山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2873号 上诉人（原审被告）：于x，女，1981年6月8日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：王媛，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张猛（于x之夫），住青岛市市北区。 被上诉人（原审原告）：吉野家餐饮管理（上海）有限公司青岛永旺店，住所地青岛市市南区。统一社会信用代码：91xx4E。 负责人：姜勇，总经理。 委托诉讼代理人：王陟峰，山东正潮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹珊，山东正潮律师事务所律师。 上诉人于x因与被上诉人吉野家餐饮管理（上海）有限公司青岛永旺店（以下简称吉野家青岛永旺店）劳动争议一案，不服青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初13555号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人于x及其委托诉讼代理人王媛、张猛，被上诉人吉野家青岛永旺店的委托诉讼代理人王陟峰、曹珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于x上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，依法改判吉野家青岛永旺店支付于x违法解除劳动合同赔偿金43208元；2.一、二审诉讼费等相关费用全部由吉野家青岛永旺店负担。事实和理由：一、吉野家青岛永旺店单方解除与于x劳动合同，行为违法。一审认定吉野家青岛永旺店单方解除与于x劳动合同的行为合法，缺乏证据支持。于x与吉野家青岛永旺店建立劳动关系至劳动关系解除之日，从未见过吉野家青岛永旺店在一审中所提交的《就业规则》，更没有学习过，亦没有签字确认过，于x对所谓的《就业规则》不知悉。在于x对《就业规则》不知悉的情况下，吉野家青岛永旺店依据所谓的《就业规则》解除双方劳动合同，行为违法。一审中，吉野家青岛永旺店为证明于x学习过《就业规则》，提交了《就业规则》等制度确认单，其证据形式为照片，照片中无法看出于x在所谓的制度确认单或者《就业规则》上签字，于x对该证据的真实性和证明事项均不予认可。在于x对该照片的真实性和证明事项存有异议的情况下，吉野家青岛永旺店未补充提交该照片所对应的原件，对其所证事项加以证明，一审错误采纳不具备证明效力的照片证据，有失公允，无法令人信服。二、吉野家青岛永旺店单方解除劳动合同，未依据劳动合同法第四十三条规定事先将理由通知工会，程序违法。三、一审错误认定于x旷工。于x自2020年5月1日未到吉野家青岛永旺店上班，是有正当理由的，且已于2020年4月27日向吉野家青岛永旺店发出《告知书》。吉野家青岛永旺店在收到以上通知后，未做出任何回应。后在仲裁庭的主持下，双方均表示同意调解，但吉野家青岛永旺店未与于x进行任何沟通，没有解决于x的任何问题，直接于2020年6月9日向于x发送返岗通知邮件，但于x于2020年7月21日才查看到该邮件。2020年6月15日，吉野家青岛永旺店以邮件方式向于x发出《解除劳动合同通知书》。吉野家青岛永旺店拖欠工资在先，于x依据劳动合同法和双方签订的劳动合同，提起仲裁申请，并于同日向吉野家青岛永旺店发送邮件进行通知，吉野家青岛永旺店默认了于x不去上班的行为。在仲裁庭主持调解后，吉野家青岛永旺店未与于x进行任何沟通，仅通过邮件两封就解除双方劳动关系。由以上过程可知，吉野家青岛永旺店对于x暂不到岗的行为已经默许，如果其有异议，完全可以在收到《告知书》或者发现于x应到岗而未到岗之时与于x联系沟通，但吉野家青岛永旺店未采取任何措施。因此，对于于x未到岗之事，于x发出《告知书》，吉野家青岛永旺店默许，可认定为双方达成的暂不上班的协议，宜简单认定为旷工。综合以上三点可知，于x没有旷工，对吉野家青岛永旺店提交的《就业规则》完全不知悉，吉野家青岛永旺店解除劳动合同行为违法，程序违法。请求依法改判支持于x的上诉请求。 吉野家青岛永旺店辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 吉野家青岛永旺店向一审法院提出诉讼请求：1.确认吉野家青岛永旺店作出的解除劳动合同行为合法，判决吉野家青岛永旺店无须支付解除劳动合同经济赔偿金43208元；2.