陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书    (2021)陕01民终6109号      上诉人（原审原告、被告）：张饶国，男，1974年6月2日出生，汉族，住西安市雁塔区，无业。   上诉人（原审被告、原告）：西安市建总工程集团有限公司。住所地：西安市高新区。   法定代表人：马勇，该公司董事长。   委托诉讼代理人：董宁宁，陕西赢弘律师事务所律师。   委托诉讼代理人：姬祥，陕西赢弘律师事务所律师。   原审被告：西安市建总工程集团有限公司第九分公司。住所地：西安市高新区。   负责人：张春钢，该公司经理。   原审第三人：陕西冠远建设工程有限责任公司。住所地：。   法定代表人：孙文锋，该公司执行董事兼总经理。   上诉人张饶国因与上诉人西安市建总工程集团有限公司(以下简称“建总公司”)、原审被告西安市建总工程集团有限公司第九分公司（以下简称“建总公司第九分公司”）、原审第三人陕西冠远建设工程有限责任公司（以下简称“冠远公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市阎良区人民法院(2020)陕0114民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张静独任审理，于2021年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人建总公司的委托诉讼代理人董宁宁、上诉人张饶国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张饶国上诉请求：1.维持一审判决第一项、第六项；2.撤销一审判决第五项；3.变更一审判决第二项为建总公司支付张饶国双倍工资108000元；4.变更一审判决第三项为建总公司支付张饶国经济补偿金12000元；5.变更一审判决第四项为建总公司支付张饶国拖欠工资39499.9元；6.改判建总公司支付张饶国电话补助1277元；7.诉讼费由建总公司承担。事实和理由：一、西安通道科技项目与阎良凤鸣华府项目都是建总公司的项目。张饶国在2019年5月14日被建总公司聘为安全主管一职，三个月试用期月工资为10000元。二、2019年6月28日建总公司刘坤勇将张饶国调动到阎良凤鸣华府项目，工资待遇一致。三、建总公司阎良凤鸣华府项目因扬尘治理存在问题于1月3日整改停工，给部分员工放假，而张饶国被留守项目，管理整改回复、春节期间值班、做停工报告等，故张饶国不接受基本工资保障，应全额发放工资。四、从阎良凤鸣华府项目发放工资记录可以证明建总公司没有给张饶国正常发放工资，拖欠其工资，张饶国从2020年3月6日停止工作，3月27日离开项目。张饶国月平均工资是12882.1元。综上，请求支持张饶国上诉请求。   建总公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张饶国的全部诉讼请求；诉讼费由张饶国承担。事实和理由：一、建总公司与张饶国不存在劳动合同关系，系劳务关系。根据相关法律法规规定，“安管人员”应当取得安全生产考核合格证书上岗，专职安全生产管理人员跨省更换受聘企业的，应到原考核发证机关办理证书转出手续，与原聘用企业解除劳动关系，并通过新聘用企业到考核机关办理证书变更手续才可以与新聘用企业建立劳动合同。根据建总公司以农民工工资专户给张饶国发放劳务费可以看出，建总公司与张饶国系劳务合同关系，并非劳动合同关系。退一步讲，即使建总公司与张饶国存在事实上的劳动合同关系，因张饶国不到原考核发证机关办理证书转出手续，与原聘用企业解除劳动关系，导致双方并没有签订书面劳动合同，该过错应为张饶国过错，建总公司无需向张饶国支付双倍工资差额。二、原审法院依张饶国申请，追加建总公司第九分公司为原审被告以及追加冠远公司为原审第三人程序错误。张饶国在本案仲裁阶段未将建总公司第九分公司列为被申请人，在原审中，直接追加建总公司第九分公司为被告，冠远公司为第三人有违“仲裁前置”原则。三、原审法院认定“2019年5月15日张饶国入职建总公司第九分公司”无证据证明。四、张饶国从2020年1月3日开始没有向建总公司提供劳务，原审法院认定双方自2020年3月6日解除劳动关系错误。2020年1月3日，建总公司已经春节放假，张饶国并未提供实际劳务。综上所述，请求支持建总公司上诉请求。   建总公司第九分公司经合法传唤，未到庭陈述其意见。   冠远公司经合法传唤，未到庭陈述其意见。   张饶国向一审法院起诉请求：1.依法判令建总公司向张饶国支付拖欠工资46885元；2.