河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5458号上诉人(原审原告)：杨安军。委托诉讼代理人：曹艳伟，河南明治律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡计志，河南明治律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：郑州大学第一附属医院，住所地河南省郑州市二七区建设东路50号，统一社会信用代码：12410000415801934L。法定代表人：刘章锁，该院院长。委托诉讼代理人：杨丽丽，北京大成（郑州）律师事务所律师。上诉人杨安军与上诉人郑州大学第一附属医院（以下简称“郑大一附院”）医疗损害责任纠纷一案，双方均不服河南省郑州市二七区人民法院（2021）豫0103民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员王玮琦独任审理，于2021年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人杨安军及其委托诉讼代理人曹艳伟、胡计志，上诉人郑州大学第一附属医院的委托诉讼代理人杨丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨安军上诉请求：1、撤销原审法院(2021)豫0103民初431号民事判决书，改判被上诉人赔偿上诉人各种损失100万元；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。根据四川西南司法鉴定中心【川西南鉴2016医鉴字第0067号司法鉴定意见书】证明被上诉人在为上诉人诊疗过程中存在四大过错：1、病历书写不规范；2、××患者提供替代治疗方案的沟通记录；3、手术后延迟换药；4、把动静脉瘘诊断成血管瘤。正是因为被上诉人在诊疗过程中的一错再错，造成上诉人病情不仅没有治疗成功，反而持续恶化，最后不得不截肢，成为终身残疾。该鉴定意见书建议被上诉人的过错参与度为10%-20%，上诉人认为其实际过错参与度应该更高。二、因被上诉人存在重大医疗过错，造成上诉人终生残疾，被上诉人应承担全部赔偿责任。上诉人一共在被上诉人处住院28天，因被上诉人的误诊误治，上诉人病情不见好转，并且持续恶化。出院后，上诉人去河南省人民医院继续求医治疗，病情不见好转，只得去国内治疗动静脉瘘的权威医院上海交通大学附属第九人民医院(以下简称上海九院)治疗。在上海九院，上诉人与多名国内权威专家深入探讨才知道，动静脉瘘主要指动脉与静脉之间形成的瘘口，导致动脉血流逐渐增加，静脉系统被迫扩张。治疗方案以微创血管介入治疗即填塞物放置于动静脉瘘口位置，××变血管血流，进而达到治愈目的；而动静脉瘘切除术，需在手术条件允许或手术评分允许情况下进行，并且是微创血管介入治疗不可取时才采用的。上诉人乃一介农夫，平常在浙江打工，对该专业知识不懂，完全相信被上诉人及其医生。被上诉人的B超检查已经提示是动静脉瘘，被上诉人的主治医生却不按检查结果治疗，按右足部血管瘤切除，该治疗方案是大错特错。因被上诉人的错误诊疗，上诉人最后被迫截肢，右下肢术后的残疾程度为七级。被上诉人应当对上诉人的截肢承担赔偿责任。三、一审判决适用法律错误。上诉人起诉后，在鉴定及法院审理过程中，被上诉人篡改病历，存在重大过错，应承担全部责任。上诉人从被上诉人处出院后，复印了病历并加盖被上诉人公章，起诉后，上诉人申请医疗过错鉴定，被上诉人提供了和上诉人不一样的病历，被上诉人为了掩盖其过错，违法篡改病历，根据法律规定，医疗机构篡改病历，应承担全部责任。因此，一审判决认定被上诉人承担20%的责任是适用法律错误，应依法判决被上诉人承担全部赔偿责任。另外，一审判决在计算医疗费部分适用法律错误，不应扣除医保统筹部分，应该全部医疗费用结算。全部医疗费用104231.98元，该费用应全部由被上诉人承担。郑大一附院辩称，本案系医疗损害责任纠纷，涉及专业的医学问题，需要具有专业资质的鉴定机构及鉴定人进行鉴定出具鉴定意见书作为审理依据。本案经对方申请，双方提交材料进行质证后，确定检材、摇号，选择四川西南司法鉴定中心，由法院委托四川西南司法鉴定中心进行鉴定，鉴定机构召开听证会，双方到场陈述意见，最终由鉴定机构进行综合分析评价出具鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人具有专业资质，鉴定结论科学客观，一审将该鉴定结论作为本案的审理依据使用，符合事实及法律规定。郑大一附院上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人承担伤残赔偿金及被扶养人生活费及2年的误工费、护理费无事实及法律依据。被上诉人杨安军2015年2月28日-3月6日在上诉人处住院治疗，2016年7月18日-7月25日在上海交通大学附属第九人民医院住院治疗行右下肢膝下截肢术。被上诉人自2015年3月6日自上诉人处出院后，后续均在其他医院治疗，最终在从上诉人处出院一年多后在上海交通大学附属第九人民医院行右下肢膝下截肢术，被上诉人提交的证据无法证明其截肢的损害后果与上诉人的诊疗行为有关。一审法院判决上诉人承担伤残赔偿金及被扶养人生活费及2年的误工费、护理费无事实及法律依据。二、关于残疾辅助器具，应实际发生后另行主张。