新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终734号 上诉人（原审被告）：呼图壁县鲨鱼外卖店，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县昌华路步行街2楼1-2-12号。 经营者：杨阳，男，1985年1月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。 委托诉讼代理人：赵悦彤，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：葛泽萍，女，1973年11月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。 被上诉人（原审被告）：吴兴忠，男，1981年4月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。 上诉人呼图壁县鲨鱼外卖店（以下简称鲨鱼外卖）因与被上诉人葛泽萍、吴兴忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2021）新2323民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人鲨鱼外卖的经营者杨阳及其委托诉讼代理人赵悦彤，被上诉人葛泽萍，被上诉人吴兴忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鲨鱼外卖上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2021）新2323民初246号民事判决，改判上诉人在本案中不承担赔偿责任。事实和理由：1．原审法院对事故责任认定错误，被上诉人葛泽萍应承担同等责任。据现场视频，葛泽萍骑自行车横过机动车道时未确认周边是否安全，也未下车推行，而是直接左转，存在重大过失，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条第一款，且该视频足以推翻交通事故认定书结论。本案交通事故认定书不能作为民事侵权损害赔偿责任分配的唯一依据，而一审法院仅以事故认定书作为划分各方当事人对事故损害后果承担民事责任的依据，未结合该视频证据综合认定过错比例，属认定事实错误；2．被上诉人葛泽萍依据新疆天宇司法鉴定所［2020］临鉴字第386号鉴定意见书系其诉前单方委托，未通知上诉人，上诉人庭审时对鉴定意见的合理性和合法性均理出了异议，一审法院在未同意上诉人申请重新鉴定的情况下对该鉴定意见予以采纳，剥夺了上诉人对该鉴定意见合法辩论的权利。经鉴定人对被鉴定人进行活体检查，在该鉴定意见书第3页第4-5行写明“查：张口型正常，张口度受限两横指”倒数第12行写明“目前其伤后五月余，临床体征已基本固定，符合鉴定时限要求，现遗留其张口度受限两横指”。而查阅《人体损伤致残程度分级》B．17中关于张口受限分度显示“张口受限Ⅰ度是指尽力张口时，上、下切牙间仅可勉强置入垂直并列之食指和中指”；也即张口受限两横指属于张口受限I度，对应《人体损伤致残程度分级》5.10标准之规定，张口受限I度构成十级伤残，而非鉴定意见书中的九级伤残。鉴定意见中九级伤残的依据为“颌骨骨折，经牵引或者固定治疗后遗留功能障碍”，而本案被上诉人葛泽萍的出院证明、诊断证明中均显示张口中度受限，并未说明遗留功能障碍，且诊断证明中的张口中度受限在伤后五月余已恢复至张口受限I度，鉴定意见书中对此事实予以确认。因此鉴定意见书中构成九级伤残的鉴定结论明显依据不足。鉴定意见书中三期评定为误工120日，营养60日，护理30日，无事实依据。此次事故中并不存在肩关节脱位、颧骨颧弓粉碎性骨折的伤情。即使存在眶壁骨折非手术治疗，对应三期也为误工90日，营养30-45日，护理15～30日。况且上诉人认为，被上诉人葛泽萍因事故致伤在遵循医嘱全休后并不会导致其持续误工。依据法律规定，被上诉人的误工期应当为医疗机构出具的证明确定为35天；3．原审法院对被上诉人误工费认定有误。被上诉人葛泽萍职业为律师，提供的工资表系单方制作，其在一审中不能提供近三年固定或平均收入状况，应参照新疆维吾尔自治区2019年城镇单位从业人员年平均工资计算；4．被上诉人吴兴忠在发生交通事故时，不属于被上诉人雇佣，不存在履行职务的行为，应当认定为个人行为。虽然事故发生时一审被告吴兴忠身穿上诉人L0G0的服装，不能仅凭此来认定吴兴忠属于上诉人工作人员。上诉人平台显示吴兴忠当日最后一单完成时间是18：20分，此后吴兴忠就关闭了网络接单平台，而事故发生时间为20点且吴兴忠无证据证明其是在受上诉人指示或授权下履行送餐行为，应当是其未经平台指派而私自接活的个人行为，因其个人行为导致的事故责任应当由其个人承担。 葛泽萍辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 吴兴忠辩称，我每天上班下班的时间是11点-23点，事发时有一餐我送错了，虽然我把平台关闭了，但是我是在重新送餐的过程中发生的事故，请法院依法判决。 