陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终6193号上诉人（原审被告）：西安市建总工程集团有限公司。住所地：西安市高新区。法定代表人：万一，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁秋玲，陕西润亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西正荣实业有限公司。住所地：西安市莲湖区。法定代表人：苏波，该公司总经理。委托诉讼代理人：王某某，陕西民全法律事务所法律工作者。上诉人西安市建总工程集团有限公司（以下简称“建总公司”）因与被上诉人陕西正荣实业有限公司（以下简称“正荣公司”）买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初17656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建总公司之委托诉讼代理人梁秋玲和被上诉人正荣公司之委托诉讼代理人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建总公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由正荣公司承担。事实与理由:一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认为合同中并无有关正荣公司先行开增值税发票再付款的条件约定，故对建总公司的该辩不予采信。根据相关法律规定，开具增值锐发票是正荣公司的义务，对于逃税的行为还要受到刑法的处罚。并且在该案审理中，建总公司一再强调，正荣公司必须向建总公司出具增值税发票，建总公司才能支付货款。故，要求二审法院依法为了保护国家财政税收收入，杜绝偷税、漏税行为的发生，对一审的错误应予纠正。二、正荣公司在诉状中弄虚作假，无诚意解决纠纷，故意拖延解决纠纷时间，让建总公司无辜多支付其利息，事实与理由如下:1、正荣公司在诉状中写着正荣公司的法定代表人是苏波，职务总经理，电话:1336398XXXX，但当建总公司联系正荣公司，协商解决该纠纷，拨通该电话时，接听的竟是正荣公司的法律顾问王某某律师（注：当时王某某自称律师，开庭后才知道是法律工作者），所谓的王律师对该案毫不负责，丝毫没有诚意协商解决此案，一而再再而三的推脱与建总公司协商解决纠纷，致建总公司无法与正荣公司联系沟通及时解决纠纷。2、建总公司不按时给正荣公司支付货款，实际上是正荣公司从未与建总公司进行沟通核对账务，出具税务发票，直到开庭当日都未进行核对账务，更谈不上双方进行核算，这说明建总公司没有支付正荣公司货款的责任不在于建总公司，而在于正荣公司。故不存在建总公司违约责任一说，更谈不上一审法院判决支付正荣公司之利息之说。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，以维护建总公司的合法权益。正荣公司辩称，一、建总公司主张的未开具发票而拒付款项的理由不能成立，应不予支持。1、对于民商事纠纷，一般的处理原则是有约定从约定，无约定根据法律规定，法律法规没有规定的遵从交易习惯，但是不得违背公序良俗。我国的民商事交易习惯一般是先付款再开具发票，很少有不付款先开具发票的交易习惯，因此，把不予开具发票作为自己不付款的抗辩理由也不符合日常的交易习惯。因此开具发票仅仅是合同法上的附随义务，而不是合同的必备条款或者是作为合同是否成立的先决条件。2、对于开具发票是否能够成为自己不付款的抗辩事由，则应予以区别对待。如果合同条款没有约定把先开具发票作为付款义务人付款的前提条件，则付款义务人不能把开具发票的行为强加给合同相对方，因此付款义务人就不得以合同相对方没有向自己开具发票为由，主张因对方没有及时开具发票属违约在先，自己有权不予付款或者迟延付款。反之，如果合同条款中明确约定把向付款义务人开具发票作为付款的前提条件，并且明确把“如果不开具发票，付款义务人有权拒绝向合同相对方付款”的内容在合同条款中予以列明。此时，如果合同相对方没有向付款义务人出具发票，则付款义务人有权根据合同的约定，在没有收到合同相对方开具的发票之前有拒绝付款的权利。本案双方合同并未明确约定把向付款义务人开具发票作为付款的前提条件，付款义务人以合同相对方没有向自己开具发票为由，拒绝履行自己的付款义务的行为无法律依据，开具发票的义务与付款义务不能形成对待给付，不能构成付款方拒绝付款的同时履行抗辩权。因此在本案中，付款方仅以合同相对方未履行开具发票的义务而拒付款项的理由不能成立。二、建总公司故弄玄虚，故意拖延时间增加当事人诉累。建总公司以正荣公司在起诉状中所留电话问题及代理人称呼问题就认为王某某不负责，丝毫没有诚意协商解决此案。王某某的代理权限是:特别授权;有权代表正荣公司全权处理此事;且在开庭前和庭审中均表明可以调解，但需要对方明确具体方案，建总公司至一审判决后前仍然未拿出具体方案。2017年10月14日正荣公司停止供货，建总公司理应在停止供货15个工作日内结清所欠货款，但至今建总公司仍然拖欠货款，恰恰表明建总公司违反诚信原则，不履行合同约定义务，故意浪费司法资源、拖延时间增加当事人诉累。其次，如建总公司认为王某某的职业不规范请向相关部门投诉，建总公司无权以身份称呼作为不付款的理由。建总公司特别是其代理人不应吹毛求疵故弄玄虚，以彰显其具有良好的执业道德品质，但这不能作为不支付货款的理由。三、本案的合同依法成立，建总公司不按合同约定付款，其行为已构成违约。2016年8月，正荣公司与建总公司云计算服务产业基地一期项目部签订了一份《西安市建筑工程预拌干混砂浆供需合同》，该合同对供货地点、供货价格、结算方式、违约责任等进行了约定。正荣公司负责人刘猛、建总公司负责人徐超均留有联系方式。正荣公司严格按照合同的约定，全面履行合同义务，送货后双方及时进行对账。正荣公司最后供货时间是2017年10月14日，15个工作日应结清所欠货款，但在正荣公司多次催要下，建总公司于2018年2月9日向正荣公司付款40万元，剩余144184.76元未付。一审中，建总公司出具双方签字认可的对账单及收货凭证以及停止供货后的付款，均证明双方账务清楚，其以没有对账为由拒绝付款理由没有任何根据。