河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1197号上诉人（原审原告）：吴**如，男，1971年5月13日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：时军，河南新章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南新长城建设有限公司，住所地河南省固始县幸福路130号。法定代表人：汪光银，董事长。委托诉讼代理人：丁中亚，河南振蓼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：翁孝强，男，1966年7月27日出生，汉族，住河南省固始县。被上诉人（原审被告）：舞钢闽商实业有限公司，住所地河南省舞钢市建设路西段产业集聚区管委会办公室7楼701室。法定代表人：张瑞杰，总经理。委托诉讼代理人：董一帆，河南九九律师事务所律师。上诉人吴**如因与被上诉人翁孝强、河南新长城建设有限公司（以下简称新长城公司）、舞钢闽商实业有限公司（以下简称舞钢闽商公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2020）豫0481民初1995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴**如及其委托诉讼代理人时军、被上诉人新长城公司的委托诉讼代理人丁中亚、被上诉人舞钢闽商公司的委托诉讼代理人董一帆到庭参加诉讼。被上诉人翁孝强经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴**如上诉请求：1.撤销原判，改判支持吴**如的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由新长城公司、翁孝强、舞钢闽商公司承担。事实和理由：一、翁孝强代表新长城公司出具的欠条应作为案涉工程款结算的依据。1.翁孝强是新长城公司的工作人员，其以新长城公司委托代理人的身份与吴**如签订《建筑工程施工劳务合同》，并在合同委托代理人处签字，翁孝强又是新长城公司舞钢项目部的负责人，负责案涉工程的施工，还代表新长城公司收取发包方舞钢闽商公司舞钢闽商科技园工程款，吴**如有理由相信翁孝强向吴**如出具210万元工程款欠条的行为属于表见代理。2.由于新长城公司的原因停工后，翁孝强当然还代表新长城公司与吴**如结算工程劳务费，截止出具欠条时，新长城公司并未解除对翁孝强的授权委托，不需再次授权委托或新长城公司事后追认。停工两年半或三年未进行工程劳务费结算，都不影响翁孝强与吴**如进行工程劳务费结算的效力。吴**如也是个人，在双方结算并出具欠条后，没必要再保留施工日志或凭证等其他可以反映工程款的证据。3.吴**如对翁孝强出具210万元工程款的构成已作了充分说明。新长城公司还欠吴**如工程劳务费210万元【519万元＋26万元＋45万元-370元（已支付）-10万元】未支付。二、一审对合同内工程劳务费的计算错误。按照双方签订的《建筑工程施工劳务合同》和补充协议的约定，工程承包综合单价为247元／㎡，吴**如承接的2#、7#、23#楼总建筑面积为18611.08㎡，翁孝强与吴**如结算时协商一致增加首层建筑面积2400㎡，吴**如施工的工程劳务费为（18611.08㎡＋2400㎡）×247元／㎡=519万元，而非一审法院判决认定的5183536.14元。三、一审认定的合同外工程款计算错误。除《建筑工程施工劳务合同》外吴**如施工的部分，经与翁孝强结算，工程劳务费为26万元，一审以新长城公司认可的7万元作为合同外工程款予以认定，无任何依据。四、一审以新长城公司2020年11月11日补充意见中自认的44万元作为吴**如未浇筑混凝土工程劳务费没有任何依据。一审法院组织各方当事人进行现场勘查，吴**如已把顶楼、炮楼、凉亭、女儿墙钢筋搭建好，模板也支好，只因新长城未提供混凝土原料而未浇筑（吴**如只包工不包料），后因他人把吴**如搭建的炮楼钢筋偷走还摔死了人。而6条后浇带是二次结构工程，依据合同约定不是吴**如的施工范围，翁孝强与吴**如于2017年1月12日结算时，协商一致扣除该部分未浇筑混凝土的劳务费10万元。五、吴**如二次结构封顶后的外部脚手架和塔吊等超期使用的租金45万元，包括在210万元工程劳务费欠款中。由于新长城公司未及时供料，吴**如停工待料，外部脚手架和塔吊也不能拆除，造成超期使用，吴**如多支付租赁费45万元。翁孝强与吴**如在2017年1月12日结算时协商一致，这部分外部脚手架、塔吊超期使用增加租赁费45万元，也应当计算在工程劳务费中。六、一审判决工程劳务费利息计算错误。应以2017年1月12日翁孝强与吴**如结算并出具的210万元欠条为依据，计算工程款利息的时间和基数。新长城公司辩称，吴**如的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回吴**如的上诉请求。