文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1402号上诉人（原审被告）:邵明东，男，1968年11月5日生，汉族，住福建省连江县。委托诉讼代理人：冯建斌，福建永熙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡市思卓防化设备安装有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区月秀花园****。法定代表人：姚金海，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈培嘉，江苏法舟（上海）律师事务所律师。原审被告：海峡金岸集团有限公司，住所，住所地福建省福州市闽清县省璜镇璜兰街**div>法定代表人：陈成春，该公司执行董事。委托诉讼代理人：林伙，该公司经理。上诉人邵明东因与被上诉人无锡市思卓防化设备安装有限公司（以下简称思卓公司）、原审被告海峡金岸集团有限公司（以下简称海峡金岸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2020）苏0281民初5508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。邵明东上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回思卓公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.涉案施工合同无效，且工程未经竣工验收，故一审认为可以参照合同约定折价补偿违反了司法解释的规定。即便按照民法典的规定，也必须是工程验收合格才能折价补偿。2.一审认定仅有八台过滤吸收器未安装与事实不符，与八台过滤吸收器相匹配的附属设备也未安装。退一步讲，即便可以折价补偿，也必须将该部分设备的价款予以扣除。3.一审判决后，其与开发商去现场查看，风管的厚度只有0.6mm，但设计要求风管厚度不能少于1mm，所以风管的质量不合格。综上，请求二审法院依法查明事实，支持其上诉请求。思卓公司二审辩称：1.虽然该工程没有实现相关政府部门的竣工验收，但其并非该项验收的主体，其仅是配合相关部门验收，系建设方和总包方未按政府要求组织竣工验收，且该工程完工使用至今已经长达五年。2.其按照图纸要求完成施工，邵明东指派的管理人员对工程进行了完工签收，邵明东就通风管和相应的辅助设施、材料没有提供相应的证据证明。因此，一审法院结合事实、图纸所作出的认定正确。海峡金岸公司二审述称：对邵明东所述的思卓公司施工不完整、设备安装未完毕、未验收合格的事实没有异议，思卓公司不应就工程款向其主张。思卓公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令海峡金岸公司、邵明东立即支付81万元并承担相应利息（自2015年5月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.判令海峡金岸公司、邵明东支付违约金136500元；3.本案诉讼费用（含保全费）、保函保险费2500元由海峡金岸公司、邵明东承担。事实和理由：2014年12月，其与海峡金岸公司签订《江苏省人防战时通风工程安装合同》，约定由其对海峡金岸公司承接的江阴南闸绿城锦园人防工程提供人防设备并负责安装，合同总价为91万元，合同约定如一方不履行合同义务，应向对方支付总货款15%的违约金。合同签订后，其按约履行完毕合同义务，但仅收到货款10万元，余款81万元一直未收到。因工程安装合同有邵明东签字，且海峡金岸公司陈述与邵明东之间存在违法分包关系，依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十六条规定，要求海峡金岸公司、邵明东承担共同付款责任。海峡金岸公司一审辩称:1.其与思卓公司之间没有合同关系，其将承包的绿城锦园项目消防部分工程分包给了邵明东，至于邵明东有无再分包他公司不清楚；2.根据施工现场，人防工程到目前为止尚未完工。邵明东一审辩称：1.海峡金岸公司将江阴南闸绿城锦园项目消防工程分包给其施工；2.涉案工程思卓公司还有8台过滤吸收器、通风管2节、风机2台、出风口30米的通风管道没有安装，其余都安装到位了，完工通知是他的员工周心明出具的，过滤吸收器没有安装是因为没有付进度款，一般验收之前都要安装完毕的；3.海峡金岸公司与绿城房地产结算时，已将涉案工程结算在内，绿城房地产已经将款项付清给海峡金岸公司了，但海峡金岸公司尚欠付其工程款；4.涉案工程其已支付思卓公司10万元款项，还有81万元未支付，由海峡金岸公司付给其，其再付给思卓公司。一审法院经审理认定事实如下：海峡金岸公司系江阴南闸绿城锦园工程的总包单位，海峡金岸公司将其中消防工程分包给邵明东施工。