安徽省淮南市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）皖04民终665号 上诉人（原审原告）：安庆天马王牌矿产品有限公司，住所地安徽省安庆市怀宁县月山镇学田村，统一社会信用代码91340800760802057B。 法定代表人：ＳＨＡＯＪＵＮＭＡ，中文名字马少俊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王思应，男，1961年8月23日出生，汉族，该公司员工，住安徽省安庆市迎江区。 委托诉讼代理人：蒋玉双，男，1962年6月27日出生，汉族，该公司法律顾问，住安徽省淮南市谢家集区。 被上诉人（原审被告）：淮南金信工贸有限公司，住所地安徽省淮南市潘集区泥河中路（潘一矿内），统一社会信用代码91340400850228669L。 法定代表人：刘亮平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：史爱国，安徽从法律师事务所律师。 上诉人安庆天马王牌矿产品有限公司（以下简称天马公司）因与被上诉人淮南金信工贸有限公司（以下简称金信公司）合同纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2020）皖0406民初1914号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年3月31号公开开庭审理了本案。上诉人天马公司的法定代表人马少俊及其委托诉讼代理人王思应、蒋玉双，被上诉人金信公司的委托诉讼代理人史爱国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天马公司上诉请求，1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：本案原告是外国人独资设立的企业，根据规定，应由涉外审判庭或专门合议庭审理，一审法院审判组织不合法，违反法定程序。上诉人在一审中要求进行清算、审计，但一审法院没有同意，程序违法。一审认定事实不清，对双方存在争议的部分投资资产及数额认定不清，且适用法律错误。 被上诉人金信公司答辩称，上诉人是在中国注册的企业，不属于外国公司或外国组织，不应由涉外审判庭或专门合议庭审理。上诉人在一审的诉讼请求中没有鉴定的请求，也未在举证期限内要求审计，故一审法院程序合法。一审法院对于双方合作的资产投入认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 天马公司向一审法院起诉请求：1、判令金信公司支付投入财产损失151万元；2、判令金信公司支付工作人员十年工资收入110万元；3、判令金信公司支付合作项目市场开发费用21.7万元；4、判令金信公司支付未分配利润50万元；5、判令金信公司支付合同损失违约金7.55万元（按第1项151万元的5%计算）；6、判令金信公司返还税金677587.41元；7、本案的诉讼费、保全费及其他费用由金信公司承担。 一审法院查明如下事实：2008年10月15日，金信公司（甲方）与天马公司（乙方）签订了一份《合作协议》，协议约定：根据有关法律法规，双方本着平等、自愿、互惠互利的原则，甲乙双方就重介质矿粉生产线项目的合作，订立本协议。一、合作项目：年产5-8万吨重介质矿粉及尾砂生产线；二、合作方式：1、金信公司成立重介质矿粉分公司，经营上独立运作，成本及费用按东辰集团规定及国家法律执行，自负盈亏；2、甲方提供厂房、厂地、设备基础等……；3、乙方提供年产5-8万吨重介质矿粉加工设备，提供工艺技术、安装指导，并保证工艺的合理，产品质量达到淮南矿业集团现行标准，在产品产量未达到设计能力及质量未达到标准前，需投入的设备和产品检验设备及工器具应由乙方负责投入，乙方投入的设备一年内需大修的配件坏损等费用由乙方负担；4、甲方提供生产相关人员，工资、社保等与甲方职工同等待遇；三、合作期限：合作期限定为10年；四、双方权利义务：1、甲方根据集团公司市场需求，力争年销售量达3万吨，尾砂在淮南矿业集团水泥厂推广使用；2、乙方初期提供1500吨原材料；在正常生产过程中的原材料采购由甲乙双方共同采购；3、乙方提供并承担生产技术；4、乙方提供铁尾砂在水泥行业的应用技术；5、甲方在合同期限内不再建同类项目；五、利润分成：甲方50%，乙方50%；六、其他：1、合同签定一周内，甲方土建工程开始动工，乙方的装载机进入项目厂地内；如果超过期限视为违约，造成损失由违约方赔偿；2、在筹办合作过程中所发生的业务费用，双方认可后计入重介粉公司的销售费用；3、任何一方对于因发生不可抗力且……；4、本协议一式四份，甲乙双方各持两份。