广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终2643号上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市瑜丰装饰工程有限公司，住所地为广东省东莞市×××××××××××，统一社会信用代码：914××××××××××××678。法定代表人:杨少丽，总经理。委托诉讼代理人：罗勇文，广东国律律师事务所律师。委托诉讼代理人：何春强，广东国律律师事务所律师辅助人员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市常平不负遇见餐饮店，住所地为广东省东莞市××××××××××××××，统一社会信用代码：92441900MA54R8WD9N。经营者：唐晓苏，女，汉族，1988年11月10日出生，住广东省东莞市××××××××××××××××××××××××××，公民身份号码为431×××××××********。委托诉讼代理人：董剑云，广东常正律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐伟力，广东常正律师事务所律师。上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司（以下简称瑜丰公司）因与被上诉人东莞市常平不负遇见餐饮店（以下简称不负遇见餐饮店）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初13567号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。瑜丰公司向原审法院起诉请求：1.不负遇见餐饮店立即支付瑜丰公司工程款36040元;2.本案的诉讼费用由不负遇见餐饮店承担。不负遇见餐饮店原审法院反诉请求：1.瑜丰公司向不负遇见餐饮店赔偿损失40986元；2.瑜丰公司承担本案诉讼费用。原审法院判决：一、限东莞市瑜丰装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市常平不负遇见餐饮店支付7000元；二、驳回东莞市瑜丰装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回东莞市常平不负遇见餐饮店的其他诉讼请求。本案一审本诉受理费350.5元，保全费637.5元，合计988元，由东莞市瑜丰装饰工程有限公司负担254.95元，由东莞市常平不负遇见餐饮店负担733.05元。本案一审反诉受理费412.33元，由东莞市瑜丰装饰工程有限公司负担339.43元，由东莞市常平不负遇见餐饮店负担72.9元。瑜丰公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判由不负遇见餐饮店立即支付瑜丰公司工程款61750元；3.本案一审、二审诉讼费由不负遇见餐饮店承担。瑜丰公司在二审法庭调查期间变更第一项上诉请求：改判由不负遇见餐饮店立即支付瑜丰公司工程款36040元。主要事实与理由：一、原审法院查明事实不清、归纳焦点不准、适用法律错误。双方于2020年4月30日签订《装修施工合同》，约定由瑜丰公司承包方式为包工包料、包质量、包安全、文明施工、工期等，工程总造价为186000元，工期为2020年5月2日至2020年6月5日。工程款支付条款约定为：工程开工3天内支付合同总价30%工程款，做到中期付总工程款70%工程款，工程完工付总工程款90%，工程验收后7天内支付合同总价95%，工程完成后在2020年12月31日前支付合同总价100%工程款。事实上，不见遇见餐饮店只在2020年5月1日支付瑜丰公司工程款55800元，在2020年5月20日支付瑜丰公司工程款7440元。工程期间，不负遇见餐饮店没有按合同约定支付工程款，经瑜丰公司多次催讨后均无果。同时，不负遇见餐饮店多次变更施工图纸，增减工程项目，在瑜丰公司完成大部分项目后，因不负遇见餐饮店及其他股东认为墙加包房的面积太小的原因，取消包房项目，增加安装餐柜，对走廊背景墙夹板打底，厨房二楼到一楼排水管等项目。造成工期延长的主要原因，是不负遇见餐饮店不按约定及时付款及变更施工图纸所致。2020年7月7日，工程完工验收合格后，不负遇见餐饮店开始经营。瑜丰公司在2020年7月28日提起起诉，不负遇见餐饮店才于2020年7月31日支付工程款25710元，尚欠工程款36040元。不负遇见餐饮店所欠工程款，瑜丰公司多次向其催款未果才诉至法院，而原审法院支持不负遇见餐饮店请求，判令瑜丰公司支付超期违约金16740元，是错误的。二、原审法院支付不负遇见餐饮店包房未施工的损失按10000元计算及墙面修补和地面修补7000元，缺乏事实依据。双方在签订《装修施工合同》前，对案涉工程的47个项目及造价已有明确约定，根据对47个项目及造价的分析，包房属于不负遇见餐饮店增加的施工项目，并非在案涉工程造价内。