新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2021）新01民终1587号   上诉人（原审原告）：文浩，男，1986年7月26日出生，汉族，无固定职业，住四川省成都市锦江区。   委托诉讼代理人：李爽，新疆鼎信旭业律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆宝能投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区维泰南路1号维泰大厦1503室。   法定代表人：张保文，该公司董事长兼总经理。   委托诉讼代理人：惠娜娜，女，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：叶梅，女，该公司工作人员。   被上诉人（原审被告）：兴业银行股份有限公司乌鲁木齐分行，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济开发区（头屯河区）维泰南路898号和兴总部办公楼1层商业1室、3层商业1室、5层商业1室。   负责人：郑新亭，该分行行长。   委托诉讼代理人：房明，男，该分行工作人员。   委托诉讼代理人：丁洁君，女，该分行工作人员。   上诉人文浩因与被上诉人新疆宝能投资有限公司（以下简称宝能公司）、兴业银行股份有限公司乌鲁木齐分行（以下简称兴业银行乌鲁木齐分行）商品房预售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初3165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月19日开庭进行了审理。上诉人文浩的委托诉讼代理人李爽，被上诉人宝能公司的委托诉讼代理人叶梅、被上诉人兴业银行乌鲁木齐分行的委托诉讼代理人房明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   文浩上诉请求：撤销一审判决，依法改判1．解除我与宝能公司于2016年9月26日签订的《商品房预售合同》；2．解除我与兴业银行乌鲁木齐分行于2016年9月30日签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》；3．解除我与宝能公司、兴业银行乌鲁木齐分行于2016年9月30日签订的《个人购房按揭贷款担保及回购协议》；4．判令宝能公司向我返还购房首付款1,730,523元；5．判令宝能公司赔偿我购房首付款的利息损失333,594.36元（2016年9月26日至实际清偿之日的利息，暂计至2020年9月26日共计1461天，利率为4.75％）；6．判令宝能公司偿还我已向兴业银行乌鲁木齐分行偿付的贷款本息880,607.52元；7．判令宝能公司偿还我与兴业银行乌鲁木齐分行贷款担保合同项下剩余的贷款暂计为1,113,179.7元；8．判令宝能公司向我支付逾期交房违约金171,476元；9．判令宝能公司向我返还契税97,986.37元、印花税1,714.8元、维修基金68,590.46元及产权登记费1,100元。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1．宝能公司逾期交房的期限及房产面积的差额均达到了解除合同的条件，我享有合同解除权，并向宝能公司发出了解除告知函，《商品房买卖合同》应当予以解除。《商品房买卖合同》第四条、第五条明确约定以建筑面积计算商品房价款并以建筑面积作为面积确认及差异处理的依据，房产面积误差比绝对值超过3%，则我有权退房，并要求解除合同。涉案房产面积误差为7.91%，我依合同约定享有解除权，《商品房买卖合同》应当依法予以解除。而一审判决认定涉案房产计价面积即套内建筑面积，涉案房产面积误差为0.847%，未超过合同约定的误差比绝对值3%，不予解除合同，与合同约定不符。另外，合同约定以建筑面积计收房款，补充协议约定以套内面积计算交付房产面积确认和差异处理的依据，违反了公平原则，应属不平等条款，应当认定为无效，一审判决不予解除合同，有违公平原则。双方当事人产生纠纷前，我已经按照宝能公司的入伙通知时间去收房，但因涉案房产不具备交付条件，我因此未办理入伙手续，并以函件明确告知宝能公司。一审判决依催告书确认涉案房产于2017年8月22日已交付，未考虑涉案房产是否具备交付条件的事实。且一审判决在认定宝能公司存在逾期交房事实的情况下，驳回我要求宝能公司支付逾期交房违约金的诉讼请求，明显不公。2．我和宝能公司之间的《商品房买卖合同》解除，《个人购房抵押（保证）借款合同》《个人购房按揭贷款担保及回购协议》的合同目的亦无法实现，按照法律规定应当予以解除。综上，请求二审法院支持我的上诉请求，依法改判。   宝能公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。《商品房买卖合同》第五条及补充协议第九条约定计价面积为套内建筑面积，约定面积为225.58平方米，交付面积为227.49平方米，面积差为0.85%，未达到《商品房买卖合同》约定的3%，不符合合同解除的条件。