山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2695号上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台市鑫和建筑装饰有限公司。住所地烟台市莱山区观海路75号附2号内1101至1115号。法定代表人：张丛义，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘春青，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽园，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：蓬莱蔚阳商品混凝土有限公司。住所地烟台市蓬莱区北沟镇北王绪村村南。法定代表人：王德涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：张卫勇，男，1984年11月15日出生，汉族，居民，住烟台市蓬莱区。系被上诉人综治办工作人员。委托诉讼代理人：包同尊，山东同杰律师事务所律师。上诉人烟台市鑫和建筑装饰有限公司因与被上诉人蓬莱蔚阳商品混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市蓬莱区人民法院（2020）鲁0684民初3174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。烟台市鑫和建筑装饰有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人一审起诉已经超过了诉讼时效。(一)被上诉人一审诉讼时效起算点应为2015年12月6日。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，诉讼时效起算点应从被上诉人知道权利受到侵害之日起计算。本案中最晚于2015年12月6日，双方签订以房抵债协议时，“二、此协议签订后视为甲方已支付乙方工程款”，被上诉人已经明知。至2020年6月被上诉人提起一审诉讼，已经超过了诉讼时效，其诉讼请求不应得到支持。且对于诉讼时效的起算点，在2020年8月27日一审第一次庭审时，被上诉人在法庭辩论环节也认可诉讼时效起算点从2015年12月6日起算(详见2020年8月27日开庭笔录第十二页)。(二)“原告提交的短信、微信足以证明2017年6-7月、2019年7月，原告项目负责人杨积海与被告项目负责人陈长义仍在就剩余混凝土款的给付等问题进行协商。”(详见一审判决书第十二页)系认定事实错误。1.缺乏证据证明被上诉人提交的短信及微信记录接收方为上诉人处员工陈长义。(1)短信及微信名称均由被上诉人处杨积海自己编辑，其可以编辑名称为“陈长义”，也可以编辑名称为“张三”、“李四”等等，完全由手机持有人自己控制；上诉人现在便可以将单位员工甲的短信、微信名称修改为“杨积海”，再与杨积海进行沟通；一审法院仅通过杨积海的编辑，便认定对方为陈长义，且将对方的回复作为认定本案事实的依据，证据严重不足。(2)短信及微信的接收时间可以自己修改。甲先将自己手机的时间改为“2017年6月19日”，让乙给自己发送短信“xxxx”，自己接收完短信后，再将时间调整为正常时间，甲手机上显示“xxxx”接收时间便为“2017年6月19日”。微信的时间也可以修改。(详见上诉人提交的短信截屏)。通过被上诉人提交的2张简短短信、微信截屏，无法确认接收方为上诉人处员工陈长义，实际情况是陈长义从未就涉案价款与被上诉人进行过任何协商。2.通过可以被修改的、未被证实的2张短信、2张微信截屏，无法达到“足以”认定双方在就剩余混凝土款的给付等问题进行协商的证明程度。(1)被上诉人提交的材料中没有关于紫金世家项目剩余价款进行协商的表述。(2)被上诉人提交的微信记录中，其要求“陈总”提供蓬莱价格及差价，无法证明该表述与本案有关。且被上诉人提交的证据自相矛盾，其一直主张价款系边供货边协商，既然价款已经在履行过程中确定了，其为什么还要向“陈总”索要蓬莱地区价格，事实是要么其索要的非本案价款，要么被上诉人亦认可本案混凝土价款应按照蓬莱地区价格执行。