辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终3240号上诉人（原审被告）：大连市甘井子区人民医院。住所地：大连市甘井子区张前路**。法定代表人：毕伟，该院院长。委托诉讼代理人：赵彦韬，辽宁生辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玲，辽宁生辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘孟，女，1989年8月24日生，汉族，户籍地辽宁省庄河市。上诉人大连市甘井子区人民医院（以下简称甘井子医院）因与被上诉人刘孟劳动争议一案，不服大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。甘井子医院上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人无需向被上诉人给付解除劳动合同的赔偿金差额23,750元或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定部分，存在被上诉人自行主张的内容，且无相应证据印证，不应作为本案事实予以认定。一审判决对被上诉人调岗后仍不胜任工作的认定理由，人为割裂了调岗前不胜任工作与调岗后不胜任工作之间的联系，且未能从医疗卫生服务行业的性质入手分析判断胜任与否，同时对《解除劳动合同证明书》等证据材料的判定存在片面性，不符合相关法律规定。双方于2018年1月1日正式建立劳动关系，一审法院对双方劳动关系建立时间认定有误。二、医疗行业性质特殊，直面百姓身体健康甚至生命，不具备医德责任心的医疗人员就是不胜任工作岗位要求，被上诉人从自认问题并承诺认真学习医德医风考评细则等制度且严格遵守，但实际上其本人并未履行承诺，依然存在很多问题，导致龙畔金泉社区卫生服务中心医务人员联名请愿将其调走，这些事实并不是被上诉人本人不承认就可推托的，联系其前后一贯整体表现，且综合医疗工作的特殊性，应认定其在龙畔金泉社区也是不胜任工作的。三、解除劳动合同证明书一式三份，其中一份已交给被上诉人本人，无需其在上签字，且从被上诉人一贯行为来看，其并不是随意签字的人，比如其对2016年、2017年教育培训协议不认可就未签字，因此被上诉人解除劳动合同证明书上签字，是对证明书内容的确认，而不是简单的收到。四、上诉人与被上诉人之间的关系不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条关于事实劳动关系成立的。首先该条仅适用于双方未订立任何书面合同的情形，而在本案中双方在自愿平等协商的基础上，签订了实习合同书，因此该条规定的前提条件并不适用于本案，其次上诉人在被上诉人实习期间并未按照相关的内部管理规定对其进行考核，在2018年1月1日双方签订正式劳动关系后，上诉人才开始对被上诉人按照内部管理规定进行考核，因此2018年之前双方的关系仅为实习关系，不是事实上的劳动关系。五、被上诉人作为高校毕业生是自愿应聘到上诉人处进行实习的，应当完全知晓实习合同书的含义，且被上诉人在上诉人处完成的工作均为简单的基础性实习任务，并非上诉人所必须的无可替代的工作。此外经了解得知，被上诉人到上诉人处实习的主要目的是为了获取实习经验，以便考取医师职业资格证书，根据职业医师法第9条规定，具有高等学校医学专业本科以上学历的人员，报考职业医师必须在医疗预防保健机构中试用期满一年。在本案中上诉人与被上诉人实习合同到期后，上诉人本不打算继续与被上诉人签订合同，也无法与被上诉人订立正式的劳动合同，但碍于被上诉人多次恳求上诉人给予其实习机会以便考取医师职业资格证书，由于被上诉人的个人原因，其多次报告职业医师考试均未通过，导致实习较长，上诉人作为医疗机构，只与具备医师职业资格的人员签订劳动合同。2017年12月被上诉人通过医师资格考试后，上诉人立即与其签订劳动合同书，未出现任何拖延，双方劳动关系自2018年1月1日起开始建立。六、一审法院认定上诉人因被上诉人不胜任工作，与被上诉人解除合同的理由不充分，缺乏法律依据。首先一审法院认定上诉人出具的工作鉴定、请愿书的证据类型为证人证言，与法律规定不符。