云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终712号上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司厦门分公司，住所地：福建省厦门市思明区夏禾路1032号（中外运大厦〉B栋11楼。负责人：黄跃华，职务：副总经理。委托诉讼代理人：周红梅，云南兴春律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：郭进伟，男，1981年12月17日生，汉族，住云南省个旧市。被上诉人（原审原告）：彭秀英，女，1954年5月7曰生，彝族，住云南省个旧市。被上诉人（原审原告）：郭某1，男，2008年4月20日生，汉族，住云南省个旧市。被上诉人（原审原告）：郭某2，女，2016年11月26日生，彝族，住云南省个旧市。郭某1、郭某2法定代理人：郭进伟（系郭某1、郭某2之父），男，1981年12月17日生，汉族，住云南省个旧市。郭某1、郭某2法定代理人：普海燕（系郭某1、郭某2之母），女，1985年8月3日生，彝族，住云南省个旧市。四被上诉人共同委托诉讼代理人：王屹，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。四被上诉人共同委托诉讼代理人：杨艳春，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：祁绍兴，男，1973年8月5日生，汉族，住云南省开远市。被上诉人（原审被告）：红河综合保税区投资管理有限公司，住所地：云南省蒙自市红河综合保税区综合服务用房10楼办公区。法定代表人：陈里忠，职务：董事长。委托诉讼代理人：吴际，云南贞元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：红河云智高科技集团有限公司，住所地：云南省蒙自市经济技术开发区冶金材料加工区火车北站旁。法定代表人：蔡宝利，职务：总经理。委托诉讼代理人：王**，男。代理权限为特别授权代理。上诉人紫金财产保险股份有限公司厦门分公司（紫金保险厦门分公司）因与被上诉人郭进伟、彭秀英、郭某1、郭某2、祁绍兴、红河综合保税区投资管理有限公司（以下简称保税区公司）、红河云智高科技集团有限公司（以下简称云智高公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省个旧市人民法院（2020）云2501民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。紫金保险厦门分公司上诉请求：1.撤销云南省个旧市人民法院（2020）云2501民初1515号民事判决，对本案发回重审或依法改判；2.由被上诉人承担本案上诉费。事实与理由：一、一审法院不准许上诉人对被上诉人郭进伟伤残进行重新鉴定程序违法，应将本案发回重审。被上诉人郭进伟左侧肢体偏瘫、肌力ＩＩＩ级，伤残等级鉴定为四级。上诉人认为，认定郭进伟伤残等级不客观、鉴定结论明显依据不足，1.《法医临床检验规范》（ＳＦ／ＺＪＤ0103003-2011）（2011版）规定，对被鉴定人体表损伤或功能障碍进行活体检验时，应拍摄局部照片。而在被上诉人郭进伟提供的《司法鉴定意见书》中，除附有被上诉人郭进伟正面照及体表损伤局部照以外，对郭进伟肌力测试、肌张力测试均未拍照、附件，不能客观反映对郭进伟活体检验及肌力测试的过程；2.郭进伟在本次事故发生前，患有“双侧基底节区陈旧性腔隙性脑梗塞”及“右侧额颞叶陈旧性局限病灶表现”，此病症临床表现会出现偏瘫、吞咽困难、手笨拙等症状，也会出现自理能力下降等并发症，司法鉴定机构未予审查郭进伟在本次损伤前有无进行治疗、有无出现上述临床症状等，仅根据郭进伟肢体偏瘫得出四级伤残的鉴定意见，明显鉴定依据不足；3.虽然鉴定人出庭作证，但根据鉴定人陈某，肌力测试结果完全凭借鉴定人的经验判断作出，也即不同的鉴定人有可能会得出截然不同的测试结果，对此专门性问题，上诉人也无法作出专业分析判断，也有赖于第三方机构作出专业意见。基于此，上诉人依据《民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定……”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（三）鉴定意见明显依据不足的……”的规定，向一审法院申请重新鉴定，但一审法院未予准许，剥夺了上诉人的重新鉴定申请权。二、一审法院支持被上诉人郭进伟定残后误工费适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条明确规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日……”，第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算……”，根据上述规定，郭进伟误工费可以计算至定残前一日，而一审法院却计算了10年的误工费，显然不符合上述司法解释的规定。且一审法院己经支持了郭进伟伤残赔偿金，伤残赔偿金本质也系对受害者因伤致残造成收入减少而作出的赔偿，一审法院错误裁判，增加了上诉人的赔偿负担，严重侵害了上诉人的利益。三、一审法院计算郭进伟定残后护理费时计算错误。护理依赖程度分为：完全护理依赖、大部分护理依赖、部分护理依赖。郭进伟尚在恢复期，仍有恢复自理能力的可能，应先计算5年。且根据其护理依赖程度为部分护理依赖，根据各地法院司法实践，赔偿比例应为50%，而一审法院确定的赔偿比例为100%，显然不符合客观事实及司法实践。三、被上诉人主张的护理费8000元无正规票据，不应支持。