辽宁省大连市甘井子区人民法院执 行 裁 定 书（2019）辽0211执异44号异议人（被执行人）：王淑英，女，1949年3月7日生，汉族，现服刑中。委托诉讼代理人：夏巧艺，系异议人近亲属。在本院执行（2017）辽0211执3638号一案中，异议人（被执行人）王淑英（以下简称“异议人”）于2018年5月15日向本院提出书面异议。本院于2018年10月10日作出（2018）辽0211执异138号执行裁定书，以“根据移送执行表记载，执行标的为1.王淑英、钟成东、苏道善、刘胜先、王振毅返还被害单位赃款人民币246400元。2.王淑英、钟成东返还被害单位人民币1374386元。3.王淑英返还被害单位人民币30000元。4.王淑英、刘胜先、王振毅返还被害单位人民币225000元。上述款项数额合计人民币1875786元。上述款项并未全部执行到位。因此，异议人王淑英要求解除对其银行账户冻结的异议请求，本院不予支持”为由，裁定：驳回异议人王淑英的异议请求。异议人不服提出复议，大连市中级人民法院作出（2018）辽02执复364号执行裁定书，认为：“根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条及《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第二条、第十条之规定可以看出，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔；被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理；追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑；刑事裁判涉财产部分由第一审人民法院执行；对于被害人的损失应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。本案中，王淑英因犯职务侵占罪、挪用资金罪而被判刑，故王淑英的犯罪行为给被害人造成的损失应当按照刑事判决认定的实际损失予以赔偿，且被害人所发生的相关损失不能通过民事诉讼予以解决。但鉴于本案执行依据即刑事判决主文记载的相关情况，甘井子法院在执行时应向该院审理本案的刑事审判庭发函商请明确本案执行依据的具体执行内容后再依据上述法律规定进行执行为宜，而甘井子法院依据移送执行表记载的相关内容直接驳回王淑英的异议请求欠妥。据此，本案在发回重新审查之后，应当对前述相关内容予以进一步核实。”故裁定：“一、撤销大连市甘井子区人民法院（2018）辽0211执异138号异议裁定；二、发回大连市甘井子区人民法院重新审查。”本案立案后，另行组成合议庭进行书面审查，同时调取案涉账户流水明细，现已审查终结。异议人称，一、（2018）辽0211执异138号执行裁定书认定事实不清。《中华人民共和国刑法》第六十四条对刑事追赃制度作出了原则性的规定，即对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，并将其返还被害人或予以没收。故“追缴”、“责令退赔”的对象是违法所得的财物。而对违法所得的认定应是法院追赃的关键环节。现执异裁定及执行裁定均未对被查封账户中款项是否为违法所得作出任何表述。实际上，异议人大连银行账户的款项为其工龄退休金和土地补偿款，就其发放的时间及原因很容易能判断出此款项为异议人的合法收入，不应作为赃物予以追缴。二、（2018）辽0211执异138号执行裁定书证据不足。裁定书认定执行依据为（2015）大刑二终字第183号刑事判决书。实际上追缴赃款不属于刑法规定的刑罚财产刑，无法直接进行强制执行。虽然《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三百五十八条规定：发生法律效力的刑事判决中涉及财产内容需要执行的，由原审人民法院执行。但该规定突出的重点不在于泛指所有财产内容都可以执行，而在于规范刑事案件执行的法院级别管辖。综合刑事诉讼法及相关司法解释关于强制执行内容的规定分析，人民法院发生法律效力的刑事判决中涉及财产内容的强制执行仅限于罚金和没收财产这两项。而追缴赃款赃物是一种强制措施，是司法机关在侦查、提起公诉、审判财产类犯罪案件过程中对赃款赃物进行核实、确认、查明去向并采取扣押、查封等强制措施予以追缴退赔或上缴国库的司法活动。