新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终527号 上诉人（一审原告）：山东佳和利新能源科技有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区珠海街道办事处胶河路北端。法定代表人：徐爱芹，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王风发，男，1968年3月5日出生，汉族，系该公司员工，现住山东省胶南市。委托诉讼代理人：张善强，男，1994年3月11日出生，汉族，系该公司员工，现住山东省青岛市黄岛区。被上诉人（一审被告）：安成刚，男，1973年8月5日出生，汉族，个体户，住新疆维吾尔自治区喀什地区。委托诉讼代理人：邹君，新疆叶尔羌律师事务所律师。上诉人山东佳和利新能源科技有限公司（以下简称山东佳和利公司）因与被上诉人安成刚建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2020）新3125民初2591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，进行了书面审理。上诉人山东佳和利公司的委托诉讼代理人王风发、张善强，被上诉人安成刚的委托诉讼代理人邹君到庭接受询问。本案现已审理终结。山东佳和利公司的上诉请求：1．依法撤销莎车县人民法院（2020）新3125民初2591号民事判决，依法改判或发回重审；2．一、二审诉讼费用由安成刚承担。事实和理由：我公司认为莎车县人民法院作出的（2020）新3125民初2591号民事判决，认定事实错误，适用法律错误。一、原审判决认定事实有误。本案具体情况如下：上诉人与安成刚于2018年6月19日签订《承揽合同》，约定安成刚承建莎车县600立方冷藏库基础土建部分（包括基础开挖、钢筋水泥、垫戈壁料、薄膜、地坪等人工和机械费用），合同金额为247万元，工期25天。合同履行过程中，上诉人按约支付130万元承揽费，但安成刚在履行过程中未按照图纸施工，经业主单位农业农村局指出施工瑕疵后，对方拒绝整改并擅自停工。经上诉人及县政府、农业局多次催促仍未复工。安成刚未完工、已施工部分不符合相关建设规定且拒绝复工，其行为构成根本违约。上诉人迫于无奈经手机短信通知解除合同（安成刚在庭审中认可已收到解除合同的短信通知，且并未表示反对意见）。上诉人在农业局协调下，组织人员完成本该由安成刚完成的工作并支付了相关修缮及续建费用。涉案工程大部分由上诉人接替施工完成。上诉人已提交相关证据证明，实际施工人及实际支付131.5215万元施工费用的事实，在原审法院认定双方均有过错的情况下，理当视为上诉人存在损失且损失的产生由安成刚导致，安成刚理应承担赔偿责任。二、原审法院认定事实错误：1.上诉人解除合同时，通过手机短信方式通知安成刚，安成刚已确认收到解除合同的通知，合同已经依法解除，并非一审判决认定的“单方解除合同”。安成刚在庭审中对上诉人提交的短信通知解除合同的证据予以认可并表示已收到解除合同的短信通知，且并未表示反对意见。依据《中华人民共和国合同法》第96条，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。双方签订的合同，已经依法予以解除。并且，解除的原因系安成刚的违约过错；2.一审判决已认定安成刚未完工的事实，且安成刚应当承担责任，为何在判决中又认为上诉人的证据不足以证明损失及损失由安成刚造成。同在判决书中同一个位置，前后认定矛盾。一审判决在第22页中认定“被告安成刚也未将工程最终将涉案工程干完，原告山东佳利新能源科技有限公司与被告安成刚双方对此损失均应承担责任”，既然双方均有责任的情况下，且一审法院已经认定涉案工程未全部干完，在该页同一位置又认为“对于责任的划分，原告山东佳和利公司向本院提交的证据不足以证明，原告山东佳利公司的损失，也未有证据链显示足以证明原告山东佳和利公司诉称的损失为被告安成刚造成”，判决前后认定的事实存在矛盾，且前后冲突。