北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京02民终6909号上诉人（原审原告）：毕玉玺，女，1989年12月25日出生，汉族，住山东省济南市市中区。委托诉讼代理人：王强，北京市君致（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗登彪，北京市君致（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京京剧院，住所地北京市丰台区海户西里30号。法定代表人：刘侗，院长。委托诉讼代理人：杜毅，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：房威，男，北京京剧院员工。上诉人毕玉玺因与被上诉人北京京剧院劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初30654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。毕玉玺上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，依法改判北京京剧院向毕玉玺支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额85204.8元；2.依法改判北京京剧院向毕玉玺支付未按照合同及规定发放的2017年度工资差额9264元、2018年工资差额25208元、2019年度工资差额38388元、2020年1月1日至2020年6月30日工资差额34104元；3.本案的二审案件受理费由北京京剧院承担。事实与理由：一、一审法院对于未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的计算标准认定有误，应为应发工资而不是实发工资，毕玉玺应当获得的工资数额应包括2020年1月1日至2020年6月30日的工资差额34104元。二、一审法院错误支持毕玉玺关于2017、2018、2019年度一级2020年1月1日至2020年6月30日的工资差额，相应认定存在事实不清、证据不足且法律适用错误的情形。毕玉玺主张的工资差额有京院人力资源[2017]77号、京院人力资源[2017]112号以及京院人力资源[2017]113号等北京京剧院制定的相关规定的支撑，有明确的岗位工资差额、薪级工资差额、固定绩效工资差额、临时性补贴的差额、住房补贴差额的事实证据，有劳动法关于同工同酬的原则性法律规定，由双方签订的《劳动合同》第九条福利待遇“执行《北京京剧院人力资源管理规定》和《北京京剧院薪酬管理办法》有关规定”的具体规定予以证实，因此北京京剧院应当向毕玉玺支付的相应的工资差额。三、一审法院在否认差额工资的情况下，对于北京京剧院支付毕玉玺劳动报酬、福利待遇的执行标准未查清，属于基本案件事实未查明的情况，人民法院理应要求用人单位说明毕玉玺的劳动报酬、福利待遇的执行标准，而不是简单以“参照”不等同相同为由直接驳回毕玉玺的诉讼请求。北京京剧院辩称，同意一审判决，不同意毕玉玺的上诉请求和理由。本案的主要争议焦点是工资差额，因为毕玉玺不具有事业单位编制人员的身份，所以其工资标准是协商制而不是按照事业单位编制人员的工资标准进行发放工资。毕玉玺向一审法院起诉请求：1．依法确认双方之间自2020年1月1日起存在无固定期限劳动合同关系；2．判令北京京剧院支付毕玉玺2020年1月1日至2020年6月30日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额85204.8元；3．判令北京京剧院支付毕玉玺未按照合同及规定发放的2017年度工资差额9264元、2018年度工资差额25208元、2019年度工资差额38388元、2020年1月1日至2020年6月30日工资差额34104元；4．本案的诉讼费用全部由毕玉玺承担。一审法院认定事实：毕玉玺于2013年1月1日入职北京京剧院，最后担任外事法务岗位，双方于2013年1月28日签订了期限自2013年1月1日起至2013年12月31日止的劳动合同，又于2013年11月28日续签了期限自2014年1月1日起至2016年12月31日止的劳动合同；2016年12月14日双方再次签订了期限自2017年1月1日起至2019年12月31日止的劳动合同。