贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终2025号上诉人（原审被告）：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司,住所地：贵州省贵阳市南明区庙冲路35号。法定代表人:马麦秋,该公司董事长。委托诉讼代理人：黄翥，女，1989年9月21日出生，彝族，住贵州省大方县。被上诉人（原审原告）：张荣，男，1973年5月7日出生，汉族，住贵州省息烽县。委托诉讼代理人：袁军，贵州省息烽县中心法律服务所法律工作者。原审被告：黄源，男，1971年9月24日出生，汉族，住贵州息烽县。上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称：建工集团六公司）因与被上诉人张荣、原审被告黄源建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2020）黔0122民初840号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人建工集团六公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一、原审认定事实错误，在《协议》约定的“在息烽县城投公司‘认量’和‘认价’后进行结算”的结算条件尚未成就的情况下，判决上诉人支付被上诉人工程款没有事实依据。从张荣与黄源所签订的《协议》来看，案涉孔桩工程须“按建设方息烽城投公司认定的工程量及定价部分下浮35%后结算给乙方”，此外，《协议》尾部也载明：“待建设方最终认定工程量及造价，按双方约定结算方式一次性付清余下工程款”（《协议》倒数第3行）。由此，可以看出《协议》中双方表达的真实意思应当为：孔桩工程的结算，双方同意按照息烽城投公司认定的工程量和工程造价，下浮35%后进行结算。也即，“认量”和“认价”是《协议》项下的工程价款结算的完备条件，缺一不可，在息烽城投公司没有进行“认量”和“认价”的情况下，是无法达到结算的前提条件的。而截至目前，案涉全部工程或分项工程的审计结论尚未作出，息烽城投公司亦未通过任何形式对案涉孔桩工程的工程量和工程造价进行确认，故案涉《协议》项下工程款的结算条件并未成就。根据《民法典》第一百五十八条“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效......”之规定，本案双方就工程款结算约定需“在息烽城投公司“认量”和“认价”后进行”的附加条件并不违反法律规定，系双方的真实意思表示，秉承诚信公平的原则双方均应严格遵守。因此，上诉人认为，一方面一审判决认定的息烽城投公司递交资料进行审计的行为即视为对案涉孔桩工程量的认可系事实认定错误，另一方面，一审判决遗漏了《协议》项下工程款结算需同时满足“认量”和“认价”的关键事实，其同意对案涉工程造价进行鉴定并对鉴定结论进行采信系违背《协议》精神，损害上诉人的合法权益，使被上诉人获得不当利益，恳请二审法院依法予以改判纠正。二、贵州皓天工程造价咨询有限公司出具的皓价鉴字（2020)第103号《工程造价鉴定意见书》工程计量计价严重错误，其结论不具有客观真实性，不应作为认定本案事实的依据。理由如下：（一）（1)案涉工程原结施02图护壁大样中护壁钢筋标识为Φ8钢筋，但鉴定机构将其算为Φ12钢筋，系与客观事实不符；（2)人工挖孔灌注桩有坚石段时，不应再计算孔桩护壁及钢筋量。人工挖孔灌注桩护壁主要作用是为了防止塌方保证施工人员的安全进行设置的，因坚石强度及稳固性已大于或等于护壁的强度和稳固性，有坚石就不需要设置护壁，因此有坚石段孔桩不应再计算孔桩护壁及钢筋量，对此鉴定机构存在错误计费。（3)在计算人工挖孔灌注桩护壁和护壁钢筋时应计算护壁平均厚度的中环周长，而不是平均护壁厚的内环（侧）或外环（侧）周长，鉴定机构在鉴定过程中取值错误。（二）工程造价书阐述，主材价套用贵阳地区2015年6期造价信息，但鉴定机构提供的人材机表显示与之矛盾，并不正确。