文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终1283号上诉人（原审原告）：吴秀英，女，1935年11月20日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：沈冠林，北京市炜衡（无锡）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张莉莉，女，1971年1月4日生，汉族，住无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：李瑞，江苏英特东华律师事务所律师。原审第三人：章育崧，男，1965年2月28日生，汉族，住无锡市梁溪区。上诉人吴秀英与上诉人张莉莉、原审第三人章育崧公司设立纠纷一案，双方均不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初8119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴秀英上诉请求：1.改判张莉莉向吴秀英给付68.06万元及该款利息（自2019年7月17日起至2019年8月19日止，按银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.一、二审诉讼费用由张莉莉负担。事实和理由：一审判决对案涉财产转让款分配计算错误，且章育崧重复受偿分配款。一、张莉莉收到案涉转让款324.2万元，因郁华、吴秀英、张莉莉、章育崧四人出资比例、金额不确定，而在工商行政管理机关的材料中明确四人出资比例相同，故转让款应在四人中平分。二、张莉莉收取的324.2万元扣除诉前已支付给章育崧的120万元，余款为204.2万元。因章育崧已受偿120万元（已包含章育崧本人应得款项以及诉前支付给郁华的20万元），故章育崧在本案中无权再从204.2万元中重复受偿，即204.2万元应在吴秀英、郁华以及张莉莉三人之间平分。据此，吴秀英应得68.06万元，而非一审法院认定的金额。张莉莉辩称，请求驳回吴秀英的上诉请求。即使认为案涉资产转让款是合伙财产，此前支付给章育崧的120万元也并非是向章育崧分配合伙财产，而是支付合伙期间的债务，因此不能视为章育崧已获得分配款，案涉财产转让款应在四个合伙人之间分配。张莉莉上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴秀英的一审诉讼请求。事实和理由：一、案涉转让款为张莉莉个人财产，并非合伙财产，不应向吴秀英等分配。1.本案收益款系张莉莉对外转让雪浪山“迎仙楼”承租权所得，而承租权益来源于张莉莉与无锡市雪浪山生态景观发展有限公司（以下简称雪浪山公司）于2011年签订的《租赁补充协议书》。虽然该协议从形式上看系对2005年《租赁协议书》的延续，但实质内容与原合伙事宜无关，出租方对承租方引进品牌等做出了新的要求，合同期限在原期限的基础上进行了延长，租金标准进行了更改，且该协议的商谈亦无其他合伙人合意和参与。2.张莉莉于2005年与雪浪山公司签订的租赁协议期限为2005年9月至2016年9月，而张莉莉对外转让合同权益是在2017年4月，显然转让行为与合伙权益无关。二、退一步讲，即使认定案涉财产转让款系合伙共同收益，一审法院的处理也不符合法律规定。1.从程序上看，吴秀英的诉讼请求实质是对转让款收益进行分配，但是公司并未设立成功，各发起人之间的权益应按照合伙关系处理。在吴秀英并未提起解除合伙关系，且未对合伙财产进行清算的情况下，尚不具备分配合伙财产的条件。而且，吴秀英仅是将张莉莉列为唯一被告，未将其他两位发起人列为共同被告，不符合诉讼程序要求。2.如要处理合伙财产分配事宜，应首先查清各合伙人之间的出资情况，理清合伙的债权债务情况，不应采取简单的平均主义。吴秀英应举证证明其出资情况，不能举证的，应视为吴秀英未出资。3.本案转让款收益应扣除张莉莉支出的中介费58万元以及污水处理费39万元。张莉莉确实支出了58万元中介费，并提供了转账凭证，章育崧也予以确认。张莉莉虽然就39万元污水处理费未能提供付款凭证，但确系张莉莉进行了维护，可通过评估或酌定的方式确定相应金额。吴秀英辩称，请求驳回张莉莉的上诉请求。理由：一、吴秀英要求分配转让款并不以清算为前提。吴秀英并未提出清算合伙体的主张，仅是认为应对张莉莉转让财产所得款项进行分配，而且张莉莉转让合伙财产的事实有相应证据予以证明。