辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3964号上诉人（原审原告）：大连汉和住生科技有限公司。住所地：辽宁省大连保税区海富路****。法定代表人：姚永国，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘瑶，辽宁刘魏李律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔广凤，女，汉族，1972年9月5日生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张兵涛，河南举直律师事务所律师。上诉人大连汉和住生科技有限公司因与被上诉人崔广凤劳动合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初1667号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。大连汉和住生科技有限公司上诉请求：请求依法撤销（2020）辽0291民初1667号民事判决书，驳回被上诉人崔广凤诉讼请求。事实及理由：原审判决事实认定错误。一、被上诉人从事的为导购工作，提成业绩每月不同，提成工资已经全额给付，不存在提成工资的差额。二、上诉人与被上诉人劳动关系确已解除，但原因并非上诉人违法解除，而是因被上诉人严重违反上诉人公司规章制度导致，上诉人就此已经充分举证证明，因此不存在支付提前一个月通知解除劳动合同的额外工资和经济补偿金问题。三、被上诉人工作不存在加班行为。作为导购，上诉人指派其进驻商场工作，商场的营业时间为12个小时，但上诉人并非指派其一人工作，而是指派其与另—人搭档工作，每人每天工作不超过六小时，轮休，每个礼拜最长工作时间为42小时，因此没有加班工资差额的问题。综上，原审判决事实认定错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，撤销原判驳回被上诉人的诉讼请求。崔广凤辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回上诉人的上诉请求。大连汉和住生科技有限公司向一审法院起诉请求：1.不予支付被告工资差额；2.不予支付被告代通知金；3.不予支付被告解除劳动关系经济补偿金；4.不予支付被告休息日加班工资；5.不予支付被告法定休假日加班工资。一审法院经审理查明：被告于2016年1月10日入职原告公司，从事导购工作，工作地点为北京市西城区。双方签订了期限为2016年1月9日至2021年1月8日的《劳动合同书》，被告的月工资标准为基本工资2600元加提成。原告公司提供的《店铺管理规定》，规定每个店铺配备两名员工，商场营业时间保证一人在岗，每名员工每日工作6小时，可串岗串休，但每人每周（工作）不允许超过44小时。被告于2018年6月1日在该制度后签字。被告正常工作至2019年4月21日，因所在店铺长安商场闭店装修，双方曾就新的工作地点进行协商，未果。被告于2019年5月6日收到原告单位工作人员发送的微信，“崔姐，从这个月开始你跟安姐就没有工资和保险了，看看是自己在哪找个代办机构把保险续上吧，咱们店铺关门，让你俩去大成路新店听说你俩也不去，别的店咱们现在也没有位置，就只能先看看去哪找点别的活干干了，长安商场啥时候再开门也不确定，也没人跟我说”。2019年5月6日，原告作出《解除劳动合同证明书》，以被告严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同。但无证据证明被告已收到该份证明书。被告2017年工资共计42366.24元，2018年工资共计45673.28元，2019年工资共计32925.94元。被告离职前十二个月工资共计64976.19元，月平均工资5414.68元。被告主张原告支付的2019年3月至4月提成不足额，2019年3月1日至3月21日是3个人上班，3月22日至3月31日是两个人上班，此时的提成应该两个人平分，但原告还是按照3个人核发提成，其要求3月22日至3月31日提成按照两个人平分，提成应为销售额78500元×2%，原告支付的提成为实发工资7044.30元加个税加社保383.40元减去底薪2600元；2019年4月1日至4月21日被告销售的铁锅应该单独提成，铁锅50元/个，其店铺共卖了234个，此时有3个人上班，提成应3个人平分，原告支付的提成为1597.50元。原告主张铁锅提成为30元/个，2019年3月销售提成为每人1%，2019年3月店铺销售额共计586282元，被告2019年3月销售提成为3240.70元、铁锅提成为1357元；2019年4月铁锅销售数量共153个，被告铁锅提成为1597.50元。另查明，2019年，被告向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会提起申请，要求确认原、被告之间存在劳动关系；支付2019年3月至4月克扣部分工资；支付代通知金；支付解除劳动合同经济补偿；支付未休假工资；支付2016年1月10日至2019年4月21日延时加班工资、休息日加班工资、法定休假日加班工资。