贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终2052号上诉人（一审被告）：贵州红华物流有限公司。住所地：贵州省贵阳市观山湖区金阳新区白云大道**。法定代表人：时伟，该公司副总经理。委托诉讼代理人：李家洋，该公司员工。被上诉人（一审原告）：陈伟，男，1975年3月16日出生，汉族，住福建省长乐市。委托诉讼代理人：杨小川，贵州丰玺律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹曈，贵州丰玺律师事务所实习律师。上诉人贵州红华物流有限公司（以下简称红华公司）因与被上诉人陈伟商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2020)黔0115民初9713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。红华公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.二审案件受理费由陈伟负担。事实和理由：一、2016年8月19日《收条》中载明收到红华公司退还房款380万元，一审判决380万元优先冲抵违约金错误。二、红华公司应向陈伟返还写字楼款、商铺款共计两笔债务。商铺款是陈伟按揭贷款，其与银行之间还有另外的法律关系，因此，红华公司为避免诉累主张380万元优先冲抵商铺款，一审判决380万元优先冲抵写字楼房款错误。被上诉人陈伟答辩称，一、双方未就380万元款项冲抵顺序约定，一审判决依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条认定款项抵扣顺序正确。二、红华公司主张380万元应优先冲抵商铺款，无事实依据。因而，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，应予维持。陈伟向一审法院起诉请求：1.判令红华公司退还陈伟房款3991667.24元；2.判令红华公司支付陈伟2015年6月16日至2020年8月19日期间的违约金3834625.21元；3.判令红华公司支付陈伟2020年8月20日起的违约金（以3991667.24元为基数，按每月2％的标准，从2020年8月20日起算至红华公司清偿全部款项）；4.判令红华公司支付陈伟偿还的2015年7月20日至2020年5月20日期间的银行按揭贷款1280656.36元；5.判令红华公司返还陈伟预告登记费8800元、专项维修基金36527元；6.诉讼费用由红华公司承担。后经一审法院释明，陈伟选择要求红华公司退还写字楼《预购协议》解除后的购房款及违约金，并变更诉讼请求为：1.判令红华公司退还陈伟预购款775287.67元；2.判令红华公司支付陈伟2016年8月20日起算至清偿全部款项时的违约金（以775287.67元为基数，按照每月2%的标准，暂计至2020年8月19日为744276.16元）。并主张红华公司于2016年8月19日偿还的380万元全部冲抵写字楼应退房款及违约金。一审法院认定事实，2014年3月18日，陈伟（预购方、乙方）与红华公司（开发商、甲方）签订一份《预购协议》，约定乙方预购甲方开发的金阳世贸二期写字楼3栋13层，建筑面积约1500平方米，乙方于2014年3月20日前向甲方支付预购房款300万元，双方签订正式《商品房买卖合同》后，该预购款自动冲抵购房款；交房时间为2015年12月31日，如甲方逾期交房，按乙方已付款金额每日万分之五支付违约金。2014年3月31日，陈伟向红华公司交付预购款300万元。2015年8月5日，陈伟（乙方）与红华公司（甲方）签订一份《协议书》，载明乙方于2014年3月18日预购甲方开发的贵州红华商贸物流园仓储物流中心二期写字楼3栋13层，并已支付预购房款300万元，后因甲方逾期，乙方于2015年6月15日申请退房退款，经双方协商一致，约定：1、甲方同意乙方退房退款要求，并同意解除双方签订的《预购协议》，乙方同意甲方于2015年9月30日前将已付预购房款及违约金共计330万元退还给乙方，其中违约金30万元，从2015年6月16日起至退完本协议约定的款项之日止，以未退款金额为基数按每月百分之三的标准向乙方支付违约金，不足一个月的按实际天数计算；2、甲方退还乙方本协议约定的全部款项后，双方两清，不存在任何债权债务关系。此外，陈伟在预购案涉写字楼的同时还另以按揭贷款方式向红华公司购买其开发的贵州红华商贸物流园仓储物流中心A栋商铺八间，双方于2013年9月14日签订了正式的《商品房买卖合同》、办理了预售合同备案登记。