贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终457号上诉人（原审原告）：吴贤萍，女，1964年11月21日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：王辉，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴柳青，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州宏立城物业服务有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾危旧房、棚户区改造项目B南13栋。法定代表人：王婷婷，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄思铭，男，1982年2月25日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：李斌，男，1997年1月12日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审被告）：贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾危旧房、棚户区改造项目B南13栋。法定代表人：肖春红，该公司执行董事兼总经理。上诉人吴贤萍与上诉人贵州宏立城物业服务有限公司（以下简称宏立城物业）、被上诉人贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称宏益房开）因物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初1476号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴贤萍上诉请求：1．变更原判第二项，改判宏立城物业、宏益房开连带赔偿吴贤萍误工费和护理费；2．判令宏立城物业、宏益房开承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、原判适用法律错误。吴贤萍无固定收入，虽然吴贤萍所提交的证据材料无法确认其每月的实际收入情况，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，但吴贤萍因受伤导致收入减少是客观事实，应参照适用受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算吴贤萍的误工费。参照2018年贵州省居民服务、修理和其他服务业职工平均工资43,654元/年，按照误工期120天计算，误工损失应为14,352元。二、一审判决错误认定护理人员收入没有实际减少，导致错误裁判吴贤萍的护理费不予支持。护理人员有固定收入的，护理费应参照实际减少的收入计算。吴贤萍的陪护人员唐斌的工资系贵州派腾科技服务有限公司发放，唐斌有固定收入，虽然唐斌基本工资未被扣，但因陪护吴贤萍导致实际收入有所减少，护理费按评定护理期60日，并依照唐斌2019年3月之前月平均工资13,317元计算，护理人员误工损失为9,464元。宏立城物业辩称，一审判决对误工费、护理费的认定，事实清楚，适用法律正确。吴贤萍并没有直接证据证明与宏立城物业有直接利害关系，请求驳回吴贤萍的上诉请求。宏立城物业上诉请求：1．撤销原判并改判驳回吴贤萍的诉讼请求；2．本案诉讼费用由吴贤萍承担。事实及理由：宏立城物业并非本案适格主体，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任，而管理人是否是被告就是本案争议焦点。根据《物业管理条例》第五十五条第一款物业存在安全隐患的维修应由责任人承担，第二款中明确区分了“责任人”与“物业服务企业”两个不同的概念，“责任人”不履行维修义务时，由“物业服务企业”替代履行，费用由“责任人”承担。