安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖04民终560号 上诉人（原审被告）:刘国飞，男，1957年8月6日生，汉族，住安徽省凤台县。 被上诉人（原审原告）:袁玉龙，男，1973年1月12日生，汉族，住安徽省凤台县。 被上诉人（原审被告）:高成永，男，1973年2月1日生，汉族，住安徽省凤台县。 上诉人刘国飞因与被上诉人袁玉龙、高成永承揽合同纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（以下简称凤台法院）(2020)皖0421民初4752号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 刘国飞上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回袁玉龙对刘国飞的起诉；2.一、二审诉讼费由袁玉龙、高成永承担。事实和理由：一、一审认定袁玉龙从刘国飞手中承包木工工程量3374平方米，认定事实错误。1.首先，袁玉龙与高成永之间是否成立承揽合同的问题。根据证人高某的证言、高成永在安徽省淮南市中级人民法院（以下简称淮南中院）的陈述和袁玉龙在原一审开庭（2020年6月1日）时的陈述，一审法院认定高某所述属实;即袁玉龙直接联系高成永，从高成永处直接承包木工。高成永与袁玉龙未签订书面承揽合同;但双方已经达成口头协议，并且袁玉龙也按双方的约定进行了木工施工（后袁玉龙均是根据高成永的安排进行施工,与刘国飞没有关系了）。不管刘国飞与高成永之间是否有承揽合同，均不影响高成永与袁玉龙之间合同的效力。据此可知，高成永与袁玉龙之间承揽合同已成立并有效。2.再看刘国飞与袁玉龙之间承揽合同是否解除或者终止。袁玉龙是刘国飞喊去做木工的，双方未签书面的承揽合同，也未约定工程量，工程价款按照袁玉龙实际施工量计算。也就是说，如果袁玉龙干了一层的木工，刘国飞就给其结一层的工程款。如果袁玉龙干了一层就不干了，刘国飞也不能要求袁玉龙继续履行合同（继续干剩余的木工）。本案中，袁玉龙给刘国飞干一层多后，其找到高成永，直接从高成永处承包木工，刘国飞不能要求袁玉龙继续为自己干。即从袁玉龙直接从高成永处承包木工时起，袁玉龙与刘国飞之间的承揽合同已履行完毕,不存在承揽合同了。一审认定刘国飞将案涉5＃楼、6＃楼的木工工程分包给袁玉龙施工,没有依据;袁玉龙也未能举证证明其从刘国飞处承包了5＃楼、6＃楼的木工工程。3.高成永与刘国飞之间的承揽合同效力以及合同是否变更。且不说高成永提交的《小型工程施工合同》是否有效。高成永与刘国飞之间确实有过承揽合同；但在袁玉龙与高成永达成承揽合同后，高成永曾经跟刘国飞说，其直接将木工包给袁玉龙了，以后木工的事刘国飞不用问了，且工程价款去掉60元／平方米的木工工程款，刘国飞也同意高成永直接给袁玉龙。这时，高成永与刘国飞之间的承揽合同实际上已经发生了变更（经双方协商一致变更合同内容）。本案事实是，高成永先将5＃楼、6＃楼的瓦工、钢筋工、木工承包给刘国飞。刘国飞找袁玉龙来做木工，未签书面承揽合同，也没有约定具体的工程量，以袁玉龙的实际施工量结算工程款。袁玉龙干了一层多木工后，找到高成永并与其达成口头协议，直接从高成永处承包木工，不再从刘国飞处转包木工工程。高成永将木工包给袁玉龙后,告诉了刘国飞，刘国飞表示同意。至此，高成永与刘国飞之间的承揽合同发生了变更。故之后袁玉龙所干木工的工程款应由高成永支付，而不应由刘国飞支付。二、一审法院认定本案中各合同的成立、变更或解除时,适用法律错误。一审“本院认为”部分认定袁玉龙与高成永达成了直接支付工程款的约定。该约定意味着袁玉龙与高成永也成立了承揽合同关系。该合同的成立不影响高成永与刘国飞之间合同的效力,也不受高成永与刘国飞之间合同是否解除或变更的影响。即,高成永与袁玉龙之间的承揽合同、高成永与刘国飞之间的承揽合同、刘国飞与袁玉龙之间的承揽合同是三个独立合同。不管高成永与刘国飞之间合同是否变更，均不影响高成永与袁玉龙之间合同的成立。袁玉龙与刘国飞的承揽合同本来就未约定具体工程量，是以实际施工量计算工程价款,不存在变更或解除，而应理解为合同履行完毕。即使袁玉龙与刘国飞之间的合同未履行完毕也未解除，也不影响袁玉龙与高成永之间合同的成立。袁玉龙与高成永达成合同后，直接为高成永干木工，应视为对刘国飞违约。