四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川08民终347号 上诉人（原审被告）：中创国际建设集团有限公司（原四川杰新建设工程有限公司）。所在地成都市金牛区蓉北商贸大道二段293号15栋1单元14楼1405号。统一社会信用代码：915100006757563329。 法定代表人：杨鑫，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐鸿海，四川润方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青川县公路养护管理段。所在地广元市青川县乔庄镇北井坝环山路6号。统一社会信用代码：12510723451291337N。 法定代表人：向宏，该公路养护管理段段长。 委托诉讼代理人：杜学平，四川秦兴律师事务所律师 上诉人中创国际建设集团有限公司（下称中创建设公司）因与被上诉人青川县公路养护管理段（下称青川公路养护段）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省青川县人民法院（2020）川0822民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于2021年5月13日对上诉人中创建设公司的委托诉讼代理人唐鸿海，被上诉人青川公路养护段的委托诉讼代理人杜学平进行了询问，事实已查实清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 中创建设公司上诉请求：撤销原判，改判驳回青川公路养护段对上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及主要理由如下：上诉人基于喻雷与公司股东的亲属关系为其代缴社保，并提交了工作人员考勤记录、个税报告表等相关材料证明喻雷不是公司员工，而被上诉人并未提交证明喻雷从上诉人处领取报酬、服从劳动管理的相应证据，原审法院错误分配举证责任，并据此认定喻雷系上诉人员工，是对事实认定错误。被上诉人提交的系列证据除张学银、张扬等人的笔录、在电脑截图上的说明外，均与涉案项目是否存在串通投标不具有关联性，无法达到涉案项目存在串通投标的证明目的。张学银、张扬、喻雷等人的笔录，属于证人证言，而张学银、张扬、喻雷等人无正当理由未出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款的规定，不得将张学银、张扬、喻雷等人的笔录作为认定案件事实的根据。因此，一审判决认定上诉人与他人串通投标属于事实认定错误和适用法律错误。若上诉人与被上诉人的招投标被确认无效，合同自始无效，上诉人在投标文件中所作出的约定也不具有法律效力。一审判决认定中标和施工合同均无效的情况下，又要求上诉人履行投标义务，属于适用法律错误。被上诉人所提交的证据均来自于刑事案件，证据取得过程是否合法、内容是否属实仍在广元市利州区法院审理过程中，尚未作出认定。因此，本案属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定“有下列情形之一的，中止诉讼：······（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的情形，应当中止审理。一审法院经上诉人申请后，仍不作出中止裁定，径直判决，属于程序错误。综上，原审判决认定事实错误、程序错误，导致判决错误。恳请贵院查明事实，支持上诉人的请求。 被上诉人青川公路养护段辩称：喻雷代表上诉人参与案涉整个项目，上诉人为喻雷缴纳了养老保险，喻雷是上诉人的员工，而且喻雷在公安机关多次陈述他作为上诉人的员工代表公司处理案涉项目招标，且只有得到公司的同意，喻雷才能拿到相关材料和张学银串标。因此，一审判决认定上诉人与他人串通投标的事实是正确的。投标保证金80万元的利息24000元和开标费3000元是张学银转给喻雷，喻雷转给当时中创公司法定代表人喻宾的，都证明了串标的事实。公安机关二十多份笔录，有上诉方的投标文件，招标文件，银行交易明细等。80万是投标保证金，是对投标人在招标过程中要遵守招标文件和相关规定的担保，并不是对合同的担保，这是合同缔约的过错责任，并不是以合同是否签订为前提条件，中标要承担80万元保证金不能退还的责任，就算没有中标，上诉人在招标过程中违反了招标文件的规定和其他相关规定，就要承担退还我方已退的80万元的责任。