山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终957号 上诉人（原审原告）：程兴旺，男，1967年6月21日出生，汉族，农民，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：吴向华，山东宇慧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邢台恒丰轧辊制造有限公司，住所地：邢台市巨鹿县工业园内。 法定代表人：杨仁坤，经理。 委托诉讼代理人：孙国华，河北绍飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市岱岳区化马湾乡祥瑞劈铁队，住所地：泰安市岱岳区化马湾乡牛山村。 经营者：张洪录，男，1963年4月15日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：黄冲，山东盈和盈律师事务所律师。 上诉人程兴旺因与被上诉人邢台恒丰轧辊制造有限公司（以下简称邢台恒丰公司）、泰安市岱岳区化马湾乡祥瑞劈铁队（以下简称祥瑞劈铁队）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0911民初1298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 程兴旺上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审或者改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人受伤自身存在过错，并且认定上诉人的责任比例为30%，该认定无事实和法律依据。一审法院将提供劳务者受害纠纷案件中雇员的过错责任无限制的扩大了，法律规定的雇员的过错首先是雇员在雇佣过程中违反了操作规程，并且这种违反操作规程与事故发生存在因果关系才能认定雇员存在过错，而本案被上诉人没有举证出操作规程，并且也无法证明上诉人的切割方式是错误的，并且必然导致事故的发生。本案的系提供劳务者受害纠纷，从事生产活动中的安全保障义务是被上诉人提供的，而不是上诉人自己提供，一审法院认定上诉人应采取安全保障措施，这一点与雇佣关系的基础不一致，雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。雇主应提供安全生产的保障，应该在切割铁块时安装保护装置，而不是要求上诉人去做到安全保障工作，上诉人只要不违反操作规程即属于无过错。1、一审法院认定张洪录已经安排程某通过利用“气割”切割辊套，上诉人私自用“切割锯”切割存在一定的过错，该认定没有事实依据。首先被上诉人申请的出庭证人皆是其亲戚，并且常年给张洪录打工，存在一定利害关系，其陈述倾向性太大。另外这些证人也说到，平常祥瑞劈铁队经营者张洪录不在工地现场的时候没有管理人员，没有分工。那么说明现场没有安全管理人员，被上诉人庭审时陈述发生断裂的辊套应该采取气割不能用切割的方式及辊套的放置方式不对，只是凭借工作经验事后陈述的，没有人告知上诉人不能采取切割方式，也没有相关的行业标准。就算该辊套采取了气割的方式也不会保证在切的过程中不会忽然裂开。因为本身就淘汰的废旧铁块，存在质量隐患，况且上诉人在切的过程中也采取了安全措施，用吊车吊着，两边都放置了隔断，已经尽到了谨慎的义务。2、一审法院认定上诉人从事劈铁工作明知存在“崩裂”的情形下未尽到必要注意义务，若按照一审法院的该理解，只要发生了意外事故，均是当事人没有尽到谨慎的注意义务，没有躲避造成的，本案上诉人在切的过程中没有发生断裂，只是因为工具磨损，上诉人去重新换工具回来的路上，铁块裂开砸伤了上诉人，这与操作的失误也没有任何关系。若本案上诉人违反了劈铁行业规范造成的伤害上诉人应该承担一定的责任，但是本案的劈铁行业，没有明确的行业规范，被上诉人也没有对其进行上岗培育。上诉人是按照工作经验正常操作，造成的事故自己不应承担责任。综上，被上诉人没有证据证实存在操作规程，没法证明涉案辊套只能气割不能切割的规定，另外也无法证实用切割的方式与断裂存在因果关系，一审法院不能按照猜测来判定上诉人存在过错。二、本案被上诉人邢台恒丰轧辊制造有限公司(以下简称邢台恒丰公司)对上诉人的受伤害应承担连带赔偿责任。首先上诉人自2017年就持续在邢台恒丰公司进行工作，受该的规章制度的管理，已经形成了事实上的雇佣关系。假使邢台恒丰公司与劈铁队存在发包关系，恒丰公司对上诉人的受伤仍然承担连带赔偿责任。根据最高院《关于审理人身伤害问题的司法解释》第11条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故本案的发包人邢台恒丰公司应该承担连带责任。