湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1297号上诉人（原审被告）：付凤兰，女，1968年1月15日出生，汉族，住临湘市。委托诉讼代理人：陈鑫辉，湖南云盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡云生，男，1964年1月1日出生，汉族，住岳阳市云溪区。上诉人付凤兰因与被上诉人胡云生健康权纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2020）湘0682民初1455号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人付凤兰上诉请求撤销一审判决，改判上诉人不承担侵权赔偿责任，并不承担受理费。事实与理由：1、被上诉人胡云生在上诉人付凤兰处进行的松筋推拿温敷理疗不会造成烫伤。付凤兰使用的是温敷理疗仪器，不是热敷也没使用拔气罐。仪器对胡云生的后颈部、后背部、腰部、腹部等多个部位同时理疗，比其他部位皮质结实的足部反而出现所谓的烫伤水泡不符合情理。胡云生做完理疗离开时没有烫伤，三小时后才起水泡，从时间上看胡云生不是在付凤兰处烫伤。岳阳市二人民医院对胡云生诊断为三度烫伤，松筋推拿温敷理疗是不可能造成有三度烫伤的后果。胡云生在岳阳市二人民医院按烫伤诊疗，是胡云生本人不当处置造成，胡云生理疗后回去用热水泡脚，发现脚部有一个大水泡时，用手掐破，形成开放性伤口；后来又用脚烤火，造成医院认定三度烫伤的原因是胡云生热水泡脚、掐破水泡、烤火及糖尿病足溃疡转成烫伤。2、阳鹏医院无外科资质，致使胡云生延误治疗，病情恶化。3、岳阳市春风司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》不能作为定案的依据，该鉴定系单方面委托，鉴定意见没有针对理疗后产生的两个水泡及溃烂的原因进行鉴定，仅是针对胡云生在住院两次以后的伤情进行的鉴定。4、一审法院对胡云生的损失项目及费用的认定不合理。被上诉人胡云生答辩称：1、胡云生在理疗时有不适后便喊付凤兰，付凤兰在二楼做饭，理疗一个多小时后才下来，付凤兰下来后说理疗时间长达1小时40分钟，超出平常理疗时间40分钟。2、胡云生确有糖尿病，但认为其没有糖尿病并发症，烫伤与糖尿病没有关系。3、其烫伤后前往医院治疗，有关鉴定依照法院审理需要进行。4、本人的医疗费全部用于治疗烫伤。胡云生向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令付凤兰赔偿胡云生各项损失共93714元，该费用已扣减付凤兰垫付的5000元；并由付凤兰承担案件受理费。一审法院查明的事实：付凤兰经营临湘市宜爱理疗馆，经营范围为保健按摩，美容美体服务，系个体工商户。2019年11月26日晚7时左右，胡云生到付凤兰经营的理疗馆进行理疗，对手肘及脚部用药包进行温敷。胡云生理疗结束回家后发现双足长水泡，便联系付凤兰，付凤兰称是正常反应，会自行吸收。2020年1月7日，胡云生到临湘阳鹏医院住院治疗9天，诊断为：1.2型糖尿病（周围神经病变并感染）；2.脑梗塞；3.高血压病3级极高危组；4.风湿性关节炎；5.寻常型银屑病。期间伴双后足溃烂，出院病历中记录有双后足跟部溃烂稍改善。2020年1月16日，胡云生从临湘阳鹏医院出院，医嘱载明建议上级医院治疗。2020年2月1日，胡云生双足伤情加重，经其妻子劝告，前往岳阳市二人民医院住院治疗27天，胡云生入院后行创面清洗、换药处理，并予以抗感染、改善微循环、止血及降糖等相关对症支持治疗，并进行植皮手术。治疗后病情明显好转，但创面未完全愈合，胡云生要求出院,结算时医疗费42701.10元。出院时,经医院诊断胡云生：1.双足跟烫伤并感染2%ＴＢＳＡＩＩＩ度；2.2型糖尿病；3.左下肺感染；4.低蛋白血症；5.轻度贫血；6.银屑病；7.丙型××。出院医嘱:1.出院后继续创面定期换药处理，术后14天伤口剩余缝线拆线；2.创面勿搔抓、勿受热，患肢抬高、勿受力，勿行走；3.适当行患肢功能锻炼，创面愈合后适当行抗瘢痕治疗；4.出院后自行去皮肤科、感染科／消化科看诊；5.定期复诊,不适随诊。出院后，胡云生自行在家换药，后因愈合欠佳，于2020年3月11日再次前往岳阳市二人民医院住院治疗，在检查及治疗后再行植皮手术。2020年5月29日，经岳阳市春风司法鉴定所作出岳春风司鉴所［2020］临鉴字第129号《司法鉴定意见书》，胡云生所受损失已构成轻伤，住院期间医药费按发票审计；继续追加后续医药费5000元、康复费3000元，合计8000元；自受伤之日起开始计算误工期135日，护理60日，营养60日。胡云生受伤后，付凤兰微信支付胡云生5000元。后因双方无法协商一致，胡云生诉至法院。另查明，付凤兰持有中医理疗师专业技能证书。临湘阳鹏医院经营范围为内科，中医科，妇科，康复医学科，医学检验科，医学影像科，药剂科。案件审理过程中，付凤兰向一审法院申请对胡云生的损害参与度鉴定，一并对岳阳市二人民医院费用清单进行鉴定，核减非脚伤治疗费用。经一审法院委托鉴定机构进行鉴定，2020年9月14日，岳阳市巴陵司法鉴定中心以“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力”为由，作出《不予受理通知书》。文书经送达后，付凤兰对上述事项再次申请鉴定。2020年11月5日，湖南省人民医院司法鉴定中心以超出鉴定能力为由，作出《不予受理通知书》。