河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1538号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南宏志建设集团有限公司，住所地中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区（高新）高新区孙旗屯乡前五龙沟村十一组。法定代表人：张宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：张瑞喜，河南大鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：王若男，河南大鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：董灿超，男，1970年10月22日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：刘凯国，河南首正律师事务所律师。原审第三人：洛阳市龙鸣建筑劳务有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区伊洛路与望春门街交叉口东南角。法定代表人：张伊晖，该公司执行董事兼总经理。上诉人河南宏志建设集团有限公司（以下简称宏志公司）因与被上诉人董灿超、原审第三人洛阳市龙鸣建筑劳务有限公司（以下简称龙鸣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2020）豫0329民初3149号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏志公司的法定代表人张宏及委托诉讼代理人张瑞喜、王若男，被上诉人董灿超及委托诉讼代理人刘凯国到庭参加了诉讼。原审第三人龙鸣公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏志公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回董灿超本诉诉讼请求，支持宏志公司的反诉请求，即退还宏志公司多付工程劳务款2336931.12元；2.由董灿超承担本案一审、二审诉讼费及其他费用。事实和理由：一、关于案涉工程总价款问题。宏志公司认可“结算单”的真实性是指该结算单确实是宏志公司工作人员签字的，但不认可结算单本身所包含的内容，“结算单”实质上是工程量的统计单，宏志公司不认可一审认定工程劳务价款的总额4697696.95元，理由为：董灿超出具的26张结算单，有数份结算单涉及重复计算，①其提供的2015年11月17日结算单上显示的内容为“1/2/3号宿办楼食堂外脚手架11418㎡，11418㎡×11元=125598元”；而《劳务承包协议》中第三条第13款明确约定“乙方负责所有业主分包工程的全部配合费用（如管道穿墙穿楼面部分堵孔修补工作、外架配合等）”；②董灿超提交的2015年11月17日结算单中明确记载了“1、2、3#宿办楼框架主体包括基础、一层、二层、三层、四层、三层檐口斜坡面积、四层檐口斜坡面积、雨棚以及1、2、3#食堂的基础、一层、二层、雨棚、檐口斜坡面的面积”，并按照合同约定的金额进行了完整详实的计算，明确表明了涉案工程价款为2623320元；但除了此份结算单外，其提供的2015年8月15日、2015年11月17日（37800元）、2015年8月25日、2016年1月21日、2016年1月15日（45090元）、2016年1月15日（400200元）、2016年1月12日（370860元）、2016年1月12日（14439.25元）共计7份结算单，均应包含在前述2623320元的结算价款之内，属于重复计价金额1140051.95元；③其提供的2015年9月9日结算单显示“96546部队零星用工”，本合同即劳务承包协议也就是包工合同，在此处人工费又进行单独计算；④2016年1月18日结算单显示的为“董建民施工队”，董灿超无权对其他主体所完成的劳务进行结算享有，涉及价款2550元。二、关于违约问题。