天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1696号上诉人（原审被告）：济南锋尚电子科技有限公司，住所地山东省济南市市中区经七路纬四路32号。法定代表人：于丽娜，经理。委托诉讼代理人：李xx，男，该公司员工。委托诉讼代理人：尚x，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：天津景浩投资有限公司，住所地天津市北辰区天津风电产业园。法定代表人：王爱红，董事长。委托诉讼代理人：石伟峰，河北海立律师事务所律师。原审第三人：八方智慧（北京）科技有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇凤翔东大街9号A座2197室。法定代表人：马东东。上诉人济南锋尚电子科技有限公司（以下简称锋尚公司）因与被上诉人天津景浩投资有限公司（以下简称景浩公司）、原审第三人八方智慧（北京）科技有限公司（以下简称八方智慧公司）合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2020）津0113民初3680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。锋尚公司上诉请求：1、撤销（2020）津0113民初3680号民事判决，改判驳回景浩公司对锋尚公司一审中的起诉。2、一、二审诉讼费用由景浩公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。景浩公司的工程未完工致合同迟延履行，自锋尚公司将设备运达景浩公司处后，风险应由景浩公司承担。设备滞留景浩公司场地系景浩公司故意造成，更存在管理不善所致瑕疵。合同解除系景浩公司主动提出，锋尚公司无过错不应承担相应责任，且有权向景浩公司主张违约责任。涉案两个合同应区分处理，《供货及安装合同》系因景浩公司原因拖延无法完成，且已过诉讼时效。《维修合同》应以实际履行为准，维修费用不应返还。二、一审法院适用法律错误，应依据公平原则、诚实信用原则处理本案。景浩公司辩称，不同意锋尚公司的上诉请求。锋尚公司违约系合同不能继续履行的直接原因，锋尚公司应当承担违约责任；《维修合同》是《供货及安装合同》的补充和完善，具有统一和连续性，均未对避雷针技术指标进行变更。景浩公司损失远超合同违约的金额，锋尚公司拒不清理遗留在景浩公司工地的底座给景浩公司造成诸多不便。综上，请求驳回上诉，维持原判。八方智慧公司未作陈述。景浩公司向一审法院起诉请求：1、判令锋尚公司返还景浩公司已经支付的合同定金106,800元及相应利息（自景浩公司发出合同解除通知之日2019年1月20日起至实际给付之日止，截止到2020年5月25日共计491天，利息按年息4.75%暂计为6,910元，两项共计113,719元）；2、判令锋尚公司返还景浩公司已经支付的维修合同全款64,000元及相应利息（自景浩公司发出合同解除通知之日2019年1月20日起至实际给付之日止，截止到2020年5月25日共计491天，利息按年息4.75%暂计为4,146元，两项共计68,146元）；3、判令锋尚公司按照合同第七条给付甲方违约金59,096元（按合同第七条第三项以合同金额为基数，按日1‰计算，逾期时间自2018年12月26日起，至合同解除日2019年6月10日止共计166天）；4、判令锋尚公司按合同第九条承担合同解除违约金人民币71,200元（按合同第九条第一款第一项约定，因乙方违约导致合同解除的，另须按合同总价款20%向甲方支付违约金）；5、判令锋尚公司将已运至安装现场的设备运走，支付景浩公司场地占用费20,000元，并自行承担设备毁损的责任；6、本案一切诉讼费用由锋尚公司承担。一审法院认定事实：2014年12月5日，景浩公司（甲方）与锋尚公司（乙方）签订《星级酒店紫铜装饰针供货及安装合同》（以下简称《供货合同》），约定乙方按合同约定供给甲方星级酒店紫铜装饰针（含钢构部分），并负责装饰针及钢构部分的安装；合同总价款356,000元，此价格包含材料费、采保费、损耗费、安装费、机械费、管理费、措施费、利润、规费、税金等全费用价格；本合同签订后支付合同总价的30%，即106,800元作为合同定金；本合同经双方协商安装时间一般为60个工作日；在现有施工条件下，乙方应当按照以上约定日期完成供货并配合甲方及相关部门通过最终验收；若乙方未按合同约定的时间供货、安装或通过验收的，每逾期一天，按合同总价款的1‰向甲方支付违约金，甲方有权直接在