新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新01民终1162号 上诉人（原审被告）：新疆塔建瑞大钢结构有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏地区阿克苏市新城区阿塔公路7公里处**。 法定代表人：王文良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒲春恒，新疆天山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆兵团水利水电工程集团有限公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区北京南路**金坤大厦综合楼续建****办公1div> 法定代表人：王庆林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：席孝武，新疆智瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭尔玉，男，该公司职员。 上诉人新疆塔建瑞大钢结构有限责任公司（以下简称塔建瑞大钢结构公司）因与被上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司（以下简称兵团水利水电工程公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初10710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人塔建瑞大钢结构公司委托诉讼代理人蒲春恒，被上诉人兵团水利水电工程公司的委托诉讼代理人席孝武、郭尔玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 塔建瑞大钢结构公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回兵团水利水电工程公司全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清。我们双方签订合同后，兵团水利水电工程公司共计向我方提供钢板42批次，总重量为1282.56吨。我方按照兵团水利水电工程公司提供的图纸，加工成品1222.73吨，成品与原材料差额为59.83吨。一审法院却认定兵团水利水电工程公司向我方提供钢板1518.44吨，成品与原材料的差额为295.71吨，显属错误。我们双方在合同中约定，进出场总重量应当扣除5%损耗。一审法院判决我方返还的钢板未扣除5%损耗。一审法院以每吨钢板5,000元的单价作为我方赔偿标准没有依据。故请求二审法院依法支持我方的上诉请求。 兵团水利水电工程公司辩称，我方不同意塔建瑞大钢结构公司的上诉请求。我们双方经过结算，塔建瑞大钢结构公司认可加工成品是1222.73吨，该成品已经包含了5%损耗。我方主张塔建瑞大钢结构公司以每吨钢板5,000元的单价作为赔偿标准据有事实依据。请求二审法院依法维持一审判决。 兵团水利水电工程公司向一审法院起诉请求：1．依法判令塔建瑞大钢结构公司返还剩余钢板295.71吨，如不能返还按每吨5,300元赔偿损失1,567,263元；2．依法判令塔建瑞大钢结构公司偿还利息损失114,606元。 一审法院认定事实：2017年9月3日兵团水利水电工程公司作为甲方，塔建瑞大钢结构公司作为乙方，双方签订《新疆塔建瑞大钢结构有限责任公司加工合同》，该合同载明：“项目名称阿克苏地区药品、医疗器械集散中心-办公楼。第一条：加工产品主钢：钢结构框架所有柱、梁部分，数量1000吨，单价1,800元；次钢：角铁、圆钢、楼层板部分，数量100吨，单价1,200元；备注1．此工程量为暂定钢量2．实际决算时甲乙双方核对后含损耗计算（损耗按5％计算）3．计算方式：（理论重量＋损耗）＊单价。……第三条：3．材料由甲方提供，乙方负责加工制作……第八条：违约责任一、乙方的违约责任……2．工期违约按每日3‰赔偿甲方，因甲方原因或不可预见的非常因素影响工期的，工期相应顺延，罚款最高不超过工程总造价的3‰……二、甲方的违约责任1．未按合同约定支付合同款，每日按3‰支付违约金，违约期间材料的涨价对乙方造成的全部损失由甲方承担，并且工期顺延。甲方打款不及时对乙方造成的停工、窝工的，赔偿相应全部损失……”。2017年12月30日，兵团水利水电工程公司单位外包队的经理蒋新国与塔建瑞大钢结构公司工作人员杜正伟经结算：2017年8月26日至2017年11月30日，兵团水利水电工程公司向塔建瑞大钢结构公司累计供货79次单价4850-5,100元钢板1339.698吨，总价399,100元。剩余钢板为295.71吨。一审庭审时，兵团水利水电工程公司称对剩余钢板如不能返还，要求以5,000元／吨赔偿。 一审法院认为，本案双方之间系承揽合同关系，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定“定作人可以随时解除合同承揽，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”故本案中兵团水利水电工程公司有权行使单方解除权，并要求塔建瑞大钢结构公司归还剩余钢板。根据兵团水利水电工程公司提供的结算单，其内容可以显示双方经结算共同确认尚余未归还钢板数量为295.71吨。故对于兵团水利水电工程公司主张塔建瑞大钢结构公司返还钢板295.71吨的诉讼请求，一审法院予以支持。