湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘10刑终165号 原公诉机关湖南省资兴市人民检察院。 上诉人（原审被告人）何剑波，男，1985年8月14日出生于湖南省资兴市，汉族，大专文化，户籍所在地广东省深圳市南山区，住资兴市。因涉嫌诈骗罪，于2020年9月24日被资兴市公安局刑事拘留，2020年10月5日被资兴市公安局依法逮捕。现羁押于资兴市看守所。 辩护人李南章，湖南郴华律师事务所律师。 辩护人曹坤雄，湖南郴华律师事务所律师。 湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控原审被告人何剑波犯诈骗罪一案，于二〇二一年三月八日作出（2020）湘1081刑初327号刑事判决。宣判后，原审被告人何剑波不服，提出上诉。湖南省资兴市人民法院于2021年4月14日将该案全部卷宗材料移送本院。本院于同日受理后，依法组成合议庭，经过查阅原审卷宗和上诉材料，讯问上诉人何剑波，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审查明:被告人何剑波与被害人杨某系大学同学，何剑波欠有很多债务，被人逼债，想通过借钱还款。2018年12月，在一次同学聚会上，何剑波告诉杨某自己在资兴市东江镇经营一家中正房屋中介公司，从事的赎楼业务需要资金，可以按借款金额3-5％的月息支付利息。杨某认为有钱可赚，与被告人何剑波口头约定按3％的月利息借款给何剑波从事赎楼业务。 从2019年1月份至11月份，被告人何剑波虚构在资兴市××镇××楼的事实，以赎楼缺资金为由，先后11次向杨某借款125万元，杨某通过自己的工商银行卡6212××××0265转账至被告人何剑波的一张招商银行卡6226××××9941共118万元，杨某于2019年7月23日通过自己的建设银行卡6236××××7577转账至被告人何剑波的一张招商银行卡6226××××9941共7万元。被告人何剑波每次以赎楼的名义向杨某借钱到账后，马上将钱转给债主宋某、曾某1、李某、龙某1、徐某、吴某、何某2、汪某1等人，用于还债。2020年3月份，被告人何剑波以炒期货的名义，约定与受害人杨某一起炒期货赚钱，杨某通过工商银行卡6212××××0265转了18万元到何剑波建设银行卡6217××××0983。被告人何剑波在当天和第二天将18万元全部用于归还个人债务。 被告人何剑波以虚构赎楼和炒期货为由向杨某借款143万元，没有将资金用于赎楼和炒期货，而是用于归还个人及银行欠款，期间何剑波归还杨某本金及利息504385元，尚有925615元无法归还。 本案审理过程中，被告人何剑波及其亲属与被害人杨某达成了刑事退（赔）偿协议及谅解书，被告人何剑波通过亲属退偿了被害人杨某270000元，并就剩余款项656515元约定了退还期限，被害人杨某对被告人何剑波予以谅解并建议司法机关对其从轻、减轻处罚。 上述事实，有经庭审举证、质证认证的下列证据证实，本院予以确认。 1.书证 ⑴到案说明,证实：被告人何剑波系传唤到案。 ⑵接报案登记表、立案决定书，证实：侦查机关依法对杨某被诈骗案受案、立案情况。 ⑶资兴市公安局人口信息资料一份，证实：被告人何剑波出生于1985年8月14日，已经达到刑事责任年龄。 ⑷杨某提供与何剑波微信聊天记录及转账截图、借条三份，证实：被告人何剑波通过微信转账4次转给杨某利息36000元，何剑波写给杨某借条3张，杨某收到何剑波部分款项清单及双方聊天记录。 ⑸调取证据通知书，证实：侦查机关依法调取了杨某提供的有关利息支付凭证，证实被害人杨某多次通过工商银行卡6212××××0265转账到被告人何剑波的招商银行卡6226××××9941转账的事实。 ⑹调取证据通知书并附杨某提供中国工商银行资兴支行转账凭证23张，证实：被害人杨某向被告人何剑波转账记录138万元整。 ⑺调取证据通知书并附招商银行深圳分行提供银行流水24页，证实：何剑波6226××××9941卡号2019年1月1日至2020年3月30日期间银行流水情况，证实杨某转账给何剑波款项流水明细。 ⑻调取证据通知书，证实：①资兴市人民法院根据杨某的申请依法对被告人何剑波采取了保全措施，何剑波名下在深圳的房产及汽车均已经转让他人；②曾某与被告人何剑波、宋某因民间借贷纠纷被民事调解，由被告人何剑波、宋某于2019年6月30日前一次性偿还借款本息。 ⑼中国建设银行提供的尾号0983交易明细清单，证实：被告人何剑波2020年3月1日至2020年3月31日银行流水及资金去向。证实何剑波该账号接收了杨某的18万元后全部用于还债。 ⑽调取证据通知书并附中国建设银提供的个人活期账户交易明细，证实：卡号6217XXXXXXXXXXX7369户名叫方某1，以及其账户2020年1月1日至2020年7月29日银行流水情况。 ⑾徐某提供借条复印件,招商银行户口历史交易明细表。证实：2020年12月13日何剑波借徐某柒万元及2019年6月10日至9月27日双方交易明细情况。 ⑿李某提供借条复印件，中国工商银行个人活期账户明细表。证实：2019年12月13日何剑波借李某叁拾陆万圆及双方转账明细情况。 2.证人证言 ⑴证人曾某的证言,证实：被告人何剑波在2017年、2018年开始以投资的名义向曾某多次借钱，2019年1月5日及2019年11月分别向证人曾某还款8万元、3.24万元的事实。 ⑵证人何某1的证言,证实：被告人何剑波在2019年7月23日及2019年11月分别向证人曾某还款5万元、2万元的事实。 ⑶证人宋某的证言,证实：被告人何剑波分别在2019年之前经常以房供、车供没钱多次向宋某借钱达100多万元，2019年1月3日至2019年11月间向宋某多次还款的事实。 ⑷证人吴某的证言,证实：被告人何剑波在2019年7、8月份后向吴某儿子郭某1借钱，后何剑波向杨某借的钱马上还给了吴某的事实，证实何剑波在拆东墙补西墙。 ⑸证人何某2的证言,证实：被告人何剑波欠了很多债，帮他人炒过股。 ⑹证人徐某的证言,证实：被告人何剑波在2019年下半年在拆东墙补西墙，向杨某借的钱马上还给了徐某的事实。 ⑺证人李某的证言,证实：被告人何剑波向杨某借的钱还给了李某的事实。 3.被害人杨某的陈述,证实：被告人何剑波以投资“赎楼”、炒期货的名义骗取被害人杨某143万元，归还50多万元，还有92万多元无法归还的事实。 4.被告人何剑波的供述与辩解,证实：被告人何剑波以投资“赎楼”和“炒期货”的欺骗手段骗取被害人杨某143万元用于个人消费和归还欠款，归还杨某50多万元，还有92万多元无法归还的事实。 5.视听资料、电子数据 讯问被告人何剑波视频光盘六张，证实：公安机关在讯问时无逼供行为。 6.刑事退（赔）偿协议及谅解书、刑事谅解书、收条、转账记录凭条，证实：被告人何剑波及其亲属与被害人杨某达成了刑事退（赔）偿协议及谅解书，被告人何剑波通过亲属退偿了被害人杨某270000元，并就剩余款项656515元约定了退还期限，被害人杨某对被告人何剑波予以谅解并建议司法机关对其从轻、减轻处罚。 原判认为：被告人何剑波以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，案发时尚有925615元无法归还，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人何剑波到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人何剑波与被害人达成刑事和解并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人何剑波的犯罪事实、情节、认罪和悔罪态度以及对社会的危害程度,对被告人何剑波作出如下判决：一、被告人何剑波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；二、继续追缴被告人何剑波犯罪所得人民币656515元，返还给被害人杨某。 上诉人何剑波提出上诉称：1.上诉人何剑波没有非法占有的故意，其虚构事实的行为属于民事欺诈，何剑波不构成诈骗罪；2.其中53万多元系杨某主动借给上诉人，应予扣减，认定何剑波诈骗数额特别巨大，认定事实错误；3.何剑波符合自首的规定，一审未予认定。一审量刑畸重，请求二审法院予以改判。 辩护人李南章辩护提出：何剑波的行为应属民事欺诈，认定何剑波诈骗罪证据不足，请求二审法院依法改判。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原审判决书所列举的证据和认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人何剑波以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，案发时尚有925615元无法归还，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。何剑波到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；何剑波与被害人达成刑事和解并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。 上诉人何剑波提出“上诉人何剑波没有非法占有的故意，其虚构事实的行为属于民事欺诈，何剑波不构成诈骗罪”的上诉意见及其辩护人李南章提出“何剑波的行为应属民事欺诈，认定何剑波诈骗罪证据不足，请求二审法院依法改判”的辩护意见。经查，上诉人何剑波欠下巨额外债被人逼债，明知自己没有还款能力而通过拆东墙补西墙的方法应付，非法占有的主观故意明显；客观上何剑波实施了隐瞒自己巨额欠款的真相，虚构“赎楼”和与杨某合作炒期货的事实骗取被害人杨某的钱财偿用于偿还其巨额外债和银行贷款，其行为符合诈骗罪的构成要件。故该上诉理由及其辩护意见不成立，本院不予采纳。 上诉人何剑波提出“其中53万多元系杨某主动借给上诉人，应予扣减，认定何剑波诈骗数额特别巨大，认定事实错误”的上诉理由。经查，何剑波的供述和杨某的陈述相互印证，证实该53万元是何剑波在明知自己欠下巨额外债，没法归还的情形下以“赎楼”的名义向杨某借钱，并承诺支付高额利息。何剑波非法占有故意明显，且具有虚构事实，隐瞒真相骗取他人钱财的行为，该53万余元应当认定为诈骗金额。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。 上诉人何剑波提出“何剑波符合自首的规定，一审未予认定”的上诉理由。经查，何剑波是本案在资兴市公安局立案后，被害人杨某发现何剑波在中正房地产中介公司，便将何剑波的行踪电话告知了资兴市公安局东江派出所民警，民警到中正房地产中介公司传唤并将何剑波带至东江派出所，何剑波的到案不符合自首的构成要件。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。 原审根据上诉人何剑波的犯罪事实、情节、认罪和悔罪态度以及对社会的危害程度,判处其有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元，量刑适当。何剑波上诉提出“一审量刑畸重，请求二审法院予以改判”的上诉请求不予成立，本院不予采纳。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 欧阳萍 审 判 员 何双高 审 判 员 袁 勇 二〇二一年五月二十四日 法官助理 唐俊宇 书 记 员 曹佳琪 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。