一、吴**如提供的已生效的（2016）豫04民终3706号民事判决书第16页认定吴**如自己认可的建筑面积合计为18611.08㎡，按合同约定价格每平方米240元计算，吴**如承包的劳务全部价款合计为4460000余元，吴**如自认已支付370万元，剩下工程款为760000余元，故吴**如要求支付210万元工程款与事实不符，也缺乏依据。二、翁孝强属于新长城舞钢项目部的管理人员之一，但不是新长城舞钢项目部的负责人，在该项目停工数年后，公司没有再委托翁孝强从事任何工作，特别是未委托翁孝强对外履行结算职责，故翁孝强未经新长城公司授权擅自与吴**如串通出具的210万元欠条不属于职务行为，对新长城公司没有法律约束力，特别是210万元欠条与人民法院生效判决查明的事实相矛盾，吴**如及其代理人在庭审中陈述该欠条中有45万元属超期租赁费、有90万元属吴**如缴纳给钢管租赁站的押金，该押金属于吴**如应交付的款项，与新长城公司无关。三、吴**如未完成工程及价款经其本人及其代理人到现场指认并签字予以认定，吴**如再次否认当庭陈述，无正当理由，更无依据。舞钢闽商公司辩称，一、原审适用法律错误。舞钢闽商公司是案涉工程发包方，新长城公司承包案涉工程后，将部分工程的劳务分包给吴**如。舞钢闽商公司与新长城公司之间形成工程承包合同关系，新长城公司与吴**如之间形成劳务承包合同关系，二者不是一个法律关系，舞钢闽商公司与吴**如之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，舞钢闽商公司不应成为本案适格诉讼主体，且吴**如系案涉工程的劳务大清包，区别于实际施工人，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十三条第二款之规定。二、新长城公司已将其与舞钢闽商公司之间的建设工程施工合同纠纷起诉至法院，舞钢市人民法院已作出（2016)豫0481民初1568号民事判决，平顶山市中级人民法院已作出（2016)豫04民终3706号民事判决，现案件正在执行阶段，吴**如可在本案胜诉后申请法院协助执行新长城公司对舞钢闽商公司享有的执行款，但在本案中舞钢闽商公司不应对吴**如承担责任，应驳回吴**如对舞钢闽商公司的诉讼请求。吴**如向一审法院起诉请求：1.依法判令新长城公司、翁孝强共同向吴**如支付工程款210万元及其利息349125元（以210万元为本金，从2017年1月12日起至2020年7月12日），2020年7月12日以后的利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付延期付款利息，至款项付清之日止；2.依法判令舞钢闽商公司在欠付工程款的范围内对上述款项承担连带责任；3.本案的诉讼费用由新长城公司、翁孝强、舞钢闽商公司承担。一审法院认定事实：2013年12月22日，新长城公司舞钢项目部（甲方）与吴**如（乙方）签订《建筑工程施工劳务合同》，该合同约定工程名称：舞钢闽商高新科技园工程；承包方式：大清包；承包范围内容：按图纸（及变更）施工；合同价款：1．劳务承包工程按建筑工程“实际建筑面积”乘以承包单价计算，建筑面积的计算执行河南省最新定额计算规则计算，建筑面积、基础、楼帽、另增加首层建筑面积1／3计算。2．承包单价：工程承包综合单价240元／平方米。3．承包范围外的零星用工按出勤160元／工日结算付款。4．以上价格不含国家上缴税金管理费，一次结构封顶付85％，二次结构主体验收后付95％，剩余余款年底付清。5．一次结构封顶外架塔吊拆除，超时由甲方付租金。6．图纸变更另外计算，钢管、方木、模板等只提供一层材料，如有增加另外计算。以上付款均在满足合同全部条款的前提下支付，因甲方原因造成的停工或缓建，一切损失由甲方承担，因乙方原因给乙方造成损失的，由乙方一切承担。本合同自双方签字盖章之日起生效，工程完工，工程款付完本合同自行失效。上述《建筑工程施工劳务合同》甲方处加盖新长城舞钢项目部印章、翁孝强在委托代理人处签字，乙方吴**如签字。同日，新长城舞钢项目部加盖印章、翁孝强及吴**如签字的补充协议显示：因各种原因，另外每平方米补助柒元。合同履行中，新长城公司提供建筑材料，吴**如组织人员将2#楼（3层）、7#楼（3层）、23#楼（2层）大部分主体施工完成。2014年6月1日，新长城公司与舞钢闽商公司确认案涉工程停工。2017年1月12日，翁孝强出具欠条1份，写明：“吴**如在舞钢高新科技园做的工程款，经结算尚欠吴**如贰佰壹拾万元，以此为整。”欠条出具后，无人支付工程款。2018年11月2日，吴**如作为原告，将新长城公司列为被告诉至舞钢市人民法院，要求新长城公司立即偿还工程款210万元、银行利息252000元。该案中吴**如的证据与本案证据一致。2018年12月17日，舞钢市人民法院作出（2018）豫0481民初3355号民事判决书，认为吴**如并未与新长城公司签订任何的书面合同，新长城公司也未向翁孝强出具委托书。吴**如提交的证据不能证明新长城公司与新长城公司舞钢项目部及其印章、委托代理人翁孝强之间是隶属或授权关系。同时，新长城公司也不认可与新长城公司舞钢项目部及其印章、委托代理人翁孝强之间有关联性。因此，吴**如依据现有证据不能证明自己与新长城公司有直接利害关系，吴**如要求新长城公司支付工程款及利息的证据不足，遂判决驳回吴**如的诉讼请求。该案文书已生效。