山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民再4号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东地鑫实业集团建筑工程有限公司，住所地山东省德州市德城区天衢工业园德兴北路以东。法定代表人：李政，总经理。委托诉讼代理人：王健，上海市协力（青岛）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：邵振亮，男，1974年10月17日出生，汉族，住山东省夏津县。委托诉讼代理人：张宝峰，山东筑兴律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：德州市天宇房地产开发有限公司鲁腾分公司，住所地山东省武城县鲁权屯镇。负责人：周明星，经理。委托诉讼代理人：于金玲，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘湘玲，北京市京师（德州）律师事务所律师。二审被上诉人（一审第三人）：王保强，男，1975年5月10日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：赵伟华，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：白连锋，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。再审申请人山东地鑫实业集团建筑工程有限公司（以下简称：地鑫公司）因与被申请人邵振亮、二审被上诉人王保强、德州市天宇房地产开发有限公司鲁腾分公司（以下简称：天宇鲁腾分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服德州市中级人民法院的（2019）鲁14民终3444号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年11月24日作出（2020）鲁民申7722号民事裁定，指定本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人地鑫公司的委托诉讼代理人王健，被申请人邵振亮及其委托诉讼代理人张宝峰，二审被上诉人天宇鲁腾分公司公司的委托诉讼代理人于金玲、刘湘玲，二审被上诉人王保强及其委托诉讼代理人赵伟华、白连锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。地鑫公司再审请求：一、撤销山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民终3444号民事判决，将本案提审或发回重审；二、维持山东省武城县人民法院（2017）鲁1428民初1511号民事判决，驳回邵振亮的诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由邵振亮承担。事实与理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审法院根据天宇公司与地鑫公司签订的鲁腾家园西区施工意向书复印件认定王保强为地鑫公司的委托代理人缺乏证据证明。2.邵振亮提交的四十组证据，基本上都是涉案工程完工后的资料。结合邵振亮在甲方供材料接收单上“工地保管员”栏内的签名，与王保强提及的因邵振亮没有能力履行施工合同，所以王保强留邵振亮作了保管员及在工地上处理杂活相吻合，这也是邵振亮保存建设施工部分资料的原因。通过对邵振亮提交的证据以及王保强提交的证据的分析，不能证明邵振亮是实际施工人，也不能证明邵振亮实际履行了施工合同。3.地鑫公司的全部工程款都支付给了王保强，并非未支付工程款。王保强提交的证据既有邵振亮出具的结算完毕的证明，也有详细的向邵振亮、各班组长、施工人、材料客户的付款流水及组长、材料供应商的收款条和结清说明，足以证明王保强已将涉案工程款与工程全部施工参与人结算清楚。若将邵振亮认定为实际施工人，那王保强支付的涉案工程款就是地鑫公司支付的工程款。