湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）湘04刑终210号 原公诉机关湖南省衡阳市石鼓区人民法院。 上诉人（原审被告人）杜翾，男，1982年7月8日出生于湖南省衡阳市，汉族，高中文化，群众，无业，住衡阳市石鼓区。因犯故意伤害罪，1999年8月被判处有期徒刑三年，缓刑三年；因犯抢夺罪，2003年7月被衡阳市珠晖区人民法院判处有期徒刑八个月；因犯盗窃罪，2009年12月14日被衡阳市雁峰区人民法院判处有期徒刑一年；因犯贩卖毒品罪，2011年9月24日被衡阳市蒸湘区人民法院判处有期徒刑一年三个月；因犯贩卖毒品罪，2013年9月22日被衡阳市雁峰区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金一万元；因犯贩卖毒品罪，2018年9月27日被衡阳市蒸湘区人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金两千元，2019年5月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2020年4月19日被抓获，次日被刑事拘留，2020年5月22日被逮捕。现押衡阳市第二看守所。 辩护人王方庆，湖南德巍律师事务所律师。 原审被告人陈习良，外号“矮子”，男，1976年1月9日出生于湖南省衡阳县，汉族，小学文化，群众，无业，户籍所在地衡阳县。因犯盗窃罪，1995年11月22日被原衡阳市城北区人民法院判处有期徒刑五年六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2020年4月19日被抓获，次日被刑事拘留，2020年5月22日被逮捕。现押衡阳市看守所。 原审被告人唐征兵，绰号“军砣”，男，1980年10月20日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，群众，无业，住湖南省衡阳县。因犯强奸罪、强制猥亵妇女罪，2007年3月2日被衡阳市蒸湘区人民法院判处有期徒刑五年六个月，于2010年12月9日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2020年4月20日被刑事拘留，2020年5月22日被逮捕，2021年1月17日被取保候审。现在家。 湖南省衡阳市石鼓区人民法院审理湖南省衡阳市石鼓区人民检察院起诉指控被告人杜翾、陈习良犯贩卖毒品罪、被告人唐征兵犯非法持有毒品罪一案，于二〇二〇年十二月二十九日作出（2020）湘0407刑初204号刑事判决。宣判后，原审被告人杜翾不服，提出上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，衡阳市人民检察院对本案阅卷审查一个月。本院于同年5月10日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员袁先林出庭履行职务。上诉人杜翾及其辩护人王方庆到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：一、被告人杜翾贩卖毒品的犯罪事实 1、2020年4月17日凌晨5时许，被告人杜翾在衡阳市石鼓区××小区马路边贩卖约10克甲基苯丙胺给被告人唐征兵，杜翾收取唐征兵微信转账2300元及现金300元。 原判认定上述事实的证据有微信个人信息、微信转账截图，通话记录截图和被告人杜翾、唐征兵、陈习良的供述与辩解等。 2、2020年4月19日0时许，被告人唐征兵在公安民警控制下电话向被告人杜翾购买10克甲基苯丙胺并约定在石鼓区朝旭阁小区附近交易，杜翾与一男子前往。途中，该男子下车，杜翾在约定地点被公安民警抓获。公安民警当场从杜翾身上查获甲基苯丙胺4.72克，在其乘坐出租车座位的踏板处查获甲基苯丙胺9.89克，共计14.61克甲基苯丙胺。 原判认定上述事实的证据有微信个人信息、微信转账截图，搜查笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单，毒品称重、取样笔录、视频资料，鉴定意见，毒品收缴收据，情况说明，抓获经过，证人徐某的证言，辨认笔录，通话记录截图，被告人杜翾、唐征兵的供述与辩解等。 二、被告人陈习良贩卖毒品的犯罪事实 2020年4月初，被告人陈习良在石鼓区朝旭阁小区贩卖约0.8克甲基苯丙胺给被告人唐征兵，收取唐征兵现金350元。同月18日10时许，被告人陈习良在石鼓区逸夫中学旁贩卖约0.6克甲基苯丙胺和1粒甲基苯丙胺片剂给谢某，收取谢某500元。 三、原判认定上述事实的证据有情况说明，通话记录截屏及微信截图，证人谢某的证言，辨认笔录和被告人陈习良、唐征兵的供述与辩解等。 四、被告人唐征兵非法持有毒品的犯罪事实 2020年4月18日14时许，公安机关在衡阳市雁峰中山南路新时代宾馆门口将被告人唐征兵抓获，当场从其所驾驶的电动车座位箱手提包内查获17小包约10.61克甲基苯丙胺及一个装有8.77克甲基苯丙胺的塑料袋，经称重毒品重量共计19.38克。唐征兵被抓获后，协助公安机关抓获其他被告人。 原判认定上述事实的证据有搜查笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单，毒品称重、取样笔录、情况说明，鉴定意见，毒品收缴收据，抓获经过和被告人唐征兵的供述与辩解等。 