广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院 行 政 判 决 书 （2021）桂1302行初10号 原告广西壮缘文化发展有限公司，住所地:来宾市兴宾区西山路古三安置小区三巷A28号。 法定代表人张剑常,总经理。 委托代理人文芸,广西天际律师事务所律师。 委托代理人蒙国寿，广西天际律师事务所律师。 被告来宾市文化广电和旅游局，住所地：来宾市人民路8号城市管理局大楼304室。 法定代表人廖燕玲，局长。 委托代理人覃敏妮，该局工作人员。 委托代理人雷雨，广西桂中律师事务所律师。 原告广西壮缘文化发展有限公司（以下简称广西壮缘文化公司）不服被告来宾市文化广电和旅游局行政处罚决定一案，于2021年1月15日向本院提起行政诉讼。本院同日立案后，于2021年1月18向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2021年3月18日公开开庭审理了本案。原告广西壮缘文化公司委托代理人文芸、蒙国寿，被告来宾市文化广电和旅游局委托代理人覃敏妮、雷雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告来宾市文化广电和旅游局于2020年8月27日作出来文综罚字〔2020〕24号《行政处罚决定书》，该决定书认定的主要事实：广西壮缘文化公司自获得广西中团文化传媒有限公司授权承办中国好声音全国海选•来宾赛区的赛 2 事后，即筹备执行相关赛事，2019年12月12日晚，在来宾市兴宾区的广西来宾蜂巢建筑装饰设计有限公司门前广场,举行现场文艺表演活动,为公众开放，通过接受合作企业赞助营利，其举办的演出行为符合《营业性演出管理条例实施细则》第二条第（一）项所列情形，为营业性演出。该场演出无违法所得，演出器材由合作企业提供。来宾市文化广电和旅游局认为,广西壮缘文化公司在未取得相关演出资质从事营业性演出经营活动下,擅自从事营业性演出经营活动,其行为违反了《营业性演出管理条例》第六条的规定，构成擅自从事营业性演出经营活动。鉴于广西壮缘文化公司在演出现场被查处后，能积极配合接受调查询问，在场观看演出的人数约200人，影响范围不大，当事人无违法所得，且能积极改正违法行为，决定给予从轻处罚。依据《营业性演出管理条例》第四十三条第一款第（一）项：“有下列行为之一的，由县级人民政府文化主管部门予以取缔，没收演出器材和违法所得，并处违法所得8倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处5万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）违反本条例第六条、第十条、第十一条规定，擅自从事营业性演出经营活动的；”的规定，以及参照《广西壮族自治区文化厅行政处罚裁量基准》第一部分序号1的处罚标准“没有违法所得的，予以取缔，没收演出器材，并处5万元罚款”的规定，决定对广西壮缘文化公司擅自从事营业性演出经营活动的行为予以取缔，给予罚款人民币50000元的行政处罚。 原告广西壮缘文化公司诉称，原告广西壮缘文化公司在2019年12月12日在兴宾区疏港路699号桂中建材五金家居商贸域B区5栋103/104号广西来宾蜂巢建筑装饰设计有限公司门前的广场举行“中国好声音2020全国海选•来宾赛区第一次资格赛”，活动当天原告的节目是20:00开始，（来宾市文化广电和旅游局）执法人员是19:33分已到达，但是执法人员并没有叫停活动释明举办演出必须要有从事营业性演出经营活动的许可，而是在一旁观看至活动结束才离开，默 3 许原告的演出，当时执法人员只做了笔录材料。原告的演出活动是得到被告来宾市文化广电和旅游局同意，并且没有社会危害性。2019年12月16日原告获得来宾市兴宾区文化广电和旅游局同意演出的批准文件。在举行第一场时，被告没有制止而是在一旁观赏，在被告提出后原告及时纠正，违法行为轻微。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款之规定，“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”综上，原告认为被告滥用职权，作出该处罚决定,没有事实依据，程序违法，适用法律错误,请求人民法院判决撤销来宾市文化广电和旅游局作出的来文综罚字〔2020〕24号行政处罚决定。 原告广西壮缘文化公司向本院提交了以下证据：1.