北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终1216号上诉人（原审原告）：周良兵，男，1971年10月15日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。委托诉讼代理人：聂学，北京市华卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京建工集团有限责任公司，住所地北京市西城区广莲路1号。法定代表人：樊军，董事长。委托诉讼代理人：李凯，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：姚军，男，该公司工作人员。原审第三人：北京登峰造极商贸有限公司，住所地北京市朝阳区霞光里30号院17号楼-1层469室。法定代表人：孙学峰，经理兼执行董事。上诉人周良兵因与被上诉人北京建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）、原审第三人北京登峰造极商贸有限公司（以下简称登峰造极公司）债权人代位权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初35798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。周良兵及其委托诉讼代理人聂学、建工集团委托诉讼代理人李凯、姚军到庭参加诉讼。登峰造极公司经本院公告送达，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周良兵上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持周良兵一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由建工集团负担。事实和理由：2013年4月28日，周良兵作为北京奥德威金属科技有限公司（以下简称奥德威公司，登峰造极公司曾用名）的委托代理人，与建工集团签订《铁艺栏杆加工定做买卖合同》。周良兵为奥德威公司垫资完成合同约定的人民大会堂综合服务基地一标段铁艺栏杆的加工定做和安装服务。2013年年底前，铁艺栏杆验收合格投入使用。但建工集团迟迟不予结算付款。经周良兵反复催讨，建工集团仅支付货款105万元，剩余119959.3元至今未支付。在此期间，登峰造极公司股东因公司亏损而转让，转让前将建工集团欠付登峰造极公司的货款及违约金、利息等转让给周良兵，并出具了《债权转移说明》等资料。周良兵反复与建工集团催讨欠款，建工集团已认可欠款事实，但是迟迟不给付款，直到2018年，周良兵提出上诉，这时建工集团要求周良兵开具发票，可以付款，可是此时周良兵无法联系到登峰造极公司，无法开具发票，建工集团告知周良兵没有发票无法付款，只能够起诉走司法程序，有法院调解书或判决书即可付款。周良兵信以为真，以买卖合同纠纷起诉后变更案由为债权转让纠纷，不料建工集团提出不调解和转让无效抗辩，和此前说法完全不同，周良兵无奈撤诉。周良兵无奈再次起诉，现一审法院以登峰造极公司转让债权触发违约条款认定抵销成立，判决驳回周良兵诉讼请求。周良兵认为此判决不考虑债权转让的前因后果，不考虑债权转让是否成立，不考虑农民工讨薪的艰难，不考虑农民工生存的不易，违背党和国家保护农民工合法权益的基本公平正义，不考虑建工集团欺凌弱小的霸凌行为，因此提起上诉，请求判如所请。周良兵当庭补充：1.一审判决导向问题。从案件的事实看建工集团是故意不履行合同的主要义务，买卖合同的主要义务就是付款义务，建工集团迟迟不予结算，是故意违约行为，由于建工集团故意违约导致2013年应该支付的货款直到2017年都没有支付，导致登峰造极公司无法经营，登峰造极公司为了后续的工作安排，才进行了债权债务转让。如果按照一审判决观点，合同约定债权转让构成违约，一审判决将导致建工集团不付款的故意违约行为获得奖励，而登峰造极公司因为不得已对于后续权利义务进行安排的转让的行为而受到惩罚，一审判决导向错误，如果一审判决得到支持，具有优势地位的公司都会用这种行为不支付货款，这是违反诚实信用原则的。2.债权债务转让行为是否构成《铁艺栏杆加工定做买卖合同》约定的需要承担10%违约责任的行为。《铁艺栏杆加工定做买卖合同》第12条是针对违约的约定，第15.4条又约定了不能转让权利，但是该条款没有约定在违约责任中。