河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫06民终400号上诉人（原审被告）：新乡医学院第一附属医院，住所地河南省卫辉市健康路88号。法定代表人：窦启锋，该院院长。委托诉讼代理人：杨帆，女，该院员工。委托诉讼代理人：孟宪波，河南百苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘红波，男，1979年12月24日出生，汉族，住所地河南省淇县。委托诉讼代理人：刘克芳，鹤壁市淇县淇水法律服务所法律工作者。原审被告：淇县人民医院，住所地河南省淇县人民路东段北侧。法定代表人：冯文学，该院院长。委托诉讼代理人：秦培新，河南瑞源律师事务所律师。上诉人新乡医学院第一附属医院（以下简称新乡医学院一附院）因与被上诉人刘红波、原审被告淇县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省淇县人民法院（2020）豫0622民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。新乡医学院一附院上诉请求：撤销原判第一项，改判119180.72元不应由上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定上诉人承担40%的赔偿责任有失公平。2.一审判决医疗费计算错误，多计算231620元。刘红波的医疗费中由社保报销部分不应由上诉人负担。刘红波对外购药多粘菌素仅提供了一张外文单据，一审判决认定12万元的外购药费用不符合法律规定，且该外购药在上诉人处用了70支，剩下30支的使用情况上诉人不清楚。3.一审判决将误工费计算至定残前一日，时间明显过长。4.刘红波的病历显示其住院期间均为一人护理，一审判决按照二人计算没有依据。刘红波辩称，一审法院按照鉴定意见认定上诉人承担40%的赔偿责任并无不当。一审法院医疗费的计算正确，计算误工费至定残前一日符合法律规定。刘红波病情较重，一审法院认定二人护理具有事实依据。请求驳回上诉，维持原判。淇县人民法院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。刘红波向一审法院起诉请求：判决新乡医学院一附院、淇县人民医院赔偿其各项损失共计1721852.68元，并承担诉讼费。一审法院认定事实：2019年9月13日，刘红波因脑出血被送至淇县人民医院治疗，治疗过程中因一直低烧不退，于2019年9月20日转至新乡医学院一附院治疗。期间，行××右眼晶状体摘除+玻璃体切除+玻璃体腔注药+玻璃体腔硅油填充术”，术后继续给予抗感染治疗。后家属要求外院治疗，于2019年11月14日入住河南省人民医院继续治疗，现刘红波双目失明。刘红波认为由于淇县人民医院、新乡医学院一附院的治疗行为存在过错造成眼睛失明，故诉至法院。刘红波在淇县人民医院住院天数共计8天，支付医疗费35431.79元；在新乡医学院一附院住院期间为2019年9月20日-2019年11月13日，共计54天，支付医疗费181220.43元；在河南省人民医院住院期间为2019年11月14日-2019年12月6日，共计22天，支付医疗费78111.98元；外购药物多粘菌素B费用为120000元。诉讼期间，刘红波申请对淇县人民法院、新乡医学院一附院的诊断行为是否存在过错，是否构成伤残及伤残等级，住院期间及出院后的护理人数进行司法技术鉴定。2020年11月16日，广东中一司法鉴定中心作出粤中一鉴[2020]临鉴字第0484号司法鉴定意见书，鉴定意见为：淇县人民医院对鉴定人的诊疗过程符合诊疗规范，与被鉴定人的不良治疗后果无因果关系。新乡医学院一附院在对被鉴定人的诊疗中存在未足量有效使用抗生素进行治疗、对被鉴定人眼部症状的检查不仔细，治疗不及时的过错，鉴于被鉴定人感染性眼内炎风险高愈后差。新乡医学院一附院的医疗过错与被鉴定人的不良治疗后果存在次要因果关系，责任参与度为21%-40%。刘红波支付鉴定费用14162元。2020年12月16日，河南省直第三人民医院司法鉴定中心出具豫省直三院司法鉴定中心[2020]临鉴字第1223号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人刘红波双眼视力损害评为二级伤残；2.被鉴定人刘红波2019年12月6日出院后30日内建议一人护理（住院期间护理人数遵医嘱）。刘红波支出鉴定费用3565.1元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。诉讼过程中，经刘红波申请，一审法院委托河南省直第三人民医院司法鉴定中心和广东中一司法鉴定中心分别对刘红波损伤程度、诊疗与损害是否存在因果关系等进行司法鉴定；上述鉴定机构具备鉴定资质，所出具的鉴定意见能够查明案件事实。根据鉴定意见，淇县人民医院的诊疗与被鉴定人的不良治疗后果无因果关系；新乡医学院一附院的医疗过错与被鉴定人的不良治疗后果存在次要因果关系。故对刘红波要求淇县人民医院承担赔偿责任的诉请不予支持；对其要求新乡医学院一附院承担赔偿责任的部分诉请予以支持。刘红波所受损害损失数额如下：1.医疗费379332.41元。根据病历及票据，刘红波主张医疗费414764.2元，因淇县人民医院的诊疗与不良治疗后果无因果关系，所以刘红波向淇县人民医院支付的医疗费35431.79元应于扣除。