山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4765号 上诉人（原审原告）：青岛玟群运输有限公司，住所地青岛市李沧区。统一社会信用代码：91xxXT。 法定代表人：杨志浩，经理。 委托诉讼代理人：程令娟，山东鲁青律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘xx，男，1979年11月7日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：张珊，山东欣辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘娜，山东欣辰律师事务所律师。 上诉人青岛玟群运输有限公司（以下简称玟群公司）因与被上诉人刘xx劳动争议纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初4767号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人玟群公司的法定代表人杨志浩，被上诉人刘xx的委托诉讼代理人刘娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 玟群公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由刘xx负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。刘xx将自己名下车辆挂靠在玟群公司名下经营，双方并非劳动关系，玟群公司提交的挂靠协议能够证明玟群公司与刘xx系挂靠关系，协议书中有刘xx的签字确认。法院应当对该协议进行审理，查明玟群公司与刘xx之间的关系。二、一审没有将刘xx用的自费药费用进行扣减，错误，玟群公司申请依法对自费药费用进行审查。依据青中法联字（2013）1号文件关于审理社会保险纠纷案件会议纪要第三条第五项的规定，未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，相关医疗费用由用人单位按照工伤保险条例规定予以支付。案件审理中法院应当委托社会保险经办机构进行审核，而玟群公司属于未参加社会保险的用人单位，一审判决对玟群公司的申请没有进行相关的委托审核，属于漏审。对玟群公司提出的不予承担自费药费用的申请，一审法院应当委托相关机构进行审核，而不能将是否书面告知医疗机构是因工作遭受事故伤害或患有职业病的举证责任分配给玟群公司，刘xx受伤去医院治疗玟群公司均不知情，一审将该举证责任分配给玟群公司，显失公平。三、一审应当对本案终止审理。一审庭审中玟群公司提出已对确认双方存在劳动关系的生效法律文书申请再审，虽然至今未开庭审理玟群公司的再审申请，但该生效判决极有可能被推翻，一审对玟群公司的主张不予采纳，显失公平。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，请求依法撤销或改判。 刘xx辩称，玟群公司所述与事实不符。玟群公司与刘xx之间存在劳动关系已由生效法律文书确认。根据《青岛市人力资源和社会保障局工伤保险医疗管理和费用结算办法》第六条规定，玟群公司在刘xx受伤后未告知医院刘xx属于工伤，由此产生的超出工伤保险三个目录的费用应当由玟群公司承担。刘xx发生工伤后，玟群公司法定代表人杨志浩将刘xx送往医院治疗，刘xx提交的住院病案首页及最后一页住院证联系人处留有杨志浩的签字及联系方式可以证明。玟群公司在上诉状中称对受伤及治疗一事不知情系虚假陈述。且从玟群公司至今仍否认双方之间的劳动关系可以看出，其也不可能告知医院刘xx系工伤。因此玟群公司应承担刘xx医疗费用。综上，请求驳回玟群公司的上诉请求，维持原判。 玟群公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认玟群公司与刘xx之间的劳动关系未解除；2.判令玟群公司不支付未签书面劳动合同的双倍工资105428.6元；3.判令玟群公司不支付停工留薪期工资94885.74元；4.判令玟群公司不支付医疗费70048.43元、住院伙食补助费260元；5.判令玟群公司不支付一次性伤残补助费94885.74元、一次性医疗补助金40131元、一次性伤残就业补助金68796元；6.判令玟群公司不支付经济补偿金6685元；7.案件受理费由刘xx承担。 一审法院认定事实：刘xx于2017年向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认其与玟群公司自2016年2月23日至2017年10月30日存在劳动关系；2.裁决玟群公司向其支付2016年10月份工资5000元；3.裁决玟群公司支付其2016年3月至2017年1月30日期间二倍工资132000元。该委出具青李劳人仲案字（2017）第370号裁决书，裁决：1.刘xx与玟群公司于2016年3月1日至2017年10月30日期间存在劳动关系；2.玟群公司支付刘xx2016年10月1日至2016年10月31日期间工资5000元；3.玟群公司支付刘xx2016年4月1日至2017年1月31日期间未订立劳动合同的二倍工资差额108350元；4.驳回刘xx的其他仲裁请求。玟群公司不服该裁决，向一审法院起诉。一审法院作出（2018）鲁0213民初21号民事判决，认定刘xx2016年3月至2016年9月的月平均工资为10542.86元，遂判决：一、确认刘xx与玟群公司于2016年3月1日至2017年10月30日期间存在劳动关系；二、玟群公司支付刘xx2016年10月1日至2016年10月31日期间工资5000元；三、驳回刘xx的其他请求。该判决经青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终5695号民事判决书予以维持。 