天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津01民终2247号上诉人（原审原告）：吕宗原，男，1975年5月29日出生，汉族，住河北省沧州市沧县。委托诉讼代理人：刘广娟，天津嘉权律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋智华，北京梵清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津和治药业集团有限公司，住所地天津市武清开发区泉发路**。法定代表人：蔡治河，董事长。委托诉讼代理人：张硕，女。上诉人吕宗原因与被上诉人天津和治药业集团有限公司(以下简称和治药业公司)劳动争议一案，不服天津市武清区人民法院（2020）津0114民初13064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吕宗原及其委托诉讼代理人刘广娟、宋智华，被上诉人和治药业公司的委托诉讼代理人张硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕宗原上诉请求：一、撤销一审民事判决，将第一项、第二项改判为：1.确认吕宗原与和治药业公司于2003年1月1日至今（没有依法解除劳动关系视为劳动关系依然存在）存在劳动关系，并依法给吕宗原补交五险一金等所有社保权益，如果补交不了就依法作出同等以上经济补偿；2.和治药业公司向吕宗原支付解除劳动合同的经济补偿金220000元；3.和治药业公司向吕宗原支付2010年1月1日至今（按照最后终审时间为限）工资528000元（按照每月4000元工资和效益工资核算）；4.和治药业公司向吕宗原支付2003年1月1日至2020年7月2日防暑降温费13000元；5.和治药业公司向吕宗原支付2003年1月1日至今冬季取暖补贴10000元；6.和治药业公司向吕宗原支付2003年1月1日至今交通补贴22000元；7.和治药业公司向吕宗原支付2003年1月1日至今伙食补助191600元；8.和治药业公司向吕宗原支付2003年1月1日至今电话费129600元；9.和治药业公司向吕宗原支付2005年、2007年优秀区域经理奖金20000元。二、或将本案发回重审。三、一、二审讼费用由被上诉人承担。二审中，上诉人陈述其上诉请求与一审诉讼请求一致。事实和理由：一审法院仅依据2012年1月3日及2013年1月1日所签订的两份产品销售区域承包合同来认定双方不存在劳动关系，该认定存在严重的事实认定错误。上诉人自2003年进入公司开始，就已经形成了事实上的劳动关系。2004年上诉人转为销售人员，一直到2020年7月2日。在这个过程中，上诉人因为销售工作的特殊性，工作地点长期在沧州，上诉人从2014年开始在被上诉人处任职销售经理至今。其次是被上诉人制定的销售制度要求上诉人遵守，这也充分说明上诉人是必须遵守公司的相关各项制度。双方并非像承包代理合同中所述的平等的民事主体关系，双方实际上是不平等的劳动关系，是管理与被管理的关系。同时被上诉人也要对上诉人进行销售业绩考核，上诉人并不是独立的完成销售任务，而是根据被上诉人的指示，接受上诉人的监督，而且销售回款直接打到公司的账户，说明上诉人的工作具有从属性。上诉人因为是公司的销售经理长期出差，需要到顾客处销售产品，该顾客遍布该区域的各个地方，所以与在公司上班的员工有很大的区别，公司没有办法对吕宗原每天进行考勤或者打卡。吕宗原没有固定的上下班时间，这应当认定为不定时工时制。上诉人的工资构成是底薪加提成加话费加差旅等模式。一开始的底薪为800元，后来逐年增加提成，根据上诉人业绩计算，因此上诉人实际上是实行的是绩效工资制制度。药品销售属于特许经营，被上诉人为了能够将上诉人安排到沧州区域销售药品，并且能够让顾客相信上诉人是该区域的销售代表，才要求上诉人签订产品销售区域承包合同。该合同仅是针对顾客，让顾客认为上诉人有代表权，药品来源合法。后来是因为公司的管理转型，所以才签订的承包合同，但是该承包合同仅是对销售工作的一些具体的阐述约定，它只是劳动关系的一部分，因此该合同不能证明不存在劳动关系。上诉人在一审中提交的银行流水荣誉证书及工作证、谈话录音，均证明上诉人的身份是公司员工，双方存在劳动关系，2003年到现在公司均未提出过或者告知过吕宗原解除合同，吕宗原也没有提出过解除合同，因此在双方没有作出任何意思表示的情况下，即便上诉人不去公司，即便后期公司也不找上诉人，也不能说明劳动关系已经解除。