辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终667号上诉人（原审原告）：代国强，男，汉族，1965年3月6日出生，现住鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：胡永源，营口市鲅鱼圈区公正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：菏泽广业劳务分包有限公司，住所地：山东省菏泽市曹县韩集镇政府院内。法定代表人：丁胜杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王悦铱，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：鞍钢金属结构有限公司，住所地：鞍山市立山区园林大道62号。法定代表人：王东溟，公司经理。委托诉讼代理人：李耀英，辽宁辰州律师事务所律师。上诉人代国强与被上诉人荷泽广业劳务分包有限公司、鞍钢金属结构有限公司劳动争议一案，原审法院于2019年12月9日作出（2019）辽0804民初3652号民事判决，代国强不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日作出（2020）辽08民终1195号民事裁定，将该案发回重审。原审法院于2020年9月29日作出（2020）辽0804民初4636号民事判决，代国强仍不服向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。代国强上诉请求：一、请求撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2020)辽0804民初4636号民事判决书；二、请求判令被上诉人给付上诉人赔偿金43304.76元；三、请求判令被上诉人因未及时足额为上诉人交纳各项社会保险给上诉人造成的损失83721.60元；四、判令二被上诉人承担连带给付责任；五、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2013年5月到被上诉人（二）处从事焊工工作，工作一个月后在被上诉人（二）的安排下与被上诉人（一）签订了一年的劳动合同，合同为一年一签，因工作六年被上诉人未依法为上诉人交纳各项社会保险，上诉人于2019年2月向上诉人(二）提出解除劳动合同，但被上诉人（二）一直不予答复，2019年3月19日上诉人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，一直工作到劳动合同期满，双方未再签订劳动合同，2019年5月30日仲裁开庭审理，以上诉人请求不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位向劳动者支付经济补偿金所规定的法律情形，不支持上诉人的诉请，上诉人起诉至法院，一审法院仍以本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》中关于用人单位支付经济补偿金的情形，仍不支持上诉人的诉请，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同，（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；(五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意履行的情形外，依照本法第四十四条，第一项规定终止固定期限劳动合同的。一审法院依据哪条法律规定认定上诉人的诉请不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，又依据《劳动合同法》第四十六条之规定驳回上诉人的诉讼请求，不知道依据第四十六条的第儿项？因被上诉人拒不依法给予补偿，依据《劳动合同法》第八十六条未依法支付劳动报酬、经济补偿金的法律责任：（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿金的。《劳动合同法》第八十七条违法解除或者终止劳动合同抵顶法律责任：用人单位违反本法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第九十二条：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用人单位承担连带赔偿责任。对于赔偿各项保险损失，无法补交是全社会都知道的事实，赔偿标准可以依据（国发[2000]42号文件）用人单位与个人缴纳社会保险比例承担，按照上诉人平均工资计算，也就是上诉人在一审时的计算标准。一审法院不支持没有法律依据。综上，请求二审法院查明事实，依法判决。鞍钢金属结构有限公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求不符合相关法律规定，其诉请与相关法律规定的情况不相一致，因此上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。荷泽广业劳务分包有限公司辩称，同鞍钢意见。代国强向一审法院起诉请求：判令第三人与被告承担连带给付责任；请求判令被告给付双倍经济赔偿金43304.76元；请求判令被告因未给原告交纳社会保险给原告造成的损失83721.60元；请求判令第三人与被告承担连带给付责任。一审法院认定事实：原告与被告建立劳务关系（劳务合同终止日期为2019年3月31日），原告被派遣至第三人处从事电焊工作，工作地点在鲅鱼圈鞍钢场内。原告工资由被告支付，同时被告给原告在被告公司所在地山东缴纳了工伤保险。劳务合同终止前原告口头提出辞职，考勤表显示原告的工作时间截止至2019年3月27日。再查，原告称与被告建立劳动关系的时间为2013年5月，但被告提交的营业执照显示公司是2014年10月16日成立，被告称从2015年1月份才开始为原告开工资。另查，原告于2019年3月22日向营口市鲅鱼圈区仲裁委员会提交了仲裁申请，要求被告给付经济补偿金21652.38元；被告赔偿未缴纳各项社会保险赔偿金83721.60元，第三人承担连带任。该委于2019年7月2日作出营开劳人仲字[2019]第234号仲裁裁决书，驳回代国强全部仲裁请求。又查，现原告要求被告按照辽宁缴纳保险国家规定的企业应当承担部分给原告造成的损失83721.60元（其中包含养老、医疗、失业、工伤保险）。一审法院认为，首先就被告是否应支付原告经济补偿金一节，原告承认其在劳动合同终止前口头提出辞职申请，且根据单位的出勤表显示其在2019年3月27日以后未再上班，故此种情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金所规定的法定情形，故对于该部分主张本院不予支持。其次对于原告要求被告因未给原告交纳社会保险给原告造成的损失83721.60元的诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定,对于用人单位没有为劳动者办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇,要求用人单位赔偿损失发生的争议,人民法院应予以受理。据此,劳动者要求用人单位赔偿损失有两个前提条件,一是用人单位没有为劳动者办理社会保险手续,二是社会保险经办机构不能补办。能否补办社会保险手续,需要劳动者向社会保险经办机构提出申请。如劳动者和社会保险经办机构就是否能够补办社会保险手续发生争议,属于行政诉讼受案范围。本案中,原告在被告处工作期间,被告为其办理了工伤保险，其余保险能否予以补办,需要原告向社会保险经办机构提出申请,由社会保险经办机构予以解决,不属于司法解释所规定的人民法院应予受理的情形。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条的规定，判决如下：驳回原告代国强的诉讼请求。案件受理费10元，由原告代国强负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人在劳动合同终止前口头提出辞职申请，此种情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的法定情形，故一审法院对于上诉人主张经济补偿金的请求不予支持并无不当。上诉人主张被上诉人菏泽广业劳务分包有限公司赔偿其未缴纳社会保险的损失，应举证证明其社会保险不能补办。社会保险能否予以补办,需要上诉人向社会保险经办机构提出申请,由社会保险经办机构予以解决,不属于司法解释所规定的人民法院应予受理的情形。待上诉人有证据证明其社会保险手续不能补办，且确有损失，其可另行主张权利。综上所述，代国强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由代国强负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二一年五月二十八日法官助理张弘书记员郎爽