黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黑01民终1935号上诉人(原审原告)：张晓晨，男，1984年1月30日出生，无固定职来，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人:张春岩，黑龙江吴力滨律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：哈尔滨华盛佳和商业发展有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区长江路1606号。法定代表人：张文鸿,该公司董事长。委托诉讼代理人：李雪娇，黑龙江龙洋律师事务所执业律师。上诉人张晓晨、上诉人哈尔滨华盛佳和商业发展有限公司（以下简称华盛公司）因为对方劳动争议一案，双方不服哈尔滨市道外区人民法院（2019）黑0104民初5493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日受理后，依法组成合议庭，并采取阅卷、调查及询问当事人方式对案件进行了审理。上诉人张晓晨及其委托诉讼代理人张春岩、被上诉人华盛佳和公司的委托诉讼代理人李雪娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛佳和公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张晓晨的一审诉讼请求。事实与理由:张晓晨虚构学历，以欺诈的手段使华盛公司在违背真实意思的情况下订立劳动合同属无效劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第十八条第一款规定:“下列劳动合同无效:。（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。”第十八条第二款规定:“无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。”《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款规定:“下列劳动合同无效或者部分无效:（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。”张晓晨在申请公司职位时,填写其于1998—2001年在27中读高中，属高中毕业;经查实，张晓晨于1997—2000年在22中就读初中，存在虚构学历的情形，且张晓晨一直未能提供证据证明其有高中以上学历。华盛佳和公司招聘的防损员，需要有高中以上学历，来确保防损工作的顺利进行。张晓晨以欺诈的手段，使华盛公司在违背真实意思的情况下订立劳动合同，该劳动合同属无效劳动合同，张晓晨无权依据《劳动法》、《劳动合同法》向华盛公司主张赔偿金、加班费、未休年休假工资。张晓晨上诉请求：1.撤销一审判决的第一、三项；2.改判华盛佳和公司支付给张晓晨因违法解除劳动关系支付的赔偿金36000元；3.改判华盛佳和公司支付未足额支付的加班费65437.32元；4.本案的一审、二审诉讼费由华盛佳和公司承担。事实和理由：一、原审判决违反法定程序，影响案件正确裁判。本案2019年6月25日起诉到道外区人民法院，2020年12月22日才收到判决，时隔一年半之久，即便扣除因疫情形成的不可抗力时间，一审判决也严重超审限。二、原审判决认定事实错误，一审法院认定张晓晨2014年9月26日至2019年10月24日期间签订的三份劳动合同中约定工作时间为标准工时制，工作时间与劳动合同约定的工作时间相同。张晓晨实际是上24小时休48小时，这与劳动合同约定的是不一致的。三、原判决认定事实不清，证据不足。一审判决没有查明华盛佳和公司解除与张晓晨劳动关系的依据。该解除合同通知书是因张晓晨违反公司奖惩制度第4章第7条第1、19、23、34、35款而给与开除的；而一审法院认定华盛佳和公司依据员工手册第十章规定，对“严重警告”（含以上处分3次的或记过（含）以上处分2次的”给与开除，不违反法律规定，显然是认定错误。根据解除通知书中证实华盛佳和公司开除张晓晨的依据不是一审法院认定的2次记大过处分，而是依据张晓晨由严重警告8次给与开除的）。