湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终1501号上诉人（原审原告）：屈直宣，男，1969年8月16日出生，汉族，居民，住湖南省岳阳市君山区。委托诉讼代理人：张其新，华容县秉道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：华容县城西建筑工程公司，住所地华容县章华镇青年路1号。法定代表人：孙德良，总经理。委托诉讼代理人：尤逸群，公司工作人员。上诉人屈直宣因与被上诉人华容县城西建筑工程公司（以下简称城西建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省华容县人民法院（2021）湘0623民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。屈直宣上诉请求：撤销一审判决，改判支持屈直宣在一审提出的全部诉讼请求。事实和理由：一、屈直宣非一审认定的工程施工承包人，也不是劳务分包人。工程分包人（包工包料）彭军将其在金湖水岸小区承包的工程中劳务分包给周晓阳，屈直宣为首组织农民工一起从周晓阳处承接4号楼混凝土灌注工作，混凝土工作完成后，屈直宣找周晓阳按双方约定价格结算劳务工资，周晓阳将工资支付给屈直宣，屈直宣按记工登记的各人出勤计算工资再分发给其他农民工，屈直宣与其他人工资同工同酬，没有收取管理费。屈直宣虽然没有与被上诉人签订劳动合同，但被上诉人为屈直宣申报了工伤保险，双方存在事实上的劳动关系，被上诉人应向屈直宣支付经济补偿金；二、一审确定屈直宣的停工留薪期为12个月，与事实相悖，无法律依据支持。华容县工伤保险站和岳阳市劳动能力鉴定委员会行为显示同意延长屈直宣医疗终结期，26个月医疗期是华容县工伤保险站和岳阳市劳动能力鉴定委员会乱作为造成，非屈直宣原因造成，本案情况特殊，屈直宣的停工留薪期（医疗期限）应从受伤之日起至2020年8月19日劳动能力鉴定结论书作出止；三、屈直宣治疗住院期间停工留薪工资按屈直宣受伤时前一年职工平均工资计算显示公平公正，建筑工人工资高于职工平均工资妇孺皆知，屈直宣不用举证，法院应根据职工平均工资与屈直宣请求以8000元/月基础上酌情裁量；四、屈直宣受伤前，其妻子与其一起在工地上工作，300元/天，户籍是钱粮湖镇城镇居民，屈直宣住院期间全程由其妻子护理，一审计算屈直宣的护理费不当。综上，请求支持屈直宣的上诉请求。城西建筑公司辩称：一、屈直宣并未提供充分证据证明其实际收入水平，应按照受诉法院所在地劳动者受伤前一年度在岗职工平均工资4574元计算；二、屈直宣申请的24039元经济补偿金缺乏事实依据，应当依法不予支持；三、屈直宣申请的一次性伤残补助金按照每月5402元的标准计算依据错误，该费用计算依据应按4574元每月计算，二审应予纠正；四、本案并不符合法定支付护理费的情形，屈直宣关于支付护理费的请求无事实及法律依据，不应予以支持；五、屈直宣的停工留薪期间远超法定期限，应根据其实际住院时间予以确定；六、屈直宣无权要求答辩人承担工伤保险基金拒绝支付的医疗费用，且其并未提供证据证明后续治疗费用与工伤之间的因果关系，屈直宣请求赔付59049.34元医疗费，缺乏事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。屈直宣向一审起诉请求：1.解除原告与被告之间的劳动关系;2.判令被告支付原告经济补偿金24309元(5402元/月×4.5个月);3.判令被告支付原告一次性伤残就业补助金81030元(5402元/月×15月)、护理费22887.5元(183.1元/天×125天)、停工留薪期间工资213333元(2018年6月12日至2020年8月11日799天，8000元/月)，共计支付原告损失341560元;4.判令被告赔付原告垫付的医疗费59049.34元;5.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实：2018年6月12日，屈直宣在城西建筑公司承建的田家湖金湖水岸项目做混凝土工作时，不慎跌落受伤。屈直宣随即被送往华容县人民医院治疗，经诊断为：右股骨颈粉碎性骨折（头下型）、右侧第4肋骨折，后期屈直宣分别于2018年6月14日至2018年6月29日（15天）在岳阳市第一人民医院住院治疗，2018年12月7日至2018年12月31日（24天）在岳阳市中医院住院治疗，2019年2月21日至2019年3月27日（34天）在岳阳市第一人民医院住院治疗，2019年11月4日至2019年12月24日（50天）在华容县中医院住院治疗，住院期间由屈直宣配偶进行护理，城西建筑公司未派员护理亦未支付护理费。2019年3月13日,经华容县人力资源和社会保障局认定屈直宣受伤为工伤。2019年8月20日,经岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定屈直宣伤残等级为捌级。屈直宣不服，申请湖南省劳动能力鉴定委员会重新鉴定，鉴定人检查后确定屈直宣应当继续治疗，医疗终结后再行鉴定。