江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终419号上诉人（原审被告）：李立冬，男，1963年9月27日生，汉族，住常州市武进区。委托诉讼代理人：薛静，江苏漫修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡市维克科技发展有限公司，住所地无锡钱姚路勤新工业集中区88－K5号。法定代表人：姜勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈竹，江苏景丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周波，江苏景丰律师事务所律师。原审第三人：吴文龙，男，1970年10月22日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：刘晓青，江苏万仕邦律师事务所律师。上诉人李立冬因与被上诉人无锡市维克科技发展有限公司（以下简称维克公司）、原审第三人吴文龙建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初6809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李立冬上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人维克公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审程序严重违法。1.维克公司于2019年12月26日申请追加其为被告，但一审法院没有依法向其送达起诉状副本、证据等诉讼材料。2.其于2020年8月20日收到一审法院的短信，通知其2020年8月25日开庭审理，此前未收到任何通知和材料，一审法院没有给予其15日的答辩期，以及合理的质证、举证期。3.一审2020年9月1日的开庭，法院系于当日通知，没有提前通知。4.其参加的两次开庭，合议庭成员中的陪审员前后不一致，但一审没有送达变更合议庭组成人员通知。二、其不是适格被告。维克公司起诉时仅列南通海州建设集团有限公司（以下简称海洲公司）为被告，后追加其为被告，却又撤回对海洲公司的起诉，即维克公司的起诉有误，维克公司另应案对其提起诉讼，而不是在本案中处理双方的纠纷。三、一审认定事实严重错误。1.一审案由错误，本案应当是买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。吴文龙挂靠海洲公司承接了1～6号楼的土建、水电、安装工程，将1、2号楼的土建工程分包给其，1、2号楼的保温工程原先约定由其找人施工，但吴文龙介绍了维克公司的姜勇来做，说好包工包料单价52元/平方米，后维克公司仅提供了1号楼的保温材料而没有进行保温工程的施工，保温工程系其召集人员进行施工，故其与维克公司之间是保温材料的买卖合同关系。2.维克公司系吴文龙召集的材料供应商，应当直接向吴文龙主张结算。3.关于维克公司主张的保温材料包工包料单价贴面保温层68元/平方米、涂料保温层63元/平方米没有依据，其与吴文龙商定的是52元/平方米，该单价也与审计报告确定的涂料保温层综合单价58元/平方米相近。至于人工费，其与姜勇从未约定按照在固定单价中减去14元的方法计算。4.其从未向姜勇直接支付过任何款项，都是由吴文龙直接向姜勇付款，因此姜勇跟上诉人之间并没有形成任何法律关系。从以上的事实目前仅能够得出两种可能的法律关系。5.一审认定案涉保温工程的工程量明显有误，一审法院认定贴面保温为954.58平方米，涂料保温层为6589.18平方米，合计7543.76平方米，虽然这些数据摘自审计报告，但是审计报告只是一个笼统的数据，经其实地测量，保温施工的综合单价与水泥施工相近，故审计报告的制作人员为了图方便就直接把本来是水泥部分的施工直接套在了保温施工上面，那么施工图纸中原先约定的阁楼本来是约定要用保温，但是也实际仅仅粉刷了水泥，另外还有腰线、大量的柱、梁等也都只是粉刷了水泥，但是这些面积最后都被审计机构计算在保温层的工作量中，故一审法院仅仅把审计报告中的面积乘以维克公司主张的单价的方法，与事实不符。在2019年10月29日的一审庭审中海洲公司曾提出保温层的实际施工面积为5266.039平方米，其对此认可。审计时，因为柱子、窗台等部位的外墙施工单价与保温相同，审计机构就将相关非保温施工的面积合并到保温施工的面积中。6.