安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终2980号 上诉人（原审原告）：童有献，男，1971年7月17日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：房超，安徽典兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张成飞，安徽典兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：合肥共创物流有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区当涂路与北二环交口向南200米。 法定代表人：周文明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：傅强，安徽虹途律师师事务所律师。 委托诉讼代理人：方升升，安徽虹途律师师事务所律师。 上诉人童有献、合肥共创物流有限公司（以下简称共创物流公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初13037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。 童有献上诉请求：撤销一审判决，改判支持童有献一审全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、童有献经济赔偿金的计算基数应为4800元。二、一审判决没有认定加班事实系事实认定不清。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定：劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，共创物流公司经理胡翠平确认包括童有献在内的十二位劳动者全年无休。同时，童有献提交的保安队员交接班次记录、治安巡逻记录均能反映出没有休息的事实。童有献已经提出了初步证据证明加班事实，而共创物流公司提出的所谓不掌握考勤记录的辩解，不足以反驳加班事实。因此，共创物流公司应当按照规定支付加班费用。三、共创物流公司既未给童有献缴纳社保，亦未与童有献签订劳动合同，童有献工作期间未能享受年休假，共创物流公司依法应当向支付未签订劳动合同双倍工资及未休年休假的工资。 共创物流公司辩称，一、一审法院关于童有献没有加班事实的认定正确。共创物流公司没有要求童有献加班，其也没有就加班事实举证，故应当予以驳回。关于胡翠平的电话录音，共创物流公司一审质证环节就对该份证据的三性及证明目的均有异议，不能作为定案的根据。且共创物流公司已于2020年2月5日解除了与胡翠平的劳动关系，并按法定程序对其总经理职务予以解聘，对该项证据应当不予采信。关于保安队员班次交接记录、治安巡逻记录。该份证据是童有献单方面提供，且没有公司盖章及公司相关负责人的签字确认，故该份证据不能达到证明目的。依法应对该项证据不予采信。二、一审法院关于共创物流公司无须向童有献支付未签订劳动合同的双倍工资的判决正确。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”童有献主张的未签订书面劳动合同双倍赔偿的主张，明显超过时效，依法不应支持。其他答辩意见同共创物流公司的上诉理由。 共创物流公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回童有献的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。童有献提供的证据无法证明其于2011年6月1日入职共创物流公司。共创物流公司自查未发现童有献入职和发放工资的相关资料，童有献一直在安徽雨阳园林有限责任公司工作并缴纳社保，后于2019年10月23日入职共创物流公司，共创物流公司每月按合肥市最低工资标准1550元发放工资并缴纳社保。二、一审法院适用法律错误。童有献自2020年3月17日起未请假，至今未来上班，属于旷工行为。共创物流公司已于2020年4月3日向其发送并邮寄了《无故旷工催告通知书》。童有献收到后，在限期内也未来上班，共创物流公司已按相关规定解除了劳动关系。无须承担违法解除劳动合同的经济赔偿金。一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第39条、第43条、第48条、第87条的规定判决共创物流公司支付违法解除合同的双倍赔偿金显属适用法律错误。 童有献辩称，共创物流公司的上诉请求不符合客观事实，童有献2019年的工资为每月4300元，年终奖7000元，那么平均到每月标准应当是4800元，我们认为应当按照4800元为基数，计算其经济赔偿金的数额。其他意见同上诉意见。 童有献向一审法院提出诉讼请求：1．