河南省平顶山市中级人民法院执 行 裁 定 书（2021）豫04执复17号复议申请人（案外人）：中原银行股份有限公司驻马店分行。住所地：驻马店市文明路中段**。统一社会信用代码：91410000739073187F。法定代表人：万三华，行长。委托代理人：王建库,男，中原银行股份有限公司驻马店分行员工。委托代理人：杨旭，河南驿城律师事务所律师。申请执行人：张素珍，女，1966年9月17日出生，汉族，住平顶山市湛河区。被执行人：河南贵人居房地产开发集团有限公司。住。住所地：平顶山市湛河区亚兴路**院南环路办事处办公楼**一社会信用代码：914104007982261717T（1-1）。法定代表人：苏学义，董事长。复议申请人中原银行股份有限公司驻马店分行（以下简称中原银行驻马店分行）不服河南省平顶山市湛河区人民法院（以下简称湛河法院）作出的（2021）豫0411执异1号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。湛河法院查明，张素珍与河南贵人居房地产开发集团有限公司民间借贷纠纷一案，湛河法院作出（2019）豫0411执恢136号之三执行裁定书，裁定将被执行人河南贵人居房地产开发集团有限公司位于遂平县城南××大道西侧××楼（商业）101-102、102-202、103-203；（住宅）402、403、404、1003、1203、1601、1602、1603、1604；9号楼（商业）104-204、106-206、107-207号房产作价1318.0224万元交付申请人张素珍抵偿本案债务，中原银行驻马店分行对该裁定提出书面执行异议，湛河法院经审查于2020年7月20日作出（2020）豫0411执异65号执行裁定书，裁定查明：申请执行人张素珍诉葛焕金、贵人居公司民间借贷纠纷一案，经湛河法院主持调解，当事人之间成达调解协议，湛河人民法院根据调解协议作出（2018）豫0411民初3386号民事调解书，调解书确认：一、河南省平顶山市湛河区人民法院（2015）湛民三初字第122号民事调解书涉及的650万元，实际是由张素珍经葛焕金出借给贵人居公司，对此事实本案三方均予认可。二、葛焕金不是实际出借人，自愿放弃河南省平顶山市湛河区人民法院（2015）湛民三初字第122号民事调解书中的民事实体权利。三、贵人居公司签收本调解书后15日内向张素珍偿还借款本金650万元及利息（利息自2017年1月1日起按月息1分计算至本金偿还完毕之日止）。四、案件受理费57300元，减半收取28650元，张素珍、贵人居公司各承担14325元。调解书生效后，张素珍申请强制执行并申请将原案件申请执行人葛焕金变更为张素珍，根据张素珍的申请，湛河法院于2019年8月21日作出（2019）豫0411执恢136号执行裁定书，裁定变更张素珍为本案的申请执行。2019年8月28日，湛河法院作出（2019）豫0411执恢136号之一执行裁定书，对原查封的房产予以继续查封。2019年10月31日，湛河法院根据当事人的申请，委托河南省豫通房地产评估咨询有限公司对贵人居公司名下澜湾壹号湛河法院查封的房产价值进行评估，评估机构对委托的房屋评估后，湛河法院于2020年1月13日，2020年2月10日两次在淘宝网司法拍卖网络平台对被执行人贵人居公司位于遂平县城南××大道西侧××楼（住宅）301、302、401、402、1601、1602、303-1603、304-1604；8号楼（商业）101-107；201-207；6号楼（商业）101-103、201-213；18号楼（商业）101-103、201-203；11号楼（商业）101-106、201-206；15号楼（商业）101-107、201-207；16号楼（商业）101-107、201-207；9号楼（商业）101-107、201-207；12号楼（商业）101-108、201-208号房产进行拍卖，均流拍。又于2020年3月3日、5月22日在淘宝网司法拍卖网络平台对上述查封财产分别进行变卖，亦未成交。申请执行人张素珍申请按最后一次拍卖保留价以物抵债，2020年6月12日，湛河法院作出（2019）豫0411执恢136号之三执行裁定书，裁定将被执行人贵人居公司位于遂平县城南××大道西侧××楼（商业）101-201；102-202、103-203；（住宅）402、403、404、1003、1203、1601、1602、1603、1604，9号楼（商业）104-204；106-206；107-207号房产作价1318.0224万元交付申请执行人张素珍抵偿本案债务。上述财产的所有权自本裁定送达申请执行人张素珍时起转移。异议人中原银行驻马店分行对该执行裁定书提出异议。另查明：1.湛河法院依据（2015）湛民三初字第122号民事调解书于2016年9月26日作出（2016）豫0411执911号执行裁定，查封了被执行人河南贵人居房地产开发集团有限公司包含案涉房产在内的部分房产。2.