山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1518号上诉人（原审原告）：李玉行，男，1975年7月24日出生，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：许秀双，山东众成清泰(德州)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州德药制药有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区东方红东路6000号。法定代表人：卞建钢，该公司董事长。委托诉讼代理人：于金玲，北京市京师(德州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：李正祎，北京市京师(德州)律师事务所律师。上诉人李玉行因与被上诉人德州德药制药有限公司（以下简称德药公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省德州经济开发区人民法院（2021）鲁1491民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李玉行上诉请求：1.撤销一审判决，改判恢复双方的劳动关系；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定被上诉人解除劳动合同合法属认定事实错误。1.上诉人于1992年5月份入职被上诉人处工作，近30年来一直勤勤恳恳任劳任怨。2017年因原工作生产车间停产，被上诉人要求上诉人回家待岗，发放生活费。2019年2月份邮寄要求上诉人到岗位通知上诉人并未收到，对通知内容并不知情。2019年4月份被上诉人电话通知上诉人到公司开会，告知到济南从事销售工作，要求4月底报到，五一假期结束后正式上岗，上诉人按单位要求及时到岗工作，工作到当年7月份，因不适应销售岗位要求调整到其他岗位，并写了书面申请，经当时领导同意并交到人资部门说要研究，让上诉人回家等待消息，在此期间上诉人多次找被上诉人要求把上诉人安排到除营销岗位以外的其他岗位。但是，2020年3月31号被上诉人召集上诉人等召开座谈会，仍然给安排的是营销岗位。之后上诉人向相关领导反映要求调到其他岗位，被上诉人让上诉人在家等待才未到岗，并非无故旷工，被上诉人在此情况下解除双方的劳动关系系违法解除。2.上诉人在被上诉人处工作期间因工受伤，被评定为十级伤残，依据双方签订的劳动合同第六条第六项第二款之规定，被上诉人也不应与上诉人解除劳动合同。综上，一审法院不顾这一事实认定被上诉人系合法解除劳动关系错误，请求二审法院纠正错误判决，并依法改判恢复双方的劳动关系。德药公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.李玉行所在岗位已被取消，其要求恢复岗位工作已实际不能，应予驳回。2.李玉行不服从德药公司的岗位安排，连续两次旷工超过15天，严重违反了答辩人处规章制度。3.李玉行无正当理由连续两次旷工超过15天，德药公司依据法律规定及公司规章制度解除劳动合同，于法有据。李玉行向一审法院起诉请求：1.依法判令被告继续履行《劳动合同书》，恢复原告的岗位工作。2.依法判令支付自2019年2月份至恢复工作岗位期间的生活费(每月1050元)。一审中，李玉行将第二项诉讼请求变更为：依法判令支付自2020年5月份至恢复工作岗位期间的生活费(每月1050元)。一审法院认定事实：1992年5月，李玉行到德药公司参加工作。2005年10月1日，双方签订《劳动合同书》，约定合同期限为十年，自2005年10月1日至2015年10月1日止，从事药品生产工作。2008年2月29日，李玉行在公司工作过程中受伤，2008年5月12日德州市劳动合社会保障局作出德劳社伤字[2018]128号《认定工伤决定书》，认定李玉行为工伤。2017年6月，德药公司因经营政策调整，将李玉行所在的大容量注射剂生产车间撤销。德药公司安排李玉行待岗，并按照德州市最低工资标准发放生活费。2019年1月15日，德药公司发出《通知》，内容为：“根据公司发展需求，对各部门人员进行岗位调整，对以下人员进行岗位再次分配（附表格）。请生产部通知以下人员，1月17日即本周四，早上9:00，到公司人力资源部报到，分配至营销事业部工作，否则按公司规定，办理停薪留职手续，实在不愿办理停留手续者，解除劳动合同，请按时报到。”李玉行于2019年1月17日报到并在《通知》下方签字确认。2019年2月22日，德药公司发出《通知》，内容为：“李玉行同志：一、前期公司已多次通知您进行岗位调整。二、今再次通知，请予2019年2月28日（周四），到人力资源部报到，分配至营销事业部济南办（石家庄）事处，不报到者，视为不服从岗位调整。三、不服从岗位调整者，请5日内（3月5日前）到公司人力资部办理停薪留职手续（保险全额承担，年交管理费200元）。四、不办理任何手续者，视为自动离职，公司依法办理解除劳动合同手续。”德药公司通过邮寄方式发出该通知，因地址原因李玉行未实际收到该邮件。李玉行称，其实际到该岗位工作，但因无法适应销售岗位短暂到岗后便停止到该岗位工作。2020年3月31日，德药公司向李玉行送达《上岗通知书》，内容为：“李玉行同志：今通知您，请予2020年4月3日前，到人力资源部报到，分配至营销心脑血管事业部淄博办事处工作。不报到者，视为旷工；连续15日旷工者，公司依法办理解除劳动合同手续。”李玉行接到该《通知》后，未到单位报到。2020年4月27日，德药公司向德州德药制药有限公司工会发出《解除劳动关系通知工会函》，内容为“德州德药制药有限公司工会：德州德药制药有限公司于2020年3月31日向职工李玉行（身份证号：）发送《上岗通知书》，该职工接到通知后未在规定时间内报到，其行为属旷工。截止向贵工会发函之日，该职工已连续旷工超过十五天，其行为严重违反了我司的规章制度。