湖南省平江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）湘0626刑初230号 公诉机关平江县人民检察院。 被告人邓清平，女，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省平江县，现住户籍地。因犯赌博罪，于2020年4月17日被平江县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；因又涉嫌赌博罪，于2021年2月23日被平江县公安局刑事拘留，同年3月4日经平江县人民检察院批准逮捕，次日由平江县公安局执行，同年5月19日经本院决定取保候审。现在家。 辩护人袁曙初，湖南汉昌律师事务所律师。 辩护人胡秋平，湖南汉昌律师事务所实习律师。 平江县人民检察院以平检一部刑诉〔2021〕138号起诉书指控被告人邓清平犯赌博罪，向本院提起公诉。本院于2021年4月30日受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。平江县人民检察院指派检察员张瑜出庭支持公诉，被告人邓清平及其辩护人袁曙初、胡秋平到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2018年3月4日至2019年10月24日，被告人邓清平在其位于平江县××镇××路的家中，接受下线写单人员余某（已判决）地下六合彩投注200余期，报给上线“义龙”，通过收取上线返水13%后再返水12%给下线的返水比率差从中获利2万余元。其间，扣除返水和中奖金额后，余某通过微信转账投注金额共计756723元给邓清平；邓清平通过微信赔付和返水共计507265元给余某。 被告人邓清平于2021年2月22日被抓获到案，到案后如实供述了自己的罪行。 被告人邓清平对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚。 公诉机关提交了接报案登记表、立案决定书、常住人口基本信息、到案经过、刑事判决书、微信转账截图、微信支付交易明细、交易明细表等书证；证人余某、周某、沈某等人的证言；被告人邓清平的供述和辩解；辨认笔录、提取笔录等证据证实。 公诉机关认为，被告人邓清平以营利为目的，采用接受他人“地下六合彩”投注的方式聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以赌博罪追究其刑事责任。被告人邓清平到案后如实供述了自己的罪行，属坦白，并认罪认罚，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从轻、从宽处罚。在缓刑考验期内，发现被告人邓清平在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条第二款，撤销缓刑，数罪并罚。建议对被告人邓清平判处有期徒刑一年四个月，并处罚金，撤销前判缓刑，与前犯赌博罪合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金。根据案件情节、庭审情况、社会调查评估意见等由法院决定是否适用缓刑。提请依法判处。 被告人邓清平对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是对指控被告人邓清平犯赌博罪的罪名不持异议；被告人邓清平所涉此案系初次犯罪过程中所遗漏处理的部分，并非累犯，犯罪情节轻微，社会危害性较小，且其到案后如实坦白自己的犯罪事实，认罪态度良好，具有悔改表现，认罪认罚，积极退赃，且已通过司法机关社区矫正评估，建议对其判处刑罚并缓期执行的量刑幅度内判处刑罚；被告人邓清平是在前次赌博罪判决后发现判决前遗漏的赌博罪犯罪事实，前罪与后罪系同一种罪名，不应当定性为数罪并罚。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，2017年下半年至2019年8月期间，被告人邓清平在平江县××镇××路社区××路××巷××号自己家中，以地下六合彩的方式聚众赌博，共接受下线喻意平（已判决）和零散码民彭姣姣、郑细华、陈祥华、毛燕燕、李丽丽等人投注，金额共计人民币15万元以上，并从中非法获利。2020年4月17日本院以赌博罪判处被告人邓清平有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 本案在审理过程中，被告人邓清平家属主动向本院退缴违法所得2万元，并预交罚金2万元。 本院认为，被告人邓清平构成赌博罪。公诉机关的指控成立。被告人邓清平前因犯赌博罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，不论前罪与后罪是否属于同种罪，都应把前罪和后罪所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定，决定执行的刑罚，对辩护人认为不应数罪并罚的辩护意见，本院不予采纳，对其他辩护意见本院予以采纳。被告人邓清平到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，且主动退赃，对其可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。鉴于后罪是判决宣告之前的漏罪，且前罪与后罪属于同种罪，犯罪情节较轻，被告人主观恶性不大，结合当地司法局社会调查评估意见及被告人邓清平认罪、悔罪的态度，本院认为对被告人邓清平可以适用缓刑。被告人邓清平的违法所得应予以追缴，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2020）湘0626刑初145号刑事判决书中对被告人邓清平宣告缓刑一年的执行部分； 二、被告人邓清平犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元；原犯赌博罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，决定合并执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元； 三、被告人邓清平违法所得人民币二万元予以追缴，上缴国库。 缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。 罚金限判决生效后十日内缴纳（已缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员  毛莲芳 二〇二一年五月二十日 法官助理彭晴雅 书记员陈敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。