内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终492号上诉人（一审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司。法定代表人：胡迅华。委托诉讼代理人：胡伟，内蒙古正恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李巧凤，内蒙古铭法律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：宋飞，男，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：王峰，内蒙古字仁律师事务所律师。一审被告：包头市正翔房地产开发有限公司。法定代表人：陈金湍，该公司董事长。委托诉讼代理人：高文杰。上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建）因与被上诉人宋飞、一审被告包头市正翔房地产开发有限公司（以下简称正翔公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。东阳三建上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宋飞的诉讼请求，一、二审诉讼费用由宋飞负担。其上诉主张的事实及理由为：第一，一审法院未予查明事实真相，且认定事实与证据矛盾。首先，根据（2018）内02民终1934号民事裁定书，应当查明对房屋如何网签在冯某1和肖某名下的事实。但是，一审法院未予依法追加冯某1和肖某参与诉讼，仅依电话和谈话笔录而无法质证和查明事实真相。其次，一审法院认定网签在冯某1和肖某名下的房屋，系东阳三建抵顶冯某1材料款，肖某系向正翔房司购买，此与东阳三建举证的大量证据及双方质证的事实完全矛盾。第二，一审法院依其与案外人打电话和谈话笔录认定事实违法。首先，向案外人冯某1、冯某2、肖某打电话和谈话笔录的性质属于证人证言，但其均未到庭质证，而未经质证的证人证言依法不能作为证据，一审法院依此认定事实违法。其次，案外人与案涉房屋具有直接利害关系，依法不能作为证人。再次，案外人肖某称“正翔国际”B10-717号公寓是其向一审被告包头市正翔房地产开发有限公司购买，而正翔公司陈述该房屋系抵顶东阳三建工程款，二者之间存在重大矛盾，且如系肖某购买，则一审被告须给付东阳三建相应的工程款。最后，因冯某1、肖某与本案具有直接利害关系，其不参加诉讼不能查明案涉事实，东阳三建虽依法几经申请追加其为当事人（第三人），但一审法院未予准许，一审法院依职权也应当追加其为当事人。第三，一审法院认定事实错误。首先，宋飞属于零证据，其所谓的证据来源均来源于东阳三建。其次，本案的一份证据《说明》，因未能鉴定其上面的指纹，致该证据显示的内容属于不确定状态。但是，除此《说明》外，宋飞认可的领付款凭证、收条、收据、承诺书等大量证据，均能证明东阳三建已抵顶付清了宋飞货款，宋飞在其没有任何证据的情况下，其单方陈述与本案大量证据完全矛盾，故一审法院认定事实错误。再次，根据民事诉讼的证据优先原则，东阳三建充足的大量证据，足以证明东阳三建主张的事实，故依法应当支持东阳三建请求。第四，一审法院因认定事实错误而适用法律错误。首先，宋飞出具的承诺书，是当事人真实意思的表达和真实意愿的反映，并不违反法律规定，且现实中存在大量的承诺，其实质为当事人之间的合同，承诺从宋飞作出时即生效，一审法院应当适用合同法第四十四条、六十条之规定认定该事实与法律效力，并依诚实信用原则严格履行。对此，民法典第四百八十三条、四百八十四条明确规定了承诺的法律效力。其次，根据承诺书的内容及其法律效力，无论任何后果和责任，均由宋飞承担，均与东阳三建无关，此为双方考虑到在当时特定情况下，而以承诺的书面形式作出承诺内容的目的和意义所在。再次，重审裁定认为，对宋飞在2015年2月15日出具两份收条收到两套公寓，之后又于2015年9月14日出具一份收条收到第三套公寓，宋飞倒欠了301849元，同时出具承诺书双方水泥款全部结清，该裁定认为完全符合逻辑和常情常理与交易惯例。根据承诺书至迟从2015年9月14日即与东阳三建无关。宋飞答辩称：东阳三建承担向宋飞给付水泥款的义务，但是其没有按照约定交付抵顶的房屋，其应当承担违约责任。收据和承诺书不具备东阳三建完成抵顶欠款的证明力。根据一审中的证据及实际经手人刘鑫某的陈述，双方的交易惯例是宋飞先出具收款凭证，东阳三建审批后付款。故收款收据并不能证实已经付款。东阳三建事实上没有向宋飞履行以房抵债义务。