新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1568号   上诉人（原审被告）：何明军，男，1977年12月9日出生，汉族，新疆建研高新节能科技有限公司执行董事，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。   委托诉讼代理人：张兴权，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师，   上诉人（原审原告）：王舒程，男，1972年3月10日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：郝鹏祥，新疆昌年律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：王爱萍，女，1987年6月5日出生，汉族，新疆同济科创新材料有限公司财务人员，住新疆维吾尔自治区昌吉市。   原审原告：刘红梅，女，1972年5月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人何明军、王舒程因与被上诉人王爱萍，原审原告刘红梅合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2020）新0121民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何明军及其委托诉讼代理人张兴权，上诉人王舒程的委托诉讼代理人郝鹏祥，被上诉人王爱萍到庭参加诉讼，原审原告刘红梅经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   何明军上诉请求：1．请求贵院依法撤销乌鲁木齐县人民法院作出的（2020）新0121民初756号民事判决第一项判决，并依法改判何明军向王舒程支付退伙结算费用407,912.776元；2．请求贵院依法撤销乌鲁木齐县人民法院作出的（2020）新0121民初756号民事判决第二项判决，并依法改判驳回该项诉讼请求。3．判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。不服标的金额为229,220.034元。事实和理由：一、【2020】008号《司法会计鉴定报告》的鉴定程序、结论合法且有效，应当作为涉案合伙纠纷之定案依据。报告中的结论意见能够充分反映出截止2018年5月31日，上诉人与被上诉人在经营合伙事务期间的真实资产负债情况。新疆华阳有限责任会计师事务所进行专项审计时，依据的所有会计账簿资料均系原件，内容均为上诉人与被上诉人履行合伙事务过程中真实客观发生所形成的，鉴定机构所采用的检材真实有效。且上诉人与被上诉人均到场参与鉴定机构质证，在参与质证期间被上诉人王舒程并未对任何事项提出异议，并且对鉴定过程予以配合，鉴定程序、结果合法。二、原审法院以上诉人何明军未尽举证义务，且5月财务凭证中无被上诉人之签字，而直接否定5月期间所产生的债权债务与被上诉人无关的事实认定系明显错误的，二审法院应当在充分查明案件事实后，依法改判。上诉人何明军向原审法院提交了5月会计凭证用于质证，原审法院指令上诉人何明军直接将凭证递交给法院委托的新疆华阳有限责任会计师事务所，不存在“何明军对2018年5月的记账凭证在庭审中未举证”的事实。原审法院仅凭5月期间的财务凭证无被上诉人王舒程签字，否认该合伙期间的债权债务与被上诉人无关的事实认定有悖客观事实，森广源搅拌站2018年5月份的运营，不能单纯以被上诉人王舒程未在财务凭证上签字，而否认5月份所产生的有关债权债务与被上诉人无任何关系。三、原审法院对利息部分认定错误，应当依法驳回。被上诉人王舒程从未向上诉人何明军主张过合伙清算，上诉人何明军更不存在拒绝清算或不予配合的情况。过错不应归责于上诉人何明军，其无权主张利息；即使要求支付相应利息，也应当以《司法会计鉴定报告》作出之日开始计算。综上所述，原审法院认定事实错误，二审法院在充分查明案件事实后，恳请依法予以改判。   