北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6302号上诉人（原审被告）：北京佳瀚商贸有限公司，住所地北京市门头沟区三家店东街51号CZ0022室。法定代表人：张学军，总经理。委托诉讼代理人：冷志军，男，北京佳瀚商贸有限公司员工。被上诉人（原审原告）：郑玉彦，女，1972年7月22日出生，户籍地黑龙江省伊春市乌马河区。上诉人北京佳瀚商贸有限公司（以下简称佳瀚商贸公司）因与被上诉人郑玉彦劳动争议纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初16291号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人佳瀚商贸公司的委托诉讼代理人冷志军，被上诉人郑玉彦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。佳瀚商贸公司上诉请求:依法撤销（2020）京0113民初16291号判决，驳回郑玉彦诉讼请求。上诉事由：一审判决认定事实适用法律均是错误的，理由如下：因疫情我司严重亏损，面临随时倒闭可能，郑玉彦为我司原北京顺义新世界商场虎都男装店铺营业员，我司因亏损严重，无法继续维持发工资，于2020年5月7日关闭店铺。我司经过银行贷款足额发放每名员工工资。1．2020年5月10日我司与郑玉彦已达成和解协议，双方就劳动关系问题无争议，并支付郑玉彦2200元，已履行完毕。郑玉彦认可协议书，也认可是她本人签字并按手印，我司没有任何强迫意愿，是双方自愿共同达成的协议。2．判决书中提到2020年05月17日郑玉彦与冷志军的通话录音，该通话录音是郑玉彦反悔协议后还想要更多的钱，冷志军答应郑玉彦给一个月基本工资，也就是协议中的金额，在协议后可以再给她一个月保险补助500元做到工资中，才有了这句，那完了你这边同意不同意这个月发工资的时候你要确定一下这个事情好么。安晓霞是公司业务员，代表不了公司的决定。这个录音证明不了2020年5月10日没有签订和解协议。3．根据证据规则，书面证据法律效力应该大于言词证据法律效力，当双方发生争议时，应当优先适用书面证据，因此本案应当以书面证据作为判决依据综上所述，一审判决认定事实适用法律均有错误，请求二审法院重新认定，公正判决，不能只站在劳动者的角度认定判决，现在小的企业经营严重困难，能生存下来已经是万幸，能为一些劳动者提供一个岗位已经是为社会做贡献。如果这个社会连黑纸白字双方自愿签订的协议合同都无法律效力，还何谈什么法律存在，请法院维护佳瀚商贸公司的合法权益，给小企业一个生存机会。郑玉彦辩称：同意一审判决，不同意佳瀚商贸公司的上诉请求；佳瀚商贸公司从来没有跟郑玉彦谈过和解的事，也没有跟郑玉彦签过和解协议；录音里头说会补给郑玉彦一个月的保底工资，还有一个保险补助的500元，这个钱始终也没收到；佳瀚商贸公司一审提交的书面和解协议系伪造的证据，不是真实的。郑玉彦向一审法院提出诉讼请求：1．请求确认2012年5月15日至2020年8月11日期间双方存在劳动关系；2．请求判令佳瀚商贸公司支付2020年5月8日至2020年8月7日期间工资7080元；3．请求判令佳瀚商贸公司支付2012年5月15日至2020年8月7日解除劳动关系经济补偿金62169元；4．请求判令佳瀚商贸公司支付2020年4月1日至2020年8月7日未续签劳动合同二倍工资差额12559．86元；5．请求判令佳瀚商贸公司支付2016年1月1日至2020年8月7日未休年假工资差额6259．4元（每年5天，2020年3天，共23天）；6．