江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民583号上诉人(原审被告):连云港东碧房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区昌意路1号东方之珠售楼中心。法定代表人：黄文锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：张梦媛，该公司员工。被上诉人(原审原告）：烟台市永华金属结构有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区大海阳路。法定代表人：刘兴永，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐永宁，山东润富律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市中建南方建设集团有限公司，住所地广东省深圳市南山区侨香路香年广场北区附楼。法定代表人：刘慧永，该公司执行董事。委托诉讼代理人：秦存斌，总监。上诉人连云港东碧房地产开发有限公司（以下简称东碧公司）因与被上诉人烟台市永华金属结构有限公司（以下简称永华金属公司）及深圳市中建南方建设集团有限公司（以下简称中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2020）苏0791民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人东碧公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项内容；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、中建公司与永华金属公司签订的《不锈钢材料供货及安装合同》应为承揽合同，永华金属公司亦不是实际施工人，一审法院判决上诉人在欠付中建公司范围内对永华金属公司承担给付责任，属适用法律错误。区分合同性质应从双方约定的权利义务进行界定。从永华金属公司与中建公司签订的《不锈钢材料供货及安装合同》约定的权利义务条款中，可以看出中建公司与永华金属公司签订的合同更符合承揽合同的特征，而非建设工程合同。上述合同为建设工程施工合同，但因涉案工程不存在违法分包、非法转包或挂靠资质等导致施工合同无效情形，永华金属公司并不符合实际施工人要件，其无法突破合同相对性向上诉人主张工程款。此外，从立法目的看，实际施工人制度初衷是为保护农民工合法权益，本案的永华金属公司亦不属农民工范畴。综上，一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》判定上诉人向永华金属公司承担给付责任，属法律适用错误。二、目前上诉人尚未与中建公司结算完毕，双方债权债务关系尚未明确，且截至目前时点，上诉人并不欠付中建公司工程款，一审法院认定上诉人欠付中建公司工程款164875元，属认定事实错误。判决上诉人在欠付工程价款范围内承担责任须先查清上诉人具体欠付的金额，目前上诉人与中建公司仅完成办公室装修工程结算工作，尚未对示范区样板房及售楼部、物业用房部分工程进行结算，一审法院直接将上述未结算部分按合同约定工程价款计算上诉人欠付的工程价款有违司法自治原则。何况，上诉人与中建公司之间的工程款结算均按合同约定，以进度款方式支付，上诉人并未拖欠中建公司工程款，即便上诉人未向中建公司支付全部工程价款也因按合同约定尚未到达支付时点，中建公司的债权实现条件尚未成就。综上，上诉人认为一审法院事实认定及适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人永华金属公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。被上诉人中建公司答辩称：关于中建公司与东碧公司的合同及我公司实际已经完工的项目，确实没有结清。而且经我公司内部多次核实，东碧公司在这三个项目上至少欠付我公司70万以上工程款。永华金属公司向一审法院起诉请求：1.判令中建公司、东碧公司共同向永华金属公司支付243741.23元，并赔偿永华金属公司损失（以欠付款为基数，按照同期银行贷款利率计算至实际给付之日）；2.本案诉讼费用由中建公司、东碧公司承担。一审法院认定事实：2017年12月31日，东碧公司与中建公司签订《装修工程施工合同》，将售楼部、售楼部二层YJ260（一套）、YJ118AB（两套）样板房，10#楼YJ140（二套）、YJ190（二套）样板房，11#楼Y259（三套）样板房及公共区域（含大堂）装修工程发包给中建公司施工，约定装修面积2600㎡，合同暂定价190万元。