北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终2760号上诉人（原审原告）：好医生药业集团有限公司，住所地四川绵阳安州工业园区。法定代表人：耿福昌，董事长。委托诉讼代理人：孙晓青，北京市国府闻佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。原审第三人：武汉三好医生科技有限公司，住所地武汉市江汉区。法定代表人：彭超，该公司负责人。上诉人好医生药业集团有限公司（简称好医生公司）因与被上诉人国家知识产权局及原审第三人武汉三好医生科技有限公司注册商标无效宣告行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初14162号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：一、诉争商标1．注册人：武汉友库新明和科技有限公司（已更名为武汉三好医生科技有限公司）。2．注册号：18598076。3．申请日期：2015年12月14日。4．专用期限至：2027年5月13日。5．标志：6．核定使用服务（第35类）：计算机网络上的在线广告；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息。二、引证商标一1．注册人：好医生公司。2．注册号：1951785。3．申请日期：2001年7月10日。4．专用期限至：2023年2月13日。5．标志：6．核定使用服务（第35类）：推销（替他人）。三、引证商标二1．注册人：好医生公司。2．注册号：6698689。3．申请日期：2008年5月4日。4．专用期限至：2021年7月6日。5．标志：6．核定使用服务（第35类）：会计；在计算机档案中进行数据检索（替他人）。四、引证商标三1．注册人：好医生公司。2．注册号：1908463。3．申请日期：2001年7月10日。4．专用期限至：2022年9月20日。5．标志：6．核定使用商品（第5类）：人用药；医用营养食物；医用营养品；医用营养添加剂；医用保健袋；食用植物纤维（非营养性）；医用生物制剂；医药用洗液；药茶；轻便药箱（已装药的）。五、被诉裁定被诉裁定：商评字[2019]第200588号《关于第18598076号“三好医生及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定认定：诉争商标的申请注册未违反2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四条第一款、第十条第一款第五项、第八项、第十三条第三款、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款的规定，裁定：诉争商标予以维持。六、其他事实好医生公司在行政阶段提交了以下主要证据：1、商标网公布的“好医生”驰名商标认定信息；2、好医生公司“好医生”及其系列商标在中国商标网上的注册信息；3、武汉三好医生科技有限公司名下商标信息；4、好医生公司所获荣誉及各大媒体报道；5、好医生公司参与部分慈善活动情况介绍；6、相关裁定。另查，武汉友库新明和科技有限公司已变更企业名称为武汉三好医生科技有限公司。原审法院认为：诉争商标的申请注册未违反商标法第四条第一款、第十条第一款第五项、第八项、第十三条第三款、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款的规定。好医生公司在诉讼阶段主张的诉争商标的申请注册违反商标法第十条第一款第七项的问题，因其未在行政阶段明确提出，亦非被诉裁定作出的依据，对此不予处理。综上所述，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确。原审法院判决：驳回好医生公司的诉讼请求。好医生公司不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出裁定。好医生公司的主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品或服务上的近似商标。二、好医生公司对“好医生”享有在先字号权，诉争商标的申请注册具有明显的主观恶意，损害了好医生公司的在先权利，违反了商标法第三十二条规定。三、诉争商标的图形部分与“红十字”高度近似，属于不得作为商标使用的标志，已构成商标法第七条第一款、第十条第一款第五项、第十条第一款第七项、第十条第一款第八项规定所指情形。四、好医生公司在先注册的第1908463号“好医生”商标（即引证商标三）在0501类似群的“人用药”商品上已于2010年10月由原国家工商总局商标评审委员会认定为中国驰名商标，具有较高知名度和影响力，已为相关公众所熟知，且国家知识产权局在多个异议案件中均适用商标法第十三条第三款予以相应保护，诉争商标系对好医生公司已注册驰名商标的复制、摹仿，容易误导公众，致使好医生公司的权益可能受到损害，诉争商标违反商标法第十三条第三款规定。五、通过国家企业信用信息公示系统查询，并未查到关于“武汉市友库新明和科技有限公司”的任何信息，故武汉市友库新明和科技有限公司不具备主体资格。