湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终984号上诉人（原审被告）：张虎成，男，1986年12月19日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：刘展，湖南昌言（岳阳）律师事务所律师。（一般代理）被上诉人（原审原告）：王志勇，男，1985年7月26日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：甘跃进，男，1958年4月14日出生，住湖南省湘阴县。被上诉人（原审被告）：徐萍，男，1987年6月13日出生，汉族，住湖南省浏阳市。原审被告：长沙海威门窗有限公司，住所：湖南省长沙县黄兴镇鹿芝岭村毛屋组545号。统一社会信用代码：91430121MA4PY4WX7C。法定代表人：徐敏，该公司执行董事兼总经理。上诉人张虎成因与被上诉人王志勇、徐萍及原审被告长沙海威门窗有限公司（以下简称海威公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2020）湘0624民初1533号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张虎成及其委托诉讼代理人刘展，被上诉人王志勇及其委托诉讼代理人甘跃进，被上诉人徐萍、被上诉人海威公司的法定代表人徐敏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张虎成上诉请求撤销一审判决第一项，依法改判张虎成在本案中不承担赔偿责任。事实与理由：1、张虎成与徐萍之间不应被认定为承揽关系，二者应为劳务关系，张虎成为徐萍提供劳务。徐萍与业主刘建林是承揽合同关系，徐萍承揽业务后，提供了涉案阳光房的设计图纸及主要铝合金材料，负责与海威公司联系加工事项，徐萍将加工好的材料运抵施工现场，提供给张虎成在内的劳务人员负责安装，徐萍统一指挥提供劳力、安排设备与资料等，张虎成对此没有发言权和管理权，其仅负责配合徐萍的工作安排及介绍其他的劳务人员入场施工。张虎成与王志勇均系为徐萍提供劳务的人员，一审判决认定张虎成是接受王志勇劳务的一方错误。张虎成和王志勇同样是获得劳动报酬每天200元，王志勇不受张虎成的管理和支配，二人之间并非劳务关系。2、王志勇事发前一晚与他人通宵打牌，未能保证足够休息导致本案事故发生，王志勇对本次事故的发生具有重大过错，应自行承担主要责任。3、一审法院将王志勇的第一次鉴定费2000元计入其经济损失错误，第一次司法鉴定被第二次司法鉴定推翻，第一次的鉴定费理应由王志勇自行负担；第二次司法鉴定中未得出后续治疗费1万元的结论，该两笔费用不应计入王志勇的经济损失。被上诉人王志勇答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、张虎成从徐萍处分包到业务后，王志勇为张虎成提供劳务，约定每天工资最低保证200元。因张虎成未确保提供劳务人员的人身安全，应承担责任。张虎成称王志勇通宵打牌，并无充分证据证明，系其推卸责任的理由。2、第一次司法鉴定中王志勇已经构成九级伤残，鉴定费用2000元是王志勇支付，一审法院按照责任比例划分并无不当。第二次司法鉴定也认定王志勇构成九级伤残，该次鉴定事由中并未委托鉴定后续治疗费与取内固定的费用，一审法院参照第一鉴定认定并无不当。3、本案涉事故发生时，徐萍还在长沙海威门窗有限公司就职，本案该公司应当与徐萍承担连带责任。4、张虎成垫付的医药费中包含王志勇1000元工资，王志勇的伤残补助应按照城镇居民标准计算。被上诉人徐萍上诉称：1、其将阳光房安装以160元每平方米全包形式交于张虎成，现场实施操作徐萍均不知情。王志勇并不认识徐萍，徐萍与王志勇无任何关系。张虎成提交的通宵打牌证据中可以证实是由张虎成安排王志勇做事，包括做事地点、时间，此证据证明王志勇是受张虎成雇佣。2、现场属一楼施工，并无高空作业项目，无需高空作业或特种作业资质要求。3、王志勇通宵打牌，是造成摔伤的主要因素，王志勇应承担主要责任；张虎成管理不到位，未尽到督促义务应承担次要责任。原审被告长沙海威门窗有限公司答辩称：1、张虎成上诉请求是改判张虎成不承担责任，并未要该公司要承担责任，也未对该公司提起上诉，被上诉人王志勇要求该公司承担责任并非二审法院审理的范围。2、一审已经查明王志勇并非该公司雇佣，案涉工程也非该公司承包，一审判决驳回了王志勇请求该公司承担责任的诉求。王志勇向一审法院提出诉讼请求：1、判令张虎成赔偿王志勇损失308023.3元；2、由徐萍、海威公司对王志勇的损失承担连带赔偿责任；3、承担本案涉诉讼费用。