河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1519号上诉人（原审被告）：河南锦达置业有限公司，住所地：洛阳高新区洛宜路锦绣园。法定代表人：姚卫鹏，系董事长。委托诉讼代理人：孙梦如，女，汉族，1983年11月20出生，住河南省洛阳市涧**。系该公司员工。委托诉讼代理人：李明，河南翰法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳市银磊建筑安装工程有限公司，住所地：洛阳新区王城大道以西、英才路以南、美茵街西侧建业美茵湖高尔夫花园51幢1单元1801、1807。法定代表人：赵宗涛，系总经理。委托诉讼代理人：周俊超，河南惠人律师事务所律师。上诉人河南锦达置业有限公司因与被上诉人洛阳市银磊建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初859号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南锦达置业有限公司的委托诉讼代理人孙梦如、李明，被上诉人洛阳市银磊建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人周俊超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南锦达置业有限公司上诉请求：认定上诉人已全额支付工程款，撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决径直按照“备案合同总价-已付工程款=应付工程款”的简单逻辑处理本案，太过草率。(一）、即使按照备案合同约定的工程量清单及价格构成，被上诉人也无证据证明其完成了约定的全部工程项目。(二）、备案合同附件1《承包人承揽工程项目一览表》的工程量，体现在由被上诉人编制的《招标文件》内容当中，《招标文件》详细列明了应由被上诉人完成的工程量范围，但被上诉人并未按照《招标条件》列出的工程项目完成。即使按照《招标文件》上依据的定额，由被上诉人实际施工的项目一共仅三项：即土建工程、给排水工程和电气工程。根据上诉人参照《招标文件》的内容核算，其施工项目总计金额仅为14584829.17元（不含地下车库部分）。上诉人已支付的工程款已远远超过了备案合同和《招标文件》约定的预算价。（主要内容详见上诉人提交的被上诉人实际施工项目汇总表）。（三）、上诉人在一审中已向法庭提交了涉案工程我方另行分包项目的合同、付款明细及计算方法，作为抗辩理由向法庭反复提出，但一审判决却以“被告无相关证据予以证实”为由，对此上诉人实在不能理解。(四）、根据一审多次庭审中双方对于鉴定材料的质证过程形成的书面材料，均可证明被上诉人对于上诉人分包涉案工程项目是认可的，已形成自认。二、关凯作为本案实际施工人借用被上诉人资质的问题并未查清，可能导致本案依据的备案合同无效。本案涉及的实际施工人是关凯，其本人也是借用被上诉人的资质进行施工。本案未查明备案合同的有效性，属于事实不清，依法应当查明事实改判或发回重审。三、备案合同所约定的工程价款已超过政府核定的经济适用房的建安费用导致无法实现合同目的。由于履行该合同成本过高，上诉人不可能与被上诉人真正履行该合同，进一步说明双方实际履行的是《招标条件》及《施工协议书》之内容。根据洛阳巿发改委、住房保障和房产管理局《关于锦绣花苑经济适用房销售价格的批复》（洛发改收费2017第2号文件、上诉人申报并备案的建安造价为每平米1565.49元，而根据备案合同约定的建安造价约合每平方米1751.3元（总价款37667021元除以总建筑面积21508平方米)，两者在每平米约有185.8元的工程款差价。在销售价格不得突破政府定价的情况下，上诉人作为开发商难以承受如此之高的建安成本，这个问题是政府各主管部门之间在经济适用房核准价格和备案合同价格核准时出现矛盾造成的，不应由上诉人来承担，更不应作为被上诉人追求不当利益的理由。且涉案房屋早已销售。洛阳市银磊建筑安装工程有限公司辩称：一、一审法院按照在住建局备案的《建筑工程施工合同》认定本案的合同内工程总造款3766.7021万元，既有事实根据，又有法律依据。1、备案的《建筑工程施工合同》涉及的工程总造价，是依据2015年6月5日的中标通知书确定的。2、上诉人提出按照《“锦绣花苑”经济适用住房建设项目招标条件》计算工程总造价，没有事实根据与法律依据。