辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽04民终421号上诉人（原审被告）：抚顺市住房和城乡建设局，住所地：抚顺市顺城区临江东路21-2号楼1号A座8层。负责人：韩学军，该局局长。委托诉讼代理人：乌树林，该单位工作人员。委托诉讼代理人：黄传君，该单位法律顾问。被上诉人（原审原告）：抚顺松杉绿化工程有限公司，住所地：抚顺县石文镇石文村。法定代表人：闫鹏程，该公司总经理。委托诉讼代理人：范国坤，男，1968年2月8日出生，满族，住抚顺市新抚区。被上诉人（原审被告）：抚顺市生态环境局，住所地：抚顺市顺城区新华大街28号。负责人：董志刚。委托诉讼代理人：国裕新，该局工作人员。被上诉人（原审第三人）：抚顺市东洲区城乡管理局，住所地：抚顺市东洲区崇德街14丙。负责人：王旭，该局局长。委托诉讼代理人：刘海涛，辽宁必达律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：抚顺市东洲区住房和城乡建设局，住所地：抚顺市东洲区搭连路2号。负责人：王金辉，该局局长。委托诉讼代理人：高连祥，该局工作人员。委托诉讼代理人：刘海涛，辽宁必达律师事务所律师。上诉人抚顺市住房和城乡建设局（以下简称“市住建局”）与被上诉人抚顺松杉绿化工程有限公司（以下简称“松杉公司”）、抚顺市生态环境局（以下简称“市环境局”）、抚顺市东洲区城乡管理局（以下简称“东洲城建局”）、抚顺市东洲区住房和城乡建设局（以下简称“东洲住建局”）财产损害赔偿纠纷一案，抚顺市顺城区人民法院于2016年12月26日作出（2016）辽0411民初707号民事裁定，宣判后，松杉公司不服，向本院提起上诉，本院于2017年3月24日作出（2017）辽04民终328号民事裁定，撤销原审裁定，指令抚顺市顺城区人民法院审理。抚顺市顺城区人民法院于2019年7月20日作出（2017）辽0411民初1577号民事判决，宣判后，松杉公司不服，向本院提起上诉，本院于2020年3月10日作出（2019）辽04民终2768号民事裁定，撤销原判，发回重审。抚顺市顺城区人民法院于2020年12月17日作出（2020）辽0411民初724号民事判决，宣判后，市住建局不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人市住建局的委托诉讼代理人乌树林、黄传君，被上诉人松杉公司的委托诉讼代理人范国坤，被上诉人市环境局的委托诉讼代理人国裕新，被上诉人东洲城建局的委托诉讼代理人刘海涛，被上诉人东洲住建局的委托诉讼代理人高连祥和刘海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人市住建局的上诉请求：一、一审法院判决事实不清，适用法律不准确。二、撤销一审判决，驳回原告要求赔偿268289.40元的诉求，诉讼费、鉴定费由原告承担。事实与理由：一、一审法院未按照抚顺市中级人民法院（2019)辽04民终2768号民事裁定书要求进行审理。(一）未按要求查明涉事新太河污水截流工程的管理者，事发时该段工程是否具备使用条件；(二）未按要求查明绿水工程投入使用时移交流程，抚顺市绿水工程污水截留管网工程项目管理办公室与抚顺市绿水办是否为同一部门；(三）未按要求查明是否存在实际侵权人，不具备使用条件的污水工程是如何被实际侵权人非法使用的；(四）一审法院未查明侵权人污水排放是否依法取得了《排水许可证》；(五）一审法院未查明侵权人侵权的具体时间。二、职责认定不正确。本案所涉工程由于是政府投资，市住建局受委托仅是甲方代表。三、《评估报告书》客观依据不足，上诉人对抚顺森源资产价格评估有限公司出具的《评估报告书》向一审法院提出依据不足以及实体部分应据实计算。中国资产评估协会发布的中评协[2018]35号《资产评估执业准则—资产评估报告》第十条规定：“资产评估报告应当明确评估结论的使用有效期，通常，只有当评估基准日与经济行为实现日相距不超过一年时，才可以使用资产评估报告。”四、原告诉求与判决大相径庭。原告诉称：“……。