山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终710号上诉人（原审原告）：曹贵亭，男，1962年8月5日出生，汉族，住山东省荣成市。上诉人（原审被告）：荣成市新元建筑工程有限公司，住所地山东省荣成市城西山庄。法定代表人：张伟，经理。委托诉讼代理人：王雁楠，山东弘誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚艺，山东弘誉律师事务所实习律师。原审第三人：高亮亮，男，1984年6月3日出生，汉族，住江苏省启东市。上诉人曹贵亭、荣成市新元建筑工程有限公司（以下简称新元建筑公司）因与原审第三人高亮亮租赁合同纠纷一案，均不服山东省荣成市人民法院(2020)鲁1082民初1716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹贵亭上诉请求：1.判令新元建筑公司支付自2013年12月31日至2017年11月10日期间按年利率24%计算的逾期付款违约金622940.77元；2.对新元建筑公司仍在使用尚未退还的设备，应按租赁合同第四条约定的违约价格计算应付租赁费。诉讼中，曹贵亭明确主张的租赁费包括：2017年8月31日之前的租赁费1267252.09元、2017年9月1日至2020年10月31日期间继续发生的租赁费355080元、未退还的设备自2020年11月1日至实际归还之日按违约价格计算的租赁费（包括塔吊按每天每台2**元、灰斗按每天每个5元计算）；违约金包括：2017年8月31日之前的违约金629007元、2017年9月1日至2020年10月31日期间的违约金1132118元、2020年11月1日之后的违约金〔以1622332元（1267252+355080）为基数，按市场报价利率四倍计算〕。事实和理由：第一，一审法院误读了2017年10月9日曹贵亭与第三人签订的协议书。该协议书实为对账单，反映了三个内容，一是截止2017年8月31日，新元建筑公司欠曹贵亭设备租赁费1267252.09元；二是所欠款由新元建筑公司支付；三是新元建筑公司仍继续租赁使用曹贵亭设备，依租赁合同重新计算租赁费，由新元建筑公司直接支付给曹贵亭。协议中曹贵亭并未放弃追究新元建筑公司在协议签订前的违约责任。1.曹贵亭此前每月或不定期制作该阶段发生租赁费的对账单，由新元建筑公司项目部负责人签名确认，形成的阶段性对账单较多。曹贵亭为了更直观地让新元建筑公司知道所欠租赁费总额之大，故与第三人高亮亮(新元建筑公司项目部负责人)进行了阶段对账，确认新元建筑公司所欠租赁费合计数；2.民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才发生法律效力，不应在无明显约定或者法律无特别规定的情况下推定当事人放弃了相关民事权利。本案一审驳回曹贵亭要求新元建筑公司承担自违约之初至2017年11月10日期间违约金的请求，违背了法律规定及双方合同约定，损害了曹贵亭的合法利益。3.协议书确认租赁费的截止之日即对账之日2017年8月31日双方尚在履行租赁合同过程中，在进行阶段对账与催款时，谈违约金有违正常的交易习惯，通常是在一方违约导致合同无法履行的情况下才谈违约责任。第二，新元建筑公司持续大额拖欠曹贵亭租赁费构成根本违约，对其还在使用尚未退还的设备，应按租赁合同第四条约定的违约价格计算租赁费，但一审判决新元建筑公司按未违约情况下的租赁价格计算，背离了双方合同约定，损害了曹贵亭合法利益。第三，一审判决返还的租赁设备数额系曹贵亭2020年2月29日起诉以后的数额，但2017年8月31日至2020年2月29日之间有退租的设备，一审漏判2017年8月31日至2020年2月29日期间退租设备租赁费及违约金。新元建筑公司辩称，第一，案涉合同系租赁合同而非建设工程合同，不要求租赁方具备建筑资质，一审法院认定租赁合同的签订主体为新元建筑公司没有事实和法律依据。况且案涉租赁合同由曹贵亭提供，其中第二条明确约定签合同时承租方须凭单位证明及当事人的有效身份证件进行承租，而曹贵亭未能提供签订租赁合同时施永平向其提供的新元建筑公司的单位证明，施永平始终以个人名义与曹贵亭签订、履行合同。第二，据新元建筑公司向高亮亮了解，高亮亮在庭后核对了曹贵亭提供的租赁合同、发货单、退货单及施永平向高亮亮出具的授权书上施永平的笔迹，发现授权书上的笔迹与曹贵亭提供材料上的笔迹并不相同，因此发货单与租赁合同上的字并非施永平所签。且租赁合同中单位名称书写为“新园建筑公司”也与新元建筑公司的名称不一致。至于曹贵亭提供的所有材料上高亮亮的签字，也是高亮亮被迫所签，其在签字时并不清楚，没想到曹贵亭存在欺骗的行为。第三，施永平在文登汤泊温泉工地上也有项目需要租赁钢管等物资，本案中的租赁合同和单据不排除是施永平与曹贵亭在其他工地上发生的租赁关系。并且2014年6月，高亮亮等人看到曹贵亭到温泉工地上找施永平，因此，以上情况足以说明新元建筑公司与曹贵亭从未形成租赁及其他的法律关系。施永平与曹贵亭之间是何种关系，新元建筑公司不清楚，但是曹贵亭明知施永平并非新元建筑公司的人员，施永平也从未以新元建筑公司的名义与曹贵亭签订合同，曹贵亭知道且应当知道与其形成法律关系的人是施永平。第四，从曹贵亭一审提供的租赁费明细表中可以看出，明细表中未扣除报停期间的租赁费，而报停期间扣除租赁费属于行业惯例，合同第三条中有明确约定。明细表中也未记载高亮亮已支付的90000元。