《民法典》实施前《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《民法典》实施之后的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，第二条规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”第二十二条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”《经济适用住房管理办法》第十八条第二款“经济适用住房的施工和监理，应当采取招标方式，选择具有资质和良好社会责任的建筑企业和监理实施”。上述规定是一审法院认定合同内工程总造价3766.7021万元的法律依据。3、《“锦绣花苑”经济适用住房建设项目招标条件》关于合同的工程范围与工程造价背离了中标合同，因而是无效的，不能作为结算的根据。4、关于安全文明施工规定，安全文明施工费为何单独列开，是因为安全文明施工费与规费、税金一样，是不得作为竞争性费用，应按照国家或省级、行业主管部门的规定计价。招标文件第3.2.1（5）有明确的规定。二、关于被上诉人是否按照《工程量清单》显示的工程量实际施工，这一点毋庸置疑。1、一审中，被上诉人提供了锦绣花苑3#、5#及3#楼商铺的工程《竣工验收意见书》2份，2份《竣工验收意见书》没有显示《工程量清单》中的工程有指定分包出去之情形。2、假如有分包情形，势必签订上诉人、被上诉人、分包商参加的三方协议或会议纪要，以确定分包的项目、分包的工程量等等。上诉人曾就分包提出工程量鉴定的申请，但是在鉴定机构选出之后，又自行放弃了鉴定。因此，上诉人所谓部分工程分包出去之说完全是在拖延诉讼。3、至于上诉人提出部分工程不是被上诉人实际施工被上诉人认可一说，这些工程本身就不在《工程量清单》范围之中；4、至于部分电线电缆、商混、水泥等材料，虽为上诉人供应，但是应结合工程量清单中的单价核算扣减，不能按照被告的采购价，或自定价直接在应付原告的工程款中扣减。原因是这些材料，是被告指令材料，属强供范围，工程量清单中你就没有给我那么高的价，要按高价扣减，是强买强卖行为，对原告不公平。5、一审判决没有包含3800㎡地下车库及3#、5#楼各自增加半层的工程量，一审判决赋予被上诉人另案主张的权利是适当的。我方在此声明，就该2项权利保留另案诉讼的权利。6、一审中上诉人称涉案工程量最终结算价款为16227883.84元；可上诉状中又称，金额仅为14584829.17元。这两个数字都没有任何事实依据与法律依据。三、关于上诉状中涉及的其他几个问题。1、关凯是被上诉人在工地的代表，不是实际施工人。本案不存在借用资质。2、“锦绣花苑”的其他建筑商或实际施工人与上诉人之间的纠纷如何裁决，对本案没有任何参考价值，工程范围不一样，中标价不一样，承建商不一样，付款进度不一样，提起诉讼的诉求不一样，审理的法官不一样，判决结果自然会不一样，不具有可比性。3、上诉人是开发商、被上诉人是建筑商，二者都是市场主体，经营活动都有追求合法商业利益之目的，二者之间的关系都是商业关系。上诉人售给业主的房子是3600元/㎡，即便按照上诉人依据《建筑施工合同》结合3#5#的建筑面积所作推算，每平方1751元，即使真的不挣钱，说明上诉人的投资决策失误，管理不到位，商业风险自然有上诉人自行承担，政府没有理由必须保证你有钱可赚。洛阳顺隆置业有限公司的项目“东方花园二期”不是“正负零”没有出来就进入破产了吗？四、关于优先权问题，答辩人无力缴纳125335元上诉费，错过时限。一审法院认定的事实：2015年5月5日，原告就洛阳市经济适用住房“锦绣花苑”开发建设项目第二标段编制投标文件，其愿意37667021.13元的总价投标；中标内容及条件载明工程名称为洛阳市经济适用房“锦绣花苑”开发建设工程项目施工3#、5#楼工程，3#楼地上17层地下1层，面积11272.52㎡；5#楼地上18层地下1层，面积10235.48㎡，总建筑面积21508㎡，中标内容为工程量清单范围内的全部内容，承包方式为中标价加变更签证。2015年6月3日，原告收到了中标通知书，并在同日与被告签订2015招043号《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容及承包范围：工程量清单范围内的全部内容，计划开工日期2015年6月10日，工期总日历天数703天，签约合同价3766.7021万元，承包人项目经理董长飞；关于付款周期的约定：按形象进度支付工程款，出图±0.00付已完工程量80%的工程款，每施工完5层付已完工程量的60%；主体封顶质检站验收合格后支付已完工程量的70%；装饰装修工程完工后内外墙验收合格后及质检站验收合格备案后支付合同总造价的15%，剩余部分待质保期后一次性无息付完。合同附件3工程质量保修书关于工程缺陷责任期的约定为12个月，自工程竣工验收合格之日起计算，单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算；缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。