陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕10民终349号 上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司商洛中心支公司，住所地：商洛市商州区。 主要负责人刘伟，系中华联合财产保险股份有限公司商洛中心支公司总经理。 委托诉讼代理人：任勇安，男，1978年12月26日出生，汉族，系中华联合财产保险股份有限公司商洛中心支公司职工，住商洛市商州区。 被上诉人（原审原告）：杨茜，女，1990年7月8日出生，汉族，农民，住商洛市商州区。 委托诉讼代理人：李亚兵，陕西群鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈西英，男，1969年1月18日出生，汉族，农民，住商洛市商州区。 被上诉人(原审被告）：于辉辉，男，1986年7月12日出生，汉族，农民，住商洛市商州区。 上诉人中华联合财产保险股份有限公司商洛中心支公司（以下简称“中华保险商洛公司”）因与被上诉人杨茜、陈西英、于辉辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院（2020）陕1002民初1769号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中华保险商洛公司的委托诉讼代理人任勇安、被上诉人杨茜的委托诉讼代理人李亚兵、被上诉人陈西英、于辉辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中华保险商洛公司的上诉人请求：1、依法撤销商洛市商州区人民法院（2020）陕1002民初1769号民事判决，并依法改判；2、案件受理费由上诉人负担。事实和理由：本案中，伤者杨茜在事故发生前系家庭主妇，无劳动收入，一审法院按照2019年度陕西省私营单位就业人员平均工资43477元的标准计算误工费41928.50元，上诉人认为该计算办法与实际情况不符，违背了事实求是原则。退一步讲，即使要计算误工费，也应按照陕西省最低工资标准每月1700元计算。据此，请求二审法院依法改判。 杨茜辩称，在事故发生前，杨茜在乡镇超市上班，事故发生时刚辞职不久。杨茜属于私营企业灵活就业人员，故一审法院按照2019年陕西省私营单位就业人员平均工资43477元计算误工费是合理的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈西英、于辉辉同意上诉人的上诉意见。 杨茜向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费256901.55元、后续治疗费20000元、营养费3600元、住院伙食补助费9920元、误工费86954元、护理费86400元、被扶养人生活费116276.73元、残疾赔偿金310442.80元、精神损害抚慰金30000元、鉴定费7384元、住宿费672元、交通费4000元，以上各项共计932551.08元。2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年12月2日20时30分许，被告陈西英驾驶陕HXXXXX号普通两轮摩托车（经核实该普通两轮摩托车未注册登记）后载原告杨茜，沿312国道由东向西行驶至1366KM+900M处时，与沿商州区XX镇XX路由北向南左转进入312国道的被告于辉辉驾驶的陕HXXXXX号小型轿车相撞，致摩托车驾驶人被告陈西英及乘坐人原告杨茜受伤、双方车辆受损，造成交通事故。事故发生后，原告被送往商洛市中心医院急诊治疗，支出医疗费3915.21元。因伤势过重原告被送往陕西省人民医院治疗，诊断为：1.多发伤2.重型闭合性颅脑损伤3.多发颅骨骨折（额骨左侧、枕骨及双侧顶骨）4.多发脑挫裂伤（双侧额顶叶、左侧丘脑区）5.急性硬膜下血肿（左枕顶额部）6.急性硬膜外血肿（左枕顶额部）7.侧脑室积血8.创伤性蛛网膜下腔出血9.闭合性胸部损伤10.急性肺损伤11.闭合性腹部损伤12.脾脏挫裂伤13.腹、盆腔积液（血）14.全身多处皮肤软组织损伤15.失血性休克16.先天性脑积水17.肺部感染18.急性梗阻性脑积水19.舌裂伤20.低蛋白血症21.电解质紊乱22.低钾血症23.低钠血症24.重度贫血，2019年12月3日入院，2020年2月15日好转出院，住院治疗74天，支出门诊医疗费12926.92元，住院医疗费217015.68元，共计229942.60元。2020年2月22日原告在商洛国际医学中心检查治疗，支出门诊医疗费229.50元。同年3月17日至3月23日，原告前往陕西省人民医院门诊复查治疗，支出医疗费2706.53元，住宿费560元。2020年4月14日原告前往商洛市商州区人民医院住院治疗24天，2020年5月8日出院，诊断为：1.双下肢瘫双下肢运动功能障碍ADL大部分依赖社会生活能力丧失2.颅脑损伤术后，原告支出医疗费15190.61元。2020年5月14日原告再次前往陕西省人民医院复查，住院治疗6天，支出门诊医疗费538元，住院医疗费4379.10元，合计4917.10元。原告治疗期间有交通费支出。被告于辉辉给原告垫付医疗费5000元，被告中华保险商洛公司给原告垫付医疗费10000元。