江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终1237号上诉人(原审被告):江苏金发消防工程有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区安澜北路**总部经济园区**楼。法定代表人：赵正刚，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孔令勇，江苏嘉诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁和伟，江苏嘉诺律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：金宗标，男，汉族，住江苏省南京市浦口区大桥北路**。委托诉讼代理人：颜俭，江苏云港律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳秋，江苏云港律师事务所律师。原审被告：张子龙，男，汉族，，住安徽省芜湖市繁昌县新港镇矶山村高塘组原审被告：连云港恒大名都置业有限公司，，住所地江苏省连云港市云台山风景区凌州路东南侧杏坛路东侧、玉兰路北侧。法定代表人：孟聪，该公司总经理。委托诉讼代理人：高澍，该公司员工。上诉人江苏金发消防工程有限公司（以下简称金发公司）因与被上诉人金宗标及原审被告张子龙、连云港恒大名都置业有限公司（以下简称恒大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2020）苏0791民初988号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。原审被告恒大公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人金发公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，依法改判驳回被上诉人对上诉人和原审被告恒大公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以“本院根据金发公司、张子龙提交的证据无法核算张子龙施工的工程价款，双方对于张子龙施工工程价款的总额及欠付金额分歧较大”为由，认定“被告金发公司不能证明已经付清张子龙工程款”，系疏于审查关键事实。1.金发公司与张子龙之间的编号为FBLYGHD-001、002号合同中明确约定“根据实际完成工作量按个数计算价款，最终按实结算”，同时亦对个数单价进行了约定；恒大公司在工程完工后委托了有资质的机构进行了专门审计，其中即包括张子龙施工部分的工程量；金发公司关于张子龙施工工程价款的统计系基于恒大公司审计报告所做，本身即为“按实结算”。金发公司应付张子龙工程款为4998722.38元。金发公司已付张子龙的工程款为7441617.15元，金发公司并不欠付张子龙工程款。2.张子龙出具的承诺书以及人工工资处理说明中均明确载明，金发公司已按合同与张子龙结清项目全部工程款，并且己超付。同时张子龙与金宗标在人工工资处理说明中承诺金发公司垫付40万元人工工资后，不再向金发公司及恒大公司主张任何费用。张子龙自2017年12月之后再未向金发公司主张欠付工程款。以上事实亦能佐证金发公司实际并不欠付款项。张子龙在本案中声称的金发公司尚欠付其工程款明显与前述诸多证据及事实不符，不足以采信。3.最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。但一审法院未向金宗标或者张子龙甚至金发公司任何一方释明是否进行鉴定，反而以“分歧较大”为由不予审查应付工程价款总额这个关键、基本的事实，实系逃避审判义务，违反法律规定。二、一审法院判决金发公司对张子龙应向金宗标支付的工程款承担连带责任，没有任何法律依据。同时，在金发公司已经足额支付张子龙工程款的情况下，一审法院判决恒大公司在270137.21元范围内承担给付责任，不但无法律依据，亦损害了金发公司的合法权益。1.最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。可以看出，转包人、违法分包人是和发包人并列的概念；人民法院追加转包人、违法分包人参加诉讼是为了查明发包人是否欠付转包人、违法分包人工程价款，反过来亦验证转包人、违法分包人和发包人系并列概念。本案中金发公司并非发包人，一审法院判决金发公司承担连带责任无任何法律依据。2.前述第二十四条的规定，系考虑到发包人欠付工程款项时容易导致连环债务，故突破了合同相对性基本原则额外规定了发包人在欠付工程款范围内的给付责任。本案中，金宗标的合同相对人是张子龙，金发公司的合同相对人是张子龙，在金发公司已经足额向张子龙支付工程款的情况下，发包人恒大公司是否仍应将本应付给金发公司的270137.21元支付给金宗标，该规定中并未涉及，一审法院据此判令恒大公司承担给付责任缺乏依据。