北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）京02刑终218号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡福阔，男，1973年12月26日出生，回族，初中文化，原系天津信×××商务信息咨询服务有限公司法人；因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月9日被羁押，同年5月17日被逮捕；现羁押于北京市丰台区看守所。指定辩护人顾立静，山东康桥（北京）律师事务所律师。原审被告人毛先欢，男，1986年6月4日出生，土家族，大专文化，原系天津信×××商务信息咨询服务有限公司分析师；因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月9日被羁押，同年6月13日被逮捕；现羁押于北京市丰台区看守所。指定辩护人吴朝华，北京市兰台律师事务所律师。指定辩护人韩彦彦，北京市兰台律师事务所律师。原审被告人冯叶，女，1996年9月1日出生，汉族，大专文化，原系天津信×××商务信息咨询服务有限公司职员；因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月15日被羁押，次日被取保候审。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人毛先欢、蔡福阔、冯叶犯诈骗罪一案，于二Ο二Ο年十二月二十九日作出（2019）京0106刑初1669号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡福阔不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人蔡福阔，听取蔡福阔、毛先欢的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，告知原审被告人冯叶其享有的辩护权利，冯叶明确表示不委托辩护人，也不需要法院为其指定辩护。本案现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：2018年10月至12月间，被告人毛先欢、蔡福阔、冯叶共谋，将被告人蔡福阔身份虚构为成功商人，并使用化名“蔡某海”与被害人李某1联系，虚构在“知某通”平台上投资期货能够赚取高额利润，取得被害人李某1信任后，骗取被害人李某1人民币40余万元。被告人蔡福阔于2019年4月9日在北京市延庆区延庆镇某酒店326房间被民警查获；被告人毛先欢于同年5月9日在陕西省西安市雁塔区某宾馆内被民警查获；被告人冯叶于同年4月15日在黑龙江省哈尔滨市被民警查获。在本院审理期间，被告人冯叶向本院预交退赔款人民币5万元。北京市丰台区人民法院认定上述事实的证据有：被害人李某1的陈述及辨认笔录，证人时某、李某2、郭某的证言及李某2的辨认笔录，房屋租赁合同，中×期货有限公司出具的说明，银行交易记录，手机截屏照片，被害人李某1提交的和解协议，企业登记信息材料，北京中海义信信息技术有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录等，人员信息表，公安机关出具的工作说明、到案经过、破案报告，110接处警记录，被告人毛先欢、冯叶和供述及辨认笔录。根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院判决认为：被告人毛先欢、蔡福阔、冯叶以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。北京市丰台区人民检察院指控被告人毛先欢、蔡福阔、冯叶犯诈骗罪的罪名成立，唯有指控犯罪数额不当，本院予以变更。鉴于被告人毛先欢自愿认罪，本院在量刑时酌予考虑并从轻处罚；鉴于被告人冯叶在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，犯罪情节较轻，具有悔罪表现，故本院依法对其减轻处罚，并适用缓刑。故判决：一、被告人蔡福阔犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元，剥夺政治权利一年。二、被告人毛先欢犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人冯叶犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。四、责令被告人毛先欢、蔡福阔、冯叶退赔被害人李某1经济损失。蔡福阔的上诉理由是:其没有与同案共谋诈骗李某1，主观上没有诈骗的故意，实际上也没有占有李某1的钱款，蔡某海的身份也不是其的，其是被人利用。