贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终680号上诉人（原审原告）：汪志宏，男，1955年10月16日出生，汉族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：杨伟，贵州财团律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州省建筑工程联合公司，住所地贵州省贵阳市云岩区圆通街7号，统一社会信用代码：9152000021440289X8。法定代表人：伍卫民，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：王**，男，1965年1月18日出生，苗族，住贵州省凯里市，系该公司法务。被上诉人（原审被告）：凯里市教育和科技局，住所地贵州省凯里市行政中心西楼4楼，统一社会信用代码：115226013220059240M。负责人：姚文明，该局局长。委托诉讼代理人（特别授权）：顾先军，男。委托诉讼代理人（特别授权）：李全知，男。原审第三人：凯里市金城建筑工程有限责任公司，住所地贵州省凯里市清江路131号龙泉明珠1栋1层1-16、17号，统一社会信用代码：91522601215921624R。法定代表人：张学军，系公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：杨通彪，男，1984年4月17日出生，苗族，住贵州省黄平县，系公司员工。上诉人汪志宏因与被上诉人贵州省建筑工程联合公司（以下简称省建联合公司）、凯里市教育和科技局（以下简称凯里科教局）及原审第三人凯里市金城建筑工程有限责任公司（以下简称凯里金城公司）建设施工合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2020）黔2601民初4170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭。2021年3月29日和5月14日，汪志宏及其委托诉讼代理人杨伟、省建联合公司的委托诉讼代理人王**、凯里科教局的委托诉讼代理人顾先军、李全知、凯里金城公司的委托诉讼代理人杨通彪到庭接受询问、质证。本案现已审理终结。汪志宏上诉请求：依法撤销凯里市人民法院（2020）黔2601民初4170号民事判决，改判被上诉人省建联合公司、凯里科教局连带向上诉人支付工程款492402元以及利息（自2015年1月1日起至上述492402元工程款全部付清之日止）；本案一审、二审案件受理费由二被上诉人连带承担。事实和理由：上诉人原审提供的证据能够充分的证明，被上诉人省建联合公司已将案涉凯里市中等职业技术学校C、D栋宿舍楼外墙漆工程发包给上诉人施工，上诉人系案涉工程的实际施工人，上诉人仅C栋还有约100平方米的女儿墙未完全施工之外，其余工程已全部施工完毕，被上诉人省建联合公司、凯里科教局及第三人均无任何证据证明其直接施工或者委托、指派其他单位或者个人对上诉人未实际施工完毕的工程进行施工；因被上诉人省建联合公司、凯里科教局没有按时足额向上诉人支付工程款，导致上诉人在案涉工程即将施工完毕时，故意在案涉的C栋宿舍楼正面第一层面对大门的左侧的女儿墙处保留了约100平方米的外墙未施工完毕之外，其余工程上诉人已全部施工完毕；上诉人已依法向原审法院提交《工程量及工程款鉴定申请书》，请求原审法院委托有司法鉴定资质的机构对上诉人在凯里市中等职业技术学校C、D栋宿舍楼所实际完成的工程量及总计应得的工程款进行鉴定，一审法院不予鉴定，并以上诉人所申请的鉴定不具备事实基础、无法组织鉴定为由拒绝组织鉴定，程序严重违法，严重侵害了上诉人的合法权益；被上诉人省建联合公司、凯里科教局依法依约应连带向上诉人支付492402元工程款及逾期付款利息；上诉人恳请二审人民法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益，维护法律的公平和公正。省建联合公司没有作出答辩，但在本院庭询时辩称：上诉人的上诉没有事实和法律依据，上诉人所施工的面积及工程量及与谁施工没有人证明签字认可实际施工的项目和工程量，没有结算，上诉人称只有100平方米没有施工，只是自己的口头说明，双方没有结算，请求二审法院维持原判。凯里科教局辩称：根据上诉人提供的《工程款拨付申请审批表》，答辩人截至2014年8月19日累计向省建联合公司付款14867364元，已经达到合同金额的99%，按合同进度款支付约定，已经超付了4%，不存在欠付工程款情形。上诉人的上诉请求不能成立，请求维持原判。凯里金城公司述称：我们公司和汪志宏没有劳务关系，本案与我公司无关。