文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏知终17号上诉人（原审被告）：中山市樱花帝王电器有限公司，住所地广东省中山市东凤镇和泰村置业路17号之二。法定代表人：周锦葆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈枫，北京铭本天律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋松，北京铭本天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周锦葆，男，1968年12月14日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市回民区。委托诉讼代理人：陈枫，北京铭本天律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋松，北京铭本天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市欧顺电器有限公司，住所地广东省中山市东凤镇和泰村置业路9号之三。法定代表人：白爱军，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁琰，北京知润律师事务所律师。上诉人（原审被告）：相城区元和陈辉电器商行，经营地址江苏省苏州市相城区元和街道中翔家电城1408、1409号。经营者：陈辉，男，1987年3月31日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。委托诉讼代理人：袁琰，北京知润律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姑苏区兰琳电器商行，经营地址江苏省苏州市北环东路8号华东电器市场内1212号。经营者：陈玲仙，男，1965年5月10日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。委托诉讼代理人：袁琰，北京知润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樱花卫厨（中国）股份有限公司，住所地江苏省昆山市青阳南路1号。法定代表人：张永杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵智庆，江苏简文律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏诗雨，江苏简文律师事务所律师。上诉人中山市樱花帝王电器有限公司（以下简称樱花帝王公司）、周锦葆、中山市欧顺电器有限公司（以下简称欧顺公司）、相城区元和陈辉电器商行（以下简称陈辉电器行）、姑苏区兰琳电器商行（以下简称兰琳电器行）因与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司（以下简称樱花卫厨公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。樱花帝王公司、周锦葆上诉请求：1.撤销一审判决第一至五项，驳回樱花卫厨公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由樱花卫厨公司承担。主要事实和理由：1.周锦葆享有“樱花帝王”注册商标专用权，樱花帝王公司及授权的欧顺公司等使用该商标系商标法意义上的使用。“樱花”二字并非樱花卫厨公司所主张商标的关键识别部分，《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）赋予商标使用权人可以着色使用，樱花卫厨公司申请指定颜色商标，并不能禁止其在先注册商标“樱花帝王”的着色使用，一审判决认定其着色使用自有商标侵害樱花卫厨公司注册商标专用权，没有事实和法律依据。2.樱花卫厨公司于2008年9月7日经受让取得第1209675号商标专用权晚于其享有的“樱花帝王”商标专用权，樱花卫厨公司无权向其主张在先的注册商标专用权。3.其正常使用“樱花帝王”注册商标，突出标注“中山市樱花帝王电器有限公司荣誉出品、中山市欧顺电器有限公司制造”，起到区分商品来源的作用，不会造成消费者混淆；其使用红绿配色的“樱花帝王”商标，系其将著作权与商标权组合使用，一审判决认定其构成不正当竞争没有事实和法律依据。4.樱花帝王公司企业名称系使用周锦葆所有的“樱花帝王”商标的关键字，一审判决其停止使用含有“樱花”字样的企业字号没有事实和法律依据。5.樱花帝王公司没有生产资质，实际上不生产相关产品，周锦葆将“樱花帝王”商标独家授权给欧顺公司使用，其本人不生产、销售，仅收取10万元商标许可使用费，一审判决高额赔偿及刊登声明消除影响，没有事实和法律依据。欧顺公司、陈辉电器行、兰琳电器行上诉请求：撤销一审判决第一、五项，依法改判驳回樱花卫厨公司对其的诉讼请求。主要事实和理由：1.其使用红绿配色的“樱花帝王”商标未侵害樱花卫厨公司注册商标专用权。“樱花帝王”商标与樱花卫厨公司第1209675号商标区别明显，不会对相关公众造成误导。2.其生产、销售行为系授权的行为，不应对樱花帝王公司的行为承担连带责任。3.其实际经营收入远达不到判决认定的金额。樱花卫厨公司二审答辩：其享有在先的商标权及企业字号权，被诉侵权行为构成商标侵权及不正当竞争；涉案侵权标识不属于对注册商标的使用，被诉方存在共同侵权的主观故意，实施了共同侵权行为，应当承担相应的法律责任。