江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终1088号上诉人（原审第三人）：汪业兵，男，汉族，住安徽省舒城县高峰乡徐湾村。委托诉讼代理人：樊道敏，北京德恒（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒思妍，北京德恒（苏州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：马志笑，男，汉族，住江苏省东海县牛山街道牛山北路。被上诉人（原审被告）：成盛建设集团有限公司，住所地江苏省建湖县冠华东路**。法定代表人：王翀，该公司执行董事。委托诉讼代理人：廖云飞，汉族，该公司员工，住江苏省建湖县庆。被上诉人（原审被告）：中铁建设集团有限公司,住,住所地北京市石景山区石景山路**/div>法定代表人：赵伟，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：中铁建设集团有限公司华东分公司，住所，住所地江苏省昆山市花桥经济开发区光明路**中铁建设大厦div>负责人：费洪刚，该公司总经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王路，男，汉族，该公司职员，住江苏省昆山市。上诉人汪业兵因与被上诉人马志笑、成盛建设集团有限公司（以下简称成盛公司）、中铁建设集团有限公司（以下简称中铁公司）、中铁建设集团有限公司华东分公司（以下简称中铁华东分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初10613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汪业兵上诉请求：查清事实，改判驳回马志笑一审诉讼请求，支持汪业兵的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：事实与理由：一审法院认定马志笑系涉案的天地国际公馆工程实际施工人，理由不能成立：1.上诉人代表成盛公司，就涉案工程与中铁华东分公司签署了《建设工程施工分包合同》及补充协议，成盛公司指定汪业兵为工程项目负责人，有权决定工地的一切事务，包括收取工程款，2017年又签署了最终结算协议。《建设工程施工分包合同》、《最终结算协议书》原件均由上诉人持有，一审法院认定事实错误。关于挂靠《协议书》，成盛公司自始将上诉人作为实际施工人，根本不知晓马志笑《协议书》的存在，该份证据合法性存在重大瑕疵，不能据此证明马志笑是实际施工人。2.第一笔工程款支付给上诉人后，全部用于支付工人工资和供应商材料款，此后的工程款项虽经由马志笑个人账户，但马志笑是根据上诉人及张某的指令支出，并不享有工程款的支配权。一审法院将马志笑与案外个人的资金往来认定为支付拖欠的农民工工资，在上诉人坚持不认可证据真实性的情况下，既不进一步调查取证是否属实，也未查证资金的来源，属于认定事实不清。3.一审法院认为赵朋合、李某了解工程整个状况，认为张某的证言证明力较低，但张某比赵朋合、李某更加了解工程状况，且赵朋合、李某与马志笑也存在利害关系，一审法院对证人证言采取不同的采纳标准，更有意忽略另一位证人王某的证言，难以令人信服。4.一审法院认为，马志笑将砌墙等工程交给张某施工并支付款项符合常理，属于认定基本事实错误。实际上恰恰相反，是上诉人及张某将涉案工程的部分分项分包给马志笑负责，与涉案工程整体相关的施工实施、进度控制、安全、结算、协调、开票等工作，全部由上诉人完成，这部分款项也是由上诉人承担，至今仍有部分欠款未支付完毕。上诉人签订施工分包合同、组织施工、垫付费用、协商结算、催讨欠款，自始至终负责和控制着涉案工程，承担了合同义务，当然享有工程款债权。