河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1773号上诉人（原审原告、案外人）：刘忠，男，1973年3月10日出生，汉族，住河南省焦作市。委托诉讼代理人：谢旺龙，河南先一律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：秦红斌，男，1982年6月4日出生，汉族，住河南省焦作市。委托诉讼代理人：谢旭，河南书平律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：张立庆，男，1983年9月23日出生，汉族，住河南省焦作市。上诉人刘忠因与被上诉人秦红斌、原审第三人张立庆案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初6073号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2021年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人刘忠及其委托诉讼代理人谢旺龙，被上诉人秦红斌的委托诉讼代理人谢旭，原审第三人张立庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘忠上诉请求：1、撤销一审判决，改判不得执行位于焦作市解放区××小区××楼××单元××号的房产；2、秦红斌承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，甚至错误。1、原判决认定刘忠至今未交付房屋全部价款。上诉人刘忠认为，该认定事实不清，甚至错误，应当认定刘忠已经交付全部价款或者视为刘忠交付了全部价款。案涉房屋价格45万元，刘忠已经实际支付35万元。第三人张立庆应当承担的违约金已经达到139800元，远远超过刘忠下欠的应付房款92500元，且刘忠已经通过变更请求书书面通知和一审开庭中口头通知的方式，通知第三人张立庆抵销债务。根据《合同法》和《民法典》相同内容的相关规定，该抵销通知自到达对方时生效。因此，应当视为刘忠已经交付全部价款。因第三人原因未能办理过户，买卖双方又多次签订补充协议。2017年1月4日签订的《第三次购房补充协议》约定，本次因张立庆的原因，要求刘忠将房屋过户时间推迟到2017年2月28日，第三人在原优惠至44.4万元的基础上再次优惠1500元。房屋价格因优惠变为442500元，已付35万元，下欠92500元未付。该协议还约定，2017年2月28日到期后，张立庆积极安排过户，若违约，违约方需支付刘忠每天100元，违约金累计计算，直至办理过户手续之日止。截至2020年12月25日，第三人应当承担的违约金已经达到139800元，远远超过刘忠下欠的应付房款92500元，第三人张立庆也已经承认刘忠交纳了全部价款。因此，截止目前，应当视为刘忠已支付完毕房屋的全部价款。即使秦红斌对此还有异议，那么刘忠借此机会通知第三人予以抵销，根据抵销的相关法律规定，该抵销通知自到达第三人时生效。自抵销通知送达第三人之日起，应当视为刘忠已经支付了全部价款。2、原判决认定案涉房屋未办理过户登记亦存在有刘忠怠于行使权利的因素。上诉人刘忠认为，该认定事实不清,甚至错误。第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第127条明确规定:“一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料,或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的,可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为,其未办理过户登记有合理的客观理由的,亦可认定符合该条件。”本案中,刘忠多次向第三人张立庆提出办理过户登记的请求，亦有第三人签字确认内容为证，且一审判决也已经查明。张立庆数次承诺过户，又数次违反过户承诺，且刘忠向第三人张立庆已实际支付价款35万元,足以偿付抵押权人银行的应收贷款本息，但是张立庆却未积极偿付银行，导致抵押权至今未消灭，房产过户不能进行。相对于银行的债权和抵押权，负有债务和抵押义务的民事主体是第三人张立庆，而非刘忠。因此，不能过户的原因在于第三人张立庆，不在刘忠。故根据最高法院的会议纪要精神，完全可以认定非因买受人自身原因未办理过户登记。二、原判决适用法律错误。原判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第（二）项、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条明显违反法律规定和违背立法原意。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条第（二）项、第（六）项规定，应当认定为适用法律错误。