结合第五十五条两款的规定，物业的维修“责任人”不是“物业服务企业”。《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定的“管理人”的范围有特定含义，在现阶段法律没有明确的解释前，司法实践中不宜扩大“管理人”的范围。吴贤萍起诉对象错误，宏立城物业不是本案适格主体。住宅楼外墙属于整栋楼的全体业主共有，全体业主作为该栋楼的所有人及使用人，须共同承担维护墙体的义务，但本案中对于全体业主的责任并未进行认定。一审法院仅以宏立城物业未提交证据证明对外墙面脱落没有过错为由，判决宏立城物业承担赔偿责任及修缮责任不当。吴贤萍辩称，根据《物业管理条例》第三十五条规定和《前期物业服务合同》第二条约定，宏立城物业应该承担连带赔偿责任。宏益房开未到庭陈述答辩意见。吴贤萍向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告受伤期间的医疗费7,700元、护理费24,000元、误工费20,516元、交通费400元、营养费8,000元，共计60,816元；2．判令被告赔偿原告精神损失费26,000元；3．判令被告对外墙破损处进行修复。一审法院经审理查明：原告以2019年1月30日16时左右在本市花果园S2区3栋楼下被脱落的墙板砸伤为由诉至一审法院。审理中，原告对受伤经过陈述如下：2019年1月30日下午大概16：00左右原告从花果园S2区3栋1单元124号商铺走出来，因为家住S2区旁边，单元门口和商铺之间的楼房外立面上一块3米高、4平方米大小的墙板整体脱落，砸伤了原告的右小腿，当时物业有人到现场，但是并没有立即送原告去医院，是旁边烟酒店的老板打电话给原告的儿子唐斌，唐斌大概30分钟左右到后送原告去贵州省骨科医院。被告宏立城物业对原告所述事发经过不认可，其委托诉讼代理人表示对事发经过不清楚，宏立城物业在收到民事诉状后询问过当时负责该区域的物业人员，但是该区域的人员已离职。被告宏益房开的委托诉讼代理人表示不了解事发情况，并提出原告诉状上所写墙板整体脱落砸伤了原告右小腿，如是高空坠落应当是上半身或头部受伤，对原告小腿受伤存疑。原告对此解释：当时风大，板子掉下来的惯性有点偏移，板子掉下来时擦着原告的手往下坠，原告往后倒，板子就砸中了原告右腿，旁边烟酒店老板报警后警方未出警，后来也没有通知过原告去警察局做笔录，当天物业的人员到现场，一男一女，名字不清楚。原告对事发经过向一审法院提交有照片，照片显示所拍摄地点地面散落有木板及木板碎屑，木板及木板碎屑上方墙体上有墙板缺失；原告表示照片是烟酒店的老板拍照后发给原告，照片显示有楼板脱落的位置；被告宏立城物业认为照片无法客观反映原告受损时的真实状态，对照片三性不予认可；被告宏益房开同意宏立城物业的质证意见，并认为从照片的拍摄时间和状态来看，看不出与原告受损的因果关系，且从照片来看，对原告的受损部位仍存疑，从二楼掉下来的板子不应当造成原告小腿部位受伤。审理中，原告对受伤经过申请证人田某出庭作证。证人田某当庭签署保证书后陈述：证人认识原告，证人与原告是做生意的邻居，证人的商铺在本市花果园Ｓ2区3栋1单元121号门面；2019年具体哪一天证人不知道，当时风特别大，风把证人摆在门外的东西吹倒，证人出门看发现原告门前的东西被吹倒，证人就给原告说门前的东西被风吹倒了，原告出门去捡东西时正好外墙贴的板一下子被风吹砸下来，砸到原告的脚上；当时证人没有拍照，直接跑过去把砸下来的墙板掀开并扶原告到原告的铺面坐下，询问原告有没有事；然后证人就出门，当时证人加有商铺管理群，就拍了一张照片发到群里，叫物业过来看下，没多久物业工作人员到了，证人建议原告打120；因证人手机坏了，没有保存当时的微信聊天，提供不了当时发的照片；证人个人认为板子脱落是因为当天的风很大，风是不是主因或者次因不知道；证人看到板子先落地再翻倒在原告的脚上。原告对证人证言认可。被告宏立城物业对证人证言认可，但表示证人所述原告受伤过程与原告自述矛盾，对原告受伤情况存疑，被告无需为此承担举证及赔偿责任；根据证人陈述原告受伤系因外力所致，属意外事件，宏立城物业不应承担相应的赔偿义务。