山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁14民终1348号上诉人（原审被告）：赵立友，男，1983年1月30日出生，回族，住山东省德州市陵城区。上诉人（原审被告）：杨学明，男，1981年7月17日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：崔世雨，德州陵城君合兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王俊杰，男，1995年2月15日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。委托诉讼代理人：穆秀超，德州陵城区陵城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王照山，男，1970年8月14日出生，汉族，住山东省陵县城区，系王俊杰父亲。上诉人杨学明、赵立友、因与被上诉人王俊杰合伙协议纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2019）鲁1403民初1430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵立友、杨学明上诉请求：1.撤销山东省德州市陵城区人民法院（2019）鲁1403民初1430号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审程序违法。上诉人在一审第一次开庭后，又提供了相关证据并申请证人出庭作证，一审法院未予开庭质证，程序严重错误。2.一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的合伙协议第一条约定，各自投资20万元并不代表全部是提供资金出资，合伙协议约定三方共同经营德州市陵城区明亮印刷装订有限公司，被上诉人加入前上诉人已投资购买了设备，通过被上诉人认可的赵立友一审中提交的原始账目第一页能够证明上诉人是以设备出资。一审法院认定各自提供资金出资明显错误，认定投资60万元不包括上诉人的设备出资明显错误。3.一审判决适用法律错误。本案上诉人与被上诉人均同意解除合伙协议，双方之间是散伙纠纷而不是退伙纠纷，上诉人与被上诉人合伙经营企业，本案纠纷应适用合伙企业法的相关规定，不应适用《最高院关于贯彻执行民法通则若干问题意见》第52条个人退伙的规定。根据合伙企业法第85条第3项、第86条的规定，上诉人与被上诉人应当对合伙的企业进行清算，双方没有进行清算，法院应驳回被上诉人的诉讼请求。4.一审中上诉人赵立友提交的原始账本记载了开销和收入，总计支出费用161092.9元，被上诉人所投入的20万元已不存在，双方应根据合伙企业现有的财产进行清算、分割，一审判决上诉人返还被上诉人投资款20万元明显错误。王俊杰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求依法驳回，维持原判。王俊杰向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告合伙协议，两被告连带退还原告20万元；2.诉讼费及涉案费用由被告承担。一审法院认定事实：1.赵立友主张原告入股以前，杨学明投资20多万元购买印刷设备及消耗品，赵立友花费20多万元购买了装订设备。原告入股以前，二被告已经明确告知-2-原告，二被告为办厂而花费的资金，原告才同意入伙，原告是以金钱投资，二被告是以设备投资。原告对赵立友的以上陈述不予认可；2.杨学明主张原被告共同投资的60万元包括之前购买的原有设备，因为原告是最后一个入伙的，但是对其二人设备投资价值48万元，被告并无证据提交。原告对杨学明的陈述亦不予认可。一审法院认定，鉴于原、被告三人签订的合伙协议明确约定了三方共计投资陆拾（600000）万元，原、被告分别投资20万元，三人约定了出资金额，并未约定二被告以实物代替金钱出资，因此在二被告无证据证明其主张的情况下，一审法院对于二被告的陈述不予采信，三人均应为金钱出资，二被告所述的前期购买设备不应包括在协议约定的60万元投资之内；3.原告主张其于2019年4月14日、15日申请退伙，之后再未参与经营，被告主张原告至2019年5月底之后才未参与经营，但双方均未提交证据证明。一审法院认定，原告何时申请退伙并非本案争议的焦点，原被告合伙期间经营的盈亏数额涉及原告退伙时应退金额，才是本案争议的焦点。因原被告合伙期间一直由赵立友负责合伙期间的资金账目，二被告庭审中并未提交合伙期间经营盈亏证据，因此对于以上原告退伙的时间，一审法院不予审查。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2019年4月8日，原告与二被告签订合伙协议，约定“王俊杰与杨学明、赵立友三人各自投资20万元，共60万元，在合伙经营中盈利及亏损按照投资比例分红和承担风险”。签订协议当天，王俊杰向赵立友中国工商银行的账户内打入入伙资金20万元。赵立友负责管理账目及现金。诉讼中，原告曾申请通过法院委托审计机构对公司投资情况、2019年4月8日后经营情况及账目及2019年4月8日后资金走向”进行审计。审计机构以“由于提供财务资料不全，无法执行相关审计程序，因此予以退卷”为由未能进行审计。庭审中-3-二被告亦未提交合伙期间经营盈亏的证据。现原告起诉要求解除合伙协议，要求被告退还原告的20万元。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原被告共同投资的60万元是否包括二被告的印刷及装订设备投资；二、原被告的合伙协议是否应予以解除；三、二被告是否应退还原告的入伙投资款，如果退，数额是多少。