山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁10民终633号上诉人（原审被告）：威海高技术产业开发区永和豆浆快餐，住所地山东省威海市沈阳路**-1（恒瑞街与沈阳路交叉口东南角）。经营者：唐永和。委托诉讼代理人：赵荭荭，女，该公司员工。委托诉讼代理人：丁维灿，威海环翠孙家疃法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司，，住所地上海市静安区江场西路****法定代表人：林建雄，董事长。委托诉讼代理人：袁磊，山东崇诺律师事务所律师。上诉人威海高技术产业开发区永和豆浆快餐（以下简称“威海永和快餐”）因与被上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称“弘奇永和公司”）侵害商标权纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2020)鲁1002民初5681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。威海永和快餐上诉请求：撤销原判，依法改判驳回弘奇永和公司的诉讼请求；二审诉讼费由弘奇永和公司负担。事实和理由：一审法院认定威海永和快餐侵犯弘奇永和公司第10536544号、第4033258号、第9862735号、第5344572号商标专用权，属于事实认定不清、法律适用错误。一、威海永和快餐对“永和豆浆快餐”的使用并非商标性使用，而是对其核准登记的企业名称的使用，威海永和快餐在提供餐饮等服务的过程中，始终明确、公开地使用自己的企业名称。首先，根据最高人民法院裁判要旨，企业使用企业名全称、简称、企业商号等可以表明企业法人身份的名称都可以认定为企业名称的使用，字号、商号含义等同，均是商业名称的结构性组成部分。因此，企业名称的使用不应理解为必须严格使用核准登记的全称，简称、缩写亦是符合商业市场经营的一般使用规则。其次，《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款将可以构成侵权的标识限定为“商标”，未将企业名称、域名等标识纳入商标范围。企业名称和域名的直接意义虽与商标不同，但都可以发挥区分商品和服务的作用，因此，企业名称天然地具有消费者识别的特征，在内涵上与商标近似，属于商业标识的范畴。最后，根据《企业名称登记管理规定》第七条的规定，企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或商号）、行业或经营特点、组织形式。威海永和快餐核准登记的前企业名称为“威海永和豆浆快餐”，现企业名称为“威海高技术产业开发区永和豆浆快餐”，上述名称均包含了三个部分：地名（威海或威：地名（威海或威海高技术产业开发区））、商品种类（快餐）。地名和商品种类。地名和商品种类这两个部分均不具备消费者识别的特征却具有显著识别的特征。故，威海永和快餐使用“永和豆浆快餐”应视为对企业名称的使用。并且，威海永和快餐企业名称的全称过长，无实用性，其使用“永和豆浆快餐”符合行业惯例。二、威海永和快餐在登记注册、使用企业名称过程中已充分履行审慎义务，不具有侵权故意。首先，威海永和快餐经法定程序向行政机关申请核准登记企业名称的行为，充分表明其在登记注册、使用企业名称的过程中已充分履行审慎义务。且威海永和快餐使用字号“永和豆浆”是对企业名称的合理缩减，亦是在符合诚实信用原则的前提下依法使用“字号”的行为。其次，威海永和快餐不负有“合理避让”的义务。2002年，经威海市工商行政管理局环翠分局核准，“威海永和豆浆快餐”成立并实际经营至今。而弘奇永和公司享有专用权的涉案商标最早申请注册的时间为2004年4月23日，核准注册日期为2012年1月14日，上述时间均晚于威海永和快餐企业名称核准登记的时间。因此，威海永和快餐使用字号“永和豆浆”系在先使用，不负有“合理避让”义务，相反，弘奇永和公司作为在后申请人，其应当负有“合理避让”义务。一审法院以在后取得的权利限制在先权利，属于事实认定错误，已违反了《中华人民共和国商标法》的立法本意。