本案经鉴定，确定被上诉人需要配备残疾辅助器具，残疾辅助器具需要定期更换、保养、维修会产生相应的费用，但该费用现并未实际发生，不是实际损失；且随着生活水平的提升，配置残疾辅助器具对应的费用也会有相应的提高，一审法院判决一次性赔偿33年的残疾辅助器具费用对保护双方的权益不利，为更好保障双方权益，残疾辅助器具的费用应待实际发生后另行主张。三、精神抚慰金过高。赔偿精神损害抚慰金要根据侵权人的过错程度、侵权情节、侵权行为所造成的后果等情况来确定。被上诉人的7级伤残与我院的诊疗行为无关，不应承担精神抚慰金；且根据司法判例，7级伤残的精神抚慰金为20000元，一审法院判决上诉人承担30000元的精神抚慰金明显过高。杨安军辩称：一、一审法院判决郑州大学第一附属医院承担伤残赔偿金、被抚养人生活费、两年的误工费、护理费于法有据。2015年2月28日我入住被上诉人处住院治疗，一共在被上诉人处住院28天，不仅没有治好，反而病情恶化，后被迫前往河南省人民医院、上海交通大学附属第9人民医院治疗，最后被迫截肢，造成终身残疾。根据四川西南司法鉴定中心【川西南鉴2016医鉴字第0067号司法鉴定意见书】，证明被上诉人对我的治疗存在四大过错，参与度为10%到20%，因此被上诉人应承担赔偿金、被抚养人生活费，两年的误工费、护理费等费用；二、残疾辅助器具费被上诉人应一次性支付。根据德林义肢矫形康复器材（武汉）有限公司江西分公司的鉴定意见书，可以认定我需要装配假肢九次，每次均需要装配假肢费用和康复训练费用，这些费用是必然发生的，应由被上诉人支付。一审判决精神抚慰金不高反而过低，被上诉人应当承担精神抚慰金5万元，因被上诉人的错误诊断，错误治疗导致我被迫截肢，这种伤害将伴随我后半生，我因此劳动能力下降，生活水平下降，连累了家庭，因此被上诉人应支付精神抚慰金5万元。杨安军向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令二被告赔偿原告医疗费100000元、残疾辅助器具费446000元、误工费160000元、护理费20000元、营养费20000元、住院伙食补贴10000元、交通费20000元、残疾赔偿金300000元、被抚养人生活费150000元、精神损害抚慰金50000元，共计1276000元。2．本案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1、2015年2月28日，原告杨安军以“发现右足血管畸形10年余”为主诉，入住被告郑大一附院，于2015年3月6日全麻下行右足部血管瘤切除术，2015年3月28日原告出院，出院诊断：右足部血管瘤切除术后。原告住院28天，扣去医保统筹后，其个人支付医疗费11165.16元。2015年10月30日，原告杨安军以“右足肿块8年余，并溃烂15天余”为主诉，入住河南省人民医院，入院后给予对症治疗，因原告拒绝手术治疗，于2015年11月12日出院，出院诊断：右足动静脉畸形。原告住院13天，未提交医疗费票据。2016年3月28日，原告杨安军以“发现右足肿块10＋年，溃破半年”为主诉，入住上海交通大学医学院附属第九人民医院，于2016年3月31日全麻下行右股动脉穿刺行右下肢造影及右下肢足部血管畸形病灶内药物灌注术。后原告于2016年4月2日出院，出院诊断：（右）下肢动静脉瘘。原告住院5天，扣去医保统筹后，其个人支付医疗费2516.55元。原告提交《宁波市城镇职工基本医疗保险医药费报销结算单》显示：2016年7月18日至7月25日，原告杨安军在上海交通大学医学院附属第九人民医院住院7天，扣去医保统筹后，其个人支付医疗费2892.12元；2016年12月19日至12月22日，原告杨安军在上海交通大学医学院附属第九人民医院住院3天，扣去医保统筹后，其个人支付医疗费4674.08元。2017年4月10日，原告杨安军以“发现右足背血管扩张迂曲3年余，伴溃疡4月”为主诉，入住上海交通大学医学院附属第九人民医院，于2017年4月11日全麻下行右下肢膝下截肢术。原告术后恢复良好，于2017年4月18日出院，出院诊断：（右）下肢动静脉瘘。原告住院8天，扣去医保统筹后，其个人支付医疗费2864.36元。以上杨安军共计住院64天，扣去医保统筹后，有票据证明的其个人实际支付医疗费共计24112.27元。2、2017年3月23日，四川西南司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，载明：郑州大学第一附属医院对杨安军的诊疗行为存在过错，由于院方未告知患者替代方案及多种治疗方式的优劣，应向患者的选择和判断，建议过错参与度为10％-20％。原告支付鉴定费9000元。本案审理期间，根据原告申请，原审法院委托河南唯实司法鉴定中心对杨安军的伤残等级、误工期、护理期进行鉴定评估。该鉴定中心于2020年11月26日作出鉴定意见：杨安军右下肢膝下截肢术后的残疾程度为七级，建议杨安军的误工期限、护理期限为右足血管瘤切除术后至伤残评定前一日（但原则上不超过24个月）。原告支付鉴定费1300元。经原告申请，原审法院委托德林义肢矫形康复器材（武汉）有限公司江西分公司对杨安军右小腿截肢进行残疾辅助器具的更换周期及费用进行鉴定。该公司作出《辅助器具鉴定意见书》，鉴定意见：杨安军装配假肢次数（77.3-44）÷4=8.325（按9次计算）；杨安军装配假肢费用：（21000×9）＋（21000×20％×9）=226800元；康复训练费用200元×20天=4000元。合计费用贰拾叁万零捌佰元整（￥230800元）。原告支付鉴定费3500元。3．