湖南省怀化市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）湘12刑终112号原公诉机关湖南省沅陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖兴佳，男，1989年6月12日出生于湖南省沅陵县，汉族，初中文化，无业，住湖南省沅陵县。曾因犯危险驾驶罪于2019年3月4日被湖南省长沙县人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月26日被刑事拘留，2020年1月1日被逮捕。现押沅陵县看守所。辩护人李宣臻，湖南宏峰律师事务所律师。原审被告人瞿佳豪，男，1998年2月25日出生于湖南省沅陵县，苗族，高中文化，无业，住湖南省沅陵县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月26日被刑事拘留，2020年1月1日被逮捕。现押沅陵县看守所。原审被告人范珍林，男，1989年8月20日出生于湖南省沅陵县，汉族，小学文化，无业，住湖南省沅陵县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月26日被刑事拘留，2020年1月1日被逮捕。现押沅陵县看守所。原审被告人姚茂林，男，1991年7月17日出生于湖南省龙山县，土家族，初中文化，无业，住湖南省龙山县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月26日被刑事拘留，2020年1月1日被逮捕。现押沅陵县看守所。原审被告人唐衡，男，1992年7月18日出生于湖南省沅陵县，苗族，初中文化，无业，住湖南省沅陵县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月2日被刑事拘留，2020年1月1日被逮捕。现押沅陵县看守所。原审被告人向天龙，男，1998年1月28日出生于湖南省沅陵县，苗族，初中文化，无业，住湖南省沅陵县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月23日被抓获，2019年11月25日被刑事拘留，2020年1月1日被逮捕。现押沅陵县看守所。原审被告人席秋华，男，1992年7月26日出生于湖南省安乡县，汉族，小学文化，无业，住湖南省安乡县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月26日被刑事拘留，2020年1月1日被逮捕。现押沅陵县看守所。湖南省沅陵县人民法院审理湖南省沅陵县人民检察院指控原审被告人瞿佳豪、肖兴佳、范珍林、姚茂林、唐衡、向天龙、席秋华犯诈骗罪一案，于二○二○年十二月一日作出（2020）湘1222刑初132号刑事判决。原审被告人肖兴佳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省沅陵县人民法院判决认定：2019年3月至4月期间，被告人瞿佳豪、唐衡、肖兴佳三人合伙在长沙市芙蓉区××楼××室，招募话务员范珍林、向雷、王成桃等人通过微信、陌陌、探探等社交软件冒充女性加好友，与被害人聊天网恋取得被害人信任，再诱使其进入工作室构建的网络赌博平台“彩云间”进行充值赌博，工作室通过控制后台数据，骗取被害人财物。其中，被告人瞿佳豪负责提供账户和管理及资金分配，被告人唐衡负责日常管理和后勤保障，被告人肖兴佳出资购买设备，被告人姚茂林负责维护诈骗平台、ＩＰ地址掩护等技术工作，被告人范珍林负责通过社交软件广加好友，诱使被害人王某进入彩云间充值赌博，并按照业务量的30%提成。该长沙市工作室运行期间，从被害人王某处骗得财物共计107850元。2019年5月至6月8日，被告人瞿佳豪，向天龙、肖兴佳、姚茂林四人合伙在沅陵县××楼××室，采取同样的方式诈骗他人财物。其中被告人瞿佳豪、向天龙、肖兴佳和姚茂林为股东，各占股25%，被告人范珍林负责通过社交软件广加好友，诱使被害人王某、陈某进入工作室构建的网络赌博平台“彩云间”充值赌博，被告人姚茂林、席秋华负责提供技术支持。该苦藤铺工作室运营期间，从被害人王某处骗得财物共计25900元，从被害人陈某处骗得财物共计32900元。2019年6月至8月期间，被告人瞿佳豪、向天龙合伙在沅陵县××房××楼××室，其中瞿佳豪、向天龙为股东。该工作室在筹建中，瞿佳豪利用在沅陵县××室资料（微信号、“彩云间”平台等）继续骗得被害人陈某财物56665元，其中瞿佳豪通过微信给向天龙转账26000元。综上所述，被告人瞿佳豪参与诈骗数额为223315元;被告人肖兴佳、姚茂林、范珍林参与诈骗数额为166650元;被告人唐衡参与诈骗数额为107850元;被告人向天龙参与诈骗数额为115465元;被告人席秋华参与诈骗数额为58800元。案发后，被告人向天龙于2019年11月23日在广东省中山市东福北路33号联昌生活区被公安民警抓获归案；被告人瞿佳豪于2019年11月26日在沅陵县××镇××巷××路××巷××号对面私宅内被公安民警抓获归案;被告人范珍林于2019年11月26日在沅陵县君临天下小区被公安民警抓获归案;被告人肖兴佳、姚茂林、席秋华于2019年11月26日在沅陵县苦藤铺蓝天汽修对面私宅3楼被公安民警抓获归案；被告人唐衡于2019年12月2日在沅陵县中医院门口被公安民警抓获归案。公安机关对姚茂林持有的1台黑色电脑主机、1台外壳有浅色苹果图案的笔记本电脑予以扣押；肖兴佳持有的1台白色电脑显示屏、1台白色电脑主机、1台黑色联想电脑主机、1台黑色电脑主机予以扣押。湖南省沅陵县人民法院于2020年11月13日委托安乡县司法局对被告人席秋华是否适用社区矫正进行调查评估，安乡县司法局于2020年11月23日作出建议对被告人席秋华适用社区矫正的调查评估意见。本案审理过程中，被告人席秋华家属代为退缴赃款58800元及预缴罚金2000元。另查明，2019年3月4日，被告人肖兴佳因犯危险驾驶罪被湖南省长沙县人民法院以（2019）湘0121刑初140号刑事判决判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元（已交清）。2019年9月18日肖兴佳矫正期满，解除社区矫正。原判认定上述事实有被害人的陈述、证人证言、书证及被告人的供述与辩解等证据。湖南省沅陵县人民法院认为，被告人瞿佳豪、肖兴佳、向天龙、范珍林、姚茂林、唐衡、席秋华以非法占有为目的，实施电信网络诈骗，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人瞿佳豪、肖兴佳、范珍林、姚茂林、向天龙、唐衡起主要作用，系主犯；被告人席秋华起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人瞿佳豪、向天龙、范珍林、姚茂林、唐衡、席秋华到案后，均如实供述自己罪行，系坦白，并自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人肖兴佳到案后，如实供述自己在沅陵县××室实施电信网络诈骗罪行，可以从轻处罚。