利害关系。本案中，李兴波虽未与兴业建筑公司就涉案工程签订书面的建设工程施工合同，但根据涉案工程的实际履行情况，结合双方当事人的举证、质证，尤其是兴业建筑公司于2016年11月7日出具的情况说明记载的内容，能够综合印证李兴波系涉案工程的实际施工人。李兴波虽不具备建筑施工资质，但其所施工的工程已完工并交付使用，故其主张涉案工程价款的诉求有事实和法律依据，应予支持。鉴于李兴波对涉案工程价款存在直接利害关系，故其系本案适格原告。兴业建筑公司以其与李兴波不存在建设工程施工合同关系为由主张李兴波并非本案适格原告的理由不能成立，本院不予支持。关于第3争议焦点。兴业建筑公司针对李兴波施工的讼争工程造价提出如下异议：一是涉案工程造价应按结算总价让利下浮11%计算；二是鉴定意见确定的土方工程、防水工程价款偏低；三是涉案工程的管理费、规费、税金、利润应予扣除。本院对此分述如下：（一）涉案工程造价让利下浮比例如何确定。兴业建筑公司主张涉案工程让利下浮比例应按照兴业建筑公司的现场负责人戴某军与孙某1签订的分包协议书约定的下浮率11%计算，一审法院依据兴业建筑公司与亿达置业公司签订的建设工程施工合同结算涉案工程价款没有法律依据。本院认为，兴业建筑公司主张作为下浮率计算依据的工程施工协议系伟力公司与孙某1签订，鉴于伟力公司未参与涉案工程，兴业建筑公司主张伟力公司签约代表戴某军系代表其公司签字，并未能提供证据加以证实，本院对此不予采信。兴业建筑公司据此主张应依据该份工程施工协议计算工程造价让利下浮比例的理由不能成立，本院不予采纳。本案中，兴业建筑公司作为讼争工程的承包方，并未实际履行工程施工义务，而是将工程转包给李兴波施工，其与亿达置业公司之间的建设工程施工合同的义务均由实际施工人李兴波履行，从该角度而言，李兴波与亿达置业公司之间形成了事实上的权利义务关系。鉴于兴业建筑公司与李兴波之间并未签订书面合同，在此情形下，一审法院参照兴业建筑公司与亿达置业公司签订的建设工程施工合同补充协议约定的工程价款按结算总价让利下浮6%作为工程计价依据并无明显不当，亦不损害兴业建筑公司的利益，本院亦予确认。（二）李兴波未施工的土方工程、防水工程价款如何确定。兴业建筑公司主张鉴定意见确定的土方工程价款未将平整场地费用作为扣除项目不当，另鉴定意见确定的防水工程价款未将底层找平层及保护层费用作为扣除项目不当。本院认为，针对兴业建筑公司主张鉴定意见确定的土方工程和防水工程价款遗漏扣除项目的问题，二审中本院已向一审法院委托的鉴定机构建威咨询公司进行核实，建威咨询公司亦对上述异议作出书面函复。根据书面函复的内容，能够认定兴业建筑公司提出异议的平整场地费用、底层找平层及保护层费用均已囊括在李兴波未施工的土方工程、防水工程价款中。鉴于一审法院已将土方工程、防水工程造价全额予以扣除，故兴业建筑公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。（三）涉案工程的管理费、规费、税金、利润应否扣除。兴业建筑公司主张兴业建筑公司系合法施工企业，对涉案工程进行安全、进度、质量管理，而李兴波系自然人，不能作为企业管理费的取得对象，故管理费应从工程价款中扣除；兴业建筑公司向亿达置业公司提供涉案工程款发票，依法缴纳税金和规费，故税金和规费应从工程价款中扣除；因李兴波不具备建筑施工资质，涉案工程施工合同无效，李兴波不能通过违法行为获得建筑企业应当获得的利润，故利润应从工程价款中扣除。本院认为，根据住房和城乡建设部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号）的规定，建筑安装工程费用项目按费用构成要素划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金，故企业管理费、利润、规费、税金均属于建设工程价款的组成部分。首先，关于企业管理费、规费应否扣除的问题。企业管理费系间接费，规费是建设工程施工过程中依规必须缴纳的费用，均难以从工程造价鉴定结论中简单剥离、扣减，对工程造价鉴定而言，亦不区分是否具备建筑施工企业资质。审理中，无论兴业建筑公司还是李兴波均未能举证证明已实际支出上述两项费用，考虑李兴波作为无建筑施工资质的实际施工人，客观上存在对工程的施工管理，亦承担着相应的施工成本，故兴业建筑公司主张该两项费用从工程造价中扣除理由不能成立，本院不予采纳。其次，关于利润应否扣除的问题。《中华人民共和国建筑法》对于从事建筑活动的建筑施工企业的从业资格已作出明确规定，故工程款利润应属于建设工程施工合同合法有效情况下的履行利益。