江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏06民终1555号上诉人（原审原告）：张勇，男，1976年1月22日生，住如皋市。被上诉人（原审被告）：唐金星，男，1971年3月12日生，住南通市开发区。被上诉人（原审被告）：曹美萍，女，1973年4月26日生，住南通市开发区。唐金星、曹美萍共同委托诉讼代理人：蔡卫华，江苏金平川律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：崇川区房迅通房产中介服务部，住所地南通市崇川区××花园4幢105室。经营者：程龙，男，1985年6月23日生，住南通市崇川区。上诉人张勇因与被上诉人唐金星、曹美萍、崇川区房迅通房产中介服务部（以下简称房迅通中介）房屋买卖合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2020）苏0602民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张勇上诉请求：撤销一审判决，改判支持本人一审诉讼请求。事实和理由：1.一审错误支持唐金星、曹美萍提出的先履行抗辩权及不安抗辩权。（1）合同约定2019年11月1日本人给付150万元现金，同时办理过户，唐金星、曹美萍承诺自行还清房屋贷款。但唐金星、曹美萍并未积极处理房屋抵押解除事宜，且一直逃避过户。二人因与案外人刘霏的纠纷房屋被查封，房屋事实上也无法过户，二人构成根本违约。（2）按照合同约定，如本人无法以贷款方式支付第三笔购房款200万元，可以现金支付。三方交涉过程中，本人已经明确表达可以支付。（3）本案不符合不安抗辩权行使条件。唐金星、曹美萍应当将房产证交给房迅通中介作售房保证，同年11月1日办理过户，2020年1月31日交房，但二人未履行任何合同义务，其以不能确定第三笔购房贷款能否成功且回避可以现金支付进行抗辩，不符合不安抗辩权行使要件。唐金星、曹美萍没有证据证明本人可能丧失履行能力的确切证据。法院在2019年9月5日已经解除对本人的限高消费措施，唐金星、曹美萍没有证据证明本人不具备贷款条件。（4）合同约定唐金星、曹美萍承诺自行还清房屋贷款，其提出的贷款公司预审批是其自身偿还贷款的方式，与本人无关。一审混淆唐金星、曹美萍单方选择的贷款公司放贷与合同约定贷款方式付款。（5）一审法院不当扩大自由裁量权排除约定违约责任。唐金星、曹美萍此前就因恶意违约被他人起诉，本案贪图高利再次违约。2.解决与唐金星、曹美萍纠纷是本人与汤某签约的条件。本人与房迅通中介人员程某的聊天记录显示，不解决好本人与唐金星、曹美萍的纠纷，不与汤某交易。房迅通中介为促成居间，口头承诺可解决与唐金星、曹美萍纠纷，未经本人认可向汤某支付5万元。汤某与房迅通中介具有利害关系，需谨慎认定事实。2019年12月16日本人与汤某、房迅通中介磋商提及5万元，第二天程某征求本人对与汤某买卖的意见，本人未与汤某达成买卖合意的事实。本人在与唐金星、曹美萍合同未解除的情形下，不可能再次购买他人房屋。一审法院认为本人与汤某存在预约定金，与认定房迅通中介不经本人同意向汤某交付5万元有违职业素养相矛盾。唐金星、曹美萍辩称，案涉合同未能履行的原因在于张勇担任法定代表人的公司存在诉讼执行案件，银行预审批没有通过。我方向张勇及中介提出后，张勇不解决问题。请求法院依法驳回张勇的上诉请求。房迅通中介辩称，一审判决公平公正，符合事实。张勇向一审法院起诉请求：1.判令双方《房屋买卖合同》于2019年12月2日解除。2.判令唐金星、曹美萍返还定金5万元，支付违约金16万元，并承担本人购买与南通市××花园××幢××室同类型房屋的差价损失50万元。3.判令唐金星、曹美萍承担本人因处理本案实际发生的律师费16800元。