北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终2876号上诉人（原审原告）：福建省泷澄集团设计院有限公司，住所地福建省龙海市。法定代表人：骆国顺，院长。委托诉讼代理人：庄露燕，女，汉族，1986年6月11日出生，福建省泷澄集团设计院有限公司职工，住福建省龙海市。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张娜娜，国家知识产权局审查员。原审第三人：福建省泷澄建设集团有限公司，住所地福建省龙海市。法定代表人：陈明伟，董事长。委托代理人：陈庆华，福建天衡联合律师事务所律师。委托代理人：张晨，福建天衡联合律师事务所律师。上诉人福建省泷澄集团设计院有限公司（简称泷澄设计公司）因与被上诉人国家知识产权局及原审第三人泷澄建设公司（简称泷澄建设公司）注册商标无效宣告行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初8213号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：一、诉争商标1．注册人：泷澄设计公司。2．注册号：21819218。3．申请日期：2016年11月7日。4．专用期限至：2028年2月6日。5．标志：6．核定使用服务（第42类）：建筑制图。二、引证商标1．注册人：泷澄建设公司。2．注册号：5090845。3．申请日期：2005年12月29日。4．专用期限至：2029年11月6日。5．核定使用服务（第37类）：建筑；拆除建筑物；工厂建设；砖石建筑；管道铺设和维护；道路铺设；码头防浪堤建筑；商业摊位及商店的建筑；机械安装、保养和修理；室内装潢修理。6．标志：三、证据情况（一）行政阶段2019年7月19日，泷澄建设公司请求宣告诉争商标无效，并提交了以下主要证据:1．泷澄设计公司与泷澄建设公司企业信用信息系统信息；2．泷澄建设公司宣传画册；3．泷澄建设公司所获部分荣誉；4．泷澄建设公司设计商标协议及委托作品创作合同证据；5．“泷澄集团及图”作品登记证书，登记号：国作登字-2019-F-00740271，作品名称：泷澄集团LONGCHENGGROUP及图形标志，著作权人：泷澄建设公司，创作完成日期：2004年4月8日，首次发表日期：2004年4月15日，登记日期：2019年5月14日；6．泷澄建设公司商标宣传；7．泷澄建设公司与泷澄设计公司投资关系、合同业务关系委托合同；8．引证商标宣传和使用证据；9．泷澄设计公司商标注册信息；10．方开顺身份证明复印件及“cl”图形设计底稿；11．泷澄建设公司与远见公司签订网站制作合同及发票；12．泷澄建设公司签订体现“cl”图形施工合同等。泷澄设计公司向国家知识产权局辩称：泷澄建设公司称2004年初就取得作品著作权是否真实值得考量，其作品著作权真实性无法证实。泷澄设计公司在评审阶段提交了以下主要证据：1．在先裁定书和决定书；2．泷澄设计公司图形作品登记证、手稿；3．泷澄设计公司图形体现在建筑制图的施工图及相关资料；4．其他案件诉讼及判决证据。（二）原审诉讼阶段泷澄设计公司补充提交被诉裁定寄送信封等。泷澄建设公司补充提交（2020）闽龙证内民字第031号公证书等证据。四、被诉裁定被诉裁定：商评字[2020]第103762号《关于第21819218号图形商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2020年4月28日。被诉裁定认定:诉争商标获准注册日期早于2019年11月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用2014年起施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法），相关程序问题适用2019年11月1日起施行的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）。2014年商标法第七条、第九条属于总则性条款，其相关规定已体现在2014年商标法有关条款的具体规定中，将适用相关具体条款对本案进行审理。本案的焦点问题可以归纳为:一、诉争商标指定使用建筑制图服务与引证商标核定使用建筑等服务不属于类似服务，两商标共存于市场不致使相关公众对服务来源产生混淆误认，不构成使用在相同或类似服务上的近似商标。二、诉争商标的注册是否属于2014年商标法第三十二条所指“损害他人现有在先著作权”情形。泷澄建设公司提交的作品登记证书和引证商标可以证明其于诉争商标申请注册之前对涉案作品享有著作权。在诉争商标申请注册之前，泷澄建设公司与泷澄设计公司之间具有投资关系，泷澄设计公司亦承认在2005年和2010年与其同在一处办公。诉争商标图形与泷澄建设公司享有著作权的作品在设计细节、视觉效果等方面极为相近，已构成实质性相似。