江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终887号上诉人（原审被告）：徐圣飞，男，1967年11月29日出生，住启东市。委托诉讼代理人：王卫华，上海源杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈新昌，男，1963年11月26日出生，住南通市通州区。委托诉讼代理人：陈亮，南通市崇川区中兴法律服务所法律工作者。原审第三人：尹忠兵，男，1969年2月2日出生，住南通市开发区。上诉人徐圣飞因与被上诉人陈新昌及原审第三人尹忠兵合伙协议纠纷一案，不服江苏省启东市人民法院（2020）苏0681民初1372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐圣飞上诉请求：撤销原判，依法改判驳回陈新昌的诉讼请求。事实与理由：1.苏州市吴江区人民法院关于尹忠兵与其之间合伙投资纠纷案判决未涉及陈新昌，一审法院引用该判决无任何意义。2.其与山东祥都建设集团有限公司临沂一分公司正心园项目部2018年3月27日签订过施工协议书。而陈新昌给付徐虎款项的时间为2018年3月28日至4月24日期间，该款是陈新昌给付徐虎的中介费，按照市场行规，只有先付中介费才有工程。一审法院将两者没有直接关联且无证据的事实混在一起，明显不当。3.张广辉与韩秀秀是否是夫妻，应以结婚证为证，但一审法院仅凭陈新昌、尹忠兵的陈述认定该两人系夫妻，明显缺乏依据。4.一审法院认定其与陈新昌、尹忠兵三人合伙，无任何依据。即便合伙成立，但合伙到底是盈利还是亏损均为未知数，一审判决明显不当。5.一审法院认定徐虎收取的佣金合法，超出本案的审理范围。综上，陈新昌将款项给付徐虎，其仅起证明作用。陈新昌无任何证据证明曾参与山东正心园工程及汾湖工程。一审法院判决其承担还款责任，明显错误。陈新昌辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。尹忠兵述称，认可一审判决。陈新昌向一审法院起诉请求：1.依法判决徐圣飞返还合伙款16万元；2.诉讼费用由徐圣飞承担。一审法院认定事实：2018年3月19日，陈新昌通过中国农业银行账户向案外人韩秀秀汇款5万元。同日，山东祥都建设集团有限公司临沂一分公司宏宸欧缘项目部作为发包方、徐圣飞作为承包人签订《施工协议书》，主要内容为：工程名称为宏宸欧缘四期多层36#等、小高层41#等及地下车库，工程地点临沂市昆明路与厦门路交汇处东北，工程内容为施工图的主体结构、二次结构和初装修工程全部施工内容，开工日期2018年3月23日（以甲方出具的进场通知为准，无进场通知私自进入施工人员甲方不予承认，责任自行承担）、竣工日期2019年2月28日；双方签订合同乙方向甲方缴纳质量履约金30万元（签完合同当日缴纳5万元，其余主材进场交齐，交齐后合同生效），以甲方出具的收据为准（加盖项目部章），该质量履约金第一次拨款时退清，如乙方不能按时缴纳质量履约金，自行退场，损失自行承担，合同无效。山东祥都建设集团有限公司临沂一分公司宏宸欧缘项目部在甲方栏内加盖公章、张广辉签名，徐圣飞在乙方栏内签名捺印。《施工协议书》又附双方签订的《补充条款》。2018年3月21日，案外人张广辉出具收据，内容为：今收到徐圣飞宏宸欧缘质量履行金（劳务）5万元，该收据又加盖山东祥都建设集团有限公司临沂一分公司宏宸欧缘项目部的公章、经收人为张广辉。2018年3月27日，山东祥都建设集团有限公司临沂一分公司正心园项目部作为发包方、徐圣飞作为承包人签订《施工协议书》，主要内容为：工程名称为正心园1#楼-3#楼及沿街商业楼坊地下车库，工程地点临沂市蒙阴，工程内容为施工图的主体结构、二次结构和初装修工程全部施工内容，开工日期2018年4月26日（以甲方出具的进场通知为准，无进场通知私自进入施工人员甲方不予承认，责任自行承担）、竣工日期2019年4月26日；双方签订合同乙方向甲方缴纳质量履约金50万元（签完合同当日缴纳3万元，其余主材进场交齐，交齐后合同生效），以甲方出具的收据为准（加盖项目部章），该质量履约金第一次拨款时退清，如乙方不能按时缴纳质量履约金，自行退场，损失自行承担，合同无效。