2018年11月13日，刘xx向青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：玟群公司向其支付医疗费80000元、住院伙食补助费2000元、交通费3000元、停工留薪期工资及2016年10月工资差额137057.18元、2016年4月至2017年1月期间的二倍工资差额108350元、一次性伤残补助金94885.74元、一次性工伤医疗补助金49000元、一次性伤残就业补助金84000元、经济补偿金31628.58元、2016年至2017年防暑降温费1120元，确认双方之间的劳动关系于2019年1月15日解除。该委作出青李劳人仲案字（2018）第644号裁决书，裁决：确认刘xx与玟群公司于2019年1月15日解除劳动关系；玟群公司支付刘xx2016年4月1日至2017年1月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额105428.6元、停工留薪期工资94885.74元、医疗费70048.43元、住院伙食补助费260元、一次性伤残补助金94885.74元、一次性工伤医疗补助金40131元、一次性伤残就业补助金68796元、经济补偿金6685元，驳回刘xx的其他请求。玟群公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。 2019年3月1日，青岛市人力资源和社会保障局出具认定工伤决定书，载明：刘xx系玟群公司员工，2016年10月31日晚上20时20分左右，刘xx在驾驶单位的车辆外出拉沙时，在沙场紧轮胎螺丝过程中，因维修工具突然断裂，导致其不慎受伤。经医院诊断为“创伤性腓骨粉碎性骨折（右）；创伤性第7肋骨骨折（右）”。刘xx受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第五项之规定，属于工伤认定范围，现予认定工伤。玟群公司不服该决定书，向青岛市市南区人民法院提起行政诉讼，要求撤销该工伤认定决定书，该院（2019）鲁0202行初197号行政判决书，驳回其诉讼请求。该判决经经青岛市中级人民法院（2020）鲁02行终104号行政判决书予以维持。 2019年7月19日，青岛市劳动能力鉴定委员会出具初次鉴定结论书，载明：刘xx2016年10月31日外出工作时所受伤，劳动功能障碍程度为伤残九级，无生活自理障碍。 2020年6月8日，青岛市劳动能力鉴定委员会针对青岛市李沧区劳动人事争议仲裁委员会《关于刘xx工伤部位停工留薪期期限确认的委托函》出具《关于右创伤性胫腓骨粉碎性骨折等停工留薪期限问题的复函》，认定右创伤性胫腓骨粉碎性骨折（术后）等工伤部位停工留薪期限为十二个月，右胫腓骨内固定取出工伤部位停工留薪期限为贰个月。 2019年1月15日，刘xx以玟群公司未依法缴纳社会保险、拖欠工资、不支付工伤待遇等为由，向玟群公司提出解除劳动关系。 一审法院认为，生效法律文书确认刘xx与玟群公司之间自2016年3月1日确立劳动关系，刘xx提交的证据可以证明其于2019年1月15日向玟群公司法定代表人提出解除劳动关系的事实，故刘xx主张双方之间劳动关系于2019年1月15日解除，一审法院予以支持。 关于经济补偿金的请求。刘xx2019年1月15日以玟群公司未依法缴纳社会保险、拖欠工资、不支付工伤待遇等为由向玟群公司提出解除劳动关系，因玟群公司确实存在上述情形，故应依法向刘xx支付经济补偿金。根据法律规定，经济补偿以劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资为标准，按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，故玟群公司应向刘xx支付2016年3月1日至2019年1月15日期间3个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。刘xx2016年10月31日受伤后未提供劳动，故经济补偿的计算标准以青岛市最低工资标准为宜，2018年6月1日起青岛最低工资标准调准为1910元/月，则玟群公司应支付刘xx经济补偿的数额为5730元（1910元/月×3个月）。 关于2016年4月1日至2017年1月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额的请求。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。刘xx与玟群公司之间自2016年3月1日建立劳动关系，玟群公司应在2016年4月1日前与刘xx签订劳动合同，因玟群公司并未依法与刘xx签订劳动合同，故应向刘xx支付2016年4月1日至2017年2月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，刘xx主张玟群公司支付其2016年4月1日至2017年1月31日期间的二倍工资差额，未超过法律规定，一审法院予以支持，根据刘xx的月均工资数额，玟群公司应支付刘xx2016年4月1日至2017年1月31日期间的二倍工资差额105428.6元(10542.86元/月×10个月)。 关于停工留薪期工资的请求。依据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。刘xx2016年10月31日受工伤，经鉴定右创伤性胫腓骨粉碎性骨折（术后）等工伤部位停工留薪期为十二个月，右胫腓骨内固定取出工伤部位停工留薪期限为贰个月，故刘xx要求玟群公司向其支付停工留薪期工资94885.74元（10542.86元×9个月），未超出法律规定的标准，一审法院予以支持。 关于医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求。《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付。第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《山东省贯彻（工伤保险条例）实施办法》(鲁政发[2011]25号)第二十五条规定：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月，…。