河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5873号上诉人（原审被告）：张书灿，男，1952年4月18日出生，汉族，住河南省新密市。上诉人（原审被告）：徐万祥，男，1963年2月11日出生，汉族，住河南省新密市。上诉人（原审被告）：河南广兴置业有限公司，住所地郑州市二七区代庄街洁云花园内。法定代表人：郭广玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：董茜生，北京德和恒（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王小同，男，1972年1月21日出生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：李乡，河南京原律师事务所律师。委托诉讼代理人：王培，河南京原律师事务所律师。上诉人张书灿、徐万祥、河南广兴置业有限公司（以下简称“广兴公司”）因与被上诉人王小同民间借贷纠纷一案，均不服河南省新密市人民法院（2021）豫0183民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。上诉人张书灿、徐万祥、广兴公司的委托诉讼代理人董茜生，被上诉人王小同及其委托诉讼代理人李乡，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张书灿、徐万祥、广兴公司上诉请求：1.撤销河南省新密市人民法院（2021）豫0183民初381号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由王小同承担。事实和理由：1.一案不属于人民法院民事案件受理范围，应依法裁定驳回王小同的起诉。本案款项属于张广非法吸收公众存在犯罪的集资款，根据生效的刑事判决能够认定王小同系张广非法吸收公众存款的客户，涉案借款已被生效的判决认定为刑事涉案款项。与本案同属于张广非法吸收公众存款犯罪本金未收回集资客户名单的起诉均被裁定驳回起诉，人民法院应统一裁判标准。2.本案所涉的担保全同无效。广兴公司印章系虚假印章，《股东会议》也系虚假，广兴公司不是担保人。一审法院认定事实和适用法律均有错误。王小同提交的《股东会议》上面股东的签字与其提交的《公司章程》上面股东的签字均不属于同一人所签，肉眼可辨，是张广为了虚假的担保而伪造的。张广向王小同借款，在款项无法归还时，使用其私刻的广兴公司印章向王小同出具《担保函》，该担保函因违反法律的强制性规定且系虚假为无效。刑事判决已认定张广伪造印章的事实，一审法院却认定涉案担保函上的印章真实，明显错误。3.本案担保合同即便有效，担保人的担保也已超过担保期限。王小同于2020年11月30日撤回其起诉张广、广兴公司、张书灿、徐万祥民间借贷纠纷一案的起诉后，新密市人民法院（2019）豫0183民初8627号民事裁定书已发生法律效力，而该裁定书驳回了王小同的起诉。王小同现又于2021年1月6日单独起诉保证人，该期间早已超过了担保期间。4.本案违反一事不再理原则。5.王小同应通过刑事追脏程序维护其合法权益。6.一审判决适用法律错误。在认定借款本金时引用刑事生效判决中确定的数额，而该数额是在借款本金中扣除已支付的利息所确定的，按照相关法律规定，应冲抵本金，王小同再要求支付利息，没有法律依据。王小同辩称，1.本案案由为保证合同纠纷，属于人民法院受案范围。张书灿、徐万祥、广兴公司所称的其他案件，与本案案情不同，不具有参考性。2.广兴公司出具的担保函依法成立，担保合法有效。担保函上加盖的广兴公司印章系广兴公司自己加盖。广兴公司出具的担保函，除了加盖广兴公司的印章外，还有股东刘大立签名，在王小同第一次起诉的庭审中，广兴公司自认刘大立是该公司股东，具体负责公司行政办公，公司印鉴由刘大立管理，而本次诉讼中，广兴公司也未地公章的真实性提出异议。并且，在广兴公司不服（2013）新密民二初字第421号判决书，提起上诉时，其于2014年2月25日上诉状第二页中，广兴公司承认担保函上广兴公司的印章是其加盖，只是法定代表人处没有郭广庆签字，现在又说是张广私刻，明显是在进行虚假陈述。另外，刑事判决中认定张广私刻行政印章，但不能据此认定案涉担保函上加盖的公章也是虚假。广兴公司另称，涉案股东会决议是虚假的，上面各股东签名不是本人书写，但该瑕疵并不影响担保的效力。涉案借款用于广兴清华园建设项目开发，而根据法院调取的证据，能够证明广兴清华园项目的建设单位就是广兴公司。张广作为广兴清华园项目的负责人和投资人，王小同有足够理由相信张广、刘大立有代表权。3.涉案担保未超过保证期间。张书灿、徐万祥、广兴公司提供的连带保证，而王小同于2013年7月8日以起诉的方式提出清偿主张，符合法律规定。