北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7145号上诉人（原审原告）：赵万翠，女，1987年12月1日出生，汉族，北京景韵怡尚商贸有限公司职员，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：虞春艳，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：樊星，男，1979年10月2日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人赵万翠因与被上诉人樊星房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2020）京0106民初29348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人赵万翠及其委托诉讼代理人虞春艳到庭参加诉讼。樊星经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。赵万翠上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持赵万翠一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由樊星承担。事实和理由：一、一审判决不支持赵万翠要求樊星返还7万元保证金，存在采纳证据错误。李辉与樊星签署的原《合作协议》是为本案的《合作协议》而签署的，原《合作协议》被本案的《合作协议》替代，也就是在赵万翠与樊星签署《合作协议》前，赵万翠委托李辉代为租赁房屋而与樊星签署原《合作协议》。李辉的证人证言是证明李辉为赵万翠代理人的证据，证明其代为租赁涉案商铺并签署原《合作协议》，该证据应当予以采纳。李辉与赵万翠不存在利害关系，智力状况正常，其证人证言应当被采纳。赵万翠已经完成李辉为其受托人的举证义务，且其他证据能够佐证李辉的证人证言。樊星拒不出庭，本案缺席审理，樊星放弃抗辩权利，应当承担相应后果。无证据表明赵万翠欠付或应当被没收保证金。二、一审判决樊星应给付的资金占用费以299766.67元为基数，是错误的，应当以369800元为基数计算。三、一审判决不支持李辉出庭作证的费用2487元，是错误的。李辉作为案件知情人，已经完成作证义务，按照法律规定，应当由樊星支付其作证产生的费用，或者由李辉申请后樊星进行支付。樊星经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。赵万翠向一审法院起诉请求：1.樊星返还租房保证金70000元；2.樊星返还第四期房租276000元；3.樊星返还第三期部分租金23800元；4.樊星给付资金占用费，以369800元为基数，自2019年6月14日起至付清本息之日止，2019年8月19日前按照同期贷款利率计算，2019年8月20日起按照LPR计算；5.樊星负担证人出庭费用2487元；6.诉讼费由樊星负担。一审法院认定事实：2016年3月26日，樊星出具文件一份，大意为收取李辉合作保证金70000元，用于丰台区怡海花园商业街商铺3-s8号（以下简称诉争房屋）合作经营的保证金。2016年7月1日，樊星（甲方）与赵万翠（乙方）就在诉争房屋经营丝域养发馆签订《合作协议》。协议约定“1、甲方负责签约商铺，乙方负责经营管理，双方各尽其责，友好协作。2、在合作期间甲方负责商铺的签约，乙方负责经营过程中的水、电、燃、物业费等费用（供暖费除外），及承担经营过程中的所有法律责任。……5、甲乙双方约定合同期限为四年，自2016年7月15日至2020年7月14日。6、合作期间，乙方每年5月15日之前一次性支付甲方当年红利。第一年红利252000元，第二年红利264000元，第三年红利276000年，第四年红利276000元……”。2018年5月16日，赵万翠给付樊星276000元。2019年5月10日、6月1日，赵万翠先后给付樊星30000元、246000元。2019年11月5日，赵万翠与北京怡海佳城物业管理有限公司（以下简称怡海公司）签订《怡海花园底商租赁合同》，赵万翠承租诉争房屋，租期自2019年6月14日至2020年12月31日。合同签订后，赵万翠向怡海公司给付租金。赵万翠主张其与樊星之间名为合作实为租赁。樊星自2019年6月14日起无权出租诉争房屋，致使赵万翠只得与怡海公司另行签订合同并交纳租金，故赵万翠要求返还租金，并给付资金占用费。同时，因李辉给付樊星的保证金已经转入《合作协议》中，故樊星亦应当予以返还。审理过程中，赵万翠申请李辉出庭作证。李辉证言大意为1.2016年3月，我与樊星所签原《合作协议》系代赵万翠所签，但我没有向樊星出具过委托书，只是口头告知。2.合同签订后，我向樊星支付了252000元以及70000元保证金。后因房屋未如期交付，樊星与赵万翠重新签订了《合作协议》，约定将我支付的上述费用转到赵万翠的合同中使用，但无法提交相应证据。