在2015年8月5日双方同时也签订了解除该《商品房买卖合同》的《协议书》，主要内容有：1、乙方同意甲方于2015年9月30日前将本协议约定的款项全部退还给乙方，从2015年6月16日起至退还本协议约定的款项之日止，以未退款金额为基数按每月百分之三的比列标准向乙方支付违约金，不足一个月的按实际天数计算；2、经双方共同核算，甲方应退还乙方八间商铺的首付款、乙方已归还银行按揭贷款本息及违约金共计2774238.66元；3、八间商铺首付款共计1852484元；4、八间商铺的违约金共计547516元，计算依据以乙方已付房款共计3652484元为基数，按银行同期贷款利率每年7.38%的比例标准，从2013年9月14日起计算至2015年9月30日止，双方协商实付违约金为547516元；5、乙方已归还银行按揭贷款本息共计374238.66元，其中本金179209.4元，利息195029.26元（从乙方还款之日即2014年2月20日起暂结算至2015年6月20日），2015年6月20日后乙方归还银行按揭贷款本息部分，由乙方向甲方提供还款清单与甲方据实结算；6、乙方通过银行按揭贷款向甲方支付上述八间商铺部分房款共计1620796.6元，其中已扣除上述甲方退还乙方已归还银行按揭贷款本金部分179209.4元，该款乙方同意由甲方代为保管，并由甲方用该款代乙方归还上述八间商铺剩余未归还的银行按揭贷款，乙方应按甲方的要求及时配合甲方到银行办理有关还款手续事宜，甲方代乙方归还上述八间商铺在银行剩余未归还的银行按揭贷款后，视为该款甲方已退还给乙方。上述两份协议书签订后，红华公司并未按照约定期限履行付款义务。2016年8月，陈伟妻子陈香萍在一份落款日期为2016年8月16日的《收条》上加盖陈伟印章并签名，该《收条》内容为收到红华公司退陈伟房款380万元整，该款项已于2016年8月19日收到。该《收条》尾部红华公司财务朱习政2016年8月24日签名并备注红华公司欠陈伟商铺款，美婴美公司2016年8月19日代红华公司还陈伟380万元，凭此收条转账，减少红华公司与美婴美公司往来，减少公司欠陈伟商铺款380万元。2017年9月27日，陈伟曾通过邮政快递向红华公司发送一份落款日期为2017年9月26日的《催告函》，主要内容为因本人向你公司购买贵州红华商贸物流园仓储物流中心A栋商铺8间、二期写字楼3栋13层，根据双方协议，你公司应在2015年9月30日前向本人退还全部购房款及违约金，现你公司除2016年8月支付380万元外（该款应首先弥补违约金），其余尚未履行，现本人再次催告，请你公司立即向本人支付欠付的退房款及违约金。后因红华公司未履行还款义务，陈伟遂向一审法院提起诉讼并提出如前诉请。另查明，陈伟以按揭贷款方式向红华公司购买的八间商铺，现仍登记在陈伟名下，银行贷款本息陈伟称系由其支付。一审法院认为，本案争议的焦点有两点：1、红华公司已付款项可否优先冲抵本案退房款及违约金；2、双方约定的违约金标准是否应予调整。对上述焦点，一审法院意见如下：首先，2016年8月19日陈伟出具的《收条》确认收到红华公司退房款380万元，但并未注明系写字楼还是商铺房款，《收条》中“商铺款”的内容系红华公司财务人员备注，而红华公司事实上负有向陈伟返还写字楼、商铺退房款及违约金的两笔债务，写字楼及商铺的退房协议为同日签署，约定还款期限亦相同，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”的规定，在双方并未约定还款项目及抵充顺序的情况下，本应按比例抵充，但陈伟所购商铺系按揭贷款方式支付，双方在协商解除《商品房买卖合同》后并未及时办理提前还贷手续，至今仍有银行按揭贷款，预售合同亦仍登记在陈伟名下，双方需另行办理结算及处理合同解除后的相应注销手续，且涉及银行利益，同时两笔债务负担基本相同，抵充写字楼房款并未损害红华公司利益，一审法院确认红华公司已退还的380万元优先抵充本案已确定的写字楼房款；其次，双方对红华公司已付款优先抵充主债务还是违约金并未约定，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照系列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，一审法院确认应优先抵充违约金。再次，双方在《协议书》中约定2015年6月15日前的违约金为30万元，从2015年6月16日起至退完款项之日止，以未退款金额为基数每月3%的标准计算，参照民间借贷司法解释的规定以及银行业贷款利率的调整政策，一审法院已确认2016年8月19日红华公司支付的380万元优先抵充违约金，则按照每月3%标准的违约金计算，已支付的视为自然债务，一审法院不作调整，此后的违约金从2016年8月20日至2019年8月19日按每月2%标准计算，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算，陈伟关于2016年8月20日后的违约金诉请，一审法院以此予以支持。