北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终6073号上诉人（原审原告）：宁波梅山保税港区天元景炎股权投资基金合伙企业（有限合伙），住所地北京市西城区西直门南小街141号金融城102号楼。执行事务合伙人：北京天元海华投资管理有限公司（委派代表：傅延华）。委托诉讼代理人：杨明，男,该单位员工。上诉人（原审被告）：李柳军，男，1973年11月7日出生，汉族，住北京市东城区。被上诉人（原审被告）：北京金刚游戏科技股份有限公司，住所地北京市东城区板桥南巷7号院北楼三层东侧。法定代表人：李旭，总经理。委托诉讼代理人：丁超凡，女，该公司员工。上诉人宁波梅山保税港区天元景炎股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称天元景炎企业）、上诉人李柳军因与被上诉人北京金刚游戏科技股份有限公司（以下简称金刚游戏公司）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初28564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天元景炎企业上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项、第三项，依法改判李柳军、金刚游戏公司按照每日0.5%的标准向天元景炎企业支付违约金，违约金计算期间自2018年12月12日起至实际付清之日止；2.一审、二审诉讼费用由李柳军、金刚游戏公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。天元景炎企业在约定的重组期限届满日前后通过邮寄、上门、微信等方式向李柳军、金刚游戏公司多次送达了回购通知，有证据证明该书面回购通知于2018年12月6日送达李柳军、金刚游戏公司。2018年12月6日，天元景炎企业委派代表傅延华向李柳军发送了《关于立即履行股份回购义务的催告函》，李柳军进行了回复。双方微信对话表明李柳军、金刚游戏公司于12月6日当天确切收到了天元景炎企业发出的书面回购通知，而非一审法院认定的12月13日。据此，违约金起算日应为3个工作日后即12月12日（12月8日、9日为法定节假日）。二、一审法院存在法律适用错误。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，因为李柳军、金刚游戏公司未及时履行回购义务，导致天元景炎企业面临极大的资金压力，只得低价处置资产以弥补资金缺口，遭受了巨大的经济损失，因此，本案中约定的违约金并没有过分高于李柳军、金刚游戏公司造成的损失，不应予以调减。而且，即便是调减也应当适度，一审法院认定的违约金标准过低，且忽略了违约方的主观恶意以及守约方的预期利益等因素。另外，金刚游戏公司作为股权转让协议的当事人及重组事项的共同承诺人，应与李柳军承担共同责任，一审法院将其排除在责任主体之外的做法不符合法律规定。李柳军辩称，2018年11月12日，天元景炎企业执行事务合伙人委派的代表傅延华通过微信向李柳军发送《关于立即偿还我公司支付的股权转让款的催告函》（以下简称《催告函一》），行使了合同解除权。也就是说在双方约定的回购条件还没有成就之前，天元景炎企业要求提前解约，李柳军对此进行了确认，故此时双方已经达成解除合同的合意。后李柳军向天元景炎企业支付了转让款5040000元，相应的义务已经全部履行完毕，不存在违约的情形。虽然该催告函的抬头写的是金刚游戏公司，但李柳军当时是金刚游戏公司的法定代表人，该催告函应视为是向李柳军发送的。《关于北京金刚游戏科技股份有限公司股份转让协议书》（以下简称《协议书》）第四条第一、二项明确约定了回购的触发条件以及违约金的事宜。天元景炎企业的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。金刚游戏公司辩称，同意一审判决，不同意天元景炎企业的上诉请求及理由。《协议书》没有约定金刚游戏公司对李柳军的回购义务承担连带责任，金刚游戏公司亦无书面保证合同，不应承担连带责任。