河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5642号上诉人（原审被告）：郑州大乘行企业管理咨询有限公司，住所地郑州市金水区优胜北路2号2号楼一单元16层300号，统一社会信用代码914101057721517140（1-1）。法定代表人：崔宾,该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李韬，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：原乐，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南新飞利照明科技有限责任公司，住所地郑州市金岱工业园金星路与长乐路交叉口西南角，统一社会信用代码91410104758391690W（1-1）。法定代表人：包明芬，该公司经理。委托诉讼代理人：晁红伟，河南仟方律师事务所。委托诉讼代理人：苏汝国，河南仟方律师事务所。上诉人郑州大乘行企业管理咨询有限公司（以下简称大乘行公司）因与被上诉人河南新飞利照明科技有限责任公司（以下简称新飞利公司）服务合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2021）豫0104民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制进行了审理。上诉人大乘行公司的委托诉讼代理人原乐，被上诉人新飞利公司的委托诉讼代理人晁红伟、苏汝国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大乘行公司上诉请求：1.撤销一审判决并驳回新飞利公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由新飞利公司承担。事实和理由：1.一审法院认定大乘行公司提交的证据无法证明独家协议约定的项目提供了服务与合同约定不符，新飞利公司支付25万元款项的前提是大乘行公司完成前期工作，现一审法院在双方存在明确合同约定支付节点的情况下仍认为大乘行公司未提供服务明显错误。大乘行公司提交的相关证据也足以证明其部分履行了独家协议，提供了相应服务；2.独家协议系因新飞利公司涉及的项目未通过审批，未进行任何建设开发，没有建成任何房屋，导致协议无法履行，新飞利公司存在违约，应承担违约责任；3.一审法院适用已经废止的合同法作出一审判决，应依法改判、撤销、变更。新飞利公司辩称，1.本案双方的25万元并不是实际支付，而是与案外人河南迅策企业营销策划有限公司（以下简称迅策公司）在办理退款时进行折抵的方式进行支付的；2.迅策公司与大乘行公司系关联公司，新飞利公司的两个项目分别由迅策公司和大乘行公司进行承销，迅策公司的合同义务也是大乘行公司完成的。因此，大乘行公司在代替迅策公司完成合同义务的过程中产生的相关票据、广告、餐费这些费用，来证明其完成涉及本案合同义务的相关工作完全是错误的。本案项目根本就没有起名字，大乘行公司也没有向新飞利公司提供任何本案项目的规划宣传的策划资料，包括策划方案都没有；3.本案项目现在还没有开始，一审法院驳回新飞利公司关于违约金的诉请，新飞利公司予以认可；4.本案合同签订和履行都是适用合同法，按照最高人民法院时间效力司法解释的规定，本案适用合同法与民法典完全正确。新飞利公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《郑州管城区金岱工业园聚集区光智谷云智能项目-独家营销策划及销售服务协议》；2.判令大乘行公司向新飞利公司支付违约金100000元及退还新飞利公司25万元佣金；3.本案的诉讼费用由大乘行公司承担。一审法院认定事实：2016年8月23日，新飞利公司（甲方）与大乘行公司（乙方）签订《郑州管城区金岱工业园聚集区光智谷云智能项目独家营销策划及销售服务协议》（以下简称《独家协议》）一份，主要约定：1.本项目是指郑州管城区工业园聚集区光智谷云智能项目，位于郑州××城区××与××处，项目总占地面积28672.42平方米，总建筑面积85000平方米，可售商业面积具体以开盘前两个月双方签字的协议为准（以规划批准为准）；2.甲方全权委托乙方负责本项目独家营销策划及销售服务，负责本项目前期市场调研、产品定位、规划及后期营销策划、销售服务等事宜，工作分为四个阶段，第一阶段为市场研判及市场调研，第二阶段为产品规划建议及项目定位规划，第三阶段为项目整合及前期准备VI展示及物料设计包装，第四阶段为项目策划销售；3.本协议的有效期自本协议签订日起至项目全部房源对外公开起9个月止，具体开盘日期以双方确定的时间为准，由乙方拟定并经甲方书面同意后执行；4.甲方负责办理本项目的房地产开发、商业、公寓楼、写字楼、职工宿舍楼所需的全部文件，本项目策划工作中，甲方根据工作需要向乙方提交前期工作所需要的资料清单，因甲方资料提交延误导致乙方未能按照约定时间完成前期工作报告的，则乙方提交报告的时间依次顺延，并不能作为乙方违约的依据；5.