湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1587号上诉人（一审被告及反诉原告）：游拥军，男，汉族，1975年6月24日出生，住平江县。委托诉讼代理人：曹景毅，湖南岳州律师事务所律师。委托诉讼代理人：高婷，湖南岳州律师事务所律师。被上诉人（一审原告及反诉被告）：平江县胖子香食品厂，住所地湖南省平江县，统一社会信用代码：92430626ＭＡ4Ｎ80Ｔ89Ｎ。经营者：罗万秋，男，汉族，1977年12月28日出生，住平江县。委托诉讼代理人：李勇谋，湖南湘才律师事务所律师。委托诉讼代理人：李团芳，湖南湘才律师事务所律师。上诉人游拥军因与被上诉人平江县胖子食品厂建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2020）湘0626民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。游拥军上诉请求：1、依法改判支持上诉人全部诉讼请求；被上诉人向上诉人支付剩余工程款1794292.77元。2、本案一审、二审全部诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。1、一审判决关于案涉合同第四条约定的758元/平方米的包工价格系包工包料的承包工程结算价格的事实认定错误一审法院推理认定，案涉合同约定的758元/平方米的价格系包工包料的大包干价格，该认定既违背了双方真实意思表示，也不符合市场行情及鉴定结论。首先，根据上诉人与被上诉人签订的《工程施工承包合同》第四条约定:“本项目工程总造价:按￥758元/平方米包工标准计费”以及第七条工程款结算约定:“乙方所承包工程的总价为包工总价合同。”该合同文本已明确该758元/平方米系包工价格，并不包含材料价格。虽合同第二条、第三条约定由上诉人包材料，但并不能推定项目材料款包含在该758元/平方米价格内。其次，被上诉人向上诉人已支付的工程款1900560元，包含了项目的钢材、钢管、红砖、细砂等材料款，其中红砖款150000元是由被上诉人直接支付至吴赛先，其余钢材、钢管、细砂等款项虽是支付至上诉人，但工程款与材料款明细均可以明确区分开来。由此可证，被上诉人向上诉人履行合同支付义务的过程中，已将材料款与工程款结算进行区分，案涉合同约定的758元/平方米仅是就上诉人的工程款进行约定，并不包含材料款在内。再者，一审法院认定758元/平方米系包工包料的大包干价格，既与一审法院认定的增加工程量的标准相矛盾，该价格也大幅度低于成本价格及市场价格，不符合常理且显失公平。一审判决对于上诉人增加工程量按照上诉人主张的1050元/平方米的价格标准计算认定，但对于全案的工程量却按照758元/平方米的大包干价格计算认定，系认定标准不一相互矛盾。据上诉人咨询相关部门了解，案涉同类办公楼建筑工程成本价均价在1100元/平方米左右，一审法院认定的758元/平方米的价格明显低于成本价格。根据湖南安普工程造价咨询有限公司出具的《湘安普鉴字(2021)第002号鉴定意见书》，按湖南省2014建筑工程消耗量标准案涉工程上诉人实际完成工程量金额为3694852.77元，该鉴定结论与一审判决认定金额1840104.05元相差1854748.72元，大幅度低于市场价格，一审法院认定758元/平方米是包工包料的价格对上诉人而言明显有失公平。因此，本案应当按照合同明确约定，认定758元/平方米价格是案涉工程包工价格。如因双方当事人对于合同约定有歧义，该条款属约定不明，也应当根据《合同法》第六十二条第二款规定，按照市场价格履行，一审法院认定758元/平方米为包工包料的大包干价格，属事实认定错误。2、一审判决关于上诉人所完成的工程量工程金额为1840104.05元的事实认定错误一审法院基于对案涉合同约定价格758元/平方米的性质认定错误，从而认定上诉人所完成工程金额1840104.05元错误。事实上，因案涉合同对于项目工程造价及工程款结算已作出明确约定，本案应当认定合同约定758元/平方米为包工价格进行结算。即使法院认为价格约定不明，也应当根据湖南安普工程造价咨询有限公司出具的《湘安普鉴字(2021)第002号鉴定意见书》，按湖南省2014建筑工程消耗量标准案涉工程上诉人实际完成工程量金额为3694852.77元进行结算。