新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1404号   上诉人（原审原告、反诉被告）：于海洋，男，1976年1月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。   委托诉讼代理人：杨万翔，新疆仕诚律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张蔷薇，新疆仕诚律师事务所律师。   上诉人（原审被告、反诉原告）：乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。   法定代表人：胡前新，该公司董事长及总经理。   委托诉讼代理人：宋少峰，男，该公司法务员。   上诉人于海洋因与上诉人乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司（以下简称恒新佳诚公司）商品房预售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初5202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于海洋及其委托诉讼代理人张蔷薇，上诉人恒新佳诚公司的委托诉讼代理人宋少峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   于海洋上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回恒新佳诚公司的诉讼请求。事实和理由：于海洋同恒新佳诚公司签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》是预约合同，不能认定为商品房买卖合同（本约合同）。并且，在合同履行期间，涉案房屋始终是期房，并没有交付给于海洋，恒新佳诚公司也没有实际损失，故其诉讼请求应予驳回。   恒新佳诚公司针对于海洋的上诉请求辩称，鉴于于海洋未按照认购书约定与恒新佳诚公司签订商品房买卖合同，已构成违约，其所付房款不应予以退还，并且应当支付相应的违约金。   恒新佳诚公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判于海洋向恒新佳诚公司支付违约金114,698元。事实和理由：2018年1月29日，于海洋同恒新佳诚公司签订一份《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》（编号为0000291），认购恒新佳诚公司开发的都市果岭项目某房，房屋总价2,292,369元。于海洋仅支付了5万元定金与2018年1月29日的首期款64,618元，但并未按照认购书的约定与恒新佳诚公司签订《商品房买卖合同》。按照认购书第五条的约定，视为其放弃该房屋，所付款项不予退还，恒新佳诚公司可另行销售房屋。鉴于于海洋未按照认购书约定与恒新佳诚公司签订商品房买卖合同，已构成违约，其所付房款不应予以退还。一审判决于海洋支付的违约金过低，与认购书约定不符。请贵院在查明案件事实的基础上改判于海洋向恒新佳诚公司支付违约金114,698元。   于海洋针对恒新佳诚公司的上诉请求辩称，在合同履行期间，涉案房屋始终是期房，并没有交付给于海洋，恒新佳诚公司也没有实际损失，故其诉讼请求应予驳回。   于海洋向一审法院起诉请求：1．判令解除于海洋同恒新佳诚公司签订的《商品房买卖合同》及《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》；2．判令恒新佳诚公司返还于海洋的已缴房款114，698元。   恒新佳诚公司向一审法院反诉请求：1．判令解除双方签订的《认购书》；2．判令于海洋支付违约金114，698元；3．判令于海洋承担恒房通佣金22，924元。   一审法院认定事实：2018年1月29日，恒新佳诚公司与于海洋签订《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》，约定于海洋自愿以单价12，404.59元／平方米，总价2，292，369元认购乌鲁木齐都市果岭楼盘洋房某房屋，房屋建筑面积184.80平方米。于海洋同意签署本认购书时支付5万元作为定金，于海洋须于2018年1月29日前支付首期房款64，618元（不含定金）并签署《商品房买卖合同》，2018年7月25日前支付229，237元，2019年1月25日前支付3,438,585元，2019年7月25日前支付687，711元，2020年1月25日前支付916，948元，如于海洋未能按约定日期支付相应房款，则每天按未交房款的万分之一向恒新佳诚公司支付为违约金。认购书第五条约定，于海洋必须在约定的付款方式和期限内到乌鲁木齐都市果岭售楼中心支付首期款及签署《商品房买卖合同书》，否则视为于海洋放弃购买该房屋，所付款项不予退还，恒新佳诚公司无须通知于海洋，可另行销售该房屋。同日，于海洋向恒新佳诚公司交纳首期款（含定金）114，618元、办证费80元。   2019年2月28日，恒新佳诚公司向于海洋发出《律师函》，载明就2018年1月25日双方签订的《商品房买卖合同》履行过程中存在的违约行为致函如下：“依据您与委托人签订的合同第六条的约定，您应于2018年7月25日前履行支付到期款的义务，经多次电话／短信通知后，您至今仍未履行相应义务，截至发函之日您已逾期218天，依据合同第七条的约定及我国相关法律法规的规定，您应承担支付逾期违约金的责任。”