4.判令唐金星、曹美萍承担本案的诉讼费、保全费。一审诉讼过程中，张勇变更诉讼请求为：1.判令双方《房屋买卖合同》于2019年12月2日解除。2.判令房迅通中介返还定金5万元；3.判令唐金星、曹美萍支付违约金20万元，并承担本人购买与南通市××花园××幢××室同类型房屋的差价损失46万元。4.判令唐金星、曹美萍承担本人因处理本案实际发生的律师费16800元。5.判令唐金星、曹美萍承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2019年10月7日，甲方（卖方）唐金星、曹美萍、乙方（买方）张勇、丙方（居间方）房迅通中介签订了一份《房屋买卖合同》，载明，甲方自愿将坐落于南通市××花园××幢××室，建筑面积140.96平方米的房屋出售给乙方，成交总价净得356万元。甲方自愿出售上述房屋，甲方保证上述房地产的产权明晰，无司法机关、行政机关依法查封或其他限制转移的情形，并承诺本合同项下的房地产如已设定抵押、按揭等他项权利等情形，在签订本合同前已征得有关债权人的同意且已告知乙方、丙方。双方约定房款交接方式如下：1.乙方于2019年10月7日前支付购房定金5万元给甲方（定金冲抵总房款），由丙方转交与甲方，或由甲方直接收取。2.乙方于2019年11月1日前第二次支付房款150万元，由丙方转交与甲方，或由甲方直接收取，同时办理过户。3.乙方于2020年1月31日前第三次支付房款200万元给甲方。4.乙方于2020年1月31日前第四次支付房款1万元给甲方。5.第3笔房款因乙方购房资金有缺口，需委托丙方向银行申请商业贷款200万元，乙方因贷款发生的费用自理，贷款政策按国家规定执行，以银行或公积金管理中心最终审核为准。如因乙方信用不良或不符合审批条件，导致贷款不能正常办理或降低贷款额度的，须由乙方以现金方式支付相应房款给甲方，逾期需承担违约责任。乙方应于上述房地产开始办理过户手续之日将贷款材料交于丙方。双方约定的交房时间为2020年1月31日前。交房前甲方应结清原有水、电、煤、有线电视、物业管理等费用，并将上述交易房地产上的户口全部迁出。甲乙双方商定甲方如延期办理产权过户、交房、迁户口，则支付乙方200元/天的补偿金；乙方如延期支付相应房款，则支付甲方200元/天的补偿金；合同继续履行。如延期超过30日则作违约处理（双方另有协商约定的除外）。违约责任部分载明，本合同签订之后，定金支付之前如发生违约，由违约方支付违约金10万元。定金支付后，如果甲乙双方任何一方发生违约，则违约方支付给对方违约金20万元，其中20%归丙方。因丙方违约给甲乙双方造成经济损失的，则由丙方如数赔偿（国家政策调整或不可抗力因素除外）。任何一方违约，违约方另需承担对方实际发生的律师费、诉讼费，三方对此无异议。甲、乙、丙三方另行协商的其他事项：1.甲方保证此房无任何产权纠纷，可顺利办理过户手续。2.甲方告知乙方，该房屋目前有贷款，甲方承诺自行还清该房屋名下贷款，满足过户条件。3.双方约定，以满足乙方贷款条件的最低备案价过户，但实际成交价及付款方式以本合同为准。4.甲方保证，此房办理产权证已满2年，无大税。上述合同签订后，张勇于2019年10月9日向房迅通中介的员工程某转账支付了5万元，并由房迅通中介向张勇出具了5万元的定金收据。此后，因唐金星、曹美萍发现张勇担任法定代表人的江苏鑫鹏建材科技有限公司（以下简称鑫鹏公司）有作为被执行人的未结执行案件，且张勇作为鑫鹏公司的法定代表人被限制高消费，故要求张勇提供可通过贷款预审批的相关材料，而张勇则坚持要求先办理过户手续，双方虽经房迅通中介多次协调，但最终仍未能达成一致。2019年11月30日，张勇通过手机短信及微信告知唐金星、曹美萍，如果2019年12月2日不能办理网签及过户手续，则要求解除合同。