北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终5537号上诉人（原审原告）：张正义，男，1979年10月15日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：刘桂薇，北京永勤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京厦大安普科技发展有限公司，住所地北京市顺义区高丽营镇金马工业区**。法定代表人：陈松柏，总经理。委托诉讼代理人：郭殿江，吉林睿旺律师事务所律师。原审第三人：北京我爱我家房地产经纪有限公司，住所地北京市大兴区安定镇工业**南二路**。法定代表人：谢勇，执行董事。委托诉讼代理人：王明亮，河北英利律师事务所律师。上诉人张正义、北京厦大安普科技发展有限公司（以下简称厦大安普公司）因与原审第三人北京我爱我家房地产经纪有限公司（以下简称我爱我家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初4399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张正义上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判厦大安普公司赔偿张正义经济损失2499520元；2.本案一审、二审案件受理费由厦大安普公司承担。事实与理由：一、一审法院已经认定厦大安普公司系根本违约，则厦大安普公司应对涉案合同的解除承担全部赔偿责任。二、张正义已采取了防止损失扩大的必要措施。2016年2月26日厦大安普公司通知我爱我家公司解除涉案合同，张正义在不到两个月的时间内即起诉厦大安普公司要求继续履行合同，就是及时解决纠纷、防止损失扩大的积极行为。但因诉讼周期较长，直至2019年12月16日一审法院才做出解除合同的生效判决，此后张正义随即提出要求厦大安普公司承担赔偿责任的诉讼，并没有对损失的扩大有任何放任的行为。三、一审法院认定张正义作为理性的购房人应对合同无法履行的诉讼结果具有合理预期，是错误的。张正义相信的是合同应实际履行的原则，是诚实信用原则，相信的是法律权威及公正原则，张正义在没有生效判决认定合同解除的之前，有理由相信涉案合同还能实际履行。厦大安普公司辩称，不同意张正义的上诉请求和事实理由，厦大安普公司不存在根本违约，坚持厦大安普公司的全部上诉请求。我爱我家公司述称，同意张正义的上诉请求和事实理由。厦大安普公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判厦大安普公司不承担赔偿责任；2.本案一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费由张正义承担。事实及理由：一、一审法院认定厦大安普公司构成根本违约，与事实完全不符。涉案合同是一份附条件合同，即涉案合同的履行以解除抵押为前置条件，在该条件没有达成的情况下，后续的买卖关系也就自然终止。涉案合同签订后，厦大安普公司积极地向抵押权人中国xx银行股份有限公司泉州分行（以下简称xx银行）履行了申请解押义务，但厦大安普公司在2016年1月8日收到抵押权人不同意解押的通知，之后及时告知了张正义，并明确告知张正义涉案合同无法履行。由于涉案合同约定的前置条件无法实现，后续的买卖关系无论是在法律上还是事实上均属履行不能，故应自然终止，张正义所主张的溢价损失不应得到支持。二、因涉案房屋设置了抵押权，故厦大安普公司的处置权受限。房屋买卖合同未实际履行是由于抵押权人不同意出卖涉案房屋，并非厦大安普公司，故厦大安普公司不存在主观过错，不存在根本违约。三、张正义、厦大安普公司对涉案合同的签订均存在过错。双方明知涉案房屋存在抵押，如转让必须事先征得抵押权人的同意，但双方均未去征询抵押权人是否同意转让。四、张正义恶意扩大损失，其请求不应得到支持。厦大安普公司于2016年2月26日就将抵押权人不同意解压的《告知书》送达给了张正义，其在收到《告知书》后恶意提起诉讼，致使涉案合同解除时间一拖再拖，故张正义在收到《告知书》后的“溢价损失”依法不应得到支持。张正义辩称，不同意厦大安普公司的上诉请求和事实理由，厦大安普公司系根本违约，应承担全部赔偿责任，坚持张正义的全部上诉请求。我爱我家公司述称，我爱我家公司同意张正义的上诉请求和事实理由。张正义向一审法院起诉请求：判令厦大安普公司赔偿张正义经济损失2499520元（房屋升值损失2489520元、居间服务费损失10000元）。一审法院查明事实：2016年1月5日，张正义作为乙方（买受方）、厦大安普公司作为甲方（出售方）在我爱我家公司居间服务下签订《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》（以下简称涉案合同），约定：厦大安普公司将其所有的北京市朝阳区××房屋（以下简称涉案房屋）出售给张正义，该房已经设立抵押，抵押权人为xx银行，抵押金额2000000元，厦大安普公司应在2016年4月1日前办理抵押注销手续。房屋成交总价为2564280元，张正义应于本合同签订当日向厦大安普公司支付定金100000元。张正义采取贷款方式支付房款，其选择公积金贷款1200000元，缴税当日张正义向厦大安普公司支付1244280元，办理房屋所有权转移登记当天张正义向厦大安普公司支付20000元。