山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终1153号 上诉人（原审原告）：毕绪江，男，1957年6月16日出生，汉族，现住山东省淄博市桓台县。 委托诉讼代理人：王怀强，山东长城长律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹琛，山东长城长律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈克峰，男，1970年7月16日出生，汉族，现住山东省淄博市桓台县。 委托诉讼代理人：张大伟，山东元亮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博嘉辰置业有限公司，住所地：山东省淄博市张店区张周路7号甲7。 法定代表人：王建花，总经理。 委托诉讼代理人：王立强，山东正大至诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东天维建设集团有限公司，住所地：山东省淄博市高新区北西六路369号香榭大厦A座11层。 法定代表人：刘修维，董事长。 委托诉讼代理人：于宗国，山东天矩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘媛媛，山东天矩律师事务所律师。 上诉人毕绪江、陈克峰因与被上诉人淄博嘉辰置业有限公司（以下简称“嘉辰公司”）、山东天维建设集团有限公司（以下简称“天维公司”）劳务合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初4783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人毕绪江的委托诉讼代理人王怀强，上诉人陈克峰的委托诉讼代理人张大伟，被上诉人嘉辰公司的委托诉讼代理人王立强，被上诉人天维公司的委托诉讼代理人刘媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 毕绪江上诉请求：1.依法改判嘉辰公司和天维公司对陈克峰的劳务费38200.00元及利息承担连带责任；2.判令嘉辰公司、天维公司、陈克峰负担全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，应依法改判辰公司和天维公司承担连带责任。在一审庭审中，天维公司已经承认是违法分包给陈克峰，天维公司应当对此承担连带责任；此外，根据《保障农民工工资支付条例》第二十九条，建设单位应当按照合同约定及时拨付工程款，并将人工费用及时足额拨付至农民工工资专用账户，加强对施工总承包单位按时足额支付农民工工资的监督。因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。以及第三十条，分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。根据上述法律规定，嘉辰公司和天维公司也应当承担连带责任。 上诉人陈克峰辩称，一审中毕绪江提交的证据能够证明陈克峰是代表天维公司履行职务。陈克峰与毕绪江签订劳务合同属于履行职务行为，拖欠的劳务费应由天维公司承担。 被上诉人嘉辰公司辩称，请求依法驳回毕绪江要求嘉辰公司承担付款责任的上诉请求。 被上诉人天维公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 陈克峰上诉请求：1.依法撤销淄博市张店区（2020）鲁0303民初4783号民事判决书；2.依法改判陈克峰不支付毕绪江劳务费38200.00元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，毕绪江系天维公司招用的务工人员，双方存在劳务合同关系。在涉案工程施工期间，陈克峰作为山东天维建设集团有限公司（以下简称天维公司）康居花苑工程劳务专管员，建设工程农民工工资审核发放公示表载明陈克峰身份为劳务专管员，在施工现场具体负责劳务人员管理事项，并根据项目施工需要，联系、组织劳务人员进行具体施工。因毕绪江长期从事技术工，负责施工放线劳务工作，具有丰富劳务经验，为施工需要，陈克峰代表天维公司将涉案工程中的施工放线劳务部分交由毕绪江及其带领的施工组施工。2019年2月22日，陈克峰代表天维公司与毕绪江拟签了《劳务合同》，之后，毕绪江进场施工。2019年3月份，天维公司与毕绪江签订了正式的《劳动合同》（适用于建筑企业施工现场招用务工人员）。二、毕绪江的劳务费均由天维公司直接发放，拖欠的劳务费也应由天维公司支付，劳务费数额应以天维公司财务数据为准。涉案劳务费均是通过建设工程农民工工资审核发放公示表的形式，并经由涉案项目班组工长签字、总包单位及劳务专管员盖章和签字，监理单位及监理员盖章和签字、建设单位及代表人盖章和签字、劳务人员本人签字，公示后，由天维公司直接将劳务费打到毕绪江本人所持有的银行卡之中。一审庭审时毕绪江提交的本人签字确认的建设工程农民工工资审核发放公示表能够证实劳务费是由天维公司直接发放的事实。