北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1672号上诉人（原审原告）：上海九生堂生物科技有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：郑畅，总经理。委托诉讼代理人：张蕾，江苏漫修律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵臻淞，江苏漫修律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：夏萍萍，国家知识产权局审查员。原审第三人：武汉九生堂生物科技股份有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区。法定代表人：邹远东，董事长。委托诉讼代理人：张科，北京蓝科律师事务所律师。委托诉讼代理人：李喜明，男，汉族，1971年4月10日出生，北京蓝科律师事务所实习律师，住山东省嘉祥县。上诉人上海九生堂生物科技有限公司（简称上海九生堂公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初5656号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：上海九生堂公司（原注册人为上海汉福实业发展有限公司，简称汉福公司，后经核准，转让予上海汉旗投资管理有限公司，简称汉旗公司，后又经核准，转让予上海九生堂公司）。2.注册号：10570917。3.申请日期：2012年3月5日。4.核准日期：2013年5月21日。5.标志：“九生堂”。6.核定使用服务（第35类）：直接邮件广告、广告宣传本的出版、计算机网络上的在线广告、在通讯媒体上出租广告时间、组织商业或广告交易会、进出口代理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、在计算机档案中进行数据检索（替他人）（统称复审服务）。二、被诉决定：商评字[2020]第45920号《关于第10570917号“九生堂”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2020年3月19日。被诉决定认定：在案证据不足以证明诉争商标于2015年6月22日至2018年6月21日期间（简称指定期间）在复审服务上进行了公开、真实、合法的商业使用。国家知识产权局决定：诉争商标的注册予以撤销。三、其他事实行政阶段，上海九生堂公司提交了如下主要证据：1.礼品袋、红包袋、产品宣传册、围裙、购物袋、方便袋信封的实物；2.使用“九生堂”商标的展会照片、app商城截图、广告牌照片、河马活动等照片；3.上海九生堂公司签订的广告合同、网络推广平台合同。原审诉讼阶段，上海九生堂公司补充提交了以下主要证据（编号续前）：4.诉争商标注册证、转让证明、授权书；5.上海九生堂公司收到的“顺丰嘿客认证反馈”邮件及含有《新品准入审核提报表》的邮件；6.上海九生堂公司向深圳市顺丰电子商务有限公司出具的发票；7.“苗小苗”微信朋友圈发布的“时令鲜新鲜每一天”截图；8.“苗小苗”微信朋友圈发布的“顺丰优选”商品详情与用户评价界面截图；9.上海九生堂公司收到的《顺丰商业代销协议》邮件、大闸蟹补充协议的回复邮件；10.上海九生堂公司收到的关于海鲜类产品详情参考的回复邮件及附件中的广告宣传本截图；11.上海九生堂公司收到的关于上海九生堂移动定制礼包品控资料的回复邮件；12.上海麦克风文化传媒有限公司（简称麦克风公司）在“天眼查”上的查询页面截图及商标局网站上“蜻蜓FM”商标信息；13.上海九生堂公司收到的《[蜻蜓FM]九生堂采购总表》、《[蜻蜓FM]九生堂采购-8月29日》邮件；14.上海九生堂公司向麦克风公司出具的第38387962号、第5518115号、第551811号、第5518142号发票；15.上海九生堂公司收到盒马生鲜工作人员关于首发活动的沟通邮件及PPT附件；16.上海九生堂公司收到《全国代理商合同》的邮件及产品销售协议书；17.上海九生堂公司请求“顺丰嘿客门店”清结货款的邮件及发货明细；18.上海九生堂公司收到报关单的邮件及报关单截图；19.上海九生堂公司收到的关于“九生堂生鲜入驻京东事宜”的邮件；20.上海九生堂公司收到上述邮件的公证书;21.麦克风公司与上海九生堂公司签订的《采购合同》；22.上海九生堂公司向麦克风公司出具的第5518117号发票；23.北京恩溢谊宣贸易有限公司（简称恩溢谊宣公司）与原告签订的《销售合同书》；24.上海九生堂公司向恩溢谊宣公司出具的发票。北京知识产权法院认为：在案证据未能形成完整的证据链证明诉争商标于指定期间在复审服务上进行了真实、合法、有效的商标法意义上的使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回上海九生堂公司的诉讼请求。上海九生堂公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判支持上海九生堂公司原审诉讼请求，其主要上诉理由为：在案证据可以证明诉争商标于指定期间在“替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”“计算机网络上的在线广告”“直接邮件广告”“组织商业或广告交易会”等复审服务上使用了诉争商标，原审判决对上海九生堂公司的商标使用提出过于严苛的证据要求。国家知识产权局、武汉九生堂生物科技股份有限公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，且有诉争商标档案、被诉决定、相关证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，上海九生堂公司在原审诉讼阶段提交的证据24系恩溢谊宣公司向上海九生堂公司出具的发票，原审判决对此查明有误，本院予以纠正。以上事实，有上海九生堂公司在原审诉讼阶段提交的证据予以佐证。本院认为，本案的争议焦点为在案证据能否证明诉争商标于指定期间在复审服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。2014年施行的《中华人民共和国商标法》第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，上海九生堂公司提交的证据中，证据1、2为自制证据，真实性存疑，证据3的合同签订日期未在指定期间，均不能证明诉争商标于指定期间进行了使用。证据4的商标注册证、转让证明与诉争商标的使用无关，仅凭授权书不能证明诉争商标进行了实际使用。证据5的邮件仅能证明上海九生堂公司通过了“顺丰嘿客”平台的认证，与诉争商标的使用无关。证据6的发票仅能证明上海九生堂公司于指定期间销售了商品，与复审服务无关。证据7、8的微信截图或未显示形成时间，或系对销售商品的评价，均不能证明上海九生堂公司于指定期间在复审服务上进行了使用。证据9-11、15、16、19系业务往来中的磋商邮件，不足以证明诉争商标于指定期间进行了实际使用。证据12-14、22的邮件、发票、证据21的《采购合同》等可以证明上海九生堂公司于指定期间向麦克风公司销售了阳澄湖大闸蟹、美心月饼、飞利浦空气净化机等商品，但上述行为与复审服务无关；证据17的邮件及发货明细与复审服务无关。证据18的邮件及报关单截图未显示诉争商标，不能证明诉争商标进行了使用；证据20为邮件证据的公证书，鉴于上述评述，亦不能证明诉争商标进行了使用。证据23-24的《销售合同书》、发票未显示诉争商标，且系上海九生堂公司向恩溢谊宣公司购买美心系列月饼，与复审服务无关。综合在案证据，未能形成完整的证据链证明诉争商标于指定期间在复审服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。原审判决和被诉决定对此认定结论正确，本院予以支持。上海九生堂公司的其他上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。上海九生堂公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由上海九生堂生物科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  吴 斌审 判 员  曹丽萍二〇二一年五月二十一日法官助理  郝 晴书 记 员  张 倪