山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）晋08刑终189号 抗诉机关山西省夏县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马文虎，男，1974年8月29日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地山西省运城市夏县，农民，住夏县。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2020年7月19日到夏县公安局投案自首，2020年7月20日被夏县公安局监视居住，2020年10月27日被夏县人民检察院监视居住，2020年11月25日经夏县人民法院决定取保候审。 辩护人蒋晋峰，山西禹都律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）嘉武兵，男，1974年7月6日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地山西省运城市夏县，农民，住夏县。2020年7月4日因吸食毒品咖啡因被夏县公安局禹王派出所行政处罚300元。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2020年7月19日到夏县公安局投案自首，2020年7月20日被夏县公安局监视居住，2020年10月27日被夏县人民检察院监视居住，2020年11月25日经夏县人民法院决定取保候审。 辩护人姚宝珠，山西瑶峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王云庆，男，1972年2月18日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地山西省运城市夏县，农民，住夏县。因涉嫌倒卖文物罪，于2020年7月29日到夏县公安局投案自首，同日被夏县公安局监视居住，2020年10月29日被夏县人民检察院监视居住，2020年11月25日经夏县人民法院决定取保候审。 辩护人田永晶，山西众志诚律师事务所律师。 原审被告人王秀文，男，1973年10月11日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地山西省运城市夏县，农民，住夏县。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2020年7月19日到夏县公安局投案自首，2020年7月20日被夏县公安局监视居住，2020年10月27日被夏县人民检察院监视居住，2020年11月25日经夏县人民法院决定取保候审。 原审被告人韩海军，男，1976年4月28日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地山西省运城市夏县，农民，住夏县。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2020年7月22日到夏县公安局投案自首，同日被夏县公安局监视居住，2020年10月27日被夏县人民检察院监视居住，2020年11月25日经夏县人民法院决定取保候审。 原审被告人嘉建庚，男，1973年1月24日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地山西省运城市夏县，农民，住夏县。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2020年7月23日到夏县公安局投案自首，同日被夏县公安局监视居住，2020年10月27日被夏县人民检察院监视居住，2020年11月25日经夏县人民法院决定取保候审。 原审被告人薛国申（绰号黑蛋），男，1990年3月4日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地山西省运城市夏县，农民，住夏县。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2020年7月23日到夏县公安局投案自首，同日被夏县公安局监视居住，2020年10月29日被夏县人民检察院监视居住，2020年11月25日经夏县人民法院决定取保候审。 原审被告人马良忠（绰号小眼），男，1974年12月12日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地山西省运城市夏县，农民，住夏县。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2020年7月22日到夏县公安局投案自首，同日被夏县公安局监视居住，2020年10月27日被夏县人民检察院监视居住，2020年11月25日经夏县人民法院决定取保候审。 原审被告人马永晨，男，1959年8月19日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地山西省运城市夏县，农民，住夏县。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2020年7月19日到夏县公安局投案自首，2020年7月10日被夏县公安局监视居住，2020年10月27日被夏县人民检察院监视居住，2020年11月25日经夏县人民法院决定取保候审。 原审被告人马良飞，男，1970年6月6日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地山西省运城市夏县，农民，住夏县。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2020年8月17日到夏县公安局投案自首，同日被夏县公安局监视居住，2020年10月29日被夏县人民检察院监视居住，2020年11月25日经夏县人民法院决定取保候审。 