天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1506号上诉人(原审被告):天津市河东区军旅老人院，住所地天津市河东区津塘路99号增一号四层及局部五层。经营者：霍爱荣，女，1975年9月23日生，汉族，住天津市河北区。委托诉讼代理人：杨林，男。委托诉讼代理人：杨立宝，天津法岱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王源中，男，1950年4月14日生，汉族，住天津市河东区。法定代理人：王笑晨（王源中之女），女，1990年1月16日生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：胡仁杰，天津世杰律师事务所律师。上诉人天津市河东区军旅老人院（以下简称军旅老人院）因与被上诉人王源中服务合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2019）津0102民初11052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。军旅老人院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，所认定的本案事实及因果关系均为推定，无任何证据佐证与上诉人有关；2.本案程序违法，被上诉人王源中不是原审适格主体，本案不应受理。天津市天永法医司法鉴定所以无损害事实，无法完成鉴定为由终止被上诉人的鉴定申请后，已足以证明本案不具备鉴定条件，一审法院不应再另行委托鉴定机构。3.一审法院对举证责任的分配、鉴定机构鉴定意见的采纳等方面存在法律适用错误；4.一审法院错误采纳鉴定意见，违背鉴定说明，脱离本案争议事实，裁判显失公平正义。王源中辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。一审适用合同纠纷，被上诉人已举证证明上诉人存在违约行为及损害后果，如上诉人认为自己已恰当的履行了约定应当举证证明;合同主体问题，合同中甲方是上诉人，乙方是被上诉人，丙方是陈桂荣。而以被上诉人身份起诉是符合法律规定的，一审已对本案进行了分析，在人民法院宣告公民为无民事行为能力前，上诉人应认定其有民事行为能力，即使被认定为无民事行为人也是受到法律保护的。王源中向一审法院起诉请求：1.请求判令军旅老人院赔偿王源中部分医疗费用5000元(其他费用包括待伤残鉴定结论作出后追加);2.请求判令军旅老人院退还王源中押金3000元;3.本案诉讼费用由军旅老人院承担。后变更为：1.请求判令军旅老人院赔偿王源中各项损失费用共计837108.11元（包括残疾赔偿金138357元、护理费678376.11元、营养费10375元、精神损害抚慰金10000元）；2.请求判令军旅老人院退还王源中押金3000元；3.本案诉讼费、鉴定费用由军旅老人院承担。一审法院认定事实：2018年6月1日,军旅老人院作为甲方,王源中作为乙方,王源中之妻陈桂荣作为丙方,签订《天津市入住养老机构协议书》,约定王源中护理等级为特护,每月费用2800元，军旅老人院收取备用金3000元，同时第五条约定“……3、甲方应按住养人的护理等级，提供相应标准的服务。4、甲方应定期安排为乙方进行体检，如乙方出现病情变化，甲方应协助进行治疗，如因乙方不配合或丙方的责任所造成的后果，甲方不承担责任。”其他约定部分“老人自行活动，发生任何意外都与本院无关。《天津市养老机构护理等级标准（试行）》中有关护理等级标准的书面介绍。真实、客观地介绍本院的基本情况和条件。”当日，军旅老人院收取王源中3000元，王源中入住军旅老人院。2019年1月7日--20日，王源中因“脑梗死后遗症”等症于天津河东益世医院（简称益世医院）住院治疗。期间因该医院与军旅老人院同在一院，王源中仅是办理住院手续，并未实际至益世医院住院，而是仍居于军旅老人院床位接受治疗。2019年5月13日，益世医院为王源中出具《诊断报告单》，诊断结论：左侧股骨颈骨折伴错位。2019年5月30日--6月13日，王源中再次在益世医院住院治疗，住院方式同前次，病症亦为“脑梗死后遗症”等症，出院诊断中出现“陈旧性股骨颈骨折”。