江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终136号上诉人（原审原告）：马少波，男，1974年8月4日出生，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人（原审被告）：王彬，男，1986年1月12日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。上诉人马少波因与上诉人王彬合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2020）苏1311民初3792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马少波、被上诉人王彬及其委托诉讼代理人王太志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马少波上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持马少波一审中关于王彬应支付不能返还部分玉的折价损失464423.6元，维持一审判决第二项。事实与理由：1、马少波向法庭提供的清单复印件就是当初交接玉的时候抄写的清单。马少波手中持有的清单无论从价值、件数上看都与王彬认可的内容相吻合。王彬交付的35件玉的标签价、拼命、编号都与马少波持有的清单的内容一致。未能在清单中体现的都是混杂在一起的没有单独包装盒的小杂玉。在未核实真实情况之前，一审法院不应怀疑归还的玉与马少波持有的清单存在出入。2、双方当事人之间的短信、录音可以证明王彬认可马少波书写的清单在王彬手中。考虑到王彬是放高利贷的，当初马少波拿玉抵债是在被王彬囚禁一天一夜后的无奈之举，王彬签字后的清单没有交给马少波也是王彬的惯用伎俩。且王彬在另外出具抵债条子后，玉的清单被留在王彬处也在情理之中。3、（2019）苏13民终3720号案件2020年9月27日的庭审笔录中，马少波向法庭说明玉的清单有两份，马少波和王彬每人持有一份，清单之外还有王彬出具的抵债手续，丢失的是抵债手续，并非清单。4、录音中，王彬认可交接的玉中有七八万元的手镯。该手镯的进货价为27300元。王彬归还的35件玉中并无该手镯，故该手镯的折价损失应予支持。王彬二审辩称：答辩意见同上诉理由，另补充如下：1、马少波主张清单有两份，双方当事人一人一份。王彬手中没有清单，那么可以证实马少波手中有一份清单，且该清单上有王彬的签字。马少波有能力提供该清单以证明王彬收取的玉器的数量、型号。2、关于所谓的七八万的手镯，录音中王彬并没有明确认可这个手镯的存在和价格。王彬上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回马少波关于王彬赔偿不能返还部分玉的折价损失464423.6元的诉讼请求。事实与理由：1、王彬接受马少波交付的玉器时是出具清单给马少波的，至于该清单是被马少波弄丢了还是故意不提交法院，王彬不得而知。但马少波必须证明其交付给王彬的玉器类型、数量后才能认定王彬是否已经全部返还了玉器。2、2018年6月12日的电话录音中马少波称：“那有四五十件。当时我不是写个清单在你那吗？”王彬回答：“对！清单也有什么都有，这解决不了问题嘞。”从谈话内容看，双方当事人提及的玉器数量仅是概数，不是具体的数量。结合王彬在一审法院返还的玉器数量为35件，基本符合双方当时提及的玉器数量。一审法院简单地以不确定的“四五十件”认定王彬没有返还全部的玉器，依据不足。录音中王彬所说的“清单也有什么都有”显然是没有经过考虑的陈述，是顺着马少波的话茬陈述，且王彬陈述的重点在于“这解决不了问题嘞”，而不是“对！清单也有什么都有”。一审依据该录音的内容认定王彬没有返还全部的玉器属于认定事实错误。马少波二审辩称：1、2018年5月20日双方的通话录音可以证明王彬以5000元的价格出售了一块玉。2、王彬没有将其接收的玉向马少波全部返还。王彬向马少波出具了以玉抵债的手续，但并未向马少波出具有其签字的清单。3、2018年6月12日的电话录音中，王彬不但对“那有四五十件”的数字认可，也认可了有清单，王彬的表述非常清楚。马少波在录音中三次提到清单，而王彬从来没有否认过。所以还存在另一份清单，与马少波向一审法院提交的清单内容一致，且上面有王彬的签字。马少波向一审法院起诉请求：1.判令王彬履行《和解协议》第一项约定；2.判令王彬自2020年3月10日起至实际解除房屋保全并归还马少波所有玉器之日止按3万/月的标准赔偿马少波经济损失；3.