江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民再161号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：朱建梅，女，1964年10月2日出生，汉族，住金湖县。委托诉讼代理人：史善柱，男，1964年3月14日出生，汉族，住金湖县。系朱建梅丈夫。委托诉讼代理人：陈培来，江苏和成律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：费书玲，女，1973年2月12日出生，汉族，住金湖县。委托诉讼代理人：陈晓峰，男，1970年7月1日出生，汉族，住金湖县。系费书玲丈夫。再审申请人朱建梅因与被申请人费书玲保证合同纠纷一案，不服本院（2019）苏08民终412号民事裁定，向本院申请再审。本院于2020年8月7日作出（2019）苏08民申285号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人朱建梅的委托诉讼代理人史善柱、陈培来，被申请人费书玲及其委托诉讼代理人陈晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结朱建梅再审请求：一、撤销淮安市中级人民法院（2019）苏08民终412号民事裁定；二、维持金湖县人民法院（2018）苏0831民初2368号民事判决。事实与理由：上海上有资产管理有限公司（以下简称上有资产公司）涉嫌犯罪不影响其与申请人所签民间借贷合同的效力，被申请人作为担保人应对案涉债务承担连带保证责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；二审裁定适用法律错误，应予撤销。费书玲辩称，1.本案中的借贷行为涉嫌犯罪，借款合同无效，导致担保合同无效。2.根据借款协议第九条，出借款项支付应该由甲方（出借人）提供本人划扣账户并委托乙方的合作银行从甲方账户中代为划转出借金额，由乙方合作银行按时划转给债权转让人。申请人私自将款转至姚霞发的个人账户，加重了担保人的风险，由此带来的风险应该由申请人自行承担。3.对朱建梅与上有资产公司2018年1月31日的出借咨询与服务协议，费书玲已通过涂改液涂改的方式取消担保，朱建梅在一审中私自对协议原件进行改动，导致原始证据出现瑕疵，费书玲不应对该笔借款承担担保责任。4.朱建梅这两笔款项四月底到期，费书玲和金湖分公司都通知她去拿钱，但朱建梅为了赚取高利息，并未取走本金，又做了转存，并在5月29日如期拿到了转存的第一笔利息。因朱建梅重新转存后，其与上有资产公司又形成新的债权债务关系，费书玲不应再承担保证责任。请求撤销一审判决，维持二审裁定。朱建梅向一审法院起诉请求：判令费书玲偿还借款本金20万元及利息（从2018年6月1日起按月息千分之四算至实际还款之日），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月29日，朱建梅作为甲方，上有资产公司作为乙方，江苏上有普惠信息咨询有限公司（以下简称上有普惠公司）作为丙方，三方签订《出借咨询与服务协议》，约定：三方就乙方为甲方提供债权推荐、借款人推荐、风险管理及债权管理等服务，丙方为甲方提供信息咨询服务达成一致，资金出借方式为三月期债权(以下简称田融季赢)，出借金额为5万元，意向出借时间为2018年1月29日至同年4月29日，甲方对乙方服务中推荐的债权进行受让，将款项支付给该债权的转让方，从而完成资金的出借，乙方为甲方提供资金出借相关服务，包括但不限于债权推荐、债权转让促成、回款管理、出借资金贷后管理及必要的催收服务，以及定期提供资金出借情况报告等服务，并据以向甲方收取相关的服务费用，丙方应当按照本协议的规定，恪尽职守，以诚实、信用、谨慎、有效管理的原则为甲方提供信息咨询服务，丙方有义务全程协助甲方完成既有债权的转让手续，并据以收取相应的服务费用，甲方可将所持有的债权资产全部或部分转让给第三方，乙方在接受甲方的书面申请后按照本条下列款项的规定为甲方寻找债权受让人，协助办理转让手续，如果甲方的需求为在乙方接受甲方的书面申请后90日内任意时间转让全部或部分债权资产均可，则乙方……不收取转让服务费，如乙方在接受甲方的书面申请后