西安铁路运输中级法院      行 政 判 决 书      （2021）陕71行终410号      上诉人（原审被告）西安市阎良区城市管理和综合执法局，住所地西安市阎良区。   负责人冯新安，局长。   委托代理人郭蓓，西安市阎良区城市管理和综合执法局工作人员。   委托代理人黄猛，西安市阎良区148法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审原告）西安市阎良区光华机械厂，住所地西安市阎良区。   负责人于志军，执行事务合伙人。   委托代理人张大伟，北京吴少博律师事务所律师。   上诉人西安市阎良区城市管理和综合执法局（以下称阎良区城管局）因与被上诉人西安市阎良区光华机械厂（以下称光华机械厂）行政强制一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102行初1285号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开听证审理了本案。上诉人阎良区城管局委托代理人郭蓓、黄猛，被上诉人光华机械厂负责人于志军、委托代理人张大伟参加听证。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，2020年3月20日，西安市自然资源和规划局阎良分局作出《关于新跃村安芦组光华机械厂违法建设认定意见的函》（市资源阎函[2020]21号），该函的内容为：“经查，光华机械厂位于新跃村安芦组，在XX组XX街道XX段，试飞院、西飞铁路专用线中间，建设建筑地上4层，砖混结构，建设厂房约630㎡，钢构结构，建筑总面积约1500㎡,该建筑物及院落占地面积约为800㎡，未经规划许可，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，属于违法建设行为。根据《中华人民共和国XX乡规划法》及相关法律规定，现对以上违法建设提出处理意见如下：……责令对该违法建筑拆除。”2020年3月25日，西安市自然资源和规划局阎良分局将该函转至阎良区城管局，阎良区城管局于同日受理了该案件。阎良区城管局通过调查询问当事人、现场勘验和取证，作出《责令限期拆除告知书》（西城执限拆告字阎02[2020]第004号），拟决定责令原告限期拆除违法建设，并送达原告。2020年4月14日，阎良区城管局作出《责令限期拆除决定书》（西城执限拆决字阎02[2020]第004号），责令原告于2020年4月17日前自行拆除违法建设，并送达原告。由于原告并未在期限内拆除涉案建筑，阎良区城管局于2020年4月20日作出《催告书》（西城管强催字阎02[2020]第004号），催告原告在收到《催告书》之日起1日内履行拆除义务。2020年4月22日，阎良区城管局作出《行政强制拆除公告》（西城管强拆告字阎02[2020]第004号），限原告在4月24日之前拆除违法建设，否则阎良区城管局将依法强制拆除。2020年5月8日，阎良区城管局作出《行政强制拆除决定书》（西城管强拆决字阎02[2020]第004号），决定拆除原告位于XX村XX组XX街道XX段修建的违法建设，告知原告如不服本决定，可以在接到决定书之日起六十日内向西安市阎良区人民政府或西安市城市管理和综合执法局申请行政复议，也可以在六十日内向人民法院提起行政诉讼，并向原告进行送达。后阎良区城管局拆除了原告位于新跃村安芦组厂区内的北边的宿舍楼和南边的办公楼。原告认为被告组织实施的强制拆除原告上述建筑物的行政行为违法，故诉至一审法院，请求确认被告西安市阎良区城市管理和综合执法局于2020年5月9日组织实施的强制拆除原告二层职工宿舍楼和三层办公楼的行为违法。   原审法院经审理认为，本案的争议焦点为被告拆除涉案建筑物的行为是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，阎良区城管局虽提供了《行政强制拆除公告》，但该《行政强制拆除公告》是在《行政强制拆除决定书》作出前进行的公告，不符合上述《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，属于程序违法。阎良区城管局于2020年5月8日向原告作出并送达的《行政强制拆除决定书》（西城管强拆决字阎02[2020]第004号），告知了原告申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，法律规定当事人在法定期限内不诉讼不复议又不拆除的，行政机关方可强制拆除。被告阎良区城管局在复议期间和诉讼期限未届满的情况下，即将原告涉案的建筑强制拆除完毕，被告的拆除行为显然不符合《中华人民共和国行政强制法》的规定。综上，被告阎良区城管局强制拆除行为违反《中华人民共和国行政强制法》的规定，因涉案房屋已被拆除，强制拆除行为不具有可撤销内容。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告西安市阎良区城市管理和综合执法局强制拆除原告西安市阎良区光华机械厂位于西安市阎良区新跃村安芦组厂房内的职工宿舍楼和办公楼的行为违法。   