本案的诉讼费由王彬承担。一审诉讼中马少波增加二项诉讼请求，要求法院确认王彬未全额将所有玉归还给马少波，并赔偿马少波不能返还部分玉的折价损失464423.6元。一审法院认定事实：2019年1月4日，王彬向宿迁市宿城区人民法院提出民事诉讼，要求马少波偿还其借款本金570000元及利息。王彬在上述诉讼过程中，还申请对马少波名下的位于宿城区隆城紫竹院1幢202室房屋一套房屋进行保全，保全金额700000元。宿城区法院经审查后作出（2019）苏1302民初1302号民事裁定，保全了上述房屋。2019年5月6日，宿城区法院作出（2019）苏1302民初162号民事判决，判决马少波偿还王彬借款529204.8元及利息。马少波不服上诉至宿迁市中级人民法院，在2020年3月9日宿迁中院组织的听证活动中，马少波、王彬达成和解协议一份，协议内容如下：1、2020年3月10日王彬向法院申请解除马少波的一套房屋保全，并且将所有玉退还；2、2021年3月10日前马少波支付王彬520000元，2022年3月10日前马少波支付王彬180000元，如马少波未按照上述期限履行给付义务，由王彬向法院按照一审判决的内容申请强制执行，如给付玉件数存在争议发生纠纷，向法院提起诉讼，如法院确定王彬或者徐雅未按原件数退回，马少波不再向王彬支付一审判决书确定的利息。如法院确定王彬或者徐雅按原件数退回，马少波按照和解协议的内容如期履行给付义务，如马少波未按照上述期限履行给付义务，由王彬向法院按照一审判决的内容申请强制执行。同日，马少波自愿向宿迁中院申请撤回上诉。宿迁中院于2020年3月10日作出（2019）苏13民终3720号民事裁定书，准许其撤回上诉，一审判决自裁定书送达之日起发生法律效力。和解协议达成后，因王彬未依约履行和解协议约定的义务，马少波向宿迁市宿豫区人民法院提出诉讼。2020年9月25日，在宿迁市宿豫区法院的主持下，王彬向马少波返还玉35件。该次庭审后，王彬向宿迁市宿城区法院提出解除马少波所有的位于宿迁市宿城区隆城紫竹院1幢202室房屋保全申请，宿迁市宿城区法院于2020年9月28日作出解除涉案房屋查封的民事裁定书。一审法院认为:依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。本案双方当事人于2020年3月9日达成的《和解协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效。马少波现主张王彬按照协议约定履行协议第一条约定义务于法有据，应予支持。但因王彬在本案诉讼中已经向宿迁市宿城区法院申请解除房屋保全并将部分玉返还与马少波，因此马少波的该项实体权利已经消灭，一审法院就马少波该项请求不予支持。对于王彬有无全额返还玉问题。马少波向一审法院提交了其自行书写的玉器清单一份，王彬不予认可，并辩称马少波并未将玉交付与王彬，而是交付于案外人徐雅，自己也没有玉器的交接清单。一审法院认为，马少波与王彬的电话录音中有王彬认可“玉石交付清单”的事实，但是马少波提供的该份录音同时也反映马少波交付给王彬的玉器在四五十件，且王彬在录音中陈述标价四五万的大件玉“就两三件”，现马少波自行书写的玉器清单载明的玉器件数为68件，大件玉有十多件，且王彬实际返还玉器与该清单明细存在部分不符，因此对于马少波书写的玉器清单一审法院不予认定。但是依照录音内容，马少波交付给王彬的玉有“四五十件”这一事实一审法院可以确认，结合本次诉讼中王彬向马少波返还玉的实际件数为35件的事实，一审法院可以确认王彬在本次诉讼中未能将玉全额返还这一事实。因确认之诉是原告请求法院确认当事人之间是否存在某种法律关系问题，而马少波的该项诉求属于事实认定问题，故马少波的该项请求不能作为判项的内容，一审法院在判决理由中做如上叙述。对于马少波主张的未返还玉的折价款464423.6元问题。王彬在与马少波的录音通话中对于“玉和玉的清单在一起”的事实虽未做否认，但就马少波送玉给王彬的过程，案外人张某在（2019）苏13民终3720号案件中陈述“其陪同马少波送玉到王彬办公室，当时履行了手续，王彬写了一清单，用珠宝来抵押剩余的款项，王彬说债务就抵清了”。马少波对于上述事实并未提出异议，自己也陈述“王彬写了一条子，条子内容是珠宝玉器王彬拿了，所有债务还清”，当事人在该过程中并未提及王彬还出具“玉石清单”这一事实。另外，假设马少波陈述属实的话，马少波手中既持有“以玉抵账的条据”，理论上无需王彬再出具清单给马少波。此外，马少波在本案中又陈述“与王彬交接玉时马少波制作了两份清单，一份王彬持有，一份马少波持有”。