天津市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）津01刑终209号原公诉机关天津市西青区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘伟，男，1992年1月4月出生于湖南省岳阳县，汉族，高中文化，无业，户籍地湖南省岳阳县，住湖南省岳阳市。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2018年12月7日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。辩护人王晴，天津巨昆律师事务所律师，天津市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）林科竞，男，1993年1月17日出生于广东省遂溪县，汉族，初中文化，网管员，住广东省遂溪县。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2019年2月27日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。辩护人朱迪，天津益清律师事务所律师，天津市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）罗军，男，1994年11月2月出生于湖北省竹溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省竹溪县，住广东省广州市海珠区。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2018年12月12日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。辩护人赵越，天津行通律师事务所律师，天津市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）陈翱，男，1989年4月14日出生于湖北省罗田县，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区来宾市兴宾区。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2019年6月22日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。辩护人王安妮，天津张盈律师事务所律师，天津市法律援助中心指派。原审被告人韦日宝，男，1993年2月7月出生于广西壮族自治区防城港市防城区，壮族，小学文化，无业，户籍地广西壮族自治区防城港市防城区，住广东省中山市。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2018年12月15日被刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。原审被告人崔永超，男，1992年10月26日出生于天津市西青区，汉族，初中文化，无业，户籍地天津市西青区，住天津市北辰区。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2018年9月25日被刑事拘留，同年10月31日被取保候审。原审被告人曹亮，男，1989年11月10日出生于湖南省常宁市，汉族，小学文化，农民，户籍地湖南省常宁市，住湖南省浏阳市。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2019年6月19日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于天津市西青区看守所。原审被告人柯芝敏，男，1986年1月2日出生于浙江省台州市黄岩区，汉族，初中文化，无业，住浙江省台州市黄岩区。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2019年2月26日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕，2021年2月24日被取保候审。原审被告人林祥栋，男，1990年12月10日出生于福建省连江县，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省连江县，住江苏省苏州市虎丘区。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2019年2月27日被刑事拘留，同年3月28日被取保候审。