辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽14民终34号上诉人（原审原告）：马德党，男，1961年4月1日生，汉族，无业，现住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：高铁成，辽宁开智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葫芦岛宏兴环保设备制造有限公司，住所地葫芦岛市连山区锦郊街道东兴村。法定代表人：李建波，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓绥，辽宁群声律师事务所律师。上诉人马德党为与被上诉人葫芦岛宏兴环保设备制造有限公司（以下简称宏兴公司）劳动争议纠纷一案，葫芦岛市连山区人民法院于2019年9月18日作出（2019）辽1402民初1681号民事判决，马德党不服该判决，上诉至本院，本院于2020年4月20日作出（2020）辽14民终5号民事裁定，撤销葫芦岛市连山区人民法院（2019）辽1402民初1681号民事判决，发回重审。葫芦岛市连山区人民法院重审后，于2020年9月27日作出（2020）辽1402民初1906号民事判决。马德党不服再次上诉至本院。本院受理后，依法进行了审理。上诉人马德党的委托诉讼代理人高铁成、被上诉人宏兴公司的委托诉讼代理人王晓绥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马德党上诉请求：一、请求二审法院依法撤销连山区人民法院(2020)辽1402号民初1906号民事判决,予以改判。二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决明显错误,没有事实和法律依据。本案一审重审时,上诉人对诉讼请求具体作了明确，8项诉求数额合计为881933.31元。上述请求事实清楚,证据充分,具体支撑上诉人上诉请求的证据在发回重审庭审时,上诉人一一列明:1、鉴于诉讼请求第一项、第二项已经原审(2019)辽1402民初1681号民事判决依法认定,且被上诉人对此项判决没有上诉,上诉人只针对经济补偿金的数额5250元提出异议。《劳动合同法》第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案上诉人约定工资每月3500元,绩效工资7个月(2016年6月到12月)每月10000元,12个月平均工资为:3500元X12个月=42000元+70000元(7个月绩效工资,不包括每月基础工资3500元)=112000元除以12个月=9333.33元,所以经济补偿金应为13999.99元。2.上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金27999.99元的事实和法律的依据:本案被上诉人在《劳动合同》期限未届满的情况下,单方解除《劳动合同》,属于违法解除。《劳动合同法》第四十八条:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《劳动合同法》第八十七条:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故本案被上诉人应支付上诉人27999.99元赔偿金。3.要求被上诉人支付逾期支付上诉人劳动报酬的赔偿金91000元的法律依据:用人单位应按照约定及时足额向劳动者支付劳动报酬,本案被上诉人一直拖欠上诉人的基本工资、绩效工资至今,根据《劳动合同法》第八十五条:“用人单位有下列情形之一的,途期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。故本案被上诉人应支付上诉人21000元+70000元=91000元的赔偿金。4.要求被上诉人支付未提前30天通知上诉人擅自解除《劳动合同》应额外支付一个月工资9333.33元的法律依据:根据《劳动合同法》第四十条:用人单位与劳动者解除劳动合同应提前三十日通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资。本案被上诉人未提前三十日通知上诉人而直接解除《劳动合同》。依据此款规定,本案被上诉人应向上诉人额外支付一个月工资9333.33元。5.要求被上诉人支付绩效工资70000元(2016年6月到12月)绩效工资的事实依据:证人公司常务副总刘某1在本案二审法院庭审笔录、在公安机关询问笔录证明因上诉人成功签订盘锦、阜新两个工程项目,应得绩效工资每月1万元一共7万元事实,并且证明自己已经实际取得了4个月的绩效工资即4万元；证人齐某在本案一审法院第二次开庭庭审笔录、在公安机关询问笔录证明被上诉人公司关于高层(副总刘某1和马德党)绩效工资每月10000元的规定,同时证明绩效工资与基础工资兼得,不冲突。