贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终598号上诉人（原审被告）：周兴海，男，1972年8月12日出生，汉族，户籍地贵州省贵阳市南明区，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：林鑫，贵州省贵阳市南明区西湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘佳永，男，1971年3月5日出生，汉族，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：张棱磊，贵州本芳（织金）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨斌，男，1987年8月9日出生，汉族，住四川省岳池县。被上诉人（原审被告）：张先国，男，1986年11月10日出生，汉族，户籍地重庆市忠县，现住贵州省贵阳市小河区。上诉人周兴海因与被上诉人刘佳永、杨斌、张先国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初16075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。周兴海上诉请求：1.依法撤销本案一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审未查明上诉人与被上诉人张先国系承揽关系的客观事实，判决上诉人承担连带赔偿责任，适用法律错误。上诉人与被上诉人张先国于2020年3月31日口头协议约定将案涉门面包工包料给张先国定作装修，当日张先国向上诉人提供具有资质的其挂靠的贵州黔湛建筑装饰工程有限公司（以下简称贵州黔湛公司）的所有资质证书约上诉人一起到物业中心办理装修备案证。2020年4月2日上诉人第一次预支付4万元承揽装修费给张先国，张先国在承揽期内自行购买双方约定品牌的装修材料及提供所需施工工具并组织施工，而刘佳永与杨斌系张先国在完成承揽定作工作过程中所聘工人，上诉人并不认识也不知晓，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，应由张先国承担赔偿责任。2.上诉人与张先国系承揽关系，不应承担赔偿责任，刘佳永住院期间上诉人垫付的医疗费用其应返还给上诉人。3.上诉人选择张先国对门面承揽装修定作，张先国向上诉人提交其挂靠的贵州黔湛公司的资质证书并要约上诉人到物业中心办理装修备案，均足以让上诉人相信其是以该有资质的公司与上诉人对接承揽定作，故上诉人在选任上无过错，不应承担赔偿责任。刘佳永辩称，1.一审认定“被告周兴海将涉案工地装修项目工作发包给没有相应资质的张先国施工，张先国又将工程分包给没有相应资质的杨斌施工，杨斌再将工程交给原告刘佳永。周兴海、张先国、杨斌知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，应当承担连带赔偿责任”之事实清楚。上诉人系将装饰装修工程发包给张先国，双方并非系承揽合同关系，而是装饰装修合同关系，不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定。上诉人作为发包人，将工程发包给没有资质的张先国施工，依照相关法律规定应与雇主杨斌承担连带赔偿责任。2.上诉人称张先国具有装修资质，但其在一审中并未提供签订的合同以及具有相关资质的证据予以证实，应承担举证不能的责任。3.关于垫付费用，刘佳永在住院期间的医疗费及给付的6100元生活费，都是杨斌支付的，至于三被告谁支付多少，刘佳永不知情，与其无关。综上，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。杨斌辩称，房子是上诉人的，自己相当于临时工，都是给上诉人做工的，不可能要求其承担全部责任。张先国辩称，上诉人称张先国挂靠贵州黔湛公司的事实不存在。如果要挂靠贵州黔湛公司，该公司应该出具委托合同。刘佳永向一审法院起诉请求：1.依法判决三被告连带赔偿原告146303.1元（残疾赔偿金82569.6元，误工费30912.6元，护理费11544.9元，营养费9000元，住院伙食补助费3600元，医疗服务费376元，交通及住宿费2000元，鉴定费1300元，精神损害抚慰金5000元）；2.本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：被告周兴海是贵阳市南明区兴业街龙缘聚乐汇c-10-205号房的业主，其将房屋的装修工程发包给了张先国，由张先国负责找人施工，周兴海与张先国进行施工款项的结算。张先国又将部分装修工程分包给了杨斌，杨斌在施工期间又雇佣了原告刘佳永在房间内进行烟道立柱的拆除工作。2019年4月15日原告在上述工地拆除烟道立柱的三面墙面时，由于立柱为空心，层板上被水泥浆泡沫覆盖，原告脚踩在其上导致从6米高处坠落受伤。原告受伤后两次在贵阳市华夏骨科医院入院治疗，共计住院36天。