我公司已通过公告及EMS邮寄的方式通知文浩办理涉案房产的交付手续，其未在合同约定的时间内提出异议，按照《商品房买卖合同》第十一条的约定，涉案房产已经交付。《商品房买卖合同》约定的交房时间为2017年4月30日，2019年12月5日文浩提出解除合同时，其合同解除权已消灭。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。   兴业银行乌鲁木齐分行辩称，文浩自愿与我行、宝能公司签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》《个人购房按揭贷款担保及回购协议》是各方当事人的真实意思表示，对各方当事人均具有约束力，我行已依约放款，合同义务已履行完毕。且上述合同一经公证，即具有强制执行效力，文浩要求解除合同，是对公证文书效力的否定，公证文书并不存在可就公证债权文书涉及的民事权利争议向人民法院诉讼的情形。文浩提起本案诉讼时，其依宝能公司逾期交房而产生的《商品房预售合同》解除权已消灭，且涉案房产面积误差未达到合同约定的解除条件，一审判决不予解除《商品房买卖合同》认定事实清楚，适用法律正确。在《商品房买卖合同》未解除，我行已依约放款的情况下，文浩借款购房的目的已实现，不存在解除《个人购房抵押（保证）借款合同》《个人购房按揭贷款担保及回购协议》的前提和基础。《个人购房抵押（保证）借款合同》《个人购房按揭贷款担保及回购协议》具有独立性，文浩购买的涉案房产是否存在质量、交房条件、权属等问题，是其自行选择的结果，不应将其行为的风险转移至我行，即使《商品房销售合同》解除，亦不应当免除借款人的还款义务。请求二审法院驳回文浩的上诉，维持一审判决。   文浩向一审法院起诉请求：1．解除我与宝能公司于2016年9月26日签订的《商品房预售合同》；2．解除我与兴业银行乌鲁木齐分行于2016年9月30日签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》；3．解除我与宝能公司、兴业银行乌鲁木齐分行于2016年9月30日签订的《个人购房按揭贷款担保及回购协议》；4．判令宝能公司向我返还购房首付款1,730,523元；5．判令宝能公司赔偿我购房首付款的利息损失333,594.36元（2016年9月26日至实际清偿之日的利息，暂计至2020年9月26日共计1461天，利率为4.75％）；6．判令宝能公司偿还我已向兴业银行乌鲁木齐分行偿付的贷款本息880,607.52元；7．判令宝能公司偿还我与兴业银行乌鲁木齐分行贷款担保合同项下剩余的贷款暂计为1,113,179.7元；8．判令宝能公司向我支付逾期交房违约金171,476元；9．判令宝能公司向我返还契税97,986.37元、印花税1,714.8元、维修基金68,590.46元及产权登记费1,100元。   一审法院认定事实：2016年9月26日，宝能公司（出卖人）与文浩（买受人）签订一份合同编号××《商品房预售合同》约定：出卖人注册地址：乌鲁木齐经济技术开发区××室；买受人通讯地址：成都市锦江区××号，联系电话：××。合同第一条约定：项目建设依据出卖人以有偿（出让）方式取得位于经济技术开发区（头屯河区）××，出让证号为乌国用（2014）第××号；该地块土地面积为34,001.89平方米，规划用途为商业，土地使用年限自2013年12月26日至2053年12月25日止；出卖人经批准，在上述地块建设商品房，暂定名为宝能城，建设工程施工合同约定的开工日期为2014年5月1日，竣工日期为2017年10月1日。合同第二条约定：商品房预售依据买受人购买的商品房为预售商品房，预售商品房批准机关为乌鲁木齐市住房保障和房产管理局，商品房预售许可证号为乌房预许字××号。合同第三条约定：买受人所购商品房的基本情况，买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的第××号房，房屋代码为××，该商品房用途为商业，属钢筋混凝土结构，层高为5.4米，建筑层数地上3层，地下3层；该商品房预测绘建筑面积共373.05平方米，其中套内建筑面积225.58平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积147.47平方米。合同第四条约定：计价方式与价款，按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米9,193.20元，总金额3,429,523元整。合同第五条约定：面积确认及面积差异处理，根据当事人选择的计价方式，本条规定以建筑面积（本条款中均简称面积）为依据进行面积确认及面积差异处理。当事人选择按套计价的，不适用本条约定。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按附件五补充协议第9条处理。合同第六条约定：付款方式及期限，银行按揭，首期（含定金）1,730,523元于2016年9月26日前交付。