江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终5284号上诉人（原审被告）周东，男,1980年1月17日生，汉族，住浙江省长兴县。委托诉讼代理人：吴益平，江苏誉天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓锋，江苏誉天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宜兴市官林国际大酒店有限公司，住所地江苏省宜兴市官林镇东虹路**（滨湖村）。法定代表人：许晓渊，该公司执行董事。原审第三人：胡培荣，男，1973年12月28日生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。上诉人周东因与被上诉人宜兴市官林国际大酒店有限公司（以下简称官林国际大酒店）、第三人胡培荣房屋租赁合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2019)苏0282民初11709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周东上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案的一、二审全部诉讼费用由官林国际大酒店承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。首先，一审法院仅凭常理推论认定周东为实际经营人，没有任何事实和法律依据。周东没有经营投入，没有与官林国际大酒店的结算证据，没有与胡培荣之间的收记录，连一份经营报表都没有，作为一个经营一年左右时间的酒店，显然是不正常的。其次，官林国际大酒店并未举证合作方的离场时间、也未举证欠租金和欠空调费的依据，对离场的表述也是前后矛盾的。起诉状陈述是2018年7月份离场，其工作人员董某作证时说是6月份，胡培荣说是10月份。从官林国际大酒店提交的退还费用单据看，最晚的也只到2018年5月，而胡培荣明确表示离开时每月的费用是结清的。第三，胡培荣的陈述前后矛盾，应以胡培荣第一次陈述作为认定事实的依据。二、一审法院适用法律错误。首先，本案中，双方明确为合作协议，从一审查明的事实及当事人的陈述，双方各派人员管理，周东负责经营，官林国际大酒店方负责财务及餐饮，相关工作人员的工资均是官林国际大酒店支付。虽然合作协议上约定的是每月租金，但实际是使用费，故一审法院适用合同法第二百一十二条、第二百二十六条是错误的。其次，租赁合同给对方造成损失的，赔偿应相当于违约所造成的损失。在本案中，官林国际大酒店在最后一次庭审中明确表示他们是专业做餐饮的，直接就自己做了，因此不存在损失，故一审法院酌定30万的违约金没有依据。第三，双方是合作协议，且各自参与，分工明确，合作期间才需要支付使用费和空调费，如果官林国际大酒店不能举证证明，应该承担不利后果。官林国际大酒店未发表答辩意见。胡培荣辩称，周东是否应承担责任，由法院认定。官林国际大酒店向一审法院起诉请求：一、周东按约支付保证金20万元；二、周东支付拖欠的租金50万元、空调费6万元、退付定金6.05万元；三、周东支付违约金100万元；四、诉讼费用由周东承担。一审法院认定事实：2017年3月10日，官林国际大酒店与周东决定通力合作，把酒店办成官林地区餐饮旗舰，签订合作协议1份，约定经营模式为官林国际大酒店占酒店10%股份，周东占90%股份；周东使用房屋面积和布局为餐厅一楼、二楼、客房三楼（可办酒，不可他用），总面积12000平方米；年租金120万元，承租金按月支付，每月15日前付清，于2017年3月16日进场，租金从5月1日起开始计算；周东租赁期间内，为方便计算，中央空调费统一为每月2万元，另经营期间的水电费、电梯维护费等另算；经营由周东全面负责，自负盈亏，周东自主经营权官林国际大酒店不得干涉；官林国际大酒店黄文兴为财务代表，周本洋副经理为管理代表，其余一切事宜由周东负责；周东应于合同签订之日交20万元保证金，经营期限为5年，期满根据双方需要而定，合约期间如有违约，违约方应支付违约金100万元给另一方；协议对其他内容也进行了约定。一审审理过程中，官林国际大酒店称协议签订后周东即进场，至2018年7月份退场，其酒店已收到租金100万元，拖欠租金为50万元、空调费6万元、并退还了周东收取的定金6.05万元，为证明上述事实，向一审法院提供如下证据：1.收据存根14份、电子回单10份，证明官林国际大酒店已经收到房租100万元。2.客户交纳定金收款收据，收款人分别为胡培荣、韦翔、张玮，总金额6.05万元。3.申请证人董某到庭作证。董某称其为官林国际大酒店的财务，2015年5月份到酒店工作。