湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘10民终752号 上诉人（原审原告）：郴州市北湖区唯美医疗美容门诊部，经营场所湖南省郴州市北湖区人民西路。 经营者：袁小炜，男，汉族。 委托诉讼代理人：赵明华，广东玉律律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王小莉，女，汉族。 委托诉讼代理人：李邦建（系王小莉姐夫）。 上诉人郴州市北湖区唯美医疗美容门诊部（以下简称北湖区唯美医疗门诊部）因与被上诉人王小莉劳动争议一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初5574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北湖区唯美医疗门诊部上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判北湖区唯美医疗门诊部无需支付王小莉违法解除劳动关系赔偿金84599.28元；3.改判北湖区唯美医疗门诊部无需支付王小莉2020年7月、8月工资8593.88元；4.一、二审案件受理费由王小莉负担。事实和理由：一、2017年3月31日，王小莉向郴州市唯美医疗美容门诊部递交了《员工入职申请表》，一审中王小莉对该申请表的真实性无异议，该申请表载明王小莉入职郴州市唯美医疗美容门诊部的时间为2017年3月31日，工作岗位为咨询医生，北湖区唯美医疗门诊部认为王小莉与郴州市唯美医疗美容门诊部建立劳动关系的时间为2017年3月31日。二、根据王小莉提交的证据《薪酬与绩效方案》，现场咨询师薪酬构成为基本工资＋全勤奖＋业绩绩效＋活动奖励。一审法院将王小莉收到的北湖区唯美医疗门诊部及财务的所有款项均计入工资是错误的。劳务费、人工费等项目不应计入王小莉的工资。三、王小莉鼓动北湖区唯美医疗门诊部员工开办医疗美容院，北湖区唯美医疗门诊部发现后找王小莉谈话，告知王小莉其行为违反了员工的忠诚义务,且其不具备医生从业资格但在入职申请表中申请咨询医生岗位属于欺骗行为，王小莉因为害怕主动离开北湖区唯美医疗门诊部，属于自离。王小莉和北湖区唯美医疗门诊部均没有充分证据证明王小莉离职原因，一审法院推定北湖区唯美医疗门诊部违法解除劳动合同显失公平，也与事实不符。北湖区唯美医疗门诊部不存在违法解除劳动关系的事实，无需支付赔偿金。四、北湖区唯美医疗门诊部已将王小莉的工资发放完毕，且提供了相应的工资核算凭证，无需另支付王小莉2020年7月、8月的工资8593.88元。 王小莉辩称：一、北湖区唯美医疗门诊部是由郴州市许艳芳医疗美容诊所、郴州市唯美医疗美容门诊部更名而来，之前的法定代表人是许艳芳，王小莉从2010年就跟随许艳芳做事，双方建立劳动关系的时间应从2010年开始计算。二、许艳芳经营时都是以现金形式发放工资，王小莉出具领条，领条在北湖区唯美医疗门诊部处，从2014年开始才以银行转账形式将工资发放到王小莉的银行卡上，一审法院对2014年之前发放的工资没有认定。三、王小莉给北湖区唯美医疗门诊部创造了很大的经济效益，北湖区唯美医疗门诊部上诉称王小莉违反职业道德无事实依据。四、一审法院对王小莉2020年7月、8月应发放的工资认定有误，不能按照双方解除劳动关系前12个月的平均数认定。 北湖区唯美医疗门诊部向一审法院起诉请求：1、北湖区唯美医疗门诊部无需支付王小莉违法解除劳动关系赔偿金103399.12元；2、由王小莉承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，一审法院确认如下法律事实: 一、双方当事人无争议的事实 1、2009年8月6日，许艳芳注册成立郴州市许艳芳医疗美容诊所，经营场所设在郴州市东风路18号，经营范围包括医疗美容、中医、针灸、推拿服务等。 2、2015年9月8日，许艳芳注销了郴州市许艳芳医疗美容诊所，同时注册成立了郴州市唯美医疗美容门诊部，经营场所设在郴州市北湖区人民西路2号，经营范围包括医疗美容服务；护肤品、化妆品批发零售。2018年12月24日，郴州市唯美医疗美容门诊部被注销。 3、2018年12月25日，袁小炜注册成立了北湖区唯美医疗门诊部，该门诊部与许艳芳注册的郴州市唯美医疗美容门诊部经营范围及经营地点相同。 4、许艳芳与袁小炜系母子关系。 