江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终826号上诉人（原审原告）：连云港九洲科技饲料有限公司，住所地江苏省连云港市西郊岗埠农场。法定代表人：谢金祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢利刚。委托诉讼代理人：梁庆忠，江苏海悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戚荣权，男，汉族，住江苏省盐城市大丰区三龙镇港东村****。委托诉讼代理人：王扬芬，江苏华旦天左律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘爱霞，女，汉族，住，住江苏省盐城市大丰区三龙镇港东村****/div>委托诉讼代理人：王扬芬，江苏华旦天左律师事务所律师。原审第三人：江苏省海北农业科技有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区三龙镇斗龙闸东首。法定代表人：王毅，该公司执行董事。原审第三人：江苏省沿海农业发展有限公司，住所地江苏省南京市建邺区奥体大街**南京新城科技园国际研发总部园**。法定代表人：尤开军，公司总经理。上诉人连云港九洲科技饲料有限公司（以下简称连云港九洲公司）因与被上诉人戚荣权、刘爱霞，原审第三人江苏省海北农业科技有限公司（以下简称海北公司）、江苏省沿海农业发展有限公司（以下简称沿海农业公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初10831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人连云港九洲公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审没有全面认定上诉人提供的证据，导致事实认定错误。1、被上诉人在一审答辩中陈述“被告是从海北公司拿的料，款项是被海北公司收去了，与原告无关”，又辩称认可“原告所主张的货款中已经包括了被告与海北公司之间合同关系所确定的货物买卖金额”，被上诉人在庭审中明确认可给付海北公司货款323750元。被上诉人显然已经认可合同开始时通过海北公司购买上诉人的饲料及后来由上诉人直接向其供料的事实。2、上诉人向一审法院提供的江苏苍梧律师事务所于2019年7月11日向被上诉人发出的律师催款函、录音证据、被上诉人亲笔手写的欠款凭证条、信用申请书等证据，以证明被上诉人欠上诉人货款的事实证据，被上诉人在庭审中也均予以认可是其本人所为，录音中的谈话也是其本人，而一审法院对律师催款函、录音证据没有作出任何说明。3、一审判决认定“戚荣权帮其哥哥戚荣庆承包经营鱼塘，戚荣庆承包第三人海北公司鱼塘养殖淡水鱼，并与海北公司签订了《鱼塘养殖承包合同》承包鱼塘二区37#、四区46#，承包期限暂为3年，合同一年一签，于当年12月31日续签，自2017年1月1日起算。”上诉人认为与事实不符，一审法院仅凭戚荣权拿着一纸合同，就认定涉案鱼塘系戚荣权哥哥戚荣庆是合同相对人，无事实依据。4、上诉人向法庭提交的发货单，编号为1-23号，购货单位为海北公司，金额总计469993元，编号24-34号，购货单位为被上诉人戚荣权，被上诉人仅认可15张计669918元，不认可19张，金额计815681.4元。上诉人向海北公司的发货总数量是70.48吨（编号1-7号发货单），总货款是323750元（庭审中戚荣权已认可），后海北公司依据沿海集团公司与盐城九洲公司签订的协议中约定扣除提成款31500元（预计供货50吨*6530元提成=31500元）后，代被上诉人戚荣权向上诉人支付饲料款项计292250元，原审第三人海北公司认可其不欠上诉人货款，上诉人也在总货款1478956.95元中扣除，加上被上诉人已经支付68万元，合计已付款972250，被上诉人实际欠506706.95元。5、一审法院对证人王某的证言不予采纳是错误的，证人王某在一审庭审中出庭作证，明确陈述送货至戚老板鱼塘塘口，是一个叫施某的人签收的。