文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝04民终680号上诉人（原审被告）：张兴志，男，1966年4月12日出生，住重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）。上诉人（原审被告）：陈益华，女，1968年1月1日出生，住重庆市石柱县。二上诉人委托诉讼代理人：岑进红（张兴志表弟），住重庆市石柱县。被上诉人（原审原告）：周光荣，女，1943年8月20日出生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：张昌荣（周光荣之夫），住重庆市沙坪坝区。上诉人张兴志、陈益华因与被上诉人周光荣物权保护纠纷一案，不服石柱县人民法院(2021)渝0240民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月17日立案后，依法组成合议庭，对上诉人张兴志、陈益华的委托诉讼代理人岑进红，被上诉人周光荣及其委托诉讼代理人张昌荣进行了询问。本案现已审理终结。张兴志、陈益华上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1.一审在开庭前告知的审判员与判决书记载的不一致，更换审判人员没有提前告知，并且一审开庭宣布罗成是书记员参与审判，没有告知是审判员，故一审程序违法。2.一审认定事实与客观事实不符，周光荣是放高利贷，本案应作为刑事案件移送公安机关处理。3.一审判决三个月搬离房屋时间过短，需要八个月时间搬离。周光荣辩称，一审当庭告知了审判员，并询问了张兴志、陈益华是否申请回避，一审程序合法。2.张兴志、陈益华称周光荣放高利贷不属实。3.一审已给予了长达三个月的腾房宽限期。请求维持一审判决。周光荣向一审法院起诉请求：1.判令张兴志、陈益华立即腾空迁出住房；2.判令张兴志、陈益华承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张兴志、陈益华属夫妻关系。2014年7月24日，张兴志、陈益华借周光荣200000元，借款期限从2014年7月24日至2015年7月24日，约定利率为月利率2%。同日，陈益华以其所有的位于石柱县南宾镇万寿大道的住房一套（房地产权证号为：石柱县房地证2010字第00xxxx号）为该笔借款作抵押，并办理了抵押登记。借款后，张兴志、陈益华未偿还借款。周光荣于2016年4月26日向一审法院提起民间借贷纠纷诉讼，诉讼请求为：1.张兴志、陈益华清偿借款本金200000元；2.支付资金利息暂算至2016年4月18日为20000元(约定月利率为2分，逾期付款部分按5‰支付违约金)；3.周光荣对陈益华所有的坐落于石柱县南宾镇万寿大道(房地籍号为20-S-x-xx［B］2.x.x，房地产权证号为：石柱县房地证2010字第00xxxx号)成套住宅房屋一套享有变卖、拍卖的价款优先受偿权。该民间借贷纠纷经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、张兴志、陈益华于2017年2月28日前偿还周光荣借款本金200000元及利息(利息的计算方式：2014年7月25日至2016年8月24日期间的利息张兴志、陈益华已付清；2016年8月25日至2016年9月24日的利息为2000元；2016年9月25日起至清偿时止，以本金200000元为基数，按月息2%计算)，张兴志、陈益华还款时直接转入周光荣的银行账户(账号：62284804XXX********，开户行：中国农业银行沙坪坝华宇广场支行，户名：周光荣)；二、周光荣对陈益华所有的坐落于石柱县南宾镇万寿大道的住房一套(房地产权证号：石柱县房地证2010字第**)享有优先受偿权；三、周光荣自愿放弃其余诉讼请求。一审法院于2016年8月19日作出（2016）渝0240民初1453号调解书。因张兴志、陈益华未主动履行（2016）渝0240民初1453号调解书所确定的义务，周光荣遂向一审法院申请强制执行，一审法院委托重庆佰信舒宅网络科技有限公司对陈益华所有的房屋（石柱县房地证2010字第00xxxx号）在淘宝网进行拍卖，一拍、二拍均流拍，后于2019年9月22日至2019年11月21日在淘宝网司法拍卖网络平台进行变卖，仍变卖失败。