另外，高亮亮自2014年11月8日后未向曹贵亭租赁新的物资，双方对租赁过程中存在的租赁物自然损耗在2017年签订协议时已折算成租赁费，该部分损耗的物资无需返还，更不应继续计算租赁费。第五，曹贵亭主张的违约金不应当计算，其与高亮亮签订的协议书和抵房协议均未约定违约金，且曹贵亭提供的租赁合同不是真实的合同，不应当据此计算违约金。第六，曹贵亭的上诉主张没有依据，其主张的租赁费计算方法已经超过了一审提供的证据中的数额，应当予以驳回。其他意见同新元建筑公司上诉意见。新元建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由曹贵亭承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律有误。一、新元建筑公司并非适格被告，不应承担责任。本案系租赁合同纠纷，案涉租赁合同双方系曹贵亭与施永平、高亮亮，而非新元建筑公司，双方签订的租赁合同不能约束新元建筑公司。案涉租赁合同签订时未加盖新元建筑公司任何印章，合同上的签字人员也未取得授权。一审庭审中，高亮亮出示的授权委托书，授权人为施永平，而非新元建筑公司。2017年10月9日，曹贵亭与高亮亮签订的协议书明确租赁使用设备应当承担付款责任的主体为高亮亮。租赁合同不要求承租人具备资质，建筑资质也不能成为所谓“合理信赖”的理由。施永平、高亮亮的行为既不是职务行为，也不构成任何形式的代理，曹贵亭对责任主体是施永平、高亮亮知道且应当知道。一审法院以曹贵亭基于合理信赖出租为由判决新元建筑公司承担责任，没有任何依据，错误适用了法律关于代理行为的规定。二、一审判决对租赁费数额认定错误。（一）一审法院采信曹贵亭提交的顶房协议，并以解除协议为由将双方已办理抵顶手续的行为撤销，致使己经抵顶完毕的租赁费739700元重新计算，该认定与事实不符，证据不足，且适用法律有误。2018年12月曹贵亭提供顶房协议两份，并与高亮亮共同签订，两份协议中均约定以荣成市阳光新城小区商铺12号房屋抵顶租赁费739700元。协议签订后，曹贵亭与房屋开发商办理了抵顶手续，开具了相应收款收据。一审庭审中，曹贵亭、高亮亮分别提交了各自持有的顶房协议。其中，曹贵亭提交的顶房协议上载明“乙方(高亮亮)应保证抵顶商铺于2019年11月30日前交付到丙方(曹贵亭)手中。逾期，丙方有权解除双方之间所签订的用商铺抵顶租赁费的协议，并由乙方赔偿丙方因此所受损失”。而高亮亮提交的顶房协议中并未记载上述内容。庭审中，曹贵亭对高亮亮提交的协议无异议，而高亮亮对曹贵亭提交协议中关于解除协议的内容明确提出反对意见。而就该两份同时形成但内容不同的协议，一审法院未查明当事人真实意思表示，且在双方对协议明确质证后，仍然将曹贵亭提交的协议内容确认为双方无争议的内容，系认定事实不清、证据不足，且适用法律有误。无论是基于庭审中对两份协议的质证意见，还是参照提供协议却未对重大利害关系条款进行提示、说明义务，该条款不成为协议内容的规定，或者考虑曹贵亭这种行为的主观恶意性，均不应采信曹贵亭提供的顶房协议。双方己达成抵顶合意，且于2018年12月30日履行完毕抵顶手续的739700元租赁费，应当从租赁费总额中扣除。（二）曹贵亭与高亮亮于2017年10月9日签订的协议书中对租赁费的计算错误，且双方提交的庭审证据足以证明该事实。1.协议书中的数额未扣除报停期间的租赁费。根据案涉租赁合同第三条的规定及行业惯例，租赁期内每年1月1日至2月14日(共45天)为报停期，该期间停止计算租赁费。结合曹贵亭提供的租赁费明细表的数额，可以看出协议书中的数额未扣除报停期间的租赁费。2.协议书中的数额未扣除高亮亮已支付的租赁费。高亮亮已支付的40000元(分别于2014年9月6日支付30000元，2016年1月23日支付10000元)及新元建筑公司代扣的工程款50000元，共计90000元未从租赁费总额中予以扣除。3.协议书中的数额包括己损耗的租赁物。曹贵亭与高亮亮签订协议书时，双方商定因部分租赁物已经损耗，双方将该部分租赁物折合成价款与租赁费共同支付。因此协议书中载明的数额包括租赁物损耗。三、曹贵亭与高亮亮就租赁物的返还事宜己经达成一致，无需再次返还。从该协议书中的数额也可以看出，该数额包括租赁物损耗费用，且过分高于正常租赁费。庭审中，高亮亮也多次表示租赁物返还己全部处理完毕，无需返还任何物品。因此，承租人无需履行返还租赁物的义务，更无需支付该部分租赁物租赁费。四、违约金计算基数及标准错误，应予调整。1.鉴于租赁费中未扣除房屋抵顶费用、报停期间费用、已支付费用等，该违约金计算基数错误；2.违约金计算的标准过分高于实际损失。租赁费拖延支付的损失不应超过同期银行贷款利率，且曹贵亭也未能举证租赁费拖延支付对其造成其他损失。一审法院按照年利率24%的标准计算违约金过分高于实际损失，应当予以调整。五、曹贵亭从未向新元建筑公司主张相关权利，其于2020年4月9日提起诉讼，超过诉讼时效。曹贵亭辩称，1.案涉工程系新元建筑公司施工建设，若非本地公司，曹贵亭不会把租赁物租给对方。2.为证明租赁费数额，一审中曹贵亭已经把相关的发货单、退货单等提交法庭，一审经过核对，判决大部分数额正确。3.曹贵亭并未与高亮亮达成租赁物无需返还的协议，租赁多少设备就应返还多少。4.租赁合同第七条明确约定违约金按日百分之五计算，该约定偏高，所以曹贵亭主张下调至年利率24%，一审判决的违约金正确。5.