北京市怀柔区人民法院民 事 判 决 书（2021）京0116民初1747号原告：刘保立，男，1965年2月10日出生，汉族，农民，住北京市房山区委托诉讼代理人：姜龙辉，北京京理律师事务所律师。被告：北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司，住所地北京市门头沟区莲石湖西路98号院101幢等6幢5号楼20层2006室ZQ026（集群注册）。法定代表人：石高峰，执行董事。被告：刘立雄（兼北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司委托诉讼代理人），男，1978年3月27日出生，汉族，北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司项目经理，住北京市房山区。原告刘保立与被告刘立雄、北京新兴诚信防腐保温工程有限责任公司（以下简称新兴诚信公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2021年3月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘保立及其委托诉讼代理人姜龙辉与被告刘立雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘保立向本院提出诉讼请求：1.判令二被告赔偿原告货物损失205906元；2.判令二被告赔偿原告律师费用2万元；3.被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告与被告于2016年10月2日签订《第一部分协议书》工程施工总承包合同，原告承建由被告分包的部分工程项目，工程地点位于北京市怀柔区庙城镇高两河西，承包范围是养老服务设施外墙和地下室顶板保温工程。原告为承建该工程向案外人购买用于该工程所需材料花费21.7万元，2016年10月19日因被告原因工地停工，原告无法继续施工，原告本以为停工是暂时性的，未就承建工程所用的材料从工地拉回，而继续存放在工地。因停工时间较长，被告均以各种理由推迟开工，原告因担心工程所用材料损坏，前往工地查看发现材料均不见了，向被告了解后，得知材料系其经理刘立雄擅自倒卖了。从2016年11月至2020年10月，原告多次向二被告索赔，但均未果。原告为维护自身合法权益起诉至法院。新兴诚信公司辩称，不同意原告的诉讼请求，我公司不承担任何的赔偿责任，也不承担律师费用和本案的诉讼费用。理由是原告以材料丢失或者擅自倒卖为由起诉赔偿，但原、被告之间签订专业分包合同，分包合同第14.2条有约定，分包人即原告对自己的材料有保管义务。刘立雄辩称，我不赔偿原告的货物损失，也不赔偿原告的律师费用以及本案的诉讼费用。理由是我作为新兴诚信公司的项目经理，在此工程当中实施监管责任，依据原告与新兴诚信公司之间签订的专业分包合同，分包合同第14.2有约定，分包人就是原告，其对自己的材料有保管义务。原告在起诉书中称发现材料不见了，没有具体时间。诉状中称向被告了解后，这个被告指的是谁。本院经审理认定事实如下：刘立雄系新兴诚信公司项目经理。2016年10月2日，新兴诚信公司（承包人）与刘保立（分包人）签订《北京市建设工程施工专业分包合同》，载明：依照《中华人民共和国合同法》等相关法律、法规、规章和规范性文件的规定，鉴于北京康瀛房地产开发有限公司（以下简称发包人）与承包人已经签订的养老服务设施1#生活楼等7项（1#-4#楼、7#楼）工程施工总承包合同（以下称为总包合同），承包人和分包人在自愿、平等、公平、诚实信用的基础上，就本分包工程施工事项协商达成一致，订立本合同。一、分包工程概况：工程名称：养老服务设施1#生活楼等7项（1#-4#楼、7#楼）一标段外墙保温工程。工程地点：北京市怀柔区庙城镇高两河西。工程规模：12972.5㎡。