山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终772号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐亚婷，女，1988年8月24日出生，汉族，住威海市南海新区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：威海怡善美装饰工程有限公司，住所地威海市文登区环山办米山路**。法定代表人：邹军，执行董事。委托诉讼代理人：龚旭日，男，该公司法律顾问。上诉人徐亚婷因与被上诉人威海怡善美装饰工程有限公司（以下简称怡善美公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初3645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐亚婷上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持徐亚婷的诉讼请求或依法发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清。怡善美公司提交的《装修合同》及徐亚婷提交的照片及录像资料，足以证实怡善美公司未按合同约定将案涉工程装修完结。《装修合同》双方约定的工程总价款为100000元，但怡善美公司未按合同约定完成全部工程，其所完成的工程价款并没有100000元。且徐亚婷提交的照片及录像资料证实案涉工程存在质量问题。怡善美公司虽然主张徐亚婷实际居住适用案涉房屋，但因为徐亚婷再无其他住所，故在装修期间徐亚婷就一直在该房屋内居住，故并不能以此为由认定案涉工程已实际交付使用及徐亚婷对该工程质量无异议。一审时徐亚婷对工程质量及未完工的工程量申请了鉴定，但因其他原因导致徐亚婷未及时缴纳鉴定费而未能予以鉴定。虽然未进行鉴定，但怡善美公司未全额完成案涉工程是事实，其索要全额工程价款100000元侵犯了徐亚婷的权益。怡善美公司辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回徐亚婷的上诉。怡善美公司向一审法院起诉请求：1、判令徐亚婷支付怡善美公司人民币23000元，并以23000元为本金自2020年5月9日起至徐亚婷实际履行付款义务之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息；2、本案诉讼费等由徐亚婷承担。徐亚婷辩称，不认可怡善美公司的诉讼请求，要求法院依据事实依法驳回。按照合同约定，怡善美公司没有全部完成工程且完成的部分工程大部分开裂、不合格。当庭提起反诉要求解除合同并申请鉴定，具体反诉请求数额待鉴定后确定。针对徐亚婷的反诉，怡善美公司辩称，不同意其反诉请求，怡善美公司如约保质的完成了涉案的装饰装修工作，并由徐亚婷实际居住使用一年多的时间，反诉请求无事实依据，请求予以驳回。一审法院认定事实：2019年4月8日怡善美公司与徐亚婷签订《装修合同》，约定怡善美公司承揽徐亚婷室内装饰装修工程，工程施工日期自2019年4月11日到2019年9月12日，工期150天。怡善美公司制作了装修图纸，并由设计师提供了书面装修预算，载明涉案工程总造价194037元，徐亚婷在预算封面户主处签字。庭审中，怡善美公司陈述签订合同后，根据预算及图纸完成了整体的施工工作，经双方协商确认总价款为100000元。徐亚婷已经支付装修价款77000元，尚欠23000元。装修完工后要求徐亚婷支付尾款清账，但徐亚婷以暂无能力为由拖延付款，考虑双方系邻里关系，在徐亚婷没有支付完尾款的情况下，将涉案房屋向其进行了交付，徐亚婷早在2019年9月12日就实际入住及使用、经营涉案房屋。根据合同第7条第6款规定，徐亚婷实际居住使用，即视为验收合格。在怡善美公司提起诉讼前，徐亚婷从未主张装修存在质量问题。徐亚婷陈述，对双方签订装修合同，确认装修价款为100000元，已经支付77000元，尚欠23000元等事实没有异议。但装修合同能证实怡善美公司至今未能装修完结，装修部分多处开裂不合格，经要求至今未维修。徐亚婷提交照片18张，证实工程没完工和工程不合格的事实，另外提交金额为9500元的收款收据一张，证实自己找人完成了怡善美公司没有完成的楼梯。