山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民初251号原告：交通银行股份有限公司威海分行，住所地山东省威海市海滨北路34号。负责人：苏小龙，行长。委托诉讼代理人：苗建伟，山东时中律师事务所律师。被告：张仁飞，男，1958年8月18日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被告：陈春芬，女，1963年7月21日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被告：神飞集团有限公司，住所地上海市松江区石湖荡镇长塔路558号。法定代表人：叶添，执行董事。被告：山东大鱼岛集团有限公司，住所地山东省荣成市石岛渔岛路228号。法定代表人：王祖现，董事长。委托诉讼代理人：刘晓林，山东剑琴律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙涛，山东剑琴律师事务所律师。原告交通银行股份有限公司威海分行（以下简称交行威海分行）与被告张仁飞、陈春芬、山东大鱼岛集团有限公司（以下简称大鱼岛集团）、神飞集团有限公司保证合同纠纷一案，本院于2020年12月22日立案后，依法适用普通程序，于2021年5月7日召开庭前会议，原告交行威海分行委托诉讼代理人苗建伟、被告大鱼岛集团委托诉讼代理人刘晓林到庭参加诉讼，被告张仁飞、陈春芬、神飞集团有限公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭。本院于2021年5月18日公开开庭进行了审理，原告交行威海分行委托诉讼代理人苗建伟到庭参加诉讼，被告大鱼岛集团有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，被告张仁飞、陈春芬、神飞集团有限公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。交行威海分行向本院提出诉讼请求：1.张仁飞、陈春芬、大鱼岛集团、神飞集团有限公司连带偿还交行威海分行截至2020年11月18日的本金48217783.06元、利息5804144.95元，以上合计54021928.01元。2.张仁飞、陈春芬、大鱼岛集团、神飞集团有限公司支付律师费5000元。3.本案诉讼费用、保全费用由张仁飞、陈春芬、大鱼岛集团、神飞集团有限公司承担。事实与理由：2013年10月12日、2013年10月17日、2013年10月23日，交行威海分行与荣成市神飞船舶制造有限公司（以下简称神飞船舶）签订三份《开立银行承兑汇票合同》，分别约定交行威海分行同意为神飞船舶承兑汇票2900万元、4800万元、4900万元。合同签订后，交行威海分行即依神飞船舶请求出具全额的银行承兑汇票。张仁飞、大鱼岛集团、神飞集团有限公司与交行威海分行签订《最高额保证合同》，约定为神飞船舶的借款提供连带责任保证。同时陈春芬作为张仁飞的配偶、出具了《共有人声明》，认可基于该保证的债务为夫妻共同债务，同意以夫妻共同财产清偿。交行威海分行与神飞船舶合同约定“自承兑人垫付票款之日起，申请人应向承兑人偿还垫款并按每日万分之五的利率支付利息”。但至清偿部分后，再无清偿，张仁飞、陈春芬、大鱼岛集团、神飞集团有限公司的行为已经严重损害了交行威海分行的利益，故诉至法院，请求判如所请。张仁飞、陈春芬、神飞集团有限公司未到庭陈述意见。大鱼岛集团辩称，第一，大鱼岛集团为上述业务提供担保属实，但交行威海分行未将神飞船舶列为被告，其不清楚上述业务的实际发生情况。第二，根据《最高额保证合同》的约定，保证期间应为最后到期的主合同约定的债务履行期限届满之日后两年止，其担保已超过保证期间，交行威海分行无权要求大鱼岛集团承担保证责任。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，根据原告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月12日，交行威海分行与大鱼岛集团签订4010902013AM00003200号《最高额保证合同》，约定，大鱼岛集团为交行威海分行与神飞船舶在2013年10月9日至2014年10月9日期间因短期流动资金借款、承兑汇票等而订立的授信业务合同提供最高债权额2.11亿元的连带责任保证担保。保证范围包括主合同项下本金、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证期间根据各主合同约定的债务履行期限分别计算。