山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终6638号 上诉人（原审被告）：吴xx，男，1983年3月15日出生，汉族，住北京市通州区。 委托诉讼代理人：杨运霞，北京市嘉昊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛光头许餐饮管理有限公司，住所地青岛市黄岛区。统一社会信用代码：91xx0R。 法定代表人：许政，总经理。 委托诉讼代理人：张鹏，山东倡通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王本坤，山东倡通律师事务所律师。 上诉人吴xx因与被上诉人青岛光头许餐饮管理有限公司（以下简称光头许餐饮公司）劳动争议一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初9838号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴xx上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判光头许餐饮公司支付吴xx2019年7月1日至2019年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额65000元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由吴xx负担。事实和理由：一审法院对本案认定基本事实不清、证据不足，应当撤销一审判决，发回重审或者在查清事实之后改判。一、一审认为“通过光头许餐饮公司行政人员李双娥和吴xx的聊天记录，可以看出李双娥通过微信将劳动合同文本发给吴xx，要求吴xx为自己和在北京的其他人员签订劳动合同，微信详细写明了要求劳动合同的具体签订日期，对此，吴xx表示同意。最终，其他所有员工均与光头许餐饮公司签订了劳动合同，只有吴xx的劳动合同是王迎利代签的。吴xx主张光头许餐饮公司未明确要求与其签订劳动合同，与微信聊天记录中所记载的事实不符，本院不予采纳。”属于认定事实不清。首先，通过光头许餐饮公司行政人员李双娥和吴xx的聊天记录可以看出，该条微信的发送时间为2019年11月15日，因此《新劳动合同文本.doc》的发送时间为2019年11月15日，而吴xx的入职时间为2019年6月1日。而其他员工的入职时间也远远在2019年11月15日之前，说明光头许餐饮公司要求全体员工包括吴xx在2019年11月15日与其补签劳动合同。其次，其他所有员工均与光头许餐饮公司签订了劳动合同，只能说明是其他所有员工放弃了要求光头许餐饮公司支付未与其签订劳动合同二倍工资差额的权利，不能以此得出光头许餐饮公司此举就是合法的结论。因此，按照光头许餐饮公司的举证，那么2019年6月1日至2019年11月14日期间，光头许餐饮公司并未主动要求与吴xx以及其他员工签订劳动合同，因此，“通过光头许餐饮公司行政人员李双娥和吴xx的聊天记录，可以看出李双娥通过微信将劳动合同文本发给吴xx。与微信聊天记录中所记载的事实不符，本院不予采纳”属于认定事实不清。二、一审认定“吴xx系光头许餐饮公司在北京的区域经理，庭审中认可负责光头许餐厅在北京店铺的管理、督促人事办理劳动合同的工作，光头许餐饮公司在明确要求吴xx签订劳动合同以及其他人员都已签订，仅吴xx一人未签订劳动合同，光头许餐饮公司已经尽到了诚实信用、谨慎注意义务，对于未签订劳动合同无过错，劳动合同未签订系因吴xx本人原因，故，对吴xx要求支付未签订劳动合同二倍工资差额的请求，本院不予支持。”属于认定事实不清。首先，吴xx庭审中认可负责光头许餐厅在北京店铺的管理，但是也是在光头许餐饮公司法定代表人许政的安排下管理，督促公司人事办理与员工签订劳动合同事宜，但是公司人事受光头许餐饮公司的管理，其不办理劳动合同签订事宜，吴xx没有权利掌控。其次，“光头许餐饮公司在明确要求吴xx签订劳动合同以及其他人员都已签订，仅吴xx一人未签订劳动合同”上述已经明确，全体劳动合同系补签，其他员工虽已同意，但是并不代表光头许餐饮公司行为合法。因此不能以此得出“光头许餐饮公司已经尽到了诚实信用、谨慎注意义务，对于未签订劳动合同无过错，劳动合同未签订系因吴xx本人原因”。综上所述，一审认定基本事实不清、证据不足，应当撤销一审判决，发回重审或者在查清事实之后改判。 光头许餐饮公司书面辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 光头许餐饮公司向一审法院提出诉讼请求：1.