江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1449号上诉人（原审原告）：张华，女，1972年3月28日出生，户籍地南通市崇川区，现住南通市崇川区。被上诉人（原审被告）：南通市崇川区秦灶街道办事处，住所地南通市崇川区国强路111号。负责人：黄飞。委托诉讼代理人：季娅南、李佳琦，江苏崇诚律师事务所律师。原审第三人：南通港润人力资源有限公司，住所地南通市城港路56号。法定代表人：陆珏峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡杰，江苏山水律师事务所律师。上诉人张华因与被上诉人南通市崇川区秦灶街道办事处（简称秦灶街办）、原审第三人南通港润人力资源有限公司（简称港润公司）劳动争议一案，不服南通市崇川区人民法院(2020)苏0611民初1999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人张华上诉请求：请求依法撤销一审判决改判被上诉人倾兆街办立即与上诉人签订无固定期限劳动合同。被上诉人支付九年同工同酬工资差额45万元（。2011年6月21日至2020年9月3日）。事实和理由：一、基本事实。2008年2月20日，我遭遇强拆，失去土地，丧失生活来源。2011年6月清早，街办为解决我的生存问题，将我安排在其设立的秦灶公墓工作，但至今未与我签订劳动合同。直到2014年，秦灶街办才要求我与港润公司签订劳务派遣合同，我予以拒绝。我依据《中华人民共和国劳动合同法》第14条规定，要求秦灶街办与我签订无固定期限劳动合同，享受同工同酬劳动待遇。秦灶街办予以拒绝。我一贯坚持要与秦灶街办签订无固定期限劳动合同，但其已没有无固定期限劳动合同为由，拒绝签订无固定期限劳动合同。为此，我申请劳动仲裁，劳动仲裁委裁决对我的仲裁请求不予支持。我不服，提起行政诉讼，原审以“秦灶街办通过向第三人港润公司购买劳务方式，将我安排至秦灶公墓工作，不能认定原告与被告之间存在事实劳动关系为由，判决驳回我的诉讼请求。二、关于我与秦灶街办是否存在劳动关系问题。原审认定缺乏法律依据：1.原审所谓“在未签订书面劳动合同情况下，认定是否存在事实劳动关系，一般应从提供劳务的岗位、缴纳社保及工资发放情况进行考量”。秦灶街办提供的岗位不属于临时性、辅助性、替代性，故应当确认我与秦灶街办有劳动关系。原审硬性认定我与港润公司有劳动关系，违反了劳动合同法第66条规定。虽然由港润公司缴纳社保并发放工资，但我并不承认与港润公司有劳动关系，至于港润公司单方面缴纳社保并发放工资，我可以退还。对于是否存在劳动关系，原审遗漏了重要考量。港润公司未提供劳动合同，也未提供工作证或服务证，更未提供招工招聘登记表、报名表等招用记录，甚至于未提供考勤表，违反了劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关问题的通知》第二条规定，不能确定我与港润公司有劳动关系。2.原审所谓“根据已查明的事实，我自2011年6月起由第三人港润公司缴纳社保，公司亦从当月起发放。对此从原告我所举证据表明原告是明知的”。对于第三人港润公司缴纳社会保、工资发放，系其单方面行为，我并不认可，虽然我是明知的，他们并不能证明我认可。恰恰相反，我愿意退还其单方面缴纳的数额、社保费用及其工资数额，原审对我拒绝与港润公司拒绝签订劳动合同的行为未作出评价，属于事实不清。三、原审没有厘清三者之间的关系。1.关于我是否与港润公司有劳动关系问题。我与港润公司不存在劳动关系，事实很清楚：虽然港润公司缴纳社保并发放工资，但这仅是港润公司单方面的行为，我愿意退还；港润公司未能提供工作证或服务证，更未提供招聘登记表、报名表等招用记录，甚至未提供考勤表，故不能证明劳动关系成立。2.港润公司与秦灶街办签订劳务派遣协议，对我没有约束力。因我未与港润公司签订劳动协议，故该协议不具有法律效力。劳务派遣须三方当事人合意，因我明确表示拒绝与港瑞公司签协议，故劳务派遣协议无意义。3.关于我与秦灶街办是否存在劳动关系问题，2011年6月，秦灶街办为解决我的生存问题，将我安排在其设立的秦灶公墓工作至今，故我与秦灶街办存在事实劳动关系。即使秦灶街办未与我签协议，但秦灶街办并没有否认我在其设立的公墓上班。我与秦灶街办事实上的劳动关系是无可辩驳的。四、关于秦灶街办是否应当与我签订无固定期限劳动合同问题。我主张与秦灶街办签订无固定期限劳动合同，符合劳动合同法规定，法院应当支持。五、关于同工同酬问题，我主张同工同酬的劳动待遇符合劳动合同法规定，法院应当支持。六、对我的工作，秦灶街办与港润公司合谋，按派遣工处理，系对我的剥削。秦灶街道明知我的工作不属于临时性、辅助性和期待性，不属于劳务派遣的法定条件，仍然按劳务派遣处理其目的是只需支付最低工资，实质是对我的剥削。港润公司明知我的工作不符合劳动派遣的法定条件，仍然按派遣工处理，目的是赚取管理费。我一直在秦灶街办设立的公墓工作，从未经港润公司招聘，也未到港润公司报到，故我与港润公司没有任何劳动关系。被上诉人秦灶街办答辩：我街办因下属单位秦灶公墓等用工需要与第三人南通港润公司签订劳务派遣协议，约定港润公司向我街办提供政府购买服务，港润公司与政府购买服务工作人永远签订劳动合同，建立劳动关系。上诉人张华属于港润公司，派遣是我接到下属单位秦灶公墓工作的人员。港润公司自派遣当月即2011年6月始为上诉人缴纳社会保险，并于次月起通过中国银行向张华发放工资。以上事实，一审查明清楚。