辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7267号上诉人（原审原告）：沈阳诚达公路工程有限公司，住所地沈阳市沈北新区清水台镇清水村。法定代表人：修文宝，系该公司董事长。委托诉讼代理人：姜百军，辽宁正时律师事务所律师。委托诉讼代理人：解婷婷，北京德恒（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中北交通建设集团有限公司，住所地西安市高新区唐延南路8号泰维智链中心一期B座2号207室。法定代表人：胡建刚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：晏巍，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕慧，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市辽中区交通运输局，住所地沈阳市辽中区政府路108号。负责人：高宏伟，系该局局长。委托诉讼代理人：褚福军，男，1968年12月24日出生，汉族，系该局副局长，住辽宁省辽中县。委托诉讼代理人：陈维民，辽宁东佳律师事务所律师。上诉人沈阳诚达公路工程有限公司（以下简称诚达公司）因与被上诉人中北交通建设集团有限公司（以下简称中北公司）、沈阳市辽中区交通运输局（以下简称辽中交通局）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市辽中区人民法院（2020）辽0115民初5239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。诚达公司上诉请求：要求改判或者发回重审。理由：1、本案是中北公司与诚达公司之间的法律关系，不是中北公司与东北分公司及中北公司与修文成的法律关系；2、诚达公司与中北公司不存在合伙法律关系，诚达公司是实际施工人，中北公司出借资质。中北公司辩称，同意一审判决。理由：1、诚达公司与中北公司之间没有任何法律关系，案涉工程是中北公司与修文成之间的项目合作关系，本案不存在诚达公司借用资质的情况，双方就借用资质也没有未形成任何合议；2、案涉项目尚未施工完毕，剩余一半工程目前正在施工中，由中北公司施工；3、诚达公司在上诉状中提及的一审法院6点认定事实错误部分均不成立；4、根据双方交易习惯各方都认可的挂靠关系项下的马钢项目与本案在结算文件、资金收款方、发票开据方式、管理费收取方式等方面均不一致；5、本案发包人也不认可诚达公司的实际施工人身份。辽中交通局辩称，同意一审判决。理由：辽中交通局认为与中北公司签订的合同合法有效，该合同的形成是基于招投标程序中北公司中标，按照合同的主体辽中交通局与中北公司履行合同，合同履行中辽中交通局将工程款拨付给中北公司，当事人对合同款项没有争议，因此，辽中交通局是严格按照合同与约定履行责任和义务。关于诚达公司与中北公司是否存在出借资质等问题与交通局没有关系，合同的当事人中北公司是工程的实际施工人。诚达公司向一审法院起诉请求：1、判令中北公司、辽中交通局向诚达公司直接支付工程款3470669元；2、由中北公司、辽中交通局承担全部的诉讼费用，包括诉讼费、保全费、担保费。一审法院认定事实：2014年12月25日，中北公司交纳案涉项目第二标段投标保证金60万元、第三标段投标保证金30万元。2015年2月28日，案涉项目招标代理公司辽宁民建工程招标投标有限公司为中北公司开具收据，收取代理费201817元。2014年12月25日，中北公司向辽宁民建工程招标投标有限公司就案涉项目递交《投标文件》。2014年12月29日，辽中交通局向中北公司发送00242014020132-02号《中标通知书》，中北公司中标案涉项目第二标段。2015年2月9日，辽中交通局与中北公司签订了《建设工程施工合同》，合同编号为沈辽公路重施字第2105-02号，项目名称为沈环绕城（蒲河经济带）新建工程第二合同段，工程范围为4.673公里范围内的所有路基路面工程、排水设施、桥涵及附属工程施工、维护和缺陷责任期修复等，合同主要内容约定第三条建设工期“本项工程2015年2月9日开工，2017年2月9日竣工，2017年2月28日前具备交工验收条件”。第四条工程造价“本合同工程总造价为59370755元，工程各细目单价见附件《工程量清单》。”。第十条工程价款结算“（一）工程交工验收前支付不超过总价款60%，交工验收后第二年同期支付总价款20%，交工验收后第三年同期支付剩余全部价款。（四）本工程实行缺陷保证金制度，缺陷责任期为两年（缺陷责任期从颁发交工验收责任书起计算），业主按月份工程价款的5%在每月的工程结算价款中预留，保证金积累限额为合同执行总价的5%”等。在合同履行中，已完工程尚未整体验收，按工程计划施工项目，目前该工程还有2.3公里待完工，本合同尚在履行中。