河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终833号 上诉人（原审原告）：吴顺涛，男，1986年7月26日出生，汉族，住邢台市新河县。 委托诉讼代理人：崔楠，河北翊正律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：宋红敬，女，1986年3月2日出生，汉族，住邢台市新河县。 委托诉讼代理人：崔楠，河北翊正律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北卓鼎房地产开发有限公司，住所地河北省邢台市新河县富强街西侧。 法定代表人：刘志强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王静，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：樊现矿，河北冀石律师事务所律师。 上诉人吴顺涛、宋红敬与上诉人河北卓鼎房地产开发有限公司（以下简称卓鼎公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省新河县人民法院（2020）冀0530民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴顺涛、宋红敬委托诉讼代理人崔楠，上诉人卓鼎公司委托诉讼代理人王静、樊现矿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴顺涛、宋红敬上诉请求：一、依法撤销河北省新河县人民法院作出的（2020）冀0530民初524号民民事判决书，并依法改判支持吴顺涛、宋红敬主张的违约金21897元的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费均由卓鼎公司承担。事实和理由：一、一审判决在认定本案事实上存在错误。一审判决不应在计算逾期天数时扣减卓鼎公司违约期间的任何天数，应按照原审原告主张的471天计算逾期天数。《中华人民共和国合同法》明确规定不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，一审判决认定的采暖季、重污染天气红色预警、橙色预警、中考、高考、公共卫生事件一级响应等因素均为不可抗力，明显错误。1、中考、高考每年都会进行，这是每一个中国公民和企业都应该知道的事件，这是客观存在的事实。这些情况不仅可以预见，而且对于开发商而言已经在约定交房日期里面预留。中考、高考期限不应扣减；2、采暖季、重污染天气、公共卫生事件一级响应不属于不可抗力，而且这些情况并不必然导致开发商停工。换言之，采暖季、重污染天气、公共卫生事件一级响应与开发商停工之间并不存在法律上的因果联系，不能开发商提出采暖季、重污染天气、公共卫生事件一级响应等天气因素，开发商就必然停工，并且其未提供证据证明确实实际停工的事实。无法分清开发商迟延交房的违约行为系免责事由还是其自身原因所致，开发商更不能将自身的违约行为归罪于政府政策。同时，采暖季、重污染天气、公共卫生事件一级响应等要求也只是禁止土方作业停工，并没有要求所有工作停工，其他工作完全可以继续进行，开发商也没有证据证明在采暖季、重污染天气、公共卫生事件一级响应时就在进行土方作业。因此，采暖季、重污染天气、公共卫生事件一级响应是可以预见，可以避免的，不应认定为不可抗力；3、即便一审判决认定上述因素为不可抗力，那么开发商明知自己不能履约情况下未通知购房人，本身就存在过错，根据《中华人民共和国合同法》中关于不可抗力责任承担的规定，开发商并不必然全部免除责任，根据开发商的过错程度，也应当部分免除，不应全部免责；4、一审判决任意认定“不可抗力”的行为，在一定程度上纵容了开发商随意违约的行为，对经济社会秩序产生了不良地影响。二、一审判决在适用法律上存在错误。本案审理的是房屋买卖合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，适用合同法中对于“不可抗力”情形的认定规则，严格把控开发商提出的采暖季、重污染天气红色预警、橙色预警、中考、高考、公共卫生事件一级响应等情形是否属于不可抗力。而一审判决却依据了开发商提供的河北省政府的决定、《邢台市建设局2018-2019年秋冬季建筑工地扬尘治理攻坚方案》等条文，就认定了开发商主张的属于不可抗力，明显在适用法律上存在错误，应加以纠正。