退一步讲，《员工手册》第十章奖惩制度中约定期限不统一，奖励是在全年度内达到一定标准，给与相应的奖励；但是惩罚却没有时间限制。惩罚中时间限制属于约定不明，那么就应作出有利于员工的解释，即以一年为时效节点。认定合法是错误的，是加重张晓晨的义务，属显失公平。四、原审判决适用法律错误。原审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定判决华盛佳和公司支付给张晓晨法定节假日加班工资5635元和带薪年休假工资4413.79元。上述规定是关于劳动合同终止和解除的方面的规定，与工资没有任何关联性，显然一审法院是适用法律错误。五、一审法院没有对双方签订的《劳动合同》的效力进行认定，而直接依据双方签订的《劳动合同》认定张晓晨认可上24小休48小时的工作时间安排。1.第15.2条约定为无效条款，且约定违法。但一审法院对劳动合同的效力没有确认是有效还是无效。劳动合同的效力直接关乎本案判决是否公正。2.三份合同如果是有效的，三份合同中约定的工作时间均是标准工时制，不能证实上诉人在签订合同的同事就明知自己是认可上24小时休息、48小时的工作时间安排。3.被上诉人依据《劳动合同》约定加班工资数额分别为373元/月、489/月支付给张晓晨的，该加班费明显远远少于应当支付的加班费。因此原审判决认为华盛佳和公司已经足额支付了加班工资，明显与客观事实不符。本案中，双方当事人在《劳动合同书》明确约定加班费具体数额，而不是约定加班费计算基数，其约定违背上述法律规定。4.关于本案用人单位是否已经足额支付了张晓晨的加班工资的问题，参照劳动和社会保障部《工资支付暂行规定》按照延长工作时间加班工资的计算方法，以上诉人与被上诉人的《劳动合同书》中没有约定工资标准为基数计算张晓晨的加班费，约定固定数额为加班费是违反法律规定的。针对华盛佳和公司的上诉，张晓晨答辩称，1.张晓晨入职期间提供的学历信息真实可信，不存在虚假。本人2014年入职当日己向人事经理说明高中毕业证暂时未找到，人事经理审查本人的初中毕业证原件后复印留档，为本人办理了入职手续。本人在华盛就职期间公司从未以任何形式要求补充高中学历证明，本人于二审开庭当庭提交了本人由哈尔滨市教委颁发的职工学校高中毕业证。2.对华盛提交的奖惩记录真实性合法性存在异议。(1)华盛提交的违纪单中有两份以上本人不知情且未签字确认的(①2016.12.03本人不知情且本人及公司领导均未签字;②2017.03.30本人不知情且不是本人签字;③2018年2月1日本人不知情且未签字)，真实性存疑。按员工手册规定，奖励制度是一个自然年度，奖惩却未做说明，按奖励制度同原则，本人跨5个年度记过应于每个自然年度自动清零，不应累计。此项规定加重了本人的义务。2)关于本人报警事宜。2019年1月29日华盛管理层领导杨景松未经部门同意擅自将防损部门文档、书面材料等丢弃，为维护企业权益本人与之发生争执后被杨推倒在地，本人随即拨打110报警，片区民警出警后以“企业内部管理不善为由”交由企业自行处理。本人受到侵害后，合法权益未得到主张，杨景松未受任何影响，华盛却以打架斗殴为由辞退本人，与事实严重不符且显失公平。(3)寻求媒体帮助事宜。本人自入职以来，企业从未出示过工资明细，劳动合同为后续补签，2019年初拿到补签后的劳动合同，发现加班费未足额支付过，无奈之下与原防损部同事孙夕林、杨浩驰及徐奇于2019年4月8日寻求哈尔滨电视台《都市零距离》栏目帮助向企业索要应得的加班费。当日，三位同事即被单位停职，4月底全部得到加班费补偿，本人至今加班费索要无果。3.劳动合同中约定的固定加班费额度远远低于实际加班费金额。本人入职时，公司约定按实际加班费支付工资。直至离职前三个月内，公司由于没有签订劳动合同引发的部分员工劳动争议诉讼败诉后，才予以补签以往劳动合同。本人核对后发现与实发工资加班费存在较大差异，询问人事，人事拒绝提供工资明细，附表是人事冯益龙由于工作失误误发至华盛员工群内的往年工资表。基本工资=标准工资+加班工资，只是按一定公式把基本工资拆解了，并未真正核算每月实际加班费用。比如，张晓晨加班工资占比:加班费497.09:基本工资3200≈15.53%;徐奇加班工资占比:加班费385.24:基本工资2480≈15.53%;杨浩驰加班工资占比:加班费372.82:基本工资2400≈15.53%;华盛公司全体员工工资比例都是依照这个占比，并未按实际金额核算，故本人对未足额支付的加班费予以追偿。