河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1172号上诉人（原审原告）：湛河区盛达铁艺塑钢加工店，经营场所：平顶山市湛河区。经营者：关中乾，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：刘小强，上海钧发律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南维泰农牧有限公司，住所地：河南省平顶山市石龙区。法定代表人：刘小发,执行董事。委托诉讼代理人：党艳峰，河南九同律师事务所律师。上诉人湛河区盛达铁艺塑钢加工店（以下简称盛达铁艺）因与上诉人河南维泰农牧有限公司（以下简称维泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平顶山市石龙区人民法院（2020）豫0404民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人盛达铁艺的经营者关中乾及其委托诉讼代理人刘小强，上诉人维泰公司的法定代表人刘小发及其委托诉讼代理人党艳峰参加诉讼。本案现已审理终结。盛达铁艺上诉请求：1．依法撤销河南省平顶山市石龙区人民法院（2020）豫0404民初247号民事判决，依法改判支持盛达铁艺的诉讼请求（不服部分的金额为16655.17元）；2．请求依法判令一审、二审诉讼费、鉴定费由维泰公司承担。事实与理由：一、原审法院划定责任错误，盛达铁艺没有责任。盛达铁艺在一审法院审理过程中提供的五组证据充分说明了在款式和价款谈妥之后，盛达铁艺按照维泰公司的指示垫资安装玻璃，维泰公司也进行了验收。维泰公司在诉讼中要求的钢化玻璃或夹胶玻璃，在加工定制时并未提出，维泰公司是为了省钱让盛达铁艺安装的普通玻璃，盛达铁艺的报价也是普通玻璃的价格，盛达铁艺从未见过施工图纸。维泰公司总经理关某和验收人王某在庭审中作证时详细陈述了当时的情形，维泰公司要求的就是普通玻璃，甚至维泰公司为了省钱要求定制更薄的玻璃，因此安装普通玻璃的责任并不在盛达铁艺方，一审法院判决盛达铁艺承担50％的责任属于认定事实错误，划分责任错误。二、在没有证据和依据的情况下，一审法院判决盛达铁艺承担更换钢化玻璃的费用16655.17元是错误的。安装的大于1.2平的普通玻璃是维泰公司方要求安装的，同时鉴定结论也只是说由于没有安装钢化玻璃，故存在质量瑕疵，存在安全隐患。这一点说明，普通玻璃本身是不存在质量瑕疵和安全隐患。从安装至今已经两年了，没有出现任何安全隐患，维泰公司一直在使用着，没有更换，更没有产生更换钢化玻璃的费用33310.33元。维泰公司在庭审中明确说明没有更换钢化玻璃，鉴定结论也不作为证据提交。既然维泰公司不把更换钢化玻璃的费用作为证据提交，一审法院也就是在没有任何事实和证据的情况下判决盛达铁艺承担更换钢化玻璃的费用16655.17元。三、鉴定费用应由维泰公司全部承担。维泰公司辩称，一、一审判决认定盛达铁艺承担钢化玻璃费用损失16655.17元正确。鉴定结论显示，屠宰间的玻璃质量不合格，故应当从工程款中扣除该部分款项。另外，盛达铁艺主张的屠宰间玻璃价格明显高于市场价20%，故应当由盛达铁艺承担该部分损失。二、因盛达铁艺安装的屠宰间玻璃不合格，故鉴定费用应由其承担。三、质量不合格的责任，应当全部由盛达铁艺承担。一审中出庭作证的两名证人关某、王某都是被公司开除的员工，不能作为证据使用。另外，关某与关中乾属于亲戚关系，故其证言不属实。维泰公司上诉请求：撤销一审判决，不服一审判决金额为39186.3元（其中鉴定费25000元，利息11442.32元，诉讼费2743.98元），一审及二审诉讼费由盛达铁艺承担。二审中，维泰公司又将不服一审判决金额增加为115219.1元（其中高于市场价的工程款26032.8元，已经支付给关中乾的50000元及上诉状中所述的39168.3元）。