辽中交通局向中北公司累计给付工程款30138964元，其中支付至中北公司23202000元，转给沥青拌合站等材料供应商6936964元。已完工程结算工程价款为34876073.32元，其中质量保证金为1743803.70元，净工程价款为33132269.62元。中北公司向辽中交通局开具了合同全额59370755元的发票。项目投标阶段，中北公司组织投标资料，参与投标。就案涉项目，中北公司曾与修文成、案外人武志刚商谈合作。2014年12月24日，中北公司向修文成转账50万元，用于项目投资。2015年2月28日，中北公司以投标保证金扣款支付案涉工程中标代理费201817元。2015年8月20日，中北公司向诚达公司转账500万元。2015年11月26日，中北东北分公司向沈阳市鸿运长基物资经销处转账100万元。2016年4月28日，中北公司向胡文国转账2226403.32元，备注代开发票款。2016年1月28日，中北公司向彰武县陈福军物资经销处转账4375000元，采购原材料。2016年12月13日，中北公司向沈阳鸿运长基物资经销处付款300000元；2017年7月7日，中北公司向诚达公司转账200万元。2017年11月16日，中北公司向沈阳市鸿运兴基物资有限公司转账150万元。项目开工后，中北公司共转款12026403.32元，加之彰武县陈福军物资经销处转账4375000元、混凝土沥青6936964元，中北公司共计投入23338367.32元。根据诚达公司的证据显示，其以修文成个人、沈阳市鸿运兴基物资有限公司、诚达公司、邹红等各个主体，对外转款共计3314682.26元。2018年8月31日，修文成与中北公司蔡迎春通过微信协商工程结算价款分配。其中蔡迎春在微信聊天记录中向修文成发送了一份项目资金投资的37号文件，其中附有中北投资费用表。经查，该文件为中北集团公司与沈阳项目公司进行项目成本核算的文件。修文成对该文件进行回复，回复内容为诚达公司计算的中北公司投资费用，其认可的投资金额为2770938元。另查明，2015年5月4日，中北交通建设集团有限公司东北分公司（以下简称中北公司东北分公司）成立，修文成系中北公司东北分公司的负责人。2015年6月30日，辽宁省吉林商会网站发布会长修文成简历：修文成，中北交通建设集团东北公司总经理，高级工程师，一级注册建造师。修文成同志长期从事公路工程管理工作，曾创办了沈阳诚达公路工程有限公司，在企业发展过程中，修文成同志和李志国董事长就企业经营理念和价值观取得一致共鸣，双方本着强强联合、互利合作的理念进行了整合，共同组建了中北集团并担任执行董事，为中北集团今后发展做出贡献。诚达公司、中北公司证据中，均提到“沈阳市沈北新区马刚街道高标准基本农田建设项目（第4标段）”。诚达公司、中北公司均认可，该项目为诚达公司借用中北公司资质项目，双方的结算方式为，中北公司收取诚达公司项目总工程款2%管理费。工程款支付方式为：诚达公司填写资金申请表，中北公司将相应款项支付给指定收款方，由该收款方向中北公司开具全额发票。中北公司不参与项目投标等任何事项，不进行实际投资。再查明，本项目准备初期，中北公司李志国、修文成与案外人武志刚曾经共同商议，合作该项目，参与比例4:4:2。一审法院认为，本案争议焦点：一、能否认定中北公司与诚达公司之间借用资质的关系；二、案涉工程应付价款金额（辽中交通局向诚达公司或中北公司应付工程价款的金额、中北公司应向诚达公司支付的工程价款金额）。一、关于是否存在挂靠，进而认定诚达公司为实际施工人的问题。诚达公司主张其借用中北公司资质，与辽中交通局签订施工合同，因此主张其是案涉工程项目的实际施工人。综合全案证据来看，诚达公司主张其借用中北公司资质投标承揽工程，没有证据证明，不予支持，理由如下：第一，诚达公司与中北公司对于借用资质事宜并无约定，双方对于借用资质情况下，诚达公司需要支付中北公司的费用比例、发票税金如何处理等问题均无商议。诚达公司单方面主张借用资质，无证据证明；第二，发包人辽中交通局庭审中表示，其与中北公司签订合同，向中北公司付款，对诚达公司实际施工人的身份并不知情；第三，中北公司对于本项目人财物的投入，与一般的借用资质情形不相符。中北公司在项目启动时，向修文成转款50万元；中北公司组织投标，交纳投标保证金、投标代理费；中北公司实际施工过程中，向修文成拨付工程款；目前工程尚未结算完毕，修文成未提交进项发票，中北公司已经开具全额59370755元发票，自身担负税金成本。中北公司对于案涉项目的投入，均与一般出借资质情形不符；第四，中北公司、武志刚均表示，其是与修文成商谈投资合作事宜，并未提及诚达公司，也未商议过借用资质事宜。实际履行过程中，诚达公司与辽中交通局、中北公司均无任何关联。第五，修文成对于案涉项目，没有自有资金投入。项目启动资金、投标所需费用等，由中北公司支付；项目施工过程中，中北公司将辽中交通局支付款项，拨付给修文成支付工程款。