山东省威海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鲁10刑终56号原公诉机关山东省威海市文登区人民检察院。上诉人（原审被告人）王思智，男，1963年5月16日出生于山东省威海市，汉族，高中文化，威海市文登区米山镇南古场村原村民委员会主任，农民，住威海市文登区米山镇南古场村。2017年11月10日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。2019年7月23日被逮捕。2020年7月22日被威海市文登区人民法院取保候审。辩护人刘润泽，山东环周（威海）律师事务所律师。山东省威海市文登区人民法院审理山东省威海市文登区人民检察院指控原审被告人犯职务侵占罪、贪污罪一案，于二○一九年七月二十三日作出（2018）鲁1003刑初142号刑事判决。原审被告人王思智不服，提出上诉。本院经审理后认为原审判决认定事实不清、证据不足于二○二○年四月二十七日以（2019）鲁10刑终209号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审；威海市文登区人民法院于二○二○年八月十二日作出（2020）鲁1003刑初73号刑事判决。宣判后，被告人王思智不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人王思智自2007年7月至2014年11月任威海市文登区南古场村村民委员会主任。2009年6月9日被告人王思智妻子于连荣与南古场村村民委员会签订承包合同，承包了该村西南水库，水库实际由被告人王思智经营。承包水库后，村委出资维修水库大坝、溢洪道，共花费133095元。2013年南水北调工程中，涉案水库被征用，镇政府组织过相关村干部召开会议，提出补偿款分配原则为“补偿范围包括所有的土石方工程费用和水产品养殖损失，补偿款分配原则是村集体分得一半，剩余部分由村集体和承包户协商分配”，被告人王思智作为村委会主任参加了会议。涉案水库征收补偿款共计1863440元，包括土石方工程费用和水产品养殖等全部损失。王某1从镇政府领取补偿款后，被告人王思智在协助政府负责发放南水北调征用补偿款过程中，未经村两委会及村民代表大会讨论通过，利用职务之便，私自将1863440元补偿款全部领取，将其中属于村集体的补偿款人民币133095元侵吞。上述事实，有经原审庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实：一、书证1.传唤证、办案说明证实，被告人王思智系传唤到案。2.户籍证明证实，被告人王思智达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。3.任职证明证实，被告人王思智自2007年7月至2014年11月任南古场村村民委员会主任。2013年9月，南古场村管辖权由米山镇移交龙山街道办事处。4.淹没补偿协议证实，威海市南水北调续建配套工程建设局与文登市米山镇人民政府签订了淹没补偿协议，共涉及米山镇14个村。补偿内容包括工程建设临时占地补偿、地面附着物补偿、鱼池清理补偿等。威海市南水北调工程建设局与镇政府签字后，镇政府先和各村签订补偿协议，村和个人签订补偿协议，没签协议的村或个人不给补偿。5.南水北调续建配套工程地面附着物补偿方案、地面附着物补偿标准表、配套输水工程补偿方案等证实，南水北调工程中对占用土地、鱼池、房屋、附着物等补偿标准及实施方法，补偿工作由各镇政府组织实施，南水北调续建配套工程建设局和各镇签订协议，明确补偿内容。6.威海市南水北调续建配套工程建设局证明、协议证实，威海市南水北调东线第一期工程鱼池补偿费每亩8000元，包括鱼池建设费及鱼苗补偿等一切与鱼池有关的费用。威海市南水北调续建配套工程局决定以村为单位，对于同意由威海市南水北调续建配套工程局结合工程清除鱼池、恢复成水库水面的，按照已公某的鱼池面积每亩8000元给予经济补偿。村和鱼池承包人的补偿，由村和承包人自行协商解决。