天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终6156号上诉人（原审原告）：展秀德，男，1968年10月16日出生，汉族，无固定职业，住天津市西青区。委托诉讼代理人：张和平，天津佳怡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津誉竣砼搅拌有限公司，住所地天津市西青区大寺镇北里八口村南侧。法定代表人：郭长举，职务经理。委托诉讼代理人：闫昊旭，天津赢彧律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶彦红，天津赢彧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丰树杰，男，1979年8月22日出生，汉族，无固定职业，住天津市西青区。委托诉讼代理人：杨超，国浩律师（天津）事务所律师。上诉人展秀德与上诉人天津誉竣砼搅拌有限公司（以下简称誉竣砼公司）、原审被告丰树杰民间借贷纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2018）津0111民初1060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，因当事人未提出新的事实和理由，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。展秀德上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持展秀德的全部诉讼请求或将该案发回重审；2．两审诉讼费用由丰树杰承担。事实与理由：第一，一审判决认定事实不清，展秀德与丰树杰在借款时明确约定了借款利率，应以双方约定为据予以判决。第二，誉竣砼公司多次为丰树杰向展秀德借款出具书面担保书，誉竣砼公司应当对丰树杰向展秀德借款全额承担连带担保责任。誉竣砼公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判驳回展秀德针对于誉竣砼公司的全部诉请；2．两审诉讼费由展秀德承担。事实与理由：第一，一审判决并未查明借款事实是否实际发生即判令誉竣砼公司承担担保责任，违反法律规定。展秀德与丰树杰于2016年8月19日签订的《借款协议》并未实际履行，故誉竣砼公司不应承担任何担保责任，一审判决未查明《借款协议》所涉款项是否实际支付，即判令誉竣砼公司承担责任，违背客观事实。《连带担保书》所担保的仅为《借款协议》所约定的3000000元，该《借款协议》并未生效，展秀德主张誉竣公司所担保的借款与双方款项往来不符。展秀德与丰树杰之间存在多笔借款，案涉《连带担保书》所担保的是一笔特定借款，应与特定借款相对应。第二，一审判决适用法律错误。展秀德作为职业放贷人并未审查誉竣砼公司董事会或股东大会决议内容，违反了《中华人民共和国公司法》第十六条强制性的规定，故应认定担保合同因自身原因无效，而一审判决错误的认定《中华人民共和国公司法》第十六条属于非效力性强制性规定，展秀德违反上诉规定不导致担保合同无效，属于适用法律错误，应予纠正。展秀德不是善意的债权人，借款合同无效同时担保合同也无效的情况下，不应适用担保法司法解释第八条的有关规定。第三，一审判决未确定鉴定费的承担方。针对展秀德的上诉请求，誉竣砼公司辩称，请求驳回上展秀德针对誉竣砼公司的全部上诉请求。针对展秀德的上诉请求，丰树杰辩称，不同意展秀德的上诉请求。针对誉竣砼公司的上诉请求，丰树杰辩称，同意誉竣砼公司的上诉请求。誉竣砼公司向一审法院起诉请求：1．判令丰树杰偿还展秀德借款3000000元及利息，誉竣砼公司承担连带给付责任；2．诉讼费由丰树杰、誉竣砼公司承担。一审法院经审理查明如下事实：展秀德与丰树杰系朋友关系，自2013年12月起双方存在多笔资金往来。丰树杰称自2011年底至2017年其为誉竣砼公司员工，负责订合同及经营，誉竣砼公司主张丰树杰是公司普通员工。（2018）津0111刑初642号刑事判决书查明丰树杰系誉竣砼公司经营部部长，郭连莉系誉竣砼公司出纳，丰树杰、郭连莉因挪用誉竣砼公司资金被一审法院以挪用资金罪判刑。（2018）津0111刑初642号刑事判决书载明誉竣砼公司股东周家隽陈述“郭连莉是誉竣砼公司的会计，公司的钱都放在会计的个人账户里，也是为了公司的用款方便。”关于借款金额，展秀德主张丰树杰向其借款3000000元。