黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终1399号上诉人(原审被告)：陈岩，女，1993年11月24日出生，汉族，住辽宁省大连市开发区。委托诉讼代理人：张昊，黑龙江龙洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：哈尔滨沐星文化传媒有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市阿城区金都街绿波文华苑35号楼3-101室。法定代表人：姚金平，总经理。委托诉讼代理人：郭震撼，男，该公司总经理。上诉人陈岩因与被上诉人哈尔滨沐星文化传媒有限公司（以下简称沐星公司）演出合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2020）黑0112民初3488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈岩的委托诉讼代理人张昊、被上诉人沐星公司的委托诉讼代理人郭震撼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈岩上诉请求：撤销一审判决，改判驳回沐星公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.陈岩与沐星公司之间是劳动关系，而非合作关系，应该履行劳动仲裁前置程序，不能直接进行诉讼。双方合同中规定了严格的管理规章制度和薪酬计算方式，且约定沐星公司对陈岩展开全方位专业培训、指定培训计划，沐星公司独家拥有陈岩在线演艺直播活动的音视频内容及其关联内容的版权。陈岩工作时间及工作场所均需按照签约主播管理制度要求执行。2.陈岩并未违反约定，不应当承担违约责任。根据双方沟通协商已经对演出的地点、费用的支付进行了更改，双方的履行行为与双方签订的协议存在明显的不同，双方签订的合同完全是形式，并未体现双方的真实意思表示，且合同内容显失公平，应属可撤销协议，所以该协议对双方无约束力。且陈岩没有任何违约行为，仅是在与沐星公司沟通获得认可后到大连生活，因此陈岩不应该承担任何违约责任。二、即使认定陈岩违约，一审法院确认的违约金数额过高，未考虑实际情况，对陈岩造成重大影响。沐星公司没有对陈岩进行投入，也没有辅助陈岩宣传和推介，更没有提供各种专业训练，且陈岩直播使用的直播设备均是陈岩自己采购。直播行业的收入不稳定，影响收入的因素很多，且双方签订的协议中约定陈岩也是可以长时间不播的，因此，沐星公司事实上损失甚微。沐星公司未对陈岩提供任何帮助，却从陈岩工资里抽取高额分成，双方权利义务严重不对等，陈岩不应支付其任何款项。沐星公司无法证明其受到的实际损失，沐星公司主张的违约金异常高出法律的相关规定。沐星公司辩称，陈岩刚去公司的时候对于直播行业没有任何接触，沐星公司提出的分成比例陈岩是接受的，签的合作协议也是接受的，薪资包括工作时间也都是接受的。在陈岩工作的过程当中，沐星公司提供了电脑、背景、场地及一切能提供的东西，包括化妆、服装，在后期的时候由沐星公司手把手的教，教陈岩怎么说话、怎么聊天、怎么沟通，陈岩能做到当时的程度，跟沐星公司是有不可否认的联系的。后期陈岩主张分成比例过高，想退出沐星公司，双方未能协商一致，陈岩停播去了大连，然后在CC平台进行了直播，违反沐星公司的规章制度和双方协议。沐星公司与陈岩签订的是艺人独家合作协议，并不是劳动关系。沐星公司向一审法院起诉请求：1.解除沐星公司与陈岩签订的《艺人独家合作协议》；2.陈岩向沐星公司支付违约金50万元；3.陈岩支付律师费10,000元、差旅费1000元、公证费2210元等维护权利的开支费用；4.案件受理费由陈岩负担。一审法院认定事实：2018年3月20日，沐星公司（甲方）与陈岩（乙方）签订《艺人独家合作协议》，协议主要约定：甲方为乙方的独家合作对象；甲方主要开拓的是酷狗直播业务。甲方主要向乙方提供直播场地、直播间背景搭配、直播设备、直播技能培训等；合作期间乙方每日在线演艺直播活动累计时长不低于4-6小时，仅在酷狗平台的沐星传媒公会（公会id：6433／8639）从事在线演艺直播活动。