安徽省合肥市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)皖01民终4569号 上诉人（原审原告）：安徽新在线科技股份有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县上派镇工业聚集区灯塔路，统一社会信用代码91340100730003190P。 法定代表人：郭道胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪培金，安徽承义律师事务所律师 委托诉讼代理人：魏楠楠，安徽承义律师事务所实习律 师。 被上诉人(原审被告)：合肥市大兴建筑安装工程公司，住所地安徽省合肥市合裕路大兴镇，统一社会信用代码913401001492351315。 法定代表人：吴玲宏。 委托诉讼代理人：刘和生，安徽禾森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈景，安徽禾森律师事务所律师。 上诉人安徽新在线科技股份有限公司因与被上诉人合肥市大兴建筑安装工程公司建设工程合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院(2021)皖0123民初671号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 安徽新在线科技股份有限公司上诉请求：撤销安徽省肥西县人民法院（2021）皖0123民初671号民事裁定书，并裁定本案由肥西县人民法院进行实体审理。 上诉理由：一、民事裁定书并未载明被上诉人在一审答辩期内是否提出了书面的管辖权异议。如果被上诉人在一审答辩期内未提出书面的管辖权异议，应当视为一审法院有管辖权。一审法院不应裁定驳回起诉。《民事诉讼法》第127条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。” 二、民事裁定书并未载明被上诉人在一审首次开庭前是否提交了仲裁协议、是否对一审法院受理本案提出了异议。如果被上诉人在一审首次开庭前没有提交仲裁协议，一审法院不应裁定驳回起诉。如果被上诉人在一审首次开庭前也未对一审法院受理本案提出异议的，根据《仲裁法》第26条规定，应视为被上诉人已放弃仲裁协议，一审法院应当继续审理本案。《仲裁法》第26条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。” 三、《建设工程施工合同补充协议》第二部分合同条款、19.争议、违约及索赔、19.1争议、19.1.1约定，双方在履行合同时发生争议，可以向甲方所在地的法院提起诉讼。本案上诉人系协议中的甲方，住所地在肥西县，根据此约定，上诉人向肥西县人民法院提起诉讼，肥西县人民法院有管辖权。2013年元月10日签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）第三部分专用条款，十、违约、索赔和争议，37争议、37.1虽然约定在履行合同过程中产生的争议，请有关部门调解，调解不成的，向合肥仲裁委员会提请仲裁。但是，双方在2013年元月10日又签订了《补充合同》，第二部分合同条款，19.争议、违约及索赔、19.1.1约定，双方在履行合同时发生争议，可以协商解决，或者请第三方调解，当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，双方可以向甲方所在地的当地法院提起诉讼。补充协议已约定双方在履行合同时发生争议的，可以向甲方所在地法院提起诉讼，对管辖权的约定系双方真实意思表示，上诉人向法院起诉，法院有权管辖，一审法院应进行实体审理，不应驳回起诉。 四、针对上诉人一审提出的诉讼请求，在本案诉讼前，上诉人曾向合肥仲裁委员会申请了仲裁，合肥仲裁委员会未予支持，为此，上诉人有权向一审法院另行主张诉讼权利，一审法院理应进行实体审理。 1、本案是建设工程施工合同纠纷案件，工程项目所在地系肥西县，根据民事诉讼法第33条专属管辖的规定，以及民事诉讼法司法解释第28条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。因此一审法院对本案有管辖权。 