请求判令佳瀚商贸公司支付2018年1月1日至2020年5月7日休息日加班工资差额77707．6元；7．请求判令佳瀚商贸公司支付2018年1月1日至2020年5月7日法定节假日加班工资差额14457．6元；8．请求判令佳瀚商贸公司支付2018年2月1日至2020年5月7日克扣工资1895．63元。诉讼过程中，郑玉彦变更第3项诉讼请求为判令佳瀚商贸公司支付2017年12月15日至2020年8月11日解除劳动关系经济补偿金13114．8元。一审法院认定事实：郑玉彦于2017年12月15日入职佳瀚商贸公司，提供实际劳动至2020年5月7日，工资也支付至该日。佳瀚商贸公司未为郑玉彦缴纳社会保险，每月向郑玉彦支付500元社保补助。2020年8月12日，郑玉彦就本案纠纷向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1．确认佳瀚商贸公司与郑玉彦于2012年5月15日至2020年8月11日存在劳动关系；2．佳瀚商贸公司支付2020年5月8日至2020年8月7日工资7080元；3．佳瀚商贸公司支付2012年5月15日至2020年8月7日解除劳动关系经济补偿金62169元；4．佳瀚商贸公司支付2020年4月1日至2020年8月7日未续签劳动合同二倍工资差额12559．86元；5．佳瀚商贸公司支付2016年1月1日至2020年8月7日未休带薪年休假工资差额6259．4元；6．佳瀚商贸公司支付2018年1月1日至2020年5月7日休息日加班费差额77707．6元；7．佳瀚商贸公司支付2018年1月1日至2020年5月7日法定节假日加班费差额14457．6元；8．佳瀚商贸公司支付2018年2月1日至2020年5月7日克扣工资1895．63元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出京顺劳人仲字[2020]第5555号裁决书，裁决：1．佳瀚商贸公司于2017年12月15日至2020年5月10日与郑玉彦存在劳动关系；2．驳回郑玉彦其他仲裁请求。郑玉彦不认可该裁决书，故起诉至一审法院形成本案诉争。郑玉彦称2020年8月11日其以佳瀚商贸公司未缴纳社会保险、未足额支付加班工资、未提供劳动条件、未支付待岗工资、克扣工资为由向佳瀚商贸公司邮寄了解除劳动关系通知书，因此双方劳动关系于2020年8月11日解除，佳瀚商贸公司应支付其解除劳动关系经济补偿金，并提交了解除劳动关系通知书、邮寄单、查询单予以证明。邮寄单显示收件地址为北京市门头沟区三家店东街51号CZ0022室等。查询单显示邮件于2020年8月12日被签收。佳瀚商贸公司不认可上述证据的真实性，称2020年8月份邮寄单的地址还是其公司的办公地址，但是有没有人在就不知道了，并称2020年5月10日其公司已与郑玉彦就在职期间的各项劳动纠纷达成和解，双方劳动关系于该日解除。为此，佳瀚商贸公司提交了协议书、转账凭证予以证明。协议书部分内容载明：“甲方：北京佳瀚商贸有限公司。乙方：郑玉彦。甲乙双方于2020年5月10日解除劳动关系，由甲方一次性给予乙方2200元作为经济补偿金，乙方确认已收到共计2200元。乙方自愿放弃，并承诺与甲方再无任何与劳动关系有关的包括工资、加班费、补偿金、赔偿金、医社保待遇等有关争议。本协议自协议签订后甲乙双方就劳动关系问题无其他争议。任何一方不得反悔，此协议自双方签字当日生效。”落款处显示有甲方佳瀚商贸公司的盖章和乙方郑玉彦的签字和捺印，落款日期为2020年5月10日。转账凭证显示佳瀚商贸公司于2020年9月19日向郑玉彦支付了2200元。郑玉彦认可协议书系其本人签字并捺印，亦认可收到了2200元，但主张协议书系2019年签订，签订时内容为空白状态。