陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书      (2021)陕02民终244号      上诉人（原审被告）：四川建辉建筑工程有限公司，住所地成都市武侯区簇桥乡顺江村八组7-1-3。   法定代表人：刘建，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：周君辉，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：时莉，四川瀛领禾石律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：四川中盛建设有限公司，住所地成都市青羊区红碾村一组青羊工业园办公楼二层。   法定代表人：杨庆刚，职务不明。   被上诉人（原审被告）：铜川市第二建筑工程有限责任公司，住所地陕西省铜川市新区铁路南路56号。   法定代表人：周西明，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘江，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：万淑侠，陕西司扬律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：陕西联星鼎亚实业开发有限公司，住所地陕西省铜川市新区牡丹园。   法定代表人：杨爱军，该公司总经理。   诉讼代表人：陕西宋林科律师事务所。   委托诉讼代理人：刘岗，陕西宋林科律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：铜川市人民医院，住所地铜川市王益区健康路12号。   法定代表人：胡贵仲，该院院长。   委托诉讼代理人：胡解良，陕西絜矩律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李欢，陕西絜矩律师事务所实习律师。   上诉人四川建辉建筑工程有限公司（以下简称建辉公司）因与被上诉人陕西联星鼎亚实业开发有限公司（以下简称联星公司）、四川中盛建设有限公司（以下简称中盛公司）、铜川市第二建筑工程有限责任公司（以下简称铜川二建）、铜川市人民医院（以下简称市人民医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2019)陕0204民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建辉公司的委托诉讼代理人周君辉、时莉，被上诉人联星公司的委托诉讼代理人刘岗，铜川二建的委托代理人刘江、万淑侠，市人民医院的委托诉讼代理人胡解良、李欢到庭参加诉讼。中盛公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。   建辉公司上诉请求：1.撤销（2019）陕0204民初427号民事判决书第四项、第五项、第六项判决，维持第一项、第二项、第三项判决。2.改判：①将（2019）陕0204民初427号民事判决书第四项改判为：联星公司于本判决生效后10日内支付建辉公司鉴定费230000元。②将（2019）陕0204民初427号民事判决书第五项改判为：铜川二建对（2019）陕0204民初427号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项判决与联星公司承担共同付款责任，市人民医院对（2019）陕0204民初427号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项判决承担连带责任。③将（2019）陕0204民初427号民事判决书第六项改判为：确认上诉人对铜川新区医院二期建设工程及其土地使用权拍卖或折价的价款享有优先受偿权；以及对铜川市政府以土地回购新区医院二期工程的该块土地（土地使用权号：铜国用【2013】第004号）的拍卖或折价的价款享有优先受偿权。3.