新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终79号 上诉人（原审被告）：新疆天宇建设工程集团有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区铁门关市二十九团新城镇河北花苑商铺15栋1、2号商铺。 法定代表人：石元辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：雷毅，男，该公司法务。 委托诉讼代理人：申承伟，新疆阳光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王家召，男，1965年6月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：田新玲，新疆广翼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆旭辉房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市天山街78号招商大厦四楼。 法定代表人：王文明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：席慧，女，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：刘新明，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：易高全，男，1964年11月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州焉耆回族自治县。 委托诉讼代理人：袁蓓蓓，新疆瑞升合律师事务所律师。 上诉人新疆天宇建设工程集团有限责任公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人王家召、新疆旭辉房地产开发有限公司（以下简称旭辉公司）、易高全建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2020）新2302民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日受理后，依法组成合议庭于2021年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人天宇公司的委托诉讼代理人雷毅、申承伟，被上诉人王家召的委托诉讼代理人田新玲，被上诉人旭辉公司的委托诉讼代理人席慧、刘新明，被上诉人易高全的委托诉讼代理人袁蓓蓓均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天宇公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，依法改判天宇公司在本案中不承担责任。事实和理由：第一，上诉人天宇公司在本案中不承担给付工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，被上诉人旭辉公司作为发包人应当在欠付工程款范围内承担付款责任。被上诉人易高全以项目部的名义将9#住宅楼、5#商业楼分包与被上诉人王家召，且与其签订了《工程项目承包协议书》，案涉合同的相对方为被上诉人易高全与被上诉人王家召。被上诉人易高全亦向上诉人天宇公司承诺：如工程发生债权债务纠纷均由其本人承担，与天宇公司无关。综上，上诉人天宇公司与被上诉人王家召之间无合同关系，应当由被上诉人易高全承担给付工程款的义务。第二，一审判决认定欠付工程款数额错误。（1）一审判决认定上诉人天宇公司已付工程款17942628.4元计算错误，已付工程款数额应为17962628.4元。（2）被上诉人旭辉公司提供的甲供材1091877.98元应予核减。2018年1月14日，上诉人天宇公司与被上诉人王家召签订《对账记录》，双方确定已付工程款17942686.4元中不包含被上诉人旭辉公司提供的甲供材1091877.98元。该记录中记载“5号楼无甲供材，9#楼甲供材料1091877.98元需旭辉房产手续确认”。被上诉人旭辉公司提交单元门扣除表、小区及商业水表电表、外墙涂料、入户门安装、钢筋等供材合同等，均可证实案涉项目使用被上诉人旭辉公司提供的甲供材，且被上诉人旭辉公司与上诉人天宇公司的定案表中已将甲供材予以核减。一审法院以甲供材及费用未经被上诉人王家召同意为由，未予核减不当。（3）钢筋调货款37838元及水电表款77086元应予扣除。被上诉人王家召与上诉人天宇公司签订的《对账记录》第二条约定：双方对天宇定案明细表扣除项目及《阜康瑶池明珠住宅楼、点状商铺结算（王稼钊）》中列出扣除项目无异议，具体是否应扣除及扣除比例存在争议。《天宇定案明细表》中列明“扣除钢筋调货款（调给王佳召、附清单）37838元”，《阜康瑶池明珠住宅楼、点状商铺结算（王稼钊）》中列有“扣除水电表77086元”，故上述款项应予核减。（4）室外路面工程双方已单独结算且已给付完毕，故一审法院认定室外道路工程欠付工程款95734.20元错误。（5）工程质保金110221.25元应予核减。因被上诉人王家召施工的工程质量存在问题，被上诉人旭辉公司支付9#楼维修费93726.48元、支付5#楼维修费16494.77元，合计110221.25元。被上诉人旭辉公司与上诉人天宇公司签订的定案表中已将上述维修费用予以核减，故被上诉人王家召应承担的维修费应予核减。