吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终316号上诉人（原审原告）：于守龙，男，1976年8月26日出生，汉族，农民，住吉林省吉林市丰满区。委托诉讼代理人：曹**刚，吉林东坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟繁龙，吉林东坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省弘禾农业发展有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。法定代表人：王超泽，总经理。委托诉讼代理人：张云枫，吉林冠霖律师事务所律师。上诉人于守龙因与被上诉人吉林省弘禾农业发展有限公司（以下简称弘禾公司）劳动争议一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初4128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。于守龙上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判支持于守龙全部诉讼请求；三、诉讼费由弘禾公司承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，举证责任分配错误，于守龙已尽到举证责任。一、弘禾公司在仲裁庭审和一审庭审中均自认于守龙曾是其员工，结合于守龙出示的证据足以证明双方存在劳动关系，弘禾公司保存有完整的考勤记录。《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”因用人单位有义务书面记录员工每月工资支付情况，于守龙每月工资具体数额应由弘禾公司提供证据证明。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据上述规定，于守龙在一审庭审中出示了有于守龙直接领导签字的开除通知（弘禾公司在仲裁时认可了开除通知的真实性），也出示了有于守龙领导签字的考勤表，可以证明弘禾公司开除于守龙和弘禾公司存有完整考勤记录的事实，一审判决因弘禾公司的代理人无法确定上述材料的真实性，便认定于守龙未尽到举证责任，属于不合理的加重了于守龙的举证责任，违反了法律、司法解释中对于举证责任的分配原则。综上，弘禾公司应当向法庭出示相关证据，其拒绝出示，应视为认同于守龙的诉讼请求。请二审法院依法改判支持于守龙的全部诉讼请求。弘禾公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。于守龙向一审法院起诉请求：一、确认2016年4月13日至2020年5月29日期间于守龙与弘禾公司之间具有劳动关系；二、弘禾公司支付于守龙违法解除劳动关系赔偿金64,000元（8,000元×4个月×2）；三、弘禾公司支付于守龙解除合同代通知金8,000元；四、弘禾公司补发拖欠于守龙的十个月工资80,000元；五、弘禾公司补发拖欠的每月绩效补贴共计29,000元（每月1,000元，共计29个月）；六、弘禾公司补发拖欠的销售提成30,000元；七、弘禾公司支付于守龙加班工资99,824元（8,000元÷21.75天×8天×17个月×2倍）；八、弘禾公司支付于守龙法定假日三倍工资8,928元（8,000元÷21.75天×8天×3倍）；九、弘禾公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2020年7月13日，于守龙向吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：一、确认2016年4月13日至2020年5月29日期间于守龙与弘禾公司之间具有劳动关系；二、弘禾公司支付违法解除劳动关系赔偿金64,000元（8,000元×4×2）；三、弘禾公司支付解除合同代通知金8,000元；四、弘禾公司补发拖欠的十个月工资80,000元；五、弘禾公司补发拖欠于守龙的每月绩效补贴共计29,000元（每月1,000元，共计29个月）；六、弘禾公司补发拖欠的销售提成30,000元；七、弘禾公司支付加班工资99,824元（8,000元÷21.75天×8×17×2倍）；八、弘禾公司支付法定假日三倍工资8,928元（8,000元÷21.75天×8×3倍）；九、弘禾公司承担本案诉讼费。吉林省吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会于2020年10月22日作出吉市劳人仲字（2020）第275号仲裁裁决驳回于守龙全部仲裁请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，于守龙并无其在弘禾公司处入职时间的相关证据，所提供的弘禾公司对其开除决定亦无弘禾公司的盖章确认，故无法确认其在弘禾公司处的入职及离职时间。同时亦未提供其工作岗位之相关证明，而仅提供了2019年5月份的工资表，无连续性，故对于守龙请求确认其于2016年4月13日至2020年5月29日之间与弘禾公司存在劳动关系的主张，不予支持；于守龙其余各项诉请，均未提供相关证据予以证明，故不予支持。综上，一审法院依照《中华人共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定作出判决。