北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5087号上诉人（原审被告）：北京兰一美医院管理有限公司，住所地北京市朝阳区光华路22号10层3单元1121。法定代表人：金德华，董事长。委托诉讼代理人：宋建伟，男，北京兰一美医院管理有限公司员工委托诉讼代理人：黄晓倩，女，北京兰一美医院管理有限公司员工。被上诉人（原审原告）：曹健，男，1990年1月4日出生，汉族，住辽宁省辽阳市白塔区。上诉人北京兰一美医院管理有限公司（以下简称兰一美公司）因与被上诉人曹健劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初63363号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。兰一美公司上诉请求：撤销一审判决或者依法改判，上诉费用由曹健承担。事实和理由:一、兰一美公司不应当支付曹健解除劳动关系经济赔偿金，一审法院认定兰一美公司违法解除劳动关系属于认定事实错误。二、一审法院认定曹健所提供的录音证据为合法证据实属不当。三、兰一美公司不应当支付曹健所主张的未开具离职证明的损失，一审法院认定兰一美公司未开具离职证明属于严重认定错误，酌情支持损失一万元缺乏依据。曹健辩称，同意一审判决，不同意兰一美公司的上诉请求。曹健向一审法院起诉请求：1．判令兰一美公司支付曹健违法解除劳动关系赔偿金28800元；2．判令兰一美公司支付曹健休息日加班工资39724元；3．判令兰一美公司支付曹健失业保险金4608元；4．判令兰一美公司支付因未开具解除或者终止劳动合同的书面证明造成的工资损失60000元。一审法院认定事实：兰一美公司成立于2018年6月11日。曹健作为乙方与兰一美公司作为甲方签订有《劳动合同书》，约定曹健在兰一美公司工作起始时间为2018年3月20日，第1条约定劳动合同有效期为2018年3月20日起至2021年3月19日止。第6条约定曹健执行标准工时制。第7条约定乙方确因工作需要加班的，须事先按照甲方规章制度的相关规定履行加班申请和审批手续，经批准同意方可加班，否则不视为加班，甲方不支付任何补偿及报酬。第8条约定曹健月工资为8600元，双方确认兰一美公司每月领取的工资已包含加班工资。第12条约定乙方应对本人的每月工资金额及时进行核对，如对当期工资发放有异议的，需在当月30日前书面向人力资源部提出，如有错漏经公司查证核实后更正。逾期未提出的，视为对当期工资发放无异议，乙方不得日后再对工资的计付及发放提出任何主张。一审法院经询，曹健主张其2018年3月20日入职的是兰一美公司的关联公司北京嘉域祥美持久化妆品有限公司，与该公司签订的劳动合同，担任董事长助理，兰一美公司成立后劳动合同又换签为兰一美公司，曹健入职时虽然兰一美公司没有成立，但曹健参与了公司前期筹备工作。2018年9月27日，曹健向兰一美公司提交《离职申请表》，载明离职类别为“非自愿离职”，离职原因为“因工作讨论过程中董事长对本人进行谩骂并且辞退本人，公司决定即日起辞退本人”。同日曹健向兰一美公司提交《离职登记表》，载明离职类型为“辞退”“其他无故辞退”，考勤天数为“按打卡记录记”，《离职登记表》最下方有两行打印文字，为“本人与公司解除劳动关系，无任何劳动纠纷和经济纠纷，并承诺严格遵守公司的《保密协议》《竞业限制协议》，对于未交接完毕的工作随时配合其完成”。同日，曹健与兰一美公司进行了工作交接。曹健另提交一段谈话录音，称是其与兰一美公司法定代表人的录音，显示对方辱骂曹健，并说要开掉曹健。兰一美公司对录音的真实性和合法性均不予认可。经询，兰一美公司对该录音的真实性不申请鉴定。关于工资标准，曹健称其在本案中主张的各类费用的计算基数为月工资14400元，是其计算的离职前实发平均工资。关于工资发放情况，曹健2017年4月至9月期间工资由兰一美公司法定代表人金德华用个人账户支付，显示2018年4月工资实发16888．89元（曹健认可包含2018年3月工资），2018年5月工资实发12000元，2018年6月工资实发13846．15元，2018年7月工资实发13463．82元，2018年8月工资实发9400元，2018年9月工资实发7658元。关于休息日加班工资，曹健提交2018年4月-2018年8月份《嘉域祥美集团员工考勤表—蘭一美（北京）》复印件作为证据，称其每周只休息1天，本案中主张的休息日加班情况以考勤表的记录为准。该考勤表有“杜某某”和“高某某”签字，曹健称分别是兰一美公司的人力资源总监和总经理。经查，上述考勤表显示曹健2018年4月休息日出勤5天，休息日因倒休需上班而未出勤1天，法定节假日出勤1天；2018年5月休息日出勤4天，法定节假日出勤1天；2018年6月休息日出勤4天，法定节假日出勤1天；2018年7月休息日出勤4天，工作日请事假1天；2018年8月休息日出勤4天。兰一美公司对上述考勤表的真实性不予认可。