上述合同签订后，原告依约进行施工，并于2017年12月26日竣工，2018年2月9日通过五方竣工验收。本案双方另签订有日期为2014年12月30日的《锦绣花苑经济适用住房建设项目招标条件》及《施工协议书》，关凯在施工方负责人处签名，主要内容为原告承建锦绣花苑项目的3#、5#楼总建筑面积22764.45平方米，但未约定工程总造价。庭审中，被告提交一份关凯在2018年1月23日签名的付款明细，显示被告已付款金额为18181112元，原告称关凯实际系该项目原告方负责协调沟通的人员，其签名的付款明细不能认为是原告公司对付款数额的确认，只能说明关凯将该明细单拿回交给原告。在前述付款明细确认之后，被告又分别在2018年2月7日、2019年2月1日支付给原告143万元、80万元，原告对该付款予以认可。在被告提交的付款收据中，其中2016年6月8日付款70万元的收据由关凯在收款人处签字，并在被告提供的承兑汇票上签字；2016年11月22日的付款200万元的收据由关凯在收款人处签字，被告将200万元转账至原告账户；2016年12月5日付款214万元的收据也有关凯签字，但原告仅认可被告转账支付至账户的82296.77元，2017年1月22日的收据也有关凯签字，但原告仅认可转账支付的753337元；在2017年4月13日、5月27日、8月28日的付款凭据上均有关凯的签字确认，原告对该付款亦认可。同时在被告提供的付款凭据中，关凯作为原告公司的委托人签字并加盖原告公司印章，要求被告将应付的部分工程款支付给他人。庭审中，原告申请对工程量清单范围外的案涉3#、5#楼中间及3#楼南边地下车库、3#、5#楼楼顶增加半层的工程造价进行鉴定，但因原告在规定期限内未能向鉴定机构提交所需鉴定材料，致使鉴定不能。被告辩称涉案工程量最终结算价款应为16227883.84元，但其提交的涉案施工项目造价汇总表系被告单方核算，原告不予认可。一审法院认为：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案所涉施工项目共签订两份施工合同，被告所举证的合同系双方另行签订，其中也未约定工程总造价，与原告提供的备案合同并不一致，据此应依据法律规定，按照备案合同为准。备案合同约定合同价3766.7021万元，该合同价款与投标文件一致，可以作为计算双方工程款的依据，原告主张以备案合同为依据的理由成立。在工程已经竣工验收的情况下，被告辩称原告并未完成双方约定的施工项目和工程量，但对此未提供充分的证据予以证明，对该辩解理由不予采纳。对于关凯的身份问题，可以依据双方另行签订的招标条件予以认定，即关凯系本案所涉工程的施工方负责人，原告称其仅系协调沟通人员的理由不能成立。关于已付款数额，在原告所认可的已付款中，其收款收据、付款承兑汇票及委托付款书上的签字人均为关凯，关凯作为施工方负责人，对已付款凭据签字确认的行为应视为原告所收到的款项。质证中，原告对关凯签字的付款明细单未予否认，但对其中部分款项不认可，同是关凯签字的收款，原告部分认可部分不认可没有事实和法律依据，也与其对关凯收款签字的款项予以认可的事实相矛盾，结合关凯在本案施工中的身份，对被告提出的已付款数额为20411112元的辩解理由予以采纳。扣除已付款数额，被告还应向原告支付工程款17255909元，被告未按时支付工程款，给原告造成损失，原告诉求利息符合法律规定，因双方在合同中未对违约责任进行约定，对原告主张的利息从工程质保期满的次日2019年2月10日开始计算，因中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，自2019年8月20日起应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告诉求的3#、5#楼加盖半层及施工项目清单中未包含地下车库约3800平方，因原告未提供充分材料致使鉴定不能，对此原告可待证据充分后另行主张。原告的第二项诉求没有事实和法律依据，对其不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告河南锦达置业有限公司于本判决生效后十日内向原告洛阳市银磊建筑安装工程有限公司支付工程款17255909元及利息（利息计算方式：以17255909元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2019年2月10日起计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告洛阳市银磊建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元，由被告河南锦达置业有限公司承担134432元，原告洛阳市银磊建筑安装工程有限公司承担7368元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：经过一、二审审理已查明，2014年12月30日，河南锦达置业有限公司与洛阳市银磊建筑安装工程有限公司签订《锦绣花苑经济适用住房建设项目招标条件》及《施工协议书》，约定洛阳市银磊建筑安装工程有限公司承建锦绣花苑项目的3#、5#楼，未约定工程总造价。