在无相反证据加以反驳的情况下，前述证据可以证明泷澄建设公司享有该美术作品在先著作权，泷澄设计公司具有接触泷澄建设公司作品的可能。综上，泷澄设计公司未经泷澄建设公司许可或同意，将与泷澄建设公司享有著作权的作品作为商标申请注册的行为已构成2014年商标法第三十二条所指“损害他人在先著作权”情形。泷澄建设公司提交的证据未涉及诉争商标指定使用的建筑制图服务，故诉争商标的注册未违反2014年“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。三、泷澄建设公司提交的证据不足以证明诉争商标的申请注册违反2014年商标法第十五条第二款的规定。四、泷澄建设公司无充分证据证明诉争商标申请注册违反2014年商标法第四十四条第一款规定。综上，国家知识产权局裁定：诉争商标予以无效宣告。泷澄设计公司不服被诉裁定并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。原审法院认为：在案证据可以证明泷澄建设公司享有涉案著作权的美术作品于2005年12月29日已经创作完成并开始使用和公开。泷澄设计公司提交的（2019）闽06民初451号民事判决书为未生效判决，其他在案证据亦不能推翻泷澄建设公司在诉争商标申请注册之前享有著作权。因此，诉争商标的注册损害泷澄建设公司的在先著作权。泷澄设计公司其他诉讼理由缺乏事实和法律依据。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确。原审法院判决：驳回泷澄设计公司的诉讼请求。泷澄设计公司不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。泷澄设计公司的主要上诉理由是：泷澄建设公司提交的证据不足以证明其享有在先著作权，泷澄设计公司提交的证据可以证明其在先使用了诉争商标，故诉争商标未侵害泷澄建设公司的在先著作权，应维持诉争商标的有效注册。国家知识产权局与泷澄建设公司服从原审判决。本院经审理查明，原审法院已查明的事实基本属实，且有诉争商标与引证商标档案、被诉裁定、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：2014年商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（2020年修正）第十八条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。”第十九条规定：“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。”审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。著作权属于商标法第三十二条规定的“在先权利”。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。本案中，泷澄建设公司提交的《作品登记证书》表明，作品名称为泷澄集团LONGCHENGGROUP及图形标志，著作权人为泷澄建设公司，创作完成日期为2004年4月8日，首次发表日期为2004年4月15日，登记日期为2019年5月14日。鉴于著作权的登记采取自愿原则，登记部门在审查时一般采取形式审查的原则，故登记证书中所显示的作品首次发表时间应结合其他证据认定。结合泷澄建设公司在2005年12月29日申请引证商标的行为，在案证据可以证明泷澄建设公司享有涉案著作权的美术作品于2005年12月29日已经创作完成并开始使用、公开。而诉争商标的申请日期为2016年11月7日，泷澄设计公司虽主张其在泷澄建设公司享有著作权的涉案美术作品于2005年12月29日创作完成并使用前就已经在先使用诉争商标，但其提交的证据尚不足以证明该主张。同时，即便泷澄设计公司主张其在2005年12月29日前就已经使用诉争商标属实，但其却在十余年后的2016年11月7日才申请注诉争册商标，其对自身权益保护亦明显存在懈怠情形。因此，原审法院综合全案具体情况认定诉争商标的注册构成损害他人在先著作权，并无不当。泷澄设计公司有关诉争商标应维持有效注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，泷澄设计公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律及判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由福建省泷澄集团设计院有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓军审 判 员 王晓颖审 判 员 宋 川二〇二一年五月二十四日法官助理 施青云书 记 员 苗 兰