辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5883号上诉人（原审被告）：闫红良，男，1967年1月1日出生，住址沈阳市大东区。被上诉人（原审原告）：任宝发，男，1968年5月6日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：代岭，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。原审被告：辽宁康赛石建设工程有限公司，住所地沈阳市大东区白塔路156号。法定代表人：闫红良，该公司总经理。上诉人闫红良因追偿权纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2020）辽0104民初9957号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现己审理终结。闫红良上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉请或发回重审。事实与理由：一、一审认定事实错误：1、上诉人于2015年11月17日向沈阳北方出具的承诺书是上诉人作为沈阳师范大学网球馆工程的承包人为结算向发包人北方公司发出的承诺，且该证据并无原件，不应作为证据使用；2、2015年1月22日的协议书不应作为上诉人与被上诉人己就诉争项目进行分割的证据；3、（2016）辽01民终7001民事裁定己明确认定上诉人与被上诉人未就合伙账面进行总体核算结清；4、（2018）辽01民终3972判决中认定兴修缮队通过法院确认的双方合伙项目产生的债务应由双方共同承担。二、原审适用法律错误，被上诉人诉请追偿债务应在双方对账清算后再行处理。被上诉人任宝发辩称：要求维持原判。原审被告辽宁康赛石建设工程有限公司陈述意见同上诉人。任宝发诉讼请求：1、请求法院判决被告闫红良立即支付原告替被告闫红良支付的工程款、违约金、诉讼费、执行费、逾期支付利息185260.18元；2、请求法院依法判决被告工程公司对上述费用承担连带给付责任；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：被告闫红良于2015年11月17日向原告出具《承诺书》一份，承诺与原告合作承包沈阳师范大学网球教学训练项目（以下简称“网球馆项目”）中所有人工费及材料费已全部结清，如今后发生费用均由被告承担。承诺出具后，沈阳市经济技术开发区建兴房屋道路工程修缮队（以下简称“建兴修缮队”）以原、被告共同拖欠工程款为名起诉到大东法院，大东法院作出了（2018）辽0104民初2503号民事判决书。法院依据认定原告与被告闫红良是合伙，做出了判决，从原告处执行了本应由被告闫红良承担的责任，故诉至贵院，要求被告给付原告已支付的工程款、违约金、诉讼费、执行费、逾期支付利息共计185260.18元。原告依据大东法院（2015）辽0104民初551号民事判决书中内容，认定的承诺书的内容，结合双方合伙纠纷，还有被告闫红良与北方公司、被告工程公司签订的工程承包协议书中约定被告工程公司为该“网球馆项目”工程担保，所以才起诉二被告，要求被告工程公司承担连带责任。对被告要求的反诉合伙关系，双方应另案处理，且原告已起诉被告合伙关系，对双方的债务已处理完毕，有（2016）辽0104民初11878号民事判决书为证，被告不应再提起合伙结算纠纷。被告所述原告把帐拿走也不实，网球馆项目已结算，质保金也结算了，双方一家一半，当时把从我处借的5万元也结算了，我与被告闫红良之间也有结算单。我们因承诺书提起的诉讼也认定承诺书有效，有（2015）辽0104民初551号判决书为证。被告闫红良所述他与王启东以5万元结算，是我不同意的，这是不属实的，王启东起诉的事实是我将钱给了被告闫红良，而被告闫红良没有给王启东，致使王启东起诉，所以法院判决的损失不应由我承担。一审法院认定事实：2012年9月25日，被告闫红良与案外人沈阳北方建设股份有限公司签订沈阳师范大学网球教学训练工程承包协议一份，约定由被告闫红良对该工程进行施工，被告工程公司在被告闫红良向沈阳北方建设股份有限公司承包该工程施工过程中做全部责任担保。该协议签订后，被告闫红良和原告合伙进行施工，该工程于2013年9月27日竣工，原告与被告闫红良于2013提12月31日补签了一份《沈阳师范大学网球馆项目合作协议书》，约定双方合作事宜。2015年1月22日，原告任宝发与被告闫红良签订协议书一份，内容为：经原、被告协商，沈阳市师范大学网球馆项目债务暂估金额为130万元，其中被告闫红良承担的债务中包括外网工程尾款37400元等等约定原、被告对该工程债权债务如何承担的内容。2015年11月17日，被告闫红良出具《承诺书》一份，承诺书内容为：网球馆项目，建筑层数为一层，建筑面积为5855.04平方米，现已全部竣工，所有人工费及材料费已全部结清，今后发发生外欠农民工资及材料款案件，均由被告闫红良本人负责支付。2016年，原告任宝发因双方于2015年1月22日所签订的有关该工程中债权债务分配协议内容以合伙纠纷一案起诉被告闫红良来院，经该院作出（2016）辽0104民初551号民事判决书后，被告闫红良不服，上诉于沈阳市中级人民法院，被沈阳市中级人民法院发回重审，经该院（2016）辽0104民初11878号民事判决书判决，被告闫红良给付原告任宝发工程质保金126237.5元及欠款5万元。