通过国家企业信用信息公示系统查询，搜索到的公司是“武汉三好医生科技有限公司”，该公司于2015年12月9日变更企业名称，公司名称由“武汉友库新明和科技有限公司”变更为“武汉三好医生科技有限公司”。诉争商标申请时间为2015年12月14日，企业名称变更在前，诉争商标申请注册在后。企业名称变更后，变更之前的企业法人就不复存在，诉争商标应以变更后的“武汉三好医生科技有限公司”为主体申请，而原审第三人仍以“武汉市友库新明和科技有限公司”的名义申请诉争商标，并且截止目前为止都未申请变更注册人名称，由此可见，原审第三人具有主观故意。因此，诉争商标的注册人武汉市友库新明和科技有限公司不具备申请主体资格，诉争商标注册违反了商标法第四条第一款、第四十四条第一款之规定。基于上述理由，诉争商标应宣告无效。国家知识产权局与武汉三好医生科技有限公司服从原审判决。本院经审理查明，原审法院已查明的事实基本属实，且有诉争商标与引证商标档案、被诉裁定、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案实体问题应适用2013年修正的商标法进行审理，程序问题的审理应适用2019年修正的《中华人民共和国商标法》。一、关于商标法第三十条商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，诉争商标核定使用的“计算机网络上的在线广告、通过网站提供商业信息”等服务与引证商标一、二核定使用的“推销（替他人）、会计”等服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面存在一定差别，不属于同一种或类似服务，与引证商标三核定使用的“人用药、医用营养品”等商品区别明显，均未构成类似商品或服务。因此，原审法院认定诉争商标的申请注册未违反商标法第三十条之规定，并无不当。好医生公司有关诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品或服务上的近似商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。二、关于商标法第三十二条规定的“不得损害他人现有的在先权利”之情形商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（2020年修正）第十八条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。”审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。商号属于商标法第三十二条规定的“在先权利”，但诉争商标构成抢注他人在先商号至少应具备诉争商标指定使用商品或服务与他人在先商号实际使用的商品或服务构成相同或类似商品或服务。同时，审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。本案中，好医生公司主张其对“好医生”享有在先字号权，诉争商标的申请注册侵害其享有的在先权利，但其提交的证据不足以证明在诉争商标申请注册之前，其将字号使用在与诉争商标核定使用的“计算机网络上的在线广告、通过网站提供商业信息”等相同或类似的服务上，并使之在相关公众中具有一定知名度，亦无证据证明诉争商标的注册与使用易导致相关公众产生混淆。因此，原审法院认定诉争商标未违反商标法第三十二条之规定，并无不当。好医生公司有关诉争商标的申请注册损害其在先权利的上诉理由依据不足，本院不予支持。三、关于商标法第七条、第十条第一款第五项、第七项、第八项商标法第七条规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。”根据商标法第十条第一款第五项、第七项、第八项规定，同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的标志，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，以及有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，均不得作为商标使用，更不得作为商标注册。本案中，诉争商标系“三好医生及图”，其中四分之三圆形图案包裹的右侧部分系文字“三”的组成要素，图形整体突出右下角“三”字，与“中华人民共和国红十字会”的标志相比较，在图形设计、构图及整体视觉效果等方面存在不同，未构成近似标志。此外，无证据表明诉争商标自身或其构成要素存在有害于社会主义道德风尚，或者可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形，故诉争商标的注册未违反商标法第十条第一款第五项、第八项之规定。此外，好医生公司有关诉争商标的申请注册违反商标法第十条第一款第七项规定的主张并未在行政阶段明确提出，系其在原审诉讼阶段提出的新主张，亦非被诉裁定作出的依据和内容，故原审法院不予审理并无不当。商标法第七条为原则性条款，其精神已体现在商标法其他具体条款中，且在案证据亦不能证明诉争商标的注册违反了商标法第七条的规定，故本院在此不再赘述。因此，好医生公司有关诉争商标构成商标法第七条、第十条第一款第五项、第七项、第八项规定所指情形的上诉理由依据不足，本院不予支持。