新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1349号   上诉人（原审原告、反诉被告）：彭喜岩，男，1989年12月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   委托诉讼代理人：金山，新疆昌卓律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆澳龙广场商业管理有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区钱塘江路44号新疆鞋城喀什嘎尔大厦1708室。   法定代表人：陈自立，该公司总经理。   委托诉讼代理人：纪骁航，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。   原审被告：新疆绿镇物业服务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区天津北路16号二楼。   法定代表人：黄胜永，该公司总经理。   委托诉讼代理人：冯瑶，女，该公司员工。   上诉人彭喜岩因与被上诉人新疆澳龙广场商业管理有限公司（以下简称澳龙广场商业公司）、原审被告新疆绿镇物业服务有限公司（绿镇物业公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初9519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人彭喜岩的委托诉讼代理人金山，被上诉人澳龙广场商业公司的委托诉讼代理人纪骁航，原审被告绿镇物业公司的委托诉讼代理人冯瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   彭喜岩上诉请求：1．依法撤销乌鲁木齐市新市区人民法院作出的（2019）新0104民初9519号民事判决书；2．改判澳龙广场商业公司退还彭喜岩租赁押金2万元整或者依法发回重审；3．改判澳龙广场商业公司赔偿彭喜岩装修费、设备损失等各项损失：159,791.37元或依法发回重审；4．改判澳龙广场商业公司支付彭喜岩资金占用损失41,894.85元或依法发回重审；5．判令本案一审、二审全部诉讼费用由澳龙广场商业公司承担；6．改判彭喜岩不支付澳龙广场商业公司租金37,686.25元或依法发回重审。事实和理由：一、涉案澳龙广场在2017年10月1日未实际开业，亦未达到交付使用的标准，应当由澳龙广场商业公司承担违约责任，澳龙广场的开业仅系由澳龙广场商业公司通过登报方式通知，我方未通过其他方式任何收到开业通知，一审认定2017年10月1日为开业日期，属于严重事实不清，证据不足，且澳龙广场开业活动无任何宣传；根据《建设工程竣工规划认可书》显示，本案澳龙广场的建设工程竣工规划认可书的填报日期为2018年12月25日，而根据法律规定，未取得建设工程规划竣工认可文件的，建设单位不得组织竣工验收，而未经竣工验收合格的房地产开发项目，不得交付使用，本案的涉案工程的竣工验收应当在2018年12月25日之后，2018年12月25日之前就不能够交付使用，一审法院认定涉案工程于2017年10月1日开业既不符合客观事实，也违反法律禁止性规定，属于重大错误；二、一审法院调取的燃气公司的相关证据仅仅证明的是涉案具备天然气通气条件，该通气条件不能证明涉案房屋已经实际可以使用天然气，澳龙广场商业公司当庭认可未向我方交付燃气卡，导致涉案房屋无法达到餐饮的合同目的，涉案房屋的燃气是2017年7月份才具备通气条件，澳龙广场商业公司2016年4月就将房屋租赁给我方，其对于燃气未能使用的情形故意隐瞒属于严重的欺诈行为，因其欺诈，导致我方投入大量的财物及人力，至今未经营，造成巨大损失；三、截止到本案租赁合同届满，涉案房屋仍不能满足经营餐饮的需要，租赁房屋经营餐饮的合同目的自始至终都没有实现，根据合同约定，租金收取的时间以实际开业为准，截止到本案租赁合同期限届满也未实际开业，我方不应当支付任何租金；一审法院认定澳龙广场商业公司以1.7元/㎡一天记取物业费违背日常生活经验，该物业费认定为租金，系变相逃避国家税费的行为，也违反税法的相关规定。   澳龙广场商业公司辩称，我们交付的房屋符合交付条件，能开设店铺并正常使用，一审法院为了查明商铺可以正常使用，已走访现场并查看相关资料，也在燃气公司查明燃气使用的情况，请求维持一审判决。   绿镇物业公司辩称，物业合同是与澳龙广场商业公司签订的，与我公司无关。   彭喜岩向一审法院起诉请求：1．判令解除彭喜岩与被告澳龙广场商业公司签订的《租赁合同》；2．判令澳龙广场商业公司退还彭喜岩租赁保证金2万元；3．判令绿镇物业公司退还彭喜岩进场保证金8,930元；4．判令澳龙广场商业公司赔偿彭喜岩装修费21万元、设备损失5万元；5．判令澳龙广场商业公司支付彭喜岩利息损失41,894.85元。