辽宁省沈阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）辽01执复226号复议申请人(异议人、申请执行人）：都兴东，男，1971年4月10日出生，汉族，住址：辽宁省庄河市。委托代理人：王梅、冯春梅，辽宁圣法律师事务所律师。被执行人：沈阳锦元纸业有限公司，住所地：沈阳市东陵区桃仙镇古北村。法定代表人：卢宝经，该公司经理。委托代理人：王宽，辽宁威亨律师事务所律师。复议申请人都兴东不服沈阳市浑南区人民法院（以下简称执行法院）于2021年1月22日作出的（2021）辽0112执异3号执行裁定，向本院提出复议，本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。沈阳市浑南区人民法院在执行申请执行人都兴东与被执行人沈阳锦元纸业有限公司返还原物纠纷一案中，异议人都兴东向该院提出书面异议称，请求撤销对（2017）辽0112执443号案件作出的终结执行程序的错误执行行为；请求法院继续执行并立即对被执行人采取强制执行措施。主要理由：被执行人依据民事调解书约定，应向申请人支付箱板纸720吨，被执行人就已全部履行完毕交付义务负有举证责任，但被执行人未履行完毕。申请人仅从被执行人处拉回箱板纸647.46吨，被执行人尚欠申请人72.54吨箱板纸未履行交付义务。执行法院查明，申请执行人都兴东与被执行人沈阳锦元纸业有限公司民间借贷纠纷一案，该院于2016年11月17日作出（2016）辽0112民初5459号民事调解书，内容如下：一、被告沈阳锦元纸业有限公司于2016年11月25日前给付都兴东箱纸板720吨；二、双方无其他纠纷。其后，权利人向该院申请执行，后该院以终结执行方式结案。另查明，2016年11月17日，申请执行人都兴东与被执行人沈阳锦元纸业有限公司的调解笔录中载明：调解书的交付方式为原告自行去被告处提取，被告不阻拦，原告取出院大门视为交付完成。执行法院认为，双方当事人在调解笔录中约定了调解书中给付纸板的交付方式，现被执行人已经按照调解笔录约定的方式履行了调解书的义务，该案已经执行终结，本院作出的终结执行裁定符合相关法律规定。异议人提出的被执行人给付纸板的数量为647.46吨，与调解书的数量不符，但异议人在纸板取出被执行人大门后自行检斤，为单方制作的证据材料，本院不予采信，故本院对异议人的异议不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，执行法院于2021年1月22日作出（2021）辽0112执异3号执行裁定，驳回异议人都兴东的异议。都兴东不服，向本院申请复议，复议请求：撤销沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112执异3号执行裁定书，并裁定撤销执行法院作出的终结执行的错误决定，裁定本案继续执行。事实与理由，原审法院在审查过程中，认定事实、适用法律错误，请求贵院依法撤销原审法院作出的(2021)辽0112执异3号执行裁定书。一、原审法院认为申请人提供证明被申请人仅向申请人交付了647.46吨箱板纸的证据系申请人自行检斤、单方面制作的证据而不予采信，是错误的。依据浑南法院作出的(2016)辽0112民初5459号民事调解书，被申请人锦园纸业应向复议申请人交付箱板纸720吨，尽管调解笔录中记载:“调解书的交付方式为原告自行去被告处提取，被告不阻拦，原告取出院大门视为交付完成。”但被申请人应向申请人交付的箱板纸是在被申请人厂区仓库内,在被申请人实际管理和控制之下,没有被申请人许可与配合，申请人根本无法擅自、随意出入被申请人厂区，从被申请人仓库内将箱板纸拉走。仓库内的箱板纸外包装上均有重量规格等标识，申请人拉取箱板纸是同被申请人单位人员一起统计、记载数量并签字确认,申请人所提出的被申请人仅交付了647.46吨箱板纸的证据并非申请人单方制作而成，原审法院认定事实错误。而且作为履行交付义务的一方，无论是主动履行，还是被动不予阻拦被申请人均有义务对履行数量予以统计、确认。