陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书      (2021)陕02民终154号      上诉人（原审被告）：陕西安大建设工程有限公司。住所地：西安市碑林区。   法定代表人：呼永平，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈汉，陕西永嘉信律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵春，陕西永嘉信律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：铜川市开发投资有限公司。住所地：铜川市新区。   法定代表人：范华，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王建斌，陕西兰天律师事务所律师。    上诉人陕西安大建设工程有限公司（以下简称安大公司）因与被上诉人铜川市开发投资有限公司（以下简称开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省铜川市耀州区人民法院(2020)陕0204民初2260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人安大公司的委托诉讼代理人陈汉、赵春，被上诉人开发公司的委托诉讼代理人王建斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   上诉人安大公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1.原审判决认定基本事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》不应予以解除。原审判决认定《建设工程施工合同》的解除适用法律错误，被上诉人不享有合法解除权，依据《最高人民法院关于印发＜全国法院民商事审判工作会议纪要＞的通知》的规定：“（二）关于合同履行与救济…46.[通知解除的条件]审判实践中，部分人民法院对合同法司法解释（二）第24条的理解存在偏差，对该条的准确理解是只有享有法定或者约定解除权的当事人，才能以通知方式解除合同，不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方，是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。”因被上诉人原因造成工程缓建，其行为构成违约，不享有合同解除权。但原审法院仍依据合同法第九十六条第一款以及《最高人民法院关于适用合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，作出判决认定《建设工程施工合同》于2018年4月4日解除，属于适用法律错误。原审判决认定基本事实不清，原审中被上诉人以其向法庭提交的《铜川市城际规划会议纪要》，确认案涉工程因规划调整，不具备开工条件及施工基础，是解除合同的客观事实理由。但会议纪要仅为行政机关内部意见，并非正式政府文件，不能直接对外发生法律效力，被上诉人据此解除合同缺乏事实依据。同时原审判决在案件事实认定中，忽略该部分事实认定，属于认定基本事实不清。综上，《建设工程施工合同》不具备解除的客观事由及法律依据，不应判令解除。2.被上诉人支付的工程款预付款中应当扣减上诉人的实际损失，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，同时被上诉人在书面函件中向上诉人明确表示由其承担上诉人支出的中标服务费。因被上诉人的原因造成工程缓建，其行为构成违约，应当承担向上诉人造成的一切损失（该损失包括上诉人施工项目投标所产生的一切费用，因本案纠纷所支付的律师代理费及其他直接或间接损失），并在被上诉人支付的工程预付款中先行扣减。   开发公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。   原告开发公司一审诉讼请求：一、解除原告与被告2014年2月签订的《建设工程施工合同》，被告退还原告预付工程款2531053.50元；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年2月，被告与原告签订了一份关于铜川市新区XX道（XX大道XX路）道路配套基础设施建设工程施工合同，合同总价为25310127.34元。按照合同约定，被告向原告缴纳了1266000元的履约保证金后，原告于2014年4月14日向被告预付工程款2531053.50元。之后由于铜川市总体规划发生调整，致使合同建设施工项目因与总体规划不符而丧失开工条件，双方所签订施工合同已丧失履行基础。对此，原告于2018年4月4日、2020年3月23日以书面形式通知被告解除合同，为此发生争议。