江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终895号上诉人（原审原告）：王某，女，1965年12月30日出生，住江苏省南通市通州区。委托诉讼代理人：袁健，北京大成（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通通州华山妇科医院有限公司,住所地江苏省南通市通州经济开发区银河路98号。法定代表人：吴春发，该公司主要负责人。委托诉讼代理人：张晓燕，该公司业务院长。委托诉讼代理人：陈树宁，江苏中远大律师事务所律师。上诉人王某因与被上诉人南通通州华山妇科医院有限公司（以下简称华山妇科医院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服南通市通州区人民法院(2020)苏0612民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王某上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由华山妇科医院承担。事实与理由：一、一审事实认定不清。本案为损害赔偿，非财产案件，受理费较标准多收近一倍。其他事实不清表现如下，1.患者(指王某)的病情不符合诊疗规范第九版《妇产科学》确定的手术指征。第九版《妇产科学》明确的子宫腺肌病的手术指征为症状严重、无生育要求或者药物无效。鉴定意见认为患者年龄大就等同于无生育要求，没有任何规范依据，其陈述为依据临床经验，不能作为认定依据。根据《江苏省医疗损害鉴定管理办法》第二十四条规定医疗过错分析，参照《侵权责任法》《执业医师法》《医疗机构管理条例》《病历书写基本规范》《临床技术操作规范》等相关法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规，不能依据临床经验，鉴定依据适用规范错误。临床经验不能作为规范使用，临床经验是每个医生的经验总结，有的甚至是错误的，临床经验只有通过提炼、提交会议讨论表决发布形成规范或者指南才能作为依据。根据第九版妇产科学，只有子宫腺肌病合并无生育要求，才具备手术指征。医方从未询问患者是否有“生育要求”，鉴定机构将年龄大等同于无生育要求，并将年龄大作为判断是否有手术指征，这是鉴定及上次质询专家的意见。那么，患者年龄大与无生育要求是否是一回事?这当然不是一回事，鉴定机构的意见错误。两者区别很明显.首先，从文义解释看，年龄大是一种客观状态，属于客观层面，无生育要求是一种主观陈述，需要通过医方询问才能知晓，属于主观层面。其次，年龄大是不明确的，无生育要求是明确的。多少为年龄大，是三十几岁?四十几岁?还是五十几岁，六十几岁?如何判断?正确的做法还是回到规范的本意，询问患者是否有生育要求，由患者自己慎重决定，才能确定，这点医方没有任何询问(这属于诊疗规范的范畴，查明患者情况，是医方诊断与治疗的前提)。再次，年龄大是客观指标，在明确多少年龄为年龄大为前提下，任何人都可判断，而无生育要求，只能由患者自己谨慎决定，谨慎的原因是，有无生育要求不是现在的状态，而是现在及未来的持续状态，就算患者本人一时也无法抉择。鉴定机构通过臆想的“年龄大”来决定患者“无生育要求”，极其荒谬。鉴定机构的鉴定逻辑也存在问题，鉴定时，鉴定机构将“年龄大”(其视同为无生育要求)罗列出来，认为属于手术指征。这种罗列出来的诊疗思维，在本案中，医方在术前没有任何考虑(医方的知情同意书及其他医疗文件上都没有患者“无生育要求”的记载及患者签字确认)，术前患者也一无所知。鉴定机构正确的鉴定逻辑是，以术前医方判断的手术指征为事实基础，评判医方是否存在过错，而不是事后由鉴定机构帮助医方去寻找手术指征，判定是否存在过错。否则患者的知情同意权如何保障?王某要声明一下，王某55周岁，是近绝经期妇女，但绝不是年龄大、无生育要求的妇女。法院应当履行审查医疗规范的义务，特别是非技术类医疗规范，比如本案的“无生育要求”到底如何理解，鉴定机构认为的年龄大根据其临床经验就是无生育要求，是否正确?这不是属于医疗专业的判断，凭逻辑思维及日常生活经验就可以判断，属于司法审查的范围。2.鉴定意见称“手术是主要治疗手段”错误，第九版妇产科学268页第三行没有这样的表述，没有规范依据。相反，手术不是治疗子宫腺肌病的主要手段，需要视症状、年龄、生育要求而定。根据第九版《妇产科学》，对于“近绝经期”患者，首选药物治疗，不是手术。王某已55岁，是近绝经期患者，子宫肌瘤会“自愈”，最多行药物治疗，不需要手术治疗。3.鉴定意见称“关于医方有无资格行腹腔镜切除术，由卫生行政管理部门核实”错误，属于遗漏鉴定内容。