湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘06民终841号上诉人（原审原告、反诉被告）：李耐江，男，1963年10月17日出生，汉族，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：单军民，平江县弘正法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李超群，男，1990年12月3日出生，汉族，住湖南省平江县，系李耐江之子。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李定南，男，汉族，1954年2月11日出生，住湖南省平江县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王志辉，女，汉族，1956年10月26日出生，住湖南省平江县。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：郑鹏程，湖南锐杰律师事务所律师。上诉人李耐江与被上诉人李定南、王志辉农村建房施工合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2020）湘0626民初2120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李耐江上诉请求：请求二审维持一审判决第一项，撤销第二项，本案诉讼费、鉴定费由李定南、王志辉承担。事实与理由：2017年，李定南以包工方式将建房任务交给李耐江，双方约定按每平方260元结算工资，对房屋防水、排水没有进行约定，也没有签订书面合同。房屋建成后，水电、木工、油漆、防水、排水、门窗、护栏由李定南请他人施工。房屋装修后，李定南搬进房屋居住，李定南还欠部分劳务工资未付。李耐江提起诉讼，李定南提起反诉。一审法院委托鉴定，鉴定报告认为房屋漏水是因无专门的防水层和防水措施及排水系统不完善，防水和排水功能不满足现行规范和正常使用，修复费用估算为84294.6元。一、李耐江对房屋漏水没有过错，一审判决没有事实和法律依据。房屋的防水、排水由李定南请他人进行施工，防水、排水不是李耐江施工，也不在施工范围内，一审判决李耐江承担修复费用没有事实与法律依据。二、一审法院适用法律错误。房屋主体完工后，李定南对房屋进行装修入住，到起诉前，李定南从未提出过房屋主体施工问题，在李耐江要求支付工程后，李定南以房屋漏水为由拒绝支付工程款。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，李定南使用房屋后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不应支持。三、一审判决有违诚信、公平、公序良俗原则。房屋漏水系李定南有意不做好防水、排水，现要求李耐江承担维修费用，明显违反诚信、公平原则。请求二审依法改判，支持上诉请求。李定南、王志辉辩称：一、李耐江未按照约定对房屋防水和排水进行施工，导致房屋出现漏水，应当承担修复费用。李耐江在一审诉状中自认李定南草拟了一份承包合同，双方没有签订，但双方仍依照合同履行义务。合同约定盖瓦后不得漏水。在施工过程中，李耐江未按合同约定施工，导致房屋漏水。一审中，依法对涉案房屋质量、漏水问题形成原因、修复方案及修复所需要费用进行鉴定。从鉴定结论来看，可以证实系李耐江未按合同约定施工，施工粗糙，排水孔都是对着外面的，排水管没有对着排水孔，不符合农村日常建房习惯，李耐江应当进行修复。李耐江作为长期从事农村建筑承包施工工作，其有责任在其施工范围内保证房屋质量安全。根据农村建房习惯，李耐江理应对房屋进行防水施工，对排水系统进行完善，现涉案房屋存在部分位置没有防水层或防水措施，排水系统不完善，导致房屋漏水，应由李耐江承担责任。二、李耐江在本案中适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定是错误的。李耐江在质保期或合理使用期限内应向李定南承担民事赔偿责任。三、一审判决分主次责任区分双方对上述损失的承担比例，公平公正，应予维持。李耐江应在其承包范围内以其设备、技术、知识和劳务完成交付质量要求的工作成果，保证房屋质量安全。房屋发生质量问题系存在无专门的防水层或防水措施，作为施工人，应当承担责任。李定南没有尽到审慎义务，应当承担次要责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。李耐江向一审法院起诉请求：1.判决责令二被告立即支付原告建房人工工资63560元；2.由二被告承担本案诉讼费。李定南、王志辉向一审法院提出反诉请求：1.依法判决被告李耐江赔偿原告房屋防水、排水、整改、修复费用84294.6元；2.依法判决被告李耐江向原告支付鉴定26000元；3.请求依法判决由被告承担本案所有的诉讼费。