新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终744号 上诉人（原审被告）：新疆鑫锦市场管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城地区额敏县塔额路北侧十六地段。 法定代表人：彭亚军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：买向阳，男，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：新疆中润达融资担保有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市喀什东路17号。 法定代表人：彭丽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄保英，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。 原审被告：奎屯三线贸易有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市和丰街4幢1号。 法定代表人：马新泉，该公司总经理。 原审被告：马新泉，男，1966年9月13日出生，回族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。 原审被告：梁铁琴，女，1970年7月5日出生，回族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。 委托诉讼代理人：马新泉（系梁铁琴丈夫），住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。 上诉人新疆鑫锦市场管理有限公司（以下简称鑫锦市场管理公司）因与被上诉人新疆中润达融资担保有限公司（以下简称中润达融资担保公司）、奎屯三线贸易有限公司（以下简称三线贸易公司）、马新泉、梁铁琴追偿权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院（2020）新4003民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫锦市场管理公司的委托诉讼代理人买向阳，被上诉人中润达融资担保公司的委托诉讼代理人黄保英，原审被告三线贸易公司的法定代表人马新泉，原审被告马新泉并作为梁铁琴的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫锦市场管理公司上诉请求1．撤销一审判决第四项，驳回中润达融资担保公司对其的诉讼请求；2．确认其与中润达融资担保公司签订的《最高额抵押合同》无效。事实和理由：1．中润达融资担保公司追偿所依据的编号为XXX《流动资金借金合同》主合同与其所担保的《最高额抵押合同》中的借款主合同并非同一合同。案涉《最高额抵押合同》中缺少被担保债权的种类和数额、债务人履行债务的期限、保证的期间、债权确定的期间基本要件，不符合抵押合同成立要件。且其公司仅在合同最后一页签字盖章，合同并未生效，故中润达融资担保公司主张与其之间存在合法有效的抵押担保法律关系缺乏事实和法律依据。2．《最高额抵押合同》不是合法有效的合同。中润达融资担保公司涉嫌合同诈骗，涉嫌以合法手段掩盖非法目的，套取其价值超过标的4倍的商业地产为其抵押并签订了《最高额抵押合同》。中润达融资担保公司向其及三线贸易公司、汇合银行承诺为三线贸易公司投资养老院的三年期500万元贷款提供担保，但最终仅为三线贸易公司300万元贷款提供了保证担保，拒不为第二期200万元的贷款继续提供担保。在三线贸易公司没有与汇合银行进行债权确定、汇合银行没有向三线贸易公司发出催还贷款通知以及向中润达融资担保公司发出代偿通知的情况下，中润达融资担保公司擅自与汇合银行对账并向银行打款，形成代偿事实，恶意制造违约等形成虚假保证担保代偿债务，并借助诉前保全、诉讼手段达到非法占有其商业房产的事实。3．中润达融资担保公司不是案涉借款合同的债权人，其做为《最高额抵押合同》的主体不适格。根据现有证据以及一审法院查明的事实，本案中债权人为汇和银行公司，债务人为三线贸易公司，抵押人为鑫锦市场管理公司，故抵押权人应为汇和银行公司，《最高额抵押合同》应当是在第三人鑫锦市场管理公司与债权人汇和银行公司之间订立才不违反法律规定。