经询，兰一美公司认可曹健在职期间有打卡记录，但因人员流动频繁，当时负责考勤的人员已经离职，现在无法提供考勤记录。一审庭审中，曹健主张兰一美公司未及时开具离职证明，给其造成损失。曹健提交案外公司出具的《录用通知书》和《不予录用通知书》，显示2018年10月16日该案外公司决定录用曹健，月基本工资为20000元，需要提交离职证明等材料，后2018年10月18日该案外公司因曹健无法提供解除劳动关系证明材料，决定终止录用。兰一美公司对上述证据均不予认可，称系曹健拒绝接收离职证明，但未举证。一审法院另查，就本案诉争事项，曹健曾申请劳动仲裁。2019年2月7日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第01425号裁决书，裁决：1．确认2018年3月20日至2018年9月27日曹健与兰一美公司存在劳动关系；2．驳回曹健的其他仲裁请求。曹健不服，诉至一审法院。一审法院认为，关于双方劳动关系的存续期间，仲裁裁决认定双方自2018年3月20日至2018年9月27日期间存在劳动关系，虽然双方对该项裁决事项均未起诉，但根据庭审查明的事实，兰一美公司实际于2018年6月11日才注册成立，故一审法院认为在此之前兰一美公司主体资格不存在，双方劳动关系存续期间应为2018年6月11日至2018年9月27日。关于休息日加班工资，曹健提交的考勤表虽然是复印件，但兰一美公司认可曹健在职期间存在考勤，故兰一美公司应对考勤情况承担举证责任。因兰一美公司未提交考勤记录，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信曹健提交的考勤表的真实性。根据考勤表，曹健2018年4月-2018年8月期间存在休息日加班，兰一美公司应按照法定标准向曹健支付休息日加班工资。关于休息日加班工资数额，应当按照曹健月工资标准的200%计算。关于曹健的月工资标准，双方签订的劳动合同约定曹健每月工资8600元，但曹健主张应按照其每月实际发放数额的平均数计算。对此，一审法院认为，因曹健提交的考勤表显示其存在休息日加班，且双方签订的劳动合同中明确约定曹健每月领取的工资已包含加班工资，故一审法院对曹健主张的月工资标准计算方式不予采信，并采信双方劳动合同约定的标准。根据曹健提交的考勤表，曹健2018年4月至2018年8月期间，休息日出勤21天，但有1个工作日应出勤却未出勤，应视为休息日倒休1天，故一审法院认定曹健存在休息日加班20天。经核算，按照每月工资8600元的标准计算，兰一美公司应支付曹健休息日加班20天的加班费15816．09元（8600元÷21．75天×20天×200%）。另经核算，2018年4月到2018年8月期间，按照每月8600元标准计算工资，曹健应发工资43000元（8600元×5个月），而该期间曹健实际收到工资65598．86元（4月实发16888．89元＋5月实发12000元＋6月实发13846．15元＋7月实发13463．82元＋8月实发9400元）。因曹健认可其2018年4月工资包含3月工资，在双方未举证证明2018年3月工资数额以及曹健自认其每周只休息1天的情况下，一审法院认为曹健2018年3月份工资应为5140．23元（8600元÷21．75天×9个工作日＋8600元÷21．75天×2个休息日×200%）。故2018年4月至8月曹健实发工资扣除2018年3月份工资后应为60458．63元（65598．86元－5140．23元）。经核算，该数额并不低于2018年4月至8月曹健应发工资与曹健主张的休息日加班工资之和。故一审法院对曹健主张的休息日加班工资不予支持。关于失业保险金，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。因曹健未提交证据证明其符合上述领取失业保险金的条件及因兰一美公司原因导致其无法领取失业金，故一审法院对其要求支付失业保险金的请求不予支持。关于解除劳动关系经济赔偿金，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据查明的事实，双方劳动关系于2018年9月27日解除。用人单位应对劳动关系的解除原因承担举证责任。本案中，兰一美公司虽主张曹健系因个人原因离职，但其提交的曹健签字的《离职申请表》和《离职登记表》均显示曹健系因兰一美公司辞退而离职。另外，曹健提交的与兰一美公司法定代表人的谈话录音亦显示曹健系兰一美公司的法定代表人辞退。兰一美公司虽对该录音的真实性不予认可，但经一审法院释明其不申请鉴定，故一审法院采信录音的真实性。兰一美公司另对录音的合法性提出异议，但一审法院认为该录音并未非以严重侵害对方合法权益的手段取得，故一审法院对录音的合法性不持异议。因兰一美未举证证明曹健系因个人原因离职，故一审法院采信曹健关于兰一美公司违法解除劳动关系的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，兰一美公司应支付曹健解除劳动关系经济赔偿金。