合同是在双方自愿的基础上签订，是双方真实意思的表示，符合法律的规定，对双方均具有约束力。正荣公司按照约定履行了全部合同义务，但建总公司在支付了部分款项后至今拖延不支付余款，其行为已构成违约。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回建总公司的上诉请求。正荣公司向一审法院起诉请求：1、判令建总公司支付正荣公司货款144184.76元及违约金99215元（其中违约金以400000元为基数，从2017年11月15日起按照月息2%计算至2018年2月8日止，金额为18133元；以144184.76元为基数，从2017年11月15日起按照月息2%计算至全部付清货款止）；2、本案诉讼费用由建总公司承担。一审法院查明：2018年6月8日，西安市建筑工程总公司变更工商登记名称为西安市建总工程集团有限公司。2016年8月，正荣公司与建总公司云计算服务产业基地一期项目部签订《西安市建筑工程预拌干混砂浆供需合同》，该合同约定：正荣公司向建总公司承建的XX路XX基地一期项目供应干粉砂浆，价格为每吨166元；正荣公司负责人姓名刘猛，建总公司负责人姓名徐超；结算方式为据实结算（票结），每月的对账时间为每月的25日，实际用量以正荣公司送往建总公司经建总公司验收签字的送货单为准，付款方式为月结上月供货款的70%，其余货款竣工验收完一次性付清（30%货款不计息）；建总公司工地停工或因建总公司原因停用货物的，建总公司应在停用货物之日起十五日内结清所欠货款；建总公司逾期付款十五个工作日，正荣公司有权暂停供货或终止合同，建总公司应每日按逾期付款的千分之五向正荣公司支付违约金。合同签订后，正荣公司依约向建总公司提供干粉砂浆。经双方进行对账确认，自2016年8月至最后供货日2017年10月14日止，正荣公司共向建总公司供应干粉砂浆5687.86吨，依据合同约定单价每吨166元计算，总货款为944184.76元。建总公司分别于2017年1月23日、2017年8月18日、2018年2月9日向原告支付20万元、20万元、40万元，共计支付800000元，剩余货款144184.76元至今未予支付，但建总公司以正荣公司未与其核对账务，出具发票为由拒绝支付。一审法院认为，正荣公司、建总公司签订的《西安市建筑工程预拌干混砂浆供需合同》系双方真实意思表示，合同合法有效。合同双方当事人应当按照约定履行相应的合同义务。正荣公司依照合同约定履行了供货义务且经双方对账确认，现要求建总公司履行尚欠货款144184.76元的义务，有合同和法律依据，予以支持。关于正荣公司主张的违约金，因建总公司逾期给付货款的行为已构成违约，应承担相应违约责任，但正荣公司主张建总公司按月息2%标准进行给付，过分高于其损失，酌情建总公司按年利率10%向正荣公司支付逾期付款期间的违约金。建总公司辩称正荣公司未与其核对账务且未出具增值税发票故其有权拒绝支付，因案涉货款均有双方签字的对账单、供料单予以佐证，且合同中并无有关正荣公司先行开具增值税发票的付款条件的约定，故对建总公司的该辩称不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下：一、被告西安市建总工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西正荣实业有限公司货款144184.76元及违约金（分段计算：1、以400000元为基数，从2017年11月15日起至2018年2月8日止，按年利率10%计算为9333.34元；2、以144184.76元为基数，从2017年11月15日起按照年利率10%计算至货款付清之日止）。二、驳回原告陕西正荣实业有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4960元，由原告承担1835元，被告承担3125元。因原告已预交，故被告应在支付上述款项时向原告一并支付。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审中，双方当事人均表示对一审判决查明事实无异议。结合当事人陈述、举证、庭审等情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。本院认为，案涉《西安市建筑工程预拌干混砂浆供需合同》系正荣公司与建总公司的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规定的强制性规定，应为有效，双方当事人均应当按照合同约定行使权利、履行义务。合同签订后，正荣公司按照合同约定向建总公司送货。现双方当事人对正荣公司送货总量为干粉砂浆5687.86吨、每吨价格166元、总货款为944184.76元、建总公司已支付货款80万元、剩余货款144184.76元未付的事实均无异议。故一审法院判决建总公司向正荣公司支付剩余货款144184.76元，符合当事人合同约定和法律规定，应予维持。至于建总公司称正荣公司未向其出具增值税发票，其有权拒绝支付剩余货款一节，因案涉货款均有双方签字的对账单、供料单予以佐证，且案涉合同中也未将正荣公司先开具增值税发票作为建总公司付款的前提条件。因此，建总公司不得以正荣公司没有向其开具增值税发票为由而拒绝付款。故对建总公司的该上诉理由不予采信。建总公司逾期给付货款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。一审中，正荣公司主张建总公司按月息2%的标准计违约金，一审法院经综合考量按月息2%的标准计违约金过于高于正荣公司的损失，酌定建总公司按照年利率10%向正荣公司支付逾期付款期间的违约金，于法不悖。综上所述，建总公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4960元，由西安市建总工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  王 吉 利审 判 员  任   蕾审 判 员  姬      钊                         二〇二一年五月六日 书 记 员  周  媛  媛1