河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1173号上诉人（原审被告）：李顺利，男，1971年12月31日出生，汉族，住河南省焦作市马村区。上诉人（原审被告）：张琴，女，1970年8月21日出生，汉族，住河南省焦作市马村区。上诉人（原审被告）：李文超，男，1992年6月24日出生，汉族，住河南省焦作市马村区。三上诉人共同委托诉讼代理人：刘希海，河南正乾坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南今典物业服务有限公司焦作分公司。住所地：河南省焦作市示范区玉溪路1096号科技总部新城8号楼1层。法定代表人：马克，总经理。委托诉讼代理人：白超刚，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁玲，河南天基律师事务所实习律师。上诉人李顺利、张琴、李文超因与被上诉人河南今典物业服务有限公司焦作分公司（以下简称今典物业焦作公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初5023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李顺利、张琴、李文超上诉请求：本案借款合同无效,一审法院判决的违约金66094元应予撤销。事实和理由:2019年6月22日,双方在东方金典售楼中心签订借款协议,约定借款金额为47万元,违约金日千分之五,一年高达180%。今典物业焦作公司作为物业服务公司未经批准从事放贷业务,以营利为目的向大量购房人放贷并收取高额违约金。违反2018年4月银保监会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合下发的《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》,明确“未经有权机关依法批准,任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常经营活动。”依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（三）项的规定“未依法取得放贷资格的出借人,以营利为目的向社会不特定对象提供借款的，应当认定民间借贷合同无效”,故本案借款合同无效，违约条款同样无效,一审判决支持今典物业焦作公司违约金请求应于撤销。今典物业焦作公司辩称，一、本案借款合同合法、有效，一审法院认定正确。李顺利等三人所称今典物业焦作公司为职业放贷人没有事实依据。借款合同明确约定年利率为零，属无息借款，无营利性目的。只有李顺利等三人在逾期还款时才会产生违约责任，违约金是基于合同约定，李顺利等三人违约即不按时履行还款义务才会触发，其本质不同于利息。李顺利系小区被服务的业主，不属于不特定对象。今典物业焦作公司从事物业服务，以收取物业费为主要收入来源，借款并非经常性行为，更不以赚取高额利息为重要收入来源。今典物业焦作公司不符合职业放贷人的构成要件，借款合同合法有效。二、一审法院判定的逾期违约金正确合法。借款合同约定，逾期还款，每逾期一天按照拖欠金额的5‰计付违约金，但今典物业焦作公司在请求中并未如此主张。一审法院计算利息方式正确。今典物业焦作公司向一审法院起诉请求：1.判令张琴、李顺利偿还今典物业焦作公司借款本金470000元。2.判令张琴、李顺利向今典物业焦作公司支付违约金暂计至2020年10月13日为35213元（违约金分两笔，第一笔实际应以240000元为基数从2019年12月23日起按年利率15.4％计算至张琴、李顺利实际清偿之日止；另一笔应以230000元为基数从2020年8月21日起按年利率15.4％计算至张琴、李顺利实际清偿之日止）。3.判令李文超对上述第1、2项款项承担连带清偿责任。4．本案诉讼费用由李顺利等三人承担。诉讼中今典物业焦作公司将第二项诉讼请求变更为：判令张琴、李顺利向今典物业焦作公司支付违约金暂计至2021年1月8日为66094元（240000元逾期返还的违约金分两笔，第一笔以240000元为基数，从2019年12月23日起按年利率24％计算至2020年8月19日止，为38032元；第二笔应以240000元为基数，从2020年8月20日起按年利率15.4％计算至张琴、李顺利实际清偿之日止。230000元逾期返还的违约金应从2020年8月21日起按年利率15.4％计算至李顺利等三人实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2019年6月22日，今典物业焦作公司的作为甲方（出借方），张琴、李顺利作为乙方（借入方），李文超作为连带责任保证人，在东方今典售楼中心签订了借款协议。协议约定：一、借款金额、期限及利率1．甲方同意本协议向乙方出借人民币470000元，出借借款本息的清偿按照本协议第二条约定处理。2．乙方同意以年利率零％，按照其占有甲方资金天数向甲方计付利息。借款期间如国家同期贷款基准利率调整的，本协议借款利率不再调整。二、借款资金的划付与本息的清偿2．甲乙双方一致同意：乙方按照如下期限和进度向甲方清偿借款资金；1）2019年12月22日前，乙方向甲方清偿人民币240000元；2）2020年8月20日前，乙方向甲方清偿人民币230000元；甲方同意乙方每期还款时结算利息一次，即利息与当期还款本金一同支付。三、违约责任1．乙方逾期还款的，每逾期一天，按照拖欠应缴金额的千分之五，向甲方计付违约金；2．甲方逾期提供借款的，每逾期一天，按照拖欠应缴金额的千分之五，向乙方计付违约金；3．乙方逾期还款达十天以上的，甲方有权宣布借款提前到期，要求乙方提前清偿全部欠款本息。借款协议签订后，2019年7月11日，今典物业焦作公司向李顺利工商银行账户转入470000元。借款到期后，李顺利、张琴未偿还今典物业焦作公司借款。担保人李文超未履行担保责任。一审法院认为，依法成立的民间借贷行为合法有效。今典物业焦作公司与李顺利、张琴之间借款事实清楚，双方无异议，法院予以确认。关于今典物业焦作公司主张的违约金是否过高问题，法院评判如下：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条出借人与借款人既约定逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。第三十一条本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。根据上述规定，本案法律适用意见明确。