吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉06民终232号   上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林兴江房地产开发有限责任公司。住所地：吉林省靖宇县靖宇镇。   法定代表人：李刚，该公司经理。   委托诉讼代理人：王立君，吉林益汇律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：梅河口市宏宇建工集团有限公司。住所地：吉林省梅河口市新华街99号。   法定代表人:鲁业本，该公司经理。   上诉人吉林兴江房地产开发有限责任公司（以下简称兴江公司）因与被上诉人梅河口市宏宇建工集团有限公司（以下简称宏宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省靖宇县人民法院（2019）吉0622民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   兴江公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判支持兴江公司的一审诉讼请求或发回重审；2、诉讼费用由宏宇公司承担。事实与理由：一、2014年9月4日，宏宇公司与兴江公司签订《协议书》，未解除双方之间的建筑施工合同关系,宏宇公司仍应对合同约定的全部施工项目负责，仍应履行双方合同约定。（一)上述《协议书》约定双方进行阶段性结算，但事实上双方并未进行结算，宏宇公司未能出具双方的结算报告。该《协议书》同时约定，案涉工程继续由宏宇公司负责施工，说明双方未解除合同关系。（二）兴江公司于2014年1月7日前支付工程款4169033.6元，占支付工程款的50.67%，兴江公司履行了《施工合同补充条款》的约定，一审法院以兴江公司履行《施工合同补充条款》的约定支付了工程款就推定主体工程验收合格属认定事实错误。即便是主体工程合格，亦不能推定全部工程合格。二、一审法院依据2014年4月27日兴江公司、宏宇公司、叶继海签订的《协议书》及2015年尹炳皓、叶继海、兴江公司签订的《合同书》，推定宏宇公司不再承担合同义务无事实及法律依据。（一)兴江公司与宏宇公司之间的合同关系至今未解除，宏宇公司承包的工程亦未移交给第三人施工，无论是尹炳浩还是叶继海均是宏宇公司的项目经理,如何分工是宏宇公司内部的约定，不能以此推定宏宇公司不再承担合同义务。（二)2014年9月27日兴江公司、宏宇公司、叶继海签订的《协议书》及2015年尹炳皓、叶继海、兴江公司签订的《合同书》未完全履行，且该《协议书》《合同书》违反法律规定，是无效合同。2014年9月27日《协议书》中的一方（丙方叶继海）为自然人，2015年《合同书》中的一方（乙方叶继海）不具有施工资质，宏宇公司违反建筑法第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定,将案涉工程中的装饰装修工程及后续工程分包给自然人叶继海。依据合同法第五十二条第（五）项以及最高人民法院关于审理建筑工程施工合同的司法解释第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”及第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，2014年9月27日的《协议书》及2015年的《合同书》自始没有法律约束力。一审法院依据没有法律约束力的《协议书》《合同书》，推定当时宏宇公司负责施工的主体工程为合格工程,并以此推定主体工程之后的工程不再由宏宇公司负责，且认定已过质保期，不再承担违约责任，明显是认定事实不清，适用法律错误。三、在宏宇公司与兴江公司《建筑施工合同》《施工合同补充条款》未履行或解除之前，宏宇公司应履行上述合同义务，承担相应的违约责任。（一)兴江公司于2015年2月16日直接转给宏宇公司工程款20万元，说明双方之间仍在履行《建筑施工合同》《施工合同补充条款》的合同约定，两份合同对兴江公司和宏宇公司仍有效。（二）吉林正泰工程咨询有限公司出具的新兴江城B4区东-6#楼商铺项目未完工工程造价鉴定意见书，证明新兴江城B4区东-6#楼商铺项目未完工程造价为1106917元。说明宏宇公司未按约定完成案涉工程的施工义务。（三）2013年4月27日双方签订的《施工合同补充条款》合法有效，双方应当履行。根据《施工合同补充条款》第五条件约定，工程自2013年5月1日起开工至2013年10月30日竣工，宏宇公司必须按期竣工,每拖延一天扣罚500元。宏宇公司应于2013年10月30日前向兴江公司交付工程，但至今宏宇公司未交付工程，宏宇公司应按照支付逾期交付的违约金1277500元及鉴定费。（四）大连建筑技术发展中心设计研究院有限公司吉林省分公司《维修方案》及吉林全为工程造价咨询有限公司出具的吉全为造价字（2020）第438号《工程造价鉴定报告》，证明涉案工程屋面防水、室内地面砖、赛台阶、塑钢窗、室内换气管、外墙保温六项修改改造工程，维修工程总造价为1798672元，此款宏宇公司应向兴江公司支付。   