山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终1014号上诉人（原审原告）：陈×，山西省交城县人。委托诉讼代理人：牛×，山西近超律师事务所律师。上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司汾阳支公司。负责人：许×。委托诉讼代理人：杜×。被上诉人（原审被告）：李×，山西省汾阳市人，现住汾阳市。委托诉讼代理人：任×，山西晋实律师事务所律师。上诉人陈×、太平财产保险有限公司汾阳支公司因与被上诉人李×机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。现已审理终结。陈×上诉请求：1.撤销山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初1054号民事判决，改判支持上诉人误工费23040元；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:上诉人几年来一直从事养羊为生，标准应按农林牧渔业日128元标准计算。故一审认为上诉人年龄超六十周岁，在无丧失劳动能力的有效证明下，不支持误工费错误，应予改判。太平财产保险有限公司汾阳支公司辩称，陈×发生事故时已超过55周岁，应当提供劳动合同、银行流水、工资证明。如果无法提供，按照最高院的相关司法解释不应予以赔付。李×辩称，被上诉人的车辆在太平保险投保交强险和三者险，事故发生在保险期内，陈×的损失应当由太平保险公司赔偿，并应退还被上诉人垫附的18000元。太平财产保险有限公司汾阳支公司上诉请求：1.撤销山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初1054号民事判决，改判上诉人不承担赔偿项目及金额共计17880元；2.上诉费由被上诉人共同承担。事实和理由：一审中被上诉人陈×未提供护理人工作证明及单位休假证明，鉴定意见中护理时长及标准不合理，建议护理费按120元计算60天，共计7200元；一审中陈×单方鉴定作出的鉴定意见中营养费时长过高，建议按50元计算60天，共计9000元。陈×辩称，护理期和营养期是经过司法鉴定确认的，上诉人一审时也未提出重新鉴定的书面申请，且鉴定机构有相应的资质，应当确定该鉴定结论的效力。营养费按一天100元计算符合法律规定。李×辩称，同对陈×上诉请求的答辩一致，应当由太平保险公司赔偿，并应退还被上诉人垫附的18000元。陈×向一审法院起诉请求：1.判令被告李×赔偿原告因交通事故产生的医疗费14585.8元、误工费23040元、护理费16080元、住院伙食补助费9400元、营养费12000元、交通费500元、鉴定费2000元,二次手术费8000元,共计85605.8元，被告在保险责任范围内承担赔偿责任；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月6日14时40分许，李×驾驶×××号小型轿车，沿交城县龙山大街由西向东行驶至税务局十字路口时，与由北向南陈×骑的电动自行车（乘员：荣晋强）发生碰撞，造成陈×、荣晋强不同程度受伤，两车不同程度受损的交通事故。该事故经交城县公安局交警大队作出道路交通事故认定书认定，李×负本起事故的全部责任，陈×不承担责任、荣晋强不承担责任。事故发生后，原告陈×被送往交城县人民医院住院治疗94天，被诊断为：1、右侧胫腓骨下段骨折；2、头皮血肿；3、全身多处软组织损伤；4、支气管炎；5、脑梗塞。产生医疗费、门诊费及医疗器材费用共计42585.8元（40226.84元+2238.96元+120元）。出院后，原告委托山西省文水司法鉴定中心对其二次手术费用及三期进行了鉴定,鉴定意见为：1、被鉴定人陈×二次手术取出内固定物需人民币捌仟元；2、被鉴定人陈×本次交通事故所致误工期180日、护理期120日、营养期120元。原告为此支付了鉴定费2000元。×××号车辆在被告太平财险处投保有交强险,责任限额为50万元的商业三者险及不计免赔率等保险,保险期间自2019年5月20日0时起至2020年5月19日24时止，本次事故发生在保险期限内。原告陈×住院期间，被告李×垫付了医疗费共计18000元，被告太平财险垫付了10000元医疗费，原、被告双方对此均无异议，但该两笔垫付费用均不在原告主张的诉讼标的中包含。一审法院认为,被告李×驾驶机动车未在确保安全、畅通原则下通行是造成本起事故的直接原因。交警部门依此作出的道路交通事故认定书认定,李×负本起事故的全部责任,原告陈×、荣晋强无责任。本案中,被告李×所驾驶的×××号车辆在被告太平财险投保有交强险及商业三者险,且本起事故发生在保险期限内,故原告的损失应由被告太平财险在其保险责任限额范围内予以赔偿。