贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终810号 上诉人（原审被告）：王德婵，女，1976年11月16日生，布依族，住贵州省安龙县，现住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：王永佳，男，1986年10月28日生，汉族，住贵州省兴仁市。 委托诉讼代理人：付光胜，贵州雄胜律师事务所律师。 原审被告：兴仁市腾辉房地产开发有限公司，住所地：贵州省兴仁市城北街道办事处环城北路98号。 法定代表人：桑廷波，系该公司执行董事。 上诉人王德婵因与被上诉人王永佳、原审被告兴仁市腾辉房地产开发有限公司（以下简称“腾辉公司”）商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初4862号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王德婵上诉请求：撤销原判，改判驳回王永佳的诉讼请求；一、二审的案件受理费均由王永佳承担。事实与理由：一审判决解除王德婵与王永佳于2018年11月5日签订的《兴仁水晶国际按揭付款协议书》缺乏事实和法律依据；王永佳购买王德婵所有的水晶国际x栋xxxx号商铺，并于2018年11月5日签订了《兴仁水晶国际按揭付款协议书》约定“房屋建筑面积77.93平方米，总房款944487元整；首付款474487元于2018年11月5日付294487元，2019年1月30日付180000元；首付款付清后，签订正式《商品房买卖合同》并开始办理网签、备案等手续”。首先，王德婵与王永佳签订的《兴仁水晶国际按揭付款协议书》中，没有约定订立《商品房买卖合同》的具体时间，王永佳在支付首付款107455元后未按《兴仁水晶国际按揭付款协议书》约定支付余下首付尾款，也没有向王德婵进行催告或者是提醒签订正式《商品房买卖合同》，王德婵也并没有明确的表示拒绝签订《商品房买卖合同》，《商品房买卖合同》没有签订王永佳具有过错。一审法院根据认为没有签订正式《商品房买卖合同》是王德婵单方的违约不合理，将王永佳支付的107455元首付款按照定金的规定来处理，属适用法律不当。其次，王永佳不能办理房屋登记手续，是因为水晶国际未缴纳国家相关规费，如果签订正式《商品房买卖合同》和交齐相关的市政配套设施费，房子就能办证，本约《商品房买卖合同》具有能够继续履行的现实可能性。综上所述，一审法院作出解除《兴仁水晶国际按揭付款协议书》的判决缺乏事实和法律依据。 王永佳向一审法院起诉请求：1.判决解除原告与二被告达成的商品房销售合同、《兴仁水晶国际按揭付款协议书》、《水晶国际商铺委托经营管理协议书》；2.判决二被告连带返还原告已付购房款107455元及资金占用费（资金占用费暂时按11282元计算，具体金额以107455元为基数，从2018年11月5日起按年利率6％计算至购房款全额还清之日止）；3.案件受理费由二被告全额承担。 一审法院认定事实：2017年3月25日，王德婵与腾辉公司约定，将腾辉公司名下部分资产出卖给王德婵用于冲抵王德婵的合伙出资及借款，其中包含水晶国际一层商铺，共3349.55㎡。后双方到兴仁市住房和城乡建设局办理了商品房预售备案登记或预售签约登记，权利人为王德婵。 2018年10月16日，王永佳、王倩到腾辉公司的水晶国际售楼部购买商铺，经工作人员告知，王永佳准备购买的水晶国际x栋xxxx号商铺已归王德婵所有。同日，王倩共同支付了xxxxx号商铺、xxxxx号商铺的团购费，团购收款单上载明的收款单位为兴义市燕居咨询服务有限公司。2018年11月5日，王德婵以腾辉公司（甲方）名义与王永佳（乙方）签订了《兴仁水晶国际按揭付款协议书》，双方约定：“甲乙双方在平等自愿原则下，就甲方所开发的楼盘‘水晶国际’项目的按揭、公积金付款事宜，达成以下约定：1、乙方所定的房号为x号楼x房（号），建筑面积77.93平方米，总房款944487元整（不含各类税费）。2、基于乙方对甲方开发的楼盘‘水晶国际’项目的购买意愿，经乙方要求，甲方同意乙方支付50%首付款，甲方为乙方保留所定房号。首付款474487元整，贷款470000元整。乙方首付分期付款期限从2018年11月5日起至2019年1月30日止，共计两期。具体付款方式即时间节点为：（1）2018年11月5日付294487元；（2）2019年1月30日付180000元；3、乙方首付款付清后，甲方与乙方签订正式《商品房买卖合同》并开始办理网签、备案等手续。3、乙方任何一期未按时支付购房款，甲方按月息1.5%收取利息。如果乙方在协议签订后三个月内未支付完所有购房款及利息，甲方有权将所购房源收回并收取总房款的10%作为乙方的违约金。4、本协议一式三份，甲方持两份，乙方持一份，具有同等法律效力，经甲、乙双方签署后立即生效。”王德婵在甲方落款处加盖王德婵印章、王永佳作为乙方在该协议上签名捺印。王永佳于当日支付首付款107455元，王德婵向王永佳出具了收据，收款单位加盖王德婵印章。同日，王永佳与王德婵签订《水晶国际商铺委托经营管理协议书》。王德婵收取前述购房首付款后未支付给腾辉公司。 另查明，王永佳支付107455元首付款后，未按《兴仁水晶国际按揭付款协议书》约定支付余下首付尾款，腾辉公司、王德婵与王永佳未签订《商品房买卖合同》，也未把案涉商铺交付王永佳。 一审法院认为，原、被告双方签订的《兴仁水晶国际按揭付款协议书》系双方真实意思表示，协议书上虽然对房屋的房号、面积、价格、付款方式进行了约定，但该协议书未约定交付条件及日期等内容，不具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且该协议明确约定了还须签订《商品房买卖合同》，《兴仁水晶国际按揭付款协议书》系相对于正式《商品房买卖合同》这一本约合同而言的预约合同。