一审判决中称戚荣权对施某签收的发货单不认可，也属事实认定不清，施某等人是被上诉人戚荣权鱼塘雇佣的养殖工人，有货车驾驶员等人证明可以印证，一审法院不予认定是错误的，被上诉人不认可施某系其养殖工人，代为其收货，明显有诈骗嫌疑，上诉人将依法追责。被上诉人对自己及其亲属签字的单据予以认可，对于其雇佣养殖人员施某等人的签字不予认可实属狡辩，上诉人系从事饲料销售业务的公司，合法经营多年，有专门从事销售的人员，不可能也不会作出购买方购买饲料已付清款项的情形下，还去诉讼饲料购买方，不符合逻辑推理和日常生活经验法则。二、一审法院对上诉人提供的部分已质证的证据内容既不认定，也不在判决书中论证，属于程序违法。1、江苏苍梧律师事务所于2019年7月11日向被上诉人发出的律师函（庭审中戚荣权亦认可收到该律师函）。2、上诉人的销售人员苏某、姜湖于2019年8月19日中午在戚荣权养殖塘口的录音，录音中戚荣权认可欠506706元这个账是对的。3、卸货队队长陈圣隆于2020年4月22日提供的证明，该证明材料原件由上诉人法定代表人谢金祥于2020年9月21日当庭提交，证明自2018年5月至10月份，上诉人的货车停在大丰斗龙港加油站后，由我们带领司机将货车开到戚荣权指定塘口后完成卸货，共计365吨，商定卸货费为每吨15元。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零五条规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。一审法院对上述经庭审质证的证据，在判决书中没有提及和论证，程序违法。三、一审法院对被上诉人已认可的事实还依旧判决驳回上诉人诉讼请求，于事实和法律不符。1、一审判决第9页，“原告所述的总货款1478956.9元与1485599.4元不一致。原告解释称有6642.45元的优惠给被告相抵后就一致，而被告称从未有过优惠。本院认为原告对该优惠的陈述未能补充证据证明，故对原告的意见不予来信”。一审法院判决对上述事实认定错误，理由如下：1、一审法院于2020年12月1日下午15:00对当事人双方的谈话笔录中，被上诉人戚荣权在该笔录第3页倒数第9行中明确陈述：“价格没有商谈，反正会给我们优惠，”被上诉人都自认为有优惠，作为供货方的上诉人在与被上诉人发生了一笔140多万的购销合同中，给予被上诉人区区6642.45元的优惠于事实于法律均不违背，且该优惠已经得到戚荣权的认可，而一审判决明知上述事实，却对上诉人的陈述意见不予理睬、采纳、实属事实认定不清。2、一审法院在审理本案中，对于被上诉人在2018年7月27日出具欠款凭证以后为何又陆续持续地支付上诉人货款共计68万元的事实缘由没有查清，被上诉人不认可收到上诉人的饲料，但又给付上诉人饲料货款近100余万元。被上诉人于2018年7月27日出具欠款凭证以后，于2018年8月16日向上诉人方汇款23万元，2018年8月29日汇款10万元，2018年9月16日汇款10万元，2018年9月3日汇款20万元，2019年7月6日汇款5万元，共计68万元，一审法院判决对被上诉人戚荣权在没有欠货款的情形下为何出具欠款条，欠款信用申请书的缘由没有核实查清。3、一审判决在2020年4月20日第一次庭审笔录中第5页第9行“审：在2018年7月27日欠款凭证签字完毕后原告是否向你发货？发了多少？”被：“发货的，发了多少记不清，回去看账”。该笔录中第6页第5行，一审法院既然明确要求被上诉人于庭审后7日内向法院提供相关的账务明细和核实的书面材料，逾期将承担法律不利后果，被上诉人戚荣权对法庭要求提供的书面材料不予理睬，在此情况下，应由被上诉人承担举证不能的不利后果。而一审法院判决对自己要求被上诉人提供材料的要求不予审查，盲目听从被上诉人的无事实无由头的辩解，在被上诉人拒不提供收货单和账务明细的情况下，并没有对被上诉人作出处理，也属事实没有查清。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，故请求二审法院依法改判本案或发回重审。