贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终300号上诉人（原审原告，反诉被告）：贵州地矿基础工程有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳北路3号附1号金阳汇城大厦。法定代表人：陈寿稀，该公司总经理。委托诉讼代理人：李文，贵州瀛黔律师事务所律师。委托诉讼代理人：高鹏遥，男，汉族，1992年9月3日生，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州驰峰房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安西路67号12楼。法定代表人：迟峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：兰天，贵州中孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：冷云飞，贵州中孚律师事务所实习律师。上诉人贵州地矿基础工程有限公司（以下简称地矿公司）与上诉人贵州驰峰房地产开发有限公司（以下简称驰峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初11117号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。地矿公司上诉请求：1、依法撤销原判决第二、第三项；2、依法改判驳回驰峰公司要求地矿公司承担违约金的反诉请求。3、依法改判驰峰公司向地矿公司支付逾期支付工程款的利息。（利息计算方式：1、以12166600元为基数，从2019年6月19日起计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2、2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）4、二审上诉费由驰峰公司承担，依法增加驰峰公司一审诉讼费、保全费、鉴定费的承担比例。理由是：1.在工期延误鉴定报告中，除双方各自原因导致的延期外，还剩余164天未能鉴定是何方责任，一审法院直接将举证证明责任分配给地矿公司，属于举证证明责任分配错误，对地矿公司极不公平，应当予以纠正。合同约定地矿公司承担违约金按每日千分之一计算，年利率超过30%，高达36.5%，明显偏高，应当按照合同法一百一十四条进行调减。2.经鉴定，案涉工程定额工期为443天，而合同工期240天仅为定额工期的一半，属于任意、严重不合理压缩工期，违反法律规定，应认定为无效，计算工期延误责任时，应以定额工期为工程工期。3.驰峰公司逾期支付工程款构成违约，应当向地矿公司支付利息，赔偿对地矿公司造成的损失。一审以存在工期延误作为弛峰公司不按时支付工程款的理由认定其未违约，缺乏法律依据。地矿公司与驰峰公司处于同一个合同关系中，对于地矿公司的违约，一审法院判决地矿公司承担高额的违约责任。而同时对于驰峰公司的违约行为，一审法院却未按合同、法律规定判决其承担任何违约责任，这样的判决带有明显的倾向性，显失公平。驰峰公司答辩称，1.一审法院将工期延误的举证责任分配给地矿公司是正确的。根据相关司法解释规定，地矿公司应承担工期延误的举证责任。2.案涉工程施工合同明确约定合同工期，不应以鉴定意见认定的定额工期来确定工程工期。合同工期为240天，鉴定单位用《北京市建设工程工期定额》计算定额工期，违背合同约定，不能适用于本项目。3.一审法院认为驰峰公司未按期支付工程款并非故意行为，不应承担逾期支付工程款利息的认定是正确的。驰峰公司上诉请求：1.撤销一审第二项判决：“贵州地矿基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州驰峰房地产开发有限公司违约金5522500元”，改判被上诉人向上诉人支付违约金1700万元；2.本案一审本诉及反诉案件受理费、二审诉讼费、鉴定费全部由地矿公司承担。理由是：1.《鉴定意见书》认定地矿公司工期延误的天数为71天系错误的，地矿公司工期延误的天数应为529天。合同工期为240天，实际施工时间是973天。鉴定机构对不可抗力原因判断依据错误，地矿公司延误工期的时间还应加上不可抗力导致延期的12天。鉴定单位计算公式及认定违约责任错误，导致计算上诉人工期延误天数为301天错误，实际上诉人原因导致工期延误天数是204天。2.一审法院认定的违约金过低。根据双方合同约定，因地矿公司原因所致工期延误，除应承担违约金外，还应另行赔偿上诉人所支付的拆迁户过渡费、已投入资金利息等损失。地矿公司答辩称，1.依法驳回驰峰公司的全部上诉请求；2.一、二审所有诉讼费用由驰峰公司承担。事实与理由：1.对于工期延误等事宜，一审法院委托进行鉴定，鉴定机构出出具了鉴定意见书，已经对双方争议的定额工期、工期延误天数、工期延误原因、工期延误损失问题出具了准确、权威的鉴定意见。无论鉴定意见结果如何，双方都应当充分尊重专业机构出具的鉴定意见，以此作为定案依据。驰峰公司对鉴定意见所提异议没有法律和事实依据。2.涉案工程的实际施工时间为2016年1月6日至2018年3月5日，一审判决的认定正确，有足够的证据证明。驰峰公司主张竣工验收日期为2018年9月5日无法律和事实依据。3.