陕西省西安市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021)陕01民终10128号上诉人（原审原告）：张小琴，女，汉族，1974年1月5日出生，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：姜昱，陕西锦园律师事务所律师。委托诉讼代理人：王建林，陕西锦园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西名城地产开发有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：李**，系公司董事长。委托诉讼代理人：代伟伟，男，该公司法务经理。被上诉人（原审被告）：陕西贵仁久商业运营管理有限公司，住所地：西安市未央区。法定代表人：张红霞，系公司总经理。委托诉讼代理人：翟珊，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：马晨轩，陕西稼轩律师事务所实习律师。上诉人张小琴因与被上诉人陕西名城地产开发有限公司（以下简称名城公司）、陕西贵仁久商业运营管理有限公司（以下简称贵仁久公司）商品房预约合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初5604号-1民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员蒋瑜独任审理。张小琴上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院实体审理。事实与理由：1．张小琴与贵仁久公司的《商铺认购协议》约定“乙方承诺该房屋的正常营业期不得早于2019年6月1日”，虽然本条约定所约束的是张小琴，但结合张小琴提交的名城公司、贵仁久公司之间的《商业物业收购协议》，该协议明确约定“甲方（名城公司）承诺2019年5月31日前交付房屋并达到正常使用”。此外，对方还在张小琴持有的《商铺认购协议书》合同尾部加盖“甲方承诺在2019年6月1日统一运营”。综合全案事实并根据证据高度盖然性原则，案涉商铺的交付时间应当为2019年6月1日。且商铺已经竣工，事实上有将商铺交付给张小琴使用或出租的可能，但名城公司、贵仁久公司拒绝交付房屋，且无法向张小琴明确案涉房屋是否能够交付、何时交付等问题，在合同目的无法实现的情况下，张小琴为防止损失扩大，要求贵仁久公司、名城公司退还张小琴已付购房款并赔偿相应的损失合理合法，该退还购房款以及赔偿损失的请求不需要以是否解除合同为依据或前提。2.《商铺认购协议》属于合同当事人双方经过协商沟通所签订的，合同的内容所反映的是合同双方当事人的真实意思表示。《合同法》规定的约定解除或法定解除条件，亦需要查实合同双方当事人是否明确不愿继续履行、合同是否存在无法继续履行的障碍等。故合同是否解除或是否存在继续履行的基础，亦需要由合同各方予以确认。结合本案，张小琴与贵仁久公司签订《商铺认购协议》意在取得商铺案涉合同的所有权、获得投资回报，而案涉商铺已经建成，虽然在法律上无法交付，但现实中存在交付的可能。倘若名城公司、贵仁久公司能够向张小琴交付商铺，那么张小琴的合同目的得以实现，亦无需要求违约赔偿；若名城公司、贵仁久公司拒绝交付案涉商铺，则张小琴亦有权要求退还购房款并赔偿损失。故《商铺认购协议》是否解除首先需要考量合同当事人对于合同解除抑或是继续履行的意见，而本案合同解除与否取决于名城公司、贵仁久公司是否同意交付商铺；还应当考量合同履行是否存在不可逾越的障碍。3.张小琴请求名城公司、贵仁久公司退还购房款、赔偿损失，并不存在任何诉讼请求不明确的情形。根据民事诉讼不告不理的原则，一审法院仅应当就张小琴诉请进行审理，即名城公司、贵仁久公司是否应当退还购房款以及是否应当赔偿损失进行审理，而非驳回张小琴的起诉。名城公司答辩称，对张小琴上诉理由不认可，一审裁定认定事实清楚，裁定正确，应予维持。贵仁久公司答辩称：一、一审裁定适用法律正确，应依法予以维持。在一审法院庭审过程中，审判人员多次向张小琴询问诉讼请求，要求张小琴明确诉讼请求，而张小琴坚持：“若名城公司向张小琴交付房屋，希望能继续履行合同，若名城公司无法交房，张小琴愿意与名城公司解除合同，退还房款。”依据《民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。张小琴的诉讼请求并不具体，因此一审法院裁定适用法律正确，应依法予以维持。二、贵仁久公司是名城公司的包销商，依据法律规定，商品房买卖活动发生在张小琴和开发商名城公司之间，贵仁久公司并非合同相对方。l、贵仁久公司作为包销商，包括《名城天下商铺认购协议》等所有招商方案是经过名城公司审批通过后执行的。《商业物业收购协议》第7条第9款约定：“乙方负责本次收购商业物业的招商运营工作，招商运营方案报甲方审批通过后执行。”《名城天下商铺认购协议》属于招商方案的主要内容，认购协议是经过名城公司审批通过并且在名城天下的销售中心实施的。