2019年6月1日，恒新佳诚公司向于海洋发出《挞定通知》，载明：“阁下于2018年1月25日与我司签订了《商品房买卖合同》，购买了恒大都市果岭项目洋房某号房，依据合同第七条的约定，阁下须于2019年1月25日前到我司支付到期款573，092元，否则我司按照合同第八条的约定及相关法律规定视为阁下放弃购买该房屋，可单方解除房屋买卖关系，收回该商品房另行销售该房屋。截止发函之日，阁下已逾期127天，期间仍未按照《商品房买卖合同》第七条的约定期限支付购房款，也未与我司办理任何手续违反了合同的上述约定。鉴于此，我司特致函阁下：我司将按合同第八条的约定及相关法律规定单方解除房屋买卖关系，收回该商品房另行销售该房屋”。   庭审中于海洋与恒新佳诚公司均同意解除双方于2018年1月29日签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》。   一审法院认为，双方于2018年1月29日签订《乌鲁木齐市都市果岭商品房认购书》，本案双方均同意解除《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》，法院予以确认。本案的争议焦点为：1．双方是否签订过《商品房买卖合同》，如签订过《商品房买卖合同》是否符合解除条件；2．在合同履行过程中，违约方如何确认；3．恒新佳诚公司是否应当向于海洋返还已缴纳房款114，698元；4．于海洋是否应当向恒新佳诚公司支付违约金114，698元及承担恒房通佣金22，924元。一、针对第一个争议焦点，于海洋称已与恒新佳诚公司签订了《商品房买卖合同》，签订时间先于《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》，其在恒新佳诚公司向于海洋发出的律师函及《挞定通知》中均认可于2018年1月25日与于海洋签订了《房屋买卖合同》，故双方之间确以签订了《房屋买卖合同》。对此恒新佳诚公司不予认可，认为于海洋并未按照认购书的约定签订《房屋买卖合同》，律师函及《挞定通知》为公司用于催款的格式文本，实际双方并未签订《房屋买卖合同》。法院对于海洋的意见法院不予采纳，根据日常经验法则和交易习惯，既然双方已于2018年1月25日签订了《房屋买卖合同》，不可能在4天后的2018年1月29日签订《乌鲁木齐市都市果岭商品房认购书》，且如果双方签订了买卖合同于海洋处应当持有一份合同文本，据此应当认定双方就涉案房产仅签订了《乌鲁木齐市都市果岭商品房认购书》，并未签订《房屋买卖合同》。原、被告双方均同意解除于2018年1月29日签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》，法院予以确认。因于海洋并未提供有效证据证明双方之间已签订《房屋买卖合同》，对于海洋要求解除《房屋买卖合同》的诉讼请求，法院不予支持。二、针对第二个争议焦点，在合同履行过程中，违约方如何确认的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》中对房屋的坐落、面积、单价、房屋总价、付款方式及违约责任等进行了明确约定，已具备商品房买卖合同的主要内容，并且恒新佳诚公司已经收取了定金及首期房款，该认购书应当认定为商品房买卖合同。该认购书系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。于海洋认为其未按照约定的时间缴纳房款的原因是恒新佳诚公司未向其交付签订的房屋买卖合同，也没有进行网签备案，故行使了先履行抗辩权。对此法院认为，双方在《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》中已明确约定了付款时间及付款金额，而是否进行网签备案并不影响合同成立，认购书对网签备案事宜并未作约定，而对于价款、付款方式和付款时间的约定明确具体且有效，是否办理网签备案并非付款的前置条件，于海洋的抗辩理由不能成立，应当按照认购书中约定的时间向恒新佳诚公司付款，且在恒新佳诚公司以律师函和挞定通知的方式两次催促付款后，于海洋均未支付房款，其行为违反合同约定构成违约。三、针对第三个争议焦点，恒新佳诚公司是否应当向于海洋返还已缴纳房款114，698元的问题。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状并有权要求赔偿损失。于海洋缴纳的房款114，698元中包含定金5万元、首期房款64，618元、办证费80元，基于于海洋的违约行为恒新佳诚公司未主张定金罚则，故双方之间的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》解除后，恒新佳诚公司收取的购房款114，618元及办证费80元应当向于海洋返还。对于海洋要求恒新佳诚公司返还114，698元的诉讼请求，法院予以支持。四、针对第四个争议焦点，于海洋是否应当向恒新佳诚公司支付违约金114，698元及承担恒房通佣金22，924元的问题。恒新佳诚公司认为于海洋未与其签订《房屋买卖合同》且未按照约定按期缴纳剩余房款，依据《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》第五条的约定，对于海洋所付款项不予退还，据此以于海洋实际交款数额114，698元为标准主张违约金的数额，于海洋对违约事实及违约金的数额均不认可，鉴于于海洋未按期交纳房款致使双方解除合同，造成涉案房产的回款迟延，降低了涉案房屋交易成功的效率，客观上给恒新佳诚公司造成了一定的损失，法院酌定于海洋向恒新佳诚公司支付违约金5万元。