天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1815号上诉人（原审被告）：李汉生，男，1959年1月24日出生，汉族，住天津市北辰区。被上诉人（原审原告）：轧希平，男，1960年9月23日出生，汉族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：聂丹丹，天津昊哲（北辰）律师事务所律师。原审被告：顾文通，男，1959年3月8日出生，汉族，住天津市西青区。上诉人李汉生与被上诉人轧希平、原审被告顾文通民间借贷纠纷一案，天津市北辰区人民法院作出（2020）津0113民初726号民事判决。李汉生不服，向本院提起上诉。本院作出（2020）津02民终3240号民事裁定，发回天津市北辰区人民法院重审。天津市北辰区人民法院作出（2020）津0113民初9170号民事判决，李汉生不服，向本院提起上诉，本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李汉生上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回轧希平对李汉生的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用均由轧希平承担。事实与理由：一、一审判决否认轧希平收到李汉生送到现住址的现金的事实是错误的。理由是一审庭审轧希平自认收到李汉生两次现金，每次3000元，合计6000元，庭审记录为证。二、关于轧希平使用李汉生农业银行工资卡取款的事实,一审判决认定的事实不清，判断有误，且在撰写判决书内容有重要错误。首先，李汉生的农业银行工资卡，自从打下欠条之日起，就交给顾文通并得到确认。一审期间，顾文通明确认定在2016年9、10月份，将此卡交给轧希平手中。本次一审庭审，轧希平当庭承认2017年2月收到工资卡和银行卡取款密码。李汉生提供了顾文通与李汉生一起于2017年2月16日至2017年2月17日，在浙江省嘉善至浙江省临海出差的火车票，充分证明银行卡流水中2017年2月17日上午在轧希平住址附近的农商行ATM机取款四笔,每笔2000元，合计8000元，是轧希平所为。三、关于大额取款。事实是在没有确定李汉生工资卡下落情况下，对取款回单的笔迹认定与否，而判定李汉生承担责任不合情理。同时李汉生对提供的回单格式、取得方式、内容、公章日期等存在诸多疑问。四、一审判决书第三页倒数第四行“对于2017年2月7日至2017年3月底期间……”中，时间2017年2月7日应为2017年2月17日，故意将取款时间认定错误，迎合轧希平的想法。另外，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：下列事实，当事人无需举证证明。（一）、众所周知的事实；（二）、自然规律的定理。（三）、根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。再者，自借款之日起，李汉生用四种方式还款，数量达到十余万元（送现金六次，每次2000到4000元；ATM机现金存款给轧希平十多次；轧希平用李汉生工资卡取款40800元；顾文通转交现金4000元），部分事实轧希平否认，且前后表述不一致，违反了诚实信用的原则。轧希平辩称，驳回上诉，维持原判。顾文通述称，不发表意见。轧希平向一审法院起诉请求：1．判令李汉生、顾文通立即向轧希平偿还借款本金及利息合计7万元；2.本案诉讼费用由李汉生、顾文通承担。一审法院认定事实：2016年6月，李汉生通过顾文通向轧希平提出借款。2016年6月19日，李汉生出具借条一张，载明今借到轧希平人民币6万元整，工资卡作为抵押物，时间三个月。顾文通作为担保人亦在该借条上签字。双方未约定保证责任方式、保证期间。同日，轧希平通过顾文通向李汉生出借借款57000元。借款期限届满后，李汉生未能还款。庭审中，李汉生自述其在借款当日，将其本人名下工资卡、公积金卡交给顾文通。顾文通认可于借款当日收到李汉生的工资卡，顾文通自述于2016年9、10月左右将李汉生的工资卡和欠条交给轧希平并于2017年2月17日告知轧希平密码，轧希平自述于2017年2、3月收到顾文通交付的李汉生的工资卡及公积金卡，2017年2、3月顾文通告知其密码。2017年2月17日至2017年10月16日，李汉生名下的农行工资卡共取款19笔，合计39800元。轧希平自认从2017年4月7日到2017年10月16日，其持李汉生的农行卡取款14笔合计18900元。对于2017年2月17日至2017年3月底期间李汉生名下农行卡五笔取款记录，合计21300元，双方均否认系自己支取。一审法院到中国农业银行天津北辰支行调取上述五笔取款原始凭证，其中前4笔，每笔2000元，为跨行ATM机取款，无法提供交易凭证影像。2017年3月5日有一笔现金支取，金额为13300元，取款人签字为李汉生。在庭审过程中，李汉生称该笔迹像其签的，但该钱款非其本人所取。经一审法院向李汉生释明是否进行笔迹鉴定，李汉生表明不申请笔迹鉴定。2018年4月17日、2018年5月16日、2018年6月27日、2018年7月20日，李汉生通过现金存款、银行卡转账方式，累计向轧希平名下农商银行卡还款合计12000元。2018年8、9月左右，李汉生通过顾文通向轧希平还款4000元。2018年11月15日，李汉生向轧希平出具欠条一份，载明今借轧希平7万元。2019年3月22日，李汉生出具还款计划一份，载明7月还款2万元，9月还款2万元，11月还款3万元。一审法院认为，本案争议焦点为：1．轧希平、李汉生之间的借款本金数额；2．双方有无利息约定；3．李汉生的还款总额。根据法律规定，合法的借贷受法律保护。轧希平与李汉生之间形成借贷关系，根据轧希平提交的转账凭证及借条，一审法院认定轧希平实际出借款项57000元。