贵州省六盘水市钟山区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0201民初2386号原告：中国联合网络通信有限公司六盘水市分公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区凤凰东路**，统一社会信用代码915200007221600654。负责人：邓杰，系该分公司总经理。委托诉讼代理人：商园维，系贵州贵达（六盘水）律师事务所律师，执业证号码15202201710472269。被告：贵州磅礴传媒集团有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区中路**（麒麟大厦**），统一社会信用代码915202005872665448。法定代表人：张贵方，系该公司经理。委托诉讼代理人：吴凯翼，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号码15202201910113882。原告中国联合网络通信有限公司六盘水市分公司与被告贵州磅礴传媒集团有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2020年5月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告中国联合网络通信有限公司六盘水市分公司的委托诉讼代理人商园维，被告贵州磅礴传媒集团有限公司的委托诉讼代理人吴凯翼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国联合网络通信有限公司六盘水市分公司向本院提出诉讼请求：1、判决解除《六盘水城市公共免费WIFI“i凉都”项目合同》；2、判令被告支付原告“i凉都”项目剩余款项85.87万元；3、判令被告承担“i凉都”项目设备损失款项102.5036万元；4、判令被告支付原告2017年11月至2019年11月期间的网络费用88.464万元；5、判令被告退还原告履约保证金50万元；6、判令被告承担6.4403万元违约金（以85.87万元为基数从2019年12月18日按每日万分之五暂计算至2020年5月15日）；7、本案诉讼费用由被告承担。以上标的额合计333.2779万元。事实和理由：2016年2月4日“关于六盘水城市免费WIFI‘i凉都’”的项目公开招标，由中国联合网络通信有限公司六盘水分公司（以下简称“联通公司”）中标，原告于2016年3月31日已支付被告履约保证金50万元。2016年3月29日联通公司与贵州磅礴传媒集团有限公司（以下简称“磅礴公司”）根据2016年2月15日招标结果共同签订《六盘水城市公共免费WIFI“i凉都”项目合同》（以下简称“‘i凉都’项目合同”），合同约定由原告提供无线免费wifi“i凉都”项目所需设备的安装、管理、维护。合同签订后，原告按照合同约定于2016年10月完成了项目建设，并履行了相关维护任务。根据双方2019年10月15日“i凉都”项目沟通会议纪要及往来函件，联通公司与磅礴公司结算达成一致意见：已建设1164个点位在2019年11月30日前验收，项目结算价最终为935.87万元，磅礴公司已支付850万元，余下85.87万元未支付。根据“i凉都”项目合同附件2双方认可的本次六盘水城市公共WIFI项目主要设备清单，原告方前期已为此次合作准备了被告方所需的项目设备，且被告方通过《关于六盘水城市公共免费WIFI“i凉都”项目合同合同变更函》中明确表示原告方已经完成建设1164个点位，剩余点位因政策变化与原告协商变更“i凉都”项目合同第二条合同总价和合同标的，具体变更条款双方另行协商及告知原告剩余点位不再进行建设。但被告方一直未与原告方商定剩余点位设备是否继续建设，导致原告方前期为“i凉都”项目合同所需必要设备而采购的设备一直搁置至今，多数设备已损坏无法再使用，造成原告方巨大损失，根据“i凉都”项目合同第八条第1点约定，应由被告方对剩余点位设备损失进行赔偿。根据“i凉都”项目合同第二条合同总价及合同标的表格中“硬件、平台总价”为1250万元（含第一年网络费114万元）的约定，双方约定第一年网络费用包含在总价中，那么第二年以后的网络费用，根据双方意思表示，第二年后的网络费用需另行支付。