山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终5795号 上诉人（原审原告）：山东省服务外包实训基地有限公司，住所地青岛市保税港区。统一社会信用代码：91xx36。 法定代表人：高峰，总经理。 委托诉讼代理人：丁世伟，男，系该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：刘xx，女，1987年12月10日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人山东省服务外包实训基地有限公司（以下简称外包实训基地公司）因与被上诉人刘xx劳动争议一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初20252号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人外包实训基地公司的委托诉讼代理人丁世伟，被上诉人刘xx到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 外包实训基地公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持外包实训基地公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘xx负担。事实和理由：一、根据山东省人社厅发布的《新冠××疫情防控期间涉及劳动关系相关问题解读》中附件1第十一条解释，因疫情防控影响单位延迟日期发放工资的，是否构成未及时支付劳动报酬？不构成。临时延长假期、延迟复工是出于疫情防控需要政府采取的紧急措施，不属于在春节前就能预期到的情形，不能要求单位提前发放。在此情况下，由于假期延长、未能复工，不能及时发放工资属于“不可抗力”，不能归咎于单位，应当不属于法定的未及时支付工资情形。当然，单位应当在复工后及时予以支付。本案中，外包实训基地公司因酒店是特殊行业，须将疫情防控放在首位，于2020年4月20日才复工，在2020年2月15日至2020年3月31日期间因疫情原因不能及时为刘xx发放工资属于“不可抗力”，不属于未及时支付工资情形。二、刘xx在外包实训基地公司担任前厅经理，未尽到岗位职责中前厅经理的责任，给外包实训基地公司造成严重后果。综上，请求改判支持外包实训基地公司的上诉请求。 刘xx辩称，2019年12月17日外包实训基地公司下了处理决定，到2020年1月13日外包实训基地公司正式放假，2020年1月16日刘xx向劳动仲裁提起仲裁，因为疫情原因仲裁拖延了开庭时间。当时刘xx发现了优惠券套现的问题，除了刘xx所在部门还牵扯到另一个部门的人员，因为这件事刘xx处理不了，所以向上级领导汇报了优惠券套现的问题。刘xx第一时间发现问题，第一时间汇报问题，但外包实训基地公司给刘xx下了处理决定，所以刘xx不认为其对该事件负有领导责任。 外包实训基地公司向一审法院提出诉讼请求：1.外包实训基地公司不支付刘xx2020年1月5日、2020年1月12日加班工资856.45元、解除劳动合同经济补偿33750元、2019年12月17日至2019年12月31日工资1166元、2020年1月份工资2109元、2020年2月至3月份工资2262元；2.本案诉讼费用由刘xx承担。 一审法院认定事实：2020年刘xx向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求：1.双方于2020年3月31日解除劳动合同；2.外包实训基地公司支付加班费106528元；3.外包实训基地公司支付解除劳动合同经济补偿金33750元；4.外包实训基地公司支付2019年年终奖2900元；5.外包实训基地公司支付2019年12月17日至12月31日工资1166元、2020年1月份工资2019元、2月份工资1131元、3月份工资1131元。青岛市保税港区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2020]第19号裁决书，裁决：一、刘xx与外包实训基地公司于2020年3月31日依法解除劳动合同；二、外包实训基地公司自裁决生效之日起十日内一次性支付刘xx2020年1月5日、2020年1月12日加班工资856.45元。