4.本案没有违反一事不再理原则。5.刑事追脏程序中追缴到的相应财产可在执行程序中作相应扣减，但不影响本案审理。王小同向一审法院起诉请求：1.请求依法判决张书灿、徐万祥、广兴公司偿还王小同借款本金4000000元，并支付违约金（2012年12月16日至2019年8月20日期间按月利率2%计算，2019年8月20日至借款本金还清为止期间，按起诉时一年期贷款市场报价利率四倍计算）；二、本案诉讼费由张书灿、徐万祥、广兴公司承担。庭审中，王小同变更第一项诉讼请求将借款本金4000000元变更为3880000元，增加第二项诉讼请求保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费6000元，共计11000元由张书灿、徐万祥、广兴公司承担。一审法院认定事实：2012年6月15日，张广向王小同出具借据一份，内容为：“今有张广（身份证号）借王小同本金肆佰柒拾贰万元整（4720000元），付款方式：4000000元为汇款，720000元为现金。借款期限为六个月（2012年6月16日至2012年12月15日），到期按时还款，逾期还款按日万分之十五向出借方支付违约金。由张书灿（身份证号）、徐万祥（身份证号）为张广提供担保，担保期限为借款期限届满之日起二年，担保范围为借款本金、利息、违约金及为实现债权的费用，担保责任为连带责任担保。借款人：张广。担保人：张书灿、徐万祥。日期：2012年6月15日”。该借据由借款人张广，担保人张书灿、徐万祥签字并捺指印。同日，广兴公司向王小同出具担保函，为张广向王小同4720000元借款提供连带责任担保，担保人一栏加盖有广兴公司公章，法定代表人一栏有张广、刘大立签字并捺指印。同日，广兴公司出具股东会议一份，该股东会议主要内容为，郭广庆、刘大立、张殿勋在广兴公司召开临时股东会，代表100%表决权股东一致同意为张广向王小同借款4720000元提供连带责任担保。郭广庆、张殿勋、刘大立在股东处签名捺印，并加盖广兴公司公章。2012年6月15日张广出具收到条，收到王小同支付出借款现金720000元。2012年6月16日，王小同从中国工商银行给被告张广汇款4000000元。因张广未按时还款，2013年7月9日，该院立案受理了王小同起诉张广、张书灿、徐万祥、广兴公司民间借贷纠纷一案，并于2013年12月3日作出（2013）新密民二初字第421号民事判决书，判决主要内容为，张广归还王小同借款本金3880000元，限判决生效后一个月内付清。并从2012年12月16日起至限定的还款之日止，以本金3880000元按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金（扣除已付的480000元）；张书灿、徐万祥、广兴公司对张广上述还款义务负连带清偿责任。后广兴公司不服该判决，上诉至郑州市中级人民法院。二审中，广兴公司提出撤诉申请，郑州市中级人民法院作出（2014）郑民三终字第1399号民事裁定书，裁定准许广兴公司撤回上诉，双方按原审判决内容执行。2018年6月28日，新密市人民法院作出（2017）豫0183刑初916号刑事判决书，刑事判决认定张广犯非法吸收公众存款罪，剩余赃款44976403.5元依法继续追缴后返还集资客户；侦查机关在案冻结的财产依法移交执行处置。集资客户统计表载明，王小同属于本金未收回集资客户，损失金额为2680000元。后张广不服该判决，上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院于2018年9月12日作出（2018）豫01刑终779号刑事裁定书，裁定认定驳回上诉，维持原判。2019年2月18日，广兴公司因不服该院（2013）新密民二初字第421号民事判决，向郑州市中级人民法院申请再审，郑州市中级人民法院于2019年4月4日作出（2019）豫01民申349号民事裁定书，裁定本案由郑州市中级人民法院提审，再审期间，中止原判决的执行。2019年10月17日，河南省郑州市中级人民法院作出（2019）豫01民再416号民事裁定书，裁定主要内容为，撤销河南省新密市人民法院（2013）新密市民二初字第421号民事判决，本案发回河南省新密市人民法院重申。新密市人民法院重新受理该案后，于2020年10月9日作出（2019）豫0183民初8627号民事裁定书，以张广已被新密市人民法院（2017）豫0183刑初916号刑事判决和郑州市中级人民法院（2018）豫01刑终799号刑事裁定认定为非法吸收公众存款罪，本案诉争款项包含在张广集资款中，且对该款追缴后返还集资客户的具体内容也在生效刑事判决主文中写明，王小同另行提起民事诉讼请求返还集资款不是民事案件的受理范围为由，裁定驳回王小同的起诉。