河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5864号上诉人（原审原告）：师俊莉，女，1985年6月20日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：周亚平，河南言明律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯瑞芳，河南郑韩大有律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毕明钊，男，1976年1月10日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：郭国桢，郑州市新郑市中信法律服务所法律工作者。原审第三人：范宪彬，男，1985年8月24日出生，汉族，住河南省新郑市。上诉人师俊莉因与被上诉人毕明钊、原审第三人范宪彬不当得利纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2021）豫0184民初873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法开庭进行了审理。上诉人师俊莉及其委托诉讼代理人周亚平，被上诉人毕明钊的委托诉讼代理人郭国桢，到庭参加诉讼。原审第三人范宪彬，经传唤未到庭，本院依法按其缺席审理。本案现已审理终结。师俊莉上诉请求：一、撤销一审判决书第一项，改判为被上诉人向上诉人返还款项38万元及利息（利息以38万元为基数按照年利率15.4%，自2019年6月26日计算至款项全部返还之日止）或者发回重审；二、本案的一审、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院支持毕明钊要求扣除25万元的辩称意见，事实认定错误，程序违法。本案的争议是不当得利纠纷，并非民间借贷关系，毕明钊基于25万的民间借贷债权行使抵销权，则一审法院应当对该债权是否合法以及抵销权是否成立进行审查。一审法院在民事判决书中并没有对其支持毕明钊主张的抵销权进行任何说理，且在毕明钊没有提出反诉的情况下，支持毕明钊的辩称意见违反法律规定。1、关于本案争议焦点为不当得利纠纷，毕明钊在庭审中认可该37款项“是师俊莉让我偿还冯朝霞的借款”，因此，不当得利的基本事实已查清，师俊莉本案所诉的款项确系偿还冯朝霞的借款。2、毕明钊主张抵销权的25万元借款合同未成立。首先，25万元的借贷关系不成立。在25万元的借款合同、借条及收条中均明确约定“毕明钊必须按照约定向范宪彬提供贷款金额，支付方式为现金5万元，网上转账20万元”，但借款手续出具之后，毕明钊并没有向范宪彬或者师俊莉提供借款，庭审中，毕明钊也没有证据证明已经履行了出借义务，故该借款合同并未成立。其次，毕明钊抗辩2019年6月25日的借款手续系算账后旧条换新条，但其并未提交任何证据证明上述事实，且对25万元的计算方式、资金来源、支付方式无法作出合理解释。最后，从范宪彬提交的转账流水及冯朝霞案证据材料上来看，截止2019年6月25日之前，除了冯朝霞的30万元的借款，范宪彬并不欠毕明钊的钱。而且在范宪彬与毕明钊的通话录音中，毕明钊明确“除冯朝霞的借款外，咱俩没账”。一审法院仅采信了毕明钊提交的25万元的借据，而未对范宪彬提交的银行流水进行审查，且在范宪彬一再要求毕明钊拉出银行流水对账的情况下，毕明钊自始至终未拿出所有的银行记录与范宪彬、师俊莉进行对账。综上，20万元本金不会凭空产生，既然毕明钊说是旧条换新条，那么这25万元借款中的旧条是什么条、本金20万元如何计算得出、涉及哪些转账流水、利息是如何计算的、借款期限如何约定，毕明钊应当作出合理解释，否则应承担举证不能的不利后果。一审法院对25万元的借款事实并未查清。退一步讲，假如25万元借款属实的话，毕明钊也不享有抵销权。首先，师俊莉转款33万元在先，签署25万元的借据手续在后。