江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1349号上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区郑和中路118号南京长江国际航运服务中心D座20层。法定代表人：施建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺宇，江苏源博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司常州分公司，住所地江苏省常州市钟楼区关河西路33号1502-1503室。负责人：汪卓，该公司总经理。委托诉讼代理人：高墨清，江苏源博律师事务所律师。委托诉讼代理人：周协强，江苏源博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵一鸣，男，1969年6月19日生，汉族，住江苏省常州市新北区。委托诉讼代理人：彭龙，江苏东鼎律师事务所律师。上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称建工集团）、江苏省建工集团有限公司常州分公司（以下简称建工集团常州分公司）因与被上诉人邵一鸣民间借贷纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初6588号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月18日受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2021年3月15日、2021年3月22日召集当事人听证，上诉人建工集团委托诉讼代理人贺宇、上诉人建工集团常州分公司委托诉讼代理人高墨清、被上诉人邵一鸣的委托诉讼代理人彭龙二次均到庭参加诉讼、上诉人建工集团常州分公司的委托诉讼代理人周协强参加第一次听证，被上诉人邵一鸣本人二次听证均未到庭。本案现已审理终结。上诉人建工集团、建工集团常州分公司向本院提出上诉请求：1、撤销（2019）苏0404民初6588号民事判决书；2、依法发回重审或依法改判驳回邵一鸣的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由邵一鸣承担。事实和理由：一、原审判决认定基本事实不清。（一）原审判决审理过程中对实际借款情况的认定基本事实不清。原审判决在本院认定事实部分表述：2014年11月份-2015年6月期间施荣平向邵一鸣出具借条，向邵一鸣借款，并加盖了上诉人建工集团常州分公司的印章。双方均确认多次借款的实际经手人是施荣平，双方对施荣平作为借款人的身份没有争议，争议的焦点在于建工集团常州分公司与邵一鸣有借贷合意。但原审法院在没有查清该笔借款的用途，借款来源，实际借款人施荣平有无还款等基本案件事实的情况下，就径行判决。（二）原审法院对本案的还款情况没有查明。原审判决，基于邵一鸣出具的实际借款人施荣平于2019年10月份的说明，而判定涉案标的，而对此后施荣平以及上诉人是否还款情况不予核查，而径自判决。同时，由于上诉人目前公司管理出现严重问题的现状，在原审判决中无法明确相关涉案款项的性质，但是上诉人建工集团常州分公司在2015年6月份之后存在较多笔向邵一鸣银行账户转账的情况，而且备注是“往来款”，与邵一鸣在上诉人处领取的工程款的备注不同。该款项是否是归还借款只有当时建工集团常州分公司的实际控制人施荣平以及邵一鸣才能说明情况。（三）原审判决与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中对于明显不符合常理之严格审查之规定相违背。原审判决以及在一审法院的另外一份判决中，邵一鸣均主张其与上诉人建工集团常州分公司挂靠关系，即建工集团常州分公司的运作模式为借用资质给别人，而赚取管理费的运营模式。那么上诉人建工集团常州分公司为何需要借钱？因此，邵一鸣的说法自相矛盾。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条之规定，人民法院应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实综合判断是否存在虚假诉讼的可能。