李柳军上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回天元景炎企业的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由天元景炎企业承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，李柳军不应向天元景炎企业支付回购款201600元。双方签订的《协议书》第一条明确约定股份转让价款（即回购款）是5040000元。李柳军已于2018年12月11日向天元景炎企业支付股权回购款40000元，2018年12月12日向天元景炎企业支付股权回购款5000000元，共计支付全额5040000元股权款，故不存在另行支付201600元回购款。李柳军支付的股权款本金5040000元系根据天元景炎企业提前偿还股权转让款的要求而支付的。天元景炎企业在回购条件触发之前率先提前违约，在2018年11月12日向李柳军通过微信发送了《催告函一》，要求李柳军立即偿还股权转让款本金5040000元，并未提及利息。二、李柳军不应向天元景炎企业支付违约金，一审法院认定事实错误。1.根据《协议书》约定，回购必须要满足两个条件：已满6个月的重组期，且在收到乙方发送的书面回购通知后3个工作日内。2.天元景炎企业在未达到回购触发条件成立时，提前违约，在2018年11月12日向李柳军通过微信发送了《催告函一》，要求李柳军立即偿还转让款，此违约行为导致李柳军并购重组项目不能如期进行。3.在6个月的重组期限届满后，李柳军在2018年12月13日首次收到天元景炎企业邮寄的书面《关于偿还剩余股权回购款的催告函》（以下简称《催告函四》），按照回购条款约定为3个工作日，则回购期限为：2018年12月14日至2018年12月18日，而在之前，李柳军早已于2018年12月11日、12月12日向天元景炎企业通过银行转账支付股权回购款5040000元整。李柳军并不存在违约的情况，不应支付违约金。三、依据《协议书》第四条第一项约定，假设天元景炎企业主张的回购方式成立，也不存在利息再计算违约金的说法，合同中并没有约定利息部分另行计算违约金。天元景炎企业辩称，不同意李柳军的上诉意见。1.转让款并不等于回购款，天元景炎企业一直要求李柳军履行的是股权回购义务。2.《协议书》第三条股权回购的触发条件的约定，在3个月、6个月的两个结点均没有完成。3.天元景炎企业主张权利，并不构成双方《协议书》的解除。李柳军于2018年12月11日、12日支付对价的说明中载明这两笔款项的性质为股权回购款。4.在2018年11月30日《协议书》约定的股份回购的最后触发条件达成之日，天元景炎企业要求李柳军及金刚游戏公司继续履行股权回购义务，但李柳军及金刚游戏公司仍未履行。天元景炎企业主张权利的行为不可能构成违约，也不构成对《协议书》的单方解除，也没有与李柳军及金刚游戏公司协议解除，《协议书》至今仍有效。金刚游戏公司述称，同意李柳军的上诉意见。天元景炎企业向一审法院起诉请求：李柳军和金刚游戏公司支付天元景炎企业剩余股权回购款201600元及违约金（以5241600元为基数，自2018年12月1日起至2018年12月10日止，按照日0.5%的标准计算；以5201600元为基数，自2018年12月11日起至2018年12月11日止，按照日0.5%的标准计算；以201600元为基数，自2018年12月12日起至实际付清之日止，按照日0.5%的标准计算）。一审法院认定事实：2018年5月29日，李柳军（甲方、转让方）、天元景炎企业（乙方、受让方）、金刚游戏公司（丙方、公司方）签订《协议书》，《协议书》第一条约定：甲方同意按协议约定条件将其持有的金刚游戏公司420000股及与之相应的股份交割手续办理完成日之前的股东权益转让给乙方。经甲乙双方协商确定每股转让价格为12元，合计股份转让价款为5040000元。乙方应于协议生效后3个工作日内向甲方指定收款账户支付转让价款。第二条约定，甲方、丙方承诺金刚游戏公司拟与其他上市公司洽谈重组事宜，于协议生效后3个月内完成重组，最长不超过6个月内完成。