河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5774号上诉人(申诉人、原审被告):姚映竹。委托诉讼代理人:史挥龙,河南新动力律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘晨晖,河南新动力律师事务所律师。被上诉人（被申诉人、原审原告）:马新民,。委托诉讼代理人:赫中奎,河南牟山律师事务所律师。原审被告（被申诉人）:王广福。原审被告（被申诉人）:王彦彬。原审被告（被申诉人）:廖加云。上诉人姚映竹因与被上诉人马新民、原审被告王广福、廖加云、王彦彬民间借贷纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院2019年4月17日作出（2019）豫0105民初8887号民事判决，向检察机关申诉。郑州市金水区人民检察院于2020年11月13日作出郑金检民监［2020］41010500022号检察建议，认为原审判决适用法律错误。郑州市金水区人民法院于2020年12月25日作出（2020）豫0105民监77号民事裁定，再审本案，并作出(2021)豫0105民再1号判决书。姚映竹不服，向本院提起上诉。本院于2021年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姚映竹的委托诉讼代理人史挥龙、刘晨晖，被上诉人马新民的委托诉讼代理人赫中奎到庭参加诉讼。原审被告王广福、王彦彬、廖加云经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚映竹上诉请求：1、依法撤销金水区人民法院(2021)豫0105民再1号判决书并在查明事实的基础上依法改判为姚映竹以其所有的位于长葛市××新城北侧商铺××＃××房产为限对涉案债务承担抵押担保责任。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、姚映竹已在《执行和解协议》中明确表明以涉案房屋为王广福借款提供抵押担保,一审判决认定“抵押担保转换为连带责任保证”无法律依据。根据《物权法》第15条之规定,未办理抵押登记不影响协议的效力,在协议中,姚映竹明确表明以涉案房屋作为抵押为本案借款提供担保,属于物保,而非作为保证人提供人保,物保与人保之间承担责任的方式及具体金额均不同,且并无物保与人保之间转化的法律规定。二、涉案房屋不能办理抵押登记并非姚映竹的过错,一审判决将不利后果归结于姚映竹明显不当。涉案房屋不能办理抵押登记系由于房屋未办理所有权登记手续,未办理该手续的原因系开发商手续不全所致,与姚映竹无关。且姚映竹与马新民签订《执行和解协议》后,便将案涉房屋的《商品房买卖合同》和购房收据交给了马新民,其交付给马新民的是《商品房买卖合同》而非不动产权属证书,由此可见,早在双方签订《执行和解协议》时,马新民就已知晓涉案房屋未办理产权登记,从而也无法办理抵押登记，故未办理抵押登记的不利后果应由马新民承担。一审判决直接以房屋无法办理抵押登记认定由姚映竹承担不利后果明显不当。马新民辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，依法应予以维持。第一，涉案《执行和解协议》中，上诉人姚映竹以其名下商铺作为抵押，又在协议书落款处以“担保人”名义签字，视为未明确约定担保方式，该担保属于欠缺法定实质要件的不规则担保。依据担保法第19条规定，姚映竹应当按连带责任承担担保责任。第二，姚映竹在执行和解协议签订后一直未去房管部门办理抵押登记手续，导致其与被申请人预设的抵押权未设立，而根据一审法院查明，抵押房产实际上并未办理网签手续，更不可能办理抵押登记手续，其行为明显存在过错。姚映竹的行为与其应承担的合同义务相悖，如只在涉案房屋的价值内承担赔偿责任，显然对被上诉人不公平。由于涉案房产未办理备案，导致该房产无法强制执行，被上诉人债权无法实现，且姚映竹至今未履行担保义务，明显存在违约，依法应承担相应的违约责任。根据合同法的相关规定，该违约责任包括违约行为造成的实际损失、预期损失。因此，如只在涉案房屋的价值范围内承担赔偿责任，无法覆盖因上诉人违约而给被上诉人造成的实际损失。一审判决姚映竹对王广福的债务承担连带责任，并无不当。王广福、王彦彬、廖加云未到庭答辩。马新民向一审法院原审起诉请求：1、判令四被告连带偿还原告借款700000元及利息（利息按月息2分计算，计算至2018年12月31日为84583元，以后连续计算至全部借款本息还清止）以上共计784583元；2、本案诉讼费由四被告承担。