山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4747号 上诉人（原审原告）：王xx，女，1968年8月21日出生，汉族，住河北省承德市兴隆县。 上诉人（原审原告）：付xx，男，1962年9月8日出生，汉族，住河北省承德市兴隆县。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：石建伟，北京市京都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵x，男，1969年7月21日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：彭山岭，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：李依娜，国浩律师（青岛）事务所律师。 上诉人王xx、付xx因与被上诉人赵x劳动争议一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初24118号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王xx、付xx的共同委托诉讼代理人石建伟，被上诉人赵x的委托诉讼代理人李依娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王xx、付xx上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由赵x负担。事实和理由：一、一审忽视王xx、付xx提交的证明劳动关系的证据，却认定赵x反言的证据，损害王xx、付xx利益。根据从长江路派出所调取的询问笔录，被询问人王本福在2019年11月20日询问笔录中两次提到付某系青岛爱心缘网吧的网管。询问笔录第二页“我网吧里有一个人非正常死亡了，这个人是我网吧以前的网管，我来派出所说明情况”询问笔录第三页“付某是我2018年11月份左右让他在我网吧里做网管的，平时吃喝睡都在网吧里”。而一审法院对此却视而不见，仅以王本福的陈述就否决付某与青岛爱心缘网吧的劳动关系，显然是错误的。青岛爱心缘网吧是一个营业性场所，并非福利机构或收容所。如果付某是消费者，那在付某长期不支付任何费用的情况下，王本福既提供上网服务，又提供食宿，显然不符合常理。二、一审根据2019年11月17日、18日、19日的监控视频认定付某与青岛爱心缘网吧不存在劳动关系，适用法律错误。劳动关系特性是持续性的，付某与青岛爱心缘网吧于2018年即开始建立劳动关系，2019年11月17日、18日、19日的监控视频只是片段，不能证明双方不存在劳动关系，只能说明在劳动关系履行过程中付某是否积极的在履行工作，以此认定双方不存在劳动关系是片面的。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，付某是完全民事行为能力人，其具备从事劳动的主体资格，且付某从事的是看管吧台、打扫卫生的工作，属于青岛爱心缘网吧业务的组成部分。根据上述法律规定，付某与赵x已存在事实上的劳动关系。一审判决并没有援引此规定，仅以监控视频片段就否定劳动关系，过于片面，也没有法律依据。三、因青岛爱心缘网吧未签订劳动合同、未合理安排工作时间、不支付付某劳动报酬的违反劳动法的行为，一审认定付某未与青岛爱心缘网吧建立劳动关系，是对劳动者权利的侵害，加重王xx、付xx的责任，举证责任倒置。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求依法改判或发回重审。 赵x辩称，一、付某确为赵x的消费者，与赵x之间不存在所谓的用工关系。1.付某生前间断性地到赵x的网吧（原青岛爱心缘网吧，下同）上网消费或者偶有留宿。据赵x了解，付某系在外面打零工，挣钱过来上网或购买食品等，该种上网消费和留宿的情况，所有网吧都发生过，不能据此认定双方存在用工关系。2.长江路派出所调取的付某死亡之前的录像显示，其死亡前四天一直坐在电脑前的椅子上。若付某系网吧工作人员，其不可能长达四天一直坐在电脑前面不工作，付某该种行为也证明其仅为网吧消费者的客观事实。3.王xx、付xx提供的公安机关询问笔录中王本福称：“平时我还让店里的网管给他买吃的，昨天我又让店里的网管给他买吃的，他说不用”。这也完全能够证明付某不是网吧的网管，与网吧之间不存在劳动关系。4.王xx、付xx也曾到西海岸劳动监察大队投诉，西海岸劳动监察大队经依法调查和审核后，并未支持王xx、付xx提出的网吧与付某之间存在用工关系的主张。劳动监察大队属于劳动行政部门，对劳动关系的认定应以劳动监察大队留存的笔录为准。二、网管需要特定的要求，且赵x网吧也根本不需要招人。1.网吧需要熟悉的经验、技术并有一定的资格要求，付某根本没有这个能力，这不符合条件。2.赵x的网吧近年来都是由王本福、蒋丽梅夫妇直接和全职替换值班，且网吧利润微薄（网吧因经济状况不好现已关闭），赵x没有能力负担额外用工和费用，也从未想过对外招工。