天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终1464号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京天顺富泉建筑安装有限公司，住所地北京市密云区党校路**密云镇人民政府**-64（密云镇集中办公区）。法定代表人：安润芝，该公司总经理。委托诉讼代理人：张俊骥，男，该公司经理。委托诉讼代理人：姜彪，天津张盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：天津强建建筑工程有限公司，住，住所地天津市宝坻区宝平街道春天花园底商北门西侧50米/div>法定代表人：顾建民，该公司总经理。上诉人北京天顺富泉建筑安装有限公司（以下简称天顺公司）因与被上诉人天津强建建筑工程有限公司（以下简称强建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2020）津0115民初2060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人天顺公司的法定代表人安润芝及其委托诉讼代理人张俊骥、姜彪，被上诉人强建公司的法定代表人顾建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天顺公司上诉请求：1．撤销一审判决中关于驳回天顺公司本诉诉请的判项；2．依法改判支持天顺公司的全部诉请；3．一、二审诉讼费用由强建公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误，适用法律不当，依法应予撤销。一审判决以双方虽签订书面施工协议但未全面履行为由认定天顺公司向强建公司主张工程款及利息证据不足，进而驳回天顺公司的诉讼请求，显属错误。1．一审中，天顺公司提交了工程确认单用以证明案涉公司已竣工并经各方验收。一审判决却仅以上述工程确认单为拍照件，天顺公司未持有原件为由即推论天顺公司未实际履行合同义务，显属草率。天顺公司已实际履行合同义务、组织工人入场施工、进行现场协调管理等。2．一审中，天顺公司提交了51份录音证据用以证明天顺公司实际参与案涉工程施工并履行了合同义务，一审法院认定天顺公司未全面履行合同，显属错误。3．一审判决认为“案涉工程现已投入使用二年左右，依据施工队与天顺公司的劳务关系，天顺公司应向施工队履行付款义务，但根据双方陈述，现已付人工费全部由强建公司支付”，进而推论天顺公司未全面履行合同，亦属错误。正因强建公司违反合同约定未如期向天顺公司付款，才导致天顺公司无力支付施工队劳务费，进而造成农民工催款闹事、有关部门出面协调由强建公司直接向农民工支付工资的结果。二、天顺公司一审诉请应予支持。本案中双方均未否定施工协议的效力，强建公司尚在一审中提出反诉。故施工协议系双方真实意思表示，且案涉工程已验收完毕并实际投入使用，应属合法有效，强建公司理应据此履行付款义务，天顺公司要求强建公司支付工程款及利息的诉讼请求具有事实和法律依据。强建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。答辩理由：天顺公司把案涉工程又分包给案外人，案涉工程是民生工程，无法认定案涉工程是天顺公司实际施工。施工工人曾出庭作证证明签署合同后天顺公司没有进行任何管理，也没有支付任何生活费，是天顺公司的原因导致材料亏损等，直至2018年12月部分问题仍在整改，部分工程进行了重新施工。天顺公司提供的录音均是在向强建公司索要工程款，合同约定在合同验收合格后按比例结算工程款。天顺公司没有参加管理，把工程进行拆解，工人施工的部位初检验收单不能认定为最终的验收确认单。天顺公司向一审法院起诉请求：1．判令强建公司立即支付天顺公司工程款289090元，并支付逾期利息损失（以289090元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年8月24日起至实际付清之日止。暂计算到立案日止，利息为8337.67元），合计297427.67元；2．诉讼费由强建公司负担。诉讼中，天顺公司变更诉讼请求为：判令强建公司立即支付天顺公司工程款326670元，并支付逾期利息损失（以326670元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年8月24日至实际付清之日止。计算到原审立案之日止的利息为9421.52元），合计336091.52元。强建公司向一审法院反诉请求：1．判令天顺公司赔偿强建公司未作部分工程款319100元、整改用工及车辆费用364800元、材料亏损452793元，以上合计1136693元；2．本诉及反诉费用由天顺公司负担。天顺公司就本诉请求及反诉抗辩意见向一审法院提交如下主要证据：一、2018年5月10日《宝坻区农村煤改LNG项目施工协议》。该协议约定：工程项目名称为宝坻农村煤改LNG项目；工程地点为，乔辛庄、闫各庄、双王寺、苑家庄、东广林木；工程范围：1．