山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁03民终712号 上诉人（原审被告）：淄博张店泽福医院，住所地淄博市张店区新村东路商家社区北邻（张店热电厂对面）。 法定代表人：辛海滨，院长。 委托诉讼代理人:王忠，山东齐辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东旭升装饰工程有限公司，住所地淄博市高新区庭兰园5-2-1002号。 法定代表人：申召保，经理。 委托诉讼代理人：王井泉，山东恒越律师事务所律师。 上诉人淄博张店泽福医院（以下简称泽福医院）因与被上诉人山东旭升装饰工程有限公司（以下简称旭升装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初8828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 泽福医院上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审；或裁定不予受理被上诉人在原审法院的起诉；2.一、二审案件受理费、诉前保全申请费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院没有送达起诉状、应诉通知书等诉讼法律文书；开庭传票亦未短信送达至法定代表人，上诉人无法行使诉讼权利、参加原审诉讼活动，原审判决违反法定程序。原审法院于2020年12月22日立案后，没有送达民事起诉状副本、应诉通知书等法律文书至上诉人；原审法院2020年12月28日10时17分47秒短信送达的开庭传票，上诉人法定代表人没有收到短信通知，无从请求行使答辩期15日内的答辩权以及管辖权异议请求权，无从参加一审诉讼。原审判决未送达法律文书及违法缺席判决，违反法定程序的，应裁定撤销原判，发回重审。二、上诉人与被上诉人签订的《室内装饰装修工程施工合同》约定了“发生争议向淄博市高新区人民法院提起诉讼”，即约定了被上诉人所在地的人民法院管辖，上诉人对原审法院是否具有管辖权，提出管辖权异议，如异议成立，原审法院没有管辖权，也没有诉前保全的管辖权，原审法院受理被上诉人的诉前保全申请和一审起诉不当，应予纠正。三、根据双方签订的《室内装饰装修工程施工合同》，约定了被上诉人所承包的工程，必须达到省、市现行的工程质量验收合格标准。而实际情况是，被上诉人所施工工程未经验收合格，上诉人向其提出返工维修要求，其答应后拖延推诿。上诉人作为一家民营医院(含养老服务)，因被上诉人的施工质量问题，如暖气不热、下水堵塞、防水渗漏等，给医护病患带来诸多困扰，其拒不返工维修，有失诚信。被上诉人所施工工程，未经验收合格，如何支付工程款?原审判令支付工程款没有事实和法律依据。四、原审判决认定“双方同时约定，未按期限付款，按总造价每日1%支付违约金”，而《室内装饰装修工程施工合同》第十四条约定“甲方未按本合同规定期限预付工程价款的，每逾期一天按未付工程款价额的1%支付给乙方违约金”。原审判决按年利率16.8%计算违约金，没有事实和法律依据，认定事实错误。综上，原审判决没有送达法律文书及开庭传票，上诉人无从行使诉讼权利、参加诉讼活动，原审判决严重违反法定程序；原审法院无视双方合同约定管辖权法院，受理诉前申请和一审起诉不当，应予纠正；涉案工程未经验收合格，被上诉人拒不返工维修，诉求支付工程款没有依据；原审判决计算及支持违约金没有事实和法律依据。为维护上诉人合法权益，特提出上诉，请求二审法院查明案件事实，公正裁决。 旭升装饰公司辩称，一、对一审法院送达的民事起诉状副本、应诉通知书等法律文书，上诉人已经签署送达回证；对开庭传票，一审法院先是电话通知上诉人的法定代表人，后又以短信的形式向其送达了开庭传票，且短信显示发送成功。因此，一审法院的送达及庭审程序符合法律规定。二、上诉人与答辩人签订的是装饰装修合同，而装饰装修合同纠纷属于建设工程合同纠纷，由不动产所在地法院专属管辖。涉案工程的施工所在地为上诉人的住所地淄博市张店区新村东路商家社区北邻，属张店区人民法院管辖范围。因此，上诉人与答辩人约定发生争议向淄博市高新区人民法院提起诉讼，该约定无效，该案理应由张店区人民法院管辖。此外，上诉人收到起诉状副本、应诉通知书后签署了送达回证，但并没有在法律规定的提交答辩状期间提出管辖权异议，根据民事诉讼法第125条及127条的规定，张店区人民法院对该案也有管辖权。三、答辩人在本案一审中提交的手机拍摄图片7份等证据，证明涉案工程于2019年10月7日之前交付，上诉人于2019年10月7日投入使用。