外购药物费120000元，属于医嘱用药，用于刘红波病情治疗属于必要且合理开支，该部分费用应予支持。医疗费用确定为新乡医学院一附院医疗费181220.43元+河南省人民医院医疗费78111.98元+外购药物费120000元=379332.41元。2.误工费93947.89元。刘红波系经营性道路货物运输驾驶员，参照2019年河南省城镇非私营单位就业人员分行业年平均工资标准计算，误工天数从到新乡医学院一附院（2019年9月20日）就诊至定残（2020年12月16日定残）前一日为452天，误工费为75865元/年÷365天×452天=93947.89元。3.护理费23364.81元。根据河南省直第三人民医院司法鉴定中心出具的鉴定意见，刘红波2019年12月6日出院后30日内建议一人护理（住院期间护理人数遵医嘱）。对于刘红波住院76天病情程度，以2人护理为宜；出院后30日内按鉴定意见一人护理；2019年度河南省居民服务业标准46858元/年。护理费为46858元/年÷365天×（76天×2人+30天×1人）=23364.81元。4.住院伙食补助费3800元（50元/天×76天）；5.营养费1520元（20元/天×76天）；6.交通费4706元（20元/天×76天+1290元+1896元）；刘红波及陪护人员两人参加司法鉴定听证会，结合刘红波身体状况和路途费用综合考虑，其主张参加听证会的机票费用3186元属于合理费用，应予支持；7.鉴定费17727.1元（14162元+3565.1元）。该费用属于查明案件事实的必要费用，两次鉴定共支付鉴定费17727.1元；8.××人辅助用具8302.20元，尿不湿、尿垫、气垫护理床、趴枕等费用，因刘红波住院期间长期卧床，生活不能自理，该费用属于为照顾刘红波起居的合理费用，轮椅、双拐、助行椅用于辅助治疗，对于该项诉请应予支持。9.××赔偿金727672.46元。经鉴定，刘红波损伤导致的后果构成二级伤残，2019年度河南省城镇居民人均可支配收入为34200.97元/年，自身××赔偿额为34200.97元/年×20年×90%=615617.46元；被抚养人生活费，刘红波母亲1954年6月13日出生，子女3人，应该按照14年计算。刘红波有子女2人，只有女儿未成年，2004年12月20日出生，应该按照2年计算。2019年度河南省城镇居民人均消费性支出21971.57元/年，被扶养人生活费为（21971.57元/年×14年÷3+21971.57元/年×2年÷2）×90%=112055元；10.精神损害抚慰金30000元。精神损害抚慰金应当根据侵权人的过错、侵权行为的情形、影响和后果以及给受害人造成精神损害的程度并结合当事人双方特定社会状况及加害人的认错态度等因素酌定。本案系医疗损害责任纠纷，新乡医学院一附院的医疗过错责任客观存在，对于医疗案件应结合医疗水平、技术手段等予以考虑。结合以上因素，酌定精神损害抚慰金为30000元。以上费用1-9项共计1260372.87元，按照广东中一司法鉴定中心认定的责任参与度为21%-40%，酌定按40%计算。新乡医学院一附院应赔偿刘红波损失为1260372.87元×40%=504149.15元，加上精神损害抚慰金30000元，共计534149.15元。对刘红波的其他诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、新乡医学院一附院于判决生效之日起十日内赔付刘红波各项损失共计534149.15元；二、驳回刘红波其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取10148.34元，由刘红波负担7000.15元，新乡医学院一附院负担3148.19元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，2019年9月20日至2019年11月13日，刘红波在新乡医学院一附院住院费用为181220.43元，其中医保报销部分为118518.04元。2019年11月14日至2019年12月6日，刘红波在河南省人民医院住院费用为78111.98元，其中医保报销部分为35733.88元。2019年12月19日至2020年12月20日，刘红波在淇县人民医院住院费用为803.8元，其中无医保保销部分。2020年3月13日至2020年3月21日，刘红波在淇县人民医院住院费用为4928.35元，其中医保保销部分为3117.20元。根据病历显示，刘红波在新乡医学院一附院多粘菌素B用药为70支，在河南省人民医院多粘菌素B用药为21支。本院认为，关于上诉人新乡医学院一附院所提出的一审判决认定其承担40%的赔偿责任有失公平的上诉理由。本案中，经刘红波申请，经各方协商选择鉴定机构，一审法院委托广东中一司法鉴定中心就淇县人民医院、新乡医学院一附院对患者刘红波的诊疗行为是否存在过错进行鉴定。广东中一司法鉴定中心出具粤中一鉴[2020]临鉴字第0484号司法鉴定意见书。经审查，鉴定人具有鉴定资格，鉴定程序合法，该鉴定意见形式合法，内容客观真实，新乡医学院一附院并未提交充分有效证据予以反驳，该鉴定意见可以作为本案的定案依据。根据鉴定意见，新乡医学院一附院在对刘红波的诊疗中存在未足量有效使用抗生素进行治疗、对刘红波眼部症状的检查不仔细，治疗不及时的过错，鉴于刘红波感染性眼内炎风险高愈后差，新乡医学院一附院的医疗过错与刘红波的不良治疗后果存在次要因果关系，责任参与度为21%-40%。