原告为维护自己的合法权益，提起诉讼。   一审法院审理查明，安大公司经过招投标中标，于2014年2月与开发公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：铜川市新区XX道（XX大道XX路）道路配套基础设施建设工程。合同签订后，安大公司2014年4月10日向开发公司交纳1266000元履约保证金。2014年4月14日开发公司向安大公司支付预付工程款2531053.50元。2018年4月4日，开发公司向安大公司送达施工合同解除函，载明“因铜川市总体规划发生调整，致使铜川市新区XX道（XX大道XX路）道路配套基础设施建设工程项目因与新总体规划不符而丧失开工条件，施工合同已丧失履行基础。自2018年1月起，我公司与贵方就解除合同和违约赔偿事宜多次协商，均未达成一致意见。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、《施工合同》通用条款第44.4条的规定，我公司决定解除上述施工合同，同时要求：贵公司退还我公司支付的工程预付款，我公司也将退还贵公司履约保证金，并承担中标服务费的损失。”安大公司签收了施工合同解除函，于2018年4月8日作出回复，载明“自合同签订之日起，我方积极筹备了开工的各项准备工作，组建项目部、预定材料、苗木、组织劳务队伍等。贵公司单方面提出合同解约，按照合同约定属于贵公司违约，虽然2014年4月14日收到贵公司支付的工程预付款，但仍旧不足以弥补给我方带来的损失，因此建议贵公司按照合同约定承担违约责任并赔偿我方损失，待我方收到赔偿款及我方支付的履约保证金之后与贵公司签订正式合同解除协议。”2020年3月23日，开发公司再次向安大公司送达内容基本一致的《施工合同解除函》，2020年3月25日安大公司向开发公司送达回复函，表示不同意解除施工合同，要求退回保证金及产生的利息。   一审法院认为，开发公司与安大公司通过招投标程序签订的《建设工程施工合同》合法有效。合同履行中，因规划调整导致无法继续履行，开发公司2018年4月4日向安大公司送达了《施工合同解除函》，安大公司予以回复并表示开发公司不履行赔偿义务，不同意解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条第规定“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”安大公司对开发公司解除合同通知虽有异议，但未在法律规定的期限内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，开发公司与安大公司签订的《建设工程施工合同》已经于2018年4月4日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，安大公司收取的预付工程款应予返还，开发公司收取的履约保证金也应予返还，虽然安大公司未主张返还履约保证金，本院一并处理不违反法律规定，也有利于维护当事人的合法权益。解除合同给安大公司造成的损失，因安大公司未提起反诉，本案不予涉及，安大公司可另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第九十六条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、铜川市开发投资有限公司与陕西安大建设工程有限公司2014年2月签订的《建设工程施工合同》于2018年4月4日解除；二、铜川市开发投资有限公司返还陕西安大建设工程有限公司履约保证金1266000元；陕西安大建设工程有限公司返还铜川市开发投资有限公司预付工程款2531053.50元，相抵后，陕西安大建设工程有限公司本判决生效后三十日内返还铜川市开发投资有限公司预付工程款1265053.50元。本案受理费27048元，减半收取13524元由铜川市开发投资有限公司负担6762元，陕西安大建设工程有限公司负担6762元，直接支付铜川市开发投资有限公司。   二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以认定。   二审开发公司提交以下证据：2010年12月13日铜川市国土资源局铜国土资规发[2010]87号铜川市国土资源局关于XX道及XX路项目用地预审的复函、2019年3月11日铜川市国土资源局闲地决[2019] 1号收回国有建设用地使用权决定书，证明合同履行的客观情况已经不存在了。    安大公司质证称，对铜国土资规发[2010]87号文件的真实性不予认可，该文件系复印件，加盖了被上诉人的印章，不是铜川市国土资源局的印章，即使该证据是真实性的，也是涉案工程存在建设工程的一个依据，该文件出具的时间为2010年12月13日，涉案合同签订于2014年2月，这份证据也与涉案合同的解除无关。对铜川市国土资源局闲地决[2019] 1号，真实性不予认可，该证据仅加盖被上诉人印章，未加盖铜川市自然资源局印章，对其证明目的不予认可。