被上诉人戚荣权、刘爱霞辩称，根据上诉人的上诉请求，实质上可以概括一点：被上诉人对一审法院所认定的事实和不予采纳上诉人在一审时的观点，上诉人认为是错误的，但实质上本案就是普通买卖合同纠纷，上诉人是出卖方，被上诉人是购买方，涉及到原审第三人，根据上诉人在一审时所提供的供货凭证，以及自认的事实，加之被上诉人已经支付的款项等证据，明显可以证明被上诉人根本不欠上诉人货款，所以一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律并无不当。相反，上诉人的上诉请求以及依据的事实和理由不能成立，请求二审依法驳回上诉。原审第三人海北公司、沿海农业公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。连云港九洲公司向一审法院起诉请求：1、判令戚荣权、刘爱霞给付连云港九洲公司货款506706.95元及违约金10万元，由戚荣权、刘爱霞承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：戚荣权和刘爱霞系夫妻关系。根据戚荣权的哥哥戚荣庆的授权，戚荣权帮其哥哥承包经营鱼塘。戚荣庆承包第三人海北公司鱼塘养殖淡水鱼，并与海北公司签订了《鱼塘养殖承包合同》承包鱼塘二区37#、四区46#，承包期限暂为3年，合同一年一签，于当年12月31日续签，自2017年1月1日起算。2017年12月31日，戚荣庆（乙方）与海北公司（甲方）续签了《鱼塘养殖承包合同》，同日双方还签了《饲料购销合同》，明确约定在2018年度水产养殖过程中乙方使用甲方集团公司购销的品牌饲料。乙方应提前5日以书面形式（乙方在确保无争议情况下可电话通知）向甲方供货需求计划，甲方负有安排饲料生产厂家及时供货的义务。乙方在接受饲料供货时，应对甲方、饲料生产厂家各自单独或联名制作的供货明细表予以签字确认。经饲料生产厂家、甲、乙三方确认后的该供货明细表确定作为甲乙双方两者间进行货款结算的依据。合同还对其他事项进行了约定。一审诉讼中，海北公司对该份合同认可，并称其与戚荣权就该合同一直履行至2019年年底，戚荣权的货款已付清，但具体数额未统计。海北公司先后于2018年5月10日、5月20日向戚荣权供货20吨、30吨，合计50吨。截止2018年5月25日，双方结账，合计货款323750元。诉讼中，戚荣权称该款项已给付海北公司，是海北公司直接从买鱼的商户中直接转走，货虽然是九洲公司的货，但是通过海北公司发的。在海北公司供货期间，大约在2018年3、4月份，戚荣权与连云港九洲公司的业务员苏某商谈购买饲料，苏某当时称把海北公司饲料供足后可以直接向其供货。价格没有商谈，但价格要比供给海北公司的价格优惠。付款原则上要现金，有款就直接付到公司。在连云港九洲公司向海北公司供货达到一定量后，戚荣权向连云港九洲公司直接购买饲料。双方没有签订书面的买卖合同。2018年7月27日，戚荣权、刘爱霞在连云港九洲公司《欠款凭证》签名，其内容载明：“兹有债务人戚荣权因购买饲料，截止2018年7月27日，共欠债权人连云港九洲科技饲料有限公司货款人民币（大写）：陆拾万元整小写：600000元。债务人郑重承诺：保证于2018年12月31日前无条件如数归还本笔货款，若还款逾期，债务人须每日按贷款的1‰向债权人缴纳违约金，直至本息还清”。该《欠款凭证》上附的发货单号、明细单号均为空。戚荣权、刘爱霞对欠款凭证上的签字无异议，但对上面所写的内容不认可，并称连云港九洲公司提供的单方制作的九洲公司客户对账单上显示2018年7月30日货款余额329291.4元，因双方均没有对账，对该数额及对账单不认可，但该对账单也已证明该《欠款凭证》上的60万数字是不对的。连云港九洲公司也称戚荣权、刘爱霞在《欠款凭证》上签字时，连云港九洲公司的发货量未达到60万元，2018年7月30日戚荣权欠货款329291.4元。双方在供货结束后也未进行对账。戚荣权、刘爱霞称连云港九洲公司直接向其供货共计15张发货单，合计金额为686896.5元。戚荣权已直接给付连云港九洲公司饲料款为68万元，分别是2018年8月16日为23万元；2018年8月29日为10万元；2018年9月16日为10万元；2018年9月3日为20万元；2019年7月6日为5万元。一审诉讼中，连云港九洲公司提供的34张发货单时间在2018年5月至2018年10月份期间，其中编号为1－23号的发货单上的购货单位为江苏省海北农业科技有限公司，编号24－34的发货单上的购货单位为戚荣权。