为了证明上述主张，郑玉彦提交了协议书照片、手机截屏、微信聊天记录、通话录音光盘及文字整理材料。其中，通话录音光盘及文字整理材料系2020年5月17日郑玉彦与冷志军之间的，显示郑玉彦：“你们的安排就是如果我不去那个圣熙8号去上班，就只补给我一个月的基本工资2100元是不是？”冷志军：“对。没上保险那我再给你补一个月的保险吧，那个保险你如果是没上的话我就折合成钱给你吧。”郑玉彦：“其实我觉得这样也不太合理，因为我毕竟工作了八年了，我要是说工作一两年我都无所谓了。那您的意思这就是最终的解决方案了是吗？”冷志军：“对。你说这个赔偿问题，我可以给你一个月的基本工资，另外呢保险的话咱也都知道找工作需要给一个月时间，保险不能断，不论你上保险还是没上保险，没上保险的话我可以把保险折合成钱补给你，咱们现在你不有个保险补助500吗，我现在能做的就是这些。”郑玉彦：“按照法律来讲，你得一年给我一个月的工资，还不是基本工资。”冷志军：“不可能的事情。我能给你说的一个月工资和保险做到最大的努力现在就是这些了。那完了你这边同意不同意的话这个月发工资的时候你得要确定一下这个事情好吗？”与安小霞的微信聊天记录显示5月17日郑玉彦：“小霞，圣熙八号什么时候开业啊？那张调岗通知上说让我们一个月之内到岗，否则算自动离职？离家远又不安排住宿，我去不了公司就没有其他的解决方案了吗？”安小霞：“六月底七月初吧大概。去不了就给你补偿钱，我上次不跟你说了吗，补一个月保底工资，一个月的保险。”郑玉彦：“我在虎都工作了八年，现在撤柜了就不给我一个月的基本工资和一个月的保险？太不合理了吧？”安小霞：“你要是不满意你就找小冷谈，我也没有办法。”6月3日安小霞：“小郑，是这样，我们该做五月份的工资了，五月份你们俩都是七天，就是之前我跟你说补一个月的保底工资2100再加一个月的保险500，你给我写一个离职表，你要认可的话，我就给你做上，你把离职表寄给我，要是不认可我现在给你做不了，你看一下。”郑玉彦回复“我不认可”。6月16日郑玉彦：“小霞，我看那个调岗通知上说的一个月不到岗就算旷工，旷工超过5日就算自动离职。我在虎都公司没签离职，那我现在还是不是虎都的员工？我要是始终不签离职我是不是就是虎都的员工？”安小霞：“就是那个年假补贴550那个你给我寄回来了吗？你要不寄给你做不到。这个月也没说你不是啊，谁说你不是呢？”佳瀚商贸公司认可微信聊天记录、通话录音光盘及文字整理材料的真实性，亦认可录音时间为2020年5月17日，安小霞是其公司员工，也是郑玉彦的上级领导，但称郑玉彦签完协议后又反悔了，且疫情期间公司确实没钱，所以才9月份发。对于其他证据，佳瀚商贸公司不予认可。郑玉彦月固定工资为基本工资2100元、职务工资200元、社保补助500元、工龄工资200元、休补工资400元，如果完成任务，职务工资是每月300元，除此之外还有不固定的提成。每月月底发放上个自然月工资。郑玉彦称佳瀚商贸公司于2020年5月7日撤柜，撤柜后安排其去海淀工作，但是离家太远其不同意去，2020年5月8日至8月7日期间其待岗未提供实际劳动，且双方签订的劳动合同截止日期为2020年3月31日，此后没有续订劳动合同，因此要求佳瀚商贸公司支付其2020年5月8日至2020年8月7日工资及2020年4月1日至2020年8月7日未续签劳动合同二倍工资差额，并提交了员工调岗通知书、变更协议书照片等予以证明。员工调岗通知书显示佳瀚商贸公司通知郑玉彦从顺义新世界商场导购岗位前往圣熙八号购物中心导购岗位报道等。照片显示双方同意将合同约定期限自2019年1月1日至2019年12月31日变更自2019年1月1日至2020年3月31日，落款甲方处为空白。