贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终3234号上诉人（原审被告）：贵州集成房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区中坝路99号。法定代表人：刘长波。委托诉讼代理人：王玉林，女，汉族，1989年8月25日出生，住重庆市奉节县。被上诉人（原审原告）：周文军，男，1968年7月11日生，汉族，住湖南省衡山县。委托诉讼代理人：黄平忠，贵州听策律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海章，贵州听策律师事务所律师。上诉人贵州集成房地产开发有限公司（以下简称：集成房开）因与被上诉人周文军商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初14819号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员黄新独任审理，书记员张鑫担任法庭记录。本案现已审理终结。上诉人贵州集成房地产开发有限公司上诉请求：一、请求撤销原审判决第一项，依法改判上诉人不予退还被上诉人已付定金10000元、驳回被上诉人请求支付利息的诉讼请求或发回重审；二、本案一审及二审案件受理费由被上诉人承担。理由是：一审判决将10000元定金认定为购房款系事实认定错误。根据认购书的约定，被上诉人在签订《商品房买卖合同》时定金才转入房款，以上约定结合本案《商品房买卖合同》尚未签订的客观事实，案涉定金尚未转入房款，故一审判决将10000元的定金认定为购房款与事实不符。二、一审判决违反了“谁主张，谁举证”的原则，一审判决认为“双方均未就未能签订《商品房买卖合同》的原因提交相应证据”，明显违反了“谁主张、谁举证”的原则。本案被上诉人违约的事实客观存在，被上诉人一方面未与上诉人签订《商品房买卖合同》，亦未举证证明未签订《商品房买卖合同》的原因在于上诉人，被上诉人应当承担举证不能的法律责任。三、一审判决上诉人返还定金及支付利息无事实依据，于法不符。首先，被上诉人逾期支付购房款的事实客观存在，上诉人通过邮寄方式按照认购书载明的被上诉人通讯地址邮寄《敦促签约通知书》、《催款通知书》、《解除认购通知书》，被上诉人虽否认收到上述文书，但依据认购书第八条约定，“甲乙双方的联络方式以本认购书所载明的电话、通讯地址为准。甲方按上述电话、通讯地址等联络不到乙方，则视为甲方已履行通知送达义务，乙方应承担由此引起的全部责任”，一审判决无视以上证据形成的证据链及合同约定，对以上证据未予采信于法无据。在上诉人多次函告被上诉人的情况下，逾期支付购房款且未签订《商品房买卖合同》的责任在于被上诉人；第二，被上诉人以其行为公然违反《贵阳恒大帝景商品房认购书》的约定，有违诚实信用原则。被上诉人违约的事实客观存在，依据认购书第五条被上诉人未按期支付首期款及签署《商品房买卖合同》的，被上诉人所付房款不予退还的约定及法律规定，被上诉人无权主张返还定金10000元，一审判决上诉人返还定金，还判决上诉人支付利息于法无据，难以令人信服。被上诉人周文军答辩称：上诉人与我方签订的合同是不争的事实，合同约定在我方支付首期房款后双方签订《商品房买卖合同》，上诉人并未履行义务，因此未签订合同的责任在于上诉人，上诉人占用了我方资金，应当支付我方资金占用费。原审原告周文军的诉讼请求为：1.判令解除原、被告签订的《贵阳恒大帝景商品房认购书》（编号：1805537）；2.判令被告退还原告购房款203964元及支付资金占用费（资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，分别以75585元为基数自2019年3月20日计算至被告返还全部款项之日，以42793元为基数自2019年6月6日计算至被告返还全部款项之日，以42793元为基数自2019年8月23日计算至被告返还全部款项之日，以42793元为基数自2019年11月28日计算至被告返还全部款项之日，以上资金占用费暂计算至起诉之日共计9000元）；3.请求判令被告双倍返还原告定金20000元；4.本案诉讼费及其他费用由被告承担。原审经审理认定事实如下：2019年3月20日，原告周文军（乙方、买受人）与被告（甲方、出卖人）签订《贵阳恒大帝景商品房认购书》，该认购书主要约定：乙方自愿依下列条件向甲方认购35幢1415单元号房，总金额为427925元。乙方同意签署本认购书时，支付人民币10000元作为定金。乙方须于2019年3月21日前支付首期房款75585元（不含定金），同时签署《商品房买卖合同》；于2019年6月17日前付清42793元；于2019年9月17日前付清42793元；于2019年12月17日前付清42793元；于2020年3月17日前付清42793元；于2020年6月17日前付清42793元。其中认购书第五条约定：“乙方必须在约定的付款方式和期限内到贵阳市云岩区贵阳·恒大帝景销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋”。同日，原告按约向被告实际支付10000元定金及房款75585元；2019年6月6日，原告向被告实际支付42625元；2019年8月19日，原告向被告实际支付42351元；2019年11月28日，原告向被告实际支付42503元。原告向被告付款合计213064元。另查明，原告在庭审中表示虽其对向被告实际支付213064元无异议，但认为被告向其开具的《收据》金额总数为213964元，坚持被告应按213964元来退还房款的诉请。同时查明，被告当庭出示《敦促签约通知书》、《催款通知书》、《解除认购通知书》以及快递单，拟证明其曾向原告以邮寄的方式督促原告签约，催促原告缴纳房款以及通知原告解除认购书的事实，但原告否认收到上述文书。原审认为，2019年3月20日，原、被告双方签订了《贵阳恒大帝景商品房认购书》，该认购书约定原告须于2019年3月20日前支付首期房款75585元（不含定金），同时签署《商品房买卖合同》。