辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终587号上诉人（原审原告）：艾立特工程管理有限公司，住所地：沈阳市和平区南京北街**。法定代表人：于海志，系该公司总经理。委托诉讼代理人：郭勇，男，1987年2月17日出生，汉族，系该公司员工，现住沈阳市浑**。委托诉讼代理人：宋俊伟，系北京市中伦文德（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口钢铁有限公司，住，住所地：辽宁省营口市老边区嘉晨大道**/div>法定代表人：田喜库，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王丽，系辽宁长弓律师事务所律师。上诉人艾立特工程管理有限公司因与被上诉人营口钢铁有限公司服务合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2020）辽0811民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人艾立特工程管理有限公司的委托诉讼代理人宋俊伟、郭勇，被上诉人营口钢铁有限公司的委托诉讼代理人王丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人艾立特工程管理有限公司的上诉请求：一、一审判决认定事实错误，上诉人已完成了咨询服务工作《建设工程造价咨询合同》签订后，上诉人即安排造价工程师组成了土建工程、钢结构工程、电仪工程、设备及管道安装工程和给排水工程五个工作组，根据被上诉人及施工单位陆续提供的合同、图纸、结算书等，进行现场测量和计算，终于完成了浩繁的造价审核工作。上诉人于2016年1月9日收到最后一批资料，1月12日完成了《工程结算审核报告书》（共16卷)。审核结果是：工程造价1,509,379,257元(其中工程费447,561，355元，甲供材1，061,817,903元）,核减工程费85,462,954元，甲供材量差131,630,223元。二、一审判决认定事实错误，中冶天工集团天津有限公司对上诉人的审核结果是同意。辽宁省高级人民法院作出的《民事判决书》（【2017】辽民初4号）第9页最后一段写明:“中冶天工天津公司主张应根据艾立特公司出具的《工确定涉案工程的总造价并进行结算。”这表明一审判决认定中冶天集团有限公司对审定额及审减额不认可的事实是完全错误的。中冶天工集团天津有限公司虽然没有在《工程结算审核报告书》签字，但那是由于中冶天工集团天津有限公司与被上诉人产生了纠纷才没有签字，与上诉人无关，更不影响《工程结算审核报告书》。三、《工程结算审核报告书》已经被辽宁省髙级人民法院采信。辽宁省高级人民法院作出的《民事判决书》（【2017】辽民初4号）第10页写明：“本院对于艾立特公司出具的《工程结算审核报告书》的审核结果予以采信，涉案工程价款可依此确定。”这说明上诉人的工作成果得到了辽宁省高级人民法院的认可，一审法院没有任何理由否认上诉人的工作成果的准确性。四、一审判决只看形式不看实质，凸显了审判理念的错误。一审判决不探究上诉人与被上诉人在《建设工程造价咨询合同》中真实的合理的权利义务关系，不探究《工程结算审核报告书》审计结论的准确性，却以中冶天工集团天津有限公司没有签字为由否认上诉人的工作，进而剥夺了上诉人取得报酬的权利。在本案的权利义务关系中，上诉人没有权利要求中冶天工集团天津有限公司签字！被上诉人营口钢铁有限公司辩称，一审法院判决查明事实清楚，适用法律正确，二审应驳回艾立特工程管理有限公司的上诉，维持原判。理由如下：一、一审判决认定事实清楚。（一）上诉人艾立特工程管理有限公司陈述的是自己的工作，《工程结算定案表》及《工程结算审核报告书》没有发包人（答辩人）、施工人中冶天工集团天津有限公司的盖章确认，不能提取审减的追加费（基础费20万元已付完）。2014年11月25日上诉人与被上诉人双方签订《建设工程造价咨询合同》，因中冶天工集团天津有限公司提供材料拖沓及审计核算至今没有最终审定报告，上诉人出份《工程结算审核报告书》只是他一方做出的结论，对上诉人做出的审计结果上诉人虽提出结算审核的各项工程工作明细，但未经发包人、施工人核实确认，上诉人自己确定工程造价要求答辩人、施工人对《工程结算定案表》盖章确认，各方不能达成一致意见，送审材料单位中冶天工集团天津有限公司多次提出相应的异议（2019年11月11日提异议、2020年7月14日省院开庭仍再提异议），依据《建设工程造价咨询合同》第四条第2项“乙方按20万元收取基础费用。