《国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告》，证明原告的身份信息。2.《法人代表身份证明书》，证明原告法人的身份信息。3.《行政处罚决定书》，证明被告以原告擅自从事营业性演出经营活动的行为给予罚款50000元的行政行为。 被告来宾市文化广电和旅游局辩称，一、来宾市文化广电和旅游局作出来文综罚字〔2020〕24号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿充分。原告未取得《营业性演出许可证》即筹备中国好声音全国海选•来宾赛区的赛事，并在2019年12月12日晚在公共场合组织举办营业性的现场文艺表演活动，为公众开放，通过接受合作企业赞助获利，有现场检查笔录、视频、图片、节目单，有公司日常开支明细、转账截图、收支明细表、与相关企业合作的协议，有关公司负责人、工作人员的调查询问笔录等证据证实，违法事实清楚，证据确凿充分。二、来宾市文化广电和旅游局作出的来文综罚字〔2020〕24号《行政处罚决定书》，程序合法，适用法律正确。根据《营业性演出管理条例》第六条的规定，要从事营业性演出活动，必须要有符合要求的主体资格并依法向文化主管部门提出申请，获得《营业性演出许可证》后，才具备资质举办营业性演出经营活动。原告在没有获得主体资格和演出许可的情况下即举办营业性演出经营活动。来宾市文化广电和旅游局依据《行政处罚法》《文化市场综合行政执法管理办法》的规定立案、调查、告 4 知、听证、决定和送达等法定程序，依据《营业性演出管理条例》第四十三条第一款第（一）项的规定，对原告处以5万元罚款的行政处罚，符合法律规定。三、原告提出行政诉讼理由没有事实根据和法律依据。首先，在该案中，执法人员到达演出现场时，演出并未开始，基于行政审批与行政执法分离原则，执法人员在未查明事实的情况下不能冒然阻止演出活动；其次，执法人员到场的法定职责在于依法收集相关证据并监督演出活动不含有禁止内容；再者，原告擅自从事营业性演出经营活动事实存在，是否现场阻止不构成处罚决定中免予处罚的法定依据。尽管原告后来取得来宾市兴宾区文化广电和旅游局2019年12月29日至2020年5月1日举办《中国好声音》全国海选来宾赛区赛事活动的批准文件。而该案查处的是原告2019年12月12日违法举办的营业性演出经营活动，来宾市文化广电和旅游局的处罚决定也仅是该次的违法演出活动，与原告此后的演出批准没有关联性。四、原告认为其“违法行为轻微、没有社会危害性，不应给予行政处罚”的理由不能成立。该案中，原告长时间以广泛招募合作伙伴，接受合作企业赞助，通过网络、报刊、媒体广播等多种形式大肆宣传，在网上接受参赛人员报名，且通过合作企业提供的平台对现场演出活动进行直播，在全市范围内都有一定的影响力，扰乱了演出市场经营秩序，其违法行为具有相当的社会危害性。 综上所述，来宾市文化广电和旅游局作出来文综罚字〔2020〕24号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律、法规正确，裁量适当。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告来宾市文化广电和旅游局向本院提交了以下证据、依据：1.统一社会信用证代码证、法定代表人身份证明书和身份证复印件，证明被告主体资格。2.《关于印发的通知》（来办发[2019]66号文件），证明被告具有指导、监督全市文化广电和旅游市场综合执法职责，有组织查处全市性、跨区域文化、文物、出版、广播电视、旅游等市场的违法行为，维护和规范市场秩序的法定职责。3.立案审批表；4.案件调查 5 终结审批表；5.案件办理中止审批表、《来宾市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组指挥部令第1号》、案件办理恢复审批表、《文化和旅游部市场管理司法关于印发等通知》、延长办案期限审批表；6.集体讨论笔录；7.行政处罚事先告知书、送达回证；8.延长办案期限的请示、延长办案期限的复函；9.原告的行政处罚申辩书；10.听证申请书、听证通知书；11.召开听证会相关材料：营业执照、法定代表人身份证复印件、授权委托书、被授权人身份证复印件、代理律师授权委托书、律师函、律师执业证、听证笔录、听证意见书；12.行政处罚决定审批表、集体讨论笔录、行政处罚决定书（来文综罚字〔2020〕24号）、送达回证；13.