新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵12民终24号 上诉人（原审原告）：马国军，男，1970年10月30日出生，住新疆哈密市。 委托诉讼代理人：海力且木•依布拉音（马国军妻子），女，1972年12月3日出生，系新疆新创律师事务所律师，住新疆哈密市。 被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第十三师红星医院，住所地新疆哈密市伊州区前进东路19号，统一社会信用代码129913004584897252。 法定代表人：安占天，院长。 委托诉讼代理人：罗宇，女，1969年8月28日出生，住新疆哈密市。 委托诉讼代理人：牛丽，新疆恒生律师事务所律师。 上诉人马国军因与被上诉人新疆生产建设兵团第十三师红星医院（以下简称红星医院）劳动争议一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2020）兵1202民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人马国军的委托诉讼代理人海力且木•依布拉音，被上诉人红星医院的委托诉讼代理人罗宇、牛丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马国军上诉请求:1.请求撤销哈密垦区法院（2020）兵1202民初1296号民事判决，并依法改判支持马国军的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律明显错误。1.被上诉人应向上诉人支付经济补偿金。一审法院认定事实为：上诉人与被上诉人经协商变更合同条款“依据三甲医院后勤社会化的要求，将用工主体变更移动到××××保安公司”。这一段话一方面说明，上诉人与被上诉人的劳动合同已解除，要将用工主体变更为第三方。劳动合同的变更是指劳动合同依法订立后，在合同尚未履行或者尚未履行完毕之前，经用人单位和劳动者双方当事人协商同意，对劳动合同内容做部分修改、补充或者删减的法律行为。劳动合同主体的变更即用人单位或劳动者的更换。在企业发生合并、分立等情况时，原企业与职工签订的劳动合同不解除，由新企业替代原企业继续履行劳动合同。《劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由继承其权利和义务的用人单位继续履行。”在本案中，被上诉人单位并未发生分立、合并等情况，所以被上诉人不能强行要求上诉人必须去××××保安公司去工作。因为劳动合同带有很强的人身属性，被上诉人没有权利强迫上诉人必须与他人签订劳动合同，如果强迫上诉人与他人建立劳动关系，就违反了劳动法第十七条的规定。2.应该认定被上诉人违法解除劳动合同。上诉人为了索要解聘通知书，虽然按红星医院要求书写了“因医院后勤社会化移交保安公司，我本人不去”的纸条，但该医院既不出具解聘通知，又不允许上诉人上班。被上诉人向上诉人邮寄送达告知书方式不当，不符合有关法律规定，且不存在连续旷工15天的事实。3.上诉人等人的劳动合同事实上于2019年9月4日解除，依据劳动合同法第50条的规定，被上诉人应该向上诉人出具于当天解除劳动合同的证明书。4.上诉人在工作期间实行三班倒，工作时间远超法定工作时间，被上诉人应当向上诉人支付加班费。5.被上诉人未实际发放上诉人2019年8月份的工资，应予补发。6.上诉人工作期间，被上诉人从未安排其休假，故被上诉人应该支付上诉人年休假工资。二、一审法院适用法律错误。被上诉人的行为违反了劳动法的相关规定，根据第87条的规定应该支付双倍的经济补偿金。一审法院在事实认定上没能客观公正认定，导致适用法律错误。综上，请求判如所请。 红星医院辩称：一、上诉人要求支付经济补偿金的理由不成立。1.被上诉人单位与上诉人协商的只是变更用工主体，被上诉人单位从未有解除双方劳动关系的意思表示。另外变更用工主体后，上诉人的工作岗位、工作内容、工作待遇都没有变化，并没有损害上诉人的任何利益。上诉人与被上诉人协商一致，将上诉人的用工主体变更移动到××××保安公司，而上诉人未与××××保安公司签订合同的情况下就离开工作单位，2009年9月28日，在未办理任何手续的情况下，上诉人擅自离岗旷工，在医院多次联系并邮寄告知书后，上诉人仍然置之不理，一直没有到岗，严重违反了医院的规章制度，截止2019年10月17日，上诉人旷工时间超过15天，无论是根据劳动合同法第39条第二项的规定，还是依据双方签订的聘用合同第七条第三款第一条的约定，被上诉人单位可以解除劳动合同，属于合法解除，因此不存在违法解除的情形。