中原银行驻马店分行诉河南贵人居房地产开发集团有限公司遂平分公司（以下简称遂平分公司）、河南贵人居房地产开发集团有限公司、苏付良、苏学义、王仙、兰凤英金融借款合同纠纷一案，经驻马店中级人民法院审理，于2018年9月19日作出（2018）豫17民初14号民事判决书，判决：一、遂平分公司于本判决生效后十日内向驻马店分行偿还编号为“展字2015020400000032”的《借款展期合同》项下尚欠的借款本金35600000元，截至2018年1月10日的利息，罚息、复息3793200元，并支付自2018年1月11日起至全部款项付清之日止按照编号为2015020400000032号《流动资金借款合同》及编号为“展字2015020400000032的《借款展期合同》约定计算的利息、罚息，复息；二、如遂平分公司未履行上述债务，被告贵人居公司在本判决确定的债务范围内以其名下位于遂平县城南新区铜山大道西侧澜湾壹号在建工程23360.83平方米承担抵押担保责任，三、被告苏付良、王仙、苏学义、兰凤英对遂平分公司在本案中所负债务承担连带保证责任，其承担责任后，有权向遂平分公司追偿；四、驳回中原银行驻马店分行的其他诉讼请求。案件受理费238766元，保全费5000元，由遂平分公司、贵人居公司、苏付良、苏学义、王仙、兰凤英共同承担。2019年10月30日，中原银行驻马店分行出具委托书，委托杨海宏、辛艳宾二人申请参与分配被执行人贵人居公司名下财产拍卖，变卖所得价款的执行案件。2020年4月8日，湛河法院处置贵人居房产时，向中原银行驻马店分行发出函，内容为:中原银行股份有限公司驻马店分行，本院在办理张素珍申请执行河南贵人居房地产开发集团有限公司民间借贷纠纷一案中，于2016年10月14日查封被执行人河南贵人居房地产开发集团有限公司名下位于遂平县城南××大道西侧××楼（住宅）301、302、401、402、1601、1602、303-1603、304-1604；8号楼（商业）101-107；201-207；6号楼（商业）101-113、201-213；18号楼（商业）101-103、201-203；11号楼（商业）101-106、201-206；15号楼（商业）101-107、201-207；16号楼（商业）101-107、201-207；9号楼（商业）101-107、201-207；12号楼（商业）101-108、201-208号房产，上述房屋经评估总价值共计10701.69万元，本院第一次拍卖降价5%以总计10166.6055万元的保留价于2020年1月13日在淘宝网司法拍卖平台公开拍卖，但流拍；二次拍卖降价20%以总计8133.28万元的保留价于2020年2月10日在淘宝网司法拍卖平台拍卖，再次流拍，现我院正对上述查封的房产进行变卖程序。在变卖中本案申请执行人张素珍申请将8号楼（商业）101-201、102-202、103-203、（住宅）402、403、404、1003、1004、1403、1601、1602、1603、1604；9号楼（商业）104-204、106-206、107-207号房产共计十六套按最后一次拍卖保留价以物抵债，以物抵债全额共计1365.8872万元（含司法评估费和执行费），剩余房产按我院最后一次的拍卖保留价计算，仍价值6767万余元。你单位对上述房产享有优先受偿权，优先债权数额约为5300万余元，剩余房产的价值应能保障你单位实现优先债权，本院拟就张素珍的申请作出以物抵债裁定，特将上述情况函告你单位，你单位如有不同意见，请在收到本函后五日内以书面形式向本院提出，并说明理由。逾期不回复的，本院将视为你单位同意以上财产处置方案。2020年4月14日，驻马店分行复函，内容为：1、2015年2月3日，河南贵人居房地产开发集团有限公司将其位于遂平县城南铜山大道西侧澜湾1号的在建工程抵押给我单位，并依法办理了抵押登记，自此我单位对案涉在建工程处置的情况下享有优先受偿权。2、2018年，河南省驻马店市中级人民法院（2018）豫17民初14号民事判决书确定了河南贵人居房地产开发集团有限公司以其名下位于遂平县城南铜山大道西侧澜湾1号的在建工程23360.83平方米承担抵押担保责任，进一步明确了我单位对贵院所发函件中提及的房产的优先受偿权。3、《民诉法司法解释》第五百一十一条规定“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占有全部申请参与分配债权数额的比例受偿”，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条：“有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受”，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条规定，拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权。根据上述法律规定，在执行标的物上出现首封普通债权与抵押权竞合时，应优先保护抵押权人的优先受偿权。此外，执行房产拍卖时无人竞买，其他执行债权人申请以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产以抵偿其所有债权的，需经具有优先受偿权的债权人或申请执行人同意，且不得损害其他债权人的合法权益和社会公共得益。4、我单位认为贵院单方面所制定的财产处置方案中所涉及房产均系我单位抵押财产，我单位均应享有优先受偿权，贵院虽陈述：剩余房产的任何地方应能保障你单位实现优先债权，但实际上贵院考虑的则是优先保障其他普通债权人的得益，然后按照贵院预估，给我单位预留一部分房产来保障我单位实现债权。但我单位认为贵院此举忽视了我单位依法对抵押财产的优先受偿权。