一审法院查明的事实：1、2019年10月24日，王志勇在南城首府碧桂园18栋102房安装铝合金门窗时从天井内的架凳上摔到负一楼地面受伤，事发后王志勇被送往长沙市第三医院住院治疗13天，共花费医疗费28886.82元，鉴定费2000元。2、2020年6月10日岳阳市洞庭司法鉴定所作出了岳洞司鉴所［2020］临鉴字第190号鉴定意见认定原告伤情构成一处九级伤残，一处十级伤残，误工期180天，护理期90天，营养期90天，后续治疗费10000元。张虎成和海威公司向一审法院申请了重新鉴定，2020年8月13日湘雅二医院司法鉴定中心作出了湘雅二司鉴中心［2020］临鉴字第898号鉴定意见，认定王志勇伤情构成九级伤残，误工期180天，护理期90天，营养期90天。3、2019年8月30日案外人刘建林与海威公司签订《门窗承包合同》，约定由海威公司承包刘建林所有的南城首府碧桂园18栋102房的门窗安装工程，合同造价为24188元，双方对材料、玻璃、配件和承包范围作出了约定。4、海威公司将自己承包的铝合金门窗安装工程发包给案外人周素斌，双方签订了《铝合金门窗安装承包协议》，并在协议中约定了计价方式、权利义务和违约条款。南城首府碧桂园18栋102房门窗安装也由案外人周素斌负责。5、2019年7月10日案外人刘建林作为甲方与作为乙方的徐萍签订了《铝合金阳光房承包协议》约定由徐萍承包南城首府碧桂园18栋102房的阳光房安装，合同造价为16500元，承包范围包括量尺、设计、加工制作、安装、运输、上楼和辅材，并对阳光房材料和玻璃规格、颜色进行了约定。双方还约定乙方施工人员及运输、施工过程中出现的包括运输在内的大、小安全问题由乙方自行承担，与甲方无关。6、2019年2月26日徐萍向海威公司提交了辞职申请，被准许。7、2019年8月29日微信名为“放空”且自称系鑫海威财务的人员向张虎成转账5100元阳光房工程款，2019年9月12日徐萍向张虎成转账2100元，转账说明为还差400元。8、王志勇与妻子蒋晓芳共同生育的小孩王旭出生于2008年12月2日。9、张虎成提供的与案外人放空、霍某、张某1的微信聊天记录显示了张虎成收款并转款给案外人霍某、张某1一事，王志勇一审庭审时承认收到其中一个工地上分得的200元，其余工地没有分到钱。张虎成提供的与王志勇的微信聊天记录显示王志勇每天去哪个项目工作都听从张虎成安排和调度。10、证人霍某称平时一起接业务做业务，做事报酬除却开支一起平分，没有合伙协议和合伙账目，工具自己准备，涉案工程他没有参与。11、王志勇一审庭审称一直都是经张虎成叫过去做事，双方没有约定收支分摊方式，也没有约定劳动报酬和计价方式，一共做了十几天事，有的工程领到了400元。事发时其摔落的位置离地面3米多高，现场没有设置安全防护措施，事发时案外人张某1一起在现场做事，案外人张某1系张虎成的兄弟。12、张虎成称南城首府碧桂园18栋102房的阳光房安装系从徐萍处承接，制作加安装按150元／平方计价，所有工程都是减去开支后参与做事的人一起平分，长沙宁乡碧桂园应分给王志勇的1000元已经在其垫付的3820.5元医疗费予以了扣除，所以没有转账给王志勇，有的工程还没有结算，故王志勇还没有领到工程款。王志勇才来没多久，没有施工工具，他自己和案外人霍某、张某1有工具，王志勇系用他们的工具施工。涉案阳光房的图纸系徐萍以海威公司名义发给他的，材料系徐萍提供，以前都是现场制作，但这次他们只负责安装，材料在海威公司的工厂已经切好。13、海威公司一审庭审称，搭建阳光房的原材料系徐萍从他公司处购买，尺寸也由徐萍提供。14、徐萍称，南城首府碧桂园18栋102房的阳光房安装系他直接从业主刘建林处承包，工程量有20多个平方，张虎成以前给他做过事，涉事工程由他提供材料，张虎成负责制作安装，他不在现场进行施工监督，直到王志勇出事后才去现场查看，做事前交代过张虎成要注意安全。15、事发时，王志勇没有佩戴安全帽、安全带等防护设备。事发后张虎成为王志勇垫付了3820.5元医疗费。16、王志勇向一审法院明确表示不追加涉事阳光房的业主即案外人刘建林为被告。17、湖南省统计公报公布的2019年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资为66816元，农、林、牧、渔业年平均工资为54272元，农村居民人均纯收入为15395元，农村居民人均生活消费为13969元。一审法院认为，本案的焦点：1、民事赔偿项目、标准问题；2、民事责任的承担和划分问题。一、民事赔偿项目、标准问题。一审法院确认王志勇的损失如下：1、医疗费28886.82元，后续治疗费10000元，鉴定费2000元。2、营养费，遵照医嘱酌情考虑为2000元。3、住院伙食补助费780元（60元／天×13天）。