2019年10月29日，裁决确认原、被告之间存在劳动关系；原告支付2019年3月至4月工资差额1852.39元；原告支付未提前三十日通知解除劳动关系的额外一个月工资5414.05元；原告支付解除劳动合同经济补偿18949.17元；支付2016年1月10日至2019年4月21日休息日加班工资28510.34、法定休假日加班工资9951.72元以及未休年休假工资等。原告对该裁决部分不服向一审法院提起诉讼。一审法院认为：关于被告要求原告支付2019年3月至4月工资差额1852.39元的诉讼请求。被告主张原告支付的2019年3月至4月提成不足额，2019年3月1日至3月21日是3个人上班，3月22日至3月31日是两个人上班，此时的提成应该两个人平分，但原告还是按照3个人核发提成，其要求3月22日至3月31日提成按照两个人平分，提成应为销售额78500元×2%，原告支付的提成为实发工资7044.30元加个税加社保383.40元减去底薪2600元；2019年4月1日至4月21日被告销售的铁锅应该单独提成，铁锅50元/个，其店铺共卖了234个，此时有3个人上班，提成应3个人平分，原告支付的提成为1597.50元。原告主张铁锅提成为30元/个，2019年3月销售提成为每人1%，2019年3月店铺销售额共计586282元，被告2019年3月销售提成为3240.70元、铁锅提成为1357元；2019年4月铁锅销售数量共153个，被告铁锅提成为1597.50元。但原告未能提供相关提成分配办法，亦未提供具体至被告的销售明细。因原告认可被告存在提成的事实，但对被告主张的提成标准不予认可，故原告应提交被告的销售明细以确定被告的销售数额、应提交提成分配办法证明其所主张的提成分配方案，但被告未能提供上述证据，导致一审法院无法核对被告2019年3月、4月销售量及其提成分配是否无误，故原告应承担由此带来的不理后果。因此，一审法院对于被告主张的2019年3月销售提成分配方案及2019年4月铁锅销售数量和计提标准予以采信。鉴于被告主张的数额未高于一审法院核算数额，故一审法院对于被告主张的提成差额予以确认，原告应补发被告提成差额1852.39元。关于被告主张原告支付代通知金5414.05元及解除劳动合同经济补偿18949.17元的诉讼请求。原、被告双方均认可由原告提出解除劳动合同，但对于解除事由存在争议。鉴于原告未能提交已向被告发送因被告旷工解除劳动合同的通知的证据，故一审法院对于原告提交因被告旷工解除劳动合同的通知不予采信。根据2019年5月6日的微信，可以认定原告以微信聊天记录中的理由提出解除与被告的劳动关系。故综合案件事实，因长安商场闭店，原告欲调整被告至其他地点工作，但双方未能协商一致，原告因此提出解除劳动合同，上述情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定，原告应给付被告未提前三十日通知解除劳动关系的额外一个月工资5414.68元，但被告主张5414.05元，此系被告的自行处分权，一审法院予以支持。同时，按照法律规定原告应该按照被告工作年限给付解除劳动合同补偿18951.38元（5414.68×3.5个月），但被告主张18949.17元，此系被告的自行处分权，一审法院予以支持。关于被告主张原告支付休息日加班费、法定节假日加班费的诉讼请求。本案被告系从事销售工作，其工资构成是基本工资加销售提成工资，鉴于商场销售交易行为的习惯特点，周末休息日及法定节假日是客户形成交易的普遍时间，原告在休息日和法定节假日进行销售工作以便促成交易不仅是为原告创造利润，也利于增加自己的工资报酬，且原告公司对被告的销售额并未设定最低限制，因此被告在休息日及法定节假日上班的行为不能认定为由用人单位即原告安排加班的情形，因此其关于休息日加班费及法定节假日加班费的主张，不应支持。但本案中被告一周的总工作时间为42小时（6小时×7天），已超过正常劳动时间40小时，对于每周超过的2小时工作时间，原告未能提供证据证明为被告安排补休及串休或者给付加班费，故应给付相应的加班费，综合本案被告的工作时间及性质，一审法院认为应参照休息日安排劳动者工作又不能安排补休的规定给付加班费（200%）差额部分。