湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘08民终183号 上诉人（原审原告）：项智祥，男，1978年1月9日出生，汉族，住江苏省宿迁市经济开发区。 被上诉人(原审被告)：宿迁宇鑫建筑劳务有限公司，住所地江苏省宿迁经济技术开发区义务精品街二期商业街18栋26-2号。 法定代表人：徐美英，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李文华，湖南风云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：季小春，男，1975年2月26日出生，汉族，住江苏省宿迁经济技术开发区。 上诉人项智祥因与被上诉人宿迁宇鑫建筑劳务有限公司（以下简称宇鑫劳务公司）、季小春劳务合同纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院（2020）湘0821民初1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 项智祥上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判支持项智祥的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、保全费、鉴定费等费用由宇鑫劳务公司承担。事实和理由：1.宇鑫劳务公司于2017年12月13日支出的3995446元，并非全部属于项智祥应承担的工人工资。宇鑫劳务公司所提交的付款明细及单据以及慈利县劳动监察大队2019年9月3日出具的情况说明，证据本身存在瑕疵，且付款明细属于宇鑫劳务公司自制，不足以证实所支付的3995446元款项全部是代项智祥支付的工人工资。该款项还包括项智祥退场后不属于项智祥班组人员的工人工资。2.项智祥交付的210万元包含在宇鑫劳务公司支出的3995446元款项之内。项智祥交付的210万元全部由宇鑫劳务公司代为支付，但宇鑫劳务公司并未提供款项支付的具体明细账目，也没有提交证据证实单独支出3995446元款项的事实。3.一审法院采信湖南华信求是工程造价咨询有限公司的鉴定意见，对本案项智祥完成的工程量及相应的工程造价进行认定错误。（1）鉴定意见通过图纸建模方式确定工程量，与实际不符，应以《工程联系单》对已完成工程量进行认定；（2）鉴定意见未按照双方约定单价进行鉴定，所确定的市场价格没有相应依据；（3）关于按70%标准进行结算的约定，实际是对违约后的惩罚性处理方式，鉴定机构不应在鉴定意见中直接扣减。4.项智祥在一审时申请证人出庭作证，一审法院未按法定程序通知证人出庭，程序违法。 宇鑫劳务公司辩称：1.宇鑫劳务公司支付的3995446元有详细的支付明细和收据，与210万元款项的支付时间、金额、支付方式均不一致，二笔款项不存在关联，有慈利县劳动监察大队、蒋家坪派出所出具的情况说明可以印证。2.湖南华信求是工程造价咨询有限公司的鉴定意见，符合客观情况及双方当事人约定，鉴定人员已经在一审审理中出庭接受当事人的质询，对鉴定依据及标准进行详尽说明。项智祥提交的《工程联系单》是虚假的，且与实际施工完成情况存在较大差距，不能作为定案依据。3.一审法院对证人证言的认定程序合法。综上，宇鑫劳务公司实际给项智祥及班组支付了5995446元，已经超过了鉴定意见所确定的工程款3821075.16元，一审判决认定事实清楚，请求二审法院予以维持，驳回项智祥的全部诉求。 季小春未针对项智祥的上诉进行答辩。 项智祥向一审法院起诉请求：1.判决宇鑫劳务公司、季小春立即给付项智祥劳务工程款人民币4564402.20元（该费用已经扣除项智祥及其带班张元利领取包括饭卡在内的所有费用2752407元）；2.宇鑫劳务公司、季小春未按照合同约定付款及单方违约造成合同无法履行，请求判决宇鑫劳务公司、季小春按照合同约定支付项智祥各项经济损失895042.76元；以上一、二项合计为5459444.96元；3.