被告闫红良上诉于沈阳市中级人民法院，被驳回上诉，维持原判。2017年5月15日，案外人建兴修缮队以原告任宝发和被告闫红良拖欠工程款为名起诉来院，该院作出了（2017）辽0104民初4671号民事判决书，原告任宝发不服，上诉于沈阳市中级人民法院，被告发回重审后，该院又依法作出（2018）辽0104民初2503号民事判决书，判决原告任宝发和被告闫红良为合伙关系，共同给付原告建兴修缮队工程款157977元和违约金18941.4元，诉讼费2894元由原告任宝发和被告闫红良承担。原告任宝发不服，上诉于沈阳市中级人民法院，经沈阳市中级人民法院判决维持原判，上诉费2894元由上诉人任宝发承担。判决生效后，经执行，被上诉人给付建兴修缮队执行款共计182410.4元。被上诉人支付上述执行款后，诉至来院，要求上诉人承担。一审法院认为,任宝发与被告闫红良系合伙关系，共同承建沈阳市师范大学网球馆项目，根据原告提供的证据，可以证明双方在沈阳市师范大学网球馆项目结束后，双方已已签订有关该项目的债权债务分割协议，就该项目中债权债务进行了分割，其中就建兴修缮队所涉及的外网工程款，应由被告闫红良承担，该债务经法院判决由原告任宝发与被告闫红良共同给付，原告任宝发承担给付责任后，其合理部分应由被告闫红良承担。对被告闫红良所述原告拿走帐本，致使该项目帐目不清、双方系合伙关系，应先对帐，再行分配债权债务的的辩论意见，因双方已签订有关该项目的债权债务分割协议，协议中亦明确该外网工程尾款债务由被告闫红良承担，且双方就该协议已起诉至法院，且已经该院及二审法院判决生效，判决书中认为该份核算协议应视为双方对合伙期间的债权、债务的阶段性算账，应对双方发生法律效力，即使再有遗漏问题，也不能否认该份协议的效力。故该份协议中有关建兴修缮队涉及的外网工程应由被告闫红良承担约定有效。而对被告闫红良所述应对合伙进行结算的反诉意见，在本案中，原告依据双方签订的协议向被告主张权利，而非是对合伙事务的全部清算，被告闫红良如有其它遗漏问题，双方应另行处理。对被告闫红良所述原告在有关案外人建兴修缮队起诉原、被告工程款诉讼中扩大损失的辩论意见，被告亦是该起诉讼的责任人，其所述可以调解减少损失等，即未实际履行，也认为不应由自己承担，原告不予认可，法院依法做出的判决，双方应共同给付，对被告闫红良该项辩论意见，不予支持。对原告要求被告工程公司承担连带责任的诉讼请求，本案中，被告工程公司在被告闫红良向沈阳北方建设股份有限公司承包该工程施工过程中做全部责任担保，是被告闫红良做为承包方在向外部施工时产生的经济责任进行担保。而原告与被告闫红良形成合伙关系后，共同成为该项目的承包方，双方对该工程共同承建且对外施工，双方在承包该工程中发生争议，属于原、被告双方之间的争议，与工程公司的担保无关，故对原告该项诉讼请求不予支持。对原告所述的要求被告闫红良返还原告执行款185260.18元，其中原告垫付的工程款157977元和违约金18941.4元，共计176918.4元，予以支持。对原告要求被告闫红良返还诉讼费2894元，因一审判决由原、被告共同承担，故原、被告各承担一半1447元。对原告要求被告返还上诉费2894元，因上诉人为原告，二审判决亦判决由原告承担上诉费2894元，故对原告这一诉讼请求不予支持。对原告要求被告返还执行费2598元，亦应由原、被告各承担一半1299元。依据《《中华人民共和国民法典》第四百六十五条之规定，判决如下：一、被告闫红良返还原告任宝发垫付的工程款及利息共计176918.4元；二、被告闫红良返还原告任宝发垫付的法院一审诉讼费1447元；三、被告闫红良返还原告任宝发垫付的执行费1299元；以上一至三项于本判决生效后10日内付清；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原、被告其它诉讼请求。案件受理费4006元，减半收取2003元由被告闫红良承担。本案二审查明事实与一审基本一致。本院认为，上诉人与被上诉人基于合伙关系，共同承建沈阳市师范大学网球馆项目，在项目结束后，双方已签订有关该项目的债权债务分割协议，就该项目中债权债务进行了分割，其中就建兴修缮队所涉及的外网工程款，应由上诉人承担，该债务经法院判决由上诉人与被上诉人共同给付，被上诉人承担给付责任后，原审认定合理部分应由上诉人承担，并无不当。关于上诉人主张因被上诉人拿走帐本，致使项目帐目不清、双方系合伙关系，应先对帐，再行分配债权债务的上诉主张，因双方已签订有关该项目的债权债务分割协议，协议中亦明确该外网工程尾款债务由上诉人承担，且双方就该协议已诉至法院，且已经生效判决认定该份核算协议应视为双方对合伙期间的债权、债务的阶段性算账，应对双方发生法律效力，即使再有遗漏问题，也不能否认该份协议的效力。故该份协议中有关建兴修缮队涉及的外网工程应由上诉人承担的约定有效。关于上诉人提出应对合伙进行结算的主张，因本案系被上诉人依据双方协议向上诉人主张权利，而非是对合伙事务的全部清算，上诉人如认为有其它遗漏问题，双方应另行处理。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4006元，由上诉人闫红良负担。本判决为终审判决。审判长  周濛审判员  单立审判员  唐屾二〇二一年五月二十一日法官助理勾雪峰书记员王博浩本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。