被告宏益房开认为原告所述与证人陈述的过程存在矛盾，且根据证人陈述对原告受伤与墙板脱落因果关系存疑；证人提到墙板翻滚，该情形与墙板的重量以及力学原理相矛盾，因此宏益房开认为原告所受损害与宏益房开无因果关系。原告表示意外发生的时候并不能完全清晰地描述所发生的过程。第一次开庭后，一审法院于2020年6月18日下午组织原、被告到本市花果园Ｓ2区3栋1单元进行现场勘查，现场所示花果园Ｓ2区3栋1单元124号商铺一侧外墙体约1层顶部位置至2层中部位置上墙面缺失，花果园Ｓ2区3栋1单元121号商铺为便利店，勘查时证人田某在121号商铺内经营。二被告表示勘查时部分墙面缺失并不能证明原告因此受到伤害，也不能说明与原告受伤存在因果关系，证人在121号商铺但不知是否为经营者。原告表示事发时是2楼部分墙面脱落砸中原告右脚，后来1楼靠近顶部位置部分墙面又脱落，至勘查时止二被告仍未对缺失的墙面进行修复；原告当时在Ｓ2区3栋1单元124号商铺经营，现已未经营。一审法院于现场勘查结束次日通知二被告的委托诉讼代理人到庭，告知二被告对本市花果园Ｓ2区3栋1单元墙面缺失处履行安全维护义务，以防止因外墙脱落而造成不必要的损害。二被告的委托诉讼代理人表示将该情况及时向公司反馈。至一审判决前，经询，被告宏立城物业表示上述缺失墙面位置仍未进行修复，但在花果园Ｓ2区3栋1单元商业裙楼部分已用钢架搭建了一圈防护网，该防护网不是宏立城物业搭建，据悉为宏益房开搭建。对本案事发地是否有监控，一审法院询问被告宏立城物业，宏立城物业表示本案事发地有监控设备，但无法提供事发当日的监控录像，一是因监控录像保存期限为60日，二是根据谁主张谁举证的原则，原告既然主张宏立城物业未履行监管职责，应自其受伤之日到宏立城物业调取监控录像，否则应自行承担举证不能的法律后果，如因宏立城物业不能提供一年前的监控视频而认定宏立城物业有过错，明显显失公平。对事发地本市花果园Ｓ2区3栋1单元墙面何时缺失，被告宏立城物业表示不清楚具体时间。原告对其诉请的各项赔偿费用向一审法院提交有以下主要证据材料：1．贵州省骨科医院出具的疾病诊断证明书、贵州省骨科医院开具的医疗费票据（总金额共计4,843.55元）、贵州金润天盛医疗器械有限公司开具的发票（金额80元，为购买拐杖）；其中疾病诊断证明书载明吴贤萍右侧腓骨远端骨折，右足第2中节趾骨骨折，右小腿皮肤挫伤，吴贤萍于2019年1月31日在该院就诊；贵州省骨科医院开具的医疗费票据最早产生于2019年1月30日，当天医疗费票据中载明门诊诊断为右小腿、右踝外伤、头颅外伤；原告以上述证据证明医疗费支出。被告宏立城物业对原告提交的医疗费票据真实性无异议，认可医疗费票据金额共计4,923.55元（包括贵州金润天盛医疗器械有限公司开具的80元发票在内），但表示对2019年1月30日票据中门诊诊断项目有头颅外伤，结合原告陈述及其提供的证据其受伤部位与头颅无关，部分其他时间金额为5.5元的挂号票据原告未提供相应的病历证明其挂号诊断项目与受伤有关，被告承担该费用没有法律依据，疾病证明书仅能证明受伤的事实，但无法证明该损害结果与被告之间存在因果关系，无对应出院小结或医嘱等证据佐证其出院之后的恢复信息，故辅助器械费用无事实依据支持，被告无需承担。被告宏益房开质证意见与宏立城物业基本一致。2．贵州医科大学法医司法鉴定中心于2019年5月15日作出的贵医大司法鉴定中心［2019］临鉴字第1830号《法医临床鉴定意见书》，该次鉴定贵州医科大学是根据原告个人申请对原告误工期、护理期、营养期评估，该《法医临床鉴定意见书》载明：“……二、基本案情：2019年1月30日16时许，吴贤萍在花果园S2区3栋1单元被楼房外墙掉落砸伤右下肢。三、资料摘要：1、病历资料摘要：贵州省骨科医院门诊病历，吴贤萍，女，55岁，就诊时间2019-01-3018：27。主诉：重物砸伤右小腿疼痛、出血2小时……辅助检查：DR右正侧位片：右侧腓骨远端骨折、右足第2中节趾骨骨折、右小腿皮肤挫裂伤。诊疗意见：1、破伤风免疫球蛋白…建议保持右下肢石膏外固定4-6周……不适随诊。