结合王保强一审提交的证据，涉案工程款已由王保强足额转入邵振亮、各班组长及材料客户账户，地鑫公司及王保强对邵振亮在涉案工程中没有任何欠款，已全部结清，并且已经超付了工程款。原审法院对欠款数额的认定没有证据证明。4.二审判决后，部分涉案工程参与人相继出具证明材料，证明涉案工程的管理人、协调人、付款人为王保强，足以推翻二审法院对邵振亮系实际施工人身份的认定。二、原判决适用法律确有错误。二审法院在错误认定王保强系地鑫公司委托代理人、邵振亮为实际施工人、邵振亮施工工程款未结清的事实基础上，进而导致适用法律错误。邵振亮答辩称，一、本案终审判决认定事实清楚、证据确实充分，地鑫公司的再审请求及再审理由与事实不符、于法无据，根本不能成立，应依法驳回。1.二审判决认定王保强为地鑫公司委派的项目经理有权作为其委托代理人履行职责，该项事实认定具有充分的证据证明。2.二审判决认定邵振亮实际履行了施工合同，事实清楚，具有充分的证据证明。二审判决认定邵振亮提供的四十组证据证明其履行了施工合同，该认定系经过公开开庭审理，通过大量确实充分的证据确认的本案客观事实，不容恶意歪曲和否认。2014年3月16日，王保强以地鑫公司代理人的身份与邵振亮协商，并签订了《施工合同》将地鑫公司承包的天宇鲁腾分公司开发的“鲁腾家园6#9#12#住宅楼工程”转包给邵振亮施工。《施工合同》中约定了工程概况、乙方责任及权利义务、结算方式、违约、付款方式等条款。据此，邵振亮成为案涉工程的实际施工人。施工合同签订后，邵振亮即组织施工人员、机械设备、建筑材料等按照建设单位的施工图纸进行施工，整个施工期间邵振亮及其雇佣的保管和后勤等管理人员吃住在工地，并将施工过程记录施工日志；工程完工后邵振亮处理了工地现场临建等材料，将质量合格的“鲁腾家园6#9#12#住宅楼工程”竣工交付。对此事实过程，邵振亮已在本案一审中提交了充分的证据证明。3.二审判决认定地鑫公司应向实际施工人邵振亮支付结算工程款2998445.30元，认定事实清楚，具有充分的证据证明。案涉工程的付款情况，邵振亮已在本案一审中说明，并且有地鑫公司和天宇鲁腾分公司以及第三人王保强的相关证据印证。“鲁腾家园6#、9#、12#楼”工程施工转包给邵振亮后，工程施工至正负零之前，邵振亮投入垫付资金达80余万元；工程施工到正负零之时，地鑫公司开始拨付工程进度款，其中2014年6月施工至正负零拨款50万元、2014年8月施工至主体三层拨款178万元、2014年11月主体封顶拨款120万元、2015年9月完成装饰拨款149万元，合计497万元，另有50万元由地鑫公司及第三人王保强单独支付，合计为547万元。已支付的工程款均是由邵振亮确认之后审报给王保强代理地鑫公司付款，收款人收到款后给邵振亮出具收据或收条或者由王保强将收款人出具的收据或收条交给邵振亮，其中，邵振亮确认的由王保强代理地鑫公司给付的170万元工程款，有约91万元汇入邵振亮的会计康荣霞的银行账号，另79万元经邵振亮确认由王保强直接支付给繁森混凝土公司59万元，支付给李俊东砂石料款20万元。对上述工程款付款情况，王保强与邵振亮曾进行过对账，并由王保强向邵振亮出具了2014年付款明细和2015年资金流向。2015年9月份邵振亮完成工程施工，将合格工程竣工交付，邵振亮处理工地临建材料撤场。2016年9月19日天宇鲁腾分公司和地鑫公司确认“鲁腾家园6#9#12#住宅楼”工程总造价为10787901.87元，扣除甲方供材后应付施工工程款9168445.3元。2016年地鑫公司支付工程款3147240元，除其中的132350元支付人工费外，另3014890元邵振亮不知情。2017年地鑫公司支付工程款978552.5元邵振亮不知情。为索要工程结算后的工程款和人工费，2016年12月28日邵振亮带领施工人员到地鑫公司索要人工费和工程款，并根据地鑫公司的要求当场确认了应当结算的人工费余额（人工费之外的工程款余额待支付）地鑫公司要求邵振亮写下保证。后来，地鑫公司及王保强没有向邵振亮支付工程款，导致邵振亮于2017年8月22日向武城县人民法院提起本案一审诉讼。4.地鑫公司称：“二审遗漏了一个重要事实即涉案工程款已由王保强足额转入邵振亮、各班组长以及各材料客户（即材料供应商）账户内，地鑫公司以及王保强对邵振亮在鲁腾家园工程中没有任何欠款已全部结清。”