葛泽萍向一审法院起诉请求：1．判令被告呼图壁县鲨鱼外卖店赔偿原告各项损失270,875.41元；2．判令被告吴兴忠承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2020年5月12日20时1分，鲨鱼外卖送餐员吴兴忠驾驶无号牌电动车沿呼图壁县昌华路由东向西行驶至金昌农资公司门口路段超车时，与同向行驶左转弯至路南侧的葛泽萍驾驶的自行车碰撞，造成葛泽萍受伤。2020年6月13日呼图壁县公安局做出第652323420200000324号道路交通事故认定书，认定吴兴忠负全部责任，葛泽萍无责任。事发后，葛泽萍被送至呼图壁县人民医院治疗。后转至新疆医科大学第一附属医院住院治疗18天（2020年5月13日至2020年5月31日），于2020年5月26日行颧骨骨折切开复位内固定术，上颌骨骨折开放性复位术，牙龈翻瓣术。被诊断为：左侧颧骨骨折，左侧颧弓骨折，左眼眼挫伤等。出院医嘱：1．保持口腔卫生，保持术区清洁干燥；2．术后7天折线；3．避免咬硬物，加强营养；4．颌面部肿胀改善后行张口训练；5．住院期间陪护一人；6．出院后全休两周等。葛泽萍治疗期间花费医疗费83,627.41元。2020年11月3日葛泽萍委托新疆天宇司法鉴定所对其伤残等级评定、误工期、护理期、营养期进行评定。2020年11月9日做出天宇司鉴［2020］临鉴字第386号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人葛泽萍颌面部的损伤已构成IX（九）级伤残；需误工期为120日，护理期为30日，营养期为60日。原告为此花费鉴定费1,580元。葛泽萍系新疆葛泽萍律师事务所主任，其月收入为46,849.87元。事故发生后，其投保的人身意外险保险公司为其报销医疗费50,000元。事发时吴兴忠正为鲨鱼外卖送餐。鲨鱼外卖与吴兴忠未签订劳动（雇佣）合同，但鲨鱼外卖为吴兴忠购买了人身意外伤害险，吴兴忠每送一单外卖的报酬为5元，该费用在顾客订餐时通过App平台支付给鲨鱼外卖，再由鲨鱼外卖支付给吴兴忠。 一审法院认为，本案争议焦点为鲨鱼外卖是否应承担赔偿责任？虽然鲨鱼外卖与吴兴忠未签订劳动（雇佣）合同，但吴兴忠系鲨鱼外卖招聘的骑手，从事送餐服务，劳务报酬由鲨鱼外卖支付，故法院认定吴兴忠与鲨鱼外卖之间系雇佣关系。吴兴忠当庭陈述、原告提供的视频以及证人哈成的证言证实事发时，吴兴忠正在送外卖。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。综上，鲨鱼外卖应当承担赔偿责任。公民的人身财产权利依法应受保护。原告葛泽萍因该交通事故造成的损失，被告应当承担。虽然吴兴忠是在为鲨鱼外卖提供劳务过程中发生的交通事故，但吴兴忠负担事故的全责。故法院确定鲨鱼外卖承担70％责任，吴兴忠承担30％的责任。比照法庭辩论终结前新疆维吾尔自治区2019年度统计数据，法院确定原告的损失如下：1．原告主张的医疗费33,627.41元，有医疗费票据及病历相互印证，法院予以确认。2．原告主张的伤残赔偿金138,656元，原告因该事故造成9级伤残，参照34,664元／年标准，原告的该项请求符合法律规定，法院予以确认。3．原告主张的误工费80,928元，根据原告受伤情况，并结合其治疗情况，法院酌定其误工期为90天，参照674.4元／日（原告主张的）标准，法院确认60,696元（674.4元／日×90天）。4．原告主张护理费6,744元，根据医嘱法院确定护理期18天，参照224.8元／天标准，法院确认4,046.4元（224.8元／天×18天）。5．原告主张的营养费1,800元，符合法律规定，法院予以确认。6．原告主张的住院伙食补助费540元，符合法律规定，法院予以确认。7．原告主张的交通费1,000元，根据原告治疗的情况，法院酌定800元。8．原告主张鉴定费1,580元，原告主张权利实际支出，法院予以确认。9．原告主张的精神抚慰金6,000元，原告因该事故受伤后，精神上受到一定损害，法院酌定2,000元。综上，法院确定原告在本案中的损失为243,745.81元。以上损失由被告鲨鱼外卖负担170,622.07元，由吴兴忠负担73,123.74元。遂判决：一、被告呼图壁县鲨鱼外卖店自判决生效之日起十日内赔偿原告葛泽萍170,622.07元；二、被告吴兴忠自判决生效之日起十日内赔偿原告葛泽萍73,123.74元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。葛泽萍提交2017年5月-2019年4月的工资表及统计表一份，证明事故发生前三年葛泽萍的实发工资，每月平均应发是33,500元，实发是29,164.75元。 鲨鱼外卖的质证意见为，对真实性、合法性、关联性不认可，该工资表为单方制作。吴兴忠的质证意见为，对该证据不认可。本院的认证意见为，对该证据的真实性予以确认。 