山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终768号上诉人(原审原告）:李静，女，1970年11月17日出生，汉族，住吉林省辽源市西安区。委托诉讼代理人：陈述，山东中立达律师事务所律师。被上诉人(原审被告）:姜懿倩，女，1979年7月10日出生，汉族，住山东省荣成市。委托诉讼代理人：李德泉，黑龙江正旗律师事务所律师。上诉人李静因与被上诉人姜懿倩民间借贷纠纷一案，不服荣成市人民法院（2020）鲁1082民初6318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李静上诉请求：1.撤销一审判决，改判姜懿倩向李静偿还欠款本金136242元及利息(以136242元为基数，按年利率6%计算，自2020年8月1日起至实际清偿之日止)；2.本案诉讼费、保全费、保全担保费、律师费由姜懿倩承担。事实和理由：一、一审判决认定双方已口头约定合伙，进而认定李静为姜懿倩垫付款项的行为均系投资行为，是履行合作经营协议的行为错误。1.李静为姜懿倩垫付相关款项时，双方并未谈及合伙和分成事宜，垫付款项行为大多发生2020年在6月之前，土地租金76321元是因姜懿倩拖欠2017年、2019年两年的地租被村委会催要，姜懿倩通过赵苏浙请求李静出借帮忙垫付，双方2020年7月16日的通话录音可证实。2.双方开始谈合作是在2020年7月初，即李静为姜懿倩垫付大部分款项后，姜懿倩仍缺少资金，故希望与李静合作经营，并要求李静将之前垫付的款项转为投资，并承诺“在苹果收成时，无论盈亏，都先偿还李静垫付的本钱，剩余的部分再4：6分成”，双方2020年7月16日的通话录音可确认。3.李静将起草的《土地承包经营合作协议》发送给姜懿倩后发送时间为2020年7月14日，姜懿倩反悔，又提出其他要求，双方未能谈妥，未签署协议，故未建立合作关系。4.李静于2020年7月16日致电姜懿倩，明确表示不谈合作，并要求姜懿倩将之前垫付的款项给李静打欠条，姜懿倩默许。5.一审判决截取录音、土地承包经营合作协议以及证人证言的片段内容来证明双方之间已建立事实合伙关系，其理解片面，姜懿倩提供的证人均为其同乡，有偏袒嫌疑，即便真实，证人所说的合作或合伙均系听姜懿倩所说，或从其他地方听说，证言不具有证明效力。合作协议内容并非对之前相关行为的具体化，之前垫付款项的行为也并非是实际履行合作经营协议的行为。李静为姜懿倩垫付的款项应认定为借款。即便不认定为借款，由于合作事宜双方并未谈成，姜懿倩存在缔约过失，姜懿倩也应将涉案款项作为不当得利返还李静。通话录音中，姜懿倩认可“无论如何，在苹果收成时均要先偿还李静的本钱”。无论本案是否系民间借贷纠纷或其他法律纠纷，均不影响李静向姜懿倩主张债权，姜懿倩应向李静返还涉案款项。二、李静为本案所支出的诉讼费、律师费等费用应由姜懿倩承担。姜懿倩辩称，请求依法判决驳回上诉、维持原判。1.李静提交的证据均不能证明双方存在民间借贷关系，双方合作或者合伙经营的果园在按照李静的技术指导(履行合作义务)使用其自购的农药和肥料后，使果树发病导致绝产，李静为不承担合伙责任转而主张系民间借贷，违反了合伙关系共负盈亏，共担风险的基本原则。李静一审主张的法律关系是民间借贷，一审法院已经向李静释明并询问其是否变更法律关系，李静及其委托代理人明确表示不变更，坚持以民间借贷法律关系起诉，李静二审中无权变更基础法律关系。2.案件的诉讼费依法由败诉方承担。律师代理费依法应自行负担。李静向一审法院起诉请求：1.判令姜懿倩向李静偿还欠款本金154904元及利息（以154904元为基数，按年利率6%计算，自2020年8月1日起至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费、保全费、保全担保费、律师费由姜懿倩承担。