江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终892号上诉人（原审被告）：黄东贤，男，1975年11月18日生，住南通市启东市。委托诉讼代理人：徐雄鹰，江苏洲际英杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡某，男，1958年12月26日生，住南通市海门区。委托诉讼代理人：樊建平，江苏海萌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通力德纸品有限公司，住所地南通市通州区张芝山镇工业集中区。法定代表人：杨畅，董事长。委托诉讼代理人：赵颖群，江苏瀛慈律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴敏敏，江苏瀛慈律师事务所律师。上诉人黄东贤因与被上诉人蔡某、南通力德纸品有限公司（以下简称力德公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南通市海门区人民法院(2020)苏0684民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄东贤上诉请求：撤销一审判决,发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、本案黄东贤与蔡某是否存在雇佣关系问题：1.蔡某与黄东贤同为防水工人，平时有活互相联络，不存在雇佣关系，这次是黄东贤喊了吴建华、蔡某喊了陆师傅，每人每天300元，同工同酬；2.蔡某出事后，力德公司给付蔡某钱款用于治病，蔡某书写的情况说明，反映了真实情况。二、黄东贤与力德公司之间是否属于承揽关系问题：1.黄东贤与业主方力德公司杨老板之间不存在承揽关系，双方没有签订书面合同，所有材料均由业主方提供，黄东贤等四人就是出工；2.一审判决书第六页记载每天500元内容与本案无关联性，黄东贤曾经为被上诉人工作过，其价格包括了材料及人工、伙食等费用，而本案是每人每天300元，被上诉人未能提供任何将工程承包给黄东贤的证据；4.关于海门东贤防水经营部和南通百强建筑防水工程有限公司（以下简称百强公司），注册后既没有办公地点，也没有固定人员，力德公司认为和百强公司存在业务关系应提供证据证明，蔡某也多次表示不存在利用公司名义承揽的情形。三、本案真实的法律关系应是力德公司雇请四位工人从事临时修补防水工作，蔡某受伤的责任主体应是力德公司。四、蔡某在本起事故中未注意到工作地点在楼顶，本应往前操作，不该退后操作，其自身应承担重大责任，一审认定蔡某承担25%责任，显然对其过度偏袒。蔡某辩称，对于黄东贤与力德公司之间是什么关系，确实不清楚。蔡某干活是王东贤喊去的，当时讲是每天300元。力德公司辩称，力德公司与黄东贤存在业务的往来，与蔡某之间本来就不认识，也没有接触过。因为黄东贤工作做得比较好，所以力德公司每年的屋顶防水都是由其承揽的。力德公司与蔡某之间不存在雇佣关系，也不是劳务的接受方。经查询工商登记系统，黄东贤自2017年11月份就注册了百强公司，法定代表人为黄东贤，该公司的业务范围为防水工程，因此黄东贤对外是以百强公司的名义进行承揽施工，力德公司与黄东贤之间形成承揽关系。黄东贤应当返还力德公司垫付的医药费，蔡某与力德公司之间不存在雇佣关系，力德公司替黄东贤垫付的医药费，应当由其进行返还。蔡某向一审法院起诉请求：要求海门市东贤防水材料经营部、黄东贤、力德公司赔偿医疗费212880.7元、住院伙食补助费414元、营养费1200元、误工费122700元、护理费522375元、残疾赔偿金1028636.54元、精神损害抚慰金55000元、护理人员交通费2000元、残疾器具费4500元、尿不湿费用32472元、鉴定费3540元，合计1985718.24元，扣除已支付的130000元，还需支付1855718.24元。一审法院认定事实：力德公司因厂房屋顶需进行防水作业，其法定代表人杨畅即与黄东贤联系。黄东贤遂邀请蔡某等人至力德公司进行防水施工。2019年5月22日，蔡某在屋顶边后退边铺设防水卷材时，因未发现已经后退至屋顶“女儿墙”处，从而从屋顶坠落受伤。