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。因此，上诉人擅自使用涉案工程后又以涉案工程存在质量问题为由拒付工程款，该主张不能成立。四、涉案《室内装饰装修工程施工合同》第十四条约定，发包方未按合同规定期限支付工程款的，每逾期一日按未付工程款的1%向承包方支付违约金。该违约金约定过高，答辩人在起诉时主动降低，按2019年10月7日一年期贷款市场报价利率4.2%的4倍16.8%计算，一审法院据此支持答辩人的主张，认定事实和适用法律完全正确。综上所述，一审判决认定事实、适用法律完全正确，送达及庭审程序也符合法律规定，上诉人的上诉请求不能成立。恳请贵院查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 旭升装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付剩余程款599181元;2.判令被告支付违约金108936元(依据施工合同第十四条约定，违约金标准应为日1%，原告主动降低，以2019年10月7日一年期贷款市场报价利率4.2%的4倍16.8%为标准，以599181元为基数，从2019年10月7日暂计算至2020年11月6日，计108936元；以后的违约金要求按以上标准计算至本金、违约金付清之日);3.案件受理费、财产保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月30日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《室内装修工程施工合同》一份，双方约定由原告承接被告的“综合楼一栋及院内附属建筑装饰”工程，付款方式约定为合同签订后甲方付总造价的40%，工程进展一半时，付款40%，竣工验收后付款15%，剩余5%作为质保金一年内付清。双方同时约定，被告未按期限付款，按总造价每日1%支付违约金。 原被告双方于2019年6月1日确认2018年施工结算值为1232577元，于2020年1月1日确认2019年施工结算值为451604元。被告于2018年8月至2019年9月期间向原告支付工程款1085000元。涉案工程于2019年10月7日交付使用。 原告于2020年11月11日向一审法院申请诉前财产保全，支付申请费4170元。 一审法院认为，民事主体应当按照约定和法律规定，履行民事义务，承担民事责任。原被告之间存在建设工程施工合同关系，原告按照约定履行了施工义务，被告未按照约定支付工程款。原告主张被告支付工程款599181元，证据充分，一审法院予以支持。被告未按照约定支付工程款，已构成违约，原告主张被告承担违约责任，符合合同约定。原告主张按照未付工程款为基数，以年利率16.8%计算违约金，不违反法律规定，一审法院予以支持；涉案工程未经竣工验收，原告主张自2019年10月7日工程交付使用之日起计算违约金，符合法律规定，一审法院予以支持；按照合同约定，总工程款的5%作为质保金在竣工验收后一年付清，工程未经竣工验收，一审法院认为该质保金应由2020年10月8日起计算违约金；综上，一审法院计算2019年10月7日至2020年11月6日期间的违约金为95263元（514971.95元×397天×16.8%÷365天+84209.05元×30天×16.8%÷365天）。被告泽福医院经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告淄博张店泽福医院于判决生效后十日内向原告山东旭升装饰工程有限公司支付工程款599181元，并支付违约金（截至2020年11月6日为95263元；2020年11月7日至实际给付之日的违约金，以599181元为基数，以年利率16.8%计算）；二、驳回原告山东旭升装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5441元、诉前保全申请费4170元，由原告山东旭升装饰工程有限公司负担239元，由被告淄博张店泽福医院负担9372元。 二审过程中，当事人围绕上诉请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。泽福医院提交其法定代表人的手机详单查询和短信送达回证打印件。证明在2020年12月28日10:17：47秒没有收到开庭的短信通知，短信送达结果显示未确认。旭升装饰公司质证认为，对泽福医院提交的手机详单查询的真实性有异议，该证据为复印件，无法确定泽福医院是否对该证据进行过选择性删改，而且该证据也没有经过相关单位盖章确认。