黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终599号上诉人(一审原告)：哈尔滨马迭尔摩登俪缘婚庆有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区西八道街37号1-3层。法定代表人：孙祖斌，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王永敏，女，1986年10月25日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：于会明，黑龙江德治律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：盛中波，男，1970年10月4日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：宁帮武，黑龙江朗德律师事务所律师。委托诉讼代理人：田伟，黑龙江朗德律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：黑龙江造梦人力资源服务有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市利民开发区学院路南金泰蓝郡18栋1单元-1-2层1号。法定代表人：马长斌，经理。委托诉讼代理人：李晓航，黑龙江东禹律师事务所律师。上诉人哈尔滨马迭尔摩登俪缘婚庆有限公司（以下简称马迭尔婚庆公司）因与被上诉人盛中波、黑龙江造梦人力资源服务有限公司（以下简称造梦公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初16603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查及询问当事人的方式进行了审理。上诉人马迭尔婚庆公司的委托诉讼代理人王永敏和于会明，被上诉人盛中波及其委托诉讼代理人宁帮武和田伟，造梦公司的委托诉讼代理人李晓航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马迭尔婚庆公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：一、从合同内容上看，马迭尔婚庆公司和造梦公司签订《服务外包协议》的合同性质符合承揽合同的构成要件,双方构成劳务外包合同关系,一审判决混淆了劳务外包与劳务派遣两个法律概念，存在法律适用上的错误。劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关的机构，由该机构自行安排人员按照公司的要求完成相应的业务或工作,发包企业对劳务外包单位的员工不进行直接管理。劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位,再由其用工单位向派遣机构支付一笔服务费用的一种用工形式。劳动者管理的责任主体不同是两者最主要的区别。双方签订《服务外包协议》的第四条第三款约定造梦公司对工作人员进行培训;第四条第五款约定马迭尔婚庆公司将工作人员表现告知造梦公司，协助处理相关事宜;协议第五条第三款约定造梦公司提供工装、工鞋等用品。由上述合同内容可知，造梦公司提供人员、工作用品、自行对人员进行管理，马迭尔婚庆公司向造梦公司按每人每小时十五元标准支付劳务费。双方成立合法有效的劳务外包合同关系而非劳务派遣关系，一审判决在法律适用上存在错误，应与纠正。二、造梦公司对劳务人员进行现场管理并支付劳动报酬,一审判决却认定马迭尔婚庆公司对劳务人员直接管理并将劳务外包费用认定为劳动报酬，造梦公司仅收取一定的介绍费，存在重大的事实认定错误。在《服务外包协议》的实际履行过程中，造梦公司自行提供人员的服装、工鞋等劳动用品并派领班刘浩晨（该公司监事)对其劳务人员进行现场管理;劳务人员的报酬直接支付给造梦公司而非劳务人员;劳务人员造成马迭尔婚庆公司餐具损坏的，由造梦公司照价赔偿。一审判决忽略上述事实，在没有任何证据证明的情形下，认定马迭尔婚庆公司对劳务人员直接管理并支付劳动报酬。同样的，在没有任何证据的支撑下,将马迭尔婚庆公司支付给造梦公司的劳务外包费用,认定为盛世彬的劳动报酬,并自行将造梦公司的利润认定为中介费，存在重大的事实认定错误，应予纠正。三、马迭尔婚庆公司与造梦公司成立劳务外包合同关系，与盛世彬不构成事实上的劳动关系，一审判决在事实认定和法律适用上均存在错误。