湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘民终116号上诉人（原审原告）：芮明珠，女，1993年3月30日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：仇安德，湖南义剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓文韬，湖南义剑律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：益阳嘉好房地产开发有限公司，住所地湖南省益阳市赫山区中兴路（秀峰湖御龙湾小区）。法定代表人：曾辉，系该公司董事长。诉讼代表人：晏凤姣，湖南达盛资产管理有限公司法定代表人，系益阳嘉好房地产开发有限公司破产清算管理人负责人。委托诉讼代理人：黄静，湖南天秤律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉洺钰，湖南天秤律师事务所实习律师。上诉人芮明珠与被上诉人益阳嘉好房地产开发有限公司（以下简称嘉好公司）取回权纠纷一案，芮明珠不服湖南省益阳市中级人民法院（2020）湘09民初28号民事判决，提起上诉。本院于2021年3月2日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。芮明珠的委托诉讼代理人仇安德、邓文韬，嘉好公司的委托诉讼代理人黄静、冉洺钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。芮明珠上诉请求：1、撤销湖南省益阳市中级人民法院（2020）湘09民初28号民事判决，支持芮明珠一审诉讼请求；2、二审诉讼费用由嘉好公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。判决书查明事实部分，回避了芮明珠向银行贷款49万元已经进入嘉好公司银行账户的关键事实，也回避了芮明珠7年来一直在向银行还本付息的事实。即芮明珠已将全部购房款支付给了嘉好公司，合同义务已履行完毕。二、芮明珠行使取回权有事实和法律依据，也有最高法院审判指导案例的支持。本案中的取回权，是基于排他性的债权优先权而产生。已付全款的买房人，其权利的优先性是绝对的，在受偿顺序上排在第一位。三、将涉案房屋过户到芮明珠的名下，有合同依据，也有履行基础。在房屋买卖合同有效、且涉案房屋在实际存在未灭失的前提下，不存在一审判决所称的“事实上已无法继续履行合同”的情形，故管理人应当继续履行房屋过户的合同义务。嘉好公司答辩称：一、一审判决事实清楚，适用法律正确。案涉房屋至今仍属于嘉好公司的债务人财产。二、芮明珠并没有交付全部的购房款、首付款及部分贷款，芮明珠的部分购房款是由嘉好公司支付，有嘉好公司转账支付给芮明珠的记录，一审中嘉好公司已经提交了相关证据予以证明。芮明珠并不属于消费性购房债权人，因为其与嘉好公司签订商品房买卖合同的目的是为了套取银行按揭贷款，其购房并非是双方的真实意思表示。三、涉案房屋至今没有竣工验收，仍属于在建工程，原商品房买卖合同无效，即使有效，也已经解除。芮明珠起诉请求：一、确认芮明珠对秀峰湖御龙湾8幢22层2204号房屋具有优先取回权；二、判令嘉好公司配合芮明珠行使对秀峰湖御龙湾8幢22层2204号房的取回权，并将该房屋登记到芮明珠名下。一审法院审理查明：2013年11月4日，芮明珠与嘉好公司签订《益阳市商品房买卖合同》，约定芮明珠购买嘉好公司开发建设的xx湾x幢x层xxxx号房，该商品房建筑面积共140.6平方米，单价为每平方米4980元，总金额为700188元；嘉好公司应当在2014年6月30日前将商品房交付芮明珠使用。合同还对违约责任、产权登记等事项进行了约定。2013年10月29日，芮明珠的银行账户向嘉好公司银行账户转账210190元。同日，芮明珠向嘉好公司交纳案涉房屋维修基金9843元。2013年11月19日，芮明珠与工商银行桥南支行签订《个人购房借款／担保合同》，约定工商银行桥南支行向芮明珠发放个人住房贷款，金额为49万元；贷款期限为20年，实际贷款日与到期日以借款凭证为准；借款人授权贷款人将贷款一次性划入嘉好公司工商银行桥南支行1912××××7586号账户；还款账户为芮明珠工商银行桥南支行6222××××6372号账户；抵押人芮明珠，抵押物地址益阳市秀峰湖御龙湾8幢22层2204号房，面积140.6平方米，抵押物价值700188元。合同还对贷款利息等内容进行了约定。2016年6月8日，一审法院裁定受理嘉好公司破产清算，并指定达盛公司为破产管理人。2020年8月7日，嘉好公司管理人在召开债权人会议上没有确认案涉房屋为非破产财产。秀峰湖御龙湾房地产项目至今未能进行综合竣工验收。一审法院认为，芮明珠提起诉讼的主要目的是为了取得其向嘉好公司购买的房屋，因嘉好公司已进入破产程序，故本案系取回权纠纷。依据双方诉辩主张及庭审情况，本案争议焦点：一、芮明珠能否就案涉房屋行使取回权；二、嘉好公司应否将案涉房屋登记至芮明珠名下。关于焦点一。《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。