双方约定工程进度款分四次支付，第一次待工程量完成50%后，具备验收条件支付合同总造价30%工程款；第二次待工程完成量80%，具备验收条件支付合同总造价25%；第三次待工程完成量100%，具备验收条件支付合同总造价25%；在工程竣工验收通过、竣工资料完成移交并在结算手续办理完毕、结算审核书签订后付至结算总价的97%，留结算总价的3%作为保证金。售楼部、样板房等装修工程于2018年5月竣工验收，东碧公司已向中建公司支付工程款1710000元。2018年9月4日，东碧公司与中建公司签订《装修工程施工合同》，将办公室装修工程发包给中建公司施工。双方约定工程各阶段完（竣）工检测且验收通过、完（竣）工资料完成移交之日起45天内支付至该部分工程总价的85%；并在初审完毕之日起45天内支付经发包人确认的该部分工程初审造价的90%；在结算手续办理完毕之日起45天内支付至工程结算总价的97%，留结算总价的3%作为质量保证金。办公室装修工程于2019年1月竣工验收，双方于2019年1月23日结算装修面积1308.05㎡，工程造价314906.89元，东碧公司已向中建公司支付305459.68元。东碧公司与中建公司签订《装修工程施工合同》，将物业用房部分装修工程发包给中建公司施工，约定装修面积750㎡，非固定总价包干暂定含税金额187500元，双方对于付款约定同办公室装修合同。物业用房装修工程于2018年7月竣工验收，东碧公司已向中建公司支付工程款150000元。中建公司与永华金属公司签订《连云港碧桂园新海云谷项目示范区不锈钢材料供货及安装合同》，将上述装饰装修工程的不锈钢（含部分玻璃）材料供货及安装发包给永华金属公司施工，约定为固定单价合同。双方在合同第七条约定，永华金属公司安装完成，中建公司验收合格后支付至合同暂定价的80%；永华金属公司安装完成、经中建公司及业主单位验收合格后，办理结算，支付至结算总额的95%（应为97%）；质量保修金为3%，自本工程业主竣工验收合格之日起保修期为2年。双方在合同第十条第7点约定，中建公司未按合同约定的时间付款，每逾期一日，以欠付款为基数按同期银行贷款利率计算违约金，违约金累计不超过欠付款的5%。2018年5月24日，永华金属公司与中建公司结算确认工程价款为630065.31元。中建公司于2018年1月22日向永华金属公司支付86323.77元，于2018年4月14日支付100000元，于2019年5月21日支付200000元。一审法院认为：东碧公司将售楼部、样板房、办公室、物业用房等装修工程发包给中建公司施工，双方合同约定装修面积4100㎡，价款2245000元，应按建设工程合同相关规定处理。中建公司将上述装修工程中天花线条、踢脚线、门套等不锈钢施工分包给永华金属公司，永华金属公司完成施工并通过验收，双方于2018年5月24日结算确认工程款为630065.31元，中建公司应按照双方合同约定及时向永华金属公司支付工程价款。其中办公室装修工程于2019年1月竣工验收，根据双方合同第七条第6点约定“质量保修金为3%，自业主竣工验收合格之日起保修期为2年”，中建公司应向永华金属公司支付工程款224839.58元（630065.31元×97%-386323.77元），依法予以支持。对于永华金属公司认为双方约定的违约金低于造成的损失，向中建公司主张赔偿损失，以欠付款为基数按照同期银行贷款利率计算至实际给付之日的诉讼请求。一审法院认为，永华金属公司、中建公司于2018年5月24日结算，中建公司应及时向永华金属公司付款，拖欠至今给永华金属公司造成损失。双方约定违约金累计不超过欠付款的5%确实过低，且永华金属公司损失处于持续状态，其要求中建公司赔偿损失依法予以支持。2018年5月25日，中建公司应向永华金属公司付款611163.35元，其向永华金属公司实际支付186323.77元，欠付424839.58元应计付利息；2019年5月21日，中建公司向永华金属公司付款200000元，之后本金按照224839.58元计算至实际付款之日止。2018年5月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于永华金属公司要求东碧公司承担付款责任的诉讼请求。一审法院认为，售楼部、样板房等装修工程合同约定工程价款1900000元，该工程于2018年5月竣工验收；物业用房装修工程合同约定工程价款187500元，该工程于2018年7月竣工验收；办公室装修工程于2019年1月竣工验收，结算价314906.89元。