一审法院以涉案工程质保期已届满为由，未予扣除维修费用不当。（6）劳务服务费13979.76元应予核减。（7）应预先扣留企业所得税1543034.25元、发票押金432049.67元。第三，被上诉人王家召主张利息无事实及法律依据。案涉工程未结算的原因在于被上诉人王家召拒绝配合被上诉人易高全决算，且双方未约定工程款的支付时间，故不应给付利息。第四，被上诉人旭辉公司未向上诉人天宇公司履行完毕给付工程款的义务。 王家召辩称，第一，被上诉人王家召作为实际施工人，其施工了9#高层住宅（施工面积为13311.53㎡）、5#综合楼（施工面积为2436.09㎡）及室外工程，且案涉工程均已交付使用，故被上诉人王家召有权向发包人主张工程款。第二，上诉人天宇公司应当承担付款责任。上诉人天宇公司向被上诉人王家召出具的收据均加盖公司印章，且双方经对账确认上诉人天宇公司已付工程款为17942686.4元。第三，上诉人天宇公司已付17942686.4元中包含甲供材1091877.98元，故此款不应重复核减。上诉人天宇公司并未提交证据证实9#楼使用甲供材1091877.98元，且此款已包含在被上诉人王家召已扣除的材料款6130250.71元中。第四，发包方或承包方在质保期内未向被上诉人王家召提出质量异议，现质保期已届满，故上诉人天宇公司无权要求扣减质保金。第五，上诉人天宇公司与被上诉人旭辉公司提交的《资产抵账协议》《工程折抵清单》《定案明细表》，可以证实被上诉人旭辉公司已向上诉人天宇公司履行完毕给付工程款的义务。第三，上诉人天宇公司应就欠付工程款承担利息。 被上诉人旭辉公司辩称，第一，根据被上诉人旭辉公司提交的《资产抵账协议》《工程折价清单》《定案明细表》，可以证实被上诉人旭辉公司已向上诉人天宇公司履行完毕给付工程款的义务，且上诉人天宇公司对此亦予以认可。既然上诉人天宇公司认为其已向被上诉人王家召超付工程款，则不存在被上诉人旭辉公司在欠付工程款的范围内承担付款责任的问题。第二，被上诉人王家召对原审判决并未提出上诉，故上诉人天宇公司上诉请求被上诉人旭辉公司在欠付工程款范围内承担付款责任不在本案审理范围内。 被上诉人易高全辩称，第一，涉案合同系被上诉人王家召与“天宇公司阜康瑶池明珠小区项目部”签订，上诉人天宇公司向该项目部派驻“四大员”及财务人员，并与分包方进行结算。被上诉人易高全与上诉人天宇公司签订的是经营管理合同，其仅为涉案项目的经营管理人。故被上诉人易高全不应承担给付工程款的义务。第二，根据上诉人天宇公司与被上诉人王家召签订的《对账协议》，已付款17942686.4元不包含被上诉人旭辉公司提供的甲供材1091877.98元。被上诉人旭辉公司与上诉人天宇公司结算时亦将甲供材在工程款中予以核减，故一审法院未将被上诉人旭辉公司提供的甲供材予以核减错误。第三，根据《工程项目承包协议书》约定，工程项目除人工费以外发生的所有成本费用，要及时提供合法、真实、准确、完整的税务发票，对于不能及时提供发票的成本费用支出，甲方有权扣留发票税金。被上诉人王家召未提供600余万元的成本材料费发票，故上诉人天宇公司有权扣除发票税金。第四，被上诉人王家召于2013年8月30日向被上诉人旭辉公司借款140000元，但一审法院仅认可100000元不当，应将40000元借款在本案中予以核减。第五，因被上诉人王家召施工的工程存在质量问题，被上诉人旭辉公司因维修扣除上诉人天宇公司维修费用1000000元。被上诉人王家召应承担其施工的9#楼维修金93726.48元、5#楼维修金16494.77元。第六、被上诉人旭辉公司调拨与被上诉人王家召的钢筋款37838元应予扣除，但一审判决对此未予核减错误。 王家召向一审法院起诉请求：1．三被告支付工程欠款3637641.21元；2．三被告支付工程欠款利息1003996元（本金3637641.21元，自2013年8月起计至2017年6月，按月息6‰计息）。 一审法院认定事实：案涉阜康市瑶池明珠住宅小区建设项目，即公务员小区一期工程是阜康市政府建设项目，由旭辉公司代建，天宇公司经招投标中标后，旭辉公司作为发包人、天宇公司作为承包人对阜康市瑶池明珠住宅小区部分建设项目签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为阜康市瑶池明珠住宅小区建设项目，工程地点位于阜康市乌奇路以北、瑶池路以西，工程内容建筑面积38964.39㎡，其中6号楼3886.40㎡，7号楼3545.31㎡，8号楼3506.70㎡，9号楼13239.79㎡（地上为12573.94㎡，地下665.84㎡），11号楼3886.40㎡，12号楼3886.40㎡，13号楼3506.70㎡，14号楼3506.70㎡，9号楼为剪刀样结构，地上十七层、地下一层，具体包括土建、采暖、给排水预埋安装、电气工程预埋安装、装修工程等，资金来源为自筹，承包范围在投标文件所含内容及中标文件的价格上包工包料，开工日期为2011年4月1日，竣工为2012年8月4日，工程质量标准为合格，该合同对其他相关事项亦予以约定。合同签订后，天宇公司成立新疆天宇建设工程有限责任公司阜康市瑶池明珠住宅小区项目指挥部，由易高全为负责人，将承包工程分包给个人具体施工。2010年12月13日，王家召与天宇公司成立的“新疆天宇建设工程有限责任公司阜康市瑶池明珠住宅小区项目指挥部”签订工程项目承包协议。