广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤02民终724号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨梅凤，女，1979年9月29日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区××××××××××××××××。委托诉讼代理人：张高林，广东行而知律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：高富仁，男，1968年9月29日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区××××××××××。委托诉讼代理人：卜伟松，广东维群律师事务所律师。委托诉讼代理人：马艳芬，广东维群律师事务所律师。上诉人杨梅凤因与被上诉人高富仁身体权纠纷一案，不服仁化县人民法院(2020)粤0224民初1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨梅凤的委托诉讼代理人张高林，被上诉人高富仁及其委托诉讼代理人卜伟松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨梅凤上诉请求：1.撤销一审判决，改判高富仁赔偿杨梅凤198629元；2.一、二审案件受理费由高富仁负担。事实和理由：一、一审法院认定杨梅凤没有举证证明高富仁存在过错，故认定高富仁无须承担责任有误，应予改判。（一）过错包括故意或者过失，过失是指行为人由于疏忽或者懈怠未尽到合理注意义务。本案正是高富仁没有尽到合理注意义务存在过失行为导致杨梅凤受伤。在下山过程中，高富仁因不小心摔倒撞上杨梅凤导致杨梅凤受伤，高富仁也当庭自认该事实，这足以证明高富仁在该侵权行为中存在过失。若其不存在过错，应由其举证证明，而不是由杨梅凤举证。（二）本案侵权行为符合一般侵权责任的构成要件，杨梅凤所受的伤正是高富仁过失行为所致，双方之间存在因果关系，故高富仁应承担相应的侵权责任。二、退一步来说，即使高富仁不存在过错，根据公平原则，杨梅凤的损失超22万元，而一审法院只认定高富仁承担其中的2.5万元，显失公平，应予改判。高富仁应承担杨梅凤50%的损失。高富仁辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、杨梅凤的上诉理由不成立，高富仁不存在过错，无任何过失行为。高富仁和其他人一样正常操作，顺着固定的绳索高处下滑，到中断时因无人接应，可能因体重较大，动能过强，没有站稳，失去重心导致摔下来，而且领队陈真也同样摔下来，足以证明高富仁不存在过失，是组织策划不利造成本次事故。二、本案不只是高富仁撞到杨梅凤，还有陈真，故高富仁请求将陈真列为被告，但被杨梅凤拒绝。三、高富仁对自身是否存在过失行为不存在举证责任，应由杨梅凤提供证据予以佐证。四、本案不适用公平原则。本案属于自甘风险情况。杨梅凤向一审法院起诉请求：1.判令高富仁赔偿杨梅凤人身损害赔偿金198629元；2.高富仁支付杨梅凤交纳的保全申请费1513元；3.本案的诉讼费由高富仁负担。高富仁反诉请求：1.判令杨梅凤返还高富仁垫付的医疗费25000元；2.反诉费用由杨梅凤负担。一审法院认定事实：2019年10月10日，包括杨梅凤、高富仁在内的11人参加了驴友组织的丹霞山野外登山活动，攀登仁化县丹霞山巴寨山茶壶峰。当日下午6时许，在下山途中，由于高富仁利用绳索滑降时摔倒，撞到杨梅凤，导致杨梅凤受伤。由于杨梅凤受伤严重，并且已临近夜晚，经向丹霞山管委会、丹霞山运营公司、仁化县消防大队、韶关市户外应急救援协会求救，后将杨梅凤营救到山脚下，并送至粤北人民医院住院治疗。杨梅凤自2019年10月11日至30日在粤北人民医院住院治疗，共住院19天，住院治疗费共26632.3元。出院诊断：左髌骨骨折；左胫骨平台骨折；左胫骨髁间隆突骨折；左膝部多处皮肤擦挫伤；左膝关节内外侧半月板损伤；左膝关节内侧副韧带损伤胫骨骨折。治疗意见：“1.避免外伤、负重和过早下地，避免出现骨折、内固定松落或折断等意外；2.