本案中，付xx即付某的父亲在公安机关询问笔录中陈述，付某的父母在2018年四五月份左右就不清楚付某在青岛的动态了，付某死亡之前已有两个多月没有和家里联系，付某的父母也没有主动联系过付某。王xx、付xx长达两年都没有关心过儿子付某，付某在青岛的实际情况是没有住处，只能靠打零工维持生计，在网吧过夜。付某在生前最后一段时间内，甚至没有能力支付上网的费用，网吧实际经营人王本福不忍心看到付某流落街头，所以才同意付某继续留在网吧，让付某有一个遮风挡雨的地方。付某亲属不但不感激王本福在付某生前的最后时间给予付某的照顾，反而要求赔偿，容易造成不良社会影响。 王xx、付xx向一审法院提出诉讼请求：1.撤销仲裁裁决；2.确认付某与赵x自2018年4月起至2019年11月20日存在劳动关系；3.本案诉讼费由赵x承担。 一审法院认定事实：青岛爱心缘网吧于2004年4月29日在青岛市黄岛区注册成立，赵x系青岛爱心缘网吧负责人，青岛爱心缘网吧主要从事预包装食品、互联网上网服务等。王本福从2013年开始经营青岛爱心缘网吧。青岛爱心缘网吧于2020年11月2日注销。付某系王xx、付xx之子，2019年11月20日付某在网吧死亡。 付xx、王xx主张其子付某在青岛爱心缘网吧从事网管工作，与青岛爱心缘网吧存在劳动关系，向一审法院提交如下证据：在付某死亡之后，付某亲属和派出所的赵警官与王本福的谈话录音中，王本福说：我管他吃管他喝……我忙不过来，给我打扫卫生帮帮忙，我管他吃管他喝……他租房子跟我这儿拿的钱。他租完房子给我拿钱，吃喝跟我这儿拿的钱，买衣服跟我这儿拿的钱，完了他给我帮忙了，我也不能白用他……他给我帮忙我也不能白用他，把钱给他了，完了之后他欠我的钱我也不要了，我没白用他……就给我收拾收拾卫生，看看吧台……我不给他钱，我就是正常开销。以此证明付某在青岛爱心缘网吧工作，王本福给付某劳动报酬，王本福管吃管住供吃供花买衣服买药，没有白用，打扫卫生看看吧台，双方构成劳动关系。 赵x称，付xx、王xx没有出具录音的原始载体，王本福在录音中没有承认付某在青岛爱心缘网吧工作过，不符合劳动用工的法定条件；王本福为个人经营，本身也不具备劳动用工的主体资格，其用工需要与投资人赵x协商。实际上派出所查明，付某死亡在电脑椅上（死亡前3天一直在电脑前），其法律性质属于消费者，非常明确。青岛爱心缘网吧投资人赵x将网吧交给王本福经营，但是没有办理转让手续。另根据该录音中载明，付某是在外面打工，在网吧上网，在海信等地方打一天零工120元至150元。付某一直在打游戏死在了54号电脑前，没有任何的工作，属于消费者，王本福也无权对其行为进行限制。 赵x主张与付某之间不存在劳动关系，向一审法院提交如下证据：2018年4月至2019年11月青岛爱心缘网吧的支出明细一宗，证明该网吧一直为王本福夫妻承包经营，王本福从未向付某发放过任何劳动报酬。2019年11月17日、18日、19日的监控视频3份，证明从该视频中可以看出，付某一直坐在电脑前面并未提供任何劳动，付某明显是作为一名消费者存在于网吧；该视频显示，日常打扫卫生及维持网吧秩序系由王本福负责，付某并无任何收拾卫生及打扫吧台的举动；同时，该网吧规格较小，也无用工的需求。 2020年5月13日，付xx、王xx向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决确认付某与青岛爱心缘网吧自2018年4月至2019年11月20日期间存在事实劳动关系。2020年7月15日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会作出青黄劳人仲案字[2020]第1332号仲裁裁决书，驳回付xx、王xx的仲裁请求。付连荣、王xx对裁决书不服，诉至一审法院。 一审法院认为，青岛爱心缘网吧的实际经营人王本福在青岛市公安局青岛经济技术开发区分局长江路派出所的笔录中陈述，付某经常出去打零工挣钱上几天网，熟悉后王本福觉得他可怜，就让他在网吧帮忙打扫卫生，平时他在店里吃喝，还能上网。王本福在黄岛区的询问笔录中陈述，没有雇佣其他人员，不存在用工行为，付某不是我单位职工，从未在我单位工作过。在付xx、王xx提交的录音中，王本福也未承认付某在青岛爱心缘网吧工作，王本福承认收留他，在王本福忙不过来的时候，帮他打扫卫生帮帮忙，王本福管他吃、喝，没有雇佣他。付xx、王xx提供的证据并不能证明付某生前在青岛爱心缘网吧工作，对付xx、王xx要求确认付某与青岛爱心缘网吧存在劳动关系的诉求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、付xx、王xx之子付某生前自2018年4月至2019年11月20日期间与青岛爱心缘网吧不存在劳动关系；二、驳回付xx、王xx的诉讼请求。案件受理费5元，由付xx、王xx负担。 本院二审期间，赵x提交网吧转让合同两份，证明赵x已将青岛爱心缘网吧（赵x的个人独资企业）转让给王本福经营。 王xx、付xx质证称，1.