综上，请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法支持原审原告诉讼请求。 卓鼎公司辩称，吴顺涛、宋红敬的上诉没有事实和法律依据，其主张的按照471天计算逾期交房期限，没有法律依据。一审判决对红色预警、橙色预警、中高考和公共卫生事件的认定是正确的。 卓鼎公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，并改判驳回原审原告的诉讼请求；二、一审及二审诉讼费由吴顺涛、宋红敬负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。原审原告的请求没有事实和法律依据，应予驳回。一、应当以双方签订《拉菲公馆认购单》和原审原告交纳定金的日期作为双方合同成立的时间，并作为计算不可抗力的起始点，不应以《商品房买卖合同》签订的日期为准。据此，双方合同关系的成立日期应认定为2017年11月26日。二、根据双方《商品房买卖合同》附件十一，《补充协议》第六条的约定，我公司不应承担延期交房的违约责任。三、一审判决的违约金标准过高，应以同地段、同类用途的房屋租金为准。 吴顺涛、宋红敬辩称，第一、一审判决认定合同成立时间、卓鼎公司承担逾期交房的违约责任正确。认购单和交付定金仅是一种购房意向，其内容构成相对单一，并不符合商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。因此，一审以双方签订正式商品房买卖合同的时间为准并无不妥。第二、双方在商品房买卖合同中已经明确约定了交房日期，而卓鼎公司未按照约定交付已违约。故一审判决卓鼎公司赔偿我方违约金并无错误。第三、关于逾期交房违约金计算利率，双方合同有约定，且并不违反法律规定，一审判决依照双方约定的利率计算正确。 吴顺涛、宋红敬向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付原告逾期交房违约金23383.9元；2、请求依法判令本案诉讼费用由被告承担。原告当庭变更诉讼请求第一项为请求依法判令被告支付原告逾期交房违约金21897元。 一审法院认定事实：原告吴顺涛、宋红敬与被告河北卓鼎房地产公司于2017年11月20日签订拉菲公馆认购单，于2017年12月27日签订商品房买卖合同，约定原告购买被告开发的新河拉菲公馆8号楼5单元402及8号楼储藏间22，商品房买卖合同第六条约定房屋总价款为464899元，原告于2017年11月25日支付房款100000元、2017年11月26日支付房款44899元（定金30000元、刷卡14899元），余款320000元向中国建设银行股份有限公司新河支行申请贷款支付，共支付房款464899元。合同第十一条约定，出卖人应当在2018年12月31日前向买受人交付该商品房；第十二条约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加），（1）逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之壹的违约金，（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之壹的违约金。合同附件十一第六条第2款约定，双方确认，该房屋发生不可抗力情形的，被告可据实延期交房，不可抗力情形包含但不限于下列情形……（4）政府法规改变或行政命令等政府行为而导致的延误，（5）施工中因异常恶劣天气影响、发现文物古迹、瘟疫（传染病）大规模爆发和流行影响施工进度的。被告通知原告于2020年4月17日至2020年4月30日办理交付房屋手续。另查明，2017年11月10日，新河县住建局印发《2017-2018秋冬建筑施工扬尘治理攻坚行动方案》，要求采暖季2017年11月15日至2018年3月15日县建成区内所有建筑工地土石方作业全部停止施工。新河县重污染天气预警情况如下：2018年3月23日0时至4月2日24时（11天）、2018年4月18日0时至4月20日（3天）、2018年10月19日0时至10月23日0时（4天）、2018年10月31日0时至11月6日0时（6天）、2018年11月11日0时至11月16日12时（6天）、2018年11月22日0时至12月5日0时（13天）系重污染天气橙色预警，相关文件规定橙色预警期间，除应急抢险外，施工工地应禁止土石方作业，故认定为不可抗力。