河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终520号 上诉人（原审被告）：鞍山钢峰风机有限责任公司，住所地辽宁省鞍山市千山区达旗街**。 法定代表人：李洋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵长虹，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：南和县城区热力有限责任公司，住所地河北省邢台市南和区城东邢临公路东侧。 法定代表人：刘文革，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：霍瑞民，河北国途律师事务所律师。 上诉人鞍山钢峰风机有限责任公司（以下简称钢峰公司）因与被上诉人南和县城区热力有限责任公司（以下简称热力公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省邢台市南和区人民法院（2020）冀0506民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钢峰公司的委托诉讼代理人赵长虹、被上诉人热力公司的委托诉讼代理人霍瑞民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钢峰公司上诉请求：1、依法撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决上诉人向被上诉人支付延期交货违约金33000元错误。首先，根据2018年5月4日签订《工业品买卖合同》第四条约定“结算方式及期限：预付30%，提货60%，质保10%（运行一年或货到15个月先到为准）”。被上诉人在提货前应支付至合同总价款90%，即192240元。可被上诉人直至2018年8月10日最后一次付款之日止才陆续向上诉人支付货款190180元，约为合同总价款89%，距90%提货款尚欠2060元，发货条件并未成就。上诉人不存在任何违约行为，相反被上诉人逾期付款存在违约行为。而一审法院认定被上诉人在支付30%预付款后上诉人就应该交付货物，违背合同订立本意，也不符合市场交易习惯。其次，根据双方2013年3月30日《工业品买卖合同》第四条约定“质保期为货到现场18个月”，上诉人于2013年9月15日将货送至合同约定地点，被上诉人应于2015年3月14日支付质保金。而直至2018年8月被上诉人均以种种理由不支付，拖欠长达3年有余。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，再加上被上诉人2018年合同提货款又延期支付，上诉人完全有理由相信被上诉人的经营出现严重问题，对其行使不安抗辩权和留置权。最后，上诉人不存在逾期发货，也未对被上诉人造成损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审法院判决违约金明显过高，上诉人不予认可。二、一审判决上诉人向被上诉人支付叶轮轴精加工垫付费用1050元错误。本案中，被上诉人未提供证据证明风机叶轮轴孔尺寸公差有误是由于上诉人原因导致，相反被上诉人所举出的证据却能够证明风机叶轮轴孔尺寸公差有误是由于其自身原因导致，一审对其主张应不予支持。一审法院判决上诉人支付叶轮轴精加工垫付费用，承担70%主要责任显然错误，依法应予以发回重审。首先，一审中，被上诉人不能举证证明叶轮轴孔尺寸公差有误是由于上诉人原因造成，应承担举证不能的法律后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项之规定的“谁主张，谁举证”的原则。本案中，被上诉人主张上诉人供应的风机叶轮轴孔尺寸公差有误，但是在庭审过程中，被上诉人并未举证证明风机叶轮轴孔尺寸公差有误的主要原因在上诉人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、民诉法司法解释第九十条规定，本案中，被上诉人并未能提供证据证明风机叶轮轴孔尺寸公差有误是上诉人的原因导致，被上诉人应承担举证不能的法律后果，即一审法院在既没有事实根据，又没有法律依据的情况下，仅凭推论就判决上诉人承担70%的叶轮轴精加工费用，显然错误应予以撤销。其次，根据被上诉人举出的证据及安装操作流程，首先应将叶轮轴盘均匀加热到一定温度，再将主轴完全插入叶轮轴盘，待叶轮盘冷缩后与主轴完全抱紧。因为被上诉人现场人员并非正规安装人员，在多次对叶轮轴盘加热不均匀且主轴未完全插入叶轮轴盘中的情况下，造成叶轮轴盘冷缩过程中变形，从而导致主轴与叶轮轴盘里孔公差尺寸与出厂时的尺寸发生了较大的变化，导致叶轮无法安装。后被上诉人向上诉人询问了设计图纸中公差尺寸，上诉人派驻现场的技术指导人员也根据安装现场实际情况予以确认，最终决定将多次加热后已变形的叶轮再精加工回出厂尺寸，然后按照操作流程再进行安装。上诉人认为，叶轮在设计、生产等方面均不存在任何过错，是被上诉人在安装中的过错行为才导致的叶轮需要精加工，因此，叶轮精加工所产生的费用应该由被上诉人承担。综上，请求二审法院在查清事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 热力公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。 热力公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付延期交货违约金（合同约定的扣罚款）34000元和风机叶轮精加工费1500元、技术员受伤医疗、用品费2570.58元。合计38070.58元；2、诉讼费、财产保全费、律师费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月4日，原告热力公司作为需方，被告钢峰公司作为供方，签订了《工业品买卖合同》，合同约定原告热力公司从被告钢峰公司处购买2号改造引风机、配套变频电机、电机底座、进出口软连接，共计213600元。结算方式及期限为预付30%，提货60%，质保10%（运行一年或货到15个月先到为准），交货期为预付款到账后76天内交货完毕。合同第七条约定，交供方必须按照约定的交货日期按时交货，每延期一天，扣罚1000元合同款。2018年5月7日，原告热力公司向被告钢峰公司支付了30%的预付款64080元。