对于不同意的，不给补偿，也不给加高堤坝，以后发生问题由村自行解决。被告人王思智在协议上签字同意，并加盖村委会公章。7.南古场村统计表、明细表证实，2013年南水北调工程中，南古场村全部补偿款为2721503.3元，其中，涉案水库被征用后，在“南古场村统计表”中表述“鱼塘”补偿款为（232.93亩/8000元）共计1863440元。8.从威海市文登区龙山街道办事处调取的水库承包合同复印件证实，2009年6月9日米山镇南古场村村委会为甲方，于某2（王思智之妻）为乙方，双方签订了水库承包合同书。其中约定，一、承包期为三十年，自2009年6月9日至2039年6月8日；二、1、甲方向乙方提供坐落于水库，水面面积约200亩（包括水淹地8亩）、社路东荒滩约50亩及沟北老果园6亩，供乙方搞开发使用。2、承包指标：乙方每年向甲方缴纳承包金贰万元整，三十年共计陆十万元整；6、合同期间，开发经营中发生的一切费用由乙方自理；8、合同期间，若因国家、上级征用乙方所承包的水库及建筑物，甲、乙双方必须无条件服从，补偿费归乙方所有；9、合同期间，如遇不可抗力因素对水库大坝造成的损失，由甲、乙双方共同负担；三、2、合同期满后，乙方所承包的水库、荒滩及土地完好归还甲方，乙方所搞建设归乙方所有。王思智作为南古场村法定代表人签字，并加盖村委会公章，于某2作为乙方签名，执笔人张某1，见证人王某1、吴某。9.交易明细、银行单据证实，米山镇政府将补偿款发放到王某1个人账户，2013年11月21日于某2从王某1处领取补偿款1863440元。10.南古场村委会记账凭证、记工单证实，南古场村账支出50000元修理河坝，支出83095元修水库，收款方分别为文登市华联建筑有限责任公司、迟某，王思智在收款收据上签字。王某4记录的挖掘机在米山南古场工地修整水库时间系2009年6月11日-29日，王思智在记工单上签字。11.南古场村水库承包合同书证实，南古场村委会与王思珍签订的农村水库承包合同书情况。二、证人证言1.范某（原华联建筑公司队长）证实，2009年9月份左右他带领华联建筑公司10多名工人给水库加固大坝、维修闸门。一个月左右干完工程，工程款50000元。王思智将工程款付给公司，2009年11月2日出具的收款收据中南河坝坡50000元就是王思智的水库工程款。2.迟某证实，2009年王思智雇他的挖掘机给水库干过工程活。2009年6月份王思智找他帮村里挖水库，在原水库的西面和北面各垒了一条坝，前后干了1个月左右，挖掘机总工时大约260小时，工程造价8万多元。2011年1月份工程清账时王思智说水库他承包了。工程款是从村会计处领取的，2011年1月2日项目抓车修水库、拖车，金额83095元的收据上是他本人签字，单据记录的工时从2009年6月6日到2009年6月29日与施工时间相符，总工时与事实相符。3.张某1证实，他从1998年开始担任南古场村会计（报账员），南古场村西面有3个小水库，每个水库面积大约有3-4亩，村西南面有1个大水库，面积200亩左右。1990年以前村集体出资、村民出工修建了大水库。1998年水库的一小部分被村民王思珍承包，期限为10年。2009年左右于某2承包整个大水库。2014年因米山水库增容扩容，政府征用南古场村水库并导致部分土地被淹，政府补偿了青苗补偿款、土地补偿款和水库征用补偿款220多万，镇政府将钱发给村里，再由村委发放，其中40万元左右是青苗、土地补偿款，剩下180多万元都付给于某2了，付补偿款的时候，他跟王思智说过，补偿款是否要给村里一部分，王思智要求按照他和村委签的合同执行。签合同时他、王思智、经管站工作人员吕某在场，由吕某手写草稿。签字时他、王思智、于某2和吴某、王某1在场。王思智拿着打印好的合同让他签字，他也签名了。他不记得在拟草稿过程中是否商议如果水库被国家征用的补偿归属问题。如果他起草合同不会写水库征用补偿款归乙方所有的条款，起码有一部分补偿款应该属于村集体。签合同时王思智、于某2没有要求村里出钱或人工给水库修整溢洪道或大坝，王思智没有和他说过由村集体投资修整水库溢洪道、大坝的事。