江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏06民终894号 上诉人(原审被告)：陈永，男，1969年7月1日出生，住海门市。 委托诉讼代理人：高健美，海门区江滨法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：姚卫新，男，1960年12月23日出生，住启东市。 委托诉讼代理人：周辉，江苏禾东律师事务所律师。 上诉人陈永因与被上诉人姚卫新合伙协议纠纷一案，不服启东市人民法院（2020）苏0681民初2570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 陈永上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审中恒信联合会计师事务所出具的审计报告仅以姚卫新舅子黄海平个人提供的资料作为审计依据，不符合《会计法》的相关规定，因为本项目现金和总帐均系黄海平一个人所做，黄海平与姚卫新存在直接利害关系。会计黄海平向审计部门提供的付款凭证等，并未得到作为合伙人的陈永认可，实际工程施工过程中有些费用未实际发生，也没有陈永的签字。因此审计报告得出的亏损额不符合客观实际，不能作为定案依据，原审仅凭审计报告的结论作为判决依据与事实不符。陈永在本工程中实际垫付的费用，例如陈永给付介绍人沈建国居间费34万元、木方运费1.5万元及生活区场地混凝土款9万元，一审不支持显然与客观事实不符。案涉工程结算收入为2749.0749万元，但支出部分还应该减去各分包班组的费用以及材料费用，在审计报告中该两部分支出费用未能体现，工程结束后姚卫新将剩余材料(价值200多万元)悉数拿走未入进帐，一审判决时未进行任何考量。合伙之初姚卫新答应支付陈永每年报酬30万元，所以陈永领取的702797元生活费及工资是应得的劳动报酬，属合伙期间正常支出，一审判决作为陈永借款无法律依据。项目总收入27618613元，总支出25678023元，两者相抵应为盈利1940590元，一审判决依据审计报告认定亏损与事实不符。审计报告不能客观体现双方合伙期间的收入支出情况，如案涉施工面积60860平方米架子工工程以50元/平方米的价格全部包给李贵臣做的，承包款中已当然包括钢管租赁、架子工报酬等一切费用，最终结算款3050398元，后面又出现的由姚卫新支付的钢管租赁费、钢模站工资369800元、殷建冲钢管租赁费24万元不应再体现在支出项目中，应含括在李贵臣承包费中。审计报告附件中黄海平提供的陈永认可的费用凭证所体现的费用截止时间应为2016年12月底，审计报告认定为2016年3月前的实际支付发生额错误。 被上诉人姚卫新辩称，第一，关于审计报告，审计报告是依据双方在一审中提交的相关资料进行审计的，资料经过了双方的举证和质证，确认无误后由法院转交审计机构依法作出的审计，审计机构并非单纯根据姚卫新提交的账册，同时也根据陈永提交的一套完整的财务凭证和相关资料进行综合审计的。第二，虽然黄海平系姚卫新的舅子，但黄海平是双方共同聘请的合伙人的会计，所有的账目也都是经过陈永的核对，一审中提交的账册每页包括在汇总表上都有陈永的签字和确认，所以审计报告程序合法，内容真实，结果正确。一审法院依据该审计报告的结论作为判决依据依法有据。第三，对于上诉人提出的在工程中实际垫付的相关费用，根本不是事实。上诉人所谓垫付的费用要接近六七十万，如果上诉人垫资这么巨额的费用，在双方结算时早已提出，也应当在合伙当中体现，但是从来没有体现，也从来没有主张，显然是上诉人为了逃避责任而伪造的相关证据，或者这些费用根本就与合伙工程没有关系。同时这些所谓的费用在一审也进行过举证和质证。对于上诉人提出审计报告中对于收支部分没有明确的说法与事实不符，审计报告中明确写明了合伙收入是多少，合伙支出是多少，而且有两份没有得到陈永签字的费用在陈永提交的账册当中也进行了体现，不存在收支没有清楚的事实。对于工程剩余的材料，上诉人称有两百多万，根本不是事实。因为工程前期都是由上诉人管理的，最后上诉人因为工程项目的亏损而逃避责任，但最后对于工程上遗留的材料已经由双方进行了处理，并且所得的款项也在审计报告中体现，包括对外的租金，一起进入了双方的收入部分，也进行了扣减。李贵臣承包的是一部分工程，另外又产生的新的工程费用都已经由姚卫新支出，而且这部分支出在双方提供的财务账册当中都有体现，双方都是认可的。