2019年12月19日，周光荣与陈益华达成和解协议，陈益华将涉案房屋以26.3936万元的价格以物抵债的形式让与给周光荣用于清偿涉案债务。一审法院于2020年7月10日作出（2018）渝0240执恢177号执行裁定书。裁定：一、被执行人陈益华所有的房屋（石柱县房地证2010字第00xxxx号）的所有权自本裁定送达时转移给申请执行人周光荣；二、注销被执行人陈益华房地产权证（石柱县房地证2010字第00xxxx号）；三、申请执行人周光荣可持本裁定书到有关机构办理过户手续。一审法院于同日向石柱县不动产登记中心发出协助执行通知书，请石柱县不动产登记中心协助执行：一、注销被执行人陈益华房地产权证（石柱县房地证2010字第00xxxx号）；二、协助周光荣办理房产权证登记过户手续。同日，涉案房屋登记在周光荣名下，不动产登记证号为渝（2020）石柱县不动产权第00065xxxx号。变更登记后，张兴志、陈益华仍居住在案涉房屋内。一审法院认为，原属张兴志、陈益华所有涉案房屋经一审法院执行裁定确认转移给周光荣，且周光荣于2020年7月10日办理了变更登记，现案涉房屋的所有权人为周光荣。张兴志、陈益华占有该房屋拒不交付给周光荣的行为属于侵害周光荣物权。根据《中华人民共和国民法典》第二百三十五条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物；第二百三十六条规定，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。故对周光荣要求张兴志、陈益华腾空迁出案涉房屋的诉讼请求予以支持。但由于周光荣没有举证证明张兴志、陈益华除该房屋外尚有其他房屋居住，考虑到张兴志、陈益华找房居住、腾空案涉房屋需要一定的时间，酌定给张兴志、陈益华90日的时间寻找居住房屋并腾空案涉房屋。对张兴志、陈益华提出的周光荣存在违法犯罪行为，因其未提交证据证明，不予移送。对张兴志、陈益华提出的周光荣按月息3分收取利息属高利放贷行为，首先，张兴志、陈益华没有证据证明周光荣按月息3分计息，根据（2016）渝0240民初1453号调解书查明的事实，约定的月利率为2%；其次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十六条之规定，即使周光荣按月息3分收取了相应的利息，也不属于高利放贷。综上，依照《中华人民共和国民法典》第二百三十五条、第二百三十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：张兴志、陈益华自判决生效之日起90日内腾空并迁出周光荣所有的位于石柱县万安街道万寿大道的房屋（不动产权证号为：渝20**石柱县不动产权第00065xxxx号）。案件受理费80元，减半收取40元，由张兴志、陈益华共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审认定的事实无争议，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、一审审理程序是否违法；二、本案是否作为刑事案件移送公安机关；三、一审判决张兴志、陈益华于90日内腾空并迁出案涉房屋是否正确。分别评述如下：关于一审审理程序是否违法问题。经查，一审法院开庭审理时明确审判员罗成独任审理，并告知当事人有无异议及回避的权利，张兴志、陈益华并未提出异议，故一审审理程序并无不当。关于本案是否作为刑事案件移送公安机关。张兴志、陈益华认为周光荣放高利贷，未提供相应证据证明，并且周光荣诉张兴志、陈益华民间借贷纠纷一案，石柱县人民法院经审理作出（2016）渝0240民初1453号民事调解书，已产生法律效力。张兴志、陈益华认为本案应移送公安机关，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于一审判决张兴志、陈益华于90日内腾空并迁出案涉房屋是否正确。一审法院已根据本案实际情况酌情给予张兴志、陈益华腾空并迁出房屋的期间，张兴志、陈益华主张给予八个月时间，未提供相关证据证明，本院不予支持。综上所述，张兴志、陈益华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人张兴志、陈益华负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 刘文玉审 判 员 陈明生二〇二一年五月十一日（院印）法官助理 杨鹏润书 记 员 简 鑫