厦大安普公司应当在过户当日将该房屋交付给张正义。双方最晚应于合同签订之日起90日内，共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。双方约定房屋交付在该房屋产权转移登记之前的，厦大安普公司逾期超过10日交房的，张正义有权单方解除合同，张正义选择继续履行合同的，厦大安普公司应当继续履行，应于该房屋实际交付之日按房屋成交总价日万分之五向张正义支付逾期违约金。除合同另有约定的违约责任外，任何一方未履行本合同约定义务，经守约方催告后15日内仍未履行该义务，如合同可继续履行的双方须继续履行，违约方须按该房屋成交总价的10%向守约方承担违约责任。涉案合同签订后，2016年1月7日，张正义向厦大安普公司支付定金100000元，厦大安普公司向张正义出具《定金收据》。2016年2月26日，厦大安普公司致函我爱我家公司，告知其无法履行涉案合同。2016年4月22日，张正义以房屋买卖合同纠纷为由，将厦大安普公司诉至一审法院，要求继续履行涉案合同、厦大安普公司赔偿违约金；厦大安普公司反诉要求确认涉案合同无效。一审法院经审理认定涉案合同有效但不具备履行条件，并据此于2018年12月20日作出（2016）京0105民初21478号民事判决，驳回双方的全部诉讼请求。张正义不服判决结果，上诉至北京市第三中级人民法院。北京市第三中级人民法院经审理于2019年5月27日作出（2019）京03民终3725号民事判决，驳回张正义上诉，维持原判。2019年8月5日，厦大安普公司以房屋买卖合同纠纷为由，将张正义诉至一审法院，要求解除涉案合同。一审法院经审理于2019年11月26日作出（2019）京0105民初60465号民事判决，判令解除涉案合同。判决后，双方均未上诉。该判决于2019年12月16日生效。2019年7月27日，厦大安普公司退还张正义100000元。一审审理中，一审法院依职权向北京市朝阳区房屋管理局调取涉案房屋产权信息显示，涉案房屋于2012年9月17日设立抵押，抵押权人为xx银行。包括涉案房屋在内的一共八套房屋设立了抵押权。厦大安普公司表示其中几套房屋已经通过置换方式解除抵押，因为涉案房屋价值少于欠付抵押权人的价值，故抵押权人不同意解除涉案房屋抵押。张正义表示，厦大安普公司不想将涉案房屋出售给张正义，所以没有解除抵押。一审审理中，经张正义申请，一审法院依法委托北京建正合生房地产评估有限公司对涉案房屋于2019年12月16日时点的价值进行评估。经鉴定，北京建正合生房地产评估有限公司出具建正合生（2020）-054-司估字第009号评估报告书，载明：涉案房屋建筑面积71.23平方米、单位面积房地产价值70950元/平方米、房地产价值总额5053800元。张正义为此支付鉴定费15135元。一审法院另查一，2015年4月21日，厦大安普公司作为抵押人与抵押权人xx银行签订《主债权及房屋最高额抵押合同》，最高债权金额为1500万元，债权确定的期间是2015年9月17日至2020年9月17日，抵押房屋为包括涉案房屋在内的八套房屋，债务人为晋江市中环家俬贸易有限公司。一审法院另查二，2015年4月，涉案房屋办理了最高额抵押权设立登记。2016年1月8日，xx银行向厦大安普公司发出《告知书》，告知厦大安普公司泉州分行不同意转让涉案房屋，望厦大安普公司立即终止房屋买卖交易。2016年7月28日，xx银行向晋江市中环家俬贸易有限公司发出《贷款逾期催收通知书》，要求晋江市中环家俬贸易有限公司接到通知后立即偿还贷款本金、利息及罚息，否则将通过法律渠道追偿，对抵押之物进行拍卖变卖以抵偿债务。一审法院另查三，2016年1月3日，张正义向我爱我家公司预付居间服务费意向金10000元。2016年1月5日，张正义作为乙方（买受方）、厦大安普公司作为甲方（出售方），我爱我家公司作为丙方（居间方），签订《居间服务合同》，约定：甲乙双方确认丙方已提供订立买卖合同的信息和机会，并确认丙方协助甲乙双方订立了房屋买卖合同，乙方应向丙方支付居间服务费56414元。甲乙任何一方违反合同约定或《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》的约定，导致丙方不能继续协助其办理买卖交易后续事项的，丙方不承担责任，且丙方有权收取居间服务费用和交易中已经发生的费用，如已交付的，丙方无须退还，如支付居间服务费方为守约方，支付方可向违约方追偿该笔费用。经询，我爱我家公司表示剩余费用是否再行主张，暂未决定。一审法院认为，厦大安普公司与张正义之间签订的涉案合同系有效合同。厦大安普公司在合同约定的履行期限届满前未履行消灭抵押权的义务，致使张正义无法办理房屋所有权转移登记，并进而导致涉案合同解除，构成根本违约，应承担相应的违约责任。当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，双方的争议焦点为：一、张正义因涉案合同解除产生的损失范围；二、张正义是否采取了适当措施防止损失扩大。针对焦点一，一审法院认为，如前所述，涉案合同目的不能实现是由于厦大安普公司未按合同约定办理房屋抵押登记注销手续的根本违约行为导致。《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。