山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终780号上诉人（原审原告）：杭州三力绿化建设有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区党湾镇镇中村。法定代表人：王振刚，总经理。委托诉讼代理人：沈建锋，浙江协鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘连成，男，1971年1月8日出生，汉族，住山东省威海市南海新区。被上诉人（原审被告）：穆秀华，女，1972年1月16日出生，汉族，住山东省威海市南海新区。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：王占船，威海文登天福法律服务所法律工作者。上诉人杭州三力绿化建设有限公司（以下简称三力公司）因与被上诉人刘连成、穆秀华建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2020)鲁1003民初5859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三力公司上诉请求：1、改判原审判决第一项，由刘连成、穆秀华支付三力公司款项合计150万元；2、撤销原审判决第二项，改判刘连成、穆秀华支付三力公司工程资料编制费用5万元,同时以垫付款金额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率(LPR)支付自起诉之日起至全部清偿之日止的利息;改判刘连成、穆秀华支付三力公司工程结算资料编制费用9万元，同时以垫付款金额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的货款利率(LPR)支付自起诉之日起至全部清偿之日止的利息；3、本案一、二审诉讼费用由刘连成、穆秀华承担。事实和理由：一、一审法院认定将刘连成、穆秀华支付的50万元履约保证金与其欠款进行抵扣存在事实认定和法律适用错误。原审判决第10页认定刘连成、穆秀华收到50万款项的事实系认定错误，同时将50万从三力公司主张的150万元进行扣除系法律适用错误。刘连成、穆秀华于2014年1月支付的合计100万元，系其作为北欧小镇项目投资人的投资款。三力公司于2014年2月7日支付穆秀华20万，2014年4月2日支付穆秀华20万，2014年5月4日支付穆秀华10万，另按刘连成、穆秀华的意见，将剩余50万支付给了李文强，以上数笔款项全部系施工进展需要，而非三力公司侵占了刘连成、穆秀华的资金,且双方之间签订的内包合同系2014年3月8日，正是项目进场时，需要资金投入之时，三力公司根本不可能应返不返刘连成、穆秀华资金的情况。且事实上(2018)鲁1003民初4628号民事判决和(2019)鲁1003民初4261号民事判决将北欧小镇工程判决归刘连成、穆秀华所有，三力公司己经向法庭明确提供了所有己收业主单位的工程款明细，另提供了所有支付工程款的凭证，同时文登区人民法院将管理费24余万元同样判决返还给刘连成与穆秀华，刘连成、穆秀华同样明确认可涉案工程的劳务等工程全部由李文强完成。故涉案工程，三力公司除了为项目垫付了各类诉讼案件的材料款、分包款等，以及各项管理性成本支出、税费支出等造成上千万的亏损外，没有任何收益，且工程款已经全额被判决归刘连成、穆秀华，现法院判决三力公司还需抵销50万刘连成、穆秀华的投资款，显失公平，也与客观事实不符。二、因刘连成、穆秀华怠于履行工程资料整理和结算书编制，三力公司支付於东亮5万元、邢建伟9万元，该等款项理应由刘连成、穆秀华承担。工程竣工结算需要提供工程资料和结算资料是最基本的行业要求。