根据《劳务承包协议》和《内外墙抹灰合同》有关工期的约定，结合宏志公司在一审中提交的主体结构分部工程质量验收记录，可以明确董灿超已分别主体延期61天，以及抹灰延期19天交工，董灿超亦认可延期交工的事实。三、关于罚款问题。合同有明确约定：“乙方负责现场文明施工整理，必须符合业主方要求，否则一切奖罚均由乙方承担”，有明确约定的情形下，一审判决仅以董灿超不认可就判决其不承担责任是完全错误的。四、工程外包问题。宏志公司将涉案工程的所有劳务均外包给了董灿超，但由于董灿超延期仍未完工，宏志公司无奈只能将原本在合同中约定应由董灿超完成的部分工程交予第三方潘海峰、董建民以及张武现负责，庭审中董灿超对此亦予以认可，故该部分工程款454420元应在董灿超施工队的总工程款中予以扣减有事实及合同依据，应予以支持。五、就耗费材料以及物品损坏赔偿问题而言，根据《劳务承包协议》第三条就乙方工作的有关规定由于乙方自身责任造成的质量事故、返工、工期拖延造成的损失，后果由其自己承担；乙方负责全部用工所需的劳保用品的购买，负责提供施工过程中所需的辅助费用；负责现场文明施工整理等等以及《内外墙抹灰合同》第二条第二款、第七条工程质量等规定；对董灿超施工过程中的不当行为给宏志公司造成的损失董灿超应承担责任，此笔38703.15元款项应在董灿超施工队结算中予以扣除。综上，关于涉案工程款，结合图纸确定的实际施工量以及合同约定可以得出董灿超施工队实际施工总价款为2888256.85元，扣减部分为958187.97元，应付1930068元，实付4267000元，董灿超应退还给宏志公司2336932元。董灿超辩称，一、关于涉案工程价格的问题。董灿超在提交证据的过程中，已经按照结算单移交对方。当时在场的相关人员验收后开具验收结算单应当以结算单为准。二、关于违约问题。董灿超在原审中一直强调并非董灿超方原因造成，且该工程并非董灿超一方完成就算交工，因此违约责任在宏志公司。三、关于罚款问题。两次庭审过程中属于董灿超的原因已经交纳罚款并已经扣除，其余几次罚款均系其他施工队造成，并非董灿超的原因。四、关于工程外包问题。由于工期紧，董灿超所承包的案涉工程款范围根本不包括宏志公司所说的外包给他人的工程量，宏志公司至今多次诉讼，没有提供任何的证据能够予以证明。五、关于损坏的赔偿问题，已经在事故当时全部已经解决，并没有所涉的38703.15元的问题，完全是宏志公司杜撰。而且宏志公司根据常理也不会超付将近对半的工程款，根本不符合日常逻辑，况且宏志公司在结算完毕以后，仍向董灿超支付工程款。综上，请求本院查明事实，依法支持董灿超的合理诉求，驳回宏志公司的上诉请求。龙鸣公司未到庭，亦未提交书面的答辩意见。董灿超向一审法院起诉请求：1.判令宏志公司支付拖欠董灿超的劳务报酬422696.95元及利息（利息自起诉之日按年利率6%计算至实际付清之日止）；2.诉讼费由宏志公司承担。宏志公司向一审法院反诉请求：1.判令董灿超退还宏志公司多付的工程劳务款项2336931.12元；2.由董灿超承担诉讼费用及其他费用。一审法院认定事实：2015年6月18日，董灿超借用龙鸣公司的资质，以龙鸣公司的名义与宏志公司签订了《劳务承包协议》，其中载明：“甲方：宏志公司乙方：龙鸣公司……一、劳务分包工作对象及内容：1、工程名称：中国人民解放军九六五四六部队工程一标段及1#、2#、3#宿办楼及食堂2、工程地点：伊川县九六五四六部队院内3、劳务承包内容：施工图、图纸会审纪要、变更通知单及技术核定单、招标文件等技术文件包含的内容的主体结构工程、基坑开挖工程、基础三七灰土工程、砌体工程（包括植筋）、钢筋焊、二次结构混凝土工程、素土回填工程及外双排架搭设、拆除；室外散水。4、劳务承包施工的时间：从2015年6月19日开始，到2015年11月20日施工结束，共日历工作天数为152天，在人力不可抗拒的情况下工程顺延……四、劳动报酬计算及支付1、主体结构按《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2008）版中建筑面积的计算方法计算建筑面积，基础按一层建筑面积60%计算，屋面檐口斜坡按水平投影面积50%计算，土方开挖工程、基础三七灰土工程、素土回填工程以实际完成工程量计算，砌体工程按立方米计算，二次结构混凝土工程按立方米计算，外架按《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2008）版中计算规则建筑物外围立面面积计算。