四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川08民终531号 上诉人（原审原告）：韩心琼，女，汉族，1958年10月5日出生，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：李于江（系上诉人之夫），男，汉族，1957年3月18日出生，住四川省广元利州区。 被上诉人（原审被告）：广元市新程实业有限公司，住所地四川省广元市利州东路二段巨洋酒店15楼。 法定代表人：杨乾惠，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：四川亚泰建设有限公司，住所地四川省泸州市江阳区连江路二段十七号。 法定代表人：谢志平，该公司总经理。 上诉人韩心琼因与被上诉人广元市新程实业有限公司、被上诉人四川亚泰建设有限公司在建建筑物抵押权纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2020）川0802民初6152号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 韩心琼上诉请求：撤销一审判决，改判二被上诉人对于广元市××层××号××房的抵押登记自始无效。事实及理由：一、一审判决用《中华人民共和国担保法》司法解释第47条认定新程公司、亚泰公司对广元南河江南星城Ａ栋一层1-54号营业房的抵押登记合法有效受法律保护是认定事实错误。二、一审判决以抵押在先查封在后的理由认定新程公司、亚泰公司对广元南河江南星城Ａ栋一层1-54号营业房的抵押登记受法律保护是认定事实错误。上诉人在一审庭审中提交的第四组证据证明，新程公司、亚泰公司、朱碧珍三方全都明知54号房已被上诉人购买并被上诉人申请法院查封，因此新程公司、亚泰公司将案涉营业房协商处理给朱碧珍的协议必然也是恶意串通的，协议自始无效，据此所作出的（2011）广利州民初字第1515号民事调解书应当撤销。三、一审法院认定《申购协议》不能对抗新程公司、亚泰公司54号营业房的抵押登记是认定事实错误。一审认定《申购协议》写的2011年9月30日前付款16万元上诉人未交是违约，新程公司于2011年9月30日前将54号营业房抵押给亚泰公司并无不当是认定事实错误。 广元市新程实业有限公司、四川亚泰建设有限公司未提交答辩意见。 韩心琼向一审法院提出诉讼请求：新程、亚泰对广元南河江南星城A栋一层1-54号营业房的抵押登记自始无效。 一审法院认定事实：2011年6月8日，被告新程公司在原告处借款406500元。 2011年9月24日，原告韩心琼与被告新程公司订立《内部申购协议》，主要内容为：1.原告自愿于2011年9月24日支付申购诚意金40000元，申请认购赛博数码广场项目A栋1层54号商铺，面积30.62平方米；2.原房源折前单价37000元/平米，原房源折前总价2121580元；3.此房的优惠以确定是否抵款，抵款没有优惠，不抵款以按现有优惠进行；4.原告在9月30日前须付款16万元整，余下的款项在开盘时须一次性付清，按揭付清房款50%，若原告未在约定时间内付款，则视为违约，被告有权另行出售此商铺；5.被告保证在签署本申请书后该铺面不得出售给他方，否则视为违约。当日，原告交纳诚意金4万元。 2011年9月26日，被告新程公司再次在原告处借款618500元。 2011年9月29日，被告新程公司在广元市房××幢的《商品房预售许可证》。2011年9月30日，被告新程公司将“江南星城”Ａ栋1-54号商铺办理在建工程抵押给被告亚泰公司，并办理抵押登记，他项权证号为××。 2011年10月1日，原告又向被告新程公司交纳诚意金4万元。 2011年10月28日，原告韩心琼向一审法院申请诉前保全，要求查封新程公司开发的“江南星城”A幢1层54号商铺。一审法院作出（2011）广利州民保字第22号民事裁定书，于2011年10月31日查封“江南星城”A栋1层54号商铺。之后，一审法院受理原告韩心琼与被告新程公司民间借贷纠纷一案。2012年5月8日，一审法院作出（2011）广利州民初字第1888号民事调解书。因该调解书中以物抵债的内容与生效文书的内容相矛盾，一审法院以（2018）川0802民再8号民事判决撤销该调解书，该判决书已生效。 另查明以下事实： 一、2010年12月24日，朱碧珍与新程公司订立《内部申购协议》，约定朱碧珍购买广元市新程实业有限公司开发的“江南星城”A栋1层6号营业房。