5、我单位坚持认为，作为优先受偿权的债权人，我单位没有表示放弃对案涉抵押财产的优先受偿权，我单位的合法权益应当受到法律保护。2020年5月20日，湛河法院再次向中原银行驻马店分行发函，内容为：中原银行股份有限公司驻马店分行：本院在办理张素珍申请执行河南贵人居房地产开发集团有限公司民间借贷纠纷一案中，于2016年10月14日查封被执行人河南贵人居房地产开发集团有限公司位于遂平县城南××大道西侧××楼（住宅）301、302、401、402、1601、1602、303-1603、304-1604；8号楼（商业）101-107；201-207；6号楼（商业）101-113、201-213；18号楼（商业）101-103、201-203；11号楼（商业）101-106、201-206；15号楼（商业）101-107、201-207；16号楼（商业）101-107、201-207；9号楼（商业）101-107、201-207；12号楼（商业）101-108、201-208号房产，上述房屋经评估总价值共计10701.69万元，本院第一次拍卖在评估价的基础上降低5%以总计10166.6055万元为保留价，于2020年1月13日在淘宝网司法拍卖平台公开抟，后流拍；二次拍卖又在前次保留价的基础上降低20%以总计8133.28万元为保留价，于2020年2月10日在淘宝网司法拍卖平台拍卖，再次流拍。后我院依法对上述房产启动变卖程序，于2020年5月22日上午10时变卖结束，无变卖成交房产。现申请执行人张素珍向本院提出以物抵债申请，表示愿意以最后一次拍卖保留价接受8号楼（商业）101-201；102-202、103-203；（住宅）402、403、404、1003、11004、1403、1601、1602、1603、1604；9号楼（商业）104-204；106-206；107-207号房产共计十六套房产以物抵债。你单位是上述财产的抵押权人，对其享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条规定：拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受。因你单位对上述房产享有优先受偿权，特将上述情况函告你单位，在以物抵债程序中你单位有优先接受以物抵债的权利，如你单位接受以物抵债应在收到本函后五日内向本院提出以物抵债申请，逾期不申请，本院将视为你单位放弃该权利，并根据申请执行人的申请以及上述规定作出以物抵债裁定。2020年5月27日，中原银行驻马店分行向湛河法院复函，内容为：1、2015年2月3日，河南贵人居房地产开发集团有限公司将其位于遂平县城南铜山大道西侧澜湾1号的在建工程抵押给我单位，并依法办理了抵押登记，自此我单位对案涉在建工程处置的情况下享有优先受偿权。2、2018年，河南省驻马店市中级人民法院（2018）豫17民初14号民事判决书确定了河南贵人居房地产开发集团有限公司以其名下位于遂平县城南铜山大道西侧澜湾1号的在建工程233603.83平方米承担抵押担保责任，进一步明确了我单位对贵院所发函件中提及的房产的优先受偿权。3、《民诉法司法解释》第五百一十一条规定“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占有全部申请参与分配债权数额的比例受偿”，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条：“有两个以上执行债权偍到拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受”，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条规定，拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权。根据上述法律规定，在执行标的物上出现首封普通债权与抵押权竞合时，应优先保护抵押权人的优先受偿权。此外，执行房产拍卖时无人竞买，其他执行债权人申请以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产以抵偿其所有债权的，需经具有优先受偿权的债权人或申请执行人同意，且不得损害其他债权人的合法权益和社会公共得益。4、我单位认为贵院单方面所制定的财产处置方案中所涉及房产均系我单位抵押财产，我单位均应享有优先受偿权，贵院虽陈述：剩余房产的任何地方均能保障你单位实现优先债权，但实际上贵院考虑的则是优先保障其他普通债权人的得益，然后按照贵院预估，给我单位预留一部分房产来保障我单位实现债权。但我单位认为贵院此举忽视了我单位依法对抵押财产的优先受偿权。5、我单位坚持认为，作为优先受偿权的债权人，我单位没有表示放弃对案涉抵押财产的优先受偿权，我单位的合法权益应当受到法律保护。2020年6月4日，湛河法院再次向中原银行驻马店分行发出通知，通知内容为：本院在办理张素珍申请执行河南贵人居房地产开发集团有限公司民间借贷纠纷一案中，对案涉财产经评估拍卖及变卖程序，全部流拍。本案申请执行人张素珍申请以最后一次流拍价申请以物抵押债，因你单位对本案处置房产享有优先受偿权。本院于2020年4月8日特将上述情况函告你单位，你单位认为本院此举忽视了你单位依法对抵押财产的优先受偿权，你单位没有表示放弃对案涉抵押财产的优先受偿权。