后，王源中之女王笑晨向一审法院提起确定王源中无民事行为能力之诉，一审法院于2019年9月12日作出（2019）津0102民特661号民事判决书，判决“宣告王源中为无民事行为能力人。”之后，王笑晨再次起诉，一审法院作出（2019）津0102民特1041号民事判决书，判决“指定王笑晨为王源中的监护人。”2019年11月1日，王源中离开军旅老人院。庭审中，双方就退回王源中3000元意见一致。本案成讼后，王源中向一审法院提起司法鉴定申请，要求对王源中进行伤残等级评定，护理期、护理依赖程度、护理人数、营养期鉴定，后续治疗康复评定。一审法院委托天津市天永法医司法鉴定所进行鉴定，期间，军旅老人院因对王源中“是否在疗养院住院期间发生骨折存在异议”，向鉴定机构提出异议，该鉴定机构反馈一审法院，要求提出异议方先行对“因果关系”进行鉴定。一审法院为此于2020年4月27日、28日，分别与王源中、军旅老人院进行谈话，双方均明确表示不申请因果关系鉴定，5月11日，王源中向一审法院明确要求继续鉴定原申请内容，并要求更换鉴定机构。5月27日，天津市天永法医司法鉴定所向一审法院出具《终止鉴定告知书》。5月28日，一审法院再次与双方谈话，询问鉴定机构更换事宜，双方亦均同意由一审法院指定机构鉴定。一审法院基此委托天津市中慧物证司法鉴定所（简称中慧鉴定所）进行鉴定，该所出具《司法鉴定意见书》，其中“五、分析说明”记载王源中是“在伤病共存的基础上，左下肢功能完全丧失。”“六、鉴定意见1.被鉴定人王源中存在原发左下肌力0级（单瘫），左侧股骨胫骨折伴错位（骨折时间不详），左下肢功能完全丧失，构成五级伤残。2.被鉴定人王源中外伤后护理期、营养期均至伤残评定前一日。3.被鉴定人王源中需要完全护理依赖。4.被鉴定人王源中护理人数为2人（护理期内）。”上述报告向双方送达后，在一审法院给予的异议期内，王源中提交《鉴定意见异议申请书》，中慧鉴定所依此出具《情况说明》，内容为：“1.一般情况下，股骨颈骨折可以单独构成伤残，伤残等级视伤者具体情况而论。2.单纯股骨颈骨折原则上没有护理依赖，但伤者目前为高龄体弱，肢体瘫与股骨颈骨折并存，日常生活不能自理，需要护理依赖。从法医临床学理论与实践中，不能将其疾病（肢体瘫）与外伤（股骨颈骨折）两者在护理依赖各自所占比例祥（详）细分清，只能做出大概的因果关系评估。”王源中收到该说明后，不申请鉴定人员出庭作证且对证据予以认可。双方分歧及举证、质证情况。王源中认为军旅老人院提供服务不符合约定，造成王源中骨折，为此提供《天津市入住养老机构协议书》、《天津河东益世教会医院诊断报告单》及两份《住院病案》、天津市河东区人民法院（2019）津0102民特661号和1041号民事判决书，以及《司法鉴定意见书》和《情况说明》。军旅老人院对证据的真实性均予认可，但对王源中是否在军旅老人院摔倒提出疑义；同时认为王源中2019年6月13日出院诊断中出现的“陈旧性股骨颈骨折”，是其入住军旅老人院之前即存在骨折情形；对《司法鉴定意见书》和《情况说明》则认为，意见书是在王源中原发病基础上得出的结论，王源中不能证明损伤事实情况下，意见书不具有参考意义，因此，不认可鉴定结论与本案的关联性。军旅老人院针对王源中骨折是否与其有关、骨折形成原因的异议提供王源中2019年1月7日、5月30日入住天津河东益世医院的病案首页、《天津市入住养老机构协议书》、王源中的《养老院健康档案》、《军旅老人院护理服务范围》、《养老机构服务规范》、王源中卧床照片、益世医院李真出具《证明》、2019年7月1日王源中家属与军旅老人院负责人谈话录音。王源中对《住院病案》、《天津市入住养老机构协议书》不存异议；对《军旅老人院护理服务范围》真实性不认可，认为双方仅在合同中约定特护，标准、范围并没有书面约定；《养老机构服务规范》中没有特护的标准，两相对照，王源中应属于8.2.3.3的最高等级；《养老院健康档案》没有家属签字确认；军旅老人院提供的其他证据真实性及证明目的均不予认可。一审法院对双方证据的认证意见，1、双方提供一致及均予认可的证据为《天津市入住养老机构协议书》、《住院病案》、《养老机构服务规范》，一审法院亦予以认定，但《天津市入住养老机构协议书》其他约定部分中关于“老人自行活动，发生任何意外都与本院无关。”