河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5640号上诉人(原审原告)：义乌市璟荣进出口有限公司。法定代表人：王**，总经理。委托诉讼代理人：孔源泽，河南鲲之鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：马涛，河南鲲之鹏律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南省凯发机械设备有限公司。法定代表人：姚家峰，总经理。被上诉人(原审被告)：姚家峰，男，1979年3月3日出生，汉族。上诉人义乌市璟荣进出口有限公司（以下简称璟荣公司）因与被上诉人河南省凯发机械设备有限公司（以下简称凯发公司）、姚家峰定金合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2021）豫0104民初1810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人璟荣公司的委托诉讼代理人马涛，被上诉人凯发公司的法定代表人姚家峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。璟荣公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，依法改判支持璟荣公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费，全部由对方承担。主要事实和理由：一、一审认定双方之间关于定金未签订书面合同，明显错误。当事人之间订立书面合同，可以有很多方式，包括往来邮件、微信记录等能够有形的表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文。本案中，璟荣公司、凯发公司双方是因为距离较远，才没有签订纸质合同。但双方的微信聊天记录，本身也是书面合同的一种。微信聊天记录中提到的“定金”二字，是双方对13万元款项的合理约定，也是对13万元款项的一致定性。故关于已经交付的13万元定金，双方之间是有书面合同约定的。二、作为凯发公司的大股东，姚家峰使用个人账户接收公司款项，已经构成个人财产同公司财产混同，理应对本案债务承担连带责任。对于公司财产同个人财产是否混同，不能苛责于支付款项的一方。具体到本案，姚家峰直接使用个人账户，接收了应当属于公司的货款，作为付款人，璟荣公司提交了相应的支付流水，已经尽到了应尽的举证责任。在此情况下，如果姚家峰想要证明自己的财产并未同公司财产混同，应由其提供相应证据予以证明。在其未能提供证据予以证明的情况下，应承担相应不利后果。凯发公司、姚家峰共同辩称：1．凯发公司和璟荣公司未签订合同，更未约定定金，只是约定了预付款；2．此次纠纷主要因新冠疫情而产生；3．客户的货款不是借款，璟荣公司主张的利息无合法依据；4．案涉业务属于公司业务，把姚家峰个人列为本案被告不妥。璟荣公司向一审法院起诉请求：1．判令凯发公司向璟荣公司返还定金204743.16元及相应利息（利息以应返还款项为基数，按照同期人民银行一年期贷款市场报价利率的标准，自起诉之日计算至款项清偿完毕之日）；2．本案诉讼费用、公告费、财产保全费等全部费用由对方承担。一审法院认定事实：璟荣公司系一家从事货物进出口贸易的公司，因国外某客户需购买机器设备，璟荣公司向凯发公司订购该机器设备，约定价款为美元52828元。2019年9月17日，璟荣公司财务人员王丽向凯发公司的法定代表人姚家峰转账支付人民币13万元。关于交货时间，璟荣公司称系65天，凯发公司称系3个月，但截至本案庭审时，凯发公司未向璟荣公司交付货物。关于璟荣公司已付款人民币13万元，璟荣公司称系定金，并提交：1．璟荣公司法定代表人王**与姚家峰的微信聊天记录，2020年6月22日王**发送信息：“我们定金什么时候退回来，上次通完电话这也一个月了”，姚家峰回复：“有两个国外客户最近付款，本来早就该付了还没有收到，我们这边资金能周转就付了”。2020年7月1日，王**发送信息：”尽快回我电话，做生意不能这样的，你们货也没有定金也不退，还拒绝联系，实在不行我们就要走维权路径了“，姚家峰回复：“几个客户都没有到账，不然早处理了”；2.2020年10月26日王**与姚家峰的电话录音，王**说：“……我们那个合同，52828美金的货，就付了13万定（订）金，相当于35％的定（订）金了，我们这种公司的货你不做，你做的是什么……”，姚家峰说：“……当时你们这批货，怎么说呢，反正是各种原因，本来是做了，然后各种原因，出了点差错……”。