根据本案证据显示，中北公司拨付给修文成款项，远超修文成对外支付数额。案涉项目合同约定，先施工后付款，中北公司前期的资金投入，也说明并非为简单出借资质关系。最后，双方“沈阳市沈北新区马刚街道高标准基本农田建设项目（第4标段）”交易惯例显示，在借用资质关系下，双方款项申请方式、支付方式、发票税金承担方式、管理费交纳与本案情形不符。诚达公司提出中北公司发送给修文成的37号文件，内含“管理费”、“资质使用费”等字样，说明中北公司按照借用资质关系核算款项。综合看该文件，系为中北集团公司给沈阳项目公司核算的成本，向沈阳项目公司收取的费用。如该表格中列支的各项目，为中北公司主张投资合作关系项下的项目，也超过借用资质关系项下的投入。修文成按照该投资关系表格，对中北公司予以回复，并且确认了部分列支，且将“自制使用费”去除。说明，修文成、中北公司至工程结算之时，未在借用资质关系项下讨论工程款和投资事宜。综合以上，结合中北公司、诚达公司在项目中的参与度，发包人辽中交通局的认可度以及双方既往的交易惯例，对于诚达公司主张借用资质，其为实际施工人的主张，不予支持。二、案涉工程应付金额事宜。辽中交通局与中北公司确认已完工程结算工程价款为34876073.32元，其中抵扣质量保证金为1743803.70元，净工程价款为33132269.62元。辽中交通局已给付工程款30138964元，各方当事人对已完工程结算借款金额没有争议，庭审中，诚达公司表明，其主要向中北公司要求支付款项。如前所述，本案实则是修文成、中北公司对于工程款应该如何分配问题。应用已付工程款减去修文成及中北公司的成本投入，如果还有利润，双方按照商定的比例分配利润。证据显示，中北公司共向修文成转款12026403.32元，修文成以其个人、诚达公司、沈阳市鸿运兴基物资有限公司、诚达公司、邹红等各个主体，对外转款共计3314682.26元。本案中，诚达公司证据无法证明其成本投入超出中北公司向其付款，也未证明利润计算方式，诚达公司应承担举证不能的法律后果。诚达公司对中北公司提出的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：驳回原告沈阳诚达公路工程有限公司的诉讼请求。案件受理费17282元及诉讼保全费5000元，由沈阳诚达公路工程有限公司自行承担。二审期间，中北公司提交项目复工现场照片、复工会议现场照片、发包方检查项目复工情况照片及《工程概况》、《复工报告》、《复工组织情况汇报》、签到表、辽中区交通运输局新闻报道、《钢筋混凝土管买卖合同》、张艳杰《劳动合同》，本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为诚达公司是否具有实际施工人的身份。其一，诚达公司与中北公司并未作出诚达公司借用中北公司资质的约定，对于借用资质所需支付的费用比例等也未作出约定。其二，发包人辽中交通局对于诚达公司是否为实际施工人表示并不知情，表示其与中北公司签订合同并向中北公司支付工程款。其三，中北公司对于案涉工程项目的投入，与一般情况下出借资质的情形并不相符，中北公司在案涉工程项目启动时向修文成转款50万元；组织投标时交纳了保证金以及代理费；施工过程中向修文成拨付工程款；开具全额发票59370755元并担负税金。其四，中北公司与武志刚均认为其是与修文成商谈项目，并未谈过借用资质的相关事宜。其五，修文成对于案涉工程项目并未进行自有资金的投入，项目启动资金、投标保证金、投标代理费等均为中北公司支付，中北公司的相关投入表明并非简单的出借资质。其六，中北公司发送给修文成的37号文件为中北集团公司给沈阳项目公司进行的成本核算，修文成按该表格对中北公司进行回复，确认部分列支，去除“自制使用费”，以上表明其并非在借用资质关系项下讨论相关事宜。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定,实际施工人包括非法转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人。诚达公司并不符合以上的情形之一，提供的证据不能证明其为涉案工程项目的实际施工人。诚达公司主张其为借用中北公司资质投标承揽工程，为案涉工程的实际施工人，综合证据来看，本院对诚达公司的该项主张不予认可。另外，考虑本案中诚达公司无证据证明其成本投入超出中北公司对其的付款。结合马钢街道基本农田项目，对诚达公司的上诉请求亦无法支持。综上所述，诚达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34564元，由沈阳诚达公路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  曹 杰二〇二一年五月二十五日法官助理徐瑶书记员杨峻驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。