辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终8175号上诉人（原审被告）：沈阳金道房地产开发有限公司，住所地沈阳市东陵区创新路155-5号202室。法定代表人：肇华庚，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶清，辽宁华轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：解华，女，1979年3月29日出生，汉族，该公司员工，住址沈阳市大东区。被上诉人（原审原告）：上海建工五建集团有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区福山路33号5楼B座。法定代表人：刘巽全，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邱富民，北京瑞赫特律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓琳，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人沈阳金道房地产开发有限公司因与被上诉人上海建工五建集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初15083号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳金道房地产开发有限公司上诉请求:1、请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人全部诉讼请求；2、请求二审法院判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定，“在五建公司提供初步证据后，金道公司并没有提供相反证据予以否认，故金道公司应当承担举证不能的法律责任，承担相应法律后果、赔偿五建公司的经济损失”，属于认定事实严重错误。五建公司提供的所谓“初步证据”不满足法定要件，不具备证明力。五建公司提交的证据均为单方制作，无论是在原审质证环节、还是在本次委托鉴定机构出具的鉴定意见中，金道公司和鉴定人都一再明确“证据为五建公司单方提供，没有经过金道公司或监理予以确认”。显然，五建公司的“初步证据”真实性存疑，根本不足以证明案件事实，更不具备“高度盖然性”的证明力。在五建公司作为原审原告没有完成举证义务的情况下，金道公司即便不提出针锋相对的反证，也不能因此承担所谓“举证不能”的法律后果。原审判决的逻辑为，只要五建公司提供了证据，举证责任即转移至金道公司，而不论其证据是否能形成证据链、还原案件事实，显然属于对双方举证责任的分配地不当，从而导致了事实的错误认定。二、原审判决认定，“金道公司应当赔偿五建公司的经济损失，具体赔偿金额应以鉴定结论为准”属于认定事实错误。辽宁华清工程造价咨询有限公司工程造价意见书在“鉴定结果”一项明确：“因申请人提供的证据均为单方资料，所以本次鉴定的金额均为争议额”；下列各分项中更是再次明确：“申请人提供的证据为单方资料，没有监理和被申请人签字”。金道公司认为，该份造价意见书所依据的资料未经过除五建公司之外的发包方或监理方确认，在金道公司对其真实性不予认可、且没有其他证据予以印证的情况下，该份鉴定意见不具备证明力。事实上，除该份鉴定意见意外，五建公司未能提供任何证据以证明其所主张的损失已发生，更不能证明损失金额，依法应当承担举证不能的法律责任。原审判决将此鉴定意见作为认定案件事实和判决金额的唯一依据，显属认定事实严重错误。三、原审判决在案涉建设工程施工合同已经明确约定了“固定价结算工程价款”的前提下，仍同意五建公司的工程造价鉴定申请，属于认定事实错误、适用法律不当。沈阳市中级人民法院裁定认为“案涉工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规禁止性规定，双方均应当恪守履行。”可见，案涉建工合同依法有效，其约定内容应当适用于本案。由于案涉合同及补充协议已经明确约定了固定总价，并将“施工期间人工材料价格变化、自然条件变化而采取临时措施”等情形均列入了风险范围；且建工合同司法解释第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，故五建公司无权要求金道公司支付人工费指数上浮费用等，更不能主张在另案已提交的“结算报告”之外另行对工程造价进行鉴定。原审判决在明知另案未审结、结算范围未确定、备案合同已被沈阳市中级人民法院确认有效的前提下径行同意五建公司的鉴定申请，显属认定事实错误、适用法律不当。