完全违背事实真相，企图逃避付款责任。5.地鑫公司称：二审判决作出后，部分涉案工程参与施工人员冷铁义、李俊东、许晶成相继出具证明材料，证实涉案工程的管理人、协调人、付款人为王保强，而且这些证人愿意出庭接受质询或接受法官的调查。本案自2017年8月22日邵振亮向武城县人民法院提起一审诉讼到2020年3月16日德州市中级人民法院作出终审判决，历时两年零七个月，各方当事人均有充足的时间提交各类证据，现在地鑫公司提出二审判决之后所谓的证人出具的证明材料，依法不属于新证据，不具有证明效力。二、本案二审判决适用法律正确。1.二审判决认定邵振亮为实际施工人适用法律正确。在认定邵振亮是案涉工程的实际施工人这一事实上，一审判决和二审判决是完全一致的，结合本案事实和该司法解释的规定，即便王保强代理地鑫公司与邵振亮签订的《施工合同》无效，也不影响邵振亮根据《施工合同》向地鑫公司主张工程款。2.二审判决适用《最高法院于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》判决地鑫公司向实际施工人邵振亮支付工程款2998445.3元及利息适用法律正确。天宇鲁腾分公司述称，本案涉案工程实际施工人为王保强，而非邵振亮，其作为本案原告向答辩人提起诉讼，主体不适格。具体理由：一、被答辩人据以起诉的《施工合同》为无效合同，且签订时间早于涉案《建设工程施工合同》。答辩人与地鑫公司之间签订的《建设工程施工合同》为2014年6月10日签订，而被答辩人据以起诉的《施工合同》载明是其与地鑫公司是在2014年3月16日签订，该公司没有盖章确认，而是由王保强作为代理人签名，时间早于涉案《建设工程施工合同》。如地鑫公司无授权或不追认，王保强无权代表地鑫公司与被答辩人签订《施工合同》，且该合同载明内容为工程转包，应为无效合同。二、邵振亮提交《施工合同》并未实际履行。地鑫公司承接涉案工程后，由王保强具体负责工程项目施工，工程结算我公司也是通过对应王保强，进而与地鑫公司实际结算。从工程实际结算来看，一共涉及被答辩人邵振亮的结算款项合计8000元，分别为2015年7月29日2000元、2015年8月27日2000元、2015年9月2日4000元，都是用于支付屋面瓦喷漆，都备注是从王保强工程款中扣除。邵振亮并非整个工程的实际施工人，只是施工过程中，将屋面瓦喷漆这项工作交由邵振亮施工，系地鑫公司、王保强为履行涉案《建设工程施工合同》而使用的施工组织方式。涉案整个项目工程造价900余万元，邵振亮没有证据证明整个工程项目是由其垫资并实际施工的。被答辩人不是本案实际施工人。三、邵振亮无权主张且答辩人不具备承担责任的法定条件，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。邵振亮并非涉案工程的实际施工人，其无权以实际施工人身份，向涉案工程的发包人依据前述法律规定，主张支付责任。且答辩人对地鑫公司的涉案全部该工程款已基本结清，不存在应付款。王保强述称，一、王保强虽然与邵振亮签订了施工合同，但合同并未实际履行，二审判决认定邵振亮实际履行了施工义务，属于认定事实错误。二、答辩人业已结清涉案工程的所有工程款项，二审判决认定尚欠邵振亮2998445.3元，缺乏证据证明。邵振亮向一审法院起诉请求：1、被告地鑫公司支付原告工程款2998445.3元及利息；2、被告天宇鲁腾分公司在欠付的工程款范围内承担连带责任；3、本案的诉讼费用由各被告承担。4、在诉讼过程中，原告邵振亮要求在第三人王保强构成无权代理或无效代理或违法代理或代理行为不当的情况下，请求法院依法判决第三人与被告承担连带责任。一审法院认定事实，天宇鲁腾分公司与地鑫公司就鲁腾家园西区6#、9#、12#楼的建设签订“建设工程施工合同”，王保强在该合同上承包人地鑫公司委托代理人处签名，合同价款为1303万元。2014年3月10日地鑫公司与王保强签订“内部管理协议”，协议约定：工程名称为鲁腾家园6#9#12#住宅楼；建设方为天宇鲁腾分公司；工程范围为公司与建设方合同约定的全部内容；公司按照总造价的1.5%（不含税金，总造价包括建设方供材），收取管理费用。