……审减额收取的追加费用按审定的单项工程造价为结算单元，每单位工程审核与施工单位核实签字并提交审核报告（审减额须经乙方签字认可），甲方按审减金额的1.4%提取追加费用支付给乙方。”对上诉人的审核结论我司明确告知对该工程结算审核没有相对方签字，不能定案，因此不能付费。（二）工程的发包人（答辩人）与施工人中冶天工集团天津有限公司对工程量和施工用材尚有分歧，上诉人未提供审计材料核减的具体明细，减131630223元材料有何根据？审计的贵司未将审计的工程量、工程计算明细，编制结算的设计变更等向发包人（答辩人）和施工人双方沟通等等，导致核减施工费双方达不成意见，发包人无法核对贵司审计的定案表中核减工程造价工程费85462954元，答辩人公司自己核定的工程造价较贵司审定完工程造价核减70万元左右。另外核减材料量差更是无稽之谈，使用材料是发包方供的，且发包人和施工人有领料单为凭，施工单位使用过程中打领料单与发包人一致，施工人的工程造价与施工用材料审计软件应用带出来，不能作为报量，上诉人算出的材料使用量应与发包人、施工人使用的材料是没有变化的，不存在材料提取追加费。（三）发包人不能强迫施工人给上诉人的工程造价审计报告签字。上诉人上诉状写的“由于中冶天工集团天津有限公司与被上诉人（发包人）产生了纠纷才没有签字，与他无关。”上诉人说词违反合同约定，没有得到认可的报告，谁也不可能按一方之词付款。二、一审判决适用法律正确。（一）答辩人根据《建设工程价款结算暂行办法》第十八条之规定发包人、施工人双方未签字，报告不生效，答辩人不能给付追加费。《建设工程价款结算暂行办法》第十八条是这样规定的：“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。当事人一方对报告有异议的，可对工程结算中有异议部分，向有关部门申请咨询后协商处理，若不能达成一致的，双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。”原告诉状计算1.4%提成条件要款的条件未成就。上诉人的报告没有得到施工人的认可不生效，更没有发包人的认可，以何标准提取追加费？一审法院判决论旨原告在未全面履行合同义务的情况下所作出的工程结算审核报告书，不足以作为其向被告主张咨询费的依据，因此判决驳回原告的诉讼请求。（二）为了维护答辩人权益，根据我国《合同法》及相关法律规定，判决驳回上诉人的诉讼请求不存在利益失衡。双方协议约定没有确定核减额就是不能得到提成。请求二审法判决驳回上诉，维持一审法院的判决。本案上诉费由上诉人承担。上诉人艾立特工程管理有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付咨询费欠款2839304元；2.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年11月25日，辽宁艾立特建设工程造价咨询有限公司（乙方）与被告营口钢铁有限公司（甲方）签订建设工程造价咨询合同一份。合同约定经甲、乙双方协商一致，自愿就工程造价咨询事宜订立本合同，条款如下：一、咨询内容1.项目名称：营口钢铁建筑安装工程2.服务类别：钢铁项目建筑安装工程结算审核（一审）3.造价金额：约8亿元（暂估）。二、甲方提供资料时间2014年12月1日（暂定）。三、乙方交付咨询成果报告时间2015年5月31日，绝对工期180天。四、付款方式1.乙方按20万元收取基础费用，并按工程造价审减额的1.4%收取追加费用。如按审减额1.4%收取的追加费用超过20万元时，不再收取20万元基础费用。付款种类为银行承兑汇票。2.审核前，甲方预交5万元的定金，审计工作进行一半时，再付15万元的基础费用，余款审计结束，提交审核报告时结清。审减额收取的追加费用按审定的单项工程造价为结算单元，每单位工程审核与施工单位核实签字并提交审核报告（审减额须经乙方签字认可），甲方按审减金额的1.4%提取追加费用支付给乙方。3.乙方在收到基础费用时须出具正规发票，在结清其余审计费用前须出具全额发票。