关于原告陈×主张的医疗费14585.8元,被告对此无异议,但其中有三张荣晋强的医疗费票据,应予以扣减,故原告的医疗费为42170.8元(14170.8元+被告李×垫付的18000元+被告太平财险垫付的10000元);关于原告陈×主张的误工费23040元(128元×180天),被告称原告已超过60周岁,对此不认可；关于原告主张的护理费16080元(134元×120天),符合法律规定应予支持；关于原告陈×主张的住院伙补9400元（94天×100元）及二次手术费8000元,被告对此无异议,予以支持；关于原告陈×主张的营养费12000元(100元×120日),符合法律规定应予支持；关于原告陈×主张的交通费500元,考虑到原告住院、检查过程中必然会发生交通费用,故该项请求予以支持；关于原告陈×主张的鉴定费2000元,是为确定原告的损伤程度所支付的必要的、合理的费用,予以支持；以上原告陈×因本次交通事故造成的损失共计90150.8元。该损失由被告太平财险在其承保的保险责任限额内予以赔付,扣除被告太平财险垫付的10000元,被告太平财险再赔偿原告陈×80150.8元；被告李×垫付的18000元予以退还。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《中华人民共和国侵权责任法》第十六条,《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定,判决:一、由被告太平财产保险有限公司汾阳支公司于判决生效后十五日内在其承保的保险责任限额内赔付原告陈×因交通事故造成的损失共计62150.8元；二、由被告太平财产保险有限公司汾阳支公司于判决生效后十五日内支付被告李×垫付的费用18000元；三、驳回原告陈×的其他诉讼请求。案件受理费1940元,减半后收取970元,由被告太平财产保险有限公司汾阳支公司负担704元,由原告陈×负担266元。原告已预交1940元。二审期间，当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实同一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1、太平财产保险有限公司汾阳支公司是否应当赔偿陈×误工费；2、一审判决认定陈×护理费、营养费是否正确。针对争议焦点一，案涉事故发生时，陈×已超过60周岁，其在一审时虽提供照片2张和仅有交城县天宁镇坡底村民委员会盖章无经办人签字的证明一份，但不足以证实其仍然从事生产工作且实际合法收入因侵权行为而减少，故陈×的误工费依法不予支持。针对争议焦点二，案涉鉴定报告系上诉人陈×经一审法院单方委托鉴定，该鉴定机构和鉴定人员均具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法。太平财产保险有限公司汾阳支公司在一、二审中均未提出重新鉴定的申请，亦未提供足以推翻该鉴定意见的证据，故一审判决依据该鉴定结论确定陈×的护理期和营养期并无不当。关于营养费，按照《山西省高级人民法院〈关于人身损害赔偿标准的办案指引〉》的规定，营养费应参照50元/天的标准计算，即陈×的营养费为6000元（50元×120天）。故一审判决以100元/天计算营养费不当，应予纠正。综上，陈×的各项损失为：1.医疗费42170.8元；2.护理费16080元；3.住院伙食补助费9400元；4.二次手术费8000元；5.营养费6000元；6.交通费500元；7.鉴定费2000元。共计84150.8元。该损失由上诉人太平财险在其承保的保险责任限额内予以赔付，扣除已垫付的10000元，再赔偿上诉人陈×74150.8元；被上诉人李×垫付的18000元予以退还。综上所述，陈×的上诉请求不能成立，应予驳回；太平财产保险有限公司汾阳支公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初1054号民事判决第二项，即“二、由被告太平财产保险有限公司汾阳支公司于判决生效后十五日内支付被告李×垫付的费用18000元”、第三项，即“驳回原告陈×的其他诉讼请求”；二、变更山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初1054号民事判决第一项“由被告太平财产保险有限公司汾阳支公司于判决生效后十五日内在其承保的保险责任限额内赔付原告陈×因交通事故造成的损失共计62150.8元”为“由上诉人太平财产保险有限公司汾阳支公司于本判决生效后十五日内在其承保的保险责任限额内赔付上诉人陈×因交通事故造成的损失共计56150.8元”；三、驳回上诉人陈×的上诉请求；四、驳回上诉人太平财产保险有限公司汾阳支公司的其他上诉请求。一审案件受理费1940元减半收取970元,由上诉人太平财产保险有限公司汾阳支公司负担704元,由上诉人陈×负担266元。上诉人太平财产保险有限公司汾阳支公司预交的二审案件受理费247元,由其自行负担150元，由上诉人陈×负担97元；上诉人陈×预交的二审案件受理费376元,由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 李智玲审判员 雷园园二〇二一年五月八日书记员 马 丽