并申请对怡善美公司没有施工的部分项目和已施工的部分项目是否存在质量问题进行鉴定，如鉴定存在质量问题，对不合格的部分需要维修，维修的费用亦申请鉴定确认。怡善美公司陈述，对照片的真实性不予认可，该照片既未载明拍摄时间，也没有拍摄地点，无法证实徐亚婷的主张。徐亚婷已经居住使用装修房屋一年多的时间，其主张的质量问题有可能系人为等多种因素造成，对徐亚婷的鉴定申请法院不应准许。根据双方当事人争议的焦点问题，一审法院对徐亚婷的鉴定申请予以准许，并依法委托鉴定机构进行鉴定。鉴定中，徐亚婷书面撤回对装修是否存在质量问题，及若存在质量问题需对不合格部分项目维修费用进行鉴定的两项申请，仅申请对其认为未完工的部分项目价款进行鉴定。一审法院依法委托鉴定机构，威海宏达工程咨询有限公司于2020年12月23日出具终止鉴定函，终止原因为申请人徐亚婷拒不支付鉴定费用，鉴定无法继续进行。上述事实，有装修合同、装修项目价款确认单、鉴定终止函等证据证明。一审法院认为，怡善美公司与徐亚婷签订的装修合同，系当事人真实意思表示，合法有效，双方应依约履行。双方将装修价款确认为100000元，徐亚婷已经支付价款77000元，事实清楚，余款23000元徐亚婷理应在怡善美公司主张权利时及时支付。徐亚婷提起反诉，但所提交的照片不足以证实涉案装修工程未完工及存在质量问题，其申请鉴定后又撤回部分鉴定申请，对未撤回的部分鉴定事项拒绝交纳鉴定费，放弃了通过鉴定结论取得并证实其反诉请求可能成立的鉴定结论。故徐亚婷的反诉请求，没有事实依据，不予支持。综上，怡善美公司已按约定履行合同义务，徐亚婷应依约及时履行付款义务，因双方仅确认最终装修价款数额，但未约定付款时间，怡善美公司主张的利息应自主张权利之日起算，该部分诉求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十八条第二款、第二百五十一条之规定，判决：一、徐亚婷于判决生效后十日内支付威海怡善美装饰工程有限公司装修价款23000元，并承担以23000元为本金基数自2020年7月13日起至实际履行付款义务之日止按一年期贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回威海怡善美装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回徐亚婷的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费188元，反诉案件受理费50元，均由徐亚婷负担。二审期间，徐亚婷为证实其主张，提交了如下证据：证据一，提交光盘一张，拟证明怡善美公司没有按照合同约定对三楼进行装修，只对二楼进行了装修，但也有很多不合格的地方。一楼也没怎么装修。证据二，照片8张，拟证明二楼装修不合格。并当庭提交了作为上述光盘及照片的原始载体的手机。其手机显示：照片是2020年8月2日9：10-9:30拍摄的，光盘所载视频是2020年11月4日拍摄的。怡善美公司质证称，对原始载体拍摄的时间没有异议。但是涉案装修房屋已实际交付徐亚婷居住使用经营1年多的时间，上述证据不能证实徐亚婷的主张。认可视频和照片是在涉案装修的约定交付时间之后拍摄和录制的。本院经审查对上述证据的真实性予以认定。对其关联性及其证明效力，本院将结合在案证据综合分析认定。本院二审查明，一审期间两次开庭徐亚婷本人均未到庭参加诉讼。2020年8月25日第一次开庭时徐亚婷就其关于怡善美公司未完成装修及所做装修不合格的主张，提交了18张照片。怡善美公司质证称，该照片既未载明拍摄时间，也没有拍摄地点。该照片无法证实徐亚婷的主张，对照片的真实性不予认可。该次庭审中，就法庭的相关询问，徐亚婷的代理人陈述“目前也没有经营，没有居住，只是有一些东西被告晚上在那里看着，因为她有一个合作伙伴现在闹着要退股。对涉案工程在2020年4月份被告找过我想起诉，当时我考虑他们是邻里关系，我就找人给其调解了两次，结果调解未成。后来我们正准备起诉的时候，我们接到了原告的诉状，我们提起了反诉。”怡善美公司陈述“根据双方签订合同约定，如期完成了施工”“（交接）没有书面的证据，但是在原告施工完成后，即要求被告支付尾款，双方清账，但被告以暂无能力为由拖延付款，考虑原被告系邻里关系，故将涉案房屋在被告没有支付完尾款的情况下，也实际向其进行了交付”“进行了验收并交接使用。