由此可见，张正义有权要求厦大安普公司赔偿因其违约行为给其造成实际损失及可得利益损失。具体到本案，首先，张正义为签订合同支付了居间服务费10000元，因我爱我家公司明确表示不同意退还，故该笔费用应认定为厦大安普公司违约给张正义造成的实际损失；其次，考虑到近年来北京市房地产市场客观上整体处于上升发展态势，因此，涉案合同签订时点与解除时点的房屋增值，应当视为张正义签订涉案合同可获得的预期利益。针对争议焦点二，关于张正义主张的居间服务费10000元，因张正义对于该笔损失的产生没有过错，故厦大安普公司应当赔偿；关于张正义主张的房屋增值损失，一审法院认为，在我国法律明确规定出卖人因未取得所有权或处分权，标的物所有权无法转移，合同因法律上原因不能履行的情形下，买受人作为理性的房屋购买人，应对合同无法履行的诉讼结果具有合理预期。在此情况下，买受人应当依据诚实信用原则和减损规则的规定及时采取解除合同、主张定金罚则、要求违约赔偿或进行替代房屋购买等合理措施防止损失扩大，维护自己的合法权益。从替代性购买的角度来说，如买受人在合理期间内进行了替代性购买，其所购同区位、同类型房屋所支出的额外成本，在合理范围内应由厦大安普公司承担；如未在合理的期间内购买替代性的房屋，对于此后房价上升的风险与损失，买受人应自行承担。具体到本案，2016年2月26日，在涉案合同签订后不足两月内，厦大安普公司即通过我爱我家公司告知张正义其无法履行涉案合同；并在此后的诉讼中，再次以己方行为明确表示不再继续履行涉案合同。与此同时，涉案房屋价格却在较长的诉讼周期内一直快速上涨。厦大安普公司的根本违约行为及其不当诉讼固然应对此承担主要责任，但张正义在第一次诉讼中即知晓厦大安普公司无意履行合同，仍怠于采取减损措施，致使双方纠纷直至今日方能最终解决，其亦应当承担部分责任。因此，一审法院将结合本案的实际履行情况、厦大安普公司的过错程度、张正义的实际损失以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定该项损失为1500000元。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京厦大安普科技发展有限公司于判决生效之日起7日内赔偿张正义经济损失151万元；二、驳回张正义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方当事人均未提交新的证据。对于各方二审争议的事实，本院认定如下：厦大安普公司称因为其没有能力全额清偿本息，故抵押权人不同意对涉案房屋进行解押；如果厦大安普公司全额清偿本息，则抵押权人会对涉案房屋进行解押，故厦大安普公司跟张正义协商是否能先行支付涉案合同款项，由厦大安普公司支付给抵押权人，之后涉案房屋就能解押，但张正义不同意。张正义称厦大安普公司并未与张正义协商过上述事宜，且厦大安普公司系故意不清偿全额本息。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.涉案合同目的不能实现的原因；2.张正义的损失范围应如何确定。一、合同目的不能实现的原因。厦大安普公司主张涉案合同目的不能实现，是由于抵押权人不同意对涉案房屋进行解押而导致，并非因其行为而导致，其不存在过错，故不应承担违约责任。对此本院认为，第一，涉案合同明确约定厦大安普公司负有在2016年4月1日前办理抵押注销手续的合同义务，但厦大安普公司未能依约履行，导致张正义因涉案房屋的抵押而无法办理所有权登记手续，最终致使合同目的无法实现。第二，厦大安普公司自认系因其不能全额清偿案外本息，导致抵押权人不同意对涉案房屋进行解押，换言之，厦大安普公司未能履行涉案合同义务的根本原因为其未能履行案外义务，故本院对厦大安普公司的该项上诉主张不予采信。涉案合同因厦大安普公司的违约行为而导致合同目的不能实现，厦大安普公司应就张正义因此导致的损失承担赔偿责任。二、损失范围应如何确定。张正义上诉主张其没有怠于减少损失，也没有放任损失的扩大，不存在任何过错，故厦大安普公司应承担全部房屋价格差额损失。对此本院认为，其一，张正义在2016年2月收到厦大安普公司告知的抵押权人拒绝解押通知，应当认为张正义在明知涉案房屋存在案外抵押权且案外抵押权人拒绝解押的情况下，其应认识到涉案房屋的所有权转移登记将会受阻，涉案合同事实上存在履行不能的可能性。其二，张正义虽然就涉案合同提起了系列诉讼，但厦大安普公司以长期的诉讼行为明确表示不会履行涉案合同，张正义应认识到其提起的系列诉讼，不能达到强制抵押权人解押的效果，也很难改变厦大安普公司拒绝履行涉案合同的意思表示，但张正义仍在数年中未采取其他措施减少自己的损失，故一审法院认定张正义对损失的扩大存在过错并无不当，本院予以维持。一审法院已经根据厦大安普公司、张正义的过错程度对厦大安普公司应承担的损失数额进行酌减，故本院对厦大安普公司的相应上诉主张亦不再支持。综上所述，张正义、厦大安普公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32085元，由张正义负担13695元（已交纳）；由北京厦大安普科技发展有限公司负担18390元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 龚勇超审 判 员 孙承松二〇二一年五月二十一日法官助理 黎 铧书 记 员 刘 波