陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕01民终6187号上诉人（原审原告）：姚XX。被上诉人（原审被告）：西安娇唐医疗美容医院有限责任公司。法定代表人：陶勇。委托诉讼代理人：高军，北京高文（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭渝，北京高文（西安）律师事务所实习律师。上诉人姚XX因与被上诉人西安娇唐医疗美容医院有限责任公司（以下简称“娇唐医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初10451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姚XX、被上诉人娇唐医院之委托诉讼代理人高军、彭渝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚XX上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令娇唐医院向姚XX返还手术费42000元；3、判令娇唐医院向姚XX赔偿“假体隆胸术”修复术费用20000元(费用最终以实际产生修复费用为准)；4、判令娇唐医院向姚XX赔偿误工费9000元；5、判令娇唐医院向姚XX赔偿医疗费110元；6、判令娇唐医院向姚XX赔偿交通费8000元；7、判令娇唐医院向姚XX赔偿精神损失费10000元；8、判令一、二审诉讼费由娇唐医院承担。事实与理由:2017年3月4日姚XX在娇唐医院花1.2万进行“驼峰鼻矫正术、假体隆鼻术”手术。手术具体方案为:驼峰鼻矫正及假体填充山根处。2017年3月8日(术后第四天)发现假体向右侧歪斜，两鼻孔大小不一。此时姚XX才发现手术方案与术前沟通不一致。姚XX与娇唐医院多次沟通，院方表示术后存在肿胀，肿胀期过后一定是两边一样的，建议完全消肿后再复诊沟通。2017年4月24日术后首次复诊，并索要手术相关病例，娇唐医院表示确实存在歪斜情况，调取病例需要进行审批，当天无法完成。2017年4月27日院方反馈，病例与照片还在调取过程中。此后经过多次沟通，2017年9月29日在术后首次见到手术医生张国孝，医生简单的看了一下后表示同意修复。与此同时，娇唐医院对接工作人员由韩某更换为曹某，曹某在医生明确同意修复后，拿着照片拉着张国孝医生，说姚XX鼻子本来就是歪斜的，让医生再仔细看一下。张国孝医生明确表示不用看了。同意修复后的第二天，2017年9月30日，自称系娇唐医院工作人员的梅某给姚XX打来电话，表示手术没有问题，娇唐医院不同意修复。后又经过3个月的反复沟通，其对接人员不断通过电话、微信、公众号推送“大&自然美胸创始人”等存在虚假宣传的营销游说下，姚XX与娇唐医院“各退一步”，在娇唐医院再花3万元进行“假体丰胸、驼峰鼻修复”手术。为了身体健康及术后效果，姚XX要求取出鼻子原假体、更换新的雕刻后的假体。2017年12月25日进行了再次手术，当天因为是全麻，并没有见到鼻部修复手术的张国孝医生，术后向娇唐医院索要原假体时，医生拿着一个小瓶子让姚XX远远的看了一眼，姚XX索要后，其表示院方要留用没能拿近给姚XX看，更不能拿走。手术已经完成，姚XX全麻刚醒，还在住院，无法争辩，只能妥协。2017年12月29日出院时，医生给胸部裹了纱布以做固定用，回家途中纱布就掉了，与娇唐医院联系后表示正常，没问题。由于丰胸手术创面较大，肿胀期较长，2018年2月16日，发现胸部歪斜与娇唐医院曹某联系，直至2018年2月25日无人反馈。后联系前对接人韩某，被告知胸部手术的何琪医生丰胸手术腔隙剥离较大，完全恢复后才能确定是否歪斜，且修复也需半年后进行。2018年6月27日术后首次与胸部手术医生何琪医生见面，其在简单的看了一下后表示，确实存在差异，但正常，两个乳房单独看都很完美。姚XX对此结果表示非常的不满意，向娇唐医院再次索要病例，其护士长恶语相向，拒绝提供。此后多次交涉未果，姚XX于2019年2月向高新区文旅健康局进行投诉，其表示可以协助索要病例，但要求提交相应的资料，建议现场办理。