四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川04民终487号 上诉人（原审被告）：杨国庆，男，1966年10月24日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。 委托诉讼代理人：杨仔沐，四川攀法律师事务所律师。执业证号：××。 被上诉人（原审原告）：攀枝花市金泰物业管理有限公司,住所地四川省攀枝花市东区炳草岗大街137号。统一社会信用代码:91510400555750964E。 法定代表人:蔡炜,总经理。 委托诉讼代理人：刘德玉，四川三才律师事务所律师。执业证号：××。 原审第三人：四川名悦鑫劳务服务有限公司，住所地四川省攀枝花市东区大河北路五村148#。统一社会信用代码：91510402323328377J。 法定代表人：周楠，经理。 委托诉讼代理人：熊宇翔，男，四川名悦鑫劳务服务有限公司职工。 上诉人杨国庆因与被上诉人攀枝花市金泰物业管理有限公司（以下简称：金泰公司）、原审第三人四川名悦鑫劳务服务有限公司（以下简称：名悦鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2021）川0402民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月22日公开进行了审理。上诉人杨国庆及其委托诉讼代理人杨仔沐，被上诉人金泰公司的委托诉讼代理人刘德玉，原审第三人名悦鑫公司的委托诉讼代理人熊宇翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨国庆上诉请求：请求撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2021）川0402民初239号民事判决，改判确认金泰公司与杨国庆之间存在事实劳动关系，金泰公司向杨国庆支付未签订劳动合同双倍工资差额19600元及支付解除劳动合同经济补偿金2100元，由金泰公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院不能仅凭《劳务派遣协议》就认定金泰公司与杨国庆之间是劳务派遣用工形式。杨国庆是在2019年10月2日经金泰公司三供一业管理项目经理何某直接招聘、面试进入金泰公司承接的华山电业局物业小区当保安，依照《中华人民共和国劳动合同法》规定，杨国庆于2019年10月2日与金泰公司形成事实劳动关系，何某作为证人证实了该事实。杨国庆从面试入职到被金泰公司辞退并不知晓名悦鑫公司，金泰公司从未以合理合法方式向杨国庆披露过名悦鑫公司的存在，金泰公司辞退杨国庆时也未按照劳务派遣方式将其退回至所谓的派遣单位，而是直接通知其离岗即可。一审法院认定的《劳务派遣协议》与仲裁裁决中认定的《劳务派遣协议》的签订日期明显不同，故一审中的《劳务派遣协议》的真实性无法认定。一审法院认定杨国庆在2019年10月1日到金泰公司面试上班与杨国庆的庭审陈述及仲裁裁决中认定的面试上班时间存在出入。名悦鑫公司通过银行向杨国庆“代发工资”仅能证明名悦鑫公司受金泰公司委托代其向杨国庆支付工资，工资表及员工名册也是名悦鑫公司因急需金泰公司支付其他欠款而在仲裁开庭后于2020年12月应金泰公司的要求事后制作。名悦鑫公司并不认识杨国庆，也未参与金泰公司对杨国庆的招聘、面试与管理等工作，不能据此得出杨国庆是名悦鑫公司的员工或杨国庆知晓并认可其是名悦鑫公司员工的结论。。 金泰公司辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，杨国庆的上诉理由均不能成立，请求维持原判，驳回杨国庆的上诉请求。 名悦鑫公司述称，同意杨国庆的意见。杨国庆与金泰公司是否存在劳务关系，应当从杨国庆与金泰公司之间关于提供劳动的事实进行判断，不能仅仅因为名悦鑫公司与金泰公司签订劳务派遣协议，就认定杨国庆与名悦鑫公司存在劳务派遣。 金泰公司向一审法院起诉请求：1.依法对攀劳人仲案［2020］204号裁决书的错误裁决进行纠正，并确认金泰公司、杨国庆之间仅存在派遣关系，不存在劳动关系；2.判决金泰公司无须向杨国庆支付未签订劳动合同双倍工资差额19600元；3.判决金泰公司无须向杨国庆支付解除劳动合同经济补偿金2100元；4.本案诉讼费由杨国庆承担。 一审法院认定事实：2019年9月30日，金泰公司（甲方）与名悦鑫公司（乙方）签订了一份《劳务派遣协议》。该协议约定“派遣系指乙方按照本协议约定，将与乙方建立劳动关系的人员（下称外派人员）派往甲方从事劳务的行为。”约定“乙方根据甲方需求，派遣10-25人到甲方从事保洁员、秩序维护员工作。”约定“外派人员的工作地点、工作内容、工作岗位等由甲方根据工作需要确定。”约定“甲方支付给乙方的劳务费包括：1.外派人员的劳务报酬。2.劳务管理费。”约定“根据外派人员的数量，甲方每月支付乙方劳务费150元每人的管理费。”约定“甲方须于每月5日前向乙方提供外派人员上月出勤考核情况，于每月10日前以转账或货币等形式将上月劳务费支付给乙方（如遇到休息日或者法定节假日可以适当顺延但最长不能超过3日）。”约定“乙方收到甲方考勤工资表后，3日内向甲方开具正式发票，并按时支付外派人员的劳动报酬。”