辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终539号上诉人（原审被告）：郭树奎，男，1964年11月23日出生，汉族，农民，住盖州市。上诉人（原审被告）：初玉香，女，1964年3月8日出生，汉族，农民，住盖州市。二上诉人的共同委托诉讼代理人：侯春梅，辽宁睿智律师事务所律师。二上诉人的共同委托诉讼代理人：初德余，男，汉族，国家干部，1962年3月23日出生，住辽宁省营口市西市区永强南里23号5。上诉人初玉香哥哥。被上诉人（原审原告）：史影，女，1967年10月30日出生，汉族，农民，住盖州市。委托诉讼代理人：李耀英，辽宁辰州律师事务所律师。上诉人郭树奎、初玉香因与被上诉人史影保管合同纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2020）辽0881民初3724号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郭树奎、初玉香上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或依法改判：二、案件一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院将本案认定为保管合同，事实不清，证据不足，适用法律不当，作出赔偿结论错误。一、本案不是保管合同，而是买卖合同。1、上诉人与被上诉人之间进行的蚕蛹买卖业务己连续合作多年，双方之间始终都是买卖合同关系，不存在保管合同关系。2019年9月4日至2020年4月20日之间双方发生的茧蛹业务也一直都是买卖关系。从2020年2月23日至4月20日间，由于疫情原因，上诉人与被上诉人协商:茧蛹单价随行就市，双方最后统一算账，这期间上诉人分别给被上诉人货款现金计35万元(其中2月29日给5万，3月20日给5万，4月17日给25万），此后又通过银行转账向被上诉人支付了89万元（6月26日转账5万，7月7日转账5万，8月8日转账40万，9月4日转账39万）。原审法院人为地将2020年1月21日春节前拉货时注明了货品的单价，就确定为系买卖关系；将2020年2月23日春节后因疫情特殊情况下发生的买卖合同，没有标明的单价的，就确定为保管关系。这完全是错误的，应当根据双方长期形成的交易习惯，结合本案的实际情况，确定本案为买卖合同纠纷。2、被上诉人主张本案系保管合同的欠蛹款条，所谓有保管的内容是后添加上的，与事实真相不符，不能认定保管合同成立。2020年5月11日被上诉人提出要对年后拉回的茧蛹品种和数量算账使用，让上诉人给写了这张欠蛹款条。这个欠蛹款条实际体现的双方仍是买卖关系，否则，如果是保管合同不能体现出欠蛹款。这个款字就是将茧蛹卖出而产生的款，这是双方都认可的事实，这也充分证明本案是买卖合同纠纷。被上诉人为了达到其所称的保管合同的目的，利用这张体现未进行最终算账的欠蛹条，在欠蛹款后面和上诉人签名处中间三行的空白处，自行添写了不同于上边字迹大小的内容文字，这与前面书写和体现的内容相互矛盾，该私自改动添写内容的证据不能改变本案买卖合同的性质。3、从2019年9月4日至2020年1月21日（年前）这段时间，上诉人从被上诉人处购买拉回茧蛹数量为284400斤，总计货款价值为5213822元。自2019年3月12日起至2020年1月21日期间，上诉人应被上诉人的请求通过银行转账和在现场交付现金的方式，先后向被上诉人预支了货款总计金额为618415元，超出供货价值多支付货款金额为970328元（上以银行付款记录和现金付款收据均己向原审法院全部提供）。这也是对年后继续发生的买卖合同业务的款项上的一种提前预付。事实上本案无论年前还是在年后，双方都是基于买卖合同发生的业务往来，支付货款的行为也是对买卖合同连续发生存在相互延续和关联。年后发生的买卖合同因为疫情影响、市场价格不稳定，被上诉人承诺随行就市，最后一起结算才在当时未给注明价格，但这并不意味着双方买卖合同没有发生，更不能由此改变合同性质由买卖变为保管。