河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1099号上诉人（原审原告）：河南置信建筑工程有限公司，住所地河南省林州市城郊乡二龙庙村。统一社会信用代码91410581055962514X。法定代表人：张宏绪，经理。委托诉讼代理人：张豪帅，河南德晟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四季黄道发电有限公司，住所地河南省郏县产业集聚区管委会10楼。工商注册号410425000011778。法定代表人：李国庆，总经理。委托诉讼代理人：彭文增，河南炳东律师事务所律师。委托诉讼代理人：申寅哲，河南旭宏然律师事务所律师。上诉人河南置信建筑工程有限公司（以下简称置信公司）因与上诉人四季黄道发电有限公司（以下简称四季黄道公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2020）豫0425民初2700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人置信公司的委托诉讼代理人张豪帅，上诉人四季黄道公司的法定代表人李国庆及其委托诉讼代理人彭文增、申寅哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。置信公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判支持置信公司塔吊损失费用75000元、看场费(2人63个月)400000元、模板租赁费690876元，以上共计1165876元；2.一二审案件受理费由四季黄道公司承担。事实和理由：一、置信公司在与四季黄道公司签订《建设工程施工合同》后，就进驻工地施工并支付了95万元的保证金和5万元的施工图纸垫付费用。在施工期间，工地涉及的水电费用、外围沟通费用以及四季黄道公司派驻工地的管理人员伙食费等也全都是由置信公司支出，四季黄道公司在案涉工地没有进行任何的投入。合同对工程款的支付进行了约定，其中第二款约定：“主体三层封顶后支付给乙方（置信公司）工程款400万元整。”置信公司在工程主体施工到三层封顶后，四季黄道公司违约没有支付任何费用，置信公司继续施工直到案涉工程主体部分6层封顶，四季黄道公司按照约定应支付工程总造价的80%，但其违约仍没有支付任何工程款。2015年6月份起置信公司开始追要工程进度款，一直到2017年6月份，双方才针对2015年6月份之前的工程款进行了大概的对账，实际工程量的工程款为780万元，经协商由四季黄道公司承担工程税款，扣除税款后工程款为650万元（不包含保证金）。二、置信公司请求的塔吊损失费、看场费、模板租赁费均是施工产生的实际费用。本案中，置信公司依照双方签订的合同，包工包料全部垫资完成办公楼项目的建设，四季黄道公司一直不按照合同约定支付工程款，导致项目后期工程以及装修工程无法进行。在置信公司追要工程进度款的整个过程中，四季黄道公司一直没有与置信公司解除合同，四季黄道公司李国庆一直承诺项目不会停，如果发电项目做不了的话，要在案涉工地建冷库、建砖厂等，一直声称还要继续施工，塔吊、方木模板都不要拆。期间也确实经常有人到案涉工地进行实地考察。在这期间案涉工地的塔吊、方木模板、看场人员工资等费用在持续产生，置信公司在一审中已经提供相应证据证明，依法应当支持。四季黄道公司辩称，置信公司主张的塔吊损失费、看场费、模板租赁费等费用，没有事实及法律依据，一审判决应当予以维持。1.该工程于2015年底因故停工，四季黄道公司已经不具备继续施工的可能，已经向置信公司清楚如实告知，四季黄道公司从未要求置信公司继续保持施工状态，上述费用即便真实存在也系完全不必要的损失，且是置信公司主动扩大的损失，不应当由四季黄道公司承担。2.上述费用本身已包含在工程款范围内，置信公司在合同范围之外，另立名目要求支付，明显属于重复主张，且四季黄道公司也从未就该部分费用对置信公司作出任何承诺，双方多次就工程款进行结算从未提及此事，故置信公司主张的该项费用不应予以支持。3.