山东省淄博市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁03行终77号 上诉人（原审被告）淄博市临淄区敬仲镇人民政府，统一社会信用代码113703050042194217，住所地：淄博市临淄区敬仲镇敬仲路22号。 法定代表人陈守强，镇长。 出庭行政负责人孙近朕，淄博市临淄区敬仲镇人民政府党委委员。 委托代理人路莹，山东正大至诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）张荣海，男，1965年8月2日出生，汉族，住淄博市临淄区。 委托代理人张秀红，女，1966年5月3日出生，汉族，住淄博市临淄区。系被上诉人之妻。 委托代理人张玉静，女，1989年11月21日出生，汉族，住淄博市张店区。系被上诉人之女。 上诉人淄博市临淄区敬仲镇人民政府因与被上诉人张荣海确认强制拆除行为违法一案，不服淄博市临淄区人民法院（2020）鲁0305行初561号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人淄博市临淄区敬仲镇人民政府出庭行政负责人孙近朕以及委托代理人路莹，被上诉人张荣海及其委托代理人张秀红、张玉静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，原告系被告辖区内张王村的村民。2005年7月，原告与敬仲镇呈羔村张中武签订《土地承包合同》一份，原告自述其在承包的该土地上于2005年7月13日建成了涉案房屋，但没有办理相关建设手续。2020年3月23日，被告给原告下发《通知》一份“根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》相关规定。你户在位于辛广路西侧，镇四号路以北建设的房屋，无规划建设手续及建设用地批准文件，属于违法建设，现责令你户立即停止违法行为，并于2020年3月28日前，自行拆除违法建设的建筑物、构筑物。如逾期未自行拆除，镇政府对违法建设予以强行拆除，并追究相关责任人的责任”。后涉案房屋被拆除，原告提起本案诉讼，诉讼中，被告否认该房屋是其拆除的。 原审法院认为，本案审理的焦点为涉案被拆建筑物是否是被告拆除的，如果是被告拆除的，其拆除行为是否合法。被告否认原告的房屋是其所拆，但从被告认可的其发给原告的《通知》看，在被告无证据证明是他人拆除的原告涉案房屋的情况下，应推定原告的房屋是被被告所拆。被告所拆房屋即使如被告所说是违法建筑，被告对其拆除也应依法进行。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”该法第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”该法第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩……”该法第三十七条规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”据此，对强制拆除违法建设规定了催告、听取陈述和申辩、作出强制执行决定等程序及要求。被告未提供证据证明拆除原告房屋前履行了前述规定，属法定程序缺失。鉴于涉案房屋已被拆除，被诉行政行为不具有可撤销内容。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：确认被告淄博市临淄区敬仲镇人民政府于2020年4月8日拆除原告张荣海房屋的行为违法。案件受理费50.00元，由被告淄博市临淄区敬仲镇人民政府负担。 宣判后，原审被告淄博市临淄区敬仲镇人民政府不服，向本院提起上诉称，一、一审判决推定原告房屋是被被告所拆除认定事实不清且没有法律依据。被上诉人系张王村村民，其在呈羔村的土地上建设沿街商业房产，建房时未经任何主管部门批准，未取得乡村建设规划许可证、施工许可证，显属违法建设，且其至房屋拆除之日仍未取得房屋所有权证、土地使用权证，属违法建筑无疑。对违法建筑，上诉人有权责令其拆除。在2020年3月23日上诉人给被上诉人详细解释了其房屋属违法建筑应予拆除的规定，也的确给其发通知要求其拆除违法房屋。通知下发后，被上诉人就向上诉人表示决不给政府添麻烦，一定按政府要求拆除房屋，之后被上诉人自行拆除了房屋，其拆除房屋时上诉人没有一名工作人员到现场，更未参与该房屋的拆除。从被上诉人一审举证的所谓违法强拆现场照片一组也可以看出，没有任何一个政府工作人员在拆除现场。因为政府工作人员没有参与其房屋的拆除，未在现场，当然也无法举证该房屋是由他人拆除，但上诉人知道系被上诉人自行拆除而非他人拆除，法院让上诉人证明是他人拆除显属对举证责任的不当分配。上诉人认为法院的说理部分没有法律依据，一审法院认为：“从被告认可的其发给原告的《通知》看，在被告无证据证明是他人拆除的原告涉案房屋的情况下，应推定原告的房屋是被被告所拆”，对此上诉人认为：第一：发拆除《通知》并不意味着房屋一定就会被强拆，存在被上诉人自知其房屋是违建而自行拆除的可能，本案就是这种情况。当时临淄区政府正在搞环境大提升工程，被上诉人的房屋是建在县级公路辛广路西侧的七米排洪沟内，正在市级乡村振兴连片建设呈羔片区的中心位置上，被上诉人收到通知时，绿化提升工程正在如火如荼的进行中，他出于对区政府环境提升行动的认可，一直向上诉人表态将自行拆除房屋，事实上也是他自行拆除的，但他只拆除了一大部分，整个房屋的西墙没有拆，被上诉人借着西墙又搭建了新的临时房，搭建的房子仍属违法建筑，如果是上诉人去强拆，自然要全部拆掉，不会留下房屋的西墙不拆，因为留下的部分仍然占用了县级公路的排洪沟。