辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终6166号上诉人（原审原告）：高冬清，女，1963年11月13日出生，汉族，住湖北省大悟县。上诉人（原审原告）：潘晏，女，1985年6月14日出生，汉族，住湖北省大悟县。上诉人(原审原告)：潘新，男，1986年7月15日出生，汉族，住湖北省大悟县。上述三上诉人的委托诉讼代理人:吕佳怡，北京隆安(沈阳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张从文，北京隆安(沈阳)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳白云穗港装饰工程有限公司，住所地沈阳市沈河区市府大路262号甲新基火炬大厦12层。法定代表人：杨维信，该公司经理。委托诉讼代理人：付志华，女，该公司员工。上诉人高冬清、潘晏、潘新因与被上诉人沈阳白云穗港装饰工程有限公司(以下简称白云穗港装饰公司)确认劳动关系纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院(2020)辽0103民初4894号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。高冬清、潘晏、潘新上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。1.原审法院对潘仁军死亡时间认定错误。潘仁军于2019年10月22日晚12点死亡，一审认定潘仁军在2019年10月23日死亡，属于事实认定错误。2.被上诉人沈阳白云穗港装饰工程有限公司涉案项目存在违法分包。因沈阳建兴和劳务施工有限公司不具有《全国室内装饰企业资质管理办法》中的施工资质，被上诉人将自己承包的工程直接分包给沈阳建兴和劳务施工有限公司属于违法分包。3.被上诉人沈阳白云穗港装饰工程有限公司应承担用工主体责任。白云穗港装饰公司辩称，同意一审法院判决。1.一审法院认定事实正确。一审法院依据大悟县公安局大新派出所出具的死亡证明认定死亡时间是2019年10月23日认定事实正确。2.被上诉人将劳务施工发包给具有劳务施工资质的沈阳建兴和劳务施工有限公司的发包行为合法有效，不属于上诉人所述非法分包。被上诉人是施工单位而非建筑单位不存在直接分包事实。3.本案不涉及建筑工程分包只是确认劳动关系，合法、非法分包与本案无关。高冬清、潘晏、潘新向一审法院起诉请求：1.确认潘仁军与被告存在劳动关系；2.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告高冬清与死者潘仁军系夫妻关系，育有一女一子，即原告潘晏、潘新。2019年3月25日，案外人沈阳雅苑房地产开发有限公司与被告沈阳白云穗港装饰工程有限公司签订《汇置尚都项目五期高层公共区域装修工程施工合同》，其中，案外人沈阳雅苑房地产开发有限公司作为发包方（甲方），被告沈阳白云穗港装饰工程有限公司作为承包方（乙方）。合同约定：工程名称为汇置尚都项目五期高层1#2#3#5#6#公共区域装修工程，承包范围为包工、包料、包工期、保安全、保质量、保现场文明施工。本合同工程未经甲方同意，乙方严禁转包、分包，合同计价模式为固定综合单价，暂定总价为4,729.998元。2019年4月8日，被告沈阳白云穗港装饰工程有限公司将汇置尚都五期高层公区装修工程转包给沈阳建兴和劳务施工有限公司。死者潘仁军经涂某介绍与徐某一起在汇置尚都五期工地从事瓦工工作，上班时无考勤打卡，工资系由丁某支付给涂某，再由涂某在干完活后一并支付。2019年10月21日，潘仁军在汇置尚都五期工地地下车库突发疾病，于当日9时19分以“头痛、呕吐、右下肢发麻半小时”为主诉被送入沈阳七三九医院，经诊断为蛛网膜下腔出血、高血压很高危、心率不齐等。同日11时20分56秒，潘仁军以“突发疾病、右侧肢体活动不灵”为主诉被送入中国医科大学附属第一医院急诊科，原告高冬清在该院出具的蛛网膜下腔出血患者入急诊病情交代上作为患者家属签字。2019年10月22日，潘仁军的家属要求转院，原告高冬清在《转院风险交代》中作为患者家属签字确认。2019年10月23日，潘仁军在由沈阳向湖北的转院途中因脑出血死亡。2020年3月24日，原告高冬清、潘晏、潘新以要求确认潘仁军与被告沈阳白云穗港装饰工程有限公司自2019年10月8日至2019年10月21日止存在事实劳动关系为由向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会于当日作出沈河劳人仲不字[2020]213号不予受理通知书，决定不予受理。原告不服裁决诉至该院。一审法院认为，根据原、被告的陈述及双方提供的证据，可以看出本案的争议焦点为：潘仁军与被告沈阳白云穗港装饰工程有限公司之间的基础法律关系是否为劳动关系的问题。