从南古场村记账凭证看2009年或2010年村里出钱修整过水库两次，83095元肯定付给迟某，其后面附的单据是王思智签字后交给他下账。2009年9月-2010年7月付字第4号凭证附的收款收据是王思智签字后交给他下账，南河坝坡就是王思智承包的水库坝，50000元就是村里维修水库河坝付的款。他记得这次施工是范某带人施工。根据凭证记载，王思智承包水库后，村里为维修水库一共付了133095元。4.王某2证实，他是南古场村村委委员。王思智家属于某2承包的水库是村民出义务工修建。水库补偿款180多万元全由于某2领取，没有开过村民委员会或村民代表大会讨论补偿款应如何发放。王某1把补偿款领回来之后曾说过王思智想都领走，王某1没有给，问他怎么弄。过后几天，王思智跟他说得把水库补偿款都领走，他认为水库是村里建的，王思智都领走村民会有意见，王思智告诉他承包的合同上约定了补偿款都给他，钱该是他的，他没有再说什么，后来于某2把补偿款都领走了。5.吕某证实，2009年王思智以其妻子于某2的名义承包了南古场村200多亩水库。2009年他在米山镇经管站担任经管站站长，任南古场村包片片长。王思智承包水库的合同是他手写起草，村会计张某1在场。打印的承包合同与他起草的合同有明显不同，只要涉及到征收补偿内容他都会写固定条款，按有关规定执行，他不可能写补偿全部归承包人所有，违背法律规定。这份合同经管站没有留底，没有加盖经管站鉴证章。2013年因为南水北调工程王思智承包的水库被征用，补了180多万，王思智没有汇报过补偿款是怎么分配的。他听政府副书记李某1召集征用水库的村干部开会，会上说补偿款到位后原则上村集体与养殖户“五五分”。按照镇级财物管理办法规定，180多万元的补偿款如何分配需要召开村民代表会。6.王某1证实，他从2011年至2014年任南古场村支部委员。王思智家属于某2承包了村南大约200亩的水库。水库是村集体70年代修建的，80年代加固修理了一次，两次都是村里出资，村民出义务工修建的。2013年米山水库增容，于某2承包的水库被征用，他去镇上领的补偿款，共180多万元被于某2领取。村里没有开过村委会、村民委员会或村民代表大会讨论过补偿款如何发放。7.李某1证实，他自2012年任米山镇机关支部副书记，分管农业工作，包括水利站、农技站等。南水北调东线工程征用过米山镇辖区的水库，工作是他负责的，征用初期他召集过米山镇相关村的负责人开动员会，传达了威海市水利局的会议精神，水库征用的补偿标准是每亩8000元，包括占地补偿、建鱼塘补偿、鱼塘养殖物等综合性补偿，威海市水利局的建议是参照南海补偿分配方案，其中4000元归村集体，剩余4000元由村集体和承包户协商分配，以300元为底，承包期限每剩余1年补偿款增加100元，补偿款总额不得超过4000元。这个分配方案是威海市水利局刘某副局长开会传达的，具体依据什么给村集体留4000元他不清楚。王思智和他提起过两次水库补偿款分配的事情，意思是南古场水库是他个人承包的，合同约定如果水库被征用补偿款都归他所有，他告诉王思智村集体开会研究怎么分配。施工结束很长时间他才听别人说补偿款被王思智个人领取了。8.吴某证实，他从2007年7月至2011年4月、2013年11月至今担任南古场村支部委员。2009年初王思智召集两委委员开会，商定将水库叫行承包给个人，租期30年，租金每年20000元，最后于某2叫行成功。叫行后第二天或第三天，王思智把他们叫到他饭店办公室签的合同，他、王思智、王某1、张某1和于某2在场。他在合同上签字了。两委委员开会商量水库叫行时研究过征收补偿费，开会时说水面补偿归乙方，没有说所有的补偿都归乙方，水面补偿是指养殖物的补偿，水库大坝等基础建设是村集体建设，除了水面补偿和乙方承包后自己的建设，剩下的补偿就应该归集体所有，两委成员都同意水面补偿归乙方的意见。当时看的合同与现在看到的合同内容不一致，当时合同第8条大体内容是按照国家法律规定进行补偿，否则他不会签字。2009年6月签订承包合同时没有人提出由村委出钱给承包人修水库，村委也没有承诺出钱给承包人维修水库。