山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终4546号 上诉人（原审原告）：梁xx，女，1983年4月7日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：郝洪超，山东运策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东景龙建设集团有限公司第二分公司，住所地北京市朝阳区。统一社会信用代码：91xx1M。 负责人：李卓鲤，经理。 委托诉讼代理人：殷海，山东正洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石雅馨，山东正洋律师事务所实习律师。 被上诉人（原审第三人）：北京广泰京安建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区。统一社会信用代码：91xx90。 法定代表人：雷沄枫，经理。 委托诉讼代理人：殷海，山东正洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石雅馨，山东正洋律师事务所实习律师。 上诉人梁xx因与被上诉人广东景龙建设集团有限公司第二分公司（以下简称景龙集团第二分公司）、被上诉人北京广泰京安建筑工程有限公司（以下简称广泰公司）劳动争议一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初9369号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁xx及其委托诉讼代理人郝洪超，被上诉人景龙集团第二分公司、广泰公司的委托诉讼代理人殷海、石雅馨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁xx上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判梁xx与景龙集团第二分公司自2019年11月8日至今存在劳动关系，景龙集团第二分公司支付梁xx未签订劳动合同11个月的二倍工资差额24000元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由景龙集团第二分公司、广泰公司负担。事实和理由：一、梁xx与景龙集团第二分公司之间的用工形式符合劳动关系的特征，双方存在劳动关系。梁xx提交的银行流水是景龙集团第二分公司委托广泰公司为梁xx代发工资，其发放时间以及金额基本固定，在一审庭审中梁xx对此作出了合理解释。根据广泰公司在一审庭审时提交的劳务录用审批表、劳务入职登记表记载：“试用期3500，三个月转正4000元”。根据法律规定，只有劳动关系才存在试用期一说，劳务关系根本不可能约定试用期。另外，根据梁xx提交的景龙集团第二分公司工商登记信息查询结果可知，景龙集团第二分公司属于公司，具有用工主体资格，梁xx在景龙集团第二分公司从事仓库管理员工作，属于景龙集团第二分公司的业务组成部分。梁xx在景龙集团第二分公司工作时间是早八点半到下午五点，每周休息一天，平常工作受公司管理。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。梁xx在景龙集团第二分公司的工作性质完全属于劳动关系，应当予以认定。二、景龙集团第二分公司、广泰公司在一审庭审中陈述不实。景龙集团第二分公司、广泰公司均称系广泰公司承包的汇豪观邸装修项目。经过一审开庭后核实，涉案工程是景龙集团第二分公司分包，梁xx的代理律师庭后到城阳区建筑管理处调查核实，该涉案工程在该处登记记载是由景龙集团第二分公司分包。另外，梁xx出事以后景龙集团第二分公司安排其公司职工梁春华、王世良前往医院为梁xx交纳部分医疗费。通过该事实可知，梁xx是给景龙集团第二分公司提供劳动。三、广泰公司提供的证据不足以证实其主张。广泰公司提交劳务录用审批表、劳务入职登记表该两份文件系其公司准备的格式文本，不能仅凭“劳务”两字且没有广泰公司任何信息的格式表格就认定梁xx与广泰公司之间存在劳务关系。且表格内的具体内容以及实际履行情况也不符合劳务用工的形式。另外，梁xx入职面试以及出事后到景龙集团第二分公司协商，地点均是景龙集团第二分公司位于城阳区正阳路海都国际办公室，自始至终未听说过广泰公司的任何信息，其主张劳务关系应当提交符合法律要求的劳务合同等其他证据证实。