天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终1696号上诉人（原审被告）:天津五建建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区中心商务区响螺湾旷世国际大厦B座306-5号室。法定代表人:李金生，经理。委托诉讼代理人：张海燕，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）:天津皇冠幕墙装饰股份有限公司,住所地天津市武清区大东公路(东马圈镇段)13号。法定代表人：黄霁平，总经理。委托诉讼代理人：朱健，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何佳，北京盈科（天津）律师事务所律师。原审被告：天津滨海新塘建设发展有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽中心路846号。法定代表人:唐光涛，董事长。委托诉讼代理人：陈宝玉，天津睦宁律师事务所律师。上诉人天津五建建筑工程有限公司（以下简称五建公司）因与被上诉人天津皇冠幕墙装饰股份有限公司（以下简称皇冠公司），原审被告天津滨海新塘建设发展有限公司（以下简称新塘公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初34233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。五建公司上诉请求:1.在一审判决的数额中,减除皇冠公司应担负的应缴税差、文明施工、保洁费、电梯使用等费用,合计524,755.08元,或发回重审;2.本案一、二两审诉讼费用依法分担。事实和理由:一审民事判决认定事实不清,适用法律错误。第一、一审判决未提及因皇冠公司应开发票而未按五建公司的要求开具工程款发票,皇冠公司给五建公司提供的是材料票,本涉案项目为2016年营改增之前的项目,双方合同总金额14,857,031元(含营业税)。五建公司要求皇冠公司按合同约定开具工程款发票或同意五建公司一审中扣税金额428,695.08元。第二、一审判决中关于五建公司结算款中扣除皇冠公司2,297元未认定。五建公司认为本结算款按比例扣除符合合同约定。双方合同第38条补充条款中约定分包人负责分包工程承包范围内的竣工验收等事宜并承担所需费用,本结算款为根据分包队伍安全生产、文明施工、临建项目的拆除平整所作出的扣款。第三、一审判决中对于皇冠公司使用电梯的分摊费用29,767元未进行认定。五建公司在整个项目生产施工过程中提供了符合安全生产条件的电梯,电梯质量符合国家质量标准,根据合同第38条补充条款,合同价格款中包含物业费、住宿费用、采暖费用等相关费用,其费用按实际发生分摊到各分包人,由分包人承担。第四、一审判决中关于保洁费未予认定,根据合同第38条约定：工程竣工验收时需请保洁公司完成保洁工作,其保洁费用由各分包人按比例分摊,一审法院并未对此作出判决和说明。皇冠公司施工的是断桥铝门窗等,是保洁中费用最高的部分,请求支持五建公司所作出的分摊金额。第五、关于和捷荣迅腾公司结算款16,721元结算书中,五建公司递交了物业公司出具的证明,皇冠公司拒绝承担维修责任和义务,第三方进行维修所发生的维修费用由承包人从分包人尾款中扣除。这个款项一审判决未提及。第六、一审判决无视合同中第21.7条款,工程竣工验收合格并完成结算后付至结算造价的90%,剩余结算价款10%作为质量保修押金,自工程竣工验收合格之日起满贰年质保期结束后付清(不计利息),若该工程项目被选定为审计项目则还必须通过审计后才能支付此款项。质保金支付后,并不因已支付的质保金免除分包人因施工质量问题在设计使用年限内应承担的责任。本案新塘公司明确表明此项目纳入审计项目,并未和五建公司完成结算,合同中明确约定审计之后支付此笔款项,五建公司不应支付此工程质保金款项及利息。皇冠公司辩称，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，程序并无任何不当，五建公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，没有相应的证据支持，故依法驳回五建公司的全部上诉请求，维持一审判决。新塘公司辩称，对一审判决新塘公司不承担责任予以认可，希望予以维持。对于五建公司的上诉请求，请求依据原始签订合同的状况加以裁判。皇冠公司向一审法院起诉请求：1.五建公司向皇冠公司支付工程款1,635,524.8元；2.五建公司向皇冠公司支付欠付工程款利息(以1,635,524.8元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年11月13日至实际给付之日)；3.新塘公司在欠付五建公司工程款范围内对五建公司的上述债务承担连带责任；4.