江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终1344号上诉人（原审被告）：厉永辉，男，1968年6月10日出生，汉族，住淮安市洪泽区。被上诉人（原审原告）：谢军，男，1969年12月27日出生，汉族，住淮安市洪泽区。委托诉讼代理人：张友智，淮安市洪泽区高良涧法律服务所法律工作者。原审被告：厉晓明，女，1972年9月3日出生，汉族，住淮安市洪泽区。上诉人厉永辉因与被上诉人谢军、原审被告厉晓明民间借贷纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院（2020）苏0813民初2448号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人厉永辉上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者查清事实后依法改判驳回被上诉人谢军对上诉人厉永辉的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误且未查明全部事实。被上诉人谢军未举证证明其已交付借款的事实，且其与厉晓明之间的借款合同无效，保证合同亦应无效。1.民间借贷系实践性合同，谢军应当对其已经提供40万借款的事实承担举证责任。本案所涉借款金额较高，谢军既未能提供银行流水又不能提供其他证据证明已经实际提供借款的事实，应当承担举证不能的责任，且被上诉人谢军与厉晓明之间存在恶意串通，损害上诉人厉永辉利益的可能性。一审法院仅凭谢军及厉晓明的陈述，就认定谢军已给付全部40万元借款，未尽到查明案件事实的法定义务。2.借款目的是影响借款合同效力的重要因素，但一审法院对案涉40万元巨额借款的用途完全没有进行审查。事实上，厉晓明在2015年左右，一直参与赌博活动，并对外欠下巨额赌债，谢军与厉晓明是多年好友，也时常参与其中。2015年6月份至7月份，正是因为厉晓明一直输钱，所以短短一个月向谢军两次借款40万元。基于上述事实，上诉人向一审法院提交了厉晓明因赌博受到行政处罚的调查申请，但一审法院未予理会。谢军对厉晓明的借款是用于赌博或归还赌债的事实是明知的，在这种情况下仍然向厉晓明借款，借款合同应属无效，相应作为从合同的保证合同亦应无效。3.退一步讲，即便一审法院认为被上诉人谢军已交付案涉40万元借款，但谢军在庭审中明确承认其第二笔20万元借款系“从东三街信用社以自己名义贷了20万元贷款”,依据《民间借贷司法解释》第十三条第一款之规定，套取金融机构贷款转贷的借款合同无效，上诉人在庭审中多次提醒法院考虑该情节，但一审法院置若罔闻，未对借款合同效力及保证合同效力进行认定。二、谢军放弃了共同保证人刘洪的保证责任，上诉人的保证责任也应当相应免除。为查明本案事实，特申请法院追加刘洪为本案第三人参加诉讼。即便按照一审法院的观点，保证合同有效，那么在2016年12月17日的《承诺》上，除了上诉人厉永辉对厉晓明愿意“以房抵债”的行为进行担保外，厉晓明与谢军的共同好友刘洪也作为担保人在案涉《承诺》的首部与底部分别签字，因此刘洪与上诉人应当承担共同保证责任，现被上诉人谢军放弃刘洪保证责任的承担，相应上诉人的保证责任也应该免除。此外，本案的处理结果对于共同保证人刘洪具有利害关系，特依据《民事诉讼法》第五十六条之规定申请法院依法追加刘洪作为本案第三人参加诉讼。谢军辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。谢军向一审法院起诉请求：1.判令厉晓明偿还借款40万元及利息（从2018年1月1日起以40万元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算至实际给付之日止）；厉永辉对上述债务承担连带责任；2.厉晓明、厉永辉承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：谢军于2015年6月6日通过银行转账方式向厉晓明账户汇款20万元。同年6月7日厉晓明向厉晓明出具借条一份，内容为：“借到谢军现金贰拾万整.￥(20.0000.00)此据：厉晓明2015年6月7日”。对该笔借款谢军与厉晓明口头约定利息为月息1分5。2015年7月16日谢军再次向厉晓明出具借条一份，内容为：“借到谢军现金计人民币贰拾万元正.￥（200000）此据.厉晓明2015年7月16日厉永辉7.16”。对该笔借款双方口头约定按银行贷款利率支付利息，但厉晓明仅支付了几个月的利息。因厉晓明未能偿还借款，遂于2016年12月17日向谢军出具承诺书一份，内容为：“我自愿将水木清华小区9幢103室押与谢军，在叁年内还清所有欠款，到期不归还房产权归谢军所有无争议。注：在此期间，房屋不得转让他人，自愿承担法力消果。还款计划，2017年还最低壹拾万，2018年壹拾伍万，2019年把最后余剩款还清。承诺人厉晓明2016年12月17号担保厉永辉刘洪2016年12月17号”。厉永辉在该承诺书上注明：“如果小明不能按期还款，此房归谢军所有，特此证明.承诺.厉永辉.担保”。另谢军在一审庭审中认可厉晓明对2015年7月16日借款20万元已偿还1万元本金。一审另查明，谢军曾于2018年7月2日就涉案40万元借款向一审法院提起诉讼，后撤回起诉。一审法院认为，债务应当清偿。厉晓明向谢军借款40万元并出具了借条，谢军向厉晓明交付了借款，双方形成了债权债务关系。厉晓明系债务人，负有偿还债务的义务。现谢军已认可厉晓明偿还了本金1万元并要求厉晓明偿还剩余借款，符合法律规定，一审法院予以支持。