江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1136号上诉人（原审原告）：宿迁比尔商贸有限公司，住所地江苏省宿迁市发展大道**国泰广场**楼**。法定代表人：罗绪翠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郄宗阳，江苏宏亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王庆红，女，1988年5月17日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：范井虎，江苏铭云律师事务所律师。上诉人宿迁比尔商贸有限公司（以下简称比尔公司）因与被上诉人王庆红合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2020）苏1302民初8496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2021年4月14日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人比尔公司的委托诉讼代理人郄宗阳、被上诉人王庆红的委托诉讼代理人范井虎参加了听证。本案现已审理终结。比尔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判王庆红即日给付比尔公司违约金128820元；一、二审诉讼费用由王庆红承担。事实和理由：根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断。从协议的履行情况来看，上诉人在协议签订之后，依约为被上诉人提供了直播平台、用户资源、网络直播及解说所需要的技术支持、软硬件支持等，履行了协议约定的义务。被上诉人也已经在酷狗平台上进行直播，协议目的已经实现。从以上合同履行情况和结果来看，上诉人并不存在违约。而被上诉人签约时知晓去其他平台直播属于违约行为，在王庆红到其他平台违约直播后，上诉人明确告知其属于违约，被上诉人依然在其他平台继续直播，违约情形实属恶意。从协议的约定来看，被上诉人作为完全民事行为能力人，协议中的约定对其有约束力。涉案协议明确约定违约金计算方式应按前十二个月中（含被上诉人获得的分配部分，不足12个月的按实际月数）最高总收益的3个月的平均值（不低于保底收益）的6倍支付违约金。一审中，被上诉人认可其获得收益与上诉人提交的收益一致。则上诉人按照协议的约定，主张的128820元违约金与协议约定相符。从违约金金额的合理性来看，被上诉人在本案诉讼发生之前并无对该协议条款效力提出质疑，可见其认可该违约条款的效力，且上诉人与被上诉人签订的协议并不存在法律上的无效事由，当属有效合同。被上诉人在2018年11月下旬至2019年12月上旬在酷狗公司平台直播，上诉人独家签约被上诉人，为其投入了人力、物力、财力，安排其参加各种公会活动，为其提供推广宣传，集聚人气。在网络直播行业，为培养一个签约主播，通常要投入巨额资金为主播推广，这些投入使得主播粉丝量猛增，若主播此时违约，将使得之前的投入为其他平台做了“嫁衣裳”，并未就该投入而获益。从损失来看，《合同法司法解释（二）》第二十九条第一款中并行提及“实际损失”和“可预期利益”，两者相加构成《合同法》第一百一十三条第一款中的“造成的损失”。上诉人在前期为了培养艺人，为被上诉人专门布置了主播房间，购置了主播设备、衣服以及各种首饰，在公司公会主页、微信公众号上面对被上诉人进行专门推广，并举办各种比赛提供奖金支持，增加被上诉人收入，目前被上诉人使用的直播账号按照等级划分的话，转会费高达2万元人民币，被上诉人的违约行为导致上诉人的巨额损失难以挽回。如果双方按照案涉协议继续履行的话，上诉人可以一直获取收益分成，直到合同履行结束。从证明责任上看，被上诉人提出违约金过高时，其应当举证证明违约金过分高于“造成的损失”。被上诉人无法举证时，应当承担举证不能的不利后果，而不是由法院强行酌定损失。综上，上诉人与被上诉人签订的协议合法有效，一审判决未能依据有效的协议保护守约方，过度行使自由裁量权，适用法律错误，应予纠正。王庆红二审辩称，一、虽然上诉人与被上诉人签订了经纪协议，但协议签订后上诉人并未对被上诉人直播提供任何帮助，既没有为被上诉人提供相应的硬件设施，也没有对被上诉人进行培训。在此情况下，上诉人从被上诉人的直播收益中获取提成，违反了公平原则。二、从一审判决查明的事实看，被上诉人在上诉人处直播收益呈下降趋势，被上诉人要求解除与上诉人的合作协议，并且停止直播长达半年多。从被上诉人提交的聊天记录可以推断出双方的协议已经解除，停止履行。