广西壮族自治区兴安县人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)桂0325刑初59号 公诉机关广西壮族自治区兴安县人民检察院。 被告人林家燊，男，1985年11月27日出生，汉族，初中文化，农民，住广东省廉江市。因涉嫌犯诈骗罪于2020年10月23日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于兴安县看守所。 辩护人蒋任穷，广西灵渠律师事务所律师。 辩护人郭乃华，广西小宇律师事务所律师。 被告人林家滔，男，1990年1月19日出生，汉族，初中肄业，农民，住广东省廉江市。因涉嫌犯诈骗罪于2020年10月23日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于兴安县看守所。 辩护人谢文华，广西金桂律师事务所律师。 被告人林家品，男，1985年2月27日出生，汉族，初中文化，农民，住广东省廉江市。因涉嫌犯诈骗罪于2020年10月23日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于兴安县看守所。 辩护人胡汉博，广西利业律师事务所律师。 被告人林国让，男，1996年7月28日出生，汉族，小学文化，农民，住广东省廉江市。因涉嫌犯诈骗罪于2020年10月23日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于兴安县看守所。 辩护人秦晓芳，广西中纬律师事务所律师。 辩护人唐沐林，广西中纬律师事务所律师。 兴安县人民检察院以兴检刑诉[2021]Z19号起诉书指控被告人林家燊、林家滔、林家品、林国让犯诈骗罪，于2021年2月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兴安县人民检察院指派检察官王欢欢出庭支持公诉，被告人林家燊、林家滔、林国让、林家品及辩护人蒋任穷、郭乃华、谢文华、秦晓芳、唐沐林、胡汉博及实习律师王宇飞到庭参加诉讼。现已审理终结。 兴安县人民检察院指控，2020年9月下旬，被告人林家燊、林家滔、林家品、林国让在广东省廉江市商量购买软件篡改六合彩号码诈骗他人财物，四人商定，由被告人林家燊、林家滔、林家品出资在网上购买软件，由被告人林国让提供手机、微信联系他人购买六合彩，林国让每天获得200元工资，其他非法所得由被告人林家燊、林家滔、林家品平分。同年10月初，四被告人驾驶林家燊的小汽车从广东省廉江市出发至广西、湖南等地，途径市县时，四人在街上用手机拍下印有电话号码的商铺照片，后由四人以承诺给好处费等为幌子，拨打电话询问商铺店主是否愿意帮其代买“六合彩”，在店主答应帮其下注后，由林家燊使用软件将需要购买的六合彩号码发给对方下单，再由其在软件后台将发送的号码改成中奖号码，要求被害人赔付。2020年10月7日至10月22日四被告人拨打诈骗电话共计198通，骗得40400元，林国让分得1800元，其余由林家燊、林家滔、林家品三人平分，具体如下： 1.2020年10月17日，被害人潘某在桂林市临桂区被告人利用前述手段诈骗17700元。 2.2020年10月21日，被害人杨某在湖南省蓝山县被告人利用前述手段诈骗22700元。 2020年10月22日，被告人林家燊、林家滔、林家品、林国让驾车来到兴安县城，在兴安县城内拍下印有电话号码的商铺照片，在入住维也纳酒店后被公安民警抓获。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了手机十部；到案经过、户籍证明等；被害人潘某等人的陈述；被告人林家燊、林家滔、林家品、林国让的供述和辩解；电子证据检查工作记录；手机数据等证据。 公诉机关认为，被告人林家燊、林家滔、林家品、林国让以非法占有为目的，以虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究四被告人刑事责任。被告人林家燊、林家滔、林家品在共同犯罪中起主要作用，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款的规定，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人林国让在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人林家燊、林家品、林家滔、林国让认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。建议对被告人林家燊、林家滔、林家品判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万；对被告人林国让判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四千元。 被告人林家燊、林家滔、林家品、林国让对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 辩护人蒋任穷对公诉机关指控林家燊犯诈骗罪的事实及罪名无异议，提出四被告人转账给杨某的3600元没有用于购买彩票，应当在犯罪数额中予以扣减。 辩护人郭乃华对公诉机关指控林家燊犯诈骗罪的事实及罪名无异议，提出购买六合彩是赌博行为，故被害人有一定过错，诈骗数额应当扣除4800元，且林家燊归案后认罪态度好，积极退赃，认罪认罚，建议对林家燊在三年以下量刑并适用缓刑。 辩护人谢文华对公诉机关指控林家滔犯诈骗罪的事实及罪名无异议，提出杨某的行为也属于欺诈，犯罪数额应扣减3600元。 辩护人胡汉博对公诉机关指控林家品犯诈骗罪的事实及罪名无异议，提出林家品有坦白情节，没有犯罪前科，在共同犯罪中作用相对较小，积极退赃，建议对林家品在三年以下量刑。 辩护人秦晓芳对公诉机关指控林国让犯诈骗罪的事实及罪名无异议，提出林国让没有参与共谋，且只是领取工资，应认定为从犯，认罪态度好，建议对林国让判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。 经审理查明，2020年9月下旬，被告人林家燊、林家滔、林家品在广东省廉江市商量购买软件篡改六合彩号码诈骗他人财物，后被告人林国让加入，四人商定由被告人林家燊、林家滔、林家品出资在网上购买软件，由被告人林国让提供手机、微信联系他人购买六合彩，林国让每天获得200元工资，其他违法所得由被告人林家燊、林家滔、林家品平分。