河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）冀04刑终12号 原公诉机关河北省邯郸市丛台区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨鹏，男，1993年11月2日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地河北省邯郸市峰峰矿区，现住邯郸市。2018年8月因犯诈骗罪被判处有期徒刑八个月，2018年8月22日刑满释放。因犯诈骗罪于2019年5月16日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现押邯郸市第一看守所。 辩护人王春和，河北赵苑律师事务所律师。 邯郸市丛台区人民法院审理邯郸市丛台区人民检察院指控原审被告人杨鹏犯诈骗、合同诈骗罪一案，于2020年12月14日作出（2020）冀0403刑初250号刑事判决。宣判后，原审被告人杨鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员梁晓健、检察官助理魏旻至到庭履行职务，被害人李某1、上诉人（原审被告人）杨鹏的辩护人王春和到庭参与诉讼，上诉人（原审被告人）杨鹏通过远程视频参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定， 一、诈骗的事实 2016年12月份至2017年5月期间，被告人杨鹏隐瞒已婚的事实，与李某1建立恋爱关系，骗取李某1的信任后，多次使用李某1的身份信息通过李某1的手机下载ＡＰＰ贷款软件进行贷款，李某1通过支付宝给杨鹏转账共计365562.44元，杨鹏将其中225184.4元用于个人消费等。后杨鹏通过微信、支付宝转账的方式转给李某112万余元。 认定上述事实的证据有： 1、被害人李某1陈述，其和杨鹏2016年5、6月份认识，12月份确定恋爱关系，后杨鹏以在手机分期公司兼职，让其帮忙完成任务、塞纳春天公司需要投资等事由让其贷款买手机、向其借钱，还拿其手机，给其身份证拍照，其发现手机上有注册贷款软件成功和借款申请的短信，其问杨鹏，杨鹏说不用其还款。其手机密码、支付宝密码、身份信息杨鹏都知道。2017年4月底发现杨鹏有老婆孩子，其提出分手，并让杨鹏把用其身份信息贷的款都还了，杨鹏总是推拖，后联系不上杨鹏。杨鹏用其的手机下载了达飞云贷、网商银行等21个手机ＡＰＰ贷款软件进行贷款，大部分的贷款都是先打到其银行卡上，其再通过支付宝转到杨鹏的支付宝上，还有一些贷款是杨鹏用他的手机登录其的支付宝账号直接消费了，他借其的钱也是通过支付宝转给他的。通过朋友了解到他经常出入酒吧等高消费场所，还大量充值网络游戏货币。经回忆，杨鹏通过支付宝和微信转给其12万余元。 2、证人胡某证言，听同事李某1说谈了对象叫杨鹏，经常见杨鹏来接李某1下班，后听李某1说，杨鹏已经结婚了，被杨鹏骗了，杨鹏用李某1的身份证贷了好多款，贷款公司都在找李某1还款。 证人姜某（系李某1同事）证言与胡某证言基本一致。 3、证人杨某1（杨鹏父亲）证言，2019年5月27日邯郸市峰峰矿区人民法院判决杨鹏与赵雳离婚，其曾给过杨鹏2万元，杨鹏说他给李某1。杨鹏与赵雳的离婚判决书在卷佐证。 4、李某1和杨鹏之间的微信聊天记录、李某1给杨鹏的支付宝转账记录、杨鹏给李某1支付宝、微信转款记录及截图、李某1手机收到的催款信息截图、杨鹏支付宝账单等书证证明，杨鹏用李某1的身份信息贷款、以开“一扫光”零食店向李某1借钱，李某1通过手机支付宝给杨鹏共计转款365562.44元，杨鹏通过手机支付宝、微信给李某1转款12万余元，杨鹏将225184.4元用于购买网络游戏货币等个人消费。 5、被告人杨鹏供述，其没给李某1说自己已婚，在和李某1谈恋爱期间，以在手机公司兼职需完成任务为由，让李某1贷款买了三部手机，其再把手机卖掉，后其父亲杨某2给李某120000元归还了这三部手机的钱。