河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5561号上诉人（原审被告）：张志鑫，男，1985年6月25日出生，汉族。委托诉讼代理人：谢保领，河南佳鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洪凤，河南佳鑫律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：河南省中基建筑安装工程有限公司。法定代表人：马小鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：王凯，河南官渡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王柏林，男，1975年8月24日出生，汉族。委托诉讼代理人：周传海，河南龙洁律师事务所律师。原审被告：郑州广惠置业有限公司。法定代表人：郭水增，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王娟，北京观韬中茂（郑州）律师事务所律师。上诉人张志鑫、河南省中基建筑安装工程有限公司（以下简称中基公司）因与被上诉人王柏林、原审被告郑州广惠置业有限公司（以下简称广惠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2021）豫0122民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人张志鑫的委托诉讼代理人谢保领，中基公司的委托诉讼代理人王凯，被上诉人王柏林的委托诉讼代理人周传海，原审被告广惠公司的委托诉讼代理人王娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张志鑫上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回王柏林的诉讼请求或发回重审；2.本案的诉讼费用由王柏林承担。事实和理由：一、一审判决错误认定施工面积为6342.69㎡，“中牟新区商贸中心外墙保温”项目实际施工面积为5651.3㎡。王柏林与工人刘兆峰关于“中牟新区商贸中心外墙保温”项目施工面积的结算单上虽记载施工的地点名称和已完成的工程量，但该表明显系单方制作，具有随意性，且表单下方的签字人并非涉案项目的施工负责人，亦无张志鑫的签字确认，不能作为双方就涉案项目实际施工面积结算的依据。二、案涉项目并未全部完工且存在严重质量问题，至今未竣工验收也未投入使用。张志鑫与王柏林签订的《外墙外保温合同》第二条的规定，承包方式：包工包料，及资料与实验，现该涉工程未交付使用，王柏林并未移交相关涉案外墙保温的相关合格资料及提请质量检测站进行检测试验的合格手续，不能视为涉案工程合格。王柏林辩称：一、一审认定施工面积为6342.69平方米正确。一审中提交的工人刘兆峰“关于中牟新区商贸中心外墙保温项目施工面积的结算单”，施工面积为6342.69平方米。张志鑫代理人微信回复认可施工面积，构成自认，因此鉴定无需进行。二、一审认定涉案工程视为合格正确。王柏林已经完成了绝大部分施工内容，该工程已经投入下道工序使用，在外保温下道工序真石漆和外挂石材也已经施工并完工，应当视为涉案外保温工程验收合格。综上，一审判决认定事实正确，判决结果公平公正，请求驳回上诉，维持原判。中基公司述称，未经张志鑫与王柏林结算，一审认定的施工面积不准确。广惠公司述称，同意张志鑫的上诉意见，王柏林未提交送检材料及实验材料，导致涉案工程至今未能办理验收及报备手续。中基公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项内容，改判驳回王柏林要求中基公司承担连带给付义务的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审判决认定“张志鑫作为没有施工资质的实际施工人以有施工资质的中基公司的名义承包工程、进行施工，并将其中的部分工程以中基公司的名义转包给王柏林，故中基公司作为被挂靠人应与挂靠人张志鑫就上述未支付工程款承担连载责任”，该认定错误。张志鑫将外墙保温转包给王柏林，该行为并没有征得中基公司的同意，对此中基公司并不知情。案涉工程所有工程款，全部是由广惠公司直接向张志鑫支付，中基公司并未收取任何费用。即使欠王柏林劳务费，也应该由张志鑫向王柏林清偿，中基公司不应当承担连带清偿责任。二、中基公司从未与张志鑫或王柏林约定对张志鑫的债务承担连带责任，而依据现行法律，无任何规定表明挂靠人与被挂靠人之间应无条件承担连带责任。一审适用法律错误。王柏林辩称，一、一审判决中基公司承担连带责任具有事实依据。广惠公司与中基公司签订有《建设工程施工合同》，落款处加盖有中基公司签章，法定代表人印章，张志鑫在委托代理人处签字。张志鑫以中基公司名义与王柏林签订《外墙外保温合同》，且在合同中特别标明了中基公司，张志鑫构成表见代理，王柏林是善意相对人，张志鑫的民事行为应由中基公司承担。