山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终628号上诉人（原审第三人）：段沪滨，男，1971年1月18日出生，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：钱志明，江苏和合合律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：王如祥，男，1973年4月9日出生，住江苏省泰州市海陵区。被上诉人（原审原告）：江苏信拓建设（集团）股份有限公司，住所地江苏省泰州市医药高新区华诚大厦****。法定代表人：韩良荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：全素华，江苏江豪海信律师事务所律师。委托诉讼代理人：全鹏玉，安徽明和律师事务所律师。原审被告：威海经济技术开发区北港房地产开发中心，，住所地山东省威海经济技术开发区沟北村法定代表人：刘新本，该公司经理。委托诉讼代理人：刘强、连俊茹，山东寒冰律师事务所律师。上诉人段沪滨、王如祥因与被上诉人江苏信拓建设（集团）股份有限公司（以下简称“信拓公司”）及原审被告威海经济技术开发区北港房地产开发中心（以下简称“北港开发中心”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院(2020)鲁1092民初1783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。段沪滨、王如祥上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、江苏信拓公司承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：1.一审程序错误。本案中段沪滨、王如祥是在第一次庭审后被追加为第三人的，而涉案关键利害关系人王应俊已经参与了第一次庭审，且信拓公司提交的《委托代理合同》中手写标注“乙方律师服务费，由乙方与王应俊直接办理结算和支付，与甲方(信拓公司)无关”，但在段沪滨、王如祥被追加为第三人后的庭审中王应俊被主审法官指令为证人参与庭审。上述行为明显违背法定程序，证人应当由信拓公司提出申请，而该利害关系人作为证人根本不适格，且不得参与庭审。如主审法官认为该利害关系人确需参与庭审，应当追加为第三人，而非指令其为证人，违反法定程序；2.一审判决适用法律不当。本案为建设工程施工合同纠纷，《建设工程合同施工合同》为信拓公司与北港开发中心所签订，竣工验收证明也由北港开发中心与信拓公司所作出，因此相关工程施工承包关系是明确的。建设工程不仅涉及到工程款的支付的问题，更涉及到工程质量、工程后续维保责任的问题，事关房屋使用安全的问题，因此一审判决不应突破合同相对性。北港开发中心与第三人是否存在联建合同，均不能影响工程发包承包的关系，判决书所陈述的工程款由谁支付是北港开发中心与第三人之间的结算约定，第三人支付工程款也是代表北港开发中心进行的支付行为，与本案法律关系没有必然的联系。因此，一审判决突破合同相对性，判决第三人承担工程款的支付、北港开发中心承担连带责任，显然适用法律错误；3.一审判决认定事实不清。关于已经支付的工程款，信拓公司诉状中陈述已经支付5738241.50元，在庭审中对第三人提交的证据质证是又自认支付了工程款6341241.50元，明显在做不实陈述。第三人提交的收据证实信拓公司已经收到工程款580.5万元，加上2011年7月到8月支付的73.5万元，支付给陈勇60万元(用于善后)，合计714万元。信拓公司因此于2016年11月9日开具了工程发票，金额707万元(解决善后事宜的60万元并未完全确定)，这和第三人所支付款项是能够互相印证的。工程款发票的金额不仅证实了第三人所支付的金额，而且也说明了2016年11月就工程已经进行了结算，至于王应俊处于何种地位，与信拓公司之间如何结算是另外一个法律关系。一审主审法官完全忽略这一事实，重新进行审计，把2011年6月就已经竣工验收、完成结算、支付完工程款并开具工程发票的工程项目再行揭开重新审计，不合情理。且一审判决既没有依据第三人提交的证据确定已支付工程款，也没有依据信拓公司提交的银行流水及自认金额进行认定，信拓公司自认支付6341241.5元(并不包含948000元)，陈勇收取60万元，总额应当为7889241.5元，即便按照司法鉴定报告，也已经超付工程款了。