山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终751号上诉人（原审被告、反诉原告）：贾某，男，1964年12月30日生，汉族，住山西省高平市，农民，公民身份号码：×××。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李某，男，1987年6月21日生，汉族，住山西省高平市，现个体承揽民房修建工程，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：田某，山西炎焱律师事务所律师。上诉人贾某因与被上诉人李某农村建房施工合同纠纷一案，不服山西省高平市人民法院（2021）晋0581民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人贾某、被上诉人李某及其委托诉讼代理人田某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人贾某的上诉请求：撤销原判，并改判驳回被上诉人的原审诉讼请求、改判支持上诉人的反诉请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审未查清上诉人与被上诉人之间施工协议约定的基本事实情况，被上诉人应承担因其未能按照协议约定继续施工的违约责任；2、被上诉人承建的房屋存在严重工程质量问题（屋顶严重漏水、一层与二层的隔墙不在同一垂直平面上，相差12公分严重影响房屋承重），被上诉人应承担相应赔偿责任；3、剩余工程由上诉人另行雇人修建，上诉人不应该继续支付被上诉人工程款；4、被上诉人在施工过程中的用料、人工费等61160元应由被上诉人偿还给上诉人。被上诉人李某辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、答辩人停工的原因在于上诉人没有按时支持工程款，并没有违约；2、涉案工程已经被上诉人擅自使用，不存在工程质量问题，且上诉人在一审也没有提出工程质量鉴定；3、剩余工程只有贴瓷砖没有做，按照合同约定，地面和贴瓷砖的材料由上诉人提供，答辩人只负责施工，一审认定工程款21万元是正确的。李某向一审法院提出如下诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款71923元，并自2017年7月起至2019年8月19日按银行同期贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；2.诉讼费由被告承担。贾某向一审法院提出如下反诉请求：判令原告赔偿其停工损失20000元及房屋质量问题造成的损失30000元，共计50000元。一审法院查明：原、被告于2016年12月17日签订了《施工协议》，约定被告为原告在汤王头村修建个体住宅楼一座，承包方式为包工包料，承包范围主体为庭院楼房，包括里外墙水泥沙浆抹灰（不包括门窗），大门楼，砖混结构；合同价款执行固定单价，按实际建筑面积每平方米620元计算，阁楼面积3平方米折合1平方米计算，做地面和瓷砖材料费由被告提供；付款方式为合同签订后，被告预付原告工程款三万元，一层封顶后，被告支付工程款40%，二层封顶后，被告支付工程款30%，阁楼封顶后，被告支付工程款20%，工程全部完工后，经双方验收付清剩余工程款等内容。合同签订后，原告为被告完成了房屋的主体修建工程及抹灰工程，原告于2017年7月间停止施工，剩余工程有一层二层垫层回填，院子垫层回填、室内外贴瓷砖、大门贴瓷砖未进行施工，后剩余工程由被告另行雇人完成。另查明，双方均认可房屋总价款为210000元，被告已支付原告工程款为140075元（其中包括抹灰费用12000元）。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案中，原、被告签订的《施工协议》系双方真实的意思表示，应合法有效，双方均应按照协议约定履行各自的义务。本案双方争议的问题首先在于剩余工程款应如何确定，因双方均认可房屋总价款为210000元及剩余工程项目不包括抹灰工程，鉴于原告已完成房屋主体修建工程及抹灰工程，根据双方间协议约定，被告在房屋主体修建完成时应付原告款项为工程总价款的90%计189000元，结合原告另行完成的抹灰工程及被告已付的工程费用，故原告实际施工应得的工程款为201000元，被告尚未支付原告的实际施工部分的工程款应为60925元；其次被告房屋上下层的墙面不在同一垂直面上，虽无证据证实能够影响房屋质量安全，但已实际造成被告管道走向不便，故应酌情扣减部分工程费用,结合本案实际，一审法院认定被告应支付原告工程款55000元。