河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1336号上诉人（原审原告)：梁海军，男，1962年9月29日生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。上诉人（原审原告)：郑永森，男，1964年12月1日生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区。二上诉人共同委托诉讼代理人：焦春艳，河南洛太律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：谢文庆，北京中凯（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳市群益置业有限公司，住所地河南省偃师市城关镇齐庄村。法定代表人：于炳栋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：贾海丰，河南愚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：王攀翔，河南愚公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：偃师市伊洛街道齐庄社区居民委员会，住所地河南省偃师市伊洛街道齐庄社区旭日华庭院内。法定代表人：韩丽平，该居民委员会主任。委托诉讼代理人：赵意，河南愚公律师事务所律师。原审被告：河南技改建设集团有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区古城路与学府街交叉口南100米龙富小区商业楼5、6楼。法定代表人：谢雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨长磊，该公司法务部工作人员。上诉人梁海军、郑永森因与上诉人洛阳市群益置业有限公司（以下简称群益置业）、被上诉人偃师市伊洛街道齐庄社区居民委员会（以下简称齐庄居委会）、原审被告河南技改建设集团有限公司（以下简称技改公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2020）豫0381民初2167号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人梁海军、郑永森的委托诉讼代理人谢文庆、焦春艳，上诉人群益公司的委托诉讼代理人贾海丰、王攀翔，被上诉人齐庄居委会的委托诉讼代理人赵意及原审被告技改公司的委托诉讼代理人杨长磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。梁海军、郑永森上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判为“群益置业、齐庄居委会支付梁海军、郑永森工程款3698936.54元、赔偿损失300万元及利息（其中3698936.54元的利息从合同约定的付款节点计算，以应付未付金额为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日止；赔偿损失300万元的利息从2015年1月23日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）”；2.撤销一审判决第二项，依法改判为“群益置业退还梁海军、郑永森保证金350000元及利息（自2012年12月16日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）”；3.一审、二审受理费、鉴定费、保全费由群益置业、齐庄居委会承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉3#、5#楼工程款错误。3#的工程造价应为35923898.48元，5#的工程造价应为17145539.95元，地下车库的工程造价为3349785.51元，共计56419223.94元。本案中，群益公司、齐庄居委会作为××，并未代缴社会保障费用，应当将社会保障费计入工程总造价中。根据合同约定，“5#楼材料价格下浮5%”，仅指主要材料，并非全部材料价格下浮。