江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1260号上诉人（原审原告）：南通行奥起重机有限公司，住所地启东市汇龙镇人民西路1180号新联综合楼门市西第一间。法定代表人：张峰涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴文潇，江苏江海明珠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宋志祥，男，1995年2月24日生，住灌南县。上诉人南通行奥起重机有限公司（以下简称行奥公司）与上诉人宋志祥承揽合同纠纷一案，均不服启东市人民法院（2020）苏0681民初6941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。行奥公司上诉请求：撤销原判，改判支持其全部诉讼请求；一、二审诉讼费由宋志祥负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定的起吊及事故发生相关事实足以证明起吊方法没有问题，发生事故是汽吊的钢丝绳断裂所致。钢丝绳系汽吊组成部分，其所有人宋志祥应当尽到维护保养等安全注意义务；而在本案所涉的起吊过程中，该钢丝绳的断裂与我司无关。一审法院认为“……在起吊过程中，因原告工作人员的捆绑方法导致起重机主梁重心不稳，失去平衡，钢丝绳与滑轮瞬间发生剧烈摩擦而断裂，原告对事故发生负有责任……”认定上诉人承担50%的过错责任，没有事实依据。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定我司违约，宋志祥并未违约，由我司承担所谓的过错责任无事实依据和法律依据。综上所述，因汽吊钢丝绳断裂造成我司两台起重机毁损，应当由宋志祥承担赔偿责任。宋志祥答辩称，本人与行奥公司之间系租赁关系而非承揽合同关系。行奥公司主张钢丝绳断裂系因老化所致并非事实，而是因外力所致。宋志祥上诉请求：依法改判或发回重审，案件受理费由行奥公司负担。事实和理由：一、本人对案涉事故造成的损失没有过错。从安装单梁起重机作业的过程来看，造成案涉事故损失的责任在于行奥公司，本人没有责任。其一，本人的吊机为12吨位，起吊3吨、5吨的单梁起重机较为轻松。吊机的起吊、卸下和停顿都是由行奥公司决定和指挥的。如果事故发生在起吊开始时，本人也许能看到起吊时单梁起重机两端不平衡；事故实际发生的时间是起重机已经吊到了上面安装单梁起重机的跑道上，本人无法看到。此时行奥公司指挥人员发现不平衡，无法安装，其认为确定能卸下来，所以对本人发出了卸下指令。在卸下过程中钢丝绳断裂。根据本人提供的图片证据，说明钢丝绳的断裂是单梁电动起重机不平衡造成钢丝绳与滑轮跑偏而发生损害事故，责任完全在行奥公司一方。本人替行奥公司一共吊过两次单梁起重机，怎样捆绑是该公司安全计划内的事，其确定这样捆绑是安全的，故本人不应承担主观放任态度的责任。二、判决认定的案涉事故损失与事实不符。行奥公司一审起诉请求赔偿损失额为135000元，包括一台3吨单梁起重机和一台5吨单梁起重机。一审判决认定3吨和5吨的单梁起重机价格分别为65000元和70000元，并认定损坏后的3吨起重机和5吨单梁起重机的残值均按报废处理，以2600元/吨计算。本人对此都不予认可。依照本人提供的原厂价格表，3吨的单价是34900元，5吨的单价是42500元(包括6500元的电动葫芦，但实际电动葫芦没有损坏)。关于报废的问题，本人认为3吨这一台可以按报废处理，但5吨那一台只损坏了一个部件，更换了这个部件后就完全是一台全新的5吨单梁起重机。行奥公司答辩称，一、依照双方约定以及一审查明事实，双方之间系承揽关系。根据宋志祥陈述，案涉汽吊自2016年12月购买后未更换过钢绳，即未进行保养。二、行奥公司将起吊业务发包给或者说交给了宋志祥去完成，整个实施过程中，具体行为均是由宋志祥完成，故行奥公司没有过错。