张学银串标的行为确实在刑事案件审理中，但方认为刑事和民事是不同的规则，刑事责任的追究不影响我方追究上诉人的责任和合同缔约过失责任。该案件青川县交通局对上诉人串标的行为作出了行政处罚，认定为串标，并且作出了罚款的处理，上诉人依法向广元市交通局提出了行政复议，在2021年1月19日，广元市交通局作出了行政复议决定书，认定了上诉方就是串标行为，并且维持了青川县交通局的行政行为。青川县交通局也给中标候选人第二名四川鑫源建设集团有限公司、第三名中建洪村国际建设有限公司作出了行政处罚，这两家公司都履行了行政处罚。请求二审法院维持一审判决。 青川公路养护段向一审法院起诉请求：1.依法确认被告对Ｓ410线广元市青川县××镇××秦家垭（川陕界）段公路改建工程的中标无效；2.依法确认Ｓ410线广元市青川县××镇××秦家垭（川陕界）段公路改建工程《建设工程施工合同》无效；3.依法判令被告将已退还的投标保证金800000元交回原告；4.诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实，青川县发展和改革局以青发改发（2015）257号文批准S410线青川县姚渡镇至秦家垭（川陕界）段公路改建工程建设，项目招标人为青川县公路养护管理段，项目招标代理机构为四川衡信建设项目管理有限公司，青川县财政投资评审中心青财评预（2016）177号《评审报告书》确定项目施工控制价为129427908.00元。2016年12月20日姚秦路改建工程上网发布施工招标公告，确定项目于2017年1月17日开标，开标、评标地点为广元市公共资源交易中心。招标公告上网后，2017年1月13日，被告公司将投标保证金80万元按招标文件的要求转至广元市政府政务服务中心。2017年1月17日被告公司项目经理王帮钦递交了电子标书与其他20家投标人进行了投标。经评标委员会资格评审通过19家，评标委员会按照招标文件规定的定标原则出具了评标报告，一致推荐四川杰欣建设工程有限公司、四川鑫圆建设集团有限公司、四川洪春公路工程有限公司分别为中标候选人的一、二、三名。2017年1月25日，青川县公路养护管理段向中标候选人第一名被告公司发出中标通知书，确定被告公司为S410线青川县姚渡镇至秦家垭（川陕界）段公路改建工程的中标人，中标价为126735901元。2017年2月28日，青川县公路养护管理段与被告公司签订了姚秦路改建工程《建设工程施工合同》，2017年4月21日，广元市政府政务服务中心将中创公司缴纳的投标保证金80万元退还给了被告公司。该项目因未能通过环评至今未开工建设。 2019年3月，经人举报张学银、喻雷、四川杰新建设工程有限公司涉嫌串通投标罪，2019年4月该案被广元市公安局破获，期间2019年3月12日、2019年5月12日，广元市公安局对喻雷进行了两次询问，喻雷在询问笔录中陈述：“2016年8月到被告公司工作，负责公司合同谈判、行政工作，Ｓ410线广元市青川县××镇××秦家垭段公路改建工程招标中，张学银要喻雷联系几家公司投标报名，代打保证金，其中有四川杰新建设工程有限公司，谈了一下保证金利息3%，开标费3000元，费用都是由张学银转给喻雷后再由喻雷转给这些公司。四川杰新建设工程有限公司的电子标书是张学银的人做的，公司只是提供资质标部份，商务标和技术标是这些串标的人自己安排。四川杰新建设工程有限公司投标保证金的利息24000元，开标费3000元，张学银转给喻雷后，喻雷通过银行转给了喻宾，后来喻宾把24000元利息退给喻雷了”。现该案已由广元市利州区人民检察院提起公诉在广元市利州区人民法院审理之中。 另查明，喻雷的个人社会保险由被告公司负责购买，喻宾系四川杰新建设工程有限公司原法定代表人，现系该公司员工。2019年7月16日四川杰新建设工程有限公司在四川省市场监督管理局提交了名称变更申请，公司名称由四川杰新建设工程有限公司变更为中创国际建设集团有限公司。 再查明，2019年6月11日广元市公安局向青川县交通局发出广公函［2019］46号广元市公安局关于工程项目招投标过程中存在围标串标等违法行为的函，建议青川县交通运输局依法处理并重新组织招标。2019年6月17日青川县人民检察院向青川县交通运输局发出青检行公［2019］51082200038号检察建议书，建议青川县交通运输局对Ｓ410线广元市青川县××镇××秦家垭（川陕界）段公路改建工程项目中，串通投标企业依法进行行政处罚。2020年9月23日原告向被告发出宣告，Ｓ410线广元市青川县××镇××秦家垭（川陕界）段公路改建工程中标无效暨《建设工程施工合同》无效的通知，向被告宣告中标无效，《建设工程施工合同》无效，并要求交回已返还的保证金80万元。