租赁合同明确约定，新元建筑公司继续使用曹贵亭的设备，案涉纠纷发生于继续履行过程中，不存在诉讼时效问题。高亮亮述称，高亮亮帮助施永平管理工地，清楚案涉租赁事宜。关于塔吊租赁费，2016年1月工地项目整体停工，因塔吊是曹贵亭安装的，就让曹贵亭拆除，曹贵亭拒绝，经多次协商，曹贵亭向高亮亮出具了承诺书，承诺拆除塔吊且租赁费不应计算，因此不应承担继续使用塔吊产生的租赁费。关于租赁物返还事宜，正常工地上使用钢管、扣件均有损耗，总共租赁钢管70000多米，当时剩余钢管3000多米，折合到百分比还不到3%，正常工地损耗为3.5%。2017年8月底高亮亮与曹贵亭协商时，高亮亮提出，由于项目工期长租赁费高，项目处于停工状态，曹贵亭已经赚了很多租赁费，损耗的钢管就不应再要了，曹贵亭不同意，高亮亮就提出剩余钢管等折成人民币，不再继续计算租金，曹贵亭表示同意。所以协议中126余万的数额是曹贵亭提供，已经减掉了当年的报停数，加上原有剩余钢管的实际价值。关于发货单上施永平和陆玉平的签字，高亮亮原先不清楚是否系其本人签字，一审判决后，高亮亮仔细看了曹贵亭提供的合同以及原始发货单和收货单，发现签名笔迹好像与当时施永平给高亮亮授权书上施永平的签名并非一人所签。曹贵亭向一审法院起诉请求：1.依法解除曹贵亭与新元建筑公司签订的租赁合同；2.判令新元建筑公司向曹贵亭支付租金1577920元，违约金自2013年12月31日至2020年2月29日期间按照年利率24%计算共计1509281元；3.判令新元建筑公司向曹贵亭支付逾期付款违约金（以租金1577920元为基数，按年利率24%计算自2020年3月1日至租金全部清偿之日止）；4.判令新元建筑公司返还曹贵亭未归还的钢管1941米、扣件1292个、围挡243米、钢管底座497元、灰斗1个，木脚板677.63个、60公分丝杆208个、80公分丝杆11个；5.新元建筑公司向曹贵亭支付尚未退还设备自2020年3月1日开始按租赁合同约定价格计算的租金至被告实际归还之日止。庭审中，曹贵亭变更诉讼请求：要求新元建筑公司返还灰斗，不主张灰斗租金及违约金。第二项变更为要求新元建筑公司支付租金1622332元，违约金自2013年12月31日至2020年10月31日期间按年利率24%计算，共计1761531.53元；第三项诉讼请求变更为要求新元建筑公司支付逾期付款违约金（自2020年10月31日开始以所欠租金1622332元为基数按年利率24%的逾期付款违约金至租金全部清偿之日止）；第五项诉讼请求变更为要求新元建筑公司支付曹贵亭尚未退还设备（不包括灰斗）的租金，自2020年11月1日开始按租赁合同约定的价格计算的租金至实际给付之日止；其他诉讼请求不变。一审法院认定事实：原告为经营建筑施工设备租赁业务的业主。2013年年底，施永平借用被告资质承包了腾跃公司道南于家村旧村改造工程的B1、B2、B4、B5、B7、B8、B10、B11、B-G1、B-G2楼房，施永平将B1、B2分给被告承建，B5、B8、B11号楼房由其施永平个人承建。道南于家村旧村改造工程现场醒目位置标明有被告公司字样。2014年，作为甲方的曹贵亭与作为乙方的施永平（承租方写明新园建筑公司施永平）签订《建筑施工物资、机械租赁合同》一份，合同约定，由乙方租赁原告的钢管、扣件、木脚板、钢管底座等建筑施工物资，约定工程名称为腾跃隆城小区B区，工程地点道南于家村旧改造工程。租赁物名称、规格及日租金明细双方列明表格（简称租金表），主要内容如下：钢管每米0.016元（产品原值14元）、扣件每套0.012元（产品原值5.5元）、丝杆（27长度50-60cm）每套0.04元（产品原值15元）、丝杆（30长度75-80cm）每套0.05元（产品原值30元）、木脚板每米0.13元（产品原值20-35元）、钢管底座每个0.017元（产品原值6元），租赁终止日期以乙方将租赁物完整交还甲方，甲方出具接收证明。合同第四条约定，租金自租货之日起，依据上表所列单价以及提货单上的物资数量计算，租金每月底结算一次，不足一个月的以实际天数计算。乙方须在下月十日前付清上月租金，如乙方未按合同付款或其他方式抵押，否则租金以钢管每天按0.022/米、扣件每天按0.015元/套、丝杆每天按0.06元/套、步步紧每天按0.04元/套、木脚板每天按0.18元/米、穿墙丝每天按0.04元/套，搅拌机、提升机、塔吊及一切物资每天每台按原价格上浮40%计算，否则甲方有权停止发货并阻止施工并撤回所租物资，在租赁物退清后十日内付清全部租金同时合同终止。甲方提供的物资应符合产品质量标准，乙方现场验收后甲方交付乙方，甲方开具提货单，由乙方提货人签字后作为结算依据。退货时甲方根据提货单所列数量、种类、规格验收后开具退货单。乙方未按合同约定，不按时交纳租金，除按第四条执行外，还应向甲方偿付所欠租金按每日的5%的违约金。租赁期间，乙方对所租物资要妥善保管，如发生丢失、损坏或报废，须在乙方付清租金及赔偿金后才停止计租金，赔偿标准按上表所列产品原值。施永平从原告处租赁上述建筑施工物资。2017年10月9日，原告与第三人签订协议书，协议书约定（摘要），甲方（曹贵亭）、乙方（高亮亮）双方一致确认，截止2017年8月31日前，乙方欠甲方设备租赁费1267252.09元。因乙方挂靠新元建筑公司的建筑资质施工，开发商将付给乙方的工程款支付给新元建筑公司，乙方所欠甲方租赁费1267252.09元，乙方同意由新元建筑公司直接支付给甲方。乙方仍继续租赁使用甲方的设备依合同重新计算租赁费，乙方同意由新元建筑公司直接支付给甲方。