原审判决在没有查明上述基本事实的情况下就径自判决，上诉人认为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定：“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”。二、原审法院所做的两份判决，存在事实认定的矛盾。（2019）苏0404民初6630号邵一鸣诉上诉人挂靠经营合同纠纷一案，常州市钟楼区人民法院2020年9月27日作出一审判决，对施荣平所出具的一份《情况说明》予以确认，其中载明：邵一鸣承接并施工的项目，由邵一鸣内部独立核算，自负盈亏，从而认定邵一鸣与上诉人之间是挂靠经营关系。根据挂靠关系的特征，邵一鸣是借用上诉人的名义承揽工程，邵一鸣所做的工程项目独立核算，自负盈亏，工程项目中的税费自然由邵一鸣缴纳。在本案中，又认定2015年6月2日的48万元款项用于支付常熟丰树项目的税款，是上诉人应当缴纳的款项，是上诉人向邵一鸣的借款。同一法院作出的两个判决相互矛盾。三、原审法院严重违反法定程序。邵一鸣提交的证据3是施荣平出具的《情况说明》，该《情况说明》系证人证言，而原审法院对此证据的采纳违反了法定程序。施荣平出具这份《情况说明》的时候是2019年10月28日，其已经不担任建工集团常州分公司的负责人。此时，施荣平出具的情况说明只能算是证人证言。原审法院对该份证据未经证人出庭质证的法定环节直接予以确认，且作为了认定案件事实的根据，违反《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。”“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”施荣平未作为证人出庭接受询问，且施荣平与本案具有严重的利害关系，该份证人证言不具备证明效力。四、部分款项已过诉讼时效。原审判决中涉及四笔借款，其中2014年11月3日、2015年1月20日这两笔明确约定了借款到期时间，分别于2014年11月18日、2015年春节前（2月份）到期。而本案立案时间为2019年11月20日，因此该两笔借款已过诉讼时效。至于施荣平出具的《情况说明》能否作为诉讼时效的中断，上诉人认为首先该《情况说明》未经法定程序不能作为证据采纳，其次，邵一鸣以此证明其对建工集团常州分公司进行催要。那为何邵一鸣不要求施荣平在该份《情况说明》上加盖建工集团常州分公司公章。且据邵一鸣在本案中显示的惯常操作是每笔款项均是当天即让施荣平出具借条，并又加盖建工集团常州分公司公章。为何此次不要求施荣平加盖公章，却在庭审过程中主张因为其一直认为施荣平是建工集团常州分公司负责人，可以代表分公司。与其在最后一笔款项（2015年6月16日）发生之后四年多的时间后费劲心思让施荣平出具《情况说明》的做法不符。因此上诉人认为邵一鸣以其不知施荣平在2018年8月份已经不是上诉人建工集团常州分公司负责人这一理由不能成为阻碍诉讼时效已过的理由。五、本案中邵一鸣与施荣平恶意串通损害上诉人利益。（一）上诉人建工集团常州分公司在2018年8月份之前与施荣平是承包关系，即施荣平承包了建工集团常州分公司，即施荣平是此前建工集团常州分公司实际控制人，掌握了分公司公章。而邵一鸣在2014年、2015年借款事宜发生后长达四年时间不向施荣平主张，却在2019年10月份要求建工集团常州分公司承担借款责任。在2015年至2019年期间邵一鸣一直在上诉人建工集团常州分公司具体的工程项目上负责，并且与分公司有多次款项往来。邵一鸣不在施荣平作为建工集团常州分公司负责人之时起诉分公司，而在施荣平不在建工集团常州分公司负责人之后起诉，并且主要依据施荣平出具《情况说明》来主张，其主观的恶意非常明显。（二）施荣平存在损害上诉人利益的主观故意，其意图非常明显。其在被建工集团撤职后，大量向原在其项目下的项目经理出具《情况说明》，旨在恶意损害建工集团常州分公司以及集团公司的利益。上诉人因为施荣平的恶意损害出具《情况说明》而涉及的借贷案件、施工合同案件等已有几十起，均发生在2019年下半年后。其主观故意非常明显。(三）邵一鸣与施荣平关系密切，在多家公司共同担任上下级或者高管以上职务，而其在原审庭审的虚假陈述更凸显其恶意串通的主观目的。