的内容，违反《合同法》第五十三条规定，该条款属于无效条款，不能作为军旅老人院的免责约定。对于军旅老人院提供的《军旅老人院护理服务范围》，虽然系其自书材料，但因与《天津市入住养老机构协议书》约定服务标准一致，应将该份证据作为衡量军旅老人院是否符合合同约定的证据。2、益世医院2019年5月13日为王源中出具的《诊断报告单》，由于双方对真实性均无异议，一审法院对该证予以认定。3、关于《司法鉴定意见书》及《情况说明》，军旅老人院虽提出异议，但拒绝对王源中伤情因果关系进行鉴定，同时未对鉴定机构资质、鉴定人员资格、鉴定程序提出异议，因军旅老人院未能提供其他证据反驳《司法鉴定意见书》及《情况说明》，一审法院将《司法鉴定意见书》及《情况说明》作为本案定案依据。一审法院认为，本案争议焦点，军旅老人院是否违反与王源中订立的合同约定，并应为此承担违约责任；王源中主张损失数额是否合理。一、针对第一点，王源中认为军旅老人院在《天津市入住养老机构协议书》履行过程中违反第五条“3、甲方应按住养人的护理等级，提供相应标准的服务。4、甲方应定期安排为乙方进行体检，如乙方出现病情变化，甲方应协助进行治疗，如因乙方不配合或丙方的责任所造成的后果，甲方不承担责任。”的约定，未尽到审慎注意义务。而军旅老人院则称按照该条款“2、甲方在乙方入住后为其建立健康档案。”的约定，军旅老人院服务符合合同约定，王源中妻女经常到院为其按摩、护理等，王源中伤情不排除因此产生。对于双方分歧的分析，王源中常年卧床，生活不能自理，通过双方现有证据，王源中入住军旅老人院2018年6月1日的《养老院健康档案》、2019年1月因病于益世医院住院的住院病案均无骨折记录，军旅老人院亦自述，王源中入住益世医院并未离开其在军旅老人院的床位，而是由益世医院到其床前诊疗;5月13日王源中影像片出现骨折，军旅老人院仍无证据证实王源中曾离开军旅老人院或者存在其他受伤的情形，这就排除了王源中离开军旅老人院受伤的可能性。2019年5月30日王源中再次入益世医院治疗，诊疗方式同前次，此次益世医院给出王源中“陈旧性股骨颈骨折”，应该认定“陈旧性股骨颈骨折”与5月13日益世医院诊断报告单“左侧股骨颈骨折伴错位”具有同一性。其次，按照合同约定，军旅老人院应定期为王源中进行体检，但军旅老人院不能提供曾为王源中进行体检的记录，那么，王源中不同时期的身体状况，军旅老人院并不实际掌握。至此，军旅老人院对王源中何时、何地受伤应负有举证责任，而纵观全案，军旅老人院始终未能对此提供证据，因此，应认定王源中伤情系在军旅老人院居住期间发生。王源中与军旅老人院约定的是“特护”，虽然《养老机构服务规范》中无此名称，但是鉴于王源中系卧床、不能自理的情形，双方的约定应是基于王源中的具体情况，较一般人员的护理标准对王源中的护理标准进行了加强，军旅老人院此举也是表明特别对王源中护理的注意，此点无可厚非。王源中居住军旅老人院期间，双方均承认王源中的亲属曾参与护理，但是王源中与军旅老人院是建立有合同关系的，并且王源中是在军旅老人院的看护范围内，军旅老人院对王源中亲属参与护理应承担监督、指导责任，对此，军旅老人院于诉讼过程中同样没有提供对王源中亲属参与护理进行指导、监督的证据，反而是王源中发生骨折，同样应认定与军旅老人院具有因果关系。王源中身体有损害发生，军旅老人院不能排除该伤害与其无关，应认定军旅老人院履行前述合同条款不符合约定，应承担违约责任。《合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”王源中依照合同关系要求军旅老人院对其进行赔偿的主张，符合法律规定。二、关于王源中主张的损失。（一）残疾赔偿金部分。王源中伤情构成五级伤残，基于其年满70周岁，应按照2019年城镇居民人均可支配收入46119元标准计算10年，乘以残疾系数，数额为276714元。（二）护理费、营养费部分。《司法鉴定意见书》给出“外伤后护理期、营养期均至伤残评定前一日”，并按2人计算。该意见书作出时间为2020年7月1日，计算日期应为2019年5月13日-2020年6月30日，计414天，按照2019年居民服务、修理和其他服务业60912元标准计算2人为138178元。关于护理依赖部分。