本案中双方所签订的借款合同关于违约金的约定明显过高，今典物业焦作公司根据规定主动予以调整，今典物业焦作公司的诉讼请求符合法律规定，法院予以准许。一审法院判决：1.李顺利、张琴于判决生效后十日内归还河南今典物业服务有限公司焦作分公司借款470000元并支付违约金（其中240000元逾期返还的违约金分两个阶段，第一阶段以240000元为基数，从2019年12月23日起按年利率24％计算至2020年8月19日止；第二阶段应以240000元为基数，从2020年8月20日起按年利率15.4％计算至李顺利、张琴实际清偿之日止。230000元逾期返还的违约金应从2020年8月21日起按年利率15.4％计算至李顺利、张琴实际清偿之日止）；2.李文超对上述第一项内容承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4427元，由李顺利、张琴、李文超共同承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。李顺利等三人提交书证一份，证实今典物业焦作公司给李顺利转款47万的时间，是2019年7月11日16:53。该笔款在2019年7月11日16:55转给了焦作东方今典房地产开发有限公司，说明了今典物业焦作公司将47万借款转给李顺利以后，李顺利当即转给了今典物业焦作公司共同经营的房地产开发公司。针对以上证据，今典物业焦作公司质证后主张，今典物业焦作公司根据借款合同履行出借义务，李顺利收到借款后如何处置该笔借款与本案无关。为查明案件事实，根据李顺利等三人的申请，本院依法调取了河南省焦作市山阳区人民法院涉及今典物业焦作公司的民间借贷案件明细。针对该证据，今典物业焦作公司质证后主张，对证据的真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议。该份证据不能证明今典物业焦作公司可以被认定为职业放贷人，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的第十三条及焦作中院认定职业放贷人的相关规定，放贷人出借款项收取高息以营利的，没有资质且向不特定多数人放贷又有明显营利性目的，则可以认定为职业放贷人。本案中，借款合同明确约定：借款利息为零，一审判决认定的违约金是从还款届满之日起才会产生。自2019年6月22日至2019年12月22日、2020年8月20日，今典物业焦作公司无息提供47万借款长达一年多，今典物业焦作公司没有最基本的营利性目的；且合同约定的违约金标准一审法院并没有支持，参照法定的借款利息上限判决违约金并无不当，应予维持。针对该证据，李顺利等三人主张，对真实性无异议。这只显示2020年10月21日至2021年1月15日这期间的十起案件，不显示其他案件。这些案件涉及的金额较高，其中一笔有80多万，职业放贷人的认定涉及到借款金额。本院经审查认证，今典物业焦作公司对李顺利等三人提供的转账记录的真实性未提出异议，本院对该两份证据的真实性予以采信。对本院调取的证据，今典物业焦作公司与李顺利等三人均对真实性无异议，能够反映案件的基本事实，本院作为认定案件事实的根据。本院经审理查明，2019年7月11日，今典物业焦作公司向李顺利工商银行账户转入47万元以后，该笔款项随后转入了焦作东方今典房地产开发有限公司。另查明，2020年10月至2021年1月金典物业焦作公司作为原告在河南省焦作市山阳区人民法院涉及的民间借贷案件10起。其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，经审查，今典物业焦作公司在2020年10月至2021年1月期间,在河南省焦作市山阳区人民法院涉诉民间借贷纠纷案件多起，且标的较大，属于向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息,出借行为具有反复性、经常性,借款目的具有营业性,未经批准,擅自从事经常性的贷款业务,属于从事非法金融业务活动,违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或从事银行业金融机构的业务活动”。据此应认定本案借款合同无效。今典物业焦作公司辩称，其行为不具有营利性，对此，本院认为，虽然今典物业焦作公司在借款合同中约定了还款期限，在还款期限内不收取利息，但如果逾期还款，约定了较高的违约金，并且今典物业焦作公司提供借款的用途是用于交付其关联房产公司的购房款，客观上有利于关联房产公司的销售收入。以上行为说明今典物业焦作公司借款的营利性，故对今典物业焦作公司主张其借款不具有营利性的理由不予采纳。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还。”本案中,因案涉借款合同依法应认定为无效合同,借款本金应予以返还。除此之外，还应当支付出借人资金占用期间的利息损失。利息损失计算方式如下：24万元的利息自2019年12月23日起按照年利率6%计算至2020年8月19日，2020年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止；23万元的利息自2020年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。关于李文超是否应承担担保责任的问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，无证据证明李文超存在过错，故李文超不再承担担保责任。综上所述，李顺利等三人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初5023号民事判决；二、李顺利、张琴于本判决生效后十日内偿还河南今典物业服务有限公司焦作分公司借款本金47万元及利息（24万元的利息自2019年12月23日起按照年利率6%计算至2020年8月19日，2020年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止；23万元的利息自2020年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回河南今典物业服务有限公司焦作分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4427元，由李顺利、张琴、李文超负担。二审案件受理费1453元，由河南今典物业服务有限公司焦作分公司负担。本判决为终审判决。审判长 拜建国审判员董艳伟审判员张前进二〇二一年五月十一日法官助理董翠果书记员郭添喜