辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2901号上诉人（原审原告）：吉林市丰林园林绿化有限公司，住所地大绥河镇范家村二社。法定代表人：郭凤霞，该公司经理。委托诉讼代理人：陈思，吉林雪柳律师事务所律师。委托诉讼代理人：路景文，吉林圣诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连永安绿化工程有限公司，住所地大连市甘井子区红旗镇棠梨村。法定代表人：李贵江，该公司经理。委托诉讼代理人：刘文朋，辽宁华夏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连长兴岛经济区管理委员会，住所地大连长兴岛经济区长兴路600号。负责人：杨广志，该管理委员会主任。委托诉讼代理人：宫玉春，辽宁昌信律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：大连长兴岛经济区永安绿化工程有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区景翠路100-4号。法定代表人：徐家富，该公司经理。委托诉讼代理人：王嘉冠，辽宁昌信律师事务所律师。上诉人吉林市丰林园林绿化有限公司（以下简称“丰林公司”）与被上诉人大连永安绿化工程有限公司（以下简称“永安公司”）、被上诉人大连长兴岛经济区管理委员会（以下简称“长兴岛管委会”）、被上诉人大连长兴岛经济区永安绿化工程有限公司（以下简称“长兴岛永安公司”），因建设工程施工合同纠纷一案不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2020）辽0292民初526号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人吉林市丰林园林绿化有限公司的委托诉讼代理人陈思、路景文，被上诉人大连永安绿化工程有限公司的委托诉讼代理人刘文朋、被上诉人大连长兴岛经济区管理委员会的委托诉讼代理人宫玉春、被上诉人大连长兴岛经济区永安绿化工程有限公司的法定代表人徐家富及委托诉讼代理人王嘉冠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吉林市丰林园林绿化有限公司的上诉请求：1、撤销(2020)辽0292民初526号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实理由：一、一审法院认定上诉人为案涉工程土建部分的施工人，与事实不符。上诉人与大连永安公司签订的《协议书》中约定上诉人负责整项工程的施工及完工后的养护工作，上诉人为案涉工程的实际施工人，该事实也已生效民事判决所确认，上诉人在一审提供了证据证明了上述事实。二、一审认定上诉人与大连永安公司之间系转包的法律关系，是完全错误的。双方实际形成了挂靠关系，靠挂协议签订后，上诉人丰林公司准备投标文件并缴纳投标保证金60万元及委托项目经理姜登文负责具体招投标事宜，在中标后，姜登文代表大连永安公司签订中标后的8、9标段的《建设工程施工合同》各一份，且在建筑施工合同中项目负责人载明为姜登文，投标、中标、签订中标后的施工合同均与原审第三人无关，且具体实际施工也与原审第三人无关。原审第三人的注册资金由上诉人投资的，从原审第三人设立时间(2010年10月22日)与工程结束时间(2010年5月20日)判断，原审第三人不是具体实际施工人。原审第三人的成立，是为了地方缴税的需要，无义务进行案涉工程的养护工作。三、一审认定原审第三人于2011年1月28日向张志转帐600万元，2012年2月18日转帐30万元为案涉工程款，也是错误。四、一审认定第三人完成涉案工程的后期养护工作，与事实不符。一审以上诉人未能提供实施养护的档案为由，认定上诉人未进行养护，也是不成立的。