贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终1463号 上诉人（原审被告）：重庆坤银建筑劳务有限公司，住所地重庆市。 法定代表人：毛英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋建全，重庆乾乙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：敖世友，男，1972年11月11日出生，汉族，住重庆市。 委托诉讼代理人：王彬，贵州行者律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙寅，贵州行者律师事务所实习律师。 上诉人重庆坤银建筑劳务有限公司（以下简称坤银公司）因与被上诉人敖世友建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省荔波县人民法院（2020）黔2722民初2328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月18日公开开庭进行了审理，上诉人坤银公司委托诉讼代理人蒋建全，被上诉人敖世友委托诉讼代理人王彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 坤银公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，将本案发回重审或在查明事实的基础上改判驳回敖世友的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由敖世友承担。事实及理由：一审认定事实及适用法律错误。《关于敖世友班组工程量计算说明》中已确认案涉14栋房屋的散水和修补敖世友没有做，应当扣除总工程款的5%作为散水和修补费用。《关于敖世友班组工程量计算说明》中已明确敖世友班组剩余工程款为113704.3元，具有结算性质，而敖世友已经于2018年5月5日就领取了113704.3元，所以坤银公司不欠敖世友工程款。坤银公司与敖世友所签订的合同中明确约定支付工程款需要开具发票，但坤银公司在敖世友没有开具发票的情况下还是将工程款付给了敖世友，即使还欠敖世友工程款，本案的付款条件未成就。按合同约定敖世友施工的工程款总计应当为1016752元【14栋×80平方米/层×3层/栋×95%（因未做散水和修补扣除5%）×306元/平方米=1016752元】，而坤银公司向敖世友本人、合伙人及班组人员共计支付工程款为1156464.3元，坤银公司不再欠敖世友工程款。一审将陈远钊收取的工程款225000元不予认定为敖世友所收工程款属于认定事实错误。一审庭审中敖世友已明确陈远钊与敖世友之间具有合伙关系。陈远钊于2021年1月2日所作的情况说明也能够证明案涉工程系陈远钊、余其彬和敖世友三人合伙所做。陈远钊收取的工程款225000元为敖世友所收工程款。综上，敖世友的诉请不应得到支持。 敖世友二审辩称，《关于敖世友班组工程量计算说明》由坤银公司制作，坤银公司在说明上签字确认。敖世友已将散水和修补工程施工完毕，案涉工程已投入使用，坤银公司应将全部工程款支付敖世友。坤银公司不具有先诉抗辩权。一审认定本案不属于代理行为正确。因此，坤银公司的上诉理由不成立，应维持原判。 敖世友向一审法院起诉请求：1、判令坤银公司支付工程款519620元；2、本案诉讼费由坤银公司承担。 一审认定事实：2017年8月4日，坤银公司与敖世友签订了《劳务分包合同》，约定分包工程范围为荔波县新街移民安置房建设工程主体结构及粗装修工程；合同单价按包平米单价306元计算，最终合同约定办理的80平方乘以3等于240平方结算。2018年5月5日，坤银公司出具《关于敖世友班组工程量计算说明》载明敖世友班组所承接的荔波县小七孔镇新街移民安置房11号塔吊民房主体结构及粗装修工程，共计14栋，其中80户型14栋，按合同约定80平方乘以3等于240平方计算，单价为每平方米330元计。现该工程已投入使用。坤银公司当庭提交了向敖世友班组支付工程款的票据共计1157364.3元，但敖世友对其中2017年9月30日陈代福领取的工程款80000元、2017年10月1日借到的10000元以及其他收款人（借款人）为陈远钊和陈代福的票据不予认可。 一审法院认为，一、对于坤银公司与敖世友签订的分包合同法律效力问题。双方签订的分包合同名为劳务分包，但实际上将该工程的主体结构建设等分包给不具备相应建筑资质的敖世友个人，违法了相关建筑法律法规的禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，上述分包合同为无效合同；二、工程款支付问题，虽然双方当事人签订的分包合同为无效合同，根据前述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，该工程项目于2019年12月底已经验收并交付入住，故可参照双方当事人订立的合同计算工程价款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。敖世友主张的承建80户型14栋及小学门卫室的工程款，根据双方合同约定80户型的按240平方米，每平方米306元计算工程价款。敖世友主张因施工图纸改变增加工程量，80户型按86平方米×3.5层计算，未能提交证据予以证实双方就计价工程面积计算重新作了约定，不予采纳。其主张每平方米单价变更为330元/平方米，在《关于敖世友班组工程量计算说明》有相应记载，予以采信。