北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2021)京行终1492号上诉人（原审原告）：耿天勇，男，汉族，住山西省吕梁市离石区。委托诉讼代理人：商家泉，北京高文律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁吉，北京高文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：周铁兵，国家知识产权局审查员。原审第三人：山西杏花村汾酒厂股份有限公司，住所地山西省汾阳市杏花村。法定代表人：李秋喜，董事长。委托诉讼代理人：张其函，北京市万商天勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏茹霞，北京市万商天勤律师事务所律师。上诉人耿天勇因与被上诉人国家知识产权局、原审第三人山西杏花村汾酒厂股份有限公司（简称杏花村汾酒公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2020)京73行初12166号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：耿天勇2.注册号：227706413.申请日期：2017年2月7日4.注册日期：2019年8月14日5.专用权期限至：2028年2月20日6.标志：7.核定使用商品（第33类）：果酒（含酒精）、开胃酒、鸡尾酒、葡萄酒等商品。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：杏花村汾酒公司2.注册号：1509273.申请日期：1980年12月15日4.注册日期：1981年10月15日5.专用权期限至：2023年2月28日6.标志：7.核定使用商品（第33类）：白酒。（二）引证商标二1.注册人：杏花村汾酒公司2.注册号：213814393.申请日期：2016年9月22日4.注册日期：2017年11月14日5.专用权期限至：2027年11月13日6.标志：7.核定使用商品（第33类）：果酒（含酒精）、白酒、葡萄酒等商品。（三）引证商标三1.注册人：杏花村汾酒公司2.注册号：82192773.申请日期：2010年4月19日4.注册日期：2011年4月28日5.专用权期限至：2021年4月27日6.标志：7.核定使用商品（第33类）：果酒（含酒精）、开胃酒等商品。（四）引证商标四1.注册人：杏花村汾酒公司2.注册号：128868083.申请日期：2013年7月9日4.注册日期：2014年12月14日5.专用权期限至：2024年12月13日6.标志：7.核定使用商品（第33类）：葡萄酒、开胃酒等商品。（五）引证商标五1.注册人：杏花村汾酒公司2.注册号：112280503.申请日期：2012年7月19日4.注册日期：2013年12月14日5.专用权期限至：2023年12月13日6.标志：7.核定使用商品（第33类）：葡萄酒、开胃酒、利口酒等商品。（六）引证商标六1.注册人：杏花村汾酒公司2.注册号：85701253.申请日期：2010年8月12日4.注册日期：2011年8月21日5.专用权期限至：2021年8月20日6.标志：7.核定使用商品（第33类）：葡萄酒、开胃酒、烧酒等商品。（七）引证商标七1.注册人：杏花村汾酒公司2.注册号：2845163.申请日期：1986年9月17日4.注册日期：1987年4月20日5.专用权期限至：2027年4月19日6.标志：7.核定使用商品（第33类）：酒。（八）引证商标八1.注册人：杏花村汾酒公司2.注册号：2845283.申请日期：1986年9月3日4.注册日期：1987年4月20日5.专用权期限至：2027年4月19日6.标志：7.核定使用商品（第33类）：酒。（九）引证商标九1.注册人：杏花村汾酒公司2.注册号：2845103.申请日期：1986年9月3日4.注册日期：1987年4月20日5.专用权期限至：2027年4月19日6.标志：7.核定使用商品（第33类）：酒。