内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终1036号上诉人（原审被告）：内蒙古众信旅游山水国际旅行社有限公司。法定代表人：许鹏。委托诉讼代理人：王旭，内蒙古钢苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某1，个体工商户，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人:贺亚琼，内蒙古易观律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱利，女，1976年5月26日出生，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人:贺亚琼，内蒙古易观律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李阿姣，女，1998年11月2日出生，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人:贺亚琼，内蒙古易观律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某2，女，2006年8月8日出生，住内蒙古自治区包头市。法定代理人：李某1，男，1978年7月17日出生，个体工商户，住内蒙古自治区包头市，系李某2父亲。委托诉讼代理人:贺亚琼，内蒙古易观律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某3，男，2010年11月1日出生，住内蒙古自治区包头市。法定代理人：李某1，个体工商户，住内蒙古自治区包头市，系李某3父亲。委托诉讼代理人:贺亚琼，内蒙古易观律师事务所律师。上诉人内蒙古众信旅游山水国际旅行社有限公司（以下简称众信公司）因与被上诉人李某1、朱利、李阿姣、李某2、李某3旅游合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2020）内0204民初2994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众信公司上诉请求：依法撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2020）内0204民初2994号民事判决，改判或发回重审；本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审法院认定事实不清，案涉旅游合同并未解除。原告在一审时，向一审法院提出诉讼请求，请求依法判令解除原告与被告订立的旅游合同，后又将诉讼请求变更为判令确认原告解除原、被告订立的旅游合同。一审法院依据2020年4月13日李某1向包头市旅游综合行政执法局投诉，视为五原告已于2020年4月13日向被告主张解除合同，认定事实不清。2020年4月13日，李某1向包头市旅游综合行政执法局申请调解，2020年7月7日的调解书明确载明，双方未达成调解协议。该涉案合同并未解除。一审法院的草率认定，违反最高人民法院、司法部、文化和旅游部《关于妥善处理涉疫情旅游合同纠纷有关问题的通知》关于慎重解除旅游合同的指导精神，缺乏事实依据。第二，本案旅游合同已进行变更，且产生已支付不可退还的费用。被上诉人经与上诉人协商，已改变出行时间及路线，变更后上诉人已将包头到呼市的车费共计250元退还给原告，且上诉人已将24156元支付给乌兰察布市海外国际旅行社有限公司呼和浩特分公司，以用于支付机票及地接费用等，至今无法退还。第三，上诉人并未占有被上诉人的资金，合同不能履行是由于新冠疫情的不可抗力，上诉人并没有违约行为，无须赔偿占用资金损失。根据《关于妥善处理涉疫情旅游合同纠纷有关问题的通知》，旅行社应当扣除已支付且不可退还的费用，将余款退还，并不需要支付所谓占用资金损失。根据《最高人民法院关于依法妥善审理新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》精神，占用资金损失视为一种违约责任，涉案合同不能履行系由于不可抗力，上诉人并不存在违约情形。一审法院判令上诉人承担违约责任缺乏事实和法律依据，且判决并不明确，并没有利息的起算日期。李某1、朱利、李阿姣、李某2、李某3辩称，第一，一审法院认定合同解除的事实清楚，适用法律正确。2020年初，国内突发大规模的新冠疫情。按照我国文化和旅游部办公厅于2020年1月24日联合发布的《关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》、《内蒙古自治区高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情民商事案件相关问题的指引》第1条、第17条规定，原告与被告于2020年1月4日签订的原定于2020年1月28日至2月3日（春节）出境游的《团队出境旅游合同》系因不可抗力因素影响，从根本上无法现实履行，任何一方合同当事人均可以解除合同，答辩人享有法定解除权。