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。樱花卫厨公司向一审法院起诉，请求判令：1.被诉方立即停止侵害其注册商标专用权（第1209675号、第16538708号、第12916136号注册商标）的行为；2.樱花帝王公司立即停止使用“樱花帝王”企业字号，且变更后的企业名称不得含有“樱花”以及与“樱花”相近似的文字；3.被诉方立即停止不正当竞争行为，不得生产、销售标有“中山市樱花帝王电器有限公司”的侵权产品；4.被诉方在《中国消费报》公开声明，消除影响；5.被诉方连带赔偿经济损失300万元以及为制止侵权行为而支出的合理费用55158元（其中购买侵权产品费用1100元，公证费4058元，律师费5万元）；6.本案诉讼费由被诉方承担。一审法院查明：一、樱花卫厨公司及其注册商标基本信息、知名度相关事实樱花卫厨公司成立于1994年4月12日，注册资本32000万元，经营范围为：生产热水器、燃气灶、吸油烟机及其它厨房器具、卫浴设备、卫厨电器及其零配件，以及厨房家具、厨房设备、卫浴家具等以及自行开发的与产品相关的嵌入式软件；销售自产产品并对公司产品进行维修、安装等售后服务；从事与本企业生产同类的商品批发、进出口业务；从事与本企业生产同类产品相关的技术咨询与技术服务；从事道路普通货物运输业务。2008年间，樱花卫厨公司先后从台湾樱花股份有限公司处受让取得如下注册商标：1.第767197号“”（指定颜色）商标，1994年1月8日申请，1995年9月21日核准注册，核定使用商标为第11类的排油烟机、热水器、炉具、烤箱、保暖器、马桶、浴缸、瓷制盥洗室用洗手池、水龙头，2008年9月7日经核准受让取得；2.第1209675号“”商标，1997年7月10日申请，1998年9月21日核准注册，核定使用商标为第11类的排油烟机、热水器、厨房炉灶、烤箱、保暖器、抽水马桶、浴缸、洗手盆（卫生间用）、水龙头、淋浴器，2008年11月20日经核准受让取得；3.第1209676号“”商标，1997年7月10日申请，1998年9月21日核准注册，核定使用商标为第11类的排油烟机、电热水器、厨房炉灶、烤箱、保暖器、抽水马桶、浴缸、洗手盆（卫生间用）、水龙头、淋浴器，2008年11月20日经核准受让取得。此外，樱花卫厨公司后续又申请注册了如下商标：1.第8574243号“”商标、第8574244号“”商标、第8574245号“”商标（均指定颜色），均于2010年8月16日申请，于2011年11月28日核准注册，核定使用商标均为第11类的燃气热水器、电热水器、煤气灶、厨房用抽油烟机、浴霸、水龙头、水槽、消毒碗柜、太阳能热水器、空气能热水器、空气加热器、换气扇、风扇（空气调节）、排气风扇、消毒设备、微波炉、饮水器、干燥设备；2.第12916136号“”商标（指定颜色），2013年7月15日申请，2015年1月14日核准注册，核定使用商标为第11类的电热水器、燃气热水器、厨房用抽油烟机、燃气灶、浴霸、消毒碗柜、太阳能热水器、空气能热水器、换气扇、龙头、水槽、浴室装置、便携式取暖器、燃气壁挂炉（热水、供暖两用）；3.第16538708号“”商标，2015年3月23日申请，2016年6月14日核准注册，核定使用商标为第11类的洗涤用热水器（煤气或电加热）、厨房用抽油烟机、燃气炉、燃气壁挂炉（热水、供暖两用）、淋浴热水器、浴霸、龙头、消毒碗柜、便携式取暖器、加热装置、风扇（空气调节）、冲水槽。上述商标均处于有效期之内。经营过程中，樱花卫厨公司在全国各地通过设立分公司、指定当地代理商等方式推广、销售其各类樱花品牌的卫厨产品，产品销售范围覆盖了全国绝大多数省市。多年来，樱花卫厨公司花费大量资金，通过报刊杂志、电视、网络、户内外媒介及公交车车身广告等方式对带有其公司系列注册商标的卫厨产品进行持续、广泛的宣传。经长期经营和推广宣传，樱花卫厨公司的系列注册商标及产品在市场上获得了大量荣誉，包括：1.第1209675号商标自2003年至2012年期间连续四次获颁“苏州市知名商标”及“江苏省著名商标”称号（使用商品为排油烟机、电热水器、厨房炉灶等）；2.“樱花牌系列吸油烟机”连续两届获得国家质量监督检验检疫总局颁发的《产品质量免检证书》（2002年至2008年）；3.“樱花燃气热水器”连续两届获得由国家质量监督检验检疫总局颁发的《中国名牌产品证书》（2002年-2008年）；4.樱花卫厨公司及其产品还多次获得由中国质量认证中心、中环联合（北京）认证中心有限公司、中国五金制品协会等机构颁发的《环境管理体系认证证书》《中国环境标志产品认证证书》、“中国家用燃气用具十大创新机型”等认证证书和荣誉证书。在国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出的商评字[2012]第00115号《关于第3286109号‘樱花SAKURA及图’商标异议复审裁定书》，商评委认定樱花卫厨公司在先注册的第1209675号商标在2002年8月26日前已经为第11类排油烟机、电热水器、厨房炉灶商品上的驰名商标。此外，在商评委作出的系列无效宣告请求裁定书中，第4224960号“花の樱及图”、第5535271号“樱花SAKURA及图”、第6424200号“樱花SAKURA”、第6748407号“樱花SAKURA及图”等商标，均因与樱花卫厨公司的“樱花”“SAKURA”及图系列商标构成近似、容易引起混淆而被商评委宣告无效。