天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终1627号上诉人（原审被告）：天津捷希肿瘤医院有限公司，住所地天津华苑产业区物华道2号C座。法定代表人：刘金成，总经理。委托诉讼代理人：陶鑫亭，男，公司员工。委托诉讼代理人：张旭晨，男，公司员工。被上诉人（原审原告）：天津金百隆建筑集团有限公司，住所地天津市武清区大孟庄镇廊良路南侧4号。法定代表人：刘一骏，经理。委托诉讼代理人：孙国宾，天津张盈律师事务所律师。上诉人天津捷希肿瘤医院有限公司（以下简称捷希肿瘤医院）因与被上诉人天津金百隆建筑集团有限公司（以下简称金百隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2019）津0104民初8191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。捷希肿瘤医院上诉请求：1.依法撤销天津市南开区人民法院(2019)津0104民初8191号民事判决，发回重审或改判上诉人不支付被上诉人工程款1240553.35元及利息；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人与被上诉人于2017年6月27日签订补充协议,协议约定,付款金额及方式:以政府拨款为准,政府拨款资金不足部分承包人应向政府提交增量资金申请。故,双方已对涉案工程进行了结算,工程款结算金额以政府拨款金额为准即1899100元,一审法院认定的工程款总价存在错误。二、被上诉人承建的工程存在严重质量问题,一审法院认为鉴定报告也不能认定被上诉人施工存在质量问题,属于事实认定不清。被上诉人承建的工程尚在质保期内,被上诉人应对自己的工程质量承担维修责任。依据《中华人民共和国建筑法》第五十八条，建筑施工企业对工程的施工质量负责，建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。被上诉人施工偷工减料,未按照设计图纸施工导致工程存在质量问题,被上诉人至今未进行修复。三、被上诉人主张的增项工程款不属于本案的审理范围,不应在本案解决。被上诉人主张的工程款不属于外墙保温环境工程的施工范围,属于内部装修事项应另案解决。被上诉人应就施工事实向法院提供证据,一审法院将举证责任分配给上诉人实属不当。金百隆公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应驳回上诉，维持原判。金百隆公司向一审法院起诉请求：1.判令捷希肿瘤医院支付金百隆公司欠付工程款1240553.35元；2.判令捷希肿瘤医院支付金百隆公司以1240553.35元为基数，以银行同期贷款利率为标准自2017年7月3日起至实际给付之日止的利息；3.判令捷希肿瘤医院支付金百隆公司质保金158665.97元；4.判令捷希肿瘤医院支付金百隆公司以158665.97元为基数，以银行同期贷款利率为标准自2019年7月4日起至实际给付之日止的利息；5.诉讼费用及保全费用由捷希肿瘤医院承担。一审法院经审理查明，金百隆公司通过招投标方式，成为捷希肿瘤医院环境提升改造工程中标单位。后双方签订合同编号为12212017054003的《天津市建设工程施工合同》，发包人为捷希肿瘤医院，承包人为金百隆公司，约定整修面积3600平方米，工程范围详见招标人提供本项目图纸及工程量清单的全部内容。合同工期：2017年5月20日至2017年7月3日，签约合同价2179600元。专用合同条款约定按工程形象进度拨付进度款，工程完工后发包人应向承包人拨付工程款至总造价的85%，待工程竣工验收合格后拨付至总造价的95%，扣留5%质保金，保修期为自竣工验收合格之日起两年，期满后一次付清。2017年7月3日，工程经验收出具《单位（子单位）工程质量综合验收报告》，结论为符合设计及规范要求，建设单位、设计单位、监理单位、施工单位均盖章确认。另，设计单位天津市中天建筑设计院于2017年12月20日出具《设计单位工程质量合格证明书》，意见为：符合设计文件要求，同意竣工验收。现双方认可已支付工程价款1774100元。本案审理期间，捷希肿瘤医院申请司法鉴定，申请对涉案工程是否按设计图纸要求施工及施工材料防火等级是否达到设计图纸要求，以及拆除造价及修复造价面积及单价进行鉴定，并要求对维修事宜出具整改方案。通过遴选，天津深城建筑检测有限公司（简称深城检测）接受委托。鉴定人于2019年10月12日踏勘后出具涉案工程司法鉴定中间方案确认书，阐明鉴定项目一是按照施工图纸复核，二是对建筑施工材料材质及防火等级检测，鉴定检测主要采取的方法1、现场获取建筑外保温施工材料，将材料送检，检测施工材料材质及防火等级等，获取施工材料检测报告；2、根据施工材料检测报告、施工图纸情况进行综合判断。