辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终885号上诉人（原审被告）：铁西区裕成物资经销处。住所地：鞍山市铁西区三道街191甲号。经营者：马玉艳，女，汉族，1970年12月3日出生。住址：鞍山市铁西区。委托诉讼代理人：郭晶，辽宁仁锦合律师事务所律师；被上诉人（原审原告）：白乃明，男，汉族，1961年2月28日出生。住所：辽宁省辽阳县。委托诉讼代理人：游丽媛，辽宁杜泽律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：马永恒，男，汉族，1991年9月18日出生，住址：辽宁省辽阳县。上诉人铁西区裕成物资经销处因与被上诉人白乃明、马永恒提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初2023号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,审理了本案。本案现已审理终结。上诉人铁西区裕成物资经销处向本院提出上诉请求：一、请求二审法院依法撤销鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初2023号民事判决，改判上诉人（原审被告）不承担本案的法律责任。二、本案一、二审诉讼费用全部由两名被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人并不是本案的适格被告，因为上诉人即不是发包人也不是雇主，只是一个对鏠的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。也就是说：承担赔偿责任的应当是雇主，而上诉人并不是雇主，法律并没有规定对鏠的需要承担法律责任。2、上诉人与被上诉人白乃明并不相识、从未雇佣过被上诉人白乃明，而是另一个被上诉人（原审第三人）马永恒雇佣的，况且，上诉人也从未给过其佣金，所以，一审法院认定上诉人与被上诉人白乃明是雇佣关系是错误的。3、被上诉人白乃明从事的是架工工作，但其没有上岗证、在施工过程中不佩带安全帽、没有注意身后，倒退中坠入工地电梯井摔伤，导致事故的发生，其本人是有重大过失的。4、一审法院准予被上诉人撤销被告鞍山中迈置业有限公司的裁定是错误的，因为中迈公司是发包人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审法院无视本案基本事实，必然导致认定事实的错误。二、认定事实错误，适用法律也一定是错误的。1、一审法院给上诉人与被上诉人马永恒列为雇主，共同承担雇主责任是错误的。上诉人已将工程兑给被上诉人马永恒，其即不是发包人也不是雇主，所以，不应该承担任何法律责任。被上诉人白乃明答辩称：同意一审判决。被上诉人马永恒未到庭答辩。白乃明向一审法院起诉请求：白乃明向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告赔偿原告医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金，暂计10000元；二、依法判令被告承担诉讼费用。事实与理由：2018年10月1日，原告在被告工地干活。在工地工作中坠落摔伤，入住中国医科大学附属第一医院鞍山医院进行治疗住院39天。庭审时，原告将诉讼请求变更为：医药费77728.96元、营养费12000元、伙食补助费3900元、护理费17332.80元、误工费43200元、残疾赔偿金119595.40元、精神抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费1720元，合计286477.16元。一审法院认定事实：2018年10月1日，第三人马永恒通过案外人马永恒的叔叔马忠库到被告位于铁西区的工地进行外墙保温施工。当日中午，原告在从事组装吊篮、整理拽绳过程中，没有注意身后，倒退中坠入工地电梯井中摔伤，致使第1、2、3、4腰椎右侧横突骨折、左股骨头骨折、左肩胛骨骨折。摔伤后被送入中国医科大学附属第一医院鞍山医院住院治疗39天，均为二级护理。共花费医疗费77728.96元。经原告申请，该院委托辽宁学苑司法鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，该鉴定中心于2019年12月20日出具辽学鉴[2019]临鉴字第669号司法鉴定意见书，鉴定意见为：白乃明腰部活动轻度受限，构成十级伤残；左股骨头骨折，行左侧人工全髋关节置换术后，构成九级伤残。误工期为伤后240日（含住院期间），设一人陪护120日（含住院期间），给与营养补偿120日（含住院期间）。原告支付鉴定费1720元。另查，第三人马永恒曾用名马伟。一审法院认为：个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案原告受雇佣于被告，被告在工作场所没有进行安全防护，特别是工地电梯井处没有进行安全防护，原告没有完全确认工作环境，也未进行安全确认便进行工作，致使原告工作中受伤，原因在于被告施工管理混乱，安全生产没有落实。