广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤05民终410号上诉人（原审被告）：深圳市金润达装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市龙华区龙华街道松和社区松和新村东一巷4号松和新村东一巷4-6号。法定代表人：钟荣金。被上诉人（原审原告）：广东万田检测股份有限公司，住所地广东省汕头市南澳路283号柏亚电子商务产业园6栋5楼。法定代表人：张冰雄。委托诉讼代理人：李娜，广东华诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：林泽轩，广东华诺律师事务所律师。上诉人深圳市金润达装饰工程有限公司（下称金润达公司）因与被上诉人广东万田检测股份有限公司（下称万田公司）承揽合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2020）粤0511民初4170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，现已审理终结。金润达公司上诉请求：依法撤销一审判决。事实与理由：1.金润达公司与万田公司在2019年8月4日签署了合同并收到了合同款后，为了进场施工，已经支付了派员几次从深圳至汕头往返车费、食宿费、工人工资等费用，共计28000元。为准备施工材料支付的11000元定金也无法拿回。对以上抗辩事实，一审法院却以证据不足为由不予支持，因而作出不利于金润达公司的判决。金润达公司与万田公司签署合同后，不可能只图其支付的几万元合同款，从而什么都不为或什么都不准备。金润达公司几次派出人员前往汕头都进不了场，完全是万田公司的原因，一不叫人来衔接，二不明确合同外增加的工程量如何计算。金润达公司与孙总交涉，但孙总却一直不表态。最后反而以金润达公司迟迟不进场为由发函解除合同，但对金润达公司已经支出的费用却只字不提。2.一审判决对金润达公司合情合理的解释及举证视而不见，没有居中平衡考虑各方的理由和合乎常理去判断，根据一审判决，金润达公司反而成为是贪图万田公司几万元，什么都无为和不为的不守诚信一方。3.金润达公司与万田公司在2019年8月4日签订车间更换保温棉合同，合同生效后金润达公司多次电话咨询万田公司负责人孙总，直到2019年11月18日孙总才通知金润达公司施工，金润达公司接到通知后备料和安排人员到现场施工，到了现场发现施工场地车间内的设备、电脑没有作保护措施，施工内容是把天花的旧保温棉铲除更换新保温棉，施工中会产生灰尘，金润达公司和孙总打电话联系，经多次联系孙总不到现场，导致金润达公司的工人等了10多天都不能施工，直至2019年12月11日孙总打电话说取消工程，工人才撤回深圳。万田公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予以维持。1.本案认定事实清楚，责任界定准确。本案争议起因是由于双方对额外增加的工时材料费何时确定有争议，金润达公司因此拒绝履行合同从而导致其根本违约。关于这一争议，案涉《合同书》第七条约定“在施工过程中，如果部分空调管道无法升起需折管或者拆除天花，甲方应另外补工时费和材料费，费用按照施工实际工时和材料费由双方协商定价”。可见，合同对于额外增加的工时费和材料费已经做出约定，应当以实际施工用时用料计费，即应当先施工，施工完成后再根据实际施工情况进行协商确定，故金润达公司要求在施工前确定费用并以此为由拒绝施工，不符合合同约定，已构成违约。一审判决中对这一事实进行了认定，并认定金润达公司违约导致合同目的无法实现，其认定是清楚正确的，证据充分。2.本案法律适用正确。万田公司按照合同约定付款并通知进场后，金润达公司迟迟不肯进场施工，经多次催告仍不施工，导致万田公司合同目的无法实现。一审法院根据《合同法》的相关规定确认并判决合同解除，并责令金润达公司返还万田公司已支付的款项，适用法律规定；另《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”，本案法律事实发生于《民法典》生效前，故一审法院适用合同法的相关规定做出判决，适用法律正确。因此，一审法院认定金润达公司违约导致合同目的无法实现，判决解除合同并且要求金润达公司返还合同款40170元，既有事实依据，又有法律依据，判决合法合理。二、金润达公司提交的证据无法证实其为履行合同支付了相应费用，主张扣除损失没有依据；而且本案是金润达公司违约导致合同解除，万田公司无过错，故即使金润达公司有发生费用，该费用也应由金润达公司承担，而且金润达公司没有提出反诉，其主张也应另案主张。1.金润达公司提供的证据无法证实已经发生费用。对于工人费用，仅有三份证人证言，这三人又是金润达公司的员工或其雇佣的人，与金润达公司存在利害关系，没有往返车票、住宿费用凭证等客观证据相印证，故对证人证言不能采纳；而且金润达公司在一审中主张其为履行合同支付车费、食宿费、工人工资等费用共31000元，在上诉时又主张支付车费、食宿费、工人工资等费用共28000元，其主张不但没有依据而且二审与一审主张的数额也自相矛盾，从而可以看出上述费用数额是虚假的。