山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终535号 上诉人（原审被告）：邢志强，男，1984年4月15日出生，汉族，住址山西省运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：赵丹，山西卫丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周晓，男，1983年4月4日出生，汉族，住址山西省运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：孙晓非，运城市盐湖区西城法律服务所法律工作者。 原审被告：李翔，男，1982年10月17日出生，汉族，住址山西省运城市盐湖区。 上诉人邢志强因与被上诉人周晓、原审被告李翔民间借贷纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初2906号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 邢志强上诉请求：1、依法撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初2906号民事判决中第二项，改判上诉人不承担连带清偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。原审被告和被上诉人之间签订有效的《私人抵押借款协议》，该抵押虽未进行抵押登记，但根据物权的区分原则，该《私人抵押借款协议》有效。《私人抵押借款协议》借款协议中，原审被告将位于运城市盐湖区大渠乡乔安庄村2.46亩（原面粉厂）地皮抵押给被上诉人，且该地皮的土地手续交付给被上诉人，用于借款。该借款协议中既约定了原审被告（债务人）提供2.46亩地皮的物的担保，又约定了上诉人（保证人）承担连带保证责任，根据物权法第176条、担保法第28和38条之规定，该情形属于混合担保。在混合担保中，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案抵押物是原审被告提供的，被上诉人应先就该抵押物实现债权。二、被上诉人在签订抵押协议时是协议双方真实意思表示，协议依法有效，但被上诉人应对抵押财产进行审查，同时在原审被告通知其转让抵押土地时，被上诉人将土地手续交给原审被告，也未采取必要的防范措施，导致抵押财产形同虚设，被上诉人本身具有过错，上诉人的保证责任应当免除。被上诉人应对自身的过错行为承担责任。（一）原审被告向被上诉人提供的抵押财产属于有价财产，上诉人应在土地流转价款80万元范围内免除保证责任。（二）土地流转后的价款远高于被上诉人出借的款项，是被上诉人敢于向原审被告出借的最直接原因。（三）被上诉人将持有的土地手续交给原审被告，促成了土地的流转，被上诉人在原审被告不能按期偿还借款的情况下，同意原审被告使用土地变卖款偿还借款，上诉人从中也完成了土地手续的交接，后因被上诉人未采取防范措施，导致债权未实现，上诉人在此过程中无任何过错、过失，担保责任应当免除。（四）一审法院认为土地抵押未办理登记，认定被上诉人未取得抵押权，最终导致被上诉人债权未实现，被上诉人本身具有过错，依法应当对其过错承担不利后果。三、原审被告已向被上诉人偿还了147700元，该在双方未约定利息的情况下，应当在本金中扣除。一审法院在没有足够证据证明双方借款存在利息的情况下，推定借款双方利息为月利率2％，并将原审被告偿还的147700元，作为已还利息，明显不当。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 周晓辩称，一、被上诉人周晓同办案被告李翔发生借贷关系时二人并不相识，周晓是通过其同学邢志强从中介绍后才将款项出借给李翔，虽然李翔向周晓出借的借条上未写明利率，是因为由邢志强介绍，害怕写明利率3分过高不受法律保护，所借款项中2014年7月26日所借的20万元利率为2.5分，2015所借的20万元利率为3分，利率不一致无法书写，但从以下几个方面可证明借款约定利息。（一）周晓同李翔非亲非故，不让其承担利息不符合常理。（二）李翔在借款后向周晓支付等额款项。（三）2018年7月8日，周晓同邢志强的谈话录音中的内容。（四）本案的债务人李翔未上诉，认可一审判决。故上诉人提出李翔归还的14.7700万元在本金中扣除理由不足。二、上诉人邢志强以被上诉人周晓在履行《私人抵押借款协议书》时有重大过错为由要求免除其担保责任理由不成立。（一）上诉人邢志强提议让李翔用其承包的农村集体土地抵押，违反担保法第三十七条及物权法第一百八十四条规定，属于违法，自始无效。