辽宁省凌源市人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1382民初3831号原告：辽宁华侨房地产开发有限公司。住所地沈阳市和平区天津北街100号。法定代表人：王铁林，董事长。委托诉讼代理人：姜百军，辽宁正时律师事务所律师。委托诉讼代理人：解婷婷，北京德恒律师事务所律师。被告：凌源市文化旅游和广播电视局（原凌源市文化广播电视体育局），住所地凌源市市府路东段。法定代表人：李宗杰，局长。委托诉讼代理人：钱泉，辽宁万盟律师事务所律师。原告辽宁华侨房地产开发有限公司与被告凌源市文化广播电视体育局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月22日立案后，经依法审理后，于2018年12月11日作出（2017）辽1382民初4241号民事裁定书，裁定驳回原告的起诉。原告不服该裁定，向朝阳市中级人民法院提出上诉，朝阳市中级人民法院于2019年6月3日以（2019）辽13民终1351号民事裁定书，裁定撤销（2017）辽1382民初4241号民事裁定，指令本院审理。本院于2019年7月1日重新立案，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告辽宁华侨房地产开发有限公司法定代表人王铁林的委托诉讼代理人姜百军、解婷婷，被告凌源市文化旅游和广播电视局法定代表人李宗杰的委托代理人钱泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：1.判令被告支付原告建设文化大厦工程款900,000元；2.判令被告赔偿实际损失300,000元；3.判令被告支付建设文化大厦工程部分工程管理费400,000元；4.诉讼费由被告负担。事实和理由：2008年2月25日，被告委托原告开发承建凌源市文化大厦项目，双方签订《合同书》，约定该项目占地面积1.5万平方米，建筑面积1.7万平方米，共17层。价格以项目总成本为基础，另加5%管理费；被告在合同生效后，施工队伍进场5日内须交购房预定金300万元（亦可以原告认可的规划内有偿地块，以免收土地出让金的形式冲抵）。根据项目工程进度，被告按期及时付款，主体完工时，应付总金额50%。2008年6月24日，原、被告签订《补充协议书》，约定被告同意原告在本项目建设中应得利益为以项目总成本为基础（含上缴9%的管理费），另加5%的项目管理费。由此可知，原告应得的项目管理费为项目总成本的14%。合同签订后，被告并没有按照约定在施工队伍进场的5日内交购房预定金300万元，原告只能自筹资金垫资建设合同中约定的凌源市文化大厦项目。2009年5月14日，被告凭政府文件单方终止了与原告间的合同，但拒绝给付因施工所垫付的工程款及相应的管理费。原告就上述款项与被告协商未果，无奈于2010年10月向朝阳中院提起诉讼，要求被告补偿文化大厦工程投入4,488,842.50元，并支付赔偿违约金及原告应得利益，但一审法院以被告不存在违约为由驳回了诉讼请求。我公司不服，上诉于辽宁省高院。二审法院经审理认为，双方当事人在终止涉案合同时，已就合同部分内容实际履行，对文化大厦工程也已经进行了部分施工，且被告已接收该工程。双方合同既已终止履行，双方应就此依法结算，原告公司可重新组织证据，另行起诉。原告不服，向最高院申诉，最高院指令省高院再审。据省高院再审裁定书及被告向省高院出具的《司法结算意见书》，原告请求对原告已完成工程量进行司法鉴定，根据鉴定结果来确认被告应给付原告的工程款及管理费。被告辩称：根据中共凌源市委凌委发[2019]1号《凌源市机构改革方案》的规定，凌源市文化广播电视体育局的职责，对相关机构的体育管理职责整合，组建凌源市文化旅游和广播电视局，其法定代表人也已经变更为李宗杰，与原来的凌源市文化广播电视体育局不是同一主体，原告起诉的被告主体资格不适格，我局不能参加诉讼。原告为支持其诉讼请求向法庭提交了下列证据：1.原、被告2008年2月25日签订的《合同书》；2.原、被告2008年6月24日签订的《补充协议书》；3.原、被告2008年6月24日签订的《合同书》；4.原告与辽宁国际建设工程集团公司建鑫工程分公司签订的《建设工程施工合同》及中标通知书；5.2008年6月6日，《关于加快合作项目进度的函》；6.监理合同；7.2009年6月6日《关于文化大厦项目的工程汇报》；8.凌文发[2009]26号文件、预购住房登记表、凌源市人民政府办公室市长办公会议纪要第28期、《关于建设凌源文化大厦有关情况说明》、发票、借据、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、建鑫公司负责人贡俊琪与高凤林关于结算工程款的协议、高凤林出具的收条、建鑫公司证明；9.关于凌源市文化大厦项目费用汇总、建鑫公司对于工程的投入账目；10.（2010）凌民二初字第830号、（2010）朝中民一合初字第61号、（2011）辽民一终字第33号庭审笔录，用以证明其诉讼请求。被告对原告提供的证据不发表质证意见。本院结合原告提供的证据和当事人陈述，认定事实如下：2008年2月25日，被告（甲方）与原告（乙方）签订了建设“凌源文化大厦”的《合同书》，合同主要内容为：凌源市文化大厦占地面积约1.5万平方米；建筑17层，面积约1.7万平方米；项目内容包括主体结构、内外装饰、附属设施、园区配套等全部工程；施工周期为24个月（如遇不可预见原因，工期顺延）。合同在甲方责任与义务中规定，甲方委托乙方开发承建；甲方保证整体购买，全额收购；甲方协助乙方办理土地证、规划许可证、开工许可证等开发前期手续；保证乙方施工队按时进场施工，并对施工全过程行使参与权和管理权。