北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5147号上诉人（原审被告）：张小猛，男，1973年12月25日出生，住福建省泉州市丰泽区。委托诉讼代理人：张雪，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐文萍，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京伯尔明建筑工程设计有限公司，住所地北京市顺义区李桥镇政府院内。法定代表人：王健，总经理。委托诉讼代理人：柯蓉，北京天驰君泰律师事务所律师。原审被告：孙明杰，男，1978年1月20日出生，住北京市海淀区。原审第三人：潘立伟，男，1958年8月5日出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：贾梅，北京市高科律师事务所律师。上诉人张小猛因与被上诉人北京伯尔明建筑工程设计有限公司（以下简称伯尔明公司）、原审被告孙明杰、原审第三人潘立伟股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初14279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人张小猛之委托诉讼代理人张雪、徐文萍，被上诉人伯尔明公司之委托诉讼代理人柯蓉，原审被告孙明杰，原审第三人潘立伟之委托诉讼代理人贾梅均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张小猛上诉请求：撤销一审判决，改判驳回伯尔明公司全部诉讼请求，或将本案发回一审法院重新审理。事实与理由：一、一审认定事实不清。一审开庭时法院出示调取的（2017）京0115民初13353号案件卷宗材料，但卷宗中仅有伯尔明公司于2017年4月28日起诉北京嘉天建筑设计有限公司（以下简称嘉天公司）索要设计费及违约金的起诉书、伯尔明公司与嘉天公司2015年7月15日《项目合作协议书》，其中《项目合作协议书》约定的项目内容为柬埔寨天琪公司建筑有限公司（以下简称天琪公司）委托嘉天公司设计柬埔寨金边SINOPLAZA相关建筑设计工作。一审法院同时查明嘉天公司另于2019年11月17日向北京仲裁委员会申请要求天琪公司支付设计费，已进行仲裁开庭。在仲裁过程中嘉天公司从未提及与伯尔明公司的转委托关系及上述调解书确定的债务，在仲裁案件庭审中，嘉天公司举证说明天琪公司曾拟与伯尔明公司签署设计合同，但最终并未签署，且陈述设计工作系由嘉天公司完成，与其在（2017）京0115民初13353号案件调解中认可的事实相矛盾；一审开庭时，法庭询问伯尔明公司是否在（2017）京0115民初13353号案件调解过程中提交过相关设计工作成果交付的证据，伯尔明公司及孙明杰均表示提交过，但未向法庭补充提供，（2020）京0113民初14279号案件卷宗中也并无相关记载；卷宗笔录中记载嘉天公司代理人在调解过程中并未对协议履行情况、设计成果交付情况、违约金数额进行任何抗辩，一概予以承认，该案合议庭也未进行调查。鉴于上述明显不正常的情形，加之孙明杰在（2020）京0113民初14279号案件开庭时也自认伯尔明公司主要负责人与其相识，张小猛在一审开庭时当庭提出（2017）京0115民初13353号案件存在“手拉手”调解的典型情形，伯尔明公司与嘉天公司具有虚构事实取得调解书、进行虚假诉讼、损害股东张小猛利益的极大可能。但一审法院对上述典型的虚假诉讼情形并未进行甄别，对于伯尔明公司主张损害赔偿的基础事实未做调查核实，就判决张小猛在出资范围内承担补充责任，属于认定事实不清。就（2017）京0115民初13353号民事调解书，张小猛已向法院提起第三人撤销之诉。二、一审法院认定嘉天公司具备破产原因依据不足，存在适用法律错误。一审审理过程中，伯尔明公司没有提供嘉天公司的审计报告、资产负债表、资产评估报告等确切证据证明嘉天公司具备破产原因，也未在执行程序或本案中申请法院获取上述资料；一审法院释明要求嘉天公司实际控制人孙明杰向法院提交嘉天公司近年资产负债表等财务资料，而孙明杰仅提交了一页无签名盖章、不具备公信力、真实性尚且无法认定的表格，由此完全可以确定，嘉天公司亦无法提供符合财务会计要求的资产负债表以证明嘉天公司的资产及负债情况。按照《破产法》司法解释一及《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》相关条文中的规定，一审判决认定嘉天公司具备破产原因显然并无充分依据。事实上，目前嘉天公司向柬埔寨天琪房地产开发有限公司索要设计费683万元的案件已在北京仲裁委员会开庭审理，伯尔明公司要求嘉天公司股东在出资范围内清偿的债务总金额为701万，且目前并无相关审计报告等清产核资证据证明嘉天公司没有其他债权，根据破产法司法解释二第一条，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权也应认定为债务人的资产，本案一审判决并无充分依据能够认定嘉天公司具备破产条件。伯尔明公司辩称：不同意张小猛的上诉请求，同意一审判决。孙明杰述称：同意一审判决。潘立伟述称：同意一审判决。伯尔明公司向一审法院起诉请求：1.判令孙明杰在200万元及利息（自2020年4月1日起以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率两倍为标准计算至实际支付之日）范围内，张小猛在150万元及利息（自2020年4月1日起以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率两倍为标准计算至实际支付之日）范围内，对（2017）京0115民初13353号调解书确定的嘉天公司负担的未能清偿的债务承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费用由张小猛、孙明杰承担。一审法院经审理查明：2015年5月12日，嘉天公司设立。注册资本500万元，其中潘立伟认缴出资150万元，出资时间为2034年4月28日；孙明杰认缴出资200万元，出资时间为2034年4月28日；张小猛认缴出资150万元，出资时间为2034年4月28日。2018年5月，公示的实缴信息显示股东实缴出资均为0元。诉讼中，孙明杰称：公司设立时公司章程和授权代办委托书中“孙明杰”签字是本人签署，签字的时候其他人已经签完字，公司没有开过股东会，没有过分红。