河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫01民终4886号上诉人(原审原告、被申请人)：郑州创实房地产营销策划有限公司。法定代表人：郭新强。委托诉讼代理人：贾真，河南红达律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：赵霞。委托诉讼代理人：王晓强，河南亚洋律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：郑州比逊达美公寓管理有限公司。法定代表人：汪明跃。原审第三人（被申请人）：汪明跃。上诉人郑州创实房地产营销策划有限公司因与被上诉人赵霞、原审第三人郑州比逊达美公寓管理有限公司、汪明跃执行异议之诉一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初14792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑州创实房地产营销策划有限公司的委托诉讼代理人贾真、被上诉人赵霞的委托诉讼代理人王晓强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州创实房地产营销策划有限公司上诉请求：1、对河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初14792号民事判决进行改判，不予追加上诉人为被执行人，上诉人不对原审第三人郑州比逊达美公寓管理有限公司所欠被上诉人债务156756.2元承担清偿责任；2、本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）上诉人已对原审第三人郑州比逊达美公寓管理有限公司（以下简称比逊达美公司）出资1969608.2元，履行大部分出资义务，并非一审法院认定的1801786元。（二）窦保珠、宋榴荣、胡志刚等人与原审第三人比逊达美公司股权转让纠纷一案[案号为（2020）豫0104民初4852号]亦将上诉人列为被告，经窦保珠等人申请，郑州市管城回族区人民法院查封上诉人银行存款657000元。现该案正在二审审理阶段，若该被查封资金被执行，加上前款所述已出资的1969608.5元，上诉人承担责任范围将超出认缴出资金额。二、一审法院适用法律错误。一审法院以比逊达美公司不能清偿债务亦未申请破产为由，认定上诉人出资应加速到期，但是公司不能清偿债务并不等于已具备破产原因。原审第三人比逊达美公司尚有可期待债权，尚不具备破产原因，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，上诉人出资期限为2030年5月4日前，尚未出资到位部分不应加速到期。赵霞辩称，一、上诉人提交的1969608.5元交易明细备注为往来款、借款、律师费等，并未备注为注册资本金，且付款人也不是上诉人，故以上款项不应认定为上诉人的出资。原审第三人比逊达美公司的工商登记资料及市场监督管理局的相关记载均显示，上诉人及原审第三人汪明跃实缴出资为0元。原审第三人比逊达美公司已具备破产原因，但其不申请破产，符合股东认缴出资加速到期的条件，本案应追加上诉人为被执行人且上诉人及原审第三人汪明跃应在各自未出资的255万元、245万元范围内承担清偿责任。二、上诉人所涉股权转让纠纷一案与本案没有任何关联性，无论股权转让一案如何判决，均不影响上诉人在本案中应依法承担责任。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。郑州创实房地产营销策划有限公司（以下简称创实公司）向一审法院起诉请求：1、判令不予追加创实公司为被执行人，创实公司不对比逊达美公司所欠赵霞的债务156756.2元承担清偿责任；2、本案诉讼费用赵霞承担。一审法院认定事实：赵霞诉比逊达美公司委托合同纠纷一案，该院于2020年5月11日作出（2020）豫0103民初961号民事判决，判决：一、解除2019年10月18日赵霞与比逊达美公司签订的《协议书》；二、比逊达美公司支付赵霞房屋委托管理收益119274元；三、比逊达美公司支付赵霞违约金35782.2元；四、驳回赵霞的其他诉讼请求。上述判决生效后，因比逊达美公司拒不履行生效法律文书确定的义务，赵霞向该院申请强制执行，该院于2020年7月23日立案执行。在执行过程中，该院执行实施机构以未查询到被执行人有可供执行财产且申请执行人也未能提供可供执行财产线索为由，于2020年9月30日作出(2020)豫0103执5502号执行裁定，裁定：终结本次执行程序。后赵霞申请追加汪明跃、创实公司为被执行人。该院于2020年11月21日作出（2020）豫0103执异126号执行裁定，裁定：一、追加被申请人汪明跃、创实公司为被执行人；二、汪明跃、创实公司分别在其未足额出资范围内（汪明跃2450000元、创实公司748214元）对被执行人债务承担清偿责任。