黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终3244号上诉人(原审被告)：关继伟，男，1984年4月29日出生，满族，卫宁健康集团有限公司经理，住哈尔滨市平房区。委托诉讼代理人：赵红亮，黑龙江李易桐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯胜利，男，1983年4月12日出生，汉族，黑龙江中黑科技投资有限公司副总经理，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：辛旭东，黑龙江江山律师事务所兼职律师。上诉人关继伟因与被上诉人侯胜利委托合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2020）黑0108民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。关继伟上诉请求：1.撤销哈尔滨市平房区人民法院(2020)黑0108民初1831号民事判决书，改判驳回侯胜利的各项诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由侯胜利承担。事实及理由：一、本案系关继伟与侯胜利共同委托第三人孙涛购买股票，并非侯胜利委托关继伟购买股票。一审法院在双方仅有口头约定，无书面协议，各执一词,互有证据的情况下认定本案委托购买股票属于严重的事实认定错误。2014年10月，第三人孙涛（上诉人原公司老板）找到关继伟，称有一个投资购买股票（香港股市京维集团01195港股）获利的事宜。关继伟知悉后，考虑到这是个盈利的大好消息，与侯胜利人又系多年好友，出于合作共赢的想法，将此消息转达给侯胜利，双方商定共同找到第三人孙涛购买该股票进行投资。双方共同委托第三人孙涛购买股票后，发现该股股票并未增长，并且每天都在下跌，主动多次致电孙涛，并且在孙涛来哈尔滨时与其多次见面商谈此事，与孙涛成立微信群进行交流，孙涛也称对此事负责。二、关继伟与侯胜利共同委托第三人孙涛购买股票的行为系民事合作型的投资行为，应按各自出资比例享受利润、承担风险，侯胜利请求返还投资款的请求没有法律依据。股票投资属于风险性投资，投资双方均具有完全的民事行为能力，作为理性的自然人，应对此具有正确的认识。既然能够达在协议，表明双方均愿意享有利润也愿意承担上述风险。双方在投资中属于民事投资合作关系，依据相关法律规定，应按各自出资比例享受利润，出现风险与亏损亦应按各自投资比例自行承担。三、一审法院认定关继伟提供自己的房产为股票股资亏损的20%进行担保属于认定事实错误。本案的委托行为发生时，关继伟并不拥有任何房产且从未购买过任何房产，一直与案外人车卫建生活在车卫建所有的房子里。关继伟仅有的一套房产系2018年所购买，并不存在用房产提供担保的可能性。四、一审法院认定双方口头的委托炒股协议并合法有效，关继伟应依照协议返还侯胜利股票投资款属于适用法律错误。即便假设双方之间存在委托炒股协议，因其违返法律、行政法规的强制性规定、损害社会公共利益及存在保底条款，也应依法认定该协议无效。1.假设双方之间存在委托炒股协议，关继伟不具有证券服务机构从业的资质，其作为委托炒股协议的一方当事人不适格，《委托炒股协议》因违反《中华人民共和国证券法》的强制性规定无效。2.假设双方之间存在委托炒股协议，但委托炒股协议约定，将所有的损失与责任归责于关继伟，属于保底条款，该保底条款违背民法的公平原则且违反了法律禁止性规定，违反市场基本规律，因此双方签订的协议无效。双方约定“该股票稳赚不赔，如果买入的股票下跌产生亏损，上诉人会在剩余市值的80%时抛售止损，并利用房产抵押补贴20%的亏损部分”属于保底条款，违背民法的公平原则，违反了民法的基本原理以及法律体系，违反市场基本规律，属于《合同法》第五十二条规定中的损害社会公共利益以及违反法律强制性规定的无效情形,因此双方口头约定的《委托炒股协议》无效。3.假设双方之间存在委托炒股协议，但保底条款无效导致《委托炒股合同》整体无效。保底条款是《委托炒股合同》的核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，保底条款无效将导致《委托炒股合同》整体无效。五、双方应按各自过错承担相应责任。1.