上诉人已提交相关证据链以证明实际损失情况，且该损失已被一审判决第22页认定系由安成刚造成；3．上诉人系主要因安成刚未实际干完全部工程，由上诉人接替施工并支付了人工及材料费用，导致上诉人存在损失而主张权利，并未一审判决认定的“仅以工程质量不符合约定”主张权利。安成刚施工存在质量问题被业主农业局要求整改，经业主、县政府、上诉人催促，安成刚拒绝整改并拒绝复工，上诉人迫于无奈在农业局协调下，由农业局重新找人接替施工，上诉人支付了相关人工及材料费用。上诉人主张损失主要因为安成刚未实际干完全部工程。安成刚在涉案工程由上诉人完成后，诉至法院判决要求按照合同约定支付全部承揽费用，上诉人只得另案诉请赔偿损失。安成刚未实际完成合同约定的工程量，上诉人完成了本该由安成刚完成的工程，上诉人为此支出的相关人工及材料费用，理应在双方结算工程款时予以扣减；4.即便按照一审判决认定的上诉人与安成刚签订的合同无效，那本案相关财产应当予以返还，且有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，而不能仅仅一句合同无效便把上诉人的诉求全部驳回。依据《中华人民共和国合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同虽被认定无效，但并不妨碍上诉人依据《合同法》第58条之规定追究安成刚未实际施工的责任，上诉人因安成刚的损害行为造成财产损失，其应当承担损害赔偿责任。涉案工程虽已实际使用，但因其中大部分由上诉人接替完成施工（上诉人已提交相关证据证明实际施工人及实际另外支付131.5215万元施工费用的事实［详见证据目录］），在双方均有过错的情况下，不能仅仅依据“已实际使用”一点，而让上诉人承担支付给安成刚全部费用的责任。在安成刚未实际施工的情况下，不能让上诉人陷入“既花钱自己组织施工、又付钱让安成刚让其坐收渔利”的境地。三、原审法院适用法律错误。1.原审判决适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定的前提应当是安成刚实际完成合同约定的工作量，但现实是本该由其完成的工作量实际是由上诉人完成的。一审判决也认定上诉人最终将涉案工程全部干完，安成刚没有干完全部的活。一审判决依据前述法规对上诉人的诉求予以驳回是不符合法律规定和立法本意的；2.原审判决对《中华人民共和国合同法》第58条进行了错误的适用。合同虽被认定无效，但并不妨碍上诉人依据《中华人民共和国合同法》第58条之规定追究安成刚未实际施工的责任，上诉人因安成刚的损害行为造成财产损失，其应当承担损害赔偿责任；3.原审判决对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条进行了错误的适用。为证明上诉人的主张，上诉人对损失产生的原因及关联性、损失的数额提供了充足的证据，且一审判决对此已作出了认定。依据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第108条之规定，“对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。上诉人已初步完成了举证证明责任，安成刚应当承担举证责任以证明其反驳的主张。上诉人认为，安成刚未实际干完涉案工程，由上诉人实际干完涉案工程并支付了相关人工及材料费用，理应在双方结算工程款时对上诉人的支出予以扣减，一审判决认定事实错误，适用法律错误，严重侵害了上诉人的合法权益。为维护自身合法权益不受损害，特提起上诉，请法院支持上诉人的上诉请求安成刚的委托诉讼代理人答辩称，一、原审判决认定案件事实清楚。1.于2018年6月19日山东佳利公司将莎车县农林局采购冷藏保鲜库及配套设备合同项目的基础地坪工程以承揽合同的名义承包给安成刚进行施工，约定合同价款为247万元。合同订立后，安成刚及组织人员购买材料进场施工。施工期间，山东佳和利公司向安成刚支付进度款130万元。