河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1257号上诉人（原审被告）：北京华铁国脉传媒广告有限公司。住所地：北京市朝阳区建国门外大街甲6号1幢爱思开大厦29层2905室。法定代表人：路立明，总经理。委托诉讼代理人：王**发，北京市中业江川（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩明，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：河南天诺广告有限公司。住所地：河南省郑州市金水区郑花路59号17幢东4单元2层南户。法定代表人：孙明生，总经理。委托诉讼代理人：郭瑛，北京市华联律师事务所郑州分所律师。委托诉讼代理人：王程远，北京市华联律师事务所郑州分所实习律师。上诉人北京华铁国脉传媒广告有限公司（以下简称：华铁公司）因与被上诉人河南天诺广告有限公司（以下简称：天诺公司）租赁合同纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院于2021年1月14日作出的（2020）豫0802民初4714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华铁公司上诉请求：1、依法撤销（2020）豫0802民初字4714号民事判决书，发回一审法院重审；2、被上诉人承担本案相关诉讼费用。事实与理由：一、一审法院严重违反民事诉讼程序，侵犯了上诉人的诉权。1、一审法院未按照民事诉讼法的规定，向上诉人送达被上诉人（原告）的一审起诉书及起诉时提供的证据。2、一审法院未按照民事诉讼法的规定，没有以合法的方式通知上诉人开庭的时间、地点，上诉人没有收到过合法的传唤，因而不存在经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭的情形，一审法院缺席审理属于违反民事诉讼法的行为。3、一审法院并没有本案的管辖权，上诉人与被上诉人签署的《河南城际铁路有限公司焦作南站广告媒体经营权协议》第28条中约定：凡因本协议以及本协议相关附件、补充协议引起的或关联的任何争议，双方首先应友好协商解决。协商不成，本协议签署地有管辖权的人民法院裁决。协议首页中载明：本协议由以下双方于2018年8月13日在郑州签署。可见，协议中双方做了约定管辖，按照民事诉讼法及相关司法解释，本案应当由郑州市的金水区人民法院管辖，一审法院并无管辖权。二、一审法院判决认定的事实不清。1、一审法院认定的合同期限有误。一审法院认定第一年合同期限为自2018年8月10日至2021年11月9日至，但这个与实际不符。协议虽然有自2018年8月10日至2021年11月9日至的文字，但这个期限是预约定，并不是双方确定的最终期限。由于车站开通后，双方约定的媒体并没有同期设置好，存在缺失、不通电等情况，被上诉人一直无法将租赁媒体移交给上诉人租用，经双方协商同意自媒体交接之日起计算合同期限，双方于2018年12月4日做了媒体交接，因而合同期限应当从交接日起算，向后15个月为第一年的合同期限，即为2018年12月4日起至2020年3月3日，第二个合同年限为2020年3月4日起至2021年3月3日。2、一审判决中称：因在合同履行过程中，焦作南站房内部分广告媒体载体被取消，第二个租赁年度的租赁费被调整为139万元。事实上，4个灯箱被取消后，双方对因此而调减媒体费进行过协商，但并未达成仅仅扣减10万的一致意见，一审法院的这一认定并没有任何双方确认的证据支持。3、一审法院判令上诉人承担被上诉人律师代理费没有依据。双方协议第33条约定：本协议一方向另一方发出的通知送达后15个工作日没有取得另一方的答复时，发出通知的一方可以认定接受通知的一方放弃自己的相关权利，并据此行事。如果一方接到通知后15个工作日内没有回复另一方要求纠正违约行为的通知，则另一方可以直接提请争议解决。在上述情况下，拒绝回复的一方应该承担另一方为解决争议所发生的费用，包括但不限于差旅费、公证费用、律师代理费和诉讼费用。可见，承担律师代理费的前提之一是拒绝回复，上诉人就被上诉人发出的通知均做了口头和书面的沟通，并没有拒不回复的事实，因而并不存在双方约定的上诉人承担律师费的条件，一审法院判决承担律师费没有事实依据。三、一审法院遗漏对重要事实的审查，致使一审判决严重损害上诉人一方的民事权利。