河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5675号上诉人（原审原告）：苗瑞盈，女，1989年3月24日出生，汉族，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：师亚州，河南高禄律师事务所律师。上诉人（原审被告）：绿城物业服务集团有限公司河南分公司，住所地为河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路与心怡路交叉口雅宝东方国际广场2号楼402室。负责人：邱XX。委托诉讼代理人：魏家珅，海南国社律师事务所律师。上诉人苗瑞盈、上诉人绿城物业服务集团有限公司河南分公司（以下简称绿城物业）因劳动争议一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张建军独任审理，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。苗瑞盈上诉请求：1、将原审判决第一项改判为绿城物业向苗瑞盈支付休息日加班12天的劳动报酬8,443.91元；2、将原审判决第三项改判为绿城物业向苗瑞盈支付克扣的2020年3月1日至2020年9月4日期间的产假工资30,913.74元和2020年9月、10月、11月份工作日延长工作时间84.5小时的劳动报酬5,574.30元，共计36,488.04元。三、一、二审诉讼费用由绿城物业承担。事实与理由：一、苗瑞盈的休息日加班一共12天，除请假系统截图显示的8天外，苗瑞盈还在百合公寓项目上班期间休息日加班4天。二、绿城物业应当按照《员工手册》、《员工考勤管理制度》向苗瑞盈支付产假期间的工资，且绿城物业未向苗瑞盈支付生育津贴，也未补足工资差额。1、绿城物业应当按照员工手册、员工考勤制度，按时向苗瑞盈表明每月全额支付产假期间工资，绿城物业克扣苗瑞盈假期间的工资30913.74元。2、生育津贴已经到达绿城物业账户，但绿城物业也未向苗瑞盈支付生育津贴和补足工资差额，共计30913.74元。苗瑞盈的生育津贴由绿城物业申请生育津贴21888.84元，于2021年2月份发放至绿城物业账户中。截止上诉前，绿城物业仍未向苗瑞盈苗支付生育津贴。三、苗瑞盈与2020年9月、10月、11月份工作延长时间为84.5小时，绿城物业应当向苗瑞盈支付延长工作时间的劳动报酬5574.30元。绿城物业针对苗瑞盈的上诉请求答辩：一、一审时公司正在为苗瑞盈申请生育津贴，现已经申请完毕，该部分费用经苗瑞盈要求，公司可以在任何时间向其支付。二、根据公司员工手册规定，加班需要申请并由公司审批。在公司的OA考勤记录当中，没有苗瑞盈任何申请加班的记载，因此不存在苗瑞盈加班的事实。三、苗瑞盈在产假休息后，公司向其提供了工作岗位，仅短暂要求其到项目上学习，且满足劳动合同中关于休息时间的约定。但是，苗瑞盈单方向公司发出解除合同通知。公司不应当向其支付经济补偿。绿城物业上诉请求：一、撤销（2021）豫0191民初1155号民事判决第一项、第二项，改判驳回苗瑞盈全部诉讼请求。事实与理由：绿城物业没有单方对苗瑞盈进行调岗，也没有拒绝向苗瑞盈提供工作岗位，并不存在苗瑞盈被迫解除劳动合同的情形。在本案当中，苗瑞盈属主动离职，绿城公司不应当向其支付赔偿金。苗瑞盈针对绿城物业的上诉请求答辩：一、口头约定属于劳动合同的一部分。绿城物业违反双方约定和法律规定，将苗瑞盈的临时调岗变为永久调岗，属于违法调岗，从根本上损害了苗瑞盈的合法权利。二、综合管理部和百合公寓项目工作性质、职责、环境明显存在差异。三、劳动合同第二条属于无效条款，属于绿城物业河南分公司制作的，免除自己法定责任，排除劳动者权利的格式性条款。苗瑞盈向一审法院诉请判令：1．被告向原告支付赔偿金共114784.35元（计算标准：按照产假前十二个月平均工资，司龄七年另三个半月，计算赔偿金）；2．被告向原告支付克扣的2020年3月1日至2020年9月4日期间的产假工资30913.74元；3．被告向原告支付休息日加班12天的劳动报酬8443.91元；4．被告向原告支付2020年9、10、11月份工作日延长工作时间84.5小时的劳动报酬5574.30元；5．被告向原告支付代通知金7652.29元；6．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原被告劳动关系存续期间为2013年7月31日至2020年11月11日。2020年11月11日，原告向被告发出被迫解除劳动合同的通知，载明解除事由为拒绝提供工作岗位、延长工作时间、克扣工资。经原被告共同确认，原告月工资标准为基本工资2500元、绩效3000元和其他补贴。庭审时原告称，其已于2020年11月30日提交申领生育津贴的资料。原告工资单显示，2019年3月至2020年2月应发工资分别为6290元、6240元、6343元、6290元、6290元、6290元、6290元、6290元、6290元、6290元、6290元、6,290元，2020年1月17日、20日发放奖金分别为4074元、12270.5元，共计91827.5元，经计算，原告产假前12个月月平均工资为7652.29元。