余额1,699,000元于2016年10月3日前由买受人向银行申请个人住房商业贷款支付到出卖方。合同第八条约定：交付期限，出卖人应当在2017年4月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将商品房经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第九条约定：出卖人逾期交房的违约责任，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：（1）逾期不超过90天，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之2（该比率应当不小于本条第（1）向项中的比率）的违约金。合同第十一条约定：交接，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：如买受人未按照本合同第八条约定期限办理房屋交接手续的，出卖人应当发出书面催告书。买受人未按照催告书约定的日期办理房屋交接手续的，则自催告书确定的验收交接之日第二日起视为已交付，该房屋的风险责任及物业管理费用由买受人承担，且买受人自逾期之日起至实际交付之日止按照每日100元人民币的标准向出卖人支付违约金。买受人未按照规定办理房屋交接手续的，出卖人有权拒绝买受人提出的任何维修要求。合同第十九条约定：本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，依法向人民法院起诉。合同第二十条约定：合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件五）。合同第二十一条约定：合同附件与本合同具有同等法律效力，合同及其附件内，空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力。合同第二十三条约定：合同自双方签订之日起生效。该合同落款出卖人处有宝能公司合同专用章签章及其法定代表人私章签章，买受人处有文浩签字、按手印。同日，文浩与宝能公司签订的合同附件五《合同补充协议》第6项约定：本合同第九条增加约定如下：如因出卖人的责任导致该商品房不能按照合同约定日期交付的，出卖人应当承担逾期交付的累计违约金额度不超过该商品房总价款的5％。第9项约定：对于面积差异处理双方增加约定如下：实际交付面积差异值在±0.6％以内（含0.6％）的，买卖双方不作任何补偿。当交付使用的商品房实际面积与合同约定面积的误差达到合同约定的解除合同条件时，买受人有权在出卖人书面通知后15日内决定是否解除合同。如买受人未在上述期限内将解除合同的书面通知送达出卖人的，则视为买受人接受该商品房，同意继续履行合同，对于面积误差在±3％以上的部分双方按合同约定单价多退少补。如买受人解除合同的，则按本合同第五条约定处理。本合同的约定计价面积为该房屋的套内建筑面积，公摊部分的面积差异双方互不补偿。任何情况下，双方如果就套内建筑面积差异进行结算的，均应先扣除0.6％实测套内建筑面积的误差，然后再按照扣除误差后的套内建筑面积多退少补。第十五项双方约定：买受人在合同中所列地址或买受人委托代理人地址为买受人的法定地址，出卖人向买受人发出的《商品房交付通知书》等文件以邮政特快专递（EMS）方式邮寄，自寄出之第3日（无论买受人是否签收）或签收之日即视为送达。因买受人地址、电话、传真的变化导致文件不能送达的，出卖人不承担任何法律责任。出卖人向买受人邮寄资料的唯一有效地址为合同第二页买受人所提供的地址。出卖人向买受人发送的各种通知等文件，出卖人也有权选择在《报》或《报》公告送达，公告见报之日为送达之日。上述两种送达方式，出卖人有权选择其中一种，任何一种均为有效。该合同落款出卖人处有宝能公司合同专用章签章及其法定代表人印章签章，买受人处有文浩签字、按手印。2016年9月30日，文浩（主债务人、抵押人）与兴业银行乌鲁木齐分行（债权人、抵押权人）、宝能公司（保证人）签订一份《个人购房抵押（保证）借款合同》，约定债务人因购买房产资金不足，向债权人申请个人购房借款用于偿还因购房而产生的债务，担保人愿意提供担保，债权人同意发放借款；保证担保方式为连带责任保证，保证期间为每笔主债务履行期间届满之日起两年；借款金额：16,990,000元，借款期限为120个月，自2016年9月30日至2026年9月30日止，本笔贷款适用于第1套房的房贷贷款政策，借款定价基准利率按央行人民币存款基准利率三年期整存整取期限档次，罚息利率：借款逾期，罚息利率为借款利率上浮50％；借款发放还款账户名称：文浩，收款人名称：新疆宝能投资有限公司；抵押担保：所抵押房产为乌××号××房，抵押期限登记为2016年9月30日至2026年9月30日止。同日，文浩（甲方、借款人）与兴业银行乌鲁木齐分行（乙方、贷款银行）、宝能公司（丙方、开发商）签订一份《个人购房按揭贷款担保及回购协议》，约定在保证期间，如甲方未按《借款合同》约定归还贷款本息的，乙方可直接从丙方在兴业银行系统内开立的任何银行账户中扣收资金，直接用于归还甲方欠款。