河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫01刑终251号原公诉机关郑州市惠济区人民检察院。上诉人（原审被告人）翟同科，曾用名常胜，男，1975年8月24日出生于河南省封丘县，汉族，高中文化程度，医生，群众，住河南省封丘县。2019年4月24日，因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局长兴路分局刑事拘留，同年5月18日被取保候审，2019年8月8日，因违反取保候审规定被该局刑事拘留，2019年8月24日被取保候审。2020年7月10日，被郑州市公安局长兴路分局刑事拘留，2020年8月13日被逮捕。辩护人康同印，河南澜清律师事务所律师。河南省郑州市惠济区人民法院审理河南省郑州市惠济区人民检察院指控原审被告人翟同科犯诈骗罪一案，于2021年2月8日作出（2020）豫0108刑初367号刑事判决。宣判后，原审被告人翟同科不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年4月20日公开开庭审理了本案。河南省郑州市人民检察院指派检察员庞利会、书记员袁慧芳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）翟同科及其辩护人康同印到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年7月至2018年7月期间，被告人翟同科通过微信及口头介绍等方式，对外宣传其能够帮助他人购买到价格较低的经济适用房，借此名义先后收取栗金金等14名受害人的费用共计237.4万元，再根据事先约定，扣掉转付给郑智鑫（已判决）、马晓丽（另案处理）的部分，其骗得好处费共计95.4万元。其中，翟同科骗得栗金金5万元、赵某1万元、刘某16万元、张某110万元、孟某10.8万元、刘某29万元、黄某7万元、王某25万元、张某23万元、丁某7万元、朱某6万元、王某36万元、姚某7万元、温某12.6万元。案发后，被告人翟同科退还赵某1.8万元，退还刘某12万元，退还张某110万元、退还孟某2万元、退还刘某22万元、退还黄某2万元、退还王某22万元、退还张某22万元、退还丁某2万元、退还朱某2万元、退还王某31万元、退还姚某2万元、退还温某10万元。2019年5月15日，被告人翟同科与郑智鑫共同退赔栗金金19万元，栗金金对被告人翟同科和郑智鑫出具了谅解书。2019年5月24日，被告人翟同科以全额退款为由，让张某1、温某分别出具24万元和20.6万元的收据，后该二张收据被翟同科之弟翟同讯拿走，翟同科实际分别向张某1、温某退还10万元。上述事实，有被告人翟同科的供述与辩解；被害人栗金金、赵某、刘某1、张某1、孟某、刘某2、黄某、王某2、张某2、丁某、朱某、王某3、姚某、温某的陈述及其交款的收条、转账记录；证人王某1、郝某、陈某、翟某的证言；同案人郑智鑫、马晓丽的供述及郑智鑫指认照片，张某1、温某、陈某的辨认笔录；张某1提供的视听资料（光盘）；郑州市公安局长兴路分局接收的翟某提交的翟同科与郑智鑫的通话录音、微信聊天记录，翟同科与马晓丽的微信聊天记录，郑大一附院的诊断材料；郑智鑫与马晓丽的微信聊天记录；翟同科向郑智鑫转款的转款凭证、收条，翟同科的建设银行明细；古长星出具的委托书一份，栗金金出具的郑州市城镇居民购买经济适用住房资格证明复印件一份，收到退款的收条、谅解书各一份；被害人张某1、温某出具的收到退款的收条各一份；郑州市公安局长兴路分局调取的拆迁安置房屋买卖合同一份、翟同科住院证等材料及郑智鑫出具的欠条、收到条复印件；郑州市公安局长兴路分局出具翟同科提供的收条；郑州市保障性住房办公室于2018年1月12日出具的情况说明；无前科证明、到案经过等证据予以证明。根据以上事实和证据，河南省郑州市惠济区人民法院判决如下：一、被告人翟同科犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零五个月，并处罚金人民币十一万元；二、责令被告人翟同科退赔被害人刘某1人民币40000元，退赔被害人孟某人民币88000元，退赔被害人刘某2人民币70000元，退赔被害人黄某50000元，退赔被害人王某2人民币30000元，退赔被害人张某2人民币10000元，退赔被害人丁某人民币50000元，退赔被害人朱某人民币40000元，退赔被害人王某3人民币50000元，退赔被害人姚某人民币50000元，退赔被害人温某人民币26000元。上诉人翟同科上诉及其辩护人辩护称：一、翟同科在帮助他人购买经济适用房过程中，不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪。