山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终840号上诉人（原审被告）：张某1，男，2012年11月3日出生，汉族，住荣成市。法定代理人：张某2(系张某1之父)，男，1982年6月17日出生，汉族，住荣成市。法定代理人:徐某(系张某1之母)，女，1983年3月3日出生，汉族，住荣成市。上诉人（原审被告）：张某2，男，1982年6月17日出生，汉族，住荣成市。上诉人（原审被告）:徐某，女，1983年3月3日出生，汉族，住荣成市。被上诉人（原审原告）：孙某1，男，2012年2月10日出生，汉族，住荣成市。法定代理人：孙某2(系孙某1之父)，男，1982年10月21日出生，汉族，住荣成市。上诉人张某1、张某2、徐某因与被上诉人孙某1身体权、健康权纠纷一案，不服荣成市人民法院(2021)鲁1082民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。张某1、张某2、徐某上诉请求：撤销原判，依法改判驳回孙某1的诉讼请求。事实与理由：1.现有证据无法证明孙某1受伤系张某1行为导致，原审判决依据不明确的证据错误地认定因果关系，导致事实认定错误。本案中据以认定事实的证据仅有原审法院依法调取的荣成市公安局荣安派出所对孙某1、张某1、郭康博、刘彦兵的询问笔录。四名被询问人均为7-9岁的未成年人，通过询问笔录仅可以看出，是四人在相互追逐、打闹的过程中，其他三人看到孙某1摔倒在地后上前查看发现其牙齿受伤，孙某1是如何受伤的没有任何人看到，也无证据证明。在现有证据无法查清事实，亦不能通过高度可能性来推断的情况下，应驳回孙某1诉讼请求。且从常理推断，孙某1摔伤的可能性更大。丢掷石块通常是打到嘴唇，很难直接打到牙齿，打断的可能性更小。从孙某1牙齿折断的位置看，显然摔倒的冲击力导致牙齿磕到地面而折断的可能性更大。2.本案应适用《民法典》关于“自甘风险”制度的规定，原审判决适用法律错误。《民法典》第一千一百七十六条第一款规定“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”本案中，孙某1系在与小伙伴追逐玩耍的过程中受伤，孙某1作为年满8周岁的限制民事行为能力人，已经上小学三年级，应当能够对玩耍中可能产生的危险有一定的认识，仍自愿参加该活动，且孙某1的奶奶在场，其应当了解小男孩之间的追逐打闹会伴随着风险，表明其同意承担可能伴随的风险、损失或事故。故本案不应适用侵权责任划分的相关规定，原审判决属于适用法律错误。3.原审判决结果将产生错误的价值导向，不利于弘扬社会主义核心价值观。该判决传达的价值观会逐步引导公众作出一种尽量不让自己的孩子跟他人玩耍，从而避免产生风险的价值选择，这显然与国家大力倡导的社会主义核心价值观相违背，也不利于法治社会的建设。孙某1辩称，不同意张某1、张某2、徐某的意见，认可一审判决，请求驳回上诉，维持原判。孙某1向一审法院起诉请求：判令张某1、张某2、徐某赔偿孙某1医药费300元、鉴定费880元、后续治疗费9400元、交通费200元，共计10780元。一审法院认定事实：张某1对孙某1提交的鉴定意见书及鉴定费收据没有异议、张某2、徐某认为鉴定意见书及鉴定费收据与其无关而不予质证，该鉴定意见系鉴定机构依据其专业知识所做，公正、客观、科学，一审法院予以采信，据此可以证实孙某1右上1及左上1冠折、右上1牙震荡伤，后续修补及牙体修复治疗费用共需9400元，孙某1为该鉴定支付鉴定费880元。一审法院依法调取了荣成市公安局荣安派出所于2020年6月17日、6月21日分别为孙某1、张某1、郭康博、刘彦兵所做的询问笔录，孙某1在笔录中述称：2020年6月15日19时20分许，孙某1、张某1、郭康博、刘彦兵在小区楼下玩，张某1拿石头砸到孙某1嘴上，孙某1倒地哭泣，孙某1、张某1、刘彦兵的家长后赶到现场带走孩子。张某1在笔录中述称：2020年6月15日19时30分许，张某1和刘彦兵在小区楼下玩，孙某1和郭康博拿着玩具剑过来，四人追打玩耍，跑到5号楼南侧时，张某1发现他们不追了，停下回头看，发现孙某1摔倒、在哭，然后张某1和刘彦兵离开现场。郭康博在笔录中述称：2020年6月15日傍晚，郭康博和孙某1在小区楼下玩，张某1拿着石头和一小男孩（刘彦兵）过来砸他们而没有砸到，刘彦兵用胳膊肘顶孙某1，郭康博将张某1赶跑又折返，接着孙某1开始追赶张某1，郭康博则与刘彦兵互相追逐，追逐过程中，郭康博听见孙某1哭了，回头发现孙某1倒地，然后张某1的母亲、孙某1的奶奶赶到现场带走各自的孩子，其余孩子各自回家。