行政处罚履行催告书,均证明来宾市文化广电和旅游局在发现原告的违法行为后依法立案，经过调查取证依法作出来文综罚字〔2020〕24号《行政处罚决定书》符合法定程序，符合《文化市场综合行政执法管理办法》规定的立案、调查、告知、听证、审查、决定和送达等法定程序的事实。14.现场检查笔录、图片、视频光盘；15.2020《中国好声音》来宾赛区第一次资格赛节目单；16.对麦造年的调查询问笔录、麦造年身份证复印件；17.对陈丹丹第1次调查询问笔录,均证明原告未取得举办营业性演出的资质即为公众举办现场文艺表演活动，来宾市文化广电和旅游局作出的《行政处罚决定书》（来文综罚字〔2020〕24号）认定事实清楚的事实。18.现场检查（勘验）笔录、现场检查图片；19.中国好声音授权证明书、原告与中团公司的协议书、原告与广西科技师范学院的合作协议、与来宾日报社的合作协议、与广西皇人食品有限公司的合作协议、与广西蓝天航空职业学院的合作协议、与广西翼翔文化发展有限公司、来宾市之雅文化传媒有限公司的合作协议、与维也纳KTV的合作协议、与好莱客的合作协议、与蜂巢设计公司的合作协议,均证明被告在立案以后对原告的违法事实展开调查取证，证实原告未取得举办营业性演出的资质，演出活动未获得文化主管部门批准即以接受企业赞助，为合作企业进行广告宣传的方式举行营利性演出活动，其演出器材由合作企业提供的事实，被告根据原告的违法行为作出的《行 6 政处罚决定书》（来文综罚字〔2020〕24号）,认定事实清楚。20.陈丹丹第2次调查询问笔录；21.陈丹丹的第3次调查询问笔录；22.陈俊的调查询问笔录、陈俊的身份证复印件；23.来宾赛区第一场资格赛收入、支出明细表、来宾赛区日常开支明细表、转账截图；24.全国文化市场技术监管与服务平台·一户一档信息查询情况,均证明原告未取得举办营业性演出的资质，演出活动未获得文化主管部门批准的事实即开展营利性演出活动，其演出器材由合作企业提供，演出活动无违法所得的事实。25.原告与广西拿火文化传播有限公司的《项目合同》，拿火公司营业执照、法定代表人身份证复印件、营业性演出许可证、举办营业性演出申请书、来宾市兴宾区营业性演出备案记录、突发事件应急预案、演出活动承诺书、突发事件应急预案、2020年《中国好声音》来宾赛区第一场资格赛参赛名单、来宾市兴宾区营业性演出备案记录，证明原告在2019年12月16日与广西拿火文化传播有限公司签订《项目合同》，通过拿火公司取得了《中国好声音》来宾赛区赛事活动演出的营业性演出批准，获批演出时间从2019年12月29日至2020年5月1日共十场演出，与来宾市文化广电和旅游局查处的原告在2019年12月12日违法举办的营业性演出活动没有联系。 经庭审质证，原告对被告提供证据的质证意见：证据1、18-24无异议。证据2的真实性无异议，合法性、证明目的有异议，该文件和营业性演出管理条例相冲突。证据3-17真实性无异议，合法性有异议，被告按照普通程序处理本案，但是被告没有经过立案就进行了调查取证等，违反了先立案后调查的程序。证据25真实性、合法性无异议，不认可被告证明目的，原告备案的是2020年中国好声音全国海选来宾赛区赛事活动，这是获得批准的项目，包含了第一场的演出，不是每一场都单独去备案。 被告对原告提供证据的质证意见：证据1-2无异议，证据3无异议，该证据恰好证实原告违法演出的事实。 本院对上述证据认证如下：被告提供证据1-25，原告提供证据1-3，这些 7 证据的真实性各方当事人无异议，且与本案有关联性,能够证明本案有关事实,可以作为认定本案有关事实的证据,予以确认。 经审理查明，2019年8月5日，原告广西壮缘文化公司获得广西中团文化传媒有限公司授权承办中国好声音全国海选•来宾赛区的赛事后，即筹备执行相关赛事。2019年12月12日晚，来宾市文化广电和旅游局执法人员在来宾市兴宾区的广西来宾蜂巢建筑装饰设计有限公司门前，巡查到该公司举办2020《中国好声音》全国海选•来宾赛区第一场资格赛。在巡查中，广西壮缘文化公司未能向执法人员出示《营业性演出许可证》和演出活动的批准文件。2019年12月16日，来宾市文化广电和旅游局对广西壮缘文化公司涉嫌擅自从事营业性演出经营活动的行为立案调查，经过调查取证、收集相关证据后，该局已查实了广西壮缘文化公司在没有获得主体资格和演出许可的情况下即举办营业性演出经营活动，为公众开放，通过接受合作企业赞助获利。2020年7月24日，来宾市文化广电和旅游局向广西壮缘文化公司送达《行政处罚事先告知书》，告知该公司作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知其享有陈述申辩权和要求听证的权利。