每份协议具有同等法律效力，经甲乙双方法定代表人（或委托代理人）签字盖章生效；……。协议签订后，双方开始履行协议。2008年12月30日，金信公司发文成立潘二分公司重介质矿粉厂(队级建制)，聘用程晋辉为潘二分公司重介质矿粉厂厂长。协议履行过程中，因种种原因，该合作项目并未能如期投产。 2010年10月18日，金信公司与天马公司共同召开了关于合作项目试生产、基建工程有关问题的专题会议并形成《专题会议记要》，主要内容为：2008年10月15日，金信公司（甲方）与天马公司（乙方）合作的介质粉项目已时过2年，由于种种原因，该合作项目至今未能完工并提交竣工报告。甲乙双方举行专题会议共同会商，在2008年10月15日签订的《合作协议》基础上，双方就必须抓好紧落实解决的问题特记要如下：一、试生产：1、甲方对乙方的设备和工艺流程认为不合格、不合理，造成生产出的成品大部分都流失到尾砂池中。要求试产检测。乙方接受甲方要求，并承诺若确是该方面问题，乙方保证在最短时间内解决，使之正常达标，绝不影响合作项目的竣工与交付使用。……2、试生产前的原料准备：……3、试生产前的人员准备：……4、试生产……5、费用界定……二、基建工程：由甲方承担的基础建设工程及相配套工程抓紧完工，主要有：脱水车间下部墙体未建；原料棚横侧面部分墙体和排水沟；沉淀池中堆放物的提取和存放。甲方同意并确保在今年上冻前完成，绝不影响合作项目的竣工与交付使用。该会议记要落款处双方人员徐子根、马少俊等签名确认。 2010年12月11日至2010年12月15日，金信公司与天马公司双方对介质粉厂设施设备进行试产前检测，并形成《关于试产前设施设备的检测及维修记录备案》，该备案中记载：发现存在以下问题：1、清水泵不能正常供水；2、料仓塞满不能下料；3、震动泵不工作；4、1＃卧式渣浆泵、2#立式渣浆泵不能起动；5、两道磁选机不能正常工作；6、脱水机两大放水闸阀不能转动；7.铲车不能正常工作；经检查发现，清水泵的胶塑垫坏损，震动泵电容坏损，渣浆泵内异物塞满，磁选机内塞满结块，原料仓内原料结块，经拆开清除杂物加注润滑油后，均已恢复正常；经空度运转，供电系统正常，供水系统正常，球磨系统正常，渣浆泵工作正常，两道磁选系统正常，三条皮带运输机正常。 2011年5月19日，金信公司（甲方）与天马公司（乙方）签订了《补充协议》，协议约定：根据2008年10月15日，甲乙双方合作介质粉厂签订的《合作协议》，就介质粉厂经营运作相关事宜，经双方协商一致作出补充协议如下：一、补充协议与合作协议具有同等的法律效力；二、经营运行方式：1、甲乙双方共同经营，风险共担，利益共享，自负盈亏；2、甲方代为核算，核算方式按补充协议第六条规定执行；三、人员配备：1、甲方委派厂长1名，代表甲方行使权利，负责介质粉厂全面工作；2、乙方委派副厂长1名，代表乙方行使权利，负责生产管理工作。3、甲方委派经营负责人1名，具体负责材料采购、产品销售工作；4、其它人员3名，甲乙双方各出专职营销员1名，甲方配备看护工1人；四、资产确认：甲乙双方对介质粉厂的所投资资产进行确认，具体见双方签认的清查表（本案双方实际并未能对投资资产进行清查确认）；五、销售收入确认：结算销售量必须是开具增值税票后的销售量；六、成本、费用确认：1、原材料及辅材：原材料采购由甲乙双方共同采购，采购价格按市场价共同确定；2、工资及保险：①厂长，全面工作，基本薪金为3000元，支付方为介质粉厂，派遣方为甲方；②付厂长，技术工作，基本薪金为3000元，支付方为介质粉厂，派遣方为乙方；③经营负责人，采购、销售，基本薪金为3000元，支付方为甲方，派遣方为甲方；④营销员，销售、核算，基本薪金为2200元，支付方为介质粉厂，派遣方为甲方；⑤营销员，采购、核算，基本薪金为2200元，支付方为介质粉厂，派遣方为甲方；⑥看厂工，基本薪金为600元，