河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1430号上诉人（原审被告）：周世国，男，1967年1月8日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：周其明，男，1988年2月10日出生，汉族，住河南省固始县，系周世国的儿子。委托诉讼代理人：朱建华，河南冠南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许义中，男，1965年4月1日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：陈中江，河南天宾律师事务所律师。上诉人周世国因与被上诉人许义中建设工程合同纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2020）豫1525民初2844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周世国及其委托诉讼代理人周其明、朱建华，被上诉人许义中及其委托诉讼代理人陈中江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周世国上诉请求：1、依法撤销固始县人民法院（2020）豫1525民初2844号民事判决书第一项，依法改判上诉人不承担责任或将本案发回重审。2、本案一、二审诉讼费和相关费用由被告承担。事实和理由：一、上诉人不是工程质量维修损坏害赔偿的责任主体。在涉案工程中，周世国仅仅是劳务提供者，不是施工方。工程的发包方和承建方均是许义中，从双方签订的合同单价为190元／平方米的约定和实际上许义中自行找人绘图，现场监督指挥管理施工队来看，许义中属于自行施工建设，应承担相关维修责任。一审法院让拿着劳动报酬的工人承担着施工单位的责任，显失公平、公正。二、建筑工程发生质量问题，系多因一果导致，一审法院判决未一一评判各个因素的原因大小，判决事实不清、证据不足。1、被上诉人作为工程发包方，未提供工程勘察相关材料。其中地质勘测关系着建筑工程是否具备可行性以及后续施工图纸和施工方案的制定。本案中，工程是建设在一个4000多平方的水塘之上，许义中简单填埋后，地下存在数米深的淤泥，这种情况下，建筑物基础极容易出现不均匀沉降和滑移。在没有合法合规勘测技术材料支持的情况下，其坚持要求周世国施工，该部分责任应从总的损害赔偿中进行扣减。2、被上诉人作为工程发包方，未提供合法有效的施工图纸等工程设计资料。施工前，许义中没有委托正规设计公司参与工程规划设计，其出具的供应周世国施工的图纸并非来自正规图纸设计公司，施工设计合理性和合法性存疑，该部分责任应从总的损害赔偿中进行扣减。3、工程全部建筑材料系上诉人提供，其依法应当保证建筑材料质量合格符合具体工程需求，许义中至今未举证证明。该部分责任应从总的损害赔偿中进行扣减。4、非周世国施工部分对工程质量的影响份额应当从总的损害赔偿中进行扣减。最开始的水塘填埋以及后续部分工程非周世国施工，该部分对工程质量问题有重大影响，相应责任应从总的损害赔偿中进行扣减。5、许义中选任无资质的施工队施工，对工程质量问题的发生存在重大过错。涉案工程占地四、五千平方米，建筑面积一万多平方，必然适用建筑法相关法律法规，施工单位资质有强制性规定。许义中明知周世国所在的施工队没有施工企业资质，其对工程质量有明确的预判，应当承担相应的过错责任。三、一审判决未区别维修损害赔偿类别、范围和是否超过质保期等方面，全额判决不当。1、未对工程基础和主体结构质量问题与其他方面质量问题进行区别。涉案工程完工后，许义中就全盘接收、管理工程，并大量对外出售，至今有不少业主入住。根据建筑工程司法解释一第14条的规定，涉案工程虽未经竣工验收，但许义中擅自使用，依法推定工程质量合格，非基础和主体结构质量问题维修损害赔偿不应当计算在周世国名下。2、建筑方面的法律法规对土建工程分类规定质量保修期，涉案工程早已交付使用，相当一部分工程超过质量保修期，周世国不承担维修责任。一审法院没有依法查明和区别，判决事实不清、证据不足。四、三份鉴定意见不能作为定案依据，鉴定基础不合法不合规。