河北省承德市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀08民终3274号 上诉人（原审原告）：杨慧君，女，1961年12月11日出生，汉族，市民，住河北省围场满族蒙古族自治县。 委托诉讼代理人：关春，北京市京德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：围场满族蒙古族自治县飞宇房地产开发有限公司，所在地围场满族蒙古族自治县围场镇。 法定代表人：杨国杰，职务：经理。 被上诉人（原审被告）：杨国杰，女，1963年5月29日出生，汉族，市民，住河北省围场满族蒙古族自治县。 上述两被上诉人之委托诉讼代理人：刘英，河北蓝岛律师事务所律师。 上诉人杨慧君因与被上诉人围场满族蒙古族自治县飞宇房地产开发有限公司（以下简称飞宇房地产公司）、杨国杰合伙协议纠纷一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2020）冀0828民初339号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人杨慧君的委托诉讼代理人关春，被上诉人飞宇房地产公司的法定代表人杨国杰及两被上诉人之委托诉讼代理人刘英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨慧君上诉请求：1、请求撤销围场满族蒙古族自治县人民法院（2020）冀0828民初339号民事判决；2、依法改判支持上诉人的诉讼请求；3、由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清且错误，证据不足。1、本案系发还重审案件，在审理过程中，上诉人仍提出对合伙期间账目进行司法会计审计鉴定，可是被上诉人又拒不提供合伙期间原始财务账目原件，只是提供了复印件致使鉴定不能进行，阻碍案件的审理。一审法院没有查明究竟谁是本案应该提供财务账册的主体。本案中，被上诉人飞宇公司掌管公司的全部会计账册，承德中院及围场法院的多次调查笔录以及庭审笔录予以证实。2018年12月17日围场法院所作的调查笔录杨国杰回答“事情我知道了，我的意思是申请人一手交鉴定费，我一手交账。”足以证明全部合伙账目就在飞宇公司手里，可是其拒绝提供。一审法院却认为“经一审法院委托鉴定，因双方当事人对涉案账目均未能提供充分有效的证明材料，故本案未能鉴定”是错误的，没有分清责任。2、一审法院认为“另关于原告要求推定案件事实的主张，因本案系合伙纠纷，应待双方清算后或提供充分、有效证据对合伙期间的出资、盈亏、债权债务等进行鉴定，才能依法作出裁决，不能仅就合伙投资进行推定”更是犯了逻辑错误。其一，按照一审法院的认为只有作出鉴定才能依法作出裁决，那么最高法院制定的推定原则还有何用，不是等于空谈？有鉴定结果就可以下判那么再去推定岂不是多此一举？其二，最高法院证据规则规定的推定原则并未明确哪类案件不适用推定，更未明确规定“不能仅就合伙投资进行推定”，相反上诉人提供的最高法院案例恰恰正是对合伙投资进行的推定，因此，一审法院的认定是错误的。3、一审法院认为“另根据本案具体案情，双方在合伙期间账目不清，合伙经营盈亏不明，无法推定合伙期间的投资”更是错误。如果双方在合伙期间账目清楚，合伙经营盈亏明确，账目一目了然，那样都无需进行司法会计鉴定，就更谈不上启用推定程序，直接进行判决即可。4、一审法院认为“双方当事人应当在先行清算的基础上依法处理合伙财产，如有争议，可另行主张。”不顾本案事实是错误的，本案根本就没有自行进行清算的基础。从2013年立案至今已经进行了七年漫长的诉讼过程都未能解决，至今未能自行进行合伙清算，说明双方矛盾很大且非常尖锐，根本无法自行清算解决纠纷。一审判决仍认为“双方当事人应当在先行清算的基础上依法处理合伙财产”是根本行不通的，也必然会造成矛盾更加激化，引起更多的诉累。二、一审判决适用法律错误。1、如上所述，本案不能鉴定的原因是被上诉人拒绝提供公司会计账目原件造成的，提供复印件没有原件不能进行鉴定，该会计凭证原件就在被上诉人手中控制拒不交出。