2019年12月31日劳动合同届满后，北京京剧院未与毕玉玺续订劳动合同。上述2016年12月14日签订的劳动合同载明“．．五、劳动报酬，第九条甲方每月3日前向乙方支付工资报酬，第十条，甲方生产任务不足使乙方待工的，甲方支付乙方的月生活费为按《北京京剧院人力资源管理规定》和《北京京剧院薪酬管理办法》执行；六、社会保险和其他保险福利待遇，第十四条，甲方为乙方提供以下福利待遇按《北京京剧院人力资源管理规定》和《北京京剧院薪酬管理办法》执行。”附件1显示：一、甲乙双方同意按照第2种方式确定续订合同期限，2．无固定期限：自2020年1月1日起至依法解除或终止劳动合同时止。二、双方就有关事项约定如下：1．甲方关于劳动合同制职工管理制度有变化的按新的制度。三、除以上约定事项外，其他事项仍按照双方于2017年1月1日签订的劳动合同中约定继续履行。有甲方的盖章，乙方签字处为空白。2020年6月5日北京京剧院通过微信方式向毕玉玺送达了《关于终止劳动合同的通知》，载明“毕玉玺：经多次沟通，本单位未能与你就签订无固定期限劳动合同事宜达成一致，本单位现依法终止双方的劳动关系，并限期你于6月12日前办理工作交接事宜，本单位将在你工作交接完毕后5个工作日内依法支付你经济补偿金96855元，未签订劳动合同二倍工资36123元，合计132978元。以上事宜履行完毕后，双方不存在任何其他争议。特此通知。”毕玉玺称其实际工作至2020年6月14日或6月15日。毕玉玺主张自2019年11月20日起其与北京京剧院开始谈续签的事情，北京京剧院同意续签后，一直到2020年4月才同意其去签订书面合同，但是在续订无固定期限劳动合同文本中增加了一句话，即以后北京京剧院出台其他的管理规定，以其他管理规定为主，此处的其他管理规定即指2020年1月14日出台的一个新规定，而此规定推翻了之前关于同岗同酬的规定，因续签劳动合同文本显示的签订时间为2020年1月1日，而其中引用的是2020年1月14日的规定，说明文本存在造假，故毕玉玺无法接受该文本；另外，续签合同内容对原劳动合同进行变更，降低工资标准，导致双方未能签订无固定期限劳动合同，并提交工资条、关于终止劳动合同的通知、关于人力资源部“关于签订书面劳动合同的通知”的意见申明、经济补偿及未签订书面劳动合同双倍工资差额发放确认书、微信聊天记录加以证明。北京京剧院认可上述证据的真实性，证明目的均不认可，认可2020年1月至6月毕玉玺的工资组成确实与之前不一样了，但是主张用人单位可以调整工资组成，并且本人参与剧院演出主持工作另享受演出费，因此存在每月实际发放金额有变化的情况，主张双方未签订书面无固定期限劳动合同的原因是，在北京京剧院保持劳动待遇不变的情况下提出续签，但毕玉玺仍然拒绝签署，过错不在北京京剧院。毕玉玺主张其属于北京京剧院的编制内体制外人员，没有事业编编制，属于合同制，根据《北京京剧院编制内体制外人员管理规定》第四条“编制内体制外人员的工资及各项福利待遇，按照同岗同酬的原则参照体制内工作人员的标准执行”，主张其工资待遇应当和有编制人员待遇一样，同岗位的事业编员工王艳也是主管，王艳仅担任一项事务，而其担任三项事务，故主张北京京剧院按照王艳的工资数额向其补齐工资差额，并提交：北京京剧院关于印发《北京京剧院编制内体制外人员管理规定》通知、北京京剧院关于印发《北京京剧院人力资源管理规定》的通知、北京京剧院关于印发《北京京剧院薪酬管理办法》的通知、北京京剧院关于王蓉蓉等同志的聘任决定证明其主张。北京京剧院对上述证据的真实性不持异议，对证明目的不予认可，并主张毕玉玺属于合同制职工，没有事业编制，而事业编职工的待遇是国家规定的，合同制职工的待遇是双方协商确定的，不同于事业编职工，毕玉玺工资待遇应当按照《北京京剧院人力资源管理规定》和《北京京剧院薪酬管理办法》执行，毕玉玺自入职以来从未对工资提出异议；另外，2020年1月之前，劳动合同制职工工资发放参照体制内人员执行，工资项目基本与体制内人员一致，之后为了规范管理，北京京剧院制定了《北京京剧院劳动合同制职工管理办法（试行）》，将原有的工资项目由11个整合为6个，同时建立增资机制，该办法于2019年12月31日经院长办公会研究通过，于2020年1月10日提交职工代表大会审议通过。综上，北京京剧院已足额支付毕玉玺在职期间工资。另查，2020年7月14日，毕玉玺向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1．确认其与北京京剧院存在无固定期限劳动合同关系；2．