河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终2260号上诉人（原审被告）：于建，男，汉族，1986年7月16日出生，住西峡县。被上诉人（原审原告）：刘云海，男，汉族，1966年8月9日出生，住镇平县。委托诉讼代理人：黄**光，河南威武律师事务所律师。原审被告：封艳梅，女，汉族，1991年3月13日出生，住西峡县。上诉人于建因与被上诉人刘云海、原审被告封艳梅买卖合同纠纷一案，不服河南省西峡县人民法院（2021）豫1323民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于建，被上诉人刘云海的委托诉讼代理人黄**光到庭参加诉讼，原审被告封艳梅经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于建上诉请求：一、撤销（2021）豫1323民初1号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或查清事实后将本案发回重审。二、一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定刘云海没有违约行为是错误的，刘云海存在违约行为并导致合同无法履行。刘云海作为购买方没有按合同提前下达供沙指令，没有安排好西峡火车站货场，存在违约行为，导致合同无法履行。在一审庭审中已经查明，庭审笔录中也有记载，但一审判决只字未提，基本事实认定错误。庭审上诉人提出被上诉人违约，未按约定下达供沙指令，其代理人明确表示没有证据证实其向供货方下达过指令。作为买方在合同签订后，不要求供货即为违约，且是根本违约行为。二、电话录音属于视听资料证据，一审法院将其认定为证人证言是错误，以证人未到庭不予采信据此认定被上诉人没有违约是错误的。上诉人提供与原西峡县火车站货运场主任的电话录音，经当庭播放，明确说到刘云海就使用西峡火车站货场一事没有安排好，火车站不能提供专列，只能提供部分车厢，且需要二次倒运，未能达成使用协议，导致无法履行供沙合同。电话录音属于视听资料证据，一审法院将其认定为证人证言是错误，以证人未到庭不予采信拒此认定被上诉人没有违约与事实不符。三、一审认定上诉人没有损失是错误的，合同法上的损失包含了直接损失和可得利益损失。本案合同标的700多万元，按约履行后，可以获得利润约一百万元，上诉人本是中间供货商，买卖赚取差价。因刘云海毁约遭受了巨大经济损失。四、协议第五条定金条款约定明确，刘云海签订合同后，没有安排好货运站，没有下达供沙指令，不履行买方义务，构成违约，定金应当予以没收。五、一审认定双方当庭解除合同是错误的，上诉人在庭审中明确说明，签订合同后二个月内因被上诉人违约合同无法履行而终止，而不是在庭审中同意解除合同。该内容笔录中有记载。庭审让上诉人继续履行合同，而实际上沙石涨价，被上诉人无法按排除货运根本不可能再履行，且双方在2019年5月即已经终止合同履行。六、关于沉默的推定是错误的，不应推定上诉人同意返还8万元，应认定上诉人不同意返还定金。双方终止协议后，在微信中的聊天内容没在达成一致意见，应视为协商没在成功，双方没有达成新的协议，协议未成立。一审法院以上诉人沉默作出推断，视为默示同意退还8万元定金，违反了当事人意思自治原则，违反了民法典第一百四十条规定，不作为的默示只有在有法律规定、当事人约定或交易习惯时才可以视为意思表示。上诉人一直不同意退钱的真实意思就是定金应当没收不应退还，所以一直不退款。七、判决适用法律错误，应当适用定金的法律规定，而非适用合同解除的法律规定，应当适用合同法的规定来处理。民法典第五百八十七条、五百八十八条和合同法第一百一十五条、一百一十六条规定，给付定金的一方不履行债务的，无权请求返还定金。适用关于合同解除后相互返还的规定是错误的。一审认定基本事实多处错误，证据规则和法律适用严重错误，请求二审法院能够公正判决，对本案予以改判定金没收不予返还驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。刘云海辩称，上诉人的上诉理由不能成立，证据不足。上诉人的上诉理由均是在混淆事实，刘云海不存在违约行为。刘云海在签订合同时将定金按照上诉人的指示打入上诉人妻子的账户，签订协议时双方约定上诉人将定金支付给沙场，但上诉人并未将定金给沙场。合同签订后被上诉人还要求上诉人提交相关供沙能力的证明，上诉人也不能证明他的中间商身份。被上诉人看到供沙无望就要求上诉人返还定金。本案中被上诉人不存在违约行为，上诉人将定金用为他用，明显违约。刘云海向一审法院起诉请求：一、依法判决于建、封艳梅双倍返还刘云海定金共计160000元；二、本案诉讼费由于建、封艳梅承担。一审法院认定事实：刘云海与于建于2019年3月5日签订《协议书》，协议约定：“甲方：刘云海乙方：于建甲、乙双方根据《中华人民共和国合同法》之规定，遵照公平公正的原则，经过认真协商签订以下协议双方共同遵守。一、甲方权利和义务甲方根据实际需求提前一周给乙方约定沙的质量和数量，并下达供沙计划，乙方应保质保量供应。如沙的质量不合格甲方有权拒收。二、乙方的权利和义务乙方应按照甲方约定的时间和数量及时把合格的沙运到西峡县火车站货场，运输过程中乙方出现的任何问题及安全事故与甲方无关，由乙方自行解决，甲方不承担任何责任。三、河沙的质量由甲乙双方认定的合格样品为依据。四、本协议的河沙总量5万方，按145元／立方的单价运到货场，每天具体供应量由甲方提前一周下达供沙计划，（供货计划由甲乙双方商量），乙方保证保质保量完成，如有乙方原因不能按时上站，造成甲方的损失由乙方承担。