江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终951号上诉人（原审被告）：连云港泰达置业有限公司，住所地连云港市赣榆区海头镇海后村。法定代表人：朱孟宪，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈红，上海市汇业（连云港）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙振余，男，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：李明，江苏港人律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁文新，江苏港人律师事务所律师。上诉人连云港泰达置业有限公司（以下简称泰达公司）因与被上诉人孙振余商品房销售合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初4474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人泰达公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决书，依法改判上诉人不承担违约金或发回重审；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决违反了一审不再理的审理原则。上诉人与被上诉人之间签订的19份《商品房买卖合同》系履行（2014)赣法商清算字第00001号民事调解书确定的调解事项中是以股权换房权的行为，双方之间不具备商品房买卖合同当事人所具备的平等主体之间就商品房买卖所达成的真实意思表示，双方之间的纠纷本质上仍系公司股权纠纷在执行环节上的纠纷，所以被上诉人不能依据《商品房买卖合同》要求上诉人支付逾期交房违约金，再次以商品房买卖合同关系审理本案，则违背了一事不再理的原则。再者，直到现在，被上诉人仍是上诉人的登记在册的法定股东，被上诉人没有将股权变更登记到上诉人或其他股东名下，属于违约行为，上诉人有权拒交房屋。2、即使双方商品房买卖合同成立，上诉人有权拒交房屋，有权行使后履行抗辩权。根据双方签订的《商品房买卖合同》附件四之《合同补充协议》第四条约定：“本商品房买卖合同约定的总房款中不包括房价之外的其他任何费用，有关该商品房的产权登记费、抵押登记费、保险费以及所涉税项，均由买受人自行负担，买受人未按规定缴纳的，出卖人有权不向买受人办理房屋交付手续，并由买受人承担逾期交房的违约责任。”第五条第（三）项约定：“买受人应当足额缴纳其所购房屋契税、维修基金等相关费用及提供办理《房屋所有权证》完整资料后，方可与甲方(上诉人)办理交房手续。”而本案中，被上诉人未按约定缴纳契税和房屋维修基金，约定的房屋交付条件未成就，作为后履行合同义务的一方上诉人有权暂时拒交房屋，并不需承担违约责任。3、即使上诉人应承担违约金，也应该以商品房买卖合同中约定每套房屋价格10元为基数计算违约金，而且计算的标准是“已交房价款万分之一”的比例支付违约金。而本案中，没有证据证明被上诉人已将房款全部交付给上诉人，毕竟被上诉人仍然持有上诉人公司的35%的股权，以股权换房权的合同并没有得到实际履行，在被上诉人没有进行股权变更的情况下，其无权以股权的溢价作为计算违约金的基数。故一审判决以股权溢价作为计算逾期交房违约金是错误的。4、（2014）赣法商清算字第00001号民事调解书调解将孙振余在泰达公司的16%股权溢价为852.72万元并由泰达公司回购的内容无效。本案的商品房买卖合同系基于无效内容产生的以物抵债，故商品房买卖合同也无效，不应当履行。我国《公司法》对公司回购股权采取“原则禁止，例外许可”的原则，即公司回购自己股东的股权不得违反“股东不得抽逃出资”和《公司法》第一百六十六条关于利润分配的强制性规定。《公司法》第一百四十二条规定，公司不得收购本公司股份，但有履行减资程序等情形除外。《公司法》第一百六十六条规定，公司产生的税后利润，应当先弥补亏损，然后提取10%作为法定公积金，其余的利润才可以分配。否则，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。根据上述规定，孙振余将自己股权由公司回购并不符合《公司法》第一百四十二条回购的例外。泰达公司回购的前提是必须先履行减资程序，只有履行减资后的股权回购才能保证公司债权人的利益，股东请求公司回购股权才具有正当性。本案中，孙振余与泰达公司之间将出资16%溢价为863.72万元，仅是基于双方的调解，而并未基于公司的财务状况来审核是否构成抽逃出资。故该调解内容违反国家强制性法律规定，系无效条款。