海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2021）琼01民终1303号   上诉人（原审被告）：黎宏明，男，1970年3月29日出生，汉族，住海口市龙华区，公民身份号码：XXX。   被上诉人（原审原告）：潘云芳，女，1965年5月14日出生，汉族，住海口市龙华区，公民身份号码：XXX。   原审被告：杨仕友，男，1966年10月5日出生，汉族，住海口市琼山区，公民身份号码：XXX。   上诉人黎宏明因与被上诉人潘云芳、原审被告杨仕友民间借贷纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2020）琼0106民初8357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   黎宏明上诉请求：撤销一审判决，改判驳回：1.黎宏明于本判决生效之日起十日内向潘云芳偿还借款本金220000元及利息（利息计算方法：自2020年2月1日起计算至债务付清之日止，每日按100元计算）；2.杨仕友对黎宏明本判决第一项债务承担连带清偿责任；3.黎宏明于本判决生效之日起10日内向潘云芳支付律师服务费11500元。事实和理由：   一审判决在认定事实与适用法律方面均存在不当，导致作出不公判决，损害了黎宏明的合法权益。一审说黎宏明是为了双方的和解没有说明与潘云芳的借贷关系是项目的合作关系。   一、一审判决认定事实错误，黎宏明与潘云芳之间并非传统的民间借贷关系，而是项目合作借贷关系，借条上也写明了是经营需要，就说明了黎宏明和潘云芳之间是经营合作关系，只是通过借款利息的形式来体现潘云芳的项目合作收益。1.民间借贷属于借款合同的一种，其有效成立在法律上需要具备两个要件，一是双方当事人之间就借款问题达成一致的意思表示；二是贷款人把出借的款项交付给借款人。因为在现实生活中，转账凭证代表的真实法律关系是“非民间借贷”的远超过“民间借贷”的情况，故潘云芳应当对上述两方面承担举证责任。而本案的潘云芳在一审中，就借贷关系的成立仅提供了金融机构的转账凭证和简单的借条，没有其他任何证据证明双方之间存在借款合意：潘云芳既没有提供转款前，黎宏明向其提出过借款的主张，双方关于借款用途、借款期限、支付方式、还款方式、有无利息、有无担保等具体细节商讨；该借贷合意的形成缺乏证据支撑，就说明双方完全是生意上的项目合作关系。2.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。第十九条关于虚假民事诉讼的规定，人民法院在审理民间借贷纠纷案件中，除应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点等事实，同时也需要审查借贷双方的关系。在民间借贷中确实存在没有任何抵押的情况下的借款，而且担保人是没有正式稳定的农民工作为担保就同意借款的，但此种情况大部分是出现在关系非常亲密的亲属之间，或者感情深厚、交往多年的朋友同事之间。而且借款的用途也常常是用于结婚、买房、治病等合理的紧急情况，符合中国传统互帮互助的良好风尚。结合本案事实，潘云芳与黎宏明之间并非关系密切的亲属，甚至连朋友关系都算不上，潘云芳仅为通过项目合作渠道认识黎宏明。在此种微弱联系的人际关系下，该22万元转款和简单的借条就认为“借贷”金额缺乏合理解释。首先潘云芳缺乏基于人情世故的原因而“借给”黎宏明22万元的人情动机。其次，黎宏明与潘云芳之间有关于借款利息的约定3%高于银行利息的很多倍（某种意义上认为是高利贷或套路贷），因此潘云芳也没有基于收益原因而“借给”黎宏明22万元的商业利益动机。而且潘云芳在一审诉状中对借款用途语焉不详，而在一审庭审中，潘云芳又称是借给黎宏明作经营之用，前后不一。综上，潘云芳与黎宏明关系疏远，而潘云芳及担保人主张的“借贷”金额22万元，却并未向黎宏明要求出具和提供担保，也没有借款动机的解释且事后无任何书面催款函，严重违反人之常情。黎宏明鉴于与潘云芳之间的合作关系，愿意自身担当项目合作上的损失，分期返还潘云芳的本金22万元。潘云芳在一审时没有提出违约金每天100元，就示为潘云芳并没有追溯黎宏明违约，只是一味的想要回高利息的合作回报，从某种意义上说潘云芳就放弃了违约金的申诉，但是法院判决将违约金每天100元作为黎宏明要支付的银行利息明显是不对的，也没有充分的法律依据。而且这个违约金是借款期间没有按时还利息的违约金。况且资金上的项目合作借贷本身不是商品上的关系，潘云芳没有任何的损失。潘云芳主张要求的逾期后利息，黎宏明认为对于逾期后的利息支付应当以同期银行贷款利率计算更为合理合法。