山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁11民终870号 上诉人（原审被告）：张永周，男，1978年1月17日出生，汉族，住莒县。 委托诉讼代理人：于日文，山东瀛百汭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何晓峰，男，1981年12月6日出生，汉族，住日照市东港区。 原审被告：马腾，女，1985年5月29日出生，汉族，住莒县。 上诉人张永周因与被上诉人何晓峰、原审被告马腾民间借贷纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2020）鲁1191民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。 张永周上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由何晓峰承担。事实与理由：事实和理由:1.何晓峰故意隐瞒张永周已还款事实，致使一审法院认定事实不清。涉案借款2016年1月5日转账15万元，2016年10月8日转账3万元，2016年10月10日转账7万元，2017年6月15日转账5万元，共计30万元。张永周2016年2月4日向何晓峰偿还52000元，2016年6月28日偿还50000元，2016年6月29日偿还24700元，2016年7月23偿还8965元，2016年7月24日偿还7400元，2016年8月18日支付50000元，2017年2月13日支付6280元，截止2017年11月1日剩余借款100655元未偿还。张永周与何晓峰自该日出具附带利息的借条，月息0.015，张永周于2018年4月13日偿还9000元，2018年6月1日偿还18000元，2019年1月9日偿还31000元，2019年6月27日偿还10000元，2019年10月22日偿还20000元，2019年12月16日偿还20000元，以上还款事实何晓峰故意隐瞒，企图通过诉讼诈骗张永周财产。2020年5月29日偿还20000元。截止2020年5月29日张永周尚欠何晓峰本金应为4026元，并非是30万元。2.何晓峰产生的律师代理费及诉讼保全担保费与利息之和超过了民间借贷规定的最高利率上限，该项支出不应当超过民间借贷利率红线，且何晓峰的实际损失能够通过利息进行弥补，故该项支出不应当得到支持。3.何晓峰为职业放贷人，何晓峰的资金并非是自有资金，而且通过转借进行高利放贷牟利，除在诉讼当中的案件外，尚有多笔对外借贷，请法院依法查明案涉资金来源。 何晓峰辩称：一、何晓峰非职业放贷人，与张永周是同学关系，有正常的工作，借给张永周的钱是同学之间正常的借款往来。对于张永周上诉主张的还款事实，何晓峰有相应的证据提交证明一审判决没有问题。2019年5月3日双方结算完之后张永周重新为何晓峰出具涉案30万元借据。张永周上诉陈述的还款均为对另一份15万元的借条的还款，非对涉案款项的还款。二、律师费及保全费等在借条中也有明确约定，符合相应的法律规定。另外，一审时张永周经法院传唤未到庭应视为放弃答辩，现张永周提交的证据不是新证据，应予驳回其上诉请求。 马腾未答辩。 何晓峰向一审法院提出诉讼请求：1.判令张永周、马腾立即偿还何晓峰借款人民币30万元及利息；2.判决张永周、马腾承担何晓峰支付的律师代理费2万元；3.本案的诉讼费、保全费、担保费均由张永周、马腾承担。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年1月5日，何晓峰通过其工商银行卡向张永周尾号为7377的银行账户转账三次，共150000元。2016年10月8日，向张永周尾号为9883银行账户转账30000元，10月10日转账两次，分别为50000元、20000元。2017年6月15日，向张永周尾号为9883的银行账户转账50000元。2019年5月3日，张永周向何晓峰出具借条一份，主要内容为：“为购买房产，今通过银行转账方式向何晓峰借款，借到30万元，定于2020年5月3日前归还，利息54000元。如到期未还清本金及利息，出借人可要求借款人立即偿还全部借款及相应利息，借款人一并承担出借人实现债权支付的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、担保费、律师费、交通费、鉴定费等）”。2019年11月29日，张永周与马腾协议离婚，双方在离婚协议中约定“婚后无共同财产，无财产纠纷，无共同债务、债权”，经查询日照市不动产登记中心，张永周、马腾名下无不动产登记。2020年5月29日，张永周偿还何晓峰20000元。 2020年10月12日，何晓峰与山东兆利律师事务所签订民、行诉讼（仲裁）委托代理合同，该所指派律师曹瑞亮代理本案诉讼，代理费20000元，何晓峰于当日交纳，该所于10月27日为何晓峰开具了普通增值税发票。 诉讼期间，何晓峰申请财产保全，提供中国大地财产保险股份有限公司日照中心支公司保险进行担保，支出保全担保费600元。 另查明：2014年至2020年11月3日期间，何晓峰在日照市辖区基层法院、中级法院共提起两起民间借贷纠纷诉讼（含本案）。 一审法院认为，张永周经依法传唤无故未到庭参加诉讼，视为对其自身诉讼权利的放弃，不影响对事实和证据的认定。何晓峰向张永周银行账户转账30万元，有银行交易记录在案佐证，张永周在答辩状中亦承认与何晓峰之间的借贷事实，并于2019年5月3日为何晓峰出具借条，双方之间的民间借贷关系成立。经查何晓峰在6年期间内在日照市两级法院仅提起三件民间借贷诉讼纠纷案件（含本案），不符合职业放贷人的认定条件，且张永周、马腾无其他证据证明何晓峰存在其他职业放贷的情形，故何晓峰与张永周之间的民间借贷关系不违反法律行政法规强制性规定、不违背公序良俗，合法有效。双方约定借期内利息54000元，折算年利率为18%，已超过法律规定的民间借贷保护利率上限，对超过的部分，不予支持。双方之间的借贷行为发生在2019年8月20日之前，应参照何晓峰在起诉时一年期贷款市场报价利率的四倍确定保护利率的上限，2020年10月20日的一年期贷款市场报价利率为3.85%，保护利率上限为15.4%，相应年利息为46200元。