北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京01民终2380号上诉人（原审原告）：李红燕，女，1976年2月13日出生，汉族，江苏金安水利工程有限公司职员，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：张成贵，男，1975年7月13日出生，汉族，江苏金安水利工程有限公司职员。上诉人（原审被告）：张莉莉，女，1965年9月22日出生，汉族，住北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：北京鸿诚祥兆投资担保有限公司，住所地北京市朝阳区延静西里2号1号楼1311室。法定代表人：刘强。上诉人李红燕、上诉人张莉莉因与被上诉人北京鸿诚祥兆投资担保有限公司（以下简称鸿诚祥兆公司）借款合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初52739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李红燕上诉请求：1.依法查清案件事实，支持李红燕原诉保证金24％利息请求；2.张莉莉退还利息、综合服务咨询费15.4万元及利息（按银行同期贷款利率4倍计利息）；3.张莉莉赔偿李红燕因未履行《借款及担保合同》约定给李红燕造成的损失；4.一审、二审诉讼费由张莉莉承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误：《借款及担保合同》自签订以来，李红燕一直未履行，属于李红燕重大违约行为，应当承担违约责任。《借款及担保合同》第23条约定“本合同于2015年1月28日在北京签订，并在北京市方正公证处办理公证，赋予强制执行效力。”且该借款已履行完毕。《借款合同》《借款及担保合同》是签订主体、利息标准约定不同的两份合同书，虽然借款本金都是约定的120万元，但是两份合同没有关联性。二、利息结算判裁不公平。1.利息起算时间：本案是借款合同纠纷，利息起算时间应当收款之日，而不应由法院酌定；2.利率计算：本案是借款合同纠纷，利率应当按合同约定借款相应利息计算，或按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》同等计算，不应“酌定……按照贷款市场利率计算”。张莉莉辩称，1.一审判决《借款及担保合同》生效，与事实相符，是借贷双方真实意思表示。2.张莉莉依《借款及担保合同》约定支付本金120万，李红燕也签字确认。不存在张莉莉违约。因此李红燕请求因张莉莉未履行《借款及担保合同》的赔偿不存在。3.合同签定日（120万借款本金占用日）2015年1月28日至2015年5月27日之间，李红燕支付每月38500元，4月4次，共计15.4万元。张莉莉按《借款及担保合同》约定的义务，对应支付中介5500元，4月4次。张莉莉月实收33000元，占120万本金的2.75％。李红燕要求张莉莉退还15.4万属无理要求。4.《借款及担保合同》约定的10万元保证金是否退还的条件是李红燕是否逾期违约还款，最终通过强执回款，符合保证金不退还的合同约定条件。张莉莉上诉请求：1.撤销一审判决第1、2项内容；2.李红燕承担一、二审全部诉讼费、公告费等费用。事实和理由：一、《借款及担保合同》是一审判决认可生效的合同。合同签定于2015年1月28日。合同第十章约定合同生效条件是合同中张莉莉、李红燕、鸿诚祥兆公司三方签字盖章，张莉莉成功转出120万元借款；合同第十一章约定合同终止条件：李红燕将借款本金、利息，违约金，综合服务费及因违约还款而使张莉莉发生的追债费用等全额付清；合同第二、三、四章约定借款本金120万、利息1.8％、综合服务费1.7％月、违约金日万分之五即月1.5％；合同第七章约定李红燕名下抵押房产担保以上内容；合同第十五章约定到方正公证处办理借款公证，赋予其强制执行效力；合同第十五章约定李红燕向张莉莉支付10万元保证金用于该借款按期还款，李红燕如有违约还款，张莉莉不予退还。合同第九章约定李红燕承担逾期违约而使张莉莉发生的追债费用，至今与本案相关上诉已发生8案，其中在北京市石景山区人民法院3案，北京市海淀区人民法院5案，本案追债律师费1.5万元。