6.要求被上诉人支付差旅费34200元的事实依据:原审开庭时上诉人已向法院提交了差旅费明细、相关费用凭证、并有被上诉人公司常务副总刘某1的安排证明。均证明上诉人在被上诉人公司任职期间,因工作需要经常出差洽谈项目,由此发生的差旅费一直由被上诉人公司负责报销。7.要求被上诉人支付上诉人销售提成614400元的事实依据:1)证人刘某1在公安询问笔录和庭审笔录均证明上诉人谈成盘锦宝来生物能源有限公司和阜新天隆热力有限公司两个环保工程项目,公司老板闫君决定按照两个《合同》的标的给付上诉人6%销售提成奖励客观事实。2)证人连某在公安机关询问笔录及一审庭审笔录均证明被上诉人公司有销售提成政策,同时证明本案上诉人谈成盘锦和阜新两个工程项目的客观事实。3)证人李某(原销售副总)、裴某、董某、马某、刘某2(均为宏兴公司销售人员)5人本人身份证复印件5份、证明材料5份及公司销售规章制度四份，证明被上诉人公司2016年初成立销售团队,由闫君和刘某1主持销售培训,向销售人员明确销售政策,销售政策分专职销售人员和业余销售人员,专职销售人员谈成项目,销售提成按合同额的10%,业余人员销售提成10%-25%,;同时裴某、董某、马某、刘某2提供了培训时被上诉人公司下发的《公司销售规章制度》。被上诉人在原二审庭审过程中,对《公司销售规章制度》自认是被上诉人公司发出的,该《公司销售规章制度》具有证明效力,虽然庭后被上诉人提供对《公司销售规章制度》补充质证意见否认自认事实,但是其补充意见违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》司法解释第8条之规定，故被上诉人无权撤回对《公司销售规章制度》是其公司下发的自认。4)阜新天隆公司总经理周蕊公安机关询问笔录,证明马德党与其所在阜新天隆热力有限公司谈成环保工程项目基本事实。5)阜新天隆热力有限公司环保项目谈成过程及相关证据一册，主要证明上诉人谈成阜新天隆热力有限公司环保项目详细细节过程(包括技术交流等电子邮件,已提交一审法庭)。6)盘锦宝来公司计划合同部长刘大维公安机关询问笔录。7)盘锦宝来生物能源有限公司环保项目谈成过程及相关证据一册，主要证明上诉人谈成盘锦宝来生物能源有限公司环保项目细节过程。上述1)2)3)证据证明被上诉人公司销售提成政策现实存在;4)5)6)7)证据证明上诉人谈成盘锦和阜新两个环保工程项目事实存在,并且具有唯一的确定性。故上诉人要求被上诉人支付销售提成614400元的事实清楚,证据充分。综上,一审没有尊重基本的客观事实,事实认定存在明显的严重错误,导致错误判决。因此,请求二审人民法院依法查明案件事实,撤销一审判决,依法改判。马德党一审诉称：1、2016年3月，宏兴公司因方大化工环保项目未达标验收，项目失败，全资垫付的工程款出现重大问题。公司濒临破产倒闭。后闫君聘请原告为公司销售副总。并对工资、销售提成等相关待遇做了明确规定。2、2016年4月1日入职，原告于2016年5-9月成功谈成了盘锦宝来生物能源有限公司和阜新天隆热力有限公司两个重大环保项目，并签订正式合同。合同金额分别为524万元和500万元（合计1024万元），给公司创造了巨大的经济效益（环保项目利达40%以上）。3、2017年4月上旬，方大化工给宏兴公司打来750万元工程款（承兑汇票），于是刘某1副总和和原告多次找闫君催要公司拖欠自己的工资等，闫君答应马上就办，但一直没有支付。2017年4月末，公司全套人员二楼开会。会后，当天下午三点多钟，原告与闫君、刘某1开会，闫君说其将去北京进行调养，公司的事由原告与刘某1费心，并答应兑现给原告与刘某1每人30万元。且承诺尽快清算所有欠款。4、截止2017年7月末，公司因前期全资垫付方大化工环保项目资金没有到位，资金紧张。公司实际拖欠原告工资、绩效工资、销售提成工资、应报差旅费合计73.96万元。5、2017年8月，老板闫君去世，员工和债主到公司讨要欠款。公司实际管理人阎嫣以人死为由，拒不承认和履行债务。2017年8月，阎嫣委托公司常务副总刘某1，书面通知原告解除聘用关系。后原告委托律师带着账目明细去过公司两次，要求阎嫣通过对账，把拖欠原告的工资款等进行清算，均遭到阎嫣拒绝。综上所述，原告作为宏兴公司销售副总期间给被告公司创造了巨大的经济利益，由于前期方大化工项目失败，资金紧张，导致被告长期拖欠原告工资，绩效工资，差旅费，销售提成等，事实清楚、证据充分。