被上诉人马志笑答辩称：1.汪业兵上诉没有事实和法律依据，证据不足以推翻一审判决，应当予以驳回。2.马志笑一审提交的证据足以证明本人是实际施工人。马志笑提供的2015年10月26日与成盛公司签订的《协议书》、《最终结算协议》等均能证明本人是实际施工人，结合成盛公司多次向马志笑支付工程款的流水、工程款收条明细、《天地国际公馆2#二次结构结算费用汇总表》、东海县建设领域拖欠工程款和农民工工资领导小组办公室出具的情况说明等间接证明能够相互印证以证明马志笑的实际施工人身份。被上诉人成盛公司答辩称：1.我公司与马志笑订立的施工协议书及上面载明的协议主体、内容及签名都能够证明马志笑是实际施工人。2.我公司的原连云港分公司的负责人赵朋合也确认马志笑是实际施工人，赵朋合负责工程的洽谈、合同订立和施工管理，其全面知晓工程情况，其在一审中的证言属实。3.中铁华东分公司欠付我公司工程款，根据与马志笑的协议书约定，我公司的责任是收到中铁华东分公司支付的工程款后及时转付给马志笑，不得停留，中铁华东分公司共向我公司支付270万元，除协议约定扣留的代扣代缴的费用外，已经全部付给连云港分公司后转付给马志笑，马志笑也已经收到了270万元（含代扣代缴），双方无异议，所以我公司不应当承担违约责任。4.中铁华东分公司没有按照与我公司的合同约定支付工程款，我公司多次催要无果，其应当承担违约责任，并支付工程款及利息。综上，请求驳回汪业兵对我公司的上诉，判决中铁华东分公司将欠付工程款及利息支付给我公司，由我公司再结算给实际施工人，请求二审法院依法裁判。被上诉人中铁公司、中铁华东分公司共同答辩称：同意汪业兵的上诉请求及理由。一审法院认定马志笑是实际施工人错误，我公司是与汪业兵洽谈的工程、订立的合同、进行的结算。答辩人至今未支付工程是汪业兵与成盛公司的其他纠纷所致。而且成盛公司在一审中也认可了汪业兵实际施工人的身份。马志笑向一审法院起诉，请求判令：成盛公司、中铁公司、中铁华东分公司给付拖欠的工程款1738120.44元及逾期付款的利息。汪业兵向一审法院提出独立的诉讼请求：1.成盛公司支付工程款2298773.44元；2.中铁华东分公司在其欠付工程款范围内承担连带付款责任；3.中铁公司对第二项诉讼请求承担连带付款责任；4.本案诉讼费用由成盛公司、中铁公司、中铁华东分公司承担。一审法院查明事实：2015年5月26日，中铁华东分公司（甲方）与成盛公司（乙方）签订《建设工程施工分包合同》，约定甲方将天地国际公馆工程2#楼二次结构初装修工程分包乙方施工，按固定综合单价计价，合同暂定金额为3451457.82元，合同工期80日，2015年6月10日至2015年9月20日，工程承包方式：包人工、包材料、包机械、包质量、包工期、包验收的专业工程承包方式，保修期为2年（防水部分工程5年），合同乙方落款处加盖成盛公司印章，汪业兵在委托代理人一栏签名。同一日，双方还签订一份补充合同，约定甲方工地指定代理人为王增树，乙方工地指定代理人为汪业兵，合同价款包含税价，增值税率3%（税款为28740.63元），乙方应在结算7日内或按合同约定的时间内向甲方开具增值税普通发票，否则甲方有权拒绝付款并顺延付款时间，乙方授权汪业兵为乙方领款人，指定账户为乙方基本账户，因本合同有关的争议提交北京仲裁委员会仲裁。2015年10月26日，成盛公司（甲方）与马志笑（乙方）签订《协议书》，内容为：“因天地国际公馆工程2#楼二次结构初装修工程，依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程事项协商一致，订立本协议。一、乙方严格按照劳动法规定雇佣和使用农民工，工资（人民币）将直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人带领及发放。