北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1885号上诉人（一审原告）方吉良，男，1954年9月28日出生，汉族，户籍所在地宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托代理人陶雨生，北京大成律师事务所律师。委托代理人刘晓雨，北京大成律师事务所律师。被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。法定代表人易会满，主席。委托代理人高振翔，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人徐亦达，中国证券监督管理委员会工作人员。上诉人方吉良因诉中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）行政处罚及行政复议决定一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）（2020）京01行初620号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2020年4月7日，证监会针对当事人方吉良作出〔2020〕13号行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定），主要内容为：经查明，当事人存在以下违法事实：一、内幕信息形成与公开过程2017年2月，在宁夏青龙管业股份有限公司（以下简称青龙管业）2016年年报审计工作中，审计人员发现青龙管业全资子公司宁夏青龙小额贷款有限公司（以下简称青龙小贷）的贷款业务存在大量逾期情况，对青龙管业2016年业绩产生重大影响。2017年2月17日，青龙管业财务部经理尹复华将审计机构反馈的贷款逾期情况向青龙管业总经理、财务总监季伟汇报，并通过电子邮件向其发送青龙小贷详细贷款台账。季伟将贷款台账汇总后，发现王峰及其实际控制的银川晶峰玻璃有限公司、宁夏银峰轻合金装备有限公司（以下简称银峰合金）、银川金幕建筑材料有限公司以多名自然人的名义贷款合计8800万元，且上述贷款原始合同均已逾期（大部分进行展期）。季伟将相关情况向青龙管业实际控制人陈家兴、董事长马跃汇报，并与尹复华等人多次赴青龙小贷核实情况。2017年2月20日上午8点30分，陈家兴、马跃、季伟等人在陈家兴办公室开会，讨论青龙小贷贷款逾期未收回事宜，季伟提出计提贷款损失对公司年报影响重大。下午5点，陈家兴、马跃、季伟、尹复华等人在青龙管业一层会议室召开会议，讨论青龙小贷贷款逾期影响公司年报的处理办法。2017年3月30日，青龙管业发布2016年年报，2016年归属于上市公司股东的净利润为2120.73万元，较上年同期净利润减少56.32%。其中，青龙小贷合计计提贷款损失准备4693.70万元，王峰及其关联方所涉贷款均已逾期，贷款分类标准为关注类，计提贷款损失准备252万元。2017年3月底，青龙管业委派武某到青龙小贷开展贷款清偿工作。武某与王峰商议清偿债务期间，王峰提出因比亚迪有意在银川望远工业园投资建厂，银川望远工业园管理委员会（以下简称望远管委会）拟征收回购银峰合金位于该工业园的相关资产。王峰与望远管委会分别于2017年1月15日、2017年3月14日签订土地征收回购协议及补充协议，协议约定在1个月内由望远管委会支付征收补偿款2.8亿元。2017年4月5日，青龙小贷与银峰合金签订《还款协议书》，银峰合金为安艳丽等23个自然人及法人贷款的实际借款人，其将从前述土地回购款中对合计6700万元的借款予以全额偿还。同日，青龙小贷、银峰合金、望远管委会签订三方协议，由望远管委会监督银峰合金直接支付或由银峰合金委托望远管委会支付青龙小贷征收补偿款3200万元。青龙小贷在收到3200万元三日内，取消其名下的银峰合金土地抵押权登记。该协议虽未约定款项支付期限，但望远管委会曾向武某表示当地政府拟于2017年4月底支付征收回购款项，并于2017年5月初办理定向招拍挂手续。2017年4月10日下午5点，青龙管业开会讨论青龙小贷近期工作开展情况，参会人员有陈家兴、马跃、季伟、尹复华等人，武某汇报前述协议签订情况。2017年4月24日，青龙管业发布2017年第一季度报告，第一季度归属于上市公司股东的净利润为亏损609.68万元，2017年1月至6月业绩利润预计为915.04万元至943.64万元，较上年同期净利润变动幅度在1500%至1550%之间。根据前述《还款协议书》及三方协议，公司对银峰合金还款预期乐观，在预测第二季度末计提贷款损失准备中对银峰合金所涉6700万元贷款进行重新分类，导致该笔贷款预测2017年6月末需计提贷款损失准备777万元，在一季度末基础上转回500万元。