江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1152号上诉人（原审被告）：江苏洪泽湖农业科技城有限公司，住所地淮安市洪泽区东九道以南、宁淮高速以西、东十三街以东。法定代表人：杨长义，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王炫，北京德恒（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翟桂德，男，汉族，1964年3月19日出生，住盱眙县。委托诉讼代理人：黄国西，江苏法之衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：周星辰，江苏法之衡律师事务所律师。原审被告：南京尊龙建筑安装工程有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇十里牌私营经济园。法定代表人：马建国,该公司董事长。上诉人江苏洪泽湖农业科技城有限公司（以下简称农业科技城公司）因与被上诉人翟桂德、原审被告南京尊龙建筑安装工程有限公司（以下简称尊龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院（2020）苏0813民初1795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人农业科技城公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实不清，上诉人已向尊龙公司足额支付案涉工程款。一审认定涉案工程款为3865481.84元，下浮14%后为3553441.83元。同时认定上诉人累计支付尊龙公司工程款总计47567201元，尊龙公司也承认上诉人已付清涉案工程款，但一审仍以上诉人未提供与尊龙公司的决算情况为由，支持被上诉人主张上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任的诉请，属于事实认定不清。2、一审适用法律错误。一审判决虽然引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数据后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。但没有依据上述条文规定的“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数据后”进行判决。在明知款项已付清的情况下，仍判决上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任，系适用法律错误。被上诉人翟桂德辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.一审认定事实清楚，被上诉人施工的工程是洪泽湖商贸广场道路排水等附属工程，而非工程的全部，上诉人累计支付尊龙公司工程款4767201元，只能证明其付款事实，并不等于向尊龙公司付清了全部工程款。由于上诉人未提供工程款决算的依据，无法证明其已向尊龙公司付清全部工程款的事实，故一审判决上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任属认定事实清楚，证据充分。2.一审适用法律正确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，由于上诉人未提供工程款决算的证据以证明其已付清全部工程款的事实，故一审判决上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任适用法律正确。原审被告尊龙公司未答辩。翟桂德向一审法院提出诉讼请求：1.判令尊龙公司支付所拖欠的工程款1865481.84元，农业科技城公司在欠付尊龙公司工程款范围内支付工程款；2.原审被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2007年7月3日，翟桂德与尊龙公司（原南京骏马建筑安装有限公司）签订《道路排水施工合同》，约定将洪泽湖商贸广场道路排水等附属工程交由翟桂德进行施工，承包方式及价格：本工程为包工包料，承包价格按照《2001年江苏省建筑安装综合定额》执行，四类取费，下浮14%，材料调整按照淮安市建筑材料价格信息第六、八月份的平均价格执行，工程量据实结算，承包总价约300万元；工程结算款65%用于购买尊龙公司商住房，30%用于支付在其施工期间的工程进度款，工程验收合格后全部余款冲抵购房款，应扣除5%保修金在保修期到达一年后返还。后翟桂德实际承建了洪泽湖商贸广场道路排水及小区排水工程。翟桂德、证人邱某,4于2013年10月29日向淮安市中级人民法院起诉尊龙公司、农业科技城公司，案号为（2013）淮中民初字第0215号。案件审理过程中，因涉及工程量的确定，该院依法启动司法鉴定程序，由淮安市财建工程咨询有限公司承接进行了鉴定，后翟桂德、邱某,4以被告主体错误，准备另行起诉尊龙公司为由，于2014年2月18日向淮安市中级人民法院撤回起诉。淮安市财建工程咨询有限公司于2014年8月20日出具《工程造价咨询报告书》，洪泽湖综合商贸广场道路及小区排水工程造价为3900500.13元，外运土方价为199011.72元，工程造价下浮6%之后排水工程项目决算审计价为3865481.84元。