在2019年2月13日围场法院所作调查笔录被上诉人杨国杰称“我公司的原始凭证丢失”，在2020年两次开庭时又说是“被杨慧君找黑社会去杨国杰家里逼了三天三夜给抢走了”，前后矛盾，足以证明会计账目就在被上诉人手里控制。根据证据规则第四十五条“对方当事人否认控制书证的，人民法院应当根据法律规定、习惯等因素，结合案件的事实、证据，对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断。”认定会计账目在被上诉人手里控制，应当责令交出，拒不交出的推定承担不利的法律后果。2、本案应该适用民诉法司法解释第一百一十三条规定“持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条规定，对其处以罚款、拘留。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：（四）账簿、记账原始凭证”。第四十八条“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。控制书证的当事人存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十三条规定情形的，人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。”依据上述法律及司法解释规定，法院应当推定上诉人的诉讼主张成立。判决飞宇房地产开发公司、杨国杰返还上诉人投资款2400万元，并对飞宇公司及杨国杰妨碍诉讼的行为进行制裁。围场法院（2016）冀0828民初2629号民事判决书认为“可待双方进行合伙清算后另行主张权利”。经上诉发还重审后这次（2020）冀0828民初339号一审判决书却又以“双方当事人应当在先行清算的基础上依法处理合伙财产”驳回了上诉人的诉讼请求，这样的判决是非常错误的。被上诉人承认是合伙关系，并且上诉人也提供了被上诉人收取上诉人投资款、借款的借条，又有证据证明全部合伙账目就在飞宇公司手里，可是其拒绝提供，围场法院就应该判决支持上诉人的诉讼请求，可是却枉法裁判驳回了我的诉讼请求是非常错误的。从2013年起诉到2020年七年时间可以看法院的庭审笔录以及调查笔录，法院多次责令被上诉人、上诉人提供账目否则承担不利的法律后果，并且到围场公安局提取账目都被杨国杰儿子阻拦未能调取，其根本不想清算对账。起诉到法院责令其提供账目其都拒绝提供，那么我们双方又怎么有清算基础？我们个人又有什么强制力来保障？对于这样的不守诚信行为不予制裁反而放纵，无疑助长了歪风邪气，扰乱了市场规则。综上，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，因此提出上诉，请求二审法院撤销围场法院（2020）冀0828民初339号民事判决，依法改判。 飞宇房地产公司、杨国杰辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。事实和理由：答辩人与被答辩人之间系合伙关系，但因双方合伙期间各自为政，特别是被答辩人丈夫管理账目期间，白条入账、重复记账、复印件记账、借来的资金随意被被答辩人挪用等等行为，导致账目不清。双方的账目经委托会计师事务所审计不能得出审计结论。经公安机关介入侦查，由公安机关强制提取了双方的会计资料并委托承德天平司法鉴定中心进行司法会计检验，仍无法得出审计结论。围场法院受理此案后，也采取一系列措施提取证据，委托司法会计进行鉴定，由于自2008年合伙以来，至今已11年的时间，答辩人公司经过努力提供了自己掌握的全部会计账目，但被答辩人未能提供任何会计资料，且被答辩人拒不支付鉴定费，致使鉴定机构不能进行鉴定。特别是答辩人与被答辩人之间经过三次审计（包括公安机关一次）均无法得出明确的审计结论，一审法院以“因双方合伙账目混乱，当事人自己无法清算，经本院委托鉴定，因双方当事人对涉案账目均未能提供充分有效的证明材料，故本院未能鉴定，该案虽通过审计、会计鉴定方式，但仍不能查明双方合伙期间的投资、债权债务、盈利亏损等情况”认定事实清楚。