贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终3529号上诉人（原审被告）：贵州集成房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区中坝路99号。法定代表人：刘长波。委托诉讼代理人：王玉林，女，汉族，1989年8月25日出生，住重庆市奉节县。被上诉人（原审原告）：雷国英，女，汉族，1957年5月2日出生，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人贵州集成房地产开发有限公司（以下简称：集成房开）因与被上诉人雷国英商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初11757号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员黄新独任审理，书记员张鑫担任法庭记录。本案现已审理终结。上诉人贵州集成房地产开发有限公司上诉请求：一、请求撤销原审判决第二项，依法改判上诉人不予退还被上诉人已付定金50000元或发回重审；二、本案一审及二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由:一、一审判决将50000元定金认定为购房款，属于事实认定错误，根据认购书的约定，被上诉人在签订《商品房买卖合同》时定金才转入房款，以上约定结合本案《商品房买卖合同》尚未签订的客观事实，案涉定金尚未转入房款，故一审判决将5万元的定金认定为购房款与事实不符。二、一审判决上诉人返还被上诉人定金无事实依据，于法不符。首先，一审判决认为“根据认购书第五条的约定，被告款项不予退还的条件是原告未按约定支付首期房款并签署《商品房买卖合同》，原告已按约定支付定金及首期房款，被告主张扣除定金的意见，不符合合同约定”，一审判决无视认购书第五条约定的被上诉人未与上诉人签订《商品房买卖合同》时，上诉人有权不予退还被上诉人定金的事实，一审判决断章取义，系其对认购书第五条的误读，难以服人。其次，本案被上诉人违约的事实客观存在，被上诉人一方面未与上诉人签订《商品房买卖合同》，亦未举证证明未签订《商品房买卖合同》的原因在于上诉人，被上诉人应当承担举证不能的责任。第三，被上诉人以其行为公然违反《贵阳恒大帝景商品房认购书》的约定不与上诉人签订商品房买卖合同，有违诚实信用原则。依据认购书第五条的约定及法律规定，被上诉人无权主张返还定金50000元，一审判决上诉人返还被上诉人定金于法不符。被上诉人雷国英答辩称：我不同意对方将5万元定金扣除的要求，我方要求维持一审判决，由对方承担诉讼费。原审原告雷国英诉讼请求：1、解除原、被告双方于2018年9月4日签订的《贵阳恒大帝景商品房认购书》（编号：1802651）；2、请求判令被告退还原告购房款680370元；3、本案诉讼费由被告承担。原审经审理认定事实如下：2018年9月4日，原告雷国英（乙方、买受人）与被告（甲方、出卖人）签订《贵阳恒大帝景商品房认购书》（编号：1802651），该认购书主要约定：乙方自愿依下列条件向甲方认购43影城商铺166单元，总金额为907161元。乙方同意签署本认购书时，支付5万元作为定金。乙方须于2018年9月10日前支付首期房款100元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》；于2019年3月1日前付清176690元；于2019年9月1日前付清226790元；于2020年3月1日前付清226790元；于2020年9月1日前付清226790元。其中认购书第五条约定：“乙方必须在约定的付款方式和期限内到贵阳市云岩区贵阳恒大帝景销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋。”。同日，原告按约向被告支付款项，被告向原告出具《收据》，载明：“兹收到雷国英交来贵阳恒大帝景43号楼影城商铺-166首付款50100元（含定金伍万元）”。2019年2月28日被告向原告出具《收据》，载明：“兹收到雷国英交来贵阳恒大帝景43-166176690元”。2019年8月18日被告向原告出具《收据》，载明：“兹收到雷国英交来贵阳恒大帝景43号楼影城商铺-166房款226790元（含优惠款）”。庭审中，双方均认可优惠款为1131元，实际付款225659元。2020年2月29日被告向原告出具《收据》，载明：“兹收到雷国英交来贵阳恒大帝景43-166房款226790元”。原告共计向被告付款679239元。原告认为被告拒不签订《商品房买卖合同》，违反了认购书的约定，故将被告诉至我院，诉请如前。庭审中，原告陈述是被告不予其签订正式合同。被告对此不予认可，认为原告购买的是商铺，商铺具有投资性，因为疫情原因房屋不好出手。原告并未举证证明系因被告原因未签订正式合同，应承担举证不能的责任。上述事实，有原告、被告陈述及其提供的相关证据在卷佐证，予以确认。原审认为，原、被告所签订的《贵阳恒大帝景商品房认购书》系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。庭审中，被告同意解除双方签订的《贵阳恒大帝景商品房认购书》，故对原告的第一项诉请，予以支持。