安徽省滁州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖11刑终93号 原公诉机关安徽省天长市人民检察院。 上诉人（原审被告人）贾元朝，男，汉族，1948年5月13日出生于陕西省西安市，大专文化，住陕西省西安市雁塔区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2020年7月25日被天长市公安局刑事拘留，同年8月17日被天长市公安局取保候审，2021年2月8日被天长市人民法院决定逮捕。 辩护人赵言辉，上海常本律师事务所律师。 原审被告人陈和平，女，汉族，1953年11月18日出生于陕西省西安市，大专文化，陕西省企业引资发展促进会副会长，住陕西省西安市未央区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2020年7月11日被天长市公安局刑事拘留，同年8月17日经天长市人民检察院批准逮捕，当日被天长市公安局执行逮捕，2021年2月9日被天长市人民法院取保候审。 原审被告人阮测量，男，汉族，1964年1月11日出生于陕西省咸阳市，初中文化，无业，住陕西省咸阳市渭城区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2020年6月7日被天长市公安局刑事拘留，同年7月13日被指定居所监视居住，同年7月17日被取保候审，2020年8月17日经天长市人民检察院批准逮捕，同年9月24日被天长市公安局执行逮捕，2021年2月9日被天长市人民法院取保候审。 原审被告人伍文明，男，汉族，1964年12月13日出生于安徽省天长市，高中文化，无业，住安徽省天长市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2020年6月15日被天长市公安局刑事拘留，同年7月13日被监视居住，同年7月17日被取保候审，2020年8月17日经天长市人民检察院批准逮捕，同年9月24日被天长市公安局执行逮捕，2021年2月9日被天长市人民法院取保候审。 原审被告人员高富，男，汉族，1961年4月10日出生于陕西省兴平市，高中文化，住陕西省兴平市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2020年7月11日被天长市公安局刑事拘留，同年8月17日经天长市人民检察院批准逮捕，当日被天长市公安局执行逮捕，2021年2月9日被天长市人民法院取保候审。 安徽省天长市人民法院审理天长市人民检察院指控原审被告人贾元朝、陈和平、阮测量、伍文明、员高富犯合同诈骗罪一案，于2021年2月8日作出（2020）皖1181刑初449号刑事判决。宣判后，原审被告人贾元朝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取上诉人及其辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：被告人贾元朝、陈和平明知陕西英东光电科技有限公司（以下简称英东公司）备案的永寿县50兆瓦光伏发电项目未取得国家能源局及陕西省光伏电站建设指标批文、无项目建设资金、不具备开工条件，仍共同商量以该项目对外发包从而骗取施工单位的履约保证金。后被告人陈和平指使被告人员高富以陕西省企业引资发展促进会的名义对外发布发包信息，并谎称促进会是省发改委下属单位、该项目是政府工程、建设手续齐全、资金已到位、工程即将开工，另虚构了被告人员高富、伍文明身份职务信息对外发布施工信息。2018年4月26日，被告人陈和平指使被告人员高富、伍文明以发包人英东公司和促进会的名义与承包人阮测量(代表济宁国泰君安机械设备安装有限公司)签订了涉案项目10个标段总合同金额10亿元的建设工程合同，并以此总包合同为幌子让被告人阮测量对外发布施工分包信息。后通过签订合同，骗取被害单位安徽电气集团股份有限公司、淮北市淮武工程建设监理有限公司工程保证金共计65.5万元，具体事实如下： 1.2018年5月28日，被告人阮测量骗取安徽电气集团股份有限公司（以下简称安徽电气公司）的童某信任，与其签订“联营协议”分包合同。协议签订后，被告人阮测量、伍文明催促被害人交纳保证金。2018年6月11日，安徽电气公司交纳保证金50万元。其中，被告人贾元朝分得34万元，被告人陈和平分得1万元，被告人员高富分得4万元，剩余用于促进会开支。2018年11月6日，被告人阮测量又以该项目要请客招待为名骗取张某现金5000元。之后被告人陈和平、阮测量、伍文明、员高富等人就何时开工编造各种理由搪塞被害人。 2.2018年9月12日，被告人贾元朝、陈和平伙同阮测量、伍文明又以该项目建设需要委托监理为由，利用前期签订的三方总包合同和安徽电气公司签订的合作联营协议骗取淮北市淮武工程建设监理有限公司法定代表人陈某的信任，以签订“建设工程监理合同”为名骗取被害人陈某履约保证金10万元。其中，被告人贾元朝分得9万元，促进会分得1万元。被告人阮测量又以收取工程服务费的名义骗取陈某5万元。之后被告人阮测量、伍文明就何时开工编造各种理由搪塞被害人。 被告人贾元朝、陈和平、伍文明、员高富被抓获归案；被告人阮测量经传唤到案；被告人已退出全部违法所得，均已发还被害人。 上述事实，被告人贾元朝、陈和平、阮测量、伍文明、员高富在一审开庭审理过程中亦无异议，并有被害人张某、童某、陈某等人的陈述，证人杨某、刘某、师某1、师某2、李某、栾某、于某、王某的证言，退赃扣押笔录，通话记录及涉案现场照片，微信截图、退赃材料及谅解书、被害单位提供的相关报案材料、银行交易明细、情况说明，受、立案材料、户籍信息、到案情况说明、前科证明，被告人贾元朝、陈和平、阮测量、伍文明、员高富的供述等证据证实，足以认定。 