9.王某3证实，他于2001年-2006年担任南古场村村委主任，2006年至2010年任南古场村委委员。1980年左右村集体建了水库，后来进行扩建，面积180多亩。2009年村委主任是王思智，镇上派了一位挂职书记，他是村委委员，支部委员是吴某，村里组织对外公开叫行180亩的水库。他干村委会主任期间，米山水库管理局通知不让各村将占用米山水库围建的水库对外承包，他跟王思智提出不同意对外承包，王思智在他明确反对的情况下，以其妻子的名义跟村委签订了承包合同，签合同时没有召开村民会议讨论。在王思智承包水库前后一年左右的时间里，王思智一直私自用村集体的钱运送垃圾土方对水库大坝加高加宽。于某2承包水库的补偿款186万元全部被于某2个人领回。2015年王明伦接替任村委主任后，召开村民代表会议讨论，大家都认为王思智应该将个人得的补偿款交给村集体，王思智让到法院起诉，说法院判多少他拿多少钱出来。王思智任村委会主任期间，对于于连荣承包水库补偿款的分配情况没有召开村民委员会、村民代表大会讨论过或公某过。10.王某4证实，他于2001年至2004年担任南古场村支部书记。2009年王思智以其妻子于连荣的名字在村南头承包一处水库用于养鱼，面积200多亩。水库是由南古场村集体修建的，后来村集体又加宽加固水库大坝。2010年左右王思智加固大坝，施工时他在现场帮忙指挥车辆、记工时，王思智找了一个挖掘机和四五个拉土石方的车干了十来天，当时王思智已经承包了水库，王思智说过加固大坝是给他个人干的。大坝平均加宽了一米左右，也加高了一些。2011年1-8月付字第9号记账凭证后面两张名单都是他记的，用车工时、施工日期等内容都是真实的，一张记的挖掘机工时，一张记的拉土方车工时，两张单据都交给了王思智。工时名单上记录的肯定是真实准确的。11.王某5证实，他于1998年至1999年任南古场村党支部书记，1999年至2014年任村村民代表，还担任过村理财小组成员。2009年南古场村水库对外叫行被王思智家承包，承包合同的内容他不清楚，水库叫行和签订承包合同时村委没有找他商量合同内容的事情，也没有召集村民代表开会讨论。村委没有召集村民代表开会研究水库补偿款的分配情况。王思智承包水库前不长一段时间村委出钱简单维修过水库，承包后王思智多次对水库进行修建。2011年1-8月付字第9号记账凭证、2009年9月-2010年7月记账凭证都是真实的，他当时是村理财小组成员，见过相关单据。12.于某1证实，他自2004年起担任南古场村村民代表，自2010年起担任村理财小组成员。他不清楚王思智与村里签订承包合同的内容，水库叫行、签订承包合同时村委没找他商量合同内容的事，村里也没有召集村民代表开会讨论研究过合同的具体内容。水库被征用后，他没有参加过村民代表会讨论水库补偿款如何处理。13.丛某证实，他于2007年-2011年任过南古场村村民代表和理财小组成员。他不清楚王思智与村里签订承包合同的内容，水库叫行、签订承包合同时村委没找他商量合同内容的事，村里也没有召集村民代表开会讨论。水库被征用后，他没有参加过村民代表会讨论水库补偿款如何处理。2009年上半年王思智找抓车对水库两条大坝加固、加宽时，他在现场帮着记工时。2009年初他曾住院半个月左右，2009年4月份出院，出院后过了一个多月，王思智找他到工地记工时。吴培义和他一起看抓车，老书记王某4经常在工地负责指挥车辆，迟某开抓车。施工时，他在一张纸上记工时，完工后交给王思智了。施工时间就是单据上写的时间2009年6月，工时名单是王某4记的。14.刘某证实，他从2013年起担任威海市南水北调续建配套工程建设局局长。局里和威海市政府开会研究，确定2013年淹没补偿的主体是各镇政府，和镇政府签订补偿协议，包括土地、鱼池、房屋、其他附着物等地面附着物补偿。鱼池按8000元每亩标准拨付。8000元如何分配没有做详细规定，有一次他和各镇负责人开碰头会时，有人说参照南海鱼池的补偿做法，也就是“5+1”补偿标准，他说参照这种补偿做法也行，但各镇还是根据自身的实际情况进行补偿。