宇鑫劳务公司、季小春承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。 一审法院认定事实：2017年慈利博联天街建设项目经招投标程序，确定由通州建总集团有限公司（其慈利分公司负责人为本案被告季小春）中标。2017年3月5日，通州建总集团有限公司与被告宇鑫劳务公司就通州建总集团有限公司承包的博联天街一期工程中所涉及的瓦工、木工、钢筋工、架子工、土方分项签订工程劳务分包合同。2017年3月19日，宇鑫劳务公司与原告项智祥签订了一份《瓦工、木工、钢筋工、架子工分项工程劳务分包合同》，合同约定宇鑫劳务公司将位于慈利县蒋家坪新区××街（具体楼号由项目部划分为准）约38000平方米的瓦工、木工、钢筋工、架子工分项工程以包工形式分包给项智祥施工。合同中，双方对瓦工、木工、钢筋工、架子工的承包范围及工作内容进行了详细的约定：承包单价瓦工工程按建筑面积单价100元／平方米（建筑面积计算规划按照湖南省标准）（不含税）；木工工程按照模板接触面单价32元／平方米（模板接触面按照图纸计算）（不含税）；钢筋工程按照建筑面积单价36.3元／平方米（建筑面积计算规划按照湖南省标准）（不含税）；脚手架工程按照建筑面积单价8元／平方米（建筑面积计算规划按照湖南省标准）（不含税）。付款方式：1、进场两个月生活费自理，后按每人每天50元发放生活费；2、如遇工程不能竣工或跨年度，春节前付至已完合格工程价格的85%；3、竣工验收合格的已付至完工程量的95%，余款将无任何质量问题一年内无息付清。违约责任：1、本合同为双方共同缔结完成，双方应共同致力于合同标的严格执行；2、如因乙方（项智祥）原因提前终止合同的，则保证金作为违约金支付给甲方（宇鑫劳务公司）。甲方（宇鑫劳务公司）有权只按乙方（项智祥）完成合格工程量的70%予以结算，乙方（项智祥）不得提出异议；3、如一方无故违约，造成合同无法继续履行，违约方应向对方支付合同标的的30%作为违约金。双方还就工期施工进度、质量要求、安全文明管理、人员管理、双方责任、解除合同的条件等方面均进行了约定。合同签订后。项智祥即组织人员及机械进行施工。为确保工程顺利完成，2017年8月10日，项智祥、宇鑫劳务公司双方又签订了一份《分项工程劳务分包修改条款》，其主要内容：瓦工工程按照建筑面积单价100元／平方米计算（建筑面积计算规划按照湖南省标准）（不含税）；木工除2＃、3＃楼按模板接触面单价40元／平方米计算外，其它楼栋均按模板砼接触面单价36元／平方米（模板接触面按照图纸计算）（不含税）；9＃、10＃两头异型圆顶结构补贴人工费30000元；钢筋工2＃、3＃楼按建筑面积40元／平方米计算，1＃、5＃楼按建筑面积39元／平方米计算，其它楼栋均按建筑面积36.30元／平方米计算，不属于钢筋承包范围内不能计算建筑面积的项目按照不属于钢筋承包范围内及不能计算建筑面积的项目，按照钢筋吨位750元／吨及时给予登记；架子工，脚手架工程按照建筑面积13元／平方米（建筑面积的计算规则按照湖南省标准）（不含税），2＃、3＃楼增加一层按五层建筑面积计算。付款方式：1、进场两个月内生活费由乙方（项智祥）自理，以后每人每个月2000元由甲方（宇鑫劳务公司）按实际人数发放生活费，其中1000元以食堂充卡形式发放，另1000元由乙方造工资表，甲方审核后发放现金；2、工程款支付，待建设单位支付节点工程款后按单体封顶完成工作量，甲方给乙方按已完成工作量付款60%；3、单体工程外架拆除付至已完成工程量的80%；4、竣工验收合格，春节前除瓦工留5%的保证金外其余工种按实际完成工程量全部付清。另双方对工期施工进度、质量安全管理、双方责任均重新进行了约定。同日，通州建总集团有限公司慈利分公司负责人被告季小春个人给项智祥出具了约定一份，该约定载明“本人同意宿迁宇鑫建筑劳务有限公司和项智祥、侯启彬签订的劳务合同按合同约定支付的工程款差额由本人支付。”季小春在约定人处签字。