山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终761号上诉人（原审被告）：文登市金谷房地产开发有限责任公司，住所地威海市文登区昆嵛路****。诉讼代表人：山东东方未来律师事务所，系公司管理人。委托诉讼代理人：杨金龙，山东东方未来律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海景泰建筑安装工程有限公司，住所，住所地威海市环翠区统一路**div>法定代表人：林德平，总经理。委托诉讼代理人：丛菡，山东泰祥律师事务所律师。上诉人文登市金谷房地产开发有限责任公司（以下简称金谷公司）因与被上诉人威海景泰建筑安装工程有限公司（以下简称景泰公司）破产债权确认、建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2019)鲁1003民初6512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金谷公司上诉请求：撤销原判，驳回景泰公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。景泰公司施工工程部分已包含在中恒建设集团有限公司(以下简称中恒公司)施工工程结算内，景泰公司就该部分工程价款应当向中恒公司主张权利。涉案工程大五里百汇城B2-B7、D5-D8号楼水电暖安装工程原为金谷公司发包，中恒公司承建，景泰公司从中恒公司转包施工。2011年11月4日，金谷公司与中恒公司解除合同，中恒公司撤场。后中恒公司提起建设工程施工合同诉讼，该案作出(2015)威民一初字第54号民事判决已生效。该案确认了中恒公司的施工范围、工程量及工程价款，其中包括的安装工程部分(中恒公司证据七)即为景泰公司施工的工程范围。因此，中恒公司工程造价中已包含景泰公司施工部分。中恒公司撤场后，金谷公司与景泰公司重新签订了建设工程施工合同，工程范围仍为大五里百汇城B2-B7.D5-D8号楼水电暖安装工程，即本案涉诉工程，本案鉴定意见所包含的施工内容及工程量是景泰公司在大五里百汇城施工的所有工程，包含了景泰公司在中恒公司撤场前所施工的部分，与(2015)威民一初字第54号判决确认的中恒公司工程量存在重叠。(2015)威民一初字第54号判决业已生效，已经计付给中恒公司的工程量，不应再行计入景泰公司施工的工程量中。2.一审判决认定的景泰公司工程造价存在与中恒公司重叠的情况，根据金谷公司破产审计付款、开具发票情况及一审庭审查明的抵房情况，金谷公司应当已经超付工程款，故应当驳回景泰公司的诉讼请求。景泰公司辩称，涉案工程的工程量及工程价款已经由天勤工程咨询管理公司进行了鉴定，双方对鉴定结果均予以认可。景泰公司主张的工程款有事实依据。中恒公司与金谷公司之间对于涉案工程的约定，与本案不存在关联，不应在本案中解决。金谷公司现已宣告破产，金谷公司应当执行已经通过的重整计划，对于法院确认的工程款按照重整计划的规定予以清偿。景泰公司向一审法院起诉请求：判令金谷公司支付剩余工程款395万元并支付逾期利息、享有工程款优先受偿权。一审诉讼中，其诉请变更为，请求确认金谷公司支付景泰公司剩余工程款1760394.47元，并自起诉之日起至破产受理之日止支付逾期利息，并享有优先受偿权。一审法院认定事实：2011年11月2日，金谷公司作为发包人，景泰公司作为承包人，签订建设工程施工合同，约定景泰公司承建金谷公司的大五里百汇城B2、B5、B6、B7、D5-8号楼的水、电、暖安装工程，建筑面积约27624平方米，承包范围为施工图纸内的安装工程，开工日期：以发包方下发进场通知书的规定开工日期为准，竣工日期：2012年5月30日，工程质量标准为合格，合同价款约陆佰万元。质量保修期期限为2年，工程质量保修金为施工合同价款的5%。2013年8月18日，景泰公司提出书面合同补充申请，载明：案涉水电安装，原签订合同竣工日期2012年5月30日，因各种原因工期至今未能竣工验收，因工期被延长致我方管理成本增加以及人工费大幅上涨，现申请由原合同签订定额安装人工单价为32元/工日提升为38元/工日；发生零星用工80元/工日更改为150元/工日，金谷公司于2013年9月12日盖章确认。2014年8月1日，双方签订补充协议，对付款、结算、工程资料、工程交付等进行约定。