北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2021)京行终2547号上诉人（原审原告）：杭州永臻企业管理咨询有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区。法定代表人：龚卿，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛慧，北京翰道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：邵燕波，国家知识产权局审查员。上诉人杭州永臻企业管理咨询有限公司（简称杭州永臻公司）因与被上诉人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初14035号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：一、诉争商标1．申请人：杭州永臻公司。2．申请号：39099384。3．申请日期：2019年6月25日。4．指定使用服务（第35类）：广告、广告宣传、计算机网络上的在线广告、商业管理和组织咨询、特许经营的商业管理、关于响应招标的管理辅助、进出口代理、市场营销、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、寻找赞助。5．标志：二、引证商标一1．注册人：梁恩夫。2．注册号：9965775。3．申请日期：2011年9月15日。4．专用期限至：2022年11月20日。5．标志：6．核定使用服务（第35类）：商业管理辅助、工商管理辅助、组织商业或广告交易会、商业管理和组织咨询、替他人推销、进出口代理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、特许经营的商业管理、广告、商业管理咨询（顾问）。三、引证商标二1．注册人：北京莱龙国际贸易有限公司。2．注册号：9670309。3．申请日期：2011年7月1日。4．专用期限至：2023年12月27日。5．标志：6．核定使用服务（第35类）：进出口代理、拍卖、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、广告、户外广告、组织商业或广告展览、特许经营的商业管理、商业信息、对购买定单进行行政处理。四、引证商标三1．注册人：武汉雷昂餐饮服务有限公司。2．注册号：26197851。3．申请日期：2017年9月1日。4．专用期限至：2028年11月27日。5．标志：6．核定使用服务（第35类）：人员招收、绘制账单、账目报表、商业审计、寻找赞助、卫生制剂零售或批发服务。五、被诉决定被诉决定：商评字[2020]第225621号《关于第39099384号“励恩教育LEON及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定认定：诉争商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标的注册申请予以驳回。杭州永臻公司不服被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。杭州永臻公司在原审诉讼中明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一至三核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，并提交了引证商标一、二的流程状态截图作为证据，用以证明引证商标一、二均处于撤销程序中。另查，截至本案原审审理终结，引证商标一、二的撤销程序尚未结束，仍为有效注册商标。原审法院认为：鉴于杭州永臻公司放弃诉争商标指定使用在“寻找赞助”服务上的注册申请，诉争商标指定使用的其余服务与引证商标三核定使用的全部服务均未构成类似服务，故诉争商标指定使用在除“寻找赞助”以外的其余服务上，与引证商标三未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。但是，引证商标一、二为在先的有效注册商标，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标的申请注册违反了商标法第三十条的规定。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。杭州永臻公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据。原审法院判决：驳回杭州永臻公司的诉讼请求。杭州永臻公司不服原审判决并提起诉讼，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。杭州永臻公司的主要上诉理由是：首先，原审法院认定事实存在错误，杭州永臻公司就诉争商标仅在“［3501群组］广告，广告宣传，计算机网络上的在线广告；［3502群组］商业管理和组织咨询，特许经营的商业管理，关于响应招标的管理辅助；［3503群组］进出口代理，市场营销，为商品和服务的买卖双方提供在线市场”服务项进行注册申请，放弃在其余服务项的注册申请，因此引证商标三对诉争商标的注册申请不再构成阻碍。其次，诉争商标与引证商标一、引证商标二不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。最后，杭州永臻公司已对引证商标一、引证商标二申请撤销注册，引证商标一、引证商标二权利状态不稳定。因此，诉争商标应被核准注册。国家知识产权局服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，且有诉争商标和引证商标档案、被诉决定、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，首先，原审法院查明杭州永臻公司放弃诉争商标指定使用在“寻找赞助”服务上的注册申请，而杭州永臻公司上诉主张原审法院该事实认定错误，杭州永臻公司就诉争商标仅在“［3501群组］广告，广告宣传，计算机网络上的在线广告；［3502群组］商业管理和组织咨询，特许经营的商业管理，关于响应招标的管理辅助；［3503群组］进出口代理，市场营销，为商品和服务的买卖双方提供在线市场”服务项进行注册申请，放弃在其余服务项的注册申请，因此引证商标三对诉争商标的注册申请不再构成阻碍。鉴于杭州永臻公司作为诉争商标的申请人，其放弃诉争商标在部分指定服务上的注册申请属于其单方行为，故杭州永臻公司在二审上诉中主张其仅就诉争商标仅在“［3501群组］广告，广告宣传，计算机网络上的在线广告；［3502群组］商业管理和组织咨询，特许经营的商业管理，关于响应招标的管理辅助；［3503群组］进出口代理，市场营销，为商品和服务的买卖双方提供在线市场”服务项进行注册申请，放弃在其余服务项的注册申请，尚不足以表明原审法院的相关事实认定错误。其次，即便杭州永臻公司针对引证商标一、二以连续三年停止使用为由提出了撤销注册申请，但鉴于目前并无生效法律文书认定引证商标一、二已经被确定撤销注册，故引证商标一、二目前仍为在先有效注册商标。况且杭州永臻公司只是针对引证商标一、二提出了撤销申请，后面还面临复审及诉讼程序，而本案二审法定审理期限并不足以支撑到上述程序的完全审结。因此，杭州永臻公司仅对引证商标一、二提出撤销注册申请尚不构成本院改判的理由。最后，鉴于杭州永臻公司认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或类似服务，本院经审理予以确认。诉争商标由汉字“励恩教育”、字母组合“LEON”及图构成，汉字部分与字母组合部分均为其显著识别部分；引证商标一由汉字“励恩”构成，引证商标二由字母组合“Leon”及图构成，字母组合“Leon”为其显著识别部分之一。显然，诉争商标与引证商标一均包含显著识别文字“励恩”；诉争商标亦与引证商标二均包含显著识别文字“LEON”或“Leon”，从整体上看诉争商标与引证商标一、二已构成近似商标。因此，诉争商标与引证商标一、二若在同一种或类似服务上并存，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力，容易误认为服务来源于同一主体，或者服务提供者之间具有特定联系，从而对服务来源产生混淆误认。原审法院认定诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标的申请注册违反了商标法第三十条规定，并无不当。杭州永臻公司有关诉争商标应核准注册的上诉主张依据不足，本院不予支持。综上，杭州永臻公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由杭州永臻企业管理咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓军审 判 员 王晓颖审 判 员 宋 川二〇二一年五月二十一日法官助理 施青云书 记 员 苗 兰