北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终3415号上诉人（原审原告）：王世其，男，1990年2月20日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：北京同城必应科技有限公司，住所地北京市海淀区永泰庄北路**天地邻枫**楼****。法定代表人：薛鹏，首席执行官。委托诉讼代理人：钱子悦，男，北京同城必应科技有限公司法务。委托诉讼代理人：朱**毅，男，北京同城必应科技有限公司法务。上诉人王世其因与被上诉人北京同城必应科技有限公司（以下简称同城必应公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初6775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王世其，被上诉人同城必应公司的委托诉讼代理人钱子悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王世其上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：王世其从事的闪送订单配送业务属于闪送的整个生态系统中的组成部分，其提供的劳动行为实际为公司盈利。双方系通过互联网建立的一种新的用工关系，符合劳动关系特征。具体来说：一、关于工作方式、订单推送及用工管理方面，同城必应公司为王世其指派区间距离直径0-6公里范围内的订单，该公司要求闪送员在闪送平台选择交通类型并上传交通工具照片，该公司借助技术手段，对闪送员加强用工管理。在职期间王世其严格遵守劳动手册，提供持续性劳动；同城必应公司对其服务标准、着装、每周在线时长、每周完成订单的数量均有要求。王世其受公司相关规定约束，并无自主选择订单的权利。王世其接受公司考勤制度、绩效考核制度等管理制度的管理，双方之间的关系完全具有用工关系下管理与被管理的要素。同城必应公司为王世其投保了员工商业保险。王世其提交的证据能够证明其与同城必应公司具有人身依附性、从属性及隶属关系。二、关于《闪送员服务协议》，王世其入职时使用的是闪送员APPv7.1.2版，当时能够看到《闪送员服务协议》，现无法正常浏览，该责任应由同城必应公司承担。同城必应公司提交的《合作协议》与本案无关，是虚假材料。且基于劳动法的性质，用人单位不可以通过协议约定的方式排除劳动法的适用。现已有案件认定用人单位与闪送员之间存在劳动关系、用人单位对闪送员发生的交通事故承担相应责任。三、关于获得劳动报酬的形式，王世其实际上不参与费用分成，只是遵守公司规定完成配送任务，获得劳动报酬。双方虽未约定底薪、亦未限制工作时间，但是同城必应公司对每周在线最低时长等均有要求，王世其提供的劳动是持续性的，且在岗时间不可以从事其他工作。王世其的劳动报酬由同城必应公司决定并发放。同城必应公司辩称，同意一审判决，不同意王世其的上诉请求及理由。具体理由如下：一、关于双方之间是否存在劳动关系，首先，王世其为同城必应公司运营的“闪送”平台注册闪送员，在其注册期间，公司的各项规章制度均不适用于王世其。王世其主要接单方式为抢单，其对是否接单拥有完全的决定权。即使作为派单闪送员，王世其也可以随时退出，退出后也可以随时重新申请加入，显然不符合“接受用人单位劳动管理”之条件。其次，王世其的配送收入为其承接订单金额的80％，其收入完全取决于自身订单量，没有底薪。平台并不限制闪送员在注册期间从事其他全职或兼职工作，闪送员完全可以通过其他途径获取劳动收入，并非只能依靠闪送平台。双方之间不具有经济从属性。最后，闪送官网招募信息明确表示闪送员为兼职，注册时签署的《合作协议》亦明确约定双方不建立劳动关系。二、关于王世其上诉理由部分：1.关于派单闪送员模式，派单闪送员可以接取由平台指派的订单，也可以自行抢单。成为派单闪送员后，维持该身份需要完成一定的订单量和在线时长，但可随时退出，或故意不完成则自动退出，退出后仍可作为抢单闪送员正常接单。2.关于《合作协议》版本及内容，同城必应公司在仲裁及一审阶段均提供了协议文本，尽管王世其主张其签订的协议内容与公司提交的版本不同，但未能提交任何相关证据，应自行承担举证责任。3.交通事故责任案件中，虽有认定公司承担相应责任的案件，但亦是基于双方存在劳务关系、挂靠关系等，并非基于劳动关系，且责任形式为连带责任。王世其向一审法院起诉请求：1.确认同城必应公司与王世其之间自2017年8月22日起至2019年8月5日存在劳动关系；2.