山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终721号 上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司运城中心支公司。 负责人：祝楣，总经理。 委托诉讼代理人：胡景旭，系公司理赔经理。 被上诉人（原审原告）：张鹏，男，1983年7月28日出生，永济市八组居民。 被上诉人（原审被告）：冯军锋，男，1973年3月23日出生，汉族，永济市居民。 委托诉讼代理人：冯喜荣，女，1976年6月22日出生，汉族，永济，系冯军锋妻子。 被上诉人（原审被告）：永济市嘉诚运输有限公司，住所地：永济市振兴西街。 法定代表人：王立平，经理。 上诉人渤海财产保险股份有限公司运城中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张鹏、冯军锋、永济市嘉诚运输有限公司（以下简称运输公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2020）晋0881民初1665号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：1、依法撤销山西省永济市人民法院（2020）晋0881民初1665号民事判决；2、依法驳回被上诉人对上诉人所有费用19015元的诉讼请求；3、依法判决被上诉人承担本案全部诉讼费。事实及理由：1、根据合同法第二章第九条的规定，张鹏签订赔偿协议是有完全独立民事行为能力。2、签订调解协议赔偿项目与被上诉人提出的诉求项目并无不同之处。被上诉人并未提出新的诉讼请求。我司与被上诉人签订的协议具有同等法律效应。据此，我司认为不应承担该案的赔偿责任，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 张鹏辨称，1、我相信，只要认真看过一审判决书第10-12页的人，都会说该判决用词精准、论证严谨、适用法律正确、说理细致入微，彰显了公平、正义。与之相同观点，不再赘述。2、上诉人让我签字的所谓的调解协议，是一张没有赔付标准、赔付数额、赔付时间的空表格，而且这张空表格只有上诉人持有。他们只告诉我，会尽快核算，尽快给我付钱。而没有任何人告知我签字后，我不但再拿不到一分钱，还要倒找几千块钱。至一审开庭时，相隔一年时间，上诉人仍未在该调解协议上签字盖章。3、上诉人利用我受伤后无经济来源，孩子上学和基本生活都无法维持而急需用钱之际，以欺骗的手段骗取我在上诉人持有的表格上签字，其行为是违法的，所签协议是无效的。综上，上诉人的观点是错误的，一审判决是正确，请求驳回上诉，维持原判。 冯军锋辩称，我和张鹏是雇佣关系，如果还需要我承担责任，我承担。 运输公司未答辩。 张鹏向一审法院起诉请求：1.原告的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、司法鉴定费等，共计24700元，由被告全部承担；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2019年4月30日1时30分许，原告张鹏驾驶晋Ｍ×××××号“大运”牌重型半挂牵引车，牵引晋Ｍ×××××车，沿营兰公路由北向南行驶至80KM+200M处时，与前方车辆发生追尾相撞事故，该案经景泰县公安局交通警察大队调查认定，张鹏负事故的全部责任。2019年5月3日至5月15日，原告因烧伤在临猗瑞康医院住院治疗，花支医疗费11625元，被告冯军锋已经垫付。原告张鹏系被告冯军锋雇佣的汽车驾驶员，驾驶车辆归被告冯军锋所有，并挂靠在被告永济市嘉诚运输有限公司名下。该车辆在被告渤海财产保险股份有限公司运城中心支公司投保有交强险和车损、司机、乘客各10万元保险和不计免赔保险，保险期间自2019年2月26日至2020年2月24日凌晨止，事故发生在保险期间内。 以上事实各方均无争议，本院予以确认并在卷佐证。 关于原告张鹏的误工期、护理期、营养期及其计算标准问题。原告提供了山西省永济司法鉴定中心鉴定意见书，结论为：误工期45日、护理期30日、营养期30日。被告冯军锋、被告保险公司提出异议：故对护理期、营养期的时间有异议。但均提出不申请进行重新鉴定；被告冯军锋还提出，原告于2019年5月30日已经开始给我开车。对此未提出证据（庭审中称：有出车单，没带来）。本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者有理由足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定可见，一方当事人自行委托鉴定是我国民事诉讼中所允许的举证方式。是否准许重新进行鉴定，关键在于异议人是否“有证据或者理由足以反驳并申请鉴定”。本案异议人一方面对此并未提供出足以反驳的证据；另一方面，异议的内容是“对护理期、营养期的时间有异议。对护理期、营养期时间过长，没有其他异议。”