四、鉴定过程：1、法医活体检验：根据《法医临床检验规范》、《法医临床影像学检验实施规范》之规定，我鉴定中心于2019年4月16日对被检者进行法医活体检查……2、阅片所见：复阅贵州省骨科医院右胫腓骨X片示：右侧腓骨远端骨皮质欠连续，断端稍分离。五、分析说明：1、吴贤萍自述于2019年1月30日被楼房外墙掉落砸伤右下肢。伤后医院检查发现右小腿中段前方见一不规则皮肤破口，胫骨外露，右踝肿胀，内外踝压痛，DR右正侧位片：右侧腓骨远端骨折、右足第2中节趾骨骨折。予相关临床治疗。2、伤后2月余，本次法医活体检验查体：右小腿下段见4.0cm、5.4cm疤痕，右踝关节稍肿胀，右踝关节活动稍受限。趾端感觉、血运可……六、鉴定意见：吴贤萍因损伤致右侧腓骨远端骨折、右足第2中节趾骨骨折，其误工期（休息期）评定为90～120日，护理期限评定为60日，营养期限评定为60～90日……”；原告拟以该项证据证明其误工期、营养期、护理期，原告表示护理期按60天按每月12,000元计算，误工期按120天按每月5,129元计算，营养期按80天按每天100元计算。被告宏立城物业表示根据司法实践，原告在其受伤后70余日即可进行司法鉴定与常理不符，在原告未提供出院小结或医嘱等证据证明其受伤需加强营养或专人护理的前提下，就对营养期、护理期、误工期进行鉴定于法无据，鉴定意见也载明原告在其所述的地点受伤，但并未就受伤原因及加害人予以确认，故对《法医临床鉴定意见书》不予认可，并认为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条鉴定人未出庭作证，该《法医临床鉴定意见书》不得作为认定本案事实的根据，原告有权要求鉴定机构返还鉴定费用，被告不承担鉴定费用。被告宏益房开认为该《法医临床鉴定意见书》是原告单方委托进行且分析说明部分已经体现原告自述被楼房外墙掉落砸伤，但受伤部位与外墙掉落因果关系仍然存疑，且在没有达到伤残等级的情况下，该鉴定意见对误工期、护理费、营养期评定均过高，其余质证意见与物业公司意见一致。3．唐明友与宏益房开于2018年10月3日就唐明友承租本市花果园S区3栋124号商铺签订的《花果园商铺租赁合同》，约定租赁期限自2018年10月3日至2021年10月2日止，第一年月租金为5,129元，租金不包括物业服务费，租赁物作为精品零售-集合店-多品牌服饰集合店之用，承租人应于接房时与物业管理公司签订《物业服务合同》及其他相关物业管理规定；原告拟以该项证据证明误工费按上述承租商铺月租金5,129元计算，原告表示误工费是原告误工产生的，原告与丈夫唐明友在事发地租赁上述门面做生意。被告宏立城物业表示宏立城物业非该租赁合同相对方，对租赁合同合法性、真实性无法核实，且租金不能作为原告误工损失的证明依据，根据原告承租商铺的电费使用记录，原告在2019年1月30日之后依然在继续使用该商铺，不构成原告所称的租金损失，原告对其经营行业未举证证明，无法参照相同或相近行业上一年度职工平均工资计算，仅凭租赁合同要求被告承担误工损失无法律及事实依据。被告宏益房开对上述租赁合同的真实性无异议，但认为租赁合同的租金不能体现原告误工损失，对原告证明目的不予认可。审理中经询原告，原告表示受伤后上述承租商铺仍在经营，是由原告的丈夫经营。4．第一次开庭时原告的委托诉讼代理人唐斌出示了其手机中保存的工资表，第二次开庭后唐斌提交了加盖有“贵州派腾知识产权代理有限公司”印章的唐斌的工资表打印件一张；原告拟以此证明其诉请的护理费是因受伤后由原告之子唐斌护理两个月产生；第一次开庭时唐斌表示唐斌是中规（北京）认证有限公司员工，一般全国出差，哪个地方需要审核就去现场，事发时候唐斌正好是在本市花果园风雨桥进行审核，唐斌与中规（北京）认证有限公司签订有书面劳动合同，但是没有因此被扣除工资，唐斌的工资是以基本工资和出差计算，唐斌的基本工资没有被扣，但因照顾原告拒绝了去省外的出差机会，公司没有算出差工资，对花果园风雨桥的审核对象的审核费和工资是据实支付了的；对加盖有“贵州派腾知识产权代理有限公司”印章的工资表打印件，唐斌称开庭后由贵州派腾知识产权代理有限公司在工资表上加盖印章，在原告受伤期间唐斌借调到中规（北京）认证有限公司，但唐斌工资由贵州派腾知识产权代理有限公司发放，唐斌因护理产生的误工费是根据上述工资表2018年11月、12月及2019年1月的平均工资与2019年2月、3月、4月的平均工资的差额，每月差额达12,000元，计算两个月共计24,000元。