江苏省宿迁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏13民终1613号上诉人（原审原告）：宿迁市长江置业有限公司，住所地江苏省沭阳县天津路东侧建陵商都小区售楼部。法定代表人：任国洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：林森，江苏正伍律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘超，江苏正伍律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴宗言，男，1944年12月26日出生，住浙江省青田县。原审被告：吴雪梅，女，1971年1月28日出生，住江苏省沭阳县。原审被告：詹碎奶，女，1950年9月26日出生，住浙江省青田县。被告：吴中泽，男，1975年11月5日出生，住浙江省青田县。上诉人宿迁市长江置业有限公司（以下简称长江公司）因与被上诉人吴宗言以及原审被告吴雪梅、詹碎奶、吴中泽公司证照返还纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2020）苏1322民初9053号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。长江公司上诉请求：撤销一审裁定，依法改判指令一审法院继续审理。事实和理由：一审裁定认定事实不清，适用法律错误，一审法院审理程序错误。一、一审裁定认定股东会决议成立，应当按照股东会决议的内容支持上诉人的诉讼请求，而不是额外的设定附加条件。二、一审裁定直接认定涉案250万元是借款明显错误。首先，该笔“借款”实际系投资分红，并非借款。其次，任国洪也未实际收到该笔款项。另外，任国洪经济基础雄厚，公司现仍欠任国洪大量债务，任国洪对公司享有合法债权，己远远超过所谓未判决确定的债务。三、一审法院直接认定涉案250万元是借款严重侵犯了上诉人的程序权。因为在本案中涉及的“借款”，正在诉讼处理，并且因为存在争议一直没有结案。而本案一审法院就简单以被上诉人提供“借条”就认定该笔款项为借款，这显然侵犯了上诉人的合法权利。综上所述，已经成立了唯一有效合法的股东会决议，且决议内容确定了任国洪为法定代表人，上诉人主体适格，一审裁定以任国洪债务问题否认长江公司主体问题没有事实和法律依据。吴宗言二审未作答辩。吴雪梅、詹碎奶、吴中泽二审未作陈述。长江公司向一审法院起诉请求：1、请求判令吴宗言向长江公司移交公司的营业执照正副本原件、公章、财务章；2、判令吴宗言承担本案诉讼费。一审法院认定事实：长江公司设立于2001年6月13日，登记股东为吴宗言、詹碎奶、刘某、程某。2014年4月23日，登记股东变更为吴宗言、詹碎奶、任国洪、施某、张某、马某、吴中泽。现长江公司登记股东为张某、吴中泽、詹碎奶、吴宗言、施某、任国洪，持股比例分别为30%、25%、10%、10%、5%、20%，注册资本为3000万元，企业类型为有限公司。长江公司章程第八条规定，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使的职权包括：决定公司的经营方针和投资计划，选举和更换非由职工代表担任的执行董事、监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项，修改公司章程，审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案等。第十条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第十一条规定，股东会会议分为定期会议和临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议按（季度）定时召开，代表十分之一以上表决权的股东，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第十二条规定，股东会会议由执行董事召集，执行董事主持，执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司的监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第十三条规定，股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表三分之一以上表决权的股东表决通过。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。第十四条规定，公司不设董事会，设执行董事一人，由股东选举产生。执行董事任期3年，任期届满，可连选连任。2016年8月19日，长江公司选举吴宗言为公司执行董事、法定代表人，选举施某为公司监事。2020年7月8日，监事施某以邮政专递EMS、发送手机短信的方式向吴宗言发送通知，要求吴宗言在收到通知15日内，召集全体股东并主持股东会会议。当时吴宗言在西班牙，收到上述通知后于2020年7月10日向施某发送手机短信：“你于2020年7月8日发送的要求我召集股东会的信息我已收悉。本人吴宗言作为长江公司执行董事，勤勉尽职，公司管理有序、经营良好。现我人在西班牙，因国内外疫情防控要求，我暂时无法回国。待我回国后，我会适时召集召开股东会”。2020年7月31日，施某以吴宗言未在收到通知15日内召集股东会为由，以邮政专递EMS、发送手机短信的方式向长江公司各股东发送于2020年8月16日在长江公司会议室召开股东会的通知，会议事项包括选举公司执行董事、制定公司公章保管和使用办法等。吴宗言、詹碎奶于2020年8月5日回国，因国内疫情防控要求隔离14天，于2020年8月19日解除医学观察。2020年8月16日，长江公司召开股东会，股东施某、任国洪，吴宗言、詹碎奶、吴中泽共同委托代理人高某、吴雪梅，张某委托代理人雷某出席会议。股东会对所议事项形成会议记录，出席会议的人员在会议记录上签名。