不支付吴xx2019年7月1日至2019年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额65000元；2.本案诉讼费由吴xx承担。 一审法院认定事实：吴xx于2019年6月1日入职光头许餐饮公司，担任光头许餐饮公司在北京的区域经理。2019年12月31日，双方解除劳动关系。 光头许餐饮公司与其他股东在北京成立了北京光头许餐饮公司管理有限公司，因为业务开展不佳，该公司一直未启用，无员工及负责人员，仅是注册了一个公司名，没有实质业务。2020年5月7日，该公司注销。 光头许餐饮公司在北京还经营北京水清木园小吃店，因吴xx需要在北京买房和买车，就由北京水清木园小吃店在北京为其投缴了2019年11月和12月的社会保险。北京水清木园小吃店经营人员有店长王迎利，员工杨巧侠、郑海兰、巴米慧、郝少辉，但上述人员均由光头许餐饮公司为其发放工资。王迎利于2019年7月9日、杨巧侠于2019年11月9日、郑海兰于2019年9月20日、巴米慧于2019年7月16日、郝少辉于2019年9月18日分别与光头许餐饮公司签订合同劳动合同。 2019年6月至2019年12月期间，吴xx的实发工资为：2019年6月份9989元、7月份10000元、8月份14769元、9月份9660元、10月份9770元、11月份9476.8元、12月份7930.13元。 吴xx因经济补偿金曾向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求光头许餐饮公司支付解除劳动关系经济补偿金65000元。2020年7月15日，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会作出京海劳人仲字[2020]第7560号仲裁裁决书，裁决光头许餐饮公司支付吴xx解除劳动关系经济补偿金10714.29元，驳回吴xx的其他仲裁请求。光头许餐饮公司已履行完毕。 吴xx向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求光头许餐饮公司支付2019年7月1日至2019年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额65000元。2020年11月9日，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会作出京海劳人仲字[2020]第1277号仲裁裁决书，裁决光头许餐饮公司支付吴xx2019年7月1日至2019年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额65000元。光头许餐饮公司对仲裁裁决书不服，诉至一审法院。 光头许餐饮公司称，吴xx管理光头许餐饮公司在北京的分店，掌控分店公章并负责签订劳动合同、投保等事宜。自2019年8月开始，光头许餐饮公司即催促吴xx尽快刻制公章，办理社保及签订劳动合同。吴xx一直拖延。2019年11月15日，光头许餐饮公司又催促吴xx签订劳动合同，但其依然未办。由于光头许餐饮公司坚持要求签订劳动合同，且反复告知劳动合同应从2019年6月起算，吴xx遂让王迎利代其签订劳动合同，签订时吴xx要求不要写签订日期，称只是走个形式。吴xx在掌握公章并负责订立劳动合同、办理社保的情况下，不签订劳动合同，在离职时又要求光头许餐饮公司支付不签劳动合同的二倍工资差额，其请求不应得到支持。为此，光头许餐饮公司向一审法院提交如下证据： 1、劳动合同。甲方加盖光头许餐饮公司公章，乙方由“吴xx”签名，没有落款时间，劳动合同期限自2019年6月1日至2022年5月31日，证明吴xx委托其店长王迎利代其签订该份劳动合同。 2、光头许餐饮公司行政人员李双娥与吴xx的微信聊天记录。聊天记录显示：2019年11月15日李双娥给吴xx发微信：“在吗吴总你那边北京的劳动合同是什么样的让员工签订劳动合同。”随后，李双娥发送了《新劳动合同文本.doc》的文档。李双娥“我们这边是这样的，要不你就用这个”。吴xx回复“好的，都用一样就行”。2019年11月20日，行政李双娥给吴xx发微信“你和王迎利的从6月份开始巴米慧从11月份开始其余的两个人从12月份开始是这样吧”。吴xx回复“可以巴米慧先不上了”。李双娥：“合同日期先去签订3年还是无固定期限劳动合同这些都是选项”。吴xx“我这信号不好”。2019年12月2日，李双娥给吴xx发微信“咱们的章不是下来了你给他们签上合同吧”。吴xx“好的盖店的章吧”。