辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民再70号再审申请人（原审原告）：侯向阳，男，1961年11月6日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：计静，辽宁睿金律师事务所律师。委托诉讼代理人：李迪，辽宁睿金律师事务所律师。被申请人（原审被告）：于士成，男，1953年3月4日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：杨晓蓉，北京智勇律师事务所律师。再审的再审申请人侯向阳因与被申请人于士成建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院于2019年12月11日作出（2019）辽0106民初15344号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年11月18日作出（2020）辽01民申324号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。侯向阳及其委托诉讼代理人计静，于士成及其委托诉讼代理人杨晓蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯向阳申请再审称，请求：1.撤销（2019）辽0106民初15344号民事判决，重新审理；2.改判于士成给付侯向阳工程款132万元并按此工程款为基数支付利息（从2017年5月17日按照月息2%计算至工程款全部付清之日止）；3.案件受理费用由被申请人承担。事实及理由：1.一审判决认定涉案工程有294500元未施工错误。被申请人提供的关于铁西区小六路3号、5号旧住宅区居民环境建设改造施工的请示中记载该部分工程造价为29.45万元，小区改造工程经三次转包，到申请人接手时所得到的工程价款就不是29.45万元，一审判决按该请示的造价从工程款中扣除显示公平。即使申请人对该部分工程没有全部完工，也应该按申请人实际承包的价格计算出未施工部分的实际价款，从总工程款中扣除。被申请人提供的《通知》有申请人的施工人之一李可的签字确认，说明该工程已经开始建设了，建完部分的工程款是应该给付的，要扣除的应该是未建部分的工程款。2.被申请人向法庭提交了两张发票，申请人对这两张发票的真实性认可，同时也认可沈阳市第三房产经理公司向被申请人支付了两笔工程款，而不是认可被申请人按发票金额支付给上诉人两笔工程款。该两笔工程款是申请人自己找的单位给付款单位房屋维修中心开具的增值税发票，被申请人直接从房屋维修中心领取的支票，存入开发票的单位，该单位应被申请人的要求将此款用电汇的方式汇到另一个被申请人指定的单位，被申请人在另一个单位将款提出后，给付了申请人27万现金并加上被申请人自称4万元其他费用后，让申请人给其出具收条，由吴世平给其出具了手写的31万的收条。3.整个工程的工程款都是申请人垫付的，而且本工程是死包价工程款，从申请人垫付工程款角度看，实际就是申请人把款借给被申请人或者是上一手的承包方，所以双方约定的是按工程款总价的3%支付利息，月利息按照民间借贷的司法解释，利息不超过月息2%即应该得到法律的支持。于士成辩称，本案在一审过程中，侯向阳已自认其收到540956.65元的工程款，沈阳市铁西区房屋维修中心取消了包含铁西区小六路3号楼、5号楼住宅的破损路面共计294500元的工程，一审法院扣除以上款项后裁判是正确的。侯向阳向原审法院起诉请求：1.于士成支付侯向阳工程款1320000元及利息；2.于士成承担本案诉讼费用。原审法院查明，2015年10月6日，案外人吴世平与于士成签订《协议书》，约定于士成将宏峰小区、热工二街、阳光花园、重型宿舍、清新园小区改造工程包给吴世平，总造价1630000元，工程项目包括：铺砖6000㎡、室外排水坡2400㎡、路边石3000㎡、修补大门5个、室外晾衣架72个、宣传栏18个、休闲椅17个、油漆路面3500㎡。同时约定，经政府验收合格后6个月内一次性付清工程款，若违约，则按工程款总价的3%（月利息）支付利息。该协议虽是吴世平与于士成签订，但庭审中于士成认可该案涉工程的实际施工人是侯向阳和案外人李可，后吴世平、李可将案涉工程的债权转让给侯向阳。本案侯向阳、于士成均认可案涉工程系政府工程，沈阳市铁西区房屋维修中心和沈阳市铁西区第三房产经理公司（现更名为沈阳市铁西区事业房产管理中心）系工程付款方和验收方。2015年10月23日，沈阳市铁西区房屋维修中心取消了案涉工程中包含的铁西区小六路3号楼、5号楼前住宅区的破损路面方砖1000平方米、边石500延长米、洒水坡400平方米的改造工程，该改造工程需要资金294500元。2015年11月15日，全部案涉工程完工。2015年10月12日至2016年8月6日，沈阳市铁西区第三房产经理公司对案涉工程发出5份整改通知书，要求施工方立即整改，否则不予验收结算。2016年11月16日验收合格。庭审中，侯向阳自认，2019年5月已经收到工程款540956.65元。另查明，案涉工程是发包给沈阳市聚隆建筑安装工程有限公司，于士成借用沈阳市聚隆建筑安装工程有限公司的资质进行施工，工程款结算的具体事宜由于士成进行协调。