江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终1050号上诉人（原审被告）：刘云生，男，汉族，1969年8月14日出生，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：褚国平，淮安市洪泽经济开发区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：朱成玉，男，汉族，1959年6月15日出生，住江苏省盱眙县。委托诉讼代理人：王德明，江苏将军山律师事务所律师。原审被告：马作勤，男，汉族，1989年10月21日出生，住湖北省大冶市。原审被告：淮安市洪泽区安淮寺，住所地江苏省淮安市洪泽区老子山镇丹山路**。法定代表人：邢桂兰。委托诉讼代理人：褚国平，淮安市洪泽经济开发区法律服务所法律工作者。上诉人刘云生因与被上诉人朱成玉、原审被告马作勤、淮安市洪泽区安淮寺（以下简称安淮寺）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院（2020）苏0813民初1472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘云生上诉请求：1.撤销淮安市洪泽区人民法院（2020）苏0813民初1472号民事判决并依法改判上诉人不承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人朱成玉之间为买卖合同关系，一审法院以提供劳务者致害责任纠纷为案由审理该起纠纷，属于适用法律不当。2.一审判决认定事实不清。一审法院认定“2019年7月19日刘云生与朱成玉商定好从盱眙购买砖头，朱成玉负责运输，从中赚取运费”，严重违背客观事实，上诉人只是要求被上诉人供应砖头，对于货到场地只是一个总的价格，即每块砖头多少钱，根本不存在砖头价格、上下力明细区分。而且与砖厂洽谈也非上诉人所为，若是上诉人洽谈，砖厂应向上诉人索要砖款。3.若按照一审认定被上诉人只负责运输，那么在砖头运至场地后被上诉人没有必要买西瓜给上诉人员工消费，也无义务站在自己的车辆上协助挂货。4.一审庭审查明如果本起纠纷不用上诉人的吊车卸货或者类似的行业操作，被上诉人会用自己车辆的自卸功能将砖头卸至地面，由此证明卸砖义务应由被上诉人承担。5.一审判决要求上诉人承担误工费，有新的证据证明朱成玉已经领取退休工资，不存在所谓的误工费。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。被上诉人朱成玉辩称：1.被上诉人与上诉人刘云生之间属于劳务关系。刘云生向砖厂询价，由刘云生与被上诉人朱成玉商量好从盱眙县浙喜建材厂购买砖头，朱成玉负责运输，砖头的差价（刘云生结算价和出厂价的差价）就是被上诉人提供运输劳务的费用。这批砖的差价折算下来只有162元，被上诉人没有赚取货物的其他利润，符合类似运输劳务的一天劳务费。被上诉人没有人力卸货的义务，该人力卸货本身就是运输之外的劳务。2.上诉人无证据证明是被上诉人请求马作勤用吊车卸货，无法证明双方是义务帮工关系。从一审第二次庭审可以看出，马作勤是刘云生的雇员，马作勤和现场另一个在地面接货的工人，都是听从刘云生的安排和指派，上诉人说被上诉人安排他和另一个工人义务帮工，用吊车占用两个人大量时间和设备，不符合常理。上诉人认为被上诉人给马作勤吃了西瓜，就属于义务帮工，理由牵强。3.朱成玉并没有领取退休金，上诉人无证据证明。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告马作勤述称：属于义务帮工，请求依法改判。原审被告安淮寺述称：同上诉人刘云生上诉意见。朱成玉一审诉讼请求：1.