支付方为介质粉厂，派遣方为甲方；保险按国家规定执行；3、折旧：核算时双方资产均不折旧；4、电力：按实际用电量进成本；5、维修：按实际需要进成本；6、运输：按实际发生费用进成本；7、销售费用：具体按双方确认后的标准进成本；8、销售税金及其他费用：按国家规定交纳；9、其他费用：按双方共同确定后进成本；10、所有成本、费用票据及相关核算事项，必须经双方负责人签字后才可参与核算；七、结算：月度结算，结算日期为每月26日，年终总决算；八、利润分配：根据月度结算及年度总决算按国家法律法规进行利润分配；九、其他约定事项：1、相关税费由甲乙双方按约定的分配比例，依照法律规定进行缴纳；2、本补充协议以前年度清算以达成后的补充协议标准双方确定；3、在合作期间，双方均有权转让自己方所持投资资产，但转让必须在甲乙双方之间进行；4、在合作期间，甲乙双方应建立会商机制；5、合作期满前三个月，甲乙双方应就继续合作与否协商解决；6、甲乙双方保证各自资质的合法性，如任何一方资质存在问题，造成协议无效，其责任由存在问题方负责；十、合作期间如果任何一方违约，造成损失由违约方承担。 另查明，2011年4月26日，金信公司（甲方）与天马公司（乙方）对介质粉厂2010年1月至2011年4月期内的利润分配进行核算，甲方徐子根和乙方马少俊在《介质粉厂利润分配核算》上签字确认，该利润分配核算表显示：2010年10月到2011年4月，介质粉厂介质粉产品销售数量共计4526.14吨，含税金额为3258820.8元，不含税金额为2785316.92元；购介质粉产品主材数量为4526.14元，含税金额为2509785.9元，不含税金额为2145116.15元；税前利润为585075.28元，所得税率为25%，税后利润为438806.46元，甲方税前分配为292537.64元，乙方税前分配为292537.64元，甲方税后分配为219403.23元，乙方税后分配为219403.23元。此后合作经营过程中，双方又对介质粉厂的一些期间利润分配进行了几次核算。 再查明，金信公司和天马公司合作期间，天马公司向金信公司开具增值税发票金额总计为1298139.73元，金信公司向天马公司付款金额共计1298139.73元。 再查明，2010年4月16日，金信公司（甲方）和天马公司（乙方）签订了一份《协议》，双方就甲方采购乙方磁铁矿粉（原材料）进行了约定。2011年4月24日，以金信公司和天马公司为甲方，以淮南光环物资有限责任公司为乙方，双方就乙方向甲方供货介质粉签订了一份《供货协议》。2011年11月24日，金信公司（甲方）和天马公司（乙方）召开了专题会议并形成《专题会议记要》，主要内容为：项目为销售平顶山矿业集团介质粉，确定事项为运营方式及资金控制；双方就上述项目的运营方式及资金控制方面问题达成如下意见：1、销售合同由乙方负责与平顶山矿业集团谈判签署，乙方承担销售合同所需承担的一切责任与风险，乙方负责销售业务全过程；2、原材料采购、生产全过程由乙方负责；3、甲方先期提供乙方不高于90万元资金作为乙方周转资金，等平顶山矿业集团货款回到金信公司账户后，再提供下一笔，但乙方须以乙方所在合作单位（介质粉厂）的全部资产作抵押，如平顶山矿业集团全部应付货款在交货后6个月内未能回到金信公司账户，则乙方自动放弃在合作单位（介质粉厂）的全部资产所有权；4、乙方在甲方提供先期资金2个月内必须做到两项：一是完成介质粉的供货任务，二是平顶山矿业集团收到介质粉的确认单和帐务应付款确认单据；如上述两项任何一项未实现，乙方自动放弃在合作单位（介质粉厂）的全部资产所有权；5、平顶山矿业集团的货款给付中，……6、乙方保证其销售总成本应不高于其销售价值的90%（含销售费用）；7、甲乙双方经核算后五五分红。2012年8月20日，金信公司和天马公司召开了会议并形成《会议记要》，会议研究同意铜陵楚江为介质粉供应商，供应价格为663元/吨，具体质量要求和供货要求与供应商签订协议。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1、天马公司要求金信公司支付投入财产损失151万元是否有事实和法律依据；2、天马公司要求金信公司支付天马公司工作人员十年工资收入110万元是否有事实和法律依据；3、天马公司要求金信公司支付其合作项目市场开发费用21.7万元是否有事实和法律依据；4、天马公司要求金信公司支付其未分配利润50万元是否有事实和法律依据；5、天马公司要求金信公司承担合同损失违约金7.55万元是否有事实和法律依据；6、天马公司要求金信公司返还其税金677587.41元是否有事实和法律依据。 