江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终2506号上诉人（原审被告）：无锡市利方酒店管理有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区金城东路7号。法定代表人：左建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭志杰，江苏金渠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈鑫，男，1981年3月19日生，汉族，住安徽省淮北市烈山区。委托诉讼代理人：邹琦，江苏开炫律师事务所律师。上诉人无锡市利方酒店管理有限公司（以下简称利方公司）因与被上诉人陈鑫劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利方公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈鑫的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，其公司与陈鑫之间并不存在劳动关系。1.其公司与蔡元签订的《厨房承包合同书》约定：其公司将其酒店的三楼的中厨房交由蔡元管理和使用，蔡元可以自己决定自己的人事任免权，与其公司无关。陈鑫由蔡元自己招用和管理，并不受其公司的管理，陈鑫的工资也由蔡元决定和发放的。其公司为陈鑫提供免费的工作服和工牌，只是为了酒店统一的形象。2.其公司与蔡元每月的结算也按照固定费用进行结算，其公司提供的承包费用结算等资料及绩效考核按照营业额计算，双方从未按照人员多少计算，蔡元招录多少人其公司均不做管理；其公司与蔡元之间采取固定承包费用扣除绩效考核项目进行结算，并非按照劳动合同法规定计算工资报酬。其公司与蔡元结算承包费用均按照合同约定175000元扣除营业额指标进行考核，说明其公司与陈鑫从未有建立劳动关系的合意。3.陈鑫日常工作安排及休息、主要工作指派均由蔡元进行考核管理，其公司不对陈鑫进行直接管理或者考核；陈鑫提供的工资表、考核表均由蔡元自行制作完成，虽然使用的其公司酒店稿纸格式，但实际考核均由蔡元进行，与其公司无关。劳动关系是否成立，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，其公司提供证据足以证明双方不存在具有劳动关系的合意。陈鑫辩称，1.其与利方公司之间存在劳动关系，根据其日常工作内容，其提供的劳动具有稳定性、依附性、从属性，且其接受利方公司考勤制度、管理制度的约束。2.承包协议是利方公司与蔡元签订的，其效力不能对抗陈鑫。从承包协议内容来看，利方公司只是委托蔡元组建中厨房，产生的法律后果应由利方公司承担。承包协议中对人事权的约定是不合法的，法律不允许公司将人事权通过协议的方式直接约定给个人，这种单方面转嫁用工风险的行为不能得到法律的认可。从承包协议签订时间看，协议签订时中厨房已经组建完成，陈鑫已在利方公司提供劳动，由此也能看出利方公司签订承包协议就是为了转嫁用工风险。请求驳回上诉，维持原判。陈鑫向一审法院起诉请求：1.判令利方公司支付2018年11月1日至2019年9月30日未签订书面劳动合同的双倍工资差额79200元；2.判令利方公司支付2019年11月、12月绩效工资2880元；3.判令利方公司支付2018年10月1日至2019年11月30日期间休息日加班工资56673元、节假日加班工资11123元，共计67796元；4.判令利方公司支付经济赔偿金21600元。诉讼中，陈鑫申请撤回第2、3、4项诉讼请求。一审法院认定事实如下：2018年9月，由利方公司经营的“郁锦香”酒店开业，经营至2019年10月31日，期间的薪酬经理为吕迎霞。2019年11月1日起，该酒店由无锡占阳酒店管理有限公司（以下简称占阳公司）接管，酒店更名为“无锡雅阁酒店”，潘盈盈任占阳公司的人事经理。2018年10月1日，陈鑫由案外人蔡元联系招录，进入“郁锦香”酒店工作，担任中餐厅厨师长一职，双方未签订书面劳动合同。工作期间，利方公司向其发放了制服、工作牌，并提供员工宿舍及员工餐。利方公司制定有厨房绩效考核方案，对月工资在7000元及以上人员进行考核，具体考核内容为工资总额80%为基本工资，10%与完成毛利率指标挂钩，以财务数据为准，毛利率指标为55%-58%，10%参与餐饮部营业指标捆绑及平时工作表现考核。利方公司的财务人员会对其进行考核，每月将考核内容发送给薪酬经理吕迎霞，另由案外人蔡元向吕迎霞提交一份厨房内部员工工资表，吕迎霞结合该两份材料确定人员工资并制作包含每名人员工资情况的工资表交由财务人员，财务人员将明细表及发放清单交由总经理（或负责人）审批后由财务进行发放，发放的具体方式为由案外人蔡元领取现金后交付给其。2018年10月至2019年10月，其实际领取工资为7160元、7166元、7200元、7200元、7019元、7024元、6929元、6996元、7200元、6719元、6789元、6960元、5760元。2019年11月后，因酒店经营人员发生变化以及工资发放不及时，其和蔡元等人于2019年12月20日离职。2018年10月12日，利方公司（甲方）与案外人蔡元（乙方）签订《厨房承包合同书》，约定甲方将无锡利华郁锦香酒店三楼中餐厨房承包给乙方运作和管理。合同还约定：1.甲方授权乙方负责厨师团队的组织、聘用与管理，负责三楼中厨房的管理和食品加工；2.承包期限为一年，自2018年9月1日至2019年8月31日；3.承包经营报酬为每月175500元；4.