江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终750号上诉人（原审原告）：王加庆，男，汉族，住江苏省灌云县同兴镇罘山村河西庄**。委托诉讼代理人：郁翔，江苏维尔利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏华禹水利工程处，住所地江苏省徐州市丰县丰城闸西。法定代表人：栾晓升，该工程处经理。被上诉人（原审被告）:唐春瑞，男，汉族，住，住江苏省东海县振兴北路东方体育城**/div>委托诉讼代理人：武建，江苏佐安律师事务所律师。上诉人王加庆因与被上诉人江苏华禹水利工程处（以下简称华禹工程处）、唐春瑞建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2018）苏0722民初8570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王加庆上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持王加庆的一审所有诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。上诉人与唐春瑞约定的工程价款为固定总价，根据一审判决认定的事实，上诉人虽有部分没有完成，但并没有证据证实该部分未完成的工程系上诉人的原因所致。至于是否为被上诉人收回另行发包，并不影响工程价款的确定。故上诉人原审要求被上诉人按合同约定支付工程价款有事实和法律依据。原审判决未考虑固定总价合同的法律属性，以上诉人未全部完成工程量为由，未全部支持上诉人的一审诉讼请求，属于法律适用错误。二、一审判决确定的计算方法及计算依据不当。1、一审判决以“已完成工程量对应的工程价款除以施工范围内工程量对应的工程价款（工程价款=工程量×单价）得出所完成工程量的比例，以该比例乘以65万元固定价得出工程价款”为据进行计算，存在错误。本案系总价合同，价格已经确定，该价格并不是被上诉人的投标报价，所以即便对未施工部分进行扣除，也应当是“已完成工程量除以全部应完成工程量，得出占比，再以65万元×占比得出上诉人应得的工程价款”，不应再以被上诉人的投标单价作为计算依据。2、计算依据不当主要体现在两个方面：一是全部应完成工程量不真实，被上诉人并没有提供证据证实《工程量清单汇总表》中的工程量与实际工程量相一致，所以将《工程量清单汇总表》中的工程量作为计算依据，明显不当；二是价格依据不当，如上所述，65万元固定总价并不是投标报价中的人工费总价，该价格低于投标报价，在此情况下，即便单独计算工程量占比存在困难，也应当考虑投标报价中人工费总价与65万元的差额。三、一审判决结果明显错误。一审当中，唐春瑞在答辩时均明确认可上诉人已完工程的工程款为323094.8元，而一审判决计算的工程价款才242255元。暂且不论唐春瑞计算的正确与否，仅就工程价款的数额来看，唐春瑞作为当事人，不可能作出明显对其不利的陈述。被上诉人唐春瑞答辩称：一、上诉人因自身技术、人员不足等问题导致工期延误，对其工程未全部完工，上诉人只能主张其实际完成的工程量对应的工程款，对于未完成部分的价款无权主张。二、对于人工费的计算方式，上诉人与被上诉人在一审中均认可一审法院的计算方式，上诉人现提出异议，违反自认原则。三、一审判决认定的工程款数额虽与被上诉人自认的金额有差异，但一审按照被上诉人自认的金额认定并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人华禹工程处未作答辩。王加庆向原审法院提出诉讼请求：1.判令华禹工程处、唐春瑞共同向王加庆支付拖欠的工程款39万元及利息（从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2.华禹工程处、唐春瑞承担全部诉讼费用。一审法院审理认定事实如下：东海县土地开发整理中心委托东海县某镇人民政府（以下简称“某镇”）对土地整治项目进行招标，根据招标文件，华禹工程处于2016年5月16日编制投标文件，对某镇发包的2015年连云港市东海县某镇沟南等村省以上投资（耕地开垦费）土地整治项目一期工程三标段（以下简称“三标段工程”）进行投标。