文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1412号上诉人（原审原告）：邵肖**，男，1973年1月16日出生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：包新东，江苏庖丁律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵叶，江苏庖丁律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：周明，男，1973年11月3日出生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：陈琪，祝梅红，远闻（江阴）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程刚，男，1975年5月5日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：赵鸥，江苏剑桥颐华（张家港）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏杰，江苏申越律师事务所律师。原审第三人：江阴市艾瑞奇防护用品有限公司，住所地江阴市新桥镇西园路14号。法定代表人：杨晓岗。委托诉讼代理人：陈琪，祝梅红，远闻（江阴）律师事务所律师。原审第三人：石平，男，1972年10月24日生，汉族，住江阴市。上诉人邵肖**与被上诉人周明、程刚，原审第三人江阴市艾瑞奇防护用品有限公司（以下简称艾瑞奇公司）及石平合伙协议纠纷一案，不服江阴市人民法院（2020）苏0281民初6320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邵肖**上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其一审诉请。一、二审诉讼费由被上诉人承担。一、一审判决认定事实错误。1.一审错误认定周明未直接参与其入伙的商议，同时错误认定周明后知晓程刚将20%的股份转让给其。首先，其在与程刚、周明合伙经营热风棉项目前并不认识程刚，只认识周明。其次，其在与程刚商议入伙时，周明也在场。再次，周明与程刚于2020年4月11日签订《合伙协议》当日，其即履行了部分出资义务，其中的50万元还系其委托陆建新转付给周明。基于上述三项理由，可以认定周明直接参与其入伙的商议，且在与程刚签订《合伙协议》当日就明知其入伙的事实。另其是直接投入合伙出资款，而非向程刚购买合伙出资份额。2.一审判决认定其未提供有效证据证明其与程刚、周明达成一致退伙协议，是不恰当的苛责。其与程刚在周明办公室当周明面商议退伙事宜，当时对于其以承担50万元亏损并由周明、程刚返还其550万元投资款的方式退伙，各合伙人均没有异议。由于其入伙时并没有办理书面入伙手续，故其退伙时亦未办理书面退伙手续，以口头约定方式办理入伙、退伙手续，亦符合日常商业交易习惯。程刚通过他妹妹先行返还其部分投资款200万元充分印证了退伙的事实，200万元投资款系合伙财产，因当时商定退还其550万元投资款是分期支付的，即先支付300万元，再支付250万元。故出现了其在仅收到200万元投资款的情况下，向程刚追问第一期剩余100万元的情况，该催要第一期剩余100万元的微信聊天记录进一步印证了其己退伙的事实。对于其向程刚追问100万元，程刚、周明对此均没有作出合理解释。其申请到庭作证的两证人及申请追加的第三人均到庭陈述了其退伙的事实，虽然所述退伙事实是其告知该三人，但由于是三证人第一时间亲耳所听，不能因三人陈述是传来证据而否定证明力，相反结合三合伙人共同在一间办公室商议其退伙事宜、程刚先行向其支付200万元退伙出资款等情况，应认定该三人的陈述具有高度盖然性的证明力。2020年5月4日以后，周明陈述称其仅向程刚一人提出要求退伙，同时在常熟市人民法院审理的相关案件中周明、程刚均没有向法院陈述称其仍系合伙人。周明与程刚的这些行为特征进一步印证其已退伙的事实。3.一审判决错误认定因周明、程刚均未出资到位，公平起见而向其退款200万元。一审法院未查明周明、程刚未出资到位的金额，周明、程刚在本案中也没有直接自认未出资到位的金额，若周明、程刚未出资到位，按常理若为了实现合伙目的，在当时合伙项目紧缺资金的情况下应当是出未出资到位的合伙人补足出资，岂会出现在其未退伙的情况下退还其投资款的反常情况。