侯胜利作为一个具有完全民事行为能力人，对证券市场存在的风险应有一定的认知，其对损失应承担至少一半的责任。2.侯胜利明知关继伟无相关资质仍委托炒股并且《委托炒股协议》约定后，账户资金一直在第三人孙涛账户中存放且发现了大幅亏损的迹象，但当事人双方并未及时终止合同进行止损，对损失扩大存在过错，应对炒股账户损失各自承担相应责任。3.根据《民法典》第一百五十七条（原合同法第58条）合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方当事人约定收益部分由上诉人和被上诉人五五分成，根据公平原则以及委托代理法律关系中责任承担的规则，人民法院应确定损失亦由双方平均分担。关于损失金额如何确定，双方约定《委托炒股协议》之后侯胜利已经将20万元资金采用汇款的方式交付至关继伟操作，因此损失的基数应以20万元为准，因此侯胜利共计损失为20万元，关继伟应对损失的50%承担赔偿责任，关继伟已经向侯胜利返还10万元，侯胜利理应自行承担剩余的10万元的损失。侯胜利辩称：请求法院支持一审判决，驳回关继伟的上诉，并由关继伟承担二审全部诉讼费用。理由如下：一、关继伟于2014年10月份联系揣金革与侯胜利、车卫建三人声称可以购买一支香港股市的股票（京维集团01195港股），稳赚不赔。车卫建、揣金革、侯胜利与关继伟达成口头协议，约定由车卫建、揣金革、侯胜利出资委托关继伟操作购买京维集团代码01195香港股票，盈利的50%归关继伟所有；如果亏损20%关继伟用房产作抵押来止损。2014年10月28日至2014年11月24日期间，揣金革与侯胜利、车卫建三人分别通过现金与转账的方式交付给关继伟与其妻王磊共计560000元。其中，揣金革交付210000元，侯胜利200000元，车卫建150000元。2014年12月份后，关继伟称股票已亏损。揣金革与侯胜利、车卫建三人多次与关继伟商谈此事，但一直未果。后经多次讨要，关继伟于2017年12月15日通过其妻王磊的农业银行账户给分别给揣金革、侯胜利、车卫建三人每人还款100000元，共还款300000元，剩余260000元经讨要未果。上述事实有当事人车卫建、揣金革、侯胜利陈述、证人证言及相关书面证据所证实，并经一审法院庭审查证所认定。二、关继伟所称的民事合作型的投资行为并不存在，自然也就不可能按各自出资比例享受利润、承担风险，由于关继伟已经承诺如果买入的股票下跌产生亏损，会在剩余市值的80%时抛售止损，并利用房产抵押补贴20%的亏损部分。因此侯胜利请求关继伟返还财产并无不当。三、关继伟称一审法院认定关继伟提供自己的房产为股票投资亏损的20%进行担保属于认定事实错误，一审法院认定的事实是：“如果亏损20%关继伟用房产作抵押来止损。”（一审判决第10页）一审判决认定的事实中说的是“房产”从未提及“自己的房产”，因此关继伟试图用自己在当时并无房产来进行抗辩是不成立的。四、侯胜利与关继伟之间存在口头的委托炒股协议，法院认定该协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效是正确的，因此关继伟应当按照协议约定履行返还投资款的义务。该委托炒股协议为公民个人之间的委托炒股协议，既有委托代理的部分特征又有借贷的部分特征，因此，其依然属于一种公民的代理行为，而不能理解为是一种证券经营行为，因此其并不违反法律的强制性规定，该协议是合法有效的。目前我国法律中只有对证券从业机构进行限制的保底条款禁止规定，而并无对公民之间委托炒股协议内容中保底条款的禁止性规定，另外从本案中委托炒股协议的实际情况来看，由于一方是出资方，承担出资风险，而另一方是操作方，属于智力投资，盈利时智力投资一方在投资时不承担资金风险的情况下就可以取得利润的50%，因此，出资方所要求的保证资金安全的要求亦无不当，并不违反公平原则，也并未违反市场的基本规律。因此该协议中的相应条款合法有效，该协议自然也合法有效。五、侯胜利对于损失扩大的部分并无过错，资金损失的全部过错在关继伟，因此应当由关继伟承担全部损失。因为委托炒股协议中明确约定了如果买入的股票下跌产生亏损，关继伟会在剩余市值的80%时抛售止损，关继伟利用房产抵押补贴20%的亏损部分。这是协议双方在投资前的明确约定，因此在投资亏损时关继伟就应当严格按照协议约定来操作，这也是关继伟应当承担的协议义务。而正是由于关继伟没有履行协议义务，导致损失进一步扩大，因此全部的责任应当在于关继伟，因此关继伟的上诉理由不能成立。