湖南省长沙市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)湘01民终5880号上诉人（原审原告）：邹磊林，男，1961年10月20日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：唐牡丹，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南星沙农村商业银行股份有限公司暮云支行，住所地湖南省长沙市天心区南托街道中意二路479号。代表人：陈浩，行长。委托诉讼代理人：夏君，湖南鑫铭程律师事务所律师。委托诉讼代理人：张勇，该支行职员。被上诉人（原审被告）：湖南自成房地产开发有限公司，住所地长沙市雨花区劳动东路074号海华花园002栋2001房。法定代表人：谭凌天。被上诉人（原审第三人）：湖南三高房地产开发有限公司，住所地长沙市芙蓉区中山路233号三角花园星城26楼。法定代表人：谭凌天。上诉人邹磊林因与被上诉人湖南星沙农村商业银行股份有限公司暮云支行（以下简称星沙农商行暮云支行）、湖南自成房地产开发有限公司（以下简称自成公司）、湖南三高房地产开发有限公司（以下简称三高公司）债权人撤销权纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的(2020)湘0111民初11806号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。邹磊林上诉请求：撤销长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初11806号民事裁定书，支付上诉人的诉讼请求。事实与理由：上诉人认为一审裁定驳回起诉，不正确，理由如下：一、一审裁定认为自成公司以土地拍卖款偿付星沙农商行暮云支行的行为，属于执行行为，上诉人认为不成立，理由：第一，虽然长沙中院出具了调解书，但并不意味着债权能得以完全实现；第二，调解书仅仅只是明确星沙农商行暮云支行有权优先申请处置自成公司的土地，但并未明确星沙农商行暮云支行对自成公司的土地拍卖款有优先受偿的权利；第三，星沙农商行暮云支行对自成公司的土地未办理抵押登记，亦不享有优先受偿的法定权利；第四，在自成公司土地拍卖成交之前，上诉人已经采取了相应的保全措施，在长沙市不动产登记中心对土地进行了轮候查封，并向长沙中院送达了协助执行，要求冻结自成公司1009万的土地拍卖款；第五，在诉讼过程中，上诉人了解到自成公司可能资不抵债，遂向长沙中院执行法官明确提出过破产申请、执转破申请。根据《最高人民法院印发的通知》第4条规定，执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。同时根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条的规定，当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。据此，根据上述两规定，在自成公司明显资不抵债的情况下，执行法官应当告知和征询，是否移送破产，只有全体债权人均不同意移送破产时，才可以按先后顺序清偿。显然，星沙农商行暮云支行的清偿行为不符合法律规定。第六，在自成公司存在众多债权人的前提下，且自成公司资不抵债的情况下，长沙中院并没有下达相应的财产分配裁定，亦没有出具星沙农商行暮云支行具有优先受偿的相关裁定，而是直接清偿了星沙农商行的全部债权。这种清偿行为不是执行行为，没有执行依据，相反这是一种恣意行为，一种任意的自行偿付行为。另外，依据长沙中院的调解书，即使自成公司不足以偿付星沙农商行暮云支行的债权，星沙农商行暮云支行亦可拍卖债务人三高公司的抵押物。二、自成公司这种任意的清偿行为，不仅严重损害了上诉人合法权益，亦严重损坏了司法权威。第一，上诉人对自成公司的债权持有两级法院的生效裁判，且诉讼之初就采取了相应的财产保全措施，并提供了一千多万的担保，而诉讼时自成公司资产过亿，且土地并未办理抵押，但截至目前，上诉人债权未得任何清偿，相当于就赢了两张纸。第二，上诉人没有任何救济途径，无异于司法悲哀。（一）邹磊林不适合第三人撤销之诉。根据最高人民法院2019年11月8日下发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第120条规定，明确“第三人撤销之诉中的第三人仅局限于《民事诉讼法》第56条规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人”。而邹磊林是普通债权人，若提起第三人撤销之诉，完全会被驳回。（二）邹磊林不适合审判监督程序。邹磊林不是长沙中院调解书的当事人，根据《民事诉讼法》第二百零一条的规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。（三）邹磊林不适合执行异议之诉。因为邹磊林并非对执行标的本身享有排除强执的权利。（四）邹磊林不适合债权人的代位权诉讼。长沙市芙蓉区人民法院出具的（2020）湘0102民初7775号民事判决书，以三高公司的贷款最终用于自成公司的土地，而驳回邹磊林的诉请。第三，自成公司自行偿付行为的依据来源于当事人之间的私下协议，并非法院的依法判决。自成公司与三高公司的实际控制人均为谭凌天，二者本身就是关联公司，二者的私下协议可以随意签订，而涉案的调解协议严重侵害了邹磊林的合法权利，因为调解协议实际上是当事人在翻云覆雨，将自成公司过亿的资产通过一纸协议全部掏空，且披上了长沙中院调解书这层外衣。