湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1754号上诉人（原审被告）：岳阳亿利达建设工程有限公司，住所地：湖南省临湘市三湾工业园石塘大道东侧1号。（简称亿利达公司）法定代表人：李伏元，该公司董事长。委托诉讼代理人：周来保，湖南永发律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐小军，男，汉族，1978年6月26日出生，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：夏朝雄，湖南湘杰律师事务所律师。原审被告：郑新，男，1961年5月13日出生，汉族，住湖南省临湘市。上诉人亿利达公司因与被上诉人徐小军、原审被告郑新合同纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2020）湘0682民初343号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。亿利达公司上诉请求：撤销原判。驳回被上诉人原审对上诉人提出的全部诉讼请求。上诉的事实与理由：一、原判认定事实错误。原审人民法院采信被上诉人提交的证人许某、刘某的证言。证人许某当庭陈述：“人民医院项目六层以上，柴院长委托我接手，因为资金短缺，我就委托刘某替我借钱，刘德解找徐小军为我借款10万元，然后我就要他直接向混凝土公司汇款，当时承诺利息照月息2分计算…，”证人刘某当庭陈述：“我与许初关系好，许某做工程时，因为资金短缺，要求我替他向小军借款10万元，用于做工程的混凝土材料款。后来徐小军在建设银行和邮政银行分两次向华强混凝土公司汇款10万元，用于购买许某工程所需要的混凝土货款（原判决书第6页第15行至第7页第3行）。”由此足以肯定三个事实：第一，人民医院项目六层以上是柴院长委托许某接手管理的，不是同案被告郑新和上诉人委托许某接手管理的。柴院长是人民医院项目建设单位的法定代表人，不是上诉人公司的法定代表人。因此，柴院长委托许某的行为既不代表郑新，也不代表上诉人。许某受柴院长的委托所实施的民事法律行为，对临湘市人民医院具有约束效力，对同案被告郑新和上诉人都不具有的约束效力；第二，许某通过刘某向被上诉人徐小军借款10万元，已与被上诉人徐小军之间建立了民间借贷合同关系，在该借贷合同关系中，被上诉人徐小军是债权人，许某是债务人；第三，被上诉人徐小军向华强公司汇付10万元混凝土款的行为实际上是向借款人许某支付10万元借款的行为，不是向华强公司支付10万元混凝土债权债让价款的行为。华强公司接受被上诉人10万元混凝土款，是实现自己应收混凝土货款债权的行为，不是转让其10万元混凝土货款债权的行为。现有证据显示，当初只存在刘某受许某委托向被上诉人借款的事实，根本不存在许某与被上诉人及华强公司协商混凝土货款债权转让的事实。华强公司接受被上诉人涉案10万元汇款时，只知道是其应收的混凝土购货款，既不知道是被上诉人出借给许某的借款，也不知道是被上诉人偿还给许某的欠款，抑或是被上诉人赠与给许某的赠与款，更不会想到被上诉人会以此10万元汇款作为其受让债权价款去取高利贷高额利息。原判认定:“许某委托刘德向原告徐小军借款，原告徐小军代为支付华强公司混凝土材料款10万元。华强公司接受原告徐小军代为支付材料款构成债权让与（原判决书第9页第2行至第5行）。”属于认定事实错误。《中华人民共和国民法通则》第91条规定:“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同的另一方同意，并不得牟利。”在本案中，如果原审人民法院认为，在涉案工程人民医院项目中，欠付华强公司混凝土材料款10万元，被告郑新、亿利达公司系债务人，华强混凝土公司系债权人。那么，案外人许某又有什么权利将华强公司的10万元混凝土债权转让给被上诉人徐小军呢？被上诉人与华强公司及上诉人和同案被告郑新又是如何协商一致达成债权转让协议的呢？债权转让协议何在呢？原审人民法院适用《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条，认定被上诉人与华强公司及上诉人和同案被告郑新之间形成了10万元混凝土货款债权转让，纯属子虚鸟有，主观臆断，没有任何事实依据。二、原判适用法律错误。被上诉人徐小军是与许某借贷合同关系中的出借人，不是涉案工程的实际施工人，没有权利向上诉人主张返还借款的权利。原判认为“被告亿利达公司对工程所欠材料款应当承担清偿责任。”不仅认定事实错误，将借贷合同关系中的标的“借款”错误认定为“材料款”而且适用法律错误，将借款合同关系中的“出借人”错误认定为“涉案工程的实际施工人。”三、原审人民法院判决上诉人与同案被告郑新偿还被上诉人徐小军10万元借款及利息，没有法律依据。上诉人没有偿还被上诉人借款的义务，许某对被上诉人所作的“借款利息按月息2分计算，”的承诺，对上诉人没有约束力。即便被上诉人是实际施工人，也即便被上诉人是建筑材料供应商，还即便被上诉人向许某出借的借款是涉案工程材料款。