4．《不动产登记证明》中记载的债务人不是三线贸易公司，中润达融资担保公司主张其为债务人三线贸易公司代偿后有权对其抵押房产行使抵押权于法无据。即便是其反担保的主合同就是中润达融资担保公司所依据的《流动资金借款合同》，《最高额抵押合同》亦有效，根据其与中润达融资担保公司在《最高额抵押合同》第5条约定，抵押事项发生变化，依法需要进行变更登记，应在30日内到有关机关办理，抵押权人取得合法有效抵押登记证或者变更登记证后，抵押人方有权请求抵押权人履行义务。本案《不动产登记证明》登记的债务人是鑫锦市场管理公司，抵押方式为一般抵押，而中润达融资担保公司主张代偿款的债务人为三线贸易公司，抵押方式为最高额抵押，中润达融资担保公司主张情形与《不动产登记证明》载明的内容不一致，因此抵押权人中润达融资担保公司尚未取得合法有效的变更登记前，无权向其请求抵押权。按照《最高额抵押合同》第10条约定，其的担保责任方式为有限责任，中润达融资担保公司要求其承担连带责任的请求于法无据。 中润达融资担保公司辩称，案涉《最高额抵押合同》系当事人真实意思表示，且该抵押在双方约定的时间内予以登记，合法有效，不存在无效情形。本案其行使的是承担保证责任后的追偿权，鑫锦市场管理公司作为保证合同的担保人，依法应当承担担保责任。其主张的债权发生在约定的担保期间，数额未超过500万元最高额。鑫锦市场管理公司将反担保合同的主合同认为是《流动资金借款合同》，将追偿权的债权与借款合同的债权混为一体，认为其主体不适格的上诉理由不成立。其对反担保抵押物享有优先受偿权是在《最高额抵押合同》中约定的，鑫锦市场管理公司认为其不享有优先受偿权的上诉理由不成立。 三线贸易公司、马新泉、梁铁琴述称，中润达公司承诺向其提供500万元担保，但实际贷款先行放款300万元，中润达公司称贷款不够可以随时增加，到期可以随时展期，500万元担保的变动其不用管，也不需要通知鑫锦市场管理公司。后其未如期还款，在银行明确表示同意展期的情况下，中润达公司以各种理由不同意展期，工程至今也没有完全结束。其也是受骗了，因为固定资产投资在一年内不可能归还。 中润达融资担保公司向一审法院起诉请求：1．判令三线贸易公司向其支付代偿的贷款本息2，711，934.51元；2．判令三线贸易公司向其支付上述代偿金本息自2019年9月30日至2019年11月14日止的资金占用违约金62,374.5元（2,711,934.51元×46天×0.5‰）；3．判令三线贸易公司向其支付上述代偿金本息自2019年11月15日至代偿金本息付清之日止的资金占用违约金（以2,711,934.51元为基数，按每日万分之五计算）；4．判令三线贸易公司承担本案的保全费5000元、律师代理费79,123元；5．确认其对鑫锦市场管理公司提供的抵押物：额政国用（2014）第L-XXX号土地使用权、额政国用（2014）第L-XXX号土地使用权、额房权证额敏字第XXXX号房产、额房权证额敏字第XXXX号房产享有抵押权，三线贸易公司不清偿上述第一、二、三、四项债务时，其有权就抵押物折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿；6．判令马新泉、梁铁琴对三线贸易公司的上述一、二、三、四项债务向其承担连带清偿责任。诉讼过程中，中润达融资担保公司撤回第二、三项诉讼请求。 一审法院认定事实：2017年3月23日，鑫锦市场管理公司在额敏县市场监督管理局作名称变更登记，变更前名称为新疆鑫锦投资有限公司。2017年2月27日，新疆鑫锦投资有限公司召开了股东会，形成如下决议：一、关于三线贸易公司向汇和银行公司申请贷款300万元整，由中润达融资担保公司提供担保事宜，我公司同意以名下位于额敏县塔额路北侧十六地段两处房产（额房权证额敏字第XXXX号、第XXX号）和两处土地（额政国用2014第L-XXX号、第L-XXX号），向中润达融资担保公司提供反担保；二、我公司只提供此房地产作为抵押担保，不承担其他任何担保责任，如债务人违约，债权人不得向我公司其他财产（包括但不限于银行账户、股权、票据、汽车、房产、土地等）主张权利，在处理本抵押物后债权人债权未得到全部清偿的，也不得再对本公司主张任何权利，不得向法院提起诉讼；三、债权人在行使抵押权的过程中，不得影响本公司在法院或人民银行系统的征信记录。该决议上有其公司股东彭亚军、周景峰、戴志敏的签字，庭审中，鑫锦市场管理公司代理人陈述，其公司共有上述三名股东。