河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）豫01行终367号上诉人（原审原告）周丙林，男，汉族，1963年3月9日出生，住郑州市管城回族区。上诉人（原审被告）郑州经济技术开发区潮河办事处，住所地郑州市经济技术开发区南三环与G107交叉口。法定代表人朱振勋，主任。出庭应诉行政负责人孟龙，该单位副主任。委托代理人曹利霞，河南林泽律师事务所律师。上诉人周丙林、上诉人郑州经济技术开发区潮河办事处（以下简称潮河办事处）因周丙林诉潮河办事处强制拆除违法一案，均不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191行初270号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审查明：2004年，原告周丙林与案外人郝振忠（已去世）通过公开招投标的方式取得了郑州市管城回族区圃田乡营岗村第七、八、九村民组土地的承包租赁权，其二人分别与该村第七、八、九村民组签订了《土地承包合同》，对上述村民组所有的11.064亩、17.159亩、10.423亩土地进行承包，共计38.646亩。《土地承包合同》约定，承包期内如遇国家征用土地，地价归村民组，附属物归原告和郝振忠；租期自2004年4月1日起至2034年3月31日止。同一时期，原告周丙林与该村第八村民组代表郝振发又签订《补充协议》一份，主要约定，合同生效后原告可以在第八村民组提供的土地上进行开发经营建设。经原告与案外人郝振忠经内部协商，原告分配获得该38.646亩土地中的20.64亩土地的承包经营权，并开始建设涉案仓库等建筑物用于对外出租经营。2018年9月29日，被告潮河办事处向原郑州市国土资源局经济技术开发区分局发函查询位于郑州市经济技术开发区陇海铁路以北、陇海快速路以南、东三环高架以东500米的建筑物（以下简称涉案建筑物）占用土地是否属于违法用地。2018年9月30日，该局复函称，上述土地上的建筑物并未办理相关用地手续。2018年9月30日，郑州市国土资源局向原告周丙林作出郑国土资责停字［2018］JK5号《责令停止违法行为通知书》，以原告在未取得合法手续的情况下，擅自在约20亩的涉案土地建房、违反了《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，责令原告立即停止上述违法行为。2018年9月30日，该局又作出郑国土资责改字［2018］JKY20号《责令改正违法行为通知书》，责令原告自收到该通知书之日起七日内改正，逾期不改的，将依法追究法律责任。原告当庭称并未收到原郑州市国土资源局作出的上述两份通知书。2018年10月15日，被告潮河办事处向原告作出《违法建设拆除通知》，以原告未依法办理相关土地手续在涉案土地上擅自建设仓库的行为违法为由，依据《中华人民共和国城乡规划法》第七十五条之规定限期其三日内自行拆除上述违法建设，逾期没有拆除的，将报请郑州市经济技术开发区违法建设指挥部和郑州经济技术开发区管委会批准，依法强制拆除。2018年10月19日，被告向原告作出《催告拆除通知书》，责令原告三日内拆除，并告知原告享有书面陈述、申辩的意见（权利）。2018年10月24日，被告向原告作出《违法建设强制拆除通知书》，该通知书以原告擅自建设仓库的行为违反了《郑州市城乡规划管理条例》第五十五条之规定构成违法，经报请郑州市经济技术开发区违法建设指挥部和郑州市经济技术开发区管委会批准，将对上述违法建设实施强制拆除，强拆将于3日后实施，要求原告务必清理违法建设内的物品，配合拆除工作。2018年12月13日至2019年1月22日期间，被告组织人员对原告在涉案土地上建设的建筑物进行拆除。原审另查明，2018年12月6日、2019年2月4日、2019年2月14日，原告周丙林分别以确认拆除通知违法、强制违法、行政赔偿为由将郑州经济技术开发管理委员会、郑州经济技术开发区潮河办事处确认诉至郑州市中级人民法院；2019年5月21日，该院作出（2018）豫01行初716号行政裁定书，裁定将案件移送至中牟县人民法院审理。2019年12月23日，中牟县人民法院作出（2019）豫0122行初115号行政判决书，双方均不服提起上诉，2020年3月26日，郑州中院作出（2020）豫01行终84号行政裁定书，撤销了（2019）豫0122行初115号行政判决书，发回中牟县人民法院重新审理。