贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终1964号 上诉人（一审原告）：王春霞，女，汉族，1986年3月29日生，江苏省盐城市人，住。 委托诉讼代理人：高明明，江苏牧剑律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：戴洪静，女，汉族，1985年12月4日生，贵州省贵定县人，住。 委托诉讼代理人：宋超鹏，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李寻，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。 上诉人王春霞因与被上诉人戴洪静委托理财合同纠纷一案，不服贵定县人民法院于2020年12月8日作出（2020）黔2723民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王春霞向本院提出上诉请求：1、撤销贵定县人民法院（2020）黔2723民初1620号民事判决，并依法另行作出公正判决；2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。 事实与理由：第一，一审判决认定部分事实不清，从上诉人与被上诉人2015年4月至6月之间的通话记录能够看出，上诉人是在被上诉人积极主动表示愿意替其理财，且能够保证上诉人资金安全，并承诺获得较高回报的前提下，才委托被上诉人代为理财。上诉人与被上诉人关于委托理财的口头约定，被上诉人确保本金安全的承诺以及对理财中产生利润的分配方式，均是双方真实的意思表示，且不违反相关法律规定，是合法有效的。而一审判决在查明上诉人与被上诉人之间系委托理财合同关系的前提下，认定当事人应当按照约定全面履行自己的义务，却对上诉人要求被上诉人按约定赔偿因被上诉人2017年底主动终止委托理财合同给上诉人造成的损失，即返还本金以及按约定支付60%理财收益的诉讼请求不予支持，不仅与事实不符，也严重损害了上诉人的合法权益。第二，一审认定上诉人联系被上诉人为其买卖股票，上诉人自愿买进股票等情况与事实不符。1、从双方的微信聊天记录、通话记录中可见，在被上诉人承诺并约定委托理财的收益、期限、分成后，上诉人就委托理财与被上诉人达成一致意见，才按被上诉人要求在其指定的证券公司开设账户，将账户和密码提交给被上诉人，按约定将委托被上诉人理财的资金汇入该账户。2、上诉人在国元证券开设的股票账户是应被上诉人要求开设，在2015年6月8日将该账户交给被上诉人后，上诉人并没有在2015年6月底7月初修改过账户密码，一审判决中提及“手机号139××××3883”并非上诉人号码，上诉人也没有通过该账户或委托他人通过该账户进行股票买卖。3、该账户股票是由被上诉人在2015年6月9日以26.5元／股买入2300股，2015年6月11日以23.82元／股卖出2300股（该笔亏损被上诉人称是操作失误，本想买进，点到卖出按钮上了），2015年6月11日以24.01元／股买入5100股，2015年6月15日以22.36元／股买入3500股。在上诉人对股价下跌表示担心时，被上诉人一直坚称股票涨跌很正常，并保证到年底时至少本金是安全时，并明确要求上诉人不要动这只股票。由此可见，上诉人名下的该账户一直由被上诉人进行操作，也是由于被上诉人怠于履行受托义务，没有及时关注股票信息、作出错误预判等原因，才导致该理财行为给上诉人造成164240.99元的本金损失。第三，被上诉人2016年7月6日从申万宏源证券有限公司贵州分公司离职，并非一审判决所称2016年9月离职，其在代上诉人理财期间仍系该公司工作人员。第四，一审判决适用法律错误。委托理财合同兼具委托、借贷和信托合同的特征，目前我国对于委托理财合同纠纷并无统一法律规定，一审判决依据《物权法》的相关规定，认为应当由上诉人承担所谓股票买卖风险于法无据。本案被上诉人作为具有完全民事行为能力人，且有多年丰富炒股经验的自然人，其向上诉人承诺确保本金安全，并承诺理财收益不低于60%的约定并不违反相关法律规定。江苏省高级人民法院在2004年7月29日颁布了《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》，该通知第二条第（二）项明确规定：要根据合同法、证券法及相关法律法规的规定，正确认定合同效力。对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，委托人请求受托人按照约定返还本金及约定回报的，人民法院应予支持。