因此，一审判决认定事实不清，对已经支付的工程款完全背离双方证据及陈述，所作认定没有任何事实依据。案涉工程项目竣工以后段沪滨、王如祥于2016年年底已经支付了700万左右，且信拓公司开具了工程款发票707万元。本案在开具发票多达3年之后再提起诉讼，还进行司法审计，是没有依据的。信拓公司提起诉讼的时间大致就在段沪滨、王如祥与北港开发中心就合作开发提起诉讼第一个案件法院判决北港开发中心应当向段沪滨、王如祥支付尾款这个期间所提起，时间很巧合，其目的就是令段沪滨、王如祥应得的尾款无法取回;4.本案主审法官前后审理了三个有利害关系的案件，掌握尺度完全不一致，均作出对段沪滨、王如祥不利的认定，带有明显倾向性。同样是收据，并无打款凭证，结果出自于同一法官，在(2019)鲁1092民初1919号民事判决认定其中33.5万元本案的北港开发中心已经支付，而且是同样的金额、同样项目的两张33.5万元的收据，但在本案中以没有打款凭证为由，且完全不顾及第三人其他证据能够相互印证，认定40万元收据没有支付(并未出现两个40万元收据、且收据信拓公司加盖印章)。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。信拓公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律及程序正确，应依法驳回上诉，维持原判。1.一审程序无论是法庭调查还是法庭辩论均正确合法。在一审中，段沪滨和王如祥对王应俊的身份无异议，并认可其证言的真实性。故其该上诉主张是诉讼不诚信的表现，应当予以制裁;2.一审判决根据段沪滨、王如祥及北港开发中心签订的《房地产项目联建合同》中的约定，判决段沪滨、王如祥承担责任合理合法;3.一审判决认定事实清楚，一审法院根据信拓公司提交的证据查明了案涉工程的付款情况，再结合鉴定意见，确定拖欠工程款的数额有事实和法律依据;4.段沪滨、王如祥主张支付了700万元左右工程款是虚假陈述，且其在一审没有提供相关证据，且段沪滨、王如祥对于司法鉴定的结果也就是工程款的总额表示完全认可。北港开发中心述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉请求应予驳回。信拓公司向一审法院起诉请求：1.判令北港开发中心、段沪滨、王如祥支付工程款2948313.06元；2.判令北港开发中心、段沪滨、王如祥支付以2948313.06元为基数，自起诉之日起至清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息；3.判令北港开发中心、段沪滨、王如祥承担本案诉讼费、律师代理费用。一审法院认定事实：信拓公司原名称为南通市南平建筑安装工程有限公司（以下简称“南平建筑公司”），于2010年12月2日变更为江苏信拓建设股份有限公司，同年12月15日又变更为现名称。2009年8月1日，北港开发中心与段沪滨、王如祥经协商签订一份《房地产项目联建合同》，约定：双方联合建设E-9号楼、E-10号楼等项目，建筑面积约10088㎡(包括此楼的土建、安装、消防、电梯等此楼2m范围内的所有项目)，预计2009年8月20日开工，总工期18个月，工程质量应达到合格标准。2009年10月21日，南平建筑公司中标E-9号楼、E-10号楼9822.40㎡工程的施工。同年12月3日，北港开发中心与南平建筑公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由南平建筑公司承包北港开发中心开发建设的E-9号楼、E-10号楼及车库，合同价款1200万元，工程质量应达到合格标准。2010年3月26日，由北港开发中心、段沪滨作为开发方与南平建筑公司作为承包方、案外人王应俊（诉讼中信拓公司称系其E-9号楼项目现场施工负责人）作为施工方共同签订一份协议书，约定应段沪滨的要求，将E-9号楼、E-10号楼委托南平建筑公司办理招投标手续，由王应俊施工，工程实际施工方为王应俊。2010年4月20日，北港开发中心与段沪滨、王如祥签订一份变更协议，约定：双方于2009年8月1日签订《房地产项目联建合同》后，段沪滨、王如祥已向信拓公司支付250万元楼座款，余款未按合同约定支付，已构成违约，根据合同约定信拓公司有权解除合同，并有权要求段沪滨、王如祥支付违约金，基于以上情况，双方经平等自愿协商，变更房地产项目联建合同如下：1.由段沪滨、王如祥继续开发E-9号楼，E-10号楼由信拓公司收回另行开发；2.