其根据审计报告结算，还要向吴文龙交纳10%的管理费以及开票费用，维克公司不负责施工更不参与现场管理，作为材料商已经获取了一部分利益，在不参与任何施工的情况下，如何仅仅凭借提供了材料就能够同时获取除人工以外的全部费用，显然不合理。7.除了吴文龙代付维克公司的15万元，其在吴文龙处还有7万元款项，吴文龙称会支付给维克公司，被上诉人维克公司辩称：一、一审程序合法。一审法院严格按照程序进行审理；李立冬如果认为一审程序不当，完全可以在一审中提出要求答辩期、质证期、举证期，但李立冬从未提出并且积极地参加了庭审活动，可以视为对相应权利的放弃。二、其主体适格。根据李立冬在一审中提供的一系列的检测报告，其中有关保温的结构性检测报告系在保温项目完工后进行的，所有的检测报告均已明确了案涉工程的外墙保温的实际施工人为其，因此本案中其主体适格，且本案的法律关系为建设工程施工合同而非买卖合同。三、其主张的施工面积经过审计报告确定，至于按单价63元/平方米、68元/平方米的结算方式是经过双方协商的结果，不含税与管理费；如李立冬认为结算价格应当扣除税款及管理费的，则应当按照审计价格与其进行结算；审计价格中的单价并非仅有58元/平方米这一项，按照审计报告确定单价的话应该是100元/平方米。综上，一审判决认定事实清楚，法律关系明确，请求二审法院驳回上诉。原审第三人吴文龙述称：请二审法院依法判决。维克公司向一审法院起诉请求：判令海洲公司向其支付工程款1374994.4元及违约金。后追加吴文龙并变更诉请为：判令吴文龙向其支付工程款1374994.4元及违约金。后又追加李立冬为被告并变更诉请为：判令李立冬支付工程款224417.14元，以及违约金（自起诉之日起至实际支付之日止按银行贷款利息计算）。事实与理由：无锡市滨湖区荣巷街道办事处（以下简称荣巷街道办）作为发包方将税校地块拆迁安置房建设工程发包给海洲公司承建，其承接了案涉工程1号楼、3～6号楼外墙保温工程的施工，承包方式是包人工和材料；案涉工程已竣工验收，其中3～6号楼工程款合计149万元，已由吴文龙付清，1号楼外墙保温工程的工人是由李立冬提供，人工费也是由李立冬直接结算，吴文龙已代李立冬向其支付15万元工程款；1号楼外墙保温工程款共计330029.78元，扣除已付款15万元和人工费105612.64元，还有224417.14元工程款未支付。李立冬一审辩称：1.其是从吴文龙处承接1、2号楼的建设工程，维克公司是吴文龙指定的材料供应商，并未参与外墙保温工程的施工，故与其系买卖合同关系。2.鉴于本案是买卖合同关系，案涉工程于2013年施工，2014年8月29日全部完工，至起诉前维克公司从未向其主张过材料款，故诉请已超过了诉讼时效。3.本案1号楼外墙保温工程面积是5266.039平方米，其与吴文龙就1号楼的款项已经全部结清，其施工的工程款是吴文龙支付，维克公司也是直接向吴文龙讨要钱款。原审第三人吴文龙一审述称：案涉3～6号楼由其实际施工建设，1、2号楼土建工程由李立冬实际施工建设，截至2019年2月李立冬从其以及海洲公司处已结清全部工程款；1号楼、3～6号楼外墙保温工程由维克公司承建，其中3～6号楼其与维克公司已全部结清，1号楼人工费是由李立冬直接与工人结算，不是维克公司提供的工人施工，其已代李立冬向维克公司支付15万元工程款；2011年左右其与李立冬、姜勇一起在鹏程大厦2201办公室商谈，案涉外墙保温工程贴面保温层与涂料保温层单价分别按63元/平方米、68元/平方米计算，工程量以审计为准。海洲公司一审陈述：根据吴文龙陈述，其公司并未与维克公司签订合同，外墙保温工程款是口头约定根据实际面积进行结算。案涉1号楼、3～6号楼的外墙保温工程双包给姜勇施工，当时双方口头约定贴面保温层按68元/平方米计算，涂料保温层按63元/平方米计算，姜勇与项目部商量因施工人员进场住宿不便，故工人借用项目部的施工人员，姜勇只提供材料，工资由项目部代扣代付，按14元/平方米计算人工费。一审法院审理查明：2011年5月22日，荣巷街道办作为发包人与海洲公司签订《建设工程施工合同》，将荣巷街道征地拆迁安置房工程（税校地块）二标段工程发包给海洲公司建设，承包范围为1～6号楼及地下室的土建、水电、安装施工。1、2号楼由李立冬实际施工建设，3～6号楼由吴文龙实际施工建设。关于案涉1号楼外墙保温项目，姜勇、吴文龙与李立冬均认可三人共同协商过，三人也认可施工的工人是由李立冬提供，人工费也是由李立冬以14元/平方米支付给工人，但贴面保温层的钢丝网不是维克公司提供，钢丝网价款为17079.35元，从外墙保温项目的款项中扣除，吴文龙已代李立冬向维克公司支付15万元。