判决解除双方劳动关系；2．判决共创物流公司立即向童有献支付经济赔偿金、未签订书面劳动合同双倍赔偿、法定节假日三倍工资、带薪年休假三倍工资等合计512351元［其中经济赔偿金87894元（4883元/月×9个月×2）、未签订书面劳动合同双倍补偿53713元（4883元/月×11个月）、法定节假日三倍工资39513元（4883元/月÷21.75天×2×11天/年×8年）、带薪年休假工资53881元（4883元/月÷21.75天×2×15天×8年）、加班费277314元（4883元/月÷21.75天×2×78天/年×8年）］；3．本案诉讼费用全部由共创物流公司承担。 一审法院认定事实：童有献于2011年6月1日入职共创物流公司，从事保安负责人工作。童有献陈述入职时约定的工资标准为2600元，以后每年涨200元；工资一部分由银行转账支付，一部分支付现金；其中2019年月发工资4300元，年终奖发放7000元；2020年1月工资为4500元，2月份工资为5000元。在职期间，共创物流公司未与童有献签订书面劳动合同。2020年初，共创物流公司的工作人员阜雪主持召开员工会议，称因该公司正规化建设需要，共创物流公司已外聘物业公司承接共创物流园的安保工作，通知包括童有献在内的工作人员可决定是否同意进入物业公司工作。庭审中，共创物流公司述称其已将经营地点共创物流园的安保工作发包给案外人艾佳物业，与童有献协商后已安排其与艾佳物业签订书面劳动合同，但童有献拒不同意。童有献自2020年3月17日之后再未上班。后童有献以共创物流公司为被申请人在合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，申请：1．解除童有献和共创物流公司劳动关系；2．共创物流公司支付童有献经济赔偿金87894元（4883元/月×9个月×2）、未签订书面劳动合同双倍补偿53713元（4883元/月×11个月）、法定节假日三倍工资39513元（4883元/月÷21.75天×2×11天/年×8年）、带薪年休假工资53881元（4883元/月÷21.75天×2×15天×8年）、加班费277315元（4883元/月÷21.75天×2×78天/年×8年）等合计512315元；3．共创物流公司为童有献补缴2011年6月1日至2015年12月31日的社保费用。合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会做出（2020）合瑶劳仲裁字第550号仲裁裁决书，裁决：1．确认双方劳动关系于2020年3月17日解除；2．共创物流公司支付童有献未休年休假工资差额4137.93元；3．驳回童有献的其他仲裁请求。童有献不服该裁决在法定期间内提起诉讼，共创物流公司在法律规定的期间内未提起诉讼。 一审另查明，2015年10月至2019年10月，童有献的社会保险由案外人安徽雨阳园林有限责任公司缴纳；2019年11月以后，童有献的社会保险由共创物流公司缴纳，缴费基数为3017.01元。2017年6月13日至2018年10月9日期间，共创物流公司每月向童有献转账3000元；2018年2月9日，共创物流公司向童有献转账10310元；2018年3月12日至2018年8月10日期间，共创物流公司每月向童有献转账3000元；2018年9月12日，共创物流公司向童有献转账4100元；2018年10月10日至2019年1月14日期间，共创物流公司向童有献每月转账3000元。2019年3月12日至2020年1月13日期间，共创物流公司每月向童有献转账3000元。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。对于双方当事人均无异议的解除劳动关系、补缴社会保险的裁决，该院予以确认。对于双方当事人有争议的部分，该院认定如下： 一、关于童有献的入职时间和离职时间问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，共创物流公司在保存劳动者工资发放记录及相关档案材料的过程中占有证据优势地位，应就其与童有献之间劳动关系成立的起始时间承担举证责任。庭审中，共创物流公司虽辩称其工作人员胡翠平、胡守跃在解除职务后未能移交公司人事、财务档案，但用人单位因自身原因导致无法提供证据，劳动者对此并无过错，故不能免除共创物流公司的举证责任。该院结合童有献提供的证据，认定童有献的入职时间为其主张的2011年6月1日。因共创物流公司未能提交证据证明双方劳动关系解除的具体时间，该院采信童有献所述，确认双方之间的劳动关系于2020年3月17日解除。 二、关于童有献的工资标准问题。童有献主张其入职时双方约定的月工资标准为2600元，以后每年涨200元，且2020年1月工资为4500元，2020年2月工资为5000元。并提交了2015年1月份的工资表（3710元）、2019年11月份的工资表（4300元）和2017年6月13日至2020年1月13日期间的工资发放流水予以证明。