事实上在委托他人进行资料编制之前，三力公司多次敦促刘连成、穆秀华完成该项工作，但刘连成、穆秀华恶意逃避怠于履行应尽的工程资料整理和结算书编制工作，三力公司只能直接委托他人进行。2018年7月，三力公司委托律师致函刘连成、穆秀华进行资料报送，刘连成、穆秀华仍继续恶意逃避履行该等义务，刘连成、穆秀华予以否认完全违背最基本的诚信道德要求，一审判决宜给社会公众造成纵容失信者占便宜的负面印象。综上，北欧小镇项目全部工程款己判决归刘连成、穆秀华所有，因刘连成、穆秀华在一审期间陈述不顾客观事实，且与工程行业最基本的要求不符，一审判决部分事实认定错误，请求依法改判，支持三力公司的诉讼请求。刘连成、穆秀华辩称，1.原审法院认定的事实清楚，只是由于之前的判决，刘连成、穆秀华一直要求和三力公司之间进行往来账目核对，由于法院在生效的法律文书中没有支持对账的请求，所以导致本案三力公司单方仅凭付款凭证对自己有利的部分向刘连成、穆秀华提起了诉讼，如果是片面的从一审的判决上来看，一审的判决结果是没有错误的，但是刘连成、穆秀华保留权利案外直接向三力公司提起返还之诉，要求对于刘连成、穆秀华作为工程投资人向三力公司缴纳的工程款押金以及三力公司未经刘连成、穆秀华同意直接转付的工程款，根据双方的内包合作协议，要求三力公司予以返还。综上，一审判决结果无误，但是刘连成、穆秀华保留另行起诉三力公司的诉讼权利。三力公司向一审法院起诉请求：1.判决刘连成、穆秀华立即支付三力公司垫付款项合计150万元，同时以欠款本金为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，支付自2016年1月28日至2019年8月19日的利息；按照全国银行间同业拆借中心公布的市场利率(LPR），支付自2019年8月20日至实际全部清偿之日止的利息；2、判决刘连成、穆秀华立即支付工程资料编制费用5万元，同时以垫付款金额为基数，按照银行同期贷款基准利率标准，支付自2018年5月31日起至2019年8月19日的利息；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率(LPR），支付自2019年8月20日起至全部清偿之日止的利息；3、判决刘连成、穆秀华立即支付工程结算资料编制费用9万元，同时以垫付款金额为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率(LPR），支付自2020年7月24日起至全部清偿之日止的利息；4、本案诉讼费用等全部由刘连成、穆秀华承担。一审法院认定事实：2014年3月8日原告三力公司与刘连成、穆秀华签订内包合同，合同主要内容为：甲方（三力公司）由乙方（刘连成、穆秀华）引线主推承包施工卓达北欧小镇景观绿化及外网道路工程第一标段，项目出资方刘连成与穆秀华合作事宜达成一致；甲方在这个项目上以中标合同为蓝本，对业主方负全责，监督督促乙方出资有序，用资有方；并对乙方的利益责任人（即甲方指派的施工队）全程跟踪追索，从中产生的费用，甲方以实际工程结算额的2%提取管理费予以开资。乙方在项目上按业主合同要求，全权负责筹集资金的运作，甲方指派乙方去确认的施工队伍是项目实际执行者。对甲方指派的项目部自身技术人员施工操作及技术应用和机械使用有直接掌控权，由此产生的劳动报酬从实得工程款分享比例计取，并通过甲方从工程款中划拨给项目部；由于甲方指派的施工方在施工过程中漏报施工项目，经甲方确认同意补偿比例为总工程量1%，从取费比例中扣除。工期延误给乙方造成的损失由甲方负担。施工期间因施工过程中施工质量、卫生、安全等一切施工过程中出现的检查罚款，由甲方承担；工程施工过程中走签证的工程款按40%结算给甲方，60%给乙方（主材及配件由乙方负责，人工费及支护、井架等施工措施由甲方负责）。合同签订后，三力公司将承包的工程转包给刘连成、穆秀华施工，指派李文强为工程项目经理，负责工程技术指导及承包工程劳务作业，刘连成、穆秀华挂靠三力公司的资质以三力公司的名义进行施工。