江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1910号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司南通中心支公司，住所地江苏省南通市崇川区工农南路156号鑫乾国际广场A座15层。负责人：崔建中，总经理。被上诉人（原审原告）：马某，女，1952年10月25日出生，住江苏省如皋市。被上诉人（原审被告）：宋加根，男，1975年9月18日出生，户籍所在地安徽省蚌埠市怀远县，现住江苏省如皋市。上诉人太平财产保险有限公司南通中心支公司（以下简称太平南通支公司）因与被上诉人马某、宋加根机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2020）苏0682民初7421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平南通支公司上诉请求：撤销原判，依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.其司依据保险合同的约定主张扣除非医保用药，并申请对非医保用药范围及替代用药进行鉴定，未获一审法院认可，有失公允。2.马某臂丛神经损伤可能是颈椎病引起的，伤者颈椎返弓C3-T1椎间盘突出，出险当天CT显示颈椎C4-C7椎间盘突出，硬脊膜囊受压，而臂丛神经由C5-T1神经根组成，鉴定人在鉴定时并未考虑马某自身疾病对伤残等级的影响。其司申请对马某肩关节伤残等级与其自身疾病的参与度进行鉴定，未获一审法院认可，一审法院认定事实不清。马某、宋加根未答辩。马某向一审法院起诉请求：判令宋加根、太平南通支公司赔偿326885.19元（已扣除垫付费用）。一审法院认定事实：2019年7月7日8时55分左右，宋加根驾驶苏Ｆ×××××号小型轿车沿如皋市长江镇长江路由东向西行至，左转弯借道通行出道路时，轿车右前角与同向行驶由马某驾驶电动自行车的左侧后部相撞，致马某受伤，两车损坏。如皋市公安局交通巡逻警察大队认定，宋加根承担该事故的全部责任，马某无事故责任。宋加根驾驶的苏Ｆ×××××号小型轿车在太平南通支公司投保了交强险和商业险（限额100万元，含不计免赔），事故发生在保险期间内。事故发生后，马某于当天至如皋长江医院门诊并住院治疗，于2019年9月17日出院，后多次至如皋长江医院、南通大学附属医院门诊治疗，共花费医疗费60004.92元。宋加根垫付6000元，太平南通支公司垫付10000元医疗费。治疗终结后，经马某申请，一审法院诉前委托南通三院司法鉴定所对其伤残程度、误工期限、护理期限及人数、营养期限进行鉴定，2020年3月17日该所出具司法鉴定意见书，意见为：1.马某交通事故致颅脑损伤，左侧肩胛骨骨折，左侧肩袖损伤，左侧臂丛神经损伤，胸11、腰2椎体骨折，头皮下血肿，多发性软组织挫裂伤；其左肩关节功能障碍评定为八级伤残，胸11椎体粉碎性骨折伴椎管内骨性占位、腰2椎体压缩性骨折评定为九级伤残。2.建议马某误工期限以240日为宜；护理期限以140日为宜（其中2人护理50日，1人护理90日）；营养期限以90日为宜。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民由于过错侵害他人人身造成损害的，应当承担民事赔偿责任。侵害公民造成人身损害的，赔偿义务人应当赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，受害人因伤残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金、被抚养人生活费以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费。一、关于事故造成马某的各项损失问题，一审法院结合其所举证据、双方质证意见及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，核定损失如下：1.医疗费，马某主张60004.92元，太平南通支公司审核后要求扣除部分医保统筹支付的费用，仅认可59968.92元，马某对此无异议，法院予以确认。关于太平南通支公司要求扣除15%非医保用药并申请对非医保用药范围及替代用药进行鉴定的问题，对基本医疗保险范围内个人自付的费用，双方虽约定保险人应按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，但该约定的意思并不能等同于保险人对基本医疗保险范围内个人自付费用不承担赔偿责任，医疗保险机构确定的个人自付比例系该机构与医疗保险参保对象进行费用结算的约定，将该约定直接适用保险合同没有明确的法律依据，故对该辩解及鉴定申请不予采纳。2.住院伙食补助费，马某主张1314元，太平南通支公司无异议，予以认可。3.营养费，马某主张900元，太平南通支公司无异议，予以认可。4.护理费，马某主张19000元，经鉴定其护理期限以140日为宜（其中2人护理50日，1人护理90日），故护理费为19000元[100元/天×（50×2+90）天]。马某系多发伤，需要一定时间的临床治疗及康复期，过程中日常生活及活动能力受到不同程度的影响，故鉴定机构认为其伤后需2人护理50日，1人护理90日。太平南通支公司仅认可护理期限120天的辩解，无相应依据，不予支持。5.误工费，马某主张24000元（100元/天×240天），太平南通支公司认为其超龄，不予认可。马某主张其在如皋市联友食府上班，但仅提供该单位营业执照复印件及经营者出具的证明，无法证明其事故发生前的实际收入状况以及造成的误工损失，且事故发生时马某已超过66周岁，故对于马某的误工费主张，不予支持。6.残疾赔偿金，马某主张218234.27元，经鉴定其伤情构成八级伤残、九级伤残，截至评残时已满67周岁，故残疾赔偿金为218234.27元（52460.16元/年×32%×13年）。