对该证据的真实性、合法性、关联性持有异议。2.这两份网吧转让合同仅能证明赵x、郝献久以及王本福之间对于该网吧的主要负责人的协议约定，并没有具体的工商登记信息。因此，对该证据的真实性与合法性不予认可。即便该转让合同是真实的，也仅能证明三人之间的协议约定问题，不能免除与该网吧相关人的法律责任。3.本案争议的焦点是与青岛爱心缘网吧的劳动关系纠纷，死者付某生前是王本福让其在网吧从事网管工作，对于合同中王本福与赵x、郝献久之间的协议约定谁是网吧的主要负责人系与本案无关的证据，无论谁是网吧的主要负责人，都不影响死者生前与该网吧之间建立的事实上的劳动关系。因此，对于该证据的关联性不予认可。 经审理查明，2019年11月20日上午，在青岛市公安局青岛经济技术开发区分局长江路派出所针对王本福的调查笔录中，公安机关问：你来公安机关有什么事情？王本福答：我网吧里有一个人非正常死亡了，这个人是我网吧以前的网管，我来派出所说明情况。问：何时何地？答：2019年11月20日7时30分左右，在青岛市黄岛区爱心缘网吧二楼54号机。问：你讲一下事情的经过？答：我从2013年就开始经营着大旭山路爱心缘网吧。2018年11月底左右，我发现一个上网的客人经常出去打零工，干一天挣的钱就来网吧上几天网。后来，我知道他叫付某，熟悉后我觉得他挺可怜，就让他在网吧帮忙打扫卫生，平时他在店里吃喝，还能上网。前段时间应该是11月15日左右，付某跟我说他腿疼厉害需要回家，我就给他买的腿疼药，一直吃着。后来他说准备回老家去，但是他一直没有回老家，就在店里二楼54号机坐着，晚上困了就趴下睡觉了。平时我还让店里的网管给他买吃的。昨天晚上，我又让店里的网管给他买吃的他说不用，想自己借别人手机订外卖，后来可能没借到手机没订上。2019年11月20日早上7时30分左右，我过去看看付某什么情况，我喊他动他的时候他没有反应了，我就赶紧拨打110、120急救到网吧后，宣布付某已经死亡了，你们民警向我了解情况后，现在我来派出所说明我知道的情况。问：付某来你店里多长时间了？答：付某是我2018年11月份左右让他在我网吧里做网管的，平时吃喝睡都在网吧里。问：付某来店里以后脚是否受伤？他腿上的伤是因何造成的？答：我不知道他腿的伤是怎么回事，来了以后就很正常，直到11月15日他才跟我说腿疼，我就给他买的药。问：付某死亡的原因？答：我不清楚。问：你的特征？答：我，男，45岁，短发，体型偏瘦。问：还有其他补充吗？答：没有。问：你说的是否属实？答：属实。 二审中，赵x称公安机关对王本福所做的笔录当中，王本福所称的“网管”是指王本福的妻子蒋丽梅，青岛爱心缘网吧是王本福夫妻两人经营。 王xx、付xx在本案庭审中称，要求确认付某与赵x经营的青岛爱心缘网吧在2018年11月至2019年11月20日期间存在劳动关系。本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，王xx、付xx主张其子付某生前与赵x经营的青岛爱心缘网吧在2018年11月至2019年11月20日期间存在劳动关系，并提交公安机关针对王本福调查而制作的询问笔录、付xx在公安机关的询问笔录、网管服、王本福与付xx及其家人、律师在一起的对话录音材料予以证明。赵x否认青岛爱心缘网吧与付某生前存在劳动关系。本院审查认为，从王本福接受公安机关调查而制作的询问笔录看，虽然王本福称付某以前是其网吧的网管，2018年11月份左右让他在网吧里做网管，但王本福同时也称付某用平时打零工挣的钱来网吧上几天网，与付某熟悉后觉得他可怜，就让他在网吧帮忙打扫卫生，平时在网吧里吃喝还能上网。王本福在与付xx及其亲属等人的谈话中也称，王本福管付某吃喝，王本福忙不过来就让付某打扫卫生帮帮忙，付某租房子、吃喝、买衣服跟王本福拿的钱，付某给王本福帮忙也不能白用他，就给收拾卫生、看看吧台，王本福不给他钱。从王本福上述陈述内容可以看出，付某因为经常在青岛爱心缘网吧上网，双方熟悉后王本福就让付某在网吧里吃喝、帮忙打扫卫生、看吧台，同时王本福还出钱给付某租房、买衣服、买食物，双方之间并不具备建立劳动关系的合意。付某父亲付xx在公安机关的陈述系其单方陈述，赵x对此不予认可，不能据此认定付某生前与青岛爱心缘网吧存在劳动关系。王xx、付xx提交的网管服也不足以证明付某生前与青岛爱心缘网吧存在劳动关系。付某死亡前连续超过三天一直坐在涉案网吧电脑前，未从事其他劳动，也不符合王xx、付xx主张的付某担任涉案网吧网管的身份和工作要求。综合以上分析，王xx、付xx提交的证据不足以证明付某生前与青岛爱心缘网吧存在劳动关系，一审对此认定正确，本院予以确认。赵x二审中提交的两份网吧转让合同，涉及涉案网吧经营权的转让问题，不影响本案定性处理，本院对此不予评判。 综上所述，上诉人王xx、付xx的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王xx、付xx负担。 本判决为终审判决。 审判长  马 喆 审判员  孙向东 审判员  齐 新 二〇二一年五月六日 法官助理 于遨洋 书记员  贾 立 书记员 于国英