山东省沂水县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁1323民初99号 原告：田雨，男，1968年8月2日出生，汉族，居民，住沂水县。 被告：山东寰宇建安有限公司，住所地沂水县莒沂路31号。 法定代表人：杜新忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王兴广，山东鼎衡律师事务所律师。 第三人：田生，男，1966年10月17日出生，汉族，居民，住沂水县。 原告田雨与被告山东寰宇建安有限公司（以下简称寰宇建安公司）、第三人田生建设工程施工合同纠纷一案，山东省临沂市中级人民法院作出（2020）鲁13民终5438号民事裁定，撤销山东省沂水县人民法院（2019）鲁1323民初2477号民事判决，发回山东省沂水县人民法院重审。本院于2021年1月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告田雨、被告寰宇建安公司委托诉讼代理人王兴广、第三人田生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告田雨向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告剩余工程款753031.40元；2.判令被告以753031.40元为基数，以6%为年利率，向原告支付自2018年7月16日起至判决生效之日占用利息；3.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告2008年起，独立承接被告的工程施工建设项目。至2018年7月16日经被告会计核算，原告单独施工建设的工程总价值为6067015.55元。除原告结账的5313984.15元外，被告尚剩余753031.45元工程款未向原告结清。现原告特向贵院起诉，请求维护原告的合法权益。 被告寰宇建安公司辩称，在（2019）鲁1323民初2477号民事案件第一次法庭调查时被告已经向法庭陈述清楚。即：原告所诉与事实严重不符，被告并不拖欠原告工程款，因原被告之间的工程款已经全部付清，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。原告的总工程量为6067015.55元，第三人田生利用自己干湖埠西村委书记的影响力取得了该工程的施工权，当时恒泰纺织公司就在该村里，系第三人田生承揽的工程，其公司当时不认识原告，系第三人请求寰宇建安公司与原告签订的合同，第三人和公司谈的施工方面的管理及取费的情况。根据合同约定，我公司含税收取的管理费是总工程量的9%计546031.40元。原告的合伙人也是本案的第三人，领取了工程款182000元，以上两项合计为728031.40元，该数额也就是原告委托本案的原告代理人下达的律师函中的数额，但原告又起诉753031.40元，又虚构了25000元，不知原告有何证据；第二，从我方的证据看，原告明显的是在他人的蛊惑下进行恶意虚假诉讼，并对我方公司账户冻结查封，严重对我公司造成了声誉和经济损失，本案结案后，我公司将起诉给原告担保的保险公司并要求赔偿对我公司的损失，原告应当本着实事求是，不应在他人的蛊惑下而违背客观事实进行起诉，严重违反了民诉法的有关规定，请法院查明事实后根据谁有过错谁承担责任的原则，对相关人员进行训诫、罚款或拘留。 原告的身份只是本工程的施工队长，本工程的项目负责人是本案第三人田生，总的来说，从工程施工到结算均由项目负责人田生在各个阶段签字，本案原告只是一个经手人，他不具备原告的主体资格；另外，工程款均已结算完毕，请求法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。 第三人田生述称，工程是我从被告处承揽的，田雨在工地上是领着干活。当时是我找的恒泰的董事长和寰宇建安公司的董事长确定了项目后，将项目由我负责干。