酒店此前是老板自己经营，后来周东从2017年开始承包餐饮，到2018年6、7月份离开的，周东经营的时候是由胡培荣、韦翔、张玮现场负责，刚开始是胡培荣和韦翔，张玮是后来过来的。其只见过周东一次，大概是2018年，因为合同是周东签的，所以其认为上述三人就是周东派来的。经营期间周东还成立公司，领过营业执照，周本洋、冯俊芳是其酒店负责餐饮的，周东承包后帮周东做餐饮。官林国际大酒店称证据2的来源是周东雇佣的冯姓财务人员，周东退场后没有办任何交接手续，单据在冯经理那里，现在冯经理还在其酒店继续工作。该6.05万元是周东收取的办酒席定金，相应酒席后期由其酒店承办，定金在款项中革除，该款项相当于对其酒店造成的损失，应该由周东承担。对证据3董某的证人证言无异议。周东对证据1、2不予认可，认为是官林国际大酒店自行制作，与其无关，收据没有其信息及签名，其也没有委托过叶华付款。对于证人证言，董某是官林国际大酒店员工，她对情况也不是很了解，提到只见过其一次，故其承包的可能性不大，对于胡培荣、韦翔、张玮是其委派，也是她主观臆断，无事实根据，注册的公司也与其无关。此外，周东本人还到庭陈述，明确合作协议签完后并未履行，至于终止协议是通过电话与许晓渊联系的，无书面证据提供。对胡培荣的陈述不予认可，其没有雇佣胡培荣等人或将酒店餐饮进行转包，可能是胡培荣怕承担责任，在法院传唤后又把责任推到其身上，也可能胡培荣与许晓渊有债务关系。在签订涉案协议前，其确实与官林国际大酒店合作过，但是做得不愉快而解约。一审审理过程中，对于主张的违约金，官林国际大酒店称没有实际损失的证据提供，合同期限为5年，周东在合同未到期的情况搬离，虽然酒店立即接收，但因为交接等问题，导致酒店在短期内无法正常经营，也未能再次将酒店出租，造成其租金收益、退付定金等损失，现要求根据合同约定由周东承担100万元。胡培荣曾向一审法院邮寄书面材料称，其经朋友介绍认识了官林国际大酒店法人许晓渊，因该酒店经营不好，到处找人谈合作，不需要任何投资，其当时失业，所以就答应尝试做做，因为是尝试，所以也不需要交保证金。其2017年4月进场后发现生意比想象的要差，且要账的人不断，严重影响经营，其任职的几个月里一直亏损，但房租、水电并未拖欠，直到10月底实在做不下去了，就结清账离职，其与周东、官林国际大酒店的诉讼无关，与周东无任何金钱上的往来或者合作。一审法院收到胡培荣邮寄的材料后，向胡培荣发出书面通知，要求胡培荣到庭陈述事实并提供相应证据，胡培荣于2020年9月29日到庭。胡培荣述称前述书面材料是律师起草其抄写并签名，由其公司人员邮寄给法院，因为内容与客观事实不符，所以今天到庭如实陈述。胡培荣陈述称：周东是专门做酒店业务的，其与周东认识好多年了。2017年3月底、4月初，周东喊其到官林国际大酒店，负责日常事务及餐厅管理，官林国际大酒店派周本洋副经理协助其管理，其到2017年10月底离开。其离开前和周东、官林国际大酒店都说过，还进行了清算交接，当时在场的是官林国际大酒店人员和韦翔，此后韦翔接手管理，至于韦翔是否为周东工作，其不能确定。在其管理期间，为监管方便，专门用其身份证办理了一张银行卡，所以餐饮收益、费用支出、其每月1万的工资都是走这张卡，有段时间钱不够时，其向妻子叶华借款支付租金，有收益后再还给叶华。因为生意不好，正好也有其他老板找其干活，其后来就离开了。上述事实，由合作协议、收款收据、银行电子回单及谈话笔录、庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院审理后认为，官林国际大酒店与周东签订的合作协议系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按协议约定履行。对于协议性质，虽然名为合作协议，但根据协议内容，实为周东承包经营官林国际大酒店的餐饮，并按照使用面积向官林国际大酒店支付租金及水电、空调等费用。对于本案争议的周东有无进行承包经营，即周东抗辩的协议签订后即终止，法院经审查认为合作协议进行了履行，理由：1.根据官林国际大酒店、胡培荣的陈述及证人董某的证言，可以证明协议签订后周东即指派人员到现场进行管理，并按照协议约定经营餐饮、支付租金。2.协议签订时间为2017年3月10日，并约定租金从5月1日开始支付，而胡培荣陈述到他是2017年3、4月份被周东派到现场负责管理，并自5月份开始按照10万元／月支付租金，其中5月份租金是由胡培荣之妻叶华转账支付，故从时间的衔接来看，周东按照协议进行承包经营的盖然性较大。3.周东抗辩签订协议之后即终止，并非其承包经营官林国际大酒店的餐饮，未向法院提供任何证据。在双方已签订合作协议的情况下，解除或终止协议未有任何书面手续，仅电话沟通不再履行，不符合常理。