北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终6761号上诉人（原审互为原、被告）：张团结，男，1972年11月11日出生，汉族，北京和泰安居物业管理有限公司员工，住河南省夏邑县。被上诉人（原审互为原、被告）：北京宣联停车服务有限责任公司，住所地北京市西城区天宁寺东里甲4号。法定代表人：司兆英，总经理。委托诉讼代理人：王泽云，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杨艳红，女，该公司员工。上诉人张团结因与被上诉人北京宣联停车服务有限责任公司（以下简称宣联公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2020）京0102民初23291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张团结上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判：1．确认张团结与宣联公司从2012年6月1日至2020年1月8日存在劳动关系，宣联公司为张团结补缴2012年6月1日至2015年7月31日期间的社会保险；2．宣联公司支付张团结2019年11月1日至2020年1月13日未发工资4300元；3．宣联公司支付张团结违法解除劳动关系赔偿金55187．84元。事实与理由：张团结和宣联公司存在劳动关系是事实。张团结提供的证据材料是真实有效的，由于对法律了解不多开庭时没有让证人出庭作证。一审判决的违法解除劳动关系赔偿金太少了，现已将最近12个月的工资流水打印出来。张团结不认同宣联公司给降工资，转岗时已说明工资待遇不变，一审判决没有解决张团结要求补发工资的请求。宣联公司辩称，同意一审判决，不同意张团结的上诉请求。双方自2015年2月1日建立劳动关系，宣联公司已足额支付张团结的工资；关于解除劳动关系经济补偿金，同意一审判决结果。张团结向一审法院起诉请求：1．确认张团结与宣联公司从2012年6月1日至2020年1月13日存在劳动合同关系；2．判令宣联公司补交从2012年6月1日至2020年1月13日之间漏交38个月的社会保险金，或以现金形式补偿38个月应交金额48184元，补交社保所需要的滞纳金375850元；3．判令宣联公司补发2019年12月1日至2020年1月13日工资2709元；4．判令宣联公司支付解除劳动关系经济补偿金37800元；5．宣联公司承担诉讼费用。诉讼过程中，张团结放弃第二项、第三项诉讼请求。宣联公司向一审法院起诉请求：判令宣联公司无需支付张团结解除劳动关系经济补偿金15000元。一审法院认定事实：张团结提交的停车收费员上岗证载明，姓名为张团结，编号000313，单位宣联停车，监督电话12328，有效期为2015年2月1日至2016年1月31日，发证机关为北京市交通委员会运输管理局，监督部门为西城区交通委。张团结还提交了两张停车收费员上岗证照片，其中显示单位均为宣联公司，日期分别为2013年1月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2014年12月31日。宣联公司仅认可有效期为2015年2月1日至2016年1月31日的停车收费员上岗证，对于其他上岗证以无原件为由不予认可。法院认为，停车收费员上岗证照片无原件供核实，宣联公司不予认可的情况下，法院不予采信。张团结提交的劳动合同书载明，其与宣联公司2016年1月1日签订劳动合同，合同终止时间为2016年12月31日，岗位为占道停车收费员。张团结提交的社会保险个人权益记录显示，宣联公司自2015年8月起为张团结缴纳社会保险，截至2019年12月。张团结还提交了印有宣联公司名称的工牌，但其上无发放时间。宣联公司认可该证据的真实性，称记不得发放时间，丢了可以随时去补。张团结还提交了转交人员清单照片，日期为2012年9月7日；还提交了李瑞华2020年6月2日出具的书面证言和王永全等人的书面证明。宣联公司对于转交人员清单照片和证人证言均不认可。法院认为，转交人员清单照片无原件供核对，且无对方盖章，来源亦无法核实，法院不予采信。证人证言均为书面形式，证人均未出庭作证，在无其他证据佐证的情况下，上述证言不能作为定案根据，法院不予采信。2019年10月25日，宣联公司向张团结发出转岗通知书，其中载明友谊停车场由于政策等原因于2019年10月16日停止经营，宣联公司将张团结的工作地点调整为禄长街停车场，工作岗位及待遇不变，通知其于2019年11月1日前到岗上班，如逾期不到岗超过7日，公司按期自行辞职处理。