寰宇建安公司蔡颖云经理负责签合同，和恒泰公司甲方代表孙祥义我们仨人一同商定让原告田雨去签合同。182000元的工程款是我领取的，我跟原告是合伙人，我有权安排原告领取工程款，我也可以领取。被告的工程款与我方已经全部结清，含税的管理费是9%计546031.40元，这个是由寰宇建安公司收取。 我对田雨没有意见，当时只是账没有弄清楚。被告欠的工程款750000元余款全部结清了，这部分欠款我领了一部分，原告领了一部分。之前的庭审笔录都有明细，我也是认可的。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院认定如下： 原告田雨提交证据如下： 一、《项目工程施工管理合同》两份，其中一份合同工程名称是《环改处新建工程》，另一份合同工程名称是《恒泰纺织车间(南)》，拟证明原被告之间有工程承揽关系，并且原告是个人承揽工程，没有所谓的第三人合伙。 二、核算项目分类总账两页(复印件来源于被告的财务处)，拟证明原告为被告所做的总工程量是6067015.55元，原告收到了5313984.15元的工程费。 三、代收代扣税款凭证七份(时间是从2008年7月2日始至2011年4月14日)，拟证明原告是个人承包被告的工程项目，并且已经按照双方约定缴纳了个人承包所得税，原告的个人所得税是通过被告财务部门代扣，因此被告明确知晓原告是个人承包工程，没有合伙人。 四、执行局调解时出具的第三人投资款，拟证明该投资款和原告没有一点关系，这个数字是有人造假不真实，没有167万元，这个投资款原告一分也没见，因原告文化不高，当时由原告女儿田建华（1988年出生）负责给原告记账、领材料，田建华写了个数字，不知道是什么钱，所有的数字、名字都不真实，是有人伪造的；另外还有一个调解笔录，当时原告没有参与调解，签字页不是本人签的。 被告寰宇建安公司对原告田雨提交的证据质证意见为：对证据一《恒泰纺织车间(南)》该合同真实性无异议，该工程款的总造价为6067015.55元，也就是所诉的工程款，《环改处新建工程》合同与本案没有关联性，是否真实被告不予确认。该两份合同原告拟证明与第三人不是合伙，但与原告及第三人的另一案件及原告、第三人在沂水调解中心的调解事实相矛盾。证据二系复印件，也未经被告公司盖章确认，该证据被告不予认可，且同被告的证据看，原告领取的工程款为5338984.15元。对证据三真实性有异议，该证据与本案没有关联性，被告收取含税的管理费，税种种类包括城建税、营业税等，并不包括原告所称的个人所得税，个人所得税是原告应缴纳的义务，与本案无关。本案实际情况是被告是按照第三人田生的要求让原告田雨在施工合同上签了个名，该项目负责人实际是第三人田生，我们都知道原告田雨和第三人田生是亲兄弟关系，项目实际是第三人施工。证据四和本案没有关联性，被告方不予质证。 第三人田生对原告田雨提交的证据质证意见为：对证据一、二、三质证意见同被告寰宇建安公司意见。对证据四因账目上是田建华写的，她管着发工资和领钱，这是我弟兄两人分账用的；对调解笔录无异议，这事是真实的，当时由司法局调解的，我去签的字。 对原告提交的证据，本院经审查认为，证据一中《环改处新建工程》与本案没有关联性，本院不予采纳；《恒泰纺织车间(南)》该证据真实、合法，能证明合同约定的涉案工程量、取费标准等内容，且与被告提交的证据一合同内容相互印证，证明力大，本院予以采纳；证据二为复印件，未加盖被告处公章，被告也不予认可，本院不予采纳；证据三代收代扣税款凭证真实、合法，能够证明被告财务部门代扣原告个人所得税额事实，本院予以采纳，但对于原告拟证明其对案涉工程为个人承包的证明目的，证明力较小；证据四与本案没有关联性，本院不予采纳。 被告寰宇建安公司提交证据如下： 一、《项目工程施工管理合同》一份，拟证明涉案工程总工程款的价值为6067015.55元，双方合同第五条约定含税的管理费标准是9%，被告共收取管理费为546031.40元，原告诉称的70余万元包含该管理费，原告无权索要，明显是恶意进行诉讼。 