三、威海永和快餐对字号“永和豆浆”的使用不具有误导公众的可能性。威海永和快餐对“永和豆浆”字号的使用仅限于威海本地的自有店铺内，且在店铺装潢、招牌和设计风格等方面均与弘奇永和公司的经营方式存在巨大差异，因此，普通消费者难以对威海永和快餐提供的餐饮服务与涉案商标产生误认。弘奇永和公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，威海永和快餐对“永和豆浆”的使用行为并不构成在先使用。威海永和快餐注册成立于2012年11月26日，而涉案商标申请注册日期均早于威海永和快餐注册成立时间，且涉案的第4033258号商标核准注册的日期为2012年1月14日，亦早于威海永和快餐注册成立时间，因此，威海永和快餐关于其享有在先使用权的主张不能成立。并且，威海永和快餐之前经营的个体工商户及个人独资企业均已注销，经营实体均已不存在，不能作为本案事实抗辩的理由，威海永和快餐提供的证据也不能证明其存在在先使用涉案商标的行为。二、威海永和快餐依法享有字号权，可以在日常经营中将字号在登记注册范围内进行商业使用，但应遵守诚实信用原则，对他人已有权利做到合理避让，防止出现市场混淆及其他侵权情形。而威海永和快餐却在其店招门头、餐具、微信收款码、外包装袋上均突出使用了“永和豆浆”字样标识，上述使用行为足以起到区分商品和服务来源的作用，构成了商标法意义上的使用。威海永和快餐经营者唐永和虽然用自己的名字和头像注册了商标，但其在经营过程中并未将自己注册的商标进行突出使用，而是将“永和豆浆”字样进行突出放大使用，且其店招门头及餐具上所用“永和豆浆”字体及标识与涉案商标“永和豆浆”字体和标识构成相同或近似，容易使相关公众产生混淆和误认，客观上会淡化涉案商标的知名度。故威海永和快餐使用“永和豆浆”的行为并非规范、完整的使用其注册的字号名称，不属于对字号的合理使用。威海永和快餐作为长期经营餐饮的商户，应当知道弘奇永和公司享有的“永和豆浆”品牌的商业价值，其使用“永和豆浆”及相关商标标识的行为，表明其具有攀附他人良好商誉、谋取额外商业利益的主观恶意。三、威海永和快餐仅就一审法院认定事实部分提出异议，并未对侵权损失赔偿数额及合理费用提出异议，故，请求二审法院在查明案件事实的基础上，维持原判。弘奇永和公司向一审法院起诉请求：1.判令威海永和快餐立即停止侵犯弘奇永和公司第10536544号、第4033258号、第9862735号、第5344572号商标的行为（包括在店招门头及餐具上使用“永和豆浆”字样）；2.判令威海永和快餐赔偿弘奇永和公司经济损失100000元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.本案的诉讼费用由威海永和快餐承担。一审法院认定事实：2012年1月14日，永和食品（中国）有限公司申请注册了第4033258号“永和豆浆+图”商标（申请日期为2004年4月23日），核定使用商品/服务类别为第43类：餐馆、自助餐馆、茶馆、酒吧、柜台出租、咖啡馆、流动饮食供应、饭店、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿，有效期至2022年1月13日。2014年2月28日，该公司又申请注册了第5344572号“永和豆浆+图”商标（申请日期为2006年5月12日）及第10536544号“永和豆浆”商标（申请日期为2012年2月27日），第5344572号商标核定使用商品/服务类别为第43类：自助食堂、餐厅、快餐馆、酒吧、茶馆、饭店、咖啡馆、流动饮食供应、自助餐馆；第10536544号商标核定使用商品/服务类别为第43类：酒吧服务、咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、快餐馆、茶馆、柜台出租、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿，有效期均至2024年2月27日。