四、原审判决在错误认定前述事实的基础上，适用合同法第一百零七条判令上诉人金道公司根据鉴定意见得出金额承担赔偿责任，属于适用法律不当，请求贵院予以纠正。综上，沈阳市浑南区人民法院(2019)辽0112民初15083号民事判决认定事实不清、适用法律不当，请求贵院查明事实，依法重新作出裁判，以维护上诉人之合法权益。上海建工五建集团有限公司辩称,金道公司上诉主张不应向五建公司赔偿损失，上诉理由可归纳为以下三点：（1）五建公司提交的初步证据均为五建公司单方制作，不足以证明损失事实，金道公司无需提供相反的证据否认案件事实，一审法院举证责任分配错误；（2）鉴定意见依据的资料未经金道公司及监理单位确认，鉴定意见不应作为定案依据；（3）2012年8月18日签订的《建设工程施工合同》约定按照固定总价结算工程款，本案不应对工程造价启动鉴定。针对金道公司的上诉请求及理由，五建公司作出如下答辩：一、五建公司提交的证据并非五建公司单方制作，金道公司的该主张与本案证据展现的客观事实不符，本案证据不仅有五建公司出具的，还有金道公司、监理公司出具的，这些证据由金道公司、监理公司通过盖章或签字的方式予以确认，没有金道公司、监理公司确认的证据，也由金道公司人员签收，金道公司关于证据均由五建公司单方制作的理由不能成立，五建公司提交的1034页证据足以证明损害事实已客观发生，根据《民诉法解释》第90条规定，金道公司应当对反驳五建公司诉讼请求所依据的事实，承担举证责任，一审法院举证责任分配正确。首先，五建公司提供的证据多数都是由金道公司、监理公司等主体制作，其中《工作通知单》为金道公司出具并向五建公司发送，金道公司关于证据均由五建公司单方制作，证据不具有真实性的理由不能成立。其次，五建公司提供的工程确认单、会议纪要、工程联系单、工作通知单、工程款进度申请表、逾期付款统计表、往来函件，均经金道公司人员签字确认，金道公司关于五建公司提供的证据没有经其确认的理由不能成立。综上，五建公司提交的证据可证明损害事实已客观发生，根据《民诉法解释》第90条第1款规定，金道公司应当对反驳五建公司诉讼请求所依据的事实，承担举证责任，一审法院举证责任分配正确。一审判决作出前，金道公司未对其主张的反驳事实承担举证责任，金道公司应当承担举证不能的法律后果。二、五建公起诉的各项损失为停窝工费用等，这些属于金道公司造成的损害赔偿，根据五建公司提供的证据，损害的客观事实已经发生，根据《合同法》第107条、《民法典》第577条以及《民法典》第804条的规定，这些由金道公司原因导致五建公司产生的停工、窝工等损失，应由金道公司承担赔偿责任，损害赔偿责任不以金道公司同意承担为前提，而要看损害事实有没有发生。损害赔偿金额的计算属于专门性问题，一审法院委托鉴定单位对损失金额出具鉴定意见，在鉴定意见出具后，金道公司并未向鉴定单位提出异议意见，鉴定意见依法应予采信。金道公司主张鉴定意见不能作为定案依据，不应予以支持。法院依据鉴定单位出具的鉴定意见作出判决符合法律规定，应予维持。首先，本案证据足以证明损害赔偿事实的发生，2014年1月15日的《会议纪要》，金道公司已确认损害事实发生并同意补偿，只是双方没有对赔偿金额达成一致，因此鉴定资料是否经过发包方和监理确认，不是司法鉴定的必要条件，况且本案鉴定资料有经过发包方和监理确认。其次，如果损害赔偿金额都经金道公司确认，五建就也不必申请司法鉴定确认赔偿金额，五建公司曾向金道公司发出函告要求赔偿损失，金道公司没有提出异议。最后，即便金道公司在诉讼中不认可五建公司提交的证据，但无法否认损害事实已客观发生，工程造价鉴定属于专门性问题，一审法院为查清索赔金额，根委托鉴定单位出具鉴定意见，金道公司未对鉴定意见提出异议意见，主张鉴定意见不能作为定案依据的理由不能成立。一审法院根据鉴定意见确定本案损失数额，并无不当，应予维持。三、金道公司出具的《解除合同通知书》等证据足以证明，金道公司与五建公司实际履行的是2011年11月15日签订的《沈阳金道奥特莱斯项目一期三标段建筑安装工程总承包合同》（以下简称“2011年合同”），《建设工程施工合同》(以下简称“2012年合同”)是在工程开工近一年后签订的，不是双方真实的意思表示，为无效合同，本案工程应该按照双方实际履行的2011年合同结算，金道公司以2012年合同约定固定总价为由，主张不应启动造价鉴定，缺乏事实及法律依据。本案中，双方针对涉案工程先后签订了两份工程施工合同，分别为2011年合同以及2012年合同。2012年合同属于双方基于串标行为订立的无效合同，法院不应予以采信，金道公司与五建公司实际履行的为2011年合同，2011年合同约定为双方真实意思表示。