此后，双方未能办理相关手续，唐金星、曹美萍表示同意解除合同。留存于房迅通中介的5万元定金，因此后张勇想另行购买汤某所有的××花园××幢××室房屋及车位，由房迅通中介转账支付给了汤某作为定金。一审另查明，法院曾于2019年5月27日立案受理了刘霏与唐金星、第三人南通主城爱心房产中介合伙企业（有限合伙）（以下简称爱心中介）房屋买卖合同纠纷一案，在该案中刘霏曾申请财产保全，法院于2019年6月3日作出保全裁定，对该案所涉（亦本案所涉）房屋进行了保全，后经法院主持调解，双方达成调解协议，法院制作了（2019）苏0602民初3075号民事调解书。2019年12月17日，因上述调解书执行完毕，法院的（2019）苏0602执3596号案件结案。2019年12月13日，唐金星、曹美萍将案涉房屋以360万元的价格另售他人，并于2020年1月6日办理了过户登记。一审还查明，对于申请执行人南通市戴庄建筑安装工程有限公司（以下简称戴庄建安公司）与被执行人鑫鹏公司买卖合同纠纷一案，如皋市人民法院于2019年6月6日作出（2019）苏0682执867号执行裁定，终结该院（2018）苏0682民初8170号民事调解书的本次执行程序。其中载明曾采取的执行措施包括依职权将被执行人纳入失信被执行人名单并对其法定代表人限制高消费。在该案执行过程中，戴庄建安公司与鑫鹏公司于2019年8月12日自行达成和解协议，约定分期履行，其中约定于2019年8月13日履行40万元，并缴纳该案执行费9880元；约定于2020年1月20日前再履行31万元。2019年9月4日，戴庄建安公司申请解除对张勇的限制消费令，2019年9月5日，如皋市人民法院解除了对张勇的高消费限制。2019年11月4日，经戴庄建安公司申请，如皋市人民法院作出（2019）苏0682执867号执行决定书，删除被执行人鑫鹏公司的失信信息。2020年2月20日，如皋市人民法院作出（2020）苏0682执恢199号结案通知书，载明申请执行人戴庄建安公司向该院申请恢复执行该院（2018）苏0682民初8170号民事调解书确定的给付义务已全部执行毕，现已结案。一审诉讼过程中，房迅通中介还申请证人汤某、程某（房迅通中介工作人员）到庭作证。汤某陈述的主要内容为，其收到了房迅通中介交付的张勇的购房定金5万元，是张勇让中介转给她、当着张勇的面给的定金，汤某签署了收据。当时三方口头协议，如果张勇反悔，定金不退。后来因张勇没有购买房子，定金没有退还。程某陈述的主要内容为，张勇在购买案涉房屋前程龙（房迅通中介经营者）当面告诉过张勇案涉房屋被法院查封以及存在抵押的情况；因张勇未能提供结案证明，致使“大道金服”以及其他银行未同意贷款，张勇称其已经和银行说好可以办贷款，当时唐金星说没有看到，不放心，因时间拖长了，钱也不能准时到位，唐金星就说要取消房屋买卖合同；此后程某向张勇推荐了汤某的丁香花园××幢××室的房屋，当时在程龙、汤某、张勇、程某在场的情况下，汤某在定金收据上签字，房迅通中介收的唐金星5万元定金是在张勇同意下直接转给汤某。张勇一审质证认为，证人汤某同样主张不退还5万元定金，其与本案具有利益冲突，其证言不具有可信度。汤某的陈述与商业惯例中先达成房屋买卖合同，再支付定金的购房模式不符，同时其未提供证据证明出具收据时张勇在场并认可的事实，汤某签字的收据显然系事后补签。张勇未与汤某达成购买房屋的口头协议。证人程某系房迅通中介的员工，具有利害关系，故其证言可信度受到一定限制。证人程某陈述汤某是在2019年11月30日四人在场的时候出具收条，显然不真实，其在证言中提到了2019年11月30日之后才与张勇进行相关房屋买卖确认，因此程某的证人证言不具有相应的关联性，真实性存疑。唐金星、曹美萍一审质证认为，二人没有参与房迅通中介、张勇以及汤某后面的买房事宜，所以对于证人汤某所陈述的证言不清楚。