邵一鸣在原审中称其只知道施荣平是建工集团常州分公司负责人，需要他审批等，不了解施荣平的具体情况，甚至施荣平被建工集团撤职，建工集团对区域布局作出调整等重大事宜均不知情。但上诉人获知，邵一鸣与施荣平共同在多家公司担任高管以上职务，而这些公司与上诉人也有大量经济和账目往来。邵一鸣在原审中的虚假陈述，更显示了其与施荣平存在恶意串通的实际情况。综上，请求二审法院查清事实，依法裁判。上诉人建工集团、建工集团常州分公司庭审中补充上诉意见：第一点，原审判决没有审核清楚本案借款的用途、来源以及还款情况。本案中上诉人在2015年、2018年2月分别有300万、200万的还款情况，在一审中未予查明。第二点，本案中2018年底到2019年，上诉人建工集团与邵一鸣存在多次对账情况，此情况是基于2018年底建工集团将建工集团常州分公司负责人施荣平撤职之后，邵一鸣因另案的工程款问题，与建工集团进行对账。证明邵一鸣在2019年明知施荣平被建工集团撤职，不再担任建工集团常州分公司负责人一事。因此2019年10月28日，施荣平签字的《情况说明》不能代表建工集团常州分公司的意思，邵一鸣也不具有表见代理的善意相对人的善意的必要条件，同时《情况说明》与客观情况也不相符合。因此上诉人认为相应的款项已过诉讼时效，上诉人不再承担还款义务。邵一鸣向一审法院起诉请求：1、请求判令建工集团常州分公司、建工集团立即归还借款本金848万元，并支付该款逾期付款利息（其中2014年11月借款逾期利息按400万元本金、年息6%自2015年1月6日起计算至本息还清之日；2015年1月借款逾期利息按200万元本金、年息6%自2015年2月8日起计算至本息还清之日；其余借款逾期利息按248万本金、年息6%自起诉之日起计算至本息还清之日）；2、请求判令本案诉讼费用由建工集团常州分公司、建工集团承担。一审法院认定如下事实：2014年11月3日，施荣平向邵一鸣出具借款条一张，载明“今借邵一鸣人民币现金计玖佰万元整，借期最长壹拾伍天。汇入江苏省建工集团常州分公司交通银行延陵支行。”借款人处有施荣平签名并加盖建工集团常州分公司盖章。当日，邵一鸣通过招商银行将900万元汇入建工集团常州分公司账户。在该借条下部，邵一鸣注明，元月6日收到伍佰万元整，施荣平于2015年元月8日注明“确认2015年元月6日分公司支付给邵一鸣人民币伍佰万元整”。2015年1月20日，施荣平向邵一鸣出具借条一张，载明“今借邵一鸣人民币贰佰万元正，此款以进入江苏省建工集团有限公司常州分公司账户视为收到。此款在2015年春节前归还”，借款人处有施荣平签名及建工集团常州分公司盖章，当日，邵一鸣通过招商银行将200万元汇入建工集团常州分公司账户。2015年5月22日，施荣平向邵一鸣出具借款条一张，载明“今借邵一鸣人民币贰佰万元整，此款以进入江苏省建工集团有限公司常州分公司账户视为收到”，借款人处有施荣平签名及建工集团常州分公司盖章，当日，邵一鸣通过招商银行将200万元汇入建工集团常州分公司账户。2015年6月1日，邵一鸣通过招商银行将48万元汇入建工集团常州分公司账户。2015年6月2日，施荣平向邵一鸣出具借据一张，载明“今借邵一鸣人民币肆拾捌万元整，此款以进入江苏省建工集团有限公司常州分公司账户视为收到”，借款人处有施荣平签名及建工集团常州分公司盖章，该借据左下方有一行手写小字“预付款开票费用”。该48万元中的465907.25元由建工集团常州分公司用于向常熟市住房和城乡建设局支付常熟丰树项目的税费。2019年10月28日，施荣平向邵一鸣出具《情况说明》，对以上4笔借款予以确认，其中2014年11月的900万元借款已归还500万元，其余借款848万元未归还，自2015年起，邵一鸣每年都向施荣平及建工集团常州分公司催要，但因公司经济问题，一直未能偿还。另查明，建工集团常州分公司于2002年4月3日设立，2018年8月7日前，施荣平系分公司负责人。2014-2015年期间，施荣平与建工集团签订有内部单位经营责任协议，协议中约定建工集团将设立的区域级分支机构授权给施荣平经营管理，由施荣平在责任期间内实施内部经营核算，履行经营管理职责，确保资产在经营管理期间的保值增值，完成经营责任考核指标，承担经营管理责任；施荣平使用印章应严格遵守建工集团《印章管理规定》。