贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终1221号上诉人（原审被告）：贵州中勤建设工程劳务有限公司，住所地贵州省铜仁市印江土家族苗族自治县鹅岭街道梵净山路。法定代表人：李恒烽，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：涂事辰，贵州懿村律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：米六英，女，1971年6月14日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。被上诉人（原审被告）：贵州元鼎生态农业发展有限公司，住贵州省贵阳市开阳县龙岗大石板村新街组（陈正军自建房）。法定代表人：华小春，系该公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：李成初，男，1963年3月28日出生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。原审第三人：张南洋，男，1972年1月6日出生，汉族，住广东省南雄市。原审第三人：王维福，男，1958年8月8日出生，汉族，住重庆市潼南区。上诉人贵州中勤建设工程劳务有限公司（以下简称中勤公司）因与被上诉人米六英、贵州元鼎生态农业发展有限公司（以下简称元鼎公司）、李成初及原审第三人张南洋、王维福建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2020）黔0121民初4400号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中勤公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回被上诉人米六英的一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决中关于案涉合同的性质认定不合理。上诉人与被上诉人米六英系合作开发关系，并不是建设工程施工合同纠纷，合作开发协议应当共同承担风险，共同享受利益，从协议整体来看，明显是双方为共同合作承包案涉工程而订立的，上诉人为合作协议的履行均已经投入了大量的人力、物力和财力，这一事实在庭审过程中，均已通过第三人的陈述得到了认可，但是一审法院在判决中却只字未提，一审判决的结果实际上对上诉人方是不公平的。2.一审法院遗漏了部分事实，事实认定不清，关于案涉的十万元保证金已交付给了被上诉人元鼎公司，不应由上诉人来返还。关于案涉的十万元保证金，一审中其实已经查明了其中5万元用于交纳给被上诉人元鼎公司作为保证金，其中2万元用于购买测绘的设备，3万元用于开工仪式，庭审过程中已经查明的事实，但是一审判决书中也遗漏了这一事实的认定，如前所言，双方系共同合作开发，上诉人收取这十万元的保证金，只是作为合作协议的项目发起人，代为转交给被上诉人元鼎公司，被上诉人元鼎公司系工程保证金的实际受益人，因此不应当由上诉人来返还该笔保证金。被上诉人米六英答辩称，案涉保证金是由我方缴纳给上诉人，至于上诉人是否交给元鼎公司我方不清楚。被上诉人元鼎公司、李成初未发表答辩意见。原审第三人张南洋陈述称，米六英把案涉保证金交给了上诉人中勤公司法人的父亲李成初，该保证金应当由上诉人退还给米六英。原审第三人王维福陈述称，米六英缴纳的保证金应该由上诉人退还给米六英。米六英向一审法院起诉请求：1.判决解除原被告签订的《贵州省贵阳市开阳县龙岗镇蔬菜大棚修建工程合作协议》；2.判决二被告立即返还原告附约保证金100000元及资金占用费3059.61元（以100000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月13日起计算至上述款项付清之日止，暂计算至2020年10月20日）；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2019年12月，原告及第三人王维福、张南洋与被告中勤公司委托代理人即被告李成初为修建贵州省贵阳市开阳县龙岗镇蔬菜大棚达成口协议，先由原告及第三人向被告中勤公司支付100000元附约保证金后才能对被告中勤公司承包的案涉工程进行合作。为此原告于2019年12月26日通过微信转账20000元及银行转账30000元，2019年12月27日双方在签订《贵州省贵阳市开阳县龙岗镇蔬菜大棚修建工程合作协议》时又向被告李成初转账50000元，共计向被告李成初支付附约保证金100000元。同时查明，在原被告共同进场准备施工时，案涉项目因无审批手续且无法施工，导致原告及第三人与被告签订的《贵州省贵阳市开阳县龙岗镇蔬菜大棚修建工程合作协议》不能履行。事后原告多次向被告要求退还100000元附约保证金，至今未果。另查明，被告中勤公司委托代理人李成初的代理范围为代理被告中勤公司负责贵州省贵阳市开阳县龙岗镇蔬菜大棚修建工程。被告李成初的微信名为：李总大棚。被告李成初系被告中勤公司法定代表人李恒烽的父亲。上述事实，有原告提交身份证复印件一份、《贵州省贵阳市开阳县龙岗镇蔬菜大棚修建工程合作协议》原件一本、微信转账记录截图一份、交易明细清单一份、微信截图一份（3页），被告中勤公司提交的营业执照副本复印件一份、法定代表人李恒烽身份证复印件一份，原被告及第三人的当庭陈述在卷佐证，能证明本案的事实，一审法院予以确认。一审法院认为，公民的民事权利受法律保护。庭审中原告举证证明被告中勤公司的委托代理人李成初与原告及第三人达成建设工程施工协议，为此还签订了《贵州省贵阳市开阳县龙岗镇蔬菜大棚修建工程合作协议》，该协议未违反法律的强制性规定，合法有效，协议签订后，原告及第三人才获知该工程因未获相关部门审批，该协议无法履行，因此，对原告要求判令解除原被告签订的《贵州省贵阳市开阳县龙岗镇蔬菜大棚修建工程合作协议》的诉请，一审法院予以支持。