辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4569号上诉人（原审原告）：沈阳国荣建筑工程劳务有限公司，住所地沈阳市沈河区新宁街47-1号710栋341。法定代表人：丛培国，该公司总经理。委托诉讼代理人：马良，辽宁翰盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙博，辽宁翰盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市中建大康建筑工程有限公司，住所地深圳市罗湖区深南东路2105号中建大厦23楼2310室。法定代表人：李民，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾梦男，辽宁友顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳姗，辽宁友顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳盛建建筑工程有限公司，住所地沈阳市铁西区南八中路19号422。法定代表人：尹建，该公司总经理。委托诉讼代理人：申淑琴，沈阳市铁西区正浩法律服务所法律工作者。上诉人沈阳国荣建筑工程劳务有限公司（以下简称国荣公司）因与被上诉人深圳市中建大康建筑工程有限公司（以下简称中建大康公司）、被上诉人沈阳盛建建筑工程有限公司（以下简称盛建公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市浑南区人民法院于2019年9月11日作出（2018）辽0112民初3548号民事判决。国荣公司与中建大康公司均不服，上诉至本院。本院于2020年4月29日作出（2020）辽01民终2873号民事裁定，撤销原判、发回重审。沈阳市浑南区人民法院重审后于2020年11月20日作出（2020）辽0112民初5369号民事判决。国荣公司仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。国荣公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定中建大康公司对国荣公司不承担给付责任错误，一审判决中已经认定被上诉人中建大康公司系案涉工程的发包人，根据建设工程司法解释第二十六条，应当在欠付工程款范围内对上诉人承担责任。2.原审判决对建设工程总造价认定错误，应当依据鉴定结论结果一即将主楼地下及设备夹层按照300元/㎡计价，确定案涉工程总造价应当为34274869.18元，并非一审判决依据鉴定结论结果二认定的33176680.12元。3.鉴定结论中的税金金额1191737.2元应计入结算总价，被上诉人盛建公司与上诉人《劳务分包合同》约定工程款为不含税，且被上诉人盛建公司开庭时明确认可合同约定单价为不含税单价。4.一审判决中对工程造价的扣减错误，上诉人认可5105#楼24层至顶层砌筑工程未完工，同意扣减95483.41元工程款，对于一审判决中从工程造价中扣除的其它项目，属于认定事实错误，均不应予以扣除。一审判决对屋面钢爬梯（2782.14元）、5101、5102、5103、5105#楼电梯房凿洞口（1664.67元）扣减错误；一审判决对脚手架拆除费用159279.48元、模板拆除费用151440.39元、洞口封堵费用10051.09元不应扣除；一审判决对鉴定报告“施工界限”争议项中的5105#楼27-30层、屋面机房层钢筋混凝土、模板、脚手架（614809.14元）及5105#混凝土漏振工程（4414.60元）不应扣减。5.原审判决关于保证金及已付工程款的金额认定错误。6.关于计时工签证64320元已经由被上诉人中建大康公司项目负责人员确认，并且上诉人实际为被上诉人提供了劳务，中建大康公司应予支付。7.一审判决对于鉴定费30万元承担错误。中建大康公司辩称：1.一审法院判定中建大康公司在本案中不承担任何责任，该结论系正确的，请求二审法院予以维持。2.一审判决认定案涉工程未扣减前的造价为33176680.12元认定事实清楚，国荣公司的主张无合同与事实依据，不应被支持。3.国荣公司主张鉴定结论中的税金金额应计入工程总造价，无任何事实与法律依据，不应被支持。4.