承包范围（以村为单位），中低压地下管道穿越，热熔电容，中低压天然气管道安装，包括管道及支架安装，中低压及塑钢转换接头热熔及工作坑的开挖及回填，调压箱安装，计量表及表箱安装，入户到指定位置含套管安装，除锈防腐，壁挂炉安装与暖气片连接，室内V型管检测，管道打压吹扫直至合格交工验收；2．承包方式：包工、包辅材、包质量、包保修，在本协议工程承包范围内所有项目一次性包干，不因物价上涨或下跌而变动；工期：1．本协议工程定于2018年5月10日开工，于2018年6月30日竣工，协议工期天数为50天，工期如有变动，双方可协商解决，除发生不可抗力或本协议约定条件增加工程量外，在任何情况下，乙方不得以任何理由拖延、顺延、怠误工期…；工程质量和标准：1．本协议项下的工程按照国家和天津市现行质量评定标准和施工技术验收规范执行；2．甲方向乙方提供工程施工要求，乙方应按照甲方要求，组织安排施工；工程价格及施工范围：外墙管网380元/户（注：手写并被划掉的内容为：包含钢塑转换、明开土石方、调压箱安装）；付款方式为：1．以村为单位，打压合格结算协议额的50%，验收合格后付至协议额的45%，质保金5%；2．付款方式为银行现汇，银行承兑。合同还约定了其他事项。合同签订后，双方在合同上盖章确认，张俊骥作为乙方代表亦在合同上署名确认。天顺公司认可手写并被划掉的内容系其公司所为，强建公司认为该合同原本就包含钢塑转换、明开土石方、调压箱安装三项工程。二、2018年5月15日，原告天顺公司与王吉国签订《安装承包合同》，天顺公司将双王寺村、闫各庄村、东广林木村、苑家庄村共计四个自然村的煤改气管道工程承包给王吉国，约定开工日期为2018年5月15日，竣工日期为2018年6月30日；工程结算方式：以每个自然村为单位，乙方（王吉国）完成管道打压，甲方在7日内验收合格支付乙方实际户数100%安装费；项目价格：每户安装费310元；施工中造成安装验收不合格需返工，费用由乙方承担。合同还约定了其他事项。天顺公司和王吉国分别在合同上盖章和签字予以确认。2018年5月26日，原告天顺公司与于某签订《安装承包合同》，原告天顺公司将乔辛庄煤改气工程承包给于某，约定开工日期为2018年5月28日，竣工日期为2018年7月28日；项目价格为：每户安装费300元，小料费用10元；工程结算方式：以村为单位验收合格后，甲方支付乙方所完成安装实际户数的安装费，因施工中造成安装验收不合格需返工，费用由乙方（于某）承担。合同还约定了其他事项。天顺公司和于某分别在合同上盖章和签字予以确认。三、双王寺村、东广林木村、苑家庄村确认单（照片）三份，证实天顺公司完成了工程施工，且验收合格。强建公司对该组证据的真实性认可，但称上述证据系施工队直接交付给强建公司，因此也佐证了天顺公司没有履行合同。四、张俊骥与顾建民等人51段通话录音。证实天顺公司在施工中履行了管理义务，实际履行了涉诉合同。通话双方为张俊骥与强建公司法定代表人顾建民、案外人谭清学、于某。上述录音显示施工过程中张俊骥曾就工程材料供应不及时、工程款等问题与顾建民进行沟通，顾建民曾表示与张俊骥并不熟悉。同时有部分录音显示张俊骥要求工人向强建公司讨要生活费、工程款等。五、《2018中燃宏远农村气代煤工程综合价格（劳务）》，证实依据中燃宏远公司对外公布的价格，其承揽工程不应包括钢塑转换、明开土石方、调压箱安装三项工程。强建公司认为该证据与本案不具有关联性。六、申请证人翟某、魏某出庭作证，证实涉诉工程不应包括钢塑转换、明开土石方、调压箱安装三项工程。强建公司对此不予认可。强建公司就反诉请求及本诉抗辩意见向一审法院提交如下主要证据：一、顾建民与陈建文签订的《施工协议》复印件一份。该协议甲方为陈建文、乙方为顾建民。双方约定工程地点为天津市宝坻区，工程材料全部由燃气公司提供，施工期限50天，工程价格为580元/户（最终价格按安装户数为准，管道及支架安装，中低压及钢塑转换接头热熔机工作坑的开挖及回填，调压箱安装，计量表及表箱安装，入户到指定位置含管安装，除锈防腐，管道打压吹扫直至交工验收合格）。此外双方还就付款方式、工程质量要求、双方权利义务等进行了约定。对于该合同的签订过程，强建公司称工程总包方为中冶天工集团有限公司（以下简称中冶天工），中冶天工将工程劳务部分分包给了杭州赢天下公司（音）、天津市津南区的锦源公司（音）、新昊公司（音），但在涉诉工程中上述三个公司均向案外人陈建文出借了营业执照，工程劳务部分的实际承包人系陈建文。陈建文又将劳务转包给顾建民。上述事实强建公司未提交相应证据。二、强建公司与李建军、张继有等其他施工队施工协议书，证实本案工程单价合理。三、中冶天工《通知》《工程未做统计表》《整改用工统计表》《用料价目表》等，证实强建公司的反诉请求。天顺公司对上述证据不予认可。另查，天顺公司未向实际施工的工程队支付过工程款，但称曾支付过生活费，强建公司对该事实不予认可。原二审中证人陈某作证称只知道王吉国，不认识强建公司。廖某作证称“双王寺村和小赵村天然气管，给顾总（顾建民）做的”，有事与强建公司的张宇和王志刚联系。于某作证称，2018年5月通过朋友介绍到乔辛庄村干工程，是与张俊骥签的合同，签完合同后就没有再见过张俊骥。