山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁14民终928号上诉人（原审被告）：毕淑芹，女，1958年4月10日出生，汉族，住山东省庆云县。上诉人（原审被告）：山东时润农业发展有限责任公司，住所地山东省德州市庆云县庆无路111号。法定代表人：毕淑芹，总经理。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：曹光银，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马香宝，男，1985年3月30日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：王思领，德州德城黄河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：田荣彬，男，1989年7月19日出生，汉族，住山东省庆云县。委托诉讼代理人：王青梅，山东振庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东长俊建筑工程有限公司，住所地庆云县尚堂镇东撒沿街楼202-203。法定代表人：张长征，董事长。被上诉人（原审被告）：张长征，男，1965年10月6日出生，汉族，住山东省庆云县。被上诉人（原审被告）：马俊杰，男，1971年5月4日出生，汉族，住广州省惠州市惠城区。上诉人毕淑芹、山东时润农业发展有限公司（以下简称时润公司）因与被上诉人马香宝、田荣彬、山东长俊建筑工程有限公司（以下简称长俊公司）、张长征、马俊杰建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初1706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。毕淑芹、时润公司上诉请求：1.依法撤销庆云县人民法院作出的（2020）鲁1423民初1706号民事判决，驳回被上诉人田荣彬的诉讼主张；2.本案一、二审诉讼费用均由田荣彬承担。事实和理由：一审法院判决无事实及法律依据，具体理由如下：1.鉴于上诉人对案涉工程未取得相应审批手续，所以上诉人与张长征签订建设工程施工合同中未约定开工日期，但张长征在未经上诉人同意的情况下擅自与田荣彬签订施工合同，田荣彬再将工程分包给马香宝施工。因案涉工程建筑物未获得相应审批手续，被政府部门勒令停止施工。张长征、田荣彬和马香宝均系违法施工，其建造的建筑物也系违法建筑，张长征、田荣彬和马香宝应当为其违法行为负责，而不是由上诉人为三人的违法行为负责，一审判决上诉人支付工程款于法无据。2.山东恒泰智晟项目管理咨询有限公司对案涉工程造价鉴定意见书的质证意见，明确说明该鉴定意见对案涉工程的合法性不涉及，鉴定意见书也未对案涉工程是否合格给予表述。因此一审法院对案涉工程是否合法及工程质量是否合格未作审理的情况下，而直接依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定支持田荣彬的诉讼，明显属于适用法律错误。3.鉴定意见书不能作为定案依据。鉴定书所依据的相关资料未经过质证认定，并且鉴定意见书中现场勘验笔录没有鉴定人签字，根本无法确定鉴定人员是否参与了现场勘验。该鉴定意见书违反了《建设工程司法鉴定程序规范》的相关规定，不能作为认定案件事实的依据。本院调查时，上诉人毕淑芹及时润公司称上诉请求驳回被上诉人田荣彬的诉讼主张系笔误，实际是请求驳回马香宝的诉讼主张。马香宝辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。田荣彬辩称，一审判决田荣彬没有责任正确。长俊公司辩称，张长征以个人名义与时润公司签订案涉合同，长俊公司和时润公司没有关系。张长征辩称，一审判决认定张长征不负法律责任正确，应予维持。马俊杰辩称，不发表意见。马香宝向一审法院起诉请求：1.依法判令各被告给付原告工程款670450元，各被告承担连带清偿责任，庭审中变更为517858.49元；2.被告承担一切诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月18日，时润公司与张长征签订建设工程施工合同，合同约定依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他法律行政法规订立本合同；工程地点尚堂镇东撒村，结构形式砖混，建筑工程为2层，建筑面积1万平方米；每平方米单价1650元，总价1650万元；工程进展至正负零到一层之间时，发包方应支付总工程款的35%，主体封顶支付总工程款的30%，承包方提供合格验收竣工报告7个自然日内支付总工程款的35%，余款5%自交付合格竣工报告起一年付清。以上事实由被告时润公司提供的《建设工程施工合同》一份予以证实，一审法院依法确认。2019年11月1日，张长征将案涉工程转包给田荣彬，与田荣彬签订建设工程施工合同，约定工程造价为7001800元，工程进展到整体一层封顶之后，发包方十日内应支付总工程款的30%，主体全部封顶后十日内预支付总支付工程款的35%，承包方合格验收竣工十五个自然日内支付总工程款的30%，余款5%自验收竣工之日起一年零一个月整付清。