经统计，青龙小贷第一季度末当期计提贷款损失准备1209.35万元，累计计提5903.05万元，预计二季度末比第一季度末增加计提贷款损失准备600.74万元。2017年5月底，因望远管委会始终未能按照协议约定向银峰合金支付征收回购款项，且王峰及其关联方债务关系复杂，武某将相关情况向季伟汇报，并建议对王峰及银峰合金提起法律诉讼，季伟表示同意，并要求其准备前期工作。2017年6月12日，陈家兴、马跃、季伟、尹复华、武某等人在陈家兴办公室开会，因望远管委会、银峰合金始终未能支付相关款项，基本确认在2017年中报制定前王峰及其关联方所涉贷款难以按期偿还。2017年6月22日，青龙小贷起诉银峰合金、王峰等借款人，涉及逾期贷款28笔，累计金额7900万元，青龙管业后于2017年7月21日发布公告说明。2017年6月29日左右，青龙小贷财务人员张敏向尹复华反馈青龙小贷当期贷款损失准备计提波动较大，预测需增加计提金额约5000万元。因贷款损失准备计提金额大幅超过预期，可能导致青龙管业需进行业绩修正披露，尹复华要求青龙小贷7月份提前提供财务报表，并将相关情况向陈家兴、马跃、季伟汇报。2017年7月5日，青龙小贷张敏向尹复华报送青龙小贷当期财务报表和贷款分类汇总表。2017年7月10日，尹复华完成青龙管业2017年中报业绩修正数据的合并统计，并向陈家兴、马跃、季伟、董秘范仁平报送相关情况。经统计，青龙小贷6月末需计提贷款损失准备金额较一季报预测情况增加5002.83万元，主要原因为青龙小贷对银峰合金所涉6700万元贷款进行重新分类，即将大部分贷款业务划分为可疑类或损失类，相比一季报预测增加计提3472万元，占比69.4%。2017年7月13日，青龙管业发布2017年1月至6月业绩预告修正公告，预计归属于上市公司股东的净利润为亏损4270万元至4295万元之间。青龙管业2017年7月13日发布的2017年1月至6月业绩预告修正公告信息，属于《中华人民共和国证券法》（2005年施行，以下简称原证券法）第六十七条第二款第五项规定的重大事件，构成原证券法第七十五条第二款第一项规定的内幕信息。2017年6月12日，青龙管业相关高管召开会议并知悉三方协议始终未能实际履行，基本确认王峰及其实际控制公司所欠贷款在2017年中报制定前难以按期偿还，为内幕信息敏感期起点。2017年7月13日，青龙管业发布2017年1月至6月业绩预告修正公告，内幕信息公开。内幕信息敏感期为2017年6月12日至2017年7月13日。陈家兴、马跃、季伟、尹复华、武某为本案内幕信息知情人，知悉内幕信息不晚于2017年6月12日。二、方吉良内幕交易“青龙管业”（一）方吉良与内幕信息知情人接触联络的情况当事人曾任青龙管业监事会主席，于2016年12月28日退休后返聘回青龙管业工作，在青龙管业办公楼有自己的办公室，主要负责协助公司营销业务及处理与当地政府的协调工作。当事人询问笔录称，其每周至少到公司三天，与公司现任高管沟通，协助公司营销工作并每月参加总经理主持的月度例会。此外，2015年10月21日至2018年2月25日期间，当事人受青龙管业委派还担任了青龙小贷董事。内幕信息敏感期内，当事人与内幕信息知情人陈家兴、季伟、尹复华等人频繁通话联系，其中与陈家兴9次通话联系，1次短信联系；与季伟2次通话联系；与尹复华1次通话联系。（二）账户基本交易情况“方吉良”账户于2011年7月22日在南京证券银川民族北街证券营业部开立，资金账号010XX250，下挂上海股东账户×××和深圳股东账户×××。内幕信息敏感期内，该账户交易“青龙管业”的情况为：2017年6月29日卖出65万股，成交金额11899176元。2017年7月3日卖出54万股，成交金额10007334元。经计算，该账户规避损失共计5833916.04元。（三）账户实际控制关系“方吉良”账户由当事人本人实际控制，账户股票为青龙管业上市时的原始股。内幕信息敏感期内，当事人委托青龙管业帅军帮其下单减持“青龙管业”，委托电脑IP地址与青龙管业IP地址一致。以上事实，有相关证券账户资料、交易记录、通话记录、公告和协议及情况说明、当事人及相关人员询问笔录、电子设备取证信息、交易所计算数据等证据证明，足以认定。证监会认为，当事人在内幕信息敏感期内减持“青龙管业”的行为，违反了原证券法第七十三条、第七十六条第一款的规定，构成原证券法第二百零二条所述的内幕交易行为。当事人及其代理人提出如下申辩意见：第一，本案内幕信息形成时间认定错误。2017年6月12日会议不能得出“基本确认在2017年中报制定前王峰及其关联方所涉贷款难以按期偿还”结论，本案内幕信息敏感期的起点不应早于青龙小贷确定具体亏损的时间，即青龙小贷启动编制2017年上半年财务报表的时间2017年7月3日。第二，当事人的涉案交易行为不构成内幕交易。