安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖11民终952号 上诉人（原审原告）：钟如战，男，1968年8月4日出生，汉族，住安徽省明光市。 被上诉人（原审被告）：张守要，男，1972年4月27日出生，汉族，住安徽省明光市。 原审第三人：钟宝，男，1982年6月19日出生，汉族，住安徽省明光市。 上诉人钟如战因与被上诉人张守要、原审第三人钟宝合伙协议纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2020）皖1182民初4342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钟如战上诉请求：撤销原判，改判张守要向钟如战支付司巷小学人造草坪及增附工程余额利润50500.31元。事实和理由：1.2016年10月张守要、钟宝、钟如战三人协商并达成口头协议承包案涉工程，张守要负责合同签订、材料采购、开发票、联系挖机及各项费用支出事项并如实记账，同时保管以上所有原始文件。工程结束后，张守要有责任和义务将所有合同、发票等原始凭证和账本拿出来核账，但张守要只拿出流水账，并无合同和发票等文件印证流水账的正确性。2.2020年6月30日第一次诉讼开庭后，经钟如贵、钟宝调解处理并达成口头协议，钟如战撤诉。后因张守要再次违反调解时达成的协议，钟如战进行第二次诉讼。3.对于张守要的流水账是否正确（特别是钟如战附件五中提到的第14、15、17、20、23项，即人造草、商砼、税票、材料费、管理费和合同），张守要有责任和义务举证，否则应承担举证不利后果，但一审却让因客观原因不拥有证据的钟如战举证并承担举证不利后果错误。4.一审对第三人钟宝的证词断章取义，钟宝当时只投资，未参与具体事项，对原被告之间所说的具体事项不了解，而一审将此陈述解释成对钟如战附件的不认可错误。5.一审对钟如战提供的附件未予采信错误。 张守要辩称，1.张守要和钟如战、钟宝存在口头合伙关系，在本工程中，因钟如战和司巷小学校长是亲戚关系，为方便领取工程款才让钟如战参与工程。2.2020年4月张守要和钟如战、钟宝就本案工程款当场进行了清算，三方都无异议，张守要现场把该工程出资余款及工程盈利款都付给钟如战和钟宝。3.钟如战个人制作该工程款账目表没有任何依据，一审就事实已作出公正审理，请求二审依法审理，以维护张守要合法权益。 钟宝述称，一开始算账我们三人都是认可的，当时的利润都分过了。当时算过账后，钟如战也确实跟我讲过账可能有误，但后来也没有重新算。如果现在问我意见的话，我对以前算的账是认可的。 钟如战向一审法院起诉请求：张守要向钟如战支付司巷小学人造草坪工程余款43191.31元。 一审法院认定事实：2016年10月，原被告及第三人口头达成合伙协议，投标司巷小学人造草坪工程，并中标。合伙时口头约定第三人仅出资不参与施工，现场施工由原告负责，被告负责合同的签订、材料的购买、联系挖机用车等各项费用的支出，合伙盈亏平均分配。在工程实际施工过程中，原被告都有在现场负责实际施工的项目，合伙工程大约投资三十几万元，收到工程款341100元。2020年4月4日，三方依据原被告手中的帐目进行结算，合伙工程没有外债，该工程共盈利12900元，口头协商三人平均分配利润，每人分得4300元，结算当日，被告即将欠原告的出资额余款及工程盈利款4300元支付给原告，合计支付18665元，并向第三人支付工程盈利款4300元。2020年5月19日，第三人向原告出具说明两份，证明三个人系合伙关系，合伙工程原被告负责现场施工，被告还负责跑工程材料，原告出资款为77085元，第三人出资款为8万元，初算得到三方共同认可，三人每人分得利润为4300元。 之后，原告认为合伙帐目结算有误，于2020年5月向一审法院提起诉讼，要求重新算帐，后经钟宝与钟如桂调解，被告同意再次给付原告合伙盈利款4000元，并向原告请客赔礼，原告撤诉。之后，被告通过中间人钟如桂向原告支付合伙工程盈利款4000元，但未请原告吃饭赔礼，原告再次起诉，要求依据其本人所列的24项工程流程表对工程的每一项重新进行核算，被告应向原告再支付盈利款43191.31元，在庭审中，原告认为有漏算的项目，当庭追加诉讼请求7309元，合计主张的盈利款为50500.31元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据。本案原被告及第三人在口头达成合伙协议后，进行施工，第三人仅出资未参与工程施工，原被告在该工程的具体施工过程中分别负责具体项目，工程结束后，三方于2020年4月4日对各自的出资及工程的盈余进行结算，三方达成口头分配方案，被告按结算的结果，各向原告及第三人支付盈利款4300元。原告在结算后，认为三个人于2020年4月4日的结算有误，应依据其个人制作的施工流程表重新进行核算，之后在他人协调下，被告愿意再向原告支付合伙工程盈利款4000元，并通过中间人实际给付，故一审认定被告应向原告支付的合伙工程盈利款为8300元，现被告已实际支付。 原告主张依据其个人制作的施工流程表重新对账，被告还应再向其支付盈利款50500.31元的意见，因被告与第三人对原告当庭提供的施工流程表不予认可，三方合伙的工程也已经结算，而原告也未提供其他证据证明其诉讼主张，故对原告超出一审认定部分的诉讼请求，因证据不足，不予支持。 依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告钟如战的诉讼请求。案件受理费880元，减半收取440元，由原告钟如战负担。 二审中，钟如战提供工程相关费用错误的情况说明一份，用以证明对方提供的流水账是错误的。 张守要质证认为，我们的账是三方当场算出来的，钟如战的账是其个人制作的，我不予认可。出资余额和利润算账当场也转给钟如战了。 钟宝质证认为，对该证据不予认可，我认为还是依据我们三人当时算的账。 本院对上述证据将结合各方当事人的陈述及其他证据予以综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，钟如战、张守要及钟宝三人合伙对案涉工程进行施工，工程结束后三方对各自的出资及工程盈余情况进行结算并达成口头分配方案，结算当日张守要将所欠钟如战的出资款余额及工程盈利款支付给钟如战。后钟如战认为之前的结算有误，要求重新进行核算，在他人协调下，张守要同意再次支付钟如战合伙盈利款4000元并向钟如战请客赔礼。张守要通过中间人给付钟如战4000元，但钟如战认为张守要未请客赔礼，后钟如战提起本案诉讼。从上述情况看，三方在工程结束后已就合伙事项进行了相关结算，钟如战认为该结算有误，应提供相应证据予以证明。钟如战所举施工流程表等主要系其个人单方制作，钟如战所举证据尚不能充分证明其主张。张守要辩称案涉工程有的项目有票据，有的项目没有票据，钟宝陈述当时张守要和钟如战将账目拿到一起算的，张守要提供了部分项目票据，其认为还应按当时三方结算为准。综合本案具体情况，一审对钟如战的主张未予支持符合法律规定。 综上所述，钟如战的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1063元，由钟如战负担。 本判决为终审判决。 审判长 夏 根 审判员 张立涛 审判员 贺 斌 二〇二一年五月七日 书记员 宗 娟 附处理本案有关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。