无论乙方对《借款合同》项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于担保、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自己所提供、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，丙方在本协议项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任。在借款合同履行期间，不论甲方因何种原因出现未按期偿还乙方贷款本息的，乙方有权要求丙方承担回购义务，甲方同意由丙方回购该房产，用回购款偿还甲方所欠剩余全部贷款本息。乙方依据《借款合同》或本合同约定或法律规定解除或提前解除《借款合同》，或其他情形解除合同的，乙方均有权要求丙方按照上款约定承担回购责任。丙方所承担的回购是指：丙方无条件的购回甲方购买的房产，并以购房款代替甲方归还乙方尚未实现的债权。乙方尚未实现的债权包括但不限于甲方所欠乙方的贷款本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金等。同日，文浩（债务人）与宝能公司（担保人）签订借据，承诺：债务人有义务履行借款合同，按期如数偿还借款本息。担保人有义务履行借款合同中的担保条款或担保合同，自愿以自己的全部资产承担偿还借款本息的连带担保责任，担保期间为债务到期之日起两年。抵押人、质押人自愿以合同项下的抵押物、质押物承担清偿借款本息的责任。债务人及抵押担保人在合同项下的抵押物不足以清偿债务时以本人（本单位）的其他财产承担全部债务责任及连带责任。我们认可本借据经公证证明即为赋予强制执行效力的债权文书，若债务人未按合同约定按时足额偿还借款本息，经债权人申请，我们均自愿接受人民法院的强制执行，不提出任何异议。若合同约定的借款期限与银行借据标明期限不一致，借款期以银行借据期限为准。上述《个人购房抵押（保证）借款合同》、《个人购房按揭贷款担保及回购协议》、借据及合同附件均由乌鲁木齐市公证处做了公证，该公证书于2016年9月30日作出（2016）新乌证内经字第××号具有强制执行效力的债权公证书。文浩于2016年9月26日向宝能公司支付房屋首付款1,680,523元，2016年9月28日，宝能公司代收文浩产权登记费550元，预告登记费550元，2016年9月30日，宝能公司收到兴业银行放贷的银行按揭款1,699,000元。2016年12月26日，宝能公司向文浩开具价税金额合计50,000元的案涉房款定金发票。2016年9月28日，文浩缴纳了契税97,986.37元及印花税1,714.8元。2017年7月10日，文浩缴纳了住宅专项维修资金68,590.46元。2017年7月25日，宝能公司在《乌鲁木齐晚报》刊登“新疆宝能城入伙公告”，刊登内容：新疆宝能城项目××栋现已竣工验收合格，具备合同约定的入伙条件。敬请您根据《入伙通知书》的相关约定，于2017年7月28日至8月31日备齐相关资料，莅临乌鲁木齐经济技术开发区××办理入伙手续。恭祝各位业主入伙大吉，万事顺意。咨询电话：0991-7606666特此公告”。同日，宝能公司通过EMS方式向地址为“乌市沙区××”给文浩邮寄送达了入伙通知书。载明“尊敬的文浩先生，您好。新疆宝能城××现已竣工并经验收合格，符合合同约定的交付条件，在此我司荣幸邀请您入伙。现将《新疆宝能城入伙通知书》及相关资料通过特快专递的方式按照《商品房买卖合同（预售）》上确定的地址邮寄给您，请您于2017年7月28日至8月31日到乌鲁木齐经济技术开发区（头区）玄武湖路666号新疆宝能办理相关入伙手续；有关入伙事项敬请详阅附件《新疆宝能城入伙须知》。衷心祝愿阁下入伙大吉。附件：《新疆宝能城入伙须知》、《住户资料登记表》现场咨询电话：0991-7606666”。《新疆宝能城入伙须知》载明，“尊敬的业主：您好。为了节省您的宝贵时间，我司将在2017年8月21日为您办理交付手续，敬请您按照指定时间前来办理。为了保证您顺利办理交付手续，请仔细阅读以下相关信息：入伙办理时间：2017年8月21日：11：00-18：00……逾期入伙：如您未在指定的入伙期间到场办理收房手续，入伙期届满后，均视为我司已完成房屋的交付。面积差异：若您所购单位的预售面积与实际交付面积有差异且符合合同约定多退少补的范围（详见《商品房买卖合同（预售）》第五条），在办理入伙手续后，请根据接到的通知，到宝能城营销中心财务室补齐或办理退还差价并签署《面积差异补充协议》。……”2019年11月27日，宝能公司以EMS方式向合同中约定的地址（成都市锦江区××号）给文浩邮寄送达了宝能城-商业-4／C1街区商业-324（面积差异告知函），载明：“尊敬的业主文浩先生：您与我司签订《商品房买卖合同》，购买由我司开发建设的新疆宝能城项目××号房，合同约定预测建筑面积为373.05平方米。您购买的商品房现已完成竣工测绘工作，实际交付建筑面积为402.59平方米。