陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判  决 书（2021）陕01民终6154号上诉人（原审原告）：西安曲江新区正念堂中医馆，住所地：西安曲江新区XX路XX座（写字楼）第1幢2单元4层2043室。经营者:赵某某。委托诉讼代理人：张峰，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘子豪，陕西永嘉信律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：汉中未来生物科技有限责任公司，住所地：陕西省汉中市勉县（赤土岭）。法定代表人：周旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁成润，陕西君勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：张卫，陕西君勤律师事务所律师。上诉人西安曲江新区正念堂中医馆（以下简称：正念堂）与上诉人汉中未来生物科技有限责任公司（以下简称：未来公司）委托合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初1925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正念堂上诉请求：1、撤销（2020）陕0113民初1925号判决第二项，改判未来公司向正念堂承担违约金100万元。2、判令未来公司把剩余产品和内外包装做销毁处理，不得给予他人或进行销售。事实与理由：一、一审判决判令未来公司向正念堂支付违约金及损失25万元，数额明显过低，显示公平、公正。因未来公司的违约行为，导致正念堂与刘某某、马某某的合作协议终止，并被一审法院判令正念堂与未来公司签订的《食品代加工合同书》解除，给正念堂造成严重损失。且正念堂与未来公司在《食品代加工合同书》第6条约定违约方应向对方承担200万元违约金。一审法院认定了未来公司的违约行为，但判令其承担违约金及损失的数额与合同约定差异巨大，与法律规定的公平公正原则相悖。二、一审判决以“商业销售涉及因素复杂，存在较高风险”为由，判令未来公司承担违约金及损失25万元，无法律依据。正念堂为保证产品质量，防止因质量问题和故意违约出现的风险，与未来公司在《食品代加工合同书》中约定了违约责任为200万元，未来公司明知违约行为会产生的法律风险，仍与第三人共同出现违反合同约定的违约行为，其违约行为明显且恶意。一审判决以产品可能的商业风险为由减轻未来公司的违约责任，无法律依据，商业风险不是人民法院民事案件调整的对象。三、一审判决程序不当。正念堂依照合同约定请求一审法院判令未来公司承担违约金200万元，未来公司被认定违约，且其未请求降低违约金，一审法院却将违约金与赔偿金进行了不合理的合并，总数额明显过低，程序不当，显示公平。四、一审法院判令解除合同，但对于合同项下已生产的过期和质量不合格的剩余产品未进行处理，可能产生食品安全问题并对正念堂造成侵权，应对剩余产品及外包装进行销毁处理。未来公司答辩称：一、正念堂在二审程序中增加诉讼请求“判令未来公司把剩余产品和内外包装做销毁处理，不得给予他人或进行销售”，应当依法予以驳回。二、未来公司不存在任何违约行为，正念堂要求其承担责任没有事实和法律依据。1、正念堂依据《食品代加工合同书》第六条第一款“上述产品的配方、商标及图案文字均为甲方所有，乙方不得擅自为甲方以外的任何人生产、印刷、提供或销售。如乙方违约，一经查实，无论数量多少，乙方均须一次性付给甲方人民币二百万元赔偿金，追究乙方法律责任”，以未来公司为刘某某发货和外包装盒为由，要求其承担违约责任。根据已查明的事实可知，刘某某与正念堂经营者赵某某、马某某签订《五莲仁合作协议》约定合伙进行“五莲仁”产品生产销售，产品由赵某某委托生产，后赵某某与未来公司签订《食品代加工合同书》，约定委托未来公司生产“五莲仁”产品。赵某某只是代表刘某某、赵某某、马某某三人合伙与未来公司签订《食品代加工合同书》，刘某某作为合伙人之一，其理应是《食品代加工合同书》的甲方之一，不属于甲方以外的人。2、未来公司为刘某某发货已得到赵某某的认可，且赵某某曾在2018年7月30日、2019年8月9日要求未来公司向合伙人之一的马某某发货，2018年7月16日向未来公司支付了上述20件产品的加工费用42328元。未来公司并未私自发货构成违约。