对于具体施工工作以及价款结算，姜勇与吴文龙在庭审中表示是由姜勇承建，并且口头商定贴面保温层、涂料保温层单价分别为68元/平方米和63元/平方米，而李立冬称吴文龙当时说是按52元/平方米计算，并且维克公司还要支付10%管理费给吴文龙，同时表示吴文龙是其老板，其没有发言权；维克公司表示1号楼结算审核报告确定，贴面保温层面积是954.58平方米，涂料保温层面积是6589.18平方米，故按审计面积和双方商定的单价计算，1号楼外墙保温工程款为480029.78元，扣除14元/平方米的人工费105612.64元以及已经支付的15万元，还有224417.14元工程款未支付。另查明：1～6号楼的外墙保温材料均由维克公司委托检测，且检测合格，1号楼、3～6号楼外墙节能构造检测也是由维克公司委托检测，且检测合格。3～6号楼外墙保温工程由姜勇与吴文龙于2018年2月7日进行结算，其中贴面保温层面积合计4264.5平方米，单价为68元/平方米，涂料保温层面积合计28875.82平方米，单价为63元/平方米，上述款项共计2109162.66元，按208万元结账。维克公司与吴文龙均表示双方是按建设工程分包合同结算的，吴文龙已支付给维克公司149万元，双方已结清3～6号楼外墙保温工程的价款，结算时没有管理费，人工费是按14元/平方米扣除的。还查明：案涉1～6号楼建设工程于2014年8月29日完工，2016年5月27日竣工验收合格。案涉1～6号楼工程结算由江苏建协工程咨询有限公司进行审核，其中1、2号楼结算审核报告于2017年12月27日出具，施工单位为海洲公司，李立冬作为施工单位经办人在结算审定书上签名，报告中载明1号楼贴面保温层面积为954.58平方米，涂料保温层面积为6589.18平方米；3～6号楼结算审核报告于2017年4月18日出具，施工单位为海洲公司，吴文龙作为施工单位经办人在结算审定书上签名；上述两份审核报告中审计确定的外墙保温工程款单价，1、2号楼明显高于3～6号楼。上述事实，有《建设工程施工合同》、检测报告和外墙节能构造检测报告、结算审核报告、结算单以及当事人陈述等证据在卷佐证。本案一审的争议焦点为：一、维克公司与李立冬之间是买卖合同还是工程分包合同关系；二、维克公司的诉请是否超过诉讼时效；三、如未超过诉讼时效，维克公司与李立冬如何结算。一审法院认为：关于争议焦点一，关于案涉1号楼外墙保温项目，维克公司以建设工程分包合同关系要求李立冬支付工程款，而李立冬辩称是买卖合同，但李立冬并无证据进一步证明双方关于买卖合同订立以及材料价格确定的事实；对于1号楼外墙保温工程及价款，姜勇、吴文龙与李立冬均认可三人共同协商过，李立冬表示吴文龙是其老板，其没有发言权，吴文龙表示外墙保温工程是分包给姜勇施工，3～6号楼外墙保温是按工程分包合同结算，海洲公司也认可1号楼、3～6号楼的外墙保温工程是由姜勇包工包料施工，工人是姜勇向项目部借用，工资由项目部代付，另外1～6号楼的外墙保温材料以及1号楼、3～6号楼外墙节能构造检测均是由维克公司委托检测。因此，根据各方当事人的陈述以及现有证据，应认定维克公司与李立冬之间系工程分包合同关系，而非买卖合同关系；因维克公司并无建设工程施工资质，故该分包合同违反法律规定属于无效合同。关于争议焦点二，李立冬认为本案系买卖合同关系，维克公司在案涉工程竣工后从未向其催要过钱款，故维克公司的诉请超过诉讼时效；而根据已查明事实，法院认定李立冬与维克公司之间为工程分包合同关系，故李立冬以买卖合同关系为由提出的诉讼时效抗辩理由不能成立。维克公司表示1号楼外墙保温工程款是按照结算报告确定的面积进行计算，而案涉1号楼结算审核报告于2017年12月27日才出具，故维克公司据此提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间，李立冬对此提出的抗辩意见缺乏依据，法院不予采纳。关于争议焦点三，本案工程分包合同虽然无效，但案涉1～6号楼建设工程以及外墙保温工程均已竣工且验收合格，故维克公司有权就其施工的项目主张工程款。关于案涉1号楼外墙保温工程单价，维克公司主张按照双方商定的贴面保温层68元/平方米和涂料保温层63元/平方米进行计算，而李立冬辩称当时吴文龙说是按52元/平方米计算，但吴文龙表示维克公司主张的单价就是双方当时口头商定的，海洲公司对吴文龙与维克公司确认的单价也予认可，并且1号楼的单价明显高于3～6号楼，而吴文龙与姜勇已按照商定的单价对3～6号楼外墙保温工程款进行结算，李立冬也结清其施工的1、2号楼工程款，对此李立冬未能进一步作出合理解释，也无证据证明其所说的52元/平方米单价，因此根据上述事实，应认定贴面保温层单价为68元/平方米，涂料保温层单价为63元/平方米。