吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉06民终190号   上诉人（原审原告）：抚松天泰房地产开发有限公司。住所地：吉林省抚松县松江河镇站前街。   法定代表人：李树刚，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王廷军，吉林展鹏律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：孙国庆，男，1972年10月1日生，汉族，抚松县松江河山江水泥制品厂经营者，住吉林省抚松县。   被上诉人（原审被告）：抚松县松江河山江水泥制品厂。住所地：吉林省抚松县松江河镇。   经营者：孙国庆，男，1972年10月1日生，汉族，住吉林省抚松县。   被上诉人（原审被告）：张玉海，男，1970年11月13日生，汉族，无职业，住辽宁省本溪市平山区。   三被上诉人共同委托诉讼代理人：张鸿然，辽宁平正律师事务所律师。   三被上诉人共同委托诉讼代理人：吕巧玲，辽宁平正律师事务所律师。   上诉人抚松天泰房地产开发有限公司（以下简称天泰公司）因与被上诉人孙国庆、被上诉人抚松县松江河山江水泥制品厂（以下简称山江水泥厂）、被上诉人张玉海建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省抚松县人民法院（2020）吉0621民初1676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   天泰公司上诉请求：1、天泰公司对一审判决第一项中孙国庆、山江水泥厂、张玉海（以下简称孙国庆等）应返还多付工程款中少认定4808893.65元的部分不服，请求撤销一审判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任保险费由孙国庆等承担。事实与理由：一、一审判决对供电局款2534691.6元中的522645.6元不予采信，没有事实和法律依据。《建设工程施工协议》已约定B6号工程为包工包料交钥匙工程，土建、采暖、给排水、照明、弱电线管预埋、电梯井道内的预埋、预留工作、消防通风的土建预埋、预留工作均由孙国庆等施工。但《B6#补充协议》约定“如有遗漏，以实际发生为准，后附往来帐明细（以财务数据为准）”。2015年6月1日，天泰公司将电照、消防管敷设等工程发包给朱义涛施工,工程价款2534691.6元，现尚欠60650.6元未支付。而朱义涛所施工的工程本应由孙国庆等施工，孙国庆等承认其未施工，按照《B6#补充协议》的约定，天泰公司给付朱义涛的工程款应当算作给付孙国庆等的工程款，该笔工程款的数额为2534691.6元-2012046元=522645.6元。二、一审判决认定吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司施工的弱电项目网络工程款181084.14元不属于涉案工程的工程款,没有事实和法律依据。《建设工程施工协议》明确约定B6号楼为包工包料交钥匙工程，施工范围包括弱电线管预埋,孙国庆在2018年1月25日《B6所需加工程款》中明确认可室内可视对讲门、线和4个楼宇门增加款20万元,按照《B6#补充协议》“如有遗漏，以实际发生为准，以财务数据为准”的约定，吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司施工的弱电项目网络工程款(室内布线、室外布缆、光缆熔接、信号开通)181084.14元，该数额并没有超出孙国庆认可的扣款20万元,故该笔款项属于天泰公司多支付的工程款。三、一审判决对租房费用4.7万元中的2万元不予采信没有事实依据。《补充协议》约定天泰公司提供3个门市房作为孙国庆等的办公场所，每个门市房1个施工期收2万元。按照《B6#补充协议》“如有遗漏，以实际发生为准，以财务数据为准”和《B6已售楼房及施工往来帐明细》第二条“4、租房费27000元”的约定，该协议签订时，孙国庆等使用了3个门市房，天泰公司代为垫付租房费2.7万元。《B6#补充协议》签订后，天泰公司于2015年6月2日又替孙国庆等垫付租用李堂兴门市办公2万元，一审判决少认定房租2万元。四、一审判决对接天泰公司钢筋款337553.68元中少计算9989.68元不予采信没有事实依据。《B6#补充协议》“如有遗漏，以实际发生为准，以财务数据为准”和《B6已售楼房及施工往来帐明细》第二条“8、接甲方的钢筋327564元”的约定，天泰公司财务帐记载的移交钢材明细的实际核算金额为337553.68元，应以此为准，少计算了9989.68元。五、一审判决对水表、热能表费用85635元中的15635元不予采信没有事实依据。双方在2016年7月16日未完工程扣款明细中约定“水表、热能表7万元，为B6剩余工程预扣款，工程完工后多退少补”。2016年7月12日林国有购水表款16605元(发票),2016年7月13日林国有购热能表及配件款69030元(发票）合计85635元，是实际发生金额,应以此为准。六、一审判决对“楼梯间刮大白增加款10万元”“窗户款增加款5450元”“电梯口边用理石装饰料款20万元”“室内地热管维修款2万元”“楼宇门玻璃增加款1万元”“楼梯间一层理石板下凿线槽工、料款3万元”均不予采信，没有事实和法律依据。孙国庆等对2016年7月16日未完工程扣款明细的上述未完工程相关扣款予以认可，反而对2018年1月25日B6所需加工程款（孙国庆）明细中确认扣款又不认可，孙国庆等对书面确认的2016年7月16日未完工程扣款明细和2018年1月25日《B6所需加工程款》明细的扣款，时而认可时而否认，其陈述前后矛盾，且没有相关证据予以证明，仅凭其单方陈述不能推翻书面证据，上述款项均属于孙国庆未完工程和维修工程扣款,一审判决少认定上述款项365450元。