文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1910号上诉人（原审原告）：戴广亚，男，1986年11月13日出生，汉族，住淮安市生态文化旅游区。委托诉讼代理人：韩丽丽，江苏引航律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑾，江苏引航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉乃双，男，1975年7月11日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：顾丽丽，江苏瀛广达律师事务所律师。上诉人戴广亚因与被上诉人吉乃双委托销售合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2021）苏0891民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人戴广亚上诉请求：撤销一审判决，改判吉乃双退还独家代理保证金2万元，赔偿戴广亚可得利益1.7万元；一、二审诉讼费由吉乃双承担。事实和理由：一、戴广亚与吉乃双订立委托销售合同，由戴广亚独家代理销售涉案房屋，合同已经成立。（一）2020年11月24日16时43分，戴广亚向吉乃双发出要约，吉乃双于16时55分向戴广亚作出接受要约的承诺，至此合同成立。（二）吉乃双为完全民事行为能力人且合同已经成立，吉乃双无需同家人商量。（三）吉乃双妻子不是合同主体，其态度不影响独家代理销售涉案房屋的委托销售合同成立。二、独家销售保证金是戴广亚支付，并非定金转化。1.房屋买卖合同并未成立，2万元是戴广亚用自己的钱支付；2.经买卖双方协商一致，吉乃双主动提出退还2万元；3.戴广亚与吉乃双订立委托销售合同，戴广亚支付2万元作为独家代理保证金。三、戴广亚与吉乃双订立委托销售合同后，吉乃双违约，侵害了戴广亚的合法权益，应承担违约责任。被上诉人吉乃双辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1.吉乃双收到的2万元是买家宗某,4支付的购房定金，因宗某,4违约，定金不应返还。2.戴广亚与吉乃双新的独家代理合同并未成立。戴广亚虽然就房屋独家授权给其销售提出了新的要约，但吉乃双在协商过程中明确表示要与妻子商量，戴广亚也同意，此时吉乃双并未作出最终承诺。3.吉乃双妻子也与戴广亚进行了协商，明确表示不同意将房屋独家授权给戴广亚销售，2万元是购房定金，吉乃双妻子作为房屋共有人，有权决定房屋销售方式，双方就2万元定金是否作为独家代理保证金并未达成一致意见。4.因双方之间合同并未成立，吉乃双并未违约，不存在戴广亚主张的可得利益损失1.7万元。戴广亚向一审法院起诉请求：1.判令吉乃双退还独家代理保证金2万元；2.判令吉乃双赔偿可得利益损失1.7万元；3.吉乃双承担本案保全费、诉讼费。一审法院认定事实：戴广亚系淮安中博房产有限公司法定代表人。2020年11月23日，戴广亚与吉乃双加为微信好友，随即戴广亚代案外人宗某,4（戴广亚陈述系淮安中博房产有限公司的实习生）支付淮安市福晟钱隆城17号楼1808室房屋购房定金两万元。2020年11月24日16时43分，戴广亚告知吉乃双宗某,4首付只能出35万元，首付还差10万元，银行贷款只能贷到125万元，戴广亚以为可以贷到135万元；吉乃双回复戴广亚：不买是吧没问题，我退钱给你。戴广亚回复吉乃双：要不然2万元全是独家代理费，我给你推荐其他客户，独家给我卖。16时47分，戴广亚告知吉乃双加税接近50万元，银行贷不下来135万元，吉乃双回复戴广亚：你的意思别的人家不可以卖，我这个对吧，你独家卖是这个意思吧，那可以的，那你独家卖总有个时间的呀……。戴广亚当即表示和别人合作卖，正常是两个月的独家代理时间，卖不掉两万块钱不要了，吉乃双回复：好吧。戴广亚询问吉乃双：可以吗，哥哥？吉乃双回复：可以到年底。