2020年8月8日，原告通过承兑汇票向被告支付了150000元，其中本案的货款为126100元（剩余23900元是支付以前合同的尾款），以上原告热力公司共计向被告钢峰公司支付本案所涉货款190180元。2018年8月24日，被告将涉案货物交付原告。后原告热力公司将安装的设备投入使用。原告提交的《南和县城区热力有限责任公司2号锅炉引风机改造技术文件》第4.3.4条约定，供方必须安排技术人员现场进行技术指导安装。原告热力公司称被告钢峰公司供应的风机叶轮轴孔尺寸公差有误，在邢台精加工开支费用1500元由原告垫付，并同时提交了该1500元的银行转账记录。被告钢峰公司技术员李新忠在指导风机叶轮安装时指挥失误发生事故，原告为李新忠垫付的治疗费、用品费2570.58元。钢峰公司曾作为原告于2020年8月19日为主张剩余货款将热力公司诉至该院，该院已作出（2020）冀0506民初128号民事判决书，判决热力公司向钢峰公司支付货款23420元。 一审法院认为：原告热力公司与被告钢峰公司签订的《工业品买卖合同》系双方当事人真实意思表示，双方之间成立了合法有效的买卖合同关系。原告热力公司已按照合同约定向被告钢峰公司支付了30%的预付款，按照合同约定，被告钢峰公司应在收到预付款后76天内向原告热力公司交货完毕。本案中《工业品买卖合同》约定的计算方式为“预付30%，提货60%，质保10%”，以及“预付款到账后76天内交货完毕”，按照市场经济交易习惯，该院认定被告钢峰公司在收到预付款76天内应向原告热力公司发货。热力公司向钢峰公司支付的30%预付款时间为2018年5月7日，根据合同约定，被告钢峰公司最晚交货时间为2018年5月7日往后推算76天即2018年7月22日，而被告钢峰公司实际交货时间为2018年8月24日，钢峰公司应在已收到预付货款30%的前提下，按约定时间交货，而被告钢峰公司延迟交货33天。根据《工业品买卖合同》约定，交货方每延期一天，扣罚1000元合同款。庭审中，被告钢峰公司并未举证证明原告热力公司未按照合同约定向其支付合同款，因此，被告钢峰公司应向原告热力公司支付延迟33天交货的违约金1000元/天×33天=33000元。合同中约定“提货60%”，即热力公司应于先期支付30%货款后，并于设备运至其公司即向钢峰公司支付60%货款，对于钢峰公司所称原告只支付30%预付款就要求其交付货物违反合同约定的说法，与合同约定不符，该院不予采纳。原被告均未能证明系对方原因造成叶轮轴孔尺寸公差有误，但考虑到被告钢峰公司系该叶轮轴的供应方且其负责设备的指导安装，因此，该院认定被告钢峰公司应负主要责任，原告热力公司负次要责任，由钢峰公司承担叶轮轴精加工开支费用1500元中70%的费用为1050元，热力公司自担1500元中30%的费用450元。原告要求被告钢峰公司支付其为被告公司员工李新忠垫付医药费2570.58元的请求，与本案不属于同一法律关系，故对原告该项请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条的规定，判决：一、被告鞍山钢峰风机有限责任公司自本判决生效之日起十日内向原告南和县城区热力有限责任公司支付延期交货违约金33000元；二、被告鞍山钢峰风机有限责任公司自本判决生效之日起十日内向原告南和县城区热力有限责任公司支付叶轮轴精加工垫付费用1050元；三、驳回原告南和县城区热力有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费752元，减半收取计376元，由被告鞍山钢峰风机有限责任公司负担326元，原告南和县城区热力有限责任公司负担50元。诉讼保全申请费401元，由被告鞍山钢峰风机有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明，热力公司通过承兑汇票向钢峰公司支付150000元的时间为2018年8月8日，一审认定为2020年8月8日错误，本院予以纠正。本院查明的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，热力公司、钢峰公司2018年5月4日签订的《工业品买卖合同》合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于交货期，合同明确约定为“预付款到账后76天内交货完毕”，热力公司支付预付款64080元的时间为2018年5月7日，故最晚交货时间为2018年7月22日。钢峰公司2018年8月24日向热力公司交货，延迟交货33天，构成违约。上诉人钢峰公司主张被上诉人热力公司支付的货款190180元距90%提货款尚欠2060元，发货条件未成就。经查，货款给付时间和货物交付时间在《工业品买卖合同》中有不同的约定，两者相互独立，且钢峰公司也没有提交证据证明2018年7月22日前其已具备交货条件，经其催告热力公司未支付60%货款，故对钢峰公司该上诉主张，本院不予支持。上诉人钢峰公司以被上诉人热力公司未及时支付2013年合同质保金并延期支付本案合同提货款，主张行使不安抗辩权、留置权。2013年合同与本案无关，钢峰公司以2013年合同对本案行使不安抗辩权不符合法律规定。钢峰公司在收到预付款后应按时履行交货义务，其主张行使不安抗辩权、留置权没有法律和事实依据，对钢峰公司该项上诉主张，本院不予支持。本案热力公司、钢峰公司签订的《工业品买卖合同》明确约定“延期交货一天，扣罚1000元”，该约定系双方当事人真实意思表示，一审法院依据该约定确定延迟33天交货的违约金为33000元并无不当。上诉人钢峰公司主张违约金过高，对该主张没有提交证据支持，且不能对抗双方合同约定的内容，故本院不予支持。一审法院综合考虑双方当事人均未能证明系对方原因造成叶轮轴孔尺寸公差有误、钢峰公司系该叶轮轴的供应方且其负责设备的指导安装，认定钢峰公司应负主要责任承担叶轮轴精加工开支费用1500元中70%的费用1050元，并无不当，上诉人钢峰公司主张叶轮轴精加工开支费用1500元应由被上诉人热力公司承担，本院不予支持。 综上所述，鞍山钢峰风机有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费752元，由上诉人鞍山钢峰风机有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张新戈 审判员  秦一臣 审判员  崔丽华 二〇二一年五月十一日 书记员  梁 冰