后本院又于2020年5月22日变卖全部函告你单位，变卖已全部结束，无人竞买，在以物抵债程序中你单位有优先接受以物抵债的权利，如你单位接受以物抵债请在收到本函后五日内向本院提出以物抵债申请。你单位回函中并未提出以物抵债申请，也未提出实现你们优先受偿权的方案。现本院通知你单位，请你单位有关此案的负责人带着你单位的解决方案，于2020年6月8日9时到本院执行局东05室，协商下一步财产处置方案。2020年6月5日，中原银行驻马店分行复函湛河法院，内容为：1、2015年2月3日，河南贵人居房地产开发集团有限公司将其位于遂平县城南铜山大道西侧澜湾1号的在建工程抵押给我单位，并依法办理了抵押登记，自此我单位对案涉在建工程处置的情况下享有优先受偿权。2、2018年，河南省驻马店中级人民法院（2018）豫17民初14号民事判决书确定了河南贵人居房地产开发集团有限公司以其名下位于遂平县城新区铜山大道西侧蓝湾壹号在建工程23360.83平方米承担抵押担保责任，进一步明确了我单位对贵院所发函件中提及的房产的优先受偿权。3、《民诉法司法解释》第五百一十一条规定“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对普通债权，原则上按照其占有全部申请参与分配债权数额的比例受偿”，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条：“有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受”，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条规定，拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权。《民诉法司法解释》第四百九十二条：“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共得益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务”，根据上述法律规定，在执行标的物上出现首封普通债权与抵押权竞合时，应优先保护抵押权人的优先受偿权。此外，执行房产拍卖时无人竞买，其他执行债权人申请以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产以抵偿其所有债权的，需经具有优先受偿权的债权人或申请执行人同意，且不得损害其他债权人的合法权益和社会公共利益。4、我单位认为贵院单方面所制定的财产处置方案中所涉及房产均系我单位抵押财产，我单位均应享有优先受偿权，且贵院在该函中也已明确陈述我单位是该函所提及的财产的抵押权人，对其享有优先受偿权，但同时贵院又陈述要求我单位向贵院提出以物抵债的申请，否则将视为我单位放弃了该权利。自此可以看出，实际上贵院考虑的则是优先保障其他普通债权人的利益，贵院制作的该函以及即将作出的以物抵债的执行裁定显然侵犯了我单位的优先受偿权的合法权益。5、我单位坚持认为，作为优先受偿权的债权人，我单位没有表示放弃对案涉抵押财产的优先受偿权，我单位的合法权益应当受到法律保护。6、贵院首封执行程序已走完，我行认为，鉴于我行债权数额较大，拥有优先受权，且我行抵押物在驻马店法院所属辖地，应由驻马店市中级人民法院对我行债权重新启动执行程序，由我行恢复执行更有利于贵人居案件顺利解决。2020年6月4日，湛河法院再次向中原银行驻马店分行发出通知，通知中原银行驻马店分行负责人带单位的解决方案，到湛河法院执行局协商下一步财产处置方案。2020年6月8日，中原银行驻马店分行派本行法律保全部工作人员杨海宏、桂文浩到湛河法院，并将本单位回函交湛河法院执行局，要求优先受偿权，同时表示不同意湛河法院给的财产处置方案。湛河法院作出裁定认为，在执行张素珍申请执行贵人居公司民间借贷纠纷一案中，对涉案的财产经评估、拍卖及变卖程序，均流拍，本案申请执行人张素珍申请以最的一次流拍价以物抵债，因中原银行驻马店分行对所处置的房产享有优先受偿的权利，湛河法院于2020年4月8日将上述情况以书面形式函告中原银行驻马店分行，中原银行驻马店分行回函，认为湛河法院此举忽视了中原银行驻马店分行依法对抵押财产的优先受偿权，中原银行驻马店分行没有表示放弃对涉案财产的优先受偿权。2020年5月22日变卖全部结束后，湛河法院又函告中原银行驻马店分行，变卖已全部结束，无人竞买，在以物抵债程序中，中原银行驻马店分行有优先接受以物抵债的权利，中原银行驻马店分行回函中没提出以物抵债申请，也未提出实现优先受偿权的具体方案。2020年6月8日，湛河法院再次当面征求异议人的意见，异议人仍然只是主张优先受偿，而不能提出切实可行的财产处置方案。湛河法院在处置涉案房产时，已充分考虑到异议人的优先受偿权，因本案拍卖、变卖不能成交，无现金价款支付异议人，故多次要求中原银行驻马店分行给出具体行使优先受偿权的方案，或对处置的房屋优先进行以物抵债，以实现自己的优先受偿权。但中原银行驻马店分行未能拿出具体的优先受偿方案，也不依法行使优先以物抵债的权利，只是要求保护自己的优先受偿权，却没有用实际行为来保护自己的优先受偿权和实现自己的优先受偿权。中原银行驻马店分行的行为明确怠为履行自己的优先受偿权。