四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终307号 上诉人（原审被告）：会东县祥润矿业有限公司。住所地：四川省会东县会东镇三鑫路北段二段。 法定代表人：张吉祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张发，男，汉族，四川省会东县人，系会东县祥润矿业有限公司员工，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：中磊晶鑫能源发展（北京）有限公司。住所地：北京市昌平区北七家镇宏福大厦。 法定代表人：陈刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈生华，男，汉族，江西省九江市人，系中磊晶鑫能源发展（北京）有限公司员工，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：朱国祥，泰和泰律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：耿正昌，男，生于1983年5月，汉族，四川省会东县人，村民，住四川省会东县，现住四川省会东县。 上诉人会东县祥润矿业有限公司（以下简称“祥润公司”）与被上诉人中磊晶鑫能源发展（北京）有限公司（以下简称“中磊晶鑫”）、耿正昌买卖合同纠纷一案，上诉人不服四川省会东县人民法院(2020)川3426民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人祥润公司上诉请求：撤销四川省会东县人民法院（2020）川3426民初263号民事判决第二项，改判由耿正昌返还中磊晶鑫公司货款1，105，225.80元，并支付违约金55，261.29元，以上合计1，160，487.09元；本案诉讼费由被上诉人承担。理由：根据双方签订的《矿产品（重晶石）购销合同》第十条约定，耿正昌与中磊晶鑫公司合作成立了凉山中磊正昌矿业有限公司，2018年12月28日，上诉人与上述新公司签订了《重晶石选厂转让协议》，将两厂过户给了新公司，故根据案涉购销合同第十条的约定，上诉人已经不再是购销合同的主体了，一审判决上诉人承担责任错误；而且后续的138万货款中磊晶鑫公司未支付给上诉人，这也可以看出中磊晶鑫公司对于新公司的运转情况是非常清楚的。综上，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人中磊晶鑫未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称，1、答辩人认为原判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判；2、上诉人上诉的两点理由均不成立，恳请二审驳回上诉。 被上诉人中磊晶鑫一审起诉请求：1、判决解除原、被告《矿产品（重晶石）购销合同》和《矿产品（重晶石）购销合同补充协议》；2、被告向原告退还未交货部分的货款1，105，225.80元；3、被告向原告支付违约金221，045.16元；4、被告承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实，2018年10月25日，原告作为甲方，二被告作为乙方，双方签订《矿产品（重晶石）购销合同》（合同编号：ＺＬＮＹ2018101602），该合同第二条第1项约定：“1.产品的数量以5000吨为一周期，甲方向乙方年采购重晶石矿石20万吨，每月实际生产数量原则上以甲方实时需求为主，乙方旗下的张家河坝选矿厂所有生产的重晶石均由甲方负责销售。”合同第五条第1项约定：“产品①比重4.3-4.35（包括4.3）的价格：不含税价280元／吨”，第3项约定：“产品货款的结算：以5000吨为一周期，合同签订后5日内甲方预付20%周期货款，进会发路加工中转厂验收合格后三个工作日付30%中期款，甲方拉货离开前3日前支付剩余40%周期货款，（周期结束后，甲方要求短期暂停供货或乙方无法继续供货的，需支付预付款之前10日通知对方），最后10%作为质量保证风险金出货场45天内付清。”