……。2018年12月，原告和第三人签订顶房协议两份，原告提交的顶房协议载明：乙方（新元建筑公司高亮亮施工队）因2013年底至2018年期间租赁丙方（曹贵亭）设备，欠丙方设备租赁费100多万（以实际为准）。现就乙方从荣成市青荣置业有限公司（以下简称青荣公司）转账的商铺用来抵顶其欠丙方租赁费一事达成如下协议：一、乙方将抵顶青荣公司的商铺一户，坐落于荣成市阳光新城小区商铺**（暂定商品楼号，高层楼下商铺西侧南，南步行楼梯北第一户），建筑面积56.9平方米，（上下平方幅度不能超过1平方米）单价14000元，总房款人民币796600元（乙方应提供由置业公司改制的商铺位置平面图）。乙方抵顶商铺自愿转抵顶给丙方并以每平方下调1000元价格抵顶给丙方（13000元）。56.9平方米*13000元=739700元。二、办理转账抵顶手续后，乙方应保证抵顶商铺于2019年11月30日前交付到丙方手中。逾期，丙方有权解除双方之间所签订的用商铺抵顶租赁费的协议，并由乙方赔偿丙方因此所受损失。第三人提交的顶房协议中未有第二条约定。2018年12月30日，（甲方）青荣公司与（乙方）新元建筑公司高亮亮施工队签订顶房协议（→曹贵亭135××××****）协议约定（摘要）：甲方用以抵顶工程的房产为荣成市阳光新城小区商铺12号，建筑面积56.90平方米，单价14000.00元，总房款796600.00元，经甲乙双方协商就甲方以商品房转顶工程款。合同后有青荣公司及被告的盖章，被告授权代表处有第三人的签字。同天，青荣公司为原告出具收款收据，交款单位曹贵亭，摘要阳光新城C1商铺12号，价款796600元，备注顶账房。顶账房尚未交付原告。2014年9月6日，第三人支付原告租赁费30000元。原告为证明其主张，向一审法院提交：证据一、发货单65张、退货单37张，发货单及退货单上签有租用单位标注为施永平、施永平工地、新元公司施永平、高亮亮，工地名称道南于家旧村改造的租货单及退货单，2013年12月10日发货单上记载彩钢围挡日租单价为0.1元/米。发货单上载明围挡且发货单、退货单上部分有施永平及高亮亮的签字，证明发货给被告及退回来的材料，尚有钢管1941米、扣件1292个、围挡243米、钢管底座497个、灰斗1个，木脚板677.63米、60公分丝杆208个、80公分丝杆11个未归还；证据二、外包架子工工资明细表复印件一份，证明当时原告找的架子工去涉案工地干活，被告还欠付原告工资，该工地确实是被告建设的；证据三、新元建筑公司违约金明细表一份及2013年12月至2020年10月租赁费明细表各一份，证明被告欠付的款项数额。被告认为证据一与其公司无关，新元建筑公司也没有收到这些单子，没有签字，没有承租；对证据二真实性认可，确认是新元建筑公司和原告之间的业务往来，和施永平、高亮亮无关；对证据三不清楚，是原告与施永平、高亮亮之间的租赁关系，与新元建筑公司无关，新元建筑公司也没有入账；第三人对证据一中有施永平和高亮亮签字的认可，其他不清楚，能认出施永平的签字。没有参与发货，到底来了多少料不清楚，发货单上没有高亮亮的签字，当时工地上有专职退货人员，高亮亮在场碰见一、两次退货，让其签个字也就签了；对证据二，工地上的架子工是原告的人，架子是原告的人搭的，当时施永平借被告资质，被告曾经向施永平借钱，后来施永平这边有工人发不下工资的时候，施永平就要被告还钱，有时候就以被告公司的名义往外付款；对证据三中钢管全部都已经退完了，2014年、2015年就退了大部分钢管，最晚也是2016年也全部都退完了，当时现场剩了部分围挡、钢管，跟原告说让他自己去拉，剩下的材料也都已经退还了，原告都拉走了，2018年原告全部也把剩余材料都拉走了。被告为证明其主张，向一审法院提交：统一收款收据一份，证明新元建筑公司从施永平的工程款中扣了50000元租赁费给原告，但是原告与新元建筑公司协商之后同意将该50000元借给被告使用，被告于2014年10月8日给原告开具了一张收款收据，内容为欠款。原告认可统一收款收据，但是被告分两次从原告处借150000元现金，一次是100000元，一次是50000元，不是被告所述的情况。第三人认可被告的证据及陈述。第三人为证明其主张，向一审法院提交：证据一、施永平给第三人的授权委托书、照片一份，证明第三人受施永平雇佣，有权利处分一些东西；证据二、施永平与其他单位的分包合同原件三份，证明从原告处租赁建筑设备的就是施永平。原告对证据一表示不清楚施永平和高亮亮之间的关系，原告是基于被告是本地公司，施永平和高亮亮和原告说他们是被告项目部的，所以原告才和他们签订这个合同，至于他们与被告是挂靠还是什么关系原告不清楚；对证据二不清楚，与本案无关。被告对证据一真实性无异议；对证据二真实性不清楚，没有参与案涉三套楼的施工。一审法院认为，本案需要确认的主要问题是本案被告是否为适格被告。被告及第三人均认可案涉道南于家村旧村改造工程是由施永平借用被告公司资质与开发商签订合同，施永平将其承建的5栋楼中的B1、B2号交由被告施工，其自行施工B5、B8、B11号楼，该5栋楼在同一工地，且道南于家村旧村改造工程现场醒目位置标有被告公司字样，原告提交的《建筑施工物资、机械租赁合同》虽没有被告盖章认可，但是原告基于合理信赖出租建筑施工物资，且被告对施永平借用其单位资质是明知且同意的，故对施永平以被告单位名义签订的合同，由此所产生的法律后果应当由被告承担。在合同履行过程中，被告曾与青荣公司签订顶房协议，且顶房协议中的房屋后又抵顶给原告，原告作为善意相对人，已经尽到了审慎注意义务，故被告为涉案合同的实际相对人，系适格的诉讼主体。