2011年8月25日，一审法院受理原告朱碧珍与被告新程公司、第三人亚泰公司商品房预售合同纠纷一案，原告诉请被告履行与其订立《商品房买卖合同》，诉请被告与第三人的抵押合同无效。一审法院于2011年12月29日作出（2011）广利州民初字第1515号民事调解书，内容为：一、第三人亚泰公司同意将江南星城A栋1层1-34、1-54共两间商铺、建筑面积约53平方米，以140万元的价款出售给原告朱碧珍，原告朱碧珍按原《内部申购协议》所支付的100万申购诚意金转作购房款，第三人亚泰公司予以认可，被告新程公司赔偿原告朱碧珍的损失30万元视为原告朱碧珍的付款，余款10万元在原告朱碧珍、第三人两方合作将上述两间商铺登记到原告朱碧珍名下后，由原告朱碧珍直接支付给第三人，第三人向原告朱碧珍出具140万元的购房款发票，以换取原告手中的原申购诚意金收据；二、原告朱碧珍、被告新程公司终止履行双方此前签订的《江南星城内部申购协议》内容，并放弃追究被告的任何法律责任；三、第三人同意并以书面形式致函抵押备案登记机关，同意将上条所列两间商铺出售给原告朱碧珍；四、被告新程公司同意与第三人进行工程款结算时，上述两间商铺作价140万元进行账务结算；五、因《江南星城》A栋商品房项目已获“商品房预售许可证”。在本协议第一条的约定内容签订《商品房买卖合同》，并在广元市房地产管理处登记备案；六、因上述A栋一层1-54号商铺被法院查封，第三人以实现抵押权为由，申请法院解除该查封，以便于朱碧珍与新程公司及第三人签订《商品房买卖合同》办理备案或登记，税费按照法律规定各自承担。 二、2016年12月30日，四川省高级人民法院作出（2014）川民初字第53号民事判决书，此案中原告为亚泰公司，被告为新程公司等，案由为建设工程合同纠纷，该判决认定事实中表述：2012年4月17日，亚泰公司和新程公司签署《对账清单》，载明新程公司应收营业房款6300万元，具体明细为：9.新程公司已收130万元【朱碧珍1-34.1-54以原购房款抵购房款，详见（2011）广利州民初第1515号民事调解书】。销售款6300万元中622521元作为拨付工程进度款，借款金额62377479元的票据退还新程公司，新程公司向亚泰公司出具营业房6300万元的《收据》。该判决书已生效。 三、2018年8月3日，一审法院作出（2018）川0802民监5号民事裁定书，认为（2011）广利州民初字第1515号民事调解书中所涉房屋已被另案查封，裁定该案再审。2019年1月10日，一审法院再审作出（2018）川0802民再9号民事判决，该判决认为“江南星城”A栋1-54商铺已由新程公司通过调解书确认出售给朱碧珍，已经抵押权人亚泰公司认可，视为亚泰公司实现了抵押财产处置的优先受偿，抵押权至今没有解除仅仅是个程序问题，判决维持（2011）广利州民初字第1515号民事调解书。 四、2018年8月7日，一审法院作出（2018）川0802民监6号民事裁定书，认为一审法院的（2011）广利州民初字第1888号民事调解书所涉房屋已被另案处分，裁定该案再审。原告韩心琼提出再审请求：1、判决撤销（2011）广利州民初字第1515号民事调解书；2、判决被告新程公司与被告亚泰公司对江南星城A栋一层1-54号商铺的工程款抵押登记自始无效；3、被告的江南星城A栋一层1-54号商铺归原告，并用该商铺抵偿借款本息共计1119339元。 2019年1月10日，一审法院再审作出（2018）川0802民再8号民事判决，该判决认为：1.原告第2项请求超出了该案的审理范围，在该案中不做处理；2.（2011）广利州民初字第1888号民事调解书以物抵债内容与生效在前的（2011）广利州民初字第1515号民事调解书内容矛盾，被告新程公司在该案中的以物抵债侵犯了抵押权人亚泰公司的利益。从而判决：一、撤销一审法院（2011）广利州民初字第1888号民事调解书达成的协议内容；二、驳回原审原告韩心琼的诉讼请求。 五、2018年11月30日，原告将二被告诉至一审法院，诉请二被告对江南星城A栋1层1-54号商铺的抵押登记自始无效。经一审法院裁定驳回起诉。 一审法院认为，本案的争议焦点为：二被告对广元南河江南星城A栋一层1-54号营业房的抵押登记是否自始无效。 第一，据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”这是司法解释对在建工程抵押效力所作的具体规定。本案中，二被告之间就在建工程达成抵押合意，并办理了抵押登记，应受法律保护。