未经管线投资人和建设管理人的同意，在未办理污水入网审批手续的情况下，将生活污水管线连接到未投入使用的案涉污水管线中，形成污水溢泄，应当承担赔偿责任。”原告已明确表达出本案侵权人应是赔偿主体。五、判决偏离主题。造成本案苗木损害原告申请赔偿的主要原因是污水外溢。污水的来源、排入涉案的污水排放是否合法、一个不具备使用条件的排水设施被非法使用等，才是本案的主观要件(举个不恰当的例子：某人杀了人，家属不去追究杀人犯罪行为，却找公安局要赔偿）。综上，请求撤销一审判决，驳回松杉公司诉求。被上诉人松杉公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人所陈述的事实和理由与实际相悖，一审法院已对本案事实查的很清楚，我们尊重一审法院判决。在这里特别要强调的是本案已经过了长达7年之久的审理过程，案件发生的原因早已查明，也经过了三个来回的审理，上诉人作为政府的一个部门应当有担当，对自己的实施行为承担责任。被上诉人市环境局辩称，我局不应承担损害赔偿责任，按照抚顺市绿水工程责任分工，我局负责加大绿水工程宣传力度，在主要媒体上向公众定期通报我市绿水工程实施状况，负责全方位开拓资金渠道，积极争取国家省级环保专项资金，为工程建设提供资金保障，负责组织编制《抚顺市水污染防治规划》和《农村环境综合治理规划》，组织实施湾甸子、章党、前甸、拉古、塔峪、海新河污水处理厂及东洲河、李石河、古城子河河口湿地建设，负责绿水工程组织、指导和协调工作。我局作为绿水工程领导小组办公室的所在地只是完成办公室的日常事务性工作，并不是此项工程的投资人，不对该项目承担监管职能。在这个项目移交的整个过程，我局没有参与，侵权事实发生在2015年，2020年6月抚顺市住建局移交至抚顺市城市发展促进中心，在市政基础设施接管备案表中没有我局参与，也就是说我局没有参与移交，我局不是管理方，故我局不承担责任。被上诉人东洲区城管局、东洲区住建局共同辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，同时程序合法，故请贵院依法驳回上诉人的上诉请求。松杉公司向一审法院提出的诉讼请求：1.请求法院判令二被告及第三人赔偿原告方苗木损失351325.35元；2.判令二被告及第三人赔偿原告方交纳土地合作方的保底利润48720元（2014年6月至2024年6月）；3.判令二被告及第三人赔偿原告利息损失336218.36元，以评估额为基础，按照人民银行贷款基准利率4.35%（年利率）4倍赔偿原告方的经济损失。从2015年6月至2020年11月，共计5年零6个月，利息为：351325.35元（4.35%×4×5.5年）=336218.36元；四、二被告及第三人承担本案的诉讼费和评估鉴定费10000元。一审法院经审理查明，2012年3月12日，原告作为乙方与案外人抚顺市风景园林古建筑工程公司作为甲方签订《协议书》一份，双方约定了甲乙双方合作繁育园林及林业苗木，合作范围：苗圃院东门前至小河主路以北至大坝土地（苗圃原有苗地除外）；合作期限：共计三年，即自2012年3月25日起至2015年3月24日止；合作方式：甲方提供可供苗木生产、繁育的土地，乙方具有独立经营权，并对该经营行为的所有债权、债务负全部责任，甲乙双方按约定方式受益；甲方保证双方合作的土地无第三方纠纷等内容。后原告方在前述协议约定的土地上栽植白蜡树、山桃稠李、金火卫矛等苗木。2012年4月13日，抚顺市人民政府办公厅发布抚政办发[2012]25号《关于组建抚顺市绿水工程（大浑太流域水污染治理工作）领导小组的通知》，抚顺市政府决定成立抚顺市绿水工程（大浑太流域水污染治理工作）领导小组。明确了该领导小组成员，并对于各部门工作职责进行了明确，其中被告抚顺市住房和建设委员会负责城区污水收集系统建设；负责指导和督促乡镇污水处理厂和垃圾中转处理设施建设。被告抚顺市环境保护局负责加大绿水工程宣传力度，在主要媒体上向公众定期通报我市绿水工程实施状况；负责全方位开拓资金渠道，积极争取国家、省级环保专项资金，为工程建设提供资金保障；负责组织编制《抚顺市水污染防治规划》和《农村环境综合整治规划》，组织实施湾甸子、章党、前甸、拉古、塔峪、海新河污水处理厂及东洲河、李石河、古城子河河口湿地建设；负责绿水工程的组织、指导和协调工作。