河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5620号上诉人（原审被告）：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所黑龙江省哈尔滨市香坊区三大动力路532号。法定代表人：石新波，系该公司总经理。委托诉讼代理人：姚孟开，河南成务律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈龙飞，河南成务律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：袁亚强，男，1973年12月16日出生，汉族，住重庆市。委托诉讼代理人：付春华，河南良达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘彪，河南良达律师事务所律师。原审被告：汪成全（曾用名汪成泉），男，1965年1月2日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。原审被告：程继有，男，1963年6月13日出生，汉族，住河南省郑州经济技术开发区。上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司因与被上诉人袁亚强、原审被告汪成全、程继有建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2021）豫0105民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黑龙江省建工集团有限责任公司上诉请求：1.撤销原判第二项；2.依法改判驳回袁亚强对上诉人的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费全部由袁亚强承担。事实与理由：一、袁亚强仅是提供劳务的施工班组，并不是法律意义上的实际施工人，无权直接要求上诉人承担付款责任，一审判决上诉人在欠付工程款范围内承担责任，系适用法律错误。本案中，袁亚强作为受汪成全雇佣从事劳务的施工班组，并非法律意义上的实际施工人，不能适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，其无权要求上诉人在欠付工程款范围内承担偿付责任。二、汪成全已就案涉工程向上诉人主张工程款，且法院已经做出生效判决，汪成全也已经向法院申请强制执行，袁亚强的权利实现已经能够得到保障，不应再要求上诉人在欠付工程款范围内承担责任。三、上诉人欠付汪成全的工程款已经全部被法院采取执行措施，且被采取执行措施的金额已经远远超过了上诉人欠付汪成全的工程款数额，上诉人已经不欠付汪成全工程款，不应在欠付工程款范围内承担责任。（一）郑州市金水区人民法院已于2020年1月22日下发（2020）豫0105执1331号、（2020）豫0105执1335号执行文书，上诉人欠付汪成全的工程款已经被法院执行完毕1724037.22元。（二）郑州市金水区人民法院（2020）豫0105执7870号执行案件已于2020年8月6日向上诉人下发协助执行通知，并于2021年1月7日再次下发协助执行通知，要求提取汪成全工程款10837466.32元，且上诉人欠付汪成全的工程款已经被法院执行完毕10837466.32元。（三）郑州市金水区人民法院已经于2021年1月6日冻结汪成全对上诉人享有的到期债权18859297.6元。（四）郑州市金水区人民法院于2021年1月7日向上诉人发出（2019）豫0105执2363号协助执行通知书，提取汪成全对上诉人享有的到期债权2600000元。（五）河南省潢川县人民法院于2021年1月7日向上诉人发出（2020）豫1526民初6201-1号协助执行通知书，冻结汪成全对上诉人享有的到期债权1430万元。综上，河南省高级人民法院作出的（2020）豫民终604号民事判决书确认上诉人欠付26317926.43元工程款，但依据前述事实，人民法院对上诉人欠付汪成全的全部工程款采取执行措施，上诉人已经不欠付汪成全工程款，不应在欠付工程款范围内承担责任。综上所述，袁亚强仅是提供劳务的施工班组，不是法律意义上的实际施工人，无权直接要求上诉人承担付款责任，且上诉人欠付汪成全的工程款已经被法院采取执行措施，上诉人已经不欠付汪成全工程款，一审判决上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任，系认定事实错误、适用法律错误。请求发回重审或依法改判，驳回袁亚强对黑龙江省建工集团有限责任公司的诉讼请求。袁亚强辩称：一、原审判决认定事实正确，上诉人违法将案涉工程分包给不具有资质的汪成全，存在严重过错，应当对涉及农民工工资的劳务费部分，承担连带支付的责任。（一）涉案工程其他实际施工人柳根通过起诉讨要劳务费，经河南省高级人民法院（2019）豫民再744号民事判决书审理认定，上诉人作为工程承包人因管理不善，故意违法转包，层层分包，造成农民工合法权益无法及时得到有效保障的后果，应当承担责任，后判令上诉人向实际施工人柳根承担支付劳务费的责任。同时（2019）豫01民初1606号民事判决书中认定上诉人尚欠汪成全工程款28761275.91元以及180万元的防水质保金，故上诉人应当向袁亚强支付劳务费及利息等。