河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5759号上诉人（原审被告）雷箫冬，男，汉族，1984年3月5日出生，住河南省驻马店市驿城区。上诉人（原审被告）刘新红，男，汉族，1967年7月15日出生，住河南省驻马店市驿城区。二上诉人共同委托代理人张文斌，北京海润天睿律师事务所律师。二上诉人共同委托代理人黄心童，北京海润天睿律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）刘太行，男，汉族，1972年4月23日出生，住郑州市金水区。委托代理人李露、徐燕燕，河南良承律师事务所律师。原审第三人陈法宪，男，汉族，1968年11月12日出生，住吉林省长春市。原审第三人秦心立，男，汉族，1973年4月20日出生，住周口市川汇区。上诉人雷箫冬、刘新红因与被上诉人刘太行及原审第三人陈法宪、秦心立民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2021）豫0105民初2756号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雷箫冬、刘新红共同委托的代理人张文斌，被上诉人刘太行的委托代理人李露、徐燕燕到庭参加诉讼。原审第三人陈法宪、秦心立经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘太行向一审法院起诉请求：一、依法判令雷箫冬、刘新红偿还其借款本金1350000元、利息686700元（利息以1350000元为本金，按照月息2%，暂计算至2021年1月19日，之后利息按照前述标准计算至本息实际清偿之日止），共计2036700元；二、本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用均由雷箫冬、刘新红负担。一审法院审理查明：一、2018年9月12日，刘太行、第三人陈法宪、秦心立（乙方）与雷箫冬、刘新红（甲方）签订《合作协议》一份，主要约定：“一、合作方式：甲方乙方合作参与甲方与郑州市驻马店商会的‘驻马店健康食品产业园’合作项目，乙方负责为项目提供融资，甲方在与商会项目合作协议书中的收益，由甲乙双方按约定比例分配。同时甲方须为乙方提供资金安全提供担保，如项目失败或者未达到预期收益，甲方至少应保证乙方提供的资金本息按照本协议约定的期限偿还给乙方。二、乙方提供资金支持相关规定：乙方应于本协议签订之日起（空白）日内，向甲方提供借款100万元，当甲方在与商会项目合作协议书约定甲方第二笔款项支付条件（与政府签订正式合作协议）成就时，乙方向甲方提供第二笔借款100万元。接收为：名称：雷箫冬，开户行：孟州支行建行，账号：62×××26。若本项目三个月内不能实现，则乙方有权要求甲方将此借款自借款之日起按照月息3分的利率，将借款本息一次性支付给乙方。甲方自愿以遂平项目（遂平县和幸路东段北侧，建业西侧商品房开发项目，项目公司为驻马店市景宜置业有限公司）中的股份收益提供还款担保，乙方可要求直接从遂平项目甲方的收益中扣还。若本项目成功签约落地，此借款应先从总收益中扣还后，再按本协议约定进行收益分配。违约：因一方违约给守约方造成损失的，违约方应全额赔偿。”上述合作协议签订当日2018年9月12日，刘太行通过其工商银行62×××98账户向雷箫冬建设银行62×××26账户转款1000000元，2018年12月19日，刘太行又通过其工商银行62×××98账户向雷箫冬建设银行62×××26账户转款350000元。因后来上述项目没办成，刘太行找雷箫冬、刘新红要求退款未果，曾作为原告于2020年7月22日起诉至一审法院，一审法院于2020年8月20日作出（2020）豫0105民初14444号民事裁定书，裁定“驳回原告刘太行的起诉”。二、2020年7月18日，刘太行（甲方）与第三人陈法宪（乙方）签订《协议书》一份，主要约定：“2018年9月12日，甲乙双方、秦心立与雷箫冬、刘新红签订合作协议一份，约定甲乙双方、秦心立与雷箫冬、刘新红共同合作参与驻马店健康食品产业园项目，但是目前该项目没有进展，甲乙双方针对该项目自愿达成如下约定：甲乙双方确认甲方转给雷箫冬135万元，乙方转给雷箫冬65万元，甲乙双方共同确认上述200万元投资款中份额为：甲方135万元，乙方65万元。甲乙双方可以各自按照上述份额向雷箫冬、刘新红按照合作协议的收益向雷箫冬、刘新红主张各自权益，要回款项由各自所有等。”