七、一审判决认定超过五年保修期，不扣除工程质量保证金1639356元，没有事实和法律依据。1、《建设工程施工协议》约定扣除5%的质量保证金后在五年内结清，质量保修期自工程竣工验收合格的次日起计算，保修期5年。孙国庆等应当办理涉案工程移交和提交涉案工程竣工验收资料。从2016年7月16日未完工程扣款明细和2018年1月25日《B6所需加工程款》明细可知，孙国庆等未完成B6号楼施工，私自撤离现场，工程质量不合格，工程也未经验收合格，涉案工程保修期至今并未开始计算，不存在超过保修期。2、《建设工程施工协议》第十三条第二项约定“工程竣工验收合格后，由双方组织进行工程移交”，但至今涉案工程没有竣工验收合格，也没有进行工程移交,是孙国庆等违约私自撤离现场，未完成涉案工程导致的，仅凭2015年9月19日的协议书不能证明涉案工程竣工验收合格，也不能证明孙国庆将钥匙交付给天泰公司及交付时间,更不能证明天泰公司将涉案工程交付给业主使用的时间,因此，一审判决认定超过5年质保期没有事实和法律依据。八、一审判决认定孙国庆没有收到抵顶的B6-4-1303号房屋和价格305011元没有事实和法律依据。1、2015年1月19日签订的《房屋抵顶工程款补充协议》约定抵顶房屋为B6-4-1303，价格219185元，孙国庆要求调换为B6-3-702号房屋（价格为305011元）后，其将该房屋出售给第三人，如孙国庆继续否认B6-3-702号房屋的抵顶事实，涉嫌诈骗，天泰公司将另行向第三人主张腾房并返还B6-3-702号房屋。2、2016年8月19日签订的《房屋抵顶B6号楼工程款协议》约定7户抵顶房屋总价格为1491807元，其中包括抵顶房屋B6-4-1303（价格149992元)，该房屋价格远低于2015年1月19日《房屋抵顶工程款补充协议》中该房屋的抵顶价格，充分证明双方进行抵顶房屋B6-4-1303调换后,又将该房屋以较低的价格抵顶给孙国庆的事实。因此，一审判决从楼房抵顶工程款24499741元中扣除305011元没有事实和法律依据。九、一审判决对垫付款253415.62元和孙薇案另一笔法院扣款6675.92元，合计260091.54元均不予采信，没有事实和法律依据。1、一审法院作出的（2016）吉0621民初2189号民事判决书、(2017）吉0621执1039号执行裁定书、（2017）吉0621执异59号执行裁定书可证实孙国庆将抵顶的B6-4-1404号房屋出售给孙薇，该楼房未通过验收，未能及时交付给孙薇，是孙国庆等违约私自撤离现场，未完成涉案工程导致的，给天泰公司造成的损失41706.8元(35030.88元+6675.92元）,应由孙国庆等承担赔偿责任，该款应当从总工程款中扣除。2、孙国庆等在2016年7月16日未完工程扣款明细中确认室内环境检测费0.8万元为B6剩余工程预扣款，工程完工后多退少补。依据2016年11月14日长白山保护开发区恒达建设工程检测有限责任公司28658元收据及发票，按面积分摊B6号楼室内环境检测费20207元，B7号楼8451元，已实际发生，应当由孙国庆等承担，从总工程款中扣除。3、按照《B6#补充协议》“如有遗漏，以实际发生为准,以财务数据为准”的约定，其他垫付款均是孙国庆等私自撤离现场，未完成B6号楼施工，系实际发生的款项，均在天泰公司财务帐中，应由孙国庆等承担。十、一审判决按30万元扣除税费没有事实和法律依据。《建设工程施工协议》约定各项税费由孙国庆等承担。孙国庆等在2016年7月16日的B6工程款结算单中认可按3%税率计算应收30万元，不但与按3%税率计算税费金额983614.08元（32787136元×3%）不符，而且该认可已失效，已被孙国庆在《B6所需加工程款（孙国庆)》中认可项目工程税费7%计2267380元取代。天泰公司按法定税费标准计算工程款的税费为1789630.69元，并没有超过孙国庆等认可的税费2267380元，没有增加孙国庆等的税费负担,此笔税款应从总工程款中扣除。综上，孙国庆等应返还的工程款中，一审判决少认定4808893.65元。   孙国庆等辩称，一、供电局款:1、对双方在合同中约定的数额2012046元没有意见，一审判决依据合同认定供电局款为2012046元正确。2、天泰公司自行与朱义涛签订两份合同，分别将电照工程及消防管敷设、弱电管敷设、弱电桥安装发包给朱义涛，与孙国庆等无关。孙国庆等不认识朱义涛，不清楚天泰公司与朱义涛之间的合同事宜，朱义涛是否施工，孙国庆等一概不知，且天泰公司与朱义涛的合同亦无孙国庆等签字，该部分数额不应由孙国庆等承担。3、天泰公司与孙国庆等就电照工程的协议约定的承包范围为照明、弱电线管预埋、消防通风的土建预埋、预留，而朱义涛在一审作为证人出庭时陈述其所干的活是消防及弱电布管，该部分工程并不在孙国庆等的施工范围内。二、吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司施工的弱电项目网络工程:1、一审判决并未认定该部分数额正确。2、该部分工程并不包含在天泰公司与孙国庆等签订的施工合同内，不应由孙国庆等来承担。而且弱电部分合同约定为弱电线管预埋。3、天泰公司提到的2018年1月25日孙国庆所签《B6所需加工程款》，室内可视对讲门、线和4个楼宇门加20万，该部分不仅与天泰公司与吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司的合同施工范围不一致，且该清单明确注明“按实际发生算”，而这部分全部没有发生，同时，天泰公司与吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司的合同事宜孙国庆等不清楚，亦不认可该合同，而且吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司是否施工也不清楚，该部分费用不应由孙国庆等承担。