从师俊莉提交的微信聊天记录显示，师俊莉在转款33万元之后，后给毕明钊发信息“联系谁开车”，由此可以看出，在师俊莉转账33万元后仍由毕明钊控制着路虎车，如果师俊莉、范宪彬已经签订了25万元的借款手续，那么毕明钊还有什么理由再扣押路虎车钥匙？直至25万元的借据出具之后，毕明钊才同意让师俊莉开走路虎车。故师俊莉向毕明钊转款33万元在先，25万元的借条出具时间在后。其次，在师俊莉转账33万元时，25万元的借款手续并未发生，毕明钊并不享有对师俊莉的到期债权。再次，再退一步讲，即使毕明钊享有25万元的到期债权，师俊莉与毕明钊之间也没有互负债务，毕明钊从未在庭审之前告知师俊莉行使过抵销权，并未按照法定程序通知师俊莉，不符合抵销权的构成要件。最后，毕明钊辩称其基于25万元的借款行使了抵销权，但根据毕明钊提交的通话录音，其在行使所谓的抵销权之后多次向师俊莉及范宪彬催要25万元的借款，可以印证其并未行使抵销权，更能证明毕明钊私自扣留的师俊莉让其代为偿还冯朝霞案件38元借款的行为属于不当得利。综上，本案并不符合抵销权的构成要件，毕明钊故意混淆抵销权和私自扣留的概念，一审判决也并未对毕明钊是否享有抵销权进行说理。试问，若毕明钊仅凭该25万元借款手续单独起诉范宪彬、师俊莉承担还款责任，法院是否应当按照民间借贷的相关规定及审理规则对其资金来源、利息标准、合同成立等事项进行审查？是否应就师俊莉应否承担保证责任进行审查，能否支持其诉求？二、毕明钊自认扣除的25万中有利息5万元，5万元的利息为高息，一审判决对该利息部分的支持明显违反法律对于利息上限的强制性规定。首先、在一审庭审时，毕明钊关于5万元的利息计算方式为：本金20万元，自2018年10月份至2019年6月底，月息2分，利息36000元；2019年6月至2019年12月付清本金及利息36000元，附加利息14000元，共计利息5万元。按照毕明钊的计算方式，其也于2019年6月25日收到师俊莉33万元，本金20万元、利息36000元已结清，14000元的利息当然不应计算。一审判决认定毕明钊有权扣除25万元，明显错误。其次、根据2020年12月23日《关于审理民间接待案件使用法律若干问题的规定》第25条规定，出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应当予以支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。毕明钊主张的25万元的借款手续中没有约定利息，一审法院对是否约定利息、利息多少、是否支付过利息、利息支付时间等基本事实没有查清，违反法律规定认定高额利息，明显违法。三、即便法院认可师俊莉、范宪彬2019年6月25日出具的25万元借款手续，则师俊莉作为保证人的还款责任和抗辩权利法院并未审查。《根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第三条的规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的,可以适用民法典的规定。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》第十六条规定，主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持。因此，师俊莉不再承担保证责任，一审法院应当对师俊莉作为担保人是否应当承担担保责任进行审查。四、一审法院认定“师俊莉2019年1月9日的1万元转账系替范宪彬偿还毕明钊本金”，该事实认定错误。首先，根据师俊莉提交的聊天记录显示，2019年1月9日，师俊莉转账给毕明钊1万元。该1万元加上上诉人此后支付的37万元，与冯朝霞借款的本金及利息计算方式相吻合，故该1万元是用于偿还冯朝霞案件的借款利息，一审法院事实认定错误。其次，根据师俊莉提供的聊天记录显示，2019年5月4日晚上，毕明钊给师俊莉发微信说“宪斌说让你给我转1万块钱，之前他欠的21万元，年前给了20，还剩本金1万元”，并向师俊莉发了银行账户，上诉人师俊莉于2019年5月5日转账给毕明钊1万元，并说明“替范宪彬还本金10000元”。