（二）没有依法办理抵押登记手续，故未设立抵押权，也就谈不上周晓放弃权利。（三）上诉人邢志强在2016年间从周晓手中取走《私人抵押借款协议书》交给李翔，所以所谓的抵押协议书，其实是上诉人邢志强为逃脱担保责任，一手炮制的闹剧。综上所述，被上诉人认为应驳回上诉，维持原判。 原审被告李翔述称：同意上诉人的意见。 周晓向一审法院起讼请求：1、判令被告李翔归还原告借款400000元及利息(按月利率2%计算，自2017年3月20日付至款付清之日止)；2、判令被告邢志强对上述债务承担连带保证责任；3、本案诉讼费由被告李翔、邢志强承担。 一审法院认定事实：2014年7月至2015年8月，被告李翔经被告邢志强介绍数次向原告周晓借款。2015年8月1日，被告李翔向原告出具借款收据，载明“今借到周晓人民币伍拾万（大写：500000元整），期限一年，保证于2016年8月1日归还。逾期后，除支付本息外，自愿按本金的30‰支付违约金，并愿意承担实现债权的费用（包括诉讼费、实支费、执行费、差旅费、律师代理费等其他费用）及法律责任。借款人：李翔……”。同日，被告邢志强出具《担保承诺书》，载明“我已认真看过以上借款收据，自愿对上述借款及由此造成的经济损失承担连带保证责任。保证期为两年。担保人：邢志强.2015年8月1日”。 各方认可，对于借款借据中载明的50万元，其中的10万元系原告于2014年7月3日向案外人杜林转账的98000元（双方约定月利率2%，转账时预先扣除月利息2000元），由被告邢志强实际使用，该款已由被告邢志强归还。剩余40万元，原告实际转账给被告李翔397000元。之后被告李翔已支付原告周晓147700元。 原告实际转账给被告李翔的397000元包括：2014年7月26日依指示向案外人赵军强转账200000元，2015年7月21日向李翔转账100000元，2015年8月21日向李翔转账97000元（原告及被告李翔均认可系按月利率3%扣除了7月21日10万元的一个月利息3000元）。 还查明，被告李翔于2002年8月15日与运城市盐湖区大渠乡乔安庄村村民委员会签订一份《农村土地承包合同》，承包该村2.46亩废弃碾麦场建面粉厂。2015年8月1日，被告向原告出具借款借据时，作为乙方与原告作为甲方签订一份《私人抵押借款协议》，约定“现甲方借款给乙方，为避免不必要有损失和风险，约束双方共同遵守诚信，现甲、乙双方一起协商同意，并签订以下借款协议。/一、借款金额、利息及期限：甲方一次性借款现大写人民币：伍拾万元（小写人民币500000元）给乙方，借款期限为一年（2015年8月1日至2016年8月1日）。一年期满，乙方应一次性将借款归还甲方。/二、其它事项：为了该协议更充分的具有法律效力，乙方自愿把座落在运城市盐湖区大渠乡乔安庄村（原面粉厂）地皮抵押给甲方，由乙方负责办理好抵押登记手续。土地面积约2.46亩。如乙方在借款到期时，没有归还甲方伍拾万元整，乙方自愿将座落在运城市盐湖区大渠乡乔安庄村（原面粉厂）地皮归甲方所有（如借款期间遇到政府拆迁，发生土地赔偿，赔偿款优先归还甲方借款），乙方如不按期还款自愿接受合同执行。此协议一式三份，双方各执一份、担保人处留有一份，双方在签字后生效，具有绝对法律效力。/附：借款借据一份，农村土地承包合同一份”。签订该协议时本案当事人均在场。后被告李翔将《农村土地承包合同》原件交予原告。该抵押并未办理抵押登记。2016年6-8月期间，被告邢志强到原告处取回《农村土地承包合同》原件交予被告李翔。后被告李翔以80万元将该承包地转让他人。 一审法院认为，债务应当清偿。被告李翔向原告周晓借款并出具了500000元借据，双方之间债权、债务关系明确，因双方确认原告实际向被告李翔出借397000元，故借款本金应按397000元认定，双方之间就此形成债权债务关系，该款被告李翔应予归还原告。 关于原告主张被告李翔支付利息的诉讼请求。结合双方举证、质证及陈述情形，原告关于诉争借款双方口头约定有利息，其中200000元借款约定利息为月利率为2.5%、197000元借款约定利息为月利率3%的主张具有高度可能性，应当认定该事实存在，但该约定利率过高。原告现主张被告按月利率2%支付利息，不违反法律规定，一审予以支持。被告李翔应按月利率2%向原告支付借款利息，其中300000元的利息自出具借据之日即2015年8月1日起计算，97000元的利息自实际交付之日即2015年8月21日起计算，均算至款付清之日止，被告李翔已付的147700元应予以扣除。 关于原告主张被告邢志强对借款本息承担连带保证责任的诉讼请求。被告邢志强为借款提供了连带责任保证属实，应对借款本金397000元承担连带清偿责任。