辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7234号上诉人（原审被告）：沈阳远大铝业工程有限公司，住所地沈阳经济技术开发区十三号街20号。法定代表人：康宝华，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐忠孝，北京市大禹（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高鑫，北京市大禹（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张兆云，男，1980年6月21日出生，满族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：刘建国，江苏如一律师事务所律师。上诉人沈阳远大铝业工程有限公司因与上诉人张兆云劳动争议一案，均不服沈阳经济技术开发区人民法院（2020）辽0191民初3545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳远大铝业工程有限公司上诉请求：1.请求法院依法撤销(2020)辽0191民初3545号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.诉讼费及其他一切相关费用由被告承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。(一)该案并不属于上诉人并未单方将被上诉人的劳动条件进行违法变更，上诉人发布的通知基于客观真实情况，并且经过了合法程序。铝集通字(2019)09号《关于停工放假的通知》所载客观情况真实存在，并且经过了民主讨论，报工会同意批准以及公示等民主程序。《关于停工放假的通知》属短暂性、客观性、临时性的情况，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条所涉及的对劳动合同的变更，更不属单方变更劳动合同，亦并非单方剥夺劳动者的工作权利。(二)上诉人并不拖欠被上诉人工资。上诉人按时足额支付了被答辩人工资，并且在通知下发后，上诉人2019.4.10日支付的工资远高于《关于停工放假的通知》所列以及双方所签订《劳动合同书》中被上诉人的最低工资标准。被上诉人权利并未受到任何实质性损害。被上诉人在未提供劳动的情况下，仅以在被上诉人自己自愿签订了《关于停工放假的通知》的情况下，就认定个人权利严重受损，不仅与事实严重不符，也不符合工资相关法律的立法本意。二、原审判决适用法律错误。本案不应适用《中华人民共和国劳动合同法》中关于应当支付经济补偿金的情形。《中华人民共和国劳动合同法》明确规定了适用经济补偿金的情形，因劳动合同中被上诉人的薪酬标准为不低于沈阳市最低工资，上诉人也因疫情与客观情况进行了合法程序的工作调整，并未侵害被上诉人的权利，上诉人也并未存在任何应当支付经济补偿金的情况，故关于经济补偿金的条款不适用此案。综上，请求贵院依法支持上诉人的请求。张兆云辩称，除关于经济补偿金计算基数应当包括年终奖外，其他同意一审判决。张兆云上诉请求:1.撤销沈阳经济技术开发区人民法院(2020)辽0191民初3545号《民事判决书》第一、二项；2.改判支持上诉人一审的诉讼请求；3.由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决计算上诉人解除劳动合同前十二个月平均工资时，没有将上诉人在此期间获得的年终奖奖金的数额计算在内，认为年终奖奖金非按月固定发放，不作为计算补偿的基数，由此造成对上诉人经济补偿金及工资差额的计算有误。首先，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条的规定，工资总额包括奖金，且该“奖金”并未区分是年终一次性发放的还是按月固定发放的。其次，被上诉人在给上诉人发放奖金时，备注的交易内容以及财务处理的科目都是“工资”。第三，贵院此前判决的数量众多的类案，年终奖奖金是判决计算在平均工资中的。被上诉人在上诉时提出过奖金不应计入平均工资，贵院终审判决是支持计入的。第四，从事实上来看，奖金虽然是年终一次性发放，但其发放依据是上诉人一年来工作业绩的综合考评结果，是每个月工作业绩的累计考核，因此也符合平均收入的特征，只不过发放的方式是集中发放而已。综上所述，一审判决将上诉人的年终奖奖金排除在平均工资计算基数之外，认为不是按月固定发放，不作为计算基数的观点没有法律依据，依法应予纠正。沈阳远大铝业工程有限公司辩称，年终奖金具有不确定性，不应计入工资内。张兆云向一审法院起诉请求:1.判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金184,474.80元；2.被告向原告支付2019年4月工资差额10,431.10元。撤回判令被告立即向原告出具解除劳动合同证明并办理档案及社会保险关系转移手续的诉讼请求。一审法院认定事实:2006年12月25日，原告与沈阳远大铝业集团有限公司签订《劳动合同书》一份，约定合同期限自2006年12月25日起至2012年12月24日止，被告分配原告从事设计员工作。2017年12月25日，原、被告签订《劳动合同书》一份，约定合同期限为无固定期限：自2017年12月25日起，被告安排原告从事技术工作。2019年4月1日，被告向原告出具《关于停工放假的通知》，以公司销售规模收缩为由，安排原告自2019年4月1日起在原所在部门停工放假，停工放假期间，每月按沈阳市最低工资标准的70%支付生活费。2019年4月4日，原告在通知回执上签字确认。2019年4月18日，原告向被告邮寄《解除劳动合同通知书》，以“2019年4月4日被告在未与本人协商一致的情况下，单方面变更劳动合同约定内容，要求原告自2019年4月1日起停工放假”为由，与被告解除劳动合同，并要求被告支付经济补偿金。