因此，2019年1月9日转账的1万元并非替范宪彬还款，一审法院该项事实认定错误。五、毕明钊给师俊莉造成的损失有：师俊莉转给毕明钊的38万元用于偿还冯朝霞的本金及利息，因为毕明钊的私自扣留，导致师俊莉多支付了冯朝霞案件的利息、受理费2900元及迟延履行期间的债务利息。《民法典》第九百八十七条规定：“得利人知道或者应当知道取得的利益没有法律根据的，受损失的人可以请求得利人返还其取得的利益并依法赔偿损失。”因此，上诉人主张的利息应当按照（2020）豫0184号民初8145号民事判决冯朝霞一案的利息标准计算，即以38万元为基数，自2019年6月25日起按照年利率15.4%计算直至还清之日止，迟延履行期间的债务利息按照法律规定计算。六、一审法院程序违法。毕明钊在一审中未提起反诉的情况下，一审法院不仅未经审查、直接认可了其主张的25万元债权的合法性，剥脱了师俊莉的抗辩权，更将该性质不明的债权与上诉人基于不当得利法律关系取得的债权进行抵扣，严重违背了不诉不理的民事诉讼原则。七、毕明钊有违诚信，构成虚假诉讼。毕明钊在本案中的陈述与冯朝霞案件中的陈述截然不同的，前后不一、存在重大矛盾，并且因为毕明钊在冯朝霞案件中隐瞒师俊莉偿还借款的事实，导致被法院判决师俊莉再次承担还款责任，给师俊莉的权利义务带来不利影响，一审法院枉顾毕明钊在关联案件中作出虚假陈述，导致师俊莉就同一笔债务承担两次还款责任。根据《民事诉讼法》第一百一十一条的规定，恳请二审法院对毕明钊罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。综上所述，一审法院在未对毕明钊主张的25万元借款及借款事实进行任何审查以及毕明钊主张的抵销权是否成立的情况下，将该25万元自毕明钊应当返还的金额中进行抵扣，没有事实依据和法律依据。该做法无疑放纵了毕明钊作为职业放贷人威逼利诱债务人签署高额借款手续、虚增债务的做法，无形中侵害了师俊莉作为债务人在强势债权人面前的合法权利，更是通过合法途径将违法债权合法化，恳请二审法院查清案件事实，依法改判或发回重审，保障上诉人的合法权利。毕明钊答辩称，第一，毕明钊在本案中不构成不当得利。法律对不当得利有着明确的规定，毕明钊对师俊莉37万元的占有是基于毕明钊对师俊莉和范宪彬享有的25万元到期债权，具有事实与法律依据。毕明钊曾多次表示愿意返还多余的12万元，因此构不成不当得利。第二，2019年6月25日25万元债权的由来。毕明钊与范宪彬系同村好友，范宪彬与师俊莉原系夫妻。2019年6月25日之前，范宪彬因生意周转需要多次向毕明钊借款，双方之间存在多次借款还款往来，其中借款既有转账也有现金，这一事实师俊莉和范宪彬在一审庭审中明确承认。为了借款，范宪彬将其使用的一辆车牌号为京Ｑ×××**号路虎揽胜汽车质押给了毕明钊。到2019年6月，范宪彬仍欠毕明钊部分本金和利息未还，但范宪彬多次要求将路虎揽胜汽车开走，因为这时的范宪彬已经没有能力还债，前妻师俊莉曾经给毕明钊联系并还过款。毕明钊为了保障自己债权的实现，要求范宪彬对以往的债权债务进行对账，并要求范宪彬找师俊莉利提供担保，否则不能将车开走。经过商量，2019年6月25日上午，范宪彬和毕明钊经过对账，共同确认范宪彬还欠毕明钊本金20万元，利息5万元。范宪彬重新为毕明钊出具了25万元的借款手续，师俊莉作为担保人在借款手续上签字，根据当时的法律规定承担连带保证责任。提供担保后，师俊莉将范宪彬质押的路虎揽胜车开走。出于对毕明钊的信任，师俊莉向其借案外人冯朝霞的借款本息37万元，分两次转给了借款介绍人毕明钊，要求毕明钊向冯朝霞还款。2019年7月2日和7月18日毕明钊两次催师俊莉归还2019年6月25日的借款，师俊莉均答应还款，但是一直未还。毕明钊见自己的债权无法实现，就将以上37万元扣留实行了抵销权，没有向冯朝霞汇款。在2019年7月2日和7月18日，毕明钊两次向师俊莉的催款时，师俊莉明确表示愿意归还本案所涉的25万元借款，并且就利息同毕明钊讨价还价，这充分证明师俊莉对2019年6月25日出具的25万元借款手续系对以往借款的换条这一事实是清楚的。因此师俊莉关于该25万元没有实际履行的说法，不是事实，也不符合常理。