四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川18民终263号 上诉人（原审被告）：宋兴塘，男，1982年6月3日出生，藏族，住四川石棉县。 委托诉讼代理人：白朝城，四川凌正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山向海，男，1970年7月8日出生，藏族，住四川省石棉县。 委托诉讼代理人：胡元辉，四川佳帅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中鸿国际建工集团有限公司，公司住所地四川省仁寿县文林镇仁寿大道。 法定代表人：代慧，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭建康，四川省仁寿县文林法律服务所基层法律服务工作者。 上诉人宋兴塘因与被上诉人山向海、中鸿国际建工集团有限公司（以下简称：中鸿建工集团公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服四川省石棉县人民法院(2020)川1824民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 宋兴塘向本院上诉请求：一、撤销石棉县人民法院（2020)川1824民初792号《民事判决书》第一、二项，发回重审或改判驳回被上诉人山向海对上诉人提出对全部诉求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由：一、原判决遗漏了必须参加诉讼的当事人吴燕敏和沙马木前；正如原判决认定，中鸿公司将工程交由吴燕敏负责，后吴燕敏将工程交给沙马木前进行施工，已充分说明吴燕敏和沙马木前均是案涉工程的实际施工人；而上诉人与山向海一样，均是在案涉工程为沙马木前或中鸿公司提供劳务。鉴于本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，作为劳务接受人的沙马木前、以及案涉工程实际施工人之一的吴燕敏，依法属必须参诉的当事人。二、上诉人不是案涉工程的实际施工人和劳务接受人，上诉人被作为一审被告的主体不适格。首先，沙马木前个人与上诉人签订的《施工承包合同》已明确施工材料由甲方（沙马木前）负责采购，并且施工中服从甲方（沙马木前）的统一协调和管理等；因此《施工承包合同》的实质是上诉人邀约民工在沙马木前的统一管理下，为沙马木前提供劳务合意的体现。其次，根据山向海的陈述及原判决认定，上诉人系邀约山向海到美姑务工，并非上诉人雇佣山向海；其实质是上诉人与山向海等人共同为沙马木前或中鸿公司提供劳务。再次，根据最高人民法院（2018)最高法民申5741号案《民事裁定书》等生效法律文书确定的司法原则，结合案涉工程中包括上诉人、山向海在内的所有劳务工资均由中鸿公司实际支付的事实，本案上诉人既不是案涉工程的实际施工人，主体明显不适格。三、原判决其余与事实和法律不符的部分，亦应依法予以纠正。如：1.对已经查明的上诉人实际为山向海垫付款项数额，未予以认定和明确；2.违反证据采信规则，违规采信雅安雅正司法鉴定中心《司法鉴定意见书》作为认定案件事实的依据；3.原判决在“提供劳务者受害责任纠纷”的侵权责任纠纷案由下，不仅违规判决认定工伤保险待遇，而且判决上诉人承担连带责任；明显缺乏事实和法律依据；4.原判决其他与事实和法律不符的部分，亦应一并纠正。 山向海辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。山向海与宋兴塘之间是雇佣关系，山向海的行为都受宋兴塘的安排，工资也由其发放，山向海受伤后也由其垫付的药费。虽然山向海因交通事故受伤，但事故车辆也受雇于宋兴塘，山向海可选择雇主责任，宋兴塘承担赔偿责任后向交通事故的实际侵权人进行追偿。山向海与中鸿建工集团公司没有劳动关系。根据省法院相关规定精神，山向海在工作中受伤，起诉承包人参照《工伤保险条例》进行赔偿，不具备用工主体的分包人承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中鸿建工集团公司并没有对一审判决提出上诉，一审判决适用法律正确应维持。 中鸿建工集团公司辩称，本案是否漏列主体由法院审查，中鸿建工集团公司不是本案的主体，依法不承担法律责任。原审查明山向海受伤是因交通事故，有直接侵权行为人，应由直接侵权人承担。