同时异议人也表明了不申请进行鉴定，可见，被告对鉴定意见的异议不符合上述规定，同时也不利于尽快解决原告受到伤害应及时弥补的紧迫问题，故本院认为被告的异议不成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定意见明显依据不足的;(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本院经审查，该鉴定意见书根据：临猗瑞康医院张鹏住院病历所示：患者于2019年4月30日2点左右，开大车行驶在路上，追尾，大车着火，烧伤全身多处，……门诊经检查以“火焰烧伤全身多处混合°”收入院。专科情况：火焰烧伤分布于右耳、右头后侧、右上肢、右侧胸部、右侧背部、左耳，创面污染明显，腐皮脱落，有少量渗出物；右耳处创面约1%深°创面，无渗出，创基呈蜡白色，触之如皮革，痛觉较迟钝，局部温度低；左耳见1%浅°烧伤创面，皮缘红白相间，痛觉敏感；右上肢后侧见3%混合°烧伤创面，皮缘红白相间，创基呈蜡白色，触之如皮革，痛觉较迟钝，局部温度低；右侧胸部及右背部见5%深°创面，创基呈蜡白色，触之如皮革，见树枝状栓塞血管，痛觉较迟钝，局部温度低；烧伤创面约11%。诊断：11%火焰烧伤全身多处混合°。法医临床检验所见：神志清楚，步入检查室，右耳廓及右耳背侧、右上臂后侧、右背部、右侧胸部分别可见点、片或斑片状皮肤色素沉着、或瘢痕形成，其总面积约占体表面积的2%。分析说明被鉴定人张鹏因交通事故着火致11%火焰烧伤全身多处混合°。依据《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA|T1193-2014）标准附录B.2.1成人烧烫伤程度划分，张鹏的烧伤属轻度烧烫伤，依据标准第11.1.1条款之规定，结合张鹏烧伤面积及深度，经综合分析，鉴定意见：张鹏全身多处烧伤误工期45日，护理期30日，营养期30日。本院认为，该鉴定程序符合法律规定；鉴定人鉴定资格具备、该鉴定书内容齐全：符合相关规定,达到了高度盖然性的民事证据的证明标准要求，本院予以确认其证明力。关于原告的误工费计算标准。原告提出既有标准是每月1万元。被告冯军锋答辩中对月工资1万元没有提出异议，并且在第二次庭审中P7末：“他4月是全勤，工资不应该是9000，应该是1万元。”本院予以确认。关于原告的护理费计算标准。原告要求按每天200元计算。各被告均认为过高，被告冯军锋只认可每天80元。本院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……”之规定本院参照山西省公布的2019年度“居民服务、修理和其他服务业”年收入48893元，即酌定每日133元标准。关于营养费计算标准。原告要求按50元/天。各被告均认为过高。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二十四条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”和“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”之规定，本院经审查，永济市人民医院给原告治疗中，给予“营养神经、对症等治疗”，出院医嘱“建议去上级医院进一步检查；注意休息；半年后门诊复查；如有不适，随时来院诊治。本院酌定每天按40元计算。关于原告张鹏的伙食补助费计算标准。原告要求每天100元，住院12天，计算为1200元。本院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，酌定按山西省财政厅《关于印发省直机关差旅费管理办法的通知》规定的每人每天100元标准计算。 关于被告保险公司提出的：事故发生后，保险公司与运输公司、冯军锋及原告张鹏达成赔偿协议：保险公司赔偿张鹏医疗费、护理费、误工费、营养费等一切和本事故有关的人伤赔偿额合计1.5万元，保险公司已经将钱通过银行转账的方式支付给运输公司，保险公司提供《车险人身伤亡损失调解协议书》。对此，原告的质证意见：对该协议我方不认可，签字的时候上面的内容是空白的，赔付数额和给付时间都不清楚，我们至今都没有拿到钱。当时只是说把这个字签了之后，保险公司就给咱钱。依据保险法第六十五条第三款规定，被保险人给受害人赔偿后，保险公司才能给被保险人赔偿，否则保险公司不给支付赔偿金。15000元的证明上的名字是我签的。被告冯军锋让我给他写个证明，我就给他写了，我配合老板将事故处理完，他让打条子我就给他打了条子。但是我没有收到过钱。冯军锋在白银医院给了我1000元现金作为我回永济的交通费。被告冯军锋的质证意见：保险公司提供的协议属实，运输公司将钱给我之后，我7月3日将钱垫付给原告。我提供两份证明，证明原告已经拿到钱了。一张是误工费15000元，一份是治疗费11625元。两份证明均有原告的签名。原告给我们出具了证明，当时从白银医院回家的时候我们给原告支付了1000元现金。