（十）引证商标十1.注册人：杏花村汾酒公司2.注册号：75917823.申请日期：2009年8月3日4.注册日期：2010年10月28日5.专用权期限至：2030年10月27日6.标志：7.核定使用商品（第33类）：开胃酒、烧酒、葡萄酒等商品。（十一）引证商标十一1.注册人：杏花村汾酒公司2.注册号：82364393.申请日期：2010年4月23日4.注册日期：2011年4月28日5.专用权期限至：2021年4月27日6.标志：7.核定使用商品（第33类）：开胃酒、烧酒、葡萄酒等商品。（十二）引证商标十二1.注册人：杏花村汾酒公司2.注册号：82067773.申请日期：2010年4月14日4.注册日期：2011年4月21日5.专用权期限至：2021年4月20日6.标志：7.核定使用商品（第33类）：开胃酒、烧酒、葡萄酒等商品。（十三）引证商标十三1.注册人：杏花村汾酒公司2.注册号：5251453.申请日期：1989年8月15日4.注册日期：1990年7月30日5.专用权期限至：2030年7月29日6.标志：7.核定使用商品（第33类）：酒。（十四）引证商标十四1.注册人：杏花村汾酒公司2.注册号：107292403.申请日期：2012年4月5日4.注册日期：2013年9月21日5.专用权期限至：2023年9月20日6.标志：7.核定使用商品（第33类）：开胃酒、米酒、葡萄酒等商品。（十五）引证商标十五1.注册人：杏花村汾酒公司2.注册号：7748873.申请日期：1993年9月27日4.注册日期：1994年12月28日5.专用权期限至：2024年12月27日6.标志：7.核定使用商品（第42类）：餐馆、酒吧、快餐馆、咖啡馆、自助餐馆。三、被诉裁定：商评字［2020］第193359号《关于第22770641号“晋裕汾”商标无效宣告请求裁定书》。国家知识产权局在被诉裁定中认定：一、诉争商标与引证商标一至十四已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标核定使用的烧酒等商品与引证商标十五核定使用的餐馆等服务在服务内容等方面存在一定差异性，不属于同一种或类似服务，诉争商标的注册与引证商标十五未构成2013年商标法第三十条所指情形。二、鉴于本案已根据2013年商标法第三十条、第三十一条对诉争商标与各引证商标是否存在权利冲突的问题进行了审理，已充分考虑杏花村汾酒公司商标的知名度并对杏花村汾酒公司商标予以保护。因此，本案已无适用2013年商标法第十三条审理之必要。三、本案诉争商标与杏花村汾酒公司主张予以保护的“晋裕”字号在文字构成上存在一定差别，未构成相同或基本相同，故诉争商标的注册未构成2013年商标法第三十二条所指的损害他人在先字号权益之情形。另外，鉴于杏花村汾酒公司在同一种或类似商品上已在先注册了引证商标一至十四，且本案已依据2013年商标法第三十条、第三十一条的规定保护了杏花村汾酒公司的在先商标权利，故本案不再适用2013年商标法第三十二条“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定进行评述。四、杏花村汾酒公司未提交相关证据用以证明其与耿天勇存在业务往来或其他合作关系，故对其依据2013年商标法第十五条第二款的规定请求对诉争商标予以无效宣告的理由，不予支持。五、经审理查明可知，耿天勇作为个体工商户，其在多个类别的商品或服务上申请注册了90多件商标，其中不乏与杏花村汾酒公司在先知名商标构成近似的商标，其行为已经超出了其正常的经营使用需要，其注册行为难谓正当，耿天勇的恶意注册行为不仅会导致相关消费者对商品或服务来源产生误认，更扰乱了我国正常的商标注册及管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序。因此，耿天勇申请注册诉争商标已构成2013年商标法第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”的情形。六、本案诉争商标标志本身不存在2013年商标法第十条第一款第七项、第十条第一款第八项所指情形。