山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2021）晋06民终243号上诉人（原审原告、反诉被告）：朔州市市政公用处。法定代表人：祁某。委托诉讼代理人：刘某、李某,山西方明律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：周某1，朔州市人，现住朔州市。委托诉讼代理人:王某,上海天尚(朔州)律师事务所律师被上诉人（原审被告）：朔州市固大装饰有限责任公司。法定代表人：周某2，职务董事长。上诉人朔州市市政公用处因与被上诉人周某1、朔州市固大装饰有限责任公司不当得利纠纷一案，不服朔城区人民法院（2020）晋0602民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人朔州市市政公用处之委托诉讼代理人刘某、李某、被上诉人周某1及其委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼，被上诉人朔州市固大装饰有限责任公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朔州市市政公用处上诉请求：撤销原判第一项，依法改判支持朔州市市政公用处的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1.一审法院认定《审计报告》与本案没有关联性属于事实认定错误。一审法院对《审计报告》的合法性及真实性均已认定。《审计报告》中涉及的工程量确认单2020年1月10日双方在核对过程中被上诉人周某1也签字确认，同时在庭审中被上诉人周某1也承认工程量确认单的内容，因此《审计报告》数据均采用被上诉人周某1确认过的信息，并结合工程的实际情况，实施了审核结算资料、实地核对工程质量等必要的审计程序，故其经审计后的费用是客观、全面、真实、合理且符合国家规定的结算标准的工程价款。朔州市府南小区改造工程系政府投资改造工程，经财政部门审查作出的《审计报告》属于合理的工程结算文件，符合法律规定。同时庭审中也查明双方对工程量及工程款，均约定不明确，《审计报告》依照双方当事人认可的数据及市场价格评估准则等对工程进行了合理的评估，完全可以确认工程量及工程价款，也可以作为工程价款结算的依据。2.一审法院认定“结算清单”与本案没有关联性属于事实认定错误。一审法院对《审计报告》内容的真实性及合法性均予以认定，但审计报告的数据来源系“结算清单”，“结算清单”是做出审计报告的依据，直接决定了工程的数量即审计内容的数量，也决定了审计报告的真实性与合法性，一审法院未予对“结算清单”的关联性认定属于明显的自相矛盾。同时“结算清单”的性质属于施工方对工程量的自行核对及确认，并且在庭审中被上诉人周某1也确认了该项事实，故工程结算单根本无需经过朔州市市政公用处的签字进行确认。3.一审法院在认定审计报告的真实性后，再次鉴定没有任何意义，一审法院作出由朔州市市政公用处承担举证不利的后果认定错误。一审法院在认定了《审计报告》的合法性和真实性后，被上诉人周某1也未对《审计报告》的合法性和真实性提出有效的质证意见，故可以认定《审计报告》确定的工程量及计价方式系被上诉人周某1是认可的。《审计报告》对于朔州市市政公用处作为行政机关系监督行为，同时也不可否认《审计报告》对本案中未约定的工程总量及工程价款作出了进一步的确定，故工程的价款无需进一步进行确定，申请鉴定系不必要的诉累，也不是证明案件的必要依据，朔州市市政公用处不必承担举证责任及举证不利的后果。4.被上诉人周某1系无资质的的建筑施工企业，本案中的《施工合同》属于对工程所述项目进行分包，但签订主体系无资质的被上诉人周某1与朔州市市政公用处签订，同时一审庭审过程中被上诉人周某1也对其挂靠资质的事实予以自认，故该合同应属无效合同。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》释明：“……只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”本案属于合同无效案件，可以以审计报告的结论作为判决的依据。同时一审法院应当依职权审查《施工合同》的效力，但一审法院并未审查，二审法院对《施工合同》的效力认定应予纠正，同时适用《审计报告》的审计结论作出判决。周某1答辩同意一审判决。朔州市固大装饰有限责任公司未予答辩。朔州市市政公用处向一审法院起诉请求：1.判令周某1和朔州市固大装饰有限责任公司归还朔州市市政公用处多支付的工程款518400元；2.判令周某1和朔州市固大装饰有限责任公司支付朔州市市政公用处以518400元为基数，从2019年10月31日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止的利息；3.判令周某1和朔州市固大装饰有限责任公司承担本案诉讼费。周某1向一审法院反诉请求:判令朔州市市政公用处赔偿周某110万元（暂定10万元，具体数额待鉴定后确认）。一审法院认定事实：2009年9月，朔州市市政公用处中标建设朔州市府南小区改造工程，其中周某1借用朔州市固大装饰有限责任公司名义承建了府南小区改造工程中的面包砖、六棱砖等部分项目。项目完成之后，双方一直未就工程量进行确认，也未就工程造价进行结算。