由于实际交付面积与合同约定存在差异，为不影响您的产权证书办理，现特通知如下：请您于2019年12月20日前携带《商品房买卖合同》原件、收据／发票原件、身份证原件、契税及维修基金发票等资料至我司售楼中心办理面积差异确认手续。逾期，我司将按买卖合同的相关约定处理。特此函告。”2019年12月3日，文浩以EMS方式向宝能公司发出退房告知函，载明：“贵司与我签订《商品房买卖合同》，购买由贵司开发建设的新疆宝能城项目4-C1栋324号房，合同约定预测建筑面积为373.05平方米。我于2019年12月2日收到贵司《面积差异告知函》被告知，我购买的商品房现已完成竣工测绘工作，实际交付建筑面积为402.59平方米。由《商品房买卖合同》第五条提供的计算公式，算得面积误差比为8％，由于实际交付面积与合同约定存在差异巨大，根据《商品房买卖合同》第五条2（2）的约定：“面积误差比绝对值超出3％时，买受人有权退房”以及《商品房买卖合同》附件五：合同补充协议第9条的约定：“当交付使用的商品房实际面积与合同约定面积的误差达到合同约定的解除合同条件时，买受人有权在出卖人书面通知后15日内决定是否解除合同”。现书面通知出卖人（新疆宝能投资有限公司），需要退房。请出卖人（新疆宝能投资有限公司）按照《商品房买卖合同》第五条2（2）的约定：“出卖人在买受人提出退房之日起30天内将买受人已付款退还给买受人”。宝能公司于2019年12月5日收到上述退房告知函。2020年12月4日，宝能公司以EMS方式向合同中约定的地址（成都市锦江区××号）给文浩邮寄送达了4C1324商铺面积差异告知及退房事宜的回复函，载明：“您与我司签订《商品房买卖合同》（下称“买卖合同”），购买由我司开发建设的新疆宝能城项目××××号房，合同约定预测建筑面积为373.05平方米，预测套内面积为225．58平方米。您购买的商品房现已完成竣工测绘工作，实际交付建筑面积为402.59平方米，套内面积为227.49平方米。套内面积差异值为0.85％由于实际交付面积与合同约定存在差异，根据买卖合同第五条约定，“面积确认及面积差异处理按照附件五补充协议第9条处理”。附件五第9条约定“本合同的约定计价面积为该房屋的套内建筑面积，公摊部分的面积差异双方互不补偿。任何情况下，双方如果就套内建筑面积差异进行结算的，均应先扣除0.6％实测套内建筑面积的误差，然后再按照扣除误差后的套内建筑面积多退少补”。目前您购买的商品房套内面积差为0.85％，不符合合同约定的退房条件。我司已就面积差及退房事宜多次与您沟通，但至今双方未达成一致意见，特此我司根据合同约定正式回复并通知如下：您的退房诉求不符合合同约定，我司不同意退房。为不影响您的产证办理，请您于2020年12月8日前携带《商品房买卖合同》原件、收据／发票原件、身份证原件、契税维修基金发票等资料至我司售楼中心办理面积差异确认手续。逾期，我司将按买卖合同的相关约定处理。特此函告。”该回复函于2020年12月6日显示已签收，他人代收：摩码菜鸟驿站。涉案宝能城4#地块4-C1街区商业于2017年7月19日经建设、建立、施工、勘察、设计单位竣工验收合格。案涉房屋经乌鲁木齐万绘成测绘有限公司测绘，于2019年5月9日作出乌市万绘成测字（2014）第082号《宝能城4-C1#街区商业房产实测成果报告》，载明商业324套内建筑面积为227.49㎡，分摊系数为0.769701，分摊面积为175.10㎡，产权面积为402.59㎡，阳台面积无，所在功能商业。一审法院认为，文浩与宝能公司、兴业银行乌鲁木齐分行在平等自愿、协商一致的基础上签订的《商品房预售合同》《个人购房抵押（保证）借款合同》《个人购房按揭贷款担保及回购协议》系三方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同的约定履行各自的义务，否则将承担相应的违约责任。一、文浩以宝能公司逾期交付案涉房屋及案涉房屋面积误差比绝对值超过3％为由要求解除其与宝能公司于2016年9月26日签订《商品房预售合同》的诉讼请求有无事实及法律依据。一审法院认为，1．关于逾期交房的问题。根据《建设工程质量管理条例》第十六条第一款，“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”之规定，通过五方验收即已符合合同“商品房经验收合格”的约定，竣工验收备案并非法律规定的强制性房屋交付条件。《竣工验收备案表》可以证明商品房已经验收合格，但并不是证明商品房验收合格的唯一证据。涉案房产于2017年7月19日经五方验收合格即具备交付条件。而双方签订的《商品房预售合同》约定，“出卖人应当在2017年4月30日前将验收合格的商品房交付买受人。出卖人应以买受人在合同中所列地址以邮政特快专递方式邮寄《商品房交付通知书》，出卖人也有权在《报》或《报》公告送达。”2017年7月25日，宝能公司在《乌鲁木齐晚报》刊登入伙公告，并通过EMS方式向文浩送达了入伙通知书，通知文浩于2017年8月21日办理入伙手续，文浩亦认可收到宝能公司邮寄送达的入伙通知书。根据《商品房预售合同》中“如买受人未按照本合同第八条约定期限办理房屋交接手续的，出卖人应当发出书面催告书。