三、外包实训基地公司自裁决生效之日起十日内一次性支付刘xx解除劳动合同经济补偿33750元；四、外包实训基地公司自裁决生效之日起十日内一次性支付刘xx2019年12月17日至2019年12月31日工资1166元，2020年1月份工资2109元，2020年2月至3月份工资2262元；五、驳回刘xx的其他仲裁请求。该裁决送达后，外包实训基地公司对此不服起诉至一审法院，刘xx未起诉。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议的焦点是外包实训基地公司应否支付刘xx加班费、解除劳动合同经济补偿金以及相关工资。一审法院根据已查明的事实和相关规定，作出如下分析判定：外包实训基地公司应否支付刘xx加班费、解除劳动合同经济补偿金以及相关工资。刘xx于2012年7月9日入职。双方最后一次订立劳动合同期限为2019年7月9日至2021年7月8日。外包实训基地公司最后为刘xx支付工资时间是2020年1月16日，数额为3166.42元。刘xx以外包实训基地公司未及时足额支付劳动报酬为由要求于2020年3月31日解除双方劳动合同。刘xx在2020年1月5日和2020年1月12日存在休息日加班情况。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的或低于当地最低工资标准支付劳动者工资…”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，刘xx提交证据显示，外包实训基地公司自2020年1月16日之后未给刘xx支付工资。而外包实训基地公司提交《山东高院民一庭涉疫情劳动争议案件法官会议纪要》中第四条规定关于企业拖欠工资、欠缴社会保险费的处理问题，但是该纪要的执行时间为2020年2月25日，而刘xx关于2020年1月的工资未及时足额支付不适用此种情况。因此，刘xx要求解除合同并且要求外包实训基地公司支付解除劳动合同经济补偿金，应予支持。刘xx自2012年7月9日到外包实训基地公司工作，2020年3月31日解除合同，刘xx解除劳动合同前2019年1月至2020年1月期间的月平均工资为4514.17元，因此外包实训基地公司应向刘xx支付解除劳动合同经济补偿金36113.36元（4514.17元×8个月）。由于刘xx未对仲裁结果向法院起诉，视为对裁决书的认可，一审法院确认外包实训基地公司应按仲裁书裁决的33750元向刘xx支付解除劳动合同经济补偿金。 《青岛市企业工资支付规定》第十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）用人单位安排劳动者在休息日工作的，应首先安排其补休；补休时间不得少于加班时间。不能安排补休的，按照不低于本人日或小时加班工资计发基数的200%支付加班工资……‘加班工资计发基数’，是指用人单位正常生产经营情况下劳动者本人上月扣除加班工资后的工资，但是不得低于当地最低工资标准。”本案中，刘xx提交能够证明2020年1月5日和1月12日存在加班情形的证据，而外包实训基地公司所提交的请假调休申请书中，只有2018年和2019年的调休申请书，并无关于2020年1月相关加班调休申请书相关证明，一审法院不予认定，视为外包实训基地公司未提交相关证据。刘xx月平均工资为4514.17元，因此，外包实训基地公司应向刘xx支付2020年1月5日与1月12日加班费用830元（4514.17元÷21.75天×2天×200%）。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”本案中，通过刘xx提交证据可以看出，刘xx自2020年1月16日后未收到外包实训基地公司的工资转款相关明细，而外包实训基地公司又没有提供相关工资发放明细，应承担举证不能的不利后果，外包实训基地公司应向刘xx支付2020年1月至3月的工资。外包实训基地公司提交2019年12月17日针对刘xx处理决定中显示，刘xx虽未参与整个案件，但是刘xx系前厅经理，对于前厅问题负有领导责任，因此对于刘xx转岗降薪决定，一审法院应予支持，外包实训基地公司应向刘xx支付2019年12月17日至2019年12月31日工资960元，2020年1月工资1920元，2月至3月工资3840元，由于刘xx未对仲裁结果向法院起诉，视为对裁决书的认可，一审法院支持外包实训基地公司应按仲裁书裁决的2262元向刘xx支付解除劳动合同经济补偿金。