在此情况下，湛河法院根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条规定，作出的（2019）豫0411执恢136号之三执行裁定书，该裁定以物抵债并不违反法律规定。异议人驻马店分行要求撤销该裁定书的异议理由不成立，依法应予驳回，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定，裁定驳回异议人中原银行股份有限公司驻马店分行的异议请求。中原银行股份有限公司驻马店分行收到裁定后不服，向平顶山市中级法院申请复议，平顶山市中级人民法院经复议，于2020年9月16日作出（2020）豫04执复816号执行裁定书，裁定认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第93条规定：对人民法院查封、扣押或者冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百一十条规定“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占有全部申请参与分配债权数额的比例受偿”。第五百一十一条：多个债权人对执行财产申请参与分配的，湛河法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向湛河法院提出书面异议。第五百一十二条规定：债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，湛河法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，湛河法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人，异议人自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向湛河法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，湛河法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，湛河法院应当提存与争议债权数额相应的款项。依据上述规定，湛河区法院在执行张素珍申请执行河南贵人居房地产开发集团有限公司民间借贷纠纷一案过程中，评估拍卖已经在中原银行股份有限公司驻马店分行设定抵押的标的物，并通知中原银行股份有限公司驻马店分行参与分配，在中原银行股份有限公司驻马店分行申请参加参与分配程序并主张优先受偿权后，湛河区法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向湛河区法院提出书面异议，债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，湛河区法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人，被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，湛河区法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人自收到之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向湛河法院提起诉讼。此案湛河法院未经过上述法律规定的程序，以（2019）豫0411执恢136号之三执行裁定，将被执行人河南贵人居房地产开发集团有限公司已在中原银行股份有限公司驻马店分行设定抵押的位于遂平县城南××大道西侧××楼（商业）101-201；102-202；103-203；（住宅）402、403、404、10003、1203、1601、1602、1603、1604；9号楼（商业）104-204、100006-206、107-207号房产作价1318.0024万元交付张素珍抵偿本案债务不符合法律规定，应予以撤销。在中原银行股份有限公司驻马店分行对（2019）豫0411执恢136号之三执行裁定书提出书面执行异议后，湛河法院又以（2020）豫0411执异65号执行裁定驳回中原银行驻马店分行的异议请求，系适用法律错误，并存在严重违反法定程序的情形，依法应予以撤销，发回重审。湛河法院应当依照有关法律规定的程序重新处理。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项的规定，裁定：一、撤销平顶山市湛河区人民法院（2020）豫0411执异65号执行裁定书及（2019）豫0411执恢136号之三执行裁定。二、发回平顶山市湛河区人民法院重新审查。平顶山市中级人民法院将案件发回重新审查后，湛河法院依据中级法院裁定书的要求，于2020年10月21日作出关于张素珍申请执行河南贵人居房地产开发集团有限公司一案财产分配方案。向优先债权人中原银行股份有限公司驻马店分行优先分配房产进行以物抵债。因其不愿自行申请以物抵债，湛河法院拟向其分配的房产如下：澜湾壹号：8号楼（住宅）301、302、401、503、504、603、703、704、803、804、903、904、1004、1103、1104、1204、1303、1304、1403、1404、1503、1504；8号楼（商业）104-107、204、207，6号楼（商业）101-113、201-213，15号楼（商业）101-107、201-207，9号楼（商业）101-103、201-203、105、205，12号楼（商业）101-108、201-208号房产共计六十三套作价64083352元。