关于利息一节，双方在借条中未约定利息，根据法律规定，视为双方未约定利息。轧希平主张每月利息3000元，事实及证据不足，且李汉生也不予认可，不予支持。关于李汉生的还款数额，李汉生陈述有四种还款形式：第一种方式，以现金方式送至轧希平楼下，轧希平对此不予认可，李汉生对此未提交其他证据予以佐证，一审法院对此不予采信。第二种方式，2016-2017年期间通过ATM机方式向轧希平银行卡上存款。一审法院调取轧希平名下农商银行卡银行流水明细后，能够证明李汉生还款12000元。第三种方式，经顾文通转账给轧希平4000元现金，轧希平对此无异议，一审法院予以确认。第四种方式，轧希平持李汉生的农行卡取款，轧希平自认自2017年4月到2017年10月从李汉生的农行卡里取款14笔，共计取款18900元，一审法院予以确认，此数额应视为李汉生的还款。关于2017年2月17日至2017年3月底期间李汉生名下农行卡五笔取款记录，合计21300元，其中前4笔，每笔2000元，为跨行ATM机取款，无法查询交易凭证，但在2017年3月5日有一笔13300元的现金支取，取款人签字为李汉生。轧希平及李汉生双方均否认此笔13300元系自己支取，现通过一审法院调取的证据可以显示取款人签字为李汉生，也没有代办人。在庭审中经一审法院释明，李汉生当庭表示仍不申请笔迹鉴定，且李汉生未能提供其他证据证明该签名并非其本人，故一审法院认定李汉生应承担相应的不利后果。结合轧希平自认其在2017年2、3月才收到农行卡的事实，以及李汉生及顾文通未举证证明其在2017年2月前就将银行卡及密码交付或告知轧希平，又鉴于2017年2月17日至2017年3月另外四笔取款在13300元取款之前，同样一审法院认定该四笔取款并非轧希平本人支取，故一审法院认定李汉生在2017年还款18900元。综上，一审法院认定李汉生已归还轧希平借款共计34900元。关于轧希平主张顾文通承担连带责任一节，顾文通在担保人处签字，未约定保证责任方式、保证期间等，根据法律规定，顾文通就李汉生的债务承担连带责任，保证期间为债务履行期限届满后六个月。因双方约定借款期限为三个月，顾文通的保证期间于2017年3月20日届满，又因保证期间为除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，现轧希平未能在保证期间届满前向顾文通主张保证责任，顾文通免除保证责任，轧希平要求顾文通承担连带责任的请求，不予支持。关于轧希平主张李汉生支付利息1万元一节，轧希平未举证证明双方明确约定利息，故轧希平的该项主张，一审法院不予支持。综上，轧希平实际出借57000元，李汉生实际还款34900元，尚欠轧希平22100元未还，应当承担相应的还款责任。轧希平主张李汉生还款7万元，数额与实际欠款数额不符，超过22100元部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、李汉生于本判决生效后十日内返还轧希平借款22100元；二、驳回轧希平的其他诉讼请求。案件受理费1550元，由轧希平负担1197元，由李汉生负担353元。二审期间，李汉生提供顾文通两张火车票，证明其与顾文通2017年2月16日、2月17日在浙江出差。经质证，轧希平认为上述证据与本案无关，不能证明钱不是李汉生取的。顾文通认可其与李汉生2017年2月16日、2月17日在浙江出差。本院经审查认为，李汉生在二审提供的上述证据与本案不具有关联性，不予确认。另查，2020年4月14日天津市北辰区人民法院开庭笔录记载“审：你是否支取过该工资卡上的金额？原：……当时跟我讲用现金还我，后来也还过一两次，但是后来也没还了。”“审：李汉生，你说一下还款情况？被李：从2016年7月开始，我现金形式还款三四次，送到原告家现住址的楼下，每次3000元，分别是7月、8月、9月、10月。每个月时间不固定。……”“审：原告，被告刚才提到的去ATM机上存款的情况是否存在？原告：没有，只有被告李汉生给我的一两次现金及顾文通转的4000元，及取的被告李汉生工资卡的钱。”本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是李汉生已还款数额如何认定。李汉生对一审法院认定的还款12000元、经顾文通转账给轧希平4000元现金以及自2017年4月到2017年10月轧希平从李汉生的农行卡里取款14笔计18900元的事实无异议，本院予以确认。李汉生主张从2016年7月开始，以现金形式还款三、四次，送到轧希平家现住址的楼下，每次3000元，分别是7月、8月、9月、10月，每个月时间不固定，虽然李汉生对此未提供证据，但根据2020年4月14日天津市北辰区人民法院开庭笔录可以证实，轧希平认可其收到李汉生给的一两次现金，故本院酌情认定李汉生给付轧希平6000元现金。关于李汉生主张2017年2月17日至2017年3月底期间其名下农行卡五笔取款合计21300元系轧希平所取，因李汉生提供的证据不足以证实其主张，本院不予支持。综上所述，李汉生的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第三项,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、撤销天津市北辰区人民法院（2020）津0113民初9170号民事判决；二、李汉生于本判决生效后十日内返还轧希平借款16100元；三、驳回李汉生的其他上诉请求；四、驳回轧希平原审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，由轧希平负担1116元，由李汉生负担434元。二审案件受理费352元，由轧希平负担95.04元，由李汉生负担256.96元。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  杨宝华审判员  吴晓勇二〇二一年五月十九日书记员  刘 悦