新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1359号   上诉人（原审原告、反诉被告）：肖斌，男，1977年6月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。   委托诉讼代理人：金山，新疆昌卓律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆澳龙广场商业管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区钱塘江路44号新疆鞋城喀什嘎尔大厦1708室。   法定代表人：陈自立，该公司总经理。   委托诉讼代理人：纪骁航，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆精诚房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）长春中路1355号澳龙广场A座22层。   法定代表人：马忠献，该公司董事长。   委托诉讼代理人：曹寅，男，该公司员工。   原审被告：新疆绿镇物业服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区天津北路16号二楼。   法定代表人：黄胜永，该公司总经理。   委托诉讼代理人：冯瑶，女，该公司员工。   上诉人肖斌因与被上诉人新疆澳龙广场商业管理有限公司（以下简称澳龙广场商业公司）、新疆精诚房地产开发有限公司（精诚房产公司），原审被告新疆绿镇物业服务有限公司（绿镇物业公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初9516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人肖斌的委托诉讼代理人金山，被上诉人澳龙广场商业公司的委托诉讼代理人纪骁航，被上诉人精诚房产公司的委托诉讼代理人曹寅，原审被告绿镇物业公司的委托诉讼代理人冯瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   肖斌上诉请求：1．依法撤销乌鲁木齐市新市区人民法院作出的（2019）新0104民初9516号民事判决；2．改判澳龙广场商业公司、精诚房产公司退还肖斌租赁押金3万元整或者依法发回重审；3．改判澳龙广场商业公司、精诚房产公司赔偿肖斌装修费、加盟费等各项损失：203,497.4元或依法发回重审；4．改判澳龙广场商业公司支付肖斌资金占用损失49,124元或依法发回重审；5．依法判令本案一审、二审全部诉讼费用由澳龙广场商业公司、精诚房产公司承担；6．改判肖斌本判决生效十日内不向支付澳龙广场商业公司租金83,765.67元或依法发回重审。事实和理由：一、涉案澳龙广场在2017年10月1日未实际开业，亦未达到交付使用的标准，应当由澳龙广场商业公司及精诚房产公司承担违约责任，澳龙广场的开业仅系由澳龙广场商业公司及精诚房产公司通过登报方式通知，我方未通过其他方式任何收到开业通知，一审认定2017年10月1日为开业日期，属于严重事实不清，证据不足，且澳龙广场开业活动无任何宣传；《建设工程竣工规划认可书》显示，本案澳龙广场的建设工程竣工规划认可书的填报日期为2018年12月25日，而根据法律规定，未取得建设工程规划竣工认可文件的，建设单位不得组织竣工验收，而未经竣工验收合格的房地产开发项目，不得交付使用，本案的涉案工程的竣工验收应当在2018年12月25日之后，2018年12月25日之前就不能够交付使用，一审法院认定涉案工程于2017年10月1日开业既不符合客观事实，也违反法律禁止性规定，属于重大错误；二、；一审法院调取的燃气公司的相关证据仅仅证明的是涉案具备天然气通气条件，该通气条件不能证明涉案房屋已经实际可以使用天然气，澳龙广场商业公司及精诚房产公司当庭认可未向我方交付燃气卡，导致涉案房屋无法达到餐饮的合同目的，涉案房屋的燃气是2017年7月份才具备通气条件，澳龙广场商业公司及精诚房产公司2016年4月就将房屋租赁给我方，其对于燃气未能使用的情形故意隐瞒属于严重的欺诈行为，因其欺诈，导致我方投入大量的财物及人力，至今未经营，造成巨大损失；三、截止到本案租赁合同届满，涉案房屋仍不能满足经营餐饮的需要，租赁房屋经营餐饮的合同目的自始至终都没有实现，根据合同约定，租金收取的时间以实际开业为准，截止到本案租赁合同期限届满也未实际开业，我方不应当承担任何租金；一审法院认定澳龙广场商业公司以1.7元/㎡一天记取物业费违背日常生活经验，该物业费认定为租金，系变相逃避国家税费的行为，也违反税法的相关规定。   