北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终4330号上诉人（原审原告、被告）：吴战鹏，男，1976年3月16日出生，汉族，无业（自述），住北京市海淀区。上诉人（原审被告、原告）：北京大账房信息技术有限公司，住所地北京市海淀区万泉庄路15号5层501。法定代表人：阚振芳，执行董事。委托诉讼代理人：陈红涛，北京市康达律师事务所律师。上诉人吴战鹏与上诉人北京大账房信息技术有限公司（以下简称大账房公司）因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初24805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴战鹏、上诉人大账房公司委托诉讼代理人陈红涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴战鹏上诉请求：撤销一审判决第三、四、五、六项，改判大账房公司支付其违法解除劳动合同赔偿金350000元、2018年4月9日至2019年9月30日期间竞业限制补偿金900000元、竞业限制协议解除之日（即大账房公司收到仲裁申请书之日）后三个月的竞业限制补偿金150000元，或者发回重审；一、二审诉讼费由大账房公司承担。主要事实和理由：一审判决认定的竞业限制补偿金计算基数有错，大账房公司发放的一个月补偿金是48000多，并且大账房公司也认可是按照2017年全年工资进行的计算。大账房公司辩称，不同意吴战鹏的上诉请求及理由。大账房公司上诉请求：撤销一审判决第四、五项，改判大账房公司无需支付2018年4月9日至2019年9月30日期间竞业限制补偿金221575.18元、无需支付2019年11月5日至2020年2月4日期间的竞业限制补偿金45676.68元；一、二审诉讼费由吴战鹏承担。主要事实和理由：1.吴战鹏未按约定履行竞业限制义务，其从大账房公司离职后，即到竞对公司中联资产评估集团下属财天下科技有限公司工作，并且在离职后恶意挖走其公司核心员工，在职期间备份大账房公司核心软件，其行为严重违反了竞业限制义务。2.一审判决判令其公司支付2019年11月5日至2020年2月4日期间的竞业限制补偿金，明显与相关司法解释相悖，因为本案中解除竞业限制协议是吴战鹏的主张，而非其公司的主张，因此其公司不应支付额外三个月的竞业限制补偿。吴战鹏辩称，不同意大账房公司的上诉请求及理由。吴战鹏向一审法院起诉请求：大账房公司支付其违法解除劳动合同赔偿金350000元、2018年4月9日至2019年9月30日期间竞业限制补偿金900000元（50000*18）、竞业限制协议解除之日（即大账房公司收到仲裁申请书之日）后三个月的竞业限制补偿金150000元，判令解除双方签订的竞业限制协议，大账房公司为其办理档案转移，大账房公司承担本案诉讼费。大账房公司向一审法院起诉请求：其公司无需支付吴战鹏2018年4月9日至2019年9月30日的竞业限制补偿金差额210611.65元，本案诉讼费用由吴战鹏承担。本院经审理查明，对一审法院认定的以下事实予以确认：吴战鹏曾与大账房公司发生劳动争议，（2018）京0108民初67922号判决书及（2018）京0108民初67922号裁定书认定吴战鹏于2015年3月18日入职大账房公司，大账房公司于2018年4月8日违法解除与吴战鹏签订的劳动合同，大账房公司支付吴战鹏2018年3月1日至2018年4月8日生活费1773.33元，后双方诉至北京市第一中级人民法院，北京市第一中级人民法院做出（2019）京01民终7995号判决书，判决维持原判。双方约定每月工资45000元，每月通讯费200元，伙食费每天20元（按工作日支付）。大账房公司发放了吴战鹏2017年的十三薪45000元。大账房公司已经支付了吴战鹏竞业限制补偿金为税前48459.75元。2016年7月21日大账房公司（甲方）与吴战鹏（乙方）签订了一份《员工保密及竞业限制协议》，约定“未经甲方事先书面同意，乙方不得在离职后二年内，在与甲方存在商业竞争关系或其他利害关系的用人单位内任职，或者自己生产、经营、开发与甲方有竞争关系的同类产品或业务。同类产品包括但不限于财税管理软件开发、销售、saas服务等。甲方按照竞业限制期限向乙方支付一定数额的竞业限制补偿费。