湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘05民终712号 上诉人（原审被告）：杨文强，男，1976年5月3日出生，汉族，居民，住绥宁县。 委托诉讼代理人：李剑烽，湖南三行律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：尹贵清，男，1985年7月11日出生，汉族，农民，住绥宁县，现住绥宁县。 被上诉人（原审原告）：刘先贵，男，1969年3月11日出生，苗族，农民，住绥宁县，现住绥宁县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：周勇，湖南方剑律师事务所律师。 上诉人杨文强因与被上诉人尹贵清、刘先贵建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省绥宁县（2020）湘0527民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人杨文强及其委托诉讼代理人李剑烽、被上诉人尹贵清、刘先贵及其共同委托诉讼代理人周勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨文强上诉请求：依法撤销绥宁县人民法院（2020）湘0527民初1124号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由:一、一审法院在审理本案中遗漏诉讼参与人，程序违法。2014年12月6日所签的《建房施工合同》中有杨进石的签名，在合同履行过程中，没有变更合同主体，也没有解除合同主体，更没有杨进石退伙及放弃参加诉讼的任何证据，故一审遗漏了诉讼当事人。二、一审法院认定事实错误。一审仅凭被上诉人自列清单认定工程总价款3369631.68元及余欠工程款379828元错误，没有客观事实依据，也未尽到合法审查义务。被上诉人清单上“每层楼面积677.45平方米，八层楼面积共计5429.6平方米，计工程价款3251760元（5419.6平方米×600元）、屋顶36.64平方米，计工程价款20184元（6.64平方米×600元），楼梯间刮腻子工程款1500元（1667平方米×9元），二楼扫平工程价款2200元（110平方米×20元），一楼架空层砌砖粉墙33684元（8.6×3.4米×9条墙=263平方米×128个砖=33684元×1元/个），护坡45000元，工程总价3367828元。所有合同外的工程承包方式、单价及合同内的工程量没有经上诉人核实认可，一审法院应当以职权核实或通过鉴定核实。涉案工程在承建前有部分售房者已购买，有少部分住户在没有得到许可的情况下入住，整个工程并未竣工交付，且还有合同约定内的水泥硬化、下水道等部分工程没有完成。三、涉案工程存在大量质量问题。根据上诉人在一审中提交的工程现场照片，涉案工程存在楼板厚度未达标，房屋座向右边外角基础下沉至一层到楼顶整线开裂，屋顶防水层全部开裂、漏水，楼顶钢筋外露等质量问题，一审法院未审查核实及核减部分工程款，严重损害了上诉人的合法权益。综上所述，一审法院认定事实与适用法律错误，程序违法，请求二审法院查明事实后依法支持上诉人的上诉请求。 尹贵清、刘先贵辩称，一、一审未遗漏诉讼当事人。杨进石在签订合同后即退出，没有实际参与工程的合伙承包，杨文强对此也是明知的。上诉人在一审答辩时根本没有提及遗漏诉讼当事人的问题，在二审中提出来是想让二审法院以程序违法为由发回重审，从而拖延时间。被上诉人在起诉前就问过杨进石，杨进石认为其不是合伙人，没有实际权利义务关系，不愿意多此一举出具书面说明。在二审中，被上诉人的委托律师又找到杨进石进行调查，确定其不享有合同权利义务。二、一审认定事实清楚，证据确凿充分。杨文强在施工中聘请专门技术人员对施工进行了全面监管、分层分项验收，并于2015年12月竣工、交付，且杨文强自2015年农历年12月就逐渐将涉案工程的房屋销售并交付业主使用。在房屋竣工后，被上诉人多次找上诉人结算，上诉人对被上诉人发给他的结算数据并无异议，后又以其外债未收回为由拖延付款，并于2019年2月3日提出以房抵债，承诺在该年农历正月结付，但最终未履行支付义务。上诉人在施工过程中进行了设计变更，被上诉人核算的结算价款比实际还要低。三、一审适用法律正确。因涉案工程已经竣工，且已交付使用，现上诉人提出质量问题，一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条予以处理并无不当。