在乙方的责任与义务中规定，乙方保证按图施工，如期竣工交付使用；适当时期与甲方签订正式购房合同。在价格与付款方式方面，双方约定：价格以项目总成本为基础，另加5%的管理费；甲方在本合同生效后、施工队进场5日内，须向乙方交购房预定金3,000.000元（也可以乙方认可的规划内有偿地块，以免收土地出让金的形式冲抵）。同时约定在合同履行过程中，如遇争议，由凌源市政府协调解决或通过法院裁决。虽然合同约定的是被告协助原告办理开发前期各种手续，但在项目准备工作中，于2008年4月9日至2008年4月23日期间，被告共计为原告向凌源市国土资源局垫资缴纳土地补偿费、安置补偿费4,665,369元。2008年6月4日，凌源市国土资源局向原告划拨了文化大厦项目的1.9478公顷建设用地。2008年6月24日，原、被告双方经过协商，针对原合同书，又签订了一份《补充协议书》，其中约定：为保证乙方的经济利益，以凌源市文化大厦建设项目总成本为基础（含上缴9%管理费），另加5%的项目管理费；对原合同中第四条的价格与付款方式，甲方应以《市长办公纪要》或政府文件的形式予以确认，以避免抬高地价和恶意竞争；并确定合同和协议经双方签订即生效。2008年7月，原告经凌源博恩工程招标代理中心对“凌源文化大厦”的建设进行了招标。经过招标，辽宁国际工程公司中标，并由其所属辽宁国际建设工程集团公司建鑫分公司具体施工，于2008年7月8日在划拨建设用地现场举行了开工典礼，随之破土动工。动工后直至2009年4月上旬，工程进度只有地基部分近于地表面，为此，原、被告之间产生争议。2009年4月14日，被告作出《关于终止与辽宁华侨房地产开有限公司建设文化大厦合同的决定》，主要内容为：我局与你公司建设文化大厦合同书，并于2008年举行开工仪式，随即开工，但时至今日工程基础仍未完成，并连续8个月未开工，应办理的手续都未办理，甲方前期垫付资金你方无力偿还，由此说明，你公司不能正常履行合同条款，使凌源文化大厦不能正常建设交付使用，并限定你公司于2009年5月15日起三日内撤出建设施工工地。此后，原告鉴于工程进度的现实，向施工单位发出限期撤出文化大厦施工现场、并承担由此造成的一切后果的书面通知。嗣后，施工单位撤出了施工现场。2009年8月5日，凌源市政府召开市长办公会议，听取了被告有关项目建设进展情况的汇报后认为：凌源市文化大厦建设项目自承建以来，未能全部履行合同义务，导致工程桩基打完以后的后续工程未能开工，严重影响了工程建设进度。为确保该项目的顺利推进，会议决定原则同意被告终止与原告关于文化大厦项目的合作，责成被告依法处理好有关遗留问题。2009年10月26日，凌源市人民政府决定收回凌源市人民政府划拨给原告的1.9478公顷国有土地使用权，并以凌源市人民政府凌政处字[2009]18号文件形式向原告进行了送达。原告不服该决定，于2009年12月15日向朝阳市中级人民政府提出行政复议，朝阳市人民政府于2010年5月6日作出了朝政行复字[2009]第106号《行政复议决定书》，维持了凌源市人民政府凌政处字[2009]18号决定，原告在接到朝阳市人民政府《行政复议决定书》后，未向人民法院提起行政诉讼。2010年1月9日，被告向实际施工人支付前期施工款228万元后，原告委托的施工方撤出了施工现场。诉讼中，原告提出对其在此施工中的工程量造价和对工程的资金投入进行鉴定，本院依法委托辽宁方正项目管理有限公司进行鉴定，在鉴定过程中，因原告提供的资料中未对施工机械、材质、完成节点等予以量化，因此无法完成计价，导致鉴定无法开展后续工作，该评估机构决定退回鉴定卷宗，终止了本次鉴定。另查明，原告与被告关于此建设工程合同纠纷原告曾经于2010年向朝阳市中级人民法院起诉，请求被告补偿其文化大厦工程中投入的4,488,842.50元工程款及支付违约金和应得利益，朝阳市中级人民法院于2010年12月6日作出（2010）朝中民一合初字第61号民事判决，驳回了原告的诉讼请求，原告不服该判决，向辽宁省高级人民法院提出上诉，辽宁省高级人民法院于2011年5月19日作出（2011）辽民一终字第33号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告请求判令被告支付原告建设文化大厦的工程款、赔偿其实际损失、支付其建设的部分工程管理费，虽然有证据证明原告与被告签订的建设工程《合同书》签订后，对该工程项目启动及前期基础工程做了一定工作，但在合同履行过程中，因原告所招标的施工单位的自身原因，致使工程项目主体工程不能正常建设及交付使用，原告的行为严重违反了与被告的合同约定，被告终止了与原告合同的继续履行后，原告曾经于2010年向朝阳市中级人民法院起诉，请求被告补偿其文化大厦工程中投入的工程款及支付违约金和应得利益，朝阳市中级人民法院作出驳回原告的诉讼请求后，原告不服该判决，提出上诉，辽宁省高级人民法院作出驳回上诉、维持原判的终审判决后，原告再次起诉。在本次诉讼中，因原告在鉴定过程中所提供的资料中未对施工机械、材质、完成节点等予以量化，致使鉴定机构无法完成计价，导致鉴定无法开展后续工作，使得鉴定终止。因此，原告提供的现有证据不能实现其证明目的。综上，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告辽宁华侨房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费19,200元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审 判 长  安昌树审 判 员  魏凌飞人民陪审员  井占军二〇二一年五月二十八日书 记 员  王亚东