北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终7553号上诉人（原审原告）：北京银科房地产开发有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖工业开发区289号。法定代表人：董沐平，董事长。委托诉讼代理人：王丽莉，女，该公司风控专员。被上诉人（原审被告）：张贤富，男，1964年2月19日出生，汉族，无业，住辽宁省锦州市凌河区。上诉人北京银科房地产开发有限公司（以下简称银科公司）因与被上诉人张贤富劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2021）京0102民初4003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月17日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人银科公司之委托诉讼代理人王丽莉，被上诉人张贤富均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银科公司上诉请求：同意一审判决第三项，请求撤销一审判决第一、二项，依法改判双方自2017年9月1日至2020年4月22日期间不存在劳动关系，无需支付张贤富解除劳动合同经济补偿金。事实和理由：第一，双方系劳务关系，张贤富系自主择业的军队转业干部，其在辽宁锦州退役安置并销售社保待遇和退役金等福利待遇，无法与我公司形成劳动关系；第二，双方签署劳务合同，双方合同中没有如未按期发放工资、缴纳社保将支付经济补偿金的相关约定；张贤富为获取退役金及其他福利待遇自愿放弃社保，其在安置地缴纳了社会保险，我公司无法再为其缴纳保险。张贤富辩称，同意一审判决，不同意银科公司的上诉请求。银科公司向一审法院起诉请求：1.确认双方在2017年9月1日至2020年4月22日期间不存在劳动关系；2.不支付张贤富解除劳动合同经济补偿金33461.52元；3.诉讼费由张贤富承担。一审法院认定事实：张贤富于2014年9月1日入职银科公司，担任行政后勤主管岗位。双方于2014年9月1日签订了劳动合同，期限至2017年8月31日，月工资3500元，2016年7月调整为月工资6000元。后，双方又签订期限为2017年9月1日至2018年8月31日、2018年9月1日至2019年8月31日、2019年9月1日至2020年8月31日的劳务合同。其中，上述三份劳务合同甲方为银科公司、乙方为张贤富，第一条约定协议期限，分别为2017年9月1日至2018年8月31日、2018年9月1日至2019年8月31日、2019年9月1日至2020年8月31日。第二条约定乙方同意从事行政后勤主管工作，并按照甲方对本岗位工作任务和职责的要求，按时完成规定的数量、质量指标或目标。乙方提供劳务的方式为全日制坐班。第五条甲方支付乙方劳务报酬的标准、方式、时间：每月10日为劳务费支付日，劳务费标准为税前6000元/月，服务期间绩效考核按照公司《绩效考核办法》执行。2020年4月22日，张贤富通过电子邮件形式向银科公司发送解除劳动合同通知，主要内容为“李总，自我2014年9月入职公司将近五年多来，我经历了公司的起起伏伏，也为公司的职业化和人性化而感动，同时也为公司没能实现更大的目标而遗憾，也为公司目前的处境而忧愁，这几年来我为公司尽心尽力的付出了微薄之力，兢兢业业，任劳任怨，也只想力所能及、问心无愧的为公司的做事，我也相信公司自有评价。我与公司签订第一份劳动合同的时间为2014年9月1日至2017年8月31日，合同签订时放弃缴纳社保，由于公司人力部门表示没有交社保合同只能签订劳务合同，所以以后继续签合同只能一年一签，现合同至2020年8月31日。在公司与我签订四份的合同内，本人作为公司的一员，接受公司的管理和支配，根据公司提供的工具和办公环境工作，遵守公司的规章制度进行劳动，形成了事实上的劳动关系。在公司后来与我续签合同时，我也多次向主管领导提出过要求缴纳社保，但一直没有回应，但最近本人在咨询相关法律法规时得知，自愿放弃社保是无效的，公司有义务并且必须缴纳社保。近期由于疫情影响，公司自2月10日起公司也确定按北京市最低工资标准的70%支付员工基本生活费，有具体工作的时间另外计算，但2月和3月的工资仍没到账。基于上述理由，按照相关法律规定，我现提出与公司解除劳动合同，并按照相关劳动法律法规支付我应得的经济赔偿金……。”银科公司称未为张贤富缴纳社会保险的原因系因张贤富为退役军人，选择的为自主择业，如公司为张贤富缴纳社会保险后张贤富便不能享受退役军人福利待遇，且张贤富的安置地已为张贤富缴纳了社会保险。张贤富则称自己确实属于退役军人且为自主择业，当地军转办仅为其缴纳医疗保险，其余保险并未为其缴纳。诉讼中，银科公司认可张贤富的安置地仅为其缴纳了医疗保险。另查，银科公司因受疫情影响于2020年5月10日正式复工，银科公司于2020年4月23日发放张贤富2月工资4078.16元，3月工资2155.17元。诉讼中，双方一致认可，张贤富离职前12个月平均工资为5519.44元。2020年5月14日，张贤富向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）提出仲裁申请，要求：1.确认2017年9月1日至2020年8月31日双方存在事实劳动关系；2.银科公司支付2020年4月1日至2020年4月24日工资6000元；3.