吉野家青岛永旺店无须支付于x2020年2月岗位津贴1000元、2020年3月岗位津贴1000元、2020年4月岗位津贴1400元；3.由于x承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：于x于2016年11月21日入职吉野家青岛永旺店，先后签订4次劳动合同，分别于2016年11月21日签订期限自2016年12月1日至2017年11月30日，于2017年12月1日签订期限自2017年12月1日至2018年11月30日，于2018年11月30日签订期限自2018年12月1日至2019年11月30日，于2019年11月30日签订期限自2019年12月1日至2020年12月31日期间的劳动合同。其中，2019年11月30日签订的劳动合同第五条约定“劳动报酬：甲方（吉野家青岛永旺店）有权根据有关法律规定以及公司的总体经营状况对乙方（于x）的劳动报酬进行合理调整，乙方愿意服从甲方的规章制度。”于x在吉野家青岛永旺店处实际工作至2020年4月30日，吉野家青岛永旺店为于x缴纳社保至2020年7月，双方均确认于x离职前12个月平均工资为5401元。双方于2020年7月23日办理解除劳动合同手续，吉野家青岛永旺店为于x办理社保转移手续，但尚未办理档案转移。 另查明，于x于2020年4月27日通过电子邮件向吉野家青岛永旺店发送《告知书》，称：“因你单位原因，导致劳动合同无法继续履行的事由出现，现正式告知你单位我已提起劳动仲裁，并按劳动合同有关规定告知你方，在仲裁期间，暂时无法继续上班，请做好有关准备，请勿自误！于x2020.4.27”。 还查明，吉野家青岛永旺店于2020年6月9日向于x发送返岗通知邮件，记载：“于x伙伴：你好，自2020年5月1日起，你未提交正常请假申请与办理相关手续即离岗，且你的劳动关系仍在存续中，现通知你尽快回到工作岗位或者办理相关手续，请予以配合为盼！”2020年6月15日，吉野家青岛永旺店以邮件方式向于x发出《解除劳动合同通知书》，记载：于x：你自2020年5月1日至2020年6月12日无故旷工，累计已达29天。你的行为违反了公司就业规则第92条解除劳动合同第（2）款：12个月内旷工累计达到5日或连续旷工3日以上的。根据公司就业规则第92条之规定“员工有下列情形之一的，视为严重违反公司规章制度的行为，公司可以根据规定的内容，事先不通知员工，即时解除劳动合同，且不支付任何经济补偿”，决定给予你即时解除劳动合同。以上，特此通知。吉野家餐饮管理（上海）有限公司青岛永旺店2020年6月15日。于x在仲裁期间自称于2020年7月21日才查看到该邮件。 后双方发生劳动争议，于x于2020年向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.吉野家青岛永旺店支付于x工资3400元（2020年2月岗位津贴1000元、2020年3月岗位津贴1000元、2020年4月岗位津贴1400元）；2.吉野家青岛永旺店违反劳动合同约定，承担违约责任，并支付离职赔偿金48000元；3.吉野家青岛永旺店支付于x2020年5月工资6000元、6月工资6000元；4.吉野家青岛永旺店支付于x多次违反约定试用期拖欠的20%工资差额（2019年8月至2019年10月，每月1200元，合计3600元）；5.吉野家青岛永旺店为于x办理相关离职手续，履行各项法定义务；6.吉野家青岛永旺店补发于x2016年11月21日至2017年1月20日期间试用期工资差额1820元；7.吉野家青岛永旺店支付于x2020年6月22日至2020年7月21日期间工资6000元；8.吉野家青岛永旺店支付于x解除劳动合同补偿金48000元；9.确认吉野家青岛永旺店违法解除劳动合同。2020年9月7日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2020]第717号裁决书，裁决：1.吉野家青岛永旺店解除劳动合同行为违法；2.吉野家青岛永旺店支付于x解除劳动合同赔偿金43208元；3.吉野家青岛永旺店支付于x2016年11月21日至2017年1月20日期间试用期工资差额1820元；4.吉野家青岛永旺店支付于x2020年2月岗位津贴1000元、2020年3月岗位津贴1000元、2020年4月岗位津贴1400元；5.吉野家青岛永旺店为于x办理档案和社会关系转移手续；6.驳回于x其他仲裁请求。吉野家青岛永旺店不服，遂诉讼来院。 