安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）皖03刑终133号原公诉机关安徽省固镇县人民检察院。上诉单位（原审被告单位）深圳第一路演网络科技股份公司（公司原名称先后为深圳市星光传媒文化发展有限公司、深圳市第一路演网络科技有限公司），统一社会信用代码91440300764983190W，住所地为深圳市罗湖区，法定代表人为高红。诉讼代表人郑穗，女，1990年1月15日出生，深圳第一路演网络科技股份公司职员。辩护人钟玉生，广东华商律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高红，女，1969年5月28日出生，汉族，硕士研究生，深圳第一路演网络科技股份公司法定代表人、董事长，住广东省深圳市罗湖区（户籍地为广东省深圳市福田区）。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2019年10月19日被固镇县公安局取保候审，于2020年11月10日经固镇县人民检察院决定被取保候审。辩护人任杰，广东华商律师事务所律师。固镇县人民法院审理固镇县人民检察院指控原审被告单位深圳第一路演网络科技股份公司、原审被告人高红犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年12月25日作出（2020）皖0323刑初353号刑事判决。宣判后，原审被告单位深圳第一路演网络科技股份公司、原审被告人高红不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院检察员周飞出庭履行职务。上诉人深圳第一路演网络科技股份公司及其诉讼代表人郑穗、辩护人钟玉生、上诉人高红及其辩护人任杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：2015年6月份，被告单位深圳第一路演网络科技股份公司，未经国家相关部门批准，帮助安徽省鸿运生物医药股份有限公司（原安徽省虹升生物股份有限公司，已判决）通过互联网发布融资信息的方式从社会不特定人员手中吸收存款共计698.9万元，并从中收取服务费54.948万元。其中，帮助安徽省鸿运生物医药股份有限公司从易某难手中吸收存款87万元，从王某良手中吸收存款87万元，从谭某龙手中吸收存款197.2万元，从赵某手中吸收存款174万元，从景某明手中吸收存款110.2万元，从纪某强手中吸收存款43.5万元，并给集资参与人景某明、王某良等六人造成重大经济损失共计696.9万元。被告人高红系深圳第一路演网络科技股份有限公司的董事长，并实际负责公司的业务运营。2019年10月16日被告人高红被深圳市公安局机场派出所抓获归案，归案后如实供述了犯罪事实。另查明，2019年10月19日，深圳第一路演网络科技股份公司向固镇县公安局退缴违法所得54.948万元。（2019）皖0323刑初136号刑事判决中已经执行部分款项，并向王某良发放13186元，向赵某发放26372元，向景某明发放16702元，向谭某龙发放29857元。易某难应发放金额13186元、纪某强应发放金额6593元，因易某难、纪某强无法联系，该款已经提存在固镇县人民法院账户。在赵某申请执行黄某案件中已经执行到位2万元。上述事实,有经庭审质证、确认的案发及抓获经过，户籍信息，赵某提供的自己保存的新三板资本圈里关于虹升生物的介绍信息，集资参与人赵某、景某明、王某良、纪某强、谭某龙与虹升公司之间签订的股票认购合同、股权投资转账记录、股权证书，虹升生物科技有限公司与深圳市星光传媒文化发展有限公司于2015年5月29日签订的融资服务合同，虹升公司与深圳市第一路演网络科技股份公司签订的路演、品牌推广及传播咨询服务合同，虹升生物融资项目业务流程，深圳第一路演网络科技股份公司出具的关于因公司名称变更而签订补充协议的情况说明，深圳市市场监督管理局向深圳市第一路演网络科技股份公司出具的两份变更备案通知书，安徽省虹升生物股份有限公司银行账户交易记录，蔡某农业银行账户交易记，侦查人员使用手机下载第一路演APP后，将APP内相关内容截屏后打印，深圳第一路演网络科技股份公司提供的定增路演服务确认函，企业变更登记的相关材料，安徽永合司法鉴定所出具的关于虹升公司吸收公众存款情况的司法鉴定意见书，固镇县人民法院（2016）皖0323民初2342号民事判决书、（2017）皖0323民初2813号民事调解书，违法犯罪前科证明，固镇县人民法院退费审批表、固镇县人民法院执行局情况说明，证人朱某、黄某的证言，集资参与人赵某、景某明、王某良、纪某强、谭某龙、易某难的陈述等证据证实。