由于本案定额工期与合同工期差距过大，《鉴定意见书》对工期延误天数出具了两种意见供选择。由于任意、不合理压缩工期是违法行为，压缩的工期无效，应当采纳《鉴定意见书》中以定额工期443天为基础来计算延误天数的方法。4.从《鉴定意见书》来看，工期延误的主要原因是驰峰公司，未见资料佐证的延误天数不能归责于地矿公司，不能以此计算地矿公司的违约金。5.对于工期延误违约金过高，应当进行调减。合同约定按每日千分之一计算，年利率高达35%明显偏高。地矿公司一审起诉请求：一、判令驰峰公司支付原告工程款12166600元；二、判令驰峰公司以12166600元为基数，按照同期银行贷款利率向原告支付自2019年6月19日起至全部款项清偿完毕之日止的利息；三、诉讼费等由驰峰公司承担。驰峰公司一审反诉请求：一、判令地矿公司支付驰峰公司违约金暂计17000000元；二、本诉诉讼费用及反诉诉讼费用均由地矿公司承担。一审法院认定事实，2015年12月17日，地矿公司作为乙方与驰峰公司作为甲方签订《基坑支护工程的施工合同》，合同约定驰峰公司将贵阳云岩区的大十字处的中华路与中山东路交汇处（原老百货大楼）项目基坑支护工程的施工交由地矿公司进行施工，施工天数为240天，包括且不限于各类法定假日及正常冬雨季节所产生的降效时间、城管部门及环保部门对项目的施工时间的管制所产生的降效时间等。由于乙方原因造成工期延误的，每延误一天，乙方将承担的违约金为签约合同价的千分之一。当工期延误的时间累计超过60天后，乙方须另行赔偿甲方的损失，包括但不限于拆迁户的过渡费、甲方已投入资金的利息等损失。当乙方通过自身积极组织施工，竣工的工期比合同约定的工期提前，则每提前一天，按签约合同价的千分之一进行工期提前奖励金。合同还对竣工验收、资料移交等内容进行约定。合同签订后，地矿公司于2016年1月6日开始进行施工。2018年9月5日，该工程经原、被告及设计单位、勘察单位、监理单位共同验收合格。2019年6月18日，双方办理《建设工程结算书》，涉案工程最终结算造价为29166600元。庭审中，地矿公司自认收到驰峰公司支付的17000000元工程款，地矿公司认为工程已经竣工，驰峰公司迟延支付工程款给其带来巨大损失，遂提起本次诉讼。驰峰公司认为地矿公司的施工工期远超约定的工期，给驰峰公司带来巨大损失，遂提起本次反诉。对以上事实，一审法院予以确认。对有争议的事实：因地矿公司的原因导致工期延误的天数：地矿公司与驰峰公司对于双方各自原因导致的工期延误并未达成一致，地矿公司遂申请司法鉴定。经一审法院指定，贵州源信建设投资咨询有限公司出具源信咨询价鉴（2020）2号鉴定意见书载明：以合同工期为计算基数：根据合同工期确定的工期延误天数788（实际工期）-240（合同约定工期）=548天，延误原因为地矿公司、驰峰公司及不可抗力。其中地矿公司原因的71天，驰峰公司原因的301天，不可抗力原因的12天，剩余164天工期延误责任未见相关资料佐证。故因地矿公司原因导致工期延误根据合同约定计算为2350万元×1/1000×71天=1668500元。其中，对于164天未见相关资料佐证的延误天数，应当由地矿公司进行举证，证明该164天的延误是驰峰公司的责任，而地矿公司对此并未举证证明，应当承担举证不能的法律后果。虽地矿公司抗辩工期应当按照定额工期443天计算，但双方已经在《基坑支护工程的施工合同》中约定了施工工期，地矿公司作为专业从事施工的单位，应当对工程的工期有所预见，双方约定的合同工期是双方真实意思表示，在产生纠纷时也应作为标准使用。故对地矿公司的辩称，一审法院不予采信。综上，由于地矿公司的原因导致工期延误的天数为235天。地矿公司应当承担的违约金：根据合同约定，由于地矿公司原因造成工期延误的，每延误一天，地矿公司将承担的违约金为签约合同价的千分之一。当工期延误的时间累计超过60天后，地矿公司须另行赔偿驰峰公司的损失，包括但不限于拆迁户的过渡费、驰峰公司已投入资金的利息等损失。现由于地矿公司的原因导致的工期延误达235天，根据合同约定，地矿公司除按合同约定的暂定价格2350万元的每日千分之一标准承担违约金，还应另行赔偿驰峰公司的损失。但上述违约金和损失金额过高，一审法院酌情进行调整，仅按合同约定的暂定价格2350万元的每日千分之一计算违约金，不再另行计算损失。即违约金金额为23500000×1/1000×235=5522500元。一审法院认为，地矿公司与驰峰公司签订的《基坑支护工程的施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规禁止性规定，应属有效，双方当事人应当按照约定全面履行义务。对于本诉部分，现工程已经竣工交付，驰峰公司应当支付地矿公司剩余工程款，故对地矿公司要求驰峰公司支付剩余工程款12166600元的诉请，于法有据，一审法院予以支持。对于利息部分，据前所述，地矿公司在施工过程中存在逾期完工的违约行为，驰峰公司未支付剩余工程款并非故意行为，故其不应承担逾期支付工程款的利息。对于反诉部分，工期延长的原因分为地矿公司原因、驰峰公司原因和不可抗力，从案件审理中得知，有部分工期延长是地矿公司的原因，天数为235天，故地矿公司因承担由此产生的违约金，金额据前所述为5522500元。