山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终576号 上诉人（原审被告）：陕西柏纳建筑劳务工程有限公司，住所地：西安市雁塔区长安西路1号长丰园小区15号楼A幢2单元28层2-2808号房。 法定代表人：梁由虎，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：武会泽，山西韶风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵小兵，男，1975年2月18日出生，汉族，四川省南部县小元乡庄子湾村1组居民。 委托诉讼代理人：王兵泽，山西淳正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王博，山西淳正律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：江苏广宇建设集团有限公司，住所地：江苏省靖江市江平路230号。 法定代表人：蔡永进，董事长。 委托诉讼代理人：王宏波，山西法实威律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：山西广仁房地产开发有限公司，住所地：运城市外滩首府公寓楼1001号。 法定代表人：马骏，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵志伟，山西众志诚律师事务所律师。 上诉人陕西柏纳建筑劳务工程有限公司（以下简称陕西柏纳公司）因与被上诉人赵小兵、江苏广宇建设集团有限公司（以下简称江苏广宇公司）、山西广仁房地产开发有限公司（以下简称广仁公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陕西柏纳公司上诉请求：1、请求法院依法撤销（2020）晋0802民初430号民事判决书；2、请求法院依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定的事实明显存在错误，对被上诉人完成的工程量认定错误。2018年11月5日，上诉人与被上诉人签订了《模板工程分项承包合同书》，合同明确约定被上诉人的施工范围包括：案涉工程所涉及的所有模板卸车、制作、安装、拆除、清运、明暗梁口的封堵、预留、整修打磨（包括外墙柱接茬及模板自然拼缝）、刷隔离剂、码垛、归堆、拆模后螺杆割除和处理以及螺杆洞堵洞等全部施工内容，架管、扣件、丝杠、山型卡、螺杆、螺母、木棱、竹胶板、多层板的配制、支、拆、清理拔钉、归放。铁定、铁丝、双面胶、焊条、塑料管等辅材等均由乙方自购。（模板，方木原则上不允许锯，如特殊情况报甲方同意后方可进行）。案涉工程所有模板支设及拆除，包括栏板及外立面的构造柱、立板线条等在范围内。被上诉人在一审中提交的，被上诉人与上诉人法定代表人梁由虎的电话录音，上诉人在一审庭审中明确表示了，通过电话录音不能判断出通话的主体，所以本组证据的真实，匪、合法性不应当予以认可。在本组证据真实性、合法性存疑的前提下，一审法院以此认定被上诉人与上诉人达成了某些协议的事实是存在错误的。但是，即使在本案中被上诉人与上诉人法定代表人梁由虎存在就案涉工程进行沟通的情况，需要注意的是本次通话根据被上诉人所述，发生的时间为2018年10月15日。本案中案涉的《模板工程分项承包合同书》的签订日期为2018年11月5日，如果合同签订前上诉人与被上诉人就工程范围达成了合意，为何在《模板工程分项承包合同书》中依然明确约定栏板部分等施工项目由被上诉人负责施工呢。从时间顺序来说，电话通话在前签订合同在后，所以被上诉人的施工范围应当以之后签订的《模板工程分项承包合同书》内容为准。合同签订后，被上诉人又提出对合同中约定的某些项目不愿承担施工责任。经过协商后上诉人只能同意打磨工程、栏板工程、打錾工程交由他人另行施工。所以关于这一事实的因果关系是，因为被上诉人不同意施工，所以上诉人另行找人施工，而不是一审法院认定的，因为上诉人将打磨工程、栏板工程、打錾工程交由他人，所以该部分工程不是被上诉人的合同义务。