河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1648号上诉人（原审原告）：刘帮荣，女，1951年9月29日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：耿新露，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪德明，男，1954年4月23日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：汪家福，河南捷达律师事务所律师。上诉人刘帮荣因与被上诉人汪德明健康权纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2020）豫1526民初5275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘帮荣的委托诉讼代理人耿新露，被上诉人汪德明及其委托诉讼代理人汪家福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘帮荣上诉请求：1.请求二审法院依法撤销河南省潢川县人民法院作出的（2020）豫1526民初5275号民事判决，依法发回重审，查明事实，追加必要当事人；2.请求判令由被上诉人承担本案一审二审所有的诉讼费。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，认为上诉人与被上诉人应当各自承担50%的责任，显失公平。在上诉人与被上诉人之间发生厮打时，潢川县桃林铺镇派出所作出的潢公（桃）行罚决字〔2020〕41号行政处罚书中对被上诉人以殴打他人处罚500元，而对上诉人并未作出任何处罚。因被上诉人侵占上诉人土地，上诉人有权要求被上诉人不得侵占，而被上诉人不仅不停止侵权行为，甚至先行辱骂、殴打上诉人，其行为已先行侵犯到上诉人的合法权益。被上诉人侵权在先，同时，根据行政处罚书可以看出，被上诉人应当承担主要的过错责任，甚至全部责任，而一审法院认定上诉人与被上诉人各承担50%的责任，显失公平。2.一审法院遗漏当事人，严重违反法定程序。上诉人与被上诉人因土地使用权归属问题，引起双方厮打，而在厮打过程中，并非被上诉人一人导致上诉人受伤，同时还有被上诉人之子汪满仓、汪满库参与其中，其三人应当对上诉人的伤情共同承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告，一审中，上诉人因属于没有文化的农民，并且已69岁高龄，对于法律条文并不知情，一审法院也未追加其他共同侵权人，已严重违反法定的程序；根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，原判决遗漏当事人或违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审。刘帮荣向一审法院起诉请求：1.赔偿原告住院费、医疗费等费用计7000元左右（住院实际票据为准）；2.赔偿原告住院期间护号费、伙食费、营养费计1380元。一审法院认定事实：2020年2月18日下午，原被告因菜园边栽树发生口角，后原告之子苏全库赶到现场用手机拍摄，被告之子汪满库将苏全库手机打落，双方因此发生撕打，汪德明和汪满仓看见后从菜园地赶到路边，在拉扯中，汪德明、汪满仓、汪满库再次和苏全库发生撕打，刘帮荣见儿子苏全库被打就上去护儿子苏全库，在撕打中原告刘帮荣摔倒受伤。报警后，潢川县桃林铺镇派出所出警受理，于2020年11月26日作出潢公（桃）行罚决字〔2020〕41号行政处罚决定书，对汪德明以殴打他人罚款500元。原告刘帮荣受伤后于2020年2月18日至2020年2月23日在潢川县人民医院住院治疗6天，花费检查费2798元、医疗费1504.34元。一审法院认为，公民的身体健康权应受法律保护。本案原告刘帮荣与被告汪德明因琐事发生争执撕打，原告刘帮荣受伤，被告汪德明应对原告损失承担相应赔偿责任，原告刘帮荣自己应承担一定责任。根据原告刘帮荣的诉求，结合庭审查明的事实，本院确定原告刘帮荣因受伤花费如下：（一）根据原告提交的规范票据，确认其在潢川县人民医院住院医疗费为1504.34元、检查费为2798元（计12张）；（二）住院伙食补助费：50元/天×6天=300元；（三）营养费：20元/天×6天=120元；（四）护理费：45677元/年÷365天×6天＝750.85元。上述费用合计5473.19元，原告刘帮荣承担50％即5473.19元×50％=2736.60元，被告汪明德承担50％即5473.19元×50％=2736.60元。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：被告汪德明于本判决书生效后十日内一次性赔偿原告刘帮荣损失合计2736.60元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由原告刘帮荣负担25元，被告汪德明负担25元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘帮荣提交了证人证言三份，拟证明侵权人为汪德明、汪满仓、汪满库三人。汪德明质证称，我方不认可，依据民诉法及司法解释的规定，证人证言应当由证人出庭作证，接受上诉人、被上诉人、法院的询问；该证人证言不能证明是证人书写；不能作为证据使用。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的依据。”的规定，李某、卢明荣等三人无正当理由未出庭，该证人证言不得作为认定案件事实的依据，不予采信。汪德明提交了桃林铺派出所全部卷宗材料，拟证明上诉人与被上诉人均有过错，同时汪德明与刘帮荣的儿子苏全库二人没有实际执行行政处罚。刘帮荣质证称，本案是必要共同诉讼，侵权人是二人以上共同实行，根据民法典1168条，二人共同实行侵权行为……承担连带责任，同时根据民法典1172条“二人以上分别实施侵权行为造成损害的……各自承担相应责任。”本案中，桃林派出所作出的行政处罚告知笔录分别对汪德明、汪满仓、汪满库进行500元的处罚，对苏全库进行300元的处罚，对刘帮荣未进行处罚，因派出所作出的处罚决定存在执行比较难的问题，不能将其是否实际缴纳罚款来认定是否承担责任；对于双方承担的过错程度，行政处罚可以作为依据进行比例划分，同时根据民诉法132条，最高法关于民诉法解释73条、74条，最高法关于审理人身损害赔偿案件解释第5条均明确规定必要共同诉讼，人民法院应当通知其他共同侵权人作为共同被告；针对被上诉人所言，我方提供证人证言，首先我方证人证言与桃林派出所在2020年7月2日分别对我方证人李某、卢明荣相一致。本院认为，潢川县公安局桃林铺派出所卷宗材料显示，潢川县公安局于2020年11月26日作出潢公（桃）行罚决字〔2020〕41号行政处罚决定书，对汪德明罚款500元。本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：1.一审判决确定的责任比例是否适当；2.一审是否遗漏当事人。本案中，刘帮荣上诉称“被上诉人侵权在先，同时，根据行政处罚书可以看出，被上诉人应当承担主要的过错责任，甚至全部责任，而一审法院认定上诉人与被上诉人各承担50%的责任，显失公平”，经查，潢川县公安局潢公（桃）行罚决字〔2020〕41号行政处罚决定书虽然仅对汪德明予以行政处罚，对刘帮荣及其他人没有进行行政处罚，但并未认定汪德明应对刘帮荣的损失承担主要责任，故刘帮荣的该上诉理由不能成立；刘帮荣上诉称“一审法院遗漏当事人，严重违反法定程序”，经查，刘帮荣在民事起诉书中称“被告汪德明挥舞斧头要砍原告之子苏全库，原告见状急上前阻拦，就站在儿子前面挡住被告斧柄乱悠，结果原告两个胳膊被被告斧头柄击伤摔倒在地，当场不能动弹……”刘帮荣对汪德明侵害自己这一事实的自认与潢公（桃）行罚决字〔2020〕41号行政处罚决定书仅对汪德明以殴打他人罚款500元的内容相互印证，现刘帮荣上诉称“遗漏当事人”，与其在民事起诉书中的自认相矛盾，有违诚实诉讼原则，故本案并非必要共同诉讼，并未遗漏当事人，刘帮荣的该上诉理由不能成立。综上所述，上诉人刘帮荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘帮荣负担。本判决为终审判决。审判长  朱峰审判员  姚涛审判员  马勇二〇二一年五月十二日法官助理吴彦亭书记员黄莹莹