新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新23民终906号 上诉人（原审原告）：朱志刚，男，1968年1月22日出生，汉族，住江苏省太仓市。 委托诉讼代理人：席静，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆国信煤电能源有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县东大街。 法定代表人：沈晓，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钱立兵，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王森民，新疆航迪律师事务所律师。 上诉人朱志刚因与被上诉人新疆国信煤电能源有限公司劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2021）新2325民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月17日公开开庭审理了本案。上诉人朱志刚及其委托诉讼代理人席静，被上诉人新疆国信煤电能源有限公司（以下简称国信煤电公司）的委托诉讼代理人钱立兵、王森民，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱志刚上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2021）新2325民初202号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付自2015年11月至2019年9月扣发的驻外补贴229,560元、2019年10月至2019年11月扣发工资49,817.47元、2019年度休假工资42,315.35元、赔偿金401,904元、经济补偿金200,952元。事实与理由：一、按照被上诉人的相关规章制度，被上诉人应当向上诉人支付驻外补贴。被上诉人系协鑫集团的内部公司，受协鑫集团管理，根据协鑫集团2014年4月1日实施的《委派异地工作人事管理指引》以及2018年11月4日修订的《委派异地工作管理标准》明确规定受集团委派到中西部艰苦地区工作的劳动者都享有驻外补贴。上诉人朱志刚自2014年11月入职被上诉人国信煤电公司一直享有驻外补贴，只是未按照规定足额发放，直到2019年驻外补贴被被上诉人单方取消；二、2019年10月、11月上诉人按照被上诉人要求按时上下班，被上诉人应向上诉人照常发放工资；三、关于2019年度休年假工资，一审法院错误计算了月平均工资金额；四、被上诉人违法与上诉人解除劳动合同，应该向上诉人支付赔偿金。被上诉人国信煤电公司基于上诉人岗位撤销、未能竞争上岗为由与上诉人朱志刚解除劳动关系属于违法解除，且解除程序违法。上诉人朱志刚受协鑫集团委派至被上诉人国信煤电公司工作，在计算解除劳动合同经济补偿金年限时应按照合并的工作年限，即15年10个月，向上诉人朱志刚顶格支付12年的赔偿金。计算赔偿金应以昌吉州2018年度职工平均工资为基数。 国信煤电公司辩称，上诉人主张的驻外补贴无依据，上诉人是从太仓港公司离职后在被上诉人公司应聘的，不存在委派问题没有驻外补贴。因上诉人未能竞聘上岗，原岗位已经不存在，经双方协商，上诉人不同意转岗所以进入待岗中心。期间上诉人没有实际提供劳动，故无需支付2019年10月的岗位津贴及其他津贴，仅需支付基本工资。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 朱志刚向一审法院起诉请求：1．被告向原告支付自2015年11月至2019年9月扣发的驻外补贴229,560元；2．被告向原告支付2019年10月至2019年11月扣发的工资49,817.47元；3．被告向原告支付2019年10月至2019年11月通讯费360元；4．被告向原告支付2019年度年休假工资39,048.1元；5．确认原告在协鑫集团工作年限为15年10个月；6．被告向原告支付赔偿金401,904元；7．被告向原告支付经济补偿金200,952元。 一审法院认定事实：原告朱志刚自2004年5月24日开始为太仓港协鑫发电有限公司的员工。2014年11月8日太仓港协鑫发电有限公司出具解除劳动合同证明（个人留存），内容为“我公司与朱志刚先生签订之劳动合同，根据《中华人民共和国劳动法》之规定，经双方协商同意于2014年11月8日予以解除，不存在经济补偿金结算事宜。其社会保险及住房公积金由相关部门结算。”后原告应聘到被告公司在生产准备部任副经理，并签订了劳动合同，合同期限为2014年11月10日至2019年11月9日。