江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1820号上诉人（原审被告）：周振，男，1984年10月10日生，汉族，住上海市宝山区。上诉人（原审被告）：周军，男，1984年10月10日生，汉族，住上海市宝山区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：纪烨，国浩律师（南京）事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王中昱，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈超军，男，1975年9月8日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：张慧华，江苏立洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴箫，江苏立洋律师事务所实习律师。上诉人周振、周军因与被上诉人沈超军民间借贷纠纷一案，不服溧阳市人民法院(2020)苏0481民初662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。1、请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定被上诉人已完成借款义务与事实不符。1、被上诉人未向上诉人提供借款，双方的借款合同未成立。上诉人向被上诉人借款，系用于经营其二人在上海的公司，双方达成借款合意后，上诉人未支付款项。根据法律规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立，鉴于被上诉人未提供借款，双方的借款合同未成立。2、一审法院通过情况说明、证人证言及上诉人系溧阳市鑫溧起重机械工程有限公司（以下简称鑫溧公司）股东，从而认定被上诉人已完成借款义务，与事实不符。首先，转账支票载明汇款单位为江苏天目建设集团有限公司电建一公司，用途为工程款，结合江苏天目建设集团有限公司出具的情况说明，电建一公司系从事经营电力安装项目为主的施工建设，而收款单位鑫溧公司亦为经营主体，该转账支票不能排除系两家公司出于经营需要而进行的款项支付。其次，证人孙某证言多为“好像”、“记不清”、“具体不清楚”等模糊性表述，且据其陈述本人系正好在场，而非一起参与借款的整个过程，其对借款的实际情况并不应该清楚。由于证人孙某系被上诉人朋友，其证言采信度不高。另两上诉人母亲与鑫溧公司实际负责人周小光原系夫妻关系，二人已离婚许久，且不相往来。两上诉人也系跟着母亲一直在上海工作生活，与身在溧阳的父亲周小光关系淡薄，虽周小光将两上诉人设为鑫溧公司的股东，但二人未参与实际经营，亦无义务为公司借款。二、一审法院认定鉴定结论与本案争议无实际意义与事实不符。一审庭审中，上诉人一直陈述当时签订的借款合同为格式条款，上诉人先签字，借款金额、借款时间均为被上诉人后期手动添加，上诉人同意借款金额应以实际到账金额为准。但一审庭审中被上诉人对此持有异议，认为上诉人在签字时已明确借款金额及月利率。在此前提下，上诉人申请司法鉴定，且司法鉴定的结论证实上诉人的观点，该鉴定结论对上诉人有利，且该鉴定结论与本案争议事实相关，相关鉴定费用应由被上诉人承担。综上，为维护上诉人合法权益，特上诉至贵院，请求依法支持上诉请求。被上诉人沈超军二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。沈超军向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令周振、周军立即归还借款本金450万元，并承担以450万元为本金，自2012年11月22日到全部还清止，以月息2分计的利息；2、请求判令周振、周军支付本案全部诉讼费用。事实和理由：2012年11月21日，因周振、周军与其父亲周小光共同开办的鑫溧公司需归还华夏银行股份有限公司常州分行（以下简称华夏银行常州分行）到期贷款，周振、周军向沈超军借款，并出具了相关借款手续。沈超军委托江苏天目建设集团有限公司电建公司通过银行汇款450万元至鑫溧公司。后经沈超军多次向周振、周军及其父亲催要，周振、周军一直未能归还该笔借款。一审法院认定事实如下：2011年11月22日，鑫溧公司与华夏银行常州分行签订流动资金借款合同，借款450万元。借款期限自2011年11月23日至2012年11月23日。2012年11月21日，沈超军、周振、周军签订借款协议书一份。周振、周军在协议书上签名且手印。2012年11月21日，江苏天目建设集团有限公司电建一公司向鑫溧公司汇款450万元。2020年5月27日，江苏天目建设集团有限公司出具情况说明一份。该情况说明载明，2012年11月21日，溧阳市华夏银行行长沈超军从江苏天目建设集团有限公司电建一公司借款人民币4500000元，现将沈超军借款一事特作如下两点说明：一、该款是由沈超军从电建一公司账务中代为溧阳市鑫博起重机械工程有限公司的借款。其事实一是有沈超军本人的借款凭证；二是有此款从电建一公司汇给溧阳市鑫博起重机械工程有限公司的汇款依据。二、电建一公司当时是江苏天目建设集团下面设立的一个分公司，公司经理是冯祥维。该分公司从事经营承包以电力安装工程项目为主的施工建设，并有单独的经营账号，分公司对江苏天目建设集团负责每年上缴管理费。需要说明的是电建一公司不是独立的注册公司。没有独立的经营执照和资质。一审审理中，周振、周军申请对借款协议书载明的“肆佰伍拾万元整（￥4500000元）月利率20‰字迹”与周振、周军的签名字迹是否为同一时间形成进行司法鉴定。