其余的工期延长导致的损失应当由驰峰公司自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第60条第1款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：一、贵州驰峰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州地矿基础工程有限公司工程款12166600元；二、贵州地矿基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州驰峰房地产开发有限公司违约金5522500元；三、驳回贵州地矿基础工程有限公司的其余本诉请求；四、驳回贵州驰峰房地产开发有限公司的其余反诉请求。本诉案件受理费47876元，保全费5000元，合计52876元，由驰峰公司承担（此款地矿公司已预交，驰峰公司在履行本判决时将此款一并给付地矿公司）。反诉案件受理费61900元，保全费5000元，鉴定费200000元，合计266900元，由地矿公司承担86703元，驰峰公司承担180197元（反诉案件受理费、保全费由驰峰公司已预交，鉴定费由地矿公司预交，双方按照承担情况由驰峰公司给付地矿公司相应款项）。本院二审期间，当事人均无新证据提交。二审查明事实与一审认定事实一致，本院依法予确认。本院认为，关于原审认定地矿公司承担延误工期责任是是否适当的问题。鉴定意见书已载明，案涉工程实际施工天数为2016年1月6日至2018年3月5日，实际施工天数为788天，驰峰公司虽对此有异议，并未提交充分证据反驳，一审认定实际施工天数并无不当。关于双方对工期的约定是否有效的问题，在双方签订的《基坑支护工程的施工合同》中，地矿公司作为专业施工企业，基于对自身施工能力及市场因素的综合考量，经与驰峰公司平等协商，在《基坑支护工程的施工合同》中约定240天的工期条款，系对自身权利的处分，亦为其真实意思表示，在无其他相反证据证明的情况下，不能当然推定驰峰公司迫使其压缩工期，故合同中关于工期约定有效。关于工期延误164天的责任由谁承担的问题，因鉴定意见载明164天工期延误责任未见相关资料佐证，结合双方在履行合同过程中延期均有过错，及考虑到合同约定的工期已远低于定额工期，依据公平原则，双方应各承担82天责任为宜。关于不可抗力的12天地矿公司是否应当担责的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”之规定，延期12天系由于不可抗力引起，并非归责于地矿公司的过错，亦非地矿公司主观能够控制的因素，不可抗力的12天地矿公司不应当承担责任。因此，地矿公司应承担逾期153天的责任。关于违约金的标准问题，根据合同约定，由于地矿公司原因造成工期延误的，每延误一天，地矿公司将承担的违约金为签约合同价的千分之一。当工期延误的时间累计超过60天后，地矿公司须另行赔偿驰峰公司的损失，包括但不限于拆迁户的过渡费、驰峰公司已投入资金的利息等损失。合同亦约定，当乙方通过自身积极组织施工，竣工的工期比合同约定的工期提前，则每提前一天，按签约合同价的千分之一进行工期提前奖励金。依据双向义务对等原则，兼顾双方合同的履行情况，原审按签约合同价的日千分之一计算违约金适当，本院予维持。故，地矿公司应支付的违约金为23500000×1/1000×153天=3595500元。关于地矿公司主张的利息问题，地矿公司在施工过程中存在逾期完工的违约行为，驰峰公司未支付剩余工程款并非故意行为，一审判决驰峰公司不承担逾期支付工程款的利息并无不妥。关于驰峰公司主张应另行赔偿过渡费、资金利息的主张，因按日千分之一计算违约金已足已弥补损失，不应再另行计算损失。综上所述，上诉人地矿公司上诉请求部分成立，上诉人驰峰公司上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初11117号民事判决第一、三项；二、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初11117号民事判决第四项；三、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初11117号民事判决第二项为：贵州地矿基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州驰峰房地产开发有限公司违约金3595500元；四、驳回贵州驰峰房地产开发有限公司的其余反诉请求。本诉案件受理费47876元，保全费5000元，合计52876元，由贵州驰峰房地产开发有限公司承担（此款贵州地矿基础工程有限公司已预交，贵州驰峰房地产开发有限公司在履行本判决时将此款一并给付贵州地矿基础工程有限公司）。反诉案件受理费61900元，保全费5000元，鉴定费200000元，合计266900元，由贵州地矿基础工程有限公司承担56449元，贵州驰峰房地产开发有限公司承担210451元（反诉案件受理费、保全费由贵州驰峰房地产开发有限公司已预交，鉴定费由贵州地矿基础工程有限公司预交，双方按照承担情况由贵州驰峰房地产开发有限公司给付贵州地矿基础工程有限公司相应款项）；二审案件受理费141122元，由贵州地矿基础工程有限公司负担29847元，由贵州驰峰房地产开发有限公司负担111275元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  邹爱玲审判员  邓禹雨二〇二一年五月七日书记员  蒲美君