银科公司支付解除劳动合同经济补偿金36000元。2020年10月15日，西城区仲裁委作出京西劳人仲字［2020］第2495号裁决书，裁决：1.确认张贤富自2017年9月1日至2020年4月22日期间与银科公司存在劳动关系；2.银科公司支付张贤富2020年4月1日至2020年4月22日期间工资1274元；3.银科公司支付张贤富解除劳动合同经济补偿金33461.52元；4.驳回张贤富的其他仲裁请求。银科公司对仲裁裁决不服，向法院起诉。诉讼中，银科公司称同意向张贤富支付2020年4月1日至2020年4月22日期间工资1274元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应主要从以下三点因素进行考量：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。2.用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。3.劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。由此可见，劳动关系中的劳动者与用人单位存在人身隶属关系。而劳务关系是指劳动者与用工者口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性或者特定的劳动服务，用工者依法向劳动者支付劳动报酬的一种有偿的法律关系。具体到本案而言，张贤富与银科公司均具有符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格。双方自2014年9月1日起签订了三年期的劳动合同，2017年9月1日起虽改签为劳务合同，但合同中关于工作岗位、工作方式、劳务报酬标准等与之前的劳动合同约定的内容没有变化，故双方签订的合同，虽名为劳务合同，但内容符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条所规定的必备条款，具有劳动合同的性质，故应认定为劳动合同，双方之间应为劳动关系。故银科公司要求确认双方在2017年9月1日至2020年4月22日期间不存在劳动关系诉讼的请求，缺乏法律依据，法院对银科公司该项诉讼请求不予支持。关于银科公司要求不支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，张贤富以银科公司存在拖欠工资及未缴纳社会保险的情形提出解除劳动合同。因依法缴纳社会保险是用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿金的，法律仍应予以支持。根据庭审查明的事实，银科公司确存在未依法为张贤富缴纳社会保险的情形，张贤富以此为由提出解除劳动关系并要求银科公司支付解除劳动合同经济补偿金符合法律规定，经济补偿金的具体金额由法院根据双方在庭审中确认的离职前12个月平均工资依法核算。银科公司该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院对此不予支持。银科公司同意按仲裁裁决支付张贤富2020年4月1日至2020年4月22日期间的工资1274元，法院对此不持异议。一审法院判决：一、确认北京银科房地产开发有限公司与张贤富自2017年9月1日至2020年4月22日期间存在劳动关系；二、判决生效之日起7日内，北京银科房地产开发有限公司支付张贤富解除劳动合同经济补偿金33116.64元；三、判决生效之日起7日内，北京银科房地产开发有限公司支付张贤富2020年4月1日至2020年4月22日期间的工资1274元；四、驳回北京银科房地产开发有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，银科公司上诉主张双方签订有劳务合同，故双方应为劳务关系。经查，张贤富在银科公司的管理下为银科公司从事工作，银科公司向张贤富支付报酬，且从双方第一份劳动合同签订、数次劳务合同签订到沟通解除合同的具体情形来看，虽然双方订立的合同名为劳务合同，但劳务合同中关于工作岗位、工作方式、劳务报酬标准等与之前双方签订的劳动合同中约定的内容并没有变化，双方的关系符合劳动关系的特点，不能仅以双方之间签订为劳务合同而否定劳动关系的成立。故一审法院认定银科公司与张贤富自2017年9月1日至2020年4月22日期间存在劳动关系正确。银科公司关于要求确认双方在此期间不存在劳动关系的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。用人单位应依法为劳动者缴纳社保。根据查明的事实，银科公司确存在未依法为张贤富缴纳社会保险的情形，张贤富以此为由提出解除劳动关系并要求银科公司支付解除劳动合同经济补偿金符合法律规定。一审法院判决银科公司支付张贤富解除劳动合同经济补偿金及数额均正确，本院予以确认。银科公司上诉主张张贤富自愿放弃社保，其公司无需支付解除劳动合同经济补偿金，于法无据，本院不予支持。另，一审法院判决银科公司支付张贤富2020年4月1日至2020年4月22日期间的工资1274元，双方均未针对该项上诉，本院依法予以确认。综上所述，银科公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京银科房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 易晶晶二〇二一年五月二十六日法官助理 余 未书 记 员 朱 芸