山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终729号 上诉人（原审被告）：郝瑞红，女，汉族，1983年2月3日出生，住山西省万荣县。 委托诉讼代理人：孙选民，男，1952年6月21日出生，汉族，住山西省万荣县。系郝瑞红公公。 被上诉人（原审原告）：王明昌，男，汉族，1950年8月8日出生，住永济市。 原审第三人：合众人寿保险股份有限公司运城中心支公司，住运城市盐湖区红旗东街北加油站西侧楼4-6层。 负责人：王跃峰 委托诉讼代理人：王国强，系该公司员工。 上诉人郝瑞红因与被上诉人王明昌、原审第三人合众人寿保险股份有限公司运城中心支公司（以下简称合众保险运城公司）委托合同纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2020）晋0881民初2133号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郝瑞红上诉请求：1、请求依法撤销山西省永济市人民法院（2020）晋0881民初2133号民事判决，改判驳回被上诉人王明昌全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人王明昌承担。事实与理由：上诉人郝瑞红认为一审判决事实认定和适用法律错误，现依法向贵院提起上诉。一、、上诉人从未委托被上诉人为上诉人两个孩子办理或代买人身保险，也没要求或委托被上诉人垫付任何保险费，双方不存在委托合同关系。被上诉人的行为为无权代理，该行为产生的一切责任和损失应由其全部自行承担，不应由上诉人承担任何责任和损失。恳请贵院依法查清事实，驳回被上诉人全部诉讼请求。1、2014年8月14日在众合人寿保险公司客服人员电话回访中，上诉人仅对保险中与上诉人的信息进行了核实，并不能证明上诉人委托被上诉人为上诉人两个孩子办理或代买人身保险并垫付保险费的事实，对此双方不存在委托关系。2、2014年8月14日，被上诉人给上诉人丈夫“宇驰”的书信中提出：“给两个孩子的保费一定要在8月20日前打到瑞红的账户里，否则就不能承保。”被上诉人对该证据是认可的。上诉人从未按照被上诉人的要求在8月20日前打过任何款项，更能证明和说明上诉人从未委托过被上诉人为上诉人两个孩子办理或代买人身保险，保险也不会承保成功。3、上诉人出具的委托被上诉人办理退保事宜的书面材料，是基于2014年腊月被上诉人明知上诉人不承认委托投保，也不会给其支付任何保费的情况下，被上诉人为了能顺利办理退保，特意要求上诉人出具的退保委托材料。该书面材料能说明和证明两个问题：（1）、被上诉人的投保行为属于无权代理，与上诉人无关，上诉人不会支付任何费用，由被上诉人自行办理退保事宜。（2）基于被上诉人的过错，上诉人出具的委托被上诉人办理退保事宜的书面材料是办理退保的委托，不是上诉人委托被上诉人办理两个孩子投保事宜的委托。二、上诉人拒绝在2014年8月20日前打保费，以及2014年腊月上诉人出具的退保书面材料，要求被上诉人自行办理退保事宜，与上诉人没关系，上诉人不会给被上诉人支付任何费用，被上诉人未及时办理退保所造成的一切损失和责任应由被上诉人全部自行承担。三、诉讼时效问题。自2014年腊月上诉人出具的委托被上诉人办理退保事宜的书面材料以后，被上诉人再未联系过上诉人谈及此事，也未主张过任何保费或费用。上诉人认为，本案的诉讼时效期间应自此开始计算至被上诉人起诉时已超过3年，诉讼时效已过，恳请贵院依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。四、被上诉人在一审诉讼请求并没有主张诉讼费由上诉人承担，而一审判决由上诉人承担案件受理费109元是错误的，上诉人不应承担。综上所述，上诉人从未委托被上诉人为上诉人两个孩子办理或代买人身保险，也没要求或委托被上诉人垫付任何保险费，对此双方不存在委托合同关系。被上诉人的行为为无权代理，该行为产生的一切责任和损失应由其全部自行承担，不应由上诉人承担任何责任和损失；同时本案诉讼时效期间己过，且被上诉人所述事实和理由均不属实，属于恶意编造，属于恶意诉讼，一审法院事实认定和适用法律错误，依据 被上诉人王明昌未到庭，2021年4月20日向本院邮寄了身份证复印件、保险合同以及书面答辩状，称：其因身体原因不能到庭，说明一下对这次开庭的态度，我只要合众人寿运城公司退给两份保单10604.62元，以了结此案，不再承担任何费用，让合众人寿运城公司把款打到中院账户，通过中院再转给我。 原审第三人合众保险运城公司述称：没有意见。 被上诉人王明昌原审起诉请求：依法判令被告立即归还原告30340元，并加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审法院认定事实：原告王明昌与被告的公公孙选民是堂兄弟关系。原告王明昌退休后在合众人寿保险公司永济公司从事保险营销。