天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终1689号上诉人（原审原告）：马超，男，1968年1月10日出生，汉族，住河北省唐山市玉田县。被上诉人（原审被告）：江西鼎灿建设工程有限公司，住所地江西省南昌市南昌高新技术产业开发区高新大道699号聚仁总部经济园2#楼1711室。法定代表人：舒坚，经理。委托诉讼代理人：胡佑国，男。委托诉讼代理人：徐正辉，天津恒诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国电力建设集团有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区广州路69号。法定代表人：邹胜萍，董事长。委托诉讼代理人：邹鹏，男。上诉人马超因与被上诉人江西鼎灿建设工程有限公司（以下简称鼎灿公司）、中国电力建设集团有限公司（以下简称电建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市静海区人民法院（2019）津0118民初7779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。马超上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人鼎灿公司给付上诉人工程款195707.5元；2.一二审诉讼费由被上诉人鼎灿公司承担。事实及理由：上诉人与被上诉人鼎灿公司存在口头的建筑施工合同关系，双方口头约定，上诉人建设光伏项目驱动平台每个是8500元，2018年11月4日，上诉人开始施工，截止2018年12月21日，上诉人完成37各驱动平台的施工，后被上诉人按每台单价8500元将工程款付给上诉人。后上诉人又完成了223各驱动平台，然在上诉人与被上诉人鼎灿公司没有书面变更平台安装单价的情况下，原审判决却认定平台安装单价为8000元，属认定事实错误。鼎灿公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。电建公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。马超向一审法院起诉请求：1、判令鼎灿公司给付拖欠的工程款251502元；2、判令鼎灿公司给付违约金（以251502元为基数，从2019年3月20日至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算，截止到2019年10月31日为10000元）；3、判令电建公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；4、诉讼费用由鼎灿公司、电建公司承担。一审认定事实，电建公司系工程发包方，将工程发包给鼎灿公司，鼎灿公司将部分工程分包给马超。鼎灿公司与马超未签订书面合同，双方对违约金无约定，2018年11月4日马超开始进行施工。通过鉴定与协商，鼎灿公司与马超就马超施工的部分工程价款进行了确认，其中增加的两座驱动平台工程款为27250元，四座支架桩工程款为28732.5元，六个逆变箱工程款为360000元，1500个支架桩抹缝工程款为6000元，增加三个工人用工费用600元。鼎灿公司已经向马超支付工程款1587941元，并代马超垫付钢筋款145000元、商混款445110元、工人工资229135元及其他垫付费用29689元。关于260座驱动平台的工程款问题，马超主张双方约定每座驱动平台单价8500元，并提交了录音证据，鼎灿公司对录音证据真实性认可，对单价不认可，表示每座驱动平台单价为8000元，并提交了付款申请表，马超对付款申请表中的签字认可。马超提交的录音证据可以证实双方对驱动平台的单价有过协商，且单价进行过多次变更，而根据马超签字的付款申请表中记载，驱动平台单价为每座8000元，故本院认定双方最终确认驱动平台单价为每座8000元，因此260座驱动平台的工程款为2080000元。鼎灿公司主张其购买的262个预埋件的费用82342元应当由马超承担，马超对此不认可，表示该费用原本由鼎灿公司自行承担，但在施工完成后鼎灿公司要求马超承担，马超对此不认可。马超提交的录音证据中显示双方沟通过该费用承担问题，但马超未明确表示接受。同时在一份录音中书记曾问“如果按照8500算的话，还剩多少钱”，鼎灿公司委托诉讼代理人胡佑国回答“还加130000多，但是原材料可能要扣得，螺栓都算进去的话”。庭审中，鼎灿公司表示2018年11月份与马超口头约定预埋件的费用由马超承担，马超对此不认可，表示是2019年进行收尾工作时才说到的。根据鼎灿公司提交的银行电子回单显示，预埋件的费用鼎灿公司在2018年已经支付，而2019年1月鼎灿公司制作的付款申请表中，鼎灿公司将其代付的商混款、钢筋款、罚款、其他款项等均进行了标注，但未对预埋件的费用进行标注，综合考量上述证据，认定马超未同意鼎灿公司在工程款中扣除预埋件的费用，鼎灿公司主张预埋件费用由马超承担，不予确认。一审法院认为，马超起诉要求鼎灿公司支付工程款，双方之间系建设工程施工合同纠纷。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。根据马超与鼎灿公司的约定，马超施工的工程实际工程款总额为2502582.5元（27250元+28732.5元+360000元+6000元+600元+2080000元），扣除鼎灿公司已经实际支付及垫付的费用2436875元（1587941元+145000元+445110元+229135元+29689元），鼎灿公司尚拖欠马超工程款65707.5元。鼎灿公司表示马超施工的工程付款时间已经届满，因此对于欠付的工程款65707.5元，鼎灿公司应当支付给马超，故马超起诉要求鼎灿公司支付工程款的诉讼请求，予以部分支持，认定鼎灿公司应当向马超支付工程款65707.5元。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中马超要求鼎灿公司支付违约金，鼎灿公司对此不认可。因双方对违约金未进行约定，故马超的该项诉讼请求，无事实依据，不予支持。马超起诉要求电建公司承担连带给付责任，依据是鼎灿公司将工程转包给马超违反合同法规定，因此有权要求电建公司承担连带给付责任。在法律有明确规定的情形下，当事人才需要承担连带责任，本案中马超与电建公司之间无合同关系，马超要求电建公司承担连带给付责任的情形并无法律规定，因此马超的该项诉讼请求，无事实与法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、江西鼎灿建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内向马超支付工程款65707.5元；二、驳回马超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2611元，由马超负担2283元，由江西鼎灿建设工程有限公司负担328元。二审中，上诉人提交录音，证明其与被上诉人鼎灿公司工作人员最终确定每台单价为8500元，经质证，被上诉人鼎灿公司认可该录音的真实性，但对证明目的不予认可，认为双方只是在协商单价，单价应以上诉人付款申请表为准。本院经审查认为，该录音内容与上诉人付款申请表单价不一致，因付款申请表有上诉人签字，故付款申请表否认证明力大于录音的证明力，因此本院对上诉人提交的录音证明目的不予采信。根据公司变更通知书，被上诉人中国电建集团江西省电力建设有限公司名称变更为中国电力建设集团有限公司。除上述事实外，本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人鼎灿公司达成口头建设工程施工合同后，上诉人依约进行了施工，被上诉人鼎灿公司应按照约定支付工程款。本案争议焦点为，每台单价是8000元、还是8500元。对此本院认为，被上诉人鼎灿公司提交的上诉人付款申请表可以证实，上诉人是按照每台单价8000元请款，故原审法院认定每台单价为8000元并无不当。上诉人主张每台单价为8500元，要求按此单价支付工程款的诉请，本院不予支持。二审中，上诉人对被上诉人鼎灿公司代交混凝土费用提出异议，二审经核实，被上诉人鼎灿公司主张代交混凝土费用均有上诉人签字确认，故原审法院据此认定被上诉人鼎灿公司代交混凝土数额并无不当。上诉人对此所提异议，本院不予考虑。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  梁辉审判员  刘刚审判员  王新二〇二一年五月二十五日法官助理杨元亨书记员康文娟