陕西省汉中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕07民终399号 上诉人（原审被告）：王欢，女，汉族，1991年9月6日出生，住陕西省汉中市汉台区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：彭辉，男，生于1988年11月3日，汉族，住陕西省汉中市城固县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系上诉人王欢之夫。 被上诉人（原审原告）：城固缙颐置业有限公司，住所地陕西省汉中市城固县。统一社会信用代码：91610722078638004W。 法定代表人：聂廷全，执行董事。 委托诉讼代理人：刘文静，陕西锐博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐郡晗，陕西锐博律师事务所实习律师。 上诉人王欢因与被上诉人城固缙颐置业有限公司劳动争议一案，不服陕西省城固县人民法院（2020）陕0722民初1175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王欢上诉请求：1、请求二审法院改判，由被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同双倍工资差额34745.3元；支付上诉人2019年4月至2020年2月销售提成工资42827元。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审计算的二倍工资仅以基础工资为基数，而没有计算提成工资，明显错误。而上诉人主张的销售提成工资，一审认定已经发放，没有任何证据支持。 被上诉人城固缙颐置业有限公司辩称，一、一审法院以基础工资2800元每月为基数计算上诉人的双倍工资并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。二、上诉人要求补发2019年4月到2020年2月的销售提成工资42827元与客观事实不符。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 城固缙颐置业有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判决确认原告与被告在2019年4月20日至2020年2月11日期间不存在劳动关系；2、请求判决原告无须支付被告未签订书面劳动合同的双倍工资差额34745.3元；3、请求判决原告无须支付被告2019年4月至2020年2月的销售提成（工资）42827元；4、请求判令被告向原告返还767元销售回款。5、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月20日，被告进入原告公司，担任置业顾问一职，负责原告开发的缙颐中央御府项目房屋的销售工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定被告入职后试用期工资为2500元/月，试用期三个月，转正后工资为2800元/月，提成系数固定为销售回款的2.5‰。被告在原告处工作期间，原告按照双方约定按月支付被告工资及销售回款提成，但原告未为被告缴纳社会保险。2019年8月27日，XX城XX城XX房XX中心签订销售代理合同，约定XX城XX房XX中心对原告开发的缙颐中央御府项目代为销售。2020年2月11日被告王欢离职，随后被告王欢因与原告城固缙颐置业有限公司解除劳动合同发生争议向城固县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，城固县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月26日作出城劳人仲案字[2020]第56-1号仲裁裁决书，裁决由城固缙颐置业有限公司于裁决书生效后15日内向社会保险经办机构为王欢申报办理社会保险参保手续，并补缴2019年4月至2020年2月期间的相关社会保险费，用人单位缴纳部分由城固缙颐置业有限公司承担，劳动者缴纳部分由王欢承担，具体数额以社会保险经办机构核算为准。该裁决书现已生效。另查明，城固县劳动人事争议仲裁委员会同时还作出城劳人仲案字(2020)第56-2仲裁裁决书，裁决由城固缙颐置业有限公司于裁决生效后15日内支付王欢未签订书面劳动合同双倍工资差额34745.3元，支付王欢2019年4月至2020年2月销售提成(工资)42827元，驳回王欢的其他仲裁请求。原告城固缙颐置业有限公司对该裁决书不服，诉至法院。 一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。原、被告间虽未签订书面的劳动合同,但城固县劳动人事争议仲裁委员作出的城劳人仲案字[2020]第56-1号仲裁裁决书裁决双方之间存在事实上的劳动关系，且该仲裁裁决书已发生法律效力，故该院对于原、被告之间存在劳动关系的事实予以确认。关于未签订劳动合同赔偿双倍工资差额部分,依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中原、被告具有事实上的劳动关系,原告应当与被告签订劳动合同,但未与被告签订劳动合同,因此应当向劳动者每月支付二倍的工资。关于二倍工资差额数额,被告月工资由基础工资及提成工资组成,被告基础工资双方均认可试用期为2,500元/月,转正后为2800元/月，被告从事房产销售员工作其提成工资具有大额不确定性,且原告入职时间较短,因此二倍工资应以基础工资2800元/月为基数计算。原告2019年4月20日入职，2020年2月11日离职,据此本案原告应支付被告二倍工资九个月(2019年5月20日至2020年2月11日),故原告应支付被告二倍工资差额合计25200元(2800元/月×9个月)。关于被告在劳动仲裁程序中提出的销售提成，按照原、被告双方的约定及被告工资流水，销售回款提成原告已按月随基础工资予以发放，故对已回款的销售提成原告无需另行支付，对于尚未回款的部分，因并未实际产生，不予审查。对原告要求被告返还因退房多发放的销售提成，因该主张不属于本案审理范围，依法不予审查。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：一、原告城固缙颐置业有限公司在本判决书生效后三十日内一次性支付被告王欢未签劳动合同二倍工资差额25200元;二、驳回原告城固缙颐置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告城固缙颐置业有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交以下证据：1、一份微信名为彭燕的聊天记录，证明工资是由底薪加提成组成，销售提成按照2.5‰计算。2、一组认购确认单，证明上诉人在被上诉人公司的房屋销售情况，进一步证明应当向支付上诉人2019年4月至2020年2月销售提成工资42827元。经质证，被上诉人对聊天记录的真实性不予认可，且“彭燕”也不是被上诉人公司的员工；对认购确认单，均系复印件，真实性无法核对，且大部分没有销控确认章，均没有财务人员的签字，也无法看出实际到款的情况，达不到上诉人的证明目的。经审查，因聊天记录和认购确认单的真实性无法核实，故对该两组证据不予采信。经审理查明，一审认定的案件事实清楚，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、计算双倍工资的工资基数是否包括提成工资。二、上诉人要求支付2019年4月至2020年2月销售提成工资42827元能否成立。针对焦点一，根据国务院批准的《关于工资总额组成的规定》第四条、第六条的规定，提成工资应当属于工资总额的组成部分，一审仅以基本工资计算未签订书面劳动合同双倍工资差额不当，本院依法予以纠正。根据上诉人提供的中国农业银行交易明细清单，并结合被上诉人提供的城固颐玖家房产中介中心工资表，认定上诉人自2019年4月到2020年1月共计10个月的月平均工资（基础工资＋提成工资）为3703.4元，据此被上诉人应当支付上诉人签订书面劳动合同双倍工资差额合计33330.6元（3703.4元/月×9个月）。 针对焦点二，对于上诉人要求支付的销售提成工资，按照双方的约定，结合一审提交的工资发放表以及银行交易明细单，销售提成工资已按月随基础工资予以发放，故上诉人的该理由不能成立。 综上所述，上诉人王欢的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对工资的组成认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销陕西省城固县人民法院（2020）陕0722民初1175号民事判决； 二、城固缙颐置业有限公司在本判决书生效后十五日内一次性支付王欢未签劳动合同二倍工资差额33330.6元; 三、驳回城固缙颐置业有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，由城固缙颐置业有限公司负担。二审案件受理费10元，由城固缙颐置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 仵瑞梅 审 判 员 刘新星 审 判 员 李 涛 二〇二一年五月二十一日 法官助理 王雅泽 书 记 员 王 梦 1