再查明，邵一鸣的社会保险参保缴费信息载明：单位名称为江苏省建工集团有限公司常州分公司，参加企业基本养老保险的起止时间为2016年4月至2018年8月。在邵一鸣起诉建工集团常州分公司、建工集团的另一起案件中【（2019）苏0404民初6630号，邵一鸣在诉状中陈述：建工集团常州分公司实行内部责任承包，对邵一鸣负责施工建设的项目独立核算、自负盈亏；常熟丰树项目是由邵一鸣施工建设。建工集团有公司内部管理软件系统，在该系统中有用户名为邵一鸣，设置有登陆密码，且有操作记录，操作内容主要为各项目的进程管理，该系统中在2013年1月7日曾发布《江苏省建工集团有限公司印章管理办法》，其中附件3载明区域公司印章不得对外发生各种借贷。一审法院要求建工集团常州分公司、建工集团提供了借款发生账户的交易流水，交易流水显示借款进入建工集团常州分公司后未有进入施荣平个人账户。一审法院认为，本案争议焦点一是：邵一鸣与建工集团常州分公司是否存在借贷合意。在2014-2015年间，施荣平为建工集团常州分公司负责人，施荣平代表建工集团常州分公司出具借条并加盖建工集团常州分公司公章，相应借款也进入建工集团常州分公司账户，应当认为双方存在借贷合意。建工集团常州分公司、建工集团认为，该借款系施荣平个人使用，施荣平与邵一鸣可能存在恶意串通，将施荣平个人债务转嫁给建工集团常州分公司、建工集团，损害建工集团常州分公司、建工集团利益的情况。本案所涉借贷款项进入建工集团常州分公司后，经查询并未进入施荣平个人账户，在出借款项时，邵一鸣要求施荣平出具借条加盖公章，借款凭据中均要求借款要进入建工集团常州分公司账户，就是要求明确借贷主体，且建工集团常州分公司、建工集团也未提供证据证明邵一鸣与施荣平存在恶意串通，损害建工集团常州分公司、建工集团利益的情况，故对于建工集团常州分公司、建工集团的抗辩意见该院不予采信。本案争议焦点二是：邵一鸣是否知道施荣平代表建工集团常州分公司借款超越权限。从建工集团常州分公司、建工集团提供的6630号案件的诉状及邵一鸣的社保证明来看，虽两份证据对于邵一鸣与建工集团常州分公司的关系的描述不一致，但是都可以得出邵一鸣系建工集团常州分公司的内部人员。建工集团与建工集团常州分公司虽然系总公司与分公司关系，但是建工集团常州分公司、建工集团系各自独立运作，邵一鸣是建工集团常州分公司的内部人员，建工集团作为总公司其内部管理软件系统中，用户名为邵一鸣的账户内虽有操作，但是此种操作皆为对工程项目的进程管理，不能查实确为本人操作，故不能推定邵一鸣对该系统中的内容明知，即无法进一步推定邵一鸣应当知道系统中发布公示的建工集团内部有关分公司印章的管理规定，故建工集团常州分公司、建工集团所提供的证据不能证明邵一鸣知道施荣平代表建工集团常州分公司借款超越权限。本案争议焦点三是：2015年6月2日的48万元款项是否为借款。借款的性质由借条可以证明，该48万元虽然是用于支付常熟丰树项目的税款，常熟丰树项目也由邵一鸣独立施工建设，但是邵一鸣对此也给出合理解释，即由邵一鸣向建工集团常州分公司、建工集团支付项目的税管费（税费与管理费），由建工集团常州分公司、建工集团以公司名义向相关部门支付税费，该借款是建工集团常州分公司向邵一鸣借款用于支付税费，故该笔48万元的性质应当为借款。综上所述，邵一鸣与建工集团常州分公司的借贷关系成立，邵一鸣要求建工集团常州分公司归还借款本金848万元，符合法律规定，该院予以支持。关于邵一鸣要求建工集团常州分公司支付的按年利率6%计算的逾期利息，其中2015年1月20日的200万元双方约定于2015年春节前归还，经查询2015年除夕为2015年2月18日，故该200万元的利息应当自2015年2月19日起计算；邵一鸣主张的其他逾期利息，符合法律规定，该院予以支持。建工集团常州分公司系建工集团设定的不具备法人资格的分支机构，建工集团常州分公司的债务以其管理的财产先行承担，不足部分由建工集团承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，遂判决：一、建工集团常州分公司应于判决生效之日起三十日内向邵一鸣支付借款本金848万元及利息（以400万元本金为基数，自2015年1月6日起至实际清偿完毕之日止按照年利率6%计算；以200万元本金为基数，自2015年2月19日起至实际清偿完毕之日止按照年利率6%计算；以248万元本金为基数，自2019年11月20日起至实际清偿完毕之日止按照年利率6%计算）；二、建工集团常州分公司管理的财产不足以承担上述债务的，则由建工集团承担并负责清偿债务；三、驳回邵一鸣其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82400元、财产保全费5000元，合计87400元（邵一鸣已预交），由邵一鸣承担27元；由建工集团常州分公司承担87373元；建工集团常州分公司管理的财产不足以承担部分由建工集团承担。