中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终7221号上诉人（原审原告）：恩科技术公司，住所地美利坚合众国。法定代表人：丹朗，副总裁及助理秘书长。委托诉讼代理人：李平，北京市东权律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢竺霖，北京市东权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王瑞瑾，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人恩科技术公司（简称恩科公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2020）京73行初3723号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．申请人：恩科公司。2．申请号：33987221。3．申请日期：2018年10月12日。5．指定使用服务（第42类，类似群4209；4220）：计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件维护；计算机软件安装；计算机系统分析；计算机系统设计；恢复计算机数据；电信技术咨询等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：MITSUBISHIUFJFINANCIALGROUP，INC．。2．注册号：G986967。3．申请日期：2009年1月13日。4．专用期限至：2028年2月27日。6．核定使用服务（第42类，类似群4209-4214；4216-4217；4220；4227）：提供气象信息；医药品、化妆品或者食品的检测、检查或者研究等。（二）引证商标二1．注册人：光华活彩传媒（上海）有限公司。2．注册号：11810632。3．申请日期：2012年11月28日。4．专用期限至：2024年12月27日。6．核定使用服务（第42类，类似群4209-4211；4214；4216；4220）：技术研究；研究和开发（替他人）；质量检测等。（三）引证商标三1．注册人：中国移动通信集团有限公司。2．注册号：7447725。3．申请日期：2009年6月5日。4．专用期限至：2030年12月13日。6．核定使用服务（第42类，类似群4220）：计算机软件设计；计算机软件更新等。（四）引证商标四1．注册人：成都品盛软件有限公司。2．注册号：21164168。3．申请日期：2016年8月31日。4．专用期限至：2028年7月6日。6．核定使用服务（第42类，类似群4220）：计算机软件设计；计算机软件出租等。（五）引证商标五1．注册人：中国移动通信集团有限公司。2．注册号：7447741。3．申请日期：2009年6月5日。4．专用期限至：2031年3月27日。6．核定使用服务（第42类，类似群4220）：计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件升级等。（六）引证商标六1．注册人：深圳市元创信息科技有限公司。2．注册号：13706618。3．申请日期：2013年12月11日。4．专用期限至：2025年8月20日。6．核定使用服务（第42类，类似群4209）：替他人研究和开发新产品。（七）引证商标七1．注册人：中国移动通信集团有限公司。2．注册号：7447721。3．申请日期：2009年6月5日。4．专用期限至：2030年12月13日。6．核定使用服务（第42类，类似群4220）：计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件升级等。三、被诉决定：商评字[2019]第283136号《关于第33987221号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年11月25日。中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）以诉争商标的申请注册违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定为由作出被诉决定，决定：驳回诉争商标的注册申请。四、其他事实在原审庭审中，恩科公司明确表示对被诉决定作出的程序、关于类似服务的认定均不持异议。原审法院另查，引证商标六所有人已经注销，且未有证据证明其对相关商标权利进行了处分。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一至五、七分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回恩科公司的诉讼请求。恩科公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与各引证商标分别未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标与各引证商标共存于市场不会造成相关公众的混淆误认；二、各引证商标已经核准注册并且共存于市场，根据审查标准一致性原则，诉争商标应予核准注册；三、诉争商标经过宣传使用已经具有较高的知名度，其与恩科公司已经形成对应关系，能够起到区别服务来源的作用。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、相关证据材料、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼程序中，恩科公司提交了国家知识产权局于2020年10月27日发布的第1717期《注册商标撤销公告》，载明：引证商标二因连续三年不使用在全部核定使用服务上被撤销注册。该事实有注册商标撤销公告等在案佐证。本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”判断服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对等方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。本案中，引证商标六所有人已经注销，且未有证据证明其对相关商标权利进行了处分，引证商标二因连续三年不使用在全部核定使用服务上被撤销注册，上述商标不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍，但截至本案二审终结，引证商标一、三至五、七在核定使用的服务上为有效的注册商标，可以用以判断诉争商标能否够核准注册。参照《类似商品和服务区分表》，诉争商标核定使用的“计算机编程”等服务与引证商标一、三至五、七核定使用的“计算机软件设计”等服务在目的、方式、对象等方面基本相同，分别构成同一种或类似服务。诉争商标与引证商标三、七系由经过艺术化设计的圆圈图形构成，引证商标一由字母“UFJ”及经过艺术化设计的圆圈图形构成，引证商标四由字母“OCSS”及经过艺术化设计的圆圈图形构成，引证商标五由英文“Phone”及经过艺术化设计的圆圈图形构成。诉争商标与引证商标一、三至五、七的显示识别图形在构图要素、设计风格、表现形式、整体视觉效果等方面较为相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力难以区分，诉争商标与引证商标一、三至五、七若共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆误认或者认为服务来源之间存在特定的联系。此外，恩科公司提交的证据不足以证明诉争商标经过宣传使用能够与上述引证商标相区分。故诉争商标与引证商标一、三至五、七分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。恩科公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。商标审查实行个案原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，其他商标获准注册的情况与本案不同，不能成为诉争商标应予获准注册的当然依据。恩科公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。恩科公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由恩科技术公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  孔庆兵审 判 员  刘 岭二〇二一年五月二十四日法官助理  黄 涛书 记 员  刘 妍