河南省郸城县人民法院民 事 判 决 书（2021）豫1625民初2388号原告：叶照付，男，1973年7月22日出生，汉族，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：李开辉，河南天宾律师事务所律师。被告：河南时讯通信工程有限公司，统一社会信用代码：91410103MA3X647F3F。住所地：郑州市**锦绣街****楼****。法定代表人:张鹏，任该公司总经理。委托诉讼代理人：李云峰，男，系该公司副总。被告:李新胜，男，1967年7月24日出生，汉族，住周口市川汇区。原告叶照付与被告河南时讯通信工程有限公司（以下简称时讯公司）、李新胜建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月6日作出（2020）豫1625民初3668号民事判决书，原告叶照付不服，提起上诉，周口市中级人民法院于2021年2月4日作出（2020）豫16民终251号民事裁定书，裁定：一、撤销河南省郸城县人民法院（2020）豫1625民初3668号民事判决；二、本案发回河南省郸城县人民法院重审。后本院依法适用普通程序另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告叶照付及其委托诉讼代理人李开辉、被告时讯公司委托诉讼代理人李云峰到庭参加诉讼，被告李新胜经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告叶照付向本院提出诉讼请求：1、要求被告返还原告保证金20万元及利息;2、要求被告支付原告材料款137500元及利息;3、要求被告支付原告工程款1117800元及利息;4、要求被告赔偿原告损失30万元。事实与理由：2019年7月16日，被告李新胜与被告时讯公司签订了内部承包协议，由李新胜承包时讯公司承建的“郸城城区域的通信管道工程”。2019年7月22日，被告李新胜将工程承包给原告叶照付，约定：叶照付包工包料，预埋管由被告提供，费用由原告垫付，工程质保金20万元，工程量不少于50公里。原告2019年7月21日入场施工，陆续支付被告质保金20万元，材料款43万元。原告施工至2019年8月18日，建设单位通知立刻停工，由第三方施工单位进场施工。此时，原告才得知道被告时讯公司已经退出。原告停工后，多次与建设单位协商要求继续施工，建设单位以原告不是承包人为由拒绝。原告见复工无望，即要求时讯公司结算工程款、退还保证金，被告于2020年5月28日支付原告10万元保证金，余款被告时讯公司以种种理由拒绝。原告无奈诉至法院，请求支持原告诉请。被告时讯公司辩称，1、原告主体不适格，按照“公司内部承包协议”，双方主体是河南时讯公司和李新胜，协议第八条也约定，该工程不得再次转包，否则40万保证金不予退还，并终止本合同；2、原告请求被告时讯公司返还材料款137500元没有事实和法律依据，该137500元材料款没有书面、口头约定，更没有转账支付凭证印证，仅凭李新胜向原告出具的欠条为依据，不能证明原告向我公司支付材料款；3、原告要求我公司支付工程款1117800元，没有事实和法律依据，该工程是我公司分包给李新胜，李新胜组织施工完成，采取包工包料模式，即使涉案工程完成进行结算，主体是河南时讯公司和李新胜结算，而不是叶照付向我公司主张，该合同只施工了一小部分，郸城县政府又找其它公司施工，所以，承包方完成的工程数量、质量等一切都是未知数，并未进行结算；4、原告主张被告承担其损失30万元，没有事实和法律依据。综上，原告的诉讼主体不适格，其它诉讼请求没有事实和法律依据，应当驳回其诉求。被告李新胜在原一审中辩称，原告诉请的保证金和材料款交给时讯公司人员了，李新胜没有收到，时讯公司已经于2020年5月8日偿还10万元，原告所要求的经济损失和利息，没有法律根据，其要求的工程款应当由时讯公司给付，其要求的工程款数额没有经过公司结算，不予认可。李新胜将工程承包给叶照付，是按照时讯公司的要求承包的，原告所做的工程属于时讯公司的工程，应该由时讯公司给付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提供了以下证据:第一组、《劳务分包协议》，证明原告承包郸城规划区内弱点管网工程的事实；第二组、《公司内部承包协议》，证明被告李新胜与被告时讯公司内部承包工程的事实；第三组、工程决算书一份，证明原告施工弱点管网造价1650930.22元的事实；第四组、转账凭证五份，证明原告支付给被告20万保证金、40万元材料款的事实；第五组、时讯公司承诺书一份，证明时讯公司承诺给原告付款的事实；第六组、工程结算单一份，证明工程已经过结算，被告应付工程款1117800元的事实；第七组、收条一份，证明被告承诺在2020年4月29日前返还原告材料款137500元的事实；第八组、欠条一份，证明被告承诺2020年4月29日前支付工程款和保证金的事实。