张团结在该通知书上签字确认。宣联公司提交的员工守册中载明，对于无故旷工或未经批准请假期满违规者，给予开除处分。张团结称其不知晓公司规章制度。法院认为，宣联公司未提交证据证明员工手册经过职工代表大会讨论通过或者对张团结进行了通知和培训，张团结知晓和同意员工守册内容，双方亦未在合同中对遵守员工守册相关内容进行约定，故宣联公司提交的员工守册对张团结不发生效力。宣联公司在仲裁阶段答辩称，其要求张团结2020年1月2日前到岗，但张团结明确表示不会到岗，其在张团结旷工满7日后，按照公司规章制度予以开除处理；在本案审理中其称曾口头通知张团结调岗至天宁寺，张团结未按照通知到岗，逾期七天不到岗，应视为自动辞职，故宣联公司认为张团结2020年1月8日自动离职。张团结称未收到解除通知，单位通知其转岗至天宁寺小区停车场，其不同意，担心单位让其自动离职，提起劳动仲裁，单位系违法解除劳动关系。双方均认可劳动关系于2020年1月8日解除。双方均认可张团结2019年1月至2019年12月月平均工资为2825元。张团结申请仲裁，要求：1．确认其与宣联公司自2012年6月1日至2020年1月13日期间存在劳动关系；2．宣联公司支付解除劳动关系经济补偿金37800元。2020年3月10日，北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会裁决确认双方于2015年2月1日至2020年1月8日期间存在劳动关系，宣联公司支付解除劳动关系补偿金15000元，并驳回张团结其他仲裁请求。张团结、宣联公司均不服仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，对于张团结与宣联公司在2012年6月1日至2020年1月13日期间是否存在劳动关系，法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，张团结提交的证据能够证明其自2015年2月1日即持有占道停车收费员上岗证，上岗证载明单位为宣联停车，收费停车业务为宣联公司的核心业务，结合张团结提交的社保记录等证据，法院确认此期间双方存在劳动关系，双方均认可劳动关系解除时间为2020年1月8日，法院对此不持异议，故法院确认双方自2015年2月1日至2020年1月8日期间存在劳动关系。对于此前双方是否存在劳动关系，法院认为，张团结提交的证据尚不能证明其于2015年2月1日前向宣联公司提供了劳动，不能证明此前双方存在劳动关系，故法院对张团结的该部分主张不予支持。对于宣联公司是否应当支付张团结经济补偿金，法院认为，宣联公司在仲裁阶段认可其以张团结旷工为由，依据规章制度对张团结进行开除处理，据此，应当认定系宣联公司提出解除劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案诉讼中，宣联公司明确表示其对于张团结劳动关系的解除未通知工会，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，法院认定为违法解除劳动合同，宣联公司应支付张团结违法解除劳动合同的赔偿金，鉴于张团结仅要求支付经济补偿金，综合考虑劳动者对于经济补偿金和赔偿金性质认识局限问题，法院对其该项主张予以支持。关于经济补偿金数额，法院将按照张团结在宣联公司的工作年限及双方解除劳动关系前12个月的平均工资进行核算，对符合法院计算范围内的数额予以支持，超出部分予以驳回。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十三条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认张团结与北京宣联停车服务有限责任公司自2015年2月1日至2020年1月8日期间存在劳动关系；二、北京宣联停车服务有限责任公司支付张团结经济补偿金14125元；三、驳回张团结的其他诉讼请求；四、驳回北京宣联停车服务有限责任公司的全部诉讼请求。如果北京宣联停车服务有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，为证明入职时间，张团结申请如下证人出庭作证：1．张玲香，该证人经法庭释明仍于作证前旁听法庭审理，未被允许出庭作证。2．王永全，该证人陈述其于2009年至2017年在宣联公司工作，宣联公司为其缴纳了2012年至2017年的社会保险，在职期间工资打卡发放；因张团结系经其介绍入职宣联公司，故可确认张团结的入职时间是2012年6月；张团结在友谊医院西门西京路收费，其在友谊医院东面福长街收费；除其与张团结外，同事还有老李，名字记不清楚了；上岗证的考试地点在丽泽桥，但什么时间办理的上岗证及在什么机关进行考试亦记不清楚了。