陕西省西安市中级人民法院 刑  事  裁  定  书 （2021）陕01刑终384号原公诉机关西安市未央区人民检察院。上诉人（原审被告人）张现利，男，1962年7月4日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地陕西省西安市长安区，2019年2月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月26日被逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。辩护人李勇峰，陕西锦路律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙启航，男，1990年4月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地山东省枣庄市市中区，2019年2月21日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年3月26日被逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。上诉人（原审被告人）胡孟军，男，1961年8月11日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地陕西省西安市长安区，1988年11月8日因犯诈骗罪被浙江省温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑七年，2019年2月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月26日被逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。原审被告人胡建涛，男，1973年4月16日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地陕西省西安市长安区，2019年2月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月26日被逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。西安市未央区人民法院审理未央区人民检察院指控原审被告人孙启航犯运输毒品罪，胡建涛、张现利、胡孟军分别犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月9日作出（2019）陕0112刑初1052号刑事判决。宣判后，孙启航、张现利、胡孟军不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查案卷，分别讯问上诉人孙启航、张现利、胡孟军，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，孙启航、胡孟军申请撤回上诉。现已审理终结。原审判决认定，2019年春节期间，被告人胡建涛、胡孟军、张现利共同协商贩卖毒品。胡建涛遂通过微信联系昵称为“天天开心”的女子（另案处理），谈妥12万元购买350克海洛因，先支付6万元，待毒品卖出之后再支付剩余6万元。之后胡建涛、张现利、胡孟军约定每人出资2万元，获利后三人均分。2019年2月19日，张现利、胡孟军各自将2万元交予胡建涛，张现利驾车载胡建涛、胡孟军至长安区西部大道农业银行，张现利在车上等候，胡建涛念账号，胡孟军操作将总计59400元转入“天天开心”通过微信提供的三个农行账户。同期，被告人孙启航受上线毒贩雇佣和指使，吞食59粒毒品，于2019年2月18日乘坐飞机从云南澜沧景迈到达重庆，之后又乘坐重庆西至西安南的高铁于2019年2月19日早晨到达西安南，在西安市长安区XX村的幸福宾馆登记入住。孙启航在幸福宾馆203房间从体内排出毒品57粒。当晚，孙启航根据上线的指示与胡建涛见面，在孙启航向胡建涛交付毒品后二人被公安机关抓获，当场从胡建涛怀中查获毒品一包。被告人孙启航被带至办案区后又从体内排出2粒柱状毒品。经鉴定：从孙启航体内排出的二粒圆柱状毒品分别净重5.6471克、6.6748克，均检出海洛因成分，含量分别为47.3%、47.4%；从胡建涛处查获的毒品总净重328.0220克，海洛因含量46.1%-47.7%。2019年2月19日，被告人张现利被公安机关抓获归案，次日被告人胡孟军被抓获归案。