二、暂且抛开年后发生的业务是否为买卖合同不说，假即使按照原审法院认定的以2020年2月23日至4月20日期间即年后的这段时间所发生业务关系为保管合同的话，原审判决作出的认定和判决结论也存在严重错误。1、根据原审判决认定的内容，2020年2月23日至4月20日期间在上诉人处保管的茧蛹数量总计为128523斤，价款总额为1726342元。自2020年2月23日开始直至2020年9月4日之间，上诉人对这部分蚕蛹，己向被上诉人提前告知随市场价格进行了出售，并将出售款以现金支付35万元、银行转账89万共计124万元先后均支付给了被上诉人，以上款项被上诉人己经全部接收。原审判决如果认定上诉人对以上保管的128523斤茧蛹全部随市场价格进行赔偿的话，也应相对将上诉人己在此期间将其中的销售付款124万元在总价款约172万内相抵销，对剩余部分约48余万元，认定为应赔偿款项。而这其中并不涉及任何需要返还的部分。2、原审判决在赔偿认定上，对上诉人多返的大黄9233斤不予调整，没有合法的理由和依据。原审判决认定被上诉人年后保管的茧蛹大黄38617斤，二黄29598斤、黑黄60308斤,上诉人2020年9月19日返还了大黄47850斤多返还了9233斤（此多出的部分实际是年前上诉人购进的大黄，当时购进市场价格为23元/斤）。在作出判决时，对上诉人尚欠的二黄和黑黄均按市场价格进行了赔偿，但对上诉人多返还的大黄的价款,没有同时判令被上诉人按照年前进货价格对多返的大黄进行计算冲抵赔偿款，这样作出的判决结论，对上诉人明显不公平，也没有合法的理由和根据。原审法院基于保管合同作出的判决赔偿内容在事实认定上和判决结论上也存在错误。3、原审判决对现仍存权属争议、尚无最终合法生效判决结论的1797袋茧蛹，直接作为本案己属返还给被上诉人所有进行认定的内容，对该部分茧蛹权属认定案件存在明显倾向性误导，对该案件的公正审理带来影响，对这部分茧蛹判定归被上诉人所有没有进行价款计算，判决内容也存在明显不妥。4、原审判决既然判定双方为保管合同关系，但对于判决中己经确定了保管到2020年9月19日返还给被上诉人的这部分茧蛹，并没有按照被上诉人自认的按每斤0.5元计算支付保管费，这也是原审判决作出保管合同认定后，判决结论达不到合法、公正性，不能被理解和接受的体现。综上，原审判决无视双方以往交易惯例为买卖蚕蛹的实情，无视上诉人己经向其支付了购进的蚕蛹款项的实情，对被上诉人为了达到自己的诉讼目的，故意精心设局，私自增添的与上诉人系委托保管合同的做法，不进行辨别分析，一概片面采信，在被上诉人未将上诉人在保管合同期间己经支付的茧蛹款、和多返还的蚕蛹款以及应付的保存费进行抵消的情况下，作出原审判决赔偿内容完全错误，不能令上诉人信服，上诉人坚决不能认同。恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人史影辩称，提出几点答辩意见，第一点是上诉人与被上诉人之间的保管合同关系成立，一方面是双方对蚕蛹没有确定最终的单价。单价不确定，不符合买卖合同的特征，买卖合同关系不成立。即使是按上诉人所说，双方曾经有过随行就市的约定，但随行就市，也是一个模糊的概念。不能确定蚕蛹的具体单价。另一方面案涉蚕蛹的交易不符合春节前双方买卖合同的交易习惯。一是欠条上的没有单价，二是双方又重新打条，对蚕蛹的总的数量进行了一个确认。而此前并没有对总的蚕蛹的数量进行确认和约定。三，上诉人返还了一大部分已经取走的蚕蛹，此前的不存在退货和返还借款的情况。四是对返还的蚕蛹也没有约定单价。五是对未能返还的部分蚕蛹在返还当时也没有确定。按照什么价钱来计算？六是上诉人承认出卖案涉蚕蛹时，曾经通知过被上诉人，而以前上诉人出卖蚕蛹并不需要征得被上诉人的同意，第三方面同行业在疫情期间对蚕蛹的出售和保存与被上诉人与上诉人之间的交易是一样的，都是现有蚕蛹贩子先代为保管然后在价格行情有所好转后，征得厂家的同意以后，最终确定价格之后，再由蚕蛹贩子对蚕蛹进行出售。蚕蛹贩子保管蚕蛹，蚕蛹厂家每斤支付蚕蛹贩子0.5元保管费。第四方面，在蚕蛹单价没有确定的情况下上诉人占有蚕蛹后未能与被上诉人一方就蚕蛹的单价达成一致。