山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终908号 上诉人（原审原告）：张明新，男，1982年7月6日出生，汉族，农民，住宁阳县。 委托诉讼代理人：张利均，宁阳兴宁法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张明营，男，1984年6月17日出生，汉族，农民，住宁阳县。 委托诉讼代理人：张宝磊（张明营之父），男，1955年8月15日出生，住宁阳县。 被上诉人（原审被告）：张宝磊，男，1955年8月15日出生，汉族，农民，住宁阳县。 委托诉讼代理人：李洪刚，宁阳东疏法律服务所法律工作者。 上诉人张明新因与被上诉人张明营、张宝磊合同纠纷一案，不服山东省宁阳县人民法院（2020）鲁0921民初3613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 张明新上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销宁阳县人民法院（2020）鲁0921民初3613号民事判决书，依法发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在事实认定存在错误、适用法律上错误。本案系合同纠纷，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，受法律保护。双方当事人应当严格履行合同义务，如一方双方当事人应当严格履行合同义务，如违约应当承担违约责任。本案中张宝磊未按照执行和解协议履行，应属于违约，2018年底案外人黄某已经明确表示不再负责中间转款的事情，上诉人完全有理由相信案外人黄某的承诺，所以更换手机通讯号码时，也就没有任何义务再告知案外人黄某，但是，一审法院以上诉人2019年七八月份曾变更联系方式，未告知黄某为由，认为2019年的款项张宝磊也已支付至黄某处，应当认为张宝磊已经按照执行和解协议的约定按时履行了偿还义务，应属于事实不清。一审法院以在案件诉讼中“告知该款项已经交纳并可领取的情况下，原告拒不领取，由此产生的后果应由其自行承担”。一审法院的此种行为严重违法，偏袒被上诉人。被上诉人在违约后，一审法院的违规告知，怎么能弥补被上诉人的违约行为。故此，一审法院的（2020）鲁0921民初3613号民事判决书认定事实不清、适用法律错误。 被上诉人张宝磊辩称，一审人民法院适用法律正确，证据确凿，请泰安市中级人民法院查明事实后，依法维持原判。其具体的事实理由如下：一、2010年5月31日我起诉张明新土地承包经营权纠纷一案，宁阳县院以（2010）宁民初字第1487号作出民事判决书，该判决书生效后我申请贵院强制执行，在执行过程中执行法官在没有查清事实的情况下，一直工作到晚上九点多，我是在没有办法的情况下在宁阳县法院执行局执行和解手续上签字。二、在我每年归还上诉人3000元的第一年就遭到上诉人的刁难，以后每年我都找不到张明新，我就找张宝伍和谭庆红帮忙代收，后来他们两个都不愿意管这个事了，我就找原告家人和村里，一直到2015年底我在没有办法的情况下来宁阳法院执行局找，找到原葛石法庭沈建同志，他说你去执行大厅找黄某庭长他就负责这事情，我在执行窗口找到黄庭长，我多次恳求黄庭长，最后黄庭长才答应我，在黄庭长的帮助下我每年将3000元交给黄庭长，黄庭长代收后转交给上诉人到2018年年底，2019年的款项我按时将款项打入银行账户，后来我才知道上诉人没有来领款。上诉人一审起诉后我多次找黄庭长，一审法院开庭判决后临近2020年春节，我又去找黄庭长，黄庭长告诉我上诉人也找过他。在没有办法的情况下我又去宁阳县人民法院执行局找领导，在2021年1月15日有执行局郝队长开票将黄庭长账户的3300元和我凑的6700元一块交到宁阳县人民法院财务。该款项我已经全部付清不存在违约。三、上诉人没有提供证据证实我儿子张明营欠上诉人七万元的手续，我不应该偿还该欠款，另外我也不存在违约，是上诉人百般刁难我，并且上诉人还动手打我，2020年秋天上诉人电话威胁我流转土地的农户强收人家庄稼，不让人家种庄稼。流转土地的农户给我打电话不敢收自己种植的庄稼，到至今我的5亩土地都在荒了没有种庄稼。是上诉人违约在先，我也有经济损失，因上诉人起诉、上诉我支付了代理费，我从外地来回有交通费，还有误工费。 被上诉人张明营辩称，签了协议之后，我们都是按照协议履行的，2019年的款项张宝磊2020年1月4日下午的时间支付到黄某的银行账户上，因为张宝磊老伴常年有病，需要张宝磊照顾，张宝磊是代张明营还款的，因为张宝磊在协议上签的字，只能是张宝磊还。