北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1500号上诉人（原审原告）：礼来（上海）管理有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：胡里奥·塞萨尔·盖伊·赫尔。委托诉讼代理人：柳爱杰，北京市奋迅律师事务所律师。委托诉讼代理人：宣木子，北京市奋迅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王珊，国家知识产权局审查员。原审第三人：深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。法定代表人：孙明杰，董事长。上诉人礼来（上海）管理有限公司（简称礼来公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初14298号判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2021年5月17日，礼来公司的委托诉讼代理人柳爱杰、宣木子，国家知识产权局的委托诉讼代理人王珊，深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司（简称深圳凤凰公司）的法定代表人孙明杰，接受了本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：深圳凤凰公司。2.注册号：1911818。3.申请日期：1998年6月2日。4.标志：“伟哥”。5.专用期限至：2022年9月20日。6.核定使用商品（第5类，类似群0501）：生化药品；中药成药；医用制剂；医用药物；医用药草；药膏；人用药；化学医药制剂；草药茶；各种针剂（统称复审商品）。二、被诉决定：商评字[2019]第235432号《关于第1911818号“伟哥”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年9月30日。国家知识产权局认定：深圳凤凰公司提交的证据可以证明，深圳凤凰公司和诉争商标原所有人将“伟哥”作为商标，在其提供的“生化药品”等商品上，进行了宣传、使用和维权，可以起到区分商品来源的作用，具有商标的显著性。礼来公司提交的证据尚不足以证明诉争商标在“生化药品”等商品上经合法、有效、广泛地使用，已成为“生化药品”等复审商品上约定俗成的通用名称。故诉争商标未构成核定使用的复审商品上的通用名称。国家知识产权局决定：诉争商标予以维持。三、当事人证据提交情况在行政阶段，礼来公司提交了如下主要证据：1.“伟哥”在宁波市人民政府等通知文件中的使用；2.百度网站中搜索“伟哥”一词得出的部分搜索结果打印件；3.同业经营者及个人对“伟哥”的认知和使用；4.各互联网药品销售平台、全国各地实体药店广告照片及“伟哥”的使用情况介绍等。在行政阶段，深圳凤凰公司提交了如下主要证据：1.被许可公司“伟哥”商品《药品GMP证书》《药品补充申请批件》《药品检验报告书》；2.深圳凤凰公司和诉争商标原所有人与多家药厂合作，与多家药业公司签订“伟哥”商标使用许可合同及交付许可使用费等证据材料；3.深圳凤凰公司和诉争商标原所有人一直在各类杂志报刊中使用、宣传“伟哥”商标；4.深圳凤凰公司和诉争商标原所有人向多家药店、药业公司等发出的律师函、及各级人民法院对该商标侵权案件的判决等证据。在原审诉讼阶段，礼来公司提交了如下主要证据：1.工具书、百度百科对“伟哥”一词的使用情况；2.原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）相关裁定；3.政府部门、公检法机关发布的官方文件及官方报道；4.互联网医疗信息网站截屏及互联网、实体药店使用“伟哥”的情况；5.市场调查问卷结果、问答网站及论坛网页截屏；6.报纸、期刊、杂志及新闻媒体网站报道文章。以上证据用以证明“伟哥”已成为治疗男性性功能障的药品的通用名称。7.《医药经济报》的百度百科词条介绍，证明诉争商标在该报的使用不是针对消费者的有效商标使用；8.深圳凤凰公司网站关于《凤凰生活》杂志的介绍，证明该杂志由深圳凤凰公司经营；9.行政判决书，证明本案应依据2014年商标法第十条第一款第七项、第八项的规定对诉争商标进行全面审查；10.深圳凤凰公司及广州威尔曼药业有限公司的企业信息截图，证明深圳凤凰公司与诉争商标原所有人之间具有关联关系。在原审诉讼阶段，深圳凤凰公司提交了如下主要证据：1.诉争商标注册信息及诉争商标的详细信息，证明深圳凤凰公司是诉争商标的商标权人；2.辉瑞公司与广州威尔曼药业有限公司等商标权纠纷民事判决书、民事裁定书，用以证明生效法律文书不予认可“伟哥”系ED类（男性勃起功能障碍）药物的代名词的观点；3.辉瑞公司与广州威尔曼药业有限公司商标行政纠纷异议复审裁定书、行政判决书，用以证明生效法律文书确认诉争商标由广州威尔曼药业有限公司持有并核准注册；4.