5、2019年1月1日起，北湖区唯美医疗门诊部为王小莉参加了企业养老保险和城镇职工基本医疗保险。 6、2020年8月15日，王小莉离开北湖区唯美医疗门诊部，当日，北湖区唯美医疗门诊部的经理黄舒琳代表公司收走了王小莉的工作手机。 7、郴北劳人仲案字[2020]第57号裁决书载明：在劳动仲裁阶段，北湖区唯美医疗门诊部作为被申请人，王小莉作为申请人，请求仲裁委依法裁决本案涉诉的诉讼请求事项。 二、双方当事人有争议的事实 1、王小莉2020年8月15日离开北湖区唯美医疗门诊部性质的认定。北湖区唯美医疗门诊部认为，王小莉因为违反公司忠诚义务，且王小莉不具备医生从业资格但是在入职申请表中申请咨询医生岗位，属于欺骗北湖区唯美医疗门诊部的行为。王小莉是因为害怕主动离开北湖区唯美医疗门诊部，属于自离。王小莉认为，2020年8月15日，北湖区唯美医疗门诊部负责人袁小炜带领工作人员黄舒琳当众宣布开除王小莉，当即命令王小莉上缴了工作手机、工作服、工作牌，并强令王小莉将工号及工作事项移交给了员工邓佩，王小莉突然被解除劳动合同，北湖区唯美医疗门诊部并没有与王小莉协商，北湖区唯美医疗门诊部是违法解除劳动合同。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定了劳动者有以下（六）种情形，用人单位享有单方解除劳动合同的权利；（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。同时该法第四条第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。本案中，北湖区唯美医疗门诊部所称王小莉违反公司忠诚义务具体所指王小莉在家宴请北湖区唯美医疗门诊部员工谋划开立新公司经营同类业务，但北湖区唯美医疗门诊部员工彭夺斌出庭作证时证实吃饭时与赵春并未商议开立新公司的事宜。因此，北湖区唯美医疗门诊部所称王小莉违背公司忠诚义务缺少证据支撑，申言之，即便王小莉存在违背公司忠诚义务的行为，北湖区唯美医疗门诊部也未将违背公司忠诚义务作为一项严重违反用人单位的规章制度进行了公示和告知，北湖区唯美医疗门诊部也没有证据证实违背公司忠诚义务其可单方解除劳动合同已遵循法定程序制定成为了北湖区唯美医疗门诊部的一项规章制度，同时，北湖区唯美医疗门诊部的经理黄舒琳证实王小莉的工作岗位是咨询主管，即便王小莉向郴州市唯美医疗美容门诊部递交的《员工入职申请表》载明王小莉入职的工作岗位为咨询医生，也与北湖区唯美医疗门诊部实际认同王小莉的工作岗位是咨询主管的事实不相符合，因此，北湖区唯美医疗门诊部以王小莉不具备医生从业资格但是在入职申请表中申请咨询医生岗位，属于欺骗北湖区唯美医疗门诊部的行为，王小莉是因为害怕主动离开北湖区唯美医疗门诊部，属于自离与本案查明事实不相符合。况且，北湖区唯美医疗门诊部的经理黄舒琳证实在2020年8月15日的确收走了王小莉的工作手机，并在出庭证词中陈述：当时不是我们要她走，是因为当时公司已经失去了对她的信任。客户资源都在她手里，进一步窃取公司资源以及机密会造成更大的损失。当时我们收取她的工作手机，是因为工作手机是我们掌握的第一客户资源，是客户的一个总集。当时谈话后觉得王小莉不能胜任这个岗位。王小莉不能做出有损公司利益的事情了。当时就是要她马上交出工作手机给邓佩。同时，王小莉的丈夫在与北湖区唯美医疗门诊部经营者袁小炜在王小莉离职后两人的通话录音显示，王小莉的丈夫：她（指王小莉）到你那里做了这么多年，你怎么喊开除就开除，就无缘无故就开除她。袁小炜：那我想问下你，如果你医院下面的员工跟你的死对头勾结还把你的人挖走这个事情你能接受吗？综上，北湖区唯美医疗门诊部主张王小莉在2020年8月20日离开北湖区唯美医疗门诊部是自离与本案查明的事实不相符合，不予采信。并且北湖区唯美医疗门诊部若认为当时并未解除与王小莉的劳动关系，可书面通知限期让王小莉回单位上班，否则视为自动辞职。但自王小莉2020年8月20日离开北湖区唯美医疗门诊部至庭审辩论终结，王小莉被解除劳动合同的事实并未发生变化。北湖区唯美医疗门诊部在未享有单方解除与王小莉劳动关系的情形下主观认定王小莉违背公司忠诚义务擅自解除与王小莉的劳动关系，一审法院依法认定北湖区唯美医疗门诊部让王小莉在2020年8月15日离职是违法解除劳动合同。 2、王小莉被解除劳动关系前12个月平均工资的认定。北湖区唯美医疗门诊部认为，北湖区唯美医疗门诊部薪酬构成为基本工资+全勤奖+业绩绩效+活动奖励，不应将劳务费、人工费计入王小莉的工资。