2014年3月16日王保强以地鑫公司为甲方与邵振亮（乙方）签订施工合同，合同约定：工程项目鲁腾家园6#9#12#住宅楼，工程内容：按建设单位确认的图纸施工，承包范围：与建设方合同所签项目；还对乙方责任及权利义务、结算方式，违约责任付款方式进行了约定。其中付款方式约定按建设方合同所签付款方式付款，在工程款到时乙方向甲方交付工程款3%的管理费后，甲方向乙方提供相应的工程款收据。税金及地方活动经费乙方负责。该合同没有地鑫公司印章，王保强在甲方代理人处签名。地鑫公司不认可委托王保强与邵振亮签订该施工合同。王保强主张邵振亮施工一段时间后，因没有资金，便不再履行。由王保强自己履行鲁腾家园6#9#12#住宅楼的施工，由邵振亮作为负责人管理工地。邵振亮则主张自己履行了施工合同的全部合同义务。邵振亮提交了图纸、变更、部分支付工人工资、材料款的收据等施工的证据。王保强也提交了支付部分工人工资、材料款的票据等证据。原告邵振亮申请的证人王某、于某、刘某出庭作证称系邵振亮找的干活的，工资系由邵振亮发，邵振亮包的王保强的活。王保强质证称工资系由王保强直接支付的。第三人王保强申请的证人孔某、赵某、魏某、马某、吕某、霍某、胡某出庭作证。孔某作证称，鲁腾家园6#9#12#楼的塔吊基础钢筋是其给王保强干的，款是王保强付的。赵某作证称，租赁给工地的架杆、掐口等设备，租赁合同是与邵振亮签的，租赁费是王保强支付的。魏某作证称，其给鲁腾家园工地供应了14万元的木材，邵振亮付过20000元，剩余是王保强支付的。马某作证称，给王保强在鲁腾家园6#9#12#楼工地干现场队长，月工资6000元，是邵振亮找的我，是王保强给我付的工资。吕某作证称，王保强租赁我的钢架板用于鲁腾家园6#9#12#楼工地施工，租赁费2万元，已经结清。霍某作证称，王保强找的我在工地上干木工，是分项承包，42元/每平，邵振亮在工地上管着，我找邵振亮要钱他没有，是王保强付的款544900元。胡某作证称，我在鲁腾家园6#9#12#楼工地干主体砌砖、抹灰和装修等，当时是与梅振军、邵振亮谈的价格，最后与王保强签的合同，邵振亮在工地上负责一些事情，2015年竣工我的工程款是1431000元，王保强给我付清的。经邵振亮质证，认可赵某证言中“其与邵振亮签订租赁合同”、马某证言中“由邵振亮招用去干活的”、霍某证言中“由邵振亮招负责涉案工地”、胡某证言中“和邵振亮、梅振军见面、商谈价格”的内容，其余内容不认可，孔某、魏某、吕某的证言不真实。地鑫公司、天宇鲁腾分公司对证人孔某、赵某、魏某、马某、吕某、霍某、胡某的证言无异议。2015年8月20日涉案工程交付使用，2016年9月19日经天宇鲁腾分公司、地鑫公司核算，涉案工程造价为10787901.87元，扣除甲方供材1644118.35元、扣除甲方供材采保费24661.78元，应付工程款数额为9168445.3元，同时该核定表上注明唯一授权经办人为王保强。天宇鲁腾分公司自2014年6月30日至2017年8月15日总计向地鑫公司付款8977742.14元，邵振亮及其他涉案工程的款项在天宇鲁腾分公司支取，天宇鲁腾分公司均注明地鑫公司王保强工程款中扣除。地鑫公司仅对王保强支付涉案工程款，向第三人王保强支付的工程款数额合计为9141869.64元。2017年1月21日邵振亮向地鑫公司出具内容为“以上为鲁腾家园工地6、9、12#楼工人工资鲁腾工地工资全部结清，再有工人工资邵振亮个人承担与地鑫公司无任何关系，工地无任何人工费欠款，再有讨要工程款事件由个人承担。”的保证书。邵振亮曾向王保强出具“证明”内容为：“2014年至2015年施工的鲁腾家园6#9#12#的全部工程款已有甲方王保强经理转入邵振亮（乙方）账户（康荣霞户名）及各班组长和各材料客户账号中。地鑫公司及王保强经理对邵振亮在鲁腾家园工程中没有任何欠款已全部结清。只有邵振亮签字没有王保强经理签字认可的所有款项一律由邵振亮个人承担与王保强及地鑫公司无关。王保强是地鑫公司授权在鲁腾家园项目的唯一项目经理。在鲁腾家园施工的各班组为木工霍某、钢筋工崔金山、架工徐晶城、混凝土工陆勇、水电程保坤、砌砖及装饰胡某。另外邵振亮在王保强经理处所借资金（以签字借款条为证）为邵振亮个人私用借款与工程款无关。”