广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终1050号上诉人（原审原告）：惠州市锦延金属结构工程有限公司，住所地：广东省惠州市。法定代表人：毛圣辉。委托诉讼代理人：尹华，广东法初律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东耀南建设集团有限公司，住所地：广东省开平市。法定代表人：马荫贤。委托诉讼代理人：陈家明，广东领拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈健，广东领拓律师事务所律师。上诉人惠州市锦延金属结构工程有限公司（以下简称锦延公司）与上诉人广东耀南建设集团有限公司（以下简称耀南公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初5322号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锦延公司上诉请求：1.改判一审判决书第一项为耀南公司向锦延公司支付工程款291801.02元；2.判令案件受理费由耀南公司承担。事实和理由：根据一审判决书P6页“锦延公司主张按5%计算涉案工程质保金为207634.82元，本院予以确认。”和“根据本院（2020）粤0703民初12072号民事判决书认定，锦延公司需向耀南公司支付返修费用320350元，扣减上述工程质保金207634.82元”，由于（2020）粤0703民初5322号和（2020）粤0703民初12072号是两个独立的民事案件，锦延公司认为不应该扣减质保金207634.82元。综上，耀南公司需向锦延公司支付工程款为291801.02元。耀南公司辩称：一审判决符合事实与法律规定。工程款的计算，耀南公司有异议，耀南公司也提出上诉，依照上诉状陈述意见。耀南公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一项；2.改判耀南公司支付工程款53467.47元；3.案件诉讼费用由锦延公司承担。事实和理由：《单位工程招标控制价汇总表》中的漏项工程价174077.58元包含了其他工程漏项，并非全部是幕墙工程漏项。根据发包方确认的《江门某1通信设备维护厂房及仓库二期项目工程量漏项汇总清单》幕墙工程漏项部分工程价为110713.604元，费率为3.413%，故计算得出锦延公司幕墙工程漏项工程款为53467.47元[110713.604-（110713.604×3.413%）×50%]。一审判决计算有误，请求依法改判。锦延公司辩称：耀南公司称漏项工程总价为110713.604元没有事实依据，请求法院驳回。锦延公司向一审法院起诉请求：1.判令耀南公司向锦延公司支付工程质保金人民币207634.82元以及相应利息（自2020年4月3日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令耀南公司承担本案案件受理费、财产保全费等诉讼费用。诉讼过程中，锦延公司增加耀南公司支付因工程量漏项、漏量所产生的工程款538448.25元的诉讼请求。一审法院认定事实：2016年4月1日，耀南公司（甲方）与锦延公司（乙方）签订《江门某1通信设备维护厂房及仓库二期项目幕墙班组施工劳务合同》（以下简称《施工劳务合同》），约定以固定总包干价370万元（不含税）将位于江门市蓬江区×××××××××江门某1通信设备维护厂房及仓库二期项目工程交由锦延公司承接施工，并约定：一、合同第三条关于“承包方式”约定为包工包料，包价总干（不含税）；乙方根据甲方提供的设计图纸、招投标文件、工程量清单等进行施工；总价包干乙方已考虑实际结算总价存在工程量偏差或漏项风险在内，经过双方努力争取，若能从建设单位追偿工程量偏差部分或遗漏部分工程总价（含税），则甲乙双方各占50%；图纸变更部分按实际变更增加或减少工程量另外计价，甲方占变更部分总价的20%，乙方占变更部分总价的80%。二、合同第四条“承包范围”中约定包括但不限于半隐框玻璃幕墙、隐框玻璃幕墙……及所有幕墙预埋件与安装以及与幕墙相关的防雷与水电安装等其他工程。具体施工内容详见幕墙施工图及工程量清单，以幕墙施工蓝图与工程量清单要求的施工内容为准。因建设单位指令或设计变更增加或减少的与幕墙工程有关的其他工程均属于乙方的承包范围内。三、合同中第八条关于“进度款支付和结算”约定竣工结算总价=合同约定包干总价+建设单位返还的工程量偏差或漏项部分的50%（如甲方无返还则无此项）+涉及变更或现场签证部分的80%+合同违约扣款部分（如无违约扣款则无此项）；竣工结算总价余款5%在单位工程竣工验收合格满2年之日起30天内无息返还乙方（如发生质量保修费用及其他扣款的，则须扣除该部分费用）。