阎良区城管局不服一审判决上诉称，《中华人民共和国行政复议法》第二十一条规定，行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：被申请人认为需要停止执行的；行政复议机关认为需要停止执行的；申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；法律规定停止执行的。行政复议期间不停止具体行政行为的执行是行政复议制度的一项原则。这是基于行政机关依其职权所作出的具体行政行为，是代表国家作出的，行政复议开始后，行政机关为实现行政目的，是否执行具体行政行为是属于行政机关的权限范围和职责范围。其强制力和执行力表现为，在违法或不当的具体行政行为被撤销或变更以前，并不因管理相对人申请行政复议而影响其执行。因此，管理相对人在申请行政复议的同时，还要继续执行行政机关所作出的具体行政行为。只有基于国家机关的决定、或者说是国家意志的明确表示才能停止执行。这是维持一定的社会秩序、保障行政管理的效能、实现全社会的共同利益、维护国家行政权应有的尊严所必需的。就本案来看，被上诉人的违法建筑具有一定的社会危害性，如果因被上诉人提出行政复议申请或诉讼便停止执行具体行政行为，就有可能对社会带来更大的危害，争相效仿，造成更大的影响，无益于保护公共利益。综上，一审判决适用法律错误，导致判决结果错误，故上诉请求：1.依法撤销西安铁路运输法院（2020）陕7102行初1285号行政判决书，改判驳回被上诉人的一审诉请；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。   被上诉人光华机械厂答辩称，一、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条明确规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。而上诉人却在法定救济期限尚未届满的情况下实施强制拆除行为，属于执法程序违法。一审判决予以认定程序违法，属于适用法律正确。《中华人民共和国行政强制法》第四章明确规定了行政机关强制执行程序。其中，针对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，着重单列一条作为本章最后一条加以强调，即应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。该条规定中是明确规定强制执行条件的先后顺序的。只有当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关方可实施强制拆除行为。这一条规定也是为了防止建筑物、构筑物、设施被强制拆除后，一旦强制执行决定被撤销，这些均是无法恢复原状的，是对当事人合法权益的慎重保障。且《中华人民共和国行政强制法》第四十四条是特别规定，基于特别规定优于一般规定的原则，一审判决的认定属于适用法律正确。二、被上诉人的建筑已经存在多年，并不存在拆除的紧迫性，也不存在对公共利益或国家利益造成现实损害的紧迫性。且建筑物、构筑物、设施一般价值较大，拆除行为又具有不可恢复性，对于尚有争议且没有得到司法救济的强制拆除行为应当慎重实施，严格依据法定程序。综上，上诉人主张的一审判决适用法律错误是没有事实和法律依据支持的，是不成立的。被上诉人现依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定请求贵院依法裁判予以驳回。   二审经审理查明，阎良区城管局于2020年4月9日作出西城执限拆告字阎02[2020]第004号《责令限期拆除告知书》并于同日留置送达光华机械厂，该告知书中告知了被上诉人陈述、申辩权利，在光华机械厂提出陈述、申辩后，阎良区城管局听取了光华机械厂的陈述、申辩，并制作了陈述申辩笔录。阎良区城管局于2020年4月14日作出西城执限拆决字阎02[2020]第004号《责令限期拆除决定书》并于同日留置送达光华机械厂，责令其在2020年4月17日之前自行拆除违法建设，逾期不拆除将采取强制拆除措施，并告知了如不服该决定，可在接到决定书之日起六十日内申请行政复议，也可在六个月内提起行政诉讼。阎良区城管局于2020年4月20日作出西城管强催字阎02[2020]第004号《催告书》并于同日留置送达光华机械厂，告知光华机械厂在送达《催告书》之日起1日内履行拆除义务，并在《催告书》中告知了陈述、申辩权利。2020年4月22日，阎良区XX城管强拆告字阎02[2020]第004号《行政强制拆除公告》并将该公告张贴光华机械厂予以送达，限光华机械厂在4月24日之前拆除违法建设，否则阎良区城管局将依法强制拆除。2020年5月8日，阎良区XX城管强拆决字阎02[2020]第004号《行政强制拆除决定书》并留置送达光华机械厂，决定拆除光华机械厂位于XX村XX组XX街道XX段修建的违法建设，同时告知其如不服本决定，可以在接到决定书之日起六十日内向西安市阎良区人民政府或西安市城市管理和综合执法局申请行政复议，也可以在六十日内向人民法院提起行政诉讼。