河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终791号 上诉人（原审原告、反诉被告）：刘军，男，1966年8月17日出生，汉族，现住：霸州市。 委托诉讼代理人：解用礼，廊坊市广阳区爱民道通顺法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：郝宝银，女，1986年3月24日出生，汉族，天津市静海县。 委托诉讼代理人：侯建涛，河北天枢律师事务所律师。 上诉人刘军因与被上诉人郝宝银建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2018）冀1081民初7193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘军上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人按照双方约定完成了全部的施工任务，完成的施工项目符合双方约定的标准，被上诉人依法应当给付上诉人剩余工程款178000元。二、司法鉴定意见中处理方案提出的处理费用219660.68元，没有任何事实根据和法律依据，同时该笔费用并未实际发生，不应当将该项没有实际发生的费用折抵上诉人的工程款。三、本案双方的农村建房合同合法有效，一审法院认定无效没有任何法律依据，应当根据双方约定及上诉人实际完成的工程量给上诉人结算工程款。一审法院认定双方合同无效，且判决将上诉人应得的工程尾款与被上诉人尚未发生的处理费用相互折抵，并且要求上诉人赔偿被上诉人损失6万元，上诉人不能接受，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 郝宝银答辩称，本案一审判决认定事实清楚，证据充分，判处正确，被答辩人无理缠诉，应当驳回其上诉请求。一、一审时，针对涉案工程先做的质量鉴定，再做的费用鉴定，故本案出现了两个鉴定意见。二、关于房屋质量问题。合同约定房屋出现质量问题由上诉人负责。根据鉴定结论，房屋质量出现了倾斜、基础不均匀沉降、现浇混凝土楼面上面层高偏差等问题，上诉人应负责。二、鉴定意见事实依据和法律依据清楚明确，处理方案提出的处理费用是基于上诉方造成的质量问题所产生的费用，是必然发生的费用。上诉人对鉴定意见有异议，其未提出重新鉴定，也没有足以反驳的相反证据和理由，本案上诉人赔偿的数额应当以鉴定结论为准。根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》，对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层以上以及其它建设工程投资额在30万元以上或建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施鉴定管理，本案建设的是四层楼房，故双方签订的合同应当无效。根据法律规定，合同无效，但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。对案涉工程中经鉴定不符合标准、规范规定的项目，上诉方作为承包人应当承担民事责任，对涉案房屋不符合标准、规范的项目处理费用219660.68元及由此产生的鉴定费用，上诉人应当承担赔偿责任。 刘军向一审法院起诉请求：1、要求被告给付工程款178000元并支付逾期付款利息；2、诉讼费用由被告承担。 反诉人郝宝银向本院提出反诉请求如下：1、判令被反诉人对承建的反诉人的楼房进行维修或重建达到国家标准，或者赔偿维修或者重建的费用；2、被反诉人刘军赔偿反诉人经济损失200000元；3、本案的诉讼费用由被反诉人刘军承担。 一审法院认定事实：2017年10月29日，原被告签订《楼房建筑合同》一份，约定由原告为被告承建位于霸州市的楼房工程，承建的楼房为三层半框架砖混结构，原告承建工程包括：楼房主体、楼梯、墙体、内外抹灰、内外平整、一二三层地面水泥抹平、楼顶水泥抹平、一二层楼梯恰墙、地基处理、回添土。窗户设计由被告提供。原告承担所有的工及原材料，工程款按照670元／平方米计算，结尾款时打尺计算施工面积。被告提供水、三相电源等物资及相应场地协调。合同附加项（不包括在以上建筑面积中）：一层楼梯后墙、过道、原材料及工费，结账时扣除。该工程无施工图纸，无相关审批规划手续，涉案房屋占用的是霸州市的集体土地。原告根据双方签订的合同和被告提供的施工长度、宽度、留几个窗户进行施工，其他具体事项由原告看着盖。 合同签订后，原告进场施工，在施工过程中，经原被告协商又加建了四层，但是四层不计入施工面积。四层工程款被告称共计9万元，原告主张为10万元。关于加建原因，原告称是应被告要求加建的，被告称是因原告在施工时未留三层的房檐，才加建的四层。合同附加项中的一层楼梯后墙原告承建完毕，过道墙未建。按照合同约定的工程现已经施工完毕。 原告称2018年6月份左右完工。