太平南通支公司认为马某自身存在颈椎疾病，对臂丛神经损伤有一定影响，鉴定机构在伤残等级认定时未考虑马某自身疾病对伤残等级的影响，故对左肩关节功能障碍评定为八级伤残有异议，并申请对马某肩关节伤残等级与其自身疾病的参与度进行鉴定。一审法院经马某申请委托南通三院司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定程序合法、鉴定机构具备相应资质，对相应的鉴定结论依法予以确认；对于马某自身疾病参与度的问题，法医学鉴定角度的参与度不能等同于侵权责任上的赔偿比例，前者从医疗科学角度考虑，后者除考虑因果关系外，还要考虑归责原则、过错程度、损失承担的公平性等。交通事故中在计算受害人的损失是否应当扣减时，应当根据受害人对损失的发生或者扩大是否存在过错进行分析。受害人身体因素即便对造成损害后果有所用，也只是一种客观因素，显然不构成侵权责任法等法律规定的过错。本案中，即使马某在事故发生前自身存在颈椎疾病，但并无证据表明上述疾病已导致其残疾，此类疾病也不属于法律意义的自身过错，不应因此而减轻侵权人的民事赔偿责任。机动车第三者责任险是投保人缴纳保险费而由保险公司替代责任者进行赔偿的一种保险合同，基于保险的基本功能和对价公平的考虑，保险公司的理赔责任亦不应因此而减轻。故对于太平南通支公司的该辩解及鉴定申请不予支持。7.精神损害抚慰金，马某主张15000元，综合考虑本案造成其受伤后果、宋加根在本起事故中的过错情况以及所负的事故责任，法院予以认可。8.交通费，马某主张1000元，考虑到其为治疗和鉴定确有交通费产生，法院酌情支持500元。9.财产损失，马某主张1212元，太平南通支公司对车辆定损为1100元，马某予以认可，法院予以确认。10.施救费，马某主张60元，并提供相应的发票予以佐证，法院予以认可。11.鉴定费，马某主张2160元，提供有鉴定机构的鉴定费发票，予以认可。以上第1-3项损失合计62182.92元，第4-8项损失合计252734.27元，第9-10项损失为1160元，总损失合计318237.19元。二、关于赔偿责任。根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，由被保险人予以赔偿。因宋加根承担事故的全部责任，故马某的损失应由太平南通支公司在交强险和商业三者险限额内全额承担，即在交强险限额内赔偿121160元，在商业险限额内赔偿194917.19元，合计赔偿316077.19元。太平南通支公司垫付的10000元医疗费，从太平南通支公司的赔偿款中直接核减。宋加根所垫付的6000元费用，为减少诉累，扣除宋加根应当承担的诉讼费用后，其余费用直接从太平南通支公司的赔偿款中予以返还。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、太平南通支公司赔偿马某各项经济损失316077.19元，扣除其已给付的10000元，尚需给付306077.19元。二、马某返还宋加根2855元，从太平南通支公司的赔偿款中直接返还。综上一、二项，太平南通支公司赔偿马某303222.19元，于判决发生法律效力之日起十五日内直接汇至马某账户；返还宋加根2855元，于判决发生法律效力之日起十五日内直接汇至宋加根账户。三、驳回马某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1015元、鉴定费2160元，合计3175元，由马某负担30元，由宋加根负担3145元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于非医保用药的问题。太平南通支公司一审中要求扣除15%的非医保用药，但是其司未提供关于扣除该费用的合同依据。即使存在该合同，因该条款系免责条款，太平南通支公司也应当提供证据证明依照《中华人民共和国保险法》第十七条规定履行了提示和明确说明义务，但其司也未提供相关证据，因此该条款不产生效力。再者，即使相关保险条款产生效力，对于超过基本医疗保险同类医疗费用标准的医疗支出，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条的规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”太平南通支公司应当提供证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，但是其司亦未能提供相关证据证明。其司虽申请就非医保用药范围及替代用药进行鉴定，亦不能因此免除其相关举证责任，故应由太平南通支公司承担举证不能的法律后果。因此，一审判决未支持其该主张，依法有据。关于是否应当准许参与度鉴定的问题。本起事故经交警部门作出责任认定，宋加根承担该事故的全部责任，马某无事故责任。可见马某对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻加害人赔偿责任的法定情形，负事故全责的机动车一方依法应当承担事故引发的全部赔偿责任。经一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构鉴定，马某因交通事故致“左肩胛骨盂下骨折、左肩袖损伤伴左臂丛神经损伤”，左肩关节部分肌群肌力下降及左肩关节被动活动受限，其左肩关节功能障碍评定为八级伤残。太平南通支公司主张马某臂丛神经损伤可能是颈椎病引起，但未提供相关证据予以佐证。退一步讲，即便马某原有颈椎疾病，在现有证据下亦无法确认马某在本起交通事故前左肩关节活动存有障碍以及障碍程度。一审法院对其司损伤参与度进行鉴定的申请未予支持，亦无不当。综上所述，太平南通支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2030元，由上诉人太平财产保险有限公司南通中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾晓威审判员  卢 丽审判员  曹 璐二〇二一年五月十日书记员  张佳琦