江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1033号上诉人（原审被告）：江苏金茸农业科技有限公司，住所地金湖县经济开发区淮河西路以南、同泰大道西侧、北兴路以北、理士大道以东。法定代表人：黄容，该公司经理。委托诉讼代理人：王银平，北京盈科（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张媛，北京盈科（淮安）律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：金湖县人民政府，住所地金湖县建设路109号。法定代表人：万旭东，该县县长。委托诉讼代理人：黄德昌，江苏法嘉德律师事务所律师。上诉人江苏金茸农业科技有限公司（下简称金茸公司）因与被上诉人金湖县人民政府招商引资合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2020）苏0831民初1679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金茸公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，本案系金湖县人民政府违约在先，未按协议出让土地，上诉人在未取得协议约定全部国有土地建设用地使用权前提下，自身权益得不到保障，故未能按合同约定开展投资建设和生产经营。被上诉人应于2017年向上诉人挂牌出让558亩土地，但挂牌出让给上诉人的土地面积为501亩，虽然该地块占总地块比例较小，但严重影响到上诉人的整体投资建设方案。被上诉人将应挂牌出让给上诉人的57亩土地质押给第三方，导致上诉人未能继续开发，违约责任应由被上诉人承担。2.一审法院对于3175.58万元的性质认定为扶持资金错误。金湖县人民政府辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：1.根据双方签订的投资协议第三条约定，上诉人在土地挂牌前应该做好项目的规划设计方案并报被上诉人及规划部门审查批准，然而上诉人至今都没有履行土地挂牌前的前置义务，即便在此情况下，被上诉人为了能够实现招商引资的合同目的，依然于2017年10月20日将334229平方米的土地使用权进行挂牌，上诉人于2017年11月18日摘牌并取得了涉案土地使用权。上诉人在取得上述501亩土地后，未能按照双方认可并由上诉人制作的项目可行性研究报告所列明的建设周期及投资金额和强度，履行招商引资投资协议书的合同义务，除零星附属工程外，直到本案诉讼，上诉人无任何直接用于项目的固定资产包括厂房、基建设备投入，特别是将被上诉人依据补充协议给予上诉人的项目发展扶持资金3175.58万元全部移至他处，挪作他用，本案16个亿的投资项目，而在上诉人的帐户上几乎没有资金。上述行为足以证明上诉人无任何履约行为和意愿，也没有履约能力。2.虽然一期供地558亩已经摘牌501亩，尚有57亩土地未挂牌出让给上诉人，但是不能成为上诉人免责的抗辩理由。上诉人至今未能向被上诉人提交项目规划设计方案并获得被上诉人及规划部门的批准，而经批准的规划设计方案是提供土地挂牌的前置条件，由于上诉人单方面的原因而造成条件并未成就，要求足额供地更是无稽之谈。在此情况下，被上诉人仍向上诉人挂牌出让一期近90%的土地，而上诉人对生产必须的厂房和设备没有任何投入，该501亩土地至今土地杂草丛生，造成了大面积土地浪费。未挂牌出让的57亩土地，实际上也已经净地交付上诉人占有，虽然该土地设立有担保物权，但是土地使用人系被上诉人设立的独资公司，已经书面向上诉人作出承诺准予规划使用，如果因抵押权实现而造成的损失全额给予赔偿。故上诉人使用一期土地558亩已然毫无风险。事实上，上诉人未经被上诉人同意，于2018年8月份撤场离开金湖。上诉人以自己的行为表明合同不再履行，故一审判决解除合同完全正确。3.3175.58万元在补充协议中已经将其定性为扶持资金，并按照8.15%的比例进行结算支付，所以案涉3175.58万元的性质为政策扶持资金，不应当再有争议。金湖县人民政府向一审法院起诉请求：1.依法判决解除双方于2017年6月30日所签订的《江苏金湖食用菌产业园投资协议书》及《江苏金湖食用菌产业园投资补充协议书》；2.判令金茸公司立即返还其支付的产业发展投资资金3175.58万元；3.本案诉讼费由金茸公司承担。