买受人未按照催告书约定的日期办理房屋交接手续的，则自催告书确定的验收交接之日第二日起视为已交付”之约定，案涉房屋于2017年8月22日视为已交付。宝能公司存在逾期交房事实，逾期交房达114天，符合合同约定的解除条件，延迟交房解除权自该日起发生，文浩可于该日起行使该解除权。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”本案中，宝能公司认可文浩提出退房的时间为2019年12月5日，文浩亦自认最早向宝能公司表达解除购房合同的意思表示系其2019年12月3日发出的退房告知函，故文浩逾期未行使延迟交付房屋解除权，该解除权消灭。因解除权消灭，且为维护交易稳定，故文浩以宝能公司延迟交房为由解除合同的主张，不予支持。2．关于文浩称涉案房产面积差超过3％的问题。根据双方签订的合同约定，“商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按附件五补充协议第9条处理。合同附件五第9项约定：对于面积差异处理双方增加约定如下：实际交付面积差异值在±0.6％以内（含0.6％）的，买卖双方不作任何补偿。当交付使用的商品房实际面积与合同约定面积的误差达到合同约定的解除合同条件时，买受人有权在出卖人书面通知后15日内决定是否解除合同。如买受人未在上述期限内将解除合同的书面通知送达出卖人的，则视为买受人接受该商品房，同意继续履行合同，对于面积误差在±3％以上的部分双方按合同约定单价多退少补。如买受人解除合同的，则按本合同第五条约定处理。本合同的约定计价面积为该房屋的套内建筑面积，公摊部分的面积差异双方互不补偿。任何情况下，双方如果就套内建筑面积差异进行结算的，均应先扣除0.6％实测套内建筑面积的误差，然后再按照扣除误差后的套内建筑面积多退少补”。宝能公司于2019年11月27日向文浩发出面积差异函，文浩于2019年12月2日收到该函，并于2019年12月3日向宝能公司发出退房告知函，宝能公司于2019年12月5日收到该函。但涉案房产合同约定预测绘建筑面积共373.05㎡，其中套内建筑面积为225.58㎡，公共部位与公用房屋分摊建筑面积为147.47㎡。实际测绘套内建筑面积为227.49㎡，分摊面积为175.10㎡，产权面积为402.59㎡。故案涉房屋计价面积即套内建筑面积误差［（产权登记面积-合同约定面积）／合同约定面积）］为0.847％，未达到合同约定的解除条件，文浩以面积误差比绝对值达到3％为由解除合同的主张，不符合双方约定，不予支持。二、关于文浩要求解除《个人购房抵押（保证）借款合同》《个人购房按揭贷款担保及回购协议》，要求宝能公司返还购房首付款，赔偿购房首付款的利息损失，偿还其已向兴业银行乌鲁木齐分行偿付的贷款本息，支付逾期交房违约金，返还契税、印花税、维修基金、产权登记费，并要求宝能公司偿还兴业银行乌鲁木齐分行担保合同项下剩余贷款的诉讼请求有无事实及法律依据。一审法院认为，因文浩要求解除其与宝能公司签订《商品房预售合同》的主张不成立，文浩上述诉讼请求于法无据，不予支持。判决：一、驳回文浩要求解除其与宝能公司于2016年9月26日签订《商品房预售合同》的诉讼请求；二、驳回文浩要求解除其与宝能公司、兴业银行乌鲁木齐分行于2016年9月30日签订《个人购房抵押（保证）借款合同》的诉讼请求；三、驳回文浩要求解除其与宝能公司、兴业银行乌鲁木齐分行于2016年9月30日签订《个人购房按揭贷款担保及回购协议》的诉讼请求；四、驳回文浩要求宝能公司返还购房首付款1,730,523元的诉讼请求；五、驳回文浩要求宝能公司赔偿2016年9月26日起至实际清偿之日止购房首付款利息损失，暂计至2020年9月26日为333,594.36元的诉讼请求；六、驳回文浩要求宝能公司偿还其已向兴业银行乌鲁木齐分行偿付的贷款本息880,607.52元的诉讼请求；七、驳回文浩要求宝能公司偿还兴业银行乌鲁木齐分行贷款担保合同项下剩余的贷款暂计为1,113,179.7元的诉讼请求；八、驳回文浩要求宝能公司支付逾期交房违约金171,476元的诉讼请求；九、驳回文浩要求宝能公司返还契税97,986.37元、印花税1,714.8元、维修基金68,590.46元及产权登记费1,100元的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。文浩提交了一份工程建档网页打印件，用于证明2018年7月1日至2019年6月30日期间，涉案房产所在小区的公共区域室内装修及消防改造还处于施工阶段，未竣工验收合格，不具备交房条件，一审认定的交付时间不正确。宝能公司发表质证意见对该份证据的真实性、合法性及关联性均不认可，认为双方合同约定涉案房产的交付条件为商品房验收合格，涉案房产所在小区于2017年7月19日即已完成五方验收，经验收合格，符合交付条件。兴业银行乌鲁木齐分行发表质证意见认为与其无关，不发表意见。