蔡某受伤后即被送至海门区人民医院（原海门市人民医院）、南通市第一人民医院治疗。因伤情严重于2019年5月24日转至上海市第六人民医院治疗，经诊断确诊为胸椎骨折（全瘫）、（双侧多发）肋骨骨折，肺挫伤、胸腔积液、肺不张，并经手术治疗后于2019年6月14日出院。蔡某在治疗期间在海门区人民医院支付医疗费1838元、南通市第一人民医院支付医疗费10173.56元、上海市第六人民医院支付医疗费191308.14元。一审审理中，蔡某申请对其伤残程度、误工期限、护理期限及人数、营养期限、护理依赖及后续治疗费用（如可摇式病床、轮椅、气垫床、尿不湿、集尿袋、常用药物、康复器械）进行鉴定。2020年7月25日，经一审法院委托，南通三院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，明确：蔡某因意外事故脊柱多发性骨折、脊髓损伤伴截瘫、双侧多发肋骨骨折、右肩胛骨骨折、左肺挫伤伴肺不张、左胸腔积液。蔡某双下肢瘫痪伴大小便失禁评定为一级伤残、T10及L3椎体粉碎性骨折评定为八级伤残，肋骨骨折评定为九级伤残，最终评定为一级伤残。建议蔡某误工期限至鉴定前一日（2020年7月6日）为宜，护理期限至鉴定前一日（2020年7月6日）为宜（其中2人护理120日，余1人护理），营养期限120日为宜。蔡某评残后存在完全护理依赖（按赔偿标准的100%计算）。蔡某后续治疗费用中可摇式病床及气垫需要2500元左右、轮椅约500元左右、防止上下肢肌肉萎缩的康复器械1500元左右，这些费用为一次性购入；对于尿失禁病人无需长期导尿，故尿不湿与集尿袋不能同时考虑，一般考虑长期使用尿不湿较为合理，建议每片2元，每天4片考虑。一审另查明，黄东贤曾于2014年10月15日注册商号为海门市东贤防水材料经营部的个体工商户，后于2019年7月10日注销。黄东贤亦于2017年11月30日作为自然人股东之一投资设立百强公司，并于2019年2月26日起担任法定代表人，后于2020年6月12日变更。蔡某受伤后，力德公司向黄东贤支付了赔偿款133000元，黄东贤向蔡某转交了130000元。此外，蔡某曾于2019年9月5日向法院提起诉讼，因尚未进行伤残鉴定而于2019年11月15日裁定准许撤回起诉，当事人对于该案审理中所陈述的意见均无异议。力德公司于2020年9月15日以其将厂房屋顶防水工程发包给百强公司为由申请追加其为本案被告。根据当事人的诉辩，本案的争议焦点为：1.力德公司将其厂房屋顶防水工程系交由黄东贤，还是东贤经营部，或是百强公司？2.力德公司与其所交由进行厂房屋顶防水施工的对象之间系承揽关系还是雇佣关系?3.黄东贤与蔡某系雇佣关系还是共同劳动，协作关系？4.各方当事人对于蔡某的受伤是否存有过错，及过错大小？5.蔡某所主张的各项损失是否合理？一审法院认为，关于争议焦点1，力德公司称其就厂房屋顶防水工程与百强公司法定代表人黄东贤商谈，虽然未签订相应的施工合同，但其承包主体应当是百强公司。力德公司提交了黄东贤在“抖音”APP上发布的百强公司承接的防水工程进行施工的视频。黄东贤称力德公司法定代表人杨畅因其厂房屋顶防水施工所需，通知其邀请几名工人施工，黄东贤遂通知蔡某等人至力德公司进行防水施工。黄东贤与蔡某等人共同劳动，同工同酬，施工所需材料及工具均由力德公司提供，黄东贤及蔡某等均受雇于力德公司。黄东贤虽然名下有东贤经营部和百强公司，但并未以上述个体工商户或公司名义与力德公司商谈。黄东贤为证明其主张，提交了由黄东贤、蔡某、吴建华三人共同出具的“情况证明”，内容为“黄东贤和我们一起给杨畅老板做点工的，材料和液化气都是杨老板自己购买的，黄东贤和我们一样做一天300元工资”。审理中，经法院释明，蔡某明确对于黄东贤与力德公司的关系不清楚，其系接受黄东贤邀请，并按点工计算报酬。根据蔡某了解，黄东贤系以个人名义承接力德公司的防水施工工作。一审法院认为，力德公司辩称其将厂房屋顶防水工程发包给当时黄东贤为法定代表人的百强公司，但力德公司的法定代表人直接与黄东贤商谈厂房屋顶防水事宜，且力德公司也未与百强公司签订相应的防水施工合同。此外，黄东贤在“抖音”APP上发布的百强公司承接的防水工程也并非是力德公司的厂房屋顶防水工程。