山东省威海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鲁10刑终54号原公诉机关山东省乳山市人民检察院。上诉人（原审被告人）丁士民，绰号丁老二，男，1990年12月4日出生于黑龙江省嫩江县，汉族，初中文化，个体，户籍地黑龙江省嫩江县，捕前住山东省乳山市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年7月3日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于乳山市看守所。辩护人赵福忠，北京市京师（威海）律师事务所律师。辩护人李政颐，北京市京师（威海）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）于程浩，曾用名于高山，男，1998年7月13日出生于山东省桓台县，汉族，专科文化，无业，户籍地山东省桓台县，捕前住山东省乳山市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年9月13日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于乳山市看守所。辩护人王宇新、宋超颖，山东海明达律师事务所律师。原审被告人李红星，男，1997年4月13日出生于吉林省农安县，汉族，大专文化，山东威海宏悦酒店管理有限公司（私营公司）服务员，户籍地吉林省农安县，捕前住山东省乳山市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年7月3日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于乳山市看守所。原审被告人于振华，曾用名于振北，男，1997年11月19日出生于山东省聊城市，汉族，大专文化，山东梦创电子科技有限公司法定代表人，户籍地山东省聊城市茌平区，捕前住山东省乳山市。2019年4月11日因殴打他人被山东省乳山市公安局行政拘留十五日并处罚款五百元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年10月16日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于乳山市看守所。原审被告人于振兴，男，2001年5月5日出生于山东省聊城市，汉族，大专文化，学生，户籍地山东省聊城市茌平区，捕前住山东省乳山市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年10月21日被逮捕，2021年2月7日被取保候审。原审被告人杨宇，男，1999年6月20日出生于山东省齐河县，汉族，大专文化，学生，户籍地山东省齐河县，现住山东省乳山市。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年7月16日被刑事拘留，同年8月9日被取保候审。原审被告人蒋佳恒，曾用名蒋光宝，男，1999年11月24日出生于山东省高密市，汉族，专科文化，无业，户籍地山东省高密市，现住山东省荣成市。2019年4月11日因殴打他人被乳山市公安局行政拘留十二日并处罚款五百元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年11月21日被取保候审。原审被告人周林，男，2000年6月23日出生于江苏省沛县，汉族，专科文化，学生，户籍地江苏省沛县，住江苏省沛县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年11月21日被取保候审。山东省乳山市人民法院审理山东省乳山市人民检察院指控原审被告人丁士民、李红星、于振华、于程浩、于振兴、杨宇、蒋佳恒、周林犯聚众斗殴罪一案，于二○二一年二月七日作出（2020）鲁1083刑初58号刑事判决。原审被告人丁士民、于程浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人丁士民、于程浩及原审被告人李红星、于振华、于振兴、杨宇、蒋佳恒、周林，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年5月17日凌晨1时许，被害人吴某多次错拨被告人丁士民的电话并辱骂丁士民，双方遂约架，丁士民打电话告知被告人李红星，后李红星纠集被告人杨宇、于振华，于振华纠集被告人于振兴、周林、于程浩、蒋佳恒、郭某（另案处理），被告人李红星并告知李艳将其宿舍内存放的棒球棍和铁管等工具带至乳山市银滩宏悦公寓楼下交给于振华等人。丁士民、李红星、杨宇持棍棒等工具先到达乳山市滨海新区飘香酒馆门口，后于振华带领其他人持械赶到汇合，在丁士民指使下对吴某进行殴打，致吴某面部软组织挫伤，构成轻微伤。