工程无预付款，刘连成、穆秀华垫资施工，工程进度款按双方约定，由发包方支付到三力公司账户上，由三力公司支付给刘连成、穆秀华。2016年1月17日刘连成、穆秀华为三力公司出具委托书，内容为：“同意由杭州三力公司支付刘文涛500000元（伍拾万元整）进度款，暂由公司支付工程款，以后以工程款中抵顶刘连成穆秀华2016年1月17日”。2016年1月27日刘连成、穆秀华为三力公司出具委托书，内容为：“同意由杭州三力绿化建设有限公司垫付工程款1000000元（壹佰万元整），以后从卓达工程款中扣除。（包括支付段奎祥北欧沥青款伍拾万元，刘连成支付北欧石材、铁艺、建材伍拾万元）刘连成穆秀华2016年1月27日”。三力公司亦实际支付了上述约定的款项。（2018）鲁10民终2223号及(2020)鲁10民终176号民事判决均认定刘连成、穆秀华与三力公司之间形成挂靠关系，刘连成、穆秀华系案涉工程的实际施工人，威海卓达房地产开发公司应将工程款支付给刘连成、穆秀华。对双方当事人有争议的事实和证据，一审法院列明如下：一、对三力公司支付的150万元，刘连成、苜蓿华提出异议称上述款项并不是三力公司垫资向刘文涛、段奎强及刘连成支付，而是按照工程进度在接收了卓达转付工程款以后按照工程实际施工人汇报的情况，按进度情况向具体施工的队长支付的工程进度款。三力公司提交的委托书只是双方往来账目的一小部分，三力公司没有经过刘连成、穆秀华同意给李文强支付了131万元，所以刘连成、穆秀华认为双方间的往来账目需要经过统一审计后才能确认双方是否存在对待给付。刘连成、穆秀华同时提交卓达公司向刘连成、穆秀华提供的北欧一标的支付款项明细表一份，上述明细是卓达支付给双方的包括涉案工程在内的所有款项的明细，共计16162887.56元，经质证，三力公司提出异议称对该证据不予认可，相关账目在关联案件中均已提交；二、三力公司提交工程资料编制约定书一份、萧山农商银行扣款通知书一份，拟证实刘连成、穆秀华怠于进行工程资料编制，三力公司垫付5万元；协议一份、中国建设银行电子回单一份、业务凭证一份、网上银行电子回单一份、收款证明一份，拟证实刘连成、穆秀华怠于进行工程结算书编制，三力公司垫付9万元。经质证，刘连成、穆秀华提出如下异议：首先，合同书中体现的是三力公司与於东良个人以及邢建伟个人所签订的编制预决算合同书，正常情况下总承包方应当与有资质的工程预制单位签订工程编制合同，同时编制单位应当具备相应的编制资质，具备必要的编制人员，并且由编制单位统一的收取编制费用，开具编制发票，三力公司提供的两份合同不排除是由三力公司与案外人个人订立的合同，同时也排除不了由三力公司自行制作，因为并没有编制单位的公章以及编制单位的收款票据，如果正常的编制单位不可能通过编制人员私自收费，三力公司应当提供编制单位与三力公司之间的盖章的编制合同及收费发票，否则应对自己的主张承担不利的后果，另外内包合同中并没有约定工程编制费用由刘连成、穆秀华承担，三力公司提出的上述合同并没有经过刘连成、穆秀华同意，况且在刘连成、穆秀华与卓达进行工程决算时，根本没有使用该编制材料，是由刘连成、穆秀华提供的施工材料进行的施工结算，所以上述合同及付款凭证不能证实与本案有直接的因果关系。三、刘连成、穆秀华辩称工程开工前向三力公司支付了工程保证金100万元，三力公司承诺一开工就把100万元退给刘连成、穆秀华，后来工程开始施工，因为购买材料资金不足，刘连成、穆秀华找三力公司要这100万元，三力公司打了50万元给刘连成、穆秀华，这50万元是在卓达公司开始支付工程款之前退还的，其余50万元一直没退。刘连成、穆秀华同时提交三力公司出具的收款收据3张及转账证明3份予以佐证，三份收据上分别载明交款人为刘连成、桓台县城区桃花岛房产信息咨询部、穆秀华，金额分别为50万元、20万元、30万元，时间均为2014年1月18日，款项内容为其他应付款、威海卓达房地产开发公司保证金。