四、因原审第三人无法定的、也无约定的养护义务，如其进行了案涉工程的养护，应以另一法律关系另行主张。五、另原审第三人与徐家富不是同一人。大连永安公司后期与徐家富个人签订的协议是其与徐家富个人之间，徐家富不等同于原审第三人，徐家富与张福德是否是合伙关系也不是法院审理范畴。被上诉人大连永安绿化工程有限公司的答辩意见是：不同意上诉人诉讼请求，应当依法维持原判。被上诉人大连长兴岛经济区管理委员会的答辩意见是：不同意上诉人的上诉请求。上诉人主张工程款没有事实依据，涉案工程工程款没有进行最终决算，应当以最终决算的结果为准。被上诉人大连长兴岛经济区永安绿化工程有限公司的答辩意见是：不同意上诉人的上诉请求，上诉人的上诉请求无事实及法律依据。本案工程实际上在我方成立之前是由张福德与徐家富两个人合伙投资实际施工的，我方成立后，是我方承接张福德与徐家富的权利义务，所以第三人公司是本案案涉工程实际施工人。在2011年10月，第三人原法定代表人张福德因车祸去世后，于2012年初变更为现法定代表人徐家富，变更之前，各方就案涉绿化工程结算事宜已经达成一致，对于前期张福德的投资也已结算完毕。后续养护工程全部是我方进行投资养护的。另，姜登文是我方职工。原审原告吉林市丰林园林绿化有限公司诉讼请求是：1.判令被告永安公司给付原告工程款1722640元及利息（自2012年2月1日起计算至给付之日，按LPR利率标准计算）；2.判令被告长兴岛管委会在未结工程款2862372元范围内承担给付责任；3.判令第三人代为被告永安公司履行结算义务并将已收工程款1722640元直接支付给原告。诉讼费、保全费由被告永安公司承担。原审法院经审理查明：2009年11月11日，原告与永安公司签订协议书一份，协议约定：乙方（丰林公司）因长兴岛2010年工程需要，与甲方（永安公司）进行联合工程施工。工程结算标准：按工程总造价的8%收取管理费用；结算方式，根据工程总造价额，每次按工程款进款额的8%比例（含全部税费）收取乙方管理费，待工程决算后，统一结算。双方的权利义务甲方：1.及时向乙方提供投标及工程所需的资料及文件；2.如该绿化工程需要在当地交纳各项税金，乙方由当地税务局出具发票并盖章，再由甲方盖章，并出具税务局完税证明，甲方不再收取乙方营业税金及附加，仅收取工程总造价扣除各项税费后的管理费用。3.工程竣工后，在乙方未提供相关工程技术档案资料时，甲方有权拒付后期的部分工程款。乙方：1.甲方负责与发包方签订工程合同，乙方负责审定合同中的所有条款，并承担合同中的所有权利与义务，如出现问题，全部由乙方承担。2.工程施工按本项工程施工合同内容执行。3.直接向建设单位及业主负责；4.负责整项工程的施工及完工后的养护工作；5.承担本工程的所有债权债务；6.保证及时足额交纳临时用工人员的各种保险及费用；7.工程的各项罚款及其他处罚，均由乙方承担；按工程进度，将工程技术档案资料交与甲方保管，如图纸、预决算书、工程开竣工报告、质量报告证明等。2010年1月17日，永安公司参与案涉工程投标并中标。2010年1月31日，永安公司与社管局分别签订两份建设工程施工合同，工程名称为长兴岛临港工业区2010年绿化工程施工高速公路连接带8标段、9标段；工程内容为绿化工程施工（含土石方平整、客土、苗木采购、栽植、养护等）；8标段的合同价款为4857958元；9标段的合同价款为5370314元；开工日期为2010年2月3日，合同工期为96天。