山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终727号上诉人（原审被告）：威海麦源房地产开发有限公司，住所地威海市南海新区海景路东首。法定代表人：范波，董事长。诉讼代表人：威海麦源房地产开发有限公司管理人。负责人：国辉，主任。委托诉讼代理人：王雁楠，山东弘誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚艺，山东弘誉律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：威海信悦小额贷款有限公司（曾用名称“威海市环翠区信悦小额贷款有限公司”），住所地威海市环翠区昆明路45号。法定代表人：王军，董事长。委托诉讼代理人：杜祥国，山东东方未来律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄卓，山东优梵律师事务所律师。上诉人威海麦源房地产开发有限公司（以下简称“麦源公司”）因与被上诉人威海信悦小额贷款有限公司（以下简称“信悦公司”）破产债权确认纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初4470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。麦源公司上诉请求：1.撤销原判，依法驳回信悦公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由信悦公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律有误。1.信悦公司在提起诉讼时未主张抵押优先权，该案于2016年11月4日经法院主持调解结案，并在民事调解书中约定了案涉主债权的偿还方式和期限，该案于2016年11月4日调解结案时，诉讼时效即告结束，信悦公司未依照法定程序行使抵押权，故对其在本次诉讼中主张的抵押权不应当予以保护。2.信悦公司在案涉主债权执行期间仍未行使抵押权。案涉主债权于2016年11月4日经法院调解，2016年12月15日信悦公司以该调解书为执行依据申请强制执行，而信悦公司就主债权申请强制执行期间仍未依照法定程序行使抵押权，其在2020年6月9日进行债权申报，已远远超出了法定抵押权的行使期间。3.一审法院按照自2017年9月2日即执行程序终结之次日重新起算诉讼时效是错误的。首先，案件审理完结且相关法律文书生效后，依法受执行期间法律法规规范，不应当再次计算诉讼时效；其次，一审法院按照三年诉讼时效计算，但在《中华人民共和国民法总则》实施前，主债权所涉案件已经依法审结，相关法律文书已经生效，不应当按照新颁布的民法总则的规定重新适用三年诉讼时效。信悦公司辩称，1.本案主债权的诉讼时效因信悦公司提起诉讼和申请执行而出现了中断的法定事由，主债权诉讼时效期间应重新计算，即从2017年9月2日起重新计算。信悦公司于2020年6月9日向管理人申报债权，于2020年7月份向法院提起诉讼，故信悦公司行使抵押权的时间并未超过物权法第202条规定的主债权诉讼时效期间。2.根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法总则诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，民法总则实行之日诉讼时效尚未满两年的当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定人民法院应予支持。本案2017年9月2日执行程序终结之日起重新起算诉讼时效而民法总则是在2017年的10月1日实行，此时诉讼时效尚未满两年，一审适用三年诉讼时效是有法律根据的，故信悦公司可以对麦源公司享有的债权在抵押物拍卖或变卖所得价款范围内享有优先权。3.本案应当改判或者是发回重审，本案并未确定信悦公司对麦源公司享有的债权的数额。一审时，有债权的数额和是否享有优先权两个焦点，一审法院也就此进行了审理，但判决并未确定债权的数额。信悦公司认为其应在6988709.04元范围内对涉案房产享有优先受偿权。信悦公司向一审法院起诉请求：依法确认信悦公司对位于小观镇文涛阁居民小区1号楼1单元102、103、104、105、106、107、108、109、110室9套房产及土地抵押具有优先权（申报债权为6988709.04元）。一审法院认定事实：2013年12月24日，信悦公司与殷翼、王**友、谢宝强、曹圣和、李昌隆、刘小丽、张少辉、崔民爱、王培恩、殷兵、蔡长华、高和芬、王小艳、范波、李文俊、胡惠、李林等17人分别签订了借款合同，约定信悦公司借款给上述个人本金共计3350万元，借款期限1年，自2013年12月24日起至2014年12月24日止。