三、租房费:1、对双方在施工往来账目（2015年1月19日）中确定的数额2.7万元没有意见，一审判决依据双方之间的往来账目认定租房费为2.7万元正确。2、天泰公司实际提供一个门市办公。3、天泰公司提到其于2015年6月2日垫付使用李堂兴门市房租2万元，该款并没有依据。财务记账显示2万元系天泰公司付李堂兴2014年B3-1号门市房租款，该财务记账没有孙国庆等签字，孙国庆等不认可，且B3号楼不在天泰公司施工范围内，不应将其他楼房的工程款计算到B6号楼范围内。四、接天泰公司钢筋款:1、对双方在施工往来账目（2015年1月19日）中确定的数额327564元没有意见，一审判决认定接天泰公司钢筋款为327564元正确。2、天泰公司所述财务账记载的移交明细中，包含领料单、移交单、总价单（含单价）、工程器材明细、财务记账，而这些单据中，带有张玉海签字的只有领料单，其他单据均没有张玉海或者孙国庆签字。天泰公司自己制作的移交单、包含单价的总价单等，均没有孙国庆等签字，孙国庆等不认可，应以双方往来账目确定的327564元来认定。五、水表、热能表费用:1、对双方在2016年7月16日双方签字确认的剩余工程预扣款中确定为7万元没有意见，一审判决认定水表、热能表费用7万元正确。2、天泰公司所述林国有购水表发票及购热能表发票，发票没有孙国庆等签字，孙国庆等不知情，也不认可，应以双方签字确认的7万元为准。六、楼梯间刮大白增加款10万元等部分:1、对孙国庆在2018年1月25日签字的《B6所需加工程款》清单中，已注明“按实际发生算”，而这部分没有实际发生，一审判决认定正确。2、天泰公司以2016年7月16日双方签订的B6剩余工程预扣款清单同2018年1月25日孙国庆签字且明确注明“以实际发生算”的《B6所需加工程款》清单作对比，认为孙国庆等“时而认可时而否认，前后陈述矛盾”是不正确的。2016年7月16日双方签订的B6剩余工程预扣款清单是由双方签字确认的金额，这部分金额孙国庆等始终认可。而2018年1月25日孙国庆签字的《B6所需加工程款》清单，该清单注明“以实际发生算”，且仅有孙国庆一人签字，并非是双方确认的，对于这部分没有发生，孙国庆等不知情也不认可，不能作为认定依据。七、工程质量保证金:1、一审判决认定正确，天泰公司应当返还质保金。2、2014年3月30日，双方签订合同约定，自全部工程竣工验收合格并交付给甲方之日起满2年返还3%、满5年返还2%。2015年9月19日双方签订的协议，可以证明该工程已经交付给天泰公司并投入使用，至今已过双方约定的五年质保期，因此，天泰公司应当返还质保金。八、抵顶的B6-4-1303号楼房:原判决认定金额305011元正确，房号应为B6-3-702，孙国庆等并没有收到该房，天泰公司提交的证据中也未体现。九、垫付款253415.62元和孙薇一案法院扣款6675.92元:1、该两项费用均与孙国庆等无关，一审判决正确。2、天泰公司所称垫付款，其所提供的相关票据没有孙国庆等签字，这些费用从何而来不得而知，不能证明天泰公司给孙国庆等垫付工程款。案涉工程是交钥匙工程，由孙国庆等包工包料，所有费用应由孙国庆等负担，不可能由天泰公司垫付任何资金。3、孙国庆等并不清楚孙薇一案，且与本案系两个独立的法律关系，不应从本案工程款中扣除。4、天泰公司所述长白山保护开发区恒达建设工程检测有限责任公司收据与发票，孙国庆等不知情，也不认可。十、税费问题：1、一审法院认定税费30万元是正确的。2、2016年7月16日双方签订的B6工程结算清单中，双方约定应收30万元。而孙国庆签字的2018年1月25日《B6所需加工程款》清单中，因该清单未发生且已经注明按实际发生计算，因此应计算税费为30万元。   天泰公司向一审法院起诉请求：1、判决孙国庆等连带返还多付的工程款4934851.99元及利息（自起诉之日至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；2、诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任保险费由孙国庆等承担。   一审法院认定事实：2014年3月30日，天泰公司（甲方）与孙国庆等（乙方）签订建设工程施工协议，约定天泰公司将其松江河镇泰和小区B6号工程承包给孙国庆等包工包料施工；承包范围为土建、采暖、给排水、照明、弱电线管预埋，不包括在乙方所承包工程范围内的工作而由甲方直接发包的专业专项工程内容：电梯设备的采购与安装工程（但电梯井道内的预埋、预留工作在乙方的承包范围内）、消防通风（但有关消防通风的土建预埋、预留工作在乙方的承包范围内）；此工程为乙方全额垫付工程款，即交钥匙工程，工程协议价款为1600元／平方米。工程款的支付与结算：甲方用销售房款的70%来支付乙方的工程款，但所支付款项不能超过实际施工进度，竣工后甲方在三个月结清剩余工程款，此工程需扣除5%的质量保证金后在五年内结清，乙方承包工程所产生的各项税费由乙方承担，开、竣工日期为2014年4月15日-2014年11月30日，质量保修金以工程结算总价款中预留5%，自全部工程竣工验收合格并交付给甲方之日起满2年返还3%，满5年返还2%，乙方已完成全部返修、维修工作后，甲方按约定的返还时间和返还比例于到期后一个月内，扣除乙方应付的维修、维护等费用及质量损失赔偿金等款项后，将工程质量保修金余额（如有）无息支付给乙方，农民工保证金20万元由乙方承担。