北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4967号上诉人（原审被告）：中交第三航务工程局有限公司，住所地上海市徐汇区平江路139号。法定代表人：王世峰，董事长。上诉人（原审被告）：中交第三航务工程局有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江边路3号。负责人：管东锁，总经理。二上诉人之共同委托诉讼代理人：杨松，江苏典上律师事务所律师。二上诉人之共同委托诉讼代理人：熊静依，江苏典上律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冷雪，女，1985年6月10日出生，满族，河北省承德市村民，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：宁红，男，1978年10月6日出生，汉族，河北省承德市村民，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：李艳霞，北京兰泽律师事务所律师。上诉人中交第三航务工程局有限公司（以下简称中交第三航务公司）、中交第三航务工程局有限公司南京分公司（以下简称第三航务南京分公司）因与被上诉人冷雪相邻关系纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初25840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中交第三航务公司、第三航务南京分公司之委托诉讼代理人杨松、熊静依，被上诉人冷雪及其委托诉讼代理人宁红、李艳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。第三航务南京分公司、中交第三航务公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回冷雪全部诉讼请求。事实和理由：第一，中交第三航务公司、第三航务南京分公司在施工过程中并未向冷雪果园外侧水沟排放施工用水或地下水，冷雪果园未因此而被淹或被水浸透。中交第三航务公司、第三航务南京分公司施工过程中产生的施工用水和地下水主要排放至工地南侧的六环路路基排水沟及西北侧的沟渠中，并未向冷雪果园外侧水沟排放。冷雪就此提供的相关证据及其申请出庭作证的证人证言并不真实且相互矛盾，并没有形成完整的证据锁链，不能证实中交第三航务公司、第三航务南京分公司在施工中存在向冷雪果园外侧水沟大量、持续排水的情况。第二，案涉果树死亡与施工排水行为之间并无因果关系，原审判决依据错误的鉴定结论认定两者之间具有因果关系，并判定中交第三航务公司、第三航务南京分公司承担所谓损失没有事实基础和法律依据。中交第三航务公司、第三航务南京分公司施工过程中并未向果园外侧水沟排放施工用水或地下水，充其量只是排放了极其有限的、偶然性的场坪、生活用水及雨水，就此不足以对果园造成任何损害。内蒙古大兴安岭林业科学技术研究所司法鉴定所出具的[2020]林司鉴字第122号司法鉴定意见书的鉴定结论程序违法，鉴定机构由冷雪单方选择，相关鉴定人员不具有相应执业资格，结论并不客观，且通过该份鉴定报告也无法证实冷雪损失与中交第三航务公司、第三航务南京分公司施工排水行为之间存在因果关系，认定的所谓损失亦没有事实基础。就本案而言，中交第三航务公司、第三航务南京分公司并非相邻不动产的所有人和使用人，不是适格的诉讼主体。即使冷雪可以主张权利，但其也过了诉讼时效，应当予以驳回。冷雪辩称，第一，关于中交第三航务公司、第三航务南京分公司是否向冷雪的果园内排水的问题。对于中交第三航务公司、第三航务南京分公司在施工过程中前期排水排到哪里，其在一审中有多次不同的陈述，且均与上诉状中的陈述不一致，存在虚假陈述的可能。第二，中交第三航务公司、第三航务南京分公司称施工用水排到了工地南侧，经一审法院勘测，工地南侧没有排水设施或通道，二者也没有证据证实其排水途径。而且中交第三航务公司、第三航务南京分公司一直反复强调，在施工期间，其有部分水流淌至冷雪果园内的水沟中，但充其量只是生活用水、场坪排水及雨水，水量有限且不具有持续性。