案涉房屋由嘉好公司开发建设，在建成时其所有权归该公司所有，在破产申请受理时属于该公司的全部财产，均为嘉好公司财产。同时，尚未竣工验收的房屋属于在建工程，需要继续投资使之竣工验收。2013年9月16日施行的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条仅列举了4种不属于破产财产的情形，删除了《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条中“特种物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”、“尚未办理产权或者产权过户手续但已向买方交付的财产”等作为破产财产的情形。根据新法优于旧法的法律适用原则，不应再适用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定来认定案涉房屋是否属于破产财产。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设定、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。该条款并未规定特定物的变动自支付对价发生物权变动。不动产的物权取得，应以过户登记为标志，嘉好公司开发建设的案涉房屋所有权在未办理产权过户登记手续前仍归属嘉好公司，嘉好公司基于事实行为而取得房屋所有权。故芮明珠就案涉房屋行使取回权无事实和法律依据，不予支持。关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求继续履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……。此为合同强制履行的例外。本案中，芮明珠所提嘉好公司将案涉房屋登记至芮明珠名下的诉讼请求，其诉请标的为非金钱债务，在嘉好公司因资不抵债不能清偿到期债务已进入破产清算程序后，嘉好公司在事实上已无法继续履行合同，根据前述法律的规定，属于强制履行的例外情形，故对芮明珠的该项诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回芮明珠的诉讼请求。案件受理费10801.88元，由芮明珠负担。本院二审期间，双方均未提供新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案法律事实发生于民法典施行前，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本院依照民法典施行前的法律、司法解释的规定对本案进行审理。双方的争议焦点为：一、芮明珠能否对案涉房屋行使取回权；二、嘉好公司应否继续承担继续履行合同的义务。一、关于取回权《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。根据该规定，取回权的前提条件之一就是行为人对物享有所有权。一般而言，取回权的发生依据是因物权关系而非债权关系，只有所有权或者其他物权人依照物上返还请求权才能提出取回请求。本案中，芮明珠明确表示其对案涉房屋属于债务人财产并无异议，而认为“正因为案涉房屋属于嘉好公司所有，而芮明珠缴纳了全部购房款，嘉好公司应当办理交付手续和将房屋权属办理登记至芮明珠名下。”但是，根据上述法律规定，其行使取回权应当基于其对案涉房屋享有物权才能得到支持，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条的规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。本案中，案涉房屋属于嘉好公司所有，不属于芮明珠所有，芮明珠行使取回权基于的是合同债权，而非其对案涉房屋享有物权，即其行使取回权是基于债权而非物权。因此，芮明珠在本案中行使取回权不符合上述法律规定的取回权的行使条件，不能支持。二、关于继续履行合同能否支持芮明珠认为其已支付完毕购房款，履行了合同义务，相应地，嘉好公司也应当相应履行交付房屋和办理房屋权属登记的合同义务。但是，嘉好公司于2016年6月8日被一审法院裁定受理破产清算。《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”因此，嘉好公司进入破产清算后，不能对芮明珠进行个别清偿，故芮明珠请求嘉好公司在破产后按合同约定办理过户手续没有法律依据，不能支持。三、关于优先权能否支持芮明珠诉请的是取回案涉房屋，而非确认其对嘉好公司享有债权，故本案根据芮明珠的诉请，对其是否享有取回权进行审理。关于芮明珠的优先权是否成立应当以其是否享有债权为基础，本案为取回权纠纷而非债权确认纠纷，故其是否享有优先权不在本案的审理范围内，本院不予审理。关于其债权及优先权的确认，双方若有争议，可以另行解决。综上所述，芮明珠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10801.88元，由芮明珠负担。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇二一年五月十一日法官助理樊航书记员申书琴