二、张莉莉不应返还李红燕10万元保证金及利息。合同第十五章约定“李红燕向张莉莉支付10万元作为本次借款合同按期、顺利履行的保证金，如有违约，张莉莉不予退还”。李红燕按合同约定于2015年1月28日转账10万元保证金给张莉莉。一审判决认定李红燕违约行为；而本案李红燕付给张莉莉自2015年1月28日合同签订日起至2017年11月9日（最后付款日）止的收益小于月3％，全部是李红燕自愿行为，且无损第三方。三、张莉莉不应配合李红燕解除抵押房产。1.李红燕在2015年5月27日前欠张莉莉二笔借期期满债务。第一笔是120万元合同债务（2015年1月28日签订），借期两个月，第二笔是66万元（2017年8月17日转出账款，目前仍在执行中未果），借期一个月。而李红燕自2015年5月28日逾期34个月后的首笔还款时间是在2017年10月12日。借款人与同一出借人存在两笔债务同时到期，优先偿还出借人无抵押债权。66万元债权无抵押，120万债权有抵押，因此一审判决要求张莉莉配合李红燕解除抵押房产违背法律规定及合同约定。2.本案66万元是李红燕欠他人债务，曾以首封方式与本案抵押房产关联。2017年8月15日，本案抵押房产背负二笔债务。一是李红燕欠他人无抵押债务66万元，被四川省内江市人民法院首封。二是本案120万有抵押债权，被北京市石景山区人民法院轮候查封。张莉莉在李红燕哀求之下，同意承接首封66万债务，对抵押房产实施延拍（一个月）方案，为李红燕保房争取时间。2017年11月，李红燕还了逾期34个月的120万元债务。但李红燕拒绝还张莉莉66万元。李红燕辩称，《借款及担保合同》与《借款合同》并非同一合同关系，一审法院认为认定利息错误。张莉莉非法占有李红燕房产证，给李红燕造成不能向银行贷款还债所产生的利息损失，应当赔偿李红燕的利息损失。具体金额为：借张莉莉120万元借款本金产生的利息73万元和借张莉莉62.04万元借款本金产生的资金利息59.6834万元。张莉莉、鸿诚祥兆公司负有违约责任。张莉莉、鸿诚祥兆公司应退回李红燕已支付的利息及担保费。鸿诚祥兆公司未参加二审询问，亦未提交书面答辩意见。李红燕向一审法院起诉请求：1.判令张莉莉、鸿诚祥兆公司返还李红燕保证金10万元及利息（按24％年利率计算，从该款支付日期2015年1月28日计算至该款还清为止）；2.判令张莉莉、鸿诚祥兆公司返还李红燕利息、综合服务咨询费15.4万元及利息（按年利率24％计算利息，从支付该款日期计算至该款还清）；3.判令张莉莉、鸿诚祥兆公司赔偿李红燕违约金10万元；4.判令张莉莉返还李红燕抵押房地产他项权证并完整出具抵押解除手续；5.判令张莉莉、鸿诚祥兆公司赔偿因抵押房地产未履行出借及担保义务给李红燕造成的全部损失，按《借款及担保合同》约定的标的为基数，约定的担保咨询费率及利息费率计算至张莉莉返还李红燕抵押房地产他项权证并完整房屋抵押解除手续之日止；6.判令本案所有诉讼费由张莉莉、鸿诚祥兆公司承担。一审法院认定事实：2015年1月28日，张莉莉（出借人、甲方）、李红燕（借款人、乙方）与鸿诚祥兆公司（服务方、丙方）共同签订《借款及担保合同》，约定甲方同意依据本合同约定向乙方提供短期借款。本合同项下的借款金额为120万元。本合同项下的借款期限自2015年1月28日起至2015年3月27日止。本合同下的借款本金一经划出甲方的银行结算账户或以现金形式支付给乙方，即视为甲方已经放款，乙方已经承借该笔借款，该笔借款即开始计算利息及综合咨询服务费。如实际放款日与合同约定的日期不一致，自实际放款日开始计算利息和综合咨询服务费。甲方的汇款凭证和乙方出具的收据为乙方收到借款的凭证。本合同约定的借款期限内，借款利率为月息1.8％，借款的综合咨询服务费为月1.7％（以借款本金为基数），乙方须于每月28日前向甲方支付利息21600元，向丙方支付综合咨询服务费20400元，该费用可由甲方代收。乙方同意抵押房产，房产坐落于石景山区五芳园XXX号，产权证编号为X京房权证石字第XXXX号，甲、乙、丙三方确定抵押物估值为280万元。抵押物担保范围包括本合同所列的借款本金、利息、综合咨询服务费、违约金、赔偿金以及出借人为实现债权而发生的相关费用。违约责任约定，本合同生效后，各方当事人应全面履行本合同项下的义务，任何一方不履行或不适当履行本合同项下的义务的，构成对本合同的违约，应承担违约责任。