辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1303号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司，住所地营口市站前区东风路2号。负责人：隋金萍，公司经理。委托诉讼代理人：林阳，辽宁昌赢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴宏涛，男，1972年5月23日生，汉族，营口市东润建筑工程有限公司员工，现住营口市站前区。被上诉人（原审被告）：营口市中医院，住所地营口市站前区建设街89号。法定代表人：郭宪武，该院院长。委托诉讼代理人：郭静宇，辽宁睿智律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司因与被上诉人吴宏涛、营口市中医院医疗损害责任纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2020）辽0802民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司上诉请求：1、请求二审法院撤销（2020)辽0802民初1273号判决书，改判上诉人不承担误工费5000元；鉴定费2720元。并查明本案是否是上诉人的保险责任。2、一审诉讼费、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由，一、上诉人系保险公司，没有侵权责任，与原告也不存在医疗服务合同关系，上诉人的义务是依据保险合同承担相应的责任。而保险条款明确约定了只在有保险人名单中有相应的资质的医务人员在执业过程中造成的过失损失承担赔偿责任。而在本案中营口市中医院并没有提供相关医生关凤媛、CR检查医审林琳、周国贵的资质，因此不能确认本案是上诉人的保险责任。本案是医疗损害责任纠纷一案，上诉人本不是侵权人，是为了法院便于诉讼参加法庭审理，因此判决上诉人在侵权案件中承担诉讼费违反了法律规定。且保险合同第四条约定了，如无保险公司事先书面同意保险公司不同意赔偿。而本案中上诉人并未书面同意，因此不应判决上诉人承担诉讼费鉴定费。二、一审认定被上诉人吴宏涛的误工费30000元，超过了吴宏涛主张的25000元，违反了不诉不理的法律规定。综上所述。请求二审法院撤销（2020)辽0802民初1273号判决书，改判上诉人不承担误工费5000元鉴定费2720元。并查明本案是否是上诉人的保险责任。吴宏涛辩称，在一审法院审理过程中，我方提出的误工费25000元，但是当时中医院代理人和保险公司代理人对此有异议，于是我方就申请司法鉴定，一审法院也同意了我的请求，委托中院由辽宁正大司法鉴定中心出具体建议。鉴定意见为人身损害误工期为180日，我之前申请了150日，根据鉴定意见，所以我申请了增加诉讼请求。营口市中医院辩称，答辩人相关医生均具备相关的资质，符合保险责任的范围。关于鉴定费和诉讼费的问题，因为我单位投保了法律责任险，责任限额是4万元。虽然保险合同当中约定了需事先同意，但该案件属于第三人起诉的案件，并不属于保险理赔，所以无法事先征得上诉人的同意，再者该条款属于强制责任条款，需履行告知义务。吴宏涛向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告立即赔偿原告医疗费、住院伙补、陪护费、营养费、误工费、残疾生活补助费，精神损害抚慰金、交通费、被抚养人生活费、伤残鉴定费和参加医疗事故处理亲属所需交通费、误工费、住宿费等158195.99元；二、后期康复训练费待经司法鉴定评估后确定；三、案件受理费、鉴定费由被告承担。医疗费、住院伙补、陪护费、营养费、误工费、残疾生活补助费，精神损害抚慰金、交通费、被抚养人生活费、伤残鉴定费和参加医疗事故处理亲属所需交通费、误工费、住宿费等更改为170099.99元。一审法院认定事实：1、2017年8月23日，原告因摔伤致膝盖肿胀，因有痛风史，到被告营口市中医院风湿科处就诊，被告营口市中医院风湿科确诊为“痛风石”给予治疗，医嘱原告口服非布司他片回家休息。2017年9月28日，原告因病情加重再次就诊于被告营口市中医院风湿科，被告营口市中医院风湿科医生再次诊断为“痛风石”，并给予原告眼针治疗，花费医疗费用111.54元。2017年9月30日，原告到营口市中心医院骨科门诊就医，经磁共振检查为：右侧髌骨、股骨远段、胫骨骨挫伤；右膝髌韧带损伤、断裂、右膝关节腔积液；右膝关节软组织肿胀。门诊医生诊断为“右髌骨粉碎陈旧性骨折、右股骨、胫骨骨挫伤”，并建议手术治疗，原告花费核磁共振费用616元。2、原告于2017年10月11日至2017年10月30日在营口新兴医院住院治疗，经诊断为右髌骨陈旧性骨折、右膝半月板损伤、右膝韧带断裂、右膝滑膜炎，经病理化验提示没有痛风石存在。原告实际住院20天，住院期间二级护理，出院医嘱休息四周，加强营养，花费医疗费用12091.27元。2018年12月5日至2018年12月9日，原告在营口新兴医院行“右髌骨骨折内固定取出术”，实际住院5天，住院期间二级护理。花费医疗费3841.68元。3、2019年3月7日，原告到营口市站前区卫生健康局请求委托营口市医学会做医疗事故技术鉴定。