到了2020年秋收之后，土地一直荒着，上诉人一直威胁不让种。剩余的钱都支付完毕了，是张宝磊支付的。 张明新向一审法院起诉请求：1.要求被告偿还借款本金46,000元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告将利息明确为：以46,000元为基数，自2010年10月21日起至实际还清之日止，按照同期银行贷款利率计算。 一审法院认定事实：2010年5月31日，张宝磊以土地承包经营权纠纷为由起诉张明新，要求判令张明新停止侵权，返还侵占的承包地4.993亩、枣树22棵，赔偿经济损失30,442元，一审法院于2010年9月3日作出（2010）宁民初字第1487号生效民事判决，判决张明新返还张宝磊土地4.933亩，张明新赔偿张宝磊农作物损失6901.91元、树株经济损失3156元、资产评估费2800元，并判令张明新承担案件受理费1261元。后张宝磊申请执行该生效判决。2010年10月份，在该案执行过程中，张宝磊与张明新达成执行和解协议一份，主要内容为：被执行人张明新应赔偿申请人张宝磊农作物损失6901.91元，16棵树株损失3156元，诉讼费1261元，计14,118.91元和三季的大枣损失顶抵张明营欠张明新的柒万元欠款中的叁万陆仟元，下欠张明新叁万肆仟元，在张明营未回来前由张宝磊每年年底支付给张明新叁仟元钱，从2011年开始，如果到期不能支付给张明新，本案顶的叁万陆仟元赔偿的经济损失不能再顶欠款，申请人放弃由张明营再支付给张明新七万元；由张明新返还张宝磊的4.933亩土地，双方自行交付；张明新保证其全家人不能因本案事情再与申请人打闹、找事，如违反，申请人有权再申请执行本案判决书确定的内容；本协议双方签字后生效，本案申请人不再申请执行。张宝磊、张明新在该执行和解协议中均签名、捺印。2010年10月21日，张宝磊与张明新签订合同书一份，内容为：“合同书今2010年10月21号签订本合同从2011年开始张宝磊每年年底返还张明新现金（3000）元叁仟元还清为止。2011年开始如张宝磊中途不每年年底（阴历年）还张明新钱，张明新可以收张宝磊名下的所有财产和地中所有作物额，地由张明新耕种。如张宝磊按时返还张明新钱张明新不得动张宝磊名下所有财产和地中所有作物。张宝磊还款时张明新收款，如张明新不在家，由张宝伍或谭庆红签收都可以，谁签收谁打收到条”。张明新在合同书下方书写“本合同书我看过同意生效”并签名、捺印，张宝磊在合同书下方书写“以上合同我看过同意生效”并签名、捺印。后张宝磊于2011年12月18日、2012年十二月二十日、2013年10月2日、2014年12月13日、2016年2月4日、2017年1月27日、2018年2月9日、2019年2月3日分别偿还张明新款项各3000元。2020年1月4日，张宝磊将3300元汇入法院工作人员黄某尾号为2076的银行账户。张宝磊主张自2015年至2018年均系通过黄某转交给张明新的款项，2020年1月4日转账时输入错误，汇入了3300元，黄某说剩下的300元转入下一年的款项中，同时，张宝磊提供了黄某出具的书面证明一份，内容为：“张宝磊与张明新签订的执行和解协议，从2015年年底通过我转给张明新每年3000元，一直到2018年底通过我转给张明新四年款1.2万元，2019年年底张宝磊按正常规定将款项打入我银行账户，我多次通过村里和张明新联系让其来领款，至今款项还在我这里存放，张明新没有来领款”。庭审中，原告代理人称据原告陈述，2015年至2018年的款项其中有三次是通过黄某送到原告家里去的，经一审法院询问原告本人，其称记不清楚通过黄某交付款项的次数，且黄某没有去过原告本人家中送过案件款，均系黄某给原告打电话，然后去黄某处领取的，2018年张明新告知黄某以后款项去黄某处领取，但黄某称以后不经手这件事了。同时，原告称其2020年春节在家，2019年七八月份曾变更联系方式，未告知黄某。一审法院已对黄某出具证明的真实性予以核实。另一审法院已告知张明新张宝磊已支付2019年度款项，张明新明确表示暂不领取该款项。 一审法院认为，本案系合同纠纷，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，受法律保护。法院作出的生效民事判决已依法对张明新应赔偿张宝磊的损失数额作出判决，在执行程序中，张明新与张宝磊自愿达成执行和解协议，变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限和方式等，此系当事人在执行过程中经过平等协商达成的合意，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议依法成立并生效。