乙方负责项目销售策略、推广策略、季度/月销售推广计划等报告的拟制，并在营销体系范围内，协助发展商进行指导相关合作单位完成产品规划调整、销售物料制作、样板房装修、售楼处装修工作，协议签订后按甲乙双方确认的时间向甲方提供本项目整体产品定位、营销策划、经济预测和营销推广方案，经由甲方书面认可后执行；6.本协议签订后，甲方预付乙方2万元作为前期启动资金，待第一、第二、第三阶段工作完成后并以书面形式给甲方，乙方进行1#楼销售后，有资金回笼后，甲方优先给乙方进行佣金结算23万元，以上费用共计25万元在东区销售楼盘乙方提取服务费的前6个月内分批扣除；7.签订协议后，如甲方违约不将该项目交由乙方代理，或在销售中途无故终止协议，则甲方须向乙方支付所有已经实际发生的应付政策、代理费款项并支付违约金10万元，如因乙方原因致使甲方终止本协议的履行时，乙方向甲方支付违约金人民币10万元；8.第一阶段工作内容为市场研判报告、营销策划、项目定位策略、项目营销分析，第二阶段工作内容为产品规划建议，第三阶段工作内容为VI展示及物料设计包装。2016年9月19日，新飞利公司（甲方）与案外人迅策公司（乙方）签订《郑州管城区金岱工业园聚集区1号楼包销协议》（以下简称包销协议），主要约定：乙方包销由甲方开发建设的1号楼，现房屋主体工程已完工，但尚未取得预售许可证，1号楼位于郑州市管城区金岱工业园聚集区，文兴路与鼎尚街交叉口西40米路北，包销楼层3-7层公寓楼，建筑面积共计约4300平方米；乙方同意向甲方支付意向金200万元。2020年，迅策公司以新飞利公司为被告诉至一审法院，一审法院作出（2020）豫0104民初7042号民事调解书，确认当事人自愿达成如下协议：新飞利公司退还迅策公司意向金1249226元，并支付利息70000元……。该案调解笔录中，迅策公司委托代理人称200万意向金中的25万元系用新飞利公司与大乘行公司签订《独家协议》中约定的新飞利公司应付给大乘行公司的佣金25万元抵付的，迅策公司与大乘行公司委托代理人一致认可截至2017年12月12日，新飞利公司退还迅策公司意向金650774元，2018年8月24日新飞利公司又退还10万元，剩余1249226元未退还。诉讼过程中，双方均称《独家协议》已无法实际履行，且大乘行公司认可其公司通过新飞利公司与迅策公司冲抵费用的方式收到新飞利公司支付的25万元。新飞利公司陈述，大乘行公司未履行《独家协议》的义务，且大乘行公司的关联公司迅策公司与新飞利公司发生诉讼，解除了合作关系，双方之间不存在信任基础，《独家协议》已无继续履行的必要，故新飞利公司主张解除合同并要求大乘行公司承担违约责任；（2020）豫0104民初7042号案件中的意向金200万元包含新飞利公司本案涉及的25万元佣金，该25万元在调解书中确认由新飞利公司退给迅策公司；（2020）豫0104民初7042号案件处理的是其公司与迅策公司《包销协议》的关系，本案处理的是新飞利公司、大乘行公司之间的《独家协议》的关系，不违反一事不再理原则，《包销协议》约定的项目系一号楼（一期），《独家协议》约定的项目系二期，一期在2016年已建成一号楼，二期项目未通过审批，未进行任何开发，没有建设任何房屋。大乘行公司陈述，大乘行公司与迅策公司在为新飞利公司服务过程中有关联，迅策公司是大乘行公司的股东，新飞利公司、大乘行公司、迅策公司在（2020）豫0104民初7042号调解书中存在经济联系；大乘行公司已经履行了《独家协议》，25万元佣金在（2020）豫0104民初7042号案件中已经解决，新飞利公司本次主张被告退还25万元是重复起诉，应予驳回；因新飞利公司的项目审批不下来，大乘行公司前期做的销售工作无法继续进行，合同无法继续履行是因为新飞利公司的房屋没有取得销售许可证，如果新飞利公司要解除合同系新飞利公司自身的原因；《独家协议》约定的大乘行公司系销售二期房屋，实际上大乘行公司销售的房屋一二期均有，其提交的宣传资料包含一期和二期的宣传，楼盘是整体宣传的不分一二期，一、二期房屋的前期宣传销售工作都是一起做的，一期项目有现房，二期项目未通过审批，没有建设，其针对二期房屋主要是做前期宣传销售工作。一审法院认为，《独家协议》系当事人真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定履行义务。现双方均认为《独家协议》已无法继续履行，且均认可《独家协议》所约定的二期项目至今未通过审批，未进行建设，因此《独家协议》已无继续履行的基础，新飞利公司请求解除双方于2016年8月23日签订的《独家协议》，一审法院予以支持。新飞利公司请求大乘行公司支付违约金10万元，因《独家协议》约定的二期项目未通过审批，未进行建设，该协议现在已无继续履行的基础，新飞利公司又未提交证据证明其按照合同约定向大乘行公司提交了完成前期工作所需要的资料，故新飞利公司以大乘行公司未履行义务为由主张大乘行公司违约，理由不足，一审法院不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。