原审被告人陈启燕，女，1984年11月18日出生于湖南省邵阳县，汉族，高中文化，无业，住湖南省邵阳县。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2019年2月23日被刑事拘留，同年3月28日被取保候审。原审被告人易洋，男，1994年10月22日出生于湖南省东安县，汉族，大专文化，无业，户籍地湖南省东安县，住湖南省永州市。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2019年6月7日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕，2020年8月12日被取保候审。原审被告人李杰，男，1986年2月25日出生于四川省宜宾县，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省宜宾县，住浙江省嘉兴市南湖区。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月28日被取保候审。天津市西青区人民法院审理天津市西青区人民检察院指控原审被告人刘伟、韦日宝、罗军、崔永超、林科竞、陈翱、曹亮、柯芝敏、林祥栋、陈启燕、易洋、李杰犯破坏计算机信息系统罪一案，于2020年12月4日作出（2019）津0111刑初781号刑事判决。原审被告人刘伟、林科竞、罗军、陈翱不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人及天津市人民检察院第一分院的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2017年至2018年12月份期间，被告人刘伟伙同被告人韦日宝开发制作可以破解网吧管理计费系统的删改软件。在此期间，被告人韦日宝负责破解软件的日常维护，被告人刘伟每月给予被告人韦日宝开发及维护工资。被告人刘伟利用QQ名为“安全秘书”和“萌萌辅助”在网络上进行推广，售卖上述破解软件。并按月向购买该软件的网管收取使用费用。经查，被告人刘伟在案发期间获利15万余元，被告人韦日宝获利6万余元。2018年12月7日、2018年12月14日，被告人刘伟、韦日宝先后被抓获归案。另查，2018年8月份至2018年12月份，被告人罗军采用购买被告人刘伟可以删改网吧充值系统数据的软件并加价出售的方式，赚取差价。经查，被告人罗军售卖破解软件获利人民币14400元。被告人刘伟向网吧工作人员销售破解软件时，被告人罗军在明知收取款项是被告人刘伟收取售卖软件赃款的情况下，被告人罗军使用自己的支付宝账户帮助被告人刘伟收取销售款4万余元。2018年12月12日，被告人罗军被抓获归案。2018年7月至9月，被告人崔永超在被害人宋某经营的天津市金梦网吧工作期间，从被告人刘伟处购买可以删改网吧充值系统数据的软件，并将该软件安装在天津市金梦网吧装有充值系统的计算机上，利用删账软件对该网吧计费充值系统中存储的收费数据进行删除，将删除收费数据的收费款占为己有，共计获利人民币19340元。2018年9月24日，被告人崔永超主动到公安机关投案。现被告人崔永超已赔偿被害人经济损失且取得谅解。2017年12月至2018年11月，被告人林科竞在被害人徐某经营的遂溪县遂城新贵互联网服务部工作期间，从被告人刘伟处购买可以删改该网吧充值系统数据的软件，并将该软件安装在网吧内装有充值系统的计算机上，利用删账软件对该网吧计费充值中存储的收费数据进行删除，将删除收费数据的收费款占为己有，共计获利人民币107740元。2019年2月27日，被告人林科竞被抓获归案。2017年11月至2018年11月，被告人陈翱在被害人赵某1经营的台州市黄岩天源网络会所工作期间，从被告人刘伟处购买可以删改该网吧充值系统数据的软件，并将该软件安装在网吧内装有充值系统的计算机上，利用删账软件对该网吧计费充值中存储的收费数据进行删除，将删除收费数据的收费款占为己有，共计获利人民币54890元。2019年6月22日，被告人陈翱被抓获归案。现被告人陈翱已经取得被害人谅解，被害人表示不再追究被告人陈翱的刑事及民事责任。2018年7月至2018年11月，被告人曹亮在被害人万某经营的东莞市顺泰网吧工作期间，从被告人刘伟处购买可以删改该网吧充值系统数据的软件，并将该软件安装在网吧内装有充值系统的计算机上，利用删账软件对该网吧计费充值中存储的收费数据进行删除，将删除收费数据的收费款占为己有，共计获利人民币53075元。2019年6月19日，被告人曹亮被抓获归案。