原告在未取得被告书面同意及授权情况下，于2014年6月16日在第三人合众保险运城公司处以被告郝瑞红为投保人，以被告之子孙海航、孙海能为被保险人办理了“合众福来宝年金保险”（十年交）的保险合同，保险合同号分别为800107613453008、800107688572008”，原告代被告签字在保险合同上签字，并自行垫付了第一年（首期）保险费30340元（15170元*2）。2014年6月28日，合众人寿保险公司客服人员通过电话方式就案涉两份保险对被告进行回访，被告对前述两份保险予以认可。后被告向原告出具一份书面材料，内容为“孙海航：保险费每年：15170元，孙海能：保险费每年：15170元，合计：30340元保费是王明昌本人所交纳，现本人委托王明昌办理此保险的退保事宜,所交纳的保险费是王明昌的钱交纳的”。后原告未按被告要求办理退保，两份保险合同至今仍由原告持有，双方也均未续交后期保险费。另查明，案涉两份保险单的状态均为停效，每份保单可退金额为5302.21元。 一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百六十八条第二款规定“代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外”。本案中，原告作为保险公司的保险代理人，在未取得被告郝瑞红同意及授权情况下，擅自以被告为投保人、以被告之子“孙海航、孙海能”为被保险人在第三人处办理案涉两份保险合同，并在保险合同上代替被告签字及垫付首期保险费共计30340元（15170x2），即原告在办理前述保险业务时未和被告进行充分的沟通，未尽到审慎注意的义务，其存在重大过错。后被告明确以书面形式委托原告就案涉2份保险办理退保事宜，但原告未办理，导致该2份保险永久停效，已交保费不能全额退还，造成19735.38元（30340-5302.31*2）的损失，其亦存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条“无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”规定，原告应当对造成的损失按70%的比例承担责任，被告应对剩余损失承担责任。现案涉保险合同的保险费实际由原告出资垫付，保险合同及保险单原件在原告处，故被告应向原告给付5920.61元（19735.38元*30%），第三人众合保险运城公司应就案涉两份保险向原告退还共计10604.62元（5302.31元*2）。综上，本案原、被告之间的行为具备委托的法律特征，双方之间的纠纷属于委托合同关系的范畴，在立案时所立案由不当，应变更为委托合同纠纷。关于本案的诉讼时效，因被告向原告出具的材料未显示具体时间，且材料内容仅仅是确认案涉保险的保险费系原告交纳的，并未明确表示被告是否向原告给付该笔款项，故此时无法确定原告的权利是否受到损害，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”规定，现原告于2019年8月8日就本案提起诉讼，本案的诉讼时效应从该日计算，本案尚在诉讼时效内，故本院对被告提出已超过诉讼时效的抗辩不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十八条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条规定，判决:一、被告郝瑞红于判决生效之日起五日内给付原告王明昌5920.61元；二、第三人合众人寿保险股份有限公司运城中心支公司于判决生效之日起五日内给付原告王明昌10604.62元；三、驳回原告王明昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费558.60元，由原告王明昌承担449.60元，由被告郝瑞红承担109元。 二审中，当事人没有提交新证据。被上诉人王明昌答辩中放弃上诉人郝瑞红承担责任。 二审查明的事实与原审查明的事实相符。 本院认为，上诉人郝瑞红上诉请求驳回被上诉人王明昌对其全部诉讼请求，被上诉人王明昌二审中给本院出具书面答辩状，明确表示放弃一审判决中由上诉人郝瑞红承担的责任，系被上诉人对其诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。 综上所述,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山西省永济市人民法院（2020）晋0881民初2133号民事判决第二项、第三项； 二、撤销山西省永济市人民法院（2020）晋0881民初2133号民事判决第一项。 一审案件受理费558.60元，由王明昌承担449.60元，由郝瑞红承担109元；二审案件受理费109元，由王明昌负担。 本判决为终审判决。 审判长  李满良 审判员  杨云芳 审判员  孙雷青 二〇二一年五月十日 书记员  牛晓彤