每一主合同项下的保证期间为，自该主合同约定的债务履行期限届满之日（或债权人垫付款项之日）起，计至全部主合同中最后到期的主合同约定的债务履行期限届满之日后两年。同日，交行威海分行分别与神飞集团、张仁飞签订4010902013AM00003201、4010902013AM00003202号《最高额保证合同》，约定，神飞集团有限公司、张仁飞为交行威海分行与神飞船舶在2013年10月12日至2014年10月12日期间因银行承兑汇票等而订立的授信业务合同提供最高债权额2.11亿元的连带责任保证担保。保证范围、保证期间同上。陈春芬在交行威海分行与张仁飞签订的《最高额保证合同》上签字，并确认该保证债务为其与张仁飞夫妻共同债务。合同签订当日，张仁飞、陈春芬共同向交行威海分行出具一份《声明》，确认上述保证义务。2013年10月12日，交行威海分行与神飞船舶签订4010902013M400003200号《开立银行承兑汇票合同》，约定，交行威海分行同意为神飞船舶承兑的汇票金额共计人民币2900万元整。保证金账户神飞船舶应在2013年10月12日前存入保证金1450万元整；保证金自存入保证金账户之日起即转移为交行威海分行占有。交行威海分行因本合同而需对持票人付款时，有权直接扣划保证金及其利息；神飞船舶授权交行威海分行直接扣划保证金及神飞船舶在交行威海分行处开立的任一账户中的款项用于向持票人付款，扣划不足部分将由交行威海分行垫付。自交行威海分行垫付票款之日起，神飞船舶应立即向交行威海分行偿还垫款并按每日万分之五的利率支付利息。合同附件汇票清单载明：三笔汇票号码为23127281-23127283，金额共计2900万元，出票日期为2013年10月12日，汇票到期日为2014年4月12日。同日，交行威海分行将上述银行承兑汇票交与神飞船舶。2013年10月17日，交行威海分行与神飞船舶签订4010902013M400003400号《开立银行承兑汇票合同》，约定，交行威海分行同意为神飞船舶承兑的汇票金额共计人民币4800万元整。保证金账户神飞船舶应在2013年10月17日前存入保证金1400万元整；保证金自存入保证金账户之日起即转移为交行威海分行占有。交行威海分行因本合同而需对持票人付款时，有权直接扣划保证金及其利息；神飞船舶授权交行威海分行直接扣划保证金及神飞船舶在交行威海分行处开立的任一账户中的款项用于向持票人付款，扣划不足部分将由交行威海分行垫付。自交行威海分行垫付票款之日起，神飞船舶应立即向交行威海分行偿还垫款并按每日万分之五的利率支付利息。合同附件汇票清单载明：五笔汇票号码为23127310-23127313，金额共计4800万元，出票日期为2013年10月17日，汇票到期日为2014年4月17日。同日，交行威海分行将上述银行承兑汇票交与神飞船舶。2013年10月23日，交行威海分行与神飞船舶签订4010902013M400003600号《开立银行承兑汇票合同》，约定，交行威海分行同意为神飞船舶承兑的汇票金额共计人民币4900万元整。保证金账户神飞船舶应在2013年10月23日前存入保证金2450万元整；保证金自存入保证金账户之日起即转移为交行威海分行占有。交行威海分行因本合同而需对持票人付款时，有权直接扣划保证金及其利息；神飞船舶授权交行威海分行直接扣划保证金及神飞船舶在交行威海分行处开立的任一账户中的款项用于向持票人付款，扣划不足部分将由交行威海分行垫付。自交行威海分行垫付票款之日起，神飞船舶应立即向交行威海分行偿还垫款并按每日万分之五的利率支付利息。合同附件汇票清单载明：五笔汇票号码为23127319-23127323，金额共计4900万元，出票日期为2013年10月23日，汇票到期日为2014年4月23日。同日，交行威海分行将上述银行承兑汇票交与神飞船舶。交行威海分行主张其按《开立银行承兑汇票合同》约定支付汇票项下款项，至今神飞船舶欠付其本金48217783.06元、利息5824144.95元，以上合计54021928.1元。另查明，交行威海分行与神飞船舶先后于2013年10月15日、2013年10月21日签订4010902013M400003300号、4010902013M400003500号《开立银行承兑汇票合同》，在交行威海分行支付汇票项下款项后，神飞船舶未偿还交行威海分行垫付款项，故交行威海分行于2014年7月9日将浙江高裕五金工业有限公司、大鱼岛集团、神飞集团有限公司、张仁飞、陈春芬诉至本院，大鱼岛集团、神飞集团有限公司、张仁飞、陈春芬均委托代理人参与诉讼。该案查明，荣成市人民法院于2014年6月12日裁定受理神飞船舶破产清算案，后裁定进入重整程序，2016年3月28日批准重整计划草案。交行威海分行债权总额经确认为99135086.40元。