一审中，景泰公司申请对案涉工程造价进行鉴定，一审法院委托威海天勤工程咨询管理有限公司进行鉴定，该公司于2020年9月23日出具司法鉴定意见书，结论为：涉案工程大五里百汇城B2-B7、D5-D8水电暖安装工程造价为4560394.47元。景泰公司支付鉴定费45000元。2020年3月3日，一审法院作出（2020）鲁1003破申1号民事裁定书，裁定受理威海经济技术开发区天蓬工程有限公司对被申请人金谷公司的破产重整申请。案涉房屋已进行拆迁户回迁安置。关于案涉工程已支付款项情况：景泰公司陈述，2014年1月21日收到安装费38500元、2014年1月27日收到材料款3000元、2014年4月11日收到D5楼安装费12000元、2014年6月1日收到D5楼安装费10000元、2013年4月21日金谷公司将大五里百汇城24号楼B15号楼303室抵顶工程款269440元、2013年10月9日金谷公司将大五里百汇城B14号楼401室抵顶工程款334553元，其他具体的付款情况记不清楚，大约是每个月或者两三个月支付一次进度款，共计付款280万元左右。金谷公司提供中兴华会计师事务所制作的审计报告，载明，20-503室抵顶工程款342148元、23-401室抵顶工程款334553元、其他应付款-职工（张波）抵顶工程款30000元、银行支付合计2239440元、现金支付50000元，江西中恒建设集团有限公司支付工程款1250000元，合计4246141元。后金谷公司主张该审计报告漏列24-303室房屋抵顶工程款269440元，已付款共计为4515581元。经一审法院核实，能够认定20-503室系金谷公司抵顶工程款给景泰公司。江西中恒建设集团公司原为大五里百汇城B3-B7楼土建、水电暖安装的承包单位，景泰公司系江西中恒的分包单位，后江西中恒撤场，景泰公司与金谷公司就景泰公司的施工内容重新签订施工合同。景泰公司主张审理报告所列的江西中恒支付的125万元并非已付款，可能是退还的100万元保证金，当时景泰公司向江西中恒公司缴纳了100万元保证金。金谷公司未能提交江西中恒公司支付景泰公司125万元的付款凭证，不能证实该笔125万元与涉案工程款具有关联性，不予处理，可待查证该125万元凭证等相关证据之后另行处理。据此，应当认定金谷公司已付景泰公司工程款为3265581元（4515581元－1250000元）。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案景泰公司与金谷公司于2011年11月2日签订建设工程施工合同，系双方真实意思表示，现景泰公司已完成施工内容，金谷公司应依约支付工程款。天勤工程咨询管理公司对案涉工程造价作出的鉴定意见书经质证双方无异议，予以采信。根据该鉴定意见，案涉工程造价为4560394.47元，兑除已付款3265581元，尚欠工程款1294813.47元。利息从应付工程款之日计付，建设工程已实际交付，为交付之日，而案涉工程已交付使用，现景泰公司请求自起诉之日即2019年11月19日计算利息，未超出法律规定，予以准许，计算至金谷公司破产受理日前即2020年3月2日。与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。景泰公司与金谷公司之间形成建设工程施工合同关系，其就其施工部分请求优先受偿权，于法有据，予以支持。至于该优先受偿权在实务中能否实现以及如何实现，不属于本案审理范围，亦不能据此否定本案景泰公司优先权的存在。建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。根据本案具体案情，能够认定该工程完工，系因发包人即金谷公司的原因导致未能结算，则可以自景泰公司向发包人主张权利之日为优先权起算时间，因此，景泰公司的优先权依法予以保护。但其优先受偿权仅限于所欠工程款的本金，景泰公司请求的利息部分不在其内。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条的规定，判决：一、确认文登金谷房地产开发有限责任公司欠付威海景泰建筑安装工程有限公司工程款1294813.47元，并以1294813.47元为本金，支付自2019年11月19日至2020年3月2日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；二、威海景泰建筑安装工程有限公司对其施工的案涉大五里.