重庆市第四中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)渝04刑终66号原公诉机关重庆市黔江区人民检察院。上诉人（原审被告人）牟玲玲，女，汉族，1981年7月23日出生于重庆市忠县，中专文化，无业，户籍地重庆市忠县，现住重庆市江北区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年11月10日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕，现羁押于重庆市黔江区看守所。辩护人刘永泽，北京德恒（重庆）律师事务所律师。原审被告人张世明，男，汉族，1963年11月16日出生于重庆市江北区，高中文化，无业，住重庆市江北区。曾因犯贩卖毒品罪分别于2002年8月13日、2016年10月31日被江北区人民法院判处有期徒刑八个月、有期徒刑七个月，后于2017年3月21日刑满释放。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年11月10日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕，现羁押于重庆市黔江区看守所。原审被告人白代荣，男，汉族，1959年9月15日出生于重庆市江北区，初中文化，无业，住重庆市江北区。曾因犯贩卖毒品罪，分别于2013年12月6日、2014年11月11日被渝中区人民法院、沙坪坝区人民法院判处有期徒刑八个月、有期徒刑一年二个月，后于2015年11月26日刑满释放。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年11月10日被抓获归案，次日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕，现羁押于重庆市黔江区看守所。重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人牟玲玲、张世明、白代荣犯贩卖毒品罪一案，于2021年2月24日作出（2021）渝0114刑初38号刑事判决。原审被告人牟玲玲不服该判决，提出上诉。本院于2021年4月6日受理后，依法组成合议庭，于2021年4月29日对本案公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第四分院指派检察官阮能文、检察官助理肖霄出庭履行职务，上诉人牟玲玲及其辩护人刘永泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市黔江区人民法院判决认定，被告人白代荣、牟玲玲系男女朋友关系。2020年10月30日、11月10日，牟玲玲、白代荣在接到黄某、黄某1先后三次购毒请求和微信转账后，随即向被告人张世明提出购毒请求并转账。张世明将毒品交给白代荣，白代荣再将毒品交给购毒人员。具体犯罪事实有：1.2020年10月30日，被告人牟玲玲收到吸毒人员黄某购买毒品的请求和微信转账500元（币种为人民币，下同），后将500元转给被告人张世明用于购买毒品，之后由被告人白代荣找张世明拿到毒品，白代荣从中扣留部分毒品用于牟玲玲吸食后再将剩余毒品交给黄某。2.2020年10月30日，被告人牟玲玲收到吸毒人员黄某1购买毒品的请求和微信转账800元，牟玲玲收到转账后自行添加50元将共计850元转账给被告人张世明用于购买毒品，后由被告人白代荣从张世明处拿到毒品，白代荣在将部分毒品留下用于牟玲玲吸食后，将其余毒品交给黄某1。3.2020年11月10日，被告人牟玲玲再次收到黄某购买毒品的请求和微信转账2400元，后将其中2200元转账给被告人张世明用于购买毒品。被告人白代荣找张世明拿到毒品后取出部分用于牟玲玲吸食，并将剩余部分毒品交给黄某。2020年11月10日，被告人牟玲玲、白代荣在重庆市江北区民心佳园23栋9-X的廉租房家中被办案民警抓获归案。同日，办案民警将黄某及被告人张世明抓获，并从黄某身上查获疑似冰毒物质净重0.81克，从张世明身上及住处查获疑似冰毒物质0.64克，疑似麻古物质0.27克。2020年11月23日，经重庆市公安局物证鉴定中心检验并出具检验报告，从被告人张世明及吸毒人员黄某处查获的所有疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分。另查明，案发后办案民警依法扣押了全部涉案毒品及作案工具被告人白代荣的华为手机一部、被告人张世明的OPPO手机一部和电子秤一部、被告人牟玲玲的OPPO手机一部。还查明，案发后被告人白代荣协助公安机关抓捕了其他犯罪嫌疑人。认定上述事实，有以下证据予以证明：1.受案登记表、立案决定书、户籍信息、抓获经过、办案说明、前科材料等书证；2.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、尿液提取笔录及现场检测报告书、辨认笔录及照片、电子物证提取记录及照片、人身物品安全检查笔录及照片、毒品称重、提取检材记录及照片、搜查证、搜查笔录及照片；3.重庆市公安局物证鉴定中心检验报告；4.证人黄某、黄某1的证言；5.被告人张世明、牟玲玲、白代荣的供述和辩解。重庆市黔江区人民法院认为，被告人张世明、牟玲玲、白代荣违反毒品管理规定，多次贩卖毒品给他人，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。在牟玲玲、白代荣共同犯罪过程中，二人均积极实施犯罪，作用相当，不予划分主从。张世明、白代荣曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再次犯贩卖毒品罪，系毒品再犯和累犯，依法予以从重处罚。