经质证，三力公司对收款收据三张及转账凭证真实性予以认可，对证明目的提出异议称其中30万元系投标保证金已支付给刘连成与穆秀华，20万元系由案外人桓台县桃花岛咨询部汇入，该20万元与刘连成汇入的50万元款项性质为其他应付款，事实上该100万元三力公司已经按照刘连成、穆秀华的意见全部在开工前期予以支付，该款项打入时间是在双方签订施工内包协议之前，所有的款项在2014年4月底前全部予以支付，与本案三力公司所主张的150万元没有关联；四、刘连成、穆秀华辩称承认当时三力公司将卓达支付的工程款扣留了131万元给了李文强，但刘连成、穆秀华不清楚，三力公司另将卓达公司抵顶工程款的车辆以17万的价格抵顶给施工方，这两笔钱没有经过刘连成、穆秀华的同意，也没有向刘连成、穆秀华支付，一共148万，该两笔款应与三力公司主张的150万元予以抵销。关于该两笔款项的支付三力公司根据刘连成、穆秀华签署的内包合同根本不需要征求刘连成、穆秀华的同意，因为内包合同中已经明确施工队伍是由甲方，即三力公司指派，并且双方就劳务款的比例进行了约定。一审法院认为，根据生效判决查明的事实，刘连成、穆秀华系涉案北欧小镇景观绿化工程的实际施工人，与三力公司之间系挂靠关系。三力公司与刘连成、穆秀华签署了内包合同，约定由刘连成、穆秀华出资进行施工，双方应按合同约定履行各自义务，刘连成、穆秀华向三力公司出具的委托书中明确载明刘连成、穆秀华同意由三力公司暂行支付（及垫付）工程款1500000元，同时约定款项从工程款中抵顶及扣除，三力公司已经按委托书的约定支付了1500000元，现涉案工程的工程款已经由生效判决判令归刘连成、穆秀华享有权利，故三力公司要求刘连成、穆秀华返还该1500000元符合双方的约定，于法有据，应予支持。对刘连成、穆秀华的抗辩，一审法院认定：一、刘连成、穆秀华虽辩称该1500000元系三力公司接收了卓达公司转付工程款以后按进度情况向具体施工的队长支付的工程进度款，但其提交的卓达公司的付款明细所载明的付款时间及款项均无法与诉争1500000元相对应，且委托书中明确写明系由三力公司暂行支付及垫付，故对刘连成、穆秀华的该辩称不予支持；二、刘连成、穆秀华辩称三力公司将卓达支付的工程款扣留了131万元给了李文强，三力公司另将卓达公司抵顶工程款的车辆以17万的价格抵顶给施工方，因涉及案外人，本案不予处理，刘连成、穆秀华可另案向三力公司主张权利；三、关于刘连成、穆秀华辩称的1000000元保证金，并提交了相关证据予以佐证，刘连成、穆秀华提交的三张收据上虽仅有一张载明卓达公司保证金，三力公司亦仅认可该300000元系涉案工程的保证金，但从缴纳时间、缴纳人等内容来看，该1000000元显然系同一性质，故刘连成、穆秀华主张其向三力公司缴纳了1000000元保证金予以采信，刘连成、穆秀华认可三力公司已经返还了500000元数额超过了三力公司主张的已经返还了300000元系对事实的自认，亦予以采信，三力公司虽主张该100万元已经按照刘连成、穆秀华的意见全部在开工前期予以支付，但未提交相关证据予以证实，不予采信，根据生效判决的认定，该500000元三力公司理应向刘连成、穆秀华偿还，故该500000元应从三力公司所主张的1500000元内予以扣除。对三力公司主张的两笔工程资料编制费用，一审法院认为，双方的内包合同中并未约定约定工程资料编制费用由刘连成、穆秀华承担，三力公司提交的相关合同并没有刘连成、穆秀华的签字确认，系三力公司单方与案外人签订，且案外人均系个人，并没有相应的资质，在卓达公司进行工程决算时也没有使用三力公司主张的编制材料，是根据刘连成、穆秀华提供的施工材料进行的施工结算，所以对三力公司主张的两笔工程资料编制费用不予支持。对三力公司主张的利息，生效判决已经判令涉案工程的工程款归刘连成、穆秀华所有，刘连成、穆秀华至今未将相应款项支付给三力公司，给三力公司造成了相应的损失，故三力公司主张利息符合法律规定，予以支持。