新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)兵12民终15号 上诉人(原审被告)：李国斌，男，汉族，住新疆生产建设兵团第十三师黄田农场。 委托诉讼代理人：赵全，北京三久律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：新疆生产建设兵团第十三师黄田农场，住所地新疆哈密市黄田农场兰新东路57号。 法定代表人：朱新元，场长。 委托诉讼代理人：魏红光，新疆得胜律师事务所律师。 上诉人李国斌与被上诉人新疆生产建设兵团第十三师黄田农场（以下简称黄田农场）租赁合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院(2020)兵1202民初1917号民事判决，向本院提起的上诉。本院依法公开开庭进行了审理。上诉人李国斌的委托诉讼代理人赵全、被上诉人黄田农场的委托诉讼代理人魏红光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李国斌的上诉请求：撤销(2020)兵1202民初1917号民事判决，改判为驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审；一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审认定事实错误。上诉人与被上诉人签订合同的期限是30年，即自2010年1月1日起至2040年12月31日止。合同签订后，上诉人投入了大量的人财物力，修建了基础设施、更新了林木，被上诉人无视合同期限未满的事实，在合同履行期内采取断水、断电、阻碍通行等方式妨碍上诉人经营，被上诉人的起诉无事实依据。根据《合同法》的相关规定，双方均应按合同履行各自义务，本案中双方均可以继续履行本合同权利义务。原审法院在本合同还可以有其他方式继续履行的情况下，判令上诉人承担赔偿损失是错误的。2.原审判决违反了公平、公正的原则，适用法律错误。原审判决忽视了上诉人已经以其他方式履行义务的事实，没有充分保护上诉人的权利，被上诉人存在违约行为，导致上诉人的合法权益无法得到保护。3.原审判决认定的赔偿数额无事实依据和法律依据。双方在合同中约定了交付商品鸡的数量，但未约定商品鸡的种类和重量，更没有约定无法交付商品鸡时应当按什么价格计算，被上诉人也未提供证据证实当年应交付商品鸡的价格，原审法院也未进行市场查询，仅凭被上诉人的认为就判令每只鸡按130元计算是错误的。 被上诉人辩称：上诉人认为可以采取补救措施继续履行合同义务，我方同意在约定的期限内向我方交付两公斤重的商品鸡；如不能交付商品鸡则折价计算；一审中李国斌认可每只商品土鸡市场价为130元，一审法院对商品鸡的的价格进行了询价，采取了中间价130元是合法的，一审判决认定事实清楚、判决结果正确，应予维持，请求驳回上诉人的上诉请求。 原告黄田农场向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告赔偿损失490000元；2.判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2009年12月15日，原告黄田农场与被告李国斌签订了一份《合作开发合同书》，主要约定原告将位于XX沟XX河坝以东的XXX范围交给被告进行旅游加养殖经营，合同期限30年自2010年1月1日至2040年12月31日止；被告自2010年开始向原告上交商品鸡，2010年-2011年上交300只，2012年后每年上交400只，人为无法抗拒的瘟疫、天然灾害免交商品鸡；被告开发经营期间自主经营独立核算自负盈亏，原告不承担被告任何债权债务和连带责任；原告不干涉被告的正常经营活动，并为被告提供力所能及的技术指导及服务工作；被告使用的电费按照原告的职工标准收取，绿化和人禽用水免费。上述合同签订后，原告就将位于XX沟XX河坝以东的XXX范围交给被告经营和使用。原告认为从上述合同签订至今，被告从未按约定每年向原告上交商品鸡，2010年及2011年共交付300只，2012年至2019年每年交付400只，共计应交付商品鸡3500只，按每只商品鸡（土鸡）市场价140元计算，被告应当赔偿损失共计490000元。故原告现诉至本院，请求判令：1.