如张莉莉认为应当清算，应由张莉莉对清算情况举证。实际上，章育崧否认有合伙经营体的账册，本案缺乏清算的条件。二、吴秀英不认可张莉莉关于支付给章育崧的120万元系支付合伙债务的陈述。张莉莉在向章育崧支付120万元前，并未征得郁华、吴秀英的同意。而且，章育崧作为投资人，本身就有出资、投资义务。在章育崧履行出资义务之前，没有权利就合伙债务受偿。三、张莉莉所称的中介费和污水处理费缺乏证据证明。章育崧二审未作陈述。吴秀英向一审法院起诉请求：判令张莉莉向其支付财产转让款125万元及利息（自2019年7月17日起至实际给付之日止，以125万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认定事实：2005年7月1日，雪浪山公司与张莉莉签订《租赁协议书》1份，约定：雪浪山公司将其拥有的雪浪山“迎仙楼”出租给张莉莉经营，张莉莉可自行开设集文化、艺术、餐饮等综合型会所；租赁期为12年，雪浪山公司于2005年9月15日起将雪浪山“迎仙楼”交付张莉莉使用，至2016年9月14日期满；张莉莉投资预算800万元左右，可对租赁物进行非破坏结构的装璜和安装设备，但不得影响原建筑格调，费用由张莉莉承担；租金支付办法为：租赁前三年每年租金5万元，第四年租金为8万元，第五年租金在原来基础上逐年递增3%；租金支付方式为半年支付，即提前一个月支付下半年租金；张莉莉实施经营活动中，开办时需申领营业执照，雪浪山公司则须予以配合，提供有关文件等；张莉莉保证依法经营，遵纪守法，严格各项安全措施，如出现意外事故，均由张莉莉承担责任；张莉莉不得擅自转租“迎仙楼”的经营权，如需转租须征得雪浪山公司同意办理相关手续；任何一方未能履行本协议规定的条款，另一方有权提前解除本协议，如单方面解除合同，违约方向对方支付违约金500万元等内容。2006年9月15日，吴秀英、张莉莉、郁华、章育崧形成《御上品高峰会所第一次股东会议内容》1份，载明：一、关于股权分割问题。１.股东资金投入（待定）：股东张莉莉、章育菘、郁华、吴秀英；２.股权分割比例（待定）：张莉莉、章育菘、郁华、吴秀英。二、关于总投资。以实际支付款项计算（含应付款）。三、关于股东会议时间。暂定每月一次，时间另行约定。四、关于股东会议内容：汇报每月经营情况，审阅各项财务报表，审批经营费用等。五、关于经营期间具体事项。1.张莉莉经董事局任命为本会所法人兼董事长；2.郁华经董事局任命为本会所执行董事兼总经理；3.郁华全权负责机构人员的配备及薪酬定位；4.郁华负责召开董事会，向股东汇报工作情况；5.郁华负责公司的经营，拟定公司发展方向、年底预结算和分配方案；6.御上品具体经营事项由郁华全权负责，经营费用一次性在5万元以上需报股东会议同意方可执行；7.招待费用：因公需要招待，根据实际情况由郁华核准和审批；8.股东签单：提前分成10万，按股东比例打入卡内，股东因需另行充值可享受本会所最高的优惠政策；10.郁华薪资每月5000元。张莉莉、章育菘、郁华在落款处签名，吴秀英委托其子富某参加并代签“吴秀英”名字。2006年10月，吴秀英、张莉莉、章育菘、郁华委托王**办理企业名称预先核准事宜。2008年5月12日，江苏省无锡工商行政管理局发出名称预先登记核准通知书，载明：企业名称无锡市御上品餐饮管理有限公司（以下简称御上品公司），拟设立机关无锡市滨湖工商行政管理局，该名称保留期延至2008年11月12日止。在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。拟设立企业股东（发起人或出资人）吴秀英、张莉莉、章育菘、郁华，出资额均为25万元。名称预先登记核定情况表除载明拟申请企业名称、股东及出资额外，另载明：拟设立企业类型为有限公司（自然人控股），注册资本100万元，住所地雪浪生态园。“御上品高峰会所”实际于2007年1月开业，约2008年底、2009年1月左右停业。2008年12月29日，吴秀英、张莉莉、章育菘、郁华向无锡市滨湖区人民法院（以下简称滨湖法院）起诉，要求雪浪山公司继续履行租赁合同，并赔偿经济损失500万元。该案起诉状事实和理由部分载明：“原告系拟设立的‘御上品公司’全体股东。2005年7月1日，原告就租赁雪浪山‘迎仙楼’经营‘御上品公司’事宜与被告签订租赁协议书。合同签订生效后，原告已按约履行了合同义务，被告虽在其对外的景观介绍及行政申报中明确列明原告为其景观之一，但却未能提供原告申办‘御上品公司’工商登记所需的相关资料，特别是证明经营场所的房屋所有权证明及土地使用权证明，致使原告在申请企业名称预先核准登记后至今未能申办到正式合法的营业执照。