2018年11月，被告人柯芝敏在被害人赵某1经营的台州市黄岩弘洲网吧工作期间，从被告人刘伟处购买可以删改该网吧充值系统数据的软件，并将该软件安装在网吧内装有充值系统的计算机上，利用删账软件对该网吧计费充值中存储的收费数据进行删除，将删除收费数据的收费款占为己有，共计获利人民币10571元。2019年2月25日，被告人柯芝敏被抓获归案。现被告人柯芝敏已经退赔被害人全部经济损失。2018年7月至2018年11月，被告人陈启燕在被害人刘某经营的广州市天河区译动网吧工作期间，从被告人刘伟处购买可以删改该网吧充值系统数据的软件，并将该软件安装在网吧内装有充值系统的计算机上，利用删账软件对该网吧计费充值中存储的收费数据进行删除，将删除收费数据的收费款占为己有，共计获利人民币2万余元。2019年2月23日，被告人陈启燕被抓获归案。现被告人陈启燕已经取得被害人谅解，被害人表示不再追究被告人陈启燕的刑事及民事责任。2018年7月至2018年11月，被告人林祥栋在被害人谢某经营的苏州红庄欣网易家网络服务有限公司工作期间，从被告人刘伟处购买可以删改该网吧充值系统数据的软件，并将该软件安装在网吧内装有充值系统的计算机上，利用删账软件对该网吧计费充值中存储的收费数据进行删除，将删除收费数据的收费款占为己有，共计获利人民币2万余元。2019年2月27日，被告人林祥栋被抓获归案。现被告人林祥栋已赔偿被害人经济损失且取得谅解。2018年6月至2018年11月，被告人易洋在被害人张某经营的永州市冷水滩区鼎洲比特网吧工作期间，从被告人刘伟处购买可以删改该网吧充值系统数据的软件，并将该软件安装在网吧内装有充值系统的计算机上，利用删账软件对该网吧计费充值中存储的收费数据进行删除，将删除收费数据的收费款占为己有，共计获利人民币18400元。2019年6月7日，被告人易洋被抓获归案。现当事人双方已就民事赔偿达成协议并履行完毕且取得被害人谅解。2018年7月至2018年11月，被告人李杰在被害人苏某1经营的嘉兴市南湖区悠活网吧工作期间，从被告人刘伟处购买可以删改该网吧充值系统数据的软件，并将该软件安装在网吧内装有充值系统的计算机上，利用删账软件对该网吧计费充值中存储的收费数据进行删除，将删除收费数据的收费款占为己有，共计获利人民币11215元。2019年2月22日，被告人李杰被抓获归案。现被告人李杰已赔偿被害人经济损失且取得谅解。上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.现场勘验笔录、现场平面示意图、现场图及现场照片，证实案发现场情况。2.银行交易记录及支付宝交易记录，证实刘伟持有的交通银行卡、中国银行卡交易明细清单；罗军持有的中国农业银行卡、中国邮政储蓄银行卡的交易明细清单；曹亮持有的招商银行卡、工商银行卡、建设银行卡的交易明细清单；柯芝敏持有的建设银行卡的交易明细清单；易洋持有的中国农业银行卡的交易明细清单。3.被害人宋某、赵某1、徐某、刘某、谢某、苏某1、赵某1、万某、张某的陈述，证实自己经营的网吧营业款被侵吞及谅解被告人的情况。4.证人佟东方、范某、苏某2、赵某2的证言，证实本案的有关情况。5.证人陈某、梁某的证言，证实林科竞主动投案等有关情况。6.辨认笔录，证实相关人员分别对被告人进行辨认的情况。7.搜查笔录、检查笔录，证实民警分别对各被告人的住处、人身及随身物品进行搜查、检查，固定证据，并依法对相关物品予以扣押。8.勘验笔录，证实公安机关对涉案物品进行勘验并对相关证据固定情况。9.扣押决定书、扣押清单，证实公安机关对涉及本案的相关物品予以扣押。10.调取证据通知书、调取证据清单、接受证据材料清单，证实相关证据调取及接受情况。11.案件来源、到案经过及抓获经过，证实刘伟等12名被告人到案情况。12.常住人口登记表、户籍证明、人员详细信息、人员电子档案、身份证复印件、常宁市公安局胜桥派出所证明、违法犯罪前科证明、无违法犯罪记录证明、行政处罚决定书、情况说明，证实刘伟等12名被告人的身份情况、无违法犯罪记录、前科情况、相关人员的身份情况及案件有关情况。13.审计报告、检测报告，证实各被告人删改的具体数额。14.天津市公安局物证鉴定中心电子证据检验报告，证实本案的相关情况。15.协议书、谅解书、刑事谅解书及收条，证实被告人取得被害人谅解情况。16.被告人刘伟于2019年2月26日所做供述，证实我就是在网上售卖能够删除网吧充值系统ｐｕｂｗｉｎ入账记录的“ｗｅｂ控制台”软件，然后收取利益。我售卖的软件是从我一个ＱＱ好友“落叶”那里买来的。我最早是2016年找“落叶”购买的删除万象系统充值记录的软件，2016年年初，我在网上寻找可以制作删除万象系统充值记录的软件的人，当时问了一些人，只有“落叶”说他会做，“落叶”给我做了软件，然后我给他支付宝转了800元钱。这个软件我卖了1000元钱，卖给一个ＱＱ好友了，这个好友早就不联系了，也找不到了。