山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终1709号 上诉人（原审被告）：永嘉鸿博游乐设备有限公司，住所地浙江省温州市永嘉县桥下镇埠头村。 法定代表人：辛先军，总经理。 委托诉讼代理人：仇桂萍，山东纵观律师事务所律师。 委托诉讼代理人：左青华，山东纵观律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：泰安市天鹅湖珍禽养殖有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区夏张镇王士店村。 法定代表人：刘霞，总经理。 委托诉讼代理人：刘伟河，泰安岱岳夏张法律服务所法律工作者。 上诉人永嘉鸿博游乐设备有限公司（以下简称鸿博公司）因与被上诉人泰安市天鹅湖珍禽养殖有限公司（以下简称天鹅湖公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿博公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判，支持上诉人的原审反诉请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，判决错误。1、一审法院认定上诉人具有违约行为而被上诉人无违约行为，明显认定事实错误，一审法院认定被上诉人安装完成的实物与合同约定不符完全错误，涉案产品设备只要高度不变，下面的长宽尺寸可以随时变动，并不影响设备的价格及使用，即便应被上诉人要求，根据被上诉人提供的场地面积，将长度宽度尺寸改小或改大都不影响设备的使用。本设备是根据“圆规”的原理发明设计，并不是被上诉人一审中所比喻的空调，两者根本不是同类产品，根本没有可比性。2、《永嘉鸿博游乐设备购销合同》并未约定合同交付的工期，“工程竣工验收报告”中的“刘金峰”只是一个安装工人，工人的工资由被上诉人发放，当时签这个验收报告完全是为了结算工资方便才由被上诉人起草后刘金峰在上面签字的，到目前为止，被上诉人仍欠刘金峰的安装费用。因此，一审法院仅以这一纸“验收报告”就认定上诉人违约明显与事实不符。根据上诉人提交的2021年3月7日天鹅湖中该设备现场使用情况的视频录像可以证实，涉案设备并不影响被上诉人的正常经营及收入，被上诉人也没有因此遭受损失。3、根据《永嘉鸿博游乐设备购销合同》第5条的约定“甲方未付清货款之前产品的所有权属乙方所有，如非产品质量、施工工艺等乙方原因造成的甲方无故拖延付款，乙方有权从安装地点收回该产品，一切后果由甲方负责，乙方不承担任何责任……”，一审法院仅以后面的约定而未使用本条前半部的条款就随意判决，完全违反诚信及公平原则。本案中被上诉人在涉案产品安装完成后，随便找理由说上诉人违约拒付尾款，本产品并没有质量及工艺问题，上诉人完全可以按合同约定将涉案产品全部收回。4、4套四人跷跷板未安装并不能算上诉人违约，是在合同履行过程中，上诉人与被上诉人多次沟通后，双方同意不再安装了的。5、《永嘉鸿博游乐设备购销合同》第7条约定，安装完成甲方验收合格书面确认后一周内支付剩余尾款10万元，剩余12000元为质保金，一年后无质量问全额退还。本案中产品已经安装完成，并经被上诉人签收了“验收单”只是缺少4套跷跷板，算不得验收不合格。因此一审法院根据第7条约定，驳回上诉人的反诉请求是完全违反法律规定的。6、《永嘉鸿博游乐设备购销合同》第9条约定“合同签订后，甲方如对工程提出变更（修改），必须及时以书面方式向乙方提出并经乙方签章确认后生效，否则造成损失由甲方承担”。本案中，本合同是由被上诉人起草后发给上诉人的，变更产品的尺寸也是被上诉人主动提出的，上诉人在安装过程中也是及时与被上诉人沟通了的，上诉人在安装过程中也明确提出要求被上诉人书面更改合同，但被上诉人并不愿意提供书面的更改的合同，只是通过电话及微信聊天让上诉人按被上诉人的要求安装。根据常理，提供产品的乙方不可能随意改动产品尺寸而置设备尾款不顾。产品的性质也决定了，只要高度不变，长宽可以任意拉长。一审法院不顾签订买卖合同是为了促成交易的原则，认定上诉人违约，明显判决错误。二、一审法院适用法律错误，判决错误。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条的规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取被救措施或赔偿损失等违约责任。本案中，被上诉人并没有履行自己支付尾款的义务，而上诉人完全可以继续按合同约定将涉案产品的尺寸更改至原来合同约定的尺寸，因此一审法院并未要求双方继续履行合同义务的情况下，直接判决由上诉人承担合同总价款25%的违约责任并驳回上诉人反诉请求，适用法律错误，判决错误。综上，一审法院在以上重要事实均未查清的情况下，仅仅依据被上诉人提交的一份没有上诉人认可的《验收单》，就支持了被上诉人的请求而不顾上诉人仍对产品所有权有所保留的事实驳回上诉人反诉请求，明显认定事实错误、适用法律错误，判决错误。恳请二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的一审诉讼请求，维护上诉人的合法权益。 天鹅湖公司辩称，一审判决认定事实，适用法律正确，程序合法，上诉人上诉理由无事实和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。理由：1.上诉人将该游乐设备是根据圆规的原理发明涉及，只要高度不变，下面的长度尺寸可以随时变动，被上诉人关心不是圆规设计是按照合同约定的尺寸，上诉人安装的游乐设备长宽分别减少近三分之一的事实存在，按照约定的合同，上诉人违约。