河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5444号上诉人（原审原告）：郑州顶津食品有限公司，住所地郑州市**马寨镇光明路****。法定代表人：黎振宜，该公司董事长。委托诉讼代理人：张永红，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静，该公司员工。被上诉人（原审被告）：赵辉，男，1982年11月6日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：孙冰，河南春秋律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿静，河南春秋律师事务所律师。上诉人郑州顶津食品有限公司（以下简称顶津食品公司）因与被上诉人赵辉劳动争议一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2021）豫0103民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员袁斌独任审理，于2021年5月10日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。顶津食品公司上诉请求：1.依法撤销(2021)豫0103民初452号民事判决书;2.依法改判上诉人顶津食品公司无需向被上诉人赵辉支付解除劳动合同经济补偿金88164元,或发回重审;3.依法改判上诉人顶津食品公司无需协助被上诉人赵辉办理失业保险申领手续,或发回重审;4.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人顶津公司已经按照法律规定和当地社保局社保缴纳管理要求为被上诉人赵辉缴纳2020年6-9月社保费用，一审法院在未对本案基本事实核实的情况下径直认定上诉人未依法为被上诉人赵辉缴纳该期间社保费用并判决由顶津公司支付经济补偿金，属于事实认定错误，依法应予以撤销并改判。原审判决认定上诉人未依法为被上诉人缴纳社保的依据仅仅是被上诉人赵辉提供的其2020年8月10日打印的河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单，该查询单显示2020年6月、7月、8月的社保缴费状态为“欠费”。上诉人认为，一审法院仅仅依据该查询单认定，是不符合本案外地社保局即信阳社保局对外地公司社保开户征收的正常管理要求，亦不符合本案上诉人为全体外地员工在外地参保正常缴费时间周期的基本要求。经上诉人工作人员两次到当地社保局实际走访了解的情况，本案上诉人顶津公司在信阳市社保局缴费参保的客观事实是：上诉人郑州顶津食品有限公司系在郑州注册登记的企业，为了方便外地户籍（信阳）的40余位员工（包括本案被上诉人赵辉）正常参保，上诉人郑州顶津食品有限公司在信阳市社保局开设外地账户。该参保账户正常的参保缴费流程为：信阳市社保局在当月将社会保险投缴明细电子单发送至上诉人顶津公司处，上诉人在收到电子明细后，会走正常的财务支付流程，一般在次月中旬左右将费用统一支付至信阳市社保局在信阳市税务局统一归口管理的银行账户，再由税务局将相关明细发至信阳市社保局进行核算到具体参保单位，所以在这期间会有一定的时间差，但该时间差系当地社保局、税局社保征收管理、核算所致，而不是上诉人故意为之。当地社保局亦认可该种缴费流程，且上诉人在信阳市社保局开户参保的40余位员工均是长期这种缴费形式。而不是针对被上诉人赵辉，所以上诉人认为，一审法院在未经核实当地社保局正常征收的实务情况下，仅凭查询单认定上诉人未依法缴纳社保，系不符合本案基本客观事实，应依法予以撤销。另外，对于被上诉人赵辉提供社保查询单显示的欠费状态内容与上诉人依法参保的客观事实明显不符，比如被上诉人赵辉2020年8月10日打印的查询单显示2020年6月、7月、8月的社保缴费状态为“欠费”状态。而实际情况是，上诉人在收到信阳市社保局2020年6月发来的社会保险投缴明细后，已经于2020年7月10日将投缴明细的相关费用统一转账至信阳市税务局归口管理的账户，所以从此亦可以看出，查询单显示的“欠费”状态与上诉人依法参保的客观事实不符，这是因当地社保缴纳及管理、核算流程所致，而不是上诉人违法所致，上诉人亦无法左右。另外2020年8月、9月社保缴纳延迟，是因为2020年9月18日，上诉人顶津公司收到信阳市税务局变更归口管理账户所致，非因上诉人故意为之。所以上诉人并不存在未依法为被上诉人赵辉缴纳社保的情形。综上，上诉人认为，由于各地社保征缴管理及流程的要求及各地的差异之客观现实，一审法院在审理案件时应将本案社保征缴的流程等基本事实查清，但是一审法院并没有尽到最基本的审查义务，在未查明具体社保缴纳客观事实的情况下，仅仅依据查询单径直认定上诉人未依法缴纳社保，从而判决上诉人支付经济补偿金，属于事实认定错误，依法应予以撤销并改判。