另外“陈总”表述，决算还没拿出来，被上诉人对此并未提出异议，只是问需要多长时间，说明被上诉人认可其讨论的项目双方从未整体对账，款项是多付还是少付，双方都不清楚，需要根据决算结果确定应支付款项。(3)被上诉人称“陈鑫和建紫金”发送的“烟台德庆建筑装饰有限公司(烟台市芝罘区)”位置，便能证明被上诉人曾经到上诉人处要过款项。上诉人公司名称为“烟台市鑫和建筑装饰有限公司”与所谓的链接没有任何关系。被上诉人从未至上诉人处索要过款项。(三)一审法院举证责任分配错误。一审判决书P13“被告主张原告的起诉已超诉讼时效，应举证证明原告向自己主张权利的时间，被告没有证据该问题，被告的原告的起诉已超诉讼时效的主张本院不予支持”。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。”可知诉讼时效举证不能的不利后果由被上诉人承担。一审法院要求上诉人承担举证责任，系举证责任分配错误。另外上诉人在一审中已经明确表示，双方签订2015年12月6日的以房抵债协议时是对价款进行的最后一次沟通，一审法院仍要求上诉人提交证据，没有法律依据。二、涉案混凝土款计算标准应按照蓬莱地区同季度同规格标号价格下浮10%后扣5元/m3管理费后的价格执行。(一)2014年1月24日，双方签订的《砼买卖合同书》约定，“一、工程概况建设单位：裕源置业……五、货款结算及支付(1)价格按建设单位定价扣5元/m3管理费后的价格执行，根据建设单位的付款约定，由施工单位开具结算证明，供货方直接到建设单位结算。”2014年1月6日，蓬莱裕源置业有限公司工程部出具的《紫金世家1#-24#住宅楼.材料定价单》(编号：019)，规定C15、C20、C30、C35P6等规格的商用混凝土，单价为按照烟台市发布蓬莱地区同季度同规格标号价格下浮10%。结合以上两份文件，涉案混凝土单价=蓬莱地区价格*(1-10%)-5。本案双方书面约定混凝土单价按蓬莱地区价格标准执行，在实际履行过程中，上诉人在双方的混凝土对账单上一直强调只核对数量、价格按合同执行，双方从未变更价格适用标准，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第七十八条规定，被上诉人未经上诉人同意，依据烟台市混凝土价格标准计算款项数额，没有事实和法律依据。(二)依据2017年12月5日，山东华维工程咨询有限公司就蓬莱武霖.紫金世家一、二期工程(鑫和段)出具的《结算审核报告书》，山东中立德会计师事务所有限公司出具的《报告书》、2019年3月22日上诉人与建设单位(蓬莱裕源置业有限公司)、烟台裕源房地产开发有限公司签订的《协议书》可知，建设单位(蓬莱裕源置业有限公司)与上诉人就涉案工程项目商用混凝土款项结算标准依据为蓬莱地区标准。烟台市商用混凝土款项结算标准高于蓬莱地区商用混凝土款项结算标准，本案上诉人在明知会造成自身损失的情况下，打破合同约定选用烟台市商用混凝土款项结算标准，不符合常理。三、“2014年3月至2015年3月，原告开具总额为5258514.75元的发票并将发票交付给被告，被告未提出异议，双方还三次协商支付，协议中明确注明剩余工程款双方协商支付，这充分说明被告认可尚欠原告混凝土款，原告要求被告给付混凝土款119000.25元，符合法律规定，本院予以支持”。(详见一审判决书第十三页)认定事实错误。(一)发票是被上诉人想要收取货款提供的，非上诉人提供数额、打算付钱，要求被上诉人提供的。(二)发票不代表钱，不是出具了发票便能换成等额款项，还需要有合同约定、事实和法律依据。经过一审庭审，双方均认可前期支付的款项为概括支付，在概括支付的情况下，双方又从未决算，如何能直接依据概括交付的发票直接确定上诉人欠付被上诉人款项。(三)关于被上诉人一审提交的三份协议，除签订时间、车库位置、抵顶价款不一致外，其他信息完全一致，系格式条款，且该格式条款由被上诉人提交。依据《中华人民共和国合同法》第四十一条，对格式条款理解有异议的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。