江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终952号上诉人（原审被告）：中油吉林化建工程有限公司，住所地吉林省吉林市龙潭区遵义东路31号。法定代表人：付文宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐越。被上诉人（原审原告）：李坤，男，汉族，住江苏省连云港市赣榆区城西镇沙河子村恒源制管厂。委托诉讼代理人：高攀，北京市盈科律师事务所律师。原审第三人：连云港三兴企业管理有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区青口镇黄海东路北侧。法定代表人：刘钢，该公司执行董事。上诉人中油吉林化建工程有限公司（以下简称中油化建）因与被上诉人李坤、原审第三人连云港三兴企业管理有限公司（以下简称三兴管理公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2020）苏0707民初4565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中油化建上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院采信的作为定案依据的江苏宏业工程项目管理咨询有限公司（以下简称宏业公司）做出的工程造价鉴定意见书不客观、不全面，鉴定结论错误，缺乏事实和法律依据。第一，2017年7月28日上诉人与原江苏三兴建工集团有限公司（以下简称三兴公司）达成的“建筑、安装工程（分包）结算书”为双方最终全面结算，李坤在负责人处签字足以证明其认可该结算金额为最终的结算金额，不存在签证另行计算的情况。宏业公司不能仅就两页“签证单”独立进行鉴定，应全面针对合同、结算书、会议纪要等全部资料综合进行考虑。第二，鉴定意见书采用的“单价鉴定依据”为参照施工期间的市场单价，该价格没有任何事实及法律依据。根据建设工程分包合同、结算、会议纪要，双方明确约定：“定额标准为《吉林省建筑工程消耗量定额基价表》（2006）与《吉林省建筑工程消耗量定额》（2004）”，以上资料均有李坤签字确认，是双方真实意思表示，鉴定机构采用施工期间的市场单价完全违背了双方的约定。鉴定意见书存在明显瑕疵，应视为未完成委托鉴定事项，人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定。第三，《建设工程分包合同》对款项支付时间有明确约定，原审法院无视双方合同约定判决利息起算时间，完全违反了最高人民法院关于建设工程案件的相关解释，属于严重的适用法律错误。被上诉人李坤答辩称：一、两张签证单涉及的费用不包括在双方的结算总价中。二、签证单中载明的项目是零星工，在合同中没有对此计价进行约定，鉴定机构按照市场价计算符合客观事实，是公平的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人三兴管理公司未作答辩。李坤向原审法院提出诉讼请求：1.判令中油化建支付蓝图结算工程款欠款3657950.41元以及自2008年8月10日竣工日到给付为止的欠款利息；2.判令中油化建支付现场签证工程欠款1393660元以及自2008年8月10日竣工日到给付为止的欠款利息；3.判令中油化建因违约给李坤造成的经济损失950000元；4.判令中油化建支付因本案所产生的一切其他相关费用暂定150000元（交通费、住宿费、要款耽误的误工费等）；5.判令中油化建承担本案诉讼费、执行费、律师费。以上费用暂定8953164.41元。一审法院审理认定事实如下：2007年9月1日，三兴公司向李坤出具授权委托书，载明：“现授权委托三兴公司的项目经理李坤为我公司的代理人，代理权限为全权代理，代理人在委托代理的期限内参加建筑工程的联系、业务洽谈、工程招投的报名、工程投标、与对方签订的工程合同（协议书）等前述的一切文件和处理与之有关的事项，我均予以确认，在法律上所产生的权利和义务，均由委托人全部享受和承担。委托期限：2007年9月1日至2008年8月31日。2007年9月9日，中油化建（承包人）与三兴公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》。合同约定，分包工程的名称为某项目石油焦输送系统土建工程，承包范围为圆形料场、BC3带式输送机地下廊道土建工程；合同价款暂定1960000元；分包工程定于2007年9月10日开工、2008年1月10日竣工，总工期123日历天数；承包人的项目经理为吴某、分包人的项目经理为李坤；在承包人确认分包人上报的工程进度报告中的工程量后，承包人扣除分包人在承包人发生的费用，按实际进度的70%支付进度款。