段沪滨、王如祥开发E-9号楼并承建均摊的地下车库面积约1500平方米，应于该楼主体封顶、预售证办理之日起15日内将余款一次性付清，逾期不付，按该楼座总造价的每日1%向信拓公司支付违约金；3.其他条款仍按房地产项目联建合同执行。2010年11月19日，威海经济技术开发区建设局将E-9号楼建筑面积核准变更为5762.70平方米。2010年12月14日，E-9号楼由施工编号变更为小区住宅编号“海埠路141号楼”（以下简称“141号楼”）。建设工程施工合同签订后，信拓公司对E-9号楼土建、安装等进行了施工。2011年6月15日，E-9号楼工程经竣工验收合格。自2009年10月20日至2011年3月25日，段沪滨、王如祥共支付信拓公司工程款5013241.50元（含吴兵2010年3月27日受段沪滨指派支付的110000元）；2016年11月3日，段沪滨向信拓公司工作人员陈勇银行帐户转款60万元，陈勇于2016年11月28日、12月10日分别转给信拓公司30万元、3万元、5万元，合计38万元。自2011年7月5日至2020年7月28日，北港开发中心通过刘序昌、牟长贵银行账户共计代段沪滨、王如祥向信拓公司支付工程款948000元。本案在一审审理过程中，一审法院根据信拓公司申请及相关法律规定，依法通知段沪滨、王如祥作为第三人参加诉讼。一审诉讼中，段沪滨、王如祥为支持其主张，提供以下证据：1.向信拓公司工作人员陈勇转款60万元的浙江泰隆商业银行电子汇单一份，拟证实向陈勇转付的该60万元系支付给信拓公司的工程款。信拓公司对该证据的真实性无异议，认可陈勇系其工作人员，但只认可陈勇转给其的38万元工程款，对其余22万元不认可。2.信拓公司分别于2010年9月14日、2011年1月24日、2011年7月14日出具的收款收据三份，金额分别为450万元、40万元、90.50万元，合计580.50万元。拟证实段沪滨、王如祥共计向信拓公司支付工程款727.45万元。信拓公司对2010年9月14日、2011年1月24日收款收据的真实性无异议，称与信拓公司提交的明细账及银行流水账相互印证，证实了信拓公司的诉讼请求有事实根据，实际已支付工程款6341241.50元；对2011年7月14日收款收据的真实性不认可，称其中有40万元款额为重复开票，具体付款数额应以银行交易流水明细为准。3.段沪滨向北港开发中心付款的收据三份，证实其分别于2011年7月1日、2011年7月14日、2011年8月18日各付款205000元、20万元、33万元，合计735000元，该款已由北港开发中心转付给信拓公司。信拓公司对该证据的真实性无争议，称信拓公司计算的已收取的工程款中包含该款项。4.维修付款凭证五份，拟证实支付维修费11万元。信拓公司对该证据的真实性不认可，称相关维修不仅没有通知信拓公司，更没有信拓公司任何的签字盖章确认，并且费用事项涉及到“被偷割入户电缆”等，显然与本案不具有关联性。5.支付海埠路141号楼看楼员工资协议书一份，拟证实支付看楼员工资24500元。信拓公司以无相应的证人到庭作证为由对其真实性不认可，并称证据记载看楼时间为2014年9月，此时信拓公司已将案涉工程竣工交付，即使看楼是真实的，也应是为北港开发中心和段沪滨、王如祥看楼，与信拓公司无关联。另查明，北港开发中心与段沪滨、王如祥在履行《房地产项目联建合同》及变更协议中发生争议，2019年7月23日段沪滨诉至一审法院,请求判令北港开发中心返还已售房屋价款及利息，并支付海埠路141号楼7套房屋的补偿款及违约金等。诉讼中，北港开发中心提出反诉，请求判令段沪滨、王如祥偿付楼座款及支付逾期付款违约金。经审理，一审法院于2020年1月20日作出1919号判决书,判决北港开发中心支付段沪滨、王如祥海埠路141号楼房屋销售款2338748.05元及利息、支付段沪滨、王如祥海埠路141号楼7套房屋补偿款101110元及利息；段沪滨、王如祥支付北港开发中心逾期付款违约金186046元，并驳回北港开发中心其他反诉请求。1919号判决已发生法律效力。为查明案件事实，一审法院依法通知王应俊出庭作证，王应俊证实：证人是信拓公司在案涉E-9号楼项目现场施工负责人，非信拓公司的正式员工，属于内部承包，信拓公司收取证人适当的管理费；对信拓公司提交的2010年3月26日证人与段沪滨、王如祥签订的《协议书》无异议，签订该协议是为了落实该项目的施工责任；案涉E-9号楼工程是由信拓公司施工，证人与信拓公司之间无工程分包、挂靠或借用施工资质等关系；证人不申请参加本案的诉讼。