宏宇公司辩称，本案基本事实如下：兴江公司与宏宇公司于2012年9月29日签订《建设工程施工合同》，进而不断调整合同内容及主体。2013年4月27日签订《施工合同补充条款》，约定工程款必须拨付至宏宇公司账户。2014年9月4日签订协议书，约定对工程进行阶段性验收。2014年9月27日，兴江公司与叶继海签订承包协议，2015年叶继海、尹炳浩、兴江公司签订后期工程协议书。兴江公司上诉状提到三点，综合论证叶继海、尹炳浩同宏宇公司系承包关系，其后果由宏宇公司承担。对此，宏宇公司认为兴江公司的主张不成立。一、兴江公司因未按该协议将工程款拨付至宏宇公司账户,致使宏宇公司对兴江公司选定的项目经理丧失管理权及控制权,无法约束其施工进度及对已完工程的利用及保护。根据2012年9月29日签订的《建设工程施工合同》第47条约定，工程款必须拨付至宏宇公司账户,任何个人不得支取,否则兴江公司应承担后果。因兴江公司根本违约导致的所有损失均与宏宇公司无关，兴江公司更加不能将私自拨付给自选项目经理的工程款在本案中转嫁由宏宇公司承担。二、2015年叶继海、尹炳浩及兴江公司签订协议，并没有宏宇公司参与，足以说明宏宇公司与二人没有隶属关系,均是独立主体，对二人的行为，宏宇公司不承担责任。   兴江公司向一审法院起诉请求：1、判令解除兴江公司与宏宇公司签订的《建筑施工合同》；2、判令宏宇公司支付因延期交工产生的违约金1277500元（计算依据是每天违约金500元，按照双方约定，其交工日期应在2013年10月30日至2020年10月30日7年）。判令宏宇公司支付不合格工程维修款1798672元及鉴定费142329元，合计3218501元；3、诉讼费由宏宇公司承担。   宏宇公司反诉请求：1、判令兴江公司立即支付工程款2200119元；2、诉讼费由兴江公司承担。   一审法院认定事实：2012年9月29日，宏宇公司与兴江公司签订《建设工程施工合同》，承建兴江公司开发的靖宇县新兴江城B4东-6号商铺项目，工程内容“土建、装饰、水、电暖及消防、避雷、弱电等图纸所含全部，商铺框架三层，建筑面积4680.72㎡”，合同价款为6439006.07元，交工日期为2013年8月30日。2013年4月27日，双方签订《施工合同补充条款》，合同价款一次性包死为7489152元（含税价），合同工期自2013年5月1日至2013年10月30日。每拖延一天扣罚500元。拨款方式及要求：合同价是现金与抵顶商铺价款的和，拨款时现金与抵顶商铺按相同比例进行拨付，抵顶商铺按上述顺序逐个拨付。一层主体完成后七日内付合同价的20%；主体验收合格后七日内付至合同价款的40％；内外墙抹灰及外墙保温完成后七日内付至合同价款的50％；地面、地暖、水电安装、屋面完成后七日内付至合同价款的70％；外墙涂料、全部门窗，内外装饰等全部完工并且初验合格后七日内付至合同价款的80％；工程竣工验收合格后30日内付至合同价款的97％；剩3%作为工程质量保修金，保修期满后按规定付清。施工合同补充条款另约定：该工程的工程款必须拨至乙方（宏宇公司）账户，抵顶工程款的楼房必须交于乙方，任何个人不得收款及楼房。否则甲方（兴江公司）承担后果。2014年9月4日，兴江公司与宏宇公司签订协议书，约定对工程款双方进行阶段性结算，并自该协议签订之日起，“新兴江城B4-6商铺”施工项目由乙方（宏宇公司）负责继续施工，并经甲方同意。乙方施工所需材料由甲方（兴江公司）采购，甲方安排施工。材料款、人工费划拨到乙方账户，乙方负责支付并为甲方出具票据。经双方阶段性结算认可支付工程款的数额为4169033.6元（其中2013年7月2日支付工程款1497830.4元、2013年8月5日支付工程款1497830.4元、2014年1月7日支付工程款1123372.8元、2014年9月3日支付工程款50000元）。2014年9月27日，兴江公司、宏宇公司与叶继海（叶大海）就“新兴江城B4-6商铺”工程分部工程装饰装修工程签订协议书，工程内容为该商铺石材干挂、台阶包工包料，具体施工内容图纸。结算方式：工程款待该工程整体竣工验收合格后，甲方（兴江公司）在十五个工作日内付给丙方（叶继海）本工程造价款的97%，剩余3%作为保修金，保修期后一次性结清，丙方与甲方结算，乙方（宏宇公司）为甲方出具相应票据。付款形式一半房屋抵顶，一半现金支付。保修期二年，保修期内出现一切问题由丙方（叶继海）无条件负责维修。施工管理，丙方按照规范要求和标准进行施工，服从甲方及乙方的现场监督管理，丙方施工期间出现安全、质量、偷盗等问题由丙方承担全部责任。2015年尹炳皓、叶继海、兴江公司就新兴江城B4区超市（共三层）后期工程签订合同书，工程内容：地砖，大理石楼梯、白钢扶手，卫生间地面、墙面贴砖、蹲便，墙面大白，防火门。工程完工由丙方（兴江公司）验收，期限2015年10月1日前。付款方式为甲方（尹炳浩）出具付款票据，由丙方（兴江公司）直接支付工程款给乙方（叶继海）。   