以上事实由被告田荣彬提供的《建设工程施工合同》予以证实，一审法院依法确认。2019年10月29日，原告马香宝与被告田荣彬签订建设工程施工合同，约定建筑工程造价1992000元，工程进展到整体一层封顶之后，发包方十五日内支付总工程款的30%，主体全部封顶后十五日内支付总支付工程款的35%，竣工验收十五个自然日内支付总工程款的32%，余款3%经甲乙两方直接扣除作为前期垫层劳务费用，第一次拨款给加150000元，从第三次拨款中扣除150000元。案涉工程现已被停工，条形基础以上土建工程由马香宝实际施工，沙子、水泥、砖、防锈漆、阻燃毛毡、石灰均为田荣彬提供。被告田荣彬已给付马香宝工程款14万元、方木板子辅材款4000元。以上事实由当事人陈述及马香宝提供的《建设工程施工合同》予以证实，一审法院依法确认。2019年1月17日，庆云县国土资源局向时润公司下达《责令停止违法行为通知书》，责令时润公司停止建设涉案工程。以上事实由被告时润公司提交的《责令停止违法行为通知书》予以证实，一审法院依法确认。原告马香宝于2020年8月21日向一审法院提交《鉴定申请书》，申请对涉案工程条形基础以上土建工程的工程造价进行鉴定，一审法院委托山东恒泰智晟项目管理咨询有限公司（以下简称“恒泰公司”）进行鉴定，恒泰公司于2020年10月21日出具《工程造价鉴定意见书》，载明涉案工程鉴定金额共计661858.49元，其中含土建工程预算合价483896.59元（人工、材料、机械）、总价措施费13263.01元、企业管理费53009.09元、利润31060.01元、规费25980.92元、税金54648.87元。其中材料费包含沙子29126.95元、水泥11495.54元、砖194746.68元、防锈漆259.53元、阻燃毛毡2068.51元、石灰4661.76元均为田荣彬提供，合价为242358.97元，原告马香宝的实际施工费用数额为419499.52元，马香宝支出鉴定费12156.76元。以上事实由恒泰公司出具的《工程造价鉴定意见书》、鉴定费票据及鉴定机构人员与当事人陈述予以证实，一审法院依法确认。另，时润公司为自然人独资的有限责任公司，毕淑芹为法定代表人。张长征主张鉴定汇总表中的钢丝、砖125000块、搅拌机、木方、模板均属张长征所有，请求一审法院予以支持。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二条的规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，故本案中涉案工程应受《中华人民共和国建筑法》调整。根据《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，本案中庆云县国土资源局向时润公司下达《责令停止违法行为通知书》，责令时润公司停止建设涉案工程，说明该建设工程并未取得施工许可证，时润公司未经审批，便将工程发包给张长征，违反法律规定，故二人之间的《建设工程施工合同》无效。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。故本案中张长征作为承包人将工程全部转包给田荣彬，不符合法律规定，二人之间的《建设工程施工合同》无效。田荣彬将部分工程的施工分包给马香宝，也不符合法律规定，二人之间的《建设工程施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算工程价款的，人民法院应予支持。本案中马香宝按照实际履行的鉴定数额419499.52元（已支付140000元、4000元，剩余275499.52元）请求支付价款符合法律规定，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中发包方时润公司未向承包人张长征支付工程款，张长征也未向田荣彬支付工程款，故实际施工人马香宝有权向发包人时润公司主张权利。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，时润公司作为自然人独资的一人有限责任公司，公司股东毕淑芹未能证明公司财产独立于自己财产，应当对公司债务承担连带责任。张长征主张的鉴定汇总表中的钢丝、砖125000块、搅拌机、木方、模板均属张长征所有，请求本院予以支持，与本案争议无关，可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十四条的规定，判决：一、被告山东时润农业发展有限责任公司于判决生效后五日内给付原告马香宝工程款275499.52元及鉴定费12156.76元，共计287656.28元；毕淑芹对该债务承担连带给付责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5252元，保全费3520元，共计8772元，由马香宝承担5116元，被告山东时润农业发展有限责任公司、毕淑芹承担3656元。