宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁04民终281号 上诉人（原审被告）：彭阳县住房和城乡建设局（原彭阳县城乡建设和环境保护局），住所地：宁夏彭阳县。 法定代表人：王继讲，彭阳县副县长兼任该局局长。 委托诉讼代理人：杨宁郡，系该单位政策法规室主任。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：海连俊，宁夏茹河律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：彭阳县建筑集团有限责任公司，住所地：宁夏彭阳县。 法定代表人：徐安廷，系该公司经理。 委托诉讼代理人：安乐平，系该公司副经理。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：连春清，宁夏大光明律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原审被告：宁夏石油化工建设有限公司，住所地：银川市西夏区。 法定代表人：李月勤，系该公司董事长。 上诉人彭阳县住房和城乡建设局（以下简称“彭阳住建局”）因与被上诉人彭阳县建筑集团有限责任公司（以下简称“彭阳建筑集团公司”）、原审被告宁夏石油化工建设有限公司（以下简称“宁夏石化建设公司”）建设工程施工合同纠纷一案，前由宁夏回族自治区泾源县人民法院作出（2019）宁0424民初1717号民事判决后，彭阳建筑集团公司不服向本院提起上诉，本院审理后，作出（2020）宁04民终318号民事裁定，以一审判决认定基本事实不清、证据不足、适用法律错误为由，将本案发回重审。泾源县人民法院重新组成合议庭审理本案后，作出（2020）宁0424民初950号民事判决，彭阳住建局不服提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人彭阳住建局的法定代表人王继讲及委托诉讼代理人杨宁郡、海连俊，被上诉人彭阳建筑集团公司的委托诉讼代理人安乐平、连春清到庭参加诉讼。宁夏石化建设公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 彭阳住建局上诉请求：1.撤销泾源县人民法院（2020）宁0424民初950号民事判决；2.改判驳回彭阳建筑集团公司要求彭阳住建局支付“一平”费用2471437．11元以及以欠付工程款5236535．23元为基数的利息诉讼请求；3.案件诉讼费用由彭阳建筑集团公司承担。 事实和理由：一、一审认定彭阳建筑集团公司完成造价2471437.11元的彭阳县2012年保障性住房栖凤花园及配建工程一标段“一平”工程无事实根据。一审以彭阳建筑集团公司提交的宁夏博兴咨询管理有限公司（下称博兴咨询公司）作出的工程造价鉴定报告为依据，确定案涉“一平”工程由彭阳建筑集团公司施工完成，并确定“一平”工程造价2471437.11元，属于认定事实错误。博兴咨询公司出具的工程造价鉴定报告解决的是案涉工程量及其造价问题，并不能证明案涉工程由谁完成。而一审法院在彭阳建筑集团公司没有提供充分证据的情况下，将案涉“一平”工程里的地上建筑物拆除及垃圾外运、土方挖填及余土外运，全部认定由彭阳建筑集团公司完成是错误的。案涉“一平”工程地上所有建筑物拆除，彭阳住建局承包给彭阳县顺鑫源拆迁公司完成，有双方签订的《拆迁合同》可以证明，彭阳住建局为此支出拆迁费用495425元。宁夏石化建设公司将顺鑫源拆迁公司未运走的小部分剩余建筑垃圾堆放在其承包的一标段1号楼东侧，彭阳住建局为此清理垃圾与宁夏坤生建设工程有限公司签订施工合同，支付土建（垃圾外运）、土方（换填土）工程施工费用632100元。而博兴咨询公司将上述彭阳住建局完成的工程量重复计算到“一平”总费用里。2012年保障性住房施工现场会召开时，县主要领导作动员讲话时，明确中标企业除政府完成的三通及拆迁费用外，其余清理费用由中标企业自行完成，政府不再核算付费给中标企业。