甲方承诺金刚游戏公司于协议生效后3个月内未完成重组的，最长不超过6个月内完成，甲方应按照协议约定进行股份回购。鉴于金刚游戏股票目前处于停牌状态，甲方承诺乙方股权转让款后60日内进行工商变更登记或者工商变更登记完成股份交割手续，乙方作为股东记入金刚游戏公司股东名册。双方同意无论变更是否完成，不影响乙方作为该股份持有人的所享有的所有权益。甲方承诺履行如下保证义务，当满足协议第三条第一项约定的触发条件，甲方应依据协议第四条股份回购约定，由甲方对乙方的股份进行回购。第三条约定，甲方、丙方承诺，金刚游戏公司于协议生效后3个月内与上市公司完成重组，最长不超过6个月内完成。若协议生效后3个月内仍未完成重组的，最长不超过6个月内完成，甲方按照协议第四条约定履行股份回购义务。第四条约定，因协议第三条约定的触发条件成立，即丙方未在协议生效后3个月内完成重组的，最长不超过6个月内完成，则乙方有权书面通知甲方，甲方在收到乙方书面回购通知后3个工作日内，应按照乙方股份转让5040000元本金和年化8%计算利息（按实际天数）的收益进行回购，甲方同时配合完成股权变更。如因甲方原因导致回购股份未能在约定期限内足额完成，则每延迟1天甲方须向乙方支付相当于应付未付股权回购款0.5%（千分之五）的违约金。第七条第二款约定，甲、乙、丙各方承诺并保证：在签署协议时各自均已获得必要的授权和批准，任何一方违反协议的约定即构成违约，须承担违约责任并赔偿协议对方因此遭受的全部损失。该条第四款约定，协议经甲、乙、丙各方签字或加盖公章后且打款后生效。2018年5月30日，天元景炎企业向李柳军汇款5040000元。2018年11月12日，天元景炎企业执行事务合伙人的委派代表傅延华向李柳军发送了抬头为金刚游戏公司的《催告函一》，载明：“我公司与贵公司实际控制人李柳军于2018年5月29日签署了《协议书》，……。然截至目前，贵公司仍未办理相关股份交割手续，已构成严重违约，要求贵公司立即偿还我公司支付的股权转让款项并承担赔偿责任。”李柳军在微信聊天过程中说：“收到”，“正在想办法”。2018年12月11日，李柳军向天元景炎企业汇款40000元；2018年12月12日，李柳军向天元景炎企业汇款5000000元。2018年12月13日，天元景炎企业向李柳军发送《催告函四》，载明：“现本合伙企业已收到李柳军12月11日支付的40000元及12月12日支付的5000000元。依据《协议书》第四条第一款之约定计算，截至目前应付未付股权回购款共计544120元。要求李柳军务必在2018年12月18日前向本合伙企业支付上述应付未付股权回购款，……。”一审法院另查明，金刚游戏公司于2018年4月25日发布《关于公司股票暂停转让的公告》，声明：“经公司向全国中小企业股份转让系统有限责任公司（以下简称股转公司）申请，公司股票自2018年4月26日开市起暂停转让，最晚恢复转让日期为2018年7月25日。”2018年7月30日，金刚游戏公司发布《关于公司股票暂停转让的进展公告》，声明：“经公司申请并获得股转公司批准同意，公司股票延期恢复转让，最晚恢复转让日为2018年10月24日。”2018年10月22日，金刚游戏公司发布《关于公司股票延期恢复转让暨停牌进展的公告》，声明：“经公司申请并获得股转公司批准同意，公司股票延期恢复转让，最晚恢复转让日为2019年1月23日。”2018年12月25日，股转公司发布《关于金刚游戏公司股票终止挂牌的公告》，声明该公司决定自2018年12月27日起终止金刚游戏公司股票挂牌。一审法院认为，天元景炎企业与李柳军、金刚游戏公司签订的《协议书》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，各方当事人均应依约履行。依照《协议书》的约定，金刚游戏公司应于《协议书》生效后3个月内与上市公司完成重组，最长不超过6个月内完成。若《协议书》生效后3个月内仍未完成重组的，最长不超过6个月内完成，李柳军按照《协议书》第四条约定履行股份回购义务。