双方约定的两套房屋网签销售给了肖某和冯某1，此二人与宋飞没有任何关系，宋飞亦从未授权或指示过东阳三建将房屋销售给案外人，宋飞也没有收到过房款。鉴定结论也证实了其没有交付房屋的事实。案外人如何获得房屋是东阳三建内部管理问题，与其应当向宋飞承担给付责任没有任何关系。宋飞起诉符合法律规定，不存在所谓零证据事实，东阳三建的上诉没有依据。正翔公司答辩称：正翔公司不清楚宋飞与东阳三建之间的买卖关系，涉案房屋抵顶款项支付给谁，都是按照正翔和东阳三建的工作函议定的协议方式进行的。宋飞向一审法院起诉请求：1、判令被告支付货款1329688元及逾期付款利息（以请求金额为基数，自2015年2月16日起至上述欠款清偿止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：东阳三建系正翔房地产项目承建方。在正翔国际项目施工期间，宋飞向东阳三建供应水泥，货款共计5534041.5元。东阳三建以现金方式支付货款3822182元，用位于包头市××区房屋抵顶货款382171元。宋飞与东阳三建约定余款1329688元以位于包头市××区正翔国际广场B10-710、717公寓两套抵顶。现正翔国际广场B10-710、717公寓分别网签于案外人冯某1和肖某名下。宋飞以包头市祥顺达工贸有限责任公司和包头明峰建材有限公司的名义为东阳三建开具发票。宋飞主张以房顶账的两套房屋网签于案外人名下，东阳三建并未实际履行协议，故东阳三建未完成付款义务。对此，宋飞提交《说明》1份，载明：浙江省东阳第三建筑工程有限公司正翔项目部：宋飞为东阳三建包头项目正翔项目部供水泥材料，现同意将包头市XX区XX小区公寓一套，折价725288元抵宋飞在东阳三建水泥款，由于2014年2月15日需要办理网签，退办网签需要3个工作日，时间不足；望贵公司直接将网签所有权办理（给）肖某，由此产生的一切经济责任和法律责任由本人承担；宋飞，2015年2月15日。宋飞称该《说明》中“宋飞”签名非其本人书写，并向本院申请对该笔迹进行鉴定。同时东阳三建申请对该签字是否为宋飞的爱人李某书写进行鉴定。内蒙古中泽司法鉴定中心接受本院的委托，出具内中司法鉴定中心【2017】文检字第232号、237号司法鉴定意见书，鉴定意见书载明：2015年2月15日《说明》上的“宋飞”签名字迹及落款日期与提供的宋飞样本字迹不是同一人所书写；2015年2月15日《说明》上的“宋飞”签名字迹及落款日期与提供的李某样本字迹可能不是同一人所书写。2019年3月15日，本案发回重审后，东阳三建申请对宋飞和宋飞妻子李霞的笔迹和指印分别重新进行鉴定。法院于2019年3月15日关于对2015年2月15日《说明》中捺印鉴定情况函告内蒙古中泽司法鉴定中心，要求该中心对捺印鉴定情况进行说明。内蒙古中泽司法鉴定中心于2019年3月18日在复函中作出说明，经现场观察检验：检材《说明》上的指印纹线不清晰，没有鉴定价值。在法院工作人员及当事人均在场的情形下说明该情况，法院工作人员和当事人均同意只做签字一项，故未受理指纹鉴定，也未收取该项费用。因内蒙古中泽司法鉴定中心第232号司法鉴定意见书已明确载明2015年2月15日《说明》上的“宋飞”签名字迹及落款日期与提供的宋飞样本字迹不是同一人所书写，237号司法鉴定意见书对《说明》上的“宋飞”签名字迹及落款日期是否李某书写不能明确，对宋飞及李某的指印未进行鉴定，故法院准许东阳三建申请对宋飞指印、李某的笔迹及指印重新进行鉴定。经法院委托，天津津实司法鉴定中心接受该项鉴定工作。鉴定过程中，因检材《说明》上“宋飞”签名处指印不具备鉴定条件，2019年10月16日，天津津实司法鉴定中心出具终止鉴定告知书，终止关于指印鉴定的工作。2020年5月19日，天津津实司法鉴定中心出具津实【2020】文书鉴字第83号司法鉴定意见书，鉴定意见为落款日期为“2015.2.15”的《说明》中“宋飞”签名不是李某（宋飞之妻）书写。鉴定意见送达双方后，2020年6月30日，东阳三建认为天津津实司法鉴定中心不具备指纹鉴定条件，要求重新更换机构对2015年2月15日《说明》中指印是否宋飞或其妻李某所捺进行鉴定，法院再次委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定。该中心于2020年9月18日作出不予受理告知书，以检材指印模糊，纹线不清晰，特征点少，超出该中心鉴定能力为由不予受理，退回鉴定。宋飞还提交2015年2月15日工作联系函（来源于2016内0204民初2961号案卷），载明：包头市正翔房地产销售部：因我公司应付包头市祥顺达工贸有限责任公司材料款，现将包头市XX小区公寓一套合计598400元抵水泥款，浙江省东阳第三建筑工程有限公司，刘鑫某，冯某1150204195908080314。