由于上诉人自身不愿意与第三人签订书面劳动合同，在没有书面劳动合同情况下，原审法院通过提供劳务的岗位、缴纳社会保险及工资发放等情况考量事实劳动关系，即上诉人劳动关系相关待遇等都是通过第三人结算发放，最终认定上诉人与我街办不存在劳动关系，于法有据。我街办认为对于街办此类机关事业单位，没有通过国家规定的录用方式，不可能成为我街办非派遣制员工，通过第三方派遣的形式用工来弥补实际用工需要，是有现实需要和历史背景的，我们应该尊重客观事实。综上原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。原审第三人港润公司答辩：第三人系依法设立并有权进行劳务派遣的单位。第三人与被上诉人之间是劳务派遣合同关系，上诉人系第三人处职工，双方系劳动关系，上诉人于2011年6月入职第三人单位并被派遣至被上诉人处工作。上诉人的工资、社保以及公积金等均由第三人支付缴纳。上诉人一直工作至今。上诉人未与第三人签订书面劳动合同并非第三人的责任，系上诉人不同意签订书面劳动合同，因此未签订书面劳动合同的责任不能归责于第三人。综上，上诉人与第三人之间存在劳动关系，因此其在本案中要求确认与被上诉人之间存在劳动关系，以及相应的其他请求，均没有相应事实依据。请求法院依法判决。张华向一审法院提出诉讼请求：秦灶街办立即与其签订无固定期限劳动合同、支付其9年同工同酬工资差额450000元（2011年6月21日至2020年9月3日）。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认，并据此认定以下事实：秦灶公墓系秦灶街办开办的下属单位，未在民政部门办理登记。张华自2011年6月起至秦灶公墓工作至今，港润公司于当月为张华缴纳了社会保险，并于次月起通过中国银行向张华发放工资。张华所举证的中国银行存款历史交易明细清单显示：2012年9月至2013年12月期间、2020年3月至2020年7月期间，清单备注栏中均记载工资发放单位为港润公司。2014年，港润公司向张华提供了劳动合同书，张华认为与港润公司不存在劳动关系，故未签订该劳动合同。因双方发生争议，张华向原港闸区劳动人事争议委员会申请仲裁，要求确定与秦灶街办存在劳动关系并签订无固定期限劳动合同、支付同工同酬工资。该仲裁委作出港劳人仲案字（2020）第282号仲裁裁决书，对张华的各项仲裁请求均不予支持。张华不服该仲裁裁决，在规定期限内向原港闸区人民法院提起诉讼。在本案审理过程中，根据秦灶街办的申请，一审法院追加港润公司作为第三人参加诉讼。另查明，港润公司的经营范围为：劳务派遣经营、装卸服务、信息咨询服务、企业管理、物业管理。在本案审理中，秦灶街办出具情况说明一份，主要内容为：秦灶公墓现有4名工作人员，朱佳佳属于村干部，秦灶公墓管理处负责人，丁桂城属退休后返聘人员，张华和缪娟属于劳务派遣人员，均与街道无劳动关系；我街道自2001年开始向港润公司购买劳务派遣服务。秦灶街办向一审法院递交了与港润公司的劳务派遣协议两份，协议期限分别为2018年1月1日至2019年12月31日，2020年1月1日至2021年12月31日。一审法院认为，在未签订书面劳动合同的情况下，认定是否存在事实劳动关系，一般应从提供劳务的岗位、缴纳社保及工资发放等情况进行考量。根据已查明的事实，张华自2011年6月起由第三人港润公司缴纳社保，工资亦从当月起发放。对此，从张华所举证据表明，其是明知的。秦灶街办通过向第三人港润公司购买劳务的方式，将张华安排至秦灶公墓工作，不能认定张华与该街办之间存在事实劳动关系。故对张华的主张，一审法院碍难予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条之规定，判决：驳回张华的诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免收。二审中，当事人未提供新的证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。判断劳动关系成立与否，除了依据有关法律主体签订的劳动合同，更主要根据法律主体之间的实际用工关系来判断。上诉人张华陈述，其因房屋拆迁，失去土地，丧失生活来源，秦灶街办为解决其生存问题，将其安排在秦灶公墓工作。2011年6月起，张华一直在秦灶公墓工作至今。张华提供的银行账户表明，在秦灶公墓工作之初，其工资即由港润公司通过中国银行代发。另外，张华的社会保险亦由港润公司作为用人单位负责办理。根据秦灶街办与原审第三人港润公司陈述，结合双方《劳务派遣协议》及港润公司向张华发放工资、缴纳社会保险的事实，三方之间存在劳务派遣的用工事实，张华在秦灶公墓所从事的具体工作符合辅助性用工特征，可以认定秦灶街办与港润公司及张华之间存在劳务派遣用工关系。张华称其要求与秦灶街办建立劳动关系，但秦灶街办从未有此意思表示。秦灶街办作为政府机关，其劳动用工必有一定的用工条件，也应有规范的招录流程，张华并未有证据证明经过秦灶街办招工，也无其他证据证明双方存在如工资支付、管理与被管理等劳动关系的特征。综上所述，上诉人张华的上诉理由不成立，应当驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张华负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 烨审 判 员  钱泊霖审 判 员  王吉美二〇二一年五月六日法官助理  祁纪运书 记 员  陈 玲