辽宁省凌源市人民法院行 政 判 决 书（2017）辽1382行初51号原告凌源市八里堡鼎盛空心砖厂，住所地凌源市城关街道八里堡村。负责人桑丽杰，女，该厂投资人。委托代理人卢广海（桑丽杰丈夫），1952年12月9日出生，汉族，住凌源市。委托代理人钱泉，辽宁万盟律师事务所律师。被告凌源市城市管理综合行政执法局，住所地凌源市红山路西段。法定代表人景大光，局长。委托代理人陈英武，该局工作人员。委托代理人翟学明，凌源市人民政府法制办公室公职律师。原告凌源市八里堡鼎盛空心砖厂诉被告凌源市城市管理综合行政执法局强制拆除建筑行政行为违法及赔偿一案，于2017年11月13日向本院提起诉讼，本院受理后依法组成合议庭，于2017年12月19日公开开庭进行了审理，原告凌源市八里堡鼎盛空心砖厂负责人桑丽杰及其委托代理人卢广海、钱泉，被告凌源市城市管理综合行政执法局的委托代理人陈英武、翟学明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2017年5月21日，被告凌源市城市管理综合行政执法局对当事人卢广海作出凌城执拆决字[2017]6号限期拆除决定，该决定认定，2017年5月12日，卢广海在凌源市城关街道八里堡村未经规划审批擅自建设厂房195平方米，正在施工中，该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，属于违法建设行为。经2017年5月12日、5月21日两次责令卢广海停止施工接受调查，卢广海拒不停止施工，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条规定，限卢广海于2017年5月21日立即自行拆除违法建筑，否则予以强制执行。当日下午，被告对卢广海所建房屋实施拆除。原告诉称，2012年10月8日，经原告申报，凌源市发展和改革局通知原告项目建设已经在辽宁省企业投资网上备案确认，原告按照通知规定建设办公用房。2017年5月21日，被告未经调查核实，将原告建设房屋拆除，其行为明显违法，给原告造成损失，请求人民法院确认被告拆除房屋行为违法；判令被告赔偿原告经济损失（以司法鉴定为准）；由被告承担诉讼费用。被告辩称，2017年5月12日，我局巡查发现原告院内建房，经调查询问，当事人卢广海提供了凌源市发改局文件，但未提供审批手续，我局现场向当事人下达《责令停工通知书》，并告知卢广海提供规划审批手续，到我局接受调查。后卢广海向我局提供了凌源市发改局文件复印件，经核实，文件上的建设时间“2012年6月-2018年6月”系更改的，后卢广海向我局提供了原件，实际备案建设时间是“2012年6月-2012年12月”。我局根据调查情况，责令卢广海停止建设，否则对违建依法拆除。2017年5月21日上午，我局检查发现，卢广海未按要求停工，继续施工建设，我局再次向其下达《停工通知书》，同时向其送达《责令限期拆除决定书》。当日下午，我局再次到原告处检查，发现卢广海仍然继续施工，为防止其继续违法建设，我局研究决定，于当日下午对卢广海违建房屋拆除。我局处理此案，依法履行职责，强制执行行为合法，有力维护国家利益和社会管理秩序，避免了当事人蒙受更大损失，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。原告向本院提供证据如下：1.凌改发[2012]349号文件；2.照片14张；3.凌源市行政审批局凌审批投资备[2017]18号项目备案证明。被告向本院提供案件卷宗一本（计38页），证据如下：1.2017年5月12日停工通知书及送达回证；2.检查勘验笔录；3.2017年5月12日违建现场照片；4.执法人员身份证和执法证；5.2017年5月13日违建现场照片；6.集体讨论笔录；7.2017年5月21日停工通知书及送达回证；8.限期拆除决定书及送达回证；9.现场拆除照片；10.城镇村及工矿用地表；11.空心砖建厂用地请示；12.地籍证明表；13.凌改发[2012]349号文件（更改日期复印件）；14.凌改发备案[2012]82号投资项目备案确认书；14.凌改发[2012]349号文件（与原件核对无异复印件）；15.勘测定界图；16.办案情况说明两份。被告另提供《中华人民共和国城乡规划法》节录页、《辽宁省人民政府关于北票市等5县（市）城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》和凌源市机构编制委员会《关于确定凌源市城市管理综合行政执法局主要职责的通知》作为作出行政行为的职权依据。被告还提供投诉信访处理文件4份，作为认定卢广海为违法建设行为人的参考证据。经庭审质证，原告对被告的证据发表质证意见认为：1.从被告提供的城乡规划法和其他文件看，被告没有违建的行政处罚权，根据城乡规划法第六十八条规定，限期拆除决定应当由城乡规划主管部门作出，逾期不拆除的，地方人民政府可以责成有关部门进行拆除；凌源市编委文件及省政府批复有悖于法律规定，是无效的；2.