鉴定意见中还存在3#、5#楼门窗的价格过低，电梯门套、屋面找坡层、地下室弱电预埋等未计算等问题。二、一审法院认定群益置业已付工程款错误，在一审法院认定的已付工程款中有363487元梁海军、郑永森并未收到，该363487元不应计入已付工程款中。三、一审法院认定欠付工程款利息起算时间有误。欠付工程款的利息应当根据欠付工程款数额，自应付之日起计算。一审法院从地下车库交付给××时开始计算，适用法律错误。在双方的合同中约定有工程付款节点，群益置业应当依照合同约定的付款节点支付工程价款。如果未按照约定的付款节点支付工程款，应当以应付未付的工程款为基数，自应付款之日起按照约定支付利息直至款项付完为止。四、一审法院未认定350000元保证金的利息应予以改判。五、5#楼的停工损失300万元，一审时梁海军、郑永森已计算在诉讼请求第一项中，一审法院应当一并处理。群益置业辩称，一、关于3#楼、5#楼及地库工程款的问题。1、社会保险费不应当计取。一审中群益置业已提交了偃师市人民政府的文件及会议纪要，另提交了偃师市住房和城乡建设局的说明和相关票据，证明案涉工程部分社会保险费已交纳，部分社会保险费属于免交范围。一审判决对该部分的认定并无不当。2、5#楼的材料费应当下浮5%。齐庄居委会与技改公司2015年1月27日的补充协议第三条有明确约定。3、关于门窗价格等问题。鉴定意见已明确说明予以调整或作出处理，应以鉴定意见为准。二、363487元工程款在“明细表”中已载明，且经过双方对账，由梁海军的儿子梁文强与群益置业的会计韩宏育共同签字予以确认，应当计入已付工程款。三、关于欠付工程款利息问题。1、根据一审判决的认定，3#、5#楼的工程款，群益置业及齐庄居委会已付超，认定所欠付的工程款为地下车库的款项，一审判决以地下车库交付使用的时间起算利息并无不当。2、群益公司在上诉状中已明确提出鉴定意见中对外墙涂料的鉴定价款存在错误，两种施工工艺相差100余万元，若二审予以改判，则不存在欠付工程款的情形，利息也不应再计算。四、35万元保证金不应退还，更不应计算利息。首先，35万元不应退还，群益公司在上诉状中已阐明理由。其次，即使应当退还，而梁海军、郑永森在诉讼前从未主张过，且其二人交了多少保证金也仅在诉讼中提供了二人与贾红安等五人的声明，在之前并未确认，故该款项不应退还，更不应计算利息。五、300万停工损失不应支付。首先，300万是停工损失，是齐庄居委会与技改公司在2015年1月27日的补充协议中约定的。该约定是附条件的条款，技改公司应在2016年4月30日前竣工，而技改公司未按约定完工。根据该协议，技改公司应承担违约责任，该300万元不应再支付。其次，梁海军、郑永森在本案中诉求是工程款，而300万元是损失，其并未在诉讼请求中明确列出，一审判决认定并无不当。齐庄居委会辩称，同群益置业的答辩意见。技改公司述称，一审判决正确，其他意见同一审意见。群益公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回梁海军、郑永森的一审诉讼请求或发回偃师市人民法院重审；2.本案一、二审案件受理费由梁海军、郑永森承担。事实和理由：一、一审判决违反了民事诉讼法不告不理的处分原则，属程序违法，应予依法撤销并改判驳回梁海军、郑永森的一审诉讼请求。二、一审法院认定基本事实不清，应裁定撤销一审判决，发回河南省偃师市人民法院重新审理。1、原审判决直接以丙烯酸工艺来确定案涉齐庄居委会城中村改造3#、5#楼外墙装饰施工工艺，进而确定外墙装饰造价，属于认定事实不清。2、一审法院直接以河南金山工程造价咨询有限公司的鉴定报告来确定案涉地下车库工程的工程价款，属于事实认定不清。3、一审中梁海军、郑永森要求齐庄居委会、群益置业退还35万元保证金，其提供证据不足，应依法改判驳回该诉请。梁海军、郑永森辩称，一、一审判决群益置业、齐庄居委会支付梁海军、郑永森工程款正确。涉案工程的业主为齐庄居委会和群益置业。2011年6月1日双方签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）中的47.1项约定“偃师市城关镇齐庄村成立具有开发资质的公司，将双方签订的‘偃师市城关镇齐庄村城中村改造2#、3#、4#、5#、7#村民安置、商品住宅楼及室外工程项目施工合同’的发包方主体变更为具有开发资质的公司。