按19.3条确定调整的价款与进度款同期拨付，工程竣工验收合格，结算后付至工程款的95%，预留工程造价的5%作为质量保证金，待工程保修期满，验收合格后支付（进度付款时间及比例同发包人付款时间及比例）；圆形料场、BC3带式输送机地下廊道土建工程保修一年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；质量保修金按工程造价5%预留，保修期内承包人不支付利息，待保修期满后一个月内一次性付清。质量保修期内出现质量问题，分包人24小时内到现场处理，否则承包人有权委托第三人处理，费用由分包人承担，在质量保证金中扣除。此外，合同对工程量标准、工期、合同的基础、违约责任等内容均作出了详细的约定。上述合同签订后，李坤组织人员进场施工，并于2008年12月份竣工，于2008年12月28日交付使用。中油化建陆续向李坤支付工程款共计1480000元。2017年7月19日下午，中油化建就涉案工程的相关问题召开了会议，李坤作为分包方参会，并形成会议纪要。根据会议纪要记载，中油化建提出，因总包结算滞后和人员调动等原因，该分包结算一直未完成。分包结算中存在的问题和争议主要有以下几点：1.预算结算金额超出合同金额，有部分超出合同工作内容的新增工作，对于不在合同约定范围内的工作，合同未明确结算方式，建议超出合同工作范围并没有约定结算方式的，对于有相同或相似工作内容的，采用原合同价格，对于没有合同单价的工作项，参考C31工程土建分包工程中的计算方式进行结算，即定额标准：《吉林省建筑工程消耗量定额基价表》（2006）与《吉林省建筑工程消耗量定额》（2004）……2.分包单位认为原合同混凝土单价中只包含基础砖模费用，不包含模板费用。模板费用需要重新计量和计价，建议该模板费用已包含在混凝土单价中，无需重新计量和计价。李坤作为分包单位的意见为：1.同意不再记取模板费用；2.项目竣工至今已有多年，恳请尽快完成分包结算事宜。2017年7月份，李坤、中油化建对涉案工程进行了决算，中油化建在《建筑、安装工程（分包）结算书》中确认同意按照4657950.41元进行结算。李坤同意按照该工程造价进行结算，但提出该造价不包含现场签证的费用。李坤向原审法院提供了两张现场签证单，其中一张系中油化建的项目经理吴某签名，另一张系中油化建的现场技术人员王某签名。中油化建认为结算款4657950.41元包含该两张签证单的费用。该两张签证单载明的内容大多为“打扫卫生、清理垃圾、平整场地、到北厂区干活……”等零工工时。原审法院向中油化建释明，如认为上述两张签证单的费用包含在4657950.41元的工程造价中，应在《建筑、安装工程（分包）结算书》中指出具体的对应项目，但中油化建未能予以指认。关于两张现场签证单的费用，其中中油化建的项目经理吴某签字确认的签证单除人工部分记载了人数和工时外，还载明了以下三项费用：1.项目部用何某及小某测量放线工从李坤处开工资共计17500元；2.现场施工用水、管线安排使用的材料（李坤买）共计1000元；3.项目部抢工期给增加的模板费用5263.16平方米，38元/平方米，共计200000元。中油化建技术人员王某签名的现场签证单除人工外，还包含以下内容：1.用大西洋焊条4包；2.两个桩圆模模板4平方米；3.两个桩圆模用的木方方材0.2立方米；4.五个桩帽圆模模板18平方米；5.五个桩帽圆模用的木方方材1.5立方米；6.抽水台班四寸污水泵合计1080个台班；7.25吨吊车吊堆取料机内桩头、垃圾1个台班；8.25吨吊车吊廊道内垃圾0.5个台班；9.桩头大理件安装使用16吨吊车8个台班；10.堆取料机螺栓安装使用25吨吊车1个台班；11.六寸污水泵2台24小时抽水28个台班；12.清理淤泥使用5T卷扬机（双筒快速）33个台班；13.转运站内抽水用四寸污水泵两台20个台班；14.廊道内往外抽水用四寸污水泵40个台班；15.两次板车1个台班；16.施工用临时水、材料、人工1000元。对于人工费单价，李坤诉称，中油化建的项目经理吴某口头承诺按照120元/工日计价。对于其他机械费用，李坤主张大西洋焊条按照35元/包计算，合计35元×4包＝140元，桩帽圆模模板按照38元/平方米计算，合计38元×22平方米＝836元，桩帽圆模木方按照1800元/立方米计算，合计1800元×1.7立方米＝3060元，四寸污水泵抽水按照220元/台班计算，合计220元×1140台班＝250800元，六寸污水泵抽水按照300元/台班计算，合计300元×28台班＝8400元，清理淤泥使用的5T双筒快速卷扬机按照154.88元/台班计算，合计154.88元×33台班＝5111元，板车拉彩板按照400元/台班计算，合计400元×1台班＝400元，16吨汽车吊按照1500元/台班计算，合计1500元×8台班＝12000元，25吨汽车吊按照2400元/台班计算，合计2400元×2.5台班＝6000元。