由此可说明，冷雪果园内的水沟是中交第三航务公司、第三航务南京分公司可以排水的途径，二者也自认了其向涉诉水沟排水的事实，而且无任何证据证实其排水的类别和水量有限而且不持续，在其排水系统未修建完成，又开始深挖作业的情况下，其施工产生的水只有可能排放到涉诉水沟内。第三，中交第三航务公司、第三航务南京分公司将施工过程中产生的水、场坪用水、生活用水等排放到与冷雪果园紧紧相邻的水沟中，导致冷雪果园内的果树因长时间水淹死亡。因此，中交第三航务公司、第三航务南京分公司的排水行为与冷雪的果树死亡有直接因果关系。第四，本案鉴定机构由法院依法委托，具有合法的鉴定资质，鉴定程序合法。请求驳回中交第三航务公司、第三航务南京分公司的上诉请求。冷雪向一审法院起诉请求：1.请求依法判令中交第三航务公司、第三航务南京分公司赔偿冷雪各项经济损失13341900元；2.案件受理费、鉴定费由中交第三航务公司、第三航务南京分公司负担。一审法院认定事实：甲方王秀花与乙方冷雪于2014年1月1日签订《果林转让合同》，约定甲方将自己于2005年7月25日与四村村委会签订的果林承包合同，一次性转让给乙方，标的物位于北六环四村段60亩转让给乙方（土地以实地为准），其中包括（梨树、苹果树、樱桃树、杏树、桃树、房屋、机井、农机设备）。承包期限：从2014年1月1日至2027年1月1日止。一次性转让费110万元。承包期内土地租金由乙方每年向村委会缴纳。乙方在经营承包期内，有更新补栽的权利。顺义区高丽营镇四村村民委员会2019年9月20日出具情况说明一份，内容为：2016年中交第三航务公司到我村进行高铁施工。2018年1月，我村时任村书记张某与治保主任门某、支委于新伟一同到工地周边进行多次巡视，发现工地往外排污水，排出的污水流入了冷雪经营的樱桃园里，并且在樱桃园内冰冻，后冷雪向村委会反映，高铁工地向果林里排水，并导致樱桃树、苹果树等果树死亡，为此，张某与施工方协调，要求其解决此事，但未得到解决，建议其起诉解决。2019年10月9日，冷雪代理人李艳霞、王傲与高丽营镇政府重点办工作人员王强询问笔录一份，王强陈述的内容为：冷雪因为果园旁高铁施工期间排水问题导致其果园内果树死亡的事情向镇政府反映过，时间是2018年7月。这类事情由重点办负责，所以冷雪在2018年7月到我们办公室说她在高丽营四村承包经营的果园边上高铁施工往她果园里排水，给我们提供一份检测报告、果园照片。因为京沈客专工程是国家重点工程，不归我们直管，所以我们就把冷雪反映的情况和她给我们的材料全部转到区轨道办了，后续的事情我们就不再过问了。冷雪称中交第三航务公司、第三航务南京分公司在2017年8月份开始建排水池，2017年10月建成，建成后没有往里排水，直到2018年6月23日之后中交第三航务公司、第三航务南京分公司才利用排水系统进行排水，之前均是通过水沟排水。冷雪提交的视频拍摄时间为2018年6月20日，通过视频可以看到水沟内排水情况。另通过谷歌历史恢复地图可以看到中交第三航务公司、第三航务南京分公司排水系统形成时间及中交第三航务公司、第三航务南京分公司向冷雪果园排水的事实，在开庭过程中冷雪方初光辉到庭进行了演示、讲解和操作。对此中交第三航务公司、第三航务南京分公司表示结合冷雪后期向法庭提交的谷歌卫片截图可知，上述软件没有获得授权，且截图上的联系电话无法接通，故不能认定真实性、合法性及关联性。中交第三航务公司、第三航务南京分公司另表示冷雪提交的照片和视频无法证明形成时间，充其量只是场坪排水、生活用水及雨水，具有偶然性并不具有持续性。冷雪申请证人张某出庭作证，张某证言为：我2008年到2018年11月30日是村主任、书记。冷雪租赁了我村的地方种植果园，中交第三航务公司、第三航务南京分公司占了我们村的地，中交第三航务公司、第三航务南京分公司在村里施工排水给冷雪的果树淹死了。2018年1月我们和管土地的队长一起巡视，看到沟里有水，水很多，有漫到果园内，靠近水沟的部分有结冰现象，我看到水从房子那边流过来，这个事我给宁红打电话说了，宁红就回来看了看，之后就找我说果树一点点都死了，找村委会解决，我们就找中交第三航务公司、第三航务南京分公司说这个事，中交第三航务公司、第三航务南京分公司说该起诉起诉。果园旁边的水沟雨大了积水不会很长时间，雨不大存不住水，我看到了中交第三航务公司、第三航务南京分公司往果园内排水。