贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终1877号上诉人（原审原告）：彭华国，男，1985年4月3日出生，汉族，身份证住址贵州省大方县。上诉人（原审原告）：王燕，女，1985年8月3日出生，汉族，身份证住址贵州省贵阳市乌当区。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘鑫，贵州观合律师事务所律师，代理权限为特别代理。二上诉人共同委托诉讼代理人：李文彩，贵州观合律师事务所实习律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：贵阳中渝云上房地产开发有限公司，工商登记地址贵州省贵阳市乌当区新创社区新添寨新创路1楼，现住所地贵阳市观山湖区金珠东路399号恒大中心。法定代表人：刘长波，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：杨杰，男，1995年4月24日出生，苗族，住贵州省锦屏县，该公司员工，代理权限为特别代理。被上诉人（原审被告）：贵阳世联房地产顾问有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区贵阳国际金融中心一期商务区5号楼16层1号。法定代表人：杨小和，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨亚勇，贵州富迪律师事务所律师，代理权限为特别代理。原审被告：刘凤，女，1992年10月25日出生，汉族，身份证住址重庆市綦江区。上诉人彭华国、王燕因与被上诉人贵阳中渝云上房地产开发有限公司（以下简称“中渝云上公司”）、贵阳世联房地产顾问有限公司（以下简称“世联公司”）、原审被告刘凤商品房预售合同纠纷一案，上诉人彭华国、王燕不服贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初2844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人彭华国、王燕的共同委托诉讼代理人刘鑫、李文彩，被上诉人中渝云上公司的委托诉讼代理人杨杰，被上诉人世联公司的委托诉讼代理人杨亚勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭华国、王燕上诉请求：1．依法撤销原审判决第二项，改判二被上诉人与刘凤共同返还二上诉人的购房款481553元或发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．刘凤作为世联公司销售经理，其代表公司与二上诉人在中渝云上公司销售部签订《商品房买卖合同》并收取二上诉人的购房款，刘凤的行为系履行职务的行为，其后果应由世联公司承担。世联公司系中渝云上公司代理机构，中渝云上公司通过收取刘凤代为收取购房款行为证明其对刘凤私自收取购房款行为予以认可。2．一审判决认定事实错误。刘凤及其指定账户收取上诉人购房款85万元后，刘凤将上述款项其中的368447元转账给中渝云上公司，中渝云上公司于2018年6月27日分别向上诉人出具两张《收条》。以上事实证明中渝云上公司认可刘凤个人私自收取上诉人购房款行为，也能证明世联公司认可刘凤私自收款并将款项转账至中渝云上公司的行为。一审未将上述事实查清，错误认定上诉人违反交易规则未尽注意义务。以上事实仅能说明中渝云上公司、世联公司管理混乱，导致下面员工有机可乘从而导致上诉人受损，因此二公司就要承担管理不善所产生的法律后果。3．上诉人先前和刘凤在售楼部签订买卖合同，该合同第七条也约定赠送30平方米，该证据一审中已提交，随后刘凤以公司统一盖章为由将所签订的合同全部收回，上诉人出于谨慎拍摄了该赠送面积的协议的照片，刘凤之后未将盖公章的协议交付给上诉人，上诉人找案涉两公司履行合同并交付合同，中渝云上公司称已经交付房屋，上诉人签订合同时并无过错，也未轻信刘凤，而是有证据支撑，一审判决认定上诉人轻信关于赠送30平方米的约定的问题系一审认定错误。中渝云上公司辩称，1．一审认定事实清楚，适用法律正确。刘凤已认可实际收取上诉人的费用，刘凤系世联公司员工，我公司与世联公司成立服务合同关系，我公司出具的房款收据并未包括刘凤私自收取的费用，上诉人未尽合理注意的义务。2．我公司对赠送面积一事并不知情，我公司仅与上诉人签订案涉一份合同，合同约定了建筑面积28.32平方米，总价368447元，并对款项支付及交付商铺等事宜进行了约定，并无赠送面积的事实，双方权利义务均已履行完毕，我公司非本案适格主体。3．刘凤多收的481553元系其个人行为，世联公司与我公司的服务系合同关系，其代理权限仅针对案涉商铺面积，刘凤系世联公司人员，其职责是为客户介绍开发项目、办理相关购房业务，对于赠送面积的约定，超出其职权范围，完全系刘凤个人行为，刘凤对此无权处分。4．