黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑27民终69号上诉人（一审原告）：漠河漠都物业有限公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区漠河市西林吉镇25区。法定代表人：周世灼，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯春龙，黑龙江博采律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：大兴安岭地区森鑫小额贷款有限公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区人民路43号。法定代表人：朱莉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙淑忠，女，1963年3月24日出生，汉族，该公司信贷部经理，住黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。委托诉讼代理人：王建彬，男，1971年5月13日出生，汉族，该公司法律顾问，住黑龙江省大兴安岭地区新林区。上诉人漠河漠都物业有限公司（以下简称漠都物业公司）因与被上诉人大兴安岭地区森鑫小额贷款有限公司（以下简称森鑫小额贷款公司）物业服务合同纠纷一案，不服漠河市人民法院（2020）黑2723民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人漠都物业公司的委托诉讼代理人冯春龙，被上诉人森鑫小额贷款公司的委托诉讼代理人孙淑忠、王建彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。漠都物业公司上诉请求：1.请求二审依法撤销漠河市人民法院所作出的（2020）黑2723民初196号民事判决书；2.请求依法改判支持上诉人在一审中的诉讼请求或将本案发回一审法院重审；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院案由认定错误。上诉人在原审中提起的诉讼是要求被上诉人支付拖欠的取暖费，该请求的基础法律关系是基于供用热合同关系而产生的，但原审法院在判决中将本案的案由定为物业服务合同纠纷是错误的。二、原审法院认定事实错误。1.上诉人与被上诉人之间存在书面的供热合同关系。2015年12月，上诉人与漠河盛达购物中心有限公司（以下简称盛达购物中心）签订《买卖协议》，盛达购物中心将其所有的锅炉、供暖、供水、供电全部设备出售给上诉人，由上诉人负责给盛达购物中心的商场供热，热费按照漠河市人民政府的规定收取。上诉人由此取得了盛达购物中心商场的供热权，对该商场供热至今。2006年盛达购物中心将位于商场三楼的2096、2097、2098、2099、20100、20101号商铺抵顶给了被上诉人用于抵偿双方之间的债权债务关系，该抵偿房屋的行为并未通知上诉人，上诉人仍依照此前与盛达购物中心所达成的《买卖协议》的约定为该商场提供热力服务。盛达购物中心转让商铺产权不影响供热合同关系，被上诉人接受案涉商铺后即成为案涉商铺供暖费的缴纳主体，双方之间的合同关系的存在是毋庸置疑的。2.上诉人与被上诉人之间存在事实上的供热行为，上诉人为被上诉人提供了供热服务，被上诉人理应支付取暖费。根据盛达购物中心商场的设计，上诉人运营的锅炉房是盛达购物中心商场唯一的供暖来源，每年上诉人供热的唯一对象就是盛达购物中心的商场，上诉人的供热管线经过商场的整个区域，上诉人有权根据整个商场的用热面积向相关产权人或产权单位收取供暖费。上诉人每年冬季都采购大量的煤炭、聘用锅炉工、检修人员以及支付电费、水费等必要费用，原审法院简单认为上诉人没有提供证据证实有供热行为就驳回诉讼请求不符合正常认知，是错误运用自由裁量权。三、本案遗漏了必要的诉讼主体。本案的事实涉及盛达购物中心商场，该购物中心商场在本案中属于应该参加诉讼的必要主体，其不到庭将无法查明本案的基本事实，原审法院应依职权追加盛达购物中心商场有限公司作为本案第三人参加诉讼以查明案件事实。森鑫小额贷款公司辩称，原审法院认定事实清楚，不存在错误。第一，答辩人与被答辩人之间不存在书面的供热合同关系，被答辩人与盛达购物中心签订的供热设施买卖协议，不是供热合同。而且被答辩人与盛达购物中心也没有签订供用热合同，根据合同法的规定，该协议对答辩人没有法律约束力，而签订供用热合同的习惯性做法是一年一签定，因此不能认定答辩人与被答辩人之间存在着供用热合同关系。