四、关于商标法第十三条第三款商标法第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十三条规定：“当事人依据商标法第十三条第三款主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考虑如下因素，以认定诉争商标的使用是否足以使相关公众认为其与驰名商标具有相当程度的联系，从而误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害：（一）引证商标的显著性和知名程度；（二）商标标志是否足够近似；（三）指定使用的商品情况；（四）相关公众的重合程度及注意程度；（五）与引证商标近似的标志被其他市场主体合法使用的情况或者其他相关因素。”其中“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”包括足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉。对于已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要注意与其驰名程度相适应。对驰名商标予以跨类商品的保护并不意味着在所有类别的商品上均给予保护，其保护范围应当以商品或服务具有“关联性”为界限。对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。驰名商标的认定应坚持个案性和必要性原则，即通常应当在不认定驰名商标不足以保护权利人的合法权益时才有必要认定涉案商标是否构成驰名商标。如果不认定涉案商标为驰名商标足以保护权利人的合法权益，或者无论是否认定涉案商标为驰名商标，其他商标均不构成损害涉案商标权利人合法权益的，则一般不宜认定涉案商标是否构成驰名商标。本案中，现有证据可以证明好医生公司在“人用药、医用营养品”等商品上注册的第1908463号“好医生”商标（即引证商标三）具有一定知名度，但其与诉争商标核定使用的“计算机网络上的在线广告、通过网站提供商业信息”等服务区分明显，且诉争商标与引证商标三标志本身存在差异性，不会误导相关公众，致使好医生公司的相关权益受到损害。因此，原审法院认定诉争商标的申请注册未违反商标法第十三条第三款的规定，并无不当。好医生公司有关诉争商标违反商标法第十三条第三款规定的上诉理由依据不足，本院不予支持。五、关于商标法第四条第一款、第四十四条第一款商标法第四条第一款规定：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。”第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”该项规定在于树立公序良俗原则，维护健康的商标注册和管理秩序，营造良好的社会主义市场环境。一般认为，所谓“其他不正当手段”是指欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者牟取不正当利益的手段；“以其他不正当手段取得注册”规制的是除商标法第十条、第十一条、第十二条及欺骗手段之外，其他以扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者牟取不正当利益的手段取得商标注册的行为。商标注册原则上应当以使用为目的。超出使用需求之外囤积商标、以销售或转让为目的注册商标，不仅影响有正当注册需求的市场主体依法注册商标，增加其注册商标的成本，亦会对商标注册秩序产生冲击。非以使用为主要目的，没有正当理由大量注册或囤积商标，特别是具有以牟利为目的转让或者意图转让其注册或囤积商标的情节的，通常可认定为“其他不正当手段”。如果商标注册行为仅仅损害特定民事权益，一般不属于该条款调整范围，但如果商标注册行为不仅损害特定民事权益，亦损害商标注册秩序和社会公共利益，则可以由本条款加以调整。本案中，鉴于武汉三好医生科技有限公司系由武汉友库新明和科技有限公司更名而来，即武汉三好医生科技有限公司与武汉友库新明和科技有限公司系同一公司，故即便武汉友库新明和科技有限公司于2015年12月9日变更企业名称为武汉三好医生科技有限公司，诉争商标申请时间为2015年12月14日且申请人为武汉市友库新明和科技有限公司，该瑕疵不足以证明诉争商标的申请注册存在以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册、扰乱商标注册秩序、损害公共利益的行为，也不足以证明诉争商标的注册违反了商标法第四条第一款规定。因此，原审法院认定诉争商标的申请注册未违商标法第四条第一款、第四十四条第一款规定并无不当，好医生公司有关诉争商标注册违反了商标法第四条第一款、第四十四条第一款之规定的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，好医生公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律及判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由四川好医生药业集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓军审 判 员 王晓颖审 判 员 宋 川二〇二一年五月二十日法官助理 施青云书 记 员 苗 兰