云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云08民终206号上诉人（原审原告）：李金波，女，1977年5月13日出生，现住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：王树荣，云南标点律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：何昱霏，云南标点律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：墨江哈尼族自治县农村信用合作联社。住所地：云南省普洱市墨江县。法定代表人：刀平荣，系该社理事长。委托诉讼代理人：张虹，云南思润律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：胡嵎畑，云南思润律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南神盾人防工程设备有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区。法定代表人：刘飞。委托诉讼代理人：詹晴洲，云南君晟律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：普洱金成房地产开发有限公司。住所地：云南省普洱市思茅区。法定代表人：解获泽。被上诉人（原审被告）：刘学明，男，1972年11月14日生，现住云南省普洱市思茅区。被上诉人（原审被告）：罗琼华，女，1973年12月9日生，现住云南省普洱市思茅区。上诉人李金波因与被上诉人墨江哈尼族自治县农村信用合作联社（以下简称墨江农信社）、云南神盾人防工程设备有限公司（以下简称神盾公司）、普洱金成房地产开发有限公司（以下简称金成公司）、刘学明、罗琼华案外人执行异议之诉纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院(2020)云0802民初2721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2021年3月24日组织各方进行了二审调查。上诉人李金波的委托诉讼代理人王树荣、何昱霏，被上诉人墨江农信社的委托诉讼代理人张虹、胡嵎畑，被上诉人金成公司法定代表人解获泽，被上诉人刘学明参加了二审调查。被上诉人神盾公司、罗琼华，经本院传票传唤无正当理由未到庭参加调查。本案现已审理终结。李金波上诉请求：1.撤销本案一审判决，改判支持李金波的一审诉讼请求；2.上诉费用由各被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。2017年6月6日，李金波与金成公司签订了合法有效的《商品房购销合同》，该合同于2017年6月7日在普洱市住房保障和房地产管理局完成备案登记，李金波在合同签订后支付了全部购房款合计440万元。墨江农信社及神盾人防公司对李金波全款购买的房屋提出查封申请后，普洱市思茅区人民法院（以下简称思茅区人民法院）于2020年1月7日、5月9日分别作出（2019）云0802执2034号之二《执行裁定书》、（2019）云0802执193号之一《执行裁定书》，对该房屋进行查封。两次查封时间均在李金波与金成公司签订合法有效的书面《商品房购销合同》之后。并且，李金波购房该房屋系用于全家人共同生活居住，名下无其他用于居住的房屋。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《办理执行异议和复议案件规定》）第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。因此，李金波完全符合《办理执行异议和复议案件规定》第二十九条的规定，在执行过程中，李金波的异议能够排除执行。一审法院在判决时，错误适用《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的一般规定，未考虑《办理执行异议和复议案件规定》的特别规定，作出的判决明显是错误的。二、李金波的物权期待权应优先于墨江农信社的银行抵押权及一般金钱债权。李金波作为购房消费者已经向金成公司支付了全部购房款440万元，李金波享有的物权期待权应优先于墨江农信社的银行抵押权的一般金钱债权受到法律保护。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《建设工程价款优先受偿权问题的批复》）第一条和第二条的规定，故建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，而建设工程价款优先受偿权不能对抗已经支付全部或大部分购房款的消费者，所以已支付全部或大部分购房者的物权期待权优先于银行抵押权。因此，在本案中李金波的物权期待权与墨江农信社的银行抵押权产生冲突时，应优先保护李金波的权利，墨江农信社的银行抵押权不能对抗已支付全部购房款的李金波的物权期待权。一审法院错误判决墨江农信社的银行抵押权优先于李金波的物权期待权，违反了相关法律规定。墨江农信社辩称，一、对案涉房屋享有的抵押权设定于李金波购房之前，金成公司在未经抵押权人同意的情况下，与李金波签订的《商品房购销合同》属无效合同。