吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉06民终40号   上诉人（原审被告）：吉林市佰新建筑安装工程有限公司万森分公司。住所地：吉林省永吉县五里河镇三委七组24-1-4-80-10。   负责人:金惠冬，经理。   委托诉讼代理人：张凤，女，1989年5月5日生，汉族，该公司职员，住吉林省白山市浑江区。   委托诉讼代理人：曲晓宇，吉林阳光博舟（通化）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）:陈明，男，1985年1月15日生，汉族，白山市铁塔集团职员，住吉林省白山市浑江区。   委托诉讼代理人：陈建才（系陈明父亲），男，1963年3月18日生，汉族，中共靖宇县委党校工作人员，住吉林省靖宇县。   委托诉讼代理人：张嘉宏，男，1966年3月27日生，汉族，中共靖宇县委党校教员，住吉林省靖宇县。   被上诉人（原审被告）:董世军，男，1974年4月10日生，汉族，无职业，住吉林省临江市。   被上诉人（原审被告）:段玉莲，女，1968年5月30日生，汉族，无职业，住吉林省靖宇县。   上诉人吉林市佰新建筑安装工程有限公司万森分公司（以下简称万森分公司）因与被上诉人陈明、被上诉人董世军、被上诉人段玉莲房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林省靖宇县人民法院（2020）吉0622民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   万森分公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、本案名为房屋买卖实为民间借贷。据万森分公司了解，陈明与董世军之间是民间借贷法律关系,陈明应举证证明其已足额缴纳房款的证据。案涉商品房预售合同第五条约定的利息，段玉莲对该利息承担连带责任，就已经暴露出民间借贷的实质。一审时万森分公司已经提出本案实为民间借贷这一关键事实,一审法院仍然不审理购房款是否实际交付、支付方式及真正的收款人，径行裁决导致案件关键事实不清。陈明诉讼主张将全款给付了靖宇项目部是虚假的,因为在万森分公司提出要求举证购房款的支付方式及证据时,陈明直接回避，闭口不谈，在陈明没有完成举证义务的前提下,一审判决万森分公司承担返还购房款及车库款的义务没有事实和法律依据。2、陈明的起诉违反了一事不再理原则，应裁定驳回其起诉。陈明针对同一事实已经提起（2016）吉0622民初954号民事诉讼，该民事判决已经驳回陈明的诉讼请求,在该案件中一审法院向陈明释明主张返还购房款,但陈明拒绝变更诉讼请求,根据民事诉讼法第一百二十四条第(五)项的规定,应裁定驳回起诉。一审判决机械认定案件当事人、诉讼请求皆不同,未违反一事不再理原则是错误的。3、一审判决万森分公司立即返还购房款和车库款及利息没有事实和法律依据。因为陈明提供的商品房预售合同第五条对利息约定不明,陈明主张利息依法不应得到支持。二、一审判决程序违法。1、一审法院对董世军和段玉莲采取公告送达的方式开庭审理违法。公告送达的前提是穷尽直接送达、邮寄送达等送达方式，最后的兜底性送达方式,一审法院采取公告送达,径行裁决直接导致案件事实不清,侵害万森分公司合法权益。2、一审判决对董世军与段玉莲的民族、身份证号码、户籍地均采取不详的方式处理属于严重违法。3、陈明的诉讼请求是要求万森分公司和董世军连带返还购房款及车库款，一审判决已经认定不存在连带情形，就应该驳回陈明的起诉。根据不告不理原则，一审法院判决万森分公司返还购房款及车库款违法。4、一审判决不予准许万森分公司进行文书鉴定程序严重违法。万森分公司申请对商品房预售合同中的“吉林市佰新建筑安装工程有限公司万森分公司靖宇项目部”的公章与吉林市佰新建筑安装工程有限公司万森分公司提供的公章是否是同一枚公章进行文书检验鉴定，一审法院明知万森分公司营业执照已经被吊销，处于无业务状态，万森分公司已经充分说明无力垫付原因，一审法院强行让万森分公司垫付公告费，因万森分公司没有垫付公告费用就对万森分公司的鉴定申请不予准许属于严重违法。   