90日内未能为甲方寻找到债权受让人，则从乙方接受甲方的书面申请后90日满开始，乙方在甲方每月的本息回收日，向甲方支付相当于其当时持有的该笔债权资产0.50%的金额作为对甲方的补偿，田融季赢项目下，甲方委托乙方在3个月内持续为甲方推荐新的债权，将按月代划转的借款人偿还之本息进行新一次的出借，款项由乙方代为划转给受让债权的转让方，甲方委托乙方于甲方本协议出借金额出借满3个月之日，为上述债权推荐受让人，并将该笔资金对应的债权资产(包括收益部分)全部转让给乙方为其推荐的债权受让人，预期转让对价为甲方初始出借资金金额的101.20%，若甲方没有依据合同转让债权，也没有依据合同持续出借资金，则由乙方在甲方每月的本息回收日，向甲方支付相当于其当时持有的该笔资金对应的债权资产0.50%的金额作为对甲方的补偿，补偿至下述日期中的最早一日，即乙方为甲方寻找到债权受让人，甲方接受并将债权进行转让之日，乙方为甲方寻找到债权受让人，甲方选择不进行转让之日，甲方出借款对应的所有借款人的还款完成之日，任何一方违反本协议的约定，使得本协议的全部或部分不能履行，均应承担违约责任，并赔偿对方因此遭受的损失(包括由此产生的诉讼费和律师费)，被告费书玲作为担保人在合同上签字。同日，原告将5万元款项汇至按照合同约定的上有资产公司法定代表人姚霞发账户。2018年1月31日，朱建梅与上有资产公司、上有普惠公司又签订《出借咨询与服务协议》，除约定意向出借金额为15万元，出借时间为2018年1月31日至同年4月31日外，其他内容与2018年1月29日的《出借咨询与服务协议》一致。该《出借咨询与服务协议》上担保人费书玲签名的部分有涂改液痕迹。同日，朱建梅将15万元款项汇至按照合同约定的上有资产公司法定代表人姚霞发账户。上述款项支付后，通过法定代表人姚霞发账户向朱建梅支付利息至2018年5月31日。一审审理过程中，一审法院依法委托南京东南司法鉴定中心对2018年1月31日《出借咨询与服务协议》上担保人费书玲签名进行司法鉴定，该中心认定协议中担保人费书玲签名确为费书玲本人所书写。一审法院认为：费书玲为朱建梅的债务提供担保，当主债务人不履行合同义务，担保人应当承担担保责任。关于合同效力问题。该院认为，首先上有资产公司金湖分公司并非本案的出借咨询与服务协议签订主体，其次上有资产公司作为合同一方当事人与朱建梅签订出借咨询与服务协议，其收取信息咨询及管理费用，朱建梅委托其进行放贷和收款，其通过公司或者相关平台划转资金，双方之间形成委托理财合同关系，该委托理财合同关系并没有违反法律法规的禁止性规定，应当认定为有效。关于款项是否交付问题。该院认为，依照朱建梅与上有资产公司签订的出借咨询与服务协议约定，将款项汇至约定的银行账户内符合合同约定，上有资产公司以其法定代表人姚霞发的个人账户对外进行结算，系上有公司的内部管理问题，不能否认对外的经营效力行为。关于上有资产公司因涉嫌非法集资已被刑事立案，本案是否需要中止审理或者移送公安机关处理的问题。该院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理，借款人是否涉嫌刑事犯罪并不能否定出借人与担保人之间存在的民事关系，故本案应当受理并继续进行审理。关于费书玲在涉案《出借咨询与服务协议》签字是担保行为还是职务行为的问题。该院认为，费书玲虽不是合同文本约定的主体，但是为了扩大自己的业绩，自愿为该债务提供担保，费书玲作为完全民事行为能力人应当明知担保的后果，现上有资产公司、上有普惠公司未按照合同约定的期限返还款项费书玲应承担担保责任。关于2018年1月31日出借咨询与服务协议签名上有涂改液痕迹能否视为取消担保的问题。该院认为费书玲当庭否认签名的真实性，后又陈述涂改液是签字后立即加覆，与正常的交易行为相悖，费书玲前后陈述不一致，且其未能提供证据证实涂改液加覆的真实时间，故对其抗辩不予支持。由于双方未约定担保方式，费书玲依法应承担连带责任。关于朱建梅主张的利率，按照合同约定的逾期利率为月利率0.5%，朱建梅按照约定的月利率0.4%主张是其权利的选择，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：费书玲于判决生效之日起十日内偿还朱建梅借款本金20万元并承担利息（从2018年6月1日起按月息千分之四算至实际还款之日）。