判令马作勤、刘云生、安淮寺赔偿朱成玉已发生未支付的医疗费47627.89元、残疾赔偿金946905.88元、误工费60000元、护理费58350元、营养费3360元、残疾辅助器具费62750元、交通费3630元、精神损害赔偿金50000元，共计1232622.88元；2.判令马作勤、刘云生、安淮寺承担本案全部诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实：安淮寺将寺庙的部分土建、维修工程发包给刘云生施工，刘云生无相应建筑施工资质。2019年7月19日朱成玉与刘云生商谈好从盱眙县浙喜建材厂购买砖头，朱成玉负责运输，从中赚取运输费用。同日15时左右，朱成玉驾驶车牌号为苏08085**的农用自卸车将砖头运送至安淮寺，马作勤用吊车吊砖头，朱成玉站在农用自卸车上协助挂货，吊车将第一扎砖放到地面以后，马作勤将主挂移动到朱成玉上方，朱成玉准备挂第二扎砖头时，由于马作勤操作失误导致挂钩钢丝绳断裂，挂钩绳盘脱落砸到朱成玉腰部，致其从自卸车摔倒在地上受伤。事发当日，朱成玉被送至盱眙县人民医院住院手术治疗，至2019年11月22日出院，共住院126天，用去住院费240115.89元。此外，朱成玉入院时还产生救护车费用300元、挂号费用10元、病历费用2元，住院期间还产生人血白蛋白费用7200元，以上各项医疗费用共计247627.89元。2019年9月4日，刘云生（甲方）与朱广明、孙承昂（乙方）在淮安市洪泽区安监局、住建局、老子山镇政府调解下达成调解协议，协议约定甲、乙双方各拿现金20万元用于伤者朱成玉治疗。在治疗期间，乙方向法院起诉，甲方以法院判决书为准。对于上述20万元垫付费用，双方均同意在本案中一并处理。另查明，马作勤系刘云生雇佣的吊车驾驶员。朱成玉对其是否构成伤残及伤残等级、三期申请司法鉴定，受一审法院委托，淮安市中医院司法鉴定所于2020年5月7日出具淮中医司鉴所[2020]临鉴字第055号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人朱成玉腰3椎体爆裂性骨折致双下肢瘫（肌力2级以下），构成二级伤残；双侧肋骨骨折8根以上并后遗4处以上畸形愈合，构成九级伤残；四处以上横突、棘骨骨折，影响功能，构成十级伤残。2.被鉴定人朱成玉伤后的误工期、护理期自受伤之日起至评残前一日止，营养期为住院期间，护理人数为住院期间2人、出院后1人。本次鉴定产生鉴定费用3005元。至定残之日，朱成玉年满60周岁。朱成玉对其残疾辅助器具费申请司法鉴定，受一审法院委托，江苏省残疾人康复中心于2020年6月4日出具苏康[2020]第030号关于朱成玉安装残疾辅助器具的配置意见，鉴定意见为：1.被鉴定人朱成玉因搬运砖头时被吊车断掉的勾头砸到腰部致伤，双上肢肌力V级，肌张力正常，双下肢肌力0-1级，肌张力减弱。双侧腹股沟以下痛触觉减退，双侧膝反射未引出，跟腱反射未引出。2.建议配置以下几款普通适用型截瘫辅助器具：（1）截瘫矫形器，价格为43000元，使用年限为四年，每年的维修费为产品总造价的5%；（2）轮椅，价格为2450元，使用年限为八年，每年的维修费为产品总造价的5%；（3）大拐，价格为140元/付，使用年限为两年，无维修费；（4）助行器，价格为300元，使用年限为两年，无维修费；（5）胸椎矫形器，价格为1800元，使用年限为两年，无维修费；（6）可摇式病床，价格为2600元，使用年限为八年，无维修费；（7）坐便轮椅，价格为780元，使用年限为八年，无维修费；（8）防褥疮坐垫，价格为2100元，使用年限为四年，无维修费。3.患者配置假肢的使用年限建议为当年人均平均寿命。本次鉴定产生鉴定费用3500元。一审法院认为，针对争议焦点一，本案责任主体如何确定、赔偿责任如何划分的问题。