山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终2625号 上诉人（原审被告）：得力高控股有限公司，住所地浙江省义乌市。 法定代表人：林正川，执行董事。 被上诉人(原审原告)：任雯敏，女，汉族，1980年7月25日出生，住广州市海珠区。 原审被告：四方区凤凰美家超市，住所地青岛市市北区。 经营者：胡晓茹。 上诉人得力高控股有限公司（以下简称“得力公司”）、原审被告四方区凤凰美家超市因与被上诉人任雯敏侵害著作权纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院(2020)鲁0202民初9218号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 得力公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉请；2、判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、原审认定事实错误，本案中涉及侵权的产品上印有的美术作品与被上诉人要求保护的作品并不存在相似，各有自己的独创性，存在众多差异，原审在判决书第7页第一段认定“两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成实质性相似”系错误的，与事实不符，没有充分的证据足以认定这一事实，所谓的“视觉效果”判定过于主观，所谓“各花入各眼”、“仁者见仁、智者见智”，若先入为主的认定两者存在相似自然会从主观上产生倾向于被上诉人的认定。原审仅表述了事例上两者都是女孩形象、面部表情、身躯比例、头肢比例等相应部分的美术元素与主要特征基本一致，但并没有比对两者的细节，比对如下：比如比较任雯敏的摩丝摩丝作品：其中与公证书第9页第二副图片比对：1、任雯敏的摩丝摩丝作品头发部分是完整的波浪形设计，仅采用弧性设计作为其头发的装饰品，非常直观，而被指控侵权的作品头部近四分之三是采用了一个可爱的卡通动物的原素作为装饰品，所呈现的视觉形象双方完全不同。2、任雯敏的作品在眼睛上部有一小短横线设计，下部也有一小黑点的设计，而被指控侵权的作品。眼睛的设计上没有这两个特征，但有自己独创的眼睛部位明显突出的白色图点设计，表达人物的可爱与萌。3、另外被指控侵权的作品在脸部眼睛下方设计了与该眼睛部位相连的圆点，是有清晰的分界线的图形图案，且大小与眼睛部位的白色相一致，来表现卡通人物的可爱。与任雯敏登记的作品明显不一致，任雯敏采用的是分散开无清晰的圆形图案的分界线，而是采用晕染的方式来表现卡通人物形象脸部的红晕，其表现形式、方法、感受效果完全不同。4、嘴型的设计，被指控的作品采用了左侧用一竖并与之相连的波浪型来表达嘴型，与任雯敏作品中的作一副登记证书中的嘴型都不一致。5、另外任雯敏的作品所有正面人物的动作都是直立式表达，而被指控侵权的作品人物动作采用的是两手插腰，左脚侧踢的运动形式表达，展现的是一个活泼好动的小女孩的形象，与任雯敏作品表达的人物表现并不一致。上述比对足以证实所谓涉及侵权的作品有自己的独创性，应当享有自己独立的著作权。其中与公证书第9页第一副图片比对：1、头发中部有突出的蝴蝶结发饰；并有两个汽球遮挡了右边头发部位。2、眼睛部位是左眼部分是圆形表现，右眼330°部分用弧型表现，两者并不对称，且眼睛下方部分与圆点相连；该圆点的设计及艺术表达方式与前述图片一样，与任雯敏主张著作权的作品并不一致。无任雯敏作品中眼睛上部有一小短横线设计及下部也有一小黑点的设计。3、嘴形是平圆型的表现形式，直观感受是露出牙齿的开朗笑容。4、人物动作为手握汽球，采用侧跪的姿势表现，而任雯敏的作品除直立姿势外，仅有一个作品人物是采用坐姿。如此多的细节可以证实该作品有自己的独创性，故上述比对足以证实所谓涉及侵权的该图片作品有自己的独创性，应当享有自己独立的著作权。其中与公证书第9页第二排左侧第一副图片比对：1、该卡通人物形象为两个动物脸贴脸的亲密形象，而任雯敏摩丝摩丝宠物形象为三个人物相环绕，独立相对。2、图片中人物形象均设计了月形眉，对称的圆点艺术形式来表现眼睛，其中一只并在眼睛中间设计了波浪形艺术表现其面部的其他特征，直观感受表现的是抿嘴微笑和撅嘴的俏皮的卡通形象，与任雯敏作品中卡通形象中的吹泡泡及吐舌头和背面尾巴的相亲相爱的一家的直观感受完全不同。综上所述，版权证书中载明的作品与涉案侵权商品上载明的作品两者系不同的作品，从上诉人的视觉效果、直观感受来看，两者根本不构成实质性相似。原审却对两者存在的诸多差异视而不见，明显存在偏听偏信，未能客观公正的查明本案事实，而作出了错误的构成实质性相似，侵犯被上诉人著作权的错误认定。