河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终1260号 上诉人（原审被告）：李树心，男，汉族，1967年9月1日出生，住清河县。 委托诉讼代理人：张胜云，河北章理桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴位一，男，1975年12月4日出生，汉族，住清河县。 委托诉讼代理人：吴洋（系吴位一儿子），男，汉族，2000年8月28日出生，住清河县。 原审被告：河北宏望食品有限公司，住所地清河县经济开发区挥公大道南侧昆仑路西侧。 法定代表人：杜彦华，该公司执行董事。 原审被告：李南，男，汉族，1992年2月7日出生，住清河县。 上诉人李树心因与被上诉人吴位一、原审被告河北宏望食品有限公司、李南建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省清河县人民法院（2020）冀0534民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人李树心及其委托诉讼代理人张胜云，被上诉人吴位一的委托诉讼代理人吴洋到庭参加诉讼。原审被告河北宏望食品有限公司、李南经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 李树心上诉请求：1、请求贵院依法撤销河北省清河县人民法院(2020)冀0534民初540号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，计算被上诉人施工的工程量时应当将涉案工程门窗等洞口部分的面积予以扣除，扣除后上诉人实际上已经将涉案工程款全部支付给了被上诉人，依法应驳回被上诉人的一审诉讼请求。通过一审中上诉人的代理人夏运强与被上诉人签订的施工协议可以看出，双方并未对被上诉人施工的工程量如何测量进行约定。那么，在进行本案的工程量测量时就应当依据相应的专业标准来计算。《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额河北省消耗量定额》(UBGYD-B-2012)墙柱面工程中工程量计算规则明确规定：“外墙面扶灰，按平方米计算，扣除门窗洞口、空圈、腰线、门窗套等所占的面积”依据上述规定，测量机构在测量时应当将上述门窗等洞口的面积予以扣除，但是邢台市八方房地产测绘有限公司在进行测量时，却并未按照上述规定确定的规则进行测量，因此该测量机构所出具的测量报告明显是错误的，上诉人认为该测量报告不应作为认定本案的事实的依据。其次，在一审中上诉人并未同意在测量机构测量时以“展开面积、空口实算”的方式进行测量，并多次提出异议，但是一审法院却认定上诉人同意按照上述方式测量，这明显是错误的。另外，被上诉人施工的房顶墙内侧部分有约400平方米的面积并未粉刷真石漆，上诉人认为该部分墙面的单价也不应当按照每平方52元计算。综上所述，一审法院认定事实错误，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉。 吴位一辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。 河北宏望食品有限公司、李南未答辩。 吴位一向一审法院起诉请求：1、判决四被告支付原告工程款132,508元，四被告互负连带清偿责任；2、本案诉讼费由四被告承担。 一审法院认定事实：被告河北宏望食品有限公司将其位于清河县挥公大道路南的优良食品厂的办公楼外墙粉刷工程承包给被告李树心，工程款尚未结清。2017年4月16日，被告李树心雇佣的施工员夏运强代表李树心与原告签订了一份协议，双方约定，由原告给位于清河县挥公大道路南的优粮食品厂的办公楼外墙做真石漆施工，原告包工包料，施工工艺为处理墙面、刮泥子、刷底漆、喷漆。双方约定的价格为每平方米52元，在工程做到一半时付总款的20%，完活后付到总款的95%，保证金5%一年内付清。该工程于2017年10月完工，自2017年7月8日至2018年12月18日，被告李树心通过被告李南分八次向原告支付了工程款共计235,000元。 根据原告的申请，本院委托邢台市八方房地产测绘有限公司对涉案办公楼的外墙面积进行了测量，原告要求测量时以“展开面积、空口实算”的方式进行测量，该测量方式本院对被告进行了告知，被告均未提出异议。2020年11月12日，邢台市八方房地产测绘有限公司出具了八方测字第20201027号房屋面积测量报告书，测量涉案办公楼外墙面积为6236.32平米。 又查明，原告于2020年9月18日提出了对被告夏运强的撤诉申请。 上述事实，由原告提交的协议书、李南转款记录、被告提交的收条、测量报告书以及原、被告陈述证实并在卷佐证。 