中原银行股份有限公司驻马店分行可从中自行选择满足债权实现的房产进行以物抵债，超出其债权数额部分的价款应予以补交。向首先查封人张素珍分配房产进行以物抵债的房产如下：澜湾壹号8号楼（商业）101-201、102-202、103-203，（住宅）402、403、404、604、1003、1203、1601、1602、1603、1604，9号号楼（商业）104-204、106-206、107-207号房产共计十六套房产作价13658188元。清偿方案制作及实施清偿的日期：制作日期2020年10月21日。实施清偿日期2020年11月16日。不服清偿方案的救济途径：债权人或者被执行人对清偿方案有异议的，应当自收到清偿方案之日起十五日内以书面形式向主持清偿的法院提出。分配方案作出后，湛河法院于2020年10月29日向中原银行股份有限公司驻马店分行送达了分配方案。中原银行驻马店分行未在十五日内依法提起诉讼，湛河法院于2020年12月16日作出（2019）豫0411执恢136之五号执行裁定书，裁定将被执行人河南贵人居房地产开发集团有限公司位于遂平县城南××大道西侧××楼（商业）101-201、102-202、103-203，（住宅）402、403、404、604、1003、1203、1601、1602、1603、1604，9号楼（商业）104-204、106-206、107-207号共计十六套房产作价13658188元交付申请执行人张素珍抵偿本案债务。上述财产的所有权自本裁定送达申请执行人张素珍时起转移。中原银行驻马店分行于2020年12月18日向湛河法院提出书面异议。湛河法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百一十一条规定：多个债权人对执行财产申请参与分配的，湛河法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人，债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向湛河法院提出书面执行异议。第五百一十二条规定：债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，湛河法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，湛河法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人，异议人自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向湛河法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，湛河法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，湛河法院应当提存与争议债权数额相应的款项。依据上述规定，湛河法院在执行张素珍申请执行河南贵人居房地产开发集团有限公司民间借贷纠纷一案过程中，评估拍卖在中原银行驻马店分行设定抵押的标的物，并通知中原银行驻马店分行参与分配。中原银行驻马店分行申请参与分配并主张优先受偿权后，湛河法院于2020年10月21日对处置查封河南贵人居房地产开发集团有限公司房产作出“关于张素珍申请执行河南贵人居房地产开发集团有限公司一案财产分配方案”，于2020年10月29日将分配方案送达中原银行股份有限公司驻马店分行。中原银行股份有限公司驻马店分行未在规定的期限内提出书面异议，逾期后又提出书面异议，违反上述法律规定，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十一条、第五百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定如下：驳回中原银行股份有限公司驻马店分行的异议请求。中原银行驻马店分行向本院申请复议称，一、湛河法院在债权人不愿自行申请以物抵债的情况，直接裁定向债权人分配房产，该执行行为的没有法律依据何在。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第302条规定，被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务。即申请以物抵债的前提是申请执行人同意接受抵债物。征求申请执行人同意是指申请人不仅要对以物抵债方式表示同意，而且要对抵债的财物、抵债的价格等具体问题以书面形式表示同意。而强制以物抵债中的强制是针对被执行人而言的，被执行人不同意以物抵债不影响人民法院的强制执行，但对申请执行人则不存在强制问题。在金钱给付案件中，申请执行人的权利是取得金钱而非财物，当人民法院将金钱给付变更为财物交付时，实际上改变了生效法律文书的执行内容，因此必须经申请执行人同意，不能强迫申请执行人接受财物。如申请人拒绝接受财物，而被执行人又无其他财产可供执行时，人民法院可将案件作中止处理。二、湛河法院没有向中原银行股份有限公司驻马店分行送达了分配方案。