3、未来公司基于刘某某的合伙人身份，为其提供外包装盒用以陈列、退换货所需，符合商业惯例，合情合理。4、正念堂没有任何证据证明内加工袋开口是未来公司加工原因所导致的，内加工袋开口实际是因正念堂提供的包膜材料问题所导致。未来公司上诉请求：1、请求人民法院依法撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初1925号民事判决书，依法改判驳回正念堂的诉讼请求。2、请求人民法院判令本案一、二审诉讼费用由正念堂承担。事实与理由：一、未来公司不存在额外发货及私自发外包装盒的违约行为，原审法院认定事实错误。1、由赵某某和周旭2018年6月26日的聊天记录可知，未来公司向刘某某发20件货后就将该情况告知了正念堂，正念堂没有提出异议，或要求将货品追回，是在事实上认可了此发货行为。且刘某某将上述货品卖出并将货款支付给赵某某，正念堂已从中获取利益。2、由《销售及退换货统计确认表》、2019年8月20日的五莲仁三方合作群微信聊天记录可知，确实存在退换货品的客观情况，由此可以证明确实存在提供空盒子用于退换货品的事实。3、虽然西安市中级人民法院（2020）陕01民终10869号民事判决书对西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初6694号民事判决书已查明的库存货物进行了分割，但西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初6694号民事判决书查明的库存货物可以证明确实存在提供空盒子进行陈列展示的事实。4、盘货公证书可以证明盘货清点的货品盒子与正念堂提供给未来公司的货品盒子的数量基本一致，不存在正念堂所称的短货的情况。即使正念堂不认可盘货公证书，剩余货品盒子目前仍存放于未来公司的生产场所，可以重新对货品盒子的数量进行重新盘点。二、西安市中级人民法院（2020）陕01民终10869号民事判决书对未来公司提供的盘货公证书及马某某提供的盘货记录的证明效力认定错误。1、盘货公证书具有法定证明效力，虽然该公证书系由未来公司申请，但公证书中所载的盘货行为及事实是在公证处工作人员参与和监督下完成的，内容真实。在没有其他证据推翻该公证书的情况下，该公证书所证明的盘货行为及事实应当作为认定事实的根据。2、马某某提供的盘货记录系其单方制作，该记录仅有马某某单方的签字，内容缺乏真实性、客观性。盘货记录上没有赵某某的签字，视频中也未出现赵某某。且盘货记录虽在备注中称刘某某及未来公司周旭在场，但实际是刘某某与周旭并未参加盘点工作。西安市中级人民法院认定该记录是在赵某某、马某某、刘某某及未来公司工作人员在场参与下完成，是没有事实依据的。三、原审判决对于造成内加工袋的质量问题的原因没有查明就认定由未来公司承担责任是错误的。内加工袋存在质量问题可能是正念堂提供的材料本身的原因所造成，在原审庭审中，正念堂提供的证据无法证明内加工袋的质量问题是未来公司加工技术单方面原因所造成。原审判决在未查明事实的情况下，仅以正念堂告知过未来公司内袋不能用为由就认定内加工袋的质量问题的责任应由未来公司承担，属于事实认定错误。四、原审因事实认定错误，导致适用法律错误，致使原审判决不公。正念堂答辩称：一、未来公司于多处严重违反合同约定。1、正念堂与未来公司在《食品代加工合同书》中，对于发货地址有严格的约定，2018年6月25日正念堂明确告知了周旭发货地址，6月26日，周旭却私自发货给刘某某。正念堂对此明确表达了反对，并告诫周旭要按照指定地址发货。由于周旭违反关于发货地址的约定，不断借机给刘某某私自发货，严重侵害正念堂的利益。2、正念堂与刘某某、马某某的三方合作协议约定，只能由正念堂和未来公司联系生产和发货。且正念堂与未来公司在《食品代加工合同书》中约定，未来公司不得把产品和包装盒提供给正念堂之外的任何人。即使产品有质量问题，也应由正念堂联系未来公司，而非由未来公司私自给刘某某提供包装盒或者退换货。且一审时当庭拆开了产品，可见是产品内包袋有问题，并不需要更换外包盒。3、未来公司在一审庭审中陈述其给刘某某发出216个空盒子，正念堂对此毫不知情。未来公司称这些空盒子用于陈列展示，但陈列展示一二十个空盒子足以，用216各空盒子陈列展示不符合常理。且事实上短缺的空盒子数量为1342个而非216个。未来公司多处严重违约，给正念堂带来巨大损失，应承担违约责任，赔偿损失。二、正念堂发现未来公司私自给刘某某供货，并付诸法律的时间是2019年9月，未来公司的盘库公证书时间为2020年5月一审庭审之后。