江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终942号上诉人（原审被告）：马新民，男，汉族，住东海县。被上诉人（原审原告）：马兴胜，男，汉族，住东海县。上诉人马新民因与被上诉人马兴胜农村建房施工合同纠纷一案，不服东海县人民法院(2020)苏0722民初7189号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马新民上诉请求：依法改判，驳回马兴胜的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人于2016年和被上诉人签订了《建房工程协议书》，协议书中当时定的价格每平方米170-190元，四间二层，口头约定如果顶层带造型就是每平方米190元，不带造型就是每平方米170元，工程完工后双方确认按400平方计算，上诉人给付全部工程款76000元，双方就此了结。但是后期上诉人发现房屋存在严重的质量问题，多次找被上诉人协商维修事宜，但被上诉人不予理睬，导致上诉人向人民法院起诉，在二审连云港市中级人民法院开庭庭审中被上诉人也承认工程款结清，被上诉人为了报复上诉人提了虚假诉讼，一审法院判决明显错误。二、一审法院认定上诉人欠被上诉人建院墙工程款3000元明显不当。上诉人家根本就没有院墙，而是上诉人找案外人马某1垒的挡土墙，长度11米，高1米，根本就不是被上诉人建的，被上诉人找自己手下雇佣的工人到法庭作假证，一审对此予以认定显然存在错误。被上诉人马兴胜答辩称：1、建房款上诉人确实没有给我付清。2、上诉人说找马某1垒挡土墙，马某1他没有去干这个活，根本就不存在马某1垒挡土墙的事情，我有一审后跟马某1的电话录音。马兴胜向一审法院起诉请求：1、判令马新民支付工程款8785元及利息(利息按银行同期拆借利率自起诉之日起计算至付清之曰止)。2、本案诉讼费用由马新民承担。一审法院查明事实：2016年3月8日，马兴胜（作为乙方）与马新民（作为甲方）签订《建房工程协议书》，载明：“1、工程名称为马新民私人住宅；2、建筑面积以测量为准；3、包工不包料；4、开工日期为2016年3月8日；5、工价为每平方米170元-190元，以协商为准；6、确保工程质量；7、甲方应向乙方提供‘三通一平’，按期付款，及时向乙方提供所需的各种材料；8、乙方保证工程质量，在施工过程中，需要哪些材料，乙方应提前2-3天告知甲方，以便及时购置；乙方应本着节约的原则，不得浪费材料，负责建筑所需一切机械及人力；在每一项分项工程完工后，乙方应征得甲方验收同意后方可进行下一道工序；乙方应重视安全生产，一切安全责任均由乙方自行承担”。合同签订后，马兴胜为马新民施工此宅基地楼房，4间2层，包工不包料，不含装修。马兴胜施工五个月至2016年8月，马新民支付部分工程款76000元，剩余5785元未支付。2016年秋天，马兴胜为马新民承建院墙（长度约为16米至20米，高度1.2米左右），施工时间为2天左右，承包方式为包工不包料，承包工费3000元，以上两笔欠款共计8785元，经马兴胜催要，马新民未支付，马兴胜诉至法院，引起诉讼。对于剩余工程款5785元，马新民主张楼房工程款已经全额支付完毕，并在本案第一次庭审中提出房屋工价为170元/每平方米进行结算，但第二次庭审中称楼房面积是按照400平方米进行结算。对此，马兴胜不予认可，在第一次庭审中，双方均确认楼房面积为430.47平方米，且马新民在（2019）苏0722民初9706号庭审笔录中认可房屋每平方米建设工价按照190元进行计价，故一审法院对楼房总价款共计81789元（计算方式为190元/平方米×430.47平方米）予以确认，马新民已经实际支付76000元，尚欠5789元未支付。对于马新民院墙的承包施工人，马兴胜主张系由其施工承建，但马新民提出系其让案外人马某1施工承建，且已经支付给案外人马某1承包费3000多元现金，对此马兴胜不予认可，马兴胜进一步举证了证人韩某、马某2、王某三人的证人证言以及马兴胜向案外人马某1核实情况的录像视频一份。对于证人韩某的证人证言，马兴胜主张真实无异议，能够证明其带人承建马新民院墙的证明观点，马新民认为证人是马兴胜工人，且在回答施工天数时受到马兴胜当庭提示，对证人证言不予认可。对于证人马某2的证人证言，马兴胜主张真实无异议，能够证明其带人承建马新民院墙的证明观点，马新民认为证人马某2与自己存在矛盾纠纷，且马某2家属系马兴胜手下工人，对其证人证言不予认可。对于证人王某的证人证言马兴胜主张真实无异议，能够证明其带人承建马新民院墙的证明观点，马新民主张证人系马兴胜手下工人，对其证人证言不予认可。对于马兴胜举证的录像视频，马新民认为不能作为证据使用。以上证人证言及录像视频，一审法院认为，证人韩某、王某的证人证言描述到其在2016年秋季，实际参与涉案院墙建设，且其雇主为马兴胜，证人马某2亲眼所见马兴胜与证人韩某、王某等参与院墙建设，三名证人的证人证言之间能够相互印证，可以证明马兴胜为马新民承建院墙的事实，另外马兴胜举证的录像视频中，马兴胜多次向案外人马某1核实，马某1均以“时间太长，忘记了”不予回应，马新民亦未提出其让案外人马某1承建和足以推翻马兴胜主张的相反证据，故一审法院对三名证人的证人证言真实性予以确认。