同时，张子龙系失信被执行人，金发公司已向张子龙足额支付了工程款，恒大公司本应将27万余元的尾款支付给金发公司，但一审判决恒大公司就该27万余元对本应由张子龙向金宗标承担的欠款承担给付责任，虽表面上不影响恒大公司的权益，但实际上却损害了金发公司的合法权益。综上，一审法院事实认定错误、适用法律错误。请求二审法院在查明案件基本事实后依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人金宗标答辩称：一、金发公司与张子龙就涉案工程款至今尚未结算，一审中金发公司所举证据也不能证明其已付清涉案工程款，金发公司应当就张子龙所欠金宗标的工程款承担连带清偿责任。1.关于张子龙所欠金宗标的工程款金额，一审中金发公司虽提出异议，但经一审法院释明后未申请鉴定，且在二审上诉状中也未提出异议，故应视为各方均对张子龙所欠金宗标工程款数额83万元认可。2.金发公司和张子龙至今就涉案工程尚未进行结算，不存在金发公司所主张的已经超额支付张子龙工程款的事实。在一审庭审中，金发公司和张子龙均认可双方就涉案工程未进行结算。另根据四方当事人签订的工资处理说明第三条约定，很显然金发公司所主张的已经超额支付张志龙工程款的事实是不存在的。一审中金发公司出具了张子龙言明工程款已结清的承诺书复印件，首先，其证据的形式并非原件；其次，张子龙否认承诺书内容的真实性；再次，该承诺书的内容与事实严重不符。按金发公司提供的付款清单，在所谓的承诺书形成时间后，金发公司又向张子龙支付了多笔大额款项，该事实足以证实承诺书的内容虚假。3.根据举证责任的分配，金发公司负有举证证明其已经付清涉案工程款的义务。但金发公司并未向法庭提供充分证据，未达到其举证目的，金发公司应当承担举证不能的法律后果。4.江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条针对“层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？”的问题作出如下解答，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以免相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，金发公司和张子龙之间怠于结算，且金发公司所举证据不足以证明其已付清工程款，故金发公司作为违法分包人，应当承担连带清偿责任。二、恒大公司作为发包人，应当在欠付工程款的范围内承担责任。民法典施行前后的建设工程司法解释，对发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任都有明确规定。综上，一审法院认定事实清楚，判决正确，金发公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告张子龙答辩称：上诉人说我已经拿了774万，我不承认，我要求对账。我有别的项目工程款，他这全部归纳到一起的，到目前为止，都没有和我结算，没结算如何说差了多少钱。现在拿出的结算依据都是上诉人单方面的，没有经过我的认可。希望法庭维持原判。原审被告恒大公司未到庭答辩，书面答辩称：同一审答辩意见及庭审意见。金宗标向一审法院起诉请求：1.判令金发公司、张子龙、恒大公司向其连带支付工程款830000元及利息（利息以830000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，从2017年12月28日起计算至实际给付之日止）；2.金发公司、张子龙、恒大公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月6日，发包人恒大公司与承包人金发公司签订施工合同，将连云港恒大名都项目工程首期1#、14#楼、二期9-13#楼、1#地库、2#地库及商业中心消防总承包工程发包给金发公司施工，承包范围主要包括高层建筑火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统、消火栓系统、送排风系统、防排烟系统、气体灭火系统（气体灭火系统作为暂定项计入总价）等。双方还约定商业中心采用综合单价包干方式承包，其余采用固定总价包干方式承，其中气体灭火系统作为暂定项计入总价。2015年6月26日，金发公司与张子龙签订工程施工合同（编号FBLYGHD-001），将消火栓系统、消防喷淋系统、火灾自动报警系统等（不含室外管网系统）分包给张子龙施工。双方另于2015年8月5日签订工程施工合同（编号FBLYGHD-002），金发公司将防排烟系统分包给张子龙施工。2016年3月28日，金发公司与张子龙签订协议书，金发公司将恒大名都1#、2#、9#-14#楼及1#-2#地库、幼儿园室外消防报警联动线敷设工程分包给张子龙施工，使用金发公司资质，金发公司与建设单位合同由张子龙独立承担责任，自负盈亏。2015年7月22日，张子龙与金宗标签订《工程施工合同书》，将恒大名都1#、14#楼、9-13#楼、商业楼、1#地库、2#地库的防排烟系统分包给金宗标施工。