二、上诉人已经正常为被上诉人缴纳社保，原审判决以未及时缴纳社保来认定上诉人顶津公司违法，既不符合法律规定，亦不符合2020年疫情防控期间社保免交、缓交的政策要求，属于适用法律错误，应依法予以撤销并改判。原审判决在本院认为以“原告顶津食品公司未及时缴纳被告赵辉2020年6-8月社保，被告据此现给原告提出解除劳动合同，符合相关法律规定，原告应当向不高支付解除劳动合同经济补偿金。”，上诉人认为原审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项之规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的。该法律规范的是未依法缴纳的情形，而不是未及时。而客观实际情况是，各地社保政策征收不一样，及时不及时的标准亦不是上诉人所能控制。且法律规定的目的是为了保障劳动者的社会保险权益，惩罚用人单位不为劳动者缴纳社保的行为。而在本案中，被上诉人的2020年6-8月的社保均系正常参保状态，虽因社保缴纳造成时间延迟，但并没有损害到被上诉人赵辉的社会保险权益，所以上诉人认为，原审判决以未及时缴纳社保来认定上诉人违法，既不符合本案社保局征收的客观事实，亦不符合法律规定，所以原审判决适用法律错误，应依法予以撤销并改判。另外，本案发生在2020年，而2020年本属于疫情期间，根据河南省高级人民法院《关于依法妥善办理中小微企业受疫情影响案件的工作指引》第19条第二款“根据有关政策规定，因受疫情影响，参保的中小微企业未能按时办理社会保险业务的，允许在疫情结束后3个月补办，在疫情期间和补办期间，劳动者以中小微企业欠缴社会保险费为由要求解除劳动合同，劳动关系不能维持的，对劳动者经济补偿的主张，不予支持。”之规定，上诉人亦无义务支付被上诉人的解除劳动合同经济补偿金。三、本案系被上诉人赵辉单方主动提出离职，其要求上诉人顶津公司为其办理失业保险申领手续，不符合法律规定和社保政策的要求，上诉人顶津公司无义务为其办理失业保险申领手续。应依法予以撤销原判并改判。本案，赵辉系2020年9月25日以上诉人在其工作期间未依法及时足额缴纳各项社会保险等为由书面通知上诉人解除劳动合同关系。而不是上诉人作出与其解除劳动关系。且被上诉人解除的理由在仲裁、一审判决中均未被采纳。所以上诉人认为，本案解除劳动合同系被上诉人单方主动提出，而根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条及《河南省失业保险条例》第二十条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）所在用人单位和本人按照规定参加失业保险，缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）按照本条例规定已办理失业登记，并有求职要求的。本案中，赵辉系主动辞职，而不是非本人意愿中断就业，虽然上诉人为其缴纳失业保险费，但因其系主动离职，不符合享受失业保险金的领取条件，上诉人无义务为其办理失业金申领手续，退一步讲，即便上诉人愿意配合其办理，因系被上诉人单方离职亦无法办理。所以原审判决的该判项不符合法律规定，亦无法进行实务操作和履行。所以恳请二审法院依法撤销原审判决，并依法改判上诉人顶津公司无义务为其办理失业保险申领手续。综上，上诉人认为，社会保险的征收和社会保险待遇的申领本是社保行政部门的职责范围，而对于是否依法缴纳和及时的认定，本应尊重当地社保局的操作流程和做法。而一审法院在未查明本案社保缴纳和参保的基本事实的情况下，仅仅依据被上诉人赵辉提供的社保查询单就认定上诉人未依法为被上诉人缴纳社保，从而判决上诉人向其支付经济补偿金，上诉人认为该判决过于武断，亦不符合本案客观事实和法律规定。另外，上诉人在信阳40余名员工包括被上诉人赵辉均是按照当地社保局的要求缴纳社保的，且2020年本处于疫情期间，社保费用免交、缓交亦是国家及地方疫情防控政策的要求，一审法院理应依法予以妥善慎重处理，而如按照原审判决的武断认定和判项，可能会造成其他员工的效仿，从而形成群体事件，这将对上诉人顶津公司的生产经营造成重大不利影响。所以为维护上诉人顶津公司的合法权益，恳请二审法院，在查明本案客观事实基础之上依法撤销原审判决并依法改判支持上诉人的上诉请求。赵辉辩称，一、一审法院认定被答辩人未依法及时为答辩人缴纳2020年6月-8月社保认定事实清楚，并无不当。首先，被答辩人虽为答辩人补缴了2020年6月至9月的社会保险，但系在答辩人提起劳动人事仲裁后的补缴行为，被答辩人补缴行为并不能掩盖其前期欠缴的违法事实。根据答辩人提供证据2020年8月19日打印的河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单显示2020年6、7、8月养老保险显示欠缴，而被答辩人在一审庭审中提供一份2020年11月份打印的河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单显示以上三个月为补缴，显然是其在答辩人提起劳动人事仲裁后的补缴行为，补缴行为并不能掩盖其前期欠缴的违法事实。