山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁0112民初2674号 原告：李爱红，女，1969年10月29日出生，汉族，住济南市历下区。 委托诉讼代理人:刘笑宇（系原告配偶），住济南市历下区。 委托诉讼代理人:朱艳翠，山东方晖律师事务所律师。 被告：广东谷丰颐景养老服务有限公司济南分公司，住所地山东省济南市历城区。统一社会信用代码91370112MA3CHR4UOM。 负责人：张伟，经理。 委托诉讼代理人:伍铮，山东博翰源律师事务所律师。 原告李爱红与被告广东谷丰颐景养老服务有限公司济南分公司（以下简称广东谷丰济南分公司）劳动争议一案，本院于2021年3月11日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2021年4月20日、4月27日公开开庭进行了审理。原告李爱红及其委托诉讼代理人刘笑宇、朱艳翠，被告广东谷丰济南分公司的委托诉讼代理人伍铮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李爱红向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金28763.64元；2.请求依法判令被告支付不缴纳社保造成的损失6000元；3.请求依法判令被告支付夜班延时加班费20004.31元；4.请求依法判令被告支付白班延时加班费7370.69元；5.请求依法判令被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额70692.97元；6.请求依法判令被告支付未休带薪年休假工资6612.33元；7.诉讼费由被告承担。诉讼中，李爱红放弃主张第二项诉讼请求。事实与理由:李爱红于2018年1月19日进入广东谷丰济南分公司处工作，担任护理员岗位，双方签订书面劳动合同，2018年8月1日因广东谷丰济南分公司原因双方签订《劳动合同三方协议书》，终止与广东谷丰济南分公司的劳动关系，转为与济南谷丰中医医院有限公司（以下简称济南谷丰中医院）建立劳动关系并签订劳动合同，后2019年8月济南谷丰中医院解散，李爱红被重新安排至广东谷丰济南分公司处工作，在广东谷丰济南分公司处第二次工作期间，广东谷丰济南分公司未支付带薪年休假工资、未签订书面劳动合同、未支付加班费并违法解除李爱红。为维护李爱红合法权益，特诉至贵院，望判令所请。 广东谷丰济南分公司辩称，李爱红与广东谷丰济南分公司不存在劳动关系，其诉讼请求均没有事实及法律依据，应当全部驳回。一、2018年8月至2020年6月，李爱红与济南谷丰中医院为劳动关系，2020年7月至2020年12月与广东谷丰济南分公司为劳务关系。2018年8月1日，李爱红与济南谷丰中医院签订劳动合同，约定劳动合同期限为2018年8月1日至2021年7月31日。2020年6月，济南谷丰中医院依法注销，双方劳动关系依法终止。济南谷丰中医院注销后，广东谷丰济南分公司接收李爱红继续提供劳务，因李爱红于2019年10月已达到法定退休年龄，用人单位招用达到法定退休年龄的人员，双方形成劳务关系。因此，李爱红所称2019年8月重新入职广东谷丰济南分公司工作与事实不符，李爱红与广东谷丰济南分公司不构成劳动关系。二、对于违法解除劳动合同赔偿金、延时加班费、未签书面劳动合同二倍工资差额、未休年假工资。公司与李爱红之间为劳务关系，公司不需要签订书面劳动合同、有权随时终止其工作，不需支付赔偿金。李爱红也无权依据劳动关系的法律规定主张延时加班费及未休年假工资。三、对于不缴纳社保的损失。公司已按劳动监察部门要求补缴了李爱红2018年1月至6月的社会保险，其不存在社保损失。综上，李爱红的诉讼请求无事实及法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。 经审理本院对以下事实予以认定： 一、2018年1月19日，李爱红应聘至广东谷丰济南分公司从事护理工作，当日双方签订自2018年1月19日至2021年1月19日为期三年的劳动合同。