另查明，被告人杜翾因犯故意伤害罪，1999年8月被判处有期徒刑三年，缓刑三年；因犯抢夺罪，2003年7月被衡阳市珠晖区人民法院判处有期徒刑八个月；因犯盗窃罪，2009年12月14日被衡阳市雁峰区人民法院判处有期徒刑一年；因犯贩卖毒品罪，2011年9月24日被衡阳市蒸湘区人民法院判处有期徒刑一年三个月；因犯贩卖毒品罪，2013年9月22日被衡阳市雁峰区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金一万元；因犯贩卖毒品罪，2018年9月27日被衡阳市蒸湘区人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金两千元。2019年5月23日刑满释放。被告人陈习良因犯盗窃罪，于1995年11月22日被判处有期徒刑五年六个月，2001年3月18日刑满释放。被告人唐征兵因犯强奸罪被判处有期徒刑三年，犯强制猥亵妇女罪被判决有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年六个月。2010年12月9日减刑后刑满释放。被告人唐征兵协助公安机关抓获其他被告人。被告人杜翾、陈习良系被抓获归案。被告人陈习良、唐征兵到案后如实供述自己的犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有刑事判决书及释放证明、情况说明，吸毒人员动态管控详细信息表，抓获经过。 据此，湖南省衡阳市石鼓区人民法院依法判决：一、被告人杜翾犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。二、被告人陈习良贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人唐征兵犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。四、公安机关查获的毒品依法予以没收销毁。 上诉人杜翾及其辩护人上诉提出：1、原判认定杜翾于2020年4月17日凌晨贩卖10克甲基苯丙胺给唐征兵的证据不足，杜翾只贩卖给唐征兵10个包子共计5克甲基苯丙胺；2、原判认定公安机关从杜翾乘坐出租车座位的踏板处缴获的毒品是杜翾的错误。杜翾的辩护人还提出，杜翾于2020年4月19日贩卖毒品给唐征兵系特情引诱，杜翾是接到唐征兵的电话后才帮唐从他人处购买毒品的，应认定杜翾此次贩卖毒品系未遂。 衡阳市人民检察院出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。 本院认为，上诉人杜翾、原审被告人陈习良违反国家毒品管理法规，贩卖毒品给他人，其行为均已构成购买贩卖毒品罪，其中杜翾贩卖毒品数量较大。原审被告人唐征兵违反国家毒品管理法规，非法持有毒品，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。杜翾曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应予从重处罚。陈习良、唐征兵有犯罪前科和劣迹，酌情可予从重处罚。杜翾第2笔贩卖毒品犯罪系特情引诱下的犯罪，酌情可予从轻处理。陈习良、唐征兵认罪认罚，依法可予从宽处理。唐征兵协助公安机关抓获其他被告人，是立功，依法可予从轻处罚。杜翾及其辩护人提出，原判认定杜翾于2020年4月17日凌晨贩卖10克甲基苯丙胺给唐征兵的证据不足，杜翾只贩卖给唐征兵10个包子共计5克甲基苯丙胺。经查，杜翾于2020年4月17日凌晨贩卖给唐征兵毒品且毒品数量为10克甲基苯丙胺的事实有唐征兵、陈习良的供述及转账记录、通话记录等证据证实，杜翾在二审庭审中对其与唐征兵进行了此次毒品交易亦未提出异议，足以认定。故杜翾及其辩护人该上诉理由不成立，本院不予采纳。杜翾及其辩护人提出，原判认定公安机关从杜翾乘坐出租车座位的踏板处缴获的毒品是杜翾的错误。经查，2020年4月19日是特情引诱下的毒品交易，杜翾贩卖10克甲基苯丙胺给唐征兵的事实有杜翾、唐征兵的供述及通话记录等证据证实，足以认定。原判据此认定公安机关从杜翾乘坐出租车座位的踏板处缴获的9.89克甲基苯丙胺是杜翾用于贩卖的毒品，并无不当。故杜翾及其辩护人该上诉理由与查证事实不符，本院不予采纳。杜翾的辩护人还提出，杜翾于2020年4月19日贩卖毒品给唐征兵系特情引诱，杜翾是接到唐征兵的电话后才帮唐征兵从他人处购买毒品的，应认定杜翾此次贩卖毒品系未遂。经查，杜翾在接到唐征兵求购毒品的电话后，从他人处购进毒品准备贩卖给唐征兵并携带毒品至交易现场。杜翾以贩卖为目的从他人处购进毒品即为既遂。原判据此认定杜翾贩卖毒品给唐征兵属于既遂，符合法律规定。故杜翾辩护人“杜翾此次贩卖毒品系未遂”的辩护理由不成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第三百四十八条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  凌 波 审 判 员  李国锋 审 判 员  陶 刚 二〇二一年五月十九日 法官助理  谢志龙 书 记 员  邹 旋                            打印责任人：凌波    校对责任人：邹旋                本案法律适用 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议，人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。