三、关于损失金额的问题，我司已提供了证据证明案涉两台起重机的价值。行奥公司向一审法院起诉请求：判令宋志祥赔偿行奥公司损失135000元；诉讼费由宋志祥承担。一审法院认定事实：2020年7月31日，行奥公司与案外人启东汇泰机械设备有限公司（以下简称汇泰公司）签订《工业品买卖合同》，双方约定汇泰公司向行奥公司购买3吨电动单梁起重机3套，单价65000元；5吨电动单梁起重机1套，单价70000元。安装调试及运输由行奥公司负担。行奥公司为安装起重机经人介绍与宋志祥联系，约定由宋志祥为行奥公司起吊起重机，行奥公司支付报酬1000元/天。2020年9月12日上午8点，行奥公司将4套起重设备运至汇泰公司厂房，由行奥公司三名员工在现场进行组装，再由行奥公司员工用铁链将汽车吊的大钩捆绑在起重机的中心点位置，然后由宋志祥试吊。当吊至地面向上约50公分时，行奥公司员工用起重机上的电动葫芦进行平衡调整。平衡以后，行奥公司两名员工在起重机两端各系一根绳索分别在两端调整起重机水平方向，由宋志祥继续进行起吊。行奥公司另一名员工负责现场指挥，待起重机起吊至轨道位置时，行奥公司员工上去安装。当天上午完成了两套3吨单梁起重机的组装、起吊及安装。当天下午一点左右，双方按照上午的操作方法起吊第三台3吨起重机，当行奥公司员工上到轨道准备安装起重机时，发现起重机滑轮无法嵌入轨道进行安装，行奥公司现场指挥人员指挥宋志祥下放回落起重机，在下放至6米左右后，汽车吊的钢丝绳断裂，起重机坠落并砸到地面上5吨起重机的端梁。另查明，因案外人汇泰公司不接受修理后的5吨起重机，行奥公司另行从河南定制了一台5吨起重机交付汇泰公司。一审法院认为，行奥公司与宋志祥虽未订立书面合同，但口头协商由宋志祥为行奥公司起吊起重机设备，行奥公司支付宋志祥报酬。双方形成的合同关系合法有效，均应按约履行各自义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百二十条规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”本案中，行奥公司认为起重机的坠落是因为汽车吊钢丝绳缺乏保养断裂而导致，宋志祥则认为是行奥公司员工的安装作业缺乏规范操作且指挥不当，起重机捆绑不平衡导致钢丝绳断裂而造成。一审法院认为，在起吊作业中，负责将起重机与汽车吊大钩捆绑的是行奥公司员工，现场指挥的也是行奥公司员工，宋志祥接受行奥公司现场指挥人员指令起吊起重机，在起吊过程中，因行奥公司工作人员的捆绑方法导致起重机主梁重心不稳，失去平衡，钢丝绳与滑轮瞬间发生剧烈摩擦而断裂，行奥公司对事故发生负有责任。宋志祥是从事吊车操作的专业人员，在吊装设备时，也应负有安全注意义务，宋志祥多次替行奥公司起吊起重机应知晓行奥公司方员工捆绑起重机方法可能会导致重心不平衡进而发生危险，但仍进行起吊，对可能造成的危险主观上存在放任的态度，亦存在过错，也应承担责任。综合分析双方当事人主观过错程度和行为的原因力等因素，一审法院酌定双方各承担50%的过错责任。关于案涉事故造成的损失。一审法院认为，通过双方的庭审陈述及相关证据显示，从高处坠落的3吨起重机已毁损，无法修复，故推定全损。地面受损的5吨起重机是依据汇泰公司车间厂房而专门定制，因汇泰公司不接受损坏的起重机，行奥公司已重新为其定制了一台起重机且已经安装完毕。5吨的起重机除电动葫芦未损坏外，其余也无再利用价值。在此情况下，案涉两台起重机由行奥公司自行处置，一审法院酌定案涉起重机的残值按启东本地废旧钢材回收市场行情2600元/吨计算，此外还有未损坏的5吨起重机的电动葫芦，因行奥公司未提供电动葫芦的价格，故按宋志祥提供的报价单认定5吨起重机的电动葫芦价格为6500元。两台起重机残值应为2600元/吨×（3+5）吨+6500元=27300元。因行奥公司受损的3吨和5吨起重机价款中均包含运输费和安装费，故需剔除该部分的费用，行奥公司未提供运输及安装的费用，所以一审法院也按宋志祥提供的报价单来认定两台起重机的运输费和安装费合计6500×2=13000元。