该协议还约定“甲方不按协议规定的付款方式拨付劳务费用时，乙方可向甲方发出付款要求通知，甲方在收到乙方通知5天内仍不能按要求支付时，如超过15日仍未能支付的，乙方可单方面解除本协议，并向甲方追索所欠费用。”同时，该协议还约定了其他相关事项。金泰公司作为甲方、名悦鑫公司作为乙方，均在该协议上签字并加盖了公章。之后，名悦鑫公司按约向金泰公司派遣了包括杨国庆在内的保洁、秩序维护人员共计22名，并提交了包括杨国庆在内且加盖公司印章的劳务派遣人员名单。同时，金泰公司也向名悦鑫公司支付了派遣人员工资、管理费、保险费。2019年10月1日，杨国庆入职秩序维护岗位，每月工资2100元（不含加班工资等,由名悦鑫公司通过银行账户转款的方式按月发放）。2020年7月31日，金泰公司（甲方）与名悦鑫公司（乙方）又签订了一份《终止劳务派遣协议》。该协议约定：“因甲方承接的攀枝花市电业局职工住宅区（三供一业）物业服务项目的《物业服务合同》于2020年8月31日到期，经甲方与三供一业业主委员会多次就续签合同事宜反复协商未果，遂定于2020年8月20日甲方退出三供一业项目的物业服务工作。现就甲、乙双方2019年9月30日签订的《劳务派遣协议》（三供一业）终止事宜达成如下共识，共同遵守：1、甲方于2020年8月20日退出攀枝花市电业局职工住宅（三供一业）物业项目，结束该项目物业服务工作，并积极配合业主委员会办理物业移交工作。2、三供一业项目所有人员务必坚守工作岗位，不得擅自离岗，人员撤离时间为2020年8月20日24时。3、乙方派遣到甲方的人员共22名（人员名单附后），自2020年8月21日起由乙方自行安排人员及工资发放。4、未支付的派遣人员工资及劳务管理费，由甲方按实际出勤天数计算并于2020年9月30日前支付给乙方。”金泰公司作为甲方、名悦鑫公司作为乙方，均在该协议上签字并加盖了公章。2020年8月31日，杨国庆离开攀枝花市电业局职工住宅区（三供一业）物业服务项目。2020年11月9日，杨国庆依法申请劳动仲裁；攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月8日作出攀劳人仲案［2020］204号裁决，即“一、被申请人在本裁决书发生法律效力之日起十五日内支付申请人未签书面劳动合同双倍工资差额19600元、解除劳动合同经济补偿金2100元，共计21700元（大写：贰万壹仟柒佰元整）。二、驳回申请人的其他仲裁请求。”金泰公司认为，该仲裁裁决事实认定和法律适用错误。 一审法院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人所主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨国庆所提交的证据能够证明其在金泰公司所承接的攀枝花市电业局职工住宅区（三供一业）物业服务项目工作的事实，但不能证明其与金泰公司存在事实劳动关系。相较之下，金泰公司提交的证据所形成的证据链，能够证明金泰公司与名悦鑫公司存在劳务派遣合同关系，能够证明金泰公司与杨国庆不存在事实劳动关系，能够证明杨国庆系受名悦鑫公司指派到金泰公司工作等事实。因此，一审法院对杨国庆提出其与金泰公司之间存在事实劳动关系等抗辩主张依法不予支持。金泰公司提出要求确认其与杨国庆之间不存在事实劳动关系的诉讼请求，虽然超出原仲裁裁决范围，但因该项诉讼请求是本案争议的基础法律关系，与本案实际处理有直接的且密不可分的关系，因而为减少诉累宜在本案中一并处理。基于此，一审法院对金泰公司提出确认其与杨国庆之间不存在事实劳动关系以及其无须向杨国庆支付未签订书面劳动合同双倍工资差额19600元、解除劳动合同经济补偿金2100元等诉讼请求，依法予以支持。金泰公司提出要求纠正攀劳人仲案［2020］204号错误的仲裁裁决的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。名悦鑫公司提出本案《终止劳务派遣协议》以及劳务派遣人员名单均是事后所补以及其与杨国庆不存在劳动关系等主张，未提交相关证据加以证明，且与本案查明认定的事实不符，一审法院依法不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认金泰公司与杨国庆之间不存在事实劳动关系；二、金泰公司不应向杨国庆支付未签订劳动合同双倍工资差额19600元；三、金泰公司不应向杨国庆支付解除劳动合同经济补偿金2100元；四、驳回金泰公司的其他诉讼请求。 二审中，杨国庆申请证人雷某出庭作证。证人雷某主要证实：我与杨国庆在八几年就认识了，是朋友关系，与名悦鑫公司没有关系。2019年10月至2020年7月，我是金泰公司的临时工，与金泰公司没有协议和合同，金泰公司只是喊我过去当保安队长，没有任命的文件。2019年10月2日，何某经理让我找一些人到金泰公司当保安上班，我就喊了杨国庆等7、8人到电业局老熊井职工住宅区上班，后来就在那里上班，上班期间何某对我们进行管理。何某是金泰公司三供一业项目经理，我的工资是代发工资。我在金泰公司老熊井上班时，金泰公司有没有要求与其签订书面的合同，名悦鑫公司熊老板让我签过一次劳务合同。日常都是何某在管理、打考勤。我到金泰公司工作之前，不知道名悦鑫公司。 