（1)鉴定机构提供的人材机表显示，钢筋单价为3169.47元／T,但实际上Φ8钢筋单价为2570元／T、Φ12钢筋单价为2650元／T；（2)鉴定机构提供的人材机表显示，粗砂单价0.06元／kg,但实际应为65元／立方米,通过黔建施通【2007】285号文件第六项第6条石砂堆密度为1374kg/立方米,故换算粗砂为0.047元／kg；（3)鉴定机构提供的人材机表显示，碎石单价0.05元／kg,但实际为65元／立方米.通过黔建施通【2007】285号文件第六项第6条碎石堆密度为1480kg/立方米,故换算粗砂为0.043元／kg.（三）根据上诉人提交的案涉工程地勘报告及回填平场记录，隐蔽工程验收记录关于回填土渣为松石并非事实。《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰装修工程计价定额》（2004版）土石方工程量III计算规则关于土壤及岩石（普氏）分类表说明中明确土、石分类有明确定性，故隐蔽工程验收记录内说明的第5项土石比，回填土渣为松石是不真实的，因此工程造价鉴定计算书套用定额A1-38、A1-40、A1-42系错误，应套用定额A1-14、A1-16、A1-18.（四）案涉工程实施过程中，安全文明措施、临时措施等都是由上诉人实施完成，水电也是由上诉人提供，被上诉人所施工范围为纯孔桩开挖，不涉及前述事项，故该部分费用应扣除不予计算。因此，皓价鉴字（2020)第103号《工程造价鉴定意见书》计量计价存在严重错误，所得结论与客观事实严重不符，不具有客观真实性，不应被采信。补充：地勘报告与鉴定报告的孔桩深度相差较大，例如第14、29、33、61号，大概相差6-8米，我方在实际施工过程中，地勘资料是我方必须遵循的前置条件，故工程量的计算应当以地勘资料为准。另我方报送给业主，经过审计局审定的结算资料显示，其中孔桩开挖量和土方开挖量与皓天工程造价鉴定机构出具的鉴定报告工程量相差近600方。被上诉人张荣答辩称：2015年施工项目时是甲方总工程师在现场要求我方使用12号钢筋，所有的隐蔽工程量都有现场签证，最终的隐蔽工程验收记录是甲方提供给我方，并且在隐蔽工程记录里有五家单位的签字予以确认。2015年的钢筋单价是3300元一平方，沙石是80元一立方，针对第二大点的第三小点的工程造价的A1-38的该组数据的套用问题我方不懂，应当以鉴定意见为准。根据张荣与黄源签订的协议来看，计价适用的是04定额，并依据息烽县城投公司的认量下浮35%来进行结算，该工程在2015年就已经完工，所有的工程正式的工程量单的结算至今都未能开具，我方认为针对隐蔽工程部分，息烽县城投公司作为代建单位，对“量”已经做出认定并认可，对单价问题可以套用04定额，我方认为“认量”与“认价”两个条件同时具备，上诉人的主张不能成立，建工集团六公司应当支付我方工程款。原审被告黄源答辩称：认可上诉人的上诉意见。补充：隐蔽记录中的钢筋的用量不可能违反图纸进行施工，隐蔽记录里的签字人只是对基础、持力层负责，对于护壁的工艺不负责，如果不相符，地勘人员要进行修改，但该工程并没有出现与地勘报告不符合的孔桩问题。我方当时便不同意鉴定，鉴定机构以隐蔽资料为依据进行鉴定，我方认为与事实不符。原审原告张荣诉讼请求：1.判令二被告共同支付原告挖孔桩的劳务费共计373332.44元；2.本案诉讼费由二被告承担。原审经审理查明：2015年6月2日，被告黄源以“石硐小学综合楼项目部”（甲方）的名义，原告张荣以“孔桩班”（乙方）的名义，双方签订施工《协议》，约定：“甲方将石硐小学综合楼人工挖孔桩施工部分承包给乙方施工，包工包料，乙方自备所需机具，直至达到地勘及设计要求；结算方式：工程完工，经有关部门验收合格后，按真实有效技术资料执行《贵州省2004版分部计价定额》，按建设方息烽县城投公司认定的工程量及定价部分下浮35%后结算给乙方，作为乙方最终结算标价；付款方式：工程完工根据真实有效的资料，按双方约定结算方式，付80%进度款，余下部分待建设方最终认可工程量及造价，按双方约定结算方式一次性付清余下工程款”。《协议》签订后，原告组织人员进场施工。2015年7月至8月，建设单位、代建单位、监理单位、设计单位等对石硐小学综合实验楼（教学楼、办公楼）隐蔽分项工程（人工挖孔桩灌注桩）进行验收，并作出《隐蔽工程验收记录》及《分部分项（隐蔽）工程验收表》。在施工过程中，自2015年10月至2018年2月，被告建工集团六公司先后支付了原告工程进度款35万元。