北京京剧院支付2020年1月1日至2020年6月30日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额85204.8元；3．北京京剧院支付2017年度未按同工同酬法律规定发放工资的差额9264元、2018年度工资差额25208元、2019年度工资差额38388元、2020年1月1日至2020年6月30日工资差额34104元。2020年9月21日，丰台仲裁委作出京丰劳人仲字［2020］第4004号裁决书，裁决：驳回毕玉玺的各项仲裁请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，根据毕玉玺陈述，毕玉玺与北京京剧院签订的固定期限劳动合同届满之后，北京京剧院才向毕玉玺出具了续签文本，续订时间上不符合法律规定，另外，该文本中增加了“北京京剧院出台其他的管理规定，以其他管理规定为主”，使续签劳动合同内容和条件与之前相比具有不确定性，难以确定“劳动合同条件维持或提高”，毕玉玺据此不同意续签，存在合理性，因此双方未签订无固定期限劳动合同的过错不在毕玉玺，故本院确认自2020年1月1日起毕玉玺与北京京剧院存在无固定期限劳动合同关系。北京京剧院主张于2020年6月5日通过微信方式、于2020年6月8日当面向毕玉玺送达终止劳动合同通知，主张双方劳动关系已经终止。毕玉玺认可2020年6月5日微信收到关于终止劳动合同的通知，但不认可劳动关系已经终止。因双方就终止劳动合同事项存在争议，而该项内容不属于本案审查内容，故本院暂将无固定期限劳动合同关系确认至2020年6月8日，并认定北京京剧院应支付毕玉玺2020年1月1日至2020年6月8日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额45055.86元。从毕玉玺和北京京剧院双方劳动合同履行情况看，双方在劳动关系存续期间，已就工资标准达成一致意思表示，毕玉玺未就工资标准提出异议。依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。实行同工同酬必须遵循按劳分配的原则。所谓同工同酬是指用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同业绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。“同工”不仅是指工作岗位相同，还指劳动付出相同和劳动成果相同。造成劳动者工资差异的原因可能有劳动者岗位、学历、年限、工作成效的不同等合理原因，并不意味岗位相同，工资就一定相同。毕玉玺虽主张《北京京剧院编制内体制外人员管理规定》第四条规定了编制内体制外人员的工资待遇，应当和体制内人员的标准相同，但是该条规定的是“按照同岗同酬的原则参照”，而“参照”的意思是参考、对照，不代表一定相同，因此，毕玉玺主张其工资标准应与事业编人员“王艳”工资等同，缺乏依据。综上，毕玉玺要求北京京剧院支付2017年度至2019年度、2020年1月1日至2020年6月30日期间工资差额的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第八十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2021年2月判决如下：一、确认毕玉玺与北京京剧院自2020年1月1日起至2020年6月8日止存在无固定期限劳动合同关系；二、北京京剧院于判决生效后7日内支付毕玉玺2020年1月1日起至2020年6月8日期间的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额45055.86元；三、驳回毕玉玺的其他诉讼请求。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。二审中，北京京剧院补充提交了北京京剧院2011年5月4日印发的京院人力资源[2011]35号《关于印发北京京剧院薪酬管理办法的通知》以及附件《北京京剧院薪酬管理办法》、2012年4月13日印发的京院人力资源[2012]30号《关于印发北京京剧院人力资源管理规定的通知》以及附件《北京京剧院人力资源管理规定》，意证明毕玉玺的工资系实行协商工资制而非按照事业编制工作人员的工资标准发放工资。