北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终5490号上诉人（原审被告）：北京鲲持国际品牌管理有限公司，住所地北京市朝阳区百子湾路16号百子园5号楼11层C单元1106。法定代表人：王淑立，经理。委托诉讼代理人：孔宪薇，女，北京鲲持国际品牌管理有限公司员工。被上诉人（原审原告）：李同占，男，1973年6月18日出生，汉族，住黑龙江省汤原县。上诉人北京鲲持国际品牌管理有限公司（以下简称鲲持公司）因与被上诉人李同占劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初87333号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鲲持公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判鲲持公司不支付李同占2019年4月1日至2019年5月16日期间工资差额19827.59元，不支付李同占2019年4月4日至2019年5月16日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额17931.03元，不支付李同占解除劳动关系经济补偿金7500元。主要事实与理由为：一、一审法院程序违法，一审法官在未开庭审理的情况下已经进行事实认定，鲲持公司申请一审法官回避并提交了申请书，一审法院对此未予处理，鲲持公司退庭，随后就收到了一审法院作出的一审判决。一审法院在鲲持公司申请其回避后继续开庭审理，属于程序违法。二、一审判决与事实严重不符，且一审判决中已经载明李同占自认签订劳动合同的主体是案外公司。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。李同占辩称，同意一审判决，不同意鲲持公司的上诉请求。李同占起诉请求：1.判令鲲持公司支付李同占2019年3月4日至2019年3月31日工资差额4639.81元；2.判令鲲持公司支付李同占2019年4月4日至2019年5月17日未签订书面劳动合同双倍工资差额39942.53元；3.判令鲲持公司支付李同占2019年4月1日至2019年5月17日工资44540.53元；4.确认2019年3月4日至2019年5月24日存在劳动关系；5.判令鲲持公司支付李同占解除劳动关系经济补偿金12500元。一审法院认定事实为：李同占主张于2019年3月4日入职鲲持公司，任高级投资战略部总经理，月固定工资25000元，每月10日打卡发放上自然月工资，鲲持公司未与其签订书面劳动合同，未为其缴纳社会保险，其2019年4月1日至2019年5月24日期间的工资未支付，2019年5月24日，因鲲持公司未按时足额支付工资，未依法缴纳社会保险等原因，李同占与鲲持公司解除劳动关系。一审庭审中，李同占提交其名下工商银行明细清单，显示2019年4月14日收到汇入款项13571元，对方户名为“王*辉”，李同占称该笔款项是鲲持公司总经理王某为其发放的2019年3月份工资，第一个月属于试用期，该月工资为15000元，李同占实际出勤20天，工资应当是13795元（15000元÷21.75天×20天），鲲持公司实际发放了13571元，差距不大，认可第一个月工资没有少发。经询，李同占称其没有证据证明每月工资标准25000元，如果法院不予认可，可以接受月工资标准15000元。一审庭审中，李同占提交通过工商信息查询平台天眼查查询的工商登记信息，显示鲲持公司与案外公司北京顺鼎福投资管理有限公司（以下简称顺鼎福公司）在该平台公示的电话号码相同，鲲持公司的简介显示其为国家卫星数据公网平台建设、运营、管理公司，鲲持公司持有顺鼎福公司70%的股权，顺鼎福公司的法定代表人是王某，王某持有顺鼎福公司30%的股权，顺鼎福公司的主要经营范围为投资管理等，是国家卫星数据公网平台投资管理公司。一审庭审中，李同占称于2019年5月17日以鲲持公司未及时足额支付工资为由，与鲲持公司解除劳动关系，并提交一段对话录音，称是2019年5月17日早上8:47与鲲持公司总经理王某、人事的谈话录音，在该录音中，李同占询问工资什么时候发，对方称什么时候交接完，什么时候发，晚发工资就是要处理李同占；李同占提出辞职，因为不发工资，对方称李同占不把工作交接完，否则走不了。一审庭审中，李同占称2019年5月17日其提出辞职后，鲲持公司不让其走，其报了警。诉讼中，经李同占申请，一审法院去北京市公安局朝阳分局双井派出所调取了处警记录和出警视频，处警记录显示报警时间为2019年5月17日12:31分，案情摘要为“李同战在后现代城B区5号楼11层1106，发生纠纷：辞职老板不给工资不让走”。