鉴定材料未经质证，部分与涉案工程无关，鉴定程序和基础违法，且该三份鉴定意见不全面、不客观，针对性、选择性的鉴定和分析，对质量问题出现的其他原因及原因力大小未描述，只针对性的指出施工方的原因，对基础工程和主体构造工程与其他工程未进行区别性描述，鉴定金额过高，用国标维修的标准鉴定分规范性施工的小产权房屋修复，存在以鉴代审串通发包人帮助其实现低价标准施工，高价标准索赔不当目的。五、周世国应得而未得工程款本案中应当进行冲抵，数额不低于850849.50元。涉案工程早已交付使用，周世国应得工程款经过结算（结算标准过低，保留工程款鉴定意见），但许义中至今未实际支付，该部分款项依法可以在本案中进行冲抵。综上，一审判决事实不清，证据不足，请二审法院依法查明并更正错误，最终支持上诉人上诉请求。许义中辩称，一、被答辩人系案涉《施工合同》的承包方，其对工程质量缺陷负有责任。河南省信阳市中级人民法院作出的（2017）豫15民终359号民事判决书已确认答辩人是该《施工合同》的承包方，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2020年5月1日施行）第十条：下列事实，当事人无需举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实。被答辩人上诉主张是劳务提供者不是承包方的上诉理由缺乏事实依据也与发生法律效力的裁判所确认的事实相悖，该理由不能成立。根据《中华人民共和国民法典》第七百八十一条规定：被答辩人所交付的工程不符合质量要求的，答辩人可以合理选择请求承包方修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，原判决令被答辩人承担赔偿损失于法有损。二、案涉工程质量不符合图纸要求，系被答辩人单方造成，原判决认定事实清楚，证据充分。从案涉《建设工程质量鉴定意见书》所载明的鉴定内容上看，质量缺陷主要表现为：1、施工不符合相关规定；2、施工工艺控制不当造成质量缺陷；3、未按图纸施工等原因造成与未提供勘测相关材料无关。答辩人向被答辩人提供了施工图纸，一审中被答辩人向法院提供的部分施工图纸足以证明这一事实。鉴定意见书载明质量缺陷为施工不符合相关规定、施工工艺控制不当造成质量缺陷、未按图纸施工，这与施工图纸是否合法、是否为正规图纸设计公司所涉及不具有关联性。案涉质量缺陷与图纸设计无关。案涉工程部分建筑材料由答辩人提供，依照民法典第七百七十五条规定：被答辩人对答辩人提供的材料应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知答辩人更换、补齐或者采取其他补救措施，截止被答辩人撤离该案涉工程，也从未通知答辩人更换、补齐或者采取其他补救措施的行为，其上诉主张建筑材料不符合工程质量的理由与事实不符，更不能提供相应证据加以证明。三、案涉工程仍在保修期限内。《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设工程竣工后进行验收时发包方和承包方双方法定的强制性义务。建设工程竣工后，发包方应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准，及时进行验收。验收合格的，发包方应当按照约定支付价款，并接受该建筑工程。建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”第四十条第三款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”固始县人民法院作出的（2016）豫1525民初2867号民事判决书及信阳市中级人民法院作出的（2017）豫15民终359号民事判决书，判令被答辩人提供完整的验收资料，并配合验收，但被答辩人至今未履行发生法律效力的裁判所确认的义务，导致案涉工程未进行竣工验收，依照上述法律规定，工程的保修期从竣工验收合格之日起计算，故被答辩人关于案涉工程超过保修期的上诉理由缺乏法律依据。四、案涉鉴定意见书，可作为本案依据。被答辩人收到鉴定意见书后，在庭审质证中，被答辩人对鉴定意见书证明目的、图纸真实性、价格评估不客观、不真实等证明方向有异议，但未能提供足以证明其异议理由成立的证据，也未提出申请补充鉴定或重新鉴定的书面申请，其关于鉴定意见书未经质证、鉴定程序违法等上诉理由与事实不符，该主张于法无据。