，合同第七条第2项和第4项约定：“2、乙方不能交货的，甲方有权取消乙方供货资格，乙方应7日内向甲方退还预付款并偿付不能交货部分货款的20%作为违约金。不能交货后7日内，乙方可在发货前与甲方协商，甲方仍需要的，乙方应照数补交，只承担5%的违约金；甲方不再需要的，应当在接到乙方通知后5天内通知乙方。4.乙方逾期交货的，应比照中国人民银行有关延期付款的规定，按逾期交货部分货款计算，向甲方偿付逾期交货货款的0.5%作为违约金，并承担甲方因此所受的损失费用，逾期5日不能交货的，按不能交货处理。”合同第九条约定：“不可抗力甲乙双方的任何一方由于不可抗拒的因素（气候、自然灾害、战争、政策）不能履行合同时，应及时向对方通报不能履行或不能完全履行的理由，在取得有关主管机关证明以后，允许延期履行、部分履行或者不履行合同，并根据情况可部分或全部免于承担违约责任。”合同第十条约定：“本合同是在关于合作成立‘凉山中磊正昌矿业有限公司’框架协议的基础上签订的，在两厂过户至甲方和耿正昌成立的新公司之前，本合同的乙方为会东县祥润矿业有限公司，在两厂过户至新公司之后，合同的乙方为新公司（拟：凉山中磊正昌矿业有限公司），在本合同中与乙方相关的所有责任、权益均随着乙方公司主体变动而自动转移。”第十一条约定：“本合同属于长期购销合作，原则上至资源枯竭或不可开发止。合同执行期间，甲乙双方均不得随意变更或解除合同。合同如有未尽事宜，须经双方共同协议，作出补充规定，补充规定与本合同具有同等效力。”2018年11月1日，原告作为甲方，二被告作为乙方，双方又签订《矿产品（重晶石）购销合同补充协议》（合同编号：ＺＬＮＹ2018101603），对原合同编号ＺＬＮＹ2018101602货款结算问题做了进一步约定，约定原告在签订补充协议后三个工作日内预付两个周期的货款1000000。00元给被告，被告负责在2019年2月1日之前交付两个周期的重晶石矿石壹万吨。将原合同第五条第3项的约定变更为：“合同签订后，前两个周期每周期的矿产品进入会发路加工厂验收合格后三个工作日内统一支付80%货款（扣除上述预付款100万），剩余两个20%的周期款作为甲方成立‘凉山中磊正昌矿业有限公司’的股资安全保证金，待会东县满银沟重晶石张家河坝选矿厂和满银沟会发路加工厂手续齐全并注入新公司后，甲方再对该笔两个20%的周期款予以结算。”签署补充协议后，原告按照约定向被告祥润矿业在中国工商银行的账户2320××××7211预付货款1000000.00元，截止2019年4月15日，原告又陆续向被告耿正昌支付货款1380000.00元，累计支付货款2380000.00元，二被告截至2019年5月30日向原告交付重晶石矿石4552.765吨。此后，二被告未再向原告供货。2020年3月11日，原告诉至法院要求解除与二被告签订的案涉合同并要求二被告退还未交货部分的货款以及支付违约金。另查明，被告耿正昌系被告祥润矿业的股东，被告祥润矿业的经营范围是购销铁、铜、铅、锌、重晶石、建筑材料、机械设备销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。原告与被告耿正昌共同投资的凉山中磊正昌矿业有限公司于2019年3月13日成立。 一审法院审理认为，原告与二被告达成的买卖重晶石的合同，是双方真实意思表示，双方应当按照合同的相关约定履行各自义务。一、关于是否解除原告与二被告签订的《矿产品（重晶石）购销合同》和《矿产品（重晶石）购销合同补充协议》的问题，《矿产品（重晶石）购销合同书》第十一条约定，该合同属于长期购销合同，甲乙双方均不得随意变更或解除合同，但在庭审中，原告提出解除《矿产品（重晶石）购销合同书》和《矿产品（重晶石）购销合同补充协议》，二被告均表示同意，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。”的规定，原告与二被告达成解除案涉合同的一致意见，不违反相关法律规定，一审法院对原告请求解除《矿产品（重晶石）购销合同书》和《矿产品（重晶石）购销合同补充协议》的诉讼请求予以支持。 二、《矿产品（重晶石）购销合同书》和《矿产品（重晶石）购销合同补充协议》解除后，在二被告应当向原告承担返还相应货款和支付违约金责任的前提下，二被告是否承担连带责任的问题。