王源中主张10年并无不妥，但是《司法鉴定意见书》给出的只是基准，并且其中说明“单纯股骨颈骨折原则上没有护理依赖，但伤者目前为高龄体弱，肢体瘫与股骨颈骨折并存，日常生活不能自理，需要护理依赖。”王源中入住军旅老人院时已是卧床情形，因此，一审法院支持一人次护理，数额为609120元。营养费按照每日35元计算414天为14490元。（三）王源中按照违约责任主张赔偿，精神损害抚慰金不予支持。由于王源中目前身体状况是在“伤病共存”基础上形成，其按照50%计算赔偿金的主张，一审法院予以支持，计算结果为519251元。双方当事人就军旅老人院退回王源中3000元意见一致，一审法院照准。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，第一百二十二条的规定，判决：“一、准被告天津市河东区军旅老人院于本判决生效之日起三十日内退还原告王源中3000元；二、本判决生效之日起三十日内，被告天津市河东区军旅老人院赔偿原告王源中残疾赔偿金、护理费、营养费共计519251元；三、驳回原告王源中其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12201元、鉴定费4620元，共计16821元，由原告王源中负担4881元，由被告天津市河东区军旅老人院负担11940元。”二审中，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，2018年6月1日,军旅老人院与王源中及王源中之妻陈桂荣签订《天津市入住养老机构协议书》,军旅老人院收取王源中3000元，王源中入住军旅老人院。2019年5月13日，益世医院为王源中出具《诊断报告单》，诊断结论：左侧股骨颈骨折伴错位。军旅老人院虽主张其没有造成王源中骨折，但军旅老人院并未提供充分证据证明其主张成立，一审法院根据现有证据分析认定王源中伤情系在军旅老人院居住期间发生以及军旅老人院履行前述合同条款不符合约定，应承担违约责任，一审法院的上述认定并无不当，本院予以维持。关于军旅老人院赔偿王源中残疾赔偿金、护理费、营养费金额问题。本案王源中伤情构成五级伤残，一审法院根据王源中伤情所认定王源中残疾赔偿金、护理费及营养费的标准并无不妥，本院予以维持。本案王源中目前身体状况是在“伤病共存”基础上形成，根据《司法鉴定意见书》载明的王源中伤病情况及王源中入住军旅老人院时情况，综合本案全案情况考虑，酌情确定由军旅老人院承担30%民事赔偿责任，即：军旅老人院赔偿王源中残疾赔偿金、护理费、营养费共计311550.6元，一审法院认定军旅老人院承担责任过高，本院予以调整。关于军旅老人院主张王源中不是原审适格主体问题，涉案的《天津市入住养老机构协议书》系军旅老人院作为甲方、王源中作为乙方、王源中之妻陈桂荣作为丙方共同签订，军旅老人院主张王源中不是原审适格主体依据不足，本院不予支持。本案一审中，双方当事人就军旅老人院退回王源中3000元意见一致，一审法院照准并无不当，本院予以维持。关于军旅老人院主张一审程序违法问题，本院经审查，一审法院在审理本案过程中不存在违反法定程序的情形，对上诉人该项主张本院不予支持。综上所述，军旅老人院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市河东区人民法院（2019）津0102民初11052号民事判决第一项；二、撤销天津市河东区人民法院（2019）津0102民初11052号民事判决第二、三项；三、本判决生效之日起三十日内，上诉人天津市河东区军旅老人院赔偿被上诉人王源中残疾赔偿金、护理费、营养费共计311550.6元；四、驳回上诉人天津市河东区军旅老人院的其他上诉请求；五、驳回被上诉人王源中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12201元、鉴定费4620元，共计16821元，由王源中负担8410.5元，由天津市河东区军旅老人院负担8410.5元。二审案件受理费9022.50元，由王源中负担4511.25元，由天津市河东区军旅老人院负担4511.25元。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 刘 刚审判员 王志红二〇二一年五月十八日书记员 康文娟