本案立案案由为商品房委托代理销售合同不当，本案应为商品房预约合同纠纷。案涉《兴仁水晶国际按揭付款协议书》表面上是王德婵代表腾辉公司与王永佳签订，但王德婵与腾辉公司已协议涉案商铺归王德婵所有，同时王永佳购买商铺时，工作人员也告知其该商铺属于王德婵所有，预付的房屋款，也是由王德婵收取，王德婵收取该款后，并未将该款项交付给腾辉公司，腾辉公司对王德婵以其名义签订《兴仁水晶国际按揭付款协议书》的事实不认可也不追认，故《兴仁水晶国际按揭付款协议书》的合同相对方应为王永佳与王德婵，王德婵是否真实、合法拥有案涉商铺的所有权不影响合同主体的认定。 王德婵代表腾辉公司与王永佳签订的《兴仁水晶国际按揭付款协议书》系双方当事人真实意思表示,没有违反法律和行政法规的强制性规定,该协议合法有效,当事人应当遵照诚实信用原则全面履行义务。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”之规定，本案中,王永佳未按约定支付首付尾款,案涉商铺至今亦未办理产权手续，从双方签订《兴仁水晶国际按揭付款协议书》至今已两年，双方未对《商品房买卖合同》的签订达成一致意见，均存在过错。对王永佳请求解除与王德婵签订的《兴仁水晶国际按揭付款协议书》并返还首付款的诉讼请求，应予支持。王永佳未付清首付款，故其诉请从2018年11月5日起计算资金占用费，不予支持，但酌情按全国银行间同业拆借中心最近一次公布的贷款市场报价利率（即年利率3.85%）从2020年9月14日起计算资金占用期间的利息损失。虽然《兴仁水晶国际按揭付款协议书》上的甲方处载明为腾辉公司，但未加盖腾辉公司公章，且王永佳在签订合同时已被告知涉案房屋权利人为王德婵，王永佳是向王德婵交付款项，收据也是王德婵以个人名义出具，故要求腾辉公司承担责任，不符合法律规定，不予支持。 关于王永佳诉请解除与王德婵签订的《水晶国际商铺委托经营管理协议书》，该协议属于委托合同的范畴，与商品房预约合同不是同一法律关系，不宜在本案中进行处理。王永佳可与王德婵协商解决或另行提起诉讼。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、解除原告王永佳与被告王德婵于2018年11月5日签订的《兴仁水晶国际按揭付款协议书》；二、限被告王德婵于本判决生效后十日内返还原告王永佳购房款107455元并支付资金占用费（资金占用费以107455元为基数，按年利率3.85%自2020年9月14日起计算至购房款返还完毕之日止）；三、驳回原告王永佳其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2674元，减半收取计1337元，由被告王德婵负担。 二审中，当事人没有提供新的证据。本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决解除王永佳与王德婵于2018年11月5日签订的《兴仁水晶国际按揭付款协议书》是否适当。根据《商品房销售管理办法》第16条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”的规定，本案中，案涉《兴仁水晶国际按揭付款协议书》，虽然约定了房屋的房号、面积、价格、首付付款方式，但并未约定房屋交付条件、交付日期、余款支付方式等内容，不具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，一审认定《兴仁水晶国际按揭付款协议书》系预约合同并无不当，本院予以确认。 虽然案涉《兴仁水晶国际按揭付款协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，协议合法有效，双方本应按协议约定履行权利义务；但根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同的义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”的规定，首先，预约合同的标的是签订本约合同的行为，而非金钱或财物的给付行为，强制缔约本合同有悖预约当事人的意思表示，违反合同意思自治原则，因此，债务人拒不签订本约合同的违约行为，属于《合同法》规定不适用继续履行的情形。其次，强制“继续履行”缔约本合同与强制执行基本理论不合，当事人向人民法院申请强制执行，须有给付物和行为的内容，但不包含意志给付；从强制执行方法角度观之，直接强制、间接强制、代替执行、行为及不行为之强制执行均无对预约合同适用的余地。所以，对于一方拒绝依据预约合同的约定签订本约合同的，在法律上和事实上都不能强制其“继续履行”，即签订本约合同的义务。此外，2018年10月16日，王永佳、王倩到腾辉公司的水晶国际售楼部购买商铺，王倩共同支付了xxxxxx号商铺、xxxxx号商铺的团购费，另案中，王倩与王德婵于同年10月27日签订《兴仁水晶国际按揭付款协议书》，并付清首付款，但至一审诉讼时，已长达两年的时间，仍未与签订《商品房买卖合同》，已超过双方达成协议的合理预期及签订合同的合理期限。本案中，虽然王永佳未付清首付款，具有其合同性。虽然双方签订了预约合同，但在签订本合同时，仍需双方进行磋商，而磋商是合同当事人双方的义务，因此，王德婵所提“预约合同未约定签订本约合同的时间，且王永佳没有向王德婵进行催告或者是提醒签订正式《商品房买卖合同》”的上诉理由不能成立，不应采纳。综上，预约合同本身不具强制履行力，一审法院判决解除王永佳与王德婵于2018年11月5日签订的《兴仁水晶国际按揭付款协议书》，并无不当，应予维持。 综上所述，王德婵的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2674元，由上诉人王德婵承担。 本判决为终审判决。 审判长 简 坤 审判员 陆金凤 审判员 石 鑫 二〇二一年五月十日 书记员 罗金义