4.乙方按约定的工作结束后，向甲方提供审核报告三份，并签字盖章。五、甲方的权利与义务1.甲方应及时向乙方提供相关资料（施工图、预、结算书、现场索赔签证、设计变更。经批准的施工组织措施。必要的工程发票。施工企业取费证、企业资质证书）等。保证所提供相关资料的真实、合法、完整。2.甲方为乙方勘察现场和了解情况提供必要的条件。3.甲方对乙方提交的咨询成果报告有异议，且有正当理由可在接到报告后30天内要求乙方复议。逾期则该报告生效。六、乙方的权利与义务1.乙方应根据现行国家及省、市有关政策法规进行审核（编制），出具审核（编制）报告。保证其真实性、合法性。2.对咨询全过程实行保密。未经甲方同意，不得擅自公开或泄露给他人，不得与施工单位单独接触谈及与审计相关的事项。3.妥善保管甲方提供的全部资料，用后如数返还，如有丢失需赔偿损失（存档资料除外）。4.乙方如果中途自行终止委托。则乙方应双倍退还甲方定金及基础费用，并向甲方支付造价金额（暂估）万分之五的违约金。5.乙方在甲方工作期间要遵守甲方的相关制度，不得从事与工程造价审核无关的事情，并对自身人身安全负责。七、合同的生效与终止。本合同一式四份。甲、乙双方各执二份。经双方签字、盖章之日起生效。委托咨询事项全部完成，咨询服务费结清后终止。八、违约责任1.甲、乙双方应共同遵守《中华人民共和国合同法》的有关规定，违约方应承担其违约责任。2.乙方如延期提供审核报告按审减额的每日万分之一向甲方支付违约金。九、如甲乙双方产生争议，协商不成可向老边区法院提起诉讼。该合同第四款付款方式第二条中的“……每单位工程审核与施工单位核实签字并提交审核报告（审减额须经乙方签字认可）……”此处的乙方系指案涉须审核工程施工方，即中冶天工集团天津有限公司。标注日期为2016年1月12日的工程结算审核报告书中，核减的工程造价合计307586762元，其中工程费核减85462954元、甲供材（价差形成差额）90493585元、甲供材（量差形成差额）131630223元，原告主张的咨询费是以工程费核减额及甲供材（量差形成差额）之和为基数进行计算的。2018年2月2日，被告营口钢铁有限公司的工作人员徐扬在原告艾立特工程管理有限公司提供的工程文件签收簿上签名，领取了关于营口钢铁厂项目结算审核情况说明及营口钢铁厂项目工程结算审核报告书。被告已向原告支付咨询费用200000元。另查明，中冶天工集团天津有限公司起诉营口钢铁有限公司要求给付工程款一案在辽宁省高级人民法院审理中，该案所涉建设工程即为本案原告为被告审核之工程。辽宁省高级人民法院在审理建设工程施工合同一案过程中，承办人曾组织中冶天工集团天津有限公司、营口钢铁有限公司及艾立特工程管理有限公司召开庭前会议，对本案所涉工程结算审核报告书的相关内容进行了商讨。之后，中冶天工集团天津有限公司及营口钢铁有限公司均对艾立特工程管理有限公司作出的案涉工程结算审核报告书出具了相关意见。中冶天工集团天津有限公司的意见为：中冶天工集团天津有限公司诉营口钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷一案，贵院于2019年6月20日组织了原被告当事人参加的庭前会议，会议一致认可在艾立特公司对该工程的审计结果基础上处理该案件。会后我公司按照贵院的会议要求已将我公司的证据材料寄给贵院以转交被告提供质证意见，现我公司对被告向法院提交的证据《工程结算审核报告书》（艾立特的审计结果）提出如下质证意见：一、土建部分1.轧钢、炼钢两个旋流井地下连续墙定额计价问题尚未解决。按合同解释辽宁01定额中未包含的套取冶金定额，而审计所针对此部分套取辽宁08市政定额并且执行辽宁01定额基价，两个地连墙就套取定额不同导致费用相差260万（施工费），此问题我单位已与审计公司多次沟通，尚未得到满意解决方法。2.一次沉淀池地下连续墙的施工费，上报金额为2776978元，施工过程中执行冶金定额；审计审定金额为1746077元，审计执行市政定额。审减额1030901元。此项结果存在争议。二、钢结构部分1.钢结构转化图纸转化中节点板、加劲板不予认可，核减量较大；2.部分柱、梁原设计为焊接H型，实际用H型钢代用，艾立特按焊接H型钢的钢板计重，重量差为4%。以上是我公司的质证意见。