对争议焦点一，《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议，该案中原被告在协议中约定了各自提供资金出资，也约定了出资数额，但并未约定以实物代替金钱出资，因此，对于二被告以设备代替金钱出资的主张一审法院依法不予认可，一审法院认定原被告合伙分别出资20万元，共计投资60万元，不包括二被告的设备出资；对于焦点二，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。该案中因王俊杰与杨学明、赵立友均同意解除合伙协议，因此，原告提出解除合伙协议的诉讼请求，一审法院予以支持；对于焦点三、王俊杰作为合伙人退伙时主张退回自己的份额，应当考虑其合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，并且对合伙期间的亏损额按照协议约定或者出资比例承担。该案中原告入伙时投资20万元，在合伙期间积累的财产因原告未主张，一审法院不再审查。对于合伙期间的亏损额，因合伙期间的账目收支原被告均认可在被告处，二被告在庭审中亦未对合伙经营期间的亏损数额进行举证，在此前提下，原告请求二被告返还其投资20万元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十三条、第五十四-4-条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告王俊杰与被告杨学明、赵立友签订的合伙协议；二、被告杨学明、赵立友于本判决生效之日起十日内返还原告王俊杰投资款20万元。如未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，保全费1520元，保全保险费600元，共计6420元，由被告杨学明、赵立友负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二上诉人提交证据一是顺丰速运回单两份，用于证明一审开庭之后，上诉人又向一审法庭法官邮寄了相关的证据材料和申请证人出庭的申请书。法官在2016年12月26日签收。但其收到相关材料后并未质证，也未通知证人出庭，程序明显违法。另外在一审中并没有限定当事人的举证期限。证据二是赵立友作为财务主管所列明的详单四份，用于证明在上诉人与被上诉人合伙经营合伙德州市陵城区明亮印刷装订有限公司期间花销的费用为190508.9元。证据三是收入表和收入明细记账单各一份，用于证明上诉人与被上诉人合伙经营期间总计收入29416元。证据四是由赵立友对工人的出勤明细记载六份，用于证明自2019年4月8日上诉人与被上诉人合伙后工人的出勤情况。证据五是工人工资表明细及工人领取工资所签名摁手印，用于证明支出的工人工资是正确的，同时和记账本、相互印证。证据六是支出费用单据37张，用于证明支出单据和上诉人一审中提交的记账本以及所列明细相符，从而证明记账本的真实性。证据七是德州市陵城区明亮印刷装订有限公司营业执照一份，用于证明上诉人与被上诉人是合伙经营企业而非个人合伙，根据合伙企业法的相关规定，三方终止合伙应当进行清算，被上诉人主张的返还投资款不能成立。被上诉人质证称，第一、用顺丰快递邮寄的法律文书不符合相关法律规定，应当以邮政快递的方式邮寄，第二、该证据即使向法院进行了投递，也是在一审辩论终结以后，没有其效力，第三、上诉人当庭提交的证据应视为逾期证据，不能作为新证据使用。因为一审在辩论终结前，上诉人作为被告持有该证据没有提交。第四、在一审中为了查清该账目在上诉人持有该账户中，被上诉人申请法院对其进行审计。在2019年11月14日，会计师事务所退卷中说明由于所提供的财务资料不全，无法执行相关审计程序，予以退还，账户是上诉人所持有。第五、关于上诉人所提交的营业执照，认可其真实性，但是在上诉人与被上诉人签订了合伙以后，该公司并没有进行变更登记，没有修改公司章程，所以该证据不能使用企业合伙法的相关规定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决作出日期为2019年12月25日，收到二上诉人邮寄证据材料日期为2019年12月26日，二上诉人在一审法院作出判决之后提交的证据，属于逾期提交证据，且二上诉人未能充分说明理由，一审程序不违法，本院对证据一不予采信。对于二上诉人提交的其他证据，不属于新证据，且均由上诉人单方制作，没有被上诉人的签字确认，上诉人对其中收据没有做出充分说明，被上诉人对上述证据亦不认可，在没有其他证据向佐证的情况下，本院对上诉人提交的上述证据均不予采信。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷，赵立友、杨学明及王俊杰三人签订合伙协议，并不违反法律的规定，属于合法有效。王俊杰按照约定出资20万元，各方均无异议，赵立友、杨学明主张二人以设备出资，但在涉案合伙协议中对此并未约定，赵立友、杨学明亦未提交其他证据予以证明，本院对该主张不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”在本案中，王俊杰按照约定履行了出资义务，但未参与合作事务的管理，而赵立友、杨学明未按照合伙协议履行出资，其二人既是合伙财产的实际控制人，又是合伙事务的主要执行人，还是涉案公司的法定代表人、主要管理者，因赵立友、杨学明未能提交证据证明合伙经营期间的亏损情况，二上诉人应承担举证不利的后果。综上，一审法院判决正确，本院予以维持。综上所述，杨学明、赵立友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人杨学明、赵立友负担。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  叶卫国审判员  赵瑞玲二〇二一年五月十三日法官助理王宁书记员史文静