江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终947号上诉人（原审被告）：迪维（连云港）置业有限公司，住所地连云港市赣榆区新城区黄海路北侧创联大厦**。法定代表人：DOMINGOBLANCORODRIGUEZ，该公司董事长。委托诉讼代理人:陈西飞，江苏衡信达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港市顿讯信息科技有限公司，住所，住所地连云港市海州区海宁东路**楼**商铺div>法定代表人：朱淑娜，该公司执行董事。上诉人迪维（连云港）置业有限公司（以下简称迪维置业）因与被上诉人连云港市顿讯信息科技有限公司（以下简称顿讯公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院(2020)苏0707民初5151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年02月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人迪维置业上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.本案的一、二审收诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决依据的事实不清，证据不足，对被上诉人先行违约这一客观存在的事实依法未予认定。2018年3月，上诉人与被上诉人顿讯公司就上诉人开发的嘉会城公寓销售达成协议，签订了《嘉会城项目公寓楼委托销售合作合同》，对营销推广、全案策划及销售实施、后期对接、账目核对等进行了详细约定，其中合同第五章第二条明确约定被上诉人需就其销售的业绩与上诉人每月第一日进行对账，其在上诉人支付其销售佣金前3个工作日内开具发票，否则上诉人有权延迟或拒绝支付佣金；合同第七章中第一条、第二条明确约定了被上诉人的工作内容包括前期调研、策划、VI设计、媒体推广、市场推广、行销渠道、客户圈层、房源销售等各项工作，并且应组建不少于45人的专业销售团队；第九章特别约定第四条约定被上诉人如销售剩余房源超过16套，上诉人在结算佣金中按照剩余房源总数计算层数，每减少一层，扣减销售佣金总额的10%，以此类推，根据以上合同条款的约定，被上诉人明显未按照上述的合同约定履行合同主要义务，因其违约在先，无权主张佣金，且根据合同约定，其佣金因被上诉人怠于履行合同义务导致销售剩余130余套住房，其佣金根据约定已扣减完毕，上诉人无需支付。以上事实一审法院未予考虑及认定。二、与上诉人签订商品房买卖合同的三位业主均不是通过被上诉人的销售工作而签订的，由此也可以看出，在合同期限内，因被上诉人未履行合同义务，致使其一套住房也未成功销售，同样也证明了其未根据合同约定履行合同义务。被上诉人顿讯公司未到庭答辩亦未提交书面代理意见。顿讯公司向一审法院起诉请求：1.判令迪维置业支付顿讯公司销售佣金884000元及利息（以884000元为本金，自2018年11月26日，按年息6%计算至本息清偿之日，截止起诉之日本息合计972400元）；2.本案的诉讼费由迪维置业承担。一审法院认定事实：2018年3月，迪维置业（甲方）与顿讯公司（乙方）签订《“嘉会城”项目公寓楼委托销售合作合同》。该合同约定：甲、乙双方在平等友好、合作互利的基础上，经协商，就甲方委托乙方独家销售嘉会城项目公寓（3#楼）相关事宜，达成如下合作合同：甲方系《嘉会城》项目（以下称本项目）的唯一开发建设单位，本项目位于江苏省连云港市赣榆区黄海路12号，合作销售房源为3#楼（公寓）8层至27层的全部可售房源，可售建筑面积为15208.8平方米……；甲、乙双方同意：本合同所涉及的销售房源的毛坯产品销售均价为6000元/ｍ2,精装产品销售均价为7000元/ｍ2（本合同货币类别为人民币）。甲方依据乙方的销售业务（套数）和销售比例确定乙方的实际提成比例计算和结算销售佣金。经甲乙方确认，在本合同生效日起，本项目可售房源总数为192套，其中：甲方保留4层32套，甲方已预售（认筹或预售）25套，乙方实际可销售房源135套，甲方认筹（或预售）未签约的房源实际数量计入乙方销售总数量。甲方按照每套26000元（大写：贰万陆仟元）向乙方支付基础销售佣金；乙方在考核期内（合同签订生效日后30日起计算），月均（双月考核平均值）完成20套及以上，甲方每套另加佣2000元（大写：贰仟元整）给乙方；乙方在7个月内可售房源去化量在88%及以上，甲方每套加佣2000元（大写：贰仟元整）给乙方。经甲、乙双方协商：本次合作合同期限为七个月，即自2018年4月16日起至2018年11月15日止。合同期到期后，如甲方或乙方无书面通知双方合同解约，则视为合同自动续约。