朔州市市政公用处向周某1和朔州市固大装饰有限责任公司预支付工程款4001800元。一审法院认为，本案的争议焦点为案涉工程款应当如何认定。朔州市市政公用处中标建设朔州市府南小区改造工程后，将其中的面包砖、六棱砖等部分项目发包给没有资质的周某1个人承建，朔州市市政公用处与周某1个人签订《施工合同》，约定“1.本工程按照实际发生量，经审核确认后作为价款结算依据；2.工程完工并由甲方验收合格后按审定价格结算”。工程完成以后，双方之间并未就工程量进行确认，也未在验收合格后审定价格进行结算。朔州市市政公用处主张按照朔审投报〔2019〕41号审计报告进行结算，但该审计报告的审计项目为“对朔州市住房和城乡建设局负责建设管理的朔州市××区整治改造工程建设项目（不含绿化工程）进行了审计”，系审计部门对相关行政单位和国有企事业单位的财政收支的行政监督行为，属于行政内部的监督行为，并非对本案双方所诉争议工程价款作出的直接的审计定价，况且《保障中小企业款项支付条例》（国务院令第728号）第十一条规定，机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。而朔州市市政公用处不能举证证明，其与周某1之间就案涉工程款结算作出以审计报告为准的约定，故本案以朔审投报〔2019〕41号审计报告作为工程款的结算依据既不符合朔州市市政公用处与周某1之间的约定，也不符合行政法规的规定。《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定，工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：（一）国家有关法律、法规和规章制度；（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；（四）其他可依据的材料。本案在审理期间，朔州市市政公用处与周某1均未能提交上述有效文件或证据。周某1提出鉴定申请，申请人民法院委托鉴定机构对其在府南小区改造工程中完成的工程量和工程造价进行鉴定,受理后，依法通过朔州市中级人民法院委托第三方鉴定机构山西诚挚建银工程造价咨询有限公司对本案案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定，但因周某1与朔州市市政公用处均未能向第三方鉴定机构山西诚挚建银工程造价咨询有限公司提交鉴定资料，导致鉴定工作无法进行，第三方鉴定机构山西诚挚建银工程造价咨询有限公司因此终止了相关鉴定工作。综上所述，关于本案中的案涉工程价款，周某1与朔州市市政公用处在工程施工前未作出约定，工程完工后双方既未结算确认，也未能向第三方鉴定机构提交鉴定资料，无法由第三方鉴定机构完成评估鉴定，朔州市市政公用处与周某1均未能提交证据证明案涉工程的工程款数额，均应当承担举证不能的不利后果。关于本案诉争工程款，朔州市市政公用处与周某1应当在确认实际施工工程量之后核算工程款，或经第三方鉴定评估机构鉴定后另行主张。综上所述，对于朔州市市政公用处的诉讼请求，不予支持；对于周某1的反诉请求，亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定，判决：一、驳回朔州市市政公用处的诉讼请求；二、驳回周某1的反诉请求。本诉案件受理费8984元由朔州市市政公用处负担；反诉案件受理费1150元，由周某1负担。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。本院认为，本案争议焦点为原判驳回上诉人朔州市市政公用处的诉讼请求是否适当。上诉人朔州市市政公用处认为应依据朔审投报〔2019〕41号审计报告作为双方工程款结算的依据。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》批复，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应当以当事人的约定作为人民法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决依据。本案中，上诉人朔州市市政公用处与被上诉人周某1签订的《施工合同》中就工程价格约定：1.本工程按实际发生量，经审核确认后作为价款结算依据；2.工程完工并由甲方验收合格后按审定价格结算。双方在合同中并未约定以审计报告作为结算依据。工程量确认单是李杰跃与被上诉人周某1对该工程量的内部划分，仅有李杰跃与被上诉人周某1的签字，并非上诉人朔州市市政公用处与被上诉人周某1就被上诉人周某1所完成的工程量所进行的确认。案涉工程完成后，上诉人朔州市市政公用处与被上诉人周某1并未就工程量进行确认，也未在验收合格后进行结算或申请第三方鉴定评估机构对被上诉人周某1所完成的工程量进行评估。因此，上诉人朔州市市政公用处所提之上诉理由，证据不足，于法无据，本院不予支持。待实际工程量及工程价款确认后，可另行主张权利。综上所述，上诉人朔州市市政公用处的上诉请求不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4462元，由上诉人朔州市市政公用处负担。本判决为终审判决。审判长李福审判员张**审判员郑荣华二〇二一年五月十六日书记员 刘宁朱靖景