中润达融资担保公司因本案产生诉前保全费5000元，律师代理费79,123元。 一审法院认为，《流动资金借款合同》《保证合同》《最高额抵押合同》《反担保保证合同》均系相关各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人均应按合同约定和法律规定充分履行各自的义务。关于三线贸易公司应否向中润达融资担保公司支付代偿资金本息的问题。本案中，三线贸易公司与汇和银行公司签订《流动资金借款合同》后，汇和银行公司依约向三线贸易公司发放了贷款，借款期限届满后，三线贸易公司未依约向汇和银行偿还借款本息2,711,934.51元。因中润达融资担保公司就三线贸易公司的上述借款与汇和银行签订了《保证合同》，向其提供保证担保，故在三线贸易公司未依约向汇和银行偿还借款本息的情况下，中润达融资担保公司作为保证人代三线贸易向汇和银行偿还了贷款本息合计2,711,934.51元。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。据此，中润达融资担保公司在向汇和银行承担保证责任后，有权向债务人三线贸易公司追偿，故中润达融资担保公司主张三线贸易公司向其支付代偿金2,711,934.51元，有事实及法律依据，予以支持。关于中润达融资担保公司主张的保全费和律师代理费的问题。中润达融资担保公司主张三线贸易公司承担其因本案产生的保全费5000元及律师代理费损失79，123元，不违反双方的合同约定及法律规定，予以支持。关于鑫锦市场管理公司应否向中润达融资担保公司承担其所主张的抵押担保责任的问题。中润达融资担保公司为三线贸易公司与汇和银行签订的《流动资金借款合同》项下的债务提供担保，鑫锦市场管理公司与中润达融资担保公司签订《最高额抵押合同》，且办理了抵押登记，为中润达融资担保公司履行担保之债及其实现担保债权需要的各项费用给中润达融资担保公司设立最高额抵押权，约定了担保最高额债权500万元。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，中润达融资担保公司已取得相应抵押物的抵押权。根据《中华人民共和国担保法》第五十九条：“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保”和《中华人民共和国物权法》第二百零三条“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”之规定，中润达融资担保公司在最高债权额度内对抵押物有优先受偿权。所谓最高额抵押是对一定期间内连续发生的债权作担保，即对某一确定期间内连续发生的债权，只要债权总额不超过最高债权额限度，这些债权都可以就抵押财产优先受偿。本案中，债权发生的期间在《最高额抵押合同》所约定的债权发生期间内，即2017年5月4日至2020年5月3日。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十三条第二款“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿”之规定，债权超过《最高额抵押合同》所约定的最高额部分的不具有优先受偿的效力。故若三线贸易公司不履行还款义务时，中润达融资担保公司就鑫锦市场管理公司提供的抵押财产享有抵押权，并在主债权500万元最高限额内有权行使优先受偿权的诉请，予以支持。鑫锦市场管理公司辩称，中润达融资担保公司行使追偿权所依据的主合同与其公司所签的《最高额抵押担保合同》约定的主合同并非同一个合同，其公司并未向中润达融资担保公司提供反担保，不应向中润达融资担保公司承担担保责任，该辩解意见，与法院查明的事实不符，不予采纳；鑫锦市场管理公司辩称，其公司签订的《最高额抵押合同》无效，中润达融资担保公司不能行使对其公司的抵押权，该辩解意见，于法无据，不予采纳；鑫锦市场管理公司辩称，中润达融资担保公司无证据证实其已代三线贸易公司偿还了汇和银行公司的借款本息，因中润达融资担保公司已就该事实向法庭举证证实，该辩解意见，不予采纳。关于马新泉、梁铁琴应否向中润达融资担保公司承担其所主张的保证责任的问题。中润达融资担保公司为三线贸易公司与汇和银行签订的流动资金借款合同项下的债务提供担保，马新泉、梁铁琴与中润达融资担保公司签订《反担保保证合同》，为中润达融资担保公司履行担保之债提供反担保，并约定担保金额300万元，担保方式为连带责任保证，担保责任的范围为三线贸易公司向汇和银行借款的全部本息等款项、中润达融资担保公司向汇和银行支付的违约金及中润达融资担保公司为实现相关债权和担保权利而支付的全部费用。