在该案重新审理期间，2019年4月17日，郑州市自然资源和规划局以涉案土地涉嫌非法占用农用地犯罪为由将案件线索移送至郑州市公安局龙子湖分局。2020年6月24日，中牟法院作出（2020）豫0122行初42号行政裁定书，以该案涉及刑事案件程序尚未终结、原告不符合行政案件的起诉条件为由驳回了原告的起诉。2020年8月17日，郑州市公安局龙子湖分局作出郑公龙（侦）撤案字［2020］5号《撤销案件决定书》。2020年9月22日，原告周丙林诉至本院。原审认为：关于本案原告周丙林的起诉期限问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。本案中，被告潮河办事处拆除原告周丙林在涉案土地上所建的建筑物及其他设施的行为发生在2018年12月13日至2019年1月22日期间，原告周丙林于2019年2月4日向郑州市中级人民法院首次提起行政诉讼，并未超过上述法律规定的6个月的起诉期限。后案件经过一审、二审及发回重审的审理期限以及刑事案件侦办的时间，均并不是原告个人原因所致，至2020年10月10日该案在本院正式立案，原告并未超过法律规定的起诉期限。《郑州市城市管理综合执法办法》第十三条的规定，郑州市内五区城市管理综合执法部门对市区内集体土地上违反城乡规划法律法规规章的违法行为，具有行政处罚权及采取相关行政强制措施的职权。本案中，被告潮河办事处作为一级政府，负责管理其辖区内的行政事务，应该在法律、法规或者规章授权的范围内行使行政职权。而被告在没有法律、法规或者其他规章授权的情况下，其无权对原告周丙林的涉案建筑物进行拆除；即使原告在涉案土地上私自建设的建筑物不具备合法的建筑手续，对其实施拆除也应当依照法定程序。因此，被告对原告涉案土地上建筑物的拆除行为不具有合法性。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十三条第一款、第七十四条第二款之规定，判决确认郑州经济技术开发区潮河办事处于2018年12月13日至2019年1月22日期间拆除原告周丙林在位于郑州市郑州经济技术开发区陇海铁路以北、陇海快速路以南、东三环高架以东500米处的土地上建设建筑物的行为违法。本案诉讼费五十元整，由被告郑州经济技术开发区潮河办事处负担。上诉人周丙林向本院提起上诉，请求：1．依法撤销郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2020）豫0191行初270号行政判决书；2．确认被上诉人强制拆除上诉人位于潮河办事处陇海铁路以北、陇海快速路以南、东三环高架以东500米圃田乡岗营村土地上建筑物及其附属设施的行政行为违法；3．诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2004年初圃田乡岗营村第七、八、九村民组公开招标，分别将11.064亩、17.159亩、10.423亩的土地对外发包出租，上诉人与郝振忠中标，并分别与第七、八、九村民组签订《土地承包合同》，共计租赁土地38.646亩，租期自2004年4月1日起至2034年3月31日止，约定承包地内如遇国家征收，地价归村民组，附属物归上诉人和郝振忠，上诉人及郝振忠、村民组长及代表均在承包合同上签字。同日上诉人与第八村民组代表郝振发签署《补充协议》，协议约定合同生效后原告可在第八村民组提供的土地上进行开发经营建设，该协议上加盖了第八村民组的公章。后上诉人与郝振忠经内部分配获得20.64亩土地的经营权，原告在其租用的土地上建设建筑物并对外出租经营。2018年10月15日，被上诉人作出《违法建设拆除通知》，认定上诉人未依法办理相关用地手续，在潮河办事处陇海铁路以北、陇海快速路以南、东三环高架以东500米实施的擅自建设仓库的行为属于违法建设，限期三日内自行拆除上述违法建设。同年10月19日被告作出《催告拆除通知书》，10月24日作出《违法建设强制拆除通知书》，2018年12月13日至2019年1月22日期间，被上诉人组织人员对案涉建筑物及附属设施强制实施了拆除。上诉人认为被上诉人实施的强制拆除行政行为严重侵害其合法权益，应当确认违法，依法向郑州高新技术产业开发区人民法院提起行政诉讼，2021年4月9日郑州高新技术产业开发区人民法院作出（2020）豫0191行初270号行政判决书，确认被上诉人强制拆除原告位于潮河办事处陇海铁路以北、陇海快速路以南、东三环高架以东500米圃田乡岗营村土地上建筑物及其附属设施的行政行为违法，上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，具体理由如下：一、上诉人对案涉建筑物具有信赖利益，案涉建筑物属于合法建筑，被上诉人作出的案涉行政行为认定事实错误。