七、诉争商标中含有的“晋”为山西省省级行政区划名称的简称，但诉争商标在整体构成上与该简称具有较大区别，故诉争商标的注册未违反2013年商标法第十条第二款之规定。综上，国家知识产权局裁定：诉争商标予以无效宣告。四、其他事实杏花村汾酒公司在行政阶段提交了以下主要证据（光盘）：相关商标异议、异议复审裁定书等维权裁定书、判决书、“汾”及其系列商标荣誉证书材料、杏花村汾酒公司年度报告、审计报告、杏花村汾酒公司子公司销售合同及发票、广告发票、相关报刊杂志广告材料、杏花村汾酒公司及杏花村汾酒公司商标办理展会相关材料、《汾酒的文化》等相关刊物截取页面材料、杏花村汾酒公司关联关系证明、杏花村汾酒公司品牌价值相关材料、“汾”“杏花村”等商标被认定为相关公众所熟知商标材料、相关媒体报道、“汾”品牌部分电视广告宣传推广材料、百度百科关于“山西”的词条解释、杏花村汾酒公司恶意情况相关介绍材料、关于严厉打击恶意抢注的相关材料、吕梁市市场监督管理局出具的《关于耿天勇等涉嫌不正当竞争案查办进度的情况汇报》等。杏花村汾酒公司在质证阶段提交了国家图书馆馆藏文献检索报告（汾阳县志、山西通志）等材料、吕市监监督罚字【2020】3号行政处罚决定书、相关民事判决书、耿天勇经营的公司的工商登记信息、耿天勇对外发表的文章。耿天勇在行政阶段提交了以下主要证据（复印件形式）：山西晋裕酒业有限责任公司等公司的营业执照及企业公示信息材料、“晋裕”商标使用宣传材料、《汾酒史话》等材料截取部分、耿天勇“晋裕”及其系列商标、相关异议裁定书、无效宣告裁定及法院行政判决材料、诉争商标产品与部分引证商标产品图样对照材料、各大新闻媒体相关报道、“晋裕汾”产品的销售合同、耿天勇主体资格证明材料、山西杏花村汾酒集团有限责任公司出版的《汾酒酒标简史》《吕市监监督罚字【2020】3号》行政处罚决定书及行政处罚复议申请书、最高人民法院第58号指导性案例、太原市档案馆馆藏的“晋裕汾酒公司”相关原始档案等材料。耿天勇不服被诉裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，耿天勇提交了如下证据：第一组证据：山西晋裕酒业有限责任公司、山西晋裕汾酒厂股份有限公司、山西晋裕汾酒股份有限公司、山西晋裕陈醋有限公司、太原晋裕百年有限责任公司、山西晋裕汾酒厂销售有限公司等11家公司营业执照及企业登记信息报告、《汾酒史话》内容复印件、《对话山西民企探寻山西40家民营企业品牌成长之路》、汾阳市杏花村镇永安村村民委员会证明、郭德润、郝承廉证明、《汾阳张堡丰里四甲南垣寨王氏家族新编家谱》、汾阳市栗家庄乡南垣寨村村民委员会证明、《吕梁汾阳义安村张文福族谱志》复印件、汾阳市肖家庄镇义安村村民委员会证明、《古镇青堆村志》《汾阳大会头村田氏家谱》、汾阳青堆村支部委员会证明、《酒乡阁文集》《汾酒人的故事》、孝义市下栅乡下栅村村民委员会证明、《杏花村村志杏花村东堡》、杏花村镇东堡村村民委员会证明、汾阳西河乡大向善存村民委员会关于郭元寿为郭永华嫡子的证明、石家庄裕华区人民政府槐底街道办事处证明、石家庄市裕华区石府社区居委会证明、《我们的父亲傅瑶》文章、《城子村郝氏家谱》、村委会证明等；第二组证据：太原市档案馆保存的晋裕公司档案资料、耿天勇与《汾阳县志》编辑之一王希良微信聊天截图、《中外经纪周刊之中国之酿酒业》《汾酒史话》《山西造产年鉴》等；第三组证据：（2020）京长安内经证字第16881号公证书、（2020）京长安内经证字第17446号公证书、（2018）晋并南证民字第13796号公证书。第四组证据：产品检验报告、晋裕会馆习馆合同、耿天勇的部分销售截图及发票、发货证据、部分产品的活动推广、部分荣誉、耿天勇个体户的纳税申报表、审计报告及完税证明。在原审诉讼阶段，杏花村汾酒公司提交了如下证据：第一组证据：（2012）商标异议字第70151号“汾”商标异议裁定书、（2019）京行终5937号行政判决书；第二组证据：国家图书馆复印件洛阳县志复印件、（2019）晋民终340号民事判决书、山西省人民政府工业厅酿酒工业管理局对陕西杏花村汾酒厂的部分文件、老作坊房屋所有权、国有土地使用证、（2015）知行字第115号行政裁定书；第三组证据：耿天勇注册的商标档案；第四组证据：北京知识产权法院（2019）京73行初8015号行政判决书。