所谓证人证言首先出具的主体必须是证人，而工作鉴定的出具主体是上诉人的职能部门所辖的医疗部门，因此上诉人不能既作为当事人又作为证人，明显是不符合法律规定，此工作鉴定不能为证人证言，而是书证，上诉人无需派所谓证人出庭作证；同时请愿书是龙畔金泉社区卫生服务中心医护人员无法忍受被上诉人的工作干扰出具的书面申请，其目的是恳请院领导将被上诉人调离岗位并非是为了直接证明被上诉人不胜任工作，因此不符合证人证言的条件，也不属于证人证言。因此工作鉴定、请愿书这两份书证恰恰从主管领导的评价和同级同事的评价两个角度同时证明了被上诉人不能胜任工作，进一步说明就被上诉人工作的机构全员均认为被上诉人工作不能胜任，此两份证据证明力充足。七、一审法院依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条认定本案存在事实上的劳动关系，却不按照该规定的第三条判令，而是额外增加判令上诉人向被上诉人支付双倍经济补偿，依据同一个部门规章部分法条片面断案，有失法律的公平和公正。八、被上诉人对自己的主张和陈述应当提供充足有效的证据加以证明，如果只有陈述没有证据或者证据不符合法律规定，不能支持自己的主张，应承担败诉的不利后果。综上，上诉人与被上诉人自2018年1月1日起建立劳动关系，被上诉人在上诉人处工作期间不能胜任工作，经调整岗位后仍然不能胜任工作，上诉人依法与被上诉人解除劳动合同并支付了相应的经济补偿金符合法律的规定，无需再向被上诉人额外支付任何补偿金或赔偿金。刘孟辩称，不同意上诉人的上诉请求及依据的事实和理由，一审判决正确，应予维持。刘孟向一审法院起诉请求：判令被告向其支付双倍工资款差额（一审庭审时明确为违法解除劳动合同的赔偿金差额）23,750元。一审法院认定事实：原、被告于2014年2月19日签订了《实习合同书》，该合同书分实习期、实习期岗位、实习期补贴、实习期劳动纪律、合同变更和解除、争议处理及其他约定七部分，具体内容包括约定实习期限自2014年2月19日2014年5月18日，被告安排原告在甘中社区卫生服务中心岗位进行实习，由科室负责人指导原告培训学习，被告按每月2,000元的实习补贴给予原告报酬，同时原告在实习期间应严格遵守被告的各项规章制度，遵守职业道德并积极参加被告组织的培训，经双方协商一致可以解除合同，如订立合同时所依据的客观情况发生重大变化致使合同不能履行，经双方协商同意可以变更合同相关内容，同时约定培训费6,000元。合同期满后，原、被告再次签订《实习合同书》，实习期限自2014年6月1日至2014年12月31日，除“其他约定”部分增加“取得执业证后缴五险”外，其他部分约定内容无变化，原告未实际支付被告培训费用。2015年1月，原、被告签订《培训教育协议书》，该协议中约定被告继续安排原告在甘中社区卫生服务中心进行培训教育，由科室负责人指导培训学习，期限自2015年1月1日至2015年12月31日，培训津贴每月2,000元，被告负责原告的培训费用即为原告支付5,000元，原告辞职后需返还全部或部分培训费，原告在实习期间仍需严格遵守被告的各项规章制度，遵守职业道德并积极参加被告组织的培训。期间，被告每月向原告支付2,000元。2017年12月25日，原、被告签订固定期限的书面《劳动合同书》，合同期限自2018年1月1日至2018年12月31日止，合同约定被告安排原告在甘中社区卫生服务中心从事儿保工作，月工资2,500元，合同期满后，双方两次续签劳动合同至2020年12月31日止。2020年5月14日，被告向原告出具《解除劳动合同证明书》，该证明书记载原、被告于2020年5月14日解除劳动关系，解除原因为“劳动者不胜任工作，经培训或者调整岗位仍不胜任”，被告向原告支付经济补偿金6,250元，右下方为原告的签名。后被告实际向原告支付经济补偿金8,750元（2,500元/月×3.5个月）即原告本人3.5个月的工资，原告已收到该笔补偿金。2020年5月15日，原告向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“甘井子区仲裁委”）申请仲裁，要求被告向其支付违法解除劳动合同的赔偿金32,500元。甘井子区仲裁委于2020年9月29日作出甘劳人仲案字（2020）第628号仲裁裁决书，驳回了原告的申请。原告对该仲裁裁决不服，诉至法院。另查，被告在庭审过程中提供了两份《培训教育协议书》，该两份协议书除记载的培训时间分别为2016年1月1日至2016年12月31日止和2017年1月1日至2017年12月31日止外，其他内容与原、被告在2015年1月签订的《培训教育协议书》中约定的内容一致，协议书下方有被告的公章，但原告处无原告的签名。