江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终874号上诉人（原审原告）：马晓红，女，1970年8月24日出生，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：周学耿（系马晓红丈夫），住江苏省洪泽县。被上诉人（原审被告）：如东县双甸镇石甸社区居委会经济合作社，住所地江苏省如东县双甸镇石甸社区居委会。法定代表人：吴曙春，该社社长。委托诉讼代理人：李晓建，如东县双甸镇法律服务所法律工作者。上诉人马晓红因与被上诉人如东县双甸镇石甸社区居委会经济合作社（石甸合作社）财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2019）苏0621民初4982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马晓红上诉请求：撤销原判，发回重审或驳回。事实和理由：1.一审法院适用法律错误。（1）石甸合作社作为案涉土地所有人，对出租土地是否属于复垦范围的情况应比其更了解，在与其签订土地租赁合同及履行土地租用协议过程中，石甸合作社从未告知90亩出租土地中含有1.78亩土地需要复耕，且石甸合作社也从未通知其不得在上述1.78亩需复耕的土地上种植苗木花草，因此其签订和履行土地租用协议主观上并无过错，一审认定其主观上存在过错不当；（2）案涉1.78亩复耕土地属于复垦土地是石甸合作社单方说法，清除其按协议种植的花草，也是石甸合作社单方行为，石甸合作社未提供政府认定案涉1.78亩土地系复耕土地的通知、也未提供政府要求复耕的文件。一审法院依据石甸合作社在一审中的单方陈述认定，没有事实依据。（3）合同法第五十二条第五款规定违反法律、行政法规的强制性规定合同无效。石甸合作社将自己的集体土地出租给其种植苗木花草，并未改变土地农业用途的性质，同时种植苗木也是为了绿化环境、美化生活，一审法院认为“1.78亩地块属于复垦土地范围，按政策不允许种植苗圃”无政策依据，且合同法第五十二条规定的强制性法律法规并不包括政策。2.一审法院认定事实错误。就案涉地块上合欢树的损失价值，一审中双方均同意按相邻地块上合欢树的状况进行价格评估鉴定，一审法院也已委托评估鉴定，但一审法院却另行按1958棵合欢树、每棵树苗成本11元，另加两年农药费800元、人工费6000元，认定案涉合欢树损失28338元，明显与事实不符。一审法院的酌情认定与鉴定评估结果不同，数额相差三倍多。一审法院按成本推算酌定，明显不具有客观性、科学性、公正性。一审法院的成本推算还存在以下差错：（1）一审法院成本测算中所采用的2年成本周期与案涉树木实际的生长周期不符；（2）一审法院认定的成本依据未经庭审质证，纯属主观臆断；（3）其种植菌本是寻求收益，而非仅收回成本，一审法院损失酌定将收益排除在外，明显损害其合法权益。石甸合作社辩称，一审法院适用法律正确，但其对鸢尾草的事实认定存在异议。请求二审驳回上诉，维持原判。马晓红向一审法院起诉请求：判令石甸合作社赔偿其合欢树树苗损失136270元、鸢尾草损失1034016.75元。一审法院认定事实：2015年4月4日，石甸合作社（甲方）与马晓红（乙方）签订了土地租用协议，约定：一、土地租用概况：乙方租用的土地用于苗圃建设，位于，双方核实确认面积为90亩。二、费用结算:乙方按土地面积1200元/亩的标准结算土地租金，合同签定之日预付定金贰万元；政府在绿化造林的政策补贴款五年2000元，平均量化到每一年，在每年租金结算中与乙方予以抵算。三、其他约定：1、乙方租用田块的大苗为经济合作社所有，乙方必须确保在五年中大苗无死亡；2、租金结算时间每年的10月15日之前结清；3、乙方生产期间甲方负责协调社会矛盾，通外围排水系统；4、本合同有效期为五年,同等条件下优先续定；5、其它未尽事宜，另行约定。双方约定以上协议经双方签字确认，乙方定金到账后生效。上述90亩土地承租过程中，马晓红全部用于种植苗圃。其中案涉的1.78亩（诉讼过程中马晓红、石甸合作社现场丈量确认）按政策属于复耕土地。马晓红于2016年4、5月时知情复耕土地政府部门要来验收，便自行清理了种植的苗圃。验收过后，马晓红在该1.78亩土地上重新播种了苗圃（包括合欢树和鸢尾草）。到了2018年6月，政府部门要再次进行复耕验收，石甸合作社通知马晓红并要求清除苗圃，双方就清除苗圃的损失赔偿问题进行协商，但未能达成一致。石甸合作社就案涉1.78亩土地的苗圃概况录制视频并拍摄照片后，自主清除了苗圃。为此，双方产生纠纷。2018年9月11日，石甸合作社对马晓红作出了《关于土地租赁经营户马晓红申请经济补偿的答复》：位于27组马晓红苗圃中有一块复垦地，面积约1.7亩，因政府再次复验的要求，村两委与马晓红进行了沟通，但由于验收时间要求紧，村两委对该地块进行了二次复耕。对马晓红造成了一定的经济损失，现对马晓红提出的申请补偿答复如下：1、复垦前村派人对复垦田块进行了初步统计，并留有多段视频及图片（详见村两委会议记录）；2、免除该田块的土地租赁费；3、对该田块树苗给予一定的经济补偿，经村两委多次协商，结合实地生长状况，最高赔偿1.5万元；4、因马晓红2017年度土地租赁费未按时缴纳，请其主动与村结清；5、土地租赁合同到期后，提前半年做好移交准备，确保到期复垦到位，交付村社恢复耕种；6、对村两委以上答复如有异议，请在半个月之内向相关主管部门提出申请仲裁。