后山东佳和利公司未按合同约定支付相关款项与安成刚发生争议，山东佳和利公司逐以短信方式通知安成刚解除承揽合同。至此，安成刚已完成施工任务的80%以上，但山东佳和利公司在单方通知解除合同的情况下，既未与安成刚办理移交手续，也未给安成刚结清剩余款项；2.对于安成刚未完成施工部分，佳利公司自称系其另行委托他人完成施工任务，但其并将后期施工情况告知安成刚，也未将相关票据交于安成刚签字确认；3.涉案工程已于2018年完成施工并交付使用至今。二、原审判决适用法律正确。三、山东佳和利公司以相同的理由向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，新疆高院于2021年3月29日做出裁定，驳回山东佳和利公司的再审申请。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决结果完全正确，应予支持。上诉人的上诉理由无事实及法律依据，不能成立，应予驳回。安成刚向一审法院起诉请求：1.判决被告安成刚向原告山东佳利公司支付损害赔偿金130万元；2.判决被告安成刚向原告山东佳利公司支付律师费用5万元；3.本案诉讼费、保险费、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：原告山东佳利新能源科技有限公司以招投标的方式取得了莎车县农林局采购冷藏保鲜库及配套设备合同（第二标段）承建权后，原告山东佳利新能源科技有限公司监事王风发于2018年6月19日将上述工程的基础地坪工程以承揽合同的名义违法分包给本案被告安成刚，合同金额2，470，000元整，承揽方式包工包料，施工期限为合同签订之日起25个工作日内。合同签订后，被告安成刚进行施工，施工期间原告山东佳利新能源科技有限公司已向被告安成刚支付1，300，000元工程款。后双方因工人工资，施工标准不达标等产生争议，原告山东佳利新能源科技有限公司以违约为由单方面与被告安成刚解除合同，且在未与被告安成刚进行工程结算的前提下，原告山东佳利新能源科技有限公司以包工不包料的方式与其他人签订了新的承揽合同并施工完成，涉案工程已经竣工。2018年10月28日被告安成刚因拿不到工程款诉至莎车县人民法院，法院审理认定原告山东佳利新能源科技有限公司向被告安成刚支付的应付工程款总额为1，100，000元，2020年7月10日喀什地区中级人民法院下达（2020）新31民终590号民事判决书认定一审认定的事实，维持原判后，原告山东佳利新能源科技有限公司重新起诉被告安成刚要求人民法院委托相关机构对被告安成刚实际完成的工程量及工程质量进行鉴定，并让被告安成刚赔偿损失130万元。一审法院认为，首先，原告山东佳利新能源科技有限公司与莎车县农业农村局签订《莎车县农业局采购冷藏保鲜库及配套设备建设合同》取得涉案工程的承建权后，原告山东佳利新能源科技有限公司与被告安成刚于2018年6月7日签订《承揽合同》，约定安成刚承揽王风发莎车县600立方冷藏库基础土建部分，承揽方式为包工包料，由安成刚自行组织人员施工，并承担相关人员的劳务费，事实为建设施工合同，原告山东佳利新能源科技有限公司将工程分包给没有资质的被告安成刚进行施工，违反法律行政法规的强制性规定，应当认定为无效合同。其次，建设施工合同作为双务合同，一方要解除合同，施工过程中原告山东佳利新能源科技有限公司在未书面形式征得对方同意，单方解除合同存在过错；被告安成刚也未将工程最终将涉案工程干完，原告山东佳利新能源科技有限公司与被告安成刚双方对此损失均应承担责任。再次，对于责任的划分，原告山东佳利新能源科技有限公司向法院提交的证据不足以证明原告山东佳利新能源科技有限公司的损失，也未有证据链显示足以证明原告山东佳利新能源科技有限公司诉称的损失为被告安成刚所造成；且该涉案工程在验收使用前发包方未提出质量问题，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。据此，对于原告山东佳利新能源科技有限公司诉请被告安成刚向其支付损害赔偿金130万元、律师费用5万元、保险费于法无据，法院不予以支持。