第二，答辩人与被答辩人之间不存在事实上的供用热行为，被答辩人没有提供供热服务，答辩人不应当支付取暖费。2015年11月10日，我公司总经理王群和工作人员赵伟在漠河工作期间对漠河盛达购物中心进行了实地调查，盛达购物中心南侧的各独立商服如张仲景大药房等和东侧的漠河、农业银行营业厅等均存在着供热，而盛达购物中心一楼至五楼没有供热，一楼大厅门口只有2到3家商户还在营业，营业员均穿着羽绒服，他们说也没有供热，过几天将搬走，不久后整个盛达购物中心一楼至五楼全部关闭。上述事实证明盛达购物中心南侧的各独立商铺和东侧的漠河农业、农业银行营业大厅与盛达购物中心一楼至五楼供热系统是分开的，是分别供热的，同时也能够证明盛达购物中心一楼至五楼没有供热，如一楼至五楼给予了供热，购买一楼、二楼房产的商户不可能放弃自己拥有的商铺，而到外面另行租房去经营。上述事实证明，自2015年供热期间，漠河盛达购物中心一楼至五楼整体是处于关闭状态的，一楼至五楼都没有供热，因此被答辩人称给答辩人房产供热事实不成立并且被答辩人至今不能提供给供热的证据。第三，本案没有遗漏必要的诉讼主体，本案的法律关系是答辩人与被答辩人之间的关系，是答辩人与被答辩人之间供用合同的纠纷，与盛达购物中心无关。虽然盛达购物中心不是必要的法律诉讼主体，但事实清楚，证据确凿，不影响该案件事实的认定和最终的判决。第四，被答辩人不具备供热的主体资格，《黑龙江省供热条例》第17条规定，供热经营实行许可证制度，供热单位未取得供热主管部门核发的供热许可证，不得经营供热。第45条规定，供热单位未向用户公示供热许可证的，用户可以拒绝交纳热费，并向供热主管部门举报。从一审审理情况证明，被答辩人不具备供热的主体资格，用户有权拒绝交纳热费。综上所述，一审法院认定的事实清楚，适用法律准确，请二审法院维持原判。漠都物业公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告给付拖欠的取暖费1,329,792.99元（332,448.25/年×4年）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月15日，漠河盛达购物中心有限公司与被告大兴安岭地区森鑫小额贷款有限公司达成抵债资产接收协议，协议约定被告同意以第三次流拍价格接收位于漠河市西林吉镇盛达商场三楼的漠房字第2096号、第2097号，2098号、2099号、20100号、20101号商铺用于抵偿借款。2016年10月19日，被告接收房产后，未与原告签订供热合同，被告接收的盛达购物中心房产一直处于关闭状态。原告未举出在2016年10月至2020年5月向被告送达过催交通知书以及对被告在盛达购物中心房产实际供热的证据。一审法院认为，2016年10月19日，在被告大兴安岭地区森鑫小额贷款有限公司接收的盛达购物中心房产一直处于关闭状态，被告未与原告签订过供热合同的情况下，原告未举出在2016年10月至2020年5月给予被告在盛达购物中心的房产实际供热的证据。原告提出的原告与被告之间构成实际上的供热合同法律关系的主张不能成立。因此，本院对于原告提出的依法判决被告给付拖欠的取暖费1,329,792.99元、诉讼费由被告承担的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定，判决：驳回原告漠河漠都物业有限公司的诉讼请求。案件受理费8384.00元（原告已预交），由原告漠河漠都物业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人漠都物业公司提交证据如下：证据一、2015年10月漠都物业公司与盛达购物中心、大兴安岭漠河乔路房地产开发公司签订的买卖协议一份（证据原件退还给上诉人，留复印件）。欲证实自2015年12月10日开始，漠都物业公司接手成为盛达购物中心商场的供热单位，无论谁是盛达购物中心的所有业主或者经营者，都应该向漠都物业公司缴纳供热费用。被上诉人森鑫小额贷款公司质证称，这份买卖协议在一审诉讼期间即已经存在，一审上诉人并没有提供，因此二审不应当作为证据使用。该买卖协议书是盛达购物中心与漠都物业公司之间签订的买卖协议与本案无关联。本案审理的是供热合同纠纷，因此该证据不具有法律效力。该证据不属于新证据，本院不予采信。证据二、2019年6月14日漠都物业公司与盛达购物中心签订欠款协议书一份（证据原件退还给上诉人，留复印件）。欲证实双方就2015年起的供热费用进行结算，自2016年至2017年度开始，双方的供热面积由原来的16580.96平方米，变更为12435.72平方米，其中减少的4145.25平方米，供热面积为盛达购物中心公司抵偿给森鑫小额贷款公司的部分，该部分由漠都物业公司同森鑫小额贷款公司结算与盛达购物中心没有关系。