其次，答辩人在一审中提交的证据中支付宝社保缴费到账日期截图显示，答辩人2020年6月份的社保缴纳日期为2020年8月25日，8月和9月的社保缴纳日期为10月20日，而答辩人是在2020年9月30提起劳动仲裁，被答辩人确系存在未依法及时为答辩人缴纳社会保险的事实。再次，被答辩人上诉称欠缴状态系税务局变更归口管理账户等所致，但在一审庭审中并未提交任何证据予以证明，其应当承担对其抗辩举证不能的法律后果。最后，根据国家企业信用信息公示系统查询可知被答辩人2020年社保缴纳人员1347人，而根据《中小企业划型标准规定》（工信部联企业〔2011〕300号文件）（注：该文件为最新文件）规定工业企业从业人员1000人以下或营业收入40000万元以下的为中小微型企业，被答辩人年销售额远超此数字，显然并非中小微企业，且在河南省工信和信息化厅官方网站公布的中小微企业名单中并未查到被答辩人，并不适用被答辩人上诉中所称的河南省高级人民法院《关于依法妥善办理中小微企业受疫情影响案件的工作指引》。综上，一审法院认定被答辩人未依法及时为答辩人缴纳2020年6月-8月社保认定事实清楚，并无不当。二、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。一审法院在本院认为中虽仅表述“被答辩人未依法及时为答辩人缴纳2020年6-8月社保”，据此判令被答辩人支付答辩人经济补偿金，但被答辩人仍存在未依法为答辩人缴纳2009年2月-3月社会保险、调岗降薪、拖欠加班费的事实，答辩人据此提出解除，被答辩人也应当支付经济补偿金。二审法院在审理中应针对经济补偿金支付与否的违法事实一并审理，并据此作出判决。根据《社会保险法》第58条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”。而本案中被答辩人并未在三十日内为答辩人缴纳社会保险。本案一审法院判决书显示一审法院已经查明被答辩人在2009年存在未依法及时地为答辩人缴纳社会保险的事实，且直至双方劳动关系解除，违法事实的状态一直存续。因此，被答辩人的行为属于未依法及时缴纳社会保险的情况。然而一审法院在判决书本院认为中并未以此作为判决依据显然不当，该判决侵犯了答辩人赵辉的合法权益，另外被答辩人滥用不定时工作制条款拖欠答辩人加班费工资、无故调岗降薪，均侵犯了答辩人合法权益，因此二审法院针对该项违法事实应当一并审理，并据此作出判决。三、被答辩人在2009年存在未依法及时地为答辩人缴纳社会保险的事实，且直至双方劳动关系解除，违法事实的状态一直存续，该事实一审法院已经查明，答辩人据此被迫解除与被答辩人之间的劳动关系，被答辩人应支付答辩人解除劳动关系经济补偿金。答辩人于2009年2月1日进入被答辩人公司工作，但根据答辩人一审庭审中提交的第一组证据1-1中的养老保险在职职工信息查询单显示，被答辩人自2009年4月才开始为答辩人缴纳社会保险，因此被答辩人的行为属于未依法及时缴纳社会保险的情况，且直至双方劳动关系解除，违法事实的状态一直存续，答辩人据此被迫解除与被答辩人之间的劳动关系，被答辩人应支付答辩人解除劳动关系经济补偿金。四、被答辩人存在调岗降薪的违法行为，答辩人据此被迫解除与被答辩人之间的劳动关系，被答辩人应支付答辩人解除劳动关系经济补偿金。1、被答辩人的调岗行为属于单方行为，并未经过答辩人的同意，此后答辩人及时多次与答辩人人资协商此事，均未得到对方正面回复，双方就调岗事宜并未达成一致意见，被答辩人所述答辩人接受调岗安排与事实并不相符。首先，在一审庭审过程中被答辩人否认答辩人第三组证据3被答辩人人资张华（微信名字仔仔）身份，认为其并非被答辩人单位工作人员与事实不符，本案仲裁审理过程中的质证时其对答辩人提供的第三组证据真实性并未有异议（详见仲裁庭审笔录），因此其构成虚假陈述，应承担由此引起的相应法律责任。其次，就本案事实而言，答辩人担任营业所所长（科主管）职务期间一直认真工作，并未有任何违规违纪等行为。2020年9月14日被答辩人人资张华微信通知答辩人工作岗位由营业所所长调整为训练官，答辩人当即提出异议（详见答辩人一审庭审第三组证据3-3与仔仔聊天记录）。2020年9月16日被答辩人人力资源部通过OA系统强行让答辩人签署同意调动函并给答辩人下发了境内同仁异动申请表（详见答辩人一审庭审中提交的第三组证据3-1），答辩人均未签署，但被答辩人在未与答辩人协商一致的情况下，即强行调整答辩人工作岗位，答辩人被迫于2020年9月16日至9月20日在新的工作岗位打卡上班，9月21日至9月24日答辩人按照规定享受带薪年休假，2020年9月26日答辩人即通过邮寄的方式向被答辩人提出解除劳动关系。综上，原、答辩人双方就调岗事宜并未达成一致意见，被答辩人庭审所述答辩人接受该调岗安排与事实不相符。