翟桂德及农业科技城公司予以认可。2018年7月2日，尊龙公司出具《情况说明》一份，载明：南京骏马建筑安装工程有限公司（现改为尊龙建筑安装工程有限公司）与农业科技城公司结算工程款时，农业科技城用该小区B903，A1-1-342两套房屋冲抵骏马公司道路排水工程款（该工程由翟桂德、邱某,4施工，程红投资）。骏马公司将农业科技城公司以房抵款的上述房屋（B903，A1-1-342）挂在王振忠名下进行网签商品房买卖合同，该房屋与王振忠无关，此房屋用于支付翟桂德、邱某,4道路排水工程款，程红投资款。2019年2月2日，尊龙公司出具《证明》一份，载明：农业科技城公司的道路排水等附属工程，由邱某,4、程红共同施工及为实际施工人，系挂靠我公司施工（我公司原名南京骏马建筑安装工程有限公司，现更名为南京尊龙建筑安装工程有限公司）。工程款的结算与支付等均有邱某,4、程红二人负责。翟桂德在庭审中承认已收到800000元现金及以房抵款1515982元；尊龙公司在庭审中提供翟桂德向郭峰出具500000元的欠条一张，证人邱某,4签字的承诺书一份。翟桂德提出欠条与本案无关，否认承诺书是其本人签字，尊龙公司未提供其他证据予以证明；农业科技城公司累计支付南京骏马建筑安装工程有限公司工程款4767201元。一审另查明：南京骏马建筑安装工程有限公司于2012年3月28日名称变更为南京尊龙建筑安装工程有限公司；尊龙公司与农业科技公司对承包的总工程未进行决算；涉案工程已竣工验收并实际交付使用。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，因实际施工人翟桂德系无施工资质的个人，其签订的建设工程转包合同无效，但涉案工程已竣工交付，故翟桂德要求尊龙公司给付工程款的诉讼请求，法院予以支持。涉案工程造价经司法鉴定审定，尊龙公司虽对该司法鉴定不予认可，但未提供证据证明其主张，故法院不予采信。双方认可《道路排水施工合同》中字体模糊部分为下浮14%，根据合同内容结合司法鉴定结果，涉案工程最终的工程款为3553441.83元【3354430.11元[即3900500.13*（1-14%）]+199011.72元】，翟桂德收到工程款2315982元（1515982元+800000元），故尊龙公司尚欠翟桂德工程款1237459.83元（3553441.83元-2315982元）。尊龙公司提出翟桂德出具的500000元借条及承诺书，翟桂德对借条的关联性及承诺书的真实性不予认可，尊龙公司未提供其他证据证明其主张，故法院不予采信。尊龙公司提出涉案纠纷已超诉讼时效，但在2018年、2019年仍就涉案工程款结算问题出具说明，故对于尊龙公司的辩解，法院不予采信。农业科技城公司作为工程发包人应当在欠付工程款范围内对翟桂德承担责任，农业科技城公司虽提供已支付工程款项，但未提供其与尊龙公司的决算情况，故对于翟桂德主张农业科技公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条规定，判决：一、尊龙公司于判决发生法律效力之日起十日内给付翟桂德1237459.83元；二、农业科技城公司在欠付尊龙公司工程款范围内承担连带清偿责任。三、驳回翟桂德其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21589元，由翟桂德负担5652元，由尊龙公司负担15937元。二审中，当事人未提交新证据。本院经审查，确认一审法院查明的事实。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条,实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数据后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，对于发包人是否欠付转包人或者违法分包人建设工程价款，实际施工人负有举证责任。在人民法院无法查清发包人是否欠付转包人或者违法分包人建设工程价款时,发包人不应承担责任。本案中,实际施工人翟桂德并未举证证明农业科技城公司欠付尊龙公司工程款或欠付工程款数额的事实。根据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人翟桂德应承担举证不能的不利后果。一审在无证据证明农业科技城公司欠付尊龙公司建设工程价款事实的基础上，即作出农业科技城公司在欠付尊龙公司工程款范围内承担连带清偿责任的判决不当，本院依法予以纠正。综上，上诉人农业科技城公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销淮安市洪泽区人民法院（2020）苏0813民初1795号民事判决第二、三项，维持第一项；二、驳回翟桂德其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21589元（翟桂德已预交），由翟桂德负担5652元，尊龙公司负担15937元。二审案件受理费21589元（江苏洪泽湖农业科技城有限公司已预交），由被上诉人翟桂德负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 马玉宝审 判 员 陶 锐二〇二一年五月二十五日法官助理 毛学梅书 记 员 费婉燕