鉴定检测的依据为施工图纸及相关国标规定。经鉴定，鉴定人出具《房屋司法鉴定报告书》鉴定意见：经现场查勘、检测，该项目（主楼）外墙装饰保温施工不满足“天津捷希肿瘤医院环境提升工程”设计施工图中外墙装饰保温材料、营造做法及节点做法的要求，根据第三方“天津天诚工程检测技术有限公司”出具的检测报告（报告编号为：TC-msb2019-00007）,该项目（主楼）外墙装饰保温材料不满足“天津捷希肿瘤医院环境提升工程”设计施工图中“主楼外檐材料为A级”的要求。深城检测另出具《房屋司法鉴定维修方案报告书》，建议将现有保温拆除，按原设计重做。因深城检测未对拆除维修造价出具鉴定意见，故经捷希肿瘤医院申请，一审法院先后遴选天津津建工程造价咨询有限公司、天津市兴业工程造价咨询有限责任公司对维修方案进行造价鉴定，鉴定依据为深城检测出具的维修方案及现有资料。接受一审法院委托后二鉴定人要求深城检测进一步完善和明确维修内容并作出说明。深城检测回函后，天津津建工程造价咨询有限公司认为工程项目造价是由分部分项工程项目预算计价及措施项目预算计价两者共同组成，而深城检测的回函未对措施项目的使用进行完善。天津市兴业工程造价咨询有限责任公司认为深城检测的回函对造价鉴定工作没有帮助。后二鉴定人均认为依据现有资料无法开展鉴定工作，故申请退出造价鉴定工作。诉讼期间，金百隆公司提出财产保全申请并提供担保，一审法院依法对捷希肿瘤医院采取了诉讼保全措施，相关法律文书已向捷希肿瘤医院送达。针对本案争议焦点，一审法院分析并认定如下：1、涉案合同是否为无效合同。2019年8月20日，根据举报，天津市住房和城乡建设委员会出具《关于投诉天津金百隆建筑集团有限公司出借资质承揽工程调查情况告知书》，认定金百隆公司涉嫌出借资质。法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效。故涉案合同应为无效合同。2、工程是否存在质量问题。首先，涉案工程完工后，由建设单位即捷希肿瘤医院组织，由设计单位天津市中天建筑设计院、施工单位金百隆公司、监理单位天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司参加，对涉案工程进行了验收。2017年7月3日取得工程竣工验收报告。验收报告的建设表7-3工程主要营造做法及初装修标准载明此次改造只针对墙体外檐进行装饰保温改造，改造前外墙为无保温涂料墙面，本次改造范围为主楼及门房外立面装修均在原有外墙基础上增加保温装饰板，未改动外墙门窗，对原有建筑无削弱，本次改造不含节能改造。建设表7-4建设单位执行基本建设程序情况载明已组织图纸会审、设计交底、设计变更，本工程无转包行为。建设表7-5建设单位对施工质量行为的评价中载明，对施工单位评价：工序、部位单位工程质量检验评定符合要求；及时对质量问题整改和质量事故处理。2017年12月20日涉案工程取得《设计单位工程质量合格证明书》。综上，在工程完工交付前，涉案工程由捷希肿瘤医院即建设单位组织履行了验收程序，并依法取得验收合格证明，因此涉案工程在交付使用时未体现存在质量问题，故捷希肿瘤医院主张因工程质量问题而未支付工程尾款缺乏证据支持。关于诉讼中鉴定人出具的鉴定意见。首先本次鉴定时间为2019年11月29日，距离工程竣工验收时间相隔两年有余，其次深城检测虽在中间方案确认书中说明需要提供的条件包括变更文件、施工过程资料等，但在其之后出具的司法鉴定报告书中未披露就上述资料取得与否，如未实际取得，便缺乏相应的鉴定资料作为依据，导致无法了解施工过程全貌以及工程存在变更的情况。此外，深城检测鉴定意见虽认定该项目（主楼）外墙装饰保温材料不满足“天津捷希肿瘤医院环境提升工程”设计施工图中“主楼外檐材料为A级”的要求，但竣工验收报告工程基本概况中却标明主墙外檐材料A2级、门房外檐材料A2级、形象墙材料A2级，如材料A2级不符合质量要求，那么涉案工程如何取得竣工验收合格证明，对此问题房屋司法鉴定报告并未作出进一步说明。综合上述分析，涉案工程经验收合格，捷希肿瘤医院接收经验收合格的工程并使用，又以质量不符合设计约定为由主张权利的不予支持。关于《房屋司法鉴定报告书》的鉴定意见，无法作为工程自始便存在质量问题的依据，难以采信。至于工程后续出现问题，应属于维保问题。3、关于付款金额及方式的补充约定能否成为捷希肿瘤医院拒付工程款的理由。2017年6月27日，双方签订捷希肿瘤医院改造工程补充协议，约定付款金额及方式以政府拨款金额为准，政府资金拨款不足部分由承包人向政府提交增量资金申请，捷希肿瘤医院据此抗辩其只在政府拨款的1899100元范围内负有付款义务。