天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终2409号上诉人（原审原告）：刘悦，女，1968年9月28日出生，汉族，住天津市河北区。委托诉讼代理人：王冬，天津耀达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜海军，男，1982年1月4日出生，满族，住吉林省磐石市。委托诉讼代理人：张妍，天津元宪律师事务所律师。上诉人刘悦因与被上诉人杜海军建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2020）津0111民初11100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘悦上诉请求：1.撤销一审判决并改判支持刘悦的诉请。2,一、二审诉讼费用由杜海军承担。理由:1.关于本案工程欠款、退税款问题双方并没有结清；2.一审判决认定的表见代理属于事实认定错误。双方是约定合意的相对方，案外人温峰受雇于刘悦，给刘悦提供劳务，从未涉及欠款事宜，案涉款项均是刘悦投入，杜海军将欠款交给案外人之前并没和刘悦联系，被上诉人的行为存在明显过错。杜海军辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。事实及理由：一审法院审理时，双方对工程款已经结清无异议。对于退税款的问题，刘悦与杜海军无口头和书面的约定，按照行业惯例就是谁拿票来就给谁退款。当时温峰拿发票来退款，刘悦对此也未向杜海军提出异议，其对温峰的行为是认可的。杜海军和温峰的其他业务关系和本案无关。刘悦向一审法院起诉请求1.判令杜海军向刘悦支付剩余工程结算尾款40000元；2.杜海军承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：双方于2017年8月8日签订《天津一汽夏利汽车股份有限公司项目工程合作协议书》，载明的甲方为鑫金冶（天津）建筑工程有限公司第一分公司，乙方为天津艺诚鼎业装饰工程有限公司，甲方签字人员为杜海军，乙方签字人员为刘悦。双方确认案涉一汽车间改造修缮加固工程是刘悦通过签订上述协议从杜海军处承包的。刘悦另提交其与案外人温峰于2017年8月11日签订的《艺诚鼎业装饰工程有限公司-工程合作协议施工合作约定协议书》，甲方落款处加盖天津艺诚鼎业装饰工程有限公司并有刘悦签字，乙方处由温峰签字，协议约定：（一）工程造价总额分割比例，甲方提取工程造价的总额30%，乙方提取工程造价总额70%；（二）甲方负责工程主材、辅材的款项，乙方负责工程人工费、文明施工，施工辅助措施款项。庭审中，刘悦称其通过上述协议将工程转包给温峰，工程款也都是由其直接结给温峰。关于税款返还的情况。杜海军提交4张开票日期2017年10月25日的天津增值税专用发票，载明购买方是天津中创建设工程有限公司，销售方为天津市宏泰东瑞商贸有限公司，涉及应税劳务为扁钢、角钢等，税款合计58422.39元。杜海军称其与天津中创建设工程有限公司是挂靠关系，上述发票是温峰提交给杜海军的，当时温峰说购票钱是他支付的，所以就没有问刘悦，就把税点60000元都支付给了温峰。对此，杜海军另提交其名下中国农业银行卡交易明细清单，其中载明2017年11月8日转支交易对方“6228480028689719277温峰”5000元，2017年12月6日转支“6228480028689719277温峰”20000元,2018年1月16日转支“6228480028689719277温峰”35000元。刘悦认可发票真实性，但主张购票的钱是其出的，并称“当时是因中创公司要票，这个票本来就是我方定的购买钢材的发票，总共41000余元，税点应该是50000余元，我给温峰转了50000元，温峰去材料供应商处开的票，具体开票的税点多少钱不知道，但温峰后来又退了我15000元开票钱，我实际开票花了35000元，温峰开完票后就把票给了杜海军，但杜海军从中创公司拿回返点的60000元后应退给我。我方与杜海军间就开具了涉案的41000余元涉及4张的发票，其他工程款均没有开票”。刘悦提交其向派出所出具的《协议》一份，载明“本人刘悦在处理温峰、杜海军工程款结算问题，现纠纷陆万元整，本人自愿先接收杜海军贰万元整，其余肆万元整待三方聚齐后协商解决，如协商不成通过法院诉讼。