二、2019年4月17日山东康桥律师事务所律师函一份，拟证明在2019年4月17日前，原告也认为被告欠工程款为728031.40元，而诉讼时又变更为753031.40元，虚构了25000元，两次主张权利互相矛盾。 三、第三人田生领款182000元的凭证一份，拟证明第三人与原告系合伙人，合伙人均可以向被告申请领取工程款，被告支付给第三人182000元并无过错，以上三份证据充分证明了被告不拖欠原告及第三人任何工程款。 四、涉案工程款纳税的标准及计算方法，拟证明被告承揽的工程交原告和第三人施工后，总工程量为6067015.55元，其中城建税、营业税等税率是3.36%，被告已向税务部门缴纳了203851.72元税款的事实。 五、沂水县人民调解委员会2018年10月17日调解笔录一份，拟证明原告及第三人均认可自2008年至2014年以来所有的工程均系合伙，二人约定将总工程款的10%作为利润进行分配，田雨及田生各分得5%，进一步证明第三人田生从被告处领取182000元工程款，被告及第三人均无过错，并且原告及第三人在沂水法院已经审理的案件中，法院已确认原告及第三人系合伙关系，以上证据充分证明了被告不拖欠原告任何工程款，原告诉讼错误，对被告造成了重大的损失。 六、恒泰纺织车间原告领款明细一宗（30笔），拟证明原告从被告处领款5338984.15元的事实。 七、《恒泰纺织公司3号车间结算审核验证报告》，拟证明涉案工程工程款全部结算清楚，该结算审批表由项目经理田生签字，证明双方没有任何纠纷。 原告田雨对被告寰宇建安公司提交的证据质证意见为：对证据一真实性无异议，合同中乙方是原告个人，正好证明了涉案工程是原告个人承包，没有任何所谓的第三人和合伙。对证据二真实性无异议，该律师函正好证明了原告是在善意的与被告协商所欠工程款事宜，并且原告也善意的缩小、减少了实际工程款数额，这是原告在对被告表现出诚恳、善意解决事情的诚意，作为正常人都可以理解这份善意。对证据三收据和本案原告没有关系，也不能体现出是被告向外支出钱款，因为这个收据上没有被告的财务章和公章。对证据四真实性有异议，证据4-1是复印件，虽然盖有被告处法人章，但是仍然无法确认该份证据的真实性，其二该份证据出自时间是在2012年9月4日，这份税单即使是真的，也是被告作为纳税人向国家应尽的纳税义务，和原告以及本案没有关联性，原告已经合法的向国家履行了纳税的义务；证据4-2公章是真实的，工程的总造价我们也承认，但是该证据所显示的缴纳的税金同4-1我们的质证意见，是被告对国家应尽的纳税义务，和本案没有关系。证据五是伪造的，该证据上的田雨两个字是虚假的，本案原告从未签署过这份调解笔录，我方申请对该调解笔录中田雨的签字进行笔迹鉴定，被告以此调解笔录内容想证明的所有事实，原告均不承认。对证据六、七有异议，账上对的、在结算审批表上签字我都不知道，是被告和第三人背着原告把这个账结算了，和原告无关。事实上原告是工程项目实际施工人，现在原告所欠的他人工程款（包括人工费和材料费）是由田雨欠的，和任何人无关，原告也没有和别人合伙，因此原告希望被告偿还拖欠的工程款，从2009年到2021年期间原告所干的工程包括寰宇公司、恒泰纺织还有75万元没有结算，原告希望法院调查后还我公道。 第三人田生对被告寰宇建安公司提交的证据质证意见为：对证据一真实性无异议，虽然合同是由原告签订的，该合同是我让原告去和被告签的合同，实际上是我以个人的名义承揽的工程，原告只是施工人员，我承揽后由被告公司管理施工和进度、竣工验收、预算决算。对证据二我知情，被告已经付清了工程款，原告发的律师函没有事实与理由。对证据三真实性无异议，是我签字，领的款项就是原告提交的《恒泰纺织车间(南)》的工程款。对证据四、五无异议，证据五是我起诉原告返还垫资款合伙协议纠纷，沂水法院已作出一审判决，二审维持，该调解笔录就是这案件审理之前沂水县人民调解委员会给调解的，调解未成，然后一审法院审理的。对证据六、七我都认可。 