广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤05民终378号上诉人（原审被告）：汕头市万有引力装饰工程有限公司，住所地汕头市。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：吴云云，广东铭扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳玲，广东铭扬律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：林秀芬，女，1979年10月31日出生，汉族，住汕头市龙湖区。委托诉讼代理人：郑惠娜，广东腾翔律师事务所律师。原审第三人：方瑶琪，女，1970年8月11日出生，汉族，住汕头市龙湖区珠池街道春泽庄南区。委托诉讼代理人：陈华，广东徐行律师事务所律师。上诉人汕头市万有引力装饰工程有限公司（下称装饰公司）因与被上诉人林秀芬、原审第三人方瑶琪定作合同纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2020）粤0507民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人装饰公司的委托诉讼代理人吴云云、李佳玲，被上诉人林秀芬的委托诉讼代理人郑惠娜，原审第三人方瑶琪的委托诉讼代理人陈华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。装饰公司上诉请求：1.撤销汕头市龙湖区人民法院作出的(2020)粤0507民初1831号民事判决，改判驳回林秀芬的一审诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用由林秀芬承担。事实与理由：一、一审法院认定装饰公司与林秀芬之间存在定作合同关系的事实错误，装饰公司并非本案适格被告。装饰公司系一家装修公司，方瑶琪将房屋交由装饰公司施工装修，双方是只包工不包料的关系。本案涉案石材均系方瑶琪自行向石材行订购并确定好价格，再由方瑶琪委托案外人沈周**进行石材款项的付还。而装修公司只是按照行业惯例，在装修工地对石材行每次送来的石材数量进行清点和签收，并没有对货物价格进行确认，从林秀芬提交的《结算单》也可以看到，装饰公司的法定代表人每次也仅在数量那一列签名确认每次石材的数量相符，从未在《结算单》下方“客户验收”处签字确认结算单上的全部信息，而在石材定作设计图纸上签字则是根据方瑶琪需求的装修效果，确定石材的大小，但对于石材的金额和品种均系由方瑶琪与万峯石材行之间确定，装饰公司完全不知情也不参与。上述事实，方瑶琪在一审庭审中均予以确认，一审法院却忽视方瑶琪自认的事实，仅凭装饰公司的法定代表人王某1在《结算单》和设计图纸上有签字，就认定该行为系职务行为，系装饰公司对货物价款的确认，进而认定装饰公司与林秀芬之间构成事实上的定作合同关系。实际上的石材定作人系方瑶琪，而非装饰公司，装饰公司为方瑶琪装修房屋也是约定包工不包料，装饰公司也从未替方瑶琪订购石材或者付还石材款项，即便装饰公司的法定代表人在相关材料上签字也仅是装修行业的惯例和装修过程中的实际需求，但实际定作人和装修结果的最终受益方均是方瑶琪，方瑶琪才系万峯石材行的合同相对方。一审法院混淆法律关系，认定事实错误，装饰公司并非本案适格装饰公司，应当依法驳回林秀芬的诉讼请求。二、装饰公司与方瑶琪均提出应该对石材进行鉴定，但一审法院未主持鉴定，仅凭林秀芬提供的《结算单》既认定石材的价格，程序不合法，影响实体公正。庭审中，方瑶琪与装饰公司均对林秀芬主张的石材金额提出质疑，当庭提出申请法院依法对涉案房屋中的石材进行鉴定并确定合理价格，但一审法院仅因林秀芬认为没有必要且已经提交《结算单》为由，就直接确定石材金额，不符合法律程序。事实上，针对同一标的的诉讼案件中【(2019)粤0507民初1847号】，方瑶琪当时作为被告，曾经申请了对全屋石材进行鉴定，法院也已经受理了该鉴定，后因原告主体不适格，被驳回起诉，现同样是同一标的的石材，方瑶琪和装饰公司均向法院提出对该批石材进行鉴定，法院却做出了截然相反的决定。况且本案之所以产生争议，究其根本原因也是因为双方对最终的石材价格无法互相认可，所以涉案房屋所使用石材的实际价格多少系本案最终能否得以解决的焦点之一，一审法院仅因林秀芬所谓的石材制作过程有损耗，不宜进行鉴定的理由，便直接采纳，而忽略实际情况和其他两位当事人的诉求，有失偏颇，导致事实认定错误，影响案件实体公正。林秀芬答辩称，一审法院认定的事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，恳请二审维持原判。