一审法院认定事实：2017年李定南、王志辉拟在平江县××镇××村××房××栋，口头约定以包工自料的方式将建房工程承包给李耐江施工，双方没有签订书面合同，约定报酬按平方计算，工程单价为260元／ｍ2。2017年农历八月房屋的主体工程建设完成。庭审过程中，一审法院到平江县政府委托的测绘公司调取了本案涉案房屋的测量面积图纸，房屋平面图显示房屋一、二、三层总建筑面积为503.83平方米。其中第三层面积108.59平方米。房屋主体完工，开始进行房屋的装修，装修工程除房屋的水电工程及卫生间的防水不是由李耐江施工外，其余全部是以点工的形式承包给李耐江做工，现装修点工工资已经结算付清。李定南、王志辉一家现已入住。截止2020年7月2日，李定南、王志辉总共支付工程工资共计100000元。2020年6月18日李耐江提起诉讼。2020年7月9日，李定南、王志辉提起反诉，要求李耐江对房屋的漏水部分进行维修。经李定南、王志辉申请，一审法院司法技术室依法委托，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对房屋防排水质量及修复进行鉴定。2020年12月5日，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具鉴定意见为：1.现场勘查结果表明，该房屋室内多处局部存在渗漏污损痕迹，坡屋面、露台、天沟及挑檐等雨水影响区均无专门的防水层或防水措施；雨水管、露台及挑檐排水系统不完善。房屋防水功能和排水功能不满足现行规范和正常使用要求；2.综合现场勘查和检测分析结果，该房屋局部渗漏和浸渍污损产生的主要原因为：该房屋坡屋面、露台、天沟及挑檐等雨水影响区均未设置专门的防水层或防水措施，雨水管、露台及挑檐有组织排水系统不完善；3.建议采用专业方法并结合现场实际情况，对该房屋屋面（含天沟）、露台和挑檐等防水措施和房屋有组织排水系统进行全面补做和完善；4.根据湖南省防水排水施工行情，考虑当地实际情况，被鉴定房屋防水排水整改修复总费用估算为84294.60元。李定南、王志辉为本案房屋的司法鉴定支出鉴定费用24000元及差旅费2000元。一审法院认为，关于本诉，争议焦点有：一、房屋的建筑面积实际为多少；二、李定南、王志辉是否还应支付李耐江工程工资。关于焦点一，因双方对房屋建筑面积有争议，一审法院根据调取的房屋分层平面图，房屋一、二、三层的建筑面积总共为503.83m2，根据GB/T50353-2013建筑面积计算规范规定，结构净高在1.2m以上至2.1m以下的部位应计算1/2的面积，房屋第三层的建筑面积为108.59m2，且双方均认可隔热层部分的结构净高为1.3m及以上，故应当隔热层的建筑面积应当认定为54.295m2，因此房屋总建筑面积实际为558.125m2。关于焦点二，农村建房施工合同是指农村建房户与施工方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的协议。承包人应当按照约定进行工程建设，发包人支付价款。本案中，李耐江已经完成了房屋的建设，李定南、王志辉应当按照约定支付建房报酬。涉案房屋的建筑面积总共为558.125m2，双方当事人约定的工程单价为260元/m2，故李定南、王志辉应当向李耐江支付工程价款共计145112.5元。李定南、王志辉已经向李耐江支付了工程款共计100000元，故还应支付45112.5元。关于反诉，争议焦点有：一、应当由谁对涉案房屋的质量问题承担责任；二、李耐江是否应赔偿修复费用。关于焦点一，农村建房施工合同是指农村建房户与施工方为建设房屋而签订的明确双方权利义务的协议。承包人应当按照约定进行工程建设，发包人支付价款。如果施工方建设的质量合格，建房户应当给付约定的房屋价款。但如果房屋质量不符合标准，则违反了合同约定，施工方将承担相应的违约责任。因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案中，双方当事人虽然没有签订书面的农村建房施工合同，但李耐江已经完成了涉案房屋的建设，李定南、王志辉也向李耐江支付了相应的工资报酬，双方已经形成了事实的农村建房施工合同关系。李耐江建设的房屋虽已竣工，但经过专业的鉴定机构鉴定，涉案房屋存在无专门的防水层或防水措施、排水系统不完善等问题，且是造成房屋质量不合格的主要原因。李耐江系涉案房屋建筑承包商，长期从事农村建筑承包施工工作，其义务是在其承包范围内以其设备、技术、知识和劳务完成交付符合质量要求的工作成果，其有责任在其施工范围内保证房屋质量安全。故涉案房屋发生质量问题而导致房屋渗水，李耐江须承担主要的责任，即应当由李耐江承担70%的责任。李定南、王志辉将涉案房屋交由没有建筑资质的承包人，但李定南、王志辉应对自己的财产尽到基本的安全注意义务，将房屋承包给不具备施工资质的单个自然人，不够审慎，且在未对房屋进行竣工验收的情况下就进行装修，应对房屋渗水的质量问题承担次要责任，即应当由李定南、王志辉承担30%的责任。