根据被告公司员工手册和员工考勤管理制度，员工薪资包括基本工资、绩效工资。产假休假期间，员工工资全额发放，并享有公司福利待遇，但不享受过节费、餐费、交通费及通讯费等补贴。员工加班提前递交《加班申请》流程，经审批同意后，给予计发加班工资或调休。原告提交的其与被告公司负责人邱XX的谈话录音显示，邱XX称“那你可以让他们给你调不要周末嘛，可以调周一到周五之间嘛，让项目给你调配一下嘛，特殊情况照顾一下。”后邱XX称“就是因为你不能做什么，我才想起来让你去一下，让你去呆个，或者百合也行，去趟百合吧，去体验一下，然后再回到职能部门。”绿城物业请假系统截图显示，原告调休剩余数量为8天。2020年11月18日，原告向郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付原告：1.2020年3月1日至2020年9月4日克扣产假工资30913.74元；2．2020年11月1日至2020年11月10日之间工资2462.81元；3．休息日加班12天工资8443.91元，9月至11月工作日延长工作时间84.5小时工资14018.21元；4．代通知金7652.29元；5．赔偿金114784.35元。2020年12月22日，仲裁委做出郑东劳人仲案字［2020］1749号仲裁裁决书，裁决：1．被告支付原告加班工资4272.54元；2．驳回原告其他仲裁请求。原告不服，遂诉至原审法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于产假期间剩余工资，根据《女职工劳动保护特别规定》第五条，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资。鉴于庭审时原告称已自行申领生育津贴，故该项诉请原审法院不予处理。关于加班工资，被告请假系统截图显示，原告调休剩余数量为8天，故被告应支付原告休息日加班工资5629.27元（7652.29÷21.75＊8＊200％）。关于哺乳假未休加班工资、延时加班工资，均无有效证据证明，不予支持。关于赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十条，用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应当采用书面形式。如劳动者不能胜任工作，企业可以对其进行培训或者调整工作岗位，但用人单位应当有充分证据证明劳动者不能胜任现有工作岗位。本案中，原被告口头达成一致，原告前往被告绿城百合项目工作一定期限。庭审时经原被告双方共同确认，原告在百合公寓项目工作期间，被告要求原告去新乡长垣和奥兰花园项目，原告拒绝，没有同意。后原告不认可被告的工作调动，以被告拒绝提供工作岗位为由解除与被告劳动关系，且被告未能提供充分证据证明原告不能胜任工作或因经营需要变更原告工作岗位，原审法院认为，原告系被迫解除劳动关系，结合原告工作年限，被告应当支付原告赔偿金114784.35元（7652.29＊7.5＊200％）。关于代通知金，原告该项诉请没有事实依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，郑州高新技术产业开发区人民法院判决：一、被告绿城物业服务集团有限公司河南分公司于判决生效后十日内支付原告休息日加班工资5629.27元；二、被告绿城物业服务集团有限公司河南分公司于判决生效后十日内支付原告苗瑞盈赔偿金114784.35元；三、驳回原告苗瑞盈的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告绿城物业服务集团有限公司河南分公司负担。本院二审期间，苗瑞盈提交了生育保险结算单一份，用以证明应享受生育津贴的数额。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院对当事人二审争议事实的认定与原审判决认定的相一致。本院认为，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。绿城物业未与苗瑞盈协商一致，便擅自变动苗瑞盈的工作地点，损害了苗瑞盈的合法权益，应当向苗瑞盈支付违法解除劳动合同赔偿金。本院对绿城物业的上诉请求不予支持。苗瑞盈原系综合管理部职工，负责人事管理事项，熟悉公司对加班的申请及审批流程。绿城物业的OA考勤系统中缺少对苗瑞盈所主张的加班申请及审批记录，故本院对苗瑞盈关于加班劳动报酬的上诉请求不予认可。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，据实处理并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人苗瑞盈、上诉人绿城物业服务集团有限公司河南分公司分别预交的二审案件受理费各10元，由上诉人苗瑞盈和上诉人绿城物业服务集团有限公司河南分公司各自负担。本判决为终审判决。审判员  张建军二〇二一年五月二十五日书记员  王一谦