对张晓晨的上诉，华盛佳和公司答辩称，请求驳回其全部诉讼请求。张晓晨向一审法院起诉请求：1.判令华盛佳和公司支付赔偿金36000元;2.判令华盛佳和公司支付未足额支付的加班费65437.32元;3.判令华盛佳和公司支付2018年未休年假工资4413.79元。审法院认定事实：张晓晨原为华盛佳和公司的职工，为防损部副经理。2014年9月26日，张晓晨与华盛佳和公司签订《劳动合同》,劳动合同期限自2014年9月26日至2015年9月25日，该合同约定，张晓晨的工作时间为标准工时制，即每日工作7.5小时（不超过8小时），每周工作40小时（不超过40小时），因岗位性质及工作要求周六轮流加班，每周至少休息一日。2015年10月25日，签订《劳动合同》，期限自2015年10月25日至2016年10月24日。工作时间与上述劳动合同约定的工作时间相同。2018年1月26日，签订《劳动合同》，期限自2016年10月25日至2019年10月24日，工作时间与上述劳动合同约定的工作时间相同。该合同第五条约定:甲乙双方约定，由甲方（华盛佳和公司）主动安排乙方（张晓晨）在工作时间之外的工作为乙方加班，因乙方未在规定时间内完成甲方安排的正常工作任务而超过工作的时间为乙方值班。值班由乙方通过0Ａ办公平台提出申请，经甲方或借用方部门负责人和人力资源中心负责人批准后方可值班，值班不属于加班范畴。双方确认:乙方加班后，甲方安排相同时长补休后乙方不得再向甲方主张加班费;双方进一步确认，乙方出勤记录／打卡记录只说明乙方在该时间做了打卡这项事情，不能作为乙方实际工作的时间，更无法据此认定乙方是否在加班,故出勤记录／打卡记录不作为认定乙方实际工作加班的依据。甲方出于人性化考虑，乙方值班后可申请相同时长补休，申请有效期为3个月（自值班之日起计算）,逾期将视为乙方已自动放弃补休权，亦不得向甲方主张其他补偿费用，乙方更不得将值班视为加班。第7.2条约定:乙方的工作标准（薪酬级别）根据甲方（包括华南城集团）的相关薪酬管理制度执行，其中约90%为基本薪资（含加班薪资），约10%为绩效薪资。第九条约定:甲方支付给乙方的每月工资中已包含了加班工资，乙方同意甲方不再另行支付。《员工手册》第十章奖惩制度，第四项“惩罚”中，第7条规定:有以下行为之一者，给予开除，不予以支付任何形式的补偿。1）严重警告（含）以上处分3次的或记过（含）以上处分2次的。张晓晨任职期间，2017年7月12日，被处以警告处分,2017年7月17日，被处以警告处分，2017年11月3日，被处以记大过处分、罚款200元，2019年1月17日，被处以记大过处分，2019年1月25日,被处以警告处分。2019年1月29日，张晓晨因与同事发生争执报警。2019年2月27日，华盛佳和公司作出与张晓晨解除劳动合同的遁知，张晓晨于2月28日收到该解除劳动合同通知书。张晓晨向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出哈劳人仲字〔2019〕第847号仲裁裁决书，裁决华盛佳和公司支付张晓晨法定节假日加班费3054.3元，驳回张晓晨其他仲裁申请，张晓晨不服该裁决，诉至本院。另查明，经哈尔滨市人力资源和社会保障局审批（哈人社审批（2017）239号）,华盛佳和公司2017年4月17日至2018年4月16日期间的18个岗位（包含防损部副经理），实行综合计算工时，以月为计算周期，每日工作7.5个小时，月休7天;经哈尔滨市人力资源和社会保障局审批（哈人社审批（2018）223号），华盛佳和公司2018年4月23日至2019年4月22日期间20个岗位（包含防损部副经理）实行综合计算工时，以月为计算周期，每日工作7.5个小时，月休7天。审法院认为，关于张晓晨主张华盛佳和公司支付解除劳动关系经济赔偿金是否合理的问题，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:。（二）严重违反用人单位的规章制度的;。”