宋兴塘作为山向海的记雇主，他们之间是劳务关系，宋兴塘是案涉工程的实际施工人，应向山向海进行赔偿。山向海的伤情经司法鉴定中心参照工伤认定的标准不恰当。 山向海向原审法院提出诉讼请求：一、判决宋兴塘、中鸿建工集团公司连带赔偿医疗费（宋兴塘已支付）、护理费7800元（60天×130元/天）、住院伙食补助费480元（16天×30元/天）、营养费2700元（90天×30元/天）、误工费36000元（120天×300元/天）、交通住宿费275元、伤残等级鉴定费1800元、一次性伤残补助金81000元（9月×9000元/月）、一次性医疗补助金以及一次性就业补助金82912元（62179÷12×16）等共计212967元；二、由宋兴塘、中鸿建工集团公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下：2015年11月10日，四川省美姑县××乡××村村民委员会与中鸿建工集团公司签订《通村公路建设工程承包合同》，该合同约定，由中鸿建工集团公司承建美姑县××乡××村6千米的村道公路。中鸿建工集团公司将工程交由吴燕敏负责，后，吴燕敏将工程交给沙马木前进行施工。2016年10月19日，沙马木前（发包方）与宋兴塘（承包方）签订《施工承包合同》，该合同约定，沙马木前将承建的新桥乡（现为佐戈依达乡）依曲姑村通村水泥路任务中2.5千米的建筑劳务承包给宋兴塘。 2016年10月，山向海应宋兴塘邀约到美姑县××乡××村务工，2016年12月9日，山向海乘坐江陶运送混凝土的货车到××村村道××路，途中，货车驶离路面，滑入路边田坝，造成山向海受伤。当日，山向海被送入美姑县人民医院治疗，次日，山向海转入天全县中医医院治疗，住院10天，2016年12月20日出院。出院医嘱及建议：1.全休3月，伤口愈合拆线，据康复情况逐渐增加活动量；2.出院后1、3、6、9、12、18月复查，若有不适，及时就诊，我科随访；3.继续肋骨带外固定、胸部外敷中药。备注：二期解除右锁骨内固定物大约需5000元。2019年5月22日，山向海到天全县中医医院解除右锁骨内固定物，住院5天，2019年5月27日出院。出院医嘱及建议：1.当地正规医院换药拆线，门诊主管医师随访；2.建议休息贰个月，防止再损伤；3.继续监测并控制血糖；4.如有不适及时就诊。 2016年12月10日，美姑县公安局交通警察大队就2016年12月9日山向海乘坐江陶驾驶货车发生交通事故，作出《道路交通事故认定书》美公交（特）人资[2016]第35号，认定：江陶应负此次事故的全部责任。 2020年9月14日，山向海委托雅安雅正司法鉴定中心进行鉴定，2020年9月15日，雅安雅正司法鉴定中心作出雅正[2020]临鉴字第559号《司法鉴定意见书》，鉴定：山向海的致残等级为九级；误工期为120日，护理期为60日；营养期为90日（均从受伤之日开始计算，含后期取出内固定物期间误工及护理时限）。山向海花费鉴定费1800元。 2020年9月9日，新民乡人民调解委员会组织山向海与宋兴塘调解，但双方未达成一致意见。 2020年10月13日，山向海诉至一审法院，请求宋兴塘、中鸿建工集团公司承担赔偿责任。 另查：山向海于2016年10月至12月在美姑县××乡××村务工45天，按天计算工资，工资标准为300元／天，应得工资13500元。 2015年雅安市平均工资为42533元/年。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、是否需要使用劳动争议前置程序；二、是否过诉讼时效；三、宋兴塘、中鸿建工集团公司是否应承担赔偿责任；四、是否支持山向海各项赔偿项目及金额。 关于争议焦点一。一审法院认为，中鸿建工集团公司将工程交由吴燕敏负责，后，吴燕敏将工程交给沙马木前进行施工，沙马木前又将部分劳务工程分包给宋兴塘，山向海应宋兴塘邀约到美姑县××乡××村务工，在乘坐江陶运送混凝土的货车到××村村道××路途中受伤，系在履职职务过程中受伤。现山向海虽请求参照工伤标准进行赔偿，但山向海与宋兴塘为雇佣关系，山向海与中鸿建工集团公司不构成法律上或事实上的劳务关系，因此本案系一般人身损害赔偿纠纷，故无需使用劳动争议前置程序。 关于争议焦点二。一审法院认为，本案系民事侵权纠纷，诉讼时效为三年，诉讼时效自知道或者应当知道权利被侵害时起计算。山向海于2016年12月9日在工地受伤，不间断治疗、复查，至2019年5月27日解除体内固定物出院，此时山向海因受伤而发生的损失才处于较为确定的状态，故诉讼时效期间应当从2019年5月27日起算。