2014年12月18日，邵明东与思卓公司签订《江苏省人防战时通风工程安装合同》，合同抬头甲方为海峡金岸公司，乙方为思卓公司，合同约定甲方将江阴南闸绿城锦园项目人防工程发包给乙方施工，合同总价为91万元（不开票）；供货时间为设备接通知十五日内送到施工现场；付款方式为合同签订生效后，预付款为合同总价的40%，设备到达现场安装结束后再付合同总价的40%，余款在人防主管部门验收合格后一个月内一次性全部付清；违约责任为乙方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应向对方支付总货款15%的违约金；其他约定事项为：1.甲方提供乙方现场正常的施工条件，乙方按图施工，保质保量确保人防部门验收通过；2.本价格为固定价（不含配套费），水电费按实结算，如有漏项，乙方作为让利；3.本项目款没有结清之前，人防防化设备等材料权属仍归乙方所有。该合同甲方处盖有“海峡金岸集团有限公司商品房（A1-A9＃、商业A、商业B）工程项目部专用章订立经济合同无效”，法定代表人或代理人处由邵明东签字，乙方处盖有思卓公司合同专用章。2014年12月29日，思卓公司根据固定价91万元出具报价单，报价单总价为913663元，其中设备款合计845984元，安装费按8%计算计67679元，8台过滤吸收器总价为32万元。2015年4月，思卓公司将设备运至现场安装，当月安装结束。邵明东的员工周心明分别签署了落款日期为2015年4月7日的开工报告回执及落款日期为2015年4月30日的完工报告通知书。2020年9月9日，江阴市建设工程质量安全监督站向江阴绿城房地产开发有限公司出具《关于督促绿城锦园项目人防工程组织竣工验收的函》，函件载明：贵公司开发建设的绿城锦园项目人防工程，至今未组织竣工验收。经现场检查，该项目人防工程部分设备设施未安装完毕，人防工程标识标注未按现行标准落实（《进一步规范全市人防工程实地标注工作的通知》澄住建【2019】134号），希望贵公司于2020年11月30日前，完善设备设施安装，落实人防工程实地标识标注工作，并符合《江苏省人防工程竣工验收备案管理办法》（苏防【2018】81号）文件的要求，按规定组织竣工验收。审理中，各方一致确认邵明东就涉案工程已支付思卓公司工程款10万元。涉案消防工程审定造价为10659072元，海峡金岸公司已支付邵明东工程款870万元。为了实现其债权，思卓公司申请对海峡金岸公司采取了财产保全措施，并提供了保险公司的保函进行担保，思卓公司支付了保函费用2500元。一审法院认为：海峡金岸公司将江阴南闸绿城锦园项目消防工程分包给没有施工资质的邵明东施工，双方之间施工合同关系应属无效；邵明东将消防工程中的人防战时通风工程再次分包给思卓公司，亦属无效。本案的争议焦点为：一、邵明东欠付思卓公司工程款数额；二、海峡金岸公司欠付邵明东工程款数额。对于第一个争议焦点:因涉案施工合同无效，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。现思卓公司施工的劳务已物化在涉案工程之上，不可能返还，故邵明东应予以折价补偿，折价补偿款的计算方式可以参照施工合同约定的工程款计价方式，现思卓公司自认尚有8台过滤吸收器未安装，故相应设备款及安装费应予扣除。邵明东主张尚有部分通风管及风机没有安装，法院不予采信，理由如下：1.邵明东雇佣的工人周心明已签收了完工报告通知书，确认已全部安装图纸要求安装完毕；2.涉案工程完工至思卓公司起诉前已届满5年，涉案工程已无法通过现场确认实际施工情况；3.邵明东的陈述自相矛盾，2020年9月22日谈话时其陈述除了8台过滤吸收器其余均已按照到位，2020年11月18日庭审中又陈述思卓公司未安装部分为8台过滤吸收器、通风管2节、风机2台、出风口30米的通风管道。综上，根据思卓公司提供的报价单，8台过滤吸收器总价为32万元，对应的安装费为25600元（32万元*8%），合计345600元，因报价单总价913663元进行让利按固定总价91万元计价，故相应价款按比例让利后应为344214.44元，即345600元*910000元/913663元。扣除思卓公司未安装部分，再扣除已给付工程款10万元，邵明东还应支付的工程款数额为465785.56元（91万-10万-344214.44元）。对于利息，因合同约定设备到达现场安装结束后付至合同总价的80%，余款在人防主管部门验收合格后一个月内一次性全部付清。故邵明东应于2015年4月30日付至合同价款的80%即728000元；因涉案工程一直未验收，故剩余款项应于思卓公司起诉之日起支付。据此，邵明东应支付283785.56元自2015年5月1日起的逾期付款利息；182000元自起诉之日起的逾期付款利息。因涉案合同无效，对于思卓公司的违约金主张，法院不予支持。对于保函费用，并非必要的费用，法院不予确认。对于第二个争议焦点:邵明东施工的南闸绿城锦园项目消防工程经海峡金岸公司与绿城房地产公司结算确认工程造价为10659072元，海峡金岸公司已支付邵明东工程款870万元。