2019年11月13日姚XX于西安大兴医院超声诊断“双侧乳腺假体植入术后，左侧乳腺假体向左侧移位”，约3.5厘米。2019年11月22日姚XX委托的律师向娇唐医院索要病例，于四天后2019年11月26日才首次拿到两次手术不足10页的手术病例。2020年10月23日一审到庭质证时，当庭娇唐医院代理人就鼻子首次手术未按术前沟通方案解释为:医学需要。被问为什么第二次手术可以按原方案修复？解释为:医学需要。姚XX就病例存疑，故未做司法鉴定申请。娇唐医院承诺7日内将完整病例提交法院，并做司法鉴定申请。当日，姚XX随娇唐医院代理人返回医院，要求当场封存病例并打印，其让姚XX稍等片刻，说需要审批。后张国孝医生赶来。姚XX向娇唐医院的导办台咨询，请帮忙协助联系娇唐医院代理人，导办台的人表示，不知道姚XX说的是谁，不认识。姚XX与一审法院联系，一审法官助理提供了娇唐医院律师的联系方式，与此同时姚XX看到不远处护士拿着一沓病例在让张国孝医生签，当即姚XX拿出手机进行拍照，导办台和保安把姚XX拦了下来。随后，姚XX拿出手机摄影，直至走到张国孝医生面前，被保安拦住。随后不到10分钟娇唐医院代理人拿着已经打印好的病例直接给姚XX，当场索要病例中术前照片时，其表示还需要再进行审批，会在7日内向法院提交并同时邮寄给姚XX。时隔一个月后，一审法院通知姚XX，由于质证时是娇唐医院代理人而非律师，娇唐医院放弃了司法鉴定申请。2020年12月4日一审法院开庭，娇唐医院因工作交接未接到法院传票为由未到庭。上述是此案的全部事实经过。上诉理由如下:1、姚XX不是不做司法鉴定，根据《司法鉴定程序通则》第一章第十五条相关规定，在2020年10月23日一审前的质证时，姚XX就已经明确表示对娇唐医院为期3年才提供的病例存疑。很明显的点是在姚XX鼻部手术后2017年4月27日娇唐医院的对接人在调取病例后也未告知姚XX鼻子原生歪斜；在2017年9月29日张国孝医生首次复诊时，娇唐医院联系人也仅是根据照片陈述姚XX原生鼻子歪斜情况。这也是姚XX第一次听院方说，姚XX原生鼻子存在歪斜。而在一审的起诉书上，在“事实与理由”处，姚XX仅陈述了，两端鼻孔大小不一这一情况。在术后3年后拿到的打印病例(非电子病例和手写病历)便出现了左右鼻孔不对称一说，并未提及歪斜。而事实是因假体歪斜，导致左右鼻孔不对称；2、根据2020年10月23日娇唐医院提供的不完整病例来看，除了多处形式××例瑕疵外，存在实质××例瑕疵。鼻部手术的填充物与手术实际填充物不符，也就是手术材料病例与手术不一致。胸部手术未对填充物进行记录等较明显错误与疏漏，在一审娇唐医院未出庭质证说明合理性的前提下，一审法院对上述实质××例瑕疵认定有偏差；3、根据《医疗事故处理条例》第十一条规定，娇唐医院对姚XX有说明身体医学状态和医疗措施的义务。在2017年9月29日首次鼻部手术6个多月后才被告知姚XX的鼻子原生歪斜，并在3年后提供的病例中显示左右鼻孔不对称，如果姚XX原生鼻子歪斜，对姚XX是否进行手术和手术内容所作出判断的有实质性影响;4、知情权本该是维护患者及消费者的保障，并不应该是医院推卸责任的保护伞。姚XX花钱去做医美手术，目的不是治疗疾病，是美化外观的个人生活消费需求而接受服务，购买产品。鼻子歪斜、胸部假体跑到腋下，都已经远不是大众审美范畴，却因一纸娇唐医院提供的《知情同意书》，即便娇唐医院提供的医美手术未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，不仅未达到美化外观的，同时对姚XX造成人身健康的损害；5、根据《侵权责任法》第七章第五十八条、第六十一条相关规定，姚XX及其律师向娇唐医院索要涉及纠纷的病例资料，都因各种原因被阻挠。一审前2020年10月23日质证当天，姚XX随娇唐医院代理人前往医院取病例，在其医院大厅无法联系到娇唐医院代理人时，曾电话沟通向一审法官的助理索要娇唐医院联系方式，并告知当时娇唐医院拒不配合的情况，望其作为判决时的参考。直至2020年12月4日才从一审法官处看到包括术前术后照片在内的完整病例；6、通过国家卫健委官网查询，除做鼻子手术的张国孝医生外，其他在病例上出现的医务人员均未查询到相关资质。