佳瀚商贸公司认可员工调岗通知书的真实性，对照片不予认可，称其公司2020年5月7日撤柜，此后安排郑玉彦去海淀进行导购工作，郑玉彦不同意去，其公司就没再为其安排其他工作，2020年5月10日双方协商解除劳动关系，且双方劳动合同截止日期为2020年4月30日，并提交了劳动合同书及变更协议书予以证明。劳动合同书显示劳动合同期限为2019年1月1日至2019年8月31日。变更协议书显示佳瀚商贸公司、郑玉彦协商同意将合同约定期限自2019年1月1日至2019年8月31日变更自2019年9月1日至2020年4月30日，即原合同起始日期不变，截止日期变更。郑玉彦认可劳动合同书及变更协议书落款处的签名和手印是其本人签字和摁印，但称里面的内容不是其填写的，其签订变更协议书时是空白的，并提交了手机截屏、变更协议书照片予以证明。变更协议书照片中落款甲方处均未有佳瀚商贸公司的盖章，且一份劳动合同期限处为空白，一份劳动合同期限显示有打印字体“2019年1月1日至2020年3月31日”。佳瀚商贸公司不认可上述证据的真实性。郑玉彦称其每年应享受5天年假，但在职期间从未休过，佳瀚商贸公司每年只支付其550元年假补助，但2020年度未支付，因此要求佳瀚商贸公司支付其2016年1月1日至2020年8月7日未休年假工资差额。佳瀚商贸公司称郑玉彦2018年、2019年每年应享受5天年假，郑玉彦休息了年假，公司规定每年4月、7月才能休年假，没休的正常会在每年的8月发放年假补助，虽然郑玉彦于2020年离职，但其公司2018年至2020年每年均按照550元的标准支付了郑玉彦年假补助。对此郑玉彦称2020年6月公司向其邮寄了申请年假补助的单子，单子上已打印的内容显示是2019年度的年假补助，其签完字后邮寄给了安小霞，双方在微信中有聊天记录，因此2020年5月份工资其他项中的550元发放的是2019年度的年假补助，2020年未支付年假补助。郑玉彦称其在职期间柜台是两个人倒班，早班是早8点到下午15点，晚班是下午15点到晚上10点，每天工作7个小时，一年365天都没有休息过，但佳瀚商贸公司每月只支付其400元休补，因此要求支付2018年1月1日至2020年5月7日休息日和法定节假日加班工资差额，并提交了自行记录的出勤表予以证明。出勤表显示有26号开始上一休一等。郑玉彦解释称上一休一是因为疫情整天都上班，但记不清一天要上多长时间。佳瀚商贸公司不认可出勤表的真实性，称系郑玉彦自行制作，郑玉彦确实存在加班情况，但不固定，商场有活动时可能存在加班，且郑玉彦有休假，不可能一年365天没有休息过。另，郑玉彦认可除休补工资外，有些月份还发放了延时和法定节假日加班工资。郑玉彦称佳瀚商贸公司2018年2月1日至2020年5月7日期间存在克扣工资情况，因此要求支付上述期间克扣的工资，并提交了微信聊天记录、工资条等证据予以证明。工资条显示有郑玉彦的工资构成等信息。微信聊天记录显示郑玉彦询问提成等工资情况，安小霞对此予以回复。郑玉彦解释称克扣的工资包括工资条中显示的扣款以及克扣的提成，克扣的提成不在工资条中体现，工资条只显示提成数额，没有显示是否扣钱，但其根据每月的销售金额计算出来的提成与发放的数额不一致，业务说扣的是商场的扣点，由于疫情，2020年2月开始职务工资从200元降为100元，安小霞在微信中告知其的，其对此没有明确表示异议。佳瀚商贸公司对此不予认可，称商场是从其公司的回款中扣的钱，没有扣员工的工资。另，佳瀚商贸公司于2017年12月15日经工商登记注册成立。一审法院认为，郑玉彦、佳瀚商贸公司均认可郑玉彦入职时间为2017年12月15日。一审法院对此不持异议，依法予以确认。对于劳动关系解除时间，双方各执一词。