对于第三人与施永平之间的关系，第三人提交的施永平出具的授权委托书、照片一份，原告对此虽不清楚，但并未提交相反证据予以反驳，且被告对该证据予以认可，故依法认定第三人系受施永平雇佣。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。故在本案中，第三人出具或者签署的相关材料应当视为施永平授权范围内的职务行为，故其行为及与施永平，因施永平挂靠被告公司，故第三人出具或者签署的相关材料的效力及与被告公司。原、被告之间的《建筑施工物资、机械租赁合同》系双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，双方均应按合同约定全面履行各自义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因涉案合同履行过程中，被告并未按合同约定足额支付合同对价即租赁费，亦未按约定及时归还租赁设备，导致原告的合同目的无法实现，构成违约，故原告要求解除合同的主张，事实清楚，理由正当，于法有据，予以支持。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于原告要求被告支付所欠租赁费用的数额问题。第三人提交的其于2017年10月9日与原告签订的协议书，双方已经一致确认截止2017年8月31日前，乙方欠甲方设备租赁费1267252.09元，乙方仍继续租用使用甲方的设备依合同重新计算租赁费，通过该协议书可知，双方已经就其之前签订的建筑施工物资、机械租赁合同的租赁费事宜达成一致，内容不违反法律规定，应认定为合法有效，双方均应当按照该协议书的约定履行，原告虽对此不予认可，但对此并未提交相反证据予以反驳，故依法采信该协议书，认定原告与被告之间已经就《建筑施工物资、机械租赁合同》一事进行约定，被告应支付原告截止2017年8月31日之前的租赁费共计1267252.09元。协议书中未约定付款时间，结合《建筑施工物资、机械租赁合同》中约定的租赁费支付时间为“乙方须在下月十日前付清上月租金”，故该协议书中租赁费1267252.09元应于2017年11月10日前支付。对于原告与第三人签订的两份顶房协议的效力问题。基于两份顶房协议均为原告及第三人签订，原告手中的顶房协议中明确注明第三人应保证抵顶商铺于2019年11月30日前交付到原告手中，现涉案顶账房尚未交付，故按照该顶房协议的约定，原告有权解除该顶房协议。至于被告、施永平与青荣公司之间的工程款问题由其另行协商解决。对于被告及第三人称被告从第三人的工程款中扣除50000元用于支付原告，但被告提交的统一收款收据载明为欠款，原告对此不予认可，被告提交的证据无法证明其主张，故对被告的该份统一收款收据，不予采信。第三人于2014年9月6日支付原告租赁费30000元早于2017年10月9日其与原告形成的协议书。协议书约定截止2017年8月31日前，乙方欠甲方设备租赁费1267252.09元，故该30000元不应予以扣除。被告需支付原告的租赁费1267252.09元。关于尚未退还设备的问题，被告及第三人均称2017年10月9日的协议书中已确定最终的租赁费为1267252.09元，不存在还有设备未归还的问题，但是《建筑施工物资、机械租赁合同》中约定退货时甲方根据提货单所列数量、种类、规格验收后开具退货单，结合原告提交的发货单及退货单可知，确有建筑施工物资尚未归还，在被告不能举证证明其已将租赁的建筑施工物资全部归还的情况下，应认定为尚有建筑施工物资未归还。经核对发货单及退货单，被告主张的尚未退还的租赁设备即扣件1292个、木脚板677.63米、60公分丝杆208个、80公分丝杆11个、钢管1941米、围挡243米、钢管底座497个、灰斗1个，有事实依据，依法予以支持，以上设备被告应当返还原告。关于原告主张的违约金，因合同中约定的违约金过高，原告主动调整按照年利率24%计算逾期违约金至租金全部清偿之日，并无不当，被告虽辩称违约金过高，但并未提交相反证据予以反驳，故依法支持原告要求按照年利率24%计算逾期违约金的诉讼请求。对于违约金起算时间，认定租赁费应于2017年11月10日前支付，故违约金应当自2017年11月11日起计算。关于未返还的租赁设备的租金，原告主张按照《建筑施工物资、机械租赁合同》第一条日租表载明的钢管每天0.016元/米、扣件每天0.012元/套、丝杆每天0.04元/套、丝杆（27长度50-60cm）每天0.04元/套、丝杆（30长度75-80cm）每天0.05元/套、木脚板每天0.13元/米、钢管底座每天0.17元/个计算，彩钢围挡按照发货单记载的每天0.1元/米计算，有事实及法律依据，予以支持。对于未归还设备租金的起算时间，协议书明确了2017年8月31日之前的租赁费，故以上设备的租赁费起算时间为2017年9月1日。