山东省青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁0214民初2608号原告：史同鹤，男，1984年9月26日生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：王箫，山东鲁华律师事务所律师。被告：青岛圣都体育用品有限公司，住所地青岛市城阳区夏庄街道玉皇岭工业园丹云路。法定代表人：长谷部诚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐印喜，山东柏瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：金雪梅，山东柏瑞律师事务所实习律师。原告史同鹤与被告青岛圣都体育用品有限公司劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王箫与被告委托诉讼代理人徐印喜、金雪梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、依法确认原告与被告的劳动关系于2021年1月5日解除；二、依法判决被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金64000元；三、依法判决被告支付原告延时加班费47450.62元；四、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：一、原告已经向仲裁庭提交了青岛市职工社会保险参保证明，证明被告无故漏交三年失业保险以及入职后三个月才交五险且未缴纳公积金的违法行为，并且原告在被告处工作16年之久，社会保险一直未按照应发工资标准缴纳。仲裁庭对此证据未进行审查且裁决书并未提及此证据的行为明显不当。二、原告对于加班费的主张不只提供了工资条、工作报表，还提供了工资发放的银行转账流水、指纹打卡照片、录音光盘一份。仲裁庭仅凭被告对工资条不认可就草草裁决驳回加班费的主张明显不当。且裁决书中还写明原告未提交其他证据证明加班情况跟事实明显不符，仲裁庭如此裁判实在有违仲裁原则，原告提交的一系列证据仲裁书中都没有体现，属于明显剥夺劳动者举证权利的行为。原告提交的录音证据以及打卡照片已经明显证明加班事实的证据在用人单位处掌握，被告提交的证据清单亦有单位考勤表一项，证明被告承认单位平时通过指纹打卡对员工进行考勤。仲裁庭也没有要求被告提交考勤记录等证据以便查清案件事实，可见仲裁庭根本不想查清案件事实。即便被告不认可工资条，原告提交的银行转账工资流水与工资条的工资发放数额都能相互印证，且工资条上有加班费一项，加班费的计算标准明显不符合法律规定。但仲裁庭对此没有做任何审查就直接驳回，明显裁决不当。三、原告此前通过口头形式提出解除劳动关系，因被告一直未足额支付加班费和经济补偿金以及未补缴社保，所以一直没有达成一致意见，直至通过裁决方式解除劳动关系。但仲裁庭对此项请求予以驳回，后原告通过书面形式直接向被告送达解除合同通知书，解除原因系被告违反《劳动合同法》第三十八条规定，故请求通过诉讼的方式确认双方解除劳动合同。综上所述，青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会认定事实不清，适用法律错误，恳请法院在查清事实的基础上支持原告的诉求。被告辩称，一、原告要求确认双方劳动关系于2021年1月5日解除的诉讼请求未经过仲裁前置程序，不应进行处理。原告在仲裁过程中的仲裁请求为要求裁决双方解除劳动关系，在仲裁裁决下达之前，并未变更仲裁请求为要求确认劳动关系解除，事实上，原告是在领取仲裁裁决书之后才向被告邮寄解除劳动合同通知书，提出解除劳动合同，该事项并未经过劳动仲裁前置程序，人民法院应当不予处理，并告知原告向劳动仲裁机构申请仲裁。二、原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求没有依据，不应支持。原告向被告所发送的解除劳动合同通知书载明的“公司无故漏交2004年7月至2007年12月期间的失业保险、未按照法律规定足额支付加班费用”的理由并不成立，社会保险缴纳是否违法应由社会保险经办机构认定，且原告的身份为非城镇户口，入职之初，根本无需缴纳失业保险，通知书载明的“未缴纳公积金”并非劳动者解除劳动合同的法定事由，载明的“解聘制度违法把员工关到小黑屋、给我的车牌号喷漆”等更是无稽之谈。另外，因原告要求确认劳动关系解除的诉讼请求未经过仲裁程序，该请求不应进行审理，在确认劳动关系事由未经过仲裁处理的情况下，原告要求经济补偿金的诉讼请求也没有处理的基础。综上，原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求没有法律依据，不应支持。三、原告要求被告支付延时加班费的诉讼请求没有依据，不应支持。按照相关规定，原告有义务举证证明其加班事实，否则其要求支付延时加班费的诉讼请求不应支持。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。本案审理过程中，原告自愿撤回了第一项诉讼请求，本院对此予以确认。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并对当事人所提交的证据进行了实质性审查。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2004年10月1日，原告史同鹤入职被告青岛圣都体育用品有限公司处工作，被告与原告签订了劳动合同，并为原告缴纳了社会保险费。双方所签订最后一份劳动合同的期限自2019年1月1日起至2021年12月31日止，该劳动合同第十三条约定，被告向原告支付的工资为2100元/月。另查明，2020年11月，原告以被告为被申请人向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求：1.裁决被申请人与申请人解除劳动关系；2.支付解除劳动合同经济补偿金64000元；3.支付防暑降温费64000元；3.支付延时加班费47450.62元。该仲裁委员会对被告的仲裁请求进行审查后，于2020年12月25日作出青城劳人仲案字[2020]第2111号裁决书，裁决：驳回申请人的仲裁请求。原告（申请人）不服该仲裁裁决，诉至本院，即为本案。被告（被申请人）未起诉。2021年1月5日，原告向被告邮寄送达解除劳动合同通知书，以被告漏缴失业保险、未缴纳公积金、未足额支付加班费等理由通知被告解除劳动合同，被告于2021年1月6日收到该通知书。本院认为，本案争议的焦点为：原告主张的经济补偿金和加班费应否支持。一、关于原告主张的经济补偿金应否支持的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。根据原告提交的青岛职工社会保险参保证明和被告提交的青岛市就业登记表，可以认定原告入职处被告的时间为2004年10月1日。原告主张其入职被告处的时间为2004年7月5日，但并未提交有效证据证明，本院不予采信。因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，在该法施行之前，被告未给原告缴纳失业保险，根据当时的有关规定，并不能认定为违法。被告未给原告缴纳公积金亦并非原告可以解除劳动合同的法定事由。另外，被告的《考勤、休假管理办法》等规章制度，经过了包括原告在内的全体员工讨论和学习，符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，且该规章制度亦并不违反法律、法规的规定。因此，原告解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的可以解除劳动合同的情形。原告主张经济补偿金，无事实和法律依据，本院依法不予支持。二、关于原告主张的加班费应否支持的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。原告主张的加班费系2010年9月至2014年1月期间的加班费，原告应对上述期间存在加班的事实承担举证证明责任。原告所提交的工资条，被告并不认可其真实性，而原告提交的工作日志系2017年5月11日至6月6日期间的工作日志，故，原告所提交的上述证据不能证明其在2010年9月至2014年1月期间存在加班的事实，原告对此应承担举证不能的不利后果。另外，根据《青岛市企业工资支付规定》第十条规定，用人单位工资清单至少保存2年备查。被告已提交了原告申请仲裁前两年的工资发放清单和加班考勤资料，已尽到了自身的举证责任。因此，原告主张的加班费无事实依据，本院依法不予支持。另，仲裁裁决对原告（申请人）提出的第1和第3项仲裁请求均未支持，原告与被告均未对该裁决事项提起诉讼，应视为对该项仲裁裁决的认可，本院对此予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十二条规定，判决如下：一、驳回原告史同鹤的诉讼请求。二、驳回原告史同鹤的其它仲裁请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担.如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判员  姜国华二〇二一年五月七日书记员  孙明军