那上诉人也只能在欠付同案被告郑新的工程价款范围内，对被上诉人承担偿付责任。被上诉人现在没有举证上诉人欠同案被告郑新的工程款，原审人民法院又如何能判决上诉人偿还被上诉人的借款10万元及利息呢？被上诉人徐小军答辩认为，许某、刘某的证言说明是以上诉人项目部的名义向其借款，借款也是用于上诉人所建的工程；项目部把相关账目移交给了上诉人，并办理了移交手续，工程款也是上诉人领走了；市中院前有几件类似案件都判上诉人承担了连带责任。因此，一审处理正确，请求二审予以维持。原审被告郑新没有提供答辩被上诉人徐小军向一审法院提出诉请求:1.依法责令被告岳阳亿利达建设工程有限公司立即偿付原告徐小军代付的混凝土货款100000元，并自2015年10月17日起按月利率2分计算利息至还清之日为止;2.本案诉讼费用由被告承担。原审对事实的认定，判决理由及结果：1.原告提交的银行转账凭证记录。2015年10月18日，原告通过其建设银行账户向王小敏转账50100元，同日，原告妻子蔡萍通过其邮政银行账户向王小敏转账49900元。该证据客观真实、来源合法、与本案有关联，予以采信;2.原告提交的许某、刘某、郑素萍、陈志豪出具的证明。内容为:“证明，兹有徐小军代付临湘人民医院拆迁还建楼项目部付华强混凝土公司货款壹拾万元整（￥100000），特此证明。2015.10.17，证明人:许某、刘某、郑素萍、陈志豪。借款按月息利率2分计算，许某，2015.10.17”该证据客观真实、来源合法、与本案有关联，予以采信;3.原告提交的《临湘市人民医院拆迁还建综合楼工程结账移交表》、借条及移交凭证。2016年3月8日，陈志豪将《临湘市人民医院拆迁还建综合楼B1期工程结账移交表》与原始凭证移交给了亿利达公司管理人员赵海臻，赵海臻在移交表及移交凭证上签字。2017年8月9日，亿利达公司李文斌借走5本会计凭证。上述结账移交表记载，欠付徐小军混凝土款10万元。该组证据客观真实、来源合法、与本案有关联，能够证明账目凭证已移交给被告亿利达公司且欠付工程款数额经过亿利达公司赵海瑧的签字确认。对该组证据，予以采信;4.原告提交的由岳阳市中级人民法院作出的（2019）湘06民终1218号民事判决书及被告亿利达公司的答辩状。该生效判决查明以下事实:2014年，被告岳阳亿利达建设工程有限公司中标临湘市××楼的建设施工工程。2015年1月18日，亿利达公司将该建设施工工程承包给被告郑新。被告亿利达公司作为甲方与郑新作为乙方签订了《项目管理合同》。亿利达公司派出了陈海民等4名公司职员协助郑新施工，被告郑新还聘请了许某、陈志豪、郑素平、郑国胜等作为工程现场的管理人员。其中许某为工地现场负责人之一并授权其负责工地上工程材料的采购和材料款的支付。2016年3月8日，在临湘市××楼没有完工的情况下，被告郑新因欠外债太多而离家出走，有部分材料款和工人工资没有支付。经许某与陈志豪等人一同与被告亿利达公司协商一致，许某和陈志豪将未付的材料款的凭证和发票整理后，经被告公司工作人员赵海臻进行核查后，将所有原始凭证和发票、财务清单移交表等移送给被告单位，并由陈志豪与亿利达公司工作人员赵海臻分别作为移交人、接受人签了字，即:“临湘人民医院拆迁工程部分结算清单与原始凭据移交亿利达公司封存保管。移交人:陈志豪，接受人:赵海臻，二○一六年三月八日”。该组证据客观真实、来源合法、与本案有关联，能够证明陈志豪将临湘人民医院拆迁工程部分结算清单与原始凭据移交给了被告单位，予以采信；5.原告提交的证人许某、刘某的证言。证人许某当庭陈述:“人民医院项目六层以上，柴院长委托我接手，因为资金短缺，我就委托刘某替我借钱，刘某找徐小军为我借款10万元，然后我就要他直接向混凝土公司汇款，当时承诺利息按照月息2分计算。后来，我去亿利达公司两次讨这个钱，但是都没讨回”。证人刘某当庭陈述:“我与许某关系好，许某做工程时，因为资金短缺，要求我替他向徐小军借款10万元，用于做工程的混凝土材料款。后来徐小军在建设银行和邮政银行分两次向华强混凝土公司汇款10万元，用于购买许某工程所需要的混凝土款”，该组证言客观真实、来源合法与本案有关联，予以采信;6.被告提交的《项目管理合同》。2015年1月18日，被告亿利达公司与郑新签订《项目管理合同》，合同约定:甲方（亿利达公司）将临湘市××楼承包给乙方（郑新）施工。该证据客观真实、来源合法、与本案有关联，能够证明亿利达公司将工程承包给郑新施工，但不能证明亿利达公司对材料款不承担责任，对其证明目的，不予采信；7.被告提交的岳亿发［2015］02号《关于临湘市××楼项目部人员安排的通知》复印件、郑新《领款凭单》复印件、郑新付华强公司货款业务回单复印件。该组证据客观真实、来源合法、与本案有关联，但不能证明许某、陈志豪等人经手的涉案工程及相关款项与亿利达公司无关，对其明目的，不予采信一审法院认为，被告亿利达公司中标临湘市××楼的建设施工工程后，将该工程承包给郑新，郑新系该工程的实际施工人，应对工程欠付的材料款承担清偿责任。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条规定:“禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程”。