2.一审中，上诉人向法庭提交的录音中，医院劳资科科长罗宇从来没有对上诉人说过，你不要再来医院上班这样的话，上诉人所谓的罗宇明确表示不许上诉人再来医院上班的说法根本不存在。3.劳动合同中的家庭地址是上诉人提供的，如果上诉人家庭住址发生变更，上诉人应当及时告知被上诉人。被上诉人根据聘用合同记载的家庭地址给上诉人邮寄告知书并不违法，而且上诉人也已经签收。4.因为本案是上诉人擅自离岗旷工，被上诉人始终并未与上诉人解除劳动合同，所以不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第12条的情形，不存在违法解除劳动合同的情形。二、上诉人要求支付加班费的上诉理由不成立。1.保安人员作为值班人员，来回倒班，上班时间不固定。被上诉人单位经申报批准适用不定时工时制，完全符合法律规定。根据劳部发[1994]489号《工资支付暂行规定》，还有新人社发[2009]18号《关于加强工资支付有关问题的通知》，实行不定时工时制度的，劳动者不执行加班工资的规定。2.上诉人的工作岗位是保安，在工作中实行三班倒制，其上班主要负责或是电动车安检、大门安检、或是不定时巡逻或是看监控等。工作内容简单，工作时间灵活，没事时可以休息，劳动强度不大，虽然上班八小时，但每天工作的八小时明显具有值守等待的时间，实际有效的工作时间并没有达到八小时，完全可以保证上诉人充分的休息。3.上诉人要求支付2012年5月至2019年9月29日近8年的加班费，但一审时并没有提交此期间所谓“加班”的相关证据，如加班的内容，加班的具体时间等等，上诉人应当承担举证不能的后果。4.上诉人一审提交的银行流水能够证实被上诉人单位除了给上诉人发放工资报酬之外，还发放了卫生津贴、夜班津贴、绩效奖励、维稳补助、工会福利、高温补贴等，还发放冬装及夏装，这些均是被上诉人单位考虑到实际情况，以各种形式变相给予的补助。三、上诉人要求支付所谓的“漏发2019年8月工资”的理由不成立。上诉人在一审提交的银行交易的流水，证实上诉人在2019年8月11日收到了3043元，即8月份的工资，上诉人认为此款系7月份工资，但并没有提供相应的证据来证实。被上诉人在一审提交的工资能证实在2017年3月给上诉人发放了两笔2120元，其中一笔2120元是2017年2月份工资，另一笔2120元是发放2017年3月份的工资，发放这两笔的目的是将次月发放工资改为当月发放，此后每月都是在当月正常发放工资，所以不存在漏发2019年8月份工资的情形。四、上诉人要求支付年休假工资的理由不成立。1.上诉人属于公益性的岗位，属于不定时工时制，不属于带薪休假的人员。2.上诉人于2012年4月27日进入被上诉人单位工作至2019年9月27日，上诉人在被上诉人处已连续工作7年。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假五天；第五条第二款规定，年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。退一步讲，上诉人如果可以享受年休假待遇，对于2013年到2018年的年休假未在相应的年度内向被上诉人单位主张，也已经超过了法律规定1年的仲裁时效。另外上诉人2019年度在被上诉人单位只工作到9月28日，上诉人的该项请求没有事实和法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 马国军向一审法院起诉请求：一、撤销师劳人仲（2020）第18号十三师劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书；二、判令：1.确认被告与原告违法解除劳动合同；2.被告向原告出具劳动合同解除的证明书；3.给原告补发2019年8月份的工资3043元；4.被告向原告支付经济补偿金36760元（4595×8=36760元）；5.被告向原告支付加班费91200元；6.被告向原告支付7年年休假工资11430元。以上共计:142433元。 一审法院认定事实：2012年4月27日，原告马国军与被告红星医院签订事业单位聘用合同,合同期从2012年4月26日起至2013年4月25日，原告的工作岗位是保安。原告在工作中实行三班倒制，即白班9：00-15:00，前夜15:00-次日1：00，后夜1:00-9：00。聘用合同到期后，双方协商一致，同意续订原聘用合同,合同期限从2013年4月26日起至2019年12月31日。