北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2021)京行终1676号上诉人（原审原告）：广州爱帛服饰有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：金福明，经理。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡爽，女，汉族，北京超成律师事务所实习律师，住武汉市洪山区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：田淑芹，国家知识产权局审查员。上诉人广州爱帛服饰有限公司（简称爱帛公司）因与被上诉人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初11620号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一、诉争商标1．申请人：爱帛公司2．申请号：287512463．申请日期：2018年1月17日4．标志：5．指定使用商品（第18类、1801;1804-1805群组）：旅行用具（皮件）；包；皮革或皮革板制箱；皮制带子；仿皮革；非专用化妆包；伞；手杖。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：李**2．注册号：125236493．申请日期：2013年5月3日4．专用权期限至：2024年10月6日5．标志：6．核定使用商品（第18类、1801-1802;1804-1805群组）：钱包（钱夹）等。（二）引证商标二1．注册人：株式会社男仕必奇2．注册号：90061863．申请日期：2010年12月30日4．专用权期限至：2024年4月27日5．标志：6．核定使用商品（第18类、1804-1806群组）：伞；手杖；阳伞等。三、被诉决定：商评字[2019]第145046号《关于第28751246号“ed1t1on”商标驳回复审决定书》。作出时间：2019年6月27日。国家知识产权局以爱帛公司申请注册的诉争商标与引证商标一、二构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形为由，决定：诉争商标在“仿皮革；非专用化妆包；包；皮革或皮革板制箱；旅行用具（皮件）；皮制带子；伞；手杖”商品（简称复审商品）上的注册申请予以驳回。四、其他事实针对诉争商标的注册申请，原国家工商行政管理总局商标局作出《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定在第18类“家具用皮装饰；宠物服装”商品上使用诉争商标的注册申请；驳回在第18类“仿皮革；非专用化妆包；包；皮革或皮革板制箱；旅行用具（皮件）；皮制带子；伞；手杖”商品（即复审商品）上使用诉争商标的注册申请。爱帛公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审庭审过程中，爱帛公司和国家知识产权局均明确表示，在爱帛公司自愿放弃诉争商标在“宠物服装，手杖，伞”商品上的注册申请前提下，诉争商标与引证商标二不再构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。在原审审理时，引证商标一仍为在先有效商标，构成诉争商标的权利障碍。北京知识产权法院认为，爱帛公司申请中止审理本案所述情形并非《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十七条第一款第六项所指的需要等待并中止审理的情形。在爱帛公司自愿放弃诉争商标在“宠物服装，手杖，伞”商品上的注册申请前提下，诉争商标与引证商标二不再构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，经审理予以确认。诉争商标剩余指定使用商品类似群组已被引证商标一核定使用商品类似群组所完全覆盖，且商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同或存在密切关联性，属于同一种或类似商品。诉争商标为“ed1t1on”，与引证商标一相比较，在字母识别等方面相近，诉争商标与引证商标一若共同使用在上述同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。在案证据尚不足以证明诉争商标经使用能够与引证商标一相区分。引证商标一权利人是否具有恶意不是本案审理范围，对此不予评述。爱帛公司提出的其他商标获准注册的事实与本案情况不同，不能作为诉争商标应当获准注册的当然依据。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回爱帛公司的诉讼请求。爱帛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标一因连续三年未使用在全部核定商品上的注册已被撤销，并于2020年9月27日刊发了撤销公告，其不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。二、原审诉讼阶段，爱帛公司自愿放弃诉争商标在“宠物服装，手杖，伞”商品上的注册申请，原审法院认定引证商标二不再构成诉争商标申注册请的在先权利障碍，爱帛公司对此予以认可。二、诉争商标与引证商标一、二在整体外观、字母组成、读音呼叫及整体含义等方面区别明显，使用在同一种或者类似商品上不会导致相关公众的混淆。诉争商标与引证商标一、二不构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、被诉决定、商标驳回复审申请书、当事人提供的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，在二审诉讼阶段，引证商标一在全部核定使用商品上的注册已被撤销并公告。该事实有2020年9月27日第1713期注册商标撤销公告在案佐证。本院认为，根据2013年商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商品类似是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或相近，在判定商品或者服务是否类似时，应当以相关公众对商品或者服务的一般认知综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关消费者混淆为标准。本案中，诉争商标指定使用的“伞；手杖”两项复审商品与引证商标二核定使用商品在功能、用途、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。诉争商标由英文“edition”构成，其与引证商标二的显著识别部分英文“Edition”为同一词汇。诉争商标与引证商标二在文字构成、呼叫等方面相近，整体比对区别不明显，同时使用在上述同一种或类似商品上，容易造成相关消费者的混淆误认。因此，被诉决定认定诉争商标在“伞；手杖”商品上的注册申请违反2013年商标法第三十条之规定并无不当，对此予以确认。爱帛公司在原审诉讼过程中向原审法院作出放弃诉争商标在部分商品上注册申请的意思表示无法发生商标注册管理上的法律效力，故本院仍应当对被诉决定中的相关认定进行合法性审查。爱帛公司认为诉争商标与引证商标二不构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标以及引证商标二不再构成诉争商标注册申请在先权利障碍的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。根据已查明的事实，引证商标一在全部核定使用商品上的注册已被撤销并公告，其不再构成诉争商标在“旅行用具（皮件）；包；皮革或皮革板制箱；皮制带子；仿皮革；非专用化妆包”商品上注册申请的在先权利障碍。基于新发生的事实情况，诉争商标在上述商品上的注册申请不再构成2013年商标法第三十条所指情形。被诉决定和原审判决的相关认定虽无不当，但国家知识产权局应根据该新发生的事实情况，重新作出决定。鉴于上述事实变更情况发生于二审诉讼中，并非被诉决定和原审判决作出的依据，故本案诉讼费用仍由爱帛公司承担。综上所述，基于新发生的事实情况，爱帛公司的上诉理由部分成立，相关上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初11620号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第145046号《关于第28751246号“ed1t1on”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对广州爱帛服饰有限公司就第28751246号“ed1t1on”商标所提商标驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由广州爱帛服饰有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 王东勇审 判 员 郭 伟二〇二一年五月二十一日法官助理 高 歌书 记 员 王 瑜