上诉人要求被上诉人按约定承担返还本金及支付理财收益的诉讼请求，理应得到法律支持。 被上诉人戴洪静二审答辩称：第一，答辩人与被答辩人之间为委托理财法律关系，双方从未达成任何固定收益的约定。首先，被答辩人以自己的身份信息、联系方式等信息开设证券账户、设立密码，并转入资金，将账户、密码告知答辩人，由答辩人进行操作，双方约定利润五五分成等行为，足以表明双方之间为委托理财合同关系。对此，与被答辩人在其上诉状中的自认及一审认定结果相符。其次，答辩人从未给予被答辩人固定收益率的承诺，答辩人仅是以多年职业经验给被答辩人的预期回报推测，而此种推测无法作为答辩双方委托理财合同项下义务，故被答辩人要求答辩人支付60%理财收益的主张不应支持。第二，答辩双方委托理财法律关系，因被答辩人于2015年7月初私自修改交易密码，致使答辩人无法进行账户交易操作而终止。依据合同性质，若需答辩人在提供案涉有偿委托理财服务下承担损害赔偿责任，需以答辩人存在过错为前提。但因答辩人对被答辩人所受损失不存在任何过错，故不需对被答辩人承担任何责任。因目前尚不存有针对委托理财合同适用问题的法律规定，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条就无名合同法律适用问题的规定，结合案涉委托理财合同的性质、交易目的等考虑，案涉合同应适用委托代理合同的相关规定。由此，答辩双方对委托理财合同均享有任意解除权。但解除权的行使，须向对方做出意思表示，而意思表示的类型有明示、默示或单纯沉默的方式。具体到本案，在被答辩人做出私自修改交易密码行为的同时，即表明以默示方式解除同答辩人间的委托理财关系。需要特别说明的是，被答辩人曾于一审阶段提出一份资金密码变更记录复印件，欲以此证明答辩人仍有权进行账户交易，故答辩人需赔偿因怠于管理股票账户所带来的损失。但该资金密码与前文所述交易密码分管不同内容，资金密码负责管领账户权利人股票交易资金的转出、转入，而账户权利人进行具体股票交易只需要交易密码。故被答辩人曾提出的资金密码变更记录与本案无关，答辩人丧失账户交易操作权系被答辩人修改交易密码之时。因答辩双方间系有偿委托理财法律关系，依据《中华人民共和国合同法》第四百零六条之规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”以及最高人民法院《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》，对于委托资金之损失，应根据当事人是否有过错、过错大小、过错与损失的因果关系等确定其各自责任。依委托代理制度一般法理，委托理财投资损失应由委托人自行承担，但受托人在受托管理资产过程中存在违约行为、侵权行为或者未尽谨慎注意义务等而存在过错，且与受托资产实际损失之间存在相当因果关系的，受托人应对该损失承担赔偿责任。可分析得知，只有在答辩人对被答辩人所受损失存有过错时，方可成立损害赔偿责任。但因答辩人在交易密码被修改后无法进行股票交易，故对被答辩人所遭受的损失，不应承担损害赔偿责任。与此相对应，被答辩人在2015年7月初变更交易密码后，一直频繁地进行股票交易。还在明知“蓝色光标”股票可能会严重损害其利益时，采取放任态度，故相关损失应由其自行承担。第三，即便无法判定答辩人与被答辩人间委托理财法律关系于何时终止，但依义务以可得履行为前提的原则。因被答辩人修改交易密码的行为致使答辩人无法履行受托理财义务，被答辩人应自行承担因怠于履行监管义务、放任账户中股票价格下跌等不作为行为所导致的后果。若在答辩人无法履行相关义务的情形下，仍苛以莫名的赔偿责任，有违民法公平原则。综上，被答辩人所受损失系其私自变更交易密码，终止与答辩人委托理财关系后，怠于就账户进行监管，放任损失扩大所致。答辩人对此不存在任何过错，不应当承担赔偿责任，一审驳回被答辩人诉讼请求正确，请求二审依法予以维持。 一审原告王春霞向一审法院起诉请求：判决被告立即偿还原告借款199858.99元，并支付从2016年10月21日至实际履行之日止按年利率24%计算的利息。一审诉讼中变更诉讼请求为：1、判令被告偿还原告亏损的本金164240.99元，并按承诺给予原告60%的收益；2、诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明：2016年9月前被告供职于申万宏源证券有限公司贵州分公司。2011年9月原、被告认识，2015年4月原告联系被告为其买卖股票，在被告建议下，原告在国元证券开设股票账户并注入20余万元资金，供原告为被告操作买卖股票。