2019年4月12日营口市医学会出具医疗事故技术鉴定书：“本病例属于三级戊等医疗事故，医方承担主要责任。”2019年9月4日，原告经营口市医疗纠纷人民调解委员会委托辽宁正大司法鉴定中心对原告伤情进行鉴定，2019年9月24日辽宁正大司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人吴宏涛右膝关节功能部分丧失的伤残程度评为人体损伤拾级伤残，原告花费鉴定费用1500元。2020年9月21日，原告申请三期鉴定，经营口市中级人民法院委托，辽宁正大司法鉴定中心于2020年10月29日出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人吴宏涛人身损害误工期180日，护理期60日，营养期60日为宜，花费鉴定费用1220元。另查，被告营口市中医院于2017年3月17日在被告人保财险营口分公司为其医护人员（包括原告的主治医师关凤媛）投保医疗责任保险，保险期间自2017年3月22日零时起至2018年3月21日二十四时止，追溯期共十二个月，自2016年3月22日零时起至2017年3月21日二十四时止，累计责任限额200万元，每人责任限额40万元，精神损害每人责任限额12万元，法律费用每次责任限额4万元。现查，原告受伤前在营口东润建筑工程有限公司工作，提供5月份至7月份工资表及误工证明每月工资5000元。原告与妻子离婚后需抚养女儿吴蕙宁（2009年3月17日出生）。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，营口市医学会认定被告营口市中医院在对原告的骨折检查治疗中存在医疗过错。经营口市医学会鉴定属于三级戊等医疗事故，医方承担主要责任。经鉴定原告所受损伤构成十级伤残，因此被告营口市中医院应对原告所受损伤承担赔偿责任，因医方承担主要责任，本院酌定被告营口市中医院承担70%的赔偿责任，原告自行承担30%的责任。原告请求按照医疗事故赔偿标准予以赔偿，原告主张的医疗费16660.49元（含治疗原发病111.5元），系原告的合理损失，本院予以支持。原告请求被告给付误工费30000元有证据证明，本院予以支持。原告的陪护费应为8848元（53829元/365天*60天），住院伙食补助费1250元（25天*50元）。原告构成十级伤残，因此残疾生活补助费应为79344元（26448元*30年*10%），原告请求交通费，根据原告住院天数，本院酌定交通费为500元。原告请求的被抚养人生活费，应为29760元（620元*12个月*8年/2人）。原告请求精神损害抚慰金，应为7934.4元（26448元*3年*10%）。原告主张营养费，没有法律依据，本院不予支持。上述费用共计174185.4元（扣除治疗原发病费用111.5元）。因被告投保的医疗事故责任险，故被告人保财险营口公司在保险限额内应给付原告121929.8元（174185.4元*70%）。被告营口市中医院在被告人保财险营口公司投保的医疗责任险中约定法律费用限额为4万元，因此相关诉讼费用、鉴定费用由被告人保财险公司承担。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国保险法》第二条、《医疗事故处理条例》第五十条之规定，判决如下：被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司应在本判决生效后十日内给付原告吴宏涛各项损失合计121929.8元。若逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3514元（原告已预交）、鉴定费2720元由被告中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司承担。本院二审期间，被上诉人营口市中医院提供资格证书3份，证明医生具有相关资质，属于保险责任的理赔范围。上诉人质证：应提供原件以确认上述证件的真实性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，关于被上诉人营口市中医院的相关医生是否具有相应资质的问题，双方在保险合同中约定“投保人应如实提供投保医务人员名单，发生医疗事故时，如医务人员名单与本保险单所附医务人员名单不符，保险人不承担赔偿责任。”本案中，上诉人并未向本院提供保险单所附的医务人员名单，故其认为相关医生没有资质，所以不承担保险责任的上诉理由，没有事实依据。关于诉讼费问题，因责任保险中被保险人被提起诉讼所支付的必要及合理的费用，上诉人作为保险人应当予以承担。关于误工费问题，被上诉人吴宏涛已经在辽宁正大司法鉴定中心出具鉴定意见之后，向原审法院提出增加诉讼请求，故原审判决上诉人承担30000元误工费并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司营口市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨名环审判员  段建勇审判员  王 娣二〇二一年五月三十一日法官助理刘丛博书记员王伟超