四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川18民终489号 上诉人（原审被告）:代道义，男，1968年11月8日出生，汉族，住四川省汉源县。 委托诉讼代理人：朱荣强，四川瀑源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢兴良，男，1966年10月30日出生，汉族，四川省彭州市人，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：周兰，四川英贤律师事务所律师。 上诉人代道义因与被上诉人谢兴良不当得利纠纷一案，不服四川省汉源县人民法院(2021)川1823民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 文明公司上诉请求：1.请求撤销原审判决；2.依法改判驳回谢兴良的所有诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费由谢兴良承担。事实和理由：一、本案的基本事实：经吴某介绍，谢兴良与代道义达成了口头约定，谢兴良委托代道义出面与成都坤都商贸有限公司（以下简称坤都公司）商谈由坤都公司收购谢兴良在吴家锡处的债权，谢兴良同意给付代道义所收购债权总额10%的报酬。约定达成后，谢兴良分四次（最后一次时间为2018年6月20日）向代道义支付了40万元报酬。2017年8月初，在代道义的介绍和促成下，谢兴良和坤都公司达成了债权收购协议，坤都公司先行支付了谢兴良100万元。案涉40万元应属提供中介服务的报酬，非不当得利。代道义就该报酬不负返还义务。二、一审法院以吴某“未到庭作证”为由不予采纳吴某出具的“情况证明”，以及以“未在举证期限届满前提出申请”为由不予准许通知吴某出庭作证系罔顾案件基本事实。三、谢兴良在一审中提交的（2020）川0182民初3168号民事判决书查明:坤都公司于2018年12月18口才向代道义出具向谢兴良收款的委托书，而谢兴良己于此前的2018年2月14日、4月17日、5月11日、6月20日分别向代道义支付了5万元、5万元、20万元、10万元。谢兴良作为一名具有通常认知能力的成年人，在明知代道义与坤都公司之间不存在委托或任职关系的情况下，向代道义转账40万元，事后又主张系向坤都公司返还款项，明显不符合常理。四、本案中谢兴良向法庭提交的转账记录和（2020）川0182民初3168号民事判决书仅能证实其向代道义转账了40万元，不能证实款项的性质；而代道义向法庭提交的（2019）川01民终16354号民事判决书及吴某的书面证言能够证实代道义己履行完毕中介合同，以及案涉40万元的性质是中介费。代道义具有较为优势的证据，谢兴良应当承担举证不利的后果。五、构成不当得利的四大要件缺一不可，一审法院在认定本案仅具有上述前三大要件的基础上就认为代道义构成不当得利，明显缺乏事实，理由也明显不充分。 谢兴良辩称,案涉双方没有达成任何关于债权收购支付报酬的书面约定。谢兴良在2017年起诉吴家锡借贷案件，2017年8月16日签订了与坤都公司债权转让协议。2017年9月、10月，因为债权转让不能执行，2018年申请执行吴家锡。谢兴良按照代道义指示的账户退还40万元，后又向坤都公司退还60万元。因坤都公司主张40万元没有退到其账户，要求谢兴良另行退还，谢兴良才提起了本案诉讼。代道义在协商过程中一直是坤都公司副总，坤都公司没有其他人与谢兴良协商过。一审法院审理程序正确。坤都公司表明代道义是其股东。代道义的上诉没有证据支持，应当依法驳回其上诉请求，维持原判。 谢兴良向一审法院起诉请求:1.请求法院判令代道义向谢兴良返还款项400000元；2.请求法院判令代道义向谢兴良赔偿以400000元为基数，自2018年12月起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的贷款基准利率计算的资金占用利息和自2019年8月20日起至款项还清之日止按照全国银行间同业拆解中心公布的2019年8月20日的一年期贷款市场报价利率计算的资金占用利息。 一审法院认定事实:2017年8月16日，坤都公司与吴家锡签订《股权转让协议》，约定在合同签订后15个工作日内，坤都商贸公司出面解决吴家锡与谢兴良的债务问题，坤都商贸公司对谢兴良支付的债权转让款折抵应付吴家锡的股权转让款5020000元。2017年8月21日，坤都公司向谢兴良转款1000000元。后由于收购未果，谢兴良同意向坤都公司返还1000000元。2018年1月3日谢兴良向四川省彭州市人民法院申请执行吴家锡。