甲方确认乙方独家拥有本合同约定的房源销售权益，除本合同签订前或另有约定外，甲方不得自行销售或委托第三方销售，否则依然视作乙方成功销售。房源的销售以套（个）为出售单位。购房者签署《商品房买卖合同》后，则视为成功销售。甲、乙双方同意，以套（个）为单位结算。甲方在所售房源《商品房买卖合同》签订后，7个工作日内进行对账确认后，并向乙方支付所销售房源的基础销售佣金。该合同还约定了甲、乙双方其他权利义务。顿讯公司、迪维置业均在合同上盖章确认。合同签订后，顿讯公司进驻嘉会城销售房屋。2019年2月11日，顿讯公司将迪维置业诉至一审法院，要求迪维置业支付佣金130万元及利息（案号为（2019）苏0707民初1555号）。后顿讯公司于2019年5月10日撤回对迪维置业的起诉。2019年5月26日，迪维置业向顿讯公司送达了《终止履行委托销售合作合同告知函》。该告知函载明“顿讯公司暨嵇柯源董事长2018年3月，贵我两家公司签订了《嘉会城项目公寓楼委托销售合作合同》，该合同的合作期间自2018年4月16日起至2018年11月15日止。因贵公司在合作期间没有销售一套房产，且合作的期限早已届满。我公司依照合同约定，现书面通知贵公司上述合同不再续约，委托销售合作合同自2018年11月16日起终止履行。特此通知”。现顿讯公司再次向一审法院提起诉讼，要求迪维置业支付佣金884000元及利息。一审庭审过程中，经一审法院核实，嘉会城3#商务公寓在2018年4月16日起至2018年11月15日期间共网上签约34套房屋。具体明细如下：2018年8月25日，张功彪网上签约3#楼1单元2001室，苏某网上签约3#楼1单元2004室，2018年9月19日，刘惠敏网上签约3#楼1单元1501室、1502室、1503室、1504室、1505室、1506室、1507室、1508室、1601室、1602室、1603室、1604室、1605室、1606室、1607室、1608室、1702室、1703室、1704室、1705室、1706室、1707室、1708室、1801室、1802室、1803室、1804室、1805室、1806室、1807室、1808室，共计31套房屋，2018年10月22日，刘某网上签约了3#楼1单元1701室。顿讯公司认为根据顿讯公司、迪维置业双方签订的独家销售协议，该34套房屋应认定为顿讯公司所销售。对此，迪维置业不予认可，并辩称，因迪维置业与案外人有工程款及招商佣金存在纠纷，迪维置业将3#楼2001室、2004室、1701室共计3套房屋以房抵债给案外人，不能算作顿讯公司销售。对此，顿讯公司提交了迪维置业与苏某、刘某签订的《商品房买卖合同》。经与张某电话联系，张某认可其与迪维置业已签订《商品房买卖合同》，且已付清房款。迪维置业对张某的陈述亦予以认可。关于刘某网上签约的31套房屋，迪维置业提交了一份情况说明。该情况说明载明“迪维置业开发的赣榆嘉会城项目，于2018年9月19日提交了网签至刘某名下的31套商务公寓信息，按照系统流程购房人将购房款缴存至该项目的资金监管账户后，即可打印《商品房买卖合同》。截止到2020年12月7日，未查询到购房人刘某在该项目资金监管账户的资金缴存记录”。顿讯公司对该情况说明的真实性予以认可，但认为购房者有无将购房款支付给开发商，与顿讯公司主张销售佣金无关。顿讯公司、迪维置业双方均未提交刘某签订的《商品房买卖合同》。一审法院另查明，顿讯公司的经营范围为：计算机软硬件、网络技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务；房地产中介服务；房地产信息咨询；商务信息咨询（投资理财类除外）；财务信息咨询；室内外装饰装修工程设计；设计、制作、代理、发布国内各类广告；市场营销策划；物业管理服务；办公用品销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，顿讯公司与迪维置业签订的《“嘉会城”项目公寓楼委托销售合作合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。迪维置业辩称，顿讯公司不是房地产中介服务机构，其所从事的房地产中介未在本地房地产主管部门备案，顿讯公司销售人员均未获得相应的房地产经纪人资格证书，顿讯公司、迪维置业双方签订的委托销售合同因顿讯公司不具备法定资质而无效。一审法院认为，顿讯公司从事房地产中介是否在房地产主管部门备案，系管理性规定，而非效力性规定，并不影响合同的效力，故对迪维置业该辩解理由，一审法院不予采信。迪维置业已将嘉会城3#楼2004室、1701室卖给案外人苏海峰、刘敏敏，并签订了《商品房买卖合同》。