据此，仅仅以黄东贤具有百强公司法定代表人身份这一事实，尚不足于认定力德公司与百强公司就厂房屋顶防水事宜达成合意，应当认定力德公司将该公司厂房屋顶防水事宜交由黄东贤，力德公司于法庭辩论结束后所提交的要求追加百强公司为本案被告的申请不应予以准许，另行裁定驳回。关于争议焦点2，首先，力德公司所追求的是其厂房屋顶达到防水要求这一结果，且屋顶防水也并非是力德公司业务的组成部分。其次，根据力德公司陈述，其曾经将防水工程发包黄东贤，由黄东贤按照每工每天500元计算报酬，黄东贤对此也没有否认，但根据黄东贤、蔡某出具的“情况说明”，蔡某等人在力德公司厂房屋顶防水工作中按每人每天300元计算报酬。在人工费日益上涨的当下，蔡某等人领取的报酬相较于黄东贤曾经就其他防水工程与力德公司商谈的价格下降了200元，显然与黄东贤所称的与蔡某等人均受雇于力德公司，同工同酬不符。此外，蔡某陈述因错过了报警时间，要求黄东贤出具情况说明，并由黄东贤打印后交由蔡某签字，故该份情况说明所述的蔡某与黄东贤等人同工同酬，一同给力德公司做点工存疑。再次，黄东贤陈述其与蔡某等人一致，均受雇于力德公司，但黄东贤申请和投资设立了东贤经营部和百强公司，如诚如黄东贤所述其仅仅系一名劳务工作者，完全没有设立具有防水业务的经营范围的个体工商户和有限责任公司。最后，力德公司因厂房屋顶防水施工需要直接与黄东贤联系，虽然双方对于报酬的结算、材料的提供等问题各执一词，但业务的接洽人系黄东贤，蔡某等人也是接到黄东贤的通知至力德公司进行防水施工作业。综上，应当认定力德公司将其厂房屋顶的防水工程发包给黄东贤，双方之间系承揽关系。关于争议焦点3，首先，黄东贤与蔡某均陈述，蔡某至力德公司处进行防水作业施工系接受黄东贤的指示。其次，蔡某受伤后因赔偿所需直接与黄东贤联系，并要求黄东贤出具相应的情况说明。再次，黄东贤作为设立和投资经营范围为防水施工、材料销售的个体工商户经营者和有限责任公司股东，其雇请工人进行防水作业的可能性较大。据此，应当认定，蔡某受黄东贤雇请至力德公司进行防水工程施工。关于争议焦点4，蔡某在执行雇佣活动中受伤，黄东贤作为其雇主，在工作中未予以安全监督，未提供相应的安全措施，对于蔡某的受伤应当承担全部的赔偿责任。力德公司将厂房屋顶防水工程交由不具有施工资质的黄东贤个人，存有选任过失，应当承担与其过错相适应的赔偿责任。蔡某在高空作业时未佩戴安全绳等安全措施，且在铺设卷材时采用边铺设边后退的方式，致使未能注意与屋顶边缘的距离，导致坠落，存有操作不当，疏忽大意的过失，应当自负部分责任。黄东贤所称因力德公司屋顶“女儿墙”过低导致蔡某坠落受伤，但厂房屋顶本身具有一定危险性的场所，且“女儿墙”的高度并无强制性规定，与蔡某坠落不具有侵权法所规定的相当因果关系，故黄东贤的该项辩称不予采信。根据当事人的过错，法院认定蔡某的损失应当由力德公司承担25%的赔偿责任；黄东贤承担50%的赔偿责任；其余损失由蔡某自负。关于争议焦点5，对于蔡某主张的各项损失分述如下：1.医疗费蔡某在治疗期间在海门区人民医院支付医疗费1838元、南通市第一人民医院支付医疗费10173.56元、上海市第六人民医院支付医疗费191308.14元，故医疗费应为203319.7元。2.住院期间伙食补助费蔡某自2019年5月22日受伤至6月14日出院，共住院23日，故住院期间伙食补助费应为23×18=414元。3.营养费根据鉴定意见，营养费应当为120×10=1200元。4.误工费根据鉴定意见，蔡某误工期限应当计算至鉴定前一日（2020年7月6日），共计409日。蔡某未能提供证据证明其近三年的平均收入，故误工费标准可按照建筑业在岗职工平均工资65699元/年计算，即为65699÷365×409=73618.88元。5.护理费根据鉴定意见，蔡某评残前护理期限共计409天，其中2人护理120日，故定残前护理费为（409+120）×100=52900元；因蔡某评残后存在完全护理依赖（按赔偿标准的100%计算），故根据蔡某的年龄、伤情、伤残等级，可暂定其评残后护理期限为5年，护理费为365×5×100=182500元，计算至评残后5年的护理费合计为235400元，超过确定的护理期限的，蔡某可再主张。6.残疾赔偿金根据鉴定意见，蔡某的残疾赔偿金应当为（23836+5636）×1.78×19=996743.04元。7.精神损害抚慰金根据蔡某伤情，可酌定为50000元。8.