根据金道公司和五建公司在2014年1月15日的《会议纪要》，对于索赔的计算依据是总包合同辽宁08年定额，2011年合同的名称就是“金道奥特莱斯一期三标段总承包合同”，计价方式就是按照辽宁08年定额，因此，本案工程应按照2011年合同结算，并进行鉴定，金道公司主张按2012年合同结算，没有事实依据。本案发回重审的原因，就是原一审法院没有委托司法鉴定，没有查清索赔金额。为查清索赔金额，一审法院委托鉴定单位依据2011年合同，对索赔金额进行司法鉴定，符合法律规定。金道公司以2012年合同约定固定总价为由，主张不应启动造价鉴定，缺乏事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求法院依法维持。原审原告向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付2011年进行赶工产生的赶工费用1190000元；2.依法判令被告向原告支付因被告迟延办理冬季施工检测，导致原告产生的窝工费326800元；3.依法判令被告向原告支付因被告甲供材电箱未按时进场导致原告产生的窝工费390690元；4.依法判令被告向原告支付因被告甲指分包室外工程提前进场施工导致原告产生的施工材料人工运输费、场地搬迁费、材料多次搬迁费、停电、停水损失费730700元；5.依法判令被告向原告支付2011年第四季度起执行人工费指数，原告因此增加的人工费3000000元。6.依法判令被告向原告支付被告未按合同约定付款，迟延付款导致原告产生的窝工费3850000元。7.依法判令被告向原告支付因被告原因工程停工，导致原告产生的管理、后勤、留守人员工资5175100元；8.依法判令被告向原告支付因被告原因工程停工，导致原告产生的物料提升机租赁费损失450000元；9.依法判令被告向原告支付被告商业项目未按计划施工，导致原告产生的管理人员工资及工人窝工费875200元；10.依法判令被告向原告支付税金549100元；11.依法判令被告承担本案全部诉讼费用，原告预交的诉讼费用在判决生效后，由人民法院依法退还。上述1-10项索赔费用共计16537590元（暂计，最终以鉴定结论为准）。一审法院认定事实：2011年11月15日，原告上海建工五建集团有限公司（原上海市第五建筑有限公司）作为乙方与案外人沈阳金道房地产顾问有限公司、香港金道置业有限公司（两公司均为甲方，香港金道置业有限公司没有加盖公章）签订沈阳金道奥特莱斯项目一期三标段建筑安装工程总承包合同，约定原告施工建设沈阳金道奥特莱斯项目一期三标段建筑安装工程，合同总价暂定为2.01亿元，计价方式为土建工程套用2008年辽宁省建筑工程计价定额，其余的装修、安装和市政等工程也套用相应的08定额。合同同时约定鉴于香港金道置业有限公司在国内的项目开发公司未完成组建，暂由沈阳金道房地产顾问有限公司作为甲方签订上述承包合同，在开发公司成立后，双方与开发公司共同签署协议，确认开发公司为本承包合同的甲方，本合同中甲方的权利义务均属于开发公司。2011年9月30日，被告为原告出具了加盖被告公司公章的案涉工程的开工报告。2011年11月29日，被告沈阳金道房地产开发有限公司成立，2012年8月18日，原告与被告经过招投标程序后，签订一份备案合同，工程名称为金道城项目居住、商业（一期）施工三标段，工程地点为沈阳市浑南新区白塔河南路29号，工程内容为工程施工总承包，开工时间为2012年8月25日，竣工时间为2014年4月30日，价款结算方式为固定总价35949811元。2012年10月17日，双方又签订补充协议，约定原《沈阳金道奥特莱斯项目一期三标段建筑安装工程总承包合同》，由于工程范围及施工内容发生变化，由暂定总价35949811元调整至45813900元。2012年冬季原告停工。2016年12月8日，原告起诉至沈阳市中级人民法院请求法院判令被告及案外人沈阳金道房地产顾问有限公司给付工程款（不含本案原告各项诉讼请求）并支付逾期付款利息，该院做出（2016）辽01民初787号民事判决，判决被告给付原告工程款39326000元及利息，被告不服该判决上诉至辽宁省高级人民法院，该院裁定发回重审，沈阳市中级人民法院做出（2019）辽01民初761号民事判决以原告不申请以2011年施工合同约定的标准申请鉴定，及被告只同意对法院不予采信的备案合同申请鉴定为由，驳回原告的诉讼请求。截止目前，该案尚未有生效判决。除工程款外，原告主张因被告违约，其尚有赶工费、窝工费、人工运输费、场地搬迁费等损失，双方未能协商一致，故原告诉至本院。另本案原一审认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告为证明其诉讼请求，向法院提交的系列证据均系其单方面制作，虽工作联系单有被告相关人员签收，但相关人员的签收只能证明材料被签收，不能代表被告对工程联系单内容予以认可，根据工程联系单上无法确认原告损失及损失的具体数额。