文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1422号上诉人（原审原告）：无锡普高电子产品有限公司，统一社会信用代码913202005823375503,住所地江苏省无锡市梁溪区中北新村**。法定代表人：严伶俐，该公司总经理。委托诉讼代理人：余毕成，该公司员工。委托诉讼代理人：卞阳，江苏观度律师事务所律师。上诉人（原审被告）：九江学院，统一社会信用代码12360400491423170Ｗ，住所，住所地江西省九江市div>法定代表人：刘晓东,该学院院长。委托诉讼代理人：田玮琅，江西柴桑律师事务所律师。上诉人无锡普高电子产品有限公司（以下简称普高公司）与上诉人九江学院合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初7874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。普高公司的上诉请求：撤销一审判决,依法改判。事实和理由：1.一审中，应鉴定机构的要求已向法院提交关于九江学院人员工资解释说明函，普高公司的工作人员董志洋同时负责八里湖校区和浔东校区两个热水项目的管理工作，本案中将董志洋的工资支出全额计算在八里湖项目的成本中予以扣减，与客观情况不符。结合两校区学生人数比例，八里湖项目利润核算中，董志洋的工资扣减三分之一，才符合项目实际运营情况。2.从八里湖项目运营统计表可以看出，近三年的利润是逐年增加的，一审法院未酌情支付普高公司对预期利润增长率的主张，在对合同解除完全无过错的情况下，降低普高公司利润损失5万余元，有失公平。九江学院的上诉请求：撤销一审判决,依法将本案发回重审。事实和理由：1.普高公司自认在合同签订后已完成项目建造并投入使用，但尚未开始盈利，无权要求九江公司赔偿利润损失。普高公司已实际经营6年，但仅向法院提交了3年经营数据，该数据不能反映普高公司的经营状况，据此作出的鉴定报告确定的利润不能作为九江公司赔偿的依据。且未来4年是否能够盈利也无法确定。2.普高公司实际供应的热水量与流经冷水表的水量相比，实际供应热水量远高于冷水量，故普高公司提供的经营数据并非其真实的营业收入，而是存在非法收入。3.普高公司未向法院提供学生已充值但未消费的数据，该部分金额不能作为普高公司的利润。鉴定报告未扣减普高公司的税金明显错误。同时普高公司应按照消费金额承担宿舍管理费，一审法院未扣减该部分费用。4.合同虽约定普高公司投资总额为1226959元，但普高公司未提供明细。普高公司建设热水项目除设备购买成本外，还需支出人工安装费用等支出，按照合同约定九江学院的赔偿范围仅限于设备使用年限进行折旧后的余额及剩余合同期限所产生的利润，一审法院未扣除人工费用等成本。普高公司向一审法院起诉请求：1.九江学院在校区搬迁后继续履行两份BOT合同；2.如九江学院确实在校区搬迁后无法继续履行合同，则依据合同约定赔偿普高公司设备折旧赔偿金11575876元、剩余合同期限利润3656530.94元，合计4814118.54元；3.本案诉讼费、鉴定费由九江学院承担。诉讼中普高公司变更诉讼请求为：1.解除双方就八里湖校区所签订的《空气能热水项目及智能电开水器项目BOT合同》；2.九江学院依据合同约定赔偿普高公司设备折旧赔偿金490783.6元（每年设备折旧款122695.9元，剩余4年）、剩余合同期限利润665061.8元（前三年平均项目利润为135620.8元，前三年平均利润递增比例为11.5%，计算4年）；3.九江学院向普高公司退还押金2.2万元；4.本案诉讼费、鉴定费由九江学院承担。一审法院查明的事实：2013年6月18日，九江学院（作为甲方）与普高公司（作为乙方）签订《空气能热水项目及智能电开水器项目BOT合同》，主要约定，项目名称为九江学院八里湖学生公寓空气源热泵热水系统及电开水器项目；合作模式为BOT模式；甲方是学生公寓的所有权方，公寓归甲方管理、支配、乙方是公寓热水设备的投资方，在约定时间内，由乙方按约定方式收取营运费用；乙方投资总额为1226959元；合同期限为2013年9月1日至2023年8月31日；供热系统所需用水电的计量表具由甲方提供，水电计量表具由双方定期校准，甲方管理，乙方监督；乙方在合同期内保留该热水系统及其他投入设备的所有权以及享有热水、开水水费的全部收益权，合同期满该热水设备及其它相应设备交甲方使用，并且