原告陆续向集成房开支付购房款共计213064元，但双方至今未能签订《商品房买卖合同》，且双方均未就未能签订《商品房买卖合同》的原因提交相应证据。认购书属于预约合同，并非本合同，签订认购书后，双方仍然可以就买卖事宜进行磋商，磋商不成的，导致双方当事人未能签订商品房买卖合同的，购买者可以依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定“不可归责于双方的事由”放弃购买房屋，故确认原、被告双方解除于2019年3月20日签订的《贵阳恒大帝景商品房认购书》。因认购书解除的事由不可归责于双方，故原告要求的双倍返还定金的诉讼请求，不予支持。合同解除后，被告应将实际收取的213064元款项退还给原告。关于资金占用费的问题。鉴于认购书解除后，被告集成房开占用原告资金的行为给原告造成了损失，被告应以213064元为基数按照原告起诉时即2020年8月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息。本案中，被告虽称其向原告邮寄过《解除认购通知书》，但被告否认其收到该通知书，故原、被告双方并未曾就解除认购书达成合意，故确认上述利息自原告起诉时即2020年8月21日起算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告周文军与被告贵州集成房地产开发有限公司签订的《贵阳恒大帝景商品房认购书》；二、被告贵州集成房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内退还原告周文军已付购房款213064元及利息（以213064元为计算基数，自2020年8月21日起按照2020年8月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述款项退还之日止）；三、驳回原告周文军的其余诉讼请求。案件受理费3927元（已减半收取，原告已预交），由原告周文军负担47元；被告贵州集成房地产开发有限公司负担3880元。二审中，各方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本案事实，有《贵阳恒大帝景商品房认购书》、《收款收据》、以及当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为，预约合同是指约定将来订立一定合同的合同，以订立本约合同为合同义务，而本约合同是通过履行预约合同而订立的合同，二者具有不同的订约目的和法律效力，预约合同的目的和效力是将来按照合同约定的条件订立本约合同，不发生实体权利和义务；而本约合同的目的和效力则是确定当事人之间的实体权利义务。《商品房销售管理办法》第十六条的规定，“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。本案中，双方签订的《贵阳恒大帝景商品房认购书》中，仅约定了房号、面积、价款及支付方式，但缺少商品房买卖合同的其他主要条款，特别是没有约定出卖人的义务，故不具备商品房买卖合同的形式要件，同时双方在《贵阳恒大帝景商品房认购书》约定了“乙方必须在约定的付款方式和期限内到贵阳市贵阳·恒大帝景销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》”，即双方应当另行签订本约合同，故《贵阳恒大帝景商品房认购书》属于预约合同性质。如前所述，预约合同只是为了订立本约合同而签订的合同，故在当事人之间不发生本约合同即《商品房买卖合同》的权利义务。对于没有签订《商品房买卖合同》的原因，双方在《贵阳恒大帝景商品房认购书》中约定，在支付首付款时签署《商品房买卖合同》。从双方签订《贵阳恒大帝景商品房认购书》后的履行情况看，买受人从2019年3月20日按照认购书约定向集成房开支付了首付款及定金，后又于2019年6月6日、2019年8月19日、2019年11月28日向集成房开支付了三期房款，共计213064元，集成房开公司开具了收款收据。而《商品房买卖合同》的文本由出卖方持有，出卖方负有通知买受人签订本约合同的义务。然而在约定签订本约合同的时间内，集成房开虽然在持续的收款，却没有通知买受人签订合同，直至2020年8月21日买受人起诉时，已经超过约定的签约时间近一年半，本院认为导致没有签订《商品房买卖合同》的主要责任在于出卖人集成房开。原审认为系不可归责于双方原因而导致的不能签订本约合同的认定不当，本院予以纠正。由于双方没有在合同约定时间内签订本约合同，集成房开在广告宣传中承诺无理由退房，现买受人诉请解除预约合同，故根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，应当解除双方的预约合同。对于资金占用费的问题，因集成房开的过错导致本约合同无法签订，该认购书解除后，上诉人集成房开占用被上诉人周文军的资金行为给周文军造成了客观的损失，并且该损失是由集成房开的过错导致，故集成房开应该予以赔偿，原审以银行同期贷款利率计算资金占用费的做法并无不当，应当予以维持。对于定金应否退还的问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，本案系集成房开的原因导致没有签订本约合同，应当按照法律关于定金的规定处理，但鉴于一审判决后，买受人没有提起上诉，故本院从其自愿，不予变更。因本案未适用定金罚则，所以，原审将定金作为认购款判令集成房开退还不影响出卖人权益，本院予以维持。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人集成房开的上诉主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人贵州集成房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄新二〇二一年五月六日书记员  张鑫