江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终890号上诉人（原审原告）：俞勇，男，1984年9月28日出生，住南通市通州区。上诉人（原审原告）：曹敏，女，1957年11月24日出生，住南通市通州区。上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：陈刚，江苏晨刚律师事务所律师。上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：潘笑笑，江苏晨刚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：袁卫平，男，1968年7月11日出生，住南通市海门区。委托诉讼代理人：张振斌，江苏清竹律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤海荣，江苏清竹律师事务所律师。原审第三人：刘学兵，男，1954年2月1日出生，住南通市海门区。委托诉讼代理人：蔡黄平，江苏海萌律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴心莉，江苏海萌律师事务所律师。上诉人俞勇、曹敏因与被上诉人袁卫平及原审第三人刘学兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省南通市海门区人民法院（2020）苏684民初2512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。俞勇、曹敏上诉请求：撤销原判，依法改判支持其诉讼请求。事实与理由：1.袁卫平作为原海门市德亿洋树木种植场的经营者，应系本案的赔偿义务主体。2.袁卫平经营的原海门市德亿洋树木种植场与俞某之间存在雇佣关系而非承揽关系。3.一审法院依据民法通则及最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见判决袁卫平承担补偿责任，属于适用法律错误。因原海门市德亿洋树木种植场与俞某之间存在雇佣关系，故种植场作为雇主应当对提供劳务活动的俞某的死亡承担无过错赔偿责任，因种植场已注销，则赔偿责任应由经营者袁卫平承担。袁卫平辩称，1.注销前后的原海门市德亿洋树木种植场及其没有赔偿义务，谈不上是本案的赔偿主体。2.其及原海门市德亿洋树木种植场与刘学兵之间系承揽关系。3.俞某生前与其及原海门市德亿洋树木种植场之间不存在雇佣关系。4.刘学兵并非与挖树队其他成员一样同工同酬，而是日赚几百元、上千元的大额利润。5.刘学兵与包括俞某在内的挖树团队成员之间系共同经营、共同提供工具和技能、共同劳动、共同分配利益、共同承担风险的专业挖树团队的合伙组织，该组织内的成员相互之间系合伙关系。6.俞某生前系刘学兵挖树团队成员之一，如果按照俞勇、曹敏的说法，依照雇佣关系的法律特征，只有刘学兵与俞某在内的团队成员之间才是雇佣关系。7.一审法院适用民法通则和民通意见正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合法公正。请求驳回上诉，维持原判。刘学兵述称，1.其对一审法院认定的事实、各方当事人之间的法律关系及其已支付的2万元属于补偿均无异议。2.俞勇、曹敏在一审中及上诉状中均未把其作为赔偿主体，也未向其主张任何权利，故对于俞某生前与袁卫平之间的关系，由法院依法认定。俞勇、曹敏向一审法院起诉请求：要求袁卫平赔偿死亡赔偿金944282.88元、丧葬费38498元、精神损害抚慰金5万元、交通费5400元，合计1038180.88元，扣除已收取的4万元，还需支付998180.88元。一审法院认定事实：刘学兵、秦某、肖某、朱某等数十人长期共同从事挖树作业，平时均由刘学兵联系业务，通知人员，记录账目，开具工单、结算钱款，年底依据刘学兵开具的工单结算报酬。刘学兵与袁卫平等需要挖树人员商谈的每人每天的报酬与刘学兵实际支付给秦某等工作人员的报酬并不一致，具有一定的差额。袁卫平系原海门市德亿洋树木种植场经营者，曾就挖树工作联系刘学兵。