从常理言马少波将玉交付给王彬，那么清单的持有人应为马少波，因此一审法院认为马少波应就“玉交接的具体明细”负有进一步证明的义务。故就马少波主张的未返还玉的折价款，一审法院依据现有证据无法确认马少波交付王彬玉器的实际件数及与之关联的价值。依据马少波提供的录音，王彬在诉前曾以5000元的价格出售一块玉，因此就该块玉器的变现款5000元王彬应负有返还义务。至于马少波主张的其余款项，依据马少波目前举证一审法院不予支持。最后，就马少波主张的该项请求，依据双方当事人于2020年3月9日达成的《和解协议》第二条约定“如给付玉件数存在争议发生纠纷，向法院提起诉讼，如法院确定王彬或者徐雅未按原件数退回，马少波不再向王彬支付一审判决书确定的利息”这一约定，双方当事人在达成和解协议时应已预知双方会因玉的返还件数发生争议，就该争议当事人已达成“王彬放弃借款利息”这一解决途径，因此从方面言马少波的该项主张一审法院亦不能支持。马少波主张的未及时解除房屋保全及返还玉器的财产损失问题。在当事人已经达成“2020年3月10日王彬向法院申请解除马少波的房屋保全并且将所有玉退还”这一和解协议的情况下，王彬未按照和解协议约定向宿城区人民法院提出解除保全申请及向马少波返还玉，王彬主观上存在过错，客观上也限制了上述财产的流转及利用，侵害了马少波对上述财产的收益等权利，王彬应对马少波因此造成的合理损失承担赔偿责任。首先，关于马少波因房屋保全造成的合理损失。马少波主张房屋扣除贷款后的市场价值在100万以上，提出因房产被查封，其无法通过销售房产归还王彬及其他案外人的债权，从而产生利息损失。对此，一审法院认为，依据现有证据尚不能证明马少波在涉案房屋被保全期间曾处置房屋或因保全原因而引发马少波承担违约责任，因此，马少波提交的证据不足证明因王彬未及时解除房屋保全的行为产生实际损失，对于房屋未及时解除保全损失问题一审法院不予支持。其次，对于玉器未及时返还损失。玉器性质属于动产，市场流动性较房屋不动产言较强，马少波处置较为便宜，因此就王彬未及时返还玉所导致的损失，一审法院依据目前王彬实际返还件数结合玉的进货价等客观事实，酌定该部分玉自2020年3月10日至2020年9月25日期间的合理损失为7500元。就王彬未返还部分玉器所致的损失，因玉的件数及价款目前尚不确定，一审法院在对于马少波主张的未返还玉的折价款464423.6元问题中已经做出分析，对于该部分损失一审法院不予认定。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、王彬于判决生效后五日内给付马少波玉器变现款5000元；二、王彬于判决生效后五日内向马少波赔偿损失7500元；三、驳回马少波的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4672元，由马少波负担4567元，由王彬负担105元。二审中，马少波为证明其上诉主张，提供如下证据：1、证人张某的证言。张某当庭陈述：（1）我和马少波是朋友，我和王彬原本不认识，在我和马少波找王彬送玉的时候才认识。（2）我们把玉送到办公室以后，王彬清点玉，马少波记账，马少波现场写了一个清单，王彬在上面签了字。之后双方核算有七十几件玉，价值百万。这些玉里面值钱的多，不值钱的少。马少波想要清单，王彬说债务已经结清，不同意把清单给马少波，就把清单放在了装玉的包里。马少波又写了一份清单让王彬签字，王彬不签字。王彬后来写了一份债务已清的条据给马少波。之后我朋友打电话给我，我就先走了。（3）张某看到了清单和条据，但具体内容不了解，是根据双方当事人之间的谈话内容得知条据内容。双方当事人写条据时，我一直在王彬办公室沙发上坐着，三人在同一个房间。2、王彬与马少波2018年9月22日的短信聊天记录一份，该聊天记录中马少波称：“反正那批玉的清单在玉一起”“你要送人，得按清单还我”。马少波还称：“那个6万多手镯当时有人想买的”。王彬回复：“你让他来看”。旨在证明：由马少波书写、王彬签字的玉器交接清单在王彬处，并且和玉器在一起；有一个标价六万多元的手镯在王彬手中，没有返还给马少波。这个手镯的成本价在两万多元，王彬也要返还该两万多元。3、2019年12月20日王彬与马少波的通话录音一份，旨在证明双方当事人均持有清单，王彬手里还持有一份清单。马少波质证称：对张某的证言的真实性予以认可，可以证明王彬手中持有一份有马少波执笔、王彬签字的玉器交接清单，马少波又抄写了一份没有王彬签字的清单；马少波一审中提交的清单与王彬手中持有的清单内容一致；王彬另外向马少波出具了一份抵债条据，该条据被马少波丢失，但并不影响马少波手中存在交接清单的事实。