高成永与袁玉龙达成承揽合同后，高成永告诉刘国飞木工直接包给袁玉龙了，刘国飞表示同意。此时,高成永与刘国飞之间合同的变更是基于双方协商一致而变更。即使高成永与刘国飞之间合同未变更，袁玉龙直接为高成永干木工后，也只能认定刘国飞对高成永违约，不影响高成永与袁玉龙之间合同的履行。综上，一审认定事实及适用法律错误,请二审法院查清事实，依法改判。 袁玉龙、高成永二审未做答辩。 袁玉龙一审诉讼请求：1.判令刘国飞、高成永支付拖欠其木工工程款152440元；2.本案全部诉讼费刘国飞、高成永承担。 一审法院认定事实：高成永2014年承建了凤台县朱马店镇马店村高庄危房改建工程，经高某介绍，高成永将5＃楼、6＃楼的瓦工、木工、钢筋工等工程转包给刘国飞施工。高成永拟定了一份工程名称为马店村高庄危房改建、工程地点为凤台县朱马店镇马店村高庄、工程内容为瓦工、木工、钢筋工，开工日期为2014年4月16日（农历），竣工日期为2014年年底，合同价款为每平方米205元的《小型工程施工合同》。因刘国飞识字不多，便由高成永向刘国飞读了合同内容后，由高某代刘国飞在《小型工程施工合同》上签了“刘国飞”的名字，落款日期为2014年5月4日。刘国飞承揽了5＃楼、6＃楼的工程后，又将该5＃楼、6＃楼的木工工程分包给袁玉龙施工，双方口头约定按每平方米60元的价格计算工程款，未签订书面合同。2014年底，刘国飞分两次支付袁玉龙工程款5万元。 2015年春节后，袁玉龙直接联系高成永，要求由高成永直接向其支付工程款，高成永表示同意。刘国飞事后从他人处听说了此事，但刘国飞、高成永、袁玉龙三人未就袁玉龙已经施工的木工工程量及工程款进行过结算。工程结束后，刘国飞、高成永均未再向袁玉龙支付过工程款。后经高成永与刘国飞结算，由高成永给刘国飞出具了一份5#楼、6#楼的施工工程量合计3374平方米的清单。工程量是按照5#楼、6#楼每层面积的数字再乘以层数计算得出的，未额外计算楼顶造型部分的工程量。 一审法院认为，本案纠纷涉及袁玉龙、刘国飞、高成永三方当事人之间的两个承揽合同关系，即：袁玉龙与刘国飞之间的承揽合同关系、刘国飞与高成永之间的承揽合同关系。本案争议焦点在于，袁玉龙与高成永达成的直接支付工程款的约定，能否起到变更或解除两个承揽合同的效力。 《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。该法第七十七条第一款规定，当事人协商一致，可以变更合同。第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。根据上述规定，依法成立的合同，当事人不得擅自变更或者解除，变更或解除合同应当经当事人协商一致。本案中，袁玉龙与高成永之间达成直接支付工程款的约定，涉及到袁玉龙、刘国飞、高成永三方当事人之间，两个承揽合同的变更或解除。袁玉龙在与高成永协商，直接支付工程款时，刘国飞未参与协商，袁玉龙与高成永事后既未征求刘国飞的意见，也未与刘国飞就已经施工的工程进行过结算。从袁玉龙与刘国飞之间的承揽合同关系来看，刘国飞不能证明袁玉龙曾向其作出过变更或解除承揽合同的意思表示，故袁玉龙与刘国飞之间的承揽合同不存在变更或解除的问题。从刘国飞与高成永之间的承揽合同关系来看，高成永即使向刘国飞作出过与袁玉龙直接结算工程款的意思表示，但双方并未就袁玉龙已经施工的工程量、刘国飞已经支付的工程款进行结算，且高成永给刘国飞出具的工程量结算清单中也未注明不包括袁玉龙施工的木工工程，不能证明高成永与刘国飞已就双方之间的承揽合同达成了变更的一致意见。依照法律规定，高成永单方提出变更合同的内容，不能发生变更合同的效力。况且，高成永并不认可其曾向刘国飞提出过变更合同，证人高某也未能证明高成永曾直接向刘国飞提出过变更合同的意思表示。刘国飞没有证据证明高成永从刘国飞的工程款中扣除了袁玉龙木工部分的工程款，故无法认定高成永与刘国飞之间的承揽合同已经变更。 袁玉龙从刘国飞处承揽的木工工程系刘国飞承揽高成永建设工程的一部分，即袁玉龙施工的木工工程量就是刘国飞承揽的木工工程量。刘国飞、高成永均认可瓦工、木工的工程量是一致的，高成永认可工程量结算清单中包括了木工部分，就等于认可了刘国飞承揽的木工工程量，刘国飞承揽的木工系由袁玉龙实际施工的，故认定工程量结算清单中的工程量就是袁玉龙施工的工程量。刘国飞认为工程量结算清单中不包括木工工程量的理由，没有证据证明，不予采纳。