郭进伟、彭秀英、郭某1、郭某2辩称,一审判决事实清楚，适用法律正确，本案一审法院准许上诉人重新鉴定，一审法院通知各方当事人于2020年8月12日到庭选择鉴定机构，其他当事人均到庭了，但上诉人未到庭参与选择鉴定机构，也未缴纳鉴定费，应视为放弃重新鉴定，一审法院是尽职的，是上诉方放弃了鉴定的权利，请求驳回上诉，维持原判。保税区公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。云智高公司辩称，我公司是被保险人，诉讼费不应由我方承担。祁绍兴辩称，关于护理费发票的问题，我们打电话与保险公司确认过是需要哪一种发票，对方陈某仅普票就行。郭进伟、彭秀英、郭某1、郭某2向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告交通事故人损款1608183.72元，其中被告紫金保险厦门分公司在交通事故强制保险、商业保险责任限额内承担保险赔付责任，剩余部分由被告祁绍兴、保税区公司在责任范围内承担连带责任；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年10月14日19时55分，被告祁绍兴驾驶云Ｇ×××××号大型普通客车由个旧市方向驶往蒙自市方向，当车辆行驶至个屯一级公路Ｋ11＋800Ｍ处时，与行人原告郭进伟相撞，造成原告郭进伟受伤，云Ｇ×××××号大型普通客车受损的道路交通事故。个旧市公安局交通警察大队于2019年11月22日作出第532501120190000080号《道路交通事故认定书》，认定被告祁绍兴承担此次交通事故的全部责任，原告郭进伟无交通安全违法行为不承担此次交通事故的责任。事故发生后原告郭进伟先送至个旧市人民医院治疗，产生医疗费273.3元，后于当晚转至红河州滇南中心医院进行住院治疗，于2019年12月27日出院，共住院74天，住院期间产生医疗费105550.53元，其中被告紫金保险厦门分公司垫付60000元，被告云智高公司垫付45184.81元，原告自行支付365.72元；住院期间产生陪护费用8000元，由被告云智高公司垫付。经原告郭进伟妻子普海燕与被告祁绍兴共同委托，云南红河明诚司法鉴定所于2020年4月30日出具明诚司鉴［2020］法临鉴字第223号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.郭进伟左侧肢体偏瘫、肌力Ⅲ级，伤残等级鉴定为四级伤残；2.郭进伟后期医疗费用评估为500元／月；3.郭进伟躯体伤残护理依赖程度评定为部分护理依赖。被告云智高公司支付鉴定费2600元及检查费190.5元。涉案车辆云Ｇ×××××号大型普通客车，所有权人为被告保税区公司，以出租方式交付被告云智高公司使用，事发时被告祁绍兴系被告云智高公司员工，驾驶该车辆系履行职务行为；涉案车辆投保被告紫金保险厦门分公司交强险及商业三者险（保险限额150万元），交强险保险期限自2019年5月11日0时至2020年5月11日0时止，商业三者险保险期限自2018年10月25日0时至2019年10月25日0时止，事故发生时在保险期限内。原告彭秀英系郭进伟之母，原告郭某1系郭进伟之子，原告郭某2系原告郭进伟之女。现四原告提起诉讼，要求被告承担郭进伟因本案交通事故造成的经济损失。一审法院认为，（一）机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，按规定承担赔偿责任：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。针对本案中此次交通事故，个旧市公安局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》，认定被告祁绍兴承担此次交通事故的全部责任，原告郭进伟无交通安全违法行为不承担此次交通事故的责任。故应按过错责任划分承担赔偿责任，即由涉案车辆投保的保险公司（被告紫金保险厦门分公司）在保险限额范围内先行赔偿，事发时被告祁绍兴系被告云智高公司员工，驾驶该车辆系履行职务行为，其从事的系职务行为，在执行工作时造成他人损害的，由用人单位即被告云智高公司承担侵权责任，故不足部分由被告云智高公司承担。因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由机动车使用人承担赔偿责任，机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案涉事云Ｇ×××××号大型普通客车所有权人登记为被告保税区公司，但被告保税区公司与被告云智高公司签订《红河州以晴集团产业项目配套车辆使用协议书》，约定双方之间系租赁合同关系，故在保险公司先行赔偿后，存在不足部分，应由被告云智高公司承担赔偿责任，被告保税区公司不承担责任。（二）侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。原告主张的各项经济损失，应提交相应的证据证实。