综上依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告山东佳利新能源科技有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费8475元，诉讼保全费5000元，保险费2700元，共16175元（原告山东佳利新能源科技有限公司已缴纳），由原告山东佳利新能源科技有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕本案争议焦点向本院依法提交了新证据。上诉人山东佳和利公司为了证实自己的主张向本院提交以下新证据。第一份证据，于2021年4月12日由莎车县农业农村局出具的说明一份。用以证明，1.涉案基础地坪系用于2018年冷藏保鲜库建设项目，该项目由业主莎车县农业农村局具体实施，项目原计划总工期32天，原计划完成时间为2018年7月15日；2.该项目属于扶贫项目，工期紧。在2018年7月上旬，基础地坪进度滞后至7月20日，仍未进行按期完工；3.安成刚停工后，系由莎车县农业农村局牵头，协调各个乡镇政府组织人员及物力，帮助原告另行委托各项目乡镇人员对被告未完工的工程量进行后续施工，对被告已完工，但不合格的部分整改，后续施工任务系原告完成并支付了人工及材料费用；4.涉案项目基础地坪系由三部分建设完成，分别为安成刚施工的部分、王风发另行委托第三人实际施工完成的后续部分，及王风发另行委托第三人对安成刚已完成但不合格的部分进行整改，这三部分组成。（一）安成刚完成的部分有：南疆市场土建部分的圈梁、冷库简易硬化；其他乡镇冷库低频的基坑开挖；（二）王风发另行委托第三人实际施工完成的后续部分；江南市场除安成刚完成的部分外，包括但不限于月台、三水、冷库内硬化地坪磨光部分、薄膜安装、保温板安装、钢筋网安装等均由王风发另行委托第三人实际施工完成；其他乡镇冷库地坪除安成刚完成的部分外，包括但不限于地圈梁、散水、二次地坪、挡土墙（板墙）、月台、冷库内硬化地坪磨光部分、薄膜安装、保温板安装、钢筋网安装的均由王风发另行委托第三人实际施工完成；（三）王风发另行委托第三人对安成刚已完成但不合格的部分进行整改部分；江南市场等十个工地冷库地坪的板墙部分；经质证，安成刚的委托诉讼代理人不认可该份证据。理由：1.农业农村局作为业主安成刚把工程干错的话，上诉人为什么当时不提出异议；2.当时安成刚通知解除合同时，上诉人为什么不办理移交手续。农业农村局无法证实安成刚干了多少活；3.安成刚带的工人上访后，莎车县仲裁委开庭时，农业农村局的人提出安成刚干了80%的活；经审查本院认为，本院予以认定该份证据的真实性。在该份证据记载安成刚将涉案工程有些部分没有按照图纸进行施工，该证明内容只牵涉到工程量和工程款，不牵涉到本案争议的工程质量，该证据证明内容不能够证实上诉人提出的证明目的，故上诉人的证明目的不予认定。第二份证据，莎车县神九商品混凝土出货单共104份。用以证明，因对方拒绝整改及完成后续地坪建设，我方自行购买冷库土建部分所用商混，与对方一审提交的证据（详见原告一审提交的证据3.2.1）相印证；经质证，安成刚的委托诉讼代理人对该份证据三性均不予认可。理由：1.王风发短信通知安成刚解除合同，未与安成刚办理交接手续；2.王风发所说的后期施工支付的相关费用并未告知安成刚，安成刚也未在相关票据上签字确认，所以我方不认可；经审查本院认为，该证据不能证实涉案工程存在质量问题，只能证明上诉人公司采购商品混凝土的事实，故本院对该证据的真实性予以认定，证明目的不予认定。被上诉安成刚的委托诉讼代理人为了证实其的主张向本院提交以下新证据。第一份证据：新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的（2021）新民申194号民事裁定书复印件。用以证明，上诉人以同样的理由向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院驳回了对方的再审请求；经质证，山东佳和利公司对该份证据的真实性认可，但证明目的提出异议。