辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5159号上诉人（原审原告）：沈阳航天新光集团有限公司，住所地沈阳市大**东塔街**。法定代表人：胡河海，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘方武，北京华京律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢畅，北京华京律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁建工集团有限公司，住所地沈阳市沈河区青年大街**。法定代表人：李季，该公司经理。委托诉讼代理人：高世光，男，1979年11月22日出生，回族，该公司工作人员，住沈阳市沈北新区。被上诉人（原审被告）：沈阳欧克建筑工程技术有限公司，住，住所地辽宁省沈阳市铁**南六东路****/div>法定代表人：田国峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵芸颖，女，1993年8月11日出生，满族，该公司法务，住天津市滨海新区。上诉人沈阳航天新光集团有限公司（以下简称航天新光公司）因与被上诉人辽宁建工集团有限公司（以下简称建工集团）、被上诉人沈阳欧克建筑工程技术有限公司（以下简称欧克公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。航天新光公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法发回重审或改判支持上诉人的原审诉讼请求；2、一、二审案件受理费、保全费、鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，且程序违法，应予撤销。1.案涉工程结算款19456888.99元中包含了临时设施费，上诉人已经支付并进行举证，原审法院通过工程造价审计单位（北京华建审工程造价咨询事务所有限公司）也查明了此事实；同时，被上诉人欧克公司、建工集团也自认其实际使用了上诉人提供的房屋而没有搭建临时设施，故上诉人主张的返还临时设施费（暂舍使用费）应予支持，原审判决对此事实认定不清。华建审回函证实结算数额中包含临时设施费，但无法确定临时设施费具体金额是多少。上诉人已向原审法院提交评估申请。2.上诉人主张的质量问题均发生于缺陷责任期（2年）后的保修期（5年）内，且上述质量问题均系欧克公司无资质进行施工导致，被上诉人应承担维修责任及维修费用，原审判决对此事实认定错误。另案判决对2018年1月之后发生的质量问题尚未处理和扣款，自2018年1月后至防水保修期届满前，案涉工程防水出现大量漏水，主体发生裂缝，涉案工程的屋面彩钢板渗漏及锈蚀是由于材料缺陷所致，上诉人主张的维修款和提出的相应鉴定申请应当支持。3.案涉工程逾期完工，系建工集团借用资质给没有施工资质的欧克公司，且疏于管理、怠于履行合同义务而导致的。建工集团从未按计划进度完成施工，也从未按合同约定申请进度款，上诉人对此无任何过错。原审判决认定上诉人延期付款，系认定事实错误，其认为被上诉人对延误工期享有抗辩权，系适用法律错误。4.（2020）辽01民终4816号民事判决并未对被上诉人土方施工是否符合合同约定作出认定，上诉人有证据证明被上诉人在土方工程中偷减工序，上诉人已支付的工程款应予返还。建工集团辩称：我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。欧克公司辩称：我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。航天新光公司一审法院的诉讼请求：1.判令被告建工集团向原告支付逾期施工违约金100万元、暂舍使用费545501.85元，并赔偿原告工程维修费743544.45元(暂舍使用费、维修费以鉴定结论为准)、返还原告已支付的土方工程款差价23.71万元；2.判令被告欧克公司就第一项诉讼请求承担连带责任；3.判令被告欧克公司赔偿原告财产保全损失(自2019年3月5日起，以3105811.11元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2019年12月26日为106482元)；4.案件受理费等诉讼费用由被告承担。一审法院查明，2014年，原告（发包人）与被告建工集团（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定建工集团承包一一一厂机加装配厂房工程项目土建、结构（含钢结构）、采暖、给排水、电气等承包范围内全部工程并承担质量保修责任，合同计划工期为2014年4月30日至9月5日，合同价款采用固定单价方式确定为20637268.33元；专用条款约定缺陷责任期至工程保修期结束；发包人提供的施工设备和临时措施为空闲厂房一处（含二层办公楼）；由于承包人原因造成不能按期竣工，在按合同约定确定的竣工日期后7天内监理人应书面通知承包人，说明发包人有权得到的逾期竣工违约金，监理人未在规定期限内发出本款约定的书面通知，发包人丧失要求逾期竣工违约金权利，违约金计算标准为每延期一天罚款5万元，最高限额100万元，承包人工期延误，承担合同价款日万分之一违约金，从工程款中扣除；工程（进度）款按每月工程进度支付，承包人应在发包人每次付款后40日内开具工程发票；本工程需要对基础、主体进行中间验收；发包人不按合同约定支付工程（进度）款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。