后被告建工集团六公司于2016年8月22日通过招投标方式，就息烽县石硐小学综合实验楼建设项目（工程）与发包方息烽县城投公司签订了《建设工程施工合同》。《建设工程施工合同》签订后，被告黄源作为被告建工集团六公司的项目负责人继续负责组织施工，上述工程全部完工后交付建设方，建设方现已投入使用。由于原告及二被告之间就工程量及工程价款的计算存在争议，未进行结算，故原告诉请二被告支付尚欠工程款373332.44元。另查明，原告于2020年6月23日提交鉴定申请，原审法院于2020年8月28日委托贵州皓天工程造价咨询有限公司对案涉息烽县石硐镇小学综合实验楼建设项目中孔桩成孔施工工程造价进行鉴定。2020年11月19日，贵州皓天工程造价咨询有限公司出具皓价鉴字（2020）第103号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：根据鉴定委托书及现有资料和条件分析，案涉息烽县石硐镇小学综合实验楼孔桩成孔施工工程造价为657008.76元（大写：陆拾伍万柒仟零捌元柒角陆分），产生鉴定费50000元。原审认为，原、被告签订的《协议》性质应为建设工程施工合同，双方建立的并非劳务关系，故将本案案由变更为建设工程施工合同纠纷；被告将息烽县石硐镇小学综合实验楼建设项目中孔桩成孔施工工程发包给没有施工资质的个人施工，故应当认定原、被告签订的《协议》无效，但该工程经竣工验收合格，故原告请求参照《协议》约定支付工程价款并无不当，予以支持；《协议》约定的结算方式为“工程完工，经有关部门验收合格后，按真实有效技术资料执行《贵州省2004版分部计价定额》，按建设方息烽县城投公司认定的工程量及定价部分下浮35%后结算给乙方，作为乙方最终结算标价”，该约定涵盖的内容是：一、工程量以息烽城投公司认定的工程量为准；二、工程价款按《贵州省2004版分部计价定额》下浮35%计算。现案涉的石硐小学综合楼已经过验收并交付使用。结合原告持调查令到息烽城投公司调取的由息烽城投公司加盖其公司印章的《息烽县石硐小学综合实验楼竣工资料》[内含《隐蔽工程验收记录》及《分布分项（隐蔽）工程验收表》]，因该资料是由建设方息烽城投公司出具交由审计部门进行审计的资料，其载明的关于基础开挖孔桩部分的工程验收记录应是建设方息烽城投公司认可的工程量，且《息烽县石硐小学综合实验楼竣工资料》是被告提供给息烽城投公司，故完全可以通过鉴定对案涉工程量及工程款进行确认，故对原告的鉴定申请予以准许，同时《息烽县石硐小学综合实验楼竣工资料》经质证确认后，系可以作为鉴定资料予以使用的，且鉴定机构出具的鉴定意见符合法律规定，故对鉴定意见予以采信；被告提供的审核总价等仅系审计资料并非审计报告，且本案中双方并未约定以政府审计机构出具的审计结果作为结算依据，故被告要求以审计机构出具的审计结论作为不支付工程款的辩解意见，不予采纳；双方未在《协议》中就安全措施费、水费、电费等进行约定，且被告也未提供证据予以证明，事后双方也未能达成补充协议，故对被告主张在工程款中扣除安全措施费、水费、电费等的辩解意见，不予采纳；被告黄源系被告建工集团六公司在本案涉案项目的项目负责人，被告黄源与原告张荣签订《协议》的行为系职务行为，故被告黄源因职务行为产生的法律后果应当由建工集团六公司承担。综上所述，应当由被告建工集团六公司支付原告张荣工程款307008.76元（657008.76元-350000元）。依照《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”、第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：无违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，判决：一、由被告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告张荣工程款307008.76元；二、驳回原告张荣的其余诉讼请求。案件受理费6900元，鉴定费50000元，合计56900元，由被告贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担。