山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终1347号上诉人(原审原告)：周诚六，男，1988年11月11日出生，汉族，户籍地山东省禹城市，现住山东省济南市历城区。委托诉讼代理人：李孟，山东恒信德律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：纪彩桥，男，1977年6月7日出生，汉族，住山东省夏津县经济开发区。委托诉讼代理人：张泽文，山东省夏津县第四法律服务所法律工作者。上诉人周诚六因与被上诉人纪彩桥合伙协议纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2020）鲁1427民初2567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周诚六上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.判令一审、二审诉讼费用均由纪彩桥承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.山东省济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初943号民事判决已经对合伙事宜以及出资情况进行了确认。周诚六出资19万元，纪彩桥出资1万元，虽然纪彩桥一直辩称该1万元为借款，但（2020）鲁0112民初943号民事判决书并未予以认定，山东省夏津县人民法院却对上述事实不予认定，仅是模糊性描述。2.纪彩桥一直辩称由周诚六全额出资，利益均分，风险由周诚六承担，完全不符合“共同出资、共同经营、共享利益、共担风险”合伙的基本原则，而且法律也明确规定合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。根据法律规定，自然人不承担风险的，也不应作为合伙人。纪彩桥一边称为合伙关系，一边却称不承担风险，完全矛盾。周诚六出资明确，纪彩桥负责工地工程款的支出、合伙组织的运营及管理，周诚六与纪彩桥均陈述清楚，一审法院却依旧认定双方对合伙组织如何运营和管理陈述不一。根据证人张某的证言、证人乔倩倩的证言以及张某2019年12月10日出具的《管理人员借支明细（劳务零工开支）》，可以看出张某等人的工资已结清，张某在向法庭作虚假陈述，属于作伪证。纪彩桥在通过虚假方式虚构债务损害周诚六的合法利益，一审法院却并未对纪彩桥虚构债务、张某作伪证的行为进行处理。3.周诚六向法院起诉要求纪彩桥支付9万元，仅是请求返还出资款，人民法院在审理案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决，虽然双方未进行清算，但本案双方出资账目清晰，应按照利益共享、风险共担的原则予以处理，合伙期间账目未清算不影响人民法院先行判决。纪彩桥辩称，一、周诚六称（2020）鲁0112民初943号判决书没有认定纪彩桥转给周诚六的1万元为借款是以偏概全。该判决书只是认定该1万元转账最终被周诚六用于了高唐星光和园项目工程20万元保证金的支付，并没有确定该笔1万元转账的性质。因此，纪彩桥称1万元的转账性质系借款的主张不违反法律规定。二、纪彩桥与周诚六在高唐星光和园项目工程达成合意，由周诚六全额出资，纪彩桥负责该工程具体实施，工程结束后所得利益均分各占50%，风险由周诚六承担，且这在实际生活中是普遍存在的。纪彩桥在工程项目中履行了合作义务，周诚六因自身原因无法提供工程继续资金导致停工，20万元保证金也被罚没。周诚六因自身原因造成损失，违反约定，要求纪彩桥承担一半损失的要求于法无据。涉案工程尚欠李金厚等7人工资共计125200元。另该工程已烂尾，账目没有核对完成，工人工资清欠也没有完成，周诚六不考虑如何偿还所欠工资，一心要求纪彩桥承担损失是极其不负责任的。三、一审法院认定事实清楚，裁判准确，周诚六的上诉行为是对司法资源的浪费，其应当立即偿还所欠工资，并与纪彩桥核对账目，而不是无理取闹，以各种名目拖欠工资。周诚六向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付9万元履约保证金的损失；2.诉讼费及其他费用被告承担。一审法院认定事实：1、原、被告合伙承揽高唐星光和园项目工程，利益分配各占50%。施工前需向甲方（发包单位）交纳履约保证金20万元，其中原告出资19万元，被告向原告转账1万元。纪彩桥与山东聊建第四建设有限公司（甲方）签订“建设工程用工协议”，工程承包内容为基础、主体结构所有人工费及室内外回填土及室内外砌体、安全文明施工设施人工费等。履约保证金按工资发放情况阶段性同比例返还。2、20万元履约保证金中，被告微信转账给原告的1万元，原告认为是被告的出资，被告认为是原告向被告的借款。