本案中，华盛佳和公司的《员工手册》第十章规定,对“严重警告（含）以上处分3次的或记过（含）以上处分2次的”给予开除，张晓晨任职期间，被处以两次记大过处分，张晓晨违反《员工手册》的行为确实存在，故华盛佳和公司主张与张晓晨解除劳动关系，不违反法律规定，张晓晨诉请华盛佳和公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，无事实依据，本院不予支持。关于张晓晨诉请华盛佳和公司支付未足额支付的延时加班费及周六、周日加班费的诉请。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定:用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日、该法第四十四条规定:有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;。本案中，张晓晨自2014年9月27日入职至2017年3月31日期间，工作时间为上24小时休48小时。张晓晨签订的三份劳动合同中,2014年9月26日至2015年9月25日，工资报酬的支付方式为月薪总额2400元，包括加班工资373元／月，2015年10月25日至2016年10月24日，工资报酬的支付方式为月薪总额3500元，包括加班工资489元。2016年10月25日至2017年3月31日,张晓晨的工资标准根据甲方的相关薪酬管理制度执行，其中约90%为基本薪资（含加班薪资）.因张晓晨在此期间的工作时间一直为上24小时休48小时，其签订了劳动合同，说明张晓晨对该工作时间的安排方式予以认可。再主张延时加班费，显属不当。因2014年9月27日至2017年3月31日，张晓晨对上24小时休48小时的工作时间予以接受，且每周休息一日的约定不违法法律规定，故主张每周六、日计算加班费，与事实不符，本院不予支持。关于张晓晨主张的法定节假日的加班费的诉请。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定:“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假:（一）元旦;（二）春节;（三）国际劳动节;（四）国庆节;（五）法律、法规规定的其他休假节日。”该法第四十四条规定:法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据上述规定，法定节假日休假是员工的法定权利，如安排法定节假日工作，则应当支付三倍工资。张晓晨主张华盛佳和公司应当支付法定节假日工资，则张晓晨应当就法定节假日加班的事实承担举证责任。张晓晨主张法定节假日2014年10月1日、2015年2月28日、2015年5月1日、2015年10月1日、2016年2月8日、2016年5月1日、2016年10月2日、2017年1月27日、2017年5月1日、2017年10月1日-3日、2018年1日-3日、2018年5月1日、2018年6月18日存在加班情况，因上述加班情况绝大多数在防损部工作日志及考勤表中有体现，上述资料为华盛佳和公司保存，华盛佳和公司未举示相反证据对张晓晨主张的加班情况予以反驳，故可以证明张晓晨上述法定节假日存在加班的情况。2014年9月26日至2015年9月25日加班4天，月工资为2400元。2015年10月25日至2016年10月24日加班3天，月工资3500元。2016年10月25日至双方解除劳动关系，加班10天，月工资4120元。加班费共计5635元。华盛佳和公司应当支付给张晓晨。关于张晓晨主张的2018年度应休未休8天带薪年假工资的请求，因张晓晨享受2018年的带薪年休假是其法定的权利，虽解除劳动关系时单位安排张晓晨休假，张晓晨未予同意，但安排休假时双方事实上已经发生了劳动争议，张晓晨应当享受其2018年带薪年休假的工资，张晓晨主张8天带薪年休假工资4413.79元，符合法律规定，应当予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决:一、该判决生效后，哈尔滨华盛佳和商业发展有限公司支付张晓晨法定节假日加班工资5635元;二、该判决生效后，哈尔滨华盛佳和商业发展有限公司支付张晓晨带薪年休假工资4413.79元;三、驳回原告张晓晨其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,如倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由哈尔滨华盛佳和商业发展有限公司负担。