山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021)晋08民终582号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山西中邦旅游开发有限公司，住所地运城市盐湖区河东东街水岸华庭**楼****门面房。 法定代表人：王楠，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：乔斌，山西法实威律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张丹，女，1989年2月28日出生，汉族，运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：彭庆玲，焦阳，山西方立律师事务所律师。 上诉人山西中邦旅游开发有限公司（以下简称中邦旅游公司）因与被上诉人张丹合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初8384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中邦旅游公司的委托诉讼代理人乔斌、被上诉人张丹及委托诉讼代理人彭庆玲、焦阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中邦旅游公司上诉请求：一、依法撤销山西省运城市盐湖区人民法院(2020)晋0802民初8384号民事判决第一项与第二项，改判为支持上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一审判决认定事实错误。1、被上诉人在合同履行过程中存在私自转让店铺等违约行为，一审判决认定上诉人应退还被上诉人保证金、营业额、天然气押金系认定错误。上诉人在一审已经提交了证人杨某及其他商户出具的证明材料、被上诉人与上诉人员工之间的微信聊天记录，足以证明被上诉人在经营期间连续数月关门不正常经营且之后存在私自转让店铺的行为。那么根据《岚山根商户管理手册》手册第四条第（二）项：“未经审批，商户私自转租、分租、转借、倒卖商铺的，处罚2000元，扣留保证金和营业额，公司有权解除合同”的规定，及上诉人在组织全体商户会议中与全体商户约定其经营店铺应正常营业，若无故关门的，每日应支付500元的房屋占用费用。被上诉人在经营期间明显违反了上述管理规定，上诉人在一审中主张违约金15000元及扣除其营业额完全符合上述规定。除此之外，一审认定的天然气押金上诉人已经交纳案外人天然气公司，同时按照合同约定也不属于上诉人退还的范围。故，一审判决认定事实错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法支持上诉人的诉讼请求。2、被上诉人支付的房屋占用费认定错误，该费用应从2020年7月8日开始计算。2020年7月4日，被上诉人申请退场并且签署了《商户退场审核表》，当日上诉人的招商部负责人在该审核表上签字确认，上诉人在备注栏中注明的”签字完成后三日内退场结束，逾期每天缴纳500元房租”、落款日期为“7月4日”，上诉人在管理“岚山根”项目中所有商铺的退场时间起算点均是从招商部签字完成后次日开始计算，并非所有部门的签字完成后才开始起算退场时间。故，本案的退场时间应从7月5日开始计算，而非一审认定的7月21日。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人张丹答辩称，一、一审法院认定事实正确，证据确实，中邦旅游公司应返还被上诉人保证金、营业额、天然气押金等费用，二审法院应依法驳回被答辩人的上诉请求。1、答辩人与中邦旅游公司签订案涉合同后，一直正常经营，诚信待客，并不存在私自转让店铺等违约行为。事实上，2019年7、8月份，答辩人因营业情况不好，申请外出学习，调整增加品相，项目调整好后，于国庆节开业，因收入不景气，答辩人向公司负责人说不计划干了，公司不同意，说公司有项目，让答辩人自己挑一个。答辩人则按照公司要求学习、更换项目、并重新装修、营业。所以不存在在经营期间连续数月无故关门的行为，且一旦有关门情况，答辩人都会向中邦旅游公司管理领导请假并按公司要求在门外贴上装修升级中提示字样。