湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终998号 上诉人(原审原、被告)：耒阳新中桥文化传媒有限公司。 法定代表人：李平英,系该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁军，湖南惠湘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁勇，男，汉族，1979年1月7日出生，系该公司办公室主任。 被上诉人(原审被、原告)：黄勇中，男，1986年10月26日出生，汉族。 委托诉讼代理人：资腾飞，湖南丹阳律师事务所律师。 上诉人耒阳新中桥文化传媒有限公司（以下简称中桥公司）因与被上诉人黄勇中劳动争议一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初7582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中桥公司上诉请求：1、撤销湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初7582号民事判决，判决驳回被上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审；2、判令黄勇中与中桥公司无劳动关系，中桥公司无需承担赔偿义务；3、判令由被上诉人承担案件所有费用。事实和理由：原审判决错误，不应当支持未签订书面劳动合同二倍工资差额部分31702元的判决。上诉人与被上诉人没有劳动关系，被上诉人与湖南翼逖新媒体有限公司存在书面劳动合同关系。被上诉人诉请“支持未签订书面劳动合同二倍工资差额部分31702元”未经过劳动仲裁程序，且已过仲裁时效。上诉人已支付了被上诉人全部劳动工资，且被上诉人黄勇中在上诉人公司的月平均工资应当为2406元，一审法院认定错误。工伤认定、劳动能力鉴定的用人单位主体错误，上诉人不应承担工伤保险费用。 黄勇中辩称，1、一审事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。2、本案已经属于劳动纠纷最后的赔偿部分，已经不能再审理上诉人与被上诉人是否构成劳动关系的程序，上诉人与被上诉人从确认劳动事实关系到认定为工伤，直至要求上诉人赔钱的劳动仲裁，在之前所有的程序当中，上诉人均未提出过劳动关系异议，且也与被上诉人多次进行了协商，在本案中不应当再予以审理是否构成劳动关系。3、被上诉人要求支付未签订劳动合同的两倍工资差额符合法律规定，一审也予以支持，上诉人受伤之后一直在依照法律规定的程序主张相关的权益，故被上诉人要求上诉人支付两倍工资差额没有超过仲裁或者诉讼时效。上诉人在一审中并没有主张仲裁时效的问题，其在二审中主张不应当予以支持。4、上诉人要求发回重审不符合民事案件发回重审的理由，而且也不符合驳回被上诉人请求的所有事实或理由，该诉请不能成立。5、原审计算被上诉人每月的工资，是经过审核上诉人与被上诉人提交的银行流水计算出来的，该计算结果与方法均正确。由于上诉人没有为被上诉人购买相关的工伤保险及其他的社会保险，一审判决上诉人承担工伤保险待遇损失符合法律规定。 黄勇中向一审法院起诉请求：1．解除与中桥公司的劳动关系；2．中桥公司支付医疗费38665元、护理费24150元（161天×150元）、住院伙食补助费16100元（100元×161元）、停工留薪期工资34584元（2882元×12个月）、一次性伤残补助金31702元（2882元×11个月）、一次性就业补助金28820元（2882元×10个月）、一次性工伤医疗补助金28820元（2882元×10个月）、交通费2592元、住宿费用1893元、鉴定费1980元、后续治疗费45000元；3．中桥公司支付2017年9月份工资（半个月）1441元；4．中桥公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额部分31702元（2882元×11个月）。以上共计287449.5元。 中桥公司向一审法院提出诉讼请求：1.撤销耒劳人仲字（2020）第52号仲裁裁决第二项；2.应当以2399.5元作为黄勇中的工资标准计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金；3.应当以黄勇中实际住院127天，月工资2399.5元计算停工留薪期工资；4.不应支付黄勇中鉴定费1980元。在诉讼过程中，中桥公司变更诉讼请求为：1.确认与黄勇中之间不存在劳动关系；2.中桥公司无需承担黄勇中的工伤保险费用。 一审法院认定事实：1.2016年10月1日，黄勇中通过网络应聘至中桥公司，从事广告安装、制作等工作，双方未签订书面劳动合同，中桥公司未为黄勇中办理工伤保险。