协议约定，工程名称为阜康市瑶池明珠住宅小区9号楼，建设单位为旭辉公司，施工地点位于阜康市南华路以东博峰路以南瑶池路以西准噶尔路以北，工程价款旭辉公司与天宇公司待定，承包内容按照天宇公司与旭辉公司签订的建设工程施工合同内容执行，承包方式为包工包料，项目承包价以天宇公司与旭辉公司签订的建设工程施工合同造价（工程决算定案后按定案价）为计算基数，结合该工程具体情况，王家召向天宇公司上交5.7％，其它发生在该工程上的所有税金、费用均由王家召承担。支付项目款天宇公司根据旭辉公司工程款付款比例向王家召支付工程项目承包款，天宇公司向王家召支付工程款的前提和限额必须是天宇公司已收到旭辉公司拨付的工程款，扣除应交天宇公司的费用后，根据批复的项目资金使用计划，在限额内支付。天宇公司职能部门有权对该工程按照协议进行项目承包结算和定案，但项目承包结算的前提条件必须是天宇公司与旭辉公司的竣工决算定案已完成，工程质量标准为合格，王家召在签订涉及该协议的劳务合同、材料采购供应合同、购配件合同、设备采购安装合同等合同前，应先通知天宇公司预算科，由预算科派专人与王家召共同签订，并报预算科和财务科备案，否则视为王家召的个人行为，与天宇公司无关，由此产生的一切责任和费用均由王家召自行独立承担。该协议对其他相关事项亦予以约定。协议签订后，王家召组织人员实际对阜康市瑶池明珠住宅小区9号楼和部分5号商铺楼项目进行施工建设。其中，9号楼建筑面积为13311.53㎡，5号商铺施工建设面积为2436.09㎡（5号商铺楼总施工面积为19214.56㎡）。同时，王家召与其余实际施工人共同对部分室外道路进行施工（该部分双方同意按676677.12元结算）。2012年底，旭辉公司将案涉项目住宅楼向业主交付，2014年旭辉公司将案涉项目商业楼向业主交付。2016年7月11日，天宇公司与旭辉公司达成协议，确认阜康市瑶池明珠小区项目总工程款211983783.89元，扣去扣除项目，阜康市瑶池明珠小区工程决算造价为206696247元，其中高层（含9号楼）造价为1408.2元/㎡，5号商业楼总面积19214.56/㎡，造价为1354.2元/㎡。至本案诉讼前，旭辉公司已将206696247元工程款向天宇公司支付完毕，其中4％以不动产抵债的方式清偿。一审审理中，经核对，王家召承包施工工程总付款项为17942686.40元，其中不含甲供材料款，天宇公司供材项目已清，含在17942686.40元中；双方对案涉证据定案明细表及阜康瑶池明珠住宅楼、点状商铺结算（王稼钊）中列出扣除项目无异议，对是否应扣及扣除比例存在争议；双方对原告施工的9号楼公摊费用确定为232321.75元、5号商铺公摊费用确定为83889.45元；双方认可5号商业楼无甲供材料。9号楼其余应产生费用为：预算编制费13195.81元（应交74981.19元，已交61785.38元）、管理费192460.35元（应交1068482.02元，已交876021.67元）、工程税金246824.66元（应交822918.65元，已交576093.99元）、养老统筹433115.97元。5号商业楼其余应产生费用为：预算编制费1080.62元（应交13195.81元，已交12115.19元）、管理费188040.33元、工程税金144824.04元、养老统筹83270.65元。因王家召对5号商业楼仅施工了2436.09㎡，按比例未做项目部分应扣除314687.04元。2013年8月30日，王家召因施工需要，以天宇公司方张**名义向旭辉公司借款100000元，该款旭辉公司已在总工程款中予以扣减。2015年10月，法院立案执行申请人阜康市金昇商品混凝土有限公司申请执行王家召（执行标的为342768元）、案外人严正（执行标的为533699元）、案外人陈飞（执行标的为310359元）三案，旭辉公司、天宇公司向三人交付阜康市瑶池明珠小区X号楼X单元X室、地下室停车位7个、2号商业一层83.28㎡（该部分不动产，旭辉公司向天宇公司抵债金额合计为2779306元，天宇公司再以该部分不动产向王家召、案外人严正、陈飞抵债），王家召、案外人严正、陈飞与申请人达成和解协议后，申请人撤回执行申请。王家召施工期间，与案外人陈飞、严正等人对案涉项目小区路面进行施工，2017年1月1日，王家召与天宇公司对该部分工程进行决算，确定决算价为676677.12元，该款尚有95734.20元未支付。一审法院认为，合同具有相对性。天宇公司在中标承包案涉项目工程后，再以案涉项目指挥部名义将中标工程分包给不具有施工资质的自然人，转包行为违反法律法规的强制性规定，故王家召与阜康市瑶池明珠住宅小区项目指挥部签订的《工程项目承包协议》属于无效合同。天宇公司辩解与王家召不存在合同关系，但根据本案的事实，王家召所有账目往来，均由天宇公司实际控制，《工程项目承包协议》虽然是王家召与阜康市瑶池明珠住宅小区项目指挥部签订，但事实上，合同当事人应是王家召与天宇公司。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求支付工程价款的，应予支持。作为合同相对人，天宇公司应对欠付王家召工程款承担给付责任。天宇公司在庭审后以与旭辉公司账目未付清，且根据自己清查档案易高全不是本公司职工为由要求复庭，但根据已经进行的庭审调查，本案基本事实清楚，且其关于账目未付清及易高全的身份均属天宇公司自己的陈述，不属于新证据，其他当事人也不认可，故对其复庭申请不予支持。关于王家召承包施工工程的应付工程款的确定，依据合同案涉《建设工程施工合同》《工程项目承包协议》约定，王家召实际施工完成的9#楼建筑面积为13311.53㎡，5号商业房施工建设面积为2436.09㎡，根据天宇公司与旭辉公司决算造价，9号楼造价为1408.2元/㎡，5#楼造价为1354.2元/㎡，故应付工程款为22044249.63元（13311.53㎡×1408.2元／㎡＋2436.09㎡×1354.2元／㎡）。