强建公司的张宇每天都去（现场），告诉于某怎么干活、怎么操作、哪里拿料。张俊骥曾经给付于某2000元，张俊骥表示给付2000元之事不记得了。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案天顺公司是否应当取得工程款应当考察其是否实际履行了案涉合同，完成了施工义务。就此该院评析如下：第一，天顺公司为主张涉诉工程已经验收向该院提交了双王寺村、东广林木村、苑家庄村确认单拍照件。依据常理及结算习惯如天顺公司实际履行了施工义务，结算主体应为天顺公司，确认单原件应由天顺公司持有。即使结算由天顺公司雇佣的工人或施工队伍进行，也应在结算后将工程量确认材料交付天顺公司保管、留存以备将来结算之用。第二，天顺公司提交51份录音证据，用以证实其实际参与了工程的施工并履行了案涉合同，上述录音虽有张俊骥代表天顺公司向强建公司催料、催款的内容，但也有张俊骥要求工人向强建公司索要工程款、生活费的内容。故如天顺公司全面履行合同，则其应对己方雇佣的工人负责，无论是工程款还是生活费均应由天顺公司负责，而不应将上述责任直接转移给强建公司。第三，案涉工程现已投入使用二年左右，依据施工队与天顺公司的劳务关系，天顺公司应当及早向其施工队伍履行付款义务，但依据双方陈述，现已付的人工费全部由强建公司支付，而天顺公司未进行支付。第四，依据天顺公司提交的录音证据，强建公司法定代表人顾建民与张俊骥并不熟悉。廖某在原二审作证称与张俊骥亦不熟悉，于某称现场工作均由强建公司张宇进行指导、安排。综合以上几点，该院认为天顺公司虽然与强建公司签订了书面的《宝坻区农村煤改ＬＮＧ项目施工协议》，但未全面履行，其向强建公司主张工程款及利息证据不足，该院不支持。对于强建公司的反诉请求，因该院认定天顺公司并未实际履行合同，强建公司依据合同主张天顺公司赔偿损失的诉讼请求不应得到支持。另外，即使天顺公司实际履行了合同，强建公司提交的中冶天工《通知》《工程未做统计表》《整改用工统计表》《用料价目表》等也系单方制作，且天顺公司不予认可，不足以证实其反诉主张，故该院对强建公司的反诉诉讼请求不予支持。于某所称张俊骥曾给付其2000元，张俊骥在于某作证时表示不记得了，且强建公司不予认可，该院在本案中不予认定。至于天顺公司在涉诉工程中的其他实际投入，天顺公司并未提交证据加以证实，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：“驳回北京天顺富泉建筑安装有限公司的本诉诉讼请求。驳回天津强建建筑工程有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费5762元，由北京天顺富泉建筑安装有限公司负担。反诉案件受理费7515.1元，由天津强建建筑工程有限公司负担。”本院二审期间，天顺公司向本院提交张俊骥和顾建民2018年6月28日、2018年7月23日的通话录音，用以证明天顺公司实际参与了案涉工程的管理，就垫付材料费、工人工资等相关费用多次向顾建民索要，相关费用应由强建公司负担。强建公司质证对录音真实性认可，但对其证明目的不予认可。本院对天顺公司提交录音的真实性予以认可，但天顺公司并未提交证据证明其实际垫付的材料费及工人工资数额，故对其证明目的不予认可。本院查明事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为天顺公司一审起诉请求强建公司给付其工程款326670元及利息的主张是否成立。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。天顺公司本案中主张工程款及利息，应提供证据证明其实际履行合同义务。对此，天顺公司提交了双王寺村、东广林木村、苑家庄村工程确认单拍照件、录音证据。其一，天顺公司提交的工程确认单并非原件，且结算主体并非天顺公司；其二，天顺公司提交的录音证据既有张俊骥代表天顺公司向强建公司催款的内容，也有张俊骥要求工人向强建公司索要工程款、生活费的内容，且工人廖某、于某原审作证时亦称与张俊骥不熟悉，现场工作均由强建公司负责管理；其三，涉案工程已付人工费均由强建公司支付，天顺公司未进行支付，且强建公司认可尚欠工程款由其给付。故，综合全案事实，天顺公司提交的证据不足以证明其实际履行了与强建公司签订的案涉施工协议，其一审主张强建公司支付工程款及利息的请求，缺乏事实依据，一审法院未予支持，并无不当。对于天顺公司在涉案工程中的实际投入，因天顺公司未提供充分证据证明，本案中亦不予支持。综上所述，天顺公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实基本清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6341.4元，由上诉人北京天顺富泉建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 杨燕丽审判员 韩晓艳二〇二一年五月十九日法官助理刘亚宏书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……