2016年5月20日，某镇向华禹工程处发出《中标通知书》，2016年7月8日双方签订《工程施工合同书》，合同约定工程价款为4011222.23元，总工期为150日历天，开竣工时间为2016年5月26日至2016年10月23日。合同还约定，除合同另有规定外，解释合同文件的优先顺序为：协议书（包括补充协议）、中标通知书、招标控制价、专用合同条款、通用合同条款、技术条款、图纸。2016年8月28日，唐春瑞（甲方）与王加庆（乙方）签订《劳务合同书》，合同约定：“一、甲方同意乙方为其提供劳务，具体劳务内容为东海县某镇沟南等村省以上投资土地整治项目一期工程三标段项目中所含所有人工费用全部承包给乙方（注：其中所含运输车辆由乙方承担），总价格为65万元。二、劳务期限：（空白）。三：施工质量：（空白）。乙方须根据业主提供的图纸施工，按图施工。如未按图施工造成的甲方损失，全部由乙方承担。四、乙方责任：1、及时、按质按量向甲方提供劳务，否则甲方有权扣减劳务费。2、乙方所有劳务人员必须食宿在工地，安全施工；乙方在劳务活动中或因劳务活动所引发的安全事故，一切后果乙方自负，与甲方无关，因安全事故而产生的费用由乙方全额赔偿。乙方的劳务人员在劳务活动中因安全生产事故遭受人身损害的由乙方承担，甲方概不负责。3、施工中，乙方所需材料，必须提前一天向甲方上报。如未上报，造成的误工由乙方自行承担，与甲方无关。五、甲方责任：1、负责材料及时到位，确保施工顺利进行。调解当地相关事项及人际关系，确保工程正常施工。2、在施工过程中，甲方保证施工材料及时到位。3、免费提供施工中用水用电项目。六、工期延误：工期延误违约金为人民币2000元/天。七、付款方式：按照业主付款方式进行付款。”关于65万元固定价款对应的工程施工范围，《劳务合同书》合同约定为“具体劳务内容为东海县某镇沟南等村省以上投资土地整治项目一期工程三标段项目中所含所有人工费用全部承包给乙方（注：其中所含运输车辆由乙方承担）”，双方当事人在庭审中未能明确。原审庭审中，华禹工程处举证投标文件中的《工程量清单汇总表》一份，该汇总表列明了三标段各分组工程项目名称、数量、单价、合价等内容，华禹工程处主张施工范围同该汇总表。王加庆在庭审中述称，在《劳务合同书》签订前，其不知道某镇将三标段工程发包给华禹工程处，施工范围系王加庆看过现场后和唐春瑞确定，应以某镇发包的内容确定合同工程范围。庭后双方当事人就施工范围协商达成一致，即具体施工范围为《工程量清单汇总表》中除农渠土渠开挖、斗沟疏浚、农沟开挖项目外所有工程的劳务作业，在汇总表中对应的工程价款为3689709.37元（三标段工程总价款4011222.23元-农渠土渠开挖工程合价48009.41元-斗沟疏浚工程合价13285.4元-农沟开挖工程合价260218.05元）。王加庆承包涉案工程后，于2016年9月左右进场施工。对于已完成的工程量，双方存在较大争议。王加庆主张涉案工程全部由其完成，华禹工程处、唐春瑞认为王加庆只完成部分，但双方均未能提供签证文件证明实际发生的工程量，也未进行结算。经原审法院组织现场勘验，双方确认已完成的工程量为：1、U120斗渠衬砌（内径1.2米）：2.8km；2、U80农渠衬砌（内径0.8米）：2.65km；3、农桥（长12米）：4座；4、农桥（长7米）：3座；5、渡槽（长6米）：1座；6、渡槽长（长16米）：1座；7、斗渠节制闸：10座；8、农门（60cm*6m）：8座；9、农门（60cm*70cm）：1座；10、放水口：101座；11、泵站：1座；12、新建砼道路：0.12km；13、涵洞（80cm*6m）：27座；14、涵洞（80cm*4m）：2座；15、涵洞（60cm*6m、挡墙长）：30座；16、涵洞（60cm*4m）：46座；17、涵洞（60cm*6m、档墙短）：16座。根据现场勘验结果，王加庆未完成施工范围内的全部劳务工程，且实际施工中双方当事人对《工程量清单汇总表》中列明的分组工程的规格、工程量有所变更。原审庭后双方当事人协商后达成一致，同意按照“已完成工程量对应的工程价款（工程价款=工程量*单价）除以施工范围内工程量对应的工程价款（即前述3689709.37元）得出所完成工程量的比例，以该比例乘以65万元固定价得出工程价款”这一方法计算工程价款。