双方未约定逾期利息，张永周应按照全国同行业间拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期还款资金占用期间的利息。何晓峰与张永周未约定还款顺序，应按照先息后本的顺序偿还，张永周在2020年5月29日偿还的20000元，应认定为偿还利息。 何晓峰与张永周在借条中均约定若不按时还款，应承担律师费、担保费等实现债权的费用，该约定不违背法律规定，予以认定。张永周没有按照约定偿还借款本息，应按照双方的约定承担违约责任，且何晓峰支出的律师费20000元符合相关收费标准，何晓峰请求张永周、马腾承担该费用，予以支持。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，何晓峰可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因张永周违约引起本案诉讼，何晓峰为此向保险公司交纳的诉讼保全担保费600元系何晓峰支出的合理必要费用，属何晓峰的损失部分，张永周应予承担。 张永周向何晓峰借款虽发生在张永周、马腾婚姻存续期间，但何晓峰没有提供证据证明马腾与何晓峰之间存在借款的合意，也没有提供证据证明马腾知悉或同意张永周向何晓峰借款。何晓峰主张张永周借款用于购房，不予认定，首先，何晓峰没有提供证据证明张永周借款时用于购买何处房产；其次，根据马腾提交的离婚协议书及日照市不动产登记中心的查询证明，张永周、马腾名下无不动产登记，可以认定张永周、马腾在婚姻存续期间没有购买不动产；第三，何晓峰未提供证据证明张永周借款后用于张永周、马腾夫妻共同生活；第四，何晓峰与张永周在2019年4月30日微信聊天时，何晓峰向张永周出示的2017年11月1日张永周为何晓峰出具的原借条中没有记载借款用于购买房产。综上，何晓峰主张案涉债务系张永周、马腾夫妻共同债务，请求马腾承担还款义务，无事实依据和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条、第十四条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、张永周于判决生效之日起十日内偿还何晓峰借款本金300000元；二、张永周于判决生效之日起十日内偿还何晓峰借款利息26200元；三、告张永周自2020年5月4日起至实际给付之日止，按全国同行业间拆借中心公布的贷款市场报价利率向何晓峰支付逾期利息；四、张永周于判决生效之日起十日内给付何晓峰律师费20000元；五、张永周于判决生效之日起十日内给付何晓峰保全担保费600元；六、驳回何晓峰的其他诉讼请求。一审案件受理费3455元（已减半收取），何晓峰负担204元，张永周负担3251元；保全申请费2520元，由张永周负担。 二审中，双方均认可除涉案30万元款项外，双方还存在另外一笔15万元借款，但已经还清。 上诉人张永周提交银行转账记录11张，拟证明上诉人已还清借款。具体如下：1.2016年2月4日转账52000元；2.2016年6月28日转账5万元、24700元，合计74700元；3.2016年7月23日转账8965元；4.2016年8月18日转账5万元；5.2017年2月13日转账6280元；6.2018年4月13日转账9000元；7.2018年6月1日转账18000元；8.2019年6月9日转账31000元；9.2019年6月27日转账1万元；10.2019年10月22日转账2万元；11.2019年12月16日转账2万元；12.2019年12月17日转账9700元。何晓峰质证称：真实性没有异议，但对还款目的不予认可，上述款项含着双方之前的借款及借款过程中产生的利息，与涉案借据没有关系。 何晓峰提交如下证据：证据1.银行转账流水共9张（附明细表一张），拟证明除案涉借款外，其与张永周之间还存在其他借款往来。证据2.微信聊天记录一宗，拟证明除案涉30万元借款外，双方还存在另外的15万元借款，双方约定先偿还15万元的借款，对30万元的借款转一下单子，即重新结算出具涉案借条，15万元借款上诉人已经结清。 张永周质证称：对于银行转账记录真实性无异议，对于证明目的有异议；对微信聊天记录的真实性及完整性需核实，对于何晓峰主张的存在其他往来，张永周认可，除涉案30万元外，双方只存在一笔15万元借款，该15万元借款张永周已通过现金及微信转账还清。 经审查认为，张永周提交的银行转账记录、何晓峰提交的银行转账记录、微信聊天记录均具有真实性，能否达到证明目的将结合双方提供的其他证据予以确认。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，双方当事人一致认可双方之间除涉案30万元外，还另外存在一笔15万元的借贷。通过双方微信聊天记录能够看出，双方存在一笔30万元借款，一笔15万元的借款，双方约定先偿还15万元的借款，对30万元重新结算出具借条，即出具涉案2019年5月3日借条。上诉人一审未到庭，二审主张其已经还清涉案大部分借款，但是，其提交的银行转账流水大部分系发生于2019年5月3日重新出具借条之前，对于2019年5月3日之后至2019年12月17日的转账，因双方还存在另外15万元的借贷，通过微信聊天记录能够证明上述转账系偿还另外15万元的借贷，而非涉案30万元的借贷。上诉人关于截止2020年5月29日其仅欠何晓峰本金4026元的上诉主张不成立，本院不予支持。双方在借条中约定“借款人承担出借人为实现债权支付的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、担保费、律师费、交通费、鉴定费等）”，一审支持何晓峰为实现债权产生的律师代理费及诉讼保全担保费正确。另外，经检索法官一体化平台，何晓峰在6年期间内在全市法院仅提起三件民间借贷诉讼纠纷案件（含本案），不符合职业放贷人的认定条件，上诉人主张何晓峰为职业放贷人，出借资金非自有资金，未提供证据予以证明，对其该项主张不予采信。 综上，上诉人张永周的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6910元，由上诉人张永周负担。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  王林林 审判员  李晓艳 二〇二一年五月十三日 书记员  陈令燕