故山向海于2020年10月13日诉至一审法院，未过诉讼时效。 关于争议焦点三。一审法院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持。本案中，中鸿建工集团公司作为具备用工主体资格的承包单位，将工程承包给不具备用工主体资格的沙马木前，沙马木前又将部分劳务工程分包给没有相应资质的宋兴塘，宋兴塘雇佣山向海在务工过程中发生事故，造成伤残。现山向海请求中鸿建工集团公司、宋兴塘参照《工伤保险条例》承担赔偿责任。参照《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条和四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的参考意见，中鸿建工集团公司作为用工主体应向山向海承担赔偿责任，宋兴塘为聘用山向海的雇主应承担连带责任。 关于争议焦点四。一审法院认为，参照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四第二款，对山向海请求赔偿项目及金额作如下认定： 1.医疗费，山向海入院两次，两次医疗费皆由宋兴塘垫付，宋兴塘对山向海的损失应承担赔偿，且山向海在本案中亦未请求医疗费，故医疗费就不再在本案中处理； 2.停工留薪期间工资，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。雅安雅正司法鉴定中心作出雅正[2020]临鉴字第559号《司法鉴定意见书》，鉴定：山向海误工期为120日。即山向海需要暂停工作接受工伤医疗的期限为120天，宋兴塘、中鸿建工集团公司虽对该鉴定意见提出异议，但未提交证据予以佐证，故一审法院确定山向海的停工留薪期间为4个月，结合山向海务工不足两月的事实，按公平原则，确定以其受伤前一年市平均工资计算（2015年雅安市平均工资42533元/年），即山向海停工留薪期间工资为14177.67元（4月×42533元/年/12月）； 3.护理费，山向海未举证证明其实际发生的护理费金额，雅安雅正司法鉴定中心作出雅正[2020]临鉴字第559号《司法鉴定意见书》，鉴定：山向海护理期为60日，宋兴塘、中鸿建工集团公司虽对该鉴定意见提出异议，但未提交证据予以佐证，故一审法院确定山向海的护理期为60天，护理标准按100元/天计算，护理费为6000元（60天×100元/天）； 4.交通费，结合山向海就医情况及提交证据，酌情认定交通费220元； 5.住院伙食补助费，山向海住院15天（10天+5天），参照当地经济生活水平确认标准按30元/天计算，故山向海的住院伙食补助费为450元（15天×30元/天）； 6.营养费，雅安雅正司法鉴定中心作出雅正[2020]临鉴字第559号《司法鉴定意见书》，鉴定：原告山向海营养期为90日，宋兴塘、中鸿建工集团公司虽对该鉴定意见提出异议，但未提交证据予以佐证，一审法院予以确认，山向海确有加强营养的需要，故酌情认定营养费为1800元； 7.一次性伤残补助金，雅安雅正司法鉴定中心作出雅正[2020]临鉴字第559号《司法鉴定意见书》，鉴定：山向海的致残等级为九级，宋兴塘、中鸿建工集团公司虽对该鉴定意见提出异议，但未提交证据予以佐证，一审法院予以确认，按9个月本人工资计算，以2015年雅安市平均工资42533元/年计算，故山向海一次性伤残补助金为31899.75元（9月×42533元/年/12月）； 8.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，山向海与宋兴塘系事实劳务关系，综合山向海受伤时间等情况，山向海与宋兴塘劳务关系已终止，山向海的致残等级为九级，标准以2015年雅安市平均工资42533元/年计算，一次性工伤医疗补助金为6个月，一次性伤残就业补助金为10个月，故一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金和为56710.67元（16月×42533元/年/12月）； 9.鉴定费：山向海提交了有效凭证载明鉴定费为1800元，一审法院予以确认。 