2、调岗后答辩人岗位职等虽未发生变动，但薪资待遇却明显降低，岗位调整后薪资待遇比调整前的薪资待遇降低了2472.7元，被答辩人庭审所述薪资待遇与之前基本一致与事实严重不相符。被答辩人在一审庭审称“调岗后答辩人岗位职等未变，仍为05职等14级薪资与之前基本一致”与事实并不相符。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条工资总额包括：奖金、津贴和补贴。《国家统计局对〈关于工资总额组成的规定〉的说明》第三项：关于工资总额的定义，明确规定为“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额”，奖金、津贴、补贴等均属于工资的组成部分。答辩人工作调整后虽然职级未变，但从业务岗转为行政岗奖金，津贴，补贴都大幅缩水，根据答辩人提供的境内异动申请表显示，岗位调整后各项薪资待遇补贴与调整前相差2472.70元（详见答辩人一审第三组证据，虽然法庭庭审过程中被答辩人对该组的证据的真实性提出异议，但该组证据在仲裁审理过程中，被答辩人对本组的证据的真实性并未提出异议，说明被答辩人在一审庭审过程对该组证据的否认系虚假陈述，该内容详见仲裁庭审笔录质证部分）。因此，被答辩人诉称工作调整前后薪资与之前基本一致与事实并不相符。3、被答辩人仅依据答辩人2020年8月销售任务未达百分之百即对答辩人调岗降薪，违法了劳动法相关法律规定，被答辩人调岗降薪的行为没有事实及法律依据。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，制定公司规章制度应通过民主程序制定。但是，被答辩人在要求答辩人与其签订承诺书（2020年8月份销售任务不能百分之百自愿接受公司任何处罚的约定）之前该公司规章并未经过公司内部民主程序，在仲裁委审理以及一审本案审理过程中也未拿出有利证据支撑其经过民主程序，该规定也没有形成与工会或者职工代表协商的会议记录，只是该公司人力资源单方下发通知要求全体销售人员必须签字，因此其没有合法性。其次，根据《劳动法》第十八条第二款规定，采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同无效。本案，答辩人签订的承诺书类似劳动合同条款，其签订该承诺书前被答辩人主管以不签订该承诺书离职为要挟，签订了显然不利于自己的承诺内容。事后，更要求答辩人赵辉拿着承诺书拍照上传给公司相关主管部门，以上行为显然是公司为在此后对答辩人进行违法调岗创造有利条件，是为逼迫答辩人离职的构陷行为。答辩人在接到公司要求其签订承诺书时，劳动者在面对公司时本身处于弱势地位，不签即将面临失去工作的风险，答辩人2009年2月1日入职到2020年8月，其在公司工作将近12年，处于对工作岗位的珍惜以及对公司感情两方面考虑，才被迫签订此承诺书，但签订并不能认为答辩人就认同其内容。因此，其行为并非赵辉真实意思表达，不具有合同效力。而且，答辩人赵辉2020年8月份完成公司所定销售任务91%，单月销售业绩在全公司47个营业所中排名第29；2020年1月至8月累计完成公司任务84.4%，在全公司47个营业所中排名第40位。根据被答辩人相关业务业绩考核标准，销售人员完成80%的任务目标即达到公司以往业绩考核标准，可以享受绩效奖金待遇（注：此规定，仲裁庭审过程双方无争议），实际上答辩人在2020年8月份也享受了相关绩效奖金待遇。而且，除了答辩人赵辉之外的销售额累计排名41到47位的营业所负责人均未受到调岗降薪通知。因此，答辩人认为签订的承诺书为无效条款。该承诺书没有法律效力。被答辩人仅依据答辩人2020年8月销售任务未达百分之百即对答辩人调岗降薪，违法了劳动法相关法律规定，被答辩人调岗降薪的行为没有事实及法律依据。五、由于被答辩人拖欠答辩人加班费工资，答辩人据此为由解除与被答辩人之间的劳动关系，被答辩人应支付答辩人解除劳动关系经济补偿金。首先，根据《民法典》第四百九十六条，第四百九十七条规定，由于本案庭审中被答辩人提交的劳动合同系打印的内容固定的模块合同，因此属于格式合同，有关约定不定时工作制的条款因此也适用《民法典》的第四百九十六条、第四百九十七条的规定。在仲裁以及一审庭审过程中，被答辩人并未提供其采取合理的方式提醒答辩人注意公司对其工时制度采用不定时工作制的相关证据。因此，答辩人认为，原答辩人之间签订的劳动合同中有关不定时工作制条款的约定无效。其次，根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）的规定，经批准实行不定时工作制的职工，实行不定时工作制人员不执行加班工资的规定。但是实行不定时工作人员的工作时间仍应按照相关法规文件的规定，平均每天原则上工作8小时，每周至少休息1天，全年休息不少于115天。然而，2020年8月份答辩人赵辉整月未休息一天，事后仅仅享受了四天带薪年休假，针对加班事实并未实施调休。