2017年的时候因为网吧的充值系统都改成ｐｕｂｗｉｎ了，我先是从一个网友那购买了一个软件，这个网友联系不上了，具体情况也忘了，这个软件需要卡密，我卖了一段时间，因为系统升级软件就不能用了，我就联系“落叶”帮我做一个针对升级后的ｐｕｂｗｉｎ系统的软件。2017年8月份左右我在ＱＱ上找“落叶”让他帮我做软件，当时我跟他谈的是他帮我做软件和后期维护升级，我每个月给他5000元钱，他就答应帮我做。一开始的两个月我每个月给他4000元，后来过了两个月他就把做好的软件给我，给我之后11月份、12月份和2018年1月份我都每个月给他5000元，到快过年的时候我又给他转了2500元。到了2018年2月份的时候他找我借钱说是他父亲生病了要住院，我就借给他20000元，后来我就告诉他说就把这笔钱当作是之前说好的维护升级软件的费用了。到了2018年5月份和6月份我又找他做了两次维护升级，然后给了他一笔10000元和8000元，都是我给他的维护升级软件的费用。一共转给他64300元，都是购买和维护升级软件的费用。这名“落叶”的具体情况我不太了解，我就知道他叫什么宝，因为我给他支付宝转账他的支付宝账号是“＊＊宝”，就是通过ＱＱ聊天，我也不记的他的ＱＱ号码。最早找他做软件的时候使用310409××××的ＱＱ加的他，昵称是“安全秘书”，后来主要是×××21，昵称是“ＡＩＩＮｉ”和对方联系的。我是通过我的一名女性朋友给他转的钱，因为我告诉“落叶”我是女的，所以我就让我一名女性朋友帮我转钱。我的支付宝是否转过我记不清了。她叫邓苗，我是转给她的支付宝然后再叫她帮我转，她的支付宝账号我不记得。我没有告诉她转账是干什么用的，我只是告诉她帮我转一下钱。邓苗，湖南岳阳人，20岁，给“落叶”的钱是她帮我转的。我用我的支付宝，×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。这个“落叶”的支付宝我不知道，他是给我发的支付宝的二维码，然后我把二维码和钱转给邓苗，让她帮我转钱。我从“落叶”那里购买的软件是可以用来删除网吧系统的充值记录的，可以删除万象和ｐｕｂｗｉｎ系统的充值记录。有些网吧的管理员需要，我把软件卖给他们。我不懂软件是怎么运行的，我只是找“落叶”来开发，“落叶”比较明白。我只是知道网吧的老板或网管从我这买这个软件，老板是为了躲税，网管是为了从中偷钱。就是有人向我购买软件的话，我会通过QQ把软件传给网管，并通过远程控制将软件安装在网吧收银电脑上，安装软件的时候需要网管给我提供这家网吧的BOSS密码，安装完之后我会发给他们一个web控制台的网址，他们打开网址后输入我给他们的账号密码就可以登录进行修改网吧充值记录的操作。这个web控制台有管理账号和操作账号，我手里的是管理账号，然后我可以建立多个操作账号，然后我就可以把这些新建的账号卖给网管，让他们登录可以进行删账。我是在网上搜的一个服务器，服务器在哪我不知道，我每月支付服务器公司69元钱租金，对方也不知道我是干什么用，我用了2-3年了。就是通过在论坛贴吧里面发广告，具体价格也不固定。具体金额我也记不清了，卖“落叶”开发的这个删账软件的大概有8、9万元，我给了“落叶”6万多，我自己挣了大概2-3万。之前的软件都没怎么挣钱。我售卖过这类删账的软件全国各地的都有，应该卖给过二十多人，具体的我记不清了。就记得广州有个罗军向我购买过，还有浙江和天津的一个网管向我购买过，其他的就记不清了，我的“安全秘书”的QQ号码里应该有记录。罗军是我的一个QQ好友，昵称是“L"，我后来也找他帮我转过钱。最开始是在2017年，他通过QQ联系我找我买的pubwin带卡密的删账软件，当时是400元一个月卖给他的，他前后一共买了3个月的，通过支付宝转给我1200元钱，后来就没联系了。直到2018年6月份的时候他又从我这里购买我后来升级后的删账软件，当时是从我这里购买了三次软件，一共应该是买了四个月，这中间通过支付宝转给我12000元。后来在2018年7、8月份的时候有买我软件的时候向我支付宝转钱转不了，我就找到罗军让他帮我转钱。罗军从我这里购买软件支付给我一共在13200元左右，最早是购买卡密那种类型的是一共1200元，后来2018年买的升级后的一共转给我12000元。因为我发现有时候别人找我买软件转钱的时候提示转不了钱，而我认识罗军也比较久还信得过就让他帮我转钱了。我找罗军帮我转的有一部分是我在彩票平台上带别人玩彩票的报酬，有一些是我卖给别人软件的钱，到事发一共有不到2万元的卖软件的钱是通过罗军的支付宝转给我的。罗军不知道他帮我转的是什么钱，我没告诉他，就是告诉他会有笔钱转给他让他注意查收然后再转给我。我估计罗军会认为这些钱都是卖软件的钱。有很少的一部分是转到我的支付宝上，绝大部分都是转到了我的玩彩票的平台的两个帐户里。然后我再把钱转到我在平台的账号下通过绑定的银行卡提现。