据此，原审法院认为，被告人孙启航明知是毒品而通过“体内藏毒”的方式进行运输，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定的运输毒品罪；被告人胡建涛、张现利、胡孟军为贩卖而购买毒品，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定的贩卖毒品罪，西安市未央区人民检察院指控以上四名被告人犯罪事实清楚、证据确实充分，依法应予惩处。结合四名被告人的犯罪事实、情节、地位和作用，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十九条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人孙启航犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产三万元；（二）被告人胡建涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产三万元；（三）被告人张现利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产三万元；（四）被告人胡孟军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产三万元；（五）扣押在案的毒品海洛因及作案工具手机予以没收，由公安机关依法处理。上诉人张现利及其辩护人均提出：1.张现利既没有与胡建涛商议购毒，也没有出资购买毒品，其行为不构成贩卖毒品罪；2.本案有公安特情介入，毒品交易没有完成，系犯罪未遂。经审理查明，2019年春节期间，原审被告人胡建涛和上诉人胡孟军、张现利共同商议通过贩卖毒品牟取非法利益。胡建涛遂通过微信向昵称“天天开心”的女子（另案处理）购买毒品，双方约定以12万元的价格购买毒品海洛因350克，胡建涛先支付6万元，待毒品卖出之后再支付剩余6万元。之后胡建涛、张现利、胡孟军约定每人出资2万元，获利后三人均分。2019年2月19日，张现利、胡孟军各自将2万元交予胡建涛，张现利驾车载胡建涛、胡孟军至本市长安区西部大道中国农业银行，张现利在车上等候，胡建涛念账号，胡孟军操作将总计59400元转入“天天开心”通过微信提供的三个中国农业银行账户。其间，上诉人孙启航受上线毒贩雇佣和指使，吞食59粒毒品，于2019年2月18日乘坐飞机从云南澜沧景迈到达重庆，又乘坐重庆西至西安南的高铁于某某早晨到达西安南，在本市长安区XX村XX宾馆XX房间登记入住后，在该房间从体内排出毒品57粒。当晚，孙启航根据上线的指示在与胡建涛当面交付毒品时，被公安民警当场抓获，从胡建涛怀中查获毒品1包。孙启航被带至办案区后又从体内排出2粒圆柱状毒品疑似物。经鉴定：从孙启航体内排出的2粒圆柱状毒品，分别净重5.6471克、6.6748克，均检出海洛因成分，含量分别为47.3%、47.4%；从胡建涛处查获的毒品总净重328.0220克，均检出海洛因成分，含量46.1%-47.7%。2019年2月19日，上诉人张现利被公安机关抓获归案，上诉人胡孟军次日被抓获归案。上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.受案登记表、情况说明、抓获经过证明：2019年2月18日，公安机关根据技侦线索确定涉毒在逃人员日力么尔板（女，彝族）将派一名运输毒品的马仔前来西安与胡建涛交易毒品。公安民警于某某在本市长安区乳驾庄7排对面马路边将正在交易毒品的胡建涛、孙启航抓获，随后在该村41排1单元张现利家中将其抓获，同月20日在本市未央区XX小区北门口将胡孟军抓获。2.提取笔录、称量笔录及照片、扣押物品清单证明：公安民警当场将从胡建涛上衣内提取并扣押黑色塑料纸包装的白色柱状体1包（其中48粒用黄色胶带包裹圆柱块状疑似毒品，毛重344.76克，剩余大小不一的12粒白色圆柱状疑似毒品，毛重共计55.72克），农业银行汇款凭证6张，黑色OPPO手机1部；同月21日、22日，公安民警分别在办案中心提取到孙启航从体内排出的圆柱状毒品疑似物共2粒，毛重分别为6.92克、8.24克。此外，公安民警分别从张现利、胡孟军、孙启航处提取并扣押黑色华为牌手机1部、中兴牌手机1部、白色VIVO牌手机1部。3.陕西佰美法医司法鉴定所陕美法司［2019］毒鉴字第159号、160号法医毒物司法鉴定意见书证明：从胡建涛处提取的48粒用黄色胶带包裹圆柱块状疑似毒品净重275.9488克，12粒大小不一的白色圆柱状疑似毒品净重52.0732克，从中均检出毒品海洛因；从孙启航体内排出的2粒圆柱状毒品疑似物净重12.3219克，从中均检出毒品海洛因。