本案诉讼过程中，马晓红对案涉1.78亩土地上被清理的合欢树和鸢尾草损失申请鉴定，一审法院依法委托江苏海正土地房地产评估有限公司进行价值评估。因为评估对象已被清理，已经无法就合欢树和鸢尾草被清理时的种植、生长情况直接取证，所以经双方同意，鉴定机构参照相邻类似地块作为鉴定样本取证评估，但是鸢尾草无类似样本参照，鉴定机构退回鸢尾草的鉴定申请，未出具鸢尾草的价值评估意见。2019年12月，该鉴定机构对于合欢树的价值出具了评估意见：委估资产在评估基准日2018年6月27日的评估价值（含税价）为人民币81855元。鉴定机构根据样本地块测算案涉1.78亩土地总种植合欢树颗数为1958棵，其中存活颗数1250棵，评估值81855元。评估报告中未计枯死棵数评估值，枯死棵数为708棵。一审法院认为，马晓红与石甸合作社签订的土地租赁协议有效，土地租赁面积90亩，约定用途为苗圃种植。但是其中1.78亩土地属于复垦范围，按政策不允许种植苗圃，双方约定将该地块用于种植苗圃违反土地利用的强制性法律规定，该约定应归于无效。虽然该1.78亩土地租赁约定无效，双方不具有土地租赁合同约定的权利义务关系，但是马晓红基于对合同的信赖对其种植于该1.78亩土地上的合欢树和鸢尾草享有所有权，该财产所有权依法不受他人侵犯。石甸合作社为通过政府部门复垦验收，自主清除该1.78亩土地上的合欢树和鸢尾草，致合欢树和鸢尾草枯死，使马晓红产生了经济损失。石甸合作社将复垦土地出租用于种植苗圃和自主清除苗圃的行为存在过错，应对马晓红的损失承担侵权赔偿责任。双方在土地租赁合同履行过程中，2016年4、5月第一次复垦验收时马晓红已明知案涉1.78亩土地属于复垦范围，并基于此自行清理了地上苗圃。但第一次复垦验收后，马晓红继续在该1.78亩土地上种植苗圃，其行为存在违法情形和过错，马晓红不应自该行为中获利。一审法院对于马晓红主张的损失，酌情按树苗（种子）、农药、人工的成本投入情况认定，由石甸合作社承担赔偿责任，超出上述成本的损失主张一审法院不予支持。价值评估机构测算案涉1.78亩土地可种植合欢树1958棵，一审法院照此认定，马晓红陈述购买树苗时为10元至12元每棵，结合行业经验，一审法院酌情按11元每棵计算，认定合欢树树苗损失为21538元（1958棵×11元/棵）。合欢树农药费参照行业经验并结合马晓红陈述认定，按2年计算（自2016年6月至2018年6月），酌情认定为800元。合欢树人工费参照行业经验，按2年计算酌情认定为6000元。以上合欢树损失合计28338元。鸢尾草种子马晓红陈述单价为120元/斤，一审法院照此确认，1.78亩土地参考行业经验并结合合欢树下套种鸢尾草的情形，需种子约20斤，种子费用认定为2400元（120元/斤×20斤）。鸢尾草农药费按2年计算（自2016年6月至2018年6月），酌情认定为800元。鸢尾草人工费参照行业经验，按2年计算酌情认定为10000元。以上鸢尾草损失合计13200元。综上，因石甸合作社自主清除案涉1.78亩土地上的合欢树和鸢尾草导致马晓红产生损失，石甸合作社赔偿马晓红合欢树损失28338元、鸢尾草损失13200元，总计41538元。一审法院依照《中华人民共和国侵权法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零五条的规定，判决：一、石甸合作社于判决生效后15日内赔偿马晓红合欢树损失28338元、鸢尾草损失13200元，总计41538元。二、驳回马晓红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15333元，由马晓红负担12000元，石甸合作社负担3333元；鉴定费3000元，由石甸合作社负担。二审中，马晓红向本院提交如东县纪检监察委给其的举报答复通话录音，以证明石甸合作社两次将案涉土地内的苗木清除是为了套取国家补贴。石甸合作社经质证认为，该电话录音不能证明对方真实身份，即便对方是如东县纪委工作人员，该通话录音可以证明马晓红2016年复垦清除树苗是自愿行为，不能证明案涉1.78亩土地实际损失。本院经审查认为，该通话录音的真实性无法确认，故对该份证据本院不予认定。经审查，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据一审中马晓红提供的土地租用协议、石甸合作社提交的南通市国土资源局通国土资[2018]153号文件、南通市2017年度第十批城乡建设用地增减挂钩土地复垦项目验收结果确认表以及双方在一、二审庭审中的陈述，石甸合作社将复垦土地出租给马晓红用于种植苗圃，为通过政府部门复垦验收，自主清除案涉1.78亩土地上的合欢树和鸢尾草，造成马晓红经济损失，应当承担相应的侵权责任。但马晓红在2016年第一次复垦验收时已明知案涉1.78亩土地属于复垦范围，并自行清理了地上苗圃，后又继续种植苗圃，显然对损害的发生亦具有过错。综上，一审法院综合考虑双方的过错程度，结合价值评估机构测算的合欢树棵树、马晓红的陈述等因素，参照行业经验认定马晓红的合欢树、鸢尾草损失，并无不当。综上所述，马晓红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15333元，由上诉人马晓红负担。本判决为终审判决。审 判 长 顾晓威审 判 员 谭松平审 判 员 王建勋二〇二一年五月十八日法官助理 苏 露书 记 员 翟羽佳