麦源公司作为保证人为殷翼等人的上述借款提供连带责任保证，并与信悦公司签订了保证合同。2013年12月24日，信悦公司作为抵押权人与抵押人麦源公司签订抵押合同一份，约定麦源公司自愿以位于小观镇文涛阁居民小区269套房产（包括案涉9套房产在内）为殷翼等人与信悦公司形成的债务提供抵押担保，被担保的主债权种类、本金数额为流动资金贷款3350万元，抵押担保范围为主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用。双方在威海市文登区住房保障和房产管理局就上述房产办理了一般抵押权登记。现案涉房产仍抵押登记在信悦公司名下，他项权证号为：文房他证南海新区字第××号。2016年9月2日，信悦公司以殷翼等借款人和麦源公司均未按约定履行还款义务为由，将麦源公司诉至威海市中级人民法院，要求判令麦源公司承担连带清偿责任偿还借款本金3350万元，利息暂计1780万。该案经威海市中级人民法院在审理过程中主持调解，双方自愿达成调解协议。威海市中级人民法院于2016年11月4日作出(2016)鲁10民初156号民事调解书，调解协议内容为：一、麦源公司对案涉借款本金3350万元、利息1780万元承担还款义务，并承担诉讼费、律师费共计130万元；二、麦源公司按照如下约定时间顺序清偿视为履行全部金钱给付义务：1.麦源公司于2016年11月还款150万元（还款时间截止月底前）；2.麦源公司于2016年12月还款450万元（还款时间截止月底前）；3.麦源于2017年1月还款1400万元（还款时间截止月底前）；4.2017年2月还款1200万元（还款时间截止月底前）；5.2017年3月还款1200万元（还款时间截止月底前）；6.付清上述本息后，诉讼费（案件受理费减半收取161650元）、律师费共计130万元于2017年4月清偿的按照46万元收取，否则按照130万元计算；三、麦源公司未能按照上述约定时间清偿，自未偿还时起，以第一条款项数额扣除已清偿金额作为基数，按照年息24%承担违约责任。该案中，信悦公司未对行使抵押权提出主张。因麦源公司未履行上述调解书中确定的付款义务，信悦公司于2016年12月15日向威海市中级人民法院提出了执行申请。威海市中级人民法院审查后，于2017年9月1日作出（2016）鲁10执404号执行裁定书，裁定将麦源公司位于威海市文登区小观镇文涛阁居民小区共计258套房产作价6028万元交付给信悦公司用于抵偿欠付的5833万元债务。执行过程中，案涉9套房产因被其他法院首轮查封，因而未能处置。另外，本案中信悦公司提交证号为“文他项（2012）第064号”的他项权证书复印件，其中记载抵押贷款金额为500万元。信悦公司据此主张对麦源公司位于南面积为17689平米的国有土地使用权享有抵押权。麦源公司认可就上述国有土地使用权与信悦公司办理了抵押权登记，但提出该土地抵押并未有对应的借款发生。信悦公司未提供该土地使用权的抵押合同，也未提供证据证实该土地使用权抵押登记与殷翼等17人的借款合同有关。一审法院认为，本案中的房产及土地使用权抵押已经办理了抵押权登记手续，根据物权法有关规定，案涉抵押权已经有效设立，信悦公司依法享有抵押权。本案争议焦点为：抵押权人信悦公司行使抵押权是否超过法定期间，其对案涉房产及土地的抵押是否具有优先权。抵押权是担保物权的一种，担保物权人在直接向人民法院提起担保物权的普通诉讼程序时，既可以在主债权诉讼中一并提出，也可以在法定期间内单独以担保人为被告提起诉讼。因此，虽然信悦公司在威海市中级人民法院审理的(2016)鲁10民初156号案件中并未主张行使抵押权，但并不影响在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，信悦公司作为担保物权人单独以担保人麦源公司作为被告提起诉讼，要求依法行使担保物权（抵押权）。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”根据该条规定，抵押权的行使期间应与主债权诉讼时效期间相同，随着主债权诉讼时效中断、中止而变化。而《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。本案中，信悦公司与殷翼等人签订的借款合同约定的借款期限为2013年12月24日至2014年12月24日，主债权诉讼时效期间的初始起算时点为借款期限届满日之次日，即2014年12月25日。