出警民警任毅，2019.11.19”。杜海军认可该协议真实性，但主张协议明确是解决工程款结算问题，没有提及税款问题，涉及的20000元也是在民警调解下给付的，因其急于解决刘悦多次找派出所民警的情形，不想让刘悦继续纠缠才支付的，协议也写明了剩余40000元待三方聚齐后协商解决，说明是存在问题。杜海军另提交民警任毅2020年12月2日出具的《情况说明》，载明“2019年11月，刘悦就鑫金冶（天津）建筑工程有限公司第一分公司与天津艺诚鼎业装饰工程有限公司及温峰等工人结算问题发生纠纷报警。刘悦、杜海军和温峰等工人前来我处解决纠纷，经调解，杜海军将所有工程款项在我处与刘悦、温峰等工人各方全部结清。特此证明。”刘悦认可工程款均已结清，但税款没有结清。一审法院认为，双方签订的《天津一汽夏利汽车股份有限公司项目工程合作协议书》违反建筑工程资质管理的强制性规定，应属无效。庭审中，双方对涉案工程工程款已结清没有争议，但对于涉案发票的60000元税款返还产生争议。杜海军主张已经将涉案60000元税款支付给案外人温峰，其与刘悦已结清。刘悦则主张，杜海军应将款项返还给其本人，而杜海军目前只支付了20000元，尚欠其40000元未付。法院认为，根据刘悦与案外人温峰之间的《艺诚鼎业装饰工程有限公司-工程合作协议施工合作约定协议书》中双方关于工程造价总额分配及工程款垫付方式约定之内容看，双方就涉案工程应系合伙施工关系。刘悦认可案外人温峰的施工队系由其雇佣进行工程施工，而案涉4张发票根据刘悦陈述也是其委托温峰从材料供应商处开具后，并由温峰直接交付杜海军，且杜海军通过银行转账支付温峰的60000元均是在发票开具之后。鉴于温峰与刘悦之间系合伙关系及温峰为实际施工人员的身份之事实，温峰转交发票及从杜海军处收款的行为应构成表见代理。那么，在刘悦对杜海军支付温峰60000元的款项的性质未提交反证的情形下，杜海军支付温峰60000元的行为应视为杜海军已向刘悦履行完毕返还税款的义务。刘悦若认为其有税款损失，应另寻途径主张权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：“驳回原告刘悦的诉讼请求。案件受理费400元，由原告刘悦负担”。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为杜海军是否应承担给付刘悦涉案发票退税款40000元的责任。刘悦与杜海军分别以鑫金冶（天津）建筑工程有限公司第一分公司和天津艺诚鼎业装饰工程有限公司的名义签订《天津一汽夏利汽车股份有限公司项目工程合作协议书》，该协议所涉及项目已经施工完毕，原审庭审中，双方对涉案工程的工程款已结清没有争议，现刘悦以合同相对性为由主张杜海军应将案涉发票退税款直接给付刘悦。从案涉施工合同主体看，合同双方系鑫金冶（天津）建筑工程有限公司第一分公司和天津艺诚鼎业装饰工程有限公司；从所涉票据的主体看，票据显示销售和购买方是宏泰东瑞商贸有限公司和天津中创建设工程有限公司；从票据交付的方式看，双方均认可案涉票据是由案外人温峰从宏泰东瑞商贸有限公司处取得后直接给付杜海军；从刘悦与案外人温峰的法律关系看，刘悦与温峰就案涉工程签订协议系合伙关系。当事人对自己的主张应提供证据证明，不能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应承担不利后果。现刘悦不能提供证据证明其个人与案涉票据的关系以及应由其直接对案涉增值税票的退税款享有权利，现杜海军抗辩已将案涉退税款给付其合伙人温峰，刘悦如认为应享有该笔退税款可依据与温峰的法律关系另行主张权利。综上所述，上诉人刘悦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人刘悦负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 韩晓艳审判员 余 庆二〇二一年五月十日法官助理刘亚宏书记员郝旭尧附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……3、《最高人民法院》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。