事实与理由：一、本案所涉口头合同为无效合同，应按照无效合同处理。二、案涉工程虽进行了验收，但未合格。关中乾提供的施工明细上只有王某和毛俊民的签名。但王某并不能说明其签字的内容，也不能说出验收的标准。《工程施工明细》上没有维泰公司的印章即公司法定代表人的签字。三、一审判决支持盛达铁艺的垫资款利息，没有事实和法律依据。盛达铁艺辩称，答辩意见同上诉意见，另补充，1.维泰公司变更数额部分，超过了上诉的时效，依法不能支持。2.盛达铁艺与维泰公司之间是加工承揽关系，并非施工合同关系。3.一审中，盛达铁艺提供的案涉工程验收表，明确载明工程的数量和价款。维泰公司在偷换概念，鉴定意见中并未说玻璃质量不合格，而是指大于1.2平方的玻璃，应当采用钢化玻璃。4.本案诉争款项是工程款，并非垫资，故一审判决支持利息诉求并无不当。5.关于鉴定费，应当由维泰公司承担。盛达铁艺向一审法院起诉请求：1.依法判令维泰公司支付工程款130164元及延期支付利息（利息从2018年11月20日起依照同期银行贷款利率6％计算至上述款项支付完毕为止；暂计算至2020年5月20日，利息为12495元），共计142659元；2.由维泰公司承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：盛达铁艺经营范围为塑钢及铁艺加工。2018年10月底至2018年11月20日，盛达铁艺承接维泰公司经营场所的门、窗、路挡等工程施工项目。施工完毕后，2019年1月18日，维泰公司进行了验收签字。验收单显示，盛达铁艺施工路挡4930元（1.8米×49.8米×55元），塑钢窗67206元（407.31㎡×165元），8个厚玻璃共49703元（382.33㎡×130元），10个厚死玻璃6532元（40.83㎡×160元）；窗户743元（5.72㎡×130元），铁门900元（450元×2），运费150元。共130164元。经鉴定，盛达铁艺安装的用于维泰农公司屠宰间的窗玻璃和大于1.2平的窗玻璃为平板玻璃，不符合JGJ113-2015《建筑玻璃应用技术规程》要求，质量存在瑕疵，存在安全隐患。经评估，双方争议的位于维泰公司屠宰间的二层27块隔墙玻璃为普通平板玻璃，应更换为10mm厚的钢化玻璃，更换玻璃的费用为RMB33310.33元。一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。本案中，维泰公司与盛达铁艺达成口头约定，盛达铁艺为维泰公司经营场所的门、窗、路挡等工程进行施工。盛达铁艺是涉案工程的实际施工人，有权请求参照约定支付工程价款。现盛达铁艺已完成施工，且已经验收，维泰公司应根据事实在欠付工程价款范围内对实际施工人盛达铁艺承担责任。但经鉴定盛达铁艺施工的处于维泰公司经营场所的屠宰间的窗玻璃和大于1.2平的窗玻璃质量存在瑕疵，有安全隐患是客观事实；且经评估，双方争议的屠宰间二层楼道隔墙玻璃（27块）更换为10mm厚的钢化玻璃的费用为RMB33310.33元。盛达铁艺经营范围为塑钢及铁艺加工，其经营者关中乾作为长期从事该行业的个体工商户，应当知道维泰公司经营场所的屠宰间的窗玻璃和大于1.2平的窗玻璃根据相应技术规程应安装10mm厚的钢化玻璃；根据庭审查明事实，维泰公司当时认可盛达铁艺安装的平板玻璃并进行了验收签字。因此，双方对屠宰间的窗玻璃和大于1.2平的窗玻璃质量存在瑕疵，均存在过错，故该部分的损失应由双方共同承担。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、河南维泰农牧有限公司于判决生效后十日内一次性向湛河区盛达铁艺塑钢加工店支付工程款113508.83元及利息（利息自2019年1月18日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定的还款之日止）；二、驳回湛河区盛达铁艺塑钢加工店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费3154元，由湛河区盛达铁艺塑钢加工店负担410.02元，由河南维泰农牧有限公司负担2743.98元。