对有异议的事实和证据，一审法院认定如下： 吉野家青岛永旺店提交《就业规则》及《就业规则》修订讨论会议纪要、《就业规则》等制度阅览确认单，证明：《就业规则》第92条第二项规定，12个月旷工累计达5日以上，连续旷工3日以上的，视为严重违反公司规章制度，公司可即时解除劳动合同，不支付经济补偿；且就业规则系经过民主程序讨论，吉野家青岛永旺店就该规则进行的培训及通知，于x在阅览确认单上签字确认。于x质证称对《就业规则》真实性不予认可，未向于x公示，且单位是吉野家餐饮管理（上海）有限公司青岛分公司而非吉野家青岛永旺店，该证据与本案无关；讨论会议纪要参会人员均系经理，并非经过民主程序经全体职工或职工代表制定；制度阅览确认单真实性不认可，并非原件且照片相当模糊，无法看清。一审法院认为，《就业规则》及《就业规则》修订讨论会议纪要所加盖公章系吉野家青岛永旺店公章，且制定程序经过说明会讨论，制度阅览确认单有于x签字，且结合原于x签订的四份劳动合同，合同内容中均涉及到于x应当遵守《就业规则》等相关制度的约定，于x虽不予认可，但无相反证据证明，一审法院对吉野家青岛永旺店该组证据予以采纳。 于x提交2019年8月至2020年2月工资表复印件、电子邮件截图，证明：于x系复合店长，一人管两个店，基本工资应按照6000元发放，但吉野家青岛永旺店却按照每月4800元发放，吉野家青岛永旺店存在降低工资违法行为。吉野家青岛永旺店质证称对真实性无异议，邮件中写明于x是代理店长，4800元是代理店长工资，只有转正成为正式店长后才会按照6000元发放，吉野家青岛永旺店按照4800元发放并不违法。一审法院认为，吉野家青岛永旺店发送的任命通知中，明确记载代理店长试用期2个月，自2019年8月21日至2019年10月20日，试用期满店铺运营、服务、品质均没有下降的情况下正式转正，结合于x的工资表显示，于x2019年8月至9月基本工资为4800元，2019年10月工资构成为基本工资3000元+岗位津贴1800元，2019年11月至2020年2月工资构成为基本工资3000元+岗位津贴3000元，于x工资数额不违反合同约定及法律规定，一审法院对于x该组证据真实性予以采纳，对于x证明事项不予采纳。 于x提交电子邮件截图三张，证明：2020年3月27日，吉野家青岛永旺店发送邮件，擅自降低于x工资岗位津贴。吉野家青岛永旺店质证称降低岗位津贴确系疫情原因，为保证公司存活，员工不被裁员，公司进行统一调薪，只是集团下调400元，且根据双方合同约定，公司可以根据经营情况进行调薪，故调薪行为不违法也不违约，是双方协商一致的结果。一审法院认为，从该组证据显示，系吉野家青岛永旺店直接发送降薪通知，于x虽主张2019年11月30日签订的劳动合同第五条约定吉野家青岛永旺店有权根据有关法律规定以及公司的总体经营状况对于x的劳动报酬进行合理调整，但对于x工资进行降薪系减少于x权益，应与于x进行协商，吉野家青岛永旺店未能举证证明系协商一致结果，应承担举证不能的不利后果，一审法院对于x该组证据予以采纳。 一审法院认为，青劳人仲案字[2020]第717号裁决书第三项裁决吉野家青岛永旺店支付于x2016年11月21日至2017年1月20日期间试用期工资差额1820元，第五项裁决吉野家青岛永旺店为于x办理档案和社保关系转移手续，双方均未提起诉讼，视为对该两项裁决内容的认可，一审法院予以确认。吉野家青岛永旺店已经为于x办理社保关系转移，一审法院不再处理。 吉野家青岛永旺店要求确认其作出的解除劳动合同行为合法，无须向于x支付解除劳动合同经济赔偿金43208元。一审法院认为，劳动合同法第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的。本案中，于x于2020年4月27日向吉野家青岛永旺店发送《告知书》后即不再上班，吉野家青岛永旺店于2020年6月9日向于x发送返岗通知，于2020年6月15日向于x发送解除劳动合同通知书，即使于x主张系因吉野家青岛永旺店单方降薪，已申请劳动仲裁，其劳动关系仍在存续期间，于x未履行请假手续即单方不再上班行为构成旷工。如上所述，一审法院对吉野家青岛永旺店制定的《就业规则》予以采纳，于x自2020年4月30日起至2020年6月15日，连续旷工超过29天，于x在经吉野家青岛永旺店通知后，仍未到岗工作，属于严重违反用人单位的规章制度，亦构成严重违反劳动纪律，吉野家青岛永旺店据此解除与于x的劳动合同系合法解除，亦无须支付于x解除劳动合同赔偿金，一审法院对吉野家青岛永旺店该主张予以支持。 吉野家青岛永旺店要求无须支付于x2020年2月岗位津贴1000元、2020年3月岗位津贴1000元、2020年4月岗位津贴1400元。