。一审法院认为，本案有以下争议焦点：一、邵振亮主张“王保强与地鑫公司之间为代理关系”是否成立。（1）王保强、地鑫公司均认可王保强并非地鑫公司内部职工，与地鑫公司之间不存在劳动关系。邵振亮也没有提供地鑫公司为王保强缴纳社会保险的记录，以证明王保强系地鑫公司在册职工。（2）邵振亮应对自己的主张提供相应的证据予以证实，邵振亮主张王保强与地鑫公司之间系代理关系，但其提交的证明代理关系的证据施工意向协议书、授权委托责任书等均系复印件，无原件予以核实，且王保强与地鑫公司均不予以认可，邵振亮无法提供相应的证据证明其主张。（3）在诉讼中地鑫公司不认可委托王保强以地鑫公司名义与邵振亮签订施工合同，即对以地鑫公司名义与邵振亮签订施工合同的行为不追认。综上邵振亮主张“王保强与地鑫公司系代理关系”的主张不成立，王保强以地鑫公司名义与邵振亮签订施工合同的行为系王保强个人行为，该行为产生的后果应由王保强承担。王保强借用地鑫公司建筑施工企业资质，与天宇鲁腾分公司签订建设施工合同，向地鑫公司缴纳管理费用。王保强与邵振亮之间系转包关系，地鑫公司与邵振亮之间无直接的合同关系。二、邵振亮提交的施工合同及地鑫公司提交的内部管理协议的效力如何。涉案工程即鲁腾家园6、9、12号楼住宅工程系对社会公众出售的商品房住宅楼，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定，商品住宅包括经济适用房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围。涉案工程关系社会公共利益，其建设必须由具有相应资质的建筑企业完成。无论王保强或者邵振亮作为个人并不具备该资质。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”等规定，从施工合同及内部管理协议内容来看，施工合同和内部管理协议均是将鲁腾家园6、9、12号楼的建设工程交由王保强施工、或邵振亮施工，上述行为违反了法律强制性规定，施工合同及内部管理协议均系无效合同。三、天宇鲁腾分公司是否应当在欠付的工程款范围内承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”合同具有相对性，只有在转包人或违法分包人怠于向发包人主张工程款债权，并已经损害了实际施工人的合法权利时，才允许实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张工程款权利。邵振亮与地鑫公司、天宇鲁腾分公司没有直接的合同关系，天宇鲁腾分公司提供的证据可以证实涉案工程款基本已经支付给地鑫公司，地鑫公司和王保强均认可涉案工程款已经结算完毕。所以本案中邵振亮主张天宇鲁腾分公司在欠付工程款范围内承担连带责任无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。四、地鑫公司、王保强是否欠邵振亮工程款2998445.3元？从邵振亮和王保强提交的证据看，邵振亮与王保强签订施工合同后，确实进行了实际施工，但王保强也直接支付了很多款项，还与其他人签订了部分分项施工的合同。邵振亮向王保强出具有“地鑫公司及王保强经理对邵振亮在鲁腾家园工程中没有任何欠款已全部结清”内容的证明，邵振亮向地鑫公司出具有“鲁腾家园工地6、9、12#楼工人工资全部结清，工地无任何人工费欠款，再有讨要工程款事件由个人承担”内容的保证书。综合以上情况，邵振亮的证据不足以证明其单独、实际完成了全部涉案的工程量，不足以证明王保强或地鑫公司尚欠其工程款2998445.3元。原告邵振亮的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第（三）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告邵振亮的诉讼请求。案件受理费30788元由原告邵振亮负担。邵振亮上诉请求：撤销原审判决，改判支持邵振亮诉求，被上诉人承担一切费用。二审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：原审对上诉人的诉求未予支持有无不当。