其次条款约定债权不能转让，但是本案是由于登峰造极公司不能经营下去，属于债权债务的转让，不是单独的债权转让，不应适用第15.4条债权不能转让的条款。3.周良兵与建工集团进行联系，建工集团认可债权债务转让，经过协商程序之后，建工集团只是要求提供发票，不是因为债权转让而要求周良兵承担违约责任。建工集团当时也是认可付款的，只是因为其要求周良兵开具发票，周良兵无法开具登峰造极公司的发票，建工集团出于自己权利义务的考虑，拒绝支付货款。4.本案《铁艺栏杆加工定做买卖合同》条款是建工集团单方制定的，条款中存在诸多不公平地方。尤其第12条违约责任，周良兵违约按照日0.5%承担违约金且没有上限，但是如果是建工集团违约按照0.01%支付违约金而且约定了上限，合同代价不平等，显失公平。债权不能转让属于对周良兵一方权利进行限制，应该进行提示说明，但是建工集团没有提示说明，且隐藏在非违约条款中。按照《中华人民共和国民法典》规定，转让无效的规定不能对抗第三人。金钱债务的转让对于债务人没有任何损失。这个约定是恶意逃避债务的行为，不应得到法院支持。综上，法律是有条款，但是法律是有温度的。惩恶扬善的导向还应该存在。建工集团辩称，一、登峰造极公司对建工集团不享有债权。截止2016年2月1日，建工集团欠付登峰造极公司尾款119959元。2017年3月1日，登峰造极公司将对建工集团的上述债权转移给周良兵，该债权转让行为违反建工集团与登峰造极公司签订的《铁艺栏杆加工定做买卖合同》第15.4条约定，建工集团根据《铁艺栏杆加工定做买卖合同》12.4条约定有权在应付合同价款中直接扣除登峰造极公司违约行为产生的违约金125285.48元（违约金数额为合同标的额的10%）。建工集团从欠付登峰造极公司尾款中扣除125285.48元违约金后，登峰造极公司对建工集团不享有债权。《铁艺栏杆加工定做买卖合同》第15.4条约定：“任何一方不得将其在本合同项下无论是全部的还是部分的权利转让给第三方。合同一方将其合同权利转让的，该权利转让无效，对本合同他方不产生法律约束力，并视为该方违约，该方应向本合同他方支付相当于本合同标的额10%的违约金。”《铁艺栏杆加工定做买卖合同》第12.4条约定：“若乙方根据本合同的约定须向甲方支付任何违约金或承担任何赔偿责任时，甲方均有权在其应付的合同价款中予以直接扣除。”二、周良兵对登峰造极公司的债权数额不明确且已过诉讼时效。周良兵提供的欠条未明确欠款的数额。欠条明确于2013年12月20日前支付，按《中华人民共和国民法通则》规定的普通诉讼时效二年，周良兵对登峰造极公司债权的诉讼时效期限截止至2015年12月19日。周良兵超过诉讼时效的截止时间后对登峰造极公司主张债权，不能中断诉讼时效，周良兵对登峰造极公司的债权已过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”综上，一审法院认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确，请求驳回周良兵的上诉请求。登峰造极公司未发表陈述意见。周良兵向一审法院起诉请求：1.判令建工集团支付货款119959.3元和相应利息损失（以119959.3元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2014年1月1日起计算至实际付清之日止）；2.诉讼费用由建工集团承担。一审法院认定事实：2017年10月11日，北京奥德威金属科技有限公司更名为北京登峰造极商贸有限公司。2013年4月28日，建工集团（甲方）与登峰造极公司（乙方）签订《铁艺栏杆加工定做买卖合同》，约定：一、标的、数量、价款：项目名称：采光井栏杆、自行车坡道栏杆、三层阳台栏杆、其他楼层阳台栏杆、室外空调栏杆、3#活动站铁艺栏杆，合计金额为1252854.76元。6、标的物风险转移：标的物风险自乙方将货物运至合同约定的交付地点交付甲方，甲方验收合格并签收后转移至甲方。11、结算方式、时间及地点：11.1本合同预付款为合同总价款的30%，自本合同签订之日起15日内支付。11.2甲方在供货完毕，项目安装完毕并验收合格后，30日内向乙方支付至该合同尾款的100%，该合同尾款为合同结算价款减去甲方管理配合费（6.5%*合同结算价款）后的余额。11.6乙方指定其员工周良兵为从甲方领取本合同款项的唯一有权代理人，当该代理人发生变更时，乙方应当以书面方式通知甲方。