江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）苏13刑终98号原公诉机关江苏省沭阳县人民检察院。上诉人(原审被告人)陈晓刚，男，1987年9月29日出生于江苏省沭阳县，户籍地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县，现住沭阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月27日被沭阳县公安局刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。辩护人张玉高，安徽七度律师事务所律师。江苏省沭阳县人民法院审理江苏省沭阳县人民检察院起诉指控原审被告人陈晓刚犯诈骗罪一案，于2020年12月28日作出(2020)苏1322刑初1017号刑事判决。原审被告人陈晓刚不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取检察机关、辩护人的意见，认为案件基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。江苏省沭阳县人民法院判决认定：2019年8月至2020年5月，被告人陈晓刚虚构合伙做新疆水果批发生意、乐事薯片批发、代购手机等事实，共骗取被害人65万余元。现分述如下：1.2019年8月20日至2019年10月，被告人陈晓刚以合伙做新疆哈密瓜等水果批发为由，骗取受害人刘某人民币43万余元。2.2020年3月至5月，被告人陈晓刚以批发乐事薯片为由，骗取受害人马某人民币22.4万余元。3.2020年3月10日，被告人陈晓刚以代购华为mate30pro手机为由，骗取受害人裴某人民币5200元。原判认定上述事实，有公诉机关当庭提供的，经过庭审质证、认证的，且均具有证据证明效力的下列证据予以证实：一、被告人供述1、被告人陈晓刚在侦查机关供述与辩解：马某联系我说有没有薯片，我找南京一个人问有没有，他没有答应我有货，后来也没有跟我联系，但是我想赚这笔钱，就跟马某说有货，然后自己跑到沭阳一个超市拍了几种薯片的照片给马某，说有货，马某就定了货，然后转给我钱，后来他一直找我发货，我就一直推脱。他给的钱已经全部被我花光了，其中有十几万给我刷主播礼物了，另外日常消费了，我身体查到有糖尿病，心理不舒服，想花点钱在自己身上。我转发我表弟田某乙朋友圈，裴某看到了就想买个手机，然后转钱给我，后来问我发货情况，我骗她说已经发货，实际根本没有发货，之后她一直催我，我就没接她电话或者编理由拖延，她的钱已经被我花光了。我和刘某从2019年7月开始处男女朋友，春节后就不处了，有让刘某向尾号为4156的银行卡内转过账，这笔钱给我拿去买车了；刘某取过现金15万元给我，我拿到后就给她八、九万，剩余的我们一起用了；刘某有三张信用卡给我使用，但是我刷钱也还钱了；我还从刘某那里要了一张工行卡使用，具体提现多少钱记不清了。我记不得从新疆发了多少货，从什么人手里联系的记不得了，电话很多没有存，找不到了，采购都是现金存到对方卡上的，没有转账记录，对方卡号记不得了，在哪家银行打款记不得了，也提供不了山东、杭州市场商家的联系方式，没有物流联系方式，我卖货也全是收现金，微信支付宝转账记录都没有。2、被告人陈晓刚在庭审时供述与辩解：刘某想和我一起做生意，我让她转账到徐某账户上，这个钱没有拿去做生意，买车了，我当时是忘记告诉她徐某是我母亲，不是瓜农；刘某办了工商银行的贷款，我取现15万元，被我拿去周转用了，后来全用现金还给她了；刘某有三张信用卡在我这里，用了4万元属实，但是我刷出现金都给她了；她有银行卡给我用，我没有要求她往里面存钱，有也是我自己存的。没有想骗马某和裴某，是因为有事情耽误没有来得及发货，至于我平时做生意，没有书面单据，交易的上家在新疆，每次都是现金存到他们账户，下家在山东，具体是谁说不清。二、被害人陈述1、被害人马某陈述：3月17日在微信上加了陈晓刚，说有很多零食批发分店，然后我向他订货并付款，后来一直跟我说货在路上，然后各种理由拖延，至今仍然没有发货，一分钱也没有退给我。2、被害人刘某陈述：2019年7月左右，朋友介绍陈晓刚给我做男朋友，但是我没有跟他处，就是以普通朋友相处的。8月份的时候他就主动跟我说要不要一起做水果生意，说联系好一个“苏哥”，生意很大，关系很好，我就相信他的，他让我打10万元给新疆瓜农徐某账户，我就陆续打了167700元给这个账户，跟我说货已经做成了，盈利有七万元，但是没有给我钱，说拿去继续做别的生意。他又说在杭州谈了一笔生意，叫我继续投钱，我实在没钱了，推荐我办贷款，我办理了一个微利贷24000元，平安普惠贷151000元，都是打在我工商银行卡里，9月中旬提前钱，提现了15万多，他把钱拿去说去给瓜农打钱，我还问为什么不直接转账，他说瓜农名字长，不方便。