一审中提交的证据可知，上诉人清楚与我公司签订的面积及总价，上诉人与刘凤双方约定的赠送30平方米的约定系双方私自约定，刘凤的行为超出职权范围，上诉人一审提交的录音可知，上诉人本身想获取更多商铺面积，上诉人本身就存在过错，在未与我公司、世联公司认可情况下，单方将购房款85万打入刘凤个人账户及其亲属账户，本身未尽合理的注意义务。世联公司辩称，1．本案实质上是上诉人与刘凤之间的房屋转让交易引发的纠纷，案涉房屋是由刘凤及其同事出资、以刘凤父亲名义在中渝云上公司购买，后上诉人在明知房屋现状的情况下，觉得房屋实际面积远高于合同约定面积有利可图，同时上诉人与刘凤利用中渝云上公司房屋可更名一次的机会，由刘凤将房屋转让给上诉人，这属于个人之间的交易行为，与世联公司无关。2、刘凤以自己的名义与上诉人达成房屋转让交易，并非在执行工作，其未以世联公司名义对外签订合同，上诉人对此情况亦知晓，上诉人与刘凤私自达成转让交易、支付购房款给刘凤个人，刘凤的行为不符合法律规定的职务行为及表见代理的规定。3．上诉人从未直接支付购房款给中渝云上公司，而是在刘凤以其父亲的名义购买房屋后，刘凤支付给中渝云上公司，该公司出具收据给刘凤的父亲，上诉人支付给刘凤85万元，实际是上诉人支付给刘凤的房屋转让交易款项。4、一审中，刘凤到庭后陈述事实，一审法官要求刘凤和中渝云上公司提交证据并给予举证期限，在要求上诉人到庭质证时，上诉人当庭称不予质证，后刘凤与中渝云上公司向法院提交了证据。刘凤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。彭华国、王燕向一审法院起诉请求：1、判令三被告退还原告购房款481553元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2018年5月19日，彭华国作为买受人与中渝云上公司作为出卖人、世联公司作为代理机构，签订《商品房买卖合同》约定彭华国购买中渝云上公司开发的中渝万锦城A15栋1单元负一层6号商铺，建筑面积28.32平方米，总价368447元，并对款项支付、交付商铺等事宜作出约定。彭华国、王燕与世联公司销售代表刘凤约定购买涉案商铺，总价85万元，其中包含28.32面积外还有30平方米赠送面积。2018年6月8日彭华国向刘凤个人支付20万元购买商铺款项，2018年6月24日彭华国向刘凤指定刘明华账户转款65万元。2018年6月27日，中渝云上公司出具收据，认可收到彭华国、王燕支付的涉案商铺首期款及尾款共计368447元。刘凤认可其与彭华国之间关于赠送30平方米面积的约定，并同意退还多收的481553元。本案的争议焦点为中渝云上公司、世联公司是否应当对退还彭华国、王燕481553元购房款承担责任。一审法院认为，中渝云上公司、世联公司不应对退还彭华国、王燕481553元购房款承担责任。理由如下：刘凤对彭华国的承诺不构成对中渝云上公司、世联公司的表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，构成表见代理需要满足合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理；所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的。如果相对人明知或者理应知道行为人是没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，那么就不构成表见代理，合同相对人也就不能受到保护。本案中，刘凤系世联公司销售人员，其职责是为客户介绍开发项目，以公司名义办理相关购房业务，促成购房交易。彭华国在与其交易过程中存在以下重大过失：首先，彭华国在已经与中渝云上公司、世联公司签订《商品房买卖合同》后，另行与刘凤口头约定《商品房买卖合同》中没有的合同关键内容，轻信关于30平方米赠送面积的约定；其次，在未取得中渝云上公司、世联公司认可的情况下，将购房款汇入刘凤个人账户及第三人账户。彭华国在购房过程中违反交易习惯未尽合理注意义务。在相对方彭华国有过错的情形下，不论该种过错是故意还是过失，均不应适用《中华人民共和国合同法》关于表见代理的规定。因此，彭华国、王燕诉请中渝云上公司、世联公司共同承担还款责任的请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同”、第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，彭华国、刘凤双方均同意解除关于30平方米赠送面积的约定，故481553元还款责任应由刘凤承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第九十三条第一款、第九十七条之规定，判决：一、被告刘凤于本判决生效之日起七日内返还原告彭华国、王燕购房款481553元；二、驳回原告彭华国、王燕其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8523元、减半收取4261.50元，财产保全费2929元，合计7190.50元，由被告刘凤负担（此款原告已预交，被告在履行上述给付义务时一并支付给原告）。