3．王永其，该证人陈述其于2009年入职宣联公司，大概工作了五六年，宣联公司为其缴纳了社会保险，但不清楚缴纳期间，其工资现金发放；张团结的入职时间不确定是2011年还是2012年，具体记不清了，张团结的工作地点不与其在一起；关于上岗证的考试地点，其第一次陈述为六里桥，第二次陈述为丽泽桥往东一个胡同，第三次陈述为三路居。4．李瑞华，该证人陈述其于1995年4月5日至2019年10月15日在宣联公司工作，2016年前有劳动关系但自行缴纳社会保险，关系挂在人才，2016年其劳动关系在广和公司，三年后其劳动关系转至宣联公司；其2008年8月1日开始管理友谊医院停车场，宣联公司说其是个人承包其就是个人承包，员工与宣联公司建立劳动关系；张团结2012年六七月份开始在友谊医院西门停车场工作，张团结最早签订的是劳务合同，劳务合同每年都签订，不签不让上班，具体其不清楚，张团结与宣联公司开始签订劳动合同的时间亦不清楚；上岗需要岗前培训，要签协议，具体签什么记不清了，每年都要去三路居培训，每年都要复审，复审都要考试，复审完发放上岗证；该行业是特殊行业，每天工作8到12小时，每月实发3000元。宣联公司发表如下质证意见：1．不认可王永全证言的真实性，王永全的陈述与张团结的主张不符，王永全很多事情记不清了，却对张团结的入职时间记得很清楚。2．不认可王永其证言的真实性，其2014年在其公司工作并缴纳社会保险，其陈述的考试地点不是一个地方。3．不认可李瑞华证言的真实性和证明目的，其证言无法证明张团结的主张。张团结提交如下证据：1．中国工商银行股份有限公司出具的工资明细单和北京市社会保险个人缴费信息对账单，以证明其离职前12个月平均工资为3449．24元。张团结称一审时其没计算社会保险个人负担部分（399．24元/月），但该数额具体怎么得出其并不清楚。2．王永全的身份证复印件和北京市社会保险个人权益记录，以证明王永全入职时间早于张团结入职时间，可与王永全的证人证言相互印证。该权益记录显示宣联公司为王永全缴纳养老保险的起始年月为2013年11月。3．王永其的身份证复印件和北京市社会保险个人权益记录，以证明王永其与宣联公司存在劳动关系，可与王永全的证人证言相互印证。该权益记录显示宣联公司为王永其缴纳养老保险的起始年月为2013年11月。4．李国英、李瑞华、张玲香、王海涛、姜文强、蒋卫敏、王永全上岗证打印件，以证明其一审提交的证人证言的真实性，其与宣联公司自2012年6月建立劳动关系。宣联公司发表如下质证意见：1．认可工资明细单的真实性，但不认可证明目的，并主张北京市社会保险个人缴费信息对账单与张团结的工资标准没关系，张团结的社会保险费用全部由其公司负担。2．认可该组证据的真实性，但不认可证明目的。3．认可该组证据的真实性，但不认可证明目的。4．不认可李国英上岗证的真实性，认可其他上岗证的真实性，但不认可证明目的，并称上岗证是2015年期间的，无法证明张团结的入职时间。宣联公司提交如下证据：1．2019年11月工资表，以证明张团结的该月基本工资为2300元，实发工资为1896．82元，其上有张团结确认签字。2．2018年1月至2019年10月工资表，以证明张团结的社会保险费用全部由其公司负担。张团结发表如下质证意见：1．认可2019年11月工资表上其签字的真实性，但不认可证明目的，并称其是被迫签字，如不签字宣联公司就不发放工资。2．认可2018年1月至2019年10月工资表的真实性，但不认可证明目的，并称宣联公司告知其由公司缴纳社会保险，其工资应为每月3000元。经询，宣联公司主张2018年1月至2019年10月工资表显示张团结实发工资3000元，已包含其基本工资和加班费；张团结称2019年10月前每日工作超过8小时，存在加班，2019年11月和12月工作未超过8小时。关于入职宣联公司情况，张团结陈述其于2012年6月1日经李瑞华介绍入职宣联公司，工资现金发放，2012年入职时的同事有李瑞华、张玲香、王永其、王永全、李国英、果俊全、刘俊江、蒋卫敏，上岗证的考试地点在三路居，具体考试机构不清楚，之后就无需再考试了。宣联公司不认可张团结于2012年6月1日入职。关于解除劳动关系的原因，张团结主张宣联公司于2019年11月给其调岗，造成工资降低，其工作两个月再次给其调岗，2019年12月底告知其去天宁寺上班，其认为宣联公司频繁调动系想让其走，2020年1月让其去天宁寺上班，其不愿意，故申请劳动仲裁。