所有权全部归甲方所有；热水日常用户通过1C卡转账方式、按插卡使用，以使用流量进行计费，混合水收费价为：0.055元/升、开水价格为：0.12元/升；合同期内，该热水系统主机部分（含水泵）所使用的水费、电费由乙方承担，水电费价格按照甲方与水、电部门的价格执行(水电费价格均为校内民用电),不再承担其它任何费用，乙方在启动热水系统之前先预交电费，水费按每月抄表额度缴纳；在合同期内乙方除水电费外，甲方不得再向乙方收取任何费用；乙方投标保证金两万元整，中标后转为押金，合同期满后退还乙方；甲方应在2013年6月18日前进行安装和施工完毕，以配合乙方进场施工；非乙方原因造成的合同不能履行或提前终止合同履行，甲方应赔偿由此给乙方造成的全部损失（包括：1、合同全额资产设备使用年限进行折旧后赔偿；2、剩余合同期限所产生的利润总和)；甲方在条件允许的情况下，八里湖校区有偿提供一间宿舍给乙方驻八里湖校区小组居住；乙方按合同约定支付甲方水费，缴费额度以每月抄表数额为准；合同期限：10年（2013年9月1号至2023年8月31号）：时间从乙方投资整套设备，管路，水控系统，在工程验收结束后，开始运行的时间计算；设备开始使用的10年中，前4年，学生消费的98%归乙方，2%归甲方作为宿舍管理费、第5-7年，学生消费的96%归乙方，4%归甲方作为宿舍管理费、第8-10年，学生消费的94%归乙方，6%归甲方作为宿舍管理费：10年合同期满后，整套系统归甲方所有、甲方拥有整套设备的所有权等内容。上述合同签订后，普高公司按约履行了其公司义务，并向九江学院交纳押金2.2万元。2019年6月14日，九江学院向普高公司发函，载明：“根据学校规划，2019年8月31日八里湖校区全部学生迁回主校区，预估2021年9月1日浔东校区全部学生迁回主校区。请贵公司根据2019年5月28日协调会的要求，对贵公司未来几年的利润进行测算。”嗣后，双方就赔偿问题未达成一致。另查明，九江学院八里湖校区于2019年9月1日前搬迁完成。2018年4月9日至2019年6月17日期间,普高公司尚欠九江学院水费9940.6元。审理中，法院根据普高公司的申请，依法委托江阴诚信会计师事务有限公司（以下简称诚信公司）对普高公司2016年至2018年期间在九江学院八里湖校区学生公寓建设空气源热泵热水系统及电开水器项目的利润进行审计。诚信公司于2020年12月6日作出诚信审专(2020)1376号审计报告，结论为:八里湖项目在2016年至2018年的年度利润分别为88314.57元、108890.3元、143750.82元，三年平均利润为113651.90元；根据合同，项目投入1226959元，合同期10年，每年度应计提折旧122695.9元，如项目运营支出不包括项目投入折旧，三年平均利润为236347.80元。上述审计报告中还载明：普高公司未提供2016年初及2018年末学生充值卡的余额，因此未能将每年充值额转换成实际消费额；普高公司设立江西大为科技发展有限公司（以下简称大为公司）负责该项目的运营，该公司为小规模纳税人，增值税征收率为3%，营业收入未超过增值税每季度免征额，故未扣除税金；根据现有资料审计，无法核实普高公司聘请相关人员对项目维护及收银岗位的工资的完整性；普高公司未提供维护费支出明细和原始凭证，审计人员无法核实，暂未列入；根据合同，在整套系统运营盈利、学校配合发卡情况下，前4年学生消费额2%、第5-7年学生消费额4%、第8-10年学生消费额6%归九江学院作为宿舍管理费；根据现有资料反映，普高公司与九江公司未有宿舍管理费的结算，审计不能确认支付宿舍管理费的前提条件是否满足，暂未在项目利润中扣除上述比例的宿舍管理费；如条件满足，2016年至2018年应支付宿舍管理费29385.26元，项目利润减少29385.26元等内容。普高公司认为，审计报告中将其公司聘请董志洋的工资性收入（2016年至2018年期间）全部计入八里湖校区项目的成本，其公司不认可，因为董志洋同时管理八里湖校区和浔东校区，因此在八里湖校区的项目中也应该分摊三分之一，即32953.3元，所以，其公司的三年净利润应为135620.8元。九江学院则认为，1、普高公司提供的审计数据不完整，只提供了三年的数据；2、在审计报告中关于普高公司的营业收入由充值扣除了退费作为营业收入是不客观的，因为存在部分学生充值后没有消费也没有退费的情况；3、对于实际查明的普高公司的营业收入应当扣除税金，请求法院依法核实；4、对于审计报告中的折旧率是合理的，但是折旧赔偿和预期利润赔偿只能选择一种，不能同时适用；5、若赔偿利润，应该按照合同约定扣除每年的宿舍管理费。