依法判令建总公司向张饶国支付经济补偿金12000元；3.依法判令建总公司向张饶国支付未签订劳动合同的双倍工资赔偿108000元；4.依法判令建总公司支付张饶国话费补助1277元；5.本案诉讼费由建总公司承担。   建总公司向一审法院起诉请求：1.判令张饶国和建总公司之间不存在劳动合同关系；2.判令建总公司不向张饶国支付2019年6月29日至2020年1月3日的经济补偿金9228.3元；3.判令建总公司不向张饶国支付2019年7月30日至2020年1月3日的双倍工资差额47838.5元；4.判令建总公司不向张饶国补缴2019年6月29日至2020年1月3日的社会保险（企业应缴部分、个人应缴部分由各自承担，具体数额以社保经办机构核算为准）；5.本案诉讼费由张饶国承担。   一审法院认定事实：2019年5月15日，张饶国入职建总公司第九分公司，2019年6月29日，张饶国被调至建总公司凤鸣华府项目，从事安全生产及治污减霾工作。期间因张饶国多次讨要工资，于2020年3月6日被从工作群中移除，张饶国主张从该日起解除和建总公司的事实劳动关系，双方在此期间未签订劳动合同，建总公司未给张饶国办理社会保险，最后一笔工资于2020年1月20日发放。另据第三人冠远公司陈述，其公司在2019年5月-2019年6月期间，先后向张饶国支付三笔费用分别是5000元、5538.46元、11923元，因其公司干的是建总公司第九分公司的活，故向张饶国发放上述劳务费。再查明，建总公司第九分公司公司类型为有限责任公司分公司。   一审法院认为，当事人对自己的主张,有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。张饶国主张其于2019年5月15日入职建总公司第九分公司下项目部始与建总公司建立了事实劳动关系，建总公司予以否认，并认为因张饶国安全员资质挂靠在其他单位，故张饶国应与原单位之间建立了劳动关系，且张饶国于2019年6月29日才入职建总公司。一审法院认为，法律规定分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，故张饶国、建总公司应自2019年5月15日起建立了事实劳动关系。另，建总公司辩称，因张饶国的相关资质挂靠在其他公司，故张饶国应与其资质挂靠公司建立了劳动关系，只能与建总公司建立劳务关系，对此一审法院认为，认定劳动关系的实质标准是劳动者提供劳动，用人单位实际用工。本案中，建总公司亦认可在2019年6月29日之后，其公司实际享有并接受张饶国提供劳动的事实，且建总公司未就其主张的张饶国职业资质挂靠在其他公司提供相应证据证明，另一方面仅凭借资质挂靠手续也难以认定双方建立劳动关系的事实，故对于建总公司的辩称，一审法院不予采纳。另，关于张饶国离职时间的问题，建总公司主张该公司自2020年1月3日春节放假时为张饶国离职时间。一审法院认为，离职时间和放假时间系完全不同的概念，其产生的原因、后果均不相同，将二者混为一谈，于法无据，一审法院不予支持。对于张饶国主张因建总公司一直未给其办理社会保险，并主张自2020年3月6日将其移除微信工作群之日，解除与建总公司的劳动关系。一审法院认为，第一用人单位未向劳动者办理社会保险，劳动者此时享有解除劳动合同的法定权利；第二从张饶国被移除工作群也能反应建总公司不愿意继续接受张饶国继续为其工作的意思表示，对此一审法院予以认可。关于张饶国每月工资的问题，张饶国主张每月工资12000元系其与建总公司的口头约定；建总公司主张张饶国每月工资4500元。双方就其主张的事实，均未提供证据证明，根据张饶国提供的工资流水明细，一审法院认定张饶国的工资为每月9728.90元。据此，建总公司因其未缴纳社保并拖欠工资，应支付张饶国经济补偿金9728.90元；建总公司应支付张饶国未签订劳动合同的双倍工资差额72471.8元。（第一个月工资为2019年8月份分两次发放9393.36元，在交易明细中备注为六月工资，依照交易习惯可推定为2019年5月 15日至2019年6月15日期间的应发首月工资，在全部应发工资中扣除该月工资）。另，建总公司2020年2份、2020年3月（3月计算 6日工资）未支付原告工资，根据《关于妥善处理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》，考虑疫情的特殊情况，一审法院判决建总公司酌情支付张饶国工资1350元（1800元×75%），2020年3月工资2683.8元，故共计4033.8元。