新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终1541号 上诉人（原审原告）：张棋，男，1983年7月7日出生，汉族，新疆维吾尔自治区新收犯监狱民警，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 委托诉讼代理人：范茹君黛，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王皓，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢伟，男，1988年9月11日出生，汉族，新疆维吾尔自治区新收犯监狱民警，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：贾沙，新疆美愿律师事务所律师。 原审第三人：闫和庆，男，1982年9月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。 上诉人张棋与被上诉人谢伟、原审第三人闫和庆民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2020）新0104民初7900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，张棋及委托诉讼代理人范茹君黛、谢伟委托诉讼代理人贾沙到庭参加诉讼，原审第三人闫和庆经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张棋上诉称：1.请求判令撤销乌鲁木齐市新市区人民法院作出的（2020）新0104民初7900号民事判决书，改判支持我一审的诉讼请求，即“谢伟向我偿还借款1,494,850元，承担保全申请费5,000元，保全担保费3,919.04元”，或者发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由谢伟承担。事实与理由：一、一审法院未将本案基本事实审理清楚，导致其认定本案法律关系存在错误。一审法院认为本案法律关系不构成民间借贷纠纷的理由有两点：1.我仅有和谢伟的银行转账记录，没有其他证据能够证明与谢伟的民间借贷法律关系；2.我与谢伟、第三人签订的《合伙协议书》表明我与谢伟之间是一致对外出借款，共同维护其债权。首先，《合伙协议书》的形成时间是2019年1月15日左右，而我与谢伟之间的银行转账流水是从2014年3月就开始了，如果是从一开始达成的合伙的意思表示，为何是五年后才形成书面协议呢另外，《合伙协议书》中第五条表明“经三方协商债务人丁小威将120亩枸杞地土地经营权，机车等抵押到甲方名下．．．”，显然该协议书是针对丁小威的个人债务而形成的。因此综合来看这份《合伙协议书》不难得出，该协议书形成的原因是因为谢伟要向丁小威主张债权（从法律关系和资金走向上来说，我无法作为案件当事人参与该案），但因我与谢伟之间没有借条，为了防止谢伟从丁小威处拿到钱后不给我还钱，才形成了这份《合伙协议书》。其次，我与谢伟之间的银行流水以及微信聊天记录能够清晰地表明，本案的事实是我将钱借给谢伟，谢伟拿到这些钱再借给别人，具体借给什么人我并不清楚，我只管定期拿回本金和利息。最后，一审法院认定“2019年3月6日，案外人贡君君向谢伟、丁小威发出《债权转让通知书》通知双方签订《债权转让协议》，贡君君将其对丁小威享有的到期债权转让给谢伟。”这部分的事实有误，并非是在2019年3月6日签订，而是在2019年1月3日左右，也就是说是在签订了该《债权转让协议》后，我、谢伟、第三人三方才签订的《合伙协议书》，其能说明两点：一是《合伙协议书》的合同目的并非是三人合伙的意思表示，仅是针对丁小威债务；二是说明该《合伙协议书》并没有实际履行。因此，本案绝不是因为有一份《合伙协议书》就简单地认定双方没有借款关系，也不能因为没有借条等书面借款凭据就径自否认借款关系的存在，应该在将案件基本事实审理清楚的前提下，结合案件实际情况对案件作出判断。