河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6331号上诉人（原审被告）：河南天慧源农业科技有限公司，住所地，郑州市金水区丰产路****楼**。法定代表人：赵银涛，总经理。委托诉讼代理人：杨斌，男，汉族，1971年2月4日出生，该公司法务。被上诉人（原审原告）：杨尖强，男，汉族，1972年6月16日出生，，住郑州市委托诉讼代理人：付玉，河南建创律师事务所律师。上诉人河南天慧源农业科技有限公司（以下简称天慧源公司）诉被上诉人杨尖强民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2021）豫0105民初2377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。天慧源公司上诉请求：请求撤销原审判决发回重审或改判驳回杨尖强的全部诉讼请求，一、二审全部诉讼费用由杨尖强承担。事实及理由，1、一审法院认定事实不清，错将投资关系认定为民间借贷关系。杨尖强与天慧源公司之间属于合伙关系，符合合伙的特征，体现为，第一，双方之间签订合伙协议作为合伙的法律依据。第二，合伙协议约定由双方共同出资、合伙经营。第三，合伙协议明确约定了双方的出资方式、股权比例等问题；第四，合伙协议明确约定了风险共担、查账权及知情权。故双方之间系合伙关系，在合伙经营过程中，天慧源公司向杨尖强支付工资，也印证了双方存在共同经营的法律关系，应明显区别于民间借贷关系。二、一审审理程序存在多处严重错误。1、一审审判人员未经审查，径直认定一审法律关系的性质，不仅违反法律规定，且导致一审案由与诉讼请求相悖。2、一审法院未按法律规定进行送达，一审法院明知天慧源公司的联系方式而未联系其参加庭审，导致天慧源公司未参加庭审活动，剥夺了其诉讼权利。综上，一审认定事实不清，存在多处程序错误，请求二审法院依法查明事实发回重审或改判，维护当事人的合法权益。杨尖强答辩称，一、原审法院认定事实清楚，双方虽签订合伙协议，但协议内容不符合合伙关系的特征，双方关系应属借贷关系。1、从本案协议的主体上看，是公司与个人，而合伙关系主体双方应当多为自然人。2、从本协议履行情况上看，双方不属于合伙关系。因为合伙关系的前提是合伙人共同出资，而本案中天慧源公司并未任何的实物和货币出资。3、从合伙协议的条款内容上看，双方不属于合伙关系。协议第12条约定了保底条款，杨尖强的收益是固定的，不应当属于合伙关系。二、原审法院适用法律正确，程序合法正当。首先案由部分，根据最高院民事案由规定的通知第五项第二条规定，人民法院在民事立案审查阶段，可以根据杨尖强诉讼请求涉及的法律关系，确定相应的个案案由。人民法院受理民事案件后经审理发现当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时，应当根据法庭查明当事人之间实际存在的法律关系性质相应变更案由。因此根据本规定，一审法院将原来的合同纠纷变更为民间借贷纠纷合理合法。关于一审程序的问题，本案一审被告为天慧源公司，赵银涛不是案件当事人，案件当事人为天慧源公司与杨尖强，一审法院给天慧源公司送达正确。根据《最高院关于法院专递方式邮寄送达的若干规定》第三条，当事人起诉或者答辩时应当向人民法院提供或者确认自己准确的送达地址，并填写送达地址确认书。第5条当事人拒绝提供自己的送达地址，经人民法院告知后仍不提供的，法人或者其他组织，，应以其工商登记或者其他依法登记、备案的住所地为送达地址第11条，因受送达人拒不提供地址导致文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。一审答辩期间，天慧源公司未提供送达地址，原审法院按照注册地址给天慧源公司邮寄送达，邮件被退回之日视为送达之日，送达程序合法。另本案一审中至少两次送达，法院邮寄为同一地址，而且该地址为注册地址。天慧源公司一审判决已实际收到，并且也在上诉期内提出上诉，与其称开庭传票等文书送达程序违法，明显自相矛盾。杨尖强向一审法院起诉请求：1、请求依法判令天慧源公司向杨尖强退还本金100万元及支付分红款98528.59元，并承担违约金。2、本案诉讼费、保全费由天慧源公司承担。一审法院认定事实：2019年12月1日，杨尖强与天慧源公司签订《河南天慧源农业科技有限公司合伙协议书》，主要约定：为了提升河南天慧源农业科技有限公司竞争力，双方达成如下协议：目前公司运营资金的实际出资人是张学臣、赵银涛；杨尖强作为后进公司的出资人，只进行产品原料采购、生产、销售，不参与公司厂房、设备及其他基础配套设施的投资及维护；杨尖强以100万元现金对天慧源公司进行投资，用于产品原料采购、生产、销售所产生的利润分成，杨尖强投资总额所产生利润的30%作为杨尖强分红；合伙期限自2019年12月1日至2020年7月1日；杨尖强以现款方式出资，计人民币100万元整，占公司100万元采购原材料，生产，销售所得利润的30%；天慧源公司需按本约定到期时返还杨尖强本金与分红，否则视为天慧源公司违约，杨尖强有权终止协议，天慧源公司并须对应支付杨尖强投资金额按照银行当期利息的5倍向杨尖强支付违约金等。杨尖强通过其妻子马靖的账户于2019年12月2日、2019年12月27日各向天慧源公司转款50万元，共计100万元。杨尖强提交其与张学臣（微信号为“wxid_k5the9epnafg12”）的聊天记录，显示该微信号向杨尖强发送了华夏农城实业有限公司费用成本分析表格，该表格中显示杨尖强总利润的30%为98528.5947元。到期后，天慧源公司未按约定向杨尖强退还投资款，酿成本案诉讼。