人民法院审理行政案件，应以事实为根据，凭上诉人发了一个通知就认定系上诉人强拆，缺乏逻辑推理上的关联性，也与事实不符；第二：关于对是谁强拆房屋的举证责任，上诉人认为应当由被上诉人承担举证责任来证实系上诉人强拆。被上诉人提起行政诉讼首先应举证系行政机关的行为侵害其权益，行政诉讼法第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：(十二)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。”被上诉人首先要证实的就是是否是行政机关侵犯了他的权益，本案被上诉人举证了一个通知来证实是上诉人强拆了他的房子，显然属于举证不充分，因为有通知并不一定就一定是强拆，被上诉人也很清楚这一点，所以又举证了强拆现场的照片，但照片上确实没有一名政府工作人员，显然不能证实系行政机关的行为，被上诉人应承担对其不利的后果；另外，虽然行政诉讼法给行政机关规定了较重的举证责任，行政诉讼法第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”但该举证责任限于对“被告作出的行政行为举证”，本案上诉人没有一个工作人员到被上诉人拆房的现场，没有行政行为，自然也不需要举证“作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”，在强拆这种行为上行政诉讼法从未要求行政机关去证明他没去做的事，行政诉讼法也没有规定过可以适用民法上的推定过错责任，所以一审法院在原告举证的拆除现场的照片中没有任何政府工作人员的情况下推定房屋由上诉人强拆，显然置事实与不顾、置证据于不顾、置法律于不顾；一审法院在事实认定错误的基础上，认为上诉人法定程序缺失，显然没有事实和法律依据。没有行政行为，何来的行政程序?上诉人根本就没有人去拆房子，自然不用张贴公告；被上诉人自愿拆除了房子，并没有陈述、申辩的行为，上诉人无需听取也没的听取，更无需作出强行执行的决定。法庭给没有行政行为的上诉人认定上这些本案不存在的程序存在缺失，显属错误。综上，被上诉人房产系自行拆除，上诉人未有强拆的行政行为，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人张荣海答辩称，一、原审判决认定事实清楚，被上诉人的房屋确实为上诉人镇政府工作人员组织指挥下强拆的。上诉人于2020年3月23日给我下发《通知》后，2020年4月8日即带人将我房屋进行拆除，期间没有任何书面形式的催告事项，即使我房屋是违法建筑，上诉人对其拆除也应依法进行。二、原审判决适用法律正确，被上诉人的经营房为合法建设，镇政府无权拆除。被上诉人自2005年在辛广路两侧不占用良田，经过呈羔村村委同意，在呈羔东村的公路边荒地上，地边与呈羔村村民张中武的承包地为邻，由敬仲镇法律服务所同意并公证处公证，被上诉人与张中武签订了土地承包合同。《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日施行，我的房屋盖于2005年，法不溯及既往，不能认定我的房屋为违法建筑。2013年11月26日与呈羔东村签订了建房合同，合同期限是30年，一次交付承包费用。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 二审庭审过程中，被上诉人张荣海提供电话录音一份并申请证人李某、张某、常某出庭作证，证实被上诉人的房屋系由上诉人强制拆除。上诉人对被上诉人提供的电话录音以及证人李某、张某、常某的证人证言均不予认可，认为不能证实上诉人强拆被上诉人房屋的事实。经庭审质证，被上诉人提交的电话录音以及证人李某、张某、常某的证人证言，均不能充分明确证实上诉人强拆被上诉人房屋的事实，本院不予采信。 经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，上诉人淄博市临淄区敬仲镇人民政府即使认定被上诉人的房屋系违法建设，对被上诉人张荣海的房屋实施强制拆除，亦应按照《中华人民共和国行政强制法》的规定履行法定程序，上诉人未履行法定程序，应认定该强制拆除行为违法。关于上诉人淄博市临淄区敬仲镇人民政府上诉主张未对被上诉人的房屋实施强拆行为的问题。上诉人淄博市临淄区敬仲镇人民政府主张是在被上诉人张荣海同意的情形下，使用政府在公路工程现场的挖掘机对被上诉人的房屋进行的拆除，被上诉人对此不予认可，上诉人对其主张并不能提供确凿的证据证实被上诉人张荣海同意并自行拆除了涉案房屋。结合上诉人发给被上诉人的《通知》，在上诉人也无证据证明是他人拆除被上诉人涉案房屋的情况下，应推定被上诉人的房屋系由上诉人强制拆除。因涉案房屋已被拆除，被诉行政行为不具有可撤销内容，应依法确认上诉人淄博市临淄区敬仲镇人民政府的强制拆除行为违法。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由上诉人淄博市临淄区敬仲镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 商利群 审 判 员 陈 磊 审 判 员 许 平 二〇二一年五月十九日 法官助理 孙立平 书 记 员 亓钰泠