陕西省渭南市中级人民法院民事判决书  (2021)陕05民终959号 上诉人（原审被告）：九江市晟丰建筑劳务有限公司，住所地江西省九江市柴桑区。法定代表人：熊家法，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈婷婷，陕西邦维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖荫力，男，汉族，1974年4月2日出生，住河南省武陟县，身份证号码：410XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：千高雁，焦作市武陟县正剑法律服务所律师。上诉人九江市晟丰建筑劳务有限公司(以下简称晟丰公司)因与被上诉人肖荫力提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省蒲城县人民法院（2020）陕0526民初235号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人晟丰公司的委托诉讼代理人陈婷婷、被上诉人肖荫力的委托诉讼代理人千高雁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。晟丰公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回肖荫力的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费全部由肖荫力承担。事实与理由：一审判决认定事实及法律关系有误、适用法律不当、判决有失公平。一、一审判决认定法律关系有误，本案应是提供劳务者受害责任纠纷，并非健康权纠纷，且遗漏了必要的当事人。晟丰公司在承建西韩铁路XH-TJ01标段劳务时，将渭蒲特大桥28号-31号墩身的模板打磨、刷模板漆、模板安装及拆除、转运、安全防护栏安装及拆除等具体劳务分包给熊某某，熊某某雇肖荫力在这里干活，具体的日常管理、报酬的发放都是熊某某负责。肖荫力与我公司既无劳动关系也无劳务关系。本案在一审诉讼期间，主审法官曾询问过肖荫力，肖荫力也明确回答他是受熊某某个人的雇佣在这里干活，我公司对肖荫力此次受伤既没有过错也没有侵权行为，本案的基础法律关系是提供劳务者受害责任纠纷，而非健康权纠纷。一审判决认定事实及基础法律关系有误，且缺少必要的被告。二、肖荫力违反操作规程，其自身有一定的过错。2019年3月18日在30号墩连续梁挂栏、菱形架安装及拆除的过程中，在花架没有固定好的情况下肖荫力把吊车钢丝绳松开导致菱形架侧翻，为躲避菱形架，后仰时腰部撞到三角架受伤，在具体施工时其违反操作规程，其自身存在明显的过错。《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对于损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。”三、肖荫力是农村居民，其残疾赔偿应该按农村居民标准而不是按城镇居民的标准计算。综上，一审判决认定事实有误，且遗漏了必要的当事人，判决晟丰公司承担侵权责任，缺乏事实和法律依据。肖荫力辩称：一审事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判；一、二审诉讼费由晟丰公司承担。晟丰公司诉称肖荫力违反操作规程，没有事实根据。肖荫力家位于县城，其收入来源、消费支出均为城镇，该事实有一审提交的县政府文件和判决书确认。晟丰公司的上诉理由无事实和法律依据，原审判决合法适当。肖荫力向一审法院提出诉讼请求：1、判令晟丰公司支付肖荫力误工费84000元（280元/天×300天）、残疾赔偿金231027.20元（20年×36098元/年×32%）、被扶养人生活费24078.33元、精神损害抚慰金20000元、营养费7500元（50元/天×137天）、住院伙食补助费6850元（50元/天×137天）、护理费23760元（220元/天×150天扣除被告给付的42天护工工资9240元）、交通费5000元、鉴定费1800元、后续治疗费22000元，以上费用共计426015.53元，肖荫力只要求晟丰公司赔付403407.57元；2.诉讼费用由晟丰公司承担。一审法院认定事实如下：2019年3月8日，肖荫力开始在位于蒲城县紫荆街道被告晟丰公司所承建的西韩城际铁路XH-TJ01标段劳务工程中提供劳务。