2018年12月10日0时至2019年1月1日0时（22天）系重污染天气红色预警，相关文件规定红色预警期间，除应急抢险外，停止所有施工工地和建筑工地作业，故认定为不可抗力。2019年1月1日0时至1月18日16时（18天）、2019年1月24日0时至2月1日17时（9天）、2019年2月16日0时至3月25日24时（38天）系重污染天气橙色预警，2019年4月20日8时至4月30日14时（11天）、2019年9月23日0时至10月3日（11天）、2019年10月18日至10月25日12时（8天）、2019年10月30日8时至11月10日8时（11天）、2019年11月14日8时至11月17日17时（4天）、2019年11月20日18时至11月24日12时（4天）、2019年11月27日12时至12月1日15时（4天）、2019年12月6日12时至12月25日12时（19天）系重污染天气橙色预警。2019年12月25日12时至12月31日24时（6天）系重污染天气红色预警。2019年12月31日24时至2020年1月5日0时（4天）系重污染天气橙色预警。2020年1月5日0时至1月13日12时（8天）系重污染天气红色预警。2020年1月14日16时至1月17日16时（3天）系重污染天气橙色预警。2020年1月17日16时至1月24日8时（6天）系重污染天气红色预警。2020年1月24日（1天）系重污染天气橙色预警。2018年6月1日，新河县住建局印发关于加强2018年度高考期间相关工作的通知，要求所有在建施工工地6月1日-8日停止一切施工。2019年6月1日，新河县住建局印发关于高考期间停工通知，要求6月1日-5日所有在建工地夜间全部停止施工，6月6日-8日所有在建工地全天禁止施工。2019年6月19日，新河县住建局印发关于中考期间停工通知，要求所有在建工地6月21日-22日全天禁止施工。河北省政府决定，自2020年1月24日启动河北省重大突发公共卫生事件一级响应，至2020年4月30日降为二级响应。 一审法院认为，原被告签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。原告已按合同约定交付房款，被告应当在合同约定的交付日期交付房屋，逾期不能交付的，应当按照合同约定承担违约责任。逾期天数问题，被告主张不可抗力天数自签订拉菲公馆认购书之日起计算，认购书中仅对房屋价款、签订商品房买卖合同等事项进行约定，未约定交房时间、违约责任，故2017-2018采暖季不可抗力天数应从签订商品房买卖合同时开始计算，自2017年12月27日计算至2018年3月15日，共79天。被告依据《邢台市建设局2018-2019年秋冬季建筑工地扬尘治理攻坚方案》主张2018年11月15日至2019年3月15日为停工期，该文件未要求在该期间建筑施工工地一律停止施工，该期间的不可抗力天数按照橙色预警、红色预警的公告天数予以扣除，本案中被告主张且提供证据证明的，因橙色预警、红色预警计算的不可抗力天数共230天。2019年高考通知中，6月1日至5日为夜间停工不应计算，6月6日至8日为全天停工计算3天，故2018年、2019年因中高考不可抗力天数计算为13天。被告通知原告于2020年4月17日至2020年4月30日办理交付房屋手续，原告主张逾期违约金计算至2020年4月16日，受河北省重大突发公共卫生事件一级响应影响的期间为2020年1月25日至4月16日，共83天。对被告提出的暴雨、火灾检查免责情形，因其提供的证据文件为预测、预防文件，不能证明确实发生，对被告该主张不予认可。被告提出逾期交房免责抗辩的，应当就存在法定或约定的免责事由承担举证责任，故对被告未提交证据证明的免责情形不予认可。对被告主张原告应履行付清贷款银行扣划相应款项的义务，该款项系被告与银行之间签订合同约定的且被告未就具体数额告知原告，故对被告的答辩意见不予采纳。自原被告商品房买卖合同签订日至2020年4月16日，在该期间因不可抗力导致被告停工天数共计405天，交房日期按照合同约定延期至2020年2月9日，实际逾期67天。故被告河北卓鼎房地产公司应支付的逾期交房违约金按日万分之一计算为464899元×0.0001×67天，共计3115元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十七条的规定，判决如下：一、被告河北卓鼎房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告吴顺涛、宋红敬支付逾期交房违约金3115元；二、驳回原告吴顺涛、宋红敬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费385元，减半收取计193元，由原告吴顺涛、宋红敬共同负担167元，由被告河北卓鼎房地产开发有限公司负担26元。 