陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕07民终536号上诉人（原审被告）：陕西文邦建设工程有限公司。住所地，陕西省汉中市汉台区。法定代表人：王武，该公司执行董事。委托诉讼代理人：雷海发，陕西达聪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珊，陕西达聪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汉中鹏岭昆玉商贸有限公司。住所地，陕西省汉中市汉台区。法定代表人:冯永鹏，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：乔锦昭，陕西达聪律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛瑞霖，陕西达聪律师事务所实习律师。原审被告：杜光林，男，汉族，生于1967年12月13日，户籍所在地四川省南部县，现住陕西省城固县柳林镇崔家山镇智慧新城项目部。上诉人陕西文邦建设工程有限公司（以下简称“陕西文邦公司”）因与被上诉人汉中鹏岭昆玉商贸有限公司（以下简称“汉中鹏岭公司”）、原审被告杜光林买卖合同纠纷一案，不服陕西省汉中市汉台区人民法院（2020）陕0702民初5896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陕西文邦公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决,并依法改判;2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定双方买卖合同的欠付金额错误，实际未付金额624507.4元；2.一审法院判决参照民间借贷纠纷案件有关利率标准支付逾期付款违约金于法无据；3.上诉人与原审被告杜光林是劳务分包关系，一审法院凭主观臆断，在无任何证据证实的情况下就错误认定上诉人与原审被告杜光林是挂靠关系，实属事实认定错误。汉中鹏岭公司辩称,一审法院以《模板、方某某采购合同》、《对账清单》等已进行了对账、结算的证据为依据确认案涉货款，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉、维持原判。杜光林辩称，对一审判决无异议，一审法院查明的对账清单及供货都是正确的，我认可一审的判决结果；本案的工程是我承包干的，找文邦公司主要是挂靠用其公司的资质。因目前经济紧张，所以没有付清货款。涉案所用模板所在的我承包的工程，共计有3300余万元的工程款，但至今文邦公司只向我付款了2100万元左右，导致我经济紧张，所以我现在无力本案剩余货款。汉中鹏岭公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付拖欠原告的货款776487.4元，并支付违约金355798元（暂计算至2020年11月5日，之后的违约金按欠款总额的日1‰继续计算）；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告汉中鹏岭公司是一家经营建筑材料、方某某的企业。被告陕西文邦公司在承揽XX城XX镇（陕飞公司棚户区XX区）项目建设工程时，被告杜光林借用其公司资质，挂靠承包施工该项目工程。因施工需要，由杜光林代表陕西文邦公司分别于2018年8月19日、2019年4月4日，两次与汉中鹏岭公司签订《模板、方某某采购合同》。2018年8月19日签订的《模板、方某某采购合同》约定：由陕西文邦公司作为合同甲方购买原告（乙方）的模板、方某某，合同对模板、方某某的规格型号、单价进行了约定，其中：1830×915×12mm规格模板每张59元，55×75×3000mm规格方某某每立方米1950元。交货地点为被告指定地点。关于货款的结算和违约责任，合同第五条约定:“甲方应在第一次到货时间后的110天之内付清全部货款，超过规定时间未付的，甲方从规定期限最后一天开始，按应付乙方资金占用总额的千分之零点七每天的利息计算”。合同签订后，原告即开始给被告供应模板、方某某，被告杜光林对原告所给被告供应的模板、方某某予以签收。2018年10月15日，原、被告双方就送货、供货情况进行了对账，形成《城固县文邦建筑工程有限公司对账单》一份，该对账单确认：自2018年8月21日起，截止2018年10月12日止，原告向被告公司供货总价款为521187元。2019年4月4日，双方再次签订《木方、模板采购合同》一份，该合同约定仍由陕西文邦公司购买原告的模板、方某某，合同，只是模板、方某某的规格和单价与前述合同不同，其中：1830×915×12mm规格模板每张60元，50×70×3000mm规格方某某每立方米1950元。