乙方不可无故停止在线演艺直播活动，如需短暂（3天内）停播的，需提前2日通知甲方；如需停播连续3日以上的，需提前30日通知甲方；停播请求经甲方许可后方可停播，停播期内必须与甲方保持联系，如无故停播或者连续三日以上与甲方失去联系的，视为乙方违约，甲方可以扣除当月收益及履约保证金，并保留单方解除合同的权利。乙方所获收益在向酷狗平台支付平台运营费用后所剩部分由甲方40％、乙方60％分配。违约责任及合同的解除终止：1.合同期内，乙方违反本合同约定，擅自与他人在任何平台进行组合直播或者客串直播、擅自在除酷狗直播以外的其他互联网平台上进行与本合同相同或者相类似的活动时，均构成乙方根本违约，甲方有权选择如下方式要求乙方承担责任，（1）第一次发现乙方违约时，对乙方发出书面警告（含微信告知），乙方须立即停止该行为，收到第一次警告后，又出现上述违约行为时，则甲方直接在扣除乙方当月应分配的收益，并无需退还给乙方。（2）乙方出现两次以上（含两次）上述违约行为，甲方保留单方解除本合同的权利，如甲方行使单方解除权时，乙方应向甲方支付相当于乙方每年度演艺直播总收入的三倍或者50万元（两者以高者为准）作为违约金，并赔偿甲方的所有损失。2.除本合同另有约定外，由于一方的过失，造成本合同不能履行或不能及时履行时，由过失一方承担违约责任，如属双方过失，由双方承担各自应负的违约责任。4、除本合同另有约定外，乙方违反本合同约定的义务时，甲方拥有单方解除而提起解除合同的，乙方应赔偿违约金，违约金以乙方每年度演艺直播总收入的三倍或者50万元（两者以高者为准）计付。合同期限三年，自2018年3月20日至2021年3月20日。双方一致同意，任意一方违约的，守约方主张权利支出的调查取证费用、律师费、差旅费、公证费、鉴定费、维护权利的开支费用均由被裁决违约一方承担，若双方均被裁决违约的，律师费用由各方自行承担。合同签订后，2018年3月至2019年2月陈岩在沐星公司指定平台进行直播活动，并按合同约定领取直播费用，沐星公司主张与陈岩合作期间给付直播收益4,370,616元，陈岩自认大概收取收益6万元。2020年9月25日哈尔滨香坊公证处出具（2020）黑哈香证内经字第209号公证书，陈岩直播演出名字为陈小驴19个月未直播，沐星公司为此支付公证费2210元，沐星公司主张陈岩在网易CC进行直播已构成违约，特提起诉讼，庭审中双方同意解除合同。一审法院认为，陈岩在沐星公司指定的直播平台进行网络直播，收取沐星公司支付的收益款，双方已履行《艺人独家合作协议》，陈岩进行网络直播即不需要接受沐星公司考勤，出没有具体直播时间限制，仅要求满足直播一定有效时间，对于直播内容也没有具体规定，有较高自由度，双方不具劳动关系的人身隶属性，陈岩获取收益来源于直播平台，具有不固定性，与沐星公司没有经济从属性，故陈岩关于双方之间属劳动关系的抗辩意见，不予采纳。沐星公司与陈岩签订的《艺人独家合作协议》是在酷狗平台沐星公司公会号进行直播，双方是合作关系，陈岩关于沐星公司无权与主播进行签约抗辩理由不成立。沐星传媒与陈岩签订《艺人独家合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行合同义务，陈岩虽辩称协议系格式条款，仅规定陈岩的义务及违约责任，没有沐星公司违约责任，合同没有遵循公平原则，应是无效合同。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，案涉合同中，双方签订的合同条款虽系沐星公司预先拟定且该公司与其他主播均是签订该版合同，但该合同内容是沐星公司与其签约主播之间约定双方在合作期间各自权利义务、费用分配及违约责任等事项，并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在免除沐星公司责任、加重陈岩责任或者排除陈岩主要权利的情形，且陈岩在该合同签订后近两年的履行期间内也未对合同条款提出异议，故陈岩主张涉案合同无效无事实及法律依据，不予支持。陈岩是否存在违约行为的问题。当事人应当按照约定全面履行自己义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担相应的违约责任。本案中，根据双方签订的《艺人独家合作协议》约定，双方合作期限为自2018年3月20日至2021年3月20日，且合同签订后陈岩为沐星公司独家合作艺人，仅在酷狗平台沐星公司公会从事在线直播活动，不得在其他网站公会从事相同或类似活动，现陈岩在合同履行期内在网易平台注册CC号已构成违约，应向沐星公司承担违约责任。