陕西省西安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）陕01刑终328号原公诉机关西安市鄠邑区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘耀宗，男，1996年1月16日出生，汉族，高中文化，农民，户籍地河南省郑州市新密市。2019年7月9日主动投案，当日因涉嫌犯诈骗罪被依法逮捕。现羁押于西安市鄠邑区看守所。辩护人徐富强、雷启明，陕西平非律师事务所律师。上诉人（原审被告人）白亚星，男，1994年4月20日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地河南省郑州市新密市。2019年5月22日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年5月23日被指定居所监视居住，同年5月30日被刑事拘留，同年6月29日被依法逮捕。现羁押于西安市鄠邑区看守所。辩护人张攀，陕西群鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）窦源源，女，1985年11月11日出生，汉族，高中文化，农民，户籍地河南省郑州市新密市。2019年8月15日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年8月23日被依法逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。辩护人王德明、张海瑞（实习），陕西诺尔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘恒，男，1995年1月17日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地河南省郑州市新密市。2019年5月22日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年5月23日被指定居所监视居住，同年6月5日被刑事拘留，同年6月29日被依法逮捕。现羁押于西安市鄠邑区看守所。指定辩护人裴腊梅、赵妮娜，北京市盈科（西安）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈阳，男，1995年7月6日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地河南省郑州市新密市。2019年6月14日主动到案，当日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月29日被依法逮捕。现羁押于西安市鄠邑区看守所。辩护人郑良仙、赵小洁（实习），陕西平非律师事务所律师。上诉人（原审被告人）仝帅，又名仝乐，男，1995年1月18日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地河南省郑州市新密市。2019年8月31日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年9月4日被依法逮捕。现羁押于西安市鄠邑区看守所。辩护人张权、任芳（实习），陕西平非律师事务所律师。上诉人（原审被告人）史喜平，男，1986年7月16日出生，汉族，大学专科文化，农民，户籍地陕西省西安市雁塔区。2019年5月29日主动投案，当日因涉嫌犯诈骗罪被指定居所监视居住，同年6月5日被刑事拘留，同年6月29日被依法逮捕。现羁押于西安市鄠邑区看守所。辩护人段强、周雨婷，陕西众致律师事务所律师。原审被告人范孟超，男，1995年11月1日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地陕西省咸阳市兴平市。2019年5月22日因涉嫌犯诈骗罪抓获，同年5月23日被指定居所监视居住，同年5月30日被刑事拘留，同年6月29日被依法逮捕。现因刑期届满被释放。原审被告人高超，男，1993年1月5日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地河南省郑州市新密市。2019年5月27日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年5月28日被指定居所监视居住，同年6月5日被刑事拘留，同年6月29日被依法逮捕。现羁押于西安市鄠邑区看守所。原审被告人王建兵，男，1990年3月28日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地陕西省宝鸡市扶风县。2019年5月22日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年5月23日被指定居所监视居住，同年5月30日被刑事拘留，同年6月29日被依法逮捕。现羁押于西安市鄠邑区看守所。原审被告人蔚道文，男，1994年8月25日出生，汉族，大学专科文化，农民，户籍地陕西省西安市高新区。2019年5月22日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年5月23日被指定居所监视居住，同年5月30日被刑事拘留，同年6月29日被依法逮捕。现羁押于西安市鄠邑区看守所。原审被告人范一霞，女，1993年7月14日出生，汉族，大学专科文化，农民，户籍所在地陕西省安康市旬阳县。