另，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责,不属于人民法院劳动争议案件的受理范围,可向劳动和社保管理部门申请解决，故张饶国在仲裁中要求建总公司补缴2019年6月至2020年3月的社会保险，一审法院不予处理。建总公司第九分公司、冠远公司在本案中不承担责任。   综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、原告（被告）张饶国与被告（原告）西安市建总工程集团有限公司自2020年3月6日起解除事实劳动关系；二、被告（原告）西安市建总工程集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告（被告）张饶国双倍工资差额72471.8元；三、被告（原告）西安市建总工程集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告（被告）张饶国经济补偿9728.9元；四、被告（原告）西安市建总工程集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告（被告）张饶国工资4033.8元；五、驳回原告（被告）张饶国其他请求；六、驳回被告（原告）西安市建总工程集团有限公司其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费原告（被告）张饶国预交10元，减半收取计5元，由原告（被告）张饶国负担。被告（原告）西安市建总工程集团有限公司预交10元，减半收取计5元，由被告（原告）西安市建总工程集团有限公司负担。   经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。   又查明，建总公司于2019年8月21日向张饶国发放工资3854.9元，2019年9月20日向张饶国发放工资3854.9元， 2019年12月24日向张饶国发放工资30000元，2020年1月20日向张饶国发放工资17660元。2019年12月12日王燕鹏向张饶国转账5000元。王燕鹏系建总公司工作人员。   上述事实有银行流水、当事人陈述等在卷佐证。   本院认为，本案争议焦点问题是：一、建总公司与张饶国之间是否存在劳动关系。建总公司与张饶国符合法律规定的用人单位及劳动者主体资格，张饶国接受建总公司管理，张饶国从事的工作属于建总公司的业务组成部分，建总公司向张饶国发放劳动报酬，双方当事人之间符合劳动关系的法律特征，建总公司主张张饶国资质挂靠其他公司，只能与建总公司建立劳务关系，无事实及法律依据。一审认定双方存在劳动关系，符合法律规定。虽建总公司不认可张饶国是2019年5月15日入职，但根据查明事实，冠远公司在2019年5月开始给张饶国代发劳动报酬，在2019年5月张饶国与建总公司的刘坤勇就工作已经开始进行沟通，且建总公司作为用人单位应该掌握张饶国入职资料，但其未提供招工招聘表等证据，应承担举证不能责任，一审采纳张饶国主张，认定张饶国与建总公司建立劳动关系时间为2019年5月15日并无不当。对于双方解除劳动关系时间，建总公司主张2020年1月3日张饶国离职，但张饶国对此不予认可，张饶国主张其在2020年3月6日与建总公司解除劳动关系。张饶国提供了《凤鸣华府1#、3#、10#楼项目春节停工期间安全防范工作汇报》，建总公司对该工作汇报真实性予以认可，该工作汇报是2020年1月13日作出，工作汇报上安排张饶国工作。同时在2020年2月、3月初，张饶国在建总工作群中填写《非冠状病毒项目人员统计表》、《阎良区XX工地从业人员信息登记表》，故建总公司主张张饶国2020年1月3日离职与事实不符，一审认定双方在2020年3月6日解除劳动关系并无不当。二、张饶国月工资数额。张饶国主张其月工资12000元，建总公司主张张饶国月工资4500元。因双方未签订书面劳动合同，且双方对自己主张均未提供充分证据予以证明，故应根据实发工资数额计算张饶国工资。张饶国主张王燕鹏给其转账5000元应为工资，建总公司对此不予认可，建总公司向一审提供的王燕鹏委托手续及劳动合同显示，王燕鹏系建总公司员工，从事项目管理工作，且王燕鹏没有陈述该笔钱是其与张饶国私人账务往来，其陈述不知道该笔钱是什么性质的钱，并且陈述曾将转账给张饶国的银行卡交付给建总公司会计，现会计已经离职，根据王燕鹏职务及陈述，5000元并非是王燕鹏与张饶国私人之间产生债权债务，其对该笔钱性质也不能做出合理解释，加之作为用人单位建总公司本身就应保留与张饶国约定工资及发放工资的相关资料，建总公司也未提供充分证据证明约定工资数额及实际发放工资数额，故本院认定王燕鹏转账5000元为张饶国的工资。建总公司对发放其他工资数额无异议，但认为发放工资至2020年1月3日。