二被告对该项证据材料不予认可，认为原告前后所述不一致，原告对其儿子唐斌作为护理人员受到的误工损失也未提供相应的劳动合同、资质文件、收入证明、误工损失等证据予以佐证，即使该误工损失为真，若原告聘请专业护理人员进行护理，按贵州省2018年5月1日至2019年4月30日期间的人身损害赔偿计算，其他服务业的年平均工资为38,246元/年，参照《司法鉴定意见书》鉴定的护理期限60日计算护理费为6,374.33元，远低于原告主张的护理费用24,000元，原告显然故意扩大损失，该项证据材料达不到原告的证明目的。被告宏益房开同意宏立城物业的质证意见。5．鉴定费票据，金额为600元。被告宏立城物业对票据真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为无法证明该鉴定损失与宏立城物业之间有因果关系，无法达到原告的证明目的。被告宏益房开对票据真实性无异议，但认为鉴定报告所鉴定的伤情是否与宏益房开有关系无法核实。原告及被告宏立城物业均向一审法院提交有宏立城物业与原告于2015年7月17日签订的《前期物业服务合同》及《业主临时管理规约》。另查，原告吴贤萍与被告宏益房开于2012年6月18日（应为19日）签订有《商品房买卖合同》，约定吴贤萍向宏益房开购买位于本市花果园S2区第3栋1单元7层2号房屋，其中约定该商品房所在楼栋的外墙面使用权归本楼栋产权人共有；该《商品房买卖合同》附件七《保修范围、保修期限和保修责任的约定》中对地基基础和主体结构保修期限约定为50年，商品房保修期自房屋交付买受人使用之日起计算；附件十《物业服务》约定，前期物业服务企业为贵阳山水黔城物业管理有限公司，合同期限自2012年1月1日起至2016年12月31日止，前期物业服务内容包括物业共用部位的维修、养护和管理，外墙无安全隐患或破损，室外整洁、统一美观。宏益房开已于2015年5月31日将上述房屋交付原告，房屋保修期自2015年5月31日开始计算。被告宏立城物业认可其为涉案事发区域的物业服务企业。2015年7月17日原告与宏立城物业签订的《前期物业服务合同》第二条物业管理服务内容约定：“……根据房屋实际交付使用年限，每年检查1次房屋共用部位的使用状况，需要小修的及时组织修复……”。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”之规定，本案中，原、被告就2019年1月30日原告所受损伤是否因本市花果园Ｓ2区3栋1单元外墙墙面脱落砸伤右脚所致存在争议。对此，一审法院认为，审理中原告向一审法院申请证人田某出庭作证，田某虽不能确定事发时间，但其证言证实本市花果园Ｓ2区3栋1单元外墙面脱落砸伤原告右脚，一审法院现场勘查时田某在事发地经营便利店，印证事发时证人与原告是经营商铺的邻居关系，证人田某与原告之间并无利害关系，对田某的证言应予采信；对事发时间，原告提交有2019年1月30日贵州省骨科医院的医疗费票据及次日的疾病诊断证明书等为证，其中所记载的受伤部位与证人及原告所述吻合；一审法院组织原、被告现场勘查时，事发地本市花果园Ｓ2区3栋1单元外墙存在墙面缺失，而被告对墙面缺失时间、原因未作出合理解释及提交相关证据证实，应由被告承担举证不能的法律后果。综上所述，原告所举证据材料及证人证言并结合现场勘查，可以认定2019年1月30日下午花果园Ｓ2区3栋1单元外墙墙面脱落砸伤原告右脚，并致原告右脚右侧腓骨远端骨折、右足第2中节趾骨骨折、右小腿皮肤挫伤，原告受损害结果与花果园Ｓ2区3栋1单元外墙墙面脱落存在因果关系，原告有权依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条主张权利。