依据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”马迭尔婚庆公司将劳务发包给造梦公司,造梦公司对包括盛世彬在内的劳务人员进行管理并发放报酬，盛世彬与马迭尔婚庆公司不成立事实上的劳动关系，一审判决在事实认定和法律适用上均存在错误，应予纠正。盛中波辩称，不同意马迭尔婚庆公司的上诉请求，请求维持原判。造梦公司辩称，我公司与盛中波之子盛世彬之间从招聘形式、劳动报酬的发放方式，都可以看出我公司是按照马迭尔婚庆公司的用工要求、用工时间为马迭尔婚庆公司介绍提供劳务者，盛世彬不需要接受我公司的领导指示，与我公司之间没有形成长期稳定的劳动关系。我公司与盛世彬之间仅为介绍工作的介绍关系，没有实际用工管理关系，请求二审法院驳回马迭尔婚庆公司的上诉请求。马迭尔婚庆公司向一审法院起诉请求：驳回哈劳人仲字［2019］第1038号仲裁裁决书，确认马迭尔婚庆公司与盛中波之子不存在劳动合同法律关系。一审法院认定事实：造梦公司的员工李亚茹利用微信朋友圈作为平台，发布马迭尔婚庆公司用工信息，工资标准为10元/小时、11元/小时、12元/小时不等。盛中波之子盛士彬经人介绍添加李亚茹微信后报名参加，自2018年10月14日开始在马迭尔婚庆公司从事有偿劳动。2018年10月23日,马迭尔婚庆公司与造梦公司签订《服务外包协议》，主要约定:马迭尔婚庆公司委托造梦公司按照马迭尔婚庆公司要求为马迭尔婚庆公司提供临时性会议及宴会服务人员;期限自2018年10月23日起至2019年10月22日止;马迭尔婚庆公司有人员需求时应提前48小时将需求人数、具体时间及其他要求通知造梦公司，造梦公司应按时按马迭尔婚庆公司所提要求提供甲方所需服务人员，并保证人员数量;马迭尔婚庆公司有义务在造梦公司对服务人员进行岗前培训后对造梦公司的服务人员进行与岗位相适应的专业及安全教育二次培训;马迭尔婚庆公司有义务将造梦公司服务人员的工作表现告知造梦公司，并协助处理有关事宜;由计时工在工作期间操作不当所发生意外情况，马迭尔婚庆公司不负任何责任;如工作期间计时工偷懒、不服从安排、逃避劳动，马迭尔婚庆公司有权减免相关计时工工资;马迭尔婚庆公司有权根据计时工的工作表现向造梦公司提出人员调换要求，若再次出现此人，马迭尔婚庆公司有权不录用此人;造梦公司负责为在马迭尔婚庆公司工作的计时服务人员提供符合马迭尔婚庆公司要求的工装及工鞋;造梦公司应保证每周按时向服务人员发放工资，如因造梦公司拖欠服务入员工资费用所引起任何纠纷，由造梦公司承担全部责任;造梦公司委派到马迭尔婚庆公司的人员，与马迭尔婚庆公司无法定劳动关系。如有造梦公司人员与马迭尔婚庆公司发生劳动纠纷，由此而使马迭尔婚庆公司遭受损失，由造梦公司承担;造梦公司有义务对委派到马迭尔婚庆公司的服务人员进行与岗位相适应的专业培训和安全教育;马迭尔婚庆公司按造梦公司服务人员的人数及在马迭尔婚庆公司的服务小时数向造梦公司支付费用，支付标准为每人每小时15元;马迭尔婚庆公司负责造梦公司服务人员每次服务的考勤记录，造梦公司服务人员在餐饮部工作地点签到签退，以此为结算服务费的依据;造梦公司劳务人员应遵循马迭尔婚庆公司的各项规章制度和纪律，服从马迭尔婚庆公司领导、管理和教育;造梦公司劳务人员如违反劳动纪律，马迭尔婚庆公司有权对其进行必要的批评教育并通知造梦公司，情节严重的，马迭尔婚庆公司有权停止使用该服务员。如造梦公司服务人员给马选尔婚庆公司造成经济损失，视情况由造梦公司所派劳务人员承担经济赔偿损失，同时造梦公司对该损失存在连带赔偿责任。2018年12月29日21时,盛士彬从马迭尔婚庆公司下班骑乘二轮电瓶车回家,途经南岗区××街海城桥时，被步凯驾驶的黑Ａ×××××号白色江淮瑞丰S3汽车追尾，造成盛士彬当场死亡的后果。后经交警部门认定，步凯负事故全部责任，盛士彬无事故责任。盛士彬自2018年10月14日至12月29日共计在马迭尔婚庆公司工作47天。马迭尔婚庆公司按15元/小时标准，将盛士彬的报酬支付给造梦公司，造梦公司扣除部分费用后，通过微信支付的方式将劳动报酬给付盛士彬。盛士彬在马迭尔婚庆公司从事有偿劳动期间，一直由马迭尔婚庆公司直接管理。后盛士彬的父亲盛中波以要求确认盛士彬与马迭尔婚庆公司自2018年10月至2018年12月29日存在劳动关系为由，向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年11月18日，该委作出哈劳人仲字[2019]第1038号仲裁裁决书,裁决:盛士彬与马迭尔婚庆公司自2018年10月14日至2018年12月29日存在劳动关系。后马迭尔婚庆公司不服该裁决，诉至一审法院。另查明，马迭尔婚庆公司经营范围为:餐饮服务，婚礼策划服务及咨询服务，各种庆典活动的策划服务及咨询服务，会议服务场地租赁等;造梦公司的经营服务为:人力资源服务,企业管理信息咨询，企业形象策划，展览展示服务，会议服务，利益服务，商务信息咨询，广告设计、制作、代理、发布服务。