北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终8840号上诉人（原审原告、被告）：张元锋，男，1989年6月3日出生，汉族，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：韦志阳，北京智勇律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：北京俏龙阳饮食服务有限公司，住所地北京市顺义区李桥镇汇海南路1号院5号楼3层5-301。法定代表人：王坤，经理。委托诉讼代理人：刘留，男，北京俏龙阳饮食服务有限公司员工。委托诉讼代理人：张安平，男，北京俏龙阳饮食服务有限公司员工。上诉人张元锋与上诉人北京俏龙阳饮食服务有限公司（以下简称俏龙阳公司）劳动争议一案，均不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初1487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员龚勇超独任审理，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。张元锋上诉请求：撤销一审判决，改判俏龙阳公司支付违法解除劳动关系赔偿金44000元，以及2018年10月25日至2020年10月25日延时加班工资14344元。事实与理由：对一审法院关于解除劳动关系赔偿金和延时加班工资的认定不服。俏龙阳公司答辩称，不同意张元锋的上诉请求。俏龙阳公司对于解除劳动关系事宜已进行充分协商，并无单方解除张元锋劳动关系的情况发生，关于录音张元锋在庭审中也是认可的。俏龙阳公司上诉请求：撤销一审判决，改判无需支付张元锋2018年10月27日至2020年10月25日期间休息日加班工资17796元、法定节假日加班工资5476元、2020年1月1日至2020年10月25日未休年休假工资1452元。事实与理由：一审法院以未查清的加班事实，仅靠推断，判决俏龙阳公司支付张元锋加班工资，没有事实和法律依据。2020年，张元锋无故不来上班，导致俏龙阳公司无法为张元锋安排年休假，不利后果应由张元锋自行承担。张元锋答辩称，不同意俏龙阳公司的上诉请求。张元锋向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方自2015年7月12日至2020年10月25日存在劳动关系；2.俏龙阳公司支付2020年1月1日至2020年10月25日未休带薪年休假工资1471元；3.俏龙阳公司支付2015年7月12日至2020年10月25日违法解除劳动关系赔偿金44000元；4.本案的诉讼费由俏龙阳公司承担。俏龙阳公司向一审法院提出诉讼请求：1.俏龙阳公司无需支付张元锋2018年10月25日至2020年10月25日延时加班工资14344元；2.俏龙阳公司无需支付张元锋2018年10月25日至2020年10月25日周六日加班工资19126元；3.俏龙阳公司无需支付张元锋2018年10月25日至2020年10月25日法定节假日加班工资8091元；4.诉讼费用由张元锋承担。一审法院认定事实如下：张元锋于2020年10月27日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.确认双方2015年7月12日至2020年10月25日存在劳动关系；2.俏龙阳公司支付2020年1月1日至2020年10月25日未休带薪年休假工资1471元；3.俏龙阳公司支付2018年10月25日至2020年10月25日延时加班费14344元；4.俏龙阳公司支付2018年10月25日至2020年10月25日周末加班费19126元；5.俏龙阳公司支付2018年10月25日至2020年10月25日法定节假日加班费8091元；6.俏龙阳公司支付2015年7月12日至2020年10月24日违法解除劳动赔偿金44000元。该委经审理，作出了京顺劳人仲字[2021]第142号裁决书，裁决：1.张元锋自2015年7月12日至2020年10月25日与俏龙阳公司存在劳动关系；2.俏龙阳公司支付张元锋2018年10月25日至2020年10月25日延时加班工资14344元；3.俏龙阳公司支付张元锋2018年10月25日至2020年10月25日休息日加班工资19126元；4.俏龙阳公司支付张元锋2018年10月25日至2020年10月25日法定节假日加班工资8091元；5.驳回张元锋其他仲裁请求。张元锋和俏龙阳公司均不服该裁决结果，起诉至一审法院，形成本案诉争。张元锋2015年7月12日入职俏龙阳公司，担任切配主管，工作地点是俏龙阳公司承包的国航大学职工食堂培训部餐厅。俏龙阳公司为张元锋缴纳了2019年12月至2020年8月的社会保险。