辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终7726号上诉人（原审原告）：洪海东，男，1995年9月30日出生，满族，住沈阳市东陵区，现住沈阳市浑南新区。委托诉讼代理人：王鹏飞，系辽宁观策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳圣雅峰装饰工程有限公司，住所地沈阳市东陵区南塔街道南大甸子村。法定代表人：丁卫胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵艳东，辽宁才宇律师事务所律师。上诉人洪海东因与被上诉人沈阳圣雅峰装饰工程有限公司（以下简称圣雅峰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初12945号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。洪海东上诉请求:请求法院依法撤销一审判决。事实和理由：1、原法院认定违约天数为8天与事实不符，据一审查明事实可看出被上诉人2019.12.14撤场并未经上诉人同意，上诉人实际使用该涉案房屋为2020.1.10，故违约天数应为201912.6-2020.1.10，共34天。原审认定是从2019.12.6-2019.12.14.2、原审认为上诉人在诉讼过程中明知案涉工程存在争议，在未通知法院情况下，擅自将房屋交付他人，应承担举证不能责任，上诉人对此不认可，因本案涉房屋非上诉人故意交付他人，实际是因为该房屋出租方要求与上诉人解除房屋租赁合同，上诉人不得已才搬离案涉房屋，原审法院告知上诉人要去案涉房屋现场勘查，但原审法院一直未提前通知上诉人，仅在勘查当日（约11月）突然告知上诉人已在现场，通知当事人10分钟内到现场，上诉人称距现场较远需40-60分钟才能到现场，原审法官不同意等待，故现场勘查并未实际实施。圣雅峰公司辩称，答辩人沈阳圣雅峰装饰工程有限公司认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院驳回洪海东的上诉请求。具体事实与理由如下：一、案涉装修工程已经完工并在2020年12月4日交付给上诉人使用，上诉人自2020年1月开业经营至2020年8月10日起诉一直正常营业，答辩人已经履行了《辽宁省家庭居室装饰装修合同》约定的装修义务。合同依据：第八条6约定“工程未办理验收、结算手续，甲方提前使用或擅自动用该工程成品或自行入住由此造成无法验收和损失的，由甲方负责。”法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。二、针对上诉人所称的“未完工”一事，一审法官组织答辩人和上诉人勘察现场，上诉人拒不到场并告知法官其已经不在该处经营，但从玻璃门斗可见案涉房屋内部没有未完工的工程，结合答辩人在一审提供给的上诉人一直正常经营的证据，足以说明上诉人所称的“没有完工及验收不合格”与事实严重不符。三、因疫情影响经营状况，上诉人才滥用司法资源，企图利用向答辩人索要赔偿的手段来弥补其经营损失，上诉人毫无诚信。综上，请求人民法院驳回上诉人的上诉请求。补充：12.14撤场时候已经联系了上诉人，上诉人在朋友圈12.15还晒出了即将开业的图片，说明我们装修达到了开业程度，即使有不满意的地方也是后续维修问题。合同约定12.6万元，已付11.4544万元，分两次给的，差额是因为工程的确有部分变更，一些材料变化后，我方也做了让步，让步的幅度就是这个差额。洪海东向原审法院提出起诉请求：请求法院依法判令沈阳瀚翔建筑工程有限公司、沈阳市铁西区城乡建设事务服务中心向原告支付工程款人民币3533485.3元及利息（自从2015年10月30日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日至全部欠款及利息实际偿还完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；请求判令被告承担本案律师费用5万元;请求判令本案涉诉费用由被告承担。杨树芳、张建国承担连带付款义务。一审法院认定事实：原告作为发包方（甲方）、被告作为承包方（乙方），双方签订《辽宁省家庭居室装饰装修合同》一份，约定甲方将位于沈阳市沈河区建筑面积215平方米的房屋交由被告装饰装修，承包方式为整装，工期自2019年11月6日开工，至2019年12月6日竣工，总价款为126000元，工程付款时间为首付款81900元为合同签订当日，中期款43600元为木工进场之前，尾款500元为灯具洁具安装前。双方约定，合同签订生效后，如变更施工内容、材料，该部分的工程款应当按实计算，如增加工程项目，工程款在签订工程项目变更单时支付。工程竣工后，乙方应及时通知甲方组织验收。验收合格的，办理验收移交手续，签署工程质量验收单，并由甲方按照约定付清全部工程价款。装饰工程未经验收或验收不合格的，甲方有权拒付尾款。同时约定，由于乙方原因致使工程质量不符合约定的，甲方有权要求乙方在合理期限内无偿修理或返工。经过修理或返工后，造成逾期交付的，乙方应当承担违约责任。每逾期一天，乙方应向甲方按合同总价款千分之一支付违约金。工程未办理验收、结算手续，甲方提前使用或擅自动用该工程成品或自行入住由此造成无法验收和损失的，由甲方负责。双方特别约定，施工中严格按照预算项目施工，如有增项，应先付款后施工，不打折，如有减项超过签单额10%时，甲方应向乙方交纳35%违约金，甲方工程款必须交到乙方财务，其他人无权接收。原被告双方同时签订了工程预算书，对工程项目、材料数量、单价、工艺做法及材料说明均以表格形式列明。原告于2019年11月5日支付装修首期款81900元，于12月14日支付装修款32644元。