澳龙广场商业公司辩称，我们交付的房屋符合交付条件，能开设店铺并正常使用，一审法院为了查明商铺可以正常使用，已走访现场并查看相关资料，也在燃气公司查明燃气使用的情况，请求维持一审判决。   精诚房产公司辩称，涉及到我方的所有合同均是澳龙广场商业公司签订的，我公司是涉案房屋的开发商，该案和我公司没有直接关系，我方认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持。   绿镇物业公司述称，物业合同是与澳龙广场商业公司签订的，与我公司无关。   肖斌向一审法院起诉请求：1．判令澳龙广场商业公司、精诚房产公司退还肖斌租赁保证金3万元；2．判令绿镇物业公司退还肖斌进场保证金10,707元；3．判令澳龙广场商业公司、精诚房产公司赔偿肖斌装修费、加盟费等各项损失24万元；4．判令澳龙广场商业公司、精诚房产公司支付肖斌资金占用损失49,124元。澳龙广场商业公司向一审法院反诉请求：1．判令肖斌支付所欠的租金330,276.09元；2．判令肖斌支付滞纳金148,624.24元；3．判令肖斌支付拖欠的物业管理费311,927.42元；4．判令肖斌支付拖欠物业管理费滞纳金140,367.34元。   一审法院认定事实：2015年8月3日，肖斌向精诚房产公司缴纳澳龙广场××号保证金3万元。2016年4月20日，肖斌与澳龙广场商业公司签订《租赁合同》，澳龙广场商业公司将其位于乌鲁木齐市××商铺租赁给肖斌作商业经营用途，经营范围：餐饮（英尚法式铁板烧）。合同约定：租赁期限为3年，自2016年5月1日起至2019年4月30日止（以实际开业时间为准）。肖斌向澳龙广场商业公司一次性支付履约保证金3万元，如肖斌如约履行了租赁合同的各项约定，则该保证金在租赁期满90天后由澳龙广场商业公司无息退还；第一年租金172,317.96元，合同签订之日起三日内缴纳，租赁期内1-3年租金不变，此后每三年递增5％。第二年租金须提前三个月缴纳，以后每年以此类推。每逾期一天，肖斌自愿承担每日实欠租金总额的3％滞纳金，若超过15天仍未能缴纳租金即表示肖斌自愿放弃租赁使用权。澳龙广场商业公司可以无条件收回商铺，肖斌同时自愿放弃所缴纳履约保证金的追诉权……。同日，双方还签订了一份《物业管理合同》，物业基本情况：乌鲁木齐市××，委托管理期限3年，自2016年5月1日起至2019年4月30日止（以实际开业时间为准）。物管费按建筑面积1.70元／㎡／天，第一年162,744.74元，以后每三年递增5％，物管费必须提前三个月支付……。   合同签订后，澳龙广场商业公司将××商铺交付肖斌，肖斌按餐饮用途进行装修。肖斌加盟北京塞纳印象国际餐饮管理有限公司支付投资款8万元、采购费2万元，合计10万元。肖斌商铺未装修完毕即停工。2017年9月25日，精诚房产公司在乌鲁木齐晚报发布公告，告知澳龙广场1-4楼商业裙楼业主2017年10月1日开业，并以此时间计算各项相关费用。   一审审理中，根据肖斌的申请，一审法院统一摇珠，委托中证房地产评估造价集团有限公司（以下简称中证公司）对肖斌装修的乌鲁木齐市××商铺已形成附合的装饰装修物工程造价进行鉴定。中证公司出具中证价鉴字［2020］新疆第0021号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为可以确定的工程造价费103,497.4元。双方对鉴定意见未提出异议。   一审审理中，一审法院向新疆燃气集团有限公司了解得知，案涉商铺在2017年7月20日即具备天燃气通气条件。另，肖斌向一审法院提交了一份《无偿使用证明》，内容为：兹有精诚房产公司位于新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）××无偿提供给肖斌作为办公场所使用，使用期为3年。该证明盖有精诚房产公司印章，但无签名及日期。澳龙广场商业公司认为此证明系肖斌用于办理营业执照，而非真实免租，并向法院提供有“肖斌”签字、摁印的“特别说明，此证明仅为我（商户）办理营业执照使用，不可为任何其他使用，如有违反法律责任由商户自负”。   