一审法院认为，被告单位深圳第一路演网络科技股份公司在经营过程中，与安徽省鸿运生物医药股份有限公司未经国务院银行业管理机构批准，向社会不特定人非法吸收公众存款数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人高红作为直接负责的主管人员，对被告单位非法吸收公众存款的行为应承担相应的刑事责任，应予依法惩处。被告单位的辩护人关于被告单位在侦查阶段积极主动将服务费549480元退至固镇县公安局涉案资金专户、属于初犯、偶犯、从犯，对被告单位依法应当从轻、减轻处罚的意见成立，予以采纳；被告人高红的辩护人关于被告人高红具有坦白情节，在侦查阶段和审查起诉阶段就认罪认罚，且归案后被告人积极筹措资金进行退赃退赔、系初犯、偶犯，被告单位系从犯，应当对被告人从轻、减轻处罚的意见成立，予以采纳。被告人高红到案后能如实供述自己的罪行，且积极退赔集资参与人部分经济损失，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告单位深圳第一路演网络科技股份公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币二十万元(罚金已缴纳)；二、被告人高红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币十万元;三、被告单位深圳第一路演网络科技股份公司在固镇县公安局退缴违法所得54.948万元；在本院退赔的人民币80万元按比例发还集资参与人易某难、王某良、谭某龙、赵某、景某明、纪某强；责令深圳第一路演网络科技股份公司与本院（2019）皖0323刑初136号刑事判决的安徽省鸿运生物医药股份有限公司共同退赔各集资参与人。宣判后，深圳第一路演网络科技股份公司上诉称：原判对其判处罚金金额过高。辩护人提出：1、上诉人在行为时不存在非法吸收公众存款的主观故意。上诉人有理由相信虹升公司确系一家处在挂牌辅导阶段的企业，而这样的企业在股份制改造前进行增资扩股也是常见的且符合公司法的做法；上诉人与涉案其他三家中介并不构成共同犯罪，应该区分并独立计算上诉人帮助虹升公司进行股权融资融得金额扣除服务费后用于公司生产经营的比例，经计算，虹升公司通过上诉人撮合所得款项扣除服务费后约92.14%均用于公司生产经营，亦证实了虹升公司股权融资系基于合法目的并主要用于了合法用途；应当严格区分虹升公司提供给上诉人的2013年至2015年1-4月财务报表资料与虹升公司此后编造的虚假的2015年度2016年度财务数据。2、从上诉人的客观行为来看，其网站、APP并非一审判决所认定的“没有门槛、不加限制”地面向社会公众，本案中的六位集资参与人实际上是具有一定股权、证券投资经验和风险承受能力的个人投资者，上诉人通过APP为股权投资、融资双方提供信息撮合服务的行为不具有公开性和社会性，六位投资者与虹升公司、黄某约定的股权回购条款亦不能被断然认定为非法吸收公众存款罪中的利诱性条款。3、在虹升公司、黄某集资诈骗案件中，共四家中介涉案，但是上诉人并不存在与其他三家中介共谋帮助虹升公司进行非法集资的主观故意，不宜因为虹升公司这一共同的连接点而被笼统地认定为“中介”整体，应当从各自的主观方面和客观行为进行逐一评价分析。4、一审法院在本院已作出的民事判决书、民事调解书生效的情况下，并未将赵某和易某难所享有的对黄某的股权回购请求权金额部分剔除，存在同一事实同时受民事和刑事案件双重调整，造成双重给付。综上，深圳第一路演网络科技股份公司无罪。高红上诉称：原判认定其具有初犯、偶犯、从犯等数个从轻、减轻情节以及积极退赔的酌定从轻情节等，但原审判决未充分体现上述量刑情节，请求二审对其从轻处罚。