北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终6482号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市邓派银泉科技有限公司，住所地深圳市宝安区西乡街道劳动社区西乡大道288号华丰总部经济大厦D座326。法定代表人：王璐，总经理。委托诉讼代理人：毛宝磊，男，该公司员工。委托诉讼代理人：段超凡，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京中科水景科技有限公司,住所地北京市北京经济技术开发区荣华南路2号院5号楼904。法定代表人：丑红波，总经理。委托诉讼代理人：王颖，北京京益律师事务所律师。委托诉讼代理人：马建伟，北京京益律师事务所实习律师。上诉人深圳市邓派银泉科技有限公司（以下简称邓派银泉公司）因与被上诉人北京中科水景科技有限公司（以下简称中科水景公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初14519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邓派银泉公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项，改判驳回中科水景公司全部诉讼请求，改判中科水景公司支付剩余货款77700元及逾期利息（自2019年10月19日起每日按应付货款的1%计算至付清之日）、人工费用18000元、伙食费4000元、日常交通费2000元、机票4070元、住宿费2018元，诉讼费由中科水景公司负担。事实与理由：邓派银泉公司主张中科水景公司未按时支付货款构成严重违约，应当支付剩余货款并承担违约责任；中科水景公司没有证据证明涉案水泵存在质量问题；一审判决仅依据中科水景公司的单方陈述认定涉案水泵存在质量问题系错误分配举证责任；一审判决认定邓派银泉公司未举证证明中科水景公司未正常安装使用、配套设施不完善等问题，属于认定事实错误，适用法律错误；中科水景公司在起诉前未提出解除合同，且中科水景公司没有证据及充分理由单方解除合同，一审判决直接判决解除合同缺乏事实及法律依据；一审判决以购买新水泵差价来计算违约造成的损失，不公平，不合理。一审法院提出的鉴定事由存在错误，我公司在一审中未同意鉴定是正当的，故我公司在二审中提出鉴定申请，要求对案涉DMX512低压潜水泵（型号IP1-69）的现状成因及库存现货是否能够正常工作进行鉴定。中科水景公司辩称，同意一审判决。中科水景公司向一审法院起诉请求判决：1.解除中科水景公司与邓派银泉公司签订的《采购合同》；2.邓派银泉公司向中科水景公司退还货款310800元；3.邓派银泉公司向中科水景公司支付迟延交货违约金81585元(388500×1%×21);4.本案的诉讼费用由邓派银泉公司承担。一审过程中，中科水景公司增加诉讼请求，要求邓派银泉公司赔偿中科水景公司损失261500元（包括新水泵的差价和安装费共计241500元以及律师费20000元）。邓派银泉公司向一审法院反诉请求判决：1.中科水景公司立即支付剩余未付货款77700元及逾期付款利息（自2019年10月19日起每日按应付货款的1%计算至付清之日止）；2.中科水景公司立即支付人工费用18000元（350元/天×20天×2人）,伙食费4000元（100元/天×20天×2人）,日常交通费2000元，机票费用4070元，住宿费用2018元，本项合计28088元；3.本案的诉讼费用由中科水景公司承担。一审法院认定事实：2019年5月30日，中科水景公司（甲方）与邓派银泉公司（乙方）签订《采购合同》，约定工程地点为福州，双方约定：甲方因生产经营之需要，拟向乙方采购ABS低压潜水泵，产品名称：ABS低压潜水泵，数量210，单位台，单价1850，总价388500元。