一审法院依据鉴定意见，结合刘红波的损伤部位及其不利影响，酌定新乡医学院一附院承担40%的赔偿责任并无不当，新乡医学院一附院的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人新乡医学院一附院所提出的一审判决计算刘红波的医疗费错误，医保报销部分不应进入医疗费，认定外购药多粘菌素B的费用为120000元的依据不足的上诉理由。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。具体赔偿项目和数额应当根据证据情况认定。”《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定：××下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”在侵权案件中，受害人请求给付基本医保基金已负担部分的医疗费不予支持，由基本医保基金向第三人追偿。本案中，刘红波的医疗费用中已由医保基金负担部分，其并未实际支付，不属刘洪波的实际损失。因此，新乡医学院一附院主张医保基金负担部分不应纳入赔偿范围具有事实及法律依据，该项上诉理由成立，本院予以支持。本判决生效后，社会医疗保险经办机构可另行追偿该部分费用。刘红波医疗费用自费部分为107695.44元（181220.43元+78111.98元+803.8元+4928.35元-118518.04元-35733.88元-3117.2元=107695.44元）。本案中，刘红波提交的执行发票载明：外购药多粘菌素B，收货人姓名为××LIUHONGBO”，每支1200元人民币，总计100支，总费用为120000元人民币。该证据能够证明刘红波购买多粘菌素B的数量和单价，且上诉人也认可刘红波在住院期间确实在院外购买该药品，其虽然对该药品的单价有异议，但并未提交能够推翻刘红波主张多粘菌素B单价的证据，故上诉人认为一审法院认定多粘菌素B的单价为1200元/支证据不足的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据二审查明事实，刘红波在新乡医学院一附院使用多粘菌素B为70支，在河南省人民医院住院期间使用多粘菌素B为21支，共使用91支多粘菌素B。上诉人认为其不应承担100支多粘菌素B的费用的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。刘红波已使用的多粘菌素B的费用为109200元（1200元/支×91支）。经核算刘红波医疗费用损失共计216895.44元（107695.44元+109200元=216895.44元）。关于新乡医学院一附院所提出的一审判决计算误工时间过长，认定刘红波住院期间二人护理不当的上诉理由。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定:××误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，刘红波因双眼视力损害构成二级伤残，造成持续误工，一审判决计算其误工费至定残前一日并无不当。刘红波病情较严重，住院期间生活不能自理，一审判决根据其病情并结合双眼视力损害评为二级伤残的鉴定意见，认定刘红波住院期间二人护理并无不当。新乡医学院一附院的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。经重新核算，刘红波的各项损失有：1.医疗费216895.44元；2.误工费93947.89元；3.护理费23364.81元；4.住院伙食补助费3800元；5.营养费1520元；6.交通费4706元；7.鉴定费17727.1元；8.××人辅助用具8302.20元；9.××赔偿金727672.46元；10.精神损害抚慰金30000元。以上费用1-9项共计1097935.9元，新乡医学院一附院应赔偿刘红波损失为1097935.9元×40%=439174.36元，精神损害抚慰金30000元，共计469174.36元。综上所述，新乡医学院一附院的部分上诉理由能够成立，本院对其合理部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，一审判决不当予以纠正。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销河南省淇县人民法院（2020）豫0622民初692号民事判决；二、新乡医学院第一附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿刘红波各项损失共计469174.36元；三、驳回刘红波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10148.34元，由新乡医学院第一附属医院负担2763元，刘红波负担7385.34元；二审案件受理费2683元，由新乡医学院第一附属医院负担1213元，由刘红波负担1470元（限于收到本判决之日起七日内向本院交纳，逾期本院将强制执行）。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二一年五月二十四日书记员  王 琦