江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏04民终1423号上诉人（原审原告）：朱玉华，男，1979年8月24日出生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：宗根法，江苏红雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程妍，女，1982年10月6日出生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：丁建忠，江苏中吴律师事务所律师。委托诉讼代理人：侍中南，江苏中吴律师事务所实习律师。上诉人朱玉华因与被上诉人程妍合伙合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2020）苏0411民初2912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱玉华上诉请求：1.撤销一审判决、依法发回重审，或查清事实依法判决；2.诉讼费用由程妍承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.协议主体：用任素华名义签订合同只是被上诉人为了规避法律，合同实际主体为被上诉人。2018年4月10日被上诉人制作的《协议》甲方为任素华，乙方朱玉华。钱是被上诉人收的，协议签订是被上诉人操作的，上诉人与任素华没有谋过面。特别是退款的事项都是被上诉人与上诉人协商确认的。实际履行的是被上诉人与上诉人，只是被上诉人借用任素华的名义（被上诉人为医疗部门人员，自行在外从事医疗行业经营，违反了同业禁止的义务，故只能以其母亲名义签订协议）。被上诉人是事实上的合同主体。在一审庭审时被上诉人答辩时没有提出异议和反对意见。2.协议内容：内容不明确，协议不能成立。协议第二条明确约定甲方支付定额分红，第四条又约定“共担风险，共负盈亏”。定额分红与共担风险、共负盈亏的性质不同。当事人只能选择一种，同时出现在合同中是双方权利义务约定不明确，导致上诉人支付的80000元款项的性质难以确定(定额分红是合作,共担风险、共负盈亏是合伙），该协议不能成立。《协议》签订后，依据微信聊天记录，上诉人与被上诉人就合作方式内容重新协商,仍然不能达成一致，被上诉人承诺了退还收取款项。3.协议的变更：被上诉人口头成立退款，不再合作。协议第五条约定“如若撤资，双方协商”。依据该条规定，上诉人与被上诉人协商退款，被上诉人也承诺退款（该事实有上诉人提供的微信聊天内容证实）。4.80000元款项性质：如上所述，该款依据合同内容既是合作款又是合伙经营投资款。一审法院认定为投资款不能成立。《协议》是证明案件事实的证据，但上诉人诉称的事实得到了被上诉人的确认，否定了《协议》的主体，则该协议为内容虚假的协议，故不能作为认定案件事实的依据。对事实的认定应当依照双方当事人确认的事实作为定案依据。一审判决认定上诉人证据不足不能成立。二、一审程序违法。一审法庭调查时，上诉人要求法庭播放微信聊天视频光盘，但法庭称电脑不能播放，就此一审法院也没有另行开庭组织质证。三、一审适用法律错误。上诉人与被上诉人共同投资、共担风险，依法属个人合伙，两合伙人协商一致，被上诉人同意退款散伙，即证明了双方当事人对原协议的约定予以了变更，原协议约定不再约束当事人，且该变更没有违反法律规定，是一有效的民事法律行为。一审法院应当确认该口头约定合法有效，判令被上诉人依照约定返还投资款。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实错误，程序违法，请求贵院查明事实，依法公正裁决。程妍辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确。上诉人认为协议第二条约定甲方支付的是定额分红，是上诉人理解错误，因为协议第二条约定的是按照年度分红的15%作为乙方的投入回报，前提是有分红的情况。如果说没有分红，也就是要共担风险的，承担相应的亏损，所以与第四条并不矛盾。朱玉华向一审法院起诉请求：一、程妍立即退还合作款80000元，并按人行贷款利率赔偿经济损失（自2018年4月10日至全额付清之日止）；二、诉讼费用由程妍承担。一审法院经审理查明：2018年4月10日，朱玉华与任素华签订《协议》一份，约定，甲方（任素华）是美辰诊所（暂定名称）有限公司的大股东，乙方（朱玉华）拥有相关资源及医疗服务团队；乙方看好公司的发展前景，同意将自身拥有相关资源及医疗技术服务团队投入公司，并且乙方自愿向甲方缴纳8万元投资款，确保乙方将上述资源及团队按约投入；乙方将上述资源、团队、投资款投入公司后，甲方同意每年在公司年度分红时，甲方从其分红所得的款项中，提取15%作为乙方上述投资的回报；乙方不是公司的股东，不享有公司股权。乙方是直接与甲方进行合作，乙方的合作由甲方直接支付，跟公司无关；甲乙双方共担风险，共负盈亏，如因公司发展需要追投资金，按投资比例缴纳。如乙方拒绝，则按同比例下降所享受的分红比例；乙方在投资款到账之日起三年内，不得抽回出资额。