综合以上，上诉人的上诉没有事实与法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 尹贵清、刘先贵向一审法院起诉请求：1、判令杨文强支付拖欠尹贵清、刘先贵的房屋建设工程款379828元；2、由杨文强承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年12月6日，尹贵清、刘先贵（乙方）与杨文强（甲方）签订了《建房施工合同》（案外人杨进石也在合同上签字，施工不久后退出），合同约定：杨文强将位于绥宁县××路××房工程以包工包料的形式承包给尹贵清、刘先贵建设施工，所有建筑材料、钢材必须使用涟钢或萍乡生产的钢材，水泥必须使用甲方认可的正规厂家产品，其他材料须甲方认可的合格材料；面积以设计图纸为结算依据，按实结算，单价每平方米600元；乙方自行负责所有的建筑材料、人工费、机械设备及工具，按图施工，不包括车库、杂屋、住房的所有门窗和水电的安装、腻子灰、厨房灶台，但包括排烟道及厨房、卫生间污水、阳台、屋顶的排水；一至七层室内墙面用白灰抹平，一楼地面砼6ｃｍ，1：3普通水泥砂浆找平，楼梯间、门面、车库、杂屋、水泥抹面，其余为原砼不变；建好下水道、明沟、化粪池至城市排污管口；乙方不承担工地以外的其他费用包括各种税费、构件监测费、安监、监理、施工员、项目经理、资料员的费用及工资，各种上级检查、基础验收、主体验收、竣工验收和每层验筋等费用；乙方做好基础后，甲方付10%工程费，每完成一层付本层工程款60%，粉好内墙付10%的工程款，做好外墙付工程款的8%，其余工程款交货一个月内付清，留保修款10万元满一年后付清；工期预计8个月，即2014年12月6日正式开工，2015年7月30日前交货，每延期一天罚款1000元；甲方根据设计图纸进行分层验收，对发现有质量问题或不合格部分，由乙方及时返工、费用自理，直至合格。 合同签订后，尹贵清、刘先贵即按照合同约定进行施工建设，杨文强聘请有关施工技术员对施工进行全面监管、分层分项验收。施工中，杨文强对原图纸设计进行了变更施工，将采光景面积缩小、房屋面积加大，每层建筑面积增加了约15-16平方米；同时尹贵清、刘先贵按照杨文强的要求加修一层，房屋建成共八层；并将一楼架空层加修了墙体（可用作门面或车库），对靠绥宁县武装部仓库的护坡进行了额外加固施工。该工程于2015年12月竣工，后尹贵清、刘先贵多次找杨文强结算未果。自2015年1月至2017年11月，杨文强累计支付尹贵清、刘先贵工程款共计2988000元。杨文强自2015年农历12月开始陆续出售并交付业主使用尹贵清、刘先贵承建的房屋，至尹贵清、刘先贵起诉前，近半房屋已有业主入住使用。2019年1月24日，尹贵清、刘先贵将按照双方约定及施工图纸核算的工程价款结算单通过微信发送给杨文强，结算单载明：每层楼面积为677.45平方米，八层楼面积共计5419.6平方米，计工程价款3251760元（5419.6平方米×600元）；屋顶36.64平方米，计工程价款20184元（实应为219843元=6.64平方米×600元）；楼梯间刮腻子工程价款1500元（实应为1503元=1667平方米×9元），尹贵清、刘先贵计算为1500元；二楼扫平工程价款2200元（110平方米×20元）；一楼架空层砌砖粉墙33684元（8.6米×3.4米×9条墙=263平方米×128个砖=33684×1元/个）；护坡45000元，故工程总价款为3367828元（实应为3369631.48元）。杨文强对该结算数据未提异议，后又以其外债未收回为由拖延付款，并于2019年2月3日提出以房抵债，承诺于2019年农历正月结付，未果，故酿成纠纷。 诉讼中，杨文强抗辩主张案涉工程未经竣工验收结算、工程存在严重质量问题，并申请延期举证，一审法院予以准许。本案于2020年11月23日第一次开庭审理，杨文强经传票传唤，其本人未到庭。为了查明案件事实，一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条之规定，向其送达了要求其本人到庭就有关案件事实接受询问的书面通知，但其在指定时间内仍未到庭，也未补充提交相关证据。另查明，尹贵清、刘先贵无建筑施工资质。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方争议焦点是：案涉工程是否已经竣工验收结算及是否存在质量问题，尹贵清、刘先贵要求杨文强支付工程款的请求权是否成立。本案中，合同明确约定了竣工交付期限及逾期交付的违约责任，发包方根据设计图纸进行分层验收，对发现有质量问题或不合格部分，由承包方及时返修。