北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终6541号上诉人（原审互为原、被告）：王桂丽，男，1971年1月6日出生，汉族，住北京市房山区佛子庄乡北峪村一区20号。委托诉讼代理人：付玉，北京市景运律师事务所律师。被上诉人（原审互为原、被告）：东方时尚驾驶学校股份有限公司，住所地北京市大兴区金星西路19号。法定代表人：徐雄，董事长。委托诉讼代理人：梁璐，女，该公司员工。委托诉讼代理人：赵湘，北京市鑫兴律师事务所律师。上诉人王桂丽因与被上诉人东方时尚驾驶学校股份有限公司（以下简称东方时尚公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初21790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王桂丽上诉请求：1.撤销北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初21790号民事判决第一、三项；2.依法改判东方时尚公司支付王桂丽违法解除劳动关系赔偿金72244.2元、2013年2月6日至2020年6月9日期间未足额支付的延时加班费41519.65元、扣款25000元、工资差额（降级工资）30000元、未休带薪年休假工资8857.53元，返还培训费500元、工服费500元；3.一、二审诉讼费由东方时尚公司承担。事实与理由：1.一审法院计算违法解除劳动关系赔偿金金额低于法定标准。2020年2月至2020年6月9日王桂丽未正常提供劳动，东方时尚公司在未与王桂丽协商变更劳动合同、未签订待岗协议的前提下，单方要求王桂丽待岗，待岗期间发放的生活费属于特殊情况下未提供劳动的一种生活补助而非工资，故上述期间不应纳入平均工资计算周期，否则显失公平。即便法院认定2020年2月至5月生活费纳入平均工资计算周期，也不应按照实发工资数额计算平均工资，按法律规定应按劳动者每月应发工资数额计算平均工资。2.东方时尚公司未足额支付加班费，包括金额和时间上的不足额。根据东方时尚公司提交的工资表、王桂丽提交的加班费计算办法均可以证明王桂丽每月存在加班事实，但东方时尚公司仅以北京市最低工资标准为基数违反法律规定，应以王桂丽每月工资总额扣除当月已支付加班费，剩余金额作为加班费的计算基数。王桂丽作为教练，除教学工作外，还有打扫车辆等辅助工作，东方时尚公司只统计学员课时时间，导致考勤记录工作时间不准确、不全面。3.2017年10月之前东方时尚公司实行岗位分级制度，王桂丽在职期间存在无故降级的情况，这差额应予返还。2017年11月之后王桂丽工资的无效课时扣款、事故扣款、过失扣款均未在工资表中体现，但是每月的扣款仍然存在，该统计均在东方时尚公司留存，王桂丽认为上述扣款没有事实及法律依据，应向王桂丽返还。东方时尚公司答辩称，同意一审判决，不同意王桂丽上诉请求。王桂丽主张的计算基数没有法律依据，一审法院所作计算是正确的。关于加班费的问题，我方教练员岗位是综合计算工时制，教练员每月规定的是83课时，一个课时是2小时，83课时之外的计算加班费。教练员不是每天都对学员进行培训，在没有培训时，其可以自行安排时间，但是我方仍然在支付基本工资。我方提供的考勤表不仅仅是课时表，它能够反映教练员的出勤情况，另外加班费的计算基数是双方在劳动合同中明确约定按照北京市最低工资标准，这也符合北京市工资支付办法的相关规定，因此我方以该标准计算加班费系完全足额支付了王桂丽的加班费。关于2017年11月之间的降低工资差额及扣款，我方确实是规定了不同级别的工资，但王桂丽不存在在2017年11月之前的降低工资差额及扣款，我方已经尽到了相应的举证义务。2017年之后我方不存在过失或者不合格的扣款行为，也未在基本工资中有过扣款，因此请求二审法院驳回王桂丽的上诉请求。王桂丽向一审法院起诉请求：1.东方时尚公司支付王桂丽违法解除劳动关系赔偿金72244.2元；2.东方时尚公司支付王桂丽2013年2月6日至2020年6月9日未足额支付的延时加班工资41519.65元；3.东方时尚公司支付王桂丽2013年2月6日至2020年6月9日期间扣款25000元；4.