借款及利息约定期间届满后，潘云芳依然以借款合同约定期间的高额且不符合法律规定的利率要求支付利息，显然无事实和法律依据，结合我国的现行法律法规中，最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第124条规定借款双方因利率约定发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。这条规定在司法实践中常见于对约定期间内利率争议的处理，但它仍包含和适用于逾期利率的计算，因此，《意见》124条立法原意本身就包括了比照银行同类贷款利率计算无约定的逾期利息。所以说，以银行基准利率来支付逾期借款利率最为合理、科学和简便，而且能与现行法规保持一致。潘云芳约定逾期十天有权解除合同关系，但是黎宏明一直没有收到潘云芳提供的任何书面或其他形式的解除合同书。而是到了7月22日潘云芳向一审法院提出诉讼后黎宏明才知道潘云芳解除合同关系的，所以黎宏明认为和潘云芳之间从2月1日至7月22日是没有解除合同关系的，既然潘云芳没有和黎宏明提出解除合同关系，从某种意义上来说黎宏明和潘云芳之间并没有违约只是合同关系的顺延。黎宏明也同意将合作金22万分期返回。以避免潘云芳的项目合作的损失。黎宏明认为应是返还潘云芳的22万元的本金和银行同期利息，而不能将借条上写的潘云芳放弃的每日100元违约金作为利息。而且此22万元是以经营合作的借款，双方都会有一定的风险，黎宏明之前也是和潘云芳说明了做项目已经亏损，潘云芳也是清楚的，为保证潘云芳的经济上不受损失，以便双方的下一次合作，黎宏明也是多次电话提出两年内按月支付潘云芳的合作经营借款和银行同期利息。因此黎宏明希望法庭本着目前经济形势受疫情的影响，以及黎宏明和潘云芳双方能更好的保证双方的经济损失到最小，黎宏明提出按22个月的每月还款1万元和同期银行利息的还款计划。   二、因该借款是项目合作的费用，不是传统的民间借贷，所以潘云芳在前期就没有对担保人杨仕友经济状况做了解，杨仕友本身经济状况就不具备担保能力，也没有任何财产可以具备担保条件。所以杨仕友不承担该连带责任。   三、此项借条不是传统意义上的民间借款，是项目合作的款项，潘云芳应该是在向黎宏明提出解除合同后再上诉，没有提出解除借款合同就视为该项合同顺延，否则视为潘云芳的单方未解除合同而提出的上诉，那相关律师费11500元和案件受理费2494元也应该由潘云芳自行支付。   综上，恳请贵院严格遵循以事实为依据，以法律为准绳的基本准则依法断案，依法支持黎宏明的上诉请求。   被上诉人潘云芳没有发表答辩意见。   原审被告杨仕友没有发表陈述意见。   潘云芳向一审法院起诉请求：1.判令黎宏明向潘云芳偿还借款220000元及利息（以220000元为本金，自2020年2月1日起按年利率24％计算至借款本息实际清偿之日止）；2.判令黎宏明向潘云芳支付律师服务费11500元；3.判令黎宏明向潘云芳支付诉讼财产保全担保费1000元；4.判令杨仕友对上述第一、第二、第三项诉讼请求承担连带责任；5.本案受理费、保全费由黎宏明、杨仕友共同承担。   一审法院认定事实：2019年10月31日，黎宏明（借款人）向潘云芳出具一份《借条》，主要载明：黎宏明因经营需要，今向潘云芳借到220000元；借款期限从2019年10月31日始至2020年1月30日止；月利率为3%，付息日为每月30日前；如逾期不还本息，则需每天支付违约金100元，至还清借款本息日止；对于借款人在借条下所得的款项应按下列顺序清偿：1.违约金，2.利息，3.本金；利息未按约定支付逾期超过10日的，出借人有权解除合同，出借人选择解除合同的，借款人应在甲方发出解除合同之日起三日内归还本金、利息、违约金等；一方违约的，应承担另一方为维护合法权利而支付的费用（包括但不限于案件受理费、公告费、保全费、诉讼保全责任保险费、律师服务费、交通费、住宿费等）；担保人为杨仕友，为本借据项下的本金、利息、违约金提供连带责任保证，承担连带保证责任，保证期间为自主债务履行期限届满之日起两年止。同日，潘云芳通过银行转账方式向黎宏明名下的银行账户转入220000元。截止2020年1月30日，黎宏明向潘云芳支付了2019年11月至2020年1月的利息共计19800元。   另查明，潘云芳在本案诉讼过程中向一审法院申请对黎宏明财产采取财产保全措施，案外人永诚财产保险股份有限公司海南分公司提供诉讼财产保全责任保险保单保函为潘云芳的诉讼保全提供担保，潘云芳为此支付了诉讼保全责任保险费1000元。潘云芳委托海南外经律师事务所代理本案诉讼，支付了律师服务费11500元。   