中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终4643号上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李紫牧，中华人民共和国国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：洪飞扬，中华人民共和国国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：利乐拉伐控股信贷有限公司，住所地瑞士联邦普利市。法定代表人：安娜丽娜·沃夫，授权代表。法定代表人：蒂姆·巴斯特，授权代表。委托诉讼代理人：闫世晔，北京市联德律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋洪义，北京市联德律师事务所律师。上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初12113号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2019年6月1日受理本案后，依法组成合议庭，于2019年11月5日公开开庭进行了审理。上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人李紫牧、洪飞扬，被上诉人利乐拉伐控股信贷有限公司（简称利乐拉伐公司）的委托诉讼代理人闫世晔、蒋洪义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：利乐拉伐公司。2．申请号：22826051。3．申请日期：2017年2月15日。4．标志：5．指定使用的商品（第16类，1609群组）：纸制或纸板制牛奶容器；纸制或纸板制果汁容器；纸制牛奶包装材料（涂敷有塑料）；纸制果汁包装材料（涂敷有塑料）；纸板制容器（用于牛奶或果汁包装）；纸制或纸板制盒（用于牛奶或果汁包装）；纸制或纸板制盒（用于饮料包装）；纸制或塑料制容器（用于饮料包装）。二、被诉决定2018年7月6日，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2018]第120068号《关于第22826051号三维标志商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。认定：诉争商标为立体盒子外形，使用在纸、卡纸板等指定商品上，消费者不易将其作为商标来识别，无法起到区分商品来源的作用，整体缺乏显著性。诉争商标已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十一条第一款第三项所指之情形。据此，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。利乐拉伐公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。三、其他事实原审诉讼期间，利乐拉伐公司提交了诉争商标及其在先申请商标的信息、诉争商标的使用情况以及相关判决等6份新证据，用以证明诉争商标经使用获得显著性，且具有较高知名度，已经与利乐拉伐公司建立起紧密的对应关系，诉争商标应当予以核准注册。其中，北京知识产权法院作出的（2016）京73行初3511号判决（简称3511号判决）认定，利乐拉伐公司提交的证据可以证明该公司包装在“液体乳品”及“果汁”领域已进行了大量的使用，已具有较高知名度。本院作出的（2017）京行终2109号判决（简称2109号判决）认定，第15485959号商标的相关公众应当是纸、卡板纸等行业领域的生产者或经营者。北京知识产权法院认为：诉争商标为牛奶、果汁等的包装盒形状，属于商品的包装，因此无法起到区分商品来源的作用，不具有商标所要求的固有显著性。诉争商标指定使用的商品为“纸制或纸板制牛奶容器；纸制或纸板制果汁容器”等包装类商品，相关公众应当为购买该类商品的主体，即牛奶、果汁等饮料的生产厂家。利乐公司提交了其生产的诉争商标形状的包装用于“牛奶”“果汁”行业的大量证据，可以证明诉争商标形状的包装在“牛奶”“果汁”等饮料包装领域已进行了大量的使用，已具有较高知名度。故相关公众会将诉争商标的三维形状与利乐拉伐公司相对应，诉争商标已取得在指定商品上可供注册的显著性。被诉决定认定有误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由为：一、原审判决对于相关公众的认定有误。虽然利乐拉伐公司对诉争商标指定使用的商品进行了限定，但前述商品仍属于《类似商品和服务区分表》第16类1609类似群组，并与1601类似群组的“纸”商品类似，不能理所当然认为前述商品的相关公众即牛奶、果汁等饮料的生产厂家。