本院经审查认为，该证据系网页打印件，文浩对该证据的来源网站、网站信息的真实性均未举证证明，且即使该证据真实，也不能以此推翻涉案房产已于2017年7月19日经建设、监理、施工、勘查、设计单位竣工验收合格的事实，故本院对该证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，文浩与宝能公司、兴业银行乌鲁木齐分行对一审法院认定“涉案宝能城××街区商业于2017年7月19日经建设、监理、施工、勘察、设计单位竣工验收合格”的事实有争议，但根据《竣工验收报告》显示，涉案房产所在工程于2017年7月19日经竣工验收合格，故本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，文浩与宝能公司签订的《商品房销售合同》，文浩与宝能公司、兴业银行乌鲁木齐分行签订的《个人购房抵押（保证）借款合同》《个人购房按揭贷款担保及回购协议》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，各方当事人均应依约履行。根据文浩的上诉意见及宝能公司、兴业银行乌鲁木齐分行的答辩意见，结合已查明的事实和相关法律规定，本案的争议焦点为：文浩要求解除《商品房销售合同》《个人购房抵押（保证）借款合同》《个人购房按揭贷款担保及回购协议》，并要求宝能公司返还和赔偿各项款项的上诉请求，是否有事实及法律依据。   一、关于《商品房预售合同》《个人购房抵押（保证）借款合同》《个人购房按揭贷款担保及回购协议》是否应当予以解除的问题。   根据文浩与宝能公司签订的《商品房预售合同》约定，宝能公司逾期交房超过90日、面积误差比绝对值超过3%时，文浩享有合同解除权。据此，本院对文浩是否享有合同解除权认定如下：1．关于宝能公司是否存在逾期交房的情形，文浩能否因此主张解除合同的问题。根据文浩与宝能公司签订的《商品房预售合同》约定，宝能公司应于2017年4月30日之前向文浩交付经验收合格的房产，现查明涉案房产于2017年7月19日经验收合格，宝能公司通知文浩于2017年8月21日办理入伙手续，因此，宝能公司确实存在逾期交房的事实。截至2017年7月29日，宝能公司已逾期交房90日，文浩自2017年7月30日享有合同解除权，一审判决对文浩享有合同解除权的起始时间认定有误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日修改）第十一条第二款规定“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权人自知道或者应当知道解除事由之日起一年内行使。逾期不行使的，解除权消灭”之规定，文浩应当于2018年7月30日之前行使其合同解除权。现文浩自认其于2019年12月10日向宝能公司发出《解除合同申请书》，根据上述司法解释的规定，其合同解除权已消灭，故对文浩以宝能公司逾期交房超过90日为由主张解除《商品房销售合同》的上诉意见，本院不予采纳。2．关于涉案房产的面积误差比绝对值是否超过3%的问题。根据文浩与宝能公司签订的《商品房销售合同》第五条约定，实际交付房产面积存在差异时，按照补充协议第九条处理。而《合同补充协议》第九条约定，在面积差异处理时以套内建筑面积为准，公摊部分面积互不补偿，扣除0.6%误差后对套内面积进行多退少补。根据该补充协议约定的计算方式，涉案房产的套内建筑面积误差为0.847%，未达到3%的合同解除标准，故，文浩不享有因面积误差导致的合同解除权。关于文浩辩称应当按照《商品房买卖合同》第五条的规定以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理的意见。本院认为，《商品房买卖合同》明确约定“商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按补充协议第九条进行处理”，该约定是双方就面积差异认定达成的新合意，系对《商品房买卖合同》的补充和进一步明确，因此，应当按照《合同补充协议》的约定，以套内建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理。故对文浩的该项上诉意见，本院不予采纳。综上，文浩要求解除《商品房买卖合同》的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持，一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。   根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日修改）第二十条规定“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”。因《商品房买卖合同》并未被撤销或解除，且兴业银行乌鲁木齐分行已按照合同约定向文浩发放贷款款项，文浩亦未举证证明兴业银行乌鲁木齐分行存在其他导致合同目的不能实现的违约行为，文浩请求解除《个人购房抵押（保证）借款合同》《个人购房按揭贷款担保及回购协议》的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。   