东方时尚公司支付王桂丽2013年2月6日至2020年6月9日期间工资差额（降级工资）30000元；5.东方时尚公司支付王桂丽2013年2月6日至2020年6月9日未休带薪年休假工资8857.53元；6.东方时尚公司返还王桂丽垫付的培训费500元；7.东方时尚公司返还王桂丽垫付的工服费500元；8.东方时尚公司为王桂丽出具解除劳动合同的证明；9.诉讼费用由东方时尚公司承担。庭审中，王桂丽明确其第3项诉讼请求主张的扣款是合格率扣款（无效课时）、事故扣款、降级扣款及过失扣款；明确第4项诉讼请求主张的工资差额是降级工资差额。东方时尚公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令东方时尚公司无需支付王桂丽违法解除劳动关系赔偿金44427.15元；2.诉讼费用由王桂丽承担。一审法院认定事实：2013年2月6日，王桂丽入职东方时尚公司，岗位为教练员。王桂丽（乙方）与东方时尚公司（甲方）于2018年2月6日续订了无固定期限劳动合同，约定王桂丽实行综合计算工时制度，王桂丽月工资标准为北京市最低工资，加班费的计算基数为北京市最低工资。甲乙双方对工资的其他约定：1.甲方的工资制度、工资组成以甲方规章制度确定的为准；2.如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，乙方同意按新的工资标准确定劳动报酬。东方时尚公司在2013年2月至2020年5月期间为王桂丽缴纳了社会保险。王桂丽最后提供劳动至2020年1月23日，春节假期过后因疫情原因未再向东方时尚公司提供劳动。2020年6月8日，东方时尚公司向王桂丽出具解除劳动关系通知书，载明：“王桂丽：我们双方于2013年2月6日签订了劳动合同，合同解除日期为2020年6月8日。自2020年1月底至今，因爆发新型冠状病毒重大疫情，客观情况发生重大变化，依据《劳动合同法》第四十条第三款等相关法律规定，于2020年6月8日与您解除劳动合同关系，单位依据法律规定给予经济补偿，特此通知。收到通知后携带本人银行卡复印件办理领取补偿金事宜。”王桂丽主张其于2020年6月9日收到该解除劳动关系通知书。2020年6月29日，王桂丽申诉至大兴仲裁委，要求：1.东方时尚公司支付王桂丽违法解除劳动关系赔偿金72244.20元；2.东方时尚公司支付王桂丽2013年2月6日至2020年6月9日延时加班工资41519.65元；3.东方时尚公司支付王桂丽2013年2月6日至2020年6月9日工资差额（降级工资）30000元；4.东方时尚公司支付王桂丽支付2013年2月6日至2020年6月9日扣款25000元；5.东方时尚公司返还王桂丽2013年2月6日至2020年6月9日培训费500元；6.东方时尚公司支付王桂丽2012年8月28日至2020年6月9日未休带薪年休假工资8857.53元；7.东方时尚公司返还王桂丽2013年2月6日至2020年6月9日垫付的工服费500元；8.东方时尚公司为王桂丽出具书面离职证明。2020年9月9日，大兴仲裁委做出京兴劳人仲字[2020]第4184号裁决书，裁决：一、东方时尚公司支付王桂丽违法解除劳动关系赔偿金44427.15元；二、东方时尚公司为王桂丽出具离职证明；三、驳回王桂丽的其他仲裁请求。王桂丽与东方时尚公司均不服该裁决书，诉至法院。一审庭审中，王桂丽提交了收入纳税明细查询及工资条，证明王桂丽每月工资组成及数额，证明王桂丽存在合格率扣款。东方时尚公司对收入纳税明细查询的真实性认可，对工资条的真实性不认可，对前述证据的证明目的均不认可，称王桂丽的报酬数额应以公司提交的工资表为准，工资条上没有具体时间，不能证明劳动者有扣款及每月工资组成、数额。王桂丽提交了员工代表与东方时尚公司人事主任郝秀花的谈话视频、员工李成与郝秀花的录音，证明东方时尚公司收取了王桂丽工服费并同意返还；证明东方时尚公司在2019年底为所有员工发放现金3000元。东方时尚公司对郝秀花与员工代表谈话视频的真实性认可，证明目的不认可，称视频并未显示东方时尚公司收取了工服费并同意返还，没有认可2019年底发放过奖金；对员工李成与郝秀花的谈话录音真实性及证明目的均不认可，称与本案无关。