北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终5535号上诉人（原审被告）：北京厦大安普科技发展有限公司，住所地北京市顺义区高丽营镇金马工业区8号。法定代表人：陈松柏，总经理。委托诉讼代理人：郭殿江，吉林睿旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：随加钢，男，1978年11月19日出生，汉族，住北京市朝阳区。原审第三人：北京我爱我家房地产经纪有限公司，住所地北京市大兴区安定镇工业东区南二路168号。法定代表人：谢勇，执行董事。委托诉讼代理人：王明亮，河北英利律师事务所律师。上诉人北京厦大安普科技发展有限公司（以下简称厦大安普公司）因与被上诉人随加钢、原审第三人北京我爱我家房地产经纪有限公司（以下简称我爱我家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初8324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。厦大安普公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判厦大安普公司不承担赔偿责任；2.本案一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费由随加钢承担。事实及理由：一、一审法院认定厦大安普公司构成根本违约，与事实完全不符。涉案合同是一份附条件合同，即涉案合同的履行以解除抵押为前置条件，在该条件没有达成的情况下，后续的买卖关系也就自然终止。涉案合同签订后，厦大安普公司积极地向抵押权人××分行（以下简称xx银行）履行了申请解押义务，但厦大安普公司在2016年1月8日收到抵押权人不同意解押的通知，之后及时告知了随加钢，并明确告知随加钢涉案合同无法履行。由于涉案合同约定的前置条件无法实现，后续的买卖关系无论是在法律上还是事实上均属履行不能，故应自然终止，随加钢所主张的溢价损失不应得到支持。二、因涉案房屋设置了抵押权，故厦大安普公司的处置权受限。房屋买卖合同未实际履行是由于抵押权人不同意出卖涉案房屋，并非厦大安普公司，故厦大安普公司不存在主观过错，不存在根本违约。三、随加钢、厦大安普公司对涉案合同的签订均存在过错。双方明知涉案房屋存在抵押，如转让必须事先征得抵押权人的同意，但双方均未去征询抵押权人是否同意转让。四、随加钢恶意扩大损失，其请求不应得到支持。厦大安普公司于2016年2月26日就将抵押权人不同意解压的《告知书》送达给了随加钢，其在收到《告知书》后恶意提起诉讼，致使涉案合同解除时间一拖再拖，故随加钢在收到《告知书》后的“溢价损失”依法不应得到支持。随加钢辩称，不同意厦大安普公司的上诉请求和事实理由，厦大安普公司系根本违约，应对随加钢的全部房屋差额损失承担赔偿责任，但因随加钢无力缴纳上诉费，未针对本案提起上诉。我爱我家公司述称，厦大安普公司的上诉请求与我爱我家公司无关，不针对本案发表意见。随加钢向一审法院起诉请求：判令厦大安普公司赔偿随加钢经济损失3139770元（房屋差价2494120元、2016年1月至2020年6月租金损失460000元、律师费146878元、居间服务费38772元）。一审法院查明事实：2016年1月5日，随加钢作为乙方（买受方）、厦大安普公司作为甲方（出售方），经第三人居间签订《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》（以下简称涉案合同），约定：甲方将其所有的北京市朝阳区××房屋（以下简称涉案房屋）出售给乙方，成交总价为2564280元，乙方应于合同签订当日向甲方支付定金100000元。乙方选择公积金贷款方式支付购房款，贷款金额为1200000元，缴税当日向甲方支付1244280元，办理房屋所有权转移登记当天随加钢向厦大安普公司支付20000元。涉案房屋已经设立抵押，抵押权人为中国xx银行股份有限公司泉州分行，抵押金额2000000元，甲方应在2016年3月1日前办理抵押注销手续。双方最晚应于合同签订之日起90日内，共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。甲方应当在过户当日将该房屋交付给乙方。甲方逾期超过10日之内交房，自约定的房屋交付期限届满之次日至实际交付房屋之日应按成交总价万分之五/日向乙方支付逾期违约金，且应于实际交付之日向乙方交付；逾期超过10日，甲方应继续履行房屋交付义务并按成交总价的5%向乙方支付违约金，并于房屋实际交付之日支付。甲方逾期超过10日，乙方有权单方解除合同。乙方选择继续履行合同的，甲方应当继续履行，并于该房屋实际交付之日按房屋成交总价万分之五/日向乙方支付逾期违约金。除合同另有约定的违约责任外，任何一方未履行本合同约定义务，经守约方催告后15日内仍未履行该义务，如合同可继续履行的双方须继续履行，违约方须按该房屋成交总价的10%向守约方承担违约责任。如乙方依照合同的约定单方解除合同，应当以书面的方式进行，合同自乙方向甲方发出的书面通知到达甲方之日起自动解除。