被告时讯公司对原告证据质证意见：关于证据一、协议是李新胜和原告签订的，李新胜违反了公司内部承包协议第八条不得再转包的规定，故该协议是无效协议；证据二，该协议主体是李新胜和时讯公司，李新胜将工程承包给原告，根据合同相对性，原告只能起诉李新胜而不是河南时讯公司；证据三，该证据材料没有我方的签字和盖章，没有任何证明效力；对证据四真实性无异议，对证明目的有异议，银行明细显示付款方为叶照付，收款人是吴付强，与河南时讯公司没有任何法律关系，再说该证据说明原告支付40万材料款，与原告主张的材料款不相符；证据五，对河南时讯公司签章行为无异议，对证明目的有异议，该承诺书证明时讯公司收到工程款后，应当直接支付给李新胜，再由李新胜拨付给叶照付，这不能证明时讯公司拖欠原告工程款，更不能证明双方存在劳务分包关系；证据六、工程结算单上没有河南时讯公司签章，对时讯公司不产生法律效力，耿军与时讯公司没有任何关系，工程清单上明确标注，20日内到公司结算，这恰好说明，该工程量并没有经过双方的结算程序，所以，对时讯公司没有任何法律效力；证据七和证据八,20万的安全保证金和137500元材料款均由李新胜签名，而与时讯公司没有任何关系。被告时讯公司提供了以下证据：两份汇款回单，证明原告给公司转的材料款，厂方已经发给叶照付19万管子等材料。原告质证意见是：两份打款单和本案没有关联，原告也不认识代小兰。原告干了两公里的工程，就应当支付原告的工程款。被告时讯公司在原一审中提供两份证据，2020年5月28日喻建平转账给叶照付10万元的银行回单和公司内部承包协议，被告李新胜在原一审时提供四份证据：李新胜2019年7月22日转账给时讯公司40万元的转款凭证、2020年5月28日转账给喻建平20万的转款凭证、卓继帅的起诉状和（2019）豫1625民初5578号民事裁定书。原告对上述证据质证意见是：对证据的真实性无异议，卓继帅是叶照付名下的班组人员，转账凭证是李新胜和时讯公司账目往来，和原告没有关联性。被告时讯公司对上述证据无异议。根据当事人提交证据与庭审质证情况，本院认定事实如下：被告时讯公司委托诉讼代理人李云峰和喻建平、吴付强、马小兵都是被告时讯公司工作人员，马小兵原来是时讯公司法人代表，耿军是跟着喻建平干活的，李云峰是时讯公司副总。2019年，被告时讯公司计划在郸城对县城区域的通信管道工程进行施工。2019年7月16日，被告时讯公司（甲方）与被告李新胜（乙方）签订了《内部承包协议》，该协议约定：1、项目名称：郸城城区域的通信管道工程施工；2、工程内容（略记）；3、承包范围（略记）；4、开工竣工时间（未定）；5、结算付款方式：以包工包料形式承包给各施工队，施工队必须具备30公里的垫支能力方可进行施工，价格48根一道顶管65万元、24根顶管每公里48万元，分支12根，每公里32万元，分支6根每公里15万元……；6、技术要求和验收依据（略记），甲方若不能按时支付工程款，超过15日后，每日甲方按工程款总价千分之一赔偿给乙方；7、甲方责任，甲方负责协调政府各个职能部门的关系并办理一切手续至开工……；8、合同签收后郸城城区域安全履约金40万汇入公司账户，否则视为无效合同，工程完工安全履约金全额退还给乙方，项目负责人不得再次转包否则甲方40万元安全履约金不予退还并终止本合同；9、合同外的乙方施工内容必须由甲方现场代表给予签字方能生效；公司账号：建设银行41050167284300000067。李新胜在协议上签了字，被告时讯公司在协议上加盖了公章。根据上述合同可以确定被告时讯公司与被告李新胜约定的价格为：48根一道顶管的650元/米、24根顶管的480元/米，分支12根的320元/米，分支6根的150元/米。2019年7月22日，被告李新胜（甲方）与原告叶照付（乙方）签订了《劳务分包协议》，把其从被告时讯公司承包的工程全部承包给原告叶照付，该协议约定：第一条、项目概况：项目名称：周口市××县规划区以内的通信管道工程施工（弱电管网工程）；第二条、工程内容。