宣联公司主张其公司于2020年1月13日收到张团结申请仲裁的材料，当时停车场的人员联系张团结未联系上，故于2020年1月16日将其减员，其公司未作出解除通知，也没有解除行为。经询，双方均认可劳动关系已解除，张团结认可未收到过宣联公司作出的解除通知，宣联公司亦未作出解除劳动关系的行为，但坚持要求宣联公司支付违法解除劳动关系赔偿金55187．84元。本院补充查明：张某于2020年6月2日出具的书面证言，以证明李瑞华是友谊停车场负责人也是其介绍人，能证明其工作时间，该证言载明：“我是李瑞华，张团结是我在2012年6月1号介绍到北京宣联停车服务有限责任公司上班……宣联公司说是我承包的，所有收费员是给我打工是不合理的，我也是宣联公司员工和别的员工一样统一由宣联公司发工资和上社会保险……张团结和宣联公司存在劳动关系，宣联公司应该给张团结补交社会保险金。”宣联公司不认可该证言的真实性，主张李瑞华是承包人且已离职。另，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合本案庭审情况，本院确定本案审理焦点有三：其一为张团结与宣联公司存在劳动关系的期间；其二为宣联公司是否应支付张团结违法解除劳动关系赔偿金；其三为张团结关于宣联公司补缴社会保险及支付未发工资的请求可否支持。对于第一个争议焦点，张团结上诉要求确认其与宣联公司从2012年6月1日至2020年1月8日存在劳动合同关系；宣联公司不认可张团结于2012年6月1日入职，同意一审法院确认双方自2015年2月1日至2020年1月8日期间存在劳动关系的结果。故该争议焦点的核心在于张团结入职时间的认定。张团结为证明其于2012年6月1日入职宣联公司，于一审期间提交上岗证、劳动合同书、社会保险个人权益记录、工牌、转交人员清单照片、书面证言、书面证明等证据，但是宣联公司仅认可有效期为2015年2月1日至2016年1月31日期间上岗证的真实性，对于其他上岗证，张团结未能提供原件，无法进一步核实真实性；劳动合同书和社会保险个人权益记录不能证明其于2012年6月入职宣联公司；工牌未显示日期；转交人员清单系照片且无原件无宣联公司确认；书面证言和书面证明所载人员亦未能于一审期间出庭作证。故张团结在一审期间提交的证据不足以证明其主张。张团结于二审期间申请张玲香、王永全、王永其、李瑞华出庭作证，但张玲香经法庭释明仍违反证人参加庭审规则，未被允许出庭作证；王永全陈述系其介绍张团结入职故可确认张团结入职时间，且其工资系打卡发放，但上述陈述与张团结和李瑞华陈述的情况并不一致；王永其对张团结的入职时间并不确认，且称其与张团结的工作地点不在一起；李瑞华陈述其属于个人承包，2016年前有劳动关系但自行缴纳社会保险，关系挂在人才，2016年其劳动关系在广和公司，三年后其劳动关系转至宣联公司，张团结最早签订的是劳务合同，该陈述与一审期间张团结提交的李瑞华出具的书面证言在内容上确有差异，且不足以证明张团结于2012年6月1日始即与宣联公司建立劳动关系。同时，对于上述证言，宣联公司并不认可真实性，且根据张团结提交的王永全和王永其的北京市社会保险个人权益记录，宣联公司为其二人缴纳养老保险的起始年月均为2013年11月，张团结另提交李国英等人的上岗证打印件，亦不足以证明其主张。综上，张团结提交的证据不足以证明其于2012年6月1日入职宣联公司并建立劳动关系的事实。一审法院根据在案证据情况确认张团结与宣联公司从2015年2月1日至2020年1月8日存在劳动关系并无不当。张团结的上诉请求，因证据不足，本院无法支持。对于第二个争议焦点，张团结坚持要求宣联公司支付其违法解除劳动关系赔偿金55187．84元，但是其在仲裁及一审期间均未主张违法解除劳动关系赔偿金，且在庭审中，张团结认可未收到过宣联公司作出的解除通知，宣联公司亦未作出解除行为，其系因宣联公司频繁调动、想让其走，其不愿意而申请劳动仲裁。据此，张团结上诉要求支付违法解除劳动关系赔偿金，没有事实依据，本院不予支持。对于第三个争议焦点，鉴于张团结关于要求宣联公司为其补缴2012年6月1日至2015年7月31日期间的社会保险并支付其未发工资4300元的上诉请求已超出一审诉请范围，本院无法处理。故对于张团结上述上诉请求，本院不予支持。综上所述，张团结的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张团结负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 管元梓审 判 员 张春燕审 判 员 史 伟二〇二一年五月二十四日法官助理 董和平书 记 员 王铎霖