北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京04民终243号上诉人（原审被告）：北京虎嗅信息科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区十里堡甲3号院甲1号楼6层6-1-01。法定代表人：李岷，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：梅益峰，上海大邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：游云庭，上海大邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鹿晗，男，1990年4月20日出生，汉族，南京鹿晗影视文化工作室演员，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：李峰，北京星权律师事务所律师。委托诉讼代理人：张熠，北京星权律师事务所实习律师。上诉人北京虎嗅信息科技股份有限公司（以下简称北京虎嗅公司）因与被上诉人鹿晗网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）所作（2020）京0491民初17109号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员王小虎独任审理，于2021年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人北京虎嗅公司的委托诉讼代理人梅益峰、游云庭及被上诉人鹿晗的委托诉讼代理人李峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京虎嗅公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判驳回鹿晗一审所提全部诉讼请求或者发回重审；2.改判一、二审诉讼费由鹿晗承担。主要事实和理由：一审法院认定事实错误，我公司作为媒体，跟踪社会或某一领域的热点或公众关注的事件进行报道和评论，因此我公司提供的资讯与公众关注、提升自身影响力互为表里，不能因此认为我公司是为了吸引关注、提升自身影响力从而认定目的是为了获取经济利益，微信公众号“虎嗅App”是我公司经营的媒体平台，虎嗅文章附带小程序即使推广也只是用来支持媒体业务获得更多接触用户的方式，而不是借助媒体业务从事电商业务，一审判决依据涉及电商、商品经营者侵害他人肖像权纠纷的裁判思路与逻辑审理本案存在错误之处；与所有媒体一样，我公司发布的报道或评论必须使用一些图片或照片，这是由媒体业务的本质所决定的。对于肖像所有者，无需取得其授权，我公司作为媒体使用肖像的行为不应承担侵权责任；微信公众号“虎嗅App”发布或转载的部分涉案文章末端有商品的介绍与推广，但此行为是使用腾讯微信为所有微信公众号运行者提供的小程序接入口所发布的推广，与微信公众号发布文章的版面分属不同接口，相当于报刊杂志的不同版面，属于一般性广告，在媒体没有借报道内容搭便车，也不存在任何歪曲诋毁的情况下，如果仅仅因为发布广告或者有小程序推广就认定构成侵犯肖像权中的营利要件，不仅是对立法本意的严重曲解，同时必将对文艺评论事业和整个媒体行业产生恶性冲击；鹿晗作为公众人物，对于媒体报道或评论使用含有其肖像的图片应有较大的容忍，我公司在报道中对鹿晗肖像的正当使用不仅符合媒体行业的规范和伦理，而且为鹿晗增加了曝光度，我公司的行为不仅没有侵害相反增益了鹿晗的权利，同时也为包括粉丝群体在内的公众知情提供了更多便利。综上，我公司认为媒体因内容所需而使用自然人的肖像应属合理使用，不能仅仅因为我公司为商事企业就直接认定是以营利为目的使用。鹿晗辩称，一审判决认定事实正确，请求予以维持，驳回上诉人的上诉请求。鹿晗向一审法院起诉请求：1.判令北京虎嗅公司立即删除涉嫌侵权内容、停止侵权；2.判令北京虎嗅公司在全国公开发行的报纸以及微信公众号中向鹿晗进行公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉版面面积不小于：6.0cm＊9.0cm（名片大小），时间不少于60日；3.判令北京虎嗅公司向鹿晗赔偿经济损失400000元，维权合理开支2000元，以上各项共计402000元。鹿晗当庭放弃关于合理开支2000元的诉讼请求。一审法院认定事实：鹿晗系影视演员、歌手。北京虎嗅公司系微信公众号虎嗅App（微信号：×××）的运营者。涉案微信公众号中发布了《吴亦凡和鹿晗，离开EXO的这三年：谁更像“国民明星”？》《他怎么就敢宣布自己有女友呢？》《赵薇和她的唐德往事》《花1亿元买下鹿晗60天》《解约后，鹿晗的前途会更好吗？》《中韩“制造偶像团体的机制有何不同”》《李冰冰、鹿晗背后....人设推手的权力与焦虑》《鹿晗、吴亦凡们的残酷生存物语》《鹿晗：甜蜜之后被“暴击”？》《被小米的智能识物感动到哭》《鹿晗的垮掉》《鹿晗关上了中国科幻电影的一扇门？》《上海堡垒倒掉了，中国电影有救了》13篇文章并使用了24张涉案照片，文章尾部附有虎嗅广告，经比对上述24张照片含有鹿晗的肖像。以上事实，有鹿晗提交的个人百度百科，涉案微信号认证信息，IP360取证文件等在案佐证。