虽上诉人作为个人，无案涉工程承包资质可按合同无效除去管理费、利润款项后结算。因此，一审法院以合同约定758元/平方米为大包干价格为基数，认定上诉人所完成工程量的工程金额为1840104.05元系事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百二十五条错误本案所涉《工程施工承包合同》中第四条、第七条作为约定工程造价的条款，已明确约定按758元/平方米包工标准计费。根据《合同法》第一百二十五条规定，本案当事人对合同条款有争议，应按照合同使用的词句确定条款的真实意思表示，一审法院不以合同载明为准，反而结合其他条款作出不符合市场交易习惯、违背当事人真实意思表示的认定，系适用法律错误。2、一审法院适用《中华人民共和国民法典》第七百九十三条错误《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条款已对建设工程施工合同无效的情形下工程价款的结算作出规定，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条，本案应当适用《民法典》实施前的法律和司法解释，而非适用《民法典》第七百九十三条规定。因此，本案应按照合同明确约定的758元/平方米为包工价格计算工程款。如法院认为，因双方当事人对于合同约定条款理解歧义，且双方无法就案涉工程价款达成一致，根据《合同法》第六十二条第款规定:“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十条的规定仍不能确定的，适用下列规定:(二)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。因此，本案应当根据《湘安普鉴字(2021)第002号鉴定意见书》鉴定结论，按照湖南省2014建筑工程消耗量标准计算案涉工程款，一审法院于本案中适用《民法典》第七百九十三条属适用法律错误。被上诉人平江县胖子香食品厂答辩认为，《工程施工承包合同》第十条约定的758元/m2的价格为“包工包料”的承包工程结算价格系双方当事人真实意思表示，与鉴定结论并不矛盾；一审法院查明的758元/m2的价格为包工包料的结算价格的客观事实，并结合上诉人与被上诉人对鉴定结论确认的完工量占承包内容的73.1%无异议，一审法院据此认定上诉人所完成工金额1840104.05元事实认定清楚；一审法院适用法律正确，上诉人认为本案应当适用《民法典》实施前的法律和司法解释，而非适用《民法典》第793条的规定属于对适用法律的错误理解，请求二审予以维持。被上诉人胖子香食品厂向一审法院提出以下诉讼请求:1判决游拥军返还我厂多支付的工程款78560元;2、判决游拥军支付我厂因6只框架柱质量问题所产生的修复费用;3、判决游拥军赔偿我厂因延期施工造成我厂的损失426000元(至2020年4月1日止；4、本案诉讼费用由游拥军承担。上诉人游拥军向一审法院提出反诉，1.请求依法确认胖子香食品厂主张按包工包料758元/米计算工程款显失公平，并撤销案涉《工程承包合同》，2、按湖南省2014年建筑工程消耗量标准鉴定的工程实际完成量工程造价3694852.77元计算工程价款，并支付剩余工程款1794292.77元。3、支付增加工程量的工程款人民币78082.5元;并承担本案全部诉讼费用。原审对事实的认定，判决理由及结果：胖子香食品厂系依法登记的个体工商户，经营者为罗万秋。游拥军系自然人。胖子香食品厂因生产需要，拟在平江县××镇××村××栋××层××楼。经双方协商，在鉴证人黄某、方某的鉴证下，胖子香食品厂作为发包方（甲方），游拥军为承包方（乙方），双方于2019年3月26日签订定了《工程施工承包合同》，该合同的条款为：一、工程名称及地点:办公综合楼主体结构工程，本项目位于××镇××村××号，总建筑面积为3275.08平米（所有建筑面积以设计院蓝图上面积为准，梯间炮楼面积为37ｍ2另外增加计算）。