河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5703号上诉人（原审原告）：徐勤华，男，1974年4月16日出生，汉族，住江苏省姜堰市。委托诉讼代理人：赵春先，河南则政鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈海霞，河南则政鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢记河，男，1977年1月13日出生，汉族，住郑州市管城回族区。被上诉人（原审被告）：河南省大成建设工程有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段，统一社会信用代码91410581772182879G。法定代表人：张献军。上诉人徐勤华因与被上诉人谢记河、河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）建设工程合同纠纷一案,不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐勤华上诉请求：1、请求二审法院依法判令撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2021)豫0191民初1389号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定“原被告双方未对原告施工内容进行决算或进行鉴定，原告所提供证据不足以证明其所承包工程经竣工验收合格及工程款数额”系对事实认定错误。1、一审中，上诉人已向一审法院提交上诉人与被上诉人谢记河之间的结算资料，上诉人提交的证据《精装修施工队徐勤华工程量》中，明确表明了上诉人与被上诉人谢记河于2017年11月18日对上诉人施工工程进行了结算，结算金额为1715000元，被上诉人谢记河对工程结算价款进行了签字确认，因此，上诉人与被上诉人谢记河对上诉人涉案工程价款已经进行了结算。且一审法院如认为上诉人提供的结算依据不足，应向上诉人释明可以申请进行鉴定，一审法院也从未对上诉人释明需要进行鉴定，而是直接认定上诉人与被上诉人未对涉案工程进行决算是无任何事实及法律依据的。2、涉案工程早已竣工验收并投入使用，庭审中，被上诉人谢记河也认可涉案工程确已投入使用，对于上诉人与被上诉人双方均认可的事实一审法院无故做出相反的认定，认为上诉人未举证证明工程已竣工验收合格，是与事实严重不符的。二、一审法院审理过程存在严重的程序违法行为，导致一审法官对整个案件事实了解不清，做出错误判决。1、一审法官并未全程参与审判，而是在案件审理过程中才参与进来，前一部分案件审理全部由书记员进行，一审法官并未对整个案件案情了解透彻，对于上诉人提供的证据也未仔细查看，上诉人在一审中明确提供了上诉人与被上诉人谢记河就涉案工程的结算表，一审法官对此未予审查即认定上诉人未提供双方结算材料与事实不符。2、一审中，上诉人与被上诉人谢记河有争议的仅为已付工程款的金额，上诉人认为已付工程款金额为1435000元，被上诉人谢记河认为已付工程款金额为1507050元，一审法官在庭审中要求上诉人庭后提交1435000元已付工程款付的各是哪笔钱的说明，上诉人已于庭后向法庭提交，一审法院要求被上诉人谢记河庭后提交已付工程款1507050元的支付清单和支付凭证，庭后一审法院未再组织双方进行质证，也未说明被上诉人是否提交了支付清单及支付凭证。根据庭审情况可知，双方对于涉案工程的结算价款争议不大，仅是对已付工程款的金额有争议，一审法院直接认定双方未结算，未确定工程款金额是与事实严重不符的。综上所述，上诉人已向法院提交了明确的结算依据，且涉案工程已投入使用，被上诉人应承担向上诉人支付工程款的义务，一审法院认定事实错误，程序违法，依法应当改判或发回重审。谢记河辩称：因为工程后期维修不到位导致工程验收不合格，以至于最后决算时精装修合同额是1500多万，然后结算了800多万，少结算600多万，所以给我们造成了巨大的损失。徐勤华的结算清单并不是最终的决算验收清单，所以不能作为结算依据。大成公司未到庭未答辩。徐勤华向一审法院起诉请求：1、判令被告谢记河向原告支付工程款28万元及利息（利息以28万元为基数自2017年11月18日起按同期银行拆借利率计算至实际清偿之日止）;2、判令被告大成公司对上述款项承担连带还款责任；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月23日，原告徐勤华（乙方）与被告谢记河（甲方）签订《工程施工承包合同》，约定工程名称为郑州中大门线下直购体验中心精装修工程，工程地点为河南保税物流中心3号馆（9#、11#楼），承包范围为木工、油漆工、干挂石材、铝板，承包方式为包清工。工程款支付方式为1、合同生效后，乙方进场施工，甲方按乙方月完成施工量进行核算并经甲方项目部验收合格后按月施工进度量总价款的55%支付给乙方，剩余部分按甲方与业主签订的大合同付款条款执行。竣工验收后付至总价格95%。2、工程质保金为工程结算造价的5%，2年质保期满再支付，质保金不计利息。乙方有义务在质保期内对甲方因质量问题引起的损坏进行免费维修及更换。原告自认二被告已支付工程款143.5万元。被告谢记河称已付工程款数额为1507050元。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方事实请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告与被告谢记河未取得建筑施工企业资质，双方签订的《工程施工承包合同》无效。