辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4814号上诉人(原审被告)：沈阳市中联房管家房产代理有限公司，住所地辽宁省沈阳市铁西区建设东路78号（1807）。法定代表人:朱淑华，该公司经理。委托诉讼代理人：孟祥东，辽宁权秉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨爽，女，1997年12月31日出生，汉族，住黑龙江省克山县。委托诉讼代理人：曾雨佳,辽宁巨东律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏婧骁,辽宁巨东律师事务所律师。上诉人沈阳市中联房管家房产代理有限公司因与被上诉人杨爽劳动争议一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初11340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。沈阳市中联房管家房产代理有限公司上诉请求：撤销沈阳市铁西区人民法院（2020）辽0106民初11340号民事判决，原审判决认定事实不清，适用法律错误。支持上诉人的上诉请求。事实和理由：一、被上诉人申请仲裁时，没有提出解决劳动合同请求，劳动争议案件因仲裁前置，法院审理范围超出仲裁范围。被上诉人没有在仲裁阶段申请解决劳动关系，故一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金两项不在本案审理范围。二、被上诉人公司待遇，一审认定与事实不符。被上诉人工资标准应以2200元作为基数计算，一审法院认定被上诉人工资为3500元加提成与事实不符。三、被上诉人评定伤残等级过程中没有通知上诉人参与，程序违法。杨爽辩称，请求依法维持一审判决。杨爽向一审法院起诉请求：请求判决被告支付一次性九级伤残补助金31500元；一次性伤残就业补助金42000元；一次性工伤医疗补助金54666元；医疗费119377.46元;护理费24750元；误工费26861元；车旅费699元；营养费16500元；住宿费16500元；伙食补助费24750元；辅助器具费2400元；精神抚慰金10000元；承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：原告于2018年8月24日入职被告公司工作，任房产销售员职务。双方未签订劳动合同，口头约定原告月工资标准为底薪3500元加提成。2018年10月15日下午，原告与同事骑电动车在于洪新城前往黄海路黄海花园小区看房，经过铁路口时不慎摔倒扭伤右踝，被送至于洪区人民医院门诊治疗，医学影像学诊断报告为“考虑右胫腓骨远端骨折”，花门诊费146元。当日原告到沈阳市骨科医院就诊，诊断为胫腓骨远端骨折伴腓骨骨折，在该院住院治疗，期间行内固定手术，11月15日出院，花住院费55147.2元；2018年12月11日至2019年1月23日因术后切口感染第二次在沈阳市骨科医院住院，行内固定取出术，花医疗费40818.56元，2019年2月11日至3月4日第三次在沈阳市骨科医院住院，花医疗费22208.5元。另外，原告多次门诊复查，花门诊费630元。2018年原告到沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被告存在事实劳动关系，2019年1月12日仲裁委员会作出确认2018年8月起双方存在劳动关系的裁决。2019年11月1日经原告申请，沈阳市铁西区人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2020年7月16日经原告申请沈阳市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为伤残九级。2020年8月17日原告又到沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：支付一次性九级伤残补助金，一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金，支付医疗费，护理费、误工费、车旅费、营养费、住宿费、伙食补助费、辅助器具费、仲裁费等，被仲裁部门以“其他”为由不予受理。原告随即来本院提起诉讼。原告2018年8月份实发工资数额为506元，9月份为1760元，10月份为403元，之后被告未再给原告发放工资。2018年10月22日被告将原告从工作微信群中移出。2019年3月4日出院后再未到被告公司上班。确认的上述事实，有原、被告陈述笔录，原告提供的工资条和中国光大银行对私活期账户对账单、《认定工伤决定书》、《职工工伤、职业病致残程度鉴定结论通知单》、住院病案、医疗费收据、沈西劳人仲字（2018）597号《仲裁裁决书》、沈西劳人仲不字（2020）1242号《不予受理通知书》、被告提供的董明明的中国光大银行对私活期账户对账单等证据在卷为凭，这些证据已经庭审质证和本院审查，可以采信。一审法院认为，我国《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。原告在工作中受伤，根据《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤害发生之日或被诊断之日起30日内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按规定提出认定申请的，工伤职工或其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日起1年内可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”第二十三条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”原告在被告未按规定在原告发生事故后30日内申请工伤认定，其直接向沈阳市铁西区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请和劳动能力鉴定，并被认定为工伤和评定九级伤残，符合法律规定，程序无不当之处，被告抗辩原告和鉴定部门未通知其到场参与鉴定，程序违法，其对鉴定结论不予认可，要求组织双方重新鉴定的意见缺乏法律依据，本院不予支持。原告现要求被告给付其各项费用于法有据，本院予以支持，根据《工伤保险条例》规定和原告伤残九级的情况，本院确定原告的各项工伤保险待遇如下：一、医疗费，原告受伤后门诊和住院治疗所花的费用被告不表示异议，本院对其予以确认，原告在于洪区人民医院和沈阳市骨科医院共花费门诊776元，住院费118174.26元，应由被告承担。原告提供的辽宁国瑞新特药药房有限公司东北大马路店和五洲大药房的销售小票证明其购买药品花费用411.7元，未提供系被告同意和由医疗机构开具、与其伤有关联性的证据，要求被告承担本院不予支持。二、伙食补助费，根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十七条规定，工伤职工本人在统筹地区进行住院治疗、工伤康复和安装配置辅助器具期间的日伙食补助费，以及按规定到统筹地区以外就医所需的日伙食补助费，交通费、宿费的标准，按照下列规定执行：（一）、日伙食补助费，按照统筹地区上年度社会日平均工资的10%计算，最高不超过上年度省城镇居民日人均消费支出额的40%，最低不少于15元。