交通费蔡某提交了2019年6月14日自上海市第六人民医院至南通市海门区救护车费用3000元收据、2019年8月25日自海门区人民医院至海门区常乐镇救护车费用280元收据及280元发票、海门市第二人民医院救护车费用200元收据、2019年11月5日救护车费用1500元发票、2020年7月7日至南通三院司法鉴定所鉴定来回救护车费用1100元收据、南通锐迪急救站有限公司3200元定额手撕发票。上述交通费与蔡某就医、复查、鉴定等相符的，应当予以支持，可酌定其交通费为6500元。9.残疾器具费蔡某委托鉴定的可摇式病床、气垫、轮椅、防止上下肢肌肉萎缩的康复器械费用尚未实际发生，且也并无医嘱确定为必须，故应待实际发生后另行主张。因蔡某目前伤情为脊髓损伤伴截瘫，故尿不湿费用应当予以处理，可暂从受伤后计算至评残后5年，即（409+365×5）×4×2=17872元。10.鉴定费黄东贤及力德公司对于蔡某主张的鉴定费均无异议，法院予以确认，即为3540元。综上，蔡某的损失为医疗费203319.7元、住院期间伙食补助费414元、营养费1200元、误工费73618.88元、护理费（计算至评残后5年）235400元、残疾赔偿金996743.04元、精神损害抚慰金50000元、交通费6500元、尿不湿费用17872元、鉴定费3540元，合计1588607.62元。根据过错大小，黄东贤应当赔偿蔡某各项损失794303.81元；力德公司赔偿蔡某各项损失397151.9元，该款扣除力德公司已支付的130000元后，力德公司还需支付267151.9元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，一审判决：一、黄东贤赔偿蔡某各项损失794303.81元，钱款于判决生效之日起十日内履行完毕；二、南通力德纸品有限公司赔偿蔡某各项损失397151.9元，该款扣除已支付的130000元后，南通力德纸品有限公司还需支付267151.9元，钱款于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回蔡某的其他诉讼请求。案件受理费9660元，由蔡某负担4130元，黄东贤负担4120元，南通力德纸品有限公司负担1410元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：对黄东贤、蔡某及力德公司之间的法律关系应如何界定，对蔡某因案涉事故所受损失的责任承担主体及责任比例应如何认定？本案中，力德公司因厂房屋顶需进行防水作业，其法定代表人杨畅曾与黄东贤联系，但力德公司并未与百强公司签订施工合同，故仅依据黄东贤具有百强公司法定代表人身份尚不足以认定力德公司与百强公司就厂房屋顶防水事宜达成合意。且黄东贤同时注册有海门市东贤防水材料经营部，蔡某等人是按照黄东贤本人的通知至力德公司进行防水施工作业，一审法院结合案涉工程实际施工情况认定力德公司将厂房屋顶防水事宜交由黄东贤承揽施工并无不当，本院予以确认。力德公司曾将防水工程按照每人每天500元的标准发包给黄东贤，本案中蔡某等人在房屋顶防水作业中按每天300元计酬，在原材料和人工成本日益上涨的情形下，二者之间的价格差异亦明显有悖常理。蔡某至力德公司处进行防水作业施工系受黄东贤指示，具体施工过程中由黄东贤进行管理与指挥，力德公司并不直接对蔡某等人实施监督管理，蔡某受伤后因赔偿所需款项亦直接与黄东贤联系索取，故一审法院认定蔡某受黄东贤雇请至力德公司进行防水施工并无不当，本院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。黄东贤在施工过程中未尽到安全监管责任并提供必要的安全防护措施，力德公司将工程交由不具资质的黄东贤施工存在选任过失，蔡某未佩戴安全绳且施工中未尽到应尽的注意义务，各方当事人对案涉事故的发生均存在过错。一审法院认定力德公司承担25%赔偿责任、黄东贤承担50%赔偿责任、蔡某自行承担25%赔偿责任，与各方当事人的过错程度相当，本院予以确认。综上，黄东贤的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9660元，由上诉人黄东贤负担。本判决为终审判决。审判长 钱 锋审判员 杜太光审判员 郭相领二〇二一年五月十三日书记员 魏仪雯