张小猛称：“张小猛”签字是本人签署，潘立伟的身份证原件是孙明杰拿来的，孙明杰让其签的潘立伟的字，潘立伟当时不在现场，潘立伟是否参与经营不清楚，本人没有参与公司经营。潘立伟称：“潘立伟”签字不是本人签署，未参与公司经营。2017年，北京市大兴区人民法院受理伯尔明公司起诉嘉天公司建设工程设计合同纠纷一案。2017年12月5日，北京市大兴区人民法院出具（2017）京0115民初13353号民事调解书。该调解书载明：一、嘉天公司欠付伯尔明公司设计费648万元，限嘉天公司于2018年1月31日前给付伯尔明公司200万元，于2018年2月28日前给付伯尔明公司剩余448万元；二、如嘉天公司未按上述约定时间给付上述款项，则由其另行承担违约金50万元，且须支付逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率的双倍计息，从上述款项约定付款之日起至款项付清之日止），伯尔明公司可在申请法院强制执行上述两笔款项时一并执行违约金及逾期付款利息；三、双方无其他争议；四、案件受理费30330元（伯尔明公司已预交），由嘉天公司负担（于2018年1月31日前直接支付给伯尔明公司）。因未发现被执行人嘉天公司有可供执行的财产，北京市大兴区人民法院于2020年3月13日出具（2020）京0115执1233号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。另查，2019年，北京仲裁委员会受理了嘉天公司与天琪公司的仲裁案件。该案中，嘉天公司要求天琪公司支付设计费683万元，天琪公司对嘉天公司提出反请求。张小猛称嘉天公司有对外债权，自己帮嘉天公司垫付装修款、租金等，具体数额不清楚。孙明杰称嘉天公司还有电脑、办公桌等放在库房。公司没有实际经营，银行账户已经冻结，公司账册在外包会计公司。一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第一条规定：“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第四条规定：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务；（四）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。”本案中，嘉天公司经过法院强制执行，无法清偿债务，应认定为具备破产原因。在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。但公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的，债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，应予支持。孙明杰、张小猛作为公司股东，应在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。孙明杰、张小猛未提交出资证据，法院确认二人未实际出资。伯尔明公司主张的利息没有法律依据，法院不予支持。综上，一审法院判决：一、孙明杰在2000000元范围内对（2017）京0115民初13353号调解书确定的北京嘉天建筑设计有限公司负担的未能清偿的债务承担补充赔偿责任；二、张小猛在1500000元范围内对（2017）京0115民初13353号调解书确定的北京嘉天建筑设计有限公司负担的未能清偿的债务承担补充赔偿责任；三、驳回北京伯尔明建筑工程设计有限公司的其他诉讼请求。二审中，张小猛向本院申请中止审理，理由为其已向北京市大兴区人民法院提起第三人撤销之诉要求撤销（2017）京0115民初13353号民事调解书，该第三人撤销之诉案件的结果将直接影响本案审理，并提交（2021）京0115民撤4号案件受理通知书及诉讼费交款通知书。伯尔明公司认可案件受理通知书及诉讼费交款通知书的真实性，不同意中止审理。孙明杰、潘立伟对案件受理通知书及诉讼费交款通知书的真实性予以认可，主张是否中止审理由法院决定。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第一条之规定，破产原因是指下列两种情形之一：（1）公司不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务；（2）公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力。另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第二条规定：“下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：（一）债权债务关系依法成立；（二）债务履行期限已经届满；（三）债务人未完全清偿债务。”第四条规定：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：……（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务”。本案中嘉天公司作为被执行人，经人民法院强制执行，暂无可供执行财产，法院已裁定终结该次执行程序，应认定为已具备破产原因，一审法院对此认定并无不当，张小猛主张嘉天公司不具备破产原因，缺乏事实依据，本院不予采纳。在嘉天公司的财产不足以清偿生效调解书所确定债务的情况下，张小猛、孙明杰的出资期限虽未届满，但其作为嘉天公司的股东，有应缴而未缴纳的出资，属于未足额缴纳出资的股东，即应履行其应尽义务，在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。因此，伯尔明公司要求张小猛、孙明杰在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，于法有据，一审法院予以支持并无不当。张小猛上诉另提出作为执行依据的（2017）京0115民初13353号民事调解书存在虚假诉讼的可能，但并未提出有效的初步证据予以证实，其仅以已提起第三人撤销之诉为由要求本案中止审理，依据不充分，本院不予采纳。综上所述，张小猛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34800元，由张小猛负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  江 惠二〇二一年五月二十一日法官助理  冯 妍法官助理  张燕欣法官助理  刘 栋书 记 员  高 媛