庭审中，被告明确要求原告支付2017年5月2日至2019年4月21日期间的加班费，经过计算该期间休息日加班时间为：2017年68小时（34周×2小时）、2018年104小时（52周×2小时）、2019年40小时（20周×2小时），因此休息日加班费为：2017年为1315.48元（42366.24元÷365天÷6小时×68小时）、2018年为2168.96元（45673.28元÷365天÷6小时×104小时）、2019年为1995.51元（32925.94元÷110天÷6小时×40小时），以上共计5479.95元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告大连汉和住生科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告崔广凤提成工资差额1852.39元；二、原告大连汉和住生科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告崔广凤未提前三十日通知解除劳动关系的额外一个月工资5414.05元；三、原告大连汉和住生科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告崔广凤解除劳动合同补偿18949.17元；四、原告大连汉和住生科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告崔广凤休息日加班费工资差额5479.95元；五、驳回原告大连汉和住生科技有限公司的其他诉讼请求。被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告大连汉和住生科技有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。对双方二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人是否需要向被上诉人支付提成工资差额、代通知金、解除劳动合同经济补偿金和加班费。关于提成工资是否存在部分未支付的问题。上诉人作为用人单位认可被上诉人的工资中包含提成工资部分，则用人单位应当提供证据证明其提成工资已经全部支付。因上诉人既未能提供其提成工资的发放标准也未能提供被上诉人工作期间其提成工资的计算依据，因此无法证明其已经完全发放提成工资，一审法院因此而采信被上诉人的主张并无不当。关于解除劳动合同的原因问题。双方对于劳动关系已解除的事实均无异议，但就离职原因，双方主张不一。一审法院经审核双方所举证据，在对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并对各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面对案件全部证据进行综合审查判断的基础上，对上诉人主张的被上诉人因存在旷工被解除劳动合同的待证事实未予认定，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条关于“法官审查判断证据的原则”及该解释第一百零八条关于“待证事实证明标准”的规定，并无不当，本院予以确认。根据本案现有证据并结合双方诉辩意见，一审法院判决上诉人向被上诉人支付代通知金和解除劳动合同经济补偿金正确。关于加班费一节。根据上诉人所述，每个店铺都是两个人，每人每天工作6小时，则一周工作时间为42小时。上诉人虽然主张被上诉人作为店长可以安排时间，并且可以串岗串休，但上诉人并未提供证据证明被上诉人的实际工作时间并未超出法律规定的每周40小时的最长时间，因此上诉人不支付加班费的主张本院不予支持。被上诉人对一审法院关于加班费的计算并未提出异议，本院对一审法院计算的加班费数额予以确认。另，因双方对北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出的京西劳人仲字〔2019〕第4018号裁决“确认大连汉和住生科技有限公司与崔广凤2016年1月10日至2019年4月21日存在劳动关系”及“大连汉和住生科技有限公司支付崔广凤2017年至2019年未休年休假工资报酬14396.85元”的仲裁结果均未向法院提起诉讼，则对于双方均未起诉的该仲裁结果部分，一审判决未予以确认且未写入判决主文不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初1667号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销大连经济技术开发区人民法院（2020）辽0291民初1667号民事判决第五项；三、确认上诉人大连汉和住生科技有限公司与被上诉人崔广凤2016年1月10日至2019年4月21日存在劳动关系；四、上诉人大连汉和住生科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人崔广凤2017年至2019年未休年休假工资报酬14396.85元；五、驳回上诉人大连汉和住生科技有限公司的其他诉讼请求。上诉人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人大连汉和住生科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人大连汉和住生科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 苏 娓审判员 林荣峰审判员 曾国救二〇二一年五月十九日书记员 王 阳