二、一审判决中基公司承担连带责任适用法律正确。张志鑫与中基公司之间为挂靠关系，张志鑫以中基公司名义与王柏林签订《外墙外保温合同》，被挂靠人中基公司作为合同主体应当承担合同责任。张志鑫作为项目的实际管理人，是案涉债务的实际承担者，其也应当承担合同的民事责任。综上，一审判决事实清楚，认定事实、适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。张志鑫述称，认同中基公司的上诉意见。广惠公司述称，中基公司上诉请求及事实与理由均不涉及广惠公司，广惠公司无异议。王柏林向一审法院起诉请求：1.判令张志鑫给付王柏林劳务费522000元；2.判令中基公司为张志鑫的欠款承担连带给付责任；3.判令广惠公司在拖欠工程款范围内为张志鑫的欠款承担连带给付责任；4.判令由张志鑫、中基公司、广惠公司承担案件受理费、保全费等全部费用。一审法院认定事实：2016年3月15日，发包人广惠公司与承包人中基公司签订《建设工程施工合同》，合同约定主要内容有：“工程名称：中牟新区商贸中心；工程地点：牟州街与同德路交叉路口路北；工程内容：中牟新区商贸中心施工；工程承包范围：完成中牟新区商贸中心工程施工图纸及工程量清单范围内自项目实施。计划开工日期：2016年4月25日；计划竣工日期：2017年4月25日；工期总日历天数：365天；签约合同价为：48298788.8元。承包人项目经理：王照生”，合同落款发包人公章处由广惠公司盖章，承包人公章处由中基公司盖章、法定代表人处加盖马小鹏印章、委托代理人处由张志鑫签字。王柏林提交《外墙外保温合同》一份，合同约定主要内容有：“甲方：中基公司（未盖章）张志鑫（签名）乙方：董风群（签名）王柏林（签名）1、工程名称：中牟新区商贸中心外墙保温2、承包方式：包工包料，及资料和实验3、承包价格：单方造价：120元／㎡，以实际施工面积计算4、付款方式：工程量施工完成50％后，甲方付乙方工程款100000元；工程竣工验收后，一月内付工程剩余总价款97％；原（余）3％为质保金，两年后付清……甲方：张志鑫（签名）日期：2018年11月18日乙方：董风群（签名）、施工人王柏林（签名）日期：2018年11月18日”。并提交董风群出具的《委托书》一份，主要内容为：“今我董风群和王柏林一起参与河南省中牟新区商贸中心外墙保温标段工程，后来由于个人原因，把上述标段工程转让于王柏林施工并签订了合同书，由王柏林全权负责上述标段工程，项目的资金投入、施工进程、工程质量、工程款拨付都有王柏林一人负责，与我没有任何关系，特此证明董风群2020年12月25日”。合同签订后，王柏林组织人员施工，现已完成大部分外墙外保温工程（张志鑫称就剩施工洞口一侧大概5％的面积没有完工，95％都完工了）。王柏林提交与工人刘兆峰共同签字的“中牟新区商贸中心外墙保温”施工面积清单一份，显示合计施工面积为6342.69平方米。王柏林称其已收到涉案工程款240000元，其中张志鑫给其200000元，广惠公司法定代表人郭水增给其40000元，尚余522000元一直不予给付，王柏林诉至法院。张志鑫提交的《外墙外保温合同》约定的主要内容与王柏林提交的《外墙外保温合同》一致，只是抬头甲方处无张志鑫的签名，落款乙方处多了“张老军”（张军柱）的签名。张志鑫据此认为王柏林的诉讼主体不适格。董风群（董凤群）在该院2021年2月4日对其调查时认可《委托书》系其本人出具，并称“原来是我签的《外墙外保温合同》，我打算干个小包，包工不包料，签完以后说是让干大包（包工包料），……我不干了。王柏林跟我说他要干，然后我带着他去公司订合同，公司跟王柏林说董风群不干，你要干的话你就把名字签（到《外墙外保温合同》）上吧。我把合同给公司，公司就让王柏林在原来的两份合同上签上了王柏林的名字。我说我不干了，要求他们重新签合同，公司说不用，就这吧”，并表示签合同时只有其与王柏林二人，不认识张老军。该院于同年2月7日分别对张老军、刘兆峰进行了调查，张老军称“我从张志鑫手里接的位于中牟县外国语学校西、牟州街南头路西的中基公司（全名记不清了）的外墙保温的活儿”，“我和张志鑫签的合同。甲方是张志鑫，乙方是我（张老军）、董风群和王柏林，王柏林是施工人。我们三个是合伙关系”，“董风群没有出资，我一共拿出来了15万元付工人的工资和生活费，剩下的都是王柏林拿的，不知道出资多少（后在追问下改口称原材料钱是王柏林出的，大概有20万元），利润我和王柏林平分……董风群都没有参与，没有他的事”；刘兆峰称“我干活跟着王柏林和张老军干的。张老军天天在那儿，王柏林不定时会去一次。我带了十五六个工人给他俩干，每平方28元，我只施工，材料是他们的”。“王柏林给的有现金有转账，断断续续给了8万元，2020年春节张老军给了我2万，总共给了10万”，“（保温的活儿）干完了，验收没有我不知道”，“没有通知过维修，肯定合格，真石漆做完了，干挂也挂完了”，“测过（面积）……一共6342平方米，不包含施工洞旁边没有干的”。