二、一审判决适用法律错误。周明、程刚当庭均作虚假陈述，一审法院既没有对作出虚假陈述一方课以加重举证责任、不予采信主张、降低其主张举证证明要求等有利于其的措施，也没有作出对其有利的认定与裁判。一审判决基于其在退伙后没有及时退群及在群内的表现推定其没有退伙完全是错误适用最高人民法院《关于民事诉讼若干证据的规定》第十条第四项规定。1.法律并没有规定个体线下退出组织，必须同步退出线上微信群，更何况案涉两个微群并非仅三个合伙人的微信群。2.其虽然退伙，但其尚没有收到全额退伙款，其在群内便于了解周明、程刚后续热风棉项目的经营状况及履行债务能力。相反，其不退出微群，反而有助于促使程刚、周明及时与其结清退伙款。3.其在微信群内帮程刚介绍热风棉生意，这是双赢的举措(即既可以促成程刚、周明生意，又可以加速程刚与周明向其支付退伙款)。4.周明在群内通知商讨减损事宜，一方面并非是单独针对合伙人的通知，而是对于本群内所有人的通知。另一方面在并没有与其结清退伙款的情况下即便单独通知其参加会议，也根本不能推定出其未退伙，相反也完全可以是其退伙后退款义务人通过主动邀请债权人参加会议，通过让债权人了解周明和程刚拟实施减损甚至是扭亏为盈的方案，以取得债权人对债务人未能及时履行返还投资款的理解，同时也让债权人看到可以受偿债权的希望。2020年5月3日其与程刚、周明提出退伙时，热风棉市场行情尚未开始下跌。其主张退伙是由于周明严重出资不足、程刚出资不足且出资瑕疵，瑕疵点为投入的设备不能正常生产出热风棉产品，当无过错全额出资到位的其提出退伙时，发生周明、程刚同意其以承担50万元亏损进行退伙更具有高度盖然性。一审判决作出其不应退伙，仍应当按比例承担风险的认定恰恰违反了基本的一般商业规则，更是违背了过错与责任相当的原则。三、一审判决严重违反法定程序。其为证明其提出退伙时热风棉市场行情尚未开始下跌，欲通过向证人发问查实该事实。但一审法院禁止发问，违反了法定程序。程刚每次开庭均拒不到庭参加诉讼，尤其是其在申请法院通知程刚到庭参加诉讼，审判员要求程刚代理人通知程刚本人到庭参加诉讼情况下，程刚仍拒不到庭参加诉讼。但一审法院一方面未采取拘传措施要求程刚到庭参加诉讼，另一方面未对程刚本人拒不到参加诉讼作出对程刚不利的认定，相反直接采信程刚特别授权代理人提出的虚假主张。请求二审法院依法作出公正、合法的判决。被上诉人周明辩称，认可一审判决。被上诉人程刚辩称，一、其在2020年4月8日就订购了三条热风棉生产线，4月11日与周明签订的协议中约定三条生产线作价3000万元，周明购买其中的30%份额，需支付其900万元。邵肖**加入合伙向其购买20%的份额，即应当向其支付600万元，虽然其、周明与邵肖**之间没有签订三方协议，但是当时其与周明签订的协议是拿给邵肖**看的，邵肖**也是认可的，在之后合伙事务的实际执行当中，邵肖**拿出的600万元，包括周明拿出的大概180余万元，都没有直接给其，而是用于支付合伙事务的开支了。二、在常熟市人民法院第二次庭审中，法官询问有几位合伙人，其如实陈述有三位，并且将邵肖**的电话号码提供给了法院。至于法官有没有联系邵肖**，其并不清楚。三、本次防疫物资生产的行情中，是专门用在KN95口罩上的热风棉，KN95口罩的行情是最差的，热风棉行情前后总计仅有约十天左右的高峰期，到5月初已经不行了。合伙期间生产出来热风棉也几乎都积压在仓库里。如果当时市场行情很好，防疫物资的利润比较高的话，邵肖**也不可能提出来退伙。邵肖**提出退伙，其并没有答应。从微信聊天内容来看邵肖**从未提到过退伙一事，也没有向其和周明追讨退伙款项的内容。邵肖**声称退伙，却在5月3日之后仍在微信群中参与商议合伙事项。周明也通知邵肖**参加商议，很显然此时各方仍在合伙状态，与邵肖**的陈述是相悖的。实际情况是邵肖**提出想退伙，但程刚、周明均不同意，于是邵肖**就要求先从合伙投入中支出一部分资金用于自己原本的业务，考虑到邵肖**确实拿出来了600万元以及退掉了一条生产线，故其先支付给了邵肖**200万元，该款与退伙无关，最终应当在合伙事务的清算当中予以结算。综上，其认为本案应予驳回上诉，维持原判。原审第三人艾瑞奇公司陈述，认可一审判决。原审第三人石平未作陈述。邵肖**向一审法院起诉请求：1.