河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5399号上诉人(原审原告)：李新，男，1977年1月16日出生，汉族，住址郑州市。委托诉讼代理人：刘成宏，河南中豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛军军，河南中豫律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：郑州春晨源城镇置业有限公司，住所地荥阳市豫龙镇郑上路283号，统一社会信用代码91410182065259638N。法定代表人：侯帅，该公司经理。委托诉讼代理人：白帅，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王花永，河南神龙剑律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：湖北鼎新建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区旧街街政府大院，统一社会信用代码914201177707971087。法定代表人：吴波，该公司经理。上诉人李新因与被上诉人郑州春晨源城镇置业有限公司（以下简称春晨源公司）、湖北鼎新建设集团有限公司（以下简称鼎新公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2021）豫0182民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依据《最高人民法院关于民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，适用独任制进行了审理。上诉人李新及其委托诉讼代理人刘成宏、葛军军，被上诉人春晨源公司的委托诉讼代理人白帅、王花永到庭参加诉讼。鼎新公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李新上诉请求：1.撤销一审判决，改判春晨源公司在未付工程款范围内对鼎新公司应付工程款及利息承担付款责任；2.改判鼎新公司按同期银行贷款市场报价利率为标准（1年期4.15%），支付自2020年5月1日起计算至实际付清工程款之日止的利息损失。事实和理由：1.一审判决已认定春晨源公司是涉案项目的发包方，作为项目的发包方应承担其已足额支付了工程价款的证明责任，如果其不能证明，则应承担相应的不利后果，对鼎新公司拖欠的工程款及利息承担付款责任。一审法院把应当由春晨源公司承担的举证责任错误的分配给全体当事人，属举证责任分配错误，构成程序违法；2.一审判决违反法律规定剥夺了李新在2020年12月1日后继续收取利息的权利；3.一审判决适用法律错误，应当由春晨源公司承担合同发生、变更、履行、已完整支付工程款责任等方面的举证责任。春晨源公司没有举证证明其已经全部支付了工程款，一审应当判决春晨源公司对转包人鼎新公司应付工程款承担连带责任。春晨源公司辩称，一审判决的结果是正确的。1.春晨源公司和鼎新公司没有总承包关系，和鼎新公司存在总承包关系的公司是荥阳市宛建汉飞置业有限公司。如果李新要求在未付工程款范围内承担本案的清偿责任的话，其应当要求总承包人荥阳市宛建汉飞置业有限公司承担。李新在发起诉讼时错列或者漏列了被告；2.李新作为自然人既不具备劳务分包资质，也不具备建设施工资质，一定是挂靠了某个劳务公司从事了涉案的工程劳务，就此点讲仍存在漏列被告的情况。春晨源公司和荥阳市宛建汉飞置业公司属于工程代建关系，春晨源公司属于政府设立的公司，本身就不具备总发包主体资格，开发的项目也是城中村拆迁项目。因此本案存在查明事实不清，漏列或者错列被告的情况，但是对春晨源公司来讲一审的判决结果是正确的。鼎新公司未到庭答辩，亦未提交书面的答辩意见。李新向一审法院起诉请求：判令春晨源公司支付李新工程款1270337元，并按同期银行贷款市场报价利率为标准（1年期4.15％），自2020年5月1日计算至实际付清工程款之日止的利息损失（截止到2020年12月1日利息损失30753元，工程款和利息损失合计1301090元）。一审诉讼中，李新变更诉讼请求为：1.判决鼎新公司支付工程款1270337元，并按同期银行贷款市场报价利率为标准（1年期4.15％）自2020年5月1日至实际付清之日止的利息损失（截止到2020年12月1日利息损失30753元，工程款和利息损失合计1301090元）；2.