经本案当事人确认，王家召施工完成部分已付工程款为17942686.40元，且王家召与天宇公司签订的《工程项目承包协议》约定王家召交纳管理费，承担案涉项目其它发生在工程上的所有税金、费用，故受上述协议约定，9#楼公摊费用232321.75元、预算编制费13195.81元、管理费192460.35元、工程税金246824.66元、养老统筹433115.97元，5#商业楼公摊费用83889.45元、预算编制费1080.62元、管理费188040.33元、工程税金144824.04元、养老统筹83270.65元，均应当予以扣减。天宇公司抗辩的9#楼和5#商业楼其余应扣减费用中的质保金维修金，因王家召施工完成的项目均已竣工验收交付，质保期已过，对质保金维修金不再予以扣减，其他项目不属于合同约定的项目，故不予扣减。因王家召对5号商铺楼施工完成了2436.09㎡，按比例未做项目部分应扣除314687.04元。王家召及案外人严正、陈飞因未能支付履行生效裁判文书确定的给付义务而被强制执行，天宇公司以阜康市瑶池明珠小区36号楼3单元607室、地下室停车位7个、2号商业一层83.28㎡向王家召及案外人严正、陈飞以物抵债用于清偿债务，因交付、抵债不动产价值2779306元远高于三人执行标的，且王家召未能证实其与天宇公司或旭辉公司明确约定抵债价格为342768元，故对该部分不动产折抵王家召工程款的金额，一审法院确定为527188元。王家召因施工需要在旭辉公司处借支的100000元，已由旭辉公司在总工程款中予以扣减，在天宇公司应付原告的工程款中，亦应核减。对于天宇公司抗辩应由王家召承担的甲供材料1091877.98元，因王家召与天宇公司在《工程项目承包协议》中约定王家召在签订涉及该协议的劳务合同、材料采购供应合同、购配件合同、设备采购安装合同等合同前，应先通知天宇公司预算科，由预算科派专人与王家召共同签订，并报预算科和财务科备案，否则视为王家召的个人行为，与天宇公司无关，由此产生的一切责任和费用均由王家召自行独立承担，该协议约定对协议双方均具有约束力，王家召不认可该部分甲供材料，天宇公司未提供证据证实上述甲供材料及费用的发生经过了王家召同意，故一审法院认为由王家召承担甲供材料1091877.98元，既没有事实根据，也不符合当事人约定，对天宇公司该项抗辩意见不予采纳。王家召要求支付小区路面工程款，因该部分工程系单独决算且工程款已足额支付，对王家召该项主张，不予支持。综上，王家召施工完成的工程部分造价为22044249.63元，扣除项目及数额为：已付工程款17942686.40元，9号楼公摊费用232321.75元、预算编制费13195.81元、管理费192460.35元、工程税金246824.66元、养老统筹433115.97元；5号商业楼公摊费用83889.45元、预算编制费1080.62元、管理费188040.33元、工程税金144824.04元、养老统筹83270.65元，5号商铺楼未做项目部分314687.04元、不动产抵债金额527188元、借支工程款100000元，天宇公司未向王家召支付的工程款为1540664.56元。另室外道路工程造价为676677.12元，尚有95734.20元未支付。上述未支付工程款合计1636398.76元。由王家召施工完成的案涉工程已竣工验收，其中住宅楼由旭辉公司于2012年底向业主交付使用，商铺楼于2014年由旭辉公司向业主交付，但天宇公司自案涉项目竣工验收交付使用后未向王家召付清工程款，应承担未付工程欠款利息，本金为1636398.76元，自2015年1月起计至2017年8月，共计32个月，按月息6‰计息，利息为314188.56元。旭辉公司不是王家召《工程项目承包协议》的合同相对方，且旭辉公司已向案涉项目招标方、承包方天宇公司付清全部工程款，故依法不应向王家召承担支付欠付工程款及利息的民事责任，对旭辉公司抗辩其不承担民事责任的意见，予以采信，王家召要求旭晖公司承担付款责任的请求，不予支持。易高全在工程项目承包协议中签字的行为及在协议履行过程中实施的行为是代表天宇公司行使的公司职务行为，个人依法不承担向王家召支付欠付工程款及利息的民事责任。另易高全辩称向王家召支付的款项已经超出应付款项，与一审法院查明的事实不符。综上，对王家召要求易高全承担连带付款民事责任的请求，不予支持。遂判决：一、被告新疆天宇建设工程集团有限责任公司于判决生效后十五日内向原告王家召支付工程款1636398.76元；二、被告新疆天宇建设工程集团有限责任公司于判决生效后十五日内向原告王家召支付工程欠款利息314188.42元。 本院二审期间，上诉人天宇公司提交证据如下： 1．《园林宾馆结算说明》《结算协议》《新疆旭辉房产与新疆天宇对账情况表》各一份，拟证实被上诉人旭辉公司拖欠上诉人天宇公司工程款，故上诉人天宇公司根据协议约定可不向被上诉人王家召支付工程款。 经质证，被上诉人王家召因该组证据系复印件而对其真实性不予认可。被上诉人旭辉公司对该组证据的真实性认可，关联性不予认可，并称“园林宾馆项目”与被上诉人王家召无关，且上诉人天宇公司在一审中认可被上诉人旭辉公司已向其履行完毕付款义务。被上诉人易高全对该组证据的真实性予以认可。 因被上诉人旭辉公司对该组证据的真实性认可，故本院对该组证据的真实性予以确认。 2．《关于同意新疆天宇建设工程有限责任公司改制方案的批复》一份，拟证实上诉人天宇公司产权已由国有企业改制为股份制公司。 