江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1362号上诉人（一审原告、反诉被告）：江苏河海给排水成套设备有限公司，住所地泰州市泰兴经济开发区城东工业园戴王路188号。法定代表人：丁永芝，该公司总经理。委托诉讼代理人：李阳，上海一湃律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：淮安市防汛物资管理中心，住所地淮安市淮海北路113号市委东大院五区。法定代表人：孙**，该中心主任。委托诉讼代理人：王飞，北京盈科（淮安）律师事务所律师。上诉人江苏河海给排水成套设备有限公司（以下除判决主文外简称河海公司）因与被上诉人淮安市防汛物资管理中心（以下除判决主文外简称防汛中心）买卖合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812民初6389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河海公司上诉请求：1.撤销一审判决主文第二项以及“上述第一、二项折抵后，江苏河海给排水成套设备有限公司于本判决生效后三日内支付淮安市防汛物资管理中心款项6600元”的判项，改判驳回被上诉人一审全部反诉请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人第二次招标采购的防汛泵车备用泵大流量3套、高扬程泵1套与第一次招标采购的技术参数不同，第二次招标的设备功率要求比第一次招标更高，而机器的功率大小是核心指标，两个不同功率的设备，价格不能互相参照，而且第二次招标中每套设备还配了电缆70米、排水管75米，这些都是第一次招标中没有的，这些物品也存在价值应当从差价中予以扣除；2.一审法院认定上诉人在2017年5月19日投标13.28万元的价格属于恶意投标，没有事实依据，该价格中包含了适当的利润，为了这么小的项目恶意投标显然有悖常理，即使上诉人是恶意投标，也应当以同次投标报价中第二顺位的投标价作为市场价；3.被上诉人第二次招标的价格是31万元，是第一次招标时上诉人投标价的2.33倍，上诉人交付的设备只是重量超标，其他指标均合格，扬程指标更是优于第二次招标的设备，价格差距如此之大，难以令人信服。被上诉人防汛中心辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。河海公司一审起诉请求：1.防汛中心给付河海公司政府采购合同中6吋自吸泵4台及水管货款12.06万元；2.防汛中心承担一审诉讼费。防汛中心一审反诉请求：1.河海公司支付防汛中心重新采购设备差价17.72万元，并支付利息（从2018年11月6日起，按年息6%计算至实际支付之日止）；2.河海公司承担一审诉讼费。一审法院认定的事实：2017年4月1日，淮安市公共资源交易中心发布政府采购项目招标文件，项目名称为淮安市防汛物资管理中心防汛泵车备用泵采购。该招标文件通用条款第12条中记载：“除合同条款第13条（不可抗力）误期赔偿规定外，如果乙方（指根据合同规定提供货物和服务的供应商）没有按照合同规定时间交货和提供服务，甲方将从货款中扣除误期赔偿费而不影响合同项目的其他补救方法，赔偿费按每天迟交货物交货价或未提供服务费用的0.5%计收，直至交货或提供服务为止，但误期赔偿费的最高限为误期货物或服务合同价的5%，一旦达到误期赔偿的最高限额，甲方（指购买货物的单位）和见证方（指淮安市公共资源交易中心）可考虑终止合同”。招标文件中项目采购需求为防汛泵车备用泵4套，6吋自吸泵4台，水泵出水管600米。便携式潜水泵（大流量3台套）要求满足的主要技术参数为：1.单泵排水量≥400m³/h，单泵重量≤30kg，扬程≥10m；2.出水口径200mm，功率15kw，潜水深度≥20m；3.电压380v，转速≤3400r/min；4.泵体直径不超过220mm，长度不超过620mm，泵体装有提手，方便单人搬运；5.泵体采用高强度航空轻质合金铝合金材质，干式复合电机：叶轮一体成型，采用304不锈钢材质，防腐耐磨。便携式潜水泵（高扬程1台套）要求满足的主要技术参数为：1.