程某的证人证言比较客观地反映了案涉房屋的交易时的前因后果以及过程，通过程某的证言，可以明确得知，二人在将房屋出售时明确地告知张勇及房迅通中介房屋上有贷款，以及法院的查封。程某的证人证言与张勇、程龙、唐金星四人在微信群中的聊天记录的内容相吻合，具有很高的可信性，应当予以采纳。房迅通中介一审质证认为，汤某当庭承认5万元定金是由房迅通中介按照张勇的意思转交其本人，其证词真实有效。对于程某的证人证言没有任何异议，全部真实，在聊天记录中也有体现。一审法院认证认为，鉴于证人汤某、程某与本案具有一定的利害关系，其证人证言将结合本案的其他证据综合认定。一审法院认为，综合本案各方当事人提交的证据及诉、辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉房屋买卖合同未能履行的原因及过错的认定。二、房迅通中介是否需返还张勇定金5万元。对此，法院分述如下：对于争议焦点一，张勇认为案涉房屋买卖合同未能履行的原因及过错在于唐金星、曹美萍，其主要理由为：唐金星、曹美萍应于2019年11月1日按照合同约定履行办理网签及过户手续，但其未能履行，事实上案涉房屋因唐金星、曹美萍与他人另有纠纷，被法院查封，事实上也无法履行过户手续。唐金星、曹美萍认为，案涉房屋买卖合同未能履行的原因及过错在于张勇，其主要理由为：张勇作为鑫鹏公司的法定代表人被法院限制高消费，且因鑫鹏公司有未了结债务，作为该公司的法定代表人，张勇无法通过贷款预审批，唐金星、曹美萍有理由认为其无法履行支付第三笔房款200万元，故同意解除案涉房屋买卖合同，但过错在于张勇。唐金星、曹美萍除同意交给房迅通中介的5万元定金返还给张勇外，不同意承担其他责任。法院认为，因张勇与唐金星、曹美萍均同意解除案涉房屋买卖合同，法院予以照准。对于双方的过错责任问题，法院认为双方均有过错，理由如下：1.唐金星、曹美萍作为案涉房屋的所有权人、出卖方，无论是按照双方合同的约定还是法律规定，其对于案涉房屋的权利瑕疵负有责任，虽然其主张张勇在购买案涉房屋时即明知案涉房屋上有法院的查封，但即便其主张属实，二人也应该在合同约定的过户日2019年11月1日前解除案涉房屋上的查封，或者提供充分的依据以使购买方确信该房屋上的查封随时可以解除，但直至2019年12月2日，即张勇经与唐金星、曹美萍多次沟通后限定的最后期限，二人仍未能解除案涉房屋上的查封或提供前述依据，张勇有理由相信案涉房屋将可能无法过户，继而要求解除合同，唐金星、曹美萍对于案涉房屋买卖合同的解除存在过错。2.按照案涉房屋买卖合同的约定，虽然张勇支付第四笔购房款201万元的时间为2020年1月31日，在双方办理房屋过户手续之后，但根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有经营状况严重恶化；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形时，可以中止履行。唐金星、曹美萍在双方约定的过户日2019年11月1日前发现张勇担任法定代表人的鑫鹏公司被列为失信被执行人，张勇被法院限制高消费，故其有理由认为张勇对于后续201万元购房款的支付缺乏履行能力，在此情况下，张勇以及房迅通中介要求张勇提供贷款预审批以证明其具有相应的履行能力，并无不当。张勇经唐金星、曹美萍及房迅通中介多次催告，虽表示其能办理到贷款，或者以现金方式履行，但在唐金星、曹美萍、房迅通中介要求核实相关贷款情况时，其予以拒绝，同时也未能提供充分证据证明其有以现金给付的能力或付款的渠道，故此唐金星、曹美萍解除案涉房屋买卖合同亦符合相关法律规定。张勇虽辩解相关高消费限制以及失信被执行人名单均在2019年12月2日前已解除，但其当时并未及时告知唐金星、曹美萍并提供相关证明材料，而根据“天眼查”等可公开查询的数据，鑫鹏公司的相关经济纠纷直至2020年2月20日还处于恢复执行状态。