李双娥“合同日期都从12月份开始就行孟姐和于殿阁都有了。你的从6月份开始王店长的从7月份开始”、“法人和他老公我申报信息的时候如果能从1月份入保险就从1月份给他们签合同如果不就从6月份开始签订”。 3、光头许餐饮公司在北京经营的北京水清木园小吃店店长王迎利与李双娥的微信聊天记录。聊天记录记载，2020年1月17日李双娥发微信给王迎利“上次吴总签合同了吗”。王迎利“李姐，你上次合同要的急，那会儿吴总没在，就替他写了给你寄过去了，吴总他没有写”。李双娥：“谁替他写的啊[表情]”。店长王迎利：“我写的”。李双娥：“他让你写的吗”。店长王迎利：“他说就是走个形式，日期啥的都不用写，我就写了”。李双娥：“哦哦”。 4、京海劳人仲字[2020]第7560号裁决书一份，证明吴xx亦自认任职北京区域经理，系管理人员，办理公司相关事务，北京光头许餐饮公司管理有限公司销户由其办理。在该裁决书第2页“4、与‘双双李姐行政’的微信记录，2020年1月20日吴xx发送：‘李姐老板是不是想走官司判了’、‘他退了这个群，但是他说的话还在，你可以问问律师，他把官司注销了，法律就管不到了，还有就算12.26号那天是我自己签的合同，这个钱也是少不了的……’”体现吴xx负责办理劳动合同等事宜以及知晓签订合同。 5、李双娥与吴xx的聊天记录。2019年6月17日，李双娥给吴xx发微信：“好的，明天我把所有人事行政这边的规定和你说说日后回北京后不知道管理是否有变化但是先用着青岛的管理方式吧”。吴xx回复“好的”。2019年7月25日，李双娥给吴xx发微信：“吴总，什么时间开业，我明天至下周二请假，这期间开业吗？办公用品和手机在我这里”。吴xx回复：“今天店长去领一下吧”。证明吴xx系管理人员，也参与了北京店铺的筹备工作。 吴xx对劳动合同不认可，称不是本人所签。吴xx是给光头许餐饮公司工作，而不是给个体工商户北京水清木园小吃店。办保险的公章是北京水清木园小吃店的公章，不由吴xx掌控，吴xx只是跑社保局来操作所有员工的社保事宜。对京海劳人仲字[2020]第7560号裁决书的证明目的不认可，吴xx是管理层，不是人事，负责店铺的管理，督促人事办理劳动合同。聊天记录只能证明吴xx负责店铺日常管理，并且用光头许餐饮公司的管理方式，是根据老板的安排，负责开业事宜中其中的一环，光头许餐饮公司提交的聊天记录中“办公用品和手机”只是店铺日常管理使用。 吴xx向一审法院提交如下证据： 1、吴xx与李双娥的微信聊天记录。2020年1月20日，吴xx给李双娥发微信：“李姐，老板是不是想走官司判了他退了这个群，但是他说的话还在，你可以去问问律师，他把公司注销了，法律就管不到了，还有就算12.26号那天是我自己签的合同，这个钱也是少不了的，况且就是12.26那天老板开除我的，换着是你老板开除你还让你补以前的合同你补么”。行政李双娥：“我觉得有什么事情还是协商吧”。 2、吴xx在微信群聊（2）中与许政的微信聊天记录。微信聊天记录显示，2020年1月17日，许政给吴xx发微信：“我们还没有到敌人的地步吧，店铺效益不好，裁员你应该能理解”。吴xx回复：“我这边小汽车摇号未来五年不能摇号，连续十一年社保断了，直接影响我北京落户，公司裁员我理解，我只是要一点点补助现在店里销售也在上升她们也很努力工作”。许政：“你和李双娥说一下吧”。吴xx：“好的”。2020年1月18日，许政发微信给吴xx：“@合金你的人品恶劣，居心叵测，不会有好下场的我出于善良让你多干了几个月，你居然能用这种方式伤害企业，不要以为你的得逞，居然让店长代签合同，我可以告你诈骗”。吴xx：“许总咱说话讲道理，我人品恶劣，合同什么时候签的，我什么时候让代签的，如果我居心回测，我就会带着店里所有员工去仲裁了，你辞退我的那天所有员工才签的合同并且没让签日期，北京店开业忙前忙后天天在店里家都不要了，现在正常营业了弄好了，现在让我出局，还有我去了是不是说所有入必须签合同，必须上保险，可是你们签了么，保险上了么?”许政：“你慢慢起诉把。北京公司已经注销了”。吴xx：“那公司银行销户还是我去办理的”。许政：“11月是让员工签合同。你的合同不是让店长代签的吗，代签这个行为就是有目的的”。吴xx：“我并没有让店长代签。我有什么目的，十一月再跑社保我要有目的还是跑社保干什么，我为了能上保险大雪天骑电动车来回跑。我有的目的就是把店开好让您赚钱把北京市场做出来，有加盟意向的人我也给您联系。可是您呢，开好店就让走人，让走人了我才想起为什么我去的时候不给我签合同？就是方便您随时开除我，就像开青岛的两个区经理和两个加工厂长一样，不高兴就让滚蛋。