金泰公司、名悦鑫公司在二审中未提交新证据。 经二审庭审质证，杨国庆认为证人是对真实情况客观情况陈述，其与金泰公司以及杨国庆等并无直接利害关系，其证言真实客观，请求予以采信；金泰公司认为证人与本案名悦鑫公司以及杨国庆均存在利害关系，证人关于杨国庆以及其本人与金泰公司之间的劳动关系陈述，是其主观判断，其余的陈述基本属实，但证人未能全面如实向法庭陈述，对代发工资以及发工资人是谁这一事实证人是清楚的，请求根据证据规则对证人证言予以认定；名悦鑫公司认为证人的证词真实客观，是对真实情况客观陈述，请求予以采信。本院认为，证人雷某的证言能够与何某的证言及其他证据相互印证，故对其证言本院予以采信。 本院经审理查明：2019年10月2日，杨国庆由金泰公司管理人员何某招聘进入金泰公司三供一业项目，岗位是秩序维护，每月平均工资2100元。2019年9月30日，金泰公司（甲方）与名悦鑫公司（乙方）签订的《劳务派遣协议》约定“本协议的有效期自2019年10月3日起至2020年10月2日止”，杨国庆出示的银行转账记录显示杨国庆每月工资均通过名悦鑫公司转账支付，附言备注为代发。攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会攀劳人仲案［2020］204号裁决载明“被申请人提出与申请人解除劳动关系，对此申请人并无异议。” 本院经审理查明的其余事实与一审判决查明的其余事实一致，本院对一审判决查明其余事实予以确认。 本院认为，本案主要争议焦点是杨国庆与金泰公司之间是否存在事实劳动关系。杨国庆上诉提出其与金泰公司存在事实劳动关系，本院予以支持，理由如下：一、工资支付凭证仅是认定事实劳动关系的参照凭证，不能仅凭名悦鑫公司向杨国庆转账支付工资这一事实即认定双方存在事实劳动关系，而是应当根据工资的实际承担主体等事实来进一步确定，何况杨国庆出示的银行转账记录的备注内容为代发，杨国庆亦不认可与名悦鑫公司存在劳动关系；二、金泰公司与名悦鑫公司签订的《劳务派遣协议》及《终止劳务派遣协议》并无受聘劳动者的参与，且本案没有证据证明金泰公司或名悦鑫公司将劳务派遣的事实告知过杨国庆，也没有证据证明杨国庆知道或应当知道该事实而予以认可，杨国庆实际上班时间也在《劳务派遣协议》约定的有效期之前，故金泰公司与名悦鑫公司签订的《劳务派遣协议》及《终止劳务派遣协议》不能当然约束杨国庆；三、杨国庆的岗位并非金泰公司的临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，而是构成金泰公司的主要业务组成部分，本案亦没有其他证据证明名悦鑫公司与杨国庆存在事实劳动关系，故在案涉项目上名悦鑫公司与金泰公司存在劳务派遣关系的前提不存在；四、一审中的证人何某作为金泰公司在案涉项目的负责人当庭证实杨国庆系其根据金泰公司行政人事部门安排进行的招聘和考勤。综上，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本案现有证据可以认定杨国庆与金泰公司在2019年10月2日至2020年8月20日期间存在事实劳动关系。 关于杨国庆上诉主张的未签订劳动合同双倍工资差额19600元以及解除劳动合同经济补偿金2100元。本院认为，杨国庆与金泰公司于2019年10月2日起建立劳动关系且未订立书面劳动合同，金泰公司应当自2019年11月2日起至2020年8月20日止每月支付杨国庆未签订书面劳动合同的双倍工资。由于杨国庆于2020年11月9日向攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，故2019年11月2日至2019年11月8日的双倍工资差额因超过仲裁时效，本院不予支持。杨国庆应当取得的双倍工资差额应当为19670元（2100元/月×9个月+2100/月÷30天×11天），因杨国庆仅主张19600元，故本院仅支持19600元，超出部分不予支持。金泰公司提出解除劳动合同，杨国庆未提出异议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条的规定，金泰公司还应当向杨国庆支付解除劳动合同的经济补偿金2100元。 综上所述，因二审出现新证据导致一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2021）川0402民初239号民事判决； 二、攀枝花市金泰物业管理有限公司与杨国庆在2019年10月2日至2020年8月20日期间存在事实劳动关系； 三、攀枝花市金泰物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向杨国庆支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额19600元及解除劳动合同的经济补偿金2100元，合计21700元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由攀枝花市金泰物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐贝贝 审 判 员 熊 疆 审 判 员 刘起新 二〇二一年五月十四日 法官助理 潘红梅 书 记 员 姚星延