五、本协议签订之时甲方向乙方支付定金8万元，如甲方未按约定履行合同，乙方有权没收定金，如乙方未按约定保质保量供沙给甲方，乙方将按照约定双倍赔付甲方违约金16万元。六、付款方式：按天结算，每天下班后乙方应及时汇总当天的票据与甲方对账，核对无误后甲方财务人员必须及时把货款打到乙方指定的账户、不得以任何借口拖延。七、因人力和自然不可抗拒因素，如雨雪天气及国家环保治理造成双方不能履约，甲乙双方均不承担任何责任。本协议一式两份，甲乙双方各执一份，本协议自甲乙双方签字之日起生效。甲方：刘云海乙方：于建”。协议签订后，刘云海于当日向封艳梅账户付款80000元，于建向刘云海出具收据一支。庭审中刘云海陈述由于于建没有沙场，刘云海多次提出看一下于建的沙在哪里，于建不能提供其沙场位置，刘云海怀疑于建的供沙能力，最终合同未履行；于建辩称依据合同约定于建应当将沙运至西峡火车站，但刘云海在火车站未找到沙场中转站，致使合同不能履行，其提交于建于2021年3月2日同西峡货运站王主任电话录音，证实其陈述真实性。另查，自2019年5月至2020年1月双方通过微信聊天，双方关于退还定金问题对话，其中2019年10月3日刘云海“你别说给一部分，你已经推3次了。就那80000元，一次给完，弟兄们别为这个伤和气”；于建“给不完”；刘云海“你得给完”；于建“这次钱不够不行”……2019年11月21日刘云海“电话都不接，你太不地道了”；于建“昨天晚上给你转两万，三点多转的，跨行转账估计有点慢，刚给你打电话你在通话，刚睡醒”。2020年1月18日于建“这两天回去了年前后给你安排一部分”。但最终于建未向刘云海支付分文，为此刘云海诉至法院。庭审中于建提出若刘云海要求继续履行，因河沙涨价按合同价已经无法履行，最终双方均同意解除合同，不再履行。一审法院认为，当事人于2019年3月5日签订《协议书》是双方的真实意思表示，不违背法律、法规，不违背公序良俗，为有效合同。合同签订后双方未实际履行，现双方均同意解除合同权利义务关系符合法律的规定，法院予以照准。刘云海认为签订合同后，于建没有履约能力，且不能发货，系于建违约，但其未提供相关证据，故对刘云海要求于建承担违约责任法院不予支持。于建认为合同不能履行系因刘云海不能找来货场导致，其提交与西峡火车站王主任的录音为证，该证据系证人证言，不符合证据规则第六十八条规定，对该证据法院不予采纳，故对于建辩称系刘云海违约，法院不予支持。于建辩称不应返还定金，但未提供因案涉合同未履行导致其遭受损失的相关证据，对该辩称法院不予支持。本案原被告均不能提供对方存在违约行为的相关证据，庭审中双方均同意解除合同，且在微信聊天中刘云海要求于建返还定金80000元并解除合同，于建未予否认，系双方达成的新合意，于建迟迟不予返还刘云海的定金，侵犯刘云海合法权益，刘云海要求于建返还定金理由法院应当支持。刘云海要求封艳梅返还双倍定金无法律及事实依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第五百六十二条、第五百六十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第六十八条规定，判决如下：一、于建于判决生效后十日内返还刘云海定金80000元；二、驳回刘云海其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1750元，由刘云海负担875元，于建负担875元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院二审审理查明的事实与一审法院的一致。本院认为，本案的主要争议焦点为：1、原判关于电话录音以及微信聊天记录的认定是否正确？2、被上诉人刘云海是否违约在先？原判关于定金的处理是否正确？关于电话录音以及微信聊天记录的认定是否正确的问题。关于通话录音，上诉人在原判中提交了与西峡火车站王主任的录音，以证明合同不能履行系被上诉人不能找来货场导致。该证据虽然以录音形式出现，但上诉人意图用通话中通话对象陈述的内容来证实案件事实，且该内容是通话人对之前事实的一种回忆，因此，从其内容上看，该证据并非是对当时情况的一种音视频记载，而是证人对当时情况的一种证实，故原判认定该录音属于证人证言并无不当。该录音中通话对象的身份未经核实，该证人也未出庭作证，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，因此对该证据一审法院不予采纳符合法律规定。关于微信聊天记录问题，被上诉人多次提到归还定金的问题，上诉人并未否认并且也屡次明确表示愿意归还，此系上诉人真实的意思表示，视为双方达成新的合意，对于聊天记录内容的认定并无不当。关于被上诉人刘云海是否违约在先，原判关于定金的处理是否正确的问题。对于刘云海是否违约问题，上诉人提供的证据仅有一份录音材料，该材料中通话对象身份无法确定，也未到庭作证，且该证人证言无其他客观证据能够佐证，故现有证据无法证明被上诉人有违约在先的行为。在一审庭审中，被上诉人要求解除合同，上诉人称“合同在去年5月初已经终止”，表明双方均同意解除合同。关于定金处理问题，从双方的聊天记录中可知，被上诉人称“就那80000元，一次给完”，上诉人回答“给不完”“这次钱不够不行”。证明双方就定金问题已经达成合意，上诉人同意归还80000元定金，因为钱不够所以给不完。故原判据此判令上诉人退还定金80000元，处理并无不当。综上所述，于建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1750元，由于建负担。本判决为终审判决。审判长 屈云华审判员王彬审判员李晓伟二〇二一年五月十四日法官助理周罡书记员李壮壮