一审案件受理费4300元，减半收取2150元，保全费3520元，鉴定费2000元，合计7670元，由费书玲负担。费书玲不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人起诉或驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。二审中，费书玲向本院提交上海市公安局浦东分局浦公（经支二）立字[2018]134939号立案决定书，以此证明上有资产公司因涉嫌非法吸收公众存款已被公安机关立案侦查，根据相关司法解释的规定本案应裁定驳回起诉，移交公安机关或检察机关。朱建梅对该份证据不予认可。本院二审对该份证据的真实性、合法性、关联性予以认可。本院二审认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。朱建梅与上有资产公司签订《出借咨询与服务协议》，因上有资产公司涉嫌犯罪已被上海市公安机关立案侦查，《出借咨询与服务协议》作为主合同的效力暂无法确定，作为本案当事人之间担保协议的效力应在主合同明确之后方能得以判断。因此，本案不宜继续审理，权利人可待上述刑事案件结束后另行主张权利。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定：一、撤销江苏省金湖县人民法院（2018）苏0831民初2368号民事判决书；二、驳回朱建梅的起诉。一审案件受理费4300元，退还朱建梅，保全费3520元，由朱建梅负担，鉴定费2000元，由费书玲负担；上诉人费书玲预交的二审案件受理费4300元予以退还。本院再审确认原审查明的事实。本院再审另查明，2018年1月29日、2018年1月31日两份《出借咨询与服务协议》的甲方处的签名均不是朱建梅本人所签。两份协议均在第八条第8.1款约定“若客户在资金出借到期日的五个工作日之前不提出转让需求，则视为甲方有续约的意向，双方需另行签订续约补充协议。”本院再审中，朱建梅提供通话录音，用于证明1月31日协议中担保人签字被涂改液覆盖的时间是其与费书玲一起去上海时费书玲乘其不备而实施，且被申请人费书玲在电话里同意补签字。被申请人费书玲对通话录音的真实性和通话内容没有异议，但认为不能证明朱建梅的主张，其没有答应在1月31日协议上补签字。费书玲提供2018年4月29日、2018年4月30日两份《出借咨询与服务协议》和四五月份部分收回本息的投资人名单，用于证明朱建梅对于1月29日、1月31日的两笔借款在四月份到期后自愿放弃收回本金，而选择转存，其不应再承担保证责任。申请人朱建梅提出两份协议均不是其本人签名，且借款到期后转存必须先收回本金再出借款项，并以银行流水中2018年3月29日的转账记录为据，说明在2017年12月29日的借款于2018年3月29日到期后，先收回本金20万元，后又转出20万元再次出借，并签订了2018年3月29日的协议。本院再审认为，本案再审争议焦点是：本案是否属于民事诉讼的受案范围，如是，费书玲应否承担担保责任。（一）关于本案主合同的性质问题。朱建梅与上有资产公司、上有普惠公司签订《出借咨询与服务协议》约定，上有资产公司为朱建梅提供债权推荐、借款人推荐、风险管理及债权管理等服务，上有普惠公司为朱建梅提供信息咨询服务，朱建梅对上有资产公司服务中推荐的债权进行受让，将款项支付给该债权的转让方，从而完成资金的出借。本案所涉两份合同签订后，朱建梅均将案涉款项付至上有资产公司、上有普惠公司法定代表人姚霞发账户，无证据证明上有资产公司、上有普惠公司收款后将案涉款项支付给合同约定的“债权转让方”以完成资金出借。在合同履行过程中，也无证据表明上有资产公司、上有普惠公司曾向朱建梅提供债权推荐、借款人推荐、债权管理等出借服务。因此，本案应认定朱建梅与上有资产公司、上有普惠公司成立借款合同关系。一审认定朱建梅与上有资产公司、上有普惠公司之间系委托理财合同关系不当，应予纠正。因本案为出借人起诉保证人，故案由应为保证合同纠纷。（二）关于本案是否属于民事诉讼的受案范围问题。本案系出借人朱建梅主张费书玲为上有资产公司的借款承担保证责任，虽主债务人上有资产公司因涉嫌犯罪被公安机关立案侦查，但本案是债权人单独起诉连带责任保证人，民事纠纷的主体与刑事案件的主体并不完全一致。