另外，据我公司与营口钢铁有限公司交流，营口钢铁有限公司对艾立特的审计结果已形成了自己的意见，故请法院按照2019年6月20日会议安排尽快推进该案的审理开庭工作。营口钢铁有限公司的意见为：2019年12月31日营口钢铁有限公司从省法院取回十二本艾立特审计报告，2020年元月2日上班就交给预算部，从2020年1月2日预算部拿到艾立特审计决算报告及明细开始到元月14日止发现存在以下问题，艾立特未组织发包人、施工人质证送审资料，未核对竣工图和签证单等，盲目审计出具的结论性报告漏洞百出。先从土建部分说起（根据预算部曲工提供材料）一、工程分类混乱：应由三类（a轧钢b炼钢c烧结）划分为五大类a轧钢b炼钢c烧结d制氧e公辅。二、该决算书没有写图纸号：这个问题比较严重，因为该工程类似项目较多，无法辨别与区分，审计明细无法核对，三、该决算书漏项、丢项、重复报项比较多，没干的活计算造价，说明审计报告对事实核对不清，不准确，举例说明：1.甲方自编号是以第一卷土建（上册）为准，审计汇总表2、3、4、5、6序号造价审核对比一览表及地连墙，炼钢制氧主厂房预制柱工程（清单=定额-甲供材）等等。都没有明细表；2.二次灌浆我方另行委托施工单位，但还将计算审计造价给原告；3.除变电所、厂房内的办公室抹灰外，其余均未抹灰，但审计造价以全部抹灰全部计算给原告了；4.顶棚均未抹灰，涂料未刷。但审计没有查看现场，不做调查，按竣工抹灰。涂料全部计算工程造价；5.门窗由发包人外委，审计也计算造价给原告；6.有桩基的基础不需要碎石换填，结果审计还给碎石换填，这说明审计人是外行；7.所有签证单：电缆桥架基础、电缆沟基础、管道支架基础、蒸汽管道支架基础都给碎石换填了（实际没有发生，审计给计算错误）；8.原水蓄水池图号740.0.28结1；基础挖土开始是由原告20冶施工，施工一部分土方后由于塌方不好施工，20冶退出，余下土方及护坡由我单位另行委托他人施工，应该扣除外委的施工费，审计却将全部造价计算给原告；9.换热站泵房土建基础工程由我单位另行委托他人单位施工，审计也计算给原告全部造价。四、初步统计审计造价应减数额：轧钢减-1976063元；炼钢减-406283元；烧结减-3632232元。合计6014578元，未逐项核对，未施工工程尚未扣款就发现如此重大差异，实不能苟同。五、关于第二卷甲供材项目（下册）：由于土建工程比较混乱，无法对甲供材进行分析，这是一套无效的决算书，前后不搭档。其他工程项的审计问题（预算部万工提供材料）六、审计文件主卷8本，页数十分庞大，但一本都没有对应系统的页数编码。我方根据审计文件装订本给其编排了顺序页码。但在对具体工程的造价对比文件与其汇总表进行核对时，发现编排很混乱，没有规律，页数前后乱串。七、有的汇总表数据是由多个造价对比表的数据合并而成的，并且这造价对比表又不在一起，有的造价对比表数据与汇总表数据不一致，产生原因不明。在相当部分汇总表及造价对比表中没有做图纸等技术文件标注，何况有的造价对比表是由多个技术文件合并编制的，故无法查阅。汇总表排列不是按一定设计文件规律排列，有相当的随意性，艾立特如此编排，就是让无法核对。八、文件在打印时有部分内容没有打全，而且由于标注不明，判断困难。设计院在编制图纸等技术文件时对专业都进行了十分明确的标注（如建筑、结构、机械（厂家设备图）、电气、给排水、暖通、热力、燃气等等）。各单位工程（烧结（单独设计院）、炼钢、轧钢（单独设计院）、动力公辅、制氧、白灰窑等），但审计文件编排十分混乱。在设备及管道工程卷中没有暖通、建筑结构图上的内容；（设备卷）烧结和公辅，炼钢和制氧编排在一起并混杂排列；（给排水卷）烧结、炼钢和公辅，炼钢和公辅，炼钢和制氧编排在一起并混杂和排列。九、在复核汇总表时发现对比表中有的内容汇总中没有，有的汇总表内容在对比表中没有找到，发现一份对比表可能缺页（740.0.32水2）。十、雨水排涝泵房（强排泵站）这个项目没有施工，但编审了造价文件。十一、对于采用预算定额项目，在文本中创作了一个过渡目录，但预算值与目录值大部分不一样，无法直观看出问题。十二、按合同要求要对造价文件中提取的各项材料与甲方出具的施工单位领用的甲供材进行对比分析并扣除超领损失，这一项工作在文件中没有看到。综上，这套审计报告是由沈阳艾立特和天津20冶两个单位共同完成的，20冶未提供真实情况，没有如实告知，审计没有组织双方核对工程量，其审计结果漏洞百出，艾立特和施工人是行业内两个著名的专业公司，编制出此样文本的审计报告是什么目的，事实就是不负责任，让人看不懂，这样的文本就是无效审计报告，实在不能采纳和使用。