4、误工费，按2019年度农、林、牧、渔业年平均工资计算，误工时间参照鉴定意见，确认为180天，误工费为26764.27元（54272元/年÷365天×180天）。5、护理费，按2019年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算，护理时间参照鉴定意见，确认为90天，护理费为16475.18元（66816元/年÷365天×90天）。6、交通费，结合王志勇就医的时间、地点和就（复）诊次数，酌情确定为800元。7、残疾赔偿金，根据王志勇和被扶养人的户籍性质，残疾赔偿金和被扶养人生活费支付标准应按农村标准计算，两项总额共计71358.3元[残疾赔偿金:61580元（15395元/年×20年×20%）+被抚养人生活费9778.3元（13969元/年×7年×20%÷2人）]。8、精神损害抚慰金，结合损害后果、责任大小以及王志勇的诉求，酌情确认为10000元。王志勇的损失共计169064.57元。二、民事责任的承担和划分问题。一审法院认为，张虎成以每平方米150元的价格承接了徐萍承包的南城首府碧桂园18栋102房的阳光房制作安装工程，由徐萍提供原材料和图纸，张虎成提供工具负责制作安装。在该法律关系中张虎成以自己的技术或其他工人的技术为徐萍提供工作成果，在施工过程中徐萍不在现场对张虎成或其他施工人员进行监督和指挥，制作安装完毕后徐萍再依据张虎成交付的工作成果给付报酬。可见张虎成与徐萍之间构成了承揽关系。张虎成安排王志勇和案外人张某1负责制作安装上述阳光房，王志勇称系受张虎成雇佣才去到现场安装，张虎成辩称他只是联络人，每次承接的业务除却正常开支外做事的人都是一起分摊报酬，且每次和案外人霍某和张某1都是这样分摊的，故与王志勇不是雇员与雇主的关系。一审法院认为即便张虎成与案外人霍某和张某1存在平分收入的习惯，也不能因此排除王志勇为张虎成提供劳务可能。王志勇往张虎成处工作时间很短，自从跟随张虎成工作时起，每次去哪个项目工作都听从张虎成安排和调度，其施工工具由张虎成提供，双方未明确约定报酬给付方式，也未说明所有劳务款除去开支后一起平分，更未有合伙协议和合伙账目，双方显然不存在合伙关系，且在其他项目上王志勇完工后，张虎成给付了相应报酬，结合案情和张虎成、王志勇的举证责任，张虎成应认定为接受劳务一方，王志勇系提供劳务的一方。张虎成作为接受劳务方，在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者即王志勇的活动应负有安全注意和劳动保护义务，应当为王志勇的作业提供必须的保障，且对提供劳务者进行安全教育。但王志勇到张虎成指定地点从事相关工作时，张虎成并未提供一应安全设备、设施，也未在之前对王志勇进行相关安全教育培训，王志勇在施工过程中受伤，张虎成明显存在重大过错，理应承担事故的主要责任。王志勇施工时未佩戴安全帽、安全带等防护设备，也未注意潜在的风险，应对自己遭受的损失承担次要责任。徐萍作为从事铝合金门窗安装的从业人员，应当知晓阳光房的安装需要具备相关经营资质，其作为定做人，将阳光房施工发包给不具有施工作业资质的张虎成个人，明显具有选任过失，应对事故发生承担一定责任。结合本案案情及各主体责任大小，酌情确认徐萍承担事故30%的责任，应当赔偿王志勇损失50719.37元（169064.57元×30%）。张虎成承担事故40%的责任即67625.83元（169064.57元×40%），除却其已经支付的3820.5元，还应支付63805.33元（67625.83元-3820.5元）。剩余30%的责任王志勇自行承担。案外人刘建林作为阳光房的业主，将工程发包给不具备施工资质的个人即徐萍施工，应与徐萍承担连带责任，但鉴于王志勇向一审法院明确表示不追加案外人刘建林为被告，系其对自身权利的放弃，一审法院依法予以认可。海威公司不是阳光房的承包人，也未进行阳光房的安装，王志勇要求其承担责任于法无据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条第二款、第十条、第十一条，判决：一、张虎成在判决生效后十日内向王志勇支付赔偿款63805.33元；二、徐萍在判决生效后十日内向王志勇支付赔偿款50719.37元；三、驳回王志勇的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5914元，减半收取计2957元，王志勇负担1856元，张虎成负担613元，徐萍负担488元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。