安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖13民终1289号 上诉人(原审原告)：山东鲁耕园食品有限公司，住所地山东省潍坊市坊子区北海路坊北街往东200米路南，统一社会信用代码91370704313057323Y。 法定代表人：刘龙堂，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙文杰，山东元康律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：砀山县恒飞制冷设备安装有限公司，住所地安徽省砀山县东城商业街，统一社会信用代码91341321066510636F。 法定代表人：吴飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李夫永，安徽序力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘梦，安徽序力律师事务所律师。 上诉人山东鲁耕园食品有限公司(以下简称鲁耕园公司)因与被上诉人砀山县恒飞制冷设备安装有限公司（以下简称恒飞公司）合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院(2021）皖1321民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲁耕园公司上诉请求：撤销一审判决并改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清，鲁耕园公司已经履行通知进场施工的义务，通过微信聊天多次通知恒飞公司进场施工，但恒飞公司拒不履行施工义务。一审法院程序错误，在鲁耕园公司申请财产保全并提供担保后，未及时采取保全措施即安排开庭，且庭前未通知鲁耕园公司允许恒飞公司申请的证人出庭作证。 恒飞公司答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，鲁耕园公司称已经履行通知进场施工的义务，但未提供证据证明，一审已查明，因鲁耕园公司的场地未改造好，不能达到进场施工的条件，鲁耕园公司没有向恒飞公司发出过书面进场通知。与此相反，恒飞公司在签订案涉合同后，为了履行合同积极准备，并为此支付了大量费用。请求依法维持一审判决。 鲁耕园公司向一审法院请求：1、判令解除双方签订的《山东鲁耕园食品有限公司制冷工程供货、安装合同书》；2、恒飞公司双倍返还定金1000000元。 一审法院认定事实：2015年7月18日，鲁耕园公司与恒飞公司签订《山东鲁耕园食品有限公司制冷工程供货、安装合同书》一份，约定：由恒飞公司承建鲁耕园公司所有的冷库工程，工程总造价2500000元，鲁耕园公司支付总价款30%即750000元作为定金，合同对工程工期、验收等进行了详细约定。同时约定：计划开工日期为2015年7月30日，具体开工时间以鲁耕园公司的书面通知为准。在恒飞公司进入工地前，鲁耕园公司应做到施工现场的道路畅通、水电到位、场地平整，并具备恒飞公司能够履行本合同义务的一切条件。若因鲁耕园公司原因导致工程不能按时开工，鲁耕园公司应在本协议约定的开工日期前或者在恒飞公司进驻工地前3个工作日内以书面形式通知恒飞公司延期开工，并重新约定开工日期，工期顺延。合同签订后，经双方协商，鲁耕园公司支付500000元作为定金。但鲁耕园公司一直没有书面通知恒飞公司进场施工。恒飞公司为履行合同义务，于2015年9月5日与合肥科安设备安装有限公司签订《设计合同》，约定由合肥科安设备安装有限公司为恒飞公司进行案涉合同的制冷管道设计，2015年8月3日，恒飞公司与合肥科安设备安装有限公司签订《工业品买卖合同》，约定恒飞公司购买合肥科安设备安装有限公司的螺杆式制冷压缩机等产品，同时与青州市东方制冷设备厂签订《工矿产品购销合同》、潍坊金发铝业有限公司签订《铝材定做加工合同》等。鲁耕园公司证人高某（系鲁耕园公司的原任总经理）证明鲁耕园公司、恒飞公司签订合同后，恒飞公司曾经申请进场施工，但由于鲁耕园公司方没有做好进场前的工作，鲁耕园公司一直没有书面通知恒飞公司进场施工。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案鲁耕园公司与恒飞公司签订的《山东鲁耕园食品有限公司制冷工程供货、安装合同书》，不违反相关法律规定，应为有效合同，双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。鲁耕园公司与恒飞公司签订合同后，鲁耕园公司没有全面履行合同义务，没有按合同约定书面通知恒飞公司进场施工，鲁耕园公司虽然诉称已全面履行了合同义务，但未提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国民法典》第五百八十七条规定，给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。因鲁耕园公司未全面履行合同义务，致使合同不能实现合同目的，鲁耕园公司请求解除合同，恒飞公司也同意解除，故，双方签订的《山东鲁耕园食品有限公司制冷工程供货、安装合同书》，应予解除。鲁耕园公司给付的定金500000元，因鲁耕园公司违约，鲁耕园公司请求恒飞公司双倍返还1000000元，不予支持。