上诉人通过公开招标方式与圃田乡岗营村第七、八、九村民组签订《土地承包合同》，并与第八村民组代表郝振发签署《补充协议》，上诉人按照该承包合同的约定在案涉土地上进行开发建设，修筑建筑物。上诉人作为失地农民，为经营该承包地于2005年10月向政府相关部门申请了相关政策优惠，并得到相关政府部门的审批，依法向郑州市经济技术开发区地方时税务局缴纳了各项土地使用费，上诉人基于对政府的信赖利益进行建设，被上诉人潮河办事处未依法进行全面、客观、公正的调查，认定基本事实错误，但一审法院在审理过程中，并未对案涉建筑物的合法性进行评价，案涉建筑物是否合法存疑，一审判决对基本事实审理不清，依法应予撤销。二、被上诉人不具有强制拆除原告集体土地上建筑物及附属设施的法定职权，其超越职权实施强制拆除的行政行为违法。《土地管理法》第十三条规定“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”第四十四条规定“占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”《土地管理法实施条例》第四十五条规定“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地：拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”由此可知，在强制拆除集体土地上合法房屋时，必须依法申请人民法院强制执行，其他行政机关并不具有强制拆除集体土地上建筑物的职权。而本案中，被上诉人潮河办事处并无强制拆除权，其超越职权，在未申请人民法院强制执行的情况下，组织多人强制拆除原告建筑物及附属设施，严重违反法律规定。退一万步讲，即便被上诉人认为上诉人案涉建筑物及附属设施属于违法建设，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，对于违法建筑，行政机关在依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关经催告，可以作出强制执行决定并公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。而本案中，被上诉人在上诉人对强制拆除通知法定救济期限内，组织人员对案涉建筑物强制拆除，剥夺了上诉人的救济权利，严重违反法定程序。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律错正确，依法应予维持。上诉人为维护自身合法权益，特依据《行政诉讼法》以及行政诉讼法司法解释之规定，依法恳请支持答辩人的答辩请求。另当庭补充称：上诉人只是对一审判决第9页“本院认为”的倒数第二行“即使原告在涉案土地上私自建设的建筑物不具备合法的建筑手续，对其实施拆除也应当依照法定程序”有异议，不应当认定上诉人的建筑是不合法的。潮河办事处答辩称：首先，周丙林在上诉状中称涉案建筑物是合法建筑，但是答辩人认为，在一审当中周丙林没有提供任何证据充分证明涉案建筑物的修建办理了相关的用地手续以及工程规划许可手续。因此，上诉人称涉案建筑属于合法建筑，主张不能成立。其次，潮河办事处拆除上诉人修建的违法建筑，有充分的事实根据和法律依据，行为合法，具体理由同其上诉状中的上诉理由。上诉人潮河办事处向本院提起上诉，请求：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2020）豫0191行初270号行政判决书，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、在本案一审中，潮河办事处提供了充足的证据证明了涉案建筑物系违法建筑。首先，根据潮河办事处提供的郝振中、周丙林与圃田乡营岗村第七、八、九组签订的土地承包合同，足以证明周丙林修建的涉案建筑占用的土地是圃田乡营岗村的集体土地。涉案地块的地类情况表、土地利用现状图、基本农田保护区规划图以及涉案地块的违法用地定界示意图等证据系潮河办事处从郑州市土地利用规划院取得，客观反映了周丙林在2004年修建涉案建筑时所占用的土地的地类属于基本农田。