关于上诉人身份问题，根据天宇鲁腾分公司与地鑫公司签订的鲁腾家园西区施工意向协议书，王保强以委托代理人的身份代表地鑫公司签订协议。2018年9月3日下午3点20分在武城县人民法院的询问笔录中，地鑫公司法定代表人李政认可王保强系鲁腾家园**、9#、12#工程的项目经理。根据以上证据，能够认定王保强系地鑫公司鲁腾家园6#、9#、12#项目经理。2014年3月16日王保强以地鑫公司名义与邵振亮签订的施工合同，虽然没有加盖地鑫公司公章，但是基于王保强委托代理人、项目经理的身份，其以地鑫公司签订合同的行为应属职务行为，该合同产生的权利义务应当由地鑫公司承担，原审认定地鑫公司与邵振亮之间无直接的合同关系不当，对此应予变更。基于王保强的职务身份，王保强以地鑫公司的名义签订合同，应当视为地鑫公司将鲁腾家园6#、9#、12#工程转包给邵振亮，邵振亮为涉案工程的实际施工人，邵振亮向地鑫公司主张工程款于法有据。因第三人王保强的行为系职务行为，上诉人要求王保强承担连带责任的主张没有法律依据，对此不予支持。关于欠款数额能否认定的问题，对于涉案工程总造价，经审核施工单位应收款为9168445.3元，该数额可以作为认定涉案工程总造价的依据。关于已付数额，地鑫公司主张已向第三人王保强支付款项，王保强为地鑫公司的项目经理和委托代理人，地鑫公司与第三人王保强之间系内部关系，地鑫公司向王保强支付工程款的行为不发生对外支付的效力。邵振亮能够认定为涉案工程的实际施工人，地鑫公司应当向邵振亮支付工程款，涉案工程实际支付的工程款应当以邵振亮自认的数额为依据即已支付工程款5470000元，再扣除水电工程款700000元，尚欠2998445.3元。关于上诉人主张的利息问题，2016年9月19日工程造价咨询核定表确定工程总造价，此时间应为付款数额能够确定的准确时间，利息应以该时间为计算的起始时间，自2016年9月19日至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。王保强主张邵振亮没有实际组织施工，实际承包人是王保强，该主张与邵振亮提供的施工合同所证明的内容不符，王保强提供证据不足以证明该合同邵振亮没有实际履行，且邵振亮提供的四十组证据从不同角度证明了其签订合同、参与施工、组织供材、收支工程款等事实，因此地鑫公司应当向邵振亮支付工程款。如王保强认为其自己实际完成了部分涉案工程，可以根据实际完成情况向邵振亮另行主张返还。关于王保强提供的证明的认定，仅凭该证明不足以证实工程款已经全部结清的事实，该份证据系第三人提供的证据与其庭审陈述相矛盾，降低了证明效力。关于德州市天宇房地产开发有限公司鲁腾分公司的责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。天宇鲁腾分公司提供的证据不能证明其已经全部结清工程款，依法应当在欠付工程款范围内承担相应的责任。二审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决：一、撤销山东省武城县人民法院（2017）鲁1428民初1511号民事判决；二、山东地鑫实业集团建筑工程有限公司支付邵振亮工程款2998445.3元及利息（自2016年9月19日至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起十五日内付清；三、德州市天宇房地产开发有限公司鲁腾分公司在欠付工程款范围内承担责任；四、驳回邵振亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30788元、二审案件受理费30788元，均由山东地鑫实业集团建筑工程有限公司负担。再审中，地鑫公司未提交新证据，邵振亮未提交新证据，王保强未提交新证据，天宇鲁腾分公司未提交新证据。再审查明以下事实：2017年1月21日邵振亮向地鑫公司出具内容为“以上为鲁腾家园工地6、9、12#楼工人工资鲁腾工地工资全部结清，再有工人工资邵振亮个人承担与地鑫公司无任何关系，工地无任何人工费欠款，再有讨要工程款事件由个人承担。”的保证书。