2019年5月22日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年5月23日被指定居所监视居住，同年5月31日被刑事拘留，同年6月29日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。原审被告人吴柯英，女，1989年12月24日出生，汉族，大学专科文化，农民，户籍地陕西省西安市莲湖区。2019年5月22日因涉嫌犯诈骗罪抓获，同年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被依法逮捕。现因刑期届满被释放。原审被告人张媛，女，1994年10月1日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地陕西省咸阳市淳化县。2019年5月22日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被依法逮捕。现因刑期届满被释放。原审被告人韩超，男，1991年7月4日出生，汉族，大学本科文化，农民，户籍地山西省晋中市介休市。2019年5月22日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被依法逮捕。现因刑期届满被释放。原审被告人张博，男，1992年10月3日出生，汉族，大学本科文化，农民，户籍地陕西省西安市莲湖区。2019年5月22日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年5月23日被指定居所监视居住，同年6月5日被刑事拘留，同年6月29日被依法逮捕。2020年8月27日被西安市鄠邑区人民法院取保候审。原审被告人马斌，男，1996年6月29日出生，汉族，大学专科文化，农民，户籍地陕西省商洛市洛南县。2019年5月22日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被依法逮捕。2020年11月23日被西安市鄠邑区人民法院取保候审。原审被告人李园园，女，1993年11月17日出生，汉族，大学专科文化，农民，户籍所在地陕西省咸阳市兴平市。2019年5月22日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被依法逮捕。2020年7月21日被西安市鄠邑区人民法院取保候审。原审被告人张瑞仁，男，1993年1月7日出生，汉族，大学专科文化，农民，户籍所在地甘肃省武威市民勤县。2019年5月22日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年5月23日被刑事拘留，同年6月29日被依法逮捕。2020年7月21日被西安市鄠邑区人民法院取保候审。西安市鄠邑区人民法院审理西安市鄠邑区人民检察院指控原审被告人刘耀宗、白亚星、窦源源、刘恒、陈阳、仝帅、史喜平、范孟超、高超、王建兵、蔚道文、范一霞、吴柯英、张媛、韩超、张博、马斌、李园园、张瑞仁等人犯诈骗罪一案，于2021年1月12日作出(2020)陕0118刑初125号判决。原审被告人刘耀宗、白亚星、窦源源、刘恒、陈阳、仝帅、史喜平等人不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问各上诉人，听取各辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年5月至2019年5月期间，被告人刘耀宗、白亚星、刘恒共同出资、购买电脑、租赁场地，先后成立“西安宠儿科技有限公司”、“西安股融网络科技有限公司”、“西安唐庄投资管理有限公司”，伙同被告人陈阳、仝帅、窦源源、张某2（在逃）、史喜平等人购买虚假期货交易软件，招募被告人蔚道文、王建兵任总监，被告人张博、吴柯英、范一霞、范孟超任经理，被告人高超、张媛、韩超、马斌、李园园、张瑞仁等业务员，通过向不特定用户以拨打电话、微信聊天等方式，收集被害人资料，诱骗被害人用手机或者电脑下载“群益国际期货”、“高银国际期货”、“上证50ETF”、“新华国际期货”等虚假期货交易平台，并进行开户注册，引导被害人在上述平台进行期指、期货投资，非法占有被害人的投资款及交易手续费。该团伙分为实际控制人、总经理、副总经理、总监、经理、业务员等层级，其中，实际控制人为刘耀宗，是整个诈骗团伙的出资人及总指挥；总经理为白亚星,负责对诈骗团伙进行管理；副总经理刘恒任技术总监，陈阳管理豹区；仝帅管理狼区，被告人蔚道文、王建兵分别任豹区、狼区总监，史喜平作为分析师，窦源源任财务总监，负责该团伙的资金流转；被告人张博、吴柯英、范一霞、范孟超任经理，冒充专业人士并管理业务员；该公司业务员经过培训后，冒充国际期货客户经理，史喜平等人冒充金融分析师，引诱被害人进入该公司成员建立的微信群，在群内分析期指、期货行情，被害人投资后，被害人的投资款并未进入期指、期货交易市场，而流入虚拟平台绑定的第三方支付平台及提供的个人支付宝或个人银行账户，该团伙以虚构被害人投资亏损假象，谎称被害人操作亏损，后将被害人投资款转移、提某。截至案发，占有被害人亏损部分共计1888376.53元，分层级获得分红和提成，部分款项用于发放员工工资，维持公司日常运转等。案发后，被告人李园园的家属赔偿被害人鞠某4000元，鞠某对李园园予以谅解；被告人李园园的家属赔偿被害人田某1258元，田某对李园园予以谅解。被告人张博的家属赔偿被害人王某117065.59元，王某1对张博予以谅解。在本院审理期间，被告人张媛的家属赔偿被害人张某175000元，张某1对被告人张媛予以谅解；被告人蔚道文的家属代为退赔120000元；被告人韩超家属代为退赔25000元;被告人吴柯英家属代为退赔10000元。