一、一审法院认定本案定作合同关系发生于装饰公司与林秀芬之间，认定事实清楚、证据确实充分，装饰公司上诉称其并非本案适格被告没有事实和法律依据，依法不能成立。首先，装饰公司辩称其在《结算单》上签名仅仅系对石材数量的确认，在设计图纸上签名系确定石材大小，对于石材金额、品种毫不知情。根本就是为了逃避责任，故意歪曲事实，毫无事实依据。事实是：装饰公司法定代表人王某1代表公司履行职务行为，向林秀芬定做石材，并在林秀芬根据装饰公司意思作出的石板设计图纸（包括：石材的种类、颜色、规格）签字确认，在林秀芬按照双方确定的设计图纸制作并提供石材时，装饰公司法定代表人在《结算单》上签名确认。根据林秀芬一审提交的证据3，装饰公司法定代表人王某1系在每页《结算单》（共42页）的空白处签名确认，签名位置不固定，根本不是装饰公司所称的仅在“数量那一列签名确认”。而《结算单》上明确列明石材规格、数量、金额，装饰公司的法定代表人王某1作为一名装修建材的专业人士，深知在《结算单》、《设计图纸》上签字的法律后果。故其在《结算单》及设计图纸上签名，系真实意思表示，系对定作物规格、数量、品类、金额的确认。其次，按林秀芬在一审所举证的《结算单》及装饰公司的付款事实，在林秀芬制作提供定作石材后，装饰公司也陆续付还了部分货款共35万元，付还了截至2017年11月28日前的23单石材货款，因装饰公司一直拖延没有付还林秀芬后续的19单石材货款，林秀芬才无奈起诉，至于装饰公司主张石材款项是方瑶琪委托案外人沈周**付还，企图撇清其责任，那么，即便石材款项是案外人沈周**代为支付，但对于承揽人林秀芬而言，只要装饰公司支付了石材款项，装饰公司通过何种方式何人支付，与装饰公司无关，装饰公司以此主张其不是本案定作合同适格被告依法不能成立。相反地，在林秀芬提供定作物后，装饰公司一方依据上述《结算单》付还部分货款，且该部分还款是对林秀芬提供石材前23单货款的还款。由此可见，装饰公司系认可林秀芬通过《结算单》与其结算的交易方式，且装饰公司对该结算价格也是没有异议的。再者，装饰公司主张方瑶琪自认其是本案定作合同的当事人，故其不是适格被告。本案林秀芬与装饰公司虽没有签订书面的定作合同，但本案是装饰公司与林秀芬沟通定作石材，且林秀芬定作石材的供应对象、结算对象均是装饰公司，装饰公司也付还了林秀芬部分货款，本案的定作合同关系就是林秀芬与装饰公司，方瑶琪并非本案被告，其自认不构成对本案事实的自认，不排除装饰公司与方瑶琪为逃避责任串通损害林秀芬的合法权益。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，装饰公司王某1在《结算单》及设计图纸上签名是代表公司进行的经营活动，装饰公司应承担相应的民事责任，装饰公司与林秀芬已构成事实上的定作合同关系。二、一审法院根据装饰公司确认的结算单、设计图纸认定林秀芬提供定作石材的货款数额事实清楚、证据充分，驳回装饰公司与方瑶琪的鉴定申请程序合法。《结算单》、设计图纸系装饰公司与林秀芬双方对定作石材的种类、颜色、款式、数量、价格等的确认，且装饰公司对每一单定作石材均有亲笔签字确认，足以确定林秀芬提供给装饰公司石板的货款金额，况且，装饰公司一方也已按双方确认的《结算单》，付还了林秀芬前23单《结算单》的石材款项，而且，石材是无法二次识别原物的“无标识”物，一经交付转移，根本无法二次识别原物，一审法院根据装饰公司确认的结算单、设计图纸认定本案林秀芬提供定作石材的货款数额事实清楚、证据充分，驳回装饰公司与方瑶琪的鉴定申请程序合法。方瑶琪述称，一、原审判决适用程序错误。在（2020）粤0507民初1831号案庭审期间，林秀芬明确诉讼请求向方瑶琪主张权利，在庭审辩论终结前，方瑶琪也提出明确的诉讼请求，请求判令林秀芬归还超额收取方瑶琪的石材预付款。但原审法院未依法对方瑶琪的诉讼请求予以审理，根据民事诉讼法司法解释第二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，林秀芬增加诉讼请求，装饰公司提出反诉，方瑶琪提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”原审判决适用程序错误。二、原审判决认定事实错误。方瑶琪将位于汕头市濠江区碧海阳光住宅区1幢2901房交由装饰公司进行施工装修，装修材料是方瑶琪自行购买。方瑶琪与装饰公司间为装修承揽合同关系，并非存在委托关系，更不可能出现表见代理。装饰公司在施工现场对送货上门的石材数量进行核对，方瑶琪从未委托装饰公司对石材进行结算和确认价格。而一审法院漏查该重要事实，错误的将施工图样的确认认定为定制产品。三、原审法院未依法鉴定石材价格而根据装饰公司与林秀芬对数量确认的单据裁定价格缺乏事实与法律依据。