对于恒新佳诚公司主张的恒房通佣金22，924元，该笔费用如何承担在认购书中并未约定，故对于恒新佳诚公司要求于海洋承担该项费用的请求，依据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、解除于海洋与乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于2018年1月29日签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》；二、乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向于海洋返还114，698元；三、于海洋于判决生效之日起十日内向乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司支付违约金5万元；四、驳回于海洋要求解除《商品房买卖合同》的诉讼请求；五、驳回乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司要求于海洋承担恒房通佣金22，924元的诉讼请求。   本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实及所依据的证据予以确认。   本院认为，围绕恒新佳诚公司、于海洋的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为恒新佳诚公司主张的违约金有无事实及法律依据。根据庭审查明的事实和相关法律规定，本院认定意见如下：   《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，于海洋与恒新佳诚公司均同意解除双方之间的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》，恒新佳诚公司对解除《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》的法律后果有异议，认为于海洋违约应支付违约金。恒新佳诚公司称2018年1月29日双方签订《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》后于海洋并未按照约定签订《商品房买卖合同》故存在违约行为，给恒新佳诚公司造成损失，应当承担违约责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本院认为，恒新佳诚公司作为房屋的出卖人及《商品房买卖合同》的提供方应当对其通知于海洋签订《商品房买卖合同》但因于海洋的原因致使合同不能签订承担证明责任。因恒新佳诚公司对上述事实未能举证，应当承担举证不能的不利后果，对其上诉称因于海洋拒签合同构成违约、造成公司损失，本院不予采信，对恒新佳诚公司要求于海洋支付违约损失的诉讼请求，本院不予支持。   综上所述，于海洋的上诉请求成立，本院予以支持，恒新佳诚公司上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初5202号民事判决第一、二、四、五项，即解除于海洋与乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于2018年1月29日签订的《乌鲁木齐都市果岭商品房认购书》；乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向于海洋返还114，698元；驳回于海洋要求解除《商品房买卖合同》的诉讼请求；驳回乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司要求于海洋承担恒房通佣金22，924元的诉讼请求。   二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初5202号民事判决第三项，即于海洋于本判决生效之日起十日内向乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司支付违约金5万元；   三、驳回乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司要求于海洋支付违约金114，698元的诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审本诉请求标的额114，698元，本院核定给付标的额114，698元，占请求标的额的100%。一审案件受理费2,593.96元，减半收取1,296.98元（于海洋已预交），由乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司负担。   一审反诉请求标的额137,622元，本院核定给付标的额0元。反诉案件受理费1,526.22元（乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司已预交），由乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司负担。   于海洋预交二审案件受理费1,050元，由乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司负担；乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司预交二审案件受理费2,593.96元，由乌鲁木齐市恒新佳诚房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   宋仁伟   审  判  员   梁士辉   审  判  员   宋 超   二 〇 二 一 年 五 月 十 八 日   书  记  员   付宝山