北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1787号上诉人（原审原告）：内蒙古和兴利食品股份有限公司，住所地内蒙古自治区。法定代表人：赵建勃，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：姜义民，北京大田律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：乔向辉，国家知识产权局审查员。上诉人内蒙古和兴利食品股份有限公司（简称和兴利公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初9625号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：和兴利公司。2．申请号：36326127。3．申请日期：2019年2月13日。4．标志：5．指定使用商品（第30类，类似群3001；3002；3004-3006；3008）：咖啡；茶；用作茶叶代用品的花或叶；茶饮料；冰茶；甜食；蜂蜜；谷粉；人食用的去壳谷物；面粉（统称复审商品）。二、引证商标1．注册人：杭州九玖生物科技有限公司。2．注册号：12698248。3．申请日期：2013年6月3日。4．专用有效期至：2024年10月20日。5．标志：6．核定使用商品（第5类，类似群0501-0504；0506）：补药；人用药；医用饮料；婴儿食品；营养补充剂；医用营养品；医用营养食物；净化剂；动物用膳食补充剂；医用保健袋。三、被诉决定：商评字[2020]第151378号《关于第36326127号“野山荞”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年6月5日。被诉决定认定：诉争商标指定使用在“蜂蜜”商品上与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标在该项商品上的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定。诉争商标指定使用在“茶、用作茶叶代用品的花或叶、谷粉、茶饮料、咖啡、人食用的去壳谷物、面粉、甜食、冰茶”商品上与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标在上述商品上的申请注册未违反商标法第三十条的规定。诉争商标野山荞即“野生山荞麦”，可入药或食用，指定使用在“茶、面粉”等商品上，仅仅直接表示了上述商品的原料等特点，违反了商标法第十一条第一款第二项的规定，不得作为商标注册，和兴利公司提交的证据尚不足以证明诉争商标通过使用已取得便于识别的显著特征。国家知识产权局依照商标法第十一条第一款第二项、第三十条和第三十四条的规定作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。四、其他事实国家知识产权局于2019年10月30日作出《商标驳回通知书》，以诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的文字使用在指定商品上，直接表示了商品的原料等特点，不得作为商标注册为由，依据商标法第十一条第一款第二项、第三十条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。和兴利公司不服《商标驳回通知书》，于2019年11月26日向国家知识产权局提出复审申请。在原审诉讼中，和兴利公司向法院提交了产品包装设计图、网站检索信息、检验报告、相关媒体报道、审计报告、增值税专用发票、提货单等证据，用以证明诉争商标具有显著性及和兴利公司对“野山荞”系列产品进行了大量销售和广泛宣传。在原审庭审中，和兴利公司明确表示对诉争商标指定使用的“蜂蜜”商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品不持异议。北京知识产权法院认为，诉争商标为中文文字商标“野山荞”，其中“荞”指荞麦，为谷类作物，诉争商标整体上可理解为“野生的山荞麦”，该词汇是否属于仅仅直接表示商品的内容等特点的缺乏显著特征的标志，应当根据该商标核定使用商品的相关公众的通常认识来判断。诉争商标指定使用的“茶、谷粉”等商品，均为常见食用类植物性商品，在上述商品上使用“野山荞”一词，容易使相关公众认为是对商品原料等特征进行的描述，缺乏商标作为商业标志应该具有的显著性，不易被识别为区别商品来源的标志，构成商标法第十一条第一款第二项所指情形，和兴利公司提交的证据尚不足以证明诉争商标经过使用取得显著特征；诉争商标指定使用在“蜂蜜”商品上与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，诉争商标在“蜂蜜”商品上的申请注册违反了商标法第三十条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回和兴利公司的诉讼请求。和兴利公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1．诉争商标与引证商标在字形、含义等方面差别较大，不会造成相关公众的混淆误认，故诉争商标与引证商标不近似。2．诉争商标没有仅且直接表示商品的原料，本身具有显著性且经过使用已增强显著性，符合商标法第十一条第二款规定的情形。3．诉争商标经过大量使用已具有较高市场占有率，与和兴利公司建立了一一对应关系，能够与引证商标相区分。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有诉争商标和引证商标的商标档案、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。鉴于和兴利公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的“蜂蜜”商品与引证商标核定使用商品构成类似商品不持异议，且在二审诉讼中对此未再争议，本院经审查予以确认。本案中，诉争商标由汉字“野山荞”构成，引证商标由繁体字“野山樵”构成。诉争商标“野山荞”与引证商标“野山樵”在文字构成、读音、呼叫等方面相近，虽然诉争商标尾字与引证商标尾字不同，但相关公众施以一般注意力在隔离观察状态下难以区分。诉争商标与引证商标若共同使用于同一种或类似商品上，容易使相关公众认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间具有特定联系，从而产生混淆误认。因此，诉争商标指定使用在“蜂蜜”商品上与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标在“蜂蜜”商品上的申请注册违反了商标法第三十条的规定。原审判决及被诉决定对此认定结论正确。和兴利公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。本案系商标申请驳回复审案件，引证商标的注册人未作为诉讼主体参与到相关程序中，而仅依据在案证据，尚不能判定诉争商标是否经使用足以与引证商标相区分。和兴利公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。商标法第十一条第一款第二项规定，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。第二款规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。审查判断诉争商标是否具有显著特征，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否具有显著特征。本案中，诉争商标为文字商标“野山荞”，“荞”指荞麦，为谷类作物，诉争商标“野山荞”可被理解为“野生山荞麦”。诉争商标指定使用在“茶、用作茶叶代用品的花或叶、谷粉、茶饮料、人食用的去壳谷物”等商品上，相关公众会认为其是对指定使用商品原材料、成分等特点的描述，属于商标法第十一条第一款第二项规定的“不得作为商标注册”的情形。和兴利公司在原审诉讼阶段提交的网页搜索结果、经销协议、出库单、提货单、宣传资料、参加展会照片等证据，或未显示诉争商标，或为自制证据，不足以证明诉争商标经过使用已为相关公众知晓，具有识别商品来源的功能，从而通过使用获得显著性，故诉争商标亦不符合商标法第十一条第二款规定的情形。原审判决认定正确。和兴利公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。和兴利公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由内蒙古和兴利食品股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 孙柱永二〇二一年五月二十一日法官助理 吕梦林书 记 员 张洪诺