大乘行公司认可其公司通过新飞利公司与迅策公司冲抵费用的方式收到涉案25万元费用，但称其已经履行了《独家协议》，并提交了发票、收据、转账记录、对账明细、服务费结算表、销售房屋的相应照片等证据；新飞利公司不认可大乘行公司已经履行了《独家协议》，并称大乘行公司提交的销售推广资料是针对《包销协议》约定的一期项目，对于《独家协议》约定的二期项目大乘行公司未进行工作。本案中，大乘行公司提交的销售房屋相应照片中显示有“一期”、“现房”等字样，剩余证据无法区分其提供的服务系针对一期还是二期，同时大乘行公司称其公司与迅策公司在为新飞利公司服务过程中有关联，新飞利公司、大乘行公司及迅策公司在（2020）豫0104民初7042号调解书中还存在经济联系，故大乘行公司提交的证据无法证明其针对《独家协议》约定的项目提供了服务，其收到的佣金费用25万元，应予退还。大乘行公司称25万元佣金在（2020）豫0104民初7042号案件中已经解决，新飞利公司本次主张大乘行公司退还25万元是重复起诉，虽然（2020）豫0104民初7042号案件的调解笔录中涉及该25万元，但该案件处理的系新飞利公司与迅策公司之间由《包销协议》引发的权利义务关系，本案处理的系新飞利公司与大乘行公司之间由《独家协议》引发的权利义务关系；冲抵的事实已经发生，大乘行公司亦认可收到该25万元，且大乘行公司并未提交证据证明双方之间在（2020）豫0104民初7042号案件中对本案25万元佣金费用应否退还的问题一并进行了处理，故新飞利公司本次主张大乘行公司退还25万元佣金费用，并不构成重复起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法典》第五百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除河南新飞利照明科技有限责任公司与郑州大乘行企业管理咨询有限公司于2016年8月23日签订的《郑州管城区金岱工业园聚集区光智谷云智能项目独家营销策划及销售服务协议》；二、郑州大乘行企业管理咨询有限公司于判决生效之日起十日内退还河南新飞利照明科技有限责任公司费用250000元；三、驳回河南新飞利照明科技有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6650元，减半收取计3325元，由河南新飞利照明科技有限责任公司负担950元，郑州大乘行企业管理咨询有限公司公司负担2375元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”；第二十条规定：“民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定”。本案案涉《独家协议》签订于民法典施行前，新飞利公司作出解除合同的意思表示发生在民法典施行后，因此就合同的履行问题，一审法院适用合同法第四章关于合同履行部分的法律规定，并无不当。《独家协议》约定的委托内容为：“甲方全权委托乙方负责本项目独家营销策划及销售服务，负责本项目前期市场调研，产品定位，规划及后期营销策划，销售服务等事宜。工作分为四个阶段，第一阶段：市场研判及市场调研；第二阶段：产品规划建议及项目定位规划；第三阶段：项目整合及前期准备VI展示及物料设计包装；第四阶段：项目策划销售。第一阶段、第二阶段、第三阶段工作内容见本协议附件一”。《独家协议》附件一载明：第一阶段工作内容包括城市背景、房产指数、区域住宅市场、总结审视、开发策略、项目竞争者分析、项目市场策略、产品概念定为、销售定位等内容，需35天完成；第二阶段工作内容包括总体规划布局建议、产品定性报告等内容，需15天完成；第三阶段工作内容包括LOGO、名片、工作证、文件夹等VI展示以及导视、置业计划表、户外广告等内容，需15天完成。从争议双方举示的证据看，现有证据并不能证明大乘行公司已制作相关文案、策划、分析数据等并已将其工作成果交付新飞利公司，不能证明大乘行公司已经履行了《独家协议》中约定的合同义务。另，大乘行公司在一审质证笔录中陈述：“新飞利公司提到的迅策公司是一个投资公司，大乘行公司是销售公司，所以新飞利公司的房子一二期都是大乘行公司在负责销售……因为新飞利公司与迅策公司签订的合同我们不清楚，大乘行公司销售工作全部是由大乘行公司来做的，迅策公司是一个投资公司，所有的销售宣传策划工作都是大乘行公司来做的，从大乘行公司提交的广告公司费用、售楼部的费用都可以来证明”。由上可知，涉及新飞利公司房产一二期是由大乘行公司进行策划销售，但大乘行公司举示的证据并不能证明其履行行为是清偿《独家协议》项下的合同义务，证明标准不能达到高度可能性的标准，于情于理不能使裁判者形成内心确信。一审法院根据合同履行的情况以及合同解除的法律效果，判令大乘行公司返还25万元，处理适当，应予维持。综上所述，郑州大乘行企业管理咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由郑州大乘行企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  刘皓二〇二一年五月十七日书记员  王蕊