一审法院认定事实：一、2017年6月30日，金湖县人民政府、金茸公司签订《江苏金湖食用菌产业园投资协议书》一份，约定金茸公司作为乙方在江苏省金湖经济开发区内建设江苏金湖食用菌产业园，项目占地面积约2000亩（133.33万平方米），项目建设用地属工业出让用地，使用年限50年，分两期供地，每期1000亩。所供土地为净土地面积。土地价格为每亩土地出让金不低于国土资源部门挂牌底价（约8.3万元/亩）。双方在协议第二条金湖县人民政府的权利义务部分约定：1.金湖县人民政府负责分期提供市政道路、雨污和自来水管网、天然气、电力、电信、有线电视杆线等“九通一平”通至项目红线外，土地平整。金湖县人民政府应在金茸公司进场施工前完成所涉土地电力杆线迁移和清理工作，所有费用由金湖县人民政府承担；2.金湖县人民政府负责按规定时间及时帮助兑现关于江苏金湖食用菌产业园项目的《会办纪要》相关内容；3.负责做到项目前期相关工作：食用菌产业园工业用地约203亩，在金茸公司缴纳土地出让挂牌定金500万元后（已缴纳），于2017年7月31日前挂牌，金茸公司从挂牌之日起30日内摘牌；食用菌产业园工业用地约355亩，于2017年8月31前挂牌，金茸公司从挂牌之日起30日内摘牌；食用菌产业园工业用地约442亩，于2018年5月31日前挂牌，金茸公司从挂牌之日起30日内摘牌；食用菌产业园工业用地约626亩，于2018年12月31日前挂牌，金茸公司从挂牌之日起30日内摘牌；食用菌产业园工业用地约374亩，于2019年6月30日前挂牌，金茸公司从挂牌之日起30日内摘牌。在协议的第三条金茸公司的权利义务部分约定：1.金茸公司自主负责项目国有土地出让摘牌、独立取得国有土地使用权（使用证）事宜和建设、经营、管理江苏金湖食用菌产业园项目。江苏金湖食用菌产业园项目固定资产投资16亿元（按双方认可的项目设计方案为准），亩均固定资产投资强度不得低于80万元，总建筑面积85.7万平方米，其中厂房54.3万平方米、建设食用菌科技馆8400平方米。项目建成投产三年内实现年开票销售10亿元以上。金湖县人民政府有权按照金茸公司投资序时进度进行监督，如投资强度（按双方认可的项目设计方案为准）达不到序时进度，金湖县人民政府有权停止下期土地挂牌并追究金茸公司违约责任；2.土地挂牌前，金茸公司必须做好项目规划设计方案，报金湖县人民政府及规划部门批准。金茸公司在取得项目施工许可后7日内必须全面开工建设。金茸公司必须按照审批的规划设计方案、项目可行性研究报告、双方约定的建设进度以及相关规定推进项目建设；3.金茸公司在每次摘牌且依法取得国有土地使用权、规划、建设、消防、施工等相关手续后，两年内没有达到规划设计方案、项目可行性研究报告建设规模和投资强度，金湖县人民政府有权无偿收回金茸公司国有土地使用权和项目地面建筑资产。同日，双方又签订《江苏金湖食用菌产业园投资补充协议书》一份，约定金湖县人民政府按双方签订的投资协议中厂房、设备等固定资产投资额16亿元的8.125%左右（约13000万元）给予金茸公司食用菌产业发展扶持资金，扶持资金在金茸公司每次土地摘牌并缴清土地出让金后7个工作日内按比例予以一次性拨付到位。如果金茸公司没有完成协议约定的厂房、设备等固定资产投资额，金湖县人民政府除按照《江苏金湖食用菌产业园投资协议书》第三条第二款追究金茸公司责任外，并有权全额追回扶持资金。二、金茸公司向金湖县人民政府出具制作时间为2017年5月的可行性研究报告一份，该报告载明了食用菌产业园项目建设进度，建设期约为3.5年，分期建设从2017年6月至2020年12月全部建成投产，一期建设期约为2年，从2017年6月至2019年6月建成投产，特别是项目设计应当在2017年7月至2017年9月完成。项目施工应当在2017年10月至2019年5月完工，设备订货应当于2017年7月2019年5月完成，正式投产时间为2019年7月。其中在项目投融资计划中第三款投资使用计划中约定：2017年建设投入资金32209万元，2018年建设投资投入17579万元，2019年建设投入资金13638.49万元，2020年建设投资投入10912.34万元。三、案涉项目第一批建设用地334229平方米于2017年10月20日挂牌，金茸公司于2017年11月18日摘牌，于2017年11月27日缴纳土地出让金4078万元，并于当日与金湖县国土资源局（现为金湖县自然资源与规划局）签订了国有建设用地使用权出让合同。后金湖县人民政府于2018年3月30日将3175.58万元发展扶持奖励资金拨付到金茸公司账户。