2020年袁卫平因其林场需要挖树，再次联系刘学兵，要求其召集人员挖树，并确定按每人每天165元计算，需要挖取的树木由袁卫平指定。刘学兵遂召集俞某、秦某、沈思良等人进行挖树，并约定报酬为每天160元。2020年3月30日下午1时许，俞某在挖树过程中在无外力作用下倒地，一同挖树的沈思良见状后即通知刘学兵拨打120急救电话，但俞某后因抢救无效死亡。因俞勇、曹敏拒绝对俞某进行尸检，致使俞某死亡原因未能查明。2020年4月1日，经南通市海门区公安局三星派出所主持，俞勇与刘学兵、袁卫平达成调解，并签订调解协议书，明确2020年3月30日下午，俞某在袁卫平苗圃进行挖树时猝死，各方对于俞某死亡原因均无异议，并约定：刘学兵先行向俞勇支付2万元，袁卫平自愿先行向俞勇支付4万元，合计6万元用于处理俞某后事；后续赔偿问题，若协商不成，通过诉讼途径解决。协议达成后，刘学兵与袁卫平已按照约定支付相应的钱款。根据当事人诉辩，本案的争议焦点为：俞某与刘学兵、袁卫平存有何种法律关系？俞勇、曹敏认为俞某与袁卫平之间是雇佣关系，袁卫平委托刘学兵帮忙寻找工人挖树，刘学兵遂通知俞某，系中间人。袁卫平认为其将挖树工作发包给刘学兵，报酬与刘学兵商谈并直接支付给刘学兵，其与刘学兵系承揽关系。俞某由刘学兵通知到场工作，报酬亦由刘学兵发放，两者之间应当存有雇佣关系，刘学兵系雇主。刘学兵则认为，其与俞某等人同工同酬，共同劳动，系松散型合伙。一审法院认为，袁卫平因挖树所需联系刘学兵，要求其帮忙召集人员挖树，袁卫平追求的是将树木从土地内移除这一工作成果，刘学兵等人通过自身的劳务、工具、经验、技能完成挖树工作任务，其付出的劳务仅仅是完成工作的手段。袁卫平仅指定挖树的树木，对于如何挖树等具体工作并未干涉，至于刘学兵单人完成，还是与他人合作完成亦不过问，俞某等人也并不是袁卫平通知。据此，应当认定袁卫平与刘学兵之间存在承揽关系，袁卫平将挖树工作交由刘学兵承接。关于刘学兵与秦某、俞某等人的法律关系问题。根据证人秦某、肖某、朱某的证人证言，可以证实因刘学兵在本地关系比较广泛，容易承接到挖树工作，通常由刘学兵承接挖树工作后通知其他人共同参加，去年以每人每天150元计算报酬，今年则以每人每天160元计算报酬，均由刘学兵与发包人商谈报酬以及结算。刘学兵结算到报酬后支付一部分，并发放记工单，以便年底支付剩余款项。刘学兵与发包人商谈的金额与实际发放的数额有差额，该部分差额作为刘学兵联系业务、记录账目、结算报酬、发放报酬所付出劳动的费用。一审法院认为，判断当事人之间是否存在雇佣关系，首先看双方是否存有书面或者口头的雇佣合同，劳动力与报酬是否成为交易对象，其次看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬，最后看双方之间存有是否存在隶属关系。本案中，袁卫平发包的挖树工作虽系刘学兵联系，但是刘学兵从事了与俞某在内其他人员一样的劳动，对于工作内容、工作过程也没有进行指挥，彼此间系平等的协作关系。其次，虽然刘学兵与袁卫平商谈的报酬为每人每天165元，刘学兵支付给俞某等人的报酬为每人每天160元，但该差额肖某、朱某等人均知晓，且明确系给予刘学兵联系业务、记录账目、结算钱款的补贴，如由刘学兵独自承担挖树中的风险不甚公平。最后，共同参加挖树的秦某、肖某、朱某均不认为其与刘学兵系雇佣关系，俞勇、曹敏亦未以俞某与刘学兵存在雇佣关系主张权利。据此，应当认定刘学兵、秦某、肖某、朱某等人在长期共同劳动中形成以刘学兵为牵头人的松散型合伙关系，共同从事挖树工作。挖树系简单劳务，并不需要特殊技能，袁卫平将挖树工作发包给刘学兵等人，并不具有选任的过错，且对于俞某的死亡也不存有指示的过错，故作为发包人不具有过错。俞勇、曹敏主张袁卫平未尽到及时救治义务，但俞某倒地后袁卫平已经及时拨打120急救电话，并不存有未及时救治的过失，俞勇、曹敏的该项主张不予支持。我国侵权法理论中的损害，是指因他人的加害行为或者其他物的危险发生而对受害人产生的人身或者财产方面的不利后果，通常是指来自于外界的伤害。俞某虽然在挖树过程中猝死，但目前并无证据证明俞某因受到撞击等外力因素而死亡，且具体死亡原因因其家属拒绝进行尸检而无法查明，故俞某死亡与挖树工作不具有侵权法上的因果关系，不适用侵权法的赔偿原则。