江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3121号上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市铜山区府东中路嘉源大厦****。负责人：范海玲，总经理。委托诉讼代理人：杨雯，该公司员工。被上诉人（原审原告）：魏以珍，男，1956年3月8日出生，汉族，农民，住丰县。委托诉讼代理人：孙宗孝，丰县师寨法律服务所法律工作者。原审被告：路曼曼，女，1987年1月20日出生，汉族，住丰县。上诉人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称紫金保险徐州公司）因与被上诉人魏以珍、原审被告路曼曼机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初8323号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人紫金保险徐州公司的委托诉讼代理人杨雯，被上诉人魏以珍及其委托诉讼代理人孙宗孝，原审被告路曼曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。紫金保险徐州公司上诉请求：1、依法撤销或改判一审判决；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决伤残赔偿金项目缺乏事实依据和法律依据。被上诉人伤残鉴定虽然是法院委托进行的，但是鉴定结果明显和事实不符。1、魏以珍在丰县人民医院住院病案首页出院诊断：顶部头皮裂伤，全身多处皮肤挫伤，高血压腓骨骨折，右侧第五跖骨骨折。2、在此出院诊断中以及出院记录根本没有记录载明右膝关节韧带损伤的伤情。伤情诊断和鉴定报告中有出入。3、魏以珍即使存在左侧韧带损伤，其损伤程度也是明显较轻，在事故后伤者入住的是神经外科，伤情重点是头部的外伤，而不是骨科。4、鉴定报告中载明的丰县人民医院疾病诊断书(0018947)，在鉴定前质证时上诉人没有见到此证据，对于此证据的来源持有异议。再者没有见过鉴定质证、和出院记录的诊断有极大出入，故不能作为证据使用。5、鉴定机构依据左膝关节受限屈曲55°，右膝关节屈曲85°经计算左膝关节功能减退达到35.3%构成十级伤残。依据法医学知识，正常人的膝关节屈曲的活动度为135°，魏以珍在事故前自述从事电焊工作，正常的蹲起动作都是可以的。故鉴定所所检查的右侧(健侧)85°明显和被上诉人的右侧膝关节正常活动度事实不相符。6、依据最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据若干规定》(以下简称《证据规定》)。其中第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。此案件符合以上规定的第三、四之规定。以及结合魏以珍住院材料、庭审的事实情况。鉴定结论不客观，有极大的瑕疵。上诉人在庭审中已经明确提出申请伤残重新鉴定和鉴定人到庭作出合理解释，并在庭后三日内提交了书面申请。一审法院不同意上诉人的申请，强行判决。这是对上诉人极大的不公平。二、误工费的判决无事实和法律依据。1、被上诉人在一审期间没有提交任何书面证据证明其从事工作的事实。2、在一审期间虽然有证人出庭作证，但是这几位证人的身份均和魏以珍有一定的利害关系。第一位证人是被上诉人干临时工的老板，发生事故时证人陈述魏以珍在其工地上干活的时候出的事故，上诉人认为其证言出发点的目的是：由事故方承担赔偿，自己作为老板其工伤或者雇佣赔偿无须承担。带着此种心里出庭作证，其证言几乎没有可信度。第二、第三位证人陈述的打工连续性、时间均有较大出入，证言的效力。3、魏以珍和证人均陈述在事故之前从事的是电焊工作，依据劳动技能从业规定，需要提供电焊操作证，但是一审期间魏以珍一直没有向法院提交。无法证明其从事工作的事实。4、结合庭审和书面证据情况，魏以珍平时从事打零工，没有固定工作。依据最高院人损司法解释第20条规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故一审法院按照固定的每月5002.5元计算没有事实和法律依据。三、上诉人并不是事故的侵权主体，仅仅是机动车辆保险合同的对应人，故一审法院判决上诉人承担鉴定费和诉讼费用，不属于自由裁量的事宜，无任何法律依据。