（二）上诉人以高息放贷的形式向汪成全放贷后，因利息纠纷拒不向汪成全支付涉案工程款，造成汪成全无力支付工程款，后上诉人与汪成全的借款纠纷经法院审理认定，上诉人高息放贷的利息不予支持，汪成全没有按时支付劳务费，上诉人存在严重的过错，应当与汪成全共同向袁亚强支付劳务费。二、上诉人应付汪成全工程款数额应当认定为8300万，上诉人应当与汪成全等向袁亚强承担连带清偿劳务费的责任，即使法院判决上诉人应当在未付工程款范围内承担支付责任，也应当认定上诉人在8300万应付工程款范围内承担责任。上诉人将5700万元的借款本金抵扣了应向汪成全支付的工程款，实际上是侵犯了农民工的合法权益，对上诉人与汪成全抵扣5700万元借款的事，袁亚强不予认可。三、即便是汪成全已经向法院申请强制执行亦不能成为免除上诉人承担连带清偿农民工工资的法定理由，更不能以此为借口让千余名农民工的利益得不到保障。该案涉工程之所以造成千余名农民工工资不能及时得到发放，究其原因亦是上诉人违法分包及作为总包单位未能保证农民工工资专款专用，致使在案涉工程完工且交付使用6年多的时间内，农民工工资迟迟得不到解决的根本原因。原审法院及河南省高级人民法院在（2019）豫01民初1606号民事案件审理该案涉工程的其他农民工工资案件中认定，上诉人存在上述过错，判令其需承担与其过错行为相一致的连带责任。四、上诉人所称的其他协助执行案件的相关款项与本案涉及的工程纠纷没有任何关系，属其他债务纠纷。而本案涉及的款项属于专款专用的农民工工资，具有优先受偿权。上诉人在其他协助执行案件中，只是协助法院执行，并非是执行案件中的当事人，在协助执行案件中，应当扣除自己应当清偿且具有专款专用性质的劳务费。本案中上诉人向袁亚强支付劳务费是上诉人应尽的法定义务，而金水法院向上诉人下发的协助执行通知，是上诉人的协助义务，协助义务是应当先扣除应支付的劳务费后，余款才是上诉人的协助义务。如果上诉人认为金水法院下发的协助执行通知书和农民工的工资总额超出了应承担的数额，上诉人应当向金水法院对协助执行案件提出执行异议，并提出执行异议之诉，拒不提出的，视为上诉人放弃了自己的诉权，相关损失应当由上诉人承担。上诉人不应当以协助执行为由拒绝履行法定支付劳务费的义务。故上诉人提供的协助执行证据与本案纠纷无关，不是上诉人拒绝承担法定优先清偿本案农民工工资的依据。五、上诉人的上诉行为存在滥用诉权，侵犯农民工合法权益的嫌疑。综上所述，上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，上诉理由不能成立，一审法院事实认定清楚，法律适用正确。请求依法驳回上诉，维持原判。汪成全、程继有未答辩。袁亚强向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同向原告支付劳务费589578.9元及利息155616.08元(利息暂计至起诉之日，以后利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.本案案件受理费由三被告承担。一审法院认定事实：1.关于原告汪成全（曾用名汪成泉）诉被告黑龙江省建工集团有限责任公司、河南仁信置业有限公司建设工程施工合同一案，郑州市中级人民法院于2020年5月11日作出（2019）豫01民初1606号民事判决书。该判决查明：2012年7月17日，黑龙江建工与汪成泉签订《建设工程施工内部承包合同》（合同号LJJG2012-7-1）及补充协议，2012年11月1日，黑龙江建工与汪成泉签订《建设工程施工内部承包合同》（合同号LJJG2012-11-1）及补充协议，上述两个合同约定黑朱庄城中村改造项目安置区C-地块（滨河小区）工程3、4、5、10、11、12号楼正负零以上部分工程及1、8号楼由汪成泉施工，后双方因对工程款结算发生纠纷。另查明，被告称2016年8月涉案工程竣工验收合格，现已交付使用。该判决认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，本案中，黑龙江省建工集团有限责任公司以内部承包形式将案涉工程1#、3#、4#、5#、11#、12#楼违法分包给无建筑施工资质的汪成泉，所以，双方之间的建设工程施工合同应属无效，由于汪成泉已按合同约定进行了实际施工，且案涉建设工程竣工验收合格，因此，黑龙江省建工集团有限责任公司应向汪成泉支付相应的工程款。判决如下：一、被告黑龙江省建工集团有限责任公司于判决生效后十日内支付原告汪成全工程款28761275.91元及利息（以28761275.91元为基数，自2019年7月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。二、驳回原告汪成全的其他诉讼请求。后被告不服该判决，向河南省高级人民法院提起上诉，2020年12月29日，河南省高级人民法院作出（2020）豫民终604号民事判决书，载明，双方争议的焦点为：1.一审判决对黑龙江建工欠付工程款数额的认定是否正确；2.一审判决对履约保证金的认定是否正确。该判决围绕上述争议焦点进行分析认定，判决：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1606号民事判决第二项；二、变更河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初1606号民事判决第一项为黑龙江省建工集团有限责任公司于判决生效后十日内支付汪成全工程款26317926.43元及利息（以26317926.43元为基数，自2019年7月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回汪成全的其他诉讼请求。