但该两份工资表没有共创物流公司的盖章，且共创物流公司不予认可，而工资发放流水仅能显示共创物流公司每月向童有献发放3000元工资，故该院结合童有献提供的证据及共创物流公司提供的社保缴费记录，酌定童有献的工资标准按照社保缴费基数3017.01元确定。共创物流公司主张童有献入职其公司后月工资标准为1550元/月缺乏证据证明，该院不予采纳。 三、关于童有献主张解除劳动关系经济赔偿金问题。已知在童有献与共创物流公司之间的劳动关系存续期间共创物流公司曾以正规化建设名义与童有献协商，要求其与案外人签订劳动合同，但童有献并未同意，其后未能至共创物流公司处工作。关于共创物流公司于本案审理期间作出的曾向童有献提出另与案外人签订劳动合同、但童有献拒不同意的陈述，该院认为，劳动者享有平等就业和选择职业的权利，在与劳动者未能协商一致的情况下，任何单位和个人不得强迫劳动者解除劳动合同或与他人订立劳动关系，因此，童有献有权拒绝共创物流公司提出的解除劳动关系并另与他人订立劳动关系的建议，要求继续履行原实际成立的劳动合同。庭审中，共创物流公司另辩称童有献在协商后未能提供劳动，但关于此项陈述，共创物流公司既未能证明童有献存在旷工或严重违反该公司劳动纪律的事实，亦未能证明本案童有献与共创物流公司之间劳动关系的解除系因童有献主动离职所致，且本案所涉纠纷的起因系共创物流公司因该公司内部原因自主决定将共创物流园的安保工作交由案外人负责所致，该事实不属于其与童有献订立劳动关系时所依据的客观情况发生重大变化的情形，共创物流公司与童有献之间劳动关系的解除并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十三条的相关规定，而依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，童有献有权要求共创物流公司向其支付因违法解除劳动关系产生的经济赔偿金。童有献在共创物流公司处工作的年限已超过8年6个月（2011年6月1日至2020年3月17日），按劳动者工作年限每满一年支付一个月工资、六个月以上不满一年按一年的标准计算，共创物流公司应向童有献双倍支付的经济补偿金应为54306.18元（3017.01元/月×9个月×200%）。 四、关于童有献主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。童有献与共创物流公司建立劳动关系的时间为2011年6月1日，因共创物流公司未提交其与童有献已签订书面劳动合同的证据，应承担相应的举证不能的法律后果，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，共创物流公司应按双倍向童有献支付2011年7月1日至2012年5月31日期间的工资。但是，以上用人单位所应承担的双倍工资支付责任属用人单位因违反法律规定、未与劳动者签订书面劳动合同而产生的惩罚性赔偿责任，并非劳动报酬的组成部分，故应适用一年仲裁时效。至童有献主张权利之时，以上劳动者因用人单位未签书面劳动合同而产生的可向其主张双倍工资差额的权利已超出法律规定的时效期间，该院不予支持。 五、关于童有献主张未休年休假工资问题。年休假系劳动者基于法律规定而应享有的福利，未休年休假工资属于用人单位违反安排员工享受年休假的法定义务而产生的赔偿责任，属于赔偿金范畴而非劳动报酬，应适用一年仲裁时效。另根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，年休假可跨一个年度安排，故劳动者可自用人单位未能正常安排年休假的当年度起两年内主张未休年休假工资。童有献于2011年6月1日进入共创物流公司工作，根据《职工带薪年休假条例》第三条，童有献年度内应享有的年休假应为5天。因共创物流公司未提供证据证明在此期间曾安排童有献休假，应依法向童有献支付未休年休假工资。扣除已付工资部分后，共创物流公司应支付的数额合计2774.26元（3017.01元/月÷21.75天/月×5天/年×2年×200%）。 六、关于童有献主张的加班费及法定节假日期间加班的三倍工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，据此，劳动者应就加班事实的存在或用人单位掌握相关证据承担基本的举证责任。现童有献未提供充分证据证明其存在工作日加班或法定节假日加班的事实，亦未提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故对其主张，该院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十条、第四十三条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认童有献与共创物流公司之间的劳动关系于2020年3月17日解除；二、共创物流公司于判决生效后十日内向童有献支付经济赔偿金54306.18元、未休年休假工资2774.26元；三、驳回童有献的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍履行迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由共创物流公司负担。 