本案二审期间，本院组织当事人进行了听证。上诉人建工集团常州分公司提交第一组证据：1、银行流水两份，第一份是2015年6月16日建工集团常州分公司向邵一鸣转账300万元，第二份是2018年2月6日建工集团常州分公司向邵一鸣转账200万元。证明的目的是：一、一审中未查清涉案款项的相关情况，特别是还款情况；二、邵一鸣在一审中出具的2019年10月28日有施荣平签字的《情况说明》是与客观事实不符。被上诉人邵一鸣质证意见：对该组银行流水的真实性没有异议。但对该两笔款项的性质有异议。2015年6月16日的300万元以及2018年2月6日的200万元，均非此借贷案件的还款，与本案无关。2015年6月16日的300万元系建工集团常州分公司支付给邵一鸣的工程款。因邵一鸣挂靠建工集团常州分公司承建丰树项目，建工集团常州分公司在收到工程发包方支付的工程款后，向邵一鸣支付了工程款300万元，并且该300万元款项，在邵一鸣起诉建工集团常州分公司挂靠经营纠纷中，已经记入建工集团常州分公司向邵一鸣支付的工程款当中。刚才庭前向法庭提供了挂靠经营纠纷案一审中邵一鸣向法庭提供的情况表，在情况表中明确载明时间为2015年6月工程发包方向建工集团常州分公司支付了10588801.42元，建工集团常州分公司向邵一鸣合计支付了7588801.42元，其中2015年6月16日建工集团常州分公司向邵一鸣卡打款支付了300万元，也就是刚刚建工集团常州分公司所提到的300万元。在2015年6月16日建工集团常州分公司向邵一鸣指定的沈锋的银行卡打款支付了200万元，2015年6月17日向邵一鸣卡打款支付了2588801.42元，以上合计向邵一鸣支付工程款7588801.42元，以上三笔记录在一审的银行流水中均能体现。2018年2月6日的200万元同样属于建工集团常州分公司支付给邵一鸣的工程款，该笔款项同样在邵一鸣起诉挂靠经营纠纷案中，也已经记入了建工集团常州分公司向邵一鸣支付的工程款中，刚才庭前向法庭提供的结欠款项明细表中明确载明，具体为2018年2月建工集团常州分公司向邵一鸣支付了3242567元，其中的200万元也就是建工集团常州分公司向法庭提供的证据中载明的2月6日的200万元打款支付到邵一鸣银行卡，其中的1242567元打款支付到邵一鸣指定的沈峰的银行卡，以上建工集团常州分公司合计向邵一鸣支付了工程款3242567元。因此建工集团常州分公司提供的银行流水中载明的两笔款项均非还款，系工程款，建工集团常州分公司提交的证据不能证明其证明目的。同时建工集团常州分公司二审的陈述与一审的陈述是截然相悖，一审陈述涉案借款系施荣平个人借款，而现在二审中又陈述进行了还款。建工集团常州分公司的陈述前后不一，说明建工集团常州分公司是明知其与邵一鸣是存在借贷关系的，并且是极力否认这一事实，反过来证明了借贷关系的发生，以及结欠借款的事实。建工集团常州分公司补充意见：提交一份银行回单作为参考。首先，邵一鸣所述的视为支付工程款，与事实情况不符。建工集团常州分公司所述的关于丰树项目，如果是支付工程款会具体备注丰树项目预付款或者是丰树项目工程款，而不会备注为往来款。因此建工集团常州分公司认为这个是对邵一鸣的还款。第二，邵一鸣提交的丰树项目情况表，建工集团常州分公司在一审中并未予以认可。此案在二审审理过程当中发现与事实情况有很大的出入。邵一鸣提交的建工集团常州分公司结欠款项明细表，也和丰树项目情况表一样，都是自行制作的。而且一审判决也并未对上述的款项予以认可。第三，邵一鸣在挂靠经营纠纷案件中并未提供相应的银行流水，全部都是自行制作的情况说明表。无法证明建工集团常州分公司提供的两次还款情况，对应的是邵一鸣所称的自行计算的表格当中的款项。第四，建工集团常州分公司与邵一鸣并未对相应的款项，无论是工程款还是借款形成结算，也未确认过相应的款项是支付的工程款还是支付的还款。