劳动争议申请仲裁的时间是一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，而本案双方仍存在劳动关系，因此上诉人的诉讼请求并未超过一年的诉讼时效。对于签订的所谓销售合同或者承包合同，都是基于双方存在劳动关系的基础上，当初签订合同是企业要求并强制性签订的，不签订就解除劳动关系为由，威胁下签订的。和治药业公司辩称，吕宗原与我公司是承包关系，公司与其签署的是承包合同，吕宗原承包沧州地区的产品的代理销售工作，根据吕宗原与我公司签订的承包合同第二条约定，甲乙双方只是区域代理销售负责制关系，而并非劳动合同关系。吕宗原主张2003年1月到2020年7月2日与我公司存在劳动关系，既没有事实，也无法律和合同依据。上诉人提出的签订产品销售区域承包合同存在强制压迫，上诉人没有直接的相关证据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。吕宗原向一审法院起诉请求：1.判决确认原、被告于2003年1月1日至2020年7月2日期间存在劳动关系；2.判令被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金220000元；3.判令被告向原告支付2016年1月1日至2020年7月2日工资335000元；4.判令被告向原告支付2003年1月1日至2020年7月2日防暑降温费13000元；5.判令被告向原告支付2003年1月1日至2020年7月7月2日冬季取暖补贴10000元；6.判令被告向原告支付2003年1月1日至2020年7月2日交通补贴22000元；7.判令被告向原告支付2003年1月1日至2020年7月2日伙食补助291600元；8.判令被告向原告支付2003年1月1日至2020年7月2日电话费129600元；9.判令被告向原告支付2005年、2007年优秀区域经理奖金20000元；10.返还购销员证；11.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年1月3日，吕宗原与和治药业公司签订了《天津和治药业有限公司产品销售区域承包合同》，合同内容：为体现风险共担、利益共享的原则，达到互惠双赢的目的，经双方协商一致，达成如下协议：一、乙方（吕宗原，下同）自愿销售甲方（天津和治药业有限公司，下同）的全部产品，但必须在甲方规定的区域内，吕宗原方可销售和治药业公司的产品，吕宗原要对和治药业公司产品的货款负责，和治药业公司按规定对吕宗原进行考核，如无违规者可按规定兑现；二、因业务需要和治药业公司同意吕宗原同志在沧州地区以和治药业公司销售人员的身份开展销售工作，代理销售和治药业公司全部产品，但双方只是区域代理销售负责制关系；三、该区域年销售回款任务为16.8万元；四、天津和治药业责任与义务：1.保证全国统一底价供货，款到发货；2.提供完整、真实的公司及产品资料，做到快速、及时、准确，对所提供资料负责：3.负责和治药业公司到吕宗原一次性的发货运费，保证吕宗原要货后款到和治药业公司帐后及时发货，对货物运输安全负责；4.负责产品售后服务，对产品质量负责；5.负责回款提成，标准按公司规定兑现；五、吕宗原责任与义务：1.在和治药业公司规定的区域内要做到合法销售，诚实守信，积极完成甲方规定的销售任务，如违法销售所造成的损失由吕宗原承担一切责任；2.吕宗原自签订合同之日起，一个月内要有销售回款业绩，两个月要完成全年任务的10%，三个月要完成全年任务的20%，否则和治药业公司根据具体情况有权解除销售合同或缩小吕宗原的销售区域；3.业绩突出、能力较强的，有权向甲方提出扩大区域销售，甲方应给予支持；六、发货、退货、回款、开票、税金、红线监控等管理制度按和治药业公司制度执行；七、双方解除合同吕宗原应将经手的文件、财务、业务交接清楚，应收账款由吕宗原负责；八、双方任何一方存在不履行合同时，双方均有权向公司所在地人民法院提起诉讼，要求保护自己的合法权益；九、合同未尽事宜，由双方协商解决，协商结果可另行签署协议；十、本合同一式二份，双方各持一份，具有同等法律效力，合同在双方签字之日起生效。