鉴定费50000元，由湛河区盛达铁艺塑钢加工店负担25000元，由河南维泰农牧有限公司负担25000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.二审中，维泰公司提供录音证据，拟证明关中乾已经收到工程款50000元。关中乾则认为，该50000元是关邵英之女关钰鑫个人支付给关中乾，与维泰公司无关，且关中乾已经将该款退还给关钰鑫。关钰鑫认可该50000元是其个人款项，与维泰公司无关，确亦认可该笔50000元已经由关中乾退还。2.王某提交的维泰公司的财务账簿显示，维泰公司未向关中乾支付过50000元。3.王某提供的其于2019年1月16日与维泰公司的法定代表人刘小发的手机短信显示（该短信记录所显示的手机号码与刘小发的手机号码一致），刘小发要求王某对关中乾施工的玻璃进行验收。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为本案案由应如何确定，本案所涉合同效力应如何确定，维泰公司应当向盛达铁艺支付的款项如何确定，一审判决认定的利息及鉴定费分担是否适当。对此，本院评析如下：一、关于本案案由如何确定问题。盛达铁艺和维泰公司未签订书面合同，但由盛达铁艺提供材料及人力等为维泰公司安装门、窗、路挡等，其符合建设工程施工合同的特征，且民法典第八百零八条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。这说明，即使是建设工程施工合同其也是承揽合同的一种，只是法律规定将建设工程合同从承揽合同中独立出来。综上，一审判决将本案纠纷按照建设工程施工合同处理，并无不当。二、关于本案合同效力应如何确定问题。本案中，盛达铁艺与维泰公司之间未签订书面合同，双方只是口头约定。由于盛达铁艺不具备相应的施工资质，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，本案所涉合同应为无效合同。三、关于维泰公司应当向盛达铁艺支付的款项如何确定问题。（一）本案中，2019年1月16日，王某与维泰公司的法定代表人刘小发的手机短信记录显示，刘小发安排王某对盛达铁艺或关中乾施工的工程进行验收。王某在接到刘小发的指示后，与毛俊民共同对关中乾施工内容进行验收，并在《石龙区工程明细》上签字确认“数据属实”，毛俊民在该明细表上手写“已验收合格”，并签名确认。由于该次验收是按照维泰公司法定代表人刘小发的指示进行，且王某是维泰公司在行政主管部门登记的公司工作人员，故王某组织的验收行为可以代表维泰公司，维泰公司应当承担相应后果。由于维泰公司已经对关中乾安装的玻璃进行验收合格，故应当认定关中乾或盛达铁艺安装的玻璃是合格玻璃。另外，一审中，王某及关邵英均出庭作证，证明维泰公司出于成本考虑，并未要求安装钢化玻璃等安全玻璃，维泰公司也未提供充分有效证据证明其要求盛达铁艺安装的是钢化玻璃或其他安全玻璃，或向盛达铁艺提供相关图纸而盛达铁艺未按照图纸施工。尽管一审法院对关中乾施工的玻璃进行鉴定，但鉴定意见认为，由于案涉玻璃是平板玻璃而非“钢化玻璃、夹层玻璃及由钢化玻璃或夹层玻璃组合加工而成的其他玻璃制品，如安全中空玻璃等”，不符合“室内隔断应使用安全玻璃”的要求，故质量存在瑕疵。最终的鉴定意见为：对于作用于屠宰间的窗玻璃和大于1.2平的窗玻璃为平板玻璃，不符合JGJ113-2015《建筑玻璃应用技术规程》要求，质量存在瑕疵，存在安全隐患。该意见只是说明盛达铁艺使用的是平板玻璃而非安全玻璃，并未说明盛达铁艺安装的平板玻璃本身存在质量问题。