新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终101号   上诉人（原审原告）：马克森，男，1971年7月13日出生，回族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。   委托诉讼代理人：韩雪，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：何通丹，男，1973年5月3日出生，俄罗斯族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。   上诉人马克森因与被上诉人何通丹追偿权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（以下简称天山区法院）（2020）新0102民初2123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马克森的委托诉讼代理人韩雪到庭参加诉讼，被上诉人何通丹经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   马克森上诉请求：撤销一审判决，改判何通丹向我偿还本金、利息及执行费755,659元，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误、证据不足、适用法律错误。生效判决认定我与何通丹偿还张先锋借款本金和利息，二人偿还责任是连带责任，在执行程序中也是按照连带责任让我偿还了1,861,317.80元，我依据生效判决及执行程序中承担了连带责任的事实，行使追偿权应当予以支持。（2016）新01民终1008号民事判决书已查明我与何通丹共同签订借款协议并共同出具借条的事实，二人无内部份额的约定，这里的支付虽然未写是“连带支付”，但从双方共同借款以及只要我与何通丹其中一人清偿债务就能导致欠付张先锋债务灭失的结果来看，该支付责任为连带责任。从借款形式及偿还方式来看，借款是我与何通丹共同举借，且何通丹收到了借款，借款是双方共同使用、收益，还款也约定共同偿还，我与何通丹清偿债务属连带清偿责任。执行程序中，2016年6月8日，申请执行人张先锋与何通丹达成执行和解协议，“由何通丹与马克森连带承担1,896,829元债务及利息，何通丹愿意主动承担1,896,829元的一半欠款及一半利息…”。何通丹已明确认可该笔债务由二人连带承担，各承担一半。后何通丹仅偿还了30万元，就不再履行，剩余案款1,861,317.80元，全部由我支付，案件现已执行完毕。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条的规定，我与何通丹依据生效判决承担的是连带责任，我有权依据生效判决和已经承担连带责任的事实行使追偿权。一审法院认定，因我未能提交证据证实，双方是否有合伙协议，是否对合伙债务进行清算，是否约定了偿还债务份额，因此无法确定对外借款是否是用于双方合伙事务，故不能按照个人合伙法律规定确定我是否对何通丹享有追偿权。我方认为，一审法院按合伙合同和合伙债务对本案进行审理，突破了生效判决和执行事实，审理合伙纠纷属认定事实错误、证据不足、适用法律错误。另，一审法院既认为合伙协议、清算等事项对查明本案事实至关重要，为保证当事人的诉讼权利、节约司法资源，那么也应当向我方释明要求核实或提供相关证据以及不能提供的法律后果，但一审法院并未释明。一审法院在庭审中未明确将个人合伙债务作为争议焦点，也未将此举证责任明确分配给我方，却以我方举证不能为由承担举证不利的法律后果，于法不符、于理不符。二、一审法院错误适用举证责任分配制度。我方主张对偿还借款份额比例没有约定属于消极事实的自认。根据有关举证规则的规定以及司法惯例，我方对消极事实无需举证证明。相反，何通丹主张存在偿还约定，属于主张法律关系存在，应负举证责任，但何通丹放弃诉讼权利未到庭参加诉讼且未提交任何证据证明，故应当认定我方的主张成立。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条“实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”、《中华人民共和国民法通则》第八十六条“实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”第八十七条“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”的规定，在偿还份额没有约定或约定不明的情况下，根据公平正义原则应当推定双方承担均等责任，这是由法律直接规定，我方无需举证。一审法院在何通丹未递交书面答辩状以及任何证据的情况下，仅凭其在微信上的一句话，就无视事实及证据，将本应由何通丹负担的举证责任强加到我方身上，并且以向我方发问的形式将何通丹的主张予以确认，并作为驳回我方诉讼请求的理由有误。