二、上诉人从未生产或销售本案中涉案争议的趣味折纸类产品，没有实施被上诉人主张的侵权行为，不存在侵犯他人著作权的事实；首先，在一审查明事实时，四方区凤凰美家超市明确陈述其从未与上诉人产生过经济往来，明确没有向上诉人采购过涉案的“侵权产品”。但原审的判决书中却遗漏这一足以影响本案侵权行为是否存在认定的重要事实，没有进行任何表述，对有利于上诉人的事实视而不见。其次，在一审中查明，所谓的“侵权产品”外包装上印制的“商品条形码”对应的企业虽然是上诉人，但该条形码已“下市”，也就是说该条码上诉人已作废。但原审的判决书中第7页第三段在载明这一商品条形码的事实时，却遗漏这一足以影响本案侵权行为是否存在认定的重要事实，没有进行任何表述，对有利于上诉人的事实视而不见。退一步讲，若被控侵权产品确系上诉人生产，上诉人既然在标签上印了上诉人持有的积米商标，说明上诉人也是非常重视或希望消费者群体能显著的知悉产品系来源于上诉人，希望极大的扩大上诉人的知名度及商誉，让公众所知悉，怎么可能还用下市已作废的“商品条形码”来标识自己生产的产品，这不是自相矛盾，极不符合常理。另外，上诉人也向一审法院说明，市场上存在其他厂家仿冒上诉人生产的产品的情形，且上诉人持有多项著作权、外观设计专利、商标权等知识产权，也曾通过诉讼手段进行维权，希望制止无良商家的侵权行为，这些事实都可以在中国裁判文书网或其他法院系统中查询，但收效甚微，并不能全方面的制止他人的仿冒行为。故在四方区凤凰美家超市确实没有与上诉人发生过业务往来的情况下，被控侵权的产品外包装上使用上诉人已作废的“商品条形码”的情形下，上诉人陈述的存在他人仿冒的情形也是符合客观实际的，并不能排除这一情形。故仅依据印有上诉人商标及使用了上诉人作废的条形码，在没有其他证据来印证该侵权产品系来源于上诉人的情形下，就认定涉案侵权产品系上诉人生产，证据并不充分。被上诉人任雯敏作为原告主张上诉人侵权，依据举证规则，应当承担侵权产品系来源于上诉人或上诉人实施了侵权行为的举证责任，而本案中无任何有效证据能印证这一事实，故举证不能的法律后果应当由被上诉人承担。故一审法院以上对著作权以及侵权行为的认定，均不能成立。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请贵院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人任雯敏答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，涉案侵权图片与任雯敏享有著作权的图片构成实质性相似，请求维持原判。 任雯敏向一审法院起诉请求：1、判令得力高公司、凤凰超市立即停止侵权“Mocmoc摩丝摩丝”美术作品著作权的行为；2、判令得力高公司、凤凰超市共同赔偿任雯敏经济损失及合理支出15万元；3、判令得力高公司、凤凰超市在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积均不小于24cm*12cm；4、判令得力高公司、凤凰超市承担本案诉讼费用。事实与理由：任雯敏系“Mocmoc摩丝摩丝”美术作品著作权人，依法享有该作品的著作权。该美术作品形象自诞生以来，迅速在网络上掀起热潮，深受网友追捧，成为超人气卡通明星。以摩丝摩丝为形象的作品多次在设计大赛中获得入围奖、创意奖和优秀奖等荣誉，在全国具有较高的知名度和市场价值。任雯敏发现，得力高公司、凤凰超市在经营活动中，使用了与任雯敏美术作品相同或近似的图案及标识，该行为未获得任雯敏许可，系侵犯任雯敏著作权的行为。得力高公司、凤凰超市主观恶意明显，侵权后果严重，应当依法承担法律责任。为维护任雯敏的合法权益，特诉至法院，请求依法判决。 一审法院认定的事实：广东省版权局颁发的登记号为粤作登字xxxx号作品登记证书载明：作品名称：《Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图》，作品类别：F美术，作者:任雯敏，著作权人:任雯敏，首次发表时间：2008年5月15日;首次出版制作日期为2008年4月15日，作品登记日期为2014年5月26日。该作品登记表中附有包括Mocmoc摩丝摩丝在内的多个卡通形象。花城出版社于2013年12月出版发行的《摩丝摩丝：谈一场不分手的恋爱》封面上印有Mocmoc摩丝摩丝形象，并载明“摩丝摩丝著”。 2013年9月26日，任雯敏作为甲方，上海读客图书有限公司作为乙方，双方签订《著作权许可合同》一份。合同中载明：鉴于甲方对作品《摩丝摩丝》拥有著作权，1、作品名称：《摩丝摩丝》2、作品内容：漫画3、作品是否发表：微博发表4、著作权人署名：摩丝摩丝，经充分协商，……达成以下协议，双方共同恪守执行。