四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川34民终437号 上诉人（原审原告）：庞家祥，男，1968年5月出生，汉族，住重庆市黔江区。 委托诉讼代理人：卢连贵，四川川高律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：四川廷海劳务有限公司，住所地四川省广元市利州区东坝办事处古堰路，统一社会信用代码91510802MA6251122Q。 负责人：徐廷海。 委托诉讼代理人：张霞，四川明炬（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：陈建华，男，1979年1月20日出生，土家族，住重庆市黔江区。 被上诉人（原审被告）：周记伟，男，1993年7月18日出生，汉族，住重庆市南川区。 上诉人庞家祥因与被上诉人四川廷海劳务有限公司（以下简称廷海公司），被上诉人陈建华、周记伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省冕宁县人民法院（2020）川3433民初251民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人庞家祥的委托诉讼代理人卢连贵，被上诉人廷海公司的委托诉讼代理人张霞到庭参加诉讼。被上诉人陈建华、周记伟经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 庞家祥上诉请求：1.撤销四川省冕宁县人民法院（2020）川3433民初251民事判决；2.改判被上诉人按照工伤9级的伤残等级及《工伤保险条例》的赔偿标准对上诉人进行赔偿；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案上诉人与被上诉人廷海公司之间虽然不存在劳动关系，上诉人的损失仍应按照《工伤保险条例》的赔偿标准进行计算赔偿。通过庭审查明，廷海公司将案涉工程分包给不具备用工主体资格的被上诉人陈建华、周记伟，上诉人通过二人的邀约到案涉工地不慎摔伤。按照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”以及《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》[川高法民一（2016）1号]第十三条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理。”的规定，并未要求将认定为按照《工伤保险条例》赔偿的前置程序，因此该案的案由是提供劳务受损纠纷，但赔偿标准应当按照《工伤保险条例》规定进行计算。二、应当按照工伤九级标准计算上诉人的赔偿金。三、即使按照人身损害侵权赔偿，上诉人系城镇户口，应当按照城镇标准计算伤残赔偿金。四、交通费是必然产生的费用。上诉人受伤后，家属往返于重庆与冕宁照顾，上诉人出院后复查都会产生相应的交通费，因此应当酌情予以支持。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 廷海公司辩称，一审判决适用法律正确，计算标准符合法律规定，请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 陈建华、周记伟未到庭应诉，也未提交书面答辩状。 庞家祥向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决被告赔偿原告因本次人身侵权造成的各项损失共计182332元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：冕宁县铁厂乡邓家湾隧道建设工程由被告廷海公司承建，后廷海公司将该工程部分分包给被告周记伟、陈建华。2018年7月，原告庞家祥经被告陈建华邀约，到被告周记伟、陈建华实际施工的工地上做工，双方未签订书面合同。2018年8月15日，原告在施工时，从高处坠落致全身多处受伤，当日被送往冕宁县凌华医院住院治疗，冕宁县凌华医院住院诊断为：1.右侧第12肋骨骨折；2.腰1-4右侧横突及胸12-腰2棘突骨折；3.腰5椎体双侧椎弓崩解及滑脱；4.腰2-3椎间盘变形、膨出；5腰椎退行性变；6.腰背部皮下血肿；7右膝外侧软组织挫伤；8右侧外踝撕脱性骨折可能。2018年10月16日，原告出院，住院期间，原告的医疗费均由被告廷海公司支付，被告陈建华向原告支付了生活费及护理4000元，出院后，被告廷海公司通过向保险公司理赔，由保险公司向原告支付了18013.04元。本案审理过程中，经一审法院委托四川求实司法鉴定所依照《人体损伤致残程度分级》对原告进行致残程度鉴定，后四川求实司法鉴定所作出鉴定意见书，鉴定意见为原告庞家祥的致残程度为十级，本次鉴定的鉴定费1730元已由被告廷海公司支付，原告为本次鉴定花费检查费及交通费1512.91元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告的损害由谁承担？2.原告的损害赔偿如何计算？ 一、关于原告的损害由谁承担的问题。被告周记伟、陈建华系案涉工程的实际施工人，且不具有施工资质，原告应被告陈建华邀约，到案涉工程做工，应认定为原告给被告周记伟、陈建华提供劳务，原告与被告周记伟、陈建华系雇员与雇主的关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原告庞家祥在施工过程中，未尽安全谨慎义务，自身存在过错，应自行承担部分责任。本院酌定原告对自身损害后果承担20%的责任，被告周记伟、陈建华承担80%的责任。被告廷海公司将案涉工程分违法包给不具有资质的被告周记伟、陈建华。原告作为被告周记伟、何某的雇员，在从事工程施工中因安全生产事故遭受人身损害，被告廷海公司作为违法分包人，应当与被告周记伟、陈建华承担连带赔偿责任； 二、关于原告的损害赔偿如何计算的问题。原告主张参照参照《工伤保险条例》的有关规定主张赔偿，因是否享受工伤保险待遇，应以工伤认定为前提，按照《工伤保险条例》第十七条和《工伤认定办法》第四条的规定，职工发生事故伤害应向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，根据《工伤保险条例》第五条第二款：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”的规定，工伤认定属于社会保险行政部门的职责和权限，是一种行政行为，人民法院在审理民事案件中无权对原告所受伤害是否构成工伤作出认定。原告未经工伤认定、劳动能力鉴定的前置程序，直接提起民事诉讼，要求按工伤标准赔偿其人身损害损失，不符合法定程序。原告主张根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项的规定，因《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》调整的是行政法律关系，且该规定第三条明确，适用该第三条第四项的前提条件为“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的”，原告要求按工伤标准赔偿其人身损害损失，亦不符合法定程序。