关于已完成工程量的单价，双方当事人一致同意采取《工程量清单汇总表》列明的单价，对于变更规格的项目，双方协议参照汇总表中性质相同项目的单价，即：1、U120斗渠衬砌（内径1.2米）：92371.00元；2、U80农渠衬砌（内径0.8米）：60326.63元；3、农桥（长12米）：43022.72元；4、农桥（长7米）：25754.47元；5、渡槽（长6米）：4812.29元；6、渡槽（长16米）：11801.82元；7、斗渠节制闸：6845.83元；8、农门（60cm*6m）：6328.39元；9、农门（60cm*70cm）：300.05元；10、放水口：40.64元；11、泵站：98584.56元；12、新建砼道路：307768.00元；13、涵洞（80cm*6m）：协议4702.68元；14、涵洞（80cm*4m）：协议3900.30元；15、涵洞（60cm*6m、挡墙长）：协议3527.01元；16、涵洞（60cm*4m）：协议2925.22元；17、涵洞（60cm*6m、档墙短）：协议3527.01元。经双方当事人确认，王加庆共收到工程款266500元，具体为：2016年10月9日，王某向王加庆微信转账1500元；2016年12月8日，唐春瑞向王加庆付款5000元；2017年1月13日，唐春瑞向王加庆付款5000元；2017年5月10日，王某向王加庆微信转账支付5000元；2017年7月13日，王某向王加庆指定账户付转账15万元；2018年2月12日，王某向王加庆转账10万元。根据华禹工程处、唐春瑞的陈述，华禹工程处中标三标段工程后，即将三标段工程的全部劳务作业分包给唐春瑞，双方未签订书面合同，除上述266500元工程款外，双方之间未进行结算。原审庭审中，唐春瑞主张在应付工程款的范围内扣除王加庆生活费2700元、浪费材料费5000元、钢管损失费11000元、挖掘机使用费4400元、技术员劳务费27300元、返工费16154.74元，唐春瑞举证了其单方制作的账单，王加庆对该账单的真实性不予认可。华禹工程处根据《工程施工合同书》主张王加庆未在150日工期内完成涉案工程，王加庆质证称其与唐春瑞未在《劳务合同书》中约定工期。华禹工程处主张涉案工程存在质量问题，举证了《监理工程师通知单》两份及施工现场照片一组，王加庆质证称质量问题应当经有资质的单位认定，不能成为拒付工程款的理由，华禹工程处、唐春瑞认为存在质量问题可以提出反诉或另案起诉。华禹工程处为证明其抗辩主张，还申请证人孙某、宋某出庭作证。孙某陈述自己是华禹工程处和王加庆共同聘请的技术员，工资每月6000元，由双方各付一半，因王加庆施工存在质量问题，没有能力和技术继续完成工程，王加庆让华禹工程处重新发包。宋某陈述自己受聘于华禹工程处，负责现场管理，王加庆完成不到一半工程量。王加庆对证人证言的真实性均不予认可。原审另查明，涉案工程现已经投入使用。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质，订立的建设工程施工合同无效。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，华禹工程处承包三标段工程后，将该标段工程的全部劳务作业分包给没有施工资质的唐春瑞，唐春瑞又将全部劳务作业转包给王加庆，故华禹工程处与唐春瑞之间的劳务工程分包行为、以及唐春瑞与王加庆之间的劳务工程转包行为，违反法律强制性规定，应当认定无效。因涉案工程已经实际使用，王加庆作为实际施工人有权向合同相对方唐春瑞主张工程款，华禹工程处作为违法分包人应当承担连带付款责任。原审审理中，双方当事人对涉案工程的施工范围、已完成的工程量进行了明确，原审法院予以确认。关于涉案工程款的计算方法，双方当事人达成一致，按照“已完成工程量对应的工程价款（工程价款=工程量*单价）除以施工范围内工程量对应的工程价款（即前述3689709.37元）得出所完成工程量的比例，以该比例乘以65万元固定价得出工程价款”的方法计算工程价款，该结算方法系双方当事人真实意思表示，且符合建筑行业结算惯例，原审法院予以采纳。经计算，王加庆已完成工程量对应的工程价款为1375055.14元，占所完成工程量的比例为37.27%（1375055.14元/3689709.37元*100%），王加庆完成的劳务作业对应的工程款为242255元（65万元*37.27%）。