上面说的工商银行卡，后来给他拿去用了，说他在本地没有银行卡不方便，我就给他了，给的时候里面没有钱，密码和手机号码都是他的，他拿到卡后，还是继续叫我凑货款钱，我就陆陆续续往这张工商卡里转钱，一共有158771元，等到后来找到他，卡里钱已经没有了。另外9月中旬我办理了三张信用卡，额度分别是6000元、5000元、29000元，都被他刷完了，也是说凑货款的，还给我的时候，额度都用完了。2020年1月我就开始找他要钱，他一直说没有结到账，问他要买方来往账目，他一直拖不给我看，我又要他打货款给卖方的账单，他也不给，让他带我去临沂、杭州买货人那里看看，也不带，后来就不接电话，不回信息，后来我在2月10日这样找到他，让他还钱，他说没有钱，然后打了一张50万元欠据给我，说三个月内还清，之后人直接找不到克，我就报警的。2019年8月，陈晓刚提出买车，说做生意方便，当时觉得我们是合作伙伴，一起做生意挣钱的，就同意了，他说以公司名义买，挂在我名下，以后用我们合伙赚的利润来还，当时车全款28万，首付6.4万元，我现场给了2万，朋友帮我支付了4.4万元，过了一个月是我把钱还给朋友的。车子都是陈晓刚在使用，他就还了三次贷款，每次7600元，其余都是我还，直到今年4月底，我才找到这辆车，后来被我处理了。3、被害人裴某陈述：2020年3月，看到朋友圈陈晓刚发手机销售信息，就联系他以5200元价格买了一部手机，开始说发货了，后来收到信息说他住院了，我就要求退款，对方就一直拖延，后来就联系不上了。三、证人证言1、田某乙陈述：陈晓刚是我表哥，我自己经营手机店，大概今年3月他联系我问手机价格，我就给了他一份报价单，之后又找我要手机图片，我也给他了，之后没有联系过我。我没有让他转发过手机销售信息，他也没有从我这里采购过手机或者让我给别人发货。2、陈某陈述：陈晓刚是我哥哥，他自己说搞零食批发，但是我没看到过，也没听说过他做水果批发生意或者手机生意。3、徐某陈述：陈晓刚是我儿子，陈晓刚2016年离婚，之后一直在外地，做什么不清楚，尾号4156的建设银行卡是他提出要办的，我帮办了一张给他用。4、田某甲陈述：陈晓刚是我表哥，从3月22日开始，他找我要农业银行卡号，然后往上面存钱，再让我转到他微信上，一共有20万左右。四、其他证据1、被告人陈晓刚与被害人裴某微信聊天记录、被害人裴某微信转账5200元给被告人陈晓刚的记录截图。2、被告人陈晓刚与被害人马某微信聊天记录，手机相册内拍摄的在沭阳中央商场超市拍摄的薯片照片、被害人马某转账22.4万元给被告人陈晓刚的转账记录。3、被告人陈晓刚与被害人刘某聊天记录，显示有被告人陈晓刚让被害人刘某凑钱、转账、自己在发货、下家一直有订货等内容；被害人刘某转账给徐某16.77万元记录、平安贷款放款15.1万元后被取现15万元记录、被害人刘某办理信用卡信息、被害人刘某通过现金、微信、支付提现等方式向自己的尾号为4406工商银行银行卡存款158771元记录。4、搜查笔录，在被告人陈晓刚钱包内搜到尾号为4156建设银行银行卡一张、手机两部。5、被告人陈晓刚银行卡流水记录，显示案发时没有存款。6、公安机关出具的“发破案经过”、“抓获经过”，证实了本案的案发经过及被告人陈晓刚的归案情况；“有无前科劣迹证明”证明了被告人陈晓刚无前科劣迹情况；常住人口基本信息，证明了被告人陈晓刚的刑事责任年龄。江苏省沭阳县人民法院判决认为，被告人陈晓刚诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人陈晓刚犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名正确，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人陈晓刚有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；依法责令被告人陈晓刚退赔被害人刘某经济损失人民币四十三万元、退赔被害人马某经济损失人民币二十二万四千元、退赔被害人裴某经济损失人民币五千二百元；没收被告人陈晓刚作案工具手机两部，由扣押机关上缴国库。上诉人陈晓刚提出的主要上诉理由为：1.原判认定的第二、三起犯罪事实应认定为合同诈骗罪，而不是诈骗罪；2.对原判认定的第一起犯罪事实及金额有异议，其与刘某是男女朋友关系，不存在诈骗故意；3.刘某的陈述内容不真实；4.原判量刑过重，罚金太高。上诉人陈晓刚的辩护人对本案罪名不持异议，提出的主要辩护意见为：1.上诉人陈晓刚没有诈骗刘某钱款的故意，陈晓刚与刘某系男女朋友关系，二人合伙做生意时，与刘某产生民事纠纷，不构成刑事犯罪。2.上诉人陈晓刚认罪态度较好，主观恶性不深，系初犯，无犯罪前科，请求二审法院对其从轻、减轻处罚。