甲方应付未付款中扣除，违约金不足以弥补甲方损失的，甲方可继续向乙方追偿；由于乙方违约造成本合同不能履行或不能完全履行，如果甲方认为本合同已无必要继续履行或乙方在收到甲方要求其纠正违约的通知后仍不纠正其违约行为，则甲方有权向乙方发出解除本合同的书面通知，该通知自送达乙方时生效，乙方除承担本合同约定的违约责任外，另须按合同总价款的20%向甲方支付违约金，甲方有权直接在甲方应付未付款中扣除，违约金不足以弥补甲方损失的，甲方可继续向乙方追偿；合同一方依本合同约定行使解除权的，合同自解除通知书送达对方之日起终止，违约方应当向另一方支付违约金或赔偿损失；合同附件二中约定装饰针为8mm紫铜制造。该合同还对双方其他权利义务进行了约定。上述合同签订后，景浩公司于2014年12月29日支付锋尚公司定金106,800元，2015年6月锋尚公司将涉案避雷针设备运至景浩公司处，但因景浩公司现场不具备安装条件，避雷针设备未进行安装，一直留置于景浩公司处。直到2018年9月19日，景浩公司（甲方）、锋尚公司（乙方）与八方智慧公司八方智慧公司（丙方）就涉案避雷针设备签订《天津北辰科技园区生活配套服务项目星级酒店紫铜装饰避雷针维修合同》（以下简称《维修合同》），约定甲乙双方已于2014年12月签订《供货合同》，为保证本次紫铜装饰避雷针维修工程的顺利实施，甲方将星级酒店紫铜装饰避雷针维修工程承包给乙、丙方；工程内容包括表面打磨抛光、修复原有凹陷部分、打开铜包皮，检查内部钢结构锈蚀程度，维修并更换已锈蚀部件，内部重新刷氟碳漆等，具体详见附件1维修明细，包括但不限于以上维修工作内容及避雷针维修明细清单内容等为完成本工程所需的全部内容；承包方式为包工、包料、包工期、包机具、包检测、包验收、包保修、包质量、包安全文明施工等一切内容；本合同为固定总价合同，合同总价为64,000元，包括人工、材料、机械、损耗、储存、往返运输、管理、超时工作、奖金及赶工费、中间验收、各类风险、保险（设备材料运输保险、工程保险等）、税金、利润等；本维修合同签订后5日内，甲方预付丙方25,600元；根据本维修合同要求维修完毕达到本合同约定维修后标准，并经甲方到厂验收合格后向丙方付清全部维修合同尾款38,400元；乙丙方负责对避雷针进行维修并同意甲方按合同约定的期限向丙方支付维修款，乙方与丙方之间的款项分配由乙丙双方自行处理，与甲方无关，乙丙双方共同向甲方承担维修义务以及维修不合格的连带违约责任；维修周期为20个工作日，自本维修合同签订且丙方收到甲方预付款之日起第二个工作日计；关于乙丙方责任，其中约定工程具备覆盖、掩埋条件或达到条款约定的部位，乙丙方自检合格后在隐蔽施工前24小时通知甲方验收，隐蔽工程验收合格后方可进行隐蔽工程施工；该合同特别约定，本合同承包人包括乙方和丙方，其中乙方主要负责本合同下工程承包范围内的全部施工，丙方主要负责办理收款及提供发票相关工作，但无论乙丙双方之间如何分工，乙丙双方应就本合同下乙、丙方的义务向甲方承担无限连带责任。该合同还对各方其他权利义务进行了约定。上述合同签订后，锋尚公司于2018年9月29日向八方智慧公司支付25,600元，于2018年11月8日向八方智慧公司支付38,400元，共计64,000元。锋尚公司称八方智慧公司已将上述款项全部转给锋尚公司。庭审中，景浩公司、锋尚公司均认可锋尚公司将涉案避雷针运回锋尚公司处进行维修，于2018年11月中旬将维修后的避雷针运回景浩公司处进行验收，但锋尚公司提供的产品出厂材质单显示针体紫铜层厚度为3mm。后因装饰针紫铜层厚度未达到8mm景浩公司要求锋尚公司进行整改，锋尚公司于2018年12月1日将避雷针拉走整改，并承诺于2018年12月13日进行安装，但锋尚公司未能整改亦未依约进行安装，现该避雷针仍在锋尚公司处。景浩公司称其于2019年1月20日向锋尚公司和八方智慧公司发出《通知书》，要求解除双方签订的《供货合同》和《维修合同》，锋尚公司于2019年1月25日签收。锋尚公司的总经理尚华表示收到该《通知书》，但否认签收时间为1月25日，八方智慧公司表示未收到该《通知书》。另，景浩公司称其于2019年1月27日与案外人签订避雷针供货合同且已安装完毕。2019年6月10日，锋尚公司向景浩公司发函，表示同意解除双方签订的《供货合同》和《维修合同》。庭审中，锋尚公司的代理人尚华称其系八方智慧公司的股东，并担任济南区经理职务。一审法院认为，当事人签订的《供货合同》和《维修合同》系各方当事人真实意思表示，内容合法有效受法律保护，当事人应按合同约定履行各自义务。庭审中，当事人均认可上述两份合同已解除，但对解除的原因和时间存在争议。