二审期间，彭华国、王燕提交一组新证据：《商品房买卖合同》、70万转账凭证、中渝云上公司出具的两份收据，收据内容是收到购房款金额为306201元，拟证明世联公司销售代表李富元收取另一购房人吴薇购房款，该房屋实际上是吴薇父亲吴晓权所办理，说明世联公司销售人员私自收取购房者的款项，并私自收取购房者80余万，将其中30余万转给中渝云上公司，并由中渝云上公司出具收据，证明世联公司销售人员可以私自收取客户的购房款，同时世联公司和中渝云上公司也同意销售人员个人收取购房款，上诉人并不存在未尽合理安全的购房义务。中渝云上公司质证称，对上诉人出具的《商品房买卖合同》、恒大集团出具的收据的真实性无异议，对其关联性和证明力不予认可，商品房买卖合同只证明双方存在商品房买卖合同关系，该收据也只是证明合同中购房款，与本案并无关联。对收据和中国银行的汇款付款通知单的三性不予认可，请法院依法核实，该证据与本案并无关联性，收据中的内容也只涉及到房款的差价，该证据的证明与本案无关联，该证据也不是新证据，不予采信。世联公司质证称，对《商品房买卖合同》及恒大地产收据的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，对证明目的不认可，该证据系其他购房人与中渝云上公司商品房买卖合同关系，与本案无关，且该证据不属于新证据，依法不能采信。针对收据及付款通知书的真实性无法核实，请法庭予以认定，对其关联性不认可，证明目的不认可，根据收据内容，这属于付款人钟燕与李富元的往来，从款项看出该笔款项为房款差价，这应当为二人房屋的转让交易，与本案无关，其也不属于新证据，不能采信，收据中房屋差价为493799元，但上诉人提交的商品房买卖合同约定的商品房总价是306201元，房屋差价远大于合同约定的总价，即便李富元是针对该套房屋收取的款项，但从款项差距来看，支付人支付的并非购房款，只是双方交易的房屋差价。彭华国、王燕申请钟燕的丈夫吴晓权作为证人出庭作证。证人吴晓权表述，我买的的房屋付款都是先付给销售代表，我问过销售代表，他们说这样做符合程序，我们当时还询问了相关程序，直到我们之前案子中起诉了才知道该做法违规，我当时个人理解是赠送部分未体现在合同里面，销售人员会打白条给我，我们打了70万元转款，其余的现金支付。我还去过相关部门，但是至今未答复我。彭华国、王燕主张该证人证言能证明销售代表私自收取款项，并将实际购房款交给房开，后房开出具收据的行为属于认可销售代表可以收钱。中渝云上公司质证称，对证人的证言三性均不认可，证人与上诉人提交的商品房买卖合同的购房人不一致，我公司对于购房款有专门的账户，证人若有本案相关的情况，作为完全民事行为能力人，对于打入私人账户的事实，应当有清楚的认知，要尽到合理的注意义务，对于证人所说的并无相关事实依据来证明，与本案无关联性，对证人的证言不予采信。世联公司质证称，对证人的证言三性均不认可，证人不是商品房买卖的买受人，即使证人有所述的遭遇，其作为完全民事行为能力人，应当清楚销售人员的责任仅仅在于为购房人简单介绍房屋的基本情况，是无权收取任何款项的，我公司作为经纪服务公司，无权代为收取房开公司的购房款，购房人的购房款是直接打入房开公司指定的账户，证人称其支付给收款人的费用性质是所谓的更名费、差价费，其实因为其贪图收款人口中的赠送面积才支付款项，这是他们之间的交易，与我公司、中渝云上公司无关，该证据也不属于新证据，不能采信。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。以上事实，有各方当事人陈述、《商品房买卖合同》、收据等证据在卷佐证，并经庭审质证、核实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点系刘凤的行为是否属于职务行为。职务行为是单位的员工在其职责范围内为了单位的利益，以单位的名义行使的行为。本案中，刘凤作为销售代表与彭华国、王燕约定以总价368447元购买中渝云上公司开发的中渝万锦城A15栋1单元负一层6号商铺，建筑面积28.32平方米，属于其在职责范围内行使的行为，中渝云上公司对此签订与彭华国的《商品房买卖合同》，并出具金额为368447元的收据，并无不妥，其应承担该《商品房买卖合同》约定的相关权利义务。但刘凤要求对方超出售价368447元支付850000元给自己及自己指定的账户，且承诺赠送30平方米面积，该部分行为的利益归属亦并非归属于中渝云上公司或世联公司，不属于刘凤履行职务的行为，该行为对上诉人彭华国、王燕造成的损害后果，应由刘凤自行承担。一审判决未支持中渝云上公司及世联公司共同承担返还款项的义务，并无不当。综上所述，上诉人彭华国、王燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用4621.5元，由上诉人彭华国、王燕负担。本判决为终审判决。审判长 刘 妍审判员 邹爱玲审判员 邓禹雨二〇二一年五月十三日法官助理沈祥凤书记员李连睿