云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终605号上诉人（原审原告）：云南省普洱市均焱送变电工程有限公司红河分公司，住所地：蒙自市双河小区丰泽街****。负责人：林术均，云南省普洱市均焱送变电工程有限公司董事长兼红河分公司负责人。委托诉讼代理人：胡正才，云南天外天律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：杨子江，云南天外天律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审第三人）：云南天文建设工程有限公司，，住所地：金平县前哨南路**法定代表人：普沿霏，董事长。委托诉讼代理人：普天文，男，1972年9月30日生，彝族，住金平县。系普沿霏的父亲，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：金平鑫赣矿业有限公司，住所，住所地：金平县金河镇仙人洞社区老国土资源局div>法定代表人：周家荣，执行董事。委托诉讼代理人：罗世春，金平苗族瑶族傣族自治县金河镇法律服务所法律工作者。特别授权代理。上诉人云南省普洱市均焱送变电工程有限公司红河分公司、云南天文建设工程有限公司因与被上诉人金平鑫赣矿业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省金平苗族瑶族傣族自治县人民法院（2020）云2530民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云南省普洱市均焱送变电工程有限公司红河分公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定被上诉人先后支付工程款265万，其中支付红河分公司203万，支付普天文指定的天文建设公司62万，与事实不符，没有证据予以支撑。被上诉人打给第三人的62万元系上诉人与第三人之间的工程合同关系基础下被上诉人应当支付给第三人的工程款，与本案没有任何关联性，是不同的工程项目。虽然第三人与被上诉人之间未签订书面的合同，但第三人是实际施工方，双方之间的施工关系是真实存在的，合同并不是证明双方承包关系的必需要件，已经通过实际履行而证明。并没有证据证实支付给第三人的62万系普天文指定支付的，也不符合实践操作，62万元并不是一个小数目，如果被上诉人与第三人之间不存在工程承包关系的话，不可能打到第三人账户上，普天文并没有指定被上诉人打款给第三人。一审法院将被上诉人与第三人之间的工程款强加到上诉人的工程款里，损害了上诉人的合法权益，并且该事实并没有任何证据予以支撑。二、一审法院认为上诉人主张的新增工程与《建设工程施工合同》的约定：“本工程结算时以合同工程总价进行财务结算。本工程施工中一般设计修改费用给予调整”的条款不符，从而不认可上诉人新增的工程量，认定事实不清。《建设工程施工合同》中约定的上述条款主要是针对前期合同中所说的工程范围内的设计变更作的约定，并没有涉及新增工程。合同同时约定，合同总价在施工中新增加了工程项目应作相应调整。上诉人提供了大量的证据予以证实除了合同中明确约定的工程项目外，上诉人还应被上诉人的要求实施了新增的大量项目，在工程现场时上诉人已经向一审法院明确指出新增的工程与合同约定的工程的范围和工程量，很明显并不是同一个工程，但一审法院却置若罔闻，忽略该重要事实。虽然新增工程并未实际签署合同，但已因实际履行而证明。不能因为没有签订合同就抹杀上诉人是实际施工人的事实。庭审过程中，被上诉人从未否认上诉人所提出的工程系上诉人所实施，也就是说被上诉人承认上诉人是实际施工人的事实，也认可上诉人所实施的工程。至于所施工的工程是否属于合同范围内约定的，上诉人在一审时提供了大量证据证实是属于新增工程量，双方在法院的主持下去到现场进行工程指认，所有的工程均是上诉人进行施工的，在现场被上诉人也进行确认，除去合同约定的工程，还有很多其他工程，在现场时双方都予以指认出，并进行拍照取证，但一审法院却在判决时不将这一事实说明认定，严重损害了上诉人的合法权益，导致案件事实认定错误，判决错误。三、一审法院认为被上诉人已履行义务，没有违约行为与事实不符。合同明确对付款及结算方法进行了约定：工程竣工之日起6个月内甲方一次性支付工程尾款210万元，如甲方未能在合同期限内付款，甲乙双方约定每日按所欠工程款的千分之三支付给上诉人作为资金占用费。一审法院认定了双方的工程于2018年4月17日竣工，按照合同约定竣工之日起6个月内被上诉人就应当支付剩佘全部尾款，最迟也应当于2018年10月18日支付全部款项。