原、被告双方未对原告施工内容进行决算或进行鉴定，原告所提供证据不足以证明其所承包工程经竣工验收合格及工程款数额，故对于原告要求被告谢记河支付工程款28万元及利息（以28万元为基数自2017年11月18日起按同期银行拆借利率计算至实际清偿日止）的请求，该院不予支持。对于原告要求被告大成公司对上述款项承担连带还款责任的请求，该院亦不予支持。被告大成公司经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告徐勤华的诉讼请求。案件受理费5997元减半收取计2998.5元，由原告徐勤华承担。二审期间，谢记河提交竣工结算审定签署表复印件一份，来源于业主单位，证明所做工程维修不到位，导致验收不合格最后造成损失。徐勤华发表质证意见，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。证据是复印件，不符合法律规定的证据形式。结算单是大成公司和业主单位之间的工程造价结算。本案涉及的是谢记河和徐勤华之间的工程结算，这是两个不同的法律关系，两个工程的施工范围、计价方式均不一样，被上诉人所说的原告施工质量不合格导致其经济损失，这份证据只能证明大成公司已完工程量的工程造价。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。另查明，徐勤华提交2017年11月18日的《精装修施工队徐勤华工程量》《精装修施工队徐勤华拆除工程量》《精装修施工队徐勤华吊顶工程量》《精装修施工队徐勤华乳胶漆工程量》《精装修施工队徐勤华铝单板工程量》《精装修施工队徐勤华木工及油漆工零工》《精装修施工队徐勤华美国厕所过道墙地砖工程量》《精装修施工队徐勤华楼梯间石材工程量》《精装修施工队徐勤华水磨石及木纹砖工程量》《精装修施工队徐勤华木纹砖工程量》共计12页，其中第12页有书写内容“已付柒捌万伍仟元整（78.5万）以大成财务打款数据为准，剩余玖拾叁万元整（930000元）”，12页骑缝部分有“谢记河”签名。谢记河认可第12页书写内容及骑缝部分签名系本人所签，不认可系最终结算。本院认为，徐勤华与谢记河未取得建筑施工资质，双方签订的《工程施工承包合同》无效。徐勤华上诉称，其与谢记河于2017年11月18日对施工工程进行了结算，结算金额为1715000元。经查，谢记河在徐勤华提交2017年11月18日《精装修施工队徐勤华工程量》的骑缝部分签名确认，并书写“已付柒捌万伍仟元整（78.5万）以大成财务打款数据为准，剩余玖拾叁万元整（930000元）”，书写内容的相加数额与《精装修施工队徐勤华工程量》中的数额总和基本一致，综合各方陈述及提交的证据，本院对徐勤华主张其与谢记河于2017年11月18日对施工工程进行了结算，予以采信。谢记河辩称工程维修不到位导致验收不合格，但未提交充分证据证明其主张，且其提交的业主单位与大成公司签订的《中大门3号馆公共区域装修工程增补改造工程施工合同》中显示“竣工验收合格后双方确定结算总价款”，及其提交的竣工结算审定签署表显示河南保税物流中心中大门3号馆公共区域装修工程增补改造项目的审定金额8605460元、审定日期2019年1月15日，徐勤华称于2017年施工并交付，谢记河二审称2017年11月1日左右试营业，业主正式接收应在2018年以后，工程业主已经使用，徐勤华施工的工程已交付使用三年，谢记河以未竣工验收合格未最终结算不予支付工程款，不予采信。谢记河在《精装修施工队徐勤华工程量》书写“剩余玖拾叁万元整（930000元）”，谢记河提交的《徐勤华劳务费》显示自2017年11月18日以后其向徐勤华支付66万，徐勤华认可收到65万元，有争议的1万元系帮瓦工代付工资，但徐勤华未提交证据证明其主张，故对谢记河主张的2017年11月18日以后向徐勤华支付66万，予以采信。谢记河应支付徐勤华欠付工程款27万元。关于徐勤华诉请的工程款利息。双方在2017年11月18日结算后，谢记河陆续付款，徐勤华未提交证据证明《精装修施工队徐勤华工程量》形成后向谢记河主张权利的时间，其至2020年12月11日才提起本案诉讼，故本院酌定利息以27万元为基础，自起诉之日即2020年12月11日起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日。徐勤华上诉称，大成公司应承担连带责任。徐勤华与谢记河签订《工程施工承包合同》以及徐勤华提交的《精装修施工队徐勤华工程量》中未加盖有大成公司印章，徐勤华主张谢记河与大成公司系违法分包关系，亦未提交证据证明，故徐勤华上诉主张大成公司承担连带责任，依据不足，不予支持。综上所述，徐勤华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2021)豫0191民初1389号民事判决。二、谢记河于本判决生效后十日内向徐勤华支付工程款270000元及利息（以270000元为基数，自2020年12月11日起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）。三、驳回徐勤华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5997元减半收取计2998.5元，由谢记河负担2675元，徐勤华负担323.5元。二审案件受理费5997元，由谢记河负担5350元，由徐勤华负担647元。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 黄智勇审判员 张晶晶二〇二一年五月二十八日书记员 李明雪