一审庭审过程中，被答辩人对答辩人提供的第四组证据真实性并未提出异议，确认了答辩人存在非工作日工作的事实，仅仅援引公司对其采用不定时工作制作为不支付加班费的理由，显然是在滥用不定时工作制条款，再次证明其已经违反了劳动法相关规定。综上所述，答辩人以被答辩人拖欠工资、加班费工资、未依法缴纳社会保险、无故调岗降薪为由被迫解除与被答辩人之间的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，被答辩人应支付答辩人解除劳动关系经济补偿金。被答辩人的各项上诉请求均无事实及法律依据，请求贵院依法予以驳回，维持一审判决结果支付答辩人经济补偿金等。顶津食品公司向一审法院起诉请求：1．依法判决原告无需支付被告经济补偿金88164元；2．依法判决原告无需协助被告办理失业保险申领手续；3．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、被告赵辉于2009年2月到原告顶津食品公司工作，同年2月16日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《劳动合同书》，约定的主要内容为：合同期为3年，自2009年2月16日起至2012年2月29日止，其中试用期6个月。岗位为公司产品销售相关工作，乙方应完成岗位所规定的数量指标和质量指标。甲方安排乙方执行不定时工时制度，在保证完成甲方任务情况下，乙方自行安排工作和休息时间。甲方应按国家规定安排乙方带薪年休假和在国家法定节假日休假。劳动报酬为：［基本工资＋浮动工资（绩效奖金＋加班费）］＋其他津贴等，并依公司相关薪资、考勤制度等办法执行（不低于当地最低工资标准）。甲方每月发放一次工资，每次月7日为发薪日。双方必须依照国家和地方有关社会保险的规定，按时足额缴纳社会保险费。本劳动合同的解除、终止及经济补偿依照《中华人民共和国劳动合同法》第四章的规定执行。同日，双方还签订《补充协议》及《双方约定的其他条款》，其中《补充协议》约定了因员工出现违规违纪等行为，公司可向员工本人说明缘由，与之解除劳动合同，不支付经济补偿金的22种情形；《双方约定的其他条款》第4条约定：甲方有权合法合理调动乙方的工作地点或岗位，乙方应配合。如果乙方对调动有异议自甲方提出调动之日起七日内提出理由，双方协商解决。如双方未能达成一致意见，自调动之日起一个月后本合同自行终止，不支付经济补偿金。第25条约定：另因营业及行销服务岗位人员工作特殊性且需外勤无法按标准工作时间衡量，故营业及行销服务岗位人员实行不定时工作制。上述合同签订后，被告开始在原告处工作，原告自2009年4月开始为被告缴纳社保费用。2012年3月1日，原、被告双方续订劳动合同，约定本合同为无固定期限，自2012年3月1日始。二、原告作为用人单位就其实行不定时工作制和综合计算工时工作制的人员共计600余人，分别于2019年、2020年向郑州市人力资源和社会保障局报送审批，实行年限均为1年，备注中载明：双休、法定节假日休，全年休息不少于115天。其中实行不定时工作制的业务所长2019年为42人、2020年为55人。三、2020年7月份，被告完成原告安排业绩任务的50％，在47名业务所长中排单排名47，成长排名45。2020年8月18日，被告签订《承诺书》一份，承诺2020年8月本人所负责辖区西平所业务所业绩超百达成，如未达成自愿主动请辞或接受公司任何形式的处罚。同时，原告拍照留存了被告手持上述承诺书的照片。虽然被告倍加努力，但截至当月结束，被告仅完成业绩任务的91％，在47名业务所长中排单排名29，成长排名42。后原告于2020年9月通知被告对其进行调岗，被告到新岗位后仅打卡上班及带薪休假数天。2020年9月25日被告向原告邮寄《解除劳动合同通知书》，称因原告在被告工作期间未依法及时足额缴纳各项社会保险，并且无故对被告降职降薪，并拖欠原告加班费工资不予发放，故通知解除双方之间的劳动合同关系。四、被告赵辉2019年9月至2020年8月实发工资分别为：2019年9月7632.8元，2019年10月4912.47元，2019年11月7244.69元，2019年12月7519.34元，2020年1月8191.15元，2020年2月7018.87元，2020年3月6419.51元，2020年4月8407.08元，2020年5月8169.57元，2020年6月7485.84元，2020年7月7969.65元，2020年8月7196.76元，平均月工资约为7347元。据2020年8月10日打印的加盖信阳市社会保险业务查询专用章的河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单显示，被告的社保自2009年4月开始缴纳，2020年6月、7月、8月的社保缴费状态为“欠费”；2020年11月3日打印的上述查询单显示，被告2020年6月、7月、8月、9月的社保缴费状态为“补缴”，2020年10月的社保缴费状态为“欠费”。