乙方不按本合同约定的还款期限偿付借款本金、利息、综合咨询服务费及相关费用的，甲方有权要求乙方限期清偿，并对逾期未偿付的借款本金依本合同约定收取违约金。本合同自各方或授权代表签字（丙方须加盖公章，若借款人及保证方为法人或其他组织，亦须加盖公章）之日起成立，自甲方划款之日起生效。在本合同签订后的合理期限内，如乙方未能配合甲方办理相关抵押登记手续，甲方有权解除本合同。此外，双方在合同附则第21条中有手写内容，该部分手写内容上有划线和涂改，改后内容为“李红燕向张莉莉支付壹拾万元做为本次借款合同按期、顺利履行的保证金，如有违约，该款项张莉莉不予退还。”第23条本合同于2015年1月28日在北京签订，并在北京市方正公证处申请办理公证，赋予其强制执行效力。合同还对其他内容作出约定。李红燕、张莉莉在合同上签字确认，鸿诚祥兆公司在合同上加盖合同专用章确认。同日，张莉莉、李红燕在北京市方正公证处另行签订《借款合同》，约定张莉莉借给李红燕120万元，借款利息为同期银行贷款利率四倍，借款期限为二个月，李红燕应于借款到期日之前向张莉莉归还全部借款本息。合同还对其他内容作出约定。北京市方正公证处就该份《借款合同》于2015年1月30日出具（2015）京方正内民证字第06898号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。同日，李红燕（抵押人）与张莉莉（抵押权人）签订《房地产抵押合同》，约定抵押人向抵押权人借款120万元，李红燕自愿将坐落于北京市石景山区五芳园XXX号房屋抵押给抵押权人张莉莉作为此次借款的担保。担保范围为主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用等。合同还对其他内容作出约定。同日，李红燕与张莉莉办理房产抵押登记。同日，张莉莉向李红燕转账120万元。同日，李红燕通过工商银行向张莉莉转账三笔，金额分别为3.3万元、5500元、10万元，10万元转账凭证中标明“摘要：保证金”。同年2月16日，李红燕通过工商银行向张莉莉转账3.85万元。同年3月27日，李红燕通过工商银行向张莉莉转账3.85万元。同年5月3日，李红燕通过工商银行向张莉莉转账3.85万元。由于李红燕未能按时归还借款，2015年9月18日，张莉莉到北京市方正公证处办理了（2015）京方正执行证字第01523号《执行证书》，确定执行标的包括：本金120万元；逾期利息（月息为银行同期贷款利率四倍）及违约金（每日支付剩余借款本金的千分之一），自2015年5月28日至执行完毕之日止；实现债权所产生的其他相关费用。同日，张莉莉就（2015）京方正执行证字第01523号《执行证书》向北京市石景山区人民法院申请强制执行，案件号为（2015）石执字第2687号。后因李红燕下落不明、其名下无可供执行的财产，北京市石景山区人民法院于2015年12月29日终结执行程序。2017年6月27日，张莉莉到北京市石景山区人民法院申请恢复执行公证债权文书案件，执行案号为（2017）京0107执恢170号。同年8月7日，北京市石景山区人民法院执行案件承办人员找李红燕和张莉莉谈话时，张莉莉称其主张的利息计算方法为，以120万元为基数，按照年利率24％计算，共计二十六个半月，要求李红燕支付183.6万元。李红燕提出在借款的当天还了10万元，10万元应当在欠款中扣除，李红燕被告知可以另行通过诉讼途径解决。之后，李红燕与张莉莉达成一致的协议是，李红燕于8月11日支付本金及利息共计176万元、负担执行费和评估费，以及应付给四川省内江市内江区人民法院的六件案件的执行款、执行费，法院收到款项后，才能解除对李红燕房产的拍卖。同年8月15日，张莉莉、李红燕、张成贵与陈青波签订《协商记录》，协商由张莉莉借给李红燕66万元，用于解同案其他债权人债务。同年8月17日，张莉莉向李红燕出借借款66万元，李红燕向张莉莉出具《借条》，载明李红燕借到张莉莉66万元，本款用于李红燕支付同案内江债权人债务。同年9月28日，北京市石景山区人民法院执行案件承办人员找李红燕和张莉莉谈话时，李红燕提出多给了张莉莉15万元的空垫费，应当从应付款中扣除。执行人员表示此笔费用不在该案中解决，双方可另行解决。执行人员称法院将会在二周内解除对李红燕名下房产的查封，李红燕和张莉莉均同意该案执行完毕。