2020年6月10日，吴**如作为原告，将翁孝强诉至舞钢市人民法院，要求翁孝强支付2017年1月12日出具的欠条中所写的工程款210万元。2020年7月30日，舞钢市人民法院作出（2020）豫0481民初1266号民事裁定书，裁定准许吴**如撤诉。后仍无人支付款项，吴**如向一审法院提出本次诉讼。吴**如、翁孝强、新长城公司均认可合同约定范围内的工程吴**如尚未施工完毕，其中无争议未施工部分为：顶楼20个炮楼、全部女儿墙（吴**如认为女儿墙高度1.2米，新长城公司认为女儿墙高度1.8米）。有争议部分为：吴**如认为6条后浇带不属于自己施工范围，新长城公司认为属于吴**如施工范围；吴**如认为增加面积2400平方米，新长城公司认为因炮楼未施工，不认可增加面积，如炮楼施工的话，增加面积计算方式是2#、7#楼的总建筑面积18186.28平方米减去20个炮楼面积，再除以三层即为首层面积，首层面积的三分之一就是增加的面积，23#楼因为基础比较浅，施工方便，也没有炮楼，所以不计算增加面积。吴**如认为未施工部分工程款结算之时协商价值10万元，结算之时已经扣除，新长城公司认为价值62.6万元，出具的补充意见为未施工区域工程款造价44万元以上，欠条中未予扣除。除上述合同内施工外，吴**如、翁孝强、新长城公司均认可吴**如完成了合同外增加工程劳务施工，包含新长城公司大门口水泥地坪、大门口西侧南北两栋钢结构之外的附属工程、项目部院内钢结构之外的附属工程。对于该部分，吴**如认为工程款为26万元，新长城公司认为5万元。对于已付和未付工程款，吴**如和新长城公司一致认可已支付工程款370万元。吴**如认为全部工程已经结算完毕，已将未施工部分工程款扣除，要求按照翁孝强出具的欠条支付工程款和利息。新长城公司认为合同内全部工程款4596936.76元，合同外增加工程款50000元，总工程款4646936.76元，扣除已支付的370万元，再扣除未施工的工程款62.6万元，下余工程款为320936.76元。舞钢闽商公司称未参与施工，不发表意见。诉讼中，吴**如、翁孝强、新长城公司、舞钢闽商公司均表示不对涉案工程进行司法鉴定。再查明：2016年7月8日，新长城公司以建设工程施工合同纠纷为由将舞钢闽商公司诉至一审法院，一审法院于2016年10月26日作出（2016）豫0481民初1568号民事判决。舞钢闽商公司不服上诉至本院，本院于2017年2月10日作出（2016）豫04民终3706号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述生效法律文书中所认定的事实包含：1、2013年9月11日，舞钢闽商公司与新长城公司签订建设工程施工合同一份，2013年11月24日，双方又签订补充合同。2、2014年5月15日，新长城公司向漯河市长城建设监理有限公司申请支付工程款，称已完成了舞钢闽商高新科技园项目工程1#、2#、6#、7#、23#、25#车间第一批次车间主体结构工程。工程量清单：1#车间建筑面积暂定9089.84㎡，2#车间建筑面积暂定9093.14㎡，6#车间建筑面积暂定9089.84㎡，7#车间建筑面积暂定9093.14㎡，23#车间建筑面积暂定424.8㎡，25#车间建筑面积暂定424.8㎡，第一批次总建筑面积暂定为37215.56㎡，工程款合计37215.56㎡×850元／㎡=31633226元。2014年5月20日，漯河市长城建设监理有限公司向舞钢闽商公司出具工程款支付证书，同意本期支付工程款共27888242.10元（包含应付款26888242.10元及应返还担保金1000000元）。3、2015年5月10日，新长城公司舞钢项目部向舞钢闽商公司提出停工损失申报单，称由新长城公司承建的高新科技园项目先期的6栋车间已于2014年5月22日主体封顶，按照合同约定已完成合同节点，应付工程款迟迟没有按期拨付到位，损失计算起始时间为2014年6月1日。2015年5月20日，张瑞杰在停工损失申报单上签字据实结算。4、舞钢闽商公司共向新长城公司支付工程款1239万元。5．新长城公司申请支付工程款对应的已完成的工程量，是经监理机构核验后确定的合格的工程量。上述判决判令：一、解除新长城公司与舞钢闽商公司签订的《建设工程施工合同》；二、舞钢闽商公司支付新长城公司工程进度款1449.8242万元及利息121.264万元，剩余15％工程款474.4984万元，停工期间工地看护费用1.12万元，并返还新长城公司保证金100万元及利息8.2998万元，以上共计2155.0064万元；三、驳回新长城公司的其他诉讼请求。文书生效后，新长城公司申请执行，新长城公司与舞钢闽商公司均称案件现尚未执行完毕。2018年6月7日，河南腾骏建筑劳务有限公司（以下简称腾骏公司）以劳务合同纠纷为由将新长城公司诉至固始县法院，该院认为：腾骏公司提交的证据不能证明新长城公司与新长城公司舞钢项目部及其印章、委托代理人、翁孝强之间是隶属或授权关系；同时，新长城公司不承认与新长城公司舞钢项目部及其印章、委托代理人、翁孝强之间有关联，故腾骏公司现有证据不能证明自己与新长城公司有直接利害关系。2018年11月1日，固始县人民法院作出（2018）豫1525民初3482-3号民事裁定，裁定驳回腾骏公司的起诉。该文书已生效。