2015年4月15日展秀德通过银行向郭连莉转账3000000元，因上述借款多次展期，2016年8月19日展秀德与丰树杰签订《借款协议》，借款金额3000000元，大写叁佰万元整，借款期限为2016年8月19日至2016年11月18日止，如逾期未还，丰树杰按中国人民银行同期贷款利率的四倍向展秀德缴纳违约金。展秀德主张自2013年12月19日至2016年11月26日共计向丰树杰出借款项21500000元，其中向丰树杰汇款5940000元，向郭连莉汇款12000000元，向樊舒婷汇款620000元，向马忠辉汇款1940000元，向谢广伟汇款1000000元，为证实其主张，展秀德向一审法院提交了银行流水、转款凭证。丰树杰认可收到展秀德向其本人汇款5940000元，向郭连莉汇款12000000元，向樊舒婷汇款620000元，对于展秀德向马忠辉、谢广伟的汇款丰树杰不予认可。展秀德主张其向谢广伟汇款1000000元是根据丰树杰指示，丰树杰不予认可，展秀德提交了有丰树杰签字及摁手印的汇款凭证。展秀德主张丰树杰代马忠辉向展秀德还款2000000元，马忠辉出庭证实丰树杰代其向展秀德还款2000000元，丰树杰不予认可。丰树杰辩称自2015年1月26日至2017年7月11日向展秀德汇款17540000元，其中通过本人银行账户汇款13830000元，通过郭连莉汇款3620000元，通过樊舒婷汇款90000元，展秀德对上述资金流向无异议。2015年11月19日誉竣砼公司出具《连带担保书》，担保金额3000000元，如借款人在约定的期限内（2015年11月19日至2016年5月18日止）没有还清出借人款项，担保人承担连带给付责任，誉竣砼公司并出具01405992上海浦东发展银行转账支票一张，票面金额3000000元。2016年8月19日誉竣砼公司再次出具《连带担保书》，担保金额3000000元，如借款人在约定的期限内（2016年8月19日至2016年11月18日止）没有还清出借人款项，担保人承担连带给付责任，担保连带期限自借款人还清借款为止。誉竣砼公司辩称对《连带担保书》不知情，系丰树杰私自加盖。庭审中，一审法院释明誉竣砼公司是否向公安机关报案，是否准备报案，是否追究丰树杰刑事责任，誉竣砼公司明确表示没有向公安机关报案，截止庭审结束，一审法院未收到誉竣砼公司向公安机关的报案材料。2019年10月23日天津明正司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为2016年8月19日《连带担保书》上担保人处写有“周庆凯”签名字迹与提供的样本字迹不是同一人书写。2017年9月27日誉竣砼公司向展秀德出具上海浦东发展银行转账支票3张，每张支票票面金额均为1000000元，共计3000000元，丰树杰及誉竣砼公司对支票真实性认可，但均称系丰树杰私自出具。2020年5月9日丰树杰出具证明一份，上载明“本人丰树杰（债务人）从2013年干工程，因资金困难，这些年不断向展秀德（债权人）借款周转，到现在还有叁佰万本金及利息没有还给展秀德，经协商本人定于2020年5月31日前将所欠本息全部还给展秀德，特此证明。债务人丰树杰”。天津法院民间借贷案件审理指南（试行）自2020年2月1日起执行，其中第21条规定，同一原告或者关联原告在两年内向全市法院提起民间借贷案件5件以上，或者出借人在两年内向社会不特定人出借资金3次以上的，一般可以认定出借人的放贷行为具有营业性。通过天津市法院案件信息管理系统查询，自2012年12月25日至今，展秀德作为起诉民间借贷案件12件。一审法院认为，合法的债权依法受法律保护，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行还款义务。本案争议焦点之一，关于借款本金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”展秀德提交的《借款协议》可证实其与丰树杰之间存在借贷合意，展秀德提交的银行流水记录及转账凭证，可证实其已支付丰树杰3000000元，展秀德与丰树杰借贷关系成立，丰树杰辩称借款未实际给付，该项答辩意见与事实不符，不予采信。丰树杰辩称借款已经全部偿还完毕，综合考量双方提交的银行流水，可见展秀德向丰树杰及关联人员的汇款大于丰树杰及关联人员向展秀德的汇款，且2020年5月9日丰树杰自认尚欠展秀德本金3000000元，丰树杰辩称借款已经全部还清的答辩意见，不予采信。关于展秀德于2015年4月14日向谢广伟汇款1000000元，因丰树杰已在银行转账凭证上签字确认，该笔款项应视为向丰树杰的汇款。