我玩彩票的这个平台有两个账户，一个是6232623710330438，户名是郑州琳臻网络科技有限公司，另一个是44050149021000000511，户名是广州优繁科技有限公司。罗军帮我转的钱大部分都是转到这两个账户里，然后我再登录平台输入充值钱数，平台审核之后就会把钱转到我的平台账户上。我在平台上绑定的银行卡是尾号1819的中国银行卡。罗军向我转账的支付宝不记得了，我只注意钱收没收到。我收钱的支付宝是×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。2018年7、8月份的时候，有个昵称“主西”的ＱＱ好友找我问我能不能修改充值记录，说是ｐｕｂｗｉｎ系统的，然后我就给对方发了软件的安装包，在他们网吧收银电脑上安装了删账软件，然后给他发了控制页面的网址和账号密码，然后对方通过支付宝转给我1500元，这是一个月的，到期后需要续费，之后这个人又续了两个月的，每月2000元钱。再往后就没有联系了。这个叫“主西”的一共转给我5500元人民币。都是对方通过支付宝直接转给我的。他购买软件应该就是用来改账了。我不知道这个“主西”删账和获利多少。我不知道他的情况，都是ＱＱ上联系，ＱＱ上只说软件的事，别的都不提。我就知道他的昵称是“主西”，ＱＱ号码和支付宝账号我都不记得。昵称Ｍｉｓｓ的这个网管也是通过ＱＱ联系的我，应该是2018年的事，就购买了两个月的ｐｕｂｗｉｎ系统软件，当时也是提前说好一个月收费多少钱，然后一个月到期后再交钱我再给他重新发一组账号密码。当时是一共转给我的3470元人民币。他向我购买软件应该就是拿去在网吧删账用了。他也是通过支付宝给我转账的，对方的ＱＱ号码和支付宝信息这个我都记不清了。我的ＱＱ号码信息一个是“安全秘书”，号码是310409××××，一个“萌萌辅助”，号码是×××33，这两个是我用来售卖删账软件用的。还有一个昵称是“ＡＩＩＮｉ”,号码是×××21，这个是我平时生活中用的。我的微信号码是×××26。我通过售卖删账软件的钱都被我挥霍掉了，用于日常生活开销。我在家里使用电脑进行操作，电脑里现在不会有什么记录的，因为操作都是在服务器上，服务器到期了，内容都会清空。此外被告人刘伟当庭供认部分事实。17.被告人韦日宝、罗军、崔永超、林科竞、陈翱、曹亮、柯芝敏、林祥栋、陈启燕、易洋、李杰供述，证实分别参与破坏计算机信息系统的经过。原审法院认为，被告人刘伟、韦日宝、罗军制作、销售网吧充值系统删改软件，被告人崔永超、林科竞、陈翱、曹亮、柯芝敏、林祥栋、陈启燕、易洋、李杰使用网吧充值系统删改软件删改充值金额，并将充值款项私吞，被告人罗军帮助被告人刘伟收取销售网吧充值系统删改软件的款项，其中，被告人刘伟、韦日宝、罗军、林科竞、陈翱、曹亮的后果特别严重，被告人崔永超、柯芝敏、林祥栋、陈启燕、易洋、李杰的后果严重，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人韦日宝、罗军、陈翱、曹亮、柯芝敏、林祥栋、陈启燕、易洋、李杰到案后自愿如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人崔永超、林科竞犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人刘伟庭前能够如实供述自己的罪行，当庭未能如实供述自己的罪行，可作为量刑情节予以考虑。被告人罗军当庭表示认罪认罚；被告人韦日宝庭下书面表示认罪认罚，均可作为量刑情节予以考虑。被告人陈翱、陈启燕已经取得被害人谅解，被害人表示不再追究被告人陈翱、陈启燕的刑事及民事责任；被告人林祥栋、崔永超、李杰现已赔偿被害人经济损失且取得谅解；被告人柯芝敏已经退赔被害人全部经济损失；被告人易洋与被害人达成和解协议并履行完毕且取得被害人谅解，均可酌情从轻处罚。鉴于本案对被告人崔永超、曹亮、柯芝敏、林祥栋、陈启燕、易洋、李杰适用认罪认罚的审判程序，同时考虑到被告人韦日宝、罗军亦表示自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。公诉机关对被告人的量刑建议，予以采纳。结合本案实际情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一、二款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人刘伟犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑七年。被告人林科竞犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑六年。