北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7328号上诉人（原审原告）：陈生才，男，汉族，1971年8月22日生，住宁夏回族自治区。委托诉讼代理人：陈姗姗，女，汉族，1993年8月17日出生，陈生才之女，北京市海淀区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨丰璟，国家知识产权局审查员。原审第三人：宁夏西香记食品有限公司，住所地宁夏回族自治区。法定代表人：孙希元，执行董事。上诉人陈生才因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初1566号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：陈生才。2．注册号：15580556。3．申请日期：2014年10月27日。4．注册日期：2015年12月14日。5．专用期限至：2025年12月13日。6．标志：7．核定使用商品（第30类，类似群3003；3004；3006；3007；3009；3012；3015-3019）：调味品；料酒；佐料（调味品）；食用芳香剂；酱油；糖；食用淀粉；谷粉制食品；酵母；家用嫩肉剂。二、引证商标1．注册人：宁夏西香记食品有限公司。2．注册号：1953665。3．申请日期：2001年6月25日。4．注册日期：2002年10月21日。5．专用期限至：2022年10月20日。6．标志：7．核定使用商品（第30类，类似群3016）：调味品。三、被诉裁定：商评字[2018]第235568号《关于第15580556号“一品小西香”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年12月14日。被诉裁定认定：一、诉争商标指定使用的食用芳香剂、糖、食用淀粉、谷粉制食品、酵母、家用嫩肉剂商品与引证商标核定使用所有商品不属于相同或类似商品，诉争商标与引证商标在上述商品上未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的调味品等商品与引证商标核定使用的调味品商品属于相同或类似商品。诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫上相近，二者已构成近似商标。诉争商标与引证商标共同使用在上述商品上易导致相关公众产生混淆误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、宁夏西香记食品有限公司提交的证据5销量汇总表、出库凭证、收据的证据均为宁夏西香记食品有限公司单方证据，尚不足以证明宁夏西香记食品有限公司与陈生才存在代理或代表关系，因此难以认定陈生才注册诉争商标的行为属于2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十五条所指的代理人或者代表人未经授权，擅自注册被代理人或者被代表人商标的行为。故宁夏西香记食品有限公司该项主张缺乏事实依据。三、宁夏西香记食品有限公司主张争议商标的注册侵犯其商号权益，但诉争商标与宁夏西香记食品有限公司商号未构成相同或基本相同，相关公众施以一般注意力易于区分，诉争商标的注册不易引起相关公众的混淆、误认，不致损害宁夏西香记食品有限公司的在先商号权，故宁夏西香记食品有限公司该项理由不予支持。宁夏西香记食品有限公司称诉争商标属于以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标，商标法第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”的保护对象为在先使用的未注册商标，在“调味品、料酒、佐料（调味品）、酱油”商品上，宁夏西香记食品有限公司有在先商标获准注册且已依据2013年商标法第三十条保护，在上述商品上不再适用2013年商标法第三十二条有关规定。宁夏西香记食品有限公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请日之前，宁夏西香记食品有限公司已将诉争商标或与诉争商标近似商标在诉争商标指定使用的糖等其余商品上在中国已经使用并具有一定影响，从而与宁夏西香记食品有限公司形成紧密联系，故诉争商标的注册未构成2013年商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”之情形。综上，诉争商标在食用芳香剂、糖、食用淀粉、谷粉制食品、酵母、家用嫩肉剂商品上予以维持，在其余商品上予以无效宣告。四、其他事实在行政阶段，陈生才提交以下主要证据：部分出库单；包装加工合同。在行政阶段，宁夏西香记食品有限公司提交以下主要证据：诉争商标与引证商标信息；宁夏西香记食品有限公司商标获得的荣誉证明；参展照片；宣传证据；销量汇总表、出库凭证、收据；陈生才注册的其他商标信息。在原审诉讼阶段，陈生才与宁夏西香记食品有限公司均未提交证据。原审另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。陈生才不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：诉争商标核定使用的除食用芳香剂、糖、食用淀粉、谷粉制食品、酵母、家用嫩肉剂商品以外的调味品等商品相对于引证商标已构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回陈生才的诉讼请求。陈生才不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或其各要素组合后的整体结构完全不同，未构成近似标志。二、陈生才对诉争商标使用具有合理理由，且实际使用多年，并非基于抢注囤积的恶意，其商标使用具有显著性，且与其形成了相对稳定的市场格局这一事实没有给予充分考虑。三、宁夏西香记食品有限公司提起无效宣告具有排除市场正常经营者禁止同行业正常竞争，视图垄断市场的目的。国家知识产权局、宁夏西香记食品有限公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政阶段和原审诉讼阶段提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，陈生才未对原审判决和被诉裁定中关于诉争商标核定使用的调味品等商品与引证商标核定使用的调味品商品构成相同或类似商品的提出明确异议，本院经审查并无不当，对此予以确认。诉争商标为“一品小西香”，引证商标为“西香记”，诉争商标与引证商标均包含“西香”二字，且在文字构成、呼叫、含义等方面相似，构成近似标志。在诉争商标与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品的情况下，诉争商标与引证商标若共存，易使相关公众认为商品提供者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆、误认。陈生才提交的证据不足以证明诉争商标经过使用与其形成了稳定的对应关系，从而不会导致相关公众的混淆、误认。因此，诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十条之规定。陈生才的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。2013年商标法第三十条的判断，通常是对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及商品的基本属性出发，以是否会造成混淆、误认为判断标准，宁夏西香记食品有限公司提起无效宣告的主观意图，并不影响上述判断。因此，陈生才的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。陈生才的上诉理由缺乏事实和法律的依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由陈生才负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 闻汉东审判员 宋 川二〇二一年五月十二日书记员 苗 兰