陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕07民终587号上诉人（原审被告）：陕西宝业晨晖置业有限公司，住所地：陕西省勉县。法定代表人：杨金存，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩红波，陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟茹，陕西锐博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汉中金辉实业有限公司，住所地：汉台区。法定代表人：彭博，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈颖利，陕西维公律师事务所律师。上诉人陕西宝业晨晖置业有限公司因与被上诉人汉中金辉实业有限公司民间借贷纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2020）陕0725民初1941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陕西宝业晨晖置业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人仅返还被上诉人5000000元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。二审审理期间，变更上诉请求为：上诉人仅返还被上诉人4698944元。事实和理由：1.双方当事人并未签订书面借款合同，且上诉人当时的法定代表人刘文芝也未与被上诉人口头订立过借款合同，被上诉人的法定代表人在一审中也承认，借款是当时的办公室主任刘某某给他说的，利息也是刘某某给他承诺的。2.上诉人及法定代表人未授权任何人以公司名义对外借款，刘某某作为办公室主任亦不具有对外借款付息的职权，因此刘某某的行为不是职务行为。3.刘某某以上诉人名义向被上诉人借款及承诺付息的行为，上诉人不予认可，也不予追认，上诉人虽在2017年12月5日向被上诉人付了301056元，但从未认可该301056元事向其支付的利息或者追认该笔借款，而是由于被上诉人的逼迫向其转的款项。4.刘某某的行为不构成表见代理，其向被上诉人借款并承诺付息的行为对上诉人不发生法律效力，首先刘某某不具备有权代理的客观表现，其次被上诉人与刘某某口头订立借款合同时有重大过失且非善意。5.即使双方当事人之间借款合同成立，借款合同也有可能是无效的。首先被上诉人向上诉人打款的5000000元均来自勉县城市房屋拆迁有限公司，因此上诉人对被上诉人借款的资金来源提出了合理怀疑，应审查资金来源的合法性，从而确认借款合同是否有效，以确定上诉人承担责任的大小；其次，刘某某担任上诉人高管期间利用负责公司棚户区改造项目的便利侵占公司财产，上诉人已向公安机关刑事报案，该项目也是被上诉人参与实施的项目，其与刘某某在本案的借款中存在诸多可疑之处，我们有理由怀疑本案可能与刘某某职务侵占一案有关，涉嫌形式犯罪的可能。综上，双方当事人之间的借款合同不成立，被上诉人与刘某某口头订立的借款合同对上诉人不发生法律效力，上诉人不应当承担借款合同的还款责任。汉中金辉实业有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。本案上诉人不管是自己办公室主任刘某某的行为或者是财务人员的行为，均系职务代理行为，不是个人行为。上诉人所称5000000元资金来源问题，凭空想象，无任何证据，一审中，被上诉人为了让上诉人心里踏实出示了2010年5月11日与勉县城市房屋拆迁有限公司的《借款合同》，2012年11月8日与勉县城市房屋拆迁有限公司的《订货合同》，从而证明自己的资金来源。上诉人所称刘某某涉嫌职务侵占一案，与被上诉人无任何关系，属于上诉人内部管理事务，与本案无关。请求二审驳回上诉，维持原判。汉中金辉实业有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告立即偿还所借原告借款4214784元及其同期借款利息2191687.68元，本息合计6406471.68元，并自2020年11月19日起按年利率l2%继续给付利息至实际清偿之日止；2.