年经济补偿费的金额为乙方离开甲方单位前一年的工资收入1/3;不满一年的按月平均工资推算。补偿费按季支付，由甲方通过银行支付至乙方银行卡上。如乙方拒绝领取，甲方可以将补偿费向有关方面提存”。双方均认可双方签署的竞业限制协议是在大账房公司收到仲裁申请书之日（即2019年11月5日）解除。吴战鹏申请本案仲裁的时间为2019年10月8日。吴战鹏主张其在离职后履行了竞业限制义务，大账房公司仅在2018年6月28日支付过一次竞业限制补偿金，大账房公司应按照每月50000元支付其2018年4月9日至2019年9月30日期间的竞业限制补偿金900000元。因大账房公司之后没有向其支付竞业限制补偿金，其提出了解除竞业限制协议的申请，大账房公司应在解除协议时额外支付其三个月的竞业限制经济补偿金150000元。大账房公司则主张其公司在吴战鹏离职时隐隐约约觉得其有从事竞业限制的行为，但是没有确认，后来有人发了电子邮件，但也不敢最终确认，因此在2018年6月28日发了竞业限制补偿金，后来因为吴战鹏又挖了员工，其公司才确认吴战鹏违反了竞业限制义务，其公司在发放第一笔竞业限制补偿金时是按照吴战鹏2017年的年收入的1/3核算的，但是认为其公司计算有误，应按照2017年4月至2018年3月期间的收入核算。另外，吴战鹏在职期间备份其公司核心软件、恶意挖走其公司部分核心员工。为证明其公司的主张，大账房公司提交了吴战鹏与廖某、阚振芳的对话记录，王某的证人证言，心云发送的电子邮件（显示发件人为心云＜5*****@qq.com＞，收件人为hr＜hrda****fang.com＞，sb＜sb@*****fang.com＞发送时间为2018年6月14日，内容为“前高管吴战鹏已加入中联资产评估集团下属财天下科技有限公司。从事财税、发票相关SaaS系统的研发管理工作。其中部门核心系统直接窃取复制了大账房系统源码。吴战鹏还大肆招募原贵司的研发、销售人员，如原销售人员……”），大账房公司基本信息（显示公司的经营范围等情况），财天下科技有限公司基本信息（显示公司的经营范围等情况），财天下产品功能与大账房产品功能分析对比表（从功能大类、功能节点、工程分析等多方面做了对比），被吴战鹏挖走员工清单、劳动合同、解除劳动关系证据，公证书等作为证据予以证明。吴战鹏以要求大账房公司支付违法解除劳动合同赔偿金、支付竞业限制补偿金、办理档案转移及解除竞业限制协议为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决：一、大账房公司支付吴战鹏违法解除劳动合同赔偿金177807元；二、大账房公司支付吴战鹏2018年4月9日至2019年9月30日期间的竞业限制补偿金差额210611.65元；三、解除吴战鹏与大账房公司签订的竞业限制协议；四、大账房公司为吴战鹏办理档案转移手续；五、驳回吴战鹏的其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，均于法定期限内提起诉讼，吴战鹏起诉在先。一审法院认为：双方均认可仲裁裁决的第三项和第四项，法院不持异议，双方均认可双方竞业限制协议解除的时间为大账房公司收到本案仲裁申请书的时间，大账房公司收到本案仲裁申请书的时间为2019年11月5日，故法院确认双方于2016年7月21日签署的《员工保密及竞业限制协议》于2019年11月5日解除，且大账房公司要为吴战鹏办理档案转移手续。本案争议的焦点在于吴战鹏是否履行了竞业限制义务。大账房公司主张吴战鹏违反了竞业限制义务，但其提交的证人证言中证人王某未出庭，心云发送的电子邮件不清楚发件人的信息情况，故对上述证据均无法采信。其余证据亦无法体现吴战鹏违反了竞业限制义务，故大账房公司应承担举证不能的不利后果，大账房公司应支付吴战鹏竞业限制补偿金。双方签署的《员工保密及竞业限制协议》属于双方真实意思的表示，双方均应遵守，上述协议亦载明年经济补偿费的金额为吴战鹏离开大账房公司前一年的工资收入的1/3,按照通常理解前一年的工资应为2017年4月至2018年3月期间的工资，结合大账房公司向吴战鹏发放十三薪及2018年3月支付生活费的情况，且大账房公司已经支付了吴战鹏税前48459.75元的竞业限制补偿金，故大账房公司应支付吴战鹏2018年4月9日至2019年9月30日期间的竞业限制补偿金差额221575.18元。