北京知识产权法院认为：本案实体问题的审理适用2013年商标法。引证商标一至十四标志为“汾”“汾酒”“晋汾”等，杏花村汾酒公司的“汾酒”系列品牌具有较高的知名度。诉争商标“晋裕汾”与上述引证商标在文字构成相近，构成近似商标。诉争商标核定使用在烧酒、白酒等商品上与引证商标核定使用的白酒、烧酒、黄酒等商品属于同一种或类似商品。诉争商标与引证商标一至十四共存于市场，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标一至十四构成2013年商标法第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标核定使用的商品与引证商标十五核定的餐馆等服务在消费对象、服务内容等方面存在差异，不属于同一种或类似商品或服务，故未构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于被诉裁定已经认定诉争商标与引证商标一至十四构成2013年商标法第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，且认定正确，故国家知识产权局是否依据2013年商标法第四十四条第一款进行评述并不影响被诉裁定的结论，对耿天勇提出的被诉裁定不能同时适用2013年商标法第三十条及第四十四条第一款对诉争商标进行审理的理由不予采纳。此外，耿天勇主张其为1919年创立的晋裕汾酒公司股东的直系血亲后代，基于发扬继承和真实经营使用的目的申请注册诉争商标，不属于以不正当手段取得注册。为证明耿天勇系耿翔凤嫡孙，耿天勇提交了加盖汾阳市杏花村镇永安村村民委员会印章的《关于永安村耿家与杏花村“义泉泳”酒坊及太原“晋裕汾酒公司”关系的证明》及署名为郭德润、郝承廉的证人证言。除此之外，耿天勇未能提供户籍档案、公司档案、官方史料等直接证据证明耿天勇与耿翔凤、耿翔凤与晋裕汾酒公司之间存在何种事实上的联系。而且，晋裕汾酒公司在新中国成立前后就已经倒闭，即使如耿天勇所称其为晋裕汾酒公司股东的后人，其承继原公司注册商标标志、商号等权益亦应当具有事实基础和法律依据，但耿天勇并未提供充分证据予以证明。相反，根据《汾阳县志》记载：1948年汾阳县解放，中共晋中地委即派侯晓东、杨汉三（杨得龄之子）来汾筹备恢复汾酒生产；1949年2月，晋中军分区派靳汝明等4名干部来到杏花村，利用原德厚成旧厂址建立晋泉公酒厂；同年5月20日，山西省人民政府以1.76亿元购买的晋裕汾酒公司和德厚成全部产业，并将义泉泳和晋泉公两厂合并，并于6月1日成立国营杏花村酒厂。山西省高级人民法院（2019）晋民终340号民事判决已经认定，“1949年人民政权在收购了晋裕汾酒公司及厚德成的产业后，合并义泉泳和晋泉公两厂，成立了国营杏花村汾酒厂，该厂成为了汾酒公司的前身”。同时，耿天勇注册的第6178340号、第11994648号“高粱穗”图形商标、第10634617“巴拿马奖章”图形商标、“晋裕”文字商标，均来源于晋裕汾酒公司的字号和商标，与汾酒的历史具有密切关系。在被诉裁定作出时，耿天勇以个体工商户身份在多个类别的商品或服务上申请注册了90余件商标，其中包括多件与杏花村汾酒公司在先知名商标或者与杏花村汾酒公司具有历史关系的商标构成近似的商标，该行为已经超出了其正常经营使用需要，恶意注册行为不仅会导致相关消费者对商品或服务的来源产生混淆误认，也扰乱了我国正常的商标注册秩序，有损公平竞争的市场秩序。因此，诉争商标的注册构成2013年商标法第四十四条第一款所规定的“以其他手段取得注册”的情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回耿天勇的诉讼请求。耿天勇不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要上诉理由为：一、原审判决违反《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第17.5条的规定，同时适用绝对无效条款和相对无效条款，属于适用法律错误。