债权全部由偃师市城关镇齐庄村委会和新成立具有开发资质的公司承担”。在合同的第15页××处，有偃师市城关镇齐庄村民委员会（后更名为齐庄居委会）、群益置业共同加章。因此齐庄居委会和群益置业是共同发包方，无论是3#、5#楼及地下车库的工程款及利息，齐庄居委会和群益置业都应当共同承担付款责任。二、一审法院依据案涉鉴定意见书确定3#、5#楼外墙装饰造价及案涉地下车库工程的造价正确，应当予以维持。1、鉴定报告对3#、5#楼外墙装饰的鉴定造价正确，符合当时采用的原材料和施工工艺，也与施工时的市场价相符。发包方提供的3#、5#楼的外墙涂料设计方案为丙烯酸涂料，实际施工的丙烯酸品牌也是发包方指定的。实际施工人也是严格按照丙烯酸的施工工艺进行施工。无论是丙烯酸喷涂还是乳胶涂料都需要对底部进行底部找平预处理，只不过进行预处理的腻子品种不同，群益置业关于乳胶漆工艺需要先批腻子再刷底漆、面漆，丙烯酸涂料工艺为直接喷涂的说法没有任何依据。如果群益置业对鉴定机构出具的3#、5#楼的外墙装饰的原材料及其施工工艺的认定有异议，应当向法院申请原材料鉴定和施工工艺鉴定，而不是由造价鉴定公司来委托其他机构对原材料和外墙工艺进行鉴定，造价鉴定公司没有申请该项鉴定的权利，也没有申请该项鉴定的义务。2、一审法院以河南金山工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书，对涉案地下车库部分的工程款不予下浮正确。一方面，群益置业认可地下车库双方没有签订书面的建设工程施工合同，应当参照3#、5#楼签订的《建设工程施工合同》计算工程价款。而在3#、5#楼的《建设工程施工合同》的第23.2.1中均明确约定“工程结算执行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）A、B、C分册》，按定额计价方式计算工程造价；人工费等涉及造价的相关调整按省、市现行文件规定执行；材料价按施工当期洛阳市指导价进行调差”，并未约定主要材料下浮5%或3%。鉴定意见书中对于3#、5#楼的主材价格下浮是基于群益置业和技改公司之间签订的相应的补充协议作出的下浮，关于地下车库则没有签订相关的补充协议，不应当予以下浮。另一方面,虽然在发包方群益置业和承包方技改公司签订的《旭日华庭建设工程施工合同补充协议》中针对3#楼约定“工程所用主要材料价格按同期《洛阳市建设工程价格信息》、《偃师市建设工程价格信息》下浮5%进行结算”，《补充协议说明》约定“工程所用主要材料价格按同期《偃师市建设工程价格信息》下浮3%进行结算”，但该《补充协议》和《补充协议说明》均是群益置业和技改公司之间的约定，不能约束本案的实际施工人。同时涉案工程为违法分包，签订的合同和补充协议应当认定为无效合同，对主要材料价格下浮3%或5%的约定也应为无效约定，因此，对于3#楼也应当按照定额标准计算主要材料价格。三、一审法院判决群益置业退还梁海军、郑永森保证金350000元正确。梁海军、郑永森与案外人梁新锁、贾红安、许万卫是通过技改公司的账户向群益置业共同交纳的保证金，一审开庭时提交有齐庄村委出具的收据原件，技改公司也当庭认可该保证金为五人共同缴纳，并且梁海军、郑永森出具有五人关于保证金交纳和欠退每人金额的共同声明，一审法院关于群益置业、齐庄居委会应当退还保证金的判决正确。齐庄居委会辩称，认可群益置业上诉状中的上诉请求和理由。技改公司述称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，群益置业的上诉请求不能成立。梁海军、郑永森向一审法院起诉请求：1.判令技改公司向梁海军、郑永森支付工程款20005609.79元及利息（利息暂计1000000元，自2013年7月29日起，以应付未付的工程款为基数，按照月利率2%的标准，计算至本息还清之日）；2.判令齐庄居委会、群益置业在欠付工程款本息的范围内共同对上述债务承担连带付款责任；3.判令梁海军、郑永森对拍卖涉案工程所得价款享有优先受偿权；4.判令齐庄居委会、群益置业向梁海军、郑永森退还已交的保证金350000元及利息（自2013年4月起按照月利率2%的标准最终计算至本息还清之日）；5.由技改公司、齐庄居委会、群益置业承担本案的全部诉讼费用。在诉讼过程中，梁海军、郑永森自愿放弃工程款、保证金及利息合计总额超出29999999.9元的部分。