连云港九洲公司称该34张发货单的总货数量365.385吨，发给戚荣权、刘爱霞的货物总货款1478956.95元。戚荣权对编号1、2、3、4、5、6、9、10、11、12、13、21、23、27、29、30、32、33、34（计19张，合计货款815681.4元）发货单不认可；对编号7、8、14、15、16、17、18、19、20、22、24、25、26、28、31(计15张、合计货款669918元)发货单认可。即对有陈如金、刘兰标、戚荣庆、戚荣权签名的发货单认可，其余人员不认识。另，编号为27、29、32、33、34的发货单购货单位为戚荣权，戚荣权不认可的原因是发货单上没有其方人员的签名。购货单位为海北公司、编号1-23的发货单中，戚荣权对序号7、8、14、15、16、17、18、19、22发货单认可的原因是货物是其本人或其方人员签收的，系其直接从连云港九洲公司处购买的货。连云港九洲公司称在向海北公司供货达到一定量时，与海北公司间的合同履行到2018年7月3日就不再履行，是连云港九洲公司、海北公司、戚荣权三方同意的。戚荣权对此不认可。连云港九洲公司还称连云港九洲公司与客户的模式：先签欠款凭证，再签信用申请书、公司然后供货。另查明，2018年5月4日，第三人沿海农业公司（甲方）与案外人盐城九洲饲料发展有限公司（乙方、以下简称盐城九洲公司）签订《饲料购销协议书》，其中约定在本协议约定的购销期限内，在甲方主管单位江苏省沿海开发集团有限公司所属农业企业（江苏省海北农业科技有限公司）管理、开发、经营区域（以下简称甲方约定的“购销区域”）甲方根据购销区域内自营养殖户（以下简称养殖户）对乙方饲料的需求，从作为饲料供应商之一的乙方采购九洲牌淡水鱼饲料，并通过甲方所属农业企业最终销售给自营养殖户使用。期限为2018年1月1日至2018年12月31日，乙方作为甲方购销区域内九洲牌淡水鱼饲料的供应商，甲乙双方之间的饲料结算价格约定在销售价格基础上，扣除给予甲方每吨630元后进行结算，特水料扣除给予甲方每800元后进行结算（销售价格每吨7000元以上）。交货地点以甲方购销区域内农业企业订货通知中所指定的地点为准。双方还对销售饲料款具体结算方式、购销饲料款结算等其他事项进行了约定。因海北公司系沿海农业公司的下属公司，盐城九洲公司是连云港九洲公司的子公司。连云港九洲公司提供的证人苏某（连云港九洲公司方销售代表）到庭陈述《饲料购销协议书》的履行情况实际是海北公司向盐城九洲公司打款，盐城九洲公司收到货款后又将款项付至连云港九洲公司，由连云港九洲公司向海北公司组织供货；并称连云港九洲公司向海北公司供货就50吨，货款292250元。海北公司当庭述称由于协议是沿海农业公司与连云港九洲公司所签订，而且据海北公司所知，协议的履行和货款的结算都是由沿海农业公司与连云港九洲公司之间履行，本案与海北公司无关；海北公司与连云港九洲公司是从未有过饲料买卖合同关系。连云港九洲公司提供证人王某司机到庭述称，2018年8月28日、2018年9月7日拉了两趟饲料，从九洲到海北公司的，8月28日5点多到的加油站，6点多两个工人到加油站带我去海北公司鱼塘口去卸货的，是一个叫施某签收的，饲料公司给我的电话号码是戚老板，联系的人叫戚老板。其不认识戚老板。一审法院认为，连云港九洲公司与戚荣权、刘爱霞间虽未签订书面的饲料买卖合同，但双方均认可存在饲料买卖合同关系，该买卖合同关系是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应合法有效，双方当事人应按约履行。本案中，连云港九洲公司主张戚荣权、刘爱霞欠货款506706.95元，但其与戚荣权、刘爱霞就所供应的饲料没有对账结算；其称34张发货单均是戚荣权购买的饲料，但在34张发货单中还包含购货单位为海北公司（即连云港九洲公司代盐城九洲公司向海北公司供货）的发货单，同时未能提供证据证明发货单客户处或收货人处签名的人员均是戚荣权处的工作人员所签；连云港九洲公司未能提供证据证明其向海北公司发货的总数量50吨及海北公司货款292250元付款凭证；连云港九洲公司在庭审中也称，是先签欠款凭证，再签信用申请书、公司然后供货，故连云港九洲公司提供的欠款凭证、信用申请书，均不能作为戚荣权所欠货款数额的依据。