双方约定的支付工程款（进度款）的时间和数额：土石方施工完成且经验收合格后支付土石方部分合同价70%，绿化工程全部竣工验收合格经资金管理部门审核后支付至合同总价的50%，同时开始计算养护期；第一年养护期结束后，验收合格后（苗木成活率达到95%以上，其中大径阶苗木和高档常青树种要求成活率达到100%），经资金管理部门审核后支付合同总价款的10%（无息）；第二年养护结束后，验收合格后（所有苗木成活率达到100%），经资金管理部门审核后支付合同总价款的10%（无息）；第三年养护期结束后，验收合格后（所有苗木成活率达到100%），经资金管理部门审核后支付合同总价款的10%（无息）；第四年养护期结束后，验收合格后（所有苗木成活率达到100%），经资金管理部门审核后支付合同总价款的10%（无息）；第五年养护期结束后，验收合格后（所有苗木成活率达到100%），经资金管理部门审核后一次性付清余款（无息）。案涉工程“长兴岛临港工业区2010年绿化工程施工高速公路连接带8、9标段”于2010年2月6日开工，于2010年5月20日经大连市宏远建设监理咨询有限公司竣工验收合格。2010年12月28日，受大连长兴岛临港工业区财政局委托，大连九阳工程造价咨询有限公司出具报告书两份，分别就大连长兴岛临港工业区2010年绿化工程施工高速公路连接带8标段、9标段的工程造价出具审核结果，其中8标段为5110995元，9标段为5243377元。上述报告书所附《工程造价审核表》的建设单位处加盖长兴岛临港工业区社会事业管理局印章，施工单位处加盖永安公司印章，委托单位处加盖大连长兴岛临港工业区财政局印章，咨询单位处加盖大连九阳工程造价咨询有限公司印章。第三人的前身为“大连长兴岛临港工业区永安绿化工程有限公司”，成立于2010年10月22日，法定代表人为张福德。张福德于2011年10月份去世。2012年1月5日，第三人免去了张福德的执行董事及法定代表人职务，聘用徐家富为第三人的经理及法定代表人。2016年7月5日，大连长兴岛临港工业区永安绿化工程有限公司变更为第三人现名称。2012年1月15日，永安公司与徐家富签订协议书一份，双方约定永安公司承揽的大连长兴岛临港工业区2010年绿化工程高速公路连接线第8、9标段绿化工程，按长兴岛临港工业区管理委员会规定，凡外地承揽长兴岛绿化工程的公司，需要在长兴岛建立子公司的要求，双方经协商，达成协议如下：一、永安公司同意在长兴岛建立子公司，并委托徐家富为子公司法人；二、徐家富按规定需交所承揽的大连长兴岛临港工业区2010年绿化工程高速公路连接线第8、9标段工程款总额2%管理费给永安公司；三、子公司所承揽的大连长兴岛临港工业区2010年绿化工程高速公路连接线第8、9标段工程，有关合同及一切债权债务等问题，由徐家富承担全部责任；四、在子公司有效经营期内所发生的一切经营收入及责任，执行协议二、三条款。自2011年至2015年，大连长兴岛临港工业区结算中心分五次向第三人支付案涉工程款共计7492000元。第三人于2011年1月28日通过徐福荣的银行账户向张福德之子张志刚银行账户转账600万元，于2012年2月18日以同样方式支付张志刚30万元。2015年2月24日，辽宁省大连市公安局长兴岛分局对张志刚于2015年1月27日提出控告的“大连长兴岛经济区徐家富涉嫌职务侵占案”作出大公（长）不立字[2015]1号不予立案通知书，认为控告人张志刚举报徐家富涉嫌职务侵占犯罪事实不存在。另查明，另案原告刘绍臣诉被告丰林公司、永安公司及第三人管委会建设工程施工合同纠纷一案，瓦房店市人民法院于2018年11月1日作出（2017）辽0281民初2753号民事判决书，认定长兴岛高连线8、9标段排水沟、挡土墙、盖板、管涵等土建工程实际施工人为刘绍臣。二被告（丰林公司与永安公司）均认可刘绍臣对案涉工程进行了施工，均同意向原告刘绍臣支付工程款（不同意原告刘绍臣的诉讼数额），但二被告均主张对方非案涉工程的实际施工人。鉴于刘绍臣主张案涉工程款应由被告丰林公司支付，被告丰林公司予以承认，主张以证据为准支付工程款。结合庭审中原告刘绍臣提交的永安公司与丰林公司签订的《协议书》及证人姜某、于某的证言，以及劳动合同书、吉林银行电汇凭证、企业机读档案登记资料等相关证据，瓦房店市人民法院认为案涉工程实际施工人应为丰林公司，张福德为丰林公司的实际控制人，原告刘绍臣是从丰林公司分包案涉工程8、9标段土建工程的，被告丰林公司应向原告刘绍臣支付案涉工程款，遂作出一审判决。