文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1345号上诉人（原审原告）：无锡创源置业有限公司，住所地无锡市新吴区和风路26号汇融商务广场G栋（2号楼）410。法定代表人：任俊，该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：徐挥，江苏瑞莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓晨，江苏瑞莱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地启东市人民中路683号。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋菊兰，江苏行德律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦琪，江苏行德律师事务所律师。上诉人无锡创源置业有限公司（以下简称创源公司）因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创源公司上诉请求：撤销原判，依法改判南通二建支付维修款702481.80元。事实和理由：关于K项委托国联公司维修费用112122.60元，虽然该项维修发生在2019年，但针对的系《南通二建质量问题（二）2017年3月9日》载明的质量问题，属于创源公司通知南通二建维修的范围，因南通二建未履行维保义务，故应当承担相应维修费用。南通二建一审中提交的2019年维修凭证中载明的已维修部分并不在上述K项所涉维修范围内，不足以证明其已履行维保义务。故应当全额支持创源公司主张的A-K项维修费用。南通二建二审辩称：关于K项维修费用，创源公司提供的证据无法证明对应的维修项目为凤鸣山庄224、227、232、237号地下室漏水以及凤鸣山庄229、230、238号地下室墙体漏水。南通二建提交的2019年维修凭证，足以证明其已经履行维保义务。请求驳回上诉，维持原判。创源公司向一审法院起诉请求：判令南通二建承担委托第三方维修涉案工程的维修费702481.80元。一审法院经审理查明：一、合同的签订及施工情况2010年11月3日，发包人创源公司与承包人南通二建签订《ＸＤＧ（ＸＱ）-2008-52号地块房地产开发项目土建、安装工程一标段施工总承包合同文件》（以下简称总承包合同）一份，约定由南通二建承接位于无锡市××路××路××路××路××号地块土建、安装工程一标段工程，建筑面积95875平方米，结构形式为框架结构等，具体为工程项下5、6、12、13、14、15、16、20、21、22、23、27、28、29、30、31、35、36、37号房（包括范围内的地下车库）施工总承包任务；合同约定一期开工日期为2010年11月15日，工期487日历天，二期开工日期为2011年3月15日，工期367日历天，实际开工日期以发包人下发的开工通知书上所注明的开工日期为准；合同暂定价193605456元。上述合同中另包含通用条款、专用条款及十一项附件，其中附件三为《施工合同保修维修条款》，该维修条款第二条质量保修期约定“2.1本工程质量保修期约定为：……2.2.2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、墙面、地下室的防水及防渗漏、管道防渗漏为捌年；2.1.3.装修工程为贰年……”；维修条款第五条维修通知方式约定，发包人可以采取包括电话、传真、电子邮件（以发包人电子邮件发送记录为准）、书面信件等任意方式通知承包人维修事宜；维修条款第七条保修违约处理7.1约定“有下列情形之一的，则构成承包人违约，视为承包人自愿放弃质保金，发包人将有权直接委托第三方入场。承包人除应按合同违约条款支付发包人违约金外，还应承担因承包人原因造成的发包人及第三方利益损失，发包人依法保留追赔的权利，如下：7.1.1.发包人向承包人发出维修通知后，承包人拒绝到现场进行检查和安排维修，拒绝履行保修责任的……”；7.2约定“有下列情形之一的，发包人有权安排其他施工单位进行处理，所发生的一切费用（按实际发生的费用加收50%管理费）由承包人承担，且本工程的整体保修责任继续由承包人承担，直至保修期结束。费用的认定可不经承包人认可，由发包人发送书面通知给承包人，同时提供相关责任及费用认定资料，承包人在收到书面通知后10个工作日内，必须向发包人支付上述费用，每延迟一天，每天按未缴纳费用的0.5%收取滞纳金，列举如下：7.2.1.承包人未按约定的时限内到现场检查、或未按约定的时限提出处理方案、或未按约定的时间进场施工，或未按维修时限完成维修项目并达到验收标准的，且无发包人签字认可的延期原因的；7.2.2.如对同一维修事项，承包人经过两次维修仍未能达到合同要求的；7.2.3.承包人的维修方案不满足发包人要求，虽经多次（三次或三次以上）修改仍不能满足要求的……”。