所谓的沈建国的介绍费不存在，沈建国根本没有得到过介绍费，也不需要向其支付介绍费，沈建国跟上诉人个人在另外的工程当中双方有许多的往来和账目，与案涉合伙没有关系。对于木方运费，陈永在一审中提交的只是一个协议书，不是支出凭证，如果说有相关的工程单的费用都是由财务支出的，根本不需要上诉个人垫付，包括混凝土款，陈永一审中只是出具了每个人的一个收条，收到混凝土款。如果有混凝土送到工程中，应该有收货单，项目有专门的收货员，而且费用都是由财务上共同支出，陈永根本没有垫付。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。 姚卫新向一审法院起诉请求：1.要求陈永向姚卫新返还投资垫付款及合伙收入差额925521元及自2019年3月28日起至判决之日同期银行贷款利息；2.诉讼费由陈永承担。 一审法院认定事实：2014年，姚卫新、陈永共同承建新吕翰林苑土建B、C标段的工程项目，并由姚卫新支付投标保证金100万元。2014年7月，姚卫新、陈永借用启东丰达建筑劳务有限公司资质和名义分别与该项目总承包单位上海海直建设工程有限公司签订B、C标段内部经济承包协议书，后姚卫新、陈永将承包的B、C标段工程部分分包给吴正飞、刘海荣等人施工。工程竣工验收后，姚卫新、陈永对于案涉工程项目的收支及亏损情况存在争议，双方未能达成一致协商意见，故成讼。 诉讼过程中，一审法院委托南通恒信联合会计师事务所对姚卫新、陈永合伙新吕翰林苑工程项目收支及亏损（包括二人各自应承担亏损额）进行审计。2020年10月26日，南通恒信联合会计师事务所出具《报告书》，审核情况为：（一）新吕翰林苑工程土建B、C二标段收入情况：1、新吕翰林苑工程土建B、C二标段项目工程结算总金额为27,490,749元；2、工地旧物出售、食堂租金、房租、押金退回等127,864元；3、姚卫新、陈永合伙的新吕翰林苑工程土建B、C二标段项目总收入为上述两项之和共计27,618,613元。（二）新吕翰林苑工程土建B、C二标段项目支出情况：1、双方均认可的2016年3月份前工程项目支出合计25,678,023元（其中项目支出24,975,226元，陈永领生活费702,797元）；2、2016年3月以后上海海直建设工程有限公司启东项目部用应支未支付的工程尾款及应退还给姚卫新的工程投标保证金100万元直接支付新吕翰林苑工程土建B、C二标段费用2,156,815元；3、2016年12月以后上海海直建设工程有限公司启东项目部用扣留的工程质量保证金（回访费）55万元支付新吕翰林苑工程土建B、C二标段费用400,000元；4、2018年9月5日，上海海直建设工程有限公司启东项目部将结余的工程质量保证金（回访费）150,000元退还给启东丰达建筑劳务有限公司，此款被姚卫新领用；5、姚卫新支付的新吕翰林苑工程土建B、C二标段项目费用566,953元；6、陈永支付的任健诉讼案应付工程款及诉讼费61,664元（未见付款凭证，姚卫新认可）。（三）其他费用支出情况；1、姚卫新在庭审材料中自述已领取生活费7.978万元，在当事人提交的审计资料中，没有发现相关支付凭据；2、姚卫新陈述欠付陈辉、陈雪佳、黄海平三人的工资77,250元，在当事人提交的审计资料中，没有发现相关支付凭据；3、姚卫新提供的新吕翰林苑项目第四册34#凭证支付虞建忠、朱玉林、黄海平在2016年11月零星支出9950元，附件上没有姚卫新及陈永签字，此笔费用双方当事人均未列入工程总费用中；4、陈永在庭审中陈述其支付沈建国34万元工程转让费、支付混泥土款9万元、支付运费1.5万元、支付电梯款5万元，在当事人提交的审计资料中，没有发现相关依据，且双方对此有异议，审计无法确认；5、陈永在庭审中陈述姚卫新在工程结束后将多余的100多万元拿走，由于当事人未提供具体的品种、数量、单价等相关证明资料，审计无法确认。 《报告书》审核意见为：1、新吕翰林苑工程土建B、C二标段项目工程结算总金额为27,490,749元，不包括投标保证金；2、上海海直建设工程有限公司启东项目2014年5月30日收取沈建国、陈永缴纳的投标保证金100万元由姚卫新出资。