辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7276号上诉人（原审被告）：中铁九局集团第六工程有限公司，住所地沈阳市沈河区敬宾街3-1号。法定代表人:李锴，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨程栋，系该公司员工,1994年6月18日出生，男，汉族，住沈阳市大东区。被上诉人（原审原告）：沈阳中辰钢结构工程有限公司，住所地沈阳经济技术开发区二十三号路7-2号。法定代表人：宋彪，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孟繁吉，男，1983年4月20日出生，汉族，系该公司员工，住沈阳市铁西区。上诉人中铁九局集团第六工程有限公司（以下简称中铁九局）因与被上诉人沈阳中辰钢结构工程有限公司（以下简称中辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2020）辽0114民初11804号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中铁九局上诉请求:1、请求法院依法撤销一审判决第一项，依法改判上诉人不承担责任；2、被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：我方认为一审判决的给付内容都有异议，不应支付，理由：1、结算数额认定应以正式财审为准，上诉人与被上诉人签订的两份分包合同第1条第4款约定工程量清单的分包工程数量仅作为双方签订合同的依据，实际结算以设计图纸工程数量为准，该合同第2条第1款约定，本合同价款为估算价格，最终结算以工程量清单的单价和图纸工程数量为准，且分包合同第17条第10款明确约定根据建设单位对本工程审计的要求，审计结论对乙方同时具备约束力，甲方有权根据审计结论对乙方合同价款进行对应调整，认定本案工程价款的结算依据，必须是财审单位审核确认的工程数量。2、目前审计尚未结束，余款付款条件未成就，根据双方签订的分包合同第17条第10款，第9条第7款（剩余20%工程款需等待建设单位付款）。3、如我方现在全额付款将造成合法权益严重受损，后期维权步履维艰，可能造成国有资产流失的严重后果。中辰公司辩称，建议驳回诉请，维持原判。1、不同意继续等待审计，因为时间太长了。且上诉人和被上诉人已就结算达成一致，中法3141号裁定要求本案应根据结算举证情况继续审理，有必要可委托司法造价鉴定，于洪重审审理中，被上诉人明确拒绝造价鉴定，因目前结算值已经得出，只是建设单位没向被上诉人付款，因此被上诉人才以审计为借口，既不申请造价鉴定也不同意向被上诉人付款，被上诉人无法实现合同目的，因此一审判决是根据认定的实际事实做出的，避免造价鉴定，节省司法资源，促进社会公平。2、案涉工程已经于2015.9.30通车交付使用多年。3、结算金额29814905.37元是经过双方在通车5年后进行的有效对账及对造价进行核算后得出的数据，对结算明细表中的笔误也进行了确认，双方对金额认可。中辰公司向原审法院提出起诉请求：1.请求法院判令被告支付尚欠原告的工程款7587414元；2.判令被告支付因延期支付工程款产生的利息(2015年10月1日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；3.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2014年9月10日，中铁九局集团有限公司与沈阳市城市建设管理局签订《建设工程施工合同》，约定由中铁九局集团有限公司承建沈阳市二环快速路改造(二期)工程施工第三标段。签约合同价为370374869元。2014年9月15日、2015年3月2日，原告(乙方)、被告(甲方)签订两份《工程施工专业分包合同》，约定由原告承建沈阳市二环快速路改造(二期)第三标段钢梁制安工程。分包工程地点二环快速改造工程二期，第三标段西起二环路大成桥，东至华润橡树湾。两份合合同的合同总价分别为17574600元和14404734元。此价格仅为双方签订合同时估算价格，最终结算以《工程量清单》所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准。合同工期总日历天数为411天，合同开工日期2014年9月15日，合同竣工日期2015年10月30日。合同第九条约定，甲方向乙方支付至当月结算价款的80%作为工程进度款。在甲方收到业主应付款后10日内通过银行帐号转帐支付，剩余20%工程结算款在本工程竣工结算后10日内支付。第十二条“骏工验收”规定，分包工程具备竣工验收条件的，乙方应向甲方提供完整的竣工资料及竣工验收报告。甲方应在收到乙方提供的竣工验收报告通知业主进行验收，乙方应配合甲方进行验收。根据总包合同无需由业主验收的部分，甲方应按照总包合同约定的验收程序自行验收。