2008年11月25日，无锡市滨湖工商行政管理局太湖分局以原告无照（证）经营为由，责令停止违章行为，接受行政处罚。”2010年4月15日，滨湖法院裁定准许吴秀英、张莉莉、章育菘、郁华撤诉。2011年7月11日，雪浪山公司与张莉莉就2005年7月1日的租赁协议书签订《租赁补充协议书》，约定双方同意对租赁期限及租金标准作出如下调整：租赁期限由原期限延长为2005年9月15日至2025年9月14日，租赁期限届满后，张莉莉享有同等条件下的优先续租权；2005年9月16日至2016年9月14日租金标准按原协议确定的标准执行；2016年9月15日至2025年9月14日租金标准为年租金27万元，以后每满三年年租金递增10%等内容。次日，双方签订《补充协议》，约定双方考虑到张莉莉经营的稳定性和投资回报周期等诸多因素，经双方协商，双方同意雪浪山“迎仙楼”租赁经营期限在原《租赁补充协议书》确定的基础上再延长五年至2030年9月14日，延长期间双方的责任权利等一切均按2011年7月11日签订的《租赁补充协议书》履行。2017年4月15日，张莉莉（转出租方）与曾智琪（受转租方）、担保方章育菘签订《转租租房协议》，约定：就张莉莉将其依法承租的雪浪山“迎仙楼”房屋转租给曾智琪使用、收益，由曾智琪向张莉莉支付租金；张莉莉已书面告知出租人，并征得房屋出租人的书面同意；该房屋现有装修、附属设施和设备转让给曾智琪使用；张莉莉于2017年5月1日前向曾智琪交付该房屋，转租期限为2017年5月1日起至2030年9月14日止，房屋转让费用总计为488万元（此费用中包含5年房屋租金即2017年5月1日-2022年4月30日）；在本协议签订后3日内，曾智琪向张莉莉支付100万元押金，正式签订转租合同后3日内曾智琪向张莉莉支付剩余388万元。同月17日，无锡七酷网络科技有限公司（以下简称七酷公司）支付给张莉莉100万元。2017年7月24日，雪浪山公司与张莉莉、无锡蛮神游戏文化展览有限公司（以下简称蛮神公司）签订《补充协议》，约定在雪浪山公司与张莉莉于2005年7月1日签订的《租赁协议书》及2011年7月11日、2011年7月12日签订的补充协议的基础上，签订如下补充协议：1.因张莉莉内部股东经营权发生变更，自2017年9月16日至2030年9月14日，承租人张莉莉所享有的权利义务由蛮神公司承继并负责，2017年9月16日以后的租金由蛮神公司直接支付至雪浪山公司账户，确定为一年一付，先付后用；2017年9月16日前，雪浪山公司与张莉莉的租金、物资等往来已由雪浪山公司与张莉莉结算完毕，今后雪浪山公司与张莉莉不再有未了事宜，亦与蛮神公司无关。同日，张莉莉收到转让款224.2万元。张莉莉收到上述转让款后，付给章育菘120万元，章育菘将其中20万元支付给郁华。一审中，七酷公司出具《情况说明》，载明：2017年4月15日，许浩强、曾智琪曾代表其公司与张莉莉、章育菘签订《转租租房协议》。2017年4月17日，七酷公司向张莉莉转账支付100万元押金。2017年7月24日，蛮神公司（七酷公司全资子公司）与雪浪山公司、张莉莉签订补充协议，中止原租赁协议中承租人张莉莉所享有的权利义务，由蛮神公司重新和雪浪景区签署租赁协议，并代租赁者张莉莉支付前8年拖欠景区的房租，2017年9月16日之后的租金由蛮神公司直接向雪浪山公司支付。后，其公司委派曾智琪依据转租协议，扣除163.8万元，其中包括2017年-2022年五年租金135万元（27万/年）以及前期公司垫付的拖欠房租28.8万元（总共拖欠40万元，后协商支付28.8万元），扣除前期已支付的100万元押金，剩余款项224.2万元支付给张莉莉。房屋交接时，房屋状况为：装修破损，无办公家具，厨房设施已被拆除，空调已被拆除。房屋交接后，蛮神公司对房屋重新进行了装修。一审中，雪浪山公司出具《情况说明》，载明：2005年7月1日，其公司与张莉莉个人签订《租赁协议书》1份，约定将雪浪山“迎仙楼”房屋租赁给张莉莉个人用于经营。2011年7月11日和12日，其公司和张莉莉个人又两次签订补充协议，对租期和租金进行了变更。上述三份协议的出租方均为其公司，承租方均为张莉莉个人。实际亦由其公司与张莉莉个人进行结算。上述事实，有《租赁协议书》、《御上品高峰会所第一次股东会议内容》、名称预先登记核准通知书、名称预先登记核定情况表、起诉状、开庭笔录、裁定书、《租赁补充协议书》、《转租租房协议》、《补充协议》、《情况说明》、银行交易流水明细清单等证据及当事人陈述在卷证实。