2020年7月7日，工程完工验收合格后，不负遇见餐饮店开始经营。退一步说，工程完工未验收合格，则不负遇见餐饮店不可能正常使用，若不负遇见餐饮店正常使用，则应按工程完工验收合格。案涉包房项目，是在不负遇见餐饮店正常使用后增加的施工项目。墙面修补及地面修补费用，亦是不负遇见餐饮店增加了施工项目所造成，并非瑜丰公司施工所造成。案涉工程交接后，瑜丰公司无法进入不负遇见餐饮店场所。不负遇见餐饮店答辩称：一、1.不负遇见餐饮店一审期间向瑜丰公司支付了工程款25710元，故瑜丰公司在一审变更诉讼请求：不负遇见餐饮店向其支付工程款36040元。现瑜丰公司要求不负遇见餐饮店支付工程款61750元，其在二审中变更诉请，没有事实和法律依据。2.根据案涉合同第8.1及8.2条约定，不负遇见餐饮店支付合同价5%的质保金9300元的期限为2020年12月31日，而一审判决出具时间为2020年12月4日。原审法院以质保金9300元未到期为由驳回瑜丰公司的诉请，事实认定清楚、法律适用正确。二、瑜丰公司对一审判决第一项没有异议，该判项已生效。瑜丰公司认可双方债务进行抵销后，其应向不负遇见餐饮店支付7000元。即瑜丰公司认可其应向不负遇见餐饮店赔偿损失33740元，同时认可不负遇见餐饮店应向其支付的工程款为26740元。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对瑜丰公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕瑜丰公司的上诉，本院分析如下：第一，关于包房损失的问题。根据双方2020年7月30日下午6时27分的微信聊天记录显示，不负遇见餐饮店说：“没做的包房，工价算12000元，但是你做了板，所以算10000元，你愿意做还是希望扣，愿意做的话就回复我。”瑜丰公司回复“你看着办”。瑜丰公司对包房未做的事实并未否认，故原审法院在工程款中扣减未施工包房价格10000元，并无不当，本院予以维持。第二，关于工程瑕疵的问题。在双方2020年7月20日的微信聊天记录中，不负遇见餐饮店提出工程需要返工，瑜丰公司回复“可以帮你补”，在2020年7月30日微信聊天中，不负遇见餐饮店再次提出部分工程存在问题并向瑜丰公司发送了照片，但瑜丰公司并未予以回复。综上，原审法院对于不负遇见餐饮店提出的工程瑕疵损失予以支持7000元，并无不当，本院予以维持。第三，关于逾期竣工违约金的问题。根据双方签订的《装修施工合同》，工程应在2020年6月5日内竣工，而瑜丰公司实际交付日期为2020年7月7日，瑜丰公司主张工程逾期的原因是不负遇见餐饮店变更图纸及增加项目。本院认为，在双方2020年7月20日的微信聊天记录中，不负遇见餐饮店提出“逾期金，不减的吗”，“逾期一个多月哦”，瑜丰公司提出“那就按半个月扣了，每天千分之三”，故瑜丰公司并未否认逾期的事实，对于不负遇见餐饮店主张的逾期违约金，原审法院根据合同予以了支持，并无不当，本院予以维持。第四，对于合同价5%的质保金9300元，合同约定的支付期限为2020年12月31日，一审因为在一审判决作出之日该款项尚未到期，故对瑜丰公司诉请的该质保金未予以支持，但该款项现在已届支付期限，故本院对瑜丰公司诉请的该款项予以支持。结合一审的分析，双方的债务相抵后，不负遇见餐饮店应向瑜丰公司支付9300元-7000元=2300元。对于原审法院的判决，本院予以纠正。最后，因为一审判决作出时，质保金尚未届支付期限，故一审判决的处理并无不当，本院改判的原因是因为二审期间该质保金已届支付期限，并非一审处理错误，故对于一审关于诉讼费负担的认定，本院予以维持。所述，上诉人瑜丰公司的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院予以支持，对其不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初13567号民事判决；二、限东莞市常平不负遇见餐饮店于本判决发生法律效力之日起五日内向东莞市瑜丰装饰工程有限公司支付2300元；三、驳回东莞市瑜丰装饰工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回东莞市常平不负遇见餐饮店的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持原审判决关于诉讼费负担的认定。本案二审案件受理费1343.75元，由上诉人东莞市瑜丰装饰工程有限公司负担1143.75元（已预交），由东莞市常平不负遇见餐饮店负担200元，东莞市常平不负遇见餐饮店应负担的二审诉讼费，由其迳付东莞市瑜丰装饰工程有限公司。本判决为终审判决。审判长  姚勇刚审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二一年四月二十六日书记员  梁善华黄志维