交货期限：合同签订日起一个月内，交付至甲方所指定地点。交货工地地址：福州，质量及验收标准：1.乙方提供的货物应符合行业标准及国家标准。2.货物的质量保证期为2年，自货物投入正常使用之日计算。3.货物运至甲方指定地点后5个工作日内，甲方负责组织相关人员进行验收，办理验收手续，验收期间如发现货物存在质量问题，甲方有权单方向乙方要求退货或者换货，由此给甲方造成的损失，由乙方承担。如果货物本身存在隐蔽性瑕疵，甲方在验收过程中未能及时发现，即使超过了质量保证期发生了损坏，甲方仍然有权要求乙方承担损害赔偿责任。乙方在交货时应提供甲方合格证、检验报告等相关工程报验数据。乙方应提供3C认证。付款：定金30%，出货前付50%，出货后3个月内付15%，质保期结束付5%。违约责任：乙方未按双方约定时间交付货物的，每迟延一日，乙方应向甲方支付合同总价款的1%作为违约金：迟延超过7日，甲方有权单方面解除合同，并要求乙方赔偿由此给甲方造成的一切直接和间接损失；乙方应当保证所提供的货物质量符合本合同第六条的要求，甲方在货物检收过程中发现货物质量不符合要求时，甲方有权停止验收，并要求乙方更换产品，或解除合同并退货。如甲方选择解除合同的，乙方应承担由此给甲方造成的一切损失的赔偿责任。如果由于货物质量原因导致任何第三方向甲方提出索赔的，应当由乙方承担赔偿责任，甲方承担责任后有权向乙方追偿。该合同尾部甲方处盖有中科水景公司的合同专用章，乙方处盖有邓派银泉公司的公章。2019年6月6日，中科水景公司向邓派银泉公司支付116550元。2019年7月15日，中科水景公司向邓派银泉公司支付194250元。中科水景公司、邓派银泉公司均认可中科水景公司在2019年7月21日收到涉案货物。关于涉案货物的安装时间，中科水景公司称2019年8月开始前期自行安装，然后出现问题不断进行调试、更换，后期的安装调试都是在邓派银泉公司指导下进行的。邓派银泉公司称到货之后由中科水景公司进行安装，由于中科水景公司未能正确使用，所以邓派银泉公司才提供的现场支持。关于安装完成的时间，邓派银泉公司称整个喷泉工程需要一个安装调试的过程，所以2020年1月5日才正式完工、交付使用。中科水景公司称涉案项目未进行最终验收。中科水景公司提交与邓派银泉公司的微信通信记录，显示：“2019年10月24日，中科水景公司称：您好福州数字小镇喷泉经过多次实验是你的低压泵有问题，发过几台低压泵吧，最少6台，多谢。邓派银泉公司称：吕工好！前段时间换下来的转子寄回来了吗？小张安排一下，全部测试好给吕工快递过去。已安排，会尽快发货。2019年11月4日，邓派银泉公司称：大家好，我给大家汇报一下福州转子更换的进度。我们尽量让每个步骤能提前一点。在工地现场发现本次360W水泵的发热量太大，我们解决方法如下：免费更换全部电机。新电机到位时间：12月10日。2019年12月13日，邓派银泉公司称：福州低压泵有解决方案了吗？甲方这边强调18号必须要调试好，20号有非常重要的表演；18号目前可以先不考虑高度，必须每个都要出水。中科水景公司发送视频并称：通上电自己就喷。2019年12月14日，邓派银泉公司称：今天你们就能收到管子了，请今天放水。放到人能下去就好。你们自己接线防水问题要注意。接线防水影响水泵信号。泡水3天，信号线屏蔽泵氧化了，屏蔽隔离功能就失效了。中科水景公司称：那天我们刚做防水树脂胶在半凝固状态你们的工人却下去上螺丝，我们的人劝阻也不听，回工打电话你们的工人也不听，致使有的防水头密封不严。邓派银泉公司回复：胶水是液态，上螺丝如果弄撒出来了，是我们的问题。胶水在灌了以后的2个小时内都是液态的，不存在动了一下就不能凝固了。邓派银泉公司称：这次的水泵，从里到外，甚至到外延，我们全换了一遍。一方面确实是质量问题，一方面我们确实是用心负责的厂家。我们愿意跟您公司一起把问题解决。2019年12月16日，中科水景公司称：驱动有问题，转子也有问题。邓派银泉公司称：换管子和排查问题不能同时进行吗？设备有问题是我们的问题，我们负责到底。