关于对“御上品高峰会所”（“御上品公司”）的投资、经营、转让等情况，吴秀英、郁华、张莉莉、章育菘分别作如下陈述：吴秀英称：其与郁华系无锡市郁膳房餐饮管理有限公司（以下简称郁膳房）的股东。其分两次共投资270万元左右，先支付160万元现金，让其儿子给张莉莉。现金付到郁膳房账上，通过会计给山上店里（即“御上品高峰会所”）。郁膳房的会计收到现金后开具过票据，在“御上品高峰会所”停业后，其将票据和账册交给章育菘准备进行审计，但后来未审计。对郁华的陈述其均予以认可。郁华称：其初期出资160万元，陆陆续续以现金支付。因“御上品高峰会所”没有营业执照，故该160万元中的127万元支付给章育菘，部分用于支付培训费用、员工工资，20余万元用于购买餐具，其还支付第一期租金5万元。由于“御上品高峰会所”无法取得合法执照，故无法申请银行开户，所有出资款均打到郁膳房账上。经其与吴秀英同意后，由郁膳房的财务向“御上品高峰会所”逐步支付开业前相应款项，包括章育菘需要的装修款、开业以后所有经营亏损。所有支出均从郁膳房账户支出，提取到“御上品高峰会所”的款项均为现金，会所的收入也到郁膳房账上。从有“御上品高峰会所”项目开始，其与章育菘是牵头人，一开始是其去谈雪浪山的项目包括租金，后由张莉莉出面签订协议，章育菘负责将会所装修好交给郁华。其负责经营，张莉莉、章育菘不管经营。经营过程中由其负责相应费用的管理，具体要看章育菘处的账本。整个投资是亏损的，现在还欠供应商的钱没有付清。因在经营过程中，很多郁膳房的东西拿去会所用，故在此过程中无法区分郁膳房和会所的物品。其惠山有家店停业后很多东西存放在会所的底层，其去会所搬过惠山店存放在会所的东西。会所转让时其正怀孕待产，不知道张莉莉、章育菘的转让过程。后吴秀英之子多次向张莉莉、章育菘电话确认后，张莉莉、章育菘才承认转让事宜，其再通过吴秀英之子的微信记录知道了转让金额。因分工不同，其不清楚章育菘所称欠别人90万元的事情。会所停业以后，会所由章育菘在管理。其在停业后向章育菘和张莉莉提出亏损账目不应计入出资，章育菘就提出封存账本他拿去审计，票据和账册由会计打包交给章育菘去做审计，但是至今未告知审计结果。现其仅有会所的财务报表，没有原始凭证和票据。会所转让后，对章育菘拿了120万元无异议，其收到了章育菘给的20万元。张莉莉主张的污水处理费其不认可，其流水账上显示排污费系郁膳房支付，污水处理公司无锡市伟嘉环保设备有限公司亦是其找的，钱如何支付在御上品的财务报表上有显示，但没有付款凭证。张莉莉称：在其租房之后，与吴秀英、郁华、章育菘四人合伙经营“御上品高峰会所”是事实。其前期投资180万元，后陆续投资100多万元。其负责出资和协调租赁的事宜，不负责具体经营，具体经营由郁华、章育菘负责。从会所开始装修到装修好交付使用约三年时间，所有的原材料、装修的物件、家具及最后的软装都是其与章育菘去购买。180万元有转账有现金，都是打给章育菘，后来陆续又出资到章育菘那里，但具体多少钱不记得了，所有钱都打给章育菘的。开业前出去购置装修材料、家具、酒店设备、厨房用品及软装的100多万元均由其直接支付，吴秀英、郁华未支付，其总投资前后大概300万元左右。没有收到吴秀英称由其儿子给其的160万元现金。会所在装修完之后大概经营了一年多，停了几个月后又开了一年，2008年底经营结束。其不清楚吴秀英、郁华的出资方式及财务账册情况，其不管账。转让给蛮神公司的是剩余的经营期，整个建筑里含的装修、家具、空调、床上用品等。其在转租时，会所内的家具、设施、厨具等都已被吴秀英、郁华陆续搬空，转租时经营场所内是空的，其根本没有私自转让过任何所谓的合伙财产。其转租会所的每个步骤，进行的时候都与郁华通电话、发信息。拿到钱后，其跟吴秀英、郁华沟通过，因为会所其没有参与经营，只是进行投资，她们的事情由章育菘处理。其给了章育菘100万元后，后来章育菘说钱不够，她就又给了章育崧20万元，章育菘告知其说他已经处理好了。其知道章育菘陈述的有应付款90万元、35万元、14.3万元。其将会所转租实际收到324万元，给封玮居间费58万元，给章育菘120万元，支出的污水处理费39万元目前找不到支付凭证。会所的污水处理费在转让前一直未支付，直到转让后才由其从转让费中支付。蛮神公司、封玮都由章育菘介绍来，封玮既是蛮神公司的人，又自己开了居间公司。章育菘称：整个会所的总投资为5565329元，加上90多万元应付款，实际投资了647万元。