王桂丽提交了李成的工牌及东方时尚公司官网上公开信及全面复工文章截屏，证明李成的身份是驾校的员工；2019年年底东方时尚公司在年终表彰大会中为每位员工发放了现金奖金3000元；东方时尚公司2020年5月已经全面复工，其与劳动者解除劳动关系不是受疫情影响。东方时尚公司对前述证据的真实性与证明目的均不认可，称李成工牌与本案无关；网站截图不能说明证据来源也不能证明王桂丽的证明目的。庭审中，王桂丽的代理人现场登录东方时尚公司官网出示公开信及全面复工文章。经询问，东方时尚公司代理人认可网页进入路径正确。王桂丽提交2013年及2014年的《关于现有员工等级划分的实施细则》、《训练处教练员岗位工作业绩项职务消费额度的计算办法》、《训练处教练员岗位加班工资计算办法》，证明东方时尚公司存在合格率扣款、降级扣款、加班费未足额支付的情况。东方时尚公司以前述证据为打印件为由对其真实性与证明目的均不认可，称不能说明存在扣款情形及加班费未足额支付的情况。一审庭审中，东方时尚公司向法院提交了东方时尚公司2020年第一季度报告正文（上市公司公开披露的信息）、解除终止劳动合同通知书、工会回执，证明东方时尚公司受疫情影响学员报名和培训量下降，教练员超编，经营利润负增长，公司的客观情况发生重大变化，东方时尚公司依据前述事由与王桂丽解除劳动关系，且已通知工会，程序合法。王桂丽对解除终止劳动合同通知书的真实性认可，对第一季度报告及工会回执的真实性不认可，对前述证据的证明目的均不认可，称第一季度报告未经审计属于公司单方制作，真实性无法采信；东方时尚公司的解除理由不属于法定的客观情况发生重大变化的情形，应属违法解除；工会回执没有相关工作人员签字确认，不能证明解除程序合法；另外王桂丽收到解除/终止劳动合同通知书的时间为2020年6月9日，因此王桂丽主张解除时间为2020年6月9日。东方时尚公司提交了2018年8月至2020年6月期间的工资表、考勤表，证明王桂丽的工资支付情况，其加班费已经足额支付。王桂丽对工资表的实发数额认可，但称2019年年底发放了一笔3000元的现金工资表中未体现；2020年2月至5月的工资构成不认可，只有实发数额，没有列明工资构成，2020年2月至5月的工资应以王桂丽提交的个人申报所得税中的工资数额作为应发总额；加班费未足额支付。考勤表系公司单方制作，没有劳动者签字确认，对其真实性及证明目的均不认可。东方时尚公司提交了年假申请单、关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、关于延迟复工期间考勤管理的通知、待岗通知和微信截图，证明王桂丽休年假的情况；待岗期间折抵年假且已通知王桂丽。年假申请单显示王桂丽在2018年8月1日至2019年12月23日期间共计休年休假10天。2020年2月1日发布的关于延迟复工期间考勤管理的通知载明：受疫情影响，为了响应市政府的号召，避免密集工作，交叉感染，公司从2020年2月10日采取延迟复工、灵活办公的方法，现在根据市政府的规定精神，公司决定统筹安排员工从2020年2月10日至公司全面复工日为员工2019年年假的休息日，如果公司在此期间有工作安排，优先安排已经休完2019年年休假员工，同时请各部门做好考勤记录，待复工后完善2019年年休假申请手续。2020年3月1日发布的关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知中载明：……（2）2020年2月份全体员工工资按照北京市最低工资标准支付（不含长假人员），在此期间因工作需要安排员工在家及到公司办公的人员，公司将分别给予每人每天50元和100元的补贴；……（4）公司安排员工陆续复工到岗后，根据其在家待岗天数（不含双休日）核减2019年和2020年年休假，复岗后的工资按照正常工资核算办法执行。2020年3月1日发布的员工待岗通知载明：受2020新型肺炎疫情影响，我公司停工停训，由于现在您所在的岗位无法复工，现通知您待岗，待岗起始时间为：2020年3月1日，公司将结合疫情情况陆续安排复工复训。王桂丽对年假申请单中本人签字的真实性认可，对其余证据的真实性均不认可，称存在跨年休年假的情况，王桂丽每年应享受10天年休假，王桂丽2018年有5天，2019年由10天，2020年由5天年休假未休；关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法的通知、关于延迟复工期间考勤管理的通知均由东方时尚公司单方制作，没有送达到王桂丽手中，王桂丽对上述通知不知情且未与王桂丽协商一致，不同意待岗期间折抵年休假；微信截图中并没有王桂丽的回复，不能证明前述通知已经送达给劳动者。