在本案诉讼前，上诉人曾于2019年1月21日向合肥仲裁委员会申请仲裁，仲裁申请书的仲裁请求第7项要求裁决合肥市大兴建筑安装工程公司向安徽新在线科技股份有限公司提供工程款发票，赔偿安徽新在线科技股份有限公司不能按期入账抵扣企业税金所造成的损失1282500元。 合肥仲裁委员会对此项仲裁请求未予支持，认定的理由为：双方已约定互不追究违约责任，而且合肥市大兴建筑安装工程公司已提供大部分发票，最后在双方决算时补齐剩余的发票，安徽新在线科技股份有限公司一直未与合肥市大兴建筑安装工程公司最后结算责任也不在于合肥市大兴建筑安装工程公司，且抵扣税金并无时限，在双方结算开具发票后仍可抵扣，故对这一仲裁请求不予支持。 合肥仲裁委员会的上述认定缺乏事实依据。一审法院应予审理的理由为： （1）双方2014年10月9日签订协议，是为了约定对已完成的合格工程量进行审计决算，同时还约定双方互不追究法律责任。2014年11月12日工程结算审核报告出具后，双方对工程款已进行了审计决算。此份协议签订时间在前，工程造价审计决算时间以及被上诉人应出具发票的时间在后，被上诉人未履行出具工程款发票的义务，并不能免除其出具发票义务及应承担的违约赔偿责任。 2014年11月12日，安徽华伟建设工程造价咨询有限公司出具了《合肥新在线科技发展有限公司1#2#3#4#厂房1#2#综合楼及附属工程结算审核报告》。双方对此已进行结算，被上诉人理应根据建设工程施工合同及补充协议约定出具工程款发票。 《建设工程施工合同补充协议》第二部分合同条款、13.工程款的核实与支付、13.1约定，乙方应按甲方规定的时间向监理及甲方代表递交工程款支付申请书，工程款支付申请书内容包括：已完工作形象进度说明、质量、安全情况报告及预算报表、付款申请单、建筑业发票等；因乙方延迟递交工程款支付申请书相关资料造成乙方工程付款延期的责任由乙方自行承担。 《建设工程施工合同补充协议》第二部分合同条款、13.工程款的核实与支付、13.4约定，乙方提供的发票必须符合国家税务规定，不得使用假发票、套开发票，否则乙方无条件更换发票，并承担票面金额10%的违约金，及由此引起的甲方损失的双倍金额。同时，甲方将乙方列为不合格供方，保留对其法律责任的追究。 《建设工程施工合同补充协议》第二部分合同条款、19.争议、违约及索赔、19.2违约、19.2.1约定，双方任何一方未能履行合同相关条款，均属违约，违约所造成的损失概由违约方承担。 （2）由于合肥仲裁委员会对这一仲裁请求未予处理，上诉人完全有权依据建设工程施工合同及补充协议的约定及法律规定，向法院主张权利，要求被上诉人出具剩余的工程款发票并赔偿损失。 时至今日，被上诉人未向上诉人出具剩余的工程款发票，上诉人无法以发票金额按期入账抵扣企业税金，被上诉人的违约行为已给上诉人造成经济损失。依据合同约定和法律规定，被上诉人应当承担违约赔偿责任。一审法院理应审理上诉人的案件。 鉴于此，上诉人不服一审裁定，特提出上诉，恳请贵院依法审理并支持上诉人的上诉请求。 被上诉人合肥市大兴建筑安装工程公司辩称：答辩人针对上诉人的请求，认为原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原裁定，驳回上诉人的起诉，发表如下答辩意见： 一、本案属于合肥仲裁委员会管辖，人民法院并无管辖权。 大兴公司与新在线公司2013年1月10日签订GF-1999-0201《建设工程施工合同》，该合同专用条款37、37.1（该合同为正本且已备案）明确约定：在履行合同过程中产生争议时，请有关部门调解，调解不成的，按照以下第（1）中方式解决（1）向合肥仲裁委员会提前仲裁....。后双方虽然签订了《建设工程施工合同补充合同》并在补充合同中约定管辖向“甲方所在地的当地法院提起诉讼”，但是该补充合同同时约定“本补充合同如有约定与GF-1999-0201有矛盾之处，一律以GF-1999-0201合同为准”因此，本案应以GF-1999-0201《建设工程施工合同》中的约定确定管辖，不应由人民法院受理，管辖权应当属于合肥仲裁委员会仲裁。 二、本案上诉人的请求已经经合肥仲裁委员会仲裁裁决，上诉人明显是浪费诉讼司法资源。根据一事不再理原则，应当驳回起诉。 