北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2021)京行终2481号上诉人（原审原告）：驻马店市爱家房产信息咨询有限公司，住所地河南省驻马店市。法定代表人：季文彬，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳琴，北京超成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈红燕，国家知识产权局审查员。上诉人驻马店市爱家房产信息咨询有限公司（简称驻马店爱家公司）因与被上诉人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初10024号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：一、诉争商标1、申请人：驻马店爱家公司。2、申请号：39936400。3、申请日期：2019年7月26日。4、指定使用的服务:初步审定的服务（第35类3505群组）：商业企业迁移。被驳回部分的服务（第35类3501-3504；3506-3509群组）：广告宣传；广告；特许经营的商业管理；替他人推销；人事管理咨询；办公机器和设备出租；会计；寻找赞助；药品零售或批发服务。4、标志：二、引证商标一1、申请人：梁宇荣。2、申请号：25910339。3、申请日期：2017年8月17日。4、专用期限：2018年11月21日至2028年11月20日。5、标志：6、核定使用的服务（第35类3508-3509群组）：药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；自动售货机出租。三、引证商标二1、申请人：李广森。2、申请号：6405506。3、申请日期：2007年11月28日。4、专用期限：2010年7月7日至2020年7月6日。5、标志：6、核定使用的服务（第35类3501-3504；3506-3508群组）：商业管理辅助；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；进出口代理；广告；职业介绍所；文字处理；会计；寻找赞助；特许经营的商业管理。四、被诉决定被诉决定：商评字[2020]第162038号《关于第39936400号“龍鳯天下LONGFENGTIANXIA及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定认定：诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定，诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。驻马店爱家公司不服被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。五、其他事实驻马店爱家公司在原审诉讼期间明确放弃诉争商标在“药品零售或批发服务”服务上的申请，故被诉决定中关于驳回诉争商标在“药品零售或批发服务”服务上注册申请的决定已经生效；驻马店爱家公司明确认可诉争商标指定使用的除“药品零售或批发服务”以外的服务与引证商标二核定使用的服务构成同一种或类似服务。驻马店爱家公司向原审法院提交了6份新证据，证据1-3用以证明引证商标二在连续三年不使用撤销申请程序中，权利状态不稳定；证据4-5用以证明诉争商标经使用具有一定知名度；证据6用以证明审查一致性原则。原审法院认为：引证商标二仍为有效商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。诉争商标与引证商标二已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。其他类似情形的商标获准注册及共存的情况，并非诉争商标获准注册的当然依据。综上，驻马店爱家公司的诉讼理由均不能成立，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。原审法院判决：驳回驻马店爱家公司的诉讼请求。驻马店爱家公司不服原审判决并提起诉讼，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。驻马店爱家公司的主要上诉理由是：一、驻马店爱家公司明确放弃诉争商标在“药品零售和批发服务”服务上的注册申请，故诉争商标与引证商标一未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、引证商标二权利状态不稳定，2020年7月6日到期后很可能不续展注册，同时驻马店爱家公司已针对引证商标二提出了撤销申请，故请求法院依法对本案中止审理，待引证商标二权利状态稳定后再作出判决。三、诉争商标与引证商标二不构成近似商标。因此，诉争商标应被核准注册。国家知识产权局服从原审判决。在本院审理过程中，经同国家知识产权局审查员核实，驻马店爱家公司以连续三年未使用为由针对引证商标二提出了撤销申请，国家知识产权局于2021年2月18日以引证商标二专用期限届满后未依法续展注册已为无效商标为由作出结案决定，终结了该撤销案的审查。此外，本院经审理查明，原审法院查明的其他事实基本属实，且有诉争商标和引证商标档案、被诉决定、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（2020年修正）第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，国家知识产权局对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销国家知识产权局相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，虽然国家知识产权局在原有证据基础上作出的被诉决定及原审法院在原有证据基础上作出的原审判决并无不当，但鉴于驻马店爱家公司明确放弃诉争商标在“药品零售和批发服务”服务上的注册申请，故诉争商标与引证商标一不再构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，以及国家知识产权局以引证商标二专用期限届满后未依法续展注册已为无效商标为由终结了针对引证商标二的撤销审查，可以初步判定引证商标二不再构成诉争商标的注册障碍。因此，国家知识产权局应当在该事实基础上重新作出审查决定，驻马店爱家公司有关诉争商标应核准注册的上诉主张具有事实依据，本院依法予以支持。同时，鉴于本案系因新证据导致改判，故本案诉讼费应由驻马店爱家公司负担。综上，驻马店爱家公司的上诉主张成立，其上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初10024号行政判决；二、撤销国家知识产权局商评字[2020]第162038号《关于第39936400号“龍鳯天下LONGFENGTIANXIA及图”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对第39936400号“龍鳯天下LONGFENGTIANXIA及图”商标重新作出驳回复审决定。一、二审案件受理费各一百元，均由驻马店市爱家房产信息咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓军审 判 员 王晓颖审 判 员 宋 川二〇二一年五月二十一日法官助理 施青云书 记 员 苗 兰