警察出警的视频显示出警现场挂有“鲲持国际”的招牌，李同占在现场，警察询问了其报警诉求，李同占称其报警的理由为鲲持公司让李同占签完劳动合同后两个多月了未给李同占劳动合同，第二个月的工资未按时发放，李同占辞职鲲持公司不让其走；警察询问对方负责人在哪，现场一位女士称由其负责，警察要求其提供营业执照复印件，该女士提供了鲲持公司的营业执照复印件；警察询问了该女士的要求，其解释称之所以没有给李同占劳动合同是因为李同占入职资料没有提供齐全，另外一个要求是李同占没有按照公司要求交接完工作。一审庭审中，李同占提交多组微信聊天记录，称包括其在鲲持公司处工作期间鲲持公司的工作群中的聊天记录、与王某的微信聊天记录、在职期间与客户的微信聊天记录，李同占称可以证明其在鲲持公司处工作内容，离职时进行了工作交接。关于劳动合同的签订情况，李同占在警察出警的视频中陈述其签了劳动合同但公司没有给其一份，一审庭审中，经询，李同占称其入职时公司让其签了一份空白的劳动合同，显示合同的主体是东方国畅公司，但公司没有签字盖章，后来公司也没有给其劳动合同，李同占一直是为鲲持公司提供劳动，故鲲持公司应当支付未签订劳动合同双倍工资。关于出勤情况，一审庭审中，经询，李同占称2019年3月份其请了3天事假，需要扣除工资。一审法院另查，就本案诉争事项，李同占曾申请劳动仲裁。2019年9月5日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第18330号裁决书，裁决：驳回李同占的仲裁请求。李同占不服，诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，李同占主张与鲲持公司存在劳动关系，应对此承担举证责任。就此，李同占称曾与鲲持公司发生劳动争议并报警，一审法院根据李同占的申请去公安机关调取了处警记录和出警视频，显示李同占在鲲持公司的营业场所因鲲持公司未给其劳动合同、拖欠工资、不让其离开为由报警，警察出警后要求现场负责人提供营业执照，一位女士称由其负责，提供了鲲持公司的营业执照复印件，并称之所以没给李同占劳动合同是因为李同占提交的入职材料不齐全，该女士还称李同占没有完成工作交接。李同占另提交了一段谈话录音，显示对方认可欠付李同占工资，要求李同占进行工作交接，否则无法离开。李同占称该段录音是其与鲲持公司总经理王某和及其女助理的谈话录音，谈话录音中的女助理即为接待警察的女士。一审法院认为，根据上述情况，足以证明李同占与鲲持公司存在劳动关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。第六十三条规定，证据包括当事人的陈述。第一百一十一条规定，诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的……人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，根据鲲持公司在公安机关出警时的陈述，其认可与李同占存在劳动关系。现诉讼中鲲持公司又矢口否认双方存在劳动关系，属于虚假陈述。考虑到鲲持公司并非委托专业法律人士提供法律服务并出庭应诉，一审法院再给其一次改过机会，如果鲲持公司之后再敢明目张胆的虚假陈述，一审法院将依照民事诉讼法的相关规定对其进行严厉处罚。用人单位应对劳动者的入职时间、工资标准、劳动合同的签订情况、工资发放情况和劳动关系解除情况承担举证责任。关于入职时间和劳动关系解除情况，因鲲持公司未举证，且李同占提交了谈话录音等证据予以佐证，一审法院采信李同占关于2019年3月4日入职、2019年5月17日因鲲持公司未及时发放工资其提出辞职的主张，并据此确认双方2019年3月4日至2019年5月17日存在劳动关系。关于月工资标准，李同占虽主张其月工资标准为25000元，但未提供基础证据，考虑到李同占认可鲲持公司曾按照15000元标准向其发放了首月工资，而且庭审中李同占亦表示可以接受月工资标准为15000元，故一审法院认定李同占月工资标准为15000元。关于李同占主张的2019年3月4日至2019年3月31日的差额工资，因庭审中李同占认可首月工资没有少发，故一审法院对其该项请求不予支持。关于李同占主张的2019年4月1日至2019年5月17日的工资，因李同占系2019年5月17日早上向鲲持公司提出离职，故该日工资一审法院不予支持。另李同占认可2019年5月请了3天事假，且需要扣除工资，一审法院不持异议，并予以扣除。