河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1443号上诉人（原审被告）：平顶山紫荆科技发展有限公司,住所地：平顶山市新华区。法定代表人：丁振和，执行董事。委托诉讼代理人：郭振雷，河南启轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国通信建设第四工程局有限公司,住所地：郑州市二七区。法定代表人，李开军，总经理。委托诉讼代理人：赵江流，金博大律师事务所律师。上诉人平顶山紫荆科技发展有限公司（以下简称紫荆科技公司）因与被上诉人中国通信建设第四工程局有限公司（以下简称中通四局）建设工程合同纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2020）豫0402民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月22日受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人紫荆科技公司的委托诉讼代理人郭振雷，被上诉人中通四局的委托诉讼代理人赵江流参加诉讼。本案现已审理终结。紫荆科技公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中通四局的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决落款日期是2021年3月1日，适用的是《中华人民共和国合同法》第六、八、四十四、六十、九十四、一百零七条的法律规定，但是《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，合同法已经失效，而一审判决却在2021年3月1日仍使用失效的合同法的法律规定，显属不当。二、一审判决认定事实错误。一审判决认定，2019年9月25日，紫荆科技公司向中通四局出具承诺书一份，并对承诺书以及承诺书的内容予以认定是完全错误的。在一审开庭笔录和一审判决书质证部分，均记载中通四局提供的承诺书是复印件，紫荆科技公司对其真实性不予认可，而且，承诺书中所表述的政府换届，房地产市场不景气，招商不理想等原因与中通四局履行合同根本没有直接的关联性，反而我们有证据证明，在2017年10月份，紫荆科技公司与中通四局签合同时，园区的基本建设项目都已经竣工，项目进行招商和房地产经营，更需要中通四局履行合同，完成电力工程建设，只有这样才能促进项目的招商和经营，更不会因为政府换届，优惠措施不到位，就致项目于不顾，让中通四局停止合同，停止供电建设，让项目处于不可利用，不可经营的地步。一审判决认定承诺书和承诺书的内容的真实性，并作为判案依据，明显违背中华人民共和国民事诉讼法证据效力的基本规定。三、中通四局未履行解除合同的前提义务。一审判决解除合同，不符合法律规定。根据涉案合同第12条之约定，一方依法解除合同，应当向对方发出解除合同的通知。原合同法第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第2款、九十四条的规定，主张解除合同的，应当通知对方。但是中通四局未按照合同的约定和合同法的规定，通知紫荆科技公司解除合同，因此中通四局根本就没有起诉要求解除合同的诉讼权利。四、中通四局自合同签订开始，一直存在违约行为，紫荆科技公司有权要求其承担违约责任，继续履行合同。五、紫荆科技公司自始至终不存在违约行为，是合同守约方的受损失方，而中通四局是违约方，紫荆科技公司有权依法要求中通四局承担违约责任的同时，继续履行合同义务。中通四局辩称，中通四局按照合同约定积极履行义务，向紫荆科技公司支付保证金1000000元，没有违约。案涉项目不具备开工条件，紫荆科技公司出具的承诺书及双方的谈话录音，足以证明该项目不能进行的原因是招商困难，市场不景气，资金不足。一审判决适用法律正确，请求驳回紫荆科技公司的上诉请求。中通四局向一审法院起诉请求：1．依法判令解除中通四局与紫荆科技公司之间签订的《园区供配电／智能化工程施工合同》；2．判令紫荆科技公司返还工程履约保证金100万元；3．判令紫荆科技公司承担利息（现按同期银行贷款利率暂计算至起诉之日共11700.83元），以上共计1011700.83元；4．诉讼费由紫荆科技公司承担。一审法院认定事实：2017年10月，紫荆科技公司（作为发包方、甲方）与中通四局（作为承包方、乙方）签订《园区供配电／智能化工程施工合同》一份，其中主要约定：第一条项目概况。1．工程名称：园区供配电／智能化工程。2．工程地址：平顶山新城区菊香路与平宝大道交叉口西南角。承包方式：乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全。