综上，一审法院认定本起事故所造成的损失为65000+70000-27300-13000=94700元，宋志祥应赔偿行奥公司47350元，其余损失行奥公司自负。判决：宋志祥于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿行奥公司损失47350元。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费依法减半收取1500元，由行奥公司负担1000元，宋志祥负担500元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。经双方当事人确认，本案争议焦点如下：一、双方当事人之间合同性质应当如何确定；二、对于案涉事故的发生，双方是否具有过错，过错程度应如何认定；三、案涉事故所造成的损失应当如何确定。本院认为，虽然本案双方当事人行奥公司与宋志祥没有签订书面合同，但认可双方之间存在合同关系，即宋志祥按照行奥公司要求，利用自有的汽车吊为其完成起重机起吊工作，并由行奥公司支付费用。宋志祥主张双方系租赁关系，但从合同履行过程来看，宋志祥本身即为汽车吊的操作人员，其提供给行奥公司的不仅包括汽车吊这一设备，还包括由其本人利用汽车吊所提供的劳务。因此，认定双方之间存在的系承揽合同关系更为恰当。对于事故发生的原因，双方存在争议，行奥公司认为系因宋志祥对汽车吊保养不当，导致钢丝绳断裂；而宋志祥则认为系因行奥公司员工的安装作业缺乏规范且指挥不当，起重机捆绑不平衡导致钢丝绳断裂。就此本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方当事人对钢丝绳断裂的原因存在争议，需各自对其主张的原因提供相应证据，但双方均未能提供。在本案二审过程中，因钢丝绳断裂原因涉及专门知识，故本院征询双方当事人意见，是否申请钢丝绳断裂原因鉴定，但双方均未提出申请，应承担举证不能的不利后果。而据目前可以查明的事实，双方在起吊起重机的过程中，确实均存在操作不当、放任大意的情形，故一审酌定双方各承担50%的责任并无不当。关于损失金额，宋志祥主张5吨起重机只损坏了一个部件，更换后即为全新，但未能就此提交充分证据，仅凭其个人陈述不足以采信。行奥公司因案涉事故造成的损失，应包括其重新购置3吨和5吨单梁起重机各一台以及因此所产生的相应运费，而购置价显然不会等同于行奥公司向汇泰公司的销售价。就该购置价，本院要求行奥公司在指定的期限提交买卖合同及相应的发票，但行奥公司未能提交；而宋志祥在一审提交了河南省矿山起重机有限公司的报价单，其中载明3吨的电动单梁起重机单价为41400元（含起重机30000元、电动葫芦4900元、运输费3500元、安装费3000元），5吨的则为49000元（含起重机36000元、电动葫芦6500元、运输费3500元、安装费3000元），在行奥公司应能举证而未举证的情况下，本院以该报价单作为确定损失的依据，即为剔除安装费及5吨起重机电动葫芦的其他部分，共计77900元。综上，因案涉事故造成的损失金额应为77900-2600*8=57100元，行奥公司和宋志祥应各半承担28550元。综上，宋志祥的上诉理由部分成立。一审判决认定事实基本清楚，但对损失的计算不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更启东市人民法院（2020）苏0681民初6941号民事判决为：宋志祥于本判决生效之日起十日内赔偿南通行奥起重机有限公司损失28550元；二、驳回南通行奥起重机有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1500元，由南通行奥起重机有限公司负担1183元，宋志祥负担317元；二审案件受理费3000元，由南通行奥起重机有限公司负担2366元，宋志祥负担634元。本判决为终审判决。审判长 刘 琰审判员 沙 楠审判员 陈燮峰二〇二一年五月十九日书记员 单晨烨