其次，调解笔录中亦明确“原告取出院大门才视为交付完成”，那么被申请人作为履行义务的一方，就有义务证明申请人已将调解书约定的720吨箱板纸取出被申请人院大门,即被申请人已共计向申请人交付完毕全部720吨箱板纸，已完成调解书约定的交付义务。依据民事诉讼法及证据规则的相关规定,被申请人应对这一事实承担举证责任，如果被申请人不能证明申请人已经将约定的720吨箱板纸取出院大门的,被申请人不能证明已经向申请人全部履行完毕交付义务的,应向申请人承担继续履行责任。原审法院在未查清被申请人实际向申请人履行了多少交付义务以及在被申请人未提供任何已经履行完毕的证据的情况下,径行驳回申请人的异议申请，是严重错误的，严重侵害了申请人的合法权益。二、执行法院作出终结执行程序违反《民事诉讼法》第二百五十七条、《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十七条之规定。依据上述法律规定，具备法定情形，人民法院才可以以“终结执行”方式结案。本案尚未执行到位，被申请人尚欠申请人72.54吨箱板纸一直未予交付，而且本案不符合上述法律规定中可以终结执行的任何法定情形,执行法院作出终结执行程序，没有法律依据，应予以撤销，并继续执行。三、作为被申请人的锦园纸业有执行能力，完全有能力履行生效调解书确定的履行义务。在执行过程中,被申请人虽称箱板纸已灭失，但该箱板纸非特定物,被申请人可以另行购买箱板纸或向申请人支付同等价值的款项。种类物毁损、灭失的执行案件,适用最高法[2000]执他字第31号复函、《最高人民法院关于适用的解释》第507条执行。最高人民法院执行办公室关于判决交付的特定物灭失后如何折价问题的复函中明确:“如被执行人有该种类物,执行法院直接执行即可;如被执行人无该种类物，应发出履行通知书要求被执行人依判决购买该种类物偿还债务;被执行人拒不购买交付的,执行法院可以该种类物的现时市场价格及运费确定其债务数额,命被执行人预行交付;拒不交付的，可裁定强制执行被执行人的其他财产。可就执行标的问题征求申请执行人意见,或按上述关于执行可替代物的有关原则办理;或直接裁定转入金钱代偿执行。”并应当要求被执行人按照《最高人民法院关于适用的解释》第507条规定向申请执行人支付迟延履行金。本案执行标的物箱板纸同样为种类物，而非特定物，在被申请人有这种类物的情况下，可执行该种类物，但现在被申请人已经明确表示没有该种类物箱板纸,那么执行法院应当按照上述规定直接裁定转入金钱代偿执行。现申请人已经查到被申请人账户内有存款30余万元，被申请人完全具备金钱代偿的能力。综上，执行法院作出的终结执行决定没有任何事实和法律依据，严重侵害申请人合法权益，原审法院在异议审查过程中认定事实、适用法律错误，依法应予以撤销，同时应撤销执行法院作出的终结执行的错误决定，本案依法应当继续执行,使生效法律文书得以认真执行到位，维护法律尊严、维护申请人合法权益。本院对执行法院查明的事实基本予以确认。另查明，本案为返还原物纠纷。2017年12月19日，沈阳市浑南区人民法院作出（2017）辽0112执443号执行裁定书。主要内容为：由于执行标的物为特定物，现特定物不存在，双方无法对该物价值达成一致，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十四条规定，裁定：终结（2017）辽0112执443号案件对被执行人沈阳锦元纸业有限公司的执行。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十四条规定“执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉。”本案中，双方当事人自行履行生效调解书确定的义务，沈阳锦元纸业有限公司应给付都兴东箱板纸720吨。现锦元纸业有限公司的仓库中箱板纸原物已不存在，且双方针对履行数量产生争议。因此，执行法院作出执行裁定终结执行程序并无不当。申请执行人可以另行起诉主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：驳回复议申请人都兴东的复议申请。本裁定为终审裁定。审判长  郑竹玉审判员  关 兵审判员  钟 洁二〇二一年五月十日书记员  李春蕊