陈明辩称，董世军靠挂万森分公司，根据建筑法第二十六条规定，万森分公司与董世军应连带返还陈明的购房款和利息。   董世军经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见，其委托他人向法院提交一份证明，证明其向陈明借款而非将房屋出售给陈明。   段玉莲辩称，我介绍董世军和陈建才相识，他俩自己谈的，怎么谈的我不清楚，董世军给我售房合同，叫我在合同上填写房号等内容，我就填写了，最后有一个利息连带条款也是我签的，陈建才说他怕找不到董世军，我说董世军不可能走，我印象中签的是联系方式，但合同中写着让我承担连带责任，但我记不清怎么回事了。   陈明向一审法院起诉请求：1、判令万森分公司和董世军连带返还陈明购房和车库款共计666668元。2、判令万森分公司和董世军以666668元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的150%为利率计算，支付自2011年10月2日起至全部本金返还之日的利息。3、判令段玉莲对住宅购房款576158元的利息承担连带责任。   一审法院认定事实：2011年7月7日，陈明与万森分公司靖宇项目部签订商品房预售合同，购买靖宇影东新区一期6幢1单元第402号普通住宅，建筑面积145.73平方米，总价款320606元；购买靖宇影东新区一期6幢2单元第301号普通住宅，建筑面积116.16平方米，总价款255552元。上述两合同约定在2011年10月1日前交付陈明使用，如未如期交付，支付利息并由段玉莲对利息承担连带责任。同日，万森分公司靖宇项目部为陈明出具上述两处房屋房款收据。2011年7月27日，陈明又购买了11号楼车库，总价款90510元，未签订书面合同。同日，万森分公司靖宇项目部为陈明出具购车库收据。   2016年，陈明以白山市龙鼎房地产开发有限责任公司（以下简称龙鼎公司）、万森分公司、董世军为被告向一审法院提起民事诉讼，请求：确认陈明与万森分公司签订房屋买卖合同有效；龙鼎公司与陈明重新签订靖宇影东新区一区第6栋1单元402室、6栋2单元301室两套房屋及一个车库的商品房买卖合同并为陈明办理房屋、车库产权过户手续，交付给陈明使用。2017年6月26日，一审法院作出（2016）吉0622民初954号民事判决书，认定：万森分公司系吉林市佰新建筑安装工程有限公司的分公司。吉林市佰新建筑安装工程有限公司中标龙鼎福园1-3号、5-6号、10号楼住宅楼及会馆后，万森分公司与董世军签订建筑工程承包协议，将中标的龙鼎福园1、3、6、10号住宅楼及会馆分包给董世军承建，董世军系实际施工人，挂靠万森分公司进行施工。董世军在施工建筑中，以万森分公司的名义对外出售房屋，案涉房屋已由龙鼎公司出售给案外人郑某并实际居住。判决驳回陈明的诉讼请求，该案已经白山市中级人民法院终审判决维持原判。   一审法院认为，一、关于重复起诉问题。本案与（2016）吉0622民初954号民事案件的当事人，诉讼请求皆不同，故本案不违反一事不再理原则，万森分公司的主张不成立。   二、关于万森分公司与董世军是否连带返还666668元购房款和车库款的问题。本案系房屋买卖合同纠纷。董世军以万森分公司的名义与陈明签订商品房预售合同，虽董世军及万森分公司对案涉房屋未取得所有权，也无处分权，但万森分公司与陈明签订商品房预售合同，万森分公司亦为陈明出具了收据，系双方当事人之间的真实意思表示，双方应当按照合同约定履行各自的义务。万森分公司无法向陈明交付房屋已属违约。陈明要求万森分公司返还购房款和车库款共计666668元，有事实及法律依据，予以支持。万森分公司主张陈明与董世军之间是民间借贷关系，但未提供证据予以证明，其主张不成立。依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，董世军挂靠在万森分公司，应当对上述购房款和车库款承担连带责任，但本案并不存在因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失问题，故不存在法定连带责任情形，陈明主张无事实和法律依据，不予支持。三、关于利息起算时间及利率问题。