2020年11月20日打印的加盖信阳市社会保险业务查询专用章的河南省社会保险个人参保证明显示，2009年4月至2020年10月被告险种类型为“失业保险”，2020年11月起被告单位名称变更为“自由职业者新参保户头”，险种类型为“企业职工基本养老保险”。五、被告赵辉就本案纠纷向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1．支付拖欠的2020年9月份工资9500元及绩效工资1300元；2．支付2020年8月份加班费工资4270元；3．支付解除劳动合同经济补偿金111439元；4．补缴各项社会保险；5．为申请人办理失业金申领手续。郑州市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2020年12月22日作出郑劳人仲案字（2020）0787号仲裁裁决书，查明事实为：1.2009年2月1日，赵辉到顶津食品公司从事销售工作。2019年2月16日，双方签订书面劳动合同，工作时间执行不定时工作制。2．顶津食品公司于2020年10月7日为赵辉发放了2020年9月份工资。3.2020年9月26日，赵辉以顶津食品公司未依法缴纳社保、无故降职降薪、拖欠工资为由提出解除劳动合同。4．赵辉离职前12个月平均工资为7347元／月。从而裁决：1．自本裁决书生效之日起15日内，顶津食品公司向赵辉支付经济补偿金88164元（7347元／月×12个月）；2．自本裁决书生效之日起60日内，顶津食品公司协助赵辉办理失业保险申领手续；3．驳回赵辉的其他仲裁请求。后顶津食品公司对上述裁决书不服，遂诉至原审法院。一审法院认为，原告顶津食品公司未及时缴纳被告赵辉2020年6-8月社保，被告据此向被告提出解除劳动合同，符合相关法律规定，原告应当向被告支付解除劳动合同经济补偿金，结合被告工作时间及离职前12个月的平均工资金额，郑州市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告向被告支付经济补偿金88164元并无不当，对原告主张无需向被告支付上述经济补偿金的请求原审法院不予支持。针对被告在仲裁中提出的其他请求，原审法院作出如下认定：因原告已向被告发放了2020年9月份工资，故被告要求发放2020年9月份工资的请求不能成立。因被告的工作时间执行不定时工作制，故被告要求支付2020年8月份加班工资的请求不能成立。被告要求本案补交社保的主张，不属人民法院民事案件审理范围，原审法院不予支持。对被告要求原告为其办理失业金申领手续的主张，参考《失业保险条例》等相关规定，原告已为被告缴纳失业保险费且被告中断就业非因其个人原因，故原告应当协助被告办理失业保险申领手续，对原告无需协助被告办理失业保险申领手续的请求原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、驳回原告郑州顶津食品有限公司无需向被告赵辉支付经济补偿金的诉讼请求，原告郑州顶津食品有限公司应于判决生效之日起十日内向被告赵辉支付解除劳动合同经济补偿金88164元；二、驳回原告郑州顶津食品有限公司无需协助被告赵辉办理失业保险申领手续的诉讼请求，原告郑州顶津食品有限公司应于判决生效之日起六十内协助被告赵辉办理失业保险申领手续。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告郑州顶津食品有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交证据如下：第一组证据，证据1.信阳市社保局发送的社会保险费缴费申报表（2020年6-9月）；证据2.上诉人顶津公司向信阳市税务局指定银行账户支付2020年6-9月份社会保险费的转款凭证；证据3.信阳市税务局2020年9月18日变更社会保险费银行账户的通知微信截图。证明内容：1.?上诉人作为在信阳市社保局开户参保的外地公司，是按照当地社保政策的要求为在信阳工作的40余名缴纳参保的，上诉人已经在领取到信阳市社保局发动的社会保险申报表后按照缴纳流程按月份正常为被上诉人缴纳社保，而不是被上诉人所辩称的事后补缴。被上诉人提供的查询单显示欠费状态，系因为当地社保对外地户管理、核算流程所致，上诉人不存在未依法为被上诉人缴纳社保的情况。2.?通过信阳市税务局变更银行账户的通知亦可以看出，缴费时间的延迟系因当地税局和社保部门征缴、核算所致，不能以此认定上诉人未依法为被上诉人缴纳社保，原审判决认定事实错误，应依法予以撤销并改判。第二组证据，证据4上诉人在信阳的员工蔡盼、陈增光在信阳市社保局参保的养老保险查询单。证明内容：上诉人在信阳社保局开设的外地户长期以来均是正常参保，但由于上诉人系外地参保公司及当地社保局对外地户管理和核算流程的原因，显示的状态均是先显示“欠费”后显示“补缴”，该情况不是针对被上诉人赵辉一人，而是涉及到上诉人在信阳的40余名员工。并不是上诉人未依法缴纳，更不是恶意欠缴，并未侵犯被上诉人的社保权益，如仅仅以此为由认定上诉人未依法缴纳社保不仅不符合法律规定，还对上诉人不公平，甚至造成群体事件，激化劳资矛盾。