果园的沟水势是南北再往西，中交第三航务公司、第三航务南京分公司施工盖了房子，井往外抽水。2017年7、8月份大队长把这件事跟我反映过，我没当回事，当时就有水泡着树木。冷雪第一次跟我反映排水问题和果树问题的时间是2018年3、4月份，我们巡视并不是接到了冷雪的反映才去看的。中交第三航务公司、第三航务南京分公司施工时大概2018年7、8月份我们去看过，在中交第三航务公司、第三航务南京分公司房子北侧有一个施工大坑，里面有好多水，他们怎么排水不清楚。2018年1月份没有返青所以看不出来果树情况，2018年7、8月份死了很多树。冷雪申请证人门某出庭作证，门某证言为：我从2000、2001年左右在村委会任职，管治安、土地，是农业大队长。中交第三航务公司、第三航务南京分公司在村里施工，2016年5月份左右开始施工，我对周边进行巡视，不是天天巡视，每次巡视到那儿时就发现沟里的水老流着，水都漫到果园内了，一大片都被漫了，我看到了几次，我也跟中交第三航务公司、第三航务南京分公司说过，中交第三航务公司、第三航务南京分公司说管，给弄，但老拖着，也没有管，我巡视的时间是2017年至2018年之间。水是从房子和围挡后面流出来的，中交第三航务公司、第三航务南京分公司施工前水沟里没有水。下雨水沟存不住水，都渗下去了。2018年我去看时果树出现死亡情况，我向村书记反映过，村书记找过中交第三航务公司、第三航务南京分公司，但中交第三航务公司、第三航务南京分公司的态度我不知道。排的水是白色、乳白色的。中交第三航务公司、第三航务南京分公司不认可两位证人的证言，认为均是冷雪承包果园所在村委会的工作人员，与冷雪存在利害关系，不排除虚假陈述的可能。根据现场勘查，果树死亡呈现不规则，如果是水淹不会出现这种现象。如果真存在果园被大面积水淹情况，冷雪不可能不保留证据，冷雪自称2017年果树开始枯萎，2018年如果出现水淹果园不可能不拍照、录像。无法通过证人证言就判断中交第三航务公司、第三航务南京分公司排出的水曾经淹过冷雪的果园。中交第三航务公司及第三航务南京分公司提交了2019年10月15日检测报告及2018年9月29日检测报告，证实土壤中不存在污染物。冷雪不认可检测报告，认为取样、送样不能证明均是从冷雪果园取得，取样合法性不认可。双方对于果树死亡原因存在争议，冷雪申请进行司法鉴定。由于该类鉴定机构不在北京市高级人民法院鉴定机构库中，一审法院要求冷雪自行提供有资质鉴定机构名称及资质证书，冷雪2019年11月28日申请到新疆维吾尔自治区司法鉴定技术研究所农林牧司法鉴定中心进行鉴定。后冷雪表示向新疆司法厅电话查询，该鉴定机构鉴定资质被撤销，故申请更换到内蒙古大兴安岭林业科学技术研究所司法鉴定所进行鉴定。一审法院2020年1月20日向该所发函询问其是否具备对果树死亡原因进行司法鉴定的资质并提供其鉴定范围的相关材料。该所回函表示一审法院咨询的林木案件鉴定范围属于其司法鉴定所执业范围并附司法鉴定许可证及司法鉴定人执业证复印件。一审法院书面询问中交第三航务公司、第三航务南京分公司对于鉴定机构确定为内蒙古大兴安岭林业科学技术研究所司法鉴定所有无异议，如有异议应说明理由并向一审法院提供其他鉴定机构名录、执业范围证书、联系方式，以便一审法院最终确定鉴定由哪个机构进行。中交第三航务公司、第三航务南京分公司后书面回复不认可冷雪选定的鉴定机构，但并未向一审法院提供其他鉴定机构的名称及联系方式，故一审法院依法委托内蒙古大兴安岭林业科学技术研究所司法鉴定所进行鉴定，并于2020年2月24日出具鉴定委托书。该所于2020年9月2日对鉴定现场进行踏勘，经一审法院现场征求双方当事人意见，增加了损失的鉴定内容。内蒙古大兴安岭林业科学技术研究所司法鉴定所进行鉴定于2020年11月17日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.位置、权属、面积：涉案果园位于北京市顺义区高丽营镇四村北六环四段，果园承包权人冷雪，涉案果园面积72.18亩。2.涉案果园树种、株数、死亡情况：果园种植大樱桃树、苹果树、梨树，平均树龄14年，大樱桃树死亡1392株，苹果树死亡1213株，梨树死亡732株。3.死亡原因：果园长时间水淹时果树根系缺氧导致果树窒息而死。