一审法院认定事实：2011年6月1日，群益置业与技改公司签订建设工程施工合同一份，合同载明：××：偃师市城关镇齐庄村村民委员会（齐庄居委会前身）承包人：技改公司工程名称：偃师市城关镇齐庄村城中村改造2＃、3＃、4＃、5＃、7＃村民安置、商品住宅楼及室外工程工程地点：偃师市城关镇齐庄村工程内容：2＃、3＃、4＃商住楼、框架结构、32层；5＃、7＃村民安置楼均为框架结构、19层；总建筑面积约10万平方米资金来源：自筹承包范围：偃师市城关镇齐庄村城中村改造2＃、3＃、4＃、5＃、7＃村民安置、商品住宅楼及室外工程施工图内土建、水、电、暖安装及室外工程，不含电梯及基坑挖土，桩基工程，工程质量标准：国家质量验收备案标准合同价款：暂估壹亿伍仟万元合同订立时间：2011年6月1日合同订立地点：偃师市城关镇齐庄村委会本合同双方约定双方签字、盖章并履约保证金交付后生效。工程结算执行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）A、B、C分册》，按定额计价方式计算工程造价；人工费等涉及造价的相关调整按省、市现行文件规定执行；材料价按施工当期洛阳市指导价进行调差。双方约定合同价款的其他调整因素：执行《通用条款》相关规定。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程采取承包方垫资施工，工程款分栋支付，每栋楼均为承包方施工垫资施工至工程主体封顶后7日内，发包方支付已完工程量价款的80%；如承包方在2011年春节前不能主体封顶，发包方售房款优先支付承包方。砌体、装修、安装工程按月进度付款，每月7日前付上月已完工程量价的80%；工程具备交工条件7日内，发包方支付至全部工程价款的90%；双方在工程交工验收一个月内决算完毕，发包方付至承包结算价的97%；余3%为质量保修金，保修期一年，保修期满，发包方在一个月内退还承包方全部保修金。如××未能按约定支付工程款，从应付之日起按应付款3%月息向承包人支付违约金。如拖欠工程款在30日以上，发包方同意以承包方所建商品楼楼号，从顶层往下以成品房3000元/平方米的价格，抵扣承包人的工程款及利息。发包方必须为承包方所抵扣房办理相关房产手续；如发包方不能履行以上义务，承包方随时停工，发包方承担承包方一切损失。偃师市城关镇齐庄村成立具有开发资质的公司，将双方签订的“偃师市城关镇齐庄村城中村改造2＃、3＃、4＃、5＃、7＃村民安置、商品住宅楼及室外工程施工图内土建、水、电、暖安装及室外工程项目施工合同”的××主体变更为具有开发资质的公司。责权全部由偃师市城关镇齐庄村委会和新成立具有开发资质的公司承担。合同签订后七日内，承包人向××提交壹佰万元的履约保证金，承包方施工至±.00七日内，××退还承包人交纳的壹佰万元履约保证金。如××未能将工程交付承包人施工，发包方按三倍返还承包方所缴纳保证金，另按履约保证金额的月息3%向承包人支付违约金，承包人随时可要求××返还履约保证金及利息，并承担由此给承包人造成的损失。工程款必须转入公司账户，否则违约方承担违约责任。发包方暂定本工程开工时间为2011年8月一日，如该工程2011年10月一日前仍不能开工建设，发包方按承包方从交纳履约保证金之日起，按月息3%计息，直至开工。齐庄村民委员会、群益置业在××一栏内加盖公章、技改公司在承包人一栏内加盖公章，贾红安在技改公司委托代表人处签名。2011年7月12日，技改公司作为甲方、郑永森作为乙方、齐庄居委会作为业主签订《偃师市城关镇齐庄村城中村改造3#、5#楼工程项目内部管理协议书》，约定由乙方代表甲方承建偃师市城关镇齐庄村城中村改造3#、5#楼工程，承包范围和承包价格同甲方与建设单位签订的施工合同，工程款统一由建设单位支付至甲方帐户，甲方将管理费及按规定应缴的税费扣除后，余款转付乙方。乙方向甲方上缴工程总造价1%的管理费，还约定了违约责任等其他事项。2012年5月1日，群益置业（××）与技改公司（承包人）就上述工程中的3＃楼签订建设工程施工合同一份，主要内容载明：工程名称：旭日华庭3＃楼商品住宅楼工程工程地点：偃师市城关镇齐庄村工程内容：3＃楼商品住宅楼、框架结构、32层，总建筑面积24320.23平方米承包范围：旭日华庭3＃楼商品住宅楼工程项目施工图内土建、水、电、暖安装工程，不含电梯、基坑及挖土及桩基工程。