开业前吴秀英、郁华、张莉莉分别投资100万元、127.39万元、180万元。5000平米的装修和设备均是其经手，装潢目前还欠了79万元，其未拿出现金，投资1491429元是装修付出的人工费和材料费。会所经营过程中开过一个碰头会，后面的经营均由郁华负责，对账本和经营过程其不清楚。会所整个投资经营是亏损的，四人的投资款全部亏掉了。会所经营的账册凭证均在郁华处，转让时会所里的东西基本已被搬空。2011年会所关店至2016年期间，每年的水电费、清洁费等维护费、维修费共21万元均由其支付。会所转让前因张莉莉说转让与他们三人均无关，故前述相关的停业之后的费用支出、装修应付款等费用其均未向吴秀英、郁华提及。因其尚欠他人90多万元的欠款，故其跟张莉莉主张将会所转让。其不清楚张莉莉共收到多少转让费，张莉莉将会所转让后，在2017年4月17日后分3次交给其现金共100万元。90万元其用于归还会所的债务，另外还有14.3万元在雪浪山装修了另外一间房屋。其发给吴秀英、郁华的御上品转让明细380万元中，已扣除了其拿到的100万元现金。58万元中介费是其先谈好后告诉张莉莉，50万元是中介费，介绍人必须要拿10%的费用，只有先付中介费才能成交，另8万元是其的图纸费。转让前期都是其在谈，后期与雪浪山公司谈的时候其以为可以多钱下来大家分分。后因雪浪山公司要求先付10年房租，故实际余下多少转让款其不清楚。张莉莉告知其余下100多万元，其就要了20万元打给郁华。污水处理是张莉莉叫的，具体服务是富总，人是张莉莉叫的、钱应该是她支付，但张莉莉是否垫付30多万元其不清楚。无锡市伟嘉环保设备有限公司有可能是做的验收。吴秀英、郁华为证明其主张，另提供以下证据：1.证人富某（吴秀英之子）出庭作证。富某提供了其与章育菘的微信聊天记录，章育菘在聊天记录中发给富某的“御上品高峰会所”转让明细载明转让费为380万元，支出中介费58万元、房租前5年后5年共计175万元、税金41.8万元合计支出274.8万元，结余105.2万元。证明章育菘告知其“御上品高峰会所”的转让价格为380万元。“御上品高峰会所”由郁华、张莉莉、章育菘三人先行商谈，其母吴秀英与郁华一起开设郁膳房，考虑到大家分担风险，吴秀英后加入，其系先租房再谈合伙。合伙期间吴秀英不管任何事情，分消费卡的时候每人5万元。其受吴秀英委托签订了股东会议内容，大家商定平均投资、平分收益、平摊亏损。企业亏损后，四个股东聘请的经理王**通知张莉莉、章育菘开股东会，但两人未参会亦未追加投资。郁华和吴秀英分别向“御上品高峰会所”投资160万元，此后郁华和吴秀英分别追加投资180万元、110万元，均是通过打入郁膳房账户再转到“御上品高峰会所”姓顾的财务处。章育菘以装修费用冲抵投资款，在财务处记账为75万元。“御上品高峰会所”的所有财务资料均在章育菘处。会所转让时张莉莉未征得其同意，当时其与郁华在郁膳房的饭店办公室，章育菘过来说山上（即“御上品高峰会所”）准备委托张莉莉卖掉，由张莉莉和章育菘给郁华和吴秀英各200万元，拿了一个委托书过来签字，其看见郁华签了字的。因为这个400万元最终没有到账，所以山上转让的事情是不认可的。据其所知，当时四人商议好每人出资160万元，吴秀英、郁华、张莉莉的每人160万元全部到账了，章育菘是搞装修的，本来说好他以装潢的费用作为投资凑满160万元，但后来很多装潢费用都是由御上品几个股东凑钱支付，最终章育菘装潢部分在财务计算中按照75万元记账，所有财务资料都在章育菘手里。2.张莉莉于2009年9月3日向滨湖法院提交的报告载明，对“御上品高峰会所”的总投资为15143591.6元，以及07、08年营业亏损、折旧装潢摊销等。证明吴秀英、郁华、张莉莉、章育菘为经营会所投入了上述资金，2017年由于张莉莉私自转租造成包括吴秀英、郁华在内的其他人的损失。3.由无锡银河联合会计师事务所（普通合伙）出具的银河咨字（2019）第024号申请人投资情况审核报告、借款情况审核报告，申请人：郁华、吴秀英。证明吴秀英、郁华对“御上品高峰会所”投入的部分资金及吴秀英、郁华通过郁膳房向“御上品高峰会所”投资1461117元（按两人对郁膳房的投资比例4：6，吴秀英投资584446.8元、郁华投资876670.2元）。经质证，张莉莉对证据1有异议，认为证人与吴秀英系母子，且证人所述均为道听途说，其证言不应采信。但对于证人关于第一次股东会决议上吴秀英签名为证人代签及2005年张莉莉租赁雪浪山会所吴秀英未参与的陈述予以确认。对章育菘发送给富某的会所转让明细，该表格系章育菘单方制作，其不完全认可，但其支付租金175万元及中介费均是事实。