而该案最终的履行日期为2020年1月20日，实际上至2020年2月20日法院才最终确认结案，张勇作为鑫鹏公司的法定代表人，在鑫鹏公司的债务了结前，其贷款审批仍然可能受到影响。故此，对于张勇的相关辩解，法院不予采纳。鉴于案涉双方对于案涉房屋买卖合同的解除均有过错，法院对于唐金星、曹美萍同意退还交付至房迅通中介的5万元定金予以照准外，对于张勇在本案要求唐金星、曹美萍承担其他责任的诉讼请求不予支持。对于争议焦点二，虽然唐金星、曹美萍同意退还张勇缴付的购买案涉房屋的定金5万元，但鉴于该5万元留存于房迅通中介，一直未交付给唐金星、曹美萍，故即使要退还，应由房迅通中介退还。对于房迅通中介是否应退还该5万元定金的问题，房迅通中介认为不应退还，其主要的理由为，因张勇欲另购汤某所有的××花园××幢××室房屋及车位，经张勇当面同意，该5万元定金由房迅通中介转账支付给了汤某作为购买上述房屋的定金，后因张勇反悔，未支付购买该房屋的首付款，故汤某不再退还该定金。张勇则认为，其并未同意房迅通中介将该5万元定金支付给汤某，房迅通中介应将该5万元定金退还给张勇。法院认为，房迅通中介所主张的张勇交付的购买案涉房屋的5万元定金，已经张勇同意后交付给汤某作为购买其房屋的定金的意见，可信度较高，应予采纳。理由如下：1.证人汤某、程某一审当庭陈述的证言与房迅通中介的主张一致，该两位证人虽与本案有一定的利害关系，但其陈述与收据及手机转账记录相互佐证，本案中，张勇未能提供证据证明汤某与唐金星、曹美萍、房迅通中介存在恶意串通的情形，亦未能提供证据证明汤某从房迅通中介收取的5万元定金与张勇无关。张勇虽认为该5万元收据系事后补签，但未能提供证据予以反驳，法院对其主张不予采纳。2.汤某与张勇之间虽尚未签订正式合同，但缴付一定数额的款项作为双方签订合同的预约定金亦非鲜见，不能仅以此否认该定金存在的可能性。3.房迅通中介为专业性的中介机构，在未有证据证明其与汤某或唐金星、曹美萍恶意串通的情形下，其不经张勇本人同意，却将张勇交纳的购买案涉房屋的5万元定金交付给汤某，作为购买汤某房屋的定金，明显有违中介机构的职业素养，也有损于其自身利益。4.相关录音及视频资料表明，在2019年12月16日汤某、张勇与房迅通中介磋商的过程中，张勇曾提及该5万元定金的交付，说明此前张勇已知晓这一事实，而商谈过程中张勇并未责怪房迅通中介不应将该5万元定金交给汤某，在此前张勇与房迅通中介的微信聊天内容中也未见张勇提出相关异议的记录，故此该5万元定金的转交系经张勇本人同意的可能性较大。综上，鉴于本案处理的是张勇与唐金星、曹美萍买卖案涉房屋的纠纷，而房迅通中介所收取的与案涉房屋买卖合同相关的5万元定金已经张勇同意另作其他用途，故对于本案中张勇要求房迅通中介退还5万元定金的诉讼请求，法院不予支持。至于汤某是否应退还该5万元定金，房迅通中介在该起居间中介活动中是否有过错，均超越了本案审理的范围，张勇如认为其权益受到损害，可依法另行主张权利。综上所述，一审法院判决：一、张勇与唐金星、曹美萍于2019年10月7日签订的《房屋买卖合同》中涉及双方之间权利、义务的部分，于2019年12月2日解除。二、驳回张勇的其他诉讼请求等。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。另查明，房迅通中介一审提供的2019年12月16日录音资料中，汤某、张勇交谈内容包括首付款、过户、税费等内容。张勇一审质证认为，对录音真实性无异议，并解释其所说“他们给了你5万元”，意思是5万元包含在首付款组成中，不能证明其认可与汤某的定金合同，三方没有对房屋买卖合同达成一致。