故金润达公司没有充分证据证明其为履行合同支付了车费、食宿费、工人工资等费用，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定,金润达公司无法证明其已支付的费用，主张扣除相应费用没有事实依据。2.案涉合同因金润达公司过错解除，即使金润达公司有发生费用，该费用也应由金润达公司承担。即使金润达公司支付了费用，但因其违约导致合同解除，万田公司没有过错，金润达公司支付的费用也应由金润达公司自行承担，其要求金润达公司承担费用，缺乏法律依据；而且金润达公司没有提出反诉，其费用应另案主张。三、针对金润达公司提交的书面材料，本案金润达公司没有施工的原因是金润达公司认为合同在履行过程中要拆天花，工程费用是要在合同履行后确定，金润达公司在施工前要求万田公司费用确定下来才施工，导致一直没有施工，而不是金润达公司所谓的没有做保护措施。因为万田公司是在汕头，聊天记录也有提到万田公司行政部的负责人蔡小姐是有跟金润达公司对接的，不存在孙总不在汕头无法联系施工的情况。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，金润达公司提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，请贵院依法驳回金润达公司的上诉，维持原判。万田公司于2020年10月12日向一审法院提出诉讼请求：1.解除万田公司与金润达公司之间签订的《合同书》，并判令金润达公司返还万田公司合同款40170元；2.本案诉讼费用由金润达公司承担。一审法院认定事实：2019年8月4日，万田公司与金润达公司签订《合同书》，约定金润达公司承揽万田公司位于汕头市万田检测柏亚电子产业园电商大厦5楼的车间实验室中央空调管道贴保温棉的工程，工程造价为80340元（以实际结算为准），金润达公司应在万田公司场地准备完毕通知进行施工日起5天内备料进场，进场算起30日内完成施工，付款方式为材料进场前万田公司支付总合同金额50%，并约定在施工过程中，如果部分空调管道无法升起需拆管或者拆天花，万田公司应另外补工时费和材料费，费用按施工实际工时和材料费双方协商定价等其他事项。万田公司按照合同约定于2019年11月8日通过深圳农村商业银行转账支付了合同金额的50%也即40170元给金润达公司。2019年11月18日，万田公司通知金润达公司入场施工。金润达公司带人到达施工现场后，金润达公司以施工现场的拆管及拆天花板的额外工作必须先商定好工时及材料费为由，拒绝派工人入场施工。此后万田公司多次催促金润达公司进场施工，但金润达公司以与万田公司就上述问题未谈妥没有进场施工。2019年12月16日，万田公司以金润达公司迟迟不履行合同主要义务，致使不能实现合同目的为由，向金润达公司发出《告知书》，告知金润达公司解除合同并要求退还已支付的合同款40170元。一审法院另查明，万田公司于2019年8月4日委托孙梦阳负责涉案工程的相关工作。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。万田公司与金润达公司签订的《合同书》是双方真实意思表示，合法有效，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依约定全面履行合同义务。在履行合同过程中，万田公司依约支付合同总价款的50%并通知金润达公司进场施工，金润达公司到达施工现场后以施工现场需要拆管及拆天花板等额外工作，需要先商定好工时及材料费为由，拒绝派工人入场施工。根据《合同书》第七条约定：在施工过程中，如果部分空调管道无法升起需折管或拆除天花，万田公司应另外补工时费和材料费，费用按照施工实际工时和材料费双方协商定价。万田公司据此要求金润达公司先施工后结算，金润达公司据此要求万田公司先协商确定定价之后才能施工，双方对该条款理解的争议导致合同无法继续履行。万田公司认为合同额外增加的工程所需的工时费和材料费应以实际施工情况为准进行施工后结算的意见，符合上述合同的约定，予以支持。金润达公司辩称造成金润达公司不敢实质性进场施工的责任是万田公司的意见，不予以支持。金润达公司主张应扣除其损失的意见，由于未能提供充分证据证明其实际造成的损失，该意见不予以支持。金润达公司迟延履行债务，致使合同目的无法实现，已构成违约，万田公司作为定作人有权解除合同，万田公司通知金润达公司解除合同的行为合法有效，予以确认。合同解除后，万田公司要求金润达公司退还已支付的合同款，于法有据，予以支持，金润达公司应当承担返还合同款的民事责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百五十一条的规定，判决：一、解除万田公司与金润达公司2019年8月4日签订的《合同书》；二、金润达公司应于判决生效之日起十日内返还万田公司合同款40170元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费402元，由金润达公司负担。