河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终2295号上诉人（原审被告）：安阳市保忠造田造地有限责任公司，住所地：河南滑县上官镇。法定代表人：张保忠，职务：总经理。委托诉讼代理人：随锋，河南兰博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：魏俊平，男，1971年11月15日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：周志刚，河南兰博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘宗志，男，1970年11月8日生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：段朝辉，河南创诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵梅增，男，1974年5月10日生，汉族，住滑县。上诉人安阳市保忠造田造地有限责任公司（以下简称保忠公司）、魏俊平因与被上诉人刘宗志、赵梅增建设工程施工合同纠纷一案，不服滑县人民法院（2020）豫0526民初8111号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。保忠公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项,依法改判我方不承担任何责任。2、本案的上诉费用由魏俊平及二被上诉人承担。事实与理由:1、一审认定事实错误。我方与刘宗志之间不存在合同关系,根据合同相对性原则,无需向其支付款项。尤其是根据一审中魏俊平陈述及二者之间支付凭证显示,魏俊平已经足额支付了刘宗志工程款，不存在拖欠，足以证实二者之间存在合同关系,与我方无关。2、我方在2013年10月2日仅与魏俊平签订了施工《协议书》，且根据魏俊平自认,我方已经按照协议约定足额支付了魏俊平工程款300万元整,不存在未付工程款情形，依据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)》第二十四条:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，无需承担任何责任。根据原告提交的2020年4月20日刘宗峰与魏俊平电话录音显示:刘宗峰一直多次强调让魏俊平出个结算单，可以证实赵梅增在2019年12月26日出具的结算单,魏俊平根本就不知情，或者说存在赵梅增与原告恶意串通出具的结算单。原告既然有了2019年12月26日结算单，为何在2020年4月20日电话录音中根本不提及该结算单?这明显不符合常理。根据原告提交的2020年4月20日刘宗志与张文保电话录音显示“刘宗志明确知道我公司不拖欠魏俊平钱,已经结清”。由此可以证实我公司不拖欠涉案工程款，原告是明知的，我方不应支付原告款项。3、一审法院未查明案件全部事实，导致案件认定事实错误。根据我公司向工地负责人了解，刘宗志主张的污水处理厂堵漏、氧化沟防水材料及人工费共计81730元，属于刘宗志、魏俊平在施工期间因施工氧化沟质量不合格,造成污水处理厂氧化沟工程漏水,刘宗志作为实际施工人只能采取补救及维修,所以才又重新购买防水材料，进行氧化沟堵漏工程。该项费用属于刘宗志过错造成返修工程,应当由其自行承担的费用,与我方无关。根据我方与被上诉人魏俊平之间的签订的《协议书》第二条承包范围:“污水处理厂内施工图纸所含构置物9栋（进水泵房、氧化沟。)清工人工费等”，明确约定了包含氧化沟施工。魏俊平与刘宗志签订的《协议书》第二条承包范围，也包含了氧化沟施工。根据刘宗志提交的第5组证据证人证言两份、第7组证据出庭证人陈广轩,显示刘宗志施工了氧化沟堵漏工程。我方分包给魏俊平的工程范围包含了氧化沟施工,也提供了相应施工材料,不应超出我方与魏俊平之间施工协议的付款范围。现魏俊平、刘宗志陈述涉案工程不包含氧化沟施工,明显属于虚假陈述。退一步讲,我公司已经将工程分包给魏俊平,我方图纸对氧化沟工程根本不需要防水,因魏俊平没有按照合同约定完成施工，如果产生氧化沟堵漏工程，也应当是魏俊平负责处理。根据2020年11月27日出庭证人陈广轩陈述氧化沟防水堵漏做了三次，但2020年12月28日刘宗志却陈述是两次防水堵漏,明显存在矛盾。由此也可以证实刘宗志对氧化沟施工多次不合格的事实。