开工日期：2012年10月1日，竣工日期：2014年8月30日。工程质量标准：国家质量验收备案标准。合同价款：3648.0345万元。工程结算执行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）A、B、C分册》，按定额计价方式计算工程造价；人工费等涉及造价的相关调整按省、市现行文件规定执行；材料价按施工当期洛阳市指导价进行调差。合同订立地点：群益置业。本合同双方约定双方签字、盖章并履约保证金缴付后生效。群益置业、技改公司分别在××、承包人栏内加盖公章。后，群益置业（甲方）与技改公司（乙方）就上述3＃楼签订补充协议一份，内容载明：一、本工程为乙方垫资施工，施工至主体封顶，甲方支付乙方已完工工程量80%工程款。…三、工程所用材料必须为合格产品，品牌由双方确认，价格按同期《洛阳市建设工程价格信息》、《偃师市建设工程价格信息》下浮5%进行结算。…七…双方约定的质保金的退还方法为交工满一年退还质保金总额的60%，交工满两年退还质保金总额的30%，保修期满五年一个月内退还全部质保金。八、建筑施工合同正与本协议不符，以本协议为准。群益置业、技改公司分别在甲方、乙方处加盖公章。2014年9月14日，群益置业出具补充说明一份，对技改公司承包的涉及3#楼施工合同补充协议第三条内容，双方协商如下：工程所用主要材料价格按同期《偃师市建设工程价格信息》下浮3%进行结算。3#楼于2015年6月20日竣工验收。2012年5月1日，齐庄居委会（××）与技改公司（承包人）另就5＃楼签订建设工程施工合同一份，主要内容载明：工程名称：偃师市城关镇齐庄村城中村改造5＃楼村民安置住宅楼工程工程地点：偃师市城关镇齐庄村工程内容：5＃楼村民安置住宅楼、框架结构、19层，总建筑面积15138.89平方米资金来源：自筹承包范围：偃师市城关镇齐庄村城中村改造5＃楼村民安置住宅楼工程项目施工图内土建、水、电、暖安装工程，不含电梯、基坑及挖土及桩基工程。开工日期：2012年10月1日，竣工日期：2014年8月30日。工程质量标准：国家质量验收备案标准。合同价款：1968.05万元。按定额方式计算工程造价。合同订立地点：偃师市齐庄村。本合同双方约定双方签字、盖章并履约保证金缴付后生效。齐庄居委会、技改公司分别在××、承包人栏内加盖公章。合同其他内容与3＃楼所签合同基本一致。2015年1月18日，齐庄居委会与技改公司就上述5＃楼签订补充协议一份，内容载明：发包方：齐庄居委会承包方：技改公司发包方与承包方于2012年5月1日签署了关于5＃楼的《建设工程施工合同》，双方本着互利互惠的原则，经友好协商，依据实际情况，在原合同基础上变更合同条款部分内容，特订立以下补充协议：一、协议变更内容为原合同中的53页第26.2条施工单位进场后发包方付给承包方合同总造价的30%；每六层支付一次工程款，已完工程量按700元/平方米支付（含预付款）改为施工单位进场后发包方付给承包方合同总造价的30%;每六层支付一次工程款，已完工程量按700元/平方米支付。二、协议变更内容为原合同中的53页第26.3条楼房结顶主体验收后，发包方按100万/月付给承包方工程款改为楼房主体结顶后。发包方按100万/月付给承包方工程款（含预付款）。三、本协议生效后与原合同具有同等法律效力；本协议与原合同互相冲突时，以本协议为准。四、本协议一式肆份，双方各持贰份，双方签字盖章后生效执行。齐庄居委会、技改公司分别在发包方、承包方栏内加盖公章，郑永森在承包方一栏内签名。2015年1月27日，齐庄居委会与技改公司签订补充协议一份，内容载明：甲方：齐庄居委会乙方：技改公司甲乙双方于2011年6月2日签订旭日华庭5#楼建筑施工合同及补充协议，并于当年开工，2012年9月因施工条件不具备质监站要求停工，双方于2015年1月23日就复工及停工补偿事宜达成如下协议：一、乙方应于2015年3月6日前复工，并于2016年4月30日竣工。工期调整，原合同及补充协议权利与义务不变，逾期竣工乙方向甲方承担工程总造价每日万分之一的违约金。二、甲方补偿乙方停工损失300万元，于竣工结算后随最后一次付款付清。三、关于材料价格按偃师城建部门发布当期信息指导价下浮5%进入决算，信息指导价不明确的材料，参照旭日华庭9、11号楼认定价格执行。四、本协议一式肆份，甲乙双方各持贰份，双方签字盖章生效执行。