湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘05民终818号上诉人（原审被告、反诉原告）：阳敬清，男，1983年6月28日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：刘宇，湖南人和人（邵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南三煜建设工程有限公司邵阳分公司，住所地湖南省邵阳市北塔区龙山路德馨园小区1栋306号。负责人：胡文辉，系该公司经理。委托诉讼代理人：谭文军，湖南楚信律师事务所律师。上诉人阳敬清与被上诉人湖南三煜建设工程有限公司邵阳分公司（以下简称三煜邵阳分公司）建设工程分包合同纠纷一案，阳敬清不服湖南省邵阳市北塔区人民法院（2020）湘0511民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阳敬清上诉请求：撤销一审判决第四项，改判支持上诉人的反诉请求，上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、合同约定的承包范围是指楼房正负零以上的主体结构部分，不包括地下室部分。上诉人施工的地下室面积是实际发生的新增工程量，被上诉人应按合同约定支付工程款。依据工程施工图纸、建筑面积及分包合同约定的单价52.85元/㎡，地下室面积为18696.73㎡，工程款为987065.18元，被上诉人应当支付。2、一审判决认定地下室部分不计算建筑面积，明显显失公平。3、因楼房外墙补孔、补贴瓷砖必须依赖使用脚手架施工，房屋主体的附属工程没有按时完成，致上诉人没有及时拆架退场，逾期使用设备的费用应由被上诉人承担。4、本案双方签订的合同系无效合同，原审不应当认定为有效合同。三煜邵阳分公司辩称：双方签订的合同已约定，地下室属于上诉人承包的范围，不计算面积，被上诉人无需另行支付工程价款。被上诉人2018年5月16日已通知上诉人开始拆除2#栋外架，上诉人逾期退场是其自身原因所致，且未提交证据证明其逾期退场的原因。一审认定的事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。三煜邵阳分公司向一审法院起诉请求：1、判令阳敬清退还三煜邵阳分公司多支付的工程款221993.5元和从付款之日起至退还之日止的利息；2、判令阳敬清赔偿三煜邵阳分公司损失共计819470元；3、判令阳敬清支付三煜邵阳分公司诉讼保全担保保险费15000元；4、本案诉讼费用由阳敬清承担。阳敬清一审反诉请求：1、判令三煜邵阳分公司赔偿阳敬清逾期使用租赁设备五个月租金总计806542.69元；2、判令三煜邵阳分公司支付地下层工程费987065.18元，以上两项合计1793607.87元；3、三煜邵阳分公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：三煜邵阳分公司是邵阳市德馨园住宅小区工程的总承包方。2018年4月5日，三煜邵阳分公司（甲方）将该小区1栋、2栋、3栋、5栋、6栋、7栋、8栋外架工程分包给阳敬清（乙方），双方签署了《脚手架工程分包合同》。合同约定：1.进出场时间：本分包作业期限约为378天，从2018年4月17日开始至2019年4月30日止(具体进场时间以甲方通知日期开始)。其间如发生不可抗力原因以及建设方或三煜邵阳分公司德馨园住宅小区工程项目部的原因导致停工，工期相应顺延。2.所有外架材料均由乙方负责租赁，钢管、扣件、脚手板等材料进场及退场的数量均由乙方负责点数，材料租赁期间，如因乙方材料供应满足不了施工现场要求，乙方从其他单位调运进场的材料需由甲方同意，由甲方与乙方提供的供货单位签订合同，租赁费用由乙方签字认可，甲方代付，所发生的租赁费均包含在甲方与乙方签定合同的材料租赁费之内，乙方所有材料丢失或损坏均由乙方负责，乙方自负盈亏。3.承包方式：包工包料、包工具、包运输、转运、装卸、分类码堆、吊运及废材清理、设备维护工作、包安全文明施工。4.承包单价：外架承包单价52.85元/㎡（其中人工费21.5元/㎡，材料租赁费31.35元/㎡，材料租赁费单价为含税价，支付材料租赁费时由乙方出具3%增值税专用发票），上述单价均为包干单价，不因物价变动、政策性调整等任何因素而调整。面积计算规则按实际建筑面积标准执行。5.付款方式：本工程无预付工程款，外架搭设符合要求，按国家规定规范标准计算建筑面积（地下室不计算面积）。外架搭设每五层付一次款，按已完工作量的60%支付，外架全部拆除及材料按项目部要求清理退场后支付至承包价的95%，预留5%质保金，质保金在工程竣工验收合格后的一个月内全部返还。支付劳务价款时，由乙方造具《劳务人员工资发放表》经项目部相关人员核实后，由甲方出具《委托付款函》委托德馨园住宅小区工程项目部将劳动报酬直接发放或委托银行代发给农民工本人。