2.工程竣工验收报告中刘金峰的签字上诉人在一审中明确承认是上诉人的安装工人，他的签字不但能证明整个安装的事实且不违反法律规定，关于工资由谁发放，上诉人没有举证且与本案无关，谁欠刘金峰的工资，他本人可以主张权利。上诉人的第六条上诉理由，被上诉人一审中都有记载，不再赘述，综上，上诉人不能证明没有违反合同的事实，应当承担相应的违约责任和后果。请求法院查明事实，驳回上诉，维持原判。 天鹅湖公司向一审法院起诉请求：1、请求贵院判令被告退还原告418000元及其利息（以418000元为本金，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准，从2020年11月1日算至付清时止）；并判令被告承担违约责任；2、诉讼费用由被告承担。 鸿博公司向一审法院反诉请求：1、依法判令反诉被告支付所欠货款10万元及质保金1.2万元；2、依法判令反诉被告承担违约金11200元；3、本案反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2020年7月2日原被告签订《永嘉鸿博游乐设备购销合同》按照合同约定，原告向被告订购产品（详细见附货物清单），该产品安装完成的尺寸应为：长16米，高度15米，宽度16米总借款530000元；合同第5条约定：“如乙方施工中出现偷工减料、货不对版情况，甲方有权拒付剩余款项，乙方需于三日内无条件退还甲方前期支付的全部款项金额”；合同第7条约定了付款方式甲方按照乙方的付款方式先付100000元，发货前付60%既318000元，安装完成甲方验收合格书面确认后一周内支付剩余尾款100000元，剩余12000元为质保金，一年后无质量问题全额退还。如非因质量问题甲方无故拖欠货款，乙方有权从安装地点拖回该产品；合同第10条就违约责任进行了明确约定，被告在无合同第8条约定事项而延误交货，施工期延误或原告拖延付款，每日均按合同总计应付款的2%承担违约责任，被告无货可交，则需立即退还原告前期支付的所有款项金额并按应收款的10%承担违约责任，原告中途非合同第5条原因而造成退货，原告承担相应收款的10%承担违约责任。合同签订后，原告依合同约定向被告支付了418000元货款，被告实际所供货产品安装完成后尺寸却为：长（南北）11.5米，宽（东西）11.3米，高15米。另外还有总价值8000元的4套四人跷跷板未安装；被告安装完成的实物与合同约定不符且未能按合同工期交付。被告的工作人员刘金峰签字的工程竣工验收报告载明了上述事实。合同第7条约定的100000元货款和12000元质保金原告尚未支付。 一审法院认为，1、原被告签订的《永嘉鸿博游乐设备购销合同》系双方真实意思表示，属有效合同，双方均应按合同约定履行自己的义务。2、原告已履行了支付418000元货款的义务，原告无违约行为。3、被告安装完成的实物与合同约定不符且未能按合同工期交付，另外还有总价值8000元的4套四人跷跷板未安装，被告具有违约行为。4、双方合同第5条和第10条均应视为违约条款，不能重复使用，特别是第5条“如乙方施工中出现偷工减料、货不对版情况，甲方有权拒付剩余款项，乙方需于三日内无条件退还甲方前期支付的全部款项金额”明显超出法律规定，且原告也无确定经济损失，原告要求全额退款，显失公平，应予调整，以被告支付原告总价款530000元的25%的违约金为宜。5、被告具有违约行为，根据双方合同第7条约定，被告反诉要求原告支付尾款100000元及质保金12000元的条件不成就，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十二条、第五百八十三条、五百八十四条、五百八十五条、第五百九十五条、第六百二十八条之规定，判决：一、限被告永嘉鸿博游乐设备有限公司于一审判决生效后十日内支付原告泰安市天鹅湖珍禽养殖有限公司132500元；二、驳回原告的其他诉讼请求及被告的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3785元，财产保全费2770元，反诉费1382元，共计7937元，由被告承担5000元，原告承担2937元。 二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人鸿博公司与被上诉人天鹅湖公司买卖合同关系清楚，权利义务关系明确，一审法院予以认定，处理正确。上诉人鸿博公司已经履行的部分与合同约定不符，且有部分合同义务未予履行，上诉人鸿博公司认可的安装人员刘金峰签字的竣工验收报告对此进行了明确。对于已履行的部分尺寸与合同约定不符、四套跷跷板未履行的事实，上诉人鸿博公司亦明确认可。故鸿博公司在履行合同时存在违约，事实清楚，一审认定正确。因鸿博公司提供的产品较之合同约定尺寸有较大幅度的缩减，考虑双方合同中关于货不对板则全额退款的约定以及天鹅湖公司据此提出诉讼请求，结合鸿博公司实际违约事实，一审法院确定鸿博公司按照原价款的25%承担违约责任，处理得当。鸿博公司主张已履行部分变更尺寸、未履行部分不再履行系经天鹅湖公司一方同意，但其一审中提交的微信聊天记录，真实性无法核实，内容亦不完整，不足以证实鸿博公司的主张，一审法院未予支持，并无不当。二审中鸿博公司亦未就此提交证据，对其主张二审亦不支持。 综上，上诉人永嘉鸿博游乐设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5714元，由上诉人永嘉鸿博游乐设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 于永刚 二〇二一年五月十日 书记员 白金金