原告向法庭提交的会议纪要系原被告双方为解决结算过程中涉及到的争议问题而产生，会议纪要中涉及到的原告诉请，双方达成的处理意见均为原告方提供齐全手续予以计取，而在本次诉讼中，原告并未提供新的证据，即手续并不完备，综上，原告的诉讼请求无事实依据。沈阳市中级人民法院裁定认为：上诉人上海建工五建集团有限公司与被上诉人沈阳金道房地产开发有限公司签订案涉工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规禁止性规定，双方均应当恪守履行。上诉人与被上诉人关于案涉工程欠款纠纷由另案审理中。关于上诉人提出关于案涉工程的赶工费、窝工费等损失赔偿，上诉人提供的部分证据可以初步证明案涉工程存在损失赔偿问题。关于损失赔偿的数额，建议一审法院通过司法鉴定明确各项损失具体数额，以明确双方责任，以此为基础作出裁判。另在诉讼中，经原告申请本院依法委托辽宁华清工程造价咨询有限公司对案涉被告原因产生的各项费用进行了鉴定，结论为超工费、窝工费、人工费等九项费用合计为6671047.74元。一审法院认为，当事人对其提出的主张负有举证责任。本案中，依据庭审查明的事实可以认定被告为案涉工程的发包人，其应履行合同义务，承担合同责任。关于原告本案的各项诉讼请求，虽会议纪要中涉及到的原告诉请，双方达成的处理意见均为原告方提供齐全手续予以计取，但在原告提供初步证据后，被告并没有提供相反证据予以否认，故被告应当承担举证不能的法律责任，承担相应法律后果，即被告应当赔偿原告的经济损失，具体赔偿金额应以鉴定结论为准。一审法院判决：一、被告沈阳金道房地产开发有限公司于判决生效后三日内赔偿原告6671047.74元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费119842元收取58490元、鉴定费182300元、保全费5000元，由被告沈阳金道房地产开发有限公司承担；余款61352元予以退还原告。本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，本案的主要争议在于鉴定资料的认定以及鉴定意见的采纳。上诉人认为，鉴定资料系被上诉人单方提供不具有证明力，进而鉴定意见不应当采纳。关于上诉人提出的鉴定资料系被上诉人单方制作的问题。上诉人主张鉴定资料系被上诉人单方提供，不具有证明力。经本院审查，被上诉人用于鉴定的资料包括现场签证单、工程确认单、工程通知单、会议纪要、现场照片等，相关资料有甲方或者监理人员签字确认，并非被上诉人单方制作，辽宁华清工程造价咨询有限公司的鉴定意见中亦明确，被上诉人提交的资料可以证明相关事实存在。关于司法鉴定具体的金额，因上诉人与被上诉人没有关于索赔计价的具体约定，司法鉴定依据定额计算并无不妥。本案诉争工程之工程欠款纠纷案件中，经本院第一次一审、第二次重审，本院依职权调取第一次一审（2016）辽01民初787号、第二次重审（2019）辽01民初761号的卷宗、判决书等证据材料：金道公司曾委托第三方辽宁经纬公司出具的审核报告，该审核报告中包括索赔部分金额为6924738.87元，该金额的计算是依据金道公司提供给辽宁经纬公司的工期索赔和部分现场签证，并且由金道公司决定的金额由辽宁经纬公司的记录得出，虽然金道公司对辽宁经纬公司出具的审核意见不予认可，但从金道公司委托辽宁经纬公司的审核过程以及审核结论看，辽宁经纬公司的审核结论与本案辽宁华清工程造价咨询有限公司作出的司法鉴定意见6671047.74元较为接近，即，在另案的相关事实中可以佐证，本案司法鉴定意见具有客观性，故一审法院予以采纳并无不妥。关于上诉人提出的其他意见。上诉人认为本案涉及两份合同或协议，并应当按照备案合同中约定的固定总价作为计价和鉴定的依据。对此，本院认为，以哪份合同作为计价的依据系双方工程欠款纠纷中应当解决的问题，本案为被上诉人施工过程中索赔争议，应当以索赔事实发生为基本前提，按照合理的计价方式计算索赔的具体数额，而与另案工程欠款中合同如何约定并无直接、必然地联系，故上诉人该节上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，沈阳金道房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58490元，由沈阳金道房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 王彦艳二〇二一年五月二十一日法官助理王兵书记员宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。