辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1408号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司，住所地辽宁省营口市站前区智泉街东1甲4、甲5#。负责人：孔繁英，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁颖、韩永兴，公司员工。被上诉人（原审原告）：罗杰，女，1952年12月15日出生，汉族，住营口市西市区。被上诉人（原审被告）：董才，男，1990年12月8日出生，汉族，住营口市西市区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司因与被上诉人罗杰、董才机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2021）辽0803民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司上诉请求：一、请求二审法院支持上诉人的鉴定申请，或改判上诉人赔偿被上诉人罗杰的全部损失50%，即一审多判59495.25元。二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院没有支持上诉人在质证期内提出的鉴定申请，属于适用法律错误。一审庭审中，上诉人根据被上诉人的住院病历等证据质证，认为罗杰在交通事故发生后两个月才住院手术治疗，且根据病历记载，罗杰本身存在与手术治疗相关的自身疾病，因此提交书面“交通事故损伤与自身疾病参与度鉴定申请”，一审法院没有支持，剥夺了上诉人的合法权益，有失公平原则。因此，上诉人提出上诉，请求二审法院支持上诉人的鉴定请求。二、一审判上诉人赔偿被上诉人罗杰全部损失118990.5元属于事实不清。上诉人认为根据被上诉人罗杰于交通事故发生后两个月才在沈阳北部战区总医院的住院病历记载，罗杰的“颈部手术”应该归于交通事故与自身疾病共同作用的结果，上诉人最多也就赔付总损失金额的50%，即118990.5元*50%=59495.25元。罗杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。董才未发表答辩意见。罗杰向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告赔偿原告各项损失合计124215元及利息（第二被告己垫付医药费30000元）；2.请求法院判令二被告互负连带责任。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求：请求判令二被告赔偿原告各项损失合计125165元。一审法院认定事实：2019年5月6日17时30分，被告董才驾辽Ｈ×××××5小型轿车在富琳小区东门前路边由北向南停车，开车门时与原告罗杰骑行的二轮自行车沿富琳小区东门前道路由北向南行驶至该地点时相碰撞，致原告受伤，两车受损。营口市公安局交通警察支队西市交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定被告董才负事故全部责任，原告罗杰无责任。原告罗杰随后被送至营口市中心医院急诊治疗后，原告罗杰于2019年7月24日入北部战区总医院住院治疗，住院19天，经诊断为：颈椎外伤、颈椎病；颈椎后纵韧带骨化、主动脉硬化改变、双侧下肢动脉硬化样改变。出院医嘱记载：1.全休叁月，需专人陪护；2.颈托保护3月，注意休息，避免颈部过度活动及外伤；……4.加强营养……。至诉讼时原告罗杰共计花销医疗费85695.83元、外购药物1116.67元。原告罗杰系营口特锐德电气有限公司员工，月收入2800元，2019年5月7日至2020年10月31日未上班，扣发工资。肇事车辽Ｈ×××××5在被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司投保了交强险、机动车第三者责任保险500000元、不计免赔险。事故发生时在保险期限内。被告董才垫付费用20000元，当庭表示上述垫付款系对原告罗杰的补偿，不要求返还；原告罗杰同意承担本案的诉讼费用。被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司垫付费用30000元，申请对原告交通事故损伤与自身疾病参与度鉴定和合理误工期鉴定。一审法院认为，交通部门做出的道路交通事故认定书内容客观、合法有效，本院依法予以采信。被告董才作为实际侵权人应该依据道路交通事故认定书承担全部民事赔偿责任。被告董才在被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司投保了相关保险，应由保险公司在保险责任范围内承担赔偿责任。关于保险公司主张的参与度鉴定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。”本案中，原告罗杰对本起事故不负责任，对事故的发生及损害后果的造成均无过错，其自身体质因素对损害后果的发生并无法律上的因果关系，故保险公司申请参与度鉴定，本院不予支持。关于赔偿项目：1.医疗费、辅助器具、外购药物，结合相关诊断、病志、收据判决给付86830.50元；2.误工费，按每月2800元工资标准计算，经原、被告共同确认误工期150天，判决给付14000元；3.交通费，结合交通费票据、门诊次数以及原告的主张，酌情判决给付3000元；4.护理费，根据原告住院天数和护理情况以及出院医嘱记载的“全休叁月，需专人陪护”，本院认定护理天数为109天，按照2020年度居民服务业在岗职工平均工资46970元/年，结合原告主张，判决给付13440元；5.营养费，按每天30元标准判决给付570元；6.住院伙食补助费，结合原告的主张，判决给付950元；7.依据事故认定书中记载原告自行车受损的实际情况，酌情判决给付200元。以上共计118990.50元，扣除保险公司已垫付的30000元，由保险公司赔偿88990.50元。董才主张垫付的20000元扣除其应承担的诉讼费和鉴定费后剩余部分全部补偿给原告罗杰，不要求返还，系对自己权利的处分，依法准予。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日由最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决如下：被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险分项限额内赔偿原告罗杰经济损失30640元、在机动车第三者责任保险范围内赔偿原告罗杰经济损失58350.50元。本院二审期间当事人未提交新证据，本院审理查明的事实与原审认定事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人虽主张罗杰的“颈部手术”应该归于交通事故与自身疾病共同作用的结果，上诉人仅应承担总损失金额的50%，但并未充分举证证明其主张，依法应由上诉人承担举证不能的不利后果。另，关于上诉人申请交通事故损伤与自身疾病参与度鉴定问题，因罗杰对本起事故发生及损害结果造成均无过错，系本起事故无责方，故其自身体质因素对损害后果的发生无法律上的因果关系，故一审法院据此驳回上诉人司法鉴定申请未见明显不妥，本院依法予以确认。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1287.38元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  段建勇审判员  王 娣审判员  杨名环二〇二一年五月二十一日法官助理宫剑书记员杜梓琦