对原告要求被告支付利息损失之请求及被告反诉要求原告赔偿其停工损失、房屋质量问题造成的损失之请求，因双方在未能履行合同后均未及时要求继续履行合同或赔偿损失，原告在合同无法履行后时隔三年有余后方才起诉主张利息损失，被告在合同无法履行后另行雇人完成剩余工程，且未能证实其主张的花费均系完成剩余工程所支出且均应由原告负担，被告对房屋质量问题亦表示不申请鉴定，其主张的房屋质量问题造成的损失无法确定，同时鉴于被告未能如约支付原告工程款，原告未能如约完成全部工程，双方均存在违约行为，故对双方的上述请求均不予支持。综上，被告应支付原告工程款55000元，对双方其他诉求均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贾某应自本判决生效之日起十日内支付原告李某工程款55000元；二、驳回原告李某的其他诉讼请求；三、驳回被告贾某的反诉请求。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，（一）关于剩余工程款是否应当支付及数额应当如何确定的问题。根据双方当事人2017年7月9日签订的剩余工程款付款协议，工程总价额为21万元，有四项未做工程（双方认可签订协议后又施工了抹灰）。上诉人主张该协议并非其本人签字，但经一审法院释明其并未申请笔迹鉴定，故其该主张本院不予支持。因双方当事人2016年12月17日签订的施工合同是以平米单价计价，对未做工程的价款是多少依据合同无法准确计算。双方签订的施工合同约定主体封顶后付至工程价款的90%，根据本院查明事实被上诉人停工时主体已封顶，因剩余工程不再施工，本院酌情认定应付工程款应为210000元?90%即189000元。依据双方签订的施工协议，里外墙抹灰属于合同内施工范围，原审判决将抹灰工程12000元另行计入应付款，属重复计算，本院予以纠正。双方认可已付工程款为140075元，故剩余工程款为48925元。上诉人主张应扣除其在施工期间为被上诉人垫付的材料款、人工费用共计61160元，但其中人工费36000元系上诉人与案外人约定的后续施工费用，对本案被上诉人不具有约束力；材料费25160元，收款人刘三根、刘晋亮未出庭，本院无法核实真伪，同时合同约定上诉人应提供做地面和瓷砖的材料费，故也无法证明是被上诉人承包范围内材料费用支出。上诉人提供的运料单仅是单方记录，无其他证据相印证，无法证明费用真实且应由被上诉人承担，并且在双方达成剩余工程款协议时上诉人贾某未提出需扣款的主张。（二）关于被上诉人是否应当赔偿上诉人质量损失和停工损失的问题。上诉人主张被上诉人应赔偿其质量损失3万元，因工程确实存在房屋上下层墙面不在同一垂直面上等质量瑕疵，其主张赔偿损失3万元除照片外无其他证据证明损失数额，经一审法院释明上诉人也未申请鉴定，故酌情认定质量损失，并在工程款内予以扣除。上诉人主张停工损失2万元无任何证据证明，本院不予支持。综上，扣减被上诉人应赔偿的质量瑕疵损失，上诉人应当支付被上诉人工程款4万元。综上，上诉人贾某的上诉请求部分成立，原审认定事实清楚，但处理结果不当。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持高平市人民法院（2021）晋0581民初513号民事判决第二项；二、变更高平市人民法院（2021）晋0581民初513号民事判决第一项为：上诉人贾某应自本判决生效之日起十日内支付被上诉人李某工程款40000元；三、变更高平市人民法院（2021）晋0581民初513号第三项为：驳回上诉人贾某的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费899元，由上诉人贾某负担500元，被上诉人李某负担399元；反诉费525元，由上诉人贾某负担500元，被上诉人李某负担25元。二审案件受理费1175元（上诉人贾某已预交），由上诉人贾某负担1000元，被上诉人李某负担175元。案件受理费应当在本判决生效后七日内交纳，拒不交纳的人民法院将强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 程 浩审 判 员 韦 薇审 判 员 郭红洁二〇二一年五月十三日法官助理 毋 烨书 记 员 郭 彧