上诉人在一审质证时，已经对该三份协议进行了细致分析，被上诉人对由其提供的格式条款这一事实未提出异议。一审法院忽略格式条款的性质，直接依据固定文本内容认定上诉人认可尚欠货款，系事实认定错误。四、上诉人实际多支付了172113.5元商品混凝土款，被上诉人应予以返还。上诉人对被上诉人主张的供货数量没有异议，对已经支付给被上诉人商品混凝土款(包括以房抵债)5139514.5元没有异议。但依据《砼买卖合同书》约定，以蓬莱地区价格标准计算，上诉人实际应支付购货款4967401元，被上诉人应返还多支付的款项172113.5元。五、上诉人无需支付违约金。上诉人已经按照《砼买卖合同书》约定支付了款项，且超出了应支付数额，不存在逾期付款情形，不适用该违约条款，无需支付违约金。被上诉人蓬莱蔚阳商品混凝土有限公司辩称，一、上诉人关于一审起诉超过诉讼时效的上诉事由不成立。1.对于混凝土价款结算的时间，双方没有明确的约定，并且也无法推定，因此诉讼时效的起算日难以确定。2.上诉人以2015年12月6日双方签订的以房抵债协议第二条约定为根据，主张诉讼时效起算点最晚应为2015年12月6日不成立。(1)虽然协议第二条有“此协议签订后视为甲方（上诉人）已支付乙方（被上诉人）工程款”（特定金额）的约定，但是，将协议约定的以房抵债之日作为诉讼时效的起算点，不符合法律规定。(2)该协议第二条同时还有“剩余工程款双方协商支付”的明确约定；该约定清楚、明确地说明上诉人主张的诉讼时效起算日，既不符合事实，又不符合法律规定。(3)该以房抵债协议的第三条又约定“房屋面积以工程竣工后房管测绘部门测绘面积为准，单价按双方约定单价为准”，这一约定，又直接影响以房抵债的具体金额，影响混凝土价款的最终结算，因而也影响诉讼时效起算日的最终确定。3.一审中被上诉人关于诉讼时效的陈述是反驳的意见，旨在阐明：根据本案的事实和证据，即使从2015年12月6日开始计算，被上诉人提出的诉讼请求也不超过诉讼时效。4.一审法院认定被上诉人的项目负责人杨积海与上诉人的项目负责人陈长义之间的手机短信和微信，证明2017年6—7月、2019年7月双方仍在就剩余混凝土价款的给付等进行协商。上诉人认为一审认定事实错误的上诉事由不成立。(1)虽然卷宗中留存的证据仅是手机短信和微信截屏，但是在一审庭审中，被上诉人还提交了杨积海的手机，并对其手机和留存的相关内容进行了原始真实性的审查和质证。(2)杨积海手机短信的电话号码、微信的信息表明，对方就是上诉人的项目负责人陈长义；手机号码、微信内容不会无中生有。(3)上诉人长篇阐述手机短信和微信可以造假和任意编辑，但对于本案而言，不仅毫无事实依据，而且是对被上诉人和杨积海的诽谤！同时，对于一年前、三年前的留存通信记录也无法编辑和改变。(4)2017年6月19日的短信就是对剩余价款进行协商的内容。(5)2019年9月3日微信内容，杨积海要求陈长义告诉“蓬莱的价格及差价”的原因。自2018年8月上诉人与建设单位在烟台中院发生重大诉讼，到2019年他们达成和解并签订了《协议书》（见上诉人一审提交的第二组证据），因该协议内容涉及建筑工程款，进而又涉及混凝土的价格，自此之后，上诉人才开始认为本案的混凝土价格高了，才与被上诉人就混凝土的价格发生争议，才有杨积海微信要求陈长义告诉蓬莱的价格及差价，上诉人所称的自相矛盾并不成立。5.陈长义微信发送位置标示“烟台德庆建筑装饰有限公司”，是因为当时陈长义以及上诉人的领导就在这个公司的位置。如果杨积海编辑造假，就不会出现这样的低级错误，也不会编造出这个公司。6.上诉人认为一审法院举证责任分配错误不成立。举证责任不能脱离实际案情。本案中，因被上诉人提交的证据足以否定上诉人的主张，在此前提下，举证责任转移，再由上诉人承担完全正确。上诉人关于一审起诉超过诉讼时效的上诉事由均不成立，且上诉人在一审中提起的反诉，也反证了被上诉人提出的诉讼请求并不超过诉讼时效。二、上诉人关于混凝土价格的上诉事由不成立。1.双方签订的砼买卖合同第五条第（1)项关于价格的约定，自始至终完全没有履行，并且建设单位不是本案合同的当事人，其无权定价，或者其定价也必须经过合同当事人的一致同意和确认。