山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁03民终921号 上诉人（原审原告）：赵明森，男，1949年12月15日出生，汉族，住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：宋强，山东炳阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王明友，男，1957年4月2日出生，汉族，住淄博市淄川区。 上诉人赵明森因与被上诉人王明友保证合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初4501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人赵明森上诉请求：1、请求撤销山东省淄博市淄川区人民法院作出的(2020)鲁0302民初4501号民事判决书，改判为被上诉人偿还原告100000元，利息18000元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人之间不是担保关系。2019年10月份，江苏鼎耀信息服务有限公司（以下简称“鼎耀公司”）因涉嫌非法吸收公众存款被淄博市公安局淄川分局刑事立案调查，被上诉人已经明确知晓鼎耀公司涉嫌犯罪，但被上诉人于2020年7月9日在淄川慕王李记小馆向上诉人明确承诺，上诉人的损失由被上诉人负责偿还。被上诉人此时所做的承诺，已经不再是对上诉人之前借款的担保，此时，被上诉人的承诺是独立的同意还款的意思表示，不存在主合同、从合同的问题。被上诉人此时的行为是完全独立的、合法的、有效的法律行为。2、被上诉人于2020年7月9日向上诉人承诺还款，被上诉人虽然对此事未出具书面还款协议，但其陈述的内容真实、明确，具有法律效力。并且，被上诉人在2020年8月16日上午与上诉人的微信聊天记录中，被上诉人进一步承诺还款，现在上诉人所出借款项未能收回，被上诉人应按照其所说的履行还款义务。 被上诉人王明友辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 赵明森向一审法院起诉请求：1.依法判令被告承担连带保证责任；2.被告偿还原告借款本金100000元，偿还原告借款利息18000元（以本金100000元，按约定年利率12%，自2019年3月28日借款之日计息至2020年9月28日止），以上合计118000元；3.案件受理费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年3月28日，赵明森作为甲方（出借人），鼎耀公司作为乙方，扬州鼎耀投资管理有限公司作为丙方，共同签订《出借咨询与服务协议》，由乙方为甲方提供投资咨询、财务规划、投资管理等服务，丙方为甲方提供借款人推荐、风险管理及贷后管理服务。《协议》第九条资金出借及收回方式中选定的项目为：鼎耀宝A（一年，按月付息），出借金额：壹拾万元整，意向出借期间2019年3月29日至2020年3月28日，年利率12%。王明友作为“经办人”在协议落款处签名，另外落款处还有江苏鼎耀信息服务有限公司淄博淄川分公司负责人张利书写的分公司全称、本人姓名、日期及手机号码。同日，赵明森通过POS机向江苏鼎耀信息服务有限公司支付100000元。同日，王明友另外向赵明森出具担保书一份，内容如下：“经王明友介绍，赵明森同意将现金壹拾万元存入江苏鼎耀信息服务有限公司，存期一年，年息12%，自2019年3月28日至2020年3月30日。如果此存款不能及时回款，王明友愿意承担担保责任。此款如及时回款到帐，本担保书自动作废。”2019年10月，鼎耀公司淄川分公司因涉嫌非法吸收公众存款被淄博市公安局淄川分局刑事立案调查。赵明森于2019年11月4日接受了公安机关的调查询问，赵明森向公安机关陈述其向鼎耀公司投资了100000元，从2020年4月至8月共收到5个月的利息共计5000元。王明友于2020年5月29日接受了公安机关的调查询问，王明友向公安机关陈述其在鼎耀公司淄川分公司担任业务员，负责拉存款业务。2020年12月9日，一审法院作出（2020）鲁0302刑初186号刑事判决，根据2019年1月30日《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（高检会[2019]2号）的规定，个人进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。本案涉案公司系为实施违法犯罪活动而设立的企业，所实施的非法吸收公众存款活动，不应以单位犯罪论处，应当以自然人追究被告人的刑事责任，判决被告人张利等犯非法吸收公众存款罪，涉案损失款，依法予以追缴，发还133名集资参与者。在刑事判决书所附的退赔人员名单及退赔数额明细表中，载明赵明森退赔数额为95000元。确认以上案件事实，有出借咨询与服务协议、赵明森中国银行交易流水明细清单、担保书、公安机关对赵明森和王明友的询问笔录、一审法院（2020）鲁0302刑初186号刑事判决书等证据及当事人的陈述为证。