第十三条“骏工结算及移交”规定，分包工程竣工验收报告经甲方认可后14天内，乙方向甲方递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同约定的合同价款结算方式，进行工程竣工结算。甲方收到乙方递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后应及时进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见。甲方确认竣工结算报告后向乙方按照合同约定支付分包工程竣工结算价款。第十五条“违约责任”第1款约定，甲方逾期付款的，应向乙方支付逾期付款利息，按照中国人民银行同期活期存款利率计算。在逾期付款发生时，乙方仍应履行合同义务。如因业主逾期付款导致甲方逾期付款的，甲方不向乙方承担逾期付款违约责任。第十七条“其他约定”第10款约定，根据业主对本工程审计的要求，相关审计部门对本工程的审计结论对乙方同时具备约束力，甲方有权根据审计结论对乙方合同价款等进行对应调整。另查明，涉案工程已于2015年9月30日通车使用。被告已向原告支付工程款24391920元。被告主张业主已向其支付工程款280904438.9元，付款比例为75.8%。还查明，2019年10月，被告发给原告一份初步审计结论，两份合同初步核算数额为29814905.37元。原告对该数额无异议，被告表示该数额仅为审计单位提供的初步结论，不同意作为最终结算数额。原审法院认为，原、被告签订的两份《工程施工专业分包合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。原告在与被告签订合同后，已经履行完毕施工义务，施工的工程已经于2015年9月30日通车使用，被告中铁九局应按合同约定给付相应工程款。关于被告提出应将审计结果作为结算依据的答辩意见。根据双方合同第十七条“其他约定”第10款约定，根据业主对本工程审计的要求，相关审计部门对本工程的审计结论对乙方同时具备约束力，甲方有权根据审计结论对乙方合同价款等进行对应调整，但本案工程已通车多年，而审计何时完成没有预期，继续等待政府审计将严重影响双方合同主要义务的履行，与合同约定政府审计条款的初衷也相背离，在此情况下，本院对于被告提出的等待审计结论的意见不予支持。关于被告应给付的工程款数额问题。因原、被告均不同意通过鉴定的方式确定本案工程款数额，故本院将不采用司法鉴定方式确定工程款。2019年10月，被告已给原告提供一份初步审计结论，两份合同初步核算数额为29814905.37元，原告对该数额予以认可，要求按照该标准给付工程款，被告虽然对此不予认同，但其不同意司法鉴定，政府审计时间也不能确定，又未提供其他方式确定工程款数额，本院只能按照被告于2019年10月提供给原告的初步审计结论确定工程款数额为29814905.37元，扣除被告已给付的24391920元，被告还应给付工程款5422985.37元。关于原告要求的延付工程款的利息问题。根据双方合同第十五条“违约责任”第1款约定，甲方逾期付款的，应向乙方支付逾期付款利息，按照中国人民银行同期活期存款利率计算。在逾期付款发生时，乙方仍应履行合同义务。如因业主逾期付款导致甲方逾期付款的，甲方不向乙方承担逾期付款违约责任。现被告逾期付款系因等待政府审计结论，主观上并无逾期付款的恶意，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。一审判决：一、被告中铁九局集团第六工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日之内给付原告沈阳中辰钢结构工程有限公司工程款5422985.37元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64911.9元，由被告负担49760.9元，由原告自行负担15151元。二审中，双方均未提供新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，上诉人中铁九局主张应当等待业主方最终审计结论，但上诉人与被上诉人就案涉工程从2019年就开始诉讼，工程自2015年就开始投入使用，继续等待审计结果对被上诉人中辰钢结构不公平，故本院发回重审裁定（2020）辽01民终3141号裁定书也要求双方履行结算程序。关于付款金额，上诉人称一审判决确定的给付金额29814905.37元，是业主方提供的初步审计结论，上诉人对此金额也表示没有异议，故本院对一审裁判结果予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64911.9元，由上诉人中铁九局集团第六工程有限公司承担。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  曹 杰二〇二一年五月十七日法官助理徐瑶书记员张紫涵本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。