一审法院认定事实：姜懿倩在荣成市崖西镇车家庄村北承包共八十亩左右的果树基地，经营项目为果木及农作物的培育、种植。2020年5月至7月期间，李静为姜懿倩承包的果园经营支付了多笔款项，包括支付果园地租租金76321元、购买果树苗、花生种及果树所需用的营养液及肥料等。双方为此口头约定李静享有果园收益的40%，姜懿倩享有果园收益的60%。李静及案外人赵苏浙曾多次到案涉果园指导工人给果树打药。2020年7月14日，李静通过微信给姜懿倩发送土地承包协议一份，协议主体为甲、乙、丙、丁四方，合作期限为2020年至2030年，为期十年。约定内容包括：甲方负责提供土地，进行果木及农作物培育种植；乙方负责合作初期（最长三年）的资金筹措和投入；丙方为土地承包提供相关技术支持并投入部分资金；丁方为合作事项提供相关渠道支持，并投入部分资金。四方确认乙方在协议签订前已投入资金＿＿元，（其中代甲方偿付前两年的土地承包费＿＿元），丙方已经投入资金＿＿元，丁方已经投入资金＿＿元。扣除合理费用后的利润分成比例为甲方60%、乙方30%、丙方9%、丁方1%。农忙时期需要雇佣周边村民进行劳作的，由甲方负责协调管理，需加强安全管理，保障各方人身和财产安全。姜懿倩认为双方此前约定为双方合作，李静享有40%利润、姜懿倩享有60%利润，该协议与双方之前约定部分内容不符，没有签字确认。双方遂产生争议，后李静多次催告姜懿倩确认其债权并从姜懿倩处拉走部分物品，价值18662元。李静与一审诉讼中将诉讼请求变更为136242元。李静为主张权利，与山东中立达律师事务所签订委托代理合同，支付律师费6000元。双方对李静支付款项的性质以及双方之间是否为合伙关系存在争议。李静为证明系代付款项，提供支付地租的转账记录、收款收据，生产资料付款凭证及销售单、出库单、运单复印件，与姜懿倩微信聊天记录等证据，证明其为垫付款，而非合伙关系。姜懿倩对支付土地租金的证据予以认可，但主张系因合作关系而支付；对生产资料的付款凭证及销售单、出库单等证据不予认可；对微信聊天记录的真实性予以认可，但否认是借款关系。姜懿倩为证明双方之间系合伙关系，提供微信聊天记录、电话通话录音、收取租金的村委会工作人员戴振祥及果园工人林治法的证人证言、空白土地承包协议予以证明。李静在电话通话时称“你看我给你交钱，谈合作的时候，你没有说什么品质、亏损这方面…”、“我跟你说，我们这套模式，你是认可的，我们才能合作，但就是日常的管理和监管，那都是由你来做的”、“当时给我讲这个事，姐是不可能来投的…”、“就是说，姐以后什么利润分成40%什么的，姐也不参与了，姐拿这些钱给你垫上，也不会要什么利息，你就你自己看着弄吧，至于那什么的你都不用考虑，因为都是你自己的了…”等内容，姜懿倩以此证明双方是合作关系，不是民间借贷关系；村委人员戴振祥证明缴纳租金时，姜懿倩领着一男一女同时交款，姜懿倩当时说过一起合伙；林治法证明其浇水打药时，李静及其合作伙伴赵苏浙均在现场指导。李静对空白土地承包协议真实性予以认可，对证人证言证明的其他内容不予认可。一审中，经法院释明，姜懿倩同意其主张的合伙关系成立，对退伙清算及果树损失另案主张。李静否认双方之间存在合伙关系，并进而主张依据缔约过失原则或不当得利的规定，姜懿倩亦应当返还其代为支付土地租金、生产资料款。一审法院认为，本案争议焦点为1.双方之间是民间借贷法律关系还是合伙法律关系；2.李静是否有权依据缔约过失或不当得利要求姜懿倩偿还土地租金及生产资料款。关于双方法律关系的认定。李静提供的证据不足以证明双方之间事先存在借款的合意抑或事后形成垫付款转为借款的合意，双方之间不存在民间借贷法律关系。