新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终2302号   上诉人（原审原告）：左红，男，1972年7月10日出生，汉族，乌鲁木齐市烟草公司员工，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。   委托诉讼代理人：王继亮，新疆迪哲律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：刘雷，男，1978年5月1日出生，汉族，乌鲁木齐市烟草专卖局职员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。   上诉人左红因与被上诉人刘雷健康权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2020）新0105民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人左红及其委托诉讼代理人王继亮，被上诉人刘雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   左红上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持上诉人左红的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人刘雷负担。事实和理由：刘雷推搡行为导致左红旧病复发住院治疗，对于左红的损失应当由刘雷承担全部责任。原审认定事实不清，按照“损伤参与度”确定损害赔偿责任没有法律依据。新疆衡诚司法鉴定所做出的（2020）法医临字420号鉴定意见书，鉴定结论明显依据不足，鉴定程序违法，鉴定意见不能作为证据使用。   刘雷辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人身体上的损伤是多发因素。需要结合过错参与度，判断侵权行为和因果关系。依据上诉人左红的既往病史，上诉人的损害后果是因为自己的过错造成的。通过一审出具的视频可以显示，事发当时是左红对我进行辱骂，我为了维护正常的办公秩序，推搡了上诉人，但并没有极大上诉人，且过程中左红并未摔倒。事发过程中也报了警。我的目的是不影响办公秩序，且未对上诉人造成损害后果，不应当承担赔偿责任。   左红向一审法院起诉请求：判令刘雷依法赔偿殴打左红受伤所造成的赔偿损失共计361,812.6元×50％（同等责任）＝180,906.3元（1．医疗费23,353.6元2．误工费28,582元3．护理费6,305元4．食宿费3,600元（住院伙食补助费）5．伤残补助金262,112元6．营养费3,600元7．交通费600元．8．精神损失费30,000元9．鉴定费3,660元）；判令刘雷承担本案诉讼费及邮寄费。   一审法院认定事实：乌鲁木齐市公安局米东区分局米公（南）不罚决字［2020］4号不予行政处罚决定书认定，2019年10月8日12时40分左右，左红前往乌鲁木齐市米东区市区五局烟草专卖办公室找刘雷审批烟草许可证文件时，因刘雷工作忙推迟审批，引起左红不满，对刘雷进行谩骂，双方发生争执后，刘雷在其办公室门口用右手对左红上身推搡一下。认为刘雷的殴打行为轻微，不予行政处罚。   2019年10月8日至2019年10月26日左红在新疆医科大学第六附属医院住院，出院证诊断为：腰椎间盘突出。2019年10月26日出院医嘱：休息贰月；进食富含钙食物；若有不适，随时就诊。2020年3月12日该医院出具《诊断证明书》，诊断：2019年10月8日患者住院期间家属陪护一人。该次住院门诊费用327元，住院费用14,807.95元。肌电图检查报告单及检查费用416元，卫生耗材费60元；共计15,194.95元。2019年12月11日至12月23日，左红在新疆医科大学第六附属医院住院治疗，诊断为：腰椎间盘突出症（L5-S1）。   本案审理过程中，经刘雷书面申请，原审法院依法委托新疆衡诚司法鉴定所对左红伤残等级进行鉴定。2020年7月2日鉴定机构出具新疆衡诚司法鉴定所［2020］法医临字420号鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人左红腰椎间盘突出症是2008年外伤所造成与2019年10月8日外伤无因果关系，但此次外伤属诱发因素，建议参与度为0％-4％为宜；2、被鉴定人左红因外伤致其损伤程度不构成伤残等级。左红对鉴定意见书提出异议，鉴定人赵延玲出庭接受庭审询问。   一审法院认为，本案争议焦点一是刘雷是否应承担侵权赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案双方因工作发生争执，刘雷用右手推了左红上身一下。经新疆衡诚司法鉴定所［2020］法医临字420号鉴定意见书，左红腰椎间盘突出症是2008年外伤所造成与2019年10月8日外伤无因果关系，但此次外伤属诱发因素，建议参与度为0％-4％为宜。刘雷在与左红发生争执时推搡左红存在过错，应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案左红因其对刘雷的谩骂引发刘雷推一下的举动，故其对事件发生亦存在过错，应承担相应的责任。法院根据左红与刘雷的过错程度，结合司法鉴定意见，酌定刘雷承担2％的责任，左红自行承担98％的责任。本案争议焦点二是左红的损失数额有无事实及法律依据。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。