关于税金的表述不完整，可能支付了部分税金及被受让方扣除的有些维修费用。对证据2的真实性无异议，但认为该份报告系章育菘整理，具体的投资情况、损失情况需要四方重新确认，证据2不能证明吴秀英、郁华的出资情况。对证据3不予认可，因为报告载明只对吴秀英、郁华提供的材料负责，而吴秀英、郁华提供的材料均未经吴秀英、郁华、张莉莉、章育菘签字确认，同时审核报告均没有明确的结论。章育菘确认“御上品高峰会所”转让明细是其通过微信发给富某，380万元中已扣除了其收到的100万元。张莉莉为证明其转租时会所内财产被搬走、装修破损，提供证据４、照片3张，并申请证人肖某出庭作证。肖某陈述：其在雪浪山公司工作，负责会所的水电维修，并代表雪浪山公司向会所收取相关费用。2010年以后，章育菘将会所钥匙交其保管，让其白天负责看管，他现在还欠其几年工资没有给。期间，郁华曾将其另外一家公司的家具放至会所地下室，郁华有时电话联系后由其职员至会所搬东西，郁华曾派工人拆走了厨房设备、冰箱冰柜等并搬走一些家具、小桌子等物品，拆厨房设备时其不在场。章育菘搬过几次，本人来拿过，也派人来搬过些装饰品、瓶瓶罐罐类物品、桌子等。其未见到过张莉莉来搬东西。经常有小偷来会所偷东西，记不清有谁拆过空调。经质证，郁华对张莉莉提供的照片的证明目的不予认可，认为2009年1月停业时会所内的设施和装修均完好，其没有去里面搬过东西。其仅到会所搬过一次其存放在会所地下室的其他公司的物品，并未搬走厨房设备及空调。对证人肖某的证词不予认可，认为证人对事实的记忆模糊，对郁华是否搬东西的回答不准确，且证人认为郁华去搬过东西没有其他证据佐证。章育菘确认，其在转让后到会所拖过盘店的人（即蛮神公司）给其的会所里的东西。章育菘为证明经营期间其经手的款项，提供其自行制作的清单：5.（1）“御上品高峰会所”总投资简介，载明张莉莉、章育菘、郁华、吴秀英分别投资180万元（32.34%）、1491429元（26.79%）、127.39万元（22.88%）、100万元（17.99%），章育菘应付工程款906196元，总计6471525元。章育菘支付11-16年工资电费217465元、装修款14.3万元，总计360465元。（2）“御上品高峰会所”应付款，载明设备、软装、厨具、油漆、照明、人工等的总金额、已付金额，余款总计为906195.7元。（3）御上品2011-2016年费用支出表，载明自2011年7月起至2016年12月止的租房中介费、员工工资、水电费、话费、日杂用品、其他费用等合计217465元。（4）“御上品高峰会所”装潢材料费用总计，载明装潢款1914302.81元，应付装潢材料款327439元，已付人工费670630元，应付人工费58000元，合计2970371.81元。（5）“御上品高峰会所”家具费用总计，载明御上品艺术家具（附清单）1034436元，江阴家具163290元，上海家具（附清单）816743元，合计2014469元。经质证，吴秀英、郁华认为，证据5中总投资简介与其申报及实际投入不符，停业后的费用支出、装修应付款其不清楚，装修亦未进行过审计。张莉莉认为，起初其投资180万元是正确的，其他人的投资情况及其他费用支出其均不清楚。诉讼中，吴秀英、郁华向一审申请，以张莉莉串通章育菘，借需要审计为由隐匿合伙财产资料，私自转让公司财产、涉嫌侵占为由，要求将本案所涉犯罪事实部分移送公安机关立案侦查。一审法院限期吴秀英、郁华向公安机关报案，吴秀英、郁华在期满后未提交相关报案材料。一审法院认为，关于吴秀英身份。虽然在《御上品高峰会所第一次股东会议内容》上由吴秀英儿子富某代签“吴秀英”签名，但“股东”明确为吴秀英，且由四人共同向滨湖法院提起了相应的诉讼，张莉莉均是明知的，郁华、章育菘亦无异议，并实际出资，故可以认定吴秀英系拟设立的“御上品公司”的发起人。关于张莉莉与雪浪山公司之间签订租赁合同与拟设立的“御上品公司”的关系。2008年12月29日，吴秀英、张莉莉、章育菘、郁华共同向滨湖法院起诉，要求雪浪山公司继续履行租赁合同，并赔偿经济损失500万元，在起诉状事实和理由部分载明：“原告系拟设立的‘御上品公司’的全体股东，2005年7月1日，原告就租赁雪浪山‘迎仙楼’经营‘御上品公司’事宜与被告签订《租赁协议书》。”张莉莉作为四原告之一，对因设立“御上品公司”而签订租赁合同明确予以确认，且经过四人的共同投资，对“御上品公司”进行了实际经营。明显可以看出，张莉莉与雪浪山公司签订租赁合同，是张莉莉、章育菘、郁华等为共同设立“御上品公司”，由张莉莉作为代表与雪浪山公司签订的租赁合同。