湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘05民终965号上诉人（原审被告）：游敬平，男，1982年5月23日出生，汉族，住隆回县。委托诉讼代理人：杨子固，湖南志涛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志荣，男，1952年11月28日出生，汉族，住隆回县。委托诉讼代理人：肖章，湖南远达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈朝晖，湖南宋牧律师事务所律师。原审被告：中城投第九建设集团有限公司（原名：湖南现代建设工程有限公司），住址：长沙市雨花区树木岭**双铁兴苑**综合楼2614-2621。法定代表人：石凯，系该公司总经理。上诉人游敬平因与被上诉人李志荣及原审被告中城投第九建设集团有限公司民间借贷纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院（2020）湘0524民初1604号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。游敬平上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回被上诉人李志荣的诉讼请求。事实和理由：原判认定事实及适用法律错误，处理不当。案涉2018年2月9日的40万元，是被上诉人李志荣与案外人覃龙的借贷关系，与上诉人游敬平无关。2018年3月20日的40万元系所谓的红利转借贷，李志荣的退伙协议约定其只收取利润不承担风险违背了法律的强制性规定，应为无效，且该40万元源于双方合伙的基础法律关系，李志荣退伙时是否真实产生利润尚未查明，故此40万元不能认定为借款。2020年8月20日之后的借款利息不能按月息2%予以保护，依法只能按一年期贷款市场报价利率四倍计算。李志荣答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审驳回上诉，维持原判。李志荣向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告偿还原告借款本金790000元，自2019年3月20日至2020年4月20日的利息205400元，合计995400元，2020年4月20日至实际还款之日的利息按照年利率24%计算。2、由被告承担一切诉讼费用。一审法院认定的事实：2018年2月原告李志荣、被告游敬平等六名合伙人以湖南现代建设工程有限公司（现更名为中城投第九建设集团有限公司）的名义，参加隆回县职业中等专业学校二校区二期建设工程承包，签约合同价为30002781.49元。2018年2月9日，李志荣通过中国建设银行转账方式将400000元的招标保证金打入湖南现代建设工程有限公司账户。2018年3月20日，经游敬平、李志荣、覃龙等六人协商后一致同意，李志荣等四名合伙人退伙，隆回县职业中等专业学校二校区二期建设工程由游敬平、覃龙继续承包。经结算，李志荣打入湖南现代建设工程有限公司账户的400000元的招标保证金转为游敬平的借款，另李志荣将其退伙时分得的红利400000元也出借给游敬平。2019年3月20日，游敬平向李志荣偿还了一年的利息及10000元本金，并向李志荣出具了一份借条，内容为：“今借到李志荣人民币790000元，按月息百分之二计算利息。”后经李志荣多次催收，无果。一审法院认为，本案争议的焦点问题有：一、2020年4月18日原告委托诉讼代理人肖章与被告游敬平之间的通话录音内容是否有效；二、被告游敬平与原告李志荣在个人合伙中发生的欠款是否属于民间借贷关系；三、被告中城投第九建设集团有限公司是否承担还款义务。一、2020年4月18日李志荣委托诉讼代理人肖章与游敬平之间的通话录音内容是否有效。游敬平于2020年4月18日与李志荣的委托诉讼代理人肖章的通话中明确认可了本案的借款事实，只是提出李志荣与游敬平之间在怀化合伙承包的工地一直没有结算，要求将二处工地的账务一并结算。（法复〔1995〕2号）最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》规定:未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为。而根据最高人民法院2002年4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条关于“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的根据”的规定，（法复〔1995〕2号）批复所指的“未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为”，应当理解为系釆用了侵犯他人隐私或者违反法律禁止性规定的行为,,比如涉及他人隐私或潜入当事人的住所窃听进行录音等民事诉讼法解释第一百零六条关于“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法取得的证据,不得作为认定案件事实的根据”的规定进一步明确了该司法精神。另外,属于民事诉讼证据规则第七十条规定的“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件″是有证明力的。本案游敬平在通话时没有提出不准许对方录音，该录音内容没有涉及当事人的隐私，也没有侵犯任何人的合法权益。并且该录音内容与游敬平亲笔出具的借条及游敬平于2020年7月9日庭审中陈述的内容及证人郑群平的证言能够相互佐证。