河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终580号 上诉人（原审被告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司。住所地：江苏省沛县新城区张良路3号。 法定代表人：张开文，系公司总经理。 委托诉讼代理人：魏垂书，江苏苏韵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王素辰，男，汉族，群众，1968年3月18日出生，住河北赞皇县。 委托诉讼代理人：张禹君，男，汉族，1967年10月1日出生，住邢台市巨鹿县。 原审被告：沈世明，男，汉族，1968年3月26日出生，住江苏省如皋市。 上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司因与被上诉人王素辰、原审被告沈世明民间借贷纠纷一案，不服河北省巨鹿县人民法院（2018）冀0529民初1451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司的委托诉讼代理人魏垂书、被上诉人王素辰及其委托诉讼代理人张禹君到庭参加诉讼。被上诉人沈世明经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 江苏大汉建设实业集团有限责任公司上诉请求：一、请求撤销原判，发回重审或依法改判上诉人不承担责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在认定事实上逻辑混乱，对于沈世明与上诉人之间具体什么法律关系没有明确的认定，判决上诉人承担连带责任没有任何事实与法律依据，上诉人在本案中不应当承担任何责任，理由如下：1、沈世明的借款行为对上诉人大汉公司不构成职务行为。从沈世明的身份来看，沈世明与上诉人不存在劳动关系或雇佣关系，并非上诉人的职工，不存在认定职务行为的前提条件。大汉公司是涉案项目的总包人，沈世明是涉案项目末端的实际施工人，大汉公司与沈世明是涉案工程的承包关系，河北高院（2018）冀民申4856号的裁定，已经认定沈世明与上诉人之间不存在职务行为。2、沈世明的借款行为对上诉人大汉公司也不构成表见代理。沈世明在向被上诉人王素辰借款时是以个人名义，不存在有权代表上诉人的权利外观表象，被上诉人在庭审时提交的在巨鹿县公安局及法院的相关判决均是在借款之后发生的事实，被上诉人并没有提供任何证据证明在出借款项时有理由相信沈世明是涉案项目的负责人等客观证据，被上诉人在出借款项时，并未要求沈世明在借条及协议中加盖相关单位的印章，或出具对外借款方面的授权委托书，而且出借款项也是打入个人账户，据此可以证明被上诉人在借款中并非善意无过失，因此沈世明的借款行为完全不符合表见代理的特征。三、沈世明的借款行为是个人行为，应由其个人承担还款责任，从借条及借款协议的形式上看，沈世明是以个人名义向被上诉人借款，上诉人既未在借条及协议上签章，也未授权其对外借款，且上诉人并不知情，虽然借款协议中承诺由上诉人偿还，但只是沈世明的个人承诺，并未得到上诉人的认可及追认。从实际的履行情况来看，被上诉人开庭时提交的转账记录单，显示直接转入沈世明的个人账户，同时被上诉人也没有证据证明该笔款项直接用于涉案工程，也没有证据证明被上诉人王素辰曾经向上诉人大汉公司主张过该笔借款，因此被上诉人自始至终都是以沈世明为借款相对人而非上诉人。二、一审法院判决上诉人承担还款责任适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条第二款，“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”，判决上诉人承担还款责任系适用法律错误。一审法院混淆了企业负责人与项目实际施工人的概念，本案中沈世明仅仅是巨鹿县祥美茗都项目的实际施工人，而非上诉人的负责人。最高人民法院在多个司法解释及判决案例中都明确规定，工程项目中实际施工人的地位是独立的，无权代表工程总包单位的上诉人对外借款，即便以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，也不适用该条款，因此一审法院明显适用法律错误。三、一审法院判决上诉人承担按合同约定月息2分计算利息是错误的。被上诉人在一审时提交的两个借条中没有约定利息应视为无息，即便约定利息，根据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2020年版)第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。而一审判决按照月息2分计算利息，明显超出法律规定的最高上限。3、综上，沈世明的借款行为既非代表上诉人大汉公司的职务行为，对上诉人大汉公司更不构成表见代理，而是其个人行为，应由其自己承担还款责任，一审法院判决上诉人对沈世明承担连带责任没有任何法律依据。为此，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人不承担责任。 王素辰答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。 沈世明未做答辩，也未提交书面答辩意见。 王素辰向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还借款本金800000元及利息；2、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年10月18日，巨鹿县宏旭房地产开发有限公司作为发包人与承包人江苏大汉建设实业集团有限责任公司签订了建设工程协议书，协议约定巨鹿县宏旭房地产开发有限公司将其开发的祥美茗都小区1号楼、8号楼、9号楼及地下车库承包给江苏大汉建设实业集团有限责任公司。巨鹿县宏旭房地产开发有限公司分别于2014年8月6日和2014年11月11日向江苏大汉公司下达了中标通知书。2014年8月5日沈世明与江苏大汉公司鉴定了一份承诺书，承诺书载明，沈世明是祥美茗都工程经营管理直接责任人，对于江苏大汉公司在祥美茗都项目签订合同（包括修改、补充合同）以及本工程的招投标文件中所承诺的义务与责任条款，全部由沈世明组织实施、承担责任并负责落实；沈世明自觉接受江苏大汉公司各项管理制度约束，接受公司相关部门管理人员的监督检查；沈世明承担工程的一切经济责任，自负盈亏，按照工程款的1%上交公司配合费；遵守公司资金管理规定、工程款收入必须全部汇入江苏大汉公司账户；保证遵守合同条款规定，沈世明本人垫资施工等。