没有书面证据，但是根据合同第7条第6款规定，原告认为被告实际居住使用，即视为验收合格”“在原告完成了涉案工程装修即2019年9月左右，被告即实际入住使用涉案房屋”“我方认为涉案房屋已实际交付，反诉原告居住使用一年多的时间，其主张的质量问题有可能系人为等多种因素造成，故我方认为其主张的鉴定申请不应支持”2021年1月11日第二次开庭时，徐亚婷为证实涉案房屋未完成装修及装修不合格，提交一份刻录视频录像的光盘，怡善美公司质证称，该证据不能证实徐亚婷的主张，涉案装修房屋已实际交付徐亚婷使用数年，在本次提起诉讼之前，徐亚婷从未提及上述事宜。二审法庭调查期间，就法庭的相关询问，徐亚婷陈述“(涉案装修)我和王丽君联系的。没办理交接。装修公司他一直没装完。12月份包括第二年的疫情期间的时候还没装完，过了疫情之后还有监理去那里去装修，但是一直没给我装完，交接手续也没办理。2020年4月给我出示清单，我没有签字。（房子）是我租的。我当时是要开店的。但是一直1年半以来没装修完，我一直没开业，房租承受不了了，所以我就把房子给退了。”怡善美公司陈述“（装修范围）三层楼共330平米。”“（完工和交付）在2019年9月12日完工并交付”“（是否履行了什么手续？双方有没有签字确认最终包括对质量和工程量？）没有”。“（交付方式）因为涉案的装修地，与被上诉人的住所地是紧挨着的，双方原来的关系非常的密切，所以装修价格也做了很大的折扣。办理交接时双方也并没有进行书面的交接，只是直接的口头交付。”“（负责施工）被上诉人法定代表人的配偶王丽君负责”。“王丽君和我说交接时，双方均到（现场）按照装修合同完成了施工。三楼这个情况我是第一次看到。”“没有现场的签证资料”。本院二审查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，怡善美公司作为装修施工方就其诉讼请求，虽然提交了装修合同及涉案装修工程的预算及图纸，但该部分证据仅能证实其与徐亚婷之间就涉案房屋装修方案及最终价款达成合意，在徐亚婷辩称装修工程未完成，已做装修部分存在质量问题的情况下，怡善美公司并未举证证实其已按双方合同约定完成了涉案房屋的装修工作，也未举证证实其已向徐亚婷履行了验收及交付工作成果的手续。其在未能举证推翻徐亚婷所提交的照片及视频资料的情况下，仅以徐亚婷已实际接收入住涉案房屋为由，主张其已完成装修工作且已实际交付徐亚婷，应视为其装修工程合格，并据此要求判令徐亚婷支付装修款23000元，证据不足，理由不当，依法不能成立。故徐亚婷虽然因未交纳鉴定费而未能通过鉴定确认怡善美公司未完工部分的具体金额，但在怡善美公司既未举证证实其已向徐亚婷履行了验收交付工作成果的手续，也未能举证推翻徐亚婷所提交的照片及视频资料的情况下，一审判决认定怡善美公司已完成涉案工程并支持其诉请，与在案证据相悖，本院依法予以纠正。至于徐亚婷反诉要求怡善美公司承担违约责任并赔偿损失，一审法院基于其申请鉴定后又撤回部分鉴定申请，对未撤回的部分鉴定事项拒绝交纳鉴定费，放弃了通过鉴定证实其反诉请求的主张，对其该部分反诉请求不予支持，具有事实与法律依据，依法应予维持。徐亚婷的该项上诉请求理由不当，不能成立。但基于涉案房屋并未完成装修，徐亚婷因无法开业而将涉案房屋退租的事实，涉案《装修合同》已无继续履行的必要，故徐亚婷反诉要求解除合同，理由正当，依法应予支持。综上所述，徐亚婷的上诉请求，部分成立，本院依法予以支持。一审判决有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十一条、二百六十二条、二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初3645号民事判决；二、解除威海怡善美装饰工程有限公司与徐亚婷之间《装修合同》；三、驳回威海怡善美装饰工程有限公司的诉讼请求；四、驳回徐亚婷的其他反诉请求。一审本诉案件受理费188元，反诉案件受理费50元，均由威海怡善美装饰工程有限公司负担。二审案件受理费375元，由威海怡善美装饰工程有限公司负担275元，徐亚婷负担100元。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  赵 芳审判员  潘 慧二〇二一年五月二十四日法官助理安姣姣书记员刘珍琪