王柏林称“刘兆峰说张老军给他过2万块钱工资，没有这个事，因为都是我给刘兆峰的，有现金有转账，有刘兆峰给我打的10万块钱的工价条为证”并提交“收条”一份，内容为“今收到中牟工价现金拾万元整（100000元）刘兆峰2020年元月21号”。本案在审理过程中，王柏林于2021年2月3日申请对涉案工程的实际施工面积进行司法评估鉴定，后该院再次询问张志鑫对面积有何意见时，张志鑫代理人一开始称想要双方共同丈量一下面积，如果不需要鉴定就不鉴定了，后张志鑫代理人微信回复称张志鑫认可王柏林提交的（证据显示的）施工面积，即6342.69㎡。一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，张志鑫借用中基公司的资质，以中基公司的名义与广惠公司签订《建设工程施工合同》并实际进行施工，后张志鑫又以中基公司的名义与没有施工资质的王柏林签订《外墙外保温合同》，该《外墙外保温合同》违反强制性法律规定，为无效合同。经查，王柏林已实际完成大部分合同约定的施工内容，并交付涉案工程，张志鑫已进行下一步施工，应视为涉案工程合格，故王柏林有权要求张志鑫参照合同约定支付工程价款。王柏林提交的（证据显示的）施工面积为6342.69㎡，张志鑫亦认可该施工面积，合同约定单价为120元／㎡，工程总造价为761122.8元，王柏林已收到工程款240000元，故王柏林要求张志鑫支付其剩余工程款521122.8元（761122.8元-240000元=521122.8元）的诉讼请求，事实清楚，证据充分，依法予以支持。关于王柏林要求中基公司及广惠公司就未支付工程款承担连带责任的诉讼请求，因张志鑫作为没有施工资质的实际施工人以有施工资质的中基公司的名义承包工程、进行施工，并将其中的部分工程以中基公司的名义转包给王柏林，故中基公司作为被挂靠人应与挂靠人张志鑫就上述未支付工程款承担连带责任，但广惠公司作为发包人仅在欠付张志鑫或中基公司工程价款范围内对王柏林承担责任，广惠公司辩称其已经按照约定的节点支付了应付款项，王柏林亦未提供任何证据证明广惠公司欠付张志鑫或中基公司工程款及具体数额，故其要求广惠公司承担连带责任，证据不足，不予支持。关于张志鑫抗辩称王柏林无单独诉讼主体资格，本案诉讼缺少必要共同当事人，工程存在严重质量问题，目前还不具备结算条件等意见。经查，董风群并未实际参与涉案工程，与本案无利害关系。另，张志鑫提交的《外墙外保温合同》虽与王柏林提交的《外墙外保温合同》不一致，在乙方处多了“张老军”的名字，但王柏林否认其与张老军存在合伙关系，董风群也表示是其带着王柏林在其原来与公司签的合同上又签的王柏林的名字，其不认识张老军，现有证据不能证明张老军与王柏林存在合伙关系；且张志鑫认可王柏林施工面积，并已进行下一步施工，故其抗辩意见，该院不予采信。关于中基公司抗辩称张志鑫不是中基公司的代表人，不存在张志鑫代表中基公司签订合同的事实，中基公司不应承担连带清偿责任的意见。经查，张志鑫与广惠公司提交的《建设工程施工合同》均盖有中基公司印章及法定代表人印章，张志鑫在委托代理人处签名，张志鑫亦称其是以中基公司名义承包工程，且“以中基公司名义干的”，故其抗辩意见，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、张志鑫于判决生效之日起十日内支付王柏林剩余工程款521122.8元；二、河南省中基建筑安装工程有限公司对张志鑫上述欠付款项521122.8元承担连带责任；三、驳回王柏林的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4510元（已减半），由张志鑫、河南省中基建筑安装工程有限公司负担；保全费3130元，由张志鑫、河南省中基建筑安装工程有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张志鑫上诉称一审认定施工面积错误。根据一审查明事实显示，张志鑫的代理人在微信中回复认可王柏林提交的施工面积，故对其该上诉请求，不予支持。关于张志鑫上诉称涉案工程并未完工且存在质量问题，并要求王柏林提交实验资料的问题。经本庭查明，案涉工程在王柏林负责的外墙保温工作完成后，已开始进行下步程序，故一审认定案涉工程合格，并无不当。另，因双方《外墙外保温合同》第二条对于“资料和实验”具体包含内容约定并不明确，故对张志鑫的该项主张，本院不予支持。关于中基公司应否就案涉款项承担连带责任的问题。本案中，张志鑫借用中基公司施工企业资质，以中基公司名义承包案涉项目工程，并在该工程《建设工程施工合同》中以中基公司委托代理人的身份签订该合同。故一审综合张志鑫作为《外墙外保温合同》的甲方及张志鑫在该合同中的签名、王柏林已实际完成大部分合同约定的施工内容并交付涉案工程等事实，判由中基公司对王柏林诉请欠付工程款承担连带责任，并无不当。综上所述，张志鑫、中基公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。原张志鑫预交二审案件受理费9020元，原河南省中基建筑安装工程有限公司预交二审案件受理费9020元，均由其各自负担。本判决为终审判决。审判员  赵俊丽二〇二一年五月十二日书记员  佟欣玮