4.损失评估：涉案果园涉案期（2018年至2020年）三年果实经济损失价格7709310元，果树损失价格6436200元，果园经营成本803610元，涉案果园涉案期全部经济损失价格13341900元。后双方均不认可鉴定结果提出异议，一审法院将双方异议提供鉴定机构后，鉴定机构出具回函对双方异议进行了回复。主要回复内容为：本案鉴定对象是涉案果园的树木。根据《中华人民共和国森林法》规定森林按用途可分为防护林、特种用途林、用材林、经济林和能源林。经济林属于森林的范畴，适用于《环境损害司法鉴定执业分类规定》第七章第三十五条“生态破坏行为致森林生态系统损害鉴定”。我所司法鉴定执业许可证首次获批是2015年7月17日，在2020年7月17日被内蒙古自治区司法厅批准延续后，我鉴定所属于四大类之一的“生态系统环境损害鉴定”，执业范围包括生态破坏行为致森林生态系统损害鉴定，因此鉴定对象在我所司法鉴定执业范围之内。第一、第二、第三鉴定人具有生态破坏行为致森林生态系统损害鉴定的执业范围，经济林鉴定在连俊文等同志的执业范围内。司法鉴定人进行鉴定遵守的是国家标准、行业标准和技术规范以及该专业领域多数专家认可的计数方法。本案鉴定执业人员连俊文、孙翠杰二人具备林业相关知识的正高级工程师、技术资格，李荣魁、池建国二人具备林业副高级工程师专业技术资格，特别是连俊文从事林业科学技术研究34年，是内蒙古自治区林业学术技术带头人，中国林业行业专家库成员，对果树的生态学特征十分熟悉，具备丰富的林业专业领域相关知识。树木生态学特征比对方法是林业专业领域最常用的一种区分树木死亡原因的方法，只有在区分不明显的情况下，才会采取设备辅助检验，通过进行现场勘验，涉诉果园明显有受水害痕迹，果树受水害死亡生态学特征显著，不需要采用设备辅助鉴定，这些都是客观的，不存在先入为主的情况。通过鉴定、执业人员专业知识，可以目测出果树为盛果期，盛果期的果树经济价值是一样的。现场勘查后，经过与委托人沟通，由法院工作人员走访调查结果作为鉴定补充材料，是符合司法鉴定程序的。本案不存在先入为主，本案鉴定结论是客观的合法的。本案果实产量和价值主要依据来源于专业人员的专业知识和委托人法院工作人员走访调查结果，具有客观真实性，果树价值依据《2018年北京市征地补偿标准》中对果树的补偿标准，该标准中对果树和土地分别进行了规定，本案只依据果树赔偿标准，并未依据土地赔偿标准，其他辅助依据均来源于现场勘察，卫星图片等材料只是起到辅助作用，不影响鉴定结论。本案在我鉴定所执业范围，证明我鉴定所具有该专业的鉴定能力，根据多年的专业知识可以直观鉴别出果树是盛果期，果园面积是我鉴定所执业人员手持GPS实际测量结果，年轮照片不影响鉴定结果，只是起到辅助作用。2016年5月司法部修订后的《司法鉴定程序通则》第二十三条规定“司法鉴定人进行鉴定，应当依照下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。”本案在没有国家标准、行业标准和技术规范的情况下，采取该专业领域多数专家认可的技术方法，即通过生态学特征比对的方法进行鉴定是符合司法鉴定程序的。本案损失评估鉴定在我鉴定所执业范围内，我所具有该专业的鉴定能力，连俊文是内蒙古自治区林业行业知名专家，学术技术带头人，具有很高专业水平和丰富的经济林相关知识。损失评估鉴定依据的是相关标准和专业知识，鉴定信息来源于委托人法院，并不是冷雪。本案果树价值依据《2018年北京市征地补偿标准》中对果树的补偿标准。标准中没有的树种是由我鉴定所专家按照当地物价水平和相近树种评估出的价值，是客观公正的。本案果实计算时间是从果树死亡至鉴定之日，时间为三年，鉴定之日对盛果期果树进行赔偿计算，对盛果期果树进行赔偿后，相当于对果园进行了盛果期果树的恢复，此后果园的一切收入与损失均和本案无关。冷雪支付鉴定费五万元。中交第三航务公司、第三航务南京分公司不认可鉴定意见书及回函，申请鉴定人连俊文出庭接受询问。根据双方及法庭提问情况总结连俊文出庭发表主要意见为：现场勘查是果树没有都死亡，还有一些有生命特征的，但不能结果了，所以视为都死亡了。树木死亡的时间不能确定，这不是我们的鉴定范围，我们看结果，不看过程。我们初步判断果园遭受了水害，但具体时间不知道，因为已经过去三年了。