五、被答辩人主张用本案工程款850849.50元冲抵案涉款于法无据。被答辩人主张答辩人尚欠其工程款850849.50元没有任何证据证明，被答辩人亦向固始县人民法院提起诉讼，该院作出（2020）豫1525民初626号民事判决书，判决认定：“……但原告施工工程未经验收，是否合格尚不可知。”原告只有提供证据证明自己施工工程验收合格后，方可向被告（答辩人）主张支付工程价款。判决驳回原告周世国的诉讼请求，被答辩人周世国该上诉理由无事实和法律依据。六、案涉鉴定意见书的数额正确。该鉴定意见书鉴定的内容均是上诉人周世国所施工的工程，鉴定意见书鉴定所载明的数额客观真实，鉴定所依据的原理、方法符合相关规定。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，应当驳回上诉，维持原判。许义中向一审法院起诉请求：1、要求被告周世国承担工程质量瑕疵进行修复所需的材料费及人工费合计现金约110余万元人民币（暂定）。2、要求被告周世国因多次违约，按照《施工合同》的约定，被告应支付给原告工程总款20%的违约金。3、要求被告周世国退还全部工程图纸。4、判决被告承担本案的诉讼费、鉴定费等。案件一审审理过程中，原告将诉讼请求第1项中的110万元变更为1620881.93元。一审法院认定事实：2014年11月13日，以原告许义中为甲方、被告周世国为乙方双方签订《施工合同》一份，《施工合同》约定：原告将位于固始县××集镇镇政府东边一处建房区的小高层的建设工程（及府新嘉苑）的主体、粉刷、砼工、钢筋工、主体清理工程、浇砖、浇水一次性发包给被告施工，乙方组织相关机械、工具、组织人员进行有效施工。该工程设计一层为整体框架，一层顶上前排二至六层为套房，一层顶上后排十二套连体别墅。该工程工期从2014年11月13日至2015年10月1日竣工，该工程地面工程以每平方米190元发包给被告，付款方式为每层按到时出工作量的多少付70％。工程挖桩费用由乙方付款，乙方负责组织人员施工，工资有乙方承担。甲方给乙方提供三通（水通、电通、路通），场地平整，及时提供施工中的各种材料，对乙方施工有知情权、监督权。乙方严格按照图纸进行施工，不得不征求甲方管理人员许可，任意的更改图纸的相关内容进行施工。工程不得转包，分项工和若干分包必须签订安全协议。工程主体上下垂直，允许误差1公分，粉刷按国标上下打点，平整度允许误差0.3厘米。双方还对施工安全及其他权利义务进行了约定。《施工合同》签订后，原告依据合同约定向被告周世国交付了施工场地及施工图纸，被告周世国也组织机械及人员进行施工。案涉工程建设已完工，房屋的后期建筑施工是原告另找人施工。2016年9月5日，双方因工程竣工验收事宜发生纠纷，原告许义中向固始县人民法院提起诉讼，法院于2016年11月23日作出（2016）豫1525民初2867号民事判决，判决“被告周世国判决书生效后十日内向原告许义中提供有被告实际施工的位于固始县××集镇镇政府东边一处建房区的小高层工程（原告自己施工的部分除外）用于竣工验收等完整的验收资料并配合完成工程竣工验收工作。宣判后，被告周世国不服，提起上诉，信阳市中级人民法院于2017年2月27日作出（2017）豫15民终359号民事判决，判决“驳回上诉，维持原判”。被告周世国未能履行生效判决。现原告以案涉建设工程出现工程质量问题为由，向法院提起诉讼，要求被告周世国承担工程质量瑕疵进行修复所需的材料费及人工费合计1620881.93元；2要求被告周世国因多次违约，按照《施工合同》的约定，被告应支付给原告工程总款20％的违约金；3、要求被告周世国退还全部施工图纸；4、判决被告承担本案的诉讼费、鉴定费等。案件审理过程中，经原告许义中申请，法院依法委托河南众惠工程咨询有限公司对案涉工程的工程质量、整修方案、工程整修造价进行鉴定。河南众惠工程咨询有限公司分别作出河南众惠（2020）质鉴字第270号《建筑工程质量鉴定意见书》、《固始县府新嘉苑小区加固修复方案》、河南众惠（2020）建造鉴字270-1号《建筑工程造价鉴定意见书》。原告许义中支付鉴定费人民币10万元。被告周世国辩称其只是包清工，所有施工都是按照原告的要求，在原告指导下进行的，但均只是有辩解而没有提供足以证明其辩解理由成立的证据。一审法院认为，合同依法成立，双方当事人均应严格遵守。