本案中，鉴于李兴波系无建筑施工资质的实际施工人，且其与兴业建筑公司之间亦未签订书面施工合同对涉案工程价款的计算方式作出明确约定，在此情形下，李兴波因承建工程取得的利润属于非法所得，应予扣除，本院对兴业建筑公司的该项主张予以支持。根据建威咨询公司原审中出具的相关说明记载，李兴波施工的涉案工程利润合计下浮6%后为546846.25元，故该款项应从工程造价中予以扣除。再次，关于税金应否扣除的问题。税金作为建设工程施工过程中依规必须缴纳的费用，理应由施工方承担。审理中，李兴波认可从未就涉案工程缴纳过税金，兴业建筑公司虽主张代为缴纳，但并未能提供充分证据加以证实，即使代缴税金的事实存在，亦应按兴业建筑公司实际缴纳的税金数额予以扣除，而不应按定额予以扣除。鉴于二审中针对该项主张，兴业建筑公司无法举证证明其已实际缴纳，且以其与亿达置业公司尚未结算为由表明无法确定实际缴纳的税金数额，故其主张在本案中予以扣除缺乏事实依据，其可待证据充分后另行向李兴波主张权利。关于第4争议焦点。兴业建筑公司针对已付李兴波工程款的数额提出如下异议：一是兴业建筑公司代付钢材款5459552元应予认定；二是兴业建筑公司代付排污费60000元应予认定；三是兴业建筑公司代付塔吊租赁款146000元应予认定；四是兴业建筑公司代付汪某楼梯扶手款800元应予认定；五是兴业建筑公司代付检测不合格增加费用101180元应予认定；六是兴业建筑公司代施工的内外墙公共部分粉刷款15000元应予认定；七是兴业建筑公司抵付混凝土款27000元应予认定；八是兴业建筑公司代付环境卫生保证金10000元应予认定；九是兴业建筑公司代付招标费13860元应予认定；十是兴业建筑公司代付500000元维修费应予认定。（一）兴业建筑公司主张代付钢材款5459552元能否认定。兴业建筑公司主张一审法院对涉案工程钢筋款进行鉴定缺乏依据，且鉴定价格并非真实交易价格，鉴定的钢筋量并非实际购买量，故其代付的钢材款5459552元应认定为其向李兴波支付的工程款。本院认为，兴业建筑公司依据项目部与张某签订的钢材销售合同、兴业建筑公司、亿达置业公司与张某签订的补充协议、2015年9月16日抵房说明、2016年10月12日付款说明主张代付钢材款的事实，李兴波作为实际施工人，针对钢材采购事宜并未参与磋商、签约、结算等，故相关合同约定的权利义务对其并不具有约束力，兴业建筑公司主张将全部合同责任均由李兴波承担亦缺乏法律依据，本院对此不予认定。鉴于李兴波原审中自认未支付过钢材款，一审法院将工程造价鉴定意见中包含的钢材款予以扣除较为公允，亦不损害兴业建筑公司、亿达置业公司的利益，本院予以确认。二审中兴业建筑公司主张李兴波将涉案工程钢材挪用至其他项目工地，李兴波对此不予认可，兴业建筑公司亦未能提供充分证据加以证实，本院不予采信。据此，兴业建筑公司主张代付钢材款5459552元的理由不能成立，本院不予支持。（二）兴业建筑公司主张代付工程排污费60000元能否认定。兴业建筑公司主张本案未将排污费纳入总造价，兴业建筑公司实际支付工程排污费60000元，故该部分费用应由李兴波承担。本院认为，工程排污费是指工程实施过程中由政府环境保护部门按规定收取的费用。建筑行业的排污费一般先由施工单位负责缴纳，在竣工结算时以直接排污者为标准确定施工单位或建设单位系直接缴纳者还是最终承担者。本案中，兴业建筑公司与亿达置业公司至今尚未结算，对于工程排污费的责任主体尚未能明确，故针对该部分费用不予处理为宜。此外，鉴定机构确定李兴波施工的工程价款时亦未将工程排污费纳入工程造价中，故亦不存在工程排污费应从本案工程造价扣除的问题。（三）兴业建筑公司主张代付塔吊租赁款146000元能否认定。兴业建筑公司主张塔吊作为项目措施费包含在土方工程中，因李兴波未支付土方工程尾款，兴业建筑公司代付的塔吊租赁款146000元应认定为其向李兴波支付的工程款。本院认为，一审法院依据鉴定意见已将李兴波未施工的土方工程价款从工程总价款中予以扣除，现兴业建筑公司称塔吊包含在土方工程中，并要求李兴波承担塔吊租赁款，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。（四）兴业建筑公司主张代付汪某楼梯扶手款800元能否认定。兴业建筑公司主张楼梯扶手工程包含在土方工程中，一审法院称未在工程造价范围内自相矛盾，兴业公司代付的汪某楼梯扶手款800元应认定为其向李兴波支付的工程款。本院认为，鉴定机构出具的工程造价鉴定意见已载明造价中不包含栏杆扶手，故相关施工费用不应从工程总价款中予以扣除。