王舒程辩称，一，双方合伙实际没有形成，一审法院已存在合伙进行清算是错误的，因为双方在就合伙没形成书面的统一意见时选择退伙，何明军向我方承诺全额退款，有通话录音证明。二，一审法院委托司法鉴定程序错误，因为没有征求我方的意见，在一审辩论终结后由法院私自委托进行审计，并且审计材料没有经过双方的质证，违法。三，一审法院以双方存在事实合伙，王舒程参加营业，一个月的费用让我方进行承担费用，在这一个月所有的支出包括采购及基础设施建设，王舒程都没有带走。一审法院让王舒程承担没有事实依据。   王爱萍述称，同意何明军的上诉请求与事实和理由。   王舒程上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2020）新0121民初756号民事判决书并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；不服金额270,867.19元。2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：首先一审法院关于本案认定基本事实错误：上诉人虽然是为了合伙的目的，按照被上诉人何明军的要求向另一被上诉人王爱萍账户分三次转款80万元。转款后，上诉人才发现被上诉人存在欺骗，被上诉人不愿意和上诉人签订书面合伙协议，固定双方的权利义务，也不愿意按照事先承诺的事项履行，双方无法进一步达成一致意见，合伙也没有实际履行。经上诉人王舒程与被上诉人何明军协商，合伙体由被上诉人何明军独自经营，上诉人投入的80万元现金由被上诉人何明军向上诉人王舒程足额返还（有录音证据为证）。上诉人主张的返还本金和资金占用费，合情、合理、合法。一审法院认定开支应当由上诉人承担，没有事实和法律依据。其次、第二被上诉人王爱萍在法庭上隐瞒事实，作虚假陈述，两被上诉人的真实关系是，均为新疆建研高新节能科技有限公司和中商智慧软件技术股份公司的股东，被上诉人何明军为以上公司实际控制人、负责人，被上诉人王爱萍为公司股东兼财务负责人，事实上被上诉人拉上诉人入伙经营的搅拌站，也是由两人合伙的新疆建研高新节能科技有限公司在背后实际经营，两被上诉人恶意串通，两被上诉人开始让上诉人入伙时的目的就不单纯，这也是导致合伙无法达成一致的主要原因。第三、合伙人在合伙目的无法实现，合伙协议没有达成和实际履行的情况下，上诉人主张返还投资款和支付资金占用费有事实和法律依据，一审法院的计算方式方法违反事实和法律，请求二审法院给予纠正。第四、一审法院对上诉人和被上诉人之间的纠纷委托鉴定程序违法，整个申请鉴定的过程上诉人是不知情的，所以一审法院委托鉴定的程序是违法的，鉴定报告不应该被法院采信。第五、一审鉴定依据的证据材料不合法。疆华阳有限责任会计师事务所依据的证据材料，作出的华阳审鉴字［2020］008号司法会计鉴定报告，并没有严格按照司法鉴定的相关行为规范进行鉴定，所依据的证据也没有经过被上诉人的质证，存在严重违法行为。该鉴定报告不应该被采信，不应当作为定案的依据。综上所述，被上诉人收到钱后不能按照承诺履行，双方又不能达成书面协议行，于是被上诉人承诺将上诉人的出资款一分不少的退还，上诉人离开后，被上诉人一直不退钱，上诉人于是起诉到法院，请求二审法院根据查明的事实，做出公正判决。   何明军辩称，一、何明军与王舒程之间合伙关系成立，且双方共同实施了合伙经营根据王舒程的《询问笔录》、双方的打款行为、财务凭证的收支记录、环保部门的调查笔录，证实双方就合作事项达成合意，且双方都参与并执行了合伙事务。二、本案退伙清算，会计鉴定报告为法院依职权委托，程序合法；双方均参与了鉴定过程、对于鉴定报告的异议权充分行使、鉴定人员也到庭接受询问。三、本案属于合伙清算，而王舒程执意主张“民间借贷”“不当得利”，主观回避、否认合伙事宜，导致案件持续至今；双方就退伙清算事宜从未达成一致意见，若本次一审仍不进行退伙清算的审计，则王舒程的举证责任仍处于未履行的状态。四、被上诉人王舒程主张的利息损失不应当予以支持，本案为退伙清算，清算在本案一审中完成，不存在支付清算前利息之说。   