其间原、被告口头约定收益不低于60％、各自享有收益50％等内容。2015年4月14、15日买入姚记扑克股票，2015年5月28日卖出，盈利11698.94元，2015年5月29日原告将50％的收益5850元汇入被告指定账户。2015年6月11日、15日以22.9元的价格买入8600股蓝色光标股票，该股票没有卖出，仍由原告持有。2015年6月底、7月初原告修改了账户登录密码，致手机号为139××××3883的客户亦可通过该账户进行股票买卖。因蓝色光标股票价格下跌，2017年底，原告找被告商议损失，被告表示不管，原告再次更改账户密码，终止了与被告的委托理财关系。 另查明：因原告投诉，2018年10月11日中国证券监督管理委员会贵州监管局作出〔2018〕7号《关于对戴洪静采取出具警示函措施的决定》，2016年9月被告离职。 本案争议焦点：1、原告起诉是否超过诉讼时效；2、原被告诉争法律关系确定委托理财合同是否成立；3、原告主张亏损本金164240.99元是否真实损失、给付60%收益请求是否明确。 一审法院认为：原、被告议定原告开设证券账户并投入资金，被告为其买卖股票，并约定收益不低于60％、各自享有收益50％等内容；被告实际操作买卖姚记扑克股票获利5850元，并买进8600股蓝色光标股票；原、被告确认争议非民间借贷纠纷，为委托理财，原、被告委托理财合同关系成立。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，2015年7月初原告修改账户登录密码，致他人亦可通过该账户进行股票买卖。2017年底，再次更改账户密码，致被告履行义务不能。《中华人民共和国物权法》指出“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”，股票买卖有风险、价格有涨有跌，原告自愿买进8600股蓝色光标股票，至庭审时仍持有该股票，现仅以股票阶段性跌价确认损失164240.99元及被告承担偿还该款民事责任，无事实基础和法律依据，不予支持。原告主张被告按承诺给予原告60%的收益，因被告承诺60%的收益为促进原告进行股票交易，非具体股票数额及于某个时段相关股票的固有收益，加之8600股蓝色光标股票至原告起诉时没有收益，故原告诉请无事实基础，不予支持。《中华人民共和国民法总则》指出“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”，被告为原告买进8600股蓝色光标股票，因价格下跌，原被告于2018年1月22日商议损失，至原告提起诉讼，没有超过诉讼时效，被告关于诉讼时效的抗辩，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百八十八条，《中华人民共和国物权法》第七条，《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第十条第一款、第二十五条、第六十条第一款、第九十一条第（七）项、第一百二十四条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告王春霞的诉讼请求。案件受理费4297元，由原告王春霞承担。 二审中，上诉人提供新证据为国元证券账户信息查询记录、情况说明和双方当事人之间微信聊天和通话记录，拟证实账户密码分别于2017年5月19日和2017年12月26日两修改，2015年6月至2017年5月期间一直未被修改，同时被上诉人明确表示愿意为上诉人理财，且能够保证上诉人资金安全以及承诺高额收益的保底。经组织双方当事人质证，被上诉人对真实性认可，但对上诉人主张的证明目的不予认可。 经二审审理，除查明的事实与一审查明的事实一致外。二审另查明，该账户资金合并对账单显示，从2015年1月1日至2015年12月31日、2016年1月1日至2016年12月31日、2017年1月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年12月31日、2019年1月1日至2019年12月31日，账户中有资金余额459.23元，蓝色光标股票8600股，参考成本价22.9元/股，参考成本价8600股×22.9元/股=196940元，参考市价6.18元/股，参考市值8600股×6.18元/股=53148元，参考盈亏-143792元，总资产53609.23元。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、双方委托理财合同的解除时间是好久；2、双方口头约定收益不低于60%，并各自享有收益50%是否合法有效；3、被上诉人对上诉人的资金亏损是否应当承担责任；4、本案上诉人主张权利时是否已超过诉讼时效。 