文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终2686号上诉人（一审互为原告）：高建亮，男，1961年4月19日出生，汉族，住哈尔滨市道里区。被上诉人（一审互为被告）：哈尔滨市禧合酒店管理有限公司，住所地哈尔滨市南岗区文明街46号。法定代表人：刘微，该公司经理。委托诉讼代理人：王天瑞，黑龙江太宗律师事务所律师。上诉人高建亮因与被上诉人哈尔滨市禧合酒店管理有限公司（以下简称禧合酒店）劳动争议一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2020）黑0103民初14417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。上诉人高建亮、被上诉人禧合酒店的委托诉讼代理人王天瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高建亮上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2020）黑0103号民初14417号判决；2.判令禧合酒店支付因未签订书面劳动合同支付11个月双倍工资26400元整；3.判令禧合酒店因违法解除劳动合同关系支付赔偿金7200元整；4.判令禧合酒店依法支付自2019年3月4日用工之日起至2020年8月11日止克扣的法定节假日和每周休息日加班工资11014元整。事实和理由：一审判决认定事实和计算错误，适用法律不当。1.高建亮主张的判令禧合酒店支付双倍11个月的工资为26400元整是有事实和法律依据的。高建亮是于2019年3月4日由禧合酒店聘为夜班保安人员，约定月工资为2300元／月。入职后，满6个月涨50元／月工龄工资，满一年涨100元／月。工作一个月后，第二个月的10日开支。（详见提交证据1号可证明）高建亮自2019年3月起至2019年9月共七个月间工资为2300元／月，详见证据1号可证明；高建亮自2019年10月—2020年2月工资应为每月2350元整，详见证据1号、12号可证明；高建亮自2020年3月起至2020年7月31日止，工资为每月2400元整，请看工资流水即证据1号可证明。2020年7月10日开的6月份工资2400元和2020年8月10日补发所欠工资11510元的工资可计算出自2020年3月起，高建亮入职后满一年工资为每月2400元整。所以11个月工资应为26400元整。至少也应是解除合同前一年12个月平均工资计算11个月双倍工资2019年8月至-2020年7月止，即2019年8月是2300元一个月加上9月起已满半年应涨50元每月，即每月工资为2350元整至2020年2月止；2020年3月起2020年7月已满一年工龄，每月应涨100元，即工资应为2400元整。所以，违法解除合同前一年工资应为2019年8月2300元＋9月2350元＋10月2350元＋11月2350元＋12月2350元＋2020年1月2350元＋2月2350元＋3月2400元＋4月2400元＋5月2400元＋6月2400元＋7月2400元=28400元，28400元÷12个月=2367元／月，2367元／月×11个月=26037元。2.高建亮有新证据能证明禧合酒店违法解除劳动合同关系；禧合酒店应当依法支付赔偿金7200元整；3.高建亮自2019年3月4日入职起，禧合酒店只告知高建亮每天只打两次考勤卡，即每晚20：00时之前上班打一次和第二天早8：00时下班时打一次卡，其他时间不用打卡。高建亮提交的证据2号和证据7号（禧合酒店提交的考勤打卡记录可证明）。所以高建亮自2019年入职起是有加班事实的，禧合酒店应当支付法定节假日和每周加班工资11014元整。4.一审判决还有其他错误。故此，高建亮请求撤销一审判决，以事实为依据依法支持高建亮的诉求，依法做出公平、平等、公正的判决。禧合酒店辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，二审法院应当予以维持。高建亮向一审法院起诉请求：1.高建亮不服劳动仲裁裁决，请求判令撤销哈南劳人仲字〔2020〕第416号裁决第二项第三项；2.判令禧合酒店依法支付11个月双倍工资26400元整；3.判令禧合酒店依法支付赔偿金7200元整；4．判令禧合酒店依法支付自2019年3月4日起至2020年8月11日止克扣的法定节假日和休息日加班工资11014元整。禧合酒店向一审法院提出诉讼请求：1.判令禧合酒店支付高建亮2019年4月4日至8月11日期间未签订劳动合同二倍工资差额22693.33元的计算方式错误，应当撤销；2.判令禧合酒店无须支付2019年3月4日至2020年1月31日期间法定节假日加班工资1380元；3.请求法院判令高建亮承担全部诉讼费。一审法院认定事实：高建亮于2019年3月4日至2020年8月11日期间在禧合酒店担任夜间保安，双方未签订书面劳动合同，自2019年4月10日至2020年8月10日期间禧合酒店每月通过其工作人员刘天阳账户向高建亮转账支付工资，金额在2300元左右。双方均认可高建亮入职时双方口头约定每月休息4天。工作时间自晚20时至次日早8时。疫情期间工作时间自晚19时至次日早8时，对此禧合酒店给予高建亮每日20元补贴。工作期间高建亮共有14个法定节假日在岗工作，另根据考勤记录表，除法定节假日外，高建亮于2019年3月9日开始打卡，3月份（工资2077元）有1天仅有一次打卡记录；2019年4月份（工资2300元）有5天仅有一次打卡记录、有1天无打卡记录；2019年5月份（工资2285元）有1天仅有一次打卡记录；2019年6月份（2290元）有5天仅有一次打卡记录；2019年7月份（2285元）有4天仅有一次打卡记录、有1天无打卡记录；2019年8月份（工资2265元）有9天仅有一次打卡记录；2019年9月份（2167元）有10天仅有一次打卡记录、有1天无打卡记录；2019年10月份（工资2315元）有5天仅有一次打卡记录、2019年11月份（2335元）有3天仅有一次打卡记录、有1天无打卡记录；2019年12月（工资2350元）份满勤；2020年1月份（无对应月份流水）满勤；2020年2月份（无对应月份流水）有2天仅有一次打卡记录、有1天无打卡记录；2020年3月份（无对应月份流水）满勤；2020年4月份（无对应月份流水）有2天仅有一次打卡记录、有1天无打卡记录；2020年5月份（工资2300元）有1天仅有一次打卡记录；2020年6月份（工资2400元）有1天仅有一次打卡记录；2020年7月份（无对应月份流水）有5天仅有一次打卡记录；2020年8月份无打卡记录。