由四被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用（包括案件受理费、保全费、担保费、鉴定费、执行费等所有诉讼费用）。事实和理由：1、一审法院罔顾事实真相，逻辑荒谬，以使铜川二建逃避工程总承包人的付款责任。①铜川二建系“市人民医院新区医院二期工程”项目，通过公开招投标流程，并经公示的中标单位，系本案涉案工程的总承包人，依法应向实际施工人（上诉人）承担工程款给付义务。铜川二建是市人民医院新区医院二期工程的中标单位，有中标通知书可以作证。同时，铜川市新区建设局也向作为建设单位的市人民医院发函，明确铜川二建为铜川市新区医院二期工程的中标单位。随后，铜川二建与联星公司签订《陕西省建设工程施工合同》，确定了铜川二建是该项目的总承包人，承担总包建设任务。所以，铜川二建是新区医院二期建设工程的总承包人的法律地位不容置疑的。②铜川二建在铜川市人民医院新区医院二期工程项目中，积极组织该工程项目的施工、管理，实实在在的参与整个工程的建设，履行了其总承包人的职责。从合同实际履行的层面，铜川二建也应当作为总承包人向实际施工人（上诉人）承担工程款给付义务。铜川二建积极履行了总承包人的合同义务。在工程施工过程中，铜川二建建立了自己的项目部，派驻人员，对工程进行日常施工管理。并在工程结算阶段，铜川二建也参与了对上诉人工程的结算事宜，并且还向上诉人直接支付了部分工程款。所以说，铜川二建不但是法律意义上的总包单位，也是实际意义上的总包单位。上诉人与铜川二建签订了《新区医院二期工程C段劳务安装未施工工程量确认单》、《新区医院二期工程C段劳务土建未施工工程量确认单》之后，剩余工程部分均由铜川二建直接施工完成，故无论如何铜川二建都并非一审法院所认定的“铜川二建新区医院二期工程项目部专用章和以铜川二建名义设立的工程专用资金账户均由联星公司持有和使用”。铜川二建是事实上的承包方和参与者，不能置身事外。③现有生效仲裁裁决书所确认的事实，同样也认可铜川二建的总承包人身份，并依法支持了铜川二建向发包方主张工程款的仲裁请求（该工程款就包含有上诉人的部分工程款）。铜川二建作为总承包人，向实际施工人（上诉人）给付工程款的义务。2、市人民医院应向上诉人承担连带支付责任。首先上诉人所施工工程所有权属于市医院,市医院是所有者和受益者。根据合同相对性原理，不能根据市医院与联星公司的内部约定对抗建辉公司。其次，根据市医院与联星公司签订的《铜川市人民医院新区医院二期工程招商引资建设项目合同》可知，市医院和联星公司属于合作关系，故二者分工不同，作为共同业主，理应承担支付工程款的义务。第三，市医院在2016年2月1日和2017年1月23日分别向建辉公司支付工程款50万元，市医院以其行为表明其业主身份。第四，联星公司已经进入破产清算程序，若因联星公司破产使得建辉公司无法取得其应得的工程款，而受益人市医院一边享受着施工人耗时耗力还垫付巨额资金修建出来的工程，一边却像旁观者一样置之度外，是对施工人最大的不公和侵害。3、应当确认上诉人对案涉工程及土地使用权拍卖或折价的价款享有优先受偿权，以及对铜川市政府以土地回购新区医院二期工程的该块土地（土地使用权号：铜国用[2013]第004号）的拍卖或折价的价款享有优先受偿权。根据合同法第286条规定，以及参照四川高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第27条规定，上诉人作为实际施工人，所施工程已经验收合格并并入使用，有权请求就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿。通过联星公司签订的一系列合同可知，联星公司获得土地使用权号为[2013]第004号土地，系建设案涉工程所应获得的工程款的一种支付形式，本质上属于承建的建设工程款置换而得来的，对于该土地折价或拍卖的价款，上诉人享有优先受偿权。4、一审法院全额支付了上诉人的所有诉讼请求，故本案受理费、保全费109423元应当全部由败诉方负担，一审关于诉讼费和鉴定费的分担错误。   铜川二建辩称：不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，判决公平公正，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人对铜川二建的上诉请求。