二、分包工程承包范围：养老服务设施1#生活楼等7项（1#-4#楼、7#楼）一标段（1#和2#楼）建筑图纸所示外墙和地下室顶板保温工程，包括：外墙130厚钢网憎水岩棉板保温（包括起步钢托架）、保温砂浆找平、挑空楼板30厚保温砂浆保温、地下室顶板80厚钢网憎水岩棉板保温、外门窗聚苯颗粒收口抹八字角、外门窗四周聚氨酯防水处理、外墙外侧螺栓眼防水处理、阳台外围结构与主体接缝处防水处理、成品滴水线安装。三、签约合同价：合计1222526.25元。专业安装工程单价明细及暂估工程量：1.外墙120厚钢网憎水岩棉板（外墙刷涂料及真石漆处）5854.26㎡（暂估）*145元（不含税）=848867.7元（价税合计）。2.外墙120厚钢网憎水岩棉板（外墙贴砖处）1385.74㎡（暂估）*140元（不含税）=194003.6元（价税合计）。4.挑空楼板保温（30厚保温砂浆）372.37㎡（暂估）*55元（不含税）=20480.35元（价税合计）。5.地下室顶板保温（80厚钢网憎水岩棉）1224.42㎡（暂估）*130元（不含税）=159174.6元（价税合计）。合计1222526.25元。四、工期：计划开工日期：2016年9月21日。计划完工日期：2016年11月10日。工期50天。五、质量标准：工程质量标准：合格……第二部分、通用合同条款……14.材料和工程设备：14.1总包合同约定由发包人提供材料和工程设备的，在本分包合同中视为承包人提供材料和工程设备。对于承包人提供材料和工程设备的约定见专用合同条款。14.2除第14.1款约定的材料和工程设备外，由分包人提供的材料和工程设备均由分包人负责采购、运输、保管。分包人应对其提供的材料和工程设备负责。原告为证明其诉讼请求，向法庭提交了收据、出库单、送货单。编号No.2853382收据载明：2016年10月9日，今收到阳角条1包人民币150元。编号No.1875454收据载明：2016年9月29日，今收到卡子3袋*75=225元。编号No.164832收据载明：2016年9月19日，今收到塑布23.2*7=162.4元。编号No.0109950收据载明：2016年9月19日，今收到塑布30.4*7=212元。编号No.0042203收据载明：2016年9月29日，今收到角线50根*0.6=30元。编号No.1791130收据载明：2016年9月18日，今收到线钢丝2盘*35=70元。编号No.0019408收据载明：2016年10月8日，今收到阳角线40元。编号No.0000214出库单载明：2016年9月30日，产品名称钢丝岩棉板金额21677元。编号No.0000215出库单载明：2016年10月4日，产品名称钢丝岩棉板金额50132元。编号No.0000211出库单载明：2016年9月20日，钢丝复合板25218元、检测板910元、玻璃板25099元。合计51227元。编号No.0002205出库单载明：网格布9800元……合计22870元。编号No.0082718送货单载明：2016年9月25日，钢丝岩棉板金额21041.28元。编号No.0082717送货单载明：2016年9月29日，粘接砂浆6000元、抗裂砂浆3000元，合计9000元。编号No.0082719送货单载明：聚氨酯防水涂料3520元。编号No.3399546送货单载明：2016年9月21日，粘接砂浆12000元。编号No.3399547送货单载明：粘接砂浆6000元、抗裂砂浆4800元……合计13550元。原告还向法庭提交了通话录音，载明：刘立雄：“喂。”刘保立：“刘立雄。”刘立雄：“哎。”刘保立：“我听崔某说那材料，现在人家围着他家，那材料，哪怕你先将那卖的材料怀柔那卖的材料款你先给人家，先把事解决了，咱都是男子汉大丈夫，都这点事。”刘立雄：“对，咱既然都是男子汉大丈夫，那你自己心里也明白，咱这工程款我一下子掏出那么多钱来。”刘保立：“不是，你掏的钱，那是工人的工钱。”刘立雄：“你就没有一点原因吗？你没有问题吗？”刘保立：“我有什么问题呀？工地是无意中停工。”刘立雄：“嗯，你什么问题都没有，你要是这么说，我不和你犟，咱法院见，工程款也法院见。”