齐庄居委会、技改公司分别在甲方、乙方栏内加盖公章，郑永森在乙方栏内签名。5#楼于2017年9月交付。梁海军和郑永森一起参与了案涉工程的施工，截止2019年1月30日群益置业支付技改公司3#楼工程款35342800.4元；截止2019年4月30日群益置业支付技改公司5＃楼工程款17740974元，两项合计53087774.4元，梁海军之子梁文强在上述收款明细表上签名。技改公司认可收到群益置业支付工程款3317.37613万元，其在扣除相应管理费后余款转付梁海军和郑永森。梁海军、郑永森对该事实不持异议。2018年8月2日梁海军曾与案外人梁新锁、许万卫共同作为原告书写起诉状，向洛阳市中级人民法院起诉。该诉状中，梁海军自认2011年6月11日群益置业、技改公司、齐庄居委会签订的施工合同，实际是梁海军、梁新锁与许万卫等借用技改公司的资质与群益置业、齐庄居委会签订的合同，同时，技改公司在本次诉讼答辩中也认可是梁海军、郑永森与案外人梁新锁、许万卫、贾红安借用其资质与齐庄居委会、群益置业签订案涉合同。另，梁海军、郑永森对3#楼、5#楼地下车库进行了部分施工。2018年11月3#楼、5#楼地下车库交付。在诉讼过程中，梁海军、郑永森申请对其承建的偃师市城关镇齐庄村城中村改造3#、5#楼村民安置、商品住宅楼及其地下车库的全部涉案工程进行司法造价鉴定。2020年12月10日河南金山工程造价咨询有限公司作出金山价鉴[2020]第03号鉴定意见书，认定:（一）3#楼不含社保费造价为34849363.34元，社保费含税为1074535.14元。（二）5#楼不含社保费造价为16648207.59元，社保费含税为497332.36元。（三）地下车库不含社保费造价为3269147.23元，社保费含税为80638.28元。（四）5#楼停工损失根据索赔费用申请表，5#楼停工损失索赔达成一致意见的费用为3000000.00元。梁海军、郑永森支出鉴定费500000元。在诉讼过程中，梁海军、郑永森申请财产保全，支出保全费5000元。另查明，案外人梁新锁、贾红安、许万卫也向该院提起诉讼，后梁新锁撤回起诉。2011年7月14日，技改公司通过转账向群益置业缴纳建房保证金100万元。2020年12月18日，梁新锁、贾红安、许万卫、梁海军、郑永森向该院出具《关于200万元保证金的声明》，该五人确认上述100万元的保证金中应退还梁海军35万元。一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，案外人贾红安借用技改公司资质与群益置业、齐庄居委会签订《建设工程施工合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同应属无效。技改公司与郑永森签订的内部管理协议实际是对承包工程的违法分包，由于郑永森是不具有建设资质的个人，该分包协议亦属无效协议，但郑永森、梁海军对案涉工程自筹资金进行了实际施工，并已交付使用，应认定其为实际施工人。故郑永森、梁海军请求群益置业、齐庄居委会支付工程款，理由正当，该院予以支持。技改公司作为被挂靠人收到群益置业支付的工程款3317.37613万元，依约扣除相应的管理费后余款已转付郑永森、梁海军，且该两人也认可收到该款额，故技改公司对未付工程款及利息无需担责。关于未付工程款的数额认定问题，该院认为，群益置业提供的技改公司项目部的收款明细表上有梁海军之子梁文强签名，通过该表可知，群益置业已付3#楼工程款35342800.4元、5＃楼工程款17740974元；在金山价鉴[2020]第03号鉴定意见书中，认定①3#楼不含社保费造价为34849363.34元，②5#楼不含社保费造价为16648207.59元，在该意见中第4页有“5#楼及地库材料价格因未见相应补充协议根据相关合同约定按相关信息价不调整计入”的内容，但通过庭审查明可知，2015年1月27日齐庄居委会与技改公司签订补充协议明确约定5#楼材料价格按偃师城建部门发布当期信息指导价下浮5%进入决算，郑永森在协议上签名，足以认定郑永森、梁海军对该约定明知并认可，5#楼的材料价格应按约定在5952546.12元的基础上下浮5%即下浮297627.31元，故5#楼的不含社保费的造价为16648207.59元-297627.31元=16350580.28元。