现我司依据《劳动合同法》第三十九条第（二）款之规定，拟决定与其解除劳动关系。请工会在收到此函后提出意见，我司将对工会意见进行研究，作出最终处理决定。”当日，德州德药制药有限公司工会向德药公司发出《关于解除与许静、张斌、田勇、李俊斐、李玉行、丁育红之间劳动关系的复函》，内容为：“德州德药制药有限公司：贵司发来的关于拟解除与许静、张斌、田勇、李俊斐、李玉行、丁育红之间劳动关系的《解除劳动关系通知工会函》已收悉。经本会调查和研究，认为公司拟解除与许静、张斌、田勇、李俊斐、李玉行、丁育红之间的劳动关系一事，具有充分的事实及法律依据，无不当之处，故同意解除德州德药制药有限公司与许静、张斌、田勇、李俊斐、李玉行、丁育红之间劳动关系的意见。”2020年4月28日，德药公司在德州日报刊登《通知》内容为：“安丽娜、唐雯雯、冯鑫、许静、张斌、田勇、李俊斐、李玉行、丁育红：因你们无故长期旷工，严重违反《劳动法》及公司规章制度。德州德药制药有限公司决定与你们解除劳动合同。请你们自本通知刊登之日起10日内来公司办理解除劳动合同等事宜，逾期公司将按《劳动法》有关规定处理。”2020年4月29日，德药公司向李玉行发出《解除劳动合同通知书》，内容为：“李玉行：因您连续旷工已经超过15日天，严重违反公司规章制度。按照《劳动合同法》及《员工奖惩条例》等法律、制度文件规定，公司决定于2020年4月28日解除与您签订的劳动合同。限您10日内来公司办理工作交接及档案、社会保险关系转移等手续，逾期，公司将依法处理。特此通知。”后，李玉行向德州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：“1.依法裁定被申请人履行《劳动合同书》，恢复申请人岗位工作；2.依法裁定被申请人自2019年2月份至今拖欠申请人的生活费共计17850元。”2020年11月4日，该仲裁委员会作出德劳人仲案字[2020]第335号仲裁裁决：“一、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付申请人2019年2月至2020年4月期间的基本生活费16275元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。”上述裁决作出后，德药公司向李玉行发放了16275元生活费。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的……。”本案中，德药公司根据经营政策于2017年6月将李玉行所在的生产车间撤销后，先后多次为李玉行安排其他工作岗位，李玉行亦曾服从公司安排到营销部门参加工作，但其称无法适应销售工作未持续到岗，后公司又书面通知其到岗工作，其仍未在规定时间内报到，显然不符合劳动者应当遵循的规章制度及职业操守。李玉行称其曾受到工伤，但按照双方签订的《劳动合同书》第6条第6款第（2）项约定，“乙方有下列情形之一的，甲方不得解除劳动合同：（2）患职业病或因工负伤致残，经劳动保障部门认定工伤并经劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五至十级的。”从本案现有证据来看，李玉行确曾因工负伤并被劳动保障部门认定为工伤，但并无劳动能力鉴定委员会鉴定其受伤程度为五至十级的相关证据。综上所述，德药公司征求工会意见后，解除与李玉行的劳动合同，不违反法律规定及合同约定，李玉行要求恢复工作岗位，并要求支付至实际恢复工作岗位之日的生活费，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：驳回李玉行的诉讼请求。案件受理费10元，由李玉行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李玉行提交劳动鉴定报告一份，用以证明上诉人在2008年受伤被认定为工伤，劳动能力等级为10级。被上诉人质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。该份证据已严重超出法律规定的举证期限，不属于证据规则中规定的新证据。上诉人称该份证据在仲裁时已提交，具体事实应以仲裁及一审卷宗所载明的书面材料为准。对于该份证据的来源以及提交，上诉人应严格根据民诉法的相关规定，在合理期限内进行提交。其二审提交上述证据不符合规定，不应采纳。对该证据本院认定如下：德药公司对该证据虽不予认可，但并未提出证据予以反驳，对该证据本院予以采信。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，德药公司作为用人单位可以根据公司经营情况,调动员工工作岗位。在李玉行所在的生产车间撤销后，德药公司多次为李玉行安排其他工作岗位，并明确告知其不报到的相应后果，但李玉行最终未在公司规定时间内报到。德药公司征求工会意见后，以李玉行连续旷工超过15天，严重违反公司规章制度为由解除与李玉行的劳动合同。李玉行就劳动合同的解除并未提出异议，劳动仲裁期间，仲裁委向李玉行充分释明并告知李玉行有权将要求继续履行劳动合同的请求变更为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等请求。但李玉行坚持要求继续履行劳动合同不作变更。李玉行所在岗位已被取消，德药公司无法安排李玉行继续工作。本案双方劳动关系已经解除,德药公司明确表示不愿再恢复劳动关系,鉴于劳动合同属于民事合同,合同的成立应当双方当事人合意,现一方当事人明确不愿意继续履行合同,李玉行单方要求恢复劳动关系即继续履行劳动合同的诉请无法实现。因双方劳动关系已解除,李玉行诉请解除劳动关系之后的生活费亦无据可依,一审法院综合全案证据及本案实际，判决驳回李玉行的诉讼请求，并无不当。综上所述，李玉行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李玉行负担。本判决为终审判决。审判长  吴东锋审判员  郑春笋审判员  郝 帅二〇二一年五月二十四日法官助理胡雪书记员田宇