一审法院原审认定事实：2006年4月11日，王广福出具的《欠条》载明：今欠到，马新民现金伍拾万元整（￥500000），欠条右上角又书有“2018-1-29日重新出具新欠条，此欠条作废。王广福，2018-1-29”。2018年1月29日，王广福出具的《欠条》载明：今欠到马新民现金伍拾万元整，注：1、原2006年4月份欠条作废；2、现金。2018年3月15日，马新民作为申请人与王广福作为被执行人、王彦彬、姚映竹、廖加云作为担保人签订《执行和解协议》一份，协议主要载明：王广福于2018年1月29日向马新民出具借条50万元加上四案部分利息，王广福承诺于2018年12月31日前一次性向原告马新民支付70万元，担保人王彦彬、廖加云愿意为该70万元进行担保，承担连带责任保证。担保人姚映竹愿意以其所有的位于长葛市××新城北侧商铺××＃××房产作为抵押，马新民收到该款项当日将该房屋的购房合同及发票归还给姚映竹。王广福如果未按时偿还该70万元，马新民按从和解之日起月息2%向王广福计息等。屈应潮在被执行人签名处签名。庭审中，马新民称欠条形成过程为2006年4月11日的欠条是王广福借我50万元现金后出具的，后来王广福因为欠我其他的钱被拘留了，在看守所的时候重新给我换了一个欠条。马新民诉请的70万元，其中有50万元的本金，20万元的利息，20万元的利息是其他4个案件的部分利息。执行和解协议中四个案件共涉及的本金及诉讼费1357324元已经执行完毕。执行和解协议上被执行人处的屈应潮系王广福的代理律师。一审法院原审认为：王广福、廖加云、王彦彬、姚映竹经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，不影响该院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。债务应当清偿。本案中，马新民与王广福、廖加云、王彦彬、姚映竹签订的《执行和解协议》及王广福出具的《欠条》均系各方当事人的真实意思表示，合法有效，该院予以确认。王广福未按《执行和解协议》约定于2018年12月31日前一次性向马新民支付70万元，构成违约，应支付上述款项并承担相应的违约责任。故马新民诉请王广福支付借款本金50万元及利息20万元，合法有据，该院予以支持。《执行和解协议》约定，王广福如果未按时偿还该70万元，马新民从和解之日起按月息2%向王广福计息。故马新民主张的利息应以本金50万元为基数，自2018年3月15日其按照月息2%计算至实际清偿之日，超出部分，依据不足，该院不予支持。王彦彬、廖加云、姚映竹自愿作为担保人在和解协议上签字，故上述被告应对王广福的上述债务承担连带责任保证。廖加云、王彦彬、姚映竹承担保证责任后，有权向王广福追偿。一审法院原审判决：一、王广福于本判决书生效后十日内偿还马新民70万元及利息（自2018年3月15日起，以本金50万元为基数按月息2%计算至实际清偿之日止）；二、王彦彬、廖加云、姚映竹对判决第一项确定的债务承担连带责任保证；王彦彬、廖加云、姚映竹承担保证责任后，有权向王广福追偿；三、驳回马新民的其他诉讼请求。郑州市金水区人民检察院提出检察建议：1、原审判决姚映竹承担连带责任保证法律适用确有错误。姚映竹签名的2018年3月15日《执行和解协议》载明：“王广福承诺于2018年12月31日前一次性向马新民支付70万元。担保人王彦彬、廖加云愿意为该70万元进行担保，承担连带责任保证。担保人姚映竹愿意以其所有的位于长葛市××新城北侧商铺××＃××房产作为抵押。”涉案商铺未办理抵押登记，本案属于未办理不动产抵押登记情形。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条：“债务人或者第三人有权处分下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地等承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”以及第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”之规定，房产抵押权的设立应当经登记。本案中，涉案房产未进行房产抵押登记，因此，抵押权未设立，债权人马新民对案涉房产不享有优先受偿权。