故原告要求二被告承担赔偿责任，具有事实和法律依据，本该应予支持。关于被告铁西区裕成物资经销处提出是第三人马永恒雇佣的原告，应由其承担赔偿责任一节。原告经第三人马永恒找到工地干活，但被告铁西区裕成物资经销处没有在举证期内，提供有效的证据证明其将该施工项目全部转包给第三人马永恒，第三人马永恒在该工地进行管理，并出面招工。由于第三人没有施工资质，被告与第三人应共同承担雇主责任。故对被告铁西区裕成物资经销处的辩解合理部分予以采纳。关于原告要求赔偿医疗费77，728.96元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”根据原告提供的住院病历及医疗费收据，其共计支出医疗费77，728.96元。故对原告的此项请求，该院予以支持。关于原告要求给付误工费43200元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”结合原告提供的住院病历及鉴定意见，原告的误工期限240天。因原告未提供其收入情况，但考虑到原告从事建筑行业工作，其误工费应参照辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准中的建筑业平均工资计算，应为：56，196.00元÷365天×240天=36，950.79元，故对原告的此项主张合理部分，该院予以支持。关于原告要求确认护理费17332.8元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”原告住院39天，护理期间为120天，由于原告未提供护理人员的收入情况，其护理费应参照2019年度辽宁省道路交通事故损害赔偿标准中的居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算，应为：52，707.00元÷365天×120天=17，328.33元，故该院依法确认护理费为17，328.33元。关于原告主张的残疾赔偿金119595.4元一节，依照《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”的规定，被扶养人生活费应计入白乃明的残疾赔偿金。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，原告伤情被评定为十级伤残，其为农村居民，鉴定意见作出时，未满六十周岁，年限应计算为20年，故原告的残疾赔偿金应参照辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准中的农村常住居民人均可支配收入的计算为146××××0×23%=67417.6元，故对原告此项主张以67，417.6元予以支持。关于原告主张的精神损害抚慰金10000元一节，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”的规定，原告白乃明伤情构成一处九级、一处十级伤残，其主张精神损害抚慰金有事实和法律依据，予以支持。关于原告主张的鉴定费1720元一节，鉴定费系原告确定伤残等级的必要支出，有鉴定费收据为凭的花销为1，720.00元，故予以支持。关于原告要求确认交通费1000元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告只提供部分鉴定时的往返车票，但考虑到原告住院治疗的事实，该院以1，000.00元予以确认。关于原告要求确认住院伙食补助费3，900.00元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。目前，我省国家机关出差人员伙食补助为日100元，原告共住院39天，其住院伙食补助费应为：100元/天×39天=3，900.00元，故对原告的此项费用，该院予以确认。关于原告要求确认营养费12000元一节，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，根据法医鉴定意见原告的营养期限为120天，每天按30元计算，合计3，600.00元，故对原告的此项诉讼请求按照3，600.00元以支持。综上，原告因受伤产生的损失为医疗费77，728.96元、误工费36，950.79元、护理费17，328.33元、伙食补助费3，900.00元、鉴定费1，720.00元、交通费1，000.00元、残疾赔偿金67，417.60元、精神损害抚慰金10，000.00元、营养费3600.00元，合计219，645.68元。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告铁西区裕成物资经销处和第三人马永恒于本判决生效之日起十日内赔偿原告白乃明219，645.68元；二、驳回原告白乃明的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，597.00元（原告已预交），由原告负担1，305.59元，被告铁西区裕成物资经销处和第三人马永恒共同负担4，291.41.00元，此款随上述款项一并给付原告。