陕西省铜川市印台区人民法院   民事判决书    （2021）陕0203民初357号   原告：侯叶娟，女。   委托诉讼代理人：周雪原，陕西天地行律师事务所律师。   被告：铜川暖宅装饰工程有限责任公司   住所地：新区XX路学府城商铺20-00207。   统一社会信用代码：91610201MA6X8C9J7U   法定代表人：刘荣涛   委托诉讼代理人：袁欣科，男。   原告侯叶娟诉被告铜川暖宅装饰工程有限责任公司（以下简称暖宅公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2021年4月6日立案受理，由审判员梁艳依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告侯叶娟及其委托诉讼代理人周雪原、被告暖宅公司均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告侯叶娟向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告继续履行合同；2、判令被告构成违约，并按合同约定总额日千分之二向原告支付违约金71200元（以每日178元计算）；3、判令被告退还原告订购柜子款2050元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年10 月，原告因三里洞幸福佳苑房屋装修与被告铜川暖宅装饰工程有限公司签订《铜川市暖宅装饰装修工程施工协议》，委托被告对原告幸福佳苑住宅进行装修，总价款 89000元。装修期限为2019年10月12日至2020年1月12日。协议签订后，被告派其员工周某甲全权负责原告房屋装修，原告根据约定分期向被告支付装修款约8万元。但时至今日，该装修尚有整个房间开关、插座、厨房天棚吊顶、吊柜、卫生间马桶盖、护窗栏、阳台面盆以及阳台空调洞加固等十余项工程未能完成。另外被告工作人员周某甲在装修过程中向原告收取定制柜子款12050元，由于被告没有做柜子，同意将订购柜子的款退还给原告。目前已退还1万元，尚欠2050元未退。综上所述，原、被告之间所签房屋装修合同，为双方共同协商，达成一致的协议，对双方具有约束力。被告未能在双方约定的装修期限内完成对原告房屋的装修，构成违约，同时应当继续履行合同，保质保量完成未装修部分。承担违约责任，退还剩余购买材料款。为了维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼。   被告暖宅公司辩称，同意原告的第一项诉讼请求。不同意第二项诉讼请求，其没有违约，合同约定是8万多元，但是被告只收到5万多元，被告公司一直找原告协商，原告不配合。对原告说的事实与理由部分不认可，原告说的没有完成的项目不是合同约定的。原告让退回柜子款被告不认可，公司并未与原告约定做柜子，也未收到柜子款。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。   原告侯叶娟向本院提交的证据为：第一组证据：1、原告身份证复印件一份；2、被告公司登记基本情况表一份。证明原告诉讼主体适格；被告公司还在经营。第二组证据：1、装饰装修合同书一份；2、微信转账凭证复印件一份。证明原告委托被告装修幸福家苑房屋，双方存在法律关系；原告按照合同约定的付款期限履行了付款义务，被告未按合同约定期限完成装修构成违约。第三组证据：银行转款凭证两张，第一笔是2019年10月5日转款1000元，2019年10月12日转账56850元。证明原告转给被告装修款。第四组证据：微信转账凭证。证明合同签订人是周某甲，周某甲向原告要钱，原告给其32050元。   被告暖宅公司对原告侯叶娟提交的证据的质证意见为：对第一组证据认可，无异议。对第二组证据对于装修合同的真实性认可，原告的证明目的不认可。合同上明确第十一条第四项明确约定，“甲方支付工程款，必须到乙方财务部门或者店面负责人处支付，甲方付款的同时，乙方出具盖有乙方财务专用章的收据。