2、劳动报酬主体结构，按上一条中计算的建筑面积，每平方米壹佰叁拾伍元人民币（135元/㎡）结算；土方开挖，按实际完成工程量每立方米九元人民币（9元/m3）结算；基础三七灰土，按实际完成工程量每立方米壹拾捌元人民币（18元/m3）结算；素土回填工程以实际完成工程量每立方米壹拾陆元伍角人民币（16.5元/m3）结算；砌体工程按完成工程量每立方米壹佰肆拾伍元人民币（145元/m3）结算；二次结构混凝土以实际完成工程量按每立方米叁拾伍元人民币（35/m3元）结算；外架按每平方米壹拾壹元人民币（11.0元/m3）结算；扎丝、钉子、铁丝、胶带、海绵条、钢筋加工设备、模板加工设备、混凝土振动及其他小工具由乙方自带或购买。如遇图纸重大变更或者添加施工项目劳动报酬另计。以上单价均不含税费（不开发票）……”。在协议书尾部，宏志公司在甲方处盖章并有公司代表人签名，龙鸣公司在乙方处盖章，董灿超在代表人处签名。2016年3月9日，董灿超借用龙鸣公司资质与宏志公司又签订了《内外墙抹灰合同》，其中约定：“内墙抹灰13元/㎡，外墙抹灰20元/㎡，钢筋砼垫层20元/㎡，一层室内三七灰土垫层10元/㎡，素砼垫层10元/㎡，二层至四层地坪10元/㎡……”。在该合同尾部，宏志公司在甲方处盖章，张武现在甲方处签名，龙鸣公司在乙方处盖章，董灿超在乙方处签名。上述合同签订后，董灿超组织施工队进行施工，宏志公司方安排其工作人员张武现、崔安潘、郭文俊为项目经理和施工员在场指挥监督施工。董灿超施工队每完成一定的工作量，宏志公司方项目经理等工作人员即同董灿超进行一次结算，按合同约定的价款对完成的工作量进行核算并出具“结算单”。对合同范围之外的施工内容由双方口头议价，即时结算。施工期间，宏志公司方共为董灿超出具26份“结算单”，结算金额累计为4697696.95元，至起诉时共付给董灿超劳务工程款4267000元。另查明：施工期间,建设单位对一标段施工现场作出十次罚款，罚款金额共5350元，其中董灿超交纳2000元。一审法院认为，根据相关法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。该案中，董灿超借用龙鸣公司的资质与宏志公司签订的《劳务承包协议》和《内外墙抹灰合同》，因违法应认定为无效合同。但董灿超作为实际施工人，其依照上述合同约定进行了施工，并已通过工程验收且进行了价款核算，因此董灿超请求依照合同约定支付拖欠的劳务工程价款的诉讼请求于法有据，应予支持。宏志公司关于董灿超拖延工期、应承担违约责任及超付工程价款的辩解理由没有相关证据予以证实，与一审法院依法查明的案件事实不符，该院不予采信。龙鸣公司经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系对其自身诉讼权利的放弃。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第六十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，经合议庭评议，判决：一、宏志公司于本判决生效后十日内向董灿超支付拖欠的劳务报酬价款422696.95元，并自2020年1月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付上述欠款利息至本判决确定的履行期间届满之日止；二、驳回宏志公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3821元，反诉案件受理费12748元，保全费2770元，合计19339元，由宏志公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。另查明，一、2016年1月18日的结算单载明“董建民施工队9月9号—9月10号修1#宿办楼东侧围挡、场区西北角围挡，共用大工10个（壹拾个）、10月7号抽水用工贰个大工、杂工伍个（大工），合计壹拾柒个、150元/工。150x17=2550元（贰仟伍佰伍拾圆整）”；二、2020年4月17日河南省伊川县人民法院该案的一审庭审笔录显示，董灿超自认董建民是干的杂活与其的工程量无关；宏志公司自认张武现系现场负责人，且结算单上面的几个人都是该公司的。