毕玉玺对于北京京剧院提交的证据的真实性没有异议，但对于证明目的不认可，其主张根据[2011]35号文的内容，毕玉玺的薪酬结构由岗位工资、薪级工资、固定绩效工资、浮动工资四部分构成，不属于其他劳动关系人员薪酬核定，不实行协商工资制，毕玉玺作为编制内体制外人员应当享受与编制内人员相同的薪酬待遇，且《北京京剧院编制内体制外人员管理规定》的制定时间晚于京院人力资源[2011]35号及京院人力资源[2012]30号的制定时间，因此《北京京剧院编制内体制外人员管理规定》第四条的规定应当适用于毕玉玺的工资待遇确定。本院认为，毕玉玺与北京京剧院在本院审理中均认可双方自2020年1月1日起至2020年6月8日止存在无固定期限劳动合同关系，故本院对此不持异议。现毕玉玺上诉对一审判决认定的工资计算标准提出异议，主张北京京剧院应当按照事业编同岗位人员的工资标准计算向其支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额以及2017年至2020年的工资差额。经审理查明，根据毕玉玺与北京京剧院签订的最后一份签订日期为2016年12月31日的固定期限劳动合同书的约定，毕玉玺的劳动报酬以及福利待遇按《北京京剧院人力资源管理规定》和《北京京剧院薪酬管理办法》执行。根据合同订立当时的《北京京剧院人力资源管理规定》（2012年4月13日印发版）第三十条之规定以及《北京京剧院薪酬管理办法》（2011年5月4日印发版）第二条第（四）项规定，毕玉玺作为不能纳入剧院薪酬系列的其他劳动关系人员，其工资待遇应当实行协商工资制。毕玉玺上诉主张根据北京京剧院所印发的《北京京剧院编制内体制外人员管理规定》，其属于编制内体制外人员，应当按照事业编同岗位人员的工资标准计算其工资。但《北京京剧院编制内体制外人员管理规定》制定于2017年7月21日，该文件第四条聘用待遇规定，编制内体制外人员的工资及各种福利待遇，按照“同岗同酬”的原则参照剧院体制内工作人员的标准执行，并未规定编制内体制外人员的工资必须按照剧院体制内工作人员的标准执行。此外，北京京剧院于2017年10月30日印发的修订版的《北京京剧院人力资源管理规定》和《北京京剧院薪酬管理办法》中亦规定了不纳入剧院薪酬体系的其他劳动、劳务关系人员的工资实行协商工资制。综上所述，毕玉玺关于其工资标准应当按照事业编同岗位人员的工资标准计算的主张与其劳动合同约定相违背，本院不予采信。故毕玉玺以工资标准计算有误为由主张北京京剧院支付2017年度至2019年度、2020年1月1日至2020年6月30日期间工资差额的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。据此，北京京剧院应当按照毕玉玺2020年1月1日至2020年6月8日期间的应发工资数额向其支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。经核算，北京京剧院应当向毕玉玺支付2020年1月1日至2020年6月8日期间的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额57961.74元，一审判决对此计算有误，本院予以纠正。综上所述，毕玉玺的上诉请求合理部分，本院予以支持；不合理部分，本院不予支持；一审判决不当之处，本院予以纠正，正确之处，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初30654号民事判决第一项；二、撤销北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初30654号民事判决第三项；三、变更北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初30654号民事判决第二项为：北京京剧院于本判决生效之日起7日内支付毕玉玺2020年1月1日起至2020年6月8日期间的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额57961.74元；四、驳回毕玉玺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由北京京剧院负担（于本判决生效之日起7日内交至一审法院）；二审案件受理费10元，由毕玉玺负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李蔚林审 判 员 王艳芳审 判 员 王 琪二〇二一年五月十九日法官助理 朱鑫壤书 记 员 弓梓瑄