百汇城B2、B5、B6、B7、D5-8号楼，在所欠工程款1294813.47元范围内享有优先受偿权；三、驳回威海景泰建筑安装工程有限公司其他诉请。案件受理费20644元，威海景泰建筑安装工程有限公司负担4191元，文登金谷房地产开发有限责任公司负担16453元；鉴定费45000元，由威海景泰建筑安装工程有限公司、文登金谷房地产开发有限责任公司各负担22500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。金谷公司提交（2015）威民一初字第54号民事判决书，该判决现已生效，拟证实涉案工程包含了中恒公司撤场前所施工部分，本案的施工部分与（2015）威民一初字第54号判决确认的中恒公司工程量存在重叠。一审判决已经查明的事实为中恒公司承包大五里、百汇城B2至B7、D5-D8楼土建、水电暖安装等图纸施工内容，并签订了协议，协议签订后双方实际履行了协议。经质证，景泰公司认为，对于该份证据的真实性予以认可，但是对于其证明的内容不予认可。该份判决书与景泰公司无关，虽然在判决认定中恒公司施工B2至B7、D5-D8的水电暖工程，但是并不代表其施工的范围，并且在判决中也看不出其施工的范围确实与景泰公司施工有所重叠，且该案系2015年8月11日立案，而景泰公司于2011年11月与金谷公司签订建设施工合同，也就是说在中恒公司起诉时，金谷公司明确知道景泰公司的施工范围，故景泰公司与中恒公司之间的工程量及工程范围等是否存在重叠与交叉无法查明，且与本案无关。本院经审查认为，景泰公司对该份判决的真实性没有异议，本院对该判决的真实性予以认定，该判决认定，2011年4月7日，金谷公司、威海市金谷房地产开发有限责任公司与中恒公司签订了建设工程施工合同一份，约定文登市大五里百汇城B3#-B7#楼施工图纸内的土建及水电暖安装工程由中恒公司承包。2011年5月7日，金谷公司、中恒公司威海分公司与魏英传签订大五里百汇城施工补充协议一份，约定中恒公司承包大五里百汇城B2-B7、D5-D8号楼土建、水电暖安装等图纸施工内容。2011年11月4日，金谷公司与中恒公司签订解除合同协议一份，约定双方经友好协商，同意解除建设工程合同。当日，双方及监理方威海安兴建设监理有限公司、造价咨询方文登诚信建设监理有限公司共同签署了现场工程量见证单，对涉案工程已完工的工程量进行了清点确认，中恒公司撤离施工现场。该案诉讼中，威海市中级人民法院委托威海英华工程咨询有限公司鉴定，中恒公司已完工部分工程造价为32781074.14元。经调取该案卷宗，并与威海英华工程咨询有限公司核实确认，已完工部分工程造价中安装部分的工程造价为647947.09元（无争议部分624465.81元+调增部分23481.28元），均为水电暖安装工程。另查明，中恒公司于（2015）威民一终字第226号中恒公司与景泰公司建设工程施工合同纠纷一案中提交了江西省南昌县人民法院（2014）南刑初字第139号刑事判决书复印件，该刑事判决载明，证人林德平（景泰公司总经理，法定代表人）的证言，证明2011年中恒威海分公司负责人魏英传承接了百汇城工程，并将水电暖安装工程和消防安装工程分包给景泰公司，两个工程各收了50万元的保证金，从2011年1月至4月，林德平先后通过银行汇给魏英传100万元，魏英传向其出具了保证金收条。魏英传供述，其以中恒分公司的名义收取了景泰公司林德平的工程保证金，将水电暖及消防安装工程分包给了林德平，并出具了工程质保金收条，加盖了中恒威海分公司的公章。关于景泰公司与中恒公司是否就涉案水电暖安装工程存在施工合同关系，金谷公司认为通过上述刑事判决书，能够证实中恒公司将水电暖工程发包给景泰公司施工。景泰公司对此予以否认，景泰公司与中恒公司虽然签订了合同，但是并未实际履行，景泰公司后来与中恒公司解除了合同，后单独与金谷公司签订了独立的建设工程施工合同，景泰公司与金谷公司签订合同的时间为2011年11月2日，中恒公司并没有对涉案的水电暖进行过施工，涉案的水电暖工程是由景泰公司进行施工的。双方当事人对涉案水电暖工程全部由景泰公司实际施工没有异议，但金谷公司主张景泰公司前期与中恒公司签订施工合同，施工的水电暖安装工程，该部分工程已由金谷公司与中恒公司结算完毕，景泰公司应向中恒公司主张权利，而非向金谷公司主张权利。