佳瀚商贸公司提交协议书、转账凭证证明2020年5月10日其公司已与郑玉彦就在职期间的各项劳动纠纷达成和解，双方劳动关系于该日解除。从庭审查明的事实看，首先，2020年5月17日郑玉彦与佳瀚商贸公司冷志军的通话记录显示双方协商补偿事宜，且最后冷志军表示“那完了你这边同意不同意的话这个月发工资的时候你得要确定一下这个事情好吗”。由此可知，2020年5月17日郑玉彦并未确定是否同意冷志军提出的补偿方案。其次，2020年5月17日郑玉彦与安小霞在微信聊天中也沟通过补偿事宜，安小霞在6月3日又询问郑玉彦是否认可其之前说的补一个月保底工资和保险，并表示如果认可就做上五月份工资，还让郑玉彦写一个离职表邮寄给其，且6月16日郑玉彦问其始终不签离职是否是虎都的员工，安小霞回复“没说你不是啊，谁说你不是呢”。如果郑玉彦、佳瀚商贸公司已于2020年5月10日达成协议，佳瀚商贸公司在5月17日及之后的沟通中均未提及，明显有违常理。综上，一审法院对佳瀚商贸公司的主张难以采信。郑玉彦2020年8月11日向佳瀚商贸公司邮寄了解除劳动合同通知书，该邮件已被签收，且邮寄地址也系佳瀚商贸公司的办公地址。因此可以认定双方劳动关系于2020年8月11日解除。综上，一审法院确认双方自2017年12月15日至2020年8月11日存在劳动关系。在此情况下，一审法院对于郑玉彦要求确认双方2012年5月15日至2017年12月14日存在劳动关系以及要求佳瀚商贸公司支付2017年12月15日之前未休年假工资差额的请求均不予支持。对于工资，佳瀚商贸公司认可2020年5月7日撤柜后其公司安排郑玉彦去海淀工作，郑玉彦不同意，其公司就未再为其安排其他工作。因此2020年5月8日至2020年8月7日期间未提供劳动并非郑玉彦原因造成的，佳瀚商贸公司应支付郑玉彦上述期间的工资。具体数额，由一审法院予以核算。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。佳瀚商贸公司未为郑玉彦缴纳社会保险，郑玉彦以此为由解除劳动关系并要求支付解除劳动关系经济补偿金，于法有据，一审法院予以支持。佳瀚商贸公司已支付郑玉彦2200元经济补偿金，应予以扣除。具体数额，由一审法院依法予以核算。对于未续签劳动合同二倍工资差额，佳瀚商贸公司提交的劳动合同书及变更协议书显示劳动合同截止日期为2020年4月30日，郑玉彦亦认可劳动合同书及变更协议书落款处签名和摁印的真实性。虽然郑玉彦称双方签订的劳动合同截止日期为2020年3月31日，并提交了手机截屏、变更协议书照片予以证明，但变更协议书照片中落款甲方处均未有佳瀚商贸公司的盖章，郑玉彦提交的上述证据并不足以证明其主张，一审法院不予采信，故对于郑玉彦要求支付2020年4月1日至2020年4月30日期间未续签劳动合同二倍工资差额的请求，一审法院不予支持。佳瀚商贸公司未举证证明双方劳动合同到期后与郑玉彦续签有劳动合同，因此应支付郑玉彦2020年5月1日至2020年8月7日未续签劳动合同二倍工资差额。具体数额，由一审法院依法予以核算。对于未休年假工资，郑玉彦、佳瀚商贸公司均认可郑玉彦2018年度、2019年度应享受5天年假，一审法院对此不持异议。佳瀚商贸公司作为用人单位，应对两年内已安排郑玉彦休年假或已支付未休年休假工资的情况进行举证。郑玉彦于2020年8月12日申请仲裁，故佳瀚商贸公司应对2018年1月1日至2020年8月7日期间的未休年休假情况承担举证责任，但佳瀚商贸公司未举证证明已安排郑玉彦休息年假及支付未休年假工资情况，应承担不利后果。因此，佳瀚商贸公司应支付郑玉彦2018年1月1日至2020年8月7日期间未休年假工资。