商标许可使用合同、药品GMP证书、药品补充申请批件、药品检验报告书、商标许可使用费支付收款回单及发票等诉争商标许可使用的相关证据，用以证明诉争商标一直都在使用，商标许可价值巨大，广州白云山医药集团股份有限公司白云山制药总厂（简称白云山医药集团）一直在向深圳凤凰公司支付商标使用费；5.《医药经济报》关于诉争商标的广告、《凤凰生活》关于诉争商标独占许可使用的声明、报刊杂志等媒体对诉争商标及威尔曼药业的报道、威尔曼药业与报纸杂志的广告协议及汇款凭证、诉争商标被许可人白云山医药集团在报纸杂志上对“伟哥”“金戈”产品的广告宣传、白云山医药集团与报纸杂志之间的广告合同及对应的发票等诉争商标宣传、报道的相关证据，用以证明诉争商标一直都在使用、宣传，诉争商标显著性强，知名度高，商业价值巨大；6.白云山医药集团2017年、2018年、2019年年度报告，用以证明诉争商标被许可人白云山医药集团从2015年开始将诉争商标使用在枸橼酸西地那非片药品上，销售量逐年增加，远超其他品牌的抗ED类药物，诉争商标显著性强，价值不菲，应受法律保护；7.深圳凤凰公司在广东、上海、天津、江苏、江西、广西、湖南、河北、山西等地起诉各地零售药店商标侵权民事判决书、民事裁定书、民事调解书，用以证明深圳凤凰公司一直在积极维权，人民法院认为未经许可使用诉争商标构成侵权行为，应承担相应法律责任；8.律师函、告知函、公函、复函、取证公证书等，用以证明深圳凤凰公司一直在对侵害诉争商标的行为持续维权，经过商标权人的努力，商标侵权行为在减少；9.深圳凤凰公司起诉礼来公司的民事诉讼材料、律师调查令、一审民事判决书等，用以证明礼来公司侵害深圳凤凰公司对诉争商标的专用权，深圳凤凰公司一直在积极维权；10.行政处罚决定书及询问笔录，用以证明辉瑞公司违法陈列宣传“万艾可”药品，礼来公司违法发布“希爱力”药品广告；11.举报信，用以证明深圳凤凰公司向国家市场监督管理总局举报要求查处辉瑞公司、礼来公司以“万艾可”假冒“伟哥”，以“希爱力”假冒“伟哥”等违法行为，国家市场监督管理总局已经转交上海市浦东新区市场监督管理局立案受理；12.原国家工商行政管理总局商标局官网查询“伟哥”商标检索结果，用以证明“伟哥”不是礼来公司所说的已成为治疗男性性功能障碍药品的通用名称；13.法律快车、知乎、央视网网页打印件，用以证明礼来公司提交的相关证据不具有权威性；14.国家企业信用信息公示系统查询页面截图，用以证明礼来公司提交的（2019）沪黄证经字第4949号公证书、（2020）沪黄证经字第1号公证书中，礼来公司在行政阶段委托的商标代理公司贝克麦坚时知识产权代理（北京）有限公司上海分公司以及调查人员明显违反其经营范围进行市场调查，该证据内容明显不合法，与本案无关，应不予采信。北京知识产权法院认为：判断“伟哥”是否属于商品通用名称，应以医药行业内是否普遍使用该名称并推动社会公众普遍认知该名称，成为约定俗成的结果为准，礼来公司要证明“伟哥”属于商品通用名称，需提供相关行业在此药品上普遍使用“伟哥”名称的证据。而礼来公司提供的证据不足以证明“伟哥”为药品的通用名称，对礼来公司关于“伟哥”属于商品通用名称的主张，不予支持。深圳凤凰公司提供的证据可以证明“伟哥”作为商标在“生化药品”等商品上进行了宣传、使用和维权，故诉争商标未构成核定使用商品上的通用名称，被诉决定的认定正确。礼来公司主张应依据2014年商标法第十条第一款第七项、第八项规定，全面审查。诉争商标并不涉及对商品质量特点或是产地的直接描述，也不足以使得相关公众仅因为该商标文字产生误解，做出错误的购买决定，从而产生误导公众的后果。诉争商标的注册未违反2014年商标法第十条第一款第七项规定。诉争商标的注册不属于对社会公共利益或者公共秩序产生消极、负面影响的情形，诉争商标的注册未违反2014年商标法第十条第八项规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回礼来公司的诉讼请求。礼来公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.原审判决错误地理解和适用相关法律规定。全国范围内的相关公众早已普遍将“伟哥”作为治疗男性勃起功能障碍的药品的通用名称进行使用和认知，诉争商标已成为其核定使用的第5类“人用药；医用药草；医用药物：中药成药；生化药品；各种针剂；草药茶；药膏；化学医药制剂；医用制剂”复审商品所涉及和包含的药品的通用名称，完全无法起到区分商品来源的作用。根据2014年商标法第四十九条第二款的规定，诉争商标在其全部核定使用商品上的注册应予以撤销。2.鉴于诉争商标事实上已成为治疗男性勃起功能障碍药品的通用名称，其使用在复审商品上时，消费者很容易认为相关商品均具有治疗男性勃起功能障碍的功能或疗效，争商标的注册违反了2014年商标法第十条第一款第七项的规定，应当予以撤销。