第三，毕明钊用师俊莉转来的37万元实现抵销权，发生在其收到贷款并且师俊莉、范宪彬承认还款又没有归还的情况下。根据民法典第568条规定，毕明钊实现抵销权，不违反法律规定，因为毕明钊实现的是抵销权，所以在本案一审诉讼中毕明钊无需提起反诉。第四，师俊莉关于毕明钊25万元债权系违法债权，并且威逼利诱其签订借款手续不是事实。综上请求二审法院依法查明事实，作出公正的判决。师俊莉向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告款项38万元及利息；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：师俊莉与范宪彬原系夫妻关系，后于2018年10月22日离婚。毕明钊与范宪彬有过多次经济往来。2018年1月19日，范宪彬与毕明钊签订借款200000元的《借款合同》，借款人为范宪彬、出借人为毕明钊，月息4000元，借款用途为生意周转；同日，范宪彬为毕明钊出具借条和收到200000元的收条各一份；同日，毕明钊转给范宪彬100000元。2018年7月19日，范宪彬与毕明钊签订借款210000元的《借款合同》，借款人为范宪彬、出借人为毕明钊，月息4200元，借款用途为生意周转（大唐改造）；同日，范宪彬为毕明钊出具借条和收到210000元的收条各一份；同日毕明钊转给范宪彬170000元，7月27日转给范宪彬28000元。2019年6月25日，范宪彬为毕明钊出具《借条》一份，借条载明范宪彬借毕明钊25万元，其中现金支付5万元，网上转账20万元，保证人系师俊莉。同日，范宪彬、师俊莉为毕明钊出具《收到条》。2020年10月22日,冯朝霞以范宪彬、师俊莉为被告提起民事诉讼，要求二人共同归还其本金300000元及利息，在审理过程中，范宪彬、师俊莉申请追加毕明钊为第三人。在该案件中，范宪彬与师俊莉辩称，冯朝霞所诉借款系其二人借毕明钊的钱，师俊莉已于2019年6月25日、7月2日通过建设银行账户分两次转入毕明钊银行账户370000元。该院于2020年12月27日作出（2020）豫0184民初8145号民事判决书，该判决认为“被告辩称其已将案涉借款的本金和利息偿还给了第三人，但原告不认可其有委托第三人向被告收款，在被告与第三人也存在债权债务关系，被告不能证明其向第三人还款系经原告同意、认可的情形下，被告的辩称证据不力，该院不予采纳。如被告认为其不应向第三人还款，可另行向第三人主张。”，并判决“一、被告范宪彬、师俊莉应于本判决生效之日起十日内返还原告冯朝霞借款300000元并支付利息（以300000元为基数，按年利率15.4%，从2018年9月14日起计付至借款返还之日止）；二、驳回原告冯朝霞的其他诉讼请求。”本案中，师俊莉起诉的380000元，系师俊莉于2019年1月9日微信转给毕明钊10000元；2019年6月25日、2019年7月2日分别通过银行转账330000元、40000元。毕明钊对2018年1月19日、2018年7月19日两笔借款的支付方式作出解释，称其于2017年年底给范宪彬的借款有范宪彬没有出具借条的，有转账记录可以证明；2018年7月19日的借款还有微信、支付宝的方式转账。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负举证证明责任的当事人承担不利的后果。师俊莉向该院提交的证据能够证明其曾向毕明钊转账380000元，但10000元的转账时间是2019年1月9日，在2019年6月25日范宪彬为毕明钊出具《借条》之前，且师俊莉在其与毕明钊的聊天记录中也认可该10000元是替范宪彬还本金10000元，该10000元应认定为师俊莉代范宪彬偿还毕明钊的欠款。对于师俊莉2019年6月25日、2019年7月2日向毕明钊转账的370000元，毕明钊认可该款是师俊莉让其偿还师俊莉、范宪彬欠冯朝霞的借款，但认为师俊莉为范宪彬担保的250000元借款范宪彬尚未返还，要求扣除250000元，多余款项返还师俊莉，毕明钊的意见不违反法律规定，该院予以采纳，扣除250000元，毕明钊仍应返还师俊莉120000元。