从于x提交的工资清单可出，于x工资构成自2019年11月起调整为基本工资3000元+岗位津贴3000元。依照《青岛市企业工资支付规定》第十条“用人单位工资清单应当至少保存2年备查”之规定，吉野家青岛永旺店应对2020年2月至4月工资支付情况负有举证责任，但因吉野家青岛永旺店未提交证据证明，应当承担不利后果，应支付于x欠付工资3400元（2020年2月岗位津贴1000元、2020年3月岗位津贴1000元、2020年4月岗位津贴1400元）。一审法院对吉野家青岛永旺店该主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条之规定，一审判决：一、吉野家餐饮管理（上海）有限公司青岛永旺店解除与于x劳动合同的行为合法；二、吉野家餐饮管理（上海）有限公司青岛永旺店不予向于x支付解除劳动合同赔偿金43208元；三、吉野家餐饮管理（上海）有限公司青岛永旺店于判决生效之日起十日内向于x支付2020年2月岗位津贴1000元、2020年3月岗位津贴1000元、2020年4月岗位津贴1400元，共计3400元；四、吉野家餐饮管理（上海）有限公司青岛永旺店于判决生效之日起十日内向于x支付2016年11月21日至2017年1月20日期间试用期工资差额1820元；五、吉野家餐饮管理（上海）有限公司青岛永旺店于判决生效之日起十日内为于x办理档案转移手续；六、驳回吉野家餐饮管理（上海）有限公司青岛永旺店的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由吉野家餐饮管理（上海）有限公司青岛永旺店负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经本院审理查明，二审中，于x变更上诉请求，将违法解除劳动合同赔偿金变更为经济补偿金，理由是吉野家青岛永旺店拖欠其劳动报酬。双方均认可2019年5月至2020年4月期间于x月平均应发工资是6046元。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，一审判决吉野家青岛永旺店支付于x2020年2月至2020年4月期间的岗位津贴及试用期工资差额，吉野家青岛永旺店对此未提起上诉，视为认可一审判决，由此可以认定吉野家青岛永旺店存在拖欠于x劳动报酬的事实。吉野家青岛永旺店在以于x旷工严重违纪为由解除双方劳动合同之前就已存在拖欠于x劳动报酬的行为，吉野家青岛永旺店该行为违反了劳动合同法的相关规定，于x有权据此解除劳动合同。于x于2020年4月27日向吉野家青岛永旺店发出无法继续履行劳动合同的电子邮件后，工作至2020年4月30日，之后未再工作，应认定双方于2020年4月30日解除劳动合同，故吉野家青岛永旺店之后以于x旷工为由向于x发出的返岗通知及解除劳动合同决定，对于x不产生法律效力。于x以吉野家青岛永旺店拖欠其劳动报酬为由将支付违法解除劳动合同赔偿金的请求变更为主张解除劳动合同的经济补偿金，减少了请求数额，系对自己民事权利的处分，不违反法律规定，于法有据，且有利于实现案结事了，本院依法予以支持，故吉野家青岛永旺店应支付于x解除劳动合同经济补偿金21161元（6046元×3.5个月），对于x主张过高部分，本院不予支持。 综上所述，上诉人于x的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定部分事实不当，处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初13555号民事判决第三、四、五项； 二、撤销青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初13555号民事判决第一、二、六项； 三、被上诉人吉野家餐饮管理（上海）有限公司青岛永旺店于本判决生效之日起十日内支付上诉人于x解除劳动合同经济补偿金21161元； 四、驳回被上诉人吉野家餐饮管理（上海）有限公司青岛永旺店的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人于x的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人于x负担5元，被上诉人吉野家餐饮管理（上海）有限公司青岛永旺店负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  马 喆 审判员  孙向东 审判员  齐 新 二〇二一年五月十三日 法官助理 于遨洋 书记员  贾 立 书记员 于国英