二、被诉方基本情况及其被诉侵权行为樱花帝王公司系周锦葆于2008年10月9日注册的自然人独资有限责任公司，注册资本10万元，经营范围为：销售抽油烟机、煤气灶、消毒柜、电热水器、风扇、电暖器、小家电、家用电器、五金制品、卫浴产品、电动自行车、餐柜、厨房用具、电动工具、电池、煤气软管、晾衣架、洗涤用品、日用品、文具、纸巾；食品流通（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2008年7月28日，樱花帝王公司经核准受让取得了第1551728号注册商标。该商标系由案外人顺德市业胜电器文体实业有限公司于1999年12月29日申请注册，2001年4月7日获得授权，核定使用商标为第11类的灯、热水器、电炊具、燃气灶、浴室装置、厨房用抽油烟机、饮水机、冷冻机、电暖器、水龙头。其商标标识如下图所示。2012年3月6日，上述第1551728号注册商标经核准转让到周锦葆名下，经续展有效期至2021年4月6日。2012年2月8日，周锦葆向樱花帝王公司出具了《商标使用授权书》，授权樱花帝王公司使用上述注册商标，有效期至2021年4月6日。授权书还载明“使用商标时，不得使用超出该商标的商品使用范围和改变商标的原来标识，如因使用超出该商标的商品使用范围和改变商标原来的标识而带有的后果，一切责任与本人无关。”此外，周锦葆还曾申请了以“樱花帝王”为构成要素的系列注册商标。具体包括：1.2010年1月28日申请的第8033391号“”商标，申请使用商品为第11类的灯、电炊具、煤气灶等，2015年11月24日被国家商标局决定不予注册；2.2010年5月31日申请的第8348479号“”，现法律状态为“已驳回”；3.2010年11月29日申请的第8892719号“”，2015年12月21日被国家商标局决定不予注册；4.2011年8月9日申请的第9818159号“”商标（指定颜色），2015年被国家商标局决定不予注册；5.2011年9月14日申请的第9961115号“”商标，现法律状态为“已驳回”；6.2012年3月12日申请的第10602562号“”商标，2015年8月27日被国家商标局决定不予注册；7.2018年8月31日申请的第33240046号“”商标，现法律状态为“已驳回”。根据国家商标局出具系列不予注册决定及复审决定，上述商标均系因与樱花卫厨公司的“樱花SAKURA及图”系列商标近似、容易误导公众而不予注册。此外，根据国家商标局官方网站查询结果，2010年至2017年期间，樱花帝王公司、周锦葆还在第9类、第11类商品上申请了大量以“史密斯A.O.SMITH”“飞利浦”“好太太”“老板ROBAM”等为名称或要素的商标。欧顺公司成立于2013年3月27日，注册资本100万元，涂国林持股60%，汪飞进持股40%，经营范围为生产、加工、销售：抽油烟机、燃气灶、消毒柜、电热水器、燃气热水器、水槽、电磁炉、厨卫电器、小家电。2013年1月19日周锦葆（甲方）与涂国林、张国明（乙方）签订《商标独占许可合同》，约定周锦葆将其持有的第1551728号注册商标许可乙方独占使用，许可期间为5年，至2018年1月19日止，商标许可费为每年10万元。合同另约定：1.注册商标标识的提供方式：乙方自行印刷，但不得改变该商标的原本标识。2.甲方授权乙方使用甲方的企业名称“中山市樱花帝王电器有限公司”做为荣誉出品使用。但只限与商标标识樱花帝王的配套使用。如与其它商标配套使用均视为侵权，并且此企业名称不得单独做为主体进行生产和此企业名称不可用在电热器和燃气热水器产品上使用等，由此造成的后果均由乙方自己承担，与甲方无关。2018年3月18日，周锦葆（甲方）与涂国林（乙方）续签《商标独占许可合同》。许可期限为2018年1月19日至2019年1月19日，其余约定内容与2013年1月19日合同一致。2019年2月21日，周锦葆（甲方）与涂国林（乙方）再签订《商标独占许可合同》。合同约定甲方授权乙方使用第1551728号、第7688569号注册商标，自2019年1月19日至2021年1月19日止，许可费10万元。其余内容基本与前述两份合同一致。兰琳电器行系陈玲仙2009年4月27日申请注册的个体工商户，经营范围为家用电器、通讯器材批发零售。陈辉电器行系陈辉2015年12月17日申请注册的个体工商户，经营范围为批发、销售电器、五金。樱花卫厨公司为本案诉讼，向江苏省苏州市公证处（以下简称苏州公证处）申请保全证据公证。2018年9月13日，樱花卫厨公司代理人苏诗雨在公证人员监督下，先后来到位于江苏省苏州市相城区相城大道666号中翔商贸城七区的陈辉电器行以及位于江苏省苏州市姑苏区北环东路8号华东电器城的兰琳电器行，分别以600元、500元价格购买到了燃气灶各一个。根据苏州公证处出具的（2018）苏中证经内字第880、881号两份公证书所附照片：陈辉电器行门头为“樱花帝王厨卫电器苏州总代理中翔店”，除燃气灶外，店内还销售带有红绿配色“樱花帝王”商标的燃气热水器、电热水器；兰琳电器行门头为“樱花帝王厨卫电器苏州总代理华东店”，除燃气灶外，店内还销售带有红绿配色“樱花帝王”商标的燃气热水器、电热水器。两家电器行内均悬挂由樱花帝王公司出具的带有红绿配色“樱花帝王”商标的《特约经销商》牌匾。此外，现场取得的陈玲仙、陈辉的名片均印有红绿配色“樱花帝王”商标以及“樱花帝王厨卫系列电器苏州总代理”。上述《特许经销商》牌匾、红绿配色“樱花帝王”商标标识如下图所示：一审庭审中，樱花卫厨公司将上述购买的两个燃气灶作为被诉侵权产品提交，经当庭查看，两个燃气灶为同款，其外包装、保修卡、防伪标签上均突出使用了上述红绿配色“樱花帝王”商标。此外，外包装上还有形象代言人师胜杰肖像。另，樱花卫厨公司于2018年12月7日向国家商标局申请宣告第1551728号注册商标无效。