杨文强自2015年农历12月开始出售并交付业主使用尹贵清、刘先贵承建的房屋，至尹贵清、刘先贵起诉时已近5年。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”及第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉工程因杨文强已实际接收并出售、使用，依法应认定该工程已按合同约定竣工交付，且应视为工程质量符合双方约定。根据合同约定及相关法律规定，组织竣工验收系发包方责任，杨文强未按合同约定在合理期限内向尹贵清、刘先贵提出工程质量异议并要求尹贵清、刘先贵返修，杨文强怠于履行验收义务或未尽到验收职责，也应由其自行承担相应责任。本案中杨文强对其抗辩主张的相关事实亦未提供充分有效的证据证实，更不能证明其主张的质量问题系由尹贵清、刘先贵违反合同约定或违规施工所造成。诉讼中，一审法院为了查明案件事实，要求杨文强本人到庭接受询问，其无正当理由拒绝到庭，也未补充提交相关证据。杨文强抗辩主张的相关事实与理由不能成立，不予采纳。 本案双方签订的合同虽属无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因案涉工程依法应认定为工程质量符合双方约定，故尹贵清、刘先贵要求杨文强支付余欠工程款于法有据，予以支持。关于案涉工程价款的确定，起诉前尹贵清、刘先贵多次要求与杨文强结算，并于2019年1月24日将结算数据通过微信发送给杨文强，杨文强未提异议。案涉工程总价款按照双方约定及施工图纸核算实为3369631.48元，尹贵清、刘先贵主张工程总价款按3367828元计，余欠工程款按379828元计，系其在法律范围内对自身民事权利的处分，一审法院予以确认。据此判决：杨文强于判决生效后十日内支付尹贵清、刘先贵余欠工程款379828元。 本院二审期间，尹贵清、刘先贵提交的对杨进石的调查笔录、照片、合同，经本院向杨进石本人核实，该部分证据属实，故予以采信。尹贵清、刘先贵提交的周道德、袁子成证人证言，因证人无正当理由未出庭作证，故不予采信。本院二审查明，杨进石未实际参与施工，也未实际投资，其在本案中不主张权利，也不愿意参加本案诉讼。本院二审查明的其他事实及证据采信与一审一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方当事人二审争议焦点：一、一审程序是否违法？二、杨文强是否应当支付尹贵清、刘先贵剩余工程款及支付多少剩余工程款？ 关于一审程序是否违法的问题。虽涉案《建房施工合同》上有杨进石的签名，但根据杨进石的陈述，其在签字后未实际参与施工与实际投资，其在本案中不主张权利，也不参与本案诉讼，因此，一审未将其列为诉讼参与人并无不当。 关于杨文强是否应当支付尹贵清、刘先贵剩余工程款及支付多少剩余工程款的问题。双方在二审中都认可涉案工程在2015年即竣工，且已有部分业主实际入住。杨文强上诉称工程存在质量问题，但未提交证据证明其向施工方发送过要求修复的通知，且在竣工后还有付款。因此，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十四条规定予以判决并无不当，故杨文强应当支付剩余工程款。涉案工程从2015年竣工至被上诉人起诉近五年时间，双方一直未予结算，根据被上诉人提交的微信聊天记录，被上诉人一直在向上诉人主张剩余工程款与进行结算，但上诉人仅以资金困难为由拒绝付款，且表示可以以房抵债，未提到房屋质量问题，也未就被上诉人在微信中发送的工程价款表示异议。因此，在上诉人占用涉案工程近五年时间及上诉人处于发包人市场优势地位的情况下，根据双方微信聊天记录内容，可以认定被上诉人已就涉案工程价款尽到初步举证责任。上诉人虽不认可该结算价款，但未提供反驳证据，在一审中也未申请司法鉴定，故一审依照被上诉人提交的证据认定工程价款数额及欠付款数额并无不当。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。杨文强的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6998元，由上诉人杨文强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 莫佩华 审 判 员 宁少军 审 判 员 何 芳 二〇二一年五月十一日 法官助理 毛佳宁 书 记 员 刘 睿 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……