商洛市公安局交XX队XX大队2020年2月7日作出第611002120190000152号道路交通事故认定书，认定被告陈西英、于辉辉负本次事故的同等责任，原告杨茜无责任。审理中，原告杨茜申请对其交通事故损伤是否能够导致精神障碍进行鉴定，经商洛市中级人民法院委托，陕西司法精神医学鉴定中心作出陕司精鉴字（2020）228号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨茜2019年12月2日颅脑损伤后患有颅脑损伤所致轻度痴呆，其患有的颅脑损伤所致轻度痴呆，与2019年12月2日颅脑损伤有直接因果关系。原告支出鉴定费4802元。后原告申请对其伤残等级、后续治疗费、误工期、营养期、护理期进行鉴定，经商洛市中级人民法院委托，陕西商洛精诚法医司法鉴定中心2020年11月18日作出[2020]临鉴字第345号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人杨茜因交通事故致重型颅脑损伤，遗留截瘫（肌力4级），伤残等级应属七级；颅脑损伤致轻度痴呆，日常生活有关的活动中度受限，伤残等级应属九级；开颅术后，伤残等级应属十级。被鉴定人杨茜的后续治疗费约需人民币贰万元（￥20000元）。被鉴定人杨茜自受伤起建议误工期为24个月、护理期为24个月、营养期为120日。原告支出鉴定费2280元。原告杨茜与丈夫冀冬冬2013年3月30日生育男孩冀某某。原告父亲王某某，1958年XX月XX日出生，系洛南县黄金工业管理局（原洛南县陈耳金矿）退休职工，按月领取退休养老金。另查明，被告于辉辉驾驶的陕HXXXXX号小型轿车，系被告于辉辉所有，并在被告中华保险商洛公司投保有机动车交通事故责任强制保险及责任限额为1000000元的第三者责任保险（含不计免赔），本起事故发生在保险期限内。一审法院认为，本起交通事故发生经过、造成损害后果的事实清楚，应根据交通事故各方当事人的过错及原因力等因素认定各自的损害赔偿责任，被告于辉辉未确保安全驾驶造成交通事故，对因其过错造成的损害后果应承担相应侵权责任。原告杨茜搭乘被告陈西英的摩托车途中发生本起事故，原告杨茜未佩戴安全头盔，自身存在一定过错；加之原告杨茜与被告陈西英之间系好意同乘，故应该减轻被告陈西英的责任。综合双方过错及原因力等因素，被告于辉辉应该按照事故责任承担50%的责任，原告自己应该承担20%的责任，被告陈西英应该承担30%的责任。被告于辉辉为事故车辆在被告中华保险商洛公司投保有交强险和第三者责任保险，故原告损失应首先由被告中华保险商洛公司在交强险分项赔偿限额内赔偿，不足部分在第三者责任险责任限额内按保险合同的约定赔偿。原告的各项损失确定为：1、医疗费：按照票据确定为256901.55元。被告中华保险商洛公司辩称原告的医疗费应该扣减10%的非医保用药，经审查认为，医疗行为具有相当的专业性和复杂性，在治疗伤病过程中为保证康复，必须进行综合、全面的治疗和用药，才能达到治疗目的，对其治疗用药行为亦由医疗机构根据其伤情需要而决定，并非原告本人所能控制，故对被告中华联合财产保险股份有限公司商洛中心支公司的主张不予采纳。2、后续治疗费：参照司法鉴定意见确定为20000元。3、误工费：原告主张按照鉴定意见误工期24个月，并按照2019年度陕西省私营单位就业人员年平均工资标准计算误工费；被告认为原告主张的误工期限过长，应该计算至定残前一天，且原告事故发生前没有工作，在家照管孩子，不应该计算误工费，即便计算也应该按照商州区最低生活标准每月1700元计算。原告事故发生前在家从事家务劳动，是以特殊方式保障了其他家庭成员的正常工作和收入，其劳动应当获得价值体现，原告主张误工费按照2019年度陕西省私营单位就业人员年平均工资43477元计算，应予支持；原告因伤致残，根据法律规定误工费可以计算至定残前一天，原告2019年12月2日受伤，2020年11月18日定残，故原告的误工期为352天；综上，原告的误工费确定为41928.50元（43477÷365×352）。4、营养费：按照鉴定意见原告营养期120天，每天30元计算，确定为3600元。5、护理费：原告主张按照鉴定意见护理期24个月，每天120元，被告认为标准过高，结合原告的伤情等因素，原告护理费应按照2019年度陕西省私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准37522元计算，护理费确定为74016元（37522÷365×24×30）。6、住院伙食补助费：原告分别于2019年12月3日-2020年2月15日、2020年5月14日-2020年5月20日在陕西省人民医院住院治疗，两次共计住院80天；2020年4月14日至5月8日在商洛市商州区人民医院住院治疗24天，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，原告在西安市住院80天按每天100元计算为8000元，在商洛市住院24天按每天30元计算为720元，合计8720元。7、残疾赔偿金：经鉴定原告的伤残等级分别为七级、九级、十级，原告主张按照陕西省2019年度城镇居民人均可支配收入36098元计算20年，结合残疾系数0.43计算残疾赔偿金共计310442.80元，符合法律规定，予以支持。