但双方之间的委托书上并未写明抵顶及扣除的具体时间，故三力公司主张的利息起算时间有误，应从起诉之日起开始计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、刘连成、穆秀华向三力公司支付款项合计100万元，并承担以1000000元为基数，自2020年10月22日至实际履行还款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算的利息，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回三力公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9780元，保全费5000元，合计14780元，由三力公司负担5542元，由刘连成、穆秀华负担9238元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三力公司提交两组证据：证据一，三份律师函及相应的邮寄凭证，拟以证明刘连成、穆秀华怠于履行工程资料编制和结算书编制，三力公司唯有委托他人进行同时及时将相关情况通报刘连成、穆秀华，向其明确告知相关的法律后果，刘连成、穆秀华应予承担。证据二，山东省高级人民法院（2021）鲁民申337号民事裁定书，该裁定书第三页明确认定李文强代表刘连成、穆秀华完成相应部分工程施工，刘连成、穆秀华系涉案全部工程实际施工人，认定事实、适用法律均无不当。因三级法院已经认定李文强系代表刘连成、穆秀华施工，故进一步说明三力公司支付给李文强合计50万元，系根据刘连成、穆秀华指令予以支付，且根据三力公司与刘连成、穆秀华签署的内包协议来看，相关款项包括本案支付给李文强的50万元劳务费理应由刘连成、穆秀华承担，现其提出以保证金予以抵扣依法无据。刘连成、穆秀华质证称，对于证据一，在该收件人签名处均系空白，刘连成、穆秀华也没有收到该份律师函。2018年双方在互相起诉涉案工程款的案件进行过程中，所以上述几份律师函均没有签收的记录，无法证实三力公司发函催告要求刘连成、穆秀华进行工程结算的事实。对于证据二的真实性没有异议，但是对证实的内容有异议。首先涉案工程经过三级法院认定，刘连成、穆秀华为涉案工程的实际施工人，但是李文强在涉案工程土建部分系代表三力公司进行的劳务清工，而非代穆秀华、刘连成施工。三力公司对于刘连成、穆秀华所缴纳的工程保证金无权处分，同时对于卓达公司转付的工程进度款，利用向李文强支付劳务费的名义直接转支，也缺乏事实和法律依据。刘连成、穆秀华提交五组证据：证据一，2016年1月27日之前北欧小镇项目的往来核对表中，拟以证实案涉150万元并非刘连成、穆秀华的工程支款，而是卓达公司作为项目发包人支付给三力公司的工程进度款；证据二，北欧一标段工程进度款申请表，拟以证实根据工程进度要求卓达公司支付进度款的时间顺序；证据三，刘连成、穆秀华以三力公司的名义向卓达公司开具的发票，拟以证实案涉项目进度款的发放顺序和金额；证据四北欧一标段工程卓达公司打款给三力公司的进账通知单，拟以证实涉案工程作为卓达公司向三力公司账户付款的进度以及金额；证据五，三力公司打款给穆秀华的凭证，结合证据四与证据五，拟以证明目前三力公司截留刘连成、穆秀华的工程款以及工程保证金合计约600万。三力公司质证称，对证据一的往来核对表的真实性、关联性均有异议，一审期间，三力公司已递交了由卓达公司支付给三力公司的全部工程款明细，关于卓达公司支付给三力公司的工程款以及卓达公司支付给刘连成、穆秀华的工程款，在（2018）鲁1003民初4628号案件中已予以确认，刘连成、穆秀华所称三力公司截留了600余万元工程款，系捏造事实。