当事人在青龙管业担任的监事会主席、在青龙小贷担任的挂名董事等工作职务不能为其知悉内幕信息提供便利，其与内幕信息知情人通话联系的内容主要为党务和政府协调事宜，与内幕信息无关。当事人减持“青龙管业”是由于股价上涨和家庭资金需要，减持前获得青龙管业公司实际控制人和董秘同意，2011年至2016年间当事人存在多笔原始股减持交易。第三，证监会调查不全面、不客观，逾越法律授权。事先告知书关于内幕信息形成、发展的部分事实认定证据不足，未达到行政处罚证明标准，对该基础事实采取推定逾越法律授权。第四，本案法律适用错误。原证券法第六十七条第二款第五项“公司发生重大亏损或者重大损失”应当是实际发生亏损，而不应该是预计亏损。本案“青龙管业业绩修正信息”不应构成原证券法第六十七条第二款第五项规定的重大事件。综上，当事人请求不予处罚。经复核，证监会认为：第一，2017年6月12日为本案内幕信息的形成时间，有充分的事实和证据证明，足以认定。（1）2017年6月12日青龙管业实际控制人陈家兴、董事长马跃、总经理兼财务总监季伟、财务经理尹复华、青龙管业委派到青龙小贷开展贷款清偿工作的武某等人在陈家兴办公室开会，商讨青龙小贷的欠款清收工作。该事实有马跃笔记及其询问笔录证明。听证会上，证人武某也证实了6月12日在陈家兴办公室召开了青龙小贷欠款清收工作会议，会议讨论了王峰欠款清收事宜。（2）6月12日会议基本确认在2017年中报制定前王峰及其关联方所涉贷款难以按期偿还，该事实有马跃询问笔录证明。（3）根据在案证据，6月12日会议得出“基本确认在2017年中报制定前王峰及其关联方所涉贷款难以按期偿还”结论，与王峰及其关联人所涉贷款清欠工作的进程相符，与本案内幕信息所涉事项的形成、变化情况相符。青龙管业发布的2017年第一季度报告和上半年业绩利润预计是基于还款协议及三方协议作出的。但到2017年5月底，望远管委会和银峰合金始终未能按照协议约定向青龙小贷支付征收回购款项，且王峰及其关联人债务关系复杂，武某经季伟同意后，开始准备向王峰及其关联人提起诉讼工作。望远管委会向青龙小贷支付征收回购款项，需经招拍挂一系列流程，截至6月12日，在政府征收回购事宜始终未能确定的情况下，根据时间判断，青龙小贷在中报制定前收回款项基本没有可能。（4）按照会计制度，青龙小贷需补提贷款损失准备，该事件导致青龙管业发生重大亏损或者重大损失。青龙小贷计提的贷款损失准备超预期，是青龙管业2017年上半年业绩修正的主要原因。该事实有青龙管业2017年1月至6月业绩预告修正公告及《关于业绩预测及计提贷款损失准备对业绩预测的影响等有关事项的说明》等证据证明。（5）当事人所提青龙小贷启动编制2017年上半年财务报表的时间，是“业绩预告修正公告制作过程中的信息”或“业绩预告修正公告制作信息”的相关时间，不是本案内幕信息的形成时间。综上，证监会以2017年6月12日为内幕信息敏感期的起始时间，并无不妥。方吉良提出的6月12日会议不能得出“基本确认在2017年中报制定前王峰及其关联方所涉贷款难以按期偿还”结论、本案直至7月3日才能确定青龙小贷亏损情况的申辩意见，缺乏事实依据和证据。证监会对当事人相关申辩意见不予采纳。第二，当事人的涉案交易行为构成内幕交易。（1）当事人身份特殊，具有接触内幕信息的便利条件。当事人曾任青龙管业监事会主席，2016年12月28日退休离任后返聘回青龙管业工作，在青龙管业办公楼有自己的办公室，主要负责协助公司营销及与当地政府部门的协调工作。此外，2015年10月21日至2018年2月25日期间，当事人受青龙管业委派还担任了青龙小贷董事。（2）在内幕信息敏感期内，当事人与内幕信息知情人频繁联络接触，联络接触时间与内幕信息的形成、变化、发展时间高度吻合。2017年6月12日涉案内幕信息形成，当事人于6月15日与尹复华通话联系1次，于6月16日、17日、18日、20日与陈家兴通话联系4次，短信联系1次。2017年6月22日，青龙小贷起诉银峰合金、王峰等人，当事人于当日与陈家兴通话联系3次，于次日与陈家兴通话联系1次。2017年6月底，贷款清偿人员向季伟汇报青龙小贷当期贷款损失准备计提大幅超过预期，当事人于7月1日与季伟通话联系2次。（3）当事人的交易活动与内幕信息高度吻合，交易异常性明显。当事人交易活动发生在内幕信息敏感期内，且一解禁就卖出。2017年6月29日解禁，当事人就于当日大量卖出；7月3日继续卖出。两次减持合计卖出119万股，占可售股数的99.73%，减持意愿强烈。虽然当事人交易笔数少，但这不构成否定其交易行为与内幕信息高度吻合的理由。（4）当事人对减持动机的解释是股价上涨和家庭购房需要、减持前获得公司实际控制人和董秘同意、一直存在原始股解禁后减持的交易习惯等，相关解释均不足以排除其利用内幕信息从事内幕交易的嫌疑。