未来公司在开庭后作出的盘库公证书，不能反映一年前的实际情况。公证书统计的数量是未来公司针对正念堂指出的短缺数量生产出来，用以掩饰其私自给刘某某供应货物和包装盒的事实。且该盘库完全没有正念堂的参与，不应作为有效证据。正念堂的盘库记录也并非马某某单方制作，马某某作为三方合作者之一，与正念堂员工毛某某和王国元、未来公司及刘某某共同参与盘库。虽然盘库记录上没有正念堂的签字，但毛某某作为公司员工，其签字即等同于正念堂的签字。且从盘库视频中可以看出，未来公司与刘某某自始至终都在现场参与盘库，只是因为他们私自提货销售产品造成大量短缺，所以拒绝签字。该盘库记录真实有效，依法应作为判决依据。三、为保证产品质量，正念堂与未来公司约定生产产品之前需要先制作样品，经正念堂确认合格后方可批量生产，而未来公司违反约定，未提供样品就私自大批量生产。正如一审判决所称，产品的内包装袋虽为正念堂所提供，但内袋加工封口加工是由未来公司完成。且在第一次未包装好之后，正念堂及时更换了内包装袋发给未来公司，但未来公司管理混乱，将两次的包装袋混合使用，造成大量包装不合格的产品。此外，经多位经销商反馈和退换货记录表明，产品质量不合格还体现在产品不能溶解，有大量沉淀悬浊，给正念堂的声誉和利益造成巨大损失。二审法院应依法保护正念堂的合法利益，判令未来公司赔偿其造成的损失。正念堂向原审法院提出诉讼请求：1.依法判令解除正念堂与未来公司签订的《食品代加工合同书》；2.依法判令未来公司承担违约金200万元、赔偿损失25万元；3.本案案件诉讼费由未来公司承担。原审判决认定事实：2018年5月14日，正念堂（甲方）与未来公司（乙方）签订了《食品代加工合同书》，约定：甲方委托乙方为其加工的系列产品，以甲方的产品企业标准为加工依据；甲方向乙方提供商标、内外包装等相应包装、印刷品等；甲方有权对乙方的生产标准、产品质量进行检查监督，并提出意见和建议，最终以经过甲乙双方确认的标准和样品验收货品；甲乙双方均需严守商业秘密。本合同所签订的上述加工品的配方、商标及图案文字为甲方所有，乙方不得为甲方以外的任何人生产或提供；乙方按照甲方确定的款式、数量、质量及生产期限等标准打版进行生产，生产标准须符合产品的企业生产标准和质量要求；乙方的加工费不高于每小袋0.30元......乙方自接到通知单之日起30天内，完成产品的生产和包装，并发货到甲方所要求的地点......;违约责任1、上述产品的配方、商标及图案文字均为甲方所有，乙方不得擅自为甲方以外的任何人生产、印刷、提供或销售。如乙方违约，一经查证，无论数量多少，乙方均须一次性付给甲方人民币贰佰万元作为赔偿款，并追究乙方法律责任；甲乙双方如有一方违反本合同各项条款的，责任方应承担此批货价值的违约金，并赔偿相应的损失，另一方有权终止本合同；本合同期限为五年，自2018年6月1日至2023年5月31日。2018年5月29日，正念堂经营者赵某某（甲方）、马某某（乙方）与刘某某（丙方）签订《五莲仁合作协议》，约定：甲乙丙三方协商决定，共同生产销售“五莲仁”产品......；“五莲仁”系列产品的配方、商标以及包装盒设计、宣传设计等知识产权为甲方所有；丙方同意提供自己入股的汉中未来生物科技有限责任公司的条码供该产品无偿使用；甲乙丙三方共同出资生产该产品，利润分享，损失与风险共担，经协商的投资、盈、亏比例统一为4:3:3；甲方为此产品开发的前期投入，包括四个产品的备案费用32000元、备案材料制作费8000元、外包装设计费3200元，内包装制版费4480元，以上支出共计47680元。乙、丙两方应按投资比例，把各自承担的费用，自合同签订后7日内交给甲方；第一次生产的各项费用暂由甲方垫付，乙、丙方需在产品出厂后7日内把各自承担的费用交付给甲方。之后每次生产所需的费用，各方均按第1条约定比例分担，汇总后统一由甲方交付给生产制作方；每次生产的数量由三方共同商议后确定，产品统一暂由乙方进行库存保管；每次出货必须先款后货，即款到以甲方名义开设的共同账户经甲方确认后保管方方可出货。根据正念堂经营者赵某某与未来公司法定代表人周旭的微信记录显示：2018年6月25日，赵某某留言：周教授好，我的地址西安市雁塔区XX路XX号XX座XX室......；2018年6月26日，周旭留言：今天上午给西安公司刘某某发货时同时给您发去了五莲仁共20件（每个产品5件、每件48盒、每盒30袋*10克）。2018年6月27日，赵某某：请问剩余颗粒有多少，还能装多少件？