《江苏省医疗损害鉴定管理办法》第二十四条明确，医疗过错分析，参照《侵权责任法》《执业医师法》《医疗机构管理条例》《病历书写基本规范》《临床技术操作规范》等相关法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规。而依据《医疗机构管理条例》第二十七条医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动，如果医方存在超范围执业，即属于违反法律规定，存在过错。鉴定机构应当直接鉴定，这属于鉴定机构的鉴定范围。本案中医疗机构获得的允许实施妇科三级腔镜手术的限制临床应用的医疗技术备案是以高璇医生为主要技术人员获得的，而手术时高璇医生已不在该院执业，根据《医疗技术临床应用管理办法》第25条规定，医疗卫生机构应立即停止该手术，同时卫生行政部门应取消该医疗技术临床应用备案，并逐级向上级部门上报。很明显该手术的开展完全不符合法律法规要求。4.鉴定机构称“术前与患者沟通不够充分的过错与患者子宫全切除不存在因果关系”错误，存在因果关系。根据鉴定专家对第一个问题的法庭答复内容，医方沟通不充分的过错，存在因果关系。该答复中将医方沟通义务作为判断手术指征的依据，按此逻辑，显然沟通不充分与子宫被切除存在因果关系。本案充分告知至关重要，如果医方如实告知患者子宫腺肌病加上患者年龄大，在询问了患者无生育要求时，患者不会同意手术。5.从医方对患者的病情告知看，依据专家的答复及第九版《妇产科学》，患者无手术指征。医方的知情同意书上的病情告知为子宫腺肌病伴腺肌瘤(腺肌瘤实际上没有)，宫颈CINI级，轻度贫血，这些病情不属于手术指征上确定病症，患者无手术指征。6.子宫腺肌病随着人体雌激素的下降，会自愈。根据第九版《妇产科》268～269页子宫腺肌病的描述，子宫腺肌病受雌激素调节，发病年龄在30～50岁之间。本案患者55岁，已属于围绝经期妇女，雌激素水平必然持续下降，子宫腺肌病已自愈或者近一两年就会自愈，不需要手术治疗。7.子宫切除对王某影响极大。根据《人体损伤致残程度分级》为7级伤残，根据《医疗事故分级标准(试行)》为三级丙等，等同于8级伤残。专家答复对身体没有影响，认为只是个囊袋错误。8.对于门诊病历上12月5日医生书写的“要求腹腔镜术”的理解，该书写表达内容是医方的单方理解，另外该书写字迹潦草，根本无法辨认，患者也未在门诊病历上签字认可，患者不能认可。真实的情况是在医方夸大患者病情，说患者有癌变风险，肿瘤很大的情况下，患者才同意手术的，哪来的“要求手术”。患者的子宫腺肌瘤已有十多年了，一直有痛经，经量大，但患者都未要求手术治疗，就医的多家医院都认为无需手术，何以近四五年没有痛经，经量正常了，患者反而要求手术了?患者在12月2日是经人介绍，到医方看外阴赘生物的，结果医方夸大病情，患者的疾病被“越看越多”，患者连续被医方实施了两次与就医目的毫不相干的手术，即Leep刀及腹腔镜手术。二、一审适用法律错误。一审法院以鉴代审，机械适用。上述事实，足以认定该鉴定意见明显依据不足，不能作为定案依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第三款规定，应当重新鉴定。华山妇科医院辩称，一、王某认为一审认定事实不清，主要理由是认为鉴定机构作出的医疗损害鉴定书结论不当。答辩人认为，王某的上诉理由不能成立。首先，案涉鉴定程序合法，包括鉴定人员、鉴定机构都具备相应资质，接受委托符合法定程序，鉴定事项符合受理范围；其次，鉴定人出庭接受了有关的庭审质询并发表了相关意见和解释。再次，根据证据规定，该鉴定结论应当作为法院裁判的依据。王某并未提出鉴定结论不合法的充分依据，而是仅依据自己的理解认为鉴定结论不当。王某主要认为其没有手术指证，医院手术前未询问其是否有生育要求，应当采用药物治疗，医方术前与患者沟通不充分，违反外请专家会诊规定等。答辩人认为，以上争议在鉴定结论中均作了表述，王某手术时已54周岁，已育有一子一女，且医院《妇科手术知情同意书》亦告知如切除子宫，会丧失生育能力，王某亦签字认可。王某提出的药物治疗为首选方案并无依据。在因果关系分析中，鉴定结论明确，医方术前沟通不充分，违反外请专家会诊等过错与患者子宫切除不存在因果关系。二、一审判决认定事实清楚，不存在适用法律错误问题。侵权责任的承担，以行为人的过错与损害后果之间存在因果关系为基础。案涉结论已对此进行分析并就因果关系作出结论，一审据此作出判决符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。王某向一审法院起诉请求：1.判令华山妇科医院赔偿王某医疗费用10759元，误工费、护理费、残疾赔偿金等待鉴定后再行主张，合计赔偿510759元。