二、工程承包范围:本项目全部主体结构工程采用包工、包材料，包机械、平整地基、包工期等形式（详见设计图纸和施工合同），其具体范围为基础人工挖孔桩、桩帽、基础梁、主体梁柱板、平屋面、炮楼、屋面、反梁等钢筋制作及绑扎，混凝土浇筑，墙体砌筑，明沟及散水、化粪池、抹灰打底（所有打底、立柱必须通筋布点），四向立面及侧向水泥砂浆打底后立面抹灰打底刷白，室内墙面抹灰打底。土方回填夯实、外运土方至场内（取土挖机及农用车运输费用），均由乙方承担。三、工程承包模式:甲方向乙方发包，由乙方采用包工包料方式，包质量包工期、包安装、包机械、包临时工棚等方式承包、现场临时用水用电由甲方安装至施工场内。四、本项目工程总造价:按758.00元／平方米包工标准计费，总建筑面积为3275.08平方米＋37平方米（另外增加电梯间、楼梯间炮楼面积共计37ｍ2），包干价格总计人民币（大写）贰佰伍拾壹万零伍佰伍拾陆元整。五、施工期限:2019年4月1日至2019年8月30日，共计120日历天，因甲方原因或者不可抗力等自然因素导致工期延误的，乙方施工期可以顺延。六、工程款结算及支付方式:乙方所承包工程的总价为包工总价合同，如需增加工程量需经甲方协商同意后方可进行施工。甲方签订合同后7天内必须开工建设，所用钢材订购款由甲方订购，乙方无权另作他用，主体完成一层经检验合格后支付合同总金额的10%工程款，然后按每一层（2－6层）经检验合格后支付合同总金额的5％，主体屋顶工程完成验收合格，甲方确认施工人员工资已发放完毕后支付合同总金额的20%，由甲方组织竣工验收合格后付至合同总额的95％，剩余5％的工程款作为质量维修金（签署质保书）、质保期一年后七个工作日内无息付清。此外，该合同还对双方的权利义务、工程质量标准，违约责任等事项进行了约定。合同订立后，游拥军即组织人员进场施工，胖子香食品厂陆续支付了游拥军工程款1900560元(其中包括胖子香食品厂支付的钢材、钢管、红砖、细砂等材料款)至2019年11月22日停工时，游拥军完成了部分工程的施工。2019年11月24日，胖子香食品厂向游拥军发送《复工通知单》，要求其尽快组织民工复工但游拥军未复工。2020年2月15日，胖子香食品厂向一审法院起诉后于2020年3月27日申请对游拥军所承建的办公综合楼六层六只框架柱的建筑质量进行鉴定。2020年5月26日，在一审法院主持下，胖子香食品厂与游拥军达成终止案涉合同履行的意见，游拥军尚未完工的工程由胖子香食品厂另请有资质的施工人完成;已完工的工程交付给胖子香食品厂接收，除已申请鉴定的六层六只框架柱外，胖子香食品厂不再提出建筑工程质量问题。当日，在平江县龙门镇司法所的参与下，双方对游拥军所完工的工程量进行了实地核对查勘，并形成了“胖子香食品厂办公楼建设完成情况一览表”。案涉《工程施工承包合同》终止履行后，胖子香食品厂另行雇请施工人对未完工的部分继续进行了施工。2020年6月9日，湖南省宏尚检测技术股份有限公司作出编号为SFJD202000001的鉴定报告，确认游拥军承建的胖子香食品厂办公综合楼六层柱存在混凝土抗压强度不满足设计和规范要求、所检混凝土六层柱构件均发现不同程度的振捣不均导致的离析现象，综合评定胖子香食品厂办公综合楼六层柱不满足施工质量的要求，并提出了具体的加固处理措施。2020年5月28日，胖子香食品厂就上述六层柱的加固处理，与湖南长科建设工程有限公司签订《加固施工同》，由湖南长科建设工程有限公司包工包料，对上述六层柱进行加固处理总工程价款为52000元。游拥军对52000元的加固费用予以认可。2020年5月26日，双方当事人经现场查勘确认，游拥军在承建胖子香食品厂办公综合楼过程中，基础计超深18.2米、岩石层共计67.2米。在本案一审审理过程中，因双方对游拥军所完工部份的工程价款金额无法确定，游拥军遂向一审法院申请鉴定，一审法院依法委托湖南安普工程造价咨询有限公司进行定。2021年1月，该公司作出湘安普鉴字(2021)第002号鉴定意见书，确认:1、游拥军所完成的工程量占合同承包内容的73.1％；2、如按湖南省2014年建筑工程消耗量标准计算，游拥军所完成的工程量的工程金额为3694852.77元，如按案涉《工程承包合同》所约定的758元/平方米计算游拥军所完成的工程量的工程金额为1840104.05元;3、基础井计超深18.2米，岩石层共计67.2米，因该内容不详细未计算此价。