信悦公司于2016年9月2日向威海市中级人民法院提起偿还借款本息等的诉讼，该诉讼程序于2016年11月4日终结。后信悦公司又于2016年12月15日通过提出执行申请的方式向麦源公司提出履行请求，该执行程序于2017年9月1日终结。主债权的诉讼时效因信悦公司提起诉讼和申请执行而出现中断事由，主债权的诉讼时效期间依法应重新计算，即主债权诉讼时效期间应自信悦公司申请执行程序终结之次日，即2017年9月2日起重新计算。麦源公司认可信悦公司于2020年6月9日向管理人申报债权，后又于2020年7月份向法院提起诉讼，信悦公司行使抵押权的时间并未超过物权法第二百零二条规定的主债权诉讼时效期间。因此，麦源公司主张信悦公司并没有在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，与事实不符，不予支持。根据《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条的规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。本案中，信悦公司作为案涉9套房产的抵押权人，依法对该9套房产抵押具有优先权。因信悦公司并未提供位于南17689平米国有土地使用权的抵押合同以及该土地使用权抵押的主债权信息，土地使用权抵押的他项权证书中记载的抵押贷款数额与其提供证据的主债权数额不符，也无法看出两者之间存在关联，且麦源公司对该抵押对应的主债权是否实际发生提出异议。对于信悦公司主张对位于南17689平米国有土地使用权抵押具有优先权的主张，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十五条，《中华人民共和国物权法》第二百零二条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认威海信悦小额贷款有限公司对威海麦源房地产开发有限公司位于小观镇文涛阁居民小区1号楼1单元102、103、104、105、106、107、108、109、110室9套房产抵押具有优先权；二、驳回威海信悦小额贷款有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，双方均认可麦源公司系2020年3月26日被法院裁定进入破产程序；信悦公司向麦源公司管理人申报债权后，麦源公司管理人未召开债权人会议对该债权进行审查，也未将管理人审查确认的债权通知信悦公司。本院于2019年12月10日出具（2019）鲁10执恢76与执行裁定，将本院（2016）鲁10民初156号民事调解书未执行部分指定威海市文登区人民法院执行。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”该条规定了抵押权的行使期间应与主债权诉讼时效期间相同，符合担保从属性的要求，以解决主债权诉讼时效届满后，担保人寻求救济的问题。从一审查明的事实看，信悦公司已于2016年9月2日向本院提起诉讼，要求偿还涉案款项，本案经调解结案并已进入执行，经法院执行程序偿还了部分涉案款项，故信悦公司作为债权人并非怠于行使要求麦源公司偿还涉案款项的权利，涉案债务的诉讼时效因提起诉讼或进入执行程序而中断，涉案债务并未超出诉讼时效，因麦源公司于2020年3月26日进入破产清算程序，信悦公司于2020年7月份向法院提起本案诉讼，一审法院于2020年8月17日立案受理，一审认为信悦公司行使抵押权的时间未超出主债权诉讼时效期间是正确的，本院予以确认。因麦源公司已经进入破产程序，信悦公司对诉争债权因享有抵押权只应享有优先受偿的权利。另外，信悦公司于一审中主张债权数额为6988709.04元，一审法院应予审查确认信悦公司申报的上述债权是否正确，但一审法院未予审查确认，信悦公司对此也并未提起上诉。如本院二审中直接审查确认诉争的债权数额将导致双方当事人失去上诉救济的权利，故本院不宜直接确认该债权数额。同时考虑到信悦公司就上述债权数额也可通过向麦源公司管理人申报债权，对麦源公司管理人通过债权人会议确认的债权不服的也可通过诉讼的方式予以确认，即涉案债权仍可通过其他方式予以确认。基于上述理由，本院对诉争债权数额不审查确认。综上所述，威海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并不无当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由威海麦源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  于大海审判员  许 萍二〇二一年五月二十四日法官助理江小梅书记员丁真真