对二被告称原告自述与证人证言相互矛盾，二被告对事发经过存疑的主张，一审法院认为，证人与原告对事发经过的陈述均指向原告右脚受伤是因事发地外墙墙面脱落所致，并无根本性矛盾，且当天墙面脱落事发突然，原告系伤者，原告对事发经过陈述与证人证言存在细微差异符合常理，不影响原告自述及证人证言的真实性，故一审法院对二被告的该辩称不予采信。本市花果园Ｓ2区3栋1单元外墙墙面属于房屋共用部位，被告宏益房开作为该建筑物的建设方应对建筑物工程质量负责，对建筑物共用部位应承担保修维护责任，被告宏立城物业作为物业服务企业对建筑物外墙亦负有管理维护的责任，审理中，二被告未提交证据证明其对外墙面脱落没有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条，二被告的致害责任成立，二被告应对由此给原告造成的损失进行赔偿。同时，自本案损害事实发生至今，二被告仍未对本市花果园Ｓ2区3栋1单元外墙缺失部位进行修复，本市花果园Ｓ2区3栋1单元商业裙楼部分虽用钢架搭建有防护网，但外墙缺失部位未进行修复不能消除安全隐患，二被告应及时积极履行修复义务，消除安全隐患以防止损害的再次发生，对原告要求二被告对涉案墙面外墙缺失处进行修复的诉请应予支持。对原告及证人所述事发当天确实存在风大的客观原因，因本案发生主要因负有管理维护义务的责任人对建筑物外墙管理、维护等方面存在瑕疵，故不能因此部分或全部免除二被告的致害责任。对被告宏立城物业辩称其非管理人不应承担责任的主张，被告为事发区域物业服务企业，根据《中华人民共和国物权法》第八十一条“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换”、第八十二条“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督”之规定，涉案房屋外墙面虽为业主共有，但是发生损害时各业主已与宏立城物业签订物业服务合同，宏立城物业对涉案区域外墙墙面负有管理维护责任，故被告宏立城物业该辩称不成立，一审法院不予采信。对被告宏益房开要求追加中铁二局集团有限公司为共同被告的主张，宏益房开主张适用《中华人民共和国侵权责任法》八十六条不当，且被告为原告确定，故对宏益房开的该申请一审法院不予支持。对原告诉请的各项赔偿费用：对原告诉请的医疗费，原告提供的贵州省骨科医院开具的医疗费票据及贵州金润天盛医疗器械有限公司开具的发票共计4,923.55元，系因此次受伤客观产生，予以采信，对该部分费用应由二被告承担。原告诉请的后期康复理疗费尚未产生，在本案中不予支持。对被告辩称2019年1月30日票据中门诊诊断项目有头颅外伤，与原告主张的受伤部位无关，部分挂号票据无相应的病历证明与受伤有关，辅助器械费用无事实依据等主张，一审法院认为原告受伤时倒地，就医后检查是否有头颅外伤符合常理，伤后原告多次换药则相应产生挂号费，伤后购买辅助器械亦为必需，故对被告上述辩称不予采信。对原告诉请的护理费24,000元，原告提交有贵医大司法鉴定中心［2019］临鉴字第1830号《法医临床鉴定意见书》为凭，且原告系右脚右侧腓骨远端骨折、右足第2中节趾骨骨折，造成原告行动不便，确需护理；原告称护理费是其子唐斌护理两个月产生，庭审中唐斌表示其基本工资未被扣，是因照顾原告未能出差而产生出差工资损失，但原告所举证据不足以证实其主张唐斌两个月出差工资损失实际发生，故对原告诉请的护理费24,000元不予支持。对原告诉请的误工费20,516元，一审法院认为，原告此次受伤虽造成其行动不便，但原告自述误工费是按上述唐明友与宏益房开签订的《商铺租赁合同》约定的租金标准计算，而原告庭审中自认该租赁商铺未因原告受伤停止经营，商铺租金与原告所称误工损失无关联性，且原告所提交证据材料不足以证实其主张的误工损失实际发生，对原告诉请的误工费20,516元不予支持。对原告诉请的交通费400元，原告伤后有多次换药，确需产生交通费，且原告伤在右脚，乘坐公交车不便，交通费应按出租车标准计算，原告诉请的交通费为400元并无不当，一审法院予以支持。