关于经济赔偿金的计算基数，兰一美公司未提交曹健的工资明细，曹健主张按照离职前实发工资平均数作为计算基数并无不当，但应计算整月工资。如前所述，曹健2018年4月至8月实发工资为60458．63元，平均工资为12091．73元。兰一美公司应支付曹健违法解除劳动关系赔偿金24183．46元（12091．73元×1个月×2倍）。关于未开具离职证明的工资损失，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损失的，应承担赔偿责任。本案中，兰一美公司未举证证明及时为曹健开具了离职证明，必然给曹健再就业造成不利影响。一审法院结合曹健提交的证据材料，酌情支持损失10000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条、第八十七条、第八十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认2018年6月11日至2018年9月27日曹健与北京兰一美医院管理有限公司存在劳动关系；二、北京兰一美医院管理有限公司于判决生效之日起七日内，支付曹健违法解除劳动关系赔偿金24183．46元；三、北京兰一美医院管理有限公司于判决生效之日起七日内，支付曹健未开具离职证明损失10000元；四、驳回曹健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审中，曹健向本院提交其于9月28日和兰一美公司人力总监杜某某的微信聊天记录截图，用以证明9月28日曹健还在和杜某某要离职证明。对此兰一美公司表示，解除劳动合同证明书已经在9月27日当天给曹健了，对曹健提交的证据的真实性不予认可，杜某某和兰一美公司也有诉讼，有利害关系。二审经查，在一审法院2020年11月23日的庭审中，曹健一方当庭播放录音的原始载体，兰一美公司表示不需要查看原始载体，表示不确定是否为原始录音。一审法院释明如对是否为原始载体及录音的真实性有异议，可以申请鉴定。兰一美公司表示：回去请示公司，如果有异议并申请鉴定的话我方三天内书面提出。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案中兰一美公司并未就一审法院认定的劳动关系存续期间提出异议，对此本院予以确认。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为兰一美公司应否支付曹健违法解除劳动关系赔偿金及未开具离职证明损失。关于兰一美公司应否支付曹健违法解除劳动关系赔偿金问题。本院认为，根据本案现有证据，涉案《离职申请表》中载明的离职类别为“非自愿离职”，离职原因为“因工作讨论过程中董事长对本人进行谩骂并且辞退本人，公司决定即日起辞退本人”，《离职登记表》中亦载明离职类型为“辞退”“其他无故辞退”，且曹健提交的其与兰一美公司法定代表人的谈话录音亦可印证曹健系被兰一美公司辞退的事实，因兰一美公司未能提交充分证据证明曹健系因个人原因离职，一审法院采信曹健所称本案中系兰一美公司违法解除双方之间劳动关系的主张，并判令兰一美公司支付曹健违法解除劳动关系赔偿金，认定处理并无不当，结合考虑合同中双方当事人明确约定的合同期间，本院认为一审判决结果并无不妥，应予维持。兰一美公司虽称一审法院对涉案录音证据的采信存在错误，但就本案查明事实，并无证据表明曹健系通过严重侵害兰一美公司合法权益的手段取得该录音证据，在本案一审审理中，一审法院已经组织兰一美公司就该录音证据的原始载体进行查看和质证，兰一美公司明确表示不需要查看原始载体，一审法院释明如对该证据存有异议可以申请鉴定，兰一美公司仍未申请鉴定，在此情况下，一审法院对该录音证据予以采信，并无不妥，对此应予确认。兰一美公司就一审法院证据采信问题提出的上诉意见依据不足，本院不予采纳。关于兰一美公司应否支付曹健未开具离职证明损失的问题。本院认为,兰一美公司虽上诉提出其已及时为曹健开具了离职证明，但其并未就此予以充分举证，故对兰一美公司的该项上诉理由，本院难以采信。兰一美公司未及时为曹健开具离职证明，确实会给曹健再次就业产生不利影响，一审法院结合本案具体情况及曹健提交的证据材料，酌情判处兰一美公司支付曹健未开具离职证明损失一万元，并无不当，应予维持。兰一美公司该项上诉主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，兰一美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京兰一美医院管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 郑吉喆审 判 员 胡新华二〇二一年五月十八日法官助理 汤和云书 记 员 马梦蕾