2019年7月29日，周锦葆向国家商标局提交了答辩书，其认为第1551728号注册商标经过广泛使用以及大量宣传推广，已经形成了具有自身特点的品牌形象，与樱花卫厨公司的商标形成明显区别。为此，周锦葆向国家商标局提供了系列证据，包括：1.“樱花帝王电器”产品保修卡、宣传册封面，均突出使用了红绿配色“樱花帝王”商标；2.产品图片，为使用红绿配色“樱花帝王”商标的电热水器、燃气热水器；3.办公室、产品展示厅照片，其中，办公室内的工位卡突出红绿配色“樱花帝王”商标，产品展示厅展示了多款使用红绿配色“樱花帝王”商标的电热水器、燃气热水器、抽油烟机等产品，且统一以“樱花帝王系列电器”为展示牌，展示牌含有红绿配色“樱花帝王”商标；4.生产车间图片，图片显示车间内存有大批量热水器、抽油烟机产品，该批产品外包装上突出使用了红绿配色“樱花帝王”商标，并贴有“樱花帝王”标签，外包装上另有形象代言人师胜杰肖像，厂商标注为樱花帝王公司，照片还显示大量产品正装车外运，此外，车间顶棚中心位置以及货车车厢上均突出使用了大幅红绿配色“樱花帝王”商标；5.樱花帝王公司向批发商开具的增值税发票，发票所载信息表明樱花帝王公司销售的“樱花帝王”产品涉及消毒柜、燃气灶、水龙头、热水器、壁炉、家用干衣机、抽油烟机等，销售区域覆盖河南、内蒙古、甘肃、山西、黑龙江、山东、吉林、湖南、江西、广西等地；6.樱花帝王公司在多期《中山日报》《北京慧聪商情广告》发布的广告版面，均突出使用红绿配色“樱花帝王”商标。三、与侵权赔偿计算有关的其他事实就本案纠纷，樱花卫厨公司与江苏简文律师事务所签订了《委托代理合同》，约定代理费为5万元。2018年10月25日，苏州公证处向樱花卫厨公司开具了金额为4058元的增值税发票。樱花卫厨公司本案中主张的第1209675号、第16538708号、第12916136号注册商标现处于有效期之内，依法受法律保护。综合各方诉、辩意见，本案一审争议焦点在于：1.被诉侵权产品使用红绿配色“樱花帝王”商标是否侵害了樱花卫厨公司注册商标专用权；2.各被诉方是否存在樱花卫厨公司所诉的不正当竞争行为；3.在侵权行为存在的情况下，各被诉方的侵权责任如何承担。一审法院认为：一、将红绿配色“樱花帝王”商标使用于燃气灶、热水器、抽油烟机等产品的行为侵害了樱花卫厨公司的系列注册商标专用权首先，樱花帝王公司及周锦葆虽先后合法持有第1551728号注册商标，但各被诉方在系列产品的标注、销售和宣传中，使用的是特定比例的红绿配色商标，不属于对自有商标的规范使用。就相同的红绿配色“樱花帝王”标识，周锦葆曾向国家商标局申请注册于第11类产品，国家商标局已经以该商标与樱花卫厨公司系列注册商标构成近似为由明确不予注册。故樱花帝王公司、周锦葆辩称本案属于商标注册争议无事实和法律依据。第二，樱花卫厨公司以樱花图文为要素的系列注册商标具有极高知名度，其中的“樱花”文字以及特定比例的上红下绿颜色组合构成其发挥识别作用的主要要素。审理查明的事实表明，樱花卫厨公司持有的以“樱花SAKURA及图”为要素的系列商标，最早于1994年就申请注册，在实际经营中，使用该系列商标的厨卫产品广销全国各地，樱花卫厨公司及其关联企业也对其“樱花”品牌进行了长期而广泛的宣传、推广，并取得了大量荣誉。据此足以认定该系列商标在厨卫电器商品上具有极高知名度。案外人以“樱花”文字、图形及其英文“SAKURA”为要素申请的多个注册商标，均因与樱花卫厨公司的系列商标构成近似、容易引起混淆而无法取得注册，此点进一步印证了樱花卫厨公司系列注册商标的知名度。在系列商标中，“樱花”文字为发挥呼叫功能的部分，且樱花卫厨公司取得的部分荣誉证书直接以“樱花牌”指代其品牌，足以证明“樱花”文字为系列商标发挥识别功能的最主要部分。此外，樱花卫厨公司的系列商标均以特定比例的上红下绿颜色组合为重要的组成要素，其中部分商标指定颜色，且樱花卫厨公司还单独以特定比例的上红下绿颜色组合为标识申请了商标并获得核准注册。以上情节足以认定上红下绿颜色组合亦为樱花卫厨公司系列注册商标的重要识别部分。第三，红绿配色“樱花帝王”商标与樱花卫厨公司主张保护的系列商标构成近似商标，且容易导致混淆。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，被诉侵权标识—红绿配色“樱花帝王”商标包含“樱花”二字，且使用了与樱花卫厨公司系列注册商标比例一致的红绿配色。故被诉侵权标识包含了“樱花”文字以及特定比例上红下绿颜色组合两个要素，各要素组合后与樱花卫厨公司系列注册商标在整体构成相似，且鉴于樱花卫厨公司系列注册商标的极高知名度，被诉侵权标识的使用易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与樱花卫厨公司的商品有特定的联系。此外，周锦葆也曾多次申请红绿配色“樱花帝王”商标均未能核准注册，更进一步证明红绿配色“樱花帝王”商标与樱花卫厨公司系列注册商标构成近似、容易引起混淆。最后，本案中樱花帝王公司、欧顺公司、陈辉电器行、兰琳电器行均存在侵害樱花卫厨公司注册商标专用权行为。根据樱花卫厨公司举证，本案使用被诉侵权标识的产品包括了燃气灶、热水器（包括燃气热水器与电热水器）、抽油烟机等产品，均属于与樱花卫厨公司系列注册商标核定使用商品相同类别的商品。本案一审当庭呈现的被诉侵权燃气灶使用了红绿配色“樱花帝王”商标，其外包装表明樱花帝王公司、欧顺公司为共同制造商。故二公司的共同制造行为属于商标法所规定的未经许可在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标且容易导致混淆的行为，依法构成商标侵权。