新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）新42刑终72号  原公诉机关沙湾县人民检察院。 上诉人（原审被告暨附带民事诉讼被告）蔡乐，男，1989年10月22日出生于新疆维吾尔自治区沙湾县，户籍地暨住址新疆维吾尔自治区沙湾县。2019年3月19日因涉嫌故意伤害罪，被沙湾县公安局取保候审，2020年3月19日解除取保候审；2020年7月2日经沙湾县人民检察院决定被取保候审；2020年9月3日经沙湾县人民法院依法决定取保候审；2020年11月13日经沙湾县人民法院依法决定逮捕。现羁押于沙湾县看守所。 辩护人姬玉平，新疆天正律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人徐某，男，1989年6月9日出生于新疆维吾尔自治区沙湾县，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 沙湾县人民法院审理沙湾县人民检察院指控原审被告蔡乐犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人徐某提起附带民事诉讼一案，于2020年11月22日作出（2020）新4223刑初138号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告蔡乐对刑事部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员赵祥建、安建强出庭履行职务，上诉人蔡乐及其辩护人姬玉平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2018年8月26日23时许，被告蔡乐在沙湾县老沙湾镇黄沙梁村农家乐内，因琐事与附带民事诉讼原告人徐某发生争执，附带民事诉讼原告人徐某在被告蔡乐脸上扇了一巴掌后，被告蔡乐用水杯朝附带民事诉讼原告人徐某头部打了一下，导致附带民事诉讼原告人徐某右眼受伤。经新疆科正司法鉴定所鉴定，附带民事诉讼原告人徐某右眼损伤符合锐器物外力形成特征，右眼盲目4级，损伤程度属重伤二级。另审理查明，附带民事诉讼原告人徐某的伤情经鉴定构成八级伤残。由此附带民事诉讼原告人徐某住院治疗产生医疗费18，185.34元，住院伙食补助费1，800元（15天×120元／天），误工费33，720元（82，052元／年÷365天×150天），护理费6，744元（110元×30天），营养费1，500元（25元／天×60天），鉴定费2，380元，交通费2，000元交通费。 认定上述事实的证据有：1．物证水杯碎片；2．常口信息、到案经过；3．证人赵某、王某、何某、韩某证言；4．被害人徐某的陈述；5．被告蔡乐的供述；6．新疆科正司法鉴定所法医学鉴定意见；7．现场勘查笔录与辨认笔录；8．视听资料、电子数据。 原审法院认为，被告蔡乐故意伤害他人身体，造成辩护人徐某人体损伤程度达重伤二级，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。鉴于被告蔡乐自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。被告蔡乐有自首情节，予以减轻处罚。因被告蔡乐的行为造成附带民事诉讼原告人徐某经济损失应当予以赔偿。附带民事诉讼原告人徐某直接经济损失部分的诉讼请求，其主张的医疗费34，419.64元，通过证据审查，根据原告提供的医疗费票据计算，其在沙湾县人民医院、石河子大学附属医院住院、检查、治疗费用仅为18，185.34元，对此，依法予以支持，其余部分附带民事诉讼原告人为提供证据证明，依法不予支持。对原告主张的配眼镜费用两次3，200元，附带民事诉讼原告人未提供证据证明其必要性，故依法不予支持。住院伙食补助费，结合其两次住院治疗15天，伙食补助费1，800元（15天×120元／天），依法予以支持。误工费，附带民事诉讼原告人徐某无固定收入，其依据鉴定意见主张误工五个月，共计33，720元（82，052元／年÷365天×150天），符合法律规定，予以支持。护理费原告主张30天的护理期限，符合法律规定，但护理费标准本院按照每日110元计算，为3，300元（110元／天×30天）。营养费1，500元（25元／天×60天），符合法律规定，依法予以支持；鉴定费2，380元，结合附带民事诉讼原告人提供的鉴定费票据，原告的该项主张符合法律规定，依法予以支持。交通费附带民事诉讼原告人虽未向法庭提供证据证明，但被害人因伤产生交通费用符合客观实际，结合附带民事诉讼原告人往返就医、复查、鉴定额实际情况，原告主张2，000元交通费，予以支持。附带民事原告徐某主张的伤残赔偿金，根据《最高人民法院刑事诉讼法司法解释》第一百三十八条的规定，伤残赔偿金不属于刑事附带民事赔偿范围，故依法不予支持。上述费用合计62，885.34元。