承包范围：4.1平顶山紫荆科技创新园项目供配电工程设计、施工、正式电接通使用，包含但不限于变压器采购及安装……；4.2平顶山紫荆科技创新园园区智能化安装工程。主要包含以下智能化系统：监控系统……。上述范围内材料及设备的采购、安装、验收等内容。第二条工程计价及付款方式。1．本工程按建筑面积暂估每平方75元，总价款暂估为15750000元。2．本工程计价包括园区供配电工程的全部费用12500000元；园区智能化安装工程全部费用3250000元。3．本工程乙方的供配电承包价款包括电力方案设计费、高低压设备采购及安装、用电手续报装及验收接火协调费等全部费用。第四条工程履约保证金。双方签订本合同之日，乙方向甲方缴纳履约保证金人民币壹佰万元整（￥1，000，000.00元），甲方财务部出具收款收据。1．甲方首次支付工程款时返还工程履约保证金人民币伍拾万元整。2．工程达到验收要求，具备通电条件前三日内返还剩余履约保证金人民币伍拾万元整。第五条双方的权利义务。（一）甲方权利义务。2．配合乙方办理供配电／智能化相关手续事宜。3．向乙方提供施工现场用水用电的接驳端口，接驳费用和水电费用由乙方承担。4．按照合同约定支付工程款。5．及时发出相关指令，设计变更时应书面通知乙方。（二）乙方权利义务。2．本合同签订5日内，应成立项目部、编制施工组织设计（施工方案）、施工进度计划、材料设备进场计划等并甲方认可。乙方未完成上述工作的，不得开始施工。造成延期的，责任由乙方自行承担。第十二条违约责任。1．除不可抗力原因外，双方应严格遵守本合同约定，否则应承担违约责任。2．甲方若不能按合同相应条款支付工程款，应当按照应付未付金额承担同期银行贷款利率计取违约金。违约金不足损失的应当补足守约方的损失。3．由于甲方违约造成本合同不能履行或者不能完全履行的，甲方应向乙方支付双方确认的合格工程的价款。4．乙方未按时开工或竣工的，每逾期一天承担￥2000元违约金。逾期超过10天的，甲方有权解除合同。违约金不足损失的应当补足守约方的损失。7．一方依法解除合同的，应当向对方发出解除合同的通知，合同自通知送达之日起解除。乙方应当在合同解除后7日内，向甲方移交工程撤离现场，并将场内非工程范围内的建筑设施拆除，清理现场，甲方向乙方支付相应的工程款项。合同尾部由甲方紫荆科技公司加盖公章，委托代理人王宝伟加盖私人印章，乙方加盖合同专用章并由委托代理人签字。2017年11月3日，中通四局将履约保证金100万元通过银行转账给紫荆科技公司，后该项目迟迟未能开工。中通四局向紫荆科技公司请求返还前述履约保证金100万元。2019年9月25日，紫荆科技公司向中通四局出具《承诺书》一份，主要内容为：贵我双方于2017年1月签署了《平顶山紫荆科技园区强电和智能化施工合同》，贵司承包我司经营的紫荆科技创新园区强电和智能化施工合同，贵司向我司支付了100万元保证金。因平顶山紫荆科技创新园项目为平顶山市重点招商引资项目，我司投入巨资进行开发建设，政府承诺给予优惠政策，在我司建设完毕，向政府申请优惠政策时，但因政府换届，无人兑现承诺，加之全国房地产市场不景气，我司招商并不理想，我司陷入巨大投资危机，而政府此时，非但没有给予支持，反而引导下属企业因融资事宜，将我公司账户给予查封。经营困难至今未得到好转。因贵司承包工程未能及时启动，现贵司向我司主张返还100万元保证金，我司会积极处理此事，但因近期确实资金困难，本司承诺截止到2020年2月28日前归还贵司支付给我司100万元履约保证金。联系人：王宝伟（总）电话：139××××5893，陈刚，电话：177××＊＊0783。在《承诺书》尾部由紫荆科技公司加盖公章。后中通四局多次通过向紫荆科技公司工作人员陈刚打电话等方式请求返还100万元履约保证金，未果，遂引起诉讼。一审法院认为，民事主体依照法律规定和合同约定，按照诚实信用原则，行使民事权利，承担民事义务。本案中，中通四局与紫荆科技公司签订的《园区供配电／智能化工程施工合同》，系双方真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，合同各方当事人应按约定全面履行自己的义务。本案中，双方签订施工合同后，中通四局通过银行将100万元履约保证金转账给紫荆科技公司，紫荆科技公司并已收到。虽然转款时间较合同约定时间迟延十几天，但中通四局并未构成根本违约，晚十几天转款也未对合同履行造成实际影响。但紫荆科技公司因招商不理想陷入投资危机，以致于涉案项目一直无法启动，紫荆科技公司资金困难也无法向中通四局按时退还履约保证金，且紫荆科技公司已出具承诺书同意在2020年2月28日前归还中通四局100万元履约保证金。