新疆生产建设兵团第九师中级人民法院   民事判决书   （2021）兵09民终36号   上诉人（原审被告）：新疆金业建筑安装有限责任公司，统一社会信用代码：9165422173837296XG，住所地：新疆塔城地区额敏县168团。   法定代表人：李鑫，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张忠，新疆西陲律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王金柱，男，新疆金业建筑安装有限责任公司办公室主任。   被上诉人（原审原告）：周斌，男，1962年8月8日出生，住额敏县。   委托诉讼代理人：耿新龙，额敏县正信法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：杨传勇，男，1965年7月6日出生，新疆金晟建筑工程有限公司法定代表人，住额敏县。   上诉人新疆金业建筑安装有限责任公司因与被上诉人周斌、杨传勇建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2020）兵0901民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新疆金业建筑安装有限责任公司及其委托诉讼代理人张忠、王金柱，被上诉人杨传勇、周斌及其委托诉讼代理人耿新龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   新疆金业建筑安装有限责任公司（以下简称金业公司）上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：一审判决查明事实不清，适用法律有误，根据《建设工程施工合同纠纷案件司法解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此一审法院判决上诉人金业公司与杨传勇共同支付周斌工程及利息于法无据。上诉人金业公司不应是本案的主体，故请求撤销新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2020）兵0901民初86号民事判决，依法改判或发回重审。   周斌辩称：一审认定事实清楚，维持一审判决。   杨传勇辩称：对于上诉人金业公司提出的上诉理由不认可，建议将一六八团作为诉讼主体。   周斌向一审法院起诉请求：1、要求判令被告金业公司、杨传勇给付原告工程款1 302 847.51元；2、请求法庭依法判令被告自2015年10月至工程款全部付清之日每月按5%的逾期利息;3、本案诉讼费用由被告承担。   一审法院认定事实：原告为证明自己的主张，向法庭出示以下证据：1、工程造价书，拟证实涉案工程总价款4 824 641.72元，其中土建部分3 001 471.81元，施工护栏145 587元；2、金业公司出具的情况说明一份，拟证实金业公司知晓涉案工程实际施工人为原告周斌，工程款未支付完毕的事实；3、一六八团出具的证明一份，拟证实一六八团应承担工程款给付责任；   金业公司对原告出示的证据1认为无法确认原告周斌主张的土建部分具体金额，对证据2无异议，对证据3真实性认可；被告杨传勇对证据1真实性无异议，但认为土建部分总金额包含护栏费用145 587元；对证据2无异议，对证据3真实性认可；本院认为，证据1系一六八团委托华联世纪工程咨询股份有限公司对第九师一六八团繁育羊舍进行的工程审计结算报告，本庭予以确认；对证据2金业公司认可是其单位盖章，本院予以确认；对证据3二被告无异议，本庭予以确认。   金业公司为证明自己的主张，向法庭出示以下证据：工程款支付明细及建设施工合同各一份，拟证实涉案工程相关款项一六八团已向金业公司支付3 600 000余元，金业公司扣除税费后已向被告杨传勇支付3 160 440余元，涉案工程系金业公司与杨传勇签订合同，与原告周斌无关；原告周斌对被告金业公司出示的上述证据无异议，本庭予以确认。   被告杨传勇为证明自己的主张，向法庭出示以下证据：杨传勇手写对账单、网上电子银行回单、周斌三份收条、借条一份，拟证实杨传勇向原告支付工程款1 500 000元（不含税）、金业公司向周斌支付300 000元的事实；原告周斌认可被告杨传勇支付1 500 000元，金业公司支付300 000元的事实，本庭对该事实予以确认。本案在审理过程中，原告周斌与被告杨传勇经结算，双方认可剩余未付工程款为1 059 390元，原告周斌同意被告向其支付剩余工程款时扣除相应的税费、管理费和劳保统筹等，亦同意涉案工程的招标投标费按工程总造价所应缴纳比例承担，对于当事人双方无争议事实，本院予以确认。   原审法院认为，一六八团将涉案工程发包给被告金业公司后，金业公司将工程承包给杨传勇，杨传勇又将工程中的土建部分工程分包给了周斌，周斌系涉案工程土建部分的实际施工人，上述事实清楚，有证据证实，应当予以确认。原告周斌与被告杨传勇经结算均认可剩余未付工程款为1 059 390元，本院予以确认；虽然发包人一六八团未向金业公司支付剩余工程款，但金业公司作为承包人与杨传勇在本案中均应当承担付款责任,金业公司可另行向发包人第九师一六八团主张权利。关于原告主张的利息部分，因双方当事人没有签订书面的施工协议，双方对利息未作约定，对周斌要求被告按月息5%支付自2015年10月至全部工程款还清为止的逾期付款利息的请求，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定:利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。承担或者支付利息已作为法律或者司法解释规定的一项附随义务,与当事人负有的付款责任同时产生。根据上述司法解释的规定，涉案工程造价于2019年12月21日结算审计，由于中国人民银行于2019年8月20日起已取消中国人民银行贷款基准利率标准，并自该日后实行全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，本院以此确定利率标准。