辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终6215号上诉人（原审原告）：孙鸿雁，女，1955年9月26日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：于浩俊，辽宁鼎晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：何香玲，沈阳市和平区。被上诉人（原审被告）：辽宁建设实业集团沈阳电力安装工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区昆山西路**。法定代表人：李建家，公司总经理。委托诉讼代理人：王妍，辽宁美邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁圣亚房地产开发有限公司，，住所地沈阳市浑南新区彩霞姐**（5-1-2）法定代表人：李荣，该公司总经理。上诉人孙鸿雁因与被上诉人辽宁建设实业集团沈阳电力安装工程有限公司（以下简称“沈阳电力安装公司”）、辽宁圣亚房地产开发有限公司（以下简称“圣亚房产公司”）案外人执行异议之诉一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初7612号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙鸿雁上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人与辽宁福城房地产公司签订《福城阁认购协议书》，约定上诉人购买案涉房产，上诉人交付房款后，即入住房屋，一直合法使用至今。但事后该房屋被执行法院蛮横砸门撬锁，在未通知上诉人到场的情形下将房屋内的物品全部拉走，给上诉人造成巨大的精神损失及精神伤害；二、一审以没有销售许可证为由认定买卖合同无效，执行异议第28条保护善意第三人利益，对于善意第三人只要形式要件达到法律要件即可，本案上诉人与房屋开发公司签订买卖合同，达成善意第三人善意成立的法律要件，法院不能由于非第三人过错导致合同不能履行强加在第三人身上。根据最高法查封冻结的规定，第三人支付全部价款并实际占有，未办理过户登记手续的，如第三人没有过错，法院不得查封扣押冻结。沈阳电力安装公司辩称，案涉房产开发商是圣亚房地产，上诉人与福城地产签订认购协议，不能办理房产合同备案，更不能办理房屋所有权证，因此不属于异议第28、29条规定的合法有效的书面买卖合同。一审中上诉人没有提供正式购房发票及付款流水凭证，未提供入住通知单，物业、水电等生活实际入住的费用，未提供唯一住房证明。另一审中提供的收款收据除上诉人本人外交款人还有迟永平、迟毛毛，不能证明上诉人足额缴纳房款。圣亚房产公司经本院合法传唤未到庭进行答辩，亦未提交书面答辩意见。孙鸿雁向一审法院起诉请求：1.请求判令被告辽宁圣亚房地产开发有限公司继续履行合同，为原告办理房屋登记手续；2.请求确认坐落于沈阳市浑南新区产归原告所有；3.停止对该房屋的执行，并解除对上述房屋的查封；4.诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2010年5月30日，原告孙鸿雁（乙方）与辽宁福城房地产开发有限公司（甲方）签订一份《福城阁认购协议书》，甲方将“福城阁”1号楼2-14-1、建筑面积111.92平方米商品房屋出售给乙方，总价为609,405元，一次性付清。2003年4月，辽宁凤祥房地产开发有限公司（甲方）与辽宁福城房地产开发有限公司（乙方）签订一份《联建协议书》，约定，本协议签订的建设项目，指规划图上所标注的位置：1#楼及2#楼的一半（东至伸缩缝），建筑面积暂按12811平方米计算（以施工图和规划许可证为准）。本协议甲方收取费用，是根据市政府各有关规定的缴费标准，统称为联建费。标准为按建筑面积每平方米收取900元。甲方负责办理该项目的前期手续，包括立项、计划、报建、规划、消防、商品房销售许可证等一切与开工有关的手续。甲、乙双方共同组织商品房销售工作。甲方配合乙方办理各项开工手续，协调乙方与相邻联建单位的关系。乙方负责该项目的全部建设资金投入及设计、监理、总承包、人防、消防等费用。乙方承担的联建费用合计每建筑平方米900元，合计1,152.99万元。建筑工期为18个月，从开始之日起计算……辽宁建设电力安装公司曾将圣亚房地产公司（原辽宁凤祥房地产开发有限公司）诉至沈阳高新技术产业开发区人民法院，要求被告给付工程款710万元。该院于2011年8月15日作出[2011]沈高开民初第1312号民事调解书：圣亚房地产公司于2011年8月22日前给付辽宁建设电力安装公司工程款人民币7,100,000元。2014年6月26日，沈阳高新技术产业开发区人民法院作出[2011]沈高开执字第411号民事（执行）裁定书，查封被执行人圣亚房地产公司开发的、位于沈阳市浑南新区，共21套房屋。2019年7月31日，本院作出（2019）辽0105执恢19号公告，欲将被执行人圣亚地产公司名下的坐落于沈阳市浑南新区明波路15号福城阁房屋依法进行评估、拍卖，要求被执行人在公告之日起十五日内将房屋腾空，逾期后果自负。2019年8月27日，本院作出（2019）辽0105执3418号民事裁定书，根据辽宁建设电力安装公司申请，查封被执行人圣亚地产公司名下的位于沈阳市浑南新区房屋。注：法院查封的一单元1-3-2、1-4-2、1-5-2、1-7-2、1-8-2、1-9-2、1-10-2、1-11-2、1-12-2、1-13-2、1-14-2、1-15-2号房屋，现场住户习惯性称为三单元3-3-2、3-4-2、3-5-2、3-7-2、3-8-2、3-9-2、3-10-2、3-11-2、3-12-2、3-13-2、3-14-2、3-15-2号房屋。原告孙鸿雁对本院执行沈阳市浑南新区产不服，向本院提出书面异议。本院于2020年5月20日作出（2020）辽0105执异79号执行裁定书，驳回孙鸿雁的异议请求。孙鸿雁遂起诉来院。