庭审中，游拥军提出按1050元/米的标准计算该项工程为78082.5元，胖子香食品厂亦予认可游拥军所主张的该项基础超深部分的工程量，但认为岩石部分及钢筋的工程款在鉴定结论中已计算，在计算增加工程款时不应再重复计价，只同意计算基础井计超深18.2米的增加工程款2000元。在本案一审审理过程中，胖子香食品厂预付了湖南省宏尚检测技术股份有限公司32000元，湖南安普工程造价咨询有限公司鉴定费13500元，游拥军预付了湖南安普工程造价咨询有限公司鉴定费14000元。一审法院认为:胖子香食品厂与游拥军之间引发本案争议的建筑工程施工的法律事实，发生在《中华人民共和国民法典》施行(即2021年1月1日)前，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条、第二条、第三条之规定，本案除适用《中华人民共和国民法典》进行裁判外，还应适用《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二》(法释[2018]20号)等法律及司法解释进行裁判。因作为建设工程施工合同的标的的建设工程项目，与国家利益及社会公共利益直接相关，且因建设工程的专业性和复杂性，为保证建筑工程的质量和安全，保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益，法律要求建设工程合同施工主体，必须是具有一定资质的法人。《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条强制性地规定从事建筑活动的建筑施工企业，在取得相应等级的资质后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，才能承包相应的工程建设，自然人个人不具有承包人的资格，不能签订建设工程合同，承包工程进行建筑施工。本案中，游拥军系自然人，作为承包人与胖子香食品厂订立案涉《工程施工承包合同》，承包胖子香食品厂办公综合楼的建设施工工程，尽管订立合同时双方的意思表示真实，但违反了《建筑法》关于承包人资质的强制性规定，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，案涉《工程施工承包合同》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:合同无效或被撤销后，因该合同所取得的财产应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任.因游拥军交付给胖子香食品厂的财产为建设工程，且该工程已由胖子香食品厂接受使用，如原物返还给游拥军，会降低该建筑物的实际使用价值，造成双方当事人不必要的损失，故胖子香食品厂应对游拥军所完工的工程予以折价补偿同时因无效合同造成的损失，应根据各自的责任予以分担。一审法院综合胖子香食品厂和游拥军的诉辩主张，确定双方的争议为:1、如何准确确定案涉《工程施工承包合同》约定的758元/平方米的价格的真实意思内容?2、增加工程部分的工程款应如何确认?如何确定胖子香食品厂折价补偿给游拥军的款项数额?3、胖子香食品厂所主张的损失金额是否应予支持?六只框架柱的加固(修复)费用如何承担?4、本案鉴定费用应如何分担?一、如何准确确定案涉《工程施工承包合同》第四条约定的758元／平方米的价格的真实意思内容。案涉合同文本第四条载明“按758元／平方米包工标准计费”，对此处“包工标准”的文义理解，双方发生争议胖子香食品厂认为该条款约定的758元／平方米的包工价格实际为包工包料的大包干价格，合同文本的“包工价格”系笔误，游拥军认为该价格为包工价，不包含材料价格。对有争议的合同条款应如何确定条款的真实意思，《中华人民和国合同法》第一百二十五条规定:当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案案涉《工程施工承包合同》第一条载明:承包施工范围为办公综合楼主体结构工程，第二条载明:本项目全部主体结构工程采用包工、包材料、包机械、平整地基、包工期等形式;第三条载明:工程承包模式:甲方向乙方发包，由乙方采用包工包料方式，包质量包工期、包安全、包机械、包临时工棚等方式承包；第四条载明:本项目工程总造价:按758元／平方米包工标准计费，总建筑面积为3275.08平方米＋37平方米，包干价格总计人民币（大写）（贰佰五拾壹万伍佰伍拾陆元整），由此可见，案涉合同约定的承担方式为大包干方式，而不是包劳务不包材料、施工机械的承包方式，按交易习惯，双方约定的承包价格一般为大包干价格。