被告称2018年10月份左右开始使用涉案房屋一楼，二三四楼在使用过程中发现有质量问题后而未使用。在本案审理过程中被告将二楼出租，并将三、四楼铺设了地板砖，被告主张的损失就是三、四楼的空置损失。 原告施工的涉案房屋，长21米、宽14.5米，一二三层施工面积共计是913.5平方米。原告主张施工面积还应包括一层的挑檐面积18.9平方米；被告称原告并没有和其说过挑檐。至今被告已经付给原告工程款54万元。 在本案审理过程中，被告向本院申请对涉案房屋的墙体、地面倾斜，地面、屋顶的裂缝、洇湿等是否符合现行有效的国家标准进行司法鉴定；对涉案房屋的处理方案和处理费用进行评估鉴定。本院依法委托衡水鼎盛司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中分别于2019年6月24日出具HSDS[2019]司鉴字第015号鉴定意见书,鉴定意见如下：1、涉案房屋中符合标准、规范规定的项目：混凝土梁、板的截面尺寸；梁挠度值；梁、板、柱混凝土强度等级；普通砖的强度等级；砌筑砂浆强度等级；二层、三层楼板钢筋保护层。2、涉案房屋中不符合标准、规范规定的项目：全高垂直度；抹灰墙面层间垂直度；现浇混凝土楼面上面层高偏差；基础不均匀沉降变形；四层挑檐水平标高；梁、板裂缝、洇湿；梁钢筋保护层；一层楼板钢筋保护层。2020年5月16日出具HSDS[2019]司鉴字第015-1号鉴定意见书,对涉案房屋作出处理方案，处理费用为219660.68元。 在本案审理过程中，原告支付保全费用1520元，被告支付鉴定费用62000元。 一审法院认为，因原告未取得建筑施工企业资质，故原被告签订的《楼房建筑合同》应为无效。原告施工完毕后，被告随即接收使用的行为，应视为其对工程质量的认可。被告应给付原告剩余工程款。因为原被告对一层挑檐面积的约定不明，对此法院认为，根据行业交易习惯，双方争议的挑檐面积应按照投影面积的1/2即9.45（18.9平方米/2）平方米计算为施工面积，加上一二三层的施工面积913.5平方米，原告的实际施工面积应为922.95平方米。关于加建四层的工程款，原告主张是10万元，被告认可是9万元，且原告未就此提交证据证实，故本院只对被告认可的部分予以认定。综上，原告所施工涉案房屋的全部工程款为708376.5元（922.95平方米×670元/平方米+90000元）。扣除被告已经支付的540000元，被告还应付给原告剩余工程款168376.5元。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”。据此，对于涉案房屋中经鉴定不符合标准、规范规定的项目，原告作为承包人应承担民事责任。对涉案房屋不符合标准、规范规定的项目处理费用219660.68元及由此产生的鉴定费用62000元，应由原告承担赔偿责任。 被告明知原告没有取得施工资质，仍然与原告签订施工合同并施工，被告在选择原告为承包方的过程中存在过错，对此被告应承担过错责任。 综上，结合被告的过错责任，在原被告双方应给付的处理费用、鉴定费用、工程款数额相互抵顶后，本院酌定原告再赔偿被告60000元。 反诉人郝宝银主张的其他损失请求，属于间接损失或者预期损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。原告的逾期利息主张，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十三条之规定，判决如下：一、原告（被反诉人）刘军于本判决生效之日起七日内赔偿被告（反诉人）郝宝银60000元。二、驳回原告刘军（被反诉人）的其他诉讼请求。三、驳回反诉人郝宝银（反诉人）的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3860元减半收取1930元由原告刘军承担，反诉费用2150元由反诉人郝宝银承担。 二审期间，双方当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人主张其按照双方约定完成了全部的施工任务，完成的施工项目符合双方约定的标准，被上诉人应给付剩余工程款。就涉案房屋工程质量问题一审法院按法定程序选取鉴定机构进行了鉴定，依据鉴定结论，上诉人完成的施工任务并未达到双方约定及相关规范规定的标准，故对其该项上诉主张无法支持。上诉人完成的工程存在质量问题，依据涉案房屋问题的处理方案和处理费用的评估鉴定意见，一审法院确定上诉人的赔偿数额，于理有据，并无不妥。综上所述，刘军的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4510元，由上诉人刘军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊清维 审 判 员 史纪红 审 判 员 赵志勇 二〇二一年五月二十日 法官助理 丁宗发 书 记 员 孙 帅