根据原告提交的证据，原告父亲杨绍忠（1941年10月10日出生）、母亲张新荣（1950年9月11日出生）现只有一子即本案原告杨安军。原告杨安军与其配偶朱凤艳，共育有二女一子，其中长女杨雨晴（2003年8月11日出生），次女杨文灿（2006年6月28日出生）和长子杨戎（2006年6月28日出生）。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。杨安军到被告处就医，后双方发生医患纠纷，根据四川西南司法鉴定中心于2017年3月23日出具的司法鉴定意见书，被告郑大一附院对杨安军的诊疗行为存在过错，其过错与杨安军当时的损害后果之间存在因果关系，因此，对于原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求，原审法院予以支持。关于医疗过失参与度，根据鉴定意见和本案已查明的事实，原审法院酌定由被告承担20％的赔偿责任。原告的诉讼请求，合法有据的部分，原审法院予以支持。原告主张的各项损失计算如下：医疗费24112.27元；住院伙食补助费3200元（50元／天×64天）；营养费1280元（20元／天×64天）；交通住宿费原审法院酌定为7000元；误工费93716元（参照上一年度河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资46858元／年计算24个月）；鉴定费13800元；残疾辅助器具费230800元；原告主张护理费92432.2元、残疾赔偿金273607.76元，不超出法律规定，原审法院予以支持；被扶养人生活费计算为149406.98元（杨绍忠、张新荣、杨雨晴、杨文灿和杨戎的扶养年限分别为5年、10年、1年、4年和4年。按城镇居民人均消费性支出21971.57元／年计算，第1年，5个被抚养人生活费之和为21971.57元；第2年至第4年，4个被扶养人生活费之和为65914.71元；第5年，杨绍忠、张新荣的被抚养人生活费之和为17577.26元；第6年至第10年，张新荣的被扶养人生活费为43943.14元）上述费用共计889355.21元。原审法院依据被告过错程度，支持被告赔偿原告合理损失20％的请求，计177871.04元。原告主张的精神损害抚慰金，原审法院酌情支持30000元。综上，被告应赔偿原告各项损失共计207871.04元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州大学第一附属医院于判决生效之日起十日内赔偿原告各种损失计204871.04元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2187元（按判决数额计算），由原告负担1749元，被告负担438元，于判决生效之日起十日内交与法院。（原告应承担的诉讼费1749元由被告在案款中扣除一并交与法院）如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，一、上诉人杨安军的上诉请求是否成立问题。根据杨安军的上诉请求，首先，其对一审期间四川西南司法鉴定中心做出［川西南鉴2016医鉴字第0067号司法鉴定意见书］的异议是否成立。虽然杨安军在一审庭审中提出“四川西南司法鉴定中心的意见书，证明被告提供的原告不同的入院记录，证明被告篡改病历。”但其并未申请重新鉴定，二审也未提供证据证明一审法院在委托鉴定中存在违法问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第七十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条、三十四条、三十七条的规定，一审法院采纳鉴定该意见书意见认定郑大一附院对杨安军承担20%的损害赔偿责任并无不当。其次，一审法院在计算医疗费时扣除医保统筹部分是否适当。该问题在司法实践中存在争议，但一审法院根据损害赔偿的填补原则予以扣除并无不当，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十条，基本医疗保险基金先行支付杨安军的，社会保险经办机构有权向郑州大学第一附属医院追偿该部分支付的费用。二、郑州大学第一附属医院上诉请求是否成立问题。一审法院根据杨安军提供的户口本复印件及其户籍所在地村委会、民政局开具的证明，其父母均已丧失劳动能力，三个未成年子女尚且年幼，××，家里的主要收入来源靠杨安军，又根据河南唯实司法鉴定中心于2020年11月26日做出的豫唯实司鉴中心[2020]临鉴字第1070号司法鉴定书，认定应赔付杨安军被扶养人生活费149406.98元、误工费93716、护理费92432.2元并无不当；一审法院委托德林义肢矫形康复器材（武汉）有限公司江西分公司对残疾辅助器具进行鉴定，其作出的《辅助器具鉴定意见书》客观真实有效，一审法院依据该意见书认定郑大一附院应赔付残疾辅助器具费230800元亦无不当；上诉人杨安军自2015年2月28日以来多次往返于郑州、开封、上海、宁波之间，身体及心理遭受创伤，一审法院酌情支持精神损害抚慰金30000元亦有事实和法律依据。综上所述，杨安军、郑州大学第一附属医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4373元，由郑州大学第一附属医院负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  王玮琦二〇二一年五月二十一日书记员  张菲莉