关于货款的结算和违约责任，该合同第五条约定:“甲方应在首次送货的第二个月开始按进度每月按照当前欠款总额的50%支付给乙方，剩余欠款于主体封顶第一次拨款时至少支付80%，所有货款应当于合同签订之日起四个月之内全部付清。如到期未按合同约定比例支付的，甲方延期支付期间，每天应按照不低于欠款总额的千分之一金额向乙方支付违约金”。上述《模板、方某某采购合同》合同签订后，原告按约定给被告提供了模板、木方。2020年7月29日，由杜光林代表陕西文邦公司与原告进行对账，双方形成《对账清单》一份，对账清单确认：1、自2018年8月21日至2018年10月12日，被告向原告采购方某某、模板以及2018年11月20日至2020年11月22日采购模板总价款合计531217元；2、自2019年4月4日至2019年7月3日，被告向原告采购方某某、模板总价款合计695270.40元；3、以上，陕西文邦公司共计采购原告方某某、模板总价款合计1226487.40元，陕西文邦公司于2019年3月13日、2020年1月22日、2020年5月8日、2020年5月29日分四次向原告支付货款共计45万元，截止2020年7月29日，陕西文邦公司仍下欠原告货款776487.40元未支付；4、杜光林因挂靠陕西文邦公司承包此技术项目，陕西文邦公司授权杜光林认可以上的明细账目，并通过陕西文邦公司对公账户将剩余所欠款付清。但二被告此后再没有给原告付款，经原告多次催要无果，至今只支付货款45万元，尚拖欠原告776487.4元货款未支付。原告遂诉至法院。被告陕西文邦公司于庭审结束后，向一审法院提交《撤回自认申请书》一份，该申请书表示其在庭审中对其自己提交的26份《送（销）货清单》复印件整体进行了自认，但其庭审后仔细核对提交的该证据原件，发现编号为6126550、6126556、6126559三张《送（销）货清单》并非陕西文邦公司、杜光林指定收货人签名、盖章，三份《送（销）货清单》金额共计162000元，该货款应予以扣除，申请撤回对其对该证据在庭审中的自认。一审法院认为，被告杜光林借用陕西文邦公司资质，挂靠承包施工被告陕西文邦公司承包的XX城XX镇（陕飞公司棚户区XX区）项目工程时，代表陕西文邦公司分别于2018年8月19日、2019年4月4日与原告汉中鹏岭公司签订《模板、方某某采购合同》，并实际履行合同。签订上述《模板、方某某采购合同》是原、被告双方的真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，合同真实、合法、有效，依法予以确认。《模板、方某某采购合同》签订后，原告方已按照合同约定向被告供应了模板、方某某，已履行合同义务，双方对原告的供货情况进行了对账结算。但二被告却未能按照合同约定，以及双方对账结算单的要求及时向原告支付货款，仅向原告支付货款45万元，下欠货款776487.4元至今未支付原告，其行为已构成违约。现原告起诉要求二被告支付下欠货款776487.4元，有经双方确认的《城固县文邦建筑工程有限公司对账单》和《对账清单》为证，也符合合同约定及法律规定，依法予以支持，即由被告杜光林向原告支付下欠货款776487.4元，陕西文邦公司对此承担连带付款责任。被告杜光林在庭审中，一方面提出原告没有证据多计算货款49980元，一方面又辩称2019年6月3日的送货单2联，金额为49980元，是其与原告说好向陕西文邦公司多报该笔货款，待陕西文邦公司支付后，作为原告给其的回扣，不应计入货款总额中，并当庭出示2019年6月3日的2联送货单，其抗辩意见自相矛盾。而原告汉中鹏岭公司当庭反驳认为被告杜光林当庭提交的2联送货单，恰恰证明49984元货款的真实性，与双方结算情况一致，并不存在多计算货款情况。对杜光林辩称与原告事先商量好，向陕西文邦公司虚报49980元货款，作为其回扣的事实不予认可，表示该事实根本不存在，没有依据。被告陕西文邦公司于庭审结束后，又向该院提交《撤回自认申请书》一份，该申请书表示其在庭审中对其自己提交的26份《送（销）货清单》复印件整体进行了自认，但其庭审后仔细核对提交的该证据原件，发现编号为6126550、6126556、6126559三张《送（销）货清单》并非陕西文邦公司、杜光林指定收货人签名、盖章，三份《送（销）货清单》金额共计162000元，该货款应予以扣除，申请撤回对其对该证据在庭审中的自认。一审法院认为，包括被告自己提交的《送（销）货清单》在内的涉案证据在当庭出示、质证过程中，均经双方当事人辨认并与原件核对后发表质证意见，且上述三份金额为162000元《送（销）货清单》，在对账结算时均经双方确认，上述证据之间相互关联，并无出入，被告对自己提交的证据当庭自认后又以《送（销）货清单》并非陕西文邦公司、杜光林指定收货人签名、盖章为由申请撤回自认，明显不尊重案件事实，也有违诚实信用原则。