上述事实，有报案材料、被害人马某、曹某、田某等人的陈述、各被告人的供述、抓获经过、银行汇款记录、银行卡交易记录、充值账单、支付宝明细、微信聊天记录、新华国际期货登录平台、交易账单、谅解书、收条、证人刘某、雷某、王某2等人的证言、勘验、检查、辨认、提取、侦查实验笔录、视听资料、电子数据等证据证实。据此，原审法院认为，被告人刘耀宗、白亚星、刘恒等19人，利用拨打电话、微信等方式诱骗被害人在虚假互联网交易平台投资，虚构被害人投资亏损之事实，以占有被害人亏损额为目的，数额特别巨大，其行为均已构成《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪。被告人刘耀宗、白亚星、刘恒在共同犯罪中起组织、领导、管理作用，属主犯，应当对团伙所造成的全部损害后果承担责任；被告人窦源源、陈阳、仝帅、史喜平在共同犯罪中积极参与，属作用相对较小的主犯，应按照其在共同犯罪中的作用承担相应责任；被告人蔚道文、王建兵、范孟超、吴柯英、范一霞、张博、高超、张媛、韩超、马斌、李园园、张瑞仁在共同犯罪中均处于从属地位，起次要作用，均属本案的从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，对各自参与犯罪造成的损害后果承担责任。被告人刘耀宗、陈阳、史喜平主动投案后能如实供述主要犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚；被告人白亚星、刘恒、陈阳、蔚道文、王建兵、范孟超、吴柯英、范一霞、张博、高超、张媛、韩超、马斌、李园园、张瑞仁在庭审时能自愿认罪认罚，依法可从宽处罚，归案后均能如实供述其主要犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚；被告人张博、张媛、李园园退赔被害人经济损失并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚；被告人蔚道文、韩超、吴柯英退赔被害人部分经济损失，被告人韩超积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。未追回的赃款1636052.94元，依法继续追缴。随案移送的台式电脑29套、打印机一台、交换机二台、路由器二台系作案工具，依法予以没收。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院》第一条、第七条，《最高人民法院》第一条、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：（一）被告人刘耀宗犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元；（二）被告人白亚星犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十五万元；（三）被告人仝帅犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；（四）被告人窦源源犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年十个月，并处罚金人民币十万元；（五）被告人刘恒犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年八个月，并处罚金人民币十五万元；（六）被告人陈阳犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；（七）被告人史喜平犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；（八）被告人王建兵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二万元；（九）被告人蔚道文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；（十）被告人范一霞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；（十一）被告人高超犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；（十二）被告人韩超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元；（十三）被告人范孟超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；（十四）被告人吴柯英犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；（十五）被告人张媛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；（十六）被告人马斌犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月零两天，并处罚金人民币三千元；（十七）被告人张博犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；（十八）被告人李园园犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；（十九）被告人张瑞仁犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；（二十）未追回赃款共计1636465.62元，责令被告人刘耀宗、白亚星、仝帅、窦源源、刘恒、陈阳、史喜平共同退赔，发还被害人凌某10760.97元、张奇干866210元、李海松10778元、吴有才94400元、赵之勇32436元、高亚囡79268元、尹克检5670元、王熙芳8863元、何圣芳10047元、贺红江17681元、赵军亭45071元、窦世科36000元、曹某192402元、杨雪青78463元、原志强100000元、马某184089元、鞠某5561元、田某9250元、李秀静4515.65元；（二十一）已退赔155000元，发还被害人（蔚道文已退赔120000元、韩超已退赔25000元、吴柯英已退赔10000元）；（二十二）作案工具台式电脑29套、打印机一台、交换机二台、路由器二台，予以没收。