陕西省商洛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）陕10刑终39号 原公诉机关洛南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某乙，男，1996年XX月XX日出生于陕西省洛南县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化，住洛南县XX街道XX社区XX号，居民，无业。2020年6月14日因贩卖毒品被洛南县公安局抓获，6月16日因涉嫌贩卖毒品罪被洛南县公安局刑事拘留，2020年7月17日被依法逮捕。现羁押于洛南县看守所。 辩护人宋安昀，陕西彩虹律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张某丙，男，1994年XX月XX日出生于陕西省洛南县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，住洛南县XX街道XX市场XX号，居民，无业。2020年1月17日因吸食毒品被洛南县公安局行政拘留15日。2020年6月13日因贩卖毒品被洛南县公安局抓获，6月16日因涉嫌贩卖毒品罪被洛南县公安局刑事拘留，2020年7月17日被依法逮捕。现羁押于洛南县看守所。 指定辩护人郑小惠，陕西彩虹律师事务所律师。 原审被告人曹某某，又名曹锋，男，1985年XX月XX日出生于陕西省洛南县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化，住洛南县XX街道XX村XX组，农民。2016年12月12日因吸食毒品被洛南县公安局城关派出所罚款500元，2020年4月7日因吸食毒品被洛南县公安局行政拘留10日，并处罚款500元。2020年7月6日因贩卖毒品被洛南县公安局抓获，7月8日因涉嫌贩卖毒品罪被洛南县公安局刑事拘留，2020年7月17日因涉嫌贩卖毒品罪、诈骗罪被依法逮捕。现羁押于洛南县看守所。 原审被告人李周源，男，1999年XX月XX日出生于陕西省洛南县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化，住洛南县XX街道XX社区XX号，居民，无业。2020年6月14日因贩卖毒品被洛南县公安局抓获，6月16日因涉嫌贩卖毒品罪被洛南县公安局刑事拘留，2020年7月17日被依法逮捕。现羁押于洛南县看守所。 洛南县人民法院审理洛南县人民检察院指控被告人曹某某犯诈骗罪、被告人曹某某、张某乙、张某丙、李周源犯贩卖毒品罪一案，于二〇二一年一月二十九日作出（2021）陕1021刑初4号刑事判决。宣判后，被告人张某乙、张某丙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：一、被告人曹某某诈骗的犯罪事实 2019年12月17日12时许曹某某伙同陈某某（另案处理）经商议将洛南县城八卦桥废品收购站老板刘某某骗至商洛市商州区XX镇蒲峪路口，谎称路边竖立的为商州区城市建设投资开发有限公司所有的圆柱形横向广告牌为自己所有，并欲出售给刘某某，刘某某到现场查看后以11000元的价格收购。次日12时许被害人刘某某以微信转账方式支付给陈某某11000元，2人各分赃5500元后全部挥霍。 二、被告人曹某某、张某丙、张某乙、李周源贩卖毒品的事实 张某丙、张某乙欲购买甲基苯丙胺（冰毒）贩卖，2020年1月15日二人商议由张某乙出资，张某丙联系在西安的曹某某为其联系购买甲基苯丙胺，后曹某某联系陈某某（另案处理），陈某某又联系叶某某（另案处理），叶某某与贩卖毒品的上线王亮（另案处理）联系甲基苯丙胺货源。当日下午，张某丙、张某乙从洛南乘出租车到西安市与曹某某汇合，后由曹某某将二人带至景家社区小区（叶某某租住地）内的紫荆宾馆与陈某某见面商议购买甲基苯丙胺价格等事宜，经试吸甲基苯丙胺后被告人张某乙、张某丙遂提出购买甲基苯丙胺30克。后经陈某某与叶某某联系由张某乙向陈某某微信转账15000元，陈某某收款后向叶某某微信转账12000元，当晚20时许在该XX宾馆XX楼XX道叶某某交给张某乙、张某丙甲基苯丙胺30克后离开。