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金所需资金，用人单位已经参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付；未参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，由用人单位支付。”本案中，2016年10月31日，刘xx在工作过程中因轮胎扳手断裂致右下肢受伤，受伤后被送往中国人民解放军第四零一医院救治，两次共住院治疗13天，2019年3月1日刘xx被青岛市人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年7月17日经青岛市劳动能力鉴定委员会评定为伤残九级，刘xx应当享受工伤待遇，玟群公司未按法律规定为刘xx缴纳社会保险费，故刘xx的医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，应由玟群公司承担。一审法院审查确认刘xx治疗工伤的医疗费数额为70048.43元，因上述医疗费已通过中国人寿保险股份有限公司青岛分公司报销4000元，故玟群公司应向刘xx支付剩余医疗费损失66048.43元（70048.43-4000）。关于玟群公司所称自费药不承担的问题，根据《青岛市人力资源和社会保障局工伤保险医疗管理和费用结算办法》第六条规定：“职工就医时，用人单位应当书面告知协议医疗结构是因工作遭受事故伤害或患职业病，协议医疗机构应当按照工伤医疗管理有关规定为其提供及时有效的医疗服务。用人单位未按要求书面告知的，所发生的超出工伤保险诊疗项目目录、药品目录、住院服务标准范围的医疗费用由用人单位承担”。本案中，玟群公司未举证证明其已尽到书面告知义务，故刘xx所受医疗费用损失应当全部由玟群公司承担。关于住院伙食补助费，刘xx住院13天，根据《青岛市人民政府办公厅关于工伤保险有关问题的通知》(青政办(2011)143号)第十条规定：“自2011年1月1日起，职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，按住院自然天数，每人每天20元的标准核定”，玟群公司应当支付刘xx住院伙食补助费260元（20元/天×13天）。刘xx要求玟群公司支付一次性伤残补助金94885.74元（10542.86元/月×9个月），一次性工伤医疗补助金40131元（5733元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金68796元（5733元/月×12个月），符合法律规定，一审法院予以支持。 刘xx仲裁请求玟群公司支付其住院期间护理费2000元、交通费3000元，仲裁裁决驳回其上述仲裁请求，双方对此均未提起诉讼，视为对该裁决事项的认可，一审法院予以确认。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、确认青岛玟群运输有限公司与刘xx之间的劳动关系于2019年1月15日解除；二、青岛玟群运输有限公司于判决生效之日起十日内给付刘xx经济补偿金5730元；三、青岛玟群运输有限公司于判决生效之日起十日内给付刘xx2016年4月1日至2017年1月31日未签订劳动合同的二倍工资差额105428.6元；四、青岛玟群运输有限公司于判决生效之日起十日内给付刘xx停工留薪期工资94885.74元；五、青岛玟群运输有限公司于判决生效之日起十日内给付刘xx医疗费66048.43元；六、青岛玟群运输有限公司于判决生效之日起十日内给付刘xx住院伙食补助费260元；七、青岛玟群运输有限公司于判决生效之日起十日内给付刘xx一次性伤残就业补助金94885.74元；八、青岛玟群运输有限公司于判决生效之日起十日内给付刘xx一次性工伤医疗补助金40131元；九、青岛玟群运输有限公司于判决生效之日起十日内给付刘xx一次性伤残就业补助金68796元。如果青岛玟群运输有限公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由青岛玟群运输有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，本院生效判决认定刘xx与玟群公司之间自2016年3月1日建立劳动关系，2016年3月至2016年9月刘xx的月平均工资为10542.86元。生效法律文书具有既判力，玟群公司主张双方系挂靠关系，并非劳动关系，但并未提交足以推翻上述生效判决的证据，故本院对其该项主张不予支持。刘xx提交的EMS快递单存联、与玟群公司法定代表人的通话记录、短信通知等证据可以证明其于2019年1月15日向玟群公司提出解除劳动关系，故一审认定双方劳动关系于2019年1月15日解除，并无不当，本院予以确认。刘xx在玟群公司工作期间发生工伤的事实已被当地劳动行政部门予以认定，且进行了劳动能力鉴定，刘xx应当依法享受相应的工伤待遇。玟群公司未与刘xx签订劳动合同、未为刘xx缴纳社会保险且拖欠劳动报酬，违反了劳动合同法的相关规定，一审据此解除双方劳动关系并判令玟群公司支付刘xx相应的工伤待遇、未签订劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金，并无不当，本院予以确认。 关于玟群公司主张的刘xx医疗费中自费药部分不应承担的问题。本院认为，在刘xx发生工伤后住院治疗时，玟群公司未举证证明其已书面告知医疗机构刘xx系因工作遭受事故伤害，故一审参照《青岛市人力资源和社会保障局工伤保险医疗管理和费用结算办法》第六条的规定判令由玟群公司支付刘xx相应医疗费，基本妥当。玟群公司主张不应承担刘xx自费药费用，依据不足，本院不予支持。 玟群公司主张已对确认双方劳动关系的生效判决提起再审、法院应当终止审理，但并未提交证据证明上述生效判决已经进入再审程序，故本院对其该项主张不予支持。 综上所述，上诉人玟群公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛玟群运输有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马 喆 审判员  孙向东 审判员  齐 新 二〇二一年五月十一日 法官助理 于遨洋 书记员  贾 立 书记员 于国英