考虑一审法院依据鉴定意见已将李兴波未施工的土方工程价款从工程总价款中予以扣除，现兴业建筑公司称楼梯扶手工程包含在土方工程中，并要求李兴波承担楼梯扶手款，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。（五）兴业建筑公司主张代付检测不合格增加费用101180元能否认定。兴业建筑公司主张2016年2月3日李兴波向亿达置业公司出具的说明中认可检测费70000元由其承担，应从工程款中直接扣除，故兴业建筑公司主张代付检测费101180元有充分事实依据。本院认为，二审中亿达置业公司提供的李兴波于2016年2月3日出具的收条明确记载“今收到江苏亿达置业有限公司电费98706.67元、材料检测费70000元整，决算中不再重复计算”，依据该收条记载的内容，结合庭审中各方当事人的陈述意见，能够综合认定李兴波从亿达置业公司借支的材料检测费应在决算时予以扣除，即该70000元材料检测费应由李兴波负担。关于兴业建筑公司主张代付其余31180元检测费，因未能提供充分证据加以证实，对此应承担举证不能的法律后果，故本院对兴业建筑公司的该项上诉主张部分予以支持。庭审中，针对该收条载明的电费98706.67元，兴业建筑公司表示李兴波的借支电费亦应予以扣除，亿达置业公司亦书面陈述意见要求本案中一并予以处理。考虑兴业建筑公司就全案诉求提起上诉，该项抗辩理由并未超出其上诉请求范围，为避免当事人讼累，本院对亿达置业公司代李兴波垫付施工期间电费98706.67元在本案中一并予以扣除。据此，本院综合认定亿达置业公司代付的98706.67元电费、材料检测费70000元从应付工程款中予以扣除。（六）兴业建筑公司主张代施工的内外墙公共部分粉刷款15000元能否认定。兴业建筑公司主张内外墙粉刷包含在土建工程中，因内外墙公共部分粉刷系兴业建筑公司实际完成，故相应价款15000元应从李兴波的应得工程款中予以扣除。本院认为，鉴定机构出具的工程造价鉴定意见已载明造价中不包含内外墙涂料，故相关施工费用不应从工程总价款中予以扣除。鉴于李兴波并未针对内外墙粉刷工程主张相应价款，故兴业建筑公司要求李兴波承担相应施工费亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（七）兴业建筑公司主张抵付混凝土款27000元能否认定。兴业建筑公司主张土方工程系李兴波施工，该混凝土系建造售楼部而支出，因兴业建筑公司已抵付混凝土款27000元，故应认定为其向李兴波支付的工程款。本院认为，一审法院依据鉴定意见已将李兴波未施工的土方工程价款从工程总价款中予以扣除，现兴业建筑公司称混凝土款包含在土方工程中，并要求李兴波承担抵付混凝土款，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。二审中，兴业建筑公司曾主张针对该项诉求补充提供相关书证，但未能在本院指定举证期限内加以提供，对此亦应承担举证不能的法律后果。（八）兴业建筑公司主张代付环境卫生保证金10000元能否认定。兴业建筑公司主张李兴波施工的工程价款中包含安全文明施工费，而环境卫生保证金属于安全文明施工费项目范畴，该费用由兴业建筑公司实际交纳，故该项费用应从李兴波应得工程款中扣除。本院认为，环境卫生保证金系押金性质，涉案工程施工完毕后，施工单位持建设方出具的工程竣工证明可申请退还相应款项，其本身并不属于工程造价的组成部分，故兴业建筑公司主张将环境卫生保证金从李兴波应得工程款中扣除理由不能成立，本院不予支持。（九）兴业建筑公司主张代付招标费13860元能否认定。兴业建筑公司主张招标费系兴业建筑公司为取得涉案工程承包权而支出的实际成本费用，李兴波享有涉案工程价款亦应承担该笔费用。本院认为，招标费是兴业建筑公司作为项目法人依据国家相关规定参与招标而产生的费用。兴业建筑公司从亿达置业公司处承包涉案工程，又将涉案工程实际转包给李兴波施工，双方针对招标费负担并未作出明确约定，在此情形下，兴业建筑公司要求李兴波承担该项费用缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。（十）兴业建筑公司主张代付500000元维修费能否认定。兴业建筑公司主张李兴波应对其施工的工程承担维修责任，故兴业建筑公司代付的500000元维修费应从李兴波应得价款中扣除。本院认为，兴业建筑公司主张李兴波承担500000元维修费的依据是其二审中提供的工程维修清单，鉴于原审中兴业建筑公司主张李兴波并未施工防水工程，相关工程价款亦已予以扣除，故维修清单中多处涉及漏水项目与李兴波无关。