澳龙广场商业公司向一审法院提起反诉请求：1．判令彭喜岩支付所欠的租金148,591.5元；2．判令彭喜岩支付滞纳金66,866.18元；3．判令彭喜岩支付拖欠的物业管理费140,336.42元；4．判令彭喜岩支付拖欠物业管理费滞纳金63,151.39元。   一审法院认定事实：2016年3月9日，彭喜岩向澳龙广场管理公司缴纳保证金2万元。2016年9月12日，彭喜岩与澳龙广场商业公司签订《租赁合同》，澳龙广场商业公司将其位于乌鲁木齐市××商铺租赁给彭喜岩作商业经营用途，经营范围：主题酒吧（电子烟）。合同约定：租赁期限为5年，自2016年9月12日起至2021年9月11日止（以实际开业时间为准）。彭喜岩向澳龙广场商业公司一次性支付履约保证金2万元，如彭喜岩如约履行了租赁合同的各项约定，则该保证金在租赁期满90天后由澳龙广场商业公司无息退还；第一年租金77,526元，合同签订之日起三日内缴纳，租赁期内1-3年租金不变，此后每三年递增5％。第二年租金须提前三个月缴纳，以后每年以此类推。每逾期一天，彭喜岩自愿承担每日实欠租金总额的3％滞纳金，若超过15天仍未能缴纳租金即表示彭喜岩自愿放弃租赁使用权。澳龙广场商业公司可以无条件收回商铺，彭喜岩同时自愿放弃所缴纳履约保证金的追诉权……。同日，双方还签订了一份《物业管理合同》，物业基本情况：乌鲁木齐市××，委托管理期限5年，自2016年9月12日起至2021年9月11日止（以实际开业时间为准）。物管费按建筑面积1.70元／㎡／天，第一年73,219元，以后每三年递增5％，物管费必须提前三个月支付……。   合同签订后，澳龙广场商业公司将××商铺交付彭喜岩，彭喜岩装修完毕。2017年9月25日，房产开发商精诚房产公司在乌鲁木齐晚报发布公告，告知澳龙广场1-4楼商业裙楼业主2017年10月1日开业，并以此时间计算各项相关费用。   一审审理中，根据彭喜岩的申请，一审法院统一摇珠，委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所（有限公司）（以下简称铭鉴公司）对彭喜岩装修的乌鲁木齐市××商铺已形成附合的装饰装修物工程造价进行鉴定。建银公司出具新铭鉴字［2020］第060号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为项目造价为56,791.37元。双方对鉴定意见未提出异议。   2020年10月16日一审庭审中，澳龙广场商业公司表示同意解除《租赁合同》。另，一审法院向新疆燃气集团有限公司了解得知，案涉商铺在2017年7月20日即具备天燃气通气条件。   一审法院认为，彭喜岩与澳龙广场商业公司签订的《租赁合同》系当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。现彭喜岩与澳龙广场商业公司均同意解除该合同，故对彭喜岩主张解除《租赁合同》的请求，一审法院予以准许，解除时间为2020年10月16日。关于租期的起算时间，合同约定以实际开业时间为准，房产开发商精诚房产公司已在报刊刊登开业公告，澳龙广场1-4楼商业裙楼开业时间为2017年10月1日，故应以此时间计算租期起算时间。《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定，“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”。截止公告开业时，案涉商铺已具备天燃气通气条件，满足使用用途。故对彭喜岩诉称澳龙广场商业公司违约的事实，一审法院不予采信。彭喜岩主张澳龙广场商业公司退还租赁保证金2万元、利息损失41,894.85元，一审法院认为，合同约定“第一年租金77,526元，合同签订之日起三日内缴纳，每逾期一天，彭喜岩自愿承担每日实欠租金总额的3％滞纳金，若超过15天仍未能缴纳租金即表示彭喜岩自愿放弃租赁使用权。澳龙广场商业公司可以无条件收回商铺，彭喜岩同时自愿放弃所缴纳履约保证金的追诉权……”。彭喜岩拒绝开业经营并缴纳租金即以自己行为表明不履行合同，构成预期违约，彭喜岩主张澳龙广场商业公司退还保证金2万元、支付资金占用损失41,894.85元的请求，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条“出租人经承租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：……（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿”。彭喜岩主张澳龙广场商业公司赔偿装修费21万元、设备损失5万元的请求于法无据，法院亦不予支持。彭喜岩主张绿镇物业公司退还进场保证金8,930元的请求与本案房屋租赁合同系不同法律关系，法院在该案中不予处理。