一审法院依法将该文书送达给双方当事人。一审法院认为，公民的健康权、财产权受法律保护，侵害民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。本案中,付凤兰作为经营保健按摩的个体工商户,在为胡云生提供理疗服务时未尽到谨慎、注意义务,使胡云生在接受理疗服务后受到人身损害,付凤兰应当承担赔偿责任。但胡云生作为完全民事行为能力人,在接受理疗前没有向付凤兰说明其患有糖尿病，在理疗后因自身原因延误治疗，在两个月后才前往岳阳市二人民医院就医，而在岳阳市二人民医院第一次出院后，没有合理的注意义务，导致二次手术，胡云生的行为自身存在过错，结合胡云生基础病治疗情况，胡云生对自身损失应承担30%的责任。胡云生的损失为95988元，具体如下：1.医疗费53841元；2.营养费60元/天×30天＝1800元；3.住院伙食补助费54天×60元/天＝3240元；4.后续治疗费及康复费8000元（根据鉴定意见确定）；5.误工费16700元（根据胡云生主张）；6.护理费66351元/年÷365天×60天＝10907元（结合胡云生主张）；7.交通费酌情确定为500元；8.鉴定费1000元；关于医药费的问题。虽然根据胡云生提交的医疗费发票显示医疗费损失为53841元，付凤兰辩称其包括治疗胡云生自身的糖尿病所产生的医疗费,但经付凤兰申请鉴定，鉴定机构没有出具鉴定结论。一审法院认为结合岳阳市二人民医院的疾病诊断书载明的治疗措施，降糖、改善微循环是对植皮术的对症支持治疗。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”虽然胡云生个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，基础性疾病如果不规范治疗也会影响外伤的恢复，两者之间是相互影响的。因此，一审法院在前述的责任划分中已综合考虑了事实情况。关于后续治疗费及康复费，有鉴定机构的鉴定及医院医嘱证明，予以支持。关于护理费及误工费，胡云生的主张的计算标准均未超过人身损害赔偿标准，予以支持。误工期和护理期按鉴定结论分别是135日和90日,予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，判决：一、付凤兰在判决生效后二十日内支付胡云生62191.6元（已核减付凤兰已支付的5000元）；二、驳回胡云生的其他诉讼请求。如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费738元，减半收取计369元，胡云生承担110元，由付凤兰承担259元。二审期间，付凤兰提交阳鹏医院经营范围的资料、微信图片及录音节录的部分转换文字，上述材料拟证明的目的，一审法院均已经根据相关证据认定了需证明的事实，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点：1、胡云生遭受的人身损害与付凤兰提供的理疗服务是否存在因果关系；2、岳阳市春风司法鉴定所作出的鉴定意见能否作为证据使用。关于焦点1，胡云生遭受的人身损害与付凤兰提供的理疗服务是否存在因果关系的问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，胡云生在付凤兰经营的理疗馆理疗，对手肘及脚部用药包进行温敷，胡云生结束理疗回家后发现双足长水泡，便联系付凤兰，付凤兰称是正常反应，会自行吸收。根据事情发生的经过，理疗的部位以及温敷烫伤的特征，应当认定胡云生系在付凤兰经营的理疗馆接受理疗时烫伤；付凤兰上诉提出胡云生的受伤与其理疗没有因果关系，与客观实际不符，付凤兰的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于付凤兰上诉提出胡云生回家后用热水泡脚、掐破水泡、烤火及糖尿病足溃疡转成烫伤的理由，均属于胡云生的自身过错，一审法院已经结合胡云生基础病治疗情况及自身过错，认定胡云生对自身损失应承担30%的责任，处理并无不当。付凤兰还提出阳鹏医院是否导致胡云生延误治疗的问题，经审查阳鹏医院虽未明确包括治疗烫伤，但烫伤并非疑难杂症，胡云生前往该医院治疗并无明显过错，且付凤兰未提交阳鹏医院对胡云生延误治疗的其他证据佐证，仅以该医院的经营范围会导致延误治疗为由，没有事实依据，本院不予采纳。关于焦点2，岳阳市春风司法鉴定所作出的鉴定意见能否作为证据使用的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”由此可见，相关法律法规并未明确禁止一方当事人自行委托鉴定机构进行鉴定，一方当事人自行委托鉴定所形成的鉴定意见并不必然无效，仍需结合鉴定程序是否合法、鉴定意见理据是否充分对鉴定意见进行审查。本案中，该鉴定所是针对胡云生的损伤程度、后续医药费、误工期、护理期、营养期进行评定。岳阳市春风司法鉴定所具有鉴定资质，鉴定意见系分析胡云生伤后治疗的相关资料及伤情作出，程序并无非法之处。付凤兰虽对鉴定结论提出异议，但并未提出相应证据或理由足以反驳该鉴定结论，故一审法院采信该鉴定意见并无不当。综上所述，付凤兰的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案受理费738元，由上诉人付凤兰负担。本判决为终审判决。审判长 李 芬审判员 赵顺容审判员 胡 哲二〇二一年五月十九日书记员 尹歆怡