湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3709号上诉人（原审原告）：长沙定王综合管理服务有限责任公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路388号颐美会现代城-101号，统一社会信用代码：91430102668560948A。法定代表人申柏阳，执行董事。委托诉讼代理人：陈光辉，男，1958年1月17日出生，汉族，住湖北省宜昌市伍家岗区，系该公司员工。委托诉讼代理人：白天天，湖南财瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘帆，男，1989年10月31日出生，汉族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：彭仕钊，湖北尊而光（长沙）律师事务所律师。上诉人长沙定王综合管理服务有限责任公司（以下简称定王公司）因与被上诉人刘帆劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初14381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。定王公司上诉请求：1、依法撤销一审判决。2、依法改判支持定王公司一审全部诉讼请求。3、一、二审诉讼费用由刘帆承担。事实和理由：一、定王公司与刘帆均签订了书面劳动合同，且按公司的规章制度办理了招聘入职手续，劳动合同真实有效，对定王公司与刘帆均有约束力，该劳动合同对刘帆的工作岗位、工作期限、工作地点、劳动报酬、劳动纪律的规章制度均有规定，在本案中，该劳动合同应当作为参考依据。关于加班工资。根据刘帆的工资支付表情况来看，定王公司已经足额支付了加班工资，故定王公司无需向刘帆支付加班工资。二、定王公司以公司福利方式组织刘帆进行旅游和外出团建，期间公司照常发放工资，且每年年底定王公司都向刘帆多发一个月的工资，刘帆要求未休年假工资不合情理，故定王公司无需向刘帆支付未休年假工资。三、刘帆解除与定王公司之间的劳动关系，没有法律依据和事实根据，属于违法解除，刘帆以定王公司未与其购买社保为由，要求解除劳动关系的理由与事实不符。关于公司为职工购买社保事宜系刘帆主动要求不需要购买社保，并向定王公司出具了承诺书。后在刘帆反悔要求购买的情况下，定王公司也表示愿意为申请人购买并积极找人社局相关部门协调沟通，但因刘帆拒不配合提供相关材料办理社保手续导致一直未果。刘帆称是定王公司不购买社保这与事实不符，且双方在签订劳动合同的过程中，刘帆均以书面形式表达了不购买社保的意思表示，根据诚实信用原则，被告签署的承诺书是具有法律效力。刘帆因自身原因不愿交纳社会保险费，作为完全民事行为能力应对自己的行为承担后果，如以此向定王公司主张经济补偿金，有违诚实信用原则。因此，刘帆解除劳动关系的方式是不合法的，故定王公司无需向刘帆支付经济补偿金。综上所述，一审法院认定的事实不清，适用法律错误。定王公司作为依法注册的企业，始终遵守各项劳动法律法规规定，不存在任何违法情形。为维护定王公司的合法权益，定王公司特根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定上诉至贵院，望判如所请。刘帆答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。定王公司向一审法院起诉请求：1、定王公司无需向刘帆支付加班工资16896.6元；2、定王公司无需向刘帆支付未休年假工资1992.8元；3、定王公司无需向刘帆支付经济补偿22755.6元。一审法院认定事实：2010年3月19日，刘帆填写《求职人员登记表》入职定王公司担任保安工作一职。双方之间的劳动合同每年签订一次，刘帆提供了其与定王公司有限公司于2011年5月6日、2012年5月1日、2013年5月6日签订的《劳动合同》，据2011年5月6日签订的《劳动合同》显示刘帆工资为每月1300元；据2012年5月1日签订的《劳动合同》显示刘帆工资为每月1600元；据2013年5月6日签订的《劳动合同》显示刘帆工资为每月1750元，合同期限均为一年。定王公司提供了其与刘帆于2020年6月1日签订的《劳动合同书》，合同约定刘帆每月工资为1750元，合同期限自2020年6月1日至2021年5月31日。该份合同末尾签字盖章处，刘帆注明：“本人2010年入职需购买社保”。2018年6月1日，刘帆向定王公司出具《声明》，载明由于其工资收入不高，减除单位发放的社保福利补贴和个人承担社保费用将严重影响到本人和家庭的生活，本人承诺不参加公司统一社保，保持现有收入维持日常生活。2020年4月26日，定王公司出具《员工补缴社保情况说明》，载明定王公司从劳动者入职之日起补缴至今所有的社保。并按照员工签字顺序逐一解决补缴社保事项。刘帆在上述《员工补缴社保情况说明》中签字确认。2020年7月12日，刘帆向定王公司出具《解除劳动关系告知函》，载明因定王公司未按照劳动合同约定提供劳动条件，且未缴纳保险、未安排调休及足额支付加班工资，要求解除与定王公司之间的劳动关系。据刘帆提供的2020年1月至7月《员工排班表》显示，工作期间，刘帆每日工作8小时，每月休息4天。《员工排班表》下方有部门主管柳品签字确认。据定王公司向一审法院提交的工资发放表可知，刘帆的每月工资由基本工资1750元、浮动工资100元、社保补贴600元、工龄工资、晚班补助及加班工资构成。扣除每月社保补贴600元后，刘帆离职前12个月平均工资为2167.2元。刘帆因与定王公司经济补偿、加班工资纠纷案向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2020年9月16日，该委员会作出芙劳人仲案字【2020】第889-892号裁决书，裁决定王公司向刘帆一次性支付加班工资16896.6元、未休年休假工资1992.8元、经济补偿22753.5元，并确认刘帆自2010年3月20日至2020年7月13日与定王公司存在劳动关系。一审法院认为：依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款规定休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。定王公司作为用人单位，应当保证劳动者每周至少休息1日，由于刘帆的工作岗位是保安，因工作岗位性质不能固定在周六、周日休息，但作为用人单位应保障刘帆总的休息天数不低于法定标准。