乙方工作人员的人事权归乙方，甲方有权根据酒店管理制度对乙方进行日常管理，甲方为乙方工作人员免费提供工作服和工牌，甲方提供乙方工作人员的工作餐，住宿由厨师负责租房，甲方承担租金，管理工作由乙方负责，甲方协助管理；5.在保证酒店正常运作的情况下，乙方须按照酒店制度统一排班；6.在保证酒店正常运作和足够技术力量情况下，乙方如有人员调整，须通过甲方人力资源部的确认签字方可执行，统一到甲方人力资源部办理人员备案手续，但甲方如对乙方聘请的主要厨师技术能力不满，可以随时要求乙方更换。2020年1月2日，陈鑫向无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称新区仲裁委）申请仲裁，新区仲裁委于2020年1月8日作出不予受理的决定。一审法院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应当从双方是否符合构成劳动关系的要件，即劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督，劳动者提供的劳动是否系用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素进行综合判断。本案中，利方公司与蔡元签订《厨房承包合同书》的时间为2018年10月12日，而陈鑫由蔡元招录进入“郁锦香”酒店工作的时间为2018年10月1日，故陈鑫进入“郁锦香”酒店工作时，利方公司与蔡元之间尚未签订《厨房承包合同书》，利方公司也向陈鑫发放了2018年10月份的工资，故利方公司虽然与蔡元签订承包合同，但该合同只是利方公司与蔡元之间权利义务的约定。陈鑫在利方公司的工作地点为厨房，从事主管工作,利方公司为陈鑫免费提供工作服、工牌、员工餐及宿舍,在陈鑫入职时，需要到利方公司人事处办理入职手续，利方公司对陈鑫进行打卡考勤，对其进行绩效考核并根据考核情况制作工资清单，由财务及负责人审核后发放工资，上述证据均表明，陈鑫为利方公司提供了劳动服务，利方公司对陈鑫进行监督、管理及考核并发放劳动报酬，而案外人蔡元并不具备用工主体资格，故该院依法确认陈鑫与利方公司之间存在劳动关系。因2019年11月1日起，案涉酒店实际由案外人占阳公司管理，故双方之间存在劳动关系的期间为2018年10月1日至2019年10月31日止。关于陈鑫主张的未签劳动合同双倍工资差额。虽然利方公司与蔡元签订有承包合同，但该合同的约定只是利方公司与蔡元之间的约定,利方公司不能据此免除其应当向劳动者承担的法定义务。根据法律规定,用人单位与劳动建立劳动关系的，应当自用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日，最长为十一个月。而截至陈鑫离职,利方公司始终未与其签订劳动合同,故利方公司应向其支付自用工之日起满一个月的次日起至一年期间的双倍工资差额。经核算，利方公司应支付陈鑫2018年11月1日至2019年9月30日期间的双倍工资差额77202元。关于利方公司抗辩的时效问题。劳动者申请二倍工资的仲裁时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年以上的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。本案中，陈鑫申请仲裁的时效应从2019年10月2日起计算一年，而陈鑫在2020年1月2日申请仲裁并未超过时效期间。综上，对于陈鑫的诉讼请求，该院予以部分支持。据此,一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定,判决:一、利方公司于判决生效之日起十日内给付陈鑫双倍工资差额77202元；二、驳回陈鑫的其他诉讼请求。二审中，双方均未提供新证据。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应当从双方是否符合构成劳动关系的要件，即劳动者是否接受用人单位的管理、指挥与监督，劳动者提供的劳动是否系用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素进行综合判断。本案中，利方公司与蔡元签订《厨房承包合同书》的时间为2018年10月12日，而陈鑫由蔡元联招录进入“郁锦香”酒店工作的时间为2018年9月1日，故陈鑫进入“郁锦香”酒店工作时，利方公司与蔡元之间尚未签订《厨房承包合同书》，利方公司也向陈鑫发放了2018年9月份的工资，故利方公司虽然与蔡元签订承包合同，但该合同只是利方公司与蔡元之间权利义务的约定。陈鑫在利方公司的工作地点为厨房，从事主管工作,利方公司为陈鑫免费提供工作服、工牌、员工餐及宿舍,在陈鑫入职时，需要到利方公司人事处办理入职手续，利方公司对陈鑫进行打卡考勤，对其进行绩效考核并根据考核情况制作工资清单，由财务及负责人审核后发放工资，上述证据表明，陈鑫为利方公司提供了劳动服务，利方公司对陈鑫进行监督、管理及考核并发放劳动报酬，而蔡元并不具备用工主体资格，利方公司也未充分举证陈鑫明知其公司与蔡元签订了承包合同，故一审认定利方公司与陈鑫之间存在劳动关系并无不当，利方公司不能免除其应当向劳动者承担的法定义务。综上，利方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人无锡市利方酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 飒审判员 毛云彪审判员 华敏洁二〇二一年五月二十七日书记员 宋勇梁