2.判令华山妇科医院赔偿王某精神抚慰金50万元。审理中，王某变更诉讼请求为510759元。一审法院认定事实：王某于2019年12月2日，因外阴增生物二年，时有疼痛，至华山妇科医院就诊，经行阴道镜检查，被诊断:右侧小阴唇增生物，宫颈炎症，质地硬，组织增生、纳氏腺囊肿、脓变、鳞柱交界不清。同日至4日,王某在华山妇科医院进行雾化等治疗。同月4日，王某在华山妇科医院行宫颈Leep术+外阴增生物摘除术。6日，华山妇科医院将王某外阴增生物送南京艾迪康医学检验所检验，诊断为：1.外阴纤维上皮增生伴鳞状上皮反应性改变，2.子宫颈慢性炎、纳氏囊肿，局部鳞状上皮符合低级别上皮内病变（CINI级）。同月5日，王某至华山妇科医院住院，入院诊断为子宫腺肌病伴腺肌瘤。8日，华山妇科医院对王某行腹腔镜辅助阴式全子宫切除术，并将切除的子宫送南通附院病理科检查，后王某于同月16日出院。南通附院于2019年12月12日作出病理检查报告单，病理诊断为：全子宫切除标本。宫颈：鳞状上皮低级别上皮内病变。子宫平滑肌瘤；腺肌病。宫内膜呈萎缩性形态。12月16日,王某出院。后王某女儿以过度诊疗造成医疗事故为由向南通市通州区卫生健康委员会投诉，区卫健委前往华山妇科医院调查，于2020年1月6日作出答复:发现该院涉嫌超医院级别开展手术及使用未取得护士执业证书的人员从事巡回护士工作，已立案。本案一审审理中，王某申请对华山妇科医院诊疗过程是否存在过错，该过错与王某目前损害后果是否存在因果关系、医疗过错行为对王某损害后果原因力大小进行鉴定。苏州市医学会于2020年8月12日作出医疗损害鉴定书：一、对华山妇科医院的诊疗行为进行了分析，认为1.医方对王某外阴增生物诊断正确，行切除术有手术指征，而宫颈纳氏囊肿临床上以观察为主，行宫颈Leep术无手术指征，存在过错；2.子宫腺肌症诊断正确，结合患者年龄，有手术指征，选择“腹腔镜辅助阴式全子宫切除术”不违反诊疗常规。根据手术记录，医方手术操作符合诊疗规范，但医方术前对该患者治疗方案、手术方式的选择与患方沟通不够充分，存在过错。经现场调查，手术医生并非该医疗机构注册医生，未参加术前讨论、未检查患者，违反了外请专家会诊的相关规定。3、关于医方有无资格行“腹腔镜辅助阴式全子宫切除术”，由卫生行政管理部门核实。二、因果关系分析：医方行宫颈Leep术无手术指征，存在过错，增加了患者痛苦和医疗费用，原因力大小为完全原因。医方行腹腔镜辅助阴式全子宫切除术前与患方沟通不够充分的过错与患者子宫全切之间不存在因果关系，手术医生并非该医疗机构注册医生，未能加术前讨论，未检查患者，违反了外请专家会诊的相关规定的过错与患者子宫全切之间也不存在因果关系。结论：南通通州华山妇科医院门诊诊疗行为存在的过错，增加了患者的痛苦和医疗费用，原因力大小为完全原因；住院期间诊疗行为存在的过错，与患者子宫全切之间不存在因果关系。王某对该鉴定报告不服，申请鉴定专家出庭接受质询。在鉴定人出庭接受质询后，王某又提出重新鉴定申请。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人对自己的主张有责任提供证据。王瑞芳在华山妇科医院就诊，根据王某的申请，苏州市医学会作出医疗损害鉴定书，王某对该鉴定书有异议，申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人员出庭接受质询，从医学及临床经验角度解答了王某的疑问，王某仍要求重新予以鉴定。法院认为，王某未能从鉴定人的资质、鉴定程序及医学上、临床上对医学会的鉴定结论、专家质询意见提出足以反驳的证据，故对王某要求重新鉴定的申请，法院难以支持。王某主张的损失：（1）医疗费10759元，王某提供了其于2019年12月2日、3日、4日在华山妇科医院的收费清单，共计10759元。华山妇科医院对证据的真实性无异议，但认为除Leep手术1462元外，其余都是为王某本身疾病进行检查、治疗的费用。法院经审查，王某于12月2日的检查费用355元（265+90），系对王某原发病检查，应由王某承担；王某12月2日至4日进行的雾化等治疗、手术费共计2828元，系用于其外阴增生物及宫颈Leep术的费用，根据鉴定意见，该部分中外阴增生物的切除有手术指征，宫颈Leep术没有手术指征，原因力为完全，故法院酌情认定用于Leep术及相应的治疗费为2575元【2828-180÷1100×（330×3+140麻醉+42监测+76挂水+300化验）】，应由华山妇科医院承担；其余费用系用于王某自身原发疾病的治疗、化验及手术，因住院期间诊疗行为存在的过错与患者子宫全切之间不存在因果关系，故其余费用应由王某自行承担。