3.原《合作协议》已经无法找到。赵万翠称证人出庭费用包括误工费1500元，按照事业单位人员出差标准计算，每日300元，计算5日，以及交通费987元，但称无法提交误工证明、交通费票据。一审法院认为，从《合作协议》内容来看，樊星不负责经营管理，仅负责诉争房屋签约，且樊星并不承担经营风险，由赵万翠向樊星固定支付所谓“红利”，故法院认定上述协议名为合作实为租赁。《合作协议》中的隐藏行为系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，双方均应依约履行。樊星应当保证租赁期间内，诉争商铺符合合同约定用途。依据现有证据可以认定，怡海公司于2019年11月5日与赵万翠签订租赁合同，租期自2019年6月14日起至2020年12月31日止。因樊星未能保证赵万翠正常使用诉争房屋，而在现有证据下法院基本可以认定赵万翠已经足额支付2018年7月15日至2020年7月14日的租金，故樊星应当返还2019年6月14日至2020年7月14日的租金299766.67元。关于保证金一节。首先，依据赵万翠提交的证据及陈述，保证金系李辉为履行原《合作协议》而给付，而原《合作协议》所载明的合同双方为李辉与樊星。其次，赵万翠、李辉提交的原《合作协议》上均无法体现协议系李辉作为赵万翠的代理人所签，且赵万翠亦未证明李辉曾经向樊星表明代理人身份。第三，樊星出具的文件上所载亦为收取李辉所交的保证金。第四，赵万翠主张李辉系代理赵万翠签订原《合作协议》，应当承担举证义务。虽然樊星未到庭，但并不能免除上述义务。结合上述四点，法院认为仅以李辉证言以及承租区域相同尚无法充分证明李辉系代理赵万翠签订原《合作协议》。即，李辉所交保证金系为履行李辉与樊星之间的合同关系所交纳。赵万翠未提交证据证明樊星同意李辉所交保证金转入《合作协议》，且法院在现有案件内无法认定原《合作协议》的履行情况。综上，法院对赵万翠要求返还保证金的请求，不予支持。因樊星无权收取2019年6月14日至2020年7月15日的租金，故法院认定樊星应当给付赵万翠资金占用损失，以299766.67元为基数，中国人民银行同期贷款利率为标准，自2019年6月14日至2019年8月19日；以299766.67元为基数，同期贷款市场报价利率为标准，自2019年8月20日至付清之日。同时，因法院未支持赵万翠要求返还保证金的请求，故对该部分的资金占用损失，法院亦不予支持。因赵万翠申请李辉出庭证明的事实，法院最终未予认定，且赵万翠亦未提交李辉误工费、交通费的证据，故法院对赵万翠该项诉讼请求，不予支持。据此，一审法院判决：一、樊星于判决生效之日起十日内返还赵万翠二〇一九年六月十四日至二〇二〇年七月十五日的租金299766.67元；二、樊星于判决生效之日起十日内给付赵万翠资金占用损失，以299766.67元为基数，中国人民银行同期贷款利率为标准，自二〇一九年六月十四日至二〇一九年八月十九日；以299766.67元为基数，同期贷款市场报价利率为标准，自二〇一九年八月二十日至判决第一项义务履行完毕之日；三、驳回赵万翠其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院二审查明的事实与一审一致。赵万翠在二审中称，原《合作协议》不是找不到，而是已经作废。本院认为，根据《合作协议》内容，樊星不负责经营管理，仅负责诉争房屋签约，赵万翠向樊星支付“红利”，“红利”为固定数额，故上述协议名为合作实为租赁。《合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，双方均应依约履行。赵万翠已经足额支付2018年7月15日至2020年7月14日的租金，而樊星未能保证赵万翠2019年6月14日至2020年7月14日期间正常使用诉争房屋，故该期间的租金樊星应予返还。因樊星无权收取该期间的租金，故樊星应当给付该部分资金的占用损失。关于保证金一节。因原《合作协议》所载明的合同双方为李辉与樊星，并未体现协议系李辉作为赵万翠的代理人所签。樊星出具的文件上所载亦为收取李辉所交的保证金。保证金系基于原《合作协议》而给付。鉴于上述情况，无法认定李辉所交保证金系为履行赵万翠与樊星之间的合同关系所交纳。赵万翠亦未提交证据证明樊星同意李辉所交保证金转入《合作协议》，且法院在现有案件内无法认定原《合作协议》的履行情况。故一审法院对赵万翠要求返还保证金的请求不予支持，并无不当。因本案未支持赵万翠要求返还保证金的请求，故对该部分的资金占用损失亦不予支持。因对赵万翠申请李辉出庭证明的事实未予采纳，且赵万翠未提交李辉误工费、交通费的证据，故关于李辉出庭费用的上诉请求，本院不予支持。综上所述，赵万翠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1502元，由赵万翠负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 赵胤晨二〇二一年五月二十一日法官助理 孙国栋书 记 员 赵 越