墨江农信社与金成公司之间的抵押合同、金成公司与李金波之间的房屋买卖合同的成立时间和履行期限均在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。墨江农信社与金成公司签订《抵押合同》和办理抵押登记的时间为2017年1月20日，而李金波与金成公司签订《商品房购销合同》时间为2017年6月6日，办理备案登记时间为2017年6月7日，备案时间晚于墨江农信社的抵押登记4个月零17天。即李金波在签订购房合同时，墨江农信社的抵押权就已经设立。根据《物权法》第一百九十一条和《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定，金成公司未经抵押权人的同意，擅自将抵押房产转让给李金波的行为无效。二、墨江农信社对案涉房屋享有抵押权是能够对抗案外人的优先受偿权，李金波要求排除执行的请求依法不能成立。首先，李金波引用的《建设工程价款优先受偿权问题的批复》仅规定承包人对商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗商品房的买受人，因建设工程承包人对债务人仅享有债权，对所建房屋并不享有物权，因此，该司法解释才会特别规定消费者交付房款后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。本案中，李金波仅对金成公司享有债权，并未取得案涉房屋的物权，而墨江农信社对案涉房屋享有的担保物权已由生效法律文书所确认，根据物权的对世权和排他权特征，墨江农信社作为抵押权人享有的优先受偿权可以对抗买受人。其次，依照《办理执行异议和复议案件规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外，本案中只有法律和司法解释有明确规定李金波主张的权利优先于墨江农信社的抵押权，李金波提出的提除执行异议才能成立，否则李金波不得以任何事由要求人民法院解除查封和排除墨江农信社对案涉房产的执行。再次《办理执行异议和复议案件规定》第二十九条，并未规定已设定抵押权的房屋在满足所列条件下可以排除执行，该规定仅针对未设定抵押权的房屋，因此该规定不能适用于本案，本案不能动摇抵押权具有优先性的基本原则，也不能阻止墨江农信社依法行使抵押权。综上所述，金成公司隐瞒案涉房屋已抵押的事实，将房屋出售给李金波，金成公司收取房款后并未向墨江农信社清偿债务，抵押权未得以涤除，墨江农信社对案涉房屋的优先受偿权依法应受到法律的保护，李金波的损失应由金成公司来承担。金成房地产辩称，金成公司欠墨江农信社的债务会尽快偿还。对于案涉被查封房产的问题的意见，金成公司同墨江农信社的意见一致。刘学明辩称，其答辩意见与墨江农信社的意见一致。神盾公司、罗琼华未提交书面答辩意见。李金波向一审法院起诉请求：1.撤销（2020）云0802执193号之一《执行裁定书》，并停止对普洱市思茅区17幢1-4层房屋（房产证号：20××11，国有土地使用证号：普国用（2014）第××号）的执行；2.诉讼费用，由墨江农信社、共同承担。一审法院认定事实：2017年1月19日，刘学明、罗琼华与墨江县农信社签订合同编号为0813011717170119410000012《个人循环借款合同》，约定：本合同项下循环借款额度为400万元，借款期限为2017年1月19日至2020年1月19日，并于同日签订0813011717170119210000001《最高额抵押合同》，约定：金成公司为刘学明、罗琼华签订的400万的借款合同用普洱市房权证普房字第××号《房屋所有权证》、普国用（2014）第××号《土地使用权证》提供抵押担保。普洱市国土资源局2017年1月20日作出云（2017）普洱市不动产证明第0000217号《不动产登记证明》：用普洱市思茅区17幢1-4层房屋［普洱市房权证普房字第××号《房屋所有权证》、普国用（2014）第××号《土地使用权证》］为墨江县农信社的400万元债权办理了抵押权登记。2017年6月6日，李金波与金成公司签订合同编号为53445的《商品房购销合同》，合同约定：李金波购买金成公司茶和缘二期17幢1-4层商品房，房屋价款为440万元。付款方式为2017年6月5日支付首款145万元，余款295万元于2017年6月6日前办理银行按揭贷款。该合同于2017年6月7日在普洱市住房保障和房地产管理局完成登记备案，登记号为53445号。金成公司于2017年、2019年4月11日分别向李金波出具145万元、295万元的发票，合计440万元。神盾公司与金成公司建设工程合同纠纷一案，思茅区人民法院于2019年4月17日作出（2019）云0802民初523号民事调解书，内容为：一、由被告金成公司支付原告神盾公司工程款150万元（原告神盾公司放弃212000元工程款的主张）；此款由被告金成公司于2019年5月30日前支付50万元；于2019年6月30日前支付50万元；于2019年8月30日前支付50万元；二、如被告金成公司未履行前项协议任何一期支付义务，原告神盾公司不放弃212000元工程款的主张，则由被告金成公司支付原告神盾公司实际拖欠的工程款1712000元，原告神盾公司可就剩余债权全部申请强制执行；三、由原告神盾公司于2019年4月30日前向被告金成公司提交《普洱金成华都地下室人防工程竣工资料》（共两册，一式五份原件及电子版一份），并协助到普洱金成华都地下室人防工程项目行政主管部门提交竣工验收合格资料，行政主管部门颁发的人防工程合格证由被告普洱金成房地产开发有限公司领取。