2020年10月13日青川县交通运输局对被告中创国际建设集团有限公司、喻宾、喻雷，作出青交通行罚（2020）01号行政处罚决定书。 一审法院认为，本案争议的焦点：一、本案是否属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的应当中止审理的情形。被告中创国际建设集团有限公司在审理期间向本院提交了中止审理申请书认为，本案原告主张被告在招投标的过程中存在串标行为的证据，均来源于Ｓ410线广元市青川县××镇××秦家垭段公路改建工程项目张学银、喻雷等串通投标罪一案，公安机关侦查过程中犯罪嫌疑人的供述，该案尚在广元市利州区人民法院审理过程中，人民法院并未对本案所涉项目是否存在串通投标的事实进行认定，也未对原告所提交的证据材料是否属实进行认定，目前没有生效判决认定案涉项目存在串通投标的行为，因此，本案的审理应当以广元市利州区人民法院的刑事案件的审理结果为依据，故本案应当中止审理。本院认为，张学银、喻雷等人是否构成串通投标罪与本案合同纠纷属于两个法律关系，串通投标行为需达到一定标准之后才会构成犯罪，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。本案仅是对被告在Ｓ410线广元市青川县××镇××秦家垭（川陕界）段公路改建工程项目投标过程中是否存在违反《中华人民共和国招投标法》等法律规定的禁止性行为进行审理，从而对中标通知书以及建设工程施工合同的效力进行判断和认定，属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范。据此对被告中创国际建设集团有限公司以本案需广元市利州区人民法院审理（2019）川0822刑初508号张学银、喻雷等串通投标罪一案的审理结果为依据，中止本案审理的申请，本院不予支持。 二、关于被告中创国际建设集团有限公司在Ｓ410线广元市青川县××镇××秦家垭（川陕界）段公路改建工程项目投标过程中是否存在串标行为。 原告青川县公路养护管理段为证实被告中创国际建设集团有限公司在Ｓ410线广元市青川县××镇××秦家垭（川陕界）段公路改建工程项目投标过程中存在串标行为，向本院提交了喻雷在广元市公安局的询问笔录、喻雷的银行转款明细、成都市城镇职工养老保险缴费信息，证实喻雷是2016年在被告公司工作。被告公司质证认为，投标文件系公司自行制作，喻雷并非是公司的员工，虽然公司给喻雷购买了社会保险，但并没在我公司领取报酬，不能证实与公司存在劳动关系，所有的保险都是喻雷自己缴费，都是由喻雷转给喻宾，由喻宾转公司财务代缴养老保险，同时申请补充证据，转账记录。对银行交易明细的真实性没有异议，但并没有证据证实所转款项是投标保证金的利息和开标费。喻雷在公安机关的询问笔录仅仅是其单方的陈述，属证人证言，证人应当出庭接受询问，故该询问笔录内容不真实。在本院重新指定的举证期间内，被告未向本院提交喻雷自己缴纳养老保险的转账记录，仅向法院提交了扣缴个人所得税报告、2017年全年出勤汇总表。原告质证认为，出勤汇总表是被告单方制作对真实性提出异议，扣缴个人所得税报告表的真实性没有异议，但没有喻雷的名字并不代表喻雷不是被告公司的员工，因扣缴个人所得税是要收入达到起征点后才会扣缴个人所得税。本院认为，被告提交的2017年工作人员出勤汇总表系打印件，该出勤记录的原始载体并未当庭提交，对其真实性本院不予采信。对于扣缴个人所得税报告表，只能证实被告公司达到个人所得税起征点的工作人员，不能证实喻雷并非该公司员工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应建立职工名册备查。”，被告公司未提交职工名册，结合喻雷在广元市公安局经侦支队询问笔录中陈述的事实，喻雷确认先后在四川仁厚建设工程有限公司、四川中喻建设集团有限公司当业务员，在2016年8月到四川杰新建设工程有限公司（现中创国际建设集团有限公司）工作，负责合同谈判、行政工作，兼职业务员。与原告在青川县公安局提取的成都市城镇职工养老保险缴费信息中所载明的缴费单位先后分别是四川仁厚建设工程有限公司、四川中喻建设集团有限公司、中创国际建设集团有限公司（原四川杰新建设工程有限公司）一致，故对喻雷系被告公司员工的事实，本院予以确认。 关于喻雷在公安机关询问笔录的性质与效力。原告认为对于喻雷的询问是公安机关按照刑事诉讼程序依照公安机关侦查职权、获取的询问材料，取证程序合法，具有真实性、合法性，关联性，作为民事案件的证据符合民事证据规则的规定。