后吕宗原与和治药业公司于2013年1月1日再次签订了《天津和治药业有限公司产品销售区域承包合同》，合同内容与2012年1月3日签订的内容基本相同。另查明，因工资、防暑降温费、解除劳动合同经济补偿金等事宜，吕宗原于2020年7月9日向天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1.确认申请人（本案原告，下同）与被申请人（本案被告，下同）于2003年1月1日至2020年7月2日期间存在劳动关系；2.解除劳动合同经济补偿金220000元；3.2016年1月1日至2020年7月2日工资335000元；4.2003年1月1日至2020年7月2日防暑降温费13000元；5.2003年1月1日至2020年7月2日冬季取暖补贴10000元；6.2003年1月1日至2020年7月2日交通费补贴22000元；7.2003年1月1日至2020年7月2日伙食补助费291600元；8.2003年1月1日2020年7月2日电话费129600元；9.2005年、2007年优秀区域经理奖金20000元；10.返还购销员证。该委于2020年9月30日作出津武劳人仲裁字（2020）第700号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人在接到本裁决书生效之日起7日内返还申请人购销员证；二、驳回申请人的其他仲裁请求。一审法院认为，本案的争议焦点为吕宗原与和治药业公司为销售代理关系还是劳动关系，吕宗原主张的各项诉讼请求是否有相应的事实和法律依据。首先，吕宗原与和治药业公司签订了《天津和治药业有限公司产品销售区域承包合同》，根据双方合同约定的各项内容，显示双方属于销售代理承包关系，双方在承包合同中明确确定了吕宗原代理销售和治药业公司全部产品，且和治药业公司按照吕宗原完成销售的业绩回款支付其报酬，并非向劳动关系中按月支付劳动报酬。其次，吕宗原在代理销售和治药业公司全部产品中，并非实际接收和治药业公司的管理、指挥与监督，吕宗原在销售和治药业公司的产品可自行调配时间，不受和治药业公司的直接管理。再次，吕宗原未被纳入和治药业公司的组织体系中从事劳动，而是从事独立的业务或经营活动。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。综上所述，吕宗原提交的证据不足以证明其与和治药业公司之间存在劳动关系，故吕宗原主张和治药业公司支付其解除劳动合同的经济补偿金、工资差额、防暑降温费、冬季取暖补贴、交通补贴、伙食补助等项诉讼请求，无事实和法律依据，对吕宗原的上述请求，不予支持。关于武清区仲裁委员仲裁裁决和治药业公司返还吕宗原购销员证，双方对此均无异议，予以尊重，并在判决主文中列明。一审法院判决：一、天津和治药业集团有限公司于本判决书生效之日起7日内返还吕宗原购销员证；二、驳回吕宗原的其他诉讼请求。案件受理费5元，由吕宗原负担。一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张与被上诉人之间存在劳动关系，但双方当事人之间并未签订劳动合同，被上诉人亦未为上诉人缴纳社会保险。双方当事人2012年、2013年签订的产品销售区域承包合同，明确约定了风险共担、利益共享原则，并约定上诉人代理销售被上诉人的产品，双方之间只是区域代理销售负责制关系，上诉人按照销售回款进行提成。另结合被上诉人提交的2005年至2015年期间上诉人签字确认的应收账款确认函（书），亦无法确认双方当事人之间为劳动合同关系。上诉人提交的银行账户流水虽显示存在工资交易，但银行流水显示的交易时间及金额均变化较大，被上诉人主张为销售提成的解释具有合理性，上诉人据此主张劳动关系，本院不予采信。综上，上诉人现有的证据不足以证明双方当事人之间存在劳动关系，上诉人主张被上诉人支付工资、奖金、经济补偿金、防暑降温费等诉讼请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人吕宗原的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吕宗原负担。本判决为终审判决。审判长  刘宝莉审判员  邵 丹审判员  刘洪雨二〇二一年五月十四日书记员  张钧然附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……