墨江农信社于2019年8月21日向思茅区人民法院起诉刘学明、罗琼华、金成公司金融借款纠纷一案，思茅区人民法院于2019年12月20日作出（2019）云0802民初3802号民事调解书，内容为：一、由被告刘学明、罗琼华于2020年1月10日前偿还原告墨江农信社借款本金400万元，截止2019年6月21日的利息216474.97元，律师代理费83000元，以上共计4299474.97元；二、由被告刘学明、罗琼华于2020年1月10日前支付原告墨江农信社自2019年6月22日起按年利率11.0925%计算至借款本金实际偿还之日止的逾期利息及逾期利息的复利；三、原告墨江农信社对被告金成公司用于抵押的位于普洱市思茅区17幢1-4层的房产及土地使用权［房屋所有权证号：普洱市房权证普房字第××号，国有土地使用权证号：普国用（2014）第××号］的变卖、拍卖价款在上述债权范围内享有优先受偿权。神盾公司申请执行后，思茅区人民法院于2020年1月7日作出（2019）云0802执2034号之二执行裁定书，内容为：一、查封被执行人金成公司所有的位于普洱市思茅区［房产证号：20××22，证书编号：0097203］房屋一幢（抵押权人实现抵押权后的剩余价值），查封期限为三年；二、查封被执行人金成公司所有的位于普洱市思茅区［房产证号：20××11，证书编号：0097192］房屋一幢（抵押权人实现抵押权后的剩余价值），查封期限为三年。李金波提出执行异议，思茅区人民法院于2020年5月9日作出（2019）云0802执2034号之三执行裁定书，裁定解除对金成公司所有的位于普洱市思茅区［房产证号：20××11，证书编号：0097192］房屋一幢（抵押权人实现抵押权后的剩余价值）的查封。墨江农信社申请执行后，一审法院于2020年5月9日作出（2020）云0802执193号之一执行裁定书，内容为：1.查封被执行人金成公司所有的位于普洱市思茅区17幢1-4层的房产及土地使用权［房产所有权证号：普洱市房权证普房字第××号，国有土地使用权证号：普国用（2014）第××号］，查封期限为三年；2.被执行人金成公司负责保管被查封的财产。查封期间，金成公司不得使用被查封的财产，不得转移被查封的财产，不得对被查封财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。2020年5月18日，李金波对思茅区人民法院作出的（2020）云0802执193号之一执行裁定书提出异议，要求对位于普洱市思茅区［房产证号：20××11，证书编号：0097192］房屋解封。思茅区人民法院于2020年9月18日作出（2020）云0802执异6号执行裁定书，驳回李金波的异议请求。一审法院认为，关于本案的主体问题。《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第三百零七条规定，案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。本案系案外人李金波提起执行异议之诉，申请执行人为墨江农信社、神盾公司，故墨江农信社、神盾公司为本案被告；被执行人刘学明、罗琼华反对案外人李金波的异议，故刘学明、罗琼华为本案被告；被执行人金成公司一直以需向领导请示为由，未明确表示是否反对案外人异议。本案案外人李金波并未提出对执行标的确权的诉讼请求，并不需要对执行标的权属作出判决，不改变标的权属，故应当将被执行人金成公司列为第三人。关于李金波提出办理执行案件与办理执行异议审查案件的人员均为本院审判员辛高云，认为本案执行异议审查程序违法的问题。《办理执行异议和复议案件规定》第八条第二款规定，案外人既基于实体权利对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出与实体权利无关的执行行为异议的，人民法院应当分别依照民事诉讼法第二百二十七条和第二百二十五条规定进行审查。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。该法第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案作为案外人执行异议之诉，只对执行标的异议进行审查。李金波提出执行中的程序问题，不属于本案审查范围。一审法院已于2020年12月7日告知李金波可以于2020年12月10日之前向一审法院执行局提出书面异议。李金波明确表示不向一审法院执行局提出，放弃自己的权利。本案对该程序问题不予处理。关于墨江农信社的抵押权的效力问题。《物权法》第一百八十条第一款第（一）项规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；该法第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案金成公司用其所有的茶和缘二期17幢1-4层房屋及使用的土地作为抵押，办理了抵押登记，抵押合法有效，抵押权自登记时（2017年1月20日）设立。关于李金波执行异议之诉能成立的问题。《物权法》第一百七十九条第一款规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。