三、一审法院查明我方还款数额错误。首先，我方在一审请求调取执行笔录或予以核实，但一审未调取也未进行核实，主观认定我与、何通丹共同还款44万元，明显认定事实不清。其次，马克森提交的证据三、2018年1月8日还款30万元、证据四、2018年1月19日还款100万元、证据五、2018年1月19日张先锋本人出具的收据，载明收到我方还款135万元，除去证据三及证据四，我于当日还向张先锋另行支付了5万元现金，所以张先锋才会出具135万元的收据。最后，证据六、2018年1月21日马克森向张先锋还款5万元，此金额一审法院并未计算入还款数额。证据七我向张先锋还款30万元，并支付执行费21,317.8元。因此，本案我向张先锋偿还的数额应为：14万元＋135万元＋5万元＋30万元＋21,317.8元，合计1,861,317.80元，加上我方还款30万元，合计2,161,317.8元。   何通丹未到庭，也未提交书面答辩意见。   马克森向一审法院起诉请求：1．判令何通丹向马克森偿付由马克森垫付的借款本金及利息745,000元；2．判令何通丹向马克森偿付由其垫付的执行费用10,659元。   一审法院认定事实：2015年12月28日，一审法院就张先锋诉马克森、何通丹、魏晓凌民间借贷纠纷一案作出（2015）新天民一初字1100号民事判决书，判决马克森、何通丹、魏晓凌向张先锋偿还借款1,846,000元，支付借款利息24,200元。魏晓凌不服判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月24日作出（2016）新01民终1008号民事判决书，判决马克森、何通丹向张先锋偿还借款1,846,000元，支付借款利息24,200元。该生效判决查明事实是：2014年4月25日，张先锋与马克森、何通丹签订借款协议，约定张先锋向马克森、何通丹出借100万元，借款用途为铭刻餐饮娱乐会所的工人工资及材料费。2014年10月15日，马克森、何通丹向张先锋出具借条，载明借到张先锋现金636,000元。2015年1月24日，马克森、何通丹向张先锋出具借条，载明借到张先锋现金21万元。上述借款合计1,846,000元。该判决生效后，何通丹、马克森向张先锋还款44万元，案外人马晓丽代马克森于2018年1月8日向张先锋转账还款30万元，于2018年1月19日代马克森向张先锋转账还款105万元，2018年11月6日代马克森向法院缴纳案款30万元，一审法院于2018年11月19日向张先锋发还30万元，2018年11月6日马克森向一审法院缴纳申请执行费21,317.8元。何通丹、马克森二人就生效判决共计偿还2,111,317.8元的借款本金、利息及执行费。   一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。马克森称其与何通丹对外借款系用于共同经营的会所，一审法院向马克森的委托诉讼代理人询问双方是否有合伙协议，是否对合伙债务进行清算，是否约定了偿还债务份额，马克森代理人回答称不清楚，亦无需向当事人核实，故法院无法确定双方对外借款是否用于双方合伙事务，故不能按照个人合伙的法律规定确定马克森是否对何通丹享有追偿权。马克森主张，按照《中华人民共和国民法通则》第八十六条规定，双方就向张先锋借款产生的债务系共同债务，二人无对该债务份额约定，何通丹应就双方约定了还款比例而举证，何通丹未到庭参与诉讼，应由其承担举证不利的法律后果，双方应平均分摊该债务，其偿还比例已超出其应当负担的比例，故有权向何通丹追偿；按照《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，案涉债务系双方连带债务，其清偿债务比例超过应负担的份额，其有权向何通丹追偿。一审法院认为，连带债务需由法律规定或当事人约定，根据庭审查明的事实，不能确定案涉债务系连带债务，马克森主张按照连带债务行使追偿权无事实及法律依据，一审法院不予支持；案涉借款确属双方共同借贷，马克森自认何通丹向张先锋偿还了30万元，马克森主张应等额分担债务。虽然何通丹未到庭，但马克森仍应就双方应均摊该债务的事实负担举证责任，因其未举证证明其主张，故对其主张不予支持。据此，一审法院判决：驳回马克森的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。马克森提交以下证据：   1．《合伙合同》一份，用以证明：2014年1月2日马克森、何通丹签订了关于铭克餐饮娱乐会所的《合伙合同》，合同第四条约定何通丹、马克森作为合伙人分别出资150万元，共计300万元，合伙份额二人各占二分之一，合同第五条第三款约定合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿的，以各合伙人的出资比例为依据承担责任。用以证明：在因铭克会所产生债务属于合伙债务，对外由马克森、何通丹连带承担，对内由二人平均承担。   