被告方对项目硬件、平台从2016年10月建设完成开始使用至此已经3年，扣除2016年第一年的网络费用，被告方需支付2017年11月至2019年11月期间的网络费用88.464万元。根据“i凉都”项目合同第五条第(2)项及第八条第2点，被在项目建设完成并确定最终费用后，经原告多次催收后仍未支付剩余价款构成违约，应按合同约定支付逾期付款违约金，以85.87万元为基数从2019年12月18日按每日万分之五方式哲计算至2020年5月15日共150天，为6.4403万元（0.0005×85.87万元×150天），实至实际支付工程款之日止。综上所述，被告一直未按约定支付剩余项目款项及未与原告方协商对剩余设备进行处理给原告方造成巨大经济损失，因此，为维护原告合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条之规定，向法院提起诉讼，请求人民法院支持原告诉请。被告贵州磅礴传媒集团有限公司辩称，一、被告同意除已建成AP点位以外的其他点位不再进行建设，但已建成AP点位应按照合同约定进行验收，并按照招标文件与合同约定的方式计算、支付价款。由于不可抗力等客观原因，原、被告双方均同意除建成点位以外的其余AP点位不再建设，并且原告在其出具的《关于六盘水城市公共免费WIFI“i凉都”项目合同变更的函》中已明确告知被告剩余点位不再进行建设。但原告应当将已建成的AP点位整改至验收合格，且被告只支付能够达到验收标准并交付的AP点位的相应价款，付款方式也应当按照《项目合同》第二条、第五条的约定，从终验完成后开始起算回购时间，并按照回购期间的相应比例支付已验收项目的价款，同时原告应按照合同约定履行质保义务。二、被告已支付原告850万元的项目款，但双方并没有就项目最终结算价达成一致意见。案涉项目由于原告的违约行为导致至今没有达到验收标准，因此合同约定的付款条件还未成就。三、原告主张的项目结算价为935.87万元，没有事实依据，依法不应得到支持，且被告已超额支付项目款，就超额部分被告保留主张的权利。本案的项目总金额是1250万元，涉及到的AP点位是3000个，依照原告诉状的陈述，其只建成了1164个。并且，被告在原告提供的后台网页中查阅到在线的AP点位在800个左右（虽然在线但不能正常运营）。由此可知，原告建成并能在线的AP点位不到中标文件及合同约定的AP点位的1/3，但原告主张的结算金额为935.87万元，却超过了合同价款的3/4，同时被告支付的项目款也超过了合同价款的2/3。由此可知，被告不仅没有差欠原告项目款，反而已支付了远远超过原告实际完成项目的价款。四、原告主张的102.5036万元的设备损失没有任何依据。原告没有证据证明其有102.5036万元的设备损失，我方也没有签收到价值102.5036万元的设备。并且，根据双方合同的约定以及《合同法》第265条的规定可知，即便原告为完成项目而采购了多余设备，对该设备原告应当进行妥善保管，若造成设备损毁，也应当由原告自行承担相应的责任。五、原告对网络费用的主张不是本案的审理范围，且没有任何依据，依法不应得到支持。（一）本案案由是承揽合同纠纷，案件审理的范围仅限于原、被告双方签订的《六盘水城市公共免费WIFI“i凉都”项目合同》。而原告主张的网络费用不属于本案承揽合同纠纷的审理范围，属于另一个法律关系，即原告向被告提供网络服务进而产生的服务合同纠纷。并且《项目合同》中也明确约定案涉项目开始回购后第二年起的网络费需双方另行签订合同。这也充分说明了，原告主张的网络费用属于另一个法律关系，不应在本案中进行审理。（二）原告主张的网络费用应由其自行承担，依法不应得到支持。原、被告双方签订的《项目合同》第三条第8项约定“项目建成通过验收及试运行期，直到移交给甲方之前，所产生的施工、维护、试运营费用均由乙方承担”，再结合《项目合同》第一条可知，网络费要从案涉项目通过终验交付给被告，并进入回购后的第二年起开始计算。但本案项目至今仍未达到验收条件，相应的回购期限也就没有开始起算，那么网络费用也就不可能产生。（三）如上所述，原、被告双方约定网络费用须双方另行签订合同，也就是说，双方对网络费用的产生、计算、支付等相关事宜并没有进行约定。那么，原告主张的网络费用是怎么计算、怎么产生是没有依据的。