张饶国对此不予认可，主张发放工资至2019年12月31日。建总公司掌握发放工资的资料，应举证证明发放工资的期间，但建总公司未提供该方面的证据，同时依照发放工资惯例用人单位一般应发放整月工资，且前文已经认定张饶国2020年1月3日未离职，故本院采纳张饶国主张认定发放工资至2019年12月31日。根据发放工资数额及期间，张饶国月工资应为11044.17元。三、建总公司是否拖欠张饶国工资。建总公司与张饶国于2020年3月6日解除劳动关系，建总公司给张饶国发放工资到2019年12月31日。建总公司从2020年1月3日开始因扬尘治理问题停工放假，加上疫情期间，建总公司停工,虽双方当事人对停工截止日期发生争议，建总公司主张停工到2020年3月，张饶国对此不予认可，认为停工到2020年2月底，停工复工手续应掌握在建总公司，建总公司未提供证据，应该采纳张饶国主张，认定停工到2020年2月底，故已经有两个工资支付周期处于停工阶段，依照《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。故建总公司应正常支付张饶国2020年1月工资即11044.17元，对于2月工资，张饶国在仲裁委主张其疫情期间在家办公，未提供在家办公证据，故2月工资应为1350元， 3月复工后工资应为2538.89元。综上，建总公司应向张饶国支付工资14933.06元。四、建总公司是否应该给张饶国支付未签订书面劳动合同双倍工资差额。建总公司与张饶国之间具有劳动关系，应该签订书面劳动合同，在未签订书面劳动合同的情况下，建总公司应支付张饶国未签订书面劳动合同工资差额，根据核定月工资，建总公司应支付张饶国未签订书面劳动合同的双倍工资差额86720.17元。五、建总公司是否应支付张饶国解除劳动关系经济补偿金。建总公司未给张饶国缴纳社会保险，张饶国与建总公司解除劳动关系，建总公司应向张饶国支付经济补偿金，因张饶国未在建总公司工作满12个月，经济补偿金数额应是离职前正常发放工资月份的平均工资，故建总公司应支付张饶国经济补偿金11044.17元。对于张饶国请求电话补助，因张饶国未提供证据证明双方约定发放电话补助，故对其请求不予支持。双方当事人对一审判决处理其他内容无异议，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安市阎良区人民法院（2020）陕0114民初1076号民事判决第一项；   二、撤销西安市阎良区人民法院（2020）陕0114民初1076号民事判决第五项、第六项；   三、变更西安市阎良区人民法院（2020）陕0114民初1076号民事判决第二项：“被告（原告）西安市建总工程集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告（被告）张饶国双倍工资差额72471.8元；”为：西安市建总工程集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付张饶国双倍工资差额86720.17元；   四、变更西安市阎良区人民法院（2020）陕0114民初1076号民事判决第三项：“被告（原告）西安市建总工程集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告（被告）张饶国经济补偿9728.9元；”为：西安市建总工程集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付张饶国经济补偿11044.17元；   五、变更西安市阎良区人民法院（2020）陕0114民初1076号民事判决第四项：“被告（原告）西安市建总工程集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告（被告）张饶国工资4033.8元；”为：西安市建总工程集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付张饶国工资14933.06元；   六、驳回张饶国其他诉讼请求；   七、驳回西安市建总工程集团有限公司其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费20元，减半收取10元，二审案件受理费20元，共30元，由上诉人张饶国负担10元，西安市建总工程集团有限公司负担20元。   本判决为终审判决。                 审 判 员  张   静   二○二一年五月六日      书 记 员  韦 蛟 蛟               1