贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终1558号 上诉人（一审被告）：清镇华润燃气有限公司，住所地贵州省贵阳市。 法定代表人：车德臣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴银，贵州浩辩律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司清镇营销服务部，住所地贵州省贵阳市清镇市。 负责人：杨文，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈远齐，该公司员工。 被上诉人（一审原告）：周晓同，男，1963年6月23日生，汉族，江苏省如皋市人，住，。 被上诉人（一审被告）：罗坤路，男，1990年4月18日生，汉族，重庆市璧山区人，住。 上诉人清镇华润燃气有限公司（以下简称华润公司）、中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司清镇营销服务部（以下简称清镇营销服务部）因与被上诉人周晓同、罗坤路机动车交通事故责任纠纷一案，不服独山县人民法院于2020年11月25日作出（2020）黔2726民初1949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人华润公司向本院提出上诉请求：1、撤销独山县人民法院（2020）黔2726民初1949号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审案件受理费由周晓同负担。 上诉理由：第一，一审判决按贵州省2019年非私营单位就业人员平均工资认定周晓同的误工费，适用法律错误。周晓同仅提供其为个体工商户的营业执照，但是没有证据证明其固定收入或最近三年的平均收入状况，根据《人损赔偿案件司法解释》第二十条明确规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，其误工费只能参照相近行业上一年度职工的平均工资计算。因此，一审判决按非私营单位就业人员平均工资认定周晓同的误工费，显属适用法律错误。第二，一审判决认定周晓同具有误工损失无证据，属于认定事实错误及适用法律错误。根据《侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”之规定，误工费的事实要件（一）误工；（二）因误工导致收入减少，该两个事实要件必须同时具备，缺一不可。但是周晓同提供的证据，只能证明鉴定的误工天数为120-180日是不确定的，其既无证据证明其实际误工的时间，也无证据证明其因误工导致收入减少。因此，周晓同关于误工费的主张，因缺乏事实要件而无请求权基础，一审判决却支持其误工费的主张，属于认定事实错误及适用法律错误。第三，一审判决认定周晓同的护理时间及护理费无证据，属于认定事实错误及适用法律错误。首先，评定的护理期间为60-90日是不确定的，周晓同亦无证据证明其护理期间确实为90日，即使采用鉴定的护理期间，在周晓同没有证据证明实际护理期间之下，也应当按最低期间60日认定。一审判决却认定为90日，显属证据不充分，认定事实错误，同时亦属适用法律错误。其次，上诉人预付周晓同护理费，不等同于确认周晓同护理费的具体标准，周晓同主张护理费，除证明实际护理期间外，还需证明因护理而实际支付的护理费，否则，依法只能参照居民服务行业职工平均工资标准计算护理费。因此，一审判决以上诉人预付护理费为标准，认定周晓同的护理费违反意思自治原则，违反任何人不因侵权而获利的基本法理，违反实体法和程序法的规定，显属认定事实错误和适用法律错误。第四，一审判决支持周晓同的被抚养人生活费，属于认定事实错误和适用法律错误。伤残等级不等同于丧失劳动能力等级，一般伤残等级达到4级以上的才存在丧失劳动能力的问题。周晓同并无证据证明其部分丧失劳动能力，因此，一审判决支持周晓同的被抚养人生活费，属于认定事实错误和适用法律错误。第五，后续治疗费未实际产生，周晓同也未主张，一审予以判决属于适用法律错误。民事案件实行不告不理原则，虽然后续治疗费评定为13920元，但是并未实际产生，更关键的是周晓同并未主张。一审超出诉讼请求判决，违反自愿原则，违反处分原则，违反不告不理原则，实乃适用法律错误的典型。第六，一审判决认定合理费用亦属认定事实错误。 上诉人清镇营销服务部向本院提出上诉请求：1、二审依法改判，上诉金额（不服金额）100000元；2、一审和二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：上诉人在此案中已将被上诉人周晓同的医疗费及部分华润公司垫付费用共计100000元支付华润公司，有支付凭证为依据，上诉人已履行保险义务，上诉人无需再承担赔偿责任。被上诉人周晓同损失中医疗费及后续赔偿都为实际损失，所以医疗费及其他赔偿也应该包含其中，故上诉人履行保险责任赔付华润公司垫付的周晓同医疗费及部分赔偿共计100000元也应计算在内，在判决中予以扣除。