合同第五条第（1)项同时还约定：由上诉人开具结算证明，建设单位直接付款给被上诉人；但该约定也自始至终完全没有履行。所以，上诉人、被上诉人作为合同当事人的积极行为、履行合同形成的事实证明：关于价格和结算的合同约定，完全被否定和废止，不具有合同约束力。2.上诉人诉称的2014年1月6日的019号定价单，不是本案合同的附件，与本案无关，也未经双方同意，对本案事实没有证明力。3.砼买卖合同第五条第（3）项约定“买方依据卖方签字的砼发货或货款结算清单”（付款)，买方逾期付款承担违约责任。在合同履行过程中，双方在每一个月签署的混凝土对账单上手写标记的价格，就是双方商定的价格，并且实际履行。4.上诉人诉称的被上诉人未经其同意，依据烟台市混凝土价格标准计算违背事实。混凝土的结算价格是双方商定的价格，不仅比烟台市的价格低了很多，而且也明显低于蓬莱地区的价格；本案现有资料足可清楚查证。例如：强度等级为C15砼，2013年下半年烟台市的价格为泵送290元、非泵送280元，蓬莱市的价格为泵送265元、非泵送255元；双方商定（对账单标示和发票）的价格为泵送256元、非泵送247元；2014年下半年（没有烟台市的资料，但肯定比蓬莱市的高），蓬莱市的价格为泵送270元、非泵送260元；双方商定（对账单标示和发票）的价格仍然为泵送256元、非泵送247元。所以，本案混凝土的价格是双方商定，且不仅大幅低于烟台市的价格，还明显低于蓬莱市的市场一般价格。5.上诉人诉称的工程《结算审核报告书》、《报告书》以及其与他人签订的协议书，与本案无关，与被上诉人无关。其所称的“打破合同约定，选用烟台市商用混凝土款项结算标准”违背事实。三、上诉状第三条阐述的上诉事实与理由不成立。1.发票是法定的交易凭证和结算凭证，而上诉人认为“是被上诉人想要收取货款时提供的，非上诉人提供数额、打算付钱、要求被上诉人提供的”，显然与事实不符，违背发票的属性和有关法律规定。2.发票虽然不代表钱，但却是实际交易结算的法定凭证。上诉人的概括支付，是指付款的行为和可以累计付款金额，而没有针对于某一栋楼房或者某一张发票的具体支付。3.以房抵债的协议，只能证明以房抵债的协议约定，不存在对协议内容的理解争议。四、上诉状第四条阐述的上诉事实与理由不成立。关于价格与价款的答辩意见，同上述三条阐述的意见。五、上诉状第五条阐述的上诉事实与理由不成立。上诉人拖欠混凝土尾款11.9万元的事实清楚，其不存在、也不可能多支付。一审法院关于违约金的判决符合法律规定。六、被上诉人阐明的概括事实和意见。1.自2013年10月至2014年12月被上诉人出卖和交付混凝土给上诉人，到2015年3月全部出具了发票；发票上明确记录着混凝土的数量、单价、价款等，而上诉人收取了发票并且入账。发票的出具和交付、收取和入账，是本案认定混凝土单价和价款的确实充分证据，不容推翻，上诉人也没有可以推翻和否定的事由。2.在五年多之后，被上诉人就尾款11.9万元提起诉讼之时，上诉人才因为“单方对账发现多支付172113.5元”（见上诉人一审反诉状第1页最后两行），显然不符合事实，不符合逻辑和日常经验。3.2015年12月6日双方签订的以房抵债协议明确表明，上诉人仍有剩余混凝土价款没有支付，双方另行协商支付。4.双方就混凝土的单价发生争议，时间大约是在2019年的夏天，因为2018年8月到2019年初，上诉人与建设单位发生重大诉讼和最终达成和解协议，涉及到工程款结算，因此导致上诉人对本案混凝土价格和价款的反悔和否定。5.2018年前上诉人因没有能力支付而拖欠混凝土款，在不得已的情况下，被上诉人同意其用房屋抵债，双方能够相互谅解和积极协商。混凝土总价款525万余元，上诉人用房屋抵顶将近400万元，实际支付的款项不足30%，并且自2013年到2017年正是房地产相对低谷的时期，上诉人以房抵债，给被上诉人造成了巨大的经济损失。综上所述，上诉人的上诉事实与理由均不成立。请求驳回上诉，维持原判。原审原告、反诉被告蓬莱蔚阳商品混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1.