河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1527号上诉人（原审原告）：洛阳九川置业有限公司，住所地河南省汝阳县产业集聚区。法定代表人：王光耀，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳超，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜彦明，北京市京师（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏高腾建设工程有限公司（原江苏广通建设工程有限公司），住所地江苏省滨海县界牌镇全民创业园116号。法定代表人：栾德奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆东芳，河南广文律师事务所律师。委托诉讼代理人：张捷，河南广文律师事务所律师。上诉人洛阳九川置业有限公司（以下简称九川公司）因与被上诉人江苏高腾建设工程有限公司（以下简称高腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2020）豫0326民初2518号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九川公司的委托诉讼代理人岳超、姜彦明，被上诉人高腾公司的委托诉讼代理人陆东芳、张捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九川公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持九川公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由高腾公司承担。事实和理由：一、一审判决对案涉合同效力的审查，违反了法院应主动审查合同效力的审判原则，导致合同效力审查不清。事实上，案涉工程包含2-4#楼商铺部分以及6-14#楼住宅部分，根据以往规定、现行规定以及民法关于合同效力溯及既往的原则与例外，结合最高人民法院裁判观点，案涉工程商铺、住宅部分均为有效合同。二、一审判决认定案涉工程的2-4#楼商铺部分是“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，属于事实认定错误，从而造成法律适用错误。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第二款规定，“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的具体范围和规模标准由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。因此，判断工程项目是否涉及公众安全应当依据国家发改委制定的相应文件确定。案涉工程2-4#楼商铺部分不属于依法必须招标的项目，一审判决事实认定错误。因该事实认定错误，一审判决认定案涉工程施工合同无效，系法律适用错误。三、案涉工程不属于《必须招标的工程项目规定》中规定的必须招标的项目，双方签订的《汝阳九川国际城一期Ⅱ标段施工总承包合同》应属有效合同，九川公司的工期违约金诉求应予支持。四、案涉工程的工期以及违约责任的认定，应当以双方签订的《汝阳九川国际城一期Ⅱ标段施工总承包合同》为依据。九川公司和高腾公司就案涉工程共签订了3份施工合同，根据双方在履约过程中的相关资料可以确定，2012年4月16日签订的《汝阳九川国际城一期Ⅱ标段施工总承包合同》是双方实际履行且符合双方真实意思表示的合同，应以该份合同确定案涉工程的工期及违约责任，高腾公司应当依照合同约定承担违约责任，支付工期逾期违约金。五、一审判决对案涉工程的进场施工日期以及最后竣工日期在事实确认部分中已经确认，但在“法院认为”部分对工程整体的开工竣工日期不予认定，前后矛盾，属于基本事实认定错误。九川公司与高腾公司签订的施工合同专用条款第4条明确约定了开工日期为2012年4月6日，双方在2012年5月5日的工作联系函中也确认了高腾公司进场施工的日期为2012年4月6日。关于竣工日期，合同约定的300日历天为整体工程的总工期，竣工日期应以最后一个单项工程的竣工验收日期即2013年10月30日作为整体竣工日期。六、一审判决将工期顺延的举证责任错误分配给了九川公司，违反举证原则。高腾公司抗辩称存在工期顺延的情形，其应当举证证明，但是其并没有完成举证义务，应当承担不利后果。七、九川公司主张的监理费、律师费损失完全是因为高腾公司逾期竣工导致的，高腾公司应当补偿该部分损失。高腾公司辩称，案涉工程施工合同因违反法律规定而无效，原审判决认定正确。九川公司为获取非法利益，推翻本案原审及九川国际城建设项目工程欠款纠纷案关于合同效力的陈述，违背诚实信用原则。