湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3091号上诉人（原审原告）：湖南长丰动力有限责任公司，住所地长沙经济技术开发区泉塘街道东四路68号，统一社会信用代码：914301006639786678。法定代表人：赵升洲，总经理。委托诉讼代理人：叶帆，女，1990年3月25日出生，汉族，住长沙市雨花区，系该公司员工。委托诉讼代理人：黄奇，湖南诵义律师事务所律师。上诉人（原审被告）：欧永远，男，1968年2月5日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：黄丽，湖南芙蓉律师事务所律师。上诉人湖南长丰动力有限责任公司与上诉人欧永远（以下简称长丰公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初10255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长丰公司上诉请求：1、请求撤销一审民事判决，改判长丰公司无需支付欧永远一次性伤残补助金18864元，违法解除劳动合同的经济赔偿金33600元，住院生活护理费6300元。2、一、二审上诉费用由欧永远承担。事实与理由：一审法院对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销该判决，依法改判，支持长丰公司的上诉请求。首先，2014年7月16日，欧永远进入长丰公司从事售后服务技师工作，2018年1月19日，欧永远在案外人猎豹汽车长沙工厂总装车间发动机班组清理发动机废旧包装袋时不慎在货架上摔倒受伤。长沙市人力资源和社会保障局于2018年7月20日认定欧永远为工伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残。2019年10月欧永远对工伤部位进行治疗，后依据医院开具的诊断证明遵从医嘱一直休病假。长丰公司人事部门根据欧永远就医资料及欧永远日常行为判断，欧永远有泡病假嫌疑。2020年4月欧永远再次来长丰公司申请休假时，长丰公司人事部门提出该次休完1个月病假后上班，欧永远也予以同意。2020年5月18日，欧永远在未办理请假手续的情况下擅自离岗，2020年6月11日长丰公司对欧永远发出《关于终止劳动合同的通知》根据《长丰动力员工手册》考勤3.1：“连续旷工五天或者一年以内累计旷工十天，作解除劳动合同处理。”长丰公司于2020年5月25日正式与欧永远解除劳动合同关系。其次，欧永远称其因工伤部位导致其不能正常工作，因而一直以休病假不上班，但平时公司同事反映欧永远在日常生活中与正常人无异，只是到公司就表现异常。长丰公司在一审中申请重新对欧永远工伤部位进行劳动能力鉴定，而一审法院并未作出相应处理。最后，根据《工伤保险条例》第三十二条之规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。因欧永远在劳动能力鉴定时并未被确认需要生活护理，所以长丰公司不需要向欧永远支付护理费。欧永远辩称，一、关于一次性伤残补助金。首先长丰公司在没有任何根据的情况下单方面主观认为欧永远泡病假，不符合基本道德要求，欧永远伤残等级均是在单位组织安排下申请，并经长沙市劳动能力鉴定委员会按照相应标准进行确定，并且劳动能力鉴定结论书明确“用人单位或者职工对本结论第一项不服的，可以在收到本结论书之日起15日内，向本劳动能力鉴定委员会领取湖南省劳动能力再次鉴定申请表按规定填写并向湖南省劳动能力鉴定委员会办公室提出劳动能力再次鉴定申请”。本案劳动能力鉴定结论书2018年11月14日就已正式出具，长丰公司在此期间既未提出任何异议又一直配合办理工伤申报等事宜，视为其认同该项鉴定结论书，不论从程序上还是事实理由上都不应当重鉴，同时长丰公司应当支付相应伤残补助金等。二、经济赔偿金：根据湘雅博爱康复医院出院记录，2020年5月11日--2020年6月2日欧永远在湘雅博爱康复医院住院治疗22天，治疗的伤情为工伤2事故中的左膝半月板损伤术。在2020年5月18日之前欧永远均是按照请假流程进行审批，因2020年5月18日之后仍需要住院治疗所以需要申请假期延期，特于2020年5月15日在微信上提前向各个领导、综合管理部请假，未得到批准，2020年5月25日长丰公司通知欧永远解除劳动关系，欧永远于2020年6月11日正式签收《关于终止劳动合同的通知》。