新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终827号 上诉人（原审被告）：新疆建化实业有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区西八家户766号。法定代表人：谢飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐锦华，高新技术产业开发区（新市区）金城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：方全德，男，1957年1月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区喀什地区。委托诉讼代理人：刘冬梅，新疆耀光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘沛宁，男，1974年6月20日出生，汉族，农四师70团5连职工，住新疆维吾尔自治区喀什地区叶城县东城A区。上诉人新疆建化实业有限责任公司（以下简称建化公司）因与被上诉人方全德、刘沛宁建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区叶城县人民法院（以下简称叶城县人民法院）（2020）新3136民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。建化公司上诉请求：1、请求撤销或改判叶城县人民法院（2020）新3126民初971号民事判决书中第三项的判决，判决上诉人不承担连带责任。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院未查明事实，故判决错误。上诉人建化公司与被上诉人方全德不认识，也没有合同关系，方全德也不是该案工程的实际施工人。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见也认为，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时的转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。故一审法院依据法律条款错误，在上诉人为被上诉人刘沛宁2019年12月5日代付一百多万工资名单中，也未见被上诉人方全德的名字(详见会计凭证18页)。上诉人与被上诉人刘沛宁之间《合作协议》已经履行完毕，经结算已经不欠付其工程款(详见会计凭证)，故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问題的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范内对实际施工人承担责任”，判决上诉人承担连带责任没有事实依据。本案被上诉人方全德与上诉人之间并未形成权利义务关系，因此，被上诉人方全德不属于《解释》中规定的实际施工人，故一审法院依据法律条款错误，本案也不适用《解释》第二十六条第二款，判决错误加重了发包人的法律责任。综上，请求二审法院能够查明事实，做出公正判决。方全德辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。对于方全德的身份一审法院查明的很清楚，方全德系刘沛宁转包后的次承包人，也即本案的实际施工人。由于原审两被告的原因，导致方全德仅仅实际施工了部分工程，就被清退出场了，因此方全德按照法律规定要求其前期对涉案工程的垫资完全符合法律规定，因此恳请维持原判驳回上诉。刘沛宁未到庭参加本院二审庭询，但向本院提交书面答辩意见辩称，2018年3月5日，刘沛宁与上诉人签订《合同协议书》，约定将G3012喀什（疏勒）至叶城至墨玉高速公路二期叶城服务区南，北加油加气站项目工程由刘沛宁承建，合同价9690234.28元，其中设备款6672280.28元，工程需要刘沛宁垫付资金，因设备款项数额巨大，刘沛宁无资金垫付，所以刘沛宁只实施了土建等基础建设。后该项目发生纠纷，是刘沛宁违反合同约定并隐瞒上诉人，与被上诉人方全德之间的个人行为，上诉人并不知情。