江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1582号上诉人（原审被告）：南通冠禾汽车零部件科技有限公司，住所地江苏省海安市胡集街道东庙村26组。法定代表人：张晨，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱国辉，江苏紫石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:梁某，男，1988年7月28日出生，住贵州省瓮安县。上诉人南通冠禾汽车零部件科技有限公司（以下简称冠禾公司）因与被上诉人梁某劳动合同、工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院(2020)苏0621民初5786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人冠禾公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、本案应适用劳动仲裁前置程序。梁某在诉讼前向海安市劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，仲裁委作出了不予受理的决定，梁某要求支付工伤待遇及双倍工资未经仲裁实体处理，一审法院在仲裁未处置前不应判决。二、一审认定事实不清。1.2020年3月1日，冠禾公司与梁某签订了试用期劳动合同，虽名为试用期合同，但从合同内容看实际签订的包含试用期在内的短期劳动合同，该合同应属于劳动合同的范畴，法律规定仅约定试用期的合同不能成立，试用期计算在劳动期限内，并未否定双方已签订劳动合同，一审认定双方之间没有签订劳动合同，没有依据。2.一审认定梁某1万元工资标准错误。双方在试用期合同中约定了梁某的工资为每月8000元，一审推定梁某享有1万元的工资待遇缺乏依据，工资发放应以用人单位工资表及工资打卡记录为准，沈勇以微信方式转给梁某的款项不能推定就是工资。3.双方签订的试用期劳动合同约定为综合考核计酬办法，梁某每月出勤26天方能享受每月8000元的报酬。聘用期间，梁某每月在公司上班不超过5天。2020年10月公司开始实行的指纹打卡考勤，从考勤中可以看出，梁某几乎不到公司上班，为留住梁某，公司在其很少出勤的情况下，公司依然坚持每月支付8000元，已最大程度保障了梁某的合法权益。4.关于1万元现金支付的问题。该1万元系梁某受伤之后支付的，应当计算在工伤待遇的赔偿范围内，一审法院以财务制度混乱角度判定该款项究竟是哪一周期的工资难以认定，不利的法律后果由冠禾公司承担，明显错误。被上诉人梁某答辩称，一、关于仲裁前置程序问题。法律规定案涉纠纷适用仲裁前置程序，但未规定必须经过实体处理。海安市劳动人事争议仲裁委员会已作出不予受理通知书，故仲裁前置程序已经成就。二、一审法院认定事实清楚。1.关于是否签订书面劳动合同问题。冠禾公司和梁某签订了名为“劳动适用合同”，合同约定了试用期为三个月。根据劳动合同法规定，该试用期合同不成立。试用期满后，双方亦未签订书面劳动合同。试用期的劳动合同不能替代劳动合同，冠禾公司主张案涉合同系包含试用期在内的短期劳动合同，没有事实和法律依据。2.关于工资标准。工资标准的举证责任应由用人单位承担。通过双方举证，结合冠禾公司一审特别授权代理人、实际控制人张堂林的当庭陈述，梁某10000元/月的工资标准，证据充分。冠禾公司原法人沈勇通过微信方式支付的款项应认定为梁某的工资收入，且一审庭审中，张堂林陈述“梁某是他挖过来的，如果公司不给工资，他个人每月还补贴2000元，因为人是他请来的……”，故微信转账和现金给付均应视为劳动者工资报酬。3.关于冠禾公司提供的指纹打卡考勤问题。对该证据不予认可。工资标准的认定应以劳动者的实际收入为准，因试用合同不成立，故合同约定的工资标准亦不能成立。4.关于支付1万元现金问题。支付1万元现金的时间及何时段周期的工资，该举证责任在冠禾公司，由于冠禾公司未能充分举证，一审法院认定由冠禾公司承担举证不能的法律后果，并无不当。梁某向一审法院提出诉讼请求：冠禾公司赔偿梁某因发生工伤事故导致的各项工伤保险待遇损失21,800元（其中住院伙食补助费10天、每天30元计300元，停工留薪期的工资2月、每月10,000元计20,000元，护理费10天、每天150元计1500元，医疗费己由冠禾公司、沈勇全额支付)；冠禾公司给付梁某因未签订书面劳动合同双倍工资83,506.85元（从2019年6月2日起至2020年2月10日止共计254天，254天*10,000元/月*12月/365天）。