辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）辽08民终729号上诉人（原审原告）：刘方浩，男，1973年3月10日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：王高原，辽宁原知律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口久安消防工程股份有限公司，住所地营口市站前区货场里59号。法定代表人：邵振亚，董事长。委托诉讼代理人：康晓东，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口泰林实业有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区熊岳镇唐屯村。法定代表人：张景林，董事长。委托诉讼代理人：张宇航，辽宁哲明律师事务所律师。上诉人刘方浩因与被上诉人营口久安消防工程股份有限公司、营口泰林实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院(2019)辽0804民初3680号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘方浩上诉请求：1、请求撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2019)辽0804民初3680号民事裁定书；2、裁定指令营口市鲅鱼圈区人民法院继续进行实体审理；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院裁定驳回起诉违反民事诉讼法第一百一十九条的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条之第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件的，或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”驳回起诉是在受理案件后，人民法院发现原告的起诉不符合民事案件受理条件，从程序上予以驳回。本案属于建设工程施工合同纠纷，具有明确被告、具体的诉讼请求、事实和理由，符合法定起诉条件，不属于驳回起诉的情形。二、一审法院在受理本案并进行了实体开庭审理后，仍然裁定驳回上诉人的起诉，属适用法律不当。一审时，上诉人围绕其诉讼请求己经提交了充分的证据证明，在本案中一审法院完全可以依据上诉人、被上诉人双方提交的证据查明案件事实从而进行认定并进行判决，况且一审法院就本案也己开庭进行了实体审理。本案并不以被上诉人营口泰林实业有限公司与被上诉人营口久安消防工程股份有限公司之间的仲裁结果为依据，二者之间产生纠纷与上诉人无关，将二者仲裁结果影响到本案的审理结果，无疑增加上诉人的讼累，对上诉人极为不公，因此本案应裁定原审法院继续审理。退一步讲，即使不继续审理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项：“有下列情形之一的，中止诉讼：。（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；。”之规定，本案也应裁定中止诉讼，而不是驳回起诉，属适用法律错误。综上，上诉人认为一审法院认定事实以及适用和理解法律错误，上诉人特申请二审法院查清事实，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定“查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理”，依法支持上诉人的上诉请求。因为二被上诉人的仲裁结果及营仲裁字至2018第31号裁决书已经作出，所以一审裁定驳回上诉人起诉的唯一理由已经不存在，故一审裁定缺乏事实和法律依据，应当予以撤销并指令一审法院继续审理本案。被上诉人营口久安消防工程股份有限公司辩称，二被上诉人之间的纠纷已于2011年2月5日经营口仲裁委员会作出银仲裁字2018第31号裁决书，故针对上诉人的上诉请求，人民法院应按程序处理。被上诉人营口泰林实业有限公司辩称，上诉人主张答辩人与久安公司连带承担工程款的诉讼请求缺乏事实和法律依据。2016年10月1日，答辩人作为工程发包人与大连富强建设集团有限公司、久安公司签订工程分包合同书，就上海商务宾馆及住宅楼建设施工相关事宜达成合意。三方约定该工程承包方式为包工包料，在工程达到验收条件时，答辩人一次性支付工程款，随后久安公司与上诉人就涉案工程签订的分包合同答辩人并不知情。目前答辩人与营口久安公司就案涉工程的工程量及工程价款问题，营口仲裁委员会已下达裁决，裁决答辩人给付久安公司3266242.97元工程款。综上所述，答辩人不是上诉人签订合同的相对方，同时欠付久安公司的工程款仅3266242.97元。上诉人诉请答辩人对久安公司欠付的全部工程款承担连带责任，既没有合同上的约定，也没有法律上的依据，因此请贵院驳回上诉人对答辩人的诉讼请求。刘方浩向一审法院起诉请求：1、判令被告久安公司给付原告工程款7059517.12元及利息，计息期间自2016年12月1日起至全部款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2、判令被告久安公司给付原告垫付的变压器维修费5705元；3、判令被告久安公司给付原告垫付的电费4100元；4、判令被告给付原告雇佣更夫看护工地支出的费用57600元（暂从2016年10月4日计算至2019年6月3日）；5、判令被告泰林公司对上述款项承担连带给付责任；6、判令原告对本案工程款具有优先受偿权。7、诉讼费由二被告承担。一审法院经审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发包人被告泰林公司将案涉山海商务宾馆及住宅楼工程分包给被告久安公司，该事实应予确认。现原告主张其为土建及装饰工程的实际施工人，那么按照原告所述，依照最高人民法院的上述规定，被告泰林公司应在欠付被告久安公司建设工程价款范围内对原告承担责任。2018年5月31日，营口仲裁委员会受理了被告久安公司与被告泰林公司之间的建设工程施工合同纠纷，该案至今仍在审理中，在仲裁过程中对包括原告主张的工程在内的整个工程的工程量及工程价款等进行了鉴定。因被告泰林公司欠付被告久安公司工程款的数额需要以仲裁结果为依据，且仲裁中的工程量及工程价款的鉴定结果将直接影响到本院对本案事实的认定，然而仲裁至今仍未有结果，导致本案长期不能审结。据此，本案以先驳回原告的起诉为宜，待仲裁结果作出后，由原告另行起诉。裁定：驳回原告刘方浩的起诉。案件受理费61688元，予以退还。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为：本案系当事人不服一审法院驳回起诉的裁定提起上诉的案件，对于当事人的起诉是否应予受理，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定进行审查。本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条所规定的民事案件受理需同时具备的四个条件，即“一、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；二、有明确的被告；三、有具体的诉讼请求和事实、理由；四、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。此外，一审法院认定“因被告泰林公司欠付被告久安公司工程款的数额需要以仲裁结果为依据，且仲裁中的工程量及工程价款的鉴定结果将直接影响到本院对本案事实的认定，然而仲裁至今仍未有结果，导致本案长期不能审结。据此，本案以先驳回原告的起诉为宜，待仲裁结果作出后，由原告另行起诉。”而根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的情况下，依法应当中止诉讼。综上，人民法院对本案应当受理并进行实体审理。上诉人刘方浩的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院(2019)辽0804民初3680号民事裁定；二、本案指令营口市鲅鱼圈区人民法院审理。审判长 崔 卿审判员 唐晓葵审判员 狄 荣二〇二一年五月二十八日法官助理张锐书记员王静