判决周明、程刚共同返还原告投资款350万元及利息5124.66元(以100万元为基数，自2020年5月11日暂计至起诉之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)及利息损失(以250万元为基数，自起诉后算至实际清偿之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.本案诉讼费由周明、程刚承担。一审法院认定事实：（程刚与周明签订合伙协议）2020年4月11日，（甲方）程刚与（乙方）周明签订合伙协议一份，约定：“双方合作生产热风棉，甲方提供三条生产线作价3000万元，乙方出资900万元购买其中30%的所有权，双方占股比为70%：30%……合作项目使用乙方担任股东的艾瑞奇公司名义对外经营……”。（邵肖**入伙情况）2020年4月初，通过石平介绍，程刚与邵肖**口头达成入伙协议，程刚将其与周明合伙中70%的份额中转让20%给邵肖**，按照3000万元投资比例，邵肖**应投资入伙600万元。2020年4月11日，邵肖**向石平银行转账280万元、20万元、80万元，石平按照程刚的指示将款项汇入指定账户。程刚认可邵肖**已将600万元出资到位。（合伙经营情况）2020年4月13日，程刚、周明、邵肖**等人组成“热风棉决策群”，共同商议原料采购、生产销售等事宜。2020年5月4日，邵肖**在群里发送文字“260的ES100%，45-50克的热风棉现在什么价格了”，并发送语音“程刚，这个热风棉什么价格，你报个价格来，有人想要”。2020年6月1日，程刚、周明、邵肖**等人组成“紧急事宜决策群”，周明要求大家共同到其厂里协商与其他厂商销售合作、扭亏脱困事宜，邵肖**发送语音称“周明你程刚有没有跟他说了，我是总归有时间的”。同日下午，周明在群里发送“设备搬到旁边车间的事宜怎么说？同意不同意？”，程刚回复“同意，关键搬的费用怎么承担”，邵肖**发送语音称“周明刚才说了，我前面的事情不同意，后面的事情不要来跟我商量……我的钞票不属于入股，我属于借款……资金流向我什么都不知道，现在来跟我讲什么搬车间费用”。另查明：（证人到庭作证情况）庭审中，邵肖**申请证人陈某、徐某到庭作证。证人陈某陈述其为邵肖**同学，邵肖**委托其去艾瑞奇厂里管理热风棉，5月3日邵肖**告知其已退伙，其向程刚交接时，程刚要求其继续上班，5月10日左右程刚在车间办公室说邵肖**退股了。证人徐某为邵肖**公司会计，邵肖**告知其已按550万元退伙。（退款情况）2020年5月8日，程刚通过妹妹程芳的银行账户向邵肖**银行转账200万元。程刚通过微信将转账截图发送给邵肖**，邵肖**回复“还缺100”，程刚回复“在周明账上，他说不能划，要还，我也难，估计他也不肯付，我是一千多万亏了。也对不起兄弟们”。（程刚诉讼情况）2020年5月11日，程刚起诉江苏海路特土工合成材料有限公司、许青伯、周联芬，称其向三被告购买ES纤维，被告交付货物质量不符合约定，请求解除合同并退还货款465.6万元。2020年6月4日，江阴市瀛宇纺织有限公司（法定代表人程刚）起诉常熟市隆成无纺机械有限公司、周影，称其向被告购买非织造布机械设备生产线3套用于生产热风棉，但被告未提供质量合格的产品，请求解除合同并返还货款483.75万元、赔偿损失100万元。二案均已被常熟市人民法院受理，正在审理中。以上事实，有合伙协议、银行转账记录、微信聊天记录、证人陈某、徐某的当庭陈述、当事人邵肖**、周明及石平的当庭陈述、常熟市人民法院相关诉讼材料等在卷予以佐证。一审法院认为：一、邵肖**、周明、程刚三人合伙关系成立。邵肖**加入周明、程刚的合伙，有程刚的明确表示同意，周明虽未直接参与邵肖**入伙的商议，但其后知晓程刚将20%的合股转让给邵肖**，周明并未提出异议，且提供账号接收邵肖**的入股款，故周明提出的其仅与程刚合伙、与邵肖**不存在合伙关系的辩解，与事实不符，不予采纳。二、邵肖**未提供有效证据证明其与程刚、周明达成一致退伙协议。据邵肖**陈述，其与程刚商讨退伙事宜，在场人为周明，且经过周明同意，但周明当庭表示其未参与，虽然知晓二人正在商议退伙事宜，但具体商讨结果不清楚。第三人石平、证人陈某均当庭陈述于5月3日接到邵肖**电话称已按550万元退伙，证人徐某当庭陈述邵肖**告知其已按550万元退伙，但该三份证言均属于传来证据，且均来源于邵肖**的讲述，证明效力不强。三、微信聊天记录与邵肖**主张其已于5月3日达成退伙相矛盾。