现无论是作为发包人的袁卫平，还是合伙事务召集人的刘学兵，对于俞某的死亡均不具有过错，但俞某作为合伙组织的一员，在执行合伙组织承接的挖树工作中死亡，袁卫平及刘学兵作为受益人，基于公平原则，应当给予一定的补偿。根据俞勇、曹敏主张的损失，酌定由袁卫平补偿4万元，刘学兵补偿2万元，该款与袁卫平、刘学兵已支付的钱款相抵后，无需再支付。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第157条规定，判决：一、袁卫平补偿俞勇、曹敏4万元，该款与袁卫平已支付的4万元相抵后，袁卫平无需再支付。二、刘学兵补偿俞勇、曹敏2万元，该款与刘学兵已支付的2万元相抵后，刘学兵无需再支付。三、驳回俞勇、曹敏的其他诉讼请求。案件受理费5380元，由俞勇、曹敏负担。二审中，当事人未提交新证据。一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，关于俞某生前与袁卫平之间是否构成雇佣关系的问题。根据双方当事人在一、二审审理中的陈述，袁卫平与刘学兵之间的微信转账截屏，一审中出庭作证的证人秦某（“我平时和团队一起挖树，团队领头的是刘学兵，老板有活会通知刘学兵需要多少人干活，刘学兵再通知人”、“工资去年是150元，今年是160元。在袁卫平处我工资拿到160元，吃饭不用我们出钱，都是老板安排的”、“刘学兵向老板要5元电话费，记账、发工资都是刘学兵负责的”、“挖树是有技巧的体力活，正常健康人没有什么问题”、“工资标准我们是和刘学兵讲的。工资是刘学兵接头的。刘学兵开的工单。喊我们的人去结账，一般都是刘学兵去结账的”）、肖某（“俞某出事那天是刘学兵召集的，刘学兵跟我说去袁卫平那里挖树”、“袁卫平通知刘学兵，刘学兵再通知我们”、“刘学兵每月给我开工单，是刘学兵签名的。上面主要是我干活的天数”）、朱某证言（“刘学兵召集我们干活的”、“工资今年160元，其他地方也这个工资”、“刘学兵拿165元，当时说好的，他帮忙记账、打电话的”、“刘学兵在每个人头上拿5块钱，这是刘学兵跟我们讲的”、“我有工时单，是刘学兵签的，上面写了我一个月出勤的天数”、“我们和老板讲好的160元，刘学兵在每个人头上拿的5块钱是刘学兵和老板讲好的”），案外人沈思良（与俞某一起挖树的）在公安部门所作的询问笔录（“我已经干了十来天了，俞某应该是干了四五天的样子，我们工资是一天150元，年底结账，我们都是去找包工头刘学兵那边拿钱，刘学兵去袁老板那边拿钱的”、“刘学兵联系我们到这边来帮这边老板挖树的，刘学兵相当于我们的包工头，老板是这边树林的袁老板”），能够认定袁卫平将挖树工作任务交由刘学兵承接，刘学兵召集俞某等人挖树，袁卫平将报酬结算给刘学兵，刘学兵根据其签字确认的记工单再将报酬发放给俞某等人。故此，现有证据不足以认定袁卫平与俞某生前构成雇佣关系。关于责任承担的问题。俞某虽系在挖树过程中倒地经抢救无效而死亡，但因俞勇、曹敏不同意对俞某进行尸检，致使俞某死亡原因未能查明，而现有证据并不能证明袁卫平存在指示或者选任的过失。考虑到俞某系在挖树过程中倒地经抢救无效死亡，袁卫平作为受益人，一审法院因此适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第157条的规定，酌定袁卫平补偿俞勇、曹敏4万元，并无不妥。至于一审法院酌定刘学兵补偿2万元，俞勇、曹敏虽未向刘学兵主张赔偿责任，但鉴于刘学兵在二审中明确表示对一审认定其已支付的2万元属于补偿无异议，本院予以确认。至于一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第三十条规定是否正确的问题，因俞勇、曹敏未向刘学兵主张赔偿责任，故对于刘学兵与俞某等人之间的关系以及适用《中华人民共和国民法通则》第三十条规定是否正确的问题，本院对此不予理涉。综上所述，俞勇、曹敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5380元，由上诉人俞勇、曹敏负担。本判决为终审判决。审判长  顾晓威审判员  谭松平审判员  王建勋二〇二一年五月十九日书记员  翟羽佳