2019年8月被告公司开展中层管理岗竞聘，原告参加了竞聘，但竞聘失败。原告对竞聘失败的结果不服，向公司反映。2019年9月28日被告公司通知原告进入“待岗中心”，并告知发放基本工资不超过二个月。29日被告公司召开首届三次职工代表大会，表决通过了关于解除原告劳动合同的议案。期间被告向原告发放了10月份的基本工资5,946.59元。2019年11月30日被告公司下发了与原告解除劳动关系的通知。12月16日原告向奇台县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年4月9日奇台县劳动人事争议仲裁委员会作出奇劳人仲字（2020）3号仲裁裁决书，原告不服该仲裁裁决书，向法院提起诉讼。2020年1月被告给原告发放了2019年的绩效奖和年终奖共计53,326.48元。2021年3月发放了电话费补助360元。原被告双方均认可原告2019年未休年休假期间的工资按照14天计算。一审法院认为，首先针对第一个争议焦点，根据被告提供的由太仓港协鑫发电有限公司出具的解除劳动合同证明（个人留存），以及离职证明原件，均可以证明原告与太仓港协鑫发电有限公司解除劳动合同关系后，应聘到被告公司任职。因此原告到被告公司任职不属于太仓港协鑫发电有限公司的委派行为。故原告要求被告支付2015年11月至2019年9月驻外补贴的诉讼请求一审法院不予支持。其次针对第二个争议焦点，原告主张的各项请求是否可以得到支持。因原告竞聘失败，2019年9月28日被告公司通知原告进入“待岗中心”，并告知发放基本工资不超过二个月。期间向原告发放了10月份的基本工资5,946.59元。对被告应当支付2019年11月的基本工资5,946.59元予以支持，超出部分法院不予支持。关于电话费补助360元，被告公司已经于2021年3月发放了，故该请求一审法院不予支持。关于2019年度年休假工资的问题，庭审中原被告双方均同意按照14天计算，故2019年度年休假工资为14×（18985.29÷21.75）×3=36,661元予以支持。关于原告在协鑫集团工作年限的诉讼请求。因原告自2014年11月10日开始在被告公司任职至2019年11月30日，期间的工龄为5年零20天。至于在协鑫集团工作的工龄则是由协鑫集团计算，协鑫集团也不是本案的诉讼当事人。故该项诉讼请求法院不予支持。关于赔偿金问题，原告竞聘失败，在待岗两个月后，被告公司与其解除劳动关系。原告认为被告公司的尹建军2019年3月才被任命为设备管理部经理，不符合竞聘经理条件而竞聘成功，竞聘存在违规行为。但根据被告公司新国电综发（2017）36号文件，2017年11月尹建军就被任命为设备管理部副经理（主持工作）。因此原告提供的证据不能证明被告公司竞聘过程以及与原告解除劳动合同存在违规行为，故关于要求被告支付赔偿金的诉讼请求一审法院不予支持。关于原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，原告解除劳动合同前十二月的平均工资为18,985.29元，新疆2019年度社平工资为5392元，5392元×3倍=16,176元，原告的工资高于新疆维吾尔自治区上年度职工月平均工资的三倍，故被告应向原告支付经济补偿金为88,968元（16,176元×5.5年）。遂判决：一、被告新疆国信煤电能源有限公司于判决生效后十日内向原告朱志刚支付2019年11月的基本工资5,946.59元；二、被告新疆国信煤电能源有限公司于判决生效后十日内向原告朱志刚支付2019年度的休假工资36,661元；三、被告新疆国信煤电能源有限公司于判决生效后十日内向原告朱志刚支付经济补偿金88,968元；四、驳回原告朱志刚的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人朱志刚向本院提交证据：一、新疆国信煤电能源有限公司企业标准福利管理标准一份、员工绩效考核管理标准一份，拟证实协鑫智慧能源公司是国信煤电公司的上属企业，国信煤电公司没有自己的薪酬管理制度，所以参照协鑫智慧能源公司的管理制度。经质证，被上诉人国信煤电公司对上述证据的真实性认可，关联性及证明的问题不认可。被上诉人不是协鑫的下属企业，上诉人是离职后进入被上诉人公司，不适用该标准，且该标准已于2018年修正。二、协鑫集团劳动用工管理指引一份，拟证实国信煤电公司如果提出员工劳动合同解除时，须履行人力资源部门和法务部门综合评估后给予处理意见，人力资源部门应事先将解除理由通知工会。上诉人朱志刚调入公司应承认并连续计算员工在调出公司的连续工龄。经质证，被上诉人国信煤电公司对该证据的真实性予以确认，关联性及证明的问题不认可，解除合同经过了法定程序。本院对上述证据的真实性予以确认。