针对上述争议焦点，评判如下： 一、关于天马公司要求金信公司支付投入财产损失151万元是否有事实和法律依据。本案中，金信公司与天马公司签订的《合作协议》、《补充协议》，双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据《合作协议》的约定，双方就重介质矿粉生产线项目的合作签订了本协议，合作项目为年产5-8万吨重介质矿粉及尾砂生产线，合作方式为金信公司成立重介质矿粉分公司，经营上独立运作，自负盈亏，金信公司提供厂房、厂地、设备基础等，天马公司提供重介质矿粉加工设备及技术等，利润对半分成。可见，金信公司与天马公司的合作只是要求成立分公司而非企业法人，双方对合作项目投入的财产价值也未做明确约定，也未约定投入的财产如何计入经营成本或合作期满财产如何处置。另根据2010年10月18日的《关于合作项目试生产、基建工程有关问题的专题会议记要》、2010年4月16日的采购介质粉《协议》、2011年4月24日的采购介质粉《供货协议》、2011年11月24日的销售平顶山矿业集团介质粉《专题会议记要》、2012年8月20日的关于铜陵楚江为介质粉供应商的《会议记要》及2011年5月19日的《补充协议》，可以证实为了合作的介质矿粉生产线项目，天马公司有投入一定的生产设备等，金信公司有投入基建工程、厂房等，但双方对投入的资产并未进行清查确认，至2010年10月份该生产线项目仍未能竣工投入使用，双方在后来的履行过程中实际上转变为以买卖介质粉为主的合作经营方式。现双方合作期满，不再继续合作经营，对于双方投入的设备、厂房等财产，因双方并未约定如何处理，金信公司与天马公司理应各自取回。天马公司现主张因金信公司违反合同约定，不成立介质粉公司，也不准天马公司转让财产止损，要求金信公司支付投入财产损失151万元，但其所提交证据并不足以证明其主张，故天马公司要求金信公司支付投入财产损失151万元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。 二、关于天马公司要求金信公司支付天马公司工作人员十年工资收入110万元是否有事实和法律依据。本案中，《补充协议》中虽然约定了天马公司和金信公司各方应配备人员及工资待遇情况的条款，但天马公司并未提交证据证明其安排了工作人员两人在双方合作的介质粉厂实际工作，提供劳动，且假使存在两人提供劳动，金信公司拖欠工人工资，应属劳动争议，也不属本案审理范围，故对于天马公司要求金信公司支付天马公司工作人员十年工资收入110万元的诉讼请求，不予支持。 三、关于天马公司要求金信公司支付其合作项目市场开发费用21.7万元是否有事实和法律依据。本案中，根据双方协议，销售费用及其他费用经双方确认后进入成本，但天马公司提交的证据差旅费与业务费用及其他费用票据凭证等，并无双方签字确认，金信公司也不认可，证据间也不能相互印证证实其真实性及与本案的关联性，且天马公司与金信公司合作经营期间利润经过多次分配核算，双方对经营收入、成本费用等已进行了核算确认，天马公司所提交证据并不足以证明其事实主张，故对于天马公司要求金信公司支付其合作项目市场开发费用21.7万元的诉讼请求，不予支持。 四、关于天马公司要求金信公司支付其未分配利润50万元是否有事实和法律依据。本案中，天马公司并未提交证据证明其与金信公司合作期间其应得利润数额及已得利润数额，其对于金信公司提交的有关经营期间的收支等证据也不认可，因此，本案中双方经营期间没有双方能够认可确定的账簿账册等，根据现有证据，无法查明利润情况，天马公司所举证据不能证明其事实主张，应当承担举证不能的法律后果，故对于天马公司要求金信公司支付其未分配利润50万元的诉讼请求，不予支持。对于天马公司庭后提出清算申请，因天马公司并未提出清算的诉讼请求，不予采纳。 五、关于天马公司要求金信公司承担合同损失违约金7.55万元是否有事实和法律依据。