被告辩称应扣除5万元定金，根据该认购书第五条的约定，被告款项不予退还的条件是原告未按约定支付首期房款并签署《商品房买卖合同》，原告已按约定支付定金及首期房款，被告主张扣除定金的意见，不符合合同约定。现合同解除后，被告应将收取的购房款退还给原告，庭审中，双方均认可原告实际支付的购房款为679239元，对原告主张退还的购房款超过该金额的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告雷国英与被告贵州集成房地产开发有限公司于2018年9月4日签订的《贵阳恒大帝景商品房认购书》（编号：1802651）；二、被告贵州集成房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内退还原告雷国英已付购房款679239元；三、驳回原告雷国英的其余诉讼请求。案件受理费6435元（已减半收取），由原告雷国英负担8元，由被告贵州集成房地产开发有限公司负担6427元（此款原告已预交）。二审中，上诉人集成房开向本院提交督促签约通知书一份，还款提示函一份，解除认购通知书一份及相应的快递单，证明目的：上诉人集成房开在2020年8月6日向被上诉人雷国英邮寄还款通知，2020年9月17日邮寄督促签约通知书，通知被上诉人签订合同及支付购房款，在2020年9月24日邮寄解除认购书的通知，因对方未与我方签订合同，以及支付到期的房款，因此向其邮寄解除认购书的通知，证明对方违约。被上诉人雷国英质证意见：这些通知日期之前我方已经起诉至法院，这些通知不算，我一直都在按期支付购房款。本案其余事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案事实，有《贵阳恒大帝景商品房认购书》、《收款收据》、《督促签约通知书》，《还款提示函》，《解除认购通知书》、《快递单》以及当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为，预约合同是指约定将来订立一定合同的合同，以订立本约合同为合同义务，而本约合同是通过履行预约合同而订立的合同，二者具有不同的订约目的和法律效力，预约合同的目的和效力是将来按照合同约定的条件订立本约合同，不发生实体权利和义务；而本约合同的目的和效力则是确定当事人之间的实体权利义务。《商品房销售管理办法》第十六条的规定，“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。本案中，双方签订的《贵阳恒大帝景商品房认购书》中，仅约定了房号、面积、价款及支付方式，但缺少商品房买卖合同的其他主要条款，特别是没有约定出卖人的义务，故不具备商品房买卖合同的形式要件，同时双方在《贵阳恒大帝景商品房认购书》约定了“乙方必须在约定的付款方式和期限内到贵阳市贵阳·恒大帝景销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》”，即双方应当另行签订本约合同，故《贵阳恒大帝景商品房认购书》属于预约合同性质。如前所述，预约合同只是为了订立本约合同而签订的合同，故在当事人之间不发生本约合同即《商品房买卖合同》的权利义务。对于没有签订《商品房买卖合同》的原因，双方在《贵阳恒大帝景商品房认购书》中约定，在支付首付款时签署《商品房买卖合同》，同时还约定了在签署《商品房买卖合同》前缴纳专项维修基金，并将已缴纳凭证在签署《商品房买卖合同》时，交予出卖人。从双方签订《贵阳恒大帝景商品房认购书》后的履行情况看，买受人从2018年9月4日按照认购书约定向集成房开支付了首付款及定金，后又于2019年2月28日、2019年8月18日、2020年2月29日向集成房开支付了多期房款，共计679239元，集成房开公司开具了收款收据。而《商品房买卖合同》的文本由出卖方持有，出卖方负有通知买受人签订本约合同的义务。然而在约定签订本约合同的时间内，集成房开虽然在持续的收款，却没有通知买受人签订合同，直至2020年7月20日买受人起诉时，已经超过约定的签约时间近两年，不论买受人是否按照集成房开通知签约，本院认为导致没有签订《商品房买卖合同》的主要责任在于出卖人集成房开。原审认为系不可归责于双方原因而导致的不能签订本约合同的认定不当，本院予以纠正。由于双方没有在合同约定时间内签订本约合同，庭审中双方也同意解除该认购书，故根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，应当解除双方的预约合同。对于定金应否退还的问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，本案系集成房开的原因导致没有签订本约合同，按照法律规定，集成房开应当双倍返还定金，但鉴于一审判决后，买受人没有提起上诉，故本院从其自愿，不予变更。因本案未适用定金罚则，所以，原审将定金作为认购款判令集成房开退还不影响出卖人权益，本院予以维持。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人贵州集成房地产开发有限公司的上诉主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人贵州集成房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄新二〇二一年五月八日书记员  张鑫