据此判决：一、被告人瞿佳豪犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人肖兴佳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币七千元；三、被告人范珍林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人姚茂林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人向天龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五千元；六、被告人唐衡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五千元；七、被告人席秋华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二千元；八、对被告人席秋华退缴的赃款58800元予以追缴，上缴国库。继续对被告人瞿佳豪、肖兴佳、姚茂林、范珍林、唐衡在长沙诈骗工作室共同诈骗的107850元予以追缴；对被告人瞿佳豪、向天龙在沅陵县××室共同诈骗的56665元予以追缴，上缴国库。公安机关已依法扣押未随案移送的姚茂林持有的1台黑色电脑主机、1台外壳有浅色苹果图案的笔记本电脑、肖兴佳持有的1台白色电脑显示屏、1台白色电脑主机、1台黑色联想电脑主机、1台黑色电脑主机，由公安机关依法处理。上诉人肖兴佳提出其没有邀请核心人员，也没有直接参与在长沙的诈骗，请求从轻判处。其辩护人提出相同意见，还提出原判量刑过重。经审理查明，湖南省沅陵县人民法院判决认定上诉人肖兴佳、原审被告人瞿佳豪、范珍林、姚茂林、唐衡、向天龙、席秋华诈骗的事实成立，情节没有出入，本院予以确认。另查明，肖兴佳之前被判危险驾驶罪的罚金刑已执行完毕。本院认为，上诉人肖兴佳、原审被告人瞿佳豪、向天龙、范珍林、姚茂林、唐衡、席秋华利用电信网络技术手段诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，瞿佳豪、肖兴佳、范珍林、姚茂林、向天龙、唐衡均起主要作用，均系主犯；席秋华起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。瞿佳豪、向天龙、范珍林、姚茂林、唐衡、席秋华到案后均如实供述自己罪行，可以从轻处罚。瞿佳豪、向天龙、范珍林、姚茂林、唐衡、席秋华认罪认罚，可以依法从宽处理。肖兴佳到案后，如实供述自己在沅陵县××室实施电信网络诈骗罪行，可以从轻处罚。本案被害人出于非法目的，在被告人的诱骗下参与所谓的网络赌博导致资金被骗，对上述被骗资金应当予以追缴。公安机关依法扣押未随案移送的被告人涉案财物，由公安机关依法处理。肖兴佳因犯危险驾驶罪在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑。鉴于上诉不加刑原则及肖兴佳所犯危险驾驶罪罚金刑已执行完毕等实际情况，对其量刑予以维持，肖兴佳因危险驾驶被羁押3天应予折抵刑期。肖兴佳及辩护人提出“肖兴佳没有邀请核心人员，也没有直接参与在长沙的诈骗，请求从轻判处”的上诉理由，经查肖兴佳是长沙诈骗工作室股东，出资购买电脑、桌椅为诈骗活动提供设备，肖兴佳是否分得赃款不影响其诈骗事实的成立，该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。其辩护人提出“原判量刑过重”的意见，经查，原判在法定刑幅度内对肖兴佳的量刑并无不当，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条,第二十五条,第二十六条第一、四款,第二十七条，第六十四条，第六十七条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第七十七条第一款、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省沅陵县人民法院（2020）湘1222刑初132号刑事判决的第一、三、四、五、六、七、八项，即“一、被告人瞿佳豪犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币八千元；三、被告人范珍林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人姚茂林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人向天龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五千元；六、被告人唐衡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五千元；七、被告人席秋华犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二千元；八、对被告人席秋华退缴的赃款58800元予以追缴，上缴国库。继续对被告人瞿佳豪、肖兴佳、姚茂林、范珍林、唐衡在长沙诈骗工作室共同诈骗的107850元予以追缴；对被告人瞿佳豪、向天龙在沅陵县××室共同诈骗的56665元予以追缴，上缴国库。公安机关已依法扣押未随案移送的姚茂林持有的1台黑色电脑主机、1台外壳有浅色苹果图案的笔记本电脑、肖兴佳持有的1台白色电脑显示屏、1台白色电脑主机、1台黑色联想电脑主机、1台黑色电脑主机，由公安机关依法处理”。二、撤销湖南省沅陵县人民法院（2020）湘1222刑初132号刑事判决的第二项，即“二、被告人肖兴佳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币七千元”。三、上诉人肖兴佳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币七千元；撤销湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121刑初140号判处被告人肖兴佳犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，缓刑六个月的缓刑部分，决定执行有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币七千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月26日起至2023年12月22日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）本判决为终审判决。审判长  刘哲艺审判员  姚 健审判员  孙小平二〇二一年五月五日法官助理彭迪超书记员陈星蕾附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十七条:被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。