对原告诉请的营养费8,000元，原告伤后虽未住院，但骨折客观存在，参照贵医大司法鉴定中心［2019］临鉴字第1830号《法医临床鉴定意见书》营养期限评定为60～90日，原告诉请的营养费应按每天50元计算80天共计4,000元为宜。原告对其诉请的鉴定费600元提交有鉴定费票据为凭，一审法院予以支持。对原告要求被告赔偿精神损失费26,000元的诉请，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定……”、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”，原告此次受伤未构成伤残等级，原告所举证据不足以证实此次受伤对其造成严重后果，原告该项诉请不符合法律规定，一审法院不予支持。原告诉状中提及的与被告宏益房开之间的租赁纠纷不在本案审理范围，亦不构成原告本案主张精神损害的依据，故一审法院不予采信。对被告辩称原告提交的上述《法医司法鉴定意见书》不应采信的主张，一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，被告虽提出异议，但未对此举证，其提出的异议理由不足以反驳该《法医司法鉴定意见书》，故对被告的该辩称不予采信。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条、第二十二条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第七十一条、第七十二条、第八十八条之规定，判决：一、被告贵州宏立城物业服务有限公司、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内对本市花果园S2区3栋1单元墙面缺失处进行修复；二、被告贵州宏立城物业服务有限公司、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告吴贤萍医疗费4,923.55元、交通费400元、营养费4,000元、鉴定费600元；三、驳回原告吴贤萍的其余诉讼请求。案件受理费985元，由原告吴贤萍负担827元，由被告贵州宏立城物业服务有限公司、被告贵阳宏益房地产开发有限公司负担158元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人吴贤萍提交下列证据：第一组：劳动合同和两份工资表（用工单位是贵州派腾科技服务有限公司），吴贤萍拟证明吴贤萍之子唐斌因护理吴贤萍工资实际存在减少。宏立城物业质证表示该证据吴贤萍在一审时可以提交但是没有提交，因此依法不得在二审作为证据使用；唐斌与贵州派腾科技服务有限公司订立的是劳动合同，而非吴贤萍一审所述为派遣关系；二审提交的工资表与一审提交的工资表无法核实，且存在数据错误，其中应发工资一项有数据错误，自相矛盾；根据劳动合同的约定唐斌工资收入与工资表上的金额不吻合，数据的真实性、合法性无法核实；对该组证据三性均不予认可，无法达到吴贤萍的证明目的。宏益房开未到庭发表质证意见。第二组：情况说明、前期物业合同、物业费缴纳记录（物业公司处查询）、物业费缴纳记录两份（一份微信交费记录、一份现金交费记录）、124号商铺物业费缴纳收据、商铺外墙修缮保证金收据、营业执照、结婚证复印件、124号商铺租赁合同、租金缴纳收据、解除合同通知书，吴贤萍拟证明吴贤萍与宏立城物业存在物业服务合同关系，宏立城物业未尽到物业合同中载明的修缮管理义务，应当承担连带责任。宏立城物业质证表示对该组证据的合法性、真实性无异议，对关联性有异议，该组证据只能证明吴贤萍和宏立城物业签订前期物业服务合同，宏立城物业需进行物业方面的管理；外墙属于全体业主所有，应当由全体业主及使用人承担维护墙体的责任，不应该由宏立城物业承担修缮义务；本案是侵权之诉，吴贤萍在二审中重新以宏立城物业违约为由要求实现其证明目的，与现行法律法规相违背，如吴贤萍认为宏立城物业在本案中需要承担连带责任，需要另案起诉。宏益房开未到庭发表质证意见。