第三条、承包方式：1、甲方发包周口市××县规划区内的通信管道工程施工（弱电管网工程）；2、乙方包人工、顶管机器等设备，施工所需劳保用品均由乙方自行解决；3、所需管材，预埋管2.85元/（不含运费），由甲方提供，费用由乙方垫付。第四条、承包范围，周口市××县规划区内的全部顶管管道不少于50公里，如中途因资金原因造成工期停工，甲方严厉追究乙方责任，乙方无条件退出。第五条、承包时间（未填写）。第六条、工程价款及付款方式，1、工程价款，24根一道的410元/米，48根一道的530元/米；2、包工包料形式承包给施工队，施工队必须具有一定的垫支能力；3、完工后15日内，经甲方组织单位有关人员验收合格后15日内付完工程量的95%工程造价，剩余5%留作质量保证金、一年内无质量问题全部结清，在15日内没能验收的视为验收合格。第七条、技术要求和验收依据。第八条、甲方权利及义务，甲方按合同约定的支付条款，按时向乙方支付工程款，如甲方未按约定支付工程款，则按每日甲方工程款总造价的千分之一承担违约金。第九条、乙方的权利和义务（略记）；第十条、乙方施工队进场前向甲方支付安全生产保证金20万元，否则，视为无效合同。李新胜和叶照付均在合同上签了字。2019年7月21日，叶照付入场施工，2019年8月份，因被告时讯公司与郸城县政府部门没有签订合同，郸城县政府又找第三方公司进场施工，原告被迫停工。原告共施工2公里左右。原告叶照付于2019年7月22日转账给吴付强20万元，于2019年7月21日转账给吴付强10万元，2019年7月22日转账给吴付强10万元，2019年8月6日转账给喻建平10万元，2019年8月12日转账给喻建平10万元。原告共计转账给被告方60万元，其中20万元为安全生产保证金，40万元为购买材料的款项。被告李新胜于2019年7月22日转账给被告时讯公司40万元，于2020年5月28日转账给喻建平20万元。2020年1月15日，被告时讯公司向原告出具一份承诺书，承诺：所欠工程款待李新胜信阳五里镇工地，在2020年3月底工程款拨付后，由公司在李新胜五里镇工程款中扣出直接拨付给以上施工人员，届时，李新胜、叶照付与各个施工班组人员帐算清理顺相互签字后公司无条件拨付到位。被告时讯公司在承诺书上加盖了公章。2020年4月9日，原告叶照付与被告李新胜进行了决算，被告时讯公司人员耿军、吴付强在场，被告方向原告出具了“工程结算单”，结算结果：第一项、育新路48孔总长710米、世纪大道48孔总长1102米，按合同约定单价530元/米计算，计款960360元；第二项、24孔总长384米，按合同约定单价410元/米计算，计款157440元；第三项、12孔总长101米，第四项、6孔总长31米，单价以总公司结算为依据，总工程款1117800元，世纪大道1102米工程未完工（检查井未做）价格公司处理。此单上还注明“二十日内到公司结算”。耿军、吴付强、李新胜均在工程结算单上签了字。此1117800元工程款仅包括工程结算单中第一、第二两项，不包括第三、第四两项。第三、第四两项约定“单价以总公司结算为依据”，总公司尚未对此两项进行结算，原告没有请求被告支付第三、第四两项的工程款。原告叶照付庭后承认世纪大道工程有3个大井、2个小井未做，大井每个5000元，小井每个3000元，计款24000元（大井3个×5000元/个+小井3个×3000元/个）。参照被告时讯公司和被告李新胜签订的《公司内部承包协议》约定的价格计算，工程结算单中第三项12孔的总长101米，价款为101米×320元/米＝32320元，第四项6孔的总长31米，价款为：31米×150元/米＝4650元，两项工程款合计36970元。2020年4月9日，被告李新胜向原告出具一份“收条”，内容为：“今收到叶照付安全质保金贰拾万元整（200000元），二十日内随工程款一并退还。注如二十日内没有还，按本金贰分利计算。本质保金有李新胜转交河南时讯通信公司。郸城弱电入地项目。收款人：李新胜。2020年4月9号”。同日，被告李新胜就原告支付被告的40万元材料款未用完部分，向原告出具一份欠条，内容为：“今收到叶照付给付款拾叁万柒仟伍佰元（137500元），借款人：李新胜，二十日内如不退还按本金贰分利计算，2020年4月9日”。被告时讯公司工作人员喻建平于2020年5月28日通过转账方式支付给原告叶照付10万元。2020年4月至2021年5月份的一年期贷款市场报价利率为3.85%。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：违反法律、行政法规强制性规定的合同是无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。