上诉人已按照保险限额完成赔付，故不再应当承担赔偿责任。 被上诉人周晓同二审答辩称：第一，关于误工费。相关司法解释规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，按照相同行业上一年度职工的平均工资计算。而答辩人系个体工商户，当然按照非私营单位就业人员工资标准计算。一审对此判决有事实和法律依据。第二，关于护理时间和护理费。答辩人的《司法鉴定意见书》评定了护理期限为60日至90日，一审按90天来计算，这就是有事实和法律依据。上诉人已经给付的护理费是每天250元，这是双方已经达成的约定，一审按该约定来判决护理费也是有事实和法律依据的。第三，关于被扶养人生活费。伤残等级即是丧失劳动能力等级，一审依据答辩人的伤残等级判决给付被扶养人生活费，这有事实和法律依据。第四，关于后续治疗费。答辩人的《司法鉴定意见书》上明确了后续治疗费，答辩人也提交了该意见书，说明答辩人是有此请求的。一审对此判决有事实法律依据，且符合司法实践。第五，关于合理费用。一审对合理费的判决都是有事实和法律依据的。第六，关于上诉人清镇营销服务部上诉的赔偿保险费问题。上诉人保险公司认为此10万元的保险费已支付给另一上诉人燃气公司，但燃气公司并没有将该款转给答辩人。不过上诉人保险公司的说法与答辩人没有关系，那是二上诉人之间的事情，答辩人至今未得到二上诉人任何一分钱的赔偿，答辩人对此事一无所知。上诉人保险公司此说法不能对抗一审判决，其依法应将10万元的保险赔偿款给付答辩人。综上，本案一审判决有事实依据，证据充分，法律适用正确，二上诉人上诉请求没有理由，请二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人罗坤路二审未作答辩。 一审原告周晓同向一审法院起诉请求：判令被告赔偿损失如下：1、误工费53410.5元；2、护理费19016元；3、住院伙食补助费6900元；4、营养费7950元；5、残疾赔偿金247708.8元；6、被抚养人生活费138685元；7、做伤残鉴定产生的相关费用4556.8元；8、精神损失费50000元；上述共计528227元。 一审法院经审理认定事实如下：2018年4月13日，被告华润公司邀请原告等人到三都县考察，原告乘坐被告罗坤路驾驶的贵Ａ×××××号小型汽车沿兰海高速公路从贵阳往广西方向行驶，14点30分行驶至兰海高速公路1538公里300米处时（独山县境内）该车与其他车辆发生碰撞，导致原告受伤，黔南州公安局交警支队认定被告罗坤路承担此次交通事故全部责任。原告受伤后当日入住黔南州中医院住院治疗，6月21日出院，住院69天，黔南州人民医院司法鉴定所于2018年7月26日作出《司法鉴定意见书》，鉴定原告为2个八级伤残、1个十级伤残，误工期限评定为120--180日，护理期限评定为60—90日，营养期限评定为60--90日，后续治疗费评定为13920元。被告华润公司在原告住院期间支付了聘请人员护理费17500元和医疗费。贵Ａ×××××号小型汽车系华润公司所有，在被告清镇营销服务部处投有座位险每座100000元。被告罗坤路系华润公司员工，事发时驾驶车辆属职务行为。上述事实，有原告提交的住院病历、道路交通事故认定书、司法鉴定意见书，鉴定费等收费票据；被告罗坤路提交与被告华润公司订立的《劳动合同》、车辆行车证；被告华润公司提交的护理人员收到护理费17500元的“收条”；被告清镇营销服务部提交的“理赔计算书”等证据证实，可以认定。 一审法院认为：2018年4月13日发生的道路交通事故，导致原告周晓同受伤，黔南州公安局交警支队认定被告罗坤路承担此次交通事故全部责任，因被告罗坤路系华润公司员工，事发时驾驶车辆属职务行为，根据《民法通则》第一百二十一条的规定，应由被告华润公司承担赔偿责任，被告清镇营销服务部在保险范围内承担保险责任。原告为个体工商户，在此事故中受伤住院、定残，其损失应根据贵州省高级人民法院、贵州省公安厅共同下发的《贵州省道路交通事故损害赔偿标准》计算。一、误工费：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，原告2018年4月13日住院，同年7月26日定残，误工天数为102天，损失为23277.1元（贵州省2019年非私营单位就业人员年平均工资83298元，每天228.21元×102天）。二、护理费：原告在住院期间，被告华润公司已支付了70日的护理费，结合鉴定评定护理期限为60—90日，按90日计，应再给付20天，参照被告华润公司聘请护理人员每天250元计算为5000元。三、住院伙食补助费：原告住院69天，每天100元，共6900元。四、营养费：原告住院69天，每天50元，共3450元。五、残疾赔偿金：原告伤残2个八级1个十级，赔偿系数为34%。按贵州省2019年城镇居民人均可支配收入为34404元，伤残赔偿金为233947.2元（34404元×20年×34%）。