迪维置业认可张功彪已交纳嘉会城3#楼2001室的全部购房款，顿讯公司虽未提交迪维置业与张功彪签订的《商品房买卖合同》，但因张功彪自行认可与迪维置业签订了《商品房买卖合同》，且已交纳全部购房款，应认定迪维置业与张功彪存在事实上的商品房买卖合同关系。依据顿讯公司、迪维置业双方的独家销售协议，迪维置业应支付顿讯公司销售佣金78000元（26000元/套*3套）。刘惠敏虽因其他原因网上签约了31套房屋，但未与迪维置业签订《商品房买卖合同》或缴纳相应的购房款，无法实现迪维置业销售房屋，获取购房款的目的，故顿讯公司要求迪维置业给付该31套房屋的佣金，无事实和法律依据，对顿讯公司该诉讼请求，一审法院不予支持。因顿讯公司、迪维置业双方签订的委托销售合作合同于2018年11月15日到期，合同到期后，迪维置业应向顿讯公司支付佣金，逾期不支付，应承担违约责任。故顿讯公司主张的利息，应自2018年11月16日起计算为宜。综上，对顿讯公司诉讼请求中合理合法部分，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院遂判决：迪维置业应于判决生效之日起十日内向顿讯公司支付销售佣金78000元及利息（2018年11月16日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，2019年8月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）一审案件受理费13524元，由顿讯公司负担11901元，迪维置业负担1623元（上述费用，顿讯公司已预交，迪维置业应于判决生效之日起十日内将上述费用给付顿讯公司）。二审期间，迪维置业向本院提交：证据一，2018年8月20日迪维公司与胡元恒的协议书一份，证明：因迪维公司拖欠胡某的装修款209万，用其中130万尾款冲抵了3号公寓2001、2004号房，该房后来虽然出售给了苏某、刘某，但是真正的出售人应该是胡某，之所以有迪维公司与苏某、刘某签订商品房买卖合同是为了办理产权登记的需要；证据二，2018年9月30日迪维公司与马青的协议书一份，证明：因迪维公司拖欠马某作为招商顾问的佣金110万，用此110万冲抵了3号公寓1701号房屋的房款，该房后来虽然出售给了张某，但是真正的出售人应该是马某，之所以有迪维公司与张某签订商品房买卖合同是为了办理产权登记的需要，此3套房屋的销售与顿讯公司无关，顿讯公司不应收取佣金。因被上诉人顿讯公司未到庭，视为其放弃质证权利。本院经审查后认为，该两份证据因是孤证，故对其真实性无法核实。本院限定迪维置业提交相应的银行流水予以佐证，但迪维置业未能在规定的时间内提供，故本院对迪维置业提交的两份证据的真实性不予确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，《“嘉会城”项目公寓楼委托销售合作合同》第五章支付结算第二条结算，2.甲方在支付销售佣金前三个工作日内，乙方应向甲方提供合法发票或收款凭证，否则甲方有权迟延或拒绝支付佣金。第九章特别约定第四条在本合同期间，乙方须保证销售剩余房源如超过8套的必须为整层房源，超过16套以上的必须为整层且连续层房源。否则，甲方在结算销售佣金中按照剩余房源总数计算层数，每减少一层，扣减销售佣金总额的10%，以此类推。本案二审争议焦点：顿讯公司是否有权获得相应费用。本院认为，关于该项争议焦点，分述如下：对于上诉人主张应先开具发票，否则可以拒付佣金的问题，依据《“嘉会城”项目公寓楼委托销售合作合同》第五章支付结算第二条结算，第2条的约定，顿讯公司先行开具的是“合法发票或收款凭证”，并未如上诉人所述仅为“发票”，故本院认为，一审法院直接认定迪维置业支付佣金并无不当。对于上诉人主张顿讯公司未按照合同约定进行营销的问题，本院认为，上诉人对此并未进行举证，故本院对此不予支持。对于上诉人主张应扣减佣金的问题，上诉人主张依据《“嘉会城”项目公寓楼委托销售合作合同》第九章特别约定第四条约定予以扣减佣金。对此，本院认为，该约定系对剩余房源层数的约定，上诉人未能对剩余楼盘是否系整层且连续层进行举证，故本院对此不予支持。对于一审法院认定的三套房源是否是顿讯公司销售的问题，上诉人迪维置业虽然对此予以否认，并提供了其与胡某、马某的协议书，但该证据仅系孤证，迪维置业未将相应的银行流水提交，且胡某、马某与迪维置业存在利害关系，故本院在现有证据上对迪维置业的该项上诉理由不予支持。综上所述，上诉人迪维置业的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13524元[迪维（连云港）置业有限公司已预交]，由迪维（连云港）置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年五月十五日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。