鉴定报告中的树木生态学特征比对方法简单来说生态学包括气候、土壤、水分、物种及物种内部循环结构，树种在这个大环境中生长，物种受到伤害产生的物理和化学上的生命反应。鉴定报告中对果树死亡特征的描述是水淹导致的特征，但水淹不是唯一因素，是主要因素，还可能有大气、气候污染、重金属排放也可能导致现在树木的特征，本案可以判定是水害导致。确定遭受到水害的依据是第一法庭提供的庭审笔录中的陈述，第二现场勘验有中交第三航务公司、第三航务南京分公司工程留下的工程遗址，第三我们从果树死亡的生态特征可以判定果树是受到了水害死亡。如果排除庭审笔录中冷雪的陈述内容，虽然三年中树木的情况我们不清楚，但从树木周边的环境条件我们认为水害是唯一性因素。冷雪提供的谷歌卫片能看出水淹，卫片我们作为参考看，但不是主要依据和决定因素。果树遭受的水害与果园外排水沟的排水有无因果关系和我们鉴定没有关系。树木的生命特征不一致，有的耐水有的不耐水，现场的梨树、苹果树、樱桃树都属于中性耐水，但所有树木超过一个月以上长期浸泡就必然会产生窒息死亡。因为水有渗透性，水浸泡后果树的地上和地下都有水，一般十二到十五天果树就会有死亡的危险，水一旦多了长期浸泡导致根系呼吸作用消失，且长期浸泡后水里会产生病菌、细菌会对根系产生伤害。连日暴雨要看暴雨的时间和是否积水，如果是十二至十五天的暴雨或暴雨程度特别大就有可能造成水害，但从现场看周边的树木都没死的情况就说明涉诉场地树木死亡与暴雨无关。对于损失评估中涉及果实、果树的价值、果园经营成本这些数据不是主要依据法院提供的材料，法院提供的材料是一部分，我们还对其他省市自治区市场价格和批发、销售、市场等各环节进行了调查，调查范围包括北京、山东、天津、河北等北京周边地区，还从网上进行了调查，和种植机构、公司及国家物价查询，网上电话查询等。两位鉴定人以上构成司法鉴定组，我作为机构负责人负全责，鉴定意见一共有四个人签字，我们四个人共同到现场勘察并达成一致意见，是属于鉴定机构行为。我们针对河北、北京地区各种果树价格进行调查，对樱桃果实的价格也进行调查，综合考虑樱桃树的价值高于苹果树和梨树，根据北京、河北樱桃树的品种、年龄、结果量综合评定樱桃树的价格高于苹果树和梨树，所以最后定价樱桃树高于苹果树和梨树，这符合市场规律。对于连俊文的意见，冷雪表示认可。中交第三航务公司、第三航务南京分公司表示对于鉴定资质和执业范围问题仍认为有异议，按照目前司法鉴定所的鉴定范围包括鉴定人员的资质范围，国内肯定不是仅只有一家做这个鉴定，当时法院确定该鉴定机构做鉴定是因为法院名录中不具备鉴定能力的机构，鉴定机构的选择有问题。在四名鉴定人员中池建国不具有鉴定资质，但他参与了鉴定结论的作出，鉴定机构对果树死亡时间并不确定，鉴定报告以及回函均显示果园的果树呈现的死亡特征不必然是因为水淹导致，是否和水淹之间有对应关系无论是鉴定报告还是连俊文的答复都没有得出结论，鉴定人员陈述重金属排放、大气污染可能呈现出果园树木的死亡特征。连俊文也表示如果排除冷雪提交的材料无法得出涉诉果园遭受水害的结论，关于水害何时发生、什么原因导致的水害也不确定。连俊文认为旁边的果园没有问题，所以暴雨不能导致水害的结论不正确，其他果园可能因排水系统、土壤及采取措施等不同而产生不同的后果，并不必然暴雨就不会导致涉诉果园树木的死亡。水害产生的原因有多种，除了暴雨还可能冷雪多浇水或者其他问题导致，果树的死亡与所谓中交第三航务公司、第三航务南京分公司排水沟的排水有直接关系并不明确。关于损失鉴定问题，鉴定报告采纳的数据主要来源双方有重大争议的冷雪提交的数据，连俊文陈述进行了询价和市场调查等没有证据证明。一审法院2019年9月17日勘查笔录及照片显示：冷雪所称排水的水沟位于果园的西南角，水沟宽度约2.5米，深度约60厘米。冷雪所称的排水口现有从隧道挖出的渣土堆有4米左右高度，土已将铁皮围挡压塌出一个缺口。冷雪称原来排水时有一个两寸直径的白色水管，且有水泵往外排水，排水处有铁篦子，水大时从铁篦子上面往外溢出，但目前冷雪所称的情况均被渣土掩盖，无法查看。冷雪另表示2018年6月23日，中交第三航务公司、第三航务南京分公司用砖和水泥将排水口砌筑封闭，但目前已无法查看。水沟内可见青灰色淤泥及杂草、树枝，水沟南侧沿水沟种有一排柳树，水沟北侧沿水沟种有枣树等杂树，目前水沟两岸树木未见明显异常。