辩护人提出：同意深圳第一路演网络科技股份公司辩护人的二审无罪辩护意见，上诉人高红作为公司的法定代表人，也非相关业务的实际经办人，因此上诉人高红亦不构成非法吸收公众存款罪。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。认定本案事实的证据均经一二审当庭举证、质证，查证属实，相互印证，原判已作为定案依据，本院依法予以确认。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据查明的事实和证据，本院综合评判如下：关于辩护人认为深圳第一路演网络科技股份公司、高红不构成非法吸收公众存款罪的意见，经查，上诉人高红在侦查机关供述：其公司的平台只在客户注册的时候有友情提示，其他没有门槛设置；虹升公司融资信息是面向社会发布的；其公司没有到虹升公司核查其提供财务数据的准确性、真实性，也没有通过其他途径去核查这些财务数据的真实性；其公司保证不了投资人的利益不受损失；虹升公司给其公司顾问费用，不给费用的话不会帮其介绍。证人朱某证言证实，其是深圳第一路演网络科技股份公司副总经理，其公司不审核企业的任何信息，企业介绍都是企业自己写的；虹升公司的实际收费比例要高于3%，原先其公司和虹升公司签订的协议是建议按照2.6元每股销售，但后来其公司介绍的投资人实际签订的股权价格是2.9元每股，多出来的0.3元每股，其公司和虹升公司是五五分。另结合本案各集资参与人的陈述、侦查人员使用手机下载第一路演APP后将APP内相关内容截屏后打印的相关材料能够证实，通过深圳第一路演网络科技股份公司的APP对注册成为该公司用户时是向社会公众开放的，深圳第一路演网络科技股份公司通过APP向注册用户宣传安徽省鸿运升物医药股份有限公司融资，其宣传推广的对象属不特定人员，且深圳第一路演网络科技股份有限公司未经相关部门批准，帮助安徽省鸿运生物医药股份有限公司以公开发行股票的名义吸收资金，亦未进行严格的审核，其与安徽省鸿运生物医药股份有限公司在非法吸收公众存款的范畴内应构成共同犯罪。高红作为直接负责的主管人员，对被告单位非法吸收公众存款的行为依法应承担相应的刑事责任。综上，辩护人关于深圳第一路演网络科技股份公司、高红不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人认为原判未将赵某和易某难所享有的对黄某的股权回购请求权金额部分剔除，造成双重给付的意见，经查，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。故该辩护意见不予采纳。关于深圳第一路演网络科技股份公司上诉称原判罚金过高的理由，经查，原判对其所处罚金亦在对其减轻处罚的量刑幅度内，并无不当。该上诉理由不予采纳。关于高红上诉称原判未充分体现其从轻、减轻情节的上诉理由，经查，原判综合考虑其具体量刑情节，依法对其减轻处罚且适用缓刑，原判所处刑罚并无不当。该上诉理由不予采纳。本院认为，上诉单位深圳第一路演网络科技股份公司在经营过程中，与安徽省鸿运生物医药股份有限公司未经国务院银行业管理机构批准，向社会不特定人非法吸收公众存款，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。上诉人高红作为直接负责的主管人员，对深圳第一路演网络科技股份公司非法吸收公众存款的行为应承担相应的刑事责任。深圳第一路演网络科技股份公司在侦查阶段积极主动将服务费549480元退至固镇县公安局涉案资金专户、属于初犯、偶犯、从犯，对其依法予以减轻处罚；高红具有坦白情节、认罪认罚、归案后积极筹措资金进行退赃退赔、系初犯、偶犯、从犯，亦应对高红予以减轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。深圳第一路演网络科技股份公司、高红的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林荣卫审判员  姚昌米审判员  饶 钢二〇二一年五月二十日法官助理邱亮亮书记员魏晨附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……