山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1341号上诉人（原审被告）：何金荣，男，1969年6月15日出生，汉族，住江苏省海安市。委托诉讼代理人：曹津城，江苏苏律律师事务所律师。委托诉讼代理人：周礼富，江苏苏律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东海建设集团有限公司，住所地山东省德州市经济开发区东海路6号。法定代表人：王延国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王建，男，该公司员工。委托诉讼代理人：高有迎，北京市（京师）德州律师事务所律师。上诉人何金荣因与被上诉人东海建设集团有限公司（以下简称东海公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省德州经济开发区人民法院（2020）鲁1491民初2039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。何金荣上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判东海公司向何金荣支付一次性就业补助金42772元、停工留薪期工资63000元，合计105772元，驳回东海公司全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由东海公司承担。事实和理由：1.一审法院无视已发生效力的工伤认定决定书，认定事实和适用法律明显错误。劳动行政部门具有确认劳动关系的法定职责。邹城市人力资源和社会保障局根据东海公司的举证和要求，认定何金荣与东海公司之间存在劳动关系，进而作出工伤认定。东海公司为何金荣缴纳工伤保险费的行为表明其为用人单位；结合东海公司在“工伤认定申请表”用人单位一栏上盖章签字的行为，足以证明东海公司系何金荣的用人单位。案涉工伤认定决定已发生法律效力，应作为工伤保险待遇纠纷的证据。何金荣与郑州建诚劳务有限公司签订劳动合同，系东海公司规避用工风险。劳务公司的所有工人均由东海公司“收购”并投工伤保险等，上诉人所从事的工作亦是东海公司总承包的业务组成部分，故何金荣的用人单位即为东海公司。我国法律并不禁止企业共享用工，东海公司为何金荣缴纳工伤保险、何金荣与劳务公司签订劳动合同均在同月。符合共享用工的法律特征。鉴于双方未能提供共享用工协议，故劳动行政部门认定东海公司系用人单位并承担工伤保险责任。2.一审法院未依职权追加劳务公司为被告或第三人参与诉讼，认定事实不清、程序违法。一审法院未予审查劳务公司的资质及资质等级，未予审查东海公司与发包方、东海公司与劳务公司之间是否存在违法转包、分包等的情形，认定事实不清，程序违法。3.一审法院未送达证据副本，当庭向何金荣送达起诉状，程序严重违法。一审法院向何金荣送达了两份起诉状，一份系2020年12月25日送达的，第二份是此前邮寄送达民事起诉状，内容作出重大修改，删除了对东海公司不利的诉称，且涉案判决是依据第二份“民事起诉状”审理作出的。一审法院未给予何金荣不超过15天的举证答辩期，亦未释明或询问何金荣是否放弃举证答辩期，构成程序违法。一审法院未能送达证据副本。行证据偷袭，亦构成程序违法。四、仲裁裁决已生效，一审法院于2020年10月12日立案受理本案并作出判决，认定事实错误，适用法律不当，程序违法。案涉工伤认定决定书、劳动能力鉴定书均已发生法律效力，劳动关系已在工伤认定阶段径行确认。东海公司将应行政程序救济的民事化实属不当；东海公司在工伤认定阶段并未向仲裁机构或人民法院提起与何金荣之间不存在劳动关系的申请或诉，一审不认生效的工伤认定决定，否定行政行为的公定力，认定事实及适用法律明显错误，程序严重违法。东海建设集团有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求依法不能成立。请求二审法院驳回其上诉，维持原判。东海公司向一审法院起诉请求：1、请求确认东海公司与何金荣不存在劳动关系；2、请求判令东海公司无需向何金荣支付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金；3、本案全部诉讼费用由何金荣承担。一审法院认定事实：2019年3月12日13时许，何金荣在邹城东海院子项目工地22#一层铺木板工作中受伤，经邹城市人力资源和社会保障局认定为工伤，经济宁市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍程度为拾级，无生活自理障碍。2020年7月30日，邹城市劳动人事争议仲裁委员会做出邹劳人仲案字[2020]第246号仲裁裁决书。另查明，2018年10月28日，东海公司与郑州建诚建筑劳务有限公司签订了建设工程主体劳务分包合同，工程名称为东海院子。2019年3月6日，何金荣与郑州建诚建筑劳务有限公司签订了劳动合同，从事的工作为邹城东海院子工程中木工岗位。一审法院认为，东海公司起诉是基于邹城市劳动人事仲裁委员会做出的邹劳人仲案字[2020]第246号仲裁裁决书，其起诉符合法律规定，一审法院依法应予审理。由东海公司与何金荣提供的劳动合同可知，何金荣与郑州建诚建筑劳务有限公司签订有劳动合同，工作地点为邹城市东海院子。由东海公司提交的建设工程主体劳务分包合同可知，东海公司与郑州建诚建筑劳务有限公司存在工程分包关系，工程地点为邹城东海院子。结合该两份证据及郑州建诚建筑劳务有限公司出具的证明可知，何金荣与郑州建诚建筑劳务有限公司存在劳动关系，实际用工单位亦为郑州建诚建筑劳务有限公司，故何金荣因工伤所主张权利的主体应为郑州建诚建筑劳务有限公司，不应为东海公司。综上所述，依照《中华人民共和国民劳动合同法》第七条、第八条、第十条之规定，一审法院判决：一、确认东海建设集团有限公司与何金荣不存在劳动关系；二、东海建设集团有限公司无需向何金荣支付停工留薪期工资及一次性伤残就业补助金。