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案二被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证的权利。本案系执行异议之诉，审查的重点是购房者享有的实体权利是否足以排除强制执行措施。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同的约定总价款的百分之五十。以上三个要件需完全具备，缺一不可。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”涉及本案，辽宁福城房地产开发有限公司在与原告签订《认购协议书》时，其作为商品房出售方并未取得商品房预售许可证明，且至本案原告起诉前，原告亦未举证证明其所在楼盘已经取得商品房预售许可证，违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件运用法律若干问题的解释》第二条的规定，双方签订的《认购协议书》应属无效。现原告的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，故本院对其诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的司法解释》三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告孙鸿雁的诉讼请求。案件受理费9,700元，由原告孙鸿雁承担。二审中，孙鸿雁向法庭提供电费、物业费收款收据等证据材料，证明房屋实际交付使用，并缴纳相关费用。沈阳电力安装公司对该上述证据的质证意见：收据697924号没有收款方公章，收据34号仅是2018年的电费，真实性无法证明，该证据一审中上诉人未提供，二审是否构成新证据上诉人应承担举证责任，说明房屋实际使用人不是上诉人，2018年电费开始至今应有大量生活消费痕迹，比照同类执行异议案件缴纳票据看上诉人缴纳的票据时间不连贯，票据形式不合法，票据很新，我方2014年下达的执行裁定早于上诉人占有使用房屋的时间。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，被上诉人圣亚房产公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、质证及辩论的权利。本案为案外人执行异议之诉，故审查的重点为案外人孙鸿雁就位于沈阳市浑南区的案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益，其诉讼请求能否得到支持的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。关于案涉《福城阁认购协议书》的效力应如何认定的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，虽辽宁福成房产开发有限公司至今未取得案涉房屋的商品房预售许可证明，但上述规定系维护房地产市场秩序以及购房人利益，且预售许可为行政管理手段，没有预售许可应承担行政责任，而无预售许可又系房地产开发一方过错造成，不应以此否定商品房买卖合同的效力。故一审法院径行认为孙鸿雁与辽宁福城房地产开发有限公司签订的房屋认购协议书不能认定系合法有效的书面买卖合同不当，应予纠正。关于孙鸿雁就案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。首先，通过孙鸿雁向法庭提供的其于2010年5月30日与辽宁福城房地产开发有限公司签订的《福城阁认购协议书》，可以证明孙鸿雁在案涉房屋被查封前已签订合法有效的书面买卖合同；其次，通过孙鸿雁向法庭提供的2010年5月30日、2010年6月10日、2010年7月30日、2010年10月20日、2010年12月6日、2010年12月17日、2011年9月22日辽宁福城房地产开发有限公司为孙鸿雁出具的收款收据以等证据材料，能够证明孙鸿雁已支付购房款的事实；第三，根据二审中孙鸿雁向法庭提交的电费、物业费等收款收据，亦能证明孙鸿雁在案涉房屋被查封前就已实际入住该房屋并交纳相关生活费用的事实；第四，因案涉房屋所在项目至今未取得预售许可和备案，故孙鸿雁对未能办理过户登记不存在过错。综上，孙鸿雁就位于沈阳市浑南区的案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益。关于孙鸿雁要求圣亚房产公司继续履行合同，为其办理房屋登记手续的上诉主张，本院认为，因孙鸿雁的该项诉请并非本案的审查范围，孙鸿雁可依据合同另行主张，本院对孙鸿雁的该项上诉主张不予支持。关于孙鸿雁要求确认案涉房屋的所有权归其所有的上诉主张，本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力。案涉房屋为不动产，其所有权取得应由其申请，在登记机关依法审核后，办理不动产登记，即其应基于不动产登记依法取得案涉房屋的所有权，而不能将基于自身财产保障而履行的申请登记的责任和义务转嫁给司法机关，意图直接通过法院司法确认的形式规避本应由其履行的申请不动产登记的责任。故本院对孙鸿雁的该项上诉主张亦不予支持。综上所述，孙鸿雁的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2020）辽0105民初7612号民事判决；二、不得执行位于沈阳市浑南区的案涉房产；三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。一审案件受理费9,700元，由上诉人孙鸿雁承担4,850元，由被上诉人辽宁圣亚房地产开发有限公司承担4,850元；二审案件受理费9,700元，由上诉人孙鸿雁承担4,850元，由被上诉人辽宁圣亚房地产开发有限公司承担4,850元。本判决为终审判决。审判长  姜会军审判员  金 鑫审判员  赵 智二〇二一年五月二十一日法官助理刘冰青书记员赵博文本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。