被告认为，喻雷的询问笔录，在本案中属言词证据，就其本身的属性仍归于证人证言，证人证言应当庭出庭作证，无正当理由未出庭作证，不得将证人的证言作为认定案件事实的根据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”原告举出喻雷在广元市公安局的询问笔录，证实被告在案涉工程招标过程中存在串通投标的事实。喻雷、喻宾与被告公司存在特定的关系，即喻雷是被告公司的员工负责合同谈判、行政工作，喻宾是公司原法定代表人，现仍是公司员工，接受被告公司的工作安排及指挥，被告公司负有通知喻雷、喻宾出庭证实其在公安机关所陈述的事实是否属实的证明责任。本院于2020年12月发出举证责任通知书、证人出庭通知书，要求被告公司通知喻宾作为证人对2017年1月13日喻雷通过两笔银行转款，其中一笔24000元保证金利息，一笔3000元开标费，以及代喻雷缴社会保险的事实接受本院的调查、询问；通知喻雷作为证人对在广元市公安局询问笔录中陈述的事实，接受本院的调查、询问。在本院发出的举证通知书、证人出庭通知书指定的时间，被告以成都市近期爆发疫情，喻宾尚未进行核酸检测为由致使其无法到庭作证，但未提交相关社区街道的证明，证实其居住地或主要活动场所属疫情中、高风险地区；被告以喻雷身患××且病情加重、未进行核酸检测为由无法到庭作证，但未提交相关社区街道的证明，证实其居住地或主要活动场所属疫情中、高风险地区，也未提交相关病情证明以及住院证明。被告公司员工喻宾、喻雷无正当理由拒不到庭对喻雷在广元市公安局询问笔录陈述内容的真实性进行作证的行为，阻碍了原告所举证据广元市公安局对喻雷询问笔录，主张被告公司在Ｓ410线广元市青川县××镇××秦家垭（川陕界）段公路改建工程招投标中存在串通投标事实的证明。故对原告所举证据广元市公安局对喻雷的询问笔录，本院予以采信。对该询问笔录中喻雷所作陈述：“2016年8月到被告公司工作，负责公司合同谈判、行政工作，Ｓ410线广元市青川县××镇××秦家垭（川陕界）段公路改建工程招标中，张学银要喻雷联系几家公司投标报名，代打保证金，其中有四川杰新建设工程有限公司，谈了一下保证金利息3%，开标费3000元，费用都是由张学银转给喻雷后再由喻雷转给这些公司。四川杰新建设工程有限公司的电子标书是张学银的人做的，公司只是提供资质标部份，商务标和技术标是这些串标的人自己安排。四川杰新建设工程有限公司投标保证金的利息24000元，开标费3000元，张学银转给喻雷后，喻雷通过银行转给了喻宾，后来喻宾把24000元利息退给喻雷了”的事实，本院予以确认。 依照《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十条“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或个人编制；……”。庭审中，本院要求被告公司提交投标文书制作的原始载体，在本院指定的期间内被告未向本院提交，且被告公司员工喻雷在公安机关陈述的事实证实，被告公司仅提供资质标部份，商务标和技术标均是由串标的人制作，故被告公司在Ｓ410线广元市青川县××镇××秦家垭（川陕界）段公路改建工程中存在串通投标的情形。依照《中华人民共和国招投标法实施条例》第六十七条的规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标，中标无效。本案中，被告公司将资质借用围标，由他人制作标书，并收取了保证金利息及开标费用，属投标人相互串通投标，故被告Ｓ410线广元市青川县××镇××秦家垭（川陕界）段公路改建工程的中标无效，中标无效其依据中标通知书，原、被告双方签订的建设工程施工合同无效。 三、被告中创国际建设集团有限公司是否应当返还80万元的投标保证金。被告公司认为，在本案中属于合同法规定的缔约过失，原告应当举证证实其遭受损失，保证金已于2017年初退回，现起诉要求退回保证金已过诉讼时效。 关于本案是否已过诉讼时效的问题。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案原告知道被告在Ｓ410线广元市青川县××镇××秦家垭（川陕界）段公路改建工程投标中存在串标行为，是依据广元市公安局于2019年6月11日向青川县交通局发出的《广元市公安局关于工程招投标过程中存在围标串标等违法行为的函》，故本案在诉讼时效期间内。 