二审期间，张晓晨举示了其于2001年7月取得的成人高中毕业证书并附有该学校网上查询信息及相关结果，证实张晓晨有高中学历。华盛佳和公司质证意见：认为张晓晨超过举证期限提交的该证据并非新证据。在2014年9月26日张晓晨本人登记的人事档案登记表中载明其就读高中为二十七中,为普通高中学历,而在本次庭审中，通过张晓晨提交的哈尔滨市职业中专名录可知，哈尔滨市南岗区职工学校毕业学生为中专学历，毕业学校及张晓晨本人最高学历与其在人事档案登记表中登记明显不符，对该证据的真实性不予认可。经当事人本人在企业信息公示系统查询，哈尔滨市南岗区职工学校，营业期限为2017年3月27日至2022年年3月27日，而张晓晨的哈尔滨市毕业证书载明时间为2001年，所以有合理理由怀疑该份证书为虚假。本院认证意见：张晓晨系针对华盛佳和公司上诉质疑其伪造学历举示的该证据属新的证据。华盛佳和公司仅是怀疑其证据的真实性并未举示反驳证据，且张晓晨作出了合理解释，本院对该证据予以采信。本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，本案首先是关于张晓晨与华盛佳和公司所签订的劳动合同的效力问题，华盛佳和公司主张因张晓晨伪造学历使华盛佳和公司在违背真实意思的情况与张晓晨订立了劳动合同，应属无效劳动合同。而张晓晨二审举示了其于2001年7月取得的成人高中毕业证书，据此不能认为张晓晨入职时虚构高中学历，且双方已实际履行了劳动合同，因此不能以存在欺诈行为认定劳动合同无效，华盛佳和公司的上诉主张亦不能成立。关于张晓晨上诉的部分。首先，关于华盛佳和公司能否以张晓晨严重违反《劳动合同法》第三十九条规定的“严重违反用人单位的规章制度”解除劳动合同并不付赔偿金问题。经查阅张晓晨在职期间，受到警告处分五次、记大过处分两次、严重警告一次，张晓晨对以上事实无异议并予签字确认，虽其上诉中提到了时间限制问题，但因并无法律规定和双方的合同约定，因此应认为上述处理适用于整个合同期间。据此，一审判决不支持张晓晨关于给付违法解除劳动合同赔偿金的主张并无不当。关于判决给付张晓晨的加班费是否正确的问题，鉴于华盛佳和公司对此有系列、明确的规定，华盛公司已在一审时提交加班申请、请休假申请(OA系统)汇总来证明张晓晨的加班均已调休完毕。而张晓晨提交的防损部工作日志未有华盛佳和公司部门负责人或人力资源部负责人签字确认，无法证明其真实性。张晓晨主张法定节假日2014年10月1日、2016年2月8日、2016年10月2日、2017年1月27日、2017年5月1日、2017年10月1日、2017年10月2日、2017年10月3日、2018年10月1日、2018年10月2日、2018年10月3日、2018年5月1日、2018年6月18日存在加班事实，却未有相关工作日志或考勤表加以记载，一审以有相应证据证明的时数认定张晓晨的加班时间正确。另，考虑到张晓晨岗位属于综合计算工时岗位，在订立劳动合同时就已经约定工资中包含加班工资，双方合同关于加班费支付标准并未违反《劳动法》、《劳动合同法》的强制性规定，张晓晨对其工作实行综合计算工时的情况也在仲裁及一审阶段均予以了认可，因此张晓晨主张给付延时及休息日加班费于法无据。关于张晓晨主张的带薪年休假问题，带薪年休假虽为劳动者应当享有的权利，但除考虑职工本人意愿，也应由用人单位根据生产、工作的具体情况，统筹安排年休假。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定:“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”华盛佳和公司于2019年2月2日已安排张晓晨自2019年2月3日起开始休年假，张晓晨本人在传达事项会议记录中书面签字表示不休年休假，故其主张的关于未休年休假工资报酬的诉请一审法院予以了部分支持。综上所述，华盛佳和公司、张晓晨的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人哈尔滨华盛佳和商业发展有限公司、上诉人张晓晨各负担10元。本判决为终审判决。审判长  蔡耘耕审判员  付玉林审判员  刘万福二〇二一年五月十七日书记员  于凯华