四、合同中第十条“特别条款”中约定不按图施工或质量不合格返工一切费用由乙方负责支付；乙方原因导致需要返工整改或非乙方原因导致返工整改需要乙方所属班组按时工配合返工整改的，乙方须无条件配合甲方完成整改……等等。合同签订后，锦延公司进场施工。2018年1月11日，涉案工程完成整体竣工验收。之后，工程移交给建设单位中国某1江门分公司。2018年5月22日，耀南公司向锦延公司发出《通知单》（记录编号：025），内容为关于工程变更、工程量清单漏项、工程量清单漏量审核的事宜，将华审、永道造价公司统一审定金额列表，要求锦延公司核对。在该列表中，第26项为工程量漏项汇总清单，审定金额为174077.58元，第27项为工程量少算汇总清单，审定金额为902818.92元。另根据耀南公司提交的《工程变更费用审定汇总表》显示，第26项为工程量漏项汇总清单，结算审定金额为174077.58元；第27项为工程量少算汇总清单，结算审定金额为0元，备注“施工方不申报”。庭审时耀南公司称该汇总表由业主方提供，因没有上报第27项，故业主方亦没有支付该项的工程款。2020年3月26日，锦延公司向耀南公司发出《质保金支付申请书》，称涉案工程支付质保金的期限为2020年2月11日，要求耀南公司于2020年4月3日前按（2019）粤0703民初3572号民事判决书认定的竣工结算总价4152696.51元的5%支付质保金207634.82元。同月30日，耀南公司复函称涉案工程存在严重质量问题，工程余款应待法院判决生效后，扣除返修款项、损失及违约金后方可支付。本案审理期间，耀南公司以锦延公司承包工程有严重质量问题为由向一审法院提起诉讼，请求锦延公司支付返修费用，案号为（2020）粤0703民初12072号。另查明：锦延公司以耀南公司拖欠涉案工程进度款为由向一审法院提起诉讼，案号为（2017）粤0703民初6250号，耀南公司在该案中以锦延公司违约在先为由提出反诉，要求锦延公司支付整改返修费用，一审法院予以合并审理，并于2019年2月18日作出民事判决，认定涉案合同因锦延公司的施工资质问题而无效；在认定耀南公司拖欠锦延公司相应工程款的同时，亦认定锦延公司存在不按图施工的情形，涉案工程存在质量问题，且锦延公司在收到耀南公司的整改通知后拒不整改的行为已构成违约，判决耀南公司应向锦延公司支付656250.58元工程款，锦延公司向耀南公司支付返修费用98884.35元。锦延公司再次向一审法院提起诉讼，请求耀南公司支付工程款，案号为（2019）粤0703民初3572号。一审法院于2019年12月9日作出民事判决，认定双方对2018年5月22日《通知单》中第12、14、16、17、25项审定金额无异议，判决耀南公司向锦延公司支付工程款800061.68元。上述（2017）粤0703民初6250号及（2019）粤0703民初3572号民事判决均已发生法律效力。一审法院认为：本案为建设工程分包合同纠纷。涉案《施工劳务合同》经（2017）粤0703民初6250号民事判决认定无效，但工程已整体竣工验收并移交，锦延公司有权请求参照合同约定支付相应工程款。关于工程质量保证金问题。（2019）粤0703民初3572号民事判决认定的竣工结算总价为4152696.51元，锦延公司主张按5%计算涉案工程的质保金为207634.82元，一审法院予以确认。根据《施工劳务合同》第八条第5点约定，如发生质量保修费用及其他扣款的，则须在质保金中扣除该部分费用，因耀南公司另案诉请锦延公司支付返修费用，而根据一审法院（2020）粤0703民初12072号民事判决书认定，锦延公司需向耀南公司支付返修费用320350元，扣减上述工程质保金207634.82元后，还应支付112715.18元给耀南公司。据此，锦延公司在本案中主张的质保金已在另案中用于抵扣返修费用，其请求耀南公司支付理据不足，一审法院不予支持。关于漏项、漏量工程款的问题。1.关于漏项工程量174077.58元。首先，2018年5月22日《通知单》是耀南公司发给锦延公司，如列表中的项目并非锦延公司施工，按常理分析，耀南公司根本无需要求锦延公司进行核对。其次，耀南公司既未举证证明该漏项工程量是由他人完成，亦未举证证明发包方未支付该部分工程款，应承担举证不能的法律后果。故耀南公司辩称不属于锦延公司施工，一审法院不予采信，并确认上述漏项工程量由锦延公司施工完成。