魏以珍辩称，上诉人的上诉请求缺少事实及法律依据，其主张不能成立。一、上诉人对司法鉴定结论持有异议，其观点错误。上诉人在上诉状中称：一审法院判决伤残赔偿金项目缺乏事实依据和法律依据……鉴定结果明显和事实不符。上诉人的这一观点无视事实和法律。1、魏以珍在丰县人民医院2019年9月11日MRI检查报告单诊断意见为:左侧股骨内髁骨挫伤，腓骨头骨折，左膝内侧半月板体部及后角损伤，前后交叉韧带损伤，左膝内侧副韧带损伤，髌骨内侧支持带、髌腱局部损伤，左髌骨上囊及关节腔积液，周围软组织肿胀。2、魏以珍于2020年5月9日向丰县人民法院递交的司法鉴定申请书，其中请求事项共两项:第一项是左膝关节伤残程度鉴定，第二项是误工期、护理期、营养期三期期限鉴定。3、是在丰县人民法院司法鉴定科主持下选定的司法鉴定机构。4、被选定的司法鉴定机构“南京金陵司法鉴定所”及法医均具有相应的鉴定资质。其鉴定结论是:被鉴定人魏以珍左膝关节功能丧失25%以上构成十级伤残。被鉴定人魏以珍误工期限以120日为宜，护理期限以90日为宜，营养期限以60日为宜。5、南京金陵司法鉴定所在鉴定点鉴定查体时，是以魏以珍左膝关节受限屈曲55°。而右膝关节屈曲85°时关节活动自如没有任何功能障碍。而左膝关节活动度屈曲55°时，功能障碍明显。当时查体时，法医是以魏以珍的左膝与右膝屈曲85°时加以比对右膝屈曲85°时活动自如，不存在任何功能障碍，证明左膝关节功能丧失25%以上，故构成十级伤残。南京金陵司法鉴定所依据魏以珍提供的通过法庭质证的门诊病历、诊断证明、住院病案、医学影像片及鉴定时现场查体对魏以珍的伤残等级的鉴定及三期鉴定均不存在任何瑕疵，应作为审法院判案时参考的依据。二、一审判决书对误工费的判决客观、公正。1、误工费：魏以珍主张误工费27600元（230元/天×120天），魏以珍从事电焊工作，庭审时向法院提供了工资发放记录，并提供了证人予以出庭作证，证明魏以珍的日工资为230元，上诉人对魏以珍所从事的工作无异议，对魏以珍的工资标准有异议。2、法院认定事实，本着既客观又现实的精神，认为魏以珍的月工资应按照月计薪天数计算，应为5002.5元（230元×21.75天）即每日工资为167元（5002.5÷30天）。经司法鉴定魏以珍的误工期为120天，故魏以珍的误工费应为20040元（120天×167元/天）。被上诉人本着息事宁人的态度对法院一审误工费的判决判得少点也就接受了，而上诉人故意给交通事故受害人制造精神负担，且故意制造诉累，拖延给付赔偿款时间，浪费司法人力资源。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉主张缺少事实及法律依据,请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。路曼曼述称，我买了保险，应当由保险公司赔偿。魏以珍向一审法院起诉请求：1.判令路曼曼、紫金保险徐州公司赔偿医疗费16602.8元、住院伙食补助费950元（50元/天×19天）、营养费2400元（40元/天×60天）、误工费27600元（230元/天×120天）、护理费7200元（80元/天×90天）、残疾赔偿金83936.25元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费2950元（鉴定费+挂号费）、财产损失2200元、交通费600元，共计154439.05元；2.本案诉讼费由路曼曼、紫金保险徐州公司承担。一审法院认定事实：2019年9月9日11时12分，路曼曼驾驶苏Ｃ×××**号小型轿车，沿丰县白帝河南路由东向西行驶，至与支农路交叉路口处将魏以珍碰撞致伤，致魏以珍的电动自行车损坏。该事故经丰县交警大队处理认定，路曼曼负该事故的全部责任，魏以珍无责任。涉案车辆在紫金保险徐州公司处投保了交强险和100万元商业三者险及不计免赔，事故发生在保险期间内。事故发生后，魏以珍于2019年9月9日在丰县人民医院住院治疗，入院诊断为顶部头皮裂伤，全身多处皮肤挫伤，高血压Ⅰ级，左侧股骨内踝骨挫伤、腓骨头骨折，右侧第五跖骨基底部骨折。经治疗，魏以珍于2019年9月28日出院，魏以珍住院共计19天，魏以珍治疗花费医疗费共计16602.8元。2020年7月13日，一审法院依魏以珍申请，依法委托南京金陵司法鉴定所对魏以珍的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。