汪志宏向一审法院起诉请求：一、判令二被告连带支付原告工程款492402元；二、判令二被告连带支付原告银行同期贷款利息(以492402元为基数，从2015年1月1日起至2018年1月12日止计息）；三、判令二被告承担案件受理费。凯里科教局建设的凯里市中等职业技术学校学生宿舍（C、D栋）建设项目的施工通过公开招标评标，于2012年10月25日确定了省建联公司作为该项目施工的中标人。2012年10月26日，凯里科教局作为发包人与承包人省建联合公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为凯里市中等职业技术学校学生宿舍C、D栋建设项目；开工时间2012年10月27日，竣工时间2013年4月25日；合同价款14952000元（含安全措施费）。……合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2013年11月23日，贵州省建筑工程凯里科教局凯里市中等职业技术学校学生宿舍（C、D栋）建设项目部（甲方，代表人为刘子敬、张中阳）与汪志宏（乙方）签订了《凯里市中等职业技术学校C、D栋宿舍楼外墙保温和外墙漆工程施工合同》，约定的主要内容为：1.工程范围：施工图中外墙保温节能分项工程……2.承包形式：包工包料，材料由乙方提供，并包括运输、装卸（外架拆除由甲方负责）。乙方负责提供资料，负责验收合同，并提供该分项工程的全部节能备案文件。3.工程价款及结算方式：综合平均单价每平方米65元，屋脊线条每米65元；根据工程进度拨付材料款、工人工资和工人生活费；完成保温付工程款的60%，外架拆除付工程款30%，余款10%在工程验收合格后20日内付清。……合同对双方的其他权利义务进行了约定。2013年11月28日（29日），汪志宏与贵州省建筑工程联合公司凯里市中等职业技术学校学生宿舍（C、D栋）建设项目项目部负责人刘子敬签字确认《凯里市中等职业技术学校C、D栋宿舍楼工程量清单》，确认：C栋外墙保温面积6799.19平方米，C栋工程款共312128.55元；D栋外墙保温面积8246.77平方米，D栋工程款共379024.65元；入口门垛210平方米，计工程款8820元。以上工程款合计699973.2元。2014年3月15日，涉案工程施工单位项目部召开施工协调会，要求“外墙漆班组”于2014年3月18日复工，汪志宏在会议纪要上签字确认。2014年6月5日，凯里科教局召开涉案项目工程劳务纠纷协调会并形成会议纪要，会议纪要载明：经协商，由青岛红石岩劳务分包有限公司(杨其浩)继续完成学生宿含C、D栋所剩余的工程量。复工前由贵州省建筑工程联合公司向市教育局申请拨付20万元专项用于劳务队民工工资，待劳务队复工正常后再向市教育局申请10万元劳务费。经协商，2014年6月15日前，市教育局拨付10万元给施工外墙及外墙漆的施工班主（汪志宏），2014年7月份再支付10万元。汪志宏参加了上述会议。2014年6月6日，凯里科教局与凯里金城公司签订《凯里市中等职业技术学校C、D栋学生宿舍委托施工合同》，载明的主要内容为：贵州省建筑工程联合公司承建凯里科教局实施的凯里市中等职业技术学校C、D栋学生宿舍合同工期为180天(2012年10月27日-2013年4月25日)，截止2014年6月5日，已严重违约超合同工期436天。目前，工程处于停工状态。该公司已不具备继续履行《施工合同》的能力，无法完成后续建设内容，凯里科教局将终止与其方签订的《凯里市中等职业技术学校C、D栋学生宿舍施工合同》，经研究决定另行委托凯里市金城建筑工程有限责任公司对后续建设内容进行施工。工程名称：凯里市中等职业技术学校C、D株学生宿舍工程。承包内容：(1)塑钢窗及安装(双层中空)；(2)进户门附窗玻璃及安装；(3)楼梯不锈钢扶手、阳台不锈钢栏杆及安装；(4)外墙漆；(5)室内外水电安装、室内外装饰、散水等项目。承包方式：包工包料。工期：2014年6月7日-2014年8月7日。合同价款：703455元(含税金)，其中(1)塑钢窗及安装(双层中空)117551元；(2)进户门附窗玻璃及安装20844元；（3）楼梯不锈钢扶手、阳台不锈钢栏杆及安装22269元；(4)外墙漆106348元；(5)室内外水电安装、室内外装饰、散水等项目436443元。合同还约定了其他权利义务。2015年2月11日，凯里市金城建筑工程有限责任公司以外墙漆完成85%为由，向凯里科教局申请拨付工程进度款20万元，凯里科教局审批后同意拨付5万元。另，汪志宏自认已收到75万元工程款，其中：2013年10月23日张鹏拨付20万元、2013年12月4日教育局拨付25万元、2014年1月18日联合公司拨付10万元、2014年6月19日教育局拨付9万元、2014年8月27日教育局拨付4万元、2015年2月13日教育局拨付5万元、2015年6月15日教育局拨付2万元。