③地下车库不含社保费造价为3269147.23元，以上三项共计54469090.85元，减去3#楼已付工程款35342800.4元和5＃楼已付工程款17740974元，余欠工程款为1385316.45元，对该部分款项的利息应从已完工程交付给××时计算，案涉工程的最后交付时间为2018年11月，该院酌定从2018年12月1日起计算未付工程款的利息。群益置业认为，鉴定机构对外墙漆面的工艺认定错误导致多计工程款100余万元，2020年12月21日，该院组织鉴定人员进行现场勘察，但不能判定其施工工艺为乳胶漆工艺还是丙烯酸工艺，且送鉴材料中也未见相关设计变更内容，故该辩解意见一审法院不予以采纳。关于梁海军、郑永森要求退还保证金35万元的问题，其向法庭提交有群益置业收到技改公司100万元建房保证金的收据，该保证金虽是郑永森、梁海军与案外人梁新锁、贾红安、许万卫为承建偃师市城关镇齐庄村城中村改造2＃、3＃、4＃、5＃、7＃村民安置、商品住宅楼的共同缴纳行为，但结合该五人的声明可知，梁海军、郑永森缴纳数额为35万元，根据合同约定，承包方施工至±.00七日内，××退还承包人交纳的履约保证金。现案涉工程均已交付，故群益置业应退还该35万元保证金，该保证金的利息诉求，一审法院不予支持。关于建设工程价款优先受偿权问题，涉案工程已分别于2015年6月、2017年9月份、2018年11月交付使用，梁海军、郑永森于2019年8月向法院起诉主张权利，已超过6个月的行使建设工程价款优先受偿的期限，对该优先受偿权的诉求不予支持。关于社保费的缴纳问题，其属于行政管理范畴，应由社保行政部门解决处理，不属于人民法院的受理范围，该院不予处理。关于5#楼的停工损失问题，虽然双方已协商认可损失为3000000元，但梁海军、郑永森在本案中没有提出明确的诉讼请求，根据不告不理原则，该院不予处理。综上，群益置业、齐庄居委会应共同支付梁海军、郑永森施工的案涉工程未付工程款1385316.45元及利息，梁海军、郑永森主张的保证金应由群益置业予以返还，该二人的其他诉求无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、群益置业、齐庄居委会于本判决生效之日起30内支付梁海军、郑永森工程款1385316.45元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年12月1日计算至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至实际履行之日止）；二、群益置业于本判决生效之日起30日内退还梁海军、郑永森保证金350000元；三、驳回梁海军、郑永森其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计74289元，保全费5000元，鉴定费500000元，共计579289元，由群益置业、齐庄居委会负担33508元，梁海军、郑永森负担545781元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实除与一审认定一致外，另查明：本院审理期间，组织一审法院（2019）豫0381民初3185号案件当事人及鉴定人（河南金山工程造价咨询有限公司）和本案当事人到偃师市旭日华庭小区3﹟、5﹟、6﹟楼进行勘验询问，对该同一小区的3﹟、5﹟、6﹟楼外墙装饰施工，各方当事人均表示所用材料均为群益置业指定，施工工艺相同，均是满墙刮腻子，一遍底漆，两遍面漆，鉴定人（河南金山工程造价咨询有限公司）称鉴定时是根据施工设计图上标明的丙烯酸，按照08造价标准下丙烯酸只有一项，鉴定结论3﹟楼12942.63㎡，造价879986.56元，每平方67.99元；5﹟楼8206.65㎡，造价562159.31元，每平方68.54元。各方当事人称3﹟、5﹟、6﹟楼外墙装饰施工设计图是一致的。本院认为，结合双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：1.案涉3#、5#楼及地下车库工程款数额的认定；2.欠付工程款利息的起算时间；3.案涉3#、5#楼外墙装饰的施工工艺及外墙装饰造价；4.35万元保证金应否退还及其利息是否支持。