被告欧克公司实际施工案涉工程并对原告办公大楼卫生间进行改造，于2014年4月30日开工，同年7月2日主体工程验收合格，同年12月4日案涉工程验收合格。2014年8月27日，被告建工集团开具付款方为原告的1000万元发票，原告于2014年8月28日付款500万，于9月16日及26日付款共计2112600元。一审法院认为:欧克公司诉原告及建工集团建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院（2020）辽01民终4816号民事判决已发生法律效力，该判决认定：若上诉人（原告）有相应证据证明临时措施费不应支付，可在另案中依据不当得利主张相应权利；若原告有证据证明案涉工程在质量缺陷期后的保修期内存在质量问题可另行起诉，主张被上诉人及第三人对质量问题予以维修；对上诉人（原告）提出扣除土方费用23.71万元的主张不予支持。本案中，原告诉请返还土方工程款差价23.71万元并申请评估鉴定一项，因（2020）辽01民终4816号民事判决对原告关于扣除土方费用23.71万元的主张不予支持，现原告对同一诉讼标的诉请返还，应通过再审程序主张权利，一审法院不予委托鉴定。原告申请对因被告使用其原有厂房而实际减少的安全措施费金额进行评估并要求被告支付暂舍使用费一项，原告提供空闲厂房（含二层办公楼）作为施工设备和临时措施系履行合同约定义务，其提交的证据不能证明已支付临时措施费的事实，该项主张无事实依据，一审法院不予委托鉴定并不予支持。原告申请对案涉工程（厂房及办公楼卫生间）自2018年起质量问题维修费用进行评估并主张赔偿维修费一项，因合同约定缺陷责任期与保修期同时结束，案涉工程（厂房及办公楼卫生间）在合同约定缺陷责任期内质量问题已经（2020）辽01民终4816号民事判决认定，且卫生间改造工程已超过最低保修期限，故一审法院不予委托鉴定并对该项诉请不予支持。本案中，原告未提交其支付工程款时间凭证，被告建工集团出具的回款明细与欧克公司诉原告及建工集团建设工程施工合同纠纷另案中原告出具的付款明细基本一致，一审法院依据该明细认定付款时间。原告诉请被告支付逾期施工违约金一项，经查，案涉工程于2014年4月30日开工，基础、主体于同年7月2日验收合格，截至2014年12月4日案涉工程验收合格之日，原告于2014年8月28日付款500万元，于9月16日及26日付款共计2112600元，未按合同约定支付工程进度款，被告因原告延期支付工程进度款而对延误工期享有抗辩权，一审法院对原告诉请的违约金不予支持。原告主张被告欧克公司赔偿原告财产保全损失与本案建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，本案不予审理。一审判决：驳回原告诉讼请求。案件受理费25965元，保全费5000元，由原告承担。二审中，上诉人提交了机加装配厂房工程支付明细及付款凭证、辽宁省建设厅财政厅联合编《建设工程费用标准》等新证据，本院依法组织各方当事人对上述新证据进行了质证。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案中，航天新光公司（发包人）在原审中提交了其于2014年与建工集团（承包人）针对涉案工程签订的《建设工程施工合同》。关于上诉人航天新光公司提出的结算款中包含了临时设施费，要求被上诉人返还临时设施费（暂舍使用费）问题。因上诉人在原审中所提供的其与建工集团的《建设工程施工合同》专用合同条款第6.2条约定“发包人提供的施工设备和临时设施：空闲厂房一处（含二层办公楼），约400平方米”，故此问题属于合同约定的发包人义务。另外，上诉人提出华建审公司出具的结算金额中包含了临时设施费，但华建审公司并对其出具的鉴定结论临时设施费中暂舍使用费用作出具体确定，故上诉人的此项上诉请求及相应的评估申请，本院不予支持。关于上诉人航天新光公司提出的涉案工程主体发生裂缝，涉案工程的屋面彩钢板渗漏及锈蚀是由于材料缺陷所致等质量问题。本院已生效的（2020）辽01民终4816号民事判决中已经确认了针对涉案工程质量问题的相关扣款。上诉人在本案中提出的2018年1月之后新发生的质量问题，其在审理中所提交的证据不能显示为此时间之后发生，且相关问题在另案确认的扣款所对应的具体质量问题中有所重复。故上诉人提交的证据不能有效证明其主张，本院亦不予支持。关于上诉人航天新光公司提出的被上诉人应向其支付逾期施工违约金的问题。上诉人认为，被上诉人存在逾期完工，且从未按计划进度完成施工，也从未按合同约定申请进度款。因在航天新光公司提供的《建设工程施工合同》专用合同条款第11.5条约定的承包人工期延误问题，是以监理人在规定期限内发出本款约定书面通知为条件，否则发包人丧失要求逾期竣工违约金的权利，故上诉人的此项主张不符合合同约定。另外，审理中，上诉人亦称向被上诉人付款不是依据被上诉人的付款申请，而是依据工程的实际状况，故付款申请并为成为上诉人付款的必要条件。在本院已生效的（2020）辽01民终4816号民事判决中亦认定了上诉人尚欠工程款的事实。故上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人提出的土方施工问题，因已经另案生效判决认定，故一审法院对此问题的处理并无不当，本院予以维持。所以，上诉人的相关上诉请求，缺少事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25965元，由上诉人沈阳航天新光集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 孙菁蔓审判员 陈 铮二〇二一年五月十三日法官助理吕慧子书记员宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。