周旭：还可装：金莲仁6件、山莲仁6件、覆莲仁7件、椹莲仁7件，共计26件。赵某某：谢谢周教授，我们决定下来了和您联系。2019年9月26日，赵某某：事实是，他私自从你那儿拿的产品，卖给代理商了！没有你的许可参与，他能拿走吗？周旭：除了第一次发给刘某某20件货外再未发过任何四莲仁产品。期间他大概要过两次空盒子和封口贴，一次说由于买了货的人拆封后内袋开裂要退回需换盒子用，另一次说您说的代理商要往展台柜台放需要点空盒子，这些我们都记录可查。未来公司称发给刘某某的20件货是正念堂委托加工的产品，发货是按照正念堂的要求，刘某某是赵某某的合伙人。同时未来公司认可给刘某某先提供了100个空盒子，后来又发了116个空盒子，刘某某证言称其取得的216个空盒子是为了陈列和退换货，分别打码为：2018.12.26,2019.1.22,2019.2.24，2019.3.15,2019.7.2。正念堂为证明前期内袋质量问题，正念堂重新发货至未来公司，未来公司重新包装，但未来公司仍将不合格的内袋与合格内袋混合使用，导致产品质量不合格的事实，并被退货。提供了破坏的内袋照片、内袋加工企业发货清单、微信记录。未来公司对内袋照片、微信真实性予以认可，对发货清单真实性不予认可。对证明目的不予认可，称内外包装的包材均是正念堂提供，因包材质量原因造成的不合格，未来公司不承担责任。2018年12月22日，赵某某给周旭发信息：周教授好，这种袋子不能再用了，客户有意见，要退货。正念堂为证明因内袋裂口导致经销商退货的事实提供了：经销商宫彦涛签字的《退货登记表》及宫彦涛证人证言。进货时间为2019年8月25日。退货金额18990元；经销商姜晓杰签字的《退货登记表》及姜晓杰证人证言。进货时间为2019年9月5日。退货金额22640元；经销商张伟签字的《退货登记表》及张伟证人证言。进货时间为2019年12月15日。退货金额22060元。未来公司对三张《退货登记表》真实性认可，证人证言真实性不认可，称涉案产品都是换货处理没有退货，对裂开的内包装重新加热封口，再用新的外包装。关于违约加价，根据正念堂提供的微信记录显示，正念堂在微信中列明了整个费用的计算方式并按照计算结果向未来公司支付了相应的款项。正念堂称根据其与马某某沟通发现按照行业惯例加工费中包含水电气费用。未来公司对付款记录认可，其他事实不予认可。案件审理过程中，正念堂与未来公司均认可正念堂给未来公司提供的外包装盒为12000件。关于未来公司处剩余物品盘货的情况。未来公司提供了2020年5月11日的（2020）勉证民字第266号公证书，证明未来公司单方就库房中收到的正念堂包装盒进行公证。其中关于外盒的记录为：已装入内托的空外盒、返工拆开的带外盒共1124个，其中山莲仁50个，金莲仁309个，椹莲仁746个，覆莲仁19个。全新未使用过空盒4669个，其中山莲仁1250个，金莲仁980个，椹莲仁481个，覆莲仁1958个。橱窗陈列空盒子7个。正念堂对该记录不予认可。2019年7月16日，正念堂工作人员毛某某、马某某以及周旭、刘某某在场的盘库记录，其中外包盒记录为：金莲仁1件+4捆=950个。覆莲仁1900个-12件*48盒=1324个。椹莲仁500个。山莲仁1400个。正念堂称盘点后周旭、刘某某拒绝签字。同时经正念堂核对，应剩余外包装盒与实际剩余外包装盒差额为：金莲仁397个，山莲仁80个，椹莲仁821个，覆莲仁44个。2020年，原审法院受理了赵某某、马某某与刘某某合伙协议纠纷一案。该案本诉诉请为：1、解除赵某某、马某某与刘某某签订的《五莲仁合作协议》；持续加工合伙协议；2、刘某某支付违约金、赔偿损失共计30万元；3、本案诉讼费由刘某某承担。该案的反诉诉请为：1、依法清算，由赵某某、马某某向刘某某支付应分配合伙财产及利息人民币216323.02元；2、赵某某、马某某将剩余45件产品按约定比例分配给刘某某；3、本案的诉讼费由赵某某、马某某承担。2020年6月27日，原审法院就该案作出（2020）陕0113民初6694号民事判决书，判决：一、解除赵某某、马某某与刘某某于2018年5月29日签订的《五莲仁三方合作协议》二、赵某某、马某某的其他诉讼请求。三、赵某某于本判决生效之日起十日内向马某某支付合伙财产分配款134256.06元及保证金50000元。四、赵某某于本判决生效之日起十日内向刘某某支付合伙财产分配款134256.06元。五、对库存已包装好的……。该案全部当事人均上诉。西安市中级人民法院于2020年11月12日作出（2020）陕01民终10869号民事判决书，二审另查明：赵某某作为甲方与马某某(作为乙方)、刘某某(作为丙方)于2018年5月29日签订五莲仁合作协议。