①上诉人向铜川二建主张权利突破了合同的相对性，没有事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条对合同相对性做出了明确规定，上诉人以铜川二建为涉案工程中标单位向铜川二建主张权利违反了法律规定。上诉人在一审中提交的证据证明；2013年3月6日上诉人就与中盛公司签订了《铜川新区医院二期建设工程劳务二标段施工劳务分包合同》， 2013年3月10日又与中盛公司签订补充协议。上诉人与中盛公司不仅签订了合同，并且与中盛公司、联星公司同时履行了合同，自愿向中盛公司交纳了履约保证金100万元，联星公司直接向上诉人支付工程款1120万元，并且退还了100万元的履约保证金。联星公司向上诉人出具了《承诺书》，承诺向上诉人支付工程款及工期损失等。2017年12月23日形成的“由联星公司与上诉人结算委托第三方审计”的会议纪要，明确了与上诉人结算的主体是联星公司。铜川二建与上诉人之间没有合同关系，不是合同的相对方。②铜川二建在涉案项目的中标、与联星公司、中盛公司分别签订合同，均是在一定的特殊环境下被动产生的。联星公司自认：“2012年7月28日将该项目交由中盛公司承包建设，后中盛公司与陕西大洋建筑工程有限公司、建辉公司签订了工程分包合同，将该项目主体分包给两个公司施工。在组织工程招标中，因中盛公司在陕西备案未完成，无法参与投标，经铜川市卫生局协调，以铜川二建名义投标，铜川二建不参与施工”。铜川二建对涉案项目的中标时间是2013年10月30日，与联星公司、中盛公司分别签订了合同的时间是2013年11月。而上诉人在2013年3月6日就与中盛公司签订了合同，铜川二建是否中标、是否与联星公司、中盛公司签订合同，均不影响联星公司、中盛公司及上诉人之间的合同地位及合同的履行。③铜川二建是涉案工程的受害者，依法维护自身合法权益，并不影响、更不损害第三人利益。铜川二建与中盛公司的协议书约定：中盛公司全权负责对项目工程。但在履行合同中，中盛公司及联星公司严重违约，导致多家材料供应商向法院及仲裁委将铜川二建告上法庭，账户被多家法院查封、工程款被扣划。无奈之下，铜川二建以与联星公司签订的合同为依据申请仲裁，并提交了生效法律文书上、执行裁定、起诉书、律师函等实际损失依据，只是对自己的实际损失主张权利，并不损害第三人利益。截至目前，铜川二建没有获得分文工程款。在联星公司破产债权申报中，铜川二建以债权凭证申报债权7000万元，更进一步证明在涉案工程中给铜川二建造成实际损失7000万元的事实。同时也充分证明，铜川二建维护自身合法权益提起仲裁，并不影响上诉人的利益，也与上诉人无关。④铜川二建不是涉案工程的承包方和参与者，没有收到过联星公司的工程款，更未向上诉人支付过工程款。上诉人与联星公司、中盛公司发生纠纷停工后，对已施工工程量由上诉人与联星公司结算，对未完工程量进行确认，由铜川二建对未完工程量施工建设，与上诉人所诉内容无关。   联星公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。一审判决认定事实清楚，应依法驳回被上诉人的上诉请求，维持一审判决。   市人民医院辩称：不同意上诉人对市医院的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法驳回上诉人的上诉。按照BT模式，联星公司和市人民医院存在合同关系，上诉人和市人民医院之间不存在施工合同和结算关系。由于成都联星投资有限公司（下称成都联星）对联星公司注资不足，在项目建设过程中联星公司拖欠工程款，导致上诉人作为劳务和施工方拖欠农民工工资。基于政府项目不能拖欠农民工工资的政策要求，市人民医院经联星公司同意付款支付农民工工资；为了解决上诉人雇佣的农民工信访问题，经市相关部门协调，市人民医院通过铜川二建（上诉人提供拖欠农民工工资的清单）直接向农民工本人账户支付工资。该支付农民工工资的行为并不影响上诉人与中盛公司的合同关系，不影响联星公司与上诉人的结算关系。