信拓公司、段沪滨、王如祥对王应俊证言的真实性无异议，称王应俊在工程项目施工过程中可以代表信拓公司。北港开发中心对王应俊证言的真实性提出异议，称王应俊与信拓公司签订的协议相互矛盾，因此直接影响到信拓公司与北港开发中心之间的合同效力。本案在审理过程中，信拓公司申请对E-9号楼工程造价进行鉴定。一审法院依法委托山东坤泰工程咨询管理有限公司进行鉴定，该公司于2020年12月14日作出“山坤鉴字（2020）16号”鉴定意见书，鉴定意见为：威海经区沟北村富海家园E-9号楼工程总造价为7616928.27元，其中包含安装部分的争议项14838.46元（双方均主张19个常闭多叶送风口系自己安装）。信拓公司对鉴定意见的程序未提出异议，但对鉴定意见的工程总造价数额不认可，并称北港开发中心、段沪滨、王如祥提供的钢材款信拓公司已经在工程款扣减，但是北港开发中心、段沪滨、王如祥没有提交钢材款发票，钢材的进项税款234421.40元应由北港开发中心、段沪滨、王如祥返还信拓公司。北港开发中心、段沪滨、王如祥对鉴定意见没有异议，对信拓公司关于应返还钢材进项税款的主张不认可。一审法院认为，本案争议焦点为：一、信拓公司与北港开发中心、段沪滨、王如祥之间建设工程施工合同的效力；二、北港开发中心、段沪滨、王如祥已支付工程款数额；三、信拓公司各项诉讼请求有无事实和法律根据。关于第一个争议焦点，信拓公司具有建设工程施工资质，其与北港开发中心签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。根据已生效的1919号判决书认定的事实，北港开发中心与段沪滨、王如祥签订有项目联建合同及变更协议，段沪滨、王如祥购买北港开发中心E-9号楼楼座进行开发建设。因此，北港开发中心与段沪滨、王如祥对外系E-9号楼建设工程的共同发包人，信拓公司系E-9号楼建设工程施工的承包人。案外人王应俊出庭作证，证实其与信拓公司存在内部承包关系，且明确表示不参加本案的诉讼，系放弃在本案中的诉讼权利，不违反法律规定，对本案当事人之间的建设工程施工合同关系并无影响。关于第二个争议焦点，1.根据本案查明的事实，北港开发中心、段沪滨、王如祥已共向信拓公司支付工程款6561241.50元。包括：①自2009年10月20日至2011年3月25日，段沪滨、王如祥直接支付给信拓公司的工程款5013241.50元（含吴兵2010年3月27日受段沪滨指派支付的110000元）；②自2011年7月5日至2020年7月28日，北港开发中心通过刘序昌、牟长贵银行账户代段沪滨、王如祥支付给信拓公司的工程款948000元。2.2016年11月3日，段沪滨向信拓公司工作人员陈勇银行帐户转款60万元，陈勇已将其中的38万元作为段沪滨支付的工程款转付给了信拓公司。信拓公司认可陈勇系其工作人员，陈勇的行为表明其具有代表信拓公司接收工程款的工作内容，对其余22万元款项的去向陈勇已通过视频方式进行了说明，系其与信拓公司内部事务，应由其内部处理，与段沪滨无关，段沪滨支付给陈勇的该60万元，均应作为段沪滨支付给信拓公司工程款计算。3.段沪滨提供的2011年7月1日、2011年7月14日、2011年8月18日由北港开发中心出具的三张收据中的款项735000元，信拓公司已计算在其收取的工程款数额中，依法予以确认。信拓公司对段沪滨提供的2011年7月14日收款收据中的40万元款项不认可，段沪滨未提供转账凭证等实际付款的证据相佐证，对该40万元工程款依法不予认定。段沪滨、王如祥主张另以维修费110000元、看楼员工资24500元支付信拓公司工程款135000元，信拓公司不予认可，段沪滨、王如祥对其该主张未提供充分证据证明，依法不予认定。综上，北港开发中心、段沪滨、王如祥已共计支付给信拓公司工程款数额为6561241.50元，依法予以认定。关于第三个争议焦点，1.经审查，一审法院委托山东坤泰工程咨询管理有限公司对沟北村富海家园E-9号楼工程造价进行的鉴定，程序合法，依据充分，鉴定人员具有相应鉴定资质，对该鉴定意见的证据效力一审法院依法予以认定。根据鉴定意见，E-9号楼工程总造价为7616928.27元，双方对其中19个常闭多叶送风口的安装主体产生争议。一审法院认为，根据本案查明的事实，E-9号楼建设工程是由信拓公司承包施工，该鉴定意见是E-9号楼建设工程的总造价，段沪滨、王如祥如主张其中的19个常闭多叶送风口是由其安装，应提供充分证据证明，其对此未提供证据证明，应承担不利后果。因此，对段沪滨、王如祥的该主张，依法不予以认定。