一审法院认为，黎宏明向潘云芳借款，潘云芳向黎宏明支付了借款220000元，双方成立了借款合同关系，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。黎宏明未能依照《借条》的约定还本付息，已构成违约，潘云芳主张黎宏明偿还借款本金220000元及逾期还款的利息有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于潘云芳主张利息的计算。根据《借条》的约定：“如逾期不还本息，则需每天支付违约金100元，至还清借款本息日止。”黎宏明未能依约还款，应依照《借条》的约定自2020年2月1日起每日向潘云芳支付利息100元，潘云芳主张逾期还款利息以220000元本金为基数，按照年利率24%的标准计算没有事实根据，一审法院不予支持。黎宏明抗辩称其不应承担逾期还款利息，该抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。黎宏明未按约定偿还借款已构成违约，根据《借条》的约定，黎宏明应承担潘云芳因本案支出的诉讼保全责任保险费1000元及律师服务费11500元。故潘云芳主张黎宏明支付诉讼保全责任保险费1000元及律师服务费11500元，于法有据，一审法院予以支持。黎宏明抗辩称其不应承担上述诉讼保全责任保险费及律师服务费，理由不成立，一审法院不予采纳。杨仕友作为涉案借款的连带责任保证人，承诺对黎宏明的借款本金、利息、违约金承担连带保证责任，故潘云芳主张杨仕友对黎宏明的借款本金、利息承担连带保证责任于法有据，一审法院予以支持。潘云芳主张杨仕友对黎宏明的诉讼保全责任保险费及律师服务费承担连带责任保证没有事实根据，一审法院不予支持。杨仕友抗辩称其不应对黎宏明的上述债务承担连带责任，部分理由成立，一审法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条规定，一审法院判决：1.黎宏明于本判决生效之日起十日内向潘云芳偿还借款本金220000元及利息（利息计算方法：自2020年2月1日起计算至债务付清之日止，每日按100元计算）；2.杨仕友对黎宏明本判决第一项债务承担连带清偿责任；3.黎宏明于本判决生效之日起十日内向潘云芳支付诉讼保全责任保险费1000元、律师服务费11500元；4.驳回潘云芳的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计2394元、保全申请费1870元，由黎宏明、杨仕友负担。   二审中，各方当事人没有提交新证据。   本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。   本院认为，本案争议的焦点是，1.涉案220000元是借款还是合作投资款；2.逾期利息是否过高；3.涉案律师费应否由黎宏明负担。   本案中，黎宏明上诉主张其同意按22个月的每月还款1万元归还涉案220000元和按同期银行贷款利率支付逾期付款利息及其不应承担涉案律师费11500元，理由是涉案220000元是合作投资款不是借款，双方是经营合作关系，因合作关系没有解除，潘云芳也没有损失，但为避免潘云芳的项目合作的损失，其愿意返还潘云芳的22万元本金和银行同期贷款利息，涉案律师费11500元由潘云芳自行承担。潘云芳没有发表答辩意见。杨仕友没有发表陈述意见。本院认为，黎宏明向潘云芳出具涉案220000元的《借条》，潘云芳通过银行向黎宏明转款涉案220000元，双方形成涉案220000元的借款关系。一审认定双方成立了借款合同关系正确。由于一审中黎宏明认可双方是借款关系，二审又主张双方是经营合作关系，违反了禁止反言的原则，故黎宏明关于双方是经营合作关系的上诉理由不成立。根据《借条》约定，逾期不还本息，则需每天支付违约金100元，律师费由违约方承担。因黎宏明未按约定归还涉案220000元，构成违约，应承担相应的违约责任。一审判决黎宏明向潘云芳偿还涉案220000元和按每日100元自2020年2月1日起至还清之日止计付利息以及由黎宏明承担涉案律师费正确。由于双方是借款关系，而非合作关系，故黎宏明的上诉主张无事实根据。对于杨仕友承担连带责任问题。因杨仕友没有上诉，本院予以维持。   综上所述，黎宏明的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4788元，由黎宏明负担（已交纳）。   本判决为终审判决。   审判长 李玉民   审判员 符玉梅   审判员 袁 蓉      二〇二一年五月二十一日   书记员 柯小莉   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。