中油化建对上述人工单价、汽车式起重机、电动卷扬机、污水泵的计价标准有异议，要求按照《吉林省建筑工程消耗量定额基价表（2006）》的规定计价。中油化建向原审法院提交了《吉林省建筑工程消耗量定额基价表（2006）》，根据该文件的规定，人工单价为32元/工日，16吨汽车式起重机为912.96元/台班，25吨汽车式起重机为1098.18元/台班，10KN电动卷扬机为113.55元/台班，100mm（4寸）污水泵为175.67元/台班，150mm（6寸）污水泵为255.82元/台班。对于中油化建有异议的部分，李坤同意机械费的计价标准按照《吉林省建筑工程消耗量定额基价表（2006）》计价。对于两张签证单所涉及的人工费，李坤申请造价鉴定。原审法院委托宏业公司对人工费部分进行鉴定，鉴定结论为：吴某签名确认的签证单造价为537530.08元；王某签名确认的签证单造价为342197.04元（含机械费286747.04元）。李坤为此预交鉴定费15000元。原审另查明，原审法院于2016年10月28日作出（2016）破申4-1号民事裁定，受理三兴公司的破产重整申请。2017年9月26日，原审法院作出（2016）苏0707破4-10号裁定，同意三兴管理公司作为三兴公司清理资产与负债的替代主体。一审法院认为，中油化建在承包工程后将其中的圆形料场、BC3带式输送系统土建工程分包给案外人三兴公司，李坤挂靠在三兴公司名下对涉案工程进行施工，系实际施工人。李坤、三兴公司与中油化建之间签订的《建设工程施工专业分包合同》因违反法律的强制性规定而无效。双方签订的《合同书》虽无效，但涉案工程已交付使用，李坤作为实际施工人有权向中油化建要求支付工程款。2017年7月份，李坤、中油化建就工程量进行了结算，结算造价为4657950.41元。本案的争议焦点为涉案两张签证单是否包含在该结算的工程造价中。原审法院认为，两张签证单不应包含在4657950.41元中，理由如下：1.从签证单的内容上看，签证单明确记载“临时平整场地、接受吴经理的安排到厂区干活、清扫道路、插彩旗、因打桩停工60天”等内容，这些事项大多为零工，有别于建设工程中的人工部分；2.从会议纪要的内容上看，中油化建自认涉案工程存在新增加的工程量，只是对新增工作量如何计价存在争议；3.从举证责任的分配来看，中油化建辩称《建筑、安装工程（分包）结算书》的结算价格包含两张签证单的费用，但未能指出对应的项目，应承担举证不能的法律后果。关于新增加的费用，中油化建不认可鉴定报告的计价依据，并辩称会议纪要明确记载新增项目应当按照《吉林省建筑工程消耗量定额基价表（2006）》进行计价。因会议纪要记载的是中油化建的建议意见，李坤作为分包方并未同意按照上述标准进行计价，故对中油化建的该辩解意见，原审法院不予采纳。按照宏业公司的鉴定结论，中油化建项目经理吴某签名确认的签证单均为零工，该部分鉴定价格为537530.08元，技术人员王某签名确认的签证单，零工部分鉴定价格为342197.04元－286747.04元＝55450元，其中的机械费286747.04元，因不在李坤申请鉴定的范围，宏业公司对此作出鉴定属于超范围鉴定，原审法院对机械费部分的鉴定结论不予采纳。关于机械费，因中油化建仅对其中的汽车式起重机、电动卷扬机、污水泵的计价提出异议，且李坤同意对异议部分按照《吉林省建筑工程消耗量定额基价表（2006）》的规定计价，系李坤在法律允许的范围内对自身权利的处分，原审法院予以确认。经审查，签证单中的机械费为：大西洋焊条35元×4包＝140元，桩帽圆模模板38元/平方米×22平方米＝836元，桩帽圆模木方1800元/立方米×1.7平方米＝3060元，四寸污水泵抽水175.67元/台班×1140台班＝200263.8元，六寸污水泵抽水255.82元/台班×28台班＝7162.96元，清理淤泥使用的5T（双筒快速）卷扬机113.55元/台班×33台班＝3747.15元，板车拉彩板400元/台班×1台班＝400元，16吨汽车式起重机912.96元/台班×8台班＝7303.68元，25吨汽车式起重机1098.18元/台班×2.5台班＝2745.45元，以上机械费共计225659.04元。故两张签证单的费用应为537530.08元＋55450元＋225659.04元＝818639.12元。综上，中油化建还应向李坤支付工程款4657950.41元＋818639.12元－1480000元＝3996589.53元。关于利息，因涉案工程于2008年12月28日交付使用，合同约定预留5%的质保金，保修期为一年，待保修期满后一个月内付清，且从会议纪要记载的内容来看，未及时结算工程款的过错不在李坤，故质保金（4657950.41元＋818639.12元）×5%＝273829.48元的利息应自2010年1月29日起计算，剩余工程款3996589.53元－273829.48元＝3722760.05元自2008年12月29日开始计算。