如果将案涉合同第四条所载明的758元／每平方米包工价格，确认为包工不包料的价格，一是与合同载明的包工包料的承包方式不符，也与该条后一句的“包干价格总计人民币（大写）（贰佰伍拾壹万伍伍伍拾陆元整）”所表达的语义相矛盾;二是案涉《工程施工承包合同》第七条第二款约定“所用钢材订购款由甲方订购，乙方无权另作他用”，该条明显属于约定钢材款专款专用，并不是约定钢材款由胖子香食品厂在包干价格之外另行承担。工程款的计价除合同第四条有约定外，再无其他条款对材料价格进行约定，也未约定所有建材由胖子香食品厂采购、如此一来会使整个工程价款在结算约定上产生明显缺失，不符合常理。三、双方在履行合同过程中的微信交流记录显示，游拥军曾于2019年9月17日向胖子香食品厂罗艳秋发送“房子做到现在，我的确做不下地，成本太高，要亏本，要罗总下来县城见个面，把事情谈好，然后木工我也叫不动”微信内容，9月25日回复罗艳:“钢筋还是你们去买，从我工程款中扣除”如果确定758元／平方米的价格为包工不包料的价格，那么购买钢材的款无需从工程款中扣除，游拥军如此回复胖子香食品厂罗艳秋明显不合常理。四、湘安普鉴字（2021）第02号鉴定意见书显示:按湖南省2014年建筑工程消耗量标准计算，案涉工程的人工费为150余万元，且该标准指向的承包人为有资质的建筑企业，如确定758元／每平方米的价格为包工不包料的工价，那么整个工程的人工费高达250余万，远高于鉴定书计算的人工费金额，亦不符合常理。只有确定案涉合同第四条约定的758元／平方米的价格为包工包料的包干价格，上述不合常理的地方就不存在，双方订立案涉合同的意思表示才符合逻辑和常理。此外，作为案涉合同的鉴证人黄某、方某亦证实双方签订合同时约定的758元／平方米为包工包料的包干价格。故应确定案涉合同第四条约定的758元／平方米的包工价格系包工包料的承包工程结算价格。二、关于折价补偿的款项数额?游拥军主张按湖南安普工程造价咨询有限公司所出的鉴定金额3694852.77元，加上双方确定的基础超深工程额78082.5元，来确定应折价补偿款项数额为3772935.27元，胖子香食品厂主张按湖南安普工程造价咨询有限公司所出的鉴定金额1840104.05元，加上其认可的基础超深工程额20000元，来确定应折价补偿款项数额为1860104.05元。双方争议实质上为是否应参照案涉无效合同约定的工程计价标准来确定折价补偿金额。尽管最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2004】14号)第十六条第二款规定可以参照签订建设工程合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款，但适用该规定的前提条件是因设计变更致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的。本案并非当事人因设计变更导致就变更的工程价款不能协商一致，故不能适用该规定。《中华人民共和国民法典》实施前的法律和司法解释，并未对发包方在建设工程施工合同无效的情形下，主张参照无效合同约定结算已验收使用工程的工程价款作出规定，而《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定:建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若规定》第三条之规定，本案应依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定来确定游拥军已完工工程的折价补偿款金额。前文已评述案涉合同已约定工程款计价标准为758元平方米，根据湘安普鉴字(2021)第002号鉴定意见书按758元/平方米标准计算，游拥军所完成的工程量的工程金额为1840104.05元，该金额加上基础井超深部分、岩石工程量部分的工程价款，即为游拥军已完工工程的折价补偿款金额。