安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）皖03民终1252号上诉人（原审原告）：凤阳县鸿运沥青工程有限公司，住所地安徽省滁州市凤阳县板桥镇晏公新村，统一社会信用代码：91341126MA2N14KF8G。法定代表人：衡伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：衡孝策，该公司业务经理。委托诉讼代理人：王**，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰富建设工程（蚌埠）有限公司，住所地安徽省蚌埠市大学科技园城市之门西楼13层1308室，统一社会信用代码：91340300MA2NGPTQ4T。法定代表人：黄青平，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁昕坤，安徽张家和律师事务所律师。上诉人凤阳县鸿运沥青工程有限公司因与被上诉人泰富建设工程（蚌埠）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2021）皖0303民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月25日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。凤阳县鸿运沥青工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，判令泰富建设工程（蚌埠）有限公司赔偿凤阳县鸿运沥青工程有限公司违约金600万元；本案一、二审诉讼费、保全费和律师费应当由泰富建设工程（蚌埠）有限公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。2020年4月,泰富建设工程（蚌埠）有限公司因承包临港工业园区工程项目缺乏资金向凤阳县鸿运沥青工程有限公司进行融资借款,经双方协商一致,于2020年4月15日签订协议书一份,约定由凤阳县鸿运沥青工程有限公司融资给泰富建设工程（蚌埠）有限公司1000万元,到款期限为2020年4月15日(分两次支付),最迟还款期限至2020年9月31日,作为凤阳县鸿运沥青工程有限公司融资借款的前提条件,泰富建设工程（蚌埠）有限公司自愿将凤阳路(高铁以西)、纬四路、纬五路、高铁路共计四条沥青混凝土公路施工项目(包工包料)交于凤阳县鸿运沥青工程有限公司承包。协议第五条约定“任何一方违反本协议导致本协议无法继续履行的,违约方需赔偿守约方违约金人民币:6000000元(大写:陆百万元整),该违约金不足以弥补守约方实际损失的,违约方应赔偿守约方所有的实际损失”。此外,双方还对融资借款的利息、协议生效条件等进行了详尽的约定。协议书签订后,凤阳县鸿运沥青工程有限公司按照约定支付了借款1000万元,2020年4月16日凤阳县鸿运沥青工程有限公司、泰富建设工程（蚌埠）有限公司签订建设工程施工专业分包合同。合同约定上述协议第二条的四条道路的沥青道路工程由凤阳县鸿运沥青工程有限公司承建。但泰富建设工程（蚌埠）有限公司并未依约将上述四条沥青混凝土公路施工项目(包工包料)交于凤阳县鸿运沥青工程有限公司承包,明显违背了双方的约定。2020年8月5日在其他施工单位进场施工的情况下双方发生争议,凤阳县鸿运沥青工程有限公司现场拨打110报警处理。凤阳县鸿运沥青工程有限公司认为,协议书和建设工程施工专业分包合同是双方在平等协商的基础上签订的,未违反法律、行政法规强制性、禁止性规定,合法有效,对凤阳县鸿运沥青工程有限公司、泰富建设工程（蚌埠）有限公司均具有法律约束力,泰富建设工程（蚌埠）有限公司未按照协议履行义务,应当承担违约责任,现凤阳县鸿运沥青工程有限公司为维护自身合法权益,上诉至贵院,望判如所请。泰富建设工程（蚌埠）有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，凤阳县鸿运沥青工程有限公司上诉理由不能成立，请依法驳回上诉请求。凤阳县鸿运沥青工程有限公司向一审法院起诉请求：依法判令泰富建设工程（蚌埠）有限公司赔偿凤阳县鸿运沥青工程有限公司违约金600万元；泰富建设工程（蚌埠）有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：凤阳县鸿运沥青工程有限公司与泰富建设工程（蚌埠）有限公司于2020年4月15日签订一份《协议书》，主要内容为：一、乙方（凤阳县鸿运沥青工程有限公司）同意融资借款1000万元，高廷胜作为出资人，代表乙方融资借款给甲方（泰富建设工程（蚌埠）有限公司）；二、作为融资借款的前提条件，甲方自愿将四条沥青混凝土公路施工项目交于乙方承包；三、乙方提供的融资借款，应在甲乙双方签订本协议第二条中所述的四条沥青混凝土公路施工项目施工合同后到款，到款期限为2020年4月15日（分两次支付）。甲方保证从签订合同之日起至2020年9月31日止，还清全部本息并支付到出资人账户。四、融资借款利息在合同规定还款期内，按月息2%计算；五、任何一方违反本协议导致本协议无法继续履行的，违约方需赔偿守约方违约金600万元，该违约金不足以弥补守约方实际损失的，违约方应赔偿守约方所有实际损失。协议签订后，凤阳县鸿运沥青工程有限公司在双方未签订四条沥青混凝土公路施工项目施工合同的情况下支付了借款1000万，泰富建设工程（蚌埠）有限公司收到借款后，已全部偿还了借款及利息，双方因是否应支付违约金发生纠纷，凤阳县鸿运沥青工程有限公司诉讼来院。