建议休养壹个月，住院期间陪护壹人，出院后继续陪护壹人壹个月，加强营养；3.适时循序渐进加强膝关节功能锻炼，每壹个月复查壹次，复查后决定下地行走及下一步功能锻炼的日程；4.壹年后复查X线，视骨折愈合情况取内固定物，费用约壹万元；5.门诊复查，不适时及时随诊。”2020年5月25日，杨梅凤委托广东法正司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，经鉴定，广东法正司法鉴定所于2020年5月29日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：“1.被鉴定人杨梅凤的损伤与本次外伤事故存在直接因果关系；2.被鉴定人杨梅凤的伤残程度评定为《人体损伤致残程度分级》十级；3.被鉴定人杨梅凤的伤残程度评定为《人身保险伤残评定标准》十级。”杨梅凤受伤后，高富仁支付了杨梅凤25000元。杨梅凤在一审诉讼过程中向一审法院申请财产保全，一审法院于2020年11月11日作出（2020）粤0224民初1071号民事裁定书，杨梅凤已支付保全申请费1513元。一审法院认为，本案系身体权纠纷。一、本诉方面：1.在自发组织的登山活动中，登山活动的参与人应当意识到该活动在现实中存在的危险性，并应当对自己参加登山活动可能出现的危险后果有所预见。由于高富仁在登山活动过程中，没尽到小心谨慎的义务，在下山的过程中，因不小心摔倒而撞上杨梅凤，导致杨梅凤受伤。但杨梅凤并没有举证证明高富仁存在过错，故高富仁无需承担过错责任。鉴于事故已经发生，杨梅凤身体受伤确实造成损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”之规定，本案可适用公平原则，由高富仁适当分担杨梅凤损失。参照杨梅凤受伤情况及已发生的医疗费、护理费、营养费、交通费及日后必然发生的后续治疗费等损失，一审法院认为高富仁已支付杨梅凤的25000元应认定为高富仁分担杨梅凤的损失，高富仁无需另支付杨梅凤损失；2.高富仁对杨梅凤受伤不承担过错责任，杨梅凤请求高富仁支付诉讼保全费1513元，于法无据，一审法院不予支持。二、反诉方面：对高富仁请求杨梅凤返还垫付款25000元，根据上述认定，该款是高富仁分担杨梅凤的损失，故高富仁请求杨梅凤返还该款，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2020年12月30日作出（2020）粤0224民初1071号民事判决：一、驳回杨梅凤的诉讼请求；二、驳回高富仁的反诉请求。案件受理费2136元（杨梅凤已预交），由杨梅凤负担。反诉费212.5元（高富仁已预交），由高富仁负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨梅凤向本院申请黄得光和徐春芬出庭作证，拟证明高富仁撞伤杨梅凤的过程。黄得光表示：在高富仁滚下来的时候，其背对着，没有看到过程。徐春芬表示看到了事发全过程，并认为：“高富仁用的那条绳子，他误以为他用绳子是到平台，所以一直滑下来，绳子到头了，就摔到了杨梅凤。我们都是先用滑轮的绳子滑到树桩，然后换绳子（绳子不够长），换成梯绳到平台。”但随后又说：“没有看到高富仁是从哪里开始就摔下来了。”高富仁经质证后认为，该证据不能证明高富仁存在重大过失或故意，也不能证明其撞伤杨梅凤的过程。本院经分析后认为，从黄得光陈述的内容看，其是听到杨梅凤叫喊声才回头看到高富仁撞伤杨梅凤，而不是目睹高富仁如何从高处坠落到撞伤杨梅凤的全过程，故对其证人证言所要证明的目的，本院不予支持。至于徐春芬的陈述内容，高富仁经质证后认为，反对这种说法，陈真也是从绳子末端掉下来，发生失控撞到杨梅凤身上。本院经分析后认为，徐春芬确实看到高富仁摔下来撞到杨梅凤身上，而且确定高富仁没有按照其他人既定方式下山，即在下山过程中没有换绳索。但不能确定高富仁哪时开始下落，以及失控的原因，故该证人证言不能证明高富仁在下山过程中存在重大过失或者故意，故对杨梅凤申请徐春芬出庭作证所要证明的目的，本院不予支持。高富仁向本院提交了：1.