江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1901号上诉人（原审被告）：刘红，女，1970年3月5日出生，住如皋市。委托诉讼代理人：范从华，江苏海晨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冒某，女，1949年7月23日出生，住如皋市。委托诉讼代理人：张宏泉，江苏瀛联律师事务所律师。上诉人刘红因与被上诉人冒某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服如皋市人民法院（2020）苏0680民初6180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘红上诉请求：撤销原判，依法改判其不承担赔偿责任；诉讼费由冒某承担。事实和理由：1.双方发生交通事故后，其将冒某送至如皋市丁北医院摄片检查，显示腰椎退行性变，没有胸椎、腰椎骨折。2019年5月31日，冒某至如皋市人民医院检查，报告显示T12椎体压缩性骨折。然此时与事故发生相隔14天，不能排除冒某在此期间导致伤情的可能。根据举证规则，冒某应当进一步举证证明其伤情与本次事故之间存在因果关系。一审法院直接根据该检查结果认定系交通事故致冒某伤残，缺乏依据。2.退一步讲，即便T12椎体压缩性骨折系事故所致，如皋市人民医院2019年6月1日门诊病历记载要求冒某住院手术，而冒某未按医嘱住院手术，至7月18日才至南通市第三人民医院住院治疗。双方碰撞后冒某人力三轮车上一只羊掉在地上，冒某自行将羊抱上车后骑车去医院检查。其未卧床休息，未遵医嘱延误治疗，导致伤情加重。3.案涉鉴定程序违法，鉴定意见不能被直接采信。其要求将南通市第三人民医院司法鉴定所作为备选机构之一进行摇号，一审法院以冒某在该院治疗为由认为该鉴定所应当回避。然南通市第三人民医院司法鉴定所与南通市第三人民医院没有任何关联。此外，鉴定意见中对冒某伤残等级采用了附条件性表述，具有不确定性。根据最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第11条第2项，应当由鉴定人补充鉴定或重新鉴定。4.一审法院在其提起上诉、一审判决尚未生效的情况下，对其采取执行措施，冻结其两千多元银行存款，程序违法。冒某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。冒某向一审法院起诉请求：1.刘红赔偿其因交通事故造成的损失合计187638.03元;2.本案的诉讼费用由刘红承担。一审法院认定事实：2019年5月18日19时25分左右，刘红驾驶电动自行车，沿如皋市丁雪线由南向北行驶至五山检测有限公司门前路段时，与前方同向冒某骑的人力三轮车相碰，致冒某受伤，两车不同程度损坏。事故发生后，双方自行协商解决，冒某因伤情不明，于2019年5月29日要求公安机关处理。经交警部门认定，刘红负事故的全部责任，冒某无该事故责任。事发后，冒某即被送至如皋丁北医院门诊治疗。2019年7月18日，冒某至南通市第三人民医院住院治疗，于2019年8月4日出院，住院17天。在此住院前后，冒某又多次至如皋丁北医院、如皋市人民医院、如东沿南医院、南通市第三人民医院门诊检查、治疗。经冒某单方申请，南通市第一人民医院司法鉴定所于2020年2月10日对冒某的伤残程度、误工期限、护理期限及人数、营养期限等作出鉴定，意见为：冒某因交通事故致胸12椎体压缩性骨折伴骨性椎管狭窄、左侧第10-12肋骨骨折，构成九级伤残。误工期为180日，护理期为75日，护理人数住院期间为二人，出院后为一人，营养期为90日。冒某为此支出鉴定费2100元。一审审理中，刘红申请对冒某的伤残等级进行重新鉴定，对冒某伤残与交通事故的因果关系及参与度进行鉴定。经法院委托，南通大学附属医院司法鉴定所于2020年7月10日出具鉴定意见书，意见为：冒某T12椎体粉碎性骨折致椎管骨性占位、左侧第10-12肋骨骨折的诊断成立，其T12椎体粉碎性骨折致椎管内骨性占位，评定为九级伤残；其T12椎体骨折在排除2019年5月18日交通事故后至5月31日期间再次外伤情况下与本起交通事故之间存在因果关系，其九级伤残的交通事故参与度为完全作用。双方认可住院伙食补助费306元、营养费900元、护理天数75日。事发后，刘红垫付516.5元。对双方有争议的事实和费用，一审法院依法审核认定如下：1.南通大学附属医院司法鉴定所的司法鉴定意见书系经法院委托的具有相应鉴定资质的鉴定机构作出，形式合法、结论客观，应予采信。刘红虽对冒某重新鉴定的结果提出异议，但未提交证据予以佐证，不予采信。2.对双方争议的赔偿项目：（1）医疗费。冒某主张医疗费35550.26元，并提供相关门诊病历、出院记录、医疗费票据等佐证。经法院核实，冒某花费医疗费30456.46元（含刘红垫付的516.5元）。（2）护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。结合鉴定意见书，并参照本地一般护工标准，支持该项损失为12690元[（3315元+125元/天×17天）+125元/天×58天]。