连云港九洲公司所提供的证据及其陈述均不能相互印证，一审法院只能按戚荣权、刘爱霞所认可发货单上的货确认货款，戚荣权、刘爱霞认可收到编号7、8、14、15、16、17、18、19、20、22、24、25、26、28、31（计15张）的发货单上的货，并对该15张发货单货款合计669918元也认可，故一审法院认定，连云港九洲公司共向戚荣权、刘爱霞供应饲料货款总计669918元。鉴于戚荣权、刘爱霞已付货款68万元，因此，戚荣权、刘爱霞不欠连云港九洲公司货款。连云港九洲公司主张戚荣权、刘爱霞给付货款506706.95元及违约金10万元的诉讼请求，因证据不足，一审法院依法不予支持。另，连云港九洲公司提供的34张发货单合计货款1485599.4元（戚荣权认可的15张发货单计669918元+不认可19张发货单计815681.4元），与连云港九洲公司庭审所述的总货款1478956.9元不一致，连云港九洲公司解释称系编号为1－7号的发货单有6642.45元的优惠给戚荣权、刘爱霞，扣除后就一致了。戚荣权、刘爱霞称从未有过优惠。一审法院认为，连云港九洲公司与戚荣权、刘爱霞未签订的书面合同，连云港九洲公司对该优惠的陈述未能补充证据证明，故一审法院对连云港九洲公司的该意见不予采信。连云港九洲公司提供的苏某证人证言，虽然其陈述供货流程、向海北公司的货物数量和海北公司货款数额，并称对账，但均未能提供证据印证，故其证言也不足以证明连云港九洲公司主张的货款中不包含海北公司的货款。关于证人王某述称不认识戚老板，系饲料公司给的戚老板电话，打电话联系也是叫戚老板的人接的，送货是送至戚老板鱼塘口的，是叫施某签的，一审法院认为，因连云港九洲公司在代盐城九洲公司向海北公司供货期间，也在履行其与戚荣权的直接购买饲料合同，二者之间存在交叉，王某的证言无法证明其送的货是连云港九洲公司与海北公司买卖合同项下的货还是戚荣权与连云港九洲公司饲料买卖合同项下的货，且戚荣权对施某签收的发货单不认可，称其不认识施某；连云港九洲公司也未能据此补证，故一审法院对王某证人证言不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决驳回连云港九洲公司的诉讼请求。一审案件受理费9867元（连云港九洲公司已预交），诉讼保全费3520元，均由连云港九洲公司负担。二审中，上诉人连云港九洲公司向本院提交下列证据材料：1、视频一份（光盘），上诉人代理人梁庆忠、谢利刚及江苏海悦律师事务所律师的另一名律师刘梵骅（负责录像）于2021年3月21日去调查证人施某录制的调查视频，施某是在一审中有7份收货单的签字人，被上诉人称施某不是他的工人，对这7张收货单不予认可。上诉人调查了施某，向施某出示了7张送货单原件，施某对自己是被上诉人的养鱼工和上诉人交付饲料是认可的，证明上诉人已经将编号为21、23、27、29、30、32、34的7张送货单的饲料交付给被上诉人的事实。施某是被上诉人的养鱼工，签字是代表被上诉人签字的。2、驾驶员王某关于案件事实陈述的视频一份，是姜湖、苏某于2020年9月左右录制的视频，证明编号21、23两张送货单是王某开车送到被上诉人塘口的，饲料已经由被上诉人接收的事实。3、驾驶员丁某视频一份，是姜湖、苏某于2020年9月左右录制的视频，证明编号3、4、22三送货单是丁某开车送到被上诉人塘口的，饲料已经由被上诉人接收的事实。证据2、3在同一张光盘上。以上三份证据涉及的编号的送货单是被上诉人在一审中不予认可的。经质证，被上诉人戚荣权、刘爱霞的质证意见为：对三份视频资料，首先，整体上，上述证据二审法院不应予以采纳，被上诉人也不同意质证。理由：庭前没有向法庭提交光盘和文字整理稿，被上诉人也没有收到光盘和文字整理稿。二审庭审中上诉人也没有提交原始载体，而且所涉及到的有关证人在一审时已经到庭进行了质证。对证据1,施某的视频录音资料，对真实性、关联性、合法性均不予认可，理由：1、通过该视频资料显示，施某应当是年岁已高，所以对往事的回忆不可能真实完全；2、通过视频形式仅有上诉人的委托代理人一方的言辞问话，相反，证人施某的回答很少或基本没有，所以该内容依法不能作为证据使用；3、尽管该证据为视频资料，但实质上是证人证言，但由于证人施某未到庭质证，并接受法庭的质询，所以施某的证言依法不具有法律证明力。