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像；公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鹿晗作为具有一定知名度的演员，其肖像权中包含着一定的财产利益，他人未经许可不得以营利为目的使用其肖像。北京虎嗅公司未经鹿晗同意使用其照片，并配文后在微信公众号中发布。鹿晗为具有一定知名度的演员，北京虎嗅公司发布涉案文章并使用鹿晗肖像照片，具有通过发布涉案文章而吸引关注，提升自身影响力从而获取经济利益的目的，可认定为以营利为目的使用鹿晗的肖像。因此，北京虎嗅公司侵犯鹿晗肖像权的事实成立。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条第一款之规定，公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鹿晗要求北京虎嗅公司赔礼道歉一节，考虑到恢复名誉、消除影响的范围，一般应与侵权所造成不良影响的范围相当，故对鹿晗主张北京虎嗅公司在涉案微信公众号内发布赔礼道歉声明的诉讼请求予以支持。对于鹿晗要求北京虎嗅公司赔偿经济损失一节，因鹿晗未能提供证据证明因侵权行为所遭受的具体经济损失的数额，故综合考虑鹿晗的知名度、肖像的商业价值、涉案文章的传播范围、使用鹿晗照片的形式、数量以及与损害后果的关联性等因素，确定北京虎嗅公司所应赔偿的具体金额为30000元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定，一审判决如下：一、被告北京虎嗅信息科技股份有限公司立即删除涉嫌侵权内容、停止侵权；二、被告北京虎嗅信息科技股份有限公司在微信公众号虎嗅App（微信号：×××）向原告鹿晗公开赔礼道歉（声明内容需经人民法院核准，如被告北京虎嗅信息科技股份有限公司拒不履行该义务，人民法院将选择一家全国公开发行的报刊或者北京互联网法院的官方网站公布判决的主要内容，费用由被告北京虎嗅信息科技股份有限公司负担）；三、被告北京虎嗅信息科技股份有限公司赔偿原告鹿晗经济损失30000元；四、驳回原告鹿晗的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人北京虎嗅公司的委托诉讼代理人提交了如下证据：1.《百度百科》“虎嗅网”词条；2.上诉人2018年-2020年所获奖项；3.新华社直属广告企业中国广告联合有限责任公司官网介绍（www.cnuac.com.cn）；4.人民日报社网站“人民网”广告业务介绍、其直属广告企业人民日报传媒广告有限公司广告代理业务介绍；5.中国日报读者俱乐部微信公众号发文《本月精读迪士尼斥巨资打造的为什么扑了？》；6.新京报微信公众号发文《“保护我方丁真”，其实是在保护什么？》；7.新京报微信公众号发文《周冬雨，首位90后“三金大满贯”》；8.南方都市报微信公众号发文《拍好的电视剧，他的脸全没了！本人回应》；9.南方都市报微信公众号发文《知名女艺人的母亲被限制高消费！工作室凌晨再回应》；10.上海报业集团界面新闻微信公众号发文《“后TFBOYS”时代，时代峰峻还能再造一个偶像帝国吗？》；11.上海报业集团界面新闻微信公众号发文《为什么美妆品牌越来越爱找男明星“代言”？》。北京虎嗅公司以上述证据证明：1.该公司为媒体业者，微信公众号“虎嗅APP”为媒体平台；2.作为媒体的新华社同样从事广告代理与发布业务；3.作为媒体的人民日报社同样从事广告代理与发布业务；4.其他媒体的微信公众号所发布的文章中同样使用了他人甚至是鹿晗的肖像照片、文末小程序同样出现商品推广，情形与涉案情形相同。鹿晗的委托诉讼代理人发表的质证意见是：北京虎嗅公司在二审期间提交的证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于新证据的规定，应当不予采纳。对以上证据的真实性、合法性认可，但与本案的关联性不认可。北京虎嗅公司的属性不影响本案侵权事实的认定，该公司提交的二审证据中引用的其他媒体发布的文章，不管是情形和内容均与本案的性质不同，北京虎嗅公司发布的文章和广告均涉及相关产品，包括线下展柜和服装。经庭审质证，本院对北京虎嗅公司提交的上述证据作以下认定：鉴于北京虎嗅公司提交的上述证据均与本案待证事实缺乏关联性，故对北京虎嗅公司提交上述证据的证明目的不予采纳。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像。本案中，北京虎嗅公司系依法成立的营利性企业，鹿晗作为知名演艺人员，其肖像具有一定的商业价值，北京虎嗅公司未经鹿晗许可擅自在运营管理的公众号发布的文章中使用鹿晗的肖像照片，以达到吸引用户关注、浏览本公司运营管理的微信公众号的目的，构成对鹿晗肖像权的侵犯，故北京虎嗅公司应对侵犯鹿晗肖像权的行为应当承担相应侵权责任；考虑鹿晗为知名演员，具有较高的社会知名度，其肖像具有一定的商业价值，故北京虎嗅公司对侵权行为导致鹿晗肖像权中包含的经济性利益的损害应予赔偿；一审法院考虑鹿晗的知名度、北京虎嗅公司的过错程度、鹿晗肖像照片被使用的数量、范围、用途等因素后判决北京虎嗅公司向鹿晗进行赔礼道歉的方式以及在法定幅度内酌情确定的北京虎嗅公司赔偿鹿晗经济损失的金额并无不当。综上所述，北京虎嗅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由北京虎嗅信息科技股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 王小虎二〇二一年五月二十日法官助理 张兆琪书 记 员 赵迎争