侯胜利向一审法院起诉请求：1.关继伟返还股票10万元及支付2015年1月1日起至实际还款之日的利息，按照同期银行贷款利息计算；2.关继伟支付利息，以20万元投资款为本金，按照同期银行贷款利率计算，时间为2015年1月1日至2017年12月15日止；3.诉讼费由关继伟承担。一审法院认定事实，关继伟于2014年10月份联系车卫建、揣金革、侯胜利声称可以买一支香港股市的股票（京维集团01195港股）稳赚不赔,车卫建、揣金革、侯胜利与关继伟达成口头协议，约定由车卫建、揣金革、侯胜利出资委托关继伟操作购买京维集团代码01195香港股票，盈利的50%归关继伟所有，如果亏损20%，关继伟承诺用房产作抵押来止损。2014年10月28日至11月24日期间，车卫建与揣金革、侯胜利分别通过现金和转账的方式交付给关继伟与其妻王磊共计560000元，其中有车卫建150000元，侯胜利200000元，揣金革210000元。2014年12月份后，关继伟称股票已亏损，车卫建与揣金革、侯胜利多次与关继伟商谈此事，但一直未果，后经多次讨要，关继伟于2017年12月15日通过其妻王磊的农业银行账户分别给车卫建利与揣金革、侯胜利每人还款100000元，共还款300000元。剩余260000元经讨要未果。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定，全面履行自己的义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”车卫建、揣金革、侯胜利与关继伟达成口头的委托购买股票协议内容，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。按照协议约定，关继伟享有股票的收益的50%的权利，也承担返还损失的义务。协议履行后股票出现亏损，关继伟已经按协议约定履行并返还了侯胜利股票投资款100000元义务，理应继续按协议约定履行返还侯胜利所剩股票投资款100000元义务，因此，侯胜利向关继伟主张返还剩余股票投资款100000元符合法律有关规定，应予以支持。关继伟主张其与车卫建、揣金革、侯胜利共同投资委托孙涛购买股票，系合作投资，应各自按出资比例享受利润、承担风险，因证据不足，不予支持。关继伟主张合同无效没有法律依据，不予支持。侯胜利主张返还投资款占用期间利息及剩余投资款利息，没有事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、关继伟于判决生效之日起十日内向侯胜利返还股票投资款100000元；二、驳回侯胜利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元（侯胜利预交2900元，退回600元），由关继伟承担。二审中，关继伟围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对关继伟提交的《不动产权证书》及《存量买卖合同》、《不动产登记查询信息结果证明》，与本案不具有关联性，本院不予采信。对二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是案涉的口头《委托炒股协议》是否有效，剩余股票投资款关继伟是否应当返还。结合一、二审当事人提交的证据及双方当庭陈述，可以证明关继伟与侯胜利已经达成口头《委托炒股协议》的事实，双方权利、义务约定明确，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”关继伟上诉主张“关继伟与车卫建共同委托案外人孙涛购买股票”，但与孙涛构成委托关系并不妨碍关继伟与侯胜利形成委托关系。同时，双方达成口头《委托炒股协议》时关继伟没有属于自己的房产亦不能否定《委托炒股协议》的存在。关继伟上诉主张该口头《委托炒股协议》无效没有事实和法律依据，主张侯胜利在履行该协议的过程中存在过错亦没有提交确实充分的证据予以证明，故关继伟的上诉理由均不成立，本院不予支持。综上所述，关继伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由关继伟负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 宇审判员 贾 楠审判员 可 欣()二〇二一年五月二十六日书记员 赵宇航