同日，双方签订补充协议，约定甲方提供3个门市房给乙方办公场所，每个门市房1个施工期收2万元，建筑用水1个施工期3万元，其它水电费由乙方交纳；清理道路涉及零散小迁移由乙方出人并承担劳务费；基础部门按2013年实际工作量由双方实地测量，剩余部分为乙方的工作量；防护墙在2013年一侧已完工，剩余未完防护墙由乙方完成；库存钢筋，双方清点后，交付乙方。协议同时约定供电局款201204.6元，塑钢窗款700000元，基础清场费490000元，租房费27000元，臧经理钢材款1070425.4元，高同敬空心砖款140000元，高铁春空心砖款176900元，天泰公司炉灰渣款3480元、钢筋款327564元，打桩费590789元，基础开发成本费846975元，楼顶防水维修款150000元，水表、热能表款70000元，楼梯间刮大白款63000元，可视对讲84700元，窗户款110000元，外墙裂缝维修款20000元，房门款35000元，室内环境检测费8000元，楼梯扶手维修费10000元，楼内维修材料费5000元，楼内清理费5000元，电梯井防水防尘费7000元，电梯井清理费1400元，电梯房清理打堆费700元，门未包口费24000元，楼宇门玻璃费2000元，项目部人员工资58000元，周俊波水泥款11040元。   施工过程中，天泰公司与吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司签订了网络工程施工合同书，将涉案工程中的弱电项目承包给吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司，工程价款为181084.14元。2015年6月1日，天泰公司将涉案工程中的电照工程承包给朱义涛，工程价款为2534691.6元。   2016年7月16日，涉案工程未经验收，双方进行了结算：1、公司预留税款193万元，按3%税率计算应收30万元，剩余163万元；2、工程保证金162万元；3、农民工保证金20万元；4、退房款（8户）68.8576万元，扣掉未完工程款66.484万元，剩余2.3736万元；总计工程款347.3736万元，退工程款时其中195万元退还张玉海，剩余152.3736万元退还孙国庆。并注明，最终孙国庆剩余149.1807万元。   2018年1月25日，孙国庆签名确认涉案工程应扣付天泰公司工程款：电梯口边用理石装饰料款200000元、室内地热管维修款20000元、楼宇门玻璃增加款10000元、楼梯间一层理石板下凿线槽工、料款30000元、屋面和闷顶废料清理费12000元、项目工程税费按7%计2267380元、保修金1620000元等。并注明按实际发生计算。   另查明，2014年9月24日，李树刚与孙国庆签订了B6#补充协议，以住宅6套（特价房一单元301室、302室、402室、501室、502室、1102室）抵顶孙国庆工程款1915873元。   2015年1月19日至2015年11月26日，天泰公司先后用涉案工程中的B6（正）-门市-1号、B6（正）-门市-3号、B6（正）-门市-4号、B6（正）-门市-5号、B6（厢）-门市-3号、B6-门市-9号、B6-门市-7号门市房抵顶工程款11788710元，双方签订了房屋抵顶工程款补充协议，天泰公司用特价房抵顶工程款1915873元，面积688.62㎡，明细如下：一单元：1、301室138.93㎡×2680元/㎡=372332元；2、501室138.93㎡×2780元/㎡=38,225元；3、302室102.69㎡×2680元/㎡=275209元；4、402室102.69㎡×2730元/㎡=280344元；5、502室102.69㎡×2780元/㎡=285478元；6、1102室102.69㎡×3080元/㎡=316285元；天泰公司用均价3100元/㎡的房源应抵顶工程款：11648784元；实际抵顶面积：3671.55㎡，金额11661771元；天泰公司多付金额12987元。明细如下：一单元：面积：1661.13㎡，价款5152463元；1、601房138.93㎡×2890元/㎡=401508元；2、701房138.93㎡×2920元/㎡=405676元；3、801房138.93㎡×2970元/㎡=412622元；4、901房138.93㎡×3020元/㎡=419569元（已售）；5、1001房138.93㎡×3070元/㎡=426515元（已售）；6、1101房138.93㎡×3120元/㎡=433462元（已售）；7、1201房138.93㎡×3170元/㎡=440408元；8、1301房138.93㎡×3220元/㎡=447355元；9、1701房138.93㎡×3800元/㎡=527934元（已售）；10、602房102.69㎡×2890元/㎡=296774元（已售）；11、702房102.69㎡×2920元/㎡=299855元；12、802房102.69㎡×2970元/㎡=304989元（已售）；13、1402房102.69㎡×3270元/㎡=335796元（已售）；二单元：面积：528.27㎡，价款1755934元；1、501房103.89㎡×2860元/㎡=297125元；2、1701房103.89㎡×3800元/㎡=394782元（已售）；3、1402房106.83㎡×3270元/㎡=349334元；4、1502房106.83㎡×3320元/㎡=354676元；5、1602房106.83㎡×3370元/㎡=360017元；三单元：面积113.81㎡，价款383540元，1602房113.81㎡×3370元/㎡=383540元（已售）；四单元：面积1368.34㎡，价款4369834元；1、902房45.