相反，根据李静向姜懿倩提供的空白土地承包协议的内容，结合双方通话录音、微信聊天内容及陈述，李静支付土地租金、购买生产资料并提供技术指导的行为完全是实际履行土地协议约定义务的行为。李静在双方没有达成合伙合意的情况下履行上述义务，则明显与常理不合。因此，土地承包协议仅仅是对双方当时已形成分成比例、权利义务的进一步确认和固定，双方在李静付款时已形成合伙经营果园的合意，李静付款行为完全是基于已有的合伙经营果园的合意而作出，并非依据民间借贷的合意，故应认定双方之间形成合伙法律关系。关于李静能否依据缔约过失或不当得利要求姜懿倩偿还土地租金及生产资料款。李静付款时，双方的合伙经营的合意已经形成，李静基于该合意履行付款及购买生产资料的义务，姜懿倩亦不存在基于缔约过失责任或不当得利规定而返还李静支付的费用的义务，李静对合伙果园的投资应当通过合伙清算的方式予以返还。双方因对合伙协议成立及生效存在争议，在本案中均未提出清算的主张，合伙清算由双方另案主张，本案中不予处理。综上，李静以民间借贷、缔约过失、不当得利为由主张返还其已支付款项及利息的，均不能成立，不予支持，李静可依据本案认定的法律关系另行提起诉讼；李静主张的保全费、保全担保费、律师费，亦于法无据，不予支持。姜懿倩答辩理由正当，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条，《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回李静的诉讼请求。案件受理费1699元（系减半收取计）、保全费1295元，由李静负担。二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点：涉案的款项性质应如何认定，应否返还及如何返还。首先，双方之间的微信聊天记录、通话录音、当事人陈述、证人证言等证据已相互印证，可证实双方之间早已存在合作意向，并进行了沟通、洽商，李静亦实际履行了部分出资义务并亲临场地进行指导，双方已形成合伙的合意，合伙关系成立，虽然书面协议未最终达成，但此后形成的书面合伙协议系对合伙关系部分内容的进一步确认和细化，不影响合伙法律关系的成立。其次，李静主张垫付款项时，双方未进行洽商，大部分款项垫付后双方才开始洽商，明显不合常理，李静亦无证据证实双方垫付款时存在借贷的合意或有将款项转化为借款的合意，不能认定双方自始即存在借贷关系；涉案合伙协议约定，四方确认乙方（即李静）在协议签订前已投入资金＿＿元，【其中代甲方（即姜懿倩）偿付前两年的土地承包费＿＿元】，该协议系李静亲自起草，应认定其起草协议时已经认可此前支付的土地承包费等系其前期投资，相关费用属于合伙投资款。最后，李静主张双方合作事宜并未谈成，涉案款项也应作为不当得利返还，因涉案合伙关系已经形成，李静系依据合伙约定履行的付款及购买生产资料等投资义务，不存在缔约过失责任或不当得利返还的事实基础，且一审法院依法释明后李静坚持按民间借贷法律关系主张权利，一审判决按照李静主张的民间借贷基础法律关系进行审查符合法律规定。即使李静现主张退出合伙关系，亦应通过合伙清算的方式另行主张权利。关于诉讼费，一审判决由败诉方李静承担正确，至于律师费等系李静为自己的诉讼利益而支出的费用，不属于诉讼费用的范畴，双方对此未有约定，李静作为败诉方亦应自行承担该部分费用。综上，李静之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3398元，由李静负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  金永祥审判员  许 萍二〇二一年五月二十八日书记员  刘双双