江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2878号上诉人（原审原告）：徐州市嘉诚物业管理有限公司，住所地徐州经济技术开发区高铁时代广场第2幢1单元913号。法定代表人：傅秋实，该公司经理。委托诉讼代理人：王**，江苏清正苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁洋洋。委托诉讼代理人：谭淑颖，江苏浩然风律师事务所律师。上诉人徐州市嘉诚物业管理有限公司(以下简称嘉城物业公司)与被上诉人丁洋洋劳动争议一案，不服江苏省徐州市经济技术开发区人民法院(2020）苏0391民初3570号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。嘉诚物业公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审，并支持上诉人一审时提出的各项诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人于2019年8、9月间因眼病回徐州治疗，时间长达近一个月，双方劳动合同实际已终止，其后回单位上班应为双方重新形成劳动关系。被上诉人在上诉人单位工作期间的工资，上诉人已经正常发放，2019年8、9月间回徐治疗眼病期间的工资也没拖欠。在本案仲裁裁决后、一审审理前，被上诉人又自称左眼系在工作中“被油烫伤”而申请工伤认定。在工伤认定时，被上诉人提交与工伤认定机关的材料中可反映早在2019年8月14日前，左眼就发病，这和被上诉人在徐州就诊、保险报案时自称2019年8月16日左眼被油烫伤、后在劳动仲裁时因病案材料中有8月14日在库车县人民医院的左眼检查报告单、故又改称8月14日被烫伤的时间点均不同。因雇主责任险报销，被上诉人还误将2020年1月左眼被人打伤的病案材料提交于上诉人。因以上疑点，加之油烫伤和被上诉人的左眼视神经炎在医学上没有因果关系，工伤认定部门发现了问题，已表示要对被上诉人左眼受伤原因进行鉴定。本案虽为未签订劳动合同的双倍工资差额争议，但如果被上诉人虚构致病原因，2019年8、9月间回徐州治病期间不仅不应发放双倍工资，而且已发放工资也应返还，2019年9月被上诉人返岗后，因虚构病因，双方劳动关系重新发生，也没有什么双倍工资差额。为此，上诉人一审时申请本案中止审理，并申请一审法院到工伤认定部门就被上诉人的工伤申报材料进行调查取证，但均未被一审法院采信或被拒绝。一审法院简单的认为双倍工资差额争议和被上诉人是否存在虚构事实而未上班等因素没有关系，是导致一审错判的主要原因。二、被上诉人到上诉人单位工作的时间为2019年5月1日，对此，上诉人在一审时有明确说明，且已审理查明被上诉人的各月工资均为次月发放，根据工资放发回单可以查清被上诉人的入职时间，一审法院对被上诉人的入职时间作出的认定错误。丁洋洋辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，双方劳动关系未终止，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。被上诉人是2019年4月1日从徐州到新疆，到新疆之后就上班了，有火车票可以证明。被上诉人长期夜班，有一次夜里炒菜的时候被油崩到眼睛，第二天被上诉人就给经理说去库车县医院看病，后来库车县医疗设备不行，就给经理说了一下情况，经理就让被上诉人去徐州看病，这一次虽没有办理书面请假手续，但有经理给被上诉人发的微信证明。第二次复查眼睛的时候，办理了书面请假手续。嘉诚物业公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决嘉诚物业公司不予支付丁洋洋二倍工资51531.9元；2、本案诉讼费用由丁洋洋承担。一审法院认定事实：丁洋洋于2019年4月1日被嘉诚物业公司安排至新疆库车县煤矿食堂从事厨师工作。双方未签订书面劳动合同，嘉诚物业公司未为丁洋洋缴纳社会保险。丁洋洋于2019年8月14日请假回徐州治疗眼疾，于2019年9月9日返回新疆继续工作，工作至2019年11月27日。此后，丁洋洋未返岗，嘉诚物业公司亦未支付其工资。根据双方确认的银行流水，嘉诚物业公司共计向丁洋洋发放7次共8个月的工资，第一次发放时间为2019年7月5日，发放的是2019年4月的工资，最后一次发放的时间为2020年1月2日，发放的是2019年10月与11月的工资（两个月合并发放）。另查明，2019年11月30日，嘉诚物业公司向丁洋洋转账8021元，备注为“工伤赔款”，该款项并非工资，不计入平均工资的计算基数。故可以确认，嘉诚物业公司已经支付丁洋洋2019年4月-11月共计8个月的工资，工资总额为58894元，丁洋洋平均工资为58894元/8个月=7361.7元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。嘉诚物业公司称丁洋洋2019年5月1日入职，但是自认发放了丁洋洋2019年5月-11月共计8个月的劳动报酬，而5月-11月显然是7个月，嘉诚物业公司陈述前后矛盾。根据丁洋洋的工资实际发放情况，法院采信丁洋洋的主张，即2019年4月1日入职。