北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1032号上诉人（原审原告）：万魔声学科技有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：谢冠宏，董事长。委托诉讼代理人：黎叶，广东华进律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛宏湖，广东华进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：邵燕波，国家知识产权局审查员。上诉人万魔声学科技有限公司（简称万魔声学公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初7020号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：万魔声学公司。2.申请号：28905897。3.申请日期：2018年1月25日。5.指定使用商品（第9类，类似群0901-0902；0907-0908；0913；0922）：计步器；扬声器音箱；头戴式耳机；耳机；芯片（集成电路）；电池；磁性编码身份鉴别手环；智能手表（数据处理）；穿戴式行动追踪器；智能手机用套。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：北京妙医佳音信息技术有限公司。2.申请号：25939044。3.申请日期：2017年8月18日。4.初审公告日期：2019年6月13日。5.专用期限至：2029年9月13日。7.核定使用商品（第9类，类似群0901；0907）：已录制的计算机程序；已录制的计算机操作程序；计算机外围设备；计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；磁性编码身份鉴别手环；手机。（二）引证商标二1.注册人：北京妙医佳健康科技集团有限公司。2.申请号：18800316。3.申请日期：2016年1月5日。4.初审公告日期：2018年4月20日。5.专用期限至：2028年7月20日。7.核定使用商品（第9类，类似群0901）：已录制的计算机程序（程序）；已录制的计算机操作程序；计算机外围设备；计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；磁性编码身份鉴别手环。（三）引证商标三1.注册人：上海乾佑信息技术有限公司南京分公司。2.申请号：10520074。3.申请日期：2012年2月22日。4.初审公告日期：2013年6月20日。5.专用期限至：2023年9月20日。7.核定使用商品（第9类，类似群0907）：天线；电子信号发射器；内部通讯装置；电话机；可视电话；手提电话；电话机套；程控电话交换设备；网络通讯设备；导航仪器。三、被诉决定：商评字[2020]第80946号《关于第28905897号“1MORE”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年4月16日。该决定认定：诉争商标“1MORE”与引证商标一、二的显著识别标志之一“more”、引证商标三“IMORE”在字母组成、字母排列顺序、呼叫及整体外观方面均相近，已构成近似商标。诉争商标指定使用的磁性编码身份鉴别手环、智能手机用套等商品与引证商标一、二、三核定使用的磁性编码身份鉴别手环、电话机等商品属于相同或类似商品，上述商标共存于市场，易导致消费者对商品来源产生混淆误认，故诉争商标与三引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。万魔声学公司提供的证据不足以否定混淆存在的可能性。依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实国家知识产权局作出《商标部分驳回通知书》，以诉争商标与引证商标一至三构成使用在类似商品上的近似商标为由，初步审定诉争商标在第9类的“计步器；扬声器音箱；头戴式耳机；耳机；芯片（集成电路）；电池”商品上的注册申请，驳回诉争商标在“磁性编码身份鉴别手环；智能手表（数据处理）；穿戴式行动追踪器；智能手机用套”商品上的注册申请。万魔声学公司不服《商标部分驳回通知书》，于2019年9月4日向国家知识产权局提出复审申请。原审庭审中，万魔声学公司明确表示对被诉决定作出的程序、被诉决定关于商品类似方面的认定均不持异议并提交了诉争商标宣传使用等证据支持其诉讼请求。北京知识产权法院认为：本案中，诉争商标与引证商标一、二的显著识别标志之一“more”、引证商标三“IMORE”在字母构成、字母排列顺序、呼叫等方面相近似，不易区分，构成近似商标标识，若使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。万魔声学公司提到的其他商标的处理情形，与本案情况不同，不能成为诉争商标应予注册的当然依据。商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系，故万魔声学公司关于诉争商标是其在先商标延续注册的主张缺乏法律依据。万魔声学公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用具有知名度。因此，被诉决定认定并无不当，应予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回万魔声学公司的诉讼请求。万魔声学公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标三因连续三年不使用已被国家知识产权局作出撤销决定，该决定即将生效，其不再构成诉争商标核准注册的在先权利障碍；二、“more”不是引证商标一、二的显著识别部分，诉争商标与引证商标一、二在含义、呼叫、视觉效果上差异明显，未构成近似商标；三、在引证商标一、二申请日之前，万魔声学公司已注册多个包含“1more”商标，根据审查标准一致性原则，诉争商标亦应核准注册；四、诉争商标“1MORE”系万魔声学公司独创，经过长期宣传使用已具有较高知名度和影响力并与万魔声学公司建立对应关系，其与各引证商标共存不会引起相关公众的混淆误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。本院另查，国家知识产权局于2020年11月13日发布第1719期《注册商标撤销公告》，载明第10520074号“IMORE”商标（即本案引证商标三）因连续三年不使用在全部商品上被撤销注册。上述事实，有第1719期《注册商标撤销公告》等在案佐证。本院认为：商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对等方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。鉴于引证商标三因连续三年不使用在全部商品上已被撤销注册，故其不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。参考《类似商品和服务区分表》，诉争商标指定使用的“磁性编码身份鉴别手环；智能手表（数据处理）”商品与引证商标一、二核定使用的“磁性编码身份鉴别手环；计算机外围设备”等商品同属0901类似群组，诉争商标指定使用的“穿戴式行动追踪器；智能手机用套”商品与引证商标一核定使用的“手机”商品同属0907类似群组，且上述商品在功能用途、生产部门、消费群体等方面高度重叠，故诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品。诉争商标是由数字“1”、英文“MORE”构成的文字商标；引证商标一、二均是由中文“妙健康”、英文“more”构成的文字商标。诉争商标“1MORE”完整包含引证商标一、二的显著识别英文“more”，两商标在字母构成、呼叫、含义、整体视觉效果等方面较为相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力难以区分，若诉争商标与引证商标一、二共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为商品来源之间存在特定的联系。因此，诉争商标与引证商标一、二已分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的申请违反了商标法第三十一条的规定，不应予以初步审定公告。原审法院对此认定正确，万魔声学公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据诉争商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，诉争商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。万魔声学公司在本案中提交的证据亦不足以证明在引证商标一、二的申请日之前，诉争商标在指定使用的商品上经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标一、二相区分。万魔声学公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。商标审查实行个案原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，其他商标获准注册的情况与本案不同，不能成为诉争商标应予获准注册的当然依据。万魔声学公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。万魔声学公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由万魔声学科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  潘 伟审 判 员  俞惠斌审 判 员  王晓颖二〇二一年五月二十四日法官助理  黄 涛书 记 员  刘 妍