对原告要求被告退还附约保证金100000元，因双方所签订的《贵州省贵阳市开阳县龙岗镇蔬菜大棚修建工程合作协议》第二条第4项中已明确该款系附约保证金，被告及第三人均予以认可，被告在案涉工程未获审批的情况下就与原告及第三人签订合作协议，该协议自始就无法履行，附约保证金应予以退还。因此，对原告的该诉请，一审法院予以支持。对原告诉请判决被告支付资金占用费3059.61元（以100000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月13日起计算至上述款项付清之日止，暂计算至2020年10月20日）的诉请，因双方在协议上未作约定，原告及第三人也未举证证明该费应由被告支付，原告及第三人与被告在签订协议时也疏于审查，存在一定的责任，因此，对原告的该诉请，一审法院不予支持。庭审中被告中勤公司辩称被告李成初是挂靠我公司的，我公司授权给他的范围仅仅是做蔬菜大棚的范围，他个人的债务与我公司无关，我公司未收到任何转账，收到原告的附约保证金是被告李成初的个人行为，我公司不承担任何还款责任，依据签订《贵州省贵阳市开阳县龙岗镇蔬菜大棚修建工程合作协议》的当事方可肯定，与原告签订该协议的对方主体系被告中勤公司，被告李成初以代理人身份在协议上签名，这明显不是挂靠关系，被告中勤公司在庭审中也未举证证明两者系挂靠关系，被告中勤公司在庭审中也认可被告李成初代理被告中勤公司负责整个大棚工程的修建，被告李成初与原告签订协议、收取款项的行为属职务行为，因此，对其辩称的意见，一审法院不予采信。对被告李成初收取的100000元应由被告中勤公司退还。由于被告李成初代表被告中勤公司对案涉协议签订时，未将实际情况告知原告及第三人，也未积极主动的退款，因此，被告李成初应对此款的退还承担连带责任。被告李成初辩称所收的100000元附约保证金，其中50000元已作为履约保证金交给被告元鼎公司，50000元已用于工程的开销，对交付被告元鼎公司的50000元，被告李成初提交了被告元鼎公司的收条，收条上的收款人有该公司印章，被告元鼎公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为对自己权利的放弃，理当承担因此而产生的不利后果，其未到庭的行为，不影响法院依法判决。由于该款是附约保证金，不是投资款，该款不能作为工程投资款使用，双方签订协议所涉的大棚工程未经批准，本身无法履行，该款理当退还，其中的50000元，虽然是被告元鼎公司收取被告中勤公司的50000元履约保证金，根据合同的相对性，该款由被告中勤公司返还原告后，可另行主张权利。因此，对被告李成初辩称的意见，一审法院不予采纳。对于被告李成初的责任问题，因其参与协议的签订及收取相关款项后，未将款项如实转交被告中勤公司，其对退还附约保证金应当承担连带清偿责任较为合法。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”、第九条：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”、第五十六：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”、第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者不有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决：一、被告贵州中勤建设工程劳务有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告米六英附约保证金人民币100000元；二、被告李成初对上列第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告米六英的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2362元，减半收取1181元，由原告米六英负担11元，被告贵州中勤建设工程劳务有限公司负担1170元。本院二审期间，双方均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。本案中，上诉人中勤公司与被上诉人米六英、原审第三人王维福、张南洋签订的《贵州省贵阳市开阳县龙岗镇蔬菜大棚修建工程合作协议》（以下简称合作协议）系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议，双方当事人应当全面履行各自的义务。本案二审的争议焦点为：上诉人中勤公司是否应当承担退还被上诉人米六英履约保证金的责任。中勤公司上诉主张，双方之间系合作开发关系，应共同承担风险，且米六英支付的10万元履约保证金，其中5万元已投入项目使用，另5万元支付给了元鼎公司，故请求不予退还。本院认为，合作协议第二条第4项明确约定：“此协议签订后乙方负责支付40万元作为附约保证金。”米六英作为乙方已提供证据证明将10万元保证金汇入了中勤公司委托代理人李成初的账户的事实，李成初及中勤公司对收到米六英该10万元保证金不持异议。因该10万元的性质系米六英为担保履行该合作协议支付给中勤公司的保证金，并非支付给中勤公司的案涉工程建设资金与项目费用，该款项不属于合作协议中约定由甲乙双方共同承担的费用，故中勤公司以其中5万元已作为项目费用使用为由，要求米六英承担并主张不予退还，本院不予支持。至于中勤公司认为另外5万元其已支付给元鼎公司，不应由其退还的主张，本院认为，中勤公司支付给元鼎公司系基于其与元鼎公司的合同关系，但米六英与元鼎公司之间并无合同关系，根据合同相对性原则，现案涉工程既然已经取消，米六英与中勤公司的合作协议因缺乏履行基础而不能继续履行，米六英请求中勤公司退还已收取的保证金，应予支持。综上所述，上诉人贵州中勤建设工程劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2362元，由上诉人贵州中勤建设工程劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 陈跃霄审判员 田镇华二〇二一年五月三十日书记员 彭永耀