湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1209号上诉人（原审被告）：湖南天诚康达新材料有限公司，住所地长沙经济技术开发区漓湘东路189号爱鈚特综合楼201。法定代表人：周耀洪，该公司经理。委托诉讼代理人：周大来，湖南众议律师事务所律师。委托诉讼代理人：周才忠，湖南众议律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡家奇，男，1962年5月14日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：李雄文，湖南天朋律师事务所律师。上诉人湖南天诚康达新材料有限公司（以下简称天诚公司）因与被上诉人胡家奇建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市君山区人民法院(2020)湘0611民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天诚公司上诉请求：1、撤销原判，将本案发回重审或依法改判；2、本案诉讼费由胡家奇承担。事实与理由：1、一审法院采信的评估报告未经质证，鉴定结论没有事实和法律依据，天诚公司不予认可；2、本案工程是受疫情影响未能完成交付，不能仅从合同时间考究天诚公司存在违约。胡家奇辩称，1、本案的评估报告经过质证，程序合法，鉴定结论有合法依据，可作为本案认定事实的依据；2、本案完全是天诚公司违约交付，并无其他因素影响，一审法院的认定符合客观实际。胡家奇向一审法院起诉请求：1、依法判决胡家奇、天诚公司解除《雅族节能抗震别墅销售合同（含施工）》及《补充协议》。2、依法判决由天诚公司返还胡家奇合同款320000元。3、依法判决因天诚公司违约给胡家奇造成的损失暂计280000元。4、依法判决天诚公司承担胡家奇律师费20000元。5、判令天诚公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年8月10日，胡家奇、天诚公司签订《雅族节能抗震别墅销售合同（含施工）》，并于2019年10月22日签订了《补充协议》，约定由天诚公司为胡家奇在岳阳市君山区××镇××别墅××栋，施工期限为胡家奇付款之日起60日。合同还约定任何一方违约，需承担违约责任，包括守约方因违约方违约造成的实际损失及为维权发生的律师费等合理费用。合同订立后，胡家奇于2019年10月30日向天诚公司支付合同款项共计392000元，胡家奇在收到天诚公司部分材料后，又依约向天诚公司支付了合同款的20%即112000元。但天诚公司收到胡家奇支付的合同款后，仅对房屋龙骨进行了施工，其他部分的建筑材料未到齐，也未进行施工。胡家奇就该问题多次与天诚公司交涉未果，胡家奇于2020年6月15日以书面形式告知天诚公司应于2020年6月21日前供应剩余材料并组织人员进场施工，若逾期，将依法解除合同。2020年6月2日告知函发出后，天诚公司并未有任何履行合同的行动。一审法院依照胡家奇的申请，对天诚公司已完工程、未完工程、需返工工程、窝工损失委托评估机构进行了价款评估，评估结果为已完工程价款为215404.7元、未完工程价款394963元、返工工程价款34550元、窝工损失17948元／月。花费评估费用50000元由胡家奇支付。一审法院认为：一、胡家奇的损失怎么确定及天诚公司应承担的责任。一审法院委托湖南公立价格评估咨询有限公司对涉案房屋已完工工程价款、未完成工程价款、需要返工的工程价款、窝工损失进行了评估。已完工部分的工程价款为215404.7元，天诚公司虽然提出了异议，但未提供证据证明，评估机构也给予了维持其评估结论的答复，因此，该项评估结论一审法院予以确认。返工工程价款为34550元，天诚公司无异议，一审法院予以确认。窝工损失17948元/月，应当剔除项目负责人工资，一审法院确认为每月11130元，窝工时间应当自合同解除的条件成就之日即2020年6月21日开始计算至2020年12月21日止，窝工损失为66780元。胡家奇两次共计支付给天诚公司的工程款为504000元，扣除已完工部分的工程价款215404.7元，天诚公司应当返还胡家奇工程款288595.3元。