该判决为终审判决。在本案审理过程中，被告黑龙江省建工集团有限责任公司称该判决尚未实际履行。2.2014年4月22日，原告与袁明涛、被告程继有签订《外墙面砖粘贴劳务分包合同》，原告承包未来滨河小区1#楼外墙面砖粘贴分项工程；2014年5月21日，原告与任士华签订《外墙面砖粘贴劳务分包合同》，原告承包未来滨河小区3#、5#、11#楼外墙面砖粘贴分项工程，并对工程款以及施工时间做出明确约定，并约定全部工程完工且经过主管部门验收合格后，付至总工程量款的95%，剩余5%为工程保修金，待保修期二年满后一个月内付清。2014年7月9日，原告与任士华签订《补充协议》，由于业主要求，未来滨河小区3#、5#、11#楼对工地外墙面砖粘贴进行了技术更改，外贴砖要求压缝，按照大合同具体要求外，重新压缝面积的实际量为准，所粘贴面积另补每平米2元。3.2015年2月12日，程继有、汪玉福等对1#楼贴砖对进行结算，载明欠袁亚强贴砖面积52906㎡×31.5=1666539元×92%=1533215-日借支401000元=1132215元，欠袁亚强工程款1132215元，注零工、补洞罚款暂不结算。3#、5#、11#楼外粉班组结算单载明：袁亚强班组承包3#、5#、11#楼外粉刷工程合计人工费1147000元，已付款45000元，下欠1102000元。以上为90%工程款。未来滨河小区3#、5#、11#楼外墙面砖结算单显示应付121654180元。2015年2月13日，案外人汪玉福、汪知方等人向原告出具结算单，载明：袁亚强外墙抹灰队在1#楼施工，共计49879.9㎡，单价26.5/㎡，外包口面积2915.9㎡，单价26.5/㎡，合计1398800元，1398800×0.95-450000=878860元，本次应付878860元。4.2018年2月7日，被告汪成泉、程继有在《各类欠款还款人协议》上签字，该协议主要载明：根据协议（2012年9月5日）和郑州未来滨河小区C地块的一些处理意见（2015年8月6日）、合作协议（2012年10月6日）及程继有与汪成泉还款协议（2017年11月28日）约定内容，经汪成泉、汪玉福、程继有三人协商一致达成如下协议：一、未来滨河小区C地块1号楼集资人程继有退出工地各项管理及收尾工作。二、1号楼所有财务账目交由投资人汪成泉财务室财会人员保存和管理。三、1号楼工地对外各类欠款债务（各班组未给付工程款、工人工资和外欠各类材料款等），此后均有汪成泉、汪玉福承担并给付。四、今后1号楼的债权债务均与程继有没有任何关系。五、此协议一式三份，三人各执一份。5.庭审中，原告变更诉讼请求，对其中的115200.14元予以放弃，待证据补充后另行起诉。6.被告程继有称其系跟着汪成全和汪玉福打工的，是汪成全、汪玉福请的到工地进行现场管理的人员。一审法院认为，根据郑州市中级人民法院作出的（2019）豫01民初1606号民事判决书及河南省高级人民法院作出的（2020）豫民终604号民事判决书，被告黑龙江省建工集团有限责任公司以内部承包形式将案涉工程1#、3#、4#、5#、11#、12#楼违法分包给无建筑施工资质的汪成全。本案原告承包了未来滨河小区1#、3#、5#、11#楼外墙面砖粘贴分项工程，后进行了结算。2018年2月7日，被告汪成全、程继有在《各类欠款还款人协议》上签字，该协议内容亦涉及本案原告施工建设的工程，约定：“1号楼工地对外各类欠款债务（各班组未给付工程款、工人工资和外欠各类材料款等），此后均有汪成泉、汪玉福承担并给付”，被告汪成全签字的该《各类欠款还款人协议》可以证明其对原告的施工予以认可。原告并未举证证明被告汪成全与被告程继有系合伙关系，被告程继有称其系给汪成全打工的，故该院认定被告程继有系依据汪成全的授权与原告签订合同，被告程继有系被告汪成全与原告签订合同的委托代理人。原告承包未来滨河小区1#、3#、5#、11#楼外墙面砖粘贴分项工程，并进行实际施工，且工程已经竣工验收合格，故被告汪成全应向原告支付工程款。根据结算单显示，工程款共计7213241.64。原告认可被告已支付了673.886万元劳务费，剩余474378.76元未支付。原告请求被告支付劳务费474378.76元，被告均未就其付款情况举证予以证明，应承担不利后果，故该院予以支持。原告另主张被告汪成全自2015年2月13日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止的利息。该院认为，根据合同约定，全部工程完工且经过主管部门验收合格后，付至总工程量款的95%，剩余5%为工程保修金，待保修期二年满后一个月内付清。郑州市中级人民法院作出的（2019）豫01民初1606号民事判决书查明，被告称2016年8月涉案工程竣工验收合格。故被告应在验收合格后按照约定支付原告95%的工程款，根据原告的诉请，被告未支付该部分工程款113716.68元(474378.76-7213241.64×0.05=113716.68)。故未付工程款113716.68元的利息，应自2016年9月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。