关于案涉1号楼外墙保温工程面积，维克公司主张按照审核报告确定，审计公司出具的审核报告中对于面积也已审核认定，并且李立冬在结算审定报告书上签字确认；李立冬虽表示面积为5266.039平方米，但未能举证证明，李立冬也无证据表明双方约定了面积的计算方式，因此应当按照审核报告确定1号楼外墙保温工程面积，即贴面保温层面积为954.58平方米，涂料保温层面积为6589.18平方米。综上，案涉1号楼外墙保温工程价款为480029.78元，扣除钢丝网价款17079.35元和人工费105612.64元（按14元/平方米计算）以及已付款15万元，还有207337.79元工程款未支付。案涉1号楼外墙保温工程系姜勇代表维克公司与李立冬订立口头分包合同，故1号楼外墙保温工程款应由李立冬承担付款责任，因此李立冬应向维克公司支付剩余工程款207337.79元，并承担自法院追加其为被告之日2019年12月27日起按照市场利率LPR计算的违约金。该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，作出判决：一、李立冬于判决生效后立即向维克公司支付工程款207337.79元，以及违约金（以207337.79元为基数，自2019年12月27日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回维克公司的其他诉讼请求。若李立冬未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，2020年8月20日，一审法院向李立冬发送短信，电子送达8月25日开庭的通知，告知了合议庭组成人员姓名，同时告知在3日内至法院领取相关诉讼文件；并附下载诉讼文书的链接。一审法院另于2020年9月1日向李立冬发送短信，告知9月1日下午开庭；2020年9月1日的庭审中，合议庭中的两名人民陪审员有变更；9月1日的庭审中，李立冬应诉答辩。维克公司二审陈述，材料检测是在没有安装上墙之前完成；送到工地前要出厂报告，安装之前的抽样检测；构造检测是安装之后完成。二审又查明，江苏建协工程咨询有限公司（以下简称建协咨询公司）接受荣巷街道办的委托，于2017年12月27日出具税校地块二标段1#～2#及地下室工程的结算审核报告，该报告就1#安置房的分部分项工程量清单及计价表的序号243、244、245、251、252、253、254项系涉及外墙保温工程。维克公司提供了243、245、251、252、254的保温材料，244由李立冬提供但由维克公司安装，253网格布由李立冬提供及施工。本院向建协咨询公司调取了上述7项内容的全费用综合单价组成，明细如下：序号项目编码项目名称单位工程量全费用综合单价全费用综合单价组成(元)综合合价人工费材料费机械费管理费利润措施项目其他项目规费税金省补13-20+[省补13-21]换外墙无机保温砂浆(30mm)厚砼及砌块墙面10m294.476655.670455.9061945.08省补13-26热镀锌钢丝网10m295.458201.350109.4119220.47省补13-27换抗裂砂浆抹面厚5mm10m295.458203.46019421.88省补13-20+[省补13-21]换外墙无机保温砂浆(30mm)厚砼及砌块墙面10m2658.918655.670455.90432032.77省补13-24耐碱玻纤布网格布1层10m2658.91846.78030824.18省补13-25耐碱玻纤布网格布每增1层10m270.73845.3803210.09省补13-27换抗裂砂浆抹面厚5mm10m2658.918203.460134063.46经质证，李立冬对真实性无异议，但坚持其上诉意见；同时认为，维克公司无权依据审计报告的数据向其主张权利。维克公司对真实性未予确认。荣巷街道办于2021年4月12日向本院书面说明，税校地块二标段1#～2#及地下室工程的土建工程最终审定额43718777元，已全额支付海州公司，最终付款时间为2019年2月。以上事实，有全费用单价分析表（清单）、情况说明以及当事人陈述等证据在卷佐证。本案二审的争议焦点是：一、一审程序是否严重违法；二、维克公司是1号楼外墙保温工程的材料供应商还是实际施工人；三、应当支付维克公司的款项如何计算，1.如果是分包施工关系，则面积和单价应如何认定，2.如果是材料买卖关系，则材料款应如何认定，以及是否超过诉讼时效。