2019年4月10日，腾骏公司作为原告，将河南新长城公司、翁孝强、舞钢闽商公司列为被告诉至舞钢市人民法院，案号为（2019）豫0481民初1116号。腾骏公司的主要诉讼请求为：1．判令新长城公司、翁孝强共同向腾骏公司支付劳务工程款1551507元及利息；2．判令新长城公司、翁孝强向腾骏公司支付钢管扣件顶丝租赁费用600000元；3．判令舞钢闽商公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带付款责任；4．本案诉讼费用由新长城公司、翁孝强、舞钢闽商公司承担。该案查明：2013年12月22日，新长城公司舞钢项目部（甲方）与腾骏公司（乙方）签订《建设工程施工劳务合同》，该合同主要内容为：工程名称舞钢闽商高新科技园工程；承包方式大清包；承包范围内容按图纸（及变更）施工；合同价款1．劳务承包工程按建筑工程“实际建筑面积”乘以承包单价计算，建筑面积的计算执行河南省最新定额计算规则计算，建筑面积、基础、楼帽、另增加首层建筑面积1／3计算。2．承包单价：工程承包综合单价240元／平方米。3．承包范围外的零星用工按出勤160元／工日结算付款。上述《建设工程施工劳务合同》加盖新长城舞钢项目部印章及腾骏公司合同专用章。2015年10月9日，新长城公司舞钢项目部向腾骏公司出具《工程结算单》，该《工程结算单》载明：“河南新长城建设有限公司舞钢项目部在舞钢市闽商高新科技园项目由桂启山承建1#、6#、25#厂房的主体劳务大清包工作，建筑总面积20631.28㎡（按合同方式计算），合计价款总计为495.1507万元，已支付340万元，下欠155.1507万元（壹佰伍拾伍万壹仟伍佰元整）”，《工程结算单》加盖新长城公司舞钢项目部印章，并由翁孝强签字确认。2017年4月18日，翁孝强在上述《工程结算单》加注：“此工程款尽快结决”。该案法院认为部分写明：1、腾骏公司与新长城公司舞钢项目部所签订的《建设工程施工劳务合同》所产生的责任应由新长城公司承担。2、舞钢闽商公司作为发包人欠付建设工程价款的数额已经生效法律文书予以确定，舞钢闽商公司应在欠付工程价款范围内对腾骏公司承担责任。3、腾骏公司主张案涉工程款的主要依据是《工程结算清单》，该《工程结算清单》加盖有新长城公司舞钢项目部印章，并由翁孝强签字确认，结合生效法律文书所认定的事实，翁孝强系新长城公司工作人员，其在《工程结算清单》中的签字行为应属职务行为。该《工程结算清单》内容完备，对工程面积、工程总价、已付款数额、未付款数额均有明确记载，可以认定当事人之间已经对案涉建设工程价款结算达成协议。遂判决：一、河南新长城建设有限公司于判决生效之日起十五日内向腾骏公司支付工程款1551507元、逾期付款利息255233.68元，合计1806740.68元，并自2019年3月9日起继续以欠付工程款数额为基准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向腾骏公司支付利息至付款之日；二、舞钢闽商实业有限公司在欠付工程款范围内对腾骏公司承担责任；三、驳回腾骏公司的其他诉讼请求。对该判决新长城公司不服提出上诉，2019年12月16日，本院作出（2019）豫04民终3584号民事判决书，该案写明：二审查明的事实与一审查明的事实一致，二审中翁孝强也在庭审中证实，其代表新长城公司承包舞钢闽商公司的发包项目，该项目也由新长城公司实际承包建设，故腾骏公司与新长城公司舞钢项目部所签订的《建设工程施工劳务合同》所产生的责任应由新长城公司承担。判决：驳回上诉，维持原判。2016年12月7日，信阳市中级人民法院就上诉人翁孝强与被上诉人金修福、原审被告新长城公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）豫15民终2970号民事判决书，写明一审查明事实：2013年，翁孝强以新长城公司的资质承建了平顶山舞钢市闽台商业园约15万平方米的土建工程。2014年6月13日，翁孝强为金修福出具收条，载明“今收到金修福交来舞钢工地3#、4#车间保证金伍拾万元整，银行汇款回单交来为准，其他具体事宜以签订的正式合同为准”。2014年6月14日，金修福通过银行向翁孝强账户转款50万元。一审法院认为：金修福并未与新长城公司签订任何书面合同，新长城公司也未向翁孝强出具委托书，金修福支付的保证金打入了翁孝强的个人账户，翁孝强允诺合作并收取工程款的行为应视为其个人行为，故对金修福要求新长城公司承担还款责任的主张，不予支持。判决翁孝强返还金修福保证金50万元及利息。二审查明的事实与一审认定一致，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案的争议焦点有五个，第一、翁孝强与新长城公司的关系如何认定？第二、翁孝强向吴**如出具的欠条能否作为案涉工程的结算依据？第三、案涉工程的工程款如何认定？第四、吴**如主张的利息应如何计算？第五、舞钢闽商公司是否应对吴**如承担责任？对上述争议焦点，结合各方当事人陈述和证据逐一评析。第一个争议焦点，关于翁孝强与新长城公司的关系。有生效文书写明的是翁孝强系新长城公司的工作人员，也有生效文书写明的是翁孝强与新长城公司是借用资质的关系。