陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕10民终330号 上诉人(原审原告)：邵有良，男，1955年9月8日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区。 委托诉讼代理人：张卫东，陕西秦南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈星，陕西秦南律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：李虎山，男，1944年12月10日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区。 委托诉讼代理人：李建军，(李虎山之子)，男，1975年7月13日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区。 上诉人邵有良因与被上诉人李虎山农村建房施工合同纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院(2021)陕1002民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邵有良及其委托诉讼代理人张卫东、陈星，被上诉人李虎山及其委托诉讼代理人李建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邵有良上诉请求：1、撤销(2021)陕1002民初84号民事判决，依法改判；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审未查清本案的基本事实，错误认定张某甲收取的1万元属于李虎山支付。李虎山需要翻修农村住房，由邵有良承包拆旧建新的工程施工。邵有良认可一审查明的以下事实，李虎山应支付邵有良建房总工程款71310元，邵有良从李虎山处总共借款5万元，李虎山代替邵有良向三名工人支付工资10750元。但邵有良不认可李虎山向张某甲支付1万元的虚假事实。在施工过程中，邵有良曾向张某甲租赁钢模板用于建房，由邵有良直接向张某甲支付1万元租赁费，张某甲也给邵有良出具收条一张，一审并未认定该收条的效力，也未阐明不采纳该证据的理由，李虎山一审提交一份算账单却被一审认定为收条。根据邵有良提交的短信截图，该算账单不是收条，即张某甲从未收到过李虎山支付的1万元。二、一审程序严重违法，对于本案关键证据并未组织当事人进行质证，片面依据该证据认定了本案事实，剥夺了邵有良的辩论权。张某甲在一审中曾前往法院配合调查，一审并未组织当事人双方对张某乙证言进行质证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条规定，一审将张某甲证言和李虎山的证据，直接作为定案依据，严重违背法律程序，变相剥夺了邵有良的辩论权。一审判决在阐释争议焦点时，直接认定邵有良陈述与张某甲证言矛盾缺乏依据，并在案件事实未查清的情况下，组织庭审辩论，剥夺了邵有良的辩论权，违背了民事诉讼的基本原则。 李虎山辩称，一、邵有良认为张某甲收取的1万元属于其支付罔顾事实，应该依法驳回其无理上诉，维持一审正确裁判。李虎山建房，邵有良是工程承包人，租赁钢模板、架管等租赁物是由邵有良去租赁及承担租赁费。2016年8月份，邵有良归还租赁物后没有给出租人张某甲支付租赁费，在张某甲催要下，邵有良和张某甲一起到李虎山家里，对租赁费进行结算，租赁费共计10225元，三人商议后张某甲同意实际结算1万元。邵有良让李虎山先给张某甲1万元，将来从承包款中扣除。李虎山将1万元现金三人当面交给邵有良，邵有良交给张某甲，同时，在李虎山的要求下，张某甲在结算单下部注明：“实收房主10000元整，张某甲”。对于该事实还有李建军与邵有良的通话录音为证，因此邵有良不认可李虎山向张某甲支付1万元的上诉理由自相矛盾，罔顾事实，根本不能成立。二、一审程序合情合理合法，邵有良上诉理由不能成立，应依法驳回其无理的诉讼。一审中，邵有良未申请证人张某甲出庭作证，张某甲也未出庭作证，一审法院为查明事实，在庭审结束后调查了张某甲。庭审前后双方充分发表了各自的观点，庭审程序合法，邵有良既然承认法庭已经组织庭审辩论，又称一审剥夺了其辩论权，显然自相矛盾，不能成立。请求驳回邵有良的上诉。 邵有良向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付所欠原告为其建房工资21310元整；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年农历3月被告家需要拆旧建新房，同年3月20日原告与被告之子签订建房合同约定了价格计算方式、付款方式，农历3月20日开始施工，同年11月24日竣工。经双方结算被告应付原告工程款71310元。原告于2016年11月24日向被告借款40000元、2017年5月3日向被告借款10000元。后被告向李某某2600元工钱、李栓子4830元钱、李拴皂3320元工钱。向张某甲支付租赁费10000元。 一审法院认为，公民和法人的合法的民事权益受法律保护。原告邵有良与被告之子签订了建房合同，为被告李虎山建房，合同约定价格计算方式、付款方式，合同已经实际履行，双方也进行了结算。双方的合同合法有效。被告与其子并没有分家，而且合同已经实际履行完毕，故被告辩称原告诉讼主体错误的理由不成立。原、被告对工程进行了结算且无异议，故工程总价款应为71310元，双方对原告两次从被告处借款共计50000元亦无异议，应予认定。被告向李某某2600元工钱、李栓子4830元工钱、李拴皂3320元工钱，共计10750元应在工程款中扣除，原告在审理中表示同意从工程款中予以扣除，应予准许。