陈辉电器行、兰琳电器行销售被诉侵权产品的行为，属于商标法规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，亦构成商标侵权。此外，樱花帝王公司还将被诉侵权标识广泛使用于其公司各经营场所以及用于系列产品的推广、宣传，且使用于对外开具的授权书，所述行为亦属于侵害樱花卫厨公司注册商标专用权行为。二、樱花帝王公司、周锦葆存在不正当竞争行为如上文所述，“樱花”文字为樱花卫厨公司本案主张保护的系列注册商标的最主要组成部分，“樱花”文字甚至可以用于指代其系列注册商标。故樱花帝王公司将包含“樱花”二字的“樱花帝王”作为企业字号予以注册，属于商标法第五十八条规定的“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用”的情形。当然，该行为是否构成不正当竞争行为，还应当考虑是否实际误导公众以及行为是否具有不当性。对此一审法院认为：其一，“樱花”品牌在厨卫电器行业的知名度已如上所述,则将“樱花帝王”作为其企业字号予以注册，并后续将企业名称使用于燃气灶、热水器、抽油烟机等商品上，客观上必然导致相关公众误以为与樱花卫厨公司存有关联，具有误导公众的实际效果。其二，同样鉴于樱花卫厨公司“樱花”品牌的极高知名度，周锦葆在设立公司时应当知晓。樱花帝王公司系周锦葆独资设立，企业申请以及字号的选用系依据周锦葆的意志。在周锦葆操作下，樱花帝王公司在经核准设立前即已经受让取得了第1551728号注册商标，但在后续的实际经营中不规范使用自有商标，而是配以与樱花卫厨公司系列注册商标高度近似的红绿颜色组合，其攀附樱花卫厨公司品牌知名度与美誉度的恶意明显。且周锦葆亦申请了多个与樱花卫厨公司系列注册商标近似的红绿颜色组合商标，均未能核准注册。上述后续行为，足以推断周锦葆设立公司，以“樱花帝王”为企业字号，具有不当意图。综上，周锦葆及其控制下的樱花帝王公司以“樱花帝王”为企业字号予以注册并使用，构成不正当竞争行为。此外，鉴于樱花卫厨公司的“樱花”品牌在厨卫电器行业的知名度，其“樱花”字号符合《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条规定的“有一定影响的企业名称”。审理查明的事实表明，樱花帝王公司还以“樱花帝王”对其系列产品进行命名，并将“樱花帝王”文字用于产品的标签和宣传、推广。在此情况下，樱花卫厨公司诉称樱花帝王公司存在擅自使用他人具有一定影响的企业名称的不正当竞争行为，亦有相应法律依据，亦予以支持。三、关于各被诉方之间法律责任的承担樱花卫厨公司在本案中要求各被诉方承担连带责任。但鉴于各被诉方涉及的被诉侵权行为有所不同，根据其各自行为表现就其法律责任分别予以评定。第一，周锦葆应当对樱花帝王公司的商标侵权及不正当竞争行为承担连带责任。如上所述，樱花帝王公司系周锦葆独资设立，其字号选取以及商标受让均出于周锦葆意志。樱花帝王公司在获得核准注册前，周锦葆即以樱花帝王公司名义受让第1551728号注册商标。但在后续实际经营中，又不规范使用该合法受让取得的商标，而是配以与樱花卫厨公司系列注册商标高度近似的颜色组合，已如上所述。此外，周锦葆个人也不断申请与樱花卫厨公司系列注册商标颜色组合高度近似的“樱花帝王”商标。上述行为表明，周锦葆侵权恶意明显，其设立樱花帝王公司目的在于通过该公司实施侵权行为，攀附樱花卫厨公司品牌以牟利。故樱花卫厨公司诉请判令周锦葆与樱花帝王公司承担连带责任，具有相应事实依据，予以支持。第二，欧顺公司应当就樱花帝王公司的商标侵权行为部分承担连带责任。欧顺公司股东涂国林等与周锦葆签订的《商标独占许可合同》已约定使用第1551728号注册商标不得更改该标识及颜色。该合同约定足以提示欧顺公司在接受委托生产时应规范使用第1551728号注册商标。但其实际生产的产品使用了红绿配色，明显未规范使用且不符合许可合同的约定。因此，就庭审中所出现的该款侵权产品所涉商标侵权行为，欧顺公司在主观上与樱花帝王公司具有共同过错，应当在其行为范围内与樱花帝王公司承担连带责任。樱花帝王公司在第1551728号注册商标无效审查中提交的证据表明其除委托欧顺公司生产之外，另有自行生产的行为。此外樱花帝王公司另有将被诉侵权标识用于广告、宣传和产品推广的商标侵权行为以及上文所述不正当竞争行为，本案并无证据证明欧顺公司共同实施了上述行为。故欧顺公司不应当就樱花帝王公司的全部商标侵权和不正当竞争行为承担连带责任。陈辉电器行、兰琳电器行所销售的产品系由樱花帝王公司、欧顺公司共同制造，其产品来源明确。但其合法来源抗辩是否成立，还应结合其主观过错程度予以判定。二被诉方系专业从事家电批发、零售的经营者，对于樱花卫厨公司“樱花”品牌在厨卫家电产品上的知名度应当知晓。樱花帝王公司虽向二被诉方提供了《特许经销商》牌匾，但牌匾上并未规范标注自有的第1551728号注册商标，而是标注了与樱花卫厨公司系列注册商标近似的标识，二被诉方应引起重视并予以审核。综上二被诉方主张的合法来源抗辩不成立。陈辉电器行、兰琳电器行销售侵权产品的行为以及在经营场所和名片上突出使用“樱花帝王”字号的行为，客观上扩大了樱花帝王公司、周锦葆的商标侵权及不正当竞争行为的损害后果，故樱花卫厨公司诉请陈辉电器行、兰琳电器行与樱花帝王公司、周锦葆承担连带责任有相应依据。但陈辉电器行、兰琳电器行并非本案侵权产品唯一销售渠道，樱花卫厨公司要求其承担全部连带责任于法无据。陈辉电器行、兰琳电器行应根据其行为性质与情节，在相应范围内与樱花帝王公司、周锦葆承担连带责任。