因为天诚公司存在明显违约行为，给胡家奇造成了返工工程损失34550元、窝工损失66780元。关于评估费用50000元，由于未完工程不涉及本案处理范围，该部分评估费用由胡家奇自行负担，因此，一审法院酌定天诚公司负担评估费用24000元。以上胡家奇损失共计125330元，应当由天诚公司承担赔偿责任。胡家奇主张天诚公司支付为实现权利支付的律师费20000元，因未提供票据，一审法院不予支持。二、本案属于建设工程施工合同纠纷，胡家奇与天诚公司签订了《合同书》及《补充协议》，系双方真实意思表示，当事人应该按照合同的约定履行自己的义务。胡家奇于2019年10月30日向天诚公司付款322000元，根据《补充协议》第5条关于施工工期的约定，天诚公司应当在2019年12月30日前完成该轻钢别墅的全部施工。在天诚公司没有按期完成的情况下，胡家奇于2020年6月15日再次向天诚公司发送《告知函》，要求天诚公司于2020年6月21日前将合同约定的材料全部供应到施工现场，逾期将依法解除合同。但是自2020年7月起诉时至今，天诚公司并未全面履行合同义务。天诚公司抗辩未完工的原因是因为疫情影响，属不可抗力，但是，疫情暴发是2020年1月20日左右。按照合同约定的履行期限该合同应当于2019年12月底完工，因此，疫情不是造成天诚公司违约的原因。胡家奇于2020年6月15日给天诚公司发送《告知函》，天诚公司依然未履行相关义务，天诚公司违约行为明显，且无法定免责事由，因此，胡家奇要求解除双方订立的合同，一审法院予以支持，且天诚公司应当承担相应的违约责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第四项、第九十七条、一百一十三条第一款、第一百二十一条之规定，判决：一、解除胡家奇与天诚公司签订的《雅族节能抗震别墅销售合同（含施工）》及《补充协议》。二、由天诚公司返还胡家奇工程款288595.3元。三、由天诚公司赔偿胡家奇各项损失共计125330元。四、驳回胡家奇的其他诉讼请求。上述款项限天诚公司在判决生效后十日内付清。如天诚公司未按判决确定的期限履行义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件诉讼费10000元，减半收取5000元，保全费3620元，由天诚公司负担5750元，胡家奇负担2870元。二审期间，当事人未提交新的证据。本院在二审期间根据天诚公司对本案一审法院委托湖南公立价格评估咨询有限公司所做的评估报告的异议及申请，通知了鉴定人员郭福明出庭接受质询，郭福明对天诚公司针对本案评估报告提出的问题进行了答复。天诚公司认为评估报告的结论依据不足，不应予以采信。胡家奇则对评估报告无异议。本院认为，虽然一审法院未在一审时组织双方当事人对本案评估报告进行质证，但本院二审已组织双方质证并通知了鉴定机构的鉴定人员出庭接受双方质询，对一审法院的质证程序予以补正。天诚公司虽对评估报告中的数据与结论提出质疑，但并未提供任何证据佐证，故本院对该评估报告予以采信。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，天诚公司主张本案的评估报告一审时未经质证，鉴定结论没有事实和法律依据，故不能作为本案的定案依据。但经本院二审组织质证并通知了鉴定人员出庭接受双方质询后，鉴定机构已对天诚公司提出的问题进行了答复，而天诚公司并未提供任何证据证明本案的评估报告存在错误，故一审法院根据本案评估报告对本案事实的认定及处理，本院予以维持。至于天诚公司主张其公司并未违约的问题，天诚公司与胡家奇签订的合同约定的工期是至2019年12月，即使存在其他因素导致天诚公司未在此之前完工，且之后新冠疫情对天诚公司的施工确有影响，但天诚公司直至2020年6月收到胡家奇的函件后仍不能继续施工，明显系天诚公司违约，故一审法院判令其承担违约责任并无不当。综上，天诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5000元，由湖南天诚康达新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  胡铁霞审判员  程 鹏二〇二一年五月十二日法官助理王欣辉书记员张周舟