保障房所有中标企业包括宁夏石化建设公司在内均作出口头承诺愿意承担。审计结算后除彭阳建筑集团公司主张该费用外，宁夏石化建设公司与其他所有的中标企业均未主张三通一平费用。二、博兴咨询公司出具的鉴定报告不具有真实性、客观性。博兴咨询公司对案涉“一平”工程里的挖填土方工程量，采用彭阳建筑集团公司单方委托的宁夏禾宇空间测绘有限公司出具的《彭阳县栖风花园I标段土方测绘项目1：500地形图测绘及土方量计算技术报告书》，而该报告书采用调取的宁夏自然资源厅2010年7月采集现状高程数据生成的现状地形图。博兴咨询公司明知所采用的2010年现状地图距离涉案工程开工时间（2012年开工）两年多的情况下，且开工时地上附着物已实际清理完毕，以“基本能反映施工前的地形地貌”对涉案“一平”工程量进行核算。这种用静止不变的想象方式来鉴定案涉“一平”工程，无任何科学性。从博兴咨询公司出具的鉴定结果来看。土方挖填及余土外运1764991.14元，彭阳建筑集团公司将部分土方出售给新建的酒厂工地，而外运土方地点理应由甲方指定，栖凤三个标段外运堆土场指定为彭阳县第二中学西侧（距涉案工地一公里左右）。而鉴定报告仅凭彭阳建筑集团单方陈述，称余土外运到彭阳县城杜家沟，距离案涉工地5公里多。博兴咨询公司采用的宁夏禾宇公司技术报告书和余土外运运距资料，彭阳住建局不予认可。彭阳建筑集团公司当初起诉要求彭阳住建局为其支付“三通一平”费用共计1892017.50元。后来，彭阳住建局提供了通电、通水等支出证据（通电支出155000元，通水支出90000余元）的情况下，彭阳建筑集团变更诉讼请求只主张“一平”费用。博兴咨询公司鉴定一平工程造价2471437．11元比彭阳建筑集团公司当初主张的三通一平费用竟然高出579429.61元。三、一审适用法律错误。就案涉栖风花园及配建一标段工程，均是彭阳住建局通过招投标程序发包给宁夏石化建设公司，双方形成建设工程施工合同法律关系。彭阳建筑集团公司无论是借用宁夏石化建设公司资质施工，还是转包、分包施工涉案工程，其与宁夏石化建设公司之间存在挂靠、转包或者分包法律关系。彭阳住建局与彭阳建筑集团公司之间没有任何法律关系。一审法院以彭阳建筑集团公司作为涉案工程的实际施工人与彭阳住建局在履行施工合同过程中，形成事实上的法律关系，有权向彭阳住建局主张工程款。并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定判决彭阳住建局给支付剩余工程款2765098.12元。一审认定彭阳建筑集团公司与宁夏石化建设公司属于借用资质挂靠关系，而该司法解释不包括挂靠情形下的实际施工人，也就是说，挂靠情形下的实际施工人无权突破合同的相对性，直接向彭阳住建局主张工程款。依据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人己确认的工程决算价款与审计部的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民他宁第2号），案涉工程款的最终结算应以彭阳县审计局委托的圣方建设项目管理有限公司出具的工程结算审核报告确定的工程款为依据，且该审定价经过彭阳住建局、宁夏石化建设公司及彭阳建筑集团公司三方确认，应对各方均有约束力。四、一审作出的支持彭阳建筑集团公司关于欠付工程款利息的判决错误。一是彭阳住建局多次要求宁夏石化建设公司提供未付工程款发票，但宁夏石化建设公司迟迟不予配合，导致未付的工程款不能及时拨付给宁夏石化建设公司，责任在于宁夏石化建设公司。二是双方对于迟延付款未约定利息。综上，请求支持彭阳住建局的上诉请求。 彭阳建筑集团公司辩称：彭阳住建局的上诉请求不能成立。1.一审判决共有五项判项，彭阳住建局要求撤销一审判决，但是在上诉状中对拖欠的2765098.12元工程款予以承认，所以要求笼统的撤销一审判决的理由不能成立。2.要求对“一平”的费用予以撤销的理由不能成立。该费用在彭阳建设公司第一次上诉过程中，二审法院对该案进行审理，彭阳住建局委托代理人承认该工程“一平”全部由彭阳建筑集团公司完成。