四、根据证据规则，在劳动争议案件中考勤表、工资发放原始凭证属于用人单位依法持有，用人单位负有举证责任。综上，梁xx与景龙集团第二分公司之间存在劳动关系。因此，一审判决认定事实不清、适用法律错误。请求依法改判或发回重审。 景龙集团第二分公司、广泰公司共同辩称，一、梁xx与景龙集团第二分公司之间不存在任何形式的劳动关系，梁xx事实上与广泰公司形成劳务关系，梁xx的诉讼请求没有事实和法律依据，应予以驳回。首先，关于梁xx劳务报酬的支付。根据梁xx一审中提交的银行流水显示，梁xx提供劳务期间一直是由广泰公司向梁xx支付劳务报酬，梁xx主张景龙集团第二分公司委托广泰公司代发工资，依法应提供证据证明其主张，否则应承担举证不能的法律后果。其次，关于“试用期”的表述。广泰公司在青岛办事处安排劳务的工作人员对于相关法律规定并不熟悉，错误的使用了“试用期”等用词，但“试用期”并不与劳动关系画上等号，相关法律中并没有禁止劳务关系约定试用期。劳务关系的具体情况是由劳务双方自行约定，梁xx在劳务录用审批表、劳务入职登记表等书面材料上的亲自书写了个人情况，足以表明其与广泰公司就提供劳务的情况和报酬达成一致，梁xx明知且认可与广泰公司之间是劳务关系。第三，梁xx在劳务录用审批表、劳务入职登记表等材料登记就职的是汇豪观邸项目仓管职位。无论汇豪观邸装修项目是否由景龙集团第二分公司承包，都与本案无关，更与梁xx无关。第四，广泰公司已经就与梁xx形成劳务关系提交了劳务录用审批表、劳务入职登记表等证据材料，完成了景龙集团第二分公司应承担的举证责任，梁xx也承认了该证据的真实性。根据优势证据原则，在梁xx没有提供更合法有效的证据反驳的情况下，法院应对景龙集团第二分公司证明的双方具有劳务关系的事实予以确认。二、梁xx与景龙集团第二分公司之间不存在劳动关系，因此不需要支付梁xx未签订劳动合同的二倍工资差额，请求驳回梁xx的该项诉讼请求。根据劳动合同法的规定，构成劳动关系的用人单位与劳动者之间没有签订劳动合同才需要支付二倍工资，梁xx与景龙集团第二分公司之间不构成劳动关系，因此不需要支付二倍工资。三、2020年5月1日最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十条、五十一条明确规定当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据应当在举证期限届满前提交书面申请，第五十一条对于举证期限进行了明确规定。梁xx要求调取相应的证据，根据上述法律规定，应当不予认可，并予以释明。四、首先应当由梁xx举证证明与景龙集团第二分公司之间具有书面或事实劳动关系，从而才能按照劳动关系中的举证责任倒置原则。而梁xx截止到二审庭审也没有提交任何合法有效的证据证明与景龙集团第二分公司之间存在劳动关系。所以，本案不适用举证责任倒置原则，更何况梁xx是与广泰公司存在劳务关系。综上所述，梁xx对其主张的劳动关系没有任何事实和法律依据。请求认定梁xx与景龙集团第二分公司之间不存在的任何劳动关系，并依法驳回梁xx的上诉请求，维持原判。 梁xx向一审法院提出诉讼请求：1.确认梁xx与景龙集团第二分公司自2019年11月8日至今存在劳动关系；2.要求景龙集团第二分公司支付梁xx未签订劳动合同11个月的二倍工资差额24000元。 一审法院认定事实：2019年11月8日，梁xx填写《劳务录用审批表》《劳务入职登记表》各一份，表格中“所属项目负责人”处均为“欧”姓工作人员签名，该份证据由广泰公司提交，广泰公司称“欧”姓工作人员系其员工，并认可广泰公司与梁xx之间系劳务关系。《劳务录用审批表》中“项目负责人意见”处载明：“同意入职2019.11.8试用工资3500+福利三个月转4000元”；《劳务入职登记表》中项目负责人填写：“入职项目：青岛青特汇豪观邸入职职位：仓管入职日期：2019.11.8薪金待遇：试用期3500元三个月转4000元其他补贴或约定：无”。“欧”姓工作人员系广泰公司临时的项目负责人，现广泰公司无法联系到“欧”姓工作人员本人出庭。梁xx认可上述两份表格系其填写，但不清楚“欧”姓工作人员的身份。 2019年12月27日，广泰公司向梁xx转账2100元；2020年1月20日，广泰公司向梁xx转账3500元；2020年3月18日，广泰公司向梁xx转账3500元；2020年4月26日，广泰公司向梁xx转账7940元；2020年5月28日，广泰公司向梁xx转账1448元。 