关于本案的全部工程款，双方已经在2020年8月30日通过协议的形式完成了结算，在四季黄道公司已经完善履行的情况下，置信公司也应遵守该协议约定，无权再就工程款及相关费用提出任何主张。四季黄道公司上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.纠正原审法院的程序错误，将本案发回重审或改判驳回置信公司的诉讼请求；3.本案上诉费由置信公司承担。事实和理由：一、四季黄道公司在原审中提起反诉，符合法定程序，理应合并审理，原审法院仅口头驳回了四季黄道公司的反诉请求，严重违反法定程序，侵害了四季黄道公司的合法权益。二、2020年8月30日达成的《协议书》，系双方真实意思表示，且已经生效，四季黄道公司也已经履行，置信公司应受该协议约束。2020年8月30日，置信公司主动提出变更结算的修改内容，并向四季黄道公司以微信聊天记录的形式予以送达，其行为应视为其对“该工程结算事宜具体履行方式”进行变更的要约，四季黄道公司当时即表示承诺，并且于2020年9月8日以实际行为完成了承诺，置信公司应当受到其要约内容的约束，其理应在收到下欠的贰佰万元工程款后三日内办理退场手续，现场所有的施工材料等一切物品全部清运完毕，把现场已建的办公楼移交给四季黄道公司，置信公司不得有任何行为阻挠移交，该合同终止。故此，双方之前的结算意见已经被该《协议书》修改而作废，置信公司已经放弃了主张剩余工程款、违约金、损失等的权利，其诉讼主张已经失去了合同依据。原审法院却以该协议未获得置信公司认可为由，认定该协议不能生效，明显违反公平原则。置信公司答辩称，四季黄道公司上诉的事实和理由不能成立。一审审理事实清楚，不存在程序违法的情况。四季黄道公司所提出的反诉，是四季黄道公司与其他主体之间签订合同产生的违约金提起的反诉，与本案不是一个法律关系。置信公司向一审法院起诉请求：1.判令四季黄道公司支付置信公司建房工程款400000元、违约金600000元、塔吊损失费用75000元、看场费（2人63个月）400000元、模板租赁费690876元，以上共计2165876元；2.诉讼费由四季黄道公司负担。一审法院认定事实：2014年12月18日，置信公司作为乙方与四季黄道公司作为甲方签订一份《建设工程施工合同》，约定开工日期为2014年12月23日，竣工日期为主体工程6个月，装修工程3个月。合同落款处甲方加盖四季黄道公司印章及李国庆签字，乙方加盖置信公司印章及邱建民签字。根据置信公司提供的四季黄道公司于2018年12月18日出具的情况说明显示，因四季黄道公司项目属于国家停建范围，办公楼项目在2015年5月26日因民工收麦停工后在8月份收到政府通知项目停建，无法复工建设。2017年8月6日，李国庆与邱建民签订一份协议，约定将李国庆在郑州的一处私人房产含地下车库价值300万抵押给施工方，如不能在2018年元旦结清工程款用房产抵账、如结清，退回房产抵押手续。2018年元月16日，李国庆和邱建民签订补充协议，约定将李国庆在郑州的房产含地下车库以260万元抵欠工程款，下余240万元到2018年6月30日付清，并约定质保金暂扣留。另李国庆与邱建民、于东民签订一份不显示落款日期的补充协议，是李国庆向施工方负责人邱建民、于东民的承诺，承诺因下余工程款240万元未结清，在款项结清前不得向任何单位和个人转让办公楼工程。2018年2月20日，李国庆、邱建民、于东民、关建义签订一份协议书，内容为：“协议书关于李国庆、邱建民黄道电厂办公楼商议结果执行情况的说明：一、原协议李兰英房产证过户定于2018年3月6号-9号，因双方个人原因不能过户，责任人负责赔偿于东民、关建义人民币各贰拾万元。二、下余贰佰肆拾万元到2018年6月30号不能兑现人民币贰佰肆拾万元由李国庆加陆拾万元违约金给关建义、于东民、邱建民。签字生效。保证人：李国庆保证人：邱建民（第一项）证明人于东民关建义二〇一八年二月二十日”。一审法院认为，本案争议的主要问题是：四季黄道公司是否应向置信公司支付工程款及违约金，如需支付，支付的具体数额应为多少。