一审法院也认定了被上诉人尚未全部付款，说明被上诉人已经存在违约行为，应当承担违约责任。一审法院的判决与其认定的事实自相矛盾，合同中明确约定了违约情况下的资金占用费，被上诉人的行为已经违约，应当承担违约责任。一审判决适用法律错误。综上，望二审法院在查清事实，正确适用法律基础上依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。云南天文建设工程有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判认定涉及上诉人的62万工程款不属于均焱公司红河分公司的工程款；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审判决认定被上诉人鑫赣公司先后支付工程款265万给均焱公司，其中支付红河分公司203万，支付天文建设公司62万，与事实不符，没有证据予以支撑。被上诉人打给上诉人的62万元系上诉人与鑫赣公司之间的工程合同关系基础下被上诉人应当支付给上诉人的工程款，与本案没有任何关联性，是不同的工程项目。虽然上诉人与被上诉人鑫赣公司之间未签订书面的合同，但上诉人是实际施工方，双方之间的施工关系是真实存在的，合同并不是证明双方承包关系的必需要件，已经通过实际履行而证明，62万元并不是一个小数目，如果被上诉人鑫赣公司与上诉人之间不存在工程承包关系的话，不可能打到上诉人的账户上，该62万元工程款，系上诉人为鑫赣公司进行工程施工，鑫赣公司依法应当支付给上诉人的款项。一审法院将依法属于上诉人的工程款算作被上诉人之间的工程款，无疑损害了上诉人的合法权益。综上，望二审法院在查清事实，正确适用法律基础上，依法支持上诉人的上诉请求。金平鑫赣矿业有限公司辩称：上诉人的上诉请求及事实理由依法不能成立。一、一审时，答辩人己向法院提供了支付265万元的转款凭证。支付给天文建设公司62万元的原因是云南省普洱市均焱送变电工程有限公司红河分公司的负责人普天文与云南天文建设工程有限公司的法定代表人普沿霏是父子二人，与上诉人签订涉案建设工程施工合同后，一直是父子二人在现场组织和指挥工人施工。答辩人将工程款支付到203万元时，普天文说他为法定代表人的云南省普洱市均焱送变电站工程有限公司的账户有被法院查封的风险，并将其儿子的云南天文建设工程有限公司的账号提供给上诉人，要求今后的工程汇入该账户内。之后上诉人先后往该账户内转款62万元。上诉人认为，是天文公司给答辩人另外干了工程，是支付天文公司另外的工程款的观点没有任何证据支撑，不能成立。二、涉案建设工程合同确定的工程量，从普角35KV架设10KV的专线到南科矿山和选厂，工程量及范围合同第一条工程概况1-4项约定得非常明确。合同第三条还约定了工程承包方式及概算造价。第三条第2项约定了工程总造价为310万元，包含电气试验、税金、土地协调费用等。第4项约定了本工程施工中一般的设计修改，费用均不作调整。如遇重大设计变更，根据设计单位修改通知，由建设单位认可并经上级主管部门批准，费用给予调整。第5项约定，工程款上下lkm范围内费用不作调整。上诉人一直按照设计单位提供的施工图纸施工，设计单位未给出重大设计修改通知，答辩人并没有认可，上级主管部门南方电网金平供电局没有变更增加的批文，一审庭审后，主审法官召集双方当事人到现场查看上诉人在一审主张的增加的工程量和天文公司在合同外施工的工程量。但上诉人指不出新增的工程量及天文公司在合同外施工的工程量，法院无法制作现场勘查图及现场指认勘察笔录。可见，上诉人主张的增加工程量和天文公司在合同在施工的事实不能成立。三、工程是2018年4月17日完工,但双方一直未进行过结算，且答辩人先期支付的265万元，上诉人一直未开具增值税发票，造成答辩人公司无法以凭证入账，更无法接受税务部门的监管。仅欠工程款45万元未支付，不是答辩人违约不支付，而是上诉人不开具发票答辩人无法支付，这并不归责于答辩人。综上，一审对本案认定事实清楚，法律关系定性准确，审理程序合法，采信证据恰当，责任确定合理，适用法律正确，判决结果客观、公正。请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。云南省普洱市均焱送变电工程有限公司红河分公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告工程款2055696.70元及资金占用费394694元（按日利率千分之三自2018年10月18日起暂计算至2020年7月18日止）；2.