江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终863号上诉人（原审被告）：江苏立达建筑工程劳务有限公司，住所地淮安经济技术开发区海口路9号3号楼312室。法定代表人：王成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：滕鸿，江苏法轩律师事务所律师。上诉人（原审原告）：周玉梅。委托诉讼代理人：杨洪如，淮安市清江浦区胜达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：金洪齐。上诉人江苏立达建筑工程劳务有限公司（以下简称立达公司）因与上诉人周玉梅、被上诉人金洪齐劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初5201号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。立达公司上诉请求：1、依法改判上诉人减少给付被上诉人停工留薪期间工资36631.2元、一次性伤残补助金15735.4元，合计52366.6元；2、被上诉人金洪齐承担连带赔偿责任；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。一审法院对停工留薪期和平均工资认定错误；2、一审判决适用法律错误。一审法院对被上诉人金洪齐不承担法律责任认定错误。周玉梅辩称：上诉人立达建筑上诉理由不成立，因为一审法院认定停工留薪期9个月无误，而且符合周玉梅的实际情况。金洪齐辩称：我同意一审判决。周玉梅上诉请求：请求撤销原判，依法改判上诉人的一次性医疗补助金108000元、一次性伤残就业补助金为40500元。事实与理由：一审法院适用法律不当，判决错误。一审法院根据《江苏省实施工伤保险条例办法》第二十八条的规定判决上诉人的一次性医疗补助金为21600元、一次性伤残就业补助金为8100元属于法律适用不当。立达公司辩称：1、立达公司与周玉梅之间不存在劳动关系，立达公司无为周玉梅缴纳社会保险费的法定义务；2、一审判决认定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金有明确的事实和法律依据。周玉梅向一审法院起诉请求：要求被告支付原告医疗费43636.34元、住院伙食补助费1600元、交通食宿费8000元、12个月停工留薪工资79200元、生活护理费5000元、一次性伤残补助金85800元、一次性医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金45000元，合计388236.34元。一审认定法院事实：被告立达建筑公司为淮阴区承德公馆三期项目的施工单位。第三人金洪齐从被告立达建筑公司处分包17号、22号、23号楼及其配套工程的钢筋安装等工作。2017年3月，原告周玉梅经案外人许乃明介绍到淮阴区承德公馆三期项目工地做钢筋工，日工资220元，第三人金洪齐负责对其安排工作、考勤。2018年11月4日16时30分许，原告周玉梅在工作过程中被钢筋砸伤。伤后，被第三人金洪齐送至淮安市第一人民医院救治，住院11天，2018年11月15日出院，出院诊断：左眼球破裂伤、左眼虹膜嵌顿，支付医疗费4476.7元，第三人金洪齐交纳了医疗费5000元。2018年11月16日，原告至南京医科大学眼科医院住院治疗，行左眼晶切+玻切+lasers术，住院13天，2018年11月29日出院，支付医疗费18959.23元，被告立达建筑公司会计与第三人金洪齐一起交纳了医疗费10000元。2019年4月23日下午，原告至复旦大学附属眼耳鼻喉科医院住院治疗，于2019年4月25日上午出院，住院1.5天。2019年8月15日，原告再次至复旦大学附属眼耳鼻喉科医院住院治疗，行玻璃体视网膜手术，于2019年8月17日出院，住院2天，出院医嘱：定期复诊，建议病休30天。两次住院共支付医疗费32244.43元，第三人金洪齐交纳了医疗费10000元。2019年7月10日，淮安市淮阴区人力资源和社会保障局作出淮阴人社工认字[2019]160号《认定工伤决定书》，对原告周玉梅所受伤害认定为工伤。2020年7月26日，淮安市劳动能力鉴定委员会作出淮劳鉴工初[2020]410号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定原告周玉梅所受伤害构成工伤柒级。2020年9月11日，原告向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于当日作出淮劳人仲不字[2020]第285号《不予受理通知书》，原告遂诉至一审法院。一审法院认为，根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》及《江苏省实施办法》的相关规定，被告将涉案工程分包给不具备用工主体资质的第三人金洪齐，原告在工作过程中受伤，已经社会保险行政部门认定为工伤，被告应承担用工主体所依法应承担的工伤保险责任。被告要求第三人作为承担责任主体，并无法律依据，不予采纳。