江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏04刑终125号原公诉机关江苏省常州市天宁区人民检察院。上诉人（原审被告人）王兵（曾用名王奇），男，1989年4月2日生，汉族，安徽涡阳县人，户籍地安徽省涡阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年8月4日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于常州市看守所。辩护人李晓、杨子，江苏常一律师事务所律师。江苏省常州市天宁区人民法院审理江苏省常州市天宁区人民检察院指控原审被告人王兵犯诈骗罪一案，于2021年1月13日作出（2020）苏0402刑初603号刑事判决。被告人王兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经依法讯问上诉人王兵，审查上诉人王兵的上诉状，听取了辩护人的辩护意见，审阅本案卷宗材料，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审人民法院判决认定：陈海涛先后于2011年5月成立东鼎公司,于2012年11月成立天旭公司，销售保健品。2016年下半年，被告人陈海涛在平台销售模式的基础上提出和引入“平台旅游会销模式”，为配合旅游会销活动的开展，被告人陈海涛又成立了多家公司。被告人陈海涛将以上公司人员统称“金鹰团队”，并统一管理，对外称东鼎公司，对内人员管理则是“金鹰团队”。“金鹰团队”下设销售事业部、总经办等部门，销售事业部下设招商部、扶商部等部门。销售事业部派出团队人员在多地设立销售平台销售相应保健品，扶商部设立三大保健产品项目部，分别是国泰同康项目部、口服免疫球蛋白项目部、覆膜365项目部。被告人王兵于2015年入职东鼎公司，与许佳共同负责国泰同康（保健品为今诺同、寿百星）项目部，共同任该项目部总监，由其负责产品销售的平台有溧阳销售平台、昆山销售平台、广德销售平台等；被告人王兵与许佳作为项目部总监负责相应产品的销售及相应产品销售平台的管理，负责与各销售平台主任衔接，决策处理销售平台的人事、仓管、采购、销售等，并负责对平台假冒老师、专家等人员的培训和包装，接受陈海涛、金齐浩的领导并向其汇报工作。陈海涛引入的“平台旅游会销模式”，主要采用“三天两夜”及ABD会模式，即由招商人员联系各地经销商，经销商以搞慈善活动为幌子，以免费旅游为诱饵将老年人等顾客诱骗至各销售平台，实施诈骗。为逃避打击，“金鹰团队”下发了“关于平台数据、安全方面的检查要点”、《DDSW数据安全操作手册》，其主旨是用谎话等掩盖其业务、工作内容等，并规定如何回避执法机关的检查询问，制订了详细的回答示例，对销售平台所涉伪造的检测报告、提货单、财务表格等纸质材料予以销毁，对聊天记录、电子数据定期清理，安排各部门负责人对所辖员工落实情况逐项检查，并规定了相应的奖惩措施。被告人王兵作为国泰同康项目总监，与许佳共同管理东鼎公司所有销售该产品平台的日常工作，其所涉诈骗金额即是其下辖的溧阳销售平台、广德销售平台、昆山销售平台涉诈骗金额，共计3883499元。三个销售平台实施诈骗的具体事实如下：1．2017年下半年，东鼎公司国泰同康宜兴销售平台被公安机关调查后，东鼎公司将宜兴销售平台转至溧阳市天目湖通达大酒店，成立溧阳销售平台,管荣国任平台主任，陈文强、李正、杨青青任督导。溧阳销售平台运营后，负责配合各地经销商诱骗老年人等顾客购买国泰同康等保健品，溧阳销售平台通过组织老年人等顾客免费旅游、组织会期将平台包装为“将军养生基地”进行虚假宣传，采取安排员工假冒医务人员进行虚假检测、伪造检测报告、安排员工假冒知名专家医生进行门诊、宣传保健品有防治疾病功效、购买产品享有国家补贴等欺骗方式，骗取被害人相信其销售保健品具有防治疾病的功效，从而高价购买保健品。同时为应对公安机关的查处，东鼎公司制定数据安全检核制度，规定对销售平台伪造的检测报告及提货单、财务表格、聊天记录定期统一销毁，定期清除电子数据等。2018年3月至6月，溧阳销售平台伙同经销商骗得122名被害人财物，数额共计2243700元。2．2018年4月，东鼎公司在溧阳市竹箦镇一大生活广场酒店成立广德销售平台，程亮为平台督导、代理主任。广德销售平台通过组织老年人等顾客免费旅游、组织会期将平台包装为“将军养生基地”进行虚假宣传，采取安排员工假冒医务人员进行虚假检测、伪造检测报告、安排员工假冒知名专家医生进行门诊、宣传保健品有防治疾病功效、购买产品享有国家补贴等欺骗方式，骗取被害人相信其销售保健品具有防治疾病功效从而高价购买“国泰同康”保健品。2018年4月至6月期间，程亮参与15个会期，诈骗金额1333786元。3．东鼎公司在昆山市巴城镇中惠旅体验酒店设立昆山销售平台，彭翔宇系该平台督导、实际负责人，张元善、陈莲莲系该平台督导，三人负责与经销商对接，安排和管理业务员。2018年5至6月，该平台打着“福满中国国泰同康全国关爱老龄化爱心工程”、“昆山将军养生基地”等幌子，组织由经销商以免费旅游的名义带至该平台的老年人等顾客参加“三天两夜”的系列活动，期间以假冒专家讲课、虚假体检、一对一咨询、专家推荐等方式，向老年人高价兜售虚假宣传功效的“今诺同牌晶尔胶囊”、“寿百星牌爱康胶囊”保健品，共计诱骗40余名老年人等顾客高价购买东鼎公司经营的保健品金额306013元。