湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终5889号上诉人（原审被告）：陈功，男，1979年5月27日出生，汉族，居民，住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：罗斯涵，湖南东放明律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘姝，湖南东放明律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨静，女，1981年7月22日出生，汉族，居民，住长沙市天心区。被上诉人（原审原告）：江治，男，1980年7月10日出生，汉族，居民，住长沙市天心区。两被上诉人委托诉讼代理人：吕江林，湖南言顺律师事务所律师。两被上诉人委托诉讼代理人：陈礼滨，湖南言顺律师事务所律师。上诉人陈功与被上诉人杨静、江治房屋买卖合同纠纷一案，陈功不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2021）湘0102民初1764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日立案审理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人陈功上诉请求：一、请求依法撤销长沙市芙蓉区人民法院（2021）湘0102民初1764号民事判决第一项，并依法改判；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人并未与被上诉人就协议解除、违约责任承担及定金的退还达成一致意见。一审法院认为从上诉人与被上诉人之间的手机短信内容，及上诉人向被上诉人转账20万元的行为可以确定双方已就协议的解除、违约责任的承担及购房款与定金的退还达成了一致意见。一审法院该认定与事实不符。首先，《房产认购协议书》的解除系因被上诉人单方违约，导致合同目的无法实现，上诉人因此解除了合同，并非双方协商一致解除合同。其次，上诉人从未任何形式承诺由被上诉人支付违约金，而不主张定金，上诉人一直主张的是适用定金罚则，而非违约金约定。协议的基础也是由于被上诉人的单方违约，因此被上诉人应承担因违约而导致的全部违约责任。最后，一审法院对上诉人提交的2020年6月1日双方的短信记录证明目的不予认定合理，上诉人提交的短信证据证明了6月2日之前，被上诉人对上诉人有胁迫意思表示，以及上诉人提交的证人证言还可以证明上诉人于2020年3月23日与被上诉人就协议解除的后续处理有过协商且被上诉人也当庭承认有过协商经过。因此，一审法院径直认定被上诉人提交的短信证据证明目的不当，一审法院应结合事实完整经过，以及上诉人提交证据，来认定短信中上诉人的真实意思，而非仅从文字理解。二、上诉人同意给被上诉人江治67万是上诉人的实践性民事法律行为，对被上诉人是否履行意思表示无强制请求权。一审法院认定上诉人未给被上诉人剩下的47万元系违约不当。上诉人向被上诉人江治作出的意思表示，是将自己的权利无偿让渡给对方，此行为在民法上应属于实践性行为。实践性行为，除需双方意思表示一致之外，还需实际交付才能成立的民事法律行为。因此，在上诉人实际交付标的物之前，此实践性行为还未满足成立要件，被上诉人无要求上诉人履行交付标的物的请求权，更无主张违约责任的请求权。三、被上诉人的违约行为给上诉人造成了损失。被上诉人的违约行为给上诉人造成了实际损失。事实上，上诉人于2019年2月1日向案外人陈亮借款33万元；于2019年1月30日向案外人雷润兰借款100万元，用途为购买新房，借条中也明确其要用出售涉案房屋款项用于还款，此情形被上诉人也知情，被上诉人未按期支付剩余购房款的行为，导致上诉人逾期归还向案外人的借款，已经产生了逾期利息，截止2021年3月26日，损失已达192222元，该逾期利息的产生是因被上诉人违约而直接导致的。因此，被上诉人的违约行为已经给上诉人造成了相当大的损失。综上，原审法院证据采信有误，事实认定错误，恳请二审法院依法支持上诉人的诉请。被上诉人杨静、江治答辩称：一、双方就退款一事已达成一致意见，即上诉人应于2020年10月1日前无条件退还被上诉人67万元。双方的短信记录可以看出，双方就退款时间、金额约定的十分明确具体，上诉人系完全民事行为能力人，该约定合法有效，应当履行。且本案无论谁先违约，或先提出解约，都不影响双方约定的退还67万元购房款。根据《民法典》第588条“当事人既约定了违约金，又约定了定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金或者定金条款”，现双方已经明确扣除13万元后退还67万元，该13万元不论适用的违约金或是适用定金条款，双方都已作出了选择。被上诉人并未胁迫上诉人承担责任。二、上诉人发的短信并非实践性民事法律行为，而属于诺诚性民事法律行为。民法上，实践性民事行为是例外，除非有法律明确规定或者协议约定才能成立，本案并不符合相关法律规定，双方也没有约定，故发短信的行为不属于实践性民事法律行为。上诉人之所以通过短信作出退款的意思表示，是因为双方存在房屋买卖合同关系，并且双方已经就解除房屋买卖合同达成一致意见。被上诉人要求签订协议，而上诉人表示不需要签协议，发短信作为凭证，故被上诉人收到短信时退还购房款的法律关系已经成立，不需要购房款实际支付。三、关于上诉人的损失问题。上诉人与案外人之间的债权债务关系与本案无关。且被上诉人对上诉人的债权债务关系并不知情，也不可能预见其损失。本案合同的解除，被上诉人已经支付了13万元违约金。综上，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。