刘保立：“法院见，那你先把卖我的材料款先给我吧。”刘立雄：“公司账上现在没有钱。”刘保立：“没有钱，都好几年了，你得把这件事解决呀。”刘立雄向法庭提交了其与刘保立微信聊天的截图，截图显示：2017年2月10日下午4:23，刘立雄：“怀柔项目工期紧，请抓紧回来商谈，项目要求四月十日外墙保温涂料必须完工，看到请回复。”刘保立：“那也等回北京再说。”刘立雄：“工地要求正月二十必须进场，请务必早日回京商谈。”刘保立：“还得钱呀。”刘立雄：“如不能在正月二十前回京商谈，我方将视你放弃合作，因工期紧迫，请务必于正月二十前回京面谈。”刘保立：“去年的钱都没给，材料厂家不给料呀。要想工期快那钱等待。”刘立雄：“因工期紧迫，请务必于正月二十前回京面谈，否则我方将视你为主动放弃本次合作。”刘保立：“有钱啥都办，那不是你方说了算。”刘立雄：“那你就回来面谈。”审理中，原告申请证人崔某出庭作证。崔某向法庭陈述：1.原告是我的亲姨夫，我证明刘立雄将工地上的材料保温板、网格布、钉子、聚氨酯防水涂料、砂浆给卖了。具体卖的东西的数量我不清楚。2.刘立雄将网格布拉到其房山区的办公室，通知我卖保温板，我没有卖，再去就没有了。其告诉我他人愿出5万元购买保温板，询问我卖不卖，我不同意。其它的材料有一部分使用在工程上了，剩余的被刘立雄卖掉了。我没有看见刘立雄卖材料。我前往其办公室的时候，其称保温板卖了5万元。其它的材料其并没有承认卖掉。3.我记不清什么时间前往的刘立雄的办公室，刘立雄具体什么时间和我说的将材料卖掉了我记不清了，我什么时间前往的怀柔工地发现材料没有的也记不清了，具体是我发现材料没有的还是原告发现材料没有的我不知道，工地负责收货是材料员管理，工地的材料员叫什么我忘记了，工地清点材料有的时候是材料员、有的时候是我，我现在能确定刘立雄将保温板和网格布卖掉了，其它的材料我不确定。4.停工之后，平常上班时间我在那里，大概待了10多天，最后就不去工地了。原告对证人证言予以认可，还称时间长了，证人有部分可能记不清了；二被告称原告与证人系亲属关系，证人没有看到刘立雄卖掉材料，也不知道什么时间材料没有的，证人称是听刘立雄说的，而原告称是工地上工长说的，证人与某的陈述无法一致，是相互矛盾的。庭审中，刘保立称保温板、网格布、砂浆、钉子、水钻、及聚氨酯有一小部分使用在了涉案工程上，其它的材料被刘立雄卖掉了。系城建公司的工长告知的，其不知道工长叫什么名字。主张的第一项诉讼请求就是出库单上的全部款项，出库单上的材料有一部分使用了，有一部分被刘立雄卖掉了，对于已经使用的工程材料不申请评估。按照合同约定材料应该由其自行保管，停工之后其去过几次，崔某在停工的10来天在工地，后来隔三差五去工地。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘保立主张其购买的涉案工程材料系被刘立雄所卖，其对上述主张应承担举证责任。首先，原告提交的收据、出库单及送货单只能证明原告购买了网格布、钢丝岩棉板、砂浆等材料，且原告自述上述材料一部分已经用于工程，一部分停工时存放在工地。其次，《北京市建设工程施工专业分包合同》约定由分包人即刘保立提供的材料和工程设备均由分包人负责采购、运输、保管。分包人应对其提供的材料和工程设备负责。再次，原告提交的通话录音无法证明涉案材料系被刘立雄卖掉。最后，原告虽然申请了证人出庭作证，但证人陈述前后矛盾，且其对前往刘立雄办公室的时间、刘立雄与其说的卖掉材料的时间、发现材料没有的时间均不清楚，亦不知道是原告还是其自己发现的材料没有的。综上，根据现有证据及原、被告双方陈述，无法证实涉案材料系刘立雄所卖以及停工时原告存放在工地的材料品种、数量，故对刘保立的全部诉讼请求本案中不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回刘保立的全部诉讼请求。案件受理费2344元，由刘保立负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判员  陈慧春二〇二一年五月二十四日书记员  王 莹