1、在第一年合同履行期内，由于租赁媒体存在刷屏机黑屏、灯箱灯不亮、擅自下刊上诉人客户广告等瑕疵，被上诉人应当承担上述违约行为的补偿责任，双方也曾协商过补偿，但尚未达成一致的补偿额。2、被上诉人存在擅自在租赁媒体上发布广告的行为，一方面被上诉人起诉要求上诉人支付第二年度的媒体费，另一方面却在第二年度内擅自发布广告，自2020年末起至2021年1月20日，被上诉人擅自在租赁媒体上发布了青花汾酒、肯德基、光大银行、中旅银行等广告，特别是还有天诺（被上诉人）和万象文化公司对租赁媒体的招商广告，被上诉人的此等违约事实严重侵害的上诉人的合同权益，但一审法院由于没有向被上诉人详细了解合同履行情况，致使遗漏重要事实。天诺公司辩称，一、上诉人关于合同约定管辖应属于郑州市金水区人民法院的理由不能成立，双方合同虽然约定了签订地为郑州，但是该约定为郑州市人民法院，且双方合同签订地并且未明确具体地点，实为无效约定，原告选择合同履行地法院管辖合法有效。二、一审法院认定事实正确。1、一审法院认定的合同期限符合合同约定和双方实际履行情况。双方合同第二条约定，自焦作南站房开通之日起给予乙方3个月的免租期，根据被上诉人一审提供的证据焦作南站房开通时间为2018年6月26日，据此合同履行起始时间在2018年9月26日，鉴于双方的实际情况，被上诉人同意自合同签订之日起往后再给予上诉人3个月的免租期，也即是2018年11月10日为合同起算日期，从合同签订之日起，双方约定的所有广告位都已经具备使用条件，该3个月时间完全为上诉人留出了广告上刊准备时间，至于上诉人什么时候开始使用与被上诉人无关，上诉人（单位人员都在北京）在合同签订后直到2018年12月4日才到现场查验各广告位通电情况，被上诉人配合予以查看并签字，但上诉人以此作为合同起始日期不符合双方合同约定，更不能视为被上诉人在12月4日才允许其使用。因此，上诉人称该时间点应为合同起始时间的理由不能成立。2、双方在合同履行中，由于政府的原因被取消4个灯箱，被上诉人根据双方的广告牌数量和合同总费用按比例降低10万元，及时通知了上诉人，上诉人从未对此提出过异议，已经予以认可，如果上诉人否认应提供其证据相印证，而在被上诉人追款时才提出异议，明显属于不诚信的行为。另外从双方合同租赁标的，结合上诉人的验收证据，双方租赁合同的广告媒体共有灯箱34个，1个大电子屏，8个小刷屏机，共计43个媒体设置，如果按照单个费用分摊肯定电子屏占的比例较大，为上诉人核减10万元费用符合双方的合同履行情况，况且按照双方合同第11条的约定，上诉人运营期间还要承担电费，因为上述媒体都是全年每天24小时不间断亮灯，双方的租赁电子屏共74平方，功率5万瓦，每小时50度电，24小时运转，一天1200度电，按民用电0.56元计算，一天672元，一个月20160元电费，这是一个电子屏，还有34个灯箱和8个刷屏机的电费那就更多，一个月的电费基本在4万左右，鉴于双方的合作，被上诉人就没有再让上诉人承担该费用，因四个灯箱下架，对上诉人租金酌减10万元，是考虑双方的实际情况并征得了上诉人的同意的，上诉人的理由不仅不符合事实和情理，也是没有相关证据的。3、一审法院判决上诉人承担律师费用，符合双方的合同约定。三、上诉人关于一审法院遗漏重要事实的理由不能成立。1、双方合同履行期间出现需要维修是正常的，被上诉人每次都及时予以维修并不违反合同约定。上诉人称在合同履行期内，上刊广告存在瑕疵以及私自下刊的理由不符合事实，缺乏相应的证据。双方在合同履行的广告牌位和屏幕有四十三个，该通电需要常年24小时不间断，有时出现灯箱等广告灯光不亮等问题实属正常现象，也是无法避免的现象，被上诉人都应上诉人的要求予以了修理，并保持了该广告的正常使用，根本不存在上诉人所说的因此关于赔偿问题的协商；2、上诉人关于被上诉人下刊广告，构成违约的理由不能成立。至于上诉人所说的私自下刊的现象并不存在，从其证据中可以看出该事件发生在2021年1月20日，且该广告是政府强制的公益广告，从时间上看被上诉人本案追诉的是截止到2020年11月9日以前的广告费用，至于2021年1月20日并非该年度的合同履行情况。况且该公益广告的变更是根据双方合同第17条的约定，每年允许政府刊登合同总数额10%公益广告，因此上诉人关于被上诉人合同履行中出现有灯箱不亮、违约下刊广告的理由不能成立，不能构成其拒付第二年租赁费用的理由。