鉴于大账房公司仅支付过一次竞业限制补偿金，在吴战鹏提起本案申请时已经超过三个月未向吴战鹏支付竞业限制补偿金，吴战鹏请求解除竞业限制协议，并要求大账房公司额外支付其3个月竞业限制经济补偿的主张，本院予以支持，经核算，大账房公司应支付吴战鹏2019年11月5日至2020年2月4日期间的竞业限制补偿金45676.68元。关于违法解除劳动合同赔偿金一节，鉴于生效判决已经确认大账房公司违法与吴战鹏解除劳动合同，吴战鹏离职前十二个月的平均工资水平高于本地区上年度职工月平均工资三倍，故大账房公司应支付吴战鹏违法解除劳动合同赔偿金177807元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、确认北京大账房信息技术有限公司与吴战鹏于2016年7月21日签订的《员工保密及竞业限制协议》于2019年11月5日解除；二、北京大账房信息技术有限公司于判决书生效之日起十日内为吴战鹏办理档案转移手续；三、北京大账房信息技术有限公司于判决书生效之日起十日内向吴战鹏支付违法解除劳动合同赔偿金177807元；四、北京大账房信息技术有限公司于判决书生效之日起十日内向吴战鹏支付2018年4月9日至2019年9月30日期间竞业限制补偿金差额221575.18元；五、北京大账房信息技术有限公司于判决书生效之日起十日内向吴战鹏支付2019年11月5日至2020年2月4日期间的竞业限制补偿金45676.68元；六、驳回吴战鹏的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故本院仅围绕吴战鹏和大账房公司的上诉请求进行审理。双方当事人对一审判决第一、二项均不持异议，本院予以确认。因吴战鹏对自己确属《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的可以订立竞业限制协议的人员范围不持异议，故本院对其是否属于可以订立竞业限制协议的人员不再审查，直接确认大账房公司可以与其订立竞业限制协议。大账房公司主张吴战鹏违反了竞业限制义务，但出具证人证言的王某未出庭作证，心云发送的电子邮件系匿名邮件，其余证据亦不足以证明吴战鹏存在符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第二款强制性规定的竞业行为，故本院无法认定吴战鹏存在违反竞业限制义务的行为，大账房公司应依约向吴战鹏支付竞业限制补偿金。鉴于双方签署的《员工保密及竞业限制协议》载明年经济补偿费的金额为吴战鹏离开大账房公司前一年的工资收入的1/3，且大账房公司已经支付了税前48459.75元的竞业限制补偿金，经核算，大账房公司还应支付吴战鹏2018年4月9日至2019年9月30日期间的竞业限制补偿金差额221575.18元。鉴于大账房公司仅支付过一次竞业限制补偿金，在吴战鹏提起本案仲裁申请时大账房公司已经超过三个月未支付竞业限制补偿金，故大账房公司存在违反竞业限制协议的违约行为，吴战鹏依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释[2013]4号）第八条的规定解除竞业限制协议，于法有据。由于系大账房公司的违约行为导致吴战鹏解除竞业限制协议，故一审法院类推适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释[2013]4号）第九条第二款，判令大账房公司额外支付三个月竞业限制经济补偿并无不当，且吴战鹏的该项诉讼请求与诉争的解除竞业限制协议系基于同一法律事实所产生，具有不可分性，因此符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第六条的规定，应当合并审理。关于违法解除劳动合同赔偿金一节，鉴于生效判决已经确认大账房公司违法与吴战鹏解除劳动合同，吴战鹏离职前十二个月的平均工资水平高于本地区上年度职工月平均工资三倍，故大账房公司应支付吴战鹏违法解除劳动合同赔偿金177807元。综上所述，吴战鹏与大账房公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吴战鹏负担5元，由北京大账房信息技术有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 吴博文审 判 员 张 瑞审 判 员 王丽蕊二〇二一年五月二十四日法官助理 范楷强书 记 员 刘 佳