中交第三航务公司、第三航务南京分公司称在其施工现场四周曾挖过一圈水沟，宽度、深度不清，用砖和水泥进行砌筑，平时用来排泄雨水，雨大时可能会排至目前现场看到的诉争水沟内。从果园的西北角往东一直走到东北角，沿途果树分别为樱桃树、苹果树，绝大部分干枯死亡，个别长有绿叶，但未见果实。从东北角继续往南走至采摘园门口，沿途果树均为梨树，自北向南树木逐渐由成活到死亡干枯，未见果实。土沟自西向东走，分别为樱桃树、苹果树、樱桃树和梨树，绝大部分死亡干枯，未见果实。土沟自西向东长满杂草，无法查看深度及沟内淤泥情况。后法院要求中交第三航务公司、第三航务南京分公司指出隧道工程所有施工项目和排水系统及线路。中交第三航务公司、第三航务南京分公司称在果园的西北角有一缺口，进入施工现场可见一明挖隧道，明挖隧道的北侧有一个3至4米宽、深度2至3米的滤水池。再往北为一堆土山，中交第三航务公司、第三航务南京分公司称滤水池的水经沉淀后，通过水管最终排入京承高速东侧排水沟，该滤水池往南有一根直径5厘米的塑料水管，一直通到竖井现场，用于竖井现场排水及滤水池。冷雪称中交第三航务公司、第三航务南京分公司的竖井现场排水原来都是直接往水沟排，2018年6月封堵排水口之后才引了这条管子排水。进入到竖井现场，通过通往地下的铁楼梯至地下约22至23米，深可见地下有一长约4米，宽约1.5米的沉淀池，池中有水泵一个。沉淀池内插有3个直径约5厘米的塑料管，与在地面围栏处见到的白色塑料管为同一批水管。中交第三航务公司、第三航务南京分公司自述沉淀池深度为1米多深。冷雪称竖井施工现场外公示的平面布置图显示诉争水沟在平面图显示为中交第三航务公司、第三航务南京分公司的排水沟。勘查时确有施工现场平面布置图显示涉诉水沟被标记为“既有排水沟”，该平面布置图上标注的“排水沟形式二”为中交第三航务公司、第三航务南京分公司所称的场坪排水沟，进现场勘查该场坪排水结构多数被破坏、掩盖、淤积严重，基本丧失了排水功能。对此，中交第三航务公司、第三航务南京分公司表示，平面图上显示的都是雨水排水方向，从整个施工四周围来看，都有场坪排水沟可以直接通到冷雪所说的水沟。关于施工现场排水情况，冷雪表示2016年5月中交第三航务公司、第三航务南京分公司在施工过程中向外大量排水，全部排到果园的水沟，水渗到下面土壤将果树根系全部淹了。2017年6、7月份宁红到果园处查看时有三四次水沟的水大量溢出漫到果园，果园被淹的主要在西北方向，整个果园的60%都被淹了，当时没有录像拍照，也没有想到水会对树有这么大影响。中交第三航务公司、第三航务南京分公司排水不是二十四小时都排水，有时排的多，有时排的少，水多时三个泵排，水少时一个泵排。2016年5月份少量排水，2017、2018年大量排水。树木在2016年长得特别好，2017年秋天有些果树开始出现干枯，到了2018年大面积死亡，主要死的是樱桃树和苹果树，然后就是梨树。2018年6月23日，宁红当天去看到了他们正在砌砖把排水口堵上。中交第三航务公司、第三航务南京分公司表示2015年11月份开始施工，2#竖井于2016年7月开始进行基坑开挖施工，基坑中积水采用集中排水的方式将地下水排至坑外，然后通过预埋波纹管将水排至位于工地南侧的北京市六环路基排水沟中。高丽营隧道于2017年4月开始采用水泥水玻璃双液体浆进行超前地层加固施工，于2017年3月中旬在2#竖井北侧20米左右位置设置三级沉淀池，并将隧道施工过程中涉及的地下水及污水排至沉淀池中，通过沉淀池沉淀后通过预埋波纹管将水排至位于工地西北侧的沟渠中。2015年11月至排水系统完成前没有向冷雪所述的果园内水沟排过施工用水，只排过雨水和生活用水。工程公示牌显示中交第三航务公司为涉诉工程总承包单位、监理单位为河南长城咨询有限公司与美国哈莫尼公司联合体，土方施工单位为第三航务南京公司。就此中交第三航务公司、第三航务南京分公司提交了监理单位出具的情况说明复印件一份及标段开工报告申请审批表、施工组织设计（方案）报审表，对此冷雪表示不认可情况说明及审批表、报审表，无论监理单位是否真实，该说明出具单位与中交第三航务公司、第三航务南京分公司存在利害关系，在日常中会有相应的往来及千丝万缕的联系，证明力极低，且中交第三航务公司、第三航务南京分公司曾自认往水沟内排过水，与监理单位出具的证明相悖。