天诺公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付广告费用1390000元；2、依法判令被告支付违约金417000元；3、判令被告承担原告的律师费用80000元；4、被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定，2018年6月30日，经河南城际铁路有限公司授权，原告天诺广告公司独家运营河南城际铁路有限公司所有的焦作南站房内的壁挂灯箱、刷屏机及站外LED大屏的广告媒体资源，授权期限为2018年6月30日至2022年3月30日。2018年8月13日，原告作为甲方，被告华铁国脉广告公司作为乙方，在郑州市签订《河南城际铁路有限公司焦作南站房广告媒体经营权协议》一份，约定乙方租赁甲方独家运营的焦作南站房内的广告媒体资源载体进行广告的发布。该协议第2条约定：本协议期限3年，自2018年8月10日至2021年11月9日止。合同一年一签。合同所称“年”均指“租赁年度”，即焦作南站房开通之日起，向后推算，每十二个月为一年。第一年给予乙方自车站开通运营起3个月的免租期，第一年的期限为车站开通运营之日起向后推算十五个月。该协议第4条约定：本协议项下河南城际铁路有限公司焦作车站南站房广告媒体经营权费用为149万元/年，含增值税，费用不递增，三年共计447万元。该协议第5条约定：广告经营权费用乙方按照“先支付、后发布”的原则，每12个月为一个周期在约定的时间内支付给甲方。第一年度租金为149万元/年（含增值税），乙方必须在合同签订后10日内一次性全额付清。从第二年度开始，租金每年支付一次。乙方须提前一个月支付下一期的租金。该协议第6条约定：为保证本协议的正常履行，乙方在合同签订前向甲方交纳履约保证金10万元，在本协议正常履行且不发生乙方违约赔偿的情况下，该履约保证金在本协议履行完毕后的10个工作日内退还给乙方，乙方亦不得主张履约保证金的存款利息。该协议第23条约定：双方确认，除非双方一致书面同意，任何一方自行修改或变更本协议，任何一方拒绝履行本协议义务和责任均视为违约，违约方要支付受损失一方经济损失相应的违约赔偿。违约赔偿金额以媒体经营权经营年度标的额的30%为最高限额。该协议第24条约定：由于一方过错，造成本协议以及本协议相关附件不能履行或不能完全履行时，由有过错的一方承担违约责任；如双方均有过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应付的违约责任。该协议第25条约定：因乙方单方面原因未按约定向甲方支付应付费用，除履行本协议第24条约定外，从逾期之日起，每逾期一日向甲方交纳全年媒体经营权费总额3‰的违约金，甲方可直接从乙方交纳的履约保证金中扣除该款项。如乙方逾期10个工作日未按照约定支付广告发布费用的，甲方有权直接单方面终止该协议，并追偿乙方的违约责任，履约保证金不予退还。该协议第32条约定：除非本协议另有规定，任何一方在发送本协议项下或与本协议有关的通知时，应采用书面形式，并由专人送达或者公认快递服务寄送至本协议注明的签署人通讯地址（该签署人或通讯地址变更当日亦应通知本协议另一方）或本协议签署人指定的接受者地址，并由本协议签署人或本协议签署人指定的接受者签收，否则不被认为已经送达。如果送达一方能够证明被送达一方对送达的通知拒绝签收，即被认为已经送达。该协议第33条约定：本协议一方向另一方发出的通知送达后15个工作日没有取得另一方的答复时，发出通知的一方可以认定接受通知的一方放弃自己的相关权利，并据此行事。如果一方接到通知后15个工作日内没有回复另一方要求纠正违约行为的通知，则另一方可以直接提请争议解决。在上述情况下，拒绝回复的一方应该承担另一方为解决争议所发生的费用，包括但不限于差旅费、公证费用、律师代理费和诉讼费用。该协议还约定了广告的发布和换刊、双方的权利和义务、不可抗力及免责条款等内容。原、被告双方均在协议落款处加盖了公司合同专用章。协议签订后，被告于2018年12月29日向原告支付了第一个租赁年度，即2018年8月10日至2019年11月9日（其中含3个月的免租期）的租赁费149万元。2019年11月10日至2020年11月9日第二个租赁年度期间，双方未再签订新的合同，原告仍按协议约定将焦作南站房内的广告媒体资源载体租赁给被告用于发布广告，但被告未按协议约定时间将第二个租赁年度的租赁费向原告支付。2020年7月3日，原告通过邮政特快专递，按照双方协议上约定的送达地址向被告邮寄送达了《催款函》，内容为：“北京华铁国脉传媒广告有限公司：我司与贵司于2018年8月13日签订的焦作南站房广告媒体合作协议，共计三年。