单泵排水量150m³/h，单泵重量≤35kg，扬程≥35m，流量≥150m³/h，可与另一款便携式潜水泵通用控制系统，无需调整参数，即插即用；2.出水口径150mm，功率15kw，潜水深度≥20m；3.电压380v，转速≤3400r/min；4.泵体直径不超过220mm，长度不超过620mm，泵体装有提手，方便单人搬运；5.泵体采用高强度航空轻质合金铝合金材质，干式复合电机：叶轮一体成型，采用304不锈钢材质，防腐耐磨。河海公司提供的投标文件中，技术要求响应偏离表中记载河海公司所投产品规格、型号及相应技术参数描述为：1.便携式潜水泵，单泵流量为400m³/h，扬程为10m，功率为15kw，转速3400r/min，电压380v，单水泵重量为28.4kg，水泵出水口径为200mm，潜水深度为25m，水泵泵体采用高强度航空轻质铝合金铸造；2.便携式潜水泵，单泵流量为150m³/h，扬程为35m，功率为15kw，转速3400r/min，电压380v，单水泵重量为28.4kg，水泵出水口径为150mm，潜水深度为25m，可与另一款水泵通用控制柜，无需设置参数，即插即用，水泵泵体采用高强度航空轻质铝合金铸造。2017年4月27日，河海公司出具一份承诺书给防汛中心，承诺书中记载河海公司参加淮安市防汛物资管理中心防汛车备用泵采购项目，若河海公司中标，承诺大流量潜水泵单泵排水量≥400m³/h、扬程≥10m，高扬程泵单泵排水量≥150m³/h、扬程≥35m，不出现负公差，否则放弃中标资格。2017年5月9日，淮安市政府采购中心通知河海公司为防汛泵车备用泵等采购项目公开招标采购的中标供应商，中标金额为253400元。2017年5月19日，防汛中心与河海公司签订政府采购合同，合同中约定根据防汛泵车备用泵采购项目公开招标采购结果及招标文件的要求，经协商一致，达成如下合同：“一、货物及数量：1.防汛泵车备用泵大流量3套，高扬程1套，技术参数见招标要求；2.6吋自吸泵4台，技术参数见招标要求；3.6吋自吸泵水泵出水管600m，技术参数见招标要求。二、合同金额253400元。三、供货时间和地点：合同签订并经见证后30日内供货安装到位。四、付款：设备安装完毕并经验收合格交付使用后15个工作日内付至合同价的90%，使用一年后（以验收证明签发的日期上的对应时间为准），没有任何故障十五个工作日内付至合同价的95%，维保期结束后十五个工作日内付清余款（不计利息）…”。淮安市公共资源交易中心于2017年5月19日对该合同进行见证。合同中防汛泵车备用泵大流量3套、高扬程1套，4套泵车价格合计为132800元，6吋自吸泵4台及出水管600m，价格合计为120600元。合同签订后，河海公司未按约定在30日内供货。2017年7月9日，防汛中心向河海公司发送“关于要求严格履行合同的通知”，通知中记载：河海公司中标防汛泵车备用泵等采购项目，应于2017年6月19日之前供货安装到位，但目前尚未供货，河海公司已构成违约；目前淮安正值主汛期，防汛压力巨大，要求河海公司高度重视，严格履行合同，确保在2017年7月12日前供货安装到位；防汛中心将依照合同约定，追究河海公司违约责任。2017年7月中上旬，河海公司向防汛中心提供了采购合同中约定的4套泵车备用泵及4台自吸泵及600m出水管。防汛中心于2017年7月17日对河海公司提供的4套泵车备用泵进行质量检测，经检测，河海公司提供的大流量泵车备用泵重量为每套39.6kg，高扬程泵车备用泵重量为45.9kg，不符合合同约定。2017年8月9日，防汛中心再次向河海公司发送“关于再次要求严格履行合同的通知”，通知中记载：因河海公司迟迟未能供货到位，防汛中心于2017年7月9日发函进行催办，河海公司供货后，其中4套防汛泵车备用泵不符合项目采购要求；防汛中心多次催办，要求河海公司提供符合招标要求的产品，至今没有结果，已严重影响防汛中心防汛抗旱工作，现正式通知河海公司，请河海公司在2017年8月11日16时之前，按照合同约定提供合格产品，逾期防汛中心将不再接受河海公司单位供货，同时中止合同并追究河海公司违约责任。2017年9月20日，防汛中心将河海公司诉至一审法院，主张解除双方签订的政府采购合同、河海公司支付误期赔偿费用12670元。