追缴退赔是有针对性的，只能对内容和去向明确的非法所得采取追缴措施，不能查封、扣押被告人或其他人的合法财产。且追缴赃款赃物的实施还具有时间性，因为追缴赃款赃物是刑事诉讼过程中的强制措施，其强制执行效力只在刑事诉讼过程中，不能延伸适用于审判结束后。执行规定对于何种法律文书可以作为执行依据予以明确列举，故此刑事追缴判决有别于刑事附带民事判决，不属于执行依据法律文书的范畴。综上，执行裁定书依据不足，且没有查清被查封账户内的款项性质，没有厘清赃款的追赃数额（根据判决书上金额多次核算均无法计算出执行裁定170万元的金额，也没有证据证明异议人实际得到判决书所列金额）就按照民事强制执行程序和方法追赃的做法程序涉嫌失当，实际上也涉嫌对合法财产权益的侵害。而且作为执行依据的刑事判决书事实认定及定罪量刑争议都很大，判决生效后，家属还在不断申诉。一份有争议的判决，势必会引发对法律正义的怀疑，而对合法财产的查封，不仅是对权利的侵害，也是对法律权威的伤害。异议人的爱人身患重病，合法财产的冻结，给其治疗和生活都造成了一定的困难。故提出异议请求：撤销对异议人在大连银行四账户（账号分别为21×××18、21×××28、06×××84、21×××10）、中国银行两账户（账号分别为30×××03CNY0、30×××01）、中国农业银行账户（账号为62×××62）、中国工商银行账户（账号为34×××35）内的存款冻结。经审查，查明以下事实：一、2017年7月28日，本院刑事审判庭移送执行（2014）甘刑初字第870号职务侵占，移送执行表中记载执行标的为：“1、王淑英、钟成东、苏道善、刘胜先、王振毅返还被害单位赃款人民币246400元。2、王淑英、钟成东返还被害单位人民币1374386元。3、王淑英返还被害单位人民币30000元。4、王淑英、刘胜先、王振毅返还被害单位人民币225000元。上述款项数额合计人民币1875786元。”被害人为“大连新城退管资产管理中心（原发案单位大连甘井子农工商公司资金管理单位）”。随案移送的财产和已经处置财产的情况为：“1、案发后，苏道善退回人民币85400元，王振毅退回人民币34600元，上述款项合计人民币120000元，存放于大连市甘井子区人民检察院，该单位已办发还被害单位手续；2、在审理阶段，刘胜先退回人民币10000元，上述款项已由法院发还被害单位。”（2014）甘刑初字第870号刑事判决书、（2015）大刑二终字第183号刑事判决书（2015年7月22日作出）及（2015）大刑二终字第183号刑事裁定书（2017年3月2日作出）中有“扣押在案的赃款13万元返还发案单位，其他赃款继续予以追缴并返还发案单位”判项。且判决书中记载异议人与执行案件有关的犯罪事实如下：“（二）职务侵占犯罪事实：1.2006年，在农工商公司发放职工安置费期间，被告人王淑英、钟成东、苏道善、刘胜先、王振毅经预谋，以给农工商公司领导班子成员发奖金的名义，通过虚加工龄及重复领取的方式骗取安置费人民币246400元。……王淑英虚加14年工龄，多领取安置费44800元；……。2.2006年3月，被告人王淑英、钟成东经预谋，通过虚列铆焊厂往来款的方式，以农工商公司的名义支付给钟成东人民币89000元。3.2006年8月17日，被告人王淑英、钟成东经预谋，以方文兵的名义虚列安置费人民币86000元，并以方文兵的名义冒领该笔款项。4.1996年12月10日，农工商公司将大连甘井子铆焊加工厂租赁给被告人钟成东。2005年12月18日，被告人王淑英、钟成东经预谋，在未经过资产评估及大连市甘井子区改革发展委员会批复的情况下，擅自将原属于农工商公司的资产转让给钟成东。钟成东根据此转让合同要求农工商公司向其支付已于2004年拆迁的位于编织袋厂院内房屋拆迁补偿费人民币549000元及2006年拆迁的位于大连市××××村的房屋拆迁补偿费人民币650386元。2006年10月，农工商公司先后支付钟成东拆迁补偿费人民币650386元及549000元。5.2007年2月，被告人王淑英明知其亲属艾秀平、夏容金不符合农工商公司安置费发放条件，仍将二人列入安置费发放名单，向艾秀平和夏容金每人发放安置费人民币15000元，共计人民币30000元。6.2007年2月14日，被告人王淑英、刘胜先、王振毅经预谋，以重复发放安置费的手段，冒领李凤涛、李红霞、刘云兰三人安置费，套取征地补偿款人民币45000元用于分发奖金。7.2007年2月，被告人王淑英、刘胜先、王振毅经预谋，以虚列安置费的手段，套取征地补偿款人民币180000元，并将其中的人民币150000元予以瓜分。