张勇二审陈述，其从来没有考虑购买汤某房屋，直至本案一审起诉（2020年1月15日）前几天才知道中介人员将5万元转给汤某；对话中“他们给了你5万元”是指张勇给房迅通中介人员程某5万元，且对话存在剪接可能。张勇二审另陈述，2019年11月底其与程龙最后一次见面时，程龙以不退还5万元定金、不提供案涉房屋查封资料为由要挟其与汤某签订合同。本院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力，双方均有诚信履约义务。本案中，张勇以及唐金星、曹美萍对于合同解除均有过错。张勇关于房迅通中介未经其同意转付5万元给汤某的上诉理由不能成立。1.双方对于合同解除均具有过错。按照合同约定，唐金星、曹美萍应当确保房屋产权清晰，无被依法查封或者限制转移情形。因合同约定张勇在2019年11月1日支付150万元的同时办理过户，而唐金星、曹美萍在当时未能解封难以实现过户，张勇对于支付150万元享有抗辩权，其有理由相信合同无法继续履行。而对于张勇而言，除定金5万元以及150万元之外，其还需要通过贷款方式支付购房款201万元，该笔款项占房屋总价的一半以上。唐金星、曹美萍订立合同后，通过公开数据平台查询到张勇担任法定代表人的鑫鹏公司存在执行案件、张勇个人被限制高消费后，在微信中多次告知张勇个人大额贷款受限，可能出现后续履行不能情形，要求张勇配合进行贷款预审查或者自行提供可以贷款的银行及机构依法有据。但张勇对此不予积极配合，既没有向唐金星、曹美萍提供个人限高被解除的依据，也没有提供另有资金可供付款的凭证。事实上相关执行案件至2020年2月还处于恢复执行状态，贷款仍有可能受到影响，唐金星、曹美萍同样有理由相信合同履行存在极大风险。因双方在订立合同后均缺乏充分履约诚意，拒绝互相配合促成交易，一审法院确认合同解除的同时判定双方存在过错，对张勇要求唐金星、曹美萍承担违约责任的主张不予支持并无不当，张勇关于唐金星、曹美萍不当行使抗辩权的上诉理由本院不予支持。2.一审关于房迅通中介经张勇同意后将5万元转给汤某的认定正确。按照法律规定，证据审查应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合分析判断。本案中，张勇二审虽称其从无购买汤某房屋意向，2020年1月15日本案起诉前几天才知道房迅通中介将5万元转给汤某，但从张勇在2019年11月30日至汤某处看房，以及房迅通中介一审提供的同年12月16日录音内容分析，一方面，房迅通中介向张勇另行介绍汤某房屋，通常情形下，如不具有购房意向，张勇无需前去看房，更无需在看房后与汤某进一步商谈首付款、过户、税费等问题。张勇的行为与其陈述不符。另一方面，在与汤某当面商谈首付款、过户等问题时，张勇提及“他们给了你5万元”，说明其已知晓5万元交给汤某。张勇一审对此解释称5万元只是包含在首付款中而非定金，也能印证张勇清楚5万元被转交的事实，仅对款项性质不予认可。张勇二审又解释称“他们给了你5万元”是指其向中介给付5万元、当时不知5万元被转交，既与语句指代不符，也与一审陈述相悖。张勇二审还认为录音存在剪接的可能性、程龙要挟其与汤某签订合同，均缺乏证据证实且与查明事实不符，本院不予采信。考虑到房产交易实践中确有先支付少量预约定金再签订合同的可能性，结合张勇协商购房过程中明知而没有对5万元交给汤某提出异议，房迅通中介转款并出具收据、汤某签名等事实，在张勇没有证据证明房迅通中介与汤某恶意串通的情形下，一审法院采信汤某、程某一审证言，认为房迅通中介经张勇同意后将5万元交给汤某的可信度较高并无不当。综上，张勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11068元，由上诉人张勇负担。本判决为终审判决。审判长  朱艳审判员  杨盛审判员  胡皓二〇二一年五月二十四日书记员  刘杰