但郭康博只看到孙某1嘴上出血，没有看到张某1是否扔石头；刘彦兵在笔录中述称：刘彦兵和张某1在一起玩，后又一起找到孙某1和郭康博玩，孙某1、郭康博各自拿一把玩具剑交换着玩，孙某1在玩铁剑时打到刘彦兵，郭康博还向刘彦兵丢掷石块，但没有打到。张某1的母亲不让刘彦兵、张某1和郭康博、孙某1玩，刘彦兵、张某1准备离开，而孙某1拿着石头和玩具剑追赶张某1，张某1手里拿了块鹅蛋大小的石头，回头就扔了出去，孙某1随即倒下，但没有看到石头是否击中孙某1，石头的去向也不清楚。孙某1倒下后，孩子们都去看孙某1，接着张某1的母亲和孙某1的奶奶赶到现场带走孩子，其余孩子各自回家。孙某1经质证认为可以证实是张某1向孙某1丢掷石块击中牙齿，致使孙某1受伤；张某1、张某2、徐某经质证则认为郭康博没有看到张某1丢掷石块、刘彦兵只是看到张某1丢掷石块，并没有看到是否击中孙某1，刘彦兵称石头有鹅蛋大小，张某1作为8岁的孩子丢掷力度不会太大。基于以上证据，一审法院可以认定的基本事实是：2020年6月15日傍晚，刘彦兵和张某1、孙某1和郭康博本是俩俩各自玩耍，后四人聚拢到一起共同玩耍，孙某1的奶奶、刘彦兵的奶奶、张某1的母亲和伯母分别在附近。玩耍过程中，张某1、郭康博均有丢掷石块的动作，但均未伤人，孙某1在玩耍中用铁剑打到刘彦兵，刘彦兵则以肘顶击孙某1。后张某1、刘彦兵准备离开，而孙某1则手持石头与玩具剑继续追赶张某1，张某1在被追赶过程中，回身将手中的石块丢出，孙某1随即倒下，当场可见孙某1嘴上有血。一审法院认为，无民事行为能力人侵害他人权益造成损害的，应由监护人承担侵权责任，被侵权人对损害的发生存在过错的，应相应减轻侵权人的责任。现有证据虽不足以证实张某1丢出的石块直接击中孙某1，不能排除是孙某1因躲闪或因恐惧而摔倒受伤的可能，但不论孙某1是被石块击伤还是摔伤，均与张某1丢掷石块的行为存在直接的因果联系，故对孙某1因伤遭受的合理损失，张某1的监护人张某2、徐某应予赔偿。孙某1、张某1等四儿童年幼，心智不成熟、生活经验不丰富，缺乏对情绪的控制能力和对很多危险性动作的辨认能力，特别需要监护人及时的监督劝导。根据查明的事实，四名儿童的玩闹过程自始伴随有丢掷石块的危险动作，且四名儿童在打闹过程中还出现用铁剑击打、用肘顶击等对抗动作，显然表明儿童间已因气恼而致情绪失控，孙某1的奶奶、张某1的母亲彼时均在附近，没有及时察觉并劝阻，且放任孙某1在张某1、刘彦兵准备离开时，仍手持石块与玩具剑追赶张某1，客观上增加了孙某1受伤的风险，没有尽到监护责任，存在过错，应当减轻张某2、徐某的赔偿责任，故对孙某1的合理损失，酌定张某2、徐某负担50%，孙某1自负50%为宜。孙某1主张的医疗费300元、交通费200元，但没有提交相关证据予以证实，一审法院不予支持。孙某1依据鉴定意见及鉴定费收据主张合理损失包括后续治疗费9400元、鉴定费880元，合理有据，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条、第一千一百八十八条规定，判决：一、张某2、徐某于判决生效后十日内赔偿孙某1后续治疗费、鉴定费5140元（10280元×50%）；如果张某2、徐某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回孙某1其他的诉讼请求；案件受理费35元，由孙某1负担18元，张某2、徐某负担17元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于张某1、张某2、徐某主张一审认定孙某1受伤系张某1行为导致并无证据证实，其不应承担赔偿责任应如何认定的问题。从审理查明的事实来看，孙某1、张某1等虽均系未成人，但已经上小学，均具备一定的识别和判断能力。事发后荣成市公安局荣安派出所就涉案纠纷对孙某1、张某1、郭康博、刘彦兵进行了调查询问，一审结合上述询问笔录中的内容，认定孙某1受伤与张某1丢掷石块的行为存在因果关系并判令双方各担50%的责任，并无不当。关于张某1、张某2、徐某所主张的本案应适用《中华人民共和国民法典》中关于“自甘风险”制度的规定的问题，因涉案纠纷发生于该法律施行前，该条规定并不适用本案情形，故本院对张某1、张某2、徐某该上诉主张不予支持。综上所述，张某1、张某2、徐某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由张某1、张某2、徐某负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  于大海审判员  许 萍二〇二一年五月二十八日法官助理江小梅书记员丁真真