判令同城必应公司出具解除劳动关系证明；3.诉讼费由同城必应公司承担。一审法院认定事实：王世其自述其在58同城网站上查看信息，先行注册闪送员APP后，前往同城必应公司站点进行，交50元领取工作服、保温箱等装备，王世其于2017年8月22日成为闪送员，在线上交纳保证金300元。其注册之初为抢单员，即兼职闪送员。2019年8月5日，同城必应公司因王世其受过刑事处罚，关闭王世其闪送员平台。王世其与同城必应公司未签订劳动合同，同城必应公司未为王世其缴纳社会保险及住房公积金，未为其缴纳个人所得税。双方确认王世其在下载APP注册为闪送员时，需首先点“同意”《合作协议》方能进行注册。同城必应公司提交王世其注册时的《合作协议》版本，王世其对该《合作协议》的真实性不予认可。但其未向法院提供《合作协议》，其理由为其闪送APP账户已被关闭，不能再登录，但《合作协议》系王世其注册之初即由双方签订，即在王世其注册时已生成，具备下载和打印条件，故其该质证意见，法院不予采信。《合作协议》约定：“甲方为同城必应公司，乙方为闪送员。甲方为乙方提供取、送货服务的信息，乙方收到前述信息后，为用户提供取、送货服务（以下简称闪送服务）……双方确认，甲方及甲方的关联公司与乙方是商业合作关系，不存在用人单位与劳动者之间的劳动人事关系，不受劳动法律法规调整。双方确认，由于不存在劳动关系，甲乙之间不存在缴纳相关社会保险的义务，乙方在同甲方合作的过程中，由于患病或者工作期间负伤，乙方应自行承担相关责任，与甲方无涉……”2018年8月25日，王世其因发生事故，由“友邦附加意外医药补偿A3款团体医疗保险---员工意外医药补偿医疗保障”予以理赔，投保单位为同城必应公司。双方未约定底薪，王世其按单获取收入。王世其自行准备工具，王世其在注册之初为抢单员即兼职闪送员，由于其比较活跃，故其在线申请为派单员，同城必应公司审批其为派单员。关于王世其获得收入的计算方式为：同城必应公司根据物品配送的距离和重量向提交配送需求并下单的客户收取费用，收取的款项20％归派送平台作为信息费，80％归闪送员，其中每单抽取0.3元作为闪送员的保险费用。王世其自行办理银行卡，其每周在APP平台提现，每周一由闪送公司将上一周款项发放至王世其指定账户内，款项性质为劳务费。王世其每周收入不固定，影响收入的因素为订单的价格、距离、重量以及送单的数量。王世其和同城必应公司无工作时间、工作地点的约定。对于派单员的工作，同城必应公司要求派单员每周在线时长不低于40小时，每周接单数量不低于25单，如果不能完成上述指标，即自动退出派单，派单闪送员享有优先接取订单的权利。即使派单闪送员退出派单，仍不影响其继续使用闪送员APP接取平台订单。王世其工作地点在北京，根据接单的情况确定路线和区域，不固定。王世其在线登录APP，平台推送订单由其选择接单。闪送APP平台对于其登录时间、派送地点不限。王世其向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认同城必应公司与其于2017年8月22日至2019年4月1日期间存在劳动关系。该委经过审理后作出京海劳人仲字[2019]第18170号裁决书，裁决：“驳回王世其的仲裁请求”。王世其不服仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为，王世其认为其与同城必应公司存在劳动关系。法院认为其评判标准应从如下角度考虑：依据相关法律规定，劳动关系指劳动者与用人单位之间，在劳动者提供劳动、实现劳动价值的过程中形成的连续性的、相对稳定的社会关系，而区别于劳务、合作、居间等民事法律关系的、劳动关系的本质特征，指向劳动者与用人单位间的从属性、即劳动者必须服从用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度。本案中，王世其系自招聘广告中发现闪送员的工作机会，根据闪送员的招聘流程，其首先为兼职闪送员。王世其与同城必应公司并无劳动合同，王世其在注册成为闪送员之前要先阅读《合作协议》，并点击同意方能继续注册。虽王世其否认同城必应公司提供的《合作协议》的真实性，但其未向法院提供《合作协议》的内容，故法院采信上述《合作协议》。在《合作协议》中，已明确双方并非劳动关系，在此情况下，王世其可以选择不再继续后续的注册行为，但王世其在明知《合作协议》已排除劳动关系的情况下，仍自主完成后续注册行为。从王世其的收入来源看，王世其与同城必应公司并未约定底薪。