现双方未能通过进一步协商对项目启动及开工事宜达成一致意见，合同无法继续履行，故中通四局起诉请求解除合同并请求退还履约保证金，理由正当，法院予以支持。但双方约定中通四局在签订合同后5日内应成立项目部、编制施工方案、施工进度计划、材料设备进场计划等，中通四局并未举证证明其已按约做好了上述工作，故也存在一定的违约行为，对自己的损失也应承担一定的责任，法院对其利息请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：解除中国通信建设第四工程局有限公司与平顶山紫荆科技发展有限公司之间签订的《园区供配电／智能化工程施工合同》；平顶山紫荆科技发展有限公司于判决生效之日起十五日内向中国通信建设第四工程局有限公司返还履约保证金100万元；二、驳回原告中国通信建设第四工程局有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13905元，由中国通信建设第四工程局有限公司负担105元，由平顶山紫荆科技发展有限公司负担13800元。保全费5000元，由平顶山紫荆科技发展有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：紫荆科技公司提交三份合同，拟证明案涉工程不存在资金困难问题，其在案涉合同同期还进行其他工程施工。中通四局认为，紫荆科技公司提供的三份合同是否履行，无法确定，且即使中通四局由涉及能力，但因作为委托方的紫荆科技公司未履行工程设计的技术要求及功能描述、技术交底义务，导致工程无法进行，因此对该证据不予认可。对此，本院认为，紫荆科技公司提供的三份合同，其总金额共计为278800元，与中通四局和紫荆科技公司之间的合同金额15750000元相比，差距较大，且紫荆科技公司并未提供充分有效证据证明在中通四局未组织施工的情况下，其又将该工程发包给其他施工主体施工，故不能证明紫荆科技公司资金充足，本院对该证据不予采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为紫荆科技公司是否应当向中通四局返还保证金1000000元，一审适用法律是否正确。对此，本院评析如下：一、关于紫荆科技公司是否应当向中通四局返还保证金1000000元问题。本案中，尽管中通四局未严格按照约定在2017年10月份合同签订当日向紫荆科技公司支付保证金，而是在合同签订之后的2017年11月3日支付，但紫荆科技公司在收到该1000000元保证金后，并未提出异议，也未予以退还并解除合同。这说明，双方通过该事实行为，将合同约定的中通四局支付保证金的时间后延，实际上是双方用事实行为将合同部分内容予以变更。从此意义上讲，中通四局延迟支付保证金的行为不宜视为违约行为。退一步讲，即使认定中通四局支付保证金的时间晚于合同签订的时间，该迟延行为也不属于根本性违约，且一审判决已经综合考虑该事实，并基于此种考虑未支持中通四局的利息诉求，故紫荆科技公司的该上诉理由不能成立。一审中，中通四局提供了紫荆科技公司出具的《承诺书》，紫荆科技公司认为该《承诺书》是复印件，故不予认可。对此本院认为，尽管该《承诺书》是复印件，但结合中通四局提供的电话录音证据综合分析，可以认定该《承诺书》是紫荆科技公司出具，该复印件具有证据的效力，故一审判决依据该复印件作出相应处理，并无不当。另外，从公平角度考虑，紫荆科技公司在收取中通四局1000000元保证金后，由于合同并未实际履行，且中通四局不存在明显的根本性违约行为，故在中通四局请求解除合同的情况下，紫荆科技公司应当将该保证金予以退还。紫荆科技公司上诉所称的中通四局未按照约定通知其解除合同，故不应判决解除合同。对此，本院认为，中通四局通过起诉方式要求解除合同，也属于通知的一种形式，紫荆科技公司的该上诉理由不能成立。二、关于一审适用法律是否正确问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第一款规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中通四局与紫荆科技公司签订的合同时间是2017年，中通四局在一审起诉时间在2021年1月1日前，民法典民法典施行的时间是2021年1月1日，故引起本案民事纠纷发生的法律事实发生在民法典施行的2021年1月1日前，一审判决未适用民法典的规定而是适用合同法的相关规定，并无不当。综上，平顶山紫荆科技发展有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13905元，由上诉人平顶山紫荆科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋红彦审判员  叶跃辉审判员  李泉钦二〇二一年五月二十五日法官助理张霞苗书记员张皓硕