本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，第二审法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。因当事人之间签订的《商品房买卖合同》（以下简称买卖合同）、补充协议和交房行为均发生在民法典施行之前，根据法不溯及既往的原则，本案应当适用合同签订时的法律规定。 本案，案件涉及的买卖合同及补充协议是双方真实意思表示，合同双方应当按照约定全面履行自己的义务。对此，卓鼎公司应当按照买卖合同约定期限内容向吴顺涛、宋红敬交付房屋，其未能按期（买卖合同约定的逾期90日内）交房构成违约，依法应当按照买卖合同的约定承担违约责任。就卓鼎公司实际交房与买卖合同约定交房日期之差的外观表象而言，卓鼎公司已构成逾期交房，其应当对约定和法定免责事由承担举证责任。虽然当事人在补充协议约定了“政府法规改变或行政命令等政府行为而导致的延误”和“施工中因异常恶劣天气影响”影响施工进度的免责条件，但由于“施工中因异常恶劣天气影响”语句内涵和外延并不具体明确，同时，鉴于近年来（含合同签订前）雾霾天气每年均会发生，且发生天数长短不一，均会不同程度影响建设工程施工。因此，根据日常生活经验，每年出现雾霾天气且会影响工程施工存在可以预见的合理性，完全以存在的全部雾霾天气作为卓鼎公司不承担违约责任的约定免责事由，会客观上造成雾霾天气适用补充协议范围的扩大，不利于当事人遵循诚实信用原则全面履行合同。另一方面，在确定“施工中因异常恶劣天气影响”范围时，也应当考虑当事人签订补充协议时约定的逾期交房的合理免责预期，对此应当参照新河县住建局《2017-2018秋冬建筑施工扬尘治理攻坚行动方案》，根据新河县住建局印发关于加强2018年度高考期间相关工作的通知，兼顾新冠肺炎突发公共卫生事件所造成的房地产行业影响，同时，考虑卓鼎公司未能按期（包含买卖合同约定的逾期90日内）交房与建筑行业冬季通常不施工作业存在的日期重合性，准许延期交房时间（即扣减逾期交房时间）存在雾霾天气不能施工的重合时间的合理延期，以及确定违约延期交房时间后不应考虑后续发生雾霾天气因素。以原审确定橙色、红色预警天数为参考判断基数，在合法性的基础上，根据违约人赔偿能力、房地产行业经营现状和众多买受人群体利益衡量范围的合理性，以酌情确定逾期交房概略性天数的形式，确定违约金额。据此，本院确定卓鼎公司应支付吴顺涛、宋红敬违约金3700元。卓鼎公司提出应以拉菲公馆认购单作为计算不可抗力的起始点，与前述分析理由相矛盾，也无约定免责依据，不予支持。违约金的调整系计算标准调整，应以约定标准为基础，兼顾实际损失情况，卓鼎公司所述违约金的调整事由，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，本院不予支持。 综上所述，吴顺涛、宋红敬的上诉请求部分支持，河北卓鼎房地产开发有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十一、第六十二条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十七条、第一百二十四条、第一百二十五条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一）项、第(二）项规定，判决如下： 一、撤销河北省新河县人民法院（2020）冀0530民初524号民事判决； 二、河北卓鼎房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向吴顺涛、宋红敬支付逾期交房违约金3700元； 三、驳回原审原告吴顺涛、宋红敬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费应收348元，减半收取计174元，由吴顺涛、宋红敬负担144元，河北卓鼎房地产开发有限公司负担30元；二审案件受理费应收348元，由吴顺涛、宋红敬负担288元，河北卓鼎房地产开发有限公司负担60元。 本判决为终审判决。 审判长  邓永胜 审判员  毕建军 审判员  郑延铎 二〇二一年五月六日 书记员  张姿魏