关于送达记录，应当以一审法院的送达记录为准。对泽福医院提交的短信送达回证的真实性有异议，该证据为复印件，而且内容模糊，未经相关机构确认，对该证据不予认可。其他质证意见同答辩状第一条。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：泽福医院提供的手机详单查询系打印件，在无其他证据予以佐证的情况下，对其真实性无法确定，故对该证据本院依法不予采信。泽福医院提供的短信送达回证虽系打印件，但与一审电子卷宗中的短信送达回证一致，故对该证据的真实性予以确认，但不能据此认定其未收到一审法院开庭传票，故对该证据在二审中的证明效力依法不予采信。 经查阅一审电子卷宗，双方在案涉《室内装饰装修工程施工合同》第十四条约定：甲方未按本合同规定期限预付工程价款的，每逾期一天按未付工程价款额的1%支付给乙方违约金。 二审查明其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人二审中争议的主要焦点问题有：一是一审判决泽福医院支付旭升装饰公司工程款599181元及相应违约金是否具有事实及法律依据；二是一审判决程序是否违法。 关于焦点一。首先，关于泽福医院应否支付旭升装饰公司工程款599181元的问题。泽福医院的法定代表人辛海滨在二审中对旭升装饰公司一审时提供的结算单中的签字并无异议，故一审法院认定泽福医院欠旭升公司工程款599181元，事实清楚，证据充分。泽福医院上诉主张其不应支付工程款的主要理由是旭升装饰公司所施工工程未经验收达到省、市现行工程质量合格标准，对于存在的质量问题拒不返工维修。但旭升装饰公司一审提供的照片等证据能够证明案涉工程已于2019年10月7日交付使用，而泽福医院未提供通知旭升装饰公司对存在的工程质量问题进行维修的相关证据。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持”的规定，泽福医院的该项上诉主张不能成立，依法不予支持。一审判决泽福医院支付旭升装饰公司工程款599181元，具有事实及法律依据，本院予以维持。其次，关于违约金问题。泽福医院未按照约定支付工程款，构成违约。虽然按照双方合同约定，泽福医院未按规定期限预付工程价款，每逾期一天按未付工程价款额的1%支付违约金。但双方约定的违约金数额过高，旭升装饰公司在诉讼时主动降低为以未付工程款为基数，按照年利率16.8%计算违约金，减轻了泽福医院的违约责任，亦不违反法律规定。一审法院虽然认定“双方同时约定，被告未按期限付款，按总造价每日1%支付违约金。”与本院查明事实不符，但一审法院并未依据该约定计算违约金。因此，一审法院结合查明的其他事实，判决泽福医院支付旭升装饰公司相应违约金数额，并无不当。 关于焦点二。本案一审适用简易程序审理，并采用电子送达方式通过“12368短信平台”向双方当事人送达开庭传票，虽然在短信送达回证上显示送达结果均为“未确认”，但旭升装饰公司已收到电子送达的开庭传票，因此，不能因短信送达回证上显示送达结果为“未确认”，就能认定一审法院未向泽福医院送达开庭传票。二审中，泽福医院的法定代表人辛海滨认可送达地址确认书系由其本人在诉前调解时填写，受送达人电话号码是其本人的号码，送达回证上的签名亦是其本人所签。并且经查阅一审电子卷宗，送达回证上明确记载向泽福医院送达的法律文书有起诉状、传票和应诉通知书。因此，泽福医院关于其未收到起诉状、应诉通知书、开庭传票等诉讼法律文书，一审法院程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 另，双方虽然在合同中约定“本合同在履行过程中，双方如果发生争议，可协商解决，协商不成任何一方有权向淄博市高新区人民法院提起诉讼。”但本案系建设工程合同纠纷，根据相关法律及司法解释的规定，应由建设工程合同履行地亦即施工行为地人民法院管辖。案涉工程地点在淄博市张店区，因此，一审法院对本案具有管辖权。泽福医院关于一审法院对本案没有管辖权的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对泽福医院的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10744元，由上诉人淄博张店泽福医院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨继生 审 判 员 马士军 审 判 员 王 娜 二〇二一年五月十一日 法官助理 庞风华 书 记 员 徐 钊