因《协议书》约定各方签字或加盖公章后且打款后生效，结合本案一审查明情况，各方均已在《协议书》尾部盖章，且天元景炎企业已于2018年5月30日向李柳军支付《协议书》项下款项，故涉案《协议书》已于2018年5月30日生效，金刚游戏公司应于6个月内即2018年11月30日前完成重组，如金刚游戏公司未按约定期限完成重组，则天元景炎企业有权要求李柳军履行股份回购义务。李柳军在本案中主张天元景炎企业提前要求返还股权转让款，构成违约，已经无权主张股权回购款。结合本案一审查明情况，天元景炎企业于2018年11月12日向李柳军发送的《催告函一》明确写明系针对天元景炎企业提出，故不应视为向李柳军提出返还股权转让款的请求。虽然李柳军于2018年12月11日和12日向天元景炎企业汇款5040000元，天元景炎企业于2018年12月13日向李柳军发出回购通知，但因《协议书》约定的回购条件触发时间为2018年11月30日，故天元景炎企业不因李柳军的还款行为而丧失要求其履行回购义务的权利。李柳军仍应按照《协议书》第四条约定履行回购义务，于收到书面通知后3个工作日内即2018年12月18日（12月15日、16日为法定节假日）前向天元景炎企业支付剩余未付回购款。《协议书》约定李柳军在收到天元景炎企业书面回购通知后3个工作日内，应按照股份转让5040000元本金和年化8%计算利息（按实际天数）的收益进行回购，故天元景炎企业要求李柳军支付剩余未付股权回购款201600元（5040000元×8%×6个月/12个月=201600元）的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。李柳军的前述抗辩意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信。依照《协议书》第四条的约定，如因李柳军原因导致回购股份未能在约定期限内足额完成，则每延迟1天李柳军须向天元景炎企业支付相当于应付未付股权回购款0.5%（千分之五）的违约金。李柳军认为双方约定标准过高，要求法院参照合同约定的收益率调整为年利率8%。一审法院认为，考虑到我国现行法律规定中对于违约金的规定具有赔偿性为主、惩罚性为辅的特点，故在出现违约情形的情况下，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，故结合李柳军的违约行为性质、程度及对天元景炎企业造成的实际损失，一审法院对李柳军要求将本案违约金标准酌情调整为年利率8%的抗辩意见予以采信。因《协议书》约定李柳军应于收到天元景炎企业书面回购通知后3个工作日内支付回购款，天元景炎企业于2018年12月13日发出书面回购通知，李柳军于2018年12月18日前未支付的股权回购款为201600元，故一审法院对天元景炎企业要求李柳军支付违约金（以201600元为基数，自2018年12月19日起至实际付清之日止，按照年利率8%的标准计算）的诉讼请求，予以支持；对超出部分，不予支持。《协议书》虽载明金刚游戏公司承诺完成重组事项，但并未明确约定金刚游戏公司对于李柳军的回购义务承担连带责任，故一审法院对天元景炎企业要求金刚游戏公司对李柳军的给付义务承担连带责任的诉讼请求，不予支持。金刚游戏公司认为涉案《协议书》未经公司决议应属无效的抗辩意见，于法无据，一审法院不予采信。当事人的其他抗辩意见不影响本案在查明事实的基础上作出判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、李柳军于判决生效之日起7日内支付宁波梅山保税港区天元景炎股权投资基金合伙企业（有限合伙）股权回购款201600元；二、李柳军于判决生效之日起7日内支付宁波梅山保税港区天元景炎股权投资基金合伙企业（有限合伙）违约金（以201600元为基数，自2018年12月19日起至实际付清之日止，按照年利率8%的标准计算）；三、驳回宁波梅山保税港区天元景炎股权投资基金合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。