青岛是您的天下，但北京是法制的地方，我要不是有朋友告诉我方法我还就白走了，对了我申请仲裁不是北京公司，是青岛公司，注销北京公司跟这个仲裁没关系”。许政：“青岛分公司也注销了你好好学习一下法律吧，幼稚”。吴xx：“对了公司法人是您，如果再找不到您了，我就等国家安排了，我本不想把事闹大，所以我才提前告诉了你们，就和解了，您要这样说，我就只能等国家安排了，下周周二”。 吴xx称，以上证据证明光头许餐饮公司并没有履行用工责任，并有意逃避法律责任，期间注销了北京同名分公司，租用北京水清木园小吃店的个体工商户营业执照，以注销了北京分工公司和注销青岛公司对其进行威胁。 光头许餐饮公司对吴xx与李双娥、许政的微信聊天记录证明事项不认可，因为北京地区无法办理新的食品经营证件，只能用已有的北京水清木园小吃店的证件开店，吴xx作为经理对此是知情的，对用北京水清木园小吃店的名义进行投保及办理劳动合同手续也是清楚的，而且也是吴xx主动要求的这样办理的，吴xx本来就要求在北京办理用工手续，整个过程也由吴xx亲自经手办理。通过光头许餐饮公司提交的聊天记录可知，每次光头许餐饮公司提出签订劳动合同吴xx均表示同意，此次诉讼吴xx又表示不同意签，只负责和自己招募的人签，不负责自己的劳动合同办理，与事实不符。在前述聊天记录中光头许餐饮公司每次提到签订劳动合同时，都要求吴xx将自己的劳动合同一并签署，吴xx每次都表示同意，由此可见，并非是像吴xx所说的不负责自己劳动合同的签订。吴xx一直不签劳动合同，现要求支付二倍工资差额，其不诚信的行为不应该得到支持。对于吴xx所述的公章不由其掌控，在光头许餐饮公司提交的聊天记录中光头许餐饮公司要求其签订劳动合同，吴xx表示“好的，盖店的章吧”，可见吴xx掌控公章。 一审法院认为，光头许餐饮公司向一审法院提交的劳动合同并非吴xx本人所签，光头许餐饮公司主张是吴xx委托店长王迎利代签，但吴xx对此不认可，光头许餐饮公司未提交证据予以证明，一审法院对其主张吴xx委托王迎利代签劳动合同的意见，不予采纳。通过光头许餐饮公司行政人员李双娥和吴xx的聊天记录可以看出，李双娥通过微信将劳动合同文本发给吴xx，要求吴xx为自己和在北京的其他人员签订劳动合同，微信详细写明了要求劳动合同的具体签订日期，对此，吴xx表示同意。最终，其他所有员工均与光头许餐饮公司签订了劳动合同，只有吴xx的劳动合同是王迎利代签的。吴xx主张光头许餐饮公司未明确要求与其签订劳动合同，与微信聊天记录中所载明的事实不符，一审法院不予采纳。吴xx系光头许餐饮公司在北京的区域经理，庭审中认可负责光头许餐饮公司在北京店铺的管理、督促人事办理劳动合同的工作，光头许餐饮公司明确要求吴xx签订劳动合同以及其他人员都已签订，仅吴xx一人未签订劳动合同，光头许餐饮公司已经尽到了诚实信用、谨慎注意义务，对于未签订劳动合同无过错，劳动合同未签订系因吴xx本人原因，故，对吴xx要求支付未签订劳动合同二倍工资差额的请求，一审法院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回吴xx要求青岛光头许餐饮管理有限公司支付未签订劳动合同二倍工资差额65000元的仲裁请求。案件受理费10元，减半收取5元，由吴xx负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，根据业已查明的事实，吴xx作为光头许餐饮公司在北京的区域经理，负责光头许餐饮公司在北京店铺的管理、运营，且负有督促人事办理劳动合同相关工作的职责，光头许餐饮公司工作人员要求吴xx及在北京店铺的工作人员签订劳动合同，吴xx虽然予以允诺，但在北京店铺其他工作人员均已签订劳动合同的情况下，其自己却未与光头许餐饮公司签订劳动合同，与常理不符；吴xx未举证证明其要求与光头许餐饮公司签订劳动合同，而光头许餐饮公司予以拒绝，因此，双方未签订劳动合同的主要过错在作为光头许餐饮公司北京区域负责人的吴xx，而不在光头许餐饮公司，由此造成的法律后果应由吴xx自行承担，其要求光头许餐饮公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资差额，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人吴xx的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人吴xx负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 孙向东 审判员 齐 新 二〇二一年五月三十一日 法官助理 于遨洋 书记员 贾 立