王爱萍述称，同意何明军答辩意见。   王舒程，刘红梅向一审法院起诉请求：判令何明军，王爱萍返还王舒程，刘红梅现金80万元；支付资金占用费108,000元；本案诉讼费由何明军，王爱萍承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：2017年12月30日，何明军与新疆森广源建材有限公司签订《承包经营协议书》，由何明军个人承包经营该公司搅拌站，承包期限为2018年1月1日至2020年12月31日。王舒程与刘红梅系夫妻关系，按照何明军的指示，2018年4月18日、4月19日、4月26日，王舒程通过刘红梅的账户分三次向王爱萍的账户转账80万元。2018年4月18日至29日，何明军向王爱萍转账共计120万元。王爱萍系王舒程和何明军的账目管理人员，双方口头约定支出需王舒程与何明军共同签字。自2018年4月5日起至2018年4月24日，王舒程与何明军在支出票据上签字。2018年4月19日王舒程在乌鲁木齐市环境保护局调查询问笔录上签字，该笔录中王舒程自称为该搅拌站的副总经理，何明军为销售主管。2019年6月3日，王舒程在喀什公路派出所的询问笔录中称：“我们两五五分成。与何明军是合伙关系。”王舒程称至2018年5月31日，双方对合伙未继续。   华阳审鉴字［2020］008号会计鉴定意见认为：（一）刘红梅、王舒程，何明军与王爱萍资金往来情况：刘红梅、王舒程共计转款给王爱萍80万元；何明军共计转账给王爱萍120万元；（二）资产负债情况：1、截至2018年4月30日资产总额2,394,217.59元，其中：货币资金442,295.53元，应收账款106,210元，其他应收款71,500元，存货2,689.5元，固定资产977,411.35元，在建工程794,111.21元。负债总额947,877.69元，其中：应付账款866,235.02元，应付工资81,642.67元。所有者权益合计1,446,339.9元，其中：实收资金2,000,000元，未分配利润-553,660.1元；2、截至2018年5月31日资产总额2,751,039.37元，其中：货币资金-623,942.37元，应收账款106,210元，其他应收款431,090元，存货891,329.18元，固定资产996,961.35元，在建工程909,391.21元，长期待摊费用40,000元。负债总额1,731,257.43元，其中：应付账款1,607,876.43元，应付工资123,381元。所有者权益合计1,019,781.94元，其中：实收资本2,000,000元，未分配利润-980,218.06元；（三）损益情况：1、2018年4月账面利润-553,660.1元，其中：收入381,776.00元，成本605,014.43元，费用307,221.38元，税金20,936.6元，营业外支出2,263.69元；2、2018年5月账面利润-426,557.96元，其中：收入233,387元，成本578,595.44元，费用81,349.52元；五、其他事项：1、因何明军所提供2018年5月账目中，有部分自何明军处借款未入账，故现金余额为负数；2、2018年5月食堂支出13,356.5元，收回餐费2500元、应收餐费15,650元，当月食堂支出为-4,793.5元；3、2018年4月由王舒程、何明军共同签字的支出有1,448,507.52元。2018年5月支出中无王舒程签字。   王舒程针对上述报告，提出了异议，并申请鉴定人员何军、胡晓梅出庭接受询问，新疆华阳有限责任会计师事务所对王舒程的异议进行了书面回复，并当庭对提出的问题进行了解答。   一审法院认为，一、刘红梅与王舒程系夫妻关系，刘红梅依据王舒程的指示向王爱萍转账80万元，刘红梅与何明军、王爱萍并无法律上的任何关系，其转账行为仅代表王舒程的意思表示，故在本案中无权主张权利，刘红梅在本案中的主张，法院不予支持。王爱萍系王舒程和何明军共同指定的账目管理人，双方向其转账，实际支配权利由王舒程和何明军行使，自身并无支配权，故在本案中不应承担责任；二、关于王舒程与何明军之间是否存在合伙关系。