陈岩主张已通过微信聊天解除合同，陈岩提供的与沐星公司汪蕾聊天记录内容系陈岩停播并不播的意思表示，无法据此认定沐星公司已同意解除合同意思表示。故陈岩关于与沐星公司解除合同，不构成违约，依据不足，不予采纳。现沐星公司主张解除合同，陈岩同意解除，根据《合同法》第九十三条第一款的规定：“当事人协商一致，可以解除合同”，故对沐星公司主张与陈岩解除《艺人独家合作协议》的诉讼请求予以支持。违约金是否过高问题，根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，据此当事人主张约定的违约金过高应当予以减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；沐星公司所主张为依据合同约定违约金数额，陈岩主张违约金过高，请求法院予以调整的抗辩理由，沐星公司主张已支付给陈岩收益4,370,616元，所提交的陈岩直播期间的收益的证据系网络虚拟货币，在无其他证据佐证已将上述收益交付给陈岩的情况下，应承担举证不能的后果。因直播行业收入不稳定、沐星公司前期投入情况，陈岩在停播一年多时间沐星公司未向陈岩主张继续直播，及沐星公司起诉时至协议履行期限届满剩余时间等情况，酌情予以调整至90，000元。另沐星传媒主张公证费系为举示证据、查清案件事实所必要支出，律师费用依据委托合同及税收发票等佐证，可证实际产生，差旅费未提交证据证实，故对公证费、律师费的诉请予以支持。综上所述，对沐星公司的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五之规定，判决：一、解除沐星公司与陈岩的《艺人独家合作协议》；二、陈岩于判决生效之日起十日内支付沐星公司违约金90,000元；三、陈岩于判决生效之日起十日内支付沐星公司公证费2210元、律师费10,000元；四、驳回沐星公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4455元，由陈岩负担1370元、由沐星公司负担3085元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于陈岩与沐星公司之间是否构成劳动关系的问题，本案中，沐星公司并无在双方之间建立劳动关系的意思表示，陈岩也未举示证据证明双方曾达成建立劳动关系的合意。陈岩利用沐星公司提供的平台自行进行直播，其直播内容和直播地点不受沐星公司约束，无需到沐星公司打卡上下班，陈岩按约定的直播时间和要求进行直播的行为仅是履行合同约定的义务，不属于依据沐星公司的规章制度接受劳动管理的情形，且陈岩所获受益由双方按比例分成，双方之间的关系符合合作关系的特征，而非劳动关系，故陈岩上诉主张双方之间形成劳动关系与事实不符。关于陈岩是否存在违约行为问题。沐星公司与陈岩签订的《艺人独家合作协议》是双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有法律拘束力。陈岩在直播过程中擅自停止直播，且在合同履行期内在网易平台注册CC号，违反了双方协议约定，构成根本违约，应当向沐星公司承担违约责任。一审中沐星公司主张解除合同，陈岩同意解除，一审判令解除双方签订的《艺人独家合作协议》符合法律规定。关于一审确定的违约金是否过高的问题。本案是演出合同，根据双方关于收益的约定，沐星公司的收益来源于陈岩在直播期间的收益分成，陈岩停止直播必然造成沐星公司收益的减少。沐星公司在一审中举示了初步的证据证明陈岩直播期间的收益情况，陈岩也认可其在直播期间通过现金、转账等形式获取收益，但双方对收益数额无法确定，一审法院综合考虑本案合同履行情况、剩余履行期限、当事人过错程度及预期利益等因素，酌定陈岩向沐星公司支付90,000元违约金并承担公证费和律师费，在合理范围内，本院不予调整。综上所述，陈岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2344元，由上诉人陈岩负担。本判决为终审判决。审判长 尹红杰审判员赵丹晖审判员侯守东（）二〇二一年五月十四日法官助理杜鹏飞书记员李迪