被告耿正昌认可其应当承担返还原告未交货部分货款的责任，一审法院予以确认。被告祥润矿业则主张其不承担任何责任，按照《矿产品（重晶石）购销合同》第十条的约定，被告祥润矿业已不是案涉合同的乙方，乙方应当变更为了“凉山中磊正昌矿业有限公司”，且后续的1，380，000.00元货款未支付与被告祥润矿业。一审法院认为，首先《矿产品（重晶石）购销合同》第十条约定的是“本合同是在关于合作成立‘凉山中磊正昌矿业有限公司’框架协议的基础上签订的，在两场过户至甲方和耿正昌成立的新公司之前，本合同的乙方为会东县祥润矿业有限公司，在两厂过户至新公司之后，合同的乙方为新公司(拟：凉山中磊正昌矿业有限公司)，在本合同中与乙方相关的所有责任、权益均随着乙方公司主体变动而自动转移。”而被告祥润矿业在庭审中提交的相关证据仅能证实“凉山中磊正昌矿业有限公司”于2019年3月13日成立，不能证实案涉合同约定的“两厂”已过户至“凉山中磊正昌矿业有限公司”。其次，被告祥润矿业主张后期的1，380，000.00元货款未支付与被告祥润矿业，但在本案中，案涉合同对于货款支付对象并未明确指定，且被告耿正昌作为案涉合同的乙方同时又是被告祥润矿业的股东，由被告耿正昌收付后续相关货款并无不妥。综上，被告祥润矿业上述抗辩理由不成立，由其自行承担举证不力的责任，案涉合同的乙方仍为被告祥润矿业，被告祥润矿业应当与被告耿正昌共同承担相关责任，如果被告祥润矿业在承担相关责任后与被告耿正昌产生争议，二被告可另寻途径解决。 三、双方对原告截止2019年4月15日向二被告共支付货款2，380，000.00元的事实及对二被告截止2019年5月30日向原告交付重晶石矿石4552.765吨后未再向原告供货的事实均无异议，一审法院予以确认。按照双方合同约定的重晶石280元/吨的价格计算，二被告已交付的重晶石价值1，274，774.20元（280元/吨×4552.765吨），尚有价值1，105，225.80元(2380000元-1274774.20元)的货物未交付，现双方已解除买卖合同，二被告应将未发货的相关货款1，105，225.80元退还原告。至于原告请求二被告支付221，045.16元违约金的问题，原告主张二被告支付违约金的合同依据是《矿产品（重晶石）购销合同书》第七条第2项和第4项，第4项约定逾期交货5日的按照不能交货处理，第2项约定乙方（二被告）不能交货的，乙方应在7日内向甲方（原告）退还预付款并偿付不能交货部分货款的20%作为违约金。被告耿正昌则主张因为政策整改以及疫情原因，导致未能发货，是不可抗力因素，不应支付违约金。二被告对关于因政策整改原因导致未能发货的相关主张未提供相关证据予以证实，由其自行承担举证不力的后果。而对于因疫情原因导致未能发货的主张，一审法院认为二被告于2019年5月30日后就未再向原告交付货物，而新型冠状病毒性肺炎在我国开始被发现于2019年12月，四川省于2020年1月24日启动公共卫生事件一级应急响应，在2019年5月30日到新型冠状病毒性肺炎疫情爆发前的这段期间，二被告就未按照合同的相关约定及时履行交付货物的义务，理应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条有关违约金的规定，可知违约金既有弥补守约方损失，也有对违约方进行惩罚的功能，约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。具体到本案中，原告未提交证据证实其未能及时收到相应货物而遭受何种具体损失，由其自行承担举证不力的责任，结合新型冠状病毒性肺炎疫情爆发后至原告起诉要求解除与二被告签订的相关合同前（2020年3月11日），全国在此期间一直处于疫情期间，二被告确实有无法组织生产经营的客观事实存在，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条关于不可抗力的相关规定以及原告与二被告签订的《矿产品（重晶石）购销合同书》第九条的相关约定，本案可适当减轻二被告部分违约责任。