庭审中，原告自述被告曾向其口头告知过工程的增减项目，原告对厨房墙砖变更为竹木纤维板认可，室内监控已安装使用，被告所装修的店铺于2020年1月部分投入使用，使用过程中被告曾对地面问题进行过修理。被告自述其于12月14日撤场，原告自述其于2020年9月28日起因租赁合同到期已不再案涉场所继续经营。现原告与被告因在履行装饰装修合同过程中产生争议，双方协商未果，原告诉至法院。原审法院认为，原告与被告依法签订的辽宁省家庭居室装饰装修合同以及工程预算书成立并生效，具有法律约束力，合同各方当事人均应按合同约定履行各自合同义务。关于原告主张解除双方之间的装修合同的问题。本案中双方在装饰装修合同中约定装修工程应于2019年12月6日竣工，被告于2019年12月14日撤场，原告于2020年1月开始经营使用，根据合同约定，工程未办理验收、结算手续，甲方提前使用或擅自动用该工程成品或自行入住由此造成无法验收和损失的，由甲方负责。根据上述事实，双方虽未办理验收结算手续，但原告在被告撤场后使用该店铺，表明被告已将装修成果交付原告，如原告认为被告未完成合同义务，其亦有义务敦促被告继续履行合同而不是自行投入使用。而且，被告曾对原告提出的地面不平问题进行过修复，但原告仍未作出要求被告对减项部分继续履行合同的意思表示，表明原告对增减项变更单中的减项部分予以认可。另外，被告提交的增减项变更单虽为事后自行制作，但双方对减项的内容均予以认可且原告亦未按照合同约定交齐工程款，被告陈述对增减项项目的金额已于第二次付款时予以调整，原告所实际支付的款项亦少于合同约定金额，故被告的陈述更具合理性，应当认定双方在履行合同过程中协商一致变更了合同内容，现被告已经按照合同约定完成了装饰装修义务，原告要求解除合同并不符合法定解除和约定解除的要件，故对原告的该项主张本院不予支持。关于原告主张退还未完工的部分费用的问题。首先，对于增减项变更单中的减项部分，被告已自认上述项目并未实际施工，但对该事实已作出合理解释，应当认定双方在履行合同过程中协商一致变更了合同内容，且原告所交付的款项并未超过其自认被告实际完工的项目金额，表明被告已将减项部分的金额予以扣除，故对原告主张的减项部分的费用本院不予支持。对于地面找平、地砖成品保护费、上楼费、监控电路改造部分的费用，因原告在本案诉讼过程中明知案涉工程存在争议未通知法院的情况下而擅自将房屋交付给他人，现原告不能举证证明被告未完成上述争议项目的施工，且原告主张的不合理收费项目均为双方订立合同时所约定，原告在合同上签字表明对上述收费及数额的认可，故对原告的该部分主张本院不予支持。关于原告主张支付延期交工违约金的问题。因装修合同已明确约定竣工时间，被告作为承包方应按约定按时竣工。被告虽抗辩因原告的问题导致迟延交工，但其所提交的证据与延迟竣工的事实之间并不存在直接的必然的因果关系，故被告没有按时竣工，存在违约行为，应按约定承担相应违约责任。因双方均认可被告于2019年12月14日撤场将场所交付给原告，故本院认定被告延期交工8天，合同总价款以合同约定金额减去减项费用增加增项费用（合同已约定增项不打折）计算即122417.05元（126000元-6856.95元+3274元）。因合同约定由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方合同总价款1‰的违约金，该条约定计算方式明确具体，对于本合同而言并不存在明显歧义，故被告应以合同总价款为基数，自2019年12月7日起向原告支付8天的违约金979.34元（122417.05元×1‰×8天）。一审判决：一、被告沈阳圣雅峰装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告洪海东违约金979.34元；二、驳回原告洪海东的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1056元，由原告洪海东负担1035元，被告沈阳圣雅峰装饰工程有限公司负担21元。二审中，上诉人提供了照片八张，证明被上诉人违约的事实。被上诉人质证称，三性均有异议，照片来源不明，上诉人已经承认，所涉房屋交还给出租人，屋内状况无法确认是否与被上诉人交付时一致，但根据上诉人一直实际经营情况，可证明不存在装修问题影响其正常经营。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，上诉人提出的上诉主张主要是针对退还装修款金额以及违约天数问题。关于退还装修款，上诉人在2019年12月14日已经接收了装修成果，当日给被上诉人付款32644元，在次日还宣传即将开业，且上诉人自称在2019年12月19日给被上诉人的监理付款，足以证明上诉人在交接时并未提出对装修成果不满意的意见，上诉人自己也认可双方并未签订书面协议约定后续整改问题，上诉人在一审起诉时，与业主方租期届满，足见并未存在影响其正常经营的装修质量问题，上诉人付款金额即表明其对装修已完部分价值的认可，一审判决驳回洪海东要求退还未完部分装修款是诉讼请求并无不当，应予维持。关于违约天数，通过上诉人在2019年12月14日付款以及营业宣传等行为，能够证明其在该日已经接收装修成果，其未提供足够证据证明延迟开业可归咎于被上诉人，故对一审认定的违约天数予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1056元，由上诉人洪海东承担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  曹 杰二〇二一年五月十七日法官助理徐瑶书记员张紫涵本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。