后王小同不服该判决，上诉至郑州市中级人民法院，二审中，王小同提出撤诉申请，郑州市中级人民法院作出（2020）豫01民终15894号民事裁定书，准许王小同撤回上诉。另查明，2012年6月16日至2013年4月15日，张广每月支付王小同120000元，共计1320000元。再查明，2015年6月30日，王小同通过该院执行部门扣划徐万祥、张书灿共计575000元。河南省新密市人民法院于2017年3月28日作出（2015）新密执字第744号之二执行裁定书，该裁定书显示王小同以1081900元接受广兴公司所有的位于新密市西大街与未来路交口东南角“广兴清华园”11A号楼1单元17层1703房产一处、11A号楼1单元15层1503房产一处、11A号楼1单元7层703房产一处、11A号楼1单元3层303房产一处，用于抵偿（2013）新密民二初字第421号民事判决书相应债权。根据2018年8月2日徐万祥与王小同签订执行和解协议显示，徐万祥于当日代张广偿还借款50000元。根据2018年8月2日张书灿与王小同签订执行和解协议显示，2018年8月2日张书灿于当日代张广偿还借款60000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”。本案张书灿、徐万祥、广兴公司作为案涉借款的担保人，王小同有权要求其承担还款责任。关于案涉担保合同效力问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。首先，借款人张广虽然已经被刑事判决认定为非法吸收公众存款罪，但非法吸收公众存款罪是由于行为人违反公法规范所规制的当事人市场准入资格而由刑法确认为犯罪的一类罪名，市场准入资格类规范在民法上通常属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，不能一概作为认定民事合同无效的依据。其次，非法吸收公众存款罪是由若干个民事借款行为叠加而导致的，即“量变到质变”，具体到本案中，原告与借款人、担保人之间的债务关系，是双方自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或者第三人利益，也不存在其他无效情形，且王小同基于降低借贷风险与张书灿、徐万祥、广兴公司就案涉借款签订担保协议。同时，在张广未按约定还款时，于2013年7月9日向法院起诉，积极维护自身权益，避免损失，王小同就出借案涉款项行为和进行诉讼保护自身权益方面，并不存在过错，故认定案涉担保合同有效。关于案涉借款本金方面，王小同主张借款本金为4720000元，但根据刑事卷宗调取的银行流水显示，王小同只向张广转款4000000元，故认定借款本金为4000000元，王小同主张的720000元现金因未能提供相关证据，不予支持。关于张书灿、徐万祥、广兴公司承担还款责任方面，根据已生效刑事判决认定，张广应退赔王小同本金为2680000元，故认定张书灿、徐万祥、广兴公司应当支付王小同借款本金2680000元。关于违约金计算和起算时间方面，根据王小同提供的证据，张书灿、徐万祥、广兴公司担保范围均载明包括违约金，故张书灿、徐万祥、广兴公司应当向王小同支付违约金。但王小同与借款人张广约定的违约金过高，认定违约金应以2680000元的中国人民银行同期贷款利率四倍计算较为适宜。同时，王小同第一次向法院主张权利的立案日期为2013年7月9日，故认定张书灿、徐万祥、广兴公司应从2013年7月9日起，以2680000元的中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金至2019年8月20日；从2019年8月21日起，以2680000元的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算违约金至借款本金清偿完毕之日止。另外，张书灿、徐万祥、广兴公司在执行中代张广偿还款项共计1766900元应当在违约金中予以扣除。此外，若之后刑事程序中追缴到张广相应财产并且王小同获赔，在执行程序中应作相应扣减，以避免双重获益。广兴公司辩称，案涉担保函中广兴公司的公章系张广私自刻制公章。根据刑事判决卷宗显示，原刑事判决并未认定2012年6月15日广兴公司出具担保函中的公章系张广私自刻制，且广兴公司2012年6月15日的股东会议表决同意为案涉借款担保，广兴公司庭审中也未申请担保函中的公章进行鉴定，故对广兴公司的辩称，不予支持。广兴公司辩称担保时效已过，不应承担责任。