2014年4月7日，该公司又申请注册了第9862735号“永和豆浆+图”商标（申请日期为2011年8月18日），核定使用商品/服务类别为第43类：自助餐厅、餐厅、餐馆、快餐馆、酒吧、茶馆、饭店、咖啡馆、流动饮食供应、自助餐馆，有效期至2014年4月6日。经长期经营，永和食品（中国）有限公司及其包括弘奇永和公司在内的关联公司先后获得一系列荣誉：（1）2006年12月，“永和豆浆”被上海餐饮行业协会评为“上海著名餐饮品牌企业”；（2）2010年，永和食品（中国）有限公司被世界杰出华商协会、联合国工业发展组织、中国南南工业合作中心评为“2010中国绿色食品100强绿色文明贡献奖企业”；（3）2012年，弘奇永和公司被中国烹饪协会评为“中国餐饮名牌企业”；（4）2016年，弘奇永和公司就“永和豆浆”品牌，先后获得由中国连锁经营协会颁发的“2016年度中国特许经营品牌社会贡献奖”和由中国饭店协会颁发的“2016中国连锁餐饮优秀供应商品牌”。2016年6月27日，永和食品（中国）有限公司企业名称变更为永和食品（中国）股份有限公司，同日，永和食品（中国）股份有限公司向弘奇永和公司出具授权证明书一份，授权弘奇永和公司自2014年4月7日至2024年2月27日在中国大陆地区独占使用上述四商标，弘奇永和公司有权以自己的名义维权。2019年12月13日，潍坊中策知识产权代理有限公司根据弘奇永和公司授权到临朐县公证处申请证据保全公证。2019年12月17日，潍坊中策知识产权代理有限公司委托代理人蒋龙与该公证处公证员史某及工作人员马娜来到威海市××街与××路交叉口东南角的“永和豆浆快餐”门店，蒋龙以普通消费者的身份，现场以手机微信支付（扫二维码付款给永和豆浆）的方式付款点餐消费，并对付款信息进行截屏。由公证人员使用自持手机对该门店的门头、室内场景、餐具、菜单以及其它相关场景进行了拍照，该店内所挂食品经营许可证有“威海高技术产业开发区永和豆浆快餐”等字样。该公证处于2020年1月6日出具公证书，公证书所附照片及封存实物显示，威海永和快餐在其店招门头、餐具、收银台微信付款支付码及外卖包装袋等处均有“永和豆浆”字样标识。弘奇永和公司支付公证费400元。另查明，威海永和快餐成立于2012年11月26日，经营者为唐永和，经营范围为主食、热菜及酒水。唐永和于2002年6月17日注册个人独资企业“威海永和豆浆快餐”，经营范围为主食、热菜及酒水，后于2012年12月4日注销。唐永和于2004年12月28日申请注册了第3457529号“头像+唐永和+TANGYONGHE”商标，核定服务项目为第43类：饭店、餐馆、备办宴席、快餐馆、流动饮食供应、餐厅，经续展有效期至2024年12月27日。再查明，威海市工商局环翠分局、威海市环翠区消费者协会于2002年2月向获得2001年度环翠区消费者满意单位的威海市区体育路永和快餐店颁发荣誉证书。庭审中，威海永和快餐经营者唐永和陈述，其于1998年就注册了威海永和豆浆快餐，位于威海市体育路××号，于2004年在威胜大厦开了第二个店，第三个店即为威海永和快餐，后在青岛开设一家分店，在石岛开设一家加盟店。因为登记部门档案丢失未能查询到1998年注册威海永和豆浆快餐的工商登记信息，2002年2月份的荣誉证书可以佐证唐永和从2001年开始使用永和作为字号，系在先权利。一审法院认为，弘奇永和公司经授权在中国大陆地区独占使用第4033258号“永和豆浆+图”商标、第5344572号“永和豆浆+图”商标、第10536544号“永和豆浆”商标、第9862735号“永和豆浆+图”商标，作为独占使用合同的被许可人，针对商标侵权行为有权以自己的名义提起诉讼。诚然，“永和”系地名，“豆浆”系食品名称，根据生效判决已经认定的事实，可以认定弘奇永和公司及其授权方经过多年持续宣传和经营，其与“永和豆浆”文字相关联的系列商标在餐饮连锁领域已经形成相应的知名度，与商标权人形成了特定的联系。以“永和豆浆”为品牌的系列商标中，“永和豆浆”文字系呼叫、指代的主要识别标志，故而无论是消费者还是潜在的加盟经营者均会将“永和豆浆”作为选择需求的识别依据。关于威海永和快餐提出其使用“永和豆浆”标识系使用自身字号、经营者唐永和名字中就含有“永和”二字，且其字号注册成立时间均早于涉案商标注册时间并不构成侵权的辩称意见。