对于师俊莉、范宪彬认为案涉的250000元借款毕明钊未实际支付的问题，范宪彬与毕明钊有多次经济往来，且借据出具后，毕明钊向师俊莉催要借款时，师俊莉也未否认借款事实，毕明钊称案涉250000元借款借据系其与范宪彬算账后旧条换新条的抗辩意见该院予以采信。对于师俊莉要求毕明钊支付利息的诉讼请求，毕明钊多扣留师俊莉现金120000元，势必会给师俊莉造成有经济损失，师俊莉要求利息的诉讼请求，于法有据，该院予以支持，但利息应以120000元为基数，按师俊莉起诉之日（2021年1月20日）全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息，计至还清之日止。判决：一、被告毕明钊应于本判决生效后十日内返还原告师俊莉现金120000元及利息（利息应以本金120000元为基数，按2021年1月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息，自2021年1月20日计至还清之日止）。二、驳回原告师俊莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元,减半收取计3500元，保全费2420元，共计5920元，由被告毕明钊负担。二审期间，师俊莉提供微信支付转账电子凭证打印件一份，拟证明其于2020年1月21日曾向毕明钊还款一万元。经审查，上述证据真实、合法且毕明钊亦表示认可，故本院予以采信。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。根据已查明的事实，范宪彬与师俊莉离婚前曾与毕明钊存在多次借款关系，后其于2019年6月25日为毕明钊出具《借条》一份，借条载明范宪彬借毕明钊25万元，其中现金支付5万元，网上转账20万元，保证人系师俊莉。同日，范宪彬、师俊莉为毕明钊出具《收到条》。针对上述《借条》，范宪彬、师俊莉抗辩称该借款并未实际支付。但一审法院查明，上述借据出具后，毕明钊向师俊莉催要借款时，师俊莉也未否认借款事实，故一审法院采信了毕明钊关于该借据系其与范宪彬算账后旧条换新条的抗辩意见，并无不当。又查明，师俊莉于2019年6月25日、2019年7月2日向毕明钊转账共计370000元，该款项毕明钊认可是师俊莉让其代为偿还师俊莉、范宪彬欠冯朝霞的借款。因师俊莉为范宪彬担保的欠毕明钊的250000元借款，范宪彬尚未返还，故毕明钊要求从上述款项中扣除250000元，多余部分同意返还师俊莉。毕明钊的上述意见并不违反相关法律法规规定，故一审法院支持了其关于扣除250000元款项的意见，亦无不当。二审过程中，师俊莉提供了微信支付转账电子凭证打印件一份，证明其于2020年1月21日曾向毕明钊还款一万元；毕明钊对上述证据及证明的事实予以认可。故此，扣除师俊莉、范宪彬所欠250000元款项，毕明钊应当将剩余130000元及相应利息返还师俊莉。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，由于出现新的证据和事实，处理结果应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省新郑市人民法院（2021）豫0184民初873号民事判决第二项；二、变更河南省新郑市人民法院（2021）豫0184民初873号民事判决第一项为：毕明钊于本判决生效后十日内返还师俊莉现金130000元及利息（利息应以本金130000元为基数，按2021年1月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息，自2021年1月20日计至还清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3500元，保全费2420元，共计5920元，由毕明钊负担。二审案件受理费5200元，由师俊莉负担5150元，由毕明钊负担50元。本判决为终审判决。审判员  姚振勇二〇二一年五月二十七日书记员  周英豪