新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终664号 上诉人（原审被告）：黄程伟，男，汉族，1970年12月24日出生，职工，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县。 委托诉讼代理人：陈香香，新疆信禾诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹芳军，男，汉族，1971年5月10日出生，无固定工作，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县。 被上诉人（原审被告）：巫锁忠，男，汉族，1971年5月8日出生，无固定工作，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县。 上诉人黄程伟因与被上诉人曹芳军、巫锁忠建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区新源县人民法院（2020）新4025民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄程伟的委托诉讼代理人陈香香，被上诉人曹芳军到庭参加诉讼，被上诉人巫锁忠经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 黄程伟上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回曹芳军对其诉讼请求。事实和理由：新源县水电局拟建职工集资住宅楼并进行招标，2009年4月28日伊犁金鑫建筑工程有限责任公司中标，2009年4月30日新源县水电局与伊犁金鑫建筑工程有限责任公司签订一份《建设工程施工合同》，张杰是新源县水电局该建设工程的授权委托人，代表甲方具体负责监督工程实施。巫锁忠是伊犁金鑫建筑工程有限责任公司新源丰泽分公司（以下简称丰泽分公司）项目经理，负责诉争工程施工。丰泽分公司将涉案建设工程的劳务分包给新源县强新建筑劳务有限责任公司并签订一份《建设工程施工劳务分包合同》。其与张杰系同学关系，涉案工程建设期间其停薪留职，因张杰事务繁忙，张杰委托其代理从事诉争工程的监督管理等工作。2012年6月1日，其代表甲方申请工程竣工验收消防备案等，且本案其他当事人亦能证明其在涉案建设工程中受张杰委托，代表甲方监督管理涉案工程。其虽在合同中签字，也仅是见证人，未履行合同亦未享受利益，故其不应承担责任。其当庭放弃对时效问题的主张。 曹芳军辩称，黄程伟承揽诉争工程并交付其施工。黄程伟在合同甲方处签字，黄程伟未提供张杰的授权委托书，不能证明黄程伟系以受托人身份在合同上签字。 曹芳军向一审法院起诉请求：黄程伟、巫锁忠支付其工程款20万元，违约金5万元。 一审法院认定事实：2009年7月13日，曹芳军、案外人何立明与巫锁忠、黄程伟签订一份《承包合同》，约定：一、甲方巫锁忠、黄程伟将水电局家属楼外墙保温、外墙乳胶漆包工包料承包给乙方何立明、曹芳军，共计每平方陆拾捌元整，概算造价伍拾万元整。……三、付款方式：首付20％的材料款，按进度付款，竣工验收付至85％，年底付至95％，剩余款项2010年9月30日前一次性付清。四、交工日期：2009年9月30日。五、计算方式：以实际面积计算。……八、如有违约，按总造价的10％处罚。合同签订后，曹芳军及何立明组织人员进行施工，在施工过程中巫锁忠向曹芳军支付工程款30万元。2009年11月，新源县水电局家属楼竣工交付。曹芳军施工完毕后，巫锁忠、黄程伟一直未与曹芳军进行工程结算。2020年4月28日，案外人何立明向曹芳军出具一份申请书，载明“2009年7月13日，巫锁忠、黄程伟将承包的水电局家属楼外墙保温、乳胶漆包工包料给我与曹芳军承包，工程完工后，还有20万元的工程款被告未支付给我们，因我的钱已经收回，剩余的20万元工程款我自愿放弃主张，由曹芳军向被告巫锁忠、黄程伟主张”。一审法院认为，本案签订合同的甲方为巫锁忠、黄程伟，乙方为何立明、曹芳军。庭审中，曹芳军提交一份申请证实何立明放弃索要工程款，巫锁忠、黄程伟对申请予以认可，何立明放弃追索工程款是对其权利的自行处分，未损害他人及国家利益，故曹芳军的起诉符合诉讼程序。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定建设工程施工合同无效。巫锁忠、黄程伟并未取得建筑施工企业资质，其与曹芳军及何立明签订的合同系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支付。曹芳军按照约定完成了新源县水电局家属楼外墙保温及外墙乳胶漆的施工，应获得相应报酬。完工后，巫锁忠及黄程伟一直未与曹芳军及何立明测量施工面积。为证实施工面积，曹芳军申请证人陈文朝出庭作证，巫锁忠及黄程伟对证人证言予以认可。陈文朝是新源县水电局家属楼全部外墙保温的劳务施工人员，其陈述新源县水电局家属楼外墙面积约8200至8400㎡。根据证人陈述及合同约定，工程价款约55万余元（8200㎡×68元／㎡）至57万余元（8400㎡×68元／㎡），故曹芳军主张工程造价为50万元未超过合同约定，扣除已支付的30万元工程款，曹芳军主张黄程伟、巫锁忠支付剩余20万元工程款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。曹芳军要求黄程伟、巫锁忠支付违约金5万元，根据双方合同第八条约定，应以实际欠款为基数计算违约金，故黄程伟、巫锁忠应支付曹芳军2万元（20万元×10％）违约金。黄程伟辩称其是作为中间人在合同上签名，但双方签订的合同中黄程伟签名的位置在甲方处，其签名周围并没有证明人、中间人等备注。黄程伟提供的工程分包合同、消防备案凭证等证据并不能证实其系中间人，故对黄程伟的辩称，不予采信。工程完工后，黄程伟、巫锁忠应积极配合曹芳军进行工程测量与结算，现黄程伟、巫锁忠未主动进行结算，又对曹芳军自行测量与结算的结果不予认可，致使曹芳军行使权利受阻。双方至本案开庭时，尚未对具体的施工面积共同进行测量并确认，应认定为双方对工程款数额尚未达成一致，在本案诉讼前黄程伟、巫锁忠的付款义务尚不明确，故本案诉讼时效尚未经过。综上，对曹芳军要求巫锁忠、黄程伟支付工程款20万元、违约金2万元的诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、巫锁忠、黄程伟于判决生效之日起十日内支付曹芳军工程款20万元、违约金2万元，合计22万元；二、驳回曹芳军的其他诉讼请求。案件受理费5050元，减半收取2525元，由巫锁忠、黄程伟负担。 本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。各方对一审认定诉争工程造价为50万元，已付款为30万元，尚欠20万元均未提出异议，视为认可，本院予以确认。 本院另查明，二审审理期间，曹芳军放弃5万元违约金的诉讼请求，黄程伟不持异议。 本院认为，巫锁忠、黄程伟、曹芳军均无建设工程施工资质，双方签订的建设工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。本案争议焦点为：黄程伟在本案应否承担责任问题。黄程伟主张其并非涉案合同相对方，其系受张杰委托办理相关事宜，但其未提供张杰向其出具的授权委托书证实其该项主张。曹芳军向法庭提供的承包合同抬头及结尾甲方处均由黄程伟、巫锁忠签字确认，并未备注黄程伟系合同见证人或证明人。故黄程伟的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，黄程伟的上诉请求不能成立，应予驳回。曹芳军放弃其5万元违约金的诉讼请求，系对其自身民事权利的处分，且黄程伟不持异议，本院予以确认，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更新疆维吾尔自治区新源县人民法院（2020）新4025民初2560号民事判决第一项为巫锁忠、黄程伟于本判决生效之日起十日内支付曹芳军工程款20万元； 二、驳回曹芳军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5050元，减半收取2525元，由巫锁忠、黄程伟负担；二审案件受理费4600元，由黄程伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 王       欣 审判员 王   帷   嘉 审判员 古丽娜孜阿拉合买提 二〇二一年五月十二日 书记员 李       娜