市人民医院与联星公司之间的回购问题与上诉人的诉讼请求没有关联性，且已经按照合同约定向合同相对方联星公司超付了回购款。   中盛公司未答辩。   建辉公司向一审法院起诉请求：一、被告中盛公司、铜川二建向原告支付工程款8012538.09元，并支付该工程款自2014年9月30日起至付清之日止的利息，暂计算至2019年2月28日为3728249.56元，被告联星公司、铜川市人民医院承担连带责任；二、被告中盛公司、铜川二建向原告支付经济赔偿金1381747.70元，被告联星公司、铜川市人民医院承担连带责任；三、被告中盛公司、铜川二建向原告支付违约金500000元，被告联星公司、铜川市人民医院承担连带责任；四、确认原告对铜川新区医院二期建设工程及其土地使用权拍卖或折价的价款享有优先受偿权；以及对铜川市政府以土地回购铜川新区医院二期工程的该块土地（土地使用权号：铜国用[2013]第004号）拍卖或折价的价款享有优先受偿权；五、本案受理费、保全费、担保费、鉴定费、执行费等全部诉讼费用由四被告承担。   一审法院查明事实，2013年3月6日，中盛公司（甲方）与建辉公司（乙方）签订《铜川新区医院二期建设工程劳务二标段施工劳务分包合同》，约定工程承包范围及内容：铜川新区医院二期工程二标段范围所涉及的全部土建、水、电、采暖安装劳务和除甲供主材以外的所有材料，包含但不限于设计图纸、图纸会审、设计变更，经各相关单位认可的施工组织设计和专项方案等内容中涉及所有内容（甲方分包项目除外）；承包费用、承包方式、承包价款等条款，并约定甲乙双方在合同签订前，乙方需向甲方提交履约保证金100万元。2013年3月10日双方签订《补充协议》，2013年3月14日建辉公司组织工人进场施工。2013年3月14日、15日建辉公司通过银行转账向中盛公司交纳履约保证金100万元，2013年3月15日中盛公司向建辉公司出具收到100万元履约保证金收据。2013年5月15日，铜川市人民医院（甲方）与联星公司（乙方）签订《铜川市人民医院新区医院二期工程招商引资建设项目合同》，约定本项目以乙方投资建设BT模式进行融资建设，甲方负责办理立项审批、建设用地、建设规划等手续，并根据经批准的规划和建设用地，组织工程规划设计、建筑方案设计和施工图设计，确保本项目达到施工条件；乙方负责项目投资、工程招标及施工管理。2013年10月30日铜川二建中标铜川市新区医院二期项目建设施工。2013年11月（未载明具体日期）联星公司与铜川二建签订《陕西省建设工程施工合同》；铜川二建（甲方）与中盛公司（乙方）签订《建设工程施工合作协议书》，具体签订日期不详，载明“甲乙双方就铜川市人民医院新区医院二期BT工程施工合作之相关事宜，订立本协议。甲乙双方共同以甲方的名义参与项目工程的投标，项目中标后，甲方与项目业主签订工程总承包合同，同时甲方应将总包合同项下的全部工程，按照总包合同约定条件分包乙方实施，并同步与乙方签订工程分包协议。也即乙方承接总包合同中甲方权利义务，以甲方名义与项目业主对接，享有和履行总包合同中甲方的权利义务。……合作期间由甲方负责刻制一枚“铜川市第二建筑工程有限责任公司新区医院二期工程项目部”专用章和“铜川市第二建筑工程有限责任公司新区医院二期工程项目部技术专用章”，交由乙方保管，乙方有权自行设立工程专用资金账户，用于项目工程款及其他资金往来管理，甲方应为乙方设立本工程项目资金账户提供必要条件，对乙方收入支出，不得予以干涉。不得无故干涉乙方项目工程施工的日常管理和经营活动管理……。”2014年9月30日建辉公司停工。   2017年12月30日，建辉公司与联星公司、铜川二建、铜川市人民医院共同对未完项目进行确认，并移交了已完工程。2018年铜川二建组织人员对未完工程进行施工，现该项目已交付铜川市人民医院使用。审理中，经建辉公司申请，一审法院依法委托东方正博项目管理有限公司于2019年11月5日作出建筑工程司法鉴定意见书，该鉴定意见书送达双方当事人后，建辉公司提出更正申请，2020年4月29日，东方正博项目管理有限公司出具回复，对建辉公司施工的二标段工程造价修正为29012538.09元，损失造价1381747.70元。建辉公司支付鉴定费23万元。   