宋飞称该工作联系函没有其签字，其也没有将该工作联系函中房屋网签于冯某1名下的意思表示。2020年6月18日，法院向冯某1进行电话询问。冯某1陈述位于包头市××区XX国际广场XX-710公寓是东阳三建抵顶给其的材料款，目前网签在其名下，没有办理产权登记，其不认识宋飞，房子是东阳三建顶账给他的，他不可能转给别人，同时提供了其侄子冯某2的电话，称具体顶账事宜由冯某2办理，可以再向冯某2核实。2020年6月19日，法院前往肖某家中对肖某进行询问。肖某陈述，位于包头市××区XX广场XX-717公寓是其从开发商处全款出资购买，目前网签在其名下，没有办理产权登记，现由其女儿居住使用；其不认识东阳三建的人员和宋飞，和他们从无任何债权债务纠纷。同时，肖某向法院提交合同编号为：2014-XX号包头市商品房买卖合同及房款收据，证明XX区XX大街XX广场XX-717号房屋系其购买。2020年10月18日，法院传唤冯某1侄子冯某2到法院接受询问。冯某2陈述，其并不认识宋飞，与宋飞没有任何往来。东阳三建在正翔施工期间，其与其叔叔冯某1与东阳三建有合作，东阳三建欠其工程款及材料款，故以房屋顶账方式抵顶，给其叔叔抵顶XX区XX大街XX广场XX-710号房屋，给其抵顶XX区XX大街XX广场XX-1117号房屋，两套房屋都是其亲自去办理的网签手续，是当时东阳三建会计刘鑫某持工作联系函到正翔国际售楼部配合其办理的。冯某2向法院提交以上房屋网签合同两份及XX-1117号房屋的工作联系函一份。东阳三建提交承包合同补充协议和工程款房源明细，证明本案所涉两套公寓是正翔房地产抵付给东阳三建的工程款。正翔房地产对该组证据予以认可，并陈述，其与东阳三建达成的以房顶债已经全部履行完毕，其与宋飞无法律关系。东阳三建提交宋飞出具的领款凭证、收条、工作联系函、收据、说明及承诺书，证明宋飞于2015年2月15日已经收到东阳三建用两套公寓抵顶的水泥款1329688元；宋飞又将两套房屋出售给冯某1及肖某；宋飞于2015年9月14日向东阳三建承诺为其提供水泥的款项已经全部结清，东阳三建与包头明峰建材有限公司、包头市祥顺达工贸有限责任公司账务结清，由此产生的一切经济责任和法律责任由宋飞承担。宋飞认可上述证据系其本人签字，但提出其与东阳三建的交易习惯是由其先出具收条、收据再办理领款手续，故收据、收条及承诺函并不能证明东阳三建已经实际履行交付义务。东阳三建还提交商品房买卖合同、信息查询单、关于本人王文某为融资向宋飞等人借房的情况说明，证明宋飞将上述两套房屋分别转让给案外人冯某1、肖某，并将转让房屋的价款直接借给了王文某，王文某的情况说明，名为向宋飞借房融资，实际为其向宋飞借款的个人行为，其所借款项的来源为宋飞转让该房屋的价款，宋飞与王文某形成了借款关系。宋飞对情况说明真实性不认可，因是复印件，无法核实原件，东阳三建的证明目的可以看出本案两套房子确实没有交付给宋飞，另外王文某的身份是东阳三建在本案中的项目负责人，其本身的陈述就代表东阳三建的意见，应当归为东阳三建的陈述或者辩解意见，不属于民事诉讼法证据种类质证，不具备证据的效力。一审法院认为:宋飞与东阳三建之间存在买卖合同关系，双方不持异议，法院予以确认。宋飞作为出卖人向东阳三建供应水泥，东阳三建作为买受人应当履行付款义务。双方共同认可货款总金额为5534041.50元，东阳三建已通过货币方式给付3822182.50元，通过抵顶XX小区XX-920号公寓给付382171元，尚欠1329688元，东阳三建是否通过抵顶XX小区XX-710号及XX-717号房屋向宋飞履行了给付货款的义务，系本案争议的焦点。法院认为，首先，东阳三建提交的领款凭证、收条、收据及承诺书，虽为宋飞出具，但根据东阳三建财务人员刘鑫伟在一审庭审中的陈述，在宋飞与东阳三建的交易习惯中，付款的流程是由宋飞先出具收款凭证，再等待审核付款，故法院认定宋飞出具的上述材料在东阳三建实际履行付款义务之前（包括以房顶账约定），故东阳三建提交的上述证据并不能证明其已经实际履行了以房顶账义务；其次，关于东阳三建提交的2015年2月15日的《说明》，经鉴定，上面“宋飞”的签字并非宋飞本人书写，也不是宋飞妻子李某书写。《说明》上指印模糊，纹线不清晰，经法院多次委托已证明不具备鉴定条件，且宋飞及其妻李某均具有书写能力，东阳三建也无证据证明二人在他人代为书写名字上捺印，故东阳三建该组证据，法院不予采信；再次，2015年2月15日的工作联系函，没有宋飞或其授权委托人的签字，也不能证明将工作联系函上载明的房屋网签于案外人名下是宋飞的意思表示。