《韶关市中医院放射科检查报告但》，拟证明高富仁因本次事故受伤情况，2.缴费凭证，保单详情，拟证明高富仁购买人身意外险的情况，对证据1的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可，高富仁的受伤是其撞击杨梅凤导致，足以证明其对杨梅凤的碰撞力度大，对杨梅凤伤害也大，对证据2的合法性、关联性和真实性均不予认可。高富仁提供的保单详情并非是为本次活动所购买，该证据可证明高富仁未经批准就参加本次活动，存在过错。本院经分析后认为，证据1可证明高富仁确实受伤，但是否是因本次事故受伤并无其他证据予以佐证，故本院对该证据不予采纳。至于证据2，从保单显示时间看是2017年期间，本案所发生的事故是在2019年期间，而高富仁并无提供其他证据证明该保单能够承保涉案事故的损失，故该证据与本案不存在关联性，对该证据，本院不予采纳。本院另查明，上述证人出庭作证后，杨梅凤与高富仁确定：从山顶到树桩是用滚轮绳子，树桩附近有可容1至2人站立地方进行缓冲。树桩到证人所站立的平台也有另外的绳子，这是与滚轮绳子不同的下山装置。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系身体权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院将围绕杨梅凤上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，针对双方在二审期间所提的诉辩意见，本案争议焦点是：一、本案是否属于自甘风险的情形；二、高富仁应否对杨梅凤上诉所主张的损失承担赔偿责任。一、关于本案是否属于自甘风险的情形的问题。自甘风险是指被害人原可预见损害之发生而又自愿冒损害发生之危险，而损害结果真不幸发生的情形。本案中，杨梅凤自愿参加丹霞山野外登山活动，攀登仁化县丹霞山巴寨山茶壶峰，并为此活动购买了人身意外保险，已能预见此次登山活动较为危险，却自愿冒此风险，符合自甘风险的情形。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第十六条：“民法典施行前，受害人自愿参加具有一定风险的文体活动受到损害引起的民事纠纷案件，适用民法典第一千一百七十六条的规定。”的规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》的有关规定，即第一千一百七十六规定。二、关于高富仁应否对杨梅凤上诉所主张的损失承担赔偿责任的问题。杨梅凤上诉认为高富仁的行为已构成侵权，无须杨梅凤举证证明高富仁存在过错。但根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十六：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”的规定，杨梅凤请求高富仁承担侵权责任，应举证证明其对损害的发生有故意或者重大过失。从本案事故发生的过程看，高富仁没有按照其他人既定方式下山，即在下山过程中没有换绳索，而且没有合理预期自身体力状况和下山的风险，未尽到合理注意义务，存在一定的过错。但目前并无充分证据证明高富仁失控坠落的具体原因以及高富仁存在故意或者重大过失的情形，而且杨梅凤、高富仁等人仅依靠绳索下山，在下山过程中却无人接应，登山和下山的环境均十分凶险，不排除因环境因素等复杂原因致使高富仁高空坠落的可能，故高富仁不构成重大过失或者故意。依照上述条款，高富仁依法不承担侵权责任。鉴于一审判决已考虑到高富仁存在一定过错的情形，并已据此判决高富仁对杨梅凤的损失承担了部分侵权责任，高富仁对此亦无提起上诉，故本院对此不予调整。综上所述，对杨梅凤的该上诉理由，本院不予支持。综上所述，杨梅凤的上诉主张不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4272元，由杨梅凤负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 梦审 判 员  黄颖红审 判 员  梁晓芳二〇二一年五月十七日法官助理  丘 毅书 记 员  李 娟