广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂04民终272号 上诉人（原审原告）：广西梧州云峰药业有限公司，住所地广西梧州市钱鉴路大冲里7-8号，统一社会信用代码91450400735160697E。 法定代表人：海俊清，该公司总经理。 委托诉讼代理人：彭桂强，广西彤日律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢维聪，男，1977年6月15日出生，汉族，身份证住所广西容县六王镇龙头村山河队75号，现住广西梧州市。 委托诉讼代理人：谢景泰，广西益远律师事务所律师。 上诉人广西梧州云峰药业有限公司因与被上诉人谢维聪建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2020）桂0403民初1580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人广西梧州云峰药业有限公司的上诉请求：1.请求法院判令被上诉人赔偿上诉人与其竣工损失共100000元；2.案件的相关费用由被上诉人负担。事实和理由：2016年12月12日上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工承包合同》中有明确约定：总工期自孔桩验收合格及破桩完成后交给乙方之日起共240天。按天数计算，最后的工程交付日期应该为2017年8月9日，但本工程于2017年5月27日孔桩验收合格后，直至2018年12月26日被上诉人才将其竣工交付。被上诉人已经违约，根据《中华人民共和国民法典》的相关条例就应该承担相应的赔偿责任。上诉人因被上诉人违约而造成的损失是事实存在，因此而支付的延期监理费用有相应证据，一审判定这些损失不由被上诉人负担对于上诉人不公。对此，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人谢维聪答辩称，二审答辩意见以一审答辩意见为准，请二审法院驳回上诉，维持原判。 广西梧州云峰药业有限公司向一审法院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告逾期竣工损失共100000元。 一审法院认定事实如下：2016年12月12日，原告广西梧州云峰药业有限公司（发包方、甲方）与被告谢维聪、案外人王**（承包方、乙方）订立《建设工程施工承包合同》，约定甲方将其1#仓库、2#仓库以包工不包料的方式发包给乙方施工（含放线），承包范围即施工图纸范围内孔桩、土方工程、水电预埋等；桩基础由甲方指定劳务队，乙方派人进行施工管理。承包内容包括：负一层部分剪力墙，破、接桩头，装模，扎钢筋，捣水泥；从承台架以上的土建工程（即模板工程）、楼层内砌砖、批灰、刮腻子等。该工程依据合同承包内容范围内执行综合单价包干，综合单价按330元/㎡投影面积进行包干。总工期自孔桩验收合格及破桩完成后交给乙方之日起共240天（日历天），工期计算为有效工期（停水停电、春节假期除外），超出工期未完工交付，扣除乙方100元/天工程款。双方并对工程款的结算与支付方式、工程质量要求等事项作出相应约定。上述合同订立后，被告随即进场施工。2017年5月27日，由案外人广西全佑建筑工程有限公司施工的云峰药业厂房二期工程—1#仓库、2#仓库旋挖成孔灌注桩经验收符合设计要求及有关施工规范标准，其中1#仓库《基桩工程质量验收报告》记载桩基施工周期为2016年12月23日至2016年12月26日，2#仓库《基桩工程质量验收报告》记载桩基施工周期为2016年12月27日至2017年3月31日。另据案外人广西天柱建设管理有限公司以工程项目监理部名义出具的2017年2月16日至3月31日《监理月报》记载，案涉云峰药业厂房二期工程1#仓库、2#仓库工程于2017年2月22日至3月2日对2#仓库进行桩检测；于2017年3月23日完成1#仓库7-11轴开挖破桩头工作；原计划该月完成2#仓库±0.000以下砖砌筑等工序，实际进度滞后约15天。2019年1月15日，案涉云峰药业厂房二期工程—1#仓库、2#仓库经建设、勘察、设计、施工、监理单位进行工程竣工验收并认定工程质量合格。其中1#仓库《建设工程质量竣工验收意见书》记载该工程开工时间为2016年12月23日，竣工日期为2018年12月26日；2#仓库《建设工程质量竣工验收意见书》记载该工程开工时间为2016年12月27日，竣工日期为2018年6月8日。另查明，原告与案外人广西天柱建设管理有限公司于2016年12月10日订立《建设工程监理合同》，约定原告委托案外人广西天柱建设管理有限公司对案涉云峰药业厂房二期工程1#仓库、2#仓库提供监理及相关服务，签约酬金为58880元，监理期限自2016年12月10日始至2017年5月10日止，并对非因监理人原因导致本合同期限延长时附加工作酬金的计算方式作出相应约定。案外人广西天柱建设管理有限公司梧州分公司则于2019年2月1日出具收到原告支付案涉工程监理费50000元的收条，又于2020年7月28日向原告提交请求支付监理服务延期款166821元的《监理费支付申请》。再查明，因本案原、被告就案涉工程价款发生争议，谢维聪已于2019年11月18日向一审法院提起诉讼，请求法院判令广西梧州云峰药业有限公司、广西全佑建筑工程有限公司共同向其支付工程款389593.86元及利息等。2020年2月17日，一审法院对该案作出（2019）桂0403民初1604号民事判决：“一、被告广西梧州云峰药业有限公司于本判决生效后30日内支付原告谢维聪工程款389593.86元及利息（利息以实际欠款为基数，自2019年1月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清工程款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告谢维聪的其他诉讼请求”。宣判后，广西梧州云峰药业有限公司不服该判决提起上诉。