一审法院对工程造价的扣减不存在错误，国荣公司的主张无事实与法律依据。5.一审判决关于保证金及已付工程款的金额认定正确，但认定盛建公司向中建大康公司支付300万元保证金，系认定事实错误。6.关于计时工签证64320元，一审法院未支持国荣公司的主张，系认定事实错误，请求二审法院予以维持。7.关于鉴定费的承担问题，国荣公司的上诉理由不成立。盛建公司辩称：原审没有判决中建大康公司承担连带责任与事实和法律不符，其余没有异议。国荣公司一审法院的诉讼请求为：1、二被告向原告支付尚欠工程款、材料款、停工窝工损失等共计7906515.38元，并判令二被告自原告起诉时起计算至被告实际给付时止，按照同期贷款利率标准向原告支付逾期付款利息；2、二被告承担诉讼费用。一审法院查明，2016年，被告中建大康公司（甲方）与被告盛建公司（乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》,主要约定：第2.1条分包工程名称：河畔新城项目五期一组团建筑安装工程施工总承包土建工程；第4.1条承包方式：包工、包辅助材料、包周转、包中小型机具、包工期、包安全文明施工、包临建设施建设、维护及拆除外运、包机操等少数工种用工、开荒等。第4.2条劳务承包范围：图纸范围内的主体结构、初装修、临建和安全文明施工；第5.1条承包单价：420元/建筑平方米（以上单价为不含税价格），以上单价包死。第5.4条如发生现场工程签证，乙方应及时提出，并将签证上报甲方，未上报的签证在工程结算中不予考虑。项目部的确认仅作为乙方的施工证明，具体额度以甲方最终审核的结算为准。第5.6条合同暂估总价64008000元；第6.3条支付节点约定为，单栋楼达到营销节点后，二次结构、抹灰、机电安装等后续工程按月报产值，按60%支付，竣工备案完成付至85%，结算后付至95%，剩余5%作为质保金，保修期满后无息返还，该条款对营销节点也区分不同楼层做了规定；第7.1条工程履约保证金：乙方承诺在本工程合同签订前7天内向甲方支付300万元工程履约保证金。主体封顶后，履约保证金退还60%，完成所有施工内容后，履约保证金退还剩余40%；第19.6条乙方不得因价格浮动及其他事项停工，造成的停工损失由乙方承担，发生一次，罚款一万元，依次递增。第19.7条对非法转包的处理，乙方如有转包，甲方除有权令其停工，由乙方赔偿损失外，3日内无条件退场。第19.9条如因工人工资等问题造成工人上访事件发生或给甲方造成负面影响的事件发生，甲方有权停发或缓发乙方的工程款。2016年8月16日，原告（乙方）与被告盛建公司（甲方）签订《“河畔新城五期一组团”项目主体劳务分包协议》一份，主要约定：甲方将“河畔新城五期一组团”1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#、地下车库、1#、2#、3#商业网点全部主体工程施工劳务人工费承包给乙方。第1条即工程承包范围含：钢筋工程、混凝土工程、模板工程、砌筑工程、脚手架工程（含：脚手架搭设）、机械挖、填土方指挥和人工配合工作（机械挖土时土方平整水平及标高无额定有乙方指挥）、基槽清理、打垫层、挡土墙砌砖和抹灰、材料堆放、使用机械设备维护、修理及专职放线和控制标高等工作，保证每个房间必须有一名人员放线和控制标高及施工管理等工作；第3条即工程量计算方式及分包价格，第3.1条工程量计算：按图纸实际建筑面积计算（变更面积增减可调整，不另计时工）；第3.2条分包价格：按建筑面积235元/㎡计算，地下车库部分按300元/㎡计算，（含模板工程、钢筋工程、混凝土工程、砌筑工程、脚手架工程、现场零活及文明施工、管理人员和后勤人员开支、工程管理经费、含劳务管理费）；第8条付款方式，第8.1条每次付款时，乙方提供收据应加盖劳务公司公章及负责人签字，否则不予支付工程款。第8.2条主体竣工后，甲方根据建设方拨款进度分期进行付款（含违规处罚、违约金等）。第8.3条主体封顶后付所承包工程量总价的80%。第8.4条主体五项全部完工付95%。第8.5条抹灰完工付剩余5%。同日，被告盛建公司与原告又签订《补充协议》一份，主要约定因为被告盛建公司资金紧张，由原告垫付代买以下机械及小型材料：1、钢筋切断机……81、扫把。以上所有机械及材料每建筑平方米增加23元。合同签订后，原告于2016年8月20日到诉争工程工地负责具体施工，被告盛建公司派员进行现场管理。