三、双方之间的协议并未约定被上诉人每天的直播时间，被上诉人拥有是否直播的自由权利。即便被上诉人停止直播导致上诉人无法从被上诉人获取提成，被上诉人的行为也没有违反协议的约定。四、即便一审判决认定被上诉人存在违约行为，上诉人要求按照协议约定计算违约金，该计算标准也过高。一审判决对违约金进行调整有事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。比尔公司向一审法院起诉请求：1.判令王庆红给付比尔公司违约金128820元；2.诉讼费由王庆红承担。一审法院认定事实：2019年6月4日，比尔公司（甲方）与王庆红（乙方）签订《主播演艺经纪协议》。协议第一条约定比尔公司独家享有王庆红在所有互联网演艺平台的互联网演艺事业的经纪权，比尔公司为王庆红接洽、安排、策划演艺活动应事先征得王庆红同意。协议第二条约定合作期间自2019年6月4日至2021年6月4日。协议第三条第4款约定比尔公司有权代为王庆红收取王庆红表演所获得的所有报酬、收益后再按双方约定进行利益分配。协议第四条第9款第（3）项约定未经比尔公司同意，王庆红不得到非比尔公司安排的互联网演艺平台进行演艺直播。协议第六条约定经比尔公司允许王庆红开展表演的项目、平台或比尔公司根据本协议约定使用现场素材进行表演、展示或获得的收益，在扣除成本后比尔公司、王庆红按各占50%进行平分。协议第八条第1款约定王庆红违反本协议第四条第9款第（3）项约定，王庆红应按前十二个月中（含比尔公司获得的分配部分，不足12个月的按实际月数）最高总收益的3个月的平均值（不低于保底收益）的6倍向比尔公司支付违约金，同时比尔公司有权要求解除本协议。涉案协议签名处下方另有手写条款，内容载明：“甲方与乙方收益按照二八分成，乙方80%，甲方20%。每月达到时长（28天），每天6小时，奖金全发放给甲方。保密条款：如若乙方将此分成方式透漏出去，赔偿违约金10万元整。以上内容，乙方仔细阅读并认可，无任何异议！乙方签字：王庆红”。经比尔公司安排，王庆红在“酷狗直播”平台直播表演。2019年12月后，王庆红停止在该平台直播表演。2020年8月，王庆红未经比尔公司同意在探探直播平台直播表演。2020年8月31日、10月15日，比尔公司工作人员与王庆红微信联系，比尔公司告知王庆红播外站属违约行为，王庆红称系其辞职之后的直播行为。另查明：经“酷狗直播”平台结算，王庆红的直播账户于2018年11月下旬收入1425元，2018年12月上旬收入13775元，2018年12下旬收入1425元，2019年1月上旬收入18050元，2019年1月下旬收入1425元，2019年2月上旬收入21565元，2019年2月下旬收入1425元，2019年3月上旬收入17955元，2019年3月下旬收入1425元，2019年4月上旬收入20520元，2019年4月下旬收入4275元，2019年5月上旬收入12825元，2019年6月上旬收入665元，2019年6月下旬收入1425元，2019年7月上旬收入15580元，2019年7月下旬收入1425元，2019年8月上旬收入12920元，2019年8月下旬收入950元，2019年9月上旬收入7134.67元，2019年9月下旬收入950元，2019年10月上旬收入4569.56元，2019年10月下旬收入950元，2019年11月上旬收入7502.59元，2019年11月下旬收入950元，2019年12月上旬收入5429.29元。一审法院认为，合法的债权债务受到法律保护。比尔公司与王庆红签订的《主播演艺经纪协议》不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。关于王庆红是否违约。比尔公司主张王庆红未经比尔公司允许擅自在其他直播平台直播表演，构成违约。王庆红辩称其已于2019年12月离职，直播行为系发生在合同解除之后。一审法院认为，比尔公司、王庆红之间不构成劳动合同关系，而是以互联网演艺平台为媒介，由比尔公司进行扶持包装，王庆红输出演艺直播内容的合作合同关系。因此，被告无权依据《劳动合同法》以劳动者的身份单方提出辞职申请。王庆红另主张其与比尔公司已口头协商解除合同，比尔公司对此不予认可。一审法院认为，王庆红并无证据证明双方已解除合同，且涉案经纪协议内并未限定王庆红的演出时间，王庆红拥有是否表演的自由，王庆红停止直播行为亦不能视为双方解除了涉案协议，故对王庆红该主张不予支持。合同履行期间内，王庆红未经比尔公司允许，擅自在其他直播平台直播表演构成违约。关于王庆红应赔偿的违约金。比尔公司以2018年11月至2019年12月中，王庆红直播账户收入最高的2018年12月、2019年1月、2019年3月的平均值6倍主张违约金。