因谢军与厉晓明口头约定2015年6月7日20万元借款利息为月利率1分5，2015年7月16日20万元借款利息为银行贷款利率，而厉晓明仅偿还了几个月的利息，现谢军要求厉晓明自2018年1月1日起支付利息，系对自己权利的处分，符合法律规定，一审法院予以支持，但对利率应予调整，自2018年1月1日起按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算至2020年8月19日、从2020年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际还款之日。关于厉永辉对上述借款是否应当承担担保责任的问题。厉永辉在2016年12月17日厉晓明出具的承诺书中注明“担保厉永辉”，系对厉晓明债务的担保，因双方对保证方式及保证期间没有约定，故应按照连带责任保证承担保证责任，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。故厉永辉应对厉晓明的上述债务承担连带偿还责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条规定，判决如下：一、厉晓明于判决发生法律效力之日起十日内偿还谢军借款本金39万元及利息（以39万元为基数，从2018年1月1日起按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计算至2020年8月19日、从2020年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际还款之日)；二、厉永辉对上述债务承担连带偿还责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7450元，减半收取3725元，由谢军负担93元，厉晓明、厉永辉负担3632元。二审中，被上诉人谢军提供如下证据：转账记录一份，对于本案第一笔借款，2015年6月6日转账20万元，2015年6月7日出具借条。另外20万元因卡注销无法查到，但厉晓明的卡可以查到另一笔20万元。上诉人厉永辉经质证表示无意见，其对借款情况不知情。本院对于上述证据的真实性予以确认。二审中，谢军陈述厉晓明借钱时仅告知帮其还钱，并未告知具体用途，并不清楚厉晓明在外赌钱。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审的争议焦点为：1.涉案40万元借款有无实际交付；2.借款合同以及保证合同的效力认定；3.本案应否追加刘洪作为第三人参加诉讼。本院认为：根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系民法典施行前的法律事实，应当适用当时的法律、司法解释规定。关于争议焦点1.对于诉争40万元借款的交付，被上诉人谢军提供了第一笔20万元转账凭证，对于另一笔20万元，被上诉人谢军解释因卡被注销无法提供转账流水，而厉晓明在谢军另案起诉案件中明确认可收到两笔20万元借款，且厉晓明、厉永辉出具的承诺虽未明确具体金额，但约定分期还款前两笔金额已合计超过20万元，上述证据相互印证，可以证明被上诉人谢军已实际交付借款。关于争议焦点2，上诉人主张被上诉人谢军第二笔款项资金来源于银行贷款，属于套取银行资金转贷，且40万元系被上诉人谢军在明知厉晓明赌博的情况下而出借，故借款合同无效，而导致本案的担保合同无效。本院认为，该主张不能成立。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案系民法典施行前的法律事实，应当适用当时的法律、司法解释规定。本案借款发生于2015年，故应当适用当时的法律、司法解释规定。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第十四条第一款第一项规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；第（三）项规定，出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的。本案中，被上诉人虽认可第二笔借款来源于银行贷款，但借条上并未约定利息，其只主张全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算的利息，不涉及高利转贷，且上诉人亦未举证借款人厉晓明事先对此知道或者应当知道，故其该主张合同无效的理由不能成立。且上诉人并未举证证明被上诉人对于借款人用于赌博的违法犯罪活动知悉的情况下而借款，被上诉人对此亦不认可，故上诉人该主张亦不能成立，谢军与厉晓明之间的借款合同合法有效。上诉人厉永辉在承诺书上作为担保人签字，其亦未能提供担保合同无效的证据，其与被上诉人谢军之间的担保合同亦系双方真实意思表示，应当合法有效。关于争议焦点3，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。本案中，担保方式没有明确约定，视为连带责任保证。即使保证人包含上诉人厉永辉以及刘洪二人，但依据上述法律规定，被上诉人谢军有权选择其中之一的保证人即上诉人承担全部保证责任。是否追加刘洪作为第三人不影响本案的实体处理，上诉人该请求无事实和法律依据，本院不予准许。综上所述，一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7450元，由厉永辉负担（已付）。本判决为终审判决。审 判 长  徐 炜审 判 员  马作彪审 判 员  朱 佩二〇二一年五月三十一日法官助理  郭 琳书 记 员  徐竹君