2017年6月23日，被告中建大康公司将被告盛建公司驱逐出施工现场，但原告继续施工。原告与被告中建大康公司确认原告于2017年11月17日退场，原告承认5105#24层以上砌筑未砌，外架未拆。三方均认可2016年9月16日至9月30日存在停工。现工程交由被告中建大康公司掌控，原告未完工程，被告中建大康公司已找第三方施工完毕。原告提供一份落款时间为2017年5月20日的《三方协议书》，协议书标注的三方为原告和二被告，其中单价及计算方式部分约定，因初装修非被告盛建公司施工，从二被告签订的合同中扣除，单价从420元每平米变为350元每平米，二被告合同单价调整为地下单价50元每平米，地上115元每平米，被告盛建公司与原告的单价不变，由被告中建大康公司直接给原告。但该协议落款无原告和被告盛建公司签章。原告还提供一份2017年6月6日《告知函》，载明“原告与被告盛建公司签订劳务分包人工费合同前，向被告盛建公司交500万工程保证金，后被告盛建公司跟原告协议主体六层封顶返还保证金，也没有按合同支付工程农民工工资，造成工人停工。后二被告跟原告协商，由被告中建大康公司把保证金500万返还原告，但农民工工资迟迟没有解决。另外原告给被告盛建公司垫付木方1000000元，小材料、马镫、套筒、水泥顶棍、焊条约1300000元；给被告盛建公司干的计时工、有签证共计400000元。还有因2016年工地因出现事故停工一个月，给原告造成实际损失，管理人员21名，每人每月10000元，共计210000元；钢筋工事故前日工每天200元，事故后日工每人每天240元，从停工到复工钢筋工人工费增加470000元。另外7#、9#、11#、13#、15#、16#，在没有吊车的情况下二被告要求复工，这7个楼的筏板全是人工扛着完成的，造成人工费又增加210000多元，二被告答应给予补偿。”被告盛建公司签章并书写“中建大康公司孙文义、河畔新城五期一组团已在2017年5月5日正式通知盛建公司劳务人工费由中建大康公司孙文义直接按照盛建公司与原告签订的合同支付，材料属实、误工费属实、同意支付。”被告中建大康公司承认公司员工“高长伟”收到了此告知函并签字。2017年5月14日、5月19日，被告中建大康公司向原告分别支付2000000元，原告向被告中建大康公司出具2份2000000元的“收款收据”均载明“替被告盛建公司返还原告工程保证金”。但被告中建大康公司对上述4000000元被原告认定为“替盛建公司返还保证金”不予认可，认为系其向原告支付的工程款。原告、二被告均确认原告向被告盛建公司支付了5000000元工程保证金、被告盛建公司向被告中建大康公司支付了3000000元工程保证金。原告确认一共收到工程款36214411元，其中被告盛建公司支付工程款6200000元，被告中建大康公司代被告盛建公司退还保证金4000000元，被告中建大康支付工程款26014411元。二被告对已支付原告款项数额无异议。现原告诉至法院。审理过程中，原告申请对河畔新城五期一组团1#、2#、3#、5#-13#、15#、16#、地下车库、1#、2#、3#商业网点工程进行了工程造价鉴定。辽宁东联工程造价咨询事务所有限公司出具了鉴定报告及异议答复，最终的鉴定结果为：在鉴定过程中，原、被告双方对主体劳务分包协议中地下车库部分包括的范围有争议，原告方主张地下车库部分包括地下车库、主楼地下及地下设备夹层，被告主张地下车库部分不包括主楼地下及地下设备夹层，鉴定机构无法确认，仅从专业技术角度作出两个鉴定结果：1、结果一：按原告方主张，鉴定造价总金额为34274869.18元。2、结果二：按被告方主张，鉴定造价总金额为：33176680.12元。3.争议项：3.1承包范围问题：鉴定造价金额：9965.56元。3.2施工界限问题：鉴定造价金额：1628897.75元。3.3税金问题：对应鉴定结果一税金金额1191737.20元。对应鉴定结果二税金金额：1153553.17元。因原告在庭审上自认5105#楼24层至顶层砌筑未砌，经鉴定机构于2019年5月22日出具了《关于“河畔新城五期一组团1#、2#、3#、5#-13#、16#、16#、地下车库、1#、2#、3#商业网点工程造价鉴定报告”中5105#24层-顶层砌筑工程造价说明》对施工界限争议项5105#楼24层-顶层砌筑工程单独提取，争议项5105#楼24层-顶层砌筑工程的工程造价95483.41元。