根据《工程变更费用审定汇总表》显示，第26项结算审定金额为174077.58元，与上述《通知单》第26项的金额一致，而耀南公司称该汇总表是业主方提供，据此可以推定工程发包方已确认工程量漏项金额为174077.58元。根据《单位工程招标控制价汇总表》（江门某1通信设备维护厂房及仓库二期项目026-清单工程量漏项）显示，税金为5745.18元，即174077.58元为含税金额，因合同约定从建设单位追偿工程量偏差部分或遗漏部分工程总价（含税），双方各占50%，即税费亦应各自承担50%，故耀南公司应支付工程款84166.2元[（174077.58元-5745.18）×50%]给锦延公司。2.关于工程量偏差项902818.92元，根据《工程变更费用审定汇总表》显示，第27项结算审定金额为0元，即耀南公司在结算时并未向发包方申报该项，锦延公司亦无证据证明耀南公司在结算后另行向发包方主张且发包方已支付该部分工程款给耀南公司，故锦延公司请求耀南公司应支付50%款项没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：一、耀南公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款84166.2元给锦延公司；二、驳回锦延公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11260.83元，保全费1520元，两项合计12780.83元，由锦延公司负担11339.01元，耀南公司负担1441.82元。二审中，锦延公司没有提交新证据；耀南公司提交了如下证据：《江门某1通信设备维护厂房及仓库二期项目工程量漏项汇总清单》，拟证明幕墙工程工程量漏项总价为110713.604元。锦延公司对耀南公司提供的证据质证认为：该证据标明的日期是初审数据且没有第三方盖章确认，没有证明力。锦延公司坚持一审对漏项的认定。整个项目在施工过程中会不断发现新的漏项，这份2017年7月31日审核的内容不包括全部的漏项，后续的施工中有增加和补充。锦延公司一审提交的补充材料第9页可以看出幕墙工程的漏项，包括防火棉镀锌板、雨棚铝单板等。本院对上述证据审查认为：耀南公司提交的上述证据没有发包人签名或盖章，没有证明力。本院经二审审理，依法确认一审法院查明的事实。本院认为：本案为建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。本案二审围绕锦延公司和耀南公司上诉请求进行审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：（1）本案应否处理锦延公司主张耀南公司返还207634.82元质保金的请求；（2）涉案工程漏项工程价款的认定问题。一、本案应否处理锦延公司主张耀南公司返还207634.82元质保金的请求锦延公司与耀南公司签订的《施工劳务合同》第八条第5点约定，如发生质量保修费用及其他扣款，须在质保金中扣除。因耀南公司另案起诉锦延公司支付返修费用，原审法院（2020）粤0703民初12072号民事判决认定锦延公司需向耀南公司支付返修费用320350元，同时对锦延公司主张的上述质保金进行抵扣，符合上述约定。因质保金已在上述判决中进行抵扣，锦延公司提起本案诉讼请求耀南公司返还没有事实和法律依据。锦延公司称（2020）粤0703民初12072号案不应抵扣质保金的理由不成立，本院不予采纳。二、涉案工程漏项工程价款的认定问题一审认定涉案工程漏项的工程价款系依据耀南公司于2018年5月22日向锦延公司送达的通知单记载确定。该通知单通知对象特定为锦延公司，且通知内容特定为幕墙工程，应当认定为耀南公司对幕墙工程漏项价款的确认，一审据此认定工程漏项部分的价款为174077.58元并无不当。耀南公司称幕墙工程量漏项造价为110713.604元，并提供《江门某1通信设备维护厂房及仓库二期项目工程量漏项汇总清单》予以证明。但上述书证无合同当事人签名或盖章确认，缺乏证据效力，不能证明耀南公司主张的事实。故本院对耀南公司上诉请求调整涉案工程漏项的工程价款不予支持。综上所述，惠州市锦延金属结构工程有限公司、广东耀南建设集团有限公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4981.99元，由惠州市锦延金属结构工程有限公司负担4414.52元，广东耀南建设集团有限公司负担567.47元。惠州市锦延金属结构工程有限公司多预交的二审案件受理费1262.5元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年五月二十四日法官助理 黄世勇书 记 员 区健敏李艳斌