（2014）赣法商清算字第00001号民事调解书要求泰达公司用房产作价支付回购孙振余的股权，之所以至今股权无法过户，正是因为该调解书调解回购时没有履行减资程序，而未经减资程序，工商机关不允许孙振余将股权变更至泰达公司名下，这也是双方就履行商品房买卖合同的争议所在。被上诉人孙振余答辩称，一、一审判决不违反“一事不再理”原则。与本案关联的（2019）苏07民终5011号民事裁定书已经做出生效裁定。二、上诉人第二点上诉理由不能成立。本案是因为上诉人所售商品房逾期五年多没有验收、没有达到合格交付条件，违反《商品房买卖合同》第八条、第九条约定，答辩人主张逾期交房违约责任纠纷，并不是上诉人商品房符合交付条件，答辩人办理交房手续不全而引起的纠纷。1、上诉人提出的产权登记费、契税、维修基金等办理交房材料与房屋是否符合交付条件是不同的概念。上诉人至今没有验收合格。上诉人书面通知答辩人办理交房手续，答辩人如没有按法律规定缴纳契税维修基金等费用上诉人有权不向答辩人办理交房手续。2、关于契税的缴纳时间，江苏省地方税务局2015年3月17日的苏地税规（2015）3号《关于契税缴纳期限的公告》明确规定，契税纳税期限为纳税人依法办理土地、房屋登记手续之前，不是办理交房手续前。3、关于维修基金缴纳时间，《江苏省住宅专项维修基金管理办法》第七条明确规定，在办理房屋入住手续或房屋所有权登记时，缴纳维修基金。上诉人至今所售商品房没有验收，谈不上达到使用条件。答辩人没有缴纳契税、维修基金是上诉人违约行为所致。上诉人至今购房发票不开答辩人想缴纳契税，也无法缴纳。三、关于上诉人提出的合同价款问题，上诉人明知商品房买卖合同第四条的前约定被第六条后约定替代，该事实在（2019）苏07民终5011号民事裁定书已经查明。上诉人提出的股权变更问题与答辩人无关。民事调解书明确约定协议达成之日即到相关部门办理上述房产网签等手续，该回购即视为完成。不存在上诉人所述答辩人没有与上诉人办理股权变更手续的说法。民事调解书第一条明确约定回购完成后，上诉人依据相关法律规定自行处理，不存在答辩人办理股权变更手续的事实。四、上诉人泰达公司提出的民事调解书无效的意见是错误的，上述事实有人民法院生效的法律文书所确认。孙振余向一审法院起诉请求：1.判令泰达公司支付逾期交房违约金暂定90万元（从2015年12月31日起至实际交付房产之日止，以8537200元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.一切诉讼费用由泰达公司承担。在诉讼过程中，孙振余提出因该案在2018年5月4日已立案，随着时间的延长，请求将诉讼请求变更为：1.泰达公司支付逾期交房违约金1402661.11元（从2015年12月31日起至2020年6月3日，以8537200元为基数，按合同约定违约金日万分之一计算）；2.保全费5000元、担保费2400元由泰达公司承担。一审法院认定事实：2014年2月27日，孙振余以公司解散纠纷将泰达公司及其法定代表人朱孟宪、案外人董自亮诉至一审法院，经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，一审法院依据调解协议制作了（2014）赣法商清算字第00001号民事调解书。调解协议内容如下：一、孙振余在泰达公司持有35%的股权，溢价为1867.5万元,其中853.72万元相应的股权（16%）由泰达公司回购，剩余1013.78万元相应的股权（19%）由朱孟宪受让。二、泰达公司用其所有的位于赣榆县××镇××村××××××小区：S13a-1（101-109）和S15-1（101-110）的房产作价855.4896万元归孙振余所有，以此支付泰达公司回购孙振余16%股权的价款853.72万元，差额部分17696元于房产过户时由孙振余支付给泰达公司，协议达成之日即到相关部门办理上述房产的网签等手续，该回购即视为完成。三、朱孟宪于调解协议签订后七日内向孙振余付款67.14万元；2014年10月30日付款100万元；自2014年11月起至2015年3月定于每月月底前付款50万元；自2015年4月至2015年5月定于每月月底前付款30万元；自2015年6月至2015年9月每月月底前付款70万元；自2015年10月至2015年11月每月月底前付款125万元，不足部分于2015年12月底前一次性付清。在朱孟宪将股权转让款付清后，孙振余将持有的泰达公司19%股权变更至朱孟宪所有。孙振余对公司对外的债务不承担任何责任……。2014年11月6日，孙振余与泰达公司签订了《商品房买卖合同》两份，分别约定由孙振余购买泰达公司开发的位于连云港市赣榆区××镇××路××××××小区××××××幢×单元××××××房×××，建筑面积分别为209.2平方米、123.97平方米，单价均为每平方米3150元，房款分别为658980元、390506元。