辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终4127号上诉人（原审原告）：刘振发，男，1958年7月20日出生，汉族，住沈阳市辽中区。委托诉讼代理人：周国忠，1955年9月17日出生，汉族，住辽宁省辽中县。被上诉人（原审被告）：陈文明，男，1982年3月4日出生，汉族，住沈阳市辽中区。委托诉讼代理人：孟范洪，沈阳市辽中区正太法律服务所法律工作者。上诉人刘振发因与被上诉人陈文明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳市辽中区人民法院（2020）辽0115民初1436号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。刘振发的上诉请求：1.依法撤销沈阳市辽中区人民法院民事判决书(2020)辽0115民初1436号。2.依法改判或者发回沈阳市辽中区人民法院重新审理，误工期要求按照300天，每月3000元的标准计算误工费。关于责任比例，我方没有责任，应该全部由对方承担责任。关于对方说给我方的1.5万元，这个钱不是直接给刘振发的，而是陈文明直接交到医院的，我方并没有主张这部分医药费，我方没有直接拿到这1.5万元，所以不应当从我方主张的费用里面扣除。3.本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决适用法律错误在判决书第五页下往上数第五行开始：“参照《中华人民共和国安全行业标准GAT1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定标准规范》10.2.10，股骨远端骨折手术治疗误工期120-270日标准”，确定原告手术治疗的误工期为270天。适用该标准错误，这个标准是在上诉人没有临床医学诊断的误工期时，申请做误工期鉴定可参照该标准。上诉人有临床医学诊断书明确诊断休息十个月(每个月检查一次，诊断休息连续十个月。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”。上诉人有医疗机构出具的证明诊断休息十个月，即300天。再退一步，既然误工期用GTT1193-2014标准，为什么护理费是12天，护理采用了医疗单位的证明。而不是TGT1193-2014标准护理60-120日。二、事实部分没有调查清楚。“期间，被告给付原告费用款1.5万元”，根本没有此事，被上诉人给上诉人打电话，说给付我1.5万元，我说你拿的1.5万元不给医院了，就这一句话，就定我自认拿被上诉人1.5万元，一审的认定没有任何依据，还有治疗期间给我1.5万元是什么钱？是结案，还是医疗费？根本就没有此事，我从来没拿过他一分钱，完全是编造出来的，不是事实，没有依据。三、责任定原告负责30%，与事实不符，没有依据。原告遭受人身损害，没有主观故意，在被告家养牛起粪工作三年多，认定原告是在明知车辆存在故障的情况下，忽视安全继续驾驶车辆工作，导致事故发生。起粪用的电动车是被告提供的，有时出现突然加速情况及时告知了被告，如何检查维修我没有权决定，只能干活，对电动车我根本不懂，我是一个干活的，电动车是什么毛病我怎么能知道呢？电动车出故障不是专业人员怎么能知道呢？车辆发生故障是突发事故，不是专业人员不能预测。说我是明知，一审法院主观推断，不公平，是错误的。我是一个劳动者，靠打工养家，我的腿断了造成伤害，各项费用全部给付才二万元，还要承担30%，不公平。四、误工应按照《辽宁省2020年道路交通事故损害赔偿标准》中，居民服务、修理和其他服务业平均工资46970元计算。判决书第4页上数第3行，“本院认定事实如下：刘振发、被告系雇佣关系，被告系肉牛养殖户，被告多年雇佣原告从事饲料搅拌和起粪工作”。实际在被告处连续工作三年，每月工资是三千元，每月开一次，用现金给付，原告不是在被告作零工，而是连续工作三年，误工应按照每月三千元工资，合理、合法。陈文明辩称，误工费标准，刘振发工作期间每月工资是1450元，现金发放，应按照这个标准计算误工费。误工时长，一审法院判决9个月我方没有异议。对方主张车辆有故障，但是否有故障我方不清楚，是刘振发自己认为有故障，在微信中上诉人也承认自己有责任，所以同意一审的责任比例。交给医院1.4万元，给刘振发本人1000元，是现金交付给刘振发的。微信记录中刘振发本人承认陈文明给了他上述1.5万。我方要求维持原判。刘振发向一审法院的诉讼请求为：1、要求赔偿误工费、伙食补助费、护理费、检查费30,720元；2、取钢板二次手术费8,000元，上述两诉讼请求合计金额38,720元；3、诉讼费由陈文明承担。本案在审理过程中，原告变更诉讼请求，要求陈文明赔偿误工费、伙食费补助费、护理费、二次手术费、检查费等41,920元，包括增加一个月的护理费3,000元和检查费200元，并要求陈文明承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：刘振发、陈文明系雇佣关系，陈文明系肉牛养殖户，陈文明多年雇佣刘振发从事饲料搅拌和起牛粪工作。于2019年7月14日刘振发驾驶陈文明所有的电动三轮车，在运输牛粪工作过程中，撞到墙上，导致腿部受伤，后被刘振发送至台安蓝博医院住院治疗12天，诊断为：“开放性骨骨折，左膝关节外伤”，行“左股骨远端开放、粉碎性骨折”手术，花费医疗费11,996.21元。期间，陈文明给付刘振发费用款1.5万元。出院后，刘振发根据医院出具的疾病诊断书，在家休养共计9个月。于2019年12月2日、2020年4月27日刘振发两次到台安蓝博医院复查，花医疗费240元。因赔偿问题协商解决未果，故刘振发诉至法院，要求陈文明赔偿医疗费、伙食费补助费、护理费、误工费、二次手术费等共41,920元，诉讼费由陈文明承担。本案在审理过程中，陈文明于2020年5月10日向一审法院提出申请，要求对刘振发受到伤害的误工期进行司法鉴定。一审法院于2020年6月1日经随机选定鉴定（拍卖）机构沈阳市汽车工程学校司法鉴定所，对刘振发的受伤误工期进行司法鉴定。后刘振发以陈文明申请不符合法律规定为由，拒不配合进行司法鉴定，并经一审法院合法传唤，缺席鉴定部门的司法鉴定，故沈阳市汽车工程学校司法鉴定所对此次司法鉴定作出退卷处理。