因此邵一鸣自行主张是工程款与事实不符。建工集团常州分公司主张是对涉案借款的还款。上诉人建工集团与建工集团常州分公司意见相同。被上诉人邵一鸣意见：关于建工集团常州分公司提到的备注问题，这只是建工集团常州分公司单方的说法。打款方也是建工集团常州分公司，至于如何打款怎么样备注均是建工集团常州分公司的事情，与邵一鸣无关。所以对建工集团常州分公司的这一陈述不予认可。第二，关于建工集团常州分公司所说的工程款的支付问题，在一审挂靠经营纠纷案件中，建工集团常州分公司并未否认向邵一鸣已支付的工程款的具体金额提出任何异议，并且也是认可了邵一鸣向法庭提供的相关表格中的已向邵一鸣支付的工程款的具体金额。因此上建工集团常州分公司在庭审中的相关陈述是不符合事实的，也是不合理的。上诉人建工集团常州分公司提交第二组证据：第一，（2019）苏0404民初3655号民事判决书一份，邵一鸣作为该案件的原告，在判决书中第二页明确自称是江苏国立建设发展有限公司常州分公司（以下简称国立建设常州分公司）的总经理；第二，建工集团常州分公司、国立建设常州分公司企业年报各一份。证明建工集团常州分公司和国立建设常州分公司其实是一套人马两块牌子，其在同一个地点办公，使用同一个联系电话，同一个企业邮箱。同时，2019年2月12日，国立建设常州分公司的负责人变更为施荣平。作为国立建设常州分公司总经理的邵一鸣不可能不知道建工集团对建工集团常州分公司的公司注销，施荣平的人事变更，撤销其作为建工集团常州分公司负责人一职的情况。被上诉人邵一鸣质证意见：对判决书真实性没有异议，对企业年报真实性没有异议。据当事人陈述，其实际也并非国立建设常州分公司总经理，这只是因承接工程需要对外自称的。刚刚建工集团常州分公司也向法庭陈述这只是一种自称的说法。因此建工集团常州分公司提供的证据不能证明其证明目的。上诉人建工集团常州分公司提交第三组证据：第一份是建工集团经营部经理李杨出具的情况说明一份，以及有施荣平在2019年8月20日签字的两份免收税管费的情况说明。第二份是李杨与邵一鸣方员工沈峰qq聊天的聊天记录一份。这一组证据证明了在2019年8月20日之前，邵一鸣已经明知施荣平被集团撤职，不再担任建工集团常州分公司负责人的情况，因此才联系建工集团的相关负责人员交涉其相应款项的款项结欠的一个情况。被上诉人邵一鸣质证意见：对李杨出具的情况说明真实性不予认可。即使是真实的，也与本案无关。对于免收税管费的情况说明真实性没有异议。在邵一鸣与建工集团挂靠经营纠纷案中，邵一鸣已经向法庭提供了免收税管费的情况说明。对聊天记录截屏真实性无法确认。即使是真实的，也与本案无关。该组证据，建工集团常州分公司的证明目的邵一鸣不予认可。上诉人建工集团常州分公司提交第四组证据：第一，建工集团常州分公司制作的关于邵一鸣在一审中提供的借条和情况说明的信息汇总表。第二，邵一鸣在一审中提供的四份借条以及一份《情况说明》。这组证据，可以看出前面四份借条借款人施荣平均加盖了建工集团常州分公司的公司印章，而且基本上是与流水发生的同一天或者是第二天邵一鸣就立即要求施荣平出具相应的借条，并加盖公章。而最后一份2019年10月28日的时候，仅有施荣平的《情况说明》，未加盖公章。证明邵一鸣是明知施荣平此时不再担任建工集团常州分公司负责人一职。被上诉人邵一鸣质证意见：对于信息汇总表，系建工集团常州分公司自行制作，对三性不予认可，具体以实际的借款情况为准。对借条和《情况说明》，一审中已经向法庭提供了，对真实性没有异议。对该组证据，对建工集团常州分公司的证明目的不予认可。被上诉人邵一鸣提供丰树项目情况表一份以及建工公司结欠款项明细表一份。证明上诉人庭审中提及的2015年6月16日的300万元以及2018年2月6日的200万元均属于建工集团常州分公司应当支付给邵一鸣的工程款并且该两笔款项已经计入建工集团常州分公司向邵一鸣支付的工程款中，并且该两份证据已经在一审的挂靠经营合同纠纷案中向法庭进行了提供。上诉人建工集团常州分公司质证意见：上诉人在刚刚的回应过程中表达了质证意见。被上诉人邵一鸣提供苏建工〔2018〕11号文件，该份文件系建工集团在挂靠经营纠纷案中向法庭提供的。此文件明确施荣平负责建工集团常州分公司的所有问题的处理。退一步讲，不管邵一鸣是否知晓免职情况，均不影响施荣平代表建工集团常州分公司就免职之前发生的事务进行处理并作出决定。