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，王桂丽与东方时尚公司均认可系东方时尚公司以爆发新型冠状病毒肺炎重大疫情，客观情况发生重大变化为由，依据劳动合同法第四十条第三项等相关法律规定与王桂丽解除劳动合同，故东方时尚公司应举证证明其前述解除行为合法。东方时尚公司提交的证据并不足以证明此次疫情致使双方的劳动合同无法继续履行，其也未提供证据证明与王桂丽就变更劳动合同内容进行协商，因此其与王桂丽解除劳动合同，应属违法解除，故应向王桂丽支付违法解除劳动关系赔偿金，具体数额，以法院核算为准。关于延时加班工资问题。劳动者对加班的事实负有举证责任。另根据北京市工资支付规定，用人单位对至少2年内的工资支付记录负有保管备查义务，此处的2年是指仲裁之日往前2年。王桂丽未就其加班的事实提供充分证据予以证明，根据东方时尚公司提交的2018年8月至2020年6月期间工资表和考勤表，经核算，东方时尚公司已足额支付王桂丽2018年8月至2020年6月期间延时加班工资，王桂丽主张前述期间延时加班工资，无事实依据，法院不予支持。王桂丽未提交充分证据证明仲裁之日起2年之外其存在加班且东方时尚公司未足额支付其加班工资，故对其该部分诉讼请求，法院不予支持。关于合格率扣款、过失扣款、降级扣款及事故扣款问题。王桂丽未提交充分证据证明东方时尚公司存在无故扣发其合格率工资、过失扣款、降级扣款及事故扣款的情形，故法院对其前述诉讼请求均不予支持。关于降级工资差额问题。王桂丽未提供充分证据证明存在降级工资差额，东方时尚公司提交的工资表中亦未显示王桂丽存在降级工资差额，故其该项诉讼请求，无事实依据，法院不予支持。关于未休年休假工资。东方时尚公司对王桂丽2018年之前的未休年休假工资提出了时效抗辩，王桂丽申请本案仲裁的时间为2020年6月24日，年休假可跨年安排，经核算，其主张2018年之前的未休年休假工资已超过1年的仲裁时效，且王桂丽未提供充分证据证明就该部分诉讼请求存在时效中止或中断的情形，故对王桂丽主张2018年之前的未休年休假工资的诉讼请求，法院不予支持。关于2018年以后的未休年休假工资问题，王桂丽未提交证据证明其入职东方时尚公司前的工龄情况，根据王桂丽入职东方时尚公司的时间，其在2018年至2020年期间应享受每年5天的年休假。东方时尚公司提交的年休假申请表可以证明王桂丽2018年、2019年年休假已休完。关于王桂丽主张2020年1月1日至2020年6月9日期间的未休年休假工资，东方时尚公司主张因疫情原因在2020年2月份时已安排王桂丽休2020年年休假，提交了关于停工停训期间工资支付和年休假抵扣办法、关于延迟复工起价考勤管理的通知等证据，虽然王桂丽不认可收到了该通知，但是依据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，对当年（或跨1个年度）具体休带薪年休假的方案，由用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑劳动者本人意愿统筹安排，未要求用人单位必须与劳动者协商一致才可决定如何安排休带薪年休假，东方时尚公司在2020年2月份时安排职工休年休假并不违反法律规定。故对王桂丽主张东方时尚公司支付其2013年2月6日至2020年6月9日的诉讼请求，法院不予支持。关于工服费和培训费。王桂丽未能提交工服押金收据原件且其提交的录音证据不足以证明东方时尚公司收取其工服费并承诺返还，其亦未提交证据证明东方时尚公司曾收取其培训费，应承担不利后果，对其要求东方时尚公司返还工服押金及培训费的诉讼请求，法院不予支持。关于解除劳动合同证明问题。