一审法院认为，依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案刘振发、陈文明系雇佣关系，刘振发作为完全行为能力人，在明知车辆存在故障的情况下，忽视安全，继续驾驶车辆工作，导致事故发生，身体受到损伤，刘振发应对事故负有一定责任，即应承担自身所受经济损失的百分之三十，陈文明负事故的百分之七十责任，即应承担刘振发所受经济损失的百分之七十。刘振发在住院治疗期间，共花费医药费11,996.21元；术后检查费240元，合计医药费12,236.21元。陈文明应赔偿刘振发医药费8,565.35元（12,236.21元×70%）关于伙食补助费,参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准计算，伙食补助费每天100元，住院12天，核款为840元（12天×100元/天×70%）；关于误工费问题，依照法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入情况确认。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。刘振发根据医疗机构出具的诊断书上治疗处理意见休养10个月，并主张10个月的误工费，陈文明提出异议，并申请对刘振发的误工期进行司法鉴定，刘振发明确表示不同意鉴定。一审法院根据刘振发行“左股骨远端开放、粉碎性骨折”手术情况，参照《中华人民共和国公共安全行业标准GT/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定标准规范》10.2.10股骨远端骨折手术治疗误工期120-270日标准，确定刘振发手术治疗的误工期为270天，与住院治疗期间的误工期12天，合计282天。参照《辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中，农、林、牧、渔业年平均工资标准17,237元计算，刘振发误工费为9,322.15元（17,237元/年÷365天×282天×70%）。关于刘振发主张护理费问题，刘振发住院期间为二级护理，参照《辽宁省2020年度道路交通事故损害赔偿标准》中，居民服务、修理和其他服务业平均工资46,970元计算，护理费为1,080.95元(46,970元/年÷365天×12天×70%)。陈文明应赔偿刘振发医药费、伙食补助费、误工费、护理费合计19,808.45元。因刘振发承认在住院治疗期间收到刘振发给付的1.5万元，该笔款项应当在赔偿款项中予以扣除，陈文明应在赔偿刘振发经济损失4,808.45元。关于刘振发要求陈文明给付刘振发取钢板二次手术费、误工费、护理费、伙食补助费8,000元一节，因刘振发所述取钢板二次手术尚未实际发生，且未向一审法院提供证据证明其主张，故一审法院对该项请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百三十四条第一款（七）项和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，判决：一、陈文明于本判决书生效后立即赔偿刘振发医药费、伙食补助费、误工费、护理费共4,808.45元；如未按本判决指定的期间履行上述给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、刘振发其他请求依法驳回。案件受理费500元，由刘振发承担150元，陈文明承担350元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。另查，刘振发一审提交多张诊断书，每次开具日期间隔一个月，医嘱休息一个月，但有5张诊断书编号是连号。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。关于责任比例，上诉人一审中自认事发时的车辆其在受伤前已经驾驶了一个多月，每天都有突然加速情况，即上诉人明知车辆存在故障仍然冒险驾驶，其自身对损害后果存在一定主观过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故一审法院酌情确定上诉人自担30%责任并无不当。关于误工期，上诉人要求按照300天予以认定。但刘振发一审提交的诊断书，每次开具日期间隔一个月，却有5张诊断书编号是连号，不符合常理，不能证明是医院据实开具。一审期间，被上诉人对上诉人主张的误工期不认可，且申请鉴定，但因上诉人不配合无法进行鉴定。上诉人对其主张的误工期300天未提供充分证据予以证明，一审法院参照《中华人民共和国公共安全行业标准GT/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定标准规范》，结合上诉人住院治疗时长，认定误工期为282天并无不当。关于误工费标准，上诉人主张被上诉人每月向其发放工资3000元，但并未提供任何证据证明。一审法院根据上诉人从事的养殖业工作，参照农、林、牧、渔业年平均工资标准计算其误工费，并无不当。关于护理期，上诉人并未提交出院后护理医嘱，故一审法院按照其住院期间医嘱护理期12天支持护理费并无不当。上诉人一审庭审中自认被上诉人已给其1.5万元，被上诉人主张该1.5万元为医疗费和伙食补助费。如前所述，上诉人应自担30%责任，故应在被上诉人应承担的全部费用70%的范围内，扣除被上诉人已支付的1.5万元。一审法院在全部医疗费、伙食补助费、误工费、护理费的70%基础上，扣除1.5万元，判令被上诉人再赔偿剩余部分，并无不当。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理,故对当事人没有提出请求的部分，不再审理。综上所述，上诉人的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由刘振发负担。本判决为终审判决。审判长 高 悦审判员 郭 净审判员 冯立波二〇二一年五月二十八日法官助理韩雪书记员王星丹本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。