敖世友主张的修建门卫室80000元，但《关于敖世友班组工程量计算说明》只载明修建门卫室40000元，敖世友未有证据证实修建工程款共计80000元，故不予采信。坤银公司主张《关于敖世友班组工程量计算说明》已说明双方进行了结算，敖世友已领取剩余工程款113704.3元，坤银公司已付款完毕。对此，敖世友不予认可。一审法院认为，该《关于敖世友班组工程量计算说明》未有敖世友签字认可，虽敖世友领取了该款项，但不能证明以此作为工程款结算的最终依据。关于已付工程款情况，坤银公司当庭提交了向敖世友班组支付工程款的票据共计1157364.3元，敖世友对陈代福领取的款项116000元、2017年10月1日自己借支到的工程款10000元，不予认可。一审法院认为，陈代福系敖世友木工班组人员，敖世友未有证据证实该款项未收到或不是工程款，2017年10月1日借到的10000元，敖世友认可该借据系其所写，但未收到该款，亦无证据证实，敖世友上述意见不予认可，故上述款项计入已付工程款。收款人（借款人）为陈远钊的3张票据计225000元，敖世友不予认可，坤银公司未有证据证实陈远钊系在整个工程建设中系敖世友合伙人，故陈远钊领取的款项不计入应付敖世友工程款中。另收款人为陆庆勇的款项900元系维修小学门卫室，亦应计入已付工程款。综上，据上述票据敖世友签领的815464.3元、陈代福签领的116000元、陆庆勇签领的900元，均应计入工程款。敖世友在诉状中自认已收到951000元工程款是对自身民事处分，该金额不低于上述三人签订的工程款，予以确认。敖世友承建80户型14栋及小学门卫室工程款总计为1148800元（80平方米×3层×330元/平方米×14栋+门卫室40000元＝1148800元），敖世友认可坤银公司已付工程款951000元，现尚欠敖世友工程款197800元，应予支付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款规定，判决：一、坤银公司重庆坤银建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付敖世友工程款197800元；二、驳回敖世友的其他诉讼请求。案件受理费8996元，减半收取4498元，由敖世友负担2273元，重庆坤银建筑劳务有限公司负担2225元。 本案二审期间，上诉人坤银公司围绕诉讼请求向本院提交了新证据：1、陈远钊书写的《情况说明》，拟证明陈远钊、敖世友、余其彬三人合伙承接案涉工程，以及三人都参与了案涉工程的结算事宜，敖世友还给陈远钊出具了相关手续，陈远钊在袁德忠（坤银公司代表人）处领用的工程款都用于支付工地和工人工资。敖世友质证对该份证据不予认可，达不到坤银公司的证明目的；2、《欠条》、《承诺书》，拟证明2018年5月5日陈远钊、敖世友、余其彬三人办理内部结算后确认敖世友欠陈远钊13600元，欠条中另外的2800元系敖世友欠余其彬的款项，案涉项目除了木工班组外剩余的班组工资由敖世友发放，与陈远钊、余其彬无关，这也足以证明案涉项目系敖世友、陈远钊、余其彬三人合伙承接。敖世友质证《欠条》与本案无关，达不到坤银公司证明目的，《承诺书》证明陈远钊并非是敖世友的合伙人；3、流水账本，拟证明陈远钊系案涉工程合伙人，案涉工程开支为971093元，陈远钊、敖世友、余其彬三人结算时将93元的零头去掉，故结算价款为971000元。敖世友质证记账本上无敖世友的签字，该份证据与本案无关；4、微信转账记录，拟证明陈远钊系案涉工程的其中一个合伙人。敖世友质证，转账记录未体现款项收取人是谁，故达不到坤银公司的证明目的。本院认为，《情况说明》系陈远钊出具，个人主观意识较强，不具有客观性。《欠条》未载明敖世友欠付陈远钊的款项是否系工程款还是其他款项，该份证据与本案无关。《承诺书》从其载明的内容来看，达不到坤银公司的证明目的。流水账本无敖世友签字确认，微信转账记录的款项收取人是否系陈远钊，其收取的款项是否系案涉工程款真实性无法核实。故，坤银公司提供的以上证据本院不予采信。经审理，二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，坤银公司将案涉劳务工程分包给不具有施工资质的自然人敖世友，违反法律强制性规定，该劳务分包合同无效。但工程已验收并交付使用，敖世友主张参照合同约定计付工程价款应予支持。本案的争议焦点为工程价款应当如何认定的问题。坤银公司主张《关于敖世友班组工程量计算说明》中载明案涉14栋房屋的散水和修补敖世友没有做，应当扣除总工程款的5%作为散水和修补费用。敖世友不认可，且该计算说明并没有敖世友的签字确认，不能作为敖世友班组施工工程的结算依据。故，对该上诉请求本院不予支持。对于工程单价，双方虽然在合同中约定按306元/平方米计算，但敖世友主张双方事后变更为按330元/平方米计算，与坤银公司提交的计算说明中载明的一致，一审按330元/平方米计算工程款并无不当。至于陈远钊领取的225000元能否认定为本案已付工程款的问题。坤银公司主张陈远钊与敖世友系合伙关系，但并未提交充足证据证明，敖世友亦不予认可，一审未将陈远钊领取的上述款项计入已付工程款并无不当。对于陈远钊领取的225000元，坤银公司可依法另寻途径解决。故，坤银公司的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，上诉人重庆坤银建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8996元，由重庆坤银建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二一年五月十八日 法官助理陈艳 书记员齐雯