2．《用于铭刻会所的借款情况》一份，用以证明：马克森本案追偿的债务系何通丹、马克森在2015年1月6日通过约定形成的连带之债，马克森已向出借人张先锋履行了全部还款义务，因履行产生的借款本金、利息、执行费等属于该连带之债的范围，何通丹应在约定范围内向马克森偿还一半。   3.天山区法院（2016）新0102执729-1号执行裁定复印件（从天山区法院调取），用以证明：债权人张先锋依据已发生法律效力的（2016）新01民终1008号民事判决书向天山区法院申请强制执行，马克森、何通丹应还款金额为1,918,147.56元，延迟付款利息按实际付款时间计算。   4.（2016）新0102执729之四号执行裁定书复印件（从天山区法院调取），用以证明：2016年9月22日天山区法院裁定终结本次执行程序。在执行过程中马克森和何通丹向张先锋共计还款44万元。   5．天山区法院2017年10月11日的执行笔录复印件（该证据是由一审法院得，存于本案一审卷宗中），用以证明：在第一次终结本次执行程序后马克森、何通丹共向张先锋自动履行了款项44万元，张先锋陈述其中马克森还款14万元，何通丹还款30万元。该执行笔录是我方在二审阅卷时发现，但一审法院未对此说明。   6．执行和解协议一份（系从本院（2017）新01民终3756号案件卷宗中调取）、（2017）新01民终3756号民事判决书一份（中国裁判文书网打印），用以证明：上述协议系何通丹在（2017）新01民终3756号案件审理中提交，证明2016年6月8日在第一次强制执行过程中，何通丹和张先锋达成了执行和解，何通丹愿意承担执行款项的一半欠款及一半利息，与马克森承担连带责任。和解达成后终结本次执行。   7.（2017）新0102执恢83号执行裁定书复印件（从天山区法院调取），裁定冻结扣划提取马克森何通丹执行款项1,637,032.04元。该裁定即恢复（2016）新0102执729号案件的执行。   8.（2017）新0102执恢83号之一执行裁定书复印件（从天山区法院调取），用以证明：在本次恢复执行中，马克森和张先锋在2017年10月11日达成分期还款的和解协议并由马晓丽为马克森提供还款担保，该案在2017年11月25日终结本次执行。   9.（2018）新0102执恢489号执行裁定书复印件（从天山区法院调取），用以证明：因马克森未将执行款项全部偿还，张先锋申请恢复执行，本次执行标的是129,969.77元。执行裁定下发后马克森与马晓丽将案款全部支付完毕，该案即终结。但是天山区法院未作相应的裁定，只在笔录里面进行了说明。   根据马克森申请，本院从天山区法院调取了（2018）新01执恢489号执行卷宗中2018年11月6日天山区法院执行笔录（被询问人张先锋和杨芳律师）、2018年11月6日天山区法院执行笔录（被询问人杨芳律师）、2018年10月7日天山区法院执行笔录（被询问人张先锋）、杨芳律师委托代理手续、结案申请。马克森对上述的真实性、合法性予以认可，并认为上述证据可以证明马克森与张先锋达成执行和解并由马晓丽提供担保，马克森和马晓丽一并向张先锋清偿了执行款项，执行完毕后张先锋向一审法院申请结案。何通丹经本院传票传唤未到庭发表质证意见。   本院除对马克森提交的证据2的真实性无法确认外，对其他证据的真实性均予以确认，与本案待证事实的关联性将综合全案在本院认为部分予以阐述。   本院对一审法院查明的事实予以确认。   二审另查明：一、基于本院（2016）新01民终1008号民事判决书，2016年5月4日，天山区法院作出（2016）新0102执729-1号执行裁定书，裁定：一、冻结、扣划、扣留或提取被执行人马克森、何通丹的存款、收入1,918,147.56元（其中本金1,896,829.76元，执行费21,317.8元）；二、被执行人马克森、何通丹迟延履行期间的债务利息按实际付款的时间计算；三、若上述款项不足，则查封、扣押、拍卖、变卖被执行人相应价值的财产。2016年9月22日，天山区法院作出（2016）新0102执729之四执行裁定书，该裁定书载明，执行过程中未执行回款物，申请执行人张先锋1,918,147.56元债权及利息未得到清偿，裁定终结（2016）新01民终1008号民事判决的本次执行程序。2017年4月10日，天山区法院作出（2017）新0102执恢83号执行裁定书，裁定：一、冻结、扣划、扣留或提取被执行人马克森、何通丹的存款、收入1,637,032.04元（其中本金1,618,447.56元，执行费18,584.48元）；二、被执行人马克森、何通丹迟延履行期间的债务利息按实际付款的时间计算；三、若上述款项不足，则查封、扣押、拍卖、变卖被执行人马克森、何通丹相应价值的财产。2017年12月25日，天山区法院作出（2017）新0102执恢83号之一执行裁定书，以双方当事人达成执行和解协议，分期履行为由，终结本次执行程序。