该裁定作出后，创实公司对该裁定结果不服，依法提起本案诉讼。赵霞提交的市场监督管理部门调取的《郑州比逊达美公寓管理有限公司工商档案》显示，2019年7月8日，比逊达美公司召开首次股东会，会议审议通过公司章程、设立执行董事、监事等事项，决定由股东汪明跃以货币出资245万元，并于2030年5月4日前足额缴纳完毕；由股东创实公司以货币出资255万元，并于2030年5月4日前足额缴纳完毕。该首次股东会决议由汪明跃、创实公司签字（签章）。比逊达美公司章程显示，依据《中华人民共和国公司法》及有关法律规定，由汪明跃、创实公司共同出资，设立比逊达美公司，特制定本章程。公司名称为“郑州比逊达美公寓管理有限公司”，注册资本500万元，股东汪明跃出资数额为245万元，出资比例49%，出资方式为货币，出资时间为2030年5月4日前；股东创实公司出资数额为255万元，出资比例51%,出资方式为货币，出资时间为2030年5月4日前。该公司章程由汪明跃、创实公司签字（签章），落款时间为2019年7月8日。上述股东会决议及公司章程均在市场监督管理部门备存。市场监督管理部门备存的公司档案中无上述两股东实际缴纳出资的记载。创实公司提交银行电子回单，其中4份显示：创实公司于2019年8月28日、2019年9月11日、2019年10月17日、2020年5月13日，分别向比逊达美公司账号（尾号0399）转账288786元（摘要：往来款）、500000元（摘要：借款）、1000000元（摘要：借款）、13000元（摘要：往来款），以上共计1801786元；其余银行交易回单均不显示与比逊达美公司有关。一审法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，创实公司请求不予追加其为被执行人，其不对比逊达美公司所欠赵霞的债务156756.2元承担清偿责任。该院认为，比逊达美公司由创实公司和汪明跃设立，在设立公司时二股东对出资数额、出资方式、出资时间作出明确约定。市场监督管理部门未备案记载创实公司履行出资的情况，创实公司虽提交银行交易记录证明其履行部分出资义务，但与比逊达美公司关联交易仅有1801786元，即便认定该1801786元均为出资款，其仍剩余部分出资748214元尚未缴纳，且比逊达美公司存在不能清偿债务亦未申请破产的情形，故负有出资义务的原始股东应当对其认缴注册资本加速到期。因此，创实公司对比逊达美公司所负债务在其未缴纳出资的范围内（748214元）应承担赔偿责任，创实公司本案诉请缺乏事实及法律依据,该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条规定,判决:驳回原告创实公司的诉讼请求。案件受理费3435元，由原告创实公司负担。除一审查明事实外，二审另查明：一、本院于2021年3月19日作出（2021）豫01破申45号民事裁定，裁定：受理赵体伟对比逊达美公司的破产清算申请。二、2021年4月16日，本院作出（2021）豫01破32号决定书，指定上海市海华永泰（郑州）律师事务所为比逊达美公司管理人。三、2021年4月16日，本院发出（2021）豫01破32号公告，告知比逊达美公司的债权人已指定上海市海华永泰（郑州）律师事务所为破产管理人，要求各债权人申报债权及申报期限等。本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第二十条规定，人民法院受理企业破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序应当中止。本案执行异议之诉系因执行程序中的执行行为延伸而来的诉讼案件，根据特别法优于普通法的法律适用原则，本案应优先适用破产法的相关规定。鉴于执行程序应当中止，而本案上诉人创实公司与被上诉人赵霞、原审第三人比逊达美公司、汪明跃的执行异议之诉涉及破产企业比逊达美公司名下责任财产认定及分配问题，依法不应继续审理。基于前述法律规定及理由，上诉人创实公司的起诉应予驳回，且河南省郑州市二七区人民法院于2020年11月21日作出的有关“追加被申请人汪明跃、创实公司为被执行人；汪明跃、创实公司分别在其未足额出资范围内对被执行人债务承担清偿责任”的（2020）豫0103执异126号执行裁定亦应失效。依照《中华人民共和国企业破产法》第十九条、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初14792号民事判决；二、驳回郑州创实房地产营销策划有限公司的起诉。一审案件受理费3435元，由河南省郑州市二七区人民法院退还给上诉人郑州创实房地产营销策划有限公司；上诉人郑州创实房地产营销策划有限公司预交的二审案件受理费3435元，本院予以退回。河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103执异126号执行裁定自本裁定生效之日起自动失效。本裁定为终审裁定。审判长  范亚玲审判员  朱长勇审判员  张 晔二〇二一年五月十一日书记员  胡文路