同时也证明了漠都物业公司对盛达购物中心整栋楼的供热是一直延续的，森鑫小额贷款公司之外的部分的所有者是盛达购物中心公司，双方根据该协议，对历年来的供热费用进行结算，所以漠都物业公司对该商场的供热从未停止过。被上诉人森鑫小额贷款公司质证称，对这份协议的真实性有异议，这份协议并没有双方的负责人签字，只有章。按照惯例，供暖是每年一结算，上诉人称购买到供暖设备和房屋后，每年都向漠都物业公司供暖，但每年的结算票据并没有，据我方了解漠都物业公司和盛达购物中心的前身股东都是一家的，从该份协议书的内容来看，签订的日期是2019年6月14日，也就是说上诉方知道了盛达购物中心的部分房产发生了变更，面积减小了很多，那么在2015年10月至2020年5月，取暖期内，上诉方也没有向被上诉方索要取暖费或者提出签订供热合同的事情。我方认为这个协议书是在2020年7月29日之后，是在上诉人起诉的时候才伪造的这个协议书。该证据不属于新证据，对该证据本院不予采信。证据三、盛达购物中心商户和租户的四份证明。欲证明盛达购物中心商场在冬季的时候一直处于供热状态，没有停止供热的情况。被上诉人森鑫小额贷款公司质证称，对该份证据有异议。张仲景大药房出具的证明不能证明2015年之后盛达购物中心的一楼至五楼存在着供暖，因为张仲景大药房独立于盛达购物中心室内的一楼至五楼，张仲景大药房是单独开房开门的一个门市房，他证明2013年入住的时候存在着供暖，这个没有问题，但是2015年之后还存在供暖，这个证明并没有进行说明，2015年之后就没有供暖。盛德山产品批发部也是一个独立的，是一个室外的门市房，盛德山产品批发部当时是供暖的，但是盛达购物中心室内是没有供暖。2020年9月10日，盛德山产品批发部就没有在那经营了，营业执照可能没有注销，但是他没有在经营。另两份证明都是个人的，一个叫高波的，一个叫高阳的，他们的身份信息、身份证复印件没看到，这两个人其中一个是盛达购物中心平时雇的清雪的人，是有利害关系的，不能证明供热与否，是否供热最直接的证据就是双方签订供热合同。高阳、高波出具的证据，不知道是不是本人出具的。因为一楼到五楼，当年是2015年之后就已经停业了，整个楼层停业以后不存在供暖，所以说是供暖明显是伪证。被上诉人森鑫小额贷款公司对张仲景大药房和盛德山产品批发部供暖情况无异议，对该两份证明的真实性本院予以确认，另两份证人证言与上诉人漠都物业公司存在利害关系，对该两份书面证言，本院不予采信。证据四、姜冬冬的证言一份，欲证明每年漠都物业公司的煤炭都是由姜冬冬负责运输的，煤炭运输量大概是20车左右，大概800吨左右。被上诉人森鑫小额贷款公司质证称，不认可该份证明。本案上诉人提供的是一个运输的证明，要想证明漠都物业公司存在着购买煤进行供热的问题，那么应当提供购买煤发票，现在只有一个证人，而且这个人没有到庭进行质证，所以我方认为他这个证言证明是不真实的，也是不客观的，不能作为证据使用，而且通过这个证明也不能证明上诉人一冬天用800吨煤。该证据无其他证据予以佐证，对该证据本院不予采信。证据五、煤炭销售者刘美的证言和大兴安岭漠河宏伟矿业有限公司销售记录。欲证明每年漠都物业公司都是从他们处购买煤炭，每年的煤炭供应量稳定，证实了供热面积没有减少，没有停热的情况。被上诉人森鑫小额贷款公司质证称，对刘美的证据的真实性有异议。这份证言和姜冬冬的证明之间互相就存在矛盾，刘美证明漠都物业有限公司每年从他处购买煤炭300吨到500吨。而姜冬冬证明刚才说了是20车，上诉人讲说是800吨，这个差了300吨或者400吨，这个差额大了，所以说他们之间的证据互相之间是矛盾的，而且就是说通过这个证据证明了漠都物业公司购买煤了，但购买煤并没有提供相应的发票，因此购买的煤去干什么了这个不清楚。上诉人说他是一个供暖的企业，那么他的锅炉每年都应该经过质检部门的检测，如果拿出这些检测合格证明和相应的供热的一些许可证，那么我方也不排除就是说确认这件事情。大兴安岭漠河宏伟矿业有限公司的表格证明不了漠都物业公司购买了他的煤和向被上诉人提供了供热。该证据无其他证据予以佐证，对该证据本院不予采信。证据六、黑龙江省增值税专用发票三张。欲证明农行大兴安岭分行每年都向漠都物业公司缴纳供热费的事实。这个分行办公地点就在盛达购物中心商场一楼，证明了漠都物业公司供热具有合法性和供热的资格。被上诉人森鑫小额贷款公司质证称，对发票的真实性没有异议，但不能证明本案的上诉人就具有了供热资格。上诉人供热资格的取得是应当由供热许可证和锅炉检测合格证明。