5月4日，邵肖**在热风棉决策群里询问产品价格，6月1日在紧急事宜决策群中，周明通知各合伙人商讨减损事宜时，邵肖**并未告知已退伙，而是积极回应，虽然在其后关于设备搬迁时发送语音称其不属于入股而是借款，但显然与事实不符，亦与其在诉讼中的主张相矛盾。按照常理，若邵肖**已与周明、程刚达成退伙协议，即应退群、或在群里告知，而非继续在群里就生产等事宜继续发表意见。关于邵肖**的委托诉讼代理人提出，因程刚尚未将全部款项予以退回，故其提供相应帮助以期帮助回款，但与其主动回应关于共同商讨减损合作、设备搬迁等征求意见的行为相矛盾，故对该辩解不予采纳。四、程刚就其向邵肖**退款200万元的解释具有合理性。邵肖**主张该200万元即为程刚同意退伙退款的明证，程刚称之所以向邵肖**退款200万元，是因为邵肖**已足额出资，而周明、程刚均未出资到位，公平起见其向邵肖**退款200万元。虽然邵肖**在随后向程刚表示还要100万元时，程刚表示在周明账上估计不肯退，但不足以证明周明、程刚与邵肖**达成退款550万元的退伙协议。当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明。邵肖**提供证人证言以证明其已与周明、程刚达成口头退伙协议，但周明、程刚均不予认可。虽然有石平、陈某、徐某的证言，但均陈述系听邵肖**转述。陈某陈述到其于5月10日听程刚讲邵肖**已退伙，但缺乏细节，亦未有具体金额，故该陈述不具有证明效力。程刚起诉他人的案情及周明等的陈述，均能证明合伙生产热风棉已产生巨大亏损，而案件尚未审结、损失挽回情况未知的情况下，程刚同意邵肖**仅承担50万元损失退伙，有违合伙的一般商业规则，即各合伙人应按比例投入资金、享受收益、承担风险。且邵肖**已退伙的主张与邵肖**在微信群中的言行相悖，证据之间相互矛盾，运用逻辑推理和日常生活经验无法证明邵肖**的主张。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回邵肖**的全部诉讼请求。一审案件受理费34842元、保全费5000元，合计39842元（邵肖**已预交），由邵肖**负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，邵肖**向本院提供证据如下：1.江苏邵氏金属科技有限公司财务会计徐某所记的流水账一张，证明其向会计告知退伙事实以及退伙结算情况后，会计的记载佐证其所主张的退伙事实；证据2.示意图一张，证明其与周明、程刚于2020年5月3日在周明办公室近距离商谈退伙事宜。证据3.徐某证言：“5月4日，邵肖**说了撤股事宜，5月5日说了撤股已经定下来了，且让我记录，5月8日收到程芳的200万元转账，我提议最好写撤股协议，且我在记事本上起草了一下，后来邵肖**说都是老朋友了，不需要写协议，就没有继续协议的下一步签字等程序”。周明质证意见，对于证据1和证据3，不予认可，流水账系徐某是自行制作，徐某系上诉人雇佣的员工具有利害关系，也只是听邵肖**讲述后记录。证据2，示意图邵肖**自行制作。其在场但是没有参与，并不知道洽谈的最终结果。程刚质证意见，对于证据1和证据3，真实性、合法性、关联性不予认可，徐某系邵肖**雇佣的员工，所以不具有证明效力。流水账记录看不出是何时形成的。证据2，退股是邵肖**提出的，但是没有同意。艾瑞奇公司质证意见，同程刚的意见。程刚为证明其的出资和投入情况向本院提交证据如下：证据一、周明和程刚的微信聊天记录两份，周明的汇款记录75万元一份。证明2020年4月11日合伙体向顾云娟购买40吨原料，其中周明投入75万元，程刚是现金225万元；证据二、常熟市人民法院2020苏0581民初5416号民事判决书。证明2020年4月12日、4月14日、4月15日合伙体向许青伯购买ES纤维累计价值4656000元，上述款项均系程刚投入。其中现金190万元，周明代付的240万元系邵肖**的转让款250万元部分；证据三、2010年4月15日。夏燕芳的银行转账记录三份，合计300万元。证明是2020年4月15日合伙体向大生化纤购买价值255万元的货物，通过夏燕芳转账至第三人艾瑞奇公司账户后对公转账；证据四、程刚与杨荣的微信聊天记录及夏燕芳的银行转账记录，证明2020年4月20日合伙体向杨荣购买原料价值271392元；证据五、程刚的口头陈述；证据六、程刚与王彦斌的微信聊天记录及夏燕芳的银行转账流水8.5万元，证明2020年4月25日合伙体购买价值8.5万元的设备；证据七、常熟百利德无纺机械有限公司收条一份，证明2020年4月25日合伙体购买价值15万元的设备，其中转账10万元，现金5万元；证据八、合同一份，周明、程刚的微信聊天记录一份，30万元流水一份，证明2020年4月27日合伙体向苏州金家机械厂购买价值90万元的设备。