被上诉人方全德不是该案实际施工人，被上诉人方全德虚假陈述，也未履行双方签订的合作协议中约定的权利义务，该案属于被上诉人方全德与刘沛宁之间的合作协议，刘沛宁就合作协议另案诉讼，一审法院认定错误，法律适用错误，导致错误判决。目前该涉案工程于2020年12月5日，经刘沛宁与上诉人结算，工程总款为3017954元，期间上诉人为保障农民工工资将1067110元工资全额发放至每个工人手中。为保障工程质量，主要的材料玻璃、瓷砖、钢筋、水泥款等向厂家和供应商替刘沛宁代付，以上款项均是通过刘沛宁申请，项目部审批，通过物资部主管李侠账户足额发放，目前上诉人已将工程款全部结清，不应承担连带支付责任。请求二审法院查明事实，作出公平公正的判决。方全德向一审法院起诉请求：1、依法判令第一被告支付工程款411017元，由第二被告在责任范围内承担连带责任；2、依法判令被告承担逾期付款利息17801.15元；3、本案诉讼费用及其他合理费用由被告承担。事实和理由：2018年3月5日，被告刘沛宁与被告建化公司签订了合同协议书，约定由被告刘沛宁承建被告建化公司的关于G3012喀什（疏勒）至叶城至墨玉高速公路二期叶城服务区南，北加油加气站项目工程，后被告刘沛宁又转包给了原告，原告实施了该工程的土建等项目共花费411017元，被告却不支付工程款，故诉至法院。一审法院认定事实：2018年3月5日，被告刘沛宁与被告建化公司签订合同协议书，约定由被告刘沛宁承建被告建化公司的关于G3012喀什（疏勒）至叶城至墨玉高速公路二期叶城服务区南、北加油加气站项目工程，合同约定价格为9690234.28元，付款形式为固定单价合同形式，结算方式为实际完成工程量。被告刘沛宁将该工程建设到2019年6月，于2019年6月12日，原告方全德、魏振与被告刘沛宁签订合作协议，被告刘沛宁将该工程的剩余部分以350000元的价格转包给原告及魏振，协议约定被告刘沛宁前期已完成的工程量一并归入所有工程量中，不再单独计量，方全德和魏振仅支付被告刘沛宁在前期已完工程量中所投入的人工、机械、材料、资料、车辆油费等成本（另付成本清单）。协议签订后，原告方全德接手被告刘沛宁剩余工程实际进行施工，期间，原告方全德支付被告刘沛宁在前期工程中所垫付的各项材料款合计95560元，后又陆续向工程投入各项资金共计251119元。原告于2019年8月20日离场，剩余工程由被告刘沛宁继续施工，于2020年6月份完工，尚未进行结算及投入使用。另查明，在（2019）新3126民初849号案件审理过程中查明，原告方全德不具备相应的建筑资质。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案是否为一案两诉的问题。二、被告刘沛宁是否应当支付原告方全德工程款及逾期付款利息的问题。一、本案是否为一案两诉的问题。被告刘沛宁提供民事起诉状欲证实2019年10月24日，方全德以双方系合作关系，将刘沛宁诉至法院，要求撤销方全德、魏振与刘沛宁签订的合作协议中的条款，该院以双方不属于合作关系，而系工程转包关系，以双方签订的合作协议不存在重大误解、显失公平以及欺诈、胁迫手段的情形下，驳回原告方全德要求撤销合作协议相关条款的诉讼，原告方全德以本院（2019）新3126民初849号民事判决中认定的双方系工程转包关系的事实，原告基于该院所认定的事实而起诉本案，并非一案两诉。二、被告刘沛宁是否应当支付原告方全德工程款及逾期付款利息的问题。被告刘沛宁将其承建的G3012喀什（疏勒）至叶城至墨玉高速公路二期叶城服务区南、北加油加气站项目工程转包给无相应建筑资质的原告方全德及魏振进行实际施工，虽原、被告双方签订了合作协议，但根据实际履行情况来看，双方实际形成的是工程转包合同关系，该合同关系应属无效。虽双方之间的合同无效，但原告方全德亦可基于施工关系以实际完成的工程量参照约定主张工程款，原告方全德在实际施工过程中，其支付了被告刘沛宁前期垫付的材料款，并雇佣了工人，亦购买钢材以及其他材料用于涉案工程，共投入各项资金合计346679元，因被告未提供证据证实魏振在涉案工程中进行了投入的事实，故对原告方全德要求被告刘沛宁支付工程款的诉讼请求，该院予以支持346679元。对被告刘沛宁称原告在工程管理过程中存在很多问题，给其造成直接损失合计361270元的意见，因未提供有效证据予以证实，该院不予采纳。