上诉人刘耀宗及其辩护人提出，刘耀宗主观上没有非法占有投资款的故意，未实施诈骗行为，没有使被害人产生错误认识，原审判决认定刘耀宗虚构事实、隐瞒真相，非法占有手续费、被害人亏损款的证据不充分。原审判决认定事实及适用法律错误。上诉人白亚星及其辩护人提出，原审判决适用法律错误，白亚星的行为不构成诈骗罪。白亚星有自首行为，归案后能如实供述犯罪事实，主观恶性小，社会危害性不大，原审判决量刑过重。上诉人窦源源及其辩护人提出，原审判决认定事实错误，窦源源仅为公司招募的一般财务人员，未参与实施本案相关诈骗行为，对他人的诈骗行为亦不明知，原审判决认定其构成诈骗罪事实不清，证据不足。上诉人刘恒及其辩护人提出，刘恒系公司挂名法定代表人，不是犯意的提起者，也未组织、策划犯罪，在共同犯罪中系从犯，归案后能如实供述犯罪事实，系初犯、偶犯，原审判决量刑过重。上诉人陈阳及其辩护人提出，原审判决适用法律错误，认定犯罪数额有误。陈阳在公司中仅为挂名副总，非本案主犯。陈阳有自首情节，认罪认罚，量刑过重。上诉人仝帅及其辩护人提出，原审判决认定事实不清，适用法律不当，认定仝帅虚构事实、隐瞒真相的证据不足。仝帅仅为名义副总，在共同犯罪中起辅助或次要作用，系从犯，认罪态度好，有坦白情节，系初犯，原审判决量刑过重。上诉人史喜平及其辩护人提出，原审判决认定事实不清，认定犯罪数额有误。史喜平系从犯、初犯、偶犯，有自首情节，在犯罪中并未积极参与，作用较小，危害性不大，原审判决量刑过重。经审理查明，原审判决认定上诉人刘耀宗、刘恒、陈阳、史喜平、白亚星、仝帅、窦源源伙同原审被告人范孟超、高超、王建兵、蔚道文、范一霞、吴柯英、张媛、韩超、张博、马斌、李园园、张瑞仁等人实施诈骗犯罪的事实清楚，证据确凿。有上述经过原审法院庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认。本院认为，上诉人刘耀宗、白亚星、窦源源、刘恒、陈阳、仝帅、史喜平及原审被告人范孟超、高超、王建兵、蔚道文、范一霞、吴柯英、张媛、韩超、张博、马斌、李园园、张瑞仁等人以非法占有为目的，通过拨打电话、微信联系等方式诱骗被害人在虚假交易平台投资，虚构被害人投资亏损之事实，骗取被害人钱款，数额特别巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，属于共同犯罪。对上诉人刘耀宗、白亚星、陈阳、仝帅、史喜平及辩护人提出本案事实不清，认定犯罪数额有误，适用法律错误，上诉人没有虚构事实、隐瞒真相，其行为不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘耀宗、白亚星等人以设立公司从事期货交易为名，购买交易软件后诱骗客户在虚假交易平台投资，虚构客户亏损，最终实现占有客户亏损款、手续费的非法目的。上述犯罪事实不仅有被害人陈述、证人证言、微信聊天记录、交易记录、辨认笔录等证据证实，各上诉人及原审被告人亦有供述在卷佐证，犯罪事实清楚，犯罪数额认定准确，上诉人的行为符合诈骗罪的构成要件。该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人刘恒、陈阳、仝帅、史喜平及辩护人提出，上诉人系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘恒、陈阳、仝帅、史喜平积极参与诈骗犯罪，在犯罪中起重要作用，非本案从犯。该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人白亚星、刘恒、陈阳、仝帅、史喜平及辩护人提出，上诉人系初犯、偶犯，认罪态度好，主观恶性小，社会危害性不大，原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决根据各上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、对于社会的危害程度、在共同犯罪中的地位、作用及自首、认罪态度等情节，对其量刑适当，本院予以确认。该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人白亚星及其辩护人提出，白亚星有自首行为的上诉理由及辩护意见，经查，白亚星系被公安机关抓获归案，并非自动投案，其无自首情节。该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人窦源源提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，多名同案犯的供述及证人证言均证实，上诉人窦源源明知他人实施诈骗犯罪，仍在该诈骗组织中从事财务工作，为犯罪团伙进行资金结算，并借用、持有多张他人银行卡供该团伙为实施诈骗犯罪使用，且事后逃避侦查，应以诈骗罪共犯论追究其刑事责任。上诉人窦源源的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李景民审判员  吴加亮审判员  康 妹二〇二一年五月十二日书记员  何 培鲁龙龙