如真是答辩人无故关门，公司早就给答辩人打电话交罚款了。2、在经营期间，如答辩人有私事需要出去或者不能及时参加会议时，答辩人也依照公司要求履行正常的请假手续，向公司负责人郭总或者法定代表人王楠请假或者其他负责人请假。3、关于中邦旅游公司在上诉状中称“证人杨某与其他商户出具的证明材料，证实答辩人不正常经营，私自转让店铺。”完全与事实不符。况且杨某及其他商户并未出庭作证，甚至有个商户到法院后因良心发现主动回去。答辩人了解到，杨某等商户所写的证明材料都是被公司胁迫的，不是他们的真实意思表示。况且，证人杨某等人与中邦旅游公司存在利害关系，甚至有的和公司高管是一个村的，更不应予以采信。2、答辩人不存在私自转让等行为。公司商户转让店铺一般都经公司指定下家后，由上下家谈具体装修、下家所需东西费用等转让事宜。而此次答辩人连下家是谁都不知道，何谈私自转让呢。3、至于天然气押金，营业额中邦旅游公司应予以退还。天然气押金答辩人已上交给公司，中邦公司也出具收据，在缴纳天然气押金时，答辩人专门给财务部负责人打电话问是否退还，财务部负责人说退还。4、营业额按照协议更应退还。中邦旅游公司扣押答辩人5、6月份营业额不返还，逼迫答辩人撤场，本就属于合同违约在先，根据中邦旅游公司与答辩人签署的合作协议第3条之规定：甲方于每月10日将营业款扣除各作坊原材料款项后，按比例返还给乙方。二、一审法院判令答辩人承担3000元房屋占用费，没有事实依据及法律依据。《商户退场审核表》由五个部门签字即招商部、工程部、办公室、财务部、总经理，他们签字后，视为退场完成。事实上公司也并未告知答辩人退场就是五部门签字完成后。从上述签字时间看出工程部的签字没有签字时间，原因是因为工程部负责人刁难，迟迟不给签字，答辩人多次找他，他一直避而不见。是以公司一直违约，不按合同履行。事实上，答辩人商铺里的东西早在2020年7月4日、7月5日就搬完个人物品，已经退场完成，且公司高管还承诺将店里剩余物品帮忙折价给下家。答辩人商铺里的锁都是商户个人的，钥匙也是个人的，根本不需要还给公司。一审法院以交钥匙时间认定是退场时间与事实不符，显失公平。另外，根据《商户退场审核表》备注一栏“退场后一个月无纠纷，公司退还保证金及其他费用”，答辩人退场后一个月内与中邦旅游公司没有纠纷，答辩人起诉也是在11月份，所以中邦旅游公司更应该退还保证金及其他费用，根据合同约定其他费用包括营业额、天然气押金等费用。综上所述，答辩人要求二审法院查明案件事实，维护答辩人的合法权益，维持盐湖区法院判决中第一项判决，改判被上诉人不承担房屋占用费3000元。 原审原告张丹向一审法院提出诉讼请求：1、依法判请被告退还原告5、6月份营业额7165.81元人民币，并返还原告保证金3万元，天然气押金1000元，装修费15000元，共计53165.81元；2、本案案件受理费由被告负担。 原审反诉原告中邦旅游公司向一审法院提起反诉请求：1、依法判令反诉被告向反诉原告支付房屋占用费用10500元（以每日500元的标准计算，从2020年7月8日计至2020年7月29日）；2、依法判令反诉被告向反诉原告支付违约金15000元；3、本案的诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院审理查明事实：2018年11月8日，反诉原告与反诉被告签订了一份《袁家村运城印象岚山根鲜果果酱合作协议》，协议约定：1、袁家村˙运城印象-岚山根向乙方(原告张丹)提供经营场所1间,同时协助乙方办理经营手续管理及营销,乙方负责自主经营。2、袁家村˙运城印象-岚山根鲜果果酱装修及水电气等全部经营费用由乙方自理，乙方按每天营业额的18%向甲方（被告山西中邦旅游开发有限公司）缴纳管理费用。3、甲方于每月10号将营业款扣除各作坊原材料款项后，按比例返还给乙方。4、乙方必须遵守“袁家村”管理模式，若违反管理规定及法律法规，甲方有权终止合作协议。如因食品本身出现质量问题则由乙方承担一切法律责任及经济责任。5、协议签署后，乙方必须向甲方交付管理保证金：人民币叁万元整。（此保证金为合作期间管理保证，合作解除后将返还乙方）。6、未尽事宜双方协商解决。同时，《岚山根商户管理手册》第四条第（二）项规定：未经审批，商户私自转租、分租、转借、倒卖商铺的。