山东省日照市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)鲁11民再22号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：范娜，女，1984年5月1日出生，汉族，居民，住日照市。委托诉讼代理人：薄天文(系再审申请人范娜丈夫)，住址同上。委托诉讼代理人：李慧轩，山东公孚律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：乔珂，男，1988年1月14日出生，汉族，居民，住日照市。委托诉讼代理人：汪凯，山东舜铭律师事务所律师。原审被告：刘臣，男，1986年12月31日出生，汉族，居民，住日照市。再审申请人范娜因与被申请人乔珂、原审被告刘臣买卖合同纠纷一案，不服本院（2020）鲁11民终1119号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年12月1日作出（2020）鲁11民申81号民事裁定，由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人范娜的委托诉讼代理人薄天文、李慧轩，被申请人乔珂的委托诉讼代理人汪凯到庭参加诉讼，原审被告刘臣经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范娜申请再审称，一、有新的证据证明再审申请人范娜的行为系职务行为。一审判决认为再审申请人范娜、原审被告刘臣与被申请人乔珂存在个人间的买卖关系，属事实认定错误。二审中再审申请人范娜提交的代理人对刘炳杰所作的调查笔录、刘炳杰本人陈述视频可以证实北京触网公司、日照触网公司的法定代表人刘炳杰对涉案两笔手机买卖业务行为知情，也认可再审申请人范娜与被申请人乔珂之间的手机买卖行为系范娜作为公司员工进行的职务行为。因身体原因，刘炳杰未能出庭作证，但其在证据一中明确表示愿意以视频连线方式接受法庭调查质证。但二审法院并未对此进行调查，二审判决一方面认为上述两份证据“不是新证据”为由不予采信；另一方面又以“退一步讲，即使证人证言在程序上无瑕疵，其内容也不能单独作为认定范娜行为系职务行为的依据”为由孤立看待该两份证据，未将该两份证据与一审证据进行综合考量。事实上，该两份证据均为二审开庭前形成的新证据，足以证实再审申请人范娜与被申请人乔珂的手机买卖行为系履行职责并经公司认可的职务行为。二、原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、《最高人民法院关于适用》第一百零八条之规定，认定再审申请人范娜未能举证证明其收取款项的行为是职务行为，由此认定范娜与乔珂之间属于个人买卖行为属于事实认定逻辑错误。(一)一审法院以交易习惯的变化认定交易主体改变系事实认定错误中的逻辑错误。被申请人乔珂主张其与再审申请人范娜、原审被告刘臣的手机买卖行为分为与公司买卖(有书面合同)、与范娜、刘臣个人买卖(无书面合同)两个阶段。一审法院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”，由此根据手机发货单、双方交易习惯的变化、银行转账等对被申请人主张予以认可，显然属于事实认定的逻辑错误。1、航空快递托运单上托运人姓名不应是判断交易主体的依据。被申请人乔珂主张与范娜、刘臣形成个人间买卖关系的主要依据之一是交付方式变化，即前期通过公司网点提货而后期通过航空快递提货。一审法院以手机发货单上托运人为范娜、刘臣，收货人为乔珂为由，认为是手机是由范娜、刘臣直接交付给乔珂，双方是买卖合同主体。事实上，该航空快递托运单发货地为“北京”，是由北京触网公司总部发出，手机是由北京触网公司直接交付给乔珂，交付主体并没有发生变化。虽然该种交付方式有别于2016年乔珂直接到日照触网公司网点提货的方式，但是考虑到交易时间、交易数量变化、公司策略调整等因素，通过快递托运方式更为可行，且新的交付方式得到公司法人刘炳杰的认可，是目前公司主要的交付方式。快递托运单显示个人姓名而非公司名称也是公司为了明确业务负责人的需要，并不当然是判断交易主体改变的依据。2、转账行为并不意味着个人之间构成买卖合同关系。一审法院认为被申请人乔珂是与范娜、刘臣形成个人买卖合同关系的另一个重要依据在于2017年乔珂与范娜、刘臣之间的交易习惯区别于2016年11月份乔珂与北京触网公司、日照触网公司签订书面合同，乔珂将货款直接交付至北京触网公司账户的交易方式，且被告扣除部分货款与已发放工资相矛盾。因申请人范娜与刘臣均负责公司销售，销售人员的工资是与销售业绩有关的，除了每月发放的固定工资外，根据业务量还有相应的提成工资，该薪金制度，北京触网公司法人也是认可的。因此，申请人范娜另行获得销售提成与公司发放固定保底工资并不冲突。一方面，2017年后乔珂未与公司签订书面合同是因为双方已用实际行动达成长期合作，而非与范娜个人构成买卖关系。2016年11月10日，乔珂与北京触网公司、日照触网公司签订过书面手机产品销售合同，后乔珂于2016年11月10日、11日、23日、24日多次给北京触网公司打款用于购买手机，该多笔业务均由北京触网公司日照网点负责人范娜负责对接。因乔珂打款及时，双方合作良好，达成了长期合作意愿，之后交易时就未就每一笔交易形成书面合同；后乔珂为争取价格上的优惠，为避税考虑同意将货款直接转入范娜个人账户，该事实通过二审范娜提交的证据三(2016年12月9日范娜与乔珂的微信聊天记录)可以证实。且双方协商将货款直接打入范娜个人账户的时间明显早于一审法院认定的乔珂与范娜个人进行交易的时间(2017年4月)。