在诉讼过程中方瑶琪多次提出对石材进行鉴定，一审法院在可鉴定的情形下未对上述石材进行鉴定则依据装饰公司在单据上对数量确认的签名定性为对价格的确认，与事实不符。而在（2019）粤0507民初1847号案对同一标的石材的诉讼中方瑶琪也申请对石材的价值进行鉴定，同时在庭审过程中也明确表示保留追回超付款项的权利。且法院也依法受理了并委托鉴定机构，后（2019）粤0507民初1847号因林秀芬主体不适格被驳回起诉，现新的主体针对方瑶琪屋内石材再次提起诉讼，石材的价格一直未有确认，原审法院（2020）粤0507民初1831号民事判决书径直裁决石材价格没有事实和法律依据，依法应予纠正。综上，请二审法院撤销（2020）粤0507民初1831号民事判决，发回重审。林秀芬向一审法院起诉请求：1.判令装饰公司付还拖欠林秀芬的货款133126元及林秀芬垫付的搬运费8930元（合计142056元）；2.判令装饰公司赔偿林秀芬自2018年5月7日起至还清上述所欠货款之日止按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率标准计算的逾期付款损失（暂计至2020年5月6日为19234元）；3.本案的诉讼费由装饰公司承担。林秀芬在一审当庭增加第4项诉讼请求：判令方瑶琪对上述第1项诉讼请求的货款133126元及搬运费8930元承担连带清偿责任。诉讼期间，林秀芬撤回第4项诉讼请求。一审法院认定事实：2017年10月22日至2018年4月6日期间，装饰公司的法定代表人王某1在42份《龙湖区万峯石材行结算单》上签名，其中1份日期为2017年11月4日的结算单载明“客户地址：碧海阳光2-1701”，其余41份结算单载明“客户地址：碧海阳光1-2901”；上述每份结算单均载明石材的品名、规格、单位、数量、单价金额、合计金额等，42份结算单的货款金额合计483124.37元。林秀芬确认其已收到案外人沈周**付还上述石材的货款350000元。另查，王某1在林秀芬出具的载明“碧海阳光1-2901”、“碧海阳光2-1701”及品名、规格的石材定作设计图纸上签名确认。汕头市龙湖区万峯石材行系个体工商户，经营者为林秀芬，该石材行于2019年3月25日办理工商注销登记。诉讼期间，装饰公司及方瑶琪确认，装饰公司受方瑶琪委托，为方瑶琪所有的汕头市××××××××××××××进行室内装修，上述41份载明“客户地址：碧海阳光1-2901”的结算单的石材系用于该房屋装修，另外×份载明“客户地址：碧海阳光2-1701”的结算单的石材系用于案外人林茂德所有的汕头市××××××××1701××的装修；案外人沈周**系受方瑶琪委托向林秀芬付还货款。一审法院认为，本案争议的焦点是与汕头市龙湖区万峯石材行发生合同关系的主体是装饰公司还是方瑶琪的问题。装饰公司的法定代表人王某1在林秀芬出具的石材定作设计图纸及《龙湖区万峯石材行结算单》上签名确认，该石材系用于装饰公司承揽的汕头市××××××1×××××××、××1701号房的室内装修,根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”，故王某1的行为属职务行为，装饰公司应对王某1的上述行为承担相应的民事责任。装饰公司与汕头市龙湖区万峯石材行之间虽没有签订书面合同，但王某1在多份结算单上签名，应视为装饰公司对双方形成的债权、债务关系的认可和对货物价款的确认，构成事实上的合同关系。因此，应认定本案合同关系系发生于装饰公司与汕头市龙湖区万峯石材行之间。因汕头市龙湖区万峯石材行已办理工商注销登记手续，林秀芬作为其注销前的经营者提起诉讼，主体适格。林秀芬根据装饰公司的要求，以自己的设备、技能和劳力，用自己的原材料为装饰公司制作产品，双方之间应为定作合同关系。双方签订的《龙湖区万峯石材行结算单》意思表示真实，且不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效。装饰公司在《龙湖区万峯石材行结算单》上确认货款金额后，没有付还尚欠货款，显属违约，应承担相应的违约责任，付还尚欠林秀芬的货款。因上述42份《龙湖区万峯石材行结算单》的货款金额合共483124.37元，扣除已付货款350000元，装饰公司尚结欠林秀芬的货款金额为133124.37元。