湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘08民终258号上诉人（原审被告）：刘志岗，男，1978年11月23日出生，土家族，住湖南省桑植县。委托诉讼代理人：张**，湖南新川律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小蝶，湖南新川律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：中国邮政储蓄银行股份有限公司桑植县支行，住所地湖南省桑植县澧源镇北一路（武装部门面）。负责人：田妤淇，系该行行长。委托诉讼代理人：刘江战，湖南向法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟颖凡，男，1976年5月6日出生，土家族，住湖南省桑植县。上诉人刘志岗因与被上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司桑植县支行（以下简称邮政银行桑植支行）、钟颖凡申请执行人执行异议之诉一案，不服湖南省桑植县人民法院（2020）湘0822民初1431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘志岗上诉请求：1.撤销原判，依法改判中止对案涉房屋的执行；2.一、二审案件受理费由被上诉人邮政银行桑植支行负担。事实与理由：1.根据《担保法》第37条的规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押，据此被上诉人邮政银行桑植支行与钟颖凡设立的抵押权无效，一审认定抵押权有效错误。二被上诉人在对案涉房屋办理抵押登记时，刘志岗已经实际购买并入住该房屋，被上诉人邮政银行桑植支行未尽到审慎注意义务。二被上诉人对案涉房屋进行抵押存在恶意串通情形，根据《民法通则》第58条、《合同法》第52条规定应属无效；2.根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条，刘志岗根据该规定享有足以排除强制执行的民事权益；3.一审法院直接将上诉人归纳于一般的房屋买卖合同买受人，不是商品房消费者，没有适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、第二条属于法律适用错误。邮政银行桑植支行辩称：刘志岗的上诉理由不能成立。1.本案不属于权属不明情形，两被上诉人设立抵押权的时候，案涉房屋的所有权关系明确；2.从水电信息可看出案涉房屋用电开户时间是在2016年3月15日，在此之前没有实际居住，本案不存在恶意串通损害第三人权利的情形；3.刘志岗购买案涉房屋后可以办理预告登记，其怠于行使自己的权利不符合执行异议第二十八条的规定，不享有排除强制执行的权益；4.刘志岗购买案涉房屋不属于一般的消费者，在抵押权与物权期待权益发生冲突时，抵押权优先。钟颖凡未答辩。中国邮政储蓄银行股份有限公司桑植县支行向一审法院起诉请求：1.判令撤销桑植县人民法院作出的（2020）湘0822执异28号《执行裁定书》；2．判令对钟颖凡位于桑植县××镇××街社区××巷的桑房权证澧源镇字第7××3号房屋继续予以强制执行；3.本案诉讼费用由刘志岗、钟颖凡负担。一审法院认定事实：1.刘志岗与钟颖凡签订了一份落款时间为2013年6月12日的《房屋买卖合同》，合同约定：刘志岗购买钟颖凡所有的坐落在桑植县澧源镇南门峪民贸二局宿舍楼后面楼房中的第三层房屋（房屋所有权证号为桑房权证澧源镇字第7××3号）；首次支付于本合同签订当天，刘志岗给钟颖凡支付壹拾万元整，剩余购房款壹拾陆万按揭分期支付。按揭款按照农村信用社贷款利息（月息一分一厘）计算，分五年（60期）付清，每月按揭款为3656.89元（以房贷计算为准）；刘志岗也可以选择提前付清按揭款，具体情况以双方协商为准；钟颖凡负责办理分户的房产证和土地证，但办证费用由刘志岗负责，办证时刘志岗积极配合，提供办证所需资料，房产证和土地证押金壹万元，等钟颖凡给刘志岗交付房产证和土地证时，刘志岗及时支付不得拖延，此两证押金属于购房款贰拾陆万元之内，不是另外收钱；若钟颖凡没有给刘志岗办理房产证和土地证，则无权要求刘志岗支付两证押金壹万元，并由钟颖凡给刘志岗赔偿损失壹万元；等等。钟颖凡给刘志岗出具了2013年6月12日收到购房款人民币80000元、2013年6月30日收到购房款人民币20000元的两张收条，共计100000元。至今刘志岗未办理案涉房屋产权权属证明，现刘志岗对该房屋进行了装修并已居住于该房屋中。对居住证明和银行明细对账单，不符合证据“三性”原则，不予采信；对《房屋买卖合同》、收条，符合证据“三性”原则，予以采信；2.2016年2月1日，钟颖凡以其所有的位于桑植县××镇××街社区××巷《房屋所有权证》号为桑房权证澧源镇字第7××3号、7××4号、7××5号的房产为抵押向邮政银行桑植支行借款60万元，并签订了《个人额度借款合同》、《个人最高额担保合同》。2016年2月2日，钟颖凡和邮政银行桑植支行就上述房产办理了抵押登记，邮政银行桑植支行取得了他项权证。对《个人额度借款合同》、《个人最高额担保合同》、他项权证等证据，符合证据“三性”原则，一审法院予以采信；对照片、未出租证明、《出租合同》、桑植县不动产登记查询记录,与本案无关联，一审法院不予采信；3.2018年7月24日，一审法院对邮政银行桑植支行与钟颖凡之间上述的金融借款合同纠纷作出（2018）湘0822民初677号民事判决，确定了邮政银行桑植支行对钟颖凡名下的位于桑植县××镇××街社区××巷《房屋所有权证》号为桑房权证澧源镇字第7××3号、7××4号、7××5号，《国有土地使用证》号为桑国用（2015）第000376号的房地产实现抵押权所得价款享有优先受偿权。