山东祥都建设集团有限公司临沂一分公司正心园项目部在甲方栏内加盖公章、张广辉签名，徐圣飞在乙方栏内签名捺印。《施工协议书》又附双方签订的《补充条款》。2018年3月28日，案外人徐虎出具收条，内容为：今收到徐圣飞3万元，徐圣飞在该收条下方注明：此款陈新昌已付。2018年3月30日，陈新昌向案外人韩秀秀汇款3万元。2018年4月20日，陈新昌通过中国农业银行账户向案外人徐虎汇款5万元。2018年4月24日，案外人徐虎出具收条，内容为：今收到徐圣飞工程介绍费陆万元。徐圣飞在该收条下方注明：其中伍万元是陈新昌，一万中7000是忠兵支付，3000元是徐圣飞。另查明，2018年12月28日，尹忠兵向苏州市吴江区人民法院提起诉讼，要求徐圣飞返还其投资款33.3万元。该院审理后认定，2018年5月15日，徐圣飞出具收条一份，载明：今收到尹忠兵在吴江工地投资款叁拾叁万叁仟元，其中拾伍万是陈香华转账给我的。审理中，徐圣飞提供《建设工程劳务承包合同》一份，载明：甲方为江苏群泰建筑工程有限公司（以下简称群泰公司）、乙方为徐圣飞，工程为吴江汾湖新天地二期别墅项目，工程范围为土建大清包，面积5.4万平方左右，开工日期以业主和甲方出具的进场通知书为准，暂定5月18日左右，指定价为吴江地方价格为基础定为560元/平方米，临设点工按大工每天220元，小工160元，乙方自愿缴纳保证金50万元，签订合同先缴纳20万元，余款在进场一周内补齐，注明的合同签订时间为2018年2月8日。2019年5月22日，徐圣飞陈述：关于汾湖新天地工程，设计院还没有将蓝图图纸设计出来，总包方群泰公司没有办理好施工许可，为承接该工程，我已经支出了履约保证金20万元，项目经理好处费5万元，平时请项目经理甲方吃饭送礼13万元左右，没有相应凭证；这个33.3万元中包含了保证金20万元、我个人给周良洪的借款5万元、工地上的吃喝用的钱8.3万元。该院认为，审理中尹忠兵与徐圣飞均认为是合伙关系，徐圣飞陈述如果项目不做了，产生的费用结算每人承担一半。根据现有证据，涉案工程长期不具备开工条件，徐圣飞是否能承接该项目，该项目的具体范围、工程价款等重要因素均无法确定，事实上，该合伙项目无法开展，故尹忠兵可以要求终止合伙。关于徐圣飞在合伙中的投入，徐圣飞未举证证明。关于已经产生的费用，徐圣飞陈述已经支出了保证金、好处费、吃饭请客等费用。根据周良海陈述，如果项目不做了，保证金会返还徐圣飞，故保证金并非已经支出的费用。为促成项目必然会支出一些交通、通讯等合理费用，酌情认定合理费用为2万元，该费用应由尹忠兵、徐圣飞分担。故徐圣飞应返还尹忠兵323000元。该院于2019年7月19日作出（2018）苏0509民初15601号民事判决，判决徐圣飞返还尹忠兵323000元。徐圣飞不服，向江苏省苏州市中级人民法院提起上诉。该院审理后认为，二审中，徐圣飞认为双方合伙涉及的吴江汾湖新天地二期别墅项目已经具备相应施工证件，准备开工，其签订的劳务承包合同也将进场施工，但未能提供相应证据。在法院规定的期限内，徐圣飞也未能向法院提交施工许可证、开工报告等施工资料证明上述主张。根据双方当事人的陈述，徐圣飞与尹忠兵拟合伙承包吴江汾湖新天地工程上的劳务项目，产生的费用各半负担、利润各半分配，尹忠兵已经就合伙向徐圣飞支付了33.3万元。本案系尹忠兵主张解除合伙返还合伙投资款，故本案案由应为合伙纠纷，一审认定为建设工程施工合同纠纷不当，法院予以调整。