一审法院认为，该条款意在促使双方共同向政府申请增量资金以保障工程完工，不能以增量款申请不下来为由拒付工程款。况且捷希肿瘤医院已经接受并使用经验收合格的涉案工程，按照公平原则，其理应按据实结算的工程款数额向金百隆公司支付，不能单以政府支付的补贴款为限。4、关于增项问题，金百隆公司当庭提交经双方盖章确认的工程增项的清单原件，捷希肿瘤医院亦进行了核对。该清单列明增项共32项，均载明部位及增项原因、做法、工程量、单价及总额，32项增项总金额993719.32元。为进一步证明存在增项，金百隆公司提交部分增项完工后的实景照片。捷希肿瘤医院否认增项实际发生，认为工程完工已三年之久，有些增项系捷希肿瘤医院自行施工制作，但未提交证据证明，故应承担举证不能的后果。5、关于是否应支付质保金。法律规定，建筑工程实行质量保修制度，保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用为原则。涉案工程于2017年7月3日验收合格后交付使用，2019年1月3日在施工合同约定的保修期内，金百隆公司接到捷希肿瘤医院维修通知单并没有及时组织人员维修，未履行保修义务。对此金百隆公司主张未派人维修的理由是捷希肿瘤医院未按照约定在竣工验收之后支付工程款至合同总价的95%，所以维修工作没有完成。一审法院认为，即使如此亦不能作为拒绝维修的合理理由，故金百隆公司要求捷希肿瘤医院支付158665.97元质保金的诉请不予支持。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人有权参照合同约定要求发包人支付工程价款；当事人的证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，捷希肿瘤医院以涉案工程存在质量问题为由拒绝支付全部工程欠款的抗辩缺乏充分证据支持，故捷希肿瘤医院应向金百隆公司支付工程款1240553.35元。另，金百隆公司要求按照施工合同约定自2017年7月3日起支付所欠工程款利息的主张不违反法律规定，一审法院照准。一审法院判决：一、判决生效后三十日内，捷希肿瘤医院给付金百隆公司工程款1240553.35元，并给付以1240553.35元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率自2017年7月3日起计算至2019年8月19日的利息，和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际给付之日止的利息；二、驳回金百隆公司其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程是否存在质量问题；二、增项部分是否存在及应否在本案中解决；三、本案工程款的数额。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案工程已经包括上诉人在内的各方竣工验收合格，取得了合格证明，且已投入使用，上诉人现又以工程存在质量问题为由拒付工程款，理据不足，不予支持。一审法院以鉴定结论不能反映工程竣工时的状况及鉴定结论依据的过程性文件是否全面不能确定为由对鉴定结论不予采纳亦无不当。至于工程后续出现问题，属于施工人保修责任的范畴，不能以此为由拒付工程款。关于争议焦点二，工程增项清单经双方盖章确认，清单载明了部位、增项原因、做法、工程量、单价及总额，被上诉人另提供了部分增项完工后的实景照片予以佐证，上诉人虽对增项发生予以否认但并未提出充足证据予以反驳，故一审法院以清单载明数额认定增项数额并无不当。增项系诉争工程施工中产生，亦经上诉人确认，且双方未就增项部分另行签订施工合同，故在本案中解决不影响上诉人权利，并无不当。关于争议焦点三，上诉人主张应以政府拨款为限确定工程款数额，但补充协议该条款中亦表明可能存在政府拨款不足的情况，且诉争工程施工过程中存在增项，因此，一审法院认为应按据实结算的工程款数额，不能单以政府支付的补贴款数额为限支付工程款符合公平原则，并无不当。综上所述，上诉人捷希肿瘤医院的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17393元，由上诉人天津捷希肿瘤医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 杨阿荣审判员 刘东行二〇二一年五月十九日法官助理张驰书记员李娟附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……