欧永远认为任何制度的制定都应考虑突发紧急情况，欧永远在工伤康复治疗期间，因住院无法回公司请假属于客观情况，不符合违反单位规章制度的情形，根据《劳动合同法》第四十二条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。欧永远此前因工负伤确定伤残等级为拾级，2020年5月25日仍在工伤康复治疗期间，在此情况下长丰公司不得无故解除与欧永远劳动关系，否则属于违法解除。三、护理费。长丰公司所称根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。此处护理费是在工伤职工生活不能自理的情况下产生的生活护理费，而欧永远主张的护理费是住院期间因客观原因需要有相关陪护人员住院照顾的费用，欧永远实际住院63天，一审法院判决63天护理费用合理合法，应予支持。欧永远上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法对各项赔偿金额予以改判，支持长丰公司支付欧永远医疗费2563.13元、护理费6300元、一次性医疗补助金23880元、一次性就业补助金23800元、违法解除劳动合同的经济赔偿金34200元、返还罚款500元、拖欠工资6852.54元、未休年休假25天工资9287.58元；3、本案的全部诉讼费用由长丰公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，对以下赔偿费用认定有误。（一）长丰公司应当按照欧永远离职前12个月社保基数计算并支付一次性医疗补助金及一次性就业补助金。因欧永远2020年6月11日正式与长丰公司解除劳动关系，应当按照2019年社保基数3980元／月计算一次性医疗补助金23880元及一次性就业补助金23880元。（二）长丰公司已构成违法解除劳动合同，应当支持经济赔偿金。根据《关于终止劳动合同的通知》及长丰公司一审中提供的考勤记录表，欧永远已完全按照公司审批流程请了工伤假，工伤假截止时间为2020年5月15日，且在此期间欧永远一直在医院进行工伤治疗，也有对应时间的工伤治疗病历资料，因需要继续治疗无法离开医院，才在微信上跟各领导申请继续休工伤假，欧永远认为法律不应当强人所难，在欧永远仍在住院治疗中必须回公司办理请假审批手续，且在欧永远工伤治疗期中允许解除劳动关系不支付经济赔偿金，一审认定事实有误，判决有失偏颇，应该依法予以改判。（三）长丰公司应当返还违法罚款500元。欧永远一审庭审中已提供请假申请单、奖惩通报及工资条证明长丰公司存在违法罚款的事实，且工资条中注明罚款500元且直接从工资中扣除，长丰公司员工出庭当庭认可是其公司出具的工资条，但一审法院认为欧永远未提交任何证据证明罚款实际发生，而对该项诉讼请求不予支持，认定事实有误，应当依法支持该项诉讼请求。（四）长丰公司应当支付2020年4、5、6月份拖欠工资6852元。根据欧永远一审中提交的银行流水及长丰公司提交的考勤表，欧永远4月1日---5月15日按照公司流程申请了工伤假并获得批准，另外根据湘雅博爱康复医院出院记录，5月11日至6月2日仍在住院治疗中，2020年6月11日双方才正式解除劳动关系。对于此期间的工资应当照常发放，未发放应当及时予以支付。（五）长丰公司应当支付25天未带薪休假工资合计9287.57元。欧永远自2014年7月入职长丰公司，至双方正式解除劳动关系时已近6年，应由带薪年休假25天，同时根据人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第六条“职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期”的规定，一审法院不能因为欧永远休工伤假而认定长丰公司不再享受年休假，工伤停工留薪期时不计算入年休假假期。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关规定，请求依法支持欧永远的全部上诉请求。长丰公司辩称，请求法院驳回欧永远全部上诉请求。1、一次性就业补助金应当按照一审法院判决的18840元执行，一审判决数额正确。一次性医疗补助金是要经过双方解除劳动关系之后，公司配合去社保部门申领，具体金额尚待确定。2、根据公司考勤制度，连续旷工5天或1年内连续旷工10天，欧永远应该在病假休完后及时上班，但是2020年5月18日欧永远未办理请假手续情况下擅自离岗，连续旷工将近一个月，故公司有权根据《员工手册》解除其劳动合同，不应支付经济补偿金和赔偿金。