双方于2012年4月16日签订了《汝阳九川国际城一期Ⅱ标段施工总承包合同》，同年7月九川公司申请工程建设施工招标，高腾公司投标后于2012年8月20日中标，并与九川公司另行签订两份备案的《建设工程施工合同》。案涉工程关系到社会公共利益、公众安全，必须进行招标，而案涉工程建设施工合同的签订早于该工程公开招投标时间，事实上存在“先定后招”行为，双方签订的3份合同均应被认定为无效合同。而且案涉工程系整体工程，《汝阳九川国际城一期Ⅱ标段施工总承包合同》并未对所谓商用楼及住宅楼进行施工方面的区分约定，且案涉工程均进行了招投标程序，不存在九川公司陈述的合同部分无效问题。因案涉工程的施工合同为无效合同，双方施工合同中的违约金条款亦无效，九川公司不能依据无效合同约定向高腾公司提出违约金赔偿。高腾公司在原审提交的证据可以证明，案涉工程施工中，因九川公司原因导致本案施工合同签订时6-14号楼设计图尚未完成，工期仅为暂定工期，施工中多次因九川公司原因暂停施工、施工中新增大量工程等，高腾公司根本不存在工期违约、逾期竣工的事实，因逾期造成的损失更是无从谈起。九川公司向一审法院起诉请求：1.判令高腾公司向九川公司支付逾期竣工违约金272万元；2.判令高腾公司向九川公司支付因高腾公司逾期竣工而导致九川公司多支出的监理费22.380998万元及利息；3.判令高腾公司承担九川公司为本次诉讼所支付的律师费6万元；4.判令高腾公司承担一审案件诉讼费、保全费。一审法院认定事实：九川公司系房地产开发、销售企业，汝阳九川国际城系九川公司开发经营项目。涉案工程“汝阳九川国际城一期Ⅱ标段”包含2-4号商用楼、6-14号住宅楼，位于汝阳县××集聚区的“九川国际城”，九川公司系发包人，高腾公司系承包施工人，监理单位为洛阳市全安工程监理有限公司。2012年3月底，双方当事人经磋商，九川公司将该12栋楼的建设施工项目发包给高腾公司，高腾公司于2012年4月6日进场，九川公司作为甲方、高腾公司作为乙方于同年4月16日签订了《汝阳九川国际城一期Ⅱ标段施工总承包合同》，同年4月20日九川公司与洛阳市全安工程监理有限公司签订《汝阳九川国际城一期Ⅱ标段工程建设监理合同》，同年7月九川公司申请工程建设招标，相关部门于当月24日发布《招标公告》，高腾公司于2012年的8月20日就2-4号楼、10月28日就6-14号楼分别取得《中标通知书》，前者书载建筑面积16564.75㎡、中标工期200日历天，后者书载建筑面积31501.25㎡、中标工期200日历天，后九川公司、高腾公司就该2-4号楼、6-14号楼建设施工项目分签了两份施工备案合同。前述2012年4月16日的“总承包合同”分“专用条款”、“通用条款”和附件三部分，相关主要内容，专用条款中的承包范围：2#-4#楼（设计施工图已完成）、6#-14#楼（设计施工图尚未完成）的土建、主体结构、砌筑及抹灰、楼地面、屋面、防水、保温隔热（不含外墙保温)、设计本身要求的室内外装修、电气安装及甲方分包以外的全部工程、甲方另行发包的门窗工程（门窗净口安装）的收口工作等；乙方为甲方分包单位实施总包管理，提供施工配合和各项保障措施，对整体工程的质量、工期负责。工程开工时间2012年4月6日、竣工时间2013年2月9日、总工期300个日历天，具体各栋工程以甲乙双方书面确定的时间为准。合同价款：2#-4#楼包干总价1710万元，6#-14#楼暂定价2500万元（作为进度款结算依据），每栋出图纸后依据工程量清单编制预算。工程款支付方式：按栋并分节点付款。通用条款：开工前甲方向乙方提供施工图纸肆套，乙方应在收到施工图后30天内做出详细的施工组织设计，报甲方及监理审批；合同总工期包括施工准备、备料、人员进场、供货安装、通过竣工验收、甲方组织的验收、完成竣工备案等，具体总体工期、各单项工程工期、工程具体关键节点控制时间等双方另行签署补充协议确定；开工日期以甲方、监理共同确认的《开工报告》或开工令中确定的日期为准，如乙方认为现场不具备开工条件，应在24小时内向甲方、监理提出书面报告。竣工日期以《竣工验收证明书》上甲方、监理共同确认《竣工验收证明书》上的“验收通过日期”为准。约定的工期延误情况发生后7日内，乙方就工期延误的内容向甲方提出书面报告，经甲方确认，乙方保留原件作为延期凭证，如乙方不在上述时间内提出申请，视为工期不受影响；甲方在收到报告后7日内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见的视为同意顺延工期。本合同约定及法定的赔偿损失内容均包括：违约行为造成的直接和间接经济损失、甲方信誉下降损失，如约履行合同给甲方带来的预期利益，因甲方索赔实际支付的鉴定费、评估费、律师费、公证费等全部中介费用；实际损失金额以甲、乙方认可为准，但如乙方拒绝认可，则以甲方与相关第三方的合同或付款凭据为准，间接损失及预期利益损失、信誉损失以相关主管部门或中介机构评估结果为准。前述“监理合同”所载相关主要内容，项目概况：2#-4#楼和6#楼为框架结构，7#-14#楼为住宅、多层砖混结构，建筑面积约4.5万㎡。