被上诉人要求上诉人返还蚕蛹的主张是成立的，对于不能返还的部分，应当按照市场价折价进行赔偿。第五方面，上诉人所谓的多付价款不足以证明双方为买卖合同关系。一是多付价款的说法并不成立收条与汇款凭证不能同时用来计算价款，多付款的说法不可信，不符合行业的交易模式。蚕蛹买卖的交易模式是厂家将蚕蛹。显示是给蚕蛹贩子，蚕蛹贩子不偿还货款？不存在蚕蛹贩子先预付货款，甚至先预付几百万元的货款后，陆续向厂家提取蚕蛹的情况。二、上诉人所谓的多付的货款是基于上诉人与被上诉人之间春节前的买卖关系而重复计算的，并不是基于春节后的蚕蛹的保管合同关系而支付的所谓的多付的货款是何时多付的？该款的用途是什么？上诉人均没有证据加以证明，因此多付的货款，不足以证明双方存在买卖合同关系。综上所述原判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。上诉人的上诉没有事实与法律依据，请二审法院驳回上诉请求。维持原判。史影向一审法院起诉请求：1．要求二被告返还保管的蚕蛹82423斤，如二被告不能返还按市价给付价款。2．由二被告承担诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：史影系个体丝厂业主，郭树奎、初玉香（二人系夫妻关系）系个体贩卖茧蛹的商贩。2019年9月4日至2020年1月21日间，郭树奎、初玉香从史影处购买茧蛹大约280000斤左右，大约价款5,400,000元左右，这期间郭树奎、初玉香每次拉蛹后均就拉蛹的品种、斤数、单价给史影出具欠据。2020年2月23日至2020年4月20日由于疫情的原因，史影将生产的茧蛹交由郭树奎、初玉香保管，郭树奎、初玉香每次拉蛹后，均给史影出具拉蛹的品种及斤数的欠条，2020年5月11日双方对这一期间拉蛹的品种及斤数进行汇总，郭树奎、初玉香给史影出具了欠蛹款条，内容为：“大黄38617斤、二黄29598斤、黑蛹60308斤，共计蛹128523斤。销售蚕蛹时必须经过厂方同意，按现有市场行情定价，每斤按0.5元给郭树奎代加工保存费”。郭树奎、初玉香对“销售蚕蛹时必须经过厂方同意，按现有市场行情定价，每斤按0.5元给郭树奎代加工保存费”的这部分内容提出异议，认为是后添的。另外郭树奎、初玉香称共给史影蛹款7,424,150元，并提供史影出具的收条4,414,150元，转账凭据3,010,000元，认为本案诉涉的茧蛹已付款，史影对此的抗辩意见为我打的现金收条包括转账款，另外郭树奎、初玉香2020年2月23日之前欠我的蛹款至今尚未付清。另查，郭树奎、初玉香从史影处运出的蚕蛹存放在盖州市谊鑫冷库的库房内，2020年9月19日郭树奎将存放在冷库内的大黄957袋×50斤=47850斤、二黄324袋×50斤=16200斤、黑蛹516袋×50斤=25800斤交付史影，史影将上述茧蛹交付谊鑫冷库仓储。庭审中郭树奎、初玉香的证人王某、陈某出庭作证，二人称系个体贩卖茧蛹的商贩，并从本地另外的丝厂贩卖茧蛹，疫情期间丝厂将茧蛹交由其冷冻后送冷库保管，每斤给其0.5元费用。大约2020年9月份，他们与丝厂就保管的茧蛹进行协商，丝厂将茧蛹按市场价格卖给了他们，其中大黄每斤16元左右，二黄每斤13元左右，黑蛹12元左右。双方当事人对证人、证言没有异议。一审法院认为，数量和单价是计算买卖合同价款的必备元素。本案中，郭树奎、初玉香于2019年9月4日至2020年1月21日间，从史影处拉走蛹后，给史影出具欠据时均标注了品种、数量、单价，2020年2月23日至4月20日，史影将茧蛹交付郭树奎、初玉香时，二人出具的欠据均未标注单价，结合买卖合同的交易习惯及王某、陈某的证人、证言，对史影主张本案双方的民事法律关系系保管合同予以采信。史影基于保管合同要求郭树奎、初玉香返还保管物应予支持。关于返还茧蛹的数量，当初史影交付郭树奎、初玉香茧蛹时，大黄为38617斤、二黄29598斤、黑蛹60308斤。2020年9月19日郭树奎、初玉香返还史影大黄47850斤、二黄16200斤、黑蛹25800斤。现郭树奎、初玉香多返了史影大黄9233斤，尚欠的二黄13398斤，黑蛹34508斤。