原判认为：被告人贾元朝、陈和平、阮测量、伍文明、员高富以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，明知没有实际履行能力却虚构事实，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为均构成合同诈骗罪。被告人贾元朝、陈和平在合同诈骗中起主要作用，是主犯，应当按照参与的全部犯罪处罚；被告人阮测量、伍文明、员高富在合同诈骗中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人贾元朝到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可对其从轻处罚；犯罪时已满六十五周岁，可酌情从轻处罚。被告人阮测量被传唤到案后如实供述自己的罪行，系自首，可对其从轻处罚。被告人伍文明、员高富到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可对其从轻处罚。被告人贾元朝、陈和平、阮测量、伍文明、员高富均已退出违法所得，获得谅解，可酌情从轻处罚。被告人陈和平、阮测量、伍文明、员高富自愿认罪认罚，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，符合社区矫正条件，可以适用缓刑。结合被告人贾元朝的犯罪情节、悔罪表现、社会影响等因素，对其不宜适用缓刑。案经该院审判委员会讨论决定，对被告人贾元朝依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条；对被告人陈和平依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条；对被告人阮测量依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条；对被告人伍文明、员高富依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，认定被告人贾元朝犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；被告人陈和平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币二十万元；被告人阮测量犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人伍文明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人员高富犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币五万元。 贾元朝上诉提出，原判认定事实错误，其从陕西省企业引资发展促进会收到的43万元为借款，全部用于英东公司日常运营；其没有向被害人隐瞒真相、虚构事实，英东公司光伏发电项目真实合法；其主观上没有与其他被告人的共同犯罪故意；原判量刑过重，请求二审法院从轻减轻处罚。其辩护人提出，贾元朝犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，建议二审法院适用缓刑。 经审理查明：二审法院审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，二审审理期间，上诉人贾元朝亦未提出足以影响原判认定事实的新的证据，本院对一审法院认定的事实及证据均予以确认。 对贾元朝提出的原判认定事实错误的上诉理由。经查，涉案的永寿县50兆瓦光伏发电项目未取得国家能源局及陕西省光伏电站建设指标批文、无项目建设资金、不具备开工条件，该事实有永寿县发展和改革局《情况说明》《关于光伏发电项目申报流程情况说明》、永寿县自然资源局《情况说明》、永寿县供电分公司《证明》、咸阳市发展和改革委员会关于涉案项目备案通知等书证，证人师某1、师某2的证言，被告人贾元朝、员高富、阮测量、伍文明的供述等证据证实。贾元朝明知涉案项目不具备开工条件，仍与陕西省企业引资发展促进会合作，与原审被告人陈和平共同商量以该项目对外发包，先后骗得被害单位安徽电气集团股份有限公司、淮北市淮武工程建设监理有限公司工程保证金共计65.5万元，该事实有被害单位提供的相关报案材料等书证，证人师某1、师某2的证言，被害人张某、童某、陈某的陈述，被告人陈和平、员高富、伍文明、阮测量的供述等证据证实，贾元朝在一审庭审中亦无异议。在骗取被害单位所得款中，贾元朝分得43万元，该事实有陕西省企业引资发展促进会账户明细、西安永和房地产策划有限公司账户明细、贾元朝账户明细、陕西英东光电科技有限公司账户明细、陈和平的供述、杨某的证言等证据证实，该43万元为被害单位缴纳的保证金，并非借款。综上，贾元朝上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为：原判认定上诉人贾元朝及原审被告人陈和平、阮测量、伍文明、员高富犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。贾元朝在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原判根据其犯罪情节、悔罪表现、社会影响等因素，在法定幅度内判处的刑罚适当，对其辩护人意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 樊朝勇 审 判 员 李文业 审 判 员 陈 丽 二〇二一年五月六日 法官助理 郭治国 书 记 员 张群英 附：《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；