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第一款的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或重大过失的提供劳务一方追偿。朱成玉长期从事货物运输，车辆配备自卸装置，货物运至终点后自行卸货，正常情况下不需要吊车卸货。马作勤、刘云生以及安淮寺均提出马作勤是对朱成玉卸砖头进行的义务帮工，结合各方陈述、事故发生经过及行业惯例，马作勤、刘云生以及安淮寺主张马作勤系义务帮工，证据不足。朱成玉协助卸货过程中受伤，马作勤作为专业驾驶员，没有尽到谨慎驾驶，确保安全的义务，造成了朱成玉严重的伤残后果，马作勤对事故发生具有重大过失。因马作勤系刘云生雇佣的员工，双方系雇佣关系，故应由马作勤的雇主刘云生承担赔偿责任。因马作勤对事故发生具有重大过失，刘云生承担赔偿责任后可向马作勤追偿。安淮寺作为发包方，知道或应当知道接受发包的刘云生系自然人，无相应建筑施工资质，应与刘云生承担连带赔偿责任。针对争议焦点二，朱成玉要求赔偿各项损失有无事实和法律依据的问题。1.关于医疗费。朱成玉因本次事故在盱眙县人民医院住院治疗126天，共产生各项医疗费用247627.89元，有相应票据为证，应予认定。2.关于护理费。朱成玉主张护理费58350元[（112天×150元/天×2人+（165天×150元/天）]。根据司法鉴定意见书，护理期自受伤之日起至评残前一日止，护理人数为住院期间2人、出院后1人，朱成玉的主张有事实依据，但标准偏高，酌定37620元[（126天×90元/天×2人+（166天×90元/天）]。3.关于营养费。朱成玉主张营养费3360元（112天×30元/天）。根据司法鉴定意见书，营养期为住院期间，朱成玉的主张有事实依据，但标准偏高，酌定3150元（126天×25元/天）。4.关于残疾赔偿金。朱成玉主张残疾赔偿金946905.88元[（23836元+5636元）×1.78×19年×95%]，至定残之日朱成玉年满60周岁，根据司法鉴定意见书，朱成玉因本次事故构成一个二级伤残、一个九级伤残、一个十级伤残，其主张有事实依据，予以支持。5.关于误工费。朱成玉主张误工费60000元（6000元×10个月）。根据司法鉴定意见书，误工期为受伤之日起至评残前一日止。从本起事故的发生可以看出朱成玉存在实际务工情况，具有务工的能力和需求，其主张误工费有事实依据，但标准偏高，酌定50076.8元（292天×62596元/年/365天）。6.关于残疾辅助器具费。朱成玉主张残疾辅助器具费62750元，根据关于朱成玉安装残疾辅助器具的配置意见，因本起事故致残需要配置的残疾辅助器具费用具体为截瘫矫形器51600元（43000元+43000元×0.05×4年）、轮椅3430元（2450元+2450元×0.05×8年）、大拐140元、助行器300元、胸椎矫形器1800元、可摇式病床2600元、坐便轮椅780元、防褥疮坐垫2100元，共计62750元。该主张有事实和法律依据，予以支持。7.关于交通费。主张交通费3360元，虽举证不充分，但该费用系实际发生，但朱成玉主张标准偏高，酌定3000元。8.关于精神损害抚慰金。朱成玉主张精神损害抚慰金50000元。该事故造成朱成玉严重伤残后果,给其精神上带来极大痛苦。为抚慰朱成玉精神损害，支持该项诉请，但标准偏高，酌定37200元。综上，朱成玉因本起事故受到的损失数额合计应为1388330.57元，由刘云生承担赔偿责任，折抵其先期垫付的200000元，还应承担1188330.57元。刘云生承担上述赔偿费用后，可向马作勤进行追偿。安淮寺对上述赔偿费用承担连带赔偿责任。