多返还的大黄9233斤，超过了双方的合同标的，本案不予调整。对尚欠的二黄13398斤，黑蛹34508斤应予以赔偿。关于蚕蛹的价格应按双方解除合同时的市场价格进行计算。综合证人王某、陈某对价格的陈述，本院确认二黄每斤13元、黑蛹每斤12元。即郭树奎、初玉香应赔偿二黄款为13398斤×13元/斤=174,174元、黑蛹34508斤×12元/斤=414,096元，共计588,270元。对郭树奎、初玉香抗辩已支付给史影7,424,150元，对其超过买卖合同价款的部分可另案主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第三百六十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条的规定，判决如下：被告郭树奎、初玉香赔偿原告史影茧蛹款588,270元，此款本判决生效后十日内一次付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,682元，由被告郭树奎、初玉香负担。本院二审期间二上诉人提供如下证据。证据一、2019年9月4日至2020年4月20日上诉人郭树奎从被上诉人处拉回蚕蛹的全部（欠据）小票167张，证据页数共56页，年前总共拉蚕蛹284591斤，总价款5242622元，上面体现的内容均为拉走蚕蛹时的数量和品种，属于双方最终结算货款的记载凭证。这些小票上记载的内容文字系在拉货时由被上诉人和姚志钧给上诉人郭树奎出具，记载的内容并非如原审法院认定的春节前的小票上记载和标明了单价，由此认定为买卖关系。春节后，小票上没有记账表明单价就认定为系保管关系。这些拉货时的小票载明的内容，年前和年后的记载方式基本相同，并没有标明单价。由此证明原审法院认定有误。2019年9月4日至2019年11月27日小票上没有单价，2019年11月28日至2020年1月21日有单价，春节之后是固定价。但是我刚才看上诉人的小票上是都有单价的，但是给我们的小票上是没有单价的，这是被上诉人自己写的。被上诉人的质证意见为：小票有几种形式，一种是用复写纸复写下来，两联的内容是一致的。这样的小票上面都有单价，而且是有上诉人在小票上签字的，有单价的这一部分可以证明双方之间是买卖合同关系。另一种形式是上诉人手里这个小票和被上诉人手里的小票内容是一致的，但是不是用复写纸复写的。上诉人手里这一张没有被上诉人的签字。这样的小票放在上诉人手里边，是给上诉人自己作为记账凭证的，不是上诉人与被上诉人双方进行结算货款的凭证。结算货款的凭证是被上诉人手里这张小票。被上诉人手里的小票有数量、有品种、有单价，有金额，而且有上诉人的签字确认。原审是依据有上诉人签字确认的小票来认定春节前的交易是有单价的。在这里边需要补充说明一下在2020年2月23日至2020年4月20日这几个月里边，由于当时蚕蛹没有出价格，整个市场上都没有出价格。所以说当时就是上诉人先把蚕蛹拉走，由上诉人代为保管，但是这个价格是由被上诉人一方来确定的。所以说上诉人以部分小票没有单价来证明原判决所认定的事实错误的证明目的是无法实现的。证据二、2019年9月4日至2020年1月21日拉的蚕蛹数量、品种、单价明细，明细总计大黄蚕蛹95853斤，二黄蚕蛹是61413斤，黑蚕蛹127325斤，总的斤数是284591斤，钱款是5242622元。被上诉人质证意见为：2020年的2月23日一直到4月20日我们双方手中的小票都没有标注价格。被上诉人提供证据：证据一、三份证明，2021年3月17日盖州市万利丝绸有限公司出具的证明、2021年3月17日盖州市万鑫丝绢有限公司出具的证明、2020年10月15日岫岩满族自治县星宇丝绵加工有限公司出具的证明，关于疫情期间关于经营模式的变化和蚕蛹价格的变化，就是证明疫情期间蚕蛹卖不出去。然后都交给蚕蛹贩子代为保管，后期在和蚕蛹贩子确定价款后，再由蚕蛹贩子出卖，那么蚕蛹贩子的保管是要给费用的。再一个就是疫情的后期，蚕蛹价格有所上涨。上诉人的质证意见为：对于被上诉方提供的这三个企业的情况说明，我们认为这三个企业的真实情况是存在的。