一审法院于2017年12月29日作出（2017）苏0812民初8102号民事判决，认定河海公司提供的4台备用泵不符合约定标准，但4台自吸泵及600m出水管系独立使用物品、防汛中心未证明其价值明显受损，判令解除双方签订的政府采购合同中防汛泵车备用泵大流量3套、高扬程1套条款，河海公司支付防汛中心误期赔偿费12670元，驳回了防汛中心的其他诉讼请求。防汛中心、河海公司不服该判决，均提起上诉，淮安市中级人民法院于2018年6月14日作出（2018）苏08民终1079号民事判决，驳回上诉，维持原判。经重新招投标，防汛中心于2018年10月12日与案外人长沙迪沃机械科技有限公司（以下简称长沙迪沃公司）签订政府采购合同，采购3套防汛泵车备用泵（大流量）、1套防汛泵车备用泵（高扬程），价款合计31万元。2019年5月30日，河海公司将防汛中心诉至一审法院，案号为（2019）苏0812民初5277号，其主张：1.防汛中心返还防汛车备用泵大流量3套、高扬程1套，并赔偿迟延返还货物造成的损失7304元；2.防汛中心支付4台自吸泵及600m水管的货款12.06万元，并赔偿逾期付款利息损失12011.76元。防汛中心在一审中提起反诉，主张河海公司返还其重新采购设备差价17.72万元及利息。在该案审理过程中，经淮安市清江浦区人民法院协调，防汛中心返还了4台备用泵，双方又达成一致，约定办理4台自吸泵及600m水管的安装调试工作。因在该案审理过程中，安装调试工作尚未完成，河海公司、防汛中心于2020年4月29日分别申请撤回了该案的本诉、反诉。在案件审理过程中，防汛中心认可河海公司已完成了4台自吸泵及600m出水管的安装及培训工作；并表示上述设备已经验收完毕，能正常使用。关于防汛中心提出的开具发票问题，河海公司表示在防汛中心支付货款后开具发票。一审法院认为：防汛中心从河海公司处采购防汛设施，双方之间形成合法有效的买卖合同关系。河海公司主张防汛中心支付4台自吸泵及600m出水管的货款，防汛中心辩称需待河海公司开具发票后按合同约定进度付款；一审法院认为，政府采购合同中虽然约定了付款进度，但在合同履行过程中，双方产生争议，又进行了诉讼，在长达数年的时间中未能彻底解决纠纷；经生效判决确认，河海公司提供的备用泵确实不符合双方约定，构成违约，但该判决同时又确认4台自吸泵及600m出水管对应的条款仍继续履行；该判决生效后，防汛中心应积极办理备用泵的退货手续并配合河海公司办理剩余设备的安装调试等工作，但其直至（2019）苏0812民初5277号案件审理过程中才退还了备用泵、配合办理了安装调试工作。根据上述情节，一审法院认为在合同履行过程中，河海公司、防汛中心均存在过错，不宜再机械适用原合同条款。因自吸泵及出水管均已安装调试完毕，且已能正常使用，河海公司的主要义务已履行完毕；另考虑双方因该设备的付款问题迁延日久、且进行了数次诉讼，为了尽快解决纠纷、减轻双方诉累，一审法院确定防汛中心支付剩余货款120600元。防汛中心支付货款后，如河海公司未按承诺开具发票，由此产生的纠纷可另案处理。防汛中心主张河海公司支付其重新采购备用泵而支付的差价款177200元；因生效判决认定河海公司提供的备用泵不符合合同约定，故防汛中心重新采购备用泵，并无不当，由此产生的损失应由河海公司承担。防汛中心的经济损失，应为同型号的备用泵在2017年5月19日、2018年10月12日两次采购时真实市场价之间的差额。2018年10月12日，防汛中心系经过招投标程序签订政府采购合同，供应商依约供应了新备用泵，该备用泵的价格应认定为真实市场价；但新备用泵与2017年5月19日政府采购合同中约定的备用泵在技术参数、配套设备等方面存在差异，价格方面亦应当存在差异；河海公司向防汛中心供应的备用泵并不符合合同约定，实际供应的备用泵未能反映出合同约定备用泵的真实市场价；此外，防汛中心主张河海公司最初系恶意低价投标，由此可认定其认为2017年5月19日政府采购合同中的备用泵真实市场价应远高于合同约定价格。综合考量上述因素，一审法院酌情将河海公司应支付于防汛中心的赔偿款确定为127200元；防汛中心主张的超出部分，不予支持。