为此，答辩人在疫情发生后多次联系被告协商解除并办理退款事宜，但对方迟迟未予处理。无奈，答辩人又于2020年4月13日向包头市旅游综合行政执法局投诉解决，目的仍是要求解除合同。因此，以具有书面证明效力的《旅游投诉终止调解书》为据，答辩人最迟于投诉当日已向被答辩人通知解除合同，被答辩人已现实收到解除合同的通知。调解未成的根本原因不是被答辩人质疑解除效力，而是不愿承担解除义务。第二，被告未提供“支付且不可退还”相关费用的证据，理应对全部旅游费用予以退还，并承担未按时退款而产生的资金占用损失。根据最高人民法院、司法部、文化和旅游部《关于妥善处理涉疫情旅游合同纠纷有关问题的通知》第10条规定，被答辩人未提供案涉旅游合同履行过程中“已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用”的充分证据证明其无法退款，因此不能免除其向答辩人的退款义务。被答辩人与第三者之间的另案合同纠纷无法证明案涉争议款属于“已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用”，因此被答辩人不能以其正常的经营风险作为法定的免责事由。答辩人有权依法行使解除权，要求被答辩人返还合同价款及损失。综上，被上诉人请求本院依法驳回上诉，维持原判。李某1、朱利、李阿姣、李某2、李某3向一审法院起诉请求：1.依法判令确认原告解除原被告订立的旅游合同；2.依法判令被告向原告返还旅游费用25000元；3.依法判令被告向原告赔偿自原告解除合同之日起直至实际返还上述旅游费用之日止的资金占用费（按2020年4月1年期LPR4.05%计算）；4.依法判令本案诉讼活动产生的案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2020年1月4日，原告李某1作为旅游者的代表与出境社被告签订团队出境旅游合同1份，李某1、朱利、李阿姣、李某2、李某3共计5人与被告预订“轻奢斯米兰星月珍珠岛直飞5晚7日”旅游项目。行程时间为2020年1月28日至2月3日。每人费用5050元，旅游费用合计25250元。合同第十四条约定，因不可抗力影响旅游行程，合同不能继续履行的，出境社和旅游者均可以解除合同。合同解除的，出境社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。2020年1月3日，李某1交付被告10000元，2020年1月16日，李某1交付被告15250元。2020年1月24日，文化和旅游部办公厅发布《文化和旅游部办公厅关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》，要求从即日起全国旅行社及在线旅游企业暂停经营团队旅游及“机票+酒店”旅游产品。故五原告未能按照团队出境旅游合同约定出行。被告方工作人员陈瑞通过微信退还五原告车费共250元。2020年7月7日，包头市旅游综合行政执法局作出包旅投诉终字［2020］第3号旅游投诉终止调解书载明：2020年4月13日，原告李某1投诉内蒙古众信旅游山水国际旅行社有限公司一案，经调解，双方未在60日内达成调解协议，现依据《旅游投诉处理办法》，终止本投诉的调解。受李某1委托，内蒙古承达律师事务所于2020年7月13日函告被告，要求被告在收函之日起三个工作日内向李某1履行退款25000元义务，并依法承担相应责任。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原被告所签订的团队出境旅游合同成立并生效。按照《文化和旅游部办公厅关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》的要求，团队出境旅游合同因不可抗力已无法履行，依据合同第十四条约定，原被告均可以解除合同。2020年4月13日，原告李某1因退款不能，向包头市旅游综合行政执法局提起投诉，应当视为五原告已于2020年4月13日向被告主张解除合同。合同解除的，被告应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还五原告。因被告未能提交充分证据证明，其已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还费用的具体数额。故被告应当退还五原告25000元，并支付解除合同之日起的资金占用损失。