北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终3119号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：贾秋实，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：深圳美西西餐饮管理有限公司，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人：聂云宸，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈凯，男，汉族，1990年6月4日出生，深圳美西西餐饮管理有限公司员工，住上海市杨浦区。上诉人国家知识产权局因与被上诉人深圳美西西餐饮管理有限公司（简称深圳美西西公司）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初11020号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日受理后依法组成合议庭，于2021年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人贾秋实，被上诉人深圳美西西公司的委托诉讼代理人陈凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：国家知识产权局作出商评字[2020]第174815号《关于第27017606号“HEYTEA及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定诉争商标违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定，决定：诉争商标指定使用在“咖啡、含牛奶的巧克力饮料、糖、甜食（糖果）、蜂蜜、以谷物为主的零食小吃、比萨饼、谷类制品、意式面食、以米为主的零食小吃、冰淇淋、调味酱汁”复审商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。但是，北京市高级人民法院于2020年7月6日作出（2020）京行终1916号行政判决书，认定引证商标二构成商标法第十一条第一款第三项规定的情形。2020年7月30日，国家知识产权局作出商评字[2019]第95606号重审第3674号《关于第18717529号“Hey”商标无效宣告请求裁定书》，裁定：对引证商标二予以无效宣告。原审法院认为：鉴于引证商标二已被无效宣告，诉争商标注册的权利障碍已发生变化，并已影响案件审理结果，故国家知识产权局应当在新的事实基础上重新审查并作出决定，但案件受理费仍由深圳美西西公司承担。原审法院判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决并维持被诉决定。国家知识产权局的主要上诉理由是：原审判决未审查诉争商标与引证商标一是否构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标与引证商标一构成使用在类似商品上的近似商标，其在食用芳香剂商品上的注册申请应予驳回。深圳美西西公司服从原审判决。本院经审理查明：诉争商标初步审定公告驳回注册的复审商品为：茶饮料、食用芳香剂。引证商标一系第18591060号“hey”商标，其申请日为2015年12月14日，专用期限至2027年4月20日，核定使用商品为第30类：食用面筋：食用芳香剂：香草（香味调料）、制糖果用薄荷、食用碱、香兰素（香草代用品）；待删商品为：食物防腐盐、食盐、芹菜盐、冰淇淋凝结剂。引证商标二系第18717529号“Hey”商标，核定使用商品为第29类（类似群2901；2903-2905；2907；2909-2911）：食用燕窝、水果罐头、蔬菜罐头、冷冻水果、水果片、以水果为主的零食小吃、果酱、以果蔬为主的零食小吃、干蔬菜、食用干花、酸奶、蛋白质牛奶、牛奶、米浆（牛奶替代品）、水果色拉、蔬菜色拉、果冻、加工过的坚果、加工过的种子。2019年5月8日，国家知识产权局作出商评字[2019]第95606号《关于第18717529号“Hey”商标无效宣告请求裁定书》（简称第95606号裁定），认定：诉争商标未违反2013年商标法第十条第一款第七项、第八项、第十一条第一款第三项的规定，裁定：诉争商标予以维持。原审法院判决维持了第95606号裁定，本院二审认为诉争商标的注册构成2013年商标法第十一条第一款第三项规定的情形，并于2020年7月6日作出（2020）京行终1916号行政判决书，撤销了该案原审判决和第95606号裁定，并判令国家知识产权局重新作出审查裁定。根据本院上述判决，国家知识产权局已经宣告引证商标二全部无效，并已于2021年1月27日刊登在第1729期《商标公告》上。2020年6月29日，国家知识产权局作出被诉决定认定：诉争商标显著认读文字“HEYTEA”与引证商标一、引证商标二中的“Hey”在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似商标。诉争商标指定使用的“茶饮料：食用芳香剂”复审商品与引证商标一核定使用的食用芳香剂等商品、引证商标二核定使用的米浆（牛奶替代品）商品在功能、用途等方面相近，属于同一种或类似商品，在上述商品上诉争商标与引证商标一、二共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。综上，在上述复审商品上诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的其余复审商品与引证商标一、二核定使用的商品不类似，在该商品上诉争商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标使用在复审商品上未构成2013年商标法第十条第一款第七项所指情形。在案证据不足以证明诉争商标经过使用已具有较高的知名度，进而产生足以与两引证商标相区分的显著性。商标评审遵循个实审查原则，深圳美西西公司列举的其他在先注册商标情况与本案情形不同，不能成为本案诉争商标是否应获得初步审定的当然依据。决定：诉争商标指定使用在咖啡、含牛奶的巧克力饮料、糖、甜食（糖果）、蜂蜜、以谷物为主的零食小吃、比萨饼、谷类制品、意式面食、以米为主的零食小吃、冰淇淋、调味酱汁复审商品上的注册子以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。此外，原审法院查明的其他事实基本属实，且有诉争商标和引证商标档案、被诉决定、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（2020年修正）第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，国家知识产权局对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销国家知识产权局相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，被诉决定认定诉争商标指定使用于“食用芳香剂”与引证商标一使用于“食用芳香剂”等商品构成使用在相同或类似商品上的近似商标，诉争商标指定使用于“茶饮料”与引证商标二核定使用于“米浆（牛奶替代品）”等商品构成使用在相同或类似商品上的近似商标，在引证商标二被依法宣告无效后，原审法院应进一步审查诉争商标指定使用于“食用芳香剂”与引证商标一使用于“食用芳香剂”等商品是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。但是，原审法院既未查明诉争商标与引证商标一、二指定或核定使用商品等状况，也未对诉争商标指定使用于“食用芳香剂”与引证商标一使用于“食用芳香剂”等商品是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标进行审查，仅以引证商标二被依法宣告无效为由撤销被诉决定并判令国家知识产权局重新作出审查决定，构成遗漏重要事实及法律适用错误。本案原本可以撤销原审判决并发回原审法院重新审理。但考虑到虽然国家知识产权局在原有证据的基础上认定引证商标二为有效注册商标并据此作出的被诉决定并无不当，但鉴于在国家知识产权局作出被诉决定后，引证商标二已经被依法宣告无效，国家知识产权局应当在上述事实基础上重新作出审查决定，故本院对原审判决不再撤销发回重审，仅对原审判决结论予以维持。同时本案诉讼费应由深圳美西西公司负担。在此基础上，本院对国家知识产权局的上诉请求不予支持。综上，国家知识产权局的上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由深圳美西西餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓军审 判 员 王晓颖审 判 员 宋 川二〇二一年五月二十五日法官助理 施青云书 记 员 苗 兰