辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4282号上诉人(原审被告)：沈阳市铁西区韩帝园汗蒸时代休闲会所，住所地沈阳市铁西区路官一街12-1,12-4,12-6号。经营者：金子爱。委托诉讼代理人：李铁亮，该单位员工。被上诉人（原审原告）：张洪伟，男，汉族，1969年7月24日生，住沈阳市铁西区。上诉人沈阳市铁西区韩帝园汗蒸时代休闲会所因与被上诉人张洪伟劳动争议一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初8905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。沈阳市铁西区韩帝园汗蒸时代休闲会所上诉请求：1.请求二审法院撤销沈阳市铁西区人民法院(2020)辽0106民初字第8905号民事判决书，依法改判或发回重审。2.请求二审法院判令本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人给付被上诉人失业金损失7602元违反了处分原则，且事实认定有误。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。在本案中，被上诉人主张其失业金损失为4035元，一审法院应在被上诉人主张的4035元的范围内进行审理，如被上诉人失业金损失超过其主张的4035元，则应视为被上诉人对其自己的民事权利和诉讼权利的处分。而一审法院判决上诉人支付被上诉人失业金损失7602元，超出被上诉人的主张，明显违反了民事诉讼法的处分原则及不告不理原则。其次，一审法院事实认定有误。被上诉人入职时即表示其已经通过其他用人单位缴纳了社会保险，无需由上诉人为其缴纳社会保险，并自愿签署了《自愿放弃缴纳社会保险的声明》，明确表示自己承担因未购买社保而导致其未享受社保待遇的后果和责任，所以是被上诉人原因导致上诉人客观上无法为被上诉人缴纳社会保险，其损失不应由上诉人承担。而且，上诉人已按被上诉人要求将社会保险补助500元同每月工资一起支付给被上诉人，对此一审法院以及被上诉人均予以认可，则即使被上诉人存在失业保险金损失，被上诉人在职期间上诉人已向其支付的每月500元社保补助也足以弥补其损失，无需另行支付被上诉人失业金损失。另外，被上诉人承认其离职后，已于7月办理并领取失业补助金，共计3096元。根据沈人社发[2020]52号文件，该失业补助金与失业金不能同时享受，故被上诉人失业金损失应扣除其领取的失业补助金。综上，被上诉人无失业金损失，无权要求上诉人承担其失业金损失，一审法院错误认定上诉人基于以上原因主张无需向被上诉人支付失业金损失无法律与事实依据，应当予以纠正。二、一审法院判决上诉人应向被上诉人给付代通知金，属于事实认定错误。本案双方解除劳动关系的时间为2020年7月19日，而上诉人于2020年5月末即与被上诉人进行了沟通，因疫情影响和经营困难，决定撤销被上诉人所在的采购部，且因其他部门也无司机岗位故提出为被上诉人调整岗位，但上诉人拒绝岗位调整，并于2020年6月30日停止工作。故上诉人与被上诉人解除劳动合同，符合法律程序，无需向被上诉人支付代通知金。张洪伟辩称，同意一审判决。张洪伟向一审法院起诉请求：要求判令被告支付社会保险损失43112元，经济补偿金7800元，代通知金2600元，失业金损失4035元，承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：原告于2017年10月17日与被告签订《劳动合同书》，约定原告入职被告单位，任司机一职；执行标准工时工作制。月工资标准为2000元，被告为原告提供社保补助每月500元；劳动合同期限2017年10月17日至2020年10月16日；同日，原告在被告单位提供的《自愿放弃缴纳社会保险的声明》上签字，内容为：鉴于签订本声明前，抚顺韩帝园餐饮有限公司已通知本人“将为本人统一办理社会保险，并按国家规定由双方分别缴纳参保费用，本人应负担的费用由公司按照规定从工资中代扣代缴，本人在充分了解到社保的相关规定，清楚在社保上的权利义务以及不购买社保可能存在的法律风险后，决定不由公司为我统一购买社会保险。并声明如下：（一）本人自愿放弃用工单位为本人缴纳社会保险，包括养老、医疗、工伤、失业、生育，要求用工单位将保险补助部分以现金形式每月随工资发放给本人，本人所有保险以个人名义自行缴纳办理，因此造成的法律后果和经济损失一律由本人承担，（二）因本人申请在没有统一办理社保期间对因未购买社保而导致本人未享受到社保待遇的后果与责任完全由本人承担，对因发生工伤或非工伤而造成的在购买社保后应当由社保机构负担的利益或损失部分，与公司无关，由本人自行全部负担。（三）无论何时，本人决不会以未购买社保等理由要求与公司解除劳动合同，无论何时或因何理由导致用工合同解除，本人决不会因各种原因向公司索要经济补偿。（四）本声明是我自愿签署。（五）本声明作为《劳动合同》的附件之一，与《劳动合同》具有同等法律效力”。原告工作期间的实发工资为底薪2000元+补保补助500元+出勤工资100元组成，此外，还有其它奖金补助发放。原告2019年6月至2020年7月期间发放的工资分别为：2019年6月2600元，7月2725元，8月2683元，9月2764元，10月2767元，11月2725元，12月2600元，2020年1月833.34元，2月833.33元，4月1333.33元，5月1833.34元，6月1583元，7月1000元。2020年7月19日被告单位的运营经理宋运超通过微信通知原告“因部门解散，司机张洪伟预已辞退”。7月21日原告向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、支付社会保险费损失。2、返还抵押金。3、支付一次性经济补偿。4、支付代通知金。5、支付失业金损失。仲裁委员会当日作出沈西劳人仲不字（2020）1075号不予受理通知书，原告不服，来本院提起民事诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。一、原告要求被告支付社会保险费损失赔偿43112元问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社保征收机构责令限期缴纳或补足，并自欠缴之日起按日加收万分之五的滞纳金。逾期仍不缴的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。据此可知，社会保险是国家强制保险，为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，无论是用人单位还是劳动者都不能随意处分这项权利义务，用人单位也不因劳动者放弃而免除其缴费义务。本案原告在入职签订劳动合同时，作出放弃被告为其缴纳社会保险的书面声明，该声明违反上述法律规定，应当认定无效。