四、案涉项目于2017年10月19日在金湖县备案，2017年12月27日举行开工奠基仪式，A地块地面已由开发区负责施工平整并于2018年2月平整到位，现北侧南三路沿线已建围墙1500米；项目环评报告已由金湖县环保局于2018年3月12日批复；临时用电方案已经审核同意，且两台临时用电变压器已经架设；临时用水已送至南三路路边并接通，同时该项目于2018年4月24日取得建设用地规划许可证及建设用地批准书。金茸公司在合同签订后，为履行案涉合同支付了部分费用约300万元，2018年8月份案涉项目暂停，之后金茸公司撤离现场。本案的争议焦点是：1.双方2017年6月30日签订的《江苏金湖食用菌产业园投资协议书》及《江苏金湖食用菌产业园投资补充协议书》是否应当解除；2.金茸公司的行为是否构成违约，是否应当向金湖县人民政府返还产业发展扶持资金3175.58万元。一审法院认为，双方签订的投资协议是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为有效，双方均应依照合同约定行使权利履行义务。关于争议焦点1，金茸公司提交给金湖县人民政府的项目可行性研究报告载明：“建设期约为3.5年，分期建设从2017年6月开始至2020年12月全部建成投产。而《江苏金湖食用菌产业园投资协议书》约定，项目建成投产三年内实现年开票销售10亿元以上。现金茸公司未按照投资协议约定的进度和期限完成项目的建设和投资，该项目起步后至今一直处于停止状态，并且金茸公司已将案涉项目扶持资金全部挪作他用，金茸公司已经以自己的行为表明不履行主要债务，故金湖县人民政府主张解除双方签订的投资协议及投资补充协议具有事实和法律依据，法院予以支持。关于争议焦点2，金茸公司未按投资协议约定履行各项义务，其行为已构成违约，应当向金湖县人民政府返还3175.58万元产业发展扶持资金，其理由如下：1.金茸公司未按投资协议的约定和项目可行性研究报告载明的进度履行项目设计报批义务，构成违约。《江苏金湖食用菌产业园投资协议书》第三条第3款明确约定，金茸公司应在土地挂牌前做好项目规划设计方案并报金湖县人民政府及规划部门批准，而项目可行性研究报告载明“项目设计时间为2017年7月至2017年9月”。金茸公司辩称其已在土地挂牌后做好项目规划设计方案并已经报金湖县人民政府及规划部门批准，但未能提交证据证明该事实，且即使其陈述属实，项目规划设计方案的完成及报批时间也在土地挂牌之后，仍构成违约，故其辩称的事实不应采信；2.金茸公司未按协议约定和项目可行性研究报告载明的进度完成项目投资和建设，已构成根本违约。《江苏金湖食用菌产业园投资协议书》约定：“乙方项目固定资产投资16亿元，亩均固定资产投资强度不得低于80万元，总建筑面积85.7万平方米，其中厂房54.3万平方米、建设食用菌科技馆8400平方米；项目可行性研究报告载明：“建设期约为3.5年，分期建设从2017年6月开始至2020年12月全部建成投产。2017年建设投入资金32209万元，2018年建设投资投入17579万元，2019年建设投入资金13638.49万元，2020年建设投资投入10912.34万元。”然而至本案诉讼时，金茸公司仅在该项目用地上建成部分围墙，没有建设任何厂房，投入生产更是遥遥无期，完全没有达到合同中约定的投资强度和建设面积。而金湖县人民政府按约定支付产业发展扶持资金3175.58万元后，金茸公司将应当用于项目建设的扶持资金挪作他用且拒不透露资金用途和去向，该行为更清楚地表明其没有履行投资协议的意愿。因此，金茸公司的行为已明显构成根本性违约，应当依照投资协议的约定向金湖县人民政府返还3175.58万元产业发展扶持资金。金茸公司辩称其没有推进投资和建设的原因是金湖县人民政府隐瞒案涉合同中部分土地被抵押的事实，导致其无法按照原设计规划进行统一施工，该理由不能成立，原因如下：首先，金茸公司已取得第一批334229平方米约501亩建设用地使用权，另外57亩虽处于抵押状态但占比例极少，且按金茸公司陈述，该地块是用于办公用房，即使不能实际使用也不足以影响金茸公司推进其他项目的投资和建设；其次，金湖县国有资产经营投资有限责任公司是金湖县人民政府下设单位，作为57亩土地的使用权人，已向金茸公司出具承诺函表明不干涉金茸公司的施工建设，并进一步承诺如因抵押融资给金茸公司造成损失由该公司赔偿，金茸公司的权利已得到充分保障。因此，该57亩土地仅有权利瑕疵而无实际使用障碍，金茸公司完全可以按照原设计规划进行统一施工；最后，金湖县人民政府已将该57亩土地交付金茸公司使用，但金茸公司拒绝。即使在金湖县国有资产经营投资有限责任公司出具承诺函以后，金茸公司仍未推进项目建设，其主观上显然存在不履行投资协议的故意。