据刘帆提供的《员工排班表》显示，刘帆每月休息4天，定王公司并未向一审法院提供证据证明其已安排刘帆调休或者支付休息日加班的证据，故应当承担举证不能的不利后果。刘帆在仲裁阶段主张离职前2年合计105天休息日的加班工资，该主张符合法律规定，一审法院予以支持。经核算，定王公司应当向刘帆支付休息日加班工资16896.6元（1750÷21.75×105×200%）。对于定王公司主张无需向刘帆支付未休年假工资1992.8元的诉讼请求，对此一审法院认为根据《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满一年不满十年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天。”及第五条规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假……，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”刘帆在定王公司工作了10年4个月，经一审法院核算，刘帆2019年应休年休假5天，2020年截止至7月31日应休年休假5天（195÷365×10），合计10天。定王公司应向刘帆支付未休年休假工资1992.8元（2167.2÷21.75×10×200%）。对于劳动者是否休年休假，用人单位负举证责任。该案中，定王公司应提交刘帆申请休年休假的申请及其批准刘帆休年休假的证据或者虽未休年休假但已依法支付了刘帆未休年休假的工资的证据，现定王公司无证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，向刘帆支付带薪年休假工资。刘帆虽曾于2018年声明要求不参加社会保险，但2020年双方签订的《劳动合同》可以体现，刘帆向定王公司提出要求缴纳社会保险，但定王公司仍未缴纳。刘帆于2020年7月13日以定王公司未缴社保等事项为由提出离职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条关于劳动者可以解除劳动合同的情形。经核算，定王公司应向刘帆支付经济补偿金22755.6元（2167.2×10.5）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条第二款、第四十六条、第四十七条，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、确认刘帆自2010年3月20日至2020年7月13日与长沙定王综合服务有限责任公司存在劳动关系；二、长沙定王综合服务有限责任公司向刘帆支付加班工资16896.8元、未休年休假工资1992.8元、经济补偿22755.6元，合计41645.2元；三、驳回长沙定王综合服务有限责任公司的全部诉讼请求。上述判决确定的义务，限长沙定王综合服务有限责任公司在判决生效之日起五日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，一审法院依法予以免收。本院二审期间，定王公司围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并结合全案其他证据综合进行考量。本院二审审理过程中，湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出（2020）湘0102民初14381号之一民事裁定书，裁定将民事判决书正文第1页第1行、第11行，第6页第5、6、7、10、11行的“长沙定王综合服务有限责任公司”字样补正为“长沙定王综合管理服务有限责任公司”本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见，双方的争议焦点为：定王公司应否向刘帆支付加班工资、未休年休假工资及经济补偿金。关于加班工资。经审查，刘帆入职定王公司即从事保安工作，刘帆一直处在“三班倒”、每周休息一天的工作模式，刘帆与定王公司签订的《劳动合同书》约定月工资为1750元,而定王公司每月实际发放给刘帆的工资数额均高于此数字且数额不等。对于上述工作模式及工资发放数额,刘帆在职期间从未提出过异议。且根据保安的工作特性、工作强度，刘帆所从事的保安工作可以休息，具有值班性质，用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的，不属于用人单位支付加班费的范围，故本院认定定王公司无需向刘帆支付加班费，一审法院判处不当，本院予以纠正。关于未休年休假工资。用人单位应承担两年的未休年休假工资的举证义务，而其没有提交证据证明劳动者在劳动关系终止前两年已享受年休假或已发放其未休年休假工资的，应承担支付上述期间的未休年休假工资的责任。本案中，刘帆入职定王公司10年4个月，2019年至2020年期间，应享受10天的带薪年休假。定王公司未提交证据证明刘帆已休年休假或该公司已发放其未休年休假工资，应依法向刘帆支付10天未休年休假工资。一审法院计算合理合法，本院予以确认。关于经济补偿金。经审查，刘帆曾于2018年6月向公司声明要求不参加社会保险，后定王公司与刘帆于2020年4月协商一致公司为员工补缴社保，但至刘帆离职前定王公司仍未补缴。刘帆以此为由解除劳动合同，定王公司应向其支付经济补偿金。定王公司虽主张未及时补缴系刘帆个人原因所致，但未能提交充分证据予以证实，本院不予采纳。一审此项判处并无不当，本院予以维持。综上所述，长沙定王综合管理服务有限责任公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初14381号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初14381号民事判决第二项、第三项；三、长沙定王公司综合管理服务有限责任公司向刘帆支付未休年休假工资1992.8元、经济补偿22755.6元，合计24748.4元；四、驳回长沙定王公司综合管理服务有限责任公司的其他诉讼请求。上述判决确定的义务，限长沙定王综合服务有限责任公司在本判决生效之日起五日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5元依法予以免收，二审案件受理费10元，由刘帆负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 王 芳审判员 廖雯娜二〇二一年五月十八日法官助理尹华东书记员米洁附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。