对此，一审法院认为，威海永和快餐的字号为“威海高技术产业开发区永和豆浆快餐”，其依法享有字号权，应当遵守诚实信用原则，在实际经营中规范、完整地使用其字号，对他人已有权利做到合理避让，防止出现市场混淆及其他侵权情形。另外，威海永和快餐经营者唐永和虽持有核定使用在餐饮服务类别上“头像+唐永和+TANGYONGHE”注册商标，但其在经营过程中并未规范使用该“头像+唐永和+TANGYONGHE”注册商标，而是在店招门头、餐具、收银台微信付款支付码及外卖包装袋上突出使用了“永和豆浆”字样或将“永和豆浆”四字与字号及注册商标割裂开来独立使用。上述使用行为简化、突出使用了“永和豆浆”标识，弱化了其字号或其注册商标应当具备的识别作用。该使用行为足以起到区分商品或服务来源的作用，构成了商标法意义上的使用，侵害了弘奇永和公司的注册商标专用权。威海永和快餐侵害了弘奇永和公司涉案注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。弘奇永和公司根据威海永和快餐的侵权情节，请求法院适用法定赔偿。综合考虑到威海永和快餐实施侵权行为具备的以下情节：首先，涉案商标系“永和豆浆”品牌的系列商标，“永和豆浆”品牌经长期宣传、使用在连锁餐饮服务行业已经取得较高的知名度。其次，对“永和豆浆”品牌在连锁餐饮服务行业已经形成的规模，威海永和快餐作为从事餐饮服务的从业者对此理应知晓，但其在实际经营中仍使用与弘奇永和公司涉案商标近似的商标，具有明显的侵权故意。再次，威海永和快餐存在开设分店及开展连锁加盟业务等情形，具有一定的经营规模，且侵权持续时间较长。综合上述因素，酌情判令威海永和快餐赔偿弘奇永和公司经济损失80000元。关于弘奇永和公司所主张的维权合理费用，考虑到弘奇永和公司申请公证保全、委托律师代为出庭应诉等情形，酌情确定律师费、公证费等维权合理费用为5000元。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款规定，判决：一、威海高技术产业开发区永和豆浆快餐立即停止侵害上海弘奇永和餐饮管理有限公司第10536544号、第4033258号、第9862735号、第5344572号注册商标专用权的行为；二、威海高技术产业开发区永和豆浆快餐于判决生效之日起十日内赔偿上海弘奇永和餐饮管理有限公司经济损失80000元；三、威海高技术产业开发区永和豆浆快餐于判决生效之日起十日内赔偿上海弘奇永和餐饮管理有限公司律师费、公证费等维权合理费用5000元；四、驳回上海弘奇永和餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由上海弘奇永和餐饮管理有限公司负担200元，威海高技术产业开发区永和豆浆快餐负担950元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。威海永和快餐提交新证据如下：1.威海永和快餐在1999年的店招门头照片和采购发票、2005年店内的碟子和包装袋及采购发票各一组，上述证据均载有“永和豆浆”字样，拟证实威海永和快餐在1999年就开始使用“永和豆浆”作为字号从事经营；2.2007年至2014年威海永和快餐的营业执照及卫生许可证复印件一组，拟证实威海永和快餐一直不间断的使用“永和豆浆快餐”的名称。经质证，弘奇永和公司认为上述证据均不属于二审中的新证据；证据1的形成时间无法确定，且本案所起诉的侵权主体系注册成立于2012年11月26日的威海永和快餐，而证据1与本案不具有任何关联性，不能证明威海永和快餐使用“永和豆浆”的行为早于涉案商标的注册申请日期；证据2均系复印件，真实性无法确认，且与本案不具有关联性，不能证明待证事项。本院对上述证据认定如下：虽然证据1中载有“永和豆浆”字样，但无法证实与威海永和快餐之间存在关联性，本院对其证明效力不予认定；证据2虽系复印件，但能够与其他证据互相印证，本院对其真实性予以认定，但该证据与待证事实之间缺乏关联性，本院对其证明效力不予认定。