对证据2、3王某、丁某的视频，通过两份视频，如果拍摄时间是2020年的9月10月，说明该证言的采集者包括视频的录制者是违法、精心策划的，内容完全不能采信的，因为该两份证言所表现出来的是，是事先整理好的材料，证人在宣读。所以该证言不是证人的亲耳所闻亲眼所见或者感知的事实。同时，如果发生在2020年9月10日，也不属于新证据，况且本案在一审时所经历的时间将近一年，并有多次庭审，按照上诉人二审庭审的表述，该视频的录制者是一审的委托代理人，很显然该视频如果真实并且对上诉人的诉求构成重大影响，上诉人必然在一审时就向法庭提交，所以这不属于新证据。另外，证人王某的证言依法不能完全采信，因为一审时王某已经到庭作证，并接受了法庭的询问，王某在一审时已经将有关事实向法庭进行了陈述，而通过该视频，却反映王某在该视频中的陈述与一审时所进行的陈述存在重大的矛盾。此外，关于证人丁某的视频，丁某在一审时从来没有出现过，上诉人在一审时也从未陈述过这个人，而丁某在本视频中进行的陈述，实质上与王某的陈述基本一致，是在宣读事先准备的证据。丁某这个人是不是真实的，是否真的叫丁某，通过视频无法确认。综上，上述证据不仅不合法不真实，而且完全不能推翻一审法院关于确认供货数量及价格所依据的相关供货凭证和上诉人自认的事实。法庭应对上述证据不予采纳。经审查，上诉人连云港九洲公司提供的上述视频资料，实质为证人证言，相关证人未出庭接受质询，本院对上述证据材料不予确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，连云港九洲公司于2019年7月11日通过江苏苍梧律师事务所向戚荣权、刘爱霞发送律师函，律师函载明：“……2018年05月初，你们与九洲公司通过自愿协商，达成水产饲料买卖协议，约定由你们购买九洲公司部分水产饲料。协议达成后，自2018年05月09日至2018年10月23日，九洲公司分批次向你们交付各种规格的水产饲料共计365.385吨，合计应付九洲公司总价款1478956.95元，截至2019年7月11日，你们已经实际付款972250元，尚欠九洲公司货款506706.95元。经反复催告，你们至今未付清欠款。鉴于以上事实，本着诚实信用及公平交易之原则，为避免造成双方不必要的损失，同时也为了你们的商誉，本律师现依据相关法律法规及协议约定，郑重催告：请你们于接收本函后15日内付清全部应付款项506706.95元及合同约定的违约金，或协商签订分期还款协议，确定付款事宜。以上律师意见，望你们自觉履行。若有任何异议，请于收到本函10日书面告知本律师。否则，本律师将采取一切必要法律手段，依法维护连云港九洲科技饲料有限公司的合法权益。……”。戚荣权在一审庭审中表示收到了该份律师函，但对数据不认可。连云港九洲公司工作人员姜湖、苏某于2019年8月19日上午在鱼塘的生活房里与戚荣权的谈话录音一份，录音中戚荣权称“我，我现在走海北公司拉了多少啊，29万几？”，苏某回答“292250,292250”，……，戚荣权称“我去年也喂你们3-4百吨料吧，喂365吨料。”，苏某、姜湖均回答“嗯”，……，戚荣权称：“我欠你们100多万吧，饲料款100多万”，姜湖称“上面有吧，上面不是有吗总的金额有”，苏某称“总吨位、总金额都有”，戚荣权称“14”，苏某称“145万”，戚荣权称“147万”，姜湖称“你减下，总货款是147万”，苏某称“147万多少”，戚荣权称“1478956”，苏某称“1478956-530000一走海北公司走292225的中，再减去你今年把的5万，再减87675、51万，相差12350，账就对的”，姜湖称“公司那边出来是51万不到，账面算出来你现在欠51万不到，但是公司那边实际出来是51万不到，50万6仟多点”，戚荣权称“现在我就是说我欠你们147万8仟多块钱吧”，姜湖称“总额是这么多”，苏某称“嗯”，戚荣权称“除以365”“你要知道、要知道你们4050块壹吨，现在你们怎么跟我算这个账。这个账是对的”，姜湖称“第一这个货款的账是对的现在你还欠公司506706，这个账先放这边。