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，根据吴贤萍与宏立城物业公司签订的《前期物业服务合同》第三条关于物业管理服务质量中约定“外墙无安全隐患或破损”。本院认为，本案争议的焦点为：1．宏立城物业是否为本案适格的被告；2．吴贤萍主张的误工费、护理费是否应该支持，应如何计算。关于焦点一、根据审理中吴贤萍提交的证据，可以证明宏立城物业根据《前期物业服务合同》对案涉小区进行物业服务，且合同中也约定了宏立城物业管理义务之一为“外墙无安全隐患或破损”，因此宏立城物业对外墙的安全隐患负有安全保障义务，是本案适格的被告，对宏立城物业关于其不是本案适格被告的主张，本院不予支持。根据吴贤萍提交的证据以及证人证言可以证明其损伤与小区房屋墙板脱落有关联，故案涉区域的开发商宏益房开与物业服务公司宏立城物业应对吴贤萍的损伤承担连带赔偿责任。关于焦点二、吴贤萍虽然并无固定收入，但其并未丧失劳动能力，一审审理中吴贤萍以房屋租金主张误工损失确有不当，但其受伤后必然会对其收入造成影响，综合本案的情况，本院酌情按照2018年贵州省居民服务、修理和其他服务业职工平均工资43,654元/年，取鉴定评定误工期的中间值105日计算吴贤萍的误工费为：43,654元/年÷365日×105日=12,558元；关于护理费，根据吴贤萍的伤情其受伤后必然导致行动不便，确需人护理，对鉴定报告评定的护理期60日本院予以采信。吴贤萍二审提交的其子唐斌与贵州派腾科技服务有限公司签订的《劳动合同》可以证明唐斌与该公司之间存在劳动合同关系；吴贤萍二审提交的唐斌的工资单与一审提交的工资单对比，在应发工资一栏有差异，故不宜以此作为认定唐斌工资收入减少具体数额的证据，但根据前述工资单确实反映在吴贤萍受伤后唐斌的工资较之前有较大的减少，综合本案的情况，本院酌定按照2018年贵州省居民服务、修理和其他服务业职工平均工资43,654元/年为标准支持吴贤萍的护理费，据此计算吴贤萍的护理费为43,654元/年÷365日×60日=7,176元。因各方当事人对原判认定的医疗费4,923.55元、交通费400元、营养费4,000元、鉴定费600元并未提出异议，本院予以维持。据此吴贤萍的损失共计为29,657.55元。上述损失应由宏立城物业、宏益房开连带赔偿。原判判令宏立城物业、宏益房开对缺失墙面进行修复，并无不当，本院一并予以维持。综上所述，吴贤萍的上诉请求部分成立；宏立城物业的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初1476号民事判决第一项，即“被告贵州宏立城物业服务有限公司、被告贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内对本市花果园S2区3栋1单元墙面缺失处进行修复”；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初1476号民事判决第三项，即“驳回原告吴贤萍的其余诉讼请求”；三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初1476号民事判决第二项为：贵州宏立城物业服务有限公司、贵阳宏益房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内连带赔偿吴贤萍29,657.55元；四、驳回吴贤萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费985元，由吴贤萍负担649元，由贵州宏立城物业服务有限公司、贵阳宏益房地产开发有限公司负担336元。二审案件受理费445元，由吴贤萍负担68元，由贵州宏立城物业服务有限公司、贵阳宏益房地产开发有限公司负担377元。多收取的二审案件受理费1,525元，退还吴贤萍917元，退还贵州宏立城物业服务有限公司608元。本判决为终审判决。审判长 韦 娟审判员 黄智静审判员 李 娜二〇二一年五月十二日法官助理钟欣书记员朱晓琳