一审法院认定的事实如下：2019年2月（春节后），梁某到冠禾公司工作。2019年3月1日，梁某与冠禾公司（经办人为时任公司法定代表人沈勇）签订《劳动试用合同》，约定试用期自2019年3月1日至2019年6月1日，工资为8000元/月。2019年12月2日，梁某在工作过程中右环指受到伤害。梁某受伤后，被送往海安博爱医院治疗。经该院诊断，梁某入院诊断为右环指开放伤伴血管神经肌腱损伤，经该院行右环指清创、血管神经关节囊肌腱探查修复术，于2019年12月11日出院。出院医嘱注意休息、保持伤口干洁，定期换药、术后两周拆线、术后一个月取出石膏托，门诊定期复查、不适随诊。2020年1月11日，梁某前往该院复诊，医生医嘱加强功能锻炼，休息1个月。梁某主张因治疗的费用，冠禾公司原法定代表人沈勇均已支付。2020年3月9日，梁某所受伤害经海安市人力资源和社会保障局认定为工伤。2020年9月11日，经南通市劳动能力鉴定委员会鉴定，梁某所受伤害无伤残等级。梁某提供其银行明细表明，冠禾公司分别于2019年6月6日、7月5日、8月6日、9月6日向梁某银行账户打款5000元、8000元、5000元、5000元。梁某提供微信记录表明，沈勇分别于2019年3月5日、3月11日、4月9日、5月6日、5月31日、8月6日、10月9日、11月5日、12月7日转账1785元、4022元、5000元、3250元、5000元、3000元、3000元、3000元、3000元；张堂林于2019年10月31日通过微信向梁某转账2000元。冠禾公司提供网上银行电子回单11份，记载其分别于2019年3月6日、4月9日、5月6日、6月6日、7月5日、8月6日、9月6日、10月9日、11月5日、12月6日，2020年1月6日向梁某银行账户打款6154元、5000元、5000元、5000元、8000元、5000元、5000元、5000元、5000元、5000元、5000元。此外，冠禾公司还主张由张堂林于2019年10月向梁某支付现金2000元、2019年12月份分数次支付现金，合计支付现金12,000元。梁某认可由张堂林支付现金12,000元。综合各方提供的付款证据，自2019年3月5日至2020年1月6日，冠禾公司通过银行向梁某银行账户转账59,154元（截止2019年12月6日转账54,154元）；通过微信向原告转账33,057元；向原告支付现金12,000元;总计104,211元。审理中，对于梁某具体入职的时间,梁某称系2019年2月7日(农历正月初三),冠禾公司称系2019年腊月底，梁某来公司帮忙几天，春节后正月初五左右才来公司的。对于离职时间，梁某称其2020年1月19日还在向海安市劳动行政机关申请认定工伤、递交了工伤认定申请；此后，梁某只是回到老家，并未辞职；待停工留薪期满方才认定为离职。冠禾公司称，梁某夫妻自2019年12月13日前往公司之后即已经离开，至目前为止没有辞职，应当视为旷工。对于梁某的薪资标准，梁某主张商定为10000元/月。冠禾公司现任法定代表人张晨的父亲张堂林称，梁某是他挖过来的，如果公司不给工资，他个人每月补贴2000元，因为人是他请来公司的；公司虽然2020年7月才正式投产，此前没有生产，但基于留住原告这个技术人员，公司都正常发放工资的；公司正式投产前只有3名员工，公司正式投产后公司只有7名员工。此外，冠禾公司称正常向梁某发放工资至2020年2月份，但梁某予以否认，冠禾公司未举证证明除了2020年1月6日发放过5000元工资之外向梁某发放过工资(该5000元第二次庭审中梁某同意扣减)。梁某主张冠禾公司每月固定转账5000元（个别月份超过该数额）、再通过微信及现金形式支付薪资，合计每月实际支付的薪资为10,000元，但梁某未举证冠禾公司现金支付的具体事实。冠禾公司提供电子考勤记录，以证明梁某自2019年10月起不按单位要求考勤、随意缺勤等，梁某予以否认。冠禾公司于2018年11月16日由沈勇、郑来娣投资设立，沈勇为法定代表人。2020年4月15日，公司股东变更为张晨、郑来娣，公司法定代表人由沈勇变更为张晨。一审法院认为，为了保护劳动者的合法权益，我国法律规定劳动者自入职之日起即应当由用人单位与之签订书面劳动合同。劳动合同可以约定试用期，但前提是用人单位与劳动者约定了固定劳动合同期限，且试用期不能超出法律许可的期限。