三、就雷箫冬、刘新红抗辩已经归还刘太行1400000元的问题，庭审后，经通知刘太行本人到庭质证，刘太行陈述并未收到1400000元，并陈述雷箫冬、刘新红2019年4月8日归还的300000元、4月20日归还的200000元，是2019年3月22日的借款；2019年5月21日归还350000元，2019年5月22日刘太行又退还给他了；2019年4月24日归还的350000元，是2019年2月1日及2019年2月2日向刘太行借款500万元的利息，并提交借款担保合同、电子回单及委托付款、银行交易明细单为证；另雷箫冬、刘新红称另一笔200000元是重复4月10日的钱，是同一笔钱。一审法院认为：刘太行及第三人秦心立、陈法宪作为乙方与甲方雷箫冬、刘新红签订的《合作协议》，名为刘太行及第三人秦心立、陈法宪合作参与雷箫冬、刘新红与郑州市驻马店商会的“驻马店健康食品产业园合作项目”，但该合作协议又约定若项目在三个月内不能实现，则乙方有权要求甲方将此借款自借款之日起按照月息3分的利率将本息一次性支付乙方，该合作协议名为合作，同时兼具民间借贷性质。因刘太行提交的2020年7月18日的协议书，已经区分了在合作协议中其转款金额为1350000元，故刘太行具备诉讼主体资格。鉴于“驻马店健康食品产业园合作项目”实际并未实现，刘太行依据合作协议提出退款，符合合作协议约定，雷箫冬、刘新红应及时退还刘太行1350000元。因合作协议约定的退款利息过高，可按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的四倍计算支付利息；刘太行请求利息过高金额，一审法院依法不予支持。雷箫冬、刘新红抗辩已履行退还出资款项义务，因其提交的银行明细并未显示款项用途，且刘太行提交证据证明双方存在其他经济往来与关系，雷箫冬、刘新红抗辩证据不足，一审法院依法不予采信及支持。第三人秦心立、陈法宪经一审法院合法传唤，未到庭举证及述辩，视为放弃抗辩权利，不影响一审法院依据现有证据依法裁判。综上，依照《中华人民共和国民法典》第六百六十七条、第六百八十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、雷箫冬、刘新红应当于本判决书生效后10日内偿还刘太行借款1350000元及利息（其中第一笔以1000000元为基数，自2018年9月12日起计息，第二笔以350000元为基数，自2018年12月19日起计息，两笔均计算至实际还清借款之日止，两笔均按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的四倍计算利息）。二、驳回刘太行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11547元，由雷箫冬、刘新红负担。雷箫冬、刘新红上诉称：一、本案是刘太行对已经提起诉讼的事项在裁判生效后再次起诉，构成重复起诉。原审法院应当依法告知其申请再审或者裁定驳回起诉。原审予以受理，并支持其诉讼请求，适用法律错误，应予纠正。就本案诉争事实，刘太行已于2020年7月20日向原审法院提起诉讼，原审法院作出（2020）豫0105民初14444号民事裁定，以“因刘太行基于合作协议向雷箫冬转款135万元的行为系代表乙方履行出资义务，刘太行作为合作协议乙方人员之一，其单独作为原告起诉雷箫冬、刘新红，系主体不适格”，裁定驳回了刘太行的起诉。刘太行不服，向郑州市中级人民法院提起上诉，郑州市中级人民法院于2020年9月15日作出（2020）豫01民终11652号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。根据《民事诉讼法》第一百二十四条的规定，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条规定，立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。第二百一十二条规定，裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理。现刘太行本次起诉与前诉的事实和理由相同、当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，同时，对本次起诉的支持必然实质性的否定前诉生效裁定。刘太行此次起诉构成重复起诉，原审法院应当依法告知其申请再审或裁定驳回起诉。至于刘太行本次列入陈法宪、秦心立为第三人，并不能改变本诉的当事人—原、被告与前诉的当事人相同的事实。