2020年5月9日，阎良区城管局对光华机械厂位于西安市阎良区新跃村安芦组厂区内的北边的宿舍楼和南边的办公楼进行了拆除。其他查明的事实与一审相同。   本院认为，本案的争议焦点为上诉人拆除涉案建筑物的行为是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第四章是对行政机关强制执行程序的法律规定。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。” 第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。” 第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，上诉人阎良区城管局依据西安市自然资源和规划局阎良分局作出的《关于新跃村安芦组光华机械厂违法建设认定意见的函》（市资源阎函[2020]21号），经过调查询问、现场勘验，作出西城执限拆告字阎02[2020]第004号《责令限期拆除告知书》送达被上诉人，拟决定责令被上诉人限期拆除违法建设，并告知了被上诉人陈述、申辩权利，在被上诉人提出陈述、申辩后，听取了被上诉人的陈述、申辩并制作了陈述申辩笔录。上诉人于2020年4月14日作出西城执限拆决字阎02[2020]第004号《责令限期拆除决定书》送达被上诉人，限期被上诉人自行拆除违法建设，并告知了申请行政复议和提起行政诉讼的权利和期限。在被上诉人未在期限内拆除涉案建筑物的情况下，上诉人2020年4月20日作出西城管强催字阎02[2020]第004号《催告书》送达被上诉人，催告被上诉人在收到《催告书》之日起1日内履行拆除义务，并告知了被上诉人陈述、申辩权利。因被上诉人仍然未拆除涉案建筑物，上诉人于2020年4月22日作出西城管强拆告字阎02[2020]第004号《行政强制拆除公告》，限被上诉人在4月24日之前拆除违法建设，否则将依法强制拆除。2020年5月8日，上诉人作出西城管强拆决字阎02[2020]第004号《行政强制拆除决定书》，决定拆除被上诉人位于XX村XX组XX街道XX段修建的违法建设，同时告知了申请行政复议和提起行政诉讼权利和期限，并送达被上诉人，次日上诉人拆除了被上诉人位于新跃村安芦组厂区内的北边的宿舍楼和南边的办公楼。基于上述查明事实，上诉人所执行的强制拆除程序，根据《中华人民共和国行政强制法》第四章行政机关强制执行程序相关法律规定，上诉人接到西安市自然资源和规划局阎良分局违法建设认定意见函后，经过调查询问、现场勘验，先后作出《责令限期拆除告知书》《责令限期拆除决定书》《催告书》等行政文书，保障了被上诉人陈述、申辩权利，上述程序符合法律规定。上诉人所作《行政强制拆除公告》是在《催告书》送达被上诉人后作出并公告，对于该公告究竟是在行政机关作出限期拆除的行政处理决定之后立刻进行公告，还是在催告通知之后进行公告，从法律条文的表述看，不是十分清楚，实践中多以催告通知送达时一并作出公告为宜。因为，在作出限期拆除行政处理决定时，行政决定告知当事人限期拆除，给当事人一个自行拆除的机会。如果到期不履行，进入行政强制执行催告程序时再予以公告，更合乎情理。同时，公告内容和催告书，尤其是限期履行的期限，应当保持一致。故本院认为上诉人在向被上诉人发出《催告书》后作出《行政强制拆除公告》，并未违反法律规定，本院对一审法院认为案涉《行政强制拆除公告》是在《行政强制拆除决定书》作出前进行的公告，属于程序违法的认定不予认同，并在此予以纠正。但是，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据上述规定，在复议、诉讼法定期限内，应当停止执行强制拆除违法建筑物、构筑物、设施等。本案中，上诉人于2020年4月14日作出案涉《责令限期拆除决定书》并于同日送达被上诉人，并告知了被上诉人六十日的申请行政复议期限和六个月提起行政诉讼的期限，2020年5月8日，上诉人作出案涉《行政强制拆除决定书》并送达被上诉人，于次日便强制拆除了被上诉人职工宿舍楼和办公楼，该强制拆除行为尚在被上诉人申请行政复议或者提起行政诉讼的法定期限之内，违反了上述法律规定。一审判决确认上诉人强制拆除行为违法正确，本院予以支持。   综上， 一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持，上诉人阎良区城管局的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人西安市阎良区城市管理和综合执法局负担。   本判决为终审判决。             审 判 长 胡 雁    审 判 员 刘宇红    审 判 员 辛 晶             二〇二一年五月十八日         法 官助 理 李至慧    书 记 员 陈思雨          1