该XX路XX大道土地等，该土地不能直接指向涉案工程及XX道，未能直接反映出XX道所在土地被收回，该份证据仅为一个行政处罚告知书，对于该土地是否闲置，建设用地使用权是否被注销未体现，上诉人对此也无法予以核实，对其证明目的不予认可。   庭审后，本院工作人员到铜川市自然资源局对铜川市国土资源局铜国土资规发[2010]87号文件、铜川市国土资源局闲地决[2019] 1号收回国有建设用地使用权决定书是否真实，铜川市国土资源局闲地决[2019] 1号文件中国有建设用地使用权是否注销登记，交回划拨决定书，宗地四至，西环路现在的使用情况，该块地是否变更进行了调查。该单位工作人员称，这两份文件是真实的，铜川市国土资源局闲地决[2019] 1号文件，没有给开发公司发，现在铜川市自然资源局新区分局放着，现在案涉土地又给开发公司划拨，划拨了86754平方米，铜川市人民政府批准文号是铜政土批[2021]10号，这块土地规划没有变动。   开发公司质证称，两份文件证明涉案土地已被自然资源局收回，原合同无法履行；对铜川市人民政府铜政土批[2021]10号文件真实性无异议，规划调整后，市政府又把这部分土地划分给了开发公司，控规发生了变化，重新划拨了土地，现实情况是这条道路在近五年能不能修还是未知数。   安大公司质证称，两份文件真实性认可，证明目的不认可；对铜川市人民政府铜政土批[2021]10号文件真实性无异议。开发公司在庭审中以案涉土地收回为由解除合同，经法院调取的文件看，土地又划拨给了开发公司，合同可以履行。根据城乡规划法四十二条规定，开发公司没有向法院提交涉案工程的建设工程规划许可证，也没有提交铜川市城乡规划委员会的涉案工程总平图，不能证明涉案工程规划调整，应当承担举证不能的后果。   对二审开发公司提交证据的真实性，本院予以认定。   一审卷宗记载,《铜川市城乡规划委员会专题会议纪要》:四、大唐养生园部分地块及西环路东侧地块规划（一）1.将位于XX道以南，西环路以东、兴业西路以北，用地面积46.67公顷（约合700亩）地块，由居住商业绿地、水域变更为二类工业用地。项目单位尽快拿出工业区规划，工业用地内的城市道路是否保留依据规划确定，该地块内的高干渠可以在用地北侧融入新区水系。   本院认为，本案焦点为:《陕西省建设工程施工合同》是否应予解除。   根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解决除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，双方在《陕西省建设工程施工合同》通用条款第44.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。开发公司一审主张由于铜川市总体规划发生调整，致使该合同建设施工项目已与新总体规划不符而丧失开工条件，双方所签订施工合同已丧失履行基础，但一、二审，开发公司未提交涉案地块规划已经变更的相关证据。二审开发公司提交铜川市国土资源局闲地决[2019] 1号收回国有建设用地使用权决定书，证明案涉地块已被收回，致使合同客观上无法履行。二审法院调取了铜川市人民政府铜政土批[2021]10号审批土地件，案涉土地（86754平方米）划拨给开发公司，用于铜川市南市区XX道道路工程项目建设。开发公司解除合同的理由不成立，《陕西省建设工程施工合同》的履行，不存在法律上的障碍。综上，《中华人民共和国合同法》第九十六条、《最高人民法院＜中华人民共和国合同法＞解释（二）第二十四条关于合同的约定解除和法定解除权利行使方式和期限的规定，不能适用本案开发公司通知解除合同的情形。开发公司以《施工合同解除函》通知安大公司解除合同的行为，不发生解除合同的效力。一审判决根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第九十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，认定开发公司与安大公司2014年2月签订的《建设工程施工合同》于2018年4月4日解除已经解除，适用法律错误。铜川市开发投资有限公司的一审诉讼请求，本院不予支持。   综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销陕西省铜川市耀州区人民法院(2020)陕0204民初2260民事判决;   二、驳回铜川市开发投资有限公司的诉讼请求。   一审案件受理费27048元，减半收取13524元，由铜川市开发投资有限公司负担;二审案件受理费27048元，由铜川市开发投资有限公司负担。   本判决为终审判决。                  审 判 长 贺晓华    审 判 员  董 敏    审 判 员 康建军           二〇二一年五月二十五日         法官助理  李浩楠   书 记 员  张诗悦            1