那么这三个企业和各自的销售方，也就是说他通常说的蚕蛹贩子之间交易模式应该说他们都有各自的相同的特点。也就是说在2020年春节之前拉蚕蛹有定价。我们认为拉蚕蛹如果没有疫情影响，他都是正常按照买卖合同进行，然后我每天拉蚕蛹价格是多少钱，拉了多少斤，拉了多少品种的数量，然后钱可以是预付一部分，有的陆续给付，这个模式确实是存在的。对于本案来说也是我们双方当事人也是这种模式。可能有的当时价格不明，有的拉了几次之后完了一起统一确定一个价格。但是钱数上我们有的时候我们先给打款，甚至有的时候钱充足了就多打一些，然后就根据手里的情况，互相之间还窜，你要着急用钱的话，我还可以在手里空余的话我就多打一些，应该说有相同之处，但是又有相应的区别。你完全按照年前就是买卖，年后就是保管，这个不能一概而论。对于本案来说，上诉人年后的蚕蛹也是给被上诉人付款的。一共付过124万。所以说你单纯说年后就是保管合同，这个也是不现实的。还有一个这份证据可以证明就是买卖。第一个郭树奎的没有法律效力，第二个和第三个就是买卖关系，我们和对方就是买卖关系；证据二、上诉人与被上诉人银行交易清单，2019年1月31日之前蚕蛹货款往来明细清单，证明在2019年1月31之前的几年里上诉人与被上诉人之间存在着蚕蛹买卖合同关系，该几年里双方之间就交易的情况没有发生过纠纷，交易的模式，也是以被上诉人手中的小票为准。上诉人的质证意见为：对银行交易流水真实性我们没有异议，但是银行转账凭证只是转款的一部分，他们之间的交易，既有银行转账也有现金支付，而不是以银行转账为准，更不是单独的以现金收款为准，它是两种模式并存。一年一清账。2019年被上诉人一直就没有给我算账，也是赶上疫情，我催了被上诉人多次算账，但是被上诉人不给我算；被上诉人申请证人伏某出庭作证，证明其跟被上诉人去过上诉人郭树奎家两三次，其中有一次被上诉人问郭树奎要蚕蛹，郭树奎给卖了，被上诉人问：我没有在场你为什么给卖了？我让你保管你凭什么给卖了？对话中郭树奎媳妇说卖不点，那些都在库里。郭树奎就领着姚志钧去上库里看货，上库里的详情我不知道了。上诉人发表质证意见：证人是跟着去的，但是正好反驳的时候证人听到的。证人知道的就是我年后卖的。首先这个证人是被上诉人的朋友，他认识上诉人是通过被上诉人认识的。证人说的不全面，而且他说的所以卖了不点不确切，而且也不属实。刚才上诉人强调的是在场他双方要算账，而且明确告诉被上诉人年后的蚕蛹卖了。你在不在场？当时想的就是按照一审的这个说法是已经经过了你被上诉人，给你打电话，你同意了。被上诉人发表质证意见：证人虽然和被上诉人之间的是朋友关系，但是和上诉人之间的也是朋友关系。这个朋友关系并不是法律上的利害关系。所以说证人出庭作证的这个资格还是具备的。证人所讲的一个基本的事实是被上诉人和上诉人要蚕蛹，上诉人说卖了，后来又说还有一部分被上诉人表示不满意就说没经过我同意怎么给卖了。这段话可以说明被上诉人与上诉人之间不是蚕蛹买卖关系，如果买卖的话，已经卖给上诉人了，就不会再去要蚕蛹了。本院经审理查明的事实与原审认定的一致。本院认为，数量和单价是计算买卖合同价款的必备要素。本案中，2020年2月23日至4月20日，史影将茧蛹交付郭树奎、初玉香时，二人出具的欠据均未标注单价，依据双方于2020年5月11日、2020年9月19日因案涉蚕蛹所形成的“欠蛹款”条和“收茧蛹条”及结合买卖合同的交易习惯及王某、陈某的证人、证言，原审法院对史影主张本案双方的民事法律关系为保管合同予以采信并无不当。上诉人关于本案双方的民事法律关系为买卖合同关系的上诉主张，因没有足够的证据予以证明，故本院不予支持。上诉人对多返还的大黄蚕蛹在原审时未提出反诉，原审法院未予调整并无不当，对多返还的大黄蚕蛹及保管费问题，上诉人可另行主张权利。综上所述，郭树奎、初玉香的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9682元，由上诉人郭树奎、初玉香负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二一年五月三十一日法官助理张弘书记员郎爽