综上所述，五原告诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第一项、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、确认原告李某1、朱利、李阿姣、李某2、李某3与被告内蒙古众信旅游山水国际旅行社有限公司所签订的团队出境旅游合同于2020年4月13日解除；二、被告内蒙古众信旅游山水国际旅行社有限公司向原告李某1、朱利、李阿姣、李某2、李某3退还旅游费用25000元，于本判决书生效之日起三日内付清；三、被告内蒙古众信旅游山水国际旅行社有限公司赔偿原告李某1、朱利、李阿姣、李某2、李某3资金占用损失，以25000元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2020年4月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算，利随本清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费426元，由被告内蒙古众信旅游山水国际旅行社有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人众信公司提交的证据为呼和浩特新城区人民法院作出的（2020）内0102民初6507号民事判决、乌兰察布市海外国际旅行社有限公司呼和浩特分公司（以下简称海外旅行社呼市公司）向呼和浩特市中级人民法院递交的上诉状、呼和浩特市中级人民法院作出的（2021）内01民终1125号民事判决，欲证明众信公司就本案诉争的团费向海外旅行社呼市公司交付了24156元，一直未能退还。众信公司将海外旅行社呼市公司诉至呼市法院，经呼和浩特市新城区法院一审及呼和浩特市中级人民法院二审，最终认定本案中的实际损失为16730元。因此，上诉人应向被上诉人实际返还的费用应为8270元（25000元－16730元）。被上诉人质证称认可上述证据的真实性，但不认可证明目的。案涉旅游合同是李某1等五人与被上诉人众信公司签订的，与案外人海外旅行社呼市公司无关，因此本案判决不能基于另案判决作为依据。案涉合同是消费者与公司签订的一份服务合同，本质上是消费者购买生活服务所签订的消费合同，众信公司以其另案的经营行为作为不予退还消费合同的服务费用的理由不能成立，另案与本案属于两个法律事实，不能作为本案认定事实的依据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人众信公司提供的证据系经呼和浩特市两级人民法院审理后作出的民事判决，故本院对该两份判决的真实性予以确认。呼和浩特市中级人民法院作出的（2021）内01民终1125号民事判决对呼和浩特市新城区人民法院作出的（2020）内0102民初6507号民事判决进行了变更，该判决已经发生法律效力。（2021）内01民终1125号民事判决认定，海外旅行社呼市公司就李某1等五位游客实际支出了机票费7500元及地接费用9230元，共计16730元，该笔费用系已经实际支出的经营成本。呼和浩特市中级人民法院认定该笔损失由上诉人众信公司及案外人海外旅行社呼市公司各自负担50%，即8365元。因众信公司已经向海外旅行社呼市公司支付了团款24156元，故呼和浩特市中级人民法院判决海外旅行社呼市公司向众信公司返还团款15791元（24156元－8365元）。本院查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，双方当事人争议的焦点为：1、双方当事人签订的团队出境旅游合同是否已经解除；2、上诉人众信公司是否应向被上诉人退还旅游费用及支付资金占用损失。首先，关于双方当事人签订的团队出境旅游合同是否已经解除，本院认为，上诉人与被上诉人签订团队出境旅游合同后，因国内发生大规模新冠肺炎疫情，按照《文化和旅游部办公厅关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》的要求，该合同系因不可抗力导致不能履行，双方当事人均享有合同解除权。被上诉人在与上诉人协商未果后，于2020年4月13日向包头市旅游综合行政执法局提出投诉，该行为可视为被上诉人依法行使了合同解除权，并通知了上诉人，该合同自通知到达上诉人处时解除。因此，一审法院确认双方当事人签订的团队出境旅游合同于2020年4月13日解除符合法律规定，并无不当。上诉人众信公司关于双方签订的团队出境旅游合同并未解除的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，关于上诉人众信公司是否应向被上诉人退还旅游费用及支付资金占用损失，本院认为，《最高人民法院、司法部、文化和旅游部关于依法妥善处理涉疫情旅游合同纠纷有关问题的通知》（法〔2020〕182号）第三条第10项规定“妥善处理合同解除后的费用退还。因疫情或者疫情防控措施导致旅游合同解除的，旅游经营者与旅游者应就旅游费用的退还进行协商。若双方不能协商一致，旅游经营者应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。旅游经营者应协调地接社和履行辅助人退费，并提供其已支付相关费用且不能退回的证据，尽力减少旅游者因疫情或者疫情防控措施受到的损失。旅游经营者主张旅游者承担其他经营成本或者经营利润的，不予支持。旅游经营者应及时安排退费，因客观原因导致不能及时退费的，应当及时向旅游者作出说明并出具退款期限书面承诺”。本案中，被上诉人在与上诉人解除合同后，因双方未能就旅游费用的退还协商一致，故上诉人作为旅游经营者，应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还被上诉人。