关于争议焦点一，本院认为，一审法院在2020年8月25日开庭前，以短信方式向李立冬送达了开庭通知，短信中明确告知在3日内至法院领取诉讼文书，该送达合法有效。但关于2020年9月1日的开庭，一审法院没有提前三日通知当事人开庭时间、地点以及变更的合议庭组成人员，程序确有瑕疵；但是，该瑕疵尚不属于审判组织的组成不合法、应当回避的审判人员未回避等严重违反法定程序的情形。鉴于李立冬的委托诉讼代理人参加了9月1日的庭审，在庭审中按程序行使了诉讼权利，故一审的程序瑕疵，不足以导致本案发回重审。至于维克公司列李立冬为被告，主体明确，且有具体的诉讼请求和事实理由，法院应当对该诉请予以处理。关于争议焦点二，关于维克公司在保温工程施工中的地位，主要看他履行了施工中的哪些义务。李立冬与维克公司均确认1#楼的保温工程施工中，人工主要由李立冬找人进行施工，材料则主要由维克公司提供。进一步分析，1.之所以3～6#楼的保温工程由维克公司提供材料及负责施工，而1#楼的保温工程没有由维克公司全部负责，而由李立冬找人施工，因为李立冬当时要求自行提供工人，这就说明当时李立冬系追求保温工程中的人工利益，并没有同意将该利益交由维克公司获取。2.李立冬分承包了1#、2#楼的土建工程，是土建工程的实际施工人，结合李立冬找人对保温部分进行了施工，可以确认整个1#楼的土建以及保温工程的施工过程中都是李立冬实际管理，而维克公司仅仅提供了保温材料而没有对施工现场进行实际施工人地位的管理。3.至于维克公司作为委托人的外墙节能构造检测报告，性质是技术检测，目的在于检测工程是否符合技术要求。该报告上的委托单位列维克公司、施工单位列海州公司，对于证明当事人在施工中的地位有一定的辅助作用，但根据维克公司仅提供保温材料的事实，该检测报告也只能证明维克公司是保温材料供应商，与保温工程的实际施工人之间的关联性小，不能作为认定事实的依据。据此，维克公司在1#楼的保温工程中只是材料供应商，并不是实际施工人。一审认定该事实有误。关于争议焦点三，因为维克公司只是材料供应商，所以其只能结算材料款，其主张就综合单价扣除李立冬的人工费来结算，系主张综合单价中除人工费、材料费之外的机械费、管理费、利润、措施费等，该部分利益应由李立冬获取，与维克公司无关。关于结算方式，李立冬主张由维克公司提供全部的供货凭证逐一统计后按实核算，本院对该方法不予采纳。因为1#楼工程已经完成审计，审计报告对保温工程的材料已经列明，即已经对保温材料的数量进行了统计，故无需重复统计。而且，建设方荣巷街道办对审计报告认可亦支付了全部工程款，故只要根据审计报告将保温工程中维克公司提供的材料以及一项人工单独统计即可。二审经计算，即使按照李立冬对面积提出的异议，将审计报告中251、252、254项的面积从6555.80平方米减至5266.039平方米，合计应付维克公司的价款为352803.46元[94.476×455.90+95.458×45.56+95.458×81.70+526.60×（455.90+27.50+81.70）]，扣除已付款15万元，还应支付202803.46元，与一审认定的金额207337.79元相比仅减少4534.33元。鉴于该微小的差距在整个工程的结算中占比太小，考虑到如果审查该部分的实际面积，将涉及现场测量等繁重的工作量，所花费的成本可能远远高于该差距，以及测量结果与李立冬主张的不完全一致情况下该微小差额有很大可能性被消除，故本院不再对现场重新测量，并对一审认定的金额207337.79元予以确认。关于时效，维克公司于施工中提供保温材料，但基于对自身行为性质理解有误，其知道或应当知道权利受侵害之日不能以提供材料完毕之日为准，其在2018年2月与吴文龙就3#～6#楼保温工程结算后，就争议的1#楼主张权利，其起诉时尚在诉讼时效期间内。综上所述，上诉人李立冬关于其与维克公司在施工中的地位的意见与事实相符，本院对该意见予以采信，并对一审相关事实予以纠正。但依据纠正后的事实计算的结果，相比一审裁判结果，对一审判决无需调整，但二审诉讼费用由双方当事人各半负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费4666元，诉讼保全费5000元，共计9666元，由维克公司负担736元，李立冬负担8930元；二审案件受理费4666元（由李立冬预交），由李立冬、维克公司各负担2333元。李立冬于本判决生效后将其应负担的6597元立即支付维克公司。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二一年五月十四日书记员  陆焱琳