辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽03民终275号上诉人（原审被告）:鞍山市千山区龙之梦业主委员会，住所地鞍山市千山区建国大道1500号。负责人：刘艳宏，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：刘舒，辽宁瀛如律师事务所执业律师律师。委托诉讼代理人：刘婉晴，辽宁瀛如律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:邵志护，男，汉族，1962年11月5日出生，住鞍山市千山区。委托诉讼代理人：梁文，辽宁弘扬律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：孟凡竹，辽宁弘扬律师事务所执业律师。上诉人鞍山市千山区龙之梦业主委员会（以下简称龙之梦业委会）因与被上诉人邵志护业主撤销权纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院（2020）辽0311民初1031号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙之梦业委会上诉请求:请求撤销（2020)辽0311民初1031号民事判决；发回重审或改判驳回邵志护的诉讼请求；邵志护承担一、二审全部诉讼及诉讼相关费用。事实及理由：一、原审法院适用法律错误，邵志护作为单个业主，无权对业委会的决议行使撤销权。本案中不涉及邵志护的个人权益，而对于其所主张的业主集体权益，只有经过业主大会会议讨论结果是“案涉决定确为不当决定”，并经全体业主双过半同意后，才可行使撤销权。二、原审法院认定事实错误。龙之梦业委会的决议经过全小区业主“双过半”同意，业主集体意思表示已包含邵志护的意思表示，业委会决议是履行法定职责的行为，且程序合法，没有侵害业主集体权益，邵志护无权请求撤销。三、原审判决对于证据的审查部分违反民事诉讼法的相关规定；原审法院未对原审中有争议的案件事实进行充分调查，判决内容违背了龙之梦小区业主的集体意思表示。四、法律适用问题，本案为业主撤销权纠纷，不应当适用最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释之规定。根据《中华人民共和国物权法》等法律规定，结合民事审判实践制定该解释之规定，该解释仅适用于建筑物区分所有权纠纷案件，而本案的案由为业主撤销权纠纷，且最高人民法院民事案件案由适用要点与请求权规范指引中已明确，建筑物区分所有权纠纷与业主撤销权纠纷同为三级案由，原审法院根据建筑物区分所有权纠纷的司法解释判决撤销业委会决议属适用法律错误。五、业主大会就特定事项通过表决作出决定的行为，属于民法上的决议行为，物权法和物业管理条例对业主大会的召集、表决事项确定、表决规则等程序以及业主撤销权作了规定，但未对决议行为违反程序的法律后果进行规定，也未对业主大会决议形成过程中的程序瑕疵是否构成业主撤销权的理由进行明确规定，故需要法官的自由裁量。原审法院认为程序有两处瑕疵，分别是业委会未尽到通知义务以及决议未通过双过半表决规则，但未评价程序瑕疵是否影响了小区业主的集体真实意思表示。从而影响业主的实体权利。且在原审中龙之梦业委会已经提交了相关证据证明未影响到小区业主的实体权利。龙之梦业委会在召开业主大会之前已履行了通知义务，程序合法。案涉决议已通过双过半表决规则。原审法院在有证据证明小区业主真实意思表示的情况下，仍然撤销业委会决议的做法侵害了除邵志护外其他业主的表决权、决议权。邵志护答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，龙之梦业委会的上诉无事实和法律依据，请维持原判，驳回龙之梦业委会的上诉。一、邵志护依法享有提起诉讼的权利。根据物权法、物业管理条例以及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，邵志护作为案涉小区的业主，认为业主大会或业委会作出的决定侵犯其合法权益的，有权向法院提起业主撤销权诉讼。二、根据物权法和物业管理条例的相关规定，选聘和解聘物业服务企业应当开业主大会，并经过双过半业主的同意。三、本案龙之梦业委会以及业主大会并没有议事规则。四、龙之梦业委会没有证据证明其通知了每一个业主，剥夺了相关业主的知情权和表决权。五、龙之梦业委会没有将需要作出的两项决定征求每个业主的意见，并未得出表决结果，由此作出的决定，均应依法撤销。六、依据此两项决定而衍生出来的其他决定都应依法予以撤销。邵志护向一审法院起诉请求：1、依法判令龙之梦业委会撤销其作出的五个决定(2020年3月的“通知”；2020年4月2日“终止合同通知函”；2020年4月17日“中标公示”；2020年4月24日“通知”；2020年5月起诉鞍山鑫海物业服务有限公司撤离龙之梦小区)，并通告全体业主；2、判令龙之梦业委会承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：邵志护为龙之梦衡园小区的业主。