施工期限：从施工准备阶段开始到各栋通过工程竣工验收合格共计300个日历天（暂定），监理工作服务进场时间定为2012年4月21日开始至2013年2月16日止。监理酬金9元/㎡，总价40.5万元，按栋并分节点付款；监理工作期满工程仍未结束，乙方可免费提供一个半月延期服务，时间2月17日到3月31日，逾期监理费按405000元÷300天=1350元/天进行结算。前述两份招投标备案合同所载相关主要内容，协议书：2#-4#楼的合同显示开工日期2012年8月、竣工日期2012年12月、合同工期总日历天数300天，合同价款1716.739726万元；6#-14#楼的合同显示开工日期2012年7月、竣工日期2013年9月、合同工期总日历天数200天，合同价款2492.641537万元；合同生效条件自双方签字盖章并在建委主管部门备案后生效。专用条款：发包人于签订合同后5日内向承包人提供施工图纸四套（不含竣工图），于开工前提供《建设工程施工许可证》副本原件一份、《建设工程规划许可证》复印件一份；图纸会审和设计交底时间开工后7日内。双方约定工期顺延的其他情况：1、重大设计变更和经监理工程师及发包人代表人确认的情况；2、招标人提供的地下管网、地下构筑物和资料与现场实际情况不符而增加的工期；3、设计要求不允许冬季施工的项目，可以参照规定延长工期；4、由于自然及社会因素造成的不可抗力原因而影响工程施工时；5、正常施工受到严重干扰而延长工期；6、按《通用条款》第13.1、13.2条执行。工程变更、竣工验收与结算分别按《通用条款》第29条、32条执行。本合同“通用条款”第24条约定发包人违约应承担的违约责任：发包人不按合同约定时间支付款导致工程不能如期开工，发包人应承担工期延误的损失,且工期相应顺延。本合同“通用条款”第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：发包人不按合同约定时间支付进度款导致工程不能如期竣工，发包人应承担工期延误的损失,且工期相应顺延。双方约定的发包人其他违约责任：双方协商。本合同通用条款第14.2款约定的承包人违约应承担的违约责任每延误一天按合同价款的万分之二向发包人支付违约金，最高不超过合同价款的3‰。该合同的附件1《承包人承揽工程项目一览表》所载建筑面积及层数：2#楼四层6695.52㎡，3#楼三层4604.5㎡，4#楼四层5262.76㎡，6#楼二层1226.33㎡，7#、9#、11#、13#楼均系六层3246.23㎡，8#、12#楼均系六层2953.68㎡，10#楼六层1629.97㎡，14#楼六层5024.83㎡。高腾公司施工结束后，九川公司组织建设、勘察、设计、施工和监理五单位，于2013年8月10日对该2#楼、3#楼、6#楼、7#楼、8#楼进行了工程验收，施工、监理单位出具相应《竣工报告》5份，显示：相应开工时间分别为2012年的5月20日、4月18日、5月26日、6月18日、6月11日，竣工时间均为2013年8月10日；五验收单位出具相应《验收意见书》5份，均显示：确定为合格工程，通过了验收。于2013年8月30日对该9#楼-14#楼进行了验收，施工、监理单位出具相应《竣工报告》6份，相应开工时间分别为2012年的10月12日、10月7日、9月6日、9月10日、9月23日、10月9日，竣工时间均为2013年8月30日；五验收单位出具相应《验收意见书》6份，均显示：确定为合格工程，通过了验收。于2013年10月30日对该4#楼进行了验收，相应的施工、监理单位《竣工报告》显示：开工时间2012年5月5日、竣工时间2013年10月30日；相应《验收意见书》显示：确定为合格工程，通过了验收。2014年9月17日，全安监理公司与九川公司就其监理合同进行了结算，“总造价63.380997万元，已支付59.241665万元，扣除7000元罚款，再支付3.439332万元”，双方于当日办理了支付手续。九川公司为诉讼支出律师费6万元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。该建设施工项目12栋楼，2-4号楼为商铺楼、6-14号楼为住宅楼；双方于招标前签订“总承包合同”一份，招标后就2-4号楼和6-14号楼各签订施工合同一份；九川公司认为三份合同除第一份合同中涉2-4号楼部分有效，其它均为无效，高腾公司认为该三份合同均为无效，因此一审法院对双方无争议均认为无效的合同效力不作评述与确认。因“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，依法应当进行招标”，该2-4号楼为商用楼，涉及公众安全，且已经招标程序、备案合同相应价款“1716.739726万元”，依法应当履行招标程序；当事人的第一份合同没有依法履行招标程序，应为无效合同，九川公司主张的该份合同涉2-4号楼部分有效，依据不足，理由不能成立。九川公司主张的逾期竣工违约金。法律规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。