判决春晨源公司在未付工程款范围内承担付款责任。一审法院认定事实：2014年5月，发包人河南省宛建房地产开发有限公司与承包人鼎新公司签订关于荥阳市豫龙镇翟寨安置社区工程建设的《施工合同》，建筑面积约14万㎡，发包人自筹资金，承包人包工包料，总工期为700日历天。2013年3月26日，荥阳市豫龙镇社区发展治理中心与荥阳市城市投资开发有限责任公司共同出资成立春晨源公司。2015年2月12日，鼎新公司中标春晨源公司招标的豫龙镇翟寨安置区项目（2#楼及地下车库、3#、4#、6#、8#楼）。2015年2月19日，双方签订上述建设项目的《建设工程施工合同》，合同约定计划开工日期为2015年2月20日，计划竣工日期为2017年3月2日。2020年4月，该安置区项目所建安置房已有少量居民回迁入住。2017年2月28日，甲方秦少斌、孙建林代表鼎新公司与乙方李新签订《外墙保温外墙漆承包合同》，约定甲方将2#、3#、4#、8#楼的外墙保温外墙漆（最终以实际面积为准）承包给乙方施工，外墙保温外墙漆包干单价为110元／㎡，外墙保温加真石漆包干单价为140元／㎡，乙方外保温粘贴每完成两栋粘贴工程时，除不具备施工条件的部位外，甲方应支付到乙方己完成工程量工程款的60％（外墙保温按每平方米70元计算），乙方完成外墙漆每两栋工程时，除不具备施工条件的部位外，甲方应支付到乙方己完成总工程款的60％，乙方施工具备验收条件后经监理甲方验收合格后（乙方完成后甲方应在15天内验收，如不验收视为验收），甲方付给乙方总工程款的80％，竣工验收后（甲方监理验收合格后叁个月内为竣工验收时间，如不验收视为验收），甲方付给乙方总工程款的97％，剩余工程款3％为质保金，保质期为两年，第一年支付1.5％，第二年付清。2018年7月7日，经夏新国核算工程量，确认2#楼外墙保温11427.5㎡、外墙真石漆13569.7㎡，4#楼外墙保温14443.2㎡、外墙真石漆16998.9㎡，3#楼外墙保温5928.51㎡、外墙真石漆6929.18㎡，夏新国出具结算单一张。2020年1月4日，经秦少斌核算工程价款，确认外墙保温板31799.21㎡×70元=2225944.7元，外墙真石漆37497.78㎡×70元=2624844.6元，合计4850789.3元，秦少斌在夏新国出具的结算单上签名确认，并加盖鼎新公司荥阳市豫龙镇翟寨安置区技术专用章。2020年1月4日，鼎新公司技术员王晓X出具证明一份，证明李新班组在翟寨社区2#、3#、4#车库出口、风井、外墙真石漆工程量，2#楼为192.54㎡，3#楼为222.77㎡，4#楼为78.23㎡，合计493.54㎡×70元=34547.8元。同日，秦少斌在该证明上签名确认，并加盖鼎新公司荥阳市豫龙镇翟寨安置区技术专用章。一审法院认为，李新未取得保温工程专业承包资质，其与鼎新公司签订的《外墙保温外墙漆承包合同》无效，合同无效后，一方当事人可参照合同约定内容要求对方赔偿损失。李新主张的总工程款4885336.5元，有鼎新公司代理人秦少斌签字确认并加盖公司技术专用章的结算单加以证明，原审法院对该事实予以确认，根据合同约定“乙方完成后甲方应在15天内验收，如不验收视为验收”，鼎新公司未有证据证明在秦少斌签名结算单后的15日内组织验收且验收结果为不合格，故鼎新公司辩解案涉工程不合格的意见，一审法院不予采纳。春晨源公司是安置区项目工程招标人，鼎新公司为工程中标人，双方应当按照中标合同确定权利义务，且河南省宛建房地产开发有限公司与鼎新公司签订《施工合同》早于中标合同，故春晨源公司辩解其不是适格当事人的意见不能成立，一审法院不予采纳。中标合同约定计划竣工时间为2017年3月2日，现已严重超过计划工期，虽然春晨源公司和鼎新公司未有证据证明建设工程已竣工验收合格，但是已有居民回迁入住，由于招标人春晨源公司擅自使用案涉工程，故一审法院视为李新承包项目已竣工。《外墙保温外墙漆承包合同》约定“竣工验收后甲方付给乙方总工程款的97％，剩余工程款3％为质保金，保质期为两年，第一年支付1.5％，第二年付清”，故李新承包项目至今已达到97％的付款条件，即鼎新公司应付工程款为4885336.5元×97％=4738776.41元，因鼎新公司未举证证明已付款情况，故一审法院扣除李新认可的已付款4885336.5元－1270337元=3614999.5元，鼎新公司应再付款1123776.91元。李新主张的利息，一审法院根据居民回迁时间自2020年5月1日起算，按照同期1年期LPR计算至2020年12月1日为25485.11元。