东阳三建在庭审中先后申请追加冯某1和肖某作为本案被告及第三人参加诉讼，经法院核实，冯某1和肖某均表示不认识宋飞，与宋飞之间不存在任何债权债务纠纷，东阳三建关于宋飞与冯、肖二人的关系以及冯、肖二人与本案存在利害关系，未举证证明，该项申请法院未予准许；东阳三建在庭审中还申请追加王文某作为本案第三人参加诉讼，王文某系东阳三建承建正翔国际项目的项目经理，在正翔国际项目施工期间代表东阳三建履行权利义务，东阳三建关于王文某本人与本案具有利害关系举证不足，该项申请，法院未予准许；综上，法院对东阳三建提交证据的证明目的不予采纳，现XX小区XX-710号及Xx-717号两套房屋分别网签在案外人冯某1和肖某名下，东阳三建关于货款已通过抵顶XX小区XX-710号及XX-717号房屋向宋飞付清货款的陈述，举证不足，法院不予支持，东阳三建应当支付宋飞剩余货款1329688元，并从2015年2月15日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付剩余货款的利息。本案系买卖合同纠纷，正翔房地产并非本案买卖合同的相对人，故宋飞请求正翔房地产作为发包方应当在欠付工程款的范围内承担给付责任，法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、东阳三建支付宋飞货款1329688元，于判决生效之日起十五日内付清；二、东阳三建支付宋飞迟延支付货款1329688元的利息，自2015年2月15日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，至2019年8月19日；从2019年8月20日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至货款付清时止；三、驳回宋飞的其他诉讼请求。案件受理费16760元、鉴定费7110元（宋飞均已预交），均由东阳三建负担。本院二审经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。另查明，2016年8月26日，宋飞与正翔公司就XX广场X-B920号房屋签订商品房买卖合同。以上事实，有买卖合同及当事人陈述在案证实。本院认为：宋飞向东阳三建承建的案涉工程供应水泥，除部分货款已用货币支付外，剩余货款双方议定以房屋抵顶的方式结清。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点是东阳三建抵顶是否已完成，其是否尚欠宋飞水泥款未付。东阳三建将XX小区XX-710和XX-717的网签手续分别办理至案外人冯某1和肖某名下。东阳三建主张上述两套房屋系按照宋飞的要求办理至案外人名下，其已经将三套房屋均抵顶给了宋飞，双方的债务已经结清。经审理，本院认为东阳三建提出的该项主张不能成立，具体理由如下：第一，东阳三建针对案涉XX-717号房屋交付问题所提交的《说明》，经一审法院委托鉴定，该《说明》上宋飞的签字并非其本人及其配偶所签，东阳三建亦无其他证据证实该房屋网签手续办理至肖某名下系根据宋飞的意思表示所作出,而就该套房屋，正翔公司于2015年2月15日给肖某出具了收到房款725288元的收据；第二，东阳三建针对XX-710号房屋所提供的收条虽然是宋飞出具，但是宋飞与东阳三建货款结算给付的方式为宋飞先出具收款的材料，东阳三建据此进行审批、付款，即宋飞出具收款凭据在前，东阳三建实际付款在后，故东阳三建依据宋飞出具的收条主张其已完成该房屋的抵顶行为，显然不能成立。就该套房屋，正翔公司在2015年3月12日给冯某1出具了收到房款598400元的收据；第三，基于同样的理由，宋飞在2015年9月14日所出具的承诺书中虽表示水泥款已全部清账，但根据审理查明的宋飞与东阳三建之间就货款结算给付问题的流程可知，该承诺书并不能证实东阳三建已实际付清尚欠货款，事实上，双方无争议的网签至宋飞名下的XX-920号房屋，宋飞是在2016年8月与正翔公司签订房屋买卖合同，远在承诺书出具之后，此亦与上述双方货款结算方式相一致。故现有证据不能够证实东阳三建已经抵顶给宋飞三套房屋、尚欠货款已经付清的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，东阳三建应当承担举证不能的不利后果，对其提出的上诉主张本院不予支持。综上，东阳三建提出的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16760元，由上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 钢审判员 杜宏林审判员 杨 娜二○二一年五月十八日法官助理 侯 丽书记员 王 彩附：本判决适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。