因王小同在2013年7月9日就提起诉讼，此后双方形成诉讼至今，故对广兴公司的辩称，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第八条、第十三条之规定，判决：一、张书灿、徐万祥、广兴公司于判决生效后十五日支付王小同借款本金2680000元，并从2013年7月9日起，以2680000元的中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金至2019年8月20日；从2019年8月21日起，以2680000元的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算违约金至借款本金清偿完毕之日止（扣除张书灿、徐万祥、广兴公司已支付的1766900元违约金）。二、驳回王小同的其他诉讼请求。本案受理费38800元减半收取为19400元，保全费5000元，共计24400元，由张书灿、徐万祥、广兴公司共同承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。第三十一条第一款规定，本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。本案中，虽然借款人张广已被生效的刑事判决认定构成非法吸收公众存款罪，但王小同仅就担保人张书灿、徐万祥、广兴公司提起诉讼，故，张书灿、徐万祥、广兴公司关于本案不属于人民法院民事诉讼受理范围的理由，明显与上述法律规定相矛盾，本院不予采信。另外，尽管王小同曾就与借款人张广、保证人张书灿、徐万祥、广兴公司提起过诉讼，并被人民法院裁定驳回起诉，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十二条“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定的情形的，人民法院应予受理”的规定，现王小同就与张书灿、徐万祥、广兴公司担保法律关系另行提起诉讼，符合法律规定，故，本院对张书灿、徐万祥、广兴公司关于王小同的起诉违反一事不再审原则的理由，亦不予采信。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。而本案中，王小同于2013年7月8日提起诉讼，依据当时法律、司法解释关于“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”“一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止”之规定，张书灿、徐万祥、广兴公司关于涉案保证的保证期间已过的上诉理由，明显缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于广兴公司应否承担保证责任的问题。结合一审查明的案件事实，分析如下：首先，广兴公司称生效的刑事判决已认定张广伪造广兴公司行政公章的事实，涉案《担保函》所加盖的公章系张广伪造，但生效的刑事判决鉴定的张广伪造广兴公司印章中的“印章”所指的是2013年3月18日《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》中保证人处加盖的广兴公司的印章，而并非涉案《担保函》加盖的广兴公司的公章。广兴公司庭审中也认可，其没有涉案担保函所加盖的公章与上述刑事判决中已鉴定的公章系同一枚印章的证据。其次，广兴公司在2014年2月25日出具的《民事上诉状》中明确陈述“担保函中虽在担保人（公章）处加盖有广兴公司的公章，但在法定代表人（签名）处却没有广兴公司法定代表人郭广庆的签字”，也即，广兴公司对于涉案担保函中公章的真实性在先前的诉讼中并未提出异议。同时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出”之规定，一审中，广兴公司并未就涉案公章提出鉴定申请，应视为对自身权利的放弃，其于二审庭审结束后提交鉴定申请，明显违反法律规定，本院不予准许。最后，广兴公司主张2012年6月15日出具的《股东会议》上的股东签名中的“郭广庆”“张殿勋”非本人签名，但作为债权人王小同，仅对公司机关决议内容负有形式审查义务，结合“广兴公司系新密清华园项目的开发建设单位”“涉案贷款用于广兴公司新密清华园项目开发建设”“张广对外登记为广兴公司新密清华园项目的负责人和投资人”等事实，在广兴公司出具担保涵并提供有股东决议的情况下，王小同应认定为善意第三人。故，广兴公司关于不应承担担保责任的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张书灿、徐万祥、广兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由张书灿、徐万祥、河南广兴置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李文兵二〇二一年五月二十四日书记员  周 晗