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百九十七条规定：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。第二百九十八条：申请参与分配，申请人应提交申请书，申请书应写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实和理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前提出。以及《民诉解释》第五百零九条：“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。”参与分配只是在债务人财产不能清偿全部债务时的补充制度，因此法律规定，申请参与分配是必须提交申请书的，并且要求申请书写明不能清偿所有债权的事实与理由。目前为止，申请人从始至终一直在强调的是保护抵押权人的优先受偿权不被侵犯，申请人不清楚案涉抵押财产能否像湛河法院的理解那样保障全部债权人的利益，尤其是保护申请人优先受偿权的合法权益，故而申请人也未向湛河法院提交过参与财产分配的书面申请书。在申请人未提交书面申请书的情况下，根本也就不存在参与分配的情形，也就更不会存在所谓的分配方案，因为中原银行驻马店分行自始至终一直对湛河法院的分配行为提出书面异议，一直强调的是优先受偿权应当予以保护，不应侵犯，从未确认过要接收第三人的房产以抵销抵押之债。三、湛河法院陈述了不服清偿方案的救济途径是提出书面异议，并未告知中原银行在十五日内依法提起诉讼，所以中原银行依法院的告知提出了书面异议，行使了自己的权利，湛河法院再直接裁定以物抵债给张素珍，侵犯了申请人合法权益。针对湛河法院提及的未提诉讼的问题，申请人在此声明，我单位从未授权任何人去签收“张素珍关于中原银行股份有限公司驻马店分行对平顶山市湛河区法院就张素珍申请执行河南贵人居房地产开发集团有限公司一案财产分配方案意见的反对意见”，在我单位，仅有法定代表人或者具有特定委托代理权限且在委托代理期限内的受托人才能在特定情形下代表我单位，因我单位是一事一授权，凡是在没有我单位任何书面授权的情况下，以我单位名义所作出的一系列行为，我单位均不予认可，对我单位当然也不发生任何效力。执行异议分配方案之诉的提起是申请参与分配的债权人对法院制作的分配方案持有不同意见的情况下，与其他分配参与人无法达成一致意见的，应通过诉讼程序予以解决，在本案中，申请人是对湛河法院执行局一直进行的财产分配执行行为有异议，所以，申请人也无需提起诉讼。四、（2019）豫0411执恢136之五号裁定书，申请人不知情，也从未收到，对申请人不发生任何法律效力。五、湛河法院在（2021）豫0411执异1号执行裁定书第23页陈述：“中原银行股份有限公司驻马店分行未在规定的期限内提出书面异议，逾期后又提出书面异议，违反上述法律规定，应予驳回”，该说法明显错误。申请人在收到湛河区法院的清偿方案后，已以湛河区法院所执行的标的物全部是申请人的抵押物，申请人对此享有优先受偿权，湛河区法院的执行行为不能侵犯申请人的优先受偿权等理由向湛河区法院提出了书面异议。所以湛河法院认为未提出书面异议的说法明显不成立。湛河法院认为申请人在逾期后又提出书面异议的陈述错误。申请人此次所提的执行异议，明确表明了是对湛河区法院一直进行的财产分配执行行为提出的执行异议，所以在湛河法院的执行行为无依据时，申请人对此提出执行异议合理合法。六、依照《民诉解释》第四百九十二条规定，被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条规定，拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。本案中，张素珍系生效法律文书确定的执行案件普通债权人，申请人中原银行系本案拍卖标的物的抵押权人，对本案抵押物及以物抵债的标的物房屋具有优先受偿权。现作为本案执行拍卖物的房屋出现流拍，中原银行作为享有优先受偿权的债权人不同意以物抵债，且未放弃优先受偿权，不能视为其已放弃对本案位于案涉标的房屋的优先受偿权，其合法权益应当受到法律保护。如张素珍作为执行普通债权人实现以物抵债，势必损害其他债权人合法权益。七、现有的法律已从司法解释层面破除了只能由首先查封法院处分财产的桎梏，明确了首先查封法院与优先债权湛河法院之间协商移送财产处分权的规则，有助于提升执行效率、保障优先债权人的合法权益。所以人民法院在强制执行案件中，不仅要实现生效法律文书确认的债权，同时也要保护其他债务人的合法权利，努力使得债务人在有限的财产范围之内能发挥最大的价值，以实现全体债权人利益最大化。虽然湛河法院系首封法院，但却与案涉标的物不在同一地域，而驻马店市中级人民法院是不动产所在地和抵押财产所在地以及抵押权人所在地的人民法院，所以为了便于案涉标的物价值的最大化实现，驻马店市中级人民法院对处理案涉标的物相比较湛河人民法院而言有着优势，由驻马店市中级人民法院对案涉标的物采取执行措施更为妥当。综上，平顶山市湛河区人民法院作出的关于张素珍申请执行河南贵人居房地产开发集团有限公司一案财产分配方案以及（2021）豫0411执异1号执行裁定书无事实依据与法律依据，侵犯了申请人的优先受偿权，系错误行为，依法应予纠正，申请人特提出此复议，望复议法院全盘考虑，依法保护申请人的合法权益。