从其自行制作的往来核对表中，可以看出卓达公司转给三力公司的款项到账时间及金额一栏中，在2016年1月份不存在150万元，恰是因涉案工程需要资金而卓达公司也未支付相应的工程款，刘连成、穆秀华向三力公司提出用款申请，向三力公司借支了150万元，该150万元完全是三力公司的自有资金，与卓达公司的工程款没有任何关联；对于证据二中北欧一标工程进度款申请表等材料的真实性没有异议的，该些材料是三力公司递交的，该申请表均系当时向卓达公司请款使用，不存在三力公司扣留卓达公司相应工程款的情形；证据三中的发票也不能证实刘连成、穆秀华的主张；证据四北欧一标工程期间卓达公司打款给三力公司进账通知单，实际上关于三力公司收款明细情况，在一审中三力公司已经递交，实际到账金额为10702118.32元，不存在刘连成与穆秀华所主张的待证事实。本院经审查认为，三力公司、刘连成、穆秀华所提交的上述证据均不属于民事诉讼法及其司法解释所规定的新证据，对于其主张的事实将结合其他在案证据予以综合分析认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院根据刘连成、穆秀华与三力公司之间的挂靠关系、内包合同、刘连成、穆秀华向三力公司出具的垫付工程款的委托书以及三力公司按委托书约定实际付款的情况，对三力公司要求刘连成、穆秀华返还150万元工程垫付款的主张予以支持，并对刘连成、穆秀华关于该150万元款项系三力公司接收的卓达公司所转付的工程款的辩称理由不予采信，符合民事诉讼证据认证规则，具有事实和法律依据，本院依法予以维持。本案二审的争议焦点系刘连成、穆秀华所主张的其向三力公司所交付的100万元款项性质、应否从三力公司所垫付的150万元工程款中予以抵扣以及三力公司主张的工程资料编制费用应否予以支持。关于该100万元款项性质，刘连成、穆秀华提交的三张收据中其中一张30万元款项收据载明系卓达公司保证金，另两张收据出具时间一致，但所载款项内容系其他应付款，一审法院根据款项的缴纳时间、缴纳人一致及双方当事人的陈述，认定该100万元款项性质一致，对刘连成、穆秀华关于该100万元系其交付给三力公司保证金的主张予以采信，符合民事诉讼证据认证规则，本院予以维持。在刘连成、穆秀华认可三力公司已经返还了50万元的情况下，对三力公司理应向刘连成、穆秀华退还的剩余50万元保证金，一审法院从三力公司所主张的涉案150万元垫付款中予以扣除，具有事实和法律依据，本院亦予以维持。三力公司主张另50万元款项系按刘连成、穆秀华指示交付给李文强，在生效裁定认定李文强系代表刘连成、穆秀华完成相应部分工程施工的情况下，该50万元款项亦应视为三力公司对刘连成、穆秀华的还款，即刘连成、穆秀华向三力公司交付的100万元款项已全部退还，不应从案涉150万元工程垫付款中予以抵扣。鉴于一审期间刘连成、穆秀华主张三力公司未经其授意将卓达公司支付的工程款131万元转付给李文强，一审法院以涉及案外人为由对此不予处理，刘连成、穆秀华与三力公司对此可另行处理，故对三力公司上述关于受刘连成、穆秀华指示向李文强支付50万元款项的主张，在三力公司未提供充分证据证实其系受刘连成、穆秀华指示向李文强支付款项的情况下，本院亦不予处理，综上，对三力公司关于上述100万元款项已经全部予以退还刘连成、穆秀华的主张不予支持。对三力公司主张的工程资料编制费用，一审法院以双方的内包合同中并未约定约定工程资料编制费用由刘连成、穆秀华承担，三力公司提交的相关合同并没有刘连成、穆秀华的签字确认，系三力公司单方与案外人签订，且案外人均系个人，并没有相应的资质为由，对三力公司主张的两笔工程资料编制费用不予支持，于法有据，本院亦予以维持。综上所述，三力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10200元，由上诉人杭州三力绿化建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  潘 慧审判员  赵 芳二〇二一年五月十八日法官助理安姣姣书记员刘珍琪