江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终668号上诉人（原审原告）：霍源著，男，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：张祥，东海县青湖法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：连云港市东海市政工程有限公司，住所地东海县牛山街道和平西路**。统一社会信用代码913207221393269880。法定代表人：李步高，该公司总经理。委托诉讼代理人：张伟，江苏润鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙进洲，男，汉族，住东海县牛山街道和平东路********。委托诉讼代理人：张伟，江苏润鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴兆贵，男，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：张伟，江苏润鑫律师事务所律师。上诉人霍源著因与上诉人连云港市东海市政工程有限公司（以下简称市政公司）、孙进洲、吴兆贵追偿权纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2019)苏0722民初8052号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人霍源著上诉请求，请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼并承担一、二审诉讼费用。事实和理由，1、原审判决以被上诉人吴兆贵是被上诉人连云港市东海市政工程有限公司股东、涉案借款为公司使用为由认定其是担保人，明显与事实不符，被上诉人吴兆贵是借款人。2、原审判决按照年息6%计算逾期还款引起的利息损失，没有法律依据。针对霍源著的上诉请求，市政公司、孙进洲、吴兆贵辩称，本案所诉的借款没有实际交付，该借条无效。根据霍源著所举的证据，可以证实在该笔没有交付的借条上，吴兆贵的地位也仅是担保人，故上诉人的上诉请求及理由没有任何事实和法律依据。且原审时霍源著的诉求本身就存在反言，重复起诉，其原审的诉求也不应当得到支持。上诉人市政公司、孙进洲、吴兆贵上诉请求，请求依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回霍源著的全部诉讼请求并承担一、二审诉讼费用。事实和理由，一审法院认定部分事实理由不当。1、原审认定“霍源著提供的借条原件具有款项交付的证明能力”明显不对。涉案借款上诉人市政公司确实没有收到该款，本案借款上诉人市政公司完整的财务账册并无记载。原审仅凭之前多笔借款是现金支付推定本案款项已经交付不能成立。2、即使该款存在，2006年5-6月份就已经还款，现在追偿明显超过诉讼时效，原审认定“因多次打电话等方式催要主张权利，构成诉讼时效中断”明显不对，其要的是之前多笔借款。3、即使该款存在，2006年5-6月份就己经还款，担保人的担保责任期间为六个月，但被上诉人并无证据证明其在六个月内主张权利，担保人免除担保责任。针对市政公司、孙进洲、吴兆贵的上诉请求，霍源著辩称，1、双方六次共借款47.5万元（分别为2005年2月6日16万元、2005年3月20日7万元、2005年4月2日2.5万元、3万元、12万元、2005年6月11日7万元）属客观事实，孙进洲主张实际借款为5.4万元、5.8万元、13万元，对于16万元、12万元、2.5万元、3万元，孙进洲陈述单位没有入帐，不认可借款事实，但并未能提供证据证实。在找到2.5万元借条后，上诉人又认可借款事实。2、对于双方借款，在一审法院和市法院两级法院之间来回先后开庭10余次，针对12万元也是有多种说法，先是复印件，市政公司、孙进洲、吴兆贵又辩称证据形式不合法，要求提供原件；后来找到原件，又陈述没有收到款项。市政公司、孙进洲、吴兆贵认可从2005年起借款5.4万元、5.8万元、13万元总额为24.2万元，为何要偿还霍源著10万、26万元现金之后，霍源著仍在不断追要借款，市政公司、孙进洲、吴兆贵又偿还4万元。3、针对涉案借款约定利息为月息10%，面对高额利息，霍源著不可能不交付借款。4、霍源著向市政公司、孙进洲、吴兆贵追要借款，也是笼统地催要，不可能把每笔说的明确、具体，诉讼时效处于不断中断状态。