2017年10月项智祥班组的施工人员发生到慈利县政府上访讨薪事件，慈利县保障农民工工资支付工作领导小组通过与项目承接公司负责人了解到项智祥从项目部按合同约定领取270万元现金后没有及时向这些农民工发放。同年10月23日，宇鑫劳务公司向项智祥班组发出施工联系单认为工程进度缓慢，可能导致延误工期，要求项智祥合理安排施工力量，尽快按项目部要求的进度计划施工。但项智祥未组织工人进行施工，同年12月2日，宇鑫劳务公司向项智祥下发清退撤场通知函和解除合同告知函，项智祥班组于同日全部退出施工场地，后宇鑫劳务公司在慈利县监察大队监督下陆续发放南区××组的农民工工资3995446元。同月5日由宇鑫劳务公司、通州建总集团有限公司慈利分公司、监理单位（湖南天鉴工程项目管理有限公司）三方确认对项智祥班组退场时的施工节点及各班组施工的位置进行了确认，并形成了5＃、7-13＃、15＃楼形象进度单。宇鑫劳务公司将项智祥未完工工程重新发包给其他人员施工。项智祥与宇鑫劳务公司未进行工程结算。同月13日，由项智祥以自有资金向宇鑫劳务公司会计许姣姣转款100万元并从许姣姣处换取现金，向案外人季海军借款100万元，由季海军向宇鑫劳务公司会计许姣姣转款100万元，季海军从许姣姣处换取现金后交与项智祥，并由项智祥向案外人季海军出具100万元借条一份，另由项智祥自取现金10万元，共计210万元，在慈利县劳动监察大队监督下全部用于发放项智祥所拖欠的农民工工资。之后，项智祥于2019年4月4日向一审法院提起诉讼，要求宇鑫劳务公司和季小春支付劳务款5499063.62元，在审理过程中项智祥及宇鑫劳务公司向人民法院申请对项智祥已完工程量及已完工程量的劳务价格进行鉴定，经项智祥及宇鑫劳务公司选定，湖南华信求是工程造价咨询有限公司经委托对项智祥完成的工程量按合同约定其工程造价进行了鉴定，并于2019年8月8日，由人民法院组织项智祥、宇鑫劳务公司及鉴定机构对项智祥施工工程组织了现场勘查，形成了司法鉴定笔录，项智祥代理人张元利在该笔录上签字认可，之后鉴定机构出具了鉴定报告，其鉴定意见为：1、项智祥在慈利博联天街（5＃、7＃、8＃、9＃、10＃、11＃、12＃、13＃、15＃）完成的工程量建筑面积为29232平方米，完成的模板面积为71282.67平方米，2、慈利博联天街（5＃、7＃、8＃、9＃、10＃、11＃、12＃、13＃、15＃）南区项智祥班组已完成工程劳务费用为人民币叁佰捌拾贰万壹仟零柒拾伍元壹角陆分（￥3821075.16元）。另说明：1、瓦工、木工、钢筋工、架子工未完成部分承包单价参照市场行情。2、合同内9＃、10＃楼两头异形圆顶结构补贴给人工费30000元，根据《5＃、7-13＃、15＃楼形象进度确认单》现场未施工，该补贴未包含在总价内。3、《5＃、7-13＃、15＃楼形象进度确认单》未明确砌体工程是否完成，双方存在争议，相关费用列入争议，已包含在总价内。4、《5＃、7-13＃、15＃楼形象进度确认单》与工程联系单编号Ｃ2-2017-12-3形象进度不一致。5＃楼争议内容1-9轴二层楼面以上至三层楼面、10-17轴三层楼面以上至四层楼面，相关费用列入争议，已包含在总价内。一审法院于2020年3月17日作出（2019）湘0821民初693号民事判决书，驳回了项智祥的诉讼请求。项智祥不服，向张家界市中级人民法院提起上诉，张家界市中级人民法院依法受理后，于2020年7月2日作出（2020）湘08民终409号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。 另查明，案外人季海军已就上述100万元借款向江苏省宿迁市宿城区人民法院提起诉讼要求项智祥返还该借款及利息，后江苏省宿迁市宿城区人民法院于2019年10月23日作出（2019）苏1302民初2411号民事判决书，确定由项智祥向案外人季海军返还上述100万元借款及利息。 再查明，2019年1月29日以上涉案工程已验收合格。 一审法院认为，本案的焦点问题有：一、案涉《瓦工、木工、钢筋工、架子工分项工程劳务分包合同》及《分项工程劳务分包修改条款》是否合法有效；二、案涉鉴定结论是否能被采纳；三、被告宇鑫劳务公司实际已支付工程款数额。 