原告治疗产生的所有医疗费用共计52942.8元，已由三被告支付完毕。被告又另行支付原告生活费6100元。同年9月14日，原告的伤情经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，1.刘佳永因外伤致骨盆粉碎性骨折评定为十级伤残；2.刘佳永因外伤致双侧多发肋骨骨折评定为十级伤残；3.刘佳永全身多个损伤，其三期评定为：休息期约为120-180日，护理期约为60-90日，营养期约为60-90日。鉴定费1300元，医疗服务费376元原告已支付。后对赔偿问题，因几方协商未果。原告遂诉至法院，提出如前诉请。一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，本案中，被告周兴海将涉案工地装修项目工作发包给没有相应资质的张先国施工，张先国又将工程分包给没有相应资质的杨斌施工，杨斌再将工程交给原告刘佳永。周兴海、张先国和杨斌知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，应当承担连带赔偿责任。原告作为具有完全民事行为能力的自然人，在施工过程中未尽到必要的审慎注意义务，对造成损害后果的发生也应承担一定责任。根据双方的过错程度，本案民事责任应由三被告承担70%、原告承担30%为宜。原告的经济损失，经核实为：1.住院伙食补助费3600元（按住院36天，每天100元计算）；2.营养费3750元（按每天50元，取中间值，计算75天）；3.鉴定费及医疗服务费1676元；4.交通费400元（原告虽然未提供相应票据，但鉴于原告受伤住院确需产生一定的交通费用，酌情支付400元）；5.护理费8970元（参照2019年度贵州省居民服务业年平均工资43654元标准计算，取中间值，计算75天）；6.误工费17940元（参照2019年度贵州省居民服务业年平均工资43654元标准计算，取中间值，计算150天）；7.残疾赔偿金75688.8元（参照2019年贵州省城镇居民人均可支配收入34404元/年×20年×11%计算），8.精神损害抚慰金5000元，共计117024.8元，应由被告承担70%即81917.36元，原告承担30%即35107.44元。扣除之前被告支付的6100元，三被告共应向原告赔偿75817.36元。对于原告多主张部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告周兴海、张先国、杨斌于本判决书生效后十日内共同连带赔偿原告刘佳永各项经济赔偿75817.36元；二、驳回原告刘佳永对本案的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1613元（已减半），由被告周兴海、张先国、杨斌共同承担838元，原告刘佳永承担775元。本院二审期间，当事人提交了证据，本院依法组织各方当事人进行了质证。上诉人周兴海提交以下证据：第一组证据：贵州黔湛公司的资质证书、营业执照、安全生产许可证、税务登记证、组织机构代码证及装修备案表（均系复印件），拟证明本案中张先国提交了贵州黔湛公司资质到物管公司办理装修备案表，证实张先国是以贵州黔湛公司的名义承揽案涉装修项目。被上诉人刘佳永对该组证据的三性及证明目的均不予认可，理由：1.该组证据均系复印件；2.即使该组证据有原件，也仅能证明贵州黔湛公司的相关资质及企业信息，并不能达到上诉人的证明目的；3.从装修备案表上来看，装修负责人载明的是张先国，与贵州黔湛公司无任何关联，贵州黔湛公司也未在装修备案表上盖章，故上诉人委托的装修人系张先国；4.该组证据在一审时已提交并质证，现在二审重复提交，违反了相关法律规定，应不予认可。张先国质证称：1.如果是挂靠，需要和公司签订委托合同，并由公司盖章，且是红章而不是复印件；2.当初提交该资质是因为物业公司要求，就提交了贵州黔湛公司的材料。杨斌称不清楚该份资料。因该证据均为复印件，未提交原件核对，且周兴海并非是与贵州黔湛公司签订合同，故本院对该组证据不予认定。第二组证据：手机微信聊天记录（原件），拟证明本案中张先国均以贵州黔湛公司名义承揽案涉装修项目，且上诉人按照双方承揽约定的事项一直履行、支付预付款，对装修质量的对接和所需要材料的审核的事实。刘佳永对该组证据真实性予以认可，但对关联性与证明目的不予认可，理由：从该份证据载明的内容来看，不能看出张先国是以贵州黔湛公司的名义承接案涉装修项目，在聊天记录中，也均未出现贵州黔湛公司的任何资料，仅是张先国与上诉人沟通装修相关事宜的细节，更加证明了上诉人的真实意思表示系委托张先国进行装修，也未要求查看相关装修资质，其具有过错。张先国认可是其与上诉人的微信聊天记录，其余质证意见与刘佳永的意见一致，如果是涉及贵州黔湛公司不可能仅是这个价格，也不可能是包工包料。杨斌称不清楚。本院对该证据的真实性予以采信，但不能达到上诉人的证明目的。第三组证据：首开预算表一份（共2页），拟证明上诉人和张先国约定的表上所涉的材料、人工费等为包工包料。刘佳永对于该证据三性及证明目的均不予认可，认为该份证据无任何人或者公司进行签字，刘佳永也不清楚。