因此应驳回市政公司、孙进洲、吴兆贵的上诉请求。霍源著向一审法院起诉称：一、依法判令市政公司、孙进洲、吴兆贵连带偿还借款本金12万元及利息(诉前利息2005年4月2日至2019年9月1日共173个月按月利率2.5%计算51.9万元)，共计63.9万元。诉后月利率按照2%计算至本息还清时止。二、由市政公司、孙进洲、吴兆贵承担本案诉讼过程中的全部费用。庭审中明确要求追偿借款，对市政公司、吴兆贵追偿比例为100%，对孙进洲追偿比例为50%。事实及理由：2005年4月2日市政公司，在东海开发区干工程，资金紧缺，多次求霍源著借钱应急，当时霍源著手中无钱，为此由霍源著向本单位同事王某手中转借12万元，市政公司出具借条署名为王某，2006年春天因市政公司不能及时还款，无奈霍源著将12万元的借款及利息全部偿还给王某，后经霍源著多次向被告索要，市政公司及孙进洲、吴兆贵以种种理由拒绝偿还。市政公司、孙进洲、吴兆贵一审中共同辩称，1、借款合同是实践合同，借款交付是借贷关系生效的唯一依据，市政公司、孙进洲、吴兆贵并没有收到霍源著或者王某的钱；2、本案是追偿权之诉，借款事实是否存在暂且不论，本案的霍源著及孙进洲、吴兆贵均是担保人，而据之前庭审的王某证人证言，假设其是真实的，霍源著所谓的还款时间是2006年5、6月份，是证人证言的原始记录，那么本案追偿的诉讼时效早已超过诉讼时效；3、霍源著所诉利息标准过高，其诉讼标准均是按照月息2.5%计算至今。一审法院经审理认定的事实：霍源著举证借条一张，内容为：“今借到王某现金壹拾贰万元正，月息10%，借期一年。借款人市政公司（公司财务章）：吴兆贵担保人：孙进洲2005.4.2担保人：霍源著05.4.2”。霍源著称该款是由霍源著向王某借来给市政公司使用，该款已由霍源著在2006年五月份还了本息16万元左右。王某在2019年8月12日出具书面声明一份，内容为：“我叫王某，女，1963年8月25日生，汉族，身份证号32072219********，住东海县××街道××巷×号×幢×单元×室。霍源著当年写12万元借条给我，把拿走的12万元钱借给市政公司等单位和个人，虽然借条写我王某的名字，可是款是由霍源著还给我的，所以，12万元的全部债权和催要义务（包括诉讼）均属于霍源著。特此声明！声明人：王某……补充说明：事情经过，我已经在2017年5月25日下午4点吴鹏法官召开的听证会上说了。”另查明，霍源著曾以涉案借条的复印件向法院起诉，王某在2017年5月25日组织的质证过程中作为证人陈述了上述事实，后因霍源著未能找到借条原件，连云港中级人民法院终审判决驳回霍源著归还该笔借款本息的诉讼请求。后霍源著在家中找到涉案借条原件。霍源著还提交短信记录、电话记录等证明其从2016年多次催要借款。一审法院认为，本案的第一个争议焦点是借条约定的款项是否交付。本案中，市政公司向王某出具借条，吴兆贵和孙进洲作为公司股东在借条上签字，霍源著也作为担保人在借条上签字。市政公司和王某之间形成民间借贷债的关系。市政公司抗辩没有收到该笔借款，但根据之前霍源著和市政公司之间有多笔借贷关系，双方在诉讼中均认可是现金交付，并且也能认定霍源著具有相应借款的交付能力，因此，霍源著提供的借条原件具有款项交付的证明能力；且从之前双方的诉讼中，霍源著提供了证人王某的证言，借条复印件等可以佐证款项交付的事实。另霍源著主张吴兆贵是借款人，关于吴兆贵的签名，虽然签在借款人市政公司后面，但从吴兆贵和孙进洲同为市政公司的股东，借款由借款人市政公司使用，吴兆贵签字应为担保人，其在答辩中也自认是担保人。争议焦点之二是本案诉讼时效是否超过。担保法司法解释第四十二条第二款规定，保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。根据民法总则第一百九十五条规定，权利人向义务人提出履行请求的，诉讼时效中断。本案中，霍源著提供证据证明其自2016年以来多次向孙进洲、吴兆贵发短信打电话催要借款，孙进洲也在短信中回复暂时经济困难，要求延期还款，并未提出时效问题。市政公司辩称并没有指明该笔借款，但从聊天记录看，双方并没有对具体债务结算，只是催要借款，足以证明权利人向义务人提出履行请求，构成诉讼时效中断。争议焦点之三是霍源著主张的利息标准问题。根据担保法第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案系追偿权纠纷，霍源著作为担保人之一，在向债权人偿还了借款之后可以向债务人及其他保证人主张追偿。