张世明、白代荣、牟玲玲均系被抓获归案，到案后如实供述自己的犯罪事实，成立坦白，依法予以从轻处罚。张世明、白代荣、牟玲玲均自愿认罪认罚，依法予以从宽处理。白代荣到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，成立立功，依法予以从轻处罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张世明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人白代荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。三、被告人牟玲玲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。四、对在案扣押的毒品予以没收，并由公安机关依法予以销毁。五、对各被告人的违法所得予以追缴，并上缴国库；对在案扣押的作案工具手机及电子秤予以没收。上诉人牟玲玲提出：1.其只是帮助黄某1和黄某购买毒品，是介绍行为，不构成贩卖毒品罪。2.其协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，应当认定为立功。3.2020年10月30日黄某1向牟玲玲购买毒品时，牟玲玲又添加了50元向张世明购买毒品，牟玲玲从买来毒品中扣取的部分是其本人出资购买的，未从中牟利，其行为不应当认定为贩卖毒品。4.一审判决量刑过重。辩护人提出：1.2020年10月30日，上诉人牟玲玲为黄某1购买毒品，未从中牟利，不应当认定为贩卖毒品，应当是代购行为。2.牟玲玲协助抓获张世明，构成立功。3.本案中存在特情引诱。一审判决对上诉人牟玲玲量刑过重，请求对其判处有期徒刑一年。出庭检察官提出：1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分。2.上诉人牟玲玲在收到黄某1的毒资后，自己加价50元转账给张世明，属于从中牟利，应当认定为构成贩卖毒品罪。3.牟玲玲提出其有立功情节与在案证据不符，一审判决认定白代荣有立功是因为民警在抓获张世明的过程中，民警让白代荣以购买毒品为由引张世明出现。因此，白代荣协助抓获张世明，有立功情节。4.没有证据证明本案存在特情引诱的情况。牟玲玲的行为构成多次贩卖毒品，一审判决对其量刑适当，应当予以维持。二审查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人牟玲玲和原审被告人张世明、白代荣违反毒品管理规定，多次贩卖毒品给他人，均构成贩卖毒品罪。牟玲玲、白代荣在共同犯罪中，作用相当，不划分主从。张世明、白代荣曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑法执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，予以从重处罚。牟玲玲、张世明、白代荣到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。牟玲玲、张世明、白代荣自愿认罪认罚，予以从宽处理。白代荣到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，构成立功，予以从轻处罚。关于上诉人牟玲玲及其辩护人提出牟玲玲只是帮助黄某1和黄某购买毒品，属代购行为，不构成贩卖毒品罪的理由。经查，在案的转账记录、聊天记录、证人黄某1、黄某的证言等证据证明黄某1和黄某找牟玲玲购买毒品，而非找牟玲玲为二人介绍贩毒者。白代荣的供述证实其拿到毒品后从中扣取部分用于牟玲玲吸食，牟玲玲也供述其拿到毒品后，亦有扣取部分毒品的行为。牟玲玲的转账记录还证明，牟玲玲将黄某转账的毒资2400元在扣取200元自用后向张世明支付毒资2200元。因此，牟玲玲在与上、下家毒品交易中扣取部分毒品和毒资，从中牟利，属于居中倒卖者，应当以贩卖毒品罪定罪处罚。故牟玲玲及其辩护人提出牟玲玲不构成贩卖毒品罪的理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人牟玲玲及其辩护人提出牟玲玲具有立功情节的理由。经查，《抓获经过》、《人身物品安全检查笔录、搜查笔录》等证据证明办案民警在江北区某小区电梯口抓获张世明后，押解张世明到江北区某小区张世明的另外一个住处进行搜查，并在该处查获冰毒、麻古、电子称等物品。牟玲玲提出她在民警准备抓获张世明时向民警提出张世明在其另外一个住处，张世明系民警在另外一个住处被抓获的理由与在案的证据不符，没有证据证明牟玲玲对抓获张世明起到了作用。故牟玲玲及其辩护人提出其有立功情节的理由不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出本案存在特情引诱的理由。经查，黄某证实其之所以知道牟玲玲处买得到毒品，是因为他之前找牟玲玲买过几次，都是500元至800元不等。牟玲玲在其第一次供述中也供认第一次卖毒品给黄某是在2020年5、6月份。在本案认定的三次犯罪事实中，牟玲玲、白代荣能够熟练的联系张世明购买毒品，从中扣取毒品或毒资，送交毒品，足以证明牟玲玲在平时就有贩卖毒品的行为，并非是在特情引诱下形成的犯意，黄某只是为牟玲玲提供了交易机会，不应作为对牟玲玲从轻处罚的情节。辩护人提出的前述意见不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 侯 迅审判员 万永福审判员 段成一二〇二一年五月十二日书记员 李 丹