楼顶造型部分的木工工程系高成永自行安排工人施工，袁玉龙未参与施工，高成永在与刘国飞结算工程量时，没有理由将楼顶造型部分的工程量计算为刘国飞的工程量。从工程量结算清单的计算方式来看，工程量是按照每层面积的数字再乘以层数计算得出的，并未额外计算楼顶造型部分的工程量，故一审法院认定高成永与刘国飞结算的工程量不包括楼顶造型部分的工程量。 综上，袁玉龙与高成永之间虽然达成了直接支付工程款的一致意见，但袁玉龙与刘国飞之间的承揽合同关系并不能因此而自然解除，刘国飞仍然应当按照双方的约定向袁玉龙履行支付工程款的义务。袁玉龙施工的木工工程款计202440元（3374×60），扣除刘国飞已经支付的5万元，刘国飞尚欠工程款152440元（202440元-5万元）未支付，依法应当承担继续履行的责任。袁玉龙与刘国飞没有约定工程款的履行期限，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条关于支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付的规定。刘国飞在案涉工程结束时既应当履行支付工程款的义务，故对于袁玉龙请求刘国飞偿还工程款152440元的请求，予以支持。袁玉龙与高成永之间关于直接支付工程款的口头约定，应当建立在袁玉龙与刘国飞解除承揽合同、刘国飞与高成永变更承揽合同的前提之下，在三方当事人没有达成变更或解除合同的情况下，袁玉龙与高成永之间的口头约定不能产生建立承揽合同关系的效力，并且高成永不是袁玉龙与刘国飞承揽合同的相对人，故对袁玉龙要求高成永承担偿还责任的请求，不予支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第七十七条第一款、第九十三条第一款、第一百零九条、第二百六十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，一审判决如下：一、刘国飞偿还袁玉龙工程款152440元，于一审判决生效之日起十五日内履行；二、高成永在本案中不承担责任。一审案件受理费3350元，由刘国飞负担。袁玉龙预交的案件受理费3350元，待一审判决生效后，由一审法院退回。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实同一审判决书认定事实一致。 本案二审争议焦点：一审判决刘国飞偿还袁玉龙工程款152440元，高成永在本案中不承担责任，是否正确? 本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案是在高成永按2014年5月4日签订的《小型工程施工合同》约定，承建凤台县朱马店镇马店村高庄危房改建工程后，将5#楼、6#楼的瓦工、木工、钢筋工等工程转包给刘国飞施工，刘国飞又将其承包的5#楼、6#楼的木工工程分包给袁玉龙施工后，因案涉木工工程款的清算支付引发的承揽合同纠纷。对此,《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，刘国飞上诉请求撤销一审判决,改判驳回袁玉龙对其的起诉，理由是其与袁玉龙之间原订立的承揽合同，因其与高成永之间的承揽合同以及袁玉龙与高成永之间的承揽合同的订立和履行，而相应的变更或者解除，故其不应再支付案涉工程款。但经查，袁玉龙的本案诉讼请求是依法判令刘国飞、高成永偿还工程款152440元。一审判决刘国飞偿还袁玉龙工程款152440元，高成永在本案中不承担责任。刘国飞提起上诉，并未提出其与高成永之间的承揽合同以及袁玉龙与高成永之间的承揽合同已被变更或者解除的证据。故一审判决在查明案涉木工工程量为3374平方米，单价为60元/平方米，刘国飞已付袁玉龙工程款50000元事实的基础上，判令刘国飞按照与袁玉龙之间承揽合同的约定，支付工程款152440元，并无不当。其支付前述款项后，如与高成永有其他纠纷，可依法另行主张。 综上所述，刘国飞的上诉请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3350元，由刘国飞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑 植 审 判 员  代 奇 审 判 员  刘富丰 二〇二一年五月十一日 法官助理  王泉慧 书 记 员  王雨婷