施工问题不要扯到我们身上来。2019年12月16日，中科水景公司称：主要还是查一下，具体问题，老是换东西解决不了实际问题。邓派银泉公司称：管子换过了没有？中科水景公司称：换了几个月了，也没换好。现在不出水的，不受控的没弄好，换管子何用？一步一步来吧。邓派银泉公司称：你在工地现场，别人在工作，你在干啥？发现问题及时解决，不要一点点小事被搞成大事！你们根本问题是喷水不一致和喷水高度不够的问题，我们达成一致，说换管子以满足现场需求。2019年12月18日，邓派银泉公司称：有问题今天一天解决好。中科水景公司称：前面三个是更换管路的，几乎没有区别，第一个最低的你们员工把喷头连接板损坏了，这两个问题你和现场小刘联系看看怎么解决。邓派银泉公司称：拿个红砖，打把伞，让一排一排的喷水，用4米杆子一个一个的比，不到4米的用红砖标记，更换成我们寄过去的短管。中科水景公司称：今天下午先把三个不出水的还有那几个特别低的解决，晚上有领导要看。2019年12月22日，中科水景公司表示：现在不是带不带弯管的问题，有十个左右开十几秒就出问题。邓派银泉公司称：请贵公司内部拿出解决方案，首先，咱们要不要解决高度问题。一开始验收不通过，是高度不一致造成的，这个根本问题不解决，做任何事都徒劳。中科水景公司称：你现在把你的人员调回去这也叫支持？今天又有好多问题，不出水的，出水十多秒变低的，不受控的？邓派银泉公司称：你们一群在现场的，不首先解决根本问题，一直做些枝梢末节的事，过年你们也解决不了！你们已经在工地22天了!我管子寄过去已经13天了！水泵不工作是我的事，解决喷水高度是你的事，你明白吗，刘经理？邓派银泉公司在其后表示：现场220个喷头，直管的只有90个，其他130个都是弯管需要换直管的。不一鼓作气把管子换完，现场要那么多人干啥哟？换130个直管，已经是最小工程量了。2019年12月25日，中科水景公司称：我们这边已经换完管路，望贵公司明天派技术人员一次性解决水泵问题。2019年12月26日，中科水景公司称：低压泵配件什么时候能到，今天又到了一批货说是控制器防水，贵公司来了一个技术人员这是要换到什么时候？”一审中，中科水景公司称微信通信记录中提及的问题当时解决，可以临时应付着做表演了，但是过了一段时间又出现了更严重的问题。邓派银泉公司则称微信通信记录中提及的问题都解决完毕。2020年3月25日，邓派银泉公司向中科水景公司发出应收账款催款函，载明：“截至2020年03月25日，根据我公司账面反映贵公司尚欠我司货款合计74547元，贵公司核对无误后将下列回执联盖章寄给我公司。为保持双方往来、维护合同的严肃性，按照合同约定履行义务，请贵司在收函件后三日内将欠款汇入我公司账户，否则将按合同相关约定来处理。”2020年4月2日，中科水景公司向邓派银泉公司出具告知函，载明：“致：邓派银泉公司，我司分别于2019年4月和5月与贵司签订《采购合同》，从贵司采购共计306台水泵，合计总货款为398980元,其中210台ABS低压潜水泵用于我司福州项目，96台DMX512喷泉泵用于我司西宁项目。在两项目现场设备安装完成后，经我司技术人员现场调试，发现采购设备存在以下问题：福州项目：1.出水高度不一致。同一批次相同参数设备，在取水区域，管路条件均一致的条件下，各喷口出水高度不一致；2.水泵稳定性较差。项目整体调试时，存在个别水泵在持续供电的条件下，但不能够持续出水的情况；3.出水高度普遍不够。在经技术参数理论计算喷水高度可达到4.5米的情况下，实际喷水高度却无法达到；西宁项目：在项目安装调试完成后，表演过程中出现低压泵不能够正常运转，目前已有4台低压泵不出水，1台常出水。以上问题在经我方技术人员多次分析维修后，均不能有效解决，我方据此有充分理由认为贵司提供的产品存在严重质量问题，可靠性、稳定性较差，达不到标注的技术参数要求（流量、扬程）,同参数产品实际效果不一致等。上述存在的问题造成了我司所承接项目长时间不能正常运行，且屡次受到业主方投诉，项目迟迟未能通过验收并未能按期收到项目款的严重后果。