翟同科之所以对被害人承诺其在房管局有人是基于对郑智鑫的信任，其收款及承诺行为均是在被骗的情况下做出，不是为了达到非法占有他人财产的目的而自己虚构或者编造出来的。从翟同科与郑智鑫的微信聊天记录中可以看出，郑智鑫为了骗取翟同科及被害人的信任，伪造了户型图、选房合同、资格证明、政府批文等材料，翟同科没有非法占有他人财产的故意。二、受害人明知经济适用房不准买卖，为谋取自身的非法利益，积极交纳购房款，具有重大过错。三、原判认定翟同科获利95.4万元、返还40.8万元的事实不清，数据不准。翟同科已归还栗金金20万元，实际收取栗金金19万元，已全额退还。原判认定翟同科占有栗金金5万元应予扣除；翟同科已向张某1退款24万元、向温某退款20.6万元，共计退赃65.4万元，实际获利仅为25万元。四、翟同科或患有严重的精神疾病，请酌情予以照顾。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。为证明其辩护意见，二审时辩护人提交了本院（2020）豫01民终16401号、（2020）豫01民申1840号、（2021）豫01民再123号民事裁定书复印件三份，并将翟同科与郑智鑫的微信聊天记录截图复印件作为证据出示。河南省郑州市人民检察院认为：翟同科伙同他人，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，犯罪数额应为被害人实际损失数额237.4万元。翟同科的上诉理由不能成立。原判审查认定的主要犯罪事实清楚，认定罪名正确，量刑适当，审判程序合法，虽有犯罪数额认定问题，但因上诉不加刑原则，建议二审法院维持原判。经二审审理，查明的事实、证据均与一审相同，相关证据经一审当庭举证、质证并查证属实，本院予以确认。关于上诉人翟同科不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪的上诉理由、辩护意见，经查，第一,翟同科辩称其相信郑智鑫有能力为被害人办理经济适用房，但其既没有核实郑智鑫的真实身份和能力，也没有核实房源信息的真实性，即广泛散布虚假信息，向被害人虚构其在房管局认识人可以违规购买经济适用房，并承诺三个月、半年等就可以交房。第二，翟同科以购房定金为名收取被害人钱款后，将部分款项转给郑智鑫、马晓丽办理购买经济适用房，部分款项留归自己占有，未向被害人如实告知款项的真实去向和用途。第三，本案案发为2017年至2019年，期间没有一个被害人购房成功，翟同科明知上述情况，既未核实真实情况，亦未及时停止，仍持续向被害人散布虚假信息并收取钱款。第四，翟同科在收到被害人反馈的经济适用房房型与实际房型不符、经济适用房购房资格证号虚假的情况下，仍未核实情况、主动退款，还在被害人要求退款的情况下以“退款需办手续、2019年底一定有房”等理由予以推脱。第五，翟同科虽辩称其带领被害人共同向郑智鑫索要退款，但其仍未如实告知被害人其自己截留部分款项，亦未将该部分的款项予以退还。综上，翟同科主观上对其自己留存部分的款项具有非法占有的目的，客观上存在虚构事实、隐瞒真相的行为，依法构成诈骗罪。辩护人提交的相应证据不能推翻在案其他证据证明的犯罪事实，翟同科及其辩护人的该项上诉理由、辩护意见不能成立；郑州市人民检察院关于翟同科构成诈骗罪的意见成立。关于应考虑被害人过错的上诉理由、辩护意见，经查，被害人因翟同科等人虚构事实、隐瞒真相而产生错误认识，交付钱财，不具有刑法意义上的过错。翟同科及其辩护人的该项上诉理由、辩护意见不能成立。关于原判认定犯罪数额、退款数额有误的上诉理由、辩护意见，经查，原判认定的犯罪数额有被害人栗金金等的陈述、转账记录、收条，同案人郑智鑫、马晓丽的供述等证据予以证明，翟同科亦予以供认,并无不当。案发后，翟同科与郑智鑫一同向栗金金还款19万元的行为原判已经予以认定，不能作为扣除其诈骗数额的依据。被害人张某1、温某的陈述，证人陈某、翟某的证言，张某1提供的视听资料（光盘）相互印证，证明翟同科仅向张某1、温某各退还10万元。原判认定翟同科的诈骗数额、还款数额均无不当，翟同科及其辩护人的该项上诉理由、辩护意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）翟同科以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。翟同科及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张兴成审判员  冯 进审判员  徐 滢二〇二一年五月二十一日书记员  胡良托