刘绍臣不服提出上诉，该案二审中，第三人申请参加诉讼，二审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条第三款规定，只是规定人民法院可以准许在第一审程序未参加诉讼的第三人参加第二审程序，而未规定人民法院应当或必须准许。结合本案实际情况，被上诉人永安公司在一审时答辩称长兴岛永安公司系由案外人徐家富和张福德共同投资建设以及该公司系案涉工程实际施工人，在本次二审庭审时，被上诉人永安公司又自认徐家富除本次二审庭审有事未能参加外，本案其他庭审均已旁听。然而，长兴岛永安公司却在一审时以及本院第一次审理本案时均未申请参加本案诉讼程序，有悖常理，故依法不予准许。大连市中级人民法院于2019年7月2日作出（2019）辽02民终177号民事判决书，驳回上诉，维持原判。在审理过程中，原告申请对第三人的财务状况进行审计，以查明第三人案涉工程款的收支情况。原审法院认为，本案有四个争议焦点：一是案涉工程的实际施工人是谁，二是管委会是否为适格被告，三是原告的审计申请是否应当支持，四是原告是否有权要求二被告支付其诉请的剩余工程款5174000元。关于第一个争议焦点，永安公司与长兴岛管委会签订的建设工程施工合同中约定工程内容为土石方平整、客土、苗木采购、栽植、养护等。依据生效判决，丰林公司的实际控制人张福德代表丰林公司于2010年5月27日将案涉工程中的土石方平整即土建部分承包给案外人刘绍臣，法院认定丰林公司应当支付刘绍臣土建部分工程款。虽然该生效判决认定丰林公司为案涉工程的实际施工人，但因该生效判决所审理的内容只涉及案涉工程土建部分，故只能认定丰林公司仅为土建部分的实际施工人，而不能直接认定丰林公司为案涉工程全部内容的实际施工人。此时永安公司与丰林公司系转包的法律关系，永安公司将承包的工程转包给丰林公司。经本院查明，案涉工程除养护外，前期土石方平整、客土、苗木采购、栽植工程于2010年2月6日开工，2010年5月20日竣工验收合格，而第三人公司成立于同年10月份，故案涉工程中的客土、苗木采购、栽植的实际施工人不应为第三人，也应为丰林公司，且由张福德实际负责。后案涉工程进入了养护阶段，张福德成立第三人公司，此时，张福德既为丰林公司的实际控制人，也为第三人的法定代表人。从姜登文在原审中出庭作证陈述时，表示其老板为张福德一节事实以及第三人现法定代表人徐家富在案涉工程养护阶段中相关验收材料上签字也可以看出，第三人参与了案涉工程的养护工作，故原告主张养护阶段全部由其完成，显然与事实不符，且其主张完成了全部养护工作的证据均是原审中第三人提供的，恰恰可以认定案涉工程的养护工作系由第三人完成。关于第二个争议焦点，案涉两份建设工程施工合同记载的建设单位为社管局，虽然该局是经大连市机构编制委员会批准设立的，但其并不具有法人资格，长兴岛管委会作为其上级主管机关，系适格被告，本院对长兴岛管委会称其并非适格被告的意见不予采纳。关于第三个争议焦点，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认定审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。上述规定是民事诉讼中“谁主张，谁举证”原则的具体体现，人民法院调查收集证据的范围仅限定在“当事人因客观原因不能自行收集”，不能随意扩大。而本案原告主张其完成了案涉工程的全部工作，二被告和第三人均应向其支付工程款，应当由其提供相应证据予以证明，否则承担举证不能的法律后果。故本院对其审计申请不予准允。关于第四个争议焦点，因本院认定案涉工程的土石方平整、客土、苗木采购、栽植实际施工人为原告，苗木养护的实际施工人为第三人，案涉全部工程款结算均由长兴岛管委会与第三人之间进行。