对履约保证金甲方不予返还，庭审中，原告主张因被告施工中挪用工程款，没有发放工人工资导致停工，甲方用履约保证金发放了工人工资并解除了施工合同。被告则认为，工程停工的原因是原告资金不到位，不能及时发放工人工资导致停工、延误工期，被施工单位清出工地，履约保证金还在甲方。双方未提交证据证明。3、原被告没有签订书面合伙协议，合伙期间的账目尚未清算，对合伙经营期间风险承担陈述不一。原告主张风险均担，被告认为原告自己承担风险。4、被告申请证人张某出庭作证，张某证明，给原被告在高唐星光和园管理工地及施工账目，负责工地日常事务。纪彩桥经常去工地，周诚六基本上每个月给证人对一次账。工程没有干到结束，欠证人和其他人的工资都没有支付，欠其他人的钱都是由证人出具的欠条。保证金的事不清楚。一审法院认为，个人合伙应当对出资数额、盈余分配、债务承担、合伙终止等事项订立协议。本案中，原、被告没有订立书面合伙协议，对合伙组织如何运营和管理陈述不一。20万元履约保证金是合伙人对合伙组织的出资，还是合伙人对合伙组织的垫资不明确，合伙期间的账目亦未清算，仅凭现有证据尚不能证明原告的主张，故原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：驳回原告周诚六的诉讼请求。案件受理费2050元减半收取计1025元，由原告周诚六负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周诚六向本院申请其与纪彩桥共同聘用的在济南工作的出纳乔倩倩出庭作证，并提交张某于2016年12月10日出具的《管理人员借支明细（劳务零工开支）》一份。拟证明周诚六与纪彩桥为合伙关系，双方之间风险利益共担，以及张某等人的工资已经付清，不再欠张某等人的工资，张某在一审中作的虚假陈述与事实不符。乔倩倩出庭证明：周诚六和纪彩桥在乔倩倩和另外一名会计及高荣荣在场时明确说过二人合伙承揽高唐星光和园项目工程，利润和风险各占一半，投资是一人一半；《管理人员借支明细（劳务零工开支）》是张某交给乔倩倩的。纪彩桥对乔倩倩证明双方系合伙关系未提异议，但不认可投资和风险的约定；对《管理人员借支明细（劳务零工开支）》质证认为，是否是张某亲自书写，无法确认，且周诚六应在一审中提交，不应作为二审中的新证据提交，对证据的真实性、合法性均不认可。鉴于此情，而张某本人恰在庭外，双方均同意当庭对质，本院将张某传唤到庭进行核实，张某认可《管理人员借支明细（劳务零工开支）》系其书写。本院经审核认为：虽然乔倩倩出庭证明纪彩桥与周诚六就案涉工程系合伙关系，与二人均认可这一事实相一致；张某对《管理人员借支明细（劳务零工开支）》的真实性认可，且明确系其本人所写。但乔倩倩和张某均未能证明双方当事人如何约定出资数额、盈余分配、债务承担、合伙终止等事宜，以及案涉履约保证金如何处理。乔倩倩和张某的证言对本案争议的事实无证明效力，与双方主张的待证事实不具关联性，本院不予采纳。对一审查明其他事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：周诚六一审诉讼主张应否支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案，周诚六一审诉请判令纪彩桥向其支付9万元履约保证金的损失，并提交了山东省济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初943号民事判决书、山东聊城第四建设有限公司2019年4月4日出具的20万元履约保证金的收据、纪彩桥与山东聊城第四建设有限公司签订的《建设工程用工协议》以及周诚六与纪彩桥微信聊天记录等证据。结合双方当事人的陈述，能够证明周诚六向山东聊城第四建设有限公司支付了20万元的履约保证金的事实，但不能证明20万元已被山东聊城第四建设有限公司罚没的事实，其主张与上述协议中“履约保证金按工资发放情况阶段性同比例返还”的约定相矛盾，且周诚六和纪彩桥对合伙终止的原因和20万元履约保证金的主张不一，双方对合伙账目没有清算，不宜将20万元的履约保证金认定为合伙亏损进行处理。周诚六与纪彩桥没有订立书面合伙协议，双方对出资数额、盈余分配、债务承担、合伙终止等事项约定不明，周诚六也未能提供证据证明双方对20万元的履约保证金有出资比例的约定，应承担不利的法律后果。一审法院以证据不足，判决驳回其诉讼请求，并无不当。二审周诚六提供的证据亦未达到高度盖然性，其主张依然缺乏证据支持，上诉理由不成立，本院不予采纳。可待证据充分后，另行主张。综上所述，周诚六的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人周诚六负担。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  叶卫国审判员  赵瑞玲二〇二一年五月二十八日法官助理齐凤鸣书记员刘彤