本院认为：委托理财合同是指因委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定的期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动的合同。根据双方当事人的陈述，一审认定双方当事人之间的法律关系符合委托理财合同关系，双方当事人无异议，本院予以确认。 针对二审焦点：第一，对于双方委托理财合同的解除时间问题。因双方之间的委托理财合同系口头合同，未约定委托期限，双方有随时解除的权利。被上诉人主张双方之间的委托理财合同于2015年6月底7月初已解除，但从双方的通话录音来看，双方在2015年6月的通话中，并无明确解除委托理财合同的意思表示，反而是在这些通话录音中，被上诉人一直强调到年底起码能保证资金安全、过几个月股票价格会上涨等之类的意思表示。另外，被上诉人主张上诉人于2015年7月初修改账户交易密码导致委托理财合同解除，因交易密码修改与否，无论谁进行的修改，并不必然导致委托理财合同的解除，双方仍然可以通过向对方获取交易密码进行交易，故被上诉人主张委托理财合同于2015年6月底7月初解除的理由不成立，不予采纳。然而，根据双方在庭审中的陈述，结合双方的通话录音，双方于2018年1月开始谈判协商赔偿资金损失问题，据此上诉人主张双方之间的委托理财合同于2017年底才解除更加符合客观事实，故一审查明双方之间的委托理财合同于2017年12月底解除事实清楚，本院予以确认。第二，对于双方约定收益不低于60%，并各自享有收益50%的效力问题。根据一审查明的事实，本案中由上诉人出资金和账户，被上诉人利用在证券公司供职的优势条件，双方达成由上诉人出资20万元和账户，委托给被上诉人负责理财即炒股，主要约定收益不低于60%，所得收益各自享有50%，即双方的约定中含有保底条款的性质，且双方的约定并未违反法律的强制性规定，合法有效。第三，对于被上诉人是否应当承担上诉人资金亏损问题。因被上诉人在证券公司供职，其对代理事务的风险性有清楚的认识，其并未实际出资进行股票交易，而如有盈利均分的条款则约定了被上诉人可享受的高收益，根据权责一致原则，被上诉人应当承担上诉人的资金亏损。因双方约定的收益不低于60%具有保本的性质，现根据上诉人的账户显示截至2017年12月31日，账户中有资金余额459.23元，蓝色光标股票8600股，参考成本价22.9元/股，参考成本价8600股×22.9元/股=196940元，参考市价6.18元/股，参考市值8600股×6.18元/股=53148元，参考盈亏-143792元，总资产53609.23元，故上诉人的账户中资金亏损143792元应由被上诉人承担赔偿责任，上诉人主张账户资金亏损164240.99元，超过143792元的部分不予支持，同时2018年1月1日后的账户资金亏损由上诉人自行承担。而对于上诉人主张要求被上诉人给付60%的收益问题，首先，是否产生收益由市场交易活动决定，而不是由被上诉人决定，现上诉人未能举证证实委托投资理财产生了收益。其次，从双方约定来看，被上诉人只是承诺收益不低于60%，所产生的收益由双方各自享有50%，并不是承诺要给付上诉人60%的收益，故上诉人要求被上诉人给付60%收益的理由不成立，不予支持。第四，对于本案的诉讼时效问题。因双方在委托理财合同解除后，曾于2018年1月谈判协商赔偿损失问题，又于2018年4月由被上诉人原供职部门要求双方再次协商解决未果，故至上诉人提起本案诉讼时，并未超过诉讼时效，上诉人的权利仍然受法律保护。 综上所述，上诉人王春霞的上诉理由部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵定县人民法院（2020）黔2723民初1620号民事判决； 二、由被上诉人戴洪静于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人王春霞账户资金亏损143792元； 三、驳回上诉人王春霞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4297元，由上诉人王春霞负担1203元，被上诉人戴洪静负担3094元；二审案件受理费4297元，由上诉人王春霞负担1203元，被上诉人戴洪静负担3094元。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二一年五月十九日 书记员  刘 皓