一审基于本案实际情况作驳回了被答辩人的诉讼请求的判决是正确的。上诉人的上诉理由不能成立。1、就双方是合伙关系还是借贷关系，上诉人多次进行变更，一会以合伙诉讼，一会以民间借贷进行诉讼，采取怎么有利怎么诉讼的方式主张，导致案件复杂化，更主要的提供不出借贷的证据，导致法院无法判决。2、在围场法院审理及鉴定期间，答辩人提供了全部的会计账目，只是上诉人未能提供资料而不能鉴定，导致鉴定终止。3、本案的情况不符合《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，本案并非答辩人有证据不提供，也不能以此推定被答辩人的主张成立。4、围场法院的判决是正确的。根据谁主张谁举证的原则，被答辩人既然主张双方是合伙关系就应提供合伙的证据，而不是答辩人是否认可合伙，被答辩人主张投资2400万元，就应提供投资2400万元的证据，不是由答辩人提供证据来证实，被答辩人不能提供证据理所当然的承担败诉责任。本案不属于举证倒置的案件，不应依据被告提供的证据或认可，完成原告的举证责任。5、一审法院判决“双方合伙期间账目不清，合伙期间盈亏不明，无法推定合伙期间的投资、盈亏、债权债务等具体数额，对原告的诉讼请求不予支持是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原告杨慧君向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告返还投资款2400万元；2、请求判令被告支付合作工程项目利润（以结算为准）。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对案件事实和有争议的证据，一审法院认定如下：2008年9月15日，原告杨慧君与被告围场满族蒙古族自治县飞宇房地产开发有限公司、杨国杰签订合伙协议，合伙协议约定：双方合伙开发工程名称为围场满族蒙古族自治县飞宇山庄小区，坐落于围场镇南原交通局家属院，开发建设面积约5000平方米，性质为商住小区；全体合伙人出资总额约为人民币7500万元，双方出资比例为50%；合伙关系存续期间，合伙人的出资和所有以合伙名义取得的收益均为合伙财产，合伙人对合伙财产共同管理和使用；本协议双方当事人以各自出资比例参加合伙盈余分配，于本合伙项目完成后一次性进行结算；合伙事务的经营管理由甲乙双方共同行使，具体分工如下：甲方（杨慧君）负责资金筹集管理，财务账目管理，乙方（飞宇房地产开发有限公司）负责开发具体工作及对外联络、协调；合伙经营期间债务，首先以合伙财产清偿，不足部分，甲乙双方对外承担连带清偿责任，对内双方以各自出资比例予以分担；甲乙双方在此开发工程结束前除双方协商一致对外均不得单方提出退出，擅自退出应当赔偿由此给对方造成的损失。2010年1月18日，原告杨慧君与被告杨国杰又签订协议书，协议约定：……甲、乙双方对此项目平均出资，共同管理，共担风险，利益平分；甲、乙双方共同努力将此工程顺利完成，具体分工由双方根据实际需要另行商定；重大决策及重大项目开支需经二人共同商定、签字。此协议并对其他权利义务进行了约定。2012年2月27日，原告杨慧君与被告杨国杰又签订补充协议书，补充协议约定：为便于合伙项目结算甲乙双方一致决定由飞宇房地产开发公司财务人员对双方合作建设的1－11栋楼房进行财务核对。甲乙双方各自所持相关收支凭证由双方相互认定核实、签字后报飞宇公司财务入账进行清算；飞宇山庄小区后续所建12－15栋商品楼，由甲乙双方重新建账、出资建设，出资比例为各占50%，收益及亏损各自承担50%。如一方不能按比例出资，另一方有权及时补充，按实际出资比例分享利润、承担亏损。此补充协议并对其他事项进行了约定。该开发工程完成后，双方没有及时对合伙期间的债权债务、投资及盈亏情况进行清算。原告杨慧君诉至法院，请求判令被告围场满族蒙古族自治县飞宇房地产开发有限公司、杨国杰返还投资款2400万元，并向原告支付合作工程的项目利润。 