本案中，天马公司主张金信公司违反协议约定给其造成损失应按其财产损失151万元的5%计算给付违约金，但其提交证据并不足以证明因金信公司违约给其造成财产损失151万元，且双方协议中也无关于5%的违约金约定，其该主张无事实和法律依据，对其该诉讼请求不予支持。 六、关于天马公司要求金信公司返还其税金677587.41元是否有事实和法律依据。企业从事经营活动依法应当向国家交纳税收，天马公司虽主张金信公司强行要求其虚开增值税发票以及截留税款，骗取国家税金，要求返还税金，但其并未提交证据予以证明，故天马公司要求金信公司返还其税金677587.41元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。判决：驳回安庆天马王牌矿产品有限公司的诉讼请求。案件受理费39441元，由安庆天马王牌矿产品有限公司负担。 本院经审查认为，《安徽省高级人民法院关于对省内具有第一审涉外商事案件管辖权的人民法院管辖范围及标准进行调整的通知》（2015年）一、合肥市、淮南市、滁州市、六安市、马鞍山市、安庆市的第一审涉外、涉港澳台商事纠纷案件由合肥市中级人民法院和合肥高新技术产业开发区人民法院按照级别管辖的规定实行集中管辖，不服合肥高新技术产业开发区人民法院判决、裁定的上诉案件由合肥市中级人民法院管辖；二、合肥市、蚌埠市、芜湖市中级人民法院管辖诉讼标的额500万元以上不满5000万元的第一审涉外、涉港澳台商事案件。三、合肥高新技术产业开发区、蚌埠市禹会区、芜湖经济技术开发区人民法院管辖诉讼标的额不满500万元的第一审涉外、涉港澳台商事案件。 安徽省高级人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖的问题规定（2002年）第三条本规定适用于下列案件：1、涉外合同和侵权纠纷案件；2、信用证纠纷案件；3、申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件；4、审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；5、申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。 《最高人民法院关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》（2018年）二、下列案件由涉外审判庭或专门合议庭审理：（四）一方当事人为外商独资企业的民商事案件。 《中华人民共和国外资企业法》（2000年）第二条，本法所称的外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。 本案中，天马公司系由美籍华人马少俊个人投资企业，系外商独资企业，而根据最高人民法院及安徽省高级人民法院的上述规定，涉外案件应集中管辖。天马公司起诉金信公司合同纠纷一案属于涉外民商事案件，且其标的额为408.0088万元，应属于合肥高新技术产业开发区人民法院管辖，本院及辖区法院均无管辖权。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条，人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。参照该条规定精神，本案应当移送管辖。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条的规定，裁定如下： 一、撤销淮南市潘集区人民法院（2020）皖0406民初1914号民事判决； 二、本案移送合肥高新技术产业开发区人民法院审理。 三、淮南市潘集区人民法院自接到本裁定书五日内将（2020）皖0406民初1914号民事判决全部卷宗及诉讼费用移送合肥高新技术产业开发区人民法院。 上诉人安庆天马王牌矿产品有限公司预交二审案件受理费39441元予以退还。 审判长 王 伟 审判员 代 奇 审判员 刘富丰 二〇二一年五月二十四日 书记员 杨婷婷 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第三十六条人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖不得再自行移送。