被告人韦日宝犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年十个月。被告人罗军犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年十个月。被告人曹亮犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年八个月。被告人陈翱犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年六个月。被告人柯芝敏犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年。被告人林祥栋犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。被告人陈启燕犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。被告人易洋犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年。被告人李杰犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。被告人崔永超犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。二、责令被告人刘伟、林科竞退赔被害人徐某人民币107740元；责令被告人刘伟、曹亮退赔被害人万某人民币53075元。三、案缴手机13部及电脑主机2台依法予以没收。宣判后，原审被告人刘伟不服原审判决，以其犯罪事实与罪名不符、量刑过重为由提出上诉，上诉理由为：1．本案只是利用职务之便改变计算机系统，相当于现实中的财务人员进行的相关操作，其不构成破坏计算机信息系统罪；2.其仅获利9万多，其与其他人也不认识。原审被告人林科竞不服原审判决，以原审法院对其定性不准确、量刑过重为由提出上诉，上诉理由为：1.其是一名收银员，主观上没有想要破坏计算机信息系统，其犯罪目的是钱，应认定为职务侵占；2.其始终如实供述，应认定为自首，原审法院量刑过重。原审被告人罗军不服原审判决，以量刑过重为由提出上诉，上诉理由为：收到起诉书之前，其不懂得认罪认罚，所以没有签署；开庭时其表示了想签署认罪认罚的意愿，检察机关的量刑建议是三至四年，原审法院最后判处其有期徒刑五年十个月，量刑过重。原审被告人陈翱不服原审判决，以量刑过重为由提出上诉，上诉理由为：其虽然窃得钱财，但是没有破坏计算机信息系统；其对罪名不认可，认为应当定职务侵占。上诉人刘伟的辩护人提出以下辩护意见：1．刘伟仅实施了网上售卖软件的行为，并未直接参与删除相关数据，应认定为提供侵入计算机系统工具罪；2.刘伟对于后续犯罪行为并不知情、也没有参与，不应以共犯论处；3.刘伟系初犯、偶犯，其本人有退赔意愿，主观恶性和社会危害性相对较小。上诉人林科竞的辩护人提出以下辩护意见：1.林科竞删除部分交易账目记录并不会直接导致损失的发生；2.造成被害人损失的是林科竞的侵占行为，其删除数据的目的在于对其侵占资金予以掩饰；3.林科竞主观上侵占单位的财产，客观上利用职务之便实施了侵占行为并且已经既遂，应当认定其构成职务侵占罪。综上，原审法院适用法律错误，建议二审法院予以改判。上诉人罗军的辩护人提出以下辩护意见：1.本案曹亮等九名网吧工作人员行为目的是为了占有财物，而不是破坏计算机系统的运行安全，应当认定为职务侵占行为；2.罗军客观上实施了从刘伟处购买该软件再加价出售的行为，主观上明知软件用途及买家购买软件目的违法性，其行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；3.罗军的犯罪数额应认定为14400元，其帮助刘伟收取赃款的行为不应认定为刘伟犯罪行为的共犯；4.罗军在参与倒卖软件牟利过程中起次要作用，应认定为从犯；5.罗军系初犯，社会危害性相对较小。辩护人建议二审法院予以改判，对罗军从轻处罚。上诉人陈翱的辩护人提出以下辩护意见：1.陈翱删改的仅是一个网吧中的计算机系统，破坏仅是手段，“求财”才是目的，其所造成的破坏相对较小；2.陈翱具有坦白、取得了被害人谅解、初犯等法定、酌定从轻量刑情节，主观恶性小。辩护人建议对陈翱从轻处罚。天津市人民检察院第一分院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法；建议二审法院驳回上诉人刘伟、罗军、林科竞、陈翱的上诉，维持原判。经二审审理查明的事实，与原审判决认定一致，本院予以确认。针对控辩双方在二审期间的意见，结合本案事实，本院对相关问题综合评判如下：1.