4、一审法院认定被上诉人赵梅增在2013年8月至年底,属于我公司员工,明显属于认定事实错误。我方需要强调的是,当时被上诉人赵梅增与被上诉人魏俊平属于合伙关系,双方以被上诉人魏俊平名义与我方签订了施工《协议书》,负责涉案工程的施工。赵梅增为了躲避自己责任，明显存在虚假陈述。赵梅增在上述期间之所以在我方工地,是因为涉案工程由赵梅增、魏俊平合伙承包施工,他们必须要到现场进行看场,负责工地施工安全工作。我方与赵梅增之间不存在任何劳动关系,一审法院认定赵梅增属于我方工作人员实属错误。5、一审法院证据采信错误。一审法院仅仅依据赵梅增在2019年12月26日出具的结算单,认定刘宗志施工工程量，明显错误。首先涉案工程在2013年年底完工，刘宗志完全可以和魏俊平进行对账确认，为何偏偏找赵梅增?如果赵梅增不是魏俊平的合伙人,为何赵梅增在施工期间支付给刘宗志工程款?其次，涉案工程完工于2013年年底，而赵梅增出具结算单却是在2019年12月26日，中间间隔长达6年之久，不排除赵梅增与被上诉人刘宗志恶意串通，出具虚假结算单,故意骗取我公司合法财产。最主要的长达6年之久,我公司和赵梅增根本不存在用工关系，赵梅增在2019年12月26日根本无权代表我公司出具结算单。一审法院将赵梅增在2019年12月26日出具的结算单,简单认定属于职务行为,根本没有审查赵梅增当时出具结算单时间点、身份及合法性,明显致使我公司合法权益于不顾,更剥夺我公司诉讼时效抗辩权利。6、根据开庭各方当事人陈述,可以证实涉案工程是遗漏了实际施工人张国录、刘宗峰，根据魏俊平的陈述及付款记录显示张国录、刘宗峰与被上诉人刘宗志属于合伙施工,一审程序违法。我方需要强调的是根据被上诉人赵梅增、刘宗志自认:“赵梅增与实际施工人张国录属于亲戚关系”，我方有足够的理由怀疑:被上诉人赵梅增与刘宗志恶意串通,虚构结算单工程量。7、上诉人认为我方将工程分包给魏俊平、赵梅增进行施工，当时以魏俊平名义签订合同,我方已经按照协议约定履行了全部付款义务。但赵梅增开庭陈述故意隐瞒与魏俊平合伙关系，明显存在虚假陈述。我方认为被上诉人赵梅增既然在结算单中签字,起码最应该承担责任是赵梅增。然而一审法院却没有让实际签字赵梅增承担责任，明显错误。刘宗志辩称：1、一审认定事实基本正确，适用法律正确，程序合法。2、赵梅增并非保忠公司员工，其与魏俊平系合伙关系。3、氧化沟防水堵漏工程是在我方与魏俊平签订合同之外，属于我方合同外工程。保忠公司在其上诉状中认可承包给魏俊平的工程并不包含氧化沟防水堵漏工程，但其又称魏俊平在施工期间因氧化沟质量不合格，造成氧化沟漏水，说明魏俊平在施工期间做了第一次氧化沟防水，因不合格找我方再次施工，保忠公司称我方是对施工过失的补救明显错误。4、一审认定氧化沟防水堵漏工程款应由保忠公司支付并无不当。保忠公司在原二审中认可交付我方施工氧化沟防水堵漏工程，也认可因魏俊平氧化沟防水施工不合格而未支付该部分工程款。魏俊平辩称：保忠公司将涉案工程分包给我方，我方经赵梅增介绍将工程转包给张国录、刘宗志施工。2、保忠公司已将工程款结清，我方也按合同约定价款对张国录、刘宗志结清，因刘宗志等人对涉案工程未完成施工，剩余工程交由魏俊强施工，我方将剩余工程款支付给魏俊强。3、协议书约定工程质量标准为合格，但刘宗志等人对氧化沟施工质量并不合格，其为达到合格标准而进行的氧化沟堵漏施工，属于其应承担的工程责任。赵梅增未到庭未答辩。魏俊平上诉请求：1、撤销一审判决第一项,改判我方无需承担任何责任。(不服金额188560元)。2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:1、一审法院认定事实错误。本案的工程，我方是通过赵梅增分包给刘宗志及案外人张国录进行施工,一审法院明显遗漏实际施工人张国录,无法查明案件事实,属于程序违法，根据我方提交的收据可以证实大部分工程款系张国录领取的,根本不是被上诉人刘宗志。根据我方与刘宗志签订的《协议书》中明确约定了合同价款为1688000元,因刘宗志及案外人张国录没有按照协议约定全部完成施工,我方已经将被上诉人刘宗志、张国录应得工程款160.83万元全部付清,不存在任何拖欠。我方是将涉案工程分包给被上诉人刘宗志施工,采取固定价款,不存在增加、变更量。刘宗志主张的止水螺栓费用30000元、机械设备租赁费及加油费78860元等费用,根本就不符合协议约定。被上诉人刘宗志为了尽快完成施工，采取哪种方式施工，不是我方能控制的,更不能超过合同约定的固定价款。