王舒程起诉何明军要求返还款项依据双方并未达成合伙协议，认为双方之间不存在合伙关系，何明军应当向其返还全部投资款。何明军提交的有王舒程签字的支出凭证等证据及王舒程在本案诉讼过程中的自认，2018年6月3日王舒程在公安机关的表述，均表明其认可双方已实际发生合伙关系，且王舒程作为合伙人参与了部分合伙事宜的处理，虽然双方最终未签订合伙协议，但双方已经实际实施了处理合伙事务行为，可以认定双方系合伙关系，故本案系合伙协议纠纷；三、关于何明军应当向王舒程返还款项金额。王舒程与何明军之间实际进行了合伙，双方的投资均在合伙期间转化为合伙资产，在双方解除合伙协议时，应当根据双方投资所占比例对合伙资产和盈余进行分配。（一）王舒程就合伙事务的投资款总额为80万元，有转账记录为证，何明军予以认可；（二）何明军就合伙事务的投资款总额。王舒程与何明军协商合伙事宜过程中，在2018年4月期间，何明军通过电子转账向王爱萍转账120万元，有转账凭证予以印证，法院确定何明军在合伙期间的投资为120万元；（三）何明军与王舒程之间的投资比例认定问题。本案审理中，双方对投资比例各执一词，均无法提供如何按比例投资、如何按照比例分配的证据，法院按照各自在2018年4月份向王爱萍的转账数额，认定各自的投资金额和分配比例，总计投资款为200万元，王舒程投资80万元，占比40％，何明军投资120万元，占比60％；（四）关于双方合伙期间的认定，双方对合伙开始和结束的时间亦存在争议，双方亦不能提供足够的证据反驳对方的主张和抗辩，王舒程在票据上签字时间最早为2018年4月1日，最晚为2018年4月24日，法院认定双方处理合伙事务的时间应为2018年4月1日起，庭审中，王舒程提出退伙的时间为2018年5月31日，何明军予以认可，法院认定双方合伙解除的时间为2018年5月31日；（五）对于双方在合伙期间账目支出管理如何认定的问题。庭审中何明军称：“前期洽谈由双方同时在场，同时签字，作为日常支出凭证，如果其中一人不在，在场的签字，王爱萍负责支出。”王舒程仅对自己签字的票据予以认可，对其余未签字部分，不予认可。法院认为，合伙经营的主要表现形式为共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，本案中，双方未签订书面的《合伙协议》，对具体的事宜未做明确而具体的约定，结合双方庭审中的表述，法院将双方共同签字的部分作为双方在处理合伙事务期间的支出，对于王舒程没有签字确认的支出，法院不认定为双方共同经营期间的支出。何明军对2018年5月的记账凭证在庭审中未举证，加之无王舒程的签字，法院不认定为双方共同经营期间的共同支出，对华阳审鉴字［2020］008号会计鉴定意见书中关于2018年5月的财务记账凭证的鉴定意见，法院不予采纳；（六）对于华阳审鉴字［2020］008号会计鉴定意见书认为双方投资的所有者权益为1,446,339.9元，所有者权益是指合伙资产扣除负债后，由所有者享有的剩余权益，是资产扣除债权人权益后应由所有者享有的部分，能够充分反映所有者投入资本的增值保值情况，按照前述法院认定的投资比例，王舒程所享有的金额为578,535.96元（1,446,339.9元×40％），超出部分，法院不予支持。四、关于主张的资金占用费108,000元是否予以支持的问题。王舒程主张自2018年6月1日至2020年9月1日期间的费用，对于计算时间的起点，2018年5月31日双方的通话录音中，王舒程要求何明军退还，此时，王舒程已经不再参与经营，该款因争议未退还，该笔资金仍由何明军支配。法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，应当支付该期间的资金占用损失，法院按照同期银行贷款基准利率与LPR分段计算，该期间的费用为58,596.85元（2018年6月1日至2020年9月1日共计445天，以578,535.96元为基数，利率为4.75％，利息为33,968.9元；2019年8月20日至2020年9月1日共计379天，按照LPR分段计算为24,627.95元），超出部分，法院不予支持。