二、关于宝能公司是否应当返还和支付各项款项的问题。   因文浩要求解除《商品房预售合同》《个人购房抵押（保证）借款合同》《个人购房按揭贷款担保及回购协议》的主张并不成立，故其要求宝能公司向其返还购房首付款1,730,523元、契税97,986.37元、印花税1,714.8元、维修基金68,590.46元、产权登记费1,100元，赔偿其购房首付款利息损失333,594.36元、贷款利息880,607.52元以及要求宝能公司向兴业银行乌鲁木齐分行返还贷款1,113,179.7元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。   关于宝能公司是否应当向文浩支付逾期交房违约金171,476元的问题，本院认为，《商品房销售合同》第八条约定宝能公司应于2017年4月30日之前向文浩交付经验收合格的涉案房产，文浩自认于2017年7月27日收到宝能公司邮寄的入伙通知，并于2017年8月21日赴现场办理交接手续，但因文浩要求宝能公司向其出示《建筑工程竣工验收备案表》，双方就涉案房产的交接产生纠纷，故未办理房产交接。因此，一审法院依据《商品房销售合同》第十一条的约定以及《新疆宝能城入伙须知》确认的入伙办理时间，认定涉案房产于2017年8月22日已交付，宝能公司逾期交房达114天，并无不当，本院予以维持。二审中，文浩认为涉案房产在2017年8月21日时并未达到交付条件，对此本院认为，涉案房产已于2017年7月19日经建设、监理、施工、勘查、设计单位竣工验收合格，文浩在一、二审庭审中向法庭出示的证据不足以推翻该事实，文浩主张涉案房产未达到交付条件的上诉意见无事实和法律依据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，宝能公司违反其与文浩的合同约定，逾期交付房屋，理应承担逾期交房的违约责任。根据文浩与宝能公司签订的《商品房销售合同》第九条约定，逾期交房超过90日，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之二的违约金，据此本院对文浩主张的逾期交房违约金支持78,193.12元（3,429,523元×2/天×114天）。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。   综上所述，文浩的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初3165号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第九项，即：一、驳回文浩要求解除其与新疆宝能投资有限公司于2016年9月26日签订《商品房预售合同》的诉讼请求；二、驳回文浩要求解除其与新疆宝能投资有限公司、兴业银行股份有限公司乌鲁木齐分行于2016年9月30日签订《个人购房抵押（保证）借款合同》的诉讼请求；三、驳回文浩要求解除其与新疆宝能投资有限公司、兴业银行股份有限公司乌鲁木齐分行于2016年9月30日签订《个人购房按揭贷款担保及回购协议》的诉讼请求；四、驳回文浩要求新疆宝能投资有限公司返还购房首付款1,730,523元的诉讼请求；五、驳回文浩要求新疆宝能投资有限公司赔偿2016年9月26日起至实际清偿之日止购房首付款利息损失，暂计至2020年9月26日为333,594.36元的诉讼请求；六、驳回文浩要求新疆宝能投资有限公司偿还其已向兴业银行股份有限公司乌鲁木齐分行偿付的贷款本息880,607.52元的诉讼请求；七、驳回文浩要求新疆宝能投资有限公司偿还兴业银行股份有限公司乌鲁木齐分行贷款担保合同项下剩余的贷款暂计为1,113,179.7元的诉讼请求；九、驳回文浩要求新疆宝能投资有限公司返还契税97,986.37元、印花税1,714.8元、维修基金68,590.46元及产权登记费1,100元的诉讼请求。   二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初3165号民事判决第八项，即：八、驳回文浩要求新疆宝能投资有限公司支付逾期交房违约金171,476元的诉讼请求；   三、新疆宝能投资有限公司向文浩支付逾期交房违约金78,193.12元。   以上宝能公司给付文浩的款项，限本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案请求标的4,398,772.21元，判决给付标的78,193.12元，占请求标的的1.78%，应收一审案件受理费20,995.09元（文浩已预交），由文浩负担98.22%即20,621.38元，由宝能公司负担1.78%即373.71元。二审案件受理费41,990.18元（文浩已预交），由文浩负担98.22%即41,242.75元，由宝能公司负担1.78%即747.43元。   本判决为终审判决。   审  判  长   庞 艳   审  判  员   高 茜   审  判  员   马恒雯   二 〇 二 一 年 五 月 二 十 五 日   书  记  员   刘 杨