邵振亮曾向王保强出具“证明”，内容为：“2014年至2015年施工的鲁腾家园6#9#12#的全部工程款已有甲方王保强经理转入邵振亮（乙方）账户（康荣霞户名）及各班组长和各材料客户账号中。地鑫公司及王保强经理对邵振亮在鲁腾家园工程中没有任何欠款已全部结清。只有邵振亮签字没有王保强经理签字认可的所有款项一律由邵振亮个人承担与王保强及地鑫公司无关。王保强是地鑫公司授权在鲁腾家园项目的唯一项目经理。在鲁腾家园施工的各班组为木工霍某、钢筋工崔金山、架工徐晶城、混凝土工陆勇、水电程保坤、砌砖及装饰胡某。另外邵振亮在王保强经理处所借资金（以签字借款条为证）为邵振亮个人私用借款与工程款无关。”。王保强称该证明是邵振亮于2015年9月份向其出具的，邵振亮称该“证明”是王保强说要向地鑫公司要工程款遂在空白纸上签名摁手印，于2014年7月份出具的，后王保强在上面添加的打印内容。在一审法院2018年9月3日下午3点20分的询问笔录中，地鑫公司的法定代表人李政认可王保强系鲁腾家园**、9#、12#工程的项目经理。在天宇鲁腾分公司提交的《建设工程施工合同》中，王保强在地鑫公司委托代理人处签名，地鑫公司对该证据的真实性并无异议，并主张系其授权王保强代表公司与天宇公司签订合同。本案二审判决生效后，王保强向武城县人民法院起诉，主张邵振亮返还工程款380万元及利息，德州市中级人民法院的（2020）鲁14民终3615号判决已生效，该判决认定了“377万元”的工程款系由王保强直接付给了项目施工人员及材料商。一审认定王保强的身份是借用资质、挂靠地鑫公司，对此认定不属实。二审认定王保强系地鑫公司的项目经理，二审对此认定正确，再审予以认可。再审查明其他事实与一审查明的事实一致，本院依法予以认可。本院再审认为，本案争议焦点问题为：地鑫公司是否应支付邵振亮工程款2998445.3元（含二个相互关联的问题：地鑫公司是否应该向邵振亮支付工程款、地鑫公司是否欠付邵振亮工程款），天宇鲁腾分公司是否对此承担责任。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前已经终审的案件，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用民法典的规定。据此，本案再审就建设工程施工合同纠纷应适用民法典施行前的相关法律规定。《中华人民共和国建筑法》第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。因王保强或邵振亮个人均不具备建筑施工企业资质，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项关于“合同无效的法定情形”之一：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。按照以上规定，地鑫公司与王保强签订的“内部管理协议”为无效合同，王保强代地鑫公司与邵振亮签订的“施工合同”为无效合同。原一、二审判决对“内部管理协议”、“施工合同”的效力认定是正确的，本院依法予以认可。建筑工程施工合同对于承包人所应履行的全部承建内容主要包括建筑成本的投入和组织施工，1.成本的投入：邵振亮未提交证据证明该工程由其投入成本。王保强代地鑫公司支付了涉案工程所有材料款和设备款，对项目施工人员施工费用进行了结算，并支付完毕。有银行流水、收款人收条、结清工程款后工资证明。对此邵振亮认可王保强代地鑫公司已支付547万元工程款。“管理费”亦是建设工程成本的构成部分，王保强提交了其向地鑫公司缴纳管理费及税费的证据，即地鑫公司出具的管理费及税费收款收据。2.关于组织施工，是指对建筑施工活动的管理、协调和控制，与在建筑现场具体负责施工的人员工作性质和身份是不同的，具体施工和现场管理人员是接受组织施工人的管理和安排履行职责，并获得劳动报酬。邵振亮和王保强均提供了大量证据，以证实己方实施了组织施工的义务。涉案工程建设项目初期由邵振亮组织，后邵振亮无经济实力再继续施工，王保强并未让邵振亮退场，安排邵振亮在现场作具体管理，邵振亮因在现场管理施工，其安排有关人员日常工作、接洽地鑫公司的安全检查、持有图纸、变更单、日志、考勤表，属于正常的职责范围。