2018年2月14日、4月17日、5月11日、6月20日谢兴良通过其妻陈廷菊的账户分别向代道义转款50000元、50000元、200000元、100000元，共计400000元。2018年12月18日，坤都公司向代道义出具委托书，委托书载明“今委托我公司股东代道义,身份证：513124196811××××，收回于2017年8月21日转给谢兴良先生的所有款项....”。2018年12月25日，谢兴良通过其妻陈廷菊的账户向坤都公司转款600000元。因2020年9月坤都公司认为谢兴良尚有400000元未支付，于2020年9月14日向四川省彭州市人民法院提起诉讼，请求人民法院判令谢兴良偿还本金400000元并承担相应的利息。2020年10月30日，四川省彭州市人民法院作出（2020）川0182民初3168号民事判决书，判决谢兴良应向坤都公司返还400000元及资金占用利息（计算标准：以400000元为基数，自2018年12月25日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的贷款基准利率计算；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的2019年8月20日一年期贷款市场报价利率，计算至实际偿清之日止）。该判决在本院认为部分认为“谢兴良主张其支付代道义400000元即应视支付坤都公司的意见不成立。换言之，谢兴良还应当向坤都公司支付欠款400000元。至于谢兴良支付给代道义400000元的行为性质，与本案分属不同法律关系，不属于本案审理范围。谢兴良可另主张权利。”四川省彭州市人民法院（2020）川0182民初3168号民事判决书于2020年11月16日发生法律效力。2021年1月15日，谢兴良以代道义收取400000元系不当得利为由诉至一审法院提出前述主张。 另查明，庭审中，代道义提供了2020年10月27日四川省彭州市人民法院审理原告坤都公司与被告谢兴良及第三人代道义不当得利纠纷一案的开庭笔录，其中第八页，谢兴良陈述“我都没有收到40万的情况下，我怎么会给代道义钱”。 一审法院认为:不当得利是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得利益的事实，其构成要件一是一方获得利益，二是他方受有损失，三是获得利益与受到损失之间具有因果关系，四是获得利益没有法律上的原因。具体到本案，谢兴良在客观上支付给了代道义400000元，代道义收到了该400000元，谢兴良财产的减少与代道义财产的增加具有因果关系，因此，代道义收取涉案款项构成不当得利，谢兴良要求代道义返还该款项的主张符合《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”之规定，一审法院予以支持。 关于庭审中代道义提供“情况说明”拟证实谢兴良曾表示要向其支付“感谢费”即中介费的问题。该“情况说明”系证人证言，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。”之规定，因代道义未在举证期内向人民法院申请证人出庭作证，吴某未到庭作证，故该“情况说明”不符合证据规则，一审法院不予采纳。关于代道义以四川省彭州市人民法院审理坤都公司诉谢兴良及第三人代道义债权转让合同纠纷一案开庭笔录中谢兴良“我都没有收到40万的情况下，我怎么会给代道义钱”的陈述内容来证实所收款项系中介费的问题。从整个开庭笔录来分析，并不能推出本案涉案款项400000元就是代道义主张应得的中介费。关于诉讼过程中代道义以“2018年6月20日谢兴良向代道义支付最后一笔10万元、2018年8月坤都公司与吴家锡确认股权转让协议不能继续履行、2018年12月18日坤都公司向代道义出具向谢兴良收款的委托、2018年12月25日谢兴良向坤都公司一次性返还60万元”四个时间节点推断400000元系谢兴良向其支付中介费的问题。一审法院分析认为，代道义提供的四个时间节点的先后与中介费的支付没有必然的逻辑联系，本案的核心问题在于代道义并没有提供充分的证据证实400000元就是中介费。关于代道义在诉讼过程中抗辩，谢兴良给付其400000元系履行道德义务，不应按不当得利要求返还的问题。一审法院认为，是否属履行道德义务的给付，应依一般社会观念及当事人之间的关系、给付标的物的价值等情形予以判断。具体到本案，谢兴良与代道义之间仅仅存在生意上的一般关系，而不存在构成道德义务的关系；且中介费系法律义务而非道德义务，这与庭审中代道义提出的涉案款项系中介费的主张不符。因此，代道义主张谢兴良向其支付400000元系履行道德义务的给付理由不成立。