三、陈克峰系天维公司在涉案项目的劳务专管员，所从事的行为均应认定为职务行为。陈克峰系天维公司在涉案项目的劳务专管员，陈克峰代表天维公司与毕绪江就架子劳务工程部分进行商定、拟签合同，均是职务行为，毕绪江与天维公司形成劳务合同关系，毕绪江系提供劳务方，天维公司系接收劳务方和劳务费付款责任方，陈克峰系天维公司派驻的劳务专管员。综上所述，毕绪江系天维公司招用的务工人员，双方存在劳务合同关系，拖欠的劳务费应由天维公司支付，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判。 上诉人毕绪江辩称，上诉人陈克峰的上诉请求没有事实和法律依据。上诉人陈克峰与上诉人毕绪江签订了劳务合同书，毕绪江与陈克峰存在劳务关系，陈克峰应当支付劳务费，且根据农民工支付工资以及天维公司违法分包给陈克峰个人等情况，嘉辰公司和天维公司应当承担连带责任。 被上诉人嘉辰公司辩称，一审法院对于嘉辰公司的法律地位认定清楚，判决正确，依法不应当承担支付相关款项的责任。 被上诉人天维公司辩称，上诉人陈克峰并非天维公司的员工，与天维公司不存在劳动关系。上诉人毕绪江与陈克峰之间存在劳动关系，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 毕绪江向一审法院起诉请求：1.被告天维公司和陈克峰向原告支付拖欠工资38200.00元，并自起诉之日以38200.00元为基数，按照同期银行贷款利率计算经济损失，直至被告全部支付之日止，被告嘉辰公司承担连带责任；2.被告负担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：嘉辰公司系位于淄博市张店区康居花苑工程的发包方，天维公司为该工程的总承包方。2019年2月22日，毕绪江与陈克峰签订《劳务合同书》一份，约定每人每月上班28天为全勤，每人每月工资9000.00元，不足28天按实际天数计算；春秋两季发至60%，所欠部分年底付清。双方在该协议中还约定了其他事项。2019年9月12日，陈克峰为毕绪江出具证明一份，写明：“2019年出勤天数164天，年前付清”。毕绪江按每月9000.00元，每天30.00元，共计164天计算，劳务费共计49200.00元，去除陈克峰已经支付的11000.00元，主张剩余劳务费38200.00元.陈克峰对上述计算方式没有异议，但称数额无法确认，不同意支付。庭审中，毕绪江称系陈克峰给其打电话，让其去负责管理，平时工作受陈克峰安排。陈克峰认可是其找毕绪江去工地干活，但称毕绪江受其和天维公司管理，具体由其和案外人王**江给毕绪江安排工作。陈克峰同时陈述，其系天维公司的员工，在工地负责，经过公司同意发放工资，根据利润拿报酬，与公司之间没有工资的约定，陈克峰主张系天维公司的员工，未提交相应证据佐证。天维公司对陈克峰的主张不认可，称陈克峰系实际施工人，部分承包涉案康居花苑工程，与天维公司系承包关系。一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。毕绪江与陈克峰均认可系陈克峰给毕绪江打电话，安排毕绪江到涉案工地提供劳务，两人之间签订有《劳务合同书》，陈克峰认可具体由其为毕绪江安排工作，单独为毕绪江出具考勤天数证明，承诺年前付前。陈克峰称毕绪江受天维公司管理，其是天维公司员工，没有提交相应证据佐证，且天维公司不予认可。综上，应认定毕绪江与陈克峰之间存在劳务合同关系。陈克峰对毕绪江主张的计算方式没有异议，毕绪江提供劳务产生的费用共计49200.00元，去除陈克峰已经支付的11000.00元，剩余38200.00元，陈克峰应支付给毕绪江。陈克峰承诺年前付清劳务费用，至今未予履行。一审法院支持以38200.00元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从毕绪江起诉日起至实际给付之日止的经济损失。涉案为劳务合同纠纷，依据合同相对性原则，毕绪江只能要求与其有着劳务合同关系的陈克峰承担责任，其诉求嘉辰公司、天维公司承担责任于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：一、陈克峰于本判决生效之日起十日内支付毕绪江劳务费38200.00元；二、陈克峰于本判决生效之日起十日内支付毕绪江以38200.00元为基数，从毕绪江起诉之日起至实际给付之日止的经济损失。按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回毕绪江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费378.00元，由陈克峰负担。 本院二审期间，上诉人毕绪江提交（2020）鲁0303民初4786号及（2021）鲁03民终908号民事判决书各一份，证明在同类案件中终审判决被上诉人天维公司承担连带责任。上诉人陈克峰质证称对判决书的对判决书的真实性没有异议，对于该终审判决上诉人陈克峰准备申请再审，原因是根据鲁人社规20199号文件，天维公司实际用工主体也是应当与毕绪江签订劳务合同的相对方，拖欠的劳务费应由天维公司承担。