涉案工程于2010年11月开工，其中一期一标段5#、6#、12-16#、20#及范围内的地下车库，示范区1#、2#、7#、8#，二期21-23#、30#的一半及范围内车库于2013年5月17日竣工；联排别墅39#、45#、53#、60#于2015年5月28日竣工。二、双方就质量问题的沟通2017年3月9日，创源公司通过邮件方式向南通二建发送《关于XDG(XQ)-2008-52号地块项目土建、安装工程样板区、一标段及二期工程质量问题维修公函》一份，创源公司在该函件中提出涉案工程地下室及房屋出现多处质量问题，包括开裂、漏水等情况，故要求南通二建于发函之日起20个工作日维修结束，否则将依据附件三7.2的约定处理，所有的费用由南通二建承担。南通二建于2017年3月14日收到了创源公司的上述函件。2017年3月20日，南通二建通过邮件方式向创源公司发送《关于XDG（XQ）-2008-52号地块项目土建、安装工程样板区、一标段及二期工程质量问题维修公函的回复》一份，南通二建在该函件中就创源公司提出的各项问题进行了分析并认为已经安排相关人员组织维修。创源公司确认收到了南通二建发送的该份回复函。2017年3月29日，创源公司通过邮件方式向南通二建发送《关于的复函》一份，创源公司在该函件中就南通二建提出的各项原因分析进行了回复，并就2017年3月14日（即2017年3月9日发函）函件中所提出的维修时间不变，南通二建应于2017年4月11日前结束维修，否则按照合同附件三7.2条，由南通二建承担相应维修费用。2017年3月22日，创源公司通过邮件方式向南通二建发送《关于XDG(XQ)-2008-52号地块项目土建、安装工程样板区、一标段及二期工程质量问题维修公函（二）》一份，创源公司在该函件中指出因房屋质量问题严重，创源公司与物业公司相关负责人多次电话催促南通二建派人维修未果，故再次发函要求南通二建明确房屋质量问题责任，并于发函之日起20个工作日维修结束。南通二建于2017年3月24日收到了创源公司的上述函件。2017年4月6日，南通二建通过邮件方式向创源公司发送《关于XDG（XQ）-2008-52号地块项目土建、安装工程样板区、一标段及二期工程质量问题维修公函的回复》一份，南通二建在该函件中就创源公司提出的各项问题再次进行了分析，并认为已经安排相关人员组织维修，且大部分已经履行完毕，部分正在维修中。创源公司确认收到了南通二建的该份回复函。2017年5月10日，创源公司通过邮件方式向南通二建发送《公函》一份，创源公司在该函件中认为其已经于2017年3月9日要求南通二建履行维修责任，但南通二建未在约定期限内维修，故其安排施工人员进行了防水工作，并由其另行指定专业单位施工防水，因此产生的施工费，创源公司将在应支付南通二建的工程款中予以扣除。南通二建确认已经于2017年5月12日收到上述公函。2017年5月22日，南通二建通过邮件方式向创源公司发送《回复》一份，南通二建在该函件中认为其在收到创源公司的维修函后已经安排人员进行勘察、维修，且大部分已经修理完毕，但创源公司并未就其已经维修完毕的部分签字确认，故其认为创源公司对上述维修结果已经予以默认。创源公司确认收到了上述回复函。2018年4月26日，南通二建通过邮件方式向创源公司发送《关于XDG（XQ）-2008-52号地块项目土建、安装工程样板区、一标段及二期工程质量问题相关事宜的回复》一份，南通二建在该函件中认为其分别于2017年3月14日、2017年3月25日、2017年5月12日收到创源公司的函件，且第一时间安排人员到现场勘查、维修，创源公司至今未就维修部分提出异议，视为就维修事宜表示确认，其仍将积极履行相关维修义务，并于2018年4月23日进入现场维修。创源公司确认收到了上述回复函。2018年5月3日，创源公司通过邮件方式向南通二建发送《关于的复函》，创源公司在该函件中指出其及物业公司均未看到南通二建维修结果及维修依据，其要求南通二建在维修事宜完成后通知其或物业公司进行验收，并出具书面的确认单，创源公司同时就涉案工程质量问题向南通二建进一步进行了明确。南通二建确认收到了上述复函。一审中，创源公司认为其自2013年6月27日就屡次发函告知南通二建工程存在质量问题，并要求南通二建处理改正，但南通二建并未按照约定的时间到达现场检查，未按约提出处理方案，未按约进场施工，未按维修时限完成维修项目并达到验收标准且无发包人签字认可的延期原因，故应当按照约定承担相应费用。为了证明上述主张，创源公司提供了2013年6月27日工作函、分项计划表予以佐证。南通二建对于上述证据不予认可，其从未收到上述材料。一审中，南通二建认为其针对涉案工程56#6栋以及238#20栋楼梯进行了现场维修和拍照，就创源公司于2017年5月10日提出的两个楼梯防水、渗水问题进行了修理及现场勘查，创源公司提出的大部分问题已经修理完毕，不存在未按约至现场勘查、维修的事实。