甲方应于5个工作日内将其已经收取的乙方的全部付款返还给乙方，并按照房屋成交总价的20%向乙方支付违约金。涉案合同签订后，2016年1月7日，随加钢向厦大安普公司支付定金100000元，厦大安普公司向随加钢出具《定金收据》。2016年1月29日，随加钢向第三人支付居间服务费20000元。经询，第三人表示剩余费用是否再行主张，暂未决定。2016年2月26日，厦大安普公司致函第三人，告知其无法履行涉案合同。2016年3月10日，厦大安普公司以房屋买卖合同纠纷为由，将随加钢诉至一审法院，要求确认涉案合同无效；随加钢反诉要求继续履行合同、厦大安普公司赔偿违约金。一审法院经审理认定涉案合同有效但不具备履行条件，并据此于2018年12月20日作出（2016）京0105民初11433号民事判决，驳回双方的全部诉讼请求。随加钢不服判决结果，上诉至北京市第三中级人民法院。北京市第三中级人民法院经审理于2019年5月27日作出（2019）京03民终3740号民事判决，驳回随加钢上诉，维持原判。2019年8月5日，厦大安普公司再次以房屋买卖合同纠纷为由，将随加钢诉至一审法院，要求解除涉案合同，并判令随加钢配合厦大安普公司办理网签注销手续。一审法院经审理于2019年12月23日作出（2019）京0105民初63869号民事判决，判令解除涉案合同，随加钢配合厦大安普公司办理网签注销登记手续。判决后，双方均未上诉。该判决于2020年1月9日生效。2019年7月27日，厦大安普公司退还随加钢100000元。一审审理中，一审法院职权向北京市朝阳区房屋管理局调取涉案房屋产权信息显示，涉案房屋于2012年9月17日设立抵押，抵押权人为中国xx银行股份有限公司泉州分行。包括涉案房屋在内的一共八套房屋设立了抵押权。厦大安普公司表示其中几套房屋已经通过置换方式解除抵押，因为涉案房屋价值少于欠付抵押权人的价值，故抵押权人不同意解除涉案房屋抵押。随加钢表示，厦大安普公司不想将涉案房屋出售给随加钢，所以没有解除抵押。一审审理中，经随加钢申请，一审法院依法委托北京北方亚事房地产土地评估有限公司对涉案房屋于2020年1月9日时点的价值进行评估。经鉴定，北京北方亚事房地产土地评估有限公司出具（京）北方亚事【2020】（估）字第200338号房地产估价报告，载明：涉案房屋建筑面积71.23平方米、单位面积房地产价值71015元/平方米、房地产价值总额5058400元。随加钢为此支付鉴定费15146元。一审法院另查一，2015年4月21日，厦大安普公司作为抵押人与抵押权人中国xx银行股份有限公司泉州分行签订《主债权及房屋最高额抵押合同》，最高债权金额为1500万元，债权确定的期间是2015年9月17日至2020年9月17日，抵押房屋为包括涉案房屋在内的八套房屋，债务人为晋江市中环家俬贸易有限公司。一审法院另查二，2015年4月，涉案房屋办理了最高额抵押权设立登记。2016年1月8日，中国××分行向厦大安普公司发出《告知书》，告知厦大安普公司泉州分行不同意转让涉案房屋，望厦大安普公司立即终止房屋买卖交易。2016年7月28日，中国xx银行股份有限公司泉州分行向晋江市中环家俬贸易有限公司发出《贷款逾期催收通知书》，要求晋江市中环家俬贸易有限公司接到通知后立即偿还贷款本金、利息及罚息，否则将通过法律渠道追偿，对抵押之物进行拍卖变卖以抵偿债务。一审法院另查三，2016年1月5日，随加钢作为乙方（买受方）、厦大安普公司作为甲方（出售方），第三人作为丙方（居间方），签订《居间服务合同》，约定：甲乙双方确认丙方已提供订立买卖合同的信息和机会，并确认丙方协助甲乙双方订立了房屋买卖合同，乙方应向丙方支付居间服务费35772元。甲乙任何一方违反合同约定或《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》的约定，导致丙方不能继续协助其办理买卖交易后续事项的，丙方不承担责任，且丙方有权收取居间服务费用和交易中已经发生的费用，如已交付的，丙方无须退还，如支付居间服务费方为守约方，支付方可向违约方追偿该笔费用。一审法院认为，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判文书生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中厦大安普公司与随加钢虽就涉案合同先后提起两次诉讼，但前诉诉讼请求与本案并不相同，本案诉讼请求亦未实质上否定前诉的裁判结果，故随加钢提起本案诉讼，不属于重复起诉。厦大安普公司与随加钢之间签订的涉案合同系有效合同。厦大安普公司在合同约定的履行期限届满前未履行消灭抵押权的义务，致使随加钢无法办理房屋所有权转移登记，并进而导致涉案合同解除，构成根本违约，应承担相应的违约责任。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，双方的争议焦点为：一、随加钢因涉案合同解除产生的损失范围；二、随加钢是否采取了适当措施防止损失扩大。针对焦点一，一审法院认为，如前所述，涉案合同目的不能实现是由于厦大安普公司未按合同约定办理房屋抵押登记注销手续的根本违约行为导致。