二、如果发生违反规定拖欠或克扣农民工工资行为，造成农民工上访，乙方愿意接受业主和相关部门依照有关规定做出的处罚。不把责任推给甲方。三、施工过程中，工地发生的各种人工、机械、材料等款由乙方负责与之结算，今后不论发生的任何与该工程有关事宜，都由乙方负责处理，与甲方无关。四、严格遵守甲方的资质管理规定，乙方只能在天地国际公馆工程2#楼二次结构初装修工程中的使用，不得转借，不得私自投其他工程，如因不按甲方要求使用，所发生的一切后果由乙方承担，与甲方无关。五、甲乙双方保持互信，甲方不派驻项目部管理人员，项目施工与管理由乙方全权负责，乙方应按照业主要求，满足工程施工需要。六、工程施工过程中，乙双方必须严格执行国家及地方的有关法令法规和项目部管理的规章制度，工程进度，工程质量，安全责任事故由乙方负责。施工中，乙方要严格管理，项目部组成人员要加强责任心，每个人都要注意安全，对安全工作负责。杜绝安全责任事故。如因乙方操作不当发生安全生产事故，所发生的一切费用以及应该承担的责任由乙方承担。七、施工中的资金管理由乙方负责，并保证工程款的专款专用，不得挪用支付本工程以外的其他事项，工程款按工程合同条款到位后，根据双方约定，按照2%收取保证金，若有其他地方政策性费用，亦由甲方代收代缴，余款扣除10%质量保证金后及时转给乙方用作工程款项支付，不得停留。质量保证金在交工验收合格后，付给乙方。八、工程施工过程中，如果业主方出现由于工程款暂不到位的情况时，乙方必须具有足够的资金垫付能力，以确保工程的顺利进行。不得停工，给甲方造成不利影响。九、乙方对本工程承包经营，自负盈亏，形成利润全部归乙方所有，亏损也由乙方承担。十、协议终止：(1)有下列情况之一者，本协议可自行终止，此种终止双方将不承担任何责任。1、业主决定取消工程项目。2、工程合同终止。十一、其它：（1)未尽事宜双方协商解决，如协商不成，将由东海县人民法院裁决。”2017年10月26日，中铁华东分公司与成盛公司签订《最终结算协议》，内容如下：“承包方在天地国际公馆工程承接了天地国际公馆工程2#楼二次结构分包合同施工工作，双方签订了编号华东-连云港2013052FB2015004的合同及编号华东-连云港2013052FB2015004补1的补充合同，合同金额3451457.82元。根据乙方申报的结算金额、实际施工内容、签证、索赔、工程实际情况等，结合合同约定计价原则、合同价、市场实际情况等，经过友好协商，就最终金额结算达成一致，确定乙方在该工程的结算总金额为4438120.44元，以上结算金额包含乙方在天地国际公馆工程从进场到退场完成的所有工程内容产生的直接费用、间接费用、利润、税金和预计竣工后保修的全部费用。本结算协议时充分考虑所有情况并做出调整后得出的最终结算结论。……”协议承包方一栏加盖成盛公司印章和由马志笑签名，汪业兵在委托代理人一栏后签名。关于案涉工程付款记录：2015年9月30日，成盛公司在收到中铁华东分公司付款50万元，后成盛公司连云港分公司会计史静向汪业兵转账50万元，汪业兵、张某出具收条；2015年10月28日，成盛公司收到中铁华东分公司付款20万元，扣除企业所得税2000元，管理费4000元，成本票费用6000元，史静向马志笑转账188000，马志笑出具收条；2016年2月5日，成盛公司收到中铁华东分公司付款95万元，扣除企业所得税9500元，成本票费用28500元，史静向马志笑转账912000，马志笑出具收条；2016年2月6日，成盛公司收到中铁华东分公司付款20万元，扣除企业所得税2000元，管理费23000元（含95万元管理费19000元），成本票费用6000元，史静向马志笑转账169000元