另查明，被告盛建公司于2017年在沈阳市中级人民法院起诉被告中建大康公司，第三人沈阳国荣公司，要求中建大康公司给付工程款、材料款、损失赔偿及上述款项的利息。沈阳市中级人民法院于2018年12月14日作出（2017）辽01民初460号民事判决书，二被告对此判决均已上诉。一审法院认为:被告中建大康公司与被告盛建公司签订的劳务分包合同以及原告国荣公司与盛建公司签订的劳务分包合同均系合同双方真实意思表示，不违反相关法律法规强制性规定，上述合同均合法有效。虽然被告中建大康公司于2017年6月23日将被告盛建公司清出施工现场，但原告仍在涉案工地继续施工，被告中建大康公司与被告盛建公司签订的劳务分包合同并未解除，被告盛建公司亦按照其与原告签订的劳务分包合同支付相应工程款。审理过程中，原告申请对河畔新城五期一组团1#、2#、3#、5#-13#、15#、16#、地下车库、1#、2#、3#商业网点工程进行了工程造价鉴定。一、关于鉴定结论中“结果一：按原告方主张，鉴定造价总金额为34274869.18元；结果二：按被告方主张，鉴定造价总金额为33176680.12元”，其争议焦点为，主楼地下及设备夹层是按原告主张300元/㎡计价，还是按被告中建大康公司主张235元/㎡计价。因被告盛建公司与原告签订的劳务分包合同第3.2条约定“分包价格：按建筑面积235元/㎡计算，地下车库部分按300元/㎡”,且主楼地下及设备夹层与主楼是一张图纸、地下车库是另一张图纸。故对原告要求将主楼地下及设备夹层包含在地下车库中按300元/㎡计算，无合同及事实依据，一审法院不予支持。一审法院认定，鉴定造价总金额为33176680.12元。二、关于争议项税金问题。原告根据2017年5月20日《三方协议书》主张协议单价不含税，但因三方协议书，二被告均不予认可，且三方并未达成最终的协议，三方协议也并未实际履行，故原告依此协议主张单价不含税无依据，一审法院不予支持。三、关于争议项“承包范围”：1、屋面钢爬梯（2782.14元）；2、5101#、5102#、5103#、5105#楼电梯房凿洞口（1664.67元）；3、防水层修复（5518.75元）。合同中没有明确列明是否属于原告应施工部分，根据法庭询问鉴定机构人员，屋面钢爬梯和5101#、5102#、5103#、5105#楼电梯房凿洞口工程虽然与合同约定的承包范围没有关系，但施工工序上是有关联的，且是施工过程中必须的步骤，原告在中级法院开庭时亦承认，原告的施工范围是被告盛建公司承包范围内除初装修外的所有劳务工程，故按照常理上述两项工程合计4446.81元，应属于原告承包范围。关于防水层修复，被告中建大康公司主张原告在施工中切割点燃墙面苯板，破坏了二单元北侧车库侧墙的防水层，应由原告承担修复责任，但被告中建大康公司没有证据证明上述事项发生，要求原告承担防水层修复费用5518.75元，一审法院不予支持。四、关于争议项“施工界限”问题。以2019年5月22日鉴定部门调整后的“河畔新城五期未完工程人工费扣减表”为准。其中，原告庭审中自认5105#楼24层至顶层砌筑未砌，上述费用经鉴定部门月2019年5月22日单独提取，造价为95483.41元，应予以扣除。原告在庭审中亦承认工程未完工，外架未拆，洞口未封堵，且被告中建大康公司提供的孙文义与徐艳2018年2月7日签订的《河畔新城五期一组团5101#-5116#及地下车库钢筋、砼、砌筑及其他工程施工合同》施工范围亦包含脚手架拆除、模板拆除及洞口封堵，故脚手架拆除费用159279.48元、模板拆除费用151440.39元，及洞口封堵费用10051.09元均应予以扣除。关于5105#楼27-30层、屋面机房层钢筋混凝土、模板、脚手架造价为614809.14元及5105#混凝土漏振4414.60元。原告主张其已施工完毕，但没有充分的证据予以证明，被告中建大康公司提供的孙文义与徐艳2018年2月7日签订的《河畔新城五期一组团5101#-5116#及地下车库钢筋、砼、砌筑及其他工程施工合同》能够证明，上述工程系被告中建大康在原告退场后，委托孙艳进行施工，故5105#楼27-30层、屋面机房层钢筋混凝土、模板、脚手架造价为614809.14元以及5105#混凝土漏振4414.60元应予以扣除。关于“施工界限”中的其他争议项，被告中建大康公司主张原告没有施工，但是鉴定时现场已经施工完毕，被告中建大康公司主张应予以扣减，但是证据不充分，一审法院不予支持。