因该项计算方式得出的工程款数额少于唐春瑞在答辩时自认王加庆的工程款数额323094.8元，考虑到《劳务合同书》中约定王加庆“承担运输车辆”而产生的相关费用漏项计算，故原审法院根据当事人自认规则，认定王加庆施工的劳务费用为323094.8元。唐春瑞主张在应付款范围内扣除生活费2700元、浪费材料费5000元、钢管损失费11000元、挖掘机使用费4400元、技术员劳务费27300元、返工费16154.74元，除提供其单方制作的账单外，未提供有效证据支持其主张，原审法院不予采纳。华禹工程处、唐春瑞以工程质量问题为由抗辩，并主张保留要求王加庆支付违约金或赔偿损失的权利，其抗辩实质上是一项独立的诉讼请求，可以另行解决，本案不予处理。根据双方当事人确认的付款情况，王加庆完成的工程量对应的工程价款为323094.8元，扣除已支付工程款266500元，华禹工程处、唐春瑞尚欠工程款56594.8元（323094.8元-266500元）。华禹工程处、唐春瑞自认除共同向王加庆支付266500元工程款外没有进行结算，故华禹工程处、唐春瑞应当对该56594.8元承担连带付款责任。综上，王加庆的部分诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、唐春瑞于判决生效之日起十日内支付王加庆工程款56594.8元及利息（利息以56594.8元为基数分段计算：1.自2018年10月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2.自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至给付之日止）；二、江苏华禹水利工程处对上述款项承担连带付款责任；三、驳回王加庆其他的诉讼请求。案件受理费7150元，由王加庆负担6112元，由江苏华禹水利工程处、唐春瑞连带负担1038元。本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为如何认定王加庆已完工工程部分的人工费用。本院经审查，双方在原审中已确认王加庆仅完成了《劳务合同书》中约定的部分工程量，故王加庆有权主张已完工部分的工程款，王加庆关于“双方约定了固定总价，应按合同约定支付全部工程价款”的上诉理由明显没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于王加庆已完工工程部分的人工费用如何计算的问题，本院经审查认为：第一，原审法院按照“已完成工程量对应的工程价款（工程价款=工程量*单价）除以施工范围内工程量对应的工程价款（即前述3689709.37元）得出所完成工程量的比例，以该比例乘以65万元固定价得出工程价款”的方法计算工程价款，该计算方法已经得到双方当事人的一致确认，是双方当事人的真实意思表示，应予以确认。第二，对于建设工程施工中部分完工工程的情形，该计算方法亦相对合理。第三，王加庆上诉提出以“已完成工程量除以全部应完成工程量，得出占比，再以65万元×占比得出上诉人应得的工程价款”，因涉案工程系土地整治项目，涉及渠道衬砌工程、排水工程、涵洞、农桥工程、蓄水池衬砌、道路等多个项目，王加庆主张的上述方法亦无法计算。故本院对于原审法院采用的计算方法予以采纳。本案中，虽然唐春瑞在答辩时确认上诉人已完工部分工程价款为323094.8元，该金额实际高于一审判决计算的工程价款（242255元），但原审法院已经考虑到《劳务合同书》中约定王加庆“承担运输车辆”而产生的相关费用漏项计算，据此认定王加庆施工的劳务费用为323094.8元并无不当。综上所述，上诉人王加庆的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7150元，由上诉人王加庆负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 淼审 判 员  程 艳审 判 员  吴雪莹二〇二一年五月七日法官助理  徐林杉书 记 员  张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理一律使用裁定。