戚老板对不对”，戚荣权称“嗯”，姜湖称“然后你要跟公司谈，就是谈这个公司饲料饵料系数有点高，公司怎么跟你协商解决，是不是这个意思”，戚荣权称“这个账，这样算就对了，我跟你的账就对了”，……。对于录音是如何形成的，苏某称是与戚荣权提前约好的，约好见面谈一下账目。戚荣权称来之前的确是打了电话，电话中说的是我们聊聊谈谈吧，没说要谈什么东西。本院查明，苏某、姜湖与戚荣权谈话时拿着九洲公司客户对账单，该对账单按照时间先后顺序列明了单据编号、摘要、销售金额、回款金额、余额，最后合计供货365.385吨，销售金额1478956.95，回款金额972250元，余额506706.95。戚荣权对该录音的真实性予以认可，但对讲话内容“账是对的”等内容不认可，认为是苏某、姜湖引导的。同时戚荣权还称：“苏某跟我的录音，是苏某跟姜湖跑到我鱼塘，又没有拿我的对账单，这只是闲聊，我们没有对账过，录音中我说你们账怎么那么乱，他说不乱不乱，一直将我往账上引，第二页他们说账上有8万多，加5万，我都不理解，我说具体去年也用三四百吨吧，他们只说恩恩，实际对数的时候这个数字就不对了。上诉人不拿着账跟我对，怎么能作为证据提交给法庭。九洲把所有的账，包括我买的还有我通过海北公司买的，都加在我头上。”再查明，连云港九洲公司起诉的365.385吨货物包括其向海北公司的供货和向戚荣权直接供货两部分，总的货款是1478956.95元，已付款为972250元，剩余506706.95元。连云港九洲公司称其向海北公司供货也只有戚荣权一个客户，所以其在发货单上会写海北公司或戚荣权的名字，至于为什么直接向戚荣权供货的发货单上购货单位名称还写海北公司，连云港九洲公司称是因为当时销管中心通知的慢，更新的慢，后期其才在发货单上把购货单位改过来。戚荣权称海北公司向其实际供货多少不清楚，也是通过连云港九洲公司发的货，走海北公司走账一共走了323750元，货款已经付清了。连云港九洲公司称海北公司的饲料款已结清，入账金额为292250元，中间差异的31500元是海北公司的代理费，与其诉讼的972250元正好吻合。证人苏某陈述该31500元的差价是戚荣权付给海北公司，与连云港九洲公司无关，是海北公司的经销费用。还查明，一审中，连云港九洲公司提交了货物运输协议书一组。连云港九洲公司送货的时候，签收完的单据有一联要给戚荣权。戚荣权于2020年4月25日向一审法院出具《当事人观点陈述》，其中载明“戚荣权对〈九洲公司客户对账单〉戚荣权给付货款的数额972250元予以认可，无需再对此数额进行举证，〈九洲公司客户对账单〉销售金额戚荣权不认可，应以戚荣权和戚荣权塘口工人陈如金签收的九洲公司的发货单为准。3月20日开庭后戚荣权回家后进行核实，共15张发货单合计金额686896.5元。根据此账，戚荣权不但不差欠九洲公司的饲料款，反而是九洲公司欠戚荣权285353.50元。戚荣权将在适当的时候起诉九洲公司。”戚荣权回家核实的15张发货单合计金额（686896.5元）与其在一审中认可的15张发货单合计金额（669918元）为何不一致，戚荣权686896.5元是加错了，应当以669918元为准。法庭要求戚荣权将其手中的发货单提交给法庭，戚荣权称因鱼塘已经被清收了，东西都被搞没了。二审中，上诉人连云港九洲公司向本院出具账目情况说明一份，该说明载明“2018年度账户编号为3207（海北公司和戚荣权）在本公司账目情况中海北公司发货吨位70.48吨，总货款292137.6元，海北公司货款分两笔入账，204575元和87675元，共计292250元，此两笔款项由海北公司汇入我公司并入编号3207的账户，所以海北公司在我公司饲料款已全部结清不欠饲料货款，余额112.4元。戚荣权发货294.905吨，总货款1193461.8元（单据编号为7-34号附表），戚荣权回款入账共计680000元，该区域销售人员申请特殊价格政策，给予客户更多实惠，以特殊折让的形式入账返还到编号为3207戚荣权的账户上，金额6642.45元，综上两项结算戚荣权欠公司货款总额506706.95元。”对此，戚荣权称：“这个账很乱的，海北公司向我供货是50吨还是70.48吨都没有查清，怎么能计算出我直接向九洲公司买的饲料的吨数。