一审法院认为，肖斌与澳龙广场商业公司签订的《租赁合同》系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。关于租期的起算时间，合同约定以实际开业时间为准，精诚房产公司已在报刊刊登开业公告，澳龙广场1-4楼商业裙楼开业时间为2017年10月1日，故应以此时间计算租期起算时间。《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定，“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”。截止公告开业时，案涉商铺已具备天燃气通气条件，满足餐饮使用用途。故对肖斌诉称澳龙广场商业公司违约的事实，一审法院不予采信。关于肖斌是否应当支付租金的问题，肖斌向一审法院出示的《无偿使用证明》，该证明盖有精诚房产公司印章，澳龙广场商业公司同时向法院出具了“肖斌”签字、摁印的特别说明，使得免租的事实处于真伪不明的状态。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所达到的证明标准另有规定的，从其规定。肖斌的主张不能使得法官内心确信达到高度可能性程度，故应认定该事实不存在。合同约定“第一年租金172,317.96元，合同签订之日起三日内缴纳，每逾期一天，肖斌自愿承担每日实欠租金总额的3％滞纳金，若超过15天仍未能缴纳租金即表示肖斌自愿放弃租赁使用权。澳龙广场商业公司可以无条件收回商铺，肖斌同时自愿放弃所缴纳履约保证金的追诉权……”。肖斌拒绝开业经营并缴纳租金即以自己行为表明不履行合同，构成预期违约，肖斌主张澳龙广场商业公司、精诚房产公司退还保证金3万元、支付资金占用损失49，124元的请求，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条“出租人经承租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：……（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿”。肖斌主张澳龙广场商业公司、精诚房产公司赔偿装修费、加盟费等各项损失24万元的请求于法无据，一审法院亦不予支持。肖斌主张绿镇物业公司退还进场保证金10，707元的请求与本案房屋租赁合同系不同法律关系，一审法院在该案中不予处理。澳龙广场商业公司反诉肖斌支付欠付的租金330,276.09元、滞纳金148,624.24元和物业管理费311,927.42元、物业管理费滞纳金140,367.34元，法院认为，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。合同约定“租金每逾期一天，肖斌自愿承担每日实欠租金总额的3％滞纳金，若超过15天仍未能缴纳租金即表示肖斌自愿放弃租赁使用权。澳龙广场商业公司可以无条件收回商铺……”，澳龙广场商业公司在肖斌欠付租金情况下享有合同解除权，澳龙广场商业公司未积极采取措施防止损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。法院酌情支持澳龙广场商业公司三个月的租金作为补偿。物业管理费按建筑面积1.7元／㎡／天计取违背日常生活经验，应认定为租金。故肖斌应当支付澳龙广场商业公司租金为83,765.67元。对澳龙广场商业公司反诉的其他部分租金、物业管理费及滞纳金，一审法院均不予支持。判决：一、肖斌判决生效后十日内支付澳龙广场商业公司租金83,765.67元；二、驳回肖斌对澳龙广场商业公司、精诚房产公司的诉讼请求；三、驳回澳龙广场商业公司的其他反诉请求。   本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。   二审中，肖斌向本院申请调取澳龙广场相关建设、规划等备案资料，本院向其出具调查令，规定时间内肖斌未向法庭提交调取的相关证据。庭审过程中，肖斌陈述其基于合同无效主张本案中的诉讼权利。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于肖斌要求澳龙广场商业公司、精诚房产公司向其返还租赁押金，赔偿装修费、加盟费等损失，及要求澳龙广场商业公司向其支付资金占用损失等各项损失的诉讼请求有无事实及法律依据。