关于争议焦点（一）梁海军、郑永森主张群益置业、齐庄居委会作为××并未代缴社会保障费用，根据《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)A、B、C分册》的相关规定，应当将案涉工程的社会保障费计入工程总造价中，一审判决将社保费从工程价款中予以扣除错误。群益置业辩称案涉工程部分涉社会保险费已经缴纳，部分社会保险费属于免交范围，一审对该部分的认定并无不当。本院认为，根据本案查明的事实，梁海军、郑永森作为案涉工程的实际施工人，并未取得建设工程施工资质，其主张将社保费计入案涉工程款缺乏事实依据，本院不予支持。梁海军、郑永森上诉还称根据合同约定，5#楼材料价格下浮5%，仅指主要材料，并非全部材料价格下浮，依据2015年1月27日齐庄居委会与技改公司签订的《补充协议》第三条“关于材料价格按偃师城建部门发布当期信息指导价下浮5%进入决算”的约定，一审以郑永森在协议上签名予以认可为由认定5#楼的材料价款应下浮297627.31元并无不当。至于梁海军、郑永森所主张的3#、5#楼门窗的价格过低，电梯门套、屋面找坡层、地下室弱电预埋等未计算等问题，一审的鉴定意见书系依据案涉施工合同、施工日志、结算报告及施工设计图纸等证据作出的结论，客观真实，因未能提交充分证据证明其主张，故对于该项上诉请求，本院不予支持。梁海军、郑永森关于已付工程款中有363487元其并未收到，不应计入已付工程款中的主张，也未能提供充分证据予以证实，且群益置业不予认可，故该项主张，本院亦不予支持。至于群益置业主张案涉地下车库工程应当参照3#、5#楼的建设施工合同进行工程价款结算，其主材料价格理应下浮5%，因没有合同和法律依据，本院也无法支持。关于争议焦点（二）梁海军、郑永森主张应当按照合同约定的付款节点支付工程价款，如果未按照约定的付款节点支付工程款，应当以应付未付的工程款为基数，自应付款之日起按照约定支付利息直至款项付完为止。即2015年6月20日3#楼交付使用时，群益置业仅支付3#楼工程款21146300元，5#楼于2017年9月份交付使用，群益置业仅支付5#楼工程款16500974元，故群益公司认为一审以2018年11月3#、5#楼地下车库交付的次月计算欠付工程款的利息错误。因案涉合同系无效合同，故工程款支付的相应约定亦无效，且根据查明的事实及案涉鉴定意见书，群益置业实际上超付了3#楼、5#楼的工程款，一审认定余欠的工程款1385316.45元主要系地下车库价款，故一审法院以案涉工程的最后交付时间为2018年11月为由酌定从2018年12月1日起计算未付工程款的利息，有事实和法律依据，应予维持。关于争议焦点（三）群益置业主张外墙装饰施工工艺为乳胶漆工艺，并非案涉鉴定报告所认定的丙烯酸喷涂工艺，导致多计工程款100余万元。本院审理期间，组织一审法院（2019）豫0381民初3185号案件当事人及鉴定人（河南金山工程造价咨询有限公司）和本案当事人到偃师市旭日华庭小区3﹟、5﹟、6﹟楼进行勘验询问，各方当事人均表示所用材料均为群益公司指定，施工工艺相同，鉴定人称鉴定时是根据施工设计图上标明的丙烯酸进行的。故一审法院采信河南金山工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书对外墙漆面的工艺认定并无不当，群益置业的该项主张，因证据不足，本院不予支持。关于争议焦点（四）35万元保证金应否退还及其利息是否支持。根据案涉合同约定，承包方施工至±.00七日内，××退还承包人交纳的履约保证金。经查，案涉工程确由实际施工人梁海军、郑永森施工，结合案涉五人的声明，一审判令群益置业退还该35万元，有合同和法律依据，本院予以支持。至于该保证金的利息诉求，因双方当事人未明确约定，本院不予支持。另，对于5#楼停工损失问题，因梁海军、郑永森在本案中并未明确提出，可另行主张，故一审不予处理并无不当。因梁海军、郑永森系本案实际施工人，案涉工程确由其施工，为避免损害实际施工人合法权益，应当判决××直接向实际施工人支付工程款，故一审判令群益置业、齐庄居委会直接向梁海军、郑永森支付所欠工程款并无不当，本院予以维持。综上所述，梁海军、郑永森和群益置业的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69413元，由洛阳市群益置业有限公司负担20418元，梁海军、郑永森负担48995元。本判决为终审判决。审判员  杨洪二〇二一年五月六日法官助理黄兴东书记员张慧