邵振亮对王保强直接付给施工班组工程款或供应商材料款5470000元是认可的，邵振亮称王保强付款是经其确认后的付款，因王保强指定邵振亮为现场管理人员，王保强付出工程款或材料款需经其他工作人员的确认或监督，亦是符合履行建设工程施工合同中工程款的支付流程和操作规程的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同被依法认定无效，而实际施工人承建的建设工程经竣工验收合格的，司法解释规定可以参照无效合同约定的工程价款作为结算依据。该规定是在施工人完全履行了“建设工程施工合同”约定的承建义务的前提下，有依法按合同约定主张工程价款的权利。邵振亮并未举证证明其对涉案工程进行了建筑成本的投入，以及对547万元之外的涉案工程量进行了组织施工，因其未全部履行承建义务而不符合适用上述司法解释条款的条件。邵振亮与地鑫公司应据实结算工程款，即根据邵振亮完成的工程量，由地鑫公司向其支付工程款。一审对地鑫公司与邵振亮无直接合同关系的认定是不正确的，本院在此予以纠正。王保强作为地鑫公司的委托代理人、案涉工程的项目经理，王保强向邵振亮支付的工程款项，应视为地鑫公司向邵振亮支付的工程款，邵振亮向王保强出具的案涉工程的“证明”，亦应当视为其向地鑫公司出具的工程款结算完毕的“证明”。邵振亮向王保强出具的“证明”，涉及到涉案工程的具体项目施工人、施工过程及双方的工程款结算完毕情况，说明地鑫公司与邵振亮就涉案工程的工程款“没有欠款，已全部结清”。按照“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，邵振亮应举证证明地鑫公司尚欠其工程款以及所欠数额的由来。既然邵振亮与地鑫公司之间已经根据邵振亮的施工量就工程款结算完毕，邵振亮没有证据证明其承建了另外相当于2998445.3元的工程量，则其主张地鑫公司欠工程款的主张不能得到支持。邵振亮为王保强出具的“证明”，其所辩称是在空白纸上签名然后交给王保强任其添加内容，不符合常理，亦无据可查，该辩驳理由不能成立。地鑫公司再审申请称王保强是工程的实际施工人、邵振亮不是工程施工人的理由，与邵振亮施工了相当于547万元工程量的事实相矛盾，地鑫公司的邵振亮不是工程实际施工人的再审申请理由，不能成立；地鑫公司的与邵振亮没有结算工程款义务的再审申请理由不能成立；地鑫公司所称不欠邵振亮工程款的再审申请理由，因有充足的事实和法律依据，对其该再审诉求，本院依法予以支持。关于天宇鲁腾分公司是否应对地鑫公司欠邵振亮工程款承担责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”按照以上规定，邵振亮作为涉案工程的部分施工人，对于发包方天宇鲁腾分公司具有诉权。但在邵振亮未履行全部施工义务的前提下，邵振亮与地鑫公司已就施工工程款结算完毕，相互之间不再有工程欠款，地鑫公司不欠邵振亮工程款的事实成立，天宇鲁腾分公司对于邵振亮诉求的工程款不承担责任。二审判决未对邵振亮所出具“证明”的效力予以认定，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，认定地鑫公司尚欠邵振亮299万元工程款，系认定事实不完整，适用法律不妥。一审判决结果正确，本院依法予以维持。综上所述，地鑫公司的不欠邵振亮工程款的再审申请理由有证据证明，其不予支付邵振亮工程款的再审请求成立。本院(2019)鲁14民终3444号民事判决，适用法律不当，应予撤销；武城县人民法院（2017）鲁1428民初1511号民事判决，对于邵振亮未全部履行施工义务的事实认定正确，适用法律得当，判决结果正确。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省德州市中级人民法院(2019)鲁14民终3444号民事判决；二、维持山东省武城县人民法院（2017）鲁1428民初1511号民事判决。一审案件受理费30788元，二审案件受理费30788元，均由被申请人邵振亮负担。本判决为终审判决。审判长 杨 敏审判员 单仕东审判员 王玉敏二〇二一年五月十八日法官助理齐鑫卉书记员郭园