本院二审期间，时润公司申请本院调取庆云县自然资源局于2019年1月17日对时润公司下达停止违法行为通知书的执法程序记录和庆云县尚堂镇政府2019年上半年对时润公司驻地非法施工人员机械设备采取处置措施的记录及事情经过等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。庆云县自然资源局（原庆云县国土资源局）执法档案材料包括：2019年1月17日，庆云县国土资源局工作人员向毕淑芹询问时，毕淑芹称时润公司租赁尚堂镇东撒村村民6-7亩土地建设厂房，准备生产被服和食品加工，于2019年1月开始动工，建设项目是作为尚堂镇政府的招商项目，用地手续尚在办理中。当日，有毕淑芹在场进行了现场勘验，形成勘验笔录，并由毕淑芹签收向时润公司送达了《责令停止违法行为通知书》，责令时润公司停止占用尚堂镇东撒村集体土地建商业楼和厂房。2019年2月22日，毕淑芹在庆云县自然资源局工作人员对其所做的询问笔录中，认可沿公路所建工程约30间左右，建筑结构为二层，包括展销厅、化验室、办公室、职工宿舍等，当时地基刚建起来。2019年3月5日，庆云县自然资源局将案涉《责令停止违法行为通知书》抄告庆云县尚堂镇政府，并称2019年1月17日向当事人下达《责令停止违法行为通知书》后，发现当事人拒不停止违法行为，尚堂镇政府应依法采取相应措施，制止违法行为。同日，庆云县自然资源局将案涉《责令停止违法行为通知书》抄告国网山东庆云县供电公司，要求该公司停止向项目供电，制止违法行为。庆云县尚堂镇政府负责人在接受本院调查时称，东撒村涉案工程项目未取得相关手续情况下进行施工，镇政府工作人员多次到现场劝阻施工，并将情况向县国土资源局进行了汇报，庆云县国土资源局下达《责令停止违法行为通知书》后，镇政府工作人员仍多次到达施工现场阻止施工。毕淑芹和时润公司质证称，对本院调取证据的真实性没有异议，两份证据证明2019年1月17日庆云县国土资源局下达《责令停止违法行为通知书》之前，张长征已经违法施工，之后，张长征明知项目违法情况下又违法转包。田荣彬对两份证据的真实性无异议，对关联性有异议，上诉人申请调取的证据在一审庭审之前就已经存在，并非新证据。马香宝质证称，同意田荣彬的质证意见。张长征对证据的真实性无异议，证据证明了停工是因政府行为所致，根据张长征与时润公司的建设工程合同约定，因政府行为造成损失由时润公司承担。张长征不承担责任。马俊杰对证据不发表意见。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：各方当事人对本院调取的庆云县自然资源局对案涉建设工程项目下达停止违法行为通知书的执法记录和对庆云县尚堂镇政府负责人询问笔录等证据真实性无异议，本院予以确认。上述证据证明案涉建设工程项目因违法占用农业用地被庆云县自然资源局下达《责令停止违法行为通知书》，之后，施工人仍不停止施工，经庆云县尚堂镇政府多次劝阻，现计划建设的二层建筑尚未完成一层墙体工程。本院认定其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条亦明确了针对未取得建设工程规划许可证的工程所签订的施工合同无效。案涉建筑占用农用地未经主管机关批准亦未取得建设工程规划许可证，案涉建筑系违法建筑，基于违法建设所签订的合同无效，张长征与田荣彬及马香宝均不具有相应施工资质，因此，时润公司与张长征、张长征与田荣彬及田荣彬与马香宝签订的案涉建设工程合同均无效。本案焦点问题为：一、案涉工程的承担责任主体问题；二、鉴定机构的鉴定意见应否采信；三、责任主体承担责任比例及数额问题。关于第一个焦点问题。在建设工程实务中，转包现象较为普遍，部分工程甚至被多次转包，而这又容易导致工程款付款情况不清、责任不明确，这样涉及到“实际施工人”的合同相对方及无合同关系的转包人及发包人的责任承担问题。“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。从本案查明事实来看，时润公司将案涉工程发包给张长征，张长征施工完基础部分后将工程转包给田荣彬施工。田荣彬又将工程转包给马香宝，马香宝实际投入了资金、材料和劳力，马香宝系“实际施工人”。田荣斌系马香宝合同相对人，时润公司系发包人，田荣斌与时润公司应依法承担相应的责任，是本案责任主体。依照《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，毕淑芹应对时润公司承担的责任承担连带责任，毕淑芹亦是本案责任主体。张长征与马香宝没有合同关系，诉请其承担责任没有法律依据，张长征不是本案责任主体。长俊公司、马俊杰与案涉工程无利害关系，不是本案责任主体。毕淑芹上诉关于其是职务行为不应承担责任的主张不能成立，本院不予采信。关于鉴定机构的鉴定意见应否采信问题。原审法院依据马香宝的申请对工程条形基础以上土建工程的工程造价进行鉴定，鉴定机构具有相应的资质，鉴定程序合法。鉴定是鉴定人运用专门的知识和技能、辅之以必要的技术手段，对案件中发生争议的专门性问题进行检测、分析、鉴别的活动。因此，鉴定机构对案涉工程是否合法不具有审查职责，对工程合法性审查属于人民法院职权范围。因工程未施工完毕，无法确定是否合格，上诉人该项上诉理由不能成立，原审法院对鉴定意见予以采信并无不当。