一、对于案涉合同是否有效的问题。宇鑫劳务公司与项智祥签订的《瓦工、木工、钢筋工、架子工分项工程劳务分包合同》及《分项工程劳务分包修改条款》，其实质是宇鑫劳务公司将其从通州建总集团有限公司取得的工程施工权利再次分包给项智祥，项智祥不具备建筑相关资质，且我国建筑法明确规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，故上述合同违反了《中华人民共和国建筑法》、《建筑企业资质管理规定》等法律法规禁止性规定，应当确认为无效合同，但《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案项智祥所承包的工程已竣工验收合格，宇鑫劳务公司是否应当给项智祥支付工程款，应当从项智祥实际完成的工程量价款和宇鑫劳务公司给项智祥已支付的工程款项进行综合判断。由于合同无效，项智祥要求宇鑫劳务公司按照合同约定支付违约金的诉讼请求，不予支持。另项智祥与宇鑫劳务公司签订的主合同无效，而导致季小春个人承诺支付工程款差额的约定亦无效，故对项智祥要求季小春支付工程款的请求于法无据，不予支持。 二、案涉鉴定结论能否被采纳的问题。原、被告双方对鉴定结论争议的焦点是鉴定结论依据的形象进度单与项智祥提供的工程联系单中项智祥所完成工程量不一致。2017年12月3日宇鑫劳务公司与曹大勇个人签订的工程联系单，该联系单虽盖有宇鑫劳务公司公章，但该联系单主要是宇鑫劳务公司与曹大勇个人签订的，针对项智祥未完成的工程由宇鑫劳务公司单方书写项智祥已完成的工程量，且该工程联系单签订后未实际履行，而形象进度确认单是项智祥离开工地后，于2017年12月5日，由监理单位（湖南天鉴工程项目管理有限公司）、通州建总公司以及宇鑫劳务公司三方参加针对项智祥班组退场时的施工节点及各班组施工的位置进行的确认，更能客观、真实地反映项智祥所完成的工程量，故对形象进度确认单，应予以确认，而对工程联系单所确认的项智祥已完成的工程量不予采信；原一审审理过程中，一审法院于2019年8月8日所作的司法鉴定笔录中载明争议部分工程的现状，且有项智祥代理人张元利签字确认，故司法鉴定笔录可以作为司法鉴定的材料。故对于依据形象进度单、现场勘查记录和国家建筑面积计算规范作出的案涉鉴定结论，合法有效，能够作为本案定案依据，应当予以采纳。 三、对于被告宇鑫劳务公司实际已支付工程款数额问题。结合宇鑫劳务公司给项智祥班组支付工程款的情况：1、双方对宇鑫劳务公司于2017年12月2日前已支付给项智祥及其带班张元利领取的包括饭卡在内的生活费和工资共计200万元无异议。2、2017年12月2日后，宇鑫劳务公司在慈利县劳动监察大队监督下又给项智祥班组支付劳务工资和工程款3995446元。3、上述宇鑫劳务公司支付给项智祥班组的劳务工资和工程款3995446元并不包含项智祥支付给农民工的210万元。项智祥对上述3995446元劳务工资和工程款虽不认可，但未提供相关证据证实，且慈利县劳动监察大队是专门保障农民工工资款项的主管机关，其所作的情况说明的补充说明能够反映项智祥在2017年12月2日支付其所欠农民工工资210万元，与宇鑫劳务公司发放项智祥班组3995446元劳务工资和工程款的事实能够相互印证，应予采信。故可以确认宇鑫劳务公司已支付项智祥及班组工程款6747853元。而项智祥按照鉴定结论自己认为已完成的施工总标的额为6316809.2元，现项智祥还要求宇鑫劳务公司支付工程款5459444.96元的诉讼请求，与查明的事实不符，无相关证据支撑，不予支持。宇鑫劳务公司超付工程款部分由宇鑫劳务公司另行主张。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告项智祥的全部诉讼请求。案件受理费50293.45元，鉴定费80000元，由原告项智祥负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人项智祥在二审中主张被上诉人宇鑫劳务公司支付的3995446元并非全部代项智祥支付的工人工资，包含项智祥个人款项2100000元以及项智祥班组退场后的不属于项智祥班组人员的工资，并在二审中提交了证人证言及相关人员的工资明细表用于证实上述主张。