由此可知，乔珂自2016年底在与北京触网公司进行手机买卖交易时就是直接将货款转至范娜个人账户，后续与公司交易也是继续采取该种方式转款，而一审法院认定乔珂与范娜个人买卖行为开始于2017年4月系事实认定错误。另一方面，手机货款最终转至北京触网公司，而非由再审申请人范娜支配。涉案的2018年4月23日、5月10日两次转款，乔珂将货款打给范娜后，范娜在第一时间转给了刘臣，刘臣在第一时间转给了北京触网公司法定代表人刘炳杰，一审范娜提交的证据十(银行流水)和二审证据一(代理人给北京触网公司法定代表人刘炳杰所作的调查笔录)均可证实这一点。虽然范娜在转给刘臣前扣除小部分货款，但此为公司内部约定的提成机制，与公司按月发放的工资并不冲突，且公司法人刘炳杰亦在其笔录中对该提成方式予以认可；况且从数额上看，范娜仅扣除数额极低，两笔各586724元的货款，范娜每笔仅扣除2724元后转至刘臣，扣除数额约占总货款0.46%，显然仅扣除一般交易中所谓的“零头”，该扣除行为得到了法定代表人的认可，亦是销售行业中常见的提成机制(一般销售行业员工工资均为底薪+提成)，属于正常职务行为。一审法院认为该扣除行为与发放工资行为矛盾过于绝对，未充分考虑范娜职业特性，显属认定错误。(二)有足够证据可以证明再审申请人范娜行为系职务行为。原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，认定再审申请人范娜对其主张未能提供充分证据予以证明，其主张不成立，属于事实认定错误中的逻辑认定错误。事实上，根据范娜一、二审中提交的银行流水、社保缴纳记录、北京触网公司证明、北京触网公司法定代表人刘炳杰笔录等证据可以证实：1、范娜系北京触网公司员工。范娜2016年到北京触网公司工作，接受公司安排担任日照网点负责人(业务经理)，由日照触网公司为其缴纳社会保险(北京触网公司与日照触网公司为关联企业，法定代表人均为刘炳杰)。原审被告刘臣也为该公司职工，为范娜上级负责人(运营经理)。2、乔珂明知范娜公司员工身份。被申请人乔珂自2016年11月与公司进行交易时就与范娜对接，明知其公司员工身份；且关于涉案两笔交易，乔珂在与范娜微信聊天中多次提及北京触网公司延迟交货，给其造成被动局面，要求范娜作为公司员工应尽到督促手机货物并及时交付的义务。这说明被申请人乔珂明知再审申请人范娜为北京触网公司职工。3、范娜行为系职务行为。范娜为公司员工，接受公司安排负责乔珂手机买卖业务，涉案两笔货款均最终转至公司，范娜只领取基本工资加提成，其行为属于职务行为。综合一、二审证据，足以证实再审申请人范娜行为系职务行为。但一审法院根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以交易习惯不同、对提成方式不认可等对此予以否认；可同样依据该条规定，结合乔珂与公司之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，完全可以认定乔珂是与公司之间存在买卖关系。本案二审中既未对范娜提交证据进行审慎调查，又将每一份证据孤立看待，对三份证据均以“其内容不能单独作为认定范娜行为系职务行为的依据”为由不予采信，属认定事实错误。综上所述，原审判决在案件事实认定方面存在重大错误，且存在证据的调查、质证方面的程序错误。请求撤销原判，依法改判驳回乔珂的一审诉讼请求。乔珂辩称，针对再审申请人的申请事由，结合一审二审认定的事实，总结陈述一个核心的观点，乔珂确曾与北京触网信息咨询服务有限公司发生过几笔手机买卖业务，但因北京触网公司严重延迟发货，乔珂对北京触网公司失去信任，终止了与公司的业务。2017年4月份，范娜在微信聊天中，向乔珂主动提出其朋友刘臣在弄手机，他们一起做，有时效保证，邀请乔柯向范娜、刘臣购买手机。关于乔珂与北京触网公司以及后来乔珂改变与范娜、刘臣个人发生手机买卖的事实和理由已经在一审中详述，二审中也提交了书面的答辩意见也有详述。乔珂提交书面答辩意见称，1、本案二审对于再审申请人提供的证人证言处理并无不当。2、刘炳杰、刘臣的行为不能简单等同于北京触网公司的行为，况且自然人及时持有公司股份或者某公司上班，也不影响其以个人名义为主体发生市场行为。3、刘臣作为本案手机买卖的关键一环，其行为最能体现是个人行为还是职务行为。刘臣每次收到货款后没有上交公司，而且自行扣除相当大的金额后再转给刘炳杰，在收到范娜转交的货款后，又自行以分红返利的形式支付给范娜一定金额的款项，其行为不符合职务行为的特征，是一种个人市场主体行为。4、范娜收到乔珂的货款后，也是完全自主的支配，结合逻辑和日常生活经验，可以判断范娜与刘臣是个人行为。原审被告刘臣未作答辩。本院再审认为，本案再审争议焦点是：范娜、刘臣与乔珂之间的手机买卖行为是个人行为还是职务行为。首先，乔珂主张涉案手机买卖业务分为与公司买卖和与范娜、刘臣个人买卖两个阶段，乔珂应对其与范娜、刘臣之间转化为个人买卖行为负有举证责任。其次，涉案手机买卖业务的收款、出货最终是否涉及北京触网公司，刘炳杰收到涉案部分货款是否是代表公司收款，以及范娜、刘臣扣留部分货款的性质等原审没有查清。因此，原审涉案基本事实没有查明，应当撤销原判，发回重审。重审时，应当结合当事人原审提交的证据，依据证据规则，必要时依职权进行调查，并结合当事人之间交易方式、交易习惯及其他相关证据，查明涉案手机买卖业务的卖方主体。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十八条的规定，裁定如下：一、撤销本院（2020）鲁11民终1119号民事判决及日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初3203号民事判决；二、本案发回日照市东港区人民法院重审。审判长 胡 建审判员 申法奎审判员 姚 艳二〇二一年五月七日书记员 郑丽丽