二、诉争商标所示的三维标志并非区别于一般常见设计的独特商品容器，且市场上存在类似设计的商品，故诉争商标不具有固有显著性。三、在案证据所显示的相关容器均结合了利乐拉伐公司的文字及图形商标，故不能视为系对诉争商标的宣传使用证据，不能证明诉争商标经过使用具有较高的知名度。四、诉争商标具有功能性，即使经过大量使用亦不能获得显著特征。五、如果诉争商标被初步审定，利乐拉伐公司仍然可以在类似商品上申请注册该三维标志，从而摆脱对商品相关公众的限制，导致同业竞争者无法使用类似容器，进而助长其滥用市场支配地位的可能性。利乐拉伐公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在商标评审程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，利乐拉伐公司在商标评审阶段提交的主要证据包括：1．经过公证的以“利乐钻”作为关键词的检索结果网页截图。2．利乐拉伐公司名下商标列表以及部分商标许可合同备案公告。3．国家知识产权局发布的申请号为983221499的包装容器外观设计专利公告，其上显示专利申请日为1997年1月10日，授权公告日为1999年12月22日，附图与诉争商标相近。4．诉争商标在欧盟获得注册的文件。5．使用“利乐钻”包装的代表性企业及产品情况。6．《注册会计师执行商定程序的报告》。其上显示，“利乐钻”产品（包装）自2008年1月1日至2014年10月11日在中国境内的累计销量为5,578,538，857包，客户包括蒙牛乳业（北京）有限公司、潍坊伊利乳业有限公司、光明乳业股份有限公司、昆山统一企业食品有限公司、杭州顶津食品有限公司等。7．《包装材料年度销售合同》、价目表、订货单、订单确认单及送货单等。8．利乐拉伐公司部分客户出具的有关使用“利乐钻”包装的证明。9．内容为在十四家连锁超市购买使用诉争商标形状包装盒的商品的公证书。其中所附商品照片显示，商品包装盒均来源于利乐拉伐公司。利乐拉伐公司在一审起诉书中称，其对诉争商标指定使用的商品进行了限缩，即限定在牛奶、果汁或饮料包装上，而普通消费者几乎不会单独购买此类包装商品，故诉争商标的相关公众应为牛奶、果汁或其他饮料产品的生产厂家。国家知识产权局主张，相关公众在购买、使用商品时并不知晓诉争商标存在商品限定，故不能以此为由限定相关公众的范围，亦不能排除普通消费者购买包装类商品的可能性。二审诉讼中，国家知识产权局提交了山东碧海包装材料有限公司及纷美包装公司的网站页面截图、在先判决书及相关商标档案等证据。其中，网页截图上显示有与利乐拉伐公司形状相近的包装盒。利乐拉伐公司补充提交了（2018）最高法再26号行政判决书及第7505828号三维标志商标信息查询打印件，商标评审委员会在其官网上发布的《2017年商标评审典型案例》及第19119659号三维标志商标信息查询打印件。二审庭审中，利乐拉伐公司明确认可诉争商标缺乏固有显著性。再查，利乐拉伐公司于2014年10月11日申请注册第15485959号商标，该商标的标志与本案诉争商标相同，指定使用商品为第16类（1601、1604、1609群组）：纸;卡纸板;卡纸板制品;包装纸;纸板盒或纸盒;包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）;瓶用纸板或纸制包装物;包装用塑料膜;纸制奶油容器;纸制或塑料制食品包装用吸收纸。2016年2月26日，商标评审委员会作出商评字[2016]第18063号《关于第15485959号图形商标驳回复审决定书》，以该商标已构成2013年商标法第十一条第一款第三项规定所指情形为由，驳回其注册申请。2016年12月27日，北京知识产权法院作出第3511号判决，认定：“申请商标指定使用的商品为‘卡纸板制品、包装纸、纸板盒或纸盒、包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）’等包装类商品，相关公众应当为购买该类商品的主体。因普通消费者几乎不会单独购买包装类商品，因此包装类商品的相关公众不应为普通消费者。虽然本案申请商标的相关公众不宜过于宽泛的定义为普通消费者，也不应过于狭窄的定义为液体乳品及果汁饮料的生产厂家，而应为所有需要购买纸制或塑料制包装的生产厂家，即本案申请商标的相关公众应为生产各类商品、使用各类纸制或塑料制包装的生产厂家。本案中，利乐拉伐公司提交了该公司包装用于‘液体乳品’及‘果汁’行业的大量证据，可以证明申请商标在‘液体乳品’及‘果汁’领域已进行了大量的使用，已具有较高知名度。但对于整个纸制或塑料制包装行业而言，申请商标仅在某种包装上进行了使用，并未覆盖大部分的纸制或塑料制包装，并未使得大多数相关公众将申请商标的三维形状与利乐拉伐公司相对应，未取得在指定商品上可供注册的显著性。