王小莉认为，北湖区唯美医疗门诊部通过财务人员曹皇英账户以工资奖励、人工费、劳务费的形式转账支付至王小莉账户的金额都是工资，当时以人工费、劳务费的名目转账是北湖区唯美医疗门诊部为了避税。一审法院认为，北湖区唯美医疗门诊部对发放给王小莉的数额不持异议，只是认为不应将劳务费和人工费计入工资，并在庭审时称是因为要王小莉找人做事，所以北湖区唯美医疗门诊部把钱发给了王小莉由她代发给找到为北湖区唯美医疗门诊部做事的人，但对于此事实，北湖区唯美医疗门诊部并无证据证实，并且，以劳务费、人工费的名义计入工资并不违反法律规定，因此，一审法院结合王小莉提供的银行账户明细，依法认定王小莉被解除劳动关系前12个月（2019年8月至2020年7月期间）的工资分别为:10094元、9879元、11001元、7934元、8466元、9716元、9951元、12991元、9850元、11762元、8149元、3006元，平均工资为9399.92元。 3、计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限确定。王小莉认为，王小莉自2010年3月就在郴州市许艳芳医疗美容诊所工作，及至变更后的郴州市唯美医疗美容门诊部，到现在的北湖区唯美医疗门诊部，王小莉都在此地工作，因此，应该从2010年3月计算工作年限。北湖区唯美医疗门诊部认为，北湖区唯美医疗门诊部成立于2018年12月25日，王小莉才与北湖区唯美医疗门诊部建立劳动关系，王小莉填写的员工入职申请表载明的入职郴州市唯美医疗美容门诊部时间也是2017年3月31日，仲裁时依照《唯美医疗美容整形医院员工交接表》认定北湖区唯美医疗门诊部与王小莉于2015年7月起至2020年8月15日止建立劳动关系，不符合法律规定。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。本案中，王小莉先后在郴州市许艳芳医疗美容诊所、郴州市唯美医疗美容门诊部、北湖区唯美医疗门诊部工作，一审法院查明郴州市许艳芳医疗美容诊所经营场所在郴州市东风路18号，经营范围包括医疗美容、中医、针灸、推拿服务等。2018年12月24日，郴州市唯美医疗美容门诊部被注销。2018年12月25日，袁小炜即注册成立了北湖区唯美医疗门诊部，该门诊部与许艳芳注册的郴州市唯美医疗美容门诊部经营范围及经营地点相同。按照上述法律规定，王小莉在劳动合同主体由郴州市唯美医疗美容门诊部变更为新用人单位北湖区唯美医疗门诊部时，仍在原来的工作场所郴州市人民西路2号和原来的工作岗位工作，符合把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的情形。鉴于郴州市唯美医疗美容门诊部成立于2015年9月8日，以《唯美医疗美容整形医院员工交接表》北湖区唯美医疗门诊部书写的入职时间2015年7月认定工作年限开始期限明显与事实不符，王小莉主张自2010年3月在郴州市许艳芳医疗美容诊所工作的时间计算工作年限的时间，因郴州市许艳芳医疗美容诊所的工作场所与本案北湖区唯美医疗门诊部的工作场所完全不同，不符合上述司法解释合并计算工作年限的规定，因此，对王小莉的该主张一审法院不予采纳。根据王小莉提供的个人账号交易查询和中国建设银行个人活期账户收入交易明细显示，因王小莉无证据证实王小莉接受许艳芳账户转账的金额均为支付的工资，一审法院以证据明确载明的无争议的最早一笔许艳芳向王小莉支付工资的时间2016年5月16日（证据显示许艳芳以账户623668298000108****在2016年5月16日支付“唯美工资”10001元给被告王小莉）作为合并计算工作年限的开始时间，依法认定王小莉的工作年限为2016年5月16日至2020年8月15日。 一审法院认为，依据查明的事实，将双方当事人争议的焦点概括为以下两个方面: 1、王小莉仲裁请求北湖区唯美医疗门诊部支付王小莉2020年7月-2020年8月工资17256.6元能否得到支持。证据显示，北湖区唯美医疗门诊部向王小莉支付了2020年7月份工资3006元，支付了2020年8月份工资2500元。王小莉认为，按照王小莉2020年7月、8月的工作业绩结合王小莉的工作岗位及工资的构成，北湖区唯美医疗门诊部没有发放全部工资，王小莉的工资不止这么多，庭审时法庭要求北湖区唯美医疗门诊部提供发放王小莉7月份、8月份工资数额的核算依据，北湖区唯美医疗门诊部提供的王小莉7月份的工资构成为：基本薪元2000，全勤奖元200，组长津贴300，其他补款506，应发工资3006元，实发工资3006元。