处罚2000元，扣留保证金和营业额，公司有权解除合同。 原告张丹入驻经营后，在经营期间，2020年袁家村天然气接通，被告于2020年4月26日收取原告天然气押金1000元。原告张丹2020年5月份的营业额为2387.81元，6月份的营业额为4778元，共计7165.81元。 2020年7月4日，原告张丹申请退场，原、被告双方签署了《商户退场审核表》：该表中审核部门招商部王江涛签字是2020年7月4日，工程部卫国签字日期未填，办公室卫鹏签字日期是7月19日，财务部席新安签字日期是7月17日，总经理郭德胜签字日期是7月20日，在备注栏中注明：1、签字完成后三天内退场结束，逾期每天缴纳500元房租；2、退场后一个月无纠纷，公司退保证金及其他费用。杨韶辉7月4日。原告张丹于2020年7月29日将商铺交还给被告。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告签订合作协议，约定被告提供经营场所，原告进行经营，原告张丹要求被告退还原告2020年5月份、6月份营业额，符合双方签订的合作协议，一审法院予以支持。被告称原告私自转让商铺，但未提供原告于2020年5月份、6月份转让商铺的证据，扣除原告5、6月份的营业额，证据不足，被告的辩解，一审法院不予支持。原告要求被告退还保证金3万元，天然气押金1000元，符合双方约定，一审法院予以支持。被告辩称原告私自转让给下家杨某，根据被告提供的杨某的情况说明，杨某是2020年7月20日与被告签订合同，因上家即原告迟迟不交钥匙，杨某联系原告张丹，原告张丹才向其收取转让费及装修费。与被告主张的原告私自转让不符。被告关于原告私自转让的主张，一审法院不予支持。原告张丹要求被告退还装修费，因双方未约定，一审法院不予支持。被告反诉要求原告支付房屋占用期间费用10500元，根据被告提供的《商户退场审核表》，备注注明签字完成后三天内退场结束，《商户退场审核表》签字完成日期为2020年7月20日，退场结束日应为2020年7月23日，原告于2020年7月29日完成退场手续，应支付6天的房屋占用费3000元。要求原告（反诉被告）支付违约金15000元，但被告未提供原告私自转租给哪个下家，而被告提供的下家杨某是与被告签订的合同，被告的该项反诉请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，判决：一、被告山西中邦旅游开发有限公司退还原告张丹2020年5、6月份营业额7165.81元，保证金30000元，天然气押金1000元，共计38165.81元；二、原告张丹支付被告山西中邦旅游开发有限公司房屋占用费3000元；三、驳回原告张丹的其他诉讼请求；四、驳回被告山西中邦旅游开发有限公司的其他反诉请求。上述一、二项折抵后，被告山西中邦旅游开发有限公司退还原告张丹35165.81元，在本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1129元，减半收取565元，原告承担188元，被告承担377元。反诉费219元，减半收取110元，原告承担25元，被告承担85元。 本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一审判决第一、二项是否正确。上诉人认为一审判决第一、二项不正确，但在二审中未提供新的证据证明自己的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。上诉人应承担举证不能的法律后果。在一审时，双方提供的《袁家村、运城印象——岚山根鲜果果酱合作协议》《商户退场审核表》及微信聊天记录等证据能够证明一审判决认定的上诉人退还张丹营业额、保证金、天然气押金等数额正确，张丹支付上诉人房屋占用费3000元正确。 综上所述，上诉人的上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费679元，由上诉人山西中邦旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张山平 审判员  梅智勇 审判员  解和吉 二〇二一年五月二十四日 书记员  宁园园