为了证明上述主张，南通二建提供了照片及维修凭证、现场照片予以佐证。创源公司对于照片不予认可，认为南通二建从未通知其存在现场维修，亦未得到其签字确认或验收；对于维修凭证、现场照片不予认可，认为上述维修均发生在2019年期间，与本案无关，其并未就该部分维修主张相关费用。三、具体质量问题及质保期的情况一审中，创源公司表示在南通二建施工完成后，陆续出现了一系列问题，在其提供的《南通二建质量问题（二）2017年3月9日》中已经明确列明涉案工程所出现的共计97项问题，涉及开裂、漏水、空鼓等各项质量瑕疵，上述问题均应当适用总承包合同附件三中2.1条的约定。为了证明上述主张，创源公司提供了《南通二建质量问题（二）2017年3月9日》予以佐证。南通二建对于质量问题表中属于涉案工程施工范围无异议，但认为质量问题表中1-84项、85项的地下室小储藏室漏水、90-92项、94项、96项属于合同附件三2.1.2.的地下室防水，质保期为八年；85项的三层楼梯开裂、86-89项、93项、95项、97项属于合同附件三2.1.3装修工程，质保期为两年，其中存在渗水、漏水的适用质保期八年的约定。一审中，南通二建表示就涉案工程除了渗水、漏水的问题未超过八年质保期外，其余工程项目均已经超过质保期，故其仅同意对渗水部分进行维修，且已经维修完毕。为了证明上述主张，南通二建提供了2017年1月20日证明予以佐证。创源公司对于上述证据无异议。四、委托第三方维修情况一审中，创源公司认为其就上述工程出现的质量问题中尚未超过质保期的渗水、漏水问题委托了案外人无锡市启盛装潢工程有限公司（以下简称启盛公司）、无锡北大建筑工程有限公司（以下简称北大公司）、无锡国联建设工程有限公司（以下简称国联公司）进行了维修，具体情况如下：A.2015年10月9日签订的《凤鸣山庄样板区维修及零星工程》，针对维修内容为会所漏水、S2样板房漏水、A5样板房漏水、A2样板房漏水，启盛公司于2015年10月9日进场维修，并于2015年11月10日竣工完成，维修费用18684.50元。B.2016年4月19日签订的《凤鸣山庄零星维修工程》，针对维修内容为A5样板房阳台漏水，启盛公司于2016年6月10日进场维修，于2016年6月22日竣工完成，维修费用450元。C.2016年5月10日签订的《凤鸣山庄1号房（会所）零星修补工程》，针对维修内容为S2样板房北立面墙面体渗水，启盛公司于2016年5月10日进场维修，于2016年7月1日竣工完成，维修费用1750元。D.2017年5月8日签订的《凤鸣山庄二期302样板房维修工程》，针对维修内容为地下室西南角顶面漏水、一层南阳台地坪漏水、二层阳台漏水、二层阳台东立面漏水，启盛公司于2017年5月8日进场维修，于2017年5月18日竣工完成，维修费用4981.50元。E.2017年5月24日签订的《凤鸣山庄室外楼梯防水及文化石维修工程》，针对维修内容为56号及238号地下室墙体漏水，启盛公司于2017年5月25日进场维修，于2017年7月25日竣工完成，维修费用58500元。F.2017年7月6日签订的《凤鸣山庄163#室外北楼梯防水及91#室外南楼梯零星维修工程》，针对维修内容为163号地下室墙体漏水，启盛公司于2017年7月7日进场维修，于2017年7月30日竣工完成，维修费用20000元。G.2017年9月11日签订的《凤鸣山庄零星维修工程》，针对维修内容为54、56、163、165、238、224号地下室墙体漏水，二期305、306号地下室漏水，启盛公司于2017年8月20日进场维修，于2017年9月10日竣工完成，维修费用10274.30元。H.2017年11月29日签订的《凤鸣山庄二期302、303号房防水维修工程》，针对维修内容为二期302、303号地下室墙体漏水，启盛公司于2017年9月10日进场维修，于2017年9月20日竣工完成，维修费用4780元。I.2017年11月签订的《XDG（XQ）-2008-52号地块房地产开发项目凤鸣山庄维修工程》，针对维修内容为凤鸣山庄27、32、33、35、38、41、40、43、49、51、57、136、141、142、149、155、157、160、163、165、251号地下室墙体漏水以及凤鸣山庄30、46、48、139、144、147、150、152、158、166、240、243、245、246、248、253、254号地下室墙体漏水，启盛公司于2017年12月8日进场维修，于2018年12月8日竣工完成，维修费用356047.70元。J.2018年8月签订的《无锡北大建筑工程有限公司：凤鸣山庄9#、10#、12#、17#、22#、23#59单元维修工程》，针对维修内容为凤鸣山庄120、123、128、255、263、265、266号地下室墙体漏水以及凤鸣山庄125、126、131、133、134、256号地下室墙体漏水，北大公司于合同签订当月进场维修并于当月竣工，维修费用114891.20元。