原告以3000个AP点位的网络费114万元为基础，计算此后的网络费用是违背双方真实意思表示的，被告也不认可该计算方式。并且招标文件中明确了，原告向被告免费提供一年的网络接入服务，那么第一年的网络费用无论是多少均不能作为此后的网络费的计算基础，因此，合同上显示的114万元的网络费用没有任何参照性。六、因案涉项目至今没有完成终验，且存在严重质量问题，多个AP点位无法使用，原告也未将已建成的AP点位以及后台程序交付给被告，案涉合同尚未履行完毕；并且，案涉项目的质保期为3年，自原告将所有项目设备移交给被告之日起计算。因此案涉项目的质保期还未起算，被告不应返还原告支付的履约保证金。七、在本案中被告系守约方，案涉项目未能完成验收结算系原告的违约行为造成的，被告不应当承担任何违约责任。如上所述，案涉项目未经验收结算，付款条件未成就，并且被告已支付的工程款已超过案涉项目的全部款项，因此，也就不存在被告未支付工程尾款的违约情形，被告不应承担违约金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院分析认定如下：对原告提交的证据：1、原告单方制作无被告方签收回执印证的函件，因被告方不认可，本院对其真实性不能认定,系原告方制作，但有被告方管毓昌签字的函件，本院对真实性予以确认；2、验收证书、单点验收及业务开通确认书，被告对真实性，合法性不持异议，且证据能证明相关案件事实，本院对其真实性、合法性及关联性予以确认；3、设备损失明细，该明细系原告单方制作，被告不予认可，本院对此组证据不予认定；10、设备流量使用明细，能证明原告的证明目的，故对证明目的予以确认。对被告提交的证据：1、《贵州磅礴传媒集团有限公司关于无线WIFI建设进行入场施工的函》、《关于六盘水市无线城市公共免费WiFi点位调整的函》、《贵州磅礴传媒集团有限公司关于盘县城市公共免费WIFI项目全面施工的函》与双方提交的2019年“i凉都”项目沟通会议纪要内容能相互印证，盘县无线WIFI与六盘水市中心城区部分点位调整的事实，故本院对此两份函予以确认，对其他被告单方制作但无原告方签收回执的各类函件，因原告不认可，本院对其真实性不能认定；2、《六盘水市公共免费WIFI项目例会简报》，上面已列明原告方参加人员，原告方对此未持异议，且对简报内容原告未提交证据予以否认，故本院对此简报真实性予以确认；3、案涉项目2016年11月至2019年6月后台监控数据截图以及导出数据（光盘一张），该证据系被告单方制作，原告不认可，本院对其完整性亦不能认定，故对其关联性不予认定；4、招标文件中的165页至166页、《分项报价表》、《3000个AP点免费互联网接入服务承诺》，审理中原告未持异议，本院予以确认。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年2月15日，原告参加被告《六盘水城市公共免费WIFI“i凉都”》项目招标中标，中标内容为六盘水城市公共免费WEFI“i凉都”项目，中标金额为1250万元。2016年3月31日，原告向被告支付50万元履约保证金。2016年3月29日，被告（甲方）与原告（乙方）在六盘水市签订《六盘水城市公共免费WIFI“i凉都”项目合同》。合同内容为：第一条合作内容：乙方根据甲方关于无线免费wifi“i凉都”项目的具体要求，提供包括但不限于AP、AC、运维管理平台、运营平台、互联网网络接入，并提供IDC机房用于合同范围内设备的安装、维护。该项目采取交钥匙工程方式，完成甲方项目。2、合作方式：根据招标文件的设备要求，乙方一次性投入相关设备，由甲方分4年回购，回购完成后无线wifi类设备产权归甲方所有。第五条合同价款和支付方式：1、合同总价1250万元。2、支付方式：（1）项目试验区建成后，甲方支付乙方当年总费用的30%进度款。（2）项目完工后进入试用期，试用期1个月，试用期满第15个工作日内进行终验，终验完成后甲方支付乙方当年总费用40%费用，支付时限为1月内，90天后，甲方支付乙方剩余30%费用。以后各年度设备回购费用按季度支付，每季度支付费用时间为当季度末前10天内（以验收完成当天开始，每90天为一个季度），乙方开具回购费增值税发票。若项目15天还未终验，且甲方无任何书面正当理由，视为甲方已经终验合格。