结合呼和浩特市中级人民法院在（2021）内01民终1125号民事判决中认定的案件事实，即上诉人众信公司不可退回的旅游费用为8365元，且上诉人收取被上诉人的旅游费用为25000元，故上诉人应向被上诉人退还的旅游费用为16635元（25000元－8365元）。上诉人众信公司作为旅游经营者，在遭遇国内大规模新冠肺炎疫情时，虽然在经营方面遇到了较大困难，受到了较大损失，但作为合同的一方主体，仍然应当承担及时为消费者解决问题的责任和义务，及时为消费者安排退费事宜，但在本案中，众信公司在接到被上诉人的退费申请时，未能妥善处理投诉，未能及时向被上诉人对不能退费的原因作出说明，也未向被上诉人出具退款期限的书面承诺。此外，在包头市旅游综合行政执法局对双方的纠纷调解未果，于2020年7月7日出具了《旅游投诉终止调解书》后，仍然未就被上诉人提出的退费事宜给予合理答复，故本院认为，上诉人众信公司在双方的纠纷解决中存在过错，应当就其过错承担相应的责任。考虑到双方在解决纠纷的过程中需要合理的时间进行协商，故本院以包头市旅游综合行政执法局对双方纠纷进行调解的期间作为合理的协商时间。上诉人众信公司应自包头市旅游综合行政执法局作出《旅游投诉终止调解书》的次日，即2020年7月8日起向被上诉人支付旅游费用的资金占用损失，以16635元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，利随本清。综上所述，上诉人内蒙古众信旅游山水国际旅行社有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院、司法部、文化和旅游部关于依法妥善处理涉疫情旅游合同纠纷有关问题的通知》（法〔2020〕182号）第三条第10项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2020）内0204民初2994号民事判决第一项，即“一、确认原告李某1、朱利、李阿姣、李某2、李某3与被告内蒙古众信旅游山水国际旅行社有限公司所签订的团队出境旅游合同于2020年4月13日解除”；二、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2020）内0204民初2994号民事判决第二项、第三项，即“二、被告内蒙古众信旅游山水国际旅行社有限公司向原告李某1、朱利、李阿姣、李某2、李某3退还旅游费用25000元，于本判决书生效之日起三日内付清；三、被告内蒙古众信旅游山水国际旅行社有限公司赔偿原告李某1、朱利、李阿姣、李某2、李某3资金占用损失，以25000元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心2020年4月20日发布的一年期贷款市场报价利率计算，利随本清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”；三、上诉人内蒙古众信旅游山水国际旅行社有限公司退还被上诉人李某1、朱利、李阿姣、李某2、李某3旅游费用16635元，于本判决生效之日起十日内付清；四、上诉人内蒙古众信旅游山水国际旅行社有限公司向被上诉人李某1、朱利、李阿姣、李某2、李某3支付旅游退款16635元的资金占用损失，自2020年7月8日起，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利随本清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费426元，由上诉人内蒙古众信旅游山水国际旅行社有限公司负担283元，由被上诉人李某1、朱利、李阿姣、李某2、李某3负担143元；二审案件受理费426元，由上诉人内蒙古众信旅游山水国际旅行社有限公司负担283元，由被上诉人李某1、朱利、李阿姣、李某2、李某3负担143元。本判决为终审判决。审判长 贺 静审判员 李 梅审判员 高阿韬二〇二一年五月十八日法官助理 于 雁书记员 岳丽莉附：本判决所涉法条《最高人民法院、司法部、文化和旅游部关于依法妥善处理涉疫情旅游合同纠纷有关问题的通知》（法〔2020〕182号）三、依法妥善处理涉疫情旅游合同纠纷10.妥善处理合同解除后的费用退还。因疫情或者疫情防控措施导致旅游合同解除的，旅游经营者与旅游者应就旅游费用的退还进行协商。若双方不能协商一致，旅游经营者应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。旅游经营者应协调地接社和履行辅助人退费，并提供其已支付相关费用且不能退回的证据，尽力减少旅游者因疫情或者疫情防控措施受到的损失。旅游经营者主张旅游者承担其他经营成本或者经营利润的，不予支持。旅游经营者应及时安排退费，因客观原因导致不能及时退费的，应当及时向旅游者作出说明并出具退款期限书面承诺。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。