宿迁市人民检察院提出如下阅卷意见：原审法院判决认定上诉人陈晓刚犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议本院书面审理本案，并驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分。原判认定本案事实的证据均已在庭审中出示、质证，证据之间能够相互印证，本院对原判认定的事实及相关证据效力予以确认。二审中，本案无新证据。关于上诉人陈晓刚及其辩护人提出的，对原判认定的第一起犯罪事实和金额有异议，陈晓刚没有诈骗被害人刘某的故意，二人系男女朋友关系，且合伙做生意产生的民事纠纷，不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查，根据本案在案证据，能够证实上诉人陈晓刚以与刘某合伙经营瓜果生意要筹集货款为由，虚构徐某(陈晓刚的母亲)为瓜果供应商，多次要求刘某向其持有的徐某账户转款，还要求刘某办理贷款后提现给其，以及要求刘某以个人名义办理银行信用卡，后该三张信用卡均被陈晓刚持有并已使用全部信用额度。另陈晓刚还持有、使用刘某名下的工商银行卡，刘某往该卡内存款后被陈晓刚支取的事实经过，认定上述事实的相关证据之间能够相互印证，形成证据锁链，足以认定上诉人陈晓刚虚构合伙经营的事由，并以筹集货款为名，多次要求被害人刘某交付钱款给其，后相关钱款被其挥霍消费，其主观上具有非法占有他人钱财的故意，该行为符合诈骗犯罪构成要件，应认定为诈骗罪。上诉人陈晓刚辩解其没有诈骗刘某的主观故意，但其未能提供其有实际经营的相关证据或其所辩称的交易相对方具体信息等证据线索，现无证据支持该辩解主张，且该辩解意见被已查明的事实所否定。上诉人陈晓刚还辩称刘某所作证言不真实，经查，被害人刘某在公安机关所作陈述均系侦查机关依法定程序取得，该陈述内容亦得到相关证据的印证，依法可作为定案依据。原审法院根据被害人陈述、银行交易流水、转账记录以及相关微信聊天记录等能够相互印证的证据，且从有利于被告人原则，认定该起诈骗犯罪数额为43万余元并无不当。辩护人提出上诉人陈晓刚与刘某系男女朋友关系，陈晓刚在刘某向其索要50万元转账款后，向刘某出具欠条的行为，是对民事关系的确认，并非刑事犯罪的辩护意见，经查，现无证据证实陈晓刚与刘某之间系男女朋友关系，且确认男女朋友关系不影响对上诉人陈晓刚实施相关诈骗犯罪行为的评价。至于被害人刘某要求上诉人陈晓刚出具欠据，系对其合法权益受损后采取的一种自力救济方式，亦不影响对上诉人陈晓刚实施相关诈骗犯罪行为的性质认定。故上诉人及辩护人所提上述上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。关于上诉人陈晓刚提出的，原判认定的第二、三起犯罪事实应认定为合同诈骗，而不是诈骗罪的上诉理由，经查，对原判认定的第二、三起事实，上诉人陈晓刚在侦查机关作出多次稳定的有罪供述，能够证实上诉人陈晓刚实施的相关诈骗犯罪事实及金额，且该事实得到被害人的陈述、证人证言、微信聊天记录及转账记录等证据的证实，上述证据之间相互印证、真实完整，形成有效证据链，足以认定上诉人陈晓刚以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物的犯罪事实。根据相关法律规定，区分合同诈骗罪与诈骗罪，在于行为人是否实施与合同内容有关的经济活动，即行为人必须实施与合同约定内容相关的经济活动，实施与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动。本案中，从现有在案证据来看，上诉人陈晓刚没有真实的交易意图，其从根本上不具备履行协议的能力，且涉案钱款被其用于其他消费，并没有为履行协议而实施相关经济活动，其主观目的在于直接占有对方财产，故该行为符合诈骗罪的构成要件。故该上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人陈晓刚诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人陈晓刚提出原判量刑过重，罚金太高的上诉理由，辩护人提出陈晓刚具有坦白、初犯、认罪态度较好等情节，请求二审法院从轻、减轻处罚的辩护意见。经查，根据全案事实、证据及相关情节，原审法院对上诉人陈晓刚所作量刑在法定刑幅度内并无不当。上诉人陈晓刚归案后对其实施的犯罪行为并未完全如实供述，且其供述反复、不一致，二审中仍然对部分犯罪事实不予供认，其不具有如实供述的情节，不应认定为坦白。故上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。二审中检察机关发表的阅卷意见正确，予以采纳。综上，原审法院判决认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 泳审判员 季 艳审判员 殷志浩二〇二一年五月二十一日书记员 刘 娜