二、本案我和谢伟不存在合伙关系等其他法律关系。1.《合伙协议书》并不是基于我和谢伟合伙的合意而形成的，正如上文所述，从该协议书的内容和形成时间来看也能看出其主要是针对丁小威个人债务，为避免谢伟不还钱而形成，事实也是如此，并且该《合伙协议书》实际上也并未履行，无论如何其都并不影响我与谢伟之间的民间借贷法律关系。2.一审庭审时谢伟一直在强调合伙关系，从判决书来看一审法院也倾向于认为双方是合伙关系，但一审法院对谢伟称其与我之间是合伙关系的主张未按“谁主张，谁举证”的原则要求谢伟提交证据加以证实，一审法院已经查明合伙协议是2019年1月签订，事实上，谢伟企图转移其独自向他人出借款项的风险，而骗取我与其签订的是一份实际未履行的协议，协议中所述的“指定账户”也压根就不存在，一审中谢伟针对该部分的事实更是无法提供相关证据，我在谢伟向他人出借款项过程中，始终不知谢伟借款的相对方为何人，谢伟在与我的微信聊天记录中，也确认向我归还借款的数额及日期，我与谢伟之间不存在共同或委托谢伟向他人出借款项的事实，谢伟也未将自有款项出借给案外人，双方之间不存在共同出资、共同经营、共担风险的合伙法律关系。 谢伟辩称：我2014年参加工作，当时张棋与闫和庆是我的直接领导，三人合伙对外放贷，通过我走账。我与张棋的微信有对外放贷的记录。放贷的时候大部分都是以贡君君名义，贡君君后来死亡，资金链出现断裂情形，张棋担心我将钱要回来以后不给自己和闫和庆就签订了这份合伙协议，所以双方之间是合伙关系，不是借款关系。 第三人闫和庆经传票传唤未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。 张棋向一审法院提出诉讼请求：1．判令谢伟偿还借款1,494,850元；2.判令被告承担保全申请费5,000元、保全担保费3,919.04元。一审法院认定事实：2014年3月至2019年7月期间，张棋与谢伟之间频繁资金往来，庭审中张棋提交收付款凭证，此期间张棋转账付款给谢伟200余笔，谢伟转账付款给张棋也有200余笔，张棋称经其汇总共借款给谢伟4,156,578元、谢伟还款2,661,728元（含还现金8万元），未还借款数额为1,494,850元，除转账凭证，张棋未提交相应债权凭证。庭审中谢伟称张棋汇总数额与实际往来款数额大致相符，但双方之间并不是借款关系，而是合伙出资再对外出借的关系。庭审中当事人提交微信聊天记录、民事判决书，以及张棋、谢伟、第三人之间签订《合伙协议书》，内容按日期先后如下：2018年11月20日，张棋微信问谢伟“资金安全不”，谢伟答“他们绝对不会赖账，但是我们不能把他们逼到绝境…”谢伟问“有个3万月息700做不做？”张棋答“可以啊”；12月8日，张棋问“你借给谁了”，谢伟答“还是我朋友，他说他们用一下然后就能把12月份的利息清了”；12月10日，张棋问“你说这30万出事了我怎么办”，谢伟答“如果30万拿不回来，我来承担”。2019年1月15日左右，闫和庆（甲方）、张棋（乙方）、谢伟（丙方）签订《合伙协议书》，主要内容“鉴于几方同意共同出资借款给第三人，为明确各方的权利义务…订立合伙协议。第一条出借宗旨：通过合法的手段进行出借，按出资比例分享利益，按出资比例收回本金，风险共担…第三条甲方出资80万、乙方出资200万、丙方出资120万合计400万元，三方均已将出资款汇到指定账户。第四条经三方协商债权人由甲方单独担任，乙方丙方全力配合甲方向债务人索债。经三方协商债务人丁小威将120亩枸杞地土地经营权、机车等抵押到甲方名下。但处置抵押物必须经所有合伙人同意…”2019年1月17日，张棋、谢伟、第三人微信群聊，谢伟将草拟还款协议书截图发至微信群，张棋发言“你这个协议无法体现出这是他在长时间内向我们借的钱”。2019年2月7日张棋发言“贡君君那边已经开始具体操作了…她那边能不能会不会拿出钱至关重要”，谢伟接着发言“贡君君那边是拿钱出来抽身，以后我们找丁小威要，还是继续恢复到以前的现状，这都是关键”“再说我在2015年给他转的100万，我是根本没有能力有这笔钱的，我当时的经济能力，哪能掏出来这么大的数额！