内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终548号上诉人（原审原告）：包头市远超混凝土有限公司。法定代表人:张乐小，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张骄，内蒙古戈戍律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳茹，内蒙古戈戍律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赵连和（别名赵连喜），男，1969年12月13日出生，住内蒙古自治区包头市。被上诉人（原审被告）：包头市第四建筑有限责任公司。法定代表人：侯玉伟。委托诉讼代理人：王占玺，内蒙古坚卓律师事务所律师。上诉人包头市远超混凝土有限公司（以下简称远超混凝土）、赵连和因与被上诉人包头市第四建筑有限责任公司（以下简称四建公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2020）内0202民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。远超混凝土上诉请求：1、撤销一审判决第四项，依法改判四建公司承担连带责任；2、诉讼费由四建公司承担。其上诉主张的事实和理由为：远超混凝土与四建公司之间的买卖合同纠纷一案中，《商品混凝土买卖合同》中加盖了四建公司项目部的公章，且四建公司在庭审中自认“赵连和（赵连喜）挂靠我们公司做的工程”，因此赵连和作为四建公司项目的实际施工人是确定的。按照包头市中级人民法院(2016)内02民终910号判决的判例，四建公司应当承担连带给付责任，理由为“四建公司是案涉工程的承建单位，赵连和是案涉工程项目的实际施工人，并以四建公司的名义进行施工。四建公司将其承建的工程违法转包给不具备施工资质的个人，应承担相应的民事责任”。案件应当同案同判，本案情形同包头市中级人民法院判例完全相同，但结果不一致，应属错案。且该案超过六个月一直不予判决，远超混凝土认为疑问重重。赵连和答辩称，其挂靠的四建公司，债权债务是其与远超混凝土之间的事情，本案与四建公司没有关系。四建公司答辩称，赵连和是挂靠了四建公司，但至于买卖合同的签订和履行四建公司一概不知，与四建公司无关。赵连和上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2、依法改判赵连和给付远超混凝土货款157585元；3、以126068元为基数，自2019年1月1日起至2020年1月1日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以157585元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；4、诉讼费由远超混凝土承担。其上诉主张的事实和理由为：赵连和于2018年3月7日向远超混凝土承诺还款时，尚欠167585元，承诺在2018年年底付80％-90％，余款于2019年年底付清。赵连和出具承诺时未将远超混凝土经理岳金祥借款核减。因此一审判决认定事实不清，判决不当，具体理由为:首先，一审判决认定的应付款金额错误。2018年3月7日承诺是基于赵连和尚欠167585元，由于双方疏忽，未将经理岳金祥借款1万元计入已付款，虽然书写为借条，实际应当是收条，所以实际欠款157585元。其次，违约金计算基数错误。承诺是双方达成有关付款期限的意思表示，约定的于2018年底付80％-90％，即违约金计算基数应当为126068元(157585元×80％)。再次，违约金计算起始时间错误。承诺约定在2018年底付80％-90％，那么违约金计算起始时间应当自2019年1月1日起计算。最后，岳金祥是远超混凝土的经理，签订《商品混凝土买卖合同》也是岳金祥代为签订，大多货款也是通过岳金祥支付的，因此岳金祥收款1万元虽然出具为借款，实际应为收取货款的收条。远超混凝土答辩称，首先，岳金祥与赵连和本就互相认识，岳金祥借款和公司没有关系。其次，岳金祥的借款是发生在赵连和给远超混凝土出具结算单之前，也不能予以核减。再次，关于违约金，按照合同约定的标准，一审法院已经减轻了赵连和的责任，因此一审判决正确。四建公司答辩称，请求法院依法判决。远超混凝土向一审法院起诉请求：一、请求判令赵连和、四建公司支付货款167585元及逾期付款违约金（其中134068元自2019年1月1日起，33517元自2020年1月1日起至实际付清之日止，按月息3%计算），合计暂定174307元；二、请求判令由赵连和、四建公司承担诉讼费用。一审法院认定的事实：2011年7月10日，远超混凝土与四建公司签订了《商品混凝土买卖合同》，约定由远超混凝土向四建公司承建的包头市国瑞碳谷公司附属工程餐厅供应商品砼。该工程由四建公司项目经理赵连和承包，挂靠四建公司的资质。四建公司与远超混凝土实质上没有权利义务关系。远超混凝土共向赵连和提供了共计614585元的商品砼，赵连和给付远超混凝土货款427000元，剩余167585元未付。远超混凝土曾起诉至该院，赵连和于2018年3月7日向远超混凝土承诺还款，远超混凝土撤诉，但赵连和在承诺的时间未给付货款，故远超混凝土又诉至该院，要求判令赵连和、四建公司给付货款167585元及违约金。