《中华人民共和国民法典》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案鲁耕园公司应自双方签订的《山东鲁耕园食品有限公司制冷工程供货、安装合同书》约定的计划竣工日期，即2015年10月15日起，应当知道其权利受到侵害，鲁耕园公司应在2018年10月14日前向人民法院提起双倍返还定金的诉讼，而鲁耕园公司在2021年1月18日向本院提起诉讼，请求恒飞公司双倍返还定金1000000元，恒飞公司辩称超过上述诉讼时效，鲁耕园公司提交的微信聊天记录证明，鲁耕园公司请求返还定金，没有超过诉讼时效，但因鲁耕园公司违反了合同约定义务，对鲁耕园公司请求返还定金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百八十七条、第五百零九条第一款，第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，判决：一、解除鲁耕园公司与恒飞公司于2015年7月18日签订的《山东鲁耕园食品有限公司制冷工程供货、安装合同》；二、驳回鲁耕园公司的其他诉讼请求。案件受理费6900元，由鲁耕园公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鲁耕园公司提供1.聊天记录四页，证明自2017年开始其公司工作人员马某多次与恒飞公司指定的工作人员李林德就施工问题、图纸修改及设备名称进行沟通要求对方进场施工，但恒飞公司一直没有按照合同进场施工。2.鲁耕园公司申请证人马某出庭作证，证明鲁耕园公司多次与恒飞公司法定代表人吴飞进行沟通，并且与恒飞公司指定工作人员李林德就冷库的参数进行实质沟通，李林德多次到施工工地现场观摩，恒飞公司并没有证据证明对施工工地提出过异议。并且证人证言可以证明一审中恒飞公司申请的证人高某与恒飞公司法定代表人关系密切。涉案业务也是通过高某联系的，吴飞认可高某从吴飞处收取好处。高某与恒飞公司有利害关系，其提交的证人证言不能作为定案依据。鲁耕园公司与恒飞公司只签订过本案一份施工合同，虽然证人的微信聊天记录中出现的冷库及其他文件并没有明确指明是本案涉案工地，但因双方只有一次合作，可以认定为即本案涉及的冷库工程。虽然鲁耕园公司未给恒飞公司发送过纸质书面材料，但电话短信沟通应当认定为发送了施工通知。恒飞公司质证认为：该证据不属于新证据，一审鲁耕园公司没有提出该证人及微信聊天，举证程序违法。另，该证据与本案没有关联性，双方聊天的主体身份均不能代表双方当事人。且身份不明确，均没有相关的劳动合同及聘任书作证。证明内容与本案无关联性，证人证言及微信聊天均是说明2018年12月18日一个生姜冷库的筹划预算方案。该文件、该证人没有下载提交法庭，请法庭予以观辩。其聊天记录不全面不客观。该生姜冷库筹建时间2018年，预算112万余元，涉案的冷库合同计划开工时间即2015年7月30日，竣工时2015年10月15日，工程造价为250万元，显然两合同没有关联性。该证人系2016年9月1日才到鲁耕园公司工作，涉案合同发生在2015年，该证人明显不知情。其个人证明效力明显较低。该证人证实前任总经理为高某，高某一审已经出庭作证，系鲁耕园公司的原因缺乏资金不符合进场条件，单方违约造成涉案合同没有履行。另外该证人证明高某与恒飞公司有利害关系，但没有任何证据证实且该证人与高某系上下任关系，从来没有交往，其个人证人均为推测。证言不应采信。本院对该证据的认证意见为：证据1微信记录截图载明聊天双方为李德林与马某，但聊天内容与本案不具有关联性。证据2证人马某并未参与案涉合同的签订及前期事务，对于相应情况均称不知情。故，本院对以上证据的证明效力，不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：当事人对其主张及提出的抗辩理由，有责任提供证据予以证明。案涉合同约定了“具体开工时间以鲁耕园公司的书面通知为准。在恒飞公司进入工地前，鲁耕园公司应做到施工现场的道路畅通、水电到位、场地平整，并具备恒飞公司能够履行本合同义务的一切条件。”但鲁耕园公司于本案一、二审中并未举证证明已通过书面形式向恒飞公司发出进场施工的通知。其关于通过微信的方式通知恒飞公司进场施工的主张，也未提供充分证据予以证明。时任鲁耕园公司总经理高某一审出庭作证时亦明确案涉合同由其经手签订并参与后期联系，此期间，恒飞公司多次联系鲁耕园公司要求进场施工，但因厂房改造和制冷机房的建设达不到进场条件，导致恒飞公司无法进场施工。故，鲁耕园公司关于已履行通知义务的主张，无事实依据，本院不予支持。鲁耕园公司作为给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权要求返还定金。另，鲁耕园公司关于一审法院在未采取保全措施的情况下即安排开庭审理，违反法定程序的上诉意见，无法律依据，本院不予支持。 综上所述，鲁耕园公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由山东鲁耕园食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王玲玲 审判员  张 奥 审判员  杨俊举 二〇二一年五月十一日 书记员  王 艳 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。