海峡金岸公司认为扣除管理费、税费后其已不结欠邵明东款项；邵明东予以否认。法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”若发包人主张其已付清全部工程款的，应承担相应的举证责任。本案中，海峡金岸公司对于邵明东施工的工程款金额为10659072元的事实没有异议，但主张需要扣除管理费及税金：1.海峡金岸公司并未举证证明双方约定了管理费及管理费的计算方式；且即便双方进行了约定，海峡金岸公司将涉案消防工程违法分包给邵明东个人，其也未提供证据证明其在人、材、物方面进行了相应的管理行为，故对于海峡金岸公司主张扣除管理费，法院不予支持。2.税费：海峡金岸公司并未举证证明双方约定了税金的代扣代缴及代扣代缴税金的计算方式；且即便双方进行了约定，因税费的征收主体是国家税务部门，双方之间关于代扣代缴税费具体标准的约定无效。双方当事人均应按照法定的税种、税率据实缴纳税款。庭审中，海峡金岸公司未提供证据证明已代邵明东缴纳了相应的税款，亦未提供证据证明税金金额已经确定，故税金款暂不能从工程款中扣除，海峡金岸公司可待税金实际发生后另行主张权利。综上，海峡金岸公司欠付邵明东的工程款超过了本案思卓公司应受偿的款项，海峡金岸公司应对邵明东的付款义务承担连带清偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，作出判决：一、邵明东应于判决发生法律效力之日起十日内支付思卓公司工程款465785.56元，并承担相应的利息（其中283785.56元自2015年5月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；182000元自2020年6月10日起至实际支付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、海峡金岸公司对邵明东的上述第一项债务承担连带责任。三、驳回思卓公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13270元、财产保全费5000元，共计18270元（思卓公司已预交），由思卓公司负担7764元，由邵明东、海峡金岸公司共同负担10506元，于判决发生法律效力之日起十日内给付思卓公司。二审中，邵明东提供：1.2021年2月1日开发商向海峡金岸公司发送的告知函，证明除了八台过滤器没有安装外，还有减震吊架、止回阀门、风机未安装，通风管未按图纸要求的厚度施工。2.设计施工说明，证明风管的设计厚度不小于1mm。3.现场照片，证明有部分设备未安装，而且风管的厚度只有0.6mm。思卓公司质证称：告知函的真实性不予认可，该告知函系在本案一审诉讼后才形成，结合现场照片恰恰能够说明，该工程已在开发商控制之下长达五年，现状已经无法说明究竟是由于安装未完工还是开发商、海峡金岸公司对现场的管控疏漏导致的，开发商和海峡金岸公司迟迟不进行项目验收，放任自己的权利，才导致了项目现在的整体现状，该责任应由其自行承担。海峡金岸公司对上述证据没有异议。对于查明的其他事实，双方均无异议，本院予以确认。二审中，海峡金岸公司称10659072元是开发商与其结算的消防工程审定价，其中包含了案涉的人防工程价款，其与开发商之间关于工程款纠纷的判决已经生效并已经执行。本案二审的争议焦点为：思卓公司主张工程款的条件是否成就，邵明东所称的附属设备未安装、风管质量不合格的抗辩能否成立。本院认为：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，虽然邵明东与思卓公司的合同约定余款在人防主管部门验收合格后一个月内付清，但思卓公司早在2015年4月就向邵明东出具完工报告通知书并交付工程，但邵明东、海峡金岸公司在签收后至本案起诉时的五年时间内一直未予组织验收，也未对思卓公司的施工质量提出异议，该不利后果应由邵明东、海峡金岸公司自行承担。现开发商与海峡金岸公司、邵明东之间已就包括案涉人防工程在内的消防工程进行了结算，且该部分工程款已经判决执行，故按照公平原则，思卓公司亦可主张该部分的人防工程款。对于双方已经确认的未安装的八台过滤吸收器，一审扣除了相应的价款，本院予以确认。对于邵明东举证欲反映的还有减震吊架、止回阀门、风机未安装以及通风管未按图施工的问题，一方面该未安装内容与其一审中陈述的内容不一致，且在一审中的两次陈述也不一致；另一方面邵明东在2015年4月签收完工通知后也没有及时查看现场进行确认，至本案起诉时已过五年，所称的相关问题是否系思卓公司施工造成已无法确认，故邵明东拒付工程款的抗辩理由不能成立。综上，邵明东的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13270元，由上诉人邵明东负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二○二一年五月二十六日书记员  程夫栎