被告向原告赔偿损失490000元；2.被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告黄田农场当庭减少其第1项诉讼请求要求被告李国斌赔偿损失455000元（130元/只鸡×3500只鸡）。 庭审中，被告李国斌认可其应向原告黄田农场上交的是散养鸡，不论品种不论公鸡母鸡每只鸡均2公斤左右，现在每只鸡价值130元。被告李国斌对其辩称的2010年9月4日因发洪水被告的养殖场被冲了后黄田农场给被告前两年免交商品鸡、黄田农场工作人员吃饭顶账被告应交的商品鸡、2014年之前的鸡都交过了2015年之后因为黄田农场不给供水又把道路堵住导致其无法搞养殖等事实，庭审中被告仅举证菜单复印件及收条复印件等证据，对此原告均不认可。 以上事实，有原告黄田农场提交的《合作开发合同书》，被告李国斌提交的菜单复印件及收条复印件，当事人的陈述等予以证实，本院予以确认。 一审法院认为，债务应当清偿。本案中，根据原告黄田农场提交的《合作开发合同书》中载明的“原告将位于XX沟XX河坝以东的XXX范围交给被告进行旅游加养殖经营，合同期限30年自2010年1月1日至2040年12月31日止；被告自2010年开始向原告上交商品鸡，2010年-2011年上交300只，2012年后每年上交400只；被告开发经营期间自主经营独立核算自负盈亏；原告不干涉被告的正常经营活动”等核心内容可以证实，原告黄田农场与被告李国斌之间存在XX沟XX河坝以东的XXX租赁合同关系。对原告黄田农场要求被告李国斌赔偿损失455000元（130元/只鸡×3500只鸡）的请求，被告辩称2010年9月4日因发洪水被告的养殖场被冲了后原告给被告前两年免交商品鸡、原告的工作人员吃饭顶账被告应交的商品鸡、2014年之前的鸡都交过了2015年之后因为原告不给供水又把道路堵住导致其无法搞养殖，故被告对原告的诉讼请求不认可。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因原告对被告的辩解意见不认可，被告提交的菜单复印件及收条复印件等证据，尚不能证实其辩称的事实真实存在，被告应当进一步举证证明其辩称所依据的事实和理由。因在本案中被告未能提交其他证据证实其主张，应当承担举证不能的不利后果。原被告双方在《合作开发合同书》中仅约定被告每年向原告交付的商品鸡数量，未约定商品鸡的种类和重量，庭审中被告认可其应向原告黄田农场上交的是散养鸡，不论品种不论公鸡母鸡每只鸡均2公斤左右，现在每只鸡价值130元。被告租用了XX沟XXX，就应当按照双方合同约定依法及时、足额地支付租赁费即每年交付约定数量的商品鸡；被告如果未按时交付，应当承担原告因此直接遭受的经济损失，原告对损失计算正确，故对原告要求被告赔偿损失455000元的请求，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告李国斌向原告新疆生产建设兵团第十三师黄田农场赔偿损失455000元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费8125元，由被告李国斌负担。 二审审理中，上诉人李国斌提交了2012年5月9日黄田农场城管队作出的违规违建通知书、2020年第十三师国土资源局执法监察大队作出的责令改正违法行为通知书、行政处罚通知书等，用于证明其在承包土地所建房屋均为违建，没有取得合同约定的修建必要设施的权利；提交照片，用于证明承包地内的供水设施及彩板房等均是违建。被上诉人辩称：对行政机关作出的处罚通知书等真实性无异议，但该设施均是上诉人李国斌修建的，与本案无关联；照片所拍摄的内容不清楚是哪里的，不予认可。本院认为，该设施是上诉人李国斌在租赁期内自行投资修建的，被相关部门确认为违规违建，该责任应由其自行承担。 二审审理中，为查明2010年至2017年每只商品鸡的价格，本院依法对哈密XX禽业养殖专业合作社(以下简称XX合作社、合作社经营者魏X、赵XXX畜禽养殖专业合作社(以下简称赵X合作社)进行了调查，三家经营者均认可，2010年至2017年散养的、养殖期6个月以上活鸡，每只价格在80-100元之间，2018年以后价格有上涨，散养的土鸡养殖期要大半年，价格较高且比较稳定。