2017年9月18日上午11时许，黄勇中在耒阳市白沙路口印象春天工地上进行广告安装时，不幸摔伤，被送往耒阳市人民医院抢救。当天，黄勇中被转至南华大学附一医院住院治疗，于2017年10月13日出院。2017年10月14日，黄勇中转入中南大学湘雅三医院住院治疗，于2017年10月25日出院转入长沙康乃馨老年医院住院治疗，于2017年12月25日再次转入中南大学湘雅三医院住院治疗，于2018年1月13日出院。2018年1月14日，黄勇中转入长沙康乃馨老年医院住院治疗，于2018年1月25日出院。2018年1月30日，黄勇中到耒阳市人民医院住院治疗，于2018年2月10日出院。2018年3月20日，黄勇中到耒阳市人民医院住院治疗，于2018年4月2日出院。2018年5月13日，黄勇中到耒阳市人民医院住院，于2018年5月24日出院。黄勇中的伤势经诊断为：手术后颅骨缺失，脊髓损伤并双下肢不全瘫，腰椎骨折术后。黄勇中共计住院161天，医院费用341537.76元，由中桥公司法定代表人李平英支付302832.76元，黄勇中支付38665元。 2．黄勇中的工资情况为：2016年10月2040元，11月2504元，12月4500元（包括奖金），2017年1月2204元，2月2100元，3月2147元，4月3933元，5月4196元，6月2309元，7月3095元，8月3376元，月平均工资为2945.82元。黄勇中2017年9月份工资没有发放。 3.2016年度衡阳市城镇在岗职工月平均工资为4231元。 4.2018年9月28日，衡阳市人力资源和社会保障局作出（2018）衡工伤认字80222号认定工伤决定书，认定黄勇中受到的事故伤害为工伤。2019年8月29日，经衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，黄勇中的伤残等级为8级。 5.2020年3月26日，申请人黄勇中向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称耒阳市仲裁委）申请仲裁，请求：被申请人中桥公司支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费、后续治疗费等费用共计255475元。2020年8月25日，耒阳市仲裁委作出耒劳人仲案字（2020）第52号仲裁裁决，裁决：解除申请人黄勇中与被申请人中桥公司的劳动关系；被申请人中桥公司支付申请人黄勇中一次性伤残补助金31585.4元、一次性工伤医疗补助金28714元、一次性伤残就业补助金28714元、停工留薪期工资22971.2元、医疗费18572.49元、伙食补助费610元、劳动能力鉴定费1980元、交通费1814.5元，共计134961.59元；驳回黄勇中其他的仲裁请求。2020年8月25日，黄勇中收到仲裁裁决后，向一审法院提起诉讼。2020年9月2日，中桥公司收到仲裁裁决后，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，用人单位职工遭受工伤后，应依法享受工伤保险待遇，其中参加工伤保险统筹的，工伤保险待遇依法由工伤保险基金和用人单位分别支付；未参加工伤保险统筹的，工伤保险待遇由用人单位支付。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人提出解除劳动的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残补助金、一次是性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。本案中，黄勇中伤残等级为8级，其请求解除劳动合同，不违背法律规定，一审法院予以支持，认定以黄勇中申请仲裁之日2020年3月26日为双方解除劳动合同之日。中桥公司未为黄勇中办理工伤保险，黄勇中的工伤保险待遇应由中桥公司支付。中桥公司应支付黄勇中支付的工伤保险待遇为：1．医疗费，黄勇中自行垫付的医疗费38665元；2．住院伙食补助费，共计住院161天，按10元／天计算，数额为1610元；3．护理费，按住院时间161天计算护理期间，因黄勇中未提供护理人员的工资证据，一审法院以其受伤的上一年度2016年度衡阳市城镇在岗职工月平均工资为4231元为计算依据，数额为22706.37元（161天×4231元÷30天）；4．交通费，法院酌情认定为2000元；5．停薪留工期工资，参照《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》以手术后颅骨缺失、脊髓损伤并双下肢不全瘫、腰椎骨折术后中停工留薪期最长的腰椎骨折术后为2个月计算，黄勇中住院期间为161天，一审法院酌情确定停薪留工期为8个月，黄勇中受伤前一个月的工资为3376元，但其请求按每月2882元计算，一审法院予以认可，数额为23052元（2882元×8个月）；6．