林秀芬要求装饰公司付还货款133126元的诉讼请求，在133124.37元的范围内法院予以支持，超出部分，法院予以驳回；林秀芬要求装饰公司付还搬运费的诉讼请求，依据不足，法院予以驳回；林秀芬要求装饰公司付还自2018年5月7日起计的逾期付款损失的诉讼请求，因林秀芬未能提交证据证明双方对付款时间作出约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付”，装饰公司在最后一份结算单上确认的时间为2018年4月6日，故林秀芬主张自2018年5月7日起算逾期付款损失的请求，证据及理由充分，法院予以支持，但该逾期付款损失宜以133124.37元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率及同期全国银行间同业拆借中心同期发布的1年期贷款市场报价利率，参照逾期罚息利率标准计算。装饰公司及方瑶琪提出装饰公司的主体不适格，上述石材系方瑶琪向林秀芬所购买的辩解意见，因装饰公司及方瑶琪未能提交足以证明本案系方瑶琪与林秀芬发生定作合同关系的相应证据，故对该辩解意见，法院不予采纳；装饰公司及方瑶琪提出应根据方瑶琪的申请对涉案石材的市场价格进行鉴定的辩解意见，因本案定作合同关系的主体为林秀芬、装饰公司，装饰公司在结算单中已对涉案石材的规格、数量、单价、金额等进行确认，该结算单是定作合同关系双方的结算凭证，故该辩解意见，理由不充分，法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、装饰公司应于判决发生法律效力之日付还林秀芬货款133124.37元及逾期付款损失（以133124.37元为基数，自2018年5月7日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；自2019年8月20日起至实际还款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率，参照逾期罚息利率标准计算）；二、驳回林秀芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3526元，由林秀芬负担195元，由装饰公司负担3331元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实与本案证据一致，本院予以确认。另查明，案涉42份《龙湖区万峯石材行结算单》上载明“客户电话：158×××××826”，该电话号码系装饰公司的法定代表人王某1使用。本院认为，本案系承揽合同纠纷。二审争议的焦点是本案定作合同关系的定作人是装饰公司还是方瑶琪的问题。本案中，当事人之间没有签订书面合同，林秀芬以装饰公司的法定代表人王某1签名确认的42张结算单为主要依据请求装饰公司付还货款，因结算单载明了石材的品名、规格、单位、数量、单价金额、合计金额等具体内容，结算单上载明的客户电话158×××××826系王某1使用，王某1在林秀芬出具的石材定作设计图纸上签名，且王某1作为装饰公司的法定代表人，其在经营活动的行为属职务行为，故应认定本案构成事实上的定作合同关系且定作人为装饰公司。装饰公司上诉提出石材定作人系方瑶琪而非装饰公司的意见以及方瑶琪述称石材是方瑶琪自行购买的意见，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，装饰公司及方瑶琪应提交证明与林秀芬发生定作合同关系的是方瑶琪而非装饰公司的证据加以证明，但装饰公司及方瑶琪未能提交足以证明本案系方瑶琪与林秀芬发生定作合同关系的相应证据，故对装饰公司和方瑶琪的上述意见，本院不予支持。关于装饰公司上诉主张原审法院未主持鉴定，仅凭结算单认定石材价格影响实体公正的问题。因装饰公司签名确认的结算单是本案定作合同关系的结算凭证，结算单已经详细载明了石材的规格、数量、单价、金额等内容，故装饰公司上述对石材价格鉴定的意见，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于方瑶琪述称原审法院未依法对方瑶琪的诉讼请求予以审理，原审适用程序错误的问题。经查，原审法院在一审审理过程中，就方瑶琪对林秀芬提出诉讼请求，已通过笔录的方式，明确告知方瑶琪其系无独立请求权的第三人，对争议的诉讼标的没有请求权，且合同关系主体为林秀芬和装饰公司，故方瑶琪无权在本案中提出诉讼请求，并告知如需向林秀芬主张权利，可另循途径主张。故方瑶琪述称原审判决适用程序错误，没有事实依据。一审依据42份结算单的货款合计金额483124.37元，扣除已付货款350000元，判令装饰公司应于判决发生法律效力之日付还林秀芬货款133124.37元及逾期付款损失，处理正确，本院予以维持。综上所述，装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3526元，由上诉人汕头市万有引力装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚焕丹审判员  翁晓红审判员  江炯坤二〇二一年五月十九日书记员  姚晓銮