双方在合同第五条约定，1、合同价款：风管1.2MM及以上按80元每平方，1.0MM及以下按75元每平方；住宅楼因风管量少另补安装费风机400元每台、风口30元每只，其他均不计费；最终按实结算。2.支付方式：消防、建设单位等验收合格后付至结算价的95%（分段验收分段结算），余款作为质保金，质保期满后无质量问题一次性结清，质保期自建设单位或物业公司接收之日起两年。2017年12月21日，张子龙、金宗标进行对账，确认金宗标施工工程总价款为180万元，张子龙已支付56.22万元，尚欠金宗标123.78万元。2017年12月22日，金宗标与金发公司、张子龙、恒大公司签订《江苏金发消防工程有限公司施工班组人工工资处理说明》，内容为“截止2017年12月22日，因张子龙欠付金宗标施工班组预结算款123.78万元（其中人员工资为40万元）。目前金发公司已超额支付张子龙应付款项，但张子龙因个人原因无法支付尚欠金宗标预结算款。四方协商约定“一、金发公司暂借40万元给张子龙先行支付人员工资。此次人员工资必须直接实发到施工人员本人银行卡账号（个别原因，经金发公司同意可由本人亲自委托付款）。二、本次人员工资发放后，张子龙、金宗标保证结清全部人员（包括张子龙以前消防施工班组）工资并承诺以后不会再有人员到恒大公司、金发公司及其他第三方讨薪或其他费用。否则，金发公司可以每次对其处罚2万元，同时恒大公司及金发公司均可直接按社会闲杂人员闹事处理。三、金发公司承诺若后期与张子龙结算款未超出张子龙已付款（含借款），优先代扣给金宗标，但需与张子龙确认金额；如果后期与张子龙结算款超出张子龙已付款（含借款），张子龙需按实归还金发公司。四、恒大公司承诺把金发公司在该项目所有实际发生的签证（金发公司必须在2017年12月27日前上报所有遗漏签证）处理完成，此后不会再因张子龙、金宗标施工班组人员工资纠纷问题要求金发公司代付。五、金发公司承诺在2017年12月28日前先行支付此次人员工资40万元”。协议签订后，金发公司按约支付金宗标班组工人工资40万元。2017年12月28日，张子龙向金宗标出具欠条，欠付金宗标工程款83万元。连云港恒大名都项目工程首期1#、14#楼、二期9-13#楼、1#地库、2#地库及商业中心消防总承包工程于2017年7月5日完工，2019年2月1日恒大公司、金发公司结算确认工程总价款23402744.26元，恒大公司已向金发公司支付23132607.05元，剩余270137.21元未支付。金发公司、张子龙之间未进行结算。在诉讼过程中，金发公司提交两份其单方制作的张子龙结算量汇总表，一份结算金额5654514.80元，一份结算金额4998722.38元。张子龙均不认可，主张其施工工程款760万余元。一审法院认为：对于金宗标主张金发公司系涉案工程的承包人，张子龙是金发公司项目负责人，张子龙在合同签字并加盖金发公司项目部印章，张子龙构成对金发公司表见代理。张子龙辩称其系金发公司在涉案工程的负责人，工程是金发公司发包给金宗标。一审法院认为，张子龙不是金发公司的员工，与金宗标签订合同时并未得到金发公司的授权委托，张子龙也未向金宗标出示其能够代表金发公司签订合同的证明材料，涉案合同也未得到金发公司的追认，张子龙并不具有能够代表金发公司与金宗标签订合同的表象；且金宗标在与张子龙签订合同时，对张子龙是否能够代表金发公司、其行为是否真实有效、合同上加盖的印章是否真实等，金宗标均未尽到合理的审查义务，存在过失。因此张子龙与金宗标签订合同及结算的行为对金发公司不构成表见代理，一审法院对金宗标相关主张、张子龙相关辩称不予采纳。恒大公司将连云港恒大名都项目工程1#、14#楼、9-13#楼、1#地库、2#地库及商业中心消防总承包工程发包给金发公司施工，金发公司将部分工程分包给不具有相应资质的个人张子龙施工，张子龙又将防排烟工程分包给不具有相应资质的个人金宗标施工。层层分包签订的施工合同因违反法律、法规禁止性规定而无效。故本案属于建设工程分包合同纠纷，对金发公司主张本案系劳务合同纠纷不予采纳。鉴于金宗标已完成涉案工程施工，并与张子龙进行结算，形成的工程量确认书系双方真实意思表示，双方均应恪守，张子龙应向金宗标支付相应的工程款。金发公司不认可金宗标、张子龙确认的结算价1800000元，经一审法院释明金发公司明确表示对金宗标施工工程款不申请鉴定。一审法院结合金宗标与金发公司、恒大公司及张子龙四方签订的施工班组人工工资处理说明，记载“截止2017年12月22日因张子龙尚欠金宗标施工班组预结算款1237800元（其中人员工资为400000元）”，可以认定金发公司知晓张子龙欠付金宗标工程款1237800元，且对欠付金宗标的数额未提异议。金发公司代付400000元后，张子龙尚欠金宗标工程款837800元。张子龙向金宗标出具欠条830000元，金宗标按照830000元要求张子龙支付工程款，依法予以支持。对于金宗标要求金发公司、恒大公司及张子龙支付利息的诉讼请求。一审法院认为，金宗标与张子龙2017年12月21日进行结算，2017年12月28日张子龙向金宗标出具欠条，确认欠付金宗标830000元。张子龙未及时向金宗标付款，拖欠至今给金宗标造成损失，故张子龙应从2017年12月29日开始向金宗标支付利息。