同年11月15日，（2017）京0107执恢170号案件的执行结果为：“被执行人李红燕应交付申请人张莉莉案款共计120万元及逾期利息，负担案件执行费14400元。被执行人已主动将120万元及逾期利息、执行费14400元交至法院，故本案自动履行完毕报结。”2018年1月初，李红燕以不当得利为由，至一审法院起诉张莉莉，要求张莉莉返还北京市石景山区人民法院在执行过程中多收取的本金10万元、利息及违约金56222元。一审法院于2018年6月28日裁定驳回了李红燕的起诉。2018年1月底，因李红燕未偿还张莉莉66万元借款，张莉莉诉至一审法院，要求李红燕、张成贵归还66万元借款及利息。李红燕于2019年7月2日向一审法院提起本案诉讼。2019年10月31日，针对张莉莉起诉的66万元借款纠纷，一审法院作出（2018）京0108民初8308号民事判决书，判令李红燕、张成贵偿还张莉莉借款620400元及利息。该判决书于2020年6月生效。诉讼中，李红燕称签订二份借款合同的原因是要向张莉莉借二笔借款，区分为房产抵押借款和公证借款，约定的利率不同；李红燕系根据《借款及担保合同》的约定向张莉莉支付了10万元保证金和四个月的利息和综合服务费；因为交纳了10万元保证金，每月计算的利息和综合服务费以110万元为本金，按3.5％计算，李红燕每月支付3.85万元。张莉莉称双方是通过中介公司介绍认识的，先签的三方借款合同才去办的公证合同，借款只有一笔，由于各部门要求不一样，才出现了两个合同；张莉莉在借款出借后的前四个月每月收到利息后，会将0.5％的费用转给中介公司的人员。一审法院认为，本案共涉及三个主债权合同，主要争议焦点为双方诉争的保证金、利息、综合咨询服务费、抵押权应受哪个合同约束。李红燕认为依据2015年1月28日《借款及担保合同》之约定，张莉莉未履行支付借款的义务，应当返还收取的保证金和利息、服务费。张莉莉辩称双方于同一日签订《借款及担保合同》及《借款合同》，借款金额均是120万元，二份合同实为同一份合同，且张莉莉已经履行出借义务，其不存在违约行为。一审法院认为，《借款及担保合同》第23条约定，双方要办理赋予强制执行效力的公证，在签订该份合同后，李红燕和张莉莉去公证处签订了《借款合同》。虽然《借款合同》的签订主体、利息标准与《借款及担保合同》约定的不同，但结合《借款及担保合同》的内容，能够证明双方只存在一笔120万元借贷的合意。《借款合同》是为在公证处取得《具有强制执行效力的债权文书公证书》而签订。《借款及担保合同》的内容未违反我国相关法律、行政法规的强制性规定，应属有效。李红燕向张莉莉交纳了10万元保证金和四个月的利息、综合服务费，说明李红燕开始履行并认可《借款及担保合同》的存在。张莉莉已履行作为出借方的借款交付义务。李红燕要求张莉莉、鸿诚祥兆公司支付10万元违约金（第三项诉讼请求），缺乏事实依据，一审法院不予支持。李红燕向张莉莉支付了四个月的利息和综合服务费之后，未按约定时间归还本金和利息，已构成违约。张莉莉于2015年9月到公证处办理了执行公证，并到法院申请强制执行，以保护其作为债权人的权益。公证处出具《执行证书》的主要依据是《借款合同》和《具有强制执行效力的债权文书公证书》。至此，张莉莉选择以《借款合同》和《具有强制执行效力的债权文书公证书》作为其实现债权的依据，应当视为《借款及担保合同》已终止履行。关于李红燕主张的15.4万元利息和综合服务费的问题。李红燕于收到借款后向张莉莉支付过四笔3.85万元，占借款总额的比例为3.2％，此费用中包括咨询服务费。张莉莉自认向中介公司支付了0.5％的费用，其实际收取的费用并未超出年利率36％的标准。故李红燕要求张莉莉、鸿诚祥兆公司退还15.4万元及相应利息的诉讼请求（第二项诉讼请求），一审法院不予支持。关于李红燕的第一项诉讼请求，要求张莉莉、鸿诚祥兆公司返还10万元保证金及利息的问题。一审法院认为，保证金对于《借款及担保合同》而言具有违约担保的性质，属于双方约定的在违约金之外的其他费用。因张莉莉在向法院申请强制执行时计算的借款利息已按照年利率24％计算，其再另外收取10万元保证金缺乏合理依据，张莉莉应当向李红燕返还10万元保证金，并承担利息损失。对于利息的起算时间，一审法院酌定自2019年7月3日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算。