庭审中，于士成提供通知一份，通知载明：2018年5月23日，沈阳市聚隆建筑安装工程有限公司通知实际施工人进行验收结算。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案案涉工程已经验收合格，被告应在验收合格后6个月内向侯向阳一次性付清工程款，被告未按时付清工程款，构成违约，应承担违约责任，侯向阳要求于士成支付工程款，理由正当，有法律依据，予以支持。关于支付工程款的数额问题。因庭审中，侯向阳认可于士成已经支付工程款540956.65元，且案涉工程有294500元未施工，故于士成应支付给侯向阳的工程款数额为794543.35元。关于侯向阳主张按照月息3%支付违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案侯向阳、于士成双方虽然约定违约金，即以工程总价款1630000元为基数按月息3%支付利息，约定的违约金过分高于造成的损失，考虑到侯向阳方施工时垫付的资金成本，酌定利息以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，逾期罚息以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的150％计算。关于违约金的时间起算点问题。本案侯向阳提出案涉工程于2016年11月16日验收完成，于士成在庭审中也自认案涉工程政府已经验收合格，但无相反证据证明验收完成时间，故案涉工程于2016年11月16日验收完成。因《协议书》中已经约定结算方式为经政府验收合格后6个月内一次性付清工程款，即自2017年5月17日于士成应一次性给付侯向阳工程款，故侯向阳请求自2017年5月17日计算违约金，于法有据，予以支持。原审法院判决：一、于士成于判决生效之日起十日内支付侯向阳工程款794543.35元；二、于士成于判决生效之日起十日内按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算向侯向阳支付工程款1630000元的利息（逾期罚息以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的150％计算），自2017年5月17日起计算至工程款全部付清之日止；三、驳回侯向阳、于士成的其他诉讼请求。案件受理费8385元，由于士成承担。本院再审查明的事实除“2015年10月23日，沈阳市铁西区房屋维修中心取消了案涉工程中包含的铁西区小六路3号楼、5号楼前住宅区的破损路面方砖1000平方米、边石500延长米、洒水坡400平方米的改造工程，该改造工程需要资金294500元。庭审中，侯向阳自认，2019年5月已经收到工程款540956.65元。”外，其他查明的事实与原审判决查明的事实一致。另查明，吴世平于2019年5月14日向于士成出具8万元老旧小区工程款收据。吴世平于2019年5月24日向于士成出具收条载明今收到垫付款9000元。吴世平于2019年5月25日向于士成出具收条载明今收到工程款8万元，证明人刘国民在该收条上签字。吴世平于2019年5月26日向于士成出具收条载明已收到清新园小区及兴工南街35号小区改造付给工程款去掉其它费用收到24万元。吴世平向于士成出具收条载明今收到61400元，证明人刘国民在该收条上签字。李可于2019年5月17日向于士成出具收条载明今收到垫付税款16300元。李可于2019年5月17日向于士成出具收条载明今收到垫付其它材料款20000元。刘国民于2019年5月16日出具收条载明收到36600元前期垫付款。本院再审认为，关于于士成已付工程款数额的问题。本案诉讼系侯向阳依据其与吴世平、李可签订的债权转让协议书向于士成主张案涉工程款，再审期间于士成提供案外人吴世平、李可、刘国民出具的收条、收据，证明其已支付案涉工程部分工程款。关于刘国民出具的36600元收条，于士成主张该收条记载的36600元系其给付吴世平的工程款，吴世平把该笔款项给了刘国民，吴世平将刘国民向其出具的收条转交给于士成作为支付凭证。本院认为，虽然于士成持有该收条，但刘国民并非案涉债权转让人，该收条亦未记载关于于士成支付吴世平工程款的相关内容，且刘国民陈述该笔款项系吴世平向其支付的现金，吴世平亦对该欠条不予认可，故对于士成的该项主张，本院不予采信。关于李可向于士成出具的16300元收条，根据《协议书》中约定由吴世平提供所有工程款材料发票，说明材料款税费应由吴世平承担，该收条中明确载明系垫付税款，故该笔款项应计算至于士成已付工程款中。关于李可向于士成出具的20000元收条，李可主张该笔款项系为于士成垫付的好处费，但该收条明确载明系垫付材料款，故对李可的主张不予采信，该笔款项应计入于士成已付工程款中。关于吴世平向于士成出具的9000元收条，本院认为，虽然吴世平陈述案涉收条中9000元系借款，但该9000元收条中明确记载为“垫付款”，且侯向阳再审申请书中陈述“从申请人垫付工程款角度看，实际就是申请人把款借给被申请人”，侯向阳、吴世平亦未提供证据证明吴世平与于士成之间存在借款关系，故对吴世平的该项陈述，本院不予采信。