双方对增加的工程量无异议，游拥军主张增加的工程价款为78082.5元，胖子香食品厂认为钢筋和岩石超深部分已在鉴定结论中计算，在此不应重复计算，只认可18.2米基础井超深的工程款20000元。胖子香食品厂的这一主张实际上表明认可游拥军主张的1050元/米的增加工程量计价标准。但湘安普鉴字(2021)第0O2号鉴定意见书已明确未对增加工程量的工程价款计算出工程款，结合设计图纸中已明确50cm的岩石层的情况，为减少当事人的诉累，节约诉讼成本，适当平衡当事人的利益，一审法院酌情认定增加的工程款78082.5元。综上，本案游拥军所完成的工程量的折价补偿款为1840104.05+78082.5＝1918186.55元。游拥军主张按湖南安普工程造价咨询有限公司依据湖南省2014年建筑工程消耗量标准计算所确定的金额3694852.77元结算工程款，于法无据，与理不符，不予支持。三、关于胖子香食品厂所主张的损失426000元是否应予支持。案涉《工程施工承包合同》仅对延误工期约定了按日支付违约金，并未约定延误工期造成损失的计算方式，因案涉《工程施工承包合同》系无效合同，其违约金条款已无效，不能据该无效条款追究游拥军的违约责任。同时，在诉讼中胖子香食品厂亦未举证证明其因游拥军延误工期所造成了损失和损失种类、金额，故对该项损失赔偿请求，不予支持。六只框架柱经湖南省宏尚检测技术股份有限公司检测鉴定，施工质量不满足设计和施工要求并出具了修复(加固)方案建议。胖子香食品厂委托湖南长科建设工程有限公司对六只框架柱进行加固修复，支出修复费用52000元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第三条第一款第一项规定:修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。据此规定，胖子香食品厂已支付的修复费用52000元，应由游拥军承担。四、关于鉴定费用的承担问题。本案中，胖子香食品厂主张案涉工程的六只框架柱存在工程质量问题，游拥军在一审法院第一次开庭审理时认为工程质量问题，应由有资质的第三方鉴定确定，胖子香食品厂由此申请鉴定，并向鉴定人湖南省宏尚检测技术股份有限公司缴纳鉴定费用32000元，六只框架柱经鉴定确实不符合设计和施工质量要求;同时，因双方对游拥军所完成的工程量占比及应付工程款金额无法协商达成一致，故引发一审法院委托湖南安普工程造价咨询有限公司进行鉴定，游拥军为此向该公司缴纳了鉴定费14000元，胖子香食品厂缴纳了13500元。安普公司的鉴定结论为确定游拥军所完成的工程量占比和对应工程款金额提供了证据支撑。上述两次鉴定共计鉴定费用59500元，因造成案涉合同无效，双方均存在过错，综合引发鉴定的缘由、鉴定结论对双方诉辩主张的支撑影响和双方对造成案涉合同无效的过错程度等因素，确定本案鉴定费59500元，由游拥军承担32725元，由胖子香食品厂承担26775元。反诉原告游拥军请求撤销案涉《工程施工承包合同》。一审法院认为，撤销民事行为的前提是该民事行为系有效民事行为，且存在法律规定的撤销事由。本案案涉的《工程施工承包合同》经审查确认为无效，无需另行撤销。故对反诉原告的该撤销诉求，不予支持。综上，胖子香食品厂应折价补偿游拥军1918186.55元，减抵已付工程款1900560元后，尚应支付17626.55元。游拥军应当支付胖子香食品厂六只框架柱修复费用52000元。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百二十五条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第三条第一款第一项，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条、第二条、第三条之规定，判决如下：一、由平江县胖子香食品厂支付游拥军建设工程折价补偿款人民币17626.55元;二、由游拥军支付平江县胖子香食品厂工程修复费用人民币52000元；三、驳回平江县胖子香食品厂的其他本诉请求;四、驳回游拥军的其他反诉请求。