凯发公司及姚家峰称：其公司未与璟荣公司签订合同，璟荣公司支付的人民币13万元属于订金，即预付款，其公司与国外客户直接沟通时说的也是预付款。另查明，凯发公司为有限责任公司，股东为姚家峰（出资比例90％），郑补丰（出资比例10％）。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。璟荣公司已向凯发公司支付部分款项，凯发公司应按照约定向璟荣公司发货。璟荣公司与凯发公司关于约定的交货时间虽有争议，但凯发公司直至本案庭审时尚未向璟荣公司交货，即使按照凯发公司所述的交货时间，凯发公司也已逾期交货，其行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。关于璟荣公司已付款项的性质，璟荣公司主张系定金，定金具有担保债权的性质，根据担保法的规定，定金应当以书面形式约定，即双方应在合同订立时以书面的形式进行明确的约定。璟荣公司与凯发公司未签订书面合同，璟荣公司亦未提交双方就定金进行过约定的其他相关证据。现璟荣公司提交双方法定代表人在合同履行过程中的微信聊天记录和通话录音拟证明该13万元的性质是定金。首先，通话录音中，“定金”和“订金”的发音一样，因此通过通话录音无法证明该13万元的性质。其次，在微信聊天记录中，璟荣公司的法定代表人虽在发送的信息中使用了“定金”，但姚家峰对璟荣公司所称的“定金”未明确表示认可其性质，双方仅围绕何时退回该笔款项进行协商，故仅凭该部分微信聊天记录，不能认定璟荣公司与凯发公司已经对该13万元款项明确约定了定金的性质。因此，璟荣公司主张该13万元系定金，证据不足，原审法院不予采信，凯发公司因其违约退还璟荣公司的款项应以13万元为限，璟荣公司要求双倍返还定金的诉讼请求，原审法院不予支持。关于璟荣公司主张的利息，属于璟荣公司的损失，原审法院予以支持。姚家峰虽系凯发公司的股东，但姚家峰使用其个人账户接收款项的行为不足以证明璟荣公司所称的公司财产与个人财产混同，故璟荣公司要求姚家峰承担责任，理由不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律规定，判决：一、河南省凯发机械设备有限公司于判决生效后十日内退还璟荣公司义乌市璟荣进出口有限公司13万元，并支付利息（利息以13万元为基数，自2021年3月1日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计付）；二、驳回义乌市璟荣进出口有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4371元，减半收取计2186元，由义乌市璟荣进出口有限公司负担798元，河南省凯发机械设备有限公司负担1388元。本院二审期间，凯发公司、姚家峰提交凯发公司和客户的历史邮件截图一份，证明其给案涉国际客户写的术语为“预付款”，璟荣公司发表意见称对其真实性、合法性、关联性均不认可。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。关于璟荣公司已付款项的性质，璟荣公司主张系定金，根据当时实施的《中华人民共和国担保法》的规定，定金应当以书面形式约定。本案中，璟荣公司与凯发公司未签订书面合同，璟荣公司提交双方法定代表人在合同履行过程中的微信聊天记录和通话录音，以证明该13万元的性质是定金。但通话录音中，“定金”和“订金”的发音一样，不足以证明该13万元的性质；在微信聊天记录中，璟荣公司的法定代表人虽在发送的信息中使用了“定金”，但姚家峰对璟荣公司所称的“定金”未明确表示认可其性质，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示，故仅凭该部分微信聊天记录，仅能证明双方围绕何时退回该笔款项进行了协商，不能据此认定双方已明确约定该13万元款项性质为定金。对璟荣公司要求双倍返还定金的诉讼请求，原审法院不予支持，并无不当。此外，璟荣公司上诉主张在姚家峰未提供相应证据证明自己的财产未同公司财产混同的情况下，应承担相应不利后果，但凯发公司为有限责任公司（股东为姚家峰、郑补丰），而非一人有限责任公司，故不应实行举证责任倒置，由公司股东来证明公司财产独立于股东财产。璟荣公司仅依据姚家峰使用其个人账户接收款项的行为，不足以证明凯发公司财产与股东个人财产混同，进而要求姚家峰承担责任。综上所述，璟荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人义乌市璟荣进出口有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  刘平安二〇二一年五月十四日书记员  徐若莹