2020年3月9日，青岛市公安局城阳分局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》一份，载明：“2020年3月8日10点40分，赵亚东驾驶车牌号为鲁Ｕ×××××大型客车，沿城阳区天齐置业工地内由西向东行驶右转弯，与右侧行人梁xx（女，35岁）发生刮撞，致梁xx伤……当事人赵亚东负全部责任，当事人梁xx无责任。”梁xx至青岛市城阳区人民医院住院治疗。 2020年6月22日，梁xx向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认梁xx与景龙集团第二分公司及广泰公司自2019年11月8日至今存在劳动关系；要求景龙集团第二分公司及广泰公司支付梁xx未签订劳动合同11个月二倍工资24000元。2020年6月29日，青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会因梁xx与景龙集团第二分公司及广泰公司之间劳动关系不明确，作出不予受理的决定。 一审法院认为，在本案审理过程中，梁xx明确主张确认其与景龙集团第二分公司之间的劳动关系。从现有证据看：一、广泰公司提交梁xx填写的《劳务录用审批表》《劳务入职登记表》，且认可广泰公司与梁xx之间存在劳务关系。二、梁xx提交的支付报酬的银行流水显示亦为广泰公司向梁xx转账支付，梁xx主张系景龙集团第二分公司委托广泰公司向其支付报酬，但并无证据证明其主张。此外，梁xx主张涉案项目系由景龙集团第二分公司分包，且发生事故后景龙集团第二分公司员工替其缴纳部分医疗费用，但并无证据证明其主张，一审法院认为即使其主张的上述情况属实亦无法直接证明梁xx与景龙集团第二分公司之间存在劳动关系，故一审法院不予确认。 综上，梁xx的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：驳回梁xx的诉讼请求。案件受理费10元，由梁xx负担。 本院二审期间，梁xx提交证据一、城阳区建筑管理处建筑工程分包登记表格照片打印件（该照片拍摄于城阳区建筑管理处），证明景龙集团第二分公司以及广泰公司在一审中陈述不实、虚假陈述，其均称系广泰公司承包的汇豪观邸装修项目。经过梁xx律师庭后到城阳区建筑管理处调查核实，涉案工程是景龙集团第二分公司分包。提交证据二、景龙建设集团微信公众号新闻发布打印件一份（当庭核实该公司微信公证号），证明涉案工程系景龙集团第二分公司分包建设，另外可以证实李高祥系项目负责人。提交证据三、微信聊天记录打印件一宗（当庭出示梁xx手机微信聊天记录），证明梁xx出事之后通过微信与景龙集团第二分公司工作人员李高祥、梁春华、王世良沟通工伤处理事宜，梁xx与景龙集团第二分公司之间存在劳动关系。提交证据四、医疗费缴费单据复印件两张（原件在城阳区人民医院），证明梁xx出事以后景龙集团第二分公司安排梁春华、王世良前往医院为梁xx交纳部分医疗费。 景龙集团第二分公司、广泰公司质证称，梁xx此次提交的四份证据均不是新证据，不应在本次庭审时向法庭出示并进行质证。对证据一的真实性不予认可，系打印件没有原件，没有法律效力，与本案无关，不予认可。证据二与本案无关，如果是真实的，这是景龙集团的微信公众号，不是广泰公司的微信公众号，也不是景龙集团第二分公司的微信公众号，所以不能作为梁xx与景龙集团第二分公司之间存在劳动关系的有效证据。对证据三的真实性有异议，其中与李高祥微信聊天无法核实原始载体，属于断章取义，不具有连续性，且在该微信聊天记录中也没有李高祥的具体工作性质，不应采信。与梁春华、王世良聊天记录的质证意见同李高祥微信聊天记录的质证意见。另外，李高祥、梁春华、王世良均系梁xx自行标注的人名。证据四系复印件，对其真实性不予认可，与本案无关。 景龙集团第二分公司提交证据一、劳务分包合同复印件（原件今天项目部拿着到税务局开发票用，当庭提交项目部经理通过微信拍照传输过来的分包合同原件），证明：景龙集团与广泰公司就涉案工程系劳务分包关系。提交证据二、回单5份、月度工程人工付款审批表5份及广泰公司工班组清单5份，证明：广泰公司与景龙集团的劳务分包关系真实合法有效，景龙集团根据相关凭证向广泰公司支付劳务费。 梁xx质证称，对劳务分包合同的真实性不予认可，没有原件。对银行回单的真实性认可，对审批表及明细表的真实性不予认可。其部分清单没有日期。