约定投资、盈方按4:3:3的比例。甲方赵某某投入前期费用包括四个产品备案费用32000元、备案材料制作费8000元、外包装设计费3200元,内包装制版费4480元共计47680元,乙方马某某,丙方刘某某应按投资比例合同签订后7日内交给甲方赵某某。生产数量由三方共同商议确定,产品统一由乙方马某某保管,每次出货必须先款后货,放到共同账户方可出货。二审庭审中,双方当事人均表示对合伙期间的支出项目无异议,均认可委托汉中未来公司生产了两批货物,一审中刘某某承认对退换货的喷码及生产日期做了更改。赵某某、马某某提供的证据材料有刘某某的数家供销商与赵某某的微信记录,上述商家将刘某某销售的产品邮寄给赵某某的现场取货视频、刘某某雇员的证人证言,刘某某在马某某处的取货记录等,上述证据显示刘某某销售产品批号为2019.2.22，2019.3.15，2018.11.19上述产品均不是在合伙财产指定保管人马某某处取货,其中2019.2.22批号产品不在合伙组织委托汉中公司产品批号范围内。涉诉产品保质期为两年,外包装盒印有赵某某头像。至二审诉讼,上述产品已经过期。该判决书认为：刘某某销售的部分产品不是按合伙协议约定的自合伙财产指定的保管人处领取,该部分货款亦未进入合伙指定银行账户。赵某某、马某某上诉称刘某某私自生产成立。关于公证的盘货文书是否能够否认上述认定事实的问题,该盘货文书是与本案双方当事人有利害关系的汉中未来公司单方委托公证机关制作,时间为一审庭审后,在盘货视频后近一年时间,且赵某某、马某某提供盘货视频中现场人员包括了本案所有当事人及汉中未来公司的人员。对比两份盘货记录,刘某某提供的时间在后、到场人员仅一方,故依法认定刘某某提供的盘货记录证明力不及赵某某、马某某提供的盘货记录效力高。一审以此为据认定不存在私自销售证据不足。结合刘某某的供销商与赵某某的微信记录、该商家将刘某某销售的产品邮寄给赵某某的现场取货视频、刘某某雇员的证人证言,刘某某在马某某处的取货记录等综合分析判断,可以认定刘某某有私下销售行为。该判决结果为：一、维持西安市雁塔区(2020)陕0113民初6694号民事判决第一项、第二项、第六项。二、撤销西安市雁塔区(2020)陕0113民初6694号民事判第五项、变更西安市雁塔区(2020)陕0113民初6694号民事判决第三项、第四项为:赵某某于本判决生效之日起十日内支付刘某某盈余款114672元。四、刘某某于本判决生效后十日内赔偿赵某某、马某某损失50000元。上述判项第三条、第四条冲抵后,赵某某应支付刘某某款项数额为64672元。正念堂认为未来公司的违约行为包括违约发货，收到了超过合同约定的水电费和加工费，产品内袋加工有问题，然后导致退货，私自给刘某某发包装盒，私自给刘某某发产品。正念堂主张损失包括：未来公司给刘某某供货给正念堂造成损失127045元、因剩余质量不合格无法销售损失120960元。关于违约金，参考损失和因素为多收取的水电气费12585.6元、多收取的加工费24508.8元、因产品质量不合格正念堂经销商退货造成损失10万元左右、因剩余的内包袋及外包装盒无法使用造成损失17577元、因未来公司违约故四莲仁停止生产销售造成损失258250.02元、因未来公司违约故正念堂为此事花费了大量的时间和精力误工损失30万元以及其他损失。原审法院认为：本案的争议焦点为未来公司是否存在正念堂所述的违约行为。关于额外发货以及私自发外包装盒的问题。赵某某作为甲方与马某某(作为乙方)、刘某某(作为丙方)于2018年5月29日签订五莲仁合作协议，约定：生产数量由三方共同商议决定,产品统一由乙方马某某保管,每次出货必须先款后货,放到共同账户方可出货。通过庭审查明的事实，未来公司认可给刘某某发了20件货，同时也认可给刘某某发了216个空盒子。据刘某某本人称，其取得的216个空盒子是为了陈列和退换货，分别打码为：2018.12.26,2019.1.22,2019.2.24，2019.3.15,2019.7.2。而根据西安市中级人民法院的（2020）陕01民终10869号民事判决书查明的事实：二审庭审中,双方当事人均表示对合伙期间的支出项目无异议,均认可委托汉中未来公司生产了两批货物,一审中刘某某承认对退换货的喷码及生产日期做了更改。