“5+1”补偿标准没有形成正式文件，只是一种参考方案。补偿款拨付到镇财政所，再由镇政府安排发放。8000元每亩的鱼池补偿款是发放给村里的，这些工程都是以村为单位组织实施的，村和鱼池承包人的补偿具体由镇、村和承包人自行协商解决。15.王某6证实，其自2010年任米山镇东下庄村书记兼村委主任。2013年米山镇政府分管农业的副书记李某1召集了涉及水库征用村负责人开过动员会，传达了威海市水利局有关补偿标准和补偿款分配的意见。水库征用的补偿标准是每亩8000元，包括鱼塘养殖物、水库建设费用补偿，承包户的补偿原则上不超过全部补偿款的一半，具体多少由村里和承包户协商。给承包户的补偿不能超过每亩4000元，剩下的归村里。2013年国家征用其村孙建波的1个水库，面积大约20亩，补偿款21万元，村里研究后，给孙建波6万元补偿款。16.王某7证实，其系米山镇黑石屯村书记兼村委会主任。2013年副书记李某1开会，传达水库征用的补偿标准是每亩8000元，包括鱼塘养殖物、水库建设费用补偿，李书记说了两种方案，一种是承包户补偿原则上不超过全部补偿款的一半，剩余的全部归村集体；二是4000元归村集体，剩余4000元由承包户协商，参照南海征地补偿分配模式，以每亩300元做底，承包期每剩1年，补偿款增加100元，给承包户的补偿不能超过每亩4000元，两种方案给承包户的补偿都不能超过每亩4000元。2013年征用了李淑湘的2个水库，面积5、6亩，给了村里5万元补偿款，村里开会研究后，给李淑湘2000元补偿款。17.鞠某证实，其系米山镇西下庄村党支部书记、村委会主任，2013年副书记李某1召集了涉及水库征用村负责人开会，传达了威海市水利局有关补偿标准和补偿款分配的意见。水库征用的补偿标准是每亩8000元，包括鱼塘养殖物、水库建设费用补偿，承包后的补偿原则上不超过全部补偿款的一半，具体多少由村里和承包户协商。给承包户的补偿不能超过每亩4000元，剩下的归村里。征用了他村2个水库，面积8亩左右，补偿款6万多元，研究后，给承包户3万元左右补偿款，没有超过每亩4000元。18.刁某证实，其系米山镇草场村书记、村委主任。2013年李某1副书记召集了涉及水库征用村负责人开会，提出水库征用的补偿标准是每亩8000元，给承包户的不能超过每亩4000元，剩下的归村里。2013年征用了其村10多个水库，面积一共有100多亩，补偿款80多万元，他们村情况比较特殊，水库早在2000年就到承包期了，承包户继续养殖但没缴纳承包费，村民代表开会研究后，按照每亩1200元发放补偿款。19.耿某证实，其系米山镇新福庄某委会主任。水库征用前李某1副书记召集水库征用村负责人开过会，补偿是每亩8000元，给承包户的补偿不能超过每亩4000元，剩下的归村集体所有。征用了他村4个水库，面积约20多亩，补偿款21万元，水库是集体的，补偿款都归集体了。20.李某2证实，其系米山镇新上庄村书记、村委会主任。米山镇政府李某1、邵新刚召集几个涉及水库征用村负责人开了动员会，李书记说补偿标准每亩8000元，包含水库建设费用和养殖物等全部补偿。给承包户的补偿原则上不超过一半，不能超过每亩4000元，剩下的都归村里。国家征用了村里几个小水库，面积16亩左右，给了不到13万元补偿款，村集体和承包户各一半。21.孙某、邹某、曲某证实，2013年李某1副书记召集涉及水库征用村负责人开会，传达了补偿标准和补偿款分配的意见。补偿标准每亩8000元，包括鱼塘养殖物、水库建设费用补偿，承包户的补偿原则上不超过全部补偿款的一半，具体多少由村里和承包户协商。三、被告人供述和辩解王思智供述，其于2007年7月至2014年11月担任威海市文登区米山镇南古场村村委会主任，于某2系其妻子。水库最初是村集体修建，他任村委会主任后于2008年召开村民代表和党员代表大会，大家同意重修水库大坝，将水库面积扩大到200多亩。新水库建成后，村委组织对外公开叫行，村民没有人愿意承包，他就以妻子于某2的名义叫行。2009年5月底叫行，2009年6月9日签订了水库承包合同，期限为30年，承包金每年20000元，10年一交，2009年一次性交了承包金200000元。