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。而本院二审以上有资产公司涉嫌犯罪已被公安机关立案侦查，《出借咨询与服务协议》作为主合同的效力暂无法确定，作为本案当事人之间担保协议的效力应在主合同明确之后方能得以判断为由，裁定驳回朱建梅的起诉，属于适用法律错误，依法应予纠正。（三）关于本案主合同和担保合同的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同和担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案中，案涉两份《出借咨询与服务协议》的甲方处虽非朱建梅本人签名，但在两份协议签订当日，朱建梅即将协议约定的出借资金转入上有资产公司法定代表人姚霞发的银行账户，其以自己的行为同意了协议的内容并按协议履行了自己的出借义务，上述两份协议已经成立，且不存在合同法第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条所规定的情形，因此案涉两份《出借咨询与服务协议》有效。对于2018年1月29日《出借咨询与服务协议》，因有费书玲签字担保且不存在法定无效情形，该担保行为亦为有效。对于朱建梅提供的2018年1月31日《出借咨询与服务协议》，该协议担保人签名已被涂改液覆盖，朱建梅虽提出是在其不知情的情况下被费书玲涂改，但费书玲对此予以否认。由于该协议签订后一直由朱建梅持有，其作为债权人应当负有审慎保管该协议的义务，并在其提供的协议存在瑕疵的情况下有进一步提供证据证明费书玲对该笔借款承担保证责任的义务，但其再审期间提供的通话录音不足以证明费书玲有担保该笔借款的意思，故朱建梅主张费书玲对该笔借款提供担保的证据不足，本院不予支持。（四）关于费书玲应否对2018年1月29日的借款承担保证责任问题。案涉两份《出借咨询与服务协议》的第八条第8.1款均约定“若客户在资金出借到期日的五个工作日之前不提出转让需求，则视为甲方有续约的意向，双方需另行签订续约补充协议。”根据朱建梅提供的其银行账户2018年3月29日的交易流水能够证实在借款到期时朱建梅应当取回本金，且上有资产公司在2018年6月之前仍在按期履行付息义务的事实以及费书玲提供的到期收回本金人员名单亦能佐证案涉两笔借款到期时借款人具有偿付能力。而朱建梅在案涉两笔借款到期时，未收回本金，应视为其具有继续出借资金的意向。朱建梅认可案涉两笔借款首次出借协议中朱建梅的签名也非本人所签，故上有资产公司在办理业务中存在操作不规范问题。因此，朱建梅不能以其与借款人未签订续约补充协议或续约补充协议中签名非其本人所签而当然否认续约补充协议存在。朱建梅银行账户在2018年5月29日收到姚霞发账户转账的200元和600元利息，应视为借款人已按照续约协议履行了支付利息义务，朱建梅和借款人已经事实上形成了新的债权债务关系，而朱建梅未能提供充分证据证明费书玲同意为新的债权债务关系继续提供担保，故费书玲不应再承担保证责任。综上所述，本院二审裁定适用法律不当，应予撤销。因再审中出现新的证据，一审判决费书玲对案涉两笔借款承担连带保证责任的证据不足，应予纠正。费书玲在原审中举证不充分，应承担再审案件诉讼费。依照《中华人民共和国担保法》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）苏08民终412号民事裁定和金湖县人民法院（2018）苏0831民初2368号民事判决；二、驳回朱建梅的诉讼请求。一审案件受理费4300元，减半收取2150元，保全费3520元，鉴定费2000元，合计7670元，由朱建梅负担；再审案件受理费4300元，由费书玲负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 雨审 判 员  姜 国审 判 员  许银朋二〇二一年五月二十四日法官助理  黄 璐书 记 员  杜宇霄附：相关法律条文和司法解释《中华人民共和国担保法》第二十四条债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第八条借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；