因本案借款借据中未载明利率，原告亦无证据证实被告邢志强作为保证人在签字担保时对出借人与借款人之间关于利息利率的约定知情并同意为借款利息提供担保，且被告邢志强对此亦予以否认，原告与被告李翔关于借款利率的口头约定明显加重了李翔作为借款人的债务，被告邢志强作为保证人对加重的债务即397000元借款利息依法不承担担保责任。 关于被告李翔所称其除已给付原告147700元外还通过微信转账给付原告50000余元的主张，因被告未提供相关证据，对被告该主张一审不予采纳；关于被告邢志强辩称的借款款项未交付故其担保责任已免除的辩解意见，因根据查明的事实，案涉借款借据中载明的借款500000元，包括四部分，即2014年7月3日向案外人杜林转账98000元、2014年7月26日向案外人赵军强转账200000元、2015年7月21日向被告李翔转账100000元、2015年8月21日向被告李翔转账97000元，其中2014年7月3日向案外人杜林转账98000元已由被告邢志强予以归还，故原告实际交付被告李翔397000元，被告邢志强应对该款承担保证责任；关于被告邢志强所称原告放弃抵押物从而加重其保证责任的辩解意见，本案借款发生时，被告李翔与原告签订《私人抵押借款协议》，将其承包的土地作为抵押物为借款提供担保属实，但因该抵押并未办理抵押登记手续，故抵押权并未设立，原告并未取得抵押权，更谈不上放弃抵押问题。且之后是被告邢志强到原告处取回被告李翔提供给原告的《农村土地承包合同》交予被告李翔，但其并未采取积极措施督促被告李翔归还借款，从而导致被告李翔将该承包土地转让后未能还款，原告该行为应视为经被告邢志强同意，不存在加重其保证责任情形。故对被告该辩解意见一审不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条、第四十二条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、被告李翔于本判决生效后15日内偿付原告周晓借款397000元及利息（利息按月利率2%计算，其中本金200000元的利息自2015年8月1日起计算，本金197000元的利息自2015年8月21日起计算，均算至款付清之日止，含已付的147700元）；二、被告邢志强对上述债务中的本金397000元承担连带清偿责任。被告邢志强在承担连带清偿责任后，有权向被告李翔追偿。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9080元，诉讼保全费3270元，由被告李翔承担。 二审中，当事人未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据当事人的诉讼请求及答辩，本案的争议焦点，一是上诉人邢志强是否应当承担连带责任保证；二是原审被告李翔偿还的147700元是否应当冲抵借款本金。 关于第一个争议焦点。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以土地承包经营权抵押的，应当办理抵押登记；抵押权自登记时设立。原审被告李翔与被上诉人周晓之间虽然签订《私人抵押借款协议》，但双方并未依法办理抵押登记；根据上述法律规定，抵押权并未设立。因此，本案并不存在既有债务人自己提供物的担保，又有人的担保的情形。一审已查明，原审被告李翔与被上诉人周晓签订《私人抵押借款协议》时，上诉人邢志强也在现场。上诉人邢志强作为连带责任保证人既没有在签订协议后督促原审被告李翔办理抵押登记，且在后来从被上诉人周晓手中取回《农村土地承包合同》原件交与原审被告李翔时，也未采取必要的防范措施，导致原审被告李翔将承包地转让他人后并未偿还借款。综上，上诉人邢志强认为自己不应承担连带责任保证的理由不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。原审被告李翔签字的借款收据上，虽然没有明确借款利率是多少，但从借款收据上写明的“逾期后，除支付本息外，自愿按本金的30‰支付违约金……”内容看，该笔借款应当存在利率约定。一审根据被上诉人周晓提供的证据，认定并判决原审被告李翔按月利率2％支付借款利息后，李翔亦未提起上诉。因此，上诉人邢志强认为本案借款未约定利息的主张，本院不予采信。原审被告李翔偿还147700元时，未说明偿还的是借款本金还是利息，应当认定该笔款先清偿利息。因此，上诉人邢志强认为李翔偿还的147700元，应当在本金中扣除，本院亦不予支持。 综上所述，邢志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下， 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7255元，由上诉人邢志强负担。 本判决为终审判决。 审判长  李满良 审判员  杨云芳 审判员  孙雷青 二〇二一年五月十七日 书记员  牛晓彤