12、违约责任：12.5甲方未按本合同的约定支付合同价款的，自构成逾期支付之日起，每个日历天应按逾期未付的合同价款数额的0.01%向乙方支付违约金，但违约金的累计数不能超过本合同总价款的3%。15、其他约定事项：15.4任何一方不得将其在本合同项下无论是全部的还是部分的权利转让给第三方。合同一方将其合同权利转让的，该权利转让无效，对本合同他方不产生法律约束力，并视为该方违约，该方应向本合同他方支付相当于本合同标的额10%的违约金。建工集团、登峰造极公司在该合同上加盖了公章，周良兵作为登峰造极公司的委托代理人在合同尾部签字。后，建工集团（甲方）与登峰造极公司（乙方）签订《人民大会堂综合服务基地（一标段）铁艺栏杆分包工程结算书》（以下简称《铁艺栏杆分包工程结算书》），内容为：经甲乙双方共同确认，铁艺栏杆工程合同价为1252854.76元，洽商增减-1561.39元，结算合计1251293.37元。双方无其他争议，本工程所有应得款项已经全部包含。2013年8月10日，登峰造极公司向周良兵出具欠条，内容为：登峰造极公司为完成铁艺栏杆分包工程，曾要求周良兵垫款，登峰造极公司确认至今仍欠周良兵的垫款。承诺于2013年12月20日前支付。逾期未支付，按日支付万分之一的利息。2017年3月1日，登峰造极公司出具《债权转移说明》，内容为：2013年4月与建工集团签署的《铁艺栏杆加工定做买卖合同》，在实际履行过程中存在部分未履行完毕的权利义务。经公司董事会研究决定，从2017年3月1日起，与建工集团所签署合同中的未履行完毕的权利义务，由周良兵个人履行，本公司不再承担任何权利义务。后登峰造极公司出具《债权转移补充说明》，内容为：建工集团欠我司铁艺栏杆工程款及利息，我司欠周良兵的铁艺栏杆工程垫款及利息，我司将对建工集团享有的到期债权转让给周良兵，若该债权转让未能实现，周良兵对我司仍然享有债权，我司不向建工集团主张债权，周良兵可代位主张债权。一审另查，登峰造极公司（甲方）与周良兵（乙方）签订《协议书》，约定：一、乙方同意为甲方垫资，以便甲方履行与建工集团签订的《铁艺栏杆加工定做买卖合同》。二、甲方指派乙方具体负责《铁艺栏杆加工定做买卖合同》的权利行使和义务履行。三、甲方同意在收到建工集团支付的合同款项后，向乙方归还垫资。四、若甲方在合同履行完毕前发生转让、注销等事项，则甲方将其享有的建工集团的剩余债权全部转让给乙方。若转让不成，乙方可代位行使甲方享有的建工集团全部剩余债权，且甲方对乙方主张的债权数额不持任何异议，也不主张任何权利。2018年10月，周良兵曾以买卖合同纠纷将建工集团诉至法院，该案已结案。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第七十九条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外:（一）根据合同性质不得转让;（二）按照当事人约定不得转让;（三）依照法律规定不得转让??本案中，建工集团与登峰造极公司签订的《铁艺栏杆加工定做买卖合同》中明确约定：“任何一方不得将其在本合同项下无论是全部的还是部分的权利转让给第三方”，该约定符合合同法规定的“按照当事人约定不得转让”的情形，故登峰造极公司擅自将债权转让给周良兵的行为对建工集团不产生约束力。合同法第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外??代位权的行使范围以债权人的债权为限??债权人行使代位权的必要费用由债务人负担??”《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(1)债权人对债务人的债权合法；(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(3)债务人的债权已到期；(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权??根据法律规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件，而债权成立不仅指债权的内容不违反法律法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定??