上述装修工程验收后，东碧公司、中建公司至今未及时进行结算，东碧公司应在欠付中建公司合同价款164875元（2402406.89元×97%-2165459.68元）范围内对永华金属公司承担付款责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、中建公司于判决生效之日起十日内向永华金属公司支付工程款224839.58元，并赔偿永华金属公司损失（损失计算：2018年5月25日至2019年5月20日本金按照424839.58元计算，2019年5月21日之后本金按照224839.58元计算至实际付款之日止。2018年5月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、东碧公司在欠付中建公司工程款164875元范围内，对本判决第一项向永华金属公司承担给付责任；三、驳回永华金属公司其他诉讼请求。案件受理费2778元（永华金属公司已预交），已减半收取，由中建公司负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人东碧公司提出的一审法院适用法律错误的上诉理由，经查，首先，东碧公司将售楼部、样板房、办公室、物业用房等装修工程发包给中建公司施工后，中建公司将上述装修工程中的不锈钢施工分包给永华金属公司。东碧公司未能举证证明东碧公司与中建公司的总承包合同中约定上述不锈钢施工可以分包他人，也未能举证证明东碧公司同意中建公司将上述不锈钢施工分包给永华金属公司。故中建公司将该不锈钢施工分包给永华金属公司违反《合同法》第二百七十二条及《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，属于违法分包，中建公司与永华金属公司之间签订的《连云港碧桂园新海云谷项目示范区不锈钢材料供货及安装合同》属无效合同。其次，装修工程是建设工程其中一类，而不锈钢施工属于装修工程业务，中建公司与永华金属公司之间的纠纷应属于建设工程分包合同纠纷，故一审法院确认本案属于建设工程施工合同纠纷并无不当。第三，因永华金属公司系无效合同《连云港碧桂园新海云谷项目示范区不锈钢材料供货及安装合同》的实际承包人，故一审法院认定永华金属公司系实际施工人并无不当。综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，判决东碧公司向永华金属公司承担给付责任符合法律规定。关于上诉人东碧公司提出的一审法院认定其欠付中建公司工程款164875元，属认定事实错误的上诉理由，经查，东碧公司与中建公司签订三份《装修工程施工合同》，分别将售楼部、样板房、办公室、物业用房等装修工程发包给中建公司施工。二审中，东碧公司与中建公司均当庭确认，上述工程竣工验收后，双方之间仅就其中办公室装修工程进行了结算，就其余装修工程至今尚未进行结算，双方债权债务关系尚不明确。故一审法院以办公室装修工程的结算价和其余装修工程的合同价计算认定东碧公司欠付中建公司款项属于事实认定错误，本院依法予以纠正。现虽然中建公司与东碧公司之间尚有工程款未结算清，欠付数额无法查清，但是东碧公司仍应在其欠付中建公司的工程款范围内对永华金属公司的诉求承担给付责任。综上，上诉人东碧公司的上诉请求部分成立，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2020）苏0791民初1304号民事判决第一项；二、撤销江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2020）苏0791民初1304号民事判决第二、三项；三、连云港东碧房地产开发有限公司在欠付深圳市中建南方建设集团有限公司工程款范围内，对本判决第一项向烟台市永华金属结构有限公司承担给付责任；四、驳回烟台市永华金属结构有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费2778元（烟台市永华金属结构有限公司已预交），已减半收取，由深圳市中建南方建设集团有限公司负担。二审案件受理费3598元（连云港东碧房地产开发有限公司已预交），由连云港东碧房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  张淑媛审 判 员  王学明二〇二一年五月十九日法官助理  徐林杉书 记 员  李双艳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。