经质证，被上诉人王家召、旭辉公司、易高全对该组证据的真实性认可，关联性不予认可，并称企业改制与债务承担主体无关。 本院对该组证据的真实性予以确认。 3．《支付工程款账》一份、收据二十三份、收条一份，拟证实涉案工程使用甲供材1091877.98元。 经质证，被上诉人王家召因《支付工程款账》系上诉人天宇公司单方制作，故对其真实性不予认可；对收据及收条的真实性认可，但称不足以证实被上诉人旭辉公司为被上诉人王家召施工的5#、9#楼支付甲供材1091877.98元。被上诉人旭辉公司、易高全对该组证据的真实性认可。 因《支付工程款账》系上诉人天宇公司单方制作，故本院对该组证据的真实性不予确认；对收据及收条的真实性本院予以确认。 4．《通知》《承诺书》各一份，拟证实所有承包方均同意由被上诉人旭辉公司代扣付款项目，故被上诉人王家召应承担被上诉人旭辉公司代扣的材料款及维修款。 被上诉人王家召对《通知》的真实性认可，关联性不予认可，并称其未在该通知上签字，故该通知对其不具有约束力；对《承诺书》的真实性认可，关联性不予认可，并称商砼款应当按照法院认定金额予以确认。被上诉人旭辉公司、易高全对该组证据的真实性予以认可。 本院对该组证据的真实性予以确认。 5．收据五十八份、收条一份，拟证实已付被上诉人王家召工程款数额为17962686.4元，被上诉人王家召还应承担劳务费13979.76元（23337.76元＋4107元-13465元）。 经质证，被上诉人王家召对该组证据的真实性认可，但称双方经协商确认已付工程款数额为17942686.4元（包含材料款），被上诉人王家召提供劳务，故劳务费不应再予扣除。被上诉人旭辉公司、易高全对该组证据的真实性认可。 本院对该组证据的真实性予以确认。 6.《发货详细清单》（2011年11月6日）一份，收条三份（2011年10月16日、2011年10月5日、2011年10月10日），《天宇建筑公司电缆结算单》一份，《天宇公司瑶池明珠小区楼门结算单》两份，《瑶池明珠小区楼门安装结算单》一份，清单一份，《阜康瑶池明珠住宅小区配电箱结算单》一份，《借条》一份，《出库单》五份，发票十七份、清单两份。拟证实被上诉人王家召使用被上诉人旭辉公司提供的玻纤瓦价值7095元、电缆价值146893元、入户门价值324101元、配电线价值81307元、油漆55800元、钢材款469150.18元。 经质证，被上诉人王家召因《发货详细清单》系复印件对其真实性不予认可，并称陈祥均（音）并非其工作人员，且已付款中包含上述材料款；收条及《天宇建筑公司电缆结算单》的真实性不予认可，并称根据上诉人天宇公司提供的收据反映2012年前材料款已经扣除；《天宇建筑公司电缆结算单》系复印件对其真实性不予认可；《天宇公司瑶池明珠小区楼门结算单》、《瑶池明珠小区楼门安装结算单》、清单系复印件且由上诉人天宇公司单方制作，故对其真实性不予认可；《阜康瑶池明珠住宅小区配电箱结算单》系复印件对其真实性不予认可；《借条》真实性认可，但被上诉人王家召并未签字确认；《出库单》系复印件对其真实性不予认可；发票真实性认可，清单系上诉人天宇公司单方制作对其真实性不予认可。被上诉人旭辉公司、易高全对该组证据的真实性认可。 本院对借条及发票的真实性予以确认。虽然被上诉人王家召对其他证据的真实性不予认可，但结合被上诉人王家召与上诉人天宇公司于2018年1月14日签订的《对账记录》，本院对上述证据的证明效力予以确认。 7.（2021）新昌证字第558号公证书一份，拟证实被上诉人旭辉公司为9#号楼提供甲供材（油漆55800元、入户门324101元、电缆线146893元）。 经质证，被上诉人王家召对该证据的真实性认可，关联性不予认可，并称瑶池明珠项目并非被上诉人王家召一人施工，不能证实被上诉人旭辉公司提供了甲指材。被上诉人旭辉公司对该证据的真实性认可，并称其统一购买材料使用于瑶池明珠项目，经与上诉人天宇公司确认9#楼使用油漆55800元、入户门324101元、电缆线146893元。被上诉人易高全对该证据的真实性认可。 本院对该证据的真实性予以确认。 8.新疆天宇建设工程有限责任公司《资金管理办法》一份，拟证实9#楼应预留企业所得税1543034.25元、预留发票保证金432049.67元。 经质证，被上诉人王家召对该证据的真实性不予认可。被上诉人旭辉公司、易高全对该证据的真实性认可。 因被上诉人旭辉公司、易高全对该证据的真实性认可，故本院对该证据的真实性予以确认。 9.领款票据十一组，拟证实被上诉人易高全从上诉人天宇公司处领取管理费5486949.30元，故被上诉人易高全应承担付款责任。 经质证，被上诉人王家召对该组证据的真实性认可，关联性不予认可，并称上诉人天宇公司在本案中应承担付款责任。被上诉人旭辉公司对该组证据的真实性认可。被上诉人易高全对2010年11月24日、2010年11月26日、2012年12月11日、2010年12月29日、2012年7月28日、2012年8月21日、2012年9月13日、2012年12月7日出具的收条真实性认可，其余证据的真实性不予认可。 本院对2010年11月24日、2010年11月26日、2012年12月11日、2010年12月29日、2012年7月28日、2012年8月21日、2012年9月13日、2012年12月7日收条的真实性予以确认；因被上诉人易高全对其余证据的真实性不予认可，故本院对其不认可证据的证明效力予以综合认定。 被上诉人王家召向本院提交证据如下： 《结算审计函》五份。拟证实阜康市审计局经审计后认定9#楼工程造价为1680元/㎡，5#楼的工程造价为1523.48元/㎡，故被上诉人旭辉公司与上诉人天宇公司之间存在恶意串通行为。 