从发票本身来看，发票是代开的，发票由漠河市税务局代开发票，也就是说明本案的上诉人不具备直接开具发票的能力，如果是正常的供热公司，那么这公司就可以不存在代开，直接就可以用自己的公司名义代开，直接开发票。所以说他发票也相应的能够证明本案的上诉人不具备供热的资格和能力。被上诉人森鑫小额贷款公司对该证据的真实性无异议，对该证据的真实性本院予以确认。证据七、漠河盛达购物中心项目的设计单位牡丹江民用建筑勘察设计院有限公司的证明一份，欲证明购物中心的设计方案中内外商服并未涉及保温层，商铺内有消防系统，供热供暖系统不能单独供热。被上诉人森鑫小额贷款公司质证称，对于这份证明有异议，首先盛达购物中心楼房的整体设计，应当有设计图纸及供暖的供暖图纸，而不是一份证明就能证明不存在分户供热的问题，而且即使不能分户供热，那么也可以改造成分户供热，上诉方提供的牡丹江民用建筑勘察设计院有限公司这份证明是虚假的，也是不客观的，不符合实际。我们都知道在大兴安岭住了多年的老楼，现在都分户供热了，这是可以改的。而且郭宏伟签字是打印出来的一个签字，按照证据规则要求，出具证明的单位应当有负责人签字，不能只盖章。该证据无其他证据予以佐证，对该证据本院不予采信。证据八、漠河市公证处的公证书一份。欲证明案涉房屋经过公证处的现场公证，三楼温度都在22℃以上，证明案涉房屋是供热状态。被上诉人森鑫小额贷款公司质证称，对这份公证书的真实性没有异议，对他所要证明的内容有异议。本案件的发生是在2020年7月29日上诉人提起诉讼，并且被上诉人已经明确表示不存在给付热费的问题，那么上诉人仍然在2021年3月23日还在继续提供供热，这明显是不符合现实的情况，已经提起诉讼了，我们也不同意给取暖费，你还继续供热，这怎么可能？而且盛达购物中心12000多平，加上抵给我们这个房子4000多平，一共16000多平的盛达购物中心，整个一楼到五楼，完全处于关闭状态的情况下，仍然还继续进行供热，这也不符合逻辑。从公证书现场记录来看，他是2021年3月23日下午14:45，在三楼测量了一下温度，3月23日，那么当时是什么状况取得的温度我们不清楚，是暖气水暖、供暖，还是说是当时屋里边临时扯上的电暖气什么的进行的供暖？这个没有进行说明，还是说阳光直射照射导致屋内的温度上升，我们也不清楚，所以说他这个公证书不能证明上诉人提供了供暖。被上诉人森鑫小额贷款公司对公证书的真实性没有异议，对该证据的真实性，本院予以确认。证据九、证人刘某证言一份，欲证明证人在工作期间用手机拍摄了购物中心商场各个楼层每日的温度情况，证明盛达购物中心商场在冬季的时候一直处于供热状态，他手机里边每天在群里边都有拍的温度的照片。被上诉人森鑫小额贷款公司质证称，证人刘某是上诉人单位的职工，并且仍在受雇于上诉人处，其所提供的证言不真实，与本案有利害关系，其不能作为证人出庭参加诉讼。其提供的照片并没有指定确定的地点是在什么位置拍摄的，因此不能证明一楼到五楼存在着温度。证人系上诉人漠都物业的工作人员，与上诉人有利害关系，对其证言本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是双方是否存在事实上的供热关系。本案双方因供热费用产生纠纷，案由应为供用热力合同纠纷，一审案由定为物业服务合同纠纷不当。本案系漠都物业公司向森鑫小额贷款公司索要供热费用，与盛达购物中心无关，漠都物业公司主张的一审遗漏必要的诉讼主体的上诉理由，不能成立。漠都物业公司陈述其自2015年12月从盛达购物中心接收供热设备时，盛达购物中心就整体处于关闭的状态，其在2017年就知道盛达购物中心三层抵顶给森鑫小额贷款公司的事实，但其并未提供证据证实其向森鑫小额贷款公司催缴过供热费，对供热费的收取也并未与对方协商。其主张因盛达购物中心一楼的门市一直供热，由此，盛达购物中心一至五层也一直处于供热状态的上诉请求证据不足，一审未支持其诉讼请求并无不当。漠都物业公司申请本院对盛达购物中心进行现场勘验，因本院并非专业机构，无法确定盛达购物中心的供热管道是否存在改动，亦无法确定2016年至2020年期间，盛达购物中心是否处于供热状态，故对漠都物业公司的申请，本院不予准许。综上所述，上诉人漠河漠都物业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,768.00元，由漠河漠都物业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹丽平审判员  王云涯审判员  郭志川二〇二一年五月十二日法官助理武冬梅书记员何乌莉斯本判决所依据的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。