双方对于欠付工程款的利息计付标准没有约定，故利息从2017年12月29日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际支付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于金发公司辩称其已向张子龙超付工程款，在本案中不承担付款责任。庭审过程中，金发公司、张子龙均表示双方未进行结算。一审法院认为，金宗标与金发公司、恒大公司及张子龙四方于2017年12月22日签订的施工班组人工工资处理说明第三条约定，金发公司承诺后期与张子龙结算款未超出张子龙已付款，与张子龙确认金额后优先代扣给原告；如果超出张子龙已付款，张子龙需按实归还金发公司。根据该条款约定内容，可以确认金发公司与张子龙之间对涉案工程未进行结算，金发公司对张子龙的付款情况仍需对账确认后多退少补。诉讼过程中，金发公司提交两份其单方制作的结算量汇总表，一份结算金额5654514.80元，一份结算金额4998722.38元，张子龙均不认可，主张其施工工程款760余万元。一审法院根据金发公司、张子龙提交的证据无法核算张子龙施工的工程价款，双方对于张子龙施工工程价款的总额及欠付金额分歧较大。金发公司在其不能证明已经付清张子龙工程款的情况下，仍然应当对张子龙欠付原告的款项承担连带清偿责任。对于金宗标要求恒大公司在欠付工程款范围承担给付责任的诉讼请求。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。一审法院认为，恒大公司系涉案工程发包人，应在欠付金发公司工程款270137.21元范围内对金宗标承担付款责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：一、张子龙自判决生效之日起十日内向金宗标支付830000元及利息（利息计算以830000元为基数，从2017年12月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际支付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、金发公司对上述款项承担连带责任；三、恒大公司在欠付金发公司工程款270137.21元范围内对判决第一项承担给付责任；四、驳回金宗标其他诉讼请求。案件受理费6526元（已减半收取），保全费5000元，合计11526元（金宗标已预交），由张子龙负担。本院二审期间，上诉人向本院提交：中国执行信息公开网对于张子龙的执行信息的查询结果，证实张子龙是失信被执行人，本案不能排除被上诉人和张子龙之间恶意串通向金发公司主张不符合实际的工程款的事实。被上诉人经质证认为，该份证据不是法律意义上的新证据，也与本案无关联。即使假定是真实的，恰恰能够说明被上诉人向上诉人主张权利的正确和合理性。上诉人将工程违法分包给张子龙，应当就其违法分包的事实承担法律的不利后果。原审被告张子龙经质证认为，这个是事实，但是是上诉人造成的，到现在上诉人不给我工程款，是因为别的项目，上诉人没有支付我工程款导致。本院经审查认为，上诉人提供的证据虽然真实、合法，张子龙亦予以认可，但是与本案无关联性，且不能证明上诉人的证明目的，本院依法不予采信。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，恒大公司将连云港恒大名都项目工程1#、14#楼、9-13#楼、1#地库、2#地库及商业中心消防总承包工程发包给金发公司，金发公司将其中的防排烟工程分包给张子龙施工，张子龙又将该工程转包给金宗标施工。因张子龙与金宗标均不具有相应的施工资质，故金发公司与张子龙之间就涉案工程签订的《工程施工合同书》及张子龙与金宗标之间就涉案工程签订的《工程施工合同书》均因违反法律、法规禁止性规定而无效。因涉案工程已经完工，且张子龙对欠付金宗标工程款83万元的事实予以认可，故一审法院依据张子龙与金宗标的结算及张子龙签名的欠条，判决张子龙给付金宗标83万元工程款及相应利息符合法律规定。因上诉人系违法分包人，其和张子龙之间就涉案工程尚未进行结算，现因其不能提供证据证明其已经付清涉案工程的工程款，故其应当对张子龙欠付金宗标的工程款承担连带给付责任。原审被告恒大公司系发包人，虽已经和上诉人结算，但是尚欠270137.21元未予支付，故一审判决恒大公司在欠付上诉人金发公司270137.21元范围内对张子龙欠付金宗标的工程款承担连带给付责任亦符合法律规定。对于二审中，上诉人金发公司提出的鉴定申请，因上诉人与张子龙之间所涉工程项目超出涉案工程范围，故对此申请，本院依法不予准许。综上，上诉人金发公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13052元，由上诉人江苏金发消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二一年五月十一日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。