该鉴定所于2020年9月3日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人魏以珍左膝关节功能丧失25%以上构成十级伤残。2、被鉴定人魏以珍误工期限以120日为宜，护理期限以90日为宜，营养期限以60日为宜。一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护，侵权人造成他人人身伤害的，应依法承担赔偿责任。一、关于魏以珍的损失如何确定问题。1、医疗费，魏以珍主张医疗费16602.8元，魏以珍提交了相应的医疗费票据予以证实其主张，对魏以珍的该项主张予以支持；2、营养费，魏以珍主张营养费2400元（40元/天×60天），经鉴定，魏以珍的营养期为60天，魏以珍的主张有事实和法律依据，予以支持；3、住院伙食补助费，魏以珍主张住院伙食补助费950元（50元/天×19天），魏以珍住院19天，魏以珍的该项请求有事实和法律依据，予以支持；4、护理费，魏以珍主张护理费7200元（80元/天×90天）。经鉴定，魏以珍的护理期为90天，魏以珍未提供护理人员的具体误工损失，按照当地一般护工标准80元/天计算魏以珍的护理费，故，魏以珍的该项请求应予以支持；5、误工费，魏以珍主张误工费27600元（230元/天×120天）。魏以珍主张其从事电焊工作，提供了工资发放记录，并提供了证人出庭作证，证明魏以珍的日工资为230元，紫金保险徐州公司对魏以珍从事的工作无异议，对魏以珍的工资标准不予认可，魏以珍从事的工作具有临时性，不能保证工作的持续性，不应按照每天230元的标准计算误工费。魏以珍的月工资应按照月计薪天数计算，应为5002.5元（230元×21.75天），即每天工资为167元（5002.5元÷30天），经鉴定，魏以珍的误工期为120天，故，魏以珍的误工费应20040元（120天×167元/天）；6、残疾赔偿金，魏以珍主张残疾赔偿金83936.25元，经鉴定，魏以珍的伤情构成十级伤残。残疾赔偿金的计算方法为根据上一年度江苏省居民人均可支配收入中工资性收入与经营净收入之和乘以全省平均负担系数的标准，按照受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，自定残之日起计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。经查询，2019年度工资性收入为23836元，经营净收入5636元，负担系数为1.78，鉴定时，魏以珍已年满64周岁，故魏以珍的主张有事实和法律依据，予以支持。紫金保险徐州公司抗辩不认可鉴定机构出具的关于伤残等级的鉴定，要求对魏以珍的伤残等级重新鉴定，但紫金保险徐州公司未提供能够推翻鉴定机构出具的鉴定意见的证据，且该鉴定机构具有相关鉴定资质，鉴定程序公开、透明、合法，鉴定意见合法有效，紫金保险徐州公司的抗辩无事实和法律依据，依法不予采纳；7、精神损害抚慰金，魏以珍主张精神损害抚慰金10000元，依据魏以珍的伤残等级及本地实际生活水平，酌定魏以珍的精神损害抚慰金为5000元；8、交通费，魏以珍主张交通费600元，虽魏以珍未提供相应的票据予以证实其主张，但魏以珍治疗期间必定会产生一定的交通费用，酌定认可魏以珍的交通费为400元；9、车损，魏以珍主张车损2200元，魏以珍提供相应的购车票据证实其电动车已报废，魏以珍主张其电动车折价500元，换购了新电动车，紫金保险徐州公司对魏以珍主张的车损2200元不予认可，根据现有证据酌定魏以珍的车损为500元；10、鉴定费2950元，有魏以珍提供的票据予以证实，对于该项损失，予以确认。综上，魏以珍的医疗费、营养费、住院伙食补助费合计19952.8元，护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计116576.25元，车损500元，鉴定费2950元。二、关于路曼曼、紫金保险徐州公司对魏以珍的合理损失如何承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因路曼曼驾驶的苏Ｃ×××**号小型轿车在紫金保险徐州公司处投保了交强险和100万元的商业三者险及不计免赔，事故发生在保险期间内，故对魏以珍的损失应先由紫金保险徐州公司在交强险责任限额内予以赔偿。