由于当事人未提交证据证明发包人欠付转包人建设工程价款的数额，该事实无法查清，故李新要求春晨源公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项、第六条、第二十六条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、湖北鼎新建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付李新赔偿金1123776.91元，并支付利息25485.11元；二、驳回李新的其他诉讼请求。如果鼎新公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8255元，由李新负担683元，湖北鼎新建设集团有限公司负担7572元。本院二审期间，当事人未提交证据。本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。李新陈述：“是鼎新公司的施工班组之一，我是在鼎新公司名下做了外墙保温、外墙真石漆，我们之间有合同”。李新在诉状中陈述：“2015年2月19日鼎新公司与春晨源公司签订两份《建设工程施工合同》……鼎新公司将涉及外墙保温外墙漆的专项项目分包给了李新，并于2017年2月签订了《外墙保温外墙漆承包合同》”。从李新的陈述和在卷证据可见，目前并没有充分证据证明李新存在组织施工管理、购买材料、租赁设备等行为，从现有情况看，李新作为鼎新公司的施工班组，不宜认定为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，因不能认定李新为实际施工人，因此李新请求春晨源公司在欠付工程款范围内承担付款责任，没有法律依据，一审法院判决驳回李新对春晨源公司的诉讼请求，并无不当；同时，李新请求春晨源公司承担民事责任对应的上诉费用，也应由其承担。鼎新公司在一审期间陈述：“秦少斌核实的总工程款公司予以承认，公司不承认的地方，按照合同约定，该项目完工付到工程总价的60%，公司已按合同已支付到位”，案涉结算单、证明中均有秦少斌签字，且加盖有鼎新公司荥阳市豫龙镇翟寨安置区技术专用章，因此，一审法院采信结算单、证明，并据此认定鼎新公司应付款项数额，亦无不当。李新与鼎新公司在《外墙保温外墙漆承包合同》中约定：“乙方施工具备验收条件后经监理甲方验收合格后(乙方完成后甲方应在15天内验收，如不验收视为验收)，甲方付给乙方总工程款的80％，竣工验收后(甲方监理验收合格后叁个月内为竣工验收时间，如不验收视为验收)，甲方付给乙方总工程款的97％，剩余工程款3％为质保金，保质期为两年，第一年支付1.5％，第二年付清”，鼎新公司没有举证证明其是否在约定的期限内进行验收以及验收的结果，因此根据合同约定以及认定的下欠款项数额，一审法院判令鼎新公司支付剩余应付款项1123776.91元，处理适当，应予维持。鼎新公司未支付下欠应付款项，给李新造成财产损失，因此，鼎新公司应于款项支付完毕前向李新支付利息损失。根据财产损失遵循的填平规则及混合过错规则，利息损失应以1123776.91元为基数，自2020年5月1日起至实际给付之止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。综上所述，李新的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条条、第五十八条条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省荥阳市人民法院（2021）豫0182民初284号民事判决第二项；二、变更河南省荥阳市人民法院（2021）豫0182民初284号民事判决第一项为：湖北鼎新建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付李新赔偿金1123776.91元及利息（利息以1123776.91元为基数，自2020年5月1日起至实际给付之止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回李新其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16510元，减半收取8255元，由李新负担949元，湖北鼎新建设集团有限公司负担7306元；二审案件受理费14914元由李新负担。本判决为终审判决。审判员 刘 皓二〇二一年五月十一日书记员 刘少楠