，马志笑出具收条；2016年8月2日，成盛公司收到中铁华东分公司付款10万元，扣除企业所得税1000元，管理费2000元，成本票费用3000元，史静向马志笑转账94000元，马志笑出具收条；2016年9月29日，成盛公司收到中铁华东分公司付款25万元，扣除企业所得税2500元，管理费5000元，成本票费用7500元，史静向马志笑转账235000元，马志笑出具收条；2016年10月11日，成盛公司收到中铁华东分公司付款20万元，扣除企业所得税2000元，管理费4000元，成本票费用6000元，史静向马志笑转账188000元，马志笑出具收条；2017年1月25日，成盛公司收到中铁华东分公司付款30万元，扣除企业所得税3000元，管理费6000元，成本票费用9000元，经马志笑同意指定史静向案外人李某转账282000元，马志笑出具收条。综上，成盛公司累计收到270万元，扣除企业所得税27000元，管理费54000元，成本票费用81000元，支付工程款2538000元，其中第一笔50万元的管理费、所得税及成本票费用后来予以补扣。马志笑先后向张某转款接近200万元。2016年10月12日，因为案涉工程的内外墙粉刷工人上访，马志笑转入东海县清理建设领域拖欠工程款和农民工工资领导小组办公室（简称：清欠办）20万元，经清算付给李本根内外墙粉刷所欠人工费190680元，剩余9320元退还给马志笑。另查明，2015年4月25日，中铁华东分公司（甲方）与成盛公司（乙方）签订《建设工程施工分包合同》，约定甲方将东海县人民医院迁建工程门诊楼东二次结构初装修工程分包乙方施工，按固定综合单价计价，合同暂定金额为5464039.38元，合同工期168日，2015年4月25日至2015年10月10日，工程承包方式：包人工、包材料、包机械、包质量、包工期、包验收的专业工程承包方式，维修责任期为2年，合同乙方落款处汪业兵签名并加盖成盛公司印章，乙方工地指定代理人及授权领款人为汪业兵，收款账户为乙方公司账户，因本合同有关的争议提交北京仲裁委员会仲裁。2015年6月15日，成盛公司与汪业兵签订挂靠《协议书》，协议内容大致和成盛公司与马志笑签订的《协议书》内容基本一致。张某系汪业兵聘用的下属，在县医院工地组织人员施工，2015年至2017年期间因为冒用成盛公司的印章，签订合同，致使成盛公司账户被冻结，公司业主受影响，江苏省建湖县人民法院作出（2018）苏0925刑初74号刑事判决书，判决张某犯伪造公司印章罪，判决有期徒刑六个月。在该案侦查阶段，公安机关询问汪业兵、李某、张某之间的关系，张某回答称：“县医院工程、天地国际公馆公司是汪业兵、李某合作的，还有马志笑，我是汪业兵的人，跟着汪业兵负责工地上的事情。”李某回答称：“我做建筑材料供应，成盛公司连云港分公司负责人赵朋合是我朋友，汪业兵的舅舅在中铁公司，我联系业务时认识汪业兵和张某，我把他两介绍给赵朋合，经赵朋合同意，汪业兵借用成盛公司的资质承建县医院和天地国际公馆工程，张某在现场负责，实际是跟汪业兵跑腿找人干活，帮汪业兵整理资质资料。”审理中，汪业兵申请张某出庭作证，张某称其是天地国际公馆的工地负责人，受汪业兵聘用，工地材料由李某供应，通过李某认识马志笑，因为挂靠费的事情与成盛公司会计发生矛盾，后来天地国际公馆的工程由马志笑监管，马志笑收到的工程款一部分支付给李某，一部分支付给我，是工人砌墙及工地上其他的费用，第一笔开票费用37633.42元由马志笑支付，工地上的工人有我和汪业兵找的，也有李某找的，还有木工是马志笑找的。经质证，马志笑认为张某与汪业兵存在利益关系，同时让马志笑监管账户的说法没有依据，证人证言不属实，张某等人原来在县医院工地施工，结束后到天地国际公馆工地，因为他们加气块砌体施工有优势，而且现成的施工队伍，所以就承包了墙体填充及钢筋工，其他的木工、内外墙粉刷、烟道，报告前期塔吊基础和楼面清理，都是马志笑找人安排施工的。