被告陈述该两份《培训教育协议书》无原告签名系因原告拒绝签署，认为被告应与其签订《劳动合同书》，因在医院只有具有执业医师证才能独立开展与医疗相关的工作，被告只能与原告签订实习合同和培训教育协议，原告在被告下设的甘中社区卫生服务中心接受培训，并在医师指导下进行医疗档案录入和相关医疗簿册登记等学习实践，2018年1月，原告取得了执业医师证，双方签订书面《劳动合同书》。被告表示原告认可与被告签订实习合同，双方自2018年1月1日起建立劳动关系。原告对被告提供的《培训教育协议书》不予认可，原告陈述其2014年2月作为毕业生应聘到被告处从事电脑录入工作，但入职第二天因被告处人员离职被被告转入妇女保健医师岗位从事前台登记、收款及疫苗预约工作，2017年4月，原告转入计划免疫岗位从事疫苗登记入库、收款及电脑登记工作，2017年10月到儿童保健医师岗位从事儿童体检的相关工作，原告了解的情况为在无执业医师证亦可签订劳动合同，事实上被告承诺原告在试用期一个月后签订劳动合同，但试用期结束后，被告以其无执业医师证为由不签订书面劳动合同，双方在签署第二份实习合同时约定取得执业医师证后签订书面《劳动合同书》。原告表示其与被告虽签订实习合同和培训教育协议，但双方自2014年2月19日起建立的系劳动关系。再查，被告处预防保健科科长魏月丽、甘中社区卫生服务中心负责人郑健及防治站负责人夏静雯分别在2020年4月17日、4月22日出具《工作鉴定》，内容主要为原告工作态度不端正、工作不积极且频繁出现错误，不胜任本职工作等。2020年4月30日，原告作出《承诺书》，承诺书内容为“从事儿保工作两年四个月，工作期间存在以下问题：1、上级领导督导指出工作不足，未及时按要求整改。2、未能虚心接受同时工作指导建议，固执己见，与同事发生争执。3、工作态度时由浮躁，影响团队合作。4、工作效率有待提高。在今后的工作中，本人严格遵守院规院纪，服从领导安排，与同事团结协作，虚心接受批评，改正自身不足，不断提高专业水平和个人素质，更好的完成公共卫生工作。在考核期内，如果违反工作制度、不能及时完成工作、不能胜任岗位要求，愿接受处分安排”，同时，原告书写“认真学习医德医风考评细则，学习干部作风建设要求，学习医疗卫生行风建设‘九不准’相关规定，以上工作要求严格遵守”。2020年5月6日，原告到龙畔金泉社区卫生服务中心报到。2020年5月8日，龙畔金泉社区卫生服务中心向被告作出《请愿书》，内容为原告2020年5月6日到其服务中心报到后，服务中心召开了会议，介绍了服务中心的基本情况、布置工作内容、强调工作纪律等，会议结束后原告被安排参与防治站工作，但原告在为期两天的工作中被家长反映其服务不专业，挑剔儿保医生的工作内容和方法，导致儿保医生无法正常开展工作，不能与其他工作人员进行友好沟通和融洽相处，给防治站的工作人员身心造成很大压力，无法为辖区儿童提供优质的服务，请求将原告撤离该服务中心，《请愿书》后附有该服务中心工作人员的签名。2020年5月12日，龙畔金泉社区卫生服务中心防治站作出《工作鉴定》，主要内容原告在工作中存在以下问题：1、发现家长体检登记本书写不全，大声质问后将登记本甩给家长导致家长投诉，防治站进行道歉并辅助家长将登记本首页填写完整；2、儿童进行体检时询问家长进行体检的原因，在为儿童体检时不情愿的工作并在测量后迅速打发其离开，对超月龄的儿童拒绝为其体检，多次出现上述情况并有家长进行投诉；3、在前台接听预约疫苗电话时很多专业问题需要询问他人，预约针数较少，导致家长反映无疫苗预约等，同时，预约频繁出现错误，并附有照片一张（预约4月24日和5月20日，二者间隔不足28天）。被告在庭审过程中陈述原告不胜任工作，调岗或培训后仍不胜任工作，被告与原告解除劳动合同，原告在其出具的《解除劳动合同证明书》上签名系认可双方解除劳动合同的原因并领取了经济补偿金，被告无需再行支付赔偿金。原告对被告提供的上述《请愿书》和《工作鉴定》的真实性不予认可，原告陈述被告曾承诺对其进行1个月的培训，但未实际进行培训时即在2020年5月6日将原告派至龙畔金泉卫生服务中心，原告共工作8天，从事儿童体检2天、接听电话1天、预检分诊5天，被告主张的不胜任工作但却没有明确考核指标、考核内容、考核日期等，亦没有相同岗位工作人员之间的对比差异，不能认定原告不胜任工作，至于《工作鉴定》中的照片原告并不知情，非原告所为，被告以此与原告解除劳动合同违法，应支付赔偿金。