理由：1.该份裁定书的第三页载明，对于合同未能完成的原因及过错责任，佳和利公司已经另案起诉，案件正在审理过程中，本院不予评述。本案被上诉人提交的裁定书，系不同的案由不同的案件，不能以该份裁定书作为本案裁判的依据；经审查本院认为，本院对该证据的三性予以认定。本院组织当事人进行了证据交换和质证对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案的二审争议焦点归纳为两个争议焦点，1.涉案工程是否由安成刚施工完成？涉案工程是否存在质量问题；2.安成刚应否向山东佳和利公司返还130万元。关于第一争议焦点，争议双方山东佳利新能源科技有限公司与安成刚于2018年6月7日签订名为《承揽合同》，实为建设工程分包合同，约定安成刚承揽王风发位于莎车县的600立方冷藏库基础土建部分，承揽方式为包工包料，由安成刚自行组织人员施工。双方在履行合同过程中发生争议，双方未能达成共识。工程未完工，对该事实双方无争议。故本院对工程未完成的事实予以确认。涉案工程未竣工前，山东佳和利公司单方通知安成刚解除合同。安成刚退场后，山东佳和利公司未与安成刚就其已完工程量进行确认，亦未听从发包方莎车县农业农村局建议，委托第三方对工程量进行审核，直接将工程后续交给第三人继续施工。安成刚诉山东佳和利公司建设工程分包合同一案中，安成刚要求对已完工程量进行评估造价鉴定，当时山东佳和利公司亦不同意，致使造成本案工程量无法查实，工程量无法确定的主要责任在于山东佳和利公司。以上事实在三级法院的裁判文书中已经认定，故在此不再赘述。涉案工程未完工，具备验收条件之前，山东佳和利公司单方解除合同，并将后续工程交给第三方继续施工，应视为山东佳和利公司对安成刚已完成的工程质量无异议。山东佳和利公司的行为导致未能明确已完工程内容及对应价款，故其行为造成的一切不利后果，应由山东佳和利公司承担。在本案，就因为山东佳和利公司擅自解除合同，导致双方之间产生矛盾。若山东佳和利公司对工程质量有异议，那么按照“谁主张、谁举证”原则，其应承担相应的举证责任，而非由安成刚就工程质量合格承担举证责任。退一步讲，即使涉案工程存在质量问题，山东佳和利公司通过单方解除合同，并未办理移交手续，将未完工程交给第三人施工的方式，（实际行动）予以免除对方的工程质量责任。涉案工程验收前发包人对工程质量未提出异议，只对工程进度提出异议。再说，目前涉案工程已将整体竣工验收，并交付使用，山东佳和利公司向两级法院的提交的证据未能证实涉案工程存在质量问题。综上所述，上诉人山东佳和利公司的上诉请求不成立。关于第二争议焦点，在本案山东佳和利公司未能举证证实涉案工程存在工程质量问题。退一步讲，即使存在质量问题，山东佳和利公司以其实际行动免除对方的工程质量责任。业主在验收前对工程质量不持异议，目前涉案工程已经投入使用，这种情况下，山东佳和利公司以存在质量问题为由，主张返还130万元的主张不成立，本院不予支持。关于鉴定问题，山东佳和利公司庭询结束后，向本院提交书面鉴定申请，上一个案件中，安成刚要求对已完工程量进行评估造价鉴定，当时山东佳和利公司不同意。安成刚退场后，山东佳和利公司未与安成刚就其已完工程量进行结算，亦未听从发包方莎车县农业农村局建议，委托第三方对工程量进行审核，直接将工程后续交给第三人继续施工，也就是以实际行动免除对方的工程质量责任。除此之外，上一个案件中对工程量和工程款已经处理。这样的情况下，安成刚已完成的工程量所对应的工程价款及工程质量进行鉴定没有必要，也没有实际意义，故本院不予支持。综上所述，山东佳和利新能源科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由山东佳和利新能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   赛依扑拉·阿布都克热木审判员徐元华审判员麦麦提吐尔逊·阿布拉二 〇 二 一 年 五 月 二 十 四 日书  记  员   古丽其合热·司依提艾力