劳动法中所称的劳动关系是指机关、企业、事业、社会团体、个体经济组织与劳动者之间,依照劳动法的规定签订劳动合同,使劳动者成为用人单位的成员,接受用人单位的管理,从事用人单位指定的工作,并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。劳动关系中除了存在财产关系，还存在人身属性，即劳动者与用人单位之间建立劳动关系后则隶属于用人单位，接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度。另，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。如果用人单位未与劳动者签订劳动合同，人民法院可参照下列凭证认定双方是否存在劳动关系：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，虽潘仁军在被告沈阳白云穗港装饰工程有限公司承包的汇置尚都项目五期工地从事瓦工工作，但原、被告之间并未签订书面的劳动合同，应根据双方提交的证据及各方当事人的陈述，综合认定双方之间是否存在事实上的劳动关系。综合原告申请的证人涂某、徐某到庭所做的证人证言以及被告申请的证人丁某到庭所做的证人证言，可以看出潘仁军系经涂某介绍与徐某一起在该工地从事短期工作，上班时亦无考勤打卡，潘仁军、徐某的工资系由丁某给付涂某，再由涂某在干完活后一并向其支付。因此，潘仁军的劳动报酬系根据工作量的完成情况，并非按月定期支付，现原告所提供的证据并未形成完整的证据链用于证明潘仁军受被告沈阳白云穗港装饰工程有限公司的劳动管理，从事被告安排的有报酬的劳动，原告对此应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，该院认为潘仁军与被告沈阳白云穗港装饰工程有限公司之间无劳动关系上的分工协作关系以及人身隶属属性。故，对于原告要求确认潘仁军与被告沈阳白云穗港装饰工程有限公司之间存在事实劳动关系的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。一审法院依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：“驳回原告高冬清、潘晏、潘新的诉讼请求。案件受理费10元，由原告高冬清、潘晏、潘新承担。”本院二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，一审期间高冬清等三人申请涂某到庭作证。涂某在回答法庭询问时陈述“(工地)是丁某安排我去的，潘仁军是我找去的”；“(工资)是上边老板丁某给我的，我将工资给的潘仁军”；“(我)与白云穗港装饰公司不认识，就知道丁某介绍干活”。丁某作为白云穗港装饰公司的证人到庭陈述其是在沈阳建兴和劳务施工有限公司承包的工程，找到涂某安排瓦工工作。本院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的主要特征是劳动者与用人单位之间存在人身隶属关系，劳动者接受用人单位的管理，遵守其规章制度。劳动合同法第三条规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。即订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，强调双方的合意。本案中，被上诉人白云穗港装饰公司承包诉涉工程后与沈阳建兴和劳务施工有限公司签订了劳务分包服务协议，根据丁某、涂某的当庭陈述，丁某从建兴和劳务公司承包该工程后，找涂某安排瓦工工作，涂某又找到潘仁军，涂某称其并不知晓被上诉人白云穗港装饰公司，只知道丁某介绍干活，由丁某支付工资。分析以上证言，潘仁军是由实际施工人雇佣的，被上诉人白云穗港装饰公司与潘仁军之间并没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。双方既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系。一审法院驳回上诉人确认劳动关系的诉讼请求并无不当。关于上诉人提出的被上诉人诉涉项目存在违法分包，应承担用工主体责任的主张，劳动关系的确认需符合劳动合同法的有关规定，工程项目转包、分包行为是否合法并不影响劳动关系的认定。关于上诉人提出的一审法院对潘仁军死亡时间认定错误的主张。经查，一审法院系根据《居民死亡医学证明(推断)书》的记载，认定潘仁军死亡日期为2019年10月23日，上诉人对该项记载提出异议，应向有关部门主张，不属本案诉讼的审查范围。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高冬清、潘晏、潘新负担。本判决为终审判决。审判长  石瑷丹审判员  董 菁审判员  孙晓芳二〇二一年五月二十日法官助理池骋书记员刘伟娜