本案原告叶照付和被告李新胜均未取得建筑施工企业资质，所以，被告时讯公司把工程承包给没有资质的李新胜，违背了法律的强制性规定，被告时讯公司与被告李新胜签订的《内部承包协议》是无效合同。被告李新胜又把工程承包给没有施工资质的原告叶照付，也违反了法律的强制性规定，原告叶照付与被告李新胜签订的《劳务分包协议》也是无效合同。被告时讯公司在周口市××县规划区以内的通信管道工程承包给了李新胜，李新胜又分包给了原告叶照付，且是包工包料，所以，原告叶照付是该项工程的实际施工人，被告时讯公司是转包人，被告李新胜是违法分包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。所以，被告时讯公司辩称原告主体不适格、无权起诉时讯公司，不符合法律规定，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原、被告在合同中约定“在15日内没能验收的视为验收合格”，被告方没有进行工程验收，被告也没有提供出工程质量不合格的证据，视为工程质量合格。原告无法继续施工是由于被告时讯公司的原因导致，原告已经干完的工程，二被告应当支付原告相应的工程款。原告叶照付与被告李新胜、被告时讯公司工作人员吴付强等一起通过结算，后者向原告出具一份“工程结算单”，此“工程结算单”三方当事人均参与了结算，被告时讯公司工作人员吴付强和被告李新胜均在结算单上签了字，原告叶照付虽未签字，也认可结算结果，所以，此结算单是三方当事人的真实意识表示，具有证明效力，二被告应当按照结算结果支付原告工程款1117800元。关于工程结算单中未算清楚部分，五个未做的人工井价款为24000元，未结算的第三、第四两项工程款为36970元，二者相比，被告还应当再支付原告12970元（工程款36970元-人工井款24000元），原告没有要求被告支付此项工程款，本院准许。双方在合同中约定违约金为日千分之一，有些偏高，2020年8月19日之前的利息应当按年息24%计算，之后的利息应当按照一年期贷款市场报价利率的四倍即年利率15.4%计算。被告李新胜在收到叶照付安全质保金的“收条”中写明“二十日内随工程款一并退还”，在结算单也注明“二十日内到公司结算”，说明此工程款约定的支付日期是2020年4月29日，利息应当自2020年4月29日开始计算。由于原、被告签订的合同是无效合同，一方从对方取得的财产应当返还对方，所以，原告叶照付要求被告退还质保金20万元和下余材料款137500元的请求，应予支持。双方在收条和欠条中约定“2分利”应当理解为每元月息2分，2020年8月19日之前的利息可以支持，但是，对2020年8月20日之后的利息，此约定利率过高，超出了一年期贷款市场报价利率（3.85%）的四倍，超出部分不予保护，应当按照年利率15.4%计算利息。原告要求被告赔偿300000元损失，没有证据证明，本院不予以支持。综上所述，二被告应当支付原告工程款1117800元、质保金200000元，材料款137500元，合计1455300元，被告时讯公司已经支付原告的10万元元应当扣除，二被告应当再支付原告1355300元及利息，利息从2020年4月29日起，按照年利率15.4%计息至履行期限届满之日。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条、第二百八十六条，法释【2004】14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告河南时讯通信工程有限公司、李新胜于本判决生效之日起十日内支付原告叶照付质保金、材料款、工程款1355300元及利息（利息以1355300元为基数，从2020年4月29日起至2020年8月19日，按照年利率24%计息；从2020年8月20日起至履行期限届满之日，按照年利率15.4%计息）；二、驳回原告叶照付的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费20147.7元，由被告河南时讯通信工程有限公司、李新胜负担16602.7元，原告叶照付负担3545元。如不服本判决可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审 判 长  郑文利人民陪审员  高 峰人民陪审员  张小金二〇二一年五月二十六日书 记 员  董亚飞