四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终738号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司凉山中心支公司，营业地址四川省西昌市。 负责人：谢文凤，系该支公司总经理。 委托诉讼代理人：余长江，四川时鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：王美玲，四川时鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：莫色拉哈，男，1976年2月13日出生，彝族，村民，住四川省昭觉县。 委托诉讼代理人：刘和熙,四川来章律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司凉山彝族自治州分公司，营业地址四川省西昌市。 负责人：聂信，系该分公司总经理。 委托诉讼代理人：李龙，四川明炬（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：李鋆，四川明炬（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原审被告：罗书伟，男，1983年5月13日出生，汉族，村民，住四川省会理县。 原审被告：包银秀，女，1964年8月21日出生，汉族，村民，住四川省木里藏族自治县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司凉山中心支公司（以下简称平安保险）因与被上诉人莫色拉哈、中国人民财产保险股份有限公司凉山彝族自治州分公司（以下简称人民财保），原审被告罗书伟、包银秀机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省昭觉县人民法院（2020）川3431民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安保险的委托诉讼代理人余长江、王美玲，被上诉人莫色拉哈的委托诉讼代理人刘和熙，被上诉人人民财保的委托诉讼代理人李龙，原审被告罗书伟到庭参加诉讼，原审被告包银秀经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安保险上诉请求：1.撤销四川省昭觉县人民法院（2020）川3431民初102号民事判决，依法改判；2.由被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院未扣减医疗费自费部分。根据保险合同约定和四川省高级人民法院（2019）215号文件第二十二条的规定，被上诉人莫色拉哈住院期间的医疗费应当按照基本医疗标准予以核减。2.被上诉人伤残等级不合理，被上诉人出院诊断为左髂骨骨折、右耻骨下肢骨折，骨折未达三处以上，因此上诉人不认可原司法鉴定机构认定的九级伤残，请求二审法院依法支持上诉人的重新鉴定申请并按照重新鉴定作出的鉴定意见确定赔偿金额。3.被上诉人住院96天出院，在无医院医嘱的情况下判决赔偿276天误工费不合理，故上诉人申请对被上诉人的三期时长进行鉴定，请求二审法院依法支持并按照鉴定结论确定上诉人的赔偿金额。 莫色拉哈辩称，上诉人针对医疗费的自费部分在一审中并未举证予以证实，视为其放弃权利。针对伤残等级的鉴定问题，上诉人在一审中已经提出重新鉴定，一审法院评议后当庭驳回其申请，上诉人二审中再次申请没有事实和法律依据。关于被上诉人住院时间问题，由于肇事方未积极处理答辩人的医疗费和赔偿事项，导致答辩人为了取得鉴定需要的病历材料，多方筹措资金支付拖欠的医疗费，这个扩大的损失和后果应当由肇事方承担。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 人民财保辩称，答辩人同意上诉人平安保险的上诉意见。 罗书伟述称，答辩人购买了不计免赔，不应该承担非医保用药。关于上诉人提出的鉴定问题，与莫色拉哈的辩论意见一致。 莫色拉哈向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告238679.60元；2.被告保险公司在保险责任范围内承担保险责任；3.由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年10月29日16时许，罗书伟驾驶川ＷＬ××××轻型仓棚式货车从昭觉往西昌方向行驶，当车行驶至省道307线565ＫＭ＋500ＫＭ处时，与莫色拉哈发生刮幢，造成莫色拉哈受伤的交通事故。