张元锋主张其每周上六天班，晚餐分三个班，隔两天就会轮到一次，每周至少有两个晚餐班共延时加班四个小时，因此按照两年共延时加班416小时、双休日加班104天、法定节假日加班22天，以月工资4000元计算加班费（延时按照1.5倍计算，休息日按照1倍计算，法定节假日按照2倍计算）。俏龙阳公司对此不予认可，称张元锋不存在延时、休息日和法定节假日加班，因承包的教职工食堂，休息日和法定节假日偶尔会加班但张元锋没有加班。在本案审理过程中，俏龙阳公司提交了2018年11月至2020年10月份工资表及培训部食堂考勤表。考勤表没有员工、考勤员及单位负责人签名。工资表显示张元锋的工资构成在2020年9月由基本工资和奖金组成，2020年9月之后由基本工资、六日加班、法假加班和奖金组成。张元锋对考勤表、工资表真实性均不予认可，工资表中的实发金额没有问题，但其每周原则上上班6天，与公司提供的考勤不符，并且劳动仲裁时俏龙阳公司答辩时首先表明了张元锋不存在加班，并当庭撤回了仲裁时所提交的工资表，之后在其明确表示工资表中显示了加班费的存在后，俏龙阳公司改口称2020年9月前张元锋不存在加班，因此公司方在法院提供的工资表系为应诉而后续添加，并且工资表中显示所谓加班费以及奖金的配置金额上明显存在不合理。俏龙阳公司称，仲裁时张元锋申请了2020年9月、10月的工资，但是仲裁开庭之前公司发放了张元锋2020年9月、10月工资，当时向仲裁庭提交的是2020年9月、10月的工资、考勤表，在仲裁员当庭向张元锋核实已经收到9月和10月工资且对数额无异议后仲裁员就说让公司不用交了，当时也给张元锋看过了。经核实，俏龙阳公司在仲裁庭审过程中答辩称张元锋不存在加班，后又称2020年9月1日之前不存在加班，之后存在加班但已经支付了加班费。关于法定节假日加班，张元锋主张根据前述排班进行，春节有时候也安排休息，2019年春节没回老家，但春节应该是休了1、2天，2020年春节回家了加上2018年年假休了小半个月左右（年假为7天）。关于考勤，张元锋主张有指纹考勤和人工记考勤两种方式，人工由前厅经理或者厨师长范小兵记录。俏龙阳公司称仅有范小兵记考勤。关于工资构成，张元锋主张由基本工资加工龄工资组成，基本工资入职第一年是3200元，第三年涨到3400元，第四年涨到3600元。第一年没有工龄工资，第二年150元，然后每年涨50元，缺勤的情况是按照工资总额扣掉工龄工资后除以30天或者31天再乘以出勤天数计算。俏龙阳公司对此不予认可。对于未休年假工资的请求，张元锋表示其2020年存在4天年假未休，现要求以月工资4000元为基数支付未休年假工资。对于违法解除劳动关系赔偿金的请求，张元锋表示2020年10月25日早上厨师长范小兵通过微信通知自己明天起不用再来上班，现要求以月工资4000元为基数支付违法解除劳动关系赔偿金。关于微信记录，张元锋表示已经删除了，无法提交了。俏龙阳公司则不予认可，称没有发微信这回事，张元锋因为与同事有矛盾就自己不来上班了，是张元锋自己不干的，不是公司不让他上班，公司多次通知他来上班，但是他都没有来。为此俏龙阳公司提交了经理张安平与张元锋之间的二段通话记录。2020年11月16日的通话记录显示，张安平问张元锋在哪上班，张元锋回复说：“找了个小店”，张安平问：“当时要你去华北局上班怎么没考虑？”张元锋：“咱俩在翼之城聊完之后，那现在好几个人都打电话说我把老范给整了，我都不知道怎么样……”“我都不好意思去”，张安平问：“那我现在通知你去华北局上班，你现在不去，是不是视同你拒绝了，与公司解除合同了”，张元锋：“不是，你看现在玩得又太正规了领导，我一下适应不了”。2020年12月1日的通话录音中，张安平表示通知张元锋来上班，张元锋说：“我去了我还能落着好？小鞋还不穿死我。”张元锋对录音的真实性认可，称第一份录音时间是在其提交劳动仲裁申请书大半个月之后，第二份录音是在劳动仲裁庭审完的第二天，张安平分别向张元锋进行了通话。并且两份录音中就双方劳动关系是否解除的问题没有任何明确，且从内容中可以看出张安平实际上是已经做好了套话的准备，希望张元锋自行承认其离开公司的事实，但从录音中可以看出张元锋并没有任何自行离开公司的意思表示，而张安平不断的进行提示，张元锋也从未提到是自行离职。关于事情起因，张元锋说，发微信头天晚上喝酒，范小兵说让其从单位拿块肉回去，其怕被发现，没有答应。俏龙阳公司则称通过跟范小兵核实，是他们喝酒喝多了，俩人吵起来了，然后张元锋就没来上班，没有发微信这回事儿。关于双方发生纠纷之后处理，张元锋主张在其申请仲裁之后的1至2天内，俏龙阳公司的人事部经理张安平、常务副总王群一和其在翼之城谈过，其表示好多事儿没法跟领导说，领导就给二人劝和，领导说让其回去上班，还说让去华北局上班，其说把这事儿说清楚再说上不上班或去哪上班，最后也没谈出个结果，录音中提到找了个小店是因为单位一直没通知什么时候上班，也不能一直在家闲着，就在朋友那找了个小店上班。