王庆红辩称该违约金过高，应以比尔公司实际损失计算。一审法院认为，违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。按涉案协议约定，比尔公司的合同收益为王庆红自愿演出的直播收益分成，现王庆红未经比尔公司允许擅自在其他直播平台表演，比尔公司的实际损失为同时期王庆红未在比尔公司指定的“酷狗直播”平台的直播从而减少的收益分成。王庆红自认私自在其他平台直播时间为一个月，比尔公司并无其他证据证明王庆红的违约时间更长，一审法院认定比尔公司的实际损失为一个月的“酷狗直播”平台收益分成。对于比尔公司的收益分成比例，王庆红主张为20%，比尔公司主张为50%，20%比例需以王庆红完成直播时间为条件。一审法院认为，按照涉案协议内手写部分约定，比尔公司分成比例为20%，手写部分并未明确约定达成直播时间为该比例的条件，且双方共同确认手写部分奖金的获取系以达成直播时间为条件，因此一审法院认定达成直播时间的约定系指获得奖金的条件，并非收益分成的条件。因王庆红每月在“酷狗直播”平台的账户收益不等，综合“酷狗直播”平台结算数据，计算王庆红的直播账户月平均收益为13580元。按月平均收益20%比例计算，一审法院认定比尔公司的实际损失为2716元（13580*20%），兼顾违约金同时具有补偿性及惩罚性的特点，对比尔公司主张的违约金按3530.8元（2716*1.3）予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、王庆红于判决生效之日起十日内给付比尔公司违约金3530.8元；二、驳回比尔公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2876元，减半收取1438元，保全费1220元，合计2658元，由比尔公司负担2578元，王庆红负担80元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明其主张，上诉人比尔公司提供如下证据：1.比尔公司直播间装修照片8张，证明比尔公司为了与主播更好的履行协议投入了资金，租赁了场地，并购买了大量设备，设备总价值为26896元。2.微信公众号内容截图2张，证明上诉人在微信公众号上对被上诉人进行宣传推广。3.酷狗直播平台主页截图一张，证明上诉人在酷狗直播平台的主页上对被上诉人进行专门主播推广。4.上诉人制作的统计表一份，证明上诉人为了培养主播，每个月会举行公司内部的公会赛以及年终比赛，并且投入了高额奖励，以推动公司旗下的主播获取更多的收益与流量。5.照片打印件3张，证明比尔公司为主播准备的衣服和相关首饰用品。6.照片打印件3张，证明比尔公司对主播开会培训，以及为了主播推广招聘一些专业的经纪人员进行办公。7.打印件1张，系酷狗官方给出的主播账号转会的平台转会费标准，证明被上诉人目前属于10皇冠主播等级，对应的转会费用是2万元，即被上诉人目前的账号在酷狗平台价值2万。上述证据，综合证明：1.上诉人对被上诉人有直接的投入损失,并非一审判决认定的仅有一个月的收益损失。2.上诉人的损失不仅仅包含直接损失，还应当包含预期利益损失。双方签订的协议有效期至2021年6月4日，如果被上诉人依据协议履行，上诉人即可能获得预期的收益，一审判决对该部分损失未予考量。3.被上诉人主张违约金过高，应当承担违约金过高的举证责任，一审法院不得径直调整违约金。关于比尔公司提供的证据，王庆红发表质证意见：对于直播间照片的真实性、合法性、关联性均不予认可，与上诉人合作的主播很多，不能证明证据中涉及相关设备是为被上诉人所用。对于推广的截图真实性无法核实，也不能证明上诉人在被上诉人身上进行了投资。对于证据四的表格的真实性、合法性、关联性不予认可，系上诉人单方制作。即便真实，也是上诉人对主播的管理行为。对于证据5的真实性、合法性、关联性不予认可，即便是上诉人购买，也不能证明为被上诉人使用。对于证据6的真实性、合法性、关联性不予认可，不能证明上诉人对被上诉人进行培训。对于证据7的真实性、合法性、关联性不予认可。关于上诉人主张的预期利益问题。案涉合同并未约定被上诉人每天进行直播要达到一定时间，被上诉人可以随时停止直播，故不存在上诉人所说的预期利益。关于违约金过高问题，举证责任应当在比尔公司。为证明其主张，王庆红提供如下证据：8.被上诉人租房合同和付款微信转账记录各一份，证明被上诉人直播的房间系被上诉人自行承租。9.购买椅子的淘宝截图一份，证明被上诉人直播所使用的椅子是被上诉人自己购买。10.购买衣服的淘宝截图一张，证明被上诉人直播所使用的衣服是被上诉人自己购买。11.转账记录和聊天记录各一份，证明被上诉人所使用的音频设备是被上诉人自己购买。