经质证，上诉人李国斌的代理人无异议，被上诉人黄田农场的代理人对XX合作社、赵X合作社的调查笔录无异议，对合作社经营者魏X的调查笔录提出异议，认为依据法律规定，法院不应依职权调查收集该证据。因双方对XX合作社、赵X合作社的调查结果无异议，本院予以确认；对魏X的调查笔录，本院认为，为进一步核实2010年至2017年每只商品鸡的价格，在被上诉人黄田农场提交的证据基础上，本院对相同行业的经营者所做的调查并不违反法律规定，且该证据与XX合作社、赵X合作社的调查结果相互印证，故本院对被上诉人黄田农场的异议不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明：2010年至2017年散养的、养殖期6个月以上活鸡，每只价格在80-100元之间。 本院认为，本案争议问题为：上诉人李国斌是否要交纳租赁费及交纳租赁费的方式。 上诉人李国斌与被上诉人黄田农场签订了合作开发合同，双方应全面履行合同义务。合同约定，上诉人李国斌于2010年-2011年上交300只鸡，2012年后每年上交400只鸡，但没有约定鸡的种类、重量等。一审中上诉人李国斌认可合同中约定的商品鸡是品种不确定、生长期是6-8个月、每只鸡重2公斤至2.3公斤，对其自认的事实，本院予以确认。上诉人称双方没有约定商品鸡的种类和重量，一审法院认定交付商品鸡的规格是错误的上诉理由，本院不予采纳。上诉人李国斌称在其承包期间，被上诉人黄田农场采取断水断电、阻碍通行等方式妨碍其正常经营，但其没有证据证明上述行为是被上诉人所为或是被上诉人指令、授意所为，故上诉人李国斌称被上诉人黄田农场违约、提起诉讼无事实依据的上诉理由，本院不予采纳。上诉人李国斌称黄田农场欠付其餐饮费，双方同意以欠付的餐饮费折抵了租赁费，被上诉人予以否认，认为上诉人应向欠账者主张权利。本院查明：该餐饮单据有的是个人签名、有些是书写了单位名称，上述单据无法证明该餐饮费是被上诉人黄田农场欠付的，也不能证明是双方协商一致后折抵了相应的租赁费，本院对李国斌的此上诉理由不予采纳。上诉人李国斌自2010年起至2019年就没有按约向被上诉人黄田农场交付确定数量商品鸡，理应按约履行合同义务，故上诉人李国斌应按约向被上诉人黄田农场支付租赁费。 《中华人民共和国民法典》第五百八十条第一款第一项、第二项规定当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。本案中，依据合同约定，上诉人自2010年起至2019年共应向被上诉人交付商品鸡3500只，因活鸡属鲜活物品，如仍按合同约定交付活鸡，一是事实上已经不能履行、二是活鸡不适于强制履行，本院从有利于实现合同目的、便于履行综合考虑，确定李国斌以每只商品鸡的同期市场价折价成现金的方式履行合同义务。 从被上诉人黄田农场提交的三家禽业养殖合作社询价，可以认定2018年至2019年每只商品鸡的市场价格，最低平均价是127.6元、最高平均价是152.6元，一审法院采用了中间价130元符合实际，且上诉人李国斌亦认可同期每只鸡的价格为130元，上诉人李国斌自2018年至2019年应向被上诉人交纳800只鸡，故上诉人李国斌应向被上诉人支付相应折价款104000元（130元/只×800只）；但双方均没有提交证据确定2010年至2017年每只鸡的价格，一审法院从2010年起至2017年止，每只鸡均按130元折价，本院考虑到市场价格等因素，依据调查确定的同期每只鸡80—100元的售价，确认2010年至2017年每只鸡的价格为90元。2010年至2017年上诉人李国斌应向被上诉人黄田农场交付商品鸡2700只、折价款计243000元(90元/只×2700只)，故上诉人李国斌应向被上诉人黄田农场支付折价款共计347000元。 综上，上诉人李国斌的部分上诉请求成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院(2020)兵1202民初1917号民事判决为：李国斌于本判决生效之日起十日内向新疆生产建设兵团第十三师黄田农场支付商品鸡折价款347000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费8125元，由李国斌负担6505元，新疆生产建设兵团第十三师黄田农场负担1620元。 本判决为终审判决。 审判长  杨伟新 审判员  胡旭东 审判员  王 云 二〇二一年五月七日 书记员  咸珈瑛