2018年8月1日，广东谷丰济南分公司（甲方）、李爱红（乙方）、济南谷丰中医院（丙方）签订《劳动合同三方协议书》一份，约定：1.甲乙丙各方一致同意，自2018年8月1日（下称“变更日”）起，乙方的劳动关系所在单位由原用人单位甲方广东谷丰济南分公司变更为新用人单位丙方济南谷丰中医院，自变更日起，甲乙双方劳动关系终止，但乙方在甲方的实际连续工作年限合计为其在丙方的连续工作年限，甲方无须向乙方支付任何经济补偿金或赔偿金，乙丙双方一致同意，自变更日起，乙方和丙方重新签订《劳动合同》，乙方在丙方的薪酬待遇、工作岗位、工作职责以及劳动合同期限，以乙丙双方签订的《劳动合同》约定为准。2018年8月1日起，李爱红入职济南谷丰中医院从事护理工作，双方签订自2018年8月1日至2021年7月31日为期三年的劳动合同。关于工资发放，广东谷丰济南分公司认可自2020年2月11日至2020年12月份工资由其发放，不认可2019年9月至2020年1月期间的工资由广东谷丰济南分公司发放。经本院查明，根据李爱红提交的工资银行代发流水明细显示，2019年9月至2020年1月为李爱红发放工资的账号均为**,2020年4月13日为李爱红发放工资的账号也是**，本院对李爱红所称自2019年8月至2020年12月期间工资由广东谷丰济南分公司发放的主张予以认可。 广东谷丰济南分公司为李爱红发放自2018年1月-2018年7月、2019年8月-2020年12月期间的工资，并交纳2018年7月及2019年8月-2020年12月期间的社会保险；济南谷丰中医院为李爱红发放2018年8月-2019年7月期间的工资，并交纳自2018年8月-2019年7月期间的社会保险。李爱红离职前十二个月的平均工资为4357.23元，李爱红2019年平均工资为3486.62元，李爱红自2019年9月1日至2020年7月31日共计发放工资47215.13元。李爱红任职护理期间的工作情况为：助早、助晚、助早晚、白班、夜班。 关于离职时间和离职原因，李爱红向本院提交两份离职证明，落款时间分别为2020年12月22日和2020年12月24日，两份《离职证明》内容相同，均载明：李爱红于2018年1月19日至2020年12月22日在我司担任护理员一职，其与我司的劳动关系于2020年12月22日解除（终止），自该日起，其所有行为和决定都与我司无关离职原因：解除合同（辞退）。“辞退”为手写。李爱红称之所以广东谷丰济南分公司为其出具两份离职证明，是因为保险机构电脑显示其离职原因是个人原因离职，因其不是个人原因离职，故李爱红又于2020年12月24日让公司出具第二份离职证明。 另，济南谷丰中医院成立于2017年5月10日，2020年6月12日注销。广东谷丰济南分公司认可其与济南谷丰中医院为关联公司，在济南谷丰中医院注销后，广东谷丰济南分公司承接了所有的业务。 二、2021年1月5日，李爱红以广东谷丰济南分公司为被申请人，向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金26143.38元；2.被申请人支付不缴纳社保造成的损失6000元；3.被申请人支付夜班延时加班费20506.98元；4.被申请人支付白班延时加班费4732.38元；5.被申请人支付不签订劳动合同双倍工资差额51266.32元；6.被申请人支付未休年休假工资275.86元。2021年1月14日，济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会经审查，作出济历城劳人仲案字[2021]第26号仲裁决定书，决定：对申请人的仲裁申请，本委不予受理。 本案争议焦点为：一、李爱红与广东谷丰济南分公司是否存在劳动关系及劳动关系存续的期间、离职原因；二、广东谷丰济南分公司是否应向李爱红支付违法解除劳动合同赔偿金28763.64元；三、广东谷丰济南分公司是否应向李爱红支付夜班延时加班费20004.31元、白班延时加班费7370.69元；四、广东谷丰济南分公司是否应向李爱红支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额70692.97元；五、广东谷丰济南分公司是否应向李爱红支付未休带薪年休假工资6612.33元。 