投标保证金是指在招标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保，是约束投标人履行自己投标义务的一种担保。本案原告发出的招标文件有关投标须知、投标人资格要求、合同条件的说明等内容，对招标、投标双方当事人均具有约束力，如违反招标文件的规定，应承担相应的民事责任。青川县公路养护管理段发出的投标人须知3.4.4规定，有下列情形之一的，投标保证金不予退还：（3）投标人在投标活动中串通投标弄虚作假，投标保证金不予退还。在被告向原告提交的投标文件中，被告公司作出的投标文件真实性和不存在限制投标情形的声明及遵纪守法诚信承诺，第5条：保证不与其他投标人串通投标，否则，同意接受招标人不予退还投标保证金并接受相关部门处罚。因特殊情况先没有被发现已经退还投标保证金的，一旦被查实有本条行为的，投标人自愿在接到通知之日起5日内将投标保证金同等金额交回招标人。本案中，原、被告双方在招投标中，对于不予退还保证金的情形作出了约定。庭审查明，被告公司在Ｓ410线广元市青川县××镇××秦家垭（川陕界）段公路改建工程招投标活动中存在串通投标的事实，违背了其投标文件中所作出的承诺，其保证金80万元应不予退还。虽原告发现被告在招投标过程中存在串标行为是在已退还被告公司投标保证金80万元后，但已向被告公司发出通知要求交回80万元的投标保证金，被告方应当按照承诺的约定在指定的期间内交回已退还的保证金80万元。故对原告要求被告交回退还的保证金80万元的诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第六十条，《中华人民共和国招投标法》第五条，《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十条、第六十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条之规定，遂判决： 一、原告青川县公路养护管理段于2017年1月25日向被告中创国际建设集团有限公司发出的《中标通知书》无效；二、原告青川县公路养护管理段与被告中创国际建设集团有限公司于2017年2月28日签订的《建设工程施工合同》无效； 三、被告中创国际建设集团有限公司在本判决生效后十日内向原告青川县公路养护管理段交回已退还的投标保证金800000元。案件受理费11800元，减半收取计5900元，由被告中创国际建设集团有限公司负担。 二审审理期间，上诉人青川公路养护段针对上诉请求依法提交了四份文件： 1.青交通行罚【2020】01号行政处罚决定书，证明目的：这是青川县交通局对上诉人作出串标认定的行政处罚。2、广交复决【2021】01号行政复议决定书，证明目的：这是广元市交通局对上诉人不服青川县交通局对其作出串标认定的行政处罚而进行的行政复议，市交通局维持了青川县交通局的处罚决定，上诉人已经将罚款缴纳。3、青交通行罚【2020】02号行政处罚决定书，证明目的：这是青川县交通局对中标候选第二名四川鑫源建设集团有限公司作出串标的行政处罚。4、青交通行罚【2020】03号行政处罚决定书，证明目的：这是青川县交通局对中标候选第三名中建洪村国际建设有限公司作出的串标的行政处罚。 中创建设公司质证认为：对于1、2份证据的真实性予以认可，对其证明目的不予认可，上诉人已经对复议决定书已经向利州区法院提起诉讼，是否串通投标需要等待利州区法院判决。对于3、4份证据的真实性予以认可，但该证据证明的是案外人涉嫌串标，与本案没有关联性。 本院认证：中创建设公司对青川公路养护段所举证据的真实性无异议，本院予以确认。青川公路养护段所举证据是否能够证实中创建设公司在本案中串标，本院结合查明的事实综合评判。 二审查明的事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.本案是否符合中止审理的条件；2.中创建设公司是否与他人串通投标；3.中创建设公司是否应该将80万元保证金退还给青川公路养护段。针对争议焦点，本院分别评判如下： 一、本案是否符合中止审理的条件问题。 本案的法律关系系建设工程施工合同纠纷，根据青川公路养护段的起诉请求，本案审理的是中创建设公司在涉案工程中是否与他人存在违反《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定存在串标行为及责任承担问题，属于民事审判范畴，审判依据的是民事法律规范。虽然中创建设公司抗辩案外人张学银组织对涉案项目投标系列刑事案件法院正在审理中，法院尚未对犯罪事实作出认定，因此，无法确认中创建设公司在涉案工程中是否存在串标事实，本案应当中止审理。