因此，金茸公司辩称因57亩土地未取得使用权导致项目不能推进的理由不能成立。金茸公司辩称产业发展扶持资金3175.58万元系地价的返还，不应当返还给金湖县人民政府。因双方在投资协议中并未有地价返还的约定，只明确约定了金茸公司不履行项目投资和建设义务时，金湖县人民政府有权收回产业发展扶持资金，因此金茸公司的辩解主张没有事实依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，判决：一、解除金湖县人民政府与金茸公司于2017年6月30日签订的《江苏金湖食用菌产业园投资协议书》及《江苏金湖食用菌产业园投资补充协议书》；二、金茸公司于判决生效之日起10日内返还金湖县人民政府产业发展扶持资金3175.58万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200579元，保全费5000元，合计205579元，由金茸公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理确认一审查明的事实。本院认为，根据双方签订《江苏金湖食用菌产业园投资补充协议书》第一条约定，金湖县人民政府按双方签订的投资协议中厂房、设备等固定资产投资额16亿元的8.125%左右给予金茸公司食用菌产业发展扶持资金，项目按约定时间竣工投产后，金湖县人民政府组织审计部门进行审计，如果金茸公司没有完成协议约定的厂房、设备等固定资产投资额，金湖县人民政府除按照投资协议追究金茸公司责任外，并有权全额追回扶持资金。故金湖县人民政府主张全额追回扶持资金，法院应审查上诉人金茸公司是否完成协议约定的厂房、设备等固定资产投资额。关于固定资产投资强度，投资协议约定：上诉人项目固定资产投资16亿元，亩均固定资产投资强度不得低于80万元，总建筑面积85.7万平方米，其中厂房54.3万平方米、建设食用菌科技馆8400平方米。关于投资建设进度，上诉人制作的项目可行性研究报告载明，建设期约为3.5年，从2017年6月开始至2020年12月全部建成投产。2017年建设投入资金32209万元，2018年建设投资投入17579万元，2019年建设投入资金13638.49万元，2020年建设投入资金10912.34万元。而上诉人在取得案涉国有土地使用权及产业发展扶持资金3175.58万元后，除在该项目用地外缘圈建部分围墙外，2018年下半年即已停工并撤场，项目土地长期闲置，截止本案诉讼时，金茸公司未提供证据证明其已经完成协议约定的厂房、设备等固定资产投资额，已构成根本违约，依约应返还被上诉人支付的3175.58万元的扶持资金。食用菌产业发展扶持资金是金湖县人民政府为了促进高效设施农业项目顺利建设，提升当地食品产业规模化、科技化水平而与企业达成的扶持政策，双方明确约定了扶持资金的支付、使用和返还条件，上诉人所提案涉资金性质系土地返还款而不应退还的上诉理由无证据支持，不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第六十九条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。本案中，金茸公司没有确切证据证明金湖县人民政府具有合同法第六十八条规定的有权行使不安抗辩权的四种情形。同时，对于设立抵押权的57亩土地，土地使用权人金湖县国有资产经营投资有限责任公司已向上诉人金茸公司书面承诺同意由金茸公司按照规划设计方案施工建设，如因抵押给金茸公司造成地上建筑物损失，由该公司承担赔偿责任，故金茸公司的权利已得到充分保障，应当继续履行。上诉人在已取得第一批334229平方米建设用地使用权后，并未依约开工建设，亦不能举证证明在推进项目投资和建设过程中，其无法实际使用该57亩土地的事实，金茸公司消极履约、扶持资金挪作他用、擅自撤场等行为，表明其已具有不履行投资协议的主观故意，其主张被上诉人将57亩土地抵押导致上诉人未能继续开发的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分。上诉人金茸公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200579元，由上诉人江苏金茸农业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 陶 锐审 判 员 马玉宝二〇二一年五月二十五日法官助理 何 倩书 记 员 谈 晓