四、关于本案侵权民事责任的承担方式各被诉方就其商标侵权及不正当竞争行为，首先应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。此外，樱花卫厨公司还提出了变更企业字号、消除影响的诉讼主张。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。故本案中樱花卫厨公司请求判令樱花帝王公司停止使用“樱花帝王”字号，变更后企业名称不得含有“樱花”文字具有相应法律依据，予以支持。本案中，侵权产品销售范围广，樱花帝王公司还将其侵权标识突出使用于其办公场所、车间、运输车辆，且用于广告宣传和发展代理商，其行为势必造成大范围的不良影响，对樱花卫厨公司品牌的美誉度和商誉造成实质性损害。故樱花卫厨公司诉请在《中国消费报》公开声明、消除影响，于法有据，亦予以支持。考虑系列行为主要的发起者和行为人系樱花帝王公司与周锦葆，故认定消除影响责任的承担人系该二被诉方。五、本案侵权赔偿数额的确定关于本案侵权赔偿数额，樱花卫厨公司提出了300万元经济赔偿的请求，但未能具体说明其计算方式并有效举证。根据周锦葆在第1551728号注册商标无效审查中提交的发票，涉案产品销售地域较广，但樱花卫厨公司仍未能就侵权产品的销售网点、营销渠道等进行有效的举证以支撑其主张的侵权赔偿数额。考虑樱花卫厨公司举证程度，故对其主张的300万元金额不予全额支持，将综合考虑樱花帝王公司、周锦葆本案商标侵权及不正当竞争行为的具体表现酌定其应承担的侵权赔偿数额。具体综合考虑各项因素如下：（1）樱花卫厨公司系列注册商标的极高知名度。上文已论，不再赘述。（2）侵权产品的类型和销售范围。审理查明的事实表明，侵权产品包括燃气灶、抽油烟机、电热水器、燃气热水器，且销售范围涵盖了全国大部分省市。故本案侵权产品类型多、销售地域范围广。（3）侵权行为的持续时间和经营规模。樱花帝王公司2015年2月发布于《中山日报》的广告宣传即已使用红绿配色侵权标识，据此可合理推断商标侵权行为至少自2015年2月持续至今。樱花帝王公司不仅委托欧顺公司生产，且自身也有生产。其车间照片显示本案侵权产品系规模化批量生产，侵权规模较大。（4）侵权标识使用范围及其造成的影响。樱花帝王公司不仅将侵权标识在各经营场所广泛使用并用于发展代理商，且斥资在《中山日报》《北京慧聪商情广告》等媒体上进行持续推广、宣传，使得侵权行为不良影响进一步扩大。（5）侵权行为的主观恶意。周锦葆及其控制下的樱花帝王公司攀附樱花卫厨公司“樱花”品牌的侵权恶意已如上所述。尤其周锦葆曾多次申请红绿配色“樱花帝王”商标均未核准注册而仍坚持使用。此外，樱花帝王公司、周锦葆还在第9类、第11类商品上申请了大量以“史密斯A.O.SMITH”“飞利浦”“好太太”“老板ROBAM”等为名称或要素的商标。尽管该注册行为的侵权争议与本案无关，但该情节足以印证二被诉方惯于抢注知名品牌的相关商标以牟利，进一步证明周锦葆及其控制下的樱花帝王公司的侵权恶意。综上，酌定樱花帝王公司、周锦葆连带赔偿樱花卫厨公司经济损失100万元。此外，考虑本案复杂程度、诸多调查取证环节、聘请执业律师参与诉讼等各方面情况，樱花卫厨公司主张的维权费用55158元在合理范围内，予以全额支持。关于其余三被诉方应连带承担的侵权赔偿范围，由于各方当事人均未提交其三被诉方生产、销售数额的相关证据，结合三被诉方各自的行为性质和侵权情节，酌定欧顺公司在30万元范围内与樱花帝王公司、周锦葆承担连带赔偿责任，陈辉电器商行、兰琳电器商行各在3万元范围内承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十六条、第五十七条第二项和第三项、第五十八条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第二项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，一审法院判决：一、中山市樱花帝王电器有限公司、周锦葆、中山市欧顺电器有限公司、相城区元和陈辉电器商行、姑苏区兰琳电器商行立即停止涉案侵害樱花卫厨（中国）股份有限公司注册商标专用权的行为及不正当竞争行为；二、中山市樱花帝王电器有限公司立即停止使用含有“樱花”字样的企业字号，并于判决生效之日起一个月内到行政机关办理企业名称变更手续；三、中山市樱花帝王电器有限公司、周锦葆于判决生效之日起三十日内在《中国消费者报》刊登声明，消除影响（内容须经法院审核）；四、中山市樱花帝王电器有限公司、周锦葆于判决生效之日起十日内连带赔偿樱花卫厨（中国）股份有限公司经济损失及为制止侵权的合理费用共计1055158元；五、就中山市樱花帝王电器有限公司、周锦葆的上述赔偿义务，中山市欧顺电器有限公司在30万元范围内承担连带赔偿责任，相城区元和陈辉电器商行、姑苏区兰琳电器商行各在3万元范围内承担连带赔偿责任；六、驳回樱花卫厨（中国）股份有限公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31241元，由中山市樱花帝王电器有限公司、周锦葆、中山市欧顺电器有限公司共同负担。樱花帝王公司、周锦葆二审提供以下新证据：1.“樱花帝王YHDW及图”商标无效宣告请求裁定书，用以证明“樱花帝王”商标系合法有效商标，不构成对“樱花”系列商标的侵害。2.《樱花帝王》美术作品登记证书，用以证明被诉侵权商品上使用红绿配色的“樱花帝王”商标，系其将著作权与商标权组合使用，不具有不正当竞争的故意。3.樱花帝王公司2016年度至2019年度财务审计报告，用以证明其生产规模较小，获利少。4.第16538708号“”注册商标连续三年不使用撤销申请决定书，用以证明樱花卫厨公司该商标已被撤销，不再具有效力。