一审法院认为：天慧源公司经原审法院合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为对答辩、举证等诉讼权利的放弃，不影响本院依据现有证据及查明的事实依法作出裁判。本案杨尖强、天慧源公司签订的虽名为合伙协议书，但根据协议书中载明的杨尖强作为后进天慧源公司出资人、对天慧源公司进行100万元的现金投资、天慧源公司到期返还杨尖强本金与分红、否则按银行当期利息的5倍支付违约金等内容，原审法院认为双方之间实为民间借贷法律关系，双方约定的分红的性质实为借期内的利息，违约金实为逾期还款利息。杨尖强通过其妻子账户分两笔向天慧源公司转款共计100万元，应视为杨尖强已履行了借款交付义务，天慧源公司应按双方约定还本付息。杨尖强主张的借期内即2019年12月1日至2020年7月1日间的利息98528.59元不违反民间借贷司法解释关于利息的规定，原审法院予以支持。双方约定的逾期利息为银行当期利息的5倍，该约定过高，应按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的四倍计算，以100万元为基数，自2020年7月2日起计算至债务清偿之日止。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十八条、第三十一条之规定，判决：一、河南天慧源农业科技有限公司于本判决生效后十日内退还杨尖强本金100万元及利息98528.59元（该利息系截止至2020年7月1日的利息数额，自2020年7月2日起的利息按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的四倍计算至债务清偿之日止）；二、驳回杨尖强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7805元，保全费5000元，均由河南天慧源农业科技有限公司负担。本院二审期间，天慧源公司提交第一组证据，证据一、合伙协议；证据二、工资转账记录；证据三、审计报告。证明天慧源公司与杨尖强签订合伙协议，明确约定风险共担、利益共享，并约定了杨尖强分红比例。期间杨尖强参与天慧源公司经营，公司发给杨尖强薪酬等行为，充分说明天慧源公司与杨尖强之间存在合伙经营的行为，按照民间借贷关系要求天慧源公司返还投资款错误。审计报告证明天慧源公司投资项目处于亏损状态。由于双方属于合伙经营关系，应当按照合同约定，在天慧源公司盈利前提下对杨尖强进行分红，天慧源公司亏损的，不宜再向杨尖强进行分红。第二组证据，证据四、杨尖强一审提交的通话录音；证据五、最高院（2020）最高法知民申6号民事裁定书。证明根据最高院民事裁定书，结合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其它方式无法送达的，公告送达”。本案一审送达程序违法，一审法院通过邮寄方式向天慧源公司送达起诉状、举证通知书、应诉通知书等材料被退回后，通过杨尖强提交的录音，明知天慧源公司法定代表人的联系电话而未联系天慧源公司相关人员，也没有公告送达前述应诉材料及传票，违反了民诉法的相关规定。杨尖强质证称，证据一合伙协议真实性无异议，证明目的有异议。该合伙协议名为合伙协议，但实为天慧源公司与杨尖强之间的借贷法律关系。根据合伙协议第12条约定，双方明确约定到期时天慧源公司将杨尖强的投资款本金和分红返还并且约定了如不偿还的违约责任，因此该协议内容为借款协议。从本案协议履行情况看，双方不属于合伙关系，协议第五条约定，天慧源公司有实物和货币的出资义务，但仅是杨尖强将100万元汇入天慧源公司账户，并未见到天慧源公司实物出资的种类和货币出资的金额。协议中载明杨尖强作为天慧源公司的出资人，对天慧源公司进行100万元现金投资，杨尖强的现金投资与天慧源公司投资股份有同等的分红权，天慧源公司到期返还本金与分红。本条属于保底条款，不符合合伙的法律特征。证据二工资转账记录真实性无异议，证明目的有异议。所谓工资实际应当认定为劳动报酬。证据三年度审计报告真实性无异议，证明目的有异议。该年度审计报告是审计部门对天慧源公司内部的经营状况进行的审计，与本案天慧源公司作为主体甲方，杨尖强作为主体乙方之间的民间借贷法律关系无关联性。证据四通话记录真实性无异议，证明目的有异议。本通话记录是天慧源公司法定代表人赵银涛、另外一出资人张学臣与杨尖强之间的通话记录，从内容上明确表示出双方属于借贷关系，而不是合伙关系。关于一审程序的问题，一审答辩期间，天慧源公司未提供送达地址，原审法院按照注册地址向天慧源公司邮寄送达，邮件被退回之日视为送达之日，送达程序合法。本院认为，本案中，杨尖强提供与天慧源公司之间签订的合伙协议中明确约定有天慧源公司需按本约定到期时返还杨尖强本金与分红，否则视为天慧源公司违约，杨尖强有权终止协议，天慧源公司并须对应支付杨尖强投资金额按照银行当期利息的5倍向杨尖强支付违约金等内容，杨尖强依据该协议提起诉讼，主张天慧源公司返还100万元及相应利息，理由正当，原审法院予以支持，事实清楚。天慧源公司上诉称双方之间为合伙关系，不应返还杨尖强的100万元，缺乏充分依据，本院不予认定。关于原审程序的问题，原审法院按照天慧源公司工商登记注册地址向其邮寄送达相关开庭应诉等手续，程序亦无不当。综上所述，河南天慧源农业科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15610元，由河南天慧源农业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 陈 赞二〇二一年五月二十七日书记员 黄莉敏