并依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金。原告之子冀某某属于被扶养人范围，请求被扶养人生活费予以支持。被告陈西英提出原告之父王某某有退休金为生活来源，不符合被扶养人法定要件，一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款之规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。原告之父王某某，有退休养老金收入为生活来源，能够满足其日常生活所需，因此不符合被扶养人的条件，故对被告陈西英的意见予以采纳，对原告主张其父亲王某某被扶养人生活费不予支持。原告冀某某生活费应计算11年，按照陕西省2019年度城镇居民人均生活消费支出标准23514元结合扶养人2人及原告的残疾系数0.43计算为55610.61元。将被扶养人生活费计入残疾赔偿金，残疾赔偿金共计366053.41元。8、住宿费：原告主张672元，被告无异议，予以确认。9、精神损害抚慰金：综合侵权人过错程度、损害后果、本地生活水平等因素，酌定为24000元。10、鉴定费：根据票据确定为7082元。原告提供的持卡人为王某某、收款人为西安市精神卫生中心、消费金额为302元的刷卡记录，无相关票据佐证，无法认定，不予认可。11、交通费：原告主张4000元，酌情认定3000元。以上原告损失共计805973.46元，其中鉴定费7082元不属于保险赔偿范围，应该由被告于辉辉按照事故责任赔偿50%即为3541元，被告陈西英赔偿30%为2124.60元，剩余20%由原告杨茜自行承担；剩余798891.46元，应该先由被告中华保险商洛公司在交强险分项限额内赔偿。因本起事故中有二人受伤，交强险应该由二人按照损失比例分配，故被告中华保险商洛公司在交强险医疗费项下赔偿原告7800.21元，死亡伤残项下赔偿91287.49元。超出交强险部分为699803.76元，按照责任比例，由被告中华保险商洛公司赔偿50%，即为349901.88元；由被告陈西英赔偿30%，即为209941.13元。综上，原告损失应该由被告中华保险商洛公司赔偿448989.58元，由被告于辉辉赔偿3541元，由被告陈西英赔偿212065.73元。被告中华保险商洛公司已支付的10000元应予扣减；被告于辉辉超付部分，原告应予退还。据此，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2012年9月17日最高人民法院审判委员会第1556次会议通过）第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，判决：一、原告杨茜损失医疗费256901.55元、后续治疗费20000元、误工费41928.50元、营养费3600元、护理费74016元、住院伙食补助费8720元、残疾赔偿金366053.41元、住宿费672元、精神损害抚慰金24000元、交通费3000元、鉴定费7082元，共计805973.46元。由被告中华联合财产保险股份有限公司商洛中心支公司赔偿448989.58元（已支付10000元），由被告于辉辉赔偿3541元（已支付5000元），由被告陈西英赔偿212065.73元。限判决生效后10内付清。二、原告杨茜在收到中华联合财产保险股份有限公司商洛中心支公司的赔偿款时，返还被告于辉辉1459元。案件受理费13126元，减半收取6563元，由原告杨茜负担1886元，由被告于辉辉负担3185元，由被告陈西英负担1492元。 二审中，当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。根据当事人上诉、答辩观点，本院确定本案二审的争议焦点是：一审法院参照2019年度陕西省私营单位就业人员平均工资43477元计算杨茜的误工费是否正确。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入情况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”上述规定是确定本案误工费计算标准的依据。本案中，被上诉人杨茜属于无固定收入人员，其亦不能举证证明其近三年的平均收入情况，故一审法院参照2019年度陕西省私营单位就业人员平均工资43477元计算杨茜的误工费符合以上司法解释的规定，二审予以维持。事故发生时，杨茜正当盛年，有完全劳动能力，其一直在家干家务、照顾孩子，其劳动应获得价值体现，因此，上诉人认为事故发生时杨茜无工作，故不应计算误工费或应按照陕西省最低工资标准每月1700元计算误工费的观点既与事实不符，亦与上述司法解释的精神相悖，故本院不予采纳。 综上所述，中华保险商洛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费848元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司商洛中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林小平 审判员  王金新 审判员  叶 军 二〇二一年五月十二日 书记员  石珊珊 1