彭阳住建局称博兴咨询公司鉴定工程造价时采用的是2010年地形测绘图，该图纸所反映的现状是彭阳建筑集团公司所实际施工的现状，彭阳住建局提出时隔两年地貌有所变化，应当由彭阳住建局提供证据证明。一审中，彭阳住建局提供与另一拆迁公司签订的拆迁合同的第三条能够反映出“一平”状况。拆迁公司只负责拆倒房子，不负责运垃圾。且彭阳住建局主张的完成垃圾外运的公司坤生建设工程有限公司2013年3月1日才成立，与彭阳住建局主张的施工日期滞后。彭阳建筑集团公司在一审诉讼过程中对“一平”的费用要求1892017.5元，是在实际施工过程中支付的他人费用。一审法院在委托鉴定该费用时候，鉴定公司将该工程所有的规费也进行了计算，因此鉴定结果符合法律规定。彭阳住建局主张以审计报告确定的工程款作为结算的依据，但审计报告中“一平”费用未计算在内。综上，彭阳住建局的上诉请求不能成立。 彭阳建筑集团公司一审诉讼请求：1.判令彭阳住建局向彭阳建筑集团公司支付彭阳县2012年保障性住房栖凤花园及配建工程一标段“一平”费用2471437.11元；2.判令彭阳住建局、宁夏石化建设公司向彭阳建筑集团公司支付拖欠合同内约定的工程款2765098.12元；3.判令彭阳住建局向彭阳建筑集团公司给付彭阳县人民法院在彭阳建筑集团公司账户执行“2012年保障性住房栖凤花园及配建工程一标段”安有奎、徐志忠等七人工程款2837255.65元；4.上述1、2、3项共计8073790.88元及利息（从2014年1月1日起至工程款实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；5.本案诉讼费由彭阳住建局、宁夏石化建设公司承担。 一审法院认定事实：2012年7月13日，彭阳建筑集团公司借用宁夏石化建设公司工程总承包资质中标建设彭阳县2012年保障性住房栖凤花园及配建工程I标段。建设内容为东区1-11号楼、30号楼公厕及垃圾转运站、1号地下车库，总建筑面积63984平方米。2012年7月30日，彭阳住建局（原彭阳县城乡建设和环境保护局）与宁夏石化建设公司签订了建设工程施工合同。现彭阳住建局尚欠宁夏石化建设公司工程款2765098.12元未支付。本案在诉讼中，彭阳建筑集团公司提出申请要求对彭阳县2012年保障性住房栖凤花园I标段“一平”的工程量及造价进行鉴定，宁夏博兴咨询管理有限公司于2020年11月5日作出工程造价鉴定报告确定本案造价为2471437.11元。另查明，本案在审理过程中经彭阳建筑集团公司申请本院对彭阳住建局账户内的存款4657116.62元予以保全。 一审法院认为，彭阳建筑集团公司借用宁夏石化建设公司资质承建彭阳县2012年保障性住房栖凤花园及配建工程I标段，宁夏石化建设公司为承包方但并未参与该项目的实际建设，而彭阳建筑集团公司为实际施工人，宁夏石化建设公司作为被借用资质方，欠缺与发包人彭阳住建局订立施工合同的真实意思表示，宁夏石化建设公司与彭阳住建局不存在实质性的法律关系。本案中，彭阳建筑集团公司作为涉案工程的实际施工人与彭阳住建局在履行施工合同的过程中，形成了事实上的法律关系，彭阳建筑集团公司有权向彭阳住建局主张工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，彭阳住建局应在欠付工程款即2765098.12元范围内向彭阳建筑集团公司承担付款责任。彭阳建筑集团公司要求彭阳住建局支付该工程“一平”费用，因该工程造价无法确定，经彭阳建筑集团公司申请鉴定，宁夏博兴咨询管理有限公司于2020年11月5日作出工程造价鉴定报告确定本案造价为2471437.11元的结论是客观公正的，彭阳住建局应向彭阳建筑集团公司支付涉案工程“一平”费用2471437.11元，故对彭阳建筑集团公司的该项请求予以支持；关于本案的鉴定费，因涉案的鉴定是彭阳建筑集团公司为了证明其实际施工的工程价款而支付的费用，因此该鉴定费用应由彭阳建筑集团公司自行承担。