2、正式的商品房买卖合同法律关系发生在名城公司和购房人张小琴之间。依据《商业物业收购协议》第七条第1款约定：“甲方允许乙方直接收取客户房款，和购房客户签订合同，项目预售证下来后直接变更为客户与甲方（名城公司）签订房管局网签合同。”商铺认购协议经名城公司的授权由贵仁久公司代名城公司和张小琴签订，贵仁久在代理权限内作出的民事法律行为，由此产生的法律后果直接归属于被代理人名城公司。法律关系主体实质上还是开发商名城公司和购房人张小琴。3、名城公司已收取商铺认购款，并且开具了”代收商铺认购款“的收款收据。贵仁久公司代理名城签订《认购协议》后将收到的认购款交予名城公司，名城公司也开具了“代收商铺认购款”的收款收据。收款收据已明确：第一，款项是《认购协议》对应的认购款，第二，是代理商贵仁久公司代名城收取的。4、本案买卖合同的标的物是房产，产权一直登记在名城公司名下。本案的房屋产权一直登记在名城公司名下，签订商品房买卖合同后，产权从名城公司直接过户至客户名下，贵仁久公司仅是代理名城公司销售房产。本案中，房屋买卖的法律关系应在张小琴与名城公司。依据《商品房买卖合同司法解释》第二十二条规定“对于买受人因商品房买卖合同发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼。”该法条已明确因包销合同产生的纠纷，法律关系主体应当是开发商名城公司和买受人张小琴，贵仁久公司并非合同相对方。综上所述，本案实际为张小琴与名城公司之间发生的，贵仁久公司并非合同相对方。张小琴向一审法院起诉请求判令：1、名城公司继续履行合同，协助将房屋过户至张小琴名下并向张小琴交付房屋；2、贵仁久公司赔偿张小琴逾期交房违约金52656元（以市场租金行情300元/平方米每月为标准，自2019年6月1日暂计算至2019年9月30日为52656元，直至名城公司实际交房之日为止）；3、本案诉讼费由贵仁久公司、名城公司承担。诉讼过程中，张小琴变更诉讼请求为：1、判令贵仁久公司、名城公司退还张小琴购房款1419890元并承担资金占用利息73814.56元（以1419890为基数，以中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年11月19日暂计算至2019年12月18日为73814.56元，直至贵仁久公司、名城公司实际退还之日止）；2、判令贵仁久公司、名城公司赔偿张小琴逾期交房给张小琴造成的损失78984元（以市场租金行情300元/平米每月为标准，自2019年6月1日暂计至2019年12月1日为78984元，直至贵仁久公司、名城公司实际退还购房款之日为止）；3、判令贵仁久公司、名城公司赔偿张小琴律师费33300元；4、本案诉讼费由贵仁久公司、名城公司承担。一审法院经审理查明，2018年11月19日，张小琴（乙方）与贵仁久公司（甲方）签订《名城天下项目商铺认购协议》，约定双方就乙方在名城天下（暂定名）项目一期商铺房源中确认意向房源，并要求甲方保留该房源事宜达成如下协议：乙方已明确了解房屋现状，自愿选择并要求甲方为其保留位于高新路与科技二路十字东南角的名城天下（暂定名）项目房屋（编号：6号楼1层外街20107号房屋），建筑面积约为43.88平方米；乙方选择商业按揭贷款方式支付房源保留款，最终确定乙方所要保留的本房屋单价53552.64元/平方米，总价2349890元，乙方于2018年11月19日签订本协议并支付本房屋总款项60%首付款1419890元，按揭贷款930000元。双方在《名城天下项目商铺认购协议》第二条关于签署《商品房买卖合同》进行约定：“1、甲乙双方签订本房屋《商品房买卖合同》时，乙方须按甲方通知的签订本房屋《商品房买卖合同》期限内，携本协议、收款证明等有关文件与甲方签订本房屋《商品房买卖合同》；若乙方不能按期限和要求签订本房屋《商品房买卖合同》时，甲方将不再为乙方保留本房屋，甲方有权对外出售本房屋，甲方在十五个工作日内无息退还本房屋所交纳的房源保留款；2、若乙方因付款方式、贷款资格等原因无法签署本房屋《商品房买卖合同》的，乙方可选择变更本房屋的付款方式、并根据相应付款方式缴纳剩余的本房屋总价款，并按甲方通知的签订本房屋《商品房买卖合同》期限内签署《商品房买卖合同》。经甲方通知，乙方未按照甲方通知期限签订《商品房买卖合同》视为乙方放弃保留该协议约定的房屋，甲方有权另行出售，并不承担任何责任；3、甲方取得房屋预售证后以书面、电话等方式通知乙方（以上任一一种方式到达视为通知已送达），乙方自收到通知之日起15日内，乙方全款一次性足额交纳或补齐全部房款款项，按揭客户的应办理完毕按揭手续，需产权更名的按照本协议约定完成转让更名……5、甲方交房标准和相关责任，以双方签署本房屋《商品房买卖合同》约定为准。”第三条约定：“甲方自行验收完成，具备交房条件时：2、乙方承诺该房屋的正常营业期不得早于2019年6月1日。若在此日期前强行营业，甲方有权对其进行断水、断电、锁门等相关处理；若因甲方原因导致营业期延后影响客户正常营业收益，则甲方以当时市场行情为准，承诺给予乙方租金赔付。”