综上，原告已完工程造价应为32,136,755.2元（33,176,680.12-2,782.14-1,664.67-95,483.41-159,279.48-151,440.39-10,051.09-614,809.14-4,414.60）。关于工程保证金问题，2017年5月14日、5月19日，被告中建大康公司向原告共支付的4000000元，虽然原告给被告中建大康公司出具的“收款收据”载明“替盛建公司返还国荣公司工程保证金”，但中建大康不予认可。因原告向被告盛建公司支付了5000000元工程保证金，而被告盛建公司向被告中建大康公司只支付了3000000元工程保证金，根据合同的相对性，上述3000000元认定为退还的工程保证金，1000000元应认定为支付的工程款。原告交付被告盛建公司的另外2000000元工程保证金，应由被告盛建公司返还给原告。关于2017年6月6日告知函中：原告为被告盛建公司垫付木方1000000元；小材料、马镫、套筒、水凝顶棍、焊条1300000元；给盛建公司干的计时工，有签证共计400000元；还有因2016年工地因出现事故停工一个月，给原告造成实际损失，管理人员21名，每人每月10000元共计210000元；钢筋工事故前日工每天200元，事故后日工每人每天240元，从停工到复工钢筋工人人工费增加470000元；另外7#、9#、11#、13#、15#、16#楼，在没有吊车的情况下二被告大康要求复工，这7个楼的筏板全是人工扛着完成的，造成人工费增加210000元。因上述费用，被告盛建公司在告知函中确认情况属实，同意给付，上述费用共计3590000元，一审法院予以确认。关于原告主张替被告中建大康公司出计时工费用共计64320元，要求被告中建大康公司支付，原告庭审中提供的两份证据《2017年河畔新城五期一组团工地计时工》没有人签字，而提供的《河畔新城五期计时工》则有“李小亮”签字，两者虽然总额均为64320元，但是分项金额不一致，且被告中建大康公司也并未授权李小亮确认签证单金额的权利，故对原告的此项主张一审法院不予支持。综上，被告盛建公司应支付原告劳务费应为35726755.2元（32136755.2元+3590000元），扣减无争议的已付劳务费33214411元，尚欠劳务费2512344.2元。关于承担民事责任的主体，被告盛建公司与原告签订《“河畔新城五期一组团”项目主体劳务分包协议》，是合同一方当事人，应承担合同义务。被告中建大康公司作为涉案“河畔新城五期一组团建筑安装”工程的发包人，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其亦应在欠被告盛建公司工程款范围内对原告承担责任。但由于二被告的工程款纠纷一案正在审理中，而被告中建大康公司又否认欠付被告盛建公司工程款，现无法确定被告中建大康公司欠付被告盛建公司工程款，因此被告中建大康公司对原告不承担给付责任。待二被告的工程款纠纷一案有结果后，原告可根据具体情况另行告诉。关于工程保证金，因原告交纳给被告盛建公司5000000元工程保证金，被告中建大康公司已替被告盛建公司返还3000000元工程保证金，被告盛建公司还应返还原告2000000元工程保证金。关于原告主张欠付款利息问题，因2017年11月17日原告撤场后，工程由被告中建大康公司掌控，原告主张从起诉之日起起算欠付款利息，符合法律规定，一审法院予以支持。一审判决：一、被告沈阳盛建建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内，给付原告沈阳国荣建筑工程劳务有限公司劳务费2512344.2元；二、被告沈阳盛建建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内，向原告沈阳国荣建筑工程劳务有限公司给付劳务费2512344.2元的利息（以2512344.2元为基数，利息从2018年4月4日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告沈阳盛建建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内，返还原告沈阳国荣建筑工程劳务有限公司工程保证金2000000元；四、被告沈阳盛建建