一审法院认为，远超混凝土与四建公司签订的商品混凝土买卖合同，该工程项目经理为赵连和，赵连和系挂靠四建公司资质，盈亏自负，故四建公司不承担还款责任。对于四建公司的辩称该院予以采信。赵连和辩称，远超混凝土经理岳金祥曾向其借款一万元，应从欠款总数中核减，但因该借款单早于对账单，且远超混凝土未收到此款，故赵连和应向岳金祥个人追索，故该院对其辩称不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条之规定，判决如下：一、判决生效后一个月内，被告赵连喜给付原告货款167585元；二、判决生效后一个月内，被告赵连喜支付原告违约金70385.07元（以167585元为基数，按照月息2分，从2018年3月7日起至2020年1月1日止，共计21个月）；三、被告赵连喜支付原告违约金，以167585元为基数，按照月息2分，从起诉之日至欠款还清时为止，利随本清；四、驳回原告对被告包头市第四建筑有限责任公司的起诉。案件受理费3786.14元，由被告赵连喜承担。二审经审理查明，一审判决除对于利息计算的基数以及起算时间认定有误外，其余事实认定准确，本院依法予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、四建公司是否应当对欠付货款承担连带责任；二、欠付货款的金额及利息。关于四建公司是否应当对欠付货款承担连带责任的问题。远超混凝土主张四建公司认可赵连和挂靠四建公司，四建公司违法出借资质，应当对案涉欠付货款承担连带责任。对此，本院认为，首先，因赵连和与远超混凝土签订的《商品混凝土买卖合同》尾部甲方加盖的是“包头市第四建筑有限责任公司包头国瑞碳谷有限公司项目技术资料专用章”，并明确写明“此章鉴定经济合同无效”，上述内容表明四建公司并没有与远超混凝土形成订立买卖混凝土的合意。其次，二审中，远超公司陈述工地上是由赵连和接收混凝土，同时其也向远超公司进行付款，因此，从合同履行情况来看，亦与四建公司无关。综合以上两点，四建公司并非案涉买卖合同的相对方，故一审法院驳回了远超混凝土要求四建公司承担责任的诉讼请求正确，应予维持。关于欠付货款的金额及利息。赵连和上诉称，其给付岳金祥的一万元系本案所涉货款，应予核减。但因赵连和一审提交的借款单中显示的时间2015年2月16日发生在对账单出具的时间之前，且该借款单并不能证明与本案具有关联性，故一审判决赵连和给付远超混凝土货款167585元正确。关于利息的问题，根据案涉《商品混凝土买卖合同》中“如甲方（赵连和）未按合同约定付款，也视为违约，甲方应向乙方支付违约金。违约金的计算方法为每日按照欠款额的3%违约金”的约定表明，双方对于违约金进行了约定，一审法院已经对违约金进行调整，且按照月息2%并无不当。又根据对账单“2018年底付乙方80%-90%款项...尾款在2019年底全部付清”的内容，远超混凝土主张利息应当以134068元为基数（167585×80%=134068），从2019年1月1日计算至付清之日止；以33517元为基数，从2020年1月1日计算至付清之日止，并不违反上述约定和法律规定，故一审判决以167585元为基数计算利息以及对利息的起算时间认定不当，本院依法予以纠正。另，因赵连和系其有效身份证件中登记的姓名，故一审判决中赵连喜应变更为赵连和。综上，远超混凝土的上诉主张不能成立，本院不予支持。赵连和的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。一审判决对于利息计算的基数以及起算时间认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2020）内0202民初528号民事判决第二项、第三项、第四项，即“判决生效后一个月内，被告赵连喜支付原告违约金70385.07元（以167585元为基数，按照月息2分，从2018年3月7日起至2020年1月1日止，共计21个月）；”、“被告赵连喜支付原告违约金，以167585元为基数，按照月息2分，从起诉之日至欠款还清时为止，利随本清；”、“驳回原告对被告包头市第四建筑有限责任公司的起诉。”；二、变更内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2020）内0202民初528号民事判决第一项，即“判决生效后一个月内，被告赵连喜给付原告货款167585元”为“判决生效后一个月内，被告赵连和给付原告货款167585元”；三、上诉人赵连和于本判决生效之日起三十日内向上诉人包头市远超混凝土有限公司支付违约金，以134068元为基数，按照月息2分，从2019年1月1日计算至付清之日止；以33517元为基数，按照月息2分，从2020年1月1日计算至付清之日止；四、驳回上诉人包头市远超混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费11358.42元，上诉人包头市远超混凝土有限公司负担1135.84元，上诉人赵连和负担10222.58元。本判决为终审判决。审判长 魏晓燕审判员 杨 娜审判员 董婷婷二○二一年五月十七日法官助理 常慧青书记员 王 彩附：本判决所适用法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。