通过协商、磨合，合作愉快，第一年费用149万元已付。从2019年8月14日至今已将近10个多月了，2020年初中国大地发生新冠疫情，在疫情期间有关问题双方已沟通交流达成共识。2019年底焦作站把四个落地灯箱取消了，每年减掉10万元，第二年度费用为139万元至今未付（按合同约定付款时间已违约）。2020年6月22日突然收到贵公司张俊逸张总的微信讲贵公司不想做焦作南站的媒体了。我公司至今没有收到贵公司的正式终止合作通知。第二年度已进行10个多月了，双方合作愉快。有啥问题可以协商解决，我司建议最好不要单方面解除合同，尽快把第二年度款项汇给我司。当否，请贵公司及时回复。河南天诺广告有限公司，2020年7月1日。”但其后，被告仍未正式回复，亦未支付第二个租赁年度的租赁费用，故原告向该院提起本案诉讼。另查明，原告为进行本案诉讼，与北京市华联律师事务所郑州分所签订《民事委托代理合同》，委托该所律师作为原告的委托诉讼代理人，并约定律师代理费为8万元，先支付1万元，下余待判决生效后付清。现原告已向该所交纳律师费1万元。本案立案后，原告向该院申请保全被告财产1887000元，并为提供诉讼保全担保，向都邦财产保险股份有限公司投保了诉讼财产保全责任保险，原告因此支出保全费5000元、保险费3774元。一审法院认为，本案系租赁合同纠纷。原告天诺广告公司与被告华铁国脉广告公司就被告租赁原告独家运营的焦作南站房内的广告媒体资源载体用于发布广告事宜，所签订的《河南城际铁路有限公司焦作南站房广告媒体经营权协议》，系双方的真实意思表示，内容合法有效，双方均应按照合同约定享有合同权利，履行合同义务，承担合同责任。在履行合同过程中，原告已按合同约定履行了本方义务，而被告却未按合同约定支付第二个租赁年度，即2019年11月10日至2020年11月9日期间的租赁费，其行为已构成违约，应当按照法律规定及合同约定承担支付租赁费及支付违约金等义务。因在合同履行过程中，焦作南站房内部分广告媒体载体被取消，第二个租赁年度的租赁费被调整为139万元，故原告要求被告支付第二个租赁年度租赁费139万元的诉讼请求，有法律及事实依据，该院予以支持。根据原、被告合同的约定，在被告出现逾期未付租赁费的违约行为时，被告应当向原告支付以年度租赁费标的额的30%为最高限额的违约赔偿金，并自逾期之日起，每逾期一日向原告支付年度租赁费标的额3‰的违约金。因二者相加，被告需承担的违约责任过高，故应予适当调整。现原告自愿按照第二个租赁年度租赁费139万元的30%，即417000主张相应违约金，符合法律规定及双方约定，故该院予以支持。关于原告提出应由被告承担原告因进行本案诉讼而支出的律师费80000元的诉讼请求，虽双方在合同中对此有明确约定，但鉴于原告目前实际支出的律师费为10000元，剩余70000元尚未支付，故该院对10000元律师费予以支持，剩余70000元律师费原告可待实际支付后再行主张。关于原告提出的其为进行诉讼保全而购买了诉讼保全责任保险，相应支出的保险费3774元应由被告承担的诉讼请求，因就申请诉讼保全提供担保，并非购买诉讼保全责任保险一种方式，申请人亦可以向人民法院提供符合要求的财产担保的方式进行担保，原告的相应保险费并非其因申请诉讼保全而必然、必要发生的费用，故原告的该诉讼请求，该院不予支持。因原告所起诉的被告逾期支付第二租赁年度租赁费的违约事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故本案仍应适用《中华人民共和国合同法》及相应司法解释的规定。一审法院判决：一、被告北京华铁国脉传媒广告有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南天诺广告有限公司支付租赁费1390000元；二、被告北京华铁国脉传媒广告有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南天诺广告有限公司支付违约金417000元；三、被告北京华铁国脉传媒广告有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南天诺广告有限公司支付律师费10000元。四、驳回原告河南天诺广告有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为10892元，由被告北京华铁国脉传媒广告有限公司负担10577元，由原告河南天诺广告有限公司负担315元；保全费5000元，由被告北京华铁国脉传媒广告有限公司负担。