水库实际承包经营人是他，他用水库搞水产养殖。他承包水库后，村委投资维修过水库，找范某修的，在他个人修溢洪道之前南古场村投资了一部分钱来维修溢洪道，后来大规模的维修都是他个人投资的，2009年9月-2010年7月付字第4号记账凭证记载的50000元就是村集体为水库修溢洪道的费用支出。承包水库前，他找吴某商量说，承包后村里要负责修建溢洪道，他和村里没有书面约定，当时村委委员有他、王某3，王某3对他个人有意见，两委会从来不参加，支部委员只有吴某，所以村里有什么事都是他和吴某两个人商量着办。根据他和村里签订的合同，村委出钱修溢洪道是不合理，但村里出钱修溢洪道是他和吴某讲好的。抓车清水库83095元，以及附两张工时单是真实的，工时单上的签名是他本人签的，单据上记的是村里修整水库大坝所花的费用，他安排王某4记数，当时村里没有钱，一直拖到2011年村里才把工程款付给迟某。2013年政府征用水库时，副书记李某1主持会议，传达了上级为南水北调工程要征用他承包的水库在内的水库，补偿标准为每亩8000元，政府的规定是按照村集体和承包户一家一半的原则分配。补偿款包括土石方工程费用和鱼苗等水产品的养殖损失。水库补偿款180余万元全部由他妻子从村会计张某1处领取，没有和村里两委成员或者村民代表、党员代表商量，但他和当时的支部委员王某1、村委委员王某2、会计张某1都单独说了，他决定将水库补偿款180余万元全归他个人，王某1、王某2听后没说什么，张某1问别的村补偿款都是村集体和承包户一家一半，他们村都给他好吗，他说怎么不好。他根据和村委签订的承包合同第二条第八款决定将补偿款归他个人所有，他没向镇上任何人请示汇报。他和村委签订水库承包合同时有经管站站长、包片干部吕某、村会计张某1、村委委员吴某、保管王某1以及于某2在场。他将大家叫到服装厂商议合同内容，张某1起草的，于某2提出承包后投资比较大，补偿款得全部归承包方所有，他就让张某1按照于某2的意思写的合同，于是将第二条第八款中写为“合同期间，若因国家上级征用乙方所承包的水库及建筑物，甲乙双方必须无条件服从，补偿费归乙方所有”。张某1、吴某、王某1都同意这个条款，这份合同没有召开村民委员会、村民代表大会讨论，也没有公某过。原审法院认为，被告人王思智身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理的工作中，利用职务上的便利，侵吞公共财产，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控镇政府规定了补偿款分配原则是村集体和承包户各得一半，被告人贪污数额为931720元，但该规定仅系镇政府会议中提出的分配方案，并不是明确的规定，不具备法律效力，以该数额认定被告人王思智贪污数额明显不当；在案证据能够证实被告人王思智承包经营水库后，村委出资133095元维修水库，分配补偿款过程中该笔费用应当优先归还村集体，被告人王思智贪污数额至少为133095元。公诉机关指控的部分犯罪事实成立，予以支持。公诉机关指控被告人利用职务上的便利，使用集体资金维修水库，构成职务侵占罪，该笔款项由村委会出具，2013年水库维修四年之后被征收，不宜再以职务侵占罪对被告人的行为予以评价。被告人王思智如实供述部分犯罪事实，就其如实供述部分，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决：一、被告人王思智犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。二、继续追缴被告人王思智贪污所得赃款133095元，发还威海市文登区南古场村村民委员会。宣判后，被告人王思智以其不构成犯罪为由提出上诉。