一审法院认为，马兴胜与马新民之间的农村建房施工合同是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效民事行为，马新民应当及时给付欠款。合同签订后,马兴胜按照合同约定为马新民建造了案涉房屋。对于马兴胜主张尚欠剩余楼房建设工程款5785元，马新民辩称涉案楼房建设工程款已全部付清，但马新民先确认楼房建设工价为190元/平方米，建筑面积按照400平方米计算，后对建筑面积为430.47平方米又予以认可，后又提出楼房建设工价为170元/平方米，先后表述存在明显矛盾，且未提交有效证据予以证实，应承担于己不利的法律后果。马兴胜、马新民之间签订建房工程协议书明确载明建筑面积以实际测量为准，庭审中，马兴胜、马新民均确认建筑面积为430.47平方米，马新民对建设工价为190元/平方米予以认可，涉案楼房工程款马新民已经实际支付了76000元，尚欠5789元未支付，故对马兴胜要求马新民支付剩余工程款5785元的诉讼请求予以支持。对于马兴胜主张马新民尚欠马兴胜院墙承包费3000元，且举证了三名证人的证人证言，三份证人证言之间可以相互印证。马新民虽对此不予认可，认为涉案院墙系由案外人马某1承建，且承包费3000多元已经支付给案外人马某1，但未提出有效证据予以证实，故对马新民的辩论意见不予采纳。综上，马兴胜要求马新民支付工程款8785元及逾期利息的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：马新民于判决生效之日起十日内向马兴胜支付工程款8785元，并自2020年10月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向马兴胜支付利息，至还清欠款之日止。案件受理费50元，减半收取25元，由马新民负担（马兴胜已预交，待马新民偿还欠款时一并付清）。经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，马新民提供如下证据：1、房产平面图一份，证明涉案房屋建筑面积是409.03平方米，合同约定的价格是170元-190元，算的时候把零头去掉了，面积按照400平方米来算，价格按照190元来算，建房总价是76000元，这样建房款是付清了的。2、证明材料及U盘一份，证明材料内容为“马新民家门前水泥地面和整理地坪都是我马某1带人打的，工程费3200元正，落款马某1”，证明水泥地面和整理地坪都是马某1干的，没有被上诉人所说的院墙。被上诉人马兴胜质证称：对证据1，农村承揽和建房，都是按照混凝土浇面来计算的，和测绘公司的测绘不一致，顶层出了30cm的檐，测绘公司是不计算的。对证据2，马某1提交的证明没有异议，证明里的活就是马某1干的，视频里的挡土墙就是我主张的围墙，围墙是我干的。本院对前述证据的认证意见为：对证据1，系马新民单方委托测绘公司形成的，且马兴胜不予认可，本院对该证据不予采信。对证据2，各方对其真实性无异议，本院对该证据予以采信。二审中，马兴胜和马新民确认马新民家门前有低矮的挡土墙，但各方对于挡土墙由谁施工存在争议，马兴胜主张由其施工，马新民则称系由马某1施工。二审期间，本案的争议焦点为：1、挡土墙（院墙）到底是何人所建设？2、马新民是否已经支付全部工程款？关于第一个争议焦点，本院认为，各方对于挡土墙由何人施工有争议，马新民主张系马某1施工，但其提交的马某1证明材料中，马某1仅认可施工了水泥地面和整理地坪，且价款为3200元，并未提及施工了挡土墙；且马兴胜在一审中也称马某1施工的费用为3000元左右，与马某1所述费用能够相互印证；结合一审证人证言均表示挡土墙即围墙系由马兴胜施工，也就是马兴胜已经初步提供证据证明其施工挡土墙，而马新民主张系由马某1施工，不仅未得到马某1的认可，也与其陈述自相矛盾，故上诉人称马兴胜未施工围墙与事实不符，本院依法不予采信。关于第二个争议焦点，本院认为，一审中，马兴胜、马新民已经确认涉案房屋的面积为430.47平方米，二审中又重新测绘，违反了民事诉讼“禁反言”原则，且房产平面图系其单方委托测绘机构测绘形成，本院对此不予采信。一审法院按照双方确认的面积和单价计算工程总价并无不当，马新民尚欠付马兴胜8785元。综上，上诉人马新民的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（马新民预交），由上诉人马新民负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二一年五月十七日法官助理  蒋 寻书 记 员  严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。