一审法院判决：驳回于守龙的诉讼请求。案件受理费10元，由于守龙负担。本院二审期间，于守龙、弘禾公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。于守龙提交如下证据：证据一、个人参保证明。证明：弘禾公司为于守龙缴纳了养老保险，最后的缴纳时间为2019年4月，因弘禾公司在该时间之后整体均未缴纳，故缴纳记录结束时间为2019年4月。同时可以证明于守龙在弘禾公司处工作的事实，该证据与弘禾公司向于守龙发出的《白桦林家温泉弘禾农业公司关于开除于守龙的决定》可以相互印证，证明于守龙自2016年4月13日至2020年5月29日期间与弘禾公司存在劳动关系。证据二、弘禾公司为于守龙发放工资的银行流水。证明：弘禾公司向于守龙发放工资系通过银行代发的方式，与一审中提交的微信聊天记录截图和2019年5月份工资表相互印证，同时可以证明于守龙每月工资在扣缴各项费用前是每月8,000元，弘禾公司共计拖欠于守龙10个月工资的事实，于守龙自2016年4月13日至2020年5月29日期间与弘禾公司之间存在劳动关系，因弘禾公司经常性拖欠工资，故该银行流水中工资数额较大的月份是月工资集中发放所致。证据三、于守龙2020年1月至4月考勤表。证明：该证据与一审中于守龙提交的2020年5月份考勤表相互印证，考勤表内容可以证明于守龙每月全勤工作，实际每月仅休息两天，存在加班的事实。弘禾公司应当支付加班费，同时可以证明弘禾公司存有完整的考勤表，弘禾公司应当向法庭提供。证据四、于守龙与总经理王睿的微信聊天记录截图1张。证明：弘禾公司拖欠于守龙工资和销售提成。证据五、证人李某证言。证明：于守龙是锦东集团下属单位弘禾公司的员工，习惯性都叫锦东集团。于守龙的具体入职时间不清楚，第一次与于守龙见面是因为吉林锦东置业管理有限公司支援弘禾公司的项目，时间大概是2017年5月前，具体时间记不住。2019年12月末，于守龙从弘禾公司调到吉林市白桦林家温泉物业服务有限公司工作，一直工作到2020年4月末。弘禾公司质证称，证据一系复印件，无法证明其内容的真实性。该份记录仅证明于守龙的社会保险缴费记录的截止时间，并不能证明缴费以后，于守龙与弘禾公司之间仍然存在劳动关系。对证据二的真实性无异议，对证明问题有异议，该份证据证明了于守龙的每月工资数额，2018年11月6日体现金额为6,133.61元，并非于守龙主张的每月8,000元，不能证实于守龙在弘禾公司处工作至2020年5月29日。对证据三、证据四真实性有异议。对证据五的证人证言，仅为其本人对物业公司相关事实的陈述，不能证实于守龙与弘禾公司之间存在劳动关系的事实，该证人与弘禾公司之间不存在劳动关系，该证人证言中关于于守龙提交的考勤记录真实的表述系其个人推断，不能证明该份证据真实。弘禾公司提交如下证据：于守龙未发放工资明细表及2019年4月、6月、7月、10月、11月、2020年1月至5月期间的工资表。证明：拖欠于守龙工资情况。于守龙质证称，对于证据所显示的未发放工资的时间无异议，但对未发放工资的金额有异议，上述证据均不是正规的财务存储材料，未见相关流程人员签字确认，同时与于守龙提供证据显示的工资标准不符，故不能证明于守龙未发放工资金额，同时可以证明弘禾公司确实在该证据显示的月份中未发放于守龙工资，对除未发放工资月份的内容外的证据真实性、合法性有异议，未发放工资表中所体现的为弘禾公司和物业公司，依此可以说明案涉的几个公司均是弘禾公司的关联公司。本院经审查认为，于守龙提交的证据一显示的缴费记录结束日期能够证明于守龙在弘禾公司缴纳社会保险的终止日期为2019年4月。于守龙提交的证据二显示弘禾公司最早向于守龙发放工资时间为2016年6月14日。证据三无法认定真实性，不能证明待证事实，不予采信。证据四不能证明待证事实，不予采信。证据五李娜的证人证言因证人与弘禾公司关联企业存在争议，其证言不具有客观性，同时不能充分说明于守龙与弘禾公司之间的关系，故不予采信。弘禾公司提交的证据系对欠付于守龙工资的计算列表，并附有工资表，内容真实，予以采信。本院对一审查明的事实予以确认外，另查明：弘禾公司为于守龙缴纳社会保险的终止时间为2019年4月，弘禾公司最早向于守龙发放工资的时间为2016年6月14日。弘禾公司欠付于守龙2019年4月工资7,064.42元、2019年6月工资5,889.80元、2019年7月工资为5,889.80元、2019年10月工资为6,813.38元、2019年11月工资为3,080.04元、2020年1月工资为6,047.64元、2020年2月工资为6,047.64元、2020年3月工资为7,080.04元、2020年4月工资为4,680.04元、2020年5月工资为4,978.84元，共计57,571.64元。本院认为，于守龙的上诉请求部分成立，应予支持。一、关于劳动关系问题。弘禾公司在本案庭审中对于守龙在其处工作的事实无异议，仅对其请求确认的工作时间有异议。于守龙无证据证明其入职的具体时间，弘禾公司亦无证据证明。从于守龙提交的工资卡的银行流水可见，弘禾公司为于守龙最早支付工资的时间为2016年6月14日，从其当月工资金额与下月工资金额对比来看，于守龙应为2016年6月入职，具体日期无法确定，其请求2016年4月13日与弘禾公司建立劳动关系无证据证明，本院不予支持。故于守龙与弘禾公司自2016年6月建立劳动关系。