被告立达建筑公司未依照《工伤保险条例》规定参加工伤保险，故应由被告立达建筑公司按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告各项工伤保险待遇费用，具体费用分列如下：1、原告共支付医疗费55680.34元（4476.68元+18959.23元+32244.43元），扣除被告及第三人已支付的25000元，原告自负医疗费30680.34元；2、住院伙食补助费，一审法院根据原告四次住院天数，认定为1375元[（11+13+1.5+2）天*50元/天]；3、对于护理费，一审法院根据原告住院天数及本地护工的收入水平，认定为2750元[（11+13+1.5+2）天*100元/天]；4、对于停工留薪期工资，根据原告四次住院治疗情况及医嘱休息，原告的停工留薪期以9个月较为适宜；原告的工资标准为每天220元，考虑到原告作为农民工，出勤受天气及农忙等因素影响，一审法院酌定其月平均工资为5500元，故原告的停工留薪期工资为49500元；5、对于一次性伤残补助金，根据原告的月平均工资，计算为71500元（13个月*5500元/月）；6、一次性工伤医疗补助金，根据本地区下浮10%的标准及原告申请仲裁时距法定退休年龄不足2年，计算为21600元（120000*90%*20%）；7、一次性伤残就业补助金，根据本地区下浮10%的标准及原告申请仲裁时距法定退休年龄不足2年，计算为8100元（45000*90%*20%）；8、交通食宿费3000元（酌定）。以上共计188505.34元。一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条，《江苏省实施办法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、江苏立达建筑工程劳务有限公司于判决生效后十日内向周玉梅支付工伤保险待遇合计188505.34元；二、驳回周玉梅的其他诉讼请求。案件受理费10元，本院免予收取。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人立达公司提交淮阴区法院（2019）苏0804民初1875号生效民事判决书一份，证明生效判决确认立达建筑公司与周玉梅之间不存在劳动关系，公司没有为周玉梅缴纳社保的法定义务，双方之间的纠纷不适用劳动合同法的相关规定，周玉梅以公司未为其缴纳社保为由，主张自己属于劳动合同法第三十八条规定的情形无事实依据。周玉梅质证称：对该判决书真实性无异议，但该判决书是周玉梅申请认定工伤的事实依据，因为该判决书虽然没有认定双方的劳动关系，但是淮阴区人力资源与社会保障局以该判决书为依据认定周玉梅为工伤。金洪齐质证称：对该判决书真实性无异议，但该判决书是周玉梅申请认定工伤的事实依据，因为该判决书虽然没有认定双方的劳动关系，但是淮阴区人力资源与社会保障局以该判决书为依据认定周玉梅为工伤。上诉人周玉梅提交南京市中级人民法院（2016）苏01民终9092号民事判决书，证明上诉人周玉梅在发生工伤时没有达到法定退休年龄，而且至今也没有享受养老保险待遇。因为被上诉人立达建筑公司没有为周玉梅缴纳保险。立达公司质证称：该证据真实性请法庭核实，但该份判决书是以双方存在劳动关系为前提，本案中周玉梅和立达建筑公司不存在劳动关系，因此该判决书对本案没有参照作用。经审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，周玉梅于2018年11月4日受伤，并于2019年7月10日认定为工伤，且经历四次住院治疗并构成工伤柒级，对此既考虑以人为本的价值理念，又不失公平正义精神，故一审法院认定周玉梅的停工留薪期为9个月并无不当之处。周玉梅的工资标准为每日220元，考虑到周玉梅从事不定期工种，再考虑受到天气、农忙及其它因素，一审法院酌定其月平均工资为5500元是适宜的，故周玉梅的停工留薪期工资为49500元（5500元×9），本院予以支持。关于一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，一次性伤残就业补助金的七级为4.5万元；第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足2年的，按照全额的20%支付。淮安市人民政府办公室关于贯彻《江苏省实施办法》第四条规定：职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别由工伤保险基金和用人单位按照《江苏省实施办法》规定的基准标准下浮10%支付。本案中，周玉梅构成工伤柒级且其申请仲裁时距法定退休年龄不足2年，应当按照20%支付，即一次性伤残就业补助金为8100元（45000×0.9×0.2）。关于一次性医疗补助金的问题。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，一次性工伤医疗补助金的七级为12万元，故一次性工伤医疗补助金为21600元（120000×0.9×0.2）。金洪齐是否承担连带责任问题。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。本案中，立达公司将涉案工程分包给不具备用工主体资质的金洪齐，周玉梅在工作过程中受伤，已经社会保险行政部门认定为工伤，立达公司应承担用工主体所依法应承担的工伤保险责任。在一审中，周玉梅并未要求金洪齐承担法律责任。立达公司在二审中要求金洪齐承担连带责任，本院不予采纳。综上所述，立达公司、周玉梅的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。江苏立达建筑工程劳务有限公司上诉案件受理费10元，由江苏立达建筑工程劳务有限公司负担；周玉梅上诉案件受理费10元，免于收取。本判决为终审判决。审 判 长 蒋其文审 判 员 柏娟娟审 判 员 孙 洁二〇二一年五月二十一日法官助理 胡 伟书 记 员 徐 海