综上所述，爱美之心人皆有之，2019年我国医美疗程数居全球第一，纯医美市场规模在2560亿，且增速在26.4%。已经是相较普遍的日常消费内容。娇唐医院失败的手术，不仅没有达成美化外观的效果，而且对姚XX人身健康造成伤害，生活造成极大的困扰，精神带来了痛苦。娇唐医院的行为侵犯了姚XX的合法权益，请求二审法院撤销一审判决，支持姚XX的各项请求。娇唐医院辩称，娇唐医院医务人员已经履行了合理的诊疗义务，采取了合规的诊疗措施，对姚XX所述病情不存在过错。1、根据《侵权责任法》第五十四条之规定，医疗机构及其医务人员在有过错的情况下，对患者所受损害程度赔偿责任。2、姚XX认为娇唐医院对其鼻部、胸部手术后美观不足，存在手术失误，但并未提供相关的证据证明姚XX在手术前、手术中、手术后采取错误的诊疗手段或者提供了与医疗水平不相应的诊疗义务，而仅仅是认为娇唐医院未向其提供三年前的病历、照片以及娇唐医院联络人员未给其及时反馈。以上事实即使存在，也不能证明娇唐医院对姚XX的鼻部及胸部手术存在过错。3、姚XX称其鼻部在术后较长一段时间后产生了歪斜、鼻孔形状各异的情况，并就此认为娇唐医院未提供合格的诊疗义务。在鼻部手术后半年内再次在娇唐医院行胸部手术，但存在出院后当日致使固定纱布脱落的事实，但却在较长一段时间后才向娇唐医院告知此事及胸部情况。娇唐医院认为，在两次手术后至姚XX发现并告知身体异常之间存在相对长的时间，且姚XX实际上存在未遵医嘱进行术后恢复，故娇唐医院有理由认为其目前的身体损害是由姚XX自行采取不合理的术后恢复措施造成，而非因娇唐医院的诊疗手段。综上，姚XX的上诉请求缺乏确切的事实及法律依据，娇唐医院请求二审法院依法查明案件事实并驳回姚XX的全部上诉请求，以维护法律的威严及娇唐医院合法权益。姚XX向一审法院起诉请求：1.判令娇唐医院向姚XX返还手术费42000元；2.判令娇唐医院向姚XX赔偿“假体隆胸”修复术费用20000元；3.判令娇唐医院向姚XX赔偿误工费7000元；4.判令娇唐医院向姚XX赔偿医疗费110元；5.判令娇唐医院向姚XX赔偿交通费6500元；6.诉讼费由娇唐医院承担。一审法院经审理查明：娇唐医院曾用名为美好美容医院有限责任公司。2017年3月4日，姚XX在娇唐医院进行“驼峰鼻矫正术、假体隆鼻术”，入院时娇唐医院对姚XX进行了各类辅助检查，其中专科检查为“患者取坐位，鼻居中，鼻梁中等高度，鼻骨与鼻侧软骨交界处宽大、凸起，左右鼻孔不对称，鼻根低平。面部皮肤及粘膜完整无感染灶，结膜未见充血、水肿感染等”，姚XX向娇唐医院签署《医疗整形美容手术知情同意书》、《鼻部美容手术术前告知暨知情同意书》，后娇唐医院为姚XX进行了“驼峰鼻矫正术、假体隆鼻术（膨体）”手术，术中护理记录单中显示内置物为“艳冠Ⅱ-BL”，麻醉术前及术后访视记录单中麻醉医生为“毛飞勇”，麻醉告知同意书及麻醉记录中的麻醉者为“张彭波”。此次手术花费医疗费12000元。后姚XX因术后效果差，鼻部倾斜、两端鼻孔大小不一问题，于2017年12月25日到娇唐医院进行“驼峰鼻矫正术后”，并同时进行了“假体隆胸术”，入院时娇唐医院对姚XX进行了各类辅助检查，其中胸部专科检查为：站立位，胸廓左侧较右侧宽，双侧乳房不对称，左侧乳房体积较右侧大，双侧乳头未在同一水平线上，左侧较右侧低约2cm。此次手术花费医疗费30000元。2019年11月13日，姚XX因双侧乳腺假体植入术后2年，术后出现左侧乳腺假体向左侧胸壁移位，遂就诊西安大兴医院，初步诊断为：双侧乳腺假体植入术后，左侧乳腺假体左侧移位，花费医疗费110元。另查明，姚XX在2017年3月3日血液细胞分析检验报告中显示的机打姓名为“姚梓童”，未显示病历号；姚XX在2017年12月25日血液细胞分析检验报告中显示的机打姓名为“姚梓童”，病历号为17001172。以上两份报告中将姓名手写改为“姚XX”，并将2017年12月25日的病历号改为“B17001172”。又查明，2017年3月4日的麻醉术前方式记录单中拟执行手术名称原书写为“面部、下颌部吸脂术”，后修改为“驼峰鼻矫正术，假体隆鼻术（膨体）”。