本案涉及的债务从时间上看发生在免职之前，那么施荣平有权进行处理。上诉人建工集团常州分公司质证意见：关于这份文件的真实性予以认可，但是证明目的不予认可。这份文件明确了免去施荣平建工集团常州分公司经理的职务。其次，该份文件要求的是施荣平对原来其经手的分公司的相关问题承担其经济责任，该文件的目的是承担经济责任，而并非是涉及到事项其有权处理。上诉人在一审的挂靠经营纠纷案件中也明确2018年下半年之后，事项都必须要向集团汇报，只是要施荣平来进行确认。上诉人建工集团质证意见：对真实性认可，但该份文件是在建工集团OA系统中进行的公示，根据邵一鸣在借贷案件以及挂靠经营纠纷案件原一审中的陈述，邵一鸣从来没有使用过OA系统，所以如果按照邵一鸣的陈述来看，邵一鸣在当时是没有见到过这份通知的，邵一鸣也不可能知道在通知中具体的关于建工集团要求施荣平继续就建工集团常州分公司有关问题承担经济责任这一内容。根据企业变更对外公示的情况，邵一鸣应当已经知道建工集团常州分公司负责人变更一事，施荣平在2019年10月28日出具的《情况说明》，是无权代理，也不构成表见代理。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明，施荣平在李海轮于2020年1月9日对其所作的访谈笔录中陈述，常熟丰树项目一开始打算建工集团常州分公司自营的，但是邵一鸣吴江项目不做了，所以这个项目仍是他承包做了。这个项目所产生的成本都应该由他承担。48万这一笔本质上不是借款，是前期他给建工集团常州分公司，用于开税票，税票本身就属于项目成本。常熟丰树项目以最终审计为准。本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担不利的后果。关于一审判决认定事实的问题。（一）2014年11月-2015年6月期间施荣平向邵一鸣出具借条，向邵一鸣借款，借条加盖了建工集团常州分公司的印章。当时，施荣平系建工集团常州分公司的负责人，施荣平出具借条并在借条上加盖建工集团常州分公司的印章，建工集团常州分公司向邵一鸣借款的意思表示明确。邵一鸣也将相应的款项转账汇入建工集团常州分公司的银行账户。因此，案涉借贷行为实际发生。（二）一审法院已查明，邵一鸣在案涉四份借条出具的相应时间段，均将与案涉借条载明的借款金额相同金额的款项转账汇入建工集团常州分公司的账户。因此，邵一鸣与建工集团常州分公司之间存在借贷合意，借款合同成立且合法有效。上诉人认为一审判决对实际借款情况认定基本事实不清的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。（三）上诉人认为一审法院对本案的还款情况没有查明，并提出2015年6月16日和2018年2月6日转账给邵一鸣的300万元和200万元，一审法院未查清款项的相关情况，特别是还款情况。邵一鸣主张该款项系建工集团常州分公司支付的工程款，并陈述在邵一鸣诉建工集团常州分公司、建工集团挂靠经营合同纠纷一案已作为工程款计算。对于建工集团常州分公司的还款情况，应当由上诉人举证证明，对上述款项的性质，也应当由上诉人举证明确，上诉人未举证证明该二笔款项系归还邵一鸣借款，也未提供证据反驳邵一鸣在本案中的陈述。因此，上诉人提供的证据不足以证明该二笔款项系建工集团常州分公司向邵一鸣归还借款。上诉人认为一审法院对本案的还款情况没有查明的上诉理由，缺乏证据证明，本院不予采信。（四）上诉人称，邵一鸣主张其与建工集团常州分公司系挂靠关系，即建工集团常州分公司的运作模式为借用资质给别人，赚取管理费的运营模式，那么建工集团常州分公司没有借钱的需要。首先，建工集团常州分公司的运作模式与案涉借款行为没有必然的联系；其次，上诉人提供的证据不足以排除建工集团常州分公司需要借钱的可能性。一审法院对案涉借款行为中借条的真实性、出借款项的交付、借款是否进入施荣平个人账户等情况进行了审查，一审法院没有违背《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于严格审查借贷事实发生的相关规定。上诉人的该上诉理由不能成立。综上，上诉人认为一审判决认定基本事实不清，应当裁定撤销原判决，发回重审或者查清事实后改判的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于2015年6月2日的48万元款项。