本案中，因原告郭进伟交通事故受伤造成的合理经济损失，参照《2020年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》，计算为：（1）医疗费：按照就医诊疗的有效票据为105823.83元；（2）住院伙食补助费：根据郭进伟住院天数74天，按每天100元的标准计算为7400元；（3）护理费：根据鉴定意见郭进伟躯体伤残护理依赖程度评定为部分护理依赖，按每天50元的标准计算十年为10年×365天×50元／天＝182500元；（4）营养费：根据郭进伟住院天数74天，按每天30元计算为2220元；（5）误工费：根据鉴定意见郭进伟躯体伤残护理依赖程度评定为部分护理依赖，按每天100元的标准计算十年为10年×365天×100元／天＝365000元；（6）后期治疗费：根据鉴定意见郭进伟躯体伤残护理依赖程度评定为部分护理依赖，按鉴定意见每月500元的标准计算十年为10年×12月×500元／月＝60000元；（7）残疾赔偿金：原告主张按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入标准，四级伤残计算为11902元×20年×70%＝166628元，予以支持；（8）被抚养人生活费：原告主张按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年消费支出标准计算，根据扶养人原告郭进伟丧失劳动能力程度，被抚养人为未成年的计算至十八周岁，被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，六十周岁以上，年龄每增加一岁减少一年，彭秀英（1954年5月7日生）计算为10260元×14年÷3人×70%＝33516元，郭某1（2008年4月20日生）计算为10260元×6年÷2人×70%＝21546元，郭某2（2016年11月26日生）计算为10260元×15年÷2人×70%＝53865元；（9）精神损失费：原告主张50000元的赔偿费用过高，本院酌情支持10000元；（10）交通费：原告主张5000元的费用，但未提交证据予以证实，不予支持；上述合理经济损失共计1008498.83元。交通事故中造成人身伤亡的，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿，其中死亡伤残赔偿限额为110000元；故由被告紫金保险厦门分公司在该范围内先予赔偿原告110000元。余款898498.83元，按此次交通事故中被告祁绍兴承担全部责任的划分比例，扣减被告云智高公司、紫金保险厦门分公司垫付的医疗费105184.81元，剩余部分为793314.02元，由被告紫金保险厦门分公司根据保险合同的约定在商业三者险责任限额150万元内承担赔偿责任。被告云智高公司垫付的医疗费45184.81元、护理费8000元、鉴定检查费190.5元，由被告云智高公司与被告紫金保险厦门分公司之间自行按照合同约定进行理赔；根据双方保险合同约定，保险公司对鉴定费、诉讼费不负责任赔偿，故由被告云智高公司自行承担。综上所述，原告郭进伟、彭秀英、郭某1、郭某2的主张不尽合理，予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：“一、由被告紫金财产保险股份有限公司厦门分公司于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告郭进伟、彭秀英、郭某1、郭某2经济损失903314.02元。二、被告祁绍兴、红河综合保税区投资管理有限公司、红河云智高科技集团有限公司在本案中不承担赔偿责任。案件受理费19274元，由原告郭进伟、彭秀英、郭某1、郭某2负担6441元，由被告红河云智高科技集团有限公司负担12833元”。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，（一）关于责任承担的问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：......（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”。本案中，个旧市公安局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》，认定被上诉人祁绍兴承担此次交通事故的全部责任，被上诉人郭进伟无交通安全违法行为，不承担此次交通事故的责任。故本案交通事故应由云Ｇ×××××号大型普通客车驾驶人祁绍兴承担赔偿责任，事发时被上诉人祁绍兴系被上诉人云智高公司员工，驾驶该车辆系履行职务行为，在执行职务时造成他人损害的，由用人单位即被上诉人云智高公司承担侵权责任。事故发生时云Ｇ×××××号大型普通客车向上诉人投保了交强险和150万元的商业三者险，故被上诉人云智高公司承担的赔偿责任应由上诉人在保险责任限额内予以赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由机动车使用人承担赔偿责任，机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”规定，本案中，肇事车辆云Ｇ×××××号大型普通客车登记的所有权人为被上诉人保税区公司，根据保税区公司与云智高公司签订的《红河州以晴集团产业项目配套车辆使用协议书》约定，双方之间系租赁合同关系，且保税区公司对损害的发生无过错，故在保险公司先行赔偿后，不足部分应由车辆使用人云智高公司承担赔偿责任，被上诉人保税区公司不承担责任。（二）关于合理损失及赔偿的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”规定。