当事人质证意见：樱花卫厨公司对上述证据的真实性无异议，但对证明目的不认可；欧顺公司、陈辉电器行、兰琳电器行对上述证据无异议。樱花卫厨公司二审提供以下新证据：1.樱花卫厨公司1997年至1999年广告宣传材料；2.1997年至1999年期间媒体、中国轻工业年鉴对樱花卫厨公司商品及其市场占有率的报道，用以证明樱花系列商标在“樱花帝王”商标申请日前已经持续且广泛使用，取得较高知名度，达到驰名程度。当事人质证意见：樱花帝王公司、周锦葆认为上述证据无原件，对其真实性及证明目的均不认可；欧顺公司、陈辉电器行、兰琳电器行认为上述证据不足以证明第1209675号商标已达到驰名程度。本院认证意见：1.樱花帝王公司、周锦葆二审提供的新证据，本院对证据的真实性均予以确认，其证明力将在判决理由部分阐述。2.樱花卫厨公司二审提供的新证据，因系复印件，本院对其真实性不予确认。一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。二审另查明:樱花卫厨公司第1209675号商标注册证原件中记载的商标为“”，第1209676号商标注册证原件中记载的商标为“”。樱花帝王公司在2015年1月23日、2月3日的《中山日报》上发布广告，突出红绿配色的“樱花帝王”商标，并标注“厨房用抽油烟机招商联系人：周锦葆”。2020年2月14日，国家知识产权局作出商评字［2020］第0000025138号《关于第1551728号“樱花帝王YHDW及图”商标无效宣告请求裁定书》，裁定第1551728号“樱花帝王YHDW及图”商标予以维持。登记号为国作登字-2018-F-00687210的《作品登记证书》载明：作品名称“樱花帝王”，作者、著作权人“上海好太太助动车有限公司”，创作完成时间“2005年8月28日”，作品类别“美术作品”，登记日期“2018年12月18日”。登记号为国作登字-2019-F-00818283的《作品登记证书》载明：经上海好太太助动车有限公司转让，周锦葆于2019年1月20日取得了美术作品《樱花帝王》在中国的著作权，申请者上海好太太助动车有限公司申请对周锦葆的上述权利进行登记。经中国版权保护中心审核，对周锦葆的上述权利予以登记。作品图样为“”。本案二审争议焦点：1.被诉侵权标识的使用行为是否侵害了樱花卫厨公司涉案注册商标专用权；2.樱花帝王公司、周锦葆的行为是否构成不正当竞争；3.一审判决确定的民事责任是否适当。本院认为：一、被诉侵权标识的使用行为侵害了樱花卫厨公司涉案注册商标专用权首先，樱花卫厨公司系列注册商标的构成要素大致相同，基本上是以上部较大红色方框内一朵白色五瓣花，下部绿色细框内白色英文字母SAKURA，有些配以“樱花”文字构成。上述系列注册商标大多数指定颜色，最早于1994年申请注册的第767197号“”商标就已指定颜色。虽然第1209675号“”及第1209676号“”注册商标未指定颜色，但商标注册证原件显示的商标均为彩色。结合樱花卫厨公司一审提供的其在商品、户外广告、厂房、产品宣传册等上使用“樱花”系列商标的情况来看，樱花卫厨公司均是以彩色方式使用系列商标。经过长期广泛的宣传及推广，樱花卫厨公司“樱花”系列注册商标在厨卫电器等商品上具有较高的知名度，其中以第1209675号“”注册商标为代表，被商评委认定在2002年8月26日之前已经为第11类排油烟机、电热水器、厨房炉灶商品上的驰名商标。据此，樱花卫厨公司的系列注册商标形成了在呼叫上以“樱花”为关键识别部分，在视觉上以特定比例的上红下绿搭配为重要识别要素的固有模式。其中的红绿配色要素并不仅仅基于第16538708号“”注册商标而产生，故樱花帝王公司、周锦葆二审提供的证据4“”注册商标连续三年不使用撤销申请决定书，与本案商标侵权认定无关，本院不作为认定案件事实的依据。其次，周锦葆受让取得并授权樱花帝王公司使用的“樱花帝王”注册商标为黑白色，但根据周锦葆在“樱花帝王”商标无效程序中提供其商标使用情况的《中山日报》《北京慧聪商情广告》可以看出，周锦葆及樱花帝王公司在2015年1、2月对外的广告宣传中即对“樱花帝王”商标以特定比例的上红下绿方式进行配色使用。被诉侵权标识还被广泛使用在公司的各经营场所、生产的相关产品、《特约经销商》牌匾、销售人员名片上。对未指定颜色的注册商标进行着色使用，只有在不侵害他人注册商标专用权的情况下，才不被法律所禁止。本案中，对“樱花帝王”注册商标的着色使用方式，使得被诉侵权标识因含有“樱花”文字及特定比例的上红下绿配色两个要素，而与樱花卫厨公司“樱花”系列注册商标从整体识别效果上无显著区别，易使相关公众认为双方商品源于同一市场主体或具有某种特定联系，从而造成商品来源的混淆与误认。因此，各被诉方未规范使用周锦葆合法受让的注册商标，而使用与樱花卫厨公司“樱花”系列注册商标相近似的商标，一审判决认定构成商标侵权，并无不当。“樱花帝王”注册商标的有效性，并不能以此否定被诉方因未规范使用该商标导致其行为的违法性，故樱花帝王公司、周锦葆二审提供的证据1“樱花帝王YHDW及图”商标无效宣告请求裁定书不能证明被诉侵权行为不构成商标侵权。此外，周锦葆获得“樱花帝王”注册商标的时间早于樱花卫厨公司受让取得第767197号、第1209675号、第1209676号注册商标的时间，并不影响本案被诉侵权标识的使用行为构成商标侵权的认定。樱花帝王公司、周锦葆认为其是对在先注册商标进行着色使用，未侵害樱花卫厨公司“樱花”系列注册商标专用权的主张不能成立。欧顺公司、陈辉电器行、兰琳电器行认为使用红绿配色商标未侵害樱花卫厨公司涉案注册商标专用权的理由亦不成立，本院不予采纳。