根据第十五条：“当事人之前订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”之规定，抵押权未设立不影响抵押合同的效力，本案中，执行和解协议约定担保人姚映竹愿意以其所有的位于长葛市××新城北侧商铺××＃××房产作为抵押，由此可见，姚映竹以案涉房产提供抵押担保的意思表示明确，该意思表示为提供抵押担保，即提供物保担保，以抵押财产为限进行担保。按照法律规定，如果涉案房产抵押登记的，债权人仅就抵押财产享有优先受偿的权利，而保证责任系以个人全部财产承担责任，本案中姚映竹在协议中明确以房产抵押担保，属于物保，而非作为保证人提供人保，二者之间关于承担责任的财产范围不一致。原审法院判决姚映竹承担连带责任保证系法律适用确有错误。2、本案适用小额诉讼程序审理违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十二条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第五条规定：“基层人民法院审理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单金钱给付类案件，标的额为人民币五万元以下的，适用小额诉讼程序，实行一审终审。标的额超出前款规定，但在人民币五万元以上、十万元以下的简单金钱给付类案件，当事人双方约定适用小额诉讼程序的，可以适用小额诉讼程序审理。”本案中，案件类型是民间借贷纠纷案，一审原告诉讼涉及金额共计784583元，不符合适用小额诉讼的法律规定，原审法院适用小额诉讼程序审理程序违法，剥夺当事人的上诉权。综上，（2019）豫0105民初8887号民事判决适用法律错误。本案再审过程中，一审法院结合当事人证据及庭审意见，查明事实与原审查明事实一致，另查明：庭审中，姚映竹称由于开发商原因没有备案，而且合同和发票已经在马新民手里；马新民称涉案房屋到现在没有处置的原因是该房屋没办理备案登记。一审法院再审认为：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第五条规定：“民法典施行前已经终审的案件，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用民法典的规定。”本案在民法典施行前已经终审，按照审判监督程序决定再审，应适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。本案中，马新民与王广福、廖加云、王彦彬、姚映竹签订的《执行和解协议》及王广福出具的《欠条》均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律强制性规定，当事人均应按约定履行相应义务。原审认定王广福承担还款责任及相应利息，王彦彬、廖加云承担连带责任保证并无不当。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，马新民与王广福、廖加云、王彦彬、姚映竹签订的《执行和解协议》约定“担保人姚映竹愿意以其所有的位于长葛市××新城北侧商铺××＃××房产作为抵押，马新民收到该款项当日将该房屋的购房合同及发票归还给姚映竹。”可以证明姚映竹同意以其所有的涉案房屋为王广福的借款提供抵押担保，该抵押担保的约定系各方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，涉案房屋未办理抵押登记手续不影响抵押合同的效力。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；……”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，涉案房屋未依法办理抵押登记，抵押权尚未设立，马新民不享有对涉案房屋的优先受偿权。涉案房屋未办理抵押登记，系姚映竹所提供的抵押担保房屋未办理房屋所有权登记手续，不能办理抵押登记所致，其应对不能办理抵押登记造成的后果承担相应责任。若仅机械适用法律认定涉案房产抵押因未登记就不发生任何法律效力，姚映竹不承担担保责任的结果将会明显背离一般社会大众的公平认知，亦有违诚实信用的社会主义核心价值观。涉案房屋价值1411200元远超本案70万元债务及利息，原审根据本案实际情况，将抵押担保转换为连带责任保证并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，适用小额诉讼程序不当，但裁判结果正确，该院再审对程序瑕疵纠正后，对原审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款、第四百零二十六条第二款之规定，判决如下：维持该院（2019）豫0105民初8887号民事判决。