六、被扶养人生活费：1、原告母亲1934年生，已超75周岁，生育五个子女，按5年五等分计算为7276.68元（贵州省2019年城镇居民人均消费支出为21402元×5年÷5人×34%）。2、原告与配偶有一个孩子，2012年10月2日生，事发时未满6周岁，按13年二等份计算为47298.42元（21402元×13年÷2人×34%）。共计54575.1元。七、原告称因伤残产生的相关费用共4556.8元，其中：鉴定费2600元、都匀检查费566.2元、贵阳检查费596.8元、交通费161.8元、贵阳住宿费434元、都匀住宿费198元，原告提交了票据等证明系合理产生的费用，予以支持。八、精神损害抚慰金：精神损害抚慰金赔偿数额一般为四万元以下（含四万元），造成伤残的，按照伤残等级依次予以确定为13600元（40000元×34%）。九、后续治疗费为13920元。《司法鉴定意见书》对后续治疗费评定为13920元，该费用虽未产生，原告亦未诉请，但为避免今后的诉累，可一并判决。上述九项共计359226.2元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司清镇营销服务部在本判决生效后十五日内赔偿原告周晓同100000元；二、被告清镇华润燃气有限公司在本判决生效后十五日内赔偿原告周晓同259226.2元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4541.5元，由被告清镇华润燃气有限公司负担3344元，由原告周晓同负担1197.5元。 二审中，当事人未提供新证据。经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、一审认定的误工费、护理费、被扶养人生活费、后续治疗费是否得当；2、上诉人清镇营销服务部是否已履行了赔偿责任。 本院认为：本案交通事故发生后，公安机关交通管理部门作出交通事故认定，各方当事人均未提出异议，且该交通事故认定的事实客观，划分责任得当，一审认定该交通事故认定书的证明力正确，本院予以确认。同时，双方当事人对一审认定此次交通事故造成周晓同受伤的住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定检查费、精神抚慰金也未提出异议，本院亦予以确认。 针对二审焦点：第一，对于一审认定周晓同的误工费、护理费、被扶养人生活费、后续治疗费问题。此次交通事故造成周晓同受伤住院治疗69天，最终经鉴定造成2个八级伤残和1个十级伤残。1、关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，周晓同已经提供证据证实其系个体工商户，在周晓同未提供其有固定收入和最近三年的平均收入状况的情况下，一审参照贵州省2019年非私营单位就业人员年平均工资83298元计算102天的误工费并无不当，应予确认。2、关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，一审参照鉴定意见认定周晓同需要护理90天，在鉴定意见的范围内，并按照上诉人华润公司聘请护理人员费用标准，即每天250元计算，扣除上诉人华润公司已支付的70天，尚需要赔偿20天计5000元并无不当，应予确认。3、关于被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，一审按照周晓同的伤残等级鉴定意见，认定周晓同的母亲和其子女的被扶养人生活费共计54575.1元符合法律规定，应予确认。4、关于后续治疗费，根据周晓同提供的鉴定意见，对其后续治疗费经鉴定为13920元，虽然该费用未实际产生，周晓同也未提出主张，但是该笔费用必然会产生，一审为了减少双方当事人的诉累，彻底化解双方当事人之间的纠纷，在本案中对此一并处理并无不当，应予确认。第二，对于上诉人清镇营销服务部是否已履行了赔偿责任的问题。上诉人清镇营销服务部对其依据保险合同应当承担10万元的赔偿责任无异议，应予确认。现上诉人清镇营销服务部主张其已经履行了赔偿责任，不应当再承担赔偿责任，因根据上诉人清镇营销服务部提供的证据来看，上诉人清镇营销服务部是将赔偿款支付给了独山华润燃气有限公司，而并未支付给周晓同，也未支付给华润公司，故一审认定上诉人清镇营销服务部在本案中仍然应当承担赔偿责任正确，应予确认。对于上诉人清镇营销服务部支付给独山华润燃气有限公司的款项另行解决。 综上所述，上诉人华润公司、清镇营销服务部的上诉理由不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，上诉人中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司清镇营销服务部交纳的2300元由其自行承担，上诉人清镇华润燃气有限公司交纳的9083元由其自行承担。 本判决为终审判决。 审判长  白桂刚 审判员  陈福江 审判员  朱代昀 二〇二一年五月十八日 书记员  刘 皓