彭阳建筑集团公司主张彭阳住建局支付利息问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”之规定，涉案工程已于2017年9月28日进行了审核结算，故彭阳住建局应自2017年9月29日起以欠付工程款为基数以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息至本判决履行之日止。彭阳建筑集团公司主张彭阳住建局支付彭阳县人民法院在其账户内执行的安有奎、徐志忠等工程款2837255.65元，因该项请求系另一法律关系，故对彭阳建筑集团公司的该项诉请，不予支持。综上所述，彭阳建筑集团公司的部分诉讼请求成立，予以支持，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、彭阳县住房和城乡建设局于本判决生效后十日内支付彭阳县建筑集团有限责任公司实施的工程即彭阳县2012年保障性住房栖凤花园及配建工程一标段工程款2765098.12元；二、彭阳县住房和城乡建设局于本判决生效后十日内支付彭阳县建筑集团有限责任公司实施的工程即彭阳县2012年保障性住房栖凤花园及配建工程一标段“一平”工程费用2471437.11元；三、彭阳县住房和城乡建设局向彭阳县建筑集团有限责任公司支付上述两项工程款利息（利息的计算方式：自2017年9月29日起以欠付的上述两项工程款合计5236535.23元为基数以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息至本判决履行之日止）；四、彭阳县建筑集团有限责任公司预交的鉴定费20000元由其自行承担；五、驳回彭阳县建筑集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68406元，由彭阳县建筑集团有限责任公司负担19950元，彭阳县住房和城乡建设局负担48456元。 二审中，彭阳住建局提供证据：证据一、彭发改发【2019】429号《关于彭阳县老年活动中心、栖凤花园东侧绿化及行政中心西侧木栈道工程建设方案的批复》，证明涉案工程绿化前垃圾清运及换填土预算资金为463000元。 证据二、彭发改发【2019】480号《关于调整彭阳县老年活动中心等两个工程部分建设内容及投资概算的批复》，证明涉案工程垃圾清运及换填土增加工程量后，预算费用增加到632100元。 证据三、《建设工程施工合同》复印件一份，证明彭阳住建局将涉案工程的垃圾外运及换填土发包给宁夏坤生建设工程有限公司施工完成。 证据四、《预算拨款凭证》三份，证明按照合同价的80%支付包括涉案工程在内的垃圾外运及换填工程款情况；增值税普通发票三张，印证彭阳住建局支付垃圾外运及换填土工程款情况。综合证明给宁夏坤生建设工程有限公司支付包括涉案工程垃圾外运及换填土支出资金情况。 证据五、《房屋拆迁合同》，证明案涉工程开工前的建筑物拆除由彭阳县顺鑫源拆迁公司实施的事实，并证明案涉工程开工前三通一平并非彭阳建筑集团公司实施。 证据六、《茹河流域综合治理建设项目房屋机拆迁费用协议》一份，证明彭阳住建局给顺鑫源支付案涉工程拆迁费用495425元的事实。 证据七、电汇凭证及建筑专用发票一张，证明彭阳住建局支付拆迁费用的事实。 证据八、证人海某某出庭作证，证明建筑拆除、垃圾外运、土方换填不是彭阳建筑集团公司实施的，彭阳建筑集团公司施工时候已经达到了三通一平的条件。 彭阳建筑集团公司质证认为：证据一是2019年8月29日出具的，证据二文件是2019年9月20日出具的，证据三合同是2019年12月3日签订的，争议工程是2012年的；证据五合同第三条正好能够证实该工程没有达到三通一平的要求；证据六、七显示支付的是机械费用；所以以上证据与本案件没有关系，不能达到彭阳住建局的证明目的。证据八证人海向林说估计每间剩余0.3至0.5立方的垃圾未清运以及双桥车清运150车垃圾的事实不真实，对其他证言没有意见。 本院对证据经审核认为，彭阳住建局提供的证据一、二、三、四与本案无关联性，对其证明效力不予确认；证据五、六能够证明涉案的建筑物拆除工作由彭阳住建局委托案外人完成的事实，对其该部分证明效力予以确认；证据七、八无法达到其证明目的，对其证明效力不予确认。 