交易结束后，曹某某又提出其洛南朋友赵某某（另案处理）还需要甲基苯丙胺20克，陈某某遂又与叶某某联系提供甲基苯丙胺，叶某某答应后，赵某某向曹某某微信转账10500元，曹某某向陈某某微信转账9000元，陈某某又将9000元转账给叶某某。当晚22时许，叶某某收款后在该XX宾馆XX楼XX道将20克甲基苯丙胺交给曹某某。后陈某某向曹某某支付为张某乙、张某丙买卖毒品介绍费1000元。嗣后，曹某某、张某乙、张某丙三人携带甲基苯丙胺回到洛南县城后曹某某先行离开，张某丙、张某乙到瑞鑫宾馆218房间将购买的30克甲基苯丙胺分成若干小包，经曹某某介绍以900元的价格卖给吸毒人员寇某某、柴某某三包，在“摩尔网吧”厕所内张某乙又交给李周源19包让其帮忙贩卖。次日中午李周源以400元的价格通过吸毒人员李某某贩卖给陈俊源13包，2020年1月16日晚，张某丙与寇某某在县城南门口交易毒品时被当场抓获，现场查获甲基苯丙胺疑似物1克。经鉴定，现场缴获的甲基苯丙胺疑似物含有甲基苯丙胺。当晚，曹某某将从西安带回的20克甲基苯丙胺转交给赵某某，赵某某又将该甲基苯丙胺交给委托其购买毒品的吸毒人员王某某（在逃）。 2020年6月13日晚，犯罪嫌疑人尹某某（另案处理）经张某丙介绍以1200元的价格在西安市碑林区XX庙门附近贩卖给吸毒人员杜徐杰甲基苯丙胺2包，同时将一包作为酬谢供张某丙吸食。 6月13日晚张某丙在西安市荣民龙首广场欲联系李周源共同吸食该毒品时被当场抓获，现场从张某丙身上查获疑似毒品0.5克，经鉴定，该毒品疑似物含甲基苯丙氨。 侦查阶段，被告人曹某某退交非法获利2500元。 据上事实，原审法院认为，被告人曹某某以非法占有为目的，伙同他人虚构事实骗取财物，数额较大，其行为构成诈骗罪；被告人曹某某明知他人贩卖毒品而为其居间介绍买卖毒品，被告人张某乙、张某丙、李周源贩卖毒品，四被告人的行为构成贩卖毒品罪。应当以诈骗罪、贩卖毒品罪追究被告人曹某某的刑事责任，实行数罪并罚，其贩卖毒品的数量应当按其介绍给张某丙、张某乙购买的甲基苯丙胺30克、介绍赵某某购买的甲基苯丙胺20克累计计算，共计50克；应以贩卖毒品罪追究被告人张某乙、张某丙、李周源的刑事责任，被告人张某乙、张某丙贩卖毒品的数量应当以其购买的毒品数量甲基苯丙胺30克为毒品犯罪的数量，但在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。在诈骗的共同犯罪中被告人曹某某起主要作用，系主犯；在贩卖毒品的共同犯罪中，被告人曹某某处于居间介绍地位，对促成交易起次要、辅助作用，应认定为从犯，依法应当从轻减轻处罚。在被告人张某丙、张某乙、李周源实施的贩卖毒品的共同犯罪中，被告人张某丙、张某乙以贩卖为目的，合伙贩卖毒品，均起主要作用，系主犯；被告人李周源以贩养吸，帮助他人贩卖毒品，应认定为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，公诉机关指控被告人曹某某犯诈骗罪、贩卖毒品罪、被告人张某乙、张某丙、李周源犯贩卖毒品罪的事实及相关量刑情节成立，予以支持。鉴于被告人曹某某在贩卖毒品的共同犯罪中系从犯，到案后如实供述诈骗、贩卖毒品的犯罪事实，退缴了贩卖毒品的违法所得，在本案审理过程中自愿认罪认罚；被告人张某丙到案后如实供述犯罪事实，审查起诉阶段自愿认罪认罚；被告人张某乙在本案审理过程中自愿认罪认罚；被告人李周源系从犯，到案后如实供述犯罪事实，审查起诉阶段自愿认罪认罚；故可对被告人曹某某、张某丙、张某乙、李周源根据其所犯罪行，在共同犯罪中的地位、作用,以及被告人张某丙、张某乙在贩卖毒品过程中部分毒品被其吸食的情节处以刑罚，根据其量刑情节，不同程度从轻或者减轻处罚。故对各辩护人提出对被告人曹某某、张某丙、张某乙、李周源从轻或减轻处罚的辩护观点予以采纳。公诉机关对被告人曹某某、李周源的量刑建议适当，予以采纳；对被告人张某乙、张某丙的量刑建议明显不当，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第五款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人曹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二万元。