其还用李某1手机下载ＡＰＰ贷款软件，用李某1的身份信息贷款，将所贷款项用于日常消费、还贷和充值网络游戏虚拟货币。 二、合同诈骗的事实 2017年2月23日，被告人杨鹏与朱某、孔某在本市东柳大街红星美凯龙家居生活广场2楼签订协议，合伙出资在邯郸市开“一扫光”零食店，后朱某陆续转给杨鹏60762元，孔某转给杨鹏61000元。孔某向“一扫光”零食店上海总部缴纳5000元定金后，被告人杨鹏向上海总部谎称其合伙人不想做零食店，要求退还定金，并将朱某和孔某转给其的12万余元用于个人消费。案发前，杨鹏及其亲属共退还朱某29020元，退还孔某8180元，在案发后，杨鹏亲属又退还朱某3000元。 认定上述事实的证据有： 1、被害人朱某陈述，2017年1月份，杨鹏给其和孔某说合伙在天鸿步行街租门店开“一扫光”零食店，每人先拿5万元，前期的事情他负责，2月23日，三人在红星美凯龙二楼签了合伙协议。其通过支付宝一共给杨鹏转款60762元，听孔某说也转给杨鹏6万多元，杨鹏和孔某到上海交了5000元加盟费。开店的事没有进展，其与上海总部联系，总部的人说杨鹏只交了5000元加盟费，经与天鸿步行街商铺负责人联系，杨鹏没有联系过租商铺的事。 被害人孔某陈述与朱某陈述基本一致。另陈述，其通过支付宝、微信、刷信用卡等，共计给杨鹏61000元，其还往上海总部交了5000元定金。 2、证人张某（上海卡哇伊实业有限公司售后服务部工作人员）证言，经过从公司系统中查询，发现杨鹏2017年3月8日跟公司签过“一扫光”零食量贩定购书，并交了5000元定金，后杨鹏要求退款，其于2017年5月9日给杨鹏电话联系，杨鹏说合伙人要做餐饮，要求退还5000元，其称只能退2500元，之后，有个自称是杨鹏合伙人的人给公司打电话询问为什么不发货，其就将杨鹏只交定金，并要求退定金的经过告诉该人，该人挺吃惊的。交了定金后，加盟费、管理费、保证金是不会涨钱的，货物的价格也基本没变。 3、证人李某2（系杨鹏、朱某、孔某同事）证明，2017年上半年，杨鹏用孔某的信用卡刷了10000元，后听孔某说杨鹏用了其中7000元，孔某一共给杨鹏6万元多元，店没开成，杨鹏把钱都花了，也找不到人了。 4、杨鹏、朱某、孔某三人签订的合伙人协议复印件、“一扫光”零食量贩定购书复印件在卷佐证。 朱某、孔某给杨鹏转款的转账记录手机截屏、杨鹏及其亲属向朱某、孔某还款的转账记录证明，朱某、孔某转给杨鹏投资款的情节与朱某、孔某陈述基本一致。另证明，案发前，杨鹏及其亲属共退还朱某29020元，退还孔某8180元，在案发后，杨鹏亲属又退还朱某3000元。 5、被告人杨鹏供述，其和朱某、孔某合伙经营“一扫光”零食店，三人签订合伙协议，孔某往上海总部交5000元定金，朱某、孔某把钱转给其等情节与被害人朱某、孔某陈述，证人张某证言、相关书证基本一致。另供，其把朱某、孔某转给其的钱用于日常消费和偿还以前的债务。 原审法院认为，被告人杨鹏以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大；又以非法占有为目的，在签订、履行合同中，骗取他人钱财，数额较大，其行为分别构成诈骗罪、合同诈骗罪。关于骗取李某1款项数额的问题，经查，李某1通过支付宝给杨鹏转账共计365562.44元，被告人杨鹏将其中225184.4元用于个人消费等，尚有14万余元杨鹏用作他途，杨鹏转给李某1的12万余元中，包含还的贷款本息等，不能认定其是还的诈骗款项，故该起诈骗数额为225184.4元。辩护人所提二人共同消费的数万元，应予刨除的意见，经查，该起犯罪事实，认定的诈骗数额为杨鹏用于充值游戏消费的款项，二人共同消费的数额未计算在内，亦不应予以刨除。