故本案的争议焦点为：1、涉案《供货合同》和《维修合同》解除的根本原因和时间如何确定；2、景浩公司主张的各项费用是否合理。对此，法院分析如下：关于争议焦点一，一审法院认为，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。本案中，双方在《供货合同》明确约定避雷针设备的装饰针为8mm紫铜制造，该指标为核心指标，锋尚公司所供货物应达到上述指标。根据双方签订的《维修合同》内容来看，其合同目的是保证《供货合同》中约定的避雷针达到交付条件并顺利安装，故该《维修合同》应系《供货合同》的延续和补充，双方并未变更《供货合同》约定的各项设备指标，锋尚公司交付的货物应符合《供货合同》的约定。《维修合同》约定的维修周期为20个工作日，自收到景浩公司的预付款之日（2018年9月29日）起第二个工作日计算，故锋尚公司应于2018年11月初完成维修任务。但锋尚公司直到2018年11月中旬才将维修后的避雷针设备运到景浩公司处，且经检验发现装饰针紫铜层厚度为3mm，未达到8mm，景浩公司要求锋尚公司对此进行整改，锋尚公司于2018年12月1日将避雷针运回整改并承诺于2018年12月13日完成安装。后，锋尚公司未能整改亦未依约进行安装，景浩公司据此提出解除合同。综上，一审法院认为，锋尚公司在约定的合理期限内未能交付合格的避雷针设备，致使合同目的无法实现，系根本违约，导致合同解除。锋尚公司主张系景浩公司的过错导致合同解除，但未提供充分证据证实，一审法院不予采纳。关于解除的时间，锋尚公司的总经理尚华承认收到景浩公司发出的解除合同通知书，其无法陈述于何时收到，但否认收到的时间为2019年1月25日。根据景浩公司提供的快递单查询记录，显示收件时间为2019年1月25日，故一审法院确认锋尚公司于2019年1月25日收到该通知书。八方智慧公司否认收到上述解除合同通知书，对此一审法院认为，锋尚公司的总经理尚华系八方智慧公司的股东，并担任济南区经理，八方智慧公司系由锋尚公司联系，且在涉案《维修合同》中的义务仅是收款和开票，并无实质的权利义务，且景浩公司不主张其承担相应的责任，锋尚公司亦表示涉案民事责任应由锋尚公司承担。综上，一审法院认为，本案中不应苛责景浩公司的通知义务，尚华收到景浩公司的解除合同通知书应视为八方智慧公司亦收到该通知书，故一审法院确认涉案两份合同于2019年1月25日解除。关于争议焦点二，一审法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，因锋尚公司根本违约导致合同解除，故景浩公司要求锋尚公司返还合同定金106,800元和维修款64,000元并支付相应利息的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。但利息的起算应自合同解除的次日即2019年1月26日起开始计算，景浩公司主张自2019年1月20日起算不予支持，景浩公司主张按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，不违反法律规定，予以支持。关于景浩公司主张的违约金一节，一审法院认为，对于违约金，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用予以衡量，并作出裁决。本案中，景浩公司同时主张违约金与利息损失，但根据合同履行情况，双方最终约定于2018年12月13日完成设备安装，后景浩公司于2019年1月20日提出解除合同，并于2019年1月27日于案外人重新签订避雷针供货合同，综合判断锋尚公司的违约期限较短，且景浩公司不能证实其实际损失，应支持其利息损失，根据“补偿为主、惩罚为辅”原则，故对景浩公司主张的违约金不予支持。另，涉案两份合同解除后，锋尚公司应将放置于景浩公司处的避雷针底座取回，景浩公司的该项主张，一审法院予以支持。景浩公司主张的场地占用费，未提供证据证实，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：“一、被告济南锋尚电子科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告天津景浩投资有限公司合同定金106,800元及相应利息（以未付款项为基数，自2019年1月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告济南锋尚电子科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内退还原告天津景浩投资有限公司维修款项64,000元及相应利息（以未付款项为基数，自2019年1月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告济南锋尚电子科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内将放置于原告处的底座设备取回。