马忠辉出庭证实丰树杰代其向展秀德还款2000000元，丰树杰不予认可，对于该笔款项，不予评判。本案争议焦点之二，展秀德与丰树杰签订《借款协议》效力问题。出借人未依法取得放贷资格，在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷，一般可以认定构成职业放贷行为。因职业放贷行为形成的民间借贷合同无效。通过天津市法院案件信息管理系统查询，展秀德存在多起民间借贷诉讼，放贷行为具有反复性和经常性，应认定为职业放贷人，故展秀德与丰树杰签订的《借款协议》应认定为无效。民间借贷合同被认定无效后，双方因合同取得的财产应当予以返还。借款人应当返还借款本金及占用资金期间的利息损失。利息损失，一般应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不能按照民间借贷合同中约定的利息标准计算。本案争议焦点之三，关于担保合同效力问题。《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中誉竣砼公司在两份《连带担保书》中担保人处盖章，约定担保方式为连带责任保证。关于担保责任，誉竣砼公司辩称《连带担保书》的出具严重违反《中华人民共和国公司法》第十六条规定，因《中华人民共和国公司法》第十六条的实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人，应将其理解为非效力性强制性规定，对违反该规定的，违反并不使之无效，誉竣砼公司该项答辩意见，不予采信。关于誉竣砼公司的担保责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。誉竣砼公司辩称对《连带担保书》不知情，系丰树杰加盖的誉竣砼公司公章，因誉竣砼公司对《连带担保书》上公章的真实性无异议，加盖公章属于誉竣砼公司内部管理问题，但不能排除其对他人应承担的民事担保责任，当事人因自身原因未将公章妥善保管，导致由他人代为在相关材料上盖章的，视为该印章所有人的概括授权。2017年9月27日誉竣砼公司出具三张共计3000000元的银行转账支票，对此应当承担相应法律后果。展秀德要求丰树杰偿还借款本金3000000元，虽展秀德与丰树杰签订的《借款协议》无效，丰树杰亦应当将借款本金返还，展秀德要求丰树杰偿还借款3000000元的诉讼请求，事实清楚，证据充足，予以支持。展秀德要求丰树杰自2017年7月11日至实际给付之日，按年息24%给付利息，因《借款协议》无效，展秀德主张的利息标准不予采信，但丰树杰应给付展秀德占用资金期间的利息损失，利息损失自2017年7月11日至实际给付之日，2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。誉竣砼公司两次出具《连带担保书》对借款的连续发生及《借款协议》的成立起到了促使作用，存在过错，考虑丰树杰系誉竣砼公司经营部部长，郭连莉系誉竣砼公司财务人员，特别是2017年9月27日誉竣砼公司再次出具三张共计3000000元的转账支票，综合以上因素认定誉竣砼公司在担保范围内对债务人不能清偿部分的三分之一承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条、第二十六条、第二十九条之规定，一审法院判决：“一、被告丰树杰应于本判决生效之日起五日内返还原告展秀德本金3,000,000元及利息（利息以3,000,000元为基数，自2017年7月11日至实际给付之日，2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告天津誉竣砼搅拌有限公司对于1,000,000元承担连带给付责任，被告天津誉竣砼搅拌有限公司承担保证责任后，有权向丰树杰追偿；三、驳回原告展秀德其他诉讼请求。”案件受理费30800元，保全费5000元，合计35800元，全部由丰树杰负担；鉴定费20300元，由展秀德负担。二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实，予以确认。案经调解，当事人各持己见。本院认为，本案为民间借贷纠纷，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，展秀德以丰树杰和誉竣砼公司为被告提起诉讼，要求丰树杰承担还款责任，誉竣砼公司承担连带清偿责任。一审法院经过审理，判令丰树杰偿还借款本金3000000元并支付资金占用利息，誉竣砼公司就1000000元承担连带给付责任。