夏县人民法院审理夏县人民检察院指控原审被告人马文虎、嘉武兵、王秀文、韩海军、嘉建庚、薛国申、马良忠、马永晨盗掘古墓葬、原审被告人王云庆倒卖文物、原审被告人马良飞掩饰、隐瞒犯罪所得一案，于二0二0年十二月二十九日作出（2020）晋0828刑初190号刑事判决。夏县人民检察院及原审被告人马文虎、嘉武兵、王云庆均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市人民检察院指派检察员师国宏、谢帅出庭履行职务，原审被告人马文虎及其辩护人蒋晋峰、原审被告人嘉武兵及其辩护人姚宝珠、原审被告人王云庆及其辩护人田永晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，1、2015年夏天的一天晚上，被告人马文虎、嘉武兵、王秀文、韩海军、嘉建庚、薛国申、薛某（另案处理）七人在本村马金民地里，对一个已经被盗过的墓实施二次盗掘。盗墓工具由马文虎提供，薛某负责望风看人，其余六人轮流清土，最终清货清出一件青铜墩（山西省博物院核定名称为铜墩）。后薛某电话联系王云庆说他跟前有文物，问王云庆要不要，王云庆让他把文物拿到家中看看，后薛某将盗出的青铜墩拿到王云庆家中，王云庆看后，经过讨价还价，王云庆最终以70000元的价格购买了青铜墩，后薛某将倒卖文物获得的赃款现金70000元，平分给参与此次盗墓的七人，每人分得10000元赃款，该青铜墩经过山西省博物院鉴定为春秋时期的一般文物。夏县文化和旅游局认定此次盗墓地点位于我县县级文物保护单位“西其里古墓区”保护范围内，西其里古墓区时代为春秋-汉，1999年被夏县人民政府公布为县级文物保护单位。 2、2015年夏天的一天傍晚，被告人马文虎、嘉武兵、王秀文、韩海军、马良忠、马永晨、薛某七人去马良忠地里进行盗掘古墓葬。盗墓工具由马文虎提供，薛某、马永晨负责望风看人，其余五人轮流挖土清土，盗洞打好后，韩海军由于发烧先回家了，后清出了2件玛瑙龙（山西省博物院核定名称为玛瑙觹）、4件玛瑙环、12件玛瑙珠（山西省博物院核定名称为石某、料珠）。后经薛某联系马良飞让他来马文虎家中看货，最终马良飞以50000元的价格将此次盗出的文物购买。马文虎、嘉武兵各分得7500元赃款，其余五人分得7000元赃款，此次盗出文物经山西博物院鉴定均为战国时期一般文物。夏县文化和旅游局认定此次盗墓地点位于我县县级文物保护单位“西其里古墓区”保护范围内，西其里古墓区时代为春秋-汉，1999年被夏县人民政府公布为县级文物保护单位。 3、2017年下半年一天，夏县瑶峰镇苏村的赵平山（上网追逃）交给被告人王云庆一件青铜牛（山西省博物馆核定名称为铜牛）让其帮忙出售，王云庆遂到夏县禹泽苑小区将青铜牛交给夏县瑶峰镇的冯威虎（已诉）帮忙出售，后冯威虎将青铜牛以23000元的价格卖给了山东省临淄区的王卫光（另案处理），冯威虎自己获利3000元，将其余20000元交给王云庆，王云庆又将20000元交给赵平山，赵平山给了王云庆4条芙蓉王香烟（价值约1000元），该青铜牛经山西省文物鉴定站鉴定为汉代一般文物。 以上三起事实中，被告人马文虎、嘉武兵于2020年7月20日分别主动向夏县公安局退还违法所得17500元。被告人薛玉杰、王秀文于2020年7月20日分别向夏县公安局主动退还违法所得17000元。韩海军于2020年7月22日主动向夏县公安局退还违法所得17000元。马永晨、马良忠于2020年7月22日分别向夏县公安局主动退还违法所得7000元，嘉建庚、薛国申于2020年7月23日向夏县公安局分别主动退还违法所得10000元。马良飞通过其妻子张换英于2020年7月22日向夏县公安局主动上交涉案文物两件玛瑙龙、4件玛瑙环，12件玛瑙珠。王云庆于2020年7月29日向公安机关主动上交涉案青铜墩及违法所得1000元。涉案文物青铜牛由新绛县公安局扣押。 被告人嘉武兵、王秀文、韩海军、嘉建庚、薛国申、马良忠、马永晨、王云庆、马良飞对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均没有异议,且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，且自愿认罪认罚。被告人马文虎当庭表示认罪认罚。 另查明，嘉武兵供述在2015年左右夏天的一天的盗墓，盗出的东西卖了50000元，参与盗墓的七个人每人平均分得7000元，剩余1000元他和马文虎一人500元，因为盗墓工具是他和马文虎提供的。2020年12月14日，本院向山西省夏县人民检察院出具了调整量刑建议函。建议结合被告人的辩护人的辩护意见及被告人在共同犯罪中的作用，在量刑时予以考虑。 上述事实，有户籍证明、受案登记表、立案决定书、到案经过、被告人马文虎等人的讯问笔录、辨认笔录、指认笔录、证人证言、扣押决定书、吸毒现场检测报告书、文物认定书、涉案文物鉴定评估报告、山西省代收罚没款收据、嫌疑人员前科劣迹调查表、认罪认罚具结书等经当庭举证质证的证据予以证实，足以认定。 据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人马文虎、嘉武兵、王秀文、韩海军、嘉建庚、薛国申、马良忠、马永晨八人盗掘古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，且系共同犯罪。被告人王云庆以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其行为已构成倒卖文物罪。被告人马良飞明知是盗墓所得的文物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控罪名成立，应当予以支持。各被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，接受刑事处罚，且各被告人均系自首可以从轻或减轻处罚。