根据我司与贵司签订的《采购合同》中第八条第二款中，乙方应当保证所提供的货物质量符合本合同第六条的要求，若货物存在问题，甲方有权利要求乙方更换产品、或解除合同并退货。现对贵司告知如下：1.请贵司在收到本函件的30天内，到甲方项目现场解决设备存在的所有问题；2.我方暂停向贵司支付货款，直至我司项目通过甲方验收并顺利回款；3.我方保留向贵方追偿的权利。”2020年4月20日，邓派银泉公司向中科水景公司发出联络函，载明：“致中科水景公司：感谢贵公司对我司的大力支持，为保持双方往来、维护合同的严肃性，按照合同的约定，我司应在收货后3个月内支付15%货款。我司分别于2019年4月27日与2019年7月19日发货，贵司于2019年4月30日与2019年7月21日收货，贵司收货至今已远超3个月，虽经我方多次催促，贵司至今仍未按合同约定支付货款。现特发函传知，请贵司在收件后三日内将欠款74547元汇入我公司账户。”关于中科水景公司发出告知函之后邓派银泉公司是否解决上述问题，中科水景公司称均未解决，邓派银泉公司则称必须要求中科水景公司先付尾款，如果存在问题，邓派银泉公司再派人解决相关问题。中科水景公司提交律师费发票，用以证明本案律师费为20000元。邓派银泉公司提交涉案水泵的使用说明书以及情况说明、喷泉常规做法说明，用以证明涉案水泵只是中科水景公司承接的工程的喷泉设备中的其中一个部件，中科水景公司未能正确安装使用涉案水泵，涉案产品交付时配有产品使用说明书，详细列明了安全使用注意事项，包括需要单独给水泵供电，绝对禁止在靠近水泵3米范围内使用水下电源，绝对禁止在没有水过滤装置的浑浊水池运行，必须在安装过滤网罩的状态下运行，水泵的适配电压等等。同时，邓派银泉公司提交证据微信通信记录，用以证明中科水景公司没有正确安装使用水泵。根据邓派银泉公司提交的微信通信记录记载：“2019年10月26日，邓派银泉公司称：为什么这么多的锈，中科水景回复：转子有磁性吸在了转子上。2019年12月9日，邓派银泉公司称：中秋节去的时候，已经说过，弯头影响了喷水高度。2019年12月14日，邓派银泉公司称：今天你们就能收到管子了，请今天放水。放到人能下去就好。你们自己接线防水问题要注意。接线防水影响水泵信号。泡水3天，信号线屏蔽泵氧化了，屏蔽隔离功能就失效了。中科水景公司称：那天我们刚做防水树脂胶在半凝固状态你们的工人却下去上螺丝，我们的人劝阻也不听，回工打电话你们的工人也不听，致使有的防水头密封不严。邓派银泉公司回复：胶水是液态，上螺丝如果弄撒出来了，是我们的问题。胶水在灌了以后的2个小时内都是液态的，不存在动了一下就不能凝固了。2019年12月16日，邓派银泉公司称：这是DMX512设备，接线不好直接影响水泵工作状态。其后，中科水景公司表示：单点单控没问题。2019年12月22日，邓派银泉公司表示：弯管那么长，有啥脏东西粘在管路上，也可能造成喷水高度受影响，也可能造成喷水量和喷水水花不同。先把物理结构变得简单，后续问题迎刃而解。”一审中，中科水景公司称涉案项目的210台水泵均已全部更换，更换下来的水泵保存在中科水景公司处，保管完好。此外，中科水景公司提交的订立日期为2020年5月25日的采购合同，载明中科水景公司向杭州摇头龙科技有限公司（以下简称摇头龙公司）采购直流低压水泵10个，单价2800元；其向本院提交2020年10月13日的采购合同，载明中科水景公司向摇头龙公司采购直流低压水泵147套，单价2800元；其向本院提交的订立日期为2020年10月28日的采购合同，载明中科水景公司向摇头龙公司采购直流低压水泵39套，单价2800元；其向本院提交的订立日期为2020年5月22日的采购合同，载明中科水景公司向易达科技（深圳）有限公司采购直流无刷潜水泵10套，单价3250元。中科水景公司提交另行购买水泵的发票以及支付凭证，用以证明实际支出另行购买水泵款为584740元。