上诉人在其工作的车间受伤，首先邢台恒丰公司分包劈铁工程时没有提供安全的生产条件，且也明知劈铁队也没有安全生产条件，没有上岗考核等技术要求，使用的工具没有达到安全的级别，另外邢台恒丰公司的铁块不符合安全标准，是生产下来的淘汰的铁块，在劈的过程中容易断裂，没有将相关的安全隐患告知，故邢台恒丰公司没有提供安全的生产条件和安全的生产工具，且明知承包方没有安全生产条件而分包，对此两被上诉人应承担连带赔偿责任。一审法院认定为承揽关系，根据民法典第1193条的规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害的，定做人不承担责任，但是定做人对定做、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任，根据该条款的规定，涉案的大型的辊套质量存在问题，再选择切割的过程中存在对定作物的选择有过错，并且也未将这种安全隐患告知从事承揽业务的人员。三、一审判决的计算有误。上诉人在河北的住院天数为157天，并非是一审法院认定的136天，上诉人在河北住院两次，一审法院只看到第一次住院的天数，计算错误。另外一审法院认定在河北住院的伙食因张洪录购买的，所以伙食补助不应计算，这一点是对伙食补助的概念的理解有误，首先在河北的伙食并不是张洪录个人购买的，上诉人家属也自行购买了，另外伙食补助是对伤者的一种赔偿方式，并不是简单的每顿饭的吃饭钱，伙食补助一天100元的标准，假设张洪录每天按照10元的标准购买餐食，那么该标准明显不够法律规定的补偿标准，一审法院这种认定太狭隘。综上，一审判决认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院依法改判或者发回重审。不再主张与邢台恒丰公司存在雇佣关系。 邢台恒丰公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，故应驳回上诉，维持原判。 祥瑞劈铁队辩称，被上诉人早在涉案事故发生之前已经对每个人的工作内容以及工作中的注意事项进行了安排及告知，上诉人在实际的工作过程中，违反操作流程，且未按照被上诉人的安排进行工作，致使其受伤，上诉人对其受伤存在过错，一审法院由此认定其承担30%的责任并无不当。此外，对于上诉人主张的住院伙食补助，在上诉人在河北住院期间，均是由被上诉人安排人员进行陪护，并购买日常所需及伙食，故不应当支付上诉人在河北住院期间的住院伙食补助。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，故应驳回上诉，维持原判。 程兴旺向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令：1、两被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费、后续治疗费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等暂定10万元，具体赔偿数额在伤残等级鉴定结论出具后另行确定。2、被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：泰安市岱岳区化马湾乡祥瑞劈铁队是2008年4月经泰安市岱岳区工商行政管理局批准成立的，经营者张洪录，组成形式个人经营，经营范围：劈铁加工（上门加工服务），工作人员不固定，都是临时雇佣。2017年3月30日泰安市岱岳区化马湾乡祥瑞劈铁队（乙方）与邢台恒丰轧辊制造有限公司（甲方）签订劳务承包合同，约定：“施工地点邢台恒丰轧辊制造有限公司内，由乙方负责破废辊废铁加工业务，甲方按照废辊每吨290元，破碎废铁每吨140元，离心轧辊剥皮每吨1600元向乙方支付加工费，付款方式甲方按月支付乙方加工费，如施工期间出现任何人身伤亡事故，一切责任由乙方负责解决。乙方对其所雇佣人员的工资、工作等相关事宜承担责任。”邢台恒丰轧辊制造有限公司提交2019年向祥瑞批铁队支付劳务费发票及收据，证明邢台恒丰轧辊制造有限公司已按祥瑞批铁队的工作量支付价款，不拖欠任何费用。原告自2017年12月受雇于被告祥瑞劈铁队从事劈铁加工，未签订劳动合同，2019年12月15日始在被告邢台恒丰轧辊制造有限公司院内从事劈铁，本案原告程兴旺、程某和张某三名务工人员。2019年12月23日下午16时左右三人卸完需要破碎的物件后，原告用切割机切割辊套，操作过程中切割了一半，锯片磨损厉害，需要重新更换新锯片，拿锯片回来时，切割件发生崩裂，一块大件压在原告的脚上，造成原告受伤。证人张某出庭证实：“2019年12月23日下午16:30，我们卸完车后，我上厕所回来，原告跟另一个工友吊大辊套，我当时说老板不让用切割，后来我去买饭，回来就看到原告的两条腿已被压住。老板原来就说必须先用气焊切割，安排程某先气割，然后再切割，发生事故时他未在现场。”证人程某出庭证实：“2019年12月23日16时左右中午吃饭给厂里卸完车后（轧辊），原告说干大的，我说不干大的，干个小的，原告就把件吊过来，我去焊链子去了。事故发生时我不在现场，是张某把原告抱过去我才知道的。20号老板走之前安排我用气焊切割后再用电锯锯，因为我有气割证。”