故对于左红要求刘雷赔偿损失的合理部分法院予以支持。左红提交的证据不能证明其2019年12月11日住院治疗是因刘雷侵权引起的，故对于左红主张要求刘雷赔偿2019年12月11日住院所产生的所有费用的诉讼请求，法院不予支持。1．对于左红要求刘雷赔偿医疗费23,353.6元的诉讼请求，左红受伤于2019年10月8日至10月29日在新疆医科大学第六附属医院共计支出医疗费共计15,194.95元，左红此次住院所产生的费用应由刘雷按照其责任比例赔偿左红医疗费151.95元（15,194.95元×2％×50％=151.95元）。2．对于左红要求刘雷赔偿误工费28,582元的诉讼请求，左红未提交其误工损失的证据证明其主张误工费的依据，对其主张要求刘雷赔偿误工损失的诉讼请求，法院不予支持。3．对于左红要求刘雷赔偿护理费6,305元的诉讼请求，左红在2019年10月8日至10月26日有医嘱需要陪护的时间为住院18天，法院按照2019年度新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资76,709元的计算，陪护费共计3,782.91元（76,709元／年÷365天×18天），按照其责任比例赔偿左红陪护费37.83元（3，782.91元×50％×2％）。4．对于左红要求刘雷赔偿食宿费3,600元的诉讼请求没有事实及法律依据，法院不予支持。5．对于左红要求刘雷赔偿伤残补助金262,112元及精神损失费30,000元的诉讼请求，根据新疆衡诚司法鉴定所［2020］法医临字420号鉴定意见书，左红因外伤致其损伤程度不构成伤残等级。故对于左红要求刘雷赔偿伤残补助金262,112元及精神损失费30,000元的诉讼请求没有事实及法律依据，法院不予支持。6．对于左红要求刘雷赔偿营养费3,600元的诉讼请求，因其提交的证据不能证明需要加强营养的事实，对此项赔偿主张法院不予支持。7．对于左红要求刘雷赔偿交通费600元的诉讼请求，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”法院根据左红住院时间、地点、就医次数对左红主张的交通费酌情支持100元。8．对于左红要求刘雷赔偿鉴定费3,660元的诉讼请求，因左红此项支出是其为提交证据所产生的费用且该鉴定所证明的事项未被法院采信，故其要求刘雷赔偿此项费用的主张，法院不予支持。综上，刘雷应赔偿左红医疗费151.95元，陪护费37.83元，交通费100元，共计289.78元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十四条之规定，判决如下：一、刘雷于判决生效之日起十日内赔偿左红医疗费151.95元。二、刘雷于判决生效之日起十日内赔偿左红陪护费37.83元。三、刘雷于判决生效之日起十日内赔偿左红交通费100元。四、驳回左红要求刘雷赔偿误工费25,582元、赔偿伤残补助金262,112元、精神抚慰金30,000元、营养费3,600元、鉴定费3,660元及食宿费3,600元的诉讼请求。   本院二审期间，上诉人左红出示（乌）公（刑技）鉴（法活）字［2020］05号鉴定文书、2019年10月9日住院病历、2019年10月30日肌电/诱发电位检查报告单、新疆维吾尔自治区烟草公司乌鲁木齐市公司出具的左红2019年因病假期间扣款证明，欲证明刘雷对其造成损伤，应承担相应的赔偿责任。被上诉人刘雷对上述证据的真实性予以认可，关联性不予认可。本院对上述证据的真实性予以确认，对上诉人左红欲达到的证明目的不予认可，不能证明左红腰椎间盘突出的损伤与刘雷的推搡行为具有因果关系。新疆维吾尔自治区烟草公司乌鲁木齐市公司出具的左红2019年因病假期间扣款证明，显示左红在2019年度10月、11月、12月均存在病休扣款，亦不能证明因刘雷的行为存在直接因果关系。对一审查明相关事实本院予以确认。   本院认为，上诉人左红要求被上诉人刘雷承担损害赔偿责任适用于一般侵权行为的归责原则即过错责任原则。行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。刘雷、左红因工作中的矛盾发生争执，左红对刘雷进行谩骂，刘雷推搡了左红上身。结合［2020］4号不予行政处罚决定书及一审中视频内容，刘雷在办公场所推搡左红上身的行为不具有明显侵害他人人身权益的主观恶意，行为上也未超过必要限度。   一审法院依法委托新疆衡诚司法鉴定所对左红伤残等级进行鉴定，鉴定程序合法。新疆衡诚司法鉴定所［2020］法医临字420号鉴定意见书，认定被鉴定人左红腰椎间盘突出症是2008年外伤所造成与2019年10月8日外伤无因果关系，此次外伤属诱发因素。左红出示（乌）公（刑技）鉴（法活）字［2020］05号鉴定文书亦认定左红遭受此次外伤后出现的症状及体征，其自身“椎间盘突出症”起主要作用，外力作用轻微，此次外力作为一个诱发原有疾病发作因素存在。故本院认定左红的腰椎间盘突出是既有病史，刘雷的行为仅为诱发因素。一审依据［2020］法医临字420号鉴定意见书的意见酌定刘雷承担2％的责任，左红自行承担98％的责任，本院予以维持。   综上所述，左红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3,918.13元（左红预交），由左红负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   崔晓东   审  判  员   张 睿   审  判  员   潘 涛   二 〇 二 一 年 五 月 二 十 九 日   书  记  员   袁 洁