北湖区唯美医疗门诊部提供王小莉8月份工资构成为：基本薪元2000，全勤奖元0，组长津贴300，其他补款200，应发工资2500元，实发工资2500元。因王小莉2020年8月15日之前在正常上班，北湖区唯美医疗门诊部提供的王小莉2020年7月份、8月份的工资组成中并无核算的说明，且数额与王小莉正常上班已经发放的工资数额差距太大，与事实不符，不予采信。因工资核算属于北湖区唯美医疗门诊部依据王小莉的工作岗位和工资构成结合王小莉的业绩进行计算的内部事务，一审法院不予干预。为公平起见，一审法院依照查明的王小莉被解除劳动关系前12个月的平均工资9399.92元对王小莉已经发放的7月份和8月份工资予以补足，2020年7月份应补足9399.92元－3006元＝6393.92元，2020年8月份应补足9399.92元÷2－2500元＝2199.96元。因此，北湖区唯美医疗门诊部还应支付王小莉2020年7月-8月工资8593.88元。 2、本案中北湖区唯美医疗门诊部违法解除劳动关系经济赔偿金的计算问题。如上述，北湖区唯美医疗门诊部违法解除与王小莉的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，第四十七条第二款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”以及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，北湖区唯美医疗门诊部还应向王小莉支付违法解除劳动关系的赔偿金84599.28元（9399.92元×4.5个月×2倍＝84599.28元）。 3、王小莉仲裁请求北湖区唯美医疗门诊部支付王小莉未提前1个月书面通知代通知金11504.4元应否得到支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案劳动合同的解除不符合该条规定的情形，王小莉要求北湖区唯美医疗门诊部支付代通知金的仲裁请求不符合法律规定。 4、王小莉仲裁请求北湖区唯美医疗门诊部补偿王小莉失业保险损失：1242×24＝29808元应否得到支持。《失业保险条例》第三十二条规定，省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况，可以决定本条例适用于本行政区域内的社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工、有雇工的城镇个体工商户及其雇工。湖南省实施《失业保险条例》办法第二条第一款规定：本省行政区域内所有的城镇企业、事业单位及其职工、社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工，依照本办法的规定，缴纳失业保险费。本案中，北湖区唯美医疗门诊部注册登记类型为个体工商户，不属于湖南省实施《失业保险条例》办法第二条第一款规定的参保缴费单位，故北湖区唯美医疗门诊部无需承担王小莉的失业保险损失。 5、王小莉仲裁请求北湖区唯美医疗门诊部为王小莉补缴2010年3月至2019年1月的养老保险或补偿给王小莉2010年3月至2019年1月单位应缴的金额：4117.2×9＝37054.8元应否得到支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据上述法律规定，对于社会保险范畴的权利救济应以用人单位未依法履行社保义务、劳动者权益确切受到损害、用人单位违法行为与劳动者权益损害之间存在直接因果关系为适用前提。劳动者应就损失的存在及大小负有举证责任。本案中，王小莉尚未达到退休年龄，其相关养老保险待遇损失尚未产生，故王小莉的此项仲裁请求不符合法律规定。 6、王小莉仲裁请求北湖区唯美医疗门诊部支付王小莉离职期间竞业限制的3个月补偿金额：11504.4×30%×3＝10353.6元应否得到支持。本案中，2017年5月24日，王小莉与郴州市唯美医疗美容门诊部签订了保密及竞业禁止协议。竞业禁止协议本质上属于双务合同，用人单位与劳动者互负义务。现王小莉以该份协议的竞业限制条款为依据请求支付离职后遵守竞业禁止协议约定应得到的补偿，提起违约之诉，受到合同相对性的限定，本案北湖区唯美医疗门诊部因为并非该竞业限制协议的当事人，因此也不受该协议的约束，无需对原用人单位产生的竞业限制补偿承担支付责任。