2019年11月4日，经华容县人力资源和社会保障局与华容县中医院衔接，并支付医疗费，屈直宣进入华容县中医院做右全髋关节置换术，住院50天。2020年8月12日,经岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定屈直宣伤残等级为柒级。后屈直宣以城西建筑公司为被申请人向华容县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁决解除其与城西建筑公司之间的劳动关系,城西建筑公司支付其经济补偿金24309元、一次性伤残就业补助金81030元、停工留薪期工资213333元、护理费22887.5元、屈直宣垫付的医疗费59049.34元。该仲裁委员会于2020年11月24日作出（2020）华劳人仲裁字第23号仲裁裁决书,裁决:一、申请人与被申请人拟制劳动关系终止，本委予以确认；二、被申请人华容县城西建筑工程公司自收到本裁决书之日起十五日内支付屈直宣工伤保险待遇一次性伤残就业补助金68610元、停工留薪期待遇54888元、护理费16466.4元、医疗费59049.34元，合计199013.74元；三、申请人的其他请求本委不予支持。原告不服该仲裁裁决,于法定期限内诉至本院,要求判如所请。另查明,城西建筑公司将田家湖金湖水岸项目混凝土工程分包给屈直宣，双方未签订劳动合同，屈直宣为无用工主体资格的工程施工承包人，作为带班工头与其招用的人员一同进行施工，城西建筑公司以施工面积为结算依据向屈直宣支付报酬，屈直宣再根据其与招用人员的约定发放劳务报酬。城西建筑公司为屈直宣购买工伤保险参照的工资标准为4084元，屈直宣受伤时上一年度2017年岳阳市在岗职工月平均工资为4574元。事故发生后，屈直宣共住院四次治疗，屈直宣垫付2018年12月7日住院治疗费29848.4元、2019年2月21日复诊住院治疗费29200.94元，合计59049.34元。一审法院认为，本案争议焦点为屈直宣与城西建筑公司是否存在劳动关系以及工伤待遇支付的问题。关于双方是否存在劳动关系的问题。城西建筑公司将田家湖金湖水岸项目的混凝土工程分包给屈直宣,并以施工面积为结算依据向屈直宣支付报酬,屈直宣为无用工主体资格的工程施工承包人，根据其与招用人员的约定发放劳务报酬，城西建筑公司不对屈直宣及其招用人员进行管理,依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，屈直宣与城西建筑公司之间不具备劳动关系的基本法律特征,双方之间不存在劳动关系。因此,屈直宣主张确认解除双方劳动关系,并由城西建筑公司支付其经济补偿金属于用人单位承担的法律责任的相关诉请,无事实依据,不予支持。关于屈直宣工伤保险责任承担问题，因屈直宣在城西建筑公司承包的项目工地上受伤,城西建筑公司将该项目劳务部分转包给屈直宣，屈直宣为无用工主体资格的工程施工承包人,依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题规定》第三条第一款第(四)项规定,“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位”,所以屈直宣的工伤保险责任应由用工单位城西建筑公司承担。关于屈直宣主张的工伤待遇。在确定各项工伤待遇金额之前,首先须确定屈直宣的月工资标准。经查，工伤保险经办机构核定的屈直宣缴纳工伤保险的月工资标准为4084元，本案中屈直宣并未提供证据证明其月工资收入为8000元/月,屈直宣主张月工资为8000元/月的意见，不予采纳。城西建筑公司表示同意按屈直宣受伤时上一年度2017年岳阳市在岗职工月平均工资（4574元）计算各项工伤待遇的意见，符合法律规定，一审予以采纳。基于此,屈直宣主张的各项工伤待遇一审确定如下:1.一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。故根据《湖南省实施办法》第二十六条规定，一次性伤残就业补助金具体标准是七级伤残为15个月的本人工资，故屈直宣工伤待遇中所属用人单位支付的一次性伤残就业补助金应为68610元(4574元/月×15个月)；2.停工留薪期待遇,屈直宣主张其伤情严重或者情况特殊停工留薪期应延长，但具体应延长多久，没有经设区市级劳动能力鉴定委员会确认，故屈直宣延长停工留薪期期限的请求与《工伤保险条例》第三十三条规定不符，不予支持。依据《工伤保险条例》第三十三条规定:“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”根据屈直宣治疗记录,结合屈直宣的伤情，确定屈直宣停工留薪期为12个月,故屈直宣停工留薪期待遇应为54888元(4574元/月×12个月)；3.