如若撤资，双方协商。协商不妥，请第三方介入或直接提交法院诉讼；本协议自双方签字，乙方向甲方支付8万元款项之日起生效。上述协议签订当日，朱玉华向任素华的女儿程妍分五笔共计支付8万元。现朱玉华以其出资后，双方对朱玉华所占股份份额不能达成一致为由，要求退还投资款并赔偿损失。经多次协商未果，朱玉华遂起诉来院，要求处理。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，朱玉华提供的证据不足以支持其诉讼请求，主要理由如下：第一，朱玉华未提供充分的证据证明其与程妍之间存在合同关系，应承担举证不能的不利后果。朱玉华诉讼请求的前提和基础为其与程妍之间存在合同关系，而实际情况是，案涉合同存在于朱玉华与任素华之间，根据合同的相对性原理，朱玉华基于合同关系要求程妍承担责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据；第二，在不考虑合同相对性的情况下，朱玉华要求返还的金额及返还条件均存疑。朱玉华诉请的8万元，合同上明确约定性质为投资款，需要共担风险，共负盈亏，现盈亏情况不明，朱玉华要求如数返还显然不符合合同的约定。而且，合同约定到账之日起三年内不得抽回出资，故返还的时间条件亦未成就。综上，朱玉华的诉讼请求不能成立，法院不予支持。关于诉讼费，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。为此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回朱玉华在本案中的所有诉讼请求。案件受理费1800元，由朱玉华自行负担。二审经审理查明，一审中，朱玉华提供聊天记录（整理稿打印件及光盘），证明程妍承诺返还案涉款项。朱玉华认为，从实际合伙过程看，都是因程妍而起，由程妍实际掌控；从本案实际情况和前期协商不成看，程妍在双方聊天时承诺由其归还，是一种债务加入情况，事实上，是朱玉华与程妍合伙，只是借用程妍母亲的名字，双方投资、利润分配都没有达成一致，擅自投入公司的责任由程妍承担；聊天过程中对原协议进行了变更，程妍承诺可以推定为任素华的承诺，也可以按法律规定视为债务加入，原合同约定的三年内不得返还已发生变化，该变更不违反国家法律规定。对此，程妍质证认为，双方聊天是有的，但是否完整要和程妍核实，合同签订后的聊天记录都是双方协商的过程，没有变更原协议，聊天时程妍告知朱玉华做好亏的打算，现在公司经营不太好，没有分红，投资风险要自行承担，朱玉华不能因为没有分红就要求返还；聊天记录第二页倒数12行明确提出是由程妍母亲签好的，说明明确告知是由程妍母亲签订的（协议），最后一页提到双方协商是否将钱转回问题，只能看出程妍帮忙协商从投资的公司把钱退出，而不是任素华或程妍答应退回，最后也没有协调成功，程妍代任素华收款后，投入了双方协议投资的公司。二审中，程妍认可朱玉华一审提交聊天记录的真实性。朱玉华认为，聊天记录可以证明以下几点：一是朱玉华在聊天中强调是和程妍存在合作关系，程妍也承认了；二是程妍认为朱玉华占的股份太多，所以协议不成立，程妍在微信中也是讲了多次；三是最后的时候程妍承诺给我8万元还款，也叫我把卡号给她。程妍认为，协议具有法律效力，双方变更协议内容或重要条款应通过书面或其他明确的方式，聊天中有很多的想法，但最终都没有形成变更的条款；程妍是帮朱玉华协调退还，但公司并没有把这个钱支付出来。另外，在签订涉案的协议前，程妍还向朱玉华发送过甲方为程妍的协议。对此，程妍认为，这是双方协商的过程，因为最终投资入股的公司的法定代表人是任素华，所以，程妍没有资格与朱玉华签订协议，最终由任素华和朱玉华签订合同，这是协议主体变更的过程，也明确告知了朱玉华协议的相对方是任素华，而不是程妍。二审经审理查明的本案其他事实与一审相一致，本院依法予以确认。本院认为，一、结合双方举证和陈述来看，本案中存在合伙合同关系的双方为朱玉华和任素华，且双方也签订了书面的协议。一审判决对合伙合同当事人的认定，并无不当。从聊天记录来看，程妍亦明确告知朱玉华与其存在合伙合同的相对人为任素华，而非程妍，故朱玉华主张程妍系与其存在合伙合同的相对人，依据不足，本院不予采纳。二、结合朱玉华与程妍的微信聊天记录上下文、退款的相关内容来看，程妍在微信聊天记录中并未作出由其个人向朱玉华退还8万元款项的意思表示，故朱玉华主张程妍个人向其作出了债务加入的意思表示，依据不足。据上，朱玉华要求程妍退还合作款8万元，没有依据，本院不予支持。三、一审中，一审法院已组织双方就微信聊天记录进行了举证、质证，而当庭播放微信聊天记录的光盘是为了方便对方当事人质证，且是否需要播放前述光盘可根据案件审理的实际情况决定，而程妍未对此提出异议，且其亦发表了相应质证意见，故朱玉华上诉称一审程序违法不能成立。但一审判决未对该微信聊天记录的证据效力、证明目的等作出认定或阐述，确有不当。综上所述，上诉人朱玉华的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人朱玉华负担。本判决为终审判决。审判长  刘岳庆审判员  是飞烨审判员  王 浩二〇二一年五月十七日书记员  陆岷孜