广西壮族自治区梧州市中级人民法院于2020年7月13日作出（2020）桂04民终614号民事判决，认定：“上诉人梧州云峰公司将其公司内的1#仓库、2#仓库项目发包给没有建筑施工资质的个人谢维聪及王**承包建设，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，双方签订的《建筑工程施工合同》为无效合同……原审第三人王**在本案中明确表示其虽然在《建筑工程施工承包合同》中签名，但其与谢维聪另行协议约定，其对谢维聪在本案中起诉要求支付1#仓库、2#仓库项目工程款无异议，故一审法院对被上诉人谢维聪有权直接主张本案工程款的认定正确，本院予以确认”，并判决：“一、维持广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2019）桂0403民初1604号民事判决第二项；二、变更广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2019）桂0403民初1604号民事判决第一项为：上诉人广西梧州云峰药业有限公司向被上诉人谢维聪支付工程款78493.96元及利息（利息以实际欠款为基数，自2019年1月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清工程款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”。该案已于2020年7月28日生效。2020年11月2日，原告以本案起诉理由向法院提起诉讼，请求法院判令被告赔偿原告逾期竣工损失共100000元，并提供该公司2018年3月至4月、11月至12月的员工工资表及缴纳企业职工社会保险金的缴款凭证，以及该公司2016年7月至12月、2018年1月至12月的发票领用存情况和销项情况等证据以证实其主张；被告则以上文答辩理由进行抗辩。 一审法院审理认为，原告广西梧州云峰药业有限公司与被告谢维聪之间的建设工程施工合同法律关系及案涉《建设工程施工承包合同》之效力，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认，故该院据此确认本案原告为案涉云峰药业厂房二期工程—1#仓库、2#仓库的发包人，被告为实际施工人，案涉《建设工程施工承包合同》无效。现原告以被告逾期竣工为由主张对方赔偿损失100000元，因该项诉请原告未于（2019）桂0403民初1604号谢维聪诉广西梧州云峰药业有限公司、广西全佑建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中提出，故被告认为原告的诉讼请求已经生效法律文书裁判的抗辩理由依法不能成立，该院对此不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》关于“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”之规定，原告对其主张的损失应当负有举证证明责任。因原、被告于《建设工程施工承包合同》已约定工期自孔桩验收合格及破桩完成后交给被告之日起算，现双方对1#仓库及2#仓库基桩工程何时完成破桩均未能达成一致意见，且无开工通知、开工报告等证据对开工日期加以佐证，故难以以《基桩工程质量验收报告》记载的基桩工程验收日期认定为双方确认的开工日期。又因《建设工程施工承包合同》约定被告主要承包装模、扎钢筋、捣水泥、砌砖、批灰、刮腻子等劳务作业，现双方对上述劳务作业何时完工交付予原告未能达成一致意见，而原告未能举证证实案涉云峰药业厂房二期工程—1#仓库、2#仓库工程中其他未经《建设工程施工承包合同》约定的单位工程或单项工程亦由被告承建的有关事实，故亦不能以《建设工程质量竣工验收意见书》记载的竣工日期作为认定被告交付所建工程的具体日期。由此，原告认为被告逾期交工330天的诉讼主张，已然缺乏必要的事实依据。其次，因原告为其员工发放工资及缴纳社会保险金系其法定义务，其主张额外支付的监理服务延期款仅有请款申请而无履行凭证，且其以发票领用存情况和销项情况以证实营业收入的减少亦难以证实系因被告承建案涉工程所致。由此，原告主张的100000元损失情况并不能通过上述依据加以查明。综上，因原告于本案未能证实其损失实际发生及损失数额，亦未能证实被告对其所诉损失具有过错，也未能证实二者之间存在因果关系，故其该项诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告广西梧州云峰药业有限公司全部的诉讼请求。本案案件受理费2300元，减半收取计1150元，财产保全申请费805元，合计1955元（原告广西梧州云峰药业有限公司已预交），由原告广西梧州云峰药业有限公司负担。 二审诉讼中，双方当事人均无新证据提交。由于上诉人未能提交证据否定一审法院查明的事实，被上诉人对一审法院查明事实无异议，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是被上诉人是否存在逾期竣工的情形。上诉人主张被上诉人逾期交工应赔偿其损失100000元。根据双方及案外人王**签订的《可建设工程施工承包合同》可知，上诉人将其1#仓库、2#仓库以包工不包料的方式发包给被上诉人及案外人王**施工（含放线）；承包内容包括：负一层部分剪力墙，破、接桩头，装模，扎钢筋，捣水泥；从承台架以上的土建工程（即模板工程）、楼层内砌砖、批灰、刮腻子等；总工期自孔桩验收合格及破桩完成后交给乙方之日起共240天。双方对破桩完成的时间未作明确约定，根据在案的材料也无法证实何时为破桩完成之日。上诉人主张应按照云峰药业厂房二期工程—1#仓库、2#仓库经五方主体验收合格并出具的《建设工程质量竣工验收意见书》上记载的竣工日期即2018年12月26日为准。因被上诉人承包工程的主要内容是装模、扎钢筋、捣水泥、砌砖、批灰、刮腻子等劳务作业，且除被上诉人施工之外还有其他步骤、工序需施工，故被上诉人施工工程竣工时间并不能等同于整体工程竣工时间，本院对上诉人该主张不予支持。因上诉人无法举证证明被上诉人存在逾期交工的情形，也无法提供证据证明其因被上诉人逾期交工行为造成损失100000元，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。 综上所述,上诉人广西梧州云峰药业有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元（广西梧州云峰药业有限公司已预交），由上诉人广西梧州云峰药业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 超 审 判 员  林 远 审 判 员  刘创祥 二〇二一年五月十七日 法官助理  黄仕灵 书 记 员  周静兰 书 记 员  林 涓