16时50分，戴广亚告知吉乃双两万元全是独家代理保证金，吉乃双回复戴广亚：到年底卖不了我不退给你；戴广亚随即向吉乃双承诺：今年春节前如果销售不掉钱隆城17-1808室房屋，两万元独家代理保证金归吉乃双所得，净得170万元，戴广亚并询问吉乃双：可以吧？吉乃双在16时55分回复戴广亚：好的。17时15分，吉乃双提出要跟家里人商量下，你们这个也太突然了，吉乃双并和戴广亚说要把家人拉进来，吉乃双在忙工作，戴广亚回复：嗯。后戴广亚与吉乃双及吉乃双的妻子建立了微信群，吉乃双的妻子与戴广亚进行沟通，并表示买方违约，定金2万元不是独家代理费，不应退还，吉乃双不懂，吉乃双被套路了。案件审理过程中，关于可得利益损失，戴广亚陈述涉案房屋如果给其独家销售，戴广亚可得的佣金不低于1.7万元。一审法院认为，民事主体设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,其成立的实质要件是当事人就订立合同形成了一致的意思表示。根据合同法规定,当事人订立合同,采取要约、承诺方式，要约是希望和他人订立合同的意思表示,承诺是受要约人接受要约的意思表示。要约的内容应具体确定,且受要约人作出承诺后,要约人即受要约内容的约束。本案中，戴广亚在2020年11月24日16时43分，告知吉乃双宗某,4首付还差10万元后，向吉乃双提议2万元作为独家代理费，独家授权给戴广亚销售，吉乃双在16时55分表示同意戴广亚的方案，从戴广亚提议到吉乃双同意前后不到十五分钟时间，吉乃双在17时15分提出要跟家里人商量，此时距离戴广亚提议不到四十分钟，尚在合同磋商的合理时间内，且在吉乃双提出要和家里人商量的时候，戴广亚亦表示同意，事实上，戴广亚与吉乃双的妻子亦进行了系列磋商，故双方就吉乃双是否委托戴广亚独家代理销售涉案房屋以及是否将定金转为独家销售保证金并未最终达成一致意见，应认定双方就独家代理销售以及定金转化为保证金尚在磋商过程中，后吉乃双妻子明确拒绝戴广亚的提议致并未达成最终一致意见，应认定双方之间未形成订立合同的一致意思表示,委托销售合同未成立，故对戴广亚要求吉乃双退还独家代理保证金2万元以及赔偿可得利益1.7万元的请求一审法院不予支持。戴广亚虽代案外人宗某,4向吉乃双交纳该费用，但戴广亚并非房屋买卖合同的相对方，2万元是否应当退还案外人宗某,4，不在本案的处理范围，对此不予理涉。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回戴广亚的全部诉讼请求。一审案件受理费726元，减半收取计363元，保全费390元，由戴广亚负担。二审经审理确认一审法院查明的事实。二审审理中，戴广亚申请证人宗某,4出庭作证，主要证明内容为：戴广亚是证人的老板，证人当某,4，就找到了吉乃双的房源，请戴广亚与吉乃双沟通，因为当时没有钱，戴广亚就帮证人打了2万元定金给吉乃双，后来因为首付款不够，证人提出房子不买了。当时对于违约时定金是否退还未作约定。经质证，双方当事人对证人证言均无异议。本院对证人证言内容予以确认，但与本案无关联性。本院认为，诉争2万元系戴广亚帮案外人宗艳支付的购房定金，后宗艳违约，不购买涉案房屋，戴广亚在2020年11月24日16时43分向吉乃双提议将2万元作为独家代理费，将涉案房屋独家授权给其销售，属于提出了新的要约。吉乃双虽然在16时55分表示同意戴广亚的提议，但随后在17时15分表示要跟家人商量，此时距离戴广亚提议的时间较短，在磋商的合理期限内，而且戴广亚也表示同意，故吉乃双并未作出最终承诺。在吉乃双妻子与戴广亚磋商后，明确拒绝了戴广亚的提议，故双方之间就戴广亚独家代理销售涉案房屋事宜并未达成一致意见，委托销售合同并未成立，诉争的2万元仍应认定为宗某,4支付给吉乃双的购房定金，戴广亚主张诉争2万元系其交纳的独家代理保证金，要求吉乃双返还的理由不能成立，本院不予支持。综上，戴广亚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费726元，由上诉人戴广亚负担。本判决为终审判决。审判长  田庚审判员  孙艳审判员  王敏二〇二一年五月二十七日法官助理潘华乐书记员张琦