中润达融资担保公司要求马新泉、梁铁琴承担保证责任并未超过《反担保保证合同》所约定的保证期间。因此，马新泉、梁铁琴应当根据合同约定和法律规定，在其保证的最高限额（在不超过300万元的范围）内就三线贸易公司欠付中润达融资担保公司的上述债务承担连带清偿责任，马新泉、梁铁琴承担保证责任后，有权向三线贸易公司追偿。三线贸易公司、马新泉、梁铁琴经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担由此带来的不利法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、一百九十五条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第三十一条、第五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十三条第二款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条、第一百四十四条规定，判决：一、奎屯三线贸易有限公司于判决生效之日起七日内向新疆中润达融资担保有限公司支付代偿款2,711,934.51元；二、奎屯三线贸易有限公司于判决生效之日起七日内向新疆中润达融资担保有限公司支付保全费5000元；三、奎屯三线贸易有限公司于判决生效之日起七日内赔偿新疆中润达融资担保有限公司律师代理费损失79,123元；四、若奎屯三线贸易公司不能履行判决第一、二、三项确定的义务，新疆中润达融资担保有限公司有权对新疆鑫锦市场管理有限公司提供的以下抵押物行使优先受偿权：新疆鑫锦市场管理有限公司权属证书编号为额政国用（2014）第L-XXX号的塔额路鑫锦家居建材广场负一层116-122号土地使用权、权属证书编号为额政国用（2014）第L-XXX号塔额路鑫锦家居建材广场负二层245-251号土地使用权、权属证书编号为额房权证额敏字第XXXX号额敏县塔额路北侧十六地段0201000253-5二层房产、权属证书编号为额房权证额敏字第XXXX号额敏县郊区乡北郊村塔额公路北侧鑫锦家居建材广场十六地段020100253-5负一层房产在主债权500万元最高限额（实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在前述最高限额内）内享有抵押权，并有权就前述抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿；五、若奎屯三线贸易有限公司不能履行判决第一、二、三项确定的义务，由马新泉、梁铁琴在300万元限额内向新疆中润达融资担保有限公司承担连带清偿责任，马新泉、梁铁琴承担保证责任后，可以向奎屯三线贸易有限公司行使追偿权。案件受理费29，668元，减半收取计14，834元（新疆中润达融资担保有限公司已预付），由奎屯三线贸易有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中润达融资担保公司提交如下证据：证据一：股东会纪要、担保项目申报书、中小企业贷款担保业务调查报告，拟证明鑫锦市场管理公司向其提供反担保，程序合法。其经过对借款人三线贸易调查、评价以及提供的反担保措施，2017年4月14日，做出担保贷款降至300万元、两年分期还款的意见。证据二：承租人承诺书、放款通知书，拟证明在办理不动产登记时，因抵押物处于出租状态，承租人出具承诺书，表示知晓并放弃优先购买权，为其实现抵押优先受偿权排除障碍。2017年5月19日，抵押登记办理完毕，其通知银行可以向借款人放款。证据三：不动产证更名函，拟证明2018年2月25日，鑫锦市场管理公司向其发函，因公司名称变更，为了保障其利益，需将抵押给其的不动产进行更名。证据四：《到期通知书》《代偿催收通知书》，拟证明三线贸易贷款期限即将届满，其及时通知三线贸易公司抓紧落实还款资金。因三线贸易公司未向汇和银行偿还借款，汇和银行向其发出《代偿催收通知书》，要求其履行担保义务，并非其擅自向银行承担责任。 