因慈利县劳动监察大队于2019年9月3日出具的情况说明以及于2020年10月28日出具的补充说明，均记载上述款项系在劳动监察大队监督下发放的项智祥班组的农民工工资，且附有3995446元款项的发放表，而项智祥主张3995446元包含不属于其班组人员的工资、其欠付的工人工资已经于2017年12月3日退场时全部支付完成的事实，与其提交的证人证言存在矛盾，且所提交的工资明细表只能证实相关人员的工资情况，即便人员不属于项智祥班组，也不足以证实款项来源于3995446元，故项智祥所提交证据不足以推翻劳动监察大队出具的情况说明中关于3995446元款项系宇鑫劳务公司代项智祥支付工人工资的事实认定，对上述事实，本院予以确认。对于宇鑫劳务公司支付的3995446元是否包含了项智祥个人的2100000元的事实，因情况说明所附工资发放表金额总计仅为3995446元，当事人均未提交2100000元的具体发放明细，故仅依据情况说明及所附发放表不足以认定3995446元未包含项智祥个人的2100000元，亦无法证实二笔款项系不同时间、支付方式发放的事实，但同时，项智祥亦未提交足以证实3995446元包含其筹集的2100000元款项的充分证据，亦不足以认定3995446元款项的具体来源，因此，本院结合本案当事人的诉求以及提交的有效证据，加之上述款项来源的重复与否不影响本案实体处理的实际情况，对上述款项是不关联的二笔还是存在重合的事实，不予认定。综上所述，对项智祥提交的证据，本院不予采信。对项智祥完成的工程量以及相应的工程造价，项智祥提交的《工程联系单》虽有工程量的记载，但不够具体明确，不足以认定项智祥所完成的工程量及相应造价。一审法院委托鉴定机构对项智祥完成的工程量以及相应的工程造价作出了鉴定结论，鉴定人员也出庭接受了当事人质询，对鉴定结论的依据以及相关标准进行了说明，项智祥对鉴定结论提出异议，但没有提交足以反驳鉴定意见的相反证据，且现工程已经验收完成，亦无法进行重新鉴定，故本院二审对鉴定意见予以采信。对一审法院认定的其他事实，本院二审予以确认。 本院认为，本案中，因上诉人项智祥不具备劳务作业的法定资质，故其与被上诉人宇鑫劳务公司签订的《瓦工、木工、钢筋工、架子工分项工程劳务分包合同》及《分项工程劳务分包修改条款》，违反效力性强制性规定，为无效合同。但所涉工程已经验收合格，项智祥作为承包人要求宇鑫劳务公司支付相应的工程价款，应予支持。按照规定，工程价款参照合同约定予以支付。宇鑫劳务公司已经支付了部分款项，本案的争议焦点为宇鑫劳务公司是否还欠付项智祥的工程价款。结合本案当事人提交的有效证据及一审法院委托鉴定机构对本案所涉项智祥完成工程作出的鉴定结论，因双方当事人已经在合同中对工程款价款的结算方式予以约定，即因项智祥原因提前终止合同的，按照完成工程量的70%予以结算，故按照鉴定意见将宇鑫劳务公司应向项智祥支付的已完成工程劳务费确定为3821075.16元，并无不当。项智祥本案审理过程中认可宇鑫劳务公司已经向其支付了2752407元劳务工资，而即便按照项智祥的主张，即宇鑫劳务公司代为支付的3995446元工人工资包含了项智祥个人的2100000元来计算，宇鑫劳务公司支付的总数额也已经超过应支付劳务费价款，故项智祥认为宇鑫劳务公司尚欠项智祥工程价款的主张，事实依据不足，项智祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50293.45元，由上诉人项智祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘利利 审判员  陈 燕 审判员  杨 芳 二〇二一年五月六日 法官助理盖景阳 书记员宋洁鸿 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。