诉讼费、保全费由皇冠公司、新塘公司承担。一审法院认定事实如下：2015年1月6日，五建公司（承包人）与皇冠公司（分包人）签署《天津市建设工程施工专业分包合同》约定：新塘公司与五建公司已签订了总承包合同，皇冠公司分包五建公司承包的位于天津市滨海新区××组××号××路××西安置地块农民安置用房07-05地块（佳和苑）工程中的1＃楼-16＃楼、附属用房、地下车库工程的断桥铝合金窗门窗工程，分包内容为：1＃楼-16＃楼、附属用房、地下车库工程的断桥铝合金窗（含钢附框、纱扇）、断桥铝合金门窗（含钢附框、纱窗）、锌合金百叶（地下车库）工程制作和安装。合同专用条款第19.3约定：合同价款以分包工程竣工结算造价为准。专用条款第21条约定进度款支付：……工程竣工验收合格并完成结算后付至结算造价的90%，剩余10%作为质量保修金，自工程竣工验收合格之日起满两年质保期后付清（不计利息）。专用条款第38约定：门窗框与附框间缝隙填充料必须达到防水、防渗漏要求，并承担保修责任五年；工程保修期间发生质量问题，由于分包人未能及时或拒绝维修，承包人有权委托第三方维修，所发生的维修费用由承包人从分包人尾款中扣除；工程竣工验收时需请保洁公司完成保洁工作，保洁费用由各分包人按比例分摊，保洁费用已包含在合同价款中。合同同时还就暂定合同价款、违约责任等内容进行了约定。该合同于2015年1月13日备案。2018年6月25日，五建公司向皇冠公司发出工作联系函，要求皇冠公司在2018年7月1日前对佳和苑6栋1门1302、2门1302户内南侧窗框及玻璃结露（水珠）问题进行维修，若未在要求时间内妥善解决，五建公司将向皇冠公司主张维修发生的费用。同月28日，皇冠公司员工潘华签收了《工作联系单》。2018年8月14日至15日，五建公司就皇冠公司对佳和苑6栋1门1302、2门1302窗框及玻璃结露问题不予维修、业主要求每户赔偿损失15,000元进行了内部请示和赔偿决定。五建公司已向两户业主赔偿共计30,000元。皇冠公司与五建公司就案涉分包工程进行了结算，《分包结算书》载明：分包协议（断桥铝窗）14,857,031元、单元门28,188元、变更签证356,948元，扣除水电费152,422元、扣除建筑工程团体人身意外伤害保险76,211元，合计工程价款（含税）15,013,535元。结算书中未载明时间，五建公司主张结算书系2019年12月签署。2020年11月2日，五建公司就佳和苑3栋1801户内窗框及玻璃结露（有水珠）问题向皇冠公司发出工作联系函，要求皇冠公司在同月10日前予以解决，并于当日将工作联系函邮寄至天津市武清区东马圈镇皇冠公司地址，收件人潘华。2020年12月3日，五建公司与佳和苑3栋1801业主就外檐窗结露问题达成赔偿协议，五建公司已履行了赔偿款10,000元。五建公司截至一审庭审时已向皇冠公司支付了工程款13,378,010.2元。各方当事人均未明确工程竣工验收时间，但认可佳和苑整体工程自2017年1月陆续办理业主入住。一审法院认为，五建公司与皇冠公司之间签订的《天津市建设工程分包合同》系当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。合同双方当事人均应按照合同约定履行己方义务。本案争议焦点为，一、五建公司欠付工程款问题；二、欠付工程款利息问题；三、新塘公司是否承担连带责任问题。欠付工程款问题。一方面，五建公司主张的扣款：1.窗框及玻璃结露维修扣款。即使2020年11月2日邮寄3栋1801户结露问题工作联系函时收件人潘华已离职的事实存在，但五建公司在基于潘华签收过维修工程联系单的情形下将维修工作联系单邮寄到皇冠公司地址，亦可以认定向皇冠公司履行了维修告知义务。佳和苑6栋1门1302、2门1302户、3栋1801户结露问题均发生在合同约定的五年质保期内，皇冠公司在五建公司书面通知的维修期限内未维修，五建公司就此赔偿给业主的经济损失费用应从五建公司欠付皇冠公司工程款中予以扣除，扣款数额为40,000元。2.电梯使用费。五建公司无法说明电梯中标单位与收取电梯使用费个人的关联性，电梯使用费的证据未形成完整证据链，一审法院对其扣除电梯使用费的意见不予采纳。3.保洁费。五建公司与案外人高国胜之间的保洁费结算单虽未经皇冠公司确认，但根据合同专用条款第38条中关于保洁费各分包人分担的约定以及五建公司与皇冠公司在结算单中明确列举的结算各项目，可以认定结算单中未包括皇冠公司应分担的保洁费，该项目费用应由皇冠公司负担，但五建公司无证据佐证保洁费各分包人扣款比例以及皇冠公司承担的比例依据，故本案对保洁费暂不处理。4.土方费。五建公司提交的与案外人孟祥运之间的土方费的证据无法与合同中约定的扣款事项建立明确、必然的联系，一审法院认为证据不足，予以驳回。综上，案涉分包工程结算价款15,013,535元，扣除窗框及玻璃结露赔偿款40,000元，五建公司截至一审庭审时已向皇冠公司支付了工程款13,378,010.2元，尚欠1,595,524.8元。