2020年3月龙之梦衡园业主委员会作出《通知》，内容为：2019年7月，龙之梦衡园业委会成立。业委会通过走访调研。鑫海物业三年以来物业服务工作实际情况如下：1、园区内未有任何的改观，未增加任何健身器材、绿化、草坪、树木越来越少，枯死的越来越多，有目共睹……6、物业只收钱不办实事等多项不合理现象，横行园区。业委会多次告诫物业限时整改，未见任何成效。业委会决定全面入户调研物业服务工作，两次调研都没有成功，被鑫海物业恶意霸行阻止。由于疫情没有解除，不能逐户调研，在法律允许律师指导下，业委会决定以群发短信的形式征求全体业主的意见。短信内容：是否同意与鑫海物业续签物业服务合同，同意请回复楼号+房间号+业主姓名。请在接收到业委会发出的短信内容后回复，3日内有效。如超过一半以上业主不同意续签合同，业委会将对外招聘新的物业公司。2020年3月25日始至4月2日止。龙之梦业委会采取短信调研的形式向业主征求意见。短信内容：“业主您好!感谢参与本次问卷调查，您是否同意与鑫海物业续签物业服务合同。同意请回复楼号+房间号+业主姓名。本短信3日内有效。不回复视为不同意续签。龙之梦衡园业主委员会，2020年3月。”调研结果为回复短信：4票。2020年4月2日，龙之梦业委会向鑫海物业下发《终止合同通知函》，内容为：龙之梦衡园一期业主委员会成立于2019年7月16日，龙之梦衡园前期物业服务合同由鑫海物业与鞍山龙之梦长峰房地产开发有限公司签订，合同期限自2016年6月28日起至业主大会选聘物业管理企业止。业主委员会于2019年10月首次召开业主大会并多次提出选聘物业，遭到了鑫海物业疯狂阻止和报复。业委会严格按照《物业管理条例》等法律和程序对外招标，全部工作落实到位。诚请贵公司做好账目收支情况。物业办公用品、保安用品、维修用品等各种明细账目，物品备齐，准备和业委会按规定内容做好移交，保障新物业服务企业安全有序地开展工作，保障依法进行。2020年4月17日，龙之梦业委会向各位业主作出《中标公示》，内容为：龙之梦衡园物业公司开标工作于2020年4月17日在东鞍山召开，开标全过程由区、镇相关部门、房地产开发公司、业委会成员、业主代表共同监督。根据小区业委会拟定的报名基本条件以及报名企业提交的报名资料，经业委会对报名企业针对本小区物业管理承诺的事项等综合考评，经业委会举手表决确定鞍山市博媛科技发展有限公司中标。2020年4月24日，龙之梦业委会向全体业主作出《通知》，内容为：2020年4月24日依据《物业管理条例》，《辽宁省物业管理条例》，龙之梦衡园业主委员会于博媛科技物业签订《龙之梦衡源物业服务合同》。同时鑫海物业与龙之梦长峰房地产开发有限公司签订的《龙之梦衡园前期物业服务合同》作废。请各位业主立即停止与鑫海物业交纳物业费、停车费等一切相关费用，避免造成个人财产损失。2020年4月24日，龙之梦业委会向鑫海物业下发《告知函》，内容为：2020年4月24日依据《物业管理条例》、《辽宁省物业管理条例》龙之梦衡园业主委员会于博媛科技物业签订《龙之梦衡源物业服务合同》。同时贵单位于龙之梦长峰房地产开发有限公司签订的《龙之梦衡园前期物业服务合同》作废。请贵单位在2020年4月30日前项业主委员会移交以下资料和财物，办理完交接手续并撤离龙之梦衡园小区……另查，龙之梦业委会成立于2019年7月16日，尚未制定议事规则。一审法院认为，小区召开业主大会，既要保障小区业主参与业主大会的程序权益，也要防止业主大会决议侵害业主的实体权益。《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款规定：“业主大会或业委会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”《物业管理条例》第十二条第五款亦规定：“业主大会或业委会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“业主以业主大会或者业委会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委会员作出决定之日起一年内行使。”邵志护作为龙之梦衡园小区的业主，认为业主大会或者业主委员会作出的决定侵犯其合法权益的，据前述规定，有权向法院提起业主撤销权诉讼，请求撤销案涉决定。因此，本案属于业主撤销权纠纷。由上述规定可知，业主行使撤销权的前提是其合法权益受到了业主大会或者业主委员会决定的侵害。根据邵志护主张龙之梦业委会所作出的决定程序违法可知，业委会的决定主要侵害其程序权益。因此，本案审查的焦点在于龙之梦业委会作出的案涉决定是否侵害了邵志护的程序权益。结合邵志护、龙之梦业委会双方提交的证据，根据已查明的事实，案涉决定在程序上存在明显瑕疵，主要是：一、2020年3月龙之梦业委会下发的通知(主要内容为业委会决定以群发短信的形式征求全体业主的意见。短信内容：是否同意与鑫海物业续签物业服务合同，同意请回复楼号+房间号+业主姓名。请在接收到业委会发出的短信内容后回复，3日内有效。如超过一半以上业主不同意续签合同，业委会将对外招聘新的物业公司)，未通知到所有业主，因龙之梦业委会成立以来并没有制定议事规则，亦未明确商定召开业主委员会集体讨论议事的方式、议事程序以及业主投票权的确定等，龙之梦业委会未举证证明履行了通知全体业主义务，侵害了未被通知业主的知情权。