北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6929号上诉人（原审被告）：北京和平天下国际旅行社有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街18号13层1511-B。法定代表人：张志金，董事长。委托诉讼代理人：苗慧敏，北京市易和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马琳，女，1978年12月24日出生，住河北省涿州市。上诉人北京和平天下国际旅行社有限公司（以下简称和平旅行社）因与被上诉人马琳劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初23999号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员尚晓茜独任审理。本案现已审理终结。和平旅行社上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判驳回马琳的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，和平旅行社与马琳之间不存在劳动关系。根据对双方证据认定情况，郭霄星、马琳、邵斌寒三人为合作关系，三方共同投资经营北京和平天下国际旅行社有限公司朝阳分公司（以下简称朝阳分公司），朝阳分公司经营获得利润均归其三人按比例分配。马琳作为负责经营管理的合伙人，朝阳分公司经营状况的好坏直接影响到其可能获取的分红，故马琳向朝阳分公司提供工作的目的是获得更多投资创收，这与普通劳动者执行工作任务完全不同；同时，马琳作为朝阳分公司合伙人，其工作目标、工作内容大多由自己安排，即不“受用人单位的劳动管理”，与朝阳分公司不存在人身隶属性；因此，马琳不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中劳动关系建立的必要条件。二、一审法院举证责任分配不当，判令和平旅行社向马琳支付工资33793．10元没有事实与法律依据。劳动法律法规关于劳动关系的认定、举证责任的分配倾向于保护弱势的劳动者，而投资合伙人处于领导、管理地位，其权力完全凌驾于普通劳动者之上，掌控公司紧要事务，可以利用职权获得优势证据。因此，作为投资合伙人，马琳应就其与朝阳分公司存在建立劳动关系的合意、工资的发放以及数额的多寡承担完全的举证责任，而马琳虽声称有劳动合同但并未提供，主张存在工资且月工资为20000元，但并未提供证据证明，且其提供的4600元左右名为“工资”的流水为其管理、指令下的财务自发性行为，再考虑到其作为社会人为自己“上社保”的需求，应结合双方关系认定该款项的真实性质，而一审法院未考虑马琳的身份，仅凭马琳主张即认定相关事实，存在举证责任倒置的情形，故其判令和平旅行社向马琳支付工资33793．10元没有事实及法律依据。马琳辩称，同意一审判决。马琳向一审法院起诉请求：1．和平旅行社支付2019年1月1日至2019年6月26日工资117333元；2．和平旅行社支付2019年5月9日至2019年6月26日未签订劳动合同二倍工资差额32171．7元；3．和平旅行社支付2018年年终奖金20000元。一审法院认定事实：朝阳分公司于2019年3月19日停止经营，后于2020年5月11日注销，马琳系朝阳分公司合伙人之一，与郭霄星、邵斌寒三人为合作关系，三方共同投资经营朝阳分公司。郭霄星亦以相同的诉讼请求以朝阳分公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲不字[2019]第1783号不予受理通知书，后郭霄星不服，诉至一审法院，一审法院作出（2019）京0105民初71083号民事判决书，判决朝阳分公司支付郭霄星2019年1月1日至2019年2月26日期间的工资并驳回了郭霄星的其他诉讼请求，郭霄星及朝阳分公司均未上诉，该判决已生效。对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1．关于劳动关系情况。马琳主张其与朝阳分公司于2018年5月9日签订劳动合同，合同期限自2018年5月9日至2019年5月8日期间的劳动合同，约定月工资为20000元，并约定有年终奖金，每月10日发放上个自然月工资，分两部分发放，朝阳分公司发5000元，扣掉社会保险和个税实发工资为4600元左右，郭霄星发13000元，担任操作部经理，2019年6月20日和平旅行社人力张晶玉微信通知郭霄星停缴社保，虽然没有正式通知其，但其认为通知郭霄星就意味着也通知其解除劳动关系，2019年5月8日劳动合同到期后，公司未提前通知其续签，其认为自2019年5月9日至提起仲裁时这段时间公司应支付未签劳动合同二倍工资。马琳就其主张提交：证据1．住房公积金个人查询单、社会保险个人权益记录。证据2．微信群聊截图。证据3．银行交易明细。