经计算从2015年6月16日至2016年8月19日，共计431天，红华公司应支付陈伟违约金300万元×24%÷365天×431天=1275287.67元，红华公司应返还陈伟的房款本金为300万元-（380万元-30万元-1275287.67元）=775287.67元，陈伟诉请计算无误，一审法院予以支持。一审法院判决：一、红华公司于本判决生效之日起十五日内退还陈伟预购房款775287.67元并支付违约金（违约金以775287.67元为基数，从2016年8月20日至2019年8月19日按每月2%标准计算，从2019年8月20日至预购房款返还完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算）；二、驳回陈伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费37932元，退还陈伟28694元，应收案件受理费9238元，由红华公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：陈伟二审中提交的2017年8月16日《收条》虽为复印件，但能与一审中提交的《收条》相互印证，本院依法予以采信。红华公司对陈伟提交的其余新证据的真实性无异议，本院予以采信，但能否达到陈伟的证明目的需结合全案综合评判。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点问题在于：一审判决380万元的抵扣顺序是否不当。红华公司二审庭审中主张380万元中300万元抵扣写字楼款，80万元抵扣商铺款。陈伟主张380万元优先抵扣写字楼违约金30万元及违约金1275287.67元，剩余部分抵扣写字楼款。本案中，陈伟曾向红华公司购买了写字楼一层和8套商铺并分别签订了《预购协议》和8份《商品房买卖合同》，后双方于2015年8月5日分别签署了《协议书》，均解除了前述购买协议，并均约定于2015年9月30日将涉及的购房款、违约金等退还给陈伟。红华公司未在约定的期限内支付上述款项。2017年8月16日，陈伟向红华公司出具了《收条》，载明：已于2016年8月19日收到红华公司退陈伟房款380万元。虽然收条没有具体明确为商铺款还是写字楼款，但是已经载明了380万元的款项性质为房款，同时结合双方的陈述可知，380万元款项的抵扣顺序约定为先行抵扣房款，其中的300万元用于清偿写字楼款，剩余的80万元用于抵扣商铺款项。案涉写字楼房款300万元已于2016年8月19日支付完毕，一审判决380万元优先抵扣违约金错误，本院予以纠正。根据2015年8月5日关涉写字楼退款《协议书》的内容：“红华公司应于2015年9月30日将已付预购房款300万元及违约金30万元退还给陈伟，从2015年6月16日起至退完本协议约定的款项之日止，以未退款金额为基数按每月3%的标准支付违约金，不足一个月的按照实际天数计算。”如前所述，虽然写字楼款300万元已于2016年8月19日付清，但红华公司未在约定的期间内付清款项，故从2015年6月16日至2016年8月19日期间的违约金应由红华公司负担，一审判决认定从2015年6月16日至2016年8月19日的违约金为1275287.67元计算错误，本院予以纠正，应为300万元×24%÷365天×431天=850191.78元。此外，双方在写字楼退款《协议书》中约定的2015年6月15日前违约金30万元，红华公司应予支付，但该30万元的违约金，陈伟并未主张，本院从其自愿。因此，红华公司应向陈伟支付的违约金共计850191.78元+300000元=1150191.78元。综上所述，红华公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2020)黔0115民初9713号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2020)黔0115民初9713号民事判决第一项为：贵州红华物流有限公司于本判决生效之日起十日内向陈伟支付违约金1150191.78元；三、驳回陈伟的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9238元，由陈伟负担1471元，由贵州红华物流有限公司负担7767元；二审案件受理费用11552元，由陈伟负担1839.5元，由贵州红华物流有限公司负担9712.5元。本判决为终审判决。审判员 程 奕二〇二一年五月十日书记员 曾凡青