在原告与第三人未就案涉工程各个阶段的支出与收益厘清之前，原告要求永安公司及管委会、第三人向其支付剩余工程款的诉讼请求，缺乏证据支持，本院不予支持。综上所述，原审法院据此判决如下：驳回原告吉林市丰林园林绿化有限公司的诉讼请求。案件受理费51406元，保全费5000元，由原告吉林市丰林园林绿化有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，被上诉人长兴岛永安公司于本案一审审理期间提供案涉工程竣工验收明细表、现场调查记录表、工程验收抽查表等，其中有张福德及其工作人员姜登文作为施工方签字，亦存在徐家富代表长兴岛永安公司在施工单位处签字确认的情况。上述事实有案涉工程竣工验收明细表、现场调查记录表、工程验收抽查表等在卷为凭。二审中上诉人主张被上诉人长兴岛永安公司2010年1月28日给付的600万款项中有517万元为案涉工程工程款，但申请对长兴岛永安公司的账目进行审计，以明确案涉工程已付工程款具体数额，被上诉人长兴岛永安公司认可该笔款项中含其他工程工程款，但当庭直接对上诉人主张案涉工程已经给付517万元工程款的事实予以认可。本院认为，上诉人主张自己完成案涉工程全部施工，并因此向各被上诉人主张工程款给付义务。首先，上诉人主张自己为案涉工程的实际施工人，从被上诉人长兴岛永安公司出具的案涉工程的工程验收明细及现场调查记录表、工程验收抽查表等来看，案涉工程存在长兴岛永安公司实际施工相关证据，虽上诉人对该证据提出异议，但其在本案审理过程中未能提供充分有效的证据证明长兴岛永安公司签字施工的部分工程系由其实际完成的相关证据，故上诉人主张案涉工程由其全部完成，无事实依据，本院不予支持。其次，案涉工程系上诉人挂靠被上诉人大连永安公司施工，2012年1月15日，徐家富代表长兴岛永安公司与大连永安公司签订协议书一份，该协议亦明确由长兴岛永安公司挂靠在大连永安公司施工案涉工程，故原审认定案涉工程存在长兴岛永安公司施工部分，并无不当，本院予以支持。上诉人主张案涉工程全部由自己完成，无事实依据，本院不予支持。因案涉工程并非上诉人一方全部施工，上诉人现请求大连永安公司给付工程款，其需举证证明自己施工部分的工程量、工程款数额及已付款项。首先，对于上诉人实际完成工程的工程量，其未提供充分有效的证据予以证明。其次，对于工程款数额，上诉人仅提供大连九阳工程造价咨询有限公司出具的《工程造价审核表》，但该文件系2010年大连长兴岛临港工业区财政局委托大连九阳工程造价咨询有限公司出具，当时案涉工程的养护期并未结束，该工程无法最终进行结算，同时鉴于上述《工程造价审核表》为发包方单方核算，并非发包方、承包方对案涉工程最终的结算，故管委会主张该证据不具有证明效力的主张，本院予以支持，上诉人以此主张工程款数额，无事实及法律依据，本院不予支持。再者，对于案涉工程已付工程款，上诉人并未提供充分有效的证据证明长兴岛永安公司已付工程款具体数额，而长兴岛永安公司在未向本院提供账目予以证明的情况下直接认可给付上诉人的630万元款项中517万元属案涉工程工程款的事实，因该笔款项涉及其他工程而被上诉人在未有账目核算作为证据支持的情况下直接作出上述自认，故本院对长兴岛永安公司的上述自认不予采信，上诉人提供的证据不足以认定案涉工程已付工程款数额。综上，因上诉人在未能提供充分有效的证据证明案涉工程自己的施工量、工程款数额、已付工程款的情况下，请求大连永安公司及被上诉人管委会就尚未给付的工程款承担给付义务，缺乏证据支持，原审法院驳回上诉人的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1250元（上诉人吉林市丰林园林绿化有限公司已预交），由上诉人吉林市丰林园林绿化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 薇审判员 陈 伟审判员 王迎春二〇二一年五月二十六日书记员 张文秀