关于吴世平向于士成出具其他收条、收据，侯向阳主张吴世平实际只收到工程款24万元，其中吴世平出具的24万元收条系总收条，该总收条的款项包括之前出具的8万元收条、收据各一张及一张61400元收条的款项，还包括在出具24万元总收条当日于士成又给付吴世平工程款18600元，但吴世平之前出具的收条、收据没有收回。本院认为，从24万元收条记载的内容看，并没有关于该欠条系对之前收到款项汇总的相关文字含义，按照一般的交易习惯，在出具总收条时债权人应将之前向债务人出具的收条收回，而于士成仍持有除24万元收条外其他收条、收据，亦不符合常理。此外，61400元收条中亦没有记载出具的时间，无法证明收条系在24万元收条之前出具。现有收条、收据中，无论是否包括9000元收条，汇总金额均不是24万元，且侯向阳亦未提供证据证明在出具24万元收条当日于士成向吴世平给付18600元，故对侯向阳的该项主张，本院不予采信。因于士成持有吴世平出具的上述收条、收据，故于士成向吴世平支付工程款金额共计470400元（80000元+9000元+80000元+240000元+61400元）。综上，于士成已支付工程款共计506700元（470400元+20000元+16300元）。原审庭审中侯向阳仅对于士成提供的发票的真实性予以认可，但并未为于士成已支付工程款数额予以认可，故原审判决仅依据发票金额认定侯向阳认可于士成已经支付工程款540956.65元依据不足，本院予以纠正。关于案涉工程是否存在未施工部分的问题。虽然于士成提供铁西区房屋维修服务中心出具的《情况说明》证明案涉工程中小六路3号、5号楼未施工，但根据其提供的侯向阳、李可签字确认的《情况说明》中明确记载小六路5号楼仅部分工程取消施工，再审庭审中侯向阳提供其自行绘制的小区平面图亦仅标注小六路5号楼存在施工部分，而小六路3号楼未标注，且侯向阳提供的证据亦不足以证明其对小六路3号楼进行了施工，结合于士成提供的李可签字确认的《通知》载明小六路3号、5号楼停止施工的内容及小六路3号楼已被拆除的现状，可以认定小六路3号楼未施工，5号楼部分施工。侯向阳主张李可签字确认的《通知》打印部分系于士成后添加的，本院认为，该《通知》中李可手写部分包括两部分内容，上部为“阳光花园电动门没做”下方有李可签名，下部为“情况属实”下方有李可签名，对于李可自己书写的“阳光花园电动门没做”，李可已经签字确认，而“情况属实”应是对他人记载的内容的认可，因此，李可在签字时《通知》打印部分已存在，故对侯向阳的该项主张，本院不予采信。《情况说明》载明小六路5号楼取消部分工程具体包括：“边石33米（单价67元/米，合计2211元）、洒水坡20平方米（单价54元/平方米，合计1080元）、铺装240平方米（单价61元/平方米，合计14640元）、铁西区阳光花园电动伸缩门（伸缩门单价8000元）”，故应扣除小六路5号楼部分工程款为25931元（2211元+1080元+14640元+8000元）。根据《2015年下半年老旧小区改造工程项目统计表》记载小六路3号楼工程量为边石300米、散水坡200平方米、铺设方砖500平方米及《情况说明》载明的单价，应扣除小六路3号楼工程款为61400元（67元/米x300米+54元/平方米x200平方米+61元/平方米x500平方米）。关于于士成欠付工程款数额的问题。侯向阳自认收到于士成工程款中包括自愿承担7万元费用，故案涉工程约定价款为163万元，扣除未施工部分工程款87331元、于士成已支付工程款506700元及侯向阳自愿承担7万费用，于士成尚欠付侯向阳工程款965969元（1630000元-87331元-506700元-70000元），原审判决认定欠付工程数额依据不足，本院予以纠正。关于违约金标准的问题。根据《协议书》约定违约金按工程总价款1630000元的3%支付月利息，现侯向阳未提供证据证明于士成违约的违约行为给其造成了损失，因此，双方约定的违约金过分高于造成的损失，原审判决考虑到侯向阳方施工时垫付的资金成本，酌定违约金按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的150％计算，并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初15344号民事判决第三项；二、维持沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初15344号民事判决第二项；三、变更沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初15344号民事判决第一项为“于士成于本判决生效之日起十日内支付侯向阳工程款965969元”；四、驳回侯向阳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。再审案件受理费9154.57元，由侯向阳承担6223.75元，由于士成承担2930.82元。本判决为终审判决。审判长 韩 鹏审判员 孙晓娟审判员 石 兴二〇二一年五月二十六日法官助理陆政贤书记员胡志辰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；