张小琴于2018年11月12日向贵仁久公司账户支付10000元，于11月19日向贵仁久公司账户支付1409890元。贵仁久公司向张小琴出具加盖其公司财务专用章的收款收据，载明收到张小琴缴纳的案涉房屋房款（其中定金10000元），总计1419890元。再查，名城公司与贵仁久公司于2018年11月5日签订《商业物业收购协议》，约定贵仁久公司对名城公司开发的名城天下项目5#-10#楼商业物业进行收购，5#-10#楼地块为准现房，尚未竣工交付，用途为商业，贵仁久公司应支付收购款。《商业物业收购协议》约定名城公司允许贵仁久公司直接收取客户房款和购房客户签订房屋买卖合同，项目预售证下来后贵仁久公司与客户签订时的房屋买卖合同，直接变更为客户与名城公司签订房管局网签合同，名城公司办理房源相关手续证件；名城公司承诺2019年5月31日前交付房屋并达到正常使用。一审庭审中，张小琴认可在签订《名城天下项目商铺认购协议》时知晓涉案房屋尚未取得预售许可证；张小琴与贵仁久公司均认可双方在开庭前未解除《名城天下项目商铺认购协议》，亦未签订正式的《商品房买卖合同》。庭审中，一审法院反复向张小琴释明：是否要求解除《名城天下项目商铺认购协议》，张小琴仍未作出明确选择，亦未表示要求解除《名城天下项目商铺认购协议》。张小琴称主张返还购房款的依据是贵仁久公司未按照《名城天下项目商铺认购协议》约定于2019年6月1日前交房。一审法院认为，商品房预约合同是房地产开发商与购房者就双方将来签订正式商品房买卖合同所订立的协议，通常以订购书、意向书等形式出现；仅在商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议才能依法认定为商品房买卖合同。本案中，张小琴与贵仁久公司签订《名城天下项目商铺认购协议》旨在将来签订正式商品房买卖合同，且该协议未约定具体的交房时间，未约定房屋交付的相关标准，即装饰、设备、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施标准，亦未约定面积差异的处理方式及办理产权登记有关事宜，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。故《名城天下项目商铺认购协议》依法应当认定为商品房预约合同。预约的目的在于将来签订本约，本约的目的在于将来交付符合约定的房产。民事诉讼法规定起诉应当有具体的诉讼请求和事实、理由，其暗含的逻辑是诉讼请求和事实、理由应当具体明确，张小琴的立场应当明确。在本案中，张小琴主张《名城天下项目商铺认购协议》合法有效，那么其请求返还购房款的逻辑前提应是双方解除合同。然而在庭审中，张小琴与贵仁久公司均认可双方在开庭前未解除《名城天下项目商铺认购协议》。因张小琴向本院提交的最初起诉状中要求继续履行合同、由名城公司与贵仁久公司交付房屋并赔偿租金损失，在变更后的诉讼请求中未请求解除合同，而是要求返还购房款并赔偿租金损失。其中，返还购房款的逻辑前提应是《名城天下项目商铺认购协议》解除，而承担租金损失的逻辑前提是双方签订《商品房买卖合同》，若《名城天下项目商铺认购协议》解除则双方将不会再签订《商品房买卖合同》，若《名城天下项目商铺认购协议》继续履行则双方在签订《商品房买卖合同》后可能会产生租金损失，故张小琴两项诉讼请求的立场是矛盾的。庭审中，一审法院反复向张小琴释明是否要求解除《名城天下项目商铺认购协议》，张小琴仍未就继续履行合同与解除合同作出明确选择，亦未表示要求解除合同。在本院告知其起诉需要明确的诉讼请求、事实与理由后，必须明确是继续履行合同或是解除合同，张小琴仍未作出明确的意思表示。因此，张小琴的起诉不符合条件，故裁定驳回起诉。张小琴可在明确相应事项后另案主张权利。贵仁久公司、名城公司均主张应中止本案审理，因本案中张小琴的意思表示不明确故无须以另案审理结果为依据，贵仁久公司、名城公司的该项辩称理由不成立。综上，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：驳回原告张小琴的起诉。案件受理费19254元，待本裁定书生效后退还原告。二审经审理查明，一审查明事实属实。二审中，各方均未提交新证据。庭审中，张小琴明确表示要求退还购房款，解除《名城天下项目商铺认购协议》。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”原告提起诉讼，对己方所提出的请求以及所依据的事实、理由都应当明确、具体。本案中，张小琴在二审庭审时虽明确要求退还房款，但该诉求应以案涉协议是否应予解除为前提，而其作为原告在一审并未明确提出解除合同的诉讼请求，且经一审反复释明，张小琴表示案涉合同是解除或是继续履行，均取决于对方当事人，若对方当事人能交付房屋则其也接受房屋的交付，若对方不能交付房屋则要求返还价款、赔偿损失。在此情况下，一审法院认为张小琴的起诉不符合条件，裁定驳回起诉，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员 蒋 瑜二〇二一年五月十九日书记员 白林于