另一方面，履行期问题。五建公司抗辩合同约定了部分工程五年质保期，应待全部分包工程质保期届满后给付质保金。一审法院对五建公司该抗辩意见不予采纳，一方面，皇冠公司应按照合同约定的质保期承担相应工程部分的保修义务；另一方面，合同约定质保金在工程竣工验收合格之日起满两年后付清，双方当事人未能明确工程验收合格时间，但认可佳和苑工程于2017年1月开始办理入住，故现工程验收合格两年期已届满，含质保金在内的全部工程款均已届至清偿期，五建公司应向皇冠公司付款。逾期付款利息问题。皇冠公司自2020年11月13日起诉之日主张欠付工程款利息，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第十七条、第十八条的规定予以支持，利息以欠付工程款1,595,524.8元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算自2020年11月13日至实际支付之日。新塘公司是否承担连带责任问题。对皇冠公司主张适用建设工程司法解释第二十六条要求新塘公司在欠付五建公司工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持，理由如下：建设工程司法解释中表述的“实际施工人”与总承包人、分包人并列，在内涵上不应与合同法中的“施工人”即有效建设工程合同主体，总承包人、分包人概念重复，而是指转包人、违法分包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，皇冠公司并非建设工程司法解释中规定的实际施工人身份。建设工程司法解释仅规定了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，应以合同相对性为原则，突破合同相对性为例外，合法的分包人不能参照实际施工人身份向发包人主张支付工程款。故，对皇冠公司主张新塘公司承担付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：“一、被告天津五建建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告天津皇冠幕墙装饰股份有限公司工程款1,595,524.8元；二、被告天津五建建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告天津皇冠幕墙装饰股份有限公司欠付工程款利息（以欠付工程款1,595,524.8元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算自2020年11月13日至实际支付之日）；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,760元，由被告天津五建建筑工程有限公司负担9,580元，原告天津皇冠幕墙装饰股份有限公司负担180元；保全费5,000元，由被告天津五建建筑工程有限公司负担。”二审中，五建公司提交保洁费用明细一份，拟证明保洁费用实际发生及计算方式。皇冠公司、新塘公司未提交新证据。上述证据本院无法核实真实性，且不能达到五建公司的证明目的，对该证据本院不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。五建公司不认可一审判决认定的欠付工程款数额，上诉主张各项损失及费用，拟对一审判决认定的工程款数额进行抵扣或折抵。本案二审争议焦点为五建公司上诉主张应予抵扣的各项损失及费用是否有事实和法律依据。对此，五建公司应承担相应的举证责任。首先，五建公司一审期间并未提出税款抵扣的抗辩，且上述税费发票的抵扣涉及税务改革后计税方式的变化，发生在合同履行过程中，对此税费变化导致的扣税金额变化，各方并未重新进行约定，五建公司亦未说明上述扣税金额的计算依据，故对其该项上诉主张，本院不予支持。其次，对于五建公司上诉主张的电梯使用费及保洁费，一审法院已作回应，本院不再赘述，五建公司未提交充分证据改变一审法院查明和认定的事实，对其该项上诉主张，本院不予支持。对于五建公司上诉主张的其他费用及应待审计后再行支付质保押金的抗辩，五建公司二审中未能提交充分证据佐证上述主张的合同和法律依据，对其该项上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，五建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,047.55元，由上诉人天津五建建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 权审判员 阎 涛审判员 李兴明二〇二一年五月十一日法官助理武冬馨书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……