况且上诉人将打磨工程、栏板工程、打錾工程另行交由他人施工的时间在《模板工程分项承包合同书》签订后，更能说明上诉人无奈将被上诉人不予施工的部分交由案外人组织施工。所以一审法院对于被上诉人实际承包工作内容不包含打磨及栏板等工作的事实认定明显错误。在一审中被上诉人提交了所谓上诉人的项目经理杨某书写的工程量确认单。被上诉人提供的本组证据从证据形式上看应当属于书证，应当是对某个书面材料的扫描件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。本案在一审中被上诉人仅仅提供了复印件，明显此证据不符合关于证据的要求，所以其真实性、合法性不应当予以认可。所以本组证据违反了法定的举证规则，一审法院根据被上诉人提供的本组证据认为双方的工程量达成一致的事实认定明显错误。关于一审法院对于被上诉人欠付工程款的认定。如前文所述，上诉人与被上诉人之间并未就案涉工程达成结算。因为被上诉人未完全履行合同义务，所以其无权根据合同约定的计价方式主张工程款。所以在总工程量以及工程单价都不确定的情况下，一审法院如何能计算出总工程款呢。所以一审法院认为上诉人应当支付被上诉人的总工程款3243450元，这一事实的认定明显错误。所以一审法院在审理本案时认定事实存在错误，请求贵院依法予以改判。二、一审判决中适用法律错误，请求人民法院依法改判。一审法院在审判中适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条认定被上诉人山西广仁房地产开发有限公司不承担责任属于法律适用错误。2018年12月29日发布于2019年2月1日正式实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即人民法院在审理本案时，有责任查明发包人欠付转包人或者违法分包人的建设工程价款，然后判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案的一审中，上诉人明确表示案涉工程由于被上诉人的违约等原因，至今仍未竣工。与案涉工程相关的各主体都未办理最终结算。所以案涉工程的发包人即山西广仁房地产开发有限公司并未给江苏广宇建设集团有限公司支付完毕工程款，江苏广宇建设集团有限公司也并未给上诉人支付完毕工程款。所以在此情形下一审法院应当查明发包人山西广仁房地产开发有限公司欠付江苏广宇建设集团有限公司工程款的数额，及江苏广宇建设集团有限公司欠付上诉人工程款的数额，并判决山西广仁房地产开发有限公司在欠付工程款的数额范围内对被上诉人赵小兵承担责任。综上所述，一审法院认定事实不清，裁判适用的法律也明显错误，故上诉人提起上诉，请求贵院查明案情，依法改判，维护上诉人的合法权益。 被上诉人赵小兵辨称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回被答辩人陕西柏纳建筑劳务工程有限公司的上诉请求，维持一审判决。一、一审法院认定事实正确。1、一审法院关于总工程量和总工程款的认定是正确的。答辩人提供的工程总量凭证，系上诉人项目经理杨某于答辩人撤场后所书写，上诉人虽然认为内容并非杨某书写，但其未提出笔迹鉴定申请，一审法院根据被答辩人未提出相反证据予以反驳，结合之后答辩人与杨某微信通话的内容，可以印证答辩人主张的工程量总量92670平方米是准确的，一审法院认可答辩人主张的工程量并无不当。结合双方均认可的合同书中约定的单价为：35元／平方米，可以计算出工程总价款为：3243450元。2、一审法院对上诉人已支付工程款及欠付工程款数额认定是正确的。结合上诉人在一审答辩状中第二项及上诉人递交证据第94页支付明细内容看，上诉人称共支付答辩人3121843元，但其中有重复计算的2019年9月4日至2019年9月5日三笔共计486343元（此部分在一审时，答辩人递交情况说明里已经详细阐述），再除去一审法院不认可的3000元，根据上诉人证据体现的实际付款金额为2632500元。一审法院鉴于答辩人自认已经支付数额为2709420元，从而认定上诉人已支付2709420元，答辩人对一审法院的计算办法也予以认可。需要特别说明，一审法院酌情认定并扣除答辩人20000元是倾向于上诉人的，从上诉人第三组第6项证据看，不能证明与答辩人有任何关系，答辩人对上诉人称代答辩人购买的辅材均不知情，也未在收款收据上签过字，而且也不能证明是为答辩人所购买。