海洛因含量为46.1%-47.8%。4.胡建涛手机微信截图证明：2019年2月19日17时40分许，“天天开心”（微信名）通过微信向胡建涛提供了开户名分别为钟忠XXXXXXXXXXXXXXX4478、王钧鹏XXXXXXXXXXXXXXX5170、罗顺亮XXXXXXXXXXXXXXX5977的三个中国农业银行账号，并要求将毒资汇入上述三个银行账号。5.中国农业银行存款凭证及银行流水证明：2019年2月19日18时6分至18时20分许，XXXXXXXXXXXXXXX4478账户分二次各转入9900元，XXXXXXXXXXXXXXX5170账户分二次各转入9900元，XXXXXXXXXXXXXXX5977账户分二次各转入9900元。6.张现利转账交易截图、银行流水证明：2019年2月19日下午14时许，张现利转出1万元。7.孙启航行动轨迹证明：2019年2月15日，孙启航乘坐G258高铁从枣庄至昆明南，当日23时12分许入住云南省XX村XX招待所；2019年2月18日19时许，孙启航乘坐澜沧景迈至重庆江北航班离港，当日乘坐K1034火车从重庆西至西安南。8.住宿登记表证明：孙启航于2019年2月19日登记入住幸福宾馆203房间。9.辩认笔录及照片证明：经混杂辨认，胡建涛辨认出日力么尔板就是他通过微信联系的贩毒人员；胡建涛、张现利、胡孟军分别辨认出其他两人；孙启航辨认出胡建涛就是从他手中接收毒品的人；胡建涛辨认出孙启航就是给他送毒品的人。10.原审被告人胡建涛供述：2019年春节期间农历初八左右，他和胡孟军、张现利三人在XX庄XX单元张现利家中商量着贩卖海洛因挣钱，当时他就用微信联系了一个微信昵称为“天天开心”的四川女子，该女子说没有货，让他准备13万元，他就说到12万元，再没有说具体的。直到2019年2月17日左右，四川女子微信联系他让他准备12万元，他说没有这么多钱，该女子说要6万元，先放350克货（海洛因）在他这，等货卖完后再转6万，然后他就想着和胡孟军、张现利三人每人准备2万元，当时他们三人就在张现利家。2月19日那天是大年十五，上午11点左右，他、胡孟军在张现利家吃饭喝酒，席间四川女子微信问他6万元准备好了没，他们二人都说准备好了，然后他就给四川女子发微信视频说钱准备好了。吃完饭，他们去看社火。到了下午，他们又到张现利家，张现利、胡孟军分别拿出2万元现金交给他。到了17点38分，四川女子给他发了三个农行账号。之后他就和胡孟军、张现利一起去了西部大道农业银行，当时张现利开车在路边等着，他和胡孟军二人进了自动存款大厅，他将三个农行账号念给胡孟军，胡孟军共分六次将59400元汇到账户，然后胡孟军将存款凭证给他。这时四川女子给他发微信问钱汇了没有，他说转了并将存款凭证拍照发了过去。回到村子后，张现利、胡孟军陆续离开。20点30分许，他接到1840691XXXX打来的电话，一个男子让他去7号楼附近。他在路边等了十分钟左右，一个男子走到他跟前，他抬手打招呼，男子从怀中拿出一个黑色塑料袋给他，他将黑色塑料袋塞到怀里，和该男子刚分开就被公安民警抓获了，公安民警当面打开从他怀里查获的塑料袋，毒品重量一个是340几克、另一个是50几克。他和胡孟军、张现利三个人是同村的，从小就认识，四川女子“丽华”是张现利开招待所时张现利介绍他认识并留了联系方式，张现利告诉他这个女的是卖大烟的。他们商量集资购买毒品是张现利让他联系“丽华”的，张现利告诉他“丽华”手里有毒品；转账的59400元中胡孟军出了2万元、张现利2万元，还有他的19400元，他准备给四川女子转600元红包，还没来得及转就被抓获了。购买毒品卖掉赚钱的事是他们三人一块商量的，都知道是购买毒品用的，他们商量将毒品卖完后给对方付剩下的6万元，剩下的利润他们三人平分。11.上诉人孙启航供述：2019年2月15日，他在枣庄通过QQ认识了一名网友让他从边境给内地运输毒品，一次挣1.5万元。2019年2月16日早上，他使用该网友在网上给他订的枣庄至昆明的火车票，于当晚10点多到达昆明后被接至孟连一个宾馆入住。2019年2月17日，他在境外毒贩的安排下被接到了缅甸的一个小宾馆。2019年2月18日凌晨2点，境外毒贩来到他房间让他吞食了59粒圆柱状毒品海洛因，之后安排车辆将他送回孟连的一个宾馆，当日下午18时30分许，他乘坐澜沧景迈至重庆航班至重庆，又按照境外毒贩安排从重庆西站坐火车于2019年2月19日8点50分许到达西安南站。