……许可方式：专有使用权许可。甲方确认并同意，专有使用权包括了排除甲方本人对相关权利的行使。…… 青橙手机MyUI首届（全球）主题大赛组委会出具的《获奖证书》载明任雯敏创作的《草莓小公主摩丝摩丝》在青橙手机MyUI首届（全球）主题设计大赛中荣获“入围奖”。上海酷宇通讯技术有限公司出具的《荣誉证书》载明摩丝摩丝在“酷，就是我的独创”——首届COCO桌面手机主题设计大赛中获得最佳创意奖荣誉。酷派集团有限公司、宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司于2014年8月8日出具的《荣誉证书》载明摩丝摩丝的作品《小公主摩丝摩丝》荣获2014年度酷派CoolUI“你酷你就秀”主题大赛二等奖。墨迹天气、北京站酷网络科技有限公司出具的《荣誉证书》载明任雯敏创作的《摩丝摩丝の天气伴侣》作品在“2014墨迹天气第五届手机桌面插件设计大赛”中，被评为“入围奖”。中国西安国际原创动漫大赛组委会、丝绸之路国际艺术节动漫创意文化周执行委员会出具的《荣誉证书》证明《摩丝摩丝》荣膺“新光奖”中国西安第五届国际原创动漫大赛最佳形象表情奖入围奖。联想移动通信科技有限公司、视觉（中国）文化发展股份有限公司于2015年1月出具的《荣誉证书》证明摩丝摩丝在“联想主题小店，你是掌柜！——第二届联想主题大赛”中荣获“优秀奖”。 2019年11月1日，山东省济南市钢都公证处公证员陈某公证人员于某跟随莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人鞠峰来到青岛市市北区南昌路与长沙路交界处附近的的一家经营场所（门头招牌展示有“凤凰美家超市南昌路店”等信息），营业执照显示：四方区凤凰美家超市。鞠峰在该经营场所内，以普通消费者名义购买了六种商品，与本案有关的商品为趣味折纸四本（展示有“积米、义乌得力高文化用品有限公司、货号JM-0229”等信息）。鞠峰现场取得购物小票一张。购物行为结束后，公证人员对所得物品进行了拍照，然后将所购物品加贴封条予以封存。封存后的物品交鞠峰保管。2020年1月3日，山东省济南市钢都公证处为上述过程出具（2019）鲁济南钢都证民字第7510号公证书。当庭开封进行查看，内有趣味折纸四本，其上印有头大身体小、爆炸头、头戴蝴蝶结或兔子形状帽子的小女孩卡通形象，同时正面左上角印有“Jermey积米”商标，背面条形码为“xxxxx”。 另查明，得力高公司为第xxxx号“Jermey”、第xxxx号“Jermey”、第xxxx号“Jermey”注册商标的权利人。在中国商品信息服务平台输入上述“xxxx”条形码进行查询，显示厂商识别代码xxxx，企业名称为得力高公司。 还查明，2017年10月15日，任雯敏作为甲方，嘉兴市金友汽车俱乐部有限公司作为乙方，双方签订卡通品牌形象授权合同一份，其中约定“摩丝摩丝”系列的授权费用为人民币10万元/年，授权时间为2年，授权总费用为20万元。 一审法院认为，任雯敏提交的作品登记证书载明《Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图》作品的著作权人为任雯敏，其提交的花城出版社出版发行的《摩丝摩丝：谈一场不分手的恋爱》封面上载有“摩丝摩丝著”，且根据任雯敏与上海读客图书有限公司签订的《著作权许可合同》的记载，任雯敏对作品《摩丝摩丝》拥有著作权，并且其署名为摩丝摩丝，可以证明《Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图》作品的著作权人为任雯敏，其作为本案原告主体适格。任雯敏要求保护的作品是《Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图》中的“Mocmoc摩丝摩丝”女孩卡通形象，其特征为：椭圆形的爆炸头、头戴蝴蝶结或兔子形状的帽子、齐刘海、脸部两侧有腮红、头大身体小。被控侵权折纸商品上印有的女孩卡通形象也是椭圆形的爆炸头、头戴蝴蝶结或兔子形状的帽子、齐刘海、脸部两侧有腮红，也是头大身小的身体比例，整体来看，二者在女孩头形、面部表情、身躯、头肢比例等相应部分的美术元素和主要特征基本一致，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成实质性相似，因此，被控侵权产品侵犯了任雯敏对于《Mocmoc摩丝摩丝系列卡通图》中的“Mocmoc摩丝摩丝”形象所享有的著作权，为侵权产品。 根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定：复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出版者不能证明其出版、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。