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，且仲裁裁决东方时尚公司为王桂丽出具解除劳动合同证明，东方时尚公司未就此提起诉讼，应视为认可该项仲裁裁决，故法院对此不持异议据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、东方时尚驾驶学校股份有限公司于判决生效之日起十日内支付王桂丽违法解除劳动关系赔偿金48177.15元；二、东方时尚驾驶学校股份有限公司于本判决生效之日起十日内向王桂丽出具解除劳动合同证明；三、驳回王桂丽的其他诉讼请求；四、驳回东方时尚驾驶学校股份有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据，双方对于一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于违法解除劳动关系赔偿金，双方对一审法院判决东方时尚公司向王桂丽支付违法解除劳动关系赔偿金无异议，但对于赔偿金的具体数额有异议。王桂丽主张待岗期间发放的生活费不应纳入平均工资计算基数，即便将待岗期间计入计算周期，也应以应发工资数额计算，故要求东方时尚公司支付其违法解除劳动关系赔偿金72244.2元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，计算经济补偿金或赔偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，经核算，一审法院判决东方时尚公司支付违法解除劳动关系赔偿金48177.15元并无不当，本院予以维持。王桂丽主张赔偿金数额为72244.2元，该计算标准与其离职前十二个月的平均工资不符，本院无法支持。关于延时加班费，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据在案证据，东方时尚公司已提交2018年8月至2020年6月期间工资表和考勤表以供核查，赵岩虽不认可但未能提供充分反驳证据。经核算，东方时尚公司已足额支付赵岩上述期间延时加班费，一审法院综合考虑教练员岗位特点及在案证据情况，判决驳回赵岩关于延时加班费的诉求并无不妥。关于合格率扣款、事故扣款、降级扣款及过失扣款一节，鉴于王桂丽在一、二审中均未提供充分有效证据对其该项主张予以佐证，故应承担举证不能的法律后果。一审法院判决驳回王桂丽关于合格率扣款、事故扣款、降级扣款及过失扣款的主张并无不当，本院予以维持。关于降级工资差额一节，一审法院根据双方的举证情况判决对王桂丽的该项诉请未予支持亦无不当。关于2013年2月6日至2020年6月9日期间未休年休假工资一节，经核算，王桂丽关于2018年之前的未休年休假工资已经超过了一年的仲裁时效，东方时尚公司亦以该期间的未休年休假工资已超过仲裁时效予以抗辩，故一审法院根据在案证据对王桂丽2018年之前未休年休假工资未予支持具有事实及法律依据。关于2018年后的未休年休假工资一节，用人单位可以根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。结合王桂丽入职东方时尚公司的时间，其在2018年至2020年6月9日期间每年应享受年休假5天。东方时尚公司提交年休假申请表等用以证明王桂丽在2018年和2019年已休完年休假，王桂丽对此虽不予认可，但通过填报申请方式审批员工休假需求系一般企业管理的手段，审批情况应作为员工休假的重要依据。一审法院依据上述年休假申请表认定王桂丽在2018年和2019年年休假已休完并无不当。关于2020年1月至2020年6月9日的期间的未休年休假工资，东方时尚公司提交了年休假抵扣办法等证据予以佐证。鉴于东方时尚公司已在2020年2月安排职工休年休假，故王桂丽坚持其该项上诉主张缺乏事实依据，本院亦不予支持。关于培训费和工服费一节，王桂丽要求东方时尚公司返还培训费和工服费，但并未提交充分有力证据证明东方时尚公司曾向其收取上述费用，故一审法院对其该项请求未予支持，并无不当。综上所述，王桂丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王桂丽负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  施 忆审 判 员  蒋春燕审 判 员  朱 印审 判 员  张玉贤审 判 员  李 琴二〇二一年五月二十日法官助理  李靖元书 记 员  赵鸿飞