因双方未签订书面劳动合同，嘉诚物业公司应支付丁洋洋未签订书面劳动合同的二倍工资。嘉诚物业公司关于双方距离遥远没能及时签订劳动合同以及劳务派遣用工不应支付未签订劳动合同二倍工资的主张，均没有相关法律依据，法院不予支持。劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期未向劳动者提供劳动报酬待遇，双方长期两不找的，视为从劳动者不提供劳动之日起，双方已达成一致解除劳动关系。具体到本案，双方一致确认丁洋洋工作至2019年11月27日，之后未返岗提供劳动，嘉诚物业公司此后亦未向丁洋洋支付劳动报酬，双方长期处于两不找状态，可以认定双方自2019年11月28日解除劳动关系。嘉诚物业公司认为丁洋洋于2019年8月中旬回徐州治疗眼疾后于2019年9月9日返回新疆继续工作，离开工作单位近一个月，在离开的时间段内双方不存在劳动关系，双方于2019年9月9日后重新建立劳动关系。对于该主张，法院不予采纳，因丁洋洋返回徐州事出有因，并非擅自离岗，不论其是否因工受伤，其返回徐州治疗眼疾已经告知单位，不能据此认定双方劳动关系因丁洋洋2019年8月中旬返回徐州而终结，且嘉诚物业公司已经发放了丁洋洋2019年4月-11月共计8个月的工资，说明嘉诚物业公司认可在此期间双方劳动关系存续。至于丁洋洋的眼部是否因工受伤，并非本案审理的范畴，亦不影响未签订书面劳动合同二倍工资的支付。如嘉诚物业公司认为丁洋洋眼部受伤并非工伤，据此要求其返还工伤赔款或其他款项，因与本案并非同一法律关系，嘉诚物业公司可在具备相关事实的基础上另行主张，本案不符合中止审理的条件。综上，嘉诚物业公司应支付丁洋洋2019年5月-11月的二倍工资，共计51531.9元（7361.7元*7）。综上，一审法院遂判决：一、嘉诚物业公司于判决生效之日起十日内一次性支付丁洋洋二倍工资51531.9元；二、驳回嘉诚物业公司与丁洋洋的其他诉讼请求。二审中，嘉诚物业公司提交：1.工伤认定中止通知书、不予工伤认定决定书，以证明被上诉人曾就眼病申请工伤认定，在本案上诉后二审开庭之前相关部门作出不予认定工伤的结论，明确了被上诉人左眼视神经炎和油烫伤没有因果关系，因此被上诉人回徐州治病这一期间的二倍工资差额不应得到支持，而且因被上诉人虚构了工作期间油烫伤的事实，上诉人在不明真相的情况下已支付的工资应当返还。2.提交一审中上诉人提出的调取证据申请，以证明一审法院没有采信，也没有调查。经质证，被上诉人对不予认定工伤决定书的真实性无异议，但现在正就此事提起诉讼，不清楚是否收到工伤认定中止通知书。被上诉人认为本案起诉的是二倍工资差额，和工伤没有关系，被上诉人去新疆上班之前是体检过的，身体没有问题，没有视神经炎。3.本案组织听证程序后，嘉诚物业公司向本院补充邮寄《嘉诚物业员工请假制度》、《食堂服务合同》各一份。二审中，被上诉人提交其和沈梅之间的微信聊天记录，以证明被上诉人是2019年8月14日告诉沈梅其眼睛受伤，沈经理让其去看病，其去新疆库车县医院，库车县医院告诉其需一个礼拜才能出报告，被上诉人把这个情况告诉沈经理，沈经理告知其赶紧回徐州看病，到徐州贾汪医院后说是视神经炎。经质证，上诉人认可沈梅是被上诉人在新疆工作期间所在岗位的项目经理。针对以上二审期间提供的证据，本院认为，丁洋洋的眼病是否构成工伤，与本案诉争的未签订书面劳动合同二倍工资问题，属于两个独立的劳动争议事项，工伤认定与否，不影响本案用人单位与劳动者之间应签未签书面劳动合同产生的法定责任认定。关于上诉人补充提供的《嘉诚物业员工请假制度》、《食堂服务合同》，本院将围绕本案争议焦点，综合本案其他证据予以分析。本院二审审查认定的事实与一审审查认定的事实一致。本院认为，一、关于丁洋洋入职时间的认定问题。根据双方陈述，双方均认可上诉人向被上诉人支付了8个月工资，但对被上诉人入职时间有争议。上诉人作为用人单位，应当掌握管理劳动者入职档案资料，对劳动者入职时间负有举证证明责任，因上诉人对此未提供证据证实，结合本案一审中双方举证的工资支付凭证及支付月份，一审认定丁洋洋于2019年4月入职，本院予以认定。二、关于应否支持二倍工资差额问题。上诉人作为用人单位，依法应当与被上诉人签订书面劳动合同。上诉人在一审中抗辩未签书面劳动合同的理由，没有法律依据，本院不予支持。丁洋洋以回家看病为由请假，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第(三)项的规定,患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的,用人单位不得解除劳动合同。本案中，丁洋洋因眼疾问题向其管理人员请假经准许后就医，医疗期内用人单位不得解除劳动合同，亦不属于劳动合同中止或终止履行情形，故对上诉人抗辩双方重新建立劳动关系的理由，本院不予采纳。关于二倍工资核算问题，被上诉人对一审法院按照平均工资计算二倍工资差额认可，本院对一审核算结果予以维持。综上，上诉人嘉诚物业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  史善军审判员  王素芳审判员  张 洁二〇二一年五月三十一日书记员  苗 鑫