杨静向一审法院提起诉讼，诉讼请求：1、判决陈功立即返还购房款47万元及逾期付款违约金（以47万元为基数，自2020年10月1日起按同期一年期贷款市场报价利率的1.5倍计算至清偿之日止，暂计算至2020年12月25日为6391元）；2、判令陈功承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：杨静与江治系夫妻。2019年2月14日，杨静、江治决定购买陈功的房屋一套，并由杨静（买受人）与陈功（出卖人）签订《房产认购协议》。该协议约定：买受人自愿购买陈功位于于长沙市芙蓉区××路××号××小区××栋××房的房屋，产权面积170.06平方米，以及附属的2-604车位和杂屋。房屋成交总价为2530000元。协议签订之时，买受人自愿向陈功支付购房定金800000元，协议签订之日支付100000元，半年之内（2019年8月14日前）支付至800000元。买受人需在本认购书生效后一年以内，携带本认购书、身份证明文件、剩余应交房款1730000元与陈功签订《房产买卖合同》。逾期视为自动放弃购房权限，出卖人收取的定金不予退还，并有权将该房产另行出售给他人。同日，江治向陈功转账支付100000元定金，陈功同日出具收条一张。2019年8月8日，江治通过中国民生银行股份有限公司长沙香樟路支行向陈功支付1000000元，后陈功向江治返还300000元。2020年3月23日，江治与陈功就解除协议的事宜进行协商，但未达成书面协议。2020年6月2日，江治再次就协议解除事宜发送短信“陈功，我希望你能尽快把这个事了结了，我们把协议签好老是扯皮没什么意思”，陈功回复“好”。接着陈功再次回复“江总，2020年10月1日前，我返还你67万元，不会延期，也不需要签订协议了，此短信可作依据。”江治回复“那好，那我们就君子协议，这中间我也不催你了，一言为定”，陈功再次回复“好”。2020年9月30日，陈功向江治转账退还了200000元的购房款，剩余的470000元至今未退还。一审法院认为，本案的争议焦点在于陈功是否要向杨静、江治返还剩余470000元的问题？根据《中华人民共和国担保法》第91条的规定，定金金额不得超过主合同标的额的20%，即双方约定的定金金额不得超过50.6万元，超出的29.4万元应为购房款。根据江治与陈功2020年6月2日的手机短信交谈内容，及陈功于2020年9月30日向江治退还了200000元购房款的行为可以确认双方已就协议的解除、违约责任的承担及购房款与定金的退还达成了一致意见，故对杨静、江治要求陈功返还剩余470000元的诉讼请求本院予以支持。至于陈功主张的该短信约定系附条件的，且其受到了江治的胁迫才发送的短信的辩称意见，因陈功未提交足够的证据证明，本院不予采纳。杨静、江治要求陈功支付逾期付款违约金，陈功未按约退还购房款，已构成违约，应承担相应的违约责任，陈功应支付以470000元为基数，自2020年10月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日止的违约金，超出部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条、第五百六十六条、第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十六条、第五百八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、陈功于本判决生效后五日内退还杨静、江治购房款人民币470000元及以470000元为基数，自2020年10月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至清偿之日止的违约金；二、驳回杨静、江治的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8446元，因适用简易程序，减半收取4223元，由陈功负担。二审审理期间，上诉人陈功向本院递交借条及银行流水，拟证明上诉人向案外人分别借款40万元、33万元、100万元的借条，借条写明需在出售案涉房屋获得款项后还款。被上诉人杨静、江治质证认为对借条的真实性、合法性、关联性均有异议，对银行流水的真实性、合法性无异议，但两份证据均不属于形成在二审的新证据，且借条应当是保管在出借人手上，上诉人提供借条不符合常理，且上诉人与案外人的债权债务关系与本案无关，存在的利息损失不应由被上诉人承担。本院经审查核实认为上诉人陈功提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，上诉人陈功主张双方并未就购房款退还协商一致，合同系被上诉人单方提出解约，应当适用定金罚则，且被上诉人对其有胁迫的意思表示，对此根据双方的聊天记录，可以证明双方当事人已经就购房款退还达成一致协议，且上诉人并未提交证据证明其意思表示非其真实意思表示。至于是否应当适用定金罚则，本院认为，当事人有权在法律规定的范围内，对自己依法享有的民事权利和诉讼权利决定是否行使以及如何行使的原则，本案中双方所签订的《房产认购协议书》约定有定金及违约责任，在被上诉人方违约的情况下，作为守约的上诉人即可选择适用定金罚则，亦可适用违约责任，故根据上诉人的短信即可认定其认可由被上诉人支付130000元违约金，并向被上诉人方返还剩余470000元购房款，对此本院对上诉人的主张不予支持。综上所述，一审法院的认定并无不妥，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8446元，由上诉人陈功负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  易伟玲审判员  刘 刚二〇二一年五月二十五日法官助理刘婧书记员杨蓓附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。