第三组证据，证据5.河南省高级人民法院2020年2月28日发布的《关于依法妥善办理中小微企业受疫情影响案件的工作指引》之依法妥善审理相关劳动争议案件内容。证明内容：因2020年属疫情期间，根据该指引第十九条第二款规定，根据有关政策规定，因受疫情影响，参保的中小微企业未能按时办理社会保险业务的，允许在疫情结束后3个月补办，在疫情期间和补办期间，劳动者以中小微企业欠缴社会保险费为由要求解除劳动合同，劳动关系不能维持的，对劳动者经济补偿的主张，不予支持。因此上诉人无须支付被上诉人单方提出的解除劳动合同经济补偿金，原审判决未考虑特殊的期间及外地户参保的具体情况，属认定事实错误，适用法律错误，应依法予以撤销并改判。被上诉人发表质证意见称，被上诉人认为上诉人提交的第一组证据，信阳市社保局发送的社会保险缴费申报表，申报数据金额，与其提供的银行转账记录、银行转账消费记录不相符，不能证明其足额及时交纳社会保险费用，无法证明其证明目的。第一组证据的证据3，信阳市税务局2020年9月18日，变更社会保险费银行账户的通知微信截图真实性有异议，证明目的有异议。首先，该微信截图系其单方打印，并不能证明是税务机关出具，没有其他证据佐证。其次，该证据只显示即刻起变更为中国邮政储蓄银行账户，但是并不能证明上诉人不存在违反为被上诉人缴纳社保的情况，被上诉人对该证据的关联性也存在异议。被上诉人针对上诉人第二组证据，证据4，上诉人在信阳的员工蔡盼、陈增光在信阳市社保局参保的养老保险查询单的证明目的有异议，真实性无异议。蔡盼，陈增光社保缴费记录只能证明其二人的缴费情况，不能证明全公司人员社保缴费情况，更不能证明上诉人定额及时给被上诉人赵辉足额及及时缴纳社保。被上诉人针对上诉人提交的第三组证据真实性及证明目的均有异议。上诉人提交的2020年2月18日发布的关于依法妥善办理中小微企业受疫情影响案件的工作指引，该指引被上诉人在河南省高级人民法院官网上没有查到，因此对其真实性有异议。第二，该指引作为内部文件只针对中小微企业。根据工业和信息化部最新规定文件（具体的文件号在答辩状）有工业企业员工1000人以下或者年销售额四个亿以下的，为中小微企业。根据被上诉人在国家企业信息国家企业信用公示信息查询获得，2020年上诉人为公司员工1300多人缴纳社保，人员远超1000人。另据悉，顶津食品公司年销售额有十几个亿，也远超4亿，因此不是中小微企业不能享受该政策。被上诉人提交仲裁庭审笔录一份。证明目的：上诉人在仲裁庭审中对被上诉人提交的境内同仁异动申请表与上诉人工作人员张华微信聊天截图及一审第三组证据的真实性均没有异议，但在一审中上诉人却对真实性提出异议，违反了禁止反言的原则。2020年9月14日，上诉人工作人员张华微信通知被上诉人调整工作岗位，由营业所所长调整为训练官，被上诉人当即提出异议且被上诉人未在其下发的境内同仁异动申请表上签署同意，但上诉人在未与被上诉人协商一致的情况下即调岗降薪，另，被上诉人接到岗位异动通知后也3次向上诉人提出异议，但上诉人一直以各种理由不予正面回应。上诉人发表质证意见称，对该证据的真实性无异议，证明的内容有异议。上诉人对于异动单没有任何上诉人的签字和盖章，该异动单没有法律效力。这句话真实的记载于仲裁笔录中，而不是被上诉人所说的真实性无异议。被上诉人只是择取了其中的一些文字，不能证明其证明目的。另外，被上诉人在答辩状中所提供的一些法律文件的摘引并不完整。关于被上诉人在仲裁笔录中陈述上诉人违法调岗调薪的问题，上诉人已经在仲裁和一审中均提供相应的证据证明上诉人的调岗符合法律规定。另外对于调薪上诉人现特作如下明示，上诉人并没有调动被上诉人的工资，上诉人对被上诉人的调岗系因其未完成工作任务，工作能力不足。在被上诉人提供的《境内同仁异动申请表》中也明确地显示出来，被上诉人的工资并没有发生变化。发生变化的是租房补助和驻勤津贴。该两个项目进行调整是因为被上诉人本系信阳籍员工，从信阳调到驻马店之后，根据公司的福利政策享有的租房补助和驻勤津贴。该两项目并不属于被上诉人的工资。因被上诉人工作岗位调整为训练官后要返回信阳，所以不存在租房补助和驻勤津贴。综上，上诉人认为被上诉人所谓的调岗降薪的主张和辩解不符合本案的基本事实。二审中，当事人提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，虽然顶津食品公司在2009年2月16日其与赵辉签订的《双方约定的其他条款》的第4条约定：“甲方有权合法合理调动乙方的工作地点或岗位，乙方应配合。如果乙方对调动有异议自甲方提出调动之日起七日内提出理由，双方协商解决。如双方未能达成一致意见，自调动之日起一个月后本合同自行终止，不支付经济补偿金。”但，一是，该《双方约定的其他条款》并未加盖顶津食品公司的公章；二是，该约定未在双方使用的经河南省劳动和社会保障厅劳动争议仲裁处监制的合同范本中予以约定，且该条款系免除用人单位支付经济补偿金法定义务的格式条款。