联星公司共支付建辉公司工程款1120万元，退还建辉公司履约保证金100万元；2015年1月30日联星公司出具《履约保证金退还说明》载明“关于四川建辉建筑工程有限公司多次要求，退还承建铜川市新区医院二期建设工程所缴纳的履约保证金；因四川中盛建设有限公司与陕西联星鼎亚实业开发有限公司实际是同属一家公司，经财务核对在本工程建设过程中，陕西联星鼎亚实业开发有限公司支付四川建辉建筑工程有限公司工程款共计1055万元，其中包含退还的履约保证金100万元。故我公司不再欠付四川建辉建筑工程有限公司的履约保证金。”2017年12月23日联星公司与陕西大洋劳务公司、建辉公司结算第三方审计相关问题形成会议纪要。2018年1月31日铜川市人民医院通过铜川二建账户支付建辉公司125名农民工工资1000万元。   另查明，2019年2月27日，建辉公司向一审法院提出财产保全申请并提供担保，2019年3月7日一审法院作出裁定：“一、对被告铜川市第二建筑工程有限责任公司在中国农业银行开设的账号为26-285101040000673的账户予以冻结，金额以13770550.8元为限，期限为一年；二、对被告陕西联星鼎亚实业开发有限公司的位于铜川市耀州区（证号：铜建国用[2013]第004号）的土地予以查封，查封期间禁止对该土地进行交易、转让、赠与、抵押，期限为一年。” 2020年2月28日，建辉公司申请续冻结、续查封，同日，一审法院作出裁定，对上述保全措施继续冻结、查封，期限为一年。建辉公司支付保函保险费15000元，保全费5000元。   一审法院认为，联星公司作为铜川市人民医院新区医院二期工程项目投资、工程招标及施工管理方，为实现利益最大化，安排其关联公司中盛公司与铜川二建签订的《建设工程施工合作协议书》，与建辉公司签订的《铜川新区医院二期建设工程劳务二标段施工劳务分包合同》、《铜川市新区医院二期工程劳务（C段）二标段施工劳务分包补充协议》，违反了建筑法的强制性规定，合同无效。“铜川市第二建筑工程有限责任公司新区医院二期工程项目部”专用章和以铜川二建名义设立的工程专用资金账户均由联星公司持有和使用，涉案工程项目实际由建辉公司施工，联星公司进行施工管理、支付工程款、退还履约保证金，且建辉公司对此是明知的，故建辉公司的工程款由联星公司承担付款义务。建辉公司要求中盛公司、铜川二建承担付款责任，铜川市人民医院承担连带责任的理由不予采纳。   建辉公司已完工程现已交付使用，参照《劳务分包合同》约定对已完工程造价作出的建辉公司施工的二标段工程造价为29012538.09元的司法鉴定意见予以采纳，减去已支付工程款2120万元，下欠工程款7812538.09元。由于联星公司未按约定支付工程款造成建辉公司的损失1381747.70元予以确认。建辉公司未完全履行约定的施工范围，2014年9月30日停工后，2017年12月30日将已完工程移交，与联星公司就工程款结算未能达成一致，建辉公司要求自2014年9月30日起计算逾期付款利息没有法律依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日给付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，逾期付款利息自2017年12月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。建辉公司与中盛公司签订的劳务分包合同无效，建辉公司主张500000元违约金不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”建辉公司主张优先受偿权不能成立。建辉公司申请财产保全提供保函作为担保，是其对担保方式的选择，保函保险费是建辉公司应承担的诉讼成本，应由其自行承担。