实际是艾瑞奇公司付款54万元，36万元是后来拿材料折抵，上述款项周明投入24万元，程刚投入30万元；证据九、合同终止协议一份，转账记录一份，证明2020年4月29日合伙体吴江日月化纤签署终止协议，产生了33万元损失，上述损失周明承担23万元，程刚承担10万元。邵肖**质证意见，证据一，聊天记录形式上的真实性没有异议，但是完整性持有异议，对周明和顾云娟的双方转账记录以及艾瑞奇公司关联性持有异议；证据二，恰恰可以证明其已退伙的事实；证据三、对于形式上的真实性没有异议，关联性有异议，仅凭这个转账记录还不能证明程刚的主张；证据四，微信聊天记录相矛盾，真实性、合法性、关联性均有异议；对于其他证据，形式上的真实性没有异议，但是合法性、关联性有异议，不能证明系程刚实际投入案涉合伙体的款项。其并非是执行合伙人，所以两被上诉人应当提供由执行合伙人负责记录的财务资料。周明、艾瑞奇公司的质证意见，证据一、二，予以认可，其他证据需要核实。本案二审争议焦点：邵肖**与周明、程刚在2020年5月3日是否达成退货协议。本院认为：合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。以非货币财产出资的，依照法律、行政法规的规定，需要办理财产权转移手续的，应当依法办理。本案中，2020年4月11日，程刚与周明签订合伙协议约定：“双方合作生产热风棉，甲方提供三条生产线作价3000万元，乙方出资900万元购买其中30%的所有权，双方占股比为70%：30%……合作项目使用乙方担任股东的艾瑞奇公司名义对外经营……”。除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。2020年4月初经人介绍，程刚将其与周明合伙中70%的份额中转让20%给邵肖**，邵肖**按照投资比例完成了600万元的出资。至于周明是否在场参与了程刚和邵肖**入伙商议或是事后周明得知，周明对邵肖**的入伙均未提出反对，视为周明同意新的三人合伙体成立。合伙期间，合伙协议约定的退伙事由出现或经全体合伙人一致同意等情形的，合伙人可以退伙。邵肖**主张其与周明、程刚达成了一致的口头退伙结算协议，在一、二审中提供了石平、陈某、徐某的证言以及示意图等证据，因证人的证言内容均来源于邵肖**自述，证人未在场参亲身目睹、耳闻，不具有证明效力。当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明。从微信聊天记录、相关诉讼、各方当事人的陈述和证人证言，仅能说明邵肖**就退伙事宜曾与周明、程刚洽谈和协商，现有证据尚不能证明邵肖**要求退伙经合伙人周明、程刚一致同意并最终于2020年5月3日达成了550万元退伙金额的口头协议。邵肖**诉讼主张事实依据不足，本院不予支持。由于周明与程刚合伙在前，两人对于是否按合伙协议约定履行出资义务以及缴付的出资数额各执己见，在邵肖**加入三个合伙后，周明与程刚也未实际足额出资。一审程刚陈述其与周明出资不足，而邵肖**已足额出资，公平起见其向邵肖**退还200万元，二审中又称为向邵肖**的借款，前后陈述不一，相互矛盾，该款项的性质应为退还邵肖**的部分合伙款项。根据法律规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。邵肖**可通过对合伙财产状况进行结算，要求周明和程刚退还剩余合伙款项的财产份额。关于一审是否违反法定程序的问题。经审查，一审法院立案后、开庭前通知了各方当事人参加诉讼，程刚本人一审虽未到庭，但其代理人到庭参加了诉讼，一审法院公开审理了本案，按照法庭调查顺序进行，并不存在违反法定程序的情形。故本院对于邵肖**该上诉意见不予采信。综上所述，邵肖**的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34842元，由上诉人邵肖**负担。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  孙 宏审判员  吴晓东二〇二一年五月六日书记员  汪丽敏