中科水景公司称邓派银泉公司的水泵1850元每台，新采购的水泵差价均按照每台950元来计算。中科水景公司主张新水泵的差价及安装费损失共计241500元。中科水景公司称截至一审法院首次开庭前，涉案项目现场210台水泵中，不出水或者不受控的水泵是116台，出水高度不够的是34台，后续还有一些问题我们就没有统计在里面了。中科水景公司向本院提交水泵启闭运行视频，用以证明本案开庭前水泵仍存在问题。中科水景公司陈述其是做喷泉水景的公司，通过喷泉水秀的创作形成整体的喷泉效果，安装邓派银泉公司提供的低压水泵后，开启水泵开关喷泉出水不受控制，有的是根本不能出水，有的出水高度不够，根本不可能完成中科水景公司最终要求的效果，我们的合同目的无法实现，故要求全部进行退货处理。邓派银泉公司不同意就涉案全部产品是否能够正常使用包括出水是否受控以及在外部因素一样的情况下喷水高度能够一致或者是否喷水等质量问题进行鉴定。一审法院向其释明，如邓派银泉公司认为其所提供的产品质量合格，应当由邓派银泉公司申请鉴定，邓派银泉公司坚持不提起鉴定。一审法院认为，涉案合同系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。本案的争议焦点在于涉案水泵是否存在质量问题，就此，根据庭审中中科水景公司提交的证据，中科水景公司在双方的微信记录中一直向邓派银泉公司反馈涉案水泵存在不出水、不受控等问题，且在2020年4月2日的告知函中再次将上述问题书面告知邓派银泉公司，也提供了相关视频证据，邓派银泉公司抗辩称该批水泵出现上述问题系中科水景公司未正确安装使用、配套不完善等问题，但未能提交充分证据予以佐证。鉴于涉案产品由邓派银泉公司提供，且中科水景公司已经就产品质量问题尽到初步证明责任，邓派银泉公司应就涉案水泵不存在质量问题承担举证责任。经法院释明，邓派银泉表示不同意就涉案全部产品是否能够正常使用：包括出水是否受控以及在外部因素一样的情况下喷水高度能够一致或者是否喷水等质量问题进行鉴定。故就该项举证不能的后果应由邓派银泉公司自行承担。且根据中科水景公司提交的水泵问题视频及其陈述，中科水景公司系专门从事喷泉水景的公司，通过喷泉水秀的创作形成整体的喷泉效果，喷泉出水不受控制、不出水、出水高度不够等问题导致根本不可能完成中科水景公司最终要求的效果，合同目的无法实现，故要求全部进行退货处理。法院认为中科水景公司的陈述亦属合理，鉴于邓派银泉公司的水泵确系存在质量问题，故对中科水景公司要求解除合同的诉讼请求，法院予以支持。因本案中并无证据证明中科水景公司于本案起诉前向邓派银泉公司明确提出了解除合同的要求，而邓派银泉公司系于2020年7月23日收到本案起诉状副本，故法院确认双方签订的《采购合同》于2020年7月23日解除。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，中科水景公司要求邓派银泉公司退货退款的诉讼请求具有事实和法律依据，法院予以支持。因中科水景公司支付了310800元货款，故邓派银泉公司应当退还该部分款项，同时，中科水景公司将210台低压潜水泵退还给邓派银泉公司。同时，对邓派银泉公司要求中科水景公司继续支付剩余未付货款77700元及逾期付款利息的反诉诉讼请求，法院不予支持。关于中科水景公司主张新水泵差价和安装费损失241500元的诉讼请求，中科水景公司亦提供了相应的合同、发票、支付凭证予以佐证，鉴于中科水景公司提供的合同中所涉水泵总数为206台，其主张差价均按照950元每台予以计算，故法院支持的数额为195700元，其余部分法院不予支持。关于律师费，因双方并未约定律师费如何承担，故中科水景公司要求邓派银泉公司支付律师费无事实和法律依据，法院不予支持。关于中科水景公司要求迟延交货违约金的诉讼请求，双方虽在合同中约定交货期限为合同签订日（2019年5月30日）起一个月内，但在付款处也约定了中科水景公司在出货前付50%，中科水景公司在2019年7月15日支付完毕上述款项，邓派银泉公司称其在2019年7月19日货交承运人，其称在收到中科水景的50%款项之前不发货的抗辩理由亦属合理，故法院对中科水景公司要求邓派银泉公司支付迟延交货违约金的诉讼请求不予支持。