本院依职权函询新疆天宇司法鉴定所，该鉴定机构出具了回复函，主要内容为：张、闭口运动主要是依靠颞下颌关节的活动和附着在下颌骨、以及关节周围的咀嚼肌群所控制。影响该关节运动的因素可分为两类：一类是双侧颞下颌关节及牙齿咬合接触关系的解剖型因素；另一类是相关神经肌肉的结构性因素。被鉴定人葛泽萍有明确的损伤基础，为左侧颧骨颧弓、上颌骨骨折，经手术可吸收内固定板钉塑形治疗后目前遗留张口受限；符合（《人体损伤致残程度分级》5.9.2.22）（颌骨骨折，经牵引或者固定治疗后遗留功能障碍）标准；（《人体损伤致残程度分级》5.9.2.22）（颌骨骨折，经牵引或者固定治疗后遗留功能障碍）必须符合颌骨骨折、固定治疗并遗留功能障碍三个因素，缺一不可；而遗留的功能障碍包括张口受限，但对其张口受限的程度并未限制，只要有即可。本条款属于专门性条款，只要符合其规定的三个必需因素即可优先使用本条款。其与张口受限Ⅱ度标准不冲突，因颞下颌关节周围软组织损伤、缺失、瘢痕形成或神经肌肉损伤亦可引起不同程度的张口受限，可使用张口受限专门性标准。鲨鱼外卖的质证意见为，对该证据不认可。葛泽萍的质证意见为，对该证据认可。吴兴忠的质证意见为，对该证据没有意见。本院的认证意见为，对该证据予以确认。 鲨鱼外卖、吴兴忠未向本院提交新证据。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本案争议焦点为：对于受害人所造成的损害后果，应当由谁承担赔偿责任及损失如何认定。 本院认为，关于吴兴忠与鲨鱼外卖之间是否形成雇佣关系，根据一审查明的事实看，吴兴忠虽未与鲨鱼外卖签订书面的合同，但鲨鱼外卖在一审庭审中认可吴兴忠自2018年5月至2020年9月一直在该店负责送外卖，工资都是由鲨鱼外卖支付，交通事故发生在2020年5月。因此一审法院按照雇佣关系的法律特征认定双方之间形成雇佣关系正确。上诉人认为吴兴忠发生交通事故时不是在完成鲨鱼外卖的送餐工作，对此其提供平台显示吴兴忠当日最后一单完成时间是18：20分左右，此后吴兴忠就关闭了网络接单平台，而事故发生在当日20时左右。被上诉人吴兴忠不认可。根据事发时吴兴忠身穿鲨鱼外卖的服装、配备印有“鲨鱼外卖”字样的送餐箱。因此，吴兴忠已经具备为“鲨鱼外卖”服务的外观表征。并且根据一审中证人亦证实吴兴忠正从事外卖的相关活动。基于此，被上诉人葛泽萍依据吴兴忠的外观表征，足以认为吴兴忠系鲨鱼外卖的员工。鲨鱼外卖的平台记录是其对骑手内部的管理，上诉人提供的证据不足以证明吴兴忠系为他人提供劳动或者劳务，故应当承担举证不能的不利后果。另，依据呼图壁县公安局道路交通事故认定书认定吴兴忠负全部责任，葛泽萍无责任。现上诉人鲨鱼外卖认为，葛泽萍应承担事故同等责任。本院认为，交通事故发生后，交警部门作为处理事故的专业部门，具有处理交通事故的专业技能，交警部门依据事故现场的情况，结合相关法律规定作出的事故认定书并无不当，并且上诉人亦未提供足以反驳的证据予以证实，上诉人的该项上诉请求不能成立。关于上诉人认为鉴定结论对伤残等级作出的认定不当及申请重新鉴定的问题，被上诉人葛泽萍受伤后，委托新疆天宇司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该鉴定所出具［2020］临鉴字第386号司法鉴定意见书，鉴定人员有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论是鉴定人依据其具有的专业知识经验进行的判断并结合相关规定所作出的结论。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”上诉人对鉴定结论虽有异议，但并未提交反驳证据，不能证实存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的情形，故对上诉人提出重新鉴定的申请不予准许。关于误工费的问题，被上诉人葛泽萍系新疆葛泽萍律师事务所主任，其在一审及二审中提供的证据证实事故发生前三年葛泽萍的实发工资，每月平均应发是33,500元，实发是29,164.75元。依据鉴定意见被鉴定人葛泽萍颌面部的损伤已构成IX（九）级伤残，误工期为120日。一审法院已经根据被上诉人受伤情况、治疗情况，酌定其误工期为90天，标准按照674.4元／日，认定误工费为60,696元并无不当，上诉人的该项上诉请求不能成立。一审法院按照法律规定，依据双方当事人在本案中的过错程度，作出对上诉人及被上诉人吴兴忠各自的责任承担的认定符合法律规定。 综上所述，呼图壁县鲨鱼外卖店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,713元，由上诉人呼图壁县鲨鱼外卖店负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  杨 睿 审 判 员  赵 丽 审 判 员  彭 涛 二〇二一年五月二十八日 法官助理  马睿昱 书 记 员  于 慧