赵某某、马某某提供的证据材料有刘某某的数家供销商与赵某某的微信记录,上述商家将刘某某销售的产品邮寄给赵某某的现场取货视频、刘某某雇员的证人证言,刘某某在马某某处的取货记录等,上述证据显示刘某某销售产品批号为2019.2.22，2019.3.15，2018.11.19上述产品均不是在合伙财产指定保管人马某某处取货,其中2019.2.22批号产品不在合伙组织委托汉中公司产品批号范围内。同时结合盘货记录，二审中对盘货记录意见为：关于公证的盘货文书是否能够否认上述认定事实的问题,该盘货文书是与本案双方当事人有利害关系的汉中未来公司单方委托公证机关制作,时间为一审庭审后,在盘货视频后近一年时间,且赵某某、马某某提供盘货视频中现场人员包括了本案所有当事人及汉中未来公司的人员。对比两份盘货记录,刘某某提供的时间在后、到场人员仅一方,故依法认定刘某某提供的盘货记录证明力不及赵某某、马某某提供的盘货记录效力高。该二审判决已经认定刘某某存在私自销售的行为，而未来公司对给予刘某某货物和空外包装盒无合理说明，且违反了双方之间关于乙方不得擅自为甲方以外的任何人生产、印刷、提供和销售的约定。故原审法院依法认定未来公司存在额外发货以及私自发外包装盒的行为。关于内加工袋的质量问题，虽然内加工袋的材料由正念堂提供，但内袋加工封口加工是由未来公司完成。根据赵某某与周旭的微信记录显示，2018年12月22日，赵某某给周旭发信息：周教授好，这种袋子不能再用了，客户有意见，要退货。结合正念堂经销商宫彦涛《退货登记表》宫彦涛证人证言、经销商姜晓杰签字的《退货登记表》及姜晓杰证人证言、经销商张伟签字的《退货登记表》及张伟证人证言，上述货物退货的时间分别为2019年8月25日、2019年9月5日、2019年12月15日，可见在赵某某告知未来公司内袋不能用后，仍然存在内袋开口的问题，未来公司对于内袋开口的责任系正念堂提供材料导致并未提供相关证据，故该辩称意见，证据不足，原审法院不予采信。关于正念堂认为未来公司额外收费的问题，根据正念堂提供的微信记录内容显示，均是正念堂方自行核算的内容，同时正念堂也按照该计算结果给未来公司支付了款项。正念堂仅通过马某某的陈述等认为行业惯例不应收取相关费用，而认为未来公司多收费用。因本身涉案合同系商业性行为，其中存在商业利润问题，故对于双方商议的结果人民法院无权调整。故正念堂对于多收费用的意见，依据不足，原审法院不予支持。综上，未来公司确实存在私自给其他人发货及提供空盒的行为以及加工存在质量问题的违约行为。因涉案合同的标的为四莲仁等产品且委托加工的前提为赵某某、马某某与刘某某之间的合作协议，现该协议已经二审判决确认解除。且刘某某承担了违规行为的责任，而刘某某于本案未来公司也存在利害关系。现本案中涉案合同的目的已经无法实现，故正念堂要求解除涉案合同的诉请，于法有据，原审法院依法予以支持。关于正念堂主张的违约责任和损失，实均为违约责任。虽然未来公司存在私自给其他人发货及提供空盒的行为以及加工存在质量问题的违约行为，该行为与正念堂的损失有一定的因果关系。但又因正念堂委托代加工的实际目的为商业销售，而商业销售行为本身涉及因素复杂，存在较高的风险。因此产品无法销售的全部后果不能当然推定全部因未来公司行为导致。本案中，对正念堂主张的违约金及损失，结合合同履行的进度、未来公司的违约行为以及违约金约定标准，结合案件实际情况，对违约金及损失综合酌情支持25万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零五条之规定，判决如下：一、西安曲江新区正念堂中医馆与汉中未来生物科技有限责任公司之间签订的《食品代加工合同书》依法解除。二、汉中未来生物科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付西安曲江新区正念堂中医馆违约金及损失共计25万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回西安曲江新区正念堂中医馆其余诉讼请求。本案案件受理费24800元，由未来公司承担14800元，正念堂自行承担10000元。因正念堂已预交，故未来公司在履行生效判决时一并支付于正念堂。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。二审中，正念堂向法庭提交五组证据。第一组证据为质量保证协议书，用以证明未来公司应为产品质量和产品内外包装负责，其理应赔偿由于产品质量及内包袋不合格给正念堂带来的损失。第二组证据为未来公司私自给刘某某发货的物流记录，用以证明2019年3月15日周旭给刘某某发货4件，印证正念堂一审证据22-23刘某某给其经销商发货来源于未来公司，未来公司私自给刘某某供货，理应承担违约责任。