综上，对于被告杜光林、陕西文邦公司的该辩解意见，不予采纳。关于原告起诉要求被告按照合同约定的每日按欠款总额的千分之一标准支付惩罚性违约金问题，二被告辩称合同约定的违约金标准过高，请求予以调整，认为应当依法按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算违约金，以对账日同期拆借利率LPR的1.5倍上浮30%计算被答辩人汉中鹏岭公司主张的违约金，一审法院认为二被告该抗辩意见没有证据证明，依法不予支持，结合本案实际，一审法院参照民间借贷纠纷案件有关利率标准的规定，酌定按照年利率15.4%的标准，由被告杜光林向原告分段支付逾期付款违约金。即：（1）2018年8月19日签订的《模板、方某某采购合同》项下违约金：被告杜光林自2019年1月30日起，以当时下欠货款81217元为基数，按照年利率15.4%的标准向原告支付违约金该款项实际付清之日止；（2）2019年4月4日签订的《模板、方某某采购合同》项下违约金：自2019年8月4日起，以当时下欠货款695270.40元为基数，按照年利率15.4%的标准向原告支付违约金至该款项实际付清之日止。被告陕西文邦公司对上述拖欠货款和逾期付款违约金承担连带给付责任。综上，原告的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，遂判决：一、被告杜光林于判决生效后二十日内向原告汉中鹏岭昆玉商贸有限公司支付货款776487.4元，并向原告分段支付逾期付款违约金，即：（1）2018年8月19日签订的《模板、方某某采购合同》项下违约金：被告杜光林自2019年1月30日起，以当时下欠货款81217元为基数，按照年利率15.4%的标准向原告支付违约金该款项实际付清之日止；（2）2019年4月4日签订的《模板、方某某采购合同》项下违约金：自2019年8月4日起，以当时下欠货款695270.40元为基数，按照年利率15.4%的标准向原告支付违约金至该款项实际付清之日止；二、被告陕西文邦建设工程有限公司对以上判决第一项中应当由被告杜光林向原告汉中鹏岭昆玉商贸有限公司支付的货款本金及违约金承担连带给付责任；三、驳回原告汉中鹏岭昆玉商贸有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费14990元，减半收取7495元，由原告汉中鹏岭昆玉商贸有限公司负担749元，陕西文邦建设工程有限公司负担3373元，被告杜光林负担3373元。该院二审期间,双方当事人均未提交新证据。一审法院根据本案现有证据查明的事实属实,该院予以确认。本院认为，本案争议焦点有二：一是陕西文邦公司与杜光林为挂靠关系还是劳务分包关系;二是一审认定的欠付金额及违约金是否正确。关于争议焦点一。陕西文邦公司上诉主张其与杜光林系劳务分包关系,但一、二审中均未提供证据证明其主张。从各方在一审中提供的涉案相关买卖合同、合同履行的相关情况、各方关系状况,并结合杜光林的自认来看，一审认定陕西文邦公司与杜光林在涉案工程上系挂靠关系,依据充分，并无不当。故陕西文邦公司该上诉理由不能成立。关于争议焦点二。一审中，陕西文邦公司对汉中鹏岭公司提交的26张《送（销）货清单》进行了自认，陕西文邦公司在一审庭审结束后，对其中3张《送（销）货清单》提出异议，要求撤回自认。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“有下列情形之一,当事人在法庭辩论终结前撤销自认的,人民法院应当准许:(一)经对方当事人同意的；(二)自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的”的规定，本案中，陕西文邦公司既没有提供新的证据推翻其自认，也不符合上述法律规定撤回自认的条件。且二审庭询中，杜光林对上述3张《送（销）货清单》的真实性无异议，并对据此进行的对账、结算认可，对一审判决据此判处的货款金额亦认可，因此一审认定的货款其欠付金额是正确的。关于违约金部分，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。本案中，汉中鹏岭公司已经如约履行了供货义务，杜光林迟延支付货款，客观上给汉中鹏岭公司造成了损失。鉴于双方合同约定的逾期付款违约金过高，一审综合本案实际情况，参照民间借贷纠纷案件有关利率酌定违约金，并无不当。综上所述，陕西文邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7496元，由陕西文邦建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王永吉审 判 员 曹建祥审 判 员 李俊霞二〇二一年五月八日法官助理 肖 晗书 记 员 熊俪雅1