以上合计113058.09元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四第二款、《人力资源和社社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条、《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》川府发[2011]28号第二条（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、中鸿国际建工集团有限公司于本判决生效后十五日内赔偿山向海停工留薪期间工资、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费，共计113058.09元；二、宋兴塘对上述债务承担连带责任。三、驳回山向海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2247.5元，由山向海负担967元，由中鸿国际建工集团有限公司、宋兴塘负担1280.5元，宋兴塘、中鸿建工集团公司负担部分已由山向海预交，宋兴塘、中鸿建工集团公司在本案执行时一并支付给山向海。 本案二审期间，上诉人宋兴塘向本院提交了两份最高人民法院的民事裁定书，分别是（2019）最高法民申5594号和（2018）最高法民申5741号。证明宋兴塘不是本案的工程实际施工人。山向海质证认为，该二份裁定书不是最高法院案例指导性，不予采信；中鸿建工集团公司质证认为，不是二审新的证据，不具指导性。本院针对上诉人宋兴塘提交的最高人民法院的两份民事裁定书进行了类案检索，两份民事裁定属于最高人民法院的普通性案件，不是指导性案例，在本案中不具指导意义，本院不予采信。 本案二审查明的案件事实与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案的法律事实引起的民事纠纷，应适用当时的法律、司法解释。 本案在二审中有下列焦点问题：一、关于本案的诉讼主体是否漏列，宋兴塘是否是适格的主体。二、一审法院的判决是否正确。现评述如下： 一、关于本案的诉讼主体是否漏列，宋兴塘是否是本案适格的主体。现查明，中鸿建工集团公司将中标的工程交由吴燕敏负责，吴燕敏将工程交由沙马木前施工。2016年10月19日沙马木前与上诉人宋兴塘签订《施工承包合同》，山向海由宋兴塘邀约在工地务工。可以得出，山向海在工地务工是由宋兴塘邀约所致，二者间形成了劳务关系，山向海是提供劳务者，宋兴塘是接受劳务者。山向海在向宋兴塘提供劳务期间因乘座第三人车辆发生交通事故受到伤害，现山向海向人民法院起诉时未起诉第三人，仅起诉了接受劳务者宋兴塘，这是当事人处分诉讼的权利，上诉人宋兴塘可在给付山向海各项损失后可向实际侵权人（第三人）进行追偿。由于沙马木前与宋兴塘之间是合同的关系，山向海受伤是其向宋兴塘提供劳务期间产生，且本案中山向海未对沙马木前和吴燕敏提出诉讼，故上诉人宋兴塘上诉认为本案漏列主体吴燕敏和沙马木前的理由不成立，本院不予支持，宋兴塘是本案适格的被告。 二、一审法院的判决是否正确。（一）上诉人宋兴塘提出其为山向海垫付的款项未予以认定和明确的上诉理由不成立，因为山向海向一审法院主张权利时，明确指出宋兴塘为其垫付了医疗费，请求项目中没有涉及具体的医疗费金额，故一审法院就医疗费不再本案处理的意见正确；（二）上诉人宋兴塘虽然对山向海的伤残鉴定结论提出异议，但未向本院提供相应的足以推翻鉴定结论的证据，故本院不能支持上诉人宋兴塘认为一审法院违规采信鉴定结论的上诉理由；（三）一审法院确认本案为提供劳务者受害责任纠纷，符合本案的实际，一审法院判决由中鸿建工集团公司承担责任，由宋兴塘承担连带责任，现中鸿建工集团公司并未提出上诉，中鸿建工集团公司在辩称中的意见，本院不予审查，宋兴塘作为本案的接受劳务方承担连带责任正确。山向海在工地务工期间受伤，因中鸿建工集团公司与宋兴塘之间在工程分发包中存在过错，山向海作为伤者请求参照工伤保险有关规定进行赔偿应予支持。故上诉人宋兴塘二审认为违规认定山向海工伤保险待遇的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人宋兴塘的上诉理由不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2561元，由宋兴塘负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 剑 审 判 员  陶明钢 审 判 员  周玉蓉 二〇二一年五月十九日 法官助理  顾 望 书 记 员  张晋瑜