2014年11月13日，孙振余与泰达公司签订了商品房买卖合同一份，约定由孙振余购买泰达公司开发的位于连云港市赣榆区××镇××路××××××小区××××××幢×单元××××××房××，建筑面积为358.07平方米，总价款为28元，付款方式为一次性付款，根据连云港市赣榆区人民法院（2014）赣法商清算字第00001号民事调解书执行，实际房价为1127921元。2014年11月17日、11月21日，孙振余与泰达公司签订了《商品房买卖合同》两份，分别约定由孙振余购买泰达公司开发的位于连云港市赣榆区××镇××路××××××小区××××××幢×单元××××××房×××，建筑面积均为126.55平方米，单价均为每平方米3150元，房款均为398633元。2015年3月16日、3月18日，孙振余与泰达公司签订了《商品房买卖合同》四份，分别约定由孙振余购买泰达公司开发的位于连云港市赣榆区××镇××路××××××小区××××××幢×单元××××××房×××，建筑面积均为126.55平方米，总价款均为10元，付款方式均为一次性付款，根据连云港市赣榆区人民法院（2014）赣法商清算字第00001号民事调解书执行，实际房价为398633元。2015年3月18日，孙振余与泰达公司签订了《商品房买卖合同》十份，分别约定由孙振余购买泰达公司开发的位于连云港市赣榆区××镇××路××××××小区××××××幢×单元××××××房××××，建筑面积均为126.53平方米，总价款均为10元，付款方式均为一次性付款，根据连云港市赣榆区人民法院（2014）赣法商清算字第00001号民事调解书执行，实际房价为398570元。上述十九份合同均为格式合同，其中第八条约定，出卖人应当在2015年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用，但如遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期……；第九条约定，出卖人逾期交房的违约责任为除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止。出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金；第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。合同附件四第四条约定，本商品房买卖合同约定的总房款不包括房价之外的其他任何费用，有关该商品房的产权登记费、抵押登记费、保险费以及所涉税项，均由买受人自行负担。买受人未按规定缴纳的，出卖人有权不向买受人办理房屋交付手续，并由买受人承担逾期交房的违约责任；第五条约定，出卖人应在商品房交付使用后180个工作日内将办理权属登记需出卖人提供的资料报产权登记机关备案，但如下情况可以顺延：……（三）买受人应当在足额缴纳其所购房屋契税、维修基金等相关费用及提供办理《房屋所有权证》完整资料后，方可与甲方办理交房手续。因买受人未按规定缴清房屋权属证书登记费用的，导致出卖人不能及时办理权属登记备案的，造成的损失由买受人自行承担；第八条约定，本补充协议与商品房买卖合同具有同等效力，与商品房买卖合同同时生效。本补充协议的内容与购房合同不一致的，则以本补充协议约定为准；第十条约定，签订商品房买卖合同后按有关规定按时到相关部门按相关政策自行缴纳有关税费（如契税、印花费等），逾期缴纳所产生的违约金本公司均不承担。一审庭审中，泰达公司提交了施工单位制作的工程竣工报告、建设工程初验检查记录、工程质量整改完成报告书、工程质量监督抽查记录以证明涉案房产完成竣工验收，符合交房条件。孙振余对上述证据的真实性无异议，但对泰达公司的证明目的有异议，认为该证据只是施工单位向建设单位出具的工程竣工报告，并非是竣工验收，并且至今建设单位也未组织验收，故不符合验收交付条件。泰达公司辩称，孙振余未按照合同附件四的约定足额缴纳其所购房屋契税、维修基金等相关费用，故逾期交房的过错在孙振余。孙振余认为缴纳相关费用与交付房屋是两个概念，泰达公司尚无证据证明涉案商品房符合交付条件。一审诉讼过程中，一审法院依据孙振余的申请，于2020年6月16日作出（2020）苏0707民初4474号民事裁定，对登记所有权人为泰达公司的位于连云港市赣榆区××镇××××××小区××××号楼×单元×××号××××号××××号商品房进行查封，查封期限为三年。孙振余为此预交保全费5000元，并为保全行为购买保险，支付保险费2400元。一审法院认为，泰达公司依据（2014）赣法商清算字第00001号民事调解书的约定，用十九套商品房进行作价来回购孙振余的股权，并到房产部门办理网签手续。孙振余、泰达公司依据该调解书的约定签订了十九份《商品房买卖合同》，该十九份合同与调解书约定的内容均能反映出泰达公司将涉案十九套商品房转让给孙振余的事实，故孙振余、泰达公司之间的商品房买卖关系成立。