对于被告辩称原告的诉讼请求超出诉讼时效的问题，虽原告对此并未提交证据证明其曾经向被告主张过相应权利，但是原、被告之间签订的《建筑施工物资、机械租赁合同》，并未约定租赁期限，且通过一审法院查明的事实可以看出被告尚有部分建筑物资并未归还，租赁合同一直处于持续状态，原告基于《建筑施工物资、机械租赁合同》主张相关权利，不超出诉讼时效的规定，故对被告的该项辩称，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、解除原告曹贵亭与施永平等人于2014年签订的《建筑施工物资、机械租赁合同》；二、被告荣成市新元建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告曹贵亭租赁费1267252.09元及违约金（以1267252.09元为基数，自2017年11月11日起按年利率24%计算至租金全部清偿之日止）；三、被告荣成市新元建筑工程有限公司于判决生效后十日内返还原告曹贵亭租赁设备，具体包括：扣件1292个、木脚板677.63米、丝杆（27长度50-60cm）208个、丝杆（30长度75-80cm）11个、钢管1941米、围挡243米、钢管底座497个、灰斗1个；四、被告荣成市新元建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付上述第三项下除灰斗外未返还租赁设备的租金（租金自2017年9月1日起至实际返还租赁设备之日至止，按照钢管每天0.016元/米、扣件每天0.012元/套、丝杆（27长度50-60cm）每天0.04元/套、丝杆（30长度75-80cm）每天0.05元/套、木脚板每天0.13元/米、彩钢围挡每天0.1元/米、钢管底座每天0.17元/个计算）；五、驳回原告曹贵亭的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16935元（系减半收取），由原告曹贵亭负担10593元，由被告荣成市新元建筑工程有限公司负担6342元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。曹贵亭提交了租赁费及违约金计算明细表，证明：1.一审漏判2017年8月31日之前的违约金以及此后至2020年10月31日的租赁费、违约金；2.2017年10月9日曹贵亭与高亮亮在协议书中确认的租赁费数额的来源。经质证，新元建筑公司认为上述明细表均是曹贵亭单方制作，新元建筑公司不清楚租赁的具体情况。租赁费计算明细中没有扣除应当报停的部分、高亮亮已经支付的90000元以及通过抵房支付的739700元。协议书中没有约定违约金。高亮亮质证称，对曹贵亭主张的租赁费、违约金不清楚，发货单、退货单都是曹贵亭提供。项目时间较长，高亮亮只签到2016年6月的对账明细表，当时已将所有钢管物资退还给曹贵亭，所有损耗也口头协商折成了人民币。高亮亮提交了如下证据：证据一、其名下借记卡账户历史明细清单，证明2016年1月23日向曹贵亭支付了10000元租赁费。证据二、证人毕某、钱某证言。毕某出庭证实，毕某曾在青荣公司看大门，高亮亮委托毕某看管工地上的钢管等材料。2017年快年底的一天，曹贵亭到工地拉走了两拖拉机钢管和其他材料，当时毕华锋打电话问高亮亮是否同意，高亮亮说可以放行。钱某出庭证实，钱某曾任青荣公司总经理。2017年10月后的一天，有人要拉高亮亮当时堆放在工地现场的钢管，公司保安给钱某打电话问能不能放行，与高亮亮通话后得知是高亮亮通知租赁设备的人过来拉的，第二天钱某到现场发现原有的钢管没有了。高亮亮租赁的建筑设备的租金高于钱某所在的公司租赁所需费用。新元建筑公司是2014年5月以后成为施工单位才进入施工现场。项目主体工程2016年6月封顶。证据三、2018年12月25日曹贵亭出具的承诺书一份，主要内容为：本人承诺于本周六（2018.12.29）前把道南于村安置房项目新元建筑公司所立一台塔吊拆除。若本周六不拆除，塔吊所属权归青荣置业所有。高亮亮所欠租赁费用C区商业一层西面网点（一间）抵顶（周二办理顶账手续），该承诺书证明曹贵廷承诺2018年12月9日前拆除塔吊。经质证，曹贵亭对证据一的真实性没有异议，但认为该笔付款是另外的油漆款，不是案涉租赁费。对证人证言认为，二证人的陈述不属实，证实的内容与本案无关。证据三承诺书是其本人签名，但出租塔吊的拆除应由租赁方负责。新元建筑公司认为，证据一可以证实高亮亮确实向曹贵亭支付了租赁费，且从曹贵亭提供的清单中可以看出，曹贵亭计算租赁费时没有扣除高亮亮已经支付的部分。证据二证人证言可以证实，曹贵亭在2017年11月左右将剩余钢管等设备全部拉走，所以不存在返还问题；新元建筑公司2014年5、6月份才进场，曹贵亭的出租行为是和施永平发生，与新元建筑公司无关；曹贵亭主张的租赁费明显高于市场价，应予调整；涉案项目在2016年6月已经封顶，那时已经不需要塔吊和灰斗，只是曹贵亭没有拆走，不应计算2016年6月之后的相关费用。对证据三认为，结合证人钱某的证言，案涉工地在2016年6月已经不需要塔吊及相关配套设施，曹贵亭拖延拆除行为造成的租赁费损失不应由承租方来承担。该份承诺书上明确写明是高亮亮所欠租赁费用，而非新元公司，表明曹贵亭明知承租方是施永平、高亮亮。本院经审查认为，曹贵亭提交的证据一租金及违约金计算明细表系其单方制作，租金及违约金数额应依据双方租赁合同的约定以及发货单、退货单载明的合同履行情况予以认定。关于高亮亮提交的证据一向曹贵亭付款10000元的账户明细，结合本案其他事实证据在裁判说理部分论述。对高亮亮提交的证据二，毕某证实，2017年年底时曹贵亭到工地拉走了两拖拉机钢管等材料，证人钱某及高亮亮均是毕某电话通知这一情况，并非亲眼所见。在毕某已经通知高亮亮，高亮亮明知退货应签署退货单的情况下，未办理任何手续即同意放行，与双方交易习惯不符，对证人证言不予采信。证据三承诺书系曹贵亭本人出具，应予确认。