围绕肖斌的上诉意见及澳龙广场商业公司、精诚房产公司的辩称意见及绿镇物业公司的述称意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定意见如下：   二审庭审中肖斌明确其是基于与澳龙广场商业公司签订的《租赁合同》无效而主张返还各项费用并赔偿相应损失。肖斌认为《租赁合同》无效的依据是，涉案商铺在未取得建设工程规划竣工认可文件的情况下组织竣工验收并办理了相关备案手续，违反了《新疆维吾尔自治区实施＜中华人民共和国城乡规划法>办法》第四十六条：“城乡规划行政主管部门应当按照国家和自治区的有关规定对建设工程的布局、造型、使用性质、配套设施、环境建设等是否符合建设用地规划许可和建设工程规划许可，应当拆除的房屋和临时建筑是否已经拆除进行核实。符合规划条件的，向建设单位出具建设工程规划竣工认可文件；对不符合规划条件的，责令其限期改正，重新予以核实。未取得建设工程规划竣工认可文件的，建设单位不得组织竣工验收，建设行政主管部门和其他有关部门不得办理竣工验收备案；不动产登记机构不得办理不动产权属登记。”之规定。对此本院认为，首先，《新疆维吾尔自治区实施＜中华人民共和国城乡规划法>办法》第六十条规定：“未取得规划竣工认可文件，建设单位组织竣工验收的，由县级以上人民政府城乡规划行政主管部门责令改正，处建设工程造价2-4%的罚款；已经办理竣工验收备案、不动产权属登记的，由备案、登记机关撤销备案、登记。”从违反该办法所承担的法律责任来看，该办法第四十六条是应行政管理需要设定，其性质属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，该条文内容亦未使未经规划条件核实的竣工验收行为归于无效之意；其次，本案系租赁合同纠纷，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”本案中，涉案房屋在诉讼之前已经通过了五方验收，且取得了《建设工程竣工规划认可书》，不符合上述司法解释关于无效的情形；再次，肖斌主张本案中涉诉商铺在办理《建设工程竣工规划认可书》之后，变更了规划用途，重新办理了五方验收，对此本院向肖斌开具调查函调取涉案商铺相关的竣工验收资料，但肖斌调查后均未取得其主张的依据，其陈述缺乏事实依据。综上，肖斌与澳龙广场商业公司签订的《租赁合同》不符合《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条之规定，该《租赁合同》不存在无效之情形，合法有效，肖斌认为该《租赁合同》无效的上诉意见缺乏事实及法律依据，本院不予支持。涉案的《租赁合同》合法有效，现肖斌基于《租赁合同》无效主张澳龙广场商业公司、精诚房产公司退还租赁保证金及相关损失没有事实及法律依据，本院对肖斌的上诉请求不予支持。涉案《租赁合同》中并未对开业时间做具体约定，也未对开业的具体条件进行约定，肖斌上诉称一审法院以2017年10月1日登报开业的时间为开业时间与事实不符，但肖斌未提供充分证据证明其与澳龙广场商业公司就开业应当具备的前提条件达成了一致意见，其提供的证据也不能充分证明2017年10月1日不具备开业的基本要求，故一审法院认定2017年10月1日为开业时间并无不当，本院予以维持。现肖斌在履约的过程中存在延期交付租金的行为，导致澳龙广场商业公司产生损失，一审认定澳龙广场商业公司存在扩大损失的情形，对澳龙广场商业公司的反诉主张酌情认定三个月的租金作为补偿较为合理，对于租金的标准，因双方就物业管理费用的约定超出了正常范围，一审法院认定物业管理费实际系租金并无不当，澳龙广场商业公司对此也未提起上诉，本院对此予以维持。如肖斌认为澳龙广场商业公司收取租金的方式存在违反税法的相关规定，可向税务机关进行投诉，由税务机关进行处理。   综上所述，肖斌的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7,433.46元，由肖斌负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   曾敏审判员杨扬   审  判  员   化     豫   二 〇 二 一 年 五 月 二 十 二 日   书  记  员   余     霞