《办理执行异议和复议案件规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，因刘学明、罗琼华不履行到期债务，作为债权人的墨江农信社有权就抵押物茶和缘二期17幢1-4层房屋优先受偿。经过诉讼后，作为申请执行人的墨江农信社对执行标的上述房屋依法享有对抗案外人李金波的优先受偿权，一审法院对案外人李金波提出的排除执行异议不予支持。依据法律及司法解释的相关规定，本案神盾公司、罗琼华、金成公司经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼的行为，是其对诉讼权利的放弃，一审法院依法予以缺席判决。综上，一审法院依照《物权法》第一百七十九条第一款、第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十七条，《办理执行异议和复议案件规定》第八条第二款、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十五条、第二百二十七条，《民诉法解释》第二百四十条、第三百零七条之规定，判决为：驳回李金波的诉讼请求。案件受理费100元，由李金波负担。本案二审中，各方当事人均未提交新的证据。一审判决认定的事实有《个人循环借款合同》、《不动产登记证明》等证据在案佐证。各方二审诉讼中对一审判决认定事实亦未提出异议。故对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院经二审审理查明的法律事实与一审法院查明的事实一致。综合各方的诉辩主张，本案二审的主要争议焦点为：本案李金波是否享有足以排除执行的民事权益。本院认为，关于本案李金波是否享有足以排除执行的民事权益的争议。《民诉法解释》第三百一十二条第一款第一项、第二项规定，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，人民法院经审理，判决不得执行该执行标的；案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。因此，案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，应依照相关法律规定，并结合案外人对执行标的是否享有民事权益及享有民事权益的具体类型，判断其民事权益相较于申请执行人对执行标的民事权益是否应优先得到保护。《办理执行异议和复议案件规定》第二十九条属于商品房消费者生存利益排除强制执行的特别规则。购房人的权利在法律属性上仍系债权范畴，基于侧重保护生存权益的价值导向，赋予购房人排除其他债权人甚至包括抵押权等优先受偿权的强制执行的权利，目的在于追求实质公平。但此生存利益的特别保护，仅限于购买的房屋系为了满足家庭日常基本居住需要，故对于购买豪华型房屋等情形，一般不属于生存权特别保护的范畴。本案李金波受让的案涉房产为517.03平米的三层别墅，已超出家庭日常基本生活所需。《全国法院民商事审判工作会议纪要（法[2019]254号）》第126条，对正确适用商品房消费者的权利与抵押权的关系给出了指导意见。该纪要认为：“根据《建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”本案中，李金波购买的案涉房屋虽登记在金成公司名下，但该房屋于2014年7月前金成公司就已取得了房屋产权证与国有土地使用权证[即：已取得了该套房产的物权]，而李金波与金成公司系2017年6月16日签订《商品房购销合同》。该合同签订的情形不属于房地产开发企业向商品房消费者预售房屋不规范的情形。李金波与金成公司进行房屋买卖时，案涉房屋非商品房预售，而属于金成公司已取得案涉房产物权后的再转让。案涉房屋抵押登记的不动产登记证明，证实在2017年6月6日合同签订前案涉房产已抵押。金成公司转让案涉抵押房产未取得墨江农信社的同意，李金波亦不愿为金成公司代偿相关债务消除抵押权。基于以上分析，本案李金波与金成公司的房屋买卖，与针对房地产开发企业商品房预售不规范，需保护消费者生存权的特定情形不符。再者，就案涉房屋用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，李金波未能提供相应的证据证实，其依法应承担举证不能的不利后果。综上分析，本案无法参照适用《办理执行异议和复议案件规定》第二十九条的规定排除强制执行，李金波就案涉房产在本案中并不享有足以排除执行的民事权益。李金波关于其享有的物权期待权应优先于墨江农信社的银行抵押权及一般金钱债权的主张，与本案查明事实不符，亦不符合法律规定。李金波关于一审认定事实不清，适用法律错误的主张，亦依据不足。对李金波的上诉主张，本院不予采纳。一审法院对李金波提出的撤销相关执行裁定书及停止执行的诉请未予支持，并无不当。故对一审法院的判处，本院依法予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，判处结果正确。李金波的上诉主张不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李金波负担。本判决为终审判决。审判长  熊西南审判员  田 田审判员  邱继娇二〇二一年五月十二日书记员  刘奕君