1、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条并未将转让房地产需经抵押权人同意作为排除强制执行的条件之一。原判决认定张立庆出售房屋并未征得抵押权人同意，刘忠作为受让人亦未代为清偿债务消灭抵押权，明显违反《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定和司法解释原意。2、张立庆只是签订了买卖合同，收取了价款，并未实际转让房产。原判决将签订合同理解为出售房产，显然是混淆了房屋转让合同订立和房屋转让合同义务履行的法律概念。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力,但法律另有规定的除外。”根据上述规定，法律意义上不动产的转让需经依法登记才发生效力，否则不发生效力。也就是说，截至目前为止，张立庆只是将房屋交付给刘忠占有，并未实际转让给刘忠，且刘忠占有案涉房产并不产生转让的效力。因此，原判决适用法律明显违反法律规定和违背立法原意。3、由于张立庆只是签订了买卖合同，收取了价款，并未实际转让房产，更未依法登记，因此，签订转让合同并未损害抵押权人利益，并不导致抵押权消灭。原审判决将转让未经抵押权人同意，抵押权未消灭作为驳回刘忠诉讼请求的理由之一，明显违反《物权法》规定和立法原意。4、《物权法》第一百九十一条第二款关于抵押财产转让需经抵押权人同意的规定，是管理型规定而非效力性规定，且《民法典》已经将该规定内容删除。《民法典》第四百零六条第一款规定：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。该条第二款规定:抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。根据上述规定，转让抵押财产无需抵押权人同意，且只有抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，才可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。下一步关于转让的具体实际操作，应当根据《民法典》的上述规定实施。5、转让合同是有效的。原审判决对转让合同效力不予评价，显然是违反《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定和违背司法解释原意的。第八次《全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第14条进一步明确规定:《物权法》第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由,请求确认转让合同无效的，不予支持。因此，转让合同是有效的,符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同的规定。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误,恳请二审法院依法纠正。秦红斌辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由如下：1、刘忠在上诉状中提出其已支付全部购房款，理由是尚未支付的92500元可以通过其与第三人张立庆签订的《第三次购房补充协议》中，因第三人张立庆违约而产生的违约金相互抵消，对此主张秦红斌认为不能成立。从《民法典》第五百六十八条及五百六十九条可以看出，抵消的前提是“双方互负债务”。而在一审过程中，第三人张立庆明确向法庭提出，每天100元的违约金额过高，也就是说，第三人张立庆并不认可对刘忠的债务金额。秦红斌认为，该情形不属于“双方互负债务”的情况，亦不能构成合意抵消。此外，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”的规定，可以看出，买受人支付剩余价款的方式，需按照人民法院的要求处理方符合规定。而本案中，上诉人刘忠主张其剩余价款与第三人张立庆应当支付的违约金进行抵消即支付完毕的行为，系其个人行为，不属于“按照人民法院的要求交付执行”的方式，故其权利不能排除执行。2、针对上诉人刘忠所声称的“非因买受人自身原因未办理过户登记”的观点，秦红斌认为，房产未能办理过户系上诉人刘忠自身问题所导致。根据普通人逻辑，买受人在涉及支付大额款项的不动产交易活动中，核查不动产证书，了解能否过户登记应为普遍做法，而不动产所有权是否明晰，能否办理过户通常会决定买受人的购买意愿。上诉人刘忠作为完全民事行为能力人，在购房时应对所购房产情况尽到合理的注意义务，即应通过合法途径了解房产权属他项权属情况、能否办理过户登记事宜及无法过户的风险。本案中，买受人刘忠在之前提出的执行异议申请书中显示其在购买案涉房产时已知悉房产有银行在线抵押的情况，其在无法办理过户的风险存在的情况下，仍然选择签订购房协议，其自身存在很大过错。同时，该执行异议申请书中还载明，焦作市华洋房产经纪有限公司作为具有房屋买卖、过户实操经验的专业机构，足以弥补上诉人刘忠房屋买卖领域经验的不足。