另查明，兴江公司支付尹炳浩工程款：2014年12月10日支付30000元，2015年6月17日支付485067.77元（楼房抵顶）。支付叶继海工程款：2015年12月10日支付140560元、楼房抵顶174825元，2017年4月6日支付73975元。   再查明，宏宇公司应交纳反诉费8400元，已交6194元，应补交2206元。本院于2020年12月16日向宏宇公司送达补交诉讼费通知书，宏宇公司逾期未交。   一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，兴江公司请求解除双方签订的《建筑施工合同》，宏宇公司亦同意解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，兴江公司的该项请求本院予以支持。关于兴江公司请求判令宏宇公司支付因延期交工产生的违约金1277500元及支付不合格工程维修款1798672元、鉴定费的请求，因双方于2014年9月4日签订协议书，约定对工程款进行阶段性结算，并自该协议签订之日起，“新兴江城B4-6商铺”施工项目由乙方（宏宇公司）负责继续施工，乙方施工所需材料由甲方（兴江公司）采购，甲方安排施工。2014年9月27日，兴江公司、宏宇公司与叶继海（叶大海）就“新兴江城B4-6商铺”工程装饰装修工程签订协议书，2015年尹炳皓、叶继海、兴江公司就新兴江城B4区超市（共三层）后期工程签订合同书。可见自2014年9月4日兴江公司与宏宇公司便达成对已完工程阶段性结算，并结清各自的债权债务。后续工程经兴江公司同意由叶继海施工并由兴江公司负责验收直接结算工程款，宏宇公司已不再对该工程继续施工，且之前工程已阶段性结算，由兴江公司验收并按《施工合同补充条款》、施工进度支付了工程款。在兴江公司自认其履行合同义务按约定支付了宏宇公司工程款：在完成一层主体施工后，兴江公司于2013年9月3日前支付其3045660.8元，占支付工程款的40.67%，兴江公司履行了《施工合同补充条款》中的约定在宏宇公司完成主体施工后七日内支付合同价款40%。2014年1月7日前支付其4169033.6元，占支付工程款的50.67%，兴江公司履行了《施工合同补充条款》中的约定。但支付工程款的前提为工程主体验收合格后支付合同价款，兴江公司按《施工合同补充条款》约定支付了工程款，可以认定当时宏宇公司负责施工的主体工程为合格工程。对于该部分工程宏宇公司辩称年久弃管，并已过质保期的理由成立，且该工程后续施工不再是宏宇公司负责，而是由兴江公司安排施工，负责验收。故该工程是否存在质量问题、是否按期交工与宏宇公司不再具有关联性。兴江公司要求宏宇公司支付不合格工程维修款、支付违约金的请求无事实依据，本院不予支持。关于宏宇公司提出的反诉请求，因宏宇公司逾期未补交反诉费，依据《诉讼费用交纳办法》第二十二条规定按宏宇公司自动撤诉处理。综上所述，根据上述法律及《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：1、解除兴江公司与宏宇公司于2012年9月27日签订的《建筑施工合同》。2、驳回兴江公司的其他诉讼请求。3、宏宇公司反诉按自动撤诉处理。本诉案件受理费16274元，由兴江公司负担。反诉案件受理费8400元，宏宇公司预交6194元，由宏宇公司负担。   本院经审理查明事实与一审法院认定事实一致。   本院认为，根据双方签订的《施工合同补充条款》“主体验收合格后七日内付至合同价款的40%；内外墙抹灰及外墙保温完成后七日内付至合同价款的50%”的约定，兴江公司向宏宇公司支付合同价款50%的前提条件是主体工程验收合格并完成内外墙抹灰及外墙保温工程。2014年9月4日，兴江公司与宏宇公司签订《协议书》，双方约定在本协议签订同时对已完成工程进行阶段性结算，确定双方的债权债务，且在此协议签订前，兴江公司已付工程款4169033.6元，占总工程款的55.67%，可以推定宏宇公司实施的主体工程已验收合格。2014年9月4日的《协议书》还约定后续工程由宏宇公司继续施工，兴江公司负责采购施工所需材料并安排施工。但兴江公司并未提供证据证明其已按照该协议约定采购施工材料，为宏宇公司继续施工创造条件，故其主张宏宇公司未将工程施工完毕没有事实根据。而且兴江公司与宏宇公司共同将后续工程发包给叶继海施工，工程款由兴江公司直接与叶继海结算，质量问题亦由叶继海负责，说明后续工程的建设已与宏宇公司无关。因此，兴江公司上诉主张宏宇公司未将工程施工完毕以及所完成的工程存在质量问题的依据不足，本院不予支持。   综上，兴江公司的上诉理由不成立，其上诉请求依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费16274元，由吉林兴江房地产开发有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 张 伟   审判员 马立清   审判员 兆艳红      二〇二一年五月二十七日   法官助理 李 勇   书记员 张福民