原、被告之间所签订的《施工合同》系双方真实意思表示，且双方对该《施工合同》均予以认可，故该《施工合同》对原、被告双方具有约束力。原告许义中将位于固始县××集镇镇政府东边一处小高层工程的主体、粉刷、砼工、木工等发包给被告周世国施工，被告周世国实为具体履行《施工合同》的承包方，该事实也被已生效的信阳市中级人民法院（2017）豫15民终359号民事判决所确认，故被告周世国辩称实质只是拿工资性质的理由不能成立，法院不予采纳。被告周世国作为具体履行《施工合同》的承包方，应当严格按照《施工合同》约定履行其义务，严格按照图纸进行工程施工，不得不征求发包方管理人员许可任意更改图纸的相关内容进行施工。被告周世国辩称其并未实质拿到案涉工程的施工图纸，其都是按照原告的要求，在原告指导下进行施工，但庭审过程中，被告周世国向法院提供了案涉工程的部分施工图纸，同时又未能提供原告具体指导其施工的证据，故被告周世国该项辩称证据不足，辩称理由不能成立，依法不予采信。被告周世国作为具体实施《施工合同》的承包方，负有在工程完工后向发包方提供是否按图纸进行施工、是否符合设计要求等竣工报告，但被告周世国未能履行该项义务。被告周世国作为具体实施《施工合同》的承包方，对由发包方（即原告）提供的建筑材料负有及时检验，发现不符合约定时，应及时通知更换、补齐或采取其他补救措施的义务，但被告未能提供原告所提供的相关建筑材料存在质量不合格或发现质量不合格要求原告更换而不予更换的证据，故被告辩称案涉工程出现的质量问题系原告提供的相关建筑材料不合格造成的辩解，证据不足，法院不予采纳。现原告许义中以案涉工程出现质量问题为由向法院提起诉讼，经法院依法委托河南众惠工程咨询有限公司对案涉工程的建筑工程质量进行鉴定，其鉴定意见为工程存在质量问题，同时依法委托河南众惠工程咨询有限公司对案涉工程质量问题作出整修方案，并对工程整修造价进行了鉴定。原告对上述鉴定意见无异议并予以确认，被告周世国对上述鉴定的形式上无异议，但对证明目的有异议，但未能提供足以证明其异议理由成立的证据，故法院对河南众惠工程咨询有限公司分别作出河南众惠（2020）质鉴字第270号《建筑工程质量鉴定意见书》、《固始县府新嘉苑小区加固修复方案》、河南众惠（2020）建造鉴字270-1号《建筑工程造价鉴定意见书》予以确认，作为认定案涉工程质量问题、整修方案、整修工程造价的依据。被告周世国所施工的案涉工程存在质量问题，系违约行为，应承担相应的民事法律责任，原告要求被告赔偿因整修案涉工程质量问题而需要支付的费用符合法律规定，法院依法予以支持。原告在诉讼中未能提供被告完成总工程款的数额，故原告要求被告按照《施工合同》的约定支付工程总款20％的违约金的诉讼请求，证据不足，法院不予支持，原告可在有新的证据后另行起诉。原、被告在《施工合同》中约定被告周世国有返还施工图纸的义务，故原告要求被告返还全部施工图纸的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。鉴定费系原告为确定案涉工程质量是否合格及受损失程度而支付的合理费用，系被告的违约行为给原告造成的直接损失，原告要求被告赔偿符合法律规定，依法应予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第一百四十三条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（八）项、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第七百七十二条、第七百七十五条、第七百八十条、第七百八十一条、第八百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告周世国于判决书生效后十五日内支付给原告许义中赔偿款人民币1620881.93元及鉴定费人民币100000元，合计1720881.93元；二、驳回原告许义中其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费20287.94元，被告周世国负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人周世国向本院提交了四份证人证言作为二审新证据：敖祖军、刘中元、沈其发、周其兵的证人证言，拟证明：1、府新嘉苑系许义中将工程肢解后纯劳务分项分包，其中周世国负责主体（垒墙、混凝土）施工，敖祖军负责模板施工，刘中元负责钢筋部分施工，沈其发、胡显安先后负责部分粉刷施工，别墅屋面琉璃瓦是由玉东施工。