3、公司并没有对其进行500元的罚款，故欧永远主张退还500元的上诉请求无事实和法律依据。4、欧永远要求支付2020年4、5、6月工资共计6852元，其在劳动仲裁及一审中均未提出该主张，且公司也已经实际支付到位。5、关于欧永远已经工伤休假几个月，其再主张25天的病假已经于法无据。6、根据《工伤保险条例》，职工评定为伤残并需要生活护理的，才需要护理费，欧永远鉴定无须生活护理，无需支付护理费。7、欧永远的医疗费在工伤医保中已经报销，剩余的2563.13元在工伤医保外的自费项目，该笔钱属于工伤医疗期限外工伤复发产生的费用，应当由其自身承担。长丰公司向一审法院起诉请求：1．长丰公司不支付欧永远一次性伤残补助金18864元，违法解除劳动合同的经济赔偿金33600元，住院生活护理费6300元。2、对工伤部位重新进行劳动能力鉴定；三、诉讼费用由欧永远承担。一审法院认定事实：一、双方无争议的事实：1.欧永远与长丰公司2014年7月16日签订劳动合同，服务期为2014年7月16日至2017年12月31日，基础工资1050元/月。合同期满后，双方于2018年1月1日签订《劳动合同续订书》续订劳动合同，期限为2018年1月1日至2020年12月31日止。2.欧永远向湖南省劳动人事争议仲裁委员会（下简称省劳动仲裁委）申请仲裁，要求长丰公司支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、经济赔偿金、返还违法罚款、3个月拖欠工资、2019年8月16日至8月28日出差永州基地周末加班费、2019年9月至2020年5月电话费、2019与2020年未休带薪年假25天工资。该会于2020年8月19日作出湘劳仲案字【2020】第102号《仲裁裁决书》。长丰公司不服仲裁，于2020年9月3日诉至一审法院，提出如上诉讼请求。被告亦不服仲裁，于2020年9月2日诉至一审法院，一审法院立案号（2020）湘0121民初10164号。一审法院认为：1.关于长丰公司要求不支付欧永远一次性伤残补助金18864元、违法解除劳动合同经济赔偿金33600元、住院生活护理费6300元，一审法院认为，双方以上劳动争议一审法院已在（2020）湘0121民初10164号案中处理，判决理由不再赘述，金额以该判决书判决为准，长丰公司以上诉讼请求一审法院依法不予支持。2.关于长丰公司要求对工伤部位重新进行劳动能力鉴定，一审法院认为，工伤认定系劳动行政部门作出的认定，长丰公司如有异议应向劳动行政部门提出，长丰公司该项诉讼请求不属于人民法院民事诉讼审理的范围，一审法院依法不予审查。综上，依照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十七条，参照《湖南省实施工伤保险条例办法》第二十九条之规定，判决：驳回湖南长丰动力有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由湖南长丰动力有限责任公司负担。本院二审期间，欧永远围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并结合全案其他证据综合进行考量。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案长丰公司与欧永远之间的劳动争议，本院已在另案（2021）湘01民终3090号案件中进行了审理、判决，判决理由不再赘述，其具体权利义务按（2021）湘01民终3090号判决书执行，本案不再重复判决。综上所述，湖南长丰动力有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初10255号民事判决；二、湖南长丰动力有限责任公司无须支付违法解除劳动合同赔偿金33600元；三、驳回湖南长丰动力有限责任公司的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由湖南长丰动力有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 王 芳二〇二一年五月二十一日法官助理尹华东书记员郑丹妮附本案适用法律条文：《中华人民共和国劳动法》第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。