因此，对被告游敬平提出的未经本人同意的通话录音系违法证据的答辩意见，不予支持。二、游敬平与李志荣在个人合伙中发生的欠款是否属于民间借贷关系。在个人合伙中发生的欠款，是否属于民间借贷，关键看双方对个人合伙中的债权债务内容是否存在争议，如果对个人合伙中的债权债务存在争议或者行使抗辩权的，应当以个人合伙审理；如果通过双方结算后债权债务关系明确的，可以转化为民间借贷关系。本案原告退伙时分割的财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。游敬平于2020年7月9日在庭审中陈述，是在李志荣退伙时经过结算后出具借条的，故李志荣与游敬平因退伙分割财产而发生的债务关系已转化为民间借贷关系，双方将李志荣打入中城投第九建设集团有限公司账号的400000元招标保证金转为游敬平的借款并约定按月利率2%计算利息，不违反法律的规定，予以确认；李志荣与游敬平及其他合伙人协商同意，由继续承包该工程的游敬平、覃龙支付退伙人一定的红利，符合民法的意思自治原则，并未不妥。李志荣将分得的400000元红利借给游敬平，计算在游敬平出具的借条中，可以认定为借款的金额。但考虑到之前合伙承包的工程目前处于投资施工期间，李志荣要求将本人投资所得的红利按照年利率24%又计算利息可能导致游敬平承担全部不利风险,已违背民法公平原则,并且游敬平不同意继续支付该部分利息，故对李志荣要求游敬平按月利率2%计算该400000元利息的诉讼请求，不予支持。因游敬平已偿还李志荣本金10000元，故尚有790000元借款未还，其中390000元按照月利率2%自2019年3月20日至2020年4月20日计算利息为101400元，2020年4月21日后的利息按照月利率2%以390000元为基数，计算至实际还清之日止。三、中城投第九建设集团有限公司是否承担还款义务。李志荣、游敬平等合伙人以中城投第九建设集团有限公司的名义，参与隆回县职业中等专业学校二校区二期建设工程承包，李志荣等四名合伙人退伙，由游敬平与覃龙继续承包该工程，中城投第九建设集团有限公司不是合伙人，也没有参与退伙结算，不是民间借贷的当事人。故对李志荣提出由湖南现代建设工程有限公司共同偿还借款的诉讼请求，不予支持。综上所述，故对被告游敬平提出的不是原告与其发生民间借贷关系，而是原告与其合伙承包人覃龙发生民间借贷关系的答辩意见，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十九条第一款之规定，判决：一、限令被告游敬平在本判决生效后10日内偿还原告李志荣借款790000元，其中自2019年3月20日至2020年4月20日的利息101400元，合计891400元；2020年4月21日后的利息以390000元为基数，按月利率2%计至实际还清之日止。二、驳回原告李志荣的其他诉讼请求。二审中，当事人双方均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是原判认定上诉人游敬平与被上诉人李志荣成立80万元民间借贷法律关系是否符合法律规定。2018年2月李志荣与游敬平及案外人覃龙等六人合伙以湖南现代建设工程有限公司（现为中城投第九建设集团有限公司）的名义参加隆回县职业中等专业学校二校区二期建设工程承包，并进行了相应的如缴纳招标保证金等前期工作。在合伙过程中，2018年3月20日，经李志荣、游敬平、覃龙等六合伙人协商一致后，达成李志荣等四名合伙人退伙，工程由游敬平、覃龙两人合伙承包的分伙协议，终止了李志荣与游敬平等人的合伙关系。并对前期投入与支出等结算后，将本应退回给李志荣前期交纳的400000元招标保证金转为游敬平个人作为工程投资的借款，另将李志荣按退伙协议可分得的红利400000元也出借给游敬平，为此，游敬平就该两笔款项向李志荣出具了借条，重新成立了两人之间的民间借贷关系。2019年3月20日，游敬平在向李志荣偿还了一年的利息及10000元本金后，又重新向李志荣出具了一份借条，内容为“今借到李志荣人民币790000元，按月息百分之二计算利息”，更换了原借条，再次确认了两人的民间借贷关系。故原判在李志荣已经与游敬平等分伙结算后认定双方另行成立80万元民间借贷法律关系事实清楚，证据充分，符合法律规定。而2020年8月20日之后的借款利息问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条第二款“2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借款合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持”规定，本案一审法院受理时间是2020年5月8日，在此规定的2020年8月20之前，且双方的借款合同也成立于此时间前，故原判对案涉借款中的390000元按照约定月利率2%自2019年3月20日起计算至实际还清之日止，并无不当。游敬平上诉称案涉的2018年2月9日的40万元是李志荣与案外人覃龙的借贷关系，及2018年3月20日的40万元不能认定为借款的理由，没有事实与法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12714元，由上诉人游敬平负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡文彬审 判 员  刘新军审 判 员  朱一泓二〇二一年五月七日代理书记员  晏 翟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……