上诉人刘忠在明知存在无法办理过户登记风险的情况下，执意与第三人张立庆签订购房协议，可以说上诉人刘忠因自己的过错而将自身利益置于危险的境地，其理应承担将来可能产生的法律风险。同时，关于刘忠称因第三人张立庆未向抵押权人进行清偿导致案涉房产无法过户的问题，秦红斌认为亦系其自身存在问题所导致。上诉人刘忠在购房时已知悉案涉房产在银行设立了抵押，但仍然向第三人支付了35万余元房款，且并未采取措施确保其所支付的房款用于优先清偿抵押债权，以便早日解除抵押办理过户，亦未与第三人、抵押权人通过三方协商变更贷款主体或代第三人提前结清借款以消除抵押权来保障顺利过户，导致抵押权成为过户的障碍。而在与第三人之间约定的过户时间届满后，上诉人刘忠完全可以及时依据诉讼手段主张办理过户，但其怠于行使权利，导致今日之困局。因此对于刘忠“非因买受人自身原因未办理过户登记”这一理由，秦红斌不予认可。3、关于刘忠认为转让抵押财产无需抵押权人同意的主张，秦红斌认为不能成立。根据《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知（自然资发[2021]54号）》中第三条的规定，《民法典》施行前已经办理抵押登记的不动产，抵押期间转让的，未经抵押权人同意，不予办理转移登记。由此可以看出，本案中案涉房产的转让需要经过抵押权人的同意方可实施，因此原审判决并无不当。同时，根据《民法典》第二百零九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：已登记的不动产按照不动产登记簿判断；”可以看出，不动产所有权的确认应当以登记为要件。由于第三人张立庆转让案涉房屋给上诉人刘忠时并未通知抵押权人，故必然不能进行登记，因此刘忠对案涉房产不享有所有权。同时上诉人刘忠在上诉理由也明确表示，案涉房屋并不存在转让效力，故其所提执行异议请求不能成立，案涉房产应当依法予以执行。4、关于上诉人刘忠对原审判决未评价转让合同效力属于适用法律错误的主张，秦红斌认为不能成立。首先，根据《民法典》第四百六十五条明确规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。而刘忠并非该买卖合同的特定主体，其买卖合同合法有效与否与刘忠没有任何关联关系。其次，刘忠在一审过程时已明确表示将确认买卖合同效力的诉讼请求撤回，因此一审不予认定买卖合同效力的做法并无不当。最后，合同效力与物权效力是两个不同的法律关系，合同效力有效与否并不影响物权变动。因此，上诉人刘忠的该项主张不应予以支持。刘忠向一审法院起诉请求：1、判决不得执行刘忠购买的位于焦作市解放区××小区××楼××单元××号的房产；2、秦红斌承担诉讼费。一审法院认定事实：一审法院于2018年12月3日立案受理秦红斌与张立庆民间借贷纠纷案件后，应秦红斌的申请作出保全裁定，查封了张立庆名下位于焦作市解放区××小区××楼××单元××号的房产，查封时间为2018年12月6日至2021年12月5日。2019年1月30日，经法院主持调解双方达成协议，作出（2018）豫0811民初4230号民事调解书。协议内容：双方经对账确认张立庆尚欠秦红斌借款445000元，在2020年1月29日前还清，案件受理费6430元、保全费5000元由张立庆承担。2020年10月12日，一审法院应秦红斌申请以（2020）豫0811执2315号执行案件立案执行。2020年12月1日，案外人刘忠向一审法院提出执行异议申请，请求中止对位于焦作市解放区赛纳溪谷小区10号楼二单元1号房产的执行。一审法院受理其执行异议申请后，经审查认为刘忠对案涉房屋不享有排除执行的权利，其异议理由不成立，遂于2020年12月9日作出（2020）豫0811执异72号执行裁定书，驳回案外人刘忠的异议请求。刘忠不服该执行裁定，于2020年12月21日提起本案诉讼。另查明，2015年11月16日，张立庆作为甲方（卖方），刘忠作为乙方（买方），双方签订房产买卖合同，约定张立庆将案涉房屋以450000元的价格出售给刘忠，刘忠于签订合同当日支付定金10000元，购房首付款350000元；张立庆将该房产证解押后，双方积极办理房产权证变更手续；与房产交易相关的费用，由刘忠承担。后双方在合同下方备注附则2：双方于2016年4月26日至银行预约解押；张立庆须于2016年5月31日当日前解押出房产证；若张立庆于2016年5月31日前未解押，须赔付刘忠违约金3000元；刘忠拿到新证一月之内将剩余50000元交与张立庆。合同签订前的2015年11月13日、14日，张立庆分别向刘忠出具收到定金10000元和购房首付款340000元的收据。2016年8月6日，张立庆与刘忠在房产买卖合同背面书写了新的协商内容：于11月30号之前将太行中路261号赛纳溪谷10号楼2单元1号房子解押，张立庆需积极配合刘忠完成过户手续。过户完成刘忠先支付50000元与张立庆，2个月之内刘忠将剩余房款44000元支付与张立庆（两次所产生的3000元违约金与3000元的优惠扣除），在此期间所牵扯到关于房屋维修的基金需张立庆承担。如果因为时间拖延，政府政策变动，过户费超出原先的费用的部分由张立庆承担。