签订合同之后，吴秀英、张莉莉、章育菘、郁华四人共同投资，对经营场所进行了装潢等，并进行实际的经营活动，故场所租赁权及场所内的所有资产为“御上品公司”财产，因公司未正式成立，即为公司发起人吴秀英、张莉莉、章育菘、郁华四人的共同财产。关于吴秀英是否有权向张莉莉主张分割转让款。张莉莉于2011年7月与雪浪山公司签订的《租赁补充协议书》、《补充协议》明确是对2005年7月1日《租赁协议书》的补充，亦即张莉莉代表“御上品公司”继续与出租方签订了协议，租赁期应到2030年9月14日。“御上品公司”停止实际经营后，发起人并未对场所内财产及债权债务进行清理，场所租赁权、场所内的财产包括装修、家具、空调和设备等均由发起人投资，则仍为发起人所共有，任何一方未经所有发起人同意，不得擅自处理。而在未对场所内财产进行清理及征得除章育菘外的其他发起人同意情况下，张莉莉即将共有的租赁权与场所内财产进行转让，转租租房协议中亦明确包含了装修、附属设施和设备，侵害了其他发起人的权益。从本案审理情况看，因公司未正式设立，没有银行账户和完善的财务制度，但却进行了实际经营活动；前期投资款未统一给付和管理，各人资金使用分散，有直接购买物品、单独装潢，部分资金、账户与郁膳房混同等情形，四人对前期及整个经营期间投资款项说法不一，且均未能提供证据证明明确的投资金额；对于经营期间账册，各人均无法提供，无法予以审计；经营场所包括场所内财产亦已转让，无法进行评估。由此，目前对“御上品公司”进行清理事实上成为不可能。在此情形下，张莉莉所得转让款为“御上品公司”所余最后财产，应为四发起人共同所有，张莉莉个人无权一直单独占有，何况现有财产的内部分配并不影响将来可能发生的对外债务的承担。同时，本案当事人诉讼主张为分割转让款项，故张莉莉应将所得款项按份额返还其他发起人。张莉莉辩称应在清理完毕后仍有利润才按出资比例进行分配，不予采纳。关于可以主张的转让款范围及份额。根据张莉莉与蛮神公司签订的协议、七酷公司出具的情况说明，结合张莉莉银行账户明细，可以认定张莉莉实际共收到转让款324.2万元。因四人出资金额、比例等不能确定，而在向工商行政管理机关申请材料中明确四人出资比例相同，故转让款应予以平分。张莉莉称收到款后，支付给封玮介绍费58万元，但未提供封玮从中居间介绍的依据，亦不能证明费用的必要性和合理性，该款项不能扣除。张莉莉称支付了污水处理费39万元，但未提供支付凭证，更不能说明施工单位，该款项亦不能扣除。张莉莉称郁华搬走了会所内的财产，但同时又称会所的转让包含了整个建筑里的家具、空调、床上用品等，而其提供的证人证言并不能有效证明郁华搬走过空调等物品，亦不能说明其价值。另外章育菘也搬过物品，故其所称证据不足。张莉莉收到转让款后，已支付给章育菘120万元（含已支付给郁华的20万元），吴秀英、郁华对此无异议，且两人仅向张莉莉主张权利，故现就张莉莉持有的204.2万元进行分割。关于吴秀英主张“因低价转让造成其损失”的赔偿。吴秀英认为张莉莉转让价格过低，转让的合理价格应为500万元，故向张莉莉就其中的差价主张损害赔偿，但吴秀英未提供相应证据证明500万元的合理性，按“谁主张谁举证”原则，吴秀英应承担举证不能责任。更何况租赁场所长期闲置，吴秀英不积极和其他发起人一起采取有效措施，导致财产价值下降，亦应承担相应的责任。对该部分诉讼请求，不予支持。本案审理为平等主体间的民事纠纷，如可能涉及犯罪则另行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国物权法》第一百零四条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条之规定，一审法院判决：一、张莉莉于判决发生法律效力之日起十日内给付吴秀英56.05万元及利息（以56.05万元为基数，自2019年7月17日起至2019年8月19日止，按同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回吴秀英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16050元、保全费5000元，合计21050元，由吴秀英负担11611元，张莉莉负担9439元。一审查明的事实，吴秀英与张莉莉均无异议，本院予以确认。