2、一审法院采信赵梅增在2019年12月26日出具的结算单,属于认定事实错误。赵梅增不是涉案工程实际负责人,也不是合同当事人,赵梅增无权出具该结算单。根据一审法院开庭赵梅增也承认该结算单并不真实,足以证实该结算单不是我方与刘宗志之间对账,该结算单没有我方签字确认,我方根本就不知情该结算单,该结算单对我方根本不产生任何法律效力。而且涉案工程在2013年年底就完工了,刘宗志根本没有向我方主张过权利,因为刘宗志明显知道涉案工程已经结算完毕。退一步讲,如果我方没有结清被上诉人刘宗志工程款,长达6年的时间里，刘宗志为何不找我方进行对账确认。在2019年12月26日赵梅增不是合同当事人,他是如何知道被上诉人刘宗志在施工期间使用了什么设备,花了多少钱?况且该案早已经超出诉讼时效的规定。3、一审庭审中,赵梅增也承认出具的结算单不真实,足以证实被上诉人刘宗志的诉讼请求没有事实及法律依据。保忠公司辩称：1、根据魏俊平的上诉状及施工的客观事实，可证实实际施工人为张国录、刘宗志、刘宗峰等人，刘宗志并不是本案适格原告。2、我方已将工程款与魏俊平结清，不应承担超出的责任。3、氧化沟工程属于魏俊平与刘宗志承包协议的施工范围，刘宗志应承担维修堵漏的责任。刘宗志辩称：1、一审法院认定事实基本正确，适用法律正确。2、对于赵梅增与魏俊平系合伙关系一审法院未予认定。根据我方提交的与魏俊平的录音（魏俊平一直让找赵梅增结算）、赵梅增支付我方工程款的证据，以及保忠公司上诉状中对魏俊平与赵梅增在本案工程中系合伙关系的陈述，可以证实魏俊平与赵梅增为了逃避责任，故意在本案庭审中多次进行虚假陈述，致使一审法院及原审一直无法查实魏俊平与赵梅增系合伙关系，使得本案经历了反复的庭审。3、魏俊平上诉状中陈述不真实，一审法院对于魏俊平提出的上诉理由已经查实清楚，一审庭审的陈述及证据足以证实案件的基本事实。对于赵梅增在本案工程的作用，经保忠公司上诉状中的陈述可以知道赵梅增与魏俊平系合伙关系，赵梅增出具的工程结算单是真实的。我方对一审判决认可，请求驳回魏俊平的上诉请求。刘宗志向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告污水处理水氧化沟、高效澄清池纤维转盘滤池等工资共计279790元及利息；2.本案涉诉费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月2日，被告保忠公司将滑县新区污水处理厂工程承包给被告魏俊平施工，张文保代表保忠公司（甲方）与被告魏俊平（乙方）就滑县新区污水处理厂工程事宜签订一份协议书，协议书的主要内容为:“……一、工程地点：滑县新区未来大道中段东侧；二、承包范围：污水处理厂内施工图纸所含构筑物9栋（进水泵房、旋流沉砂池、水解酸化池、氧化沟、高效澄清池、纤维转盘滤池、紫外消毒池、污水反应池、污泥浓缩池）；建筑面积约8671.5平方米清工人工费；含主体结构及清槽、回填、绑丝、焊条、垫块、接筋、拉丝、周转材料（模板、方木、架杆、扣件）、设备管道、加工预埋、粗装修；施工场地的平整、现场临时用水电的架设。三、质量标准：合格；工期：2013年10月2日-2013年11月20日，有效工期50天（主体结构）。四、合同价款：叁佰万元整（300万元）。（不含税）。五、付款节点：1.工人、设备进场前预付100万元材料款；2.工程进度确认完成50%支付已完工程量70%的人工费；3.工程完工支付至工程总价款70%的人工费；4.工程竣工验收后支付至工程总价款90%的人工费；5.工程竣工备案后支付至工程总价款的95%；下余5%工程款为保修金，1年后无质量问题一次性付清（不计息）；六、双方职责：1.甲方提供图纸、技术交底、使用机械（钩机、铲车及运输车辆）；并保证机械设备合理维护及原材料的供应；2.甲方对工程质量、工程进度进行全面监督和管理……”。张文保代表保忠公司在协议书上签名捺印，魏俊平在协议书上签字捺印。被告魏俊平将滑县污水处理厂的部分工程转包给原告刘宗志，被告魏俊平作为甲方、原告刘宗志作为乙方于2013年10月2日签订协议书一份，主要内容为：“……一、工程地点：滑县新区未来大道中段东侧；二、承包范围：污水处理厂内施工图纸所含构筑物4栋（水氧化沟、高效澄清池、纤维转盘滤池、紫外消毒池）；清工人工费；含主体结构及清槽、回填、绑丝、焊条、垫块、接筋、拉丝、设备管道、加工预埋、粗装修；施工场地的平整、现场临时用水电的架设；三、质量标准：合格；工期：2013年10月2日-2013年11月20日，有效工期50天（主体结构）；四、合同价款：壹佰陆拾捌万捌仟元整（1688000元）。