原审法院遂判决：一、何明军于判决生效之日起十日内返还王舒程578,535.96元；二、何明军于判决生效之日起十日内支付王舒程资金占用费58,596.85元（2018年6月1日至2020年9月1日共计445天，以578,535.96元为基数，利率为4.75％，利息为33,968.9元；2019年8月20日至2020年9月1日共计379天，按照LPR分段计算为24,627.95元）；三、驳回刘红梅的诉讼请求；四、驳回王舒程的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审查明相关事实本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为1、上诉人王舒程在支付80万元合伙投资款后与上诉人何明军是否履行了合伙经营的行为。双方的合伙协议是否已实际履行。2、5月1日至5月31日期间所产生的合伙费用在本案中是否应当予以扣减，王舒程是否应当承担。3，一审法院所采纳的鉴定报告的鉴定程序是否合法，鉴定意见与本案的事实是否相符，鉴定依据是否客观。   关于第一争议焦点。一审法院已查明，在上诉人王舒程支付80万元合伙投资款后，相应的合伙期间的账目涉及对外支出的费用、公安机关笔录和环保局调查笔录等证据，可相互印证，上诉人王舒程投资后参与了合伙经营的事实，双方实际履行了合伙关系。虽然因后期投资产生分歧，最终未签订书面合伙协议，但事实上，上诉人王舒程已参与了合伙经营，且相应证据证实，双方共同参与经营的合伙期间，自2018年4月1日起至2018年5月31日止。之后，王舒程即退出了合伙再未从事经营活动。因此，对上诉人王舒程认为，其支付80万元投资款后，实际双方并未共同合伙经营，也未实际履行合伙关系的上诉理由，本院不予采纳。关于第二争议焦点。本院认为，虽然本案相应证据可以证明双方合伙关系的终止时间为2018年5月31日，但由于双方对于合伙关系的履行在5月份时已发生分歧。且在之前的相应支出花费上有双方签字确认，而5月份的相应支出及花费只有上诉人何明军提供的其单方面签字确认行为，且上诉人王舒程并不认可，同时亦无其他确切证据在客观上能够充分印证。故对上诉人何明军认为，一审法院对其提供的5月份支出，在本案中未作为合伙期间的成本花费予以扣减，存在认定事实有误的上诉理由，本院亦不予采纳。本案因涉及合伙清算，且双方对于合伙期间的费用支付存在明显分歧，一审法院根据双方签字确认的会计账目，委托相应第三方进行鉴定，且根据本案事实，对部分期间不符合案件事实的记账凭据出具的鉴定意见，部分亦未予以采纳，同时，对上诉人王舒程提出的异议进行质证和解答。因此，该鉴定意见理应具有相应的客观性。故对上诉人王舒程认为，一审法院委托鉴定，存在程序不合法及鉴定意见明显不符合客观事实的上诉理由，本院不予采纳。本案相应事实已证实，在2018年5月31日，双方实际已经解除了合伙关系，且上诉人王舒程向上诉人何明军也主张过要求其退还合伙投资款。因此，在此之后，何明军单方面在经营期间，仍然占有应向王舒程退还的合伙投资款，其理应向王舒程支付在此期间占用资金而导致王舒程的利息损失，一审法院认定，何明军应向王舒程支付此期间的相应利息，本院认为，认定事实并无不妥。故对上诉人何明军认为，一审法院判决其向王舒程支付资金占用利息，存在认定事实有误的上诉理由，本院不予采纳。   综上所述，上诉人王舒程、上诉人何明军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10,101.31元（王舒程，何明军已预交），由王舒程负担5,363.01元，由何明军负担4,738.30元。   本判决为终审判决。   审  判  长   蔡       联   审  判  员   张       睿   审  判  员   潘       涛   二 〇 二 一 年 五 月 二 十 九 日   书  记  员   森巴提·巴哈提别克