工程款结算是双方均应履行的义务，鉴定费230000元由建辉公司和联星公司各半负担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、陕西联星鼎亚实业开发有限公司于本判决生效后10日内支付四川建辉建筑工程有限公司工程款7812538.09元；二、陕西联星鼎亚实业开发有限公司于本判决生效后10日内赔偿四川建辉建筑工程有限公司损失1381747.70元；三、陕西联星鼎亚实业开发有限公司于本判决生效后10日内支付四川建辉建筑工程有限公司逾期付款利息，以7812538.09元为基数，自2017年12月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；四、陕西联星鼎亚实业开发有限公司于本判决生效后10日内支付四川建辉建筑工程有限公司鉴定费115000元；五、驳回四川建辉建筑工程有限公司对四川中盛建设有限公司、铜川市第二建筑工程有限责任公司、铜川市人民医院的诉讼请求；六、驳回四川建辉建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费104423元、保全费5000元，合计109423元，由四川建辉建筑工程有限公司负担34023元，陕西联星鼎亚实业开发有限公司负担75400元。   双方对一审查明的基本事实无异议，本院予以确认。    建耀公司二审提供证据：①建设工程施工许可证复印件，用以证明铜川二建是涉案工程的施工单位和总承包方。②2014三年5月14日的周例会会议纪要复印件，用以证明铜川二建派驻在案涉工程的项目经理是张含辉，一直负责案涉工程的施工管理工作，铜川二建既是中标人，也是案涉工程的总承包方，实际履行了总承包方的职责参与了案涉工程的施工。③2013年5月28日会议纪要复印件，用以证明铜川二建对案涉工程进行监督管理。④2013年6月20日会议纪要复印件，用以证明对铜川二建总承包方的身份及地位，业主方市人民医院也是明知且认可的。⑤2013年7月2日新区医院项目周例会纪要复印件，用以证明铜川二建对案涉工程随时进行监督管理。⑥2013年7月23日新区医院项目周例会纪要复印件，用以证明铜川二建对案涉工程进行监督管理。⑦未施工工程量确认单、施工记录（2013年9月10日是原件）、检验报告、周进度计划复印件，用以证据铜川二建参与并实际进行管理。⑧工作联系函，用以证明薛东是铜川二建的工作人员。⑨用地申请及联星公司关于铜川市人民政府协调铜川市人民医院新区医院BT项目回购土地相关问题的报告，用以证明建辉公司对土地有优先受偿的权利。   铜川二建对上述证据质证意见：对第一份证据的真实性无异议，2013年12月24日建设工程许可证才取得，但是从上诉人向法庭在一审中提交的证据，他们是在2013年3月份就进入工地开始施工。铜川二建是2013年10月31日才取得中标资格，所以说不可能参加前期的一些工作座谈。未施工工程量确认单恰恰能证明2018年1月铜川二建才接收了上诉人未完工程进行施工，才真正参与到未完工程施工项目。检验报告等记录这些全部是复印件，不予质证。另外这个时间段铜川二建还未取得中标资格，所以说对这组证据真实性不予认可。更不能达到上诉人的证明目的。工件联系函是2013年5月22日，上面加盖的是铜川二建市人民医院项目部，这个印章本身就是假的，铜川二建与中盛公司签订合同之后，才给他们设立了一个项目部管理印章。用地申请及联星公司关于铜川市人民政府协调铜川市人民医院新区医院BT项目回购土地相关问题的报告是复印件，真实性无法确认。   联星公司对上述证据质证意见为：第一组证据建设工程施工许可证真实性没有异议，但是我们只想说明的是这个是当初在2012年7月份的时候中盛公司进场施工，并且也与建辉公司签订了劳务分包合同。当时是由于中盛公司这个备案未能完成，所以说在2012年6月份中盛公司与铜川二建签订了建设工程合作协议书，双方约定是以铜川二建的名义参加参与工程并招标，中标后铜川二建与项目业主签订总承包合同，铜川二建不参与实际施工，所以说这个是在特殊的情况下产生的。对于其他的证据因为没有原件，所以说真实性没法确认，对此不予质证。对于检验报告原件真实性认可，但是我们不同意证明目的，该该份检验报告载明的委托单位包括施工单位，虽然属于铜川二建，但实际施工单位是中盛公司。用地申请及联星公司关于铜川市人民政府协调铜川市人民医院新区医院BT项目回购土地相关问题的报告真实性无异议，联星公司认为上诉人提交证据与本案无关，提出的优先权也没有法律依据。   市人民医院对上述证据质证意见：上诉人所举证据与市人民医院承担连带责任没有关联性，不予质证。