一审法院认为，凤阳县鸿运沥青工程有限公司与泰富建设工程（蚌埠）有限公司于2020年4月15日签订的《协议书》系双方真实意思表示，该协议为附条件的借款，在双方履行过程中，所附条件未成就时凤阳县鸿运沥青工程有限公司就出借了款项，泰富建设工程（蚌埠）有限公司也予以接收，应视为双方对协议内容进行了变更，故双方借款关系成立，现泰富建设工程（蚌埠）有限公司已按约定偿还了借款本金及利息，且按月息2%支付的利息，凤阳县鸿运沥青工程有限公司再主张违约金违反法律规定，不予支持。综上，对凤阳县鸿运沥青工程有限公司的诉讼请求，违反法律规定，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第七十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回凤阳县鸿运沥青工程有限公司的诉讼请求。案件受理费53800元，减半收取26900元，由凤阳县鸿运沥青工程有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求提供了新证据，本院依法组织双方进行证据交换，并进行了质证。凤阳县鸿运沥青工程有限公司提交的证据如下：证据一、建设工程施工专业分包合同，证明协议书签订后，双方于2020年4月16日签订了建设工程施工专业分包合同，合同约定泰富建设工程（蚌埠）有限公司将纬四路、纬五路、高铁东路、凤阳东路高铁线以西路段沥青路面施工交于凤阳县鸿运沥青工程有限公司施工；双方在合同中第九条约定，“合同经甲乙双方签字后，任何一方不得违约。合同签订后开始履行前一方单方解除合同的，应另行赔偿对方的责任。”第十条第二款约定“本合同如向人民法院提起诉讼，违约方尚需承担诉讼费、保全费、担保费、律师费等一切费用。”证据二、委托代理合同一份，证明凤阳县鸿运沥青工程有限公司与代理人之间签订的委托代理合同，律师费用为20万元。泰富建设工程（蚌埠）有限公司质证意见：对证据一真实性无异议，但对证据目的有异议，认为该合同与本案没有关联性，一审处理的是双方之间融资借款的纠纷，该合同是凤阳县鸿运沥青工程有限公司提交的分包合同，如凤阳县鸿运沥青工程有限公司认为在该合同履行过程中双方发生纠纷应当另案起诉；对证据二真实性无异议，但达不到证据目的，认为该证据不能证实凤阳县鸿运沥青工程有限公司是否按照合同约定支付律师费用。本院认证意见：泰富建设工程（蚌埠）有限公司对上述两份证据的真实性均无异议，本院对该组证据的真实性依法予以确认。凤阳县鸿运沥青工程有限公司对一审认定“原告在双方未签订四条沥青混凝土公路施工项目施工合同的情况下支付了借款1000万”有异议，认为双方于2020年4月16日签订了建设工程施工专业分包合同，并提供建设工程施工专业分包合同予以证实，对其他事实没有异议。泰富建设工程有限公司对一审认定的事实均无异议。对双方当事人均无异议的事实部分，本院依法予以确认。二审另查明，凤阳县鸿运沥青工程有限公司、泰富建设工程（蚌埠）有限公司于2020年4月16日签订《建设工程施工专业分包合同》。本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，二审争议焦点是：凤阳县鸿运沥青工程有限公司主张的600万元违约金有无事实和法律依据。根据二审认定的案件事实和相关法律规定，分析评判如下：关于600万元违约金。凤阳县鸿运沥青工程有限公司主张，双方在协议书中明确约定凤阳县鸿运沥青工程有限公司借款给泰富建设工程（蚌埠）有限公司的前提是泰富建设工程（蚌埠）有限公司将协议约定的凤阳路（高铁以西）、纬四路、纬五路、高铁路，共计四条沥青混凝土公路项目交于凤阳县鸿运沥青工程有限公司施工，借款后泰富建设工程（蚌埠）有限公司未履行双方签订的《建设工程专业分包合同》，据此认为泰富建设工程（蚌埠）有限公司应支付协议书中约定的600万元违约金。经查，双方在借款协议中将上述工程交由凤阳县鸿运沥青工程有限公司施工作为借款前提条件，并约定签订施工合同后出借款项，任何一方违反约定导致本协议无法履行的，需向守约方支付违约金600万元，但凤阳县鸿运沥青工程有限公司在签订《建设工程专业分包合同》前已将部分款项支付给泰富建设工程（蚌埠）有限公司，且现双方对于协议书所涉借款本金及按月息2%标准计算的利息已全部结清的事实均予以认可。本院认为，协议书中约定的600万元系保证借款协议书的履行约定的违约金，而协议书所涉款项本金及利息泰富建设工程（蚌埠）有限公司已经归还，借款协议已履行完毕。现凤阳县鸿运沥青工程有限公司在未举证证明泰富建设工程（蚌埠）有限公司因未履行双方签订的《建设工程专业分包合同》给其造成的实际损失的情况下，直接要求泰富建设工程（蚌埠）有限公司承担借款协议书中约定的违约责任缺乏依据。另，关于凤阳县鸿运沥青工程有限公司诉讼中主张的律师费用，系其二审增加独立的诉讼请求，鉴于泰富建设工程（蚌埠）有限公司诉讼中表示不愿意调解，二审对此不予处理，凤阳县鸿运沥青工程有限公司可另行主张。综上，凤阳县鸿运沥青工程有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。因二审出现新证据,导致一审认定事实存在瑕疵，但裁判结果正确，本院纠正后予以维持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由凤阳县鸿运沥青工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  罗传继审判员  穆 莉审判员  胡玉巧二〇二一年五月二十六日法官助理田蕾书记员夏婧楠附相关法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。