更何况郴州市唯美医疗美容门诊部2018年12月24日已经注销。本案北湖区唯美医疗门诊部是2018年12月25日新注册成立的，并未与王小莉签订过竞业限制协议，因此，王小莉的该项仲裁请求无事实和法律依据。 本案为劳动争议纠纷。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，如前述，北湖区唯美医疗门诊部作为用人单位，主观认定王小莉在劳动合同履行期间违背公司忠诚义务，在不具备单方解除劳动合同关系的情形下，擅自解除与王小莉的劳动关系，属于违法解除劳动合同。依法应当承担违法解除劳动合同赔偿金。如上述，经计算，北湖区唯美医疗门诊部应向王小莉支付违法解除劳动关系的赔偿金84599.28元。北湖区唯美医疗门诊部主张无需支付违法解除劳动关系赔偿金103399.12元的诉讼请求与法相悖，应予驳回。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。如上述，北湖区唯美医疗门诊部作为用人单位，对应当支付给王小莉2020年7月份、8月份的工资未足额发放，经依法计算，北湖区唯美医疗门诊部还应支付王小莉2020年7月-8月工资8593.88元。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。一审法院依法对王小莉在劳动仲裁阶段提出的仲裁请求进行了全面审查。如前述，王小莉要北湖区唯美医疗门诊部支付代通知金，支付离职期间竞业限制补偿，补缴养老保险、补偿失业保险损失的主张均不符合法律规定，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第（一）项之规定，判决：“一、驳回原告郴州市北湖区唯美医疗美容门诊部的诉讼请求；二、原告郴州市北湖区唯美医疗美容门诊部在本判决生效之日起十日内支付被告王小莉违法解除劳动关系赔偿金84599.28元；三、原告郴州市北湖区唯美医疗美容门诊部在本判决生效之日起十日内支付被告王小莉2020年7月份、8月份还应支付的工资8593.88元； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告郴州市北湖区唯美医疗美容门诊部负担。” 本院二审期间，北湖区唯美医疗门诊部围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。对北湖区唯美医疗门诊部提交的证据，本院认证认为：证据一北湖区唯美医疗门诊部客户与王小莉的微信聊天记录截图、与其院长的微信聊天记录截图，证据二北湖区唯美医疗门诊部渠道客户与王小莉的微信聊天记录截图，证据三北湖区唯美医疗门诊部客户与其员工的微信聊天记录截图，王小莉对上述证据的真实性有异议，北湖区唯美医疗门诊部未提交上述微信聊天记录截图的原始载体，对北湖区唯美医疗门诊部提交的上述证据本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、北湖区唯美医疗门诊部是否违法解除与王小莉的劳动关系；二、王小莉工作年限起始时间的认定；三、北湖区唯美医疗门诊部以劳务费、人工费形式向王小莉转账支付的款项是否是支付工资；四、北湖区唯美医疗门诊部是否未向王小莉足额发放2020年7月、8月份工资。 关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有以下情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中：1.北湖区唯美医疗门诊部上诉主张王小莉鼓动其员工重新开办美容医院经营同类业务，违反了员工忠诚义务，无相关证据证实，且在一审诉讼中北湖区唯美医疗门诊部申请员工彭夺斌出庭作证，其证实在王小莉的家宴中与北湖区唯美医疗门诊部原员工赵春并未商议开办美容医院的事宜。因此，北湖区唯美医疗门诊部该项主张并无事实依据。2.王小莉实际在2017年3月31日前即已入职郴州市唯美医疗美容门诊部，北湖区唯美医疗门诊部的经理黄舒琳亦证实王小莉的工作岗位是咨询主管，北湖区唯美医疗门诊部仅以王小莉不具有医生从业资格但在2017年3月31日填写的《员工入职申请表》中填写的申请岗位为咨询医生为由，主张王小莉欺骗北湖区唯美医疗门诊部，依据不足。3.