四、驳回原告天津景浩投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3,141元，由原告天津景浩投资有限公司负担1,421元，由被告济南锋尚电子科技有限公司负担1,720元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、《供货合同》与《维修合同》的关系为何；2、景浩公司基于《供货合同》的诉讼请求是否已经过诉讼时效；3、锋尚公司是否应当返还景浩公司维修费。关于争议焦点一。景浩公司和锋尚公司《供货合同》约定包括锋尚公司应当根据景浩公司提供特定避雷针以及相应质量担保，虽同时存在安装施工、保修以及配合验收等内容，该合同的性质为定作合同。因景浩公司未提供安装条件致涉案避雷针搁置受损，景浩公司和锋尚公司以及原审第三人八方智慧公司签订了《维修合同》，该《维修合同》及附件所约定的为维修内容和维修标准，该合同性质为维修合同。尽管定做合同和维修合同在合同法上均属于承揽合同性质，但本案两合同在合同内容和权利义务上并不相同。双方有关避雷针装饰目为紫铜制造及厚度，约定于《供货合同》的合同附件和图纸材料表中，而并非《维修合同》的约定内容。本案《维修合同》首部有关合同目的明确约定：“……双方已于2014年12月签署合同编号为2014-TJ-SHY-HT-023《星级酒店紫铜装饰针供货及安装合同》，为保证本次紫铜装饰避雷针维修工程的顺利实施……”，可知该《维修合同》的合同目的为维修事宜，并未对《供货合同》与《维修合同》的关系有另行约定。故一审有关《维修合同》系《供货合同》的延续和补充并对两合同适用同一违约评价的认定，本院不予认同，锋尚公司有关两合同应当区别对待的上诉意见，本院予以采纳。关于争议焦点二。《维修合同》首部中对《供货合同》的存在予以了确认，结合双方后期的履行、交涉以及双方一审中有关2018年11月书面承诺第二次整改的陈述，锋尚公司明确认可该整改系对避雷针紫铜厚度的整改，并在当时同意增加紫铜厚度到合格。应当认定为双方在此时对避雷针紫铜厚度应修复达成一致并将《供货合同》的最终安装时间合意变更为2018年12月13日。故锋尚公司有关景浩公司基于《供货合同》的诉讼请求已经过诉讼时效的上诉意见，本院不予采纳。景浩公司公司已行使解除权，后锋尚公司亦有解除的合意，一审认定应当由锋尚公司返还景浩公司定金无不当。关于争议焦点三。依前所述，双方有关避雷针装饰目厚度及安装系《供货合同》的约定而并非《维修合同》的约定内容，故不能将锋尚公司对《供货合同》的该违约行为同时认定为《维修合同》的违约情形，后期整改的合意亦非针对《维修合同》。锋尚公司和八方智慧公司履行了维修行为，景浩公司亦已支付全部维修费。该《维修合同》系因景浩公司迟延履行《供货合同》所致涉案避雷针受损引起，景浩公司以锋尚公司违反《供货合同》义务为由解除《维修合同》并无依据，且景浩公司并未提交证据证明景浩公司未完成维修义务，故景浩公司要求返还全部维修费的诉讼请求并无事实和法律依据。关于锋尚公司主张其有权向景浩公司主张违约责任一节，该主张系独立的诉讼请求，锋尚公司在一审并未提出反诉，故不能在本案中予以解决。综上所述，锋尚公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持天津市北辰区人民法院（2020）津0113民初3680号民事判决第一项、第三项；二、撤销天津市北辰区人民法院（2020）津0113民初3680号民事判决第二项、第四项；三、驳回上诉人济南锋尚电子科技有限公司的其他上诉请求；四、驳回被上诉人天津景浩投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3141元，由上诉人济南锋尚电子科技有限公司负担1000元，被上诉人天津景浩投资有限公司负担2141元。二审案件受理费3176元，由上诉人济南锋尚电子科技有限公司负担1906元，被上诉人天津景浩投资有限公司负担1270元。本判决为终审判决。审判长  吴文琦审判员  付平平审判员  李 亚二〇二一年五月二十八日法官助理王玉晓书记员郭光光