辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽02民再18号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：丛玉江，男，1969年8月3日生，汉族，住黑龙江省富锦市。委托诉讼代理人：李世海，辽宁知泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：于知渊，辽宁知泰律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：孙秀华，女，1965年1月9日生，汉族，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：高原，北京德恒（大连）律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：大连顺隆建设集团有限公司，住所地大连市普兰店区皮口街道海北路西段**。法定代表人：王长山双，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵福胜，辽宁正然律师事务所律师。申诉人丛玉江与被申诉人孙秀华、大连顺隆建设集团有限公司（以下简称顺隆公司）建设工程施工合同纠纷一案（原一审被告、二审被上诉人大连顺隆建设集团有限公司第九分公司，以下简称顺隆九分公司，现已注销），不服本院（2017）辽02民终22号民事判决，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2019年8月27日作出辽检民（行）监[2019]21000000029号民事抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院于2019年10月15日作出（2019）辽民抗89号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员张晶、李琳出庭。申诉人丛玉江的委托诉讼代理人李世海、于知渊，被申诉人孙秀华的委托诉讼代理人高原，被申诉人顺隆公司的委托诉讼代理人赵福胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁省人民检察院抗诉认为，大连市中级人民法院(2017)辽02民终22号民事判决认定的基本事实缺乏证据，适用法律错误。理由如下：本案的争议焦点有二：一是孙秀华和顺隆九分公司之间是何关系；二是案涉承包协议及工程款明细是否对顺隆九分公司发生效力。(一)原判决认定“孙秀华借用顺隆公司资质承建工程、双方形成挂靠关系”系认定的基本事实缺乏证据证明。首先，在另案中，顺隆公司、顺隆九分公司、孙秀华当庭自认“甘井子区泉水锦泉源D区8#楼总工程的承包人是顺隆九分公司，但顺隆九分公司本身未直接参与具体施工，而是成立了以孙秀华为项目经理的项目部来具体组织管理施工。孙秀华与顺隆九分公司间形成内部承包关系，孙秀华又将D区8#楼按单项工程分类，将各单项工程再次以顺隆九分公司名义分包给丛玉江、赵强及其他实际施工人承包施工”。其次，孙秀华与顺隆九分公司于2007年10月30日签订的《项目施工承包合同》约定，孙秀华承建案涉工程，“自愿将劳务关系转到本公司(顺隆九分公司)，来承担本工程任务”。经检察机关调查，顺隆九分公司自2007年6月起就为孙秀华缴纳社会保险，即在双方签订《项目施工承包合同》的半年前，顺隆九分公司就在为孙秀华缴纳社会保险。而且二审庭审过程中，顺隆公司的代理人自认孙秀华在担任村书记及主任之前与九分公司是一种劳动合同关系，合同一直没有签，但是是事实上的劳动关系，保险由其公司缴纳。普兰店市人民政府莲山街道办事处出具的证明证实，孙秀华是2010年起担任莲山街道榆树房村党总支书记兼村委会主任的，而孙秀华与丛玉江签订《承包协议》的时间是2009年4月8日，即顺隆公司庭审中认可签订《承包协议》时，孙秀华与顺隆九分公司是劳动合同关系。因此，孙秀华与顺隆九分公司之间不是挂靠关系，是案涉工程的项目经理。(二)法院判决适用法律确有错误，顺隆公司应承担工程款给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。本案案涉工程的承包人是顺隆九分公司，但顺隆九分公司本身未直接参与具体施工，而是成立了以孙秀华为项目经理的项目部来具体组织管理施工。孙秀华与顺隆九分公司间形成内部承包关系，孙秀华又将D区8#楼按单项工程分类，将各单项工程再次以顺隆九分公司名义分包给丛玉江、赵强及其他实际施工人承包施工。虽然承包协议加盖的是“大连皮口建筑工程有限公司第九分公司”的公章(2009年3月9日公司更名为顺隆九分公司)，但由于私营企业注册信息变更不具有公开性，作为普通公民的丛玉江无从了解和知晓。丛玉江有理由相信孙秀华是代表发包方签订案涉合同，其行为的后果由顺隆九分公司承担，因顺隆九分公司无独立法人资格，其法律责任依法应由顺隆公司承担。丛玉江称，请求撤销一、二审判决，支持丛玉江的一审诉讼请求。事实和理由：1.二审法院开庭前，未向孙秀华送达开庭传票及其他诉讼材料便缺席审理，属于送达程序严重违法。2、丛玉江有《社保缴费明细》，该证据可以证明孙秀华系顺隆九分公司员工，具有签订内部承包合同的主体资格。