对于中恒公司与金谷公司签订涉案施工合同后施工的部分，应由金谷工程承担给付义务。景泰公司对此予以否认，认为景泰公司虽与中恒公司签订了水电暖工程施工合同，但并未实际履行，涉案水电暖安装工程全部由景泰公司施工完成，金谷公司应当承担付款义务。关于景泰公司进场施工时，是否就中恒公司施工完成的工程量由双方进行确认，金谷公司主张其与中恒公司建设工程施工合同纠纷一案中，中恒公司提交了工程量汇总、工程见证单、现场勘验记录表等证据能够证实中恒公司已完成的工程量。景泰公司对此表示不清楚。双方当事人均未提交证据证实景泰公司进场时，双方对中恒公司施工的水电暖安装工程的进度进行了确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于涉案工程金谷公司是否已经就部分工程与中恒公司进行结算的问题。金谷公司于2011年5月7日与中恒公司签订大五里百汇城施工补充协议，约定将大五里百汇城B2-B7、D5-D8号楼土建、水电暖安装等工程发包给中恒公司。中恒公司于2011年11月4日与金谷公司解除合同并撤场。金谷公司与景泰公司于2011年11月2日签订涉案水电暖安装合同，将大五里百汇城B2、B5、B6、B7、D5-8号楼的水、电、暖安装工程发包给景泰公司施工。根据前后两份施工合同的内容来看，中恒公司与景泰公司承包工程的范围有重合。中恒公司撤场时，有金谷公司、中恒公司及监理方、造价咨询方共同签署了现场工程量见证单，对中恒公司已完工的工程量进行了清点确认。景泰公司再行施工时，与金谷公司未进行现场确认。考虑到中恒公司撤场时间与景泰公司签订施工合同时间临近，故应认定以金谷公司、中恒公司及监理方、造价咨询方共同签署的现场工程量见证单作为认定中恒公司施工工程量的依据。依据该部分现场工程量见证单，本院于另案中委托威海英华工程咨询有限公司对中恒公司施工部分的工程价款进行了鉴定，其中水电暖安装工程价款为647947.09元，该部分已经生效判决认定为中恒公司施工工程的工程价款，再行计付给景泰公司，缺乏合同及事实依据。虽然双方当事人均认可涉案工程全部水电暖安装工程均由景泰公司施工，但根据现有证据，前期施工的部分工程由中恒公司与景泰公司签订了水电暖施工合同，并由中恒公司收取了保证金，根据合同的相对性，就该部分工程景泰公司应向中恒公司主张权利，而非向金谷公司主张权利。金谷公司与景泰公司签订涉案水电暖施工合同后施工的工程，应向金谷公司主张权利。由于双方当事人于一审中均未主张前期工程系金谷公司向中恒公司发包，再由中恒公司向金谷公司发包，鉴定的范围亦为图纸范围内全部水电暖工程，故上述647947.09元工程款应自涉案工程价款中扣除。综上所述，文登市金谷房地产开发有限责任公司的上诉请求合理部分，本院予以支持，不当部分，本院予以驳回；一审判决对涉案工程价款认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省威海市文登区人民法院(2019)鲁1003民初6512号民事判决；二、确认文登金谷房地产开发有限责任公司欠付威海景泰建筑安装工程有限公司工程款646866.38（1294813.47元-647947.09元），并以646866.38为本金，支付自2019年11月19日至2020年3月2日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、威海景泰建筑安装工程有限公司对其施工的案涉大五里.百汇城B2-B7、D5-8号楼，在所欠工程款646866.38元范围内享有优先受偿权；四、驳回威海景泰建筑安装工程有限公司其他诉请。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20644元，威海景泰建筑安装工程有限公司负担13137元，文登金谷房地产开发有限责任公司负担7507元；鉴定费45000元，由威海景泰建筑安装工程有限公司、文登金谷房地产开发有限责任公司各负担22500元；二审案件受理费16453元，威海景泰建筑安装工程有限公司负担8227元，文登市金谷房地产开发有限责任公司负担8226元。本判决为终审判决。审判长 潘 慧审判员 董光成审判员 郑华章二〇二一年五月二十八日法官助理孟佳宁书记员刘双双