北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2021)京行终1523号上诉人（原审原告）：甘甘医疗科技江苏有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区。法定代表人：周立华，董事长。委托诉讼代理人：武明磊，女，汉族，甘甘医疗科技江苏有限公司职工，住北京市延庆区。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：郑婷，国家知识产权局审查员。上诉人甘甘医疗科技江苏有限公司（简称甘甘公司）因与被上诉人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初11658号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：甘甘公司。2.申请号：39995718。3.申请日期：2019年7月30日。4.标志：5.注册申请被驳回的商品（第5类，类似群0501）：医用制剂；医用化学制剂；医用药物；医用生物制剂；药用胶囊；针剂；片剂；原料药；人用药；医用营养制剂。二、引证商标一1.注册人：北京国美电器有限公司。2.注册号：5079130。3.申请日期：2005年12月23日。4.注册公告日期：2009年9月14日。5.经续展，专用权有效期至：2029年9月13日。6.标志：7.核定使用商品（第5类，类似群0501-0507）：人用药；医药制剂；放射性药品；医用气体；心电图描记器电极用化学导体；人工授精用精液；消毒剂；隐形眼镜用溶液；培养细菌用的溶液；医用营养品；净化剂；兽医用药；杀害虫剂；卫生巾；救急包；牙填料。三、被诉决定：商评字[2020]第160405号《关于第39995718号“Gangan及图”商标驳回复审决定书》。作出时间：2020年6月12日。国家知识产权局以甘甘公司申请注册的诉争商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形为由，依据商标法第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：诉争商标指定使用在第10类商品、第35类服务上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在第5类商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实甘甘公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，甘甘公司提交了引证商标一的公告信息、国家药品监督管理局网页截图及百度搜索页面截图等证据，用以证明引证商标一未实际使用，在第5类“人用药”等商品上没有知名度。北京知识产权法院认为，诉争商标由经过艺术化处理的字母“G”及字母组合“angan”组合而成，其中字母“G”在该商标中所占比例较大，为该商标显著识别部分之一。引证商标一由经过艺术化处理的字母“G”构成。诉争商标与引证商标一相比对，显著识别部分均包含经艺术化处理的字母“G”，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力，容易认为使用前述商标的商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关系，故应认定为近似商标。诉争商标指定使用的“人用药”等商品与引证商标一核定使用的“人用药”等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。诉争商标与引证商标一若共存于上述同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，故诉争商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。甘甘公司主张引证商标一处于撤销连续三年停止使用注册商标行政程序中，权利状态不稳定，请求中止审理本案，但截至本案原审审理时，引证商标一撤销程序尚未终结，对于引证商标一稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至本案原审审理时，引证商标一仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。商标审查具有个案性。其他包含“G”或与“G”相近图案的商标共存的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。引证商标一持有人并未参与本案，甘甘公司也未提交充分证据证明诉争商标经使用已可与引证商标一相区分，甘甘公司该项主张缺乏事实及法律依据。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回甘甘公司的诉讼请求。甘甘公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标一因连续三年不使用已被国家知识产权局予以撤销，诉争商标的在先权利障碍已不复存在。二、诉争商标与引证商标一不构成相同或类似商品上的近似商标，共存于市场，不会造成消费者的混淆和误认，诉争商标应予核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标和各引证商标档案、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人提供的证据材料及陈述等在案佐证。本院另查，在二审诉讼阶段，引证商标一在其核定使用的“人用药；医药制剂；放射性药品；医用气体；心电图描记器电极用化学导体；人工授精用精液；消毒剂；隐形眼镜用溶液；培养细菌用的溶液”商品上的注册已被撤销并公告。该事实有2021年1月13日第1727期注册商标撤销公告在案佐证。本院认为，根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商品类似是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或相近，在判定商品或者服务是否类似时，应当以相关公众对商品或者服务的一般认知综合判断，《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关消费者混淆为标准。本案中，诉争商标指定使用的“人用药；医用营养制剂”商品与引证商标一核定使用的“医用营养品”商品在功能、用途、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。诉争商标由经过艺术图形化处理的字母“G”和字母组合“angan”组成，其中所占比例较大的显著识别部分图形化字母“G”与引证商标一的图形化字母“G”在视觉效果上相近，二者整体对比区别不明显，同时使用在上述类似商品上，容易造成相关公众的混淆误认，原审判决和被诉决定认定诉争商标在上述商品上的注册申请已构成商标法第三十条所指情形并无不当。甘甘公司认为诉争商标与引证商标一在“人用药；医用营养制剂”商品上未构成类似商品上近似商标的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。另外，引证商标一在“医用营养品”商品上的注册仍处于有效状态，可构成诉争商标在“人用药；医用营养制剂”商品上注册申请的在先权利障碍。因此，对甘甘公司的相关上诉意见，本院不予采纳。根据已查明的事实，引证商标一在“人用药；医药制剂；放射性药品；医用气体；心电图描记器电极用化学导体；人工授精用精液；消毒剂；隐形眼镜用溶液；培养细菌用的溶液”商品上的注册已被撤销并公告，其不再构成诉争商标在“医用制剂；医用化学制剂；医用药物；医用生物制剂；药用胶囊；针剂；片剂；原料药”商品上注册申请的在先权利障碍。国家知识产权局应根据该新发生的事实情况，重新作出决定。鉴于上述事实变更情况发生于二审诉讼中，并非被诉决定和原审判决的作出依据，故本案诉讼费用仍由甘甘公司承担。综上所述，基于新发生的事实情况，甘甘公司的上诉理由部分成立，相关上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初11658号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2020]第160405号《关于第39995718号“Gangan及图”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对甘甘医疗科技江苏有限公司就第39995718号“Gangan及图”商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由甘甘医疗科技江苏有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 谢甄珂审 判 员 王东勇审 判 员 郭 伟二〇二一年五月二十一日法官助理 高 歌书 记 员 王 瑜