如果李柳军未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，天元景炎企业提交其委派代表傅延华与李柳军关于股权回购事宜的聊天记录截屏，用以证明李柳军在2018年12月6日已经收到天元景炎企业发送的书面回购通知，且李柳军做出了明确的予以回购的意思表示。李柳军及金刚游戏公司对该证据的真实性、合法性和证明目的均不认可。本院经审查认为，当事人应当在举证期限内提交证据。天元景炎企业无正当理由未在本案一审审理过程中提交该证据，且李柳军及金刚游戏公司对该证据的真实性不予认可，天元景炎企业也没有出示该证据的原始载体，本院不能确认该证据的真实性，故本院不作为二审程序中的新证据采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，李柳军与天元景炎企业、金刚游戏公司于2018年5月29日签订的《协议书》合法有效，各方当事人均应依约履行己方义务。各方当事人在《协议书》中约定，李柳军将其持有的金刚游戏公司420000股股权转让给天元景炎企业；若金刚游戏公司于协议生效后3个月内未完成重组的，最长不超过6个月内完成，李柳军按《协议书》第四条约定履行回购义务；上述约定的触发条件成立，则天元景炎企业有权书面通知李柳军，李柳军在收到天元景炎企业书面回购通知后3个工作日内，按照李柳军股份转让5040000元本金和年化8%计算利息（按实际天数）的收益进行回购。据此，李柳军系《协议书》项下转让及回购股权的主体，金刚游戏公司并不负有股权回购义务。当事人在《协议书》中还约定，《协议书》经各方签字或盖章后且打款后生效。根据本院查明的事实，各方均已在《协议书》上盖章，且天元景炎企业于2018年5月30日向李柳军付款5040000元，故《协议书》于2018年5月30日生效。在双方约定的最长期限即协议生效后的6个月内，金刚游戏公司未完成重组，天元景炎企业依约自2018年11月30日以后有权要求李柳军回购股权。虽然天元景炎企业执行事务合伙人的委派代表傅延华于2018年11月12日以微信方式向李柳军发送了《催告函一》，但根据本院的上述意见，此时双方约定的天元景炎企业的股权回购请求权尚未产生，且该函抬头为金刚游戏公司，并非李柳军，而天元景炎企业在2018年12月13日向李柳军发送的《催告函四》，既符合当事人关于书面方式的约定，亦载有明确的要求李柳军支付股权回购款的内容，故一审法院以天元景炎企业向李柳军发送该函的时间即2018年12月13日为准计算李柳军应付的股权回购款并无不当。对李柳军关于不存在201600元回购款的上诉理由，本院不予支持。天元景炎企业关于书面回购通知于2018年12月6日送达李柳军的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采信。天元景炎企业还要求金刚游戏公司对李柳军的给付义务承担连带责任，既无合同依据，亦无法律依据，本院不予支持。根据本院的上述意见，李柳军尚欠部分股权回购款未付，其行为已经构成违约，应当承担相应的民事责任。双方当事人在《协议书》中约定，如因李柳军原因导致回购股份未能在约定期限内足额完成，则每延迟1天李柳军须向天元景炎企业支付相当于应付未付股权回购款0.5%（千分之五）的违约金。一审中，李柳军认为双方约定标准过高，要求参照合同约定的收益率调整为年利率8%。一审法院结合李柳军的违约行为性质、程度及对天元景炎企业造成的实际损失，对李柳军要求将本案违约金标准酌情调整为年利率8%的抗辩意见予以采信，判令李柳军以201600元为基数，自2018年12月19日起至实际付清之日止，按照年利率8%的标准计算支付违约金，亦无不妥，本院予以维持。综上所述，宁波梅山保税港区天元景炎股权投资基金合伙企业（有限合伙）和李柳军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15697元，由宁波梅山保税港区天元景炎股权投资基金合伙企业（有限合伙）负担11373元，由李柳军负担4324元。本判决为终审判决。审 判 长  周 岩审 判 员  石 东审 判 员  周晓莉二〇二一年五月十四日法官助理  王 超书 记 员  曹颖异