首先，建工集团常州分公司于同日向邵一鸣出具了借据，根据借据，案涉48万元应当定性为借款。邵一鸣以建工集团常州分公司的名义对外承揽工程，在经营中产生的各项税款，应当以建工集团常州公司的名义向税务部门缴纳。一审法院认定，该48万元是用于支付常熟丰树项目的税款，常熟丰树项目也由邵一鸣独立施工建设，邵一鸣向建工集团常州分公司、建工集团支付项目的税管费（税费与管理费），由建工集团常州分公司、建工集团以公司名义向相关部门支付税费，该笔48万元是建工集团常州分公司向邵一鸣借款用于支付税费。这一认定，与邵一鸣承接并施工的项目，由邵一鸣内部独立核算，自负盈亏并不矛盾。一审法院认定应当以建工集团常州分公司名义缴纳税款，建工集团常州分公司向邵一鸣借款用于缴纳税款，一审法院并没有认定建工集团常州分公司是常熟丰树项目的税款的实际承担主体。关于邵一鸣实际施工的常熟丰树项目的税款的实际承担主体，因邵一鸣与上诉人之间存在工程款纠纷，可以在该案件中明确并进行结算。李海轮于2020年1月9日对施荣平所作的访谈笔录中，施荣平也陈述，常熟丰树项目以最终审计为准。上诉人认为一审法院所做的两份判决，存在事实认定的矛盾的上诉理由，本院不予采信。关于施荣平于2019年10月28日出具的《情况说明》。施荣平向邵一鸣出具了加盖建工集团常州分公司印章的案涉借条，邵一鸣也将相应的出借款项转账汇入建工集团常州分公司的银行账户，一审法院据此足以认定本案事实，邵一鸣与建工集团常州分公司之间借贷关系真实存在。上诉人也未提供证据证明案涉借款的还款情况。施荣平出具的《情况说明》不是一审法院认定本案事实的主要证据，该《情况说明》只是可以间接印证本案事实，施荣平在出具《情况说明》时的身份，不影响本案事实的认定。因此，上诉人认为一审法院采纳《情况说明》，严重违反法定程序的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于上诉人称部分款项已过诉讼时效的上诉理由。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（2020年修正）第三条第一款规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案一审中，建工集团常州分公司和建工集团在答辩状和庭审中，均未对案涉债权提出诉讼时效抗辩，其在上诉状中提出了部分款项已过诉讼时效的主张，根据上述规定，对上诉人关于案涉债权部分款项已过诉讼时效的上诉理由，本院不予支持。施荣平向邵一鸣出具了加盖建工集团常州分公司印章的案涉借条，邵一鸣也将相应的出借款项转账汇入建工集团常州分公司的银行账户，邵一鸣与建工集团常州分公司的借贷关系成立且合法有效。根据现有证据，建工集团常州分公司尚结欠邵一鸣借款本金848万元，建工集团常州分公司应当向邵一鸣归还借款并支付利息。建工集团常州分公司系建工集团设立的不具备法人资格的分支机构，建工集团常州分公司的债务以其管理的财产先行承担责任，不足部分由建工集团承担。一审判决结果并无不当，应予维持。上诉人关于邵一鸣不在施荣平作为建工集团常州分公司负责人之时起诉建工集团常州分公司，而在施荣平不任建工集团常州分公司负责人之后起诉；邵一鸣与施荣平关系密切，在多家公司共同担任上下级或者高管以上职务的上诉理由，均不足以证明邵一鸣与施荣平恶意串通损害建工集团和建工集团常州分公司的利益，也不足以成为建工集团和建工集团常州分公司不承担案涉债务的还款责任的理由。如前所述，施荣平于2019年10月28日出具的《情况说明》，不是本案定案的证据，也不足以证明施荣平存在损害建工集团和建工集团常州分公司利益的主观故意。综上所述，上诉人建工集团和建工集团常州分公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信，其上诉请求本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费82400元，由上诉人建工集团常州分公司和建工集团负担。本判决为终审判决。审 判 长  时 坚审 判 员  刘敬兵审 判 员  翟 翔二〇二一年五月十七日法官助理  戴 强书 记 员  童亦真