上述给付内容相互冲抵后，游拥军尚应支付平江县胖子香食品厂款项34373.45元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费人民币12056元，由平江县胖子香食品厂承担11000元，由游拥军承担1056元;本案反诉受理费10398元，由游拥军承担10000元，由平江县胖子香食品厂承担398元；本案鉴定费用59500元，由游拥军承担32725元，由胖子香食品厂承担26775元。以上案件受理费、鉴定费合计人民币81954元，由平江县胖子香食品厂承担38173元，由游拥军承担43781元。二审另查明，被上诉人胖子香食品厂在一审提供了与本案同时段当地四份建工合同，其中三份是包工包料，价格分别是每平米678元、736元、738元，另一份是劳务清包，每平米260元。目的是证明本案每平米758元系包工包料价，且符合当地建筑市场实际情况。本院予以采信。本院二审期间，上诉人游拥军向本院提出司法鉴定申请书请求对争讼工程建筑成本进行司法鉴定。本院认为，一审已按定额计算出工程造价，在此基础上可以确认成本价，所以在二审无需再就建筑成本进行司法鉴定。本院二审查明的事实与一审一致，予以确认。本院认为，根据上诉人游拥军的上诉，被上诉人平江县胖子食品厂的答辩，本案的争执焦点只有一个，现评说如下：本案究竟是大包干，还是劳务清包。首先，双方所签“工程施工承包合同》第二条约定，本项目全部主体结构工程采用包工、包材料、包机械、平整地基、包工期等形式；第三条约定，甲方向乙方发包，由乙方采用包工包料方式，包质量、包工期、包安全、包机械、包临时工棚等方式承包；合同第四条最后一句又约定：包干价格总计人民币（大写）（贰佰伍拾壹万伍佰伍拾陆元整）。而合同第四条前半部规定：本项目工程总造价：按￥758元/平方米包工标准计算；且第七条约定：乙方所承包工程的总价为包工总价合同。如此看来，合同第二、三条与四、七条是有矛盾之处，第四条前半部与后半部亦有矛盾之处。但第二条、第三条对包工包料方式的约定明确而具体，第四条尾部条款又是“包干”价格，且第四条前半部及第七条表述的“包工”过于笼统。其次，上诉人在施工过程中，上诉人游拥军与胖子香食品厂老板罗万秋的微信显示：“房子做到现在，我的确做不下地，成本太高，要亏本……”。“钢筋还是你们（胖子食品厂）去买，从我的工程款中扣除”。上述游拥军发给罗万秋的微信也证明工程是“大包干”，而不是“包工”。第三，按照湘安普鉴字（2021）第002号鉴定意见，该工程适用湖南省2014年建筑工程消耗量标准计算，即使具有一定资质的正规建筑企业，其人工费也只有150多万元；而上诉人不具有任何施工资质，却把整个工程的人工费算到了250多万元，明显不合常理。第四，案涉合同鉴证人黄某、方某证实双方约定的价格为包工包料价格。第五，案涉工程不属于招投标范围，因此不适用工程造价低于成本价的相关法律规定；一审依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的精神处理正确。结合岳阳建筑市场劳务清包的平均价格，认定案涉工程包工价格为758元/平方米，既不合情理也不合市场规律。因此，应当认定案涉工程为大包干的计价方式，即758元/平方米包工、包料、包机械等。上诉人一直坚持包工计价的方式，二审进行中，上诉人突然提出是除钢材以外的包工包料，应以成本价计算。本院认为不符合诚信原则，亦不符合本案的客观实际，因此不予采信。需要指出的是，最高人民法院关于建筑工程纠纷案件司法解释规定，建筑工程合同认定无效后，建设工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。同理，且依据法理，特别是前述民法典的相关精神，发包方请求按合同约定的价格计付工程款，亦应予以支持。综上所述，原审认定事实清楚，实体处理正确，应予维持；上诉人游拥军上诉理由不能成立，应予驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20948元，由上诉人游拥军承担。本判决系终审判决。审判长  何石朝审判员  胡铁霞审判员  程 鹏二〇二一年五月十六日书记员  方晶晶