K.2019年6月签订的《XDG（XQ）-2008-52号地块房地产开发项目凤鸣山庄第三批外墙维修工程》，针对维修内容为凤鸣山庄224、227、232、237号地下室漏水以及凤鸣山庄229、230、238号地下室墙体漏水，国联公司于合同签订当月进场维修并于当月竣工，维修费用112122.60元。为了证明上述主张，创源公司提供了合作协议、施工合同、造价报告、竣工验收记录、付款凭证、咨询报告书予以佐证。南通二建对于上述证据的真实性不予认可，认为其非合同当事人，且其已积极履行相关维修义务，故创源公司委托案外人维修产生的费用不应由其承担。一审法院向南通二建释明是否需要就创源公司委托案外人维修内容的针对性、合理性进行审计评估，南通二建表示不申请鉴定，且其亦未提供反证就创源公司对外委托维修情况进行抗辩。本案一审争议焦点在于：一、南通二建的维保义务是否尚存在；二、创源公司是否可以适用合同约定的第三方维修条款；三、费用如何确定即损失如何承担。一审法院认为：关于争议焦点一，南通二建为有相关建筑资质的企业，创源公司作为业主就涉案工程依法进行发包，故双方签订的总承包合同合法有效，双方均应遵照履行。根据总承包合同附件三《施工合同保修维修条款》的约定，涉案工程中的防水工程维保期为八年，双方均确认工程分别于2013年5月及2015年5月进行分部竣工验收合格，且南通二建认可其于2017年3月14日第一次收到创源公司就涉案工程质保事宜的函件，故创源公司主张涉案工程漏水维保并未超过维保期，南通二建应当依约履行相关维保义务。关于争议焦点二，就维保义务的具体履行方式，双方在总承包合同附件三中7.1、7.2条款进行了明确，就双方的函件往来及维修证据，无法认定南通二建在2019年前履行了相关维修义务，南通二建亦未进一步提供证据证明履行相关维保义务的事实，故创源公司有权依照总承包合同附件三7.2条的约定委托案外人进行维修，相关费用应由南通二建承担。关于争议焦点三，创源公司就委托案外人维修的情况提供了证据予以证明，南通二建并未就维修合同的针对性及合理性申请审计评估，亦未提供反证予以推翻，故对于创源公司主张的上述维修内容原应由南通二建在维保阶段完成的意见，法院予以采纳。在创源公司提供的上述A-K项维修内容中，其中K项为2019年履行，但南通二建已经举证证明其在2019年履行了相关维保义务，创源公司亦予以认可，故对于创源公司主张的A-J项所对应的工程款590359.20元，法院予以支持，对于超出部分，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十一条之规定，作出判决：南通二建于判决发生法律效力之日起十日内支付创源公司维修款590359.20元。二审中，双方均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。二审中，创源公司称其从未对南通二建主张的2019年已履行相关维保义务表示认可，其在一审庭审中表述的意见是“对于维修凭证、现场照片不予认可，上述维修均发生在2019年期间，与本案无关，创源公司并未就该部分维修主张相关费用”。创源公司还称，关于K项维修内容，其中224、227、232、237号漏水维修可以与《南通二建质量问题（二）2017年3月9日》中的项目相对应，229、230、238号漏水维修针对的则是公函中提出的漏水质量通病。南通二建认为创源公司主张的K项维修无法证明对应的系上述楼栋的相关问题，且一审中南通二建提供了维修说明，可以证明224、227、232、237号漏水已经修好，该维修说明没有物业签字，其还提供了有物业签字的维修凭证，其中就有227号。创源公司称有物业签字的维修凭证涉及的是227号地下室四个管子洞，而非K项维修的内容；224、227、232、237号与229、230、238号分别涉及的维修费用为58703.90元与53418.70元。针对上述维修费用的分摊依据，创源公司未提供证据予以证明。本案二审的争议焦点为：创源公司主张的K项维修费用是否应由南通二建承担。本院认为：根据创源公司与国联公司签订的《XDG（XQ）-2008-52号地块房地产开发项目凤鸣山庄第三批外墙维修工程》以及报价表、计价表，无法看出维修内容包含了224、227、232、237号和229、230、238号地下室漏水；合同中载明的工程地点与总承包合同的地块编号虽一致，但范围过大，无法对应到具体的楼栋，故不足以证明国联公司的维修工作针对的系创源公司向南通二建发函提出的漏水质量问题。综上所述，创源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2542元，由上诉人创源公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘志江审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年五月二十八日书记员  曹 蕾