澳龙广场商业公司反诉彭喜岩支付欠付的租金148,591.5元、滞纳金66,866.18元及物业管理费140,336.42元、物业管理费滞纳金63,151.39元，一审法院认为，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。合同约定“租金每逾期一天，彭喜岩自愿承担每日实欠租金总额的3％滞纳金，若超过15天仍未能缴纳租金即表示彭喜岩自愿放弃租赁使用权。澳龙广场商业公司可以无条件收回商铺……”，澳龙广场商业公司在彭喜岩欠付租金情况下享有合同解除权，澳龙广场商业公司未积极采取措施防止损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿。一审法院酌情支持澳龙广场商业公司三个月的租金作为补偿。物业管理费按建筑面积1.7元／㎡／天收取违背日常生活经验，应认定为租金。故彭喜岩应当支付澳龙广场商业公司租金为37,686.25元。对澳龙广场商业公司反诉的其他部分租金、物业管理费及滞纳金，一审法院均不予支持。判决：一、解除彭喜岩与澳龙广场商业公司签订的《租赁合同》，解除时间为2020年10月16日；二、彭喜岩判决生效后十日内支付澳龙广场商业公司租金37,686.25元；三、驳回彭喜岩对澳龙广场商业公司的诉讼请求；四、驳回澳龙广场商业公司的其他反诉请求。   本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。   二审中，彭喜岩陈述其基于合同无效主张本案中的诉讼权利。但因一审中彭喜岩系按照合同有效主张解除涉案租赁合同，故本院依照彭喜岩一审主张进行审理。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于彭喜岩要求解除与澳龙广场商业公司的租赁合同有无事实及法律依据，以及彭喜岩要求澳龙广场商业公司向其返还租赁押金、赔偿装修费、设备损失费、资金占用损失费等各项损失的诉讼请求有无事实及法律依据。围绕彭喜岩的上诉意见、澳龙广场商业公司辩称意见及绿镇物业公司的述称意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对本案争议焦点问题，认定意见如下：   涉案《租赁合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务，澳龙广场商业公司已于合同签订后将涉案商铺交付彭喜岩，彭喜岩应当承担交付租金的义务，通过审理查明，彭喜岩并未向澳龙广场商业公司交付租金系违约在先，本案一审审理中澳龙广场商业公司同意解除合同，故属于协商一致解除合同，一审判决涉案租赁合同解除本院予以维持。   彭喜岩陈述因涉案房屋不具备开业要求、不具备通气条件且不符合交付条件导致房屋不能使用的理由，本院认为，首先彭喜岩未提供充分证据证明其与澳龙广场商业公司就开业应当具备的前提条件达成了一致意见，其提供的证据也不能充分证明一审认定的2017年10月1日登报开业的时间为开业时间与事实不符且不具备开业的基本要求；其次，本案审理过程中，一审法院已赴燃气公司进行调查，在该时间点时涉案房屋已经具备了通气条件，彭喜岩未收到燃气卡的原因在于其拖欠租金，系属自身原因；最后，房屋的交付应当适用《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案中涉案商铺已经于诉讼前通过五方验收，符合交付条件，当事人陈述澳龙广场的五方验收在前，《建设工程竣工规划认可书》在后不符合法律规定，本院认为办理五方验收及规划认可的先后顺序系属于行政管理行为，不影响房屋的交付，故彭喜岩的上诉意见本院均不采纳，彭喜岩违约在先，故其主张退还租赁保证金、装修及设备损失、资金占用期间的利息无事实及法律依据，本院不予支持。   关于彭喜岩认为不应当向澳龙广场商业公司支付租金的上诉请求，因彭喜岩自租赁合同签订后直至合同解除前一直占用该商铺，在履约的过程中存在延期交付租金的行为，导致澳龙广场商业公司产生损失，一审法院认定澳龙广场商业公司存在扩大损失的情形，对澳龙广场商业公司的反诉主张酌情认定彭喜岩支付三个月的租金作为补偿较为合理，对于租金的标准，因澳龙广场商业公司与彭喜岩就物业管理费的约定超出正常范围，一审法院认定物业管理费实际系租金并无不当，澳龙广场商业公司对此也未提起上诉，本院对此予以维持。如彭喜岩认为澳龙广场商业公司收取租金的方式存在违反税法的相关规定，可向税务机关进行投诉，由税务机关进行处理。   综上所述，彭喜岩的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5,367.45元，由彭喜岩负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   曾敏   审  判  员   杨扬   审  判  员   化豫   二 〇 二 一 年 五 月 二 十 二 日   书  记  员   余霞