北港开发中心、段沪滨、王如祥已支付给信拓公司工程款6561241.50元，尚欠1055686.77元，信拓公司要求支付该工程款及利息的诉讼请求，理由正当，依法予以支持。2.根据1919号判决认定的事实，北港开发中心与段沪滨、王如祥签订有项目联建合同及变更协议，双方系合作开发建设E-9号楼，对外应承担连带责任。信拓公司与北港开发中心、段沪滨、王如祥并未对律师代理费的负担进行约定，信拓公司关于律师代理费的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。信拓公司对其关于北港开发中心、段沪滨、王如祥应返还钢材进项税款234421.40元的主张未提供证据证明，依法不予认定。3.案涉E-9号楼工程款一直未结算，诉讼时效尚未起算，段沪滨、王如祥关于信拓公司的诉讼请求已过诉讼时效的抗辩，依法不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、段沪滨、王如祥于判决生效之日起20日内支付江苏信拓建设(集团)股份有限公司工程款1055686.77元；二、段沪滨、王如祥以1055686.77元为基数，自2020年7月6日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付江苏信拓建设(集团)股份有限公司利息；三、驳回江苏信拓建设(集团)股份有限公司其他诉讼请求；四、威海经济技术开发区北港房地产开发中心对段沪滨、王如祥上述给付义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30386元减半收取计15193元、诉讼保全费5000元，合计20193元，由江苏信拓建设(集团)股份有限公司负担12936元，由威海经济技术开发区北港房地产开发中心负担3615.50元，由段沪滨、王如祥负担3615.50元；鉴定费95000元，由江苏信拓建设(集团)股份有限公司负担47500元，由威海经济技术开发区北港房地产开发中心负担23750元，由段沪滨、王如祥负担23750元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于王应俊出庭作证的程序是否违法问题。段沪滨、王如祥主张一审法院指定王应俊出庭作证违反法定程序，经审查一审卷宗，从庭审笔录记载内容看，王应俊并未参加第一、二次庭审，段沪滨、王如祥的主张与事实不符。段沪滨、王如祥主张信拓公司的委托代理人系王应俊聘请，亦无证据证实，信拓公司对此不予认可，一审法院为查明案件事实，指令王应俊作为证人出庭证实案涉工程的实际施工情况并无不当，且段沪滨、王如祥对王应俊的证人证言亦均无异议，现主张一审法院程序违法，没有事实即法律依据，本院依法不予采信。关于案涉工程的付款主体问题。根据段沪滨、王如祥与北港开发中心签订的《房地产项目联建合同》约定，段沪滨、王如祥对案涉工程负有付款义务，且在实际履行过程中，段沪滨、王如祥亦实际支付了案涉工程的工程款，即案涉工程的施工和付款系段沪滨、王如祥与北港开发中心签订的《房地产项目联建合同》与北港开发中心与南平建筑公司签订的《建设工程施工合同》同时履行，现段沪滨、王如祥仅以其并非《建设工程施工合同》的主体为由，主张不应支付工程款，理由不当，本院依法不予支持。关于案涉工程款的认定问题。一审法院依信拓公司的申请，对案涉工程造价进行了鉴定，鉴定意见为案涉工程总造价为7616928.27元，而段沪滨、王如祥在一审中所提交的证据仅能证实其付款623.5万元的事实，信拓公司对收到上述款项的事实并无异议，主张在本案中已将上述款项（除转让给陈勇的22万元）予以扣除。信拓公司虽开具数额为707万元的发票，但不能据此认定信拓公司实际收到707万元的工程款。一审法院根据信拓公司认可的款项，结合段沪滨、王如祥提交证据所证实的款项，综合认定案涉工程已经支付工程款6561241.50元并无不当。段沪滨、王如祥主张信拓公司实际收到工程款总额为7889241.50元，但没有充分证据证实差额部分已经实际支付，应承担举证不能的法律后果。段沪滨、王如祥所主张的另两案，虽系因案涉工程产生的诉讼，但每个案件均有不同的证据和事实认定，在本案中不作评判。综上所述，段沪滨、王如祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5441元，由上诉人段沪滨、王如祥负担。本判决为终审判决。审判长  张丽萍审判员  金永祥审判员  于大海二〇二一年五月十一日法官助理孟佳宁书记员丁真真