陈明与万森分公司签订的商品房预售合同约定了未按合同约定日期交付使用，从2011年10月2日起计算付款利息，但未约定利息计算方式，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，应当参照罚息利率计付利息，超过部分不予支持。四、关于段玉莲是否应当对购房款576158元的利息承担连带责任的问题。商品房预售合同中约定，如房屋未如期交付，段玉莲对第五条约定利息承担连带责任，段玉莲应当按照合同约定履行义务，陈明主张段玉莲承担对购房款576158元的利息承担连带责任，有事实及法律依据，予以支持。综上所述，依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，一审法院判决如下：一、万森分公司于判决生效后立即返还陈明购房款和车库款共计666668元及利息（利息自2011年10月2日起至2019年8月20日，按中国人民银行同期同类贷款利率为基础，参照罚息利率计付；自2019年8月21日起至还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率为基础，参照罚息利率计付）。二、段玉莲对购房款576158元的利息（利息自2011年10月2日起至2019年8月20日，按中国人民银行同期同类贷款利率为基础，参照罚息利率计付；自2019年8月21日起至还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率为基础，参照罚息利率计付）承担连带责任。三、驳回陈明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10467元（陈明已预付），公告费450元（陈明已预付），由万森分公司、段玉莲负担。   本院审理期间，万森分公司向本院提交如下证据：（2012）靖民一初字429号民事起诉状和开庭传票一份，证明陈明在该案中自认2011年7月7日与万森分公司签订合同，购买两份住宅，并附带购买25.86平方米车库一套，陈明一次性交付房屋及车库价款，陈明对自己主张的购房款的支付方式、金额、时间及收款人在多次诉讼当中相互矛盾，不能自圆其说，能够证明陈明与董世军之间名为买卖实为借贷关系。陈明对证据的真实性没有异议，但认为该证据不能证明其与董世军之间是民间借贷关系。段玉莲对证据的真实性没有异议，但主张其不清楚陈建才和董世军怎么谈的，不知道是借贷还是买卖。因各方当事人对证据的真实性无异议，本院予以采信。   本院经审理查明事实与一审法院认定事实一致。   本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案与（2016）吉0622民初954号民事诉讼的当事人、诉讼标的和诉讼请求均不相同，故陈明提起本案之诉不构成重复诉讼。   人民法院已经生效的民事判决认定董世军挂靠万森分公司施工了龙鼎福园小区的部分工程，董世军以万森分公司的名义将案涉房屋出售给陈明，该房屋买卖协议有效。而且在（2012）靖民一初字第429号民事案件审理时，万森分公司答辩亦认可该公司及董世军有权将案涉房屋出售给陈明，故万森分公司要求对陈明提供的《商品房预售合同》中万森分公司的公章进行鉴定已无必要，且万森分公司未交纳与鉴定有关的费用，一审法院对其鉴定申请不予准许并无不当。   根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案万森分公司主张陈明与董世军之间名为买卖实为借贷，但未提供证据加以证明，董世军虽然向本院提交了一份证明，证明案涉款项系其向陈明借款，但亦未提供证据加以佐证，故本院对万森分公司和董世军的该项主张不予支持。   一审法院向董世军、段玉莲公告送达开庭传票，并未影响万森分公司行使诉讼权利，万森分公司主张一审法院审判程序违法没有法律依据，本院不予支持。   综上，万森分公司的上诉理由不成立，其上诉请求依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   由吉林市佰新建筑安装工程有限公司万森分公司预交的二审案件受理费10467元和公告费200元，由其自行负担。   本判决为终审判决。   审判长 张 伟   审判员 马立清   审判员 兆艳红      二〇二一年五月二十七日   法官助理 李 勇   书记员 张福民