因此，潮河办事处提供的证据能够充分证明周丙林占用涉案地块属于圃田乡营岗村基本农田。其次，根据潮河办事处提供的郑州市国土资源局经济技术开发区分局复函一份，能够证明周丙林占用涉案地块修建房屋未办理相关用地手续，违反了我国《土地管理法》第四十四条规定。再者，根据潮河办事处提供的郑州市国土资源局［2018］JK5号贵令停止违法行为通知书，［2018］JK20号责令改正违法行为通知书，认定周丙林占用涉案土地修建房屋，未办理用地手续，行为违法。在该两份通知书未经有权机关撤销或确认违法的情况下，具有确定力、约束力、执行力，足以证明周丙林修建的涉案建筑系违法建筑。另外，根据潮河办事处提供的郑州市国土资源和规划局涉嫌犯罪案件移送书、法律文书送达回证、受案回执和立案告知书，证明郑州市国土资源和规划局已经认定周丙林占用涉案土地属于营岗村基本农田，不符合乡级（调整完善）土地利用总体规划。且经郑州市耕地破坏委员会鉴定，该地块基本农田原有耕作层被破坏，种植条件已经遭到严重毁坏。周丙林的违法用地行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定，构成犯罪，移送司法机关处理。虽然，公安机关最终撤案，但撤案理由是周丙林的犯罪行为已过追诉时效，属于程序性问题，并没有从事实方面否定周丙林违法占用涉案土地的事实。除此之外，庭后潮河办事处工作人员再次到郑州自然资源和规划局核查周丙林违法用地的事实。郑州市自然资源和规划局出具了郑州市耕地破坏鉴定委员会郑耕鉴字〔2019〕29号《耕地破坏鉴定意见》再次印证了周丙林占用土地违法的事实。基于上述，潮河办事处提供的证据足以证明周丙林占用涉案土地未办理合法用地手续，其修建的涉案建筑系违法建筑。二、潮河办事处拆除周丙林修建的违法建筑，行为合法。首先，潮河办事处有权拆除周丙林建设的违法建筑。根据《郑州市城乡管理条例》第七十五条、八十四条规定，对于没有取得乡村建设规划许可证进行建设的，乡、镇人民政府有权利责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以组织拆除。如果乡、镇人民政府管辖区域调整为街道办事处的，由所在地街道办事处行使乡、镇人民政府对城乡规划的监督管理职责。因此，潮河办事处对辖区内的乡村规划具有监督管理的职责，有权拆除周丙林建设的违法建筑。其次，在周丙林占用基本农田建设房屋的行为被郑州市国土资源局确认违法后，潮河办事处于2018年10月11日向周丙林送达了责令（限期）改正通知书，告知其立即拆除违法建筑，于2018年10月15日再次向其送达违法建设拆除通知书，告知其三日内自行拆除违法建设。周丙林无视潮河办事处向其送达的拆除违法建筑通知书，拒不拆除。随后，潮河办事处于2018年10月19日再次向周丙林送达催告拆除通知书，督促周丙林在三日内自行拆除修建的违法建筑，同时告知了周丙林进行陈述、申辩的权利以及逾期不陈述、不申辩视为放弃陈述、申辩权利。周丙林收到通知书后，没有进行陈述、申辩，也没有自行拆修建的违法建筑。2018年10月24日，潮河办事处向周丙林送达违法建设强制拆除通知书，告知周丙林由于在规定的时间内没有自行拆除违法建筑，决定在三日后对周丙林修建的违法建筑实施强拆。因此，潮河办事处拆除周丙林修建的违法建筑，符合相关法律规定。周丙林的答辩意见同其上诉意见。另补充答辩称，其建筑是在政府划定的新港工业区内的情形，而且与土地所有权人第七、八、九村民组签的有承包协议，第七、八、九村民组同意允许支持其在所承包的土地上进行各种经营建设，这充分说明了这地方是政府叫去的，不是其个人行为。另外还有郑州市第35号文件，政府鼓励农民创业，其是响应政府号召去的。其在潮河办事处成立之初去，对其收取土地使用税、建筑税、经营税、教育附加税，这些税种完全证明了其建筑合法，用地合法，经营合法。政府收税的具体根据是国家财政税务总局、财政部和税务总局下发的就是关于征收农村集体建设用地税。证明其用的是集体建设用地，不是被上诉人说的基本农田，这完全证明了其用的是集体建设用地，不是基本农田。再往前说，2002年郑东新区郑州市下发了161号文件，对陇海铁路北、北三环南、中州大道东连霍高速这一块，全部转化为建设用地了，零几年的时候是农业用地的。二审经审理对一审查明事实予以认可，二审另查明，上诉人周丙林除提起本案诉讼外，还一并提起了行政赔偿诉讼，此外还对潮河办事处《违法建设拆除通知》《违法建设强制拆除通知书》提起了行政诉讼，目前该三案正在本院二审审理程序中。