原告主张本案应根据四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一[2016]1号文件）第十三条之规定进行判决，因《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》属内部参考文件，不是法律，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条之规定“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”，一审法院不予支持。原告的损害应当按照一般侵权计算损失赔偿金额，现一审法院计算如下：1.因原告未提供有固定收入的证据，应承担举证不能的后果，一审法院按照无固定收入计算，误工时间至首次定残日，即63天，故原告受伤的误工费=63天×145元/天=9135元；2.根据原告庞家祥病情，一审法院酌定住院期间护理人员1人，故护理费=63天×150元/天=9450元；3.住院伙食补助费=63天×30元/天=1890元；4.营养费=63天×30元/天=1890元；5.残疾赔偿金=14670元/年×20年×10%=29340元；6.本案委托鉴定过程中原告支出的检查费及交通费1512.91元。以上合计53217.91元。根据谁主张，谁举证的原则，原告主张的其诉前鉴定的鉴定费1000元应当由其自行承担，原告主张诉前支出的交通费2000元，因未提交证据证明，一审法院不予支持。一审法院委托鉴定的鉴定费应当由原告承担1730元×20%=346元。被告廷海公司已经向原告支付的18013.04元、应当由原告承担而由被告廷海公司垫付的鉴定费346元及被告陈建华已经向原告支付的4000元应当予以抵扣。综上，被告周记伟、陈建华、廷海公司应当向原告支付的赔偿款=53217.91元×80%-18013.04元-4000元-346元=20215.29元。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限被告周记伟、陈建华、四川廷海劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告庞家祥各项费用合计20215.29元；二、驳回原告庞家祥的其他诉讼请求。本案案件受理费706元，由原告庞家祥负担626元，被告周记伟、陈建华、四川廷海劳务有限公司负担80元。 二审中上诉人庞家祥提交了本人户口簿复印件一份，拟证明其系城镇居民，残疾赔偿金应当按照城镇标准计算赔偿。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人廷海公司质证意见：对真实性和合法性均无异议。 周记伟、陈建华经本院合法传唤后未到庭参与诉讼，视为放弃举证、质证和答辩权利。 本院认证，庞家祥户口簿的真实性当事人无异议，本院对此予以确认。户口簿内容反映庞家祥为非农业户口，故其要求残疾赔偿金按照城镇标准计算的证明目的本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与一审法院认定的事实一致。二审中另查明，庞家祥于2008年8月18日因征地由重庆市黔江区城四所城西街道册山5组迁来现在住址，常住人口登记卡显示庞家祥为非农业户口。 本案争议焦点：1.庞家祥受伤损失应否按工伤标准进行计算；2.如果按照一般人身侵权赔偿，一审法院对庞家祥的残疾赔偿金和交通费的计算是否正确。 本院认为，关于争议焦点1，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案发生于《中华人民共和国民法典》实施前，应当适用当时的法律、司法解释。首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”其次，按照《工伤保险条例》第十七条和《工伤认定办法》第四条的规定：“职工发生事故伤害应向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”根据《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”的规定，工伤认定属于社会保险行政部门的行政职责和权限，是一种行政行为，是否享受工伤保险待遇，应以工伤认定为前提。人民法院在审理民事案件中无权对庞家祥所受伤害是否构成工伤作出认定。庞家祥又主张本案应按四川省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》（川高法民一[2016]1号文件）第十三条之规定进行判决，但《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》不属于法律、司法解释，仅是未能形成法律效力的观点，不能在法律文书中直接援引。本案中，庞家祥自述与被上诉人廷海公司之间不存在劳动关系，查明的事实也是庞家祥是在为被上诉人陈建华、周记伟提供劳务时受到伤害，那么其受伤损失就不应按照工伤标准计算，应当按照一般人身损害侵权赔偿的标准计算损失。庞家祥主张按照工伤标准计算损失并按照工伤九级标准计算赔偿金的理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 关于争议焦点2，庞家祥在二审中提供了其在一审中没有提交的户口簿证据，证明了本人属于非农业人口。一审按照农村标准计算残疾赔偿金，确实有误，本院依法予以纠正，本院按城镇人口标准计算庞家祥的残疾赔偿金金额为：36154元/年×20年×10%=72308元；庞家祥在二审中还主张应酌情计算没有提供依据的交通费，但一审法院根据已有证据其实支持了部分交通费用，该项主张的理由缺乏证据支撑，故本院不予采纳。由于庞家祥在上诉状中，对一审法院认定的除残疾赔偿金、交通费外的其他费用均未提出异议，对事故责任的划定也无异议，故本院对庞家祥在提供劳务中受到损失的费用计算如下：1.误工费9135元；2.护理费9450元；3.住院伙食补助费1890元；4.营养费1890元；5.残疾赔偿金72308元；6.检查及交通费1512.91元。以上费用合计96185.91元。按庞家祥个人自负20%的责任计算并扣减廷海公司垫付的18013.04元、其应按责任比例承担并由廷海公司垫付的鉴定费346元、陈建华垫付的4000元，庞家祥应获三被上诉人连带赔偿的费用合计为54589.69元。 综上所述，庞家祥的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算赔偿费用不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、撤销四川省冕宁县人民法院（2020）川3433民初251民事判决； 二、限被上诉人周记伟、陈建华、四川廷海劳务有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿上诉人庞家祥各项损失费用合计54589.69元； 三、驳回上诉人庞家祥的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费706元，上诉人庞家祥负担141元，被上诉人周记伟、陈建华、四川廷海劳务有限公司负担565元；二审案件受理费1412元，上诉人庞家祥负担282元，被上诉人周记伟、陈建华、四川廷海劳务有限公司负担1130元。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 强 审判员 马 燕 审判员 江毅夫 二〇二一年五月十九日 书记员 周机屹