2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR的计付。关于李坤主张的经济损失950000元、其他费用150000元、律师费等无事实和法律依据，原审法院不予支持。关于鉴定费，因中油化建对人工费不认可才导致启动鉴定程序，中油化建应当承担人工费部分的鉴定费用，对于超出鉴定范围的鉴定费不应由中油化建承担，故本案鉴定费15000元，由中油化建负担10000元，李坤负担5000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、中油化建应于判决发生法律效力之日起十日内向李坤支付工程款3996589.53元及利息（自2008年12月29日起至2010年1月28日止以3722760.05元为基数，自2010年1月29日起至实际给付之日止以3996589.53元为基数，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付）；二、驳回李坤的其他诉讼请求。案件受理费73954元，由李坤负担14954元，中油化建负担59000元；鉴定费15000元，由李坤负担5000元，中油化建负担10000元（李坤已预交，中油化建于判决生效之日起十日内将上述费用支付给李坤）。本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本案的争议焦点为：（一）两份签证单所涉费用是否已包含在4657950.41元的结算总价中；（二）宏业公司的鉴定结论能否作为定案依据；（三）中油化建应付工程款的利息起算时间如何确定。（一）关于两份签证单所涉费用是否已包含在4657950.41元的结算总价中的问题；本院经审查认为，第一，涉案签证单中记载的项目均为零星工，并非建设工程中的人工部分。第二，如果两份签证单所涉费用已包含在4657950.41元的结算总价中，则涉案两份签证单原件必然随同其他结算资料一并报送给中油化建，但现涉案签证单的原件仍由李坤持有，故亦可推定两份签证单涉及费用并未包含在上述结算总价中。第三，中油化建未能将两张签证单所涉项目在《建筑、安装工程（分包）结算书》分别指出对应的项目。综合以上三点，本院认为两份签证单所涉费用不包含在4657950.41元的结算总价中。中油化建的此点上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。（二）关于宏业公司的鉴定结论能否作为定案依据的问题；中油化建上诉认为签证单中涉及人工费的单价鉴定依据应当按照《会议纪要》中约定的《吉林省建筑工程消耗量定额基价表》（2006）与《吉林省建筑工程消耗量定额》（2004）标准进行确定。本院经审查，第一，《会议纪要》中载明的计价标准仅是中油化建的建议，李坤在“分包单位意见”中并未对此予以明确确认。第二，签证单中所涉项目为零星工，《会议纪要》中对此计价标准没有明确约定，宏业公司按照施工期间的市场价确定该部分的人工费用相对合理。综上，本院认为宏业公司对于零星工人工费的计价标准合法有据，本院予以采信，宏业公司的鉴定结论应当作为定案依据。中油化建的此点上诉理由不能成立，本院不予采纳。（三）关于中油化建应付工程款的利息起算时间如何确定的问题；本院经审查，在中油化建与三兴公司签订的《建设工程施工专业分包合同》中约定工程竣工验收合格，结算后付至工程款的95%。本案中，涉案工程于2008年12月28日交付使用，虽然双方于2017年7月才进行最终结算，但中油化建在2017年7月19日的《会议纪要》中确认“因总包结算滞后和人员调动等原因导致分包结算一直未完成”，这表明涉案工程竣工后长期未能结算的原因系中油化建造成，非李坤的过错，故原审法院认定中油化建应付工程款从2008年12月29日开始计算利息并无不当。中油化建的此点上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人中油化建的上诉理由均无事实和法律依据，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59000元，由上诉人中油化建负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  周 淼审 判 员  程 艳审 判 员  吴雪莹二〇二一年五月十三日法官助理  徐林杉书 记 员  张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理一律使用裁定。