本案中，涉及的主债权为周良兵与登峰造极公司之间的债权，次债权为登峰造极公司与建工集团之间的债权。首先，周良兵提供的证据《债权转移说明》《债权转移补充说明》、欠条、《协议书》，仅能证明登峰造极公司认可周良兵曾垫付款项，但周良兵垫付款项的数额及利息金额均不明确，即周良兵对登峰造极公司享有的债权数额尚不明确。周良兵对实际垫付款项的数额，亦未能提供相关的证据予以证明。第二，现次债务人建工集团以登峰造极公司擅自转移债权的行为已触发《铁艺栏杆加工定做买卖合同》关于违约金的约定为由，认为登峰造极公司应向其支付合同标的额10%的违约金125285.48元，经与建工集团应付尾款119959.3元相抵销，登峰造极公司对建工集团不再享有债权。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条的规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”依据上述法律规定，建工集团有权对债权人周良兵行使抗辩权，现其以登峰造极公司应向其支付违约金为由对欠款数额进行抗辩，具有事实依据及法律依据。综上所述，本案涉及的主债权及次债权的数额现均不明确，不符合债权人行使代位权的构成要件，故一审法院对周良兵基于代位权而要求建工集团支付货款及利息损失的诉讼请求，不予支持。原审第三人登峰造极公司经一审法院合法传唤，未到庭应诉，视为放弃答辩和质证的权利，且不影响一审法院在查明事实的基础上作出缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条、第七十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回周良兵的诉讼请求。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。周良兵申请登峰造极公司原法定代表人叶华出庭作证，以证明周良兵对登峰造极公司享有119959.3元债权，登峰造极公司曾向周良兵出具《债权转移说明》《债权转移补充说明》。建工集团不认可该证人证言的真实性、合法性。本院经审查认为，叶华为登峰造极公司时任法定代表人，对其证言的证明目的本院予以认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，结合当事人诉辩意见及在案证据，本案争议焦点有以下四点：第一，周良兵主张货款和相应利息损失的权利基础。本案中，登峰造极公司向周良兵出具了《债权转移说明》《债权转移补充说明》，周良兵现主张登峰造极公司已其将《铁艺栏杆加工定做买卖合同》项下的债权转让给周良兵，周良兵系依据受让债权行使权利。对此本院认为，《铁艺栏杆加工定做买卖合同》第15.4条明确约定：“任何一方不得将其在本合同项下无论是全部的还是部分的权利转让给第三方。合同一方将其合同权利转让的，该权利转让无效，对本合同他方不产生法律约束力……”同时，合同法第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外:（一）根据合同性质不得转让;（二）按照当事人约定不得转让;（三）依照法律规定不得转让??”因此，本案符合合同法第七十九条第二项之规定，登峰造极公司在《铁艺栏杆加工定做买卖合同》已明确约定权利不得转让的前提下，将债权进行转让的行为无效。登峰造极公司仍为《铁艺栏杆加工定做买卖合同》项下债权人，周良兵对建工集团并不直接享有债权。建工集团于一审中认可，其对登峰造极公司尚欠付《铁艺栏杆加工定做买卖合同》项下的尾款119959.3元。同时，经登峰造极公司原法定代表人叶华出庭证实，周良兵对登峰造极公司亦享有119959.3元的债权。当前，登峰造极公司处于吊销状态，无法对建工集团行使债权。根据合同法第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外??”因此，周良兵可代为行使登峰造极公司对建工集团享有的债权，债权金额为119959.3元。第二，登峰造极公司向周良兵转让债权的行为是否违反《铁艺栏杆加工定做买卖合同》约定，是否需要支付违约金。《铁艺栏杆加工定做买卖合同》第15.4条约定：“任何一方不得将其在本合同项下无论是全部的还是部分的权利转让给第三方。合同一方将其合同权利转让的，该权利转让无效，对本合同他方不产生法律约束力，并视为该方违约，该方应向本合同他方支付相当于本合同标的额10%的违约金。”