张洪录当庭陈述，2019年12月20日下午16时左右，因为厂里的活不多，我安排他们有空的时候把辊套干了，因割辊套危险，让程某用气割，因他有气割证也有经验，当时他们三个都在现场。事故发生后，拨打了120，先去的河北省巨鹿县医院，因救治不了，随后转入河北省邢台矿务局医院，晚上22时左右张洪录赶到医院，邢台矿务局医院治不了，连夜在外面租了一辆救护车送往河北省石家庄河医科大学第三医院进行治疗。自2019年12月23日至2020年3月3月10日住院治疗78天，原告一名家属成员陪护。原告在河北住院治疗期间，被告共支付医疗花费496419.76元，原告予以认可。2020年4月9日原告诉讼申请鉴定时，由于原告的伤口未愈合，露着骨头，需要做皮瓣修复术，泰安医院做不了，到济南显微外医院住院治疗，自2020年6月13日至2020年8月10日住院58天，原告自行支付医疗费用64987.79元，原告一名家属成员陪护。原告购买化学药品原药利伐沙班片、轮椅、拐杖、创灼膏，合计9108元。根据原告的申请，本院委托泰安泽宇法医司法鉴定中心，对原告的伤残等级、误工时间、营养时间、是否构成护理依赖及护理依赖程度，后续治疗费进行司法鉴定。2020年10月12日该司法鉴定中心出具泰泽法鉴中心[2020]临鉴字第506号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人程兴旺伤残等级分别评定为八级、八级、九级、十级、十级。2、被鉴定人程兴旺误工期限评定至定残前一日。3、被鉴定人程兴旺营养期限评定为240日。4、被鉴定人程兴旺无护理依赖。5、被鉴定人程兴旺取内固定物后续治疗费约需人民币壹万贰仟元，下腔静脉滤器取出后续血治疗费建议以实际发生为准。原告为此支付鉴定费3860元。原告提供要求被告祥瑞劈铁队赔偿的清单，医疗费73595.79元；误工费按照九个月计算，按城镇可支配收入39549元计算，共计31746元；护理费，住院157天，一人护理参照城镇居民可支配收入39549元计算，共计17011元；伤残赔偿金39549元*20*38%=300572.4元；营养费，营养天数240天，一天按100元计算，共计24000元；伙食补助费，住院157天，一天按100元计算，共计15700元；交通费8724.35元；后续治疗费12000元；鉴定费3860元，残椅器具费用2915元。以上事实有原、被告陈述、诊断说明书、住院病历、医疗费发票、车票、鉴定报告等在卷证实。 一审法院认为，一、原告程兴旺与被告泰安市岱岳区化马湾乡祥瑞劈铁队、邢台恒丰轧辊制造有限公司之间关系的认定：首先原告系由被告岱岳区化马湾乡祥瑞劈铁队雇佣到现场工作，其工作内容由被告分配，切割工具由被告提供，报酬由被告发放，可以认定原告与被告祥瑞劈铁队之间构成个人之间的劳务关系；其次祥瑞劈铁队有上门劈铁加工资质，祥瑞劈铁队有权从被告邢台恒丰轧辊制造有限公司之间处承包劈铁工程后自己经营，故两被告之间形成承揽合同关系，被告邢台恒丰轧辊制造有限公司与原告不存在劳务雇佣关系。二、原告程兴旺与被告岱岳区化马湾乡祥瑞劈铁队，对原告损害结果的发生是否存在过错及过错程度责任承担的认定，首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己收到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”结合前述分析，原告与被告祥瑞劈铁队之间形成个人之间的劳务关系，原告在为被告提供劳务过程中受伤，被告作为接受劳务一方应对原告的人身安全负责。本案中无证据显示被告已经适当履行其作为雇主对雇员应尽的安全生产培训，提供安全保障条件等义务，故其过错是导致原告受伤的主要原因，应承担主要赔偿责任。其次原告作为完全民事行为能力人，应有判断、识别危险的能力，并尽己所能采取一定的安全保障措施，因其从事的劈铁工作明知存在“崩裂”情况下，未尽必要注意义务，且张洪录已安排程某利用气焊切割辊套，原告私自用切割锯切割造成事故，存在一定的过错，可以适当减轻侵权人责任。本院结合前述分析的各方过错程度、支付能力等因素，酌定认定双方责任比例为原告30%，被告岱岳区化马湾乡祥瑞劈铁队70%。关于原告因伤所受合理损失的认定：①医疗费，根据医疗费发票及用药清单核算，共计570015.55元（张洪录支付496419.76元，程兴旺支付73595.79元）；②伤残赔偿金，39549元*20年*38%=300572.4元；③误工费29661.75元，按照九个月计算，39549元/12*9=29661.75元；④护理费14736元，住院（58+78）是136天，39549元/365*136=14736元；⑤营养费24000元，100元*240=24000元；⑥伙食补助费5800元，100元*58=5800元，因河北住院78天，伙食是由被告提供，只有济南住院58天予以补助；⑦交通费结合原告住院天数及提供的车票情况酌定4000元；⑧后续治疗费12000元；⑨鉴定费3860元；⑩残疾器具费用2915元，以上合计967560.7元。