同年10月初，四被告人驾驶林家燊的小汽车从广东省廉江市出发至广西、湖南等地，途径市县时，四人在沿街道路用手机拍下印有电话号码的商铺照片，以承诺给好处费等为幌子，拨打电话询问商铺店主是否愿意代买六合彩，在店主同意后，由林家燊使用软件将需要购买的六合彩号码发给对方下单，再由林家燊在软件后台将发送的号码改成中奖号码，要求被害人赔付。2020年10月7日至10月22日四被告人拨打诈骗电话共计198次，共骗得39200元，其中，林国让获得1800元，其余由林家燊、林家滔、林家品三人平分，具体犯罪事实如下： 1.2020年10月17日，被告人林家品通过微信向被害人潘某转账1200元用于购买六合彩，潘某在桂林市临桂区被告人利用前述手段诈骗17700元。 2.2020年10月19日，被告人林国让通过微信向被害人杨某转账1200元用于购买六合彩，因当日未开奖，杨某于同日将1200元退还林国让；2020年10月20日、21日，林国让分2次共向杨某转账2400元用于购买六合彩，四被告人以前述作案手段诈骗杨某21500元。 2020年10月22日，被告人林家燊、林家滔、林家品、林国让驾车来到兴安县城，在兴安县城内拍下印有电话号码的商铺照片，在入住维也纳酒店后被公安民警抓获。 另查明，扣押在案的林家燊的深蓝色vivoX30Pro手机、林家滔的金色iphones手机、林家品的蓝黑色vivoX23手机、林国让的玫瑰金iphoneXsMax手机、蓝色oppoA72手机均用于拍照、拨打电话等作案；案发后，四被告人共同退出违法所得40400元。 上述事实，有经庭审质证、确认的作案手机；户籍证明、到案经过、证明、扣押清单、手机卡信息、通话清单、支付宝转账电子回单、微信流水；被害人潘某、杨某的陈述；电子证据检查工作记录；手机数据、视听资料；被告人林家燊、林家滔、林家品、林国让的供述等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人林家燊、林家滔、林家品、林国让以非法占有为目的，以虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人林家燊、林家滔、林家品在共同犯罪中起主要作用，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款的规定，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人林国让在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当减轻处罚。被告人林家燊、林家品、林家滔、林国让共同退出全部赃款且自愿认罪认罚，对其可以从轻处罚、从宽处理。四被告人以他人帮忙代购六合彩，并给与好处费的幌子，向被害人转款，引诱被害人为其代购六合彩，其中，被告人林国让于2020年10月19日向被害人杨某转账的1200元，因当日未开奖，杨某即将1200元退还林国让，该款应从犯罪数额中予以扣减；另，四被告人向二被害人转账的用于购买六合彩的共计3600元，虽然转给被害人杨某2400元后，杨某未实际购买六合彩，但四被告人仍以中奖为由要求杨某赔付21500元，故该3600元均属犯罪成本，应一并计入犯罪数额，但购买六合彩属违法行为，四被告人转账给被害人用于购买六合彩的4800元，应从其退赃数额中依法予以没收，上缴国库，剩余部分依法退赔被害人。综上，辩护人蒋任穷、郭乃华、谢文华提出本案犯罪数额应扣除该3600元的辩护意见，本院不予采纳；辩护人郭乃华提出对被告人林家燊在三年以下予以量刑的辩护意见，因林家燊没有法定减轻情节，亦没有其他法律依据，对上述辩护意见，本院亦不予采纳。被告人林家品与林家燊、林家滔事先同谋、事中共同实施诈骗行为、事后平均分赃，三人在共同犯罪中的作用相当，故辩护人胡汉博提出被告人林家品在共同犯罪中作用较小的辩护意见，本院不予采纳。被告人林国让按照林家燊、林家滔、林家品的要求，从事拍照、打电话等犯罪活动，并获得200元/天的报酬，林国让在共同犯罪中起次要作用，依法认定为从犯，故辩护人秦晓芳提出林国让系从犯的辩护意见，本院予以采纳；四被告人流窜各地针对不特定对象实施诈骗，社会危害性大，不符合缓刑的适用条件，故辩护人郭乃华提出对林家燊适用缓刑及秦晓芳提出建议对林国让判处一年以下有期徒刑并适用缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下： 一、被告人林家燊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万（已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月23日起至2023年10月22日止。） 二、被告人林家滔犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2020年10月23日起至2023年10月22日止；罚金限判决生效后30日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 三、被告人林家品犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2020年10月23日起至2023年10月22日止；罚金限判决生效后30日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 四、被告人林国让犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四千元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2020年10月23日起至2022年6月22日止；罚金限判决生效后30日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 五、被告人林家燊、林家滔、林家品、林国让共同退出的违法所得人民币4800元，依法予以没收，上缴国库； 六、被告人林家燊、林家滔、林家品、林国让共同退出的违法所得人民币35600元，依法返还被害人潘某人民币16500元、杨某人民币19100元； 七、扣押在案的深蓝色vivoX30Pro手机、金色iphones手机、蓝黑色vivoX23手机、玫瑰金iphoneXsMax手机、蓝色oppoA72手机各一部，依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向桂林市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  唐美玲 人民陪审员  高丽梅 人民陪审员  左春年 二〇二一年五月八日 法官 助理  李汝欢 书 记 员  赵秀琼