对邓派银泉公司要求中科水景公司支付人工费、伙食费、日常交通费、机票费、住宿费等的反诉诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。据此，一审法院于2021年2月判决：一、确认北京中科水景科技有限公司与深圳市邓派银泉科技有限公司于2019年5月30日签订的《采购合同》于2020年7月23日解除；二、深圳市邓派银泉科技有限公司于判决生效后十日内退还北京中科水景科技有限公司货款310800元，北京中科水景科技有限公司于判决生效后十日内退还深圳市邓派银泉科技有限公司低压潜水泵（产品名称：ABS低压潜水泵，型号：IP3-1012）共计210台（若北京中科水景科技有限公司未能足数退还上述低压潜水泵，未退还部分按照每台1850元的价格从深圳市邓派银泉科技有限公司应退还的货款中予以扣减）；三、深圳市邓派银泉科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿北京中科水景科技有限公司损失195700元；四、驳回北京中科水景科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回深圳市邓派银泉科技有限公司的全部反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审查认定的事实与一审法院查明事实无异议。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供相应的证据加以证明;在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，邓派银泉公司与中科水景公司签订的《采购合同》系双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。根据双方在一审中的陈述及过往通过微信、函件沟通的内容，可以认定邓派银泉公司提供的货物曾多次出现不出水、不受控等问题，中科水景公司亦就其主张的货物质量问题提供了视频予以佐证。邓派银泉公司虽不认可其公司供货存在质量问题，但并未就其主张充分举证，且经一审法院释明后又明确表示不同意进行鉴定，故一审法院根据双方举证情况，认定系邓派银泉公司供货存在质量问题导致合同目的无法实现，据此对中科水景公司提出的解除合同及退款的诉讼请求予以支持，对邓派银泉公司要求中科水景公司继续支付剩余未付货款及逾期付款利息的反诉诉讼请求未予支持，并无不当。因邓派银泉公司的供货无法达到中科水景公司的使用要求，导致中科水景公司向第三方采购了替代品，中科水景公司已经就此提供了相应的合同、发票、支付凭证进行佐证，一审法院据此计算邓派银泉公司应当向中科水景公司赔偿损失的数额，亦属合理。邓派银泉公司要求中科水景公司支付人工费、伙食费、日常交通费、机票费、住宿费等的反诉诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院未予支持，亦无不当。邓派银泉公司在二审中又提出就案涉水泵的现状成因及库存现货进行鉴定，与其公司在一审中坚持不申请鉴定之意见相悖，且就库存现货进行鉴定并不具有针对性和参考价值，本院对其公司的鉴定申请不予准许。综上，邓派银泉公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11547元，由深圳市邓派银泉科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 洁审 判 员  胡珊珊审 判 员  张玉贤二〇二一年五月十七日法官助理  方浩然书 记 员  王远征书 记 员  果满树