案件受理费10元，由何金荣承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人何金荣提交《工伤认定申请表》一份，用以证明上诉人系被上诉人公司的员工，双方存在事实劳动关系。被上诉人质证称，该证据不属于新证据，不应予以采纳，对该证据的真实性不予认可，该证据所盖印章并非被上诉人公章，不具法律效力,该申请表已被作废。对该证据本院认定如下：被上诉人虽对该证据的真实性不予认可，但未作出合理说明并提交证据证实。本院对该证据真实性予以认可。对一审法院查明的事实，本院予以确认。被上诉人东海公司提交了如下两份证据：1.德州经济技术开发区人民法院出具的被上诉人在该法院分调裁平台的申请立案时间证明一份；2.在德州经济技术开发区人民法院电子诉讼服务平台录制的视频录像一份。以上两份证据用以证明被上诉人在一审立案时是在收到仲裁裁决书15天内，仲裁裁决书并未生效。上诉人何金荣质证称，证据一不能达到被上诉人的证明目的，对证据二的客观性、真实性及合法性均不予认可，该证据系被上诉人自行录制的视频，不符合民诉法及证据规则的要求；其次，该证据与本案的处理无关联性，上诉人的上诉理由系基于一审法院当庭送达被上诉人变更后的诉状副本等材料，且变更后的材料与一审法院邮寄送达给上诉人的材料，无论是事实还是理由均发生了重大变更，一审法院未给答辩期或未释明，构成严重的程序违法。对以上两份证据本院认定如下：上诉人对以上证据虽不予认可，但并未提出证据予以反驳，证据一可证明被上诉人申请一审立案的时间是2020年8月12日，证据二视频录像与证据一内容互相印证，对以上证据本院予以采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，双方当事人二审争议焦点为：1.关于东海公司与何金荣是否存在劳动关系问题；2.一审是否存在严重违反法定程序的情形。根据本案事实及有关法律，对当事人争议的焦点问题作如下分析认定：关于焦点一。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。何金荣在2019年7月19日《承诺书》向东海公司作出书面承诺：本人何金荣系郑州建诚建筑劳务有限公司劳务分包有限公司员工，于2019年3月12日在东海院子项目从事木工劳务工作中受伤，现因国家相关政策，在对我所受伤害进行工伤认定的过程中，需要以贵公司的名义进行申请并提供相关材料(包括劳动合同、工伤认定申请书等)，因本人并非贵公司员工，对贵公司在工伤认定过程中的协助配合表示由衷感谢，并承诺不会根据工伤认定书、劳动合同等相关材料向劳动仲裁等相关部门主张对贵公司一切劳动法上的权利。一审中何金荣认可该承诺书为其本人出具，主张《承诺书》内容违法无效，但并未就此明确阐述并举证证明。结合郑州建诚建筑劳务有限公司2019年9月5日《证明》等相关证据及当事人陈述，应认定东海公司《工伤认定申请表》关于事实劳动关系的表述系虚假意思表示，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”东海公司2019年7月10日于《工伤认定申请表》中所作事实劳动关系的表述系虚假意思表示实施的民事法律行为应认定无效。何金荣作为完全民事行为能力人应知晓出具承诺书的意义，该承诺意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效,具有约束力。何金荣违背承诺，其关于劳动关系的上诉主张与诚信原则相悖，本院不予支持。上诉人何金荣主张邹人社工伤认{2019}171号《认定工伤决定书》认定东海公司与何金荣之间存在劳动关系。但根据相关证据材料及当事人陈述，何金荣并未就劳动关系向邹城市人力资源和社会保障局社局提出确认申请，邹城市人力资源和社会保障局社局亦未在《认定工伤决定书》中就此事项进行审查并作出明确认定。一审综合全案证据及当事人陈述，就本案劳动关系的认定符合法律规定，并无不当。关于焦点二。关于应否追加郑州建诚建筑劳务有限公司为本案当事人的问题。何金荣并未举证证实本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定的“当事人一方或者双方为二人以上”和“诉讼标的是共同的”的情形，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定予以追加。上诉人该上诉主张缺乏事实及法律依据，不能成立。关于举证答辩期问题。经查，一审中，东海公司自起诉至法庭辩论终结期间并未变更诉讼请求。何金荣关于一审未释明并增加举证答辩期，程序严重违法的主张缺乏事实及法律依据，不能成立。关于一审起诉状是否为当庭送达问题。根据一审卷宗中邮寄送达民事起诉状的《法院专递邮件详情单》及其查询单显示，一审送达起诉状程序合法，并不存在当庭送达民事起诉状的情形。上诉人2020年10月27日的《管辖权异议申请》亦能予以印证。关于一审是否必须送达证据副本问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2019]19号)第五十六条规定:“人民法院依照民事诉讼法第一百三十三条第四项的规定，通过组织证据交换进行审理前准备的，证据交换之日举证期限届满。证据交换的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。”由此可知，人民法院可以根据案件具体情况,依申请或依职权组织证据交换,但证据交换并非所有民事案件审理前必经程序。本案一审中，双方当事人均未提出证据交换申请，一审法院在庭审中依法组织质证,充分听取各方当事人质证意见,其审理程序并无不当。综上所述，何金荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何金荣负担。本判决为终审判决。审判长  吴东锋审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二一年五月二十四日法官助理胡雪书记员田宇