2015年5月5日，洛阳市银磊建筑安装工程有限公司就“锦绣花苑”第二标段编制投标文件，以37667021.13元的总价投标，2015年6月3日，洛阳市银磊建筑安装工程有限公司收到中标通知书，同日与河南锦达置业有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定了工程内容及承包范围、工期、合同价、付款方式等内容，并约定了工程质量保修责任等内容。案涉工程已于2017年12月26日竣工，2018年2月9日通过五方竣工验收。为工程款结算问题，双方发生争议。关于河南锦达置业有限公司上诉事项：1、因双方于2014年12月30日的签订了《锦绣花苑经济适用住房建设项目招标条件》及《施工协议书》，又于2015年6月3日签订了2015招043号《建设工程施工合同》，双方的争议在于，河南锦达置业有限公司主张双方实际履行的是2014年12月30日签订的合同，而洛阳市银磊建筑安装工程有限公司主张双方实际履行的是2015年6月3日签订的2015招043号《建设工程施工合同》。而本案的基本事实是2015年6月3日签订的《建设工程施工合同》在洛阳市住建局进行了备案。该备案《建筑工程施工合同》约定的工程总造价，是依据2015年6月5日的中标通知书确定的。在双方合同履行施工过程中，施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案工程项目系经济适用房，我国《经济适用住房管理办法》第十八条第二款规定：“经济适用住房的施工和监理，应当采取招标方式，选择具有资质和良好社会责任的建筑企业和监理实施”，一审法院根据以上相关法律法规，结合本案事实，确定以备案的2015招043号《建设工程施工合同》作为本案定案依据，并无不当；河南锦达置业有限公司在上诉状中称“由于履行该合同成本过高，上诉人不可能与被上诉人真正履行该合同”，违反了我国民事诉讼的诚实信用原则；2、关于案涉签字人员关凯的身份问题，河南锦达置业有限公司上诉称“关凯作为本案实际施工人借用被上诉人资质”，经审查一审卷宗，河南锦达置业有限公司在一审庭审中，叙称“关凯是涉案项目的主要负责人，关凯的签字就是代表涉案项目的原告公司的签字”，两种观点相矛盾；洛阳市银磊建筑安装工程有限公司认可关凯系本公司工作人员，故关于工程款的支付方面，一审法院根据河南锦达置业有限公司提交的关凯签字的2018年1月23日付款明细，确定已付款金额为18181112元，结合河南锦达置业有限公司在之后关凯签字确认的陆续付款，一审法院采纳河南锦达置业有限公司答辩意见，确定已付款为20411112元，事实清楚；3、关于备案合同所约定的工程价款与政府核定的经济适用房的建安费用的比价问题，由于本案的经济适用房项目是河南锦达置业有限公司与政府相关部门签订合同确定的，政府确定的销售价格与备案价格不一致的情况下，河南锦达置业有限公司在上诉状中也称“这个问题是政府各主管部门之间在经济适用房核准价格和备案合同价格核准时出现矛盾造成的”，“不应由上诉人来承担”，该矛盾应在合同相对方之间依法解决，而不是由工程的建设者承担以上矛盾的法律后果；4、关于河南锦达置业有限公司二审中提交的新证据通知书和联系函、《汇总表》及《明细表》等，均系河南锦达置业有限公司单方制作，不能证明签字人员系洛阳市银磊建筑安装工程有限公司工作人员，该证据不能证明其上诉主张；5、关于河南锦达置业有限公司主张的涉案工程另行分包观点，经审查，其在一审中仅提交了与案外人签订的合同、价格表等，欲证明案涉建筑材料自行购买或案涉项目另行委托他人施工，未提交相关付款凭证或施工记录，不能证明以上合同已经实际付款或者已经实际履行。综上所述，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，对本案事实进行了认定，对双方的责任认定无误，并在此基础上依法作出原审判决，理由阐述充分，本院予以确认。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对河南锦达置业有限公司的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141800元，由河南锦达置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  杨献民二〇二一年五月二十一日书记员  常冰莹