禁止用人单位假借试用期的规定，损害劳动者的合法权益。本案中，冠禾公司规避《劳动法》《劳动合同法》的规定，不与梁某签订书面的劳动合同，而以所谓的试用合同以规避法律的规定，该试用合同不成立，试用期计入劳动合同时间。梁某主张2019年2月7日入职，根据冠禾公司提供的支付工资的电子银行回单，冠禾公司在2019年3月初即向梁某发放工资6154元、微信转账5807元，可以推定梁某实际入职时间至少在2019年2月。由于冠禾公司未举证证明梁某的具体入职时间，故应当推定梁某入职时间成立。依照法律规定，冠禾公司用人单位在劳动者入职满1个月至12个月期间，未与劳动者签订书面劳动合同的，应当按照工资的双倍支付赔偿金，综上可以认定冠禾公司自2019年3月起即应当支付双倍工资差额。但梁某主张自所谓的试用合同期满的2019年6月2日起计算未签订书面劳动合同的双倍工资差额，不违反法律规定，一审法院照准。对于计付未签订书面劳动合同的截止时间，应当计算至入职一年期满即2020年2月6日。梁某受伤被行政机关认定为工伤，冠禾公司应当支付工伤保险待遇。冠禾公司有关梁某伤情轻微即不支付工伤保险待遇的抗辩，没有事实及法律依据，一审法院不予采信。梁某有权获得伤后护理费、营养费、停工留薪期工资的待遇。梁某主张护理费1500元、住院伙食补助费300元合法有据，一审法院予以支持。对于停工留薪期期限问题，梁某提供了医嘱，结合其伤情，梁某主张的停工留薪期一审法院予以认定。由于法律规定职工工伤治疗期间用人单位不得与劳动者解除劳动合同，加之梁某主张的停工留薪期工资待遇，故梁某实际去职时间可以计算至停工留薪期满。梁某主张停工留薪期满的2020年2月10日去职，冠禾公司未给出相反证据证明梁某实际去职时间，对于该离职时间可以认定。故自2019年6月2日计算至2020年2月6日，计8个月零4天（8.13个月）,冠禾公司应当向梁某支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额;自2019年12月2日起至2020年2月10日(2.27月),冠禾公司应当按照梁某的原先的薪资标准支付停工留薪期的工资(已经支付的应当予以剔除,不足的部分应当予以补足)。按照双方签订的试用期合同约定月薪虽为8000元，但实际履行过程中,冠禾公司在通过银行转账之外,还通过现金及微信转账方式支付工资。鉴于冠禾公司财务管理较为混乱，支付工资并不单纯通过财务支出，存在法定代表人、公司控制人现金等方式支付的情形，且具体现金支付的工资的数额难以查清，结合2019年3月至工伤发生前的工资支付情况，冠禾公司应当承担不规范财务制度的不利后果，应当推定梁某主张的实际月薪1万元的事实存在。虽然冠禾公司在2019年12月主张支付过1万元现金,但由于冠禾公司财务制度不健全、财务混乱,一审法院难以区分该1万元现金是在工伤发生前还是工伤发生之后,亦难以区分该1万元现金是发放的哪一段工资周期的工资(通常情况下,上一个工资周期的工资应当在次月发放),故该1万元现金究竟是哪一个工资周期的工资难以认定的不利后果由冠禾公司自己承担。基于梁某认可工伤后冠禾公司已经发放5000元工资，故一审法院认定冠禾公司应当支付梁某未签订书面劳动合同二倍工资差额81,300元（10,000元/月*8.13月）;停工留薪期工资17,666.67元(2.27月*10,000元/月-5000元)。由于梁某自认停工留薪期工资仅计算2个月并扣减5000元,系其对己不利处分,不违反法律规定,法院照准,认定梁某的停工留薪期工资为15,000元。对于梁某主张的其他双倍工资差额及其他停工留薪期工资待遇，一审法院不予支持。冠禾公司主张有关工伤保险待遇未经仲裁前置问题，与事实不符，一审法院不予采信。冠禾公司提出梁某自2019年10月电子考勤后消极怠工、不按照考勤问题，与本案无关，且对于违反单位规章制度之行为的适时查处，是冠禾公司的权利，冠禾公司怠于行使权利，不成其为冠禾公司有效抗辩之理由。综上所述，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第十九条、第八十二条，《国务院工伤保险条例》第三十条、第三十三条之规定，判决：一、冠禾公司给付梁某停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费16,800元。二、冠禾公司给付梁某未签订书面劳动合同双倍工资差额81,300元。