决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金三万元。二、被告人张某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元。三、被告人张某丙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元。四、被告人李周源犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。五、被告人曹某某诈骗所得赃款5500元依法追缴，退赔被害人。 上诉人张某乙及辩护人提出，1、购买30克毒品，是张某乙在张某丙的教唆下与张某丙合伙购买，每人购买15克，只是张某丙没有钱，让张某乙先支付购买毒品款15000元。而且张某乙购买毒品并不是以贩卖为目的，而是用于吸食，一审也未对30克毒品的去向进行查证，对张某乙按照30克认定毒品犯罪数量错误。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》规定“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应当考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被吸食的应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖数量，已被吸食部分不计入在内。”根据上述规定，张某乙在张某丙的教唆、引诱下，张某丙又亲自带上张某乙购买30克不纯的冰毒除过卖掉的外都被吸食了，应以实际卖出毒品数量计算贩卖毒品的数量。2、被告人张某乙自始至终都是在张某丙的主导下实施犯罪的，所起作用明显比张某丙小，起着次要作用，对张某乙的量刑应当明显轻于张某丙。3、张某乙到案后认罪悔罪态度好，签署了认罪认罚具结书，应当考虑对其从轻处罚。且公诉机关建议对张某乙判处有期徒刑一年六个月至两年的量刑建议是适当的，请二审法院予以采纳。 上诉人张某丙及辩护人提出，1、张某丙与张某乙购买甲基苯丙胺是30克，但张某丙是吸毒人员，张某丙跟随张某乙购买的目的主要是自己吸食，而且贩卖毒品主要是张某乙的主意，是张某乙想从中获利，故一审按照30克的数量对张某丙定罪量刑确实不妥，应按照实际贩卖数量定罪量刑。2、本案的犯意出自张某乙，张某乙想通过贩卖毒品挣钱还账，联系了张某丙，贩卖毒品的资金全部系张某乙提供，且在贩卖毒品中，张某乙卖出的数量比张某丙多的多，一审认定张某丙为主犯不妥，应认定为从犯。3、张某丙认罪认罚，签订了认罪认罚具结书，公诉机关建议量刑一年六个月至两年，并处罚金，量刑建议是适当的。4、张某丙有坦白、认罪认罚等法定从轻情节，可对其从轻或减轻处罚。 经审理查明，原审判决认定上诉人张某乙、张某丙、原审被告人李周源、曹某某犯贩卖毒品罪；原审被告人曹某某犯诈骗罪的事实清楚、正确，并有经一审公开开庭举证、质证的有洛南县公安局接处警登记表、受案登记表、立案决定书，洛南县公安局禁毒大队民警范某某、何某某、张某甲出具的犯罪嫌疑人归案说明；公民户籍信息，张某乙、张某丙、曹某某、李某某、陈某某、叶某某、陈俊源微信微信交易记录，叶某某贩卖的50克毒品相互之间资金流向表，张某丙、张某乙酒店登记记录，曹某某、张某丙、张某丙通话记录，张某丙与上线尹某某的交易记录及聊天记录、张某丁支付交易证明，洛南县公安局行政处罚决定书等书证；洛南县公安局提取笔录及扣押清单、称重记录，张某乙、张某丙、曹某某等人的辨认笔录；陕西军大法医司法鉴定所（2020）毒鉴字第80号、第492号司法鉴定意见书；证人李某某、寇某某、柴某某等人的证言；曹某某、张某乙、张某丙、李周源供述及辩解等证据予以证明，且上述证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，足以认定。 