本案中，被告亿利达公司与郑新签订的《项目管理合同》约定:亿利达公司将涉案项目以包工包料包质量包安全的方式承包给郑新，项目在报建和施工过程中所涉及的一切的税费均由郑新承担，郑新向亿利达公司交纳项目管理费用。实际施工中，项目施工负责人、技术负责人、项目核算负责人质量管理人员均不是被告亿利达公司招聘派驻的。被告岳阳亿利达建设工程有限公司与被告郑新之间实为挂靠关系。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条规定:“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据上述法律规定精神，被告亿利达公司对工程所欠材料款应承担清偿责任。本案涉案工程中，欠付华强混凝土材料款10万元，被告郑新、亿利达公司系债务人，华强混凝土公司系债权人。许某委托刘某向原告徐小军借款，原告徐小军代为支付上述欠付华强混土材料款10万元。华强混凝土公司接受原告徐小军代为支付材料款构成债权让与。被告郑新聘请案外人陈志豪、许某等人担任涉案工程工地的管理人员。许某、陈志豪将未付材料款的凭证和发票整理并由工地财务会计做账，经被告岳阳亿利达建设工程有限公司工作人员赵海臻核查后，将所有原始凭证和发票、财务清单移交给了被告亿利达公司。上述移交账目与原始凭证中包含了徐小军代付材料款10万元，可视为实施工人郑新与工程中标单位亿利达公司对权让与已知悉，华强混凝土公司接受原告徐小军代为支付材料款构成债权让与。对原告要求被告郑新、亿利达公司偿还代付的材料款10万元及利息的请求，予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条、第九十条第二款之规定，判决如下:被告郑新、岳阳亿利达建设工程有限公司在本判决生效后十日内偿还原告徐小军在临湘市××楼工程中代付的混凝款10万元及利息（按月利率2％，自2015年10月17日起计算至清偿之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2300元，由被告郑新、亿利达公司承担。本院二审查明的事实与一审一致，予以确认。本院认为，本案有如下争执焦点，分别述评：焦点一，徐小军对郑新的债权是否真实存在。2015年10月18日，被上诉人徐小军通过银行转账，两次共支付10万元人民币，支付郑新在华强混凝土公司货款。此事有郑新聘请的工作人员许某、刘某、郑素萍、陈志豪出具的书面证明，且许某、刘某在一审出庭作证，对该笔借款的来龙去脉作了证明。要通观许某、刘某的整个庭审证言，结合许某、刘某受聘于郑新的事实，方可得出许某、刘某是为郑新借款。根据上诉人一直确认的“郑新2015年11月23日还在亿达利公司领取过案涉项目工程款310万元”的事实。上述10万元借款成立，是许某、刘某受托为郑新借款，且是在郑新“跑路”之前发生的事实。该笔债务首先应由郑新承担。焦点二，亿利达公司对此笔债务应否承担还款责任。根据本院另案即（2019）湘06民终1218号民事判决，对临湘市人民法院（2018）湘0682民初1064号民事判决予以维持时对其所认定事实的确认，即：经许某与陈子豪等人一同与亿利达公司协商一致，许某和陈子豪将未付的材料款的凭证和发票整理后，经亿利达公司工作人员赵海臻进行核查后，将所有原始凭证和发票、财务清单移交表等移送给亿利达公司，并由陈子豪与亿利达公司工作人员赵海瑧分别作为移交人、接受人签字“临湘人民医院拆迁工程部分结算清单与原始凭证移交亿利达公司封存保管。移交人陈子豪接受人赵海瑧二○一六年三月八日”。此移交内容中，包含本案争讼的徐小军的债权。确实，上诉人亿利达公司与原审被告郑新在项目管理合同中已有约定，本项目在报建和施工过程中所引发的一切经济纠纷均由乙方（郑新）负责。本院认为该约定只针对项目管理合同双方当事人，不能针对善意第三人。又本院另案（2019）湘06民终1218号民事判决书所处理的是材料款、工资等，承担责任的方式是由郑新负直接清偿责任，亿利达公司负连带清偿责任。本案所涉10万元借款，系帮郑新支付了混凝土公司货款，与前案的材料、工资款等，并无实质差别。故本案与本院（2019）湘06民终1218号案件系同案。综上所述，上诉人亿利达公司上诉理由不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，但处理欠妥，同案应当同判。故此，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省临湘市人民法院（2020）湘0682民初343号民事判决；二、由原审被告郑新在本判决生效后十日内偿还徐小军在临湘市××楼工程中代付的混凝土款10万元及利息（按月利率2%，自2015年10月17日起计算至清偿之日止）。三、由上诉人亿利达公司对上述欠款负连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费4600元由原审被告郑新负担。本判决系终审判决。审判长  何石朝审判员  胡铁霞审判员  程 鹏二〇二一年五月二十一日书记员  方晶晶