江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终904号上诉人（原审原告）：杨士来，男，汉族，住江苏省东海县白塔埠镇东柳村。上诉人（原审被告）：严二勇，男，汉族，住江苏省连云港市海州区岗埠农场二十一大队。上诉人杨士来与上诉人严二勇农村建房施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初4510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人杨士来上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持杨士来一审诉讼请求，并由严二勇承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。杨士来仅仅收到9万元工程款，一审认定杨士来收到12万元与事实不符，也无证据支持。一审法院仅凭录音认定杨士来收到3万元，明显不能成立。该录音仅是部分录音，不完整，且录音中杨士来也没有明确欠款数额，里面问答极为随意，严二勇存在套路杨士来的主观目的，一审法院完全可以向案外人孙某核实以还原录音真实情况。由此可见一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。严二勇针对杨士来的上诉请求辩称，我有录音证明我给了他3万元。上诉人严二勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判严二勇不支付杨士来2万元或发回重审，并由杨士来承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审认定事实错误。涉案房产在杨士来施工期间就出现质量问题，严二勇督促杨士来整改，杨士来也同意整改，但没有落实。杨士来未经严二勇同意擅自停止施工，撤离现场。杨士来实际没有向严二勇履行涉案房产交付义务。严二勇是迫于无奈才搬进房屋。综上，杨士来应承担涉案房产施工质量损失，故请求二审法院支持上诉请求。杨士来针对严二勇的上诉请求辩称，严二勇房子打桩基础不是我承建的，材料也是严二勇自家买的。每天的施工由严二勇老婆和他一家人监工，哪里不行当天就改了。严二勇家的房子有三班人施工，我是最后一班。杨士来向一审法院起诉请求：1.判令严二勇支付杨士来建房款50000元；2.判令严二勇给付杨士来违约金10000元；3.判令严二勇承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年8月13日，杨士来（乙方）与严二勇（甲方）签订《盖楼承包协议》，约定：一、工程概况此项工程为桩基砖混结构楼房，一楼、二楼、二层浇制，二层总平方米为645.12平方米，一楼二楼每平方米175元，隔热层板按每平方87.5元，工程总造价149368元。工程不含内外涂料，不含粘贴水电，如果甲方需要，另外加钱。注：需出大檐每米120元，下水道每米70元，水泥地30元/平方，洒水坡20元/平方。浇制门窗上脸过梁280元/个。二、工程质量要求按甲方要求结合图纸施工，乙方应按照民防建筑标准，做到钢筋结构合理，大梁尺寸要标准，在保证质量前提下，工程开工至结束为天，特殊情况例外。三、双方责任事项1.甲方责任甲方要及时提供建筑材料，保证水电路畅通，提供水电、铁钉铁丝胶带等……2.乙方责任乙方负责施工机械，吊车、铣、脚手架等用具……四、付款方法乙方进入施工现场，基础完工付元，一层完工付40000元，二层完工付40000元，隔热层结束付20000元，外墙结束付20000元，内墙结束付20000元，地坪及三水结束一次性付清，决不欠账。若工程款不到位有权停工，若工程图纸变更，甲方需要提前向乙方说明。上述合同签订后杨士来即组织工人施工，2019年11月份左右，涉案工程除剩余三间地坪未打其他工程施工完毕，并交付严二勇，严二勇于2019年12月份装修入住。庭审中，杨士来认可已收到严二勇工程款9万元，对于三间地坪未打的工程同意扣除工程款9368元，要求严二勇给付剩余工程款5万元。严二勇同意三间未打地坪的工程款为9368元，同意扣除该款项，严二勇陈述其除了支付杨士来认可的9万元工程款外还支付杨士来工程款3万元，共计支付12万元，对于剩余的工程款严二勇同意支付杨士来。严二勇举证2020年9月5日的录音一份，杨士来经质证对真实性没有异议，但认为存在剪辑。该录音系在中间人孙某办公室调解时的录音，在场人员有杨士来、严二勇、严二勇的配偶苗某以及中间人孙某。该录音共计1时3分50秒，在录音第4分时苗某说“三万块钱要打个单子”，在录音第7分50秒时苗某说“之前9万，后来我又给了三万”，在录音第8分8秒时严二勇说“我28000给你，你能不能修好”、孙某说“你能不能修好”、杨士来说“我没有人了”，在录音第21分13秒时严二勇说“收三万块钱的条子得补”、杨士来说“不用补，我写全部付清就行，一样的”、严二勇说“不是的，二港以为小苗没给你这三万块钱”，在录音第53分5秒时苗某说“没打单子”、杨士来说“我就是把这个除去了，加诉讼费你家也得给3万多块钱”“我当时说给你打个条子，你说不用打”、苗某说“当时觉得打什么条子”。严二勇还举证严某尾号为7298的银行卡账户明细，该证据显示2019年9月25日该账户内现金支取40000元。严二勇陈述其中的30000元为苗某支付给杨士来的工程款。