上述证据均已经庭审质证和一审法院审查，予以采信。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”本案中，赵明森仅起诉王明友，要求王明友承担担保责任，故本案案由应为保证合同纠纷。本案原、被告争议的问题是：（一）赵明森与鼎耀公司的借贷合同是否有效；（二）王明友是否应承担民事责任。 关于第一个争议问题，鼎耀公司淄川分公司无吸收公众存款的资质且未进行民间融资登记服务备案，非法向社会不特定人员吸收存款，已经一审法院生效刑事判决认定单位相关人员构成非法吸收公众存款罪，因此鼎耀公司向赵明森的借款行为属于违反刑事法律强制性规定的行为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第五项“违反法律、行政法规强制性规定的民间借贷合同无效”的规定，应认定赵明森与鼎耀公司于2019年3月28日签订的借贷合同（《出借咨询与服务协议》）无效。 关于第二个争议问题，即王明友是否承担民事责任的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十二条第二款规定：“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”因赵明森与鼎耀公司于2019年3月28日签订的《出借咨询与服务协议》无效，故王明友与赵明森之间的保证合同亦无效。王明友是否承担民事责任及承担多大的责任，应根据其有无过错及过错程度来确定。根据本案查明的事实，王明友作为鼎耀公司淄川分公司的业务员，未对该公司有无吸收存款资质进行核实确认的情况下，为该公司向原告的借款提供担保，赵明森在基于对担保人信任的情况下借款给鼎耀公司，王明友作为保证人未尽谨慎审查义务，对于本案无效担保具有过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。”的规定，王明友应对鼎耀公司不能清偿赵明森的款项承担1/3的赔偿责任。 综上所述，鉴于一审法院已经生效的（2020）鲁0302刑初186号刑事判决中认定赵明森的退赔金额为95000元，故在依据该刑事判决进行退赔后，对鼎耀公司不能清偿的部分，由王明友向赵明森承担三分之一的赔偿责任。关于赵明森另主张的利息，鉴于赵明森与鼎耀公司签订的《出借咨询与服务协议》已经被认定为无效，原告再依据协议约定主张利息，显然不能成立。至于原告的利息损失，由于原告在本案中仅起诉担保人王明友，并未起诉主债务人鼎耀公司，故在主债务人鼎耀公司未参与诉讼的情况下，一审法院不作处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十二条第二款、第十三条第五项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、赵明森向江苏鼎耀信息服务有限公司的出借款项95000元，王明友对江苏鼎耀信息服务有限公司不能清偿的部分承担三分之一的赔偿责任；二、驳回赵明森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2660元，减半收取1330元，由赵明森负担1034元，王明友负担296元；财产保全费1129元，由王明友负担。 二审中，上诉人赵明森提交第一组证据，录音光盘及文字整理一份，证明2020年7月9日上午在被上诉人明确知道鼎耀公司涉嫌犯罪仍然多次向上诉人表示还款的意思；赵明森与王明友协商还款过程的书面材料一份及当时参加人员桑道俊、孙现贞身份证复印件各一份，证明该协商还款过程都是双方真实的意思表示。上诉人赵明森提交第二组证据，2020年8月16日微信聊天记录一份，证明在7月9日谈话后，被上诉人又以微信的形式向上诉人承诺还款的意思表示。被上诉人对证据真实性无异议，认为只是承认担保，并没有承诺承担全部还款责任。其他查明事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是被上诉人是否应承担全部还款责任。 1、上诉人在一审起诉时要求被上诉人承担连带担保责任，其依据的是上诉人与江苏鼎耀信息服务有限公司淄川分公司签订的《出借咨询与服务协议》以及被上诉人向其出具的担保书，并未要求被上诉人承担直接还款责任。上诉人上诉要求被上诉人承担直接还款责任超出了其一审诉讼请求。 2、如果上诉人与鼎耀公司淄川分公司签订的合同合法有效，上诉人可直接要求上诉人承担全部的连带还款责任。被上诉人一直未向上诉人出具书面的还款承诺，其在录音资料中作出的口头还款的意思表示是基于担保作出的表示，而不是明确的债务加入，在主合同因涉嫌非法集资认定无效的情况下，一审法院依照法律规定判定被上诉人向上诉人承担鼎耀公司不能清偿的部分的三分之一的赔偿责任并无不当。 综上所述，赵明森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1958元，由上诉人赵明森负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王鲁建 审 判 员 禚慧聪 审 判 员 孙德啟 二〇二一年五月十七日 法官助理 宋 戈 书 记 员 尹衍羚