被上诉人嘉辰公司质证称对判决书的真实性没有异议，从该两份判决书中看出，对于同类案件一、二审法院均认定嘉辰公司不应当承担责任。上诉人陈克峰提交（2020）鲁0303民初517号判决书一份。该判决书本院认定部分确认陈克峰代表天维公司负责涉案工程项目施工，是执行法人单位工作任务的职务行为。上诉人毕绪江质证称对两份判决书的真实性没有异议，但对证明内容有异议，陈克峰作为涉案的实际施工人，毕绪江由陈克峰雇佣去工地干活，受陈克峰的管理，陈克峰在一审庭审过程中当庭予以认可，因此应当由陈克峰支付毕绪江劳务费。被上诉人嘉辰公司质证称对于该份判决真实性无异议。从该份判决书中也可以看出，嘉辰公司对于陈克峰和天维公司聘用的劳务人员不承担责任的。被上诉人天维公司质证称对于该份判决的真实性无异议，但该份判决书天维公司已经上诉，因此该份判决书未生效。天维公司与陈克峰之间并非劳动关系，已经有终审判决予以证明，陈克峰与毕绪江之间签订劳务合同，依据合同相对性，应当由陈克峰向毕绪江支付劳务费，该份判决书与本案情况不同，不具备证据关联性。 二审查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，关于嘉辰公司和天维公司是否应当对上诉人毕绪江的劳务费承担连带责任的问题。上诉人主张嘉辰公司作为建设单位应当对劳务费承担连带责任。但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这里的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。本案中，嘉辰公司是涉案建设工程的发包人，天维公司是涉案建设工程的施工总承包人，天维公司在承包涉案建设工程后又将该工程违法分包给不具备建设工程承包资质和用工主体资格的个人陈克峰，陈克峰系实际施工人。上诉人毕绪江作为陈克峰所招用的具体工作人员，不是实际施工人。同时，国务院《保障农民工工资支付条例》于2020年5月1日正式实施，而本案相关施工合同和劳务费用均发生在2019年，故对上诉人毕绪江要求嘉辰公司对劳务费承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。上诉人主张天维公司应当对劳务费承担连带责任。本院认为，天维公司作为涉案建设施工总承包单位，应当对分包单位的劳动用工和工资发放进行严密监督。但在本案中，天维公司将涉案工程分包给不具备工程承包资质和用工主体资格的陈克峰个人，应当对毕绪江的劳务费在欠付陈克峰工程款范围内承担连带责任。 关于上诉人陈克峰应否向上诉人毕绪江支付涉案劳务费的问题。上诉人陈克峰主张上诉人毕绪江系被上诉人天维公司招用的务工人员，其是代表被上诉人天维公司的职务行为，应由被上诉人天维公司支付涉案劳务费。但涉案劳务合同书是由上诉人陈克峰与上诉人毕绪江签订，并未加盖被上诉人天维公司的公章，无法证实毕绪江系由被上诉人天维公司招用的务工人员。且在相关工资支付承诺书上，是由上诉人陈克峰签字同意支付工人工资，并承诺未支付工人工资的相关损失及纠纷由上诉人陈克峰本人承担。上诉人陈克峰主张上诉人毕绪江的工资是由被上诉人天维公司直接支付，亦无相关证据予以证实。故原审结合上述证据认定陈克峰应当支付上诉人毕绪江劳务费，并无不当。 综上所述，上诉人毕绪江的上诉请求部分成立，本院予以支持。上诉人陈克峰的上诉请求不成立，依法不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初4783号民事判决第一、二项即：一、陈克峰于本判决生效之日起十日内支付毕绪江劳务费38200.00元；二、陈克峰于本判决生效之日起十日内支付毕绪江以38200.00元为基数，从毕绪江起诉之日起至实际给付之日止的经济损失。按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 二、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初4783号民事判决第三项； 三、山东天维建设集团有限公司对上述第一项（即一、陈克峰于本判决生效之日起十日内支付毕绪江劳务费38200.00元；二、陈克峰于本判决生效之日起十日内支付毕绪江以38200.00元为基数，从毕绪江起诉之日起至实际给付之日止的经济损失。按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；）在欠付工程款范围内向毕绪江承担连带责任； 四、驳回毕绪江的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费378.00元，由陈克峰负担。二审案件受理费855.00元，由毕绪江负担50.00元，山东天维建设集团有限公司负担50.00元，由陈克峰负担755.00元。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  翟雪利 审判员  史华振 二〇二一年五月六日 书记员  黄圣楠