从付款时间看，双方之间的合伙意愿产生于2018年2月，截至本案二审期间已经超过一年半时间，徐圣飞未能提供证据证明涉案工程的具体情况，且徐圣飞、尹忠兵作为个人是否有劳务承包资质也有待商榷，合伙长期未能开展，从目前证据看也没有开展的可能性，一审法院支持尹忠兵解除合伙关系的主张于法有据，并无不当。合伙关系解除的，合伙人应就合伙期间的收入、支出进行清算。因合伙项目未能开展，合伙体并无收入。徐圣飞陈述尹忠兵支付的33.3万元用于支付保证金、借款、吃饭请客等费用，从徐圣飞提供的合同以及证人证言看，20万元保证金是合同履行的担保，最终可以要求返还，一审法院未将该笔款项认定为支出并无不当；5万元徐圣飞认为是好处费，又主张是借款，该笔款项的实际用途没有证据佐证，好处费并非合伙的合理支出，如果是借款，没有证据显示该借款与合伙项目有关，徐圣飞也可根据借款关系主张权利；剩余款项徐圣飞认为用于请客吃饭，并未提供证据证明，一审法院考虑承接工程项目的需要酌定合理支出2万元并由合伙人分担，并无不当。上诉人徐圣飞的上诉请求不能成立，应予驳回。江苏省苏州市中级人民法院于2019年11月29日作出（2019）苏05民终9102号民事判决书，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，陈新昌、徐圣飞及尹忠兵均认可，徐圣飞认识徐虎，经徐虎介绍认识了挂靠山东祥都建设集团有限公司临沂一分公司的张广辉。陈新昌、尹忠兵均认为案外人张广辉、韩秀秀系夫妻关系。一审审理中，陈新昌、尹忠兵均认为与徐圣飞三人合伙拟承包山东宏宸欧缘项目、正心园项目的劳务工程，但徐圣飞予以否认。一审法院认为，从案外人徐虎出具的收条、徐圣飞分别与山东祥都建设集团有限公司临沂一分公司宏宸欧缘项目部、山东祥都建设集团有限公司临沂一分公司正心园项目部签订的《施工协议书》、汇款凭证及收据，可以形成证据锁链，证明徐圣飞、陈新昌、尹忠兵拟合伙承包案涉两工程的劳务。合伙纠纷应共同投资、共同经营及共负盈亏。因三人无书面合伙协议，一审法院认定陈新昌、徐圣飞、尹忠兵各占三分之一份额。案涉两工程，陈新昌实际未进场施工，故其投资款应予退还。《施工协议书》由徐圣飞与发包方签订，质量履约金也由发包方向徐圣飞出具收据，故该质量履约金由徐圣飞返还给陈新昌。案涉款项分为两个部分，一部分为案外人徐虎收取的中介费用，另一部分为两发包方实际均为张广辉收取的质量履约金。关于案外人徐虎收取的中介费用。根据合同法的规定，居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬。本案中，当事人均明确案外人徐虎为案涉两工程项目的居间人，案外人徐虎已促成合同的订立，故该居间合同已成立，三方当事人应按合伙份额承担各三分之一的费用，即案外人徐虎收取的9万元中介费中，三方当事人应各承担3万元，徐圣飞只支付了0.3万元，故其应向陈新昌支付陈新昌为其垫付的中介费2.7万元。关于质量履约金，《施工协议书》中约定以甲方即发包方出具的收据为准（加盖项目部章），2018年3月19日，陈新昌汇给韩秀秀的5万元已由山东宏宸欧缘项目部、张广辉出具收据，故该质量履约金由徐圣飞向陈新昌返还。而陈新昌主张的2018年3月30日汇给韩秀秀的3万元，陈新昌虽未提供相关收据，但该款与徐圣飞与山东祥都建设集团有限公司临沂一分公司正心园项目部签订的《施工协议书》中关于质量履约金的约定相符，结合两份《施工协议书》、收据及案外人张广辉、韩秀秀关联，可以认定该3万元为正心园项目部的质量履约金，故应由徐圣飞予以返还。综上，徐圣飞应支付陈新昌垫付中介费、质量履约金合计10.7万元。尹忠兵提供的相关取款凭证、转账凭证及相关收据、借条，除其中0.7万元给付案外人徐虎中介费外，徐圣飞均有异议。一审法院认为，本案中，陈新昌未向尹忠兵主张权利，故对此本案中不予理涉。