如果刘太行认为其与雷箫冬、刘新红之间的诉讼应当追加陈法宪、秦心立为第三人，则其应当就前诉申请再审，在前诉中追加第三人。二、刘太行作为合作协议乙方人员之一，其单独作为原告提起本案诉讼，属原告主体不适格，应当驳回其起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第六十条规定“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”，且属于必要共同诉讼人。就《合伙协议》的“乙方”而言，刘太行、陈法宪、秦心立三人共同组成“乙方”，相对“甲方”而言，刘太行基于合作协议向雷箫冬转款135万元的行为系代表“乙方”履行出资义务，而非其个人；其与其他两人之间内部无论如何约定，均属于“乙方”的内部事务，与甲方无关。刘太行作为合作协议乙方人员之一，其单独作为原告起诉甲方，系主体不适格，应当裁定驳回起诉。三、雷箫冬、刘新红已经实际还款140万元，所还借款的指向应当以还款人的意思为准，应驳回刘太行的诉讼请求。退一步讲，假设雷箫冬、刘新红没有还款，因刘太行就本案的借款存在套取金融机构贷款转贷行为，并为生效判决所确定，双方之间的借款合同应当认定无效，即使“乙方”共同起诉，也应当是只返还本金，而不应支付利息。原审判决雷箫冬、刘新红重复返还借款本金并承担4倍贷款利息，认定事实和适用法律均错误。综上，请求依法改判驳回刘太行的起诉。另补充：1、一审判决程序违法。根据最高人民法院民事程序繁简分流改革试点实施办法第17条的规定，基层人民法院审理案件具有下列情形之一的，应当依法组成合议庭，适用普通程序审理。第五款与本院或上级人民法院已经发生法律效力的另案判决可能发生冲突的，应当适用普通程序。本案就同一事实、相同的诉求，原告已经向一审法院提起诉讼，被一审法院驳回起诉，本案的判决或者其他判决均可能形成对原来的判决发生冲突，因此本案不应适用简易程序。2、本案原审承办法官应当回避本案的审理。原审原告已经提起诉讼并由原审法院驳回起诉，该裁决是由原审法院原审法官作出，因此原审法官应当对本案回避。刘太行答辩称：一、本次诉讼不构成重复起诉，一审法院判决并无不当。首先，刘太行第一次起诉的原告为刘太行，被告为雷箫冬和刘新红，本次诉讼原告为刘太行，被告为雷箫冬和刘新红，还增加了第三人陈法宪和秦心立，诉讼主体发生了变更。其次，第一次起诉被驳回的原因为主体资格不适格，此次诉讼刘太行已经提交其与陈法宪的协议确定出资金颈并可各自分别就己方出资金额向雷箫冬、刘新红起诉。二、刘太行单独起诉符合诉讼主体资格。本案涉及的《合作协议》虽名为合作协议，但是该协议并未就合伙事宜过多约定，反而约定若协议三个月内不能实现，则乙方有权要求甲方将此协议自借款之日起按照月息3分的利率将本息一次性支付乙方，该约定提下《合作协议》同时具有民间借贷的性质，民间借贷法律关系不同于合伙，其他借款人并不是本案必要共同诉讼参与人，且此次诉讼刘太行已经提交其与陈法宪的协议确定出资金额并可各自分别就己方出资金额向雷箫冬、刘新红起诉，该约定不违反法律强制性规定，应当认定为有效。三、雷箫冬、刘新红至今并没有向刘太行偿还任何本金及利息，在刘太行两次诉讼中雷箫冬、刘新红就其所谓还款事实作出两种截然不同的答辩意见，属于虚假陈述，应当追究其相应法律责任。在刘太行第一次起诉时，雷箫冬、刘新红答辩称其已经偿还借款120万元，并提交了驻马店市景宜置业有限公司向刘太行转款120万元的流水。本次诉讼其作出完全不同的解释并提交了5笔不同时间的转账（在一审时刘太行已经分别就该款项作出说明，系雷箫冬与刘太行其他合合作及借款的还款），两次均难以自圆其说，却截然相反，应当认定为虚假诉讼，依法应当追究其刑事责任。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，证据充分，应当依法予以维持，雷箫冬、刘新红的主张没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。另补充：1、本案不适用最高人民法院民事程序繁简分流改革试点实施办法第17条的规定。首先，适用简易程序审理的案件是事实清楚、情节简单、证据充分的案件。第二，适用简易程序审理的案件在审理过程中发现案件复杂或者一方当事人就简易程序提出异议，法院认为异议成立时才能转为普通程序，但在一审审理过程中，雷箫冬、刘新红对简易程序并未提出异议，而且本次案件不能从根本上否认上一个（2020）豫0105民初14444号民事裁定，两审的当事人不同且已经提交了新的证据，证据不一样，作出的裁判不一样，属于正常现象。