一审法院认为，本案的主要争议焦点在于：第一，中交第三航务公司、第三航务南京分公司是否存在排水行为；第二，如存在排水行为，冷雪果园内果树死亡是否与排水存在因果关系及程度；第三，冷雪主张的损失是否合理。从冷雪提交的照片、视频、情况说明、询问笔录、证人证言可以清晰的看出证据之间存在关联关系，已经形成了完整的证据链，另对比从谷歌历史恢复地图查询及谷歌卫片截图可以进行佐证，冷雪提交的证据可以证实中交第三航务公司、第三航务南京分公司在竖井开始施工后即通过冷雪果园南侧的水沟往外排水，中交第三航务公司、第三航务南京分公司自述通过暗埋波纹管将竖井施工用水及污水排至工地南侧六环路基排水沟中，但就此并未提交充分证据予以证实，一审法院在现场踏勘时亦未看到工地南侧有任何排水设施或通道，另中交第三航务公司、第三航务南京分公司自认曾通过涉诉水沟排雨水及生活用水，结合施工现场平面布置图显示的中交第三航务公司、第三航务南京分公司对施工排水的安排，一审法院对中交第三航务公司、第三航务南京分公司关于前期施工未将施工用水排至涉诉水沟的辩解意见不予采信。中交第三航务公司、第三航务南京分公司自述在2017年3月中旬左右开始在施工现场西北侧建沉淀池排水，但自2017年4月份左右已经开始了隧道暗挖工程，故通过前述分析可知中交第三航务公司、第三航务南京分公司在建完排水系统前所有的施工用水及生活用水均排至冷雪果园南侧的水沟内。从现场勘查情况看，冷雪果园内果树大部分死亡，在2020年9月鉴定机构现场踏勘时果树基本全部死亡。对于死亡原因双方存在争议，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定。鉴定机构结合双方证据情况、现场勘查情况及专业知识、经验做出了果树系水淹导致根系因缺氧窒息死亡的结论，具有客观性和公正性，不存在违反鉴定程序的情形，一审法院对鉴定意见予以采信。另从中交第三航务公司、第三航务南京分公司提交的航拍影像中也可以明显看出在中交第三航务公司、第三航务南京分公司施工场地相邻的周边所有地区，只有与水沟紧邻的冷雪经营果园中树木稀疏、凋零，其余地区均为成片的树木、果木，郁郁葱葱，也可认定冷雪果园因水长期浸泡导致树木大面积死亡的事实。中交第三航务公司、第三航务南京分公司辩称冷雪果园东侧果园也在水沟周边但果树并未死亡可以证实并非水淹导致其损失，但冷雪果园整体面积为60亩，东西跨度极大，且水沟自西向东从宽至窄，水沟内在夏季长满杂草，势必会影响水沟向更东侧的其他果园流水、渗透，冷雪经营果园周边的其他果园并未遭受绝产损失更进一步说明同时期并未发生大规模的极端天气或严重大气污染，故中交第三航务公司、第三航务南京分公司在未能提交任何证据情形下关于可能存在其他原因导致冷雪果园受损的辩解意见，一审法院不予采信。综上，一审法院依据双方证据、法院勘查情况、鉴定机构意见可以认定中交第三航务公司、第三航务南京分公司的排水行为与冷雪果树死亡之间存在直接因果关系。根据《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。《中华人民共和国物权法》第九十二条规定，不动产权利人利用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权人造成损害，造成损害的，应当给予赔偿。中交第三航务公司、第三航务南京分公司作为施工方负有直接的侵权责任，应对其侵权行为造成的冷雪果树死亡及由此产生的损失承担赔偿责任。中交第三航务公司作为总承包方，未能对施工单位尽到有效的监管责任，且第三航务南京公司为其分支机构，分公司不具有法人资格，中交第三航务公司应承担民事责任。中交第三航务公司、第三航务南京分公司对于冷雪的果树死亡原因及因果关系一直不予认可，冷雪发现果树陆续死亡后向多部门反映情况寻求解决途径，未果后及时提起诉讼，诉讼过程中申请进行司法鉴定，在鉴定结论未被法院依法认定前，冷雪无法将涉诉果园内的果树进行重新种植，不存在扩大损失的问题，故果树受损的价值应以冷雪持续产生的实际损失为准进行计算。