上述通知书于2020年4月19日经被告公司签收。另查明，原告解除劳动合同前12个月平均工资为8371元。再查明，原、被告因经济补偿金、工资差额、判令被申请人向申请人出具解除劳动合同证明并办理档案及社会保险关系转移手续等事宜发生争议，原告向沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委以被申请人主体不适格为由，于2020年4月10日作出沈开劳人仲不字〔2020〕78号不予受理通知书。原告对该不予受理通知不服，故诉至一审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于原告主张被告支付解除劳动合同经济补偿金的问题，《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。在协商不能的情况下，用人单位享有有限的用工自主权。本案中，被告在未对原告进行任何考核或与原告就调薪及停工问题协商达成一致的情况下即认定原告为富余人员，并向原告出具停工放假通知，同时，降低原告月工资标准，安排原告停工放假，未为原告提供劳动条件，原告以此为由与被告解除劳动合同，符合《劳动合同法》第三十八条规定的用人单位支付劳动者经济补偿金的法定情形。因非按月固定发放的奖金一般不作为经济补偿金的计算基数，原告解除劳动合同前12个月平均工资为8371元，一审法院予以确认。原告主张其于2005年3月入职被告处，并提交《辽宁省专业技术资格报评推荐表》一份，被告不予认可，被告主张应以《沈阳市城镇职工基本医疗保险参保人员个人权益证明（参保明细）》被告为原告开始缴纳社保的日期为原告入职时间，即以2007年2月为原告入职时间。原告于2006年12月25日与沈阳远大铝业集团有限公司签订劳动合同，本院认为以2006年12月25日作为原告入职时间为宜，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，结合原告的实际工作年限，被告应当支付原告经济补偿金104,637.50元（8371元×12.5个月）。关于原告要求被告支付工资差额的问题，原、被告均认可原告2019年4月实际工作19天，被告已支付原告工资682元，原告解除劳动合同前12个月平均工资为8371元，故原告2019年4月的工资应为7312.60元（8371元/21.75天×19天），被告已经支付原告工资682元，故被告应向原告支付工资差额6630.60元。本案审理过程中，原告撤回了请求法院依法判令被告向原告出具解除劳动合同证明并办理档案及社会保险关系转移手续的诉讼请求，应当视为其对于自身诉讼权益的处分，一审法院予以准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、被告沈阳远大铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告张兆云解除劳动合同经济补偿金104,637.50元；二、被告沈阳远大铝业工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告张兆云2019年4月工资差额6630.60元；三、驳回原告张兆云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳远大铝业工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于沈阳远大铝业工程有限公司是否应向张兆云支付经济补偿金问题。本案中，在双方履行劳动合同过程中，沈阳远大铝业工程有限公司因进行战略调整，缩减销售规模，进行组织机构改革而对张兆云做出停工放假的决定，该决定并未表明张兆云回归工作岗位的具体条件和期限。可以认定，张兆云系因沈阳远大铝业工程有限公司未按照劳动合同约定向劳动者提供劳动条件而解除劳动合同。此种情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条第（一）项规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的条件，故一审判决就此判定沈阳远大铝业工程有限公司支付张兆云经济补偿金并无不当。关于沈阳远大铝业工程有限公司主张不应支付张兆云2019年4月工资差额的上诉请求。本案中，沈阳远大铝业工程有限公司虽主张其2019年4月10日支付的工资远高于《关于停工放假的通知》所列以及双方所签订《劳动合同书》中被上诉人的最低工资标准。其并不拖欠张兆云工资。但结合沈阳远大铝业工程有限公司在一审庭审中自认“张兆云2019年4月实际工作19天，沈阳远大铝业工程有限公司已支付其工资682元”，该工资标准低于沈阳市月最低工资标准，且沈阳远大铝业工程有限公司亦没有证据证明双方于2019年4月已就新的工资标准达成合意，故一审法院以张兆云解除劳动合同前12个月平均工资作为其2019年4月工资计算依据并无不当。因此，对沈阳远大铝业工程有限公司该项上诉请求，本院不予支持。关于张兆云主张解除劳动合同经济补偿金数额有误，其计算基数应当包含年终奖奖金的上诉请求。年终奖是企业给予员工的额外奖励，是企业可以自主决定的福利待遇，具有不确定性，一审法院结合本案相关情况以张兆云解除劳动合同前12个月平均工资为基数计算经济补偿金并无不当。故本院对张兆云的该项主张不予支持。综上所述，沈阳远大铝业工程有限公司、张兆云的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人沈阳远大铝业工程有限公司、张兆云各负担10元。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  刘风霞审判员  郝梦思二〇二一年五月二十一日法官助理王斌书记员张鑫桐