审理中，普高公司与九江学院一致确认，因九江学院八里湖项目无法继续履行，故双方之间就九江学院八里湖区湖校区所签订的《空气能热水项目及智能电开水器项目BOT合同》解除。一审法院认为，普高公司与九江学院就八里湖校区签订的《空气能热水项目及智能电开水器项目BOT合同》,系当事人真实意思表示,未违反法律的强制性规定,系有效合同,合同双方应本着诚实信用的原则全面履行合同义务。上述合同签订后，普高公司依约履行了合同义务。现九江学院未按约履行，引起本案纠纷,应承担本案全部过错责任,故普高公司有权按照上述合同向九江学院主张权利。审理中，普高公司、九江学院一致确认案涉合同已经解除，对此予以确认。本案的争议焦点为九江学院违约后应承担的赔偿数额问题。对此，该院认为，1、本案中，普高公司的经济损失存在于两个方面,一是固定资产投入损失,二是预期利润损失。而且，案涉合同中约定了因九江学院的原因造成合同不能履行或提前终止合同履行的违约行为产生的损失赔偿额的计算方法，即赔偿普高公司的固定资产投入损失，以及预期利润损失。普高公司的上述二项损失对九江学院而言是显而易见的,所以九江学院应当对普高公司的上述二项损失予以赔偿，故双方对九江学院应承担损失赔偿额的计算方法的约定不违反法律禁止性规定,属有效条款。综上，普高公司要求九江学院赔偿项目投入折旧款，以及已计提项目投入折旧的剩余合同期限利润，予以支持。九江学院对此的抗辩意见，不予采纳。2、关于普高公司所主张的预期利润数额。普高公司主张依据2016年至2018年期间涉案项目的平均利润为标准计算预期利益损失。对此,该院认为,普高公司因签订了案涉合同而获得为九江学院的八里湖校区提供热水的独家服务地位,其收益具有相对稳定性；再根据本案的实际情况，普高公司所主张预期利润损失的标准并无不妥,予以支持。现审计报告对普高公司作出的利润审计,程序合法,鉴定主体适格,内容真实,因此可以参照审计报告的结果，以普高公司的实际利润损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情支持九江学院赔偿普高公司的预期利润损失为40万元。普高公司主张预期利润损失应按前三年平均利润递增比例计算，以及其公司聘请的相关人员工资只能计算三分之一作为运营成本的意见，无事实和法律依据，对该主张不予采信。九江学院对于审计报告的意见，因提供的证据尚不能证明其主张，对此不予采纳。3、关于普高公司所主张的项目投入折旧损失。根据案涉合同约定，普高公司投资总额为1226959元，合同期限为10年，再结合合同关于违约责任的约定，以及审计报告，认定九江学院应向普高公司赔偿项目投入折旧款490783.6元。综上，九江学院应向普高公司赔偿损失共计890783.6元。另外，因案涉合同已解除，故九江学院应向普高公司退还押金2.2万元，普高公司应向九江学院支付水费9940.6元。综上所述，该院对于普高公司诉讼请求中合理部分依法予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，该院判决：一、解除普高公司与九江学院于2013年6月18日签订的《空气能热水项目及智能电开水器项目BOT合同》；二、九江学院应于判决发生法律效力之日起十日内向普高公司支付赔偿款890783.6元；三、九江学院应于判决发生法律效力之日起十日内向无锡普高电子产品有限公司退还押金款2.2万元；四、普高公司应于判决发生法律效力之日起十日内向九江学院支付水费9940.6元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费22657元、审计费30000元，二项合计52657元(普高公司已预交)，由九江学院负担42707元，普高公司负担9950元。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，普高公司向本院提交普高公司出具的工作证明1份，载明董志洋是其公司员工，2013年9月入职，任现场维护经理职务，专职负责九江学院八里湖校区和浔东校区的收银、运营和设备维护等工作，是两个校区唯一一位现场维护员工。本案的争议焦点为，九江学院八里湖项目合同解除后，九江学院应向普高公司承担的赔偿金额应如何确定。