经质证，上诉人天宇公司、被上诉人易高全对该组证据的真实性认可，但称其与被上诉人旭辉公司系按定案价格结算，双方不存在恶意串通行为，且被上诉人王家召并未对原审判决提起上诉。被上诉人旭辉公司对该组证据的真实性认可，且称其与上诉人天宇公司不存在恶意串通行为。 本院对该组证据的真实性予以确认。 被上诉人易高全向本院提交证据如下： 《9号楼（王家召）维修明细表》一份，《通知》三份，《工作联系单》两份，《情况说明》一份，《屋面漏水证明》两份、《楼顶漏水登记》一份，《瑶池明珠小区北门商业房验房记录及问题汇总》一份，《维修清单》两份，《9#楼瑶池明珠目前急需补损维修明细表》一份，《5#、6#商业验收单》一份，《关于瑶池明珠小区9号楼室外排水存在严重质量问题的说明》一份，《信访事项实体性受理告知书》一份，《工程造价》一份。拟证实被上诉人王家召应承担9#楼维修金93726.48元、5#楼维修金16494.77元。 经质证，上诉人天宇公司对该组证据的真实性认可。被上诉人王家召对该组证据的真实性不予认可，并称上诉人天宇公司并未通知其维修事宜，费用亦未经过其签字确认。被上诉人旭辉公司对该组证据的真实性认可，并称因上诉人天宇公司并未履行维修义务，故其委托第三方对不合格工程进行维修。 因上诉人天宇公司及被上诉人旭辉公司对该组证据的真实性认可，本院对该组证据的真实性予以确认。 除一审法院查明“2010年12月13日，王家召与“天宇公司成立的新疆天宇建设工程有限责任公司阜康市瑶池明珠住宅小区项目指挥部”签订《工程项目承包协议》”外，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明：2010年12月13日，王家召与“新疆天宇公司阜康瑶池明珠小区项目部”签订《工程项目承包协议》。上诉人天宇公司与被上诉人王家召于2018年1月14日签订的《对账记录》第四条约定9号楼甲供材料1091877.98元需旭辉房产公司手续确认（《王家召9号楼费用明细》第1-6项）。被上诉人王家召提供的《付款瑶池明珠住宅楼、点状商铺结算（王家召）》载明：扣门窗77086元、扣散水7469.16、扣停车位43311.5元。 二审再查明，上诉人天宇公司分五十九笔向被上诉人王家召支付工程款共计17962686.4元。其中：1.2010年11月19日支付150000元；2.2010年12月11日支付300000元；3.2011年4月6日支付150280元；4.2011年4月6日支付960元；5.2011年4月6日支付16486.9元；6.2011年4月6日支付808074.53元；7.2011年4月6日支付313035元；8.2011年4月6日支付3887.5元；9.2011年4月6日支付67272元；10.2011年4月6日支付2710元；11.2011年4月6日支付22135.5元；12.2011年4月10日支付180000元；13.2011年5月10日支付174937.5元；14.2011年5月12日支付173680元；15.2011年5月12日支付713904元；16.2011年5月12日支付661.25元；17.2011年5月12日支付200000元；18.2011年6月3日支付1025309.24元；19.2011年6月3日支付300000元；20.2011年7月5日支付478448.56元；21.2011年7月5日支付550000元；22.2011年8月7日支付509117.72元；23.2011年8月7日支付903622.12元；24.2011年8月7日1000000元；25.2011年9月5日支付700000元；26.2011年10月27日支付350000元；27.2011年10月28日支付50000元；28.2011年4月26日支付174040.95元；29.2011年11月26日支付104380.79元；30.2011年11月26日支付117147.8元；31.2011年11月26日支付100838元；32.2011年11月26日支付490704.25元；33.2011年11月26日支付2925元；34.2011年11月26日支付1136140.75元；35.2011年12月7日支付700000元；36.2011年12月8日支付100000元；37.2012年1月17日支付250000元；38.2012年7月4日支付6000元；39.2012年7月4日支付61385元；40.2012年7月5日支付1962000元；41.2012年7月14日支付150000元；42.2012年7月19日支付2425元；43.2012年7月19日支付3170元；44.2012年7月19日支付2250元；45.2012年7月19日支付73376.7元；46.2012年7月20日支付300000元；47.2012年7月21日支付345548.7元；48.2012年8月1日支付200000元；49.2012年9月20日支付200000元；50.2012年11月7日支付600000元；51.2012年11月27日支付599400元；52.2012年12月3日支付120448.8元；53.2012年12月10日支付60956.47元；54.2012年9月21日支付48163.8元；55.2013年2月7日支付150000元；56.2013年2月7日支付610000元；57.2013年11月21日支付30000元；58.2013年7月19日支付16862.57元；59.2012年7月5日支付100000元。 