李某到庭作证称：“马志笑和汪业兵是经我介绍认识的，我给县医院工程供应材料，后来汪业兵因为欠钱找不到人干活了，后来转给马志笑干，马志笑给汪业兵介绍费，天地国际公馆工地上的砖块、沙子、水泥、烟道、山土及挖掘机，都由我供应，马志笑向我付款，工程实际由马志笑承建。”此外，一审法院对赵朋合调查询问，赵朋合称由其安排马志笑与成盛公司于2015年10月26日签订《协议书》，工程是成盛公司承包，然后由马志笑承建，具体带谁施工不清楚，张某跟汪业兵干活，在天地公馆工程中开票整理资料。经质证，汪业兵对上述证人证言不予认可。同时称马志笑方只是负责几个小项目，整个工程由汪业兵负责组织施工。2019年5月3日，汪业兵曾诉至一审法院，将成盛公司列为被告，将中铁华东分公司列为汪业兵，请求给付东海县人民医院迁建工程门诊楼东二次结构初装修工程及案涉工程的工程款，审理过程中，汪业兵撤诉起诉。2019年8月5日，汪业兵又诉至一审法院，将成盛公司、中铁华东分公司均列为被告，请求给付东海县人民医院迁建工程门诊楼东二次结构初装修工程及案涉工程的工程款，因为中铁华东分公司与成盛公司签订的《建设工程施工分包合同》约定了仲裁条款，一审法院作出（2019）苏0722民初4081号民事裁定书，驳回汪业兵的起诉。一审法院认为，本案的争议焦点系马志笑和汪业兵，谁是案涉工程的实际施工人。一审法院认为马志笑系本案实际施工人，理由如下：1、马志笑与成盛公司签订有挂靠《协议书》，同时案涉工程《最终结算协议书》原件也由马志笑持有，汪业兵虽然主张自己是实际施工人，也作为成盛公司委托代理人的身份，与中铁华东分公司签订《建设工程施工分包合同》，在合同落款处签名，但是其与成盛公司并没有单独的挂靠《协议书》，虽然在东海县人民医院迁建工程门诊楼东二次结构初装修工程中，与成盛公司签订有挂靠《协议书》，但与案涉工程并非同一工程，也不能据此就说明汪业兵与成盛公司之间就案涉工程存在挂靠关系。2、成盛公司作为被挂靠单位，在收到中铁公司支付的工程进度款后，除了首笔付款50万元，其余的款项均在扣除所得税、管理费及成本票费用后，通过成盛公司连云港分公司会计史静之手，支付给马志笑或其指定的付款对象李某，工程款由马志笑进行支配，再支付给张某、李某及其他施工班组工人，张某到庭称马志笑系账户监管人，没有证据予以证实，其次在粉刷工人到清欠办上访后，由马志笑出面转款给清欠办，支付拖欠的农民工工资。3、李某作为案涉工程的材料供应商，同时供应东海县人民医院迁建工程门诊楼东二次结构初装修工程的材料，了解案涉工程材料购买及结算情况，赵朋合作为成盛公司连云港分公司的负责人，在案涉工程及东海县人民医院迁建工程门诊楼东二次结构初装修工程中，具体经手出借成盛公司的资质，上述二人应当比较了解工程的整个状况。另外张某作为汪业兵雇佣的人员，与汪业兵有一定的利害关系，与李某、赵朋合的证言相比，证明力明显要低。4、东海县人民医院迁建工程门诊楼东二次结构初装修工程结束后，在砌墙方面，因为张某及其工人具有相关经验及施工优势，马志笑将该部分工程交由张某及其手下工人施工，符合常理，并且也向其支付相关款项，据此形成工程分包关系，故汪业兵虽然参与部分工程的施工，不足以说明其就是整个案涉工程的实际施工人。5、汪业兵虽然曾经就案涉工程在一审法院提起过诉讼，汪业兵及成盛公司也根据相关诉讼中当事人的陈述及举证，认为汪业兵系实际施工人，但是相关诉讼已撤诉或驳回起诉，法院并没有对此进行裁判和认定。马志笑挂靠成盛公司的资质，承建案涉工程，因违反法律强制性规定，应当认定无效，但是案涉工程已经竣工验收，交付使用，马志笑可主张相应的工程价款。