该保证金已被海直公司于2016年12月31日用于支付启东丰达建筑劳务有限公司欠付的农民工资；3、姚卫新、陈永合伙的新吕翰林苑工程土建B、C二标段项目总收入27,618,613元，已支付的工程费用28,160,658元，支付陈永生活费702,797元，支付姚卫新生活费150000元，项目亏损1,394,842元；4、上述亏损金额不包括：（1）审计人员没有看到姚卫新领取生活费79780元；（2）尚未支付的陈辉、陈雪佳、黄海平三人的工资77,250元；（3）虞建忠、朱玉林、黄海平在2016年11月零星支出9950元；（4）陈永自述的支付工程费用。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，姚卫新、陈永之间成立合伙承包关系，但双方未签订书面合伙协议，未对出资数额和盈余分配进行约定，应由二人平均分配。姚卫新、陈永双方所承建的新吕翰林苑工程土建B、C二标段工程项目，根据南通恒信联合会计师事务所审计，总收入27618613元，已支付工程费用28160658元，支付陈永生活费702797元，支付姚卫新生活费150000元，项目亏损1394842元。 陈永对南通恒信联合会计师事务所出具的《报告书》项目支出情况有异议，异议部分包括：1、2017年吴正飞诉讼案费用30000元；2、2017年11月24日架子工李根祥等人工资20万元；3、2017年11月24日诉讼费12000元；4、2017年11月30日支付律师费2万元；5、2018年8月30日支付马彩正竹片14250元；6、2016年2月5日、7日支付钢管租赁费24万元；7、2018年11月17日支付任健诉讼案应付工程款6万元；8、姚卫新陈述欠陈辉、陈雪佳、黄海平三人的工资77250元。一审法院认为，对于陈永异议的1-5项费用，系由上海海直建设工程有限公司启东项目部代为支付，有上海海直建设工程有限公司启东项目部出具的承诺书、支付情况说明以及供应商往来对账单佐证；对于陈永异议6中的2016年2月5日、7日支付钢管租赁费24万元，由银行转账记录及案外人出具的收款说明予以佐证；对于陈永异议7中的2018年11月17日支付任健诉讼案应付工程款6万元，由（2016）苏0681民初8546号民事判决书及一审法院款物交接单予以佐证；对于陈永异议8中姚卫新陈述欠陈辉、陈雪佳、黄海平三人的工资77250元，因当事人未提供相应支付凭据，未进行审计，未计入项目支出费用部分。综上，南通恒信联合会计师事务所对双方之间的项目支出情况所做的认定均有相关证据予以佐证，陈永对其异议部分未能提供相应证据佐证，故对陈永的上述抗辩意见不予采纳。此外，陈永辩称其在合伙过程中支付沈建国34万元工程业务费、支付混泥土款9万元、支付运费1.5万元、支付电梯款5万元，因陈永在审计过程中未提供相应证据且双方对此有异议，故对上述费用未能审计。庭审中，陈永补充提供了由案外人签字的运输协议书及收条三份用于佐证上述抗辩，但该协议书及收条未经合伙双方确认，无法确认证据的真实性以及与案涉合伙项目的关联性，故对陈永的上述抗辩意见不予采纳。 经审计，合伙过程中，姚卫新共计支出1566953元（保证金100万元及项目费用支出566953元），陈永共计支出61664元(任健诉讼案应付工程款及诉讼费)，双方共计支出1628617元，根据50%的出资比例，每人应当支付814308.5元，故陈永应当向姚卫新给付752644.5元。此外，合伙过程中，陈永收取生活费702797元，姚卫新收取生活费229780元，工地旧物出售、食堂租金、房租、押金退回等费用127864元，合计1060441元，根据50%的出资比例，每人应当取得530220.5元，陈永应给付姚卫新172576.5元。综上，姚卫新主张陈永返还925221元（752644.5元+172576.5元）合理，予以支持。对于姚卫新主张的利息损失，一审法院支持以925221元为基数自起诉之日起2019年3月28日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月21日起至判决之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：陈永于判决生效之日起三十日内给付姚卫新925221元及利息损失（自2019年3月28日起至2019年8月20日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月21日起至判决之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13438元（姚卫新已预交），由姚卫新负担6719元，陈永负担6719元；保全费5000元、鉴定费40000元，合计45000元（姚卫新已预交），由姚卫新负担22500元，陈永负担22500元。 