请求依法判令被告立即偿还所借原告借款2508800元及其同期借款利息，本息合计3487232元，并自2020年11月29日起按年利率12%继续给付利息至实际清偿之日止。以11月29日起按年利率12%继续给付利息至实际清偿之日止。以上两笔本息总计为9893703.68；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告系业务合作单位。2013年7月被告因资金周转，向原告提出借款，并向原告口头承诺借款年利率12%，一年一清息，可随时返还本金。原告同意借款后，于同年7月19日、8月29日，通过长安银行汉中西环路支行两次向被告单位银行账户转款3000000元、2000000元，合计转款5000000元，两份转账支票上的转款用途均为借款。2014年两笔借款陆续满一年期后，被告未向原告还本清息。2015年借款又满一年期后，被告将之前未支付的年利率12%的利息与借款本金合计转入下年借款本金，并向原告出具了盖有被告公司财务专用章的收到原告3763200元和2508800元收据两份，收款用途均为借款，同时收回了2014年向原告出具的收据。借款37632200元内，包含了借款3000000元第一年年利率12%的利息360000元及本息合计3360000元一年年利率12%的利息403200元；2508800元内包含了借款2000000元第一年年利率12%的利息240000元及本息合计2240000元一年年利率12%的利息268800元。2016年借款再次陆续满一年期后，被告仍未向原告还本付息，原告遂多次催要借款本息，被告于2016年7月18日将原告持有的2015年7月19日载有3763200元借款的收据收回，并向原告出具了一份收到原告转款4214784元的收据一份，收据上收款事由为借款，收据所载金额4214784元内包含了借款3763200元自2015年7月18日起至2016年7月17日止一年的年利率12%的利息451584元；同年8月29日将原告持有的2015年8月29日载有2508800元借款收据收回，重新向原告出具了一份收到原告借款2508800元的收据一份。借款2508800元自2015年8月29日起至2016年8月28日止一年的年利率12%的利息301056元，未计算在本金内，但直到2017年12月5日被告才将2015年8月29日借款本金2508800元一年的年利率12%的利息301056元，通过前述银行汇入原告账户。此后，原告多次派人去被告处催要借款本息，被告推诿至今未予偿还。2020年8月份，原告通过邮政快递方式给被告寄去催收借款本息的函，被告拒收。同年11月中旬，原告派人向被告清收借款本息，被告置之不理至今。原告无奈，遂诉至法院，提出了上述诉讼请求。一审法院认为，原告提交的经被告质证一审法院认定有效的银行转账支票、进账单、记账凭证及加盖有被告财务专用章的借款收款收据，证明：原告于2013年7月19日、8月29日向被告出借款合计5000000元；借款年利率12%；2013年7月19日借款3000000元至2016年7月18日止每年应支付年利率12%的利息计入借款本金，该笔借款本金截止2016年7月19日变为4214784元以及自前述之日起至今该笔借款本金和应付利息被告未付；2013年8月29日借款2000000元至2015年8月28日止，每年应支付年利率12%的利息计入借款本金，该笔借款本金截止2015年8月29日变为2508800元；借款2508800元截止2016年8月28日所产生年利率12%的年利息301056元，已付原告，被告至今尚欠原告该笔借款本金2508800元及自2016年8月29日起至今年利率12%的利息之事实，是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性、限制性规定，依法予以确认。被告依约取得原告借款使用后，却不能及时向原告清偿借款本息，拖欠至今系违约，应承担民事违约责任，所以原告要求被告立即支付借款本金及利息之请求，依法予以支持。被告之现在公司的法定代表人和以前的法定代表人陈述没有这笔借款及双方也没有约定利息的辩解意见不成立，依法不予采纳；被告提出对原告提交的两份收条上加盖其公司财务公章真伪进行鉴定的申请，因被告在法定举证期满前及申请延期举证期满前均未提出鉴定申请，且也未向法院提供足以证明所加盖的公司财务公章系伪造的证据，所以其鉴定申请，不予准许。