王彬质证称：1、对于证人张某陈述的真实性、关联性均不予认可。民间借贷纠纷一案中张某的陈述所做陈述与其在本案二审中的陈述不一致。从抵消债务情况来看，用什么抵，抵什么债务肯定要注明，最好是在清单上写债务已经抵消，这是最简单的方式，没有必要另外书写条据说债务抵清，这份所谓的抵债条据并不存在。清单也在马少波手中保管。此外，张某陈述其提前离开，张某不清楚马少波和王彬双方后来发生的事情。2、对该短信聊天记录的真实性予以认可，但不能达到马少波的证明目的。玉器不在王彬手里保管，不知道到底有没有这个手镯，所以才叫马少波让人来看。3、录音的真实性予以认可，但不能达到马少波的证明目的。录音中，王彬陈述“清单那你自己说弄给车里丢了，那你自己事”，所以清单在马少波手中，但不是马少波一审中提交的那份清单。本院认证意见为：1、张某当庭陈述有两份清单，王彬持有其本人签字的那份清单。但张某本人也认可其对清单和条据的内容并不了解，只是根据双方当事人的谈话内容进行判断。在无其他证据佐证的情况下，本院对张某证言的真实性不予认可。2、本院对于双方短信聊天记录的内容的真实性予以确认，但短信中王彬并未明确认可清单在其手中保管。王彬称“你让他来看”，王彬解释其不知道有没有这个手镯，王彬的解释有一定的合理性，故王彬的陈述并非明确认可收到马少波所称的6万多的手镯。该短信聊天记录不能达到马少波的证明目的。3、本院对于证据3录音的真实性予以确认，但不能达到马少波的证明目的，该录音中，王彬并未认可其手中持有清单。二审中，双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1、王彬有无私自以5000元价格出售马少波向其交付的一块玉；2、王彬是否已向马少波归还了其接收的全部玉器，如未能全部归还，王彬是否应赔偿不能返还部分玉器的折价损失。本院认为，关于第一争议焦点。马少波主张王彬私自出售了一块价值5000元的玉，提供的证据为2018年5月25日双方的通话录音。经本院仔细辨别，该录音中马少波称：“跟那个上次给你的玉能卖给卖了啊？”王彬回答：“那就是玉就是有法卖，比方说卖一个5000的根本抵不上什么用”。王彬的回答并未认可其实际出售了价值5000元的玉，而只是打个比方，卖一块玉也只能卖5000元，跟巨额债务比抵不上什么用。一审法院根据该录音的内容认定王彬存在私自以5000元价格出售一块玉的情况属于认定事实错误。关于第二争议焦点。关于王彬有没有向马少波返还全部的玉。经本院仔细辨别2018年6月12日双方当事人的通话录音，该录音中马少波称：“那有那应该有四五十件，四五十件应该有吧？当时我不是写个清单在你那吗？”王彬回答：“对！清单也有什么都有。这解决不了问题嘞。”上述录音中，马少波强调了玉有四五十件，并表示曾写个清单在王彬处。王彬的回答并未否认收到四五十件玉的事实，但王彬陈述的“清单也有什么都有”亦未明确认可清单在王彬处。故该录音可以证明马少波向王彬交付了四五十件玉，王彬向马少波返还的35件玉并非其接收的全部的玉，但该录音不能证明清单在王彬处。马少波提交的短信聊天记录及其他录音中，王彬均未认可清单由其保管。故虽然可以认定王彬未向马少波全部返还其接收的玉，但马少波提供的证据也不能证明王彬尚未返还玉的品名、价款。根据双方当事人于2020年3月9日达成的和解协议第二条的约定，“如给付玉件数发生纠纷，向法院提起诉讼，如法院确定王彬或徐雅未按原件数退回，马少波不再向王彬支付一审判决书确定的利息”。现本院确认王彬未按照其接收玉的原件数退回，马少波的权利救济途径是王彬放弃162号判决书确认的利息，马少波无权再向王彬主张未返还部分玉的折价损失。马少波关于王彬向其赔偿不能返还部分玉的折价损失464423.6元的主张依据不足，本院不予支持。综上，双方当事人的上诉主张均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2020）苏1311民初3792号民事判决第二、三项；二、撤销江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2020）苏1311民初3792号民事判决第一项。一审案件受理费减半收取4672元，由马少波承担4622元，王彬承担50元；二审案件受理费8502元，由马少波承担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  钱 钥二〇二一年五月十二日书记员  孙 帆