被告人嘉建庚的辩护人关于被告人嘉建庚系自首和积极退赃，予以减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。各辩护人的其他辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人马良飞犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第三百二十六条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人马文虎犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元（已预缴10000元）。二、被告人嘉武兵犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元（已预缴10000元）。三、被告人王秀文犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。四、被告人韩海军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。五、被告人嘉建庚犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。六、被告人薛国申犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。七、被告人马良忠犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。八、被告人马永晨犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。九、被告人王云庆犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。十、被告人马良飞犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。十一、扣押物品由扣押机关夏县公安局依法予以没收。 夏县人民检察院的抗诉意见是，被告人马文虎、嘉武兵、王云庆在夏县人民法院采纳认罪认罚从宽处理量刑建议后提出上诉，是对原《认罪认罚具结书》的否认和撤销，原判对三被告人从轻、从宽基础已丧失，不应适用认罪认罚从宽处理，原判量刑明显偏轻，特提出抗诉。 出庭检察员的意见和抗诉意见一致。 原审被告人马文虎上诉称，上诉人认罪且自首退赃，其行为属于刑法规定的情节较轻情形，一审对上述事实予以认可但量刑时未予考虑。本案对各被告人量刑不一，未达到同案同判。上诉人对同案其他人犯罪事实如实供述，并提供了重要线索，有立功情节。一审判决量刑不公，请求改判对上诉人适用缓刑。 马文虎辩护人的辩护意见为：被告人有上诉的权利，公诉机关不能因为被告上诉而抗诉，应驳回抗诉，对被告人调整量刑。其他辩护意见同马文虎上诉意见。 原审被告人嘉武兵上诉称，上诉人犯罪情节轻微，上诉人认罪且自首退赃，其行为属于刑法规定的情节较轻情形，应在三年以下判处刑罚。本案对各被告人量刑不一，未达到同案同判。一审程序违法，一审法院既不告知上诉人有权委托辩护人，也不为上诉人指派律师，实属剥夺上诉人辩护权利。一审判决量刑不公，且程序违法，请求撤销原判第二条，改判对上诉人适用缓刑或裁定发回重审。 嘉武兵的辩护人的辩护意见为：被告人有上诉的权利，公诉机关不能因为被告上诉而抗诉，应驳回抗诉，对被告人调整量刑。其他辩护意见同嘉武兵上诉意见。 原审被告人王云庆上诉称，上诉人犯罪情节轻微且认罪悔罪，案发后主动投案如实供述且退赃。上诉人有法定、酌定从轻、减轻情节，一审量刑偏重。请求撤销原判，改判上诉人适用缓刑。 王云庆的辩护人的辩护意见为：上诉人构成犯罪中止，应当免除处罚。其他辩护意见同王云庆上诉意见。 经审理查明，原判认定事实清楚。认定的证据与原判所列相同，且均经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）马文虎、嘉武兵、原审被告人王秀文、韩海军、嘉建庚、薛国申、马良忠、马永晨八人盗掘古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，且系共同犯罪。上诉人王云庆以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其行为已构成倒卖文物罪。原审被告人马良飞明知是盗墓所得的文物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人马文虎、嘉武兵、王云庆对其犯罪事实供认不讳，对指控犯罪事实自愿认罪认罚，足以认定。 对于上诉人嘉武兵及其辩护人提出的一审法院剥夺辩护权利问题，一审法院在给嘉武兵送达起诉状副本时已确告知其可以委托辩护人，并问其是否委托、是否需要指定辩护人，其作出否定回答。故一审法院充分保障了其辩护权利。故上诉人嘉武兵及其辩护人提出的一审程序违法的意见本院不予采纳。 对于上诉人马文虎、嘉武兵、王云庆及其辩护人提出的关于其犯罪地位和犯罪形态的意见，上诉人马文虎、嘉武兵在本案中提供盗墓工具，且积极参与盗掘活动，在共同犯罪中起主要作用，原审判决对其二人的量刑适当，故上诉人马文虎、嘉武兵及其辩护人提出的本案量刑不一的意见本院不予采纳。 原审判决量刑时已充分考虑三上诉人自首和退赃的法定从轻处罚情节和酌定从轻处罚情节，故上诉人马文虎、嘉武兵、王云庆及其辩护人提出的量刑过重的意见本院不予采纳。 关于抗诉机关所提被告人马文虎、嘉武兵、王云庆在夏县人民法院采纳认罪认罚从宽处理量刑建议后提出上诉，是对原《认罪认罚具结书》的否认和撤销，原判对三被告人从轻、从宽基础已丧失，原判量刑明显偏轻的意见，经查，原判已依据三人的犯罪事实和情节合理量刑，对抗诉意见不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨云芳 审判员  李满良 审判员  孙雷青 二〇二一年五月十日 书记员  程梦媛