两份证明上的钱是通过现金方式给付给原告的。我不给原告钱，原告为啥要给我打条子。在这之前我两人达成口头协议，对此事故张鹏赔付一事做一了结，不再纠缠。原告作为成年人，亲自签字按手印，并且是先付款后写证明。我付款就分这三部分。再一个要说的就是原告在此次事故中，付事故全责，根据侵权法相关规定，原告应当承担此事故的50%责任。本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二款“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”之规定认为：关于被告保险公司提供的《车险人身伤亡损失调解协议》的事实的认定。该协议属于渤海财产保险公司制作的格式协议，该协议书首部当事人列项中，丙方保险公司的“分公司、中心支公司”以及“委托签约人”均为空白；在该协议书的签名部分中，丙方保险公司也为空白，即保险公司既没签名更没盖任何印章；另在该协议的实质内容方面，该协议载明：“甲乙双方同意丙方依据其保险合同，给付乙方保险赔偿金共计15000元（大写壹万伍仟元。赔偿金包含但不限于本案发生的医疗费、后续治疗费、护理费、误工费、伤残赔偿金、死亡赔偿金、精神抚慰金等一切与本案有关的人伤赔偿费用。……本协议经丙方签章即生效。”而该协议丙方保险公司未签章。关于赔偿款额的交接事实的认定。收据和证明是有差别的：收据是原始凭据，而证明却不能成为原始凭据；给别人出具收据，就是对自己最严厉的约束，而证明主要是对他人的约束。双方当事人为何形成的是证明而没有形成收据，换言之，冯军锋为什么拿不到张鹏给自己出具的收据？再结合庭审质证中的对质情形：1.被告冯军锋当庭一会儿说原告出具“两份证明上的钱是通过现金方式给付原告的”（见庭审笔录第8页倒数第7-8行），一会儿又说“有的是现金给付的，有的是转账支付的，最后原告向我们出具了一共总共为15000元的条子。”（见庭审笔录第9页第12行）。2.被告冯军锋陈述“永济市嘉诚运输有限公司将15000元给了我之后，我7月3日现将钱垫付给原告，因为原告急需用钱。”（见庭审笔录第9页第9-10行）与“15000元的赔偿数额我公司于2019年9月16日通过银行转账的方式给付给永济市嘉诚运输有限公司。”在时间上提前两个多月。3.被告冯军锋一方面说：“13000元现金，为什么没有写收条，因为当时他着急回家。”（见第2次庭审笔录第6页第4-5行）另一方面又说：“西宁结款点到火车站，中间银行很多，他完全可以把钱存了。”（见第2次庭审笔录第8页倒数第7行）可见被告给自己的雇工支付大额的现金的时候，给他留了去银行存款时间，为什么没有打收据的时间？被告冯军锋的种种表现与常理严重不符。关于原告银行账户6月22日现存5000元情况，原告张鹏庭审中的陈述是：“这5000元是罗丹给我转的支付宝，……我提的现，存到银行卡的。”而原告在途中从支付宝提现5000元再存到银行，此做法显然不合常理，本院认定此5000元是被告冯军锋支付原告。综上所述，本院对被告冯军锋提出的三宗付款的认定：2019年5月1日和8月7日给原告张鹏各付款1000元，6月22日给张鹏付款5000元。保险公司支付给运输公司的1.5万元，运输公司和冯军锋承认已经收到，本院予以确认。 根据以上对事实的认定，本院核实原告张鹏因本次事故造成的实际损失计算如下： 医疗费11625元、误工费15000元（10000÷30×45天）、护理费3990元（30天×133元/天）、营养费1200元（30天×40元/天）、住院伙食补助费1200元（12天×100元/天）、交通费1000元，合计34015元（包含被告方已垫付数额在内）。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”即是说，雇员劳动中给他人造成损害，雇员应和雇主连带承担赔偿责任，而雇员在劳动中给自己造成损害只是由雇主承担赔偿责任。可见，被告冯军锋要求原告张鹏承担自身伤害责任的一半不符合上述规定，故本院对其这一请求不予支持。本案事故虽然是原告张鹏驾驶车辆造成的，但事故导致原告张鹏的损害原本依法还是应由雇主冯军锋承担赔偿责任。但因肇事车辆在被告保险公司投保了交强险、综合商业三者险100万元以及车损、司乘人员座位险各10万元，并不计免赔，并且本次事故发生在保险期间。根据《中华人民共和国保险法》第十四条“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”、第六十五条第一款“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”和第四款“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”之规定，保险公司应当直接依照保险合同的约定代替车主对司机进行赔偿。诉讼中被告保险公司提供的《车险人身伤亡损失调解协议》，一方面因保险公司既没签名更没盖章导致该协议未生效。