对此一审法院认为《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第十条规定，下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。在既往的最后一次诉讼即腾骏公司与新长城公司、翁孝强、舞钢闽商公司建设工程施工合同纠纷一案中，生效文书写明“翁孝强在庭审中证实，其代表新长城承包舞钢闽商公司的发包项目，该项目由新长城公司实际承包建设”，翁孝强该陈述在信阳市中级人民法院（2016）豫15民终2970号民事判决书生效之后，当事人的陈述作为证据之一，已足以推翻原有文书认定的翁孝强与新长城公司之间系借用资质关系的基本事实，与此同时该陈述与新长城公司以承包人的身份对舞钢闽商公司提出利益主张的事实可以互相印证，以上足以证实翁孝强系新长城公司的工作人员，虽然翁孝强在本次诉讼中又称与新长城公司系借用资质的关系，但除个人陈述外并未提交任何证据予以证实，故翁孝强该抗辩缺乏事实依据，一审法院不予采纳，一审法院认定翁孝强系新长城公司的工作人员，参与新长城公司在案涉工程的事宜。吴**如要求翁孝强个人承担责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于（2018）豫0481民初3355号案件，该案中吴**如未提交有效证据证明翁孝强与新长城公司的关系，新长城公司亦未如实陈述其与翁孝强的关系，故该案以当时的证据认定处理。本次诉讼中，吴**如就新长城公司与翁孝强的关系另行提供新证据，该新证据的形成时间在（2018）豫0481民初3355号民事判决书之后，故吴**如依据新的证据再次提出诉讼，与之前的案件并不冲突，不阻碍吴**如在本次诉讼中另行主张权利。第二个争议焦点，翁孝强向吴**如出具的欠条能否作为案涉工程的结算依据。依据（2016）豫0481民初1568号民事判决书认定的事实，新长城公司与舞钢闽商公司确认的停工日期为2014年6月1日，翁孝强出具欠条在2017年1月12日，此时距离工程停工已有两年半的时间，吴**如也陈述是在停工三年之后出具的欠条，也即对于停工的事实吴**如处于明知的状态。通常情况下，工程停工后公司对员工的委托事项随之结束，在委托事项结束之后，非经再次授权或事后追认，即便是公司工作人员，其所出具的事关公司事项的书面记载内容并不必然系代表公司所为。本案中，吴**如并未提交证据证实翁孝强在出具工程款结算欠条之时经过了新长城公司的授权，且该欠条并未加盖新长城公司或者新长城公司舞钢项目部的印章，庭审中翁孝强陈述出具欠条未告知新长城公司，新长城公司对该欠条亦未追认，在此情况下，吴**如并未进一步提交施工日志或施工中其它可反映工程款的凭证作为佐证，故翁孝强在工程停工两年半之后，以个人名义出具的欠条，未经新长城公司授权或追认，不足以客观真实地反映案涉工程的工程款，不能作为吴**如与新长城公司关于案涉工程的结算依据。第三个争议焦点，案涉工程工程款的认定。本案中，吴**如与新长城公司对施工内容、单价、已付工程款均无异议，存有争议的是增加面积如何计算、合同内未施工的工程款及合同外增加项目的工程款。对此一审法院以合同效力为基础逐一分析。关于案涉《建筑工程施工劳务合同》和《补充协议》的效力，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。案涉《建筑工程施工劳务合同》加盖的为新长城公司舞钢项目部印章，生效文书已认定新长城公司舞钢项目部签订的合同所产生的责任由新长城公司承担，故合同双方当事人应为吴**如与新长城公司，新长城公司将案涉工程交由不具有施工资质的吴**如施工，其行为违反法律的强制性规定，故案涉合同系无效合同。关于建筑工程施工合同无效情形下工程款的计算，《解释（一）》第二十四条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。吴**如施工是客观事实，新长城公司已以承包人身份，向舞钢闽商公司提出诉讼，其利益主张包含本案所涉内容，且生效文书认定舞钢闽商公司应向新长城公司支付包含案涉工程在内的工程款，故此新长城公司已享有基于吴**如施工而产生的利益。与此同时，吴**如与新长城公司对于合同约定的单价247元／㎡和应计算增加面积均无异议，在此情况下，一审法院参照吴**如与新长城公司签订的《建筑工程施工劳务合同》及《补充协议》约定的结算条款计算工程款数额。诉讼中经释明，各方当事人均不申请进行司法鉴定，且均未提交其它可以客观反映工程量的证据予以佐证，对争议部分也无其他参考依据，故一审法院就双方均无异议的部分及可依据现有证据认定的部分先行处理。按照该单价计算，对于吴**如完成施工应得的工程款一审法院认定如下：1、合同内工程款4596936.76元（18611.08㎡×247元／㎡），依据为合同第六条1约定“劳务承包工程按建筑工程实际建筑面积乘以承包单价计算”。面积以吴**如与新长城公司认可的（2016）豫04民终3706号民事判决书中所列为准，即2#车间建筑面积暂定9093.14㎡、7#车间建筑面积暂定9093.14㎡、23#车间建筑面积暂定424.8㎡，总面积18611.08㎡。单价为劳务合同及补充协议约定的单价247元／㎡。2、合同外增加项目的工程款70000元。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第三条规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。