会议关于选举公司法定代表人事项表决形成二种意见：1、吴宗言、詹碎奶、吴中泽（代表45%表决权）表决同意由吴宗言继续担任公司法定代表人及执行董事兼总经理职务；2、施某、任国洪、张某（代表55%表决权）同意选举任国洪担任公司法定代表人、执行董事兼总经理职务。另查明，2019年1月21日，任国洪向长江公司出具借据，载明：“今借到，人民币贰佰伍拾万元整，用途说明：借款，经手人：任国洪，单位主管：张某。”张某、施某在借据下方签字。之后，张某向长江公司出具《担保书》，主要内容如下：“任国洪于2019年1月21日借长江公司人民币贰佰伍拾万元整，如任国洪在三个月之内没有拿到程某的授权收款委托书或三个月之内没有归还给长江公司，本人张某愿意如数承担，其金额从长江公司欠张某和刘某的债务中扣除。”施某作为见证人在《担保书》上签名。2019年1月25日，长江公司向施某的银行账户转账250万元。2020年10月10日，长江公司以任国洪、张某作为被告、施某作为第三人向一审法院提起诉讼，要求任国洪归还上述借款250万元及利息，张某承担连带清偿责任，该案目前尚未审结。一审法院归纳本案争议焦点为：1.2020年8月16日施某召集的股东会程序是否违法；2.任国洪以长江公司的名义提起本案诉讼，原告主体资格是否适格。关于第一个争议焦点。一审法院认为，公司法第四十条第二、三款规定：“有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司的监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”长江公司章程第十二条作出了同样的规定。本案中，施某作为公司监事于2020年7月8日向执行董事吴宗言发出通知，提议其召集股东会。吴宗言于2020年7月10日告知施某其人在国外，因疫情原因无法及时回国召集股东会。在当时，因新型冠状病毒××疫情防控需要，国内对境外回国人员要求强制隔离14日。即便吴宗言在2020年7月8日能顺利购买机票回国，也无法在15日内履行召集并主持股东会的义务。然而，施某在得知以上事实后，并未充分考虑不可抗力等因素，对召集股东会的期限作出合理调整，而是在2020年7月31日以监事身份通知股东召开股东会，有些操之过急，也有违诚信原则。施某在尚未发生执行董事“不能履行或者不履行召集股东会”的情况下召集股东会，程序违反公司法及公司章程的相关规定。关于吴宗言提出的张某未委托雷某出席股东会的问题，一审法院认为，长江公司提供的视频资料能够证明张某委托代理律师雷某出席股东会的事实。即便授权委托书并非张某签名，但张某在会后对雷某的代理行为予以追认，代理行为亦有效。公司法第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”本案中，虽然2020年8月16日的股东会召集程序违反公司法及公司章程的规定，但是，吴宗言或其他股东并未在上述法定期限内通过诉讼予以撤销，故涉案股东会决议已成立。关于第二个争议焦点。一审法院认为，本案原告主体资格不适格。理由如下：公司的诉讼代表权专属于公司法定代表人。本案中，股东会以代表55%股权股东表决通过由任国洪担任公司法定代表人、执行董事兼总经理，符合公司章程规定的持股比例。但是，公司法第一百四十六条规定：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。”该条规定的立法精神在于，作为公司核心层的董事、监事以及高级管理人员，不应该存在为个人利益而损害公司利益的客观需求。本案中，吴宗言提供的证据能够证明任国洪于2019年1月25日向长江公司借款250万元至今未归还，长江公司已经提起诉讼的事实。案涉股东会选举任国洪担任长江公司执行董事、法定代表人并兼任总经理，属于公司高级管理人员。根据上述法律规定，个人所负数额较大的债务到期未清偿即不具备担任公司高级管理人员资格。举轻以明重，任国洪在选举之前即欠长江公司借款250万元，应当认定该债务数额较大，其更不得担任长江公司的高级管理人员。股东会选举任国洪担任长江公司法定代表人兼总经理因违反了上述法律规定，该选举无效。综上，任国洪以长江公司名义提起诉讼的主体资格不适格。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、四十条、第四十一条、一百四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，一审法院裁定：驳回长江公司的起诉。案件受理费80元，退还长江公司，保全费5000元，由长江公司负担。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，首先，关于长江公司与任国洪之间的民间借贷纠纷一案，任国洪明确抗辩相关款项并非借款，且一审法院就该案尚未作出判决，故一审裁定认定任国洪在选举之前即欠长江公司借款250万元，缺乏事实依据，应予纠正。即便相关款项为借款，借条中亦未约定还款期限，故仅凭现有证据尚不足以认定任国洪属于“个人所负数额较大的债务到期未清偿”的情形，一审裁定适用公司法第一百四十六条第一款第五项规定，认定任国洪不得担任长江公司的法定代表人兼总经理，明显错误，应予纠正。其次，长江公司于2020年8月16日股东会上形成决议，选举任国洪为长江公司法定代表人兼总经理，吴宗言等人虽提出反对意见，但并未在有效期内申请撤销该股东会决议，亦未提起诉讼要求确认该股东会决议无效，故任国洪依据股东会决议有权代表长江公司提起本案诉讼。为减少当事人诉累，实现纠纷一次性解决，本案可将当事人关于股东会决议效力和证照返还的诉请一并审查和裁判。综上所述，上诉人长江公司的上诉请求成立，应予支持。一审裁定认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销沭阳县人民法院（2020）苏1322民初9053号民事裁定；二、本案指令沭阳县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  吴雪林审判员  仲召虎审判员  王 旺二〇二一年五月十七日书记员  万 岩附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。