具体报销标准及支付办法由统筹地区社会保险行政部门会同财政部门制定。沈阳市2017年度社会日平均工资为196.98元（即71898元÷365天），10%即为19.7元；辽宁省城镇居民日人均消费同支出标准为69.53元（即25379元÷365天），40%即为27.81元，沈阳市2017年度社会日平均工资的10%不高于辽宁省城镇居民日人均消费同支出的40%，故应按照19.7元/日的标准计算，原告三次住院共85天，伙食补助费为1674.5元（19.7元×85天）。三、交通费，原告均在沈阳市住院门诊和住院治疗，对于其实际所花的交通费用原告提供了出租车票据，原告未说明乘坐出租车的时间的起止地点，故本院酌情支持其交通费300元。四、辅助器具费，原告提供购买下肢支架的增值税发票证明其花2400元费用，根据原告2018年12月11日至2019年1月23日期间的住院病历中的“出院记录”中记载，有“支具负重伤肢功能练习”的医嘱，可知原告所购买的下肢支架系按医嘱进行功能练习所用，该费用要求被告承担合理有据，本院予以支持。五、护理费，根据原告提供的住院病历中“长期医嘱单”记载，三次住院期间二级护理共75天，《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。据此，原告住院期间的护理费被告应当给付，参照本地区2017年度雇用护工的日平均劳动报酬标准，酌定为8662.40元（即42157元÷365天×75天）。六、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金，《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资；（二）劳动合同、聘用合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条规定：七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或本人提出解除劳动合同的，按照下列标准由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为计发基数，其中九级为9个月；（二）一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数，其中九级为12个月。对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的支付，被告抗辩应以双方解除或终止劳动合同为前提，目前双方劳动关系未解除，故不应支付。而原告则主张其自2019年3月4日第三次住院出院后即未再到被告公司上班，被告亦未通知其上班和未给其发放工资，并且被告早在2018年10月22日即将原告从工作群中移出，双方劳动关系已解除。对该问题本院认为，原告不再上班和被告不通知原告上班并将原告移出工作群、停发原告工资等行为表明双方以实际行动协商一致解除了双方的劳动关系，本院对双方于2019年3月4日解除劳动关系的事实予以确认，现原告主张被告给付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金符合法律规定，应当予以支持。上述三项费用，被告未为原告办理和缴纳工伤保险费，故应承担。原告发生工伤事故时的月平均工资标准为3500元，但实发工资远低于该数额，被告主张为2200元，可按被告主张的此标准计算相关费用，沈阳市2017年度职工月平均工资为5991.50元，原告的一次性伤残补助金数额即为19800元（即2200元×9个月），一次性工伤医疗补助金为53923.5元（即5991.50元×9个月），一次性伤残就业补助金为26400元（即2200元×12个月）。七、停工留薪期工资，即原告所主张的误工费，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工受伤需要暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告主张双方2019年3月4日解除劳动关系，被告应当支付的工资期间即应为2018年10月15日至2019年3月4日，数额确定为16216.67元（即3500元×4个月零19天）。关于原告主张营养费、住宿费、精神抚慰金等费用，事实和法律依据不足，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、《工伤保险条例》第十七条、第二十三条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决:一、被告沈阳市中联房管家房产代理有限公司于本判决生效后七日内给付原告杨爽医疗费118950.26元；二、被告沈阳市中联房管家房产代理有限公司于本判决生效后七日内给付原告杨爽伙食补助费1674.5元；三、被告沈阳市中联房管家房产代理有限公司于本判决生效后七日内给付原告杨爽交通费300元；四、被告沈阳市中联房管家房产代理有限公司于本判决生效后七日内给付原告杨爽辅助器具费2400元；五、被告沈阳市中联房管家房产代理有限公司于本判决生效后七日内给付原告杨爽护理费8662.40元；六、被告沈阳市中联房管家房产代理有限公司于本判决生效后七日内给付原告杨爽一次性伤残补助金19800元；七、被告沈阳市中联房管家房产代理有限公司于本判决生效后七日内给付原告杨爽一次性医疗补助金53923.5元；八、被告沈阳市中联房管家房产代理有限公司于本判决生效后七日内给付原告杨爽一次性伤残就业补助金26400元；九、被告沈阳市中联房管家房产代理有限公司于本判决生效后七日内给付原告杨爽停工留薪工资16216.67元。十、驳回原告杨爽其它诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元由被告负担。二审中，双方当事人都未提供新证据。杨爽对底薪为2200元予以确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人沈阳市中联房管家房产代理有限公司与被上诉人杨爽之间为劳动合同关系。就本案事实，上诉人与被上诉人之间已经发生事实上的解除关系。解除劳动关系后，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金就解决劳动合同的后果一并审理。沈阳市中联房管家房产代理有限公司的该上诉主张本院不予支持。关于被上诉人各项补偿的工薪基数问题。二审期间，双方共同确认工资底薪标准为2200元，一审法院依据《工伤保险条例》第33条的规定确定被上诉人停工留薪期间工资计算基数为3500元并无不当。关于评定伤残等级问题，因被上诉人在工作期间，遭受事故伤害，依据《工伤保险条例》所进行的劳动能力鉴定并不违反法律规定，对上诉人要求重新鉴定，本院不予支持。综上所述,沈阳市中联房管家房产代理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳市中联房管家房产代理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙卓审判员  赵卫审判员  李娜二〇二一年五月十日法官助理刘振书记员马日