追偿的范围为霍源著清偿债务的范围及其损失，霍源著于2006年五、六月份偿还了本息16万元左右，因时间较长，具体日期无法确认，为了便于计算，法院酌情认定还款时间和数额为2006年6月1日还款16万元本息。霍源著主张的是追偿权，现主张债权人的利息标准无事实和法律依据，但对其支出的本息16万元因逾期还款引起的利息损失可以按年息6%予以支持。吴兆贵、孙进洲及原告霍源著作为担保人，没有举证约定了内部分担比例，对债务人不能清偿的部分，应平均分担，即各承担1/3的清偿责任。一审法院遂判决：一、连云港市东海市政工程有限公司于判决生效之日起十日内偿还霍源著160000元及利息（利息按本金16万元，从2006年6月1日起按年息6%计算至实际付清之日止）。二、孙进洲、吴兆贵对上述债务不能清偿的部分各承担1/3的偿还责任。三、驳回霍源著的其他诉讼请求。二审中，各方当事人未提供新的证据。本院认为，霍源著向法院起诉市政公司、孙进洲、吴兆贵偿还借款12万元及利息。经查，霍源著与市政公司、孙进洲、吴兆贵之前有多笔借贷关系。霍源著陈述，其原是东海县开发区财政所所长，市政公司在开发区做市政工程，做工程需要资金，霍源著于2005年一年内向市政公司出借款项分别为2005年2月6日16万元、2005年3月20日7万元、2005年4月2日2.5万元、3万元、12万元、2005年6月11日7万元，共计47.5万元，16万、12万及3万元借款均已偿还，只有7万元、7万元、2.5万元共计16.5万元没有偿还，并于2017年向法院分别起诉7万元、7万元、2.5万元。市政公司、孙进洲、吴兆贵辩称，借条中均包含有高额利息，2005年2月6日16万元实际借款为13万元；2005年3月20日7万元实际借款为5.4万元；2005年6月11日7万元实际借款为5.8万元；对于12万元、2.5万元、3万元均陈述单位没有入帐，不认可借款事实。经两级法院审理后，分别判决市政公司、孙进洲、吴兆贵应偿还霍源著7万元、2.5万元。霍源著认可借款开始约定月利息为8分，后来为1毛。涉及本案的12万元借款，霍源著从最初2017年在一审法院（2017）苏0722民初1926号起诉偿还2005年6月11日借款7万元、（2017）苏0722民初1954号起诉偿还2005年3月20日借款7万元、（2017）苏0722民初6190号起诉偿还2005年4月2日借款2.5万中，在三个案件的庭审中霍源著陈述双方借款16万元、12万元、3万元均已偿还，借条被收回；三件案件上诉后，在本院（2017）苏07民终3468号、（2017）苏07民终3467号、（2017）苏07民终4429号庭审中，霍源著仍陈述：“三张借条原件都给孙进洲拿走，当时还的36万冲抵的”；三件案件被本院发回一审法院重审，在一审法院（2018）苏0722民初3254号、（2018）苏0722民初3253号、（2018）苏0722民初3257号三件重审案件庭审中，霍源著陈述：“包括3万、12万元、16万元，三张条子合计31万元，被告当时给36万元，本金31万元，只给5万元的利息，说清了。然后就把三张条子抽回去了。这31万元本金和5万元利息就结清了。被告就拿回去三张借条原件了。”一审重审的三件案件上诉到本院，本院（2019）苏07民终1360号、（2019）苏07民终1361号、（2019）苏07民终1364号庭审中，霍源著称：本案的12万元已偿还，只有借条复印件。所以，霍源著一直陈述涉案的12万元已偿还，借条原件已被市政公司收回，其陈述一直非常稳定。现又向法院提供借条原件起诉偿还借款，与其之前的陈述矛盾。对于本案的12万元借款，即使真实存在也已偿还。故本案应驳回霍源著的诉讼请求。一审判决错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省东海县人民法院(2019)苏0722民初8052号民事判决；驳回霍源著的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5095元，保全费4020元，合计9115元（霍源著预交），由霍源著承担。二审案件受理费10190元（孙进洲预交）、10190元（霍源著预交），共计20380元均由霍源著承担。本判决为终审判决。审 判 长 陈怀友审 判 员 忻 越审 判 员 刘亚洲二〇二一年五月十四日法官助理 韩增丽书 记 员 王 娟法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；。