综上，一审法院认为原告主张二被告承担不能交付货款的20%违约金过高，一审法院基于公平原则和诚实信用原则的衡量，结合本案实际，二被告未及时交付价值1，105，225.80元的货物，原告已支付的相关货款势必产生资金利息损失，一审法院酌定本案违约金的计算方式为未交付货物部分货款的5%，即55，261.29元（1，105，225.80元×5%）。 综上所述，原告的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:一、解除原告中磊晶鑫能源发展（北京）有限公司与被告会东县祥润矿业有限公司、耿正昌签订的《矿产品（重晶石）购销合同》和《矿产品（重晶石）购销合同补充协议》；二、被告会东县祥润矿业有限公司、耿正昌于本判决生效之日起二十日内返还原告中磊晶鑫能源发展（北京）有限公司货款1，105，225.80元并支付违约金55，261.29元，以上合计1，160，487.09元；三、驳回原告中磊晶鑫能源发展（北京）有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币16，736.00元，由原告中磊晶鑫能源发展（北京）有限公司负担2，092.00元，被告会东县祥润矿业有限公司、耿正昌负担14，644.00元。 二审审理过程中被上诉人中磊晶鑫提交一份凉山州中级人民法院（2020）川34民终1279号民事判决书，拟证明新公司（凉山中磊正昌矿业有限公司）虽然成立，但两个选厂没有过户移交至新公司，购销合同变更主体的约定，条件不成立，上诉人仍应该承担责任。本院对该证据的真实性予以采信，对证明目的将结合案件审理情况综合予以认定。 本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实本院予以确认。 本院认为，上诉人中磊晶鑫与被上诉人祥润公司、耿正昌于2018年10月25日、2018年11月1日签订的《矿产品（重晶石）购销合同》及《矿产品（重晶石）购销合同补充协议》，由于双方当事人均同意解除上述协议，故一审认定解除上述协议并无不当，予以维持。上述协议解除后，由于二被上诉人仅按协议提供了4552.765吨矿石，合计金额1，274，774.20元，而上诉人已向二被上诉人转款2，380，000.00元，故二被上诉人还应退还上诉人货款1，105，225.80元；由于二被上诉人未按协议约定向上诉人供货构成违约，应承担违约责任，一审认为协议约定的违约金过高，结合我国新冠疫情及本案实际情况适当调减违约金为未交付货物部分货款的5%并无不当，予以维持。 上诉人祥润公司认为，中磊晶鑫与耿正昌已注册成立新公司“凉山中磊正昌矿业有限公司”，两厂也已移交至新公司，故按照协议第十条的约定，案涉协议的主体应由祥润公司变更为凉山中磊正昌矿业有限公司，本案责任承担主体应为该新公司。本院认为，本院审理的（2020）川34民终1279号生效判决中，认定中磊晶鑫与祥润公司、耿正昌共同签订的《关于合作成立“凉山中磊正昌矿业有限公司”框架协议》已经解除，而案涉协议是在“框架协议“的基础上签订的。所谓两厂，即张家坝选矿厂和满银沟会发路加工厂。在上述生效判决中认定：“协议中仅约定两厂要移交新公司，但未明确约定如何移交”，该生效判决并未认定两厂已移交至新公司，由于祥润公司提交的《重晶石选厂转让协议》不是“框架协议”中约定的移交方式，且未得到中磊晶鑫的认可，同时，“框架协议”解除后，双方已失去合作基础，两厂也不可能进行移交，故祥润公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。祥润公司还称，中磊晶鑫第二笔支付的1，380，000.00元并未支付给公司，而是支付给耿正昌，故祥润公司未收到此款，不承担返还责任。因耿正昌既是祥润公司股东，也是与祥润公司一方的案涉协议主体，其收款行为也代表祥润公司，是履行合同义务，故祥润公司的该上诉理由不成立，不予支持。一审认定祥润公司与耿正昌共同承担返还货款的责任正确，予以维持。 综上，上诉人的上诉主张均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16，736.00元，由上诉人会东县祥润矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 坚 审判员 杨发蓉 审判员 刘志涛 二〇二一年五月十一日 书记员 吴佳琦