对被告提交的证据，本院经审查认为，证据一与原告提交的证据一中合同一致，该证据本院予以采纳；山东康桥律师事务所律师函并不能作为证据使用，本院不予采纳；证据三真实、合法，能证明被告向第三人支付工程款182000元的事实，本院予以采纳；证据四能证明被告按税率3.36%的标准向税务部门缴纳203851.72元税款的事实，本院予以采纳，但该证据对于被告抗辩原告诉求的证明目的证明力较小；证据五调解笔录真实合法，通过其内容能够证明原告及第三人均认可自2008年至2014年以来所有的工程均系合伙的事实，被告向第三人支付工程款的行为并无不当，本院予以采纳；证据六真实、合法，能证明原告从被告处共计领取工程款5338984.15元的事实，与本案具有关联性，证明力大，本院予以采纳；证据七真实、合法，该书证能证明涉案工程竣工后已委托第三方对工程款进行审计核算，工程款审定为6067015.55元的事实，本院予以采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2009年8月11日，被告寰宇建安公司作为甲方与乙方原告田雨签订《项目工程施工管理合同》，主要内容为：“一、工程概况1.工程名称:恒泰纺织车间（南)2.承包范围:土建3.工程造价:约600万元4.建筑面积:12000㎡……五、取费标准:9%……七、甲方责任1、负责派驻工程项目管理人员，并负责施工全过程的质量、安全、工期的管理。……3、负责与建设单位签订外部合同。5、派驻项目的管理人员，负责工程拨款控制和管理费用上缴公司财务。……八、乙方责任……3.工程开工前，应先与甲方签内部合同，预交工程总造价1%的质量、安全保证金或从第一次拨款中扣除，村街工程项目经理应先预交工程造价0.5%的质量、安全保证金。……5、工程在施工中必须交纳国家法规条例规定的费用，噪音污染、材料检验费、卫生等收费包括违规罚款一律由乙方承担。十一、工程拨款与结算1、工程的予拨款及工程结算，必须由甲方财务科办理，并按比例扣足管理费及按规定应缴纳的各种税费。……十三、其它:……2、乙方必须及时发放劳务人员工资，如因发放不及时造成一切后果均由乙方承担。……十五、本合同双方签字盖章之日起生效，本合同一式二份，甲乙双方各执一份。”合同尾部，被告寰宇建安公司在甲方处加盖单位公章，原告田雨在乙方项目经理部处签字捺印。 该涉案工程于2008年6月1日开工,施工期间由于价格原因停工一段时间，2010年10月10日竣工。2012年9月26日，山东恒诚信咨询有限公司受山东恒泰纺织有限公司委托，对涉案工程结算造价进行审核核实，该公司于2012年12月26日作出恒诚信【2012】第513号《山东恒泰纺织有限公司3#车间工程结算审核验证报告》，载明：此次工程审定值为6067015.55元。该审核结果已于2012年12月23日经建设、施工双方签字认可。 自2008年7月2日至2013年1月30日，被告向原告田雨支付工程款共计5338984.15元，2012年10月16日，被告向第三人田生支付工程款182000元，以上工程款共计5520984.15元。另外，被告寰宇建安公司按总工程量9%的标准代收管理费用（其中包含按规定应缴纳的各种税费）共计546031.40元（6067015.55元×9%），该管理费用由被告寰宇建安公司向原告田雨和第三人田生每次支付工程款时予以扣除。因原告田雨主张其与第三人田生非合伙关系，案涉工程款被告未付清，尚欠原告工程款共计753031.40元（182000+25000+546031.40），该欠款原告多次催要未果，形成诉讼。 另查明，原告田生与被告田雨、第三人田建华合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月3日作出(2018)鲁1323民初4198号民事判决书，认定事实如下：田生与田雨系同胞兄弟关系，田建华系田雨之女。田生与田雨2009年时口头约定，田生负责揽活，田雨负责干活，利润按照50%二人均分。田建华自2011年起负责掌管具体账目往来。后双方在合伙经营过程中产生分歧，无法继续合伙经营。