万田公司已预交的案件受理费，一审法院予以退回。金润达公司应负担的案件受理费，应在判决发生法律效力之日起10日内向一审法院交纳；拒不交纳的，一审法院将依法强制执行。二审中，金润达公司向本院提交了证人证言三份，其中李敬雄和钟仁辉的证人证言有原件，并向本院提出由上述证人出庭作证的申请。经审查，本院同意金润达公司的申请。证人李敬雄向本院出具证言，证明李敬雄作为金润达公司雇佣的工人于2019年两次来到万田公司施工现场。证人钟仁辉向本院出具证言，证明其到过万田公司，也有工人到过施工现场。经质证，万田公司对上述证人证言的质证意见如下：对证人证言的三性均有异议。到庭的两名证人，一个是公司的股东也是金润达公司法定代表人的兄弟，第二位是临时雇佣的员工，与金润达公司存在利害关系，且没有往返车票、住宿费用凭证等客观证据相印证，金润达公司两位证人的陈述也相互矛盾，故对证人证言的真实性有异议。因两份证据是逾期提交的，不属于新证据，所以合法性也有异议。因证人系金润达公司雇佣的人，身份无法确定，故对关联性有异议。本院对上述证人证言的认证意见如下：1.对其中没有原件的证人马祖基的证言的真实性不予确认。2.对李敬雄和钟仁辉关于到过施工现场的陈述，因一审判决已查明金润达公司到过施工现场且万田公司对该查明内容也没有异议，故本院对证人证言中关于金润达公司派员到达万田公司的事实予以确认，但因没有其他证据予以印证，故对证人证言中的其他内容的证明力不予确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实与本案证据一致，本院予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷。金润达公司与万田公司签订的《合同书》系双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律行政法规的强制性规定，合同依法成立有效。双方签订合同后，万田公司依约向金润达公司支付施工款40170元，并通知金润达公司进场施工，金润达公司接到通知后也在合同约定的时间内到达施工现场。施工未进行前金润达公司发现存在《合同书》第一项第7条所约定“部分空调管道无法升起需折管或拆除天花”的情形，因双方对该部分工程的费用没有达成一致意见而导致涉案工程一直未施工。《合同书》第一项第7条约定：“在施工过程中，如果部分空调管道无法升起需拆管或者拆天花，甲方（万田公司）应另外补工时费和材料费，费用按施工实际工时和材料费双方协商定价”。上述约定明确了出现约定情况后双方可以对工程款重新协商及额外增加工程款项的计算标准，案涉工程未能正常施工系双方对新增工程的费用未能达成一致意见，因新增工程与原合同约定的工程不可分割，合同原约定的工程也无法独立进行，故金润达公司在此种情况下不可能就原合同已经确定部分单独进行施工。因此，本案中金润达公司没有如期施工的行为不构成违约。一审法院根据上述合同约定认为金润达公司在出现上述约定情况下应先完成所有工程再与万田公司结算工程款，并由此认定金润达公司构成根本违约，属事实认定错误。同时，一审法院适用《合同法》关于合同法定解除的相关规定确认本案合同已经解除，属法律适用错误，本院对一审判决该部分的事实认定与法律适用予以纠正。根据《合同法》第二百六十八条关于“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，万田公司作为定作人一方可以在本案施工工程未完工前随时解除合同。基于万田公司于2019年12月16日向金润达公司告知解除本案合同的事实，本院确认本案双方当事人之间的合同已经解除。因涉案合同至今未施工且双方在《合同书》中没有约定单方解除合同的责任，故根据合同解除后如何处理的相关法律规定，万田公司请求金润达公司退还施工款的主张，理由成立，一审法院判决金润达公司退还万田公司已付的施工款40170元正确，本院予以维持。虽然按照上述规定，金润达公司认为万田公司解除本案合同对其造成损失的，可以在本案一审期间提起反诉要求万田公司赔偿损失，但金润达公司没有提起反诉，而是以万田公司解约造成其损失作为不需退还施工款或抵扣施工款的抗辩理由，依法不能成立，故本院对金润达公司关于不需退还万田公司施工款的主张不予支持。综上，金润达公司的上诉请求理由不成立，予以驳回；一审判决认定金润达公司构成根本违约错误，本院予以纠正，其他事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费804元，由上诉人深圳市金润达装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢叙淦审判员  翁晓红审判员  江炯坤二〇二一年五月十九日书记员  李逸珣