6.乙方职责：外架材料退场时，必须按甲方规定时间清退材料，如乙方不按甲方规定时间清退材料，造成甲方的损失全部由乙方负责。7.工期延误：因停水、停电、甲方机械设备故障以及材料供应不及时等非乙方原因造成乙方工作延误持续超过八个小时且无法进行其他工序的工作，经甲方确认签证后按实际误工时间顺延工期，工作延误未持续超过八小时的，工期不顺延，费用不补偿。合同另约定了其他内容。截止至2019年9月，阳敬清共计从三煜邵阳分公司领取工程款3622070.5元、三煜邵阳分公司代阳敬清发放工人工资393883元、三煜邵阳分公司应收阳敬清钢管、扣件、电梯安全门租赁费449800元，以上共计4465753.5元。经三煜邵阳分公司核算，阳敬清已完工程价款合计4243760元。为履行合同，2018年4月20日，阳敬清从邵阳市大祥区恒信建筑构件租赁站（简称恒信租赁站）调运钢管、扣件等材料，由三煜邵阳分公司与恒信租赁站签订《建筑器材租赁合同》，三煜邵阳分公司授权阳敬清为委托代理人，代为签订、变更租赁协议、履行租赁合同等。后因租金未全部支付到位，恒信租赁站向邵阳市大祥区人民法院提起诉讼，该院于2020年4月3日作出（2020）湘0503民初220号民事判决书，判令三煜邵阳分公司给付恒信租赁站租金497629元、违约金36614.97元（按月利率1%算至2019年10月14日，顺延照计）、法律服务费50000元及申请财产保全交纳的保险费1500元，湖南三煜建设工程有限公司、三煜邵阳分公司共同负担案件受理费、财产保全费8255元。三煜邵阳分公司于2020年5月14日支付给恒信租赁站641009元（用途：付邵阳市德馨园项目钢管、扣件租赁费、违约金、诉讼费等）。三煜邵阳分公司在一审审理过程中向邵阳市北塔区人民法院申请了财产保全。一审法院认为：本案系建设工程分包合同纠纷。三煜邵阳分公司与阳敬清签订的《脚手架工程分包合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。《脚手架工程分包合同》明确约定地下室不计算面积，三煜邵阳分公司在本案中也明确表示地下室不计算面积，阳敬清亦未提供充分证据证明双方已就地下室计算面积协商一致，故应当推定该合同内容未变更。因此，对阳敬清要求三煜邵阳分公司支付地下室工程费的反诉请求不予支持。三煜邵阳分公司与阳敬清在《脚手架工程分包合同》中约定，面积计算规则按实际建筑面积标准执行，按国家规定规范标准计算建筑面积（地下室不计算面积），外架承包单价为52.85元/㎡，结合三煜邵阳分公司提交的架子班组最终结算核定表，三煜邵阳分公司自认1、2、3、5、6、7、8栋地上建筑面积总计78420.97㎡，以此计算工程价款为78420.97×52.85=4144548.2元，分包合同范围外新增部分工程操作架35元/㎡、时工200元/天，以此计算工程价款为2097.5×35=73412.5元、129×200=25800元，以上共计4243760元。根据阳敬清提供的证据邵阳德馨园小区建筑面积表，阳敬清自认总面积为98371.435㎡，除去地下室（即地下车库）18676.73㎡外，其余总面积为79694.705㎡，以此计算工程价款为79694.705×52.85=4211865元。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。因三煜邵阳分公司与阳敬清就工程量并未提供双方确认一致的签证文件等证据，而三煜邵阳分公司自认的工程价款4243760元高于阳敬清自认的工程价款4211865元，三煜邵阳分公司于己不利的自认不违反《脚手架工程分包合同》以及法律规定，本院认定工程价款为4211865元。因此，三煜邵阳分公司应收阳敬清4465753.5元，应付阳敬清4243760元，两相折抵后，阳敬清应退还三煜邵阳分公司221993.5元。三煜邵阳分公司主张自2020年1月21日起计算利息，依法按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率4.15%计算。《脚手架工程分包合同》明确约定了分包作业期限约为378天，从2018年4月17日开始至2019年4月30日止（具体进场时间以甲方通知日期开始），阳敬清提供的证据不足以证明其应三煜邵阳分公司通知于2018年3月提前进场。根据三煜邵阳分公司提交的证据《告知》《通知》及微信聊天记录，可以证明三煜邵阳分公司已多次要求并于2019年6月、7月以书面形式要求阳敬清进行外架拆除，而阳敬清提交的证据不足以证明系非自身原因导致迟延退场，故根据双方在《脚手架工程分包合同》中的关于工期延误、顺延等相关约定，逾期使用设备的费用应由阳敬清承担。三煜邵阳分公司有权向阳敬清追偿依判决支付给恒信租赁站的费用。