经本院审理查明，弘奇永和公司享有独占使用权的第10536544号注册商标图形为“”、第4033258号注册商标图形为“”、第5344572号注册商标图形为“”、第9862735号注册商标图形为“”；唐永和持有的第3457529号注册商标图形为“”。另，威海永和快餐店招门头图像为“”，其在餐具上印有“”字样、在外卖包装袋印有“”字样。本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，注册商标专用权依法受法律保护,商标权人有权禁止他人在相同或者相似商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标。弘奇永和公司享有独占使用权的商标为：第10536544号“”文字注册商标、第4033258号“”文字+图形注册商标、第5344572号“”字母+图形+文字注册商标、第9862735号“”图形+字母+文字注册商标。在上述四个注册商标中,“永和豆浆”是重要组成部分,是其中能够体现呼叫功能的显著部分,亦是弘奇永和公司作为餐饮服务提供商区别于其他餐饮服务提供商的重要区别之所在。经过多年的使用和宣传,“永和豆浆”系列商标在我国快餐行业已经具有较高的知名度和较强的显著性，商标注册权人一般采用直营和特许加盟的连锁经营形式，在各连锁店的门头招牌及店内餐具、室内场景等处统一使用“永和豆浆、稻草人图形、YONHO”等文字、图形、字母的单一或组合标识，形成了特定品牌标志，相关消费者已对“永和豆浆”与特定餐饮模式及服务产生特定联系。本案中，虽然威海永和快餐经营者唐永和持有第3457529号“”图形+文字+字母注册商标，但其在实际经营过程中，并未规范使用该商标，其在店招门头上使用“”字样、在餐具上印有“”字样、在外卖包装袋印有“”字样，在收银台微信付款支付码中亦含有“永和豆浆”字样，其突出使用的“永和豆浆”文字标识与弘奇永和公司享有专用权的“永和豆浆”系列商标文字及发音完全一致，且使用的服务与上述商标核定使用服务的类别相同，构成商标性使用,客观上容易导致相关消费者对其服务来源产生混淆，使消费者误认为其与弘奇永和公司存在特定关系。威海永和快餐的使用行为未合理避让他人已有权利，容易造成混淆误认，主观上具有明显的攀附故意，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定,威海永和快餐的使用行为构成商标侵权行为。关于威海永和快餐上诉主张其使用“永和豆浆”是对企业名称的合理简化使用问题，本院认为，《企业名称登记管理规定》（2012年修订）第二十条规定，企业的印章、银行账户、牌匾、信笺所使用的名称应当与登记注册的企业名称相同。从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报登记主管机关备案。威海永和快餐未能提交其就简化使用企业名称向登记主管机关备案的相关证据，故其上述使用“永和豆浆”的行为并不属于对企业名称的规范使用，亦不属于合理的简化使用。关于损失赔偿问题，知识产权损害赔偿的数额确定既要以知识产权的市场价值为指引，力求准确反映被侵害商标的市场价值，又要充分估计市场环境下侵权主体及侵权行为的各类对应因素，力求使商标保护的强度与商标的显著程度、知名度、适用范围、相关公众的认知程度等相适应。本案中，弘奇永和公司请求适用法定赔偿，但未能举证证明因侵权行为产生的实际损失或威海永和快餐因侵权所获得的实际利益，综合考虑权利人“永和豆浆”系列商标的知名度、使用方式和范围、威海永和快餐的经营规模、经营时间、影响力、侵权行为的性质、对侵权主体的影响等各种因素，一审法院酌定威海永和快餐赔偿弘奇永和公司经济损失80000元及合理开支5000元，并无不当，亦与加大知识产权保护力度、充分保障权利人合法权益的价值导向相适应。现威海永和快餐并无证据证实其存在可以降低赔偿数额的合法理由，故本院对一审酌定的赔偿数额及合理费用依法予以维持。综上所述，威海永和快餐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人威海高技术产业开发区永和豆浆快餐负担。本判决为终审判决。审判长  陈天合审判员  乔 卉审判员  张燕妮二〇二一年五月七日法官助理马文姣书记员刘金凤