综上，即使鉴定意见为因未使用安全玻璃而存在质量瑕疵，但该造成该瑕疵的原因不在盛达铁艺，故盛达铁艺不应承担该责任。（二）二审中，维泰公司认为其已经向盛达铁艺支付工程款50000元，故应当扣除该50000元。对此，本院认为，维泰公司在上诉时并未针对该50000元提出上诉，在二审中提出该问题，超过上诉期限。另外，针对该50000元，关中乾认为该款是关邵英之女关钰鑫向其支付，与维泰公司无关，且该款又退还给关钰鑫；关钰鑫认可关中乾已经将该50000元退还。王某提供的维泰公司的财务账簿上亦不显示维泰公司向关中乾或盛达铁艺支付过该50000元，维泰公司也未提供充分有效证据证明其确实向盛达铁艺或关中乾支付过50000元工程款，故本院无法认定维泰公司所称的已经向关中乾支付过50000元工程款。（三）维泰公司上诉状及二审中对一审判决中高出市场价20%的部分26032.8元以及前述的50000元、鉴定费分担、诉讼费分担、利息不服，请求将该部分款项予以扣除。对此，本院认为，维泰公司并未提供充分有效证据证明盛达铁艺的玻璃价款高出市场价20%，且维泰公司在验收合格时，并未对盛达铁艺或关中乾提出价格过高的问题，故应当视为维泰公司认可盛达铁艺的报价，本院对维泰公司的该上诉请求不予支持。由于维泰公司并未对其他部分提出上诉，应当视为维泰公司认可一审判决的其他数额。尽管本案所涉口头合同为无效合同，但如前所述，维泰公司已经对案涉工程验收合格，故维泰公司仍应向盛达铁艺支付工程款。综合上述，维泰公司应当向盛达铁艺支付的工程款数额为130164元。一审判决扣除更换玻璃的部分费用不当，本院予以纠正。四、关于一审判决认定的利息及鉴定费分担是否适当问题。2019年1月18日，王某代表维泰公司对案涉工程进行验收，并确认工程合格及工程价款，该日应当视为工程价款结算之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已将实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”依照上述规定，本案维泰公司与盛大铁艺结算时间为2019年1月18日，故维泰公司应当自该日期计付工程价款利息。一审判决确认总2019年1月18日起计付利息，并无不当。维泰公司认为盛达铁艺所主张的利息是垫资利息，但该意见同样不能成立，原因在于，垫资的时间点在工程施工开始时，即工程开始甚至未开始时垫资即存在；而本案盛达铁艺主张的工程款利息，则是从验收结算后开始计算，故本案的情形不属于垫资利息。关于鉴定费，由于鉴定事项是维泰公司主张的，且鉴定结论并不能在本案适用，按照“谁主张，谁举证”的原则，应当由维泰公司承担鉴定费用。关于诉讼费用分担，按照败诉方负担原则，亦应由维泰公司承担。综上所述，湛河区盛达铁艺塑钢加工店的上诉请求成立，应予支持；河南维泰农牧有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销平顶山市石龙区人民法院（2020）豫0404民初247号民事判决；二、河南维泰农牧有限公司于判本决生效后十日内向湛河区盛达铁艺塑钢加工店支付工程款130164元及利息（利息以130164为基数，自2019年1月18日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至款项清偿完毕之日，按照同期贷款市场报价利率计算）;三、驳回湛河区盛达铁艺塑钢加工店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费3154元，由河南维泰农牧有限公司负担；二审案件受理费995元，由河南维泰农牧有限公司负担；鉴定费50000元，由河南维泰农牧有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋红彦审判员叶跃辉审判员李泉钦二〇二一年五月二十五日法官助理张霞苗书记员张皓硕