一审认为，姚XX在娇唐医院就诊，双方已经形成医疗服务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据该条规定，姚XX应举证证明医疗机构及其医务人员有过错，医疗机构才承担赔偿责任。本案娇唐医院是合法经营资格的医疗机构，其对姚XX实施的诊疗行为未超诊疗科目，姚XX也在《手术知情同意书》上签名确认同意手术，由于医疗活动专业性强，医疗技术和医疗水平仍在不断发展中，判断医疗活动是否具有过错、过错和损害后果之间是否具有因果关系以及原因力大小，以普通人的日常经验难以进行判断，姚XX在其他医院的诊断证明不能必然推出娇唐医院对姚XX的诊疗行为存在过错的唯一性结论，需要凭借高度专业化的技术手段和丰富的临床经验，故对于医疗纠纷中的专业问题，姚XX应申请法院委托有资质的专门医学鉴定机构进行司法鉴定，作为法院认定事实的重要依据，经一审法院释明有关法律规定及不进行医疗过错鉴定可能导致的不利后果后，姚XX仍坚持不进行医疗过错鉴定，故姚XX应依法承担举证不能的不利后果。姚XX称娇唐医院向其提供的病历有涂改，且2017年3月4日麻醉术前、术后记录单和麻醉告知同意书、麻醉记录中的麻醉者非同一人，故该病历系伪造。一审法院认为病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定。娇唐医院庭审时未到庭，视为其放弃自己的诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告姚XX的诉讼请求。本案案件受理费1559元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。姚XX未提交新证据。娇唐医院提交两组证据，第一组证据：一、何琪《医师执业证》，证明对象1、2005年12月16日，何琪取得《医师执业证》，执业范围为外科专业。2、2015年5月7日，何琪入职娇唐医院并取得新的执业证。二、何琪《医疗美容主诊医师资格证》，证明对象2007年12月29日，何琪取得《医疗美容主诊医师资格证》，执业类别为美容外科。三、医师注册信息查询结果-何琪，证明对象2020年6月9日，何琪变更执业地点为平凉朝阳医院。以上证据证明姚XX胸部手术医生何琪具备医师执业资格及医疗美容主诊医师执业资格，可以进行假体隆胸手术。第二组证据：1、娇唐医院《营业执照》，证明对象娇唐医院于2012年5月8日依法成立，经营范围为美容外科、美容牙科、美容皮肤科、美容中医科等医疗美容项目。2、《医疗机构执业许可证》，证明对象娇唐医院依法取得医疗机构执业许可，机构类别为美容医院，诊疗科目为口腔颌面外科专业、美容外科、美容牙科、美容皮肤科等，证明目的是娇唐医院是依法成立的医疗美容机构，可以经营医疗美容工作。姚XX质证意见为：第一组:1、对其真实性存疑。医师资格主要查询《医师执业证》、《医师资格证》和《医疗美容主诊医师资格证书》，根据娇唐医院提供的证据，上述证书编号分别为:110610000008612、200561110612301197202220037和000710350716，可娇唐医院提供的一张执业登记注册地点(单位)为中国人民解放军四五七医院的证书中，其医师执业证书编号为:2007059311080065，证据之间相互矛盾，如果证据系伪造，还请法院严惩;2、根据卫生部《医疗美容服务管理办法》第十一条和《湖北省医疗美容机构管理暂行办法》第八条规定，对报考人员按下列必须同时具备的资格条件进行审核，符合报名资格条件者方可报考。(一)具有执业医师资格，经执业医师注册机关注册，其现工作的所在医疗机构与注册执业地点相符;(二)具有从事相关临床学科工作经历。其中，负贵实施美容外科项目的应具有6年以上从事美容外科或整形外科等相关专业临床工作经历;负责实施美容牙科项目的应具有5年以上从事美容牙科或口腔科专业临床工作经历;负责实施美容中医科和美容皮肤科项目的应分别具有3年以上从事中医专业和皮肤病专业临床工作经历;(三)经过医疗美容专业培训或进修并合格，或已从事医疗美容临床工作1年以上;(四)湖北省卫生厅《暂行办法》第八条第一款规定:“具有相关临床学科(如整形外科、口腔科、眼科、耳鼻喉科等)的主治医师资格或具有连续五年以上相关学科工作经历。