经过结算案涉工程价款4438120.44元，一审法院予以确认，中铁华东分公司已付成盛公司270万元，还欠1738120.44元，成盛公司在收到270万元后，扣除管理费、所得税、成本票费用后，已与马志笑马志笑结清。就剩余1738120.44元，参照挂靠《协议书》约定及前期的代扣代缴费用标准，成盛公司在扣除所得税1%，成本票费用3%，剩余1668595.62元应当支付马志笑马志笑，关于管理费的约定，因借用资质违反法律强制性规定，不受法律保护。依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。中铁华东分公司系中铁公司的分支机构，如中铁华东分公司管理的财产不足以承担的，应由中铁公司承担责任。汪业兵主张涉及东海县人民医院迁建工程门诊楼东二次结构初装修工程款，与案涉工程并非同一工程，本案不予判涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条的规定，一审判决：一、成盛公司于判决生效之日起十日内支付马志笑工程款1668595.62元及利息（按照本金1668595.62元，从2017年10月27日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、中铁华东分公司对上述债务承担连带清偿责任，如中铁华东分公司管理的财产不足以承担上述债务，由中铁公司承担清偿责任；三、驳回马志笑其他的诉讼请求；四、驳回汪业兵的诉讼请求。一审案件受理费22279元，由马志笑负担1279元，剩余21000元由成盛公司、中铁华东分公司连带负担。一审案件受理费12595元（汪业兵提出独立的诉讼请求，已交纳），由汪业兵负担。二审期间，上诉人汪业兵提交下列证据：1.涉案工程2016年8月分包结算费用审批表、成盛公司结算单、过程结算协议，载明单位负责人是张某，证明汪业兵是实际施工人。2.涉案工程工程款支付明细，证明涉案工程已产生的工人工资、材料、设备款项等成本，合计超过3736000元，其中马志笑直接扣除和支付的款项，金额在114万左右；支付给张某的款项在57万左右，张某仅在自己代收的金额范围内支付款项，其余部分都是汪业兵筹集资金支付的。被上诉人马志笑经质证认为：证据1中的审批表是正常结算，只是工作流程的审批程序，和汪业兵的关系不大；张某曾经在东海县医院工程中是汪业兵的手下，在本案工程中，汪业兵是帮我管理的，主要职责帮我施工二次结构的墙体，因为工程是他协调的，平时的管理、零星材料购买、及部分工程款支付都是他管理的。证据1中结算单、过程结算协议上汪业兵的签字，是作为成盛公司的委托代理人，在施工期间，汪业兵签字办理任何事情，都代表了成盛公司。证据2中的付款都是张某付款的，而张某的钱又是我支付的，汪业兵提供的证据材料中，除了第一笔50万元，汪业兵分三次转给了张某外，其余在施工期间他们之间没有万元以上的转账往来。被上诉人成盛公司经质证认为，证据1中的审批表和本案有关联的只是张某的签字，但是张某在案涉工程也参与过施工，也参与过向中铁华东分公司的结算，张某在这个审批表中出现是正常的，不能反映实际施工人是谁，因为张某是汪业兵带过来的，他和汪业兵一起做了东海县医院工程，东海县医院和本案工程基本同步施工的。证据1中其他材料的质证意见同上。证据二2我公司无法核实，汪业兵做了东海县医院工程，和马志笑做的本案工程时间只差了几个月，汪业兵和相关人员的借款付款手续不能完全证明和本案有关，有些人的施工在两个工程有交叉，因此不能证明本案实际施工人是谁。被上诉人中铁公司、中铁华东分公司共同质证认为，对证据1的真实性、合法性及关联性予以认可，对证明目的也认可。对成盛公司陈述的汪业兵作为代理人签字不认可，无论汪业兵还是马志笑对外都是代表成盛公司，无论实际施工人是谁都代表成盛公司，但是实际身份不是委托代理人，不能说协议载明是代理人就真的是代理人，且成盛公司对汪业兵身份的陈述和一审陈述有矛盾。