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内，向原告沈阳国荣建筑工程劳务有限公司给付工程保证金2000000元的利息（以2000000元为基数，利息从2018年4月4日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；五、驳回原告沈阳国荣建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费67146元，由被告沈阳盛建建筑工程有限公司承担38273元，由原告沈阳国荣建筑工程劳务有限公司承担28873元；保全费5000元，由被告沈阳盛建建筑工程有限公司承担；鉴定费300000元，由被告沈阳盛建建筑工程有限公司承担171000元，由原告沈阳国荣建筑工程劳务有限公司承担129000元。二审中，上诉人提交了韩仁合、徐艳的证人证言以及辽宁省高级人民法院（2020）辽民终1103号民事判决书，中建大康公司提交了民事起诉状、诉讼费预缴通知单以及受理案件通知书，盛建公司提交了辽宁省高级人民法院（2020）辽民终1103号民事判决书以及2016年11月工程月结算书等新证据，本院依法组织各方当事人对上述新证据进行了质证。本院对一审查明的事实予以认定。另查明，上诉人提交了徐艳的证人证言，证实其只施工了水电工程，并未对土建部分实际施工，其收到的款项为水电工程。还查明，原告盛建公司起诉被告中建大康公司、第三人国荣公司建设工程施工合同纠纷一案中，盛建公司向中建大康公司主张涉案工程的工程款、材料款、损失赔偿款、发票税金等，辽宁省高级人民法院于2021年4月27日作出的（2020）辽民终1103号民事判决，认定中建大康公司于该判决生效之日起十日内给付盛建公司工程款6822601元及利息（从2017年11月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日期至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报刊利率计算），停工损失10500元。该判决已经生效。本院认为，本案中，中建大康公司与盛建公司签订了案涉劳务分包合同，系该双方当事人的真实意思表示，盛建公司与国荣公司签订的劳务分包协议，亦是该协议双方当事人的真实意思表示。在案涉工程施工中，具体劳务由国荣公司完成。国荣公司据其施工事实主张已完工价款。关于上诉人国荣公司提出的中建大康公司应在欠付范围内承担责任的问题。国荣公司认为依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，中建大康公司应承担欠付范围内的连带责任。但审理中，各方当事人均确认中建大康公司在涉案工程中的地位为总包单位，且国荣公司的施工内容仅为劳务，已生效的辽宁省高级人民法院（2020）辽民终1103号民事判决亦认定盛建公司与中建大康公司的合同未能解除，故国荣公司在本案中应按照合同相对性主张权利。所以，国荣公司的此项上诉主张缺少事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人国荣公司提出的地下夹层部分应按照地下单价300元/平方米的问题。虽然国荣公司与盛建公司的合同并未对地下夹层进行明确约定，但该夹层位于地下部分。在国荣公司找盛建公司结算并形成的结算单中，明确了地下部分按300元/㎡单价计算；而另案诉讼中，中建大康公司提供的证据中自认地下部分按照300元/㎡进行计算；从工程位置看，地下夹层与地下车库均处于地下，属于一体。故一审法院仅以地下夹层与主楼在一张图纸、地下车库在另一个图纸为由，认定地下夹层部分按地上面积计算不当，本院予以纠正。所以，地下夹层部分应按300元/㎡的单价计算，国荣公司的施工价款应增加1098189.06元（34274869.18元-33176680.12元）。关于上诉人国荣公司提出的税金1191732.2元应计入结算总价的问题。辽宁省高级人民法院（2020）辽民终1103号民事判决书中认定了中建大康公司自认暂不开具发票，故对盛建公司主张的开具发票税金的主张未予支持，双方在开具发票时如产生纠纷，可另行主张权利。而本案审理中国荣公司与盛建公司均称双方合同所约定的价款不含税，盛建公司还称另案主张的税金包括了本案国荣公司的税金，且中建大康公司亦自认暂不开具发票，故国荣公司主张的此部分税金，本院不予确认，待开具发票产生纠纷时，国荣公司另行主张此部分的权利。