该条款字体未经加黑加粗等方式进行提示，顶津食品公司亦未提交其已经尽到说明和提示义务的证据，且与劳动合同法相关规定，以及双方签订的《劳动合同书》中关于劳动合同变更的约定相悖，故该条款属无效条款。顶津食品公司依据该条款主张其不应支付经济补偿金的理由不成立，本院不予采纳。企业根据生产经营的需要调整员工的工作岗位和地点是用人单位用人自主权的重要内容,也是其经营自主权的重要体现。但是,用人单位调整员工的工作岗位和地点应当符合法律规定，具备合理性、必要性和正当性等属性。用人单位若与劳动者存在“甲方有权合法合理调动乙方的工作地点或岗位”的概括性调岗授权约定情形下,享有对劳动者进行合理调岗的权限,但用人单位应受权利不得滥用的限制。本案劳动合同虽约定顶津食品公司可根据工作需要按照合法合理原则变动赵辉的工作岗位,但顶津食品公司并未提供其对赵辉调岗具有合理性的证据,应承担相应不利后果。首先，顶津食品公司调整赵辉的工作岗位和工作地点的决定不符合法律规定，缺乏合同依据。首先顶津食品公司调整赵辉的工作岗位和工作地点的决定不符合劳动合同的约定。2009年2月16日双方签订的经河南省劳动和社会保障厅劳动争议仲裁处监制的合同范本的《劳动合同书》第八条劳动合同的变更约定：“甲方根据工作需要变更本合同约定内容的，需与乙方协商一致，并填写《劳动合同变更书》。《劳动合同变更书》由甲乙双方各执一份。”该约定不违反法律、法规强制性规定,应当合法有效,对双方均具有约束力。顶津食品公司未与赵辉协商并取得其同意,双方也未签订《劳动合同变更书》即将赵辉的工作岗位调整为“训练官”，将工作地点从西平县调整为信阳,顶津食品公司的单方调整行为违反了双方劳动合同的约定。其次,顶津食品公司调整赵辉工作地点的理由不充分，缺乏必要性。从赵辉的个人履历可以看出，赵辉至顶津食品公司工作的12年间，绝大部分时间从事的都是销售工作，其在训练组工作的时间仅有1年2个月，从其工作时间和经历来说，赵辉更善长的工作应是销售工作而非训练组工作，顶津食品公司提交的证据并不能证明，其公司需要赵辉到训练组，故不能证明其对赵辉工作的调整具有工作需要的必要性。第三，顶津食品公司调整赵辉工作地点的理由不充分，缺乏合理性。郑州顶津食品有限公司在《人员调动通知》中载明,其调整赵辉工作岗位和工作地点的理由是“1.原岗位异动至信阳士多所服务业代；2.因有训练经历适合该岗位；3.现有岗位陈增光接任。”上述理由从文义理解应当是用人单位的需要,而非劳动者的需要。换言之,调整的理由并非赵辉自身的原因。在诉讼中,顶津食品公司提出调整的理由是赵辉业绩差,其2020年7月的销售业绩为所辖业务所最后一名，且赵辉自已对完不成任务有辞职和接受处理的承诺。顶津食品公司并未提交其要求赵辉作为劳动者作出承诺符合其公司考核制度的证据，顶津食品公司作为用工单位具有强势地位，在无其他证据证明的情况下，应认定该承诺并非赵辉真实意思表示，对赵辉不具有拘束力。本院认为，有考核评比就可能产生排名的先后,但排名先后并不完全代表工作能力。一是，顶津食品公司没有将依据销售业绩进行工作岗位和工作地点的调整形成规章制度,并事先告知赵辉,故顶津食品公司不能依据赵辉的销售业绩排名低来证明其不能胜任工作；二是，虽然赵辉2020年7月份考核排名靠后（27名），但其2020年8月份排名并不靠后（为29名），全年累计成长排名也不靠后（41名），顶津食品公司亦无证据证明，其他排名靠后的业务所长也同样地按照该规定进行了同样的调岗，因此,顶津食品公司调整赵辉的工作岗位和工作地点既无法律依据,也无制度依据。三是，各种补贴也是劳动者享有的待遇，顶津食品公司滥用权利调整赵辉的工作岗位（由组长调整为一级主办员）和工作地点,降低了职务和工资待遇,构成不按劳动合同约定向赵辉提供劳动条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定,用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件的,劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定,劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此,赵辉提出解除劳动合同,顶津食品公司应当向赵辉支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的“未依法为劳动者缴纳社会保险的”情形，系指用人单位未为劳动者缴纳社会保险，而非“未及时足额缴纳社会保险”。故虽然一审法院依据该条规定，判令上诉人向被上诉人支付经济补偿金属适用法律错误，但判决结果并无不当，本院对顶津食品公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑州顶津食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  袁斌二〇二一年五月十二日法官助理邹靖书记员宋兵