张先国质证称该表是完工后的一个结算清单，出事后期，很多东西都是上诉人自己在管理。杨斌称其不清楚装修细节。因该证据相对人张先国认可该表是完工后的结算表单，故本院对该证据真实性予以采信。除上述三组证据外，本院另组织杨斌、张先国对周兴海一审提交的其余证据进行质证。杨斌对周兴海一审提交的出院记录、鉴定意见书的真实性予以认可，称对其他的不清楚。张先国质证称无异议。张先国提交以下证据：第一组证据：张先国与杨斌的微信聊天记录，拟证明其与杨斌协商做阁楼事宜的过程。周兴海对该证据三性无异议，认为恰恰证实贵州黔湛公司、张先国与其存在承揽关系，并将承揽的项目部分转承揽给杨斌。杨斌对该证据予以认可，但认为不能说明是转包，只能说明毛坯的设计方案。刘佳永未到庭发表质证意见。本院对该证据的真实性予以采信。第二组证据：微信支付凭证（金额：470元），拟证明其为刘佳永支付了470元CT费。周兴海对该证据的真实性、合法性不持异议，但对关联性持异议，因为仅显示系支付到华夏骨科医院，具体是为谁支付的费用不清楚，且应该有正式发票并注明是支付谁的费用。杨斌质证称都是真实的。刘佳永未到庭发表质证意见，但其在第一次二审调查时已予以认可，故本院对该证据予以采信。对于张先国一审提交的证据，因一审庭审笔录无杨斌、周兴海的质证意见，本院二审组织杨斌、周兴海质证如下：第一组证据：贵州华夏骨科医院的发票及微信转账记录，拟证明张先国垫付医药费40470元。杨斌认可票据的真实性，但认为没有具体显示哪部分是谁交的。周兴海对该组证据的三性无异议，称具体金额请法庭核实。第二组证据：张先国与杨斌的微信聊天记录，是张先国让杨斌来做工程的工程款转账，拟证明张先国找的是杨斌来做案涉工程，而不是刘佳永。杨斌质证称微信聊天记录中的转账不是工程款。周兴海对该证据的三性无异议，认为恰恰证实了其将该工程承揽给张先国施工，张先国又将该工程转给杨斌的客观事实存在，但上诉人不应承担责任。第三组证据：照片2张，拟证明拆除的是烟道。杨斌对该证据予以认可。周兴海对该证据的三性无异议，认为恰恰证实了张先国按照承揽加工的约定履行义务，张先国在承揽加工过程中造成他人或自己损害的，应由张先国承担责任。第四组证据：工程预算表（首开预算表，共2页），拟证明不是包工包料，只是人工。杨斌质证称对该表不清楚。周兴海对该证据的三性无异议，认为工程预算表证实了上诉人与张先国系承揽关系，该承揽为包工包料，全包的一个承揽性质，周兴海也按照工程预算表约定支付承揽加工款，造成工人受伤应由张先国及杨斌承担侵权法律责任。二审审理查明，被上诉人刘佳永因本次事故受伤住院治疗期间杨斌、张先国为其预交医疗费共计55300元，其中实际产生医疗费为52942.8元，剩余2357.2元由刘佳永在办理出院时领取。周兴海二审中认可其在本案中向刘佳永仅垫付500元。对于一审认定的“被告又另行支付原告生活费6100元”，刘佳永陈述该笔费用系由周兴海现金支付的500元、杨斌支付的3000元以及其第一、二次出院时的医院退费组成。二审查明的其余事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人周兴海在本案中是否应当承担赔偿责任，承担什么样的赔偿责任，以及其为刘佳永垫付的费用是否应当返还。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，本案系上诉人周兴海将案涉装修工程发包给被上诉人张先国，张先国又将部分项目分包给被上诉人杨斌，杨斌雇佣被上诉人刘佳永做工，刘佳永在拆除排烟道立柱后进行垃圾清除时，由于立柱为空心，层板上被水泥浆泡沫覆盖，导致其从6米高的二楼坠至一楼地面受伤。杨斌作为雇主应当对雇员刘佳永在从事雇佣活动中受伤承担赔偿责任；张先国没有及时排除施工现场存在的安全隐患，又将部分项目分包给不具有安全生产条件的杨斌，其应当与杨斌承担连带赔偿责任。而周兴海虽然将案涉装修工程发包给张先国，双方成立装饰装修承揽合同关系，但是案涉排烟道立柱在张先国承接案涉装修工程时就已存在，并非张先国、刘佳永在后期装修施工过程中新建，周兴海作为房主在张先国承接其房屋装修时未将该安全隐患予以告知，并发包给不具有安全生产条件的张先国，且该烟道立柱的安全隐患与本次事故的发生具有直接因果关系，其应当与张先国、杨斌承担连带赔偿责任。故上诉人周兴海主张其不应当承担赔偿责任的上诉理由不成立。对于其垫付的费用，二审其自认仅向刘佳永垫付500元，一审判决亦予以扣除，故其认为刘佳永应当返还其所垫付的费用的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对一审认定的其余损失，各方当事人均未提起上诉，本院予以维持。综上所述，上诉人周兴海的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1695元，由周兴海负担。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  喻 兰审判员  汪 静二〇二一年五月十九日法官助理黄一灵书记员张慧玲