二审中，华铁公司提供如下证据：1、微信对话截图；2、焦作南站房媒体验收交接单。证明：因租赁媒体存在缺失、不通电等原因，租赁媒体一直无法交接，被上诉人承诺文艺没解决完之前不计算履行期限时间，双方同意媒体移交之日计算履行期限，被上诉人2019年12月4日被上诉人才将具备使用条件的约定媒体交接给上诉人，广告媒体经营权协议的履行期限自交接之日起算。第二组：微信对话截图（11张）。证明：第一个租赁年度内存在黑屏、灯箱不亮以及未经通知下刊上诉人未到期客户的广告等被上诉人的履行合同的瑕疵。第三组：照片38项（62张）。证明：2021年1月20日上诉人在焦作站发现租赁媒体上被上诉人刊发的广告情况。被上诉人天诺公司辩称，上诉人提供的证据并非新证据，不应作为本案证据使用。真实性无异议，对证明目的有异议。第一组证据，从微信对话截图上看，中间履行合同的正常的关于维修和维护的沟通并不能证明被上诉人具有违约的情况，焦作南站媒体验收交接单质证意见同答辩意见。第二组证据，电屏灯箱不亮以及未通知下刊也是双方合同履行中的正常维修，灯箱内下刊广告的质证意见答辩中的意见。第三组证据，从时间上来看，2021年1月20日不在我们追溯的广告费用期限内，该上刊广告是根据双方合同第17条的约定刊登的公益广告，符合双方合同的约定。本院对当事人提供的证据认证如下：华铁公司提供的证据1不能证据其主张，证据2、3不属于本案的审理范围，本院不再认证。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，天诺公司与华铁公司签订《河南城际铁路有限公司焦作南站房广告媒体经营权协议》，租赁天诺公司独家运营的焦作南站房内的广告媒体资源载体进行广告的发布，双方约定自车站开通运营起3个月的免租期，第一年的期限为车站开通运营之日起向后推算十五个月，费用为149万元/年，天诺公司一审中举证证明焦作南站房自2018年7月1日正式启用，双方协议租赁期限自2018年8月10日至2021年11月9日止，第一年自车站开通运营起3个月的免租期，即车站开通运营之日起向后推算十五个月。一审认定第一年租赁期间自2018年8月10日至2019年11月9日止并无不当。华铁公司主张天诺公司一直无法将租赁媒体移交给华铁公司，因而合同期限应当从2018年12月4日交接日起算，不符合合同约定及客观实际。2019年11月10日至2020年11月9日第二个租赁年度因四个灯箱被取消，天诺公司主张双方租赁费经协商扣减10万元，调整为139万元，华铁公司认可双方对调减租赁费进行过协商，但不认可扣减数额，华铁公司虽对该10万扣减费用有异议，但未提供证据证明该调减的租赁费数额，一审认定第二个租赁年度租赁费为139万元并无不当。华铁公司主张租赁媒体存在刷屏机黑屏、灯箱灯不亮、擅自下刊上诉人客户广告等履行瑕疵，天诺公司应对该问题予以补偿，但未提供证据证明需补偿的具体数额，该主张不属于一审的审理范围，本案二审不再处理，当事人可以另行主张。本案主要审理的是华铁公司拖欠第二年度租赁费问题，华铁公司主张的2020年末至2021年1月20日天诺公司在租赁媒体上发布广告问题，亦不属于本案的审理范围。经本院审查，华铁公司经传票传唤未到庭参加诉讼，一审依法律规定缺席判决，不存在程序违法问题。根据我国民事诉讼法第一百二十七条的规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。华铁公司未在答辩期内提出管辖异议，且华铁公司仅称协议在郑州签署，据此认为本案应当由郑州市金水区人民法院管辖的理由不能成立。天诺公司请求华铁公司支付律师费，无事实及法律依据，依法不应支持，一审对此认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初4714号民事判决第一、二项及案件受理费部分；二、撤销维持河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802民初4714号民事判决第三、四项；三、驳回河南天诺广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费21153元，由上诉人北京华铁国脉传媒广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二一年五月十八日书记员 张艳娇