本院认为，原审被告人曹某某以非法占有为目的，伙同他人虚构事实骗取财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪；原审被告人曹某某明知他人贩卖毒品而为其居间介绍买卖毒品，上诉人张某乙、张某丙、原审被告人李周源贩卖毒品，四人的行为均已构成贩卖毒品罪，均应依法惩处，并应当以诈骗罪、贩卖毒品罪追究原审被告人曹某某的刑事责任，实行数罪并罚；以贩卖毒品罪追究上诉人张某乙、张某丙、原审被告人李周源的刑事责任。对上诉人张某乙及其辩护人、上诉人张某丙及其辩护人提出的辩护意见，本院综合分析评判如下： 一、对于张某乙、张某丙及辩护人提出二上诉人贩卖毒品数量认定的问题。经查，首先，有张某丙、张某乙、曹某某、陈某某、叶某某微信交易记录；叶某某贩卖的50克毒品相互之间资金流向表；陕西军大法医司法鉴定所（2020）毒鉴字第80号、第492号司法鉴定意见书；证人李某某、寇某某、柴某某等人证言；曹某某、张某丙、张某乙通话记录；曹某某、陈某某、叶某某、张某丙、张某乙、李周源供述等证据能够相互印证，证明张某丙、张某乙二人以贩卖毒品为目的通过曹某某联系从陈某某、叶某某处购买甲基苯丙胺毒品30克以及将所购买的毒品进行出售的事实。其次，2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会议纪要》规定“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。”根据上述规定，本案上诉人张某丙、张某乙虽系吸毒人员，但其二人均以贩卖为目的实施贩卖行为，应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，吸食毒品的情节可以作为量刑时的考虑，故张某丙、张某乙贩卖毒品的数量应按照其购买的毒品数量30克认定。第三，2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会议纪要》规定“办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量”，故无论张某丙、张某乙贩卖的毒品纯度如何，均不影响已查证属实的30克认定贩卖毒品的数量。 二、对于张某乙及辩护人提出张某乙自始至终都是在张某丙的主导下实施犯罪的，所起作用明显比张某丙小，起着次要作用以及张某丙及辩护人提出本案的犯意出自张某乙，张某乙想通过贩卖毒品挣钱还账，贩卖毒品的资金全部系张某乙提供，应认定张某丙为从犯的问题。经查，在贩卖毒品的犯罪过程中，张某丙、张某乙二人相互合作，在联系购买、出资、出售等环节各有分工，应认定其二人共同犯罪，均应对贩卖毒品30克的数量承担责任，且二人行为积极主动，均起主要作用，均系主犯。 三、对于张某丙、张某乙及二人之辩护人提出公诉机关量刑建议适当，一审法院不予采纳不当以及应对上诉人张某丙、张某乙从轻或减轻处罚的问题。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定“贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”，本案上诉人张某丙、张某乙贩卖毒品甲基苯丙胺30克，达到甲基苯丙胺10克以上，应处七年以上有期徒刑，公诉机关的量刑建议明显不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，公诉机关量刑建议明显不当，人民法院应当依法作出判决，且一审鉴于张某丙、张某乙到案后能够如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚以及二人吸食毒品的情节，已对二人从轻处罚，判处有期徒刑七年，量刑并无不当。 综上，上诉人张某乙、张某丙及二人之辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 余高奇 审 判 员 刘立新 审 判 员 周鹏飞 二〇二一年四月二十六日 法官助理 薛冰莹 书 记 员 董心童 1