对原告方全德要求被告刘沛宁支付逾期付款利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。但原告计算的利息系从2018年9月1日计算至2020年10月15日止，原告方全德向该院起诉立案之日为2020年10月10日，因此，利息应计算为209元（346679元×4.35%÷360×5天=209元）。对原告方全德要求被告建化公司在责任范围内承担连带责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因被告建化公司作为涉案工程的发包人，其将涉案工程承包给被告刘沛宁承建，被告刘沛宁又将工程转包给原告，且在庭审过程中，被告刘沛宁称其与被告建化公司尚未对涉案工程进行结算，被告建化公司提交书面答辩状，对此也作出同样意见。故原告方全德作为涉案工程的实际施工人，要求发包方被告建化公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任的诉讼请求，该院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘沛宁于本判决生效之日起十日内支付原告方全德工程款346679元；二、被告刘沛宁于本判决生效之日起十日内支付原告方全德工程款利息209元（年利率4.35%）；三、被告新疆建化实业有限责任公司在欠付工程款范围内对上述工程款346679元承担连带支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7732.26元，减半收取计3866.13元，原告方全德负担850.13元，被告刘沛宁、新疆建化实业有限责任公司负担3016元。本院二审期间，上诉人建化公司提交证据如下：一、2019年9月27日至2020年12月5日期间，建化公司与刘沛宁之间的工程结算单13笔，分别为：1、2019年9月27日，垫付总公司扣刘沛宁劳务队进度支付罚款40000元；2、2019年10月17日，代刘沛宁支付彭玉峰劳务队机械费197200元；3、2019年11月3日，代刘沛宁垫付叶城县日丰管经销部材料款45533元；4、2019年11月9日，代刘沛宁支付黄学军工程款12000元；5、2019年11月22日，代刘沛宁支付彭玉峰等绿化挖机运费9550元；6、2019年12月5日，代刘沛宁垫付人工费639800元；7、2019年12月6日，代刘沛宁垫付谷按林玻璃费用15000元；8、2019年12月24日，代刘沛宁垫付叶城县顺特电气材料款67989元；9、2019年12月25日，代刘沛宁垫付金昆仑商混站材料款1269700元；10、2019年12月30日，代刘沛宁垫付叶城县南北加油站人工费427310元；11、2019年12月30日，代刘沛宁垫付叶城县宏运砖厂费用48240元；12、2020年11月7日，代刘沛宁垫付钢、水泥、瓷砖款158832元；13、2020年11月15日，代刘沛宁垫付叶城县王力门业经销部材料款87000元。以上13笔结算总金额为3017954元。用于证明上诉人建化公司对被上诉人刘沛宁支付了人工费及工程所需的各类材料款，目前已经不欠付被上诉人刘沛宁工程款，工程款已经结算支付完毕。经质证，被上诉人方全德对该组证据的三性均不予认可，认为上诉人在一审向叶城法院提交的答辩状中，明确写道其公司未与被上诉人刘沛宁结算。现在的这组证据，与上诉人在一审中提交的答辩状自相矛盾，且这组证据仅仅只能看出上诉人与被上诉人刘沛宁之间对于有些款项的支付双方之间是签了字的，并不能证明其双方对涉案项目的整体进行了结算，并且已经支付完毕。依据上诉人上诉状中的内容和刘沛宁答辩状中的内容，其双方之间的转包涉案价款是900多万元，而现在双方算账的部分仅仅是300多万元，根本不可能已经支付完毕，所以对上诉人证明的问题不予认可。二、2017年11月20日，新疆维吾尔自治区交通建设管理局与建化公司签订的《新疆维吾尔自治区G3012喀什（疏勒）至叶城至墨玉高速公路二期工程配套房建工程第KYMFJ-3合同段施工合同》一份（复印件）。用于证明涉案工程发包方是新疆维吾尔自治区交通建设管理局，承包方是新疆建化实业有限公司，投标报价是11267714.28元。经质证，被上诉人方全德对该证据的三性均不予认可，认为系复印件，且证据只有部分不完整，中标通知书上写明的中标价与上诉人陈述的投标报价不一致。