一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，黄勇中的伤残等级为8级，月平均工资为2945.82元，但其请求按2882元每月计算，一审法院予以认可，其中一次性伤残补助金为31702元（2882元＊11个月），一次性工伤医疗补助金28820元（2882元＊10个月），一次性伤残就业补助金为28820元（2882元＊10个月）；7．劳动能力鉴定费、住宿费用，因黄勇中未提供证据证明，一审法院不予支持。以上合计177375.37元。黄勇中超过部分的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。黄勇中请求中桥公司支付后续治疗费，可待实际发生以后另行主张，本案不作处理。劳动者享有取得劳动报酬的权利。本案中，黄勇中2017年9月1日至9月18日在中桥公司工作，中桥公司未向黄勇中发放工资。以黄勇中的月平均工资2945.82元作为计算依据，中桥公司应向黄勇中支付2017年9月的工资为1726.86元（2945.82元-2945.82元÷21.75天×9天）。黄勇中请求中桥公司支付2017年9月份工资1441元，系对其民事权利的处分，不违背法律规定，一审法院予以支持。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，中桥公司未与黄勇中未签订书面劳动合同，中桥公司应当自2016年11月1日至2017年9月30日向黄勇中支付二倍工资。黄勇中月平均工资为2945.82元，中桥公司应向黄勇中支付二倍工资差额部分为32404.02元（2945.82元×11个月）。黄勇中请求中桥公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额部分31702元，系对其民事权利的处分，不违背法律规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条之规定，判决如下：一、确认黄勇中与耒阳新中桥文化传媒有限公司于2020年3月26日解除劳动关系；二、耒阳新中桥文化传媒有限公司支付黄勇中医疗费38665元、住院伙食补助费1610元、护理费22706.37元、交通费2000元、停薪留工期工资23052元、一次性伤残补助金为31702元、一次性工伤医疗补助金28820元、一次性伤残就业补助金为28820元，共计177375.37元；三、耒阳新中桥文化传媒有限公司支付黄勇中2017年9月份工资1441元；四、耒阳新中桥文化传媒有限公司支付黄勇中未签订书面劳动合同二倍工资差额部分31702元；五、驳回黄勇中其他的诉讼请求和仲裁请求。六、驳回耒阳新中桥文化传媒有限公司诉讼请求。以上共计210518.37元，限耒阳新中桥文化传媒有限公司于判决生效之日起十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，予以免交。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.黄勇中于2020年3月26日向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，未向中桥公司主张其未签订书面劳动合同应当支付的二倍工资差额。2.黄勇中与湖南翼逖新媒体有限公司于2017年3月17日签订了一份书面劳动合同，劳动合同约定合同期限为2017年3月17日至2018年3月16日，该公司财务总监李平英与中桥公司的法定代表人李平英为同一人，且该公司与中桥公司在同一办公地点办公。 对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、中桥公司与黄勇中之间是否存在劳动关系；二、中桥公司是否向黄勇中支付了2017年9月份的工资；三、被上诉人黄勇中在中桥公司的月平均工资是多少；四、黄勇中停薪留工期间如何计算；五、黄勇中住院期间的护理费如何计算；六、被上诉人黄勇中主张未签订书面劳动合同的两倍工资差额，是否应当首先申请劳动仲裁、是否超过了时效。 关于争议焦点一，本案中，中桥公司主张黄勇中系湖南翼逖新媒体有限公司的员工，并提供了双方于2017年3月17日签订了一份书面劳动合同。经查明，该劳动合同约定合同期限为2017年3月17日至2018年3月16日，黄勇中于2016年10月入职中桥公司，其工资由中桥公司的法定代表人李平英发放，且湖南翼逖新媒体有限公司的财务总监与中桥公司的法定代表人均为李平英，两公司办公地点也相同。