现原告要求被告给付未缴保险的损失，应先申请社会保险征缴机构强制征缴其工作期间被告应当为其缴纳的社会保险费，不能补缴而造成损失时才属于法院受理的民事案件范围，原告未提供其存在43112元损失的证据，因此本院对原告该项诉求不予支持。二、原告要求被告支付代通知金2600元问题。对于解除劳动合同的原因，被告主张系因疫情影响和经营困难原告所在部门被撤销，其他部门无司机岗位，与原告沟通提出调整岗位遭到拒绝，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，在履行与原告协商并提前三十日通知的义务后，与原告解除的劳动合同。对于调岗事实原告否认被告未举证证明，对提前三十日通知原告被告亦未提供相应证据，但原告对被告主张的原告所在部门被撤销导致其无岗位的事实和被告单方解除劳动合同的行为均不表示异议，仅认为被告未履行提前三十日以书面形式通知，因而要求被告额外支付其一个月工资，该诉求符合我国劳动合同法第四十条第（三）项规定，本院予以支持。数额按双方签订的劳动合同约定的月工资标准2000元确定。三、原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金7800元问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；本案原被告对解除劳动合同的原因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行均无异议，故符合上述法律规定的情形，被告应当支付原告经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资”的规定，原告在被告单位工作2年零9个月，其解除劳动合同前12个月平均工资按原告提供的银行账户历史交易明细证据自2019年6月至2020年7月期间（其中2020年3月原告未发放工资），每月扣除500元社会保险补助后，计算出的平均数额低于被告主张的1890元，本院按被告主张的1890元标准计算，被告应当支付的经济补偿即为5670元（即1890元×3个月）。四、原告主张被告赔偿失业保险金损失4035元问题。被告未为原告缴纳各项社会保险，抗辩原告入职时主动放弃，但原告的放弃声明不具有免除被告作为用人单位应当为劳动者缴纳社会保险费的义务的效力，因此，被告未为原告缴纳社会保险费，客观上造成原告在解除劳动合同后不能领取失业金的后果，被告对此应承担赔偿责任。根据我国《失业保险条例》第十四规定：非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金。第十七条规定：失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。《辽宁省失业保险条例》第十七条规定：失业人员失业前所在单位和本人按规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金，累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金，累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准70%发放。被告单方解除与原告的劳动合同属于非因原告本人意愿中断就业，原告符合领取失业保险金条件，如果被告单位依法为原告缴纳相应保险费，按原告工作年限推算，应当累计缴费2年9个月，原告可领取的失业保险金即为6个月，按2020年本地区最低工资标准1810元计算，数额为7602元（即1810元×70%×6个月），被告应当赔偿给原告。被告主张原告已领取失业补助金，与失业保险金不能同时享受，故原告无失业保险金损失、无权要求其赔偿的主张无法律依据，本院不予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第八十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(三)项、第四十六条、第四十七条、《失业保险条例》第十四条之规定，判决：一、被告沈阳市铁西区韩帝园汗蒸时代休闲会所于本判决生效后三日内给付原告张洪伟代通知金2000元；二、被告沈阳市铁西区韩帝园汗蒸时代休闲会所于本判决生效后三日内给付原告张洪伟解除劳动合同经济补偿5670元；三、被告沈阳市铁西区韩帝园汗蒸时代休闲会所于本判决生效后三日内给付原告张洪伟失业保险金损失7602元；四、驳回原告其他诉讼请求。如未在本判决指定期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告承担。二审中，双方当事人未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1.失业金损失应否支付；2.代通知金应否支付。关于上诉人应否支付被上诉人失业金损失问题。被上诉人失业是因上诉人将其辞退而导致的，这属于《失业保险条例》第十四条规定的领取失业保险金的“非因本人意愿中断就业的”条件，上诉人主张的被上诉人签署了《自愿放弃缴纳社会保险的声明》与此无关。但是，一审中被上诉人关于失业金损失的诉求数额4035元，一审法院该项判决超出了诉讼请求，应予改正。关于上诉人应否支付被上诉人代通知金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”上诉人的运营经理宋运超通过微信通知被上诉人“因部门解散，司机张洪伟预已辞退”，因上诉人并无证据证明其提前三十日以书面形式通知被上诉人本人，故符合向被上诉人支付代通知金的情形。上诉人的该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，沈阳市铁西区韩帝园汗蒸时代休闲会所的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初字第8905号民事判决第一项、二项；二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初字第8905号民事判决第四项；三、变更沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初字第8905号民事判决第三项为“沈阳市铁西区韩帝园汗蒸时代休闲会所于本判决生效后三日内给付张洪伟失业保险金损失4035元”；四、驳回双方当事人其他诉讼请求和上诉请求。如未在本判决指定期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计20元，由沈阳市铁西区韩帝园汗蒸时代休闲会负担。本判决为终审判决。审判长  孙卓审判员  赵卫审判员  李娜二〇二一年五月十七日法官助理刘振书记员唐娜