由此计算，登峰造极公司应向建工集团支付违约金数额为125285.48元。本院认为，合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”违约金的确定应当以当事人实际损失为依据。本案中，建工集团认可，涉案工程已完工且已投入使用。建工集团作为债务人，在不存在其他阻碍付款情形的前提下，按期足额付款乃是其合同项下的基本义务。登峰造极公司将债权进行转让的行为，并未对其造成任何损失。因此，《铁艺栏杆加工定做买卖合同》中约定的违约金过高，本院综合考虑本案整体情况，对建工集团此项抗辩不予采纳。建工集团认为登峰造极公司应向其支付违约金125285.48元，已与建工集团应付尾款119959.3元相抵销的主张无法成立，本院不予支持。第三，本案是否已经过诉讼时效。建工集团主张，周良兵对登峰造极公司所享有的债权应从2013年8月10日起计算诉讼时效，周良兵提起本案诉讼时该债权诉讼时效已经过。经查，登峰造极公司虽于2013年8月10日向周良兵出具欠条，确认了债权存在并承诺于2013年12月10日前还款，但在2017年3月1日及其后出具的《债权转移说明》《债权转移补充说明》中，登峰造极公司又明确认可了周良兵对其享有债权，并表达了若债权未能顺利转让，同意由周良兵代位主张的意思表示，因此，周良兵对登峰造极公司所享有债权的诉讼时效应当最早于2017年3月1日中断，并重新进行计算。关于登峰造极公司对建工集团所享债权的诉讼时效。建工集团于庭审中确认，其与登峰造极公司是在2016年底、2017年春节前后签订了《铁艺栏杆分包工程结算书》，对双方之间的债权债务进行了确认，因此登峰造极公司对建工集团所享债权的诉讼时效也应从此时起重新计算。综上，周良兵于2019年8月5日向一审法院递交了起诉状，并未超出《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效的规定。第四，关于建工集团应向周良兵支付利息的起算点问题。周良兵主张，建工集团应当向其支付货款119959.3元和相应利息损失（以119959.3元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2014年1月1日起计算至实际付清之日止）。本院认为，本案中，《铁艺栏杆加工定做买卖合同》第11.2条约定：“甲方在供货完毕，项目安装完毕并验收合格后，30日内向乙方支付至该合同尾款的100%，该合同尾款为合同结算价款减去甲方管理配合费（6.5%*合同结算价款）后的余额。”周良兵现主张涉案工程于2013年10月安装完毕，2014年春节前验收合格。建工集团则主张其与登峰造极公司于2016年1月结算，应当于2016年2月1日向登峰造极公司支付尾款119959.3元，但双方对此均未能提供证据予以证明。本案庭审中，登峰造极公司时任法定代表人叶华出庭陈述，涉案工程于2014年完工。因此，综合本案当前证明情况，本院将建工集团向周良兵支付利息损失的起算点调整为2014年春节，即2014年1月31日。综上，建工集团应当以119959.3元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2014年1月31日起计算至实际付清之日止向周良兵支付利息损失。综上所述，周良兵的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销北京市西城区人民法院（2019）京0102民初35798号民事判决；二、北京建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向周良兵支付货款119959.3元和相应利息损失（以119959.3元为基数，自2014年1月31日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的标准计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2699元，由北京建工集团有限责任公司负担；二审案件受理费2699元，由北京建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 雪审 判 员  周晓莉审 判 员  石 东二〇二一年五月二十日法官助理  贾相力书 记 员  卫梦佳