（3）第二年后，如因物业协调、商业拓展等原因无法继续设备安装，甲方不得以此拒绝支付设备回购款，乙方配合甲方将设备转移到新安装点，如甲方变更网络接入地址在同一点的，原则上变更地址产生的费用免费，如变更地址涉及工程量较大的，变更地址产生的费用则由甲乙双方根据实际情况另行协商。如甲方变更网络接入地址在不同地点的，乙方应积极予以配合，由此产生的费用由甲方承担。第六条工期、、地点和交付方式1、工期为签订合同后4个月。2、在第一次终验时乙方应将系统的全部技术文件、资料列出清单，并照清单向甲方提供全部技术文件，包括:总体技术方案......。第八条违约责任：1、甲方无正当理由拒收货物的，甲方直接赔付由此对乙方造成的全部损失。2、甲方逾期付款的，按照未付款金额的万分之五每天计收......。合同还对其他事项进行约定。同时对运营平台基本功能及设备清单以附表形式附于合同之后。合同签订后，原告建设相应站点，在履行合同过程中，因所建站点的信息技术存在问题，双方反复对接整改及验收事宜。2019年7月9日，被告向原告出具一份《关于六盘水城市公共免费WIFI“i凉都”合同变更的函》，函件内容为：根据我公司与贵单位合作的六盘水城市公共免费WIFI“i凉都”项目合同约定，AP点位需建设3000个，现贵单位已完成建设1164个点位，剩余点位因政策重大变化，导致项目存在较多问题及风险，现与贵单位协商变更“i凉都”合同中“第二条合同总价及合同标的”，具体变更条款双方另行协商及告知贵单位剩余站点不再进行建设。2019年9月20日，原告向被告发出关于“i凉都”网络费、IDC运维费、专线费及项目进度款的函，要求贵州磅礴传媒集团有限公司支付17-19年3年网络费等费用。2019年9月25日，被告向原告出具一份回函，回函主要内容为：第一，我公司尚未与贵公司完全达成“i凉都”网络使用费一致与签订合同，我公司已经向上级单位六盘水市委宣传部提交了关于“i凉都”免费wifi的验收申请，待申请批复下来后，集团将对贵公司已经建设完成的1163个AP点进行验收。待验收完成后在与贵公司签订关于“i凉都”网络使用费的相关合同。回函还就其他事宜作了回复。2019年10月15日，原、被告双方形成《“i凉都”项目沟通会议纪要》，纪要第1条记载“双方同意按照招投标文件单价进行i凉都现有建设完成点位的结算，磅礴集团现已向市委宣传部申请验收，在11月30日前完成i凉都现有建设完成点位验收，联通公司将积极配合为上线AP点位及后台的整改”。因被告方未按双方会议纪要时间完成验收。2019年12月5日，原告向被告发出请求验收及支付剩余款项的函，该函件经被告工作人员管毓昌于同日签收，函件内容为：我方与贵单位合作的六盘水城市公共免费WIFI“i凉都”项目，根据2019年10月15日双方开会的“i凉都”项目沟通会议纪要，我方已与贵单位就该项目已建设点位验收与结算达成一致意见，已建设点位在11月30日前验收，项目结算价款最终为935.87万元，（根据投标文件单价进行结算，前期贵方已支持我方850万元项目款，余下85.87万元未支付）。现已过双方约定验收时限，为保证项目正常结项，请贵单位尽快对我方已建设点位进行验收并于本月月底前支付我方剩余85.87万元欠款。该函件并附上《2019年10月15日“i凉都”项目沟通会会议纪要》和《项目结算清单》。同月17日，被告向原告复函，复函内容为：贵州磅礴传媒集团有限公司（以下简称集团）于2019年12月16日收到贵公司《关于请贵单位验收“i凉都”项目已建设点位并支付剩余款项的函》（中联通六函字[2019]54号）及《催款函》（中联通六函字[2019]55号），经集团研究决定，就贵公司函的内容作如下回复：1、双方就2019年10月15日《“i凉都”项目沟通会会议纪要》上说明于2019年11月30日前完成项目的验收，集团已经向市委宣传部提出验收请示。截止目前，集团尚未收到同意验收的批复，现集团正积极与市委宣传部就项目验收进行沟通。2、关于支付剩余85.87万元项目款项的问题，集团还需要与贵公司另行商议和签订《i凉都城市公共免费wifi》补充或更该协议，就85.87万元的支付方式进行确定，待确定支付方式及项目验收完毕后，根据协议进行支付。事后，因被告一直未验收支付相关款项，故原告诉至本院。审理中，原告认可被告已支付合同款85万元。