另在该协议的实质内容方面：本案投保的司机座位险为10万元，本次事故给原告张鹏造成的各项损失实际计算为33015元，而该协议中的赔偿额为1.5万元，占不到实际损失额的半数，只占44.1%。可见该协议显失公平。纵观全案，在张鹏方面，是其遭受损害后，忍受痛苦，正在医疗和恢复中，为配合老板获得保险赔偿签署该协议；在实际车主方面，因本次事故还造成了其他人员的人身损害，均是由实际车主冯军锋垫付，各方均花去大量医疗费。该协议正是其处于危困状态、缺乏判断能力的情况下签订的；而在保险公司方面，交通事故后的理赔业务，是自己从事的本职业务，具有常人望尘莫及的专业水准。故其对伤者的受害程度的判断具有业务上的优势。并且对张鹏的鉴定是在2020年7月才进行的，而该协议甲方和乙方是在2019年7月签字的（保险公司在质证前仍没有签章，）可见甲乙方签字时，对张鹏的人身损害程度是不知情的。由此可见在显失公平的合同中受害的一方显然是在缺乏经验、判断力、或紧迫、草率或迫于对方的某种优势的情况下实施的民事行为。故本院根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”之规定认为，对这个显失公平的协议，利益受到损失的一方有撤销权。本案是原告张鹏把实际车主冯军锋、车辆挂靠单位运输公司和车辆投保的保险公司均列为被告，向本院起诉提出要求被告全部赔偿，并且在质证、辩论中表达了对该协议的否定意见。结合本案实际，本院参照《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题的意见》中的“关于机动车交通事故责任纠纷案件的审理。……由于绝大多数交通事故都涉及机动车保险问题，在审理此类案件时，要贯彻纠纷一次性解决的民事诉讼理念。”的司法政策认为，不能简单、机械地适用条文；而应当深入理解包含在法律条文中的法治精神，恰当地处理每一案件，尽最大努力减少当事人的讼累，让当事人在每一案件中都能得到公平正义是法官的职责所在。又鉴于该协议因丙方尚未签署盖章而未生效的实际，故本院对个协议不予确认（当然保险公司已经实际垫付的1.5万元的事实不容否认）。即保险公司按保险合同在司机座位险的赔偿限额项下的10万元限额内赔偿司机张鹏的实际损失额34015元。因诉前冯军锋已经给张鹏垫付医疗费11625元、误工费5000元、交通费1000元、其他费用1000元，保险公司经运输公司支付冯军锋1.5万元，故履行时对相应数额予以扣减。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，本院对本案诉讼费和鉴定费酌情划分给各当事人负担。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条第一款、第四款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二十一条第二款、第二十三第一款、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、第四十一条第八十五条第二款、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定，判决：一、被告渤海财产保险股份有限公司运城中心支公司赔偿原告张鹏本次事故造成的实际损失15390元（已经扣减诉讼前冯军锋垫付的18625元）；二、被告渤海财产保险股份有限公司运城中心支公司向被告冯军锋支付其已经给有关张鹏垫付的18625元（履行时可扣减诉讼前已经经运输公司支付的1.5万元）。限判决生效之日起二十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费417.6元，减半收取为208.8元，由原告张鹏（肇事司机）负担。鉴定费1000元，由被告冯军锋负担500元，由被告渤海财产保险股份有限公司运城中心支公司负担500元。 二审中，当事人未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人争议的焦点为：本案中《车险人身伤亡损失调解协议》是否有效，上诉人是否应按《车险人身伤亡损失调解协议》进行赔付。 当事人之间达成的具有民事权利义务内容的民事调解协议，具有民事合同性质。原审查明，上诉人原审提供的《车险人身伤亡损失调解协议》是由被上诉人运输公司、冯军锋、张鹏与上诉人在交通事故发生后达成的，但协议中无上诉人签字盖章，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。该调解协议依法未成立，即依法未生效。上诉人请求按该协议的约定履行义务没有法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费275.38元，由上诉人渤海财产保险股份有限公司运城中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高军武 审判员  王玉林 审判员  张 杰 二〇二一年五月十日 书记员  李 聪