（2）残疾赔偿金52460.16元×8=419681.28元;被扶养人生活费26697×5年×2人×40%=106788元，王某的主张无事实与法律依据，法院不予支持；（3）精神抚慰金20000元,王某主张无事实与法律依据,法院不予支持;（3）误工费100元/天×120天=12000元;王某已过50周岁,且未提供任何证据,法院难以支持;（4）护理费100元/天×60天=6000元,考虑到华山妇科医院为王某行Leep术无手术指征,故法院酌情支持王某护理费7天×100元/天，计700元；（5）营养费10元×60天=600元，王某主张没有依据，法院不予支持；（6）住院伙食补助费18元/天×11天=198元。王某行Leep术系在门诊进行，没有住院，故对王某该诉请，法院不予支持。上述，王某的损失为医疗费2575元、护理费700元，合计3275元。为此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条规定，判决：一、华山妇科医院南通通州华山妇科医院有限公司于判决生效后十日内赔偿王某王瑞芳所造成的医疗费各项损失共计3275元；二、驳回王某王瑞芳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8908元,保全费3020元，鉴定费11000元，合计22928元，由王某负担22781元，华山妇科医院负担147元。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实正确，本院对此予以确认。本院认为，关于一审法院采纳案涉医疗损害鉴定意见作为本案判决依据是否适当问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条规定：“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”第四十条规定第三款规定：“对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。”本案中，苏州市医学会作出案涉医疗损害鉴定后，王某对该鉴定意见不服，申请鉴定人出庭接受质询，在鉴定人出庭接受质询后，王某又提出重新鉴定申请。本院认为，一审法院已经根据王某的申请要求鉴定人出庭接受质询，且鉴定人亦出庭接受了王某提出的相关质询。一审法院据此认为在王某未能从鉴定人的资质、鉴定程序及医学上、临床上对医学会的鉴定结论、专家质询意见提出足以反驳的证据并证明其主张成立的情况下，苏州市医学会亦已对王某提出的异议作出进一步解释，对王某提出的重新鉴定申请不予准许，并依法采信案涉鉴定意见作为本案定案依据，符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，在鉴定人不具备相应鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足以及鉴定意见不能作为证据使用的其他情形下，法院对于当事人提出的重新鉴定申请予以准许。王某在二审审理程序中并未提供证据证明案涉鉴定意见存在上述（一种或数种）情形，故本院对其提出的重新鉴定申请亦不予准许。需要指出的是，案涉《妇科手术知情同意书》《手术风险知情同意书》等医疗文书中均有“如切除子宫，会丧失生育能力，无月经来潮”的内容，王某均签字确认。而且，王某的妇科住院病历“既往史”中明确记载其“结扎避孕28年”。在此情况下，华山妇科医院未询问王某有无生育要求虽然存在过错和疏忽，但根据王某顺产一子一女后“结扎避孕28年”，且至华山妇科医院就医时未明确提出生育要求的事实可以推定，至王某在华山妇科医院就医时，其主观上并不存在生育的要求。进一步讲，如果王某确有所谓的生育要求，则其亦有义务向华山妇科医院说明结扎避孕的事实并明确提出此方面的要求（育龄妇女如本案中的王某结扎避孕后如何怀孕或者能否怀孕并非本案审理范围，故不予展开）。因此，王某关于鉴定机构通过臆想的“年龄大”决定其无“无生育要求”极其荒谬的理由，本院不予支持。关于一审法院收取案件受理费是否符合标准问题。本案案由虽为医疗损害赔偿纠纷即属于其他人格权纠纷案件，但在民事赔偿责任的承担上涉及金钱给付，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项第2目关于涉及损害赔偿金额超过5万元后应当按照标准交纳诉讼费用的规定，一审法院据此收取案件受理费，并无不当。综上所述，王某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8908元，由上诉人王某负担。本判决为终审判决。审判长  顾晓威审判员  王建勋审判员  谭松平二〇二一年五月十九日书记员  邹倩云