江苏省淮安市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2021)苏08行终106号 上诉人（一审原告）利群时代商贸有限公司金湖店，住所地江苏省淮安市金湖县健康路38号。 负责人许宗余，该公司总经理。 委托代理人蒯正星，江苏淮海潮律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）金湖县市场监督管理局，住所地江苏省淮安市金湖县衡阳南路33号。 法定代表人杨全民，该局局长。 委托代理人刘凯，该局工作人员。 委托代理人袁守军，江苏瀛广达律师事务所律师。 上诉人利群时代商贸有限公司金湖店（以下简称利群时代金湖店）与被上诉人金湖县市场监督管理局（以下简称金湖县市场局）撤销行政处罚决定一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2020）苏0812行初364号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案受理后，依法组成合议庭于2021年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人利群时代金湖店的委托代理人蒯正星，金湖县市场局行政机关负责人朱洪卫及委托代理人刘凯、袁守军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，2019年10月22日，江苏省市场监督管理局委托国家轻工业食品质量监督检测南京站对原告利群时代金湖店销售的台尚®牛轧糖进行抽样检验，并制作《国家食品安全抽样检验抽样单》，抽样单载明“抽样基数5kg，抽样数量1.19kg，单价59.8元/kg”。2019年11月19日，国家轻工业食品质量监督检测南京站制作No：GC19-47号《检验报告》，载明“食品名称：牛轧糖，商标：台尚，检测结论：经抽样检验，大肠菌群项目不符合GB17399-2016《商品安全国家标准糖果》要求，检验结论为不合格。” 2019年11月21日，被告对该案进行立案，制作了《立案审批表》。同日，被告向原告送达上述《检验报告》，扣押原告库存牛轧糖2.344千克，并制作了现场笔录，向原告调取了原告营业执照、食品经营许可证、案涉商品台尚®牛轧糖的合格证，合格证标注案涉商品生产日期为2019年9月1日。被告于2019年12月11日对原告单位负责人许宗余作出询问通知书，次日对许宗余进行询问，要求原告提供销售记录、进货单据、供货商经营资质及合格证明等证据。2019年12月12日，原告向被告出具了销货单及系统查询单，未能提供供货商经营资质等文件。进货及销售单据显示，2019年9月29日，原告从上海台尚食品有限公司购进台尚糖果系列散装4千克，进货价格为39.27元/千克，货款共计157.08元。2019年10月22日当日销售1.19，本期总销售额71.26。许宗余证实已经售出案涉牛轧糖1.656千克，截止2019年11月21日，剩余2.344千克，已被依法扣押。 2020年2月6日，被告制作并向原告送达了金市监告字[2019]黎-47号《行政处罚告知书》，原告在法定期限内未向被告提出陈述、申辩意见。2020年2月12日，被告经过集体讨论，作出案涉金市监案字[2019]黎-47号《行政处罚决定书》，同日送达原告。原告对被告的上述行政处罚决定不服，提起本诉。 另查明，2019年12月12日，原告向被告提供了由福建省福食安检测技术有限公司出具的编号为FSA19110768号《检测报告》，载明“样品名称：牛轧糖，检测生产日期：2019.9.1，收样日期：2019年11月27日，委托单位：福建省晋江市永和富华食品有限公司，检测依据：SB/T10104-2017《糖果充气糖果》、GB17399-2-16《食品国家安全标准糖果》，检测结论：该送检产品所检项目符合以上检测依据的要求。”。 还查明，2020年3月5日，晋江市市场监督管理局作出晋市监处[2020]06-39号《行政处罚决定书》，载明：2019年10月22日，国家轻工业食品质量监督检测南京站对福建省晋江市永和富华食品有限公司生产的牛轧糖进行抽查，2019年11月19日，出具检验报告（报告编号：NO：GC19-1457）……对于当事人生产不合格牛轧糖的行为，根据《食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第一百二十四条第二款规定，决定对当事人处罚如下：1、没收违法所得人民币173.6元；2、处以罚款人民币75000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为，被告金湖县市场局作出的案涉行政处罚决定是否具有事实和法律依据。 根据《食品安全法》第三十四条第(十三)项规定:“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”第五十三条规定:“食品经营者采购食品,应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度,如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容,并保存相关凭证……。”