调查之时新长城公司先认可7万元，后认可5万元，对差额的2万元未提交证据予以证实，依据该规定，按照7万元计算。3、增加面积工程款516599.68元。对于增加的面积，案涉《建筑工程施工劳务合同》第六条合同价款1约定的计算方式为“建筑面积、基础、楼帽、另增加首层建筑面积的1／3计算”，对于首层建筑面积，新长城公司解释总建筑面积扣除炮楼面积再除以三即为首层建筑面积，炮楼即为楼帽，因炮楼和基础不好施工，故工程量按首层建筑面积的1／3计算，吴**如称增加的首层建筑面积与翁孝强协商按照2400㎡计算。对该部分，一审法院认为按照《建筑工程建筑面积计算规范》3.0.1规定，建筑物的建筑面积应按自然层外墙结构外围水平面积之和计算，因此首层建筑面积应系建筑物外墙勒脚以上结构外围水平面积，新长城公司称应扣除顶楼的楼帽面积，与该规定及常理不符，一审法院不予采纳，一审法院认定案涉合同约定的首层建筑面积即为每栋楼第一层的建筑面积，三栋楼首层建筑面积合计为6274.49㎡（9093.14㎡÷3＋9093.14㎡÷3＋424.8㎡÷2），故增加的建筑面积工程款应为516599.68元（6274.49㎡×1／3×247元／㎡）。吴**如称增加面积与翁孝强协商按照2400㎡计算，该协商结果并非客观真实情况，且未对差额部分给予合理解释，一审法院不予采纳。以上工程款合计5183536.44元。关于应扣除的未施工区域工程款，吴**如认为价值10万元，新长城公司庭审中称价值62.6万元、补充意见中称44万元以上，新长城公司虽提交吴维明的证明欲证明未施工区域工程款62.6万元，但吴维明曾系新长城公司关于案涉工程的工作人员，并非专业鉴定人员，吴**如对该价格又不认可，故吴维明出具的证明不足以客观地反映应扣除的工程款价值，结合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第三条之规定，一审法院以新长城公司向一审法院递交补充意见中所写的44万元作为应扣除的未施工区域的工程款。对于超出一审法院认定范围仍存有争议的工程款，当事人可另行主张权利。综上，吴**如完成施工应得工程款合计为5183536.44元。扣除已支付的工程款为370万元，及未施工区域的工程款44万元，新长城公司应支付的工程款为1043536.44元。关于该工程款的付款期限，案涉《建筑工程施工劳务合同》约定“一次结构封顶付85％，二次结构主体验收后付95％，剩余余款年底付清”，案涉工程自2014年6月1日已停工至今，且2016年的生效文书认定已施工的工程质量经监理机构核验合格，故此合同约定的85％的工程款付款条件已经成就。对下余工程款，合同约定“因新长城公司原因造成的停工或缓建，一切损失由新长城公司承担”，案涉工程停工原因系新长城公司未足额向吴**如支付工程款，非因吴**如原因，现工程已停工五年，按照目前情况吴**如继续施工存在现实障碍，且吴**如已数次提出诉讼主张权利，故一审法院认定新长城公司向吴**如支付下余工程款的期限也已届满，故新长城公司应向吴**如支付工程款1043536.44元。对未被确认的工程款，吴**如并未提交充足有效证据予以证明，一审法院不予支持。第四个争议焦点，利息的认定。《解释（一）》第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程至今未交付，且工程价款也未经结算，故利息从吴**如起诉之日起算，因在本次诉讼之前，吴**如曾就案涉工程款提出诉讼，表明吴**如已积极行使权利，故利息自首次起诉之日即（2018）豫0481民初3355号案件立案之日2018年11月12日开始计算。关于利率标准，《解释（一）》第二十六条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。本案中吴**如与新长城公司并未约定利息计算标准，故应以该条规定作为计算依据，因2019年8月20日将利率标准由中国人民银行公布的同期同类贷款利率改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故2019年8月19日之前的利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。经核算，以下欠工程款1043536.44元为基数，分段计算自2018年11月2日至2020年7月12日的利息为74391.27元，故新长城公司应向吴**如支付利息74391.27元。综上，新长城公司应向吴**如支付工程款1043536.44元、利息74391.27元，同时应以实际下欠工程款本金为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年7月13日至工程款本息支付完毕之日的利息。吴**如主张中的过高部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。第五个争议焦点，舞钢闽商公司应否承担责任。《解释（一）》第四十三条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。