山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终5807号 上诉人（原审原告）：青岛如意佳通物流有限公司，住所地青岛市黄岛区。统一社会信用代码：91xx2T。 法定代表人：李志超，总经理。 委托诉讼代理人：彭山岭，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：李依娜，国浩律师（青岛）事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘xx，男，1982年2月13日出生，汉族，住山东省梁山县。 委托诉讼代理人：卢箫，山东青凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴文杰，山东青凯律师事务所律师。 上诉人青岛如意佳通物流有限公司（以下简称如意公司）与上诉人刘xx因劳动争议一案，均不服青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初663号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人如意公司的委托诉讼代理人李依娜，上诉人刘xx的委托诉讼代理人卢箫、吴文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 如意公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判如意公司不支付刘xx未签书面劳动合同的二倍工资差额30869元、经济补偿金5857元；2.一、二审诉讼费用由刘xx负担。事实和理由：一、如意公司与刘xx之间系劳务关系，并非劳动关系。1.如意公司与刘xx之间不存在管理与被管理的关系。刘xx未将自己的劳动档案存放在如意公司，且其在提供劳务的过程中并不受如意公司的管理。如意公司未对刘xx的上、下班时间以及每天的工作量提出要求和规定，亦未对刘xx提供劳务过程中的人身自由设置限制性条件，如意公司只要求刘xx完成运输任务，并不对其进行管理。即若如意公司有运输任务，刘xx则根据运输任务提供劳务；若如意公司无运输任务，刘xx可以根据自己的意愿自由活动。故，在如意公司与刘xx间的本次用工关系中双方地位平等，不存在管理与被管理的关系。2.刘xx的报酬为每公里数固定费用，本次用工关系的客体系劳务而非劳动力。刘xx的劳务报酬计算方式：固定费用（1.1元/公里）乘以实际运输的公里数；若刘xx在外承担运输任务，如意公司则按照30元/天和50元/晚的标准向刘xx支付餐费和住宿费。该报酬方式为多劳多得、不劳不得，故本次用工关系的客体系劳务而非劳动力，即如意公司与刘xx之间系劳务关系，并非劳动关系。二、如意公司不应支付刘xx所谓的未签劳动合同二倍工资和经济补偿金。如意公司与刘xx之间系劳务关系，刘xx系因个人原因不再为如意公司提供劳务，不存在未签劳动合同二倍工资及经济补偿；且刘xx并未主张如意公司未缴纳社保经济补偿，一审法院依据未缴纳社保为由判决如意公司支付经济补偿违反了不告不理原则，应当予以纠正。综上，如意公司与刘xx之间系劳务关系，一审判决错误，请求依法改判。 刘xx辩称，一、如意公司未与刘xx签订书面劳动合同，未给刘xx缴纳社会保险，如意公司也未要求刘xx将劳动档案交与如意公司管理，此为如意公司的过错，且如意公司不具备存放劳动人事档案的资质，因此如意公司以刘xx未将劳动档案存放于如意公司，主张双方不存在劳动关系，与事实不符，于法无据。二、刘xx的工资构成为底薪加绩效提成，其工作量只作为计算其绩效工资的依据，而非如意公司主张的按照任务进行单项结算。刘xx在工作过程中由如意公司管理、受如意公司的工作安排，如意公司按月为刘xx发放工资。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）劳动者和用人单位符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。刘xx完全符合上述规定的情形，因此，如意公司与刘xx之间为事实劳动关系。综上所述，如意公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回其上诉请求。 刘xx上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判如意公司支付刘xx二倍工资差额46695元、经济补偿金7782.5元；2.一、二审诉讼费由如意公司负担。事实和理由：一审认定如意公司支付给刘xx的工资中包含住宿费、过路费、过桥费和修车费，事实不清，证据不足。一、如意公司提交的所谓报酬计算明细等系其单方制作，不应采信。根据劳动争议调解仲裁法第六条的规定，如意公司在仲裁阶段完全有能力提交刘xx的工资支付记录、考勤记录等证据材料，但如意公司未进行提交，且刘xx在一审中提交的工作记录单系刘xx在仲裁过程中提交的原件底联，刘xx提交的原始联（手写页）中，车牌号、驾驶员、提箱点、收箱点、箱号、日期都是刘xx手写，并无任何关于报酬计算的内容，因此如意公司提交的底联中书写的报酬计算内容系其单方制作。