案发后，公安机关在“金鹰团队”南京办公地分别从财务部、仓储部、人事部查获《DDSW数据安全手册》各1本等，从被告人王兵及许佳办公室查获国泰同康A会（讲课课件）、第二天课件、第三天课件、D会课件文字版、国泰培训方案、PPT纸质影印件、平台流程等以及惠普牌笔记本电脑1台、联想牌笔记本电脑1台、移动硬盘1个、U盘4个、手机4只；从其他同案人员处查扣“金鹰团队总部组织图201806”、方形“金鹰”印章1枚、圆形“金鹰”印章1枚、“南京东鼎生物科技有限公司内部专用章”1枚、“南京天旭生物科技有限公司内部专用章”1枚、“南京寿乐生物科技有限公司内部专用章”1枚等物证及其他书证材料。2018年6月22日公安机关对被告人王兵刑拘后上网追逃，2020年8月3日被告人王兵被亳州市公安局牛集镇派出所民警抓获。上述事实，有被告人王兵的供述笔录、同案人员卞松河、周伟光、刘唯晶、孙瑞忠、王荣建、黄才敏、彭天荣、葛玉梅、丁璐、李正婷、金齐浩、唐振强、许佳、周常胜、靳兵、葛艳艳、姚友香、管荣国、陈文强、李正、程亮、彭翔宇、管秀华、张志祥、仲喜龙、付中俊、张远昭、刘能利等人的证言笔录、被害人朱某、王某1、吴某、杨某、王某2、郭某、江某、孔某、姚某、李某、俞某等人的陈述笔录和辨认笔录、提取王兵手机电子数据材料、搜查笔录、扣押物品清单、扣押笔录、工作申报表、人事表、十一月份总结和十二月份计划、国泰同康Ａ会（讲课课件）、第二天课件、第三天课件、Ｄ会课件文字版、国泰培训方案、ＰＰＴ纸质影印件、平台流程、《ＤＤＳＷ数据安全手册》、聊天记录截图、短信截图、企业工商资料、本院（2018）苏0402刑初628号刑事判决书、本院（2019）苏0402刑初152号刑事判决书、本院（2019）苏0402刑初260号刑事判决书、溧阳市人民法院（2018）苏0481刑初718号刑事判决书、昆山市人民法院（2019）苏0583刑初3号、593号刑事判决书等、常州市公安局天宁分局局前街派出所出具的抓获经过、亳州市公安局牛集镇派出所出具的抓获经过、电话查询记录、常住人口信息表等证据证实。原审人民法院认为，被告人王兵以非法占有为目的，伙同他人，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，属共同犯罪，依法应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。陈海涛为达成其敛财目的，创设平台旅游会销诈骗模式，组成较为固定的“金鹰团队”这一犯罪集团，被告人王兵积极参与陈海涛组织、领导的犯罪集团的犯罪活动，系除首要分子之外的积极参加者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人王兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。上诉人王兵及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.一审判决认定王兵构成诈骗罪的事实不清、证据不足。上诉人王兵不具有非法占有他人财产的目的，没有诈骗故意；本案被害人并未基于陷入错误的认识而处分自己的财产，不符合诈骗罪的构成要件。2.一审判决认定王兵与许佳共同负责国泰同康项目、共同任该项目部总监，并由王兵对溧阳、昆山、广德平台进行管理，负责对假冒老师、专家等人员培训和包装，系对事实认定不清；一审判决认定王兵诈骗金额为3883499元，仅有被害人的陈述，未提供足够的证据证明其确实支付过购买保健品的款项；一审判决认定的该金额并未为王兵所实际占有、使用、处分，上述款项均为东鼎公司、以及各经销商予以收取，而最终让王兵代替真正获取利益对该如此巨大金额的款项承担责任，不符合法律规定。3.即便认定王兵的行为构成诈骗罪，但王兵的地位并非主犯，而系从犯，应依法对其从轻改判，并降低罚金刑的处罚。经审理查明的事实与原审人民法院判决认定的事实一致，上述事实有经原审人民法院庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人未提供新的证据，本院对原审人民法院审理查明的事实及证据予以确认。本院认为，上诉人王兵以非法占有为目的，伙同他人，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，属共同犯罪。上诉人王兵积极参与陈海涛组织、领导的犯罪集团的犯罪活动，系除首要分子之外的主犯，应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。关于上诉人王兵及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经查，根据同案犯供述以及证人证言和相关书证可以证实，王兵作为国泰同康项目部总监负责对招聘的假冒老师、专家等人员进行培训和包装，许佳、管荣国均证实王兵明知在平台使用虚假检测报告的形式欺骗被害人购买“保健品”，符合诈骗罪的构成要件。本案系犯罪集团，王兵担任总监，负责管理多个平台，作用和地位均是主要的，是首要分子之外的主犯，应对其参与或组织、指挥的全部犯罪承担责任，其犯罪金额有被害人的陈述，证人证言，收据、电子数据等证据证实，一审法院根据其在犯罪中所起的作用、犯罪金额以及认罪悔罪态度作出的判决，量刑并无不当，故上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 伟审判员 陆一君审判员 戴明慧二〇二一年五月十日书记员 姚淑娜