一审中的编号1-23抬头是海北公司，24-34号抬头是戚荣权，所以说九洲公司账很乱，我也不在塘口，就按我方认可的接收人的签字为准。九洲公司要把事情讲清楚，我现在认可的就是这些数据，这些数据是我指定的塘口人员签字的，所以说还有一些是我不认可的人员的签字，还有九洲与海北公司的东西强加在我头上，我不认可。”本案二审争议焦点：1、被上诉人戚荣权、刘爱霞是否欠付上诉人连云港九洲公司货款；2、如欠付货款，被上诉人戚荣权、刘爱霞应否承担违约金及违约金应当如何计算。关于争议焦点1。本院认为，在姜湖、苏某与戚荣权的谈话录音中，戚荣权对连云港九洲公司向其供货365吨及总价款1478956元无异议。对此戚荣权认为是姜湖、苏某拿着公司客户对账单引导他说的，本院认为在双方约定见面谈话之前戚荣权已经收到了连云港九洲公司催要货款的律师函，律师函中亦写明了供货的总吨数和总价款，如果戚荣权对上述总吨数和总价款有异议，其不可能在后续的对账谈话中也予以认可，故本院对戚荣权的该项主张不予采信。且在戚荣权回家核实的15张发货单金额与其当庭认可的15张发货单金额不一致的情况下，戚荣权不能将其持有的发货单提供给法庭进行核实，故本院结合连云港九洲公司提供的其他证据，认定连云港九洲公司通过海北公司向戚荣权、刘爱霞供货及直接向戚荣权、刘爱霞供货365吨，总价款为1478956元。双方虽然对连云港九洲公司代海北公司向戚荣权供货的数量有分歧，但均认可海北公司的货款已经结清，只不过戚荣权向海北公司付款323750元，海北公司向连云港九洲公司付款292250元，故本院认定戚荣权、刘爱霞尚欠连云港九洲公司饲料款475206（1478956-680000-323750）元。关于争议焦点2。本院认为，戚荣权、刘爱霞未及时付清货款，应当承担违约责任。对于违约金的支付，连云港九洲公司主张依据欠款凭证约定的每日按照货款千分之一支付违约金直至本金还清，从2018年12月31日计算至起诉之日，按照每日货款的千分之一计算，该数额大概在20-30万左右，连云港九洲公司按照10万元主张，其余部分放弃。本院认为，双方的交易模式是先签欠款凭证、后供货，欠款凭证不能作为戚荣权所欠货款数额的依据，故连云港九洲公司主张按照欠款凭证约定的违约金的计算方式支付违约金无事实依据。根据本案的综合情况及双方谈话录音中“这个账先放这边”、“然后你要跟公司谈，就是谈这个公司饲料饵料系数有点高，公司怎么跟你协商解决”等内容，本院认定戚荣权、刘爱霞违约给连云港九洲公司造成的损失主要为逾期付款产生的利息损失，并酌定戚荣权、刘爱霞支付的违约金以欠款475206元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，从连云港九洲公司起诉之日（2019年12月26日）起计算至实际给付之日止，计算的数额以10万元为限。综上，上诉人连云港九洲公司的上诉请求部分成立，应予支持；因二审出现新证据，导致一审判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初10831号民事判决；二、戚荣权、刘爱霞于本判决生效之日起十日内向连云港九洲科技饲料有限公司支付货款475206元及违约金，违约金以475206元为基数，按照2019年12月20日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，从2019年12月26日起计算至实际给付之日止（违约金的计算金额以10万元为限）；三、驳回连云港九洲科技饲料有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9867元（连云港九洲科技饲料有限公司已预交），由戚荣权、刘爱霞负担9254元，由连云港九洲科技饲料有限公司负担613元；诉讼保全费3520元，由戚荣权、刘爱霞负担；二审案件受理费9867元（连云港九洲科技饲料有限公司已预交），由戚荣权、刘爱霞负担9254元，由连云港九洲科技饲料有限公司负担613元。本判决为终审判决。审判长 任 慧审判员 周文元审判员 孙潘红二〇二一年五月十九日书记员 顾 凡法律条文附录《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。