2017年1月4日，张立庆与刘忠签订第三次购房补充协议，约定：因张立庆的原因，要求刘忠再次将购房过户办理时间推迟到2017年2月28日；张立庆给刘忠在原优惠44.4万元的基础上，再次优惠1500元；2017年2月28日到期后，张立庆积极安排办理过户手续。如违约，违约方按每天支付给对方100元违约金累计计算，直到办理过户手续之日止；在办理过户时，刘忠先支付张立庆42500元，剩余房款50000元于刘忠办理公积金贷款后一次性支付给张立庆。刘忠自2016年起即与家人入住案涉房屋至今，缴纳物业费和水电暖等各项费用。案涉房屋现仍登记于张立庆名下，张立庆于2012年1月11日将该房屋在建行焦作分行抵押贷款230000元，期限240个月，现尚有165188.95元本金未偿还。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案刘忠作为（2018）豫0811民初4230号民事案件的案外人，在该案件执行过程中对执行标的提出书面异议，其异议被裁定驳回后，又提起案外人执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。对（2018）豫0811民初4230号民事案件的执行属于对金钱债权的执行，刘忠虽于法院查封案涉房屋前与张立庆签订了房产买卖合同并已入住该房屋，但张立庆出售该房屋并未征得抵押权人的同意，刘忠作为受让人亦未代为清偿债务消灭抵押权，且刘忠至今未交付房屋全部价款，案涉房屋未办理过户登记亦存在有刘忠怠于行使权利的因素。综上，刘忠就解放区赛纳溪谷小区10号楼二单元1号房产不享有足以排除强制执行的民事权益，应判决驳回其诉讼请求。一审法院判决：驳回刘忠的诉讼请求。案件受理费8050元，由刘忠负担。本院二审期间，各方当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院审理查明，刘忠已支付张立庆购房款371000元，余款71500元尚未支付。刘忠在二审庭审中明确表示同意按照人民法院的要求将剩余价款交付执行，并向本院提交了交付剩余价款保证书。其他事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，在金钱债权执行中，案外人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，其同时符合在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、在人民法院查封之前已合法占有该不动产、已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行、非因买受人自身原因未办理过户登记四种情形的，其权利可以排除执行。本案中，第一，案涉房屋查封时间是2018年12月6日，而案外人刘忠与被执行人张立庆最初签订房屋买卖合同的时间是2015年11月16日，即便是2017年1月4日第三次签订购房补充协议的时间亦早于法院查封时间。刘忠与被执行人张立庆签订的该房屋买卖合同及其补充协议，系当事人双方的真实意思表示，应当认定为合法有效。第二，根据案外人刘忠与张立庆签订的房屋买卖合同及其补充协议，刘忠购买案涉房屋的总价款为444000元，刘忠已向被执行人张立庆支付房屋价款371000元，剩余房款71500元刘忠当庭明确表示同意按照人民法院的要求交付一审法院执行，并提交了交付剩余价款保证书，可视为刘忠已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付了执行。第三，根据刘忠提交的缴纳物业费、水、电、暖费用等相应票据，可以确认刘忠自2016年即已入住案涉房屋，取得了案涉房屋的实际管理和支配权。第四，案外人执行异议之诉中，考察买受人是否因自身原因未办理房屋过户登记，应当综合买受人主、客观方面的因素予以认定。本案中，主观上，刘忠存在多次向张立庆提出办理过户登记请求的积极行为，不存在怠于甚至故意不办理权属变更登记之情形；客观上，因案涉房屋设定有权利负担，办理过户登记存在一定障碍，刘忠在购买案涉房屋时对此虽应有一定的风险预期，但刘忠对案涉房屋的该风险预期应当限于如未按时、足额偿还按揭贷款而产生的抵押权人主张权利的风险，不应扩大至抵押贷款未还清前房屋仍登记在原权利人张立庆名下以及因原权利人张立庆的违约、失信等行为而产生的一切风险。因此，综合考察案外人刘忠主、客观方面的因素，案涉房屋未办理过户登记非因买受人刘忠自身原因所导致。综上，案外人刘忠所提异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。一审认定事实基本清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2020）豫0811民初6073号民事判决；二、不得执行位于焦作市解放区赛纳溪谷小区10号楼2单元1号的房产。一审案件受理费8050元，二审案件受理费8050元，均由张立庆负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二一年五月二十六日法官助理石慧慧书记员杜丹妮