按一审法院陈述，若没有长沙中院这份调解书，上诉人起诉合法有据，有望获得支持，但现在因为长沙中院这份调解书，上诉人无法实现合法权益，可以说长沙中院的这份调解无异于助纣为虐。另外，三个被上诉人有违反法律规定的行为。根据中国人民银行以及中国银行业监督管理委员会，关于加强商业性房地产信贷管理的通知，就是银发[2007]359号文件第二条，严格规范土地储备贷款管理的明确规定，商业银行不得向房地产开发企业发放，专门用于缴付土地出让金的贷款。同时根据最高人民法院关于全国法院民商事审判工作会议纪要里面的通知第30条，有关强制性的规定，里面关于效力性强制性规定，涉及到金融安全的市场秩序的，国家宏观政策，公序良俗等等，涉及到这一块的合同是无效，所以上诉人认为自成公司不可能成为星沙农商行暮云支行的借款人，也不按照不存在就是合法的借贷关系，即使有合法的借贷关系的话，上诉人认为依据法律规定是无效的。后面就补充了。第二点是三高公司与星沙农商行暮云支行这个案子的争议的8,000万借款的话，是2018年6月29日发放的新贷，而之前的旧贷早已经清偿完毕，在新贷的过程中，自成公司并没有提供担保，所以依据民法典担保制度司法解释第16条的规定，以及在担保法司法解释第39条的规定，自诚公司作为旧贷的保证人，是不需要承担新贷的还款责任的。所以综上的话，上诉人认为一审的裁定是错误的，请求二审予以改判。星沙农商行暮云支行答辩称：1、自成公司以土地拍卖款偿付星沙农商行暮云支行的行为合法有效，属于执行行为，其所依据的是已经生效的（2019）湘01民初610号民事调解书，并非当事人间的私下协议。2、长沙中院将自成公司的土地拍卖款偿付星沙农商行暮云支行依据的是土地的查封冻结先后顺序，与星沙农商行暮云支行是否享有优先受偿权无关。3、邹磊林对自成公司的债权暂时未能实现，不能归责于自成公司以土地拍卖款偿付星沙农商行暮云支行，而是源于其自身怠于行使权利耽误了时机才产生的后果。自成公司、三高公司均未答辩。邹磊林向一审法院提出诉讼请求：1、判令撤销自成公司以土地拍卖款偿付星沙农商行暮云支行928.27万元的行为；2、判令星沙农商行暮云支行、自成公司承担该案诉讼费用、律师代理费用10万元。一审法院经审查认为，2019年5月14日，星沙农商行暮云支行诉三高公司、自成公司、谭振宇、湖南省对外贸易实业有限公司金融借款合同纠纷一案，经长沙市中级人民法院调解，作出（2019）湘01民初610号民事调解书，调解书特别约定，星沙农商行暮云支行优先申请处置自成公司名下位于××街道××村土地，权证号长国用（2015）第0142号，使用权面积38681.8平方米，所得款项用于偿还该案本金、利息及诉讼费、实现债权费用；当该资产变现款不足以抵偿上述款项或该土地的处置程序不能正常推进时，星沙农商行再申请拍卖或变卖三高公司提供的抵押物以及谭振宇、湖南省对外贸易实业有限公司、自成公司的其它资产。2019年6月3日，长沙市中级人民法院受理申请执行人星沙农商行暮云支行与被执行人三高公司、自成公司、谭振宇、湖南省对外贸易实业有限公司金融借款合同一案，该院依据已发生法律效力的（2019）湘01民初610号民事调解书，向被执行人发出限期履行的执行通知书，后因被执行人未履行，长沙市中级人民法院作出（2019）湘01执1151号执行裁定书，裁定拍卖被执行人自成公司所有的位于××街道××村长国用2015第0142号国有土地使用权。经网络拍卖，最终以133939165元成交。长沙市中级人民法院将土地拍卖款进行了执行分配，已支付星沙农商行暮云支行86586881.34元，该款项包含邹磊林所诉称的928.27万元。另查明，邹磊林诉自成公司民间借贷纠纷案及劳动争议纠纷案，经长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初9084号、13102号生效民事判决，确认自成公司欠邹磊林借款本金358万元及相应利息（利息按生效判决书确定的为准），自成公司欠邹磊林工资81.75万元。邹磊林向该院请求撤销自成公司以土地拍卖款偿付星沙农商行暮云支行928.27万元的行为，该行为属于人民法院在执行过程中的一种执行行为，而非自成公司的一种自行偿付行为。因此，邹磊林诉请撤销自成公司以土地拍卖款偿付星沙农商行暮云支行928.27万元的行为依法不具有可诉性，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项规定的人民法院受理民事诉讼的范围，邹磊林的起诉依法应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项，第一百五十四条第一款第三项、第二款之规定，裁定：驳回邹磊林的起诉。案件受理费38739元，退还邹磊林。本院认为，邹磊林起诉请求撤销的自成公司以土地拍卖款偿付星沙农商行暮云支行928.27万元的行为，属于人民法院在执行过程中的一种执行行为，非自成公司的一种自行偿付行为，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项规定的人民法院受理民事诉讼的范围。故一审裁定驳回邹磊林的起诉，并无不妥，本院予以维持。综上，邹磊林的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审  判  长  郭伏华审  判  员  孟庚秋审  判  员  郭柏奎二〇二一年五月十日法官助理刘小兵书记员（兼）  刘小兵