第三组证据为刘某某员工陈某某在货运部的提货票据，用以证明2018年10月30日、10月31日，周旭给刘某某私自发货金莲仁、山莲仁共11件，印证正念堂一审证据26、37、38、40等证据的真实性，未来公司严重违约，理应承担违约责任。第四组证据为陕西省及全国各地预防新冠肺炎中药配方，用以证明正念堂金莲仁的成分金银花等为预防新冠肺炎的主要成分之一，销量不仅不会因疫情而下降，反而更受市场欢迎，未来公司的违约给正念堂带来巨大经济损失，应承担违约责任，赔偿损失。第五组证据为五莲仁顾客和经销商的反馈，用以证明五莲仁效果良好，深受顾客好评和经销商欢迎，由于未来公司违约，五莲仁经营活动被迫停止，给正念堂带来巨大经济损失，应承担违约责任，赔偿损失。未来公司质证称：第一组证据真实性认可，证明目的不认可。该份协议书是正念堂与未来公司之间存在销售合同关系，销售未来公司的其他产品，并不是案涉合同的质保协议书；合同于2017年9月23日签订，早于案涉合同，案涉合同也没有注明该质保协议书可以适用于本案的合同。第二组证据真实性、证明目的均不认可，康龙快运公司不是独立的主体，不具有证明资格；物流记录并不完整，无法核实其真实性。第三组证据真实性、证明目的均不认可，营业部也不具有法律主体资格，其出具的证明也不具有证据资格；托运单从单上的备注和签字都是后续手签的，无法核对具体的时间，存在篡改证据的可能性。第四组证据真实性、证明目的、关联性均不认可，该配方无法证明与本案有利害关系，无法查到准确的证据来源。第五组证据真实性、证明目的均不认可，微信聊天记录没有说到具体的损失金额。二审中，未来公司向法庭提交四组证据。第一组证据为赵某某与周旭2018年6月29日、2018年7月16日的微信聊天记录，用以证明赵某某与刘某某、马某某系合伙关系，刘某某是合伙人之一，承担相应的加工费用，其应是《食品袋代加工合同书》的甲方之一。第二组证据为赵某某与周旭2018年7月30日、2019年8月9日的微信聊天记录，用以证明在合同履行期间，未来公司也曾将产品发给合伙人马某某，因此未来公司为合伙人刘某某发货不构成违约。第三组证据为赵某某与周旭2018年11月1日的微信聊天记录，用以证明未来公司给刘某某提供外包装盒用于退换货的理由成立。第四组证据为赵某某与周旭2018年7月16日、2018年11月1日、11月10日的微信聊天记录，用以证明赵某某向周旭发信息告知内袋不能使用，客户要求退货，经销商退货时间为2018年12月22日、2019年8月25日、2019年9月5日、2019年12月15日，在此之前未来公司已将赵某某委托加工的两批产品生产完毕。正念堂质证称：第一组证据的真实性认可，证明目的不认可。食品代加工合同的甲方是正念堂，不能因为刘某某是三方协议的当事人之一，就把他和食品代加工合同的甲方混为一谈；三方协议明确约定，每次只能由赵某某和周旭联系生产付款和发货，刘某某没有这个权利；食品代加工合同的签订时间是2018年5月14日，在食品代加工合同中清楚约定，甲方只能是正念堂、赵某某，而三方协议签署于本合同之后，所以三方协议必须符合代加工合同的约定。第二组证据的真实性认可，证明目的不认可。合同第4条约定，周旭只能把货物发往正念堂要求发货的地址，不能发给他人；马某某是赵某某认定的要求发货的收货人和地址，而刘某某不是。第三组证据的真实性认可，证明目的不认可。食品代加工合同第6条约定了违约责任，周旭不得擅自为甲方以外的任何人提供包装盒等，没有经过赵某某认可都属于违约，因此周旭提供给刘某某的包装盒不属于退换货。第四组证据的真实性认可，证明目的不认可。2018年7月21日赵某某才向周旭第二次发包膜，这是在第二次生产产品之前，此证据在一审庭审笔录16页，但是周旭将第二次发的内包袋不予适用，仍然使用第一次的内包袋，才造成产品质量问题；即便产品生产完毕也需要为产品质量负责，因为产品的有效期是两年，合同的有效期是5年，在此期限内，周旭都需要为产品质量负责。综上正念堂对未来公司提供的证据真实性均认可，对其证明目的均不认可，双方签订的食品代加工合同，刘某某不是甲方的股东，也不是甲方的出资人，也不是加工合同的履约主体；加工食品合同6条约定了违约行为，未来公司在履行合同期间，违反了加工合同第6条的约定，私自向刘某某提供加工产品、包装盒，属于违约行为。一审认定事实6页、11页，未来公司在一审中自认私自向刘某某提供产品20余件，包装盒200多只，此次二审对方提供的证据不能对抗一审查明的事实。