鑫锦市场管理公司质证认为：对中润达融资担保公司提交证据一、三的真实性、合法性认可，对关联性不认可；对证据四的真实性认可，对合法性、关联性不予认可；对证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可。 三线贸易公司、马新泉、梁铁琴质证认为：对中润达融资担保公司提交证据一、三的真实性认可，合法性、关联性不予认可；对证据二不发表质证意见；对证据四的《到期通知书》真实性认可，合法性、关联性不认可，对《代偿催收通知书》不发表质证意见。 三线贸易公司、马新泉、梁铁琴提交如下证据：证据一：一审民事答辩状、申诉材料（附光盘）、自治区民政厅、伊犁州民政局文件。拟证明一审其积极应诉，但因法定事由不能出庭的事实。证据二：担保意向书复印件。拟证明中润达融资担保公司知道也承诺给其贷款是用于固定资产（养老院投资），提前收贷，不准许延期、不足额放贷，致使其经营受限，属欺诈，是有预谋作为。证据三：奎屯市人民法院作出的（2021）新4003民初444号民事判决书。拟证明马新泉、梁铁琴不属于担保合同的范围。 鑫锦市场管理公司质证认为：对三线贸易公司、马新泉、梁铁琴提交上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。 中润达融资担保公司质证认为：对三线贸易公司、马新泉、梁铁琴提交证据一、三的真实性认可，关联性不认可；对证据二的真实性、合法性、关联性均不认可。 本院认证意见为：由于中润达融资担保公司提交证据均涉及《最高额抵押合同》效力的认定，需要综合本案其他证据综合评定，故本院对上述证据的真实性、合法性予以认定，并将在说理部分对上述证据的证明力大小予以综合评定。 因中润达融资担保公司、鑫锦市场管理公司对三线贸易公司、马新泉、梁铁琴提交的证据一、三的真实性予以认可，本院对证据一、三的真实性予以确认。马新泉提供的证据二系复印件，中润达融资担保公司对真实性不予确认，该证据不能达到三线贸易公司、马新泉、梁铁琴的证明目的，对其证明力不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：案涉《最高额抵押合同》的效力问题。 本院认为，鑫锦市场管理公司认为签订合同过程系受到中润达融资担保公司诱骗，从而违背真实意思表示的上诉主张，并未提交证据予以证实，本院对鑫锦市场管理公司该上诉主张不予采信。鑫锦市场管理公司上诉主张案涉《不动产登记证明》记载的债务人不是三线贸易公司，中润达融资担保公司主体不适格，无权行使抵押权。经查，额敏县不动产登记中心2017年5月19日出具的新（2017）额敏县不动产证明第XXX号《不动产登记证明》载明抵押权权利人为中润达融资担保公司，义务人为鑫锦市场管理公司，故中润达融资担保公司在代三线贸易公司偿还贷款后有权向鑫锦市场管理公司行使抵押权，鑫锦市场管理公司该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。鑫锦市场管理公司上诉主张中润达融资担保公司擅自还款，形成代偿事实，涉嫌合同诈骗。本案结合二审中，中润达融资担保公司提交的《到期通知书》《代偿催收通知书》可以证明三线贸易公司存在未按时偿还贷款的行为，中润达融资担保公司向三线贸易公司发出贷款到期，抓紧落实还款资金的通知，及因三线贸易公司未按期还款，汇合银行向中润达融资担保公司发出要求履行保证担保义务的代偿通知的事实，故鑫锦市场管理公司的该项上诉主张没有事实依据，本院亦不予支持。综上，鑫锦市场管理公司上诉以中润达融资担保公司存在欺诈、擅自还贷、主体不适格无权行使抵押权等为由，主张其与中润达融资担保公司签订的《最高额抵押合同》无效，因鑫锦市场管理公司提供的证据并不能证明其主张的事实，也不能证明案涉《最高额抵押合同》存在合同无效的情形，故一审认定案涉《最高额抵押合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同依法成立并生效并无不当。鑫锦市场管理公司的上诉理由均不能成为案涉《最高额抵押合同》无效依据，本院对鑫锦市场管理公司关于案涉《最高额抵押合同》无效的上诉主张不予支持。 综上所述，新疆鑫锦市场管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28,495元，由新疆鑫锦市场管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  芦梦璇 审判员  何学涛 审判员  张瑀歆 二〇二一年五月十七日 书记员  张晓蝉