综上所述，本案中谢兴良提供证据的证明力明显大于代道义提供证据的证明力，谢兴良提供的证据具有高度盖然性。根据民事诉讼实行“谁主张、谁举证”的原则，代道义应承担举证不能的法律后果，故其抗辩意见一审法院不予采纳。 关于谢兴良涉案款项之外的损失问题。由于代道义收取400000元的行为在客观上给谢兴良造成了损失，且该损失已被生效的四川省彭州人民法院(2020)川0182民初3168号民事判决书所确认。为体现公平原则，本案中谢兴良的损失亦应当按四川省彭州人民法院(2020)川0182民初3168号民事判决书确定的计算方法予以计赔。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十九条第一款第（四）项、第（八）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：由代道义在判决生效之日起十五日内向谢兴良返还400000元并赔偿资金占用利息损失（计算标准：以400000元为基数，自2018年12月25日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的贷款基准利率计算；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的2019年8月20日一年期贷款市场报价利率，计算至实际偿清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7300元，减半收取计3650元，由代道义负担。 二审期间，代道义提交如下证据：1.微信聊天记录，拟证明吴某认可其一审中向法院出具的证明的真实性，代道义是受谢兴良的委托参与到协议中并收取中介费。2.代道义与坤都公司实际控制人微信聊天记录，拟证明坤都公司与代道义之间没有委托收款的关系，他也认可一审中如实向法院陈述事实，代道义无权代表坤都公司向谢兴良收取款项。谢兴良质证认为，聊天记录内容不真实，与坤都公司人员的聊天记录内容与之前的陈述不符。与吴某的聊天记录，2018年9月吴家锡与坤都公司自行确认了协议不能继续，吴某的聊天记录内容不真实。对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。 本院经组织双方当事人质证后认为，微信聊天记录的真实性无法确认。 谢兴良未提交新的证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终16354号民事判决书中吴家锡上诉称：“由于坤都公司违反合同主要义务，谢兴良于2017年12月7日通过四川英贤律师事务所向吴家锡发出律师函进行催告，吴家锡于2017年12月15日通过专递及微信图片方式，对坤都公司及坤成能源公司的品牌运营部部长陈晓晖进行催告，要求其应于收到告知函5日内有效清结吴家锡与谢兴良之间的债务”。 本院认为，谢兴良通过其妻陈廷菊的账户分别向代道义支付400000元不是中介费。理由：一、根据吴家锡在四川省成都市中级人民法院（2019）川01民终16354号案中上诉称，谢兴良要求吴家锡收到告知函5日内有效清结吴家锡与谢兴良之间的债务。2018年1月3日谢兴良向四川省彭州市人民法院申请执行吴家锡。上述事实说明坤都商贸公司出面解决吴家锡与谢兴良的债务问题，坤都商贸公司对谢兴良支付的债权转让款折抵应付吴家锡的股权转让款5020000元的约定已产生纠纷，坤都公司不再支付谢兴良债权转让款，那么也就不可能再发生谢兴良从2018年2月起分四次向代道义支付所谓的“中介费”400000元。二、代道义主张是中介费应当提供双方属于中介服务并收取相关费用的证据，吴某的“情况说明”属证人证言，因吴某未出庭作证一审未予采信，并无不当，二审中代道义虽提交了微信聊天记录，但其是否是吴某的微信聊天记录真实性无法确认，无法达到其证明目的，即代道义无证据证明案涉的400000元属于中介费。 代道义取得案涉的400000元无合法根据且其财产总额增加，谢兴良财产受损。代道义取得400000元直接导致谢兴良损失400000元，双方存在因果关系,故本案符合不当得利的构成要件。一审认定代道义取得400000元构成不当得利及处理结果并无不当，本院予以确认。 综上所述，代道义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人代道义负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  汤 玉 审 判 员  简克红 审 判 员  邓 飞 二〇二一年五月十九日 法官助理  魏 巍 书 记 员  张 瑜