通过案件查明的事实看，张宝磊已经按照执行和解协议的约定给付2011年至2018年的款项，其中2015年至2018年的款项均系通过黄某支付的，且2019年的款项张宝磊也已支付至黄某处，应当认为张宝磊已经按照执行和解协议的约定按时履行了偿还义务。原告自认款项交付系黄某与其电话联系后去领取，但原告2018年联系方式变更后未及时进行告知，致使未能通知其及时领取2019年款项，且在一审法院明确告知该款项已经交纳并可领取的情况下，原告拒不领取，由此产生的后果应由其自行承担。综上，原告以被告未支付2019年款项构成违约为由起诉要求张宝磊、张明营偿还借款本金46,000元及利息的诉讼请求，证据不足，理由不充分，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回原告张明新要求被告张明营、张宝磊偿还借款本金46,000元并支付利息的诉讼请求。案件受理费950元，减半收取475元，由原告张明新负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人张明新提交证据一：2020年12月8日下午15:22分上诉人与一审证人黄某的电话录音一份，证明一、2018年底证人黄某已明确告知上诉人他不再从中转被上诉人张宝磊欠上诉人张明新的欠款。二上诉人张明新有理由完全相信张宝磊不会再将钱放到证人黄某处。三、上诉人张明新在更换新的手机号后，也没有必要再告知一审证人黄某。四、被上诉人张宝磊每年转给黄某的3000元不是转到法院账户，而是交给黄某个人，黄某的行为不能代表宁阳县人民法院，只能代表他个人，属于个人行为。证据二，当庭提交手机上的上诉人与一审证人黄某的微信联系方式138××××9785及聊天记录，他们加微信时间是2019年1月30日，证明证人黄某有上诉人的联系方式。被上诉人张宝磊质证认为，对证据一电话录音真实性无异议，对证明目的有异议，电话录音可以显示是上诉人不让黄某管的，并且证人黄某收到2019年的款项后给上诉人联系了，明确说了电话打不通，并且也让人稍信给上诉人领款。对证据二被上诉人张宝磊质证表示其不清楚，且与本案无关。被上诉人张明营质证认为，对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，是上诉人威胁黄某，要去他家里坐坐。也能证明张宝磊把钱打给黄某后，黄某让上诉人去拿钱上诉人不去，黄某还让人给他稍信也找过他。对证据二的质证意见同张宝磊的意见。被上诉人张宝磊提交张宝磊于2021年4月21日跟证人黄某的手机通话录音，证明2019年款项被上诉人张宝磊转给黄某后，黄某给上诉人打电话打不通，及时通知了上诉人村书记张宝泗和上诉人代理人张利均，证明被上诉人不存在违约。上诉人张明新质证认为对电话录音真实性无异议，但是对证明目的有异议，证人黄某虽然说找他人稍信，也联系过张利均，但张利均未联系上本案上诉人张明新，事后张利均也曾告知黄某没有联系上张明新。被上诉人张明营对被上诉人张宝磊提交的证据无异议。根据当事人举证、质证意见，本院认定张宝磊已于2020年1月4日将2019年度应当履行的偿还款项交付给了黄某。 本院认为，在宁阳县人民法院生效法律文书（2010）宁民初字第1487号执行过程中，上诉人张明新与被上诉人张宝磊自愿达成了和解协议,该和解协议系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该协议依法成立并生效。在和解协议的履行过程中，被上诉人张宝磊自2015年至2018年期间均是将款项交付给案外人黄某，再由黄某转交给张明新。2019年张明新的联系方式变更后，并未告知张宝磊和黄某，在2019年阴历年年底，张宝磊按照和解协议履行偿还义务时，按照之前的交付习惯，又将应当履行的款项交付给黄某并无不当，应当认为被上诉人张宝磊已履行了和解协议约定的偿还义务，其行为并不违约。张明新在宁阳法院明确告知其款项已经交纳并可领取的情况下，拒不领取，其应当自行承担由此产生的后果。据此，对上诉人张明新主张被上诉人张宝磊、张明新存在违约行为的上诉理由，本院不予支持。 综上所述，张明新上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费950元，由上诉人张明新负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国锋 审判员  谭明娜 审判员  王 芳 二〇二一年五月十四日 书记员  宋姚瑶