顺隆九分公司在二审当庭自认，孙秀华与顺隆九分公司是内部承包关系，劳动合同一直没签，但是事实上的劳动关系，保险由该公司缴纳。3.顺隆九分公司二审当庭自认孙秀华是现场负责人，工程纳入公司的生产总值，工程款由顺隆九分公司统一结算。工程统一管理包括合同的签订、施工安全及工程验收、工程结算由顺隆九分公司按内部分工及公司规章制度办理。二审法院对此未予认定，并认定孙秀华与顺隆九分公司之间是挂靠关系错误。4.因私营企业注册信息变更的私密性和不公开性，丛玉江作为普通公民无法知晓。在签订《承包协议》时，丛玉江并不知晓顺隆九分公司的名称发生变更。孙秀华代表顺隆九分公司与案外人赵强签订的《工程承包协议》上加盖的印章也是大连皮口建筑工程有限公司第九分公司印章，协议签订时间也是在纠纷公司名称发生变更之后。D区8#楼从立项一直到2010年竣工报验的全部资料上加盖的印章始终是大连皮口建筑工程有限公司第九分公司印章。泰航钢结构工程中顺隆九分公司的名称为大连皮口建筑工程有限公司第九分公司，孙秀华作为顺隆九分公司项目部经理，代表顺隆九分公司组织施工与管理。正是在知悉前述信息的条件下，丛玉江才与孙秀华代表的顺隆九分公司达成协议并实际履行完毕。丛玉江有权主张孙秀华构成表见代理。5.（2013）大民二初字第48号民事判决已经判令泰航公司向顺隆九分公司支付工程款，该部分工程款中含有丛玉江应得的部分。顺隆九分公司有向丛玉江支付工程款的义务。孙秀华辩称，不同意申诉人的申诉请求。1.孙秀华与顺隆九分公司系挂靠关系,孙秀华独立承担案涉的民事责任。在工程施工过程中,孙秀华属于没有从事建筑活动的主体资格,借用有资质的顺隆九分公司名义承揽工程并向其缴纳管理费，顺隆九分公司为孙秀华办理各项手续,二者间形成的是挂靠关系。案涉的泰航工程就是孙秀华借用顺隆九分公司建筑资质承揽的工程。顺隆公司及顺隆九分公司并未实际参与泰航工程施工建设。孙秀华有施工队伍,自主经营,自负盈亏,自行招聘人员。2.孙秀华与丛玉江签订的《承包协议》系孙秀华个人行为,孙秀华个人履行合同义务,加盖的并非顺隆九分公司的印章,顺隆九分公司对上述协议也不知情，对印章的效力亦从未追认。3.傅存旺受孙秀华个人委托,与丛玉江进行决算,确认了尚欠丛玉江的各款项,该确认工程款的行为系委托人孙秀华的个人意思表示。孙秀华在2017年8月18日出具的《声明》中,再次确认了其工作人员私刻并加盖顺隆九分公司印章,以及是其本人与各实际施工人签订分包合同,所产生的债权债务关系、责任由其孙秀华本人进行承担。4.(2019)辽02民终2774号民事判决、(2019)辽02民终2766号民事判决均已生效,上述两个案件与本案的案情基本一致,法律关系完全相同,均判决由孙秀华个人承担案涉工程款的给付责任。顺隆公司辩称，孙秀华系借用我公司所属的顺隆九分公司建筑资质承揽甘井子区锦泉园D区8号楼工程和大连泰航工程有限公司综合楼工程，孙秀华与顺隆九分公司形成挂靠关系。孙秀华作为实际施工人，以自己的名义与第三人丛玉江签订承包协议，按照合同相对性原则，丛玉江应当向孙秀华主张权利。孙秀华与丛玉江签订的承包协议未经我公司授权，事后未经我公司追认，丛玉江主张我公司承担连带责任没有合同依据，也没有法律依据。丛玉江诉请的大黑石工程和办公室承包项目没有证据证明与我公司有关联，丛于江诉请我公司给付工程款没有事实依据。本院再审认为，首先，孙秀华与顺隆九分公司之间系挂靠关系还是内部承包关系，申诉人与被申诉人各执一词。丛玉江主张二者系内部承包关系，孙秀华与顺隆公司主张二者系挂靠关系。本院认为，孙秀华与顺隆九分公司在《项目施工承包合同》中约定孙秀华自愿将劳务关系转到本公司(顺隆九分公司)，来承担本工程任务。丛玉江在再审庭审中亦提交证据证明顺隆九分公司为孙秀华缴纳保险的事实。顺隆公司和顺隆九分公司在本院原二审庭审中亦自认孙秀华系内部承包。本案应进一步审理查明孙秀华与顺隆九分公司是否符合内部承包关系的法律特征，以便进一步确认二者之间系何种法律关系。其次，根据原一审查明的事实，大连皮口建筑工程有限公司第九分公司于2009年3月9日变更名称为本案顺隆九分公司，丛玉江与孙秀华签订的案涉《承包协议》时间是2009年4月8日。丛玉江在短时间内是否能够充分知晓上述企业注册信息的变化。在泰航综合楼施工过程中的相关开工报告、竣工验收报告等文件上均加盖的系大连皮口建筑工程有限公司第九分公司的公章。丛玉江主张孙秀华代表顺隆九分公司与案外人赵强签订的《工程承包协议》上加盖的印章亦是大连皮口建筑工程有限公司第九分公司的公章，而上述协议的签订时间也是在顺隆九分公司名称变更后。重审时应对上述事实进一步审理查明，以确认丛玉江是否有理由相信孙秀华是代表顺隆九分公司与其签订《承包协议》，顺隆公司应否承担本案工程款的给付责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销本院（2017）辽02民终22号民事判决和大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第6147号民事判决；二、本案发回大连市甘井子区人民法院重审。审判长 陈 杰审判员 祝 贺审判员 夏红军二〇二一年五月二十一日书记员 陈彩虹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。