辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽07民终410号上诉人（原审被告）：锦州富田兴业房地产开发有限公司，住所地辽宁省锦州滨海新区娘娘宫行政生活区。法定代表人：张大志，该公司经理。委托诉讼代理人：高杨，辽宁华峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马利，男，1968年9月25日出生，汉族，农民，住辽宁省锦州滨海新区。被上诉人（原审被告）：锦州华宇建筑工程有限公司，住所地锦州市凌河区万年里红鹰小区14-49号。法定代表人：钱善胜，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：刘永海，男，汉族，1957年5月3日出生，住辽宁省凌海市。被上诉人（原审被告）：赵海明，男，1962年7月14日出生，汉族，工人，住辽宁省锦州市古塔区。委托诉讼代理人：顾晓丽，辽宁卓政律师事务所律师。上诉人锦州富田兴业房地产开发有限公司与被上诉人马利、锦州华宇建筑工程有限公司、刘永海、赵海明劳务合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2020）辽0791民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦州富田兴业房地产开发有限公司的委托诉讼代理人高杨、被上诉人马利，被上诉人赵海明的委托诉讼代理人顾晓丽到庭参加诉讼，被上诉人锦州华宇建筑工程有限公司、刘永海经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦州富田兴业房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实后依法改判或发回重审;2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院事实认定错误。刘永海挂靠锦州华宇建筑工程有限公司进行施工，刘永海是龙栖湾威尼斯水城项目的实际施工人，锦州华宇建筑工程有限公司与刘永海是内部承包关系，马利为刘永海承包施工项目的班组负责人。因此，马利及其班组与刘永海之间形成劳务法律关系的事实清楚，马利在诉求中请求支付的也是“劳务费”，其也认可拖欠的款项系“农民工工资”，故一审判决未认定马利与刘永海之间系劳务关系属事实认定错误。一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于刘永海与马利之间系劳务法律关系，马利（班组)作为受刘永海雇佣从事劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，一审判决适用前述司法解释第二十六条的规定属适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判或发回重审。马利辩称，认可一审判决。赵海明辩称，原审判决第一项赵海明与刘永海给付马利承包费80000元，这个与赵海明没有关系。对于原审判决中的第二项、第三项没有意见。锦州华宇建筑工程有限公司、刘永海未提交书面答辩意见。马利向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令四被告共同支付原告劳动报酬8万元及利息(利息自2013年7月10日开始计算，参照同期银行贷款利率，计算至本金偿还之日止）；2、请求法院依法判令四被告承担诉讼费等费用。原告在庭审中变更诉讼请求，将欠付劳务费变更为8万元，放弃要求给付利息。一审法院认定事实：被告富田兴业公司将锦州经济技术开发区龙栖湾威尼斯水城的建设工程发包给锦州华宇建筑工程有限公司，被告刘永海挂靠到华宇公司名下对案涉威尼斯水城进行施工，被告赵海明与刘永海为合伙关系。原告于2012年9月至2013年末从被告刘永海处承包了龙栖湾威尼斯水城7号楼、8号楼部分劳务工程及找工人从事杂活工作，与刘永海约定了劳动报酬。2013年11月26日，被告李永海给原告签了对账单，对账单为龙栖湾威尼斯水城7、8号楼车库罩灰面、龙栖湾威尼斯水城D区、E区变电亭用工等多项施工的情况，对账单最后写明“共计233690元，已付工资143000元，还欠90690元+1000元+3000元”，原告称后给付了部分劳务费，现尚欠8万元未给付，被告刘永海认可该对账单真实性，对欠付8万元予以认可。另查明，被告刘永海与被告赵海明系案涉工程的合伙人，合伙期间共享利润、共担风险。赵海明庭审中提供证明一份。该证明内容为：“鉴于赵海明健康问题，不能参与龙栖湾7号、8号及车库施工管理，赵海明从前所有管理的账目，由我和李凤臣两人接收，在他管理项目部账目清楚，我与李凤臣全部认同，项目部日后的工作由我与李凤臣共同完成，不再叫赵海明参与，包括债权债务的清算，由我和李凤臣负全部责任”。该证明后有“刘永海”、“李凤臣”字样的签字，落款时间为2014年1月13日。一审法院认为，被告华宇承建了涉案工程后，同意没有资质的自然人刘永海以其名义进行施工刘永海又把部分劳务工程分包给原告，违反了建筑法的规定，但原告实际完成了相关工程的施工，被告刘永海应当给付原告劳务费用。原告主张的劳务工程款（人工费）8万元被告刘永海予以认可，该欠款数额应予认定，原告不再要求给付利息，系其对自己权利的处分，不违反法律规定，应予确认。被告华宇同意刘永海以其名义施工工程，应承担连带给付责任。被告富田兴业公司，未提供富田兴业公司不欠付华宇公司工程款的证据，故被告富田兴业公司应在欠付华宇公司工程款的范围承担连带给付责任。对于被告赵海明是否应承担责任的问题，本院认为，被告赵海明提供的证明材料从证据形式上看是2014年1月份形成的，原告的债务发生在合伙期间，故赵海明应对原合伙债务承担清偿责任。被告华宇公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。综上,依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民合同法》第六十条、一百零七条，《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决如下:一、被告刘永海、赵海明于本判决生效后十日内给付原告马利劳务承包费8万元；二、被告锦州华宇建筑工程有限公司在本判决第一项确定的义务范围内对原告马利承担连带给付责任；三、被告锦州富田兴业房地产开发有限公司对前述劳务承包费8万元在欠付锦州华宇建筑工程有限公司工程款的范围内对原告马利承担连带给付责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取900元（缓交），由被告刘永海、赵海明负担，被告锦州华宇建筑工程有限公司承担连带给付责任，被告锦州富田兴业房地产开发有限公司在欠付锦州华宇建筑工程有限公司工程款的范围内承担连带给付责任。二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，对于实际施工人追索工程款问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。对于当事人的举证责任问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现上诉人锦州富田兴业房地产开发有限公司提出，一审判决错误，其公司不应对马利的工程款承担给付责任的上诉理由。经查，上诉人系案涉工程的发包人，被上诉人刘永海以被上诉人锦州华宇建筑工程有限公司的名义承建了涉案工程，在施工中刘永海把部分劳务分包工程分包给了自然人马利。现马利为追索剩余工程款，将案涉的其他当事人为被告提起诉讼。马利的起诉并不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的具体规定，依法应得到法律支持。上诉人虽提出不应承担连带给付责任的主张，但因其未能提供有效证据支持其主张，故其应当承担不利后果。一审法院基于以上事实根据相关法律规定判令上诉人在欠付被上诉人锦州华宇建筑工程有限公司工程款的范围内对被上诉人马利承担连带给付责任并无不当。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，锦州富田兴业房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人锦州富田兴业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玉龙审判员  高 帆审判员  王金业二〇二一年五月二十八日法官助理文涛书记员张采琳