并经省级以上美容医学专业继续教育和专业进修的执业医师”。娇唐医院提交的证据显示，何琪医生执业医师资格证发证日期为2005年12月16日，其医疗美容主诊医师资格证书发证日期为2007年12月29日，间隔只有2年，是非法获得的美容主诊医师资格证，还是伪造的请法院明察并严惩。另，其医师资格证签发日期为2015年5月7日，也就是说在此之前此医生长期非法行医;3、根据《医疗美容管理办法》第十一条、第十三条对医美行业从业的医生和护士有着明确的从业资格要求，在各地卫生部门也有着相应的管理办法，参与姚XX三次手术的医护人员是否均具备相应资质还请法院参考:西安市卫生和计划生育委员会于2018年9月13日因“使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作案(决定文书号:西卫医罚[2018]012号)”一处罚(附件1)，了解娇唐医院(原西安美好美容医院)无视国家法律法规的过往历史。第二组:根据娇唐医院提交的医疗机构执业许可证有效期为:2020年1月16日至2022年3月7日，与本案无关。通过企查查披露，其于2019年10月28日许可经营项目变更时，其许可证有效期至2017年3月6日，已过期2年余(附件2)，正是本案发生的时间段，还请法院核查。综上所述，娇唐医院提交的证据真实性、关联性、合法性存在较大的异议，希望法院严查严判。二审中，姚XX和娇唐医院均表示对一审判决查明事实无异议。结合当事人陈述、举证、质证、庭审等情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。本院认为，本案中，姚XX以娇唐医院给其进行“驼峰鼻矫正术”、“假体隆胸术”手术，术后效果很差，经与娇唐医院协商，娇唐医院答应给予修复，院方并建议姚XX将鼻部修复术与胸部手术同时进行。但二次手术后，姚XX的鼻子虽经过修复，但鼻梁外侧下陷有坑、鼻部歪斜，更失败的是姚XX胸部植入假体后，左侧胸一直疼痛，胸部触感冰凉，假体明显，胸部左右不对称且外扩，并日渐严重。后经在西安大兴医院检查被诊断为“双侧乳腺假体植入后，左侧乳腺向左侧移位”，娇唐医院对姚XX所做手术明显失败为由，诉至法院，请求娇唐医院赔付相关的费用。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据该条规定，姚XX应举证证明医疗机构及其医务人员有过错，医疗机构才承担赔偿责任。经查，娇唐医院是具有合法经营资格的医疗机构，其对姚XX实施的诊疗行为未超诊疗科目，为姚XX做手术的医生也具有相应的行医资格证书，因此娇唐医院和手术医生在相关资质上不存在问题。医疗活动专业性强，且医疗技术和医疗水平一直处于不断发展中，对于医疗活动是否具有过错、过错和损害后果之间是否具有因果关系以及原因力大小等问题的判断，需要由专业的医学鉴定机构作出专业的鉴定来认定，而非以普通人的个人日常经验予以判断的。所以，姚XX提供的其在其他医院的诊断证明不足以证明娇唐医院存在过错，姚XX应申请人民法院委托有资质的专门医学鉴定机构进行司法鉴定，才能做出专业权威的鉴定结论，而专业权威的鉴定结论也是人民法院认定案件事实的重要依据。一审中，一审法院将有关法律规定以及不进行医疗过错鉴定可能导致的不利后果向姚XX进行了释明，但姚XX仍坚持不进行医疗过错鉴定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故此，姚XX应依法承担举证不能的不利后果。关于姚XX称娇唐医院向其提供的病历有涂改等一节，经查，病历上仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵问题。但是该瑕疵并不影响对病历资料真实性的认定。二审中，姚XX也未提交证据证明其上诉请求能够成立，故姚XX的上诉请求不能成立。综上所述，姚XX的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2027.80元，由姚XX负担本判决为终审判决。审判长  王吉利审判员  任 蕾审判员  姬 钊二〇二一年五月六日书记员  周媛媛