二审中，各方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本案事实，有《协议》、《建设工程施工合同》、《签收表》、《贵州建工集团息烽县石硐小学综合实验楼竣工资料》、《息烽县石硐小学综合实验楼孔桩成孔施工工程造价鉴定意见书皓价鉴字（2020）第103号》、《收据》及当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为，本案所涉息烽县石硐小学综合实验楼项目系使用国家资金建设的项目，但是，项目代建单位息烽县城投公司在未经招投标的情况下，将项目发包给建工集团六公司,违反了《中华人民共和国招投标法》的规定，虽然息烽县城投公司与建工集团六公司在2016年进行了补标，但双方的《建设工程施工合同》依然为无效合同。同时，孔桩开挖施工需要相应的施工资质，建工集团六公司将孔桩工程交给不具有施工资质的个人进行施工，违反《中华人民共和国建筑法》的规定，故黄源与张荣签订的《协议》亦为无效。但案涉项目已经在交付使用，且业主方未就张荣施工部分提出质量问题，故张荣有权依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定主张工程款。本案争议的焦点为：1.张荣主张建工集团六公司支付工程款是否达到合同约定的条件；2.贵州皓天工程造价咨询有限公司的鉴定报告应否作为定案依据。首先，黄源代表建工集团六公司与张荣签订的《协议》为无效合同，对当事人不具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，合同被确认无效后，不受影响的，仅为解决争议方法的条款。因此，双方在协议中结算方式“按建设方息烽县城投公司认定的工程量及定价部分下浮35%后结算给乙方，作为乙方最终结算标价”以及付款方式中“余下部分待建设方最终认可工程量及造价，按双方约定结算方式一次性付清余下工程款”的约定无效，现建工集团六公司以“需在息烽县城投公司‘认量’和‘认价’后进行结算的结算条件尚未成就”的理由不能成立。而且，张荣施工的孔桩部分系项目的基础工程，在2015年7月-8月间已经通过建设单位、代建单位、监理单位、设计单位的验收，息烽县石硐小学综合实验楼项目在2016年投入使用，建设方至今没有认定工程量及价款，时间明显过长，导致的后果不应当由实际施工人承担。其次，就贵州皓天工程造价咨询有限公司的鉴定结论应否作为定案依据的问题，如前所述，建工集团六公司与张荣的《协议》系无效合同，双方约定的结算方式无效，而建工集团六公司对张荣报送的结算资料不予认可，则只有通过司法鉴定才能够公平公正的保护双方权益。贵州皓天工程造价咨询有限公司系具有相应司法鉴定资质的专业鉴定机构，在接受人民法院的委托后，其鉴定程序合法，而且对于隐蔽工程的鉴定，只能够按照签证资料确定，而建设方、监理方在签证资料上的签字，是对施工人施工内容的认可。就上诉人提出鉴定过程中钢筋的型号、护壁面积、计算护壁厚度的方式、钢筋和砂石的价格水电、安全文明施工费等问题，系专业机构在鉴定过程中依据签证资料作出的认定，因此，贵州皓天工程造价咨询有限公司依据签证资料作出的鉴定结论，应当作为定案依据。对于采信贵州皓天工程造价咨询有限公司的鉴定结论是否损害上诉人利益的问题，本院认为，按照《贵州省建筑工程计价定额》（2004版），张荣施工部分的造价为1010782.71元，而鉴定结论最后确定的造价金额657008.76元是在下浮35％的基础上产生，也就是说，建工集团六公司在没有投入任何人力物力的情况下，仅通过违法分包就获取了353773.95元的不当利益，因此，原审按照鉴定结论判决建工集团六公司支付张荣未付工程款，不存在损害上诉人利益的情形。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人建工集团六公司的上诉主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6900元，由贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 田镇华审判员 陈跃霄二〇二一年五月十一日书记员 张 鑫