涉案2012年4月16日的《汝阳九川国际城一期Ⅱ标段施工总承包合同》无效，九川公司主张的逾期竣工违约金，对2-4号楼部分，其基于的是该部分合同有效，这缺乏依据，理由不能成立；就6-14号楼部分，其理由是“该部分虽合同无效，但工程已经验收合格，可以参照该无效合同所约定的逾期竣工违约金计算”，该理由与要求，缺乏法律依据，无法采纳与适用。九川公司主张的赔偿因高腾公司逾期竣工而导致多支出监理费及利息并赔偿其为本次诉讼所支付的律师费，应否支持，关键是高腾公司逾期竣工能否确认。1、九川公司主张高腾公司逾期竣工，所使用依据系第一份合同专用条款第四条约定的“开工时间2012年4月6日，竣工时间为2013年2月9日，总工期300个日历天”及案涉《竣工报告》、《验收意见书》所载开竣工时间，对此，高腾公司不认可，可相应合同已被确认为无效，且该合同中还约定有“具体各栋工程以甲乙双方书面确定的时间为准”、“具体总体工期、各单项工程工期、工程具体关键节点控制时间等双方另行签署补充协议确定；开工日期以甲方、监理共同确认的《开工报告》或开工令中确定的日期为准”内容，九川公司未出示相应“补充协议确定”和“开工报告”；九川公司提交的《竣工报告》所载各栋楼开工时间也非“2012年4月6日”。2、双方备案合同虽程序违法，但约定的开竣工时间、工期及六种顺延工期情形，当事人未证明违背其真实意思；比较该三份合同，工期起算时间不清。3、九川公司对高腾公司辩称影响工期并要求顺延或延长工期的多项事实虽予否定，但有的没有出示证据、有的举证不足，且事实上也存在设计变更、施工图提供不及时等，高腾公司出示的《工作联系函》也显示有被叫停并给承诺“工期顺延”情况。综上，当事人约定的工期起算时间紊乱，涉及工期顺延的事实，当事人存在争议而九川公司对自己主张举证不足，九川公司主张的“高腾公司逾期竣工”和“该项损失系高腾公司造成”无法确认。故依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十一条、第二百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，判决：驳回九川公司的诉讼请求。诉讼费30350元，保全费5000元，由九川公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉合同是否有效；2.案涉工程的开竣工日期；3.逾期竣工违约金及监理费、律师费等损失应否由高腾公司承担。关于争议焦点（一）九川公司将案涉工程项目2#-4#商用楼和6#-14#住宅楼作为整体工程发包给高腾公司，该工程项目依法属于必须进行招投标工程。在履行招投标程序之前，高腾公司就已经进场施工，且双方已就合同的主要条款进行了实质性的磋商进而签订了《汝阳九川国际城一期Ⅱ标段施工总承包合同》，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，应当认定双方于2012年4月16日签订的《汝阳九川国际城一期Ⅱ标段施工总承包合同》及两份用于备案的《建设工程施工合同》均属无效合同。九川公司将案涉项目所含商用楼及住宅楼作为一个整体工程进行招投标和发包，现又以商用楼部分并非属于必须招投标项目为由主张案涉合同中关于商用楼的约定部分有效，实则割裂了案涉项目的整体性，本院不予支持。关于争议焦点（二）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期；建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。九川公司主张案涉工程开工日期为案涉合同约定的2012年4月6日，高腾公司主张实际开工日期为2012年4月21日，双方均未提交开工通知、开工报告和开工令等能够直接证明实际开工日期的证据，故本院采信《竣工报告》、《验收意见书》载明的时间，认定实际开工日期为2012年4月18日，整体工程全部竣工日期为2013年10月30日。关于争议焦点（三）因九川公司与高腾公司就案涉项目所订立的三份施工合同均为无效合同，合同中的违约金条款不属于《中华人民共和国合同法》第九十八条规定的结算条款，亦应无效，九川公司依据案涉合同主张高腾公司给付违约金272万元，本院不予支持。至于九川公司主张的监理费及律师费等损失，因案涉项目虽然存在逾期竣工之事实，但高腾公司提交的多份《工作联系函》显示，九川公司曾在施工期间多次向高腾公司发出暂停施工指令并承诺工期顺延，且部分具体工程因设计、图纸问题实际开工日期远滞后于约定开工日期，故九川公司对逾期竣工存在过错，其请求高腾公司支付因逾期竣工产生的监理费、律师费等损失，本院亦不予支持。综上所述，九川公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30830元，由洛阳九川置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洪审判员 张海舟审判员 杨献民二〇二一年五月二十四日法官助理王淅书记员张慧