3.诉争商标的注册违反了2014年商标法第十条第一款第八项的规定，应当予以撤销。4.争商标的注册违反了2014年商标法第十一条第一款第一项和第三项的规定，应当予以撤销。国家知识产权局、深圳凤凰公司均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、行政阶段和原审诉讼阶段证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼中，礼来公司提交了如下主要证据：1.《2020年中国科技核心期刊目录（自然科学卷）》打印件；2.绍兴市柯桥区人民政府网站、长沙市公安局等网站包含“伟哥”关键词的相关报道；3.“快速问医生”贴吧问答页面截图、相关媒体报道打印件等；4.相关裁定书、判决书。国家知识产权局认为上述证不是在被诉决定作出时提交的，并非被诉决定作出的依据。深圳凤凰公司认为上述证据不属于新证据，且对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。另查，根据礼来公司在行政阶段提交的《撤销注册商标复审申请书》，礼来公司主张诉争商标在核定使用的全部复审商品上已经成为治疗特定疾病的药品通用名称，属于2014年商标法第四十九条第二款所指的“成为其核定使用的商品的通用名称”之情形，故申请撤销诉争商标在全部复审商品上的注册，其在复审申请理由及法律依据中并未提及2014年商标法第十条第一款第七项、第八项，第十一条第一款第一项、第三项之规定。以上事实，有各方当事人提交的证据材料等在案佐证。本院认为：本案实体问题的审理适用2014年商标法。2014年商标法第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。商品通用名称，一般系指为某一范围或某一行业中所共用的，反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓。通用名称包括法定通用名称和约定俗成的通用名称。法定通用名称一般体现在规范性的国家标准、行业标准或地方标准中。约定俗成的通用名称是指某一商品的名称已被同行业较为普遍的使用，但未收入上述标准的名称。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。本案中，礼来公司主张诉争商标“伟哥”已经成为治疗男性性功能障碍药品的通用名称，诉争商标使用在复审商品上无法起到区分商品来源的作用。诉争商标核定使用的“生化药品；中药成药；医用制剂”等复审商品范围较广，并非仅包含治疗男性性功能障碍药品。礼来公司提交的证据不能证明诉争商标是国家标准、行业标准或地方标准中使用在“生化药品；中药成药；医用制剂”等复审商品上的通用名称，也不足以证明在全国范围内，诉争商标在核定使用的“生化药品；中药成药；医用制剂”等复审商品上构成约定俗成的通用名称。综上，在案证据不足以证明诉争商标已经成为其核定使用的复审商品的通用名称。国家知识产权局及原审法院对此认定正确，本院予以确认。礼来公司的相关上诉主张，本院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。第八十七条规定，人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。《中华人民共和国商标法实施条例》第五十六条规定，商标评审委员会审理不服商标局依照商标法第四十九条规定作出撤销或者维持注册商标决定的复审案件，应当针对商标局作出撤销或者维持注册商标阶段和当事人申请复审时所依据的事实、理由及请求进行审理。人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查，既包括行政行为的程序是否合法，又包括其实体是否合法，人民法院在进行审查时不应超出行政行为的审查范围。礼来公司在行政阶段并未主张诉争商标的注册违反2014年商标法第十条第一款第七项、第八项，以及第十一条第一款第一项、第三项之规定，故前述事由并非被诉决定的审查范围，亦不属于本案审理范围。原审法院对诉争商标的注册是否违反2014年商标法第十条第一款第七项、第八项的规定进行认定实属不当，但鉴于该认定并未影响案件审理结果，本院对此仅予以指出。诉争商标的注册是否违反2014年商标法第十一条第一款第一项、第三项的规定，本院对此不予评述。礼来公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。礼来公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由礼来（上海）管理有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  亓 蕾审 判 员  闻汉东二〇二一年五月二十四日法官助理  杨 琦书 记 员  季依欣