关于本案的定性刘伟伙同韦日宝开发破解网吧管理计费系统的软件并销售牟利、韦日宝实际开发破解软件并持续维护以使该破解软件正常发挥删改数据的功能、罗军加价转售破解软件并帮助刘伟代收部分销售款项，该三人均侵犯了国家关于计算机信息系统的管理秩序。林科竞等九名网吧工作人员，通过购买涉案破解软件，对网吧计费系统的数据进行删除、修改，并将相应款项据为己有；尽管该九名网吧工作人员具有职务侵占或盗窃的目的，但不法占有财物却需依靠破解软件对计费系统的数据删改功能而实现，其对于破坏计算机信息系统这一结果均为明知，具有希望或放任破坏计算机信息系统的主观故意。林科竞等九名网吧工作人员主观上具有破坏计算机信息系统的故意，客观上对网吧计费系统的数据实施了删改，侵犯了国家关于计算机信息系统的管理秩序，造成了金额不等的损失，均构成破坏计算机信息系统罪。刘伟、韦日宝、罗军明知交易对象购买涉案破解软件系为了删改计算机信息系统的数据，仍主导开发、维护、售卖该破解软件，后果特别严重，应当认定为共同犯罪，均构成破坏计算机信息系统罪。2.原审法院对刘伟的犯罪事实认定是否清楚，量刑是否适当原审法院根据在案转账记录情况、罗军代收款情况以及其他网吧工作人员的供述，综合认定了刘伟售卖破解软件的获利数额，依据充分；刘伟主张扣除其支付给韦日宝的部分费用，没有依据，本院不予支持。关于本案的定性，前文已综合评析，此处不再重复。经查，该破解软件的运行需要服务器和后台操作支持，刘伟明知他人使用破解软件删改计费系统数据仍然向买方提供软件并提供相应服务，刘伟辩护人所提刘伟对后续犯罪行为不知情、不应以共犯论处，没有事实依据，不予采纳。刘伟售卖、维护涉案破解软件长达两年，致多处网吧计费数据被删改，严重影响了相关网吧的管理秩序，刘伟辩护人所提刘伟社会危害性较小的意见，与事实相悖，不予采纳。综上，原审法院综合考虑刘伟在犯罪中的作用、地位及到案后表现等量刑情节，对其所作的处罚，量刑适当。3.原审法院对林科竞定罪是否准确、量刑是否适当林科竞及其辩护人主张林科竞构成职务侵占罪。本院认为，林科竞实施犯罪的客观行为系对网吧计算机信息系统计费数据进行删改，且违法所得十余万元，其手段行为构成的破坏计算机信息系统罪与目的行为构成的职务侵占罪之间成立牵连犯。牵连犯，应从一重罪处断。故，林科竞及其辩护人关于以职务侵占罪定罪处罚的意见，没有法律依据，不予采纳。原审法院在量刑时已经充分考虑了林科竞自首的量刑情节，本院不再重复评价。综上，林科竞的上诉理由及其辩护人的辩护意见，不能成立。原审法院对林科竞定罪准确，量刑适当。4.原审法院对罗军定罪是否准确、量刑是否适当罗军明知他人使用破解软件的目的在于删改计算机信息系统数据，仍向他人转卖；另外，罗军在2018年12月12日讯问笔录中明确供述“有很多网管找‘安全秘书’购买能够删除网吧会员充值记录的软件，每个月都要续费；‘安全秘书’告诉其，卖软件收的钱不能直接转给他，要其代收款后，再转到‘安全秘书’指定的账户”。上述供述，足以认定罗军对其代收款项性质应为明知，罗军亦构成破坏计算机信息系统罪。罗军帮助刘伟收款的行为，系刘伟不断扩大售卖破解软件规模的必要条件，对其与刘伟的共同犯罪，发挥了积极作用，虽可以认定为从犯，但考虑到网络犯罪的特殊性和复杂性，对罗军仅适宜从轻处罚。另，原审法院庭审中，原公诉机关对罗军提出的量刑建议为有期徒刑五年六个月至六年六个月，罗军虽提出愿意认罪认罚，但同时认为量刑建议过重，不符合适用认罪认罚的条件。综上，罗军的上诉理由及其辩护人的辩护意见，依据不足，不予采纳。原审法院量刑时，对罗军所具有的坦白、从犯等情节已经给予了充分考虑，对其所作有期徒刑五年十个月的处罚，量刑适当。5.原审法院对陈翱定罪是否准确、量刑是否适当陈翱通过破解软件删改网吧计费系统的数据，违法所得五万余元，构成破坏计算机信息系统罪，此节前文已经专门评析，不再赘述。关于陈翱辩护人所提陈翱具有坦白、取得被害人谅解、初犯等情节，原审法院在量刑时已经充分考虑，不再重复评价。陈翱的上诉理由及其辩护人的其他辩护意见，依据不足，本院不予采纳。原审法院对陈翱定罪准确，量刑适当。本院认为，刘伟、韦日宝、罗军明知他人实施删改计算机信息系统数据而开发、维护、销售破解软件，崔永超、林科竞、陈翱、曹亮、柯芝敏、林祥栋、陈启燕、易洋、李杰违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改，均构成破坏计算机信息系统罪。原审法院认定事实清楚，定性准确，量刑适当。上诉人刘伟、林科竞、罗军、陈翱的上诉理由及其各辩护人的辩护意见，依据不足，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张玉峰审判员  郑虎潼审判员  张振超二〇二一年五月二十五日书记员  张子奇附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……