三、涉案工程的财务记账凭证一套（复印件）。用于证明上诉人建化公司为该工程向该涉案厂家支付了设备材料款6711814.84元，其中包括锅炉、钢结构、加油加气设备、油罐、油管、加油站顶棚、监控等设备。经质证，被上诉人方全德对该组证据的三性均不予认可，认为系复印件，与我方无关，上诉人与刘沛宁的转包合同中只涉及了施工方面的问题，对于设备款项并没有提及。四、上诉人建化公司财务主管李侠中国邮政储蓄银行的账户对账单一套。用于证明上诉人建化公司通过手机银行、微信、公账等方式向刘沛宁支付工程款3017954元，建化公司已经将工程款向刘沛宁付清，不欠付刘沛宁工程款。经质证，被上诉人方全德对该组证据的三性均不予认可，认为上诉人提供的账户对账单、记账凭证都是上诉人单方出具，收款人不是刘沛宁，与上诉人陈述的不一致。且上诉人与刘沛宁的合同总价款是900多万元，上诉人陈述已付300多万元工程款已经结清不属实，依据上诉人自述的向刘沛宁付了300多万元，设备款付了670多万元，总价款已经超过了上诉人与刘沛宁签订的合同总价款。综上，上诉人自述全部都是自相矛盾的，故方全德均不予认可。因被上诉人刘沛宁未参与本院二审庭询，故被上诉人刘沛宁对上诉人建化公司提交的以上四组证据均未发表质证意见。本院二审查明，2017年11月20日，新疆维吾尔自治区交通建设管理局与建化公司签订《新疆维吾尔自治区G3012喀什（疏勒）至叶城至墨玉高速公路二期工程配套房建工程第KYMFJ-3合同段施工合同》，合同约定由建化公司承包涉案工程项目。实际履行中，2018年3月5日，建化公司又与刘沛宁签订《合同协议书》，协议约定建化公司将G3012喀什（疏勒）至叶城至墨玉高速公路二期工程叶城服务区南、北区加油加气站项目转包给刘沛宁进行施工。2019年6月12日，刘沛宁与方全德、魏振签订《合作协议》，刘沛宁将工程剩余部分以350000元的价格转包给方全德、魏振。此后，方全德对剩余工程进行施工，期间方全德向刘沛宁支付了前期工程中垫付的材料款95560元，后方全德陆续向工程投入各项资金251119元。2019年8月20日，方全德离场，剩余工程由刘沛宁继续施工。2020年10月10日，方全德向叶城县人民法院提起民事诉讼，要求刘沛宁支付其工程款411017元，建华公司在责任范围内承担连带责任。本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实基本一致。本院二审认为，本案争议焦点为：建化公司是否应当在欠付工程款的范围内对刘沛宁支付方全德工程款346679元承担连带支付责任。关于建化公司是否应当在欠付工程款的范围内对刘沛宁支付方全德工程款346679元承担连带支付责任的问题。本案，建化公司作为涉案工程的承包单位，将涉案工程转包给不具有资质的刘沛宁个人，刘沛宁又将涉案工程部分项目再次违法分包给方全德进行施工。建化公司与刘沛宁签订的《合同协议书》违反法律禁止性规定，属无效合同。而刘沛宁与方全德、魏振签订《合作协议》亦属无效合同。根据建化公司与刘沛宁签订的《合同协议书》，协议约定的合同价款为9690234.28元，合同价格形式为固定单价合同。本院二审庭询时，建化公司向本院提交证据，拟证明建化公司于2019年9月27日至2020年12月5日期间向刘沛宁支付了人工费、材料款共计3017954元，建化公司不欠付刘沛宁工程款。但本案方全德主张要求的是其在工程中垫付的材料款95560元、投入各项资金251119元，合计346679元。建化公司作为涉案工程的实际受益人，且根据二审查明的事实，尚无法认定建化公司不欠付刘沛宁工程款，故建化公司应在欠付刘沛宁工程款的范围内对方全德承担支付工程款的民事责任。建化公司上诉提出，建化公司不应承担刘沛宁支付方全德工程款346679元的连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人新疆建化实业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6500.18元，由上诉人新疆建化实业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   胥 英审  判  员   徐元华审  判  员   刘春光二 〇 二 一 年 五 月 十 七 日书  记  员   刘 丹