对证据2不清楚，无法核实。被上诉人马志笑提交下列证据：1.叶少根生活费领款收据5000元，证明一审开庭时，叶少根、王某称不认识我是虚假的，叶少根及一些工人生活费是我支付的。2.郝士能工资尾款19600元，是我支付的，证明大部分工程款都是我先给张某，张某再给具体施工人员。上诉人汪业兵经质证认为，对两份证据的真实性认可，但是款项前期是张某负责，后期有部分款项是马志笑在张某的指令下支付的。马志笑本人没有支配权，其中郝士能的尾款，我方提供的证据也证明是马志笑支付的。马志笑可以利用财务监管的地位，支付零星款项。被上诉人成盛公司经质证认为，因不了解实际付款情况，无法进行核实。被上诉人中铁公司、中铁华东分公司共同质证认为，因不了解实际付款情况，无法进行核实。本院对上诉人汪业兵举证证据的认证意见为，对证据1的真实性、合法性及关联性予以确认，但该证据不能证明汪业兵的实际施工人身份；即便存在证据2载明的付款，也不能证明汪业兵作为涉案工程的实际施工人领取了款项，且领款人与东海县医院工程中领款人有交叉，因此实现汪业兵举证的证明目的。本院对被上诉人马志笑举证证据的认证意见为，对证据的真实性、合法性及关联性予以确认。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人汪业兵是否是涉案工程的实际施工人。本院经审查后认为，应当认定马志笑是涉案工程的实际施工人，主要理由有几下几点：首先，虽然涉案工程是汪业兵与中铁华东分公司洽谈后以成盛公司的名义订立施工合同，但汪业兵无法合理解释为何与成盛公司的挂靠协议是马志笑订立，与中铁公司华东分公司、成盛公司订立的《最终结算协议》原件也是马志笑持有，也无法解释为何结算后大部分工程款均由马志笑领取，其本人和张某只领取了50万元的工程款。其次，汪业兵上诉认为马志笑与成盛公司签订挂靠协议及领取大部分工程款是因成盛公司设置了财务监管制度不能成立，但汪业兵对所谓只能由马志笑代领工程款的财务监管制度不能举证证明，成盛公司对该观点也不予认可，在此情况下，马志笑领取的工程款不能认定为代汪业兵领取。再次，汪业兵还上诉认为成盛公司支付给张某的工程款也应当视为支付给汪业兵的工程款不能成立，一方面，马志笑称张某是汪业兵带到东海施工，在本案工程中张某是其手下，因此，张某不仅在其他工程中是汪业兵的手下，在本案工程中也是马志笑的手下；另一方面，张某在与本案基本同步施工的东海县人民医院工程中是汪业兵手下，也代汪业兵向工人支付过工资，且两个工程中的工人还存在交叉施工，因此，即便存在张某向工人付款也不能说明是代汪业兵向工人付款。最后，成盛公司在一审中先陈述汪业兵、马志笑均是涉案工程实际施工人与二审中只确认马志笑是实际施工人不矛盾，成盛公司连云港分公司负责人赵朋合作为具体出借资质的分公司负责人在一审中就陈述涉案马志笑是涉案工程的实际施工人，二审中成盛公司仍然确认马志笑是实际施工人，因此，成盛公司对与马志笑的关系的陈述与挂靠协议是一致的。综上，马志笑与成盛公司订立了挂靠协议、持有结算协议原件，并且领取了大部分的款项，在涉案工程出现农民工上访索要工资时也是马志笑出面解决付款，马志笑的以上行为可以被认定为涉案工程的实际施工人。综上，上诉人汪业兵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22279元（汪业兵已预交），由汪业兵负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年五月二十一日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。