判决被告自2020年7月18日起以2055696.70元为本金按日利率千分之三支付原告资金占用费至工程款还清之日止；3.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年2月26日红河分公司与鑫赣公司签订《建设工程施工合同》，约定：“一、工程概况：1.工程名称：南科矿山10ＫＶ专线架设工程。2.工程地点：金平县金水河镇。3.工程内容：3.1本工程起止点：35ＫＶ普角变电站出线门型架至南科矿山配电室低压柜...二、工程承包范围：乙方负责工程材料采购、大运、工地运输、基础、变压器安装、架线、附件、接地等。三、工程承包方式及概预算造价：1.工程采用完全承包方式（包工包料），不得转包给第三方。2.工程总价：310万元（其中包含电气工程设计、含电气试验、税金、土地协调费用）。3.本工程结算时以合同工程总价进行财务结算。4.本工程施工中一般设计修改，费用均不作调整。如遇重大设计变更，根据设计单位修改通知，由建设单位认可并经上级主管部门批准，费用给予调整。5.甲、乙双方约定，工程量上下1km范围内费用不作调整，工程量超部分实际增减。四、工程开、竣工时间1.工程开工时间：2017年3月20日是。2.工程竣工验收合格时间：2017年6月5日，共计施工天数75天。3.本工程在下列情况下工期顺延，时间由甲、乙双方共同确定：①因重大设计修改，工程量增加；②......”合同签订后，红河分公司组织施工，于2018年4月17日竣工。鑫赣公司先后支付工程款265万元，其中支付红河分公司203元，支付普天文指定的天文建设公司62万，剩余45万未付。2020年7月7日，红河分公司以新增工程款865696.70元鑫赣公司未支付为由提起诉讼。一审法院认为，2017年2月26日红河分公司与鑫赣公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同有效。当事人应当按照合同全面履行自己的义务。本案中，被告鑫赣公司先后支付工程款265万元，其中支付红河分公司203万元，支付普天文指定的天文建设公司62万，剩余45万未付。其已履行义务，并未有违约行为。原告红河分公司主张新增加工程款865696.70元未付，该主张与《建设工程施工合同》的约定：“本工程结算时以合同工程总价进行财务结算。本工程施工中一般设计修改，费用均不作调整。如遇重大设计变更，根据设计单位修改通知，由建设单位认可并经上级主管部门批准，费用给予调整”不符，该新增工程是否是新增加工程无补充合同和被告鑫赣公司签字确认的证据证明。故对原告红河分公司主张支付新增加工程款865696.70元的请求，本院不予支持。综上所述，原告红河分公司合理的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：金平鑫赣矿业有限公司于本判决生效后30日内支付云南省普洱市均焱送变电工程有限公司红河分公司工程款45万元。案件受理费26403元，由云南省普洱市均焱送变电工程有限公司红河分公司负担21123元，金平鑫赣矿业有限公司负担5280元。二审中，经征询当事人对一审法院认定事实的意见，上诉人云南省普洱市均焱送变电工程有限公司红河分公司、上诉人云南天文建设工程有限公司对一审法院认定“鑫赣公司先后支付工程款265万元，其中支付红河分公司203元，支付普天文指定的天文建设公司62万”有异议，认为被上诉人鑫赣公司支付红河分公司203元错误，应是203万元，一审法院已经裁定作了更正；支付普天文指定的天文建设公司的62万是支付天文建设工程公司承建的增加工程量部分的款项，并不是支付红河分公司的工程款；一审法院还遗漏了除合同价310万外，被上诉人又增加了100多万元的工程，一审遗漏了增加的工程量及价款，并当庭口头申请对工程造价进行鉴定。被上诉人金平鑫赣矿业有限公司认为，一审法院认定其支付红河分公司203万元不符合事实，实际支付给红河分公司的总共是217万，一审时候因为更换会计，只举证了203万，并提交了网上电子银行回单复印件2份，用以证明被上诉人于2019年6月11日支付了6万元、2019年12月3日支付了8万元（该份单据显示为2019年12月30日2万元）。经质证，上诉人云南省普洱市均焱送变电工程有限公司红河分公司认为：被上诉人提交的2张单据是复印件，没有原始单据，收款人是普天文，与上诉人红河分公司没有关系，而且两份单据金额分别为6万元、2万元，一共是8万元。二审审查认证为，被上诉人二审中提交的2份银行电子回单，系复印件，收款人为普天文，上诉人不认可，不予采信。