综上，在内幕信息敏感期内，当事人与内幕信息知情人频繁联络接触，从事与该内幕信息有关的证券交易，其证券交易活动与内幕信息高度吻合，且其不能作出合理说明或者提供证据排除其利用内幕信息从事相关证券交易活动，当事人交易“青龙管业”的行为构成内幕交易。证监会对当事人相关申辩意见不予采纳。第三，本案法律适用正确。原证券法第六十七条第二款第五项“公司发生重大亏损或者重大损失”是指上市公司发生重大亏损或者重大损失的事件，而不是指上市公司事后对相关事件最终造成的具体亏损或者损失进行统计确认的结果。公司发生重大亏损或者重大损失的事件，其事件本身是确定的，但对事件造成重大亏损或者损失的具体规模、具体金额的统计确认，需要一定时间，甚至需要相当长时间。不能等到最终统计确认了具体亏损或者损失数据时，才认定公司发生重大亏损或者重大损失的事件。青龙管业2017年1月至6月业绩预告修正公告所披露的信息属于原证券法第六十七条第二款第五项“公司发生重大亏损或者重大损失”的事件，构成原证券法第七十五条第二款第一项规定的内幕信息。证监会对当事人相关申辩意见不予采纳。第四，证监会依法履行调查程序，以合法手段调取定案证据，所取得的证据均符合法律规定的取证要求。本案事实清楚、证据充分，已达到了行政处罚的证明标准。当事人提出的本案调查不全面、不客观，逾越法律授权等申辩意见，没有事实和法律依据。证监会对当事人相关申辩意见不予采纳。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据原证券法第二百零二条的规定，证监会决定没收当事人违法所得5833916.04元，并处以11667832.08元罚款。方吉良不服被诉处罚决定，向证监会提起行政复议。2020年9月7日，证监会作出〔2020〕190号行政复议决定（以下简称被诉复议决定），根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二十八条第一款第一项的规定，决定维持被诉处罚决定。方吉良不服，诉至一审法院，请求：撤销被诉处罚决定及被诉复议决定。一审法院经审理，对被诉处罚决定中查明的事实予以确认。另查明：2017年11月14日证监会向方吉良送达调查通知书，展开调查。证监会于2018年11月23日作出《行政处罚事先告知书》，后于2018年12月12日委托证监会宁夏监管局（以下简称宁夏证监局）向方吉良送达，告知方吉良拟对其作出行政处罚的事实、理由及依据及其依法享有的权利。方吉良申请听证。2018年12月21日，证监会作出听证通知书，并于同月24日向方吉良送达。2019年1月28日，证监会依法举行听证，听取了方吉良及其代理人的陈述和申辩意见。听证后，证监会于2020年4月7日作出被诉处罚决定，并于同月9日委托宁夏证监局向方吉良送达。方吉良于同年4月21日签收后不服，向证监会提出行政复议申请，证监会负责法制机构于2020年6月10日收到方吉良申请。2020年8月10日证监会作出延期审理通知书，告知方吉良案件复杂，需要延迟30天作出，并于当日向方吉良邮寄。后证监会于2020年9月7日作出被诉复议决定，并于同年9月9日向方吉良邮寄，方吉良签收后不服，向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，根据原证券法第一百七十九条第一款第七项的规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据原证券法第二百零二条的规定，证监会对于内幕交易的行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。根据双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点在于：1.案涉内幕信息的形成时间是否为2017年6月12日之前；2.方吉良的交易行为是否明显异常，是否有合理解释及正当理由；3.违法所得计算是否正确以及行政程序中是否向方吉良出示计算方法；4.被诉处罚决定及被诉复议决定程序是否合法。关于争议焦点一。首先，一般而言，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。原证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息形成之时。当某事实的发生能够表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性时，该事实的发生时点亦为内幕信息的形成时点。动议、筹划的初始时间之所以可以认定为内幕信息的形成之时，主要是考虑到此时该信息已经具备了一定程度的确定性，进而可能影响证券交易价格。本案中，涉案的内幕信息为青龙管业2017年1月至6月业绩预告修正公告信息。