答辩人虽然认为不应扣除该款项，但考虑金额较小，也为能尽快拿回工程款，所以未提起上诉。二、原审法院判决不仅适用法律正确，而且符合我国保护农民工弱势群体的法律精神和社会正义价值观。1、一审法院适用法律正确。本案第三人山西广仁房地产开发有限公司经一审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，致使一审法院无法查明第三人欠付工程款数额的问题，一审法院鉴于答辩人与上诉人也未提供证据证明第三人欠付工程款的数额，无法判令第三人在欠付工程款的范围内承担责任。而并不是上诉人在上诉状上所说的“一审法院认定第三人不承担责任”的表述。2、一审法院判决维护了农民工弱势群体的合法权益，弘扬了社会主义价值观。答辩人带着一帮农民工兄弟不远千里来到运城施工，自2019年8月份完工，9月撤场后一直索要欠付工程款，迫于无奈才寻求法律途径解决，上诉人不仅不及时支付工程款，还编造一批与答辩人毫无关系的工程凭证，想方设法抹平欠付答辩人的欠款，甚至伪造支款单，子虚乌有的重复叠加数额。一审法院在查明事实的情况下，作出公正的判决，维护了农民工弱势群体的合法权益，促进了社会公平正义。综上所述，一审判决事实认定清楚，适用法律正确。恳请法庭考虑上述事实，结合本案实际情况，依法驳回上诉人陕西柏纳建筑劳务工程有限公司的上诉请求，维持原判。 被上诉人江苏广宇公司辨称：根据上诉人的上诉请求，答辩人不承担任何责任。上诉人的上诉请求第二项是依法驳回赵小兵的全部请求，赵小兵要求答辩人承担责任，一审判决驳回赵小兵对答辩人的诉讼请求，赵小兵并没有提出上诉，应视为对原审判决的认可，根据法律规定，二审以上诉人的上诉请求为限，上诉人与赵小兵均未要求答辩人承担责任，请求二审法院依法维持一审判决对答辩人的判决内容。 被上诉人广仁公司辨称：一、根据上诉人的上诉请求，答辩人不需要承担责任。上诉人的上诉请求第二项为请求法院依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，而被上诉人赵小兵在一审中的诉讼请求第三项为要求答辩人在欠付工程价款的范围内对被上诉人赵小兵承担责任，且一审法院判决驳回被上诉人赵小兵要求答辩人承担责任的诉讼请求后，赵小兵也没有提起上诉。根据《民事诉讼法司法解释》第三百二十三条的规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，结合上诉人的上诉请求与被上诉人赵小兵的一审诉讼请求，上诉人的上诉请求应视为对一审法院判决答辩人不承担责任的认可，故答辩人无需承担责任。二、本案并不存在转包或者违法分包的情形，不应当适用《建设工程施工合同司法解释二》第二十四条的规定。《建设工程施工合同司法解释二》第二十四条明确写明“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案只有在被上诉人赵小兵与被上诉人陕西柏纳建筑劳务工程有限公司存在转包或者违法分包的情况下，才可以适用《建设工程施工合同司法解释二》第二十四条。本案并不存在转包或者违法分包的情形，故本案不应当适用《建设工程施工合同司法解释二》第二十四条的规定，上诉人要求答辩人在欠付工程款范围内承担责任与法律规定不符。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应判决驳回上诉人的全部上诉请求。 被上诉人赵小兵原审起诉请求：1、判令被告陕西柏纳公司支付所欠原告的工程款项共计537030元，并承担原告自2019年8月完工之日起至起诉时的资金占有期间利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）8055元。2、被告江苏广宇公司对被告陕西柏纳公司所欠工程款承担连带责任。3、第三人广仁公司在欠付工程价款的范围内对原告承担责任。4、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年11月5日，被告陕西柏纳公司与原告签订《模板工程分项承包合同书》，约定工程名称：运城市河东广场项目，承包内容：模板分项工程：模板卸车、制作、安装、拆卸、整修打磨等，架管等辅材由原告自购，模板支设及拆除、包括栏板及外立面的构造柱等在范围内，自备劳保用品及工机具等。