江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2555号上诉人（原审原告）：刘学书，男，1964年2月13日生，汉族，住沛县。被上诉人（原审被告）：江苏华旭建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码：91320322776884739L，住所地沛县张庄镇徐沛路西。法定代表人：李龙潭，该公司总经理。委托诉讼代理人：柳臻，江苏彭城律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨浩，江苏彭城律师事务所律师。上诉人刘学书因与被上诉人江苏华旭建筑安装工程有限公司（以下简称华旭建筑公司）确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2020）苏0322民初6206号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘学书向本院提出上诉，请求：在查清事实后依法改判。事实和理由：1.上诉人与被上诉人存在事实的劳动关系，盖有华旭建筑公司“新店幼儿园项目专用章”的一切行为是被上诉人知道并认可的，代表被上诉人。2.2019年9月初，上诉人经案外人魏江波介绍，受聘于华旭建筑公司，担任被上诉人新店幼儿园项目部技术负责人，从事工程管理工作，与被上诉人约定工资每月13000元，被上诉人用华旭建筑公司“新店幼儿园项目专用章”给上诉人出具委托书。3.盖有“新店幼儿园项目专用章”的员工考勤表再次证明上诉人与被上诉人存在事实的劳动关系。综上，被上诉人给上诉人委托书、考勤表均盖有华旭建筑公司“新店幼儿园项目专用章”，就应当承担责任。依据上述书证材料及一审时上诉人提供其他书证材料，参照劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，上诉人与被上诉人存在事实的劳动关系。2.被上诉人与案外人魏江波的劳务协议，一审时上诉人提出对该劳务协议真实性进行鉴定(签订时间进行鉴定)，一审不进行鉴定，直接作为证据使用是错误的，上诉人再次申请对该劳务协议签订时间进行鉴定，追究制造假劳务协议相关人员责任。3.假设上诉人与被上诉人不存在事实的劳动关系，被上诉人也必须支付从2019.9.18-2020.7.20日，11个月的工资136724元，没有签订劳动合同的双倍工资136724元-13000元=123724元，及加班费71126元*2=142252元，计402700元，扣除已付33000元，还欠369700元，一审法院没有审理是错误的。4.一审认定：2019年12月17日、2020年1月23日，案外人魏江波三次共计向上诉人转款46000元是“新沂新店项目工资”，是错误的，2020年1月23日，案外人魏江波两次共计向上诉人转款33000元，其中13000元是往来账，20000元是“新沂新店项目工资”。二审庭审中，上诉人就其诉讼请求变更如下：1.一审第一项解除劳动关系的请求不再主张；2.第二项，拖欠的工资是110724元，没有变化；加班工资71126元现在变更为71126元乘以2，共计是142252元；3.第三项，经济补偿金由26000元变更为13000元；4.未签订劳动合同双倍工资136724元，变更为123724元；5.社会保险损失是115777元没有变化。其他诉讼请求不再坚持。被上诉人华旭建筑公司答辩认为：1.上诉人诉请与被上诉人存在劳动关系无事实及法律依据。上诉人并非被上诉人招聘，其不从事被上诉人公司安排的劳动，不受被上诉人公司的监督与管理，工资报酬也不由被上诉人公司发放，被上诉人公司甚至不知道上诉人的存在。双方不存在任何形式的用工关系和用工事实。2.双方无劳动关系，因此解除劳动关系无从谈起，且被上诉人未收到任何解除劳动关系的通知。3.上诉人诉请支付的款项无事实及法律依据。社保损失未经仲裁前置，不属于法院的处理范围，应不予处理。4.上诉人提交的证据不能证明双方存在劳动关系的事实，也无法证明其诉请有合理依据，理应承担举证不能的败诉后果。5.上诉人的上诉请求超出一审诉请部分二审不应当予以处理。上诉人二审明确请求减少的部分应当视为自认。刘学书的一审诉讼请求：1.依法判决解除刘学书与华旭建筑公司之间劳动合同关系；2.判令华旭建筑公司支付拖欠的工资110724元、加班工资71126元、经济补偿金26000元、未签订书面劳动合同二倍工资136724元、社会保险费损失115777元（344574元*33.6%），上述费用合计460351元；3.对华旭建筑公司提供的与魏江波签订的劳务协议真实性（劳务协议签订时间）进行鉴定，鉴定费用由华旭建筑公司承担；4.本案诉讼费用由华旭建筑公司承担。一审法院经审理查明：2019年9月10日，刘学书经魏江波介绍到华旭建筑公司承建的新店幼儿园项目工地上从事技术管理工作，并于2019年9月18日开始上班。刘学书与案外人魏江波约定工资为每月13000元，刘学书未与魏江波或华旭建筑公司签订书面劳务合同或劳动合同。因工资未及时足额发放，2020年7月20日，刘学书离开涉案工地。2019年12月17日、2020年1月23日，案外人魏江波分三次共计向刘学书转款46000元，并在附言中载明“新沂新店项目工资”。刘学书向沛县仲裁委申请仲裁，要求华旭建筑公司支付拖欠工资110724元、未签订书面劳动合同二倍工资136724元、加班工资71126元、经济补偿金26000元，上述费用合计344574元。沛县仲裁委经审理后，于2020年12月16日作出沛劳人仲案字[2020]第575号仲裁裁决书，裁决：对刘学书的仲裁请求不予支持。刘学书不服仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼。一审法院认为,刘学书以与华旭建筑公司存在劳动关系为由,提起劳动争议,诉请赔偿其涉案各项请求,而华旭建筑公司否认其与刘学书之间存在劳动关系,故本案一审争议焦点为刘学书与华旭建筑公司之间是否存在劳动关系。一、关于刘学书要求华旭建筑公司支付拖欠工资、未签订书面劳动合同二倍工资、加班费、经济补偿金的问题。刘学书与华旭建筑公司之间不存在劳动关系，理由如下：1.根据《中华人民共和国劳动法》第十六条的规定,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。本案中,刘学书与华旭建筑公司未订立劳动合同,双方之间不存在基于劳动合同情形下的标准劳动关系。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》关于特别劳动合同的特别规定,本案亦不属于劳务派遣或非全日制用工等特别劳动关系情形。3.关于双方虽未订立劳动合同,是否已建立劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中,华旭建筑公司与案外人魏江波签订《劳务协议》一份,但根据该合同内容分析,华旭建筑公司将涉案施工项目转包给魏江波,价格按照施工期间国家及省市建筑工程包工相关定额和取费标准，根据承包方式范围按实际发生的施工项目相关工程量按实结算。刘学书未提供证据证明魏江波系华旭建筑公司的职工。因此,能够认定华旭建筑公司与魏江波就涉案工程施工项目之间形成的工程承包关系,华旭建筑公司将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人魏江波。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第(四)项、(五)项情形的规定,用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位。但不能当然认定用人单位与上述被雇佣或聘用人员之间存在劳动关系。用人单位承担上述工伤保险责任的基础,并非基于其与劳动者之间存在劳动关系,而是基于法律规定的法定责任。本案中，华旭建筑公司与魏江波签订的《劳务协议》,可以认定华旭建筑公司系将建设工程劳务发包给不具备用工主体的自然人。从刘学书的工资发放记录看,其是经过魏江波通知到涉案工地工作,其工资亦由魏江波发放,可以认定刘学书系魏江波招用的工人,因此其与华旭建筑公司之间不成立劳动关系。综上，华旭建筑公司主张的拖欠工资、未签订书面劳动合同二倍工资、加班费、经济补偿金及要求解除与华旭建筑公司之间劳动合同关系均是基于劳动关系提出,故对刘学书上述请求法院均不予支持。二、关于刘学书主张的社会保险费损失的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”，刘学书未提供证据证明上述请求已经仲裁前置程序审理，不符合人民法院受理劳动争议的法定条件，不予理涉。综上,遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:驳回刘学书的诉讼请求。二审期间，上诉人刘学书提供以下证据：1.微信截图共30页，内容是上诉人和涉案工程项目部熊永朋，魏娜的微信通话记录；2.部分施工照片，来源于涉案工地共19页；3.工程公示牌；4.施工方案两份，来源于涉案工程档案资料员共32页；以上证据均能证明上诉人和被上诉人之间存在事实劳动关系。被上诉人华旭建筑公司质证认为：1.对于证据一微信聊天截图的真实性无法核实，即聊天的相对方身份无法核实。即使聊天记录显示的是与熊永朋、魏娜的聊天记录，该聊天记录形成于本案的诉讼之前不属于新证据，其中与魏娜的聊天记录中也提到了要向魏江波汇报，能够证实上诉人是魏江波雇佣，接受魏江波的管理。2.对于现场的照片的真实性不认可，我们认为现场公示牌照片与本案待证事实之间没有关联性，也不属于二审新证据。该公示牌在工程开工之初就应该有。上诉人如需对此进行举证也应当在一审举证期限内完成。3.对于安全文明施工方案和安全施工应急预案真实性不予认可，这个材料没有任何被上诉人签章，上诉人也无法提供证据证明其所拍摄证据的来源合法，无法提供原件核对，对真实性不予认可，不能作为二审中新证据使用。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1.上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；2.上诉人在二审期间明确的各项诉讼请求应否予以支持。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：首先，上诉人刘学书二审庭审中虽然明确不再主张确认解除双方劳动关系，但是其关于拖欠工资、加班工资、经济补偿金、未签订合同双倍工资及社会保险损失的各项主张均系以双方存在劳动关系为前提的请求。因此，二审期间仍应该就双方是否存在事实上的劳动关系进行评判。本院认为，华旭建筑公司与魏江波签订的《劳务协议》,可以认定华旭建筑公司系将建设工程劳务发包给不具备用工主体的自然人。从刘学书的工资发放记录看,其是经过魏江波通知到涉案工地工作,其工资亦由魏江波发放,因此一审认定上诉人刘学书与华旭建筑公司之间不成立劳动关系正确。至于上诉人刘学书提出的华旭建筑公司与魏江波之间系违反法律规定的整体转包工程关系，并非劳务分包关系的主张，并非本案应当审查的范围，且不影响本案双方当事人之间不存在劳动关系的认定。故一审以双方不存在劳动关系为由未予支持刘学书的各项诉讼请求并无不当。综上，上诉人刘学书的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  李 琳审 判 员  崔 悦审 判 员  吴晓志二〇二一年五月二十一日法官助理  纪 璇书 记 员  郭晓艳