本院二审审理查明：本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于上诉人铁西区裕成物资经销处提出一审判决认定事实错误。1、上诉人并不是本案的适格被告，因为上诉人即不是发包人也不是雇主，只是一个对缝的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。也就是说：承担赔偿责任的应当是雇主，而上诉人并不是雇主，法律并没有规定对缝的需要承担法律责任。2、上诉人与被上诉人白乃明并不相识、从未雇佣过被上诉人白乃明，而是另一个被上诉人（原审第三人）马永恒雇佣的，况且，上诉人也从未给过其佣金，所以，一审法院认定上诉人与被上诉人白乃明是雇佣关系是错误的。3、被上诉人白乃明从事的是架工工作，但其没有上岗证、在施工过程中不佩带安全帽、没有注意身后，倒退中坠入工地电梯井摔伤，导致事故的发生，其本人是有重大过失的。4、一审法院准予被上诉人（一审原告）撤销被告鞍山中迈置业有限公司的裁定是错误的，因为中迈公司是发包人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审法院无视本案基本事实，必然导致认定事实的错误的问题，本院认为，白乃明经原审第三人马永恒找到工地干活，由于铁西区裕成物资经销处没有在举证期内，提供有效的证据证明其将该施工项目全部转包给原审第三人马永恒，原审第三人马永恒在该工地进行管理，并出面招工，通过白乃明女儿与马玉艳的通话记录能够证明工程是铁西区裕成物资经销处承包的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。按照上诉人主张其只是一个对缝的，其将工程转包给原审第三人马永恒，由于原审第三人马永恒个人没有相应资质，所以上诉人应该承担相应的责任，故对上诉人提出的不是适格被告的主张，本院不予支持。对于上诉人提出其与被上诉人白乃明并不相识、从未雇佣过被上诉人白乃明，而是另一个被上诉人（原审第三人）马永恒雇佣的，况且，上诉人也从未给过其佣金，所以，一审法院认定上诉人与被上诉人白乃明是雇佣关系是错误一节，因原审法院以铁西区裕成物资经销处没有在举证期内，提供有效的证据证明其将该施工项目全部转包给第三人马永恒，第三人马永恒在该工地进行管理，并出面招工，由于第三人没有施工资质，上诉人与第三人应共同承担雇主责任，现上诉人仍然没有证据证明其将该施工项目全部转包给第三人马永恒，所以原审法院判决上诉人与原审第三人共同承担雇主责任并无不当，故对上诉人此项主张，本院不予支持。对于上诉人铁西区裕成物资经销处提出被上诉人白乃明从事的是架工工作，但其没有上岗证、在施工过程中不佩带安全帽、没有注意身后，倒退中坠入工地电梯井摔伤，导致事故的发生，其本人是有重大过失一节，本院认为，上诉人在工作场所没有进行安全防护，特别是工地电梯井处没有进行安全防护，被上诉人没有完全确认工作环境，也未进行安全确认便进行工作，致使被上诉人在工作中受伤，事故发生原因在于上诉人施工管理混乱，安全生产没有落实造成的，不应认定被上诉人存在一定的过错。关于上诉人提出一审法院准予被上诉人撤销鞍山中迈置业有限公司的裁定是错误的，因为中迈公司是发包人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任一节，因本案属提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人白乃明给上诉人提供劳务，与上诉人形成劳务关系，被上诉人白乃明有权只选择雇主承担责任，被上诉人有权放弃对鞍山中迈置业有限公司主张权利，至于上诉人与鞍山中迈置业有限公司的权利义务关系，可在上诉人履行相应的义务后，向鞍山中迈置业有限公司主张权利。关于上诉人铁西区裕成物资经销处提出认定事实错误，适用法律也一定是错误的。一审法院给上诉人与被上诉人马永恒列为雇主，共同承担雇主责任是错误的，上诉人已将工程兑给被上诉人马永恒，其即不是发包人也不是雇主，所以，不应该承担任何法律责任的问题，本院认为，因原审法院以铁西区裕成物资经销处没有在举证期内，提供有效的证据证明其将该施工项目全部转包给原审第三人马永恒，原审第三人马永恒在该工地进行管理，并出面招工，由于原审第三人没有施工资质，上诉人与原审第三人应共同承担雇主责任，现上诉人仍然没有证据证明其将该施工项目全部转包给原审第三人马永恒，所以原审法院判决上诉人与原审第三人共同承担雇主责任并无不当，故对上诉人此项主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2496元，由上诉人铁西区裕成物资经销处负担。本判决为终审判决。审判长 王 岩审判员 王宇明审判员 程义明二〇二一年五月二十八日书记员 赵紫薇