本案争议焦点为：上诉人天宇公司在本案中应否承担付款责任；欠付工程款数额如何确认；利息如何计付。 本院认为，焦点一，上诉人天宇公司认为“天宇公司阜康瑶池明珠小区项目部”系由被上诉人易高全设立，故被上诉人易高全应承担工程款的给付义务。虽然上诉人天宇公司否认该项目部由其设立，但结合涉案工程合同的签订、工程管理、工程款的给付及结算事宜，本院认为上诉人天宇公司与被上诉人王家召之间存在建设施工合同关系。理由如下：第一，上诉人天宇公司认为“天宇公司阜康瑶池明珠小区项目部”由被上诉人易高全设立，但其在庭审中认可被上诉人易高全系其工作人员。且上诉人天宇公司与被上诉人易高全签订的《工程项目承包协议书》系内部约定，对合同外的当事人并无约束力。第二，上诉人天宇公司在庭审中认可涉案工程的造价员、施工员、质检员、安全员、材料员由其工作人员担任，项目负责人王铁春亦为其工作人员。由此可见，上诉人天宇公司对案涉工程进行了施工管理。第三，根据上诉人天宇公司提供的已付款收据反映，付款方为上诉人天宇公司或由其设立的新疆天宇建设工程有限责任公司指挥部，且上诉人天宇公司与被上诉人王家召对案涉工程进行对账并签订了《对账记录》。综上，一审法院认定《工程项目承包协议书》的相对方为上诉人天宇公司，并无不当，本院予以确认。 焦点二，上诉人天宇公司与被上诉人王家召对一审法院认定9#及5#楼工程造价22044249.63元、室外道路工程造价为676677.12元均无异议。双方亦认可应扣除公摊费用316211.2元（232321.75元+83889.45元）、预算编制费14276.43元（13195.81元+1080.62元）、管理费380500.68元（192460.35元+188040.33元）、工程税金391648.7元（246824.66元+144824.04元）、养老统筹516386.62元（433115.97元+83270.65元）、5号商铺楼未做项目部分造价314687.04元、以不动产折抵工程款527188元、借支工程款100000元。上诉人天宇公司认为已付工程款数额为17962686.4元；还应核减水电表77086元、钢筋款37838元、质保金110221.25元（93726.48元+16494.77元），劳务服务费13979.76元、预留企业所得税1543034.25元、发票保证金432049.67元、被上诉人旭辉公司提供材料1091877.98元；室外道路的工程款已付清。对双方争议的费用本院分析如下： 1.已付工程款数额如何认定。虽然上诉人天宇公司与被上诉人王家召签订的《对账记录》中确认已付工程款数额为17942686.4元，但根据上诉人天宇公司提供的被上诉人王家召签字的收条及收据上载明的付款金额经计算为17962686.4元。故本院确认上诉人天宇公司已付工程款数额为17962686.4元。 2.应否核减材料款1091877.98元。上诉人天宇公司认为被上诉人旭辉公司向被上诉人王家召提供的材料1091877.98元应在工程款中予以核减。被上诉人王家召认为已付工程款中已包含了上述材料款，故不应重复扣减。经审查，第一，2018年1月14日签订的《对账记录》反映，已付工程款中仅包含上诉人天宇公司提供的材料款，对于9#楼使用的甲供材1091877.98元需待被上诉人旭辉公司确认。第二，结合（2021）新昌证字第558号公证书及被上诉人旭辉公司陈述，可以认定其向上诉人天宇公司提供甲供材；且双方在结算时亦将被上诉人旭辉公司提供的甲供材在工程款中予以核减。第三，根据《工程项目承包协议书》约定，被上诉人王家召以包工包料的形式承包涉案工程。被上诉人王家召并未提供证据证实争议材料由其购买，亦未提供证据证实上诉人天宇公司已付工程款中包括争议材料款。故上诉人天宇公司该项上诉请求，于法有据，本院予以支持。 3.应否核减水电表款77086元及钢筋款37838元。上诉人天宇公司主张扣除水电表款77086元。被上诉人王家召在2018年4月11日的庭审中陈述所扣除的水电表款77086元实为门窗款，且同意核减，故本院对该笔款项予以核减。上诉人天宇公司依据《天宇定案明细表》载明“扣除钢筋调货款”主张核减钢筋款37838元。虽然双方在《对账记录》表示认可《天宇定案明细表》及《阜康瑶池明珠住宅楼、点状商铺结算（王稼钊）》所列扣除项目无异议，但被上诉人王家召表示对应否扣除及扣除比例持有异议。《天宇定案明细表》系上诉人天宇公司与被上诉人旭辉公司签订，对被上诉人王家召并无约束力；且上诉人天宇公司并未提供证据证实其向被上诉人王家召提供价值37838元的钢筋。故上诉人天宇公司主张扣除钢筋款37838元，证据不足，本院不予支持。 4.应否核减维修费。上诉人天宇公司认为因被上诉人王家召施工的工程质量存在问题，被上诉人旭辉公司支付9#楼维修费93726.48元、5#楼维修费16494.77元。经审查，双方对9#号楼于2012年底、5#楼于2014年底向业主交付这一事实不持异议。首先，根据《工程项目承包协议书》及《建设工程施工合同》的约定，涉案工程质保期均已届满，上诉人天宇公司应向被上诉人王家召返还质保金。其次，上诉人天宇公司认为被上诉人王家召施工的工程质量不合格，但其提供的证据不足以证实其在质保期内就工程质量问题向被上诉人王家召提出异议；其主张的维修费用系因被上诉人王家召施工的工程质量不合格导而实际产生的费用。而根据被上诉人王家召提供的《阜康瑶池明珠住宅楼、点状商铺结算（王家召）》、及其在2018年4月11日庭审中陈述，可以认定被上诉人王家召自认扣除散水维修费7469.16元及停车位维修费43311.5元，故本院核减维修费用共计50780.66元（7469.16元+43311.5元）。 