所谓实际施工人，应当是最终实际投入资金、劳务等进行工程施工的民事主体，包含违法劳务作业分包合同的承包人，本案中吴**如实际组织人员施工，履行了新长城公司与舞钢闽商公司之间的部分合同事项，应为该规定中所列的实际施工人，故吴**如有权向发包方舞钢闽商公司主张权利。生效文书已认定舞钢闽商公司欠付新长城公司工程进度款1449.8242万元，庭审中舞钢闽商公司及新长城公司均认可舞钢闽商公司未履行完毕生效文书所载义务，故舞钢闽商公司应在欠付建设工程价款1449.8242万元的范围内对吴**如承担责任。舞钢闽商公司辩称不承担责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。各方当事人未被采纳的其他意见，均缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第三十二条、第四十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、河南新长城建设有限公司于判决生效之日起十五日内向吴**如支付工程款本息1117927.71元（其中工程款本金1043536.44元、利息74391.27元），并以实际下欠工程款本金为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2020年7月13日至工程款本息支付完毕之日的利息；二、舞钢闽商实业有限公司在欠付河南新长城建设有限公司建设工程价款1449.8242万元的范围内对吴**如承担责任；三、驳回吴**如的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26393元，由吴**如负担14346元，河南新长城建设有限公司负担12047元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、翁孝强出具的欠条能否作为工程款结算依据；二、合同承包范围内增加的首层建筑面积及工程款如何认定；三、合同内未施工部分工程价款如何认定；四、合同外增加工程量及工程价款如何认定；五、超期使用的脚手架、塔吊租金45万元应否计入应付工程款；六、一审认定的利息起算日期是否正确。对此，本院具体分析评判如下：一、关于翁孝强出具的欠条能否作为工程款结算依据的问题。评判翁孝强出具的欠条能否作为工程款的结算依据，首先需要对翁孝强的身份以及其与新长城公司的关系进行审查认定。从与本案工程有关联的案涉项目其他建设工程施工合同纠纷案件中认定的翁孝强身份来看，有的生效判决书认定翁孝强系新长城公司的工作人员，有的生效判决书认定翁孝强与新长城公司之间是借用资质的关系。腾骏公司与新长城公司、翁孝强、舞钢闽商公司建设工程施工合同纠纷一案生效的（2019）豫04民终3584号民事判决书查明：“翁孝强在庭审中证实，其代表新长城承包舞钢闽商公司的发包项目，该项目由新长城公司实际承包建设。”翁孝强在该案中的陈述与信阳市中级人民法院（2016）豫15民终2970号民事判决书认定的翁孝强与新长城公司之间系借用资质关系的事实不一致，而翁孝强的该陈述发生在信阳市中级人民法院（2016）豫15民终2970号民事判决书生效之后的另案审理中，而本案中翁孝强又称其借用新长城公司的资质承包案涉项目，这一陈述意见明显与其在（2019）豫04民终3584号腾骏公司与新长城公司、翁孝强、舞钢闽商公司建设工程施工合同纠纷一案中的陈述不一致，翁孝强对自己与以往陈述不一致事实未提交其他证据予以佐证。由此可见，关于翁孝强的身份，即便翁孝强本人在不同案件中的陈述和主张亦不相同，前后不一。而从吴**如的主张来看，吴**如在上诉状中对翁孝强系新长城公司的工作人员身份并不持异议，认为翁孝强以新长城公司委托代理人的身份与其签订施工合同，翁孝强代表新长城公司，庭审中吴**如也明确表示工程款应由新长城公司向其支付。本案中新长城公司亦认可翁孝强系其项目部管理人员，一审判决其对吴**如的工程款承担支付责任，其并未提出上诉。故，一审法院结合关联案件生效判决认定事实以及本案实际情况，认定翁孝强系新长城公司的工作人员，参与新长城公司承包的案涉工程事宜并无不当，本院予以确认。经查，2013年12月22日新长城公司舞钢项目部与吴**如签订《建筑工程施工劳务合同》及补充协议，合同上加盖新长城舞钢项目部印章，翁孝强签字。案涉工程停工两年半之后，翁孝强以个人名义向吴**如出具欠条结算工程款，翁孝强在一审庭审中也陈述出具该欠条未告知新长城公司，而新长城公司或新长城公司舞钢项目部均未在该欠条上加盖印章，事后也未对该欠条的内容追认，吴**如也未提交充分有效的证据证明其有理由相信翁孝强具有结算工程价款的职责或授权。且从吴**如和翁孝强一审陈述来看，欠条载明的210万元并非均为工程款，翁孝强称210万元中包含脚手架等租赁物资的押金90万元，吴**如称210万元中包含超期使用脚手架的租金45万元，吴**如对其主张的欠付工程款为210万元亦未提交如施工资料、现场签证单、施工日志、凭证等证据予以佐证。据此，一审认定翁孝强出具的欠条不能作为吴**如与新长城公司的工程结算依据并无不当。吴**如上诉主张应以欠条作为结算依据理由不成立，本院不予采信。二、关于合同承包范围内增加的首层建筑面积及工程款如何认定的问题。