如意公司提交的所谓劳务报酬计算明细也系其单方制作。二、如意公司提交的有刘xx签字的修车报销单据中的修车地点根据不同的票据为两个地点，且登记客户名称为如意公司所有的车辆牌照号，如意公司无证据证明刘xx付款给修车行，未经出庭接受质询的证人证言不应采信。如意公司提交的报销单据的样式分为两种，窄的票据名称为“工商服务业统一收据”，客户名称为：2391，并加盖“电器配件维修”红章，大部分上面写有老马，主要为车辆电路相关的维修。宽的票据名称为“明细表”，客户名称为：2391，无任何盖章，主要为更换机油等其他维修。从票据形制和内容上也足以分辨其为两处维修地点，而两种单据中的客户名称均为2391，系刘xx驾驶的车牌号，而非刘xx的名字，该两处维修地点为如意公司指定的地点，刘xx将单据签字交给如意公司后，由如意公司根据车牌号与两处修车行进行结算，如刘xx是实际付款人，则客户名应为刘xx，如此长时间、高频率的修理费用高达10000元以上，没有任何网络支付的证据不合常理，且从刘xx提交的微信电子账单中可以看出其有大量电子支付的习惯。关于车行经理的证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，第六十九条“无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据”，车行刘经理未提交自己系涉案车行的实际管理参与人，也未提交任何能证明其身份的证据材料，不应采信其证人证言。三、刘xx在外省时因车辆临时抛锚维修尚且要向如意公司要到修理费用后才会支付，其在省内非车辆损毁的高频率、小规模维修保养费用更不可能进行垫付。如意公司提交的2970234号报销票据（盖章内容为“在河南刹车大王张师”）中因刘xx驾驶的车辆2020年4月20日在河南抛锚维修，该维修费用在2020年4月20日当天由如意公司法定代表人李志超以微信转账的方式支付给刘xx，也足以说明刘xx是不垫付车辆维修、保养费用的，车辆没有问题时的正常保养（更换机油、线路更换及必要的小规模维修）在未进行货物运输任务时去如意公司指定的两个修车行进行维修保养，如在外临时抛锚，则刘xx向李志超索要维修费用进行维修，不存在刘xx垫付维修、保养费用的事实。四、如意公司提交的过桥过路费报销单并未与工资一同发放，如意公司主张的刘xx的工资计算方式与如意公司实际发放的工资数额不一致。过桥过路费系如意公司与刘xx以现金方式进行结算，如意公司也未提交工资计算明细对刘xx的工资中包含过桥过路费进行证明。根据如意公司一审中提交的刘xx的报酬明细与如意公司所主张的报销费用之和也与实际发放给刘xx的工资金额不符，如意公司的证据与实际发放金额无法自圆其说，由此可见如意公司的证据不足以认定其发放给刘xx的工资中包含车辆维修、保养、过桥过路的费用，同时一审认定刘xx2020年4月份工资低于青岛市最低工资标准于法不符。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误。请求依法改判或发回重审。 如意公司答辩称，一、工作记录单一审法院并未采纳。二、报销单和收据上有刘xx的签字，如意公司依据刘xx的签名向其报销款项。刘xx对其主张的维修车辆的费用由如意公司和修车行直接结算，负有举证义务，但刘xx并未提供任何证据证明。相反，如意公司直接提供了修车行负责人的电话，便于法院查明事实。三、刘xx在上诉状中也自认其驾驶车辆的抛锚费用由如意公司法定代表人李志超以微信转账的方式支付给刘xx，足以证明车辆维修的费用由刘xx与车行直接结算以及如意公司支付刘xx的费用中包含刘xx的报销费用。四、一审并未采纳如意公司在一审中提交的工作记录单，一审法院的工资计算方式也并不是依据该工作记录单计算的。 如意公司向一审法院提出诉讼请求：1.如意公司不支付刘xx二倍工资差额46695元；2.如意公司不支付刘xx经济补偿7782.50元；3.本案诉讼费用由刘xx承担。 一审法院认定事实：刘xx于2019年10月21日到如意公司从事驾驶员岗位工作，工作至2020年6月1日，刘xx在如意公司工作期间，如意公司未给刘xx投缴社会保险，刘xx的工资通过微信转账或银行打卡的形式发放。如意公司通过微信或者向刘xx银行卡打款方式支付给刘xx工资。如意公司支付刘xx2019年10月工资2385元；如意公司通过银行打款2019年12月工资10205元，当月由刘xx签字的报销单据数额2040元；2020年1月如意公司通过银行打款5000元，当月由刘xx签字的报销单据数额1015元；2020年2月如意公司通过银行打款4955元，当月由刘xx签字的报销单据数额135元；2020年3月如意公司通过银行打款11430元，当月由刘xx签字的报销单据数额3760元；2020年4月如意公司通过银行打款5200元，当月由刘xx签字的报销单据数额3770元；2020年5月如意公司通过银行打款9905元，当月由刘xx签字的报销单据数额5260元；2020年6月如意公司通过银行打款220元，当月由刘xx签字的报销单据数额66元。