该收据是甲方支付工程款的唯一证明。乙方不委托其他任何个人收取甲方应支付的工程款。如果甲方为了自身方便，委托乙方相关人员代交工程款的，均属于甲方与该工作人员的个人委托关系，且因甲方与该工作人员的委托关系产生的一切法律后果，乙方不承担任何责任”。原告只支付了首期款，中期款也没有给，被告公司没有收到原告支付的装修款，所以不构成违约。对第三组证据认可，无异议。对第四组证据不认可，认为原告给周某乙，是周某甲私下给原告做项目的。   被告暖宅公司向法庭提交的证据为：证据一、袁欣科本人手机中公司施工进度群聊天记录截屏5张。证明周某甲只是本项目负责的设计师，现场工程负责人不是周某甲。同时证明施工的进度，施工结束后并通知了业主，2020年5月14日原告拍了照片，证明按照合同约定完成了装修。原告将房子挂在网上往出售；证据二、收款收据、交款凭据。证明原告只是交了57850元一期款；证据三、预算合同一份。证明合同包含的内容及做的预算，被告是按照合同约定做的装修；证据四、周某甲书写的情况说明一份。证明周某甲私下与原告协商做的约定与公司无关，且周某甲没有给公司支付工程款；证据五、同单元装修合同两份。一份是2019年9月21日签订合同，一份是2020年6月10日签订的合同。证明被告公司在小区一直有工作人员进行施工，从未听过原告说的任何问题，包括在微信群里面也没有说过任何问题。   原告侯叶娟对被告提交的证据的质证意见为：对证据一的真实性无异议，但认为达不到被告的证明目的。被告说周某甲只是设计师不是工程负责人不对，签合同的一方是周某甲，钥匙也是给了周某甲，原告认为周某甲就是工程现场负责人。不能因为原告拍了照片就证明对工程验收了，验收应有书面签字的材料；对证据二认可，无异议；对证据三真实性认可，但认为按照合同约定被告公司没有完成部分项目；对证据四真实性、关联性及证明目的均不认可。认为证人应当出庭作证，周某甲与被告有利害关系。对证据五认为该证据与本案无关，达不到被告的证明目的。   2021年4月27日本院组织原、被告再次进行了举证质证。   原告侯叶娟申请证人聂某某出庭作证，证明原告已将中期款转给周某甲，让周某甲代交。   原告侯叶娟对证人聂某某的证言无异议。   被告暖宅公司对证人聂某某的证言的质证意见为：认可原告私下给周某乙，但周某甲没有给公司交。认为原告给周某乙属于个人行为，与公司无关。   被告暖宅公司申请设计师周某甲出庭作证，证明原告与周某甲私下有交易，公司没有收到装修的中期款。   原告侯叶娟对证人周某甲证言的质证意见为：证人与被告有利害关系，作证不真实。原告委托证人交中期款，证人的行为应构成表见代理。   被告暖宅公司对证人周某甲证言的质证意见为：原告承认没有交中期款，公司也没有受到任何款项。现在原告房子已经装修完毕，保洁也已经做了。原告对被告的起诉不能成立。    根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年10 月，原告因三里洞幸福佳苑房屋装修与被告铜川暖宅装饰工程有限公司签订《铜川暖宅装饰装修工程施工合同协议》，委托被告对原告位于幸福佳苑10号楼1单元1405的住宅进行装修。装修总价款 89000元，装修期限为2019年10月12日至2020年1月12日（合同上写成了2019年1月12日）共计90天。合同约定的付款方案为“合同签订之日支付工程款比例的65%，即57850元；工程进度过半（木工基础收口或瓦工结束）支付工程款的32%，即28480元；竣工验收合格（乳胶漆滚刷完毕）支付工程款的3%，即2670元。”另约定“甲方支付工程款，必须到乙方财务部门或者店面负责人处支付，甲方付款的同时，乙方出具盖有乙方财务专用章的收据。该收据是甲方支付工程款的唯一证明。乙方不委托其他任何个人收取甲方应支付的工程款。如果甲方为了自身方便，委托乙方相关人员代交工程款的，均属于甲方与该工作人员的个人委托关系，且因甲方与该工作人员的委托关系产生的一切法律后果，乙方不承担任何责任”。