同年3月18日，肖荫力在作业过程中，因菱形架侧翻被砸伤。当日，肖荫力被送往解放军第四军医大学唐都医院（以下简称“唐都医院”）救治，并在该院骨科住院治疗至2019年4月3日。唐都医院于2019年4月3日对肖荫力伤情作出的出院诊断为：“1、左股骨干骨折；2、颈5椎体骨折；3、颈4-胸3椎损伤；4、颈4-6脊髓损伤；5、颈4-5椎间盘突出（轻度）；6、截瘫”。同日，肖荫力被转入唐都医院康复科，连续住院至2019年5月22日。2019年5月21日，唐都医院出具诊断证明，对肖荫力出院时病情诊断为：“1、颈5椎体骨折内固定术后；2、颈段脊髓损伤ASIA残损分级D；3、颈4-胸3椎体损伤；4、颈4-5椎间盘突出（轻度）；5、左侧股骨干骨折内固定术后”。建议：“转当地医院继续康复训练，定期复查”。后肖荫力于2019年5月22日转入武陟济民医院康复科住院治疗至2019年8月1日。2019年6月1日，武陟济民医院出具的诊断证明书载明肖荫力的病情为：“1、不完全性截瘫；2、颈5椎体骨折；3、颈4-胸3椎损伤；4、颈4-6脊髓损伤；5、颈4-5椎间盘突出（轻度）；6、左股骨干骨折术后”。肖荫力受伤后，其女儿多次与晟丰公司法定代表人熊家法沟通赔偿事宜，熊家法在沟通中认可其为“总负责人”，并承诺向肖荫力支付医疗费等费用。现双方均认可，肖荫力受伤后，晟丰公司共向肖荫力支付了219593.10元。肖荫力表示该笔费用包含肖荫力治疗期间的全部的医疗费207693.10元，45天的护理费9900元及2000元生活费。晟丰公司亦认可在肖荫力受伤后，已经支付了肖荫力的医疗费和45天护理费。审理中，肖荫力申请对其因本次受伤而需要的误工期限、护理期限、营养期限及后续治疗费进行鉴定，陕西西咸新区华大法医司法鉴定所作出“陕华大鉴（2020）临鉴字第100号”司法鉴定意见书，鉴定结论为：“1、被鉴定人肖荫力的误工期限为300日，护理期限为150日，营养期限为150日。2、被鉴定人肖荫力后续如需行颈椎内固定取出术，其后续治疗费用约需人民币壹万贰仟元（￥12000.00元）。被鉴定人肖荫力后续需择期行左股骨内固定取出术，其后续治疗费用约需人民币壹万元（￥10000.00元）”。肖荫力支付鉴定费1800元。晟丰公司亦申请对肖荫力的伤残等级进行鉴定，陕西公正司法鉴定中心作出“陕公正司鉴（2020）临鉴字第1376号”司法鉴定意见书，鉴定结论为：“肖荫力颈髓损伤属八级伤残；颈5椎体骨折内固定术后属十级伤残”。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。本案中，肖荫力系在晟丰公司管理的工地进行施工作业的过程中自身遭受损害，结合肖荫力受伤后，其女儿与晟丰公司法定代表人熊家法的通话内容，能够确认肖荫力受雇于晟丰公司的事实。晟丰公司主张其将劳务分包给案外人熊某某，肖荫力系与熊某某之间存在劳务关系，但未能提供充分证据证明该事实，且经本院询问，晟丰公司亦表示不追加熊某某为本案第三人参加诉讼，故对其该辩称意见，本院不予采信。对肖荫力遭受的损失，结合双方提供的证据，确认如下：1、住院伙食补助费：根据原告住院时间、住院地点计算为5380元（肖荫力在唐都医院住院65天，结合其诉请，每天按50元计算，为3250元，在武涉济民医院住院71天，每天按30元计算，为2130元），扣除晟丰公司已支付的生活补助费2000元，确定为3380元；2、营养费：根据肖荫力伤情及鉴定意见，计算150天，每天按30元计算，确定为4500元；3、误工费：根据鉴定意见及肖荫力伤情，计算300天，因肖荫力未能提供证据证明其具有固定收入以及因误工减少的收入，故每天酌情按100元计算，确定为30000元；4、后续治疗费：根据鉴定意见确定为22000元。5、护理费：根据肖荫力伤情及鉴定意见，计算150天，双方均认可晟丰公司已支付了45天的护理费，应当予以扣除，剩余护理期限应为105天，每天酌情按100元计算，确定为10500元；6、残疾赔偿金：关于赔偿指数，在存在几个伤残等级的情况下，仅计算最高等级的伤残赔偿指数，其他伤残等级不再计算相应的伤残赔偿指数，而是按照附加指数计算，伤残赔偿附加指数必须小于10%，对肖荫力主张的赔偿指数应按31%计算，即按城镇居民可支配收入36098元/年×20年×31%，确定为223807.60元；7、精神损害抚慰金：结合肖荫力的伤残等级（一处为八级，一处为十级），确定为5000元；8、交通费：虽肖荫力未提供产生相关交通费的票据，但却属实际支出，结合肖荫力的住院时间、住院地点等因素，酌情确定为3000元；9、鉴定费，依鉴定费票据确认为1800元。