新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新28民终499号   上诉人（原审被告）：新疆建源工程有限公司库尔勒分公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市建设路辖区香梨大道6号1栋5层01。   法定代表人：杨小波，公司经理。   委托诉讼代理人：谢红，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：王明波，男，1988年5月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。   委托诉讼代理人：葛俊丽，北京盈科（库尔勒）律师事务所律师。   上诉人新疆建源工程有限公司库尔勒分公司因与被上诉人王明波劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初7144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人新疆建源工程有限公司库尔勒分公司的委托诉讼代理人谢红，被上诉人王明波及其委托诉讼代理人葛俊丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   新疆建源工程有限公司库尔勒分公司上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初7144号民事判决第一、二、三、四、五项，并依法改判；2．依法判令被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一审法院判决适用法律不当。上诉人承担本案的赔偿责任所依据的法律应当是《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定，但是一审法院在判决中并未提及该法律的适用，本案上诉人与被上诉人之间并未被认定为劳动关系，上诉人承担的是作为具备用工主体资格的用工单位的工伤保险责任，上诉人承担赔偿责任后有权向有关个人进行追偿，一审判决应对该部分事实加以阐述。其次，被上诉人受伤日期为2019年5月22日，其工伤待遇应依据2018年统筹地区职工平均工资作为计算依据。第三，关于停工留薪期工资，一审判决该项数额无事实和法律依据。本案上诉人与被上诉人无劳动关系，因此不存在原福利待遇一说。第四，关于伙食补助费及护理费的给付。根据《新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅、新疆维吾尔自治区财政厅关于调整2018年自治区工伤（亡）职工工伤保险待遇的通知》，住院伙食补助费的具体标准为每人每天26.5元。且被上诉人并未住院故不应当支付伙食补助费和护理费。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。   王明波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。   王明波向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付原告一次性伤残补偿金63,000元；2．判令被告支付原告一次性医疗补偿金44,103元；3．判令被告支付原告一次性就业补助金88,206元；4．判令被告支付原告停工留薪工资27,000元；5．判令被告支付原告支付的医疗费1,096.1元；6．判令被告支付原告停发工资赔偿金6750元；7．判令被告支付原告住院伙食补助费600元；8．判令被告支付原告护理费7,350.6元；9．判令被告支付原告交通费720元；10．依法判令被告支付原告鉴定费300元；11．请求人民法院依法判令由被告承担本案的诉讼送达等费用。合计支付工伤待遇233,300.8元。   一审法院认定事实：2019年5月22日22时30分许，王明波在被告新疆建源工程有限公司库尔勒分公司承建的工地进行自来水水管管道试压工作时，与管道连接处脱落，致使王明波被飞起的法兰盘砸中致伤。经巴州人民医院诊断为：1．头部软组织损伤；2．胸部软组织损伤；3．全身多处皮肤擦伤；4．双肺创伤性湿肺；5.骶5椎体骨折；6．骶尾椎骨折。2019年12月5日，经巴音郭楞蒙古自治州人力资源和社会保障局认定为工伤。2020年1月10日，经巴音郭楞蒙古自治州劳动能力鉴定委员会评定为拾级伤残，王明波交纳鉴定费300元。   2020年9月，王明波向库尔勒市劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该仲裁委员会作出库开劳仲字（2020）第428号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人一次性伤残补助金51,450元；二、被申请人支付申请人停工留薪期工资22,050元；三、被申请人支付申请人伙食补助费600元；四、被申请人支付申请人护理费7350元；五、被申请人支付申请人鉴定费300元；六、驳回申请人的其他申请请求。原告王明波认为该仲裁裁决错误，遂在法定起诉期限内向法院提起诉讼。   一审法院认为，该案属工伤保险待遇纠纷。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付……”的规定，新疆建源工程有限公司库尔勒分公司应向王明波支付工伤保险待遇。该案中，王明波请求新疆建源工程有限公司库尔勒分公司支付的工伤保险待遇应适用《工伤保险条例》及《新疆维吾尔自治区工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和计算方法计算。王明波主张其工资为300元／天，但其提供郭治平个人出具的《证明》不足以证实其主张的事实，新疆建源工程有限公司库尔勒分公司亦未能提供证据证明王明波的工资收入情况，也未举证证明其单位同岗位的平均工资，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，应参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平计算，王明波的工伤待遇可参照2019年巴州地区职工平均工资7350元计算相关工伤保险待遇。故王明波主张其工资按300元／天计算，依据不足，法院不予支持。王明波在原告处工作是受伤，经巴音郭楞蒙古自治州人力资源和社会保障局认定为工伤。2020年1月10日，经巴音郭楞蒙古自治州劳动能力鉴定委员会评定为拾级伤残。1、关于一次性伤残补助金，依据《工伤保险条例》第三十七条规定，按照2019年巴州地区职工平均工资7350元，被告应支付原告一次性伤残补助金7350元×7个月=51,450元；2、关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，依据《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定，按照2019年巴州地区职工平均工资7350元，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金7350×6个月=44,100元、一次性伤残就业补助金7350×12个月=88,200元；3、关于停工留薪期工资，王明波在原告处工作时受伤，经医院诊断为骶尾骨骨折，依据《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》第二条、第四条，《自治区停工留薪期分类目录（试行）》S32．