本案中，被上诉人郭进伟因交通事故受伤造成的合理经济损失，一审法院参照《2020年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》，计算为：（1）医疗费：按照就医诊疗的有效票据为105823.83元；（2）住院伙食补助费：郭进伟住院天数74天，按每天100元的标准计算为7400元；（3）营养费：郭进伟住院天数74天，按每天30元计算为2220元；（4）后期治疗费：根据鉴定意见郭进伟躯体伤残护理依赖程度评定为部分护理依赖，按鉴定意见每月500元的标准计算十年为10年×12月×500元／月＝60000元；（5）残疾赔偿金：按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入标准，四级伤残计算为11902元×20年×70%＝166628元；（6）被抚养人生活费：按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年消费支出标准计算，根据扶养人郭进伟丧失劳动能力程度，被抚养人为未成年的计算至十八周岁，被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，六十周岁以上，年龄每增加一岁减少一年，彭秀英（1954年5月7日生）计算为10260元×14年÷3人×70%＝33516元，郭某1（2008年4月20日生）计算为10260元×6年÷2人×70%＝21546元，郭某2（2016年11月26日生）计算为10260元×15年÷2人×70%＝53865元，合计108927元。（7）精神损失费：酌情支持10000元。一审法院认定的上述七项合理经济损失共计460998.83元符合法律规定，本院予以确认。（8）护理费：被上诉人郭进伟因本次交通事故导致四级伤残，住院期间需专人护理，被上诉人云智高公司雇请护工护理并已实际支付护理费8000元客观真实，本院予以认定；定残后的护理费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康等因素确定合理的护理期限”的规定。一审依据郭进伟躯体伤残护理依赖程度为部分护理依赖的鉴定意见，确定按每天50元的标准计算十年即：10年×365天×50元／天＝182500元并无不当，本院予以支持，故本院确认护理费为190500元（182500元＋8000元）。（9）误工费：根据《最高人民法院关于审理人生损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接收治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，被上诉人郭进伟2019年10月14日因本次交通事故受伤住院治疗，2020年4月30日红河明诚司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》认定郭进伟的伤残等级为四级伤残，故郭进伟的误工时间应确定为2019年10月14日至2020年4月29日，共计199天，按每天100元标准计算为100元／天×199天＝19900元。综上，郭进伟因本次交通事故造成的合理经济损失为460998.83元＋190500元＋19900元＝671398.83元。根据保险合同约定，上诉人紫金保险厦门分公司应在交强险赔偿限额内赔偿伤残赔偿金为110000元，赔偿医疗费10000元，共计120000元，余款551398.83元，由上诉人紫金保险厦门分公司在商业三者险责任限额150万元内承担赔偿责任。扣除上诉人已垫付的医疗费60000元和被上诉人云智高公司垫付的医疗费45184.81及护理费8000元，共计113184.81元，上诉人还应赔偿被上诉人郭进伟的各项经济损失558214.02元。为方便履行，被上诉人云智高公司已垫付郭进伟的医疗费45184.81和护理费8000元共计53184.81元，由上诉人紫金保险厦门分公司直接支付给云智高公司。另，根据保险合同约定，一审法院确定本案鉴定费、诉讼费由侵权人云智高公司承担并无不当，本院予以支持。（三）关于重新鉴定的问题。上诉人认为一审法院不准许对被上诉人郭进伟伤残进行重新鉴定，程序违法。本院认为，上诉人未提交证据证实案涉鉴定意见的鉴定机构和鉴定人不具备相应资质，也没有证据证实鉴定程序违法，且上诉人在向一审法院申请重新鉴定后，在一审已同意重新鉴定的情况下却未按一审法院的通知按时到庭参加选定鉴定机构和预交鉴定费，且一审法院在开庭前已通知鉴定人到庭接受各方当事人的质询，故本案不存在程序违法的问题，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人紫金保险厦门分公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，对误工费的认定错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省个旧市人民法院（2020）云2501民初1515号民事判决；二、由紫金财产保险股份有限公司保险厦门分公司赔偿被上诉人郭进伟、彭秀英、郭某1、郭某2因交通事故造成的各项经济损失共计671398.83元，扣除已支付的60000元及红河云智高科技集团有限公司已垫付的53184.81元后，上诉人实际还应赔偿558214.02元；由紫金财产保险股份有限公司保险厦门分公司支付红河云智高科技集团有限公司垫付款53184.81元。上述款项均于本判决发生法律效力之日起十日内支付。三、驳回郭进伟、彭秀英、郭某1、郭某2的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19274元，由郭进伟、彭秀英、郭某1、郭某2负担11564元，红河云智高科技集团有限公司负担7710元；二审案件受理费12833.14元，由紫金财产保险股份有限公司保险厦门分公司负担7950元，红河云智高科技集团有限公司负担4883.14元。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。本判决为终审判决。审判长  刘正平审判员  王 鹏审判员  宋安娥二〇二一年五月十四日书记员  朱 琳