单价：1#楼木模板工程，35元/㎡。付款方式：按月进度支付已完工程量的70%，春节期间按已完工程量的85%支付，主体封顶付已完工程量的85%，主体全部完工后，经建设单位及有关部门验收达到标准时支付已完工程量款的90%，主体及砌体后的二次结构工程全部完工后，经建设单位及有关部门验收达到标准时，按照结算程序进行工程结算。审核完后，支付工程款的95%，余款待主体工程粉刷完工后三个月内付清。结算及付款程序：公司针对班组承包负责人，班组在收到结算工资款后及时发放员工工资等。原告实际于2018年9月16日进场施工，2019年9月初撤场。 2018年10月15日，在原告与被告法定代表人梁由虎的电话通话中，梁由虎表示“你只要完工，你把你的干完了百分之百清账”、“不包括二次结构”等。 2019年9月9日，被告项目经理杨某书写“1#楼木工班工程量”，载明总工程量为92670㎡，同时载明应扣除借支款、罚款、修补打磨等款项。2020年1月6日，在原告与杨某的微信语音通话中，杨某表述“他们的量是预计的，你的量是准的，早点把那个账给你算一算，过完年，算了过后，该给钱的给钱嘛”。 同时查明，2018年11月20日，被告与廖代奎签订合同，将案涉工程项目1-3#楼的地下室及主楼混凝土墙、顶、柱、梁用角磨机打磨、简易脚手架搭设、拆除工程交由廖代奎完成。 2019年9月25日，被告与程伟签订《劳务合同协议》，将案涉项目1#楼的栏板、上翻梁及飘窗板、模板支设及拆除、转运工作承包给程伟。 一审法院认为，关于原告施工的工程量。被告陕西柏纳公司称根据原、被告所签订的《模板工程分项承包合同书》，原告的工作内容包括打磨及栏板工作，但原告实际并未进行该工作，认为该部分款项应予扣除。根据在原告与被告法定代表人梁由虎的通话中，被告法定代表人表示原告的工作不包括栏板等二次结构的内容，结合被告程伟签订合同，将栏板工作承包给程伟及被告在与原告签订合同后的五日又将打磨工作承包给廖代奎的事实，说明原告的实际承包工作内容不包含打磨及栏板工作。2019年9月初原告撤场后，被告的项目经理杨某对原告的工程量确认为92670㎡，同时在原告与杨某的微信通话中一再确认原告的工程量是正确的，故对原告的工程量，本院确认为92670㎡。 关于欠付工程款的数额问题。 1、原告与被告陕西柏纳公司签订的《模板工程分项承包合同书》约定单价为35元/㎡，原告的总工程款应为92670㎡×35元/㎡＝3243450元。 2、被告支付款项的情况：2018年11月6日支款单的3000元，系原告代被告购买的螺帽、螺杆，原、被告所签订的合同中未约定由原告购买，故被告将该款作为原告的支付工程款项处理，不予采纳。2019年9月19日的700000元支款单，该支款单与原告处的支款单时间不一致，内容上明显存在两种笔迹，原告在签名处标注“以公司打款凭证为准”，原告对此进行了解释为“2019年9月4日、2019年9月5日，被告分三次私自发给三名班组人员486343元，结果发多了，蒲文贵、何爽等人分别于2019年9月7日至8日又向被告共计退还100000元，被告实际付款386343元。加上被告向另一名班组人员何家伟付款313657元，共计700000元，由于原告是班组长，所以被告让原告补了这700000元支款单”，被告以此证明在2019年9月19日支付原告700000元，无打款凭证等相应证据予以印证，不予确认。应认定被告在2019年9月份共计支付工程款700000元。根据被告提供的付款明细，被告的付款数额应为2632500，原告自认被告已经支付2709420元，予以采纳。被告认为已经付款3121843元，不予采纳。 3、原告与被告陕西柏纳公司签订的《模板工程分项承包合同书》中载明“铁钉、铁丝、双面胶、焊条、塑料管等辅材由乙方（原告）自购”，被告认为其公司代原告购买了部分辅材，要求予以扣除。经审核，被告所提供的该部分金额为45994元，但该证据中存在不合理的部分：部分收据的时间在原告进场之前；安全帽的数量为200顶；同一商店购买的同一货物存在先购买的收据编号在后，后购买的收据编号在前；所购买的货物存在1-3#楼的班组，收据上有的标注在哪个班组扣除多少，但总扣除的款项与收据的金额又不符等情况。