雁塔一审认定未来公司向我方提供的产品存在质量瑕疵，其二审提交的证据不能对抗一审事实。本院认为，本案的争议焦点为未来公司是否存在正念堂所述的违约行为。关于额外发货以及私自发外包装盒的问题。赵某某作为甲方与马某某(作为乙方)、刘某某(作为丙方)于2018年5月29日签订五莲仁合作协议，约定：生产数量由三方共同商议决定,产品统一由乙方马某某保管,每次出货必须先款后货,放到共同账户方可出货。通过庭审查明的事实，未来公司认可给刘某某发了20件货，同时也认可给刘某某发了216个空盒子。据刘某某本人称，其取得的216个空盒子是为了陈列和退换货，分别打码为：2018.12.26,2019.1.22,2019.2.24，2019.3.15,2019.7.2。而根据西安市中级人民法院的（2020）陕01民终10869号民事判决书查明的事实：二审庭审中,双方当事人均表示对合伙期间的支出项目无异议,均认可委托汉中未来公司生产了两批货物,一审中刘某某承认对退换货的喷码及生产日期做了更改。赵某某、马某某提供的证据材料有刘某某的数家供销商与赵某某的微信记录,上述商家将刘某某销售的产品邮寄给赵某某的现场取货视频、刘某某雇员的证人证言,刘某某在马某某处的取货记录等,上述证据显示刘某某销售产品批号为2019.2.22，2019.3.15，2018.11.19上述产品均不是在合伙财产指定保管人马某某处取货,其中2019.2.22批号产品不在合伙组织委托汉中公司产品批号范围内。同时结合盘货记录，二审中对盘货记录意见为：关于公证的盘货文书是否能够否认上述认定事实的问题,该盘货文书是与本案双方当事人有利害关系的汉中未来公司单方委托公证机关制作,时间为一审庭审后,在盘货视频后近一年时间,且赵某某、马某某提供盘货视频中现场人员包括了本案所有当事人及汉中未来公司的人员。对比两份盘货记录,刘某某提供的时间在后、到场人员仅一方,故依法认定刘某某提供的盘货记录证明力不及赵某某、马某某提供的盘货记录效力高。该二审判决已经认定刘某某存在私自销售的行为，而未来公司对给予刘某某货物和空外包装盒无合理说明，且违反了双方之间关于乙方不得擅自为甲方以外的任何人生产、印刷、提供和销售的约定。故未来公司存在额外发货以及私自发外包装盒的行为。关于内加工袋的质量问题，虽然内加工袋的材料由正念堂提供，但内袋加工封口是由未来公司完成。根据赵某某与周旭的微信记录显示，2018年12月22日，赵某某给周旭发信息：周教授好，这种袋子不能再用了，客户有意见，要退货。结合正念堂经销商宫彦涛《退货登记表》宫彦涛证人证言、经销商姜晓杰签字的《退货登记表》及姜晓杰证人证言、经销商张伟签字的《退货登记表》及张伟证人证言，上述货物退货的时间分别为2019年8月25日、2019年9月5日、2019年12月15日，可见在赵某某告知未来公司内袋不能用后，仍然存在内袋开口的问题，故未来公司的行为构成违约。综上，未来公司确实存在私自给其他人发货及提供空盒的行为以及加工存在质量问题的违约行为。对正念堂主张的违约金及损失，综合考虑未来公司违约给正念堂中医馆造成的经济损失以及双方合同约定的违约金数额，一审法院酌定的赔偿数额略低，结合案件实际情况，本院对正念堂主张的违约金及损失，酌情认定为50万元。未来公司上诉认为其不存在违约行为的主张，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初1925号民事判决第一项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初1925号民事判决第二项为：汉中未来生物科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付西安曲江新区正念堂中医馆违约金及损失共计50万元；三、撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初1925号民事判决第三项；四、驳回西安曲江新区正念堂中医馆的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费18850元（正念堂预交13800元，未来公司预交5050元），由上诉人西安曲江新区正念堂中医馆负担10000元，由上诉人汉中未来生物科技有限责任公司负担8850元。本判决为终审判决。   审判长 田任华审判员 田勤耕审判员 魏  哲二○二一年三月二十四日书记员 高劲草      1