现官林国际大酒店主张周东于2018年7月退场，应认定双方以事实行为解除了合作协议，周东应按约支付拖欠的各项费用，故对官林国际大酒店主张的租金欠款50万元、空调费6万元，予以支持。至于违约金，因官林国际大酒店本身即从事住宿及餐饮，事实上在周东退场后也立即进行了接盘，而本案中也未提供任何证据证明其实际损失，故合作协议约定的违约金100万元明显过高，结合恢复正常经营的时间、合同期限、租金收益、接盘经营的债务等因素，酌情确认违约金30万元。至于官林国际大酒店主张的退付定金6.05万元，并未提供证据证明系如何支出，但客观上也确实存在，属于官林国际大酒店的损失，已包含在前述违约金中，不再重复支持。至于保证金20万元，系保证合同的履行而交纳，现合作协议已经解除，保证金无需再行交纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条之规定，一审法院判决：一、周东于判决发生法律效力之日起10日内支付官林国际大酒店租金50万元、空调费6万元、违约金30万元；如周东未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回官林国际大酒店的其他诉讼请求。一审案件受理费26204元，其中案件受理费21204元、财产保全费5000元，由官林国际大酒店负担13204元，周东负担13000元。二审中，周东提交宜兴市锦庭餐饮有限公司的营业执照，用于证明该公司是为履行涉案合作协议成立的企业。按照涉案合作协议的约定，双方的盈利按90%和10%进行分配，故官林国际大酒店以房屋租赁合同纠纷起诉周东，属法律关系定性错误。官林国际大酒店、胡培荣对上述证据未发表质证意见。对周东提交证据的真实性，本院予以确认，但在无其他证据相佐证的情况下，仅凭该证据，无法得出宜兴市锦庭餐饮有限公司系官林国际大酒店为与周东合作所成立的结论，故该证据的证明目的，本院不予确认。二审中，本院确认，涉案《合作协议》中载明：官林国际大酒店占酒店90%股份，周东占10%股份。一审法院查明的其他事实，本院予以确认。二审中，胡培荣确认，其于2017年4月到官林国际大酒店负责餐厅经营等，系周东让其去的。本院认为：一、涉案《合作协议》名为合伙，实为承包租赁。首先，协议系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，对当事人具有法律拘束力。其次，该协议明确载明，官林国际大酒店占酒店餐饮90%的股份，周东需按盈利的比率向官林国际大酒店分成。总面积12000平方，年租金120万元，按月支付，每月15日前付清，于2017年3月16日进场，租金从5月1日起开始计算。由上述表述可知，涉案协议虽名为合伙，但实际约定的是周东承包经营官林国际大酒店用于餐饮，并按实际使用面积向官林国际大酒店支付房屋租金等费用。故周东关于涉案协议系合伙协议的主张，本院不予支持。二、周东已实际经营了官林国际大酒店。首先，胡培荣的两次陈述虽有矛盾之处，但其第二次陈述系到法院所做出，在二审中，其亦到庭明确确认其是应周东的要求到官林国际大酒店负责餐厅经营等，该陈述与证人董某关于“周东经营的时候是由胡培荣、韦翔、张玮现场负责”证言相吻合。周东虽认为其未实际经营官林国际大酒店，在未有证据推翻胡培荣、证人董某陈述的情况下，周东关于其未实际经营官林国际大酒店的上诉主张，本院不予采信。三、周东应支付违约金及相应的费用。因周东实际经营了官林国际大酒店，其应就此支付相应的租金和空调费等。涉案合同期限为5年，周东在合同未到期的情况即不再履行，存在违约行为，一审法院根据合同期限、租金收益等各种因素，酌情认定违约金30万元，并无不当。四、对于周东认为涉事各方对离场时间陈述存在矛盾等上诉理由，本院认为，官林国际大酒店起诉状陈述是周东是2018年7月份离场，证人董某陈述周东是2018年6、7月份离开，原审第三人胡培荣认为其于2017年10月份就离开官林国际大酒店，上述陈述并不存在矛盾之处。即便官林国际大酒店提交的退还费用单据最晚的是到2018年5月，也与周东2018年7月离场不相冲突。胡培荣表示其离开时每月的费用是结清的，但其2017年10月就离开，故结清的费用应为该时间段之前的费用，之后的费用，周东未举证其已结清，故其相关主张，本院不予支持。故，周东认为合作协议没有实际履行，其与官林国际大酒店已口头解除合作协议，其不是实际经营人，不应承担租金以及违约金等上诉理由，均没有充分的事实依据和法律依据，本院不予采纳。综上所述，周东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12400元，由周东负担。本判决为终审判决。审判长  潘志江审判员  孙 宏审判员  杜伟建二〇二一年五月三十一日书记员  范 洁