本院二审查明，《建筑施工物资、机械租赁合同》第三条约定，如承租单位所建工程需跨年度，则承租的设备及物资的报停日期为次年的壹月壹日至贰月拾肆日，报停期内承租设备及物资的，则承租费的计算起始日期为报停期限届满之日起。剩余所租物资在结清租金后则报停，否则无需报停。曹贵亭提交的租赁物资及租赁费明细表中载明，塔吊已退还，租赁费计算至2018年3月31日。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、新元建筑公司应否认定为租赁合同的承租方；二、租赁费及违约金应如何计算；三、未退还的租赁设备应如何处理。关于焦点一承租方的认定问题。施永平承建道南于家村旧村改造工程B1、B2、B5、B8、B11号楼后，借用新元建筑公司资质与开发商签订合同，并将其中B1、B2号楼交由新元建筑公司建设，五栋楼同时在同一工地施工，工程现场有新元建筑公司字样的醒目标志牌。施永平以“新园建筑公司”工作人员身份与曹贵亭签订了租赁合同，合同落款处承租方单位为“荣成市新园建筑公司”。高亮亮受施永平委托管理工程现场后，又在租赁合同落款承租方处签字。合同履行过程中，2018年12月新元建筑公司与青荣公司签订了顶房协议，乙方为“荣成市新元建筑工程有限公司高亮亮施工队”，约定青荣公司以荣成市阳光新城小区商铺12号抵顶应付乙方工程款，高亮亮代表新元建筑公司在该协议上签字。同月，曹贵亭与高亮亮签订的顶房协议，乙方仍为“荣成市新元建筑工程有限公司高亮亮施工队”，约定乙方将上述抵顶的商铺转抵顶给曹贵亭，乙方处亦由高亮亮签字。基于上述事实，曹贵亭客观上有理由相信施永平、高亮亮系代表新元建筑公司与其签订并履行租赁合同。曹贵亭作为租赁方，对新元建筑公司何时进场、与施永平、高亮亮是什么关系不完全知晓，符合常情，并无过错。2017年10月9日曹贵亭与高亮亮签订的协议书以及2018年12月25日曹贵亭出具的承诺书中，虽有“高亮亮欠租赁费”的表述，但曹贵亭并没有放弃要求对新元建筑公司支付租赁费的意思表示，不足以认定曹贵亭明知合同相对人是施永平、高亮亮，而非新元建筑公司。故一审认定新元建筑公司是适格承租方，应按约承担合同义务，并无不当。一审中，高亮亮对租赁合同、发货单、退货单上的签名并无异议，并称目睹了施永平与曹贵亭签订合同，二审中又对施永平的签字提出质疑，违反了禁反言原则，不予采信。关于焦点二租赁费及违约金计算问题。涉案租赁合同对租赁物品名、规格、租金标准、违约责任均有明确约定，双方均应信守履行。承租方新元建筑公司应按合同约定的标准、期限交纳租赁费，逾期交纳，应支付违约金。曹贵亭有权依据租赁合同主张租赁费及违约金，因合同持续履行至今，曹贵亭起诉本案未过诉讼时效期间。2017年10月9日曹贵亭与高亮亮签订的协议书中确认，截至2017年8月31日租赁费为1267252.09元，与曹贵亭提交的租赁费明细表计算的该时间段租赁费数额相符，应予认定。新元建筑公司主张该确认的租赁费中未扣除报停期间的租赁费、以房抵顶的739700元、高亮亮已经支付的90000元。对此本院认为，租赁合同约定，剩余所租物资在结清租金后报停，否则无需报停。合同履行过程中新元建筑公司未按约支付租赁费，曹贵亭主张无需报停并扣除期间费用，符合合同约定。2017年10月9日协议书中确认的租赁费，以及高亮亮签字的2016年6月之前的明细表中计算的租赁费，均未扣除报停期间的租赁费，亦能相互印证。关于以房抵顶租赁费问题，曹贵亭提交的顶房协议中，高亮亮代表乙方“荣成市新元建筑工程有限公司高亮亮施工队”签字，该协议合法有效，虽然高亮亮持有的顶房协议中没有逾期交房时曹贵亭有权解除合同、乙方赔偿损失的约定，但不足以否定曹贵亭提交的顶房协议的效力。现抵顶房屋未按约定时间交付，曹贵亭有权解除顶房协议，并按租赁合同约定主张租赁费及违约金。关于争议的90000元付款，其中50000元，新元建筑公司及高亮亮称，新元建筑公司从应付高亮亮的工程款中扣除50000元租赁费直接付给新元建筑公司，经协商曹贵亭同意将该款借给新元建筑公司使用。曹贵亭对此不予认可，新元建筑公司提交的收据仅载明欠曹贵亭50000元，不能证明款项来源，一审法院对该笔款项不予认定，并无不当。其中2014年9月6日的30000元付款，曹贵亭一审中认可系租赁费，另一笔2016年1月23日的10000元付款，曹贵亭主张系其他付款，但未举证证实，应认定为案涉租赁费。曹贵亭提交的明细表中没有已付款内容，即确认的已付租赁费1267252.09元中未扣除该40000元，二审中应予扣减。新元建筑公司主张高亮亮只对2016年6月之前的明细表进行了签字确认，无法证实之后的租赁费数额。虽然其后的明细表中没有高亮亮的签字，但根据曹贵亭提交的发货单、退货单及明细表的记载，发货截至2014年10月，陆续退货至2018年11月，新元建筑公司对曹贵亭提交的退货单并无异议，也未提交其他有效证据证实另退还了其他租赁设备。根据租赁合同约定的租赁费计算标准以及发货、退货情况，可以计算出包括2016年6月之后的全部租赁费数额。新元建筑公司另主张2016年6月涉案工程主体已完工，不需要使用塔吊、灰斗，应由曹贵亭拆除，曹贵亭拒绝拆除，不应计算租赁费，但对其主张未提交有效证据证实，不予采纳。其后直至2018年12月25日曹贵亭出具承诺书，承诺于2018年12月29日前拆除塔吊，新元建筑公司据此又主张曹贵亭无权收取2018年12月29日后的塔吊租赁费，有事实依据。但经查，曹贵亭在明细表中自认塔吊已退还，租赁费计算至2018年3月31日，并未主张其后的塔吊租赁费。