其中，被告人王淑英分得人民币120000元；被告人刘胜先与被告人王振毅各分得人民币15000元。”本院依上述移送执行表立（2017）辽0211执3638号责令退赔执行案件。在执行程序中，大连市甘井子农工商公司（未办理注册）作为被害人递交了其自行计算的退赃明细。本院于2017年11月24日作出执行裁定冻结异议请求所涉异议人的八个银行账户，冻结金额均为1700000元。在本案审查中，对异议人该八个银行账户的银行流水进行查询，关于账户内余额及款项基本来源情况如下：1、大连银行账户（账号21×××18），该账户内在2016年9月8日经取款后没有余额，后按月汇入摘要为“代发工资”的款项（至2018年12月6日停止），汇款人有“大连市甘井子区劳动就业管理服务中心”等，至查询时余额为18869.21元。2、大连银行账户（账号21×××28），该账户内在2016年9月8日经取款后没有余额，后按月汇入摘要为“代发工资”的款项（至2018年10月19日停止），至查询时余额为17554.46元。3、大连银行账户（账号06×××84），该账户均为存款记录无取款记录，自2014年1月起基本按月汇入款项（至2018年12月17日停止），款项摘要为“代发工资”、“其他代付”等，汇款人有“大连市甘井子区泉水街道泉水村村民委员会”等，至查询时余额为54613.77元。4、大连银行账户（账号21×××10），该账户内在2016年9月8日经取款后没有余额，后按月汇入摘要为“代发工资”的款项（至2018年10月8日停止），汇款人有“大连中兴实业总公司”等，至查询时余额为35789.26元。5、中国银行账户（账号为30×××03），该账户开户日期为2013年2月28日，账户自2014年10月19日取款后余额为6456.26元，后没有流转，入账款项均为利息，查询时余额为6627.36元。6、中国银行账户（账号为30×××60），该账户内款项经查询为定期存款，到期自动转存，首存日期为2008年2月8日，查询时余额为57665.72元。7、中国工商银行账户（账号为34×××35），该账户因开户网点查询时间限制仅能查询到2016年6月21日以后的流水，该账户查询时余额为117604.58元，款项主要来源为2016年8月10日两笔入账总计为105000元、摘要为“债券兑付”款项，后期均为利息。8、中国农业银行账户（账号为62×××62），该账户自2014年9月21日起入账款项均为结息，查询时余额为22946.07元。二、在同一执行案件中，本院依移送执行表中“王淑英、钟成东、苏道善、刘胜先、王振毅返还被害单位赃款人民币246400元执行标的”，裁定冻结被执行人苏道善银行存款165000元，苏道善提出异议请求，后经复议，大连市中级人民法院作出（2019）辽02执复19号执行裁定书，以“共同犯罪中，针对同一目的各共同犯罪人的行为彼此联系、互相配合，故在执行依据未明确区分各犯罪人需要承担责任范围的情况下，共同犯罪人应对共同犯罪数额承担责任。而本案中，执行依据已经明确本案属于分别共同犯罪，应根据参与的具体犯罪分别予以共同处罚，故对刑事判决涉财产部分的执行应按照执行依据确定的原则予以执行。苏道善在本案中参与的具体犯罪数额已经明确，其无须对其他未参与部分的犯罪数额承担责任”为由，裁定：撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211执3638号之十七到二十号执行裁定。本院认为，根据异议人的异议请求及陈述的理由，本案须审查三方面问题：一、本院依刑事判决书中“其他赃款继续予以追缴并返还发案单位”判项立案对异议人予以执行是否存在程序问题；二、对异议人的执行标的即执行裁定书所确定的执行金额1700000元是否有相应依据；三、现对异议人采取执行措施的八个银行账户内款项是否属于应予以追缴的赃款。关于第一点，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”另因《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条第一款对刑事裁判涉财产部分的执行仅规定了第（三）项“处置随案移送的赃款赃物”，而未明确判决后继续追缴的执行主体，由于法律无明确规定，故在实践中确存在争议，现异议人所认为的追缴不应由人民法院强制执行也是其中一类观点。