两次停工通知书送达时当事人没有签字，送达回证没有送达地点，没有见证人签字，没有拒收的事由，该通知书不存在；3.调查笔录等针对卢广海个人，被告明知所建房屋是原告空心砖厂的建筑项目，但是没有对原告调查核实；4.限期拆除决定书没有针对原告作出，是对卢广海作出，但是没有向其送达；该决定书适用的法律是行政处罚法第十六条，但被告不是行政机关，故不具有行政处罚权；5.信访记录均发生在被告作出强制拆除行为之后，故不能作为被告行政处罚合法的证据；6.卢广海已经提供了凌改发[2012]349号文件原件，被告证据中更改日期的文件，不是卢广海提供的。原告对被告的其他证据无异议。被告对原告提供的证据无异议。以上证据，本院认为：1.被告提供的证据中，送达回证没有无利害关系见证人签字，也没有相关影像资料佐证，该送达回证证明效力不足，但从当事人卢广海在被责令停工后到被告处提供相关文件的事实来看，当事人实际上知道了被责令停工的通知事项；从卢广海在房屋被拆除后即通过信访渠道主张权利的事实来看，卢广海是明确知道被责令限期拆除房屋的处理决定和房屋拆除的事实的。2.被告的证据中凌改发[2012]349号文件（更改日期复印件），被告称是当事人卢广海提供的，但被告收取该文件未及时固定证据，未要求证据提交人签字确认，现卢广海对该事实予以否认，被告亦不能提供其他证据佐证，故该证据不具证明效力。被告的其他证据和原告提供的证据，符合证据的关联性、合法性和真实性要求，当事各方未提出实质性异议，本院作为定案证据予以采信。经审理查明，原告凌源市八里堡鼎盛空心砖厂系2016年4月26日经工商登记成立的个人独资企业，投资人为桑丽杰，企业经营范围为空心砖制造销售。凌源市八里堡鼎盛空心砖厂在工商登记前即存在，系原八里堡红砖厂停止经营后，承包人卢广海申请用该厂15亩土地建设的液岩空心砖生产项目。2012年10月8日，凌源市发展和改革局向该厂发出《关于5万m3／a空心砖生产线工程项目备案确认通知》（凌发改发[2012]349号）并附企业投资项目备案确认书（凌发改备案[2012]82号），通知明确建设期限为：2012年6月-2012年12月；确认书明确：备案确认后，按照国家规定和要求，履行项目开工前的各项建设程序后开工建设。项目确认备案后，该厂建设了厂房，购进设备，组织生产经营。2017年5月12日，被告凌源市城市管理综合行政执法局工作巡查时，发现原告厂区内正在施工建设房屋，经调查询问，当事人卢广海提供了凌源市发展和改革局文件，但未能提供项目建设规划审批手续，被告现场要求当事人卢广海停止施工，提供规划审批手续，到该局接受调查。当日下午，当事人卢广海到被告处提供了凌源市发展和改革局凌发改发[2012]349号和凌发改备案[2012]82号文件。2017年5月21日上午，被告对卢广海违建情况进行检查，查明卢广海未按要求停工，继续施工建设，被告再次要求卢广海停止施工，并责令其限期拆除违法建筑。当日下午，被告执法人员再次检查，发现卢广海仍然继续施工，被告组织工作人员对卢广海所建房屋强制拆除。2017年5月26日，凌源市行政审批局作出凌审批投资备[2017]18号项目备案证明，对原告的的空心砖生产建设项目予以备案，备案明确：该项目符合国家产业政策，应抓紧时间履行项目开工前的各项建设程序后开工建设。卢广海所建房屋被拆除后，卢广海于2017年5月26日、6月7日、6月16日、6月23日先后向12345政府服务直通车、民心网、凌源市信访局、辽宁省信访局反映诉求。2017年11月13日，卢广海、桑丽杰共同到本院以凌源市八里堡鼎盛空心砖厂名义对凌源市城市管理综合行政执法局的强制拆除行为提起确认违法及赔偿之诉，本院依法受理。另查明，原告凌源市八里堡鼎盛空心砖厂投资人桑丽杰与卢广海系夫妻关系。还查明，卢广海所建房屋在凌源市城市规划区范围之内，所建房屋未取得城乡规划主管部门核发的建设工程规划许可证。本院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）第二条、《辽宁省城市管理相对集中行政处罚权规定》第三条、第五条以及辽宁省人民政府辽政[2011]215号批复和凌源市机构编制委员会凌编发[2015]26号通知的相关规定，被告凌源市城市管理综合行政执法局具有行政辖区内城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对违章建筑行为作出行政处罚的职权。关于被告认定违法建设行为责任主体问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百零二条、第一百零五条规定，个人独资企业是不具法人资格的非法人组织；可以确定一人或者数人代表该组织从事民事活动。本案原告凌源市八里堡鼎盛空心砖厂系个人独资企业，该厂独资经营人名为桑丽杰，但结合该厂历史渊源、企业性质、现场施工状况、信访举报材料等可以认定，该厂实际上系桑丽杰和其丈夫卢广海共同投资经营；案涉房屋在该厂厂区之内，实际为卢广海、桑丽杰共同出资所建，相关法律责任应当由卢广海、桑丽杰承担。就本案而言，被告调查取证、作出限期拆除决定以卢广海为执法对象，符合客观实际和法律规定。