关于王庆红提供的证据，比尔公司表质证意见：被上诉人提供的合同即便真实，也不能证明被上诉人租赁的房屋系用于直播。对于购买物品的交易记录以及交易截图，不能证明系被上诉人购买，对其真实性、合法性、关联性不予认可。购买音频设备仅有转账记录，没有音频照片也没有相关音频设备的实物，对其证明目的不予认可。本院认证意见：关于比尔公司提供的照片、截图，均未提供原始载体，且未能反映与本案之间的关联性，本院不予采信。关于比尔公司提供的表格，系其单方制作，且王庆红不予认可，本院不予采信。关于万庆红提供的租房合同以及购买相关设备的记录，均未能反映与本案具有关联性，本院不予采信。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点：王庆红因履行案涉合同违约应当向比尔公司支付的违约金数额如何认定。本院认为，比尔公司、王庆红于2019年6月4日签订的《主播演艺经纪协议》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。根据协议第四条第9款第（3）项约定，未经比尔公司同意，王庆红不得到非比尔公司安排的互联网演艺平台进行演艺直播。经查，2020年8月，王庆红未经比尔公司同意在探探直播平台直播表演，已经构成违约，应当向比尔公司承担违约责任。根据协议第八条第1款约定，王庆红违反本协议第四条第9款第（3）项约定，王庆红应按前十二个月中（含比尔公司获得的分配部分，不足12个月的按实际月数）最高总收益的3个月的平均值（不低于保底收益）的6倍向比尔公司支付违约金。比尔公司据此主张违约金数额为128820元，王庆红一审辩称比尔公司主张的违约金过高，超出实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。故一审法院基于王庆红抗辩约定违约金过分高于实际损失进而对实际损失进行调查，有法律依据，比尔公司主张一审法院径自调整违约金，无事实依据，本院不予采纳。关于比尔公司主张的损失问题。案涉协议第二条虽约定合作期间自2019年6月4日至2021年6月4日，但并未约定王庆红应当直播的时间和频率，王庆红享有直播或者不直播的自由。即如果王庆红直播产生收益，则比尔公司与王庆红按比例分成，如果王庆红不直播没有收益，则双方不分成。客观上，王庆红自2019年12月停止在比尔公司安排的“酷狗直播”平台直播表演后，直至2020年8月在探探直播平台直播表演，比尔公司未提出异议。故比尔公司主张截至合同届满期限2021年6月4日前王庆红未作直播时比尔公司存在可预期收入，无事实依据，本院不予采纳。比尔公司主张为王庆红直播提供服装、首饰、设备等，但并未提供证据证明，比尔公司当庭认可相关服装、首饰、设备等并非王庆红个人使用且王庆红在离开时并未带走，故其主张相关服装、首饰、设备等损失，无事实依据，本院不予采纳。比尔公司主张为王庆红直播进行培训以及推广产生相应损失，但未提供证据证明，且比尔公司对王庆红直播进行推广，客观上也是其合同义务之一，所产生的收益已经包含在直播收益分成之中，比尔公司主张王庆红赔偿相应损失，无事实依据，本院不予采纳。从王庆红已经直播的月份收入看，多则2万余元，少则600余元，具有很大的不确定性，结合比尔公司主张的直接损失及可预期损失均不成立，协议约定按照王庆红前十二个月中最高总收益的3个月的平均值的6倍计算违约金，明显过分高于实际损失，应予调整。王庆红自认在其他平台直播时间为一个月，比尔公司未能提供证据证明王庆红尚有其他违约行为，结合合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，一审判决认定比尔公司的实际损失为一个月的“酷狗直播”平台收益分成并无不当。综合“酷狗直播”平台结算数据确定王庆红直播账户月平均收益为13580元，比尔公司按月平均收益20%比例计算，一审判决认定比尔公司的实际损失为2716元（13580*20%），并兼顾违约金同时具有补偿性及惩罚性的特点，认定王庆红应当承担违约金的数额为3530.8元（2716*1.3）并无不当。比尔公司主张一审判决认定违约金过低，无事实依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人比尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2789元，由上诉人宿迁比尔商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴雪林审判员  仲召虎审判员  王 旺二〇二一年五月十二日书记员  万 岩附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。