后中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》的通知（中办发〔2015〕7号）中规定有：“九、完善违法所得追缴、执行工作机制。对审判时尚未缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行，人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关等应当予以配合。”且因《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条第一款中也规定第（五）项“其他应当由人民法院执行的事项”，故对于判处“继续追缴”的执行案件，可以引用此项规定，由人民法院执行机构依法执行。故异议人此项异议理由，本院不予采纳。关于第二点，关于执行裁定书中确定的执行金额170万元，根据移送执行表、（2015）大刑二终字第183号刑事判决书所记载的异议人的犯罪事实及类案判例（2019）辽02执复19号执行裁定书所确定“分别共同犯罪，应根据参与的具体犯罪分别予以共同处罚，故对刑事判决涉财产部分的执行应按照执行依据确定的原则予以执行”意见，异议人的执行标的包括有：⑴移送执行表所载第1项，根据异议人犯罪事实“王淑英虚加14年工龄，多领取安置费44800元”，故执行标的应为44800元。⑵移送执行表所载第2项，王淑英、钟成东返还被害单位人民币1374386元,该项与判决所载犯罪事实一致。⑶移送执行表所载第3项王淑英返还被害单位人民币30000元,该项与判决所载犯罪事实一致。⑷移送执行表所载第4项“王淑英、刘胜先、王振毅返还被害单位人民币225000元”，因部分标的异议人犯罪事实为“套取征地补偿款人民币180000元，并将其中的人民币150000元予以瓜分。其中，被告人王淑英分得人民币120000元”，故执行标的应为195000元。另（2015）大刑二终字第183号刑事判决书记载“另查，本院审理期间，被告人王淑英家属上缴赃款人民币76000元”，故经核算上述各项执行标的数额确不足1700000元，但因《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条第一款规定：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。”故本院在执行程序中依据执行标的基数暂时确定执行金额进行相应查控行为，并无不当。关于第三点，因《中华人民共和国刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”现本院执行冻结的异议人的大连银行四账户中的款项，经查询流水明细，确均为异议人的工资或单位、村委会发放的款项，但在异议人未将赃款完全返还发案单位的情况下，径行对上述款项予以撤销冻结有违于《中华人民共和国刑法》第六十四条的立法本意。而异议人的其他银行账户内的款项，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条第二、三款之规定：“被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。”现上述四账户内款项不能完全排除属于赃款或赃款转化的情形。综上，故异议人申请撤销对其八银行账户冻结的异议请求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，经审判委员会研究决议，裁定如下：驳回异议人（被执行人）王淑英的全部异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向辽宁省大连市中级人民法院申请复议。审 判 长  马雯菁人民陪审员  吕秀梅人民陪审员  刘红岩二〇二一年五月二十六日书 记 员  郝安琪附相关法条：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议不成立的，裁定驳回异议；（二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为；（三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为；（四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。