鸿诚祥兆公司没有返还保证金的合同义务。关于李红燕主张的第四项、第五项诉讼请求。李红燕依据《借款及担保合同》，用其名下位于北京市石景山区五芳园XXX号的房屋为张莉莉办理了抵押登记手续。因张莉莉的债权已通过法院执行程序得到实现，债权已消灭，抵押权亦消灭，故李红燕要求张莉莉解除对其房产的抵押登记，于法有据，一审法院予以支持。李红燕主张因抵押房产为其造成的经济损失，但未向一审法院提交证据证明，一审法院该项诉讼请求不予支持。张莉莉辩称双方还存在一笔66万元的债权债务未完结，该笔债权与本案中的房屋抵押权无关联，一审法院对张莉莉的辩称理由，不予采信。鸿诚祥兆公司经一审法院传唤未到庭参加诉讼，不影响一审法院查明的事实依法裁决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国担保法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1.张莉莉于判决生效之日起10日内返还李红燕保证金10万元及利息（以欠款为基数，自2019年7月3日起至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日起至款项实际还清之日止的利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；2.张莉莉于判决生效后10日内协助李红燕办理解除李红燕名下坐落于北京市石景山区五芳园XXX号的房屋抵押登记手续；3.驳回李红燕其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，纵观李红燕、张莉莉的上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为：《借款及担保合同》《借款合同》《房地产抵押合同》三份协议之间的关系，以及李红燕、张莉莉就履行上述协议产生的争议中，各自应承担责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。首先，关于案涉《借款及担保合同》《借款合同》《房地产抵押合同》是否基于同一借款事实，张莉莉主张三份合同签订于2015年1月28日，《借款及担保合同》及《借款合同》中载明的借款金额均是120万元，二份合同实为同一份合同。李红燕主张《借款及担保合同》及《借款合同》并非基于同一借款合意，《借款及担保合同》并未实际履行。但庭审中，李红燕对于为何两份合同均在同一天内签订，为何在未收到借款时即按照《借款及担保合同》中的约定支付了10万元保证金、四个月的利息和综合服务费等问题，并未提举相应证据予以证明，亦未给出符合常理的合理解释。故一审法院关于《借款及担保合同》与《借款合同》系基于同一借款合意，李红燕向张莉莉、鸿诚祥兆公司支付15.4万元系依照《借款及担保合同》约定支付的利息、综合服务费，不应予以退还的认定并无不当，本院予以认可。李红燕主张因未履行《借款及担保合同》约定给李红燕造成的损失，应由张莉莉予以赔偿，但如前所述，《借款及担保合同》中张莉莉的付款义务已实际履行，且李红燕亦未提举相应证据证明其所主张的损失数额，故应承担举证不能之法律后果，一审法院据此未支持其该项诉讼请求并无不当，本院亦予以认可。其次，庭审中，张莉莉已认可《房地产抵押合同》系为保障《借款及担保合同》实现而签订，现《借款及担保合同》中的借款已通过法院执行程序得到实现，债权已消灭。故一审法院认定张莉莉应协助李红燕办理解除房屋抵押登记手续的认定于法有据，本院予以认可。同理，张莉莉在向法院申请强制执行时计算的借款利息已按照年利率24％计算，其再另外收取10万元保证金缺乏合理依据。故一审法院认定张莉莉应当向李红燕返还10万元保证金，并酌定自2019年7月3日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算利息损失并无不当，本院予以认可。综上所述，李红燕、张莉莉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8910元，由李红燕负担6610元，由张莉莉负担2300元。本判决为终审判决。审 判 长  李 利审 判 员  陈 实审 判 员  杨 力二〇二一年五月二十日法官助理  李晓桐书 记 员  李连漪