第一百二十四条第二款规定：“生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂,并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万的,并处五万元以上十万元以下罚款。”本案中,原告利群时代金湖店经营的案涉牛轧糖，共购进4千克，销售1.656千克，剩余2.344千克，购进价为39.27元/千克，销售价格为59.8元/千克，销售总额99.03元，违法所得34元。经国家轻工业食品质量监督检测南京站检验，案涉牛轧糖中大肠菌群项目不符合GB17399-2016《商品安全国家标准糖果》要求，检验结论为不合格。原告利群时代金湖店对上述检测结论未提出复检申请。上述事实足以证明，原告经营的案涉牛轧糖违反了《食品安全法》第三十四条第(十三)项的规定,被告金湖县市场局经过调查、告知、集体通案等程序，根据《食品安全法》第一百二十四条第二款的规定对原告作出案涉行政处罚决定，证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序。 关于原告提出，原告已经积极配合被告调查，且提供了涉案产品的出处、来源和厂家信息，不应成为处罚的相对人，原告进货时已经尽到了审慎查验的义务，向被告提供了牛轧糖的产品合格证、产品检测报告、食品生产许可证等，不存在被处罚的事由，根据《食品安全法》第一百三十六条应当予以免责的意见。一审法院认为，根据《食品安全法》第三十四条、第一百三十六条规定：食品经营者在食品经营过程中应当履行查验义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准,并能如实说明其进货来源的,可以免予处罚。根据上述法律规定,在食品经营者履行进货查验等义务的情形下,食品监督管理部门是否决定对食品经营者免予处罚系食品监督管理部门的自由裁量权。本案中,首先，原告至处罚之时仍未提供生产单位供货许可证、食品出厂检验合格证，并未完全履行检验义务；其次，被告金湖县市场局作为食品安全监督管理部门行使其自由裁量权决定对原告罚款5万元，已经参照了“货值金额不足一万的,并处五万元以上十万元以下罚款”的规定，且就低认定，符合上述法律规定，原告的上述诉称理由不能成立。 关于原告提出，被告送达告知书时发生不可抗力，原告未能陈述、申辩的意见。本案中，被告于2020年2月6日向原告送达告知书，明确告知原告有权陈述、申辩。原告在送达回执上签字、盖章。一审法院认为，根据法律规定，原告可以通过口头或书面形式向被告提出抗辩，本案原告收到告知书后未在规定的时间内提出陈述、申辩，视为对上述权利的自动放弃。且众所周知，疫情期间为保障群众生活需求，超市并未停工停业。故被告依法送达告知书的行为已经保障了原告的陈述、申辩权，原告的上述理由不能成立。 关于原告还提出，富华公司委托福建省福食安检测技术有限公司出具的《检测报告》，显示案涉牛轧糖大肠菌群数量符合国家标准的意见。一审法院认为，根据《食品安全法》八十八条规定：“对依照本法规定实施的检验结论有异议的，食品生产经营者可以自收到检验结论之日起七个工作日内向实施抽样检验的食品安全监督管理部门或者其上一级食品安全监督管理部门提出复检申请，由受理复检申请的食品安全监督管理部门在公布的复检机构名录中随机确定复检机构进行复检。”可见，食品生产经营者对检验结果不服的异议权和复检申请权是其法定权利，本案原告在收到被告检测报告后，可以对检验结论提出异议并提出复检申请，而非自行检测，原告提供的检测报告不具有合法性，亦与法律规定的异议复检程序不符，一审法院不予认可。 综上，被告金湖县市场局作出的案涉行政处罚决定，事实清楚、适用法律正确、符合法定程序。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告利群时代金湖店的诉讼请求。 上诉人利群时代金湖店上诉称：一、上诉人的陈述申辩权被剥夺。被上诉人在疫情最高峰时向上诉人送达行政处罚告知书，上诉人客观上无法至被上诉人处进行陈述申辩。二、被上诉人的行政处罚决定剥夺了案外人的权利。案涉食品生产企业为富华公司，被上诉人至今未向富华公司送达检测报告。三、被上诉人的裁量依据错误。被上诉人引用了市场监管总局的指导意见第二条第五项，该指导意见明确规定，该意见不能直接作为行政处罚的依据，而被上诉人在处罚决定书中直接将指导意见第七条第三款中的（1）、（3）作为处罚依据。四、被上诉人在处罚决定书中称“尚未造成社会危害后果”，在答辩状中又称“实际已造成危害后果”，故被上诉人事实认定不清。五、被上诉人处罚依照《食品安全法》第三十四条，共计13项，其中1-12项是列举式，明确具体，而第十三项是概括性，用的其他代替，被上诉人作为基层市场执法主体，在没有国家层面对“其他”作出释明的情况下，无权将“其他”条款直接作为对上诉人处罚的依据。六、在被上诉人对上诉人下达处罚决定告知书前，上诉人已经提供了供货商的产品合格证、食品生产许可证及许可品种明细表等资料，被上诉人以上诉人提交资料时间滞后为由，下达了处罚决定书。因上诉人已经履行了进货查验义务，故上诉人符合《食品安全法》第一百三十六条所规定的免责事由。