俏龙阳公司认可在翼之城的谈话内容，公司是了解到二人有矛盾就想给他们化解一下，张元锋说再回到范小兵那干活有点尴尬，所以当时公司考虑到这个情况就想让他去另外一个食堂，离原来的工作地点也没多远，但是张元锋坚持不去，录音虽然就录了两次，但是期间很多次找张元锋让他去上班。一审法院认为，双方均认可自2015年7月12日至2020年10月25日存在劳动关系，一审法院对此予以确认。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。张元锋未提交证据证明其延时加班情况，一审法院对张元锋主张的延时加班工资难以支持。对于休息日和法定节假日加班，俏龙阳公司虽主张2020年9月1日之前不存在加班，9月1日之后存在休息日和法定节假日加班，但俏龙阳公司未提交证据证明张元锋在此时间前后工作内容及工作时间有过变动，同时结合张元锋工作地点、工作内容等实际情况，一审法院对张元锋主张存在休息日和法定节假日加班予以采信。关于加班的具体天数，一审法院根据张元锋申请仲裁时间、用人单位保存二年工资支付记录备查的举证责任，并结合日历及张元锋自认的事实予以确定。关于计算加班费的工资基数，俏龙阳公司虽提交了工资表，但该工资表中多个月份应发工资数额相同，且关于奖金的变动情况亦不符合常理，一审法院对该工资表难以采信，张元锋主张按照100%和200%计算休息日和法定节假日加班工资，一审法院对此不持异议，一审法院结合张元锋的实际工资收入依法核算加班工资。俏龙阳公司没有安排张元锋2020年1月1日至10月25日年休假，应当支付其未休年休假工资，具体数额由一审法院依法核算。关于张元锋主张的违法解除劳动关系经济赔偿金，张元锋未提交证据证明2020年10月25日早上厨师长范小兵通过微信通知其明天起不用再来上班，俏龙阳公司亦对此不予认可。张元锋与范小兵发生纠纷之后，俏龙阳公司为双方说和并安排张元锋回去上班或者去其他地方上班，但张元锋均未同意，且其已经自行去其他单位工作，综合以上事实，张元锋主张俏龙阳公司违法解除并要求支付赔偿金缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条之规定，判决：一、张元锋与俏龙阳公司自2015年7月12日至2020年10月25日存在劳动关系；二、俏龙阳公司于判决生效之日起七日内给付张元锋2018年10月27日至2020年10月25日期间休息日加班工资17796元、法定节假日加班工资5476元；三、俏龙阳公司于判决生效之日起七日内给付张元锋2020年1月1日至2020年10月25日未休年休假工资1452元；四、俏龙阳公司无需给付张元锋2018年10月25日至2020年10月25日延时加班工资14344元；五、驳回张元锋的其他诉讼请求；六、驳回俏龙阳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于延时加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，张元锋未提交证据证明其延时加班情况，一审法院对张元锋主张的延时加班工资不予支持并无不当，本院予以维持。关于休息日加班工资、法定节假日加班工资。俏龙阳公司虽主张2020年9月1日之前不存在加班，9月1日之后存在休息日和法定节假日加班，但俏龙阳公司未提交证据证明张元锋在此时间前后工作内容及工作时间有过变动，同时结合张元锋工作地点、工作内容等实际情况，本院对张元锋主张存在休息日和法定节假日加班予以采信。一审法院根据本案实际情况判令俏龙阳公司支付休息日加班工资、法定节假日加班工资并无不当，故本院予以维持。关于未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。具体到本案中，张元锋正常出勤至2020年10月，经核算应休未休年假天数为4天，俏龙阳公司上诉主张因张元锋无故不来上班，导致无法为其安排年休假，没有事实和法律依据，本院不予采信。关于违法解除劳动关系经济赔偿金。张元锋主张2020年10月25日早上厨师长范小兵通过微信通知其明天起不用再来上班，但未就此举证，且根据俏龙阳公司提交的通话录音，张元锋与范小兵发生纠纷之后，俏龙阳公司为双方说和并安排张元锋回去上班或者去其他地方上班，但张元锋均未同意，且其已经自行去其他单位工作。根据上述情况，本院对张元锋有关违法解除劳动关系经济赔偿金的请求难以支持。综上所述，张元锋、俏龙阳公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张元锋负担5元（已交纳），由北京俏龙阳饮食服务有限公司负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二一年五月二十一日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