为此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告泰安市岱岳区化马湾乡祥瑞劈铁队于本判决生效之日起十日内给付原告程兴旺赔偿金180872.73元（967560.7元*70%-496419.76元）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元（已减半收取），由被告泰安市岱岳区化马湾乡祥瑞劈铁队负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：1、上诉人是否存在过错，是否应当对自己的损失承担30%的责任；2、两被上诉人是否对上诉人的损失承担连带赔偿责任；3、一审法院认定上诉人的住院天数是否正确；4、上诉人在河北住院99天的伙食补助费是否应当支持。 关于上诉人是否存在过错，是否应当对自己的损失承担30%的责任的问题，上诉人与被上诉人祥瑞劈铁队之间形成个人之间的劳务关系，上诉人在为被上诉人祥瑞劈铁队提供劳务过程中受伤，被上诉人祥瑞劈铁队作为接受劳务一方应对上诉人的人身安全负责。本案中被上诉人未提交证据证实祥瑞劈铁队已经适当履行其作为雇主对雇员应尽的安全生产培训，提供了安全保障条件等义务，故其过错是导致上诉人受伤的主要原因，应承担主要赔偿责任。其次上诉人作为完全民事行为能力人，应有判断、识别危险的能力，并尽己所能采取一定的安全保障措施，因其从事的劈铁工作明知存在“崩裂”情况下，未尽必要注意义务，且张洪录已安排程某用气焊切割辊套，上诉人私自用切割锯切割造成事故，存在一定的过错，可以适当减轻侵权人责任。原审法院依据各方过错程度等因素认定双方责任比例为上诉人30%，被上诉人祥瑞劈铁队70%责任并无不当，上诉人的该上诉理由，本院不予支持。 关于两被上诉人是否对上诉人的损失承担连带赔偿责任的问题，被上诉人与被上诉人祥瑞劈铁队之间是承揽关系，上诉人未提交证据证实被上诉人邢台恒丰公司作为定做人存在过错，被上诉人邢台恒丰公司对上诉人的损失不应当承担连带责任，上诉人的该上诉理由，本院不予支持。 关于一审法院认定上诉人的住院天数、护理费是否正确的问题，一审住院病案及收费单据均显示上诉人的住院天数是157天，上诉人住院期间的护理时间也应当是157天，一审法院认定住院天数、住院期间的护理时间是136天错误，应予纠正。因此，上诉人的护理费应为：护理费住院天数为（58+78+21）157天，39549元/365*157=17011元，上诉人的该上诉理由，本院予以支持。 关于上诉人在河北住院99天的伙食补助费是否应当支持问题，《最高人民法院关于审理人生损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。被上诉人祥瑞劈铁队提交在河北住院期间支付伙食费的证据无法证实是给上诉人支付的伙食费，且上诉人也不认可，因此，依据上述法律规定，上诉人在河北住院期间99天的住院伙食补助费应予支持，上诉人的住院伙食补助费应为：15700元（100元*157=15700元），关于上诉人因伤所受合理损失的认定：①医疗费，根据医疗费发票及用药清单核算，共计570015.55元（张洪录支付496419.76元，程兴旺支付73595.79元）；②伤残赔偿金，39549元*20年*38%=300572.4元；③误工费29661.75元，按照九个月计算，39549元/12*9=29661.75元；④护理费17011元，住院（58+99）是157天，39549元/365*157=17011元；⑤营养费24000元，100元*240=24000元；⑥伙食补助费15700元（100元*157=15700元）；⑦交通费结合原告住院天数及提供的车票情况酌定4000元；⑧后续治疗费12000元；⑨鉴定费3860元；⑩残疾器具费用2915元，以上合计979735.7元。被上诉人应当赔偿给上诉人因伤造成的经济损失共计189395.23元（979735.7元*70%-496419.76元）。 综上所述，上诉人程兴旺的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0911民初1298号民事判决第二项即：驳回原告其他诉讼请求； 二、变更泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0911民初1298号民事判决第一项为：被上诉人泰安市岱岳区化马湾乡祥瑞劈铁队于本判决生效之日起十日内给付上诉人程兴旺赔偿金189395.23元； 三、驳回上诉人程兴旺的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1150元（已减半收取），由泰安市岱岳区化马湾乡祥瑞劈铁队负担805元，程兴旺负担345元；二审案件受理费2300元，由泰安市岱岳区化马湾乡祥瑞劈铁队负担1610元，程兴旺负担690元。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  王 玥 二〇二一年五月十四日 书记员  宋 丹