关于被告认定原告建设案涉房屋行为违法的事实是否成立问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条和第六十八条规定，在城市划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证；未取得建设工程规划许可证建设的，应当责令停止建设；无法采取改正措施消除对规划实施影响的，限期拆除；经责令停止建设或者限期拆除而当事人不停止建设或者逾期不拆除的，相关执法部门可以采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案原告企业建设项目符合产业政策性规定，经相关部门项目备案确认后，原告应当依法向城乡规划主管部门申请办理建设规划行政许可，取得建设工程规划许可证和其他行政许可后方可施工建设。但原告在2012年即办理建设项目备案，在较长时间内未依法办理建设工程规划许可，超过备案建设期限私自建设办公用房，其行为违反了上述法律规定。原告认为其建设项目已经过有权机关审批，建设行为合法，混淆了建设项目备案和建设工程规划许可的不同法律关系，且项目备案已经明确必须履行项目开工前的各项建设审批程序后方可开工建设，原告对此是明知的，故原告的该项辩解明显不成立。因此，被告认定原告建设案涉房屋行为违法，事实清楚，证据充分，适用法律正确。关于被告调查处理和执行行为程序是否合法问题。《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》对正在施工的违建行为调查处理程序没有作出具体规定，而《中华人民共和国行政强制法》第四章第一节规定的一般程序是针对已经建设完工违建的执行程序性规定，按照一般程序对正在施工违建调查处理并强制执行不利于及时纠正违法行为以保障城乡规划有效实施的执法目的。执法实践中，应当参照《城市管理执法办法》（住建部令第34号）第五章执法规范的相关规定并根据客观实际，本着依法行政、保护行政相对人合法权益、公平公正、及时高效的原则妥善处理。本案原告未经规划审批建设的违法行为客观属实，被告对原告正在施工的违建行为责令停止施工，原告本当停止施工，补办规划审批手续后再行施工建设，但原告无视法律规定和执法权威，拒不停止施工建设，被告有权依法对其作出严肃处理。在查明事实，责令停工告知，再次责令停工通知后，原告仍拒不停止施工，被告对其作出责令限期拆除决定而原告拒不执行的，被告依法对原告违建强制拆除，纵观被告执法过程，符合行政执法应当履行的调查取证、现场勘验、陈述申辩告知、收取证据、责令纠正违法行为、集体研究决定等程序。因此，被告办理案件调查处理和执行行为程序合法。但本院需要指出的是，被告制作责令停工通知和限期拆除决定法律文书的送达程序，送达回证缺少无利害关系见证人签字，亦无影像材料予以佐证，该送达不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，虽然该程序瑕疵没有影响原告陈述申辩、提交证据、提起诉讼的实体权利，但不符合依法行政的规范性要求，应予纠正。关于被告强制拆除原告违法建筑的执行行为是否适当问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条和住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第三条、第四条、第五条的规定，对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形；未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形；对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，以书面形式责令限期改正；对按期改正违法建设部分的，处建设工程造价5%的罚款；对逾期不改正的，依法采取强制拆除等措施。根据上述规定，本案原告建设项目符合产业政策性规定，虽然其未经规划审批开工建设行为违法，但其建设项目是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形尚不明确，原告应当积极补办规划审批取得建设工程规划许可证及其他行政许可再行建设，而原告被责令停止施工后，没有遵照执法机关指令执行，仍然我行我素，继续施工，被告对其采取强制拆除措施，符合上述法律规定，执行行为并无不当；原告应当对其行为自行承担不利法律后果。综上所述，被告对原告正在进行的违法建设行为作出限期拆除决定并采取强制拆除违法建筑强制措施，事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序虽有瑕疵，但总体合法；原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审 判 长  许志学人民陪审员  赵晓东人民陪审员  安天源二〇一七年十二月二十六日书 记 员  项 荣