期间，双方协商一致，同意变更原聘用合同，变更条款如下：依据三级甲等医院后勤社会化的要求，将用工主体变更移动到××××保安公司。2019年9月27日，原告不同意合同变更条款，写下“因医院后勤社会化移交保安公司，我本人不去。马国军,2019.9.27”字样后离开红星医院。2019年10月15日，被告红星医院根据原告聘用合同书中提供的住址向原告邮寄送达告知书，告知原告“你于2019年9月30日在未办理任何手续情况下擅自离岗，之后来过人事科、人事科同志告知你上班，但你至今未到岗上班，截止今天为止，你已旷工17天未来上班，已严重违反我单位规章制度，现限你在2019年10月17日前速回工作岗位上班”。截止到2019年10月17日，原告仍旧未回到工作岗位上班。因原被告发生劳动争议纠纷，原告向新疆生产建设兵团第十三师劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年7月6日，新疆生产建设兵团第十三师劳动人事争议仲裁委员会作出师劳人仲字〔2020〕第18号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人向申请人出具自2019年10月17日解除劳动关系证明书；二、对申请人的其他请求不予支持。原告对该仲裁裁决书不服，向该院提起诉讼。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对原告要求确认被告与原告违法解除劳动合同的主张，与本案查明的事实不符，且原告在庭审中向法庭提交的证据，无法证实被告红星医院存在违法解除劳动合同关系的事实，故对原告的该主张，该院不予支持；对原告要求被告向原告出具劳动合同解除证明的诉讼请求。本案中，原告因为不同意被告红星医院后勤社会化，移交保安公司，自行离开工作岗位，后经被告红星医院催告，截止2019年10月17日，原告仍旧未回到工作岗位上班。原告的行为严重违反被告单位的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，被告红星医院可以解除劳动合同，同时向申请人出具自2019年10月17日解除劳动关系证明书；对原告要求被告支付2019年8月份工资的请求。本案中，根据原告向法庭提交的原告在中国农业银行2016年1月1日至2019年12月30日银行卡交易明细15张可以看出原告2019年8月份的工资被告已于2019年8月11日向其支付过。因此，原告的该项请求没有事实依据，故对原告的该项诉讼请求，该院不予支持；对原告要求被告支付经济补偿金36760元的请求。本案中，原告与被告在协商一致将用工主体变更移动到××××保安公司的情况下，原告单方面违反合同变更条款。同时，原告在未与××××保安公司签订合同的情况下离开工作岗位，后经被告催告，截止2019年10月17日，原告仍旧未回到工作岗位上班，严重违反了用人单位的规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。由于原告不具备《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条违法解除合同条件，故对原告的该项请求，该院不予支持；对原告要求被告支付加班费91200元的请求。本案中，原告的工作岗位是保安，原告在工作中实行三班倒制，即白班9:00至15:00，前夜15:00至次日1：00，后夜1：00至9:00。根据原告的工作性质，原告每天工作的8小时其明显具有值守等待时间。因为保安的岗位属于特殊性岗位，实行轮班制，原告在被告单位工作期间也从未提出超过工作时间，要求加班工资。现原告向法庭提交的证据也未能够证明其主张，因此，原告要求被告支付加班工资，缺乏事实和法律依据。故对原告的该项请求，该院不予支持；对原告要求被告支付7年年休假工资11430元的请求。本案中，原告于2012年4月27日进入被告单位工作至2019年9月27日，原告在被告处已连续工作7年，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；第五条第二款规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。原告对于2013年-2018年的年休假未在相应的年度内向被告单位主张，同时原告2019年度在被告处只工作到9月28日。因此，原告的该项请求没有事实和法律依据。