2、关于雷箫冬、刘新红提出的原审法官应当回避的问题，在一审审理过程中，法院就回避的权利已经向雷箫冬、刘新红进行了释明，但雷箫冬、刘新红并未提出回避，已经超过提出回避事项的时效，应当驳回该上诉意见。陈法宪、秦心立未陈述意见。本院经审理对一审判决查明的基本事实予以认定。本院认为：本案中，刘太行、陈法宪、秦心立三人虽然系以乙方的名义与雷箫冬、刘新红签订《合作协议》，约定乙方向雷箫冬、刘新红提供200万元借款，但刘太行本人向雷箫冬转款135万元的事实存在。刘太行单独对雷箫冬、刘新红提起诉讼后，一审法院以刘太行作为《合作协议》乙方人员之一单独作为原告起诉、主体不适格驳回刘太行的起诉，之后刘太行与陈法宪签订协议，确认刘太行、陈法宪分别转给雷箫冬135万元、65万元，并确认双方各自按照上述份额向雷箫冬、刘新红主张权利。且刘太行提起本次诉讼已将陈法宪、秦心立列为案件当事人，故雷箫冬、刘新红关于刘太行的本次诉讼构成重复起诉的主张不能成立，刘太行诉请雷箫冬、刘新红偿还借款，一审判决予以支持并无不当。本案所涉《合作协议》约定甲方在与商会项目合作协议书中的收益由甲乙双方按约定比例分配，又约定如项目失败或者未达到预期收益、甲方至少应保证乙方提供的资金本息按照本协议约定的期限偿还乙方；若本项目在三个月内不能实现，则乙方有权要求甲方将此借款自借款之日起按照月息3分的利率，将借款本息一次性支付给乙方。一审判决认定该合作协议具有民间借贷的性质亦无不当。雷箫冬、刘新红上诉主张刘太行存在套取金融机构贷款转贷行为。根据刘太行提供的银行交易明细单，虽然其向雷箫冬、刘新红提供资金时不显示来源于银行贷款情况，但本院要求刘太行在规定的期限内提供其征信报告，其以本人的征信记录涉及商业机密而不予提供，同时刘太行称在本案发生时，其有四、五个项目在运作，其作为合伙人出面贷款用于经营属于正常现象，贷款都是专款专用，直接转入项目账户，本案所涉款项没有向银行贷款，是自有资金。据上，可以认定在本案借款时刘太行存在向银行贷款的事实，刘太行未提供证据证明贷款不是其本人的行为或者在本案借款时其已清偿银行贷款。故根据相关法律规定，本院认定本案所涉借款关系为无效法律关系，雷箫冬、刘新红应按照银行贷款利率向刘太行支付利息损失。关于雷箫冬、刘新红所称已偿还刘太行140万元的问题。在一审中，刘太行称并未收到140万元、其收到的款项是偿还另外向刘太行的借款，并提供了借款担保合同、电子回单及委托付款、银行交易明细单为证。雷箫冬、刘新红提供的银行明细并未显示款项用途，且刘太行提供证据证明双方之间存在其他经济往来关系，雷箫冬、刘新红称系偿还本案借款缺乏证据，一审判决不予支持亦无不当。关于一审程序问题。雷箫冬、刘新红认为本案一审承办法官与之前驳回刘太行起诉的承办法官相同而不应作为本案的承办人，其该项主张没有法律依据。另根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，原判决遗漏当事人或者缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。故雷箫冬、刘新红称一审程序违法，理由不能成立。综上，雷箫冬、刘新红的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定的基本事实清楚，但审查不够全面，实体处理部分不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、变更原审判决第一项为：雷箫冬、刘新红于本判决生效后10日内偿还刘太行借款135万元及利息（其中第一笔100万元的利息自2018年9月12日起计算至2019年8月19日，第二笔35万元的利息自2018年12月19日起计算至2019年8月19日，利率均按中国人民银行同期同类贷款利率计算；之后以135万元为基数自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算利息至实际清偿之日止）。二、驳回刘太行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取11547元，由刘太行负担3185元，雷箫冬、刘新红负担8362元。二审案件受理费23094元，由刘太行负担6370元，雷箫冬、刘新红负担16724元。本判决为终审判决。审判长  石红振审判员  张永军审判员  李文兵二〇二一年五月二十七日书记员  翟贝贝