郑玉彦认可佳瀚商贸公司2018年、2019年每年均支付其550元年假补助，应予以扣除。具体数额，由一审法院予以核算。对于克扣的工资，郑玉彦主张佳瀚商贸公司存在扣款及克扣提成的情况，并提交了工资条、微信聊天记录等证据予以证明，但工资条上未显示有佳瀚商贸公司的信息及扣款的具体情形，郑玉彦亦自认未对2020年2月至4月职务工资降低提出异议，因此郑玉彦提交的证据不足以证明其主张。故一审法院对于郑玉彦的该项请求不予支持。对于休息日和法定节假日加班工资，一审法院认为，郑玉彦作为导购员，根据其从事岗位的职业特点，需要周六日、节假日工作，郑玉彦对此应当是明知的，并且郑玉彦工资构成中的提成也是根据销售业绩予以发放，而双休日、节假日往往是创造营业收入的黄金时间，若双休日、节假日不上班，必然造成提成收入降低，因此，实质上提成已包含了对郑玉彦加班的补偿，且佳瀚商贸公司每月向郑玉彦支付了休补工资，郑玉彦亦认可除休补工资外，有些月份还发放了法定节假日加班工资。因此，对于郑玉彦要求支付休息日和法定节假日加班工资差额的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、郑玉彦自2017年12月15日至2020年8月11日与北京佳瀚商贸有限公司存在劳动关系；二、北京佳瀚商贸有限公司于判决生效之日起七日内支付郑玉彦2020年5月8日至2020年8月7日工资5493．79元；三、北京佳瀚商贸有限公司于判决生效之日起七日内支付郑玉彦2020年5月1日至2020年8月7日未续签劳动合同二倍工资差额6325．87元；四、北京佳瀚商贸有限公司于判决生效之日起七日内支付郑玉彦2017年12月15日至2020年8月11日解除劳动关系经济补偿金7892元；五、北京佳瀚商贸有限公司于判决生效之日起七日内支付郑玉彦2018年1月1日至2020年8月7日未休年假工资差额2335．59元；六、驳回郑玉彦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，佳瀚商贸公司上诉主张一审判决认定事实适用法律均是错误的，2020年5月10日佳瀚商贸公司与郑玉彦已达成和解协议，并支付郑玉彦2200元，双方就劳动关系问题无争议；2020年5月17日郑玉彦与冷志军的通话录音是郑玉彦反悔协议后还想要更多的钱，证明不了双方没有签订和解协议。对此本院认为，首先，郑玉彦虽认可协议书上其签字及手印的真实性，但其主张系在空白协议书上签字确认的，且签订时间系2019年，并提交了其填写空白协议书的手机截屏；而从庭审查明的事实看，2020年5月17日即协议书签订多日后，郑玉彦与佳瀚商贸公司冷志军的通话记录仍显示双方在协商离职的补偿事宜，冷志军仍表示需要郑玉彦在这个月发工资的时候确定一下是否同意补偿方案；这一点从同日郑玉彦与安小霞在微信聊天的内容亦可以显示印证。如果郑玉彦与佳瀚商贸公司已经于2020年5月10日达成明确有效的劳动关系终止补偿协议书，佳瀚商贸公司在之后的沟通中既未提及该协议，又一再要求郑玉彦对补偿方案进行确认，明显有违常理。故根据上述查明事实及证据，本院认为，郑玉彦主张的案涉协议书系事先在空白协议书上签署确认的事实具有高度盖然性，佳瀚商贸公司关于该协议书真实有效，双方就劳动关系问题已无争议的上诉主张，本院不予支持。综上所述，佳瀚商贸公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京佳瀚商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  刘 茵二〇二一年五月十八日法官助理  沈 力法官助理  闫韦韦书 记 员  张晓华