首先，时任青龙管业董事长马跃在询问时，明确表示2017年6月12日召开会议，且会议中已经基本可以确认银峰合金的贷款在2017年中报制定前难以按期偿还。该内容与其工作日记可以印证。其次，该陈述与客观情况能够相互印证。在案证据可以显示，2017年5月底，望远管委会和银峰合金始终未能按照协议约定向青龙小贷支付征收回购款项，青龙小贷在2017年6月中旬拟向法院提起诉讼，法院于2017年6月22日受理该案。据此，证监会认定涉案内幕信息的形成时间为2017年6月12日之前并无不当。武某、尹复华在一审法院庭审中否认“2017年6月12日已经基本可以确认银峰合金的贷款在2017年中报制定前难以按期偿还”这一说法，但其证人证言的效力明显低于行政程序中马跃的调查笔录的效力，且与其他客观证据无法对应。方吉良关于证监会认定内幕信息形成时间错误的主张，不具有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二。原证券法第七十三条规定，禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动。《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》结合内幕交易的特殊性，对其举证责任分配和证明标准作出特别规定，确立了内幕交易行政案件特殊的证据规则，为此类案件的审理提供基本遵循。该座谈会纪要第一部分“关于证券行政处罚案件的举证问题”中规定：“人民法院在审理证券行政处罚案件时，也应当考虑到部分类型的证券违法行为的特殊性，由监管机构承担主要违法事实的证明责任，通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任。”该座谈会纪要第五部分“关于内幕交易行为的认定问题”中进一步规定：“监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立：……（五）内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。”由上可知，在原告并非内幕信息知情人，又无直接证据证明原告非法获取了内幕信息并实施内幕交易的情况下，证券监管机构认定原告存在内幕交易行为的，应当对原告在内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合这一事实承担证明责任。原告则应当对其与内幕信息知情人员的联络、接触以及在内幕信息敏感期内相关证券交易活动与内幕信息高度吻合等问题承担合理说明以及提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的责任。如果原告不能作出合理说明，或者不能提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关交易活动的，则可以认定监管机构认定的内幕交易行为成立。首先，本案中，证监会并未认定方吉良为内幕信息知情人，而是认定方吉良在内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触。其次，根据在案证据可知，证监会已经完成了“内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合”这一基础事实的证明责任，具体理由在于：一是方吉良在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人进行过联络。根据前述座谈会纪要的规定，与“内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触”均可以构成内幕交易。本案中，在案证据可以证明陈家兴、尹复华、季伟均知晓了涉案内幕信息，且方吉良与该三人联络、接触过。二是方吉良卖出“青龙管业”的时点和其与内幕信息知情人的联络时点高度吻合；三是交易行为存在明显异常，涉案账户一解禁就大量卖出，减持的愿望强烈。参照《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》的前述规定，此时应当由方吉良对上述基础事实作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动。方吉良对此作出的解释说明为：雄安概念股、购房需求和交易习惯。首先，对于雄安概念股的说法，一审法院认为该信息并不能构成方吉良减持的理由；其次方吉良提交的购房需求的证据不能与减持的时间对应；再次，方吉良提交的证据可以看出，方吉良在之前解禁后，分不同时段卖出，故不能证明其有一解禁就减持的交易习惯。参照前述规定，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立。