弘禾公司于二审庭审中提交的欠付于守龙工资明细表及工资表可见，于守龙2020年5月满勤，且弘禾公司自认欠付于守龙2020年5月份工资，故双方当事人解除劳动关系的时间为2020年5月末，于守龙主张双方劳动关系确认至2020年5月29日，本院予以支持。于守龙在与弘禾公司存在劳动关系期间多次被调往其他公司工作，因均系弘禾公司指派，故不宜认定与其他公司建立了新的劳动关系。于守龙与弘禾公司之间劳动关系自2016年6月起至2020年5月29日止。二、关于违法解除劳动关系赔偿金问题。弘禾公司无故拖欠于守龙数月工资，存在违法情形。于守龙于一审庭审时提交的2020年5月29日《白桦林家温泉弘禾农业公司关于开除于守龙的决定》由弘禾公司总经理郭长昱签字，虽无法认定该份证据的真实性及效力，但结合于守龙请求确认的劳动关系终止时间及理由，可以认定于守龙的主张符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十五条第三项规定的情形，弘禾公司应支付经济赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，于守龙经济赔偿金的月工资计算标准应为2019年6月至2020年5月应发工资的平均工资，因于守龙工资发放存在欠发及弘禾公司管理情形，故以弘禾公司提交的欠付于守龙工资月份的工资表进行确定比较合理，2019年6月至2019年10月，于守龙的工资标准为每月8,000元，2019年11月至2019年12月于守龙的工资标准为每月4,000元，2020年1月至2020年2月，于守龙的工资标准为每月7,000元，2020年3月为8,000元，2020年4月为7,000元，2020年5月为5,600元，以上平均工资为6,883.33元/月。于守龙自2016年6月起至2020年5月29日止共计工作4年，其应获得经济赔偿金为55,066.67元（6,883.33元/月×4个月×2倍）。三、关于代通知金问题。因于守龙无充分证据证明弘禾公司存在解除与其劳动关系的意思表示，故不符合给付代通知金的条件，对于守龙主张弘禾公司给付其代通知金的诉讼请求不予支持。四、关于补发拖欠工资的问题。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”故弘禾公司应对未欠付于守龙工资负担举证证明责任，弘禾公司二审中提交工资表证明欠付于守龙2019年4月、2019年6月、2019年7月、2019年10月至2019年11月、2020年1月至2020年5月工资共计57,571.64元，与于守龙请求的欠付工资月份相同，于守龙对于工资数额存在异议，但不能提供证据证明其主张的欠付数额，故本院对弘禾公司欠付于守龙工资共计57,571.64元予以支持。五、关于每月绩效补贴、销售提成问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”于守龙主张相关证据在弘禾公司保存，弘禾公司表示因无此类约定，而无法提供相关证据，故于守龙仍应对此负担举证证明责任，现无证据证明存在绩效补贴及销售提成事实，应承担举证不能的不利后果，本院对该两项诉讼请求不予支持。六、关于加班工资问题。于守龙主张存在加班事实，需对加班事实承担举证证明责任。加班事实主要体现为完成工作的内容，以及单位要求加班且未安排补休的事实，单位要求加班与自行加班存在区别，单位虽掌握钉钉软件考勤记录，但不能简单的以钉钉软件的考勤记录来证明加班的事实。本案中，于守龙提交的证据，不能证明单位要求其加班的事实，应承担举证不能的不利后果，故该项诉讼请求，本院不予支持。七、关于法定节假日工资问题。于守龙在二审审理过程中明确其主张的法定节假日工资系2019年“五一”1天、2019年“十一”2天，2020年春节5天，共计8天，其他予以放弃。于守龙应对其主张期间内工作的事实提供证据证明，现无证据证明，但弘禾公司已在二审提交的欠付工资月份工资表中对2019年“十一”假期应付法定假日工资进行了计算，并自认欠付，因该部分已在弘禾公司欠付于守龙工资一节予以支持，故不再重复计算，对于守龙此项诉讼请求不予支持。综上所述，于守龙的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十五条第三项、第四十六条、《工资支付暂行规定》第六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销吉林省吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初4128号民事判决；二、于守龙与吉林省弘禾农业发展有限公司自2016年6月起至2020年5月29日期间存在劳动关系；三、吉林省弘禾农业发展有限公司于本判决生效之日起10日内给付于守龙经济赔偿金55,066.67元；四、吉林省弘禾农业发展有限公司于本判决生效之日起10日内给付于守龙欠付工资57,571.64元（包括2019年4月、2019年6月、2019年7月、2019年10月、2019年11月、2020年1月至2020年5月工资）；五、驳回于守龙其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由吉林省弘禾农业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 付婷婷审判员 刘 静二〇二一年五月二十四日书记员 李玉娇