2018年11月6日，天山区法院作出（2018）新0102执恢489号执行裁定书，裁定：一、冻结、扣划、扣留或提取被执行人马克森、何通丹的存款、收入129,969.77元（其中本金128,147.56元，执行费1,822.21元）；二、被执行人马克森、何通丹迟延履行期间的债务利息按实际付款的时间计算；三、若上述款项不足，则查封、扣押、拍卖、变卖被执行人马克森、何通丹相应价值的财产。   二、在本院（2017）新01民终3756号马克森与何通丹、魏晓凌追偿权纠纷一案审理过程中，何通丹、魏晓凌提交了2016年6月8日何通丹与张先锋签订的《执行和解协议》一份，协议载明：张先锋与何通丹通过协商就生效判决由何通丹与马克森连带承担1,896,829元债务及利息申请执行一事达成如下协议：1．何通丹愿意主动承担1,896,829元的一半欠款及一半利息；2．何通丹承担后剩余一半欠款张先锋不再向何通丹主张再无任何经济纠纷；3．现暂定计算103万（壹佰零叁万元）息止2016年7月6日前，如有异议，以实际法院计算为准；4．双方约定何通丹必须在2016年7月6日前将欠款付清，如违约已付款依然有效，但其他约定依然可走法律程序。   三、2017年10月11日，天山区法院执行人员对张先锋、马克森进行了询问，并形成了执行笔录。张先锋认可何通丹支付款项30万元、马克森支付款项14万元。2018年11月6日天山区法院执行笔录记载，张先锋称马克森再还款30万元后，张先锋的债务即全部清偿，后张先锋以被申请人已履行完还款义务为由，向天山区法院申请结案。   本院认为，本案争议焦点为，马克森作为共同还款债务人，在履行还款义务后，是否有权向其他共同还款债务人追偿。即：马克森要求何通丹偿付其垫付的借款本金、利息745,000元及其垫付的执行费用10,659元能否成立。围绕该争议焦点，本院认定意见如下：   马克森上诉主张，生效判决判令其与何通丹向案外人张先锋偿还借款及利息，该笔债务应当属于何通丹、马克森的连带债务。该案在执行过程中，因马克森向案外人张先锋还款及支付的案件执行费超出其应承担的份额，故其有权向何通丹追偿。对此本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，何通丹与马克森存在对内、对外两个层面的法律关系。根据已经发生法律效力的（2016）新01民终1008号民事判决，在外部民间借贷法律关系层面，马克森、何通丹是案外人张先锋共同债务人，张先锋有权要求马克森、何通丹其中一人或共同承担全部还款责任，而一人或共同承担全部清偿责任后，都导致债的消灭。故根据前述法律规定，并结合马克森、何通丹共同向案外人张先锋出具借条的行为，应当认定马克森、何通丹向张先锋所承担的还款责任系连带责任。在马克森、何通丹二人内部关系上，从何通丹在本院（2017）新01民终3756号案件审理期间提交的《执行和解协议》内容来看，加之在本案一、二审中，何通丹均未到庭对双方内部责任份额进行抗辩的情形下，可以认定马克森与何通丹存在内部约定，即对案外人张先锋的欠款应由二人平均承担还款责任。故对于马克森实际承担责任的份额超过其应承担责任份额的部分，马克森有权向何通丹进行追偿。   根据一审法院已查明的事实，何通丹、马克森就生效判决共计偿还2,111,317.8元的借款本金、利息及执行费。何通丹、马克森共同向案外人张先锋偿还借款及利息2,090,000元，马克森还支付了执行费21,317.8元。鉴于一审判决作出后何通丹未提出上诉，马克森对该部分事实也不持异议，故本院对上述事实予以确认。根据2017年10月11日，天山区法院的执行笔录可知，张先锋自认何通丹还款30万元，故在案件执行期间，何通丹还款30万元、马克森还款179万元。另外，马克森还承担了案件执行费21,317.8元。故何通丹应当向马克森偿还由其多承担的借款本金及利息745,000元（179万元-2,090,000元÷2=745,000元）以及执行费10,658.9元（21,317.8元÷2=10,658.9元）。一审法院驳回马克森的诉讼请求有误，本院予以纠正。   综上所述，马克森的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2020）新0102民初2123号民事判决；   二、何通丹应当于本判决生效后十日内向马克森支付款项745,000元；   三、何通丹应当于本判决生效后十日内向马克森偿还马克森已支付的执行费10658.9元。   如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费11,356.59元（马克森已预交），由何通丹负担；二审案件受理费11,356.59元（马克森已预交），由何通丹负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   何        新   审  判  员   卫        博   审  判  员   白        冰   二 〇 二 一 年 五 月 二 十 八 日   书  记  员   古力扎努尔·艾合买提