关于骗取朱某、孔某款项数额的问题，经查，朱某称在签订合伙协议之前就在一起协商合伙开办零食店的事，其在签协议之前转给杨鹏的款项是其投资零食店的款项，故该笔款项不应从诈骗数额中刨除；被告人杨鹏及其家人在案发前退还给朱某的29020元，退还给孔某的8180元，应从诈骗数额中刨除，故该起诈骗朱某的款项应为31742元，诈骗孔某的款项应为52820元。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决一、被告人杨鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；决定合并执行有期徒刑六年又六个月，并处罚金人民币6万元。二、责令被告人杨鹏退赔被害人李某1人民币225184.4元，退赔被害人朱某人民币28742元，退赔被害人孔某52820元。 上诉人（原审被告人）杨鹏上诉及辩护人提出，原判认定诈骗的数额有异议；二审期间，杨鹏亲属代替杨鹏赔偿被害人绝大部分经济损失，取得谅解，请求法院从轻判处，原判量刑重。二审庭审时上诉人（原审被告人）杨鹏表示认罪悔罪，请求法院从轻判处。辩护人二审庭审时提交了杨鹏签字按捺手印的认罪认罚书。 邯郸市人民检察院出庭意见，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。鉴于二审期间杨鹏的家属积极赔偿被害人经济损失，取得被害人的谅解，可以从轻处罚。结合杨鹏认罪悔罪表现依法裁判。 经二审审理查明，原判认定事实和证据经本院审理无变化，相关证据均经一、二审庭审质证，本院予以确认。 另查明，二审期间，上诉人（原审被告人）杨鹏亲属代替杨鹏赔偿被害人李某1、朱某、孔某绝大部分经济损失，并取得被害人的谅解。 认定上述事实的证据有：被害人李某1、朱某、孔某陈述及谅解书、银行单据等证据予以证实。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨鹏以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大；又以非法占有为目的，在签订、履行合同中，骗取他人钱财，数额较大，其行为分别构成诈骗罪、合同诈骗罪。二审期间，原审被告人杨鹏亲属代替杨鹏分别赔偿了被害人李某1、朱某、孔某绝大部分经济损失，取得三被害人谅解；二审庭审时，杨鹏表示认罪认罚，主动缴纳罚金，具有悔罪表现。综上，可从轻处罚。原审被告人杨鹏曾因犯罪被判处刑罚，酌情从重处罚。对于邯郸市人民检察院的阅卷意见，予以支持。对于上诉人（原审被告人）杨鹏上诉及辩护人提出，原判认定诈骗的数额有异议的理由和意见，经查，原审法院根据被害人李某1陈述、原审被告人杨鹏供述、李某1与杨鹏之间的微信聊天记录、支付宝转账记录、微信转款记录等证据认定杨鹏诈骗的数额适当。故该理由和意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）（二）项、第二百四十四条的规定，判决如下： 一、维持邯郸市丛台区人民法院（2020）冀0403刑初250号刑事判决第一项中的对原审被告人杨鹏定罪部分，即被告人杨鹏犯诈骗罪、合同诈骗罪； 二、撤销邯郸市丛台区人民法院（2020）冀0403刑初250号刑事判决第一项中对原审被告人杨鹏犯诈骗罪、合同诈骗罪、数罪并罚的量刑部分及第二项，即责令被告人杨鹏退赔被害人李某1人民币225184.4元，退赔被害人朱某人民币28742元，退赔被害人孔某52820元； 三、上诉人（原审被告人）杨鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元，决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月16日起至2023年5月15日止。罚金已缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  王建平 审判员  闫 艳 审判员  王晓鹏 二〇二一年五月十一日 书记员  李晓妍