关于责任主体承担的数额问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条规定了合同无效时当事人应当承担的返还财产、折价补偿、赔偿损失的法律责任。因为建设工程施工的过程就是将承包人的劳动和建筑材料等物化到建设工程的过程，发包人的目的是取得承包人建设的工程，而承包人的目的是取得相应的工程款。因此，这种情况下，如果施工合同无效，就无法适用返还财产，只能适用折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：”当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”从以上司法解释规定的内容可以看出，无论施工合同是否有效，只要工程质量合格，当事人就可以参照合同约定结算工程价款，体现了无效合同折价补偿的原则。但对于违法建筑，情况则有所不同。因为折价补偿首先应确定无效合同下建造的工程是否有价值，然后才存在折价补偿问题；没有价值就没必要补偿，只能考虑如何赔偿损失。是否有价值的衡量标准，就是工程是否通过竣工验收，是否可以投入使用。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”案涉建设工程因违法占用农业用地且没有建设工程规划许可手续，违反了法律行政法规的强制性规定，被山东省庆云县国土资源局责令停止施工，计划建设的二层建筑尚未完成一层墙体工程，建设的工程不能投入使用，工程价值无法体现，也就不能适用原物返还或者折价补偿的原则，只能适用赔偿损失的原则。（一）损失额的确定。本案中，马香宝的损失包括其投入的劳务、材料、机械设备等损失。经原审法院委托恒泰公司进行鉴定，涉案工程条形基础以上土建工程的工程预算合价483896.59元（人工、材料、机械）。因马香宝系不具有相应承包资质的个人，恒泰公司鉴定意见中总价措施费13263.01元、企业管理费53009.09元、规费25980.92元、税金54648.87元等不属于马香宝承包案涉工程所造成的损失。案涉工程系违法建筑，利润31060.01元亦非马香宝承包案涉工程所造成的损失。恒泰公司鉴定意见中材料费包含沙子29126.95元、水泥11495.54元、砖194746.68元、防锈漆259.53元、阻燃毛毡2068.51元、石灰4661.76元均为田荣彬提供，合价为242358.97元，因此，马香宝施工案涉工程造价为241537.62元（483896.59元－242358.97元）。（二）关于各责任主体承担责任比例及数额问题。案涉三个建设工程承包合同无效，上述马香宝的损失应由各方当事人按照过错予以赔偿。时润公司未经批准占用农业用地且在没有建设工程规划许可手续的情况下与张长征签订案涉建设工程合同，并且在庆云县国土资源局于2019年1月17日向毕淑芹送达《责令停止违法行为通知书》后，毕淑芹仍不阻止案涉工程的施工，也导致2019年11月1日张长征将案涉工程转包给田荣彬，田荣彬又分包转包马香宝，时润公司对损失的扩大具有明显过错。田荣彬作为从事建设工程的专业人员，对其承包的工程是否合法、是否具有建设工程规划许可证有审查义务，田荣彬未予审查，田荣彬对损失的扩大有一定的过错。马香宝作为从事建设工程的专业人员，对其承包的工程是否合法、是否具有建设工程规划许可证亦有审查义务，马香宝未予审查，亦有一定过错。本案合同无效的损失应由时润公司承担主要责任，田荣彬、马香宝承担次要责任，毕淑芹与时润公司承担连带责任。综上，本院酌情确定时润公司对合同无效的损失承担60%的责任，田荣彬承担25%的责任，马香宝承担15%的责任，即由时润公司赔偿马香宝144922.57元（241537.62元×60%），田荣彬赔偿马香宝60384.41元（241537.62元×25%），其余损失由马香宝自行负担。因田荣彬已经给付马香宝144000元，所以，田荣彬赔偿马香宝的60384.41元不再支付，余款83615.59元系替时润公司支付，时润公司相应的赔偿额减去83615.59元，时润公司应赔偿马香宝61306.98元。田荣彬替时润公司给付马香宝的83615.59元权益，其可另案向时润公司主张。综上所述，上诉人毕淑芹、山东时润农业发展有限责任公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省庆云县人民法院（2020）鲁1423民初1706号民事判决；二、山东时润农业发展有限责任公司于本判决书生效之日起十日内赔偿马香宝61306.98元，毕淑芹承担连带责任；三、驳回马香宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5252元，保全费3520元，鉴定费12156.76元，共计20928.76元，由上诉人毕淑芹、山东时润农业发展有限责任公司负担9488元，被上诉人田荣彬负担3953元，被上诉人马香宝负担7487.76元。二审案件受理费10505元，由上诉人毕淑芹、山东时润农业发展有限责任公司负担6303元，由被上诉人田荣彬负担2627元，由被上诉人马香宝负担1575元。本判决为终审判决。审判长  张延军审判员  赵瑞玲审判员  叶卫国二〇二一年五月二十四日法官助理王宁书记员史文静