山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1841号 上诉人（原审原告）：京鑫建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区嘉华路9号。 法定代表人：马志强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张旭，河北远曌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王泽明，男，1968年7月27日出生，汉族，住四川省合江县。 委托诉讼代理人：汪培洪，肥城金长城法律服务所法律工作者。 上诉人京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫公司）因与被上诉人王泽明劳动争议一案，不服山东省肥城市人民法院（以下简称一审法院）(2021)鲁0983民初84号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 京鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判京鑫公司无需支付王泽明伤残津贴191430元。事实和理由：一、京鑫公司与王泽明不存在劳动关系。在工伤认定案件中，法院作出的生效判决认定京鑫公司与王泽明之间不存在劳动关系，王泽明与周永兵之间存在雇佣关系。正是基于该种法律关系，王泽明并不受京鑫公司的支配管理，在王泽明受伤之前，京鑫公司根本不认识王泽明，其受伤后出院即离开工地，即便京鑫公司想安排王泽明从事相应劳动，也不具备客观条件。《工伤保险条例》第36条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”京鑫公司与王泽明不存在劳动关系，谈不上保留劳动关系。二、王泽明治疗出院后就去了其他地方干活，其以实际行为早已解除了所谓的劳动关系。京鑫公司提交了2018年4月8日，王泽明在泰安中院法官工作室接受调查询问时的笔录，其陈述2016年底回家未再回去上班。且当时去泰安中院接受询问是从潍坊过去的，但王泽明老家是四川的，说明王泽明并未一直在家休息，而是去了其他地方干活。王泽明的受伤部位在眼部，并不影响其治疗出院后或者康复后继续劳动的能力，其以实际行为表示自愿离开不再提供劳动，即便京鑫公司想安排王泽明从事相应劳动，但其本人早已离开项目现场，根本无法实现。三、王泽明没有证据证明其月平均工资为9000元。在2018年4月8日，周永兵在泰安中院法官工作室接受调查询问时，称王泽明的工资为9000元左右，且是断断续续发的。但这只是周永兵的陈述，没有提供书面约定，无实际的发放记录，也没有王泽明的纳税记录。即便支持王泽明的伤残津贴也不能按照月工资9000元为基数。 王泽明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 京鑫公司向一审法院起诉请求：判决京鑫公司无需支付王泽明伤残津贴250182元。 一审法院认定事实：2014年7月，京鑫公司承包山东涉及图纸范围内除发包方分包外的工程后，将该工程分包给不具备建筑资质的周永兵，周永兵承接该工程后，雇佣王泽明从事劳务。期间，京鑫公司未给王泽明办理工伤保险。2016年7月3日7时许，王泽明在山东工地磨钻头时，沙轮片爆裂，击伤左眼。同日，转入山东省立医院治疗，其伤情被诊断为：眼球破裂伤（左）、眼睑异物（左）、眼睑皮肤裂伤（左）、外伤性白内障（左）、外伤性眼内炎（左）、眶壁骨折（左）。王泽明于2016年7月30日出院，共住院27天，住院费由周永兵支付。王泽明出院后未再回原工地工作。周永兵证实王泽明劳动期间月工资9000元。2017年8月28日，泰安市劳动能力鉴定委员会作出泰劳鉴字［2017］第521号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定王泽明劳动功能障碍程度为六级，无生活自理障碍。另查明，2018年7月6日，肥城市人力资源和社会保障局作出泰工伤肥决字［2018］第4-300号认定工伤决定书，认定王泽明之伤为工伤。后京鑫公司提起诉讼，一审法院于2019年4月26日作出（2019）鲁0983行初1号行政判决书，判决驳回京鑫公司的诉讼请求。京鑫公司不服提出上诉，泰安市中级人民法院于2019年11月25日作出（2019）鲁09行终228号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述判决书已生效。王泽明因支付伤残津贴与京鑫公司发生纠纷，向肥城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年12月1日作出肥劳人仲案字［2020］第212号仲裁裁决书，裁令被申请人（京鑫公司）向申请人（王泽明）支付伤残津贴250182元。并向双方送达该裁决书。后京鑫公司不服该裁决，在法定期间向一审法院提起诉讼。案经庭审调查调解，双方因赔偿数额分歧过大，未能达成一致意见。 一审法院认为，工伤职工依法享有获取工伤保险待遇的权利。本案王泽明在工作期间受到伤害，其伤已被认定为工伤，并经行政诉讼一审、二审，维持工伤认定决定，该行政判决书已生效。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。本案中，京鑫公司将工程转包给不具备建筑资质的周永兵，周永兵系非法用工主体，其招用的王泽明发生工伤事故，京鑫公司应作为承担工伤保险责任的主体。王泽明之伤经泰安市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残，京鑫公司未给王泽明办理并缴纳工伤保险，故王泽明依法享有的各项工伤待遇应由京鑫公司承担。关于王泽明应享受的伤残津贴待遇，《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为本人工资的60%。因此，自劳动能力鉴定结论作出的次月即2017年9月开始，京鑫公司应按月支付王泽明伤残津贴5400元（9000元/月×60%）。本案王泽明于2020年8月14日向劳动仲裁申请解除双方基于工伤赔偿的关系，京鑫公司应支付王泽明期间共计35.45个月的伤残津贴计款191430元。据此，依据《工伤保险条例》第三十六条，参照《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条，《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第十一条，《泰安市工伤保险实施办法》第十条规定，判决：一、京鑫公司于一审判决生效之日起十日内支付王泽明伤残津贴计款191430元；二、驳回京鑫公司的其他诉讼请求。如果京鑫公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由京鑫公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于京鑫公司主张的其不应承担王泽明相应工伤保险待遇问题。通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、行政法规及司法解释另有规定的情形。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”规定，当存在转包、违法分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提，职工发生工伤事故，转包、违法分包的用工单位依法应当承担相应的工伤保险责任。本案中，基于上述司法解释规定，本院生效行政判决已经认定京鑫公司为案涉工伤保险责任的承担主体，其所承担的工伤保险责任并不以其与王泽明存在劳动关系为前提。一审判决其承担工伤保险责任是正确的。关于京鑫公司主张的王泽明的伤残津贴数额问题，实质上是对王泽明受伤前的月平均工资数额和支付期间提出异议，本院分别评析如下：关于王泽明受伤前的月平均工资数额，本院生效行政判决认定京鑫公司将案涉工程转包给周永兵，周永兵在本院审理上述案件对其所作询问时陈述王泽明受伤前月平均工资9000元左右，京鑫公司作为转包方应当有能力核实该数额准确性，但其并未提交足以反驳的相反证据，一审认定王泽明受伤前月平均工资为9000元，并无明显不当。关于支付期间，如王泽明与京鑫公司存在劳动关系，京鑫公司支付王泽明伤残津贴的期间应按照《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。……”规定予以处理，本案特殊性在于京鑫公司所承担的工伤保险责任并不以其与王泽明存在劳动关系为前提，实质上双方对于不存在劳动关系均不持异议，一审认定自劳动能力鉴定结论作出的次月即2017年9月开始计算至王泽明提起劳动仲裁，并无明显不当。且该期间跨度较长主要系因京鑫公司对工伤认定决定不服提起行政诉讼而致，并非王泽明自身原因造成。京鑫公司主张应自王泽明受伤起计算至2016年年底，并无法律依据，本院不予支持。 综上所述，京鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由京鑫建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕经纶 审判员  李 莹 审判员  邢友峰 二〇二一年五月二十日 书记员  白金金