刘xx主张上述签字的报销数额虽然系其修车或者过路、过桥支出，但修车费由刘xx直接付给车行，过路和过桥费如意公司以现金方式直接支付给刘xx，并不通过银行转账。如意公司对刘xx的陈述不认可，申请法院直接打电话给刘xx修车的车行刘经理133××××0722进行核实。一审法院用免提给如意公司定点的车行刘经理打电话，询问刘xx等如意公司司机修车后账目的结算问题。刘经理陈述称，修车款系由司机直接用现金支付修车费，车行开出收款收据让司机去公司报销，并不与如意公司进行结算。 2020年7月6日，刘xx向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决如意公司支付其双倍工资46695元、经济补偿金15565元。2020年9月9日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2020]第2021号裁决书，裁决如意公司支付刘xx双倍工资差额46695元、经济补偿金7782.50元。如意公司对该裁决书不服，诉至一审法院。 如意公司提交由刘xx亲自书写的工作记录单（上面的车牌号、驾驶员、提箱点、收箱点、箱号、日期均由刘xx书写），主张与刘xx系劳务关系，与刘xx的劳务报酬计算方式为固定费用（1.1元/公里）乘以实际运输的公里数；该报酬方式系以刘xx提供的劳务为标准计算。若刘xx在外承担运输任务，则按照30元/天和50元/晚的标准向刘xx支付餐费和住宿费。 一审法院认为，刘xx在如意公司从事物流车辆的驾驶员工作，如意公司按照刘xx的出车公里数×1.10元/公里向刘xx支付劳动报酬，刘xx从事的驾驶员工作系如意公司业务的组成部分，如意公司每月向刘xx支付劳动报酬，双方之间形成劳动关系，对如意公司主张双方之间系劳务关系的意见，一审法院不予采纳。如意公司发放给刘xx的工资中包含住宿费、过路过桥费和修车费，上述费用不能算做刘xx的工资，应当从刘xx的工资中扣除上述费用。经一审法院核实，刘xx2019年12月工资8165元，2020年1月工资3985元，2020年2月工资4820元，2020年3月工资7670元，2020年4月工资1430元，2020年5月工资4645元，2020年6月工资154元。刘xx2019年12月至2020年6月正常工作期间月平均工资为5857元。 刘xx于2019年10月21日到如意公司工作至2020年6月1日，如意公司未及时与刘xx签订劳动合同，应自2019年11月21日起向刘xx支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，2019年11月刘xx未出勤，没有工资，2019年12月至2020年6月刘xx的工资共计30869元（8165元+3985元+4820元+7670元+1430元+4645元+154元），对刘xx主张过高部分，一审法院不予支持。 因如意公司未给刘xx缴纳社会保险，在刘xx提出解除劳动合同时，应支付解除劳动合同经济补偿金5857元（5857元×1个月）。对刘xx主张过高部分，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，一审判决：一、青岛如意佳通物流有限公司于判决生效之日起10日内支付给刘xx未签订书面劳动合同的双倍工资差额30869元；二、青岛如意佳通物流有限公司于判决生效之日起10日内支付给刘xx经济补偿金5857元；三、驳回青岛如意佳通物流有限公司的诉讼请求和刘xx的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由青岛如意佳通物流有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，刘xx驾驶如意公司的车辆为如意公司提供劳动，接受如意公司的管理，如意公司每月向刘xx发放劳动报酬，双方之间符合建立劳动关系的法律特征，一审认定双方之间存在劳动关系，并无不当。如意公司主张双方之间系劳务关系，但未提交有效证据予以证明，本院不予支持。刘xx在如意公司工作期间，如意公司未依法与刘xx签订书面劳动合同，未为刘xx缴纳社会保险费，违反了劳动合同法的相关规定，刘xx有权解除劳动关系并主张未签订劳动合同的二倍工资差额及解除劳动关系的经济补偿金，一审对此处理正确，本院予以确认。从如意公司提交的刘xx签字的报销单据及双方提交的工作记录单、刘xx提交的银行转账、微信转账明细等证据看，如意公司每月支付刘xx的报酬中包含了刘xx应报销的费用，一审在扣除住宿费、过路过桥费及修车费后，对如意公司每月的劳动报酬予以认定，并无不妥，本院予以确认。刘xx主张过桥过路费系与如意公司现金结算，如意公司向其发放的款项中不包含过桥过路费，但未提交有效证据予以证明，本院不予采纳。 综上所述，上诉人如意佳通物流公司、上诉人刘xx的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人青岛如意佳通物流有限公司、上诉人刘xx均担。 本判决为终审判决。 审判长  马 喆 审判员  孙向东 审判员  齐 新 二〇二一年五月十三日 法官助理 于遨洋 书记员  贾 立 书记员 于国英