2020年8月25日，来宾市文化广电和旅游局在该局4楼举行听证会。来宾市文化广电和旅游局认为，广西壮缘文化公司上述举办营业性演出经营活动的行为违反了《营业性演出管理条例》第六条的规定，构成擅自从事营业性演出经营活动。鉴于广西壮缘文化公司在演出现场被查处后，能积极配合接受调查询问，在场观看演出的人数约200人，影响范围不大，当事人无违法所得，且能积极改正违法行为，决定给予从轻处罚。依据《营业性演出管理条例》第四十三条第一款第（一）项及参照《广西壮族自治区文化厅行政处罚裁量基准》第一部分序号1的处罚标准的有关规定，于2020年8月27日作出来文综罚字〔2020〕24号《行政处罚决定书》，决定对广西壮缘文化公司擅自从事营业性演出经营活动的行为予以取缔，给予罚款人民币50000元的行政处罚。广西壮缘文化公司不服处罚决定，以其演出活动是得到被告同意，行为没有社会危 8 害性，违法行为轻微,应该不予行政处罚为由，提起本案行政诉讼。请求人民法院判决撤销来宾市文化广电和旅游局来文综罚字〔2020〕24号行政处罚决定。 另查明，2019年8月5日，广西壮缘文化公司获得广西中团文化传媒有限公司授权承办中国好声音全国海选•来宾赛区的赛事后，长时间以广泛招募合作伙伴，接受合作企业赞助，通过网络、报刊、媒体广播等多种形式大肆宣传，在网上接受参赛人员报名，且通过合作企业提供的平台对现场演出活动进行直播。 本院认为，被告来宾市文化广电和旅游局具有本案行政执法主体资格和法定职权。本案争议的主要焦点:一是被诉行政处罚决定，认定事实是否清楚，证据是否确实充分?二是被诉行政处罚决定,适用法律、法规是否正确，是否符合法定程序？ 一、关于被诉行政处罚决定，认定事实是否清楚，证据是否确实充分的问题。本案中，从各方当事人提供的证据及庭审查明的事实来看，来宾市文化广电和旅游局认定广西壮缘文化公司在未取得《营业性演出许可证》的情况下，举办营业性演出经营活动,为公众开放的违法行为事实依据是现场检查笔录、视频、图片、节目单，有公司日常开支明细、转账截图、收支明细表、与相关企业合作的协议，有关公司负责人、工作人员的调查询问笔录等证据，这些证据足以证明广西壮缘文化公司存在上述违法行为，达到确实充分的法定证明标准，且广西壮缘文化公司对其存在违法行为的事实亦无异议,故来宾市文化广电和旅游局行政处罚决定，事实清楚，证据确实充分。 二、关于被诉行政处罚决定，适用法律、法规是否正确，是否符合法定程序问题。《营业性演出管理条例》第四十三条第一款第（一）项规定：“有下列行为之一的，由县级人民政府文化主管部门予以取缔，没收演出器材和违法所得，并处违法所得8倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处5万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）违反本条例第六条、第十条、第十一条规定，擅自从事营业性演出经营活动的；”《广西壮族自治区文化厅行政处罚裁量基准》第一部分序号1的处罚标准规定，“没有违法 9 所得的，予以取缔，没收演出器材，并处5万元罚款”。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条第一款规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。本案中，来宾市文化广电和旅游局已查实广西壮缘文化公司在未取得《营业性演出许可证》的情况下，举办营业性演出经营活动,为公众开放的违法行为，在作出行政处罚决定前，告知了广西壮缘文化公司作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利，同时也告知其有陈述申辩和要求举行听证的权利，来宾市文化广电和旅游局履行相关法定程序，以及综合广西壮缘文化公司在演出现场被查处后，能积极配合接受调查询问，在场观看演出的人数约200人，影响范围不大，当事人无违法所得，且能积极改正违法行为等因素后，依据上述法律、法规的规定，作出来文综罚字〔2020〕24号行政处罚决定，适用法律、法规正确，程序合法，处罚决定并无不当。同时来宾市文化广电和旅游局按照《广西壮族自治区文化厅行政处罚裁量基准》第一部分序号1的处罚标准规定，作出处罚决定数额，符合行政处罚自由裁量的有关规定。