此外，工程维修清单本身并不足以证明与本案的关联性，更不足以作为计算维修费数额的依据，故兴业建筑公司主张将维修费500000元从李兴波应得价款中扣除理由不能成立，本院不予支持。综上，本院认定李兴波施工的涉案工程利润合计下浮6%后为546846.25元应从工程造价中予以扣除，亿达置业公司代付的98706.67元电费、材料检测费70000元从应付工程款中予以扣除，则本院确定本案工程欠款的数额为1613669.4元（2329222.32－546846.25－98706.67－70000）。鉴于各方当事人对于一审判决确定的工程款利息的计算方式均无异议，本院予以确认。鉴于兴业建筑公司与亿达置业公司针对涉案工程至今尚未结算，且亿达置业公司对其承担涉案工程欠款的连带付款责任亦无异议，本院亦予确认。关于第5争议焦点。兴业建筑公司主张因防水工程的质保期为五年，故本案质保金的返还条件尚未成就。李兴波则主张其所施工部分的质保金已满足返还条件，故应予返还。本院认为，质保金是发承包双方在建设工程施工合同中约定从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，当双方未明确约定缺陷责任日期时，则应依据相关法律法规加以确定。根据建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，最长缺陷期为24个月。根据建设工程司法解释的规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，承包人有权请求发包人返还工程质量保证金。本案中，涉案工程于2016年12月30日竣工验收合格，李兴波提起本案诉讼时早已超过二年最长缺陷期，故本案工程质保金已具备返还条件，兴业建筑公司主张质保金返还条件未成就理由不能成立，本院不予支持。二审中，兴业建筑公司一方面主张李兴波未施工防水工程应扣除相应工程价款，一方面又以防水工程质保期为五年为由抗辩质保金返还条件不成就，前后陈述矛盾，亦有违诚信原则，本院不予采纳。综上所述，上诉人兴业建筑公司的上诉请求部分成立，应予支持。鉴于二审中出现新证据导致原审判决认定事实发生变化，所作判决亦应作出调整。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条第一款第二项、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初1873号民事判决第三项：驳回李兴波的其他诉讼请求；二、维持江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初1873号民事判决第四项：驳回宿迁市兴业建筑工程有限公司的反诉请求；三、变更江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初1873号民事判决第一项为：宿迁市兴业建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付李兴波工程款1613669.4元及利息（以1613669.4元为基数从2016年12月1日起按年利率6%计算至实际给付之日止）；三、变更江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初1873号民事判决第二项为：江苏亿达置业有限公司对上述宿迁市兴业建筑工程有限公司的工程款债务承担连带清偿责任。一审案件本诉受理费34119元，保全费10000元，共计44119元，由李兴波负担26954元，宿迁市兴业建筑工程有限公司、江苏亿达置业有限公司负担17165元；一审反诉案件受理费减半收取18600元，由宿迁市兴业建筑工程有限公司负担。二审案件受理费34119元，由宿迁市兴业建筑工程有限公司负担23542元，由李兴波负担10577元。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  徐金鸽二〇二一年五月十日书记员  叶甜甜书记员  冯 邻附录法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十六条第一款：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第八条第一款：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。