剩余5%即360662.08元的利息，被告应自2018年10月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该规定，被告黑龙江省建工集团有限责任公司应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。河南省高级人民法院（2020）豫民终604号民事判决书判令被告黑龙江省建工集团有限责任公司支付汪成全工程款26317926.43元及利息（以26317926.43元为基数，自2019年7月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止），被告黑龙江省建工集团有限责任公司未举证证明其已履行了上述判决义务，故被告黑龙江省建工集团有限责任公司应在上述欠付款范围内对原告承担责任。原告主张被告程继有承担付款责任无依据，该院不予支持。本案发生于2015年，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，本案应适用《中华人民共和国合同法》的相关法律规定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告汪成全于本判决生效后十日内支付原告袁亚强劳务费474378.76元及利息（其中113716.68元，自2016年9月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止；其中360662.08元，应自2018年10月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、被告黑龙江省建工集团有限责任公司在欠付汪成全工程款26317926.43元及利息（以26317926.43元为基数，自2019年7月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）范围内，对本判决第一项承担责任；三、驳回原告袁亚强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5626元，保全费4246元，由原告负担1929元，被告汪成全、被告黑龙江省建工集团有限责任公司负担7943元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，双方争议的焦点是黑龙江省建工集团有限责任公司是否应当在欠付汪成全工程款范围内对汪成全所欠付袁亚强工程款承担清偿责任。黑龙江省建工集团有限责任公司将涉案工程违法分包给无建筑施工资质的汪成全，双方之间存在建设工程施工合同关系，汪成全系涉案工程实际施工人，（2020）豫民终604号民事判决书已经确认上诉人欠付汪成全26317926.43元工程款。袁亚强承包了未来滨河小区1#、3#、5#、11#楼外墙面砖粘贴分项工程，后进行了结算。汪成全、程继有于2018年2月7日在《各类欠款还款人协议》上签字，对袁亚强的施工予以认可。袁亚强承包工程后带领劳务班组进行了实际施工，且工程已竣工验收合格，一审法院判令汪成全向袁亚强支付劳务费及利息并无不当。黑龙江省建工集团有限责任公司作为案涉工程承包人，违法将建设工程分包给不具备合法资质的个人，造成案涉法律关系复杂化、农民工合法利益无法及时得到有效保证的后果，故黑龙江省建工集团有限责任公司应在未付建设工程款范围内对袁亚强承担责任。根据黑龙江省建工集团有限责任公司提交的相关民事判决书、执行文书以及付款凭证，能够证明人民法院对黑龙江省建工集团有限责任公司欠付汪成全的全部工程款已采取执行措施。鉴于黑龙江省建工集团有限责任公司欠付汪成全的工程款正在被法院强制执行中，具体欠付数额不明确，袁亚强请求黑龙江省建工集团有限责任公司承担共同清偿责任的条件不成就。在此情况下，黑龙江省建工集团有限责任公司主张不应在欠付汪成全工程款范围内对汪成全所欠付袁亚强工程款承担清偿责任的上诉请求，本院予以支持。综上所述，黑龙江省建工集团有限责任公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2021）豫0105民初661号民事判决第一项，即“被告汪成全于本判决生效后十日内支付原告袁亚强劳务费474378.76元及利息（其中113716.68元，自2016年9月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止；其中360662.08元，应自2018年10月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；”；二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2021）豫0105民初661号民事判决第二项；三、驳回袁亚强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5626元，保全费4246元，由袁亚强负担1929元，由汪成全负担7943元；二审案件受理费11252元，由袁亚强负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二一年五月二十四日书记员  李志琳