给付商品混凝土款119,000.25元；2.按欠款数额119,000.25元每日千分之五比例承担自2015年4月1日至实际给付日的违约金。原审被告、反诉原告烟台市鑫和建筑装饰有限公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告返还反诉原告商品混凝土款172113.5元并自2020年8月27日起至实际给付之日止，以172113.5元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿原告利息损失；2.反诉费由反诉被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织了当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对买卖混凝土的数量、被告已经给付原告的款项（包括以房抵帐）数额5139514.5元均无异议。对当事人无异议的证据与事实，法院予以确认并在卷佐证。一审法院认定事实，2013年3月30日，蓬莱裕源置业有限公司作为发包人，被告作为承包人签订建设工程施工合同，工程项目为紫金世家工程。其中合同第四条第3款约定“承包人自购材料除发包人定价项目外，执行工程施工同期《烟台工程建设标准造价管理》蓬莱市参考价。如该材料无参考价，由发包人确定价格。附件4中注明需定价材料名称包括商砼。2013年10月开始，原告为被告承包的蓬莱紫金世家建设项目出售商品混凝土。2014年1月24日原告作为卖方，被告作为买方签订砼买卖合同书，其中第五条第1款约定“价格按建设单位定价扣5元/m3管理费后的价格执行，根据建设单位的付款约定，由施工单位开具结算证明，供货方直接到建设单位结算。”第3款约定“买方依据卖方签字的砼发货或货款结算清单。买方逾期付款，承担拖欠货款每日千分之五的违约责任。”。自2013年10月开始，至2014年12月，原告为被告蓬莱紫金世家建设项目供应商品混凝土。原告制作的2013年10月-2014年3月混凝土对账单中型号、规格、单位、数量、单价、金额均系打印，被告在该对账单上加盖财务专用章，其工作人员姜琳梅标注“只核对数量，价格按合同价。”原告制作的2014年4月-6月混凝土对账单中型号、规格、单位、数量、单价、金额系打印，被告在该对账单上加盖财务专用章，其工作人员姜琳梅标注“只核对数量，价格按合同价。”原告制作的2014年7月-9月混凝土对账单中型号、规格、单位、数量、单价、金额系打印，被告工作人员姜美凤在该对账单上签名并注明“只对数量，不管价格”；原告制作的2014年10月-12月混凝土对账单中型号、规格、单位、数量、单价、金额系打印，被告工作人员姜美凤在该对账单上签名并标注时间为2015年1月23日。经质证，原、被告对2013年10月至2014年12月，原告出售给被告的混凝土型号、规格、单位、数量均无异议，双方对价格有异议。被告认为应按照蓬莱地区价格执行。尽管原、被告在砼买卖合同书中第五条第1款约定“根据建设单位的付款约定，由施工单位开具结算证明，供货方直接到建设单位结算”，但在实际履行过程中，混凝土款均由被告支付给原告，包括以房抵帐，共计5,139,514.5元。其中2014年11月7日，原、被告签订协议书，被告以紫金世家15-3-402号房屋、B-30号车库抵顶713,316元，2015年8月11日，原、被告签订协议书，被告以紫金世家13-2-302号房屋、C-9号车库抵顶706,907元，2015年12月6日，原、被告签订协议书，被告以紫金世家17-201号房屋抵顶2,546,236元，三分协议书均注明“剩余工程款双方协商支付”。原、被告均认可已付混凝土款是概付的，无法对应相应的货物数量、价款。2014年3月29日、2014年4月29日、2014年5月27日、2014年5月29日、2014年6月28日、2015年1月21日、2015年3月31日，原告先后向被告开具总额为5,258,514.75元的发票并将上述发票交给被告。发票标注规格型号、单位、数量、单价、金额。