如前所述，在合同履行过程中双方均存在过错，防汛中心在赔偿款之外主张河海公司再支付利息，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条、第一百二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、淮安市防汛物资管理中心于判决生效后三日内支付江苏河海给排水成套设备有限公司货款120600元；二、江苏河海给排水成套设备有限公司于判决生效后三日内支付淮安市防汛物资管理中心赔偿款127200元；三、驳回淮安市防汛物资管理中心的其他诉讼请求。上述第一、二项折抵后，江苏河海给排水成套设备有限公司于判决生效后三日内支付淮安市防汛物资管理中心款项6600元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2712元，由淮安市防汛物资管理中心负担；反诉案件受理费1922元，由淮安市防汛物资管理中心负担500元，江苏河海给排水成套设备有限公司负担1422元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人河海公司在二审提供如下证据：1.防汛泵车备用泵等中标公示网上打印页一份，证明在防汛中心的两次招标中，第二次中标的长沙迪沃公司均有参加，长沙迪沃公司第一次投标的价格是8台机器38万元，第二次投标的价格是4台机器31万元，两次投标价格相差巨大，上诉人有理由相信其中存在利益输送；2.亚太泵阀有限公司报价单一张、上海奥一泵业制造有限公司报价单两张，亚太泵阀有限公司对便携式潜水泵的报价是47960元，上海奥一泵业制造有限公司对18.5KW的水泵报价是28300元、对20KW的水泵报价是30100元，证明被上诉人第二次招标时中标的价格远高于市场价格。被上诉人防汛中心对上诉人河海公司提供的证据质证意见为：1.对证据一的真实性无异议，但对其证明目的不认可，被上诉人与长沙迪沃公司之间不存在利益输送，如果存在利益输送，第一次招标时中标人就不会是上诉人；2.对证据二的真实性不予认可，亚太泵阀有限公司、上海奥一泵业制造有限公司的报价不能代表市场价格。本院认证如下：1.对证据一的真实性本院予以认可，但该证据不能当然证明被上诉人与长沙迪沃公司之间存在利益输送；2.对证据二的真实性本院不予确认，亚太泵阀有限公司、上海奥一泵业制造有限公司的报价不具有代表性，不能证明第二次招标时中标的价格远高于市场价格。经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：被上诉人两次招投标的差价数额如何确定。本院认为，一审法院酌定差价数额为127200元正确。理由如下：根据防汛中心与河海公司签订的《淮安市防汛物资管理中心防汛泵车备用泵采购项目招标文件》合同通用条款第17.2条约定，在甲方（防汛公司）根据第17.1条规定，终止了全部或部分合同，甲方可以依其认为适当的条件和方式购买与未交货物（含软件及相关服务）类似的货物（含软件及相关服务），乙方（河海公司）应对购买类似货物（含软件及相关服务）所超出的费用负责。本案中，因生效判决判令解除双方签订的政府采购合同中关于防汛泵车备用泵大流量3套、高扬程1套条款，案涉合同部分终止，防汛中心重新对上述设备进行招标符合合同约定，河海公司应当对超出的费用负责。防汛中心第二次招标的设备价格是31万元，有政府采购合同及发票佐证，本院予以认可，因合同约定防汛中心可以依其认为适当的条件购买类似货物，而并未严格约定只能购买相同货物，因此，鉴于两次招标设备在技术参数、配套设备等方面存在差异，一审法院酌定扣除5万元差额符合情理。河海公司主张第二次招标的设备价格远高于市场价格未提供充分的证据予以证明，亦无证据证明两次招标价格差额超出5万元，对河海公司的主张本院不予支持。综上，上诉人河海公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2712元，由上诉人江苏河海给排水成套设备有限公司负担（已付）。本判决为终审判决。审 判 长  张 勇审 判 员  朱 佩审 判 员  马作彪二〇二一年五月二十七日法官助理  郭 琳书 记 员  朱 旭