二审中，张莉莉陈述，其个人向雪浪山公司承租了迎仙楼，在“迎仙楼”房屋上开设了御上品会所，且御上品会所是其和吴秀英、章育崧、郁华四人合伙的；其将“迎仙楼”的租赁权转让给蛮神公司收取了转让款，转让款价值指向两方面：一是蛮神公司获得了长期承租“迎仙楼”的权利，二是“迎仙楼”开设的御上品会所曾经进行了装修，购置了相应的经营设备，一并向蛮神公司进行了转让；其承租“迎仙楼”后一直未向雪浪山公司支付租金，在其将承租权转让时，雪浪山公司要求其付清结欠的房租，故蛮神公司将应向其支付的转让款代其向雪浪山公司支付了相应租金，包括前期其拖欠的房租28.8万元以及2017年到2022年的租金135万元；关于四位股东在御上品会所的持股比例，章育崧大概是25%，其本人大概37%到38%，郁华、吴秀英到底占多少比例，其不清楚。吴秀英称，按照其投入御上品会所的资金计算，其对御上品会所的持股比例不止25%，但其接受按照一审法院认定的25%的持股比例进行分配。本案二审的争议焦点为：一、张莉莉转租“迎仙楼”房屋所获得的转让款是否为其个人财产；二、张莉莉获得并应在四发起人之间分配的转让款应否扣除中介费58万元以及污水处理费39万元；三、如认定转让款是四人合伙收益，吴秀英主张分配转让款是否以御上品会所的清算为前提；四、张莉莉持有的204.2万元在分配时应否扣除章育崧的部分而在剩余三人之间分配；五、吴秀英的分配比例如何确定。关于第一个争议焦点，本院认为，张莉莉转租“迎仙楼”所获得的转让款并非其个人财产。虽然系张莉莉于2015年7月1日与雪浪山公司签订了“迎仙楼”租赁协议，但是在2008年12月29日，是张莉莉、吴秀英、郁华、章育崧四人作为共同原告向滨湖法院起诉，要求雪浪山公司继续履行上述租赁协议，说明各方实际认可“迎仙楼”系四人或者四人拟设立的公司承租。而且，根据张莉莉在二审中陈述，是在“迎仙楼”开设御上品会所，而御上品会所又是四人拟设立的公司。因此，应认定张莉莉实际是代表四人或御上品会所与雪浪山公司签订租赁协议。2011年7月11日，张莉莉与雪浪山公司签订《租赁补充协议书》，是针对此前的租赁期限及租金标准进行的调整，是对原租赁协议的延续，仍应认定张莉莉是作为四人或御上品会所代表与雪浪山公司达成协议。2017年，张莉莉将“迎仙楼”房屋转租并获得转让款，张莉莉也认可该转让款的价值包含了御上品会所的装修等，应认定该转让款收益归属于四人所开设的御上品会所。因“御上品公司”实际并未设立，且御上品会所已停业，上述转让款收益权利应归属于发起人。关于第二个争议焦点，本院认为，张莉莉主张应在获得的转让款中扣除中介费58万元，但并未提供他人进行了居间服务的依据。而且，如因“迎仙楼”转让需要支付中介，也应该经四人同意，现吴秀英对此不予认可，张莉莉也无法提供四人一致同意的依据，故张莉莉要求扣除中介费58万元的主张不能成立。关于污水处理费，张莉莉既未提供污水处理的相应证据，也未提供支付该部分费用的依据，对该主张，本院亦不予支持。关于第三个争议焦点，本院认为，根据一审查明的事实，四人对于出资款项陈述不一，拟设立的公司亦未设立，所投入的款项亦未统一管理，现又都无法提供账册，且“迎仙楼”房屋以及附属装修也都已转让，对御上品会所的财务进行审计以及对资产进行评估都已不现实。因此，现阶段下难以进行清算。但是，虽然无法清算，因转让款的价值指向的是“迎仙楼”的转租及相应的装修等，张莉莉无权个人占有该部分款项，在御上品会所早已不经营的情况下，上述转让款可以先行内部分配。关于第四个争议焦点，本院认为，虽然各方实际认可张莉莉获得转让款后将100万元支付给了章育崧，但就该部分款项的性质，各方并未形成统一意见，尤其是张莉莉和章育崧并未认可上述款项是向章育崧分配的转让款，而本案中吴秀英又仅是向张莉莉主张权利，故现有条件下只能就张莉莉实际占有的224.2万元在四人之间分配。至于章育崧所获得的款项如何处理，应由四人协商确定，本院不予处理。关于第五个争议焦点，本院认为，张莉莉称吴秀英不应按照25%分配，但是又无法明确吴秀英的出资比例，应承担举证不能的后果。诉讼中，各方对于出资情况陈述不一，且款项往来混乱，一审法院结合工商行政管理机关申请材料中明确的四人出资比例确定四人份额相等，并无不当。据此，吴秀英的分配比例可确定为25%。综上，吴秀英、张莉莉的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12107元，由吴秀英承担2702元，由张莉莉承担9405元。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二一年五月二十一日书记员  高欣怡