因附带民事诉讼原告人徐某在双方争执中先行动手，亦存在过错，应承担相应的责任，根据案情认为其承担10％的责任为宜，即自行承担经济损失6，288.53元（62，885.34元×10％）；被告蔡乐承担90％的责任，即56，596.81元（62，885.34元×90％）。被告蔡乐已支付12，000元，仍需赔偿44，596.81元。综上所述，根据被告蔡乐犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，遂判决：一、被告蔡乐犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零三个月；二、被告蔡乐于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人徐某经济损失44，596.81元。 上诉人蔡乐上诉称，对构成故意伤害罪没有异议，但认为原审量刑过重，原审判决后，上诉人家人已将65，000元交至原审法院，希望二审减轻处罚并适用缓刑。辩护人姬玉平的辩护意见与上诉意见一致。 出庭检察机关的意见是：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，足以证实上诉人故意伤害的犯罪事实，上诉人的上诉理由不能成立。本案中上诉人经过公安机关传唤到案，如实供述自己的罪行，可以从轻减轻处罚，考虑被害人过错的原因，一审法院综合以上情节，判处上诉人3年3个月是已从宽处罚，量刑适当。上诉人不符合适用缓刑的条件，被判处拘役和三年以下有期徒刑的，同时符合其他缓刑条件的才可以判处缓刑，上诉人一审判决三年三个月，不符合缓刑条件，一审量刑适当，建议维持原判。 二审审理期间，辩护人提供徐某签字确认的收条一份、谅解书一份和新疆农信转账17万元的凭证一份，证实上诉人积极赔偿被害人损失，并取得被害人谅解，依法从轻或减轻处罚。 检察机关经向被害人徐某核实，对上述证据均没有异议。 上述三份证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，本院依法予以确认。 沙湾市司法局出具调查评估意见书，认为经过调查评估蔡乐具备实行社区矫正条件。检察机关对调查评估没有异议，本院对该证据予以确认。 经二审审理查明，沙湾县人民法院判决中认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭出示并进行质证。经核实，一审判决所列证据来源合法，所证内容客观、真实，对一审判决所列证据予以确认。另查明，二审审理期间，蔡乐亲属代其向被害人暨刑事附带民事原告人徐某赔偿23.5万元（其中17万元已经支付，6.5万元在沙湾县法院账户待支付），徐某对蔡乐表示谅解并请求对蔡乐减轻处罚，适用缓刑，同时向本院出具撤诉申请书。认定依据是沙湾县人民法院资金往来结算票据（6.5万元）、收条、谅解书、转账凭证，撤诉申请书。 本院认为，上诉人蔡乐故意伤害他人身体健康，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应依法予以惩处。原审判决审判程序合法，定罪准确。 在二审审理期间蔡乐亲属已代为赔偿被害人暨原审附带民事诉讼原告人徐某的损失，徐某对蔡乐表示谅解并请求法院减轻处罚对蔡乐适用缓刑，同时向本院出具撤诉申请书，经本院审核双方达成调解属实，谅解书及撤诉申请书均是徐某真实意思表示，原审附带民事诉讼原告人徐某自愿撤回附带民事起诉符合法律规定，口头裁定准许其撤回附带民事起诉。 关于上诉人蔡乐及其辩护人提出二审期间赔偿被害人损失并取得谅解，请求从轻处罚并适用缓刑的上诉与辩护意见。经查，2021年4月19日上诉人蔡乐的亲属代其向被害人赔偿23.5万元，并取得被害人谅解，依法可从轻处罚，鉴于上诉人蔡乐具有自首情节，自愿认罪认罚，认罪悔罪态度较好，且沙湾市司法局认为对上诉人蔡乐适用缓刑对其所在的村队没有不良影响，同意对上诉人蔡乐适用社区矫正，依法可对其适用缓刑。故对上诉人及其辩护人关于从轻处罚并适用缓刑的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第十五条之规定，判决如下： 一、维持沙湾县人民法院（2020）新4223刑初138号刑事附带民事判决第一项中对上诉人（原审被告）蔡乐犯故意伤害罪的定罪部分，即：一、被告蔡乐犯故意伤害罪； 二、撤销沙湾县人民法院（2020）新4223刑初138号刑事附带民事判决第一项中对上诉人（原审被告）蔡乐犯故意伤害罪的量刑部分以及第二项，即：一、判处有期徒刑三年零三个月；二、被告蔡乐于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人徐某经济损失44596.81元； 三、上诉人（原审被告）蔡乐犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审 判 长  李 岩 审 判 员 鞠珊珊 审 判 员  刘 静  二〇二一年五月二十五日  书 记 员  李 凯