本院认为：本案争议焦点是两方上诉人的上诉请求能否成立。一、关于上诉人周丙林的上诉理由及请求上诉人周丙林上诉对一审判决确认潮河办事处拆除涉案建筑物行为违法的结果并无异议，仅是对一审判决第9页“本院认为”的倒数第二行“即使原告在涉案土地上私自建设的建筑物不具备合法的建筑手续，对其实施拆除也应当依照法定程序”有异议，认为潮河办事处认定其涉案建筑物为违法建筑错误，其涉案建筑物属于合法建筑。对此本院认为，首先，一审判决第9页“本院认为”的倒数第二行“即使原告在涉案土地上私自建设的建筑物不具备合法的建筑手续，对其实施拆除也应当依照法定程序”的内容，并非认定周丙林涉案建筑物就是违法建筑的含义，且一审判决查明事实部分也未认定其涉案建筑物属于违法建筑还是合法建筑，因此周丙林认为上述内容对其有不利影响仅是其自己的错误理解。其次，在潮河办事处实施本案强制拆除行为之前，其已经作出了《违法建设拆除通知》和《违法建设强制拆除通知书》，其中已经对周丙林涉案建筑物系违法建设进行了认定，并且周丙林也已经对该两份通知提起了行政诉讼，因此，关于潮河办事处对于涉案建筑物的性质认定是否正确问题可在该相关案件中予以解决。再次，涉案建筑物是否合法建筑并不影响本案判决结果，不论合法建筑还是违法建筑，政府在实施强制拆除时都应当履行法定程序。综上，上诉人周丙林在认可一审判决确认被诉行为违法结果的情况下，仅因该项理由就提起上诉，要求本院撤销一审判决，并重新确认被诉行为违法，实无必要，其理由也不能成立，故其上诉请求本院不予支持。二、关于上诉人潮河办事处的上诉理由及请求本案被诉拆除行为发生于2018年12月13日至2019年1月22日期间，而《郑州市城市管理综合执法办法》已经于2018年12月1日起施行。在被诉拆除行为发生之前，上诉人潮河办事处已经依据《郑州市城乡规划管理条例》（自2016年1月1日起施行）第七十五条“对未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以组织拆除”；第八十四条“乡、镇人民政府管辖区域调整为街道办事处的，由所在地街道办事处参照本条例有关规定行使乡、镇人民政府对城乡规划的监督管理职责”之规定，于2018年10月15日作出了涉案《违法建设拆除通知》，于2018年10月24日作出了涉案《违法建设强制拆除通知书》，即潮河办事处前期在该地方规章授权下已经行使执法权、作出了前期的执法行为。至2018年12月1日《郑州市城市管理综合执法办法》开始施行，根据该办法第十三条“市内五区城市管理综合执法部门行使下列事项的行政处罚权及相关行政强制措施：……（二）市区国有土地上既有建筑区和集体土地上违反城乡规划法律、法规、规章的”；第三十九条“郑州航空港经济综合实验区、郑州高新技术产业开发区、郑州经济技术开发区、郑东新区的城市管理综合执法，根据本办法参照县（市）权限行使城市管理综合执法权”；第十条“依法确定由城市管理综合执法部门集中行使的行政处罚权及相关行政强制措施，相关行政管理部门不再行使”，严格依法行政的话，上诉人潮河办事处应当将《违法建设强制拆除通知书》后续的强制执行行为移交给该区的城市管理综合执法部门。但因《郑州市城市管理综合执法办法》刚刚施行，上诉人潮河办事处可能并没有意识到职权移转的问题，自己实施了后续的强制拆除行为，实践中也常出现行政执法权移转过渡期内新的有权机关不愿接受前有关机关前期处理的情况，因此本案中的强制拆除权由谁行使的问题实际上是行政执法权移转过渡期内执法权转移的问题。即便上诉人潮河办事处基于其前期执法行为继续完成后续的执法行为，那么《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”，而上诉人潮河办事处也没有履行上述强制拆除的法定程序，因此一审判决确认潮河办事处拆除周丙林涉案建筑物的行为违法并无不当，依法应予维持。至于潮河办事处所称周丙林涉案建筑物为违法建筑问题，不论是合法建筑还是违法建筑，均应当依照法定程序实施拆除，其该理由并不影响被诉拆除行为应当确认违法的结果。综上，两方上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。一审判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人周丙林和郑州经济技术开发区潮河办事处均担。本判决为终审判决。审判长  魏丽平审判员  张志立审判员  张 启二〇二一年五月二十八日书记员  王子姣