田生于2018年8月28日起诉至本院，要求田雨返还合伙工程垫资款1678193元。该案庭审前，沂水县人民调解中心对该案进行了调解，分别与田生、田雨、田建华做了调查笔录。2018年10月17日沂水县人民调解中心的调解笔录中，田雨陈述“……2006年田生负责揽活，我和我姐姐田付兰负责干活，主要干的零星工程。2008年我姐姐田付兰退出不干了。2009年时田生已经当书记了，我和田生口头约定，无论工程款多少，按照利润的50%分，一直干到2014年。到2014年时田生就不干书记了。主要是我去发包方领工程款，田生偶尔也去领过。这6年工程项目有12、3个，大约5至6千万的工程款。自合伙一直没有分过利润，大约5至6百万的利润。……”。本院对田生与田雨之间系个人合伙法律关系予以确认。后田雨对该判决不服提起上诉，山东省临沂市中级人民法院于2019年8月7日作出(2019)鲁13民终4506号民事判决书,认为田雨与田生虽然没有书面合伙协议，但上诉人田雨在沂水县解调委员会调解过程中陈述“自合伙一直没有分过利润”，是对合伙关系的认可，结合田建华出具的多张对账单据，能够证实田生与田雨存在合伙关系，对一审判决认定的事实，予以确认，判决：驳回上诉，维持原判。 再查明，案涉工程施工期间，第三人田生时任湖埠西村党支部书记，山东恒泰纺织有限公司住所地即在该村。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，对于案涉《恒泰纺织车间（南）项目工程施工管理合同》效力问题。首先，原告田雨作为合同签订一方未提供相应证据证明具备对案涉工程进行施工的相应资质；其次，第三人田生与被告寰宇建安公司均主张田生系被告处项目经理，案涉工程实际由第三人承包，根据第三人田生提交的二级建造师注册证书，该书证中显示“聘用企业为寰宇建安公司”，第三人田生系将其资格证书挂靠在被告寰宇建安公司；再次，根据原被告提交的《项目施工管理合同》中第七条甲方责任第三款及第八条乙方责任第三款“被告寰宇建安公司负责与建设单位签订外部合同、工程开工前，应先与甲方（本案被告）签内部合同”等内容，本院认为原告田雨与被告寰宇建安公司签订的工程名称为《恒泰纺织车间（南）项目工程施工管理合同》实为原告田雨、第三人田生借用被告寰宇建安公司资质签订的工程施工合同，该合同违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。 《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，案涉《项目工程施工管理合同》虽为无效合同，但涉案工程已竣工并交付，被告接收工程后未就工程质量问题提出异议，山东恒泰纺织有限公司作为建设单位委托第三方对案涉工程结算造价进行审核核实，并与施工单位寰宇建安公司、经办人田生分别在《工程结算审定表》上盖章、签字，视为该建设工程已验收合格。故被告寰宇建安公司应当按照该《工程结算审定表》认定的工程价款向原告田雨、第三人田生支付工程款。结合原被告及第三人提交的证据，被告寰宇建安公司向原告田雨及第三人田生支付工程款共计5520984.15元，加上原告及第三人按照合同约定应向被告支付的管理费546031.40元，两项共计6067015.55元，与《工程结算审定表》中审定的价款一致，且第三人田生也认可涉案工程工程款已全部付清，故原告田雨要求被告寰宇建安公司支付剩余未付工程款753031.40元及占用期间利息的诉讼请求，于法无据，本院不予支持，依法应予驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告田雨的诉讼请求。 案件受理费11330元，保全费4770元，由原告田雨负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长 焦 利 人民陪审员 韩 国 人民陪审员 相刘峰 二〇二一年五月十一日 法官 助理 周美玲 书 记 员 石玉箫