按照《商品房买卖合同》的约定，泰达公司应于2015年12月30日前将具备经验收合格条件的商品房交付给孙振余，但泰达公司至今未履行交房义务，已构成违约，应承担逾期交房的违约责任，即泰达公司应向孙振余支付逾期交房违约金1380465元（8537200元×1÷10000×1617天）。关于保险费2400元，因泰达公司违约引起本案诉讼，孙振余为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系孙振余支出的合理必要费用，属于孙振余的损失部分，该笔费用应由泰达公司承担。泰达公司辩称，涉案商品房已符合交房条件，并提供了施工单位制作的工程竣工报告、建设工程初验检查记录、工程质量整改完成报告书、工程质量监督抽查记录等证据。因上述材料只是施工单位自行组织的初步验收，不能代表涉案工程通过了相关行政部门的竣工验收，故涉案商品房并未达到《商品房买卖合同》约定的交付条件，故对泰达公司的该辩解意见，一审法院不予采信。泰达公司辩称，孙振余未将股权过户至泰达公司名下，孙振余违约在先，泰达公司有权行使后履行抗辩权。因调解书中约定泰达公司以涉案十九套房产作价回购孙振余16%股权，泰达公司回购股权后应当按照相关法律规定和程序处置股权，而非要求孙振余将股权过户至公司名下，故对泰达公司的该辩解意见，一审法院不予采纳。泰达公司辩称，合同中约定房产每套10元，违约金应当按照每套10元进行计算。因调解书中明确约定涉案十九套房产作价8554896元支付泰达公司回购孙振余16%股权的价款8537200元，差额部分17696元于房产过户时由孙振余支付给泰达公司，《商品房买卖合同》约定的每套10元并非真实价值，故逾期交房违约金应以8537200元为基数进行计算。泰达公司还辩称，孙振余未按照合同附件四的约定足额缴纳其所购商品房契税、维修基金等相关费用，孙振余无权要求泰达公司交付房屋。因合同明确约定，泰达公司应当将具备经验收合格条件的房屋交付孙振余，泰达公司现无证据证明涉案商品房已通过相关部门的验收并符合交付条件，故对泰达公司的该辩解意见，一审法院不予采纳。综上，对孙振余要求泰达公司支付2015年12月31日起至2020年6月3日止的逾期交房违约金1380465元的诉讼请求，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第一百七十七条、《商品房销售管理办法》第三十条、第三十二条之规定，一审法院判决泰达公司应于判决发生法律效力之日起十日内向孙振余支付2015年12月31日起至2020年6月3日止的逾期交房违约金1380465元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17424元，保全费5000元，保全担保保险费2400元，共计24824元，由孙振余负担200元，泰达公司负担24624元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：本案是否违反一事不再理，上诉人泰达公司应否支付逾期交房违约金及违约金的计算基数如何确定。本院认为，（2014）赣法商清算字第00001号民事调解书所确定的调解事项并不包含孙振余与泰达公司本案争议的案涉商品房的交付事宜，孙振余与泰达公司签订案涉《商品房买卖合同》后，双方已构成房屋买卖合同关系，故孙振余依据案涉《商品房买卖合同》起诉要求泰达公司支付逾期交房违约金不违背一事不再理。关于（2014）赣法商清算字第00001号民事调解书的效力问题，本院认为，该民事调解书未被撤销，本院对上诉人泰达公司关于该民事调解书无效的上诉理由不予采纳。关于泰达公司应否支付逾期交房违约金的争议，本院认为，依据双方签订的案涉《商品房买卖合同》，泰达公司未能举证证明涉案房屋已具备合同约定的交付条件，在涉案房屋未具备交付条件时，泰达公司关于孙振余未缴纳契税和房屋维修基金、泰达公司有权暂时拒交房屋的上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于股权是否已进行变更登记的问题，应由泰达公司履行相应手续，泰达公司以此主张有权拒交房屋的上诉理由不能成立。因泰达公司未按照合同约定的期限交付房屋，构成违约，应当承担违约责任。关于违约金的计算基数，本院认为，（2014）赣法商清算字第00001号民事调解书已明确涉案19套商品房买卖合同的房价为8554896元，故一审法院以8554896元作为计算违约金的基数并无不当。综上所述，上诉人泰达公司的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24824元，由上诉人连云港泰达置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年五月二十四日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。