根据重整计划债权受偿方案，交行威海分行债权2017年12月31日受偿20万元，剩余部分于2018年12月31日前按3.62%的比例受偿，偿还期内免息。重整计划债权受偿方案作出后，本院于2016年4月29日作出（2014）威商初字第64号、（2014）威商初字第65号民事判决，支持交行威海分行诉讼请求。又查明，交行威海分行于2016年2月25日在《工人日报》发布公告，载明“神飞船舶、大鱼岛集团、神飞集团有限公司、张仁飞、陈春芬、浙江高裕五金工业有限公司：就神飞船舶违约致使我行为其垫付汇票敞口资金10550万元事宜，现要求给被通知人按照《开立银行承兑汇票合同》、《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》承担偿付责任、连带清偿责任和其他合同责任”；于2018年1月6日在《工人日报》、2020年1月3日在《中国商报》发布公告，载明，“神飞船舶、大鱼岛集团、神飞集团有限公司、张仁飞、陈春芬：就神飞船舶违约致使我行为其垫付汇票敞口资金8170.75万元事宜，现要求给被通知人按照《开立银行承兑汇票合同》、《最高额保证合同》承担偿付责任、连带清偿责任和其他合同责任”。关于交行威海分行是否在保证期间内向各保证人主张债权，双方存在争议。交行威海分行为此提交其工作人员于2016年11月到大鱼岛公司住所地进行实地催收拍摄照片一组，证实交行威海分行经现场核实未找到大鱼岛公司工作人员，未能现场催收，并主张其在2015年及之后均进行过催收活动，但由于业务负责人轮换，档案有所丢失，无法提供相关催收记录。本院经审查认为，上述证据于保证期间届满后形成，无法证实待证事实，本院对该证据不予采信。本院认为，本案争议焦点问题为交行威海分行是否在保证期间内向各保证人主张权利，其要求各保证人承担保证责任是否有事实及法律依据。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷，应适用当时的法律规定。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，故交行威海分行应依据《最高额保证合同》约定，于2016年4月23日前要求保证人张仁飞、大鱼岛集团、神飞集团有限公司承担保证责任，否则保证期间的经过将产生保证责任免除的法律后果。根据《最高人民法院对的答复》（〔2002〕民二他字第32号）明确，债权人向保证人主张权利的方式包括“提起诉讼”和“送达清收债权通知书”等。其中“送达”既可有债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或者公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）。就公告送达适用的条件，参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第十条第一款第四项规定“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”，故债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利，首先要符合保证人下落不明、债权人无法采用其他直接送达的方式向其主张权利的前提条件。本案中，保证人张仁飞、陈春芬、大鱼岛集团、神飞集团有限公司的保证期间至2016年4月23日届满，在此期间，交行威海分行依据另外二份《开立银行承兑汇票合同》将张仁飞、陈春芬、大鱼岛集团、神飞集团有限公司诉至本院，各保证人均委托诉讼代理人参与诉讼，保证人并非下落不明，交行威海分行在可直接送达清收债权通知书的情况下公告送达，不符合法律规定，依法不能产生主张权利的法律效果。因保证期间经过，张仁飞不承担保证责任，交行威海分行主张该保证债务为张仁飞、陈春芬夫妻同共债务，要求陈春芬以夫妻共同财产清偿无事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，交行威海分行的诉讼请求依据不足，本院依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告交通银行股份有限公司威海分行对被告张仁飞、陈春芬、山东大鱼岛集团有限公司、神飞集团有限公司的诉讼请求。案件受理费311935元，由原告交通银行股份有限公司威海分行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  于永忠审 判 员  马树芳人民陪审员  刘钰方二〇二一年五月十八日法官助理刘颖霞书记员刘亚萍