北湖区唯美医疗门诊部经理黄舒琳收走王小莉工作手机的事实、黄舒琳一审的证言、王小莉丈夫与北湖区唯美医疗门诊部经营者袁小炜的通话录音内容相互印证，可以证明系北湖区唯美医疗门诊部作出解除双方劳动关系的意思表示在先，王小莉离开北湖区唯美医疗门诊部在后，并不是王小莉擅自或自行离职。以上情形可以认定为北湖区唯美医疗门诊部单方解除了与王小莉的劳动关系。北湖区唯美医疗门诊部上诉主张王小莉违反员工忠诚义务、欺骗北湖区唯美医疗门诊部，因害怕离开北湖区唯美医疗门诊部属于自离与事实不符。综上，北湖区唯美医疗门诊部单方解除与王小莉的劳动关系不符合上述法律的规定，属于违法解除与王小莉的劳动关系。一审法院判决北湖区唯美医疗门诊部向王小莉支付违法解除劳动关系赔偿金并无不当。北湖区唯美医疗门诊部上诉提出不需支付王小莉违法解除劳动关系赔偿金84599.28元，本院不予支持。 关于争议焦点二。王小莉提交的中国建设银行个人活期账户收入交易明细显示，许艳芳以账户623668298000108****于2016年5月16日向王小莉支付“唯美工资”10001元，之后继续以许艳芳该账户、郴州市唯美医疗美容门诊部及黄常艳等账户向王小莉转账支付“唯美工资”、“工资”、“劳务费”等。可以认定2016年5月王小莉与郴州市唯美医疗美容门诊部建立了劳动关系。一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条关于合并计算原用人单位和新用人单位工作年限的规定，以2016年5月作为计算王小莉工作年限的起始时间并无不当。北湖区唯美医疗门诊部以王小莉填写的《员工入职申请表》载明王小莉入职郴州市唯美医疗美容门诊部的时间为2017年3月31日为由上诉主张应以此时间开始计算王小莉工作年限，与事实不符，本院不予支持。 关于争议焦点三。根据王小莉提交的中国建设银行个人活期账户收入交易明细，北湖区唯美医疗门诊部以其账户及财务人员曹皇英账户每月月中定期向王小莉转账支付“人工费”、“劳务费”、“工资奖励”等。王小莉主张上述款项均系支付工资，以人工费、劳务费形式转账是为了避税。北湖区唯美医疗门诊部上诉主张不应将人工费和劳务费认定为实际支付的工资，向王小莉支付人工费和劳务费是因为要王小莉找人做事，所以将款项转给王小莉由王小莉代发给找到的为北湖区唯美医疗门诊部做事的人，对此北湖区唯美医疗门诊部没有提供证据证实，其向王小莉支付人工费和劳务费的理由也不符合生活常理。北湖区唯美医疗门诊部以人工费和劳务费形式向王小莉发放了部分工资具有高度可能性。北湖区唯美医疗门诊部上诉提出不应将其向王小莉转账支付的人工费和劳务费计入向王小莉支付的工资，依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点四。王小莉主张北湖区唯美医疗门诊部未足额支付2020年7月、8月的工资。北湖区唯美医疗门诊部主张其已足额发放并提交了王小莉2020年7月、8月工资构成的《唯美整形医疗工资》。该《唯美整形医疗工资》载明王小莉2020年7月、8月的工资包括基本薪、全勤奖、组长津贴、其他补款，工资数额与王小莉2020年8月15日之前正常上班已经发放的工资数额差距较大。因王小莉2020年8月15日离开北湖区唯美医疗门诊部时7月的工资还未发放，王小莉在此之前在正常上班，之后双方产生了矛盾，在双方对是否足额发放2020年7月、8月工资有争议的情况下，北湖区唯美医疗门诊部未提交王小莉2020年7月、8月工资构成的核算依据等证据，不能证明其已足额发放王小莉2020年7月、8月的工资，应承担举证不能的责任。一审法院从公平角度出发，以查明的王小莉被解除劳动关系前12个月的平均工资9399.92元为应发放的基数对王小莉未发放的2020年7月和8月的工资予以补足较为合理。北湖区唯美医疗门诊部上诉主张已足额发放王小莉2020年7月、8月的工资，依据不足，本院不予支持。 综上所述，北湖区唯美医疗门诊部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院已予免交。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 程 审 判 员  许素萍 审 判 员  欧旭敏 二〇二一年五月二十五日 法官助理  陈道勇 书 记 员  王琳瑜 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。