和平旅行社对上述证据的真实性均予以认可，证明目的均不予认可，主张马琳主管分公司财务工作，存在马琳指令分公司与其个人之间钱款转移情况，郭霄星银行转账属于合伙人之间个人款项往来，马琳系朝阳分公司的合伙人，负责全面工作，马琳与其或朝阳分公司均没有签过劳动合同，马琳没有工资，只有分红，按照利润收入分红，没有固定的分红时间，马琳与朝阳分公司之间不存在劳动关系，即使被认定存在劳动关系，也应从2017年5月9日开始起算。和平旅行社就其主张提交：证据1．分公司停业整顿告知函。证据2．分社设立及管理协议。证据3．（2019）京0105民初71083号判决书，载明“…朝阳分公司提交了《分社设立及管理协议》用以证明朝阳分公司由郭霄星独立经营，所有用工均由郭霄星负责。郭霄星对协议的真实性认可。…郭霄星及朝阳分公司均确认朝阳分公司于2019年1月1日后未向郭霄星发放工资，于2019年2月26日停止经营。2019年2月之前，由郭霄星负责保管和平旅行社印章”。证据4．备忘录、会议备忘录、2019年3月12日谈话笔录。证据5．分公司工商信息。马琳对上述证据的真实性均予以认可，证明目的均不予认可，主张分社设立及管理协议系郭霄星以个人名义签订的，与其劳动关系无关。2．关于年终奖情况。马琳主张所有员工与公司的口头约定，未写入劳动合同，年底一个月工资作为年终奖，2017年发过年终奖，2018年没有发过年终奖，因为邵冰寒将朝阳分公司的公章等文件拿走了，所有员工的2018年年终奖、提成都没有发。和平旅行社主张没有年终奖，朝阳分公司的财务问题由马琳负责，其他分公司的员工的劳动判决里也没有涉及年终奖情况。3．劳动仲裁情况。马琳于2019年6月26日就本案诉争事项申请劳动仲裁。2019年11月25日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2019]第24498号裁决书，裁决：驳回马琳的仲裁请求。一审法院认为，关于劳动关系情况，和平旅行社虽主张马琳作为朝阳分公司合伙人，马琳与朝阳分公司之间不存在劳动关系，但生效判决已认定朝阳分公司系由郭霄星独立经营，所有用工均由郭霄星负责，和平旅行社亦认可马琳负责财务工作，和平旅行社未举证证明马琳的职责范围包括管理订立劳动合同，故一审法院对其主张不予采信，因马琳认可朝阳分公司与其签订有劳动合同，一审法院对此予以认可。关于工资，和平旅行社虽主张马琳没有工资，只有分红，但马琳所提交的证据显示有工资发放情况，且月工资在5000元左右浮动，和平旅行社对此未作出合理解释，结合马琳的社会保险及公积金缴纳情况，一审法院对和平旅行社主张不予采信，因和平旅行社作为用人单位未就马琳的工资标准进行举证，故一审法院对马琳主张予以采信，因和平旅行社未举证证明其已支付马琳2019年1月1日至2019年2月26日期间的工资，故和平旅行社应支付马琳2019年1月1日至2019年2月26日期间的工资33793．10元（8448．28=20000+20000/21．75*15）。现生效判决已认定朝阳分公司于2019年2月26日因郭霄星与第三人原因已停止经营，故马琳要求和平旅行社支付2019年2月26日之后的工资及未签订劳动合同二倍工资差额均于法无据，一审法院对此不予支持。关于年终奖，马琳作为合伙人，其虽主张其与朝阳分公司之间约定有奖金，但就其主张未提交相应证据，故一审法院对其诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、北京和平天下国际旅行社有限公司自判决生效之日起七日内支付马琳2019年1月1日至2019年2月26日期间的工资33793．10元；二、驳回马琳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：和平旅行社是否应向马琳支付工资33793．10元。本案中，和平旅行社称马琳与朝阳分公司之间系合作关系，不应向马琳支付工资。本院认为，根据生效判决认定，朝阳分公司系由郭霄星独立经营，所有用工均由郭霄星负责，和平旅行社亦认可马琳在朝阳分公司负责财务工作，认可朝阳分公司每月向马琳支付工资，结合朝阳分公司为马琳缴纳社会保险和公积金的情况，本院对和平旅行社关于不应向马琳支付工资的主张不予采信。关于工资标准，马琳主张其月工资为20000元，分两笔发放，朝阳分公司向其发放5000元，郭霄星向其发放15000元，并提交部分转账明细予以证明，和平旅行社虽对马琳主张的工资标准不予认可，但未能提交相反证据予以证明，一审法院根据在案证据对马琳主张的月工资标准予以采信，并无不当，本院予以确认。因和平旅行社对一审法院认定的2019年1月1日至2019年2月26日期间的工资数额不持异议，本院对此不持异议。综上所述，和平旅行社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京和平天下国际旅行社有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 尚晓茜二〇二一年五月十日法官助理 夏海曼法官助理 张 弛书 记 员 陈佳琪-8--1-