本院经审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同应认定无效。本案中，董灿超借用龙鸣公司资质与宏志公司签订的《劳务承包协议》及《内外墙抹灰合同》，一审法院认定两份案涉合同无效正确。结合双方当事人的诉辩意见及已查明的事实，本案的争议焦点在于：一、工程款数额的认定；二、董灿超是否延误工期构成违约。关于争议焦点（一）本案中，宏志公司主张应按照其与龙鸣公司最终审定工程价款1930068.88元为准。但龙鸣公司仅出借资质并未参与案涉工程的实际施工和管理，且工程价款也是由宏志公司直接与董灿超进行结算和支付，故宏志公司该主张与事实不符，龙鸣公司经法院传唤，拒不到庭参加诉讼，亦无法认定其参与结算内容和目的的真实性。因此，宏志公司主张工程款应付1930068.88元，并要求董灿超返还其多支付的工程款2336932元，依据不足，一审法院不予支持并无不当。再从案涉“结算单”内容上看，每张“结算单”上不仅记载有工程量，并且双方还按照相关标准计算得出具体的工程价款。故宏志公司主张“结算单”仅是工程量的统计单，不涉及工程价款的理由不能成立，依法不予支持。本案中，董灿超提交了26份工程“结算单”，其中2016年1月18日的结算单因载明系董建民施工队进行的施工，且董灿超自认董建民干的杂活与其的工程量无关，故该“结算单”认定的工程价款2550元应予扣减。就罚款问题，宏志公司提交了建设方出具的十张罚单共计5350元，董灿超认可其中三张3200元，并称已支付2000元，剩余的1200元罚款其予以认可。因剩余七张罚单董灿超不认可也未签字，且宏志公司在工程施工和工程结算的当时不进行确认和处罚，现又主张董灿超承担全部罚款，证据不足，有悖常理，一审法院未予全部支持亦无不当。宏志公司还认为2015年8月15日、2015年11月17日（37800元）、2015年8月25日、2016年1月21日、2016年1月15日（45090元）、2016年1月15日（400200元）、2016年1月12日（370860元）和2016年1月12日（14439.25元）等结算单均应包含在2015年11月17日价款为2623320元的“结算单”载明的结算价款之内，属于重复计价。而根据查明的“结算单”的形成过程，董灿超施工队每完成一定的工作量，宏志公司方项目经理等工作人员即同董灿超进行一次结算并按合同约定的价款出具“结算单”，双方只对已经完成的工程量进行结算。宏志公司认为在2015年11月17日的“结算单”中就已经包含了对该时间之前和之后工程量的结算，该理由明显不符合时间逻辑顺序和一般经验法则，依法不予支持。另，宏志公司关于将案外人的工程款在董灿超的工程款中扣除的主张，因没有事实和法律依据，本院不予支持。至于其主张的耗费材料以及物品损坏赔偿等，由于宏志公司未能充分举证系因董灿超过错造成损坏事实的存在，本院亦无法支持。综上，扣减董建民施工队2550元及董灿超自愿承担的罚款1200元后的宏志公司应付劳务报酬款虽然高于董灿超的起诉工程款数额，但董灿超已自愿放弃多出的诉讼请求金额部分，系其在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，故一审认定宏志公司欠付董灿超劳务报酬价款422696.95元并无不当。关于争议焦点（二）本案中，董灿超仅负责劳务作业，宏志公司所承包工程的施工指挥、技术指导、材料供应等都不是由董灿超负责，并且双方均认可还有其他施工队进行施工作业。在本案审理中，宏志公司既没有提交因董灿超原因造成延误工期的证据，也没有提供建设方因工期延误对宏志公司追究责任的证据，不能认定存在案涉工程工期延误的事实，更无法得出因董灿超的过错导致工期延误的结论。建设方出具的十张罚单，大部分内容是对未戴安全帽、烟头过多等的处罚，也均不能证明董灿超有延误工期的事实。因此，宏志公司主张董灿超造成工程工期延误应承担违约责任证据不足，本院不予支持。综上所述，宏志公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33135元，由河南宏志建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 范振洋审判员 董 鹏二〇二一年五月二十四日法官助理黄兴东书记员张慧