辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终993号上诉人（原审原告）：金利宝，男，1978年12月30日出生，汉族，住辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人：刘长礼，男，1951年4月30日出生，汉族，住大连市经济技术开发区。上诉人（原审原告）：张永贤，男，1958年4月25日出生，汉族，住辽宁省大连市金州区。委托诉讼代理人：郭丹，女，1978年6月2日出生，汉族，住大连市经济技术开发区。上诉人（原审被告）：张彦伍，男，1983年5月21日出生，汉族，住黑龙江省海伦市。原审第三人：营口会信房地产开发有限公司，住所地营口市老边区宁园街宁园里21号楼，统一社会信用代码912108115709044667。法定代表人：刘波，总经理。委托诉讼代理人：周海燕，公司员工，女，1975年5月29日出生，汉族，住营口市老边区。上诉人金利宝、张永贤因与上诉人张彦伍，原审第三人营口会信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初2206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金利宝的委托诉讼代理人刘长礼、上诉人张永贤的委托诉讼代理人郭丹，原审第三人营口会信房地产开发有限公司的委托诉讼代理人周海燕到庭参加诉讼。上诉人张彦伍经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人金利宝、张永贤的上诉请求：一、请求撤销辽宁省营口市老边区人民法院（2020)辽0811民初2206号民事判决；二、请求发回重审或查清案件事实依法改判被上诉人给付工程款811000元及利息；事实与理由：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，上诉人不服，故提出上诉。上诉人有新的证据，足以证明所诉之请求，恳请二审法院予以采信，并支持上诉人的诉请。原审第三人营口会信房地产开发有限公司没有答辩意见。上诉人张彦伍未作答辩。上诉人金利宝、张永贤向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付工程款811000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2012年10月27日开始计算至2022年10月22日止为512000元）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年9月27日，原告金利宝、张永贤（乙方）与被告张彦伍（甲方）签订承包协议书，约定老边河及边石河，河道建筑，包工包料形式为基础承包给乙方按图施工，每延长米1050元，甲方负责基础开槽，施工便道清淤、回填，实际料场，提供电源，乙方负责接线，乙方完成工作量500米为结点，甲方按每延长米800元计算借款给乙方，验收合格后尾款结清，质保金甲方留乙方工程保证3%，一年返还，乙方竣工后，甲方负责两个月内验收剩余尾款结清以及合同约定的其他内容。合同签订后，原告进行施工至2012年11月初，被告支付原告工程款共计800000元，该工程现已交付使用。另查，2012年7月29日，被告张彦伍（乙方）与第三人营口会信房地产开发有限公司（甲方）签订承包协议书，约定承包方式老边河及边石河河道建筑，包工、包料、形式为基础，承包给乙方，按图纸施工，税后价格，每延长米（单面）1600元以及合同约定其他内容。2015年8月10日，被告张彦伍与第三人营口会信房地产开发有限公司签订工程结算单，载明张彦伍在老边河及边石河施工总量，经双方确认，并实际测量无误，总量为3070米（叁仟零柒拾米），从开工之日起到竣工之日止。在施工过程中，第三人营口会信房地产开发有限公司向被告张彦伍付款共计5138000元。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于双方当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：1.对于原告主张的其施工了一、二、三标段并提供了图纸和其称系被告员工王维出具的施工明细表，被告辩称原告没有按照图纸施工，原告说的第三标段500米没有施工，原告只干了997米，明细中的水泥、条石等与被告无关，合同约定的是包工包料，施工明细表是原告自己写的，本院认为原告所提供的施工明细表并未有各方签字确认，无法证明系经过被告张彦伍确认，故对于原告提供的施工明细表，本院不予确认；2.对于被告张彦伍提供的与王海巍签订的承包协议书以及王海巍出具的收条载明已付清500米和原告与郭迎签订的承包协议书以及郭迎出具的工程结算单载明施工1573米，原告称上述证据为复印件不予质证，本院认为因原告所提供的证据不能证明其所施工的工程量，故应当以被告所提供的证据以及被告和第三人所确认的工程量予以确认原告所施工的工程量，即3070米-500米-1573米=997米。一审法院认为，原告金利宝、张永贤与被告张彦伍签订了承包协议书并进行了施工，被告张彦伍应当为原告金利宝、张永贤结算相应的工程款，原告金利宝、张永贤所施工的工程量经本院确认为997米，双方约定每延长米价款为1050元，经计算原告所施工的工程总价款应当为1046850元，被告张彦伍已向原告支付工程款800000元，尚欠工程款246850元，因案涉工程已经交付使用至今，故对于原告请求被告支付剩余工程款811000元，本院予以部分支持。对于原告主张的利息，因双方承包协议书中约定了被告负责两个月内的验收剩余尾款结清且质保金为3%（1046850元×3%=31405.5元）一年后返还，而原告实际施工至2012年11月初，故在计算利息时应当分开计算，即以215444.56元为基数从2013年1月1日起至2013年10月31日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，以246850元从2013年11月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率，以246850元从2019年8月20日起至实际付清之日止按照原告起诉时一年期贷款市场报价利率计算利息。对于原告对第三人营口会信房地产开发有限公司的请求，因尚无证据证明第三人欠付被告张彦伍工程款，故对于原告对第三人的请求，本院不予支持。对于被告张彦伍辩称原告工程款已经通过劳动仲裁委支付给原告的工人，因未提供相应证据，对此本院不予确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告张彦伍给付原告金利宝、张永贤尚欠工程款246850元，并以215444.5元从2013年1月1日起至2013年10月31日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，以246850元从2013年11月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率，以246850元从2019年8月20日起至实际付清之日止按照原告起诉时一年期贷款市场报价利率计算由被告张彦伍向原告金利宝、张永贤支付利息；二、驳回原告金利宝、张永贤的其他诉讼请求。上述款项于本判决发生法律效力后十日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16710元，由被告张彦伍负担6250元，由原告金利宝、张永贤负担10460元。本院二审期间，上诉人金利宝、张永贤提交老边区人民法院提起的起诉状、辽宁省营口市老边区人民法院民事判决书、证人，证人是在施工当中开挖掘机的师傅，证明我们施工了三个节点，一个节点是500米，我们施工了1500米。起诉状要证明的是原告王玉强起诉被告金利宝，2012年年末，金利宝承包了修建老边区景观河工程，金利宝租用王玉强铲车，费用至今未结。证明被告张彦伍没有给付原告金利宝工程款。（2017）辽0811民初1576号老边区人民法院民事判决书证明2012年年末，原告王玉强诉被告金利宝承包修建老边区景观河工程，判决被告金利宝给付工程欠款8万元。证明该案被告张彦伍至今未付全原告金利宝工程款。原审第三人营口会信房地产开发有限公司质证意见：我们公司并不认识金利宝和张永贤，公司并不欠张彦伍工程款，而且还多付了张彦伍226000元整，现在张彦伍本人我们也联系不上。上诉人张彦伍未予质证。二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，本案当事人双方争议焦点是金利宝、张永贤施工的工程量确认问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，金宝刚、张永贤未向法庭提供充分的证据证明其施工1500米，并应按1500米结算工程款的事实。所以，应承担对己不利的后果。上诉人张彦伍经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法按自动撤回上诉处理。综上所述，上诉人金利宝、张永贤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16910元。由上诉人金利宝、张永贤负担11910元，由上诉人张彦伍负担5000元。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  盖世非审判员  唐晓葵二〇二一年五月二十六日法官助理王睿书记员李佩益