5.应否核减劳务服务费9872.76元。上诉人天宇公司认为被上诉人王家召应支付劳务服务费9872.76元。经审查，根据双方签订的《对账记录》中约定扣减项目以《天宇定案明细表》及《阜康瑶池明珠住宅楼、点状商铺结算（王镓钊）》中所列项目为准，但上诉人天宇公司所主张的劳务服务费并不在双方扣减的项目中。而被上诉人王家召对已付工程款中所包含劳务费13465元并未提出异议，系对其权利的自行处置。故上诉人天宇公司该项上诉请求，证据不足，本院不予支持。 6.应否核减企业所得税、发票保证金。上诉人天宇公司认为被上诉人王家召领取工程款但未提供材料成本发票，故应预留企业所得税1543034.25元【（3736786.3元+2435351.8元）×25%】及发票保证金432049.67元【（3736786.3元+2435351.8元）×7%】。首先，根据《工程项目承包协议书》约定，被上诉人王家召应承担税金。且被上诉人王家召应承担的税金已在应付工程款中予以核减。其次，根据《对账记录》、《天宇定案明细表》及《阜康瑶池明珠住宅楼、点状商铺结算（王镓钊）》中所列扣减项目中并未载明扣留企业所得税及发票保证金事项。故上诉人天宇公司该项上诉请求，证据不足，本院不予支持。 7.室外道路欠付工程款数额如何认定。上诉人天宇公司认为根据双方的结算书反映室外道路工程676677.12元已履行完毕给付义务，故一审法院认定其向被上诉人王家召给付工程款95734.2元并无不当。被上诉人王家召认为室外道路工程的已付款包含在已给付工程款17942686.4元中。经审查，首先，根据2017年1月签订的《结算表》反映上诉人天宇公司尚欠室外道路工程款95734.20元。其次，结合被上诉人王家召提供的《阜康瑶池明珠住宅楼、点状商铺结算（王家召）》以及其在2018年4月11日庭审中陈述，可以反映被上诉人王家召自认的室外道路工程已付款并不包含在已给付工程款17942686.4元中。最后，上诉人天宇公司并未提供证据证实其在双方结算后向被上诉人王家召履行给付义务。综上，一审法院依据结算单认定上诉人天宇公司尚欠被上诉人王家召道路工程款95734.2元，并无不当，本院予以确认。 综上，上诉人天宇公司应给付被上诉人王家召9#楼及5#楼工程款22044249.63元及室外道路工程款95734.2元，共计22139983.83元。核减已付款17962686.4元、公摊费用316211.2元、预算编制费14276.43元、管理费380500.68元、工程税金391648.7元、养老统筹516386.62元、5号商铺楼未做项目部分造价314687.04元、不动产折抵工程款527188元、借支工程款100000元、甲供材1091877.98元、水电表款77086元、维修费50780.66元，尚欠工程款396654.12元。 焦点三，因上诉人天宇公司与被上诉人王家召《工程项目承包协议书》系无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”被上诉人王家召主张给付自2013年8月起止2017年6月期间的利息，因案涉工程于2014年年底交付业主使用，故上诉人天宇公司应以欠付工程款396654.12元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算自2015年1月1日起至2017年6月1日期间的利息。 一审法院判决被上诉人旭辉公司在本案中不承担付款责任，对此被上诉人王家召并未提出上诉，且上诉人天宇公司庭审中陈述其与被上诉人旭辉公司已结算完毕。故上诉人天宇公司的该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人新疆天宇建设工程集团有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释[2004]14号】第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2020）新2302民初313号民事判决； 二、上诉人新疆天宇建设工程集团有限责任公司自收到本判决之日起十日内向被上诉人王家召给付工程款396654.12元； 三、上诉人新疆天宇建设工程集团有限责任公司自收到本判决之日起十日内向被上诉人王家召给付利息（以欠付工程款396654.12元为基数，自2015年1月1日起至2017年6月1日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）； 四、被上诉人新疆旭辉房地产开发有限公司、易高全在本案中不承担给付责任； 五、驳回被上诉人王家召原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费43933元（由王家召预交），由被上诉人王家召负担36683元，上诉人新疆天宇建设工程集团有限责任公司负担7250元：二审案件受理费22355元（由新疆天宇建设工程集团有限责任公司预交），由上诉人新疆天宇建设工程集团有限责任公司负担15105元，被上诉人王家召负担7250元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财务状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成范围的，依法追究刑事责任。 审 判 长  杨 洁 审 判 员  胡 婧 审 判 员  马少飞 二〇二一年五月十七日 法官助理  李 雯 书 记 员  李 静