本院认为，原告与被告按照中标文件签订的《六盘水城市公共免费WIFI“i”凉都项目合同》，系双方的真实意思表示，未违反法律行政法规规定，合法有效，双方应按照合同全面履行各自义务。合同履行部分后，双方同意未建设部分不再履行，即双方已达成解除合同合意，庭审中被告亦同意解除合同，故对原告主张解除合同的诉请予以支持。合同解除后，已履行的部分按照合同约定正常结算。在履行合同过程中，双方约定拟建站点为3000个，但因政策变化等因素，在原告建设了部分点位后，被告已通知剩余点位不再建设。对于已建设站点的个数，被告在回复函件中已确认为1164个，对此予以确认。综合全案履行合同情况，被告方一直以第三方不同意验收为由拒绝履行验收义务，引发纠纷，被告方应负主要违约过错责任。双方签订的合同建设期限为4个月，但在履行过程中，因技术未达到要求、政策变化等原因，未能按约定全部建设完成，造成逾期未全部建设双方均有责任。原、被告双方形成《“i凉都”项目沟通会议纪要》中明确对已建设站点于2019年11月30日验收完成，被告未按纪要完成验收义务，违约责任在被告方。按照双方合同约定，被告未终验，视为已经验收合格。被告应按照原告已建成的1164个点位支付原告合同价款935.87万元，扣除被告已支付85万元，应由被告支付原告剩余款项85.87万元，故对原告主张由被告支付剩余款项85.87万元的诉请予以支持。被告辩称，原告主张的项目结算价935.87万元没有事实依据，被告不仅没有差欠原告项目款，反而已支付了远远超过原告实际完成项目的价款，因被告未能举证证明，故对其辩称不予采信。因被告无正当理由拒绝验收，已构成违约，原告主张由被告承担违约金6.4403万元（以85.87万元为基数，从2019年12月18日按每日万分之五暂计算至2020年5月15日），该诉请符合双方合同约定，故予以支持。原告已建成的站点视为合格，合同解除后，原告交付的履约保证金理应退回给原告方，故对原告主张由被告退回履约保证金50万元的诉请予以支持。原、被告双方在签订合同时拟建3000个站点，但在履行合同过程中，因原告方提供技术未达到要求及后来政策变化等原因未在合同约定期限内如约完成，原告主张未建设网点设备损失102.5036万元，但因该设备并未交付给被告方，原告主张该损失无法律依据，本院不予支持。原告主张2017年11月至2019年11月期间的网络费用，因双方明确约定对于2017年以后的网络费用需另行签订合同约定，但双方一直未签订合同，无计算依据和标准，原告简单以试用期间一年的114万元为标准计算没有法律依据，故对原告主张的网络费用在本案中不予支持。如原告有新证据提供具体计算标准，可另行主张。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告中国联合网络通信有限公司六盘水市分公司与被告贵州磅礴传媒集团有限公司于2016年3月29日签订的《六盘水城市公共免费WIFI“i凉都”项目合同》；二、被告贵州磅礴传媒集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告中国联合网络通信有限公司六盘水市分公司“i凉都”项目剩余款项85.87万元；三、被告贵州磅礴传媒集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告中国联合网络通信有限公司六盘水市分公司违约金6.4403万元（以85.87万元为基数，按每日万分之五计算，从2019年12月18日算至2020年5月15日）；四、被告贵州磅礴传媒集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告中国联合网络通信有限公司六盘水市分公司履约保证金50万元；五、驳回原告中国联合网络通信有限公司六盘水市分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33462元，由原告中国联合网络通信有限公司六盘水市分公司负担15854元，被告贵州磅礴传媒集团有限公司负担17608元（原告已预交，由被告连同上述款项一并返还原告17608元）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审 判 长  姜志成人民陪审员  陈放鸣人民陪审员  陈 建二〇二一年五月十二日书 记 员  刘雪晶