王思智的辩护人提出“认定王思智构成贪污罪事实不清、证据不足，王思智没有贪污的主观故意，威海市南水北调工程建设局与米山镇政府签订的《淹没补偿协议》和《南水北调续建配套工程地面附着物补偿方案》均明确规定“村和鱼池承包人的补偿，由村和承包人自行协商解决”，王思智系按照承包合同约定领取补偿，尚无证据证明涉案合同及补偿条款是虚假、伪造、无效，本案属于民事纠纷；原审认定贪污数额系维修水库村集体所出资的133095元，其中修建大坝是经村两委研究在承包前进行的，费用83095元由村承担村两委和王思智均认可；王思智利用职务之便由村里承担承包后修建溢洪道的5万元，属于职务侵占，但不够该罪的立案标准，因此王思智不构成犯罪”的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人王思智身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理的工作中，利用职务上的便利，侵吞公共财产，数额较大，其行为已构成贪污罪。王思智如实供述部分犯罪事实，就其如实供述部分，酌情从轻处罚。关于王思智及其辩护人提出的“按照合同约定领取补偿款，属于民事纠纷，不构成犯罪”的上诉理由和辩护意见。经查，从水库承包过程来看，王思智供述，签订水库承包合同时有经管站站长、包片干部吕某、村会计张某1、村委委员吴某、保管王某1以及于某2在场。合同是张某1按照于某2投资比较大、补偿款得全部归承包人的意思起草的，张某1、吴某、王某1都同意补偿条款，但现吕某、吴某、张某1均否认同意补偿条款，且该份合同未召开村民委员会、村民代表大会讨论、公某，亦未加盖经管站鉴证章，交经管站存档。从村委出资修缮水库过程看，承包合同约定“开发经营中发生的一切费用由乙方承担”。王思智在侦查阶段供述“当时我没考虑合同是如何约定的，只是想既然承包了水库，就得让村集体出钱给修水库大坝和溢洪道，于是我就在未开会讨论和两委成员同意的情况下，将这些维修费用单据交给村会计张某1下账处理”，王思智在原审庭审中对此供述也无异议。因此，可以认定王思智利用职务便利让村委支付了根据承包合同应当由王思智支付的水库维修资金。至于维修水库的两笔款项，其中村委支付给文登市华联建筑有限公司范某的5万元款项，王思智及其辩护人无异议，认为施工时间在于连荣承包之后，费用不应由村里支付。另外一笔支付给迟某的83095元费用，王思智辩护人认为“修建大坝是经村两委研究在承包前进行的，由村承担83095元费用两委和王思智均认可”，但从记工时间看，修大坝抓车清水库83095元从6月6日开始至29日，王某4记录的挖掘机在米山南古场工地修整水库时间系2009年6月11日-29日，当时王思智已叫行成功开始承包。王思智在记工单上签字。王某4作为记录人证实当时王思智已经承包了水库，王思智说过加固大坝是给王思智个人干的。辩护人的上述辩护意见与在案其他证据不符，本院不予采纳。从领取补偿款过程看，涉案水库征收补偿款共计1863440元，包括土石方工程费用和水产品养殖等全部损失。《淹没补偿协议》和《南水北调续建配套工程地面附着物补偿方案》均明确规定“村和鱼池承包人的补偿，由村和承包人自行协商解决”。王某1、王某2、张某1证言及王思智供述证实，王思智根据和村委签订的承包合同第二条第8款决定将补偿款归其个人所有，在王某2、张某1均提出过异议情况下，没有同村里协商赔偿款事宜、也没向镇上请示汇报。王思智作为村委会主任，应当知道签订水库承包合同、分配征用补偿款均需要经过规定的程序，但未履行相应协商、决策、公某、备案等程序；明知涉案水库及附属设施系集体兴建，不属于其个人财产，但其利用职务之便签订无视集体利益的承包合同；明知补偿范围以及上级已经就补偿款分配作出原则性参考标准，且合同签订后涉案水库部分基建费用133095元由村集体支付的事实，不顾其他村委成员异议，个人决定依照合同条款将征用补偿款归个人所有，非法占有了村集体应得的补偿款，其主观上具有非法占有的故意，并实施了贪污行为，应当认定为贪污罪，而非简单民事纠纷，王思智及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 伟审判员 方 波审判员 刘净瑜二〇二一年五月二十四日法官助理冷雪书记员邓玲瑶