因此，利乐拉伐公司关于申请商标经使用取得了显著性的主张，缺乏事实依据”。据此，判决驳回利乐公司的诉讼请求。2017年8月18日，本院作出第2109号判决，认定：“虽然利乐拉伐公司主张申请商标的相关公众应为购买使用申请商标所示包装盒的液体乳品和果汁饮料的生产厂家，但相关公众的界定应以申请商标指定使用的商品或服务项目为准，即本案中申请商标的相关公众应当是纸、卡纸板、卡纸板制品、包装纸、纸板盒或纸盒等行业领域的生产者或经营者，且仅凭申请商标所示包装盒的三维形状不能直接得出该包装盒的内部结构、制造成本、适用物品等限定信息，亦无法与利乐拉伐公司所主张的常温储存条件下液体乳品和果汁饮料的无菌包装相等同。对于纸、卡纸板、卡纸板制品、包装纸、纸板盒或纸盒等行业领域的生产者或经营者而言，利乐拉伐公司提交的证据不足以证明在申请商标作为三维标志商标的情况下，相关公众能够在纸、卡纸板、卡纸板制品、包装纸、纸板盒或纸盒等商品上将其作为标示商品来源的标志进行识别从而获得显著特征，利乐拉伐公司的相关上诉理由不能成立”。据此，判决驳回上诉，维持原判。此外，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有当事人在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第九条规定，仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征。该形状系申请人所独创或者最早使用并不能当然导致其具有作为商标的显著特征。第一款所称标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征。本案中，诉争商标为以包装盒形式体现的三维标志，指定使用在“纸制或纸板制牛奶容器”等商品上，属于以商品自身形状或其在商业使用中的实际形状作为三维标志申请注册商标的情形，相关公众不易将其识别为指示商品来源的标志。因此，诉争商标缺乏固有的显著特征，属于2013年商标法第十一条第一款第三项规定的不得作为商标注册的情形。利乐拉伐公司对于诉争商标缺乏固有显著性并无异议，故本案的争议焦点在于诉争商标是否经过使用取得了显著特征并便于识别。判断诉争商标标志是否经过使用取得显著特征，应当结合以下因素进行考量：1．该标志实际使用的方式、效果、作用，即是否以商标的方式进行使用；2．该标志实际持续使用的时间、地域、范围、规模等情况；3．该标志在相关公众中的知晓程度；4．该标志通过使用具有显著特征的其他因素。首先，关于相关公众的界定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。本案中，利乐拉伐公司主张诉争商标指定使用的商品为牛奶、果汁等饮料的纸制容器，故相关公众应界定为牛奶、果汁或其他饮料的生产厂家；普通消费者几乎不会单独购买此类包装物，故不属于相关公众。对此，本院认为，虽然普通消费者通常不会单独购买牛奶、果汁等饮料的包装物，但其在购买牛奶、果汁等饮料商品时，包装物亦属于其所购买的商品的组成部分，且包装物对于普通消费者选取相关商品也存在一定影响，故普通消费者亦应属于本案的相关公众。一审判决关于本案相关公众仅为牛奶、果汁等饮料的生产厂家的认定有误，本院予以纠正。其次，关于诉争商标标志是否经过使用取得了显著特征。本案中，利乐拉伐公司提交了大量证据用以证明其“利乐钻”包装盒商品的销售量及市场份额。但是，对商品进行使用不能等同于对诉争商标进行了商标法意义上的使用。即使在案证据能够证明利乐拉伐公司的“利乐钻”包装盒商品占有较大的市场份额，亦不能推定相关公众能够将该包装盒的形状作为商标识别。因此，在案证据不足以证明诉争商标经过使用取得了显著特征并便于识别。被诉决定认定诉争商标申请注册在指定商品上整体缺乏显著性，构成2013年商标法第十一条第一款第三项所指不得作为商标注册之情形，该结论并无不当，本院予以确认。综上，国家知识产权局的上诉理由具有事实和法律依据，对其上诉请求，本院予以支持。原审判决认定认定事实及适用法律有误，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2018）京73行初12113号行政判决；二、驳回利乐拉伐控股信贷有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币一百元，由利乐拉伐控股信贷有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由利乐拉伐控股信贷有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 俞惠斌审 判 员 陈 曦审 判 员 王晓颖二〇二一年五月二十日法官助理 杨 琦书 记 员 苗 兰