考虑原告在施工中存在被告统一购买辅材的客观情况，对被告要求扣除的辅材款项，酌情支持20000元。被告主张的其他应扣除款项，理据不足，不予采纳。综上，被告的应付款数额为3243450元－2709420元－20000元＝514030元。 关于责任承担的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”。本案原告与被告陕西柏纳公司签订《模板工程分项承包合同书》，依照上述规定，被告陕西柏纳公司应承担支付原告工程款的责任。原告以江苏广宇公司是案涉工程项目的中标单位，是总承包人和管理人为由，要求被告江苏广宇公司承担连带责任，于法无据，不予支持。原告未提供证据证实第三人欠付工程款的数额，故对原告要求第三人在未付工程款范围内承担责任的主张，不予支持。 综上，被告陕西柏纳公司应承担支付原告工程款514030元。鉴于双方仅是确认了工程量，并未就欠付的工程款作出明确的结算，亦未对利息的计算标准进行约定，故对原告要求从2019年8月起至起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算资金占有期间的利息的主张，不予支持，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告陕西柏纳建筑劳务工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告赵小兵工程款514030元。二、驳回原告赵小兵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9251元，由被告陕西柏纳建筑劳务工程有限公司负担8800元，原告赵小兵负担451元。 二审中，上诉人陕西柏纳公司申请证人杨某出庭作证，证人杨某陈述，其工程项目的主要负责人，没有完工不能结算，被上诉人赵小兵承包的内容包括打磨等三项工程，工程结算需验收达到标准后由项目部进行计算双方签字后再核算。关于工程预算结算凭证，证人杨某陈述，上面部分是其本人书写，下面签名不是，系内部资料，没有向赵小兵提供过。 针对证人证言上诉人认为，证人证言证明被上诉人赵小兵提交的工程总量凭证并非证人书写，其施工范围包括打磨等三项工程，实际没有完成，双方至今没有进行结算。被上诉人赵小兵质证认为，证人明确证明结算凭证是其本人所写，同时证明一审上诉人向法庭所提交杨某的情况说明是虚假的，证人杨某是项目的总负责人，工程量是确定的。被上诉人江苏广宇公司质证认为，杨某作为上诉人的项目主要负责人，对于被上诉人赵小兵的工程量认定的是客观的。被上诉人广仁公司因与其无关，不发表意见。 二审查明的事实与原审查明的事实相符。 本院认为，二审双方争议的主要焦点是双方的工程量范围及工程量是多少。上诉人陕西柏纳公司主张同被上诉人赵小兵合同中包括打磨及栏板工作，但根据被上诉人赵小兵同上诉人法定代表人的通话录音，上诉人的法定代表人认可被上诉人赵小兵工程不包括栏板等二次结构，同时一审结合上诉人同案外人签订的合同，认定双方实际承包的工程项目，并无不当。关于工程量的问题，证人杨某对被上诉人提交的工程总量凭证内容系其书写予以认可，同时，双方的微信聊天记录亦明确工程量是准确的，故对被上诉人赵小兵的工程量为92670平方米，本院亦予以确认，根据双方的合同约定，一审认定双方的工程款为3243450元，本院予以认定。关于被上诉人广仁公司是否应承担责任问题，被上诉人赵小兵原审起诉要求被上诉人广仁公司承担责任，一审以被上诉人赵小兵未能提供证据证明其主张，驳回了其该项诉讼请求，被上诉人赵小兵认可一审判决并未上诉，现上诉人要求被上诉人广仁公司承担责任，亦未举证证明其主张，本院不予支持。 综上所述,上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8940元，由上诉人陕西柏纳建筑劳务工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李满良 审判员  杨云芳 审判员  孙雷青 二〇二一年五月二十四日 书记员  牛晓彤