86㎡×3020元/㎡=138497元；2、1002房45.86㎡×3070元/㎡=140790元；3、1102房45.86㎡×3120元/㎡=143083元；4、1202房45.86㎡×3170元/㎡=145376元；5、1302房45.86㎡×3220元/㎡=147669元（已售）；6、903房68.07㎡×3020元/㎡=205571元（已售）；7、1003房68.07㎡×3070元/㎡=208975元（已售）；8、1103房68.07㎡×3120元/㎡=212378元（已售）；9、1203房68.07㎡×3170元/㎡=215782元（已售）；10、1303房68.07㎡×3220元/㎡=219185元（已售）；11、1403房68.07㎡×3650元/㎡=248456元（已售）；12、904房121.77㎡×3020元/㎡=367745元；13、1004房121.77㎡×3070元/㎡=373834元（已售）；14、1104房121.77㎡×3120元/㎡=379922元（已售）；15、1204房121.77㎡×3170元/㎡=386011元（已售）；16、1304房121.77㎡×3220元/㎡=392099元；17、1404房121.77㎡×3650元/㎡=444461元（已售）。   2015年至2016年期间，先后以借款或付款的方式，天泰公司先后付给孙国庆等工程款1244000元。   对当事人有争议的事实，一审法院认定如下:一、供电局款2534691.6元的问题。庭审中天泰公司提供了2014年3月30日建设工程施工协议、2015年12月29日协议书各1份，证明双方约定供电局款为2012046元；提供2015年6月1日楼房电照施工合同、消防管敷设、弱电管敷设、弱电桥安装施工合同2份，证明天泰公司将上述工程承包给朱义涛施工，工程价款2534691.6元，但该2份合同无孙国庆等签字确认，孙国庆等也不予认可，因此对朱义涛施工合同依法不予采信，对天泰公司诉请的供电局款2534691.6元不予确认，应以双方协议的2012046元为准。天泰公司提供的网络施工合同书、收据、转账凭证各1份及证人张悦出庭作证，但该举证证明的工程内容并不包含在天泰公司与孙国庆等之间建设工程施工协议内容之内，孙国庆等又不予认可，依法不予采信，对其证明的内容依法不予确认。二、租房费用的问题。庭审中孙国庆等认可天泰公司提供的项目部办公室的租房费用为2.7万元。天泰公司主张4.7万元，但其提供的2015年1月19日双方签字确认的施工往来账目已明确租房费为2.7万元，其提供的房租收据既无孙国庆等签字确认，又无其他证据佐证，孙国庆等亦不予认可，故对天泰公司主张的租房费用4.7万元依法不予支持，应当以孙国庆等认可的2.7万元为准。三、接天泰公司钢筋款的问题。天泰公司主张孙国庆等接其钢筋价款337553.68元，庭审中天泰公司提供的相关证据不能充分、准确证实其主张，孙国庆等又不予认可，但其提供的双方签字确认的施工往来账目已明确孙国庆等所接钢筋价款为327564元，孙国庆等对此无异议，依法予以确认。四、维修款的问题。天泰公司主张维修款462105元，其提供的双方签字确认的账目中明确维修款为15万元（孙国庆等认可），其提供的2018年1月25日孙国庆签名的所需加工程款账单中，证实双方认可确需追加维修款30万元，孙国庆在账单中已注明按实际发生计算，天泰公司亦提供了相关票据，孙国庆等虽不予认可，但无相反证据予以反驳，故对天泰公司的主张依法予以支持，维修款应当以天泰公司主张的462105元为准。五、水表、热能表费用的问题。天泰公司提供的双方签字确认的账目中明确水表、热能表费用为7万元，孙国庆等亦认可。天泰公司主张水表、热能表费用85635元，其提供的相关票据无孙国庆等签字确认，孙国庆等亦不认可，又无其他证据佐证，故对天泰公司的该主张，不予支持，应以双方认可的7万元为准。六、关于楼梯间刮大白增加款10万元、室内可视对讲门、线和4个楼宇门增加款20万元、窗户增加款5450元、电梯口边用理石装饰料、工款20万元、室内地热管维修款2万元、楼宇门玻璃款1万元、楼梯间一层理石板下凿线槽工、料款3万元的问题。庭审中天泰公司提供的孙国庆签字的2018年1月25日所需加工程款账单中，孙国庆已注明按实际发生计算，但天泰公司没有提供相关证据或票据予以佐证，来证实上述费用的发生，孙国庆等又不予认可，对天泰公司的该主张不予支持。七、税费的问题。天泰公司主张扣除法定税费1789630.69元，其提供的2016年7月16日双方签订的B6工程款结算单中，双方明确天泰公司预留税费193万元，按3%税率计算应收30万元，庭审中孙国庆等亦认可税费30万元。天泰公司提供的孙国庆签字的2018年1月25日所需加工程款账单中，项目工程税费按7%计算为2267380元，孙国庆注明按实际发生计算，但至今双方没有到有关税务部门交纳税费。本案应当以孙国庆等认可的税费30万元为准，待以后税费完全交纳完毕后，双方就实际交纳数额另行处理。八、工程质量保证金的问题。无论涉案工程是否通过验收，该工程项目双方于2015年9月19日签订的协议书，可以证实该涉案工程孙国庆等已经交付天泰公司并投入使用，至今已过双方合同约定的五年保修期，因此，天泰公司主张扣除保修金的主张，不予支持。九、天泰公司以涉案工程楼房抵顶被告工程款的问题。1、庭审中孙国庆等称部分抵顶楼房的均价为3216元/㎡，双方议定房屋价格为3100元/㎡，明显过高。但孙国庆等核出的只是部分抵顶楼房的均价，实际双方全部抵顶楼房的均价几近3100元/㎡，且该抵顶价格系双方真实的意思表示，因此，对孙国庆等的主张不予支持。2、孙国庆等称没有收到天泰公司抵顶的B6-4-1303号楼房（价格305011元），天泰公司称于2018年8月10日替换，但天泰公司没有提供证据予以证实，故对天泰公司的主张依法不予支持，应认定孙国庆等没有收到该楼房。