鉴定机构对于冷雪损失的评估结果系通过勘查、询价、结合一审法院调查情况依据专业知识出具，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第九十二条及《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，一审法院判决：中交第三航务工程局有限公司南京分公司、中交第三航务工程局有限公司共同赔偿冷雪各项损失共计一千三百三十四万一千九百元，于判决生效之日起七日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，在二审举证期限届满前，中交第三航务公司、第三航务南京分公司围绕其上诉请求提交了由专家证人卢某、蔡某、李某出具的书面材料《关于内蒙古大兴安岭林业科学技术研究所司法鉴定所[2020]林鉴字第122号〈司法鉴定意见书〉的异议书》，证明本案鉴定报告程序违法，鉴定依据不充分，鉴定方法不科学，鉴定结论错误。冷雪对该份证据的真实性、关联性和证明目的均不予认可。本院对该份异议书的真实性无法确定，证明目的亦难采信。在二审举证期限届满后，中交第三航务公司、第三航务南京分公司向法庭提交了《已标价工程量清单》《高丽营隧道施工形象进度图》《关于高丽营隧道竖井施工工艺及排水量的情况说明》《关于钻孔桩施工期间泥浆量的说明》《关于4月19日果园树木摸排情况说明》《专家论证意见书》以及照片等证据，证明施工排水量很少，不足以致使冷雪果园受淹以及鉴定结论错误等。冷雪对此均不认可。本院经审核认为，中交第三航务公司、第三航务南京分公司逾期提交上述证据且未说明合理理由，上述证据亦不足以推翻一审法院认定的基本事实，本院依法不予采信。本院认为，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。关于中交第三航务公司、第三航务南京分公司是否向涉诉水沟中排放施工用水一节。根据冷雪提交的照片、视频、证人证言、情况说明、询问笔录、卫星图片等证据，结合双方当事人的庭审陈述和一审法院现场勘查情况，本院认为中交第三航务公司、第三航务南京分公司向冷雪果园南侧水沟中排放施工用水的事实具有高度可能性，本院对该事实予以确认。中交第三航务公司、第三航务南京分公司上诉主张其仅向涉诉水沟中排放有限的、偶然性的场坪、生活用水及雨水，并未将施工用水排至涉诉水沟，而是排至了工地南侧六环路基排水沟中，对此，中交第三航务公司、第三航务南京分公司并未提供充分证据予以证明，本院不予采信。关于因果关系一节。结合诉争双方提交的证据、一审法院现场勘查情况、鉴定机构意见以及施工现场周边的树木生长情况等，一审法院认定中交第三航务公司、第三航务南京分公司的排水行为直接造成了冷雪果园果树的死亡后果，认定正确，本院予以确认。第三航务南京分公司作为施工方系实际侵权人，中交第三航务公司应为其分公司的民事行为承担相应法律责任，且其作为工程的总承包方亦未能尽到监管职责，故一审法院认定中交第三航务公司、第三航务南京分公司应就冷雪的损失共同承担赔偿责任，并无不当。关于各项损失的具体赔偿数额，系一审法院根据鉴定报告结论予以确定，并无明显不当，本院对此不持异议。至于第三航务南京分公司、中交第三航务公司上诉主张案涉鉴定意见书程序违法，鉴定结论不能采用一节。本院认为，本案鉴定机构系受一审法院委托，相应资质亦经审查，鉴定程序并不存在违法情形。中交第三航务公司、第三航务南京分公司虽对该鉴定结论不予认可，但未提供充分证据予以推翻，本院对其该项主张不予采信。关于诉讼时效问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，第三航务南京分公司、中交第三航务公司一审并未提出诉讼时效抗辩，二审中亦无新证据表明冷雪的请求权已过诉讼时效，故对该项上诉请求本院不予支持。综上所述，中交第三航务工程局有限公司南京分公司、中交第三航务工程局有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费101851元，由中交第三航务工程局有限公司南京分公司、中交第三航务工程局有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 于洪群审 判 员 付 辉审 判 员 楚 静二〇二一年五月二十日法官助理 张 羽法官助理 邱 江书 记 员 王秋岩