本案二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定而双方无异议的事实予以确认。 本院认为，因双方对一审判决的第一项均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、童有献的入职时间和工资标准问题；二、共创物流公司应否支付违法解除劳动合同经济赔偿金；三、共创物流公司应否支付未签劳动合同双倍工资差额；四、共创物流公司应否支付加班费。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，因共创物流公司作为在劳动关系中具有优势地位的一方未能提供证据证明童有献的入职时间和工资标准，应当承担举证不能的不利后果。一审法院结合童有献提供的初步证据及自述，认定其入职时间为2011年6月1日，本院予以认同。对于工资标准，仲裁裁决查明童有献的月工资4500元，并以此为基数计算未休年休假工资，因共创物流公司并未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，本院予以确认。一审法院对于工资标准认定不当，本院予以纠正。童有献另主张应将其年终奖7000元纳入工资计算，但其提交的关于年终奖发放的相关材料仅载明2013年度和2014年度奖金金额，不能证明其所述称的奖金为7000元，本院对童有献主张的该部分工资不予支持。 关于争议焦点二，根据查明的事实，童有献未按时上班系因共创物流公司将物流园的安保工作发包给安徽艾佳物业服务有限公司，童有献拒绝接受共创物流公司的安排，与安徽艾佳物业服务有限公司签订劳动合同所致。本院认为，共创物流公司将物流园的安保工作发包给艾佳物业系因公司内部经营方针的调整，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形。且在与劳动者未能协商一致的情况下，任何单位和个人不得强迫劳动者解除劳动合同或与他人订立劳动关系，因此共创物流公司主张因童有献旷工而解除劳动关系依据不足，且解除程序亦不符合法律规定，童有献有权要求共创物流公司向其支付因违法解除劳动关系产生的经济赔偿金。本院根据童有献在共创物流公司的工作年限及工资标准，计算共创物流公司应支付的经济赔偿金为81000元（4500元/月×9个月×200%）。 关于争议焦点三，共创物流公司于2011年6月1日进入共创物流公司工作，共创物流公司应于2011年7月1日前与童有献签订劳动合同。因共创物流公司未与童有献签订书面劳动合同，应自2011年7月2日起至2012年6月1日期间向童有献支付双倍工资。但童有献至2020年4月21日才就该事项申请仲裁，已超过1年的仲裁时效。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。 关于争议焦点四，劳动者应当对加班事实的存在承担举证责任，本案中，童有献提供的录音材料不足以证明其存在被公司安排加班的事实。另，童有献提供的保安队员班次交接记录、治安巡逻记录，仅有保安队人员的签名，没有公司盖章及公司相关负责人的签字确认，且加班也并非记录中单纯的时间经过，故其诉请加班费无事实依据，本院不予支持。 综上，童有献的上诉请求部分成立，应予支持。共创物流公司的上诉理由不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初13037号民事判决第一项，即“确认童有献与合肥共创物流有限公司之间的劳动关系于2020年3月17日解除； 二、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初13037号民事判决第二项、第三项； 三、合肥共创物流有限公司于本判决生效后十日内向童有献支付经济赔偿金81000元、未休年休假工资4137.93元； 四、驳回童有献的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由合肥共创物流有限公司负担；二审案件受理费10元，由合肥共创物流有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 员 王二辉 二〇二一年五月八日 法官助理 王 瑾 书 记 员 乔思齐 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。