且该抵押事宜涉及的“江南星城A幢1-54号商铺”已经抵押双方协商一致并进一步对各自权利进行处分，即在一审法院的（2011）广利州民初字第1515号案件中，将该房屋抵偿给案外人朱碧珍，并经生效的（2011）广利州民初字第1515号调解书予以了确认。 第二，关于抵押和查封情况。新程公司于2011年9月30日将江南星城A栋一层1-54商铺抵押给亚泰公司。韩心琼与新程公司保全一案，在2011年10月31日对江南星城A栋一层1-54商铺予以查封。抵押在前，查封在后。 第三，韩心琼与新程公司于2011年9月24日达成的《内部申购协议》是否可以对抗新程公司与亚泰公司于2011年9月30日形成的抵押权。 首先，韩心琼与新程公司2011年9月24日签订《内部申购协议》中，要求韩心琼于2011年9月30日前须付款16万元整。客观上，韩心琼于2011年9月30日前仅仅缴纳诚意金4万元。按照《协议》中约定，若韩心琼未在约定时间内付款，则视为违约，新程公司有权另行出售此商铺。新程公司于2011年9月30日将此商铺抵押给亚泰公司，符合根据《协议》中关于韩心琼违约的约定，并无不当。 其次，据《城市商品房预售管理办法》第六条第二款“未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”第九条“开发企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书应当载明《商品房预售许可证》的批准文号。”本案中，新程公司2011年9月29日在广元市房××楼盘的《商品房预售许可证》，韩心琼与新程公司2011年9月24日达成的《内部申购协议》，违反了商品房预售禁止性规定。 再次，据《城市商品房预售管理办法》第十条“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。房地产管理部门应当积极应用网络信息技术，逐步推行商品房预售合同网上登记备案。”本案中，韩心琼与新程公司没有签订《商品房预售合同》，也没有办理商品房预售合同登记备案手续。 最后，据《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。”第二十二条“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”本案中，2011年9月29日前新程公司还不具备商品房销售条件，却与韩心琼达成《内部申购协议》，韩心琼与新程公司最终没有订立商品房买卖合同，韩心琼所交纳的诚意金可以按照以上规定处理。 综上所述，原告的诉讼请求，缺乏法律依据。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条，《城市商品房预售管理办法》第六条第二款、第九条、第十条，《商品房销售管理办法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告韩心琼的诉讼请求。 二审期间，双方均未提交新证据。除一审法院认定的事实外，二审同时查明：在一审法院于2019年1月10日作出（2018）川0802民再8号民事判决后，上诉人不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日作出（2019）川08民再13号民事判决，判决结果为“驳回上诉，维持原判”。二审判决同时认为“韩心琼一审的诉讼请求一、二项，是撤销之诉和确认之诉，不属于本案审理范围”。上诉人仍不服，向检察机关申请监督，四川省广元市人民检察院作出广检民（行）监【2020】51080000008号《不支持监督决定书》。 本院认为，上诉人在本案中起诉请求二被上诉人对广元南河江南星城A栋一层1-54号营业房的抵押登记自始无效，因该主张涉及案外人的利益，根据一审法院（2018）川0802民再8号民事判决和本院（2019）川08民再13号民事判决，应在它案中提出撤销之诉，其在本案中提出，应予驳回。 综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，实体处理正确，判决结果应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人韩心琼负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 夏茂中 审 判 员 吕 晶 审 判 员 李 林 二〇二一年五月二十六日 法官助理 刘 骁 书 记 员 罗曼丹