一审法院判决后，展秀德和誉竣砼公司分别提出上诉，丰树杰未提出上诉，故本院二审审理的核心问题为展秀德主张的借款利息是否应当支持，誉竣砼公司是否应当就丰树杰欠付款项承担连带清偿责任。关于展秀德主张的借款利息是否应当支持的问题，本院认为，二审审理期间，展秀德自认其在两年之内就民间借贷纠纷作为原告向人民法院提起诉讼5件，故一审法院认定展秀德对外出借款项构成职业放贷，进而认定借贷合同无效是正确的。展秀德上诉主张要求按照借款协议约定的标准支付逾期还款违约金，理据不足，本院不予支持。关于誉竣砼公司是否应当就丰树杰的欠款承担连带清偿责任的问题，本院认为，本案中，因展秀德与丰树杰之间的借贷合同无效，故而誉竣砼公司出具的连带担保书、担保书亦应归于无效。同时，连带担保书和担保书中周庆凯的签字经鉴定并非四人誉竣砼公司法定代表人周庆凯本人所书写，且展秀德未能提供证据证明其要求誉竣砼公司提供机关决议等材料，故而应当誉竣砼公司出具担保书的行为亦应归于无效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第20条规定，依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。即誉竣砼公司应当提供证据证明展秀德明知法定代表人超越职权或者机关决议系伪造的情况下，才不承担担保合同无效的法律后果。从本案事实来看，2015年和2016年，誉竣砼公司两次出具担保文书，该担保文书上加盖誉竣砼公司的印章，且具有时任法定代表人、股东周庆凯的签字，形式上符合担保文书的构成要素；2017年，誉竣砼公司曾向展秀德提供三张转账支票金额共计3000000元；生效刑事判决中认定丰树杰系誉竣砼公司经营部部长、郭连丽系誉竣砼公司出纳，誉竣砼公司的款项均在会计个人账户中，而本案展秀德向丰树杰提供借款流水21500000元中有12000000元汇入誉竣砼公司会计郭连莉的账户。故依据现有证据无法认定展秀德明知周庆凯超越职权提供担保。进而，誉竣砼公司主张其不对担保合同无效的法律后果承担责任的意见，本院无法支持。一审法院综合本案担保文书、转账支票的出具过程，案涉各份合同的效力情况及各方当事人在合同订立过程中的过错程度，确认誉竣砼公司对欠款本息中的1000000元承担连带清偿责任，处理结果并无不当，本院应予维持。关于誉竣砼公司上诉主张丰树杰系自行使用公司公章出具担保文书，擅自使用公司支票并加盖财务专用章和法人印鉴，誉竣砼公司不应承担责任的意见，本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。据此，即使誉竣砼公司所述丰树杰擅自使用公司公章、财务专用章、法人印鉴的情况存在，亦应考虑誉竣砼公司是否具有明显过错。本案中，誉竣砼公司自认公司的款项平时存在在会计个人银行账户中，公司支票、财务专用章及法人印鉴均有会计一人保管，且未能提供誉竣砼公司的印章使用登记记录，故应当认定誉竣砼公司在公司的印章、印鉴保管和使用过程中存在明显过错，且该过错与展秀德经济损失具有明显的因果关系。据此，誉竣砼公司应当依据其过错程度依法承担赔偿责任。故而本院对誉竣砼公司的该项上诉意见，不予支持。关于誉竣砼公司主张展秀德与丰树杰之间的借贷基础关系并不清晰，展秀德前后陈述存在矛盾的问题，本院认为，一审判决后，丰树杰并未提出上诉，且加盖誉竣砼公司公章的担保文书应属无效，故本案誉竣砼公司是否应当承担责任取决于其在合同无效情况下的过错程度，本院已经进行了分析，此处不再赘述。关于誉竣砼公司上诉主张其应承担一般保证即补充赔偿责任而非连带清偿责任的意见，本院认为，本案系依据各方当事人的过错程度针对担保合同无效的法律后果所进行的分担，故而一审法院判令誉竣砼公司在1000000元的范围内承担连带清偿责任处理结果并无不当。综上所述，展秀德和誉竣砼公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，裁判结果并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44600元，由展秀德负担30800元、由天津誉竣砼搅拌有限公司负担13800元。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 张志国审判员 姚 鹏二〇二一年五月十二日法官助理聂晓昕书记员李仕云附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……