3、孙国庆等称没有收到抵顶的B6-4-1403号、B6-4-904号、B6-4-1004号、B6-3-702号楼房（价值1376046元），但2015年1月19日双方签订的房屋抵顶工程款补充协议体现该四栋楼房已经抵顶给孙国庆等，孙国庆等亦不能举证证明其主张，且孙国庆等收到抵顶楼房后均以天泰公司的名义与买主签订商品房买卖合同，因此对孙国庆等的主张不予支持。综上1、2、3项，天泰公司以涉案工程楼房抵顶工程款为24499741元-305011元=24194730元。十、天泰公司替孙国庆等垫付款项的问题。天泰公司称垫付款项253415.62元，其提供的相关票据没有孙国庆等的签字确认，亦没有提供其他证据予以佐证，孙国庆等又不予认可，故对天泰公司的请求，依法不予支持。十一、天泰公司替孙国庆垫付损失费用（孙国庆出售抵顶楼房给孙薇）的问题。天泰公司提供的一审法院（2016）吉0621民初2189号民事判决书、（2017）吉0621执1039号执行裁定书、（2017）吉0621执异59号执行裁定书各1份，能够充分证实孙国庆将抵顶的B6-4-1404号楼房出售给孙薇，因该楼房未通过验收，未能及时交付孙薇，孙薇诉至一审法院，经一审法院判决，白山市中级人民法院调解，一审法院执行局扣划天泰公司41706元。因该房屋不能验收、交付使用的原因或责任应当由天泰公司和孙国庆等谁人承担的问题，与本案属两个独立的法律关系，非本案审理的范畴，因此，天泰公司的该诉讼请求，不予支持。   综上，天泰公司应当扣除孙国庆等的款项11924831.37元-供电局款522645.6元（2534691.6元-2012046元）-租房费20000元-接天泰公司钢筋款9989.68元（337553.68元-327564元）-水表、热能表款15635元（85635.元-70000元）-楼梯间刮大白增加款100000元-室内可视对讲门、线和4个楼宇门增加款200000元-窗户增加款5450元-电梯口边用理石装饰料、工款200000元-室内地热管维修款20000元-楼宇门玻璃款10000元-楼梯间一层理石板下凿线槽工、料款30000元-税费款1489630.69元（1789630.69元-300000元）-保修费1639356元=7662124.4元。   一审法院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。天泰公司与孙国庆等签订的建设工程施工协议，双方已经进行了结算，双方之间共同认可的工程款数额为32787136元，期间天泰公司应扣孙国庆等款7662124.4元，以涉案工程楼房抵顶工程款24194730元，先后付给被告工程款1244000元，天泰公司已多付给孙国庆等工程款313718.4元，该款项孙国庆等理应返还天泰公司。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条、第一百三十四条第四款之规定，一审法院判决如下：一、山江水泥厂、孙国庆、张玉海于本判决生效之日返还天泰公司多付的工程款313718.4元及利息（自2020年10月10日至还款日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回天泰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23139元、保全费5000元，由天泰公司承担25325.1元，山江水泥厂、孙国庆、张玉海承担2813.9元。   本院经审理查明，2014年3月30日，发包人天泰公司作为甲方、承包人陈荣宝、张玉海、孙国庆、山江水泥厂作为乙方，双方签订了《建设工程施工协议》，协议的主要内容为：甲方将其松江河镇泰和小区B6号工程承包给乙方包工包料施工；承包范围为土建、采暖、给排水、照明、弱电线管预埋，不包括在乙方所承包工程范围内的工作而由甲方直接发包的专业专项工程内容：电梯设备的采购与安装工程（但电梯井道内的预埋、预留工作在乙方的承包范围内）、消防通风（但有关消防通风的土建预埋、预留工作在乙方的承包范围内）；此工程为乙方全额垫付工程款，即交钥匙工程，工程协议价款为1600元／平方米。工程款的支付与结算：甲方用销售房款的70%来支付乙方的工程款，但所支付款项不能超过实际施工进度，竣工后甲方在三个月结清剩余工程款，此工程需扣除5%的质量保证金后在五年内结清，乙方承包工程所产生的各项税费由乙方承担，开、竣工日期为2014年4月15日-2014年11月30日，质量保修金以工程结算总价款中预留5%，自全部工程竣工验收合格并交付给甲方之日起满2年返还3%，满5年返还2%，乙方已完成全部返修、维修工作后，甲方按约定的返还时间和返还比例于到期后一个月内，扣除乙方应付的维修、维护等费用及质量损失赔偿金等款项后，将工程质量保修金余额（如有）无息支付给乙方，农民工保证金20万元由乙方承担。同日，双方还签订了《补充协议》，约定甲方提供3个门市房给乙方办公场所，每个门市房1个施工期收2万元，建筑用水1个施工期3万元，其他水电费由乙方交纳；清理道路涉及零散小迁移由乙方出人并承担劳务费；基础部分按2013年实际工作量由双方实地测量，剩余部分为乙方的工作量；防护墙在2013年一侧已完工，剩余未完防护墙由乙方完成；库存钢筋，双方清点后，交付乙方。   2014年9月24日，天泰公司作为甲方与乙方孙国庆签订《B6#补充协议》，主要内容为：暂定工程总造价3219.3万元（以实测面积为准），已抵顶工程款的房屋为：六套门市（17层1号、4号、5号；14层3号、7号、9号，共计6219120元）、六套住宅（特价房一单元301室、302室、402室、501室、502室、1102室，共计1915873元），上述房屋合计价值8134993元。