虽然2013年12月22日新长城公司舞钢项目部与吴**如签订《建筑工程施工劳务合同》及补充协议为无效合同，但吴**如已对案涉工程施工，且生效判决已认定案涉工程是经监理机构核验后确定的合格工程，故依法应参照该《建筑工程施工劳务合同》及补充协议认定工程款。《建筑工程施工劳务合同》约定工程承包综合单价240元/㎡，补充协议约定每平方米补助7元，故合同单价为247元/㎡。吴**如与新长城公司均认可以（2016）豫04民终3706号民事判决书查明的建筑面积，即2#、7#、23#车间建筑总面积为18611.08㎡，首层建筑面积为6274.49㎡。新长城公司舞钢项目部与吴**如签订的《建筑工程施工劳务合同》约定：“建筑面积、基础、楼帽另增加首层建筑面积1/3计算”，因此增加的面积为2091.50㎡（6274.49㎡×1/3）。吴**如上诉主张增加面积按照2400㎡计算，其主张与双方签订的书面合同约定不一致，吴**如也未提供充分有效的证据证明其主张，故本院对这一上诉理由不予支持。三、关于合同内未施工部分工程价款如何认定的问题。本案中，吴**如起诉主张工程款，新长城公司主张吴**如合同承包范围内存在未施工工程，认为未施工部分工程造价为62.6万元。吴**如主张合同内未施工部分工程造价为10万元。因此根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，新长城公司应对吴**如合同内未施工部分的工程量以及工程价款承担举证责任，新长城公司提供的证据不足以证明其主张，经一审法院释明，新长城公司亦不申请司法鉴定，因此举证不能的法律后果应由其承担。但考虑到吴**如自认其合同内未施工部分工程价款为10万元，而其主张已扣除的证据不充分，故本院认为应依据吴**如的自认，认定合同内未施工部分的工程造价为10万元，一审对合同内未施工部分工程造价处理不当，本院予以纠正。四、关于合同外增加的工程量及工程价款如何认定的问题。吴**如主张其在合同之外完成了新长城公司大门口水泥地坪、大门口西侧南北两栋钢结构之外的附属工程、项目部院内钢结构之外的附属工程等工程的劳务施工。吴**如上诉认为合同外增加的工程款为26万元，其对此应承担举证证明责任。一审法院在吴**如未提供充分有效的证据证明其主张，亦不申请司法鉴定的情况下，根据新长城公司的自认，认定合同外增加的工程款为7万元并无不当，本院予以支持。五、关于吴**如主张的超期使用脚手架、塔吊租金45万元应否计入工程款予以支付的问题。吴**如上诉主张二次结构封顶后外部脚手架和塔吊等超期使用的租金45万元包含在210万元工程款中，应当计入工程款向吴**如支付。但从欠条内容来看，不能认定210万元中包含吴**如主张的超期使用脚手架、塔吊租金45万元，一审中翁孝强称：“210万元包含的有钢管押金90万元，吴**如的工程款只有120万元”，由此可见翁孝强也不认可210万元中包含吴**如主张的翁孝强认可支付的超期使用脚手架、塔吊租金45万元。虽然双方签订的《建筑工程施工劳务合同》约定因新长城公司原因造成停工或缓建的，由新长城公司承担一切损失。但吴**如未提供充分有效的证据证明停工系新长城公司的原因，且存在超期使用其租赁的脚手架、塔吊的事实，以及因超期使用脚手架、塔吊而实际增加的租金数额，因此吴**如上诉主张支付超期使用脚手架、塔吊租金45万元证据不充分，本院不予支持。六、关于工程款利息的起算日期认定是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，案涉工程至今未交付，亦未进行工程价款结算，一审根据上述法律规定认定自吴**如首次起诉之日即2018年11月12日起计算工程款利息并无不当，本院予以支持。吴**如上诉主张利息应以欠条出具之日即2017年1月12日起计算理由不成立，本院不予支持。综上所述，吴**如的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省舞钢市人民法院（2020）豫0481民初1995号民事判决第二项，即舞钢闽商实业有限公司在欠付河南新长城建设有限公司建设工程价款1449.8242万元的范围内对吴**如承担责任；二、撤销河南省舞钢市人民法院（2020）豫0481民初1995号民事判决第三项，即驳回吴**如的其它诉讼请求；三、变更河南省舞钢市人民法院（2020）豫0481民初1995号民事判决第一项为，河南新长城建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向吴**如支付工程款1383536.44元及利息（利息以1383536.44元为基数，自2018年11月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回吴**如的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26393元，由吴**如负担10624元，河南新长城建设有限公司负担15769元。二审案件受理费26742元，由吴**如负担10774元，河南新长城建设有限公司负担15968元。本判决为终审判决。审判长  宋红彦审判员  郭 滨审判员  彭 莉二〇二一年五月十九日法官助理朱晓鸽书记员贾亚航