合同关于违约责任约定“甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、第三次工程款，每延误一日向乙方支付本合同金额2‰的违约金”。发生下列情形，双方暂停施工，第二项约定为“甲方未经乙方同意。单方自行变更工程或和乙方施工人员私下交易，隐瞒乙方”。“如乙方无任何理由自行停工、延误工期，乙方向甲方每日按合同总额的2‰支付延期费，不再支付甲方的其它损失”。具体施工项目中无美缝、衣柜项目。   另查明，合同签订后原告侯叶娟于2019年10月5日向被告公司财务转款1000元，于2019年10月12日向被告分别转款40000元、16850元。原告侯叶娟共计支付被告第一阶段工程款57850元。   再查明，2019年11月15日原告侯叶娟向其设计师周某甲通过微信转账12050元，周某甲收到后载明为“柜子首期款12050元”。 现该款项周某甲已退还原告10000元。2019年12月30日、31日原告侯叶娟通过支付宝向周某甲分别转账10000元，共计20000元，对于该款原告称系其委托设计师周某甲向被告公司交的装修中期款，周某甲称该款因牵扯其与原告私下做项目的交易，其未交给公司。现原告的房子大部分工程已经完工。   上述事实，有《铜川暖宅装饰装修工程施工合同协议》，转账记录，原、被告提交的其它证据，庭审笔录等材料在卷佐证。   本院认为，本案原告侯叶娟与被告暖宅公司经协商一致在平等自愿的基础上签订书面合同，达成由原告向被告支付装修款，被告给原告的房子提供装修服务的合意。该合意系双方当事人真实的意思表示且不违反法律的规定，故装饰装修合同依法成立并生效。双方均应按照合同的约定履行自己的权利和义务。原告向被告按约定支付了第一阶段的装修款，被告亦完成了第一阶段的装修，双方对此无争议。原告主张应继续履行合同，被告庭审亦表示同意继续履行，故本院对此请求予以支持。在审理中，被告未提起反诉，表示继续履行中产生的问题，其另行提起诉讼。故对于继续履行合同过程中所出现的具体争议事项，被告可另行提起诉讼。原告主张被告构成违约应向其支付违约金，因原告给其设计师周某甲私下转账32050元，该款未转至被告公司的账户。原、被告签订的合同已明确约定“甲方支付工程款，必须到乙方财务部门或者店面负责人处支付，甲方付款的同时，乙方出具盖有乙方财务专用章的收据。该收据是甲方支付工程款的唯一证明。乙方不委托其他任何个人收取甲方应支付的工程款。如果甲方为了自身方便，委托乙方相关人员代交工程款的，均属于甲方与该工作人员的个人委托关系，且因甲方与该工作人员的委托关系产生的一切法律后果，乙方不承担任何责任”，而本案原告违背该条款将款私自转给设计师，其存在过错。原告虽称设计师收款行为应构成表见代理，但合同已明确对收款权限作出规定，设计师不具备收取工程款的资格。且被告辩称原告与设计师的私下交易是让设计师为其私下做与合同无关的额外项目，设计师周某甲也称其无代收装修款的权利，其与原告有私下交易，故原告称被告违约并请求判令被告向其支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。原告主张被告应退还其订购柜子款2050元，因订购柜子系原告与其设计师私下达成的协议，并非合同约定的项目，被告亦未收取该款，订购款是由其设计师收取，故原告不应主张被告向其返还，原告的此项诉讼请求本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决如下：   一、原告侯叶娟与被告铜川暖宅装饰工程有限责任公司继续按照合同约定履行《铜川暖宅装饰装修工程施工合同协议》。   二、驳回原告侯叶娟的其它诉讼请求。   案件受理费1632元，已减半收取816元，由原告侯叶娟负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于铜川市中级人民法院。      审 判 员 梁 艳       二0二一年五月八日       法官助理 刘 丹   书 记 员 周 颖         1