关于争议焦点一、二，李爱红称其工作地点自2018年1月19日至2020年12月23日一直在济南市历城区山大南路31号利农养老服务有限公司，其自2018年1月19日至2018年7月31日先给广东谷丰济南分公司-利农养老服务有限公司工作，2018年8月1日至2019年7月31日给济南谷丰中医院工作，2019年8月1日至2020年12月23日给广东谷丰济南分公司工作，之所以认为自2019年8月1日至2020年12月23日起存在劳动关系，因为2019年7月底济南谷丰中医院已经不存在经营条件，并遣散了包括医生、护理人员在内的所有人员，广东谷丰济南分公司称想回来工作的继续回到广东谷丰济南分公司工作，不愿回来的就遣散，这种情况下李爱红就回到广东谷丰济南分公司工作并存在劳动关系。本院认为，根据李爱红提交的银行代发工资明细、社会保险缴纳情况，应当认定李爱红与济南谷丰中医院的劳动关系自2018年8月1日起至2019年7月31日期间存在劳动关系，双方劳动关系自2019年7月31日解除。结合广东谷丰济南分公司认可与济南谷丰中医院为关联公司，自2020年6月济南谷丰中医院注销时其业务由广东谷丰济南分公司承接的陈述，本院对李爱红所述自2019年7月底济南谷丰中医院已经不具备经营条件，李爱红自此又返回广东谷丰济南分公司工作的主张予以认定，本院认定自2019年8月1日起至2020年12月22日止李爱红与广东谷丰济南分公司存在事实劳动关系，且双方劳动关系非因李爱红的原因自济南谷丰中医院安排至广东谷丰济南分公司工作，工作年限应合并计算，因2018年8月1日李爱红与广东谷丰济南分公司、济南谷丰中医院签订三方协议时约定“自变更日起，甲乙双方劳动关系终止，但乙方在甲方的实际连续工作年限合计为其在丙方的连续工作年限”，且广东谷丰济南分公司出具的离职证明载明李爱红于2018年1月19日至2020年12月22日在其公司担任护理员一职，劳动关系于2020年12月22日解除，故李爱红在广东谷丰济南分公司的工作年限应为自2018年1月19日至2020年12月22日。 关于离职原因，李爱红称是广东谷丰济南分公司以老人摔倒为借口将其辞退。广东谷丰济南分公司辩称李爱红于2020年6月入职广东谷丰济南分公司工作，入职时已超过法定退休年龄50周岁，双方为劳务关系，劳务关系可以随时解除，李爱红在工作期间不服从公司管理，工作中存在疏忽，因此公司与李爱红解除劳务关系。本院认为，广东谷丰济南分公司以李爱红工作期间不服从公司管理，工作中存在疏忽为由解除双方的劳动关系，广东谷丰济南分公司称公司有规章制度，但未提交其已将公司规章制度公示并告知李爱红的证据，李爱红亦不予认可公司规章制度的真实性，双方此种解除劳动关系的情形应认定广东谷丰济南分公司违法解除劳动合同，广东谷丰济南分公司应向李爱红支付违法解除劳动合同的赔偿金，即依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，李爱红离职前十二个月的平均工资为4357.23元，本院认定赔偿金数额应为26143.38元（4357.23元×3个月×2）。 关于争议焦点三，李爱红任职护理期间的工作方式为：助早班（早6:50-18:00）、助晚班（8:30-19:00）、助早晚班（6:30-19:00）、白班（8:30-18：00）、夜班（18:00-次日8:30）。李爱红提交2020年1月至2020年12月共计12个月的排班表、2020年1月至12月排班表（包含所有人员）打印版、2020年1月至12月排班表（仅针对李爱红个人）整理打印版、2020年1月至12月加班时长统计表、2020年9月、10月份工资条，李爱红称助早班是在白班的基础上提前上2小时，助晚班是在白班基础上晚下班1小时，助早晚班是在白班的基础上提前上2小时并晚下班1小时，助早班、助晚班、助早晚班提前上的2小时和晚下班的1小时均已支付加班费，剩余白班、助早班、助晚班、助早晚班多上的1.5小时未支付加班费，自2020年1月至2020年12月共计285小时加班费未支付，夜班自18:00至次日8:30共计上班14.5小时，多上的6.5小时为加班时间，自2020年1月至2020年12月共计773.5小时加班费未支付。