2017年6月19日原告项目负责人杨积海将“以A21号车库作价144,902元抵顶工程款”的协议以彩信方式发给被告项目负责人陈长义，对方回复“可以”。2017年7月22日，杨积海向陈长义发送要13号楼2单元302、C-9号车库钥匙的短信，2017年7月24日，杨积海向陈长义发送短信表示收到钥匙。2019年7月9日，杨积海添加陈长义为微信好友，陈长义发送被告位置图给杨积海，并要求对方把蓬莱的价格及差价告诉自己，并回复杨积海再等等，决算没拿出来。杨积海询问大约多长时间，对方答复最近。为证明自己的主张，被告提交紫金世家1-24号住宅楼材料定价单等证据。该定价单盖有蓬莱裕源置业有限公司工程部的公章，其中载明“单价按照烟台市发布蓬莱地区同季度同规格标号价格下浮10%。”被告提交的证据显示蓬莱市2013年下半年商品混凝土参照价为：C15，出厂价格，泵送270元，非泵送260元；C20，泵送280元，非泵送270元；C25，泵送290元，非泵送280元；C30，泵送300元，非泵送290元；C35，泵送320元，非泵送300元；C40，泵送340元，非泵送310元。1、出厂价已经包含泵送剂费用；2、出厂价格包含10KM以内运输费，超过10KM的，运输费用按1.5元/KM计；3、抗渗抗裂在原价基础上加价15元/立方米；4、早强防冻在原价基础上加价15元/立方米。蓬莱市2014年上半年商品混凝土参照价为：C15，出厂价格，泵送275元，非泵送265元；C20，泵送285元，非泵送275元；C25，泵送295元，非泵送285元；C30，泵送305元，非泵送295元；C35，泵送325元，非泵送315元；C40，泵送340元，非泵送330元。1、出厂价已经包含泵送剂费用；2、出厂价格包含10KM以内运输费，超过10KM的，运输费用按1.5元/KM计；3、抗渗抗裂在原价基础上加价15元/立方米；4、早强防冻在原价基础上加价15元/立方米。蓬莱市2014年下半年商品混凝土参照价为：C15，出厂价格，泵送270元，非泵送260元；C20，泵送280元，非泵送270元；C25，泵送290元，非泵送280元；C30，泵送300元，非泵送290元；C35，泵送310元，非泵送300元；C40，泵送330元，非泵送330元。1、出厂价已经包含泵送剂费用；2、出厂价格包含10KM以内运输费，超过10KM的，运输费用按1.5元/KM计；3、抗渗抗裂在原价基础上加价15元/立方米；4、早强防冻在原价基础上加价15元/立方米。总发票金额5,258,514.75元减去被告已付款（包括以房抵债）5,139,514.5元，即为原告起诉的标的额119,000.25元。被告已付款项5,139,514.5元与按蓬莱地区价格-10%-5元计算得出的货款之间的差额，即为反诉原告的反诉标的额172113.5。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告的起诉是否超诉讼时效；二、混凝土价格应如何确定。关于第一个问题，在原、被告签订的砼买卖合同书中，双方未约定货款给付时间，双方的混凝土买卖2014年12月结束，其后双方先后三次签订以房抵债协议，这充分说明至2015年12月6日，原、被告最后一次签订以房抵债协议书时，双方对于货款的给付时间未做明确约定。原告提交的短信、微信足以证明2017年6-7月、2019年7月，原告项目负责人杨积海与被告项目负责人陈长义仍在就剩余混凝土款的给付等问题进行协商。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定：未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告主张原告的起诉已超诉讼时效，应举证证明原告向自己主张权利的时间，被告没有证据该问题，被告的原告的起诉已超诉讼时效的主张法院不予支持。关于第二个问题，原、被告在2014年1月24日的砼买卖合同书中约定价格按建设单位定价扣5元/m3管理费后的价格执行，没有约定具体规格型号混凝土的单价，双方存在多笔买卖往来，双方均认可已付的款项系概付，法院无法从被告已付的款项及相对应的业务方面做出单价的认定。