本案的焦点问题是向张某甲支付的租赁费是哪一方支付的，根据原告的陈述租赁费不需要预交，张某甲陈述需要预交租赁费，两人的陈述是矛盾的，根据被告提交的算账单，张某甲在算账单上写明“实收房主10000元整”，因而应认定10000元租赁费是被告所支付。综上，原告给被告建房总工程款为71310元，被告总计已给付70750元，被告尚欠原告560元，应予给付。依照《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第一百七十六条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条之规定，判决：被告李虎山给付原告邵有良工程款560元，限判决生效之日起10日内付清；案件受理费330元减半收取165元，由原告负担150元、被告负担15元。 本院二审期间，邵有良围绕上诉请求依法提交了证据：证据1、邵有良自己的记账单，用以证明租赁费1万元是邵有良支付给张某乙；证据2、证人张某甲证言，该证据与邵有良一审提供的收条相互印证张某甲向邵有良收取1万元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李虎山质证意见如下：证据1是邵有良自己书写的，不认可，证据2张某甲写的证言付款时间相互矛盾。本院认为，证据1是邵有良自己制作的记账单，李虎山不认可，本院不予采信；证据2不符合证据的形式要件，证人张某甲在二审中无正当理由不到庭接受质询，其证言的真实性无法判断，本院不予采信。 李虎山围绕答辩意见依法提交了证据：2021年1月11日李建军与邵有良电话通话录音，用以证明李建军和邵有良说账务的时候是清楚的，邵有良支付给张某乙1万元是从李虎山手上拿的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邵有良质证意见如下：录音内容是真实的，但该录音是李虎山私自录音不具有合法性，其内容也不能达到李虎山的证明目的。本院认为，该证据的内容不能证明张某甲收取的1万元租赁费能够抵扣李虎山已付工程款，本院不予采信。 对一审查明的事实二审予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的观点，本案二审涉及的争议焦点是一审判决认定李虎山欠付邵有良工程款560元是否正确。本案二审中，双方当事人对本案工程款为71310元、邵有良向李虎山借款5万元以及李虎山代邵有良向三名工人支付工钱10750元的事实没有异议；双方当事人也一致认可邵有良、李虎山、张某甲三人当面结算租赁费，租赁费1万元是由李虎山给付给邵有良的，然后由邵有良支付给张某乙事实。据此，本案二审争议焦点涉及的实质问题是张某甲收取的1万元租赁费能否够抵扣李虎山已付工程款。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案一审中，邵有良主张李虎山于2016年11月24日支付其4万元、于2017年5月3日支付其1万元，李虎山对此表示认可。邵有良一审为了证明张某甲收取的1万元租赁费不能够抵扣李虎山已付工程款，提供了张某甲出具的1万元租赁费收条一张，李虎山一审为了证明张某甲收取的1万元租赁费能够抵扣李虎山已付工程款，提供算账单一张，该算账单载明：“实收房主10000元整，张某甲”。一审法院为查明案件事实，于2021年2月2日调查邵有良，并制作了调查笔录，邵有良陈述：“李虎山总共给了我3次钱，我给打了2个条子”。二审中，邵有良主张李虎山总共给付其4次现金，共计5万元，第一次是2016年5月20日1万元，第二次是2016年6月2万元，第三次是2016年8月5日1万元，第四次是2017年5月3日1万元；李虎山主张其给付邵有良三次现金，一次是2016年8月5日1万元，一次是2016年11月24日4万元，一次是2017年5月3日1万元。据此，双方均认可2017年5月3日李虎山给付邵有良1万元的事实，但邵有良对于其一审提供2016年11月24日4万元借条证明2016年11月24日李虎山给付其4万元的事实予以否认，其认为该4万元借条系李虎山分别于2016年5月20日给付其1万元、2016年6月给付其2万元、2016年8月5日给付其1万元三笔款项汇总写给李虎山的，李虎山予以否认，认为该借条系2016年11月24日其支付邵有良4万元，邵有良书写的。邵有良在二审中对一审主张2016年11月24日李虎山给付其4万元的事实予以否认，违反禁反言原则，其诉讼行为有违诚信。由于双方当事人二审提供的证据均不足以证明张某甲收取的1万元租赁费能否够抵扣李虎山已付工程款这一问题。据此，一审判决依据李虎山提供的结算单结合当事人陈述认定张某甲收取的1万元租赁费能够抵扣李虎山已付工程款并无不当。综上，一审判决认定李虎山欠付邵有良工程款560元是正确的，邵有良关于一审未查清本案的基本事实，错误认定张某甲收取的1万元属于李虎山支付的上诉理由不能成立，本院不予支持。 一审法院为了查明案件事实，依照职权于2021年2月2日调查证人张某甲，并制作了调查笔录，是对一审判决认定案件事实的证据的补强，但一审法院未组织双方当事人对该证据进行质证，程序存在瑕疵，并不属于严重违反法定程序的情形。二审中，本院组织双方当事人对该调查笔录进行了质证，因此邵有良关于一审程序严重违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，邵有良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人邵有良负担。 本判决为终审判决。 审判长  王金新 审判员  叶 军 审判员  闫莉霞 二〇二一年五月二十六日 书记员  王文双 1