用地申请及联星公司关于铜川市人民政府协调铜川市人民医院新区医院BT项目回购土地相关问题的报告都是关于土地折抵回购款的证据，与优先权没有关联性。   对于建辉公司二审提供的施工许可证、2015年9月7日施工记录、四份检验报告及用地申请及联星公司关于铜川市人民政府协调铜川市人民医院新区医院BT项目回购土地相关问题的报告等相关材料的真实性，本院予以确认。   二审另查明：本院于2019年9月23日裁定受理联星公司破产清算。   2016年铜川二建向铜川仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人联星公司之支工程款7000万元，联星公司辩称涉案工程实际上是中盛公司借用铜川二建名义承建，中盛公司与联星公司均由同一控制人控制。仲裁庭查明，2013年11月，联星公司向铜川二建发出中标通知，确定铜川二建中标涉案工程。经西安中院判决，铜川二建支付陕西诚意实业有限公司钢材款1025.75万元，西安中院冻结铜川二建及联星公司财产1500万元；铜川仲裁委调解，铜川二建及联星公司支付陕西运耀实业有限公司商砼款及违约金597.5575万元；铜川瑞成实业有限公司起诉铜川二建及联星公司买卖合同纠纷正在审理等。仲裁认为，联星公司不能以铜川二建与中盛公司之间的合同否定铜川二建依据与联星公司之间的施工合同主张工程进度款，尤其是铜川二建已被司法机关和仲裁机构确定给付涉案工程材料款的义务，根据合同相对性原理及权利义务相一致原则，铜川二建要求联星公司支付部分工程进度款的请求应予支持。裁决：联星公司支付铜川二建工程进度款7000万元。   20190204427本院认为，本案争议的主要问题是：①铜川二建是否应承担付款责任；②市人民医院是否应该承担连带责任；③建耀公司主张对铜川新区医院二期建设工程及其土地使用权拍卖或折价的价款享有优先受偿权；以及对铜川市政府以土地回购新区医院二期工程的该块土地（土地使用权号：铜国用【2013】第004号）的拍卖或折价的价款享有优先受偿权是否成立；④案件受理费、保全费、担保费、鉴定费、执行费等所有诉讼费用的负担。   关于铜川二建是否应承担付款责任的问题。2013年3月6日建辉公司与中盛公司签订《铜川新区医院二期建设工程劳务二标段施工劳务分包合同》，该合同是在铜川二建中标前已经签订了，铜川二建并非该劳务分包合同的相对方。2013年11月铜川二建与中盛公司签订的《建设工程施工合同协议书》中约定以铜川二建的名义投标，中标后交由中盛公司实施。合作期间由铜川二建负责刻制一枚“铜川市第二建筑工程有限责任公司新区医院二期工程项目部”专用章和“铜川市第二建筑工程有限责任公司新区医院二期工程项目部技术专用章”，交由中盛公司保管，中盛公司有权自行设立工程专用资金账户，用于项目工程款及其他资金往来管理，铜川二建对中盛公司收入支出，不得予以干涉，不得无故干涉中盛公司项目工程施工的日常管理和经营活动管理。从上述内容看，中盛公司以铜川二建的名义进行施工及管理，施工中的“铜川市第二建筑工程有限责任公司新区医院二期工程项目部专用章”和“铜川市第二建筑工程有限责任公司新区医院二期工程项目部技术专用章”均由中盛公司掌管使用，加盖该印章所形成的施工资料体现的是中盛公司的施工管理行为和意思表示，并不能代表铜川二建。从联星公司在仲裁委的辩称自认来看，联星公司与中盛公司是一家，中盛公司受联星公司控制，且建辉公司对一审判决劳务分包合同的相对方中盛公司不承担责任并未上诉，说明其对联星公司控制中盛公司、中盛公司借用铜川二建资质和名义组织施工是明知的。铜川二建接手施工未完工程不能反推证明铜川二建是前期工程的施工方，铜川二建并未参与中盛公司与建辉公司劳务分包合同的履行。   虽然铜川二建向仲裁提起仲裁并获得支持，但从生效仲裁裁决查明的事实来看，认定了铜川二建与联星公司签订了建设工程施工合同，联星公司未按约定支付进度款，导致拖欠材料款被多家材料供应商索款，仲裁裁决支持铜川二建仲裁请求的主要依据是铜川二建已承担及将会承担材料款的事实，并非基于铜川二建实际组织施工的建设工程施工合同的履行事实。仲裁查明铜川二建主张的均是材料款，并不包含建辉公司所主张的劳务分包合同所涉劳务报酬。