王世其的收入来源于其配送收入，由其自行决定提取时间，其取得每一订单收入的80％作为收入，同城必应公司仅留存20％，该种收入结算周期、计算方式以及获得分配比例，一定程度上明显有别于劳动关系项下工资的结算周期、计算方式以及用人单位与劳动者之间的分配比例。从用工管理而言，同城必应公司仅要求王世其接单数量每周不得低于25单，每周时长不得少于40小时。即便王世其不在线或不接单，除了取消其优先接单以及降低派送员等级外，王世其仍可在平台接单或抢单。且王世其接单时间以及派送地点由王世其自行决定，双方与劳动关系项下劳动者应接受用人单位用工管理、应遵守劳动纪律的特点相悖离。同城必应公司与王世其之间并无劳动管理属性。另外，双方是否属于非全日制用工关系。虽然劳动合同法中规定有非全日制用工，但非全日制用工模式下，劳动者依然需要在用人单位的管理、安排下提供劳动，依然需要接受用人单位在工作时间、工作岗位、工作内容、考勤等诸多方面的管理和要求，劳动者仍处于被管理状态，双方间仍具有隶属性特征。但王世其不受同城必应公司的管理、领导，其与同城必应公司间缺乏“劳动管理”的要素。综上所述，同城必应公司与王世其之间并非劳动关系，故王世其要求确认其与同城必应公司存在劳动关系，要求为其出具离职证明的诉讼请求，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回王世其的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经本院查明，双方在本案诉讼中确认王世其在下载APP注册为闪送员时，需首先点“同意”协议方能进行注册。王世其主张其注册时，协议名称为《闪送员服务协议》，同城必应公司则主张协议名称为《合作协议》。除上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，劳动关系兼具人格从属性和经济从属性特征，反映的是一种稳定、持续的生产资料、劳动者与劳动对象相结合的关系。判断同城必应公司与王世其之间是否存在劳动关系，应当进行综合考量。首先，关于双方合意。是否具有建立劳动关系的合意系判定双方之间是否存在劳动关系的基础。王世其与同城必应公司之间并无劳动合同，同城必应公司亦未为王世其缴纳社会保险费。就王世其注册成为闪送员的过程来看，王世其系自招聘广告中发现闪送员的工作机会，其自行下载手机APP软件，在注册成为闪送员时必须先阅读《合作协议》，并点击“同意”方能继续注册。虽王世其否认同城必应公司提供的《合作协议》的真实性，但其未能提供其主张的《闪送员服务协议》内容，故一审法院采信同城必应公司提交的《合作协议》并无不当。《合作协议》中已明确约定双方之间建立的是商业合作关系，不存在用人单位与劳动者之间的劳动关系。在此情况下，王世其仍完成注册并进行接单工作。因此，双方并无建立劳动关系的合意。其次，从王世其获得报酬情况来看，劳动关系中用人单位向劳动者支付劳动报酬多以定期支付为表现形式，存在一定的规律性，且支付周期及支付金额亦相对固定。王世其与同城必应公司未约定底薪，而是约定将订单收费的80％作为其收入，将剩余20％作为同城必应公司信息费用。王世其的报酬一单一结算，收入金额不固定，并未设置最低报酬限制，其收入高低决于其接单量，其可随时从自己的账户中支取所获得的费用，上述收入结算周期、计算方式以及获得分配比例，均明显有别于一般劳动关系情况下的工资结算方式。最后，就用工管理而言，同城必应公司仅要求作为派单员的王世其接单数量每周不得低于25单，每周在线时长不得少于40小时。即便王世其不在线或不接单，除了取消其优先接单以及降低派送员等级外，王世其仍可在平台接单或抢单。且王世其接单时间以及派送地点由王世其自行决定，无需进行打卡考勤。双方不具有劳动关系项下劳动者应接受用人单位用工管理、应遵守劳动纪律的特点，同城必应公司与王世其之间并无劳动管理属性。尽管王世其接单后须按标准流程进行操作，受到相应约束，但此种约束并非同城必应公司对王世其人身隶属关系的体现，而是王世其作为服务的提供者对其“闪送”服务应尽的义务。综上，同城必应公司与王世其之间缺乏建立劳动关系的要素，故王世其要求确认其与同城必应公司存在劳动关系，要求为其出具离职证明的上诉请求，本院不予支持。综上所述，王世其的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由王世其负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  赵 斌审 判 员  姚 红二〇二一年五月二十五日法官助理  高天琪书 记 员  梁 萌