蔡福阔的辩护人的辩护意见是:蔡福阔在共同犯罪中，系被动实施隐瞒身份的行为，不具有非法占有被害人钱款的直接故意，仅起辅助作用，应认定为从犯，请求二审对蔡福阔从轻、减轻处罚。毛先欢的辩护人的辩护意见是：1．毛先欢没有虚构事实、隐瞒真相，没有取得被害人的财物，主观上没有诈骗的故意，不构成诈骗罪。2．即使法庭认为毛先欢构成诈骗罪，因其有坦白、退赔、获利微薄的情节，应从轻处罚。经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）蔡福阔、原审被告人毛先欢、冯叶诈骗的事实是正确的。北京市丰台区人民法院在判决书中所列证明上述事实的各项证据，已经该院庭审举证、质证属实后予以确认，本院审核属实亦予以确认。在本院审理期间，蔡福阔、毛先欢、冯叶及蔡福阔、毛先欢的辩护人均未提交新的证据。关于蔡福阔所提其没有参与共谋且主观上不具有诈骗李某1的故意，没有实际占有李某1钱款，系被人利用的上诉理由及其辩护人所提蔡福阔在共同犯罪中，系被动实施隐瞒身份的行为，不具有非法占有被害人钱款的直接故意，仅起辅助作用，应认定为从犯，请求二审对蔡福阔从轻、减轻处罚的辩护意见，经查，在案的被害人李某1的陈述、证人郭某的证言、同案犯毛先欢、冯叶的供述、司法鉴定意见书、企业登记信息材料等证据能够相互印证，证明蔡福阔等人成立公司后，共谋商议假借公司名义招聘人员进行话术培训，之后统一使用蔡福阔的头像虚构成功商人“蔡某海”的身份，通过加微信好友骗取被害人信任，宣传在“知某通”平台投资能赚取高额回报的虚假事实，诓骗被害人向平台投资，从而获得平台高额手续费。蔡福阔在同案人冯叶与被害人李某1聊到期货内容后，即以交友为名亲自与李某1语音或视频聊天、以蔡某海的名义与李某1见面，骗取李某1信任，使李某1产生错误认识而在平台上投资，在李某1投资款损失殆尽时，即切断与李某1的联系，足见其非法占有的故意，从蔡福阔实施的一系列行为看，其与同案犯毛先欢等人分工合作，积极主动参与诈骗李某1的犯罪，并非被人利用，也并非起辅助作用，故蔡福阔的上诉理由及辩护人的辩护意见与查证的事实、证据不符，不能成立，本院不予采纳。关于毛先欢的辩护人所提毛先欢不构成诈骗罪的辩护意见，经查，在案证据能够证明毛先欢提议并与蔡福阔等人商定以微信聊天交友为手段，使用蔡福阔的头像虚构成功商人“蔡某海”的身份，骗取被害人信任，使被害人按照其指示向“知某通”平台提供的账户打款交易期货，毛先欢等人从平台获取高额手续费；期间，毛先欢与同案犯分工合作，实施了联系“知某通”平台、招聘员工并进行话术培训、冒充分析师诱骗被害人向平台投资等一系列行为，目的就是诱骗被害人投资以获得相应钱款，足见其主观上非法占有的故意，其行为符合诈骗罪的构成要件，辩护人关于毛先欢不构成诈骗罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提毛先欢有坦白、退赔、获利微薄的情节，应从轻处罚的辩护意见，经查，毛先欢等人诈骗被害人钱款40余万元，数额巨大，依法应处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；毛先欢在一审期间自愿认罪，一审判决量刑时已充分考虑上述情节对其酌予从轻处罚；没有证据证明毛先欢有退赔情节。综上，一审量刑适当，再要从轻没有理由。对辩护人的该节辩护意见，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）蔡福阔、原审被告人毛先欢、冯叶以非法占有为目的，诈骗他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，均应依法惩处。鉴于原审被告人毛先欢当庭认罪，依法可酌予从轻处罚。原审被告人冯叶在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚；冯叶在一审期间主动退赔人民币5万元，依法可酌予从轻处罚；冯叶犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对冯叶宣告缓刑。北京市丰台区人民法院根据上诉人蔡福阔及原审被告人毛先欢、冯叶犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令退赔被害人经济损失亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人（原审被告人）蔡福阔的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 漆爱君审 判 员 周 耀审 判 员 王志东二〇二一年五月二十一日法官助理 童 蕊书 记 员 白乐平