之后他打车至西安市长安区XX庄XX宾馆XX房间，在房间他将毒品排出后，将毒品外包装剥掉时不小心把手割破了，用酒店的毛巾擦了血迹。他一直在宾馆等到20点38分许，境外毒贩用酷狗音乐聊天功能指使他说：XX号楼XX路，路旁有个流动补胎，有个老头在那里等你，穿着一身黑衣服”。他走到约定地点，马路对面只有一个穿一身黑的男子，黑衣男子给他招手他就过去把毒品给了黑衣男子，他俩转身刚向两个方向走就被公安民警抓获了。他在境外一共吞食了59粒毒品，在宾馆排完后数了是57粒，被抓后在公安机关办案中心又排了2粒。12.上诉人胡孟军供述：他和张现利、“二涛”（指胡建涛）都是从小玩到大的。2019年春节前夕，“二涛”曾向他提出贩卖海洛因挣钱，直到2019年2月18日下午，“二涛”电话约他到张现利家，说是先弄12万元的货（毒品），先付给对方6万元，卖完后将欠的6万元再付给人家，剩下的利润他们三人平分，他们三人每人掏2万元，他表示不参与买货卖货的事，就出2万元，张现利表示愿意掏2万元购买毒品。2019年2月19日下午16时，“二涛”给他打电话说一起去张现利家，顺便把2万元带上，晚上海洛因就送来了。他和“二涛”到了张现利家里，他和张现利都拿出了2万元给了“二涛”，然后张现利开着车拉着他们到了西部大道农业银行自助存款网点，张现利在车上等着，他和“二涛”去存钱，“二涛”念账号，他操作，一共三个账号，每个账号都存了两笔9900元。然后他们就一起回到乳驾庄村，张现利开车回家了，他在“二涛”家吃饭，半个小时后他有事就回杨家庄了。13.上诉人张现利供述：他和胡建涛、胡孟军是一个村的，从小就认识。2019年2月19日下午，胡建涛、胡孟军一起来到他家，他当着胡孟军的面给了胡建涛2万元现金，胡建涛说赚了钱就分红。后他开车将胡孟军、胡建涛送到西部大道的农业银行，他在农业银行门口等着，胡孟军、胡建涛去银行打款。2012年他通过朋友认识了一名四川女子，好像叫“丽华”，是四川彝族的。他之前说从银行取的1万元给自己妻子是在说谎。14.现场检测报告书证明：胡建涛、张现利、胡孟军尿检结果均为阴性，孙启航尿检结果为阳性。15.户籍信息及前科材料证明：（1）上诉人孙启航、张现利、胡孟军和原审被告人胡建涛作案时均已达承担完全刑事责任的年龄。（2）上诉人胡孟军1988年11月8日因犯诈骗罪被浙江省温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑七年。以上证据，本院予以确认。本院认为，上诉人孙启航通过体内藏毒的方式将340.3439克毒品海洛因从云南省运输至陕西省，其行为已构成运输毒品罪；上诉人张现利、胡孟军和原审被告人胡建涛为牟取非法利益，共同商议、出资6万元购买毒品海洛因328.022克用于贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。对张现利及其辩护人所提张现利既没有与胡建涛商议购毒，也没有出资购买毒品，其行为不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见，经查，张现利构成贩卖毒品罪，不仅有从胡建涛身上查获的毒品海洛因在卷可查，且有同案犯胡建涛、胡孟军均供述张现利与其二人共同谋划、出资购买毒品用于贩卖获利，还有毒资转账凭证、手机微信聊天截图、手机通话记录等客观证据予以印证，犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳；所提本案有公安特情介入，毒品交易没有完成，系犯罪未遂的上诉理由和辩护意见，经查，以贩卖为目的购买毒品，在购得毒品时已犯罪既遂。胡建涛、张现利、胡孟军不仅共同向上线支付了毒资，胡建涛还得到了毒品，毒品的买卖交易环节已经完成。本案系公安机关在侦破其他毒品犯罪案件中发现的线索，公安民警采取控制下交付的侦查手段破获了案件，不存在公安特情介入侦查的情形，故该上诉理由和辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人孙启航、胡孟军申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十三条第二款、第三百八十六条之规定，裁定如下：一、          准许上诉人孙启航、胡孟军撤回上诉；二、          驳回上诉人张现利的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。   审 判 长  常   鹏审 判 员  张   超审 判 员  尚 柏 延 二○二一年四月三十日   书 记 员  朱 美 桦  1