二审经审理查明：按照合同约定，彭阳县2012年保障性住房栖凤花园I标段工程施工过程中，建设单位彭阳住建局应向施工单位提供满足施工条件的场地。彭阳住建局将地上建筑物拆除后，垃圾清运和余土外运工作实际由彭阳建筑集团公司完成，因该部分工程造价无法确定，经彭阳建筑集团公司申请，宁夏博兴咨询管理有限公司于2020年11月5日作出工程造价鉴定报告确定“一平”费用总计2471437.11元；2021年3月25日，宁夏博兴咨询管理有限公司对工程造价鉴定报告作出补充说明，确定本案“一平”费用造价2471437.11元中：1.地上建筑物拆除费用282236.33元，垃圾外运费用383812.51元；2.土方挖填费用319844.44元，余土外运费用1445146.7元；3.回填土碾压费用40397.13元。涉案工程彭阳住建局认可于2015年12月竣工验收。其余查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，对本案二审期间争议的焦点问题，分述如下： 关于彭阳建筑集团公司能否直接请求彭阳住建局向其支付工程款的问题。涉案的合同虽系由彭阳建筑集团公司借用宁夏石化建设公司资质与彭阳住建局签订，但是彭阳住建局明确承认涉案工程的审定价经过彭阳住建局、宁夏石化建设公司及彭阳建筑集团公司三方确认，而“一平”中的垃圾外运和余土外运工作也是由彭阳建筑集团公司完成，故可以认定彭阳住建局对彭阳建筑集团公司系涉案工程的实际施工人是明知的，而且一审法院判决由彭阳住建局直接向彭阳建筑集团公司支付剩余工程款2765098.12元后，彭阳住建局未在上诉请求中对此明确提出异议，只是主张涉案“一平”工程彭阳建筑公司未施工，“一平”费用其不应当向彭阳建筑公司支付以及对欠付工程款的利息承担有异议，故为避免诉累，本院对一审法院的该项判决结果予以维持。 关于彭阳建筑集团公司要求彭阳住建局支付彭阳县2012年保障性住房栖凤花园I标段工程“一平”费用的问题。双方当事人对“一平”的施工场地应由建设方提供均无异议，经庭审审查，彭阳住建局认可涉案工程“一平”中的垃圾外运和余土外运工程由彭阳建筑集团公司实际完成，并认可其单位没有在彭阳建筑集团公司提供的费用工作联系单上签字，系工程量无法确定；结合彭阳县建筑公司提供的已经向他人支付了垃圾外运、余土外运费用的凭证等证据，能够确定“一平”中的垃圾外运和土方外运工作由彭阳建筑集团公司完成，故彭阳住建局应该将该部分费用支付给彭阳建筑集团公司。但因该部分工程量无法确定，经彭阳建筑集团公司申请，宁夏博兴咨询管理有限公司出具了工程造价鉴定报告及说明：确定垃圾外运费用为383812.51元、余土外运费用为1445146.7元，合计1828959.21元，与彭阳建筑集团公司提供的证据显示的其实际支付的该两部分费用共计1892017.5元金额相差不大，可以相互印证该费用的实际发生情况；又因彭阳建筑集团公司对鉴定意见无异议，故对彭阳住建局需向彭阳建筑集团公司支付的垃圾外运、土方外运费用应以工程造价鉴定报告及说明中确定的数额1828959.21元为准。彭阳住建局称垃圾外运其委托案外人完成，但并未提供充足的证据证明其主张的事实成立；彭阳住建局称土方外运运距为1公里，因彭阳建筑集团公司将土方拉去用作他处，故并未实际发生费用，亦未提供证据证实该主张成立，应由其承担举证不能的后果。关于“一平”中的地上建筑物拆除费用、土方挖填费用、回填土碾压费用，因在第一次起诉时彭阳建筑集团公司并未主张亦未提供证据证明，并且其在庭审中亦认可地上建筑物拆除由彭阳住建局完成，但是在鉴定机构出具鉴定结论后，其又变更诉讼请求要求彭阳住建局向其支付该部分费用，有违诚实信用原则，可认定为滥用权利。故一审法院判决“一平”中的建筑物拆除费用、土方挖填费用、回填土碾压费用由彭阳住建局向彭阳建筑集团公司支付处理错误，应予以纠正。 关于彭阳建筑集团公司主张的工程款利息问题。