案发后，被告人李红星、杨宇、于振兴、周林、蒋佳恒主动到公安机关投案，并如实供述自己的主要犯罪事实。另查明，案发后，被告人于程浩赔偿被害人吴某12000元，取得谅解。原审法院认定上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的受案登记表、办案说明、到案经过、抓获经过、关于周林规劝蒋佳恒投案自首的情况说明、被害人吴某的伤情照片、行政处罚决定书、前科证明、户籍证明、谅解书，乳山市公安局法医学人体损伤程度鉴定意见书，辨认笔录、搜查笔录、扣押清单、扣押物品清单，视听资料监控视频，证人李某2、冯某、刘某等人的证言，被害人吴某的陈述，被告人丁士民、李红星、于振华、于程浩、于振兴、蒋佳恒、杨宇、周林的供述和辩解等证据证实。原审法院认为，被告人丁士民、李红星、于振华、于程浩、于振兴、杨宇、蒋佳恒、周林持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中被告人丁士民、李红星、于振华起主要作用，系主犯；被告人于程浩、于振兴、杨宇、蒋佳恒、周林起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。案发后，被告人李红星、于振兴、杨宇、蒋佳恒、周林主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，并认罪认罚，依法从轻处罚。被告人丁士民、于程浩归案后如实供述主要犯罪事实，认罪认罚，依法从轻处罚。被告人周林归案后劝说被告人蒋佳恒到公安机关投案自首，系立功，依法可从轻处罚。鉴于被害人吴某对本案的发生有一定的过错，可酌情对八被告人从轻处罚。于程浩赔偿被害人损失并取得谅解，在量刑时予以考虑。被告人于振华、蒋佳恒因殴打他人被行政处罚后又犯本罪，酌情对二被告人从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，以聚众斗殴罪判处被告人丁士民有期徒刑三年二个月；判处被告人李红星有期徒刑三年；判处被告人于振华有期徒刑三年；判处被告人于程浩有期徒刑二年五个月；判处被告人于振兴有期徒刑二年四个月，缓刑三年；判处被告人杨宇有期徒刑二年三个月，缓刑三年；判处被告人蒋佳恒有期徒刑二年三个月，缓刑三年；判处被告人周林有期徒刑二年，缓刑二年；作案工具予以没收，由扣押机关依法处理。宣判后，被告人丁士民以“民警到其经营的饭店了解相关情况后离开，其系主动去公安机关投案，应构成自首；其劝说被告人李红星投案，应构成立功”为由，提出上诉。被告人于程浩以“其主观恶性小，犯罪情节较轻，系从犯，且已经赔偿被害人并取得谅解，原判量刑过重，应适用缓刑”为由，提出上诉。在二审审理过程中，丁士民、于程浩仍坚持其上诉理由，未提出新的辩解。其辩护人分别以上述相同理由提出辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人丁士民、于程浩、原审被告人李红星、于振华、于振兴、杨宇、蒋佳恒、周林持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。丁士民、李红星、于振华系主犯；于程浩、于振兴、杨宇、蒋佳恒、周林系从犯，依法均减轻处罚。李红星、于振兴、杨宇、蒋佳恒、周林有自首情节，并认罪认罚，依法均从轻处罚。丁士民、于程浩归案后如实供述主要犯罪事实，认罪认罚，依法从轻处罚。周林归案后劝说蒋佳恒投案自首，有立功表现，依法从轻处罚。被害人吴某对本案的发生有一定的过错，可酌情对各上诉人和原审被告人从轻处罚。于程浩案发后赔偿被害人损失并取得谅解，在量刑时予以考虑。于振华、蒋佳恒因殴打他人被行政处罚后又犯本罪，主观恶性较深，依法酌情从重处罚。关于丁士民及其辩护人所提丁士民构成自首和立功的上诉理由和辩护意见。经查，侦查机关出具的到案经过证实，丁士民系在“农某”饭店被公安人员现场传唤到案，其到案没有主动性，依法不构成自首；其劝说李红星到公安机关说明情况的行为系发生在其到案之前，不符合刑法规定的立功的构成条件，故其上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，不予支持。关于于程浩及其辩护人所提原判对于程浩量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，于程浩所具有的从犯、坦白、认罪认罚以及在一审审理过程中赔偿被害人并取得谅解等法定和酌定量刑情节，原审法院均予以认定并在量刑时分别对其减轻和从轻处罚，根据其犯罪情节，判处其有期徒刑二年五个月，量刑并无不当，故其上诉理由和辩护人的辩护意见不成立，不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王华胜审判员  牛建军审判员  刘净瑜二〇二一年五月十九日法官助理董浩书记员于项