涉案工程项目已交付使用，现汪志宏以未收到本案全部工程款为由提起本案诉讼。案件审理过程中，因各方当事人意见分歧较大，案经一审法院调解未果。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.凯里金城公司是否作为案涉工程的承包方接替省建联合公司实际参与工程建设？2.汪志宏主张的工程款是否有事实及法律的依据？关于凯里金城公司是否作为案涉工程的承包方接替省建联合公司实际参与工程建设的问题。庭审中，省建联合公司向一审法院提交了《凯里市中等职业技术学校C、D栋学生宿舍委托施工合同》一份，拟证明案涉工程的收尾工程自2014年6月6日起由凯里金城公司来施工完成。汪志宏、凯里科教局、凯里金城公司均对该合同的真实性予以认可。汪志宏对案涉工程的收尾工程由凯里金城公司施工完成持有异议，并否认与凯里金城公司存在劳务合同关系；凯里科教局称该合同刚好证明凯里科教局与凯里金城公司存在建设工程施工合同关系；凯里金城公司称2015年快过年的时候，因省建联合公司的账户被冻结，无法发放工人工资，于是凯里科教局与凯里金城公司签订该合同，目的是通过凯里金城公司的账户走账支付工人工资，凯里金城公司并未实际承包该工程和组织进场施工。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，案涉工程系学校项目的建设，属于关系社会公共利益的工程项目，工程项目的施工必须经过招投标。凯里科教局与凯里金城公司签订的《凯里市中等职业技术学校C、D栋学生宿舍委托施工合同》未经过招投标程序，违反法律的强制性规定，该合同无效。省建联合公司未能举证证明该合同签订后凯里金城公司实际入场施工的事实，作为发包方的凯里科教局也没有举证证明该合同签订后凯里金城公司实际入场施工的事实。且汪志宏与金城公司庭审中均否认双方之间存在劳务合同关系。因此本案中，没有证据证明该合同签订后凯里金城公司实际入场施工，即没有证据证明凯里金城公司作为案涉工程的承包方接替省建联合公司实际参与工程建设。关于汪志宏主张的工程款是否有事实及法律的依据的问题。汪志宏主张凯里市中等职业技术学校C、D栋学生宿舍外墙保温和外墙漆工程（除C栋1楼挡墙还有100平方左右未施工）由其施工，并主张该部分工程的工程款。对汪志宏主张的施工范围，省建联合公司不予认可，凯里科教局与金城公司则称与汪志宏没有合同关系，不清楚汪志宏的施工范围。省建联合公司、凯里科教局与凯里金城公司对汪志宏主张的工程量均不予认可。一审法院认为，对汪志宏主张的施工范围及工程量，其他各方当事人表示不知情和不认可，根据“谁主张谁举证”原则，汪志宏应对其主张的施工范围及工程量等事实举证予以证明。案件审理过程中，汪志宏申请对其在凯里市中等职业学校C、D栋宿舍所实际完成的工程量及应得的工程款进行鉴定。一审法院认为，汪志宏申请对其施工的工程量进行鉴定，应当提供工程施工日志、工程签证单等基础的证据材料，其未能提供工程签证单、施工日志等鉴定的基础证据材料证明其施工的具体范围及施工量，且其他当事人对其主张的施工范围及施工量不予认可的情况下，汪志宏所申请的鉴定不具备事实基础，无法组织进行鉴定。因此，汪志宏所举的证据材料，未能形成证据锁链确定其施工范围及工程量等事实，应当承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告汪志宏的诉讼请求。案件受理费9474元，由汪志宏负担。二审中，省建联合公司、凯里科教局、凯里金城公司均未提交新证据。根据上诉人汪志宏申请，本院依法委托贵州智强房地产测绘服务有限公司对凯里市中等职业技术学校学生宿舍C、D栋外墙保温和外墙漆施工面积进行测绘，2021年5月7日贵州智强房地产测绘服务有限公司作出《凯里市中等职业技术学校学生宿舍C、D栋外墙保温和外墙漆施工面积测绘报告》（以下简称测绘报告）：“既刷漆又做保温面积：C栋6955.42㎡、D栋7850.38㎡，合计14805.79㎡；只刷漆未做保温面积：C栋2328.81㎡、D栋2277.36㎡，合计4606.17㎡；施工总面积：C栋9284.22㎡、D栋10127.74㎡，合计19411.96㎡。屋檐边线条漆施工长度：C栋359.56m、D栋441.98m，合计801.54米m”。凯里科教局提交的一职校记账凭证、支付凭证、财政直接支付申请书、发票、协议、工程清单、验收单复印件，拟证明一职校支付未完工程款136000元。经质证，汪志宏、凯里科教局、凯里金城公司对测绘报告均无异议，省建联合公司认为测绘报告程序违法，不予认可。各方当事人对凯里科教局提供的证据无异议。