本院认为，中桥公司与湖南翼逖新媒体有限公司存在密切的关联，黄勇中入职中桥公司后，公司安排其工作方式，发放工资的方式均未发生变化；同时，衡阳市人力资源和社会保障局在为黄勇中申请工伤认定过程中，中桥公司并未否认其与黄勇中之间存在劳动关系，故上诉人中桥公司提出其与黄勇中没有劳动关系的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，本案中，中桥公司于2017年10月3日向黄勇中支付工资3376元，并未注明为2017年8、9月工资，且该工资数额未明显高于黄勇中前期工资，在黄勇中与中桥公司工作人员聊天记录中，黄勇中并未认可中桥公司已将2017年8、9月工资一并支付的说法。上诉人中桥公司提出其已支付黄勇中9月份工资的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点三，中桥公司主张黄勇中在中桥公司工作期间收入28874元，工作时间12个月，月平均工资为2406元。经查明，黄勇中11个月的工资收明细为：2016年10月2040元，11月2504元，12月4500元（包括奖金，现金支付），2017年1月2204元，2月2100元，3月2147元，4月3933元，5月4196元，6月2309元，7月3095元，8月3376元，合计32404元，月平均工资为2945.82元（32404元÷11个月），故中桥公司提出的黄勇中月平均工资为2406元，应按此标准计算停薪留工期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点四，一审法院依据黄勇中住院时间161天，及参照《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》以手术后颅骨缺失、脊髓损伤并双下肢不全瘫、腰椎骨折术后中停工留薪期最长的腰椎骨折术后为2个月计算，酌情确定黄勇中停薪留工期为8个月，并无不妥。故上诉人中桥公司提出的停薪留工期按115天计算的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点五，黄勇中与妻子虽为农村户口，但并未从事农业生产，生产生活均在耒阳市，故一审法院按2016年度衡阳市城镇在岗职工月平均工资4231元为标准及黄勇中实际住院时间161天计算护理费，并无不妥。故上诉人中桥公司提出的按2016年度湖南省农、林、牧、渔行业年均工资标准及住院时间151天计算来护理费的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点六，本案中，黄勇中在向耒阳市劳动人事仲裁委员会申请诉求为要求中桥公司赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费、后续治疗费等费用共计255475元。黄勇中不服耒劳人仲案字（2020）第52号仲裁裁决，向耒阳市人民法院提出诉讼，增加了要求中桥公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额部分31702元（2882元×11个月）的诉讼请求。本院认为，黄勇中因不服劳动仲裁结果，在向人民法院提出诉讼时，新增了要求中桥公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，与黄勇中在劳动争议中讼争的因工伤事故要求中桥公司予以赔偿的诉求并无关联，属于独立的劳动争议，应当先向劳动争议仲裁机构申请仲裁。故上诉人中桥公司提出的黄勇中要求中桥公司支付未签订书面劳动合同的两倍工资差额的诉求应当首先申请劳动仲裁的上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，耒阳新中桥文化传媒有限公司的上诉请求部分不成立，应当予以驳回；部分上诉请求成立，一审判决部分适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初7582号民事判决第一、二、三项； 二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初7582号民事判决第四、五、六项； 三、驳回黄勇中其他的诉讼请求； 四、驳回耒阳新中桥文化传媒有限公司其他的诉讼请求。 以上共计178816.37元，限耒阳新中桥文化传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费予以免交。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 邱翼龙 审 判 员 周文慧 二〇二一年五月二十二日 法官助理 彭 娜 书 记 员 宋耀芳