上述两项合计，冠禾公司共应支付梁某98,100元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。三、驳回梁某的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，一审法院予以免收。二审中，当事人未提供新的证据。对一审判决认定的事实，本院予以审查确认。二审中争议焦点为：一、一审判决认定梁某的工资标准为10000元/月是否正确；二、一审判决冠禾公司支付梁某未签订书面劳动合同二倍工资差额81300元是否正确；三、一审判决冠禾公司支付梁某工伤保险待遇16800元是否正确。四、本案是否经仲裁前置程序。本院认为，关于争议焦点一。用人单位与劳动者经协商一致可就工资标准进行变更，劳动合同中约定的工资标准与实际支付的工资标准不一致时，双方未表示异议的，视为双方对合同约定作了变更，以实际支付的工资标准为准。冠禾公司于2019年3月5日至2020年1月6日以银行转账、微信转账、现金的方式先后向梁某支付款项合计104211元。经测算，该工资超出了双方合同约定的8000元/月工资标准，而与梁某主张双方商定的工资标准10000元/月大体相当。一审中，冠禾公司法定代表人张晨的父亲张堂林称，冠禾公司付梁某工资报酬8000元/月，他个人每月补贴2000元。但张堂林与梁某并无雇佣关系，由其个人每月补贴梁某2000元，与常理不符，亦未提供其他证据佐证，其主张不具可信性。冠禾公司主张2019年12月支付梁某10000元现金系发生在梁某受伤之后，属于工伤待遇赔偿的范围，但冠禾公司未能提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。故一审认定梁某工资标准为10000元/月，并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。双方签订《劳动试用合同》中仅约定试用期自2019年3月1日至2019年6月1日，故该试用期的约定不成立，双方签订的劳动合同期限为2019年3月1日至2019年6月1日。前述合同到期后，冠禾公司应当自2019年7月1日之前续签劳动合同，但双方之后并未签订劳动合同，故冠禾公司应当支付自2019年7月1日起未签订书面劳动合同的二倍工资差额。一审认定未签订书面劳动合同的二倍工资差额计算期限为2019年6月2日至2020年2月6日，与法不符，本院予以纠正。冠禾公司支付梁某未签订书面劳动合同的二倍工资差额的计算期限应自2019年7月2日至2020年2月10日（梁某离职之日），即7个月零8天（7.27个月），故冠禾公司应当支付梁某未签订书面劳动合同的二倍工资差额72700元（10000元/月×7.27个月）。关于争议焦点三。劳动者发生工伤的，用人单位应当依法律规定向劳动者支付工伤保险待遇。一审认定冠禾公司支付梁某护理费1500元、住院伙食补助费300元，停工留薪期工资15000元，合计16800元，符合事实和法律规定。二审中，双方对此并无异议，本院予以确认。关于争议焦点四。梁某就住院伙食补助费、停工留薪期工资、护理费、未签订书面劳动合同的二倍工资差额已向仲裁委申请仲裁，仲裁委作出海劳人仲不字[2020]第159号不予受理通知书，故本案已经过仲裁前置程序。因此，冠禾公司主张本案未经仲裁处理，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省海安市人民法院（2020）苏0621民初5786号民事判决第一项“冠禾公司给付梁某停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费16,800元”、第三项“驳回梁某的其他诉讼请求”。二、变更江苏省海安市人民法院（2020）苏0621民初5786号民事判决第二项“冠禾公司给付梁某未签订书面劳动合同双倍工资差额81,300元”为“冠禾公司给付梁某未签订书面劳动合同二倍工资差额72700元”。上述第一项、第二项合计，冠禾公司共应支付梁某89500元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人冠禾公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 烨审 判 员  钱泊霖审 判 员  王吉美二〇二一年五月二十日法官助理  祁纪运书 记 员  陈 玲