本案中，侵权产品的标签上印有“Jermey积米”商标，而该商标的权利人系得力高公司，且该商品条形码对应企业亦系得力高公司，因此，应认定涉案侵权产品为得力高公司生产。得力高公司未经任雯敏同意，生产销售侵权产品的行为侵犯了任雯敏对涉案美术作品所享有的复制权、发行权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。凤凰超市未经任雯敏许可，在其超市内擅自销售侵权产品，且无法证明该商品具有合法来源，其行为侵犯了任雯敏的发行权，因此，其也应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，任雯敏提交的《卡通品牌形象授权合同》虽载明“摩丝摩丝”系列的授权费用为10万元/年，但因本案侵权产品仅为“摩丝摩丝”系列形象之一的“Mocmoc摩丝摩丝”形象，因此，该证据不能直接证明任雯敏所受损失。任雯敏也未举证证明得力高公司、凤凰超市的违法所得，故综合考虑该作品类型、侵权行为的情节、得力高公司、凤凰超市的使用范围、任雯敏的合理支出等相关因素，酌定得力高公司赔偿任雯敏经济损失20000元，凤凰超市赔偿任雯敏经济损失5000元。此外，任雯敏并未举证证明因得力高公司、凤凰超市的侵权行为而对其人身权利造成影响，因此，其要求登报消除影响的诉讼请求无事实依据，不予支持。综上，依法判决：一、得力高控股有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯任雯敏“Mocmoc摩丝摩丝”美术作品著作权产品的行为；二、四方区凤凰美家超市于本判决生效之日起立即停止销售侵犯任雯敏“Mocmoc摩丝摩丝”美术作品著作权产品的行为；三、得力高控股有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿任雯敏经济损失20000元；四、四方区凤凰美家超市于本判决生效之日起10日内赔偿任雯敏经济损失5000元；五、驳回任雯敏的其他诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取1650元，由任雯敏负担900元，得力高控股有限公司负担600元，四方区凤凰美家超市负担150元。 当事人本案二审中未提交证据。 本院二审查明的事实与一审法院相同。 本院认为，本案的争议焦点问题是：一、被控侵权折纸商品上印有的女孩卡通形象与涉案作品是否构成实质性相似；二、能否认定得力高控股有限公司系被控侵权折纸商品的生产商。 关于第一个焦点问题。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第三条第四项的规定，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（四）美术、建筑作品。任雯敏在本案中明确主张保护的涉案作品在形象造型、构成形式、色彩组织等方面具有独创性，构成受著作权法保护的美术作品。被控侵权产品上印有的卡通形象与涉案美术作品相比，虽然部分图案在眼睛、嘴巴等细节处理上存在差别，但该差别系在涉案美术作品造型基础上改变、添加部分细节完成的，并没有改变涉案美术作品的基本特征，因此被控侵权产品上印有卡通形象的人物形象造型、线条勾画、构图形式、色彩搭配、风格表达及整体视觉效果与任雯敏享有著作权的作品基本一致，整体看已构成实质性相似。因被控侵权产品上印有的卡通形象与任雯敏主张保护的涉案在先作品已构成实质性相似，故上诉人关于被控侵权产品上印有的卡通形象具有独创性之主张，本院无法予以支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，根据民诉法解释第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现有证据证明被控侵权产品中标明的生产商、条形码、注册商标均指向上诉人得力公司。上诉人虽然主张其从未生产或销售被控侵权产品，但并未提供相反证据，依法应当承担不利的后果。此外，四方区凤凰美家超市与上诉人之间有无业务往来的事实，与第二个焦点问题不具备必然相关性。故上诉人的该项上诉主张，本院无法予以支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费425元，由上诉人得力高控股有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘尊知 审判员  王 燕 审判员  邢仁涛 二〇二一年五月十二日 法官助理 石超丹 书记员 国莹莹