广西壮缘文化公司提出其违法行为轻微、没有社会危害性，不予行政处罚的意见，经查，广西壮缘文化公司获得授权承办中国好声音全国海选•来宾赛区的赛事后，以广泛招募合作伙伴，接受合作企业赞助，通过网络、报刊、媒体广播等多种形式大肆宣传，在网上接受参赛人员报名，且通过合作企业提供的平台对现场演出活动进行直播，且在未取得《营业性演出许可证》的情况下，举办营业性演出经营活动,为公众开放的行为，显然不属于违法行为轻微的情形，故其提出该意见，理由不当，本院不予支持。 10 综上，被告来宾市文化广电和旅游局行政处罚决定，事实清楚、证据确凿、适用法律、法规正确、符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回广西壮缘文化发展有限公司的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区来宾市中级人民法院。 审 判 长  谢丽行 人民陪审员  朱家松 人民陪审员  谭春琳 二〇二一年五月二十六日 书 记 员  梁彦辰 附相关法律、法规条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 《营业性演出管理条例》 11 第六条文艺表演团体申请从事营业性演出活动，应当有与其业务相适应的专职演员和器材设备，并向县级人民政府文化主管部门提出申请；演出经纪机构申请从事营业性演出经营活动，应当有3名以上专职演出经纪人员和与其业务相适应的资金，并向省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门提出申请。文化主管部门应当自受理申请之日起20日内作出决定。批准的，颁发营业性演出许可证；不批准的，应当书面通知申请人并说明理由。 第十条外国投资者可以依法在中国境内设立演出经纪机构、演出场所经营单位；不得设立文艺表演团体。 外商投资的演出经纪机构申请从事营业性演出经营活动、外商投资的演出场所经营单位申请从事演出场所经营活动，应当向国务院文化主管部门提出申请。国务院文化主管部门应当自收到申请之日起20日内作出决定。批准的，颁发营业性演出许可证；不批准的，应当书面通知申请人并说明理由。 第十一条香港特别行政区、澳门特别行政区的投资者可以在内地投资设立演出经纪机构、演出场所经营单位以及由内地方控股的文艺表演团体；香港特别行政区、澳门特别行政区的演出经纪机构可以在内地设立分支机构。 台湾地区的投资者可以在大陆投资设立演出经纪机构、演出场所经营单位，不得设立文艺表演团体。 依照本条规定设立的演出经纪机构、文艺表演团体申请从事营业性演出经营活动，依照本条规定设立的演出场所经营单位申请从事演出场所经营活动，应当向省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门提出申请。省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门应当自收到申请之日起20日内作出决定。批准的，颁发营业性演出许可证；不批准的，应当书面通知申请人并说明理由。 依照本条规定设立演出经纪机构、演出场所经营单位的，还应当遵守我国其他法律、法规的规定。 12 第四十三条有下列行为之一的，由县级人民政府文化主管部门予以取缔，没收演出器材和违法所得，并处违法所得8倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处5万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任： (一)违反本条例第六条、第十条、第十一条规定，擅自从事营业性演出经营活动的； (二)违反本条例第十二条、第十四条规定，超范围从事营业性演出经营活动的； (三)违反本条例第八条第一款规定，变更营业性演出经营项目未向原发证机关申请换发营业性演出许可证的。 违反本条例第七条、第九条规定，擅自设立演出场所经营单位或者擅自从事营业性演出经营活动的，由工商行政管理部门依法予以取缔、处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 《营业性演出管理条例实施细则》 第二条条例所称营业性演出是指以营利为目的、通过下列方式为公众举办的现场文艺表演活动： （一）售票或者接受赞助的； （二）支付演出单位或者个人报酬的； （三）以演出为媒介进行广告宣传或者产品促销的； （四）以其他营利方式组织演出的。