《脚手架工程分包合同》约定，所有外架材料均由乙方负责租赁，乙方从其它单位调运进场的材料需由甲方同意，由甲方与乙方提供的供货单位签订合同，租赁费用由乙方签字认可，甲方代付，所发生的租赁费均包含在甲方与乙方签定合同的材料租赁费之内，乙方自负盈亏。因此，三煜邵阳分公司依照上述约定与恒信租赁站签订《建筑器材租赁合同》，邵阳市大祥区人民法院据此依法判决三煜邵阳分公司承担给付租金、违约金等责任，而根据《脚手架工程分包合同》的约定，阳敬清系恒信租赁站器材的实际承租方，三煜邵阳分公司有权就代付的租金、违约金等费用向阳敬清追偿。关于三煜邵阳分公司要求阳敬清支付诉讼保全担保保险费15000元的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。依照原《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）阳敬清于本判决生效之日起十日内退还原告（反诉被告）湖南三煜建设工程有限公司邵阳分公司工程价款221993.5元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率4.15%自2020年1月21日起计算至实际履行之日止）；二、被告（反诉原告）阳敬清于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）湖南三煜建设工程有限公司邵阳分公司损失共计641009元；三、驳回原告（反诉被告）湖南三煜建设工程有限公司邵阳分公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）阳敬清的反诉请求。本诉案件受理费14322元、申请诉讼保全费5000元，合计19322元，由原告（反诉被告）湖南三煜建设工程有限公司邵阳分公司负担3560元，被告（反诉原告）阳敬清负担15762元；反诉案件受理费20942元，由被告（反诉原告）阳敬清负担。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1、阳敬清、三煜邵阳分公司签订的《脚手架工程分包合同》是否有效；2、地下室是否应单独计算面积或地下室是否为新增工程量；3、阳敬清延迟退场的原因是否应归责于三煜邵阳分公司。关于阳敬清、三煜邵阳分公司签订的《脚手架工程分包合同》是否有效的问题。《建筑业企业资质标准》中对模板脚手架专业承包资质的具体标准作出了规定，但目前尚无法律、法规对从事脚手架承包业务必须取得相应资质或资质等级作出强制性规定，因此阳敬清、三煜邵阳分公司签订的《脚手架工程分包合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。地下室是否应单独计算面积或地下室是否为新增工程量的问题。《脚手架工程分包合同》明确约定“按国家规定规范标准计算建筑面积(地下室不计算面积)”，三煜邵阳分公司在庭审中也明确表示地下室不计算面积。阳敬清未提交证据证明双方对地下室搭建内架的计价标准进行协商，亦未提供充分证据证明双方就地下室重新计算面积协商一致。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。故应当推定该合同内容未变更。二审审理中，阳敬清提出地下室面积为新增工程量。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。阳敬清没有提交施工过程中形成的签证或其他证据证明地下室为合同约定以外的新增工程量，且三煜邵阳分公司不予认可，故地下室面积，不能确定为合同约定以外的新增工程量。因此，地下室依照合同约定不单独计算面积且不应认定为新增工程量。阳敬清延迟退场的原因是否应归责于三煜邵阳分公司。阳敬清、三煜邵阳分公司签订的《脚手架工程分包合同》明确约定了阳敬清分包作业期限约为378天，自2018年4月17日开始至2019年4月30日止（具体进场时间以甲方通知日期开始）。根据三煜邵阳分公司提交的《告知》《通知》、微信聊天记录、施工日志，上述证据相互印证，可以证明三煜邵阳分公司已多次通知阳敬清进行外架拆除，其中2019年6月、7月以书面形式要求阳敬清进行外架拆除。且阳敬清提出的辩解理由不足以证明其延迟退场的原因应归责于三煜邵阳分公司。因此，阳敬清延迟退场的相关设备费用应由阳敬清自身承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故对阳敬清的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20942元，由阳敬清负担。本判决为终审判决。审判长 ???李玉芳审判员 ???谭晓飞审判员 ???王彦懿二〇二一年五月十日法官助理???敬梦雅书记员 ???刘一航附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……