请求：1.依法撤销关于张素珍申请执行河南贵人居房地产开发集团有限公司一案财产分配方案以及（2021）豫0411执异1号执行裁定书；2.请求平顶山市中级人民法院依法裁定终止平顶山市湛河区人民法院执行局一直进行的财产分配执行行为；3.请求平顶山市中级人民法院依法将该执行案件移送至不动产所在地和抵押财产所在地以及抵押权人所在地驻马店市中级人民法院进行执行。张素珍称，对中原银行驻马店分行的观点不认可。案涉房屋已经建好五六年，具备出售的条件，而且现在入住率也已经达到了百分之七十，我也多次找他们商量此事，中原银行驻马店分行一直说自己有优先权，他们为了自己的利益最大化，迟迟不去解决这个问题。拍卖的时候赶到疫情期间，导致了流拍，也没有变卖成功，所以让我们商量一个分配方案，后来中原银行驻马店分行一直也没有拿出合理的分配方案，只强调自己有优先权。2020年10月29日湛河区法院给我们制作了分配方案，让我和中原银行驻马店分行商量分配方案是否合理，如果有不同的意见可以提出来，11月4日中原银行银行驻马店分行只说自己有优先权，但是没有说如何分配。11月30日我和中原银行驻马店分行一起到湛河区法院，与湛河区法院的法官一起商议分配方案的事宜，我认为分配方案是合理的，当时湛河区法院执行局的干警对中原银行驻马店分行的人说，如果不同意这个分配方案可以在十五日之内提起诉讼，十五日之内如果没有意见，法院就按执行分配方案进行以物抵债，就这样我们双方当时都走了。十五天之后我又去湛河区法院，法院的干警说中原银行驻马店分行没有提意见，所以我要求法院进行以物抵债，法院说要告知当事人，我认为中原银行驻马店分行在十五天之内没提出意见应视为他们没意见，后来他们如果再提应视为超期。本院审理查明，湛河法院2020年10月21日制定的分配方案于2020年10月29日送达中原银行驻马店分行后，中原银行驻马店分行于2020年11月7日对分配方案提出异议，湛河法院通知张素珍，申请人张素珍于2020年11月20日对异议人中原银行驻马店分行提出的异议提出反对意见，湛河法院于2020年11月30日通知异议人中原银行驻马店分行，中原银行驻马店分行自收到通知之日十五日内未提起诉讼，2020年12月16日，申请人张素珍申请按原分配方案接受财产以物抵债，湛河法院作出（2019）豫0411执恢136号之五裁定，将被执行人贵人居公司位于遂平县城南××大道西侧××楼（商业）101-201；102-202、103-203；（住宅）402、403、404、604、1003、1203、1601、1602、1603、1604，9号楼（商业）104-204；106-206；107-207号房产作价13658188元交付申请执行人张素珍抵偿本案债务。其他事实与湛河法院查明事实相一致。本院认为，本案的争议焦点在于湛河法院对案涉房屋的分配方案是否侵犯了中原银行驻马店分行的抵押权。对此，本院评析认为，湛河法院在执行申请人张素珍一案中，中原银行驻马店分行行使的是抵押优先受偿权，其虽然申请参与分配，但本案并不适用参与分配的情形。中原银行驻马店分行对案涉房屋享有抵押优先权，而张素珍对案涉房屋仅为一般债权，结合《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条规定“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条第二款规定：“有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受，”第二十八条规定：“对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。”以及第十九条关于：“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。”根据上述法律和司法解释精神，中原银行股份有限公司驻马店分行系在建工程抵押权人，对抵押的在建工程享有优先受偿权，受偿顺位在执行债权人张素珍之前，虽然其申请参加分配，但其明确表示不同意抵债的情况下，执行法院以抵债方式分配财产不符合上述司法解释精神。因此，湛河法院制定的以物抵债分配方案，将流拍的抵押财产用于清偿一般债权人的行为，缺乏法律依据，应予撤销。中原银行驻马店分行要求撤销湛河法院制定的财产分配方案并终止湛河法院进行的财产分配执行行为的请求应予支持。关于中原银行驻马店分行要求将本案移送驻马店中院的请求，因中原银行驻马店分行系在湛河法院执行张素珍申请执行河南贵人居房地产开发集团一案中主张抵押优先受偿权的，并非案件的执行当事人，其无权就案件的执行管辖问题提出异议，故对其该请求不予审查。综上，原审裁定查明基本事实清楚，但适用法律错误，经本院审判委员会研究决定，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项规定，裁定如下：一、撤销河南省平顶山市湛河区人民法院（2021）豫0411执异1号执行裁定及（2019）豫0411执恢136号之五执行裁定；二、撤销河南省平顶山市湛河区人民法院的执行分配方案及财产分配执行行为；三、驳回中原银行股份有限公司驻马店分行的其他异议申请。本裁定为终审裁定。审??判??长???魏艳丽审??判??员???李刚审??判??员???郭国会二〇二一年五月十一日书??记??员???吕翼鹏