二上诉人对其主张除合同价外，被上诉人还增加了100多万元的工程量，没有提交双方签订的合同或被上诉人认可增加工程量的签单予以证明，且一审法院已经到现场进行查看，均不能看出上诉人主张新增的工程量，因此，对上诉人主张除310万元的包工价外，双方还另外增加了100多万元的工程量的事实，二审不予采信。综上，本案二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同，二审予以确认外，还补充认定以下事实：上诉人红河分公司（乙方）与被上诉人金平鑫赣公司（甲方）签订的《建设工程施工合同》第七条付款及结算方法约定：乙方进场施工后5天内甲方支付工程款50万元给乙方作为工程费用；工程施工至完工过程中，甲方支付工程款50万元作为工程进度款；工程竣工之日起6个月内甲方一次性支付工程尾款210万元，如甲方未能在合同期限内付款，甲乙双方约定每日按所欠工程款的3‰支付给乙方作为资金占用费。本院认为，上诉人云南省普洱市均焱送变电工程有限公司红河分公司与被上诉人金平鑫赣矿业有限公司签订的《建设工程施工合同》约定工程总价款为310万元，工程完工后，被上诉人金平鑫赣矿业有限公司先后支付工程款265万元，其中支付红河分公司203万元，支付普天文指定的天文建设公司62万，剩余45万未付。一审法院判决由被上诉人支付上诉人尚欠的工程款45万元正确，本院予以支持。本案工程已于2018年4月17日竣工，根据双方签订的《建设工程施工合同》第七条约定，被上诉人应在工程竣工之日起6个月内一次性付清工程尾款，否则，每日按所欠工程款的3‰支付资金占用费。被上诉人至今尚欠上诉人均焱公司红河分公司工程款45万元，故上诉人云南省普洱市均焱送变电工程有限公司红河分公司要求被上诉人支付资金占用费的主张，符合双方的约定及法律的规定。但被上诉人认为上诉人违约，且双方未结算，不应当支付资金占用费，即使应支付，只应参照中国人民银行同期贷款利率计算。本案双方约定每日按所欠工程款的3‰支付资金占用费过高，本院按照尚欠工程款45万元，支持自2018年10月18日起至该款项全部付清之日止的资金占用费（2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。一审法院未按合同约定支持尚欠工程款的资金占用费，本院予以改判。对于上诉人云南省普洱市均焱送变电工程有限公司红河分公司、上诉人云南天文建设工程有限公司认为本案新增加了四项工程，支付给上诉人云南天文建设工程有限公司的62万元，是支付该公司口头约定的工程的款项的主张，根据本案当事人签订的《建设工程施工合同》约定：“本工程结算时以合同工程总价进行财务结算。本工程施工中一般设计修改，费用均不作调整。如遇重大设计变更，根据设计单位修改通知，由建设单位认可并经上级主管部门批准，费用给予调整。”二上诉人主张新增加了工程，但未提交补充合同或被上诉人的签字确认的证据。因此，上诉人主张除310万元的包工价外，双方还另外增加了100多万元的工程的事实，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”上诉人二审中要求对本案工程造价进行鉴定的意见，本院不予支持。综上所述，上诉人云南省普洱市均焱送变电工程有限公司红河分公司要求被上诉人支付资金占用利息的请求予以支持，上诉人云南天文建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省金平苗族瑶族傣族自治县人民法院（2020）云2530民初758号民事判决；二、由金平鑫赣矿业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付云南省普洱市均焱送变电工程有限公司红河分公司工程款45万元及以本金45万元为基数，自2018年10月18日起至该款全部付清之日止的资金占用费（2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。三、驳回云南省普洱市均焱送变电工程有限公司红河分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26403元，由云南省普洱市均焱送变电工程有限公司红河分公司负担21123元，金平鑫赣矿业有限公司负担5280元。二审案件受理费19251元，由上诉人云南省普洱市均焱送变电工程有限公司红河分公司负担10453元，上诉人云南天文建设工程有限公司4870元，被上诉人金平鑫赣矿业有限公司负担3928元。本判决为终审判决。审判长 张 嘉审判员 魏 伟审判员 何玉琼二〇二一年五月十四日书记员 张 飞