二、诉争商标“晋裕汾”与引证商标一“汾字牌”不构成近似商标，不会导致相关公众的混淆误认，原审判决认定事实不清、适用法律错误。被诉裁定的认定与国家知识产权局于2019年6月14日作出的《第22770641号“晋裕汾”商标准予注册的决定》的认定相矛盾，严重违背审查标准的统一。三、原审判决中认定“诉争商标的注册构成2013年商标法第四十四条第一款规定的‘以其他不正当手段取得注册’的情形”，并未考虑耿天勇系历史上晋裕汾酒公司股东后人的事实，也未考虑诉争商标系对自身“晋裕”相关商标的延伸注册，其他第三方本身就无法注册与“晋裕”相关的商标。原审判决认定事实不清，适用法律错误。四、在山西省人民政府迟至1949年9月1日才成立的情况下，原审判决认为“1949年......同年5月20日，山西省人民政府以1.76亿元购买的晋裕汾酒公司和德厚成全部产业......”，原审法院在杏花村汾酒公司提交的证据明显与历史事实存在矛盾的情况下，对杏花村汾酒公司提交的证据不经审查径行使用，属于认定事实不清。国家知识产权局、杏花村汾酒公司均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为：根据2013年商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。根据2013年商标法第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或相近的商品。商标近似是指商标标志的字形、读音、含义等近似，易使相关消费者产生混淆误认或者认为产源存在特定联系。本案中，诉争商标核定使用的果酒（含酒精）、开胃酒、鸡尾酒、葡萄酒等商品与引证商标一至十四核定使用的商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。诉争商标由汉字“晋裕汾”构成，其中包含引证商标一至十四的显著识别部分文字“汾”，共存使用于上述同一种或类似商品上，容易造成相关消费者的混淆误认。因此，原审判决和被诉裁定认定诉争商标与引证商标一至十四已构成2013年商标法第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。耿天勇相关上诉理由不能成立，本院不予支持。耿天勇所称的国家知识产权局于2019年6月14日作出的《第22770641号“晋裕汾”商标准予注册的决定》并非本案的审查范围。耿天勇所述与山西省人民政府相关的证据系《汾阳县志》的记载，原审法院予以采信并无不当。而且，即使不考虑该证据，也不会影响原审判决的认定结论。因此，对耿天勇相关上诉意见，本院不予采纳。本案中，诉争商标核定使用的果酒（含酒精）、开胃酒、鸡尾酒、葡萄酒等商品与引证商标十五核定使用的餐馆等服务在消费对象、服务内容等方面存在较大差异，不属于同一种或类似商品或服务，故原审判决和被诉裁定认定其未构成2013年商标法第三十条所指情形亦无不当。此外，审理商标不予注册复审、商标权无效宣告请求等行政案件时，根据在案证据能够适用2013年商标法其他条款对诉争商标不予注册或宣告无效的，不再适用2013年商标法第四十四条第一款。本案中，原审判决和被诉裁定在已能够适用2013年商标法第三十条、第三十一条规定对诉争商标宣告无效的情况下，仍同时适用了2013年商标法第四十四条第一款的规定存有不当，本院对此予以指出，但原审判决和被诉裁定的上述瑕疵并未影响本案结论的正确性。至于诉争商标的注册是否违反2013年商标法第四十四条第一款的规定，本院不再予以评述。综上所述，原审判决结论正确，应予维持。耿天勇的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由耿天勇负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 王东勇审 判 员 郭 伟二〇二一年五月二十一日法官助理 高 歌书 记 员 王 瑜