后该项目启动，其中涉诉新太河河段（新太河东侧起点至新太河污水泵站）污水截流工程由抚顺市绿水工程领导小组负责建设，由辽宁天缘汇丰建筑安装有限公司施工，由被告抚顺市住房和建设委员会负责建设期间的监理；2012年4月14日，抚顺市绿水工程领导小组办公室下发工程建设委托书，将浑河城区段污水截流干管工程委托市城乡建设委员会组织实施，并负责同设计、施工、评审、监理等单位签订和履行合同，同时做好工程结算、验收、移交工作，确保工程按照省市政府的要求如期竣工。该工程于2012年8月20日开工，于2012年10月15日竣工。后因该工程污水泵站电力线路出现故障，无法运行，新太河污水截留干管的污水接收口没有接入截流干管，该工程一直未能投入使用，直至2020年6月5日，案涉污水管线进行交接，接管单位为抚顺市城市建设发展促进中心，并在被告市住建局自行提供的《市政基础设施接管备案表》中显示，接收单位主管部门处有被告市住建局的公章及负责人签字。另查，2013年9月9日，由于抚顺市东洲区幸福家园小区、抚顺市养老院、市救助管理站、市社会福利院（含光荣院、儿童福利院、精神病院）、市救灾储备库等地点发生污水排放倒灌问题，抚顺市市政府组织抚顺市住房和建设委员会、抚顺市城市建设管理局、抚顺市水务局、抚顺市规划局、抚顺市财政局、抚顺市市政规划院、东洲区政府等部门召开《幸福家园污水排放现场办公会》，决定为解决前述园区污水排放问题建设新泰河污水截流干管工程。该工程由抚顺市东洲区工程建设开发管理中心建设，由沈阳市中联建设工程有限公司施工，于2013年9月开始施工，于2014年6月竣工。该工程竣工后即投入使用。2015年夏季，因新太河污水截留管网排污管线排放的污水导致原告承租的涉诉苗圃被污水淹没，致使土地上栽植的部分苗木死亡。遂原告以诉称理由来院告诉，在审理过程中，原告申请对被淹苗木损失进行鉴定，经抚顺市中级人民法院委托抚顺森源资产价格评估有限公司进行评估，该公司于2020年9月20日作出抚源评字（2020）第L030号评估报告书，该报告确认水淹苗木面积为10.63亩，损失苗木价值为268289.4元；双方存在争议部分的面积为3.29亩，苗木损失价值为83035.95元。其中水曲柳每亩标准株数606棵，总株数3000棵，每亩单价23856.72元，山桃稠李每亩标准株数606棵，总株数800棵，每亩单价23031.76元，金叶卫矛每亩标准株数713棵，总株数10000棵，每亩单价28828.19元。另，经本院组织原、被告双方及鉴定机构于2020年9月11日前往案涉受损苗木所在地进行现场勘验，经鉴定机构实地测量，原告主张的被淹面积中，有部分被淹土地有3.29亩已被煤土砂石覆盖并部分堆放煤砖，无法辨识是否为侵权行为发生时的受损面积，二被告及第三人对该部分面积均不认可，故鉴定机构对争议部分单独制作评估明细。评估费1万元，由原告方先行垫付。一审法院认为，根据法律规定，窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。本案中，原告单位苗木受损系被新太河污水截留管网排污管线的检查口溢出的污水所致，该污水管网的管理人应当承担管理责任。根据抚顺市绿水工程领导小组办公室工程建设委托书显示，浑河城区段污水截流干管委托市城乡建设委员会（2018年抚顺市人民政府机构改革，抚顺市城乡建设委员会变更为被告市住建局）组织实施，并负责同设计、施工、评审、监理等单位签订和履行合同，同时做好工程结算、验收、移交工作。本案污水截流干管工程始建于2012年8月，侵权事实发生于2015年夏，被告市住建局提供的“市政基础设施接管备案表”显示，直至2020年6月5日该工程方移交至抚顺市城乡建设发展促进中心，由此可以认定在此前案涉工程未做移交，故被告市住建局作为工程委托建设单位，应当对在工程移交前的原告的侵权损失承担赔偿责任。至于被告市住建局抗辩第三人东洲区住建局违规接入管线应当承担实际侵权责任一节，因第三人东洲住建局亦为行政机关，其组织实施建设的外接管线是否为未经批准的违规管线，并非民事案件审查范围，其2013年9月管线接入并投入使用直至侵权发生时已近两年，被告市住建局抗辩称对此事毫不知情，更进一步证明其未尽管理职责，故对被告市住建局的抗辩本院不予采信。