二、樱花帝王公司、周锦葆的行为构成不正当竞争樱花卫厨公司成立于1994年，最早的“樱花”商标于1995年被核准注册。“樱花”不仅是樱花卫厨公司系列注册商标的关键文字，亦是该企业的字号。如上所述，“樱花”系列注册商标具有极高知名度，其中被认定为驰名商标的第1209675号“樱花”商标的知名度在2002年之前即已形成。且随着“樱花”系列商标的广泛使用，樱花卫厨公司的“樱花”字号在厨卫电器行业亦具有一定影响力。周锦葆在2008年独资设立樱花帝王公司时，作为同业竞争者，理应知晓“樱花”系列商标及字号的知名度，却将包含“樱花”文字的“樱花帝王”作为企业字号予以注册，并使用在相关商品上，主观上具有攀附“樱花”系列注册商标及字号知名度及美誉度的恶意，这从其之后不规范使用“樱花帝王”注册商标的行为，更能得到印证。被诉侵权商品上虽然还标注了出品单位和制造单位的名称，但客观上仍会造成相关公众误认为该商品与樱花卫厨公司之间存在某种特定关联。至于周锦葆受让取得“樱花帝王”注册商标并不能成为其设立企业时使用字号的正当理由，而经行政机关核准注册的企业名称，也会因存在损害他人合法权益等情形，被认定为不适宜的企业名称予以纠正。因此，樱花帝王公司、周锦葆以“樱花帝王”商标作为企业字号，且该字号经行政机关核准，符合法律规定，不损害樱花卫厨公司任何权利的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决据此认定周锦葆及其控制的樱花帝王公司的行为违反了商标法第五十八条及反不正当竞争法第六条的规定，构成不正当竞争，具有事实和法律依据。樱花帝王公司、周锦葆认为其使用红绿配色的“樱花帝王”商标，系将《樱花帝王》美术作品与商标组合使用，不具有不正当竞争的故意。对此本院认为，樱花帝王公司、周锦葆二审提供的证据2《樱花帝王》美术作品登记证书仅能证明该作品的登记时间为2018年，并不能以此认定该作品于2005年创作完成。况且，在2015年“樱花”系列注册商标已具有极高知名度的情况下，樱花帝王公司、周锦葆将“樱花帝王”商标着以与“樱花”系列注册商标基本一致的红绿配色，其主观难谓善意，故该证据不能达到相应的证明目的。三、一审判决确定的民事责任适当首先，根据周锦葆在“樱花帝王”商标无效程序中提供的证据，可以证明樱花帝王公司、周锦葆不仅在商业广告上，在对外授权中亦使用被诉侵权标识。由此说明，樱花帝王公司作为被诉侵权产品的荣誉出品单位、周锦葆作为与欧顺公司签订《商标独占许可合同》的许可方，对欧顺公司生产的产品上使用被诉侵权标识是明知的。同时，上述证据能够证明除委托欧顺公司生产之外，樱花帝王公司还存在自行生产的行为。樱花帝王公司认为其没有生产资质，也未生产相关产品的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。其次，根据被诉侵权商品上标注的出品及制造单位，可以认定樱花帝王公司与欧顺公司共同生产了被诉侵权产品。欧顺公司在受托生产过程中，未按合同关于不得更改商标的约定，在实际生产的产品上使用红绿配色的被诉侵权标识，不属于合理使用。一审判决认定欧顺公司主观上与樱花帝王公司具有共同过错，应在其行为范围内与樱花帝王公司承担连带责任，并无不当。再次，合法来源抗辩成立不仅要求能够证明被诉侵权商品是合法取得并说明提供者，还需符合主观上不知道销售的是侵权商品这一要件。本案中，因“樱花”系列注册商标在厨卫家电商品上具有极高知名度，对于专业销售电器商品的陈辉电器行和兰琳电器行而言，理应知晓。但其对实际使用的标识与被授权使用的“樱花帝王”注册商标存在差异而与“樱花”系列注册商标构成近似，未能尽到合理的注意及审查义务，主观上存在过错，故一审判决认定其主张的合法来源抗辩不能成立，亦无不当。最后，关于赔偿额的确定。因本案无法查清樱花卫厨公司遭受的实际损失及侵权方的侵权获利，一审法院适用法定赔偿，符合法律规定。一审判决对确定赔偿额时考虑的因素进行了翔实的阐述，具有事实和法律依据，本院予以确认并不再赘述。需要指出的是，其一，樱花帝王公司、周锦葆在2015年对外宣传中即已使用红绿配色的“樱花帝王”商标进行招商，故其认为在2018年之前没有生产、销售过红绿配色标识产品，涉及金额小的主张，本院不予采信。其二，因一审判决周锦葆对樱花帝王公司的侵权行为承担连带责任，故周锦葆本人是否生产被诉侵权产品以及收取商标许可使用费的金额均不影响本案确定的赔偿金数额。其三，樱花帝王公司、周锦葆二审提供的证据3财务审计报告系其在一审判决之后单方委托作出，相关审计内容显示的营业额及利润等信息，与周锦葆在“樱花帝王”商标无效程序中提供的证据反映樱花帝王公司生产规模大、销售范围广等事实不相符，故仅凭该证据不能证明樱花帝王公司生产规模小、获利少，本院对该证据不予采信。其四，一审判决在确定欧顺公司、陈辉电器行、兰琳电器行应连带承担的侵权赔偿范围时，已经考虑其各自行为的性质和侵权情节，酌情确定的赔偿额并无不妥。欧顺公司、陈辉电器行、兰琳电器行认为其实际经营收入远远达不到一审判决认定的金额，但对此并未举证证明，故本院对其关于一审判赔额过高的主张不予支持。综上，樱花帝王公司、周锦葆、欧顺公司、陈辉电器行、兰琳电器行的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21196元，由中山市樱花帝王电器有限公司、周锦葆负担14296元，中山市欧顺电器有限公司负担5800元，相城区元和陈辉电器商行、姑苏区兰琳电器商行各负担550元。本判决为终审判决。审 判 长  袁 滔审 判 员  曹美娟审 判 员  张长琦二〇二一年五月十二日法官助理  李 馨书 记 员  张一然