2020年8月25日，南京金陵司法鉴定所出具鉴定意见书，结论为：“肆佰伍拾万元整（￥4500000元）月利率20‰字迹”与周振、周军的签名字迹不是同一时间形成。周振、周军为此支付鉴定费30450元。一审庭审中，沈超军申请的证人孙某在作证时称，沈超军、周振、周军签订借款协议时其在场，支付方式为归还贷款，其曾陪同沈超军到上海向周振、周军催要借款。沈超军在庭审中称，周振、周军已归还借款本金25000元，但周振、周军予以否认。沈超军变更诉讼请求为要求周振、周军归还借款本金4475000元，并承担以4475000元为本金，自2012年11月12日起至还清之日止，按月息2分计算的利息。周振、周军在与沈超军签订借款协议时系鑫溧公司的股东。沈超军在该院作为原告的民间借贷案件有9件，且数额较大。涉案款项系沈超军向江苏天目建设集团有限公司电建一公司无息借款。一审法院认为，根据沈超军提供的借款协议书，能够证明沈超军、周振、周军间存在借款合同关系。综合沈超军提供的流动资金借款合同、汇款凭证、情况说明，证人证言，考虑到周振、周军系鑫溧公司股东身份，该院认定沈超军已完成向周振、周军支付借款4500000元的借款义务。周振、周军对所借沈超军借款应予归还。由于涉案借款非沈超军自有资金，且沈超军在法院民间借贷案件较多，数量较大，沈超军涉嫌职业放贷，故对沈超军主张的月息2分不予支持。鉴定意见书中虽载明“肆佰伍拾万元整（￥4500000元）月利率20‰字迹”与周振、周军的签名字迹不是同一时间形成，但该鉴定结论对本案争议并无实际意义，故鉴定费用应有周振、周军自行承担。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条之规定，一审法院判决：一、周振、周军应于判决发生法律效力之日起十内归还沈超军借款本金4475000元及资金占用费（自2012年11月12日起至2019年8月19日止，按同期银行贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回沈超军的其他诉讼请求。一审案件受理费42800元，诉讼保全费5000元，合计47800元，由沈超军负担266元，周振、周军负担47534元。本案二审期间，本院组织当事人围绕上诉请求进行了证据交换和质证。上诉人提交如下证据：设备采购合同13份，证明上诉人经营的上海鑫溧起重机械工程有限公司在2012、2013年以及2011年存在着正常的经营活动，以此证明二上诉人陈述的向被上诉人借款用于上海鑫溧起重机械工程有限公司的经营具有合理性。被上诉人质证后认为：第一，对上诉人提供的证据，因为没有原件核对，所以我们也不能确定证据的真实性。第二，即便上诉人提供的相关证据材料是真实的，与本案也不具有关联性。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：二审中，本院询问上诉人：对2012年11月21日由江苏天目建设集团有限公司电建一公司向鑫溧公司汇款450万元，有无异议？上诉人回答：当时不知情，现在认可的。本院问上诉人：你知道这450万元是什么款项吗？上诉人回答：现在知道了，不是我们借的款，我们认为案涉的450万元可能是我父亲找沈超军借的。本院问上诉人：两上诉人和鑫溧公司是什么关系？上诉人回答：案涉借款的时候是股东，大概各占20%股份，还有我父亲也是股东，剩下的股份应该都是我父亲的，我父亲占股60%左右。后认可被上诉人根据工商资料显示的情况：周振、周军各占股30%，周小光占股40%，目前仍然是这个持股比例。本院归纳本案二审的争议焦点为：1、案涉借条载明的450万元是否实际交付；2、一审判决周振、周军向沈超军支付资金占用费用是否适当；3、一审鉴定费是否应由周振、周军承担。本院认为：关于争议焦点1，为证明已经交付了案涉借条上载明的450万元款项，沈超军提交了江苏天目建设集团有限公司电建一公司向溧鑫公司（两上诉人当时为该公司的股东，周振、周军各持股份30%，两上诉人之父周小光持股40%）汇款450万元的凭证，且江苏天目建设集团有限公司出具情况说明，该款项系受沈超军指令汇款。二审中，上诉人也认可溧鑫公司收到了该450万元。由于上述款项的付款金额和付款时间均与案涉借条一致，且收款人为溧鑫公司，两上诉人为溧鑫公司分别持股30%的股东，对于溧鑫公司收到的该450万元，上诉人称可能是其父亲向沈超军的借款，但其对此未能举证证明。基于上述证据和情况，可以认定沈超军已经向两上诉人交付了案涉借条载明的450万元借款。周振、周军上诉称沈超军未交付案涉借条载明的款项的主张，本院不予支持。关于争议焦点2，由于沈超军作为原告的民间借贷案件有10件，且金额较大，符合职业放贷人在一段时期反复多次向不特定人放贷的特征，故可以认定沈超军为职业放贷人，案涉借款协议因此无效。上诉人上诉称由于沈超军为职业放贷人，不应向其支付资金占用费。对此，本院认为，案涉合同虽因沈超军为职业放贷人而无效，但合同无效之后产生的出借人向借款人主张的资金返还义务以及承担资金占用费用，并无不当。故对上诉人该项上诉主张，本院亦不予支持。关于争议焦点3，上诉人上诉称一审中其提起的鉴定程序，确定了其在案涉借款协议上的金额和利率签字的时间早于借款利率的书写时间，对案件审理有价值，因此，鉴定费用应由被上诉人承担。对此，本院认为，案涉借条中借款金额和利率的书写是否早于上诉人作为借款人在借款协议上签字的时间，不影响本案的审理及上诉人的责任承担，故该鉴定费用应由两上诉人承担，对于上诉人的该项上诉主张本院亦不予采纳。综上，上诉人周振、周军的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42800元，由上诉人周振、周军负担。本判决为终审判决。审判长  王文俊审判员  李银芬审判员  龙海阳二〇二一年五月十八日书记员  徐 茵