一审法院认为，关于原告要求被告向其支付违法解除劳动合同的赔偿金差额23,750元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定的内容，劳动者不胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同；用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按经济补偿金二倍的标准支付赔偿金，其中经济补偿金的计算标准按照劳动者在本单位的工作年限，每工作满一年支付一个月的工资，工作六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月的工资。本案中，被告以原告“不胜任工作，经培训或者调岗仍不胜任工作”为由与原告解除了劳动关系，被告负有两方面的举证责任即原告不胜任工作及被告为其培训或调岗后仍不胜任工作。从庭审过程中看，原告在甘中社区卫生服务中心工作期间存在工作态度不端正及工作效率不好等情况，原告自认并向被告承诺进行改正，据此，可以认定原告不胜任当时的工作。后被告将原告调岗至龙畔金泉社区服务中心工作，被告主张其仍不胜任工作，并在庭审过程中提供了《请愿书》和《工作鉴定》，但一审法院认为被告提供的上述证据不足以证实原告在调岗后仍不胜任工作的事实，理由如下：第一、被告提供的《请愿书》和《工作鉴定》，从证据属性看应为证人证言，但在《请愿书》上签名和作出《工作鉴定》的相关人员并出庭作证，其证据形式并不完整；第二、被告在庭审过程中未陈述和提供证据说明考核及认定原告不胜任工作的具体指标及相关内容，从原告实际从事的工作性质即服务类工作及被告作出的《请愿书》和《工作鉴定》看，衡量标准应为原告平时的工作表现及被服务人群对原告服务的具体评价，被告表示原告平时工作表现不好且受到家长投诉，但提供的《请愿书》和《工作鉴定》仅为证人证言而无相应的其他证据予以佐证，在原告不予认可的情况下，单一证人证言不足以证实原告存在上述行为。而《工作鉴定》中涉及到的照片，无任何与原告相关的记载，不能看出该项工作为原告所为。至于被告辩称原告在《解除劳动合同证明书》上签名并领取了经济补偿金，可以视为原告自认其不胜任工作经调岗仍不胜任工作一节，被告与原告解除劳动合同系单方解除权，原告在证明书中签名性质应认定为原告知晓被告与其解除劳动合同并受到相应证明书，不应认定为自认，而原告收到的经济补偿金，在本次诉讼中原告已经在主张的赔偿金扣除，一审法院对被告的该节辩称意见不予采纳。被告提供的证据不足以证明原告存在调岗后仍不胜任工作的事实，被告应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于被告应向原告支付赔偿金的数额，被告主张依据与原告签订的《劳动合同书》记载双方自2018年1月1日起建立劳动关系，原告认为自签订《实习合同书》时双方即建立劳动概关系，一审法院认为对2018年1月1日前原、被告签订的《实习合同书》和《培训教育协议书》所建立的法律关系应认定为事实劳动关系，理由如下：第一、原告与被告在2014年2月19日签订第一份《实习合同书》时已经是毕业生，而非在校学生，不属于在校生利用业余时间进行勤工助学，原告具有法律规定的成为劳动者的主体资格，被告亦具备相应主体资格；第二、毕业生毕业后如存在实习或进行培训，其主要目的是为获得更多实践进而为就业打好基础，而本案中，被告陈述系因原告无医师执业证才与原告签订《实习合同书》，即原告当时因无医师执业证不具备与被告签订《劳动合同书》的条件，进而通过签订实习合同进行代替，双方的初衷及目的均与实习和培训无关；第三、因实习和培训均系用人单位提供平台为实习生以后更好就业打下实践基础，因此具有一定的短期性和临时性的特点，毕业生实习虽需要遵守实习或培训单位的规章制度，但双方不具备管理和被管理的关系。本案中，2014年2月19日至2017年12月31日间，时间长达近四年，原告按照正常工作人员的工作时间上下班，遵守被告的规章制度并接受被告对其的管理，双方事实上早已经形成长期稳定的管理与被管理的关系；第三、被告每月以固定数额向原告发放“补贴”，被告表示原告无医师执业证无法开展与医疗相关工作，只能进行接受培训，但一审法院认为，依据被告表述的内容，具备医师执业证是能独立开展医疗工作的条件，但不能以没有医师执业证即推定原告没有进行独立工作的事实，而被告在庭审过程中未提供任何与原告在实习期或培训期满后的相应表现记录等材料，证实原告系在他人的指导下进行的工作，而非自己独立工作。