因本案中双方当事人对付款时间没有约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”之规定，因涉案工程已于2015年12月竣工验收，彭阳住建局应自2015年12月起支付工程款利息，一审判决自2017年9月29日起支付利息后，彭阳建筑集团公司并未提起上诉，应视为对其权利的放弃。综上，彭阳住建局应以欠付的款项4594057.33元（合同内工程款2765098.12元、垃圾外运和余土外运费用1828959.21元）为基数，自2017年9月29日起以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息至本判决履行之日止。 关于宁夏博兴咨询管理有限公司出具的工程造价鉴定报告是否客观真实问题。经本院审查，该鉴定报告系鉴定机构会同双方当事人进行了现场勘查后综合证据、资料等严格按照司法鉴定工作规定的程序和方法作出的，具有客观真实性。彭阳住建局认为涉案工程开工时地上附着物已实际清理完毕，而该报告书采用宁夏自然资源厅2010年7月生成的现状地形图反映的涉案工程施工前的地形地貌进行鉴定，距离涉案工程2012年开工时间相差两年多无任何科学性，与庭审中查明的垃圾外运和余土外运工程由彭阳建筑集团公司完成的事实矛盾，故其该项上诉理由亦不能成立。 综上所述，彭阳住建局的部分上诉请求成立，应予支持，一审判决认定部分事实不清，处理不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区泾源县人民法院（2020）宁0424民初950号民事判决第一、四项即“一、彭阳县住房和城乡建设局于本判决生效后十日内支付彭阳县建筑集团有限责任公司实施的工程即彭阳县2012年保障性住房栖凤花园及配建工程一标段工程款2765098.12元；四、彭阳县建筑集团有限责任公司预交的鉴定费20000元由其自行承担；”； 二、撤销宁夏回族自治区泾源县人民法院（2020）宁0424民初950号民事判决第二、三、五项即“二、彭阳县住房和城乡建设局于本判决生效后十日内支付彭阳县建筑集团有限责任公司实施的工程即彭阳县2012年保障性住房栖凤花园及配建工程一标段“一平”工程费用2471437.11元；三、彭阳县住房和城乡建设局向彭阳县建筑集团有限责任公司支付上述两项工程款利息（利息的计算方式：自2017年9月29日起以欠付的上述两项工程款合计5236535.23元为基数以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息至本判决履行之日止）；五、驳回彭阳县建筑集团有限责任公司的其他诉讼请求。”； 三、由彭阳县住房和城乡建设局于本判决生效后十日内支付彭阳县建筑集团有限责任公司彭阳县2012年保障性住房栖凤花园及配建工程一标段“一平”工程垃圾外运和余土外运费用1828959.21元； 四、由彭阳县住房和城乡建设局向彭阳县建筑集团有限责任公司支付工程款利息，利息的计算方式：以4594057.33元为基数，自2017年9月29日起至2019年8月19日的利息以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决履行之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算； 五、驳回彭阳县建筑集团有限责任公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费68406元，由彭阳县建筑集团有限责任公司负担29483元，由彭阳县住房和城乡建设局负担38923元；二审案件受理费48455元，由彭阳县建筑集团有限责任公司负担5945元，由彭阳县住房和城乡建设局负担42510元。 本判决为终审判决。 审判长 高 睿 审判员 苟改莉 审判员 闫儒红 二〇二一年五月十日 书记员 杨 静 附适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决 第一百七十条第一款第（三）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； ……