综上，请求撤销一审判决以及案涉行政处罚决定。 被上诉人金湖县市场局辩称：一、被上诉人作出的处理结果合法、适当。上诉人经营的案涉食品经检测结论为不合格，被上诉人充分考虑到上诉人在本案调查过程中存在从轻处罚情节对其作出没收违法经营食品及违法所得，并处法律规定最低幅度罚款的行政处罚决定。二、被上诉人作出的行政处罚程序合法。1、被上诉人依法向上诉人履行了告知程序；2、被上诉人严格依法履职尽责，并未剥夺生产商相关权利。案涉食品的抽样检验系国抽，富华公司已由当地商场监管部门同步进行告知并依法立案查处，并不存在上诉人所称的其不知情。三、被上诉人对该案定性处罚依据准确。1、本案的处罚依据是《食品安全法》第一百二十四条第二款和第一款的规定，《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》仅是被上诉人刑事自由裁量权的依据，并非直接处罚依据。2、对“危害后果”认定准确。处罚决定书中所述“尚未造成社会危害后果”指的是未发现有消费者投诉反映食用该食品后有不良反映，但这不代表危害后果不存在，事实上在一定范围内已经形成了危害后果。3、对上诉人违法行为定性处罚适用的法律依据正确。《食品安全法》第三十四条第十三项系兜底性条款，对应的罚则为该法第一百二十四条第一款和第二款的规定。4、上诉人未按要求提供证据材料，理应承担不利后果。上诉人未在进货时查验并保存供应商的许可证等经营资质证明，未完全履行进货查验的法定义务，且在被上诉人规定的期限内直至结案时仍未提供。5、对上诉人未完全履行进货查验义务认定准确。在对上诉人进行检查时，被上诉人要求其提供相关经营资质证明时应当及时提供，而不是后来才向供货商索要上述证据材料。综上，请求依法驳回利群时代金湖店的上诉请求。 各方当事人在一审中提供的证据均已随卷移送本院，本院对一审法院认定的事实和采纳的证据予以确认。 本院认为，根据《食品安全法》第六条第二款规定，县级以上地方人民政府依照本法的规定,确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。本案被上诉人金湖县市场局依法具有对本辖区内的食品生产经营者生产经营食品的安全进行监督管理的法定职责。 关于被上诉人作出的被诉处罚决定是否合法。《食品安全法》第三十四条第一款第十三项规定，禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品:其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。第一百二十四条第一款规定，违反本法规定,有下列情形之一,尚不构成犯罪的,由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂,并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的,并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款;情节严重的,吊销许可证:……第二款规定，除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外,生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的,依照前款规定给予处罚。本案中,上诉人经营的案涉牛轧糖经抽样检查，大肠菌群项目不符合标准,其货值金额157.08元(购进金额),根据上述法律规定,应没收违法所得,并处五万元以上十万元以下罚款。鉴于上诉人能主动、积极配合调查取证并及时停止违法行为,涉案食品货值金额较小,违法所得较少,且至今未收到食用上述不合格食品后有不适反应的有关投诉举报,社会危害轻微,具有从轻情节,被上诉人给予没收违法经营食品及违法所得,并处50000元的处罚,符合法律规定,幅度适当。被上诉人在作出案涉处罚决定前,依法向上诉人送达了行政处罚事先告知书,告知其违法事实、处罚的理由和依据,以及其依法享有的陈述权和申辩权,程序合法。 关于上诉人提出其陈述、申辩权被剥夺的意见。本案中，被上诉人于2020年2月6日向上诉人送达告知书，明确告知其有权陈述、申辩。此时虽处于新冠疫情爆发时期，但上诉人作为一家大型食品经营企业的分支机构，在收到告知书后有条件向被上诉人提出口头或书面陈述、申辩，其称因新冠疫情不能陈述、申辩的理由不能成立。故一审法院对上诉人的上述理由不予采纳并无不当。 关于上诉人提出根据《食品安全法》第一百三十六条应当予以免责的意见。一审法院对此已作详细阐述，认定上诉人不存在应当免责情形并无不当，本院不再赘述。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。上诉人利群时代金湖店的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人利群时代商贸有限公司金湖店负担。 本判决为终审判决。 审判长  何正洪 审判员  石亚东 审判员  孙志丹 二○二一年五月二十八日 法官助理李欣越 书记员陈青青 附:相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定; ……