紫金保险徐州公司应在交强险中医疗费责任限额内赔付魏以珍医疗费、营养费、住院伙食补助费共计10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付魏以珍护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计110000元，在财产损失限额内赔付魏以珍车损500元。本案中，路曼曼对该事故负全部责任，魏以珍无责任。魏以珍主张的医疗费、营养费、住院伙食补助费剩余部分共9952.8元，护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费剩余部分共6576.25元，合计16529.05元，应由紫金保险徐州公司在商业三者险中赔付。遂判决：一、紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内，在交强险责任限额内赔偿魏以珍医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、车损、交通费合计120500元；二、紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内，在商业三者险责任限额内赔偿魏以珍医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费共计16529.05元；三、驳回魏以珍的其他诉讼请求。二审中，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于涉案鉴定意见能否作为本案定案依据问题。本案中，经一审法院委托，南京金陵司法鉴定所对魏以珍的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定并作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：魏以珍左膝关节功能丧失25%以上构成十级伤残；魏以珍误工期限以120日为宜，护理期限以90日为宜，营养期限以60日为宜。上诉人紫金保险徐州公司对该鉴定意见持有异议，并申请重新鉴定。经查，在2020年8月28日一审法院质证笔录中，紫金保险徐州公司对丰县人民医院疾病诊断书发表了质证意见，其对丰县人民医院疾病诊断书的真实性无异议，且同意作为鉴定材料。丰县人民医院疾病诊断书中载明：魏以珍左膝内侧副韧带损伤，髌骨内侧支持带、髌腱局部损伤。同时，丰县人民医院2019年9月11日MRI检查报告单中诊断意见亦载明：左膝内侧半月板体部及后角损伤；前后交叉韧带轻度损伤；左膝内侧副韧带损伤；髌内侧支持带、髌腱局部损伤；左髌上囊及关节腔积液，周围软组织肿胀。涉案鉴定意见系鉴定机构经过法医学检查并结合上述鉴定材料作出。在上诉人紫金保险徐州公司未举证证明涉案鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定重新鉴定情形，且未提供证据推翻涉案鉴定意见的情况下，涉案鉴定意见应当作为本案定案依据。对于上诉人紫金保险徐州公司提出的重新鉴定申请，本院不予准许。二、关于误工费标准如何确定问题。一审中，魏以珍为证明其误工损失提供了证人证言、微信转账截图，上述证据相互印证，足以证明魏以珍存在误工损失，一审法院综合考虑魏以珍的工作性质经过计算按月工资5002.5元的标准计算误工费，并无不当。三、关于一审诉讼费、鉴定费如何分担问题。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。根据以上法律规定，结合交强险保护的是不特定的事故受害人，订约的目的是为了事故受害人迅速、直接获得保险合同确定的保障。本案诉讼是因为上诉人紫金保险徐州公司怠于行使赔偿义务，鉴定费是为了查明本案受害人实际伤情而必然产生，故一审法院判决上诉人紫金保险徐州公司承担一审诉讼费、鉴定费，亦无不当。综上所述，上诉人紫金保险徐州公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2338.4元，由上诉人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦国渠审 判 员 汪佩建审 判 员 汤孙宁二〇二一年五月二十五日法官助理 闫媛媛书 记 员 马 松