原告杨慧君诉讼过程中提出对双方合伙期间的投资、盈亏及债权债务进行司法鉴定的申请，一审法院依申请进行了司法委托，但因被告方未能提供合伙期间完整的账目凭证原件，申请人不同意就复印件进行鉴定，故本案终止了司法鉴定程序。但杨慧君认为应按《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》对其提供的相关证据进行推定来认定案件事实，要求法院判令被告返还投资款2400万元，并给付项目利润。 一审法院认为，本案系因合伙纠纷引发的民事纠纷，合伙人退伙或解除合伙关系，分割合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。原、被告均对双方于2008年9月15日形成合伙关系无异议，合伙关系形成后至今双方未能就合伙期间的投资、盈亏及债权债务进行清算。因双方合伙账目混乱，当事人自己无法清算，经一审法院委托鉴定，因双方当事人对涉案账目均未能提供充分有效的证明材料，故本案未能鉴定，该案虽通过审计、会计鉴定的方式，但仍不能查明双方合伙经营期间的投资、债权债务、盈利亏损等情况。另关于原告要求推定案件事实的主张，因本案系合伙纠纷，应待双方清算后或提供充分、有效证据对合伙期间的投资、盈亏、债权债务等进行鉴定，才能依法作出裁决，不能仅就合伙投资进行推定。另根据本案具体案情，双方在合伙期间账目不清，合伙经营盈亏不明，无法推定合伙期间的投资、盈亏、债权债务等具体数额，故对原告主张的诉讼请求，一审法院不予支持。因此双方当事人应当在先行清算的基础上依法处理合伙财产，如有争议，可另行主张。 本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条的规定判决：驳回原告杨慧君的诉讼请求。 一审案件受理费161800.00元，由原告杨慧君负担。 本院审理查明，一审法院查明的事实基本属实。 本院二审期间，上诉人提交证据复印件50页，是一审已经质证过的证据。被上诉人提交三份证据（复印件），证据一16页，证据二37页，证据三1页，这些证据在一审都提交过。 本院认为，2008年9月15日，杨慧君与飞宇房地产开发公司、杨国杰签订合伙协议，约定：双方合伙开发围场县飞宇山庄小区，建设面积约5000平方米，全体合伙人出资总额约为人民币7500万元，双方出资比例为各占50%。2010年1月18日，杨慧君与杨国杰签订协议书，约定：甲、乙双方对此项目平均出资，共同管理，共担风险，利益平分……；2012年2月27日，杨慧君与杨国杰又签订补充协议，约定对合伙项目进行财务核对，建账清算。但该项目开发工程完工后，双方并未就各自出资、盈亏、债权债务进行清算。上述事实客观存在。本案两次诉讼，均因未能鉴定不能查清合伙经营期间投资、债权债务、赢利亏损等情况，而判决驳回原告的诉讼请求。根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，合伙人有报告合伙经营和财产状况的义务，也有查阅合伙账目的权利。本案虽然对出资数额存在争议，但杨慧君出资事实存在。故对杨慧君返还投资款2400万元及分配利润的请求，双方应首先按照合伙协议的约定，核对账目，依据能够确认的事实先行作出解决方案。协商不成再另行起诉。人民法院以不能鉴定为由判决驳回原告的诉讼请求，不利于化解矛盾，解决纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百五十四条第一款（三）项的规定，裁定如下： 一、撤销河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2020）冀0828民初339号民事判决； 二、驳回杨慧君的起诉。 一审案受理费161800.00元，退还原告杨慧君；二审案件受理费161800.00元，退还上诉人杨慧君。 本裁定为终审裁定。 审判长  崔向京 审判员  白 云 审判员  范 典 二〇二一年五月二十六日 书记员  张伟佳 附页 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 第一百五十四条裁定适用于下列范围： …… （十一）其他需要裁定解决的事项” ……