张虎成提交了其与王志勇2019年10月24日凌晨的微信聊天记录，并申请证人张某2出庭作证，拟证明王志勇事发前一晚与他人通宵打牌，没有合理的休息，导致第二天工作时发生事故。张虎成还申请证人张某1出庭作证，拟证明张虎成与王志勇等人是合伙关系。王志勇质证认为张某1与张虎成是亲兄弟，张某2与张虎成是堂兄弟，法院不能采信张某1、张某2的证言，上述证据均不能达到证明目的。海威公司质证认为微信聊天记录可以证明王志勇不是受海威公司雇请；海威公司与徐萍质证认为对王志勇是否在事发前一晚打牌不清楚。本院认为，张某1、张某2与张虎成系亲属关系，在没有其他有效证据的佐证下，二人的证言证明力不足，本院不予采信。王志勇对微信聊天记录的真实性不存异议，虽然该记录中并无王志勇在打牌至通宵的内容，达不到张虎成的证明目的，但二人聊天的内容与本案有关，本院综合全案证据予以认定。对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：1、2019年10月24日凌晨0时，张虎成向王志勇发送微信内容：“明天去碧桂园南城首府，晚点出发”；凌晨2：32分王志勇回复张虎成：“你什么时候出发打电话给我”。2、2019年10月24日，张虎成支付王志勇医药费3820.5元；2019年10月26日，张虎成收到4000元后，于当日分别转给张某1、霍某每人1000元。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院二审争议的焦点为：1、张虎成、王志勇、徐萍之间的法律关系；2、本案的责任比例划分；3、王志勇经济损失中鉴定费的分担、后续治疗费的认定。关于焦点1，张虎成、王志勇、徐萍之间的法律关系及本案责任比例划分的问题。张虎成以每平米150元的价格从徐萍处承包案涉房屋阳光房制作安装工程，徐萍提供材料和图纸，张虎成提供工具负责制作安装，张虎成、徐萍之间系承揽关系。关于张虎成与王志勇之间的法律关系，张虎成认为是合伙关系，其认为支付王志勇的医药费中包含有王志勇共同做工中的利益分配1000元，但王志勇不予认可。经查，张虎成支付该笔医药费在先，从他人处结账在后。张虎成在结账4000元后仅分别转给张某1、霍某每人1000元，并无证据证明支付给王志勇1000元，且证人霍某在一审庭审时陈述此次做工有开支，除去开支后如果四人平分说法达不到人平1000元，故张虎成提出医药费中包含1000元合伙利益分配时间及金额上均不能对应，亦未在交款时对款项的性质包含1000元的合伙利益进行明确说明，张虎成提供的证据不能证实与王志勇系合伙关系，故张虎成的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。本案查明的事实中，张虎成接到安装工程后通知王志勇，并确定安装的时间，王志勇受张虎成的安排安装阳光房，一审法院据此认定王志勇与张虎成系提供劳务关系，并无不当。关于焦点2，《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，张虎成作为接受劳务一方，对提供劳务者即王志勇的活动应负有劳动安全教育与保护义务，其在事发的前一天晚上凌晨才安排具体工作，且并未对王志勇在提供劳务中提供有效的安全保护措施，王志勇在施工过程中受伤，张虎成承担事故的赔偿责任。王志勇作为提供劳务者，在事发的前一天凌晨2时许还在使用微信回复张虎成，没有注意自身合理的休息，且其系在施工时未对自身安全尽到注意义务，应对自身损失承担责任。徐萍作为从事铝合金门窗安装的从业人员，应当知晓阳光房的安装需要具备相关经营资质，其作为定做人，将阳光房施工发包给不具有施工作业资质的张虎成个人，具有选任过失，应对事故发生承担一定责任。一审法院结合本案案情及各主体责任大小，酌情确认徐萍承担事故30%的责任，张虎成承担事故40%的责任，王志勇自负30%的责任，并无不当。关于焦点3，王志勇经济损失中鉴定费的分担、后续治疗费的认定问题。王志勇的经济损失的认定需要进行司法鉴定，王志勇垫付的鉴定费用理应计入其经济损失中，一审法院对鉴定费用的计算并无不妥。关于后续治疗费用的问题，本案查明的事实中，根据王志勇的诊断及伤情情况，王志勇后段需要拆内固定，后续的治疗费用必然会发生，一审法院根据全案情况认定王志勇后续治疗费1万元，亦无不当。张虎成上诉提出鉴定费的分担、后续治疗费的认定错误的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，张虎成在的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本案受理费1396元，由上诉人张虎成负担。本判决为终审判决。审判长 李 芬审判员 赵顺容审判员 胡 哲二〇二一年五月十一日书记员 尹歆怡