2020年8月27日，因案外人刘志岗对邮政银行桑植支行与钟颖凡之间的金融借款合同执行纠纷提出书面异议，桑植县人民法院审查后作出（2020）湘0822执异28号执行裁定书，中止了对桑植县××镇××街社区××巷《房屋所有权证》号为桑房权证澧源镇字第7××3号房屋的执行。对（2018）湘0822民初677号民事判决书、（2020）湘0822执异28号执行裁定书，系桑植县人民法院依法作出的法律文书，予以采信。另查明，邮政银行桑植支行向一审法院申请强制执行与被执行人钟颖凡借款合同纠纷一案，一审法院于2020年5月18日作出（2020）湘0822执232号之一执行裁定，查封了被执行人钟颖凡名下的位于桑植县××镇××街社区××巷，《房屋所有权证》号为桑房权证澧源镇字第7××3号、7××4号、7××5号，《国有土地使用证》号为桑国用（2015）第000376号的房产。期限为三年。一审法院认为,本案系申请执行人执行异议之诉，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是刘志岗对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定,申请执行人提起执行异议之诉,案外人应当就该执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。诉讼中刘志岗以其在与钟颖凡对案涉房屋办理抵押权之前就购买了该房屋且支付了部分房款，现已居住占有房屋等为由进行辩解，并提交了居住证明等予以证明。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院予以支持。但此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，商品房消费者应仅限于符合该纪要第125条规定的商品房消费者。本案刘志岗、钟颖凡之间所签订的是个人之间的房屋买卖合同，案涉房屋不属于房地产开发企业开发的商品房，刘志岗是一般的房屋买卖合同的买受人，不是商品房消费者，不适用上述规定。刘志岗作为一般购房人而未办理房屋所有权权属登记，其取得应为债权，邮政银行桑植支行对案涉房屋办理了抵押登记，从而取得了物权，而物权优先于债权，所以刘志岗的买房行为是否在邮政银行桑植支行享有的抵押权设定前，其债权并不能优先于抵押权。故刘志岗提交的证据并不足以证明其对案涉房屋享有排除强制执行的民事权益，其辩称的事实和法律依据亦不充分，对其主张一审法院不予采纳。邮政银行桑植支行要求对钟颖凡位于桑植县××镇××街社区××巷的桑房权证澧源镇字第7××3号房屋继续予以强制执行的诉讼请求成立,一审法院应予支持。综上,根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条之规定,判决:一、准许对桑植县××镇××街社区××巷《房屋所有权证》号为桑房权证澧源镇字第7××3号房屋的执行；二、驳回中国邮政储蓄银行股份有限公司桑植县支行其他诉讼请求。案件受理费80元，由刘志岗负担。本院二审审理查明的事实与一审查明的相同。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定,案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案的争议焦点系上诉人刘志岗就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条规定中，关于商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权和承包人的工程价款优先受偿权，是适用于房地产开发企业因欠债而被强制执行，人民法院在对尚登记在房地产开发企业名下但已出卖给消费者的商品房采取执行措施时，商品房消费者提出的执行异议。上述规定适用于商品房消费者，刘志岗不是商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述规定。其提出的以此排除强制执行的理由不能成立，本院不予支持。上诉人刘志岗主张根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，享有能够排除执行的权利。在本案中，刘志岗即使符合该规定的四种情形，仅能排除对被执行人享有一般债权的申请执行人，但不能排除对被执行人的房屋享有抵押权的申请执行人。邮政银行桑植支行对案涉房屋享有抵押权，故刘志岗对于邮政银行桑植支行申请强制执行案涉房屋不享有排除的民事权益，一审判决对钟颖凡的桑房权证澧源镇字第7××3号房屋继续予以强制执行的处理正确，应予支持。关于上诉人刘志岗提出的被上诉人邮政银行桑植支行与钟颖凡于2016年2月2日办理的抵押登记无效的问题。邮政银行桑植支行申请法院强制执行的依据是桑植县人民法院（2018）湘0822民初677号生效民事判决，该判决确定了邮政银行桑植支行对钟颖凡名下的位于桑植县××镇××街社区××巷《房屋所有权证》号为桑房权证澧源镇字第7××3号、7××4号、7××5号，《国有土地使用证》号为桑国用（2015）第000376号的房地产实现抵押权所得价款享有优先受偿权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百二十三条之规定，案外人认为原判决内容错误损害其民事权益的，只能依照审判监督程序办理即向作出原判决的人民法院申请再审。刘志岗若认为抵押无效，只能申请原法院再审，对于抵押效力问题不在本案审查范围内，本院不予审查。综上所述，上诉人刘志岗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人刘志岗负担。本判决为终审判决。审判长  刘雪飞审判员  刘 华审判员  徐姣艳二〇二一年五月十四日法官助理高凯龙书记员周俊附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。