事故经昭觉县公安局交通警察大队事故认定书第513431××××102号认定，罗书伟承担此次事故的全部责任，当事人莫色拉哈不承担责任。事故发生后，莫色拉哈被送往凉山州中西医结合医院住院治疗96天（2018年10月29日至2019年2月2日）。医院诊断：1、左骼骨骨折；2、左侧第三胫骨骨折；3、左侧耻骨下支骨折；4、左肩关节脱位；5、右手食指裂伤；6、脑震荡；7、全身多处软组织挫伤；8、癫痫；9、双侧胸腔积液；10、Ｌ5椎体隐裂；11、底蛋白血症；12、左侧肩袖损伤；13、左肩关节积液；14、双上肢颤抖原因待查。出院后注意事项：1、建议到上级医院运动医学科、神经内科、神经外科等相关科室诊治；2、出院后3、6月复查Ｘ片；3、术后1年左右后根据骨折愈合情况取出外固定器；4、出院后如有不适，及时回院就诊。2020年3月17日，莫色拉哈补交医疗欠款27708.97元，并于2020年3月18日在凉山定音司法鉴定中心鉴定，鉴定中心【2020】临鉴字第221号鉴定意见书鉴定意见：莫色拉哈的骨盆骨折损伤构成九级伤残。 另查明，川ＷＬ××××轻型仓棚式货车在平安保险购买有交强险、在人民财保购买有商业险，本次事故发生在保险期内；事故发生后，罗书伟已经垫付医药费25700.00元、检查费1133.70元、借给莫色拉哈3000.00元，合计29833.70元；平安保险已经垫付医疗费10000.00元；人民财保已经垫付医疗费15000.00元。 一审法院对莫色拉哈的经济损失，根据法律规定及本案实际界定为：1.医疗费：79542.67元（罗书伟垫付26833.70元、平安保险垫付10000.00元、人民财保已经垫付15000.00元、莫色拉哈最后补交医疗欠款27708.97元）；2.误工费：莫色拉哈主张按506天计算为65780.00元，根据出院证明一审法院确认为35880.00元，住院96天加上6个月的复查期限共计276天（276天×130.00元=35880.00元）；3.护理费：莫色拉哈主张25200.00元。因院外护理无医院证明及鉴定机构的意见，一审法院确认96天×145.00元=13920.00元；4.交通费（含住宿费）：莫色拉哈主张2000.00元，无票据。鉴于属于必然发生的费用，一审法院酌情认定1000.00元；5.住院伙食补助费：96天×30.00元/天=2880.00元；6.营养费：96天×30.00元/天=2880.00元；7.残疾赔偿金：14670.00元/年×20年×20%=58680.00元；8.鉴定费：1000.00元；9.后续治疗费：莫色拉哈主张30000.00元，保险公司认为过高，一审法院酌情认定8000.00元；10.被扶养人生活费：因莫色拉哈的伤残非应当计算被扶养人生活费的等级，也没有丧失部分劳动能力的鉴定意见，莫色拉哈的该项主张，一审法院不予认定。以上合计203782.67元，扣除已经垫付部分54833.70元，其经济损失148948.97元。 一审法院认为，本案的争议焦点:莫色拉哈的诉讼请求能否得到支持，支持多少，应当由谁承担责任。根据昭觉县公安局交通警察大队第513431120180000102号对该本次事故的责任认定，罗书伟承担此次事故的全部责任，当事人莫色拉哈不承担责任。该认定书具有真实性，合法性和关联性，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，莫色拉哈的经济损失，罗书伟应承担相应的赔偿责任。包银秀虽系肇事车所有人，但在本次事故中无过错不承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国保险法》的相关规定，平安保险应赔付交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿10000.00元医疗费，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿109480.00元【误工费35880.00元、护理费13920.00元、交通费（含住宿费）1000.00元、伤残赔偿金58680.00元】，以上共计119480.00元，扣减已经垫付的10000.00元，还应赔付109480.00元；人民财保应赔付：203782.67元-119480.00元=84302.67元，扣减已经垫付的15000.00元，还应赔付69302.67元。 罗书伟已经垫付的医药费25700.00元、检查费1133.70元、借给莫色拉哈3000.00元，合计29833.70元，应当退还。