安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）皖03刑终165号抗诉机关怀远县人民检察院。原审被告人付道义，男，1971年11月22日出生于安徽省怀远县，汉族，务农，住怀远县。被告人付道义因犯贩卖毒品罪，于2009年9月25日被蚌埠市禹会区人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金三千元；2018年4月16日因犯容留他人吸食毒品罪被怀远县人民法院判处有期徒刑一年三个月。被告人付道义因涉嫌开设赌场罪，于2018年4月28日被怀远县公安局监视居住，同年6月15日被怀远县人民检察院取保候审，当月28日被怀远县人民法院决定逮捕，2020年9月22日被深圳市公安局新湖派出所抓获，当月25日被逮捕。现羁押于怀远县看守所。辩护人崔海凤，安徽红点律师事务所律师。怀远县人民法院审理怀远县人民检察院指控被告人付道义犯开设赌场罪一案，于2021年3月6日作出（2018）皖0321刑初481号之一刑事判决。宣判后，怀远县人民检察院提出抗诉。蚌埠市人民检察院阅卷审查后，决定支持抗诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，蚌埠市人民检察院检察员邱晓东出庭支持抗诉，原审被告人付道义及其辩护人崔海凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2017年10月，关恒军、张华文、刘文标（均已判刑）纠集被告人付道义在怀远县兰桥境内开设赌场，供他人以斗牛的方式进行赌博，并从中抽头渔利三万元以上。原判认定上述事实，不仅被告人付道义在庭审过程中无异议，而且有同案犯张华文、刘文标、张全兵等人供述与辩解、证人刘某1、刘某2、何某、甘某、房某、周某、赵某、谭某、王某1、王某2、王某3、王某4等人证言、户籍证明、怀远县人民法院（2018）皖0321刑初246号刑事判决书、抓获经过、受案登记表、证据保全清单、问话笔录、人口信息表、怀远县公安局怀公（兰）行罚决字［2017］1370号行政处罚决定书、调查报告、违法人员某证明、行政处罚告知笔录、现场勘验笔录、辨认笔录等证据予以证实。原判认为，被告人付道义伙同他人开设赌场供他人赌博，其行为构成开设赌场罪，且情节严重。被告人付道义仅参加张华文恶势力犯罪集团一起在怀远县兰桥境内的开设赌场犯罪，不宜认定为恶势力犯罪集团成员，故公诉机关该节指控不能成立，公诉机关指控的基本事实、罪名成立。被告人付道义在前罪刑罚未执行完毕以前，又犯新罪，依法应数罪并罚。被告人付道义有犯罪前科，可以从重处罚，且在共同犯罪中，起主要作用，系主犯；但其归案后，如实供述犯罪事实，具有坦白情节，又可以从轻处罚。综上，对被告人付道义从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十一条之规定，判决如下：被告人付道义犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金五万元，与前罪有期徒刑一年三个月，合并执行有期徒刑四年，并处罚金五万元。宣判后，怀远县人民检察院以原审判决未认定被告人付道义为恶势力犯罪集团成员，属适用法律不当为由，提出抗诉。经二审审理查明事实与一审一致。原判认定上述事实的证据均经庭审举证质证，查证属实，二审依法予以确认。二审审理过程中，检察机关除支持原公诉机关抗诉意见外，还提出，原判认定付道义开设赌场属于犯新罪错误。辩护人提出，原判事实清楚，检察机关的抗诉理由不能成立，建议维持原判。本院认为，原审被告人付道义伙同他人开设赌场供他人赌博，其行为构成开设赌场罪，且情节严重。该案现有证据证实原审被告人付道义仅参加了在怀远县兰桥境内的开设赌场犯罪，不能证明付道义除参与开设赌场外，还实施了为非作恶、欺压百姓的违法或犯罪事实，且依据从旧兼从轻的刑法原则，对原审被告人付道义不宜认定为恶势力犯罪成员。故抗诉机关关于原审未认定付道义为恶势力成员系适用法律错误的抗诉意见不成立，不予支持。原审被告人付道义有犯罪前科且在开设赌场共同犯罪中，起主要作用，系主犯，予以从重处罚。原审被告人付道义归案后，如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。原审被告人付道义在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，属于漏罪，应当数罪并罚。原判认定付道义刑罚未执行完毕以前又犯新罪，并引用刑法第七十一条错误，依法予以纠正。但鉴于付道义犯容留他人吸食毒品罪被判处有期徒刑一年三个月未实际执行，无论付道义开设赌场属于漏罪还是新罪，在数罪并罚后合并执行的刑期并无差别，因此，对原判刑期不再作出调整。综上，原判事实清楚，量刑适当，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  岳瑞文审判员  林荣卫审判员  饶 钢二〇二一年五月二十八日法官助理邱亮亮书记员张倩附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二款三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。第三款对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。