（不含税）；五、付款节点：工人、设备进场前预付10万元材料款；2.工程进度确认完成50%支付已完工程量70%的人工费；3.工程完工支付至工程总价款70%的人工费；4.工程竣工验收后支付至工程总价款90%的人工费；5.工程竣工备案后支付至工程总价款的95%；下余5%工程款为保修金，1年后无质量问题一次性付清（不计息）；六、双方职责：1.甲方提供图纸、技术交底、使用机械（钩机、铲车及运输车辆）；并保证机械设备合理维护及原材料的供应；2.甲方对工程质量、工程进度进行全面监督和管理……”。原告刘宗志与被告魏俊平签订协议后，与案外人张国录、刘宗峰合伙组织工人对涉案工程进行施工，施工过程中租赁部分机械设备并购买部分原材料。在原告刘宗志施工过程中，被告保忠公司让其对氧化沟防水进行施工，原告刘宗志购买了防水材料并对氧化沟的防水工程进行了施工。现涉案工程已经实际交付使用。2019年12月26日，被告赵梅增对滑县污水处理厂建造项目刘宗志承包工程向原告刘宗志出具结算单一份，结算单的主要内容为：1.氧化沟、二沉池、配电房、维修车间、红外消毒池、污泥脱水机房、高效分解池、纤维滤布滤池等构筑物1688000元；2.吊车租赁费60000元；3.止水螺栓30000元；压路机租赁费5600元；铲车租赁费3800元；旋耕机租赁费3000元；机械加油费6460元；氧化沟防水材料及人工费81730元；场外管沟放线工资1200元，总计1879790元，其中借支1300000元，尚欠刘宗志579790元（其中300000元已支付），实际欠付数额为279790元，其中合同内未支付工程款79700元、机械设备租赁费及加油费共计108860元，氧化沟防水材料及人工费、场外管沟放线工资82930元。赵梅增于2019年12月26日在该结算单上签字确认。被告魏俊平共支付原告刘宗志工程款160.83万元，支付的工程款有部分是经被告赵梅增支付。另查明：被告赵梅增在2013年8月份至年底，是被告保忠公司的工作人员。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告魏俊平将滑县污水处理厂的部分工程转包给原告刘宗志施工，原告刘宗志按照合同约定进行了施工，且涉案工程已经交付使用，被告魏俊平应按照合同约定支付工程款。被告魏俊平称原告刘宗志未完成全部施工工程的意见与工程已经交付使用的情况不符，故对其抗辩意见，不予采信。关于涉案工程款的具体数额，双方签订的合同总价款为168.8万元，扣除魏俊平已支付的160.83万元，剩余79700元应由魏俊平支付。刘宗志主张除协议约定外另产生工程款包括机械设备租赁费、原材料、机械加油、氧化沟防水材料及人工费、场外管沟放线工资，并提供结算单予以证明，赵梅增在结算单上签字确认，魏俊平认可赵梅增为工程的介绍人，赵梅增也曾代魏俊平支付刘宗志工程款，可认定赵梅增实际参与涉案工程，其在结算单签字确认的协议范围内的事项应予认定，协议范围外的事项不应认定。依据双方签订的协议中约定，由魏俊平（甲方）提供图纸、技术交底、使用机械（钩机、铲车及运输车辆）、混凝土；并保证机械设备合理维护及原材料的供应。刘宗志提供的结算单显示的机械设备租赁费、原材料及机械加油与协议中设备租赁及原材料供应责任相印证，故对机械设备租赁费、止水螺栓、机械加油共计108860元予以确认。综上，魏俊平应支付刘宗志款项共计188560元。现有证据无法证实被告赵梅增与被告魏俊平系合伙关系，故赵梅增对魏俊平应支付原告刘宗志的款项不承担偿还责任。在原告刘宗志施工过程中，被告保忠公司让其对氧化沟防水进行施工，原告刘宗志购买了防水材料并对氧化沟的防水工程进行施工，且该项工程不包括在原告刘宗志与被告魏俊平签订的合同中，故该项工程款81730元应由被告保忠公司支付给原告刘宗志。被告赵梅增作为保忠公司的工作人员在工程结算单上签字履行的是职务行为，故其对被告保忠公司应支付给原告刘宗志的工程款亦不承担偿还义务。原告刘宗志提供的结算单中显示的场外管沟放线工资1200元并未在协议中约定，其提供的证据不能证明其实际施工，该项费用本院不予支持。原告刘宗志主张的利息，应自其起诉之日即2020年6月12日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止。关于本案是否遗漏当事人的问题。