从江苏大汉公司签订祥美茗都项目施工合同起，合同涉及的工程一直由沈世明具体负责施工。在工程施工过程中，江苏大汉公司在巨鹿县城设立了江苏大汉公司祥美茗都项目部，项目部负责人为沈世明。期间，沈世明先后两次向原告借款共计800000元并向原告出具了两份借款条和一份借款协议：其中于2015年9月17日借款500000元，原告通过银行转账向沈世明中国农业银行62×××70账户转账500000元，2016年6月3日沈世明向原告出具了借条。2016年10月25日借款300000元，系原告王素辰之子王林泉向沈世明中国建设银行62×××44账户转款290000元，现金10000元，同日沈世明向原告出具了借条并签订了借款协议。在借款协议中沈世明以大汉公司巨鹿祥美茗都工程负责人的名义与原告王素辰约定，因巨鹿县祥美茗都项目1＃、8＃、9＃楼施工购买材料和开票支付税金向王素辰借款800000元，自借款之日起按月息2分计息，2016年12月31日前由被告江苏大汉建设实业集团有限公司偿清借款本息。关于800000元借款用途，根据沈世明银行账户交易明细记载，沈世明多次支取现金、向孙占群、杨金磊、孙俊峰、邢台地税、国税付款，与公安卷沈世明询问笔录记载沈世明陈述祥美茗都工程款经会计杨金磊、孙占群支付，其个人也现金支付部分工程款项吻合，与沈世明向原告出具的《借款协议》借款用于购买材料、支付税金的用途一致，应当认定借款用于祥美茗都工程项目。上述事实有原告提交借条、借款协议、银行转账明细以及原告申请本院调取的巨鹿县公安局卷宗材料等证据证实，本院予以确认。被告辩称的款项用途未提供证据，且与沈世明出具的借款协议内容存在明显出入，而沈世明本人经传唤拒不到庭，被告质证与辩解意见不能成立。一审法院认为，原告王素辰诉被告沈世明因江苏大汉公司祥美茗都项目工程向原告借款800000元，借款用于该工程项目，事实清楚、证据充分。巨鹿祥美茗都项目系被告江苏大汉公司中标工程，被告江苏大汉公司在施工建设该项目期间设立了祥美茗都项目部，任命沈世明为项目部的负责人，由沈世明具体负责项目部的运营和项目建设。期间沈世明以祥美茗都项目建设向原告王素辰两次借款800000元，借款用于项目建设，原告有理由相信沈世明作为项目部负责人向原告借款融资属于职务行为，代表大汉公司。根据《合同法》相关规定，本案应当认定是大汉公司的委托代理行为，即使超出沈世明与大汉公司的内部约定也构成表见代理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”。本案大汉公司盖章确认的承诺书中沈世明系该工程的直接负责人，被告沈世明所借款项用于大汉公司祥美茗都工程建设，根据法律规定原告要求大汉公司与沈世明对原告出借款项承担连带清偿责任，本院应予支持。被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司承担责任后可以依照其与沈世明的内部约定行使追偿权。被告江苏大汉公司主张本案与邢台市中级人民法院（2019）冀05民再29号民事案属类案，应根据该案的判决结果驳回原告对大汉公司的起诉。经查，该案审理查明的事实与本案认定的事实不同，该主张不成立。当事人在诉讼过程中对其诉讼请求、主张的变更不违反法律规定，本案被告沈世明所辩“禁止反言”原则不成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款之规定，判决：一、被告沈世明于本判决生效之日起十日内偿还原告王素辰借款本金800000元及利息。利息按合同约定月息2分计算，500000元借款自2015年9月17日起、300000元借款自2016年10月25日起，至全部偿清之日止；二、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司对上述第一项借款本金及利息承担连带偿还责任。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由被告沈世明、江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。 另查明，江苏大汉建设实业集团有限责任公司在审理过程中提交中止审理申请书，以本案与河北省高级人民法院提审的在审中（2019）冀05民终796号案件系同一类型为由申请中止本案审理。经审查，该申请不符合中止审理的理由及条件。 本院认为，原审认定沈世明借款行为系职务行为欠妥，缺乏足够的证据支持,原审认定案涉借款用于“祥美茗都”工程证据不足。沈世明在向王素辰借款时是以个人名义，借条及协议中未加盖大汉公司的印章，也没有大汉公司委托沈世明借款的授权委托书，且出借款项均是打入沈世明个人账户，虽然大汉公司与沈世明之间签订的承诺书可以表明沈世明是涉案工程的实际施工人，沈世明与王素辰的借款协议中也承诺由大汉公司偿还，但只是沈世明的个人承诺，没有大汉公司的认可及追认,同时也没有证据证明该笔款项直接用于涉案工程购买原材料、缴纳税金。王素辰也没有向大汉公司主张过该笔借款。综上，沈世明的借款行为应认定为是个人行为，根据合同相对性原则，该借款应由其个人承担还款责任，大汉公司不应承担责任。沈世明经本院传票传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩、举证和质证的权利。综上所述，江苏大汉建设实业集团有限责任公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省巨鹿县人民法院（2018）冀0529民初1451号民事判决第一项，即：“被告沈世明于本判决生效之日起十日内偿还原告王素辰借款本金800000元及利息。利息按合同约定月息2分计算，500000元借款自2015年9月17日起、300000元借款自2016年10月25日起，至全部偿清之日止”； 二、撤销河北省巨鹿县人民法院（2018）冀0529民初1451号民事判决第二项，即“被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司对上述第一项借款本金及利息承担连带偿还责任”。 二审案件受理费11800元，由被上诉人沈世明负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁国彬 审判员  张振防 审判员  王 雷 二〇二一年五月十二日 书记员  邱 岳