关于违约金，租赁合同约定，承租方需在下月10日前付清上月租金，未按时交纳租金，应向出租方偿付所欠租金每日5%的违约金。曹贵亭交付租赁物资后，新元建筑公司未按时交纳的租赁费，曹贵亭有权计收违约金。一审中曹贵亭请求的违约金起止时间为自2013年12月31日计算至租金全部清偿之日，二审中明确自2014年1月31日起以每季度为周期计收违约金，系其对自身权利的处分，不损害新元建筑公司的利益。曹贵亭与高亮亮2017年10月9日签订的协议书中，虽然未对2017年8月31日之前的违约金，以及此后退还设备产生的租赁费、违约金进行约定，但并没有放弃的意思表示，曹贵亭的一审诉讼请求已包含该部分内容，一审判决未予支持，显属不当。关于违约金的计算标准，租赁合同约定按每日5%计算过高，一审调整为按年利率24%计算违约金，予以确认。综上，2017年8月31日之前的租赁费扣减40000元付款后应为1227252.09元。根据此后设备租赁情况，2017年9月1日至2020年10月31日产生的租赁费为355080.21元。同时根据新元建筑公司应付、已付租金的时间和金额，分段计算违约金为：2017年8月31日之前应付违约金604607元；2017年9月1日至2020年10月31日应付违约金932712元。以上截至2020年10月31日，新元建筑公司应支付租赁费1582332.3元，违约金1537319元。关于焦点三，新元建筑公司及高亮亮主张，2017年10月9日高亮亮与曹贵亭对账时，已经将损耗的租赁设备折价为人民币，确认的租赁费中已包含损耗折价，无需再返还未退还的设备。曹贵亭对此不予认可，且签订的协议书中没有体现该内容，故对该主张不予采信。二审中，新元建筑公司及高亮亮明确表示，工程已完工，现场已无未退还的租赁设备。一审判决新元建筑公司返还未退还的租赁设备，已不具备履行条件，判决不当。根据租赁合同的约定，租赁物资如发生丢失、损坏或报废，承租方应按合同第一条列表中所列产品原值进行赔偿，付清赔偿金前应继续计付租金。根据租赁合同约定的产品原值，计算未退还的租赁设备赔偿金额分别为：扣件7106元（1292×5.5），木脚板16940.8元（677.63×25，合同约定20-35元/米，酌定按25元/米计算），27长度50-60cm丝杆3120元（208×15），30长度75-80cm丝杆330元（11×30），钢管27174元（1941×14），围挡21870元（243×90），钢管底座2982元（497×6），另有1个灰斗未归还，租赁合同中未约定产品原值，鉴于价值相对较小，不损害双方整体利益，不予计算。以上未退还的租赁设备，新元建筑公司应付赔偿款共计79522.8元。关于新元建筑公司未退还设备的租赁费及违约金，前述计算至2020年10月31日的租金及违约金中已包含该部分未退还租赁设备截至该日的租金及违约金。曹贵亭上诉主张按租赁合同第四条即加价后租赁费标准计算未退还租赁设备2020年11月1日至实际支付之日止的租金，但经查，曹贵亭在一审庭审中明确表示，对该部分租金同意按照租赁合同第一条的约定即正常租赁费标准计算，故对其二审中增加的该上诉主张不予支持。另，曹贵亭在一审中并未主张未退还设备2020年11月1日之后的违约金，二审中亦不予支持。综上所述，上诉人曹贵亭、新元建筑公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十六条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省荣成市人民法院(2020)鲁1082民初1716号民事判决第一项；二、撤销山东省荣成市人民法院(2020)鲁1082民初1716号民事判决第二、三、四、五项；三、荣成市新元建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付曹贵亭租赁费1582332.3元及违约金1537319元（计算至2020年10月31日），自2020年11月1日起至实际支付之日止的违约金以1582332.3元为基数，按年利率24%计算；四、荣成市新元建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿曹贵亭未退还租赁设备损失79522.8元；五、荣成市新元建筑工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿曹贵亭未退还租赁设备的租金损失（自2020年11月1日起至实际付清上述第四项租赁设备损失79522.8元之日止，按照钢管每天0.016元/米、扣件每天0.012元/套、丝杆（27长度50-60cm）每天0.04元/套、丝杆（30长度75-80cm）每天0.05元/套、木脚板每天0.13元/米、彩钢围挡每天0.1元/米、钢管底座每天0.17元/个计算）；六、驳回曹贵亭的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16935元，财产保全费5000元，共计21935元，由曹贵亭负担2194元，荣成市新元建筑工程有限公司负担19741元。二审案件受理费33038元，由曹贵亭负担3304元，荣成市新元建筑工程有限公司负担29734元。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二一年五月十七日法官助理肖芸芸书记员邹乔