置信公司与四季黄道公司签订书面的施工合同后，由置信公司实际施工人邱建民等人具体施工，停工后，置信公司实际施工人邱建民等人与四季黄道公司法定代表人李国庆经过多次协议进行了结算，根据双方于2018年元月16日和2018年2月20日签订的协议书显示李国庆承诺在2018年6月30日前将下余240万工程款结清，可以认定剩余工程款为240万元，扣除2019年10月1日支付的18万元及2020年9月8日支付的200万元，工程款剩余22万元未结清。对四季黄道公司辩称的在2020年8月20日双方对工程款尾款达成了一致协议以200万元为最终结算款的意见，因四季黄道公司仅提供多份协议书复印件及聊天记录截屏，且协议书中无四季黄道公司李国庆签字，聊天记录也未显示双方对协议书内容的意见，现置信公司亦不予认可，综合以上，不能确认是双方一致最终结算意见。对违约金，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条之规定，双方对违约金作了明确约定，且根据协议内容约定四季黄道公司法定代表人承诺于2018年6月30日前支付余款240万元，实际履行是在2019年10月1日支付18万元，2020年9月8日支付200万元，相比承诺的时间晚两年多之久，故对置信公司诉请的违约金予以支持。对置信公司诉请的塔吊损失费、看场费、模板租赁费，因置信公司未提供证明该部分费用应由四季黄道公司来承担的证据，故对该部分费用不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、四季黄道发电有限公司于判决生效后十五日内支付河南置信建筑工程有限公司工程款22万元及违约金60万元；二、驳回河南置信建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未在规定的期限内履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24128元，由四季黄道发电有限公司承担9135元，河南置信建筑工程有限公司承担14993元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于置信公司提交的三份书面证人证言，因四季黄道公司不予认可，且证人未到庭接受质询，该三份证人证言本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，四季黄道公司与置信公司签订建设工程施工合同，邱建民作为置信公司的代表在施工合同上签名，并加盖置信公司的印章，后案涉工程停工，邱建民多次与四季黄道公司的法定代表人李国庆协商签订结算协议、补充协议，明确四季黄道公司所欠的剩余工程款为240万元，上述协议中均未提及塔吊损失费、模板租赁费和看场费，置信公司亦未提供证据证明结算协议不包含上述费用，故置信公司在结算价款之外另行主张塔吊损失费、模板租赁费和看场费，与结算协议应包含所有债权债务清理的正常做法相悖。另外，置信公司在工地停工后，应当在合理时间内采取措施避免损失扩大，在双方已经多次协商结算时，仍未采取相应的撤离措施，其主观上存在明显过错，应当对扩大的损失自行承担责任，置信公司称李国庆让其不要拆除塔吊、模板等设备，李国庆对此不予认可，置信公司亦未提供相应有效的证据予以证明，故一审法院对其该项主张不予支持并无不当。四季黄道公司称2020年8月30日的协议书，系其与邱建民、于东民、关建义就剩余工程款达成新的结算协议，且已经按照该协议书将200万元支付给邱建民，因四季黄道公司提供的协议书系复印件，置信公司对此不予认可，且仅有邱建民一方签字，四季黄道公司未进一步提供双方达成合意的证据，故一审未认定该协议系双方达成的新结算协议，判决四季黄道公司支付剩余工程款亦无不当。至于四季黄道公司的反诉问题，一审未予受理不当，但四季黄道公司可以另行提起诉讼。综上所述，置信公司、四季黄道公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27293元，由河南置信建筑工程有限公司负担15293元，由四季黄道发电有限公司负担12000元。本判决为终审判决。审判长  宋红彦审判员  郭 滨审判员  彭 莉二〇二一年五月十七日书记员  郭佳佳