2019年1月21日上诉人向合肥仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求第七项，该项请求明确由（2019）合仲字第0041号裁决书裁决不予支持该项请求，裁决书载明：“六、对于安徽新在线公司要求合肥大兴公司赔偿因不及时提供发票不能入账抵扣企业税金损失的请求。双方已约定互不追究法律责任，而且合肥大兴公司已提供大部分发票，最后在双方决算时补齐剩余发票，安徽新在线公司一直未与合肥大兴公司最后结算责任也不再大兴公司，且抵扣税金并无时限，在双方结算开具发票后仍可抵扣，故对新在线公司的该项请求，仲裁庭不予支持”，该项请求未予支持，上诉人如不服，行使的救济途径是“根据《仲裁法》第五十八条规定:当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决”，法律并没有规定有权向人民法院主张诉讼，根据一事不再理原则，请求二审法院驳回上诉人的起诉。 （2015）合仲字第0464号仲裁裁决书与（2019）合仲字第0041号仲裁裁决书，仲裁委进行了两轮裁决。实际已经对其剩余发票问题已经做出处理。我们仍在申请强制执行，该案在合肥市铁路法院执行。被申请人就是上诉人安徽新在线科技股份有限公司仍没有付清全部款项，基本都没付。所以我们也不能开具发票。如果对方付清款项，我方也会开具发票。所以对方提出该诉讼违反了一次不再理且也根据合同约定以及仲裁裁决的认定，此时也不应该向法院提起诉讼。如果他们在铁路法院所付的款项，我们会把剩余发票开给他们。 综上，原审裁定事实清楚，适用法律正确，应当维持原裁定，驳回上诉人的起诉。 安徽新在线科技股份有限公司向一审法院起诉请求判令：1．被告向原告出具金额为5130000元的工程款增值税发票；2． 被告赔偿因未出具发票致使原告无法按期入账抵扣企业税金所造成的损失1282500元，并支付利息386434.82元；3．被告承担本案的诉讼费用及保全费用5000元。 一审法院经审查认为，安徽新在线科技股份有限公司的诉请是因其与合肥市大兴建筑安装工程公司履行《建设工程施工合同》而产生的相关权利义务。双方在2013年1月10日签订的GF一1999—0201《建设工程施工合同》中明确约定在履行合同过程中产生争议时，向合肥仲裁委员会提请仲裁。虽然双方又签订了《建设工程施工合同补充合同》，并在补充合同中约定“当事人不愿意协商、调解或协商调解不成的，双方可以向甲方所在地的当地法院提起诉讼”，但是该补充合同同时约定，“本补充合同如有相关约定与GF一1999—0201合同有矛盾之处，一律以GF一1999—0201合同为准”。因此，本案应以GF一1999—0201《建设工程施工合同》中的约定确定管辖。安徽新在线科技股份有限公司因与合肥市大兴建筑安装工程公司双方约定了向合肥仲裁委员会提请仲裁，故本案依法不应由人民法院受理。 依照《中华人民共和国仲裁法》第五条、第二十六条，《中 华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条 的规定，裁定：驳回安徽新在线科技股份有限公司的起诉。 本院经审查认为：一审法院案卷中载明合肥市大兴建筑安装工程公司在2021年3月15日就本案向肥西县人民法院提出管辖异议，认为双方合同中约定了仲裁管辖，不应由法院受理，应予驳回。而安徽新在线科技股份有限公司因与合肥市大兴建筑安装工程公司双方在《建设工程施工合同》（编号为GF一1999—0201）在第3.7.1（1）约定“在履行过程中产生争议时，请有关部门调解，调解不成的，向合肥仲裁委员会提请仲裁”。在双方签订的《建设工程施工合同》即补充合同中又明确约定“本补充合同如有相关约定与GF一1999—0201合同有矛盾之处，一律以GF一1999—0201合同为准”，双方对争议解决方式即提交合肥市仲裁委仲裁的约定明确。肥西县人民法院在未开庭时收到合肥市大兴建筑安装工程公司管辖异议，依据《中华人民共和国仲裁法》第五条和第二十六条作出驳回安徽新在线科技股份有限公司的起诉的处理并无不当。因此，安徽新在线科技股份有限公司上诉理由不能成立，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  钱爱民 审判员  项 红 审判员  王 倩 二〇二一年五月十九日 书记员  许晓童 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。