本院认为，普高公司与九江学院就八里湖校区签订的《空气能热水项目及智能电开水器项目BOT合同》,系当事人真实意思表示,不违反法律的强制性规定,合法有效。该合同约定的合同期限为2013年9月1日至2023年8月31日。2019年6月14日九江学院向普高公司发函，告知2019年8月31日八里湖校区全部学生迁回主校区，且九江学院不同意八里湖校区搬迁后案涉合同继续履行。一审中，双方同意案涉合同解除，故案涉合同已解除，但合同履行中，九江学院构成违约，普高公司有权按照合同约定要求九江学院承担赔偿责任。案涉合同约定，非普高公司原因造成的合同不能履行或提前终止合同履行，九江学院应赔偿由此给普高公司造成的全部损失包括：1、合同全额资产设备使用年限进行折旧后赔偿；2、剩余合同期限所产生的利润总和。关于全额资产设备使用年限进行折旧后赔偿问题。双方签订的为BOT合同，BOT合同是指政府及其有关部门或政府授权进行招标的企业把需要开发营建的公共基础设施工程项目，以其特许的方式交给项目公司进行融资、建设，并在一定时期内经营，特许期满后无偿转交给政府及其有关部门的制度。BOT合同性质上属于民事合同。双方签订的合同确认普高公司的投资总额为1226959元，合同期限10年。上述投资款项全部由普高公司投入，上述投资不仅包括设备购买成本，当然也包括设备安装人工费用等，上述投资普高公司需通过10年的运营期限收回且收回的是投资总额。合同约定因九江学院违约提前终止合同，对合同全额资产设备使用年限进行折旧后赔偿，目的是为了如因九江公司的原因，普高公司运营年限未达到合同约定的年限，而造成普高公司未能全部收回全部投资而作的约定。故赔偿的范围当然应包括普高公司的全部投资额按使用年限折旧后的余额。一审中，审计机构也是按上述原则确定九江公司应赔偿项目投入折旧款490783.6元。九江学院关于其仅需赔偿设备使用年限折旧后的余额，与事实不符。关于剩余合同期限所产生的利润总和的赔偿问题。首先，普高公司所称在合同签订后已完成项目建造并投入使用，但尚未开始盈利，是针对其全部投入而言的，是指整个项目至九江公司不再继续合同时尚未盈利。普高公司每年度收取的水费扣除总投资按合同期限10年期限分担成本及其他支出后的余额，即是其每年度可取得的利润。其次，九江公司在2019年6月即通知2019年8月31日八里湖校区全部学生迁回主校区，案涉项目即不再履行，普高公司实际经营了6年。2019年普高公司的经营不是一个完整的年度，按普高公司停止运营案涉项目前三个完整年度即2016年至2018年的财务资料作为项目的利润审计依据，既符合法院委托审计时对审计工作的效率和成本要求，也能合理反映普高公司将来的利润情况，也是目前对利润等进行财务审计的通常做法。故审计机构按2016年至2018年的财务资料确定普高公司的平均年度利润并无不当。第三，九江公司称普高公司的实际供应热水量的远高于冷水量，但其并未提供其所称的冷水量具体数额的依据。普高公司设立大为公司负责该项目的运营，该公司为小规模纳税人，营业收入未超过增值税每季度免征额，故无需缴纳税金，审计机构未扣除税金，理由正当。第四，一审中，普高公司已向审计机构提供了2016年至2018年充值和退费数据，审计机构依此为依据计算了学生每年的净充值金额作为确定每年营业收入的依据。关于宿舍管理费是否应在普高公司利润损失扣除的问题。审计报告载明，如条件满足，2016年至2018年应支付宿舍管理费29385.26元，项目利润减少29385.26元。一审法院已根据公平原则和诚实信用原则，酌情支持九江学院赔偿普高公司的预期利润损失为40万元。即使普高公司支付宿舍管理费的条件成就，一审法院扣除的普高公司利润损失金额也已超过宿舍管理费。关于普高公司主张的董志洋同时管理八里湖校区和浔东校区，在八里湖校区项目的成本支出中，董志洋的工资支出只应扣除三分之一。普高公司二审中提供的证明系其自己出具，相当于当事人陈述，并不能据此即证明八里湖校区和浔东校区仅有董志洋一人负责。本院对普高公司的该上诉意见，亦不予支持。综上，一审法院确认九江学院应向普高公司赔偿890783.6元正确。普高公司、九江学院的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17982.93元，由普高公司承担5275.93元，由九江学院承担12707元。本判决为终审判决。审判长  缪凌审判员  胡伟审判员  钱菲二〇二一年五月十九日书记员  周咪