关于上诉人国荣公司提出的一审判决扣减的相关项目错误的问题。审理中，国荣公司称扣减项问题只主张模板拆除费用151440.39元以及5105#楼27-30层、屋面机房层钢筋混凝土、模板、脚手架造价614809.14元，放弃对其他扣减项目的主张。一审中，中建大康公司提交了其与徐艳的《河畔新城五期一组团5101#-5116#及地下车库钢筋、砼、砌筑及其他工程施工合同》及付款的证据，拟证明此部分土建工程由徐艳实际施工。二审中，上诉人国荣公司申请徐艳出庭作证，徐艳的证言证实了其与中建大康公司之间并没有实际的土建工程施工关系，且徐艳所收款项为其施工的水电工程价款，中建大康公司亦对徐艳施工水电工程的事实认可，故中建大康公司对其提出的此部分工程另行外委施工的证据不足，应承担举证不能的责任。又因在审理中国荣公司自认模板拆除费用中29层、30层顶板及机房共计3322平方米的模板未拆除，故结合涉案工程造价鉴定结论中对模板拆除平米单价的认定以及国荣公司自认未完工面积情况，模板拆除费用中应扣除48528元（1460.81元÷100㎡×3322㎡），故模板拆除剩余费用部分102912.39元以及5105#楼27-30层、屋面机房层钢筋混凝土、模板、脚手架造价614809.14元应计入国荣公司施工造价。所以，此部分价款717721.53元（102912.39元+614809.14元），应计入国荣公司的施工价款。关于上诉人国荣公司提出的保证金以及已付款金额认定的问题。因国荣公司交纳给盛建公司500万元工程保证金，中建大康公司已替盛建公司返还300万元工程保证金，故盛建公司还应返还国荣公司200万元工程保证金。一审法院对此问题的认定，并无不当，本院予以维持。关于上诉人国荣公司提出的计时工签证64320元应予支付的问题。因上诉人庭后向本院提交书面情况说明，称对此项上诉请求不再予以主张，故本院对一审法院对此项问题的认定予以维持。关于上诉人国荣公司提出的鉴定费30万元承担问题。一审法院结合本案事实情况进行酌定，并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初5369号民事判决第三项、第四项；二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初5369号民事判决第五项；三、变更沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初5369号民事判决第一项，为“沈阳盛建建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内，给付沈阳国荣建筑工程劳务有限公司劳务费4328254.79元”；四、变更沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初5369号民事判决第二项，为“沈阳盛建建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内，向沈阳国荣建筑工程劳务有限公司给付劳务费4328254.79元的利息（以4328254.79元为基数，利息从2018年4月4日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）”；五、驳回当事人的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费67146元，由沈阳盛建建筑工程有限公司承担43645元，由沈阳国荣建筑工程劳务有限公司承担23501元；保全费5000元，由沈阳盛建建筑工程有限公司承担；鉴定费300000元，由沈阳盛建建筑工程有限公司承担171000元，由沈阳国荣建筑工程劳务有限公司承担129000元。二审案件受理费67146元，由沈阳盛建建筑工程有限公司承担43645元，国荣建筑工程劳务有限公司承担23501元。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 孙菁蔓审判员 陈 铮二〇二一年五月二十四日法官助理吕慧子书记员孙芮本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。