一审判决：一、刘云生于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿朱成玉各项损失共计1188330.57元，刘云生承担上述赔偿费用后，可向马作勤进行追偿；二、安淮寺对刘云生承担的上述赔偿费用承担连带赔偿责任；三、驳回朱成玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15893元，鉴定费6505元，共计22398元，由朱成玉负担805元，刘云生、安淮寺负担21593元，于判决生效后十五日内向一审法院交纳。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审经审查，对除“2019年7月19日原告与被告刘云生商谈好从盱眙县浙喜建材厂购买砖头，原告负责运输，从中赚取运输费用”以外的事实予以认可。另查明，在拖该车砖头之前，被上诉人朱成玉还拖过水泥、沙子、石子等建筑材料，被上诉人朱成玉与上诉人刘云生之间有8年的业务往来，其他工地上也是被上诉人朱成玉帮上诉人刘云生拖的，涉案工地运的是第一车砖头。根据一审法院对盱眙县浙喜建材厂负责人李玉波谈话笔录记载：“审：（朱成玉）是从你们这边买了砖头他再卖出去？李玉波：是的。他卖给谁，卖多少钱，我们不管。”砖头系由朱成玉从盱眙县浙喜建材厂购买，再转卖给被上诉人刘云生。本院认为：上诉人与被上诉人是否构成买卖合同关系。首先，被上诉人朱成玉与盱眙县浙喜建材厂构成买卖合同关系。被上诉人朱成玉常年在老子山拖砖头，根据盱眙县浙喜建材厂负责人李玉波陈述，被上诉人朱成玉是从砖厂买了砖头再卖出去，截止事故发生，被上诉人朱成玉尚欠砖厂货款1680元。其次，被上诉人朱成玉与上诉人刘云生构成买卖合同关系。在工地上，被上诉人朱成玉向上诉人供应水泥、砖头、黄沙等建筑材料，被上诉人朱成玉从盱眙县浙喜建材厂买了砖头后运输到涉案工地，砖头价格包含了卖给下家的价格以及运力费。一审法院认定朱成玉负责运输，赚取运输费用不当，系认定事实错误，应予纠正。上诉人是否应当承担赔偿责任。尽管上诉人刘云生与被上诉人朱成玉应认定为买卖合同关系，依照约定，应当由被上诉人朱成玉履行卸砖头的义务。但本案中，被上诉人常年在老子山拖运砖头，其驾驶车牌号为苏08085**农用自卸车，车辆配备自卸装置，正常情况下将货运到场地后自行卸下即可。按照以往惯例，被上诉人朱成玉将砖头运到工地后，直接使用自卸装置卸砖就行，但本案却使用吊车吊。一方面，朱成玉驾驶农用自卸车，可以自行卸货，到工地后完全没必要要求使用吊车卸货，增加自身的义务负担；另一方面，吊车是工地承包方即上诉人刘云生的，吊车驾驶员马作勤也是承包方的雇员，原审被告马作勤主张系被上诉人朱成玉拿了一个西瓜，请其帮助吊砖头，构成义务帮工证据不足。吊车在上诉人的管理控制下，结合正常是自卸的惯例，可以认定马作勤是接受了雇主的指示安排，使用吊车吊砖头。马作勤在被上诉人朱成玉协助挂货过程中操作吊机失误，造成朱成玉严重伤残后果，上诉人刘云生作为马作勤的雇主，对雇员在提供劳务过程中致第三人损害的，应当承担赔偿责任。一审法院确认本案案由为提供劳务者致害责任纠纷，并据此判决上诉人承担赔偿责任，并无不当。二审中，安淮寺代理人出具情况说明一份，载明“在法定期限内淮安市洪泽区安淮寺没有缴纳上诉费，遂对上诉状中淮安市洪泽区安淮寺的身份进行重新确认为‘原审被告’”。综上，上诉人刘云生的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决部分事实认定不当，但处理结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15893元，由上诉人刘云生负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙晓明审 判 员 王 纯审 判 员 庞海涛二〇二一年五月十九日法官助理 魏丽丽书 记 员 刘 凯