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、参照《山东高院民一庭涉疫情劳动争议案件法官会议纪要》第二条、《青岛市企业工资支付规定》第十四条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：一、山东省服务外包实训基地有限公司于判决生效之日起十日内支付刘xx2019年12月17日至2019年12月31日工资960元、2020年1月工资1920元、2020年2月至3月工资2262元；二、山东省服务外包实训基地有限公司于判决生效之日起十日内支付刘xx2020年1月5日与1月12日的加班费830元；三、山东省服务外包实训基地有限公司于判决生效之日起十日内支付刘xx解除劳动合同经济补偿33750元。案件受理费5元，由山东省服务外包实训基地有限公司负担。 本院二审期间，外包实训基地公司提交证据一、加盖外包实训基地公司公章的员工手册一份、会议纪要打印件一份、处理决定一张、房券套现明细一张、员工手册职工培训阅读签名册一张、HR员工培训签到表一张、2015年1月5日员工培训签到表两张，证明：外包实训基地公司对刘xx作出处分决定是合法的。提交证据二、考勤记录表打印件一张，证明：2020年1月5日和1月12日刘xx不存在加班。提交证据三、2019年7月9日至2021年7月8日的劳动合同原件、复印件各一份，证明：根据双方劳动合同第二十九条双方约定事项的约定，刘xx知晓并认可员工手册培训的内容。 刘xx质证称，员工手册刘xx是第一次见，而且后面没有刘xx的签名，对其真实性不予认可。会议纪要是领导开会的内容，该会议刘xx没有参加，对会议内容刘xx不清楚，对其真实性无法确认。对处理决定的真实性无异议，虽然有刘xx签字，但刘xx对处理决定不认可。员工手册职工培训阅读签名册上的签字不是刘xx的签字。房券套现明细是刘xx本人签字，但并非套现记录，是正常用券记录。对HR员工培训签到表、2015年1月5日员工培训签到表的真实性均不认可。刘xx知道外包实训基地公司对刘xx的处理决定，但刘xx不认可该处理决定。对证据二的真实性不予认可，是假的。对证据三的真实性无异议，但对证明内容有异议。对公司的处理决定刘xx不认可，刘xx没有违反公司的规章制度，刘xx在处理决定上签字只证明刘xx已知晓，但并不认可，刘xx第一时间知道问题后第一时间反映了问题，并没有违反公司的规章制度，所以刘xx对处理决定不认可。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，刘xx在外包实训基地公司正常工作至2020年1月13日，外包实训基地公司于2020年4月27日解除双方劳动合同，外包实训基地公司认可为刘xx支付劳动报酬至2019年12月底，之后未再为刘xx发放劳动报酬，外包实训基地公司拖欠刘xx2019年12月工资差额960元、2020年1月工资1920元、2020年2月、3月工资2262元的事实清楚，其该行为违反了劳动合同法的相关规定，刘xx有权解除劳动合同并主张劳动报酬及解除劳动关系的经济补偿金，一审判令外包实训基地公司支付刘xx拖欠的上述劳动报酬，并无不当，本院予以确认。外包实训基地公司二审中提交的证据一、证据三可以证明，刘xx作为前厅部经理对房券套现事件负有领导责任，且刘xx已在处理决定上签字确认，外包实训基地公司对刘xx作出降薪处理不违反法律规定，但该证据并不能免除外包实训基地公司应当承担的支付刘xx劳动报酬及解除劳动合同经济补偿金的法律责任。因外包实训基地公司拖欠刘xx疫情发生之前的劳动报酬，故外包实训基地公司主张其拖欠刘xx劳动报酬因疫情原因属于不可抗力，依据不足，本院不予采纳。刘xx提交的打卡记录及视频可以证明其在2020年1月5日、1月12日存在加班事实，一审判令外包实训基地公司支付刘xx相应的加班费，正确。外包实训基地公司二审中提交的考勤记录表系打印件，并非原始载体，无法证明刘xx在上述时间不存在加班事实，本院对该证据不予采信。 综上所述，上诉人外包实训基地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东省服务外包实训基地有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马 喆 审判员  孙向东 审判员  齐 新 二〇二一年五月十八日 法官助理 于遨洋 书记员  贾 立 书记员 于国英