（3）误工费。冒某主张22534.2元（125.19元/天×180天），并提交农村土地承包经营权证予以佐证。一审法院认为，事发时冒某已年满69周岁，超过法定退休年龄，应视为丧失劳动能力，且仅凭上述证据难以认定冒某事发前的收入情况及事发后收入减少情况。故对于该项损失，不予支持。（4）残疾赔偿金。冒某主张104920.32元。刘红认为冒某目前的年龄为71周岁，应计算9年。根据第一次鉴定书出具的时间2020年2月10日，彼时冒某70周岁，计算年限应为10年。故支持冒某的该项损失为104920.32元（52460.16元/年×10年×0.2）。（5）精神损害抚慰金。冒某主张10000元，刘红认可6000元。根据侵权行为所造成的后果、当事人的过错程度及本地平均生活水平等因素，法院衡定冒某的精神损害抚慰金为10000元。（6）交通费。冒某主张700元，结合本案的实际情况，酌定支持300元。（7）财物损失。冒某主张18元，刘红不予认可，且冒某未能提交任何证据证明，对此法院碍难支持。（8）鉴定费。冒某主张2100元，并提交鉴定费票据予以佐证，依法予以确认，在诉讼费中一并考虑负担。冒某因本起事故造成的损失为：医疗费30456.46元，住院伙食补助费306元，营养费900元，护理费12690元，残疾赔偿金104920.32元，精神损害抚慰金10000元，交通费300元，合计159572.78元。因刘红负事故的全部责任，故应由刘红全额赔偿。综上所述，扣除刘红已垫付的516.5元，刘红还应给付冒某赔偿款159056.28元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、刘红于判决发生法律效力后十五日内给付冒某赔偿款159056.28元。二、驳回冒某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费670元，鉴定费2100元，合计2770元，由刘红全额负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘红提交诉讼费缴纳记录、邮件收发记录、一审法院执行案件传票、执行通知书等证据，证明一审法院在收到其上诉状后未在法定期限内送达冒某，导致在一审判决尚未生效的情况下，冒某向法院申请强制执行。冒某质证认为上述证据不能证明法院剥夺了刘红的上诉权利。本院在下文结合双方争议焦点对上述证据的证明效力一并阐述。经审理查明，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，双方争议焦点为：1.冒某九级伤残的损害后果与本起交通事故是否存在因果关系；如果存在因果关系，冒某就该损害后果的形成是否存在过错；2.一审程序是否合法。关于争议焦点1，案涉事故发生后，冒某即至如皋丁北医院就诊，经检查腰部存在压痛，11天后其再次因腰骶部疼痛至该院就诊。后于5月31日检查显示T12压缩性骨折。南通大学附属医院司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》中明确阐述了骨折愈合的过程，认为“纤维连接过程，约在骨折后2周完成。同时，骨折断端附近骨外膜的成骨细胞伤后不久即活跃增生，一周后即开始形成与骨干平行的骨样组织，并逐渐延伸增厚。形成这一过程约在骨折后2周完成。X线、CT片上一般表现为骨折线清晰，断端锐利等”。冒某在事故当日未拍摄CT、MRI片，其检查存在腰部压痛，不能排除T12椎体骨折的可能。随着日常生活活动，椎体轻微骨折可发生压缩移位致后期摄片复查显现。该所出具的鉴定意见为冒某“T12椎体骨折在排除2019年5月18日交通事故后至5月31日期间再次外伤情况下与本起交通事故之间存在因果关系”，冒某在上述时间段内是否受到外伤系事实查明问题，该意见不属于《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第11条规定的“同一认定意见使用不确定性表述的”情形。刘红未能举证证明冒某在事发后至5月31日期间再次受到外伤，而结合骨折愈合的过程分析，冒某提交的证据已经达到高度盖然性的证明标准，故一审法院确认其伤害后果与交通事故存在因果关系，符合法律规定。因T12椎体粉碎性骨折致椎管内骨性占位构成九级伤残系以原发性损伤评定的伤残，不以损害后遗症评定的伤残，故交通事故参与度为完全作用，冒某不存在过错。关于争议焦点2，一审法院在委托鉴定时，依法确认具有鉴定资质的鉴定机构作为备选机构，符合规定。刘红主张必须将南通三院司法鉴定所列为备选机构之一，缺乏依据。一审法院在收到刘红的上诉状后未及时向冒某送达，并在文书尚未发生法律效力时受理了冒某的强制执行申请，虽有违法律规定，但此系发生在一审判决作出之后，与本案事实认定及法律适用无涉。综上所述，刘红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1340元，由上诉人刘红负担。本判决为终审判决。审判长  顾晓威审判员  卢 丽审判员  曹 璐二〇二一年五月十一日书记员  张佳琦