广东谷丰济南分公司辩称，对除2020年9月、10月份工资条不予认可外，对上述其他证据真实性予以认可，对证明目的不予认可，上述证据标明上班的时间、时长、已支付加班的小时数、未支付加班的小时数，但是助早、助晚、助早晚、白班未支付的加班费都是1.5小时，该1.5小时系中午休息时间，公司每天中午12点到下午1点半为午休时间，因此应当排除，另外所谓的夜班加班6.5小时也与事实不符。首先，李爱红夜班时间并非上班而是值班；其次，李爱红工作内容为每两个小时进行巡查或被看护人员有需要时对护理人员求助，在夜间值班期间还包括晚餐和早餐的吃饭时间，在工作间隙是允许休息的，一般被看护人员晚间7点到8点就休息了，因此也就不存在6.5小时的加班时间。本院认为，员工工作期间应有合理的用餐和休息时间，广东谷丰济南分公司称李爱红所主张的助早、助晚、助早晚、白班均未支付加班费1.5小时，实为中午休息时间的答辩意见本院予以认可，本院对李爱红主张的该期间的加班费不予支持；关于李爱红主张的夜班加班费，李爱红从事护理老年人工作，从行业情况及双方陈述看，被护理人员晚上九点就开始休息，李爱红夜间除两小时巡查、检查一次外，其余时间均可以休息，且夜班工资同白班工资按相同标准发放，此种夜班工作性质与正常上班、加班工作性质有明显区别，故本院对李爱红主张夜班加班费不予支持。 关于争议焦点四，按照《劳动合同法》的有关规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。广东谷丰济南分公司未与李爱红签订书面劳动合同，应支付李爱红2019年9月1日至2020年7月31日期间双倍工资差额47215.13元。 关于争议焦点五，李爱红主张自2018年1月至2020年12月三年每年5天的带薪年休假工资，即2020年前12个月平均工资4793.94元÷21.75×15天×2倍。根据《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。李爱红与广东谷丰济南分公司自2018年1月19日至2018年7月31日的劳动关系已于2018年8月1日协商解除，对该期间的带薪年休假工资本院不予支持。自2018年8月1日至2019年7月31日李爱红与济南谷丰中医院存在劳动关系期间的带薪年休假工资向广东谷丰济南分公司主张无法律依据，本院不予支持。关于自2019年8月至2020年12月期间的带薪年休假工资，2019年按照李爱红已工作时间折算应休未休年休假天数为2天，广东谷丰济南分公司应支付李爱红2019年带薪年休假工资为641.21元（3486.62元÷21.75×2天×200%）；根据李爱红提交的2020年工作值班表显示其于2020年8月27日至8月31日、11月3日至11月5日共计休假8天，因李爱红2020年已休年休假，对该期间的带薪年休假工资本院不予支持。综上，本院支持带薪年休假工资共计641.21元。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、广东谷丰颐景养老服务有限公司济南分公司支付李爱红违法解除劳动合同赔偿金26143.38元； 二、广东谷丰颐景养老服务有限公司济南分公司支付李爱红未签订劳动合同二倍工资差额47215.13元； 三、广东谷丰颐景养老服务有限公司济南分公司支付李爱红带薪年休假工资641.21元； 上述第一至三项所判款项共计73999.72元，限广东谷丰颐景养老服务有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内支付给李爱红。 四、驳回李爱红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由广东谷丰颐景养老服务有限公司济南分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 员 马瑞亮 二〇二一年五月十日 法官助理 常保翠 书 记 员 赵 起