一审法院认为，被告河北宏望食品有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃了举证、质证的权利，应当承担对自己不利的法律后果。原告申请撤回对被告夏运强的起诉，属于对自己权利的处分，本院依法予以准许。 被告夏运强代表李树心与原告签订的协议，经过了李树心的事后确认，实际上是李树心与原告之间订立的建筑工程施工合同，系当事人的真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人应当严格按照协议约定履行合同义务。被告李树心将自己从被告河北宏望食品有限公司承包的涉案工程转包给原告，原告已经如约完成了工程，被告李树心应当向原告支付工程款。原告与被告李树心在合同中约定的付款方式为固定单价，需要结合涉案办公楼的外墙面积计算工程价款，双方在合同中未约定办公楼外墙面积的测量方式，原告要求按“展开面积、空口实算”的方式测量涉案办公楼的外墙面积，被告在测绘公司按此方式对涉案办公楼外墙面积进行测量时均未提出异议，视为认可，故对八方测字第20201027号房屋面积测量报告书测量的外墙面积，本院予以采信。按测量的外墙面积6,236.32平方米计算，工程总价款为324,288.64元，减去被告李树心已经支付的235,000元，还有89,288.64元未付，被告李树心应当及时将剩余的工程款支付给原告。对于原告要求支付的扣角、重喷漆、刮腻子的工程费与材料费，原告称是被告要求增加的工程，被告李树心称扣角增加不是出于自己的要求，重喷漆和刮腻子都是原告自己的过错造成的。且原告提交的证据不足以证明扣角、重喷漆、刮腻子是被告李树心要求增加的工程，故对原告的该项请求，本院不予支持。 原告要求被告河北宏望食品有限公司支付工程款，因原告施工的工程是被告河北宏望食品有限公司发包，且与工程承包人被告李树心的工程款尚未结清，被告河北宏望食品有限公司应当在欠付李树心工程价款的范围内，对原告承担付款责任。 原告要求被告李南支付工程款，因原告提供的证据不能证明被告李南应当承担付款义务，因此对于原告对李南的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百四十四条、第一百四十五条的规定，判决如下：一、原告吴位一申请撤回对被告夏运强的起诉，本院依法予以准许；二、被告李树心于判决生效之日起三日内支付给原告吴位一工程款89,288.64元；三、被告河北宏望食品有限公司于判决生效之日起三日内在欠付李树心工程价款的范围内，对原告承担付款责任；四、驳回原告吴位一的其他诉讼请求。案件受理费2,950元，由被告李树心担负2,032元，由原告吴位一担负918元；鉴定费12,400元，由被告李树心担负。 二审中，李树心提交两张照片，证明用料成本不一样。吴位一对李树心提交的照片不认可。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，一审中，吴位一申请司法鉴定，要求按“展开面积、空口实算”的方式测量涉案办公楼的外墙面积。一审法院在河北省清河县人民法院选择鉴定机构通知书中对测量标准“展开面积、空口实算”进行了明确载明。李树心未提出异议。其在鉴定部门进行现场测量时也未提出异议，应视为认可“展开面积、空口实算”的测量方式。故一审法院依据八方测字第20201027号测量报告书中确定的外墙面积进行计算并无不当。李树心主张的房顶墙壁内侧部分有约400平方米的面积，一审未处理，故李树心上诉的该理由并无实际意义。另，一审判决主文第三项，即“被告河北宏望食品有限公司于判决生效之日起三日内在欠付李树心工程价款的范围内，对原告承担付款责任”中数额不明确，势必造成无法执行，本院予以纠正。河北宏望食品有限公司对是否向李树心已结清工程款应承担举证责任，由于河北宏望食品有限公司经一、二审法院合法传唤均未到庭，是其放弃答辩的权利。故河北宏望食品有限公司应对李树心偿还吴位一工程款89,288.64元的范围承担责任。 综上所述，李树心的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河北省清河县人民法院（2020）冀0534民初540号民事判决第一项、第二项； 二、撤销河北省清河县人民法院（2020）冀0534民初540号民事判决第三项、第四项； 三、河北宏望食品有限公司于本判决生效之日起三日内在欠付李树心工程款89,288.64元的范围内，对吴位一承担付款责任； 四、驳回吴位一的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、鉴定费负担不变；二审案件受理费2950元，由李树心负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇二一年五月六日 书记员  刘 静