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第二百八十二条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任”。本案中，涉案房屋经鉴定机构确认被鉴定房屋防水排水整改修复总费用估算为84294.60元。李耐江提供的证据不足以证明防排水工程不属于其施工范围，其次根据鉴定意见房屋漏水主要原因系排水系统不完善，故李耐江应当赔偿李定南、王志辉房屋质量问题所需修复费用84294.60元应当由李耐江承担70%的赔偿责任，即赔偿59006.22元，其余由李定南、王志辉自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由李定南、王志辉于判决生效之日起十日内向李耐江支付建房工程欠款45112.5元。二、李耐江于判决生效之日起十日内向李定南、王志辉李定南、王志辉房屋修复款59006.22元；三、驳回李耐江、李定南、王志辉的其他诉讼请求；本案本诉受理费694元，由李定南、王志辉负担500元，李耐江负担194元；反诉受理费1252元，由李耐江负担876元，李定南、王志辉负担376元；司法鉴定费26000元，由李耐江负担18200元，由李定南、王志辉负担7800元。二审期间，上诉人李耐江向本院补充提供以下证据：证据一，调查笔录五份，用以证明当地建房的交易习惯，防水施工是由房主另行请专业防水师父做防水。证据二，建房施工合同二十份，用以证明当地建房的交易习惯，防水不是由砖工师父进行防水施工，都是由房屋主人另请专业防水师父施工。李定南、王志辉质证认为，李耐江提交的证据不属于新证据，且已经超过举证期限，不应当作为本案的证据予以质证。即使质证，对两组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，不能达到证明目的。本院认证意见如下：证据一，调查笔录属证人证言，证人未到庭作证，不符合证据规则，本院不予采信。证据二，对防水施工内容应在合同中进行明确约定，建房施工合同与本案不具有关联性，本院不予采信。被上诉人李定南、王志辉未向本院提供证据。一审查明的基本事实，二审予以确认。本院认为，二审期间，双方对李定南、王志辉向李耐江支付建房工程欠款45112.5元没有异议。本案的争议焦点是：李耐江是否应当承担本案房屋质量责任及承担的比例。本案诉争房屋经鉴定存在无专门的防水层或防水措施、排水系统不完善等问题，并提出修复总费用估算为84294.6元。因建房时，双方没有签订书面合同，对防水、排水的施工亦无书面合同约定，房屋建筑过程中，对此也无补充协议约定。李定南、王志辉主张防水及排水施工系李耐江的施工范围，应当承担举证责任。李定南未提供证据证实在房屋建成后对房屋结构及防水、排水进行过查看，对是否符合要求提出过异议。李定南也无证据证实其提供了防水、排水材料，明确提出了施工要求而李耐江拒绝的事实。本案房屋屋顶属敞开式，非封闭式屋顶，如无防水层因下雨时间一长必将导致漏水。李定南在对房屋内卫生间进行了防水施工，却忽视了屋面顶层的防水。对李定南一方是否提出过按邻居家防水标准来完成相关防水施工及在诉前是否就漏水问题主张过权利，双方各执一词，且均未提供证据证实。对房屋修复费用损失，李定南、王志辉应当承担主要责任。作为长期在农村从事房屋建筑的承包人，李耐江对其建造的非封闭式屋顶就应采取防水措施，施工也负有向李定南、王志辉进行提示的义务，并告知应聘请专业防水人员进行防水、排水施工处理。但李耐江并未尽到上述义务，故李耐江应当承担次要责任。基于上述分析，对修复费用，由李定南、王志辉承担70%，李耐江承担30%，即向李定南、王志辉支付房屋修复款25288.38元。综上，李耐江的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审认定事实有误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省平江县人民法院（2020）湘0626民初2120号民事判决第一项；二、撤销湖南省平江县人民法院（2020）湘0626民初2120号民事判决第二、三项；三、李耐江于本判决生效之日起十日内向李定南、王志辉支付房屋修复款25288.38元；如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回李耐江、李定南、王志辉的其他诉讼请求。本案一审案件受理费694元，由李定南、王志辉负担500元，李耐江负担194元；反诉受理费1252元，由李耐江负担352元，李定南、王志辉负担900元；司法鉴定费26000元，由李耐江负担6000元，李定南、王志辉负担20000元。二审案件受理费1275.16元，由李耐江负担375.16元，李定南、王志辉负担900元。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  许 进审判员  余立根二〇二一年五月十日书记员  潘 烨