根据《辽宁省物业管理条例》第二十七条：“业主大会会议可以采用集中讨论、书面征求意见的形式，也可以采用信息化方式。”本案中龙之梦业委会采用短信的送达方式送达，根据龙之梦业委会提供的龙之梦小区业主通讯录，因未经业主签名确认，真实性无法核实；庭审中龙之梦业委会称其通过300余人的微信群通知小区业主，但微信群成员是否为小区业主，无法认定，因此也不能作为龙之梦业委会履行通知义务。龙之梦业委会剥夺了未被通知到业主的投票权，其中包含了本案邵志护。二、结合业委会制作的短信内容“业主您好!感谢参与本次问卷调查，您是否同意与鑫海物业续签物业服务合同。同意请回复楼号+房间号+业主姓名。本短信3日内有效。不回复视为不同意续签。龙之梦衡园业主委员会，2020年3月。”与2020年3月业委会下发的通知中短信内容不相吻合，其中“不回复视为不同意续签”，并未在通知中告知。“不回复视为不同意续签”的适用前提为已通知并征得全体业主同意，由此可知短信内容并不符合提前通知的内容，现在未经全体业主讨论决定，以短信形式召开业主大会的具体表决方式之前，龙之梦业委会并不能擅自决定不回复短信即视为不同意续签。而短信内容应包含同意或不同意，均应以短信回复，如不回复短信应视为弃权，以此统计业主的真实意思表示较为合理。由于龙之梦业委会未通知并征得全体业主同意，也无证据证明未回复短信的业主均为本小区业主、亦无证据证明未回复短信的业主不同意与鑫海物业续签物业服务合同。故不能以此推断出小区业主“双过半”不同意与鑫海物业续签物业服务合同。因此，龙之梦业委会所作出的决定并未经过全小区业主总人数过半数以及物业管理区域专有部分占建筑面积过半数的法定要求，龙之梦业委会据此作出相关决定于法不符。综上，龙之梦业委会作出的关于解聘现有物业及选聘物业公司的相关决定，程序违法，侵害了邵志护的合法权益，应予撤销。关于邵志护主张的撤销2020年5月龙之梦业委会起诉鞍山鑫海物业服务有限公司撤离龙之梦小区的诉讼请求，该院认为，龙之梦业主委会作为独立的诉讼主体其有权作为邵志护参加诉讼。依据《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条第二款，《物业管理条例》第十二条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决：一、撤销龙之梦业委会于2020年3月作出的通知、2020年4月2日作出的终止合同通知函、2020年4月17日作出的中标公示、2020年4月24日作出的通知、告知函；二、驳回邵志护的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由龙之梦业委会负担。二审中，当事人未提交新证据。对于一审查明的事实本院予以确认。本院认为，关于龙之梦业委会提出邵志护无权对业委会决议行使撤销权一节。根据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。”的规定，邵志护作为龙之梦·衡园小区的业主，在认为龙之梦业委会所作决议侵害其合法权益或违反法定程序时，可以依法申请撤销，行使自己的权利。故龙之梦业委会提出的此项上诉理由，于法无据，本院不予支持。关于龙之梦业委会提出其所作决议经过该小区全体业主“双过半”同意，程序合法，一审判决违背小区业主集体意思表示一节。龙之梦业委会采用短信的方式对决定是否解聘现物业公司等内容进行调研，但龙之梦业委会并不能提供证据证明该短信已通知到小区全体业主。对于解聘现物业公司及选聘新物业公司，法律明确规定应由业主共同决定。龙之梦业委会提供的相关证据并不能充分有效地证明本案中所涉及的业委会相关决议作出时的程序合法、经过该小区全体业主“双过半”同意，同时，亦无法证明龙之梦业委会在作出本案所涉各项决议时已充分保障邵志护作为该小区业主所享有的权利得到行使。而龙之梦业委会提供的民意调研表，则是其在作出各项决议之后的补充调研，属事后行为，不符合法定程序。一审法院认定龙之梦业委会解聘现物业公司及选聘新物业公司的相关决议，程序违法、侵害邵志护合法权益，并无不当。故对龙之梦业委会提出的此节上诉理由，因无事实和法律依据，本院亦不予支持。关于一审判决中法律适用问题。本案确定的案由为业主撤销权纠纷。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中第十二条对业主可以行使撤销权作出明确规定。龙之梦业委会提出该司法解释仅适用于建筑物区分所有权纠纷案件的审理，是对法律规定的片面解读，理解不够细致、全面。不能仅凭法律名称理解法律适用的范围。一审法院依据该司法解释的相关规定，并结合《中华人民共和国物权法》，对本案作出判决，并无不当。综上所述，龙之梦业委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人鞍山市千山区龙之梦业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长  顾书宇审判员  张 雪审判员  吴红娜二〇二一年五月十四日法官助理薛慧敏书记员何洋