故对原告的该项请求，该院不予支持；对原告要求撤销新疆生产建设兵团第十三师劳动人事争议仲裁委员会作出的师劳人仲字〔2020〕第18号仲裁裁决书的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述,该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，于2020年11月10日作出判决如下：一、被告新疆生产建设兵团第十三师红星医院向原告马国军出具自2019年10月17日解除劳动关系证明；二、驳回原告马国军的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告新疆生产建设兵团第十三师红星医院负担。 二审中，经上诉人马国军书面申请，本院从十三师人社局调取红星医院给常某于2019年8月31日出具的解除或者终止劳动合同（关系）证明书，该证明书载明：“常某因医院后勤社会化移交第三方保安公司与红星医院解除劳动合同，解除理由为其他原因。”经质证，双方当事人对该证据真实性均不持异议，上诉人认为，马国军当时签署过与常某同样的证明书，因其拒绝写辞职报告，故红星医院拒不给其交付解除劳动关系证明书。被上诉人认为，常某当时未与红星医院签署移交第三方合同，辞职走人，所以给其出具解除劳动关系证明书；马国军最初是签署同意移交第三方的合同，后来又反悔，不存在出具解聘通知书的问题。经本院审查认为，常某的情况有别于马国军，两人的情况不具有可比性，对该证据与本案的关联性，不予采信。 经本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，根据本案当事人的上诉理由和答辩意见，本案的争议焦点为:一是红星医院是否违法解除马国军劳动合同及应否支付经济补偿金的问题；二是红星医院是否向马国军支付加班工资的问题；三是红星医院是否向马国军支付年休假工资的问题。 关于焦点一，马国军系红星医院保安人员，其因红星医院后勤社会化移交保安公司与该单位发生争议，马国军在给红星医院的书面证明上表示“因医院后勤社会化移交保安公司，我本人不去，马国军，2019.9.27。”之后马国军就未去红星医院上班。马国军又于当年10月14日口头要求红星医院出具解聘通知书，红星医院书面告知其于同年10月17日前速回工作岗位上班，但马国军未在限期内到岗上班。因马国军在争议未解决情况下自动离岗，红星医院于同年10月17日后未再要求其上班，也未以其旷工严重违反单位规章制度为由办理解除劳动合同的手续，故双方均以自己的行为表明不再履行劳动合同，双方的劳动合同关系事实上于同年10月17日解除。一审判决红星医院向马国军出具自2019年10月17日解除劳动关系的证明，处理正确，予以维持。由于本案查明的事实并不能证明红星医院违法解除马国军的劳动合同，又非红星医院提出解除马国军的劳动合同，故马国军关于确认红星医院违法解除其劳动合同并支付其经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。马国军系红星医院保安人员，属于特殊性岗位，实行轮班制。根据其工作性质，其每天工作的8小时明显具有值守等待时间。由于其工作岗位的特殊性，红星医院在正常工资之外，已通过发放夜班费、加班绩效、卫生津贴等方式予以补助。马国军既未就加班事实提供证据，也未曾在红星医院工作期间提出工作时间超过法定时间，要求支付加班工资。故马国军要求支付加班工资的上诉理由亦不成立，本院不予采纳。红星医院已如期支付马国军2019年8月的工资，其关于未发该月工资的上诉理由不成立。本院亦不予采纳。 焦点三，关于红星医院是否支付马国军年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。第二款规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。本案中，马国军在红星医院工作满1年后即享有年休假的权利，但在该单位未安排其年休假时，其并未在相应年度内主张。加之马国军于2019年度只工作大半年即自行离职，亦不符合享受年休假的条件。故一审驳回其要求红星医院支付7年年休假工资的诉讼请求，处理正确，应予维持。 综上所述，马国军的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人马国军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨伟新 审 判 员 马占文 审 判 员 胡旭东 二〇二一年五月六日 法官助理 刘慧慧 书 记 员 张晓月