现诉至贵院，请求法院依法判决：1、依法判令被告支付拖欠工资21000.00元（2016年10月-12月；2017年5月-7月，合计6个月，每月3500.00元）；2、依法判令被告支付经济补偿13999.99元【补偿1.5个月，12个月平均工资为：3500.00×12个月=42000.00元+70000.00元（7个月绩效工资，不包括每月基础工资3500.00元）=112000.00元÷12个月=每月9333.33元】；3、依法判令被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金27999.99元；4、依法判令被告支付逾期支付劳动报酬的赔偿金91000.00元；5、依法判令被告支付未提前30天通知原告擅自解除《劳动合同》的应额外支付一个月工资9333.33元；6、依法判令被告支付差旅费34200.00元；7、依法判令被告支付绩效工资70000.00元（2016年6月-12月绩效工资）；8、依法判令被告支付销售提成614400.00元（原告谈成被告与盘锦宝来生物能源有限公司及阜新天隆热力有限公司两个合同，合同分别为524万元和500万元，按照销售业绩的6%提成）；上诉8项诉讼请求数额合计为881933.31元；9、由被告承担本案诉讼费用。一审法院审理查明，2016年4月份，原告马德党到被告宏兴公司任销售副总工作，2016年8月31日，原、被告签订《劳动合同书》，约定：期限自2016年8月31日起至2017年8月31日止，从事销售工作，月工资3500元，试用期月工资3000元。2017年5月2日，被告公司向原告支付2017年1-4月工资14000.00元和销售出差餐宿报销9798.00元。2017年8月，被告通知原告结清账目解除劳动关系。2019年4月15日，葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会对马德党申请支付工资、绩效、差旅费、销售提成共计42.96万元以已超出受理案件时效为由作出[2019]第0102号不予受理案件通知书。另查明，2017年3月6日，签订《欠条》，载明：2016年底报销单金额20220.50元，还欠1200.00元，报销单据已清，2017年另计。2017年5月5日，签订《备用金支取凭证》，载明：今支取备用金30万元，用于全国各地会议交流研讨演讲费用，以全国各地项目考察交流等发生招待费差旅费开支等，支取人马德党。另签订《借据》，载明：今向宏兴环保阎嫣借款1万元，借款人马德党，付款人阎嫣。另查明，葫芦岛市公安局连山分局经侦大队于2018年6月26日到阜新市海州区平安西部46号对阜新市天隆实业总公司，询问该公司的总经理周蕊，笔录：经葫芦岛市的曲晓峰联系到被告公司，被告公司的闫君总经理接待，后闫君有病，和马德党协商，通过招标的形式中标，签订合同人是马德党。于2018年6月27日到盘锦市宝来生物能源有限公司，询问该公司的计划科科长刘大维，笔录：在网上找到被告公司，双方协商于2016年5月25日签订合同人是闫君。2018年7月16日，葫芦岛市公安局连山分局以马德党涉嫌职务侵占罪审查认定：马德党在担任葫芦岛市宏兴环保设备制造有限公司负责销售的副总经理期间，以和吉林省四平市热力有限公司开展销售环保设备业务为名，于2017年5月5日从该公司支取备用金人民币30万元和差旅费1万元以后，该销售业务没有成功，马德党将该笔资金占为已有。移送到葫芦岛市连山区人民检察院，2018年11月2日检察院以犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明为由作出[2018]49号不起诉决定书。另查明，2019年6月19日，本院立（2019）辽1402民初2288号案受理葫芦岛宏兴环保设备制造有限公司诉马德党返还原物纠纷案，标的额31万元，尚未审结。另查明，被告葫芦岛宏兴环保设备制造有限公司的原法定代表人闫君于2017年6月30日死亡。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案原告马德党与被告宏兴公司均明确表示自2016年4月开始用工，故一审法院确认原、被告自2016年4月建立劳动关系。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案《劳动合同书》载明月工资3500.00元，原告主张被告拖欠2016年9月、10月、12月和2017年5月、6月7月共计6个月工资，被告公司作为用人单位负举证责任，因被告公司未提供证据予以证明，故对原告诉求支付拖欠工资21000.00元（3500元×6个月），应予支持。用人单位与劳动者应当按劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案《劳动合同书》未约定绩效工资和销售提成，原告虽提供了证人刘某1、齐某的证言，但证人刘某1作为提成政策的受益者，与本案存在利害关系，证人齐某并不是自己亲自听到的，属传来证据，故对二证人证言不予采信，原告提供的被告宏兴公司《公司销售规章制度》复印件一份，被告对此予以否认，原告未能提供该份证据的原件，故一审法院对该证据无法采信。因而对原告诉求的绩效工资和销售提成不予支持。劳动合同期满劳动合同终止。用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同，用人单位应当支付赔偿金。