这都是你们的”。2019年3月6日，案外人贡君君向谢伟、丁小威发出《债权转让通知书》通知双方签订《债权转让协议》，贡君君将其对丁小威享有的到期债权（借款本金及利息411万元）转让给谢伟，当日谢伟与丁小威签订《还款协议书》，约定本息合计411万元由丁小威分七年偿还谢伟，并约定丁小威在2019年3月30日前将其实际所有的三辆机车及农机抵押给谢伟、将其土地经营权抵押给谢伟等。另查，张棋因本案诉讼申请保全，支出申请费5000元、支出诉讼保全责任保险费3919.04元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。张棋以民间借贷纠纷为由主张权利，张棋应提交证据证明其与谢伟之间有借款的合意、并且基于该合意已交付借款给谢伟。本案中，张棋提交转账凭证记载其陆续转账付款给谢伟，谢伟也陆续转账付款给张棋，诉称双方之间系借款关系，未提交相应债权凭证，谢伟对借款关系不认可。庭审中查明，双方之间、三方微信群聊天记录反映2015年已存在三方筹款再对外出借，张棋、谢伟商量出借资金是否安全、利率等，《合伙协议书》记载“三方均已将出资款汇到指定账户”表明协议书记载的“出资”是既往的款项。《合伙协议书》约定“三方协商债权人由甲方（第三人闫和庆）单独担任，乙方（张棋）丙方（谢伟）全力配合甲方向债务人索债。经三方协商债务人丁小威将120亩枸杞地土地经营权、机车等抵押到甲方名下。但处置抵押物必须经所有合伙人同意”，与生效判决查明案外人贡君君将其对丁小威到期债权转让给谢伟、谢伟与丁小威约定将丁小威实际所有的三辆机车及农机、土地承包经营权抵押给谢伟，不存在矛盾、基本相符。以上事实与双方、三方微信聊天记录内容，均显示张棋、谢伟一致对外出借款、共同维护其债权，没有证据显示张棋、谢伟之间存在借款关系。综上，张棋所提交证据不能证明其与谢伟之间存在借款的合意，应承担举证不能的不利后果，其基于借贷关系要求谢伟还款的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。张棋主张因本案诉讼支出的保全申请费、保全责任保险费，一并不予支持。一审法院判决如下：驳回张棋的全部诉讼请求。 本院二审期间，张棋提交2019年11月24日三方录音一份、2019年1月23日张棋与谢伟微信记录、2019年4月7日谢伟没有按期偿还借款的道歉微信记录、2019年3月19日至7月16日还款的微信记录、2019年6月21日谢伟表示承担不起拒绝签字的微信记录，证明双方之间民间借贷关系。谢伟质证称电话录音、微信反映的内容是三方合伙早于合伙协议签订的时间，从未确认过与张棋、闫和庆之间的借贷关系，自己愿意赔偿张棋损失，但不是借款还钱的意思，双方之间账款往来频繁，给对方的转款并不能证明自己是在还对方的钱。本院认为上述证据没有明确确定双方之间系借款法律关系。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，2014年3月至2019年7月期间，张棋与谢伟之间频繁资金往来，张棋称经其汇总共借款给谢伟4156578元、谢伟还款2661728元（含还现金8万元），未还借款数额为1494850元，除转账凭证，张棋未提交相应债权凭证，张棋据此现诉至法院，要求谢伟偿还该借款。谢伟提供合伙协议，证明其与张棋、闫和庆签订合伙协议，共同出资对外放贷获取利息收益。根据张棋提供转账明细单据反映，双方在2014年至2019年期间频繁往来转账，但均未对所发生的往来账目就是借款作出明确具体的约定。二审中，张棋虽提交新证据，但未能明确证明双方的借款法律关系，故对其以民间借贷关系主张谢伟偿还借款的上诉请求没有相应的事实依据，依法不能成立，本院不予支持。 综上，张棋的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18,333.92元（张棋已预交），由张棋负担。 本判决为终审判决。 审判长 金      波 审判员 祖鲁非娅·吐尔逊 审判员 柳      燕 二〇二一年五月二十七日 书记员 刘   政   杰