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审法院一致。本院认为，原审被告王广福、王彦彬、廖加云经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。因本案在民法典施行前已经终审，现按照审判监督程序决定再审，一审法院根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第五条规定适用民法典施行前的法律、司法解释的规定进行审理并无不当。本案中，上诉人与被上诉人对一审法院根据2018年3月15日签订的《执行和解协议》的相关内容认定姚映竹与马新民之间成立有效抵押合同均无异议，主要争议焦点为姚映竹承担责任的方式及范围问题。不动产抵押权的设立以登记为必要，签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押权并未设立，债权人如主张抵押权的，不应得到支持；抵押合同有效成立后，对双方均具有约束力，如因抵押人的原因而不能办理抵押登记的，抵押人应当承担相应的违约责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”据此，未办理不动产抵押登记情形，法律对担保人之责任形态未作规定，如当事人未约定承担连带责任的，认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据，债权人请求抵押人承担连带责任的，人民法院不予支持。抵押人仅在债务人不能清偿债务时承担补充责任，此种补充责任应以抵押物价值为限承担责任，而不是以抵押人的全部财产承担责任。结合本案实际情况，姚映竹与马新民之间成立有效的抵押合同，姚映竹提供的抵押房屋因未办理权属证书导致无法办理抵押登记，双方在签订《执行和解协议》时对此情况均应知晓，双方协议未明确约定姚映竹承担连带责任，故姚映竹应当以其设定抵押的位于长葛市××新城北侧商铺××＃××房产价值为限对涉案债务承担违约责任。一审法院认定姚映竹提供的抵押担保房屋不能办理抵押登记将抵押担保转换为连带责任保证存在不当之处，应予纠正。关于本案计息本金。《执行和解协议》约定“被执行人如果未按时偿还该70万元，申请人按从和解之日起月息2%向被执行人计息”，被执行人王广福未按期偿还借款，应当按照70万元本金计息向马新民偿还。郑州市金水区人民法院于2019年4月17日作出的（2019）豫0105民初8887号民事判决第一项判决“被告王广福于本判决书生效后十日内偿还原告马新民70万元及利息（自2018年3月15日起，以本金50万元为基数按月息2%计算至实际清偿之日止）”，马新民对此没有上诉和申请再审，视为对此无异议，本院不予处理。关于王彦彬、廖加云承担连带责任的范围。《执行和解协议》约定“被执行人承诺于2018年12月31日前一次性向申请人马新民支付70万元，担保人王彦彬、廖加云愿意为该70万元进行担保，承担连带责任。”郑州市金水区人民法院于2019年4月17日作出的（2019）豫0105民初8887号民事判决第二项判决“王彦彬、廖加云、姚映竹对判决第一项确定的债务承担连带责任保证；王彦彬、廖加云、姚映竹承担保证责任后，有权向王广福追偿”，王彦彬、廖加云对此没有上诉和申请再审，视为对此无异议，本院亦不予处理。综上所述，姚映竹的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第五条之规定，判决如下：一、撤销郑州市金水区人民法院(2021)豫0105民再1号民事判决；二、王广福于本判决书生效后十日内偿还马新民70万元及利息（自2018年3月15日起，以本金50万元为基数按月息2%计算至实际清偿之日止）；三、王彦彬、廖加云对本判决第二项确定的债务承担连带保证责任；四、姚映竹以其设定抵押的位于长葛市樱之新城北侧商铺11#-0001003号房产价值为限对本判决第二项确定的债务承担补充清偿责任；五、王彦彬、廖加云承担保证责任、姚映竹承担补充清偿责任后，有权向王广福追偿；六、驳回马新民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11646元，由马新民负担。本判决为终审判决。审判长  王玮琦审判员  张向军审判员  安 军二〇二一年五月二十七日书记员  张菲莉