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第六百七十九条、第六百八十条第一款、第三款之规定，判决：一、被告陕西宝业晨晖置业有限公司偿还原告汉中金辉实业有限公司借款本金4214784元并承担自2016年7月19日起至借款偿还清结之日止年利率12%的利息；二、被告陕西宝业晨晖置业有限公司偿还原告汉中金辉实业有限公司借款本金2508800元并承担自2016年8月29日起至借款偿还清结之日止年利率12%的利息。上述一、二项给付义务，限被告陕西宝业晨晖置业有限公司于判决生效之日起一月内付清。案件受理费81060元，减半收取40530元，由被告陕西宝业晨晖置业有限公司负担。二审审理中，经上诉人向本院申请律师调查令，向汉中市公安局汉台分局经济犯罪案件侦察大队调取汉中金辉实业有限公司与勉县城市房屋拆迁有限公司2010年5月11日签订的《借款协议》项下借款的转账凭证及相关资料。本院发出律师调查令后，上诉人委托诉讼代理人向汉中市公安局汉台分局经济犯罪案件侦察大队调取了记账凭证、银行凭证、借款协议、申请利息结算报告、会议纪要，拟证明被上诉人在一审提交与勉县城市房屋拆迁有限公司的5000000元款项的缘由，从前述证据可以看出被上诉人与勉县城市房屋拆迁有限公司的5000000元借款并非公司资金，是由刘某某打入800000元，谢颖打入1400000元，张丽打入2800000元共同组成，刘某某是上诉人人办公室主任。在勉县城市房屋拆迁有限公司还款的第二天，被上诉人将款全部转给上诉人，刘某某隐藏在被上诉人名下与上诉人进行交易，其行为违反了《公司法》第一百四十八条规定，损害了上诉人的利益，被上诉人与刘某某之间存在恶意，口头借款合同无效。经质证，被上诉人对前述证据真实性无异议，但认为与本案没有关联性，被上诉人借给上诉人的5000000元都是公司资金，也是从公司账户转给上诉人的，前述证据不能证明就是这三个人的资金。经审核，对前述证据的真实性予以认定，但该证据不能证明被上诉人与上诉人管理人员存在恶意串通的情形，故对其证明目的不予认定。被上诉人二审未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：上诉人与被上诉人之间是否存在合法的民间借贷关系，一审判决上诉人向被上诉人承担还本付息义务是否正确。首先，上诉人与被上诉人之间是否存在5000000元的民间借贷合同关系。上诉人认为借款行为系其办公室主任刘某某未经授权实施的行为，不属于职务行为也不构成表见代理，故其与被上诉人之间不存在民间借贷合同关系。根据查明事实，在被上诉人于2013年7月19日、2013年8月28日分别向上诉人开具的转账支票上，用途均载明“借款”，该款也实际进入上诉人公司账户并被上诉人公司支取使用。在2016年7月18日、2016年8月29日，双方对两笔借款利息进行结算，上诉人就借款本息再次向被上诉人出具了《收据》，《收据》上收款事由处写明“借款”，该两张收据加盖了陕西宝业晨晖置业有限公司财务专用章。上诉人在2017年12月1日向被上诉人支付了部分借款利息。以上事实足以证明上诉人与被上诉人之间存在5000000元借款的民间借贷合同关系。上诉人的此上诉理由与事实不符，本院不予支持。其次，上诉人与被上诉人之间的民间借贷合同关系是否合法有效。上诉人提交的证据不足以证明案涉5000000元借款资金中有其办公室主任部分资金，也没有提交证据证明存在恶意串通损害上诉人公司权益的情形，即使上诉人公司工作人员将其资金借贷给公司使用，也不必然导致民间借贷合同无效。上诉人申请律师调查令调取的证据也不能证明被上诉人用于借贷的资金来源存在不合法的情形。故上诉人认为本案双方民间借贷关系不合法的上诉请求，与事实和法律不符，本院亦不予支持。从上诉人向被上诉人出具的《收据》内容反映双方约定利息为年利率12%，被上诉人出具的《收款收据》也载明收取的301056元是2015年8月29日至2016年8月29日借款利息，上诉人称其只应返还本金4698944元的上诉请求，与事实不符，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48163元，由上诉人陕西宝业晨晖置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈耀斌审 判 员 李小艳审 判 员 李 晓二〇二一年五月二十五日法官助理 金 庆书 记 员 张译心