再查明，2015年5月22日，辽宁艾立特建设工程造价咨询有限公司将企业名称变更为艾立特工程管理有限公司。一审法院认为，原告艾立特工程管理有限公司与被告营口钢铁有限公司签订的建设工程造价咨询合同系双方真实意思表示，合同合法有效，双方均应严格依约履行。根据合同第四条第2款的约定，审减额收取的追加费用按审定的单项工程造价为结算单元，每单位工程审核与施工单位核实签字并提交审核报告，即审减额须经施工单位签字认可。本案中，原告未提供证据证明每单位工程审核与施工单位进行了核实签字，亦未提供证据证明施工单位对其审减额进行了签字认可。同时，从中冶天工集团天津有限公司与营口钢铁有限公司提交的对工程结算审核报告书的意见中也可以看出，中冶天工集团天津有限公司与营口钢铁有限公司对于审核的具体内容均存有异议，对于审减额亦未予认可。综上，本院认为，即便营口钢铁有限公司与中冶天工集团天津有限公司收到了工程结算审核报告书，但原告在未全面履行合同义务的情况下所作出的工程结算审核报告书，不足以作为其向被告主张咨询费的依据，故原告据此要求被告给付咨询费的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告艾立特工程管理有限公司的诉讼请求。案件受理费29510元，由原告艾立特工程管理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：辽宁省高级人民法院（2017）辽民初4号判决认定事实部分载明：“另查明，2019年6月20日，我院组织的庭前会议中，中冶天工天津公司和营钢公司明确表示同意以艾利特公司出具的审核报告书来确认涉案工程的造价。”该份判决本院认为部分载明：“在本院组织的庭前会议中，双方均明确表示同意以艾利特公司出具的审核报告书来确认涉案工程的造价，另外，营钢公司在答辩中明确表示，请求法院不另行组织鉴定。基于以上情况，本院对艾利特公司出具的《工程结算审核报告书》的审核结果予以采信。”对于该判决，营口钢铁有限公司已提起上诉，其上诉状中载明“一审判决认定‘另查明，2019年6月20日，我院组织的庭前会议中，中冶天工天津公司和营钢公司明确表示同意以艾利特公司出具的审核报告书来确认涉案工程的造价。’事实认定错误。双方在庭前会议上，共同确定的是在艾利特审核的基础上双方核对工程量增减项明细，调整不合理的数额后再确定工程造价。一审法院按艾利特审计判决不合理。”该上诉案件正在最高人民法院审理过程中，辽宁省高级人民法院（2017）辽民初4号判决未生效。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人营口钢铁有限公司是否应当向上诉人艾立特工程管理有限公司支付咨询费欠款2839304元。上诉人上诉主张《工程结算审核报告书》已经被辽宁省高级人民法院（2017）辽民初4号判决采信，且施工方中冶天工集团天津有限公司对上诉人的审核结果是同意的，故原审法院认定中冶天工集团天津有限公司对审定额及审减额不认可的事实是错误的。经审查，辽宁省高级人民法院（2017）辽民初4号判决中事实查明部分确实有“另查明，2019年6月20日，我院组织的庭前会议中，中冶天工天津公司和营钢公司明确表示同意以艾利特公司出具的审核报告书来确认涉案工程的造价”的认定，但被上诉人对该认定并不认同，被上诉人对（2017）辽民初4号判决的上诉状中明确表示辽宁省高级人民法院认定“中冶天工天津公司和营钢公司明确表示同意以艾利特公司出具的审核报告书来确认涉案工程的造价”系事实认定错误，该案件正在上诉程序中，该判决尚未发生法律效力，因此，上诉人依据未生效的判决主张支付咨询费的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人可待证据充分后，通过其他法律途径另行解决。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29515元，由上诉人艾立特工程管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 赵洪骥审判员 关春秋二〇二一年五月二十五日法官助理那晓梅书记员李琳