一审法院认为，盛士彬虽系由造梦公司介绍到马迭尔婚庆公司从事计时工人员，并由造梦公司直接支付劳动报酬，且未与造梦公司及马迭尔婚庆公司签订劳动合同,但其从2018年10月14日至12月29日期间一直在马迭尔婚庆公司从事宴会计时工作，并接受马迭尔婚庆公司管理和分配的工作，劳动报酬实际亦为马迭尔婚庆公司支付，造梦公司仅扣除一定的介绍费用，盛士彬与马迭尔婚庆公司之间具备劳动关系的基本特征，故双方已形成事实劳动合同关系。马迭尔婚庆公司以其与造梦公司签订《服务外包协议》约定责任，进而主张盛士彬与造梦公司存在劳动关系的主张，不符合法律规定，造梦公司不具备法律规定的劳务派遣单位的资质，其与盛士彬仅为介绍工作关系并无实际用工管理，仲裁机构的仲裁裁决并无不当，故对马迭尔婚庆公司的诉讼请求，不予支持;盛中波、造梦公司的抗辩主张成立，予以支持。综上,依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第-一项规定，判决:一、驳回马迭尔婚庆公司的诉讼请求;二、盛中波之子盛士彬与马迭尔婚庆公司自2018年10月14日至12月29日期间存在劳动关系。案件受理费10元，由马迭尔婚庆公司负担（此款马迭尔婚庆公司已预交）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马迭尔婚庆公司提交了证据：评标结果确认表1份。拟证明：造梦公司承诺为其劳务人员提供保险，结合《服务外包协议》可知双方存在劳务外包合同关系，马迭尔婚庆公司与盛世彬不存在劳动关系。盛中波质证认为，对该证据的真实性有异议。该证据的日期是2018年5月18日，与造梦公司同马迭尔婚庆公司签订的《服务外包协议》日期不符。该证据上没有造梦公司的签章，不能证明造梦公司同意该评标结果确认表。该证据不能证实盛中波之子与造梦公司存在劳动关系，且是2018年形成的，不是新证据。造梦公司质证认为，对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。该证据是由马迭尔婚庆公司单方出具的评标结果确认表，没有加盖造梦公司的公章，相当于没有得到造梦公司的认可，属于马迭尔婚庆公司的单方证据，不具有合法性。从该份证据不能看出造梦公司承诺为马迭尔婚庆公司缴纳保险，不能证实盛中波之子与造梦公司存在劳动关系。本院认证认为，该证据系马迭尔婚庆公司自行制作的内部文件，不能证明待证事实，本院不予采信。本院对一审查明的事实中除“盛士彬在马迭尔婚庆公司从事有偿劳动期间，一直由马迭尔婚庆公司直接管理”之外的事实予以确认。本院认为，关于盛中波之子盛士彬与马迭尔婚庆公司是否存在劳动关系的问题。依据本案查明的事实，马迭尔婚庆公司与造梦公司签订有《服务外包协议》，双方明确约定马迭尔婚庆公司委托造梦公司按照马迭尔婚庆公司要求为马迭尔婚庆公司提供临时性会议及宴会服务人员。在实际履行过程中，双方亦是依据协议约定，由造梦公司按照马迭尔婚庆公司的要求在微信上发布信息，招聘包括盛士彬在内的服务人员，并将服务人员提供给马迭尔婚庆公司，马迭尔婚庆公司向造梦公司支付外包费用，造梦公司再向服务人员支付劳动报酬。在这一过程中，马迭尔婚庆公司作为发包人，与承包人造梦公司构成了委托合同关系，马迭尔婚庆公司承担权利义务的相对人是造梦公司，与造梦公司提供的服务人员之间并不构成任何直接法律关系，对包括盛士彬在内的服务人员不承担责任。同时，从各方当事人提供的证据可知，招聘服务人员的是造梦公司，向服务人员支付工资的是造梦公司，对服务人员进行管理与规范的亦是造梦公司，服务人员给马迭尔婚庆公司造成的财产损失，如打碎杯子等，也是由造梦公司负责向马迭尔婚庆公司赔偿。因此，与盛士彬存在权利义务的相对方是造梦公司，盛士彬与马迭尔婚庆公司之间无权利义务关系。综上，盛中波关于其子盛士彬与马迭尔婚庆公司存在劳动关系的主张无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认为盛士彬与马迭尔婚庆公司存在劳动关系属于认定事实不清、适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，马迭尔婚庆公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初16603号民事判决；二、盛中波之子盛士彬与哈尔滨马迭尔摩登俪缘婚庆有限公司自2018年10月14日至2018年12月29日期间不存在劳动关系。二审案件受理费10.00元，由被上诉人盛中波负担。本判决为终审判决。审判长  李庆军审判员  贾晋璇审判员  石 磊二〇二一年五月二十四日书记员  孙英喆