故本院确定由被告自2019年12月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计息标准支付逾期利息至欠款清偿之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决如下：一、被告杨传勇、新疆金业建筑安装有限责任公司支付原告周斌工程款1 059 390元，于本判决生效之日付清；二、被告杨传勇、新疆金业建筑安装有限责任公司自2019年12月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计息标准向原告周斌支付逾期利息至欠款清偿之日止；   本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。   本院经审理查明的事实：2014年9月11日，新疆生产建设兵团第九师168团作为发包方与承包方金业公司签订了合同编号为GF-2013-0201的建设工程施工合同。随后金业公司将该工程全部转包给没有施工资质的自然人被上诉人杨传勇（双方未向法庭提供书面签订的建设工程施工合同），杨传勇又将该工程中土建部分和护栏部分分包给没有施工资质的自然人周斌。被上诉人杨传勇与实际施工人周斌之间对涉案工程亦未向法庭提供书面建设工程施工合同书，双方均承认涉案工程没有约定利息。本案中上诉人金业公司及两位被上诉人周斌、杨传勇均认可发包人新疆生产建设兵团第九师一六八团仍有欠付的工程 款未付。金业公司未提供向发包人一六八团索要欠付工程款的相应证据。其余查明事实于原审基本一致。   本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。金业公司与杨传勇签订建设工程施工合同、杨传勇与周斌形成的建设工程施工合同均为无效合同。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点一、本案是否诉讼主体不适格发回重审；二、上诉人金业公司是否与被上诉人杨传勇共同支付被上诉人周斌的工程款及利息。   一、关于本案是否诉讼主体不适格发回重审的问题。   根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以承包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，或者与该债权有关的从权利影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予以支持”。本案中周斌作为实际施工人在一审法院起诉时并未将涉案工程的发包人新疆生产建设兵团第九师168团作为被告主张权利，而仅以转包人金业公司、违法分包人杨传勇作为被告起诉。因此原审法院依法受理该案并无不妥，案件中诉讼主体并无不适格，不存在发回重审的法律规定事由。且被上诉人周斌如果有证据证实转包人金业公司或者违法分包人杨传勇怠于向发包人第九师168团主张欠付的到期工程款，可以另行提起代位权诉讼。   二、上诉人金业公司是否与被上诉人杨传勇共同支付被上诉人周斌的工程款及利息。   根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效”。第九条第（三）项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定。（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案中关于涉案工程的竣工验收为实际交付时间在原审庭审笔录中记载各方当事人均认可为2015年10月。被上诉人周斌与被上诉人杨传勇双方均认可涉案合同拖欠的工程款数额为1 059 390元，故根据法律规定对该案涉工程施工合同虽为无效但可以参照合同关于工程价款中约定拖欠的工程款数额为1 059 390元折价补偿给实际承包人周斌。 作为实际施工人周斌可以突破合同相对性的条件是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定向涉案工程的发包人新疆生产建设兵团第九师一六八团索要欠付的涉案工程款，对于上诉人金业公司与作为实际施工人周斌并无合同的相对性，故上诉人金业公司主张一审法院判决其与杨传勇共同向周斌承担涉案工程拖欠的工程款及利息于法无据应予以支持。   综上，上诉人新疆金业建筑安装有限责任公司提出的不应与杨传勇共同支付拖欠的涉案工程款及利息的上诉理由成立，对其要求发回重审的上诉理由不予支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第四百六十五条、第七百九十三条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项、第九条第（三）项、第四十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：    1、撤销新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院（2020）兵0901民初86号民事判决第一项、第二项。（即一、被告杨传勇、新疆金业建筑安装有限责任公司支付原告周斌工程款1 059 390元，于本判决生效之日付清；二、被告杨传勇、新疆金业建筑安装有限责任公司自2019年12月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计息标准向原告周斌支付逾期利息至欠款清偿之日止）；   二、被上诉人杨传勇支付被上诉人周斌工程款1 059 390元，于本判决生效之日付清；被上诉人杨传勇自2019年12月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计息标准向被上诉人周斌支付逾期利息至欠款清偿之日止。   三、驳回被上诉人周斌的其他诉讼请求。   如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费8 263元，保全费5 000元，由被告杨传勇、金业公司负担（此款原告已交纳，被告在给付上述款项时一并给付原告）。二审案件受理费14335元，由被上诉人杨传勇承担（上诉人已垫付）。   本判决为终审判决。                        审 判 长 李 敏   审 判 员   葛 阳   审 判 员  孙惟勤      二Ｏ二一年四月三十日      法官助理 王 莹      书 记 员 塔尔努   1