2014年3月至2015年3月，原告开具总额为5,258,514.75元的发票并将发票交付给被告，被告未提出异议，双方还三次协商达成以房抵债的协议，协议中明确注明剩余工程款双方协商支付，这充分说明被告认可尚欠原告混凝土款，原告要求被告给付混凝土款119,000.25元，符合法律规定，法院予以支持。被告以蓬莱地区价格-10%-5元计算混凝土款的主张没有事实和法律依据，其主张法院不予支持，由此被告的反诉法院不予支持。原、被告在合同中未约定履行期限，原告要求自2015年4月1日开始计算违约金，不符合法律规定，法院不予支持，违约金应从原告主张权利之日开始计算。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原、被告每日千分之五违约金的约定过高，应予减少，可按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍计算。综上，原告的诉讼请求符合法律规定部分，法院予以支持，被告答辩理由不当，法院不予支持。反诉原告的反诉请求不符合法律规定，法院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2020年12月8日判决：一、被告烟台市鑫和建筑装饰有限公司给付原告蓬莱蔚阳商品混凝土有限公司混凝土款119000.25元及违约金（以119000.25元为基数，自2020年7月14日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的1.3倍计算），限于判决生效后10日内付清；二、驳回反诉原告烟台市鑫和建筑装饰有限公司的诉讼请求。如果被告如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2680元、反诉费1871元，由被告烟台市鑫和建筑装饰有限公司负担。本院审理中，上诉人提交短信截屏两张（该内容由上诉人代理人单方制作，如需要上诉人可以当庭制作），该短信截屏实际形成于2020年12月23日，其上显示的时间却为2017年6月19日，2017年7月22日、2019年7月9日，证明短信显示的时间可以人为操作，即使被上诉人一审提交的短信记录系发生于杨积海与陈长义之间，被上诉人也无法证明本案诉讼时效于短信显示的时间中断过。被上诉人一审提供的证据存在严重瑕疵，被上诉人提出的主张已过诉讼时效。经质证，被上诉人称不予质证，不属于关于事实方面的证据，只能证明上诉人的代理人会造假，但是被上诉人及杨积海不会也不懂这些。杨积海的手机短信和微信内容都是真实的，没有任何改动也不会改动。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，关于被上诉人的起诉是否超过诉讼时效的问题。根据一审法院查明的事实，双方当事人在签订以房抵债协议书及其后的短信、微信交流中并未确定剩余混凝土款的给付时间，故上诉人主张本案诉讼时效的起算时间为2015年12月6日证据不足，一审法院未予采纳并无不当。上诉人二审中以短信、微信的时间等可以修改为由，主张被上诉人提交的接收方为陈长义短信、微信不应予以采信。本院认为，陈长义系上诉人的员工，其手机短信、微信是否真实，上诉人可以取得直接的证据予以证实，现上诉人以推断的方式主张陈长义的短信、微信不应予以采信，本院不予支持。关于被上诉人主张的混凝土款119000.25元应否予以认定的问题。双方当事人在以房抵债协议书中明确载明剩余工程款协商支付，故可以认定上诉人欠付被上诉人混凝土款的事实。该事实与上诉人主张多支付混凝土款172113.5元的事实相矛盾。一审法院根据双方的举证情况，确认上诉人欠付款项及支付相应的违约金，并无不当。综上，上诉人烟台市鑫和建筑装饰有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2680元，由上诉人烟台市鑫和建筑装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇二一年五月十八日书记员  赵广娜