原告刘宗志与被告魏俊平签订滑县污水处理厂的部分工程施工合同后，与案外人张国录、刘宗峰合伙组织人员进行了施工，刘宗志、张国录、刘宗峰对于涉案工程属于享有连带权利的债权人，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条“债权人或者债务人一方人数为2人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”之规定，原告刘宗志可以单独就涉案工程主张权利。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告魏俊平于本判决生效后十日内支付原告刘宗志工程款79700元、止水螺栓费用30000元、机械设备租赁费及加油费共计78860元，共计188560元及利息（利息以188560元为基数，自2020年6月12日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止）；二、被告安阳市保忠造田造地有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告刘宗志工程款81730元及利息（利息以81730元为基数，自2020年6月12日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止）；三、驳回原告刘宗志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5496.85元，由原告刘宗志负担196.85元，由被告魏俊平负担3700元，由被告安阳市保忠造田造地有限责任公司负担1600元。二审期间，保忠公司向本院提交：1、魏俊平于2017年2月6日出具的收到条，证明涉案工程价款全部结清；2、刘宗志、赵国录、刘宗峰、赵梅增于2015年2月12日出具的保证书，证明该保证书中赵梅增的签字笔迹与2019年12月16日其向刘宗志出具的工程结算单签字笔迹不一样，涉案工程的实际施工人是保证书中的四人，赵梅增向刘宗志出具的工程结算单存在利益冲突。刘宗志质证意见为：1、收到条与我方无关，氧化沟防水堵漏工程保忠公司在原一、二审认可是其找我方施工，未结算工程款。2、保证书上赵梅增签字可以证实其与魏俊平系合伙关系，赵梅增对结算单中签字认可，并未对笔迹提出质疑。魏俊平质证意见为：1、1、对收到条无异议，我方已收到300万元工程款，涉案工程款全部结清。2、对保证书真实性无异议，恰能证明赵梅增与刘宗志、刘宗峰、张国录等人有利益关系或者该四人系涉案工程实际施工人，可印证赵梅增对刘宗志出具的结算单无效。本院认为，各方当事人对收到条及保证书真实性不持异议，本院予以确认，但氧化沟防水项目并未包含在保忠公司与魏俊平签订合同范围内，该项工程系保忠公司找刘宗志施工，保忠公司与魏俊平结清工程款，并不影响刘宗志就改项工程向保忠公司主张权利。赵梅增对2019年12月26日结算单中的签字无异议，保忠公司认为该签字与保证书中签字笔迹不一致，故赵梅增等四人系实际施工人理由不能成立。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，魏俊平将其承包的部分工程转包给刘宗志施工，魏俊平认可赵梅增系工程介绍人，赵梅增曾代魏俊平支付工程款，且在2020年4月20日刘宗峰与魏俊平的通话录音中，魏俊平让其找赵梅增，保忠公司原二审委托诉讼代理人认可赵梅增曾系其公司工作人员，故赵梅增应了解刘宗志的具体施工情况，可认定其实际参与涉案工程，其在刘宗志提供的工程结算单签字确认应予认定，刘宗志可依据该结算单主张工程款。关于剩余工程款及机械设备租赁费、止水螺栓、机械加油费用共计188560元，应由合同相对方魏俊平予以支付。关于氧化沟防水工程，保忠公司认可其找刘宗志施工，且该项工程不包括在刘宗志与魏俊平签订的合同中，赵梅增作为保忠公司工作人员在结算单中签字确认，保忠公司应支付改项工程款。涉案协议书系刘宗志签订，其作为原告主张工程款并无不当，一审程序适当。综上，上诉人保忠公司、魏俊平的上诉请求均不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5860元，由上诉人安阳市保忠造田造地有限责任公司负担1843元，魏俊平负担4071元。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵锐平审判员  刘永刚二〇二一年五月十七日书记员  贾晓楠