以上各项费用共计303987.60元，晟丰公司依法应向肖荫力赔偿。肖荫力要求晟丰公司支付被扶养人生活费，但未能提供证据证明其丧失劳动能力的程度，对肖荫力该诉请，应不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第七条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、由晟丰公司于本判决生效后十日内赔偿肖荫力住院伙食补助费3380元、营养费4500元、误工费30000元、后续治疗费22000元、护理费10500元、残疾赔偿金223807.60元、精神损害抚慰金5000元、交通费3000元、鉴定费1800元，共计303987.60元。二、驳回肖荫力的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7351元，减半收取3675.50元，由肖荫力负担900.50元，晟丰公司负担2775元。二审中，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审法院认定事实一致，对一审法院认定事实，本院予以确认。本院认为，本案双方主要对于案由、赔偿责任承担、赔偿标准以及程序问题存在争议。关于案由问题，根据《最高人民法院关于印发修改后的民事案件案由规定>的通知》,民事案件案由应当依据当事人诉争的民事法律关系的性质来确定。侵权责任相关法律规定调整的是因侵害民事权益而产生的法律关系，而民事权益的范围则包括生命权、健康权等人身、财产权益。所以在具体案件中涉及侵权责任纠纷的，为明确和统一法律适用问题，应当先适用“侵权责任纠纷”项下的具体案由,没有相应案由的，再适用“人格权纠纷”等其他部分项下的具体案由。根据本案双方讼争的法律关系的性质，昇丰公司主张本案应定为提供劳务者受害责任纠纷的上诉理由成立。原审确定案由不当，本院予以纠正。关于赔偿责任承担，本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条的规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。”本案肖荫力是在晟丰公司承包的工地进行施工作业的过程中遭受损害，结合肖荫力提供的其女儿与晟丰公司法定代表人熊家法的通话内容，原审确认肖荫力受雇于晟丰公司，并判处昇丰公司承担赔偿责任有事实和法律依据。昇丰公司主张其将工程部分劳务分包给熊某某，肖荫力受雇于熊某某，但昇丰公司与熊某某之间的约定对肖荫力并无法律上的约束力，其与熊某某之间的劳务分包协议和向熊某某的微信转账情况均不足以证明其主张。而且，昇丰公司也未提供证据证明熊某某有相关劳务作业资质，因此，即使肖荫力与熊某某之间存在雇佣关系，根据前述司法解释第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，昇丰公司的赔偿责任亦不能免除。昇丰公司未提供证据证明损害是由肖荫力故意造成，故其主张应减轻自身赔偿责任的上诉理由不予支持。关于赔偿标准，肖荫力一审中提交的《武陟县人民政府关于县政府驻地实行城市管理体制的通知》等能够证明其居住地属于城市管理，原审对肖荫力的各项损失按照城镇居民标准计算的依据充分，昇丰公司的上诉理由不能成立。关于程序问题，因昇丰公司未提供充分证据证明熊某某属于必须共同进行诉讼的当事人，故其主张人民法院应当依职权通知熊某某参加诉讼，并因此主张原审程序违法的上诉理由不能成立。综上所述，原审确定案由不当，但判决结果正确，故昇丰公司的上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5860元，由上诉人九江市昇丰建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。                  审判长     郝    翎                审判员     邢 维 利                审判员     左 继 刚                   二〇二一年五月四日 法官助理     赵 欣 斐书记员     雷    阳   1