对梁xx提交证据的真实性不予认可，属于景龙集团与广泰公司之间签订，且未提供正规发票予以佐证，但是通过该份证据可以证实景龙集团作为汇豪观邸项目室内装修工程的中标方参与了建设，梁春华、王世良、李高祥属于景龙集团在该项目的管理人员，与梁xx提交的微信聊天记录以及医院缴费单据相对应。该份证据显示广泰公司从景龙集团第二分公司承揽劳务分包（包清工及工具耗材），不负责工程材料，具体劳务人员为木工、油工、瓦工、杂工、水电工，梁xx属于为景龙集团第二分公司管理施工材料仓库，属于景龙集团第二分公司直接雇佣。另外，该份证据可以证实景龙集团第二分公司在上次庭审时虚假陈述，表现为：“景龙集团第二分公司没有参与涉案工程、不清楚梁春华、王世良、李高祥的身份信息等”。 景龙集团第二分公司、广泰公司对此发表意见称：1、根据民诉法第一百零七条的规定，通过回单、审批表等相关资料充分证明了景龙集团第二分公司与广泰公司之间形成了真实合法有效的劳动分包关系，梁xx对该分包合同的真实性有异议，但并不能否定该合同真实存在。景龙集团第二分公司也当庭通过出示微信的方式解释了今天原件在税务局开发表。2、增值税发票开具与否并不能作为付款的直接证据。3、梁春华、王世良、李高祥经庭后落实系景龙集团第二分公司的现场负责人，但梁xx主张系与景龙集团第二分公司是否具有劳动关系，景龙集团与景龙集团第二分公司系不同的法律主体，所以梁xx与景龙集团第二分公司之间不具有任何劳动关系。4、通过广泰公司提交的向梁xx支付劳务费的银行转账记录并结合景龙集团第二分公司向广泰公司支付劳务费的银行回单证明梁xx系广泰公司所招用的劳务人员。通过每月定期核算的人工付款审批表和时工人工进度明细表的审批数额，景龙集团第二分公司向广泰公司按照审批的数额支付相应的劳务费用。因此，梁xx与景龙集团第二分公司之间不具备劳动关系，仅是与广泰公司之间存在劳务关系。民事诉讼法的相关司法解释高度盖然，梁xx仅凭口头抗辩，不提交有效的证据来对抗景龙集团第二分公司提交的相关证据，应承担对其不利的法律后果。 梁xx提交调取证据申请书两份，请求法院到城阳区建筑管理处依法调取涉案工程“汇豪观邸装修项目”室内装修工程的实际施工人，以证实景龙集团第二分公司系涉案室内装修工程的实际施工人。请求法院到城阳区人民医院调取梁xx住院期间住院押金缴费单据，以证实景龙集团第二分公司委托其职工王世良、梁春华等人为梁xx交纳住院押金的事实。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，梁xx主张与景龙集团第二分公司存在劳动关系，并提交银行交易流水明细、事故责任认定书、住院病案、城阳区建筑管理处建筑工程分包登记表格照片、景龙建设集团微信公众号、微信聊天记录打印件、医疗费缴费单据打印件等证据予以证明。景龙集团第二分公司否认梁xx与其存在劳动关系，并提交劳务分包合同复印件、回单、月度工程人工付款审批表及广泰公司工班组清单予以证明。广泰公司称梁xx与其存在劳务关系，并提交梁xx书写的劳务审批表、劳务入职登记表予以证明。本院审查认为，梁xx提交的银行交易明细显示广泰公司为梁xx发放报酬，梁xx无有效证据证明系景龙集团第二分公司委托广泰公司向其支付报酬；广泰公司持有梁xx填写的劳务录用审批表、劳务入职登记表，上述表格中并未显示用人单位系景龙集团第二分公司；事故责任认定书、住院病案看不出梁xx的用人单位系景龙集团第二分公司；城阳区建筑管理处建筑工程分包登记表格照片、景龙建设集团微信公众号与景龙集团第二分公司二审中提交的劳务分包合同复印件、回单、月度工程人工付款审批表及广泰公司工班组清单可以证明景龙集团将其承包的涉案工程中的部分装饰装修工程分包给广泰公司施工，但无法证实梁xx与景龙集团第二分公司存在劳动关系；对微信聊天记录的真实性无法确认；医疗费缴费单据系复印件，对其真实性无法确认。即使该证据真实，因景龙集团系涉案装修工程的发包人，与涉案工程存在关联，其工作人员在梁xx受伤后为梁xx垫付部分医疗费较为符合常理，无法据此认定梁xx与景龙集团第二分公司存在劳动关系。综合以上分析，梁xx提交的证据不足以证明其与景龙集团第二分公司存在劳动关系，故本院对其与景龙集团第二分公司存在劳动关系及未签订书面劳动合同的二倍工资差额的主张不予支持。梁xx向本院申请调取的证据不影响本案定性处理，本院不予准许。 综上所述，上诉人梁xx的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人梁xx负担。 本判决为终审判决。 审判长  马 喆 审判员  孙向东 审判员  齐 新 二〇二一年五月十日 法官助理 于遨洋 书记员  贾 立 书记员 于国英