经审查，上述证据符合证据三性，本院予以采信。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，汪志宏承包的凯里市中等职业技术学校C、D栋宿舍楼外墙保温和外墙漆工程面积经测绘C栋9284.22㎡、D栋10127.74㎡，合计19411.96㎡。屋檐边线条漆施工长度：C栋359.56m、D栋441.98m，合计801.54米m”。汪志宏支付了测绘费40420元。凯里市第一中等职业学校学生宿舍A、B、C、D四栋学生宿舍一层未完成的刷外墙漆共计1150㎡，系凯里市第一中等职业学校另请他人施工完成，并为此支付工程款共计40250元。案涉C、D栋宿舍楼已于2017年9月份左右交付使用。2014年6月6日，凯里科教局为向实际施工人支付工程款过账需要而与凯里金城公司签订的《凯里市中等职业技术学校C、D栋学生宿舍委托施工合同》，双方并没有实际履行。另：汪志宏向一审法院起诉要求省建联合公司和凯里科教局连带支付其利息从2015年1月1日起至2018年11月12日、付清之日止。本院认为，根据法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”省建联合公司将其承包的凯里市中等职业技术学校学生宿舍（C、D栋）建设项目中的外墙保温和外墙漆工程分包给汪志宏，双方签订《凯里市中等职业技术学校C、D栋宿舍楼外墙保温和外墙漆工程施工合同》，因汪志宏系自然人，不具有工程施工资质，故双方签订的合同无效。合同虽然无效，但案涉工程已实际交付使用，故汪志宏要求按合同约定价款支付工程款，应于支持。根据测绘报告C、D栋宿舍楼外墙保温和外墙漆工程面积合计19411.96㎡，同时根据合同约定综合单价65元／㎡计算，19411.96㎡×65元／㎡=1261777.4元；屋檐边线条漆施工长度C栋、D栋合计801.54米m×65元／m=52100.1元，以上共计1313877.5元。扣除已支付750000元和未完工部分工程款，余额为汪志宏应得工程款。因现有证据不能确定C、D栋一层外墙刷漆未完成面积，故参照A、B、C、D四栋学生宿舍未完工一层刷外墙漆共计40250元的50%计算，即汪志宏未完成一层外墙刷漆应扣除20125元（40250元×50%），汪志宏应得工程款为：1313877.5元-750000元-20125元=543752.5元。现汪志宏只主张工程款492402元，剩余部分应视为其放弃权利，故其主张的工程款492402元应予支持。关于利息问题，因案涉工程双方没有进行竣工结算，也没有验收，根据法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因案涉工程已于2017年9月实际交付使用，故利息应从2017年9月1日起计算至付清款项为止，汪志宏要求从2015年1月1日起支付利息的请求，本院不予支持。关于凯里科教局是否承担连带责任的问题，因凯里科教局将凯里市中等职业技术学校学生宿舍C、D栋工程建设项目发包给省建联合公司，省建联合公司又将C、D栋外墙粉刷工程分包给汪志宏，汪志宏与凯里科教局不存在合同关系，汪志宏要求凯里科教局承担连带付款责任，无法律依据，本院不予支持。综上所述，汪志宏的上诉请求部分成立，应予部分支持；因二审出现新证据，导致一审判决认定事实改变，应予改判。依照法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十七条、十八条、法释〔2020〕25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销凯里市人民法院（2020）黔2601民初4170号民事判决；二、贵州省建筑工程联合公司在本判决生效之日起十日内支付汪志宏工程款492402.00元及利息（利息从2017年9月1日起以492402.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75%计算至2019年8月19日止；2019年8月20日起以492402.00元为基数按照同期贷款市场报价利率计息至工程款付清之日止。）；三、驳回汪志宏的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9474元。二审案件受理费9474元，共计18948元，由贵州省建筑工程联合公司负担17948元，汪志宏负担1000元；测绘费40420元，由贵州省建筑工程联合公司和汪志宏各自负担20210元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 罗 维二〇二一年五月二十一日法官助理张强书记员王嘉