许义中肢解分包，存在选任过错，对工程质量应当自行承担责任。另，本案程序错误，遗漏必要被告。2、在实际施工中，许义中按照自建房模式施工，其自行填埋水塘，自行安排施工队，自行提供施工图纸，自行提供施工材料，自行指挥、安排、监督、管理各个施工队。包括周世国在内的其他分项施工人，提供的仅仅是劳务，不应当承担工程质量损害赔偿责任。3、周世国施工范围是主体工程，非其施工范围内的质量问题，其不应当承担赔偿责任。4、结合施工图纸及现场照片来看，许义中突破、改变图纸要求施工，其应自行承担质量损害责任。其中，敖祖军出庭作证，其出庭证明关于房子质量的问题，许义中建设的房子是他自己画的图纸，敖祖军是做木工的，做工后未拿到工资。在回答上诉人发问时，敖祖军称其不认识许义中，许义中找到周世国，周世国又找到的他。单价是自己谈自己的，合计总价，让周世国报给许义中，周世国给许义中签合同，敖祖军也是与周世国结算。许义中负责监督管理，并在施工时有改动。许义中质证称，1、这些证据不是新证据。2、上诉人提供的四份证人证言，除了刘中元之外，上诉人方均不认识，周奇兵是上诉人小儿子。3、证人证言内容不真实，不能证明其不是承包方。对当事人提供的证据，本院分析如下：上诉人提交四份证人证言，是为了证明其并非承包方，但四份证人证言内容指向施工现场的施工细节，且无其他证据相印证，不能推翻周世国与许义中签订的承包合同，不能推翻其承包工程的事实。关于敖祖军出庭作证的内容，其出庭作证的证明目的主要是许义中在建造房屋时存在过错，亦不能推翻周世国承包本案工程的事实。综上，上述证言均不能实现其证明目的。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明。根据双方当事人上诉、答辩情况，本院归纳争议焦点为：1、上诉人是否为本案的赔偿责任主体；2、鉴定意见能否作为定案的依据；3、案涉工程质量是否合格，以及如认定上诉人周世国应承担责任，应当承担责任的比例；4、上诉人主张抵扣工程款的主张是否能够成立。关于争议焦点一，上诉人与被上诉人就案涉工程签订了《施工合同》，合同明确约定被上诉人将工程主体、粉刷等一次性发包给上诉人，按照工程进度付款，且双方约定上诉人需严格按照图纸进行施工，工程不得转包等事项，双方签字确认并实际按照合同履行。因此，根据合同显示，上诉人为案涉工程承包人，且（2017）豫15民终359号民事判决书已确认上诉人是该《施工合同》的承包方，上诉人称其并非承包人，被上诉人系肢解发包，但未能提供证据证明，其系本案适格的责任主体。关于争议焦点二，本案鉴定意见系被上诉人向一审法院提出申请，由法院委托鉴定，由双方共同选择鉴定机构，鉴定意见经双方质证，双方对该鉴定意见形式上均无异议，上诉人对鉴定结果及证明目的有异议，其认为该鉴定对实际施工建筑物不具有客观的证明力度，达不到其证明目的，因建筑工程结构及施工自始至终由原告安排确定。上诉人对鉴定结果有异议，但未申请重新鉴定，亦未能提出证据证明该鉴定程序严重违法、鉴定意见依据不足等鉴定意见不能作为证据使用的情形，该鉴定结论合法有效，一审以该鉴定意见作为定案依据符合法律规定。关于争议焦点三，关于质量是否有问题，本案经鉴定工程质量确存在问题。关于上诉人应承担的责任比例，上诉人称发包人应当承担过错责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”上诉人无证据证明发包人提供的设计有缺陷，提供的建筑材料等不符合强制性标准，亦无证据证明发包人存在肢解发包的情形，其主张被上诉人承担过错责任的请求不能成立。关于争议焦点四，本案中，上诉人周世国未就工程款支付问题提起反诉，该问题不属于本案的审理范围，其该主张可另行起诉。综上所述，周世国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20287.94元，由上诉人周世国负担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  吴 斌审判员  张 伟二〇二一年五月十八日法官助理段雅娴书记员段凤娇