结算中载明内容显示，双方往来79笔总计399,100元，结算均价为5,051元／吨。兵团水利水电工程公司主张对剩余的295.71吨钢板，如不能返还以5,000元／吨的价格赔偿兵团水利水电工程公司，该主张单价低于双方结算均价，一审法院予以采纳。对于兵团水利水电工程公司主张塔建瑞大钢结构公司支付利息损失114,606元的诉讼请求，一审法院认为，虽然兵团水利水电工程公司作为定作人有权单方解除承揽合同，但合同中并未约定归还剩余钢材的时间，且双方结算后也未约定返还日期，故兵团水利水电工程公司主张塔建瑞大钢结构公司支付利息损失114,606元的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。塔建瑞大钢结构公司经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃诉讼权利。一审法院遂判决：一、塔建瑞大钢结构公司返还兵团水利水电工程公司剩余钢板295.71吨，如不能返还按每吨5,000元赔偿兵团水利水电工程公司损失1,478,550元；二、驳回兵团水利水电工程公司其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1．塔建瑞大钢结构公司提交一份2018年8月10日新疆智瑞律师事务所席孝武律师代表兵团水利水电工程公司出具的律师函，拟证明兵团水利水电工程公司认可向其供应钢材1441吨，而不是结算单载明的1518.44吨；2．塔建瑞大钢结构公司提交一份对账单、一份单据明细、43份发货单，拟证明兵团水利水电工程公司提供的钢材是1281.56吨，不是结算单中载明的1518.44吨，杜正伟出具结算单没有得到其授权。兵团水利水电工程公司对律师函真实性、合法性认可，关联性不认可，该律师函中遗漏了当地采购的77吨钢材；对对账单及发货单真实性、合法性认可，关联性不认可，涉及到的钢材与本案无关；对单据明细真实性、合法性、关联性均不认可，杜正伟是塔建瑞大钢结构公司加工厂厂长，有权出具结算单。本院对塔建瑞大钢结构公司提交的律师函、对账单及发货单真实性、合法性予以确认，对与本案的关联性在本院认为部分进行阐述；对单据明细真实性、合法性及关联性不予确认。 本院经审理对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。 本案双方争议焦点为：兵团水利水电工程公司要求塔建瑞大钢结构公司返还剩余钢板295.71吨，如不能返还按每吨5000元赔偿损失有无事实及法律依据。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”兵团水利水电工程公司要求塔建瑞大钢结构公司返还剩余钢板295.71吨，有塔建瑞大钢结构公司工作人员杜正伟出具的结算清单为证，虽然塔建瑞大钢结构公司认为杜正伟无权出具结算单，但在塔建瑞大钢结构公司与兵团水利水电工程公司签订的其他合同中，杜正伟作为塔建瑞大钢结构公司授权代表在合同上签字。故兵团水利水电工程公司有理由相信杜正伟有权代表塔建瑞大钢结构公司出具结算单，其行为构成表见代理。该结算单合法有效，兵团水利水电工程公司依据该结算单要求塔建瑞大钢结构公司返还剩余钢板295.71吨符合法律规定，应予支持。塔建瑞大钢结构公司认为杜正伟无权出具结算单，不应以该结算单为依据返还兵团水利水电工程公司剩余钢板的上诉理由不能成立，本院不予支持。塔建瑞大钢结构公司认为兵团水利水电工程公司出具的律师函中自认供应钢材1441吨，且从对账单、发货单亦能证明兵团水利水电工程公司所供钢板并不是结算单中载明的1518.44吨，计算剩余钢板数量时，也未按合同约定扣除5%钢板损耗。对此，本院认为，兵团水利水电工程公司向塔建瑞大钢结构公司发出的律师函中虽然载明兵团水利水电工程公司供应钢材1441吨，但在二审庭审中兵团水利水电工程公司作出了解释，律师函中未将当地采购的77吨钢材计算在内，该解释符合常理，亦与结算单中载明的供应钢材量相对应，故不能认定兵团水利水电工程公司供应钢材量1441吨，兵团水利水电工程公司所供钢材量是1518.44吨。塔建瑞大钢结构公司与兵团水利水电工程公司签订过多份合同，塔建瑞大钢结构公司在本案提交的对账单和发货单之间的数量不一致，无法证明其与本案的关联性，且与结算单内容相悖，故本院对对账单和发货单与本案的关联性不予确认。根据双方合同约定，“实际决算时甲乙双方核对后含损耗计算（损耗按5%计算）”，依据该合同约定可以看出，5%的损耗已计入到成品钢材中，不应在塔建瑞大钢结构公司出具的结算单中再次扣除5%损耗。故对于塔建瑞大钢结构公司认为结算单中应扣除钢板5%损耗的理由不能成立，本院不予支持。塔建瑞大钢结构公司出具的结算中显示，双方往来79笔总计399,100元，结算均价为5,051元/吨，一审法院审理本案时，兵团水利水电工程公司称对剩余钢板如不能返还，要求塔建瑞大钢结构公司以5,000元/吨进行赔偿，该主张单价低于双方结算均价，符合法律规定，应予支持。塔建瑞大钢结构公司上诉认为以5,000元/吨的价格进行赔偿单价过高依据不足，本院不予采信。 综上所述，塔建瑞大钢结构公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31,281.74元，由塔建瑞大钢结构公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈映红 审判员  白 冰 审判员  卫 博 二〇二一年五月二十四日 书记员  周思维