因此，被告向原告发放的“补贴”性质应认定为劳动报酬；第四、原告从事的工作属于被告的业务范围。原、被告在2014年2月19日至2017年12月31日间符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的建立事实劳动关系的全部构成要件，即用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理从事用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，双方形成事实劳动法律关系。综上所述，鉴于被告已经向原告支付了8,750元，被告还应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金23,750元（2,500元/月×6.5个月×2倍-8,750元）。故对原告的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：被告大连市甘井子区人民医院自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘孟违法解除劳动合同的赔偿金差额人民币23,750元。如未按本判决上述项指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（原告已预交），由被告负担。本院经审查，对一审查明的属实予以确认。本院认为，根据双方诉、辩意见，本案焦点问题首先就是上诉人主张的被上诉人经过调岗后仍不能胜任工作的待证事实能否认定。上诉人作为主张方，依法对其主张的待证事实负有举证责任。一审庭审中，上诉人举证了《请愿书》和《工作鉴定》，该两份书证均系被上诉人调岗至龙畔金泉社区服务中心后不到一周的时间内所形成，从被上诉人实际从事的工作性质及《请愿书》、《工作鉴定》看，衡量标准应为龙畔金泉社区服务中心对被上诉人平时工作表现及被服务人群对被上诉人服务的具体评价。上诉人虽主张被上诉人违反了其举证的“大连市甘井子区人民医院（大连医科大学附属第一医院张前路医院）《医德医风考评细则》”第2、7、9、10项，但考评细则中该几项“考核内容”对应的“考核方法”仅涉及扣分、经济处罚及待岗，对胜任工作与否的判断标准，从该考评细则本身看并不明确。且上诉人举证的《请愿书》和《工作鉴定》内容涉及的均是主观上对被上诉人的评价，并未有其他证据足以作证，不论一审法院对该两份书证从证人证言属性方面进行评判是否适当，即使将该两份书证视为“单位出具的证明”，因从证据形式上看，该两份书证落款处均打印有“龙畔金泉社区卫生服务中心防治站”字样，并未加盖印章，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”中关于单位出具证明材料的形式要件规定，一审法院不予采信亦无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审法院经审核双方所举证据，认定本案现有证据情况下上诉人提供的证据不足以证明被上诉人存在调岗后仍不胜任工作的事实有事实及法律依据，本院予以确认。如前所述，因上诉人主张被上诉人经过调岗后仍不能胜任工作的待证事实依据的证据并不确实、充分，一审法院认定上诉人解除劳动合同违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第二项规定并据此认定上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金于法有据，本院予以确认。至于2018年1月1日前双方之间基于《实习合同书》和《培训教育协议书》所建立的法律关系应否认定为事实劳动关系一节，一审法院对此已作充分论述及分析评判，并无不当，本院二审不再赘述。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连市甘井子区人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  林荣峰审判员  苏 娓审判员  曾国救二〇二一年五月十七日书记员  连亚妮