本院认为，中创建设公司并不是案外人张学银团伙投标案件的被告人，而本案青川公路养护段起诉的是主张中创建设公司串通投标的民事责任，与张学银是否构成串通投标罪，属于两个不同的法律关系，案外人张学银团伙是否构成犯罪不影响中创建设公司在本案中是否存在串标、是否承担责任的认定，本案裁判结果无需以案外人张学银团伙投标刑事案件的审理或刑事判决结果作为依据，因此，中创建设公司认为本案应当中止审理的上诉理由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；”的规定，其主张本案应中止审理的上诉请求不予支持。 二、中创建设公司是否与他人串通投标问题。 劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证”：第（一）款“工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险的记录；”第（五）项“其他劳动者的证言”。本院认为，喻雷应是中创建设公司的员工，其理由如下：首先，中创建设公司从2015年至今一直在为喻雷缴纳社会养老保险；其次，中创建设公司的营业执照、法定代表人身份证明、建筑施工资质、安全生产许可证等公司资料是喻雷向张学银提供的，若喻雷不是公司员工，怎可能将中创建设公司的上述资料提供给张学银供其投标使用；再次，喻雷自认从2016年8月已在中创建设公司工作，主要职责是负责合同谈判及行政工作；最后，证人袁松林证明喻雷代表中创建设公司与张学银商谈施工事宜，并引荐张学银与原中创建设公司的法定代表人俞斌见面。上述事实，足以认定中创建设公司与喻雷已经建立了事实上的劳动关系，喻雷在涉案工程中所实施的投标行为代表中创建设公司。中创建设公司称标书由其公司制作，但未向法院提交其对涉案工程投标文书制作的原始载体，且亦未对其不能提供涉案工程投标文书制作的原始载体作出合理解释。结合喻雷在公安机关的陈述和公安机关在广元鹰翔建设工程有限公司电脑中调取的涉案工程标书制作电脑截图，以及中创建设公司的《投标文件》及姚秦路改建工程《评标报告》（备案），证实中创建设公司在对涉案工程投标过程中仅提供的是资质标部分，商务标和技术标均是由串标人张学银实际控制的广元鹰翔建设工程有限公司制作的事实。依照《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十条第一款“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：”第（一）项“不同投标人的投标文件由同一单位或个人编制；”的规定，中创建设公司在涉案工程中存在串通投标的情形。故，中创建设公司认为未与他人串通投标的上诉理由，与查明的事实不符，其上诉请求不予支持。 三、中创建设公司是否应该将80万元保证金退还给青川公路养护段问题。 投标保证金是投标人按照招投标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。青川公路养护段发出的投标人须知3.4.4明确载明：有下列情形之一的，投标保证金不予退还：（3）投标人在投标活动中串通投标、弄虚作假的，投标保证金也不予退还。中创建设公司向青川公路养护段提交的投标文件五《投标文件真实性和不存在限制投标情形的声明及遵纪守法诚信承诺》第5条：保证不与其他投标人串通投标或者与招标人串通投标，否则，同意接受招标人不予退还投标保证金并接受相关部门的行政处罚。因特殊情况先没有被发现已经退还投标保证金的，一旦被查实有本条行为的，投标人自愿在接到通知之日起5日内将投标保证金同等金额交回招标人。本案中，中创建设公司在涉案工程招投标过程中，经核查存在串通投标的事实，违背了其在投标文件中作出的承诺，因此，青川公路养护段已退还给中创建设公司的保证金80万元，中创建设公司应按照其在投标文件中的承诺退还给青川公路养护段。故，中创建设公司认为一审法院判决其退还80万元保证金属于适用法律错误的上诉理由不成立，该上诉请求不予支持。 综上所述，上诉人中创建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800.00元，由上诉人中创国际建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈明义 审 判 员 王振茂 审 判 员 熊剑洪 二〇二一年五月二十日 法官助理 何萧纹 书 记 员 曾梦佳