2020年8月19日高建亮以禧合酒店为被申请人向哈尔滨市南岗区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求：1.被申请人向其支付2019年4月4日至2020年8月11日期间未签订劳动合同二倍工资差额26400元；2.被申请人支付未签订劳动合同违法解除劳动关系和克扣加班工资赔偿金7200元；3.被申请人支付自入职至今法定节假日加班工资1380元。该委于2020年11月13日作出裁决，裁决：一、禧合酒店向高建亮支付2019年4月4日至2020年1月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22693.33元（2300元×9个月＋2300元÷30天×26天）。二、禧合酒店向高建亮支付2019年3月4日至2020年1月31日期间法定节假日加班工资1380元。三、驳回高建亮的其他仲裁请求。高建亮、禧合酒店均对该仲裁裁决不服，诉至法院。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握和管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的应当承担不利后果。双方对2019年3月4日至2020年8月11日双方存在劳动关系的事实予以认可，关于工资标准，高建亮主张存在工龄工资，但与其提交的工资流水不相符合，且未能提供其他证据予以证明，禧合酒店也提供由其掌握和管理的工资发放凭证，故认可高建亮月工资为2300元／月。关于未签订劳动合同二倍工资差额的数额，因2020年2月起因新冠疫情导致用人单位无法正常生产经营，不具备订立劳动合同的客观条件，新冠疫情属不可抗力，双方可协商顺延订立劳动合同的时间，故支持禧合酒店向高建亮支付2019年4月4日至2020年1月31日期间9个月零26天未签订劳动合同的二倍工资差额22693.33元（2300元×9个月＋2300元÷30天×26天）。关于高建亮主张禧合酒店支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，因高建亮未能举示证据证明禧合酒店违法解除劳动合同，故对该项诉请，不予支持。关于高建亮主张禧合酒店支付法定节假日和休息日加班工资的诉请，其中法定节假日加班工资2476.92元［14天×2×（2300元／月÷26天）］，予以支持。其中休息日的加班工资，因双方约定高建亮每月休息4天，从考勤表可知，除2019年12月、2020年1月和2020年3月外，其他月份每月缺勤1天至10天不等，2020年8月无考勤记录，且每月工资流水无法与出勤情况相对应，高建亮未能对禧合酒店未给其调休、在休息日进行了加班举示证据，对该项诉请法院不予支持。判决：哈尔滨市禧合酒店管理有限公司向高建亮支付2019年4月4日至2020年1月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22693.33元（2300元×9个月＋2300元÷30天×26天）；哈尔滨市禧合酒店管理有限公司向高建亮支付2019年3月4日至2020年1月31日期间法定节假日加班工资2476.92元；驳回高建亮的其他诉讼请求；驳回哈尔滨市禧合酒店管理有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由高建亮负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高建亮二审提交2020年5月6日与店长朱红杰的微信聊天记录。拟证明：朱红杰违法解除劳动合同是因为高建亮总向他要拖欠的工资。禧合酒店质证意见：对于该份证据真实性合法性无疑义，对该份证据关联性有异议，该份证据并不能体现出禧合酒店拖欠高建亮的工资，也体现不出禧合酒店有违法解除劳动关系的意思表示。本院认证意见为，双方解除劳动关系时间为2020年8月，故该证据不能证明两个月后解除劳动关系是否违法的事实，该证据本院不予采信。禧合酒店二审未提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：1.一审判决按每月工资2300元计算二倍工资差额是否正确；2.一审判决依据《考勤记录表》认定高建亮加班天数是否正确；3.禧合酒店违法解除与高建亮劳动关系的证据能否认定。关于一审判决按每月工资2300元计算二倍工资是否正确的问题。高建亮一、二审均主张月工资应每半年上调50元，即2019年10月工资由2300元上调为2350元。禧合酒店对此予以否认，且2019年10月高建亮的实发工资为2315元，故高建亮主张按每半年上调工资50元计算二倍工资没有确实充分的证据予以证明，本院不予支持。关于一审判决依据《考勤记录表》认定高建亮加班天数是否正确的问题。该《考勤记录表》系一审证据七，由高建亮提交，拟证明其入职时间及入职后全部考勤及加班情况。该《考勤记录表》亦是禧合酒店仲裁时所提交的证据，一审判决据此认定高建亮的加班天数并无不当。高建亮上诉主张应当以《夜间巡楼日志交接本》为准认定加班天数，但该交接本由高建亮自行填写并保管，禧合酒店对该证据的真实性有异议，故一审依据双方分别提交的同一份《考勤记录表》认定高建亮加班情况正确。关于禧合酒店违法解除劳动关系的证据能否认定的问题。高建亮二审提交2020年5月6日与朱红杰的微信聊天记录，拟证明禧合酒店违法解除劳动关系是因为高建亮索要拖欠的工资。该聊天记录中无拖欠工资的内容，且与高建亮两个月后离职没有必然联系，故现有证据不能认定禧合酒店违法解除与高建亮劳动关系的事实。综上所述，高建亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由高建亮负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 宇审判员 郑兴华审判员 张振宇（）二〇二一年五月六日法官助理张恭允书记员岳一鸣