被上诉人国信煤电公司向本院提交：协鑫集团有限公司文件协人发(2019)48号一份，拟证实被上诉人向上诉人发放两个月基本工资的依据。经质证，上诉人朱志刚对该证据不认可，没有见过该文件。对该证据的真实性本院予以确认。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人朱志刚要求被上诉人国信煤电公司向其支付的2015年11月至2019年9月扣发的驻外补贴、2019年10月至2019年11月扣发工资、2019年度年休假工资、解除劳动合同经济补偿金、赔偿金是否有事实及法律依据。 对于上诉人朱志刚主张的2015年11月至2019年9月的驻外补贴。上诉人朱志刚认为其到被上诉人国信煤电公司处任职系协鑫公司委派，被上诉人国信煤电公司应当向其支付驻外补贴229,560元。在庭审中，上诉人朱志刚对“太仓港协鑫发电有限公司离职申请表”“离职手续办理清单”“应聘申请表”中本人签名处“朱志刚”是其本人所签不持异议。结合被上诉人国信煤电公司提供的由太仓港协鑫发电有限公司出具的解除劳动合同证明（个人留存），可以证明上诉人朱志刚与太仓港协鑫发电有限公司解除劳动合同关系后，应聘到被上诉人国信煤电公司任职。对于上诉人朱志刚提交的2014年12月12日，太仓港协鑫发电有限公司出具给太仓市人力资源和社会保障局的证明及2014年12月12日，新疆国信煤电能源有限公司出具给太仓市人力资源和社会保障局的证明，从内容来看这两份证明是为了给上诉人朱志刚办理社保，这两份证明不能证实上诉人朱志刚到被上诉人国信煤电公司任职系委派。对于上诉人朱志刚提交的2014年11月15日，被上诉人国信煤电公司人力资源部出具的“关于朱志刚先生职务薪酬及工作安排的请示”，因该请示未加盖公章，且在该请示上签字的孙国奎、陆文龙也并未出庭作证对此予以证实，对该请示本院不予认定。因此上诉人朱志刚到被上诉人国信煤电公司任职不属于太仓港协鑫发电有限公司的委派。故一审法院对上诉人朱志刚要求被上诉人国信煤电公司支付2015年11月至2019年9月驻外补贴的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。 对于2019年10月至2019年11月扣发工资，因上诉人朱志刚竞聘失败，2019年9月28日被上诉人国信煤电公司通知朱志刚进入“待岗中心”，并告知发放基本工资不超过二个月，期间发放了10月基本工资5,946.59元，11月工资未发放，故一审法院认定被上诉人国信煤电公司支持上诉人朱志刚11月工资5,946.59元，并无不当，本院予以维持。对于2019年度年休假工资，一审法院按照上诉人朱志刚休假天数及月平均工资计算2019年度休假工资36,661元，并无不当，本院予以维持。 对于违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动法》第二十六条第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”本案中，2019年9月28日，被上诉人国信煤电公司通知上诉人朱志刚进入“待岗中心”，待岗2个月，2019年11月30日被上诉人国信煤电公司正式通知上诉人朱志刚解除劳动合同。被上诉人国信煤电公司提前六十天向上诉人朱志刚发出邮件，以书面形式告知其解除劳动合同。该解除合同经职代会同意，并有工会代表参加，故被上诉人国信煤电公司与上诉人朱志刚解除劳动合同不存在违法行为，一审法院对上诉人朱志刚要求支持赔偿金的请求不予支持，并无不当，本院予以维持。 对于解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条第一款、第二款第二项规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动。”本案中，因上诉人朱志刚到被上诉人国信煤电公司工作并非委派，其情形不符合可以连续计算工龄的相关规定。因上诉人朱志刚解除劳动合同前十二个月的平均工资高于新疆2019年度社平工资的三倍，故一审法院按照新疆上年度职工月平均工资的三倍计算经济补偿金为88,968元（16,176元×5.5年），并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人朱志刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人朱志刚负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 高   玉   莲 审 判 员 马   雪   静 审 判 员 阿孜古丽·司马义 二〇二一年五月二十五日 法官助理 袁   蕾   蕾 书 记 员 糟   晓   晨