二审中，上诉人陈永提交授权委托书及现金日记账、记账凭证复印件，拟证明陈永系案涉项目工程负责人，其领取的生活费工资是其应得报酬，一审判决将其作为预付款返还违背事实；提交李贵臣出具的收据一份，拟证明案涉架子工工程承包给李贵臣，李贵臣收取的款项中已包含钢管租赁费用，不存在其他钢管租赁费；提交沈建国出具的承诺书及收条、两份收据复印件，拟证明陈永为案涉工程向沈建国支付介绍费34万元；提交一页记账凭证复印件，拟证明姚卫新让会计做的账不真实；提交三页班组结算分析表复印件，拟证明除李贵臣班组结算款外，不存在其他钢管租赁费；提交14页班组结算单，拟证明案涉工程人工费用合计19591372元；提交本院（2019）苏06民终2652号民事裁定书及江苏省高级人民法院（2020）苏民申4757号民事裁定书，拟证明姚卫新涉嫌虚假诉讼；提交黄海平诉姚卫新、陈永案件材料及记账凭证三页。姚卫新质证称，授权委托书真实性无异议，但不能达到证明目的，陈永作为合伙人是不存在工资报酬的；李贵臣的收据及记账凭证复印件、班组结算分析表复印件均已在审计报告中体现，不能达到陈永的证明目的；沈建国的承诺书及收条真实性、关联性不予认可；14页班组结算单并非实际发生的费用及支出依据，无证明效力；陈永领取“工资”的凭证是上海海直建设工程有限公司代付工人工资时的记账凭证，并非合伙人的记账凭证，陈永无资格领取工资。本院经审查认为，陈永提交的授权委托书及现金日记账、记账凭证复印件、李贵臣出具的收据一份、沈建国出具的承诺书及收条、两份收据复印件、一页记账凭证复印件、三页班组结算分析表复印件、14页班组结算单均难以达到证明目的；对本院（2019）苏06民终2652号民事裁定书及江苏省高级人民法院（2020）苏民申4757号民事裁定书真实性予以确认，对其他证据材料结合全案案情综合分析。 经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，黄海平作为陈永与姚卫新二人合伙的会计负有保管、整理、配合审计提供相关财务资料的工作职责，一审法院委托的审计机构依据黄海平提供的财务资料进行审计合理有据，结合陈永二审中关于其将有关资料交给黄海平的陈述，说明其亦认可黄海平系其与姚卫新合伙的会计。审计机构作为一审法院依法委托的具备相应资质的专业机构，所作审计报告程序合法，一审法院将该审计报告作为定案依据合法有据。陈永主张其个人工资每年30万元，领取的702797元系劳动报酬，但该主张与其作为合伙人的身份及合伙的法律性质不符，姚卫新对此亦不予认可，本院对此不予采信。陈永主张其垫付沈建国中介费34万元、生活区场地混凝土款9万元、木方运费1.5万元，但陈永所提供证据不足以证明存在陈永垫付款项的事实。陈永主张还应减去各分包班组的费用及材料费用及主张姚卫新拿走200多万元材料，但未就此提供充分证据证明，本院对此难以采信。陈永主张案涉项目总收入27618613元，总支出25678023元，两者相抵应为盈利1940590元，但根据一审法院依法委托的南通恒信联合会计师事务所所作审计报告，项目总支出部分还包括上海海直建设工程有限公司启东项目部支出的费用及姚卫新、陈永支出的费用，陈永主张的总支出数额并不全面，故其所称案涉项目应为盈利的理由不能成立。陈永主张架子工工程全部承包给李贵臣，后面又出现的由姚卫新支付的钢管租赁费、钢模站工资369800元、殷建冲钢管租赁费24万元不应再体现在支出项目中，但根据现有证据材料难以认定架子工工程全部承包给李贵臣，姚卫新对此亦不予认可，其主张李贵臣承包的为一部分，后续的相关费用系增加的工程。鉴于后续费用有相关依据，审计报告中亦予以确认，本院对陈永的该主张不予采信。 综上，陈永虽对一审法院依法委托的南通恒信联合会计师事务所所作审计报告有异议，但并无充分证据推翻审计报告的结论，一审法院根据审计报告作出判决于法有据。陈永的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13438元，由上诉人陈永负担。 本判决为终审判决。 审判长 钱 锋 审判员 郭相领 审判员 杜太光 二〇二一年五月二十日 书记员 何梦玲