此外，双方还约定孙国庆应支付的费用有：供电局款1810841.4元（20120.46㎡×90元/㎡），塑钢窗款700000元，基础清场费490000元，租房费27000元，臧经理钢材款1040000元，高同敬空心砖款140000元，高铁春空心砖款176900元，天泰公司炉灰渣款3480元和钢筋款327564元，打桩费590789元，基础开发成本费846975元。孙国庆应支付工程质量保证金161万，施工企业税费193.2万；天泰公司用部分住宅以3100元/㎡的均价抵顶工程款。   2015年12月29日，天泰公司与孙国庆签订《协议书》，约定以门市抵顶工程款总计11788710元，以住宅抵顶工程款总计13552875元，另外，供电局款原来定价90元/㎡，现以100元/㎡计算，钢材补差款30425元（原来是1040000元），计算后孙国庆还欠天泰公司153192.86元。   2016年7月16日，天泰公司的经理李树刚与张玉海、孙国庆签订《B6工程款结算清单》，载明：1、公司预留税款193万元，按3%税率计算应收30万元，剩余163万元；2、工程保证金162万元；3、农民工保证金20万元；4、退房款（8户）68.8576万元，扣掉B6未完工程款66.484万元，剩余2.3736万元；总计工程款347.3736万元，退工程款时其中195万元退还张玉海，剩余152.3736万元退还孙国庆。并注明，孙国庆原欠1531928.6元，按150万算少算31928.6元，应在1523736元减去31928.6元，最终孙国庆剩余1491807元。其中B6未完工程款66.484万元包括如下18笔费用：楼顶防水维修款150000元、楼梯间刮大白款63000元、可视对讲84700元、窗户款110000元、外墙裂缝维修款20000元、房门40个35000元、室内环境检测费8000元、楼梯扶手维修费10000元、楼内维修材料费5000元、楼内清理费5000元、电梯井防水防尘费7000元、电梯井清理费1400元、电梯房清理打堆费700元、门未包口费24000元、楼宇门玻璃费2000元、项目部人员工资58000元、周俊波水泥款11040元、水表、热能表款70000元。   2018年1月25日，孙国庆签字确认《B6所需加工程款》载明：1、电梯口边用理石装饰料、工款20万元、17层屋面维修工人干活往下掉废料砸坏费用20万元、室内地热管维修款2万元、楼项防水维修款加30万原维修不合格、楼杨门女将间刮大白加10万、室内可视对讲门、线和4个楼宇门加20万、窗户款回5450元、楼梯间一层理石板下凿线槽工和料款3万元、屋面和闷顶废料人工清理费1.2万元、B6工程维修保证金5%，应162万元、项目工程税费7%计2267380元、大光明水暖件大约17万元。孙国庆同时还注明按实际发生算。   另查明，天泰公司以房屋抵顶工程款共计24194730元。详情如下：（一）天泰公司以B6（正）-门市-1号、B6（正）-门市-3号、B6（正）-门市-4号、B6（正）-门市-5号、B6（厢）-门市-3号、B6-门市-9号、B6-门市-7号门市房抵顶的工程款价值为11788710元。（二）天泰公司以特价的住宅房屋抵顶工程款明细为：一单元：1、301室138.93㎡×2680元/㎡=372332元；2、302室102.69㎡×2680元/㎡=275209元；3、402室102.69㎡×2730元/㎡=280344元；4、502室102.69㎡×2780元/㎡=285478元；5、1102室102.69㎡×3080元/㎡=316285元；（三）天泰公司以其他住宅房屋抵顶工程款的明细为：一单元：1、1201室138.93㎡×3170元/㎡=440408元；2、1301室138.93㎡×3220元/㎡=447355元；3、1701室138.93㎡×3800元/㎡=527934元；4、602室102.69㎡×2890元/㎡=296774元；5、702室102.69㎡×2920元/㎡=299855元；6、802室102.69㎡×2970元/㎡=304989元；7、1402室102.69㎡×3270元/㎡=335796元；二单元：1、1402室106.83㎡×3270元/㎡=349334元；2、1502室106.83㎡×3320元/㎡=354676元；3、1602室106.83㎡×3370元/㎡=360017元；三单元：1602室113.81㎡×3370元/㎡=383540元；四单元：1、1102室45.86㎡×3120元/㎡=143083元；2、1302室45.86㎡×3220元/㎡=147669元；3、903室68.07㎡×3020元/㎡=205571元；4、1003室68.07㎡×3070元/㎡=208975元；5、1103室68.07㎡×3120元/㎡=212378元；6、1203室68.07㎡×3170元/㎡=215782元；7、1403室68.07㎡×3650元/㎡=248456元；8、904室121.77㎡×3020元/㎡=367745元；9、1004室121.77㎡×3070元/㎡=373834元；10、1104室121.77㎡×3120元/㎡=379922元；11、1204房室121.77㎡×3170元/㎡=386011元；12、1404室121.77㎡×3650元/㎡=444461元；（四）天泰公司抵顶给张玉海的房屋为：一单元1101室；二单元1302室、1202室、1102室、1002室、902室、802室；三单元1001室，总价值为1950000元。