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、二十四条、二十五条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司凉山中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告莫色拉哈109480.00元（其中扣减29833.70元并直接支付给被告罗书伟，只支付原告莫色拉哈79646.30元）；二、被告中国人民财产保险股份有限公司凉山州分公司于本判决生效后十日内赔偿原告莫色拉哈69302.67元；三、驳回原告莫色拉哈的其他诉讼请求。案件受理费2384.00元，由被告罗书伟负担1800.00元，由原告莫色拉哈负担584.00元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。上诉人平安保险当庭提交了两份名为“法医学文证审查咨询意见书”的手机图片，庭后补充提交了该手机图片的打印件，拟证明一审采信的伤残等级鉴定意见不合理以及一审认定的误工期时长不合理。被上诉人莫色拉哈质证对该证据的三性均不予认可，认为首先该证据没有原件，其次看不出是什么机构出具的意见书，不能作为本案的定案依据。被上诉人人民财保质证对该证据三性均无异议，原审被告罗书伟质证对该证据三性均无异议。 对上诉人提交的证据本院认证如下:上诉人提交的证据系手机图片打印件，未提供原件，本院无法核实其真实性，并且该咨询意见中在评估人处签名的人员是何身份、具备何种资质均不得而知，故对该证据的证明目的本院不予采信。 被上诉人莫色拉哈、被上诉人人民财保、原审被告罗书伟在二审中无新证据提交。 各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，故本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，上诉人向本院申请对莫色拉哈的伤残等级进行重新鉴定，对“三期”时长进行鉴定。 本院认为，关于鉴定问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”的规定，上诉人平安保险未能提供有效证据证明本案存在上述应当准许重新鉴定的四种情形，并且当事人自行委托鉴定在司法实践中多有发生，在人民法院受理案件日益纷繁复杂的背景下，当事人自行委托鉴定具有客观上的合理性和必要性，对于充分发挥当事人的主动性、提高诉讼效率具有积极意义。根据上述法律规定，一审法院对平安保险关于伤残等级的重新鉴定申请未予准许并不违反法律规定，对上诉人二审中提出的伤残等级重新鉴定申请，本院不予准许。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，本案中，被上诉人莫色拉哈住院治疗96天出院后，其住院医嘱为“1.建议到上级医院运动医学科、神经内科、神经外科等相关科室诊治；2.出院后3、6月复查X片；3.术后1年左右后根据骨折愈合情况取出外固定器；4.出院后如有不适，及时回院就诊。”，虽然该医嘱无出院后休息期的相关内容，但是从医嘱内容结合其出院诊断的病情可以确定，莫色拉哈存在因伤残持续误工的情形，一审法院按照医嘱的第二次复查时间将其持续误工时间从入院计算至出院后第180天没有超出“误工时间可以计算至定残日前一天”的时间限制，对一审法院关于误工期时长的认定本院予以确认。至于被上诉人的营养期和护理期，本院认为一审法院根据医疗机构的出具的病历资料载明的96天住院时间将营养期和护理期确认为96天有事实和法律依据，因此对上诉人关于对“三期”进行鉴定的申请，本院不予准许，同时，对上诉人关于按照二审重新鉴定后的伤残等级鉴定意见以及“三期”时长鉴定意见重新计算赔偿费用的上诉请求本院不予支持。 关于非医保用药是否扣除的问题，保险公司赔偿的医疗费可以根据保险合同扣除非医保费用部分，在非医保部分费用不能确定的情况下，当事人可以就非医保费用进行协商或委托鉴定。就非医保部分协商或者委托鉴定的前提是要根据双方保险合同的具体约定，而本案中上诉人保险公司就其扣减非医保用药的主张既没有提供保险合同证明相关约定内容，更没有举证证明就该约定向投保人履行了提示和告知义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，对上诉人平安保险关于扣减非医保用药的上诉请求本院不予支持。 综上所述，中国平安财产保险股份有限公司凉山中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3876.00元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司凉山中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 燕 审判员 江毅夫 审判员 蒋 强 二〇二一年五月十一日 书记员 黄 丽