《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。由此可见，随加钢有权要求厦大安普公司赔偿因其违约行为给其造成实际损失及可得利益损失。具体到本案，首先，随加钢为签订合同支付了居间服务费，因第三人明确表示不同意退还，故该笔费用应认定为厦大安普公司违约给随加钢造成的实际损失；其次，考虑到近年来北京市房地产市场客观上整体处于上升发展态势，因此，涉案合同签订时点与解除时点的房屋增值，应当视为随加钢签订涉案合同可获得的预期利益；再次，关于随加钢主张的租房费用和律师费，考虑上述费用并非厦大安普公司违约造成的必然损失，且涉案合同未对此予以明确约定，因此，随加钢主张上述损失不应作为厦大安普公司违约造成的损失。针对争议焦点二，关于随加钢主张的居间服务费，因随加钢对于该笔损失的产生没有过错，故厦大安普公司应当赔偿。但因随加钢只支付20000元，剩余费用尚未支付，相应的损失亦未产生，故一审法院对该部分不予支持，随加钢可待损失发生后，再行主张；关于随加钢主张的房屋增值损失，一审法院认为，在我国法律明确规定出卖人因未取得所有权或处分权，标的物所有权无法转移，合同因法律上原因不能履行的情形下，买受人作为理性的房屋购买人，应对合同无法履行的诉讼结果具有合理预期。在此情况下，买受人应当依据诚实信用原则和减损规则的规定及时采取解除合同、主张定金罚则、要求违约赔偿或进行替代房屋购买等合理措施防止损失扩大，维护自己的合法权益。从替代性购买的角度来说，如买受人在合理期间内进行了替代性购买，其所购同区位、同类型房屋所支出的额外成本，在合理范围内应由厦大安普公司承担；如未在合理的期间内购买替代性的房屋，对于此后房价上升的风险与损失，买受人应自行承担。具体到本案，2016年2月26日，在涉案合同签订后不足两月内，厦大安普公司即通过第三人告知随加钢其无法履行涉案合同；并在此后提起的诉讼中，再次以己方行为明确表示不再继续履行涉案合同。与此同时，涉案房屋价格却在较长的诉讼周期内一直快速上涨。厦大安普公司的根本违约行为及其不当诉讼固然应对此承担主要责任，但随加钢在第一次诉讼中即知晓厦大安普公司无意履行合同，仍怠于采取减损措施，致使双方纠纷直至今日方能最终解决，其亦应当承担部分责任。因此，一审法院将结合本案的实际履行情况、厦大安普公司的过错程度、随加钢的实际损失以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定该项损失为1500000元。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京厦大安普科技发展有限公司于判决生效之日起7日内赔偿随加钢经济损失152万元；二、驳回随加钢的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新的证据。对于各方二审争议的事实，本院认定如下：厦大安普公司称因为其没有能力全额清偿本息，故抵押权人不同意对涉案房屋进行解押；如果厦大安普公司全额清偿本息，则抵押权人会对涉案房屋进行解押，故厦大安普公司跟随加钢协商是否能先行支付涉案合同款项，由厦大安普公司支付给抵押权人，之后涉案房屋就能解押，但随加钢不同意。随加钢称厦大安普公司并未与随加钢协商过上述事宜，且厦大安普公司系故意不清偿全额本息。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.涉案合同目的不能实现的原因；2.随加钢的损失范围应如何确定。一、合同目的不能实现的原因。厦大安普公司主张涉案合同目的不能实现，是由于抵押权人不同意对涉案房屋进行解押而导致，并非因其行为而导致，其不存在过错，故不应承担违约责任。对此本院认为，第一，涉案合同明确约定厦大安普公司负有在2016年3月1日前办理抵押注销手续的合同义务，但厦大安普公司未能依约履行，导致随加钢因涉案房屋的抵押而无法办理所有权登记手续，最终致使合同目的无法实现。第二，厦大安普公司自认系因其不能全额清偿案外本息，导致抵押权人不同意对涉案房屋进行解押，换言之，厦大安普公司未能履行涉案合同义务的根本原因为其未能履行案外义务，故本院对厦大安普公司的该项上诉主张不予采信。涉案合同因厦大安普公司的违约行为而导致合同目的不能实现，厦大安普公司应就随加钢因此导致的损失承担赔偿责任。二、损失范围应如何确定。厦大安普公司上诉主张随加钢怠于减少损失，放任损失的扩大，应就其过错自行承担损失。对此本院认为，一审法院已经根据厦大安普公司、随加钢的过错程度，并综合全案因素对厦大安普公司应承担的损失数额进行酌减，故本院对厦大安普公司的相应上诉主张不再支持。综上所述，厦大安普公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18480元，由北京厦大安普科技发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 龚勇超审 判 员 孙承松二〇二一年五月二十一日法官助理 黎 铧书 记 员 刘 波