尹忠兵主张在合伙事务中实际投入若干款项，但其在本案中未提出明确的诉讼请求并交纳受理费，其提供的现有证据亦不足以证明其主张，故尹忠兵的诉请可待补强证据后另行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、徐圣飞于判决发生法律效力之日起十日内给付陈新昌10.7万元；二、驳回陈新昌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1750元，由陈新昌负担580元，徐圣飞负担1170元。二审中，徐圣飞向本院提供光盘一份及相应的书面整理内容，以证明2021年4月13日上午，其与张广辉通话，张广辉表示陈新昌所汇的8万元，是张广辉与陈新昌之间的事情，张广辉准备中秋前后把8万元还给陈新昌。张广辉同时表示，没有5万元盖章签字出具收据一事。陈新昌经质证认为，对通话录音的真实性无法确认，徐圣飞提供的证据无法达到证明目的。尹忠兵经质证认为，打这笔钱均是徐圣飞指示的，其根本不认识张广辉、徐虎和韩秀秀。本院经审查认为，上述证据的真实性无法确认，且不能达到徐圣飞的证明目的，故对上述证据，本院不予认定。经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，徐圣飞在一审审理中陈述：其签订两份施工协议书后未实际施工。当时说的时候说的挺好的，后来真的要实施的时候，发生了变化，所以没有继续实施下去；在二审审理中陈述：其签署的两份施工协议所涉工程到现在都没有出得来。本院认为，关于徐圣兵、陈新昌、尹忠兵三人之间关系的问题。根据双方当事人在一、二审审理中的陈述，徐圣飞与案涉两工程项目部签订的《施工协议书》，陈新昌的汇款凭证，收据，收条等证据，能够证明徐圣飞、陈新昌、尹忠兵三人拟合伙承包案涉两工程的劳务项目。同时，根据陈新昌的起诉理由，结合徐圣飞一、二审审理中关于其签订两份施工协议书后未实际施工的相关陈述，可以确定该三人因故未能承包案涉两工程的劳务项目，陈新昌亦未实际接手劳务项目，故陈新昌的投资款应予退还。因三人未约定份额，一审法院据此认定陈新昌、徐圣飞、尹忠兵各占三分之一份额，并无不当。至于徐圣飞所称即便合伙成立，但合伙到底是盈利还是亏损均为未知数，一审判决明显不当的问题，对此，本院认为，如前所述，陈新昌、徐圣飞、尹忠兵因故未能承包案涉两工程劳务项目，徐圣飞对此亦予认可，徐圣飞亦未提供证据证明合伙存在盈利或亏损，故对其该项上诉理由，本院不予支持。关于一审引用苏州市吴江区人民法院关于尹忠兵与徐圣飞之间合伙纠纷案判决的问题。该案判决虽未涉及陈新昌，但该案涉及尹忠兵、徐圣飞，且尹忠兵与徐圣飞在该案中的关系及因此引起的纠纷，与本案存在一定的类似之处，一审法院因此将该案作为法院查明的事实，并无不当。关于徐圣飞所称一审法院仅凭陈新昌、尹忠兵的陈述认定张广辉、韩秀秀系夫妻的问题。经审查，一审法院仅认定“陈新昌、尹忠兵认为案外人张广辉、韩秀秀系夫妻关系”，并未认定张广辉与韩秀秀系夫妻关系。关于徐圣飞所称一审法院认定徐虎收取的佣金合法，是否超出本案审理范围的问题。对于案外人徐虎收取的9万元中介费，此系实际发生的费用，结合陈新昌、徐圣飞支付给徐虎的款项，一审法院按照各担三分之一份额的原则，认定徐圣飞支付陈新昌为其垫付的2.7万元，亦无不妥。需要说明的是，对于徐虎收取中介费是否符合法律规定的问题，因徐虎非本案当事人，本案中对此不宜评价。至于徐圣飞称一审法院将陈新昌给付徐虎的款项和其与案涉工程正心园项目部签订施工协议书两者没有直接关联且无证据的事实混在一起的问题。如前所述，根据陈新昌提供的相关证据，结合双方当事人在一、二审审理中的陈述，能够形成相应的证据链，一审法院据此认定徐圣飞应支付陈新昌10.7万元，于法有据。综上所述，徐圣飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人徐圣飞负担。本判决为终审判决。审判长  顾晓威审判员  谭松平审判员  王建勋二〇二一年五月十八日书记员  翟羽佳