关于原告主张其他被告和第三人承担责任，于法无据，本院不予支持。关于赔偿数额，已经有资质的评估机构对案涉损失苗木作出评估报告，该报告共分两部分，一部分为实测实量部分10.63亩，虽被告及第三人对此部分亦不予认可，但被告未就该鉴定报告在鉴定机构资质、鉴定程序等方面存在问题，并提交充分证据予以证明，故本院对该部分鉴定损失结果予以认定；该报告另一部分为争议部分，系原告主张在侵权发生后，被案外人占用，被告及第三人均不予认可，原告提交的证据及证人证言等不足以证明该争议面积3.29亩同为案发当时的受损面积，故对该部分损失，本院无法支持。关于原告主张的保底利润及利息损失，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于诉讼费计收问题，因原告在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额，根据《诉讼费缴纳办法》规定，按照减少后的诉讼请求数额计算退还，即标的746263.71元，应当收取诉讼费11263元，原告预交超过部分予以退还。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《诉讼费缴纳办法》第二十一条第（二）项之规定，判决：一、被告抚顺市住房和城乡建设局于本判决生效后十五日内赔偿原告抚顺松杉绿化工程有限公司苗木损失268289.40元；二、驳回原告对被告抚顺市生态环境局、第三人抚顺市东洲区城乡管理局、抚顺市东洲区住房和城乡建设局的诉讼请求；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费诉讼费11263，鉴定费10000元，由被告抚顺市住房和城乡建设局负担15324元，原告抚顺松杉绿化工程有限公司负担5939元；原告预交案件受理费17580元，退还原告抚顺松杉绿化工程有限公司6317元。二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人是否应对松杉公司的损失承担赔偿责任一节，因松杉公司的苗木受损系因新太河污水截流管网排污管线的检查口溢出的污水所致，故判断上诉人是否应对松杉公司的损失承担赔偿责任的关键在于：上诉人是否为新太河污水截流管网排污管线的管理者，及其是否尽到管理职责。具体而言，上诉人一审时提交的“抚顺市绿水工程领导小组办公室工程建设委托书”中有如下内容：“浑河城区段污水截流干管委托市城乡建设委员会（2018年抚顺市人民政府机构改革，抚顺市城乡建设委员会变更为被告市住建局）组织实施，并负责同设计、施工、评审、监理等单位签订和履行合同，同时做好工程结算、验收、移交工作。”由此可知，案涉管线的移交由上诉人负责，在移交前，上诉人应履行好管理职责。本案侵权事实发生在2015年，案涉管线于2020年6月5日移交给案外人，上诉人并未提交充足证据证明其在移交前对案涉管线已经尽到管理义务。上诉人抗辩是因他人非法接入管线导致侵权事实发生，进一步表明了上诉人没有尽到相应的管理义务，故一审法院认定上诉人对于案涉排污管线移交前产生的侵权行为应承担赔偿责任并无不当。关于上诉人主张鉴定程序不合法和评估报告客观依据不足一节，对于松杉公司主张的苗木赔偿数额，其向一审法院申请进行评估鉴定，一审法院依法选定评估机构后，评估机构通过现场勘查等方法作出评估报告，而上诉人并未提交证明本案所涉鉴定机构不具备案涉鉴定项目的鉴定资质和鉴定程序违法的证据，也没有提交评估依据不足的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故对上诉人的该节主张不予支持。综上，上诉人市住建局的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5475元，由上诉人抚顺市住房和城乡建设局承担。本判决为终审判决。审 判 长  宫 颖审 判 员  李 艳审 判 员  李依桐二〇二一年五月十一日法官助理曲靖代书记员  刘鑫明