本案《劳动合同书》载明劳动合同于2017年8月31日期满，被告公司于2017年8月通知原告结清账目解除劳动合同，不违反法律规定，不必向劳动者支付赔偿金，故对原告诉求赔偿金，一审法院不予支持。但解除劳动合同用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。本案原告在被告处工作17个月，故被告应支付经济补偿5250.00元（3500元×1.5）。关于原告主张报销差旅费的诉求和本案劳动争议不属于同一法律关系，原告应另行主张。综上，依据《中国人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条、第四十四条、第四十六、第四十七条、第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，一审判决：一、被告葫芦岛宏兴环保设备制造有限公司于本判决生效后十日内给付原告马德党拖欠工资21000.00元、经济补偿金5250.00元，合计26250.00元。二、驳回原告马德党的其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，邮寄送达费40.00元，由被告葫芦岛宏兴环保设备制造有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据，二审法院认定的案件事实与一审判决一致。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案上诉人马德党与被上诉人宏兴公司均明确表示自2016年4月开始用工，故一审法院确认原、被告自2016年4月建立劳动关系正确。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案《劳动合同书》载明月工资3500.00元，马德党主张宏兴公司拖欠6个月工资，宏兴公司作为用人单位负举证责任，因宏兴公司未提供证据予以证明，故一审判决宏兴公司支付拖欠工资21000.00元正确。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。马德党在宏兴公司工作17个月，故宏兴公司应支付经济补偿5250.00元（3500元×1.5）。双方劳动合同的终止时间至2017年8月31日，2017年8月，宏兴公司通知马德党结清账目解除劳动合同，因双方账目未结清，马德党亦未继续工作，故宏兴公司的通知行为不违反法律规定。《工资支付暂行规定》第十八条规定：各级劳动行政部门有权监察用人单位工资支付的情况。用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为的，由劳动行政部门责令其支付劳动者工资和经济补偿，并可责令其支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；但本案中，马德党于2017年5月5日从宏兴公司支取备用金人民币30万元和差旅费1万元，双方账目不清，故本案不属于宏兴公司无故拖欠马德党工资。马德党要求宏兴公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金、逾期支付劳动报酬的赔偿金及未提前30天通知擅自解除《劳动合同》的应额外支付一个月工资的诉讼请求，事实及法律依据不足，一审判决不予支持正确。关于马德党主张报销差旅费的诉求和本案劳动争议不属于同一法律关系，马德党应另行主张。本案《劳动合同书》未约定绩效工资和销售提成，马德党虽提供了证人刘某1、齐某等人的证言，但证人刘某1在2018年3月30日公安机关询问笔录中其陈述称：“在谈盘锦和阜新工程的时候没提到提成奖励的事，但在2016年11月份的时候，当时阜新只给宏兴公司第一次工程预付款，第二次工程预付款说什么也不给，盘锦的工程款也没结完。在这种情况下，闫君把我和马德党叫到其办公室，闫君让马德党抓紧找这两家公司要工程款，对马德党承诺，把这两家工程款要回来后，按工程总款6%提成。在马德党离职时，马德党要回大部分工程款，还有200多万的尾款（包括质量保证金）没有要回来。”可见，闫君承诺的前提条件在马德党离职时并未成就；证人齐某等人证言与刘某1上述证言存在矛盾，故对齐某等证人证言不予采信。关于绩效工资，虽然证人刘某1给予证实，但未有其他直接证据，现有证据不足以证明马德党主张的事实成立。马德党提供的宏兴公司《公司销售规章制度》复印件一份，宏兴公司对此予以否认，且与证人刘某1上述证言不符，一审法院对该证据不予采信并无不当。故一审法院对马德党诉求的绩效工资和销售提成不予支持亦无不当。综上，上诉人马德党的上诉请求及理由无事实及法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马德党承担。本判决为终审判决。审判长  张国军审判员  宋冬梅审判员  刘 伟二〇二一年五月二十五日法官助理郑佳木书记员刘晓畅