S32.1规定，原告停工留薪期为3个月，被告应当支付原告停工留薪期待遇7350元／月×3个月=22,050元；4、关于医疗费1,096.10元，原告没有提供医疗费的票据予以证实其主张，原告的请求缺乏依据，法院不予支持；5、关于停发工资，原告的请求没有依据，法院不予支持；6、关于伙食补助费，依据《工伤保险条例》第三十条规定，被告应支付原告伙食补助费120元×5天=600元；7、关于护理费，依据《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，被告应支付原告护理费7350元×1个月=7350元；8、关于交通费，法院根据原告的伤情等情况酌情认定300元；9、关于鉴定费，依据《新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定暂行办法》第二十条规定，被告应支付原告鉴定费300元。遂判决如下：一、被告新疆建源工程有限公司库尔勒分公司于判决生效后三日内支付原告王明波一次性伤残补助金51,540元。二、被告新疆建源工程有限公司库尔勒分公司于判决生效后三日内支付原告王明波一次性工伤医疗补助金44,100元。三、被告新疆建源工程有限公司库尔勒分公司于判决生效后三日内支付原告王明波一次性伤残就业补助金88,200元。四、被告新疆建源工程有限公司库尔勒分公司于判决生效后三日内支付原告王明波停工留薪期工资22,050元。五、被告新疆建源工程有限公司库尔勒分公司于判决生效后三日内支付原告王明波伙食补助费600元、护理费7350元、鉴定费300元。六、驳回原告王明波的其他诉讼请求。   二审中，被上诉人王明波向本院提交书面申请，申请撤回对交通费的主张。   二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：1．上诉人新疆建源工程有限公司库尔勒分公司应向被上诉人王明波支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准；2．上诉人应否向被上诉人支付停工留薪期工资、伙食补助费、护理费、鉴定费以及计算标准。本院对上述问题评析如下：   被上诉人王明波在二审期间提交书面申请要求撤回其对交通费的主张。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，故本院经审查对被上诉人王明波要求撤回主张交通费的申请予以准许。   关于上诉人新疆建源工程有限公司库尔勒分公司应向被上诉人王明波支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准问题。被上诉人王明波在上诉人承建的工地工作时受伤，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”依据该规定，上诉人作为用工单位应依据《工伤保险条例》的规定向被上诉人支付因工受伤的各项工伤保险待遇。因上诉人未为被上诉人购买工伤保险，故被上诉人应享受的各项工伤待遇应由上诉人承担。被上诉人于2019年5月在工作中受伤并被评定为拾级伤残，双方当事人均未提交充分的证据证实被上诉人的月工资数额，故可参照统筹地区上年度职工月平均工资计算一次性伤残补助金。被上诉人应享受的一次性伤残补助金按照其受伤前上年度即2018年度职工月平均工资计算为47,463.5元（6,780.5元/月×7个月），一审判决对一次性伤残补助金的计算标准认定有误，本院予以纠正；《新疆维吾尔自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十九条规定：“七级至十级伤残职工本人提出解除劳动合同的，以终止或者解除劳动关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金。”依据该办法，被上诉人于2020年提起仲裁主张一次性工伤待遇，而享受一次性工伤待遇应以劳动者提出解除劳动关系为前提，故一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金应以提出工伤待遇主张时所在州上年度即2019年职工月平均工资为基数。一审判决对一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金的计算正确，本院予以确认。   关于上诉人应否向被上诉人支付停工留薪期工资、伙食补助费、护理费、鉴定费以及计算标准问题。   上诉人作为用工单位，应依据《工伤保险条例》的规定向被上诉人支付因工受伤的各项工伤保险待遇。故一审法院依据巴州人民医院疾病诊断证明书以及《工伤保险条例》第三十三条、《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》第二条、第四条，《自治区停工留薪期分类目录》，《新疆维吾尔自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十二条，《新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定暂行办法》第二十条之规定，计算上诉人应支付给被上诉人的停工留薪期工资、护理费以及鉴定费符合法律规定，本院予以确认。   关于伙食补助费计算标准问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅、新疆维吾尔自治区财政厅印发《关于调整2018年自治区工伤（亡）职工工伤保险待遇的通知》（新人社发［2019］38号）第二条第（四）项规定，住院伙食补助费标准为每天26.5元，依据该通知规定，被上诉人的住院伙食补助费应为132.5元（26.5元/天×5天）。因此，一审判决认定被上诉人的伙食补助费计算标准有误，本院予以纠正。   综上所述，新疆建源工程有限公司库尔勒分公司的上诉请求部分成立。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初7144号民事判决第二、三、四、六项；   二、变更新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初7144号民事判决第一项为：一、被告新疆建源工程有限公司库尔勒分公司于判决生效后三日内支付原告王明波一次性伤残补助金47,463.5元。变更新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2020）新2801民初7144号民事判决第五项为：五、被告新疆建源工程有限公司库尔勒分公司于判决生效后三日内支付原告王明波伙食补助费132.5元、护理费7350元、鉴定费300元；   三、驳回新疆建源工程有限公司库尔勒分公司的其他上诉请求。   一、二审案件受理费20.00元，均由新疆建源工程有限公司库尔勒分公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   孟 梅 君   审  判  员   张 娟 娟   审  判  员   王 嘉 琦   二 〇 二 一 年 五 月 十 七 日   书  记  员   哈西高娃