呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终1311号   上诉人（原审被告）：河南省信阳安装总公司，住所地河南省。   法定代表人：曹光福，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王海，内蒙古嘉昱衡律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张琪，内蒙古嘉昱衡律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：李志刚，男，出生，无固定职业，住河南省扶沟县。   委托诉讼代理人：刘利峰，内蒙古信真律师事务所律师。   委托诉讼代理人：金雅洁，内蒙古信真律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）：郭军，男，无固定职业，住内蒙古自治区。   上诉人河南省信阳安装总公司（以下简称信阳公司）因与被上诉人李志刚、被上诉人郭军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服托克托县人民法院（2020）内0122民初1600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信阳公司委托诉讼代理人张琪，被上诉人李志刚及其委托诉讼代理人刘利峰、金雅洁，被上诉人郭军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   信阳公司上诉请求：1、依法撤销一审判决并按双方的责任比例进行改判。2、一审、二审诉讼费均由李志刚、郭军承担。事实和理由：一、一审法院审查事实不清。一审法院在认定事实中将信阳公司垫付的医疗费认定为52900元是错误的，事实是信阳公司垫付了53187.97元，二者相差287.97元。李志刚在施工过程中因为其自身原因没有将安全带挂到吊耳或者安全绳上而导致其摔伤，与信阳公司没有任何关系。在一审中，信阳公司出具了《施工安全活动日志》《施工人员安全承诺书》，李志刚也在上面签了字，证明其已经知晓了操作中的安全责任与义务，公司已经尽到了提醒义务，是李志刚没有按照要求进行安全操作，其自身具有重大过错，所以李志刚应当负该次摔伤的全部责任，信阳公司出于人道主义为其付垫了医疗费和3000元的伙食补助费，并委派专员去进行照顾。一审法院将李志刚受伤的责任全部归责到了信阳公司一方，严重侵害了信阳公司的权益，助长了施工人员违规操作的风气。二、一审法院适用法律不当。本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。由此可知，李志刚对于自身的损害有重大过错，其因承担责任，而不应当将所有责任都归责信阳公司。综上所述，一审法院没有做出公正的判决，侵害了信阳公司的权益。   李志刚辩称：对于信阳公司的请求，一审法院的判决事实理由和适用法律均正确，李志刚在此次事故中没有过错、故意的行为。李志刚在四楼楼顶加盖房顶施工时，由于吊车所吊的钢板滑落碰到楼下，当时四楼没有任何的安全措施，没有安全网造成的。   郭军辩称：与信阳公司意见一致。   一审判决认定事实：李志刚受雇于信阳公司，在内蒙古久泰新材料有限公司项目从事安装工种作业，施工过程中从高处掉下摔伤。2020年5月26日李志刚入住内蒙古自治区托克托县医院，住院54天，诊断为：1.有髋白骨折；2.右髋关节脱位；3.右坐骨骨折；4.骨质疏松症。2020年7月18日，李志刚向郭军立据《借条》一张，载明“今有李志刚从河南省信阳安装总公司郭军处借支49900元，该费用为河南省信阳安装总公司郭军为李志刚垫付的李志刚在内蒙古呼和浩特市托克托县医院2020年5月26日至2020年7月16日期间的住院费用”。此外李志刚在庭审过程中自认在住院期间郭军又向李志刚另行支付了3000元作为住院伙食补助费，郭军共垫付52900元。且李志刚住院期间信阳公司派人护理35天。另查明，经李志刚申请，该院委托内蒙古中泽司法鉴定中心对李志刚伤残等级、二次手术费用及三期进行鉴定。鉴定结果为：1.李志刚右侧髋臼粉碎性骨折术后评定为十级伤残；2.二次手术费约需15000元；3.三期：误工至评残前一日，护理60日，营养60日。双方各方就赔偿事项未能达成一致，李志刚据此诉至该院。   一审法院认为：虽然李志刚与信阳公司双方未订立书面的雇佣合同，但是具备雇佣关系的实质要件，应当认定李志刚与信阳公司形成劳务关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的司法解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。关于本案中责任主体认定，李志刚主张郭军与信阳公司系挂靠关系，但是并未提供证据予以证明，故郭军作为信阳公司员工不应当承担损害赔偿责任。关于赔偿金额计算，结合鉴定结果以及庭审查明事实，李志刚的合理损失计算如下：1.医疗费：50096.97元；2.住院伙食补助费：李志刚住院期间信阳公司派人护理35天，应当核减，故剩余住院伙食补助费为19天×100元=1900元；3.残疾赔偿金：40782元×20年×10%=81564元；4.营养费：60天×100元=6000元；5.护理费：李志刚住院期间信阳公司派人护理35天，应当核减，故剩余护理费为19天×137.4元=2610.6元；6.误工费：175天×137.4元=24045元；7.被扶养人生活费：长女李某1（15周岁）：25383元×3年×10%÷2=3807元、次女李某2（7周岁）：25383元×11年×10%÷2=13961元、长子李某3（5周岁）：25383元×13年×10%÷2=16499元，总计34267元；8.二次手术费用15000元；9.精神抚慰金：3000元；10.鉴定费：3250元；11.交通费酌情认定300元，以上金额共计222033.57元，郭军先行垫付52900元，故信阳公司仍需赔偿李志刚169133.57元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、河南省信阳安装总公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿李志刚损失包括医疗费、住院伙食补助费、残叛赔偿金、营养费、护理费、误工费、被扶养人生活费、二次手术费、精神抚慰金、鉴定费、交通费共计169133.57元；二、驳回李志刚对郭军的全部诉讼请求。案件受理费3869元，由李志刚承担202元，河南省信阳安装总公司负担3667元。   二审中，信阳公司新提交了一份证据：住院押金收据（复印件），拟证明李志刚受伤以后，信阳公司垫付了53187.97元。原审证据施工安全日志、施工人员安全承诺书、施工安全告知书提交了原价核实。李志刚的质证意见为：对新证据不予认可。原审三份证据没有李志刚签字，与本案没有关联性。郭军的质证意见：不认可新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案争议的焦点是：一审法院对于信阳公司垫付医疗费数额的认定是否正确；李志刚在施工中是否存在过错，是否对其自身损害承担全部责任。   关于本案第一个争议焦点，信阳公司提交的住院押金收据，仅能证明李志刚住院费为53187.97元，并无法证明信阳公司实际垫付了全部金额，李志刚亦不予认可信阳公司垫付了53187.97元。一审法院依据借条及李志刚自认，认定郭军垫付52900元，并无不当，信阳公司主张垫付53187.97元无事实及法律依据，本院予以驳回。   关于本案第二个争议焦点，用工单位应当提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，信阳公司提交的证据无法证明其在李志刚从事劳务时提供了符合国家规定的安全卫生条件和必要的劳动防护用品。且提交的证据不足以证明李志刚在提供劳务过程中存在过错责任，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定信阳公司应当承担举证不能的不利法律后果。一审法院认定信阳公司承担李志刚全部损失，符合法律规定，信阳公司的该项主张本院不予支持。   综上所述，河南省信阳安装总公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3869元，由河南省信阳安装总公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 马学英   审判员 徐晓凡   审判员 王 璐      二〇二一年五月十八日   法官助理 樱 子   书记员 潘晶晶