建辉公司要求铜川二建承担责任无事实和法律依据。   关于市人民医院是否应该承担连带责任的问题。市人民医院与联星公司是BT合同开发模式，联星公司出资建设，市人民医院回购，市人民医院并非该项目施工合同的发包方，且市人民医院及铜川市人民政府已用现金及土地使用权抵账等方式支付了回购款。建辉公司要求市人民医院承担连带责任无事实和法律依据。   关于建辉公司主张建设工程及土地使用权优先受偿权的问题。关于建辉公司要求对铜川新区医院二期建设工程及其土地使用权拍卖或折价的价款享有优先受偿权的问题，建设工程优先受偿权是针对在施工中的发包方，本案中市人民医院是回购方，且已出资回购，该建设工程已不属于工程发包方，不存在建设工程优先受偿的事实基础。该项目的土地使用权主体是市人民医院，该土地使用权并未给建辉公司设定抵押权，建辉公司对该土地使用权亦不享有其他合法权利，其主张就该项目土地使用权的优先受偿权没有事实和法律依据。关于建辉公司要求对铜川市政府以土地使用权抵账方式回购新区医院二期工程的该块土地（土地使用权号：铜国用【2013】第004号）的拍卖或折价的价款享有优先受偿权的问题，该土地使用权是折价支付回购款的方式，与建辉公司施工的新区医院二期工程没有法律关系，建辉公司对该土地使用权并不享有抵押权等合法权利，建辉公司该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。   关于案件受理费、保全费、担保费、鉴定费、执行费等所有诉讼费的负担问题。作为劳务施工方在停工后，施工管理者应及时组织进行结算，本案工程鉴定费应由联星公司承担。对于其他费用，一审法院根据部分胜诉部分败诉的具体情况分担，符合《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定。   综上，建辉公司除鉴定费的上诉理由成立外，其他上诉理由均不成立，本院不予支持。另外，根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十四条规定，在人民法院受理债务人联星公司破产申请后，债权人应当依法申报债权，且根据该法第四十六条第二款规定，自破产申请受理时起停止计息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：   一.维持铜川市耀州区人民法院（2019）陕0204民初427号民事判决主文第五项及诉讼费负担部分；   二.撤销铜川市耀州区人民法院（2019）陕0204民初427号民事判决主文四项；   三.变更铜川市耀州区人民法院（2019）陕0204民初427号民事判决主文第一项为：陕西联星鼎亚实业开发有限公司应付四川建辉建筑工程有限公司工程款7812538.09元；   四.变更铜川市耀州区人民法院（2019）陕0204民初427号民事判决主文第二项为：陕西联星鼎亚实业开发有限公司应赔偿四川建辉建筑工程有限公司损失1381747.70元；   五.变更铜川市耀州区人民法院（2019）陕0204民初427号民事判决主文第三项为：陕西联星鼎亚实业开发有限公司应付四川建辉建筑工程有限公司逾期付款利息，以7812538.09元为基数，自2017年12月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至2019年9月23日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；   六.陕西联星鼎亚实业开发有限公司应付四川建辉建筑工程有限公司鉴定费230000元；   七.驳回四川建辉建筑工程有限公司的其他诉讼请求。   四川建辉建筑工程有限公司在本判决送达后可以就上述债权向陕西联星鼎亚实业开发有限公司破产管理人申报。   二审案件受理费76965元，由四川建辉建筑工程有限公司负担。   本判决为终审判决。               审 判 长 周少英    审 判 员 贺晓华    审 判 员 康建军          二〇二一年五月二十五日          法官助理 海 鹰   书 记 员 张诗悦               1