护理费，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定,“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责”,原告因右股骨颈粉碎性骨折构成七级伤残,根据日常生活经验分析,住院治疗期间应该需要护理,参照《工伤保险条例》第三十四条第二款“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付,其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”中的第三个等级,即生活部分不能自理,按岳阳市2017年度职工月平均工资4574元的30%,酌情计算十二个月停工留薪期间的护理费16466.4元（4574元/月×30%×12个月）;4.医疗费，屈直宣于2018年12月7日住院治疗费自理29848.4元、2019年2月21日复诊住院治疗费自理29200.94元，2019年3月13日《华县人社工伤认字(2019)38号工伤认定决定书》认定为工伤。依据《湖南省实施办法》第二十三条第二款的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，工伤认定前，医疗费用由用人单位垫付；经依法认定为工伤的，垫付费用及以后的医疗费用由经办机构核定后从工伤保险基金支付。”，本案医疗费用应当由城西建筑公司垫付，垫付费用由城西建筑公司申报经办机构核定后从工伤保险基金支付，故一审对屈直宣主张支付医疗费59049.34元的请求予以支持。综上，一审对屈直宣的部分诉讼请求予以支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题规定》第三条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第六十四条、《湖南省实施办法》第二十三条、第二十六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、城西建筑公司于判决生效之日起十日内向屈直宣支付一次性伤残就业补助金68610元、停工留薪期待遇54888元、护理费16466.4元、医疗费59049.34元，以上合计199013.74元；二、驳回屈直宣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由城西建筑公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，针对屈直宣的上诉请求及其理由，对二审争议的问题评判如下：一、屈直宣与城西建筑公司是否存在劳动关系，其主张的经济补偿金应否予以支持。根据屈直宣的上诉陈述，工程分包人彭军将其在金湖水岸小区承包的工程中劳务分包给周晓阳，屈直宣为首组织农民工一起从周晓阳处承接4号楼混凝土灌注工作，混凝土工作完成后，屈直宣找周晓阳按双方约定价格结算劳务工资，周晓阳将工资支付给屈直宣。以上事实说明，屈直宣系劳务分包人周晓阳聘请，劳务工资结算及发放也由周晓阳负责，城西建筑公司不向屈直宣发放劳动报酬，也不对其进行管理，城西建筑公司为屈直宣购买工伤保险的事实行为，也不能作为双方存在劳动关系的理由，一审认定屈直宣与城西建筑公司不存在劳动关系，并无不当。因双方不存在劳动关系，故对屈直宣主张经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。二、关于屈直宣主张的计算其工伤待遇的月工资标准问题。屈直宣主张其受伤前的月工资为8000元每月的事实，没有提供证据予以证明，其上诉主张应按其受伤前所在地上年度职工月平均工资和其请求以8000元每月酌情裁量其工资标准，也没有法律依据，屈直宣受伤前的工伤保险缴费标准为4084元每月，城西建筑公司在一审同意按其受伤前上一年度2017年岳阳市在岗职工月平均工资4574元计算屈直宣的工伤待遇，故一审按4574元每月的工资标准计算屈直宣的工伤待遇，并无不当，本院予以确认。三、屈直宣主张的停工留薪期工资问题。根据查明的本案事实，屈直宣受伤后，其住院的次数有4次，住院时间总计为123天（15天+24天+34天+50天），住院时间发生在2018年6月14日至2019年12月24日前，期间，岳阳市劳动能力鉴定委员会对屈直宣的伤残等级首先鉴定为捌级，最后于2020年8月12日被鉴定为柒级，在该期间，岳阳市劳动能力鉴定委员会并未对屈直宣的伤情因严重、情况特殊，应延长多久的医疗期进行确认。根据本案案情及屈直宣的伤情，本院认为，一审依据《工伤保险条例》第三十三条规定，酌情确定屈直宣的停工留薪期为12个月，并无不妥，本院予以确认。屈直宣上诉主张其停工留薪期应自其受伤之日起计算至伤残鉴定作出之日止的意见，因无法律依据，本院不应采纳。四、关于屈直宣上诉主张的护理费工资计算标准的问题。本案中，屈直宣虽然多次住院治疗，但屈直宣并无充分的证据证明，其每次住院期间应按何种护理等级（生活完全不能自理、大部分不能自理、部分不能自理）计算护理费，也无充分证据证明其妻子护理前的月工资标准，根据屈直宣的伤情、住院时间、次数及跨度时间长等因素，本院认为，一审酌情计算屈直宣的护理费为16466.4元，并无明显不妥，本院予以确认。对屈直宣的该项上诉意见，本院不应采纳。综上，上诉人屈直宣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  胡铁霞审判员  程 鹏二〇二一年五月二十四日书记员  荣晴瑶