（五）天泰公司抵顶给孙国庆的房屋为：一单元801室；三单元1201室、1101室、901室、801室、1002室、1303室，总价值为1491807元。   2015年至2016年期间，先后以借款或付款的方式，天泰公司共付给孙国庆、张玉海工程款1244000元。   再查明，施工过程中，天泰公司与吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司签订了网络工程施工合同书，将涉案工程中的弱电项目承包给吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司，工程价款为181084.14元。2015年6月1日，天泰公司将涉案工程中的电照工程承包给朱义涛，工程价款为2534691.6元。   2015年9月19日，李树刚与孙国庆签订《协议书》，孙国庆将B6#楼所有钥匙交给李树刚，从交钥匙之日起，该小区所有安全、偷盗、损坏等一切事宜由李树刚全部负责，与孙国庆无关。   本院认为，经一审法院核算，天泰公司对应扣除的款项中如供电局款2012046元、塑钢窗款70000元、基础清场费490000元、维修费462105元等共计7662124.4元的数额无异议，孙国庆等也未就一审判决结果提起上诉，故本院对上述无争议的数额不再重复审查，现仅就天泰公司上诉主张的款项评判如下：   一、关于供电局款的问题。天泰公司与孙国庆于2014年9月24日签订《B6#补充协议》，约定供电局工程款为20120.46㎡×90元/㎡=1810841.4元，而天泰公司于2015年6月1日将工程发包给朱义涛时，约定的工程款数额为2534691.6元，已超出了合同约定的价格，但天泰公司对以超出合同约定价值将工程发包给朱义涛的事宜既未与孙国庆等协商也未取得孙国庆等同意，而之后天泰公司与孙国庆等于2015年12月29日签订《协议书》时，对朱义涛工程款超出的部分仍未与孙国庆等进行约定或核算，反而是将供电局款的单价每平方米上调10元，最终确定的总价款为2012046元，因此，天泰公司要求孙国庆等额外承担522645元的依据不足，本院不予支持。   二、关于吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司施工的网络工程款问题。天泰公司与吉林省鸿源亿鑫科技开发有限公司签订的《网络工程施工合同书》约定开工日期为2016年6月11日，而天泰公司与孙国庆等于2016年7月16日签订的《B6工程款结算清单》中，并未就此项工程款的问题进行约定或核算，且天泰公司预留的66.484万元未完工程款也未体现出未完工程包括上述网络工程，故天泰公司主张孙国庆等负担此部分工程款依据不足，本院不予支持。   三、关于租房费的问题。天泰公司提供的记账凭证载明系支付李堂兴B3号楼1号门市的房租费20000元，孙国庆等人不予认可，且在双方2016年7月16日结算时亦未就此笔款项进行约定或核算，故天泰公司主张该笔费用由孙国庆等负担依据不足，本院不予支持。   四、关于接天泰公司钢筋款的问题。双方已经对移交的钢筋价值约定为327564元，天泰公司主张孙国庆等应额外向其支付9989.68元依据不足，本院不予支持。   五、关于水表、热能表费用的问题。天泰公司所提供的林国有购水表及热能表的发票85635元，孙国庆等不予认可，亦不足以证明上述设备全部用于孙国庆等所承建的工程，故以双方协议约定的7万元为准，天泰公司主张孙国庆等应额外承担15635元依据不足，本院不予支持。   六、关于楼梯间刮大白10万元、窗户款增加款5450元、电梯口边用理石装饰料、工款20万元等问题。天泰公司未能提供有效证据予以佐证，故其要求孙国庆等负担上述费用依据不足，本院不予支持。   七、关于工程质量保证金的问题。通过双方2015年9月19日签订的交钥匙的协议以及天泰公司对案涉房屋进行销售的事实，可以证明天泰公司已经接收涉案工程并已投入使用，至今已超过双方合同约定的五年保修期，故天泰公司要求扣留质量保证金的请求依据不足，本院不予支持。   八、关于B6-3-702室（价格为305011元）是否已抵顶工程款的问题。天泰公司提供了其与唐昆签订的商品房买卖合同，用以证明该房屋抵顶给孙国庆后孙国庆又出售给唐昆。孙国庆等不予认可，天泰公司亦无其他证据加以佐证，故对天泰公司的主张不予支持。天泰公司今后若能提供新的证据证明该房屋抵顶给孙国庆等，可以再行主张权利。   九、关于垫付款263415.62元的问题。天泰公司提供的相关票据既无孙国庆等的签字确认，亦无其他证据佐证，孙国庆等亦不予认可，故天泰公司要求孙国庆等给付此款的请求依据不足，本院不予支持。   十、关于孙薇一案的问题。一审法院作出的民事判决以及执行裁定书可以认定孙国庆出售给孙薇的房屋因楼房未通过验收，未能及时交付孙薇。但造成楼房未能通过验收以及交付使用的原因和责任与本案工程款的给付问题系两个不同的法律关系，一审法院不予审理并无不当。   十一、关于工程税费的问题。因天泰公司与孙国庆等对预扣税款的数额意见不一致，而且双方至今未向税务部门交纳税费，案涉工程依法应当交纳的税费数额不明，故天泰公司主张应预先扣除税费1789630.69元的依据不足，本院不予支持。一审法院判决双方在税款交纳完毕后另行处理并未损害天泰公司行使权利，本院予以支持。   综上，天泰公司的上诉理由不成立，其上诉请求依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费45271元，由抚松天泰房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 张 伟   审判员 马立清   审判员 兆艳红      二〇二一年五月二十七日   法官助理 李 勇   书记员 张福民