方吉良对此提出的异议主张，一审法院不予支持。关于争议焦点三。证监会以方吉良实际收益计算违法所得符合其执法惯例，并无不当。且相应计算方式在行政程序中均已经向方吉良出示，故方吉良的相关主张不能成立、关于争议焦点四。证监会于2017年11月14日向方吉良送达调查通知书并对方吉良进行了询问。行政复议法第二十二条规定，行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。故是否举行听证属于证监会根据复议审理情况，自行裁量范围。方吉良关于被诉处罚决定及被诉复议决定程序违法的主张不能成立。综上，被诉处罚决定认定事实清楚、程序合法，幅度适当，被诉复议决定结论正确。方吉良的相关诉讼理由均不能成立，故对其要求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和第七十九条的规定，判决驳回方吉良的诉讼请求。上诉人方吉良不服一审判决，向本院提起上诉，主要理由为：一审法院认定涉案内幕信息形成时间为2017年6月12日错误，认定其行为属于内幕交易错误，一审不允许马跃、范仁平、任志超出庭作证，但将马跃的询问笔录作为案件的重要证据，罔顾案件事实。证监会对事实未进行详细深入调查，明显错误等。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，证监会应对其未及时深入调查造成证据缺失承担责任等。故请求本院：判决撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。被上诉人证监会答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，方吉良的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。其调查、听证和复议程序均符合法定程序等。综上，被诉处罚决定和复议决定认定事实清楚，证据确凿，说理清楚，法律适用正确，方吉良上诉理由缺乏事实和依据。恳请本院：维持一审判决，驳回方吉良的上诉请求。一审期间双方当事人在法定举证期限内提交的证据均已移送至本院。经审查，一审法院对双方提交的证据和证人出庭作证的证言的认证意见正确。本案二审期间，方吉良向本院提交证人出庭作证等申请书，申请马跃、尹复华、范仁平、武某、任志超作为证人出庭作证。本案经审查认为，方吉良在一审期间已申请前述人员出庭作证，一审法院经审查，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十五条的规定，已同意行政程序中参与过的尹复华、武某出庭作证，并无不妥。因此，方吉良提出的上述申请，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》关于证人出庭的规定，本院不予准许。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对此予以确认。本院认为：证券交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则，证券交易的买卖双方应当平等获得信息，这样才能维护证券市场的交易公平。原证券法第七条第一款规定，国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。第一百七十九条第一款第七项规定，国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中，依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处。根据上述规定，证监会具有对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的法定职责。本案结合双方当事人的诉辩意见，主要争议焦点为：一、涉案内幕信息的形成时间。二、方吉良的涉案交易行为是否构成内幕交易。三、被诉处罚决定和复议决定是否合法。根据原证券法第七十三条、第七十六条第一款、第二百零二条的规定，证券交易内幕信息的知情人或者非法获取证券交易内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券价格有重大影响的信息公开前，利用该信息买卖该证券的行为，构成内幕交易违法行为。原证券法第七十五条第一款规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。该条第二款第一项规定，本法第六十七条第二款所列“重大事件”属内幕信息。“重大事件”发生时间应当认定为内幕信息的形成之时。