还查明，2019年7月29日，严二勇向江苏农垦岗埠农场社区管理委员会缴纳建房押金15000元、规划管理费100元；同日，严二勇向江苏省岗埠农场有限公司缴纳公共设施费8910元。一审法院认为，杨士来与严二勇签订的《盖楼承包协议》系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行。本案的争议焦点为：一、双方有争议的3万元工程款杨士来有无收到；二、杨士来主张的违约金有无依据，如何计算。关于争议焦点一，首先，严二勇虽然没有举证收条证明该3万元工程款给付杨士来，但是从严二勇举证的录音中能够看出严二勇及其配偶苗某多次提到3万元未打条子，杨士来对该录音真实性未提异议，虽然杨士来在录音中并没有直接确认收到该3万元款项，但是其多次通过“不用补，我写全部付清就行，一样的”、“我就是把这个除去了，加诉讼费你家也得给3万多块钱”“我当时说给你打个条子，你说不用打”等语言侧面证实其认可收到该3万元，常理来讲，如果杨士来未收到该款项，其在录音中应当明确表明其未收到该款项。其次，严二勇举证严港的银行卡取款记录与录音中严二勇所说的“不是的，二港以为小苗没给你这三万块钱”相互印证，苗某支付杨士来3万元款项有了合理的来源。综上，对于双方有争议的3万元一审法院认定严二勇已经实际支付杨士来。关于争议焦点二，双方在合同中并未约定违约条款，杨士来主张严二勇逾期付款，严二勇抗辩房屋存在质量问题，但双方均未举证证明，从庭审查明事实，涉案房屋严二勇于2019年12月份装修入住，视为严二勇对房屋状态予以认可，其应当在交付使用后支付杨士来剩余工程款。双方合同约定的工程款为149368元，双方同意扣除未做工程款9368元，再减去严二勇实际支付的12万元，严二勇剩余2万元工程款未付。因双方未约定未付工程款违约金的计算方式，一审法院认定以2万元为基数，从2019年12月1日起算至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、严二勇于判决发生法律效力后十日内支付杨士来工程款20000元及逾期付款违约金（逾期付款违约金的计算标准：以20000元为基数，从2019年12月1日起算至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回杨士来的其他诉讼请求。案件受理费1300元（杨士来已预交），由杨士来负担780元，由严二勇负担520元（严二勇负担的款项于履行判决时一并给付杨士来）。二审期间，上诉人严二勇提交一份2019年12月1日的房屋漏雨视频，证明涉案房屋漏雨。经质证，杨士来发表质证意见：按照合同约定应该是严二勇扣除9000元后把剩余工程款都付清给我以后，我帮他全部检查一遍。但外墙全部结束后，严二勇不给我钱，我就停工不干了，过了20天到1个月左右，在我不知情的情况下，严二勇自家找别人把地坪打了。漏雨和我没有关系，因为我当时还没有交工给他，他自己找人干的。楼顶上面没有干完，上面的瓦还没有整完，滴水坡还没做。经审查，该证据能够证明涉案房屋屋顶没有完工，存在漏雨情形，本院予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1.严二勇实际给付杨士来工程款的数额；2.涉案房屋的质量是否存在问题。本院认为，对于争议焦点1，杨士来认可其收到严二勇9万元工程款，严二勇主张除杨士来认可的9万元外，其还另外支付了3万元工程款。对此，严二勇提交严二勇及其配偶苗某与杨士来的谈话录音及严港的银行卡取款记录用以证明其主张，在谈话录音中双方多次提及3万元款项及是否应该出具收条，杨士来未提出其未收到该笔款项，反而对是否出具收条及何时出具收条予以回应，故一审法院结合录音及取款记录综合认定严二勇已经支付该笔3万元款项并无不当，本院予以维持。对于争议焦点2，严二勇主张房屋存在漏水的质量问题，并提供视频证据予以证实，可以证明房屋确实存在漏雨问题。杨士来主张房屋后期工程不是其施工，楼顶上面没有干完，严二勇陈述房间地坪为另找他人施工，屋顶因漏雨没有动，故房屋漏雨确系杨士来施工问题导致，杨士来应对此承担责任。因双方合同未约定违约金，故本院酌定杨士来承担1000元赔偿责任。因此，严二勇应支付杨士来的工程款为19000元及相应利息。综上，因二审出现新证据，上诉人严二勇的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人杨士来的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初4510号民事判决；二、严二勇于本判决发生法律效力后十日内支付杨士来工程款19000元及逾期付款违约金（逾期付款违约金的计算标准：以19000元为基数，从2019年12月1日起算至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回杨士来的其他诉讼请求。一审案件受理费1300元（杨士来已预交），由杨士来负担800元，由严二勇负担500元（严二勇负担的款项于履行判决时一并给付杨士来）；二审案件受理费800元，由杨士来负担700元，由严二勇负担100元，多收部分本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二一年五月十一日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。