内幕信息敏感期通常是指内幕信息自形成至公开的期间，影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。当某事实的发生能够表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性时，该事实的发生时点亦为内幕信息的形成时点。动议、筹划的初始时间之所以可以认定为内幕信息的形成之时，主要是考虑到此时该信息已经具备了一定程度的确定性，进而可能影响证券交易价格。内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。考虑到内幕交易行为属于特殊类型的证券违法行为，具有隐蔽性、调查取证困难等特点，原则上由证券监管机构承担主要违法事实的证明责任，通过推定的方式适当向被处罚人转移部分特定事实的证明责任。其中，监管机构提供的证据能够证明内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认处罚决定认定的内幕交易行为成立。关于前述焦点问题一，本院认为，本案中，根据在案证据显示，涉案的内幕信息为青龙管业在2017年1月至6月业绩预告修正公告信息。2017年5月底，望远管委会和银峰合金始终未能按照协议约定向青龙小贷支付征收回购款项，青龙小贷在2017年6月中旬拟向法院提起诉讼，法院于2017年6月22日受理该案。证监会对时任青龙管业董事长马跃的询问笔录和工作日记等证据，能证明2017年6月12日召开会议中，已基本可以确认银峰合金的贷款在2017年中报制定前难以按期偿还。因此，证监会认定涉案内幕信息的形成时间为2017年6月12日，并无不当。虽武某、尹复华在一审庭审中否认“2017年6月12日已经基本可以确认银峰合金的贷款在2017年中报制定前难以按期偿还”的说法，但其证言效力明显低于行政程序中对马跃询问的笔录效力，且与在案其他客观证据无法对应。方吉良关于认定内幕信息形成时间错误的主张，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持正确。关于前述焦点问题二，本院认为，在案的相关证券账户资料、交易记录、通话记录、公告和协议及情况说明、当事人及相关人员询问笔录、电子设备取证信息、交易所计算数据等证据，证实证监会已完成了“内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合”这一基础事实的证明责任。本案中，方吉良作为青龙管业返聘人员和青龙小贷的董事，其具有接触内幕信息的便利条件，陈家兴、尹复华、季伟均知晓涉案内幕信息，方吉良与该三人联络、接触过。方吉良卖出“青龙管业”的时点和其与内幕信息知情人的联络时点高度吻合，其交易行为存在明显异常，涉案账户一解禁就大量卖出，减持的愿望强烈。方吉良未就“其证券交易活动与内幕信息高度吻合”作出合理说明或者提供证据排除其利用内幕信息从事相关证券交易活动。因此，被诉处罚决定认定其在内幕信息敏感期内减持“青龙管业”的内幕交易行为成立。方吉良对此提出的异议，一审法院不予支持正确。关于前述焦点问题三，本院认为，根据原证券法第二百零二条规定，非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。本案中，方吉良利用涉案内幕信息交易“青龙管业”的行为具有违法性，证监会根据其违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度，作出的被诉处罚决定。证监会以方吉良实际收益计算违法所得并处二倍罚款，符合前述法律规定和执法惯例。证监会在行政处罚过程中，依法告知了相关的处罚事实、法律依据和拟作出的处罚决定内容，还举行了听证会，听取方吉良的陈述申辩，行政处罚程序合法。证监会在复议程序中，在履行答复通知、延期审理并送达等法定程序后，在法定期限内作出被诉复议决定。据此，证监会作出被诉处罚决定，对方吉良没收违法所得并处罚款，并无不当，行政处罚程序合法，处罚幅度适当。证监会所作维持被诉处罚决定的被诉复议决定，亦无不当，复议程序符合法律规定。方吉良提出撤销被诉处罚决定和被诉复议决定的诉讼请求没有正当理由，一审法院不予支持正确。另，本院确认一审法院的其他认定意见，不予赘述。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，判决驳回方吉良的诉讼请求，并无不当，本院应予维持。方吉良的上诉请求和理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人方吉良负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 马宏玉审 判 员 章坚强审 判 员 贾宇军二〇二一年五月二十四日法官助理 张佳欣书 记 员 魏 彬