经核算，鲲持公司应支付李同占2019年4月1日至2019年5月16日工资19827.59元（15000元+15000元÷21.75天×7天）关于李同占主张的未签订书面劳动合同双倍工资，李同占称鲲持公司的工作人员曾让其签订了一份空白劳动合同，但该合同鲲持公司未签字盖章，亦未将合同返回。鲲持公司在公安机关出警时曾称因李同占未提供齐全的入职资料所以未给李同占劳动合同。一审法院认为，合同的成立需要经过要约和承诺两个阶段，因鲲持公司未举证证明已经与李同占签订书面劳动合同，且自认在李同占解除劳动合同前未给李同占书面劳动合同，故一审法院对李同占要求鲲持公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的主张予以支持。因李同占2019年3月4日入职，双倍工资差额应从2019年4月4日当日起算，支付至2019年5月16日。经核算，鲲持公司应支付李同占双倍工资差额17931.03元（15000元÷21.75天×19天+15000元÷21.75天×7天）。关于解除劳动关系经济补偿金，因一审法院采信李同占主张的劳动关系解除时间和解除理由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，鲲持公司应支付李同占解除劳动关系经济补偿金7500元。鲲持公司经一审法院传票传唤，无正当理由未出庭应诉，不影响一审法院依据查明的事实依法判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十六条、四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认李同占与北京鲲持国际品牌管理有限公司2019年3月4日至2019年5月17日存在劳动关系；二、北京鲲持国际品牌管理有限公司于判决生效之日起7日内，支付李同占2019年4月1日至2019年5月16日工资差额19827.59元；三、北京鲲持国际品牌管理有限公司于判决生效之日起7日内，支付李同占2019年4月4日至2019年5月16日未签订书面劳动合同双倍工资差额17931.03元；四、北京鲲持国际品牌管理有限公司于判决生效之日起7日内，支付李同占解除劳动关系经济补偿金7500元；五、驳回李同占的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，鲲持公司围绕其上诉请求提交了王某出具的证明一份，用以证明王某给李同占发放的是劳务费不是工资。李同占二审中未提交新证据。本院组织双方进行了证据交换与质证，李同占针对鲲持公司提交的证据发表质证意见称，对该证据的真实性、证明目的均不予认可，鲲持公司的工资都是王某个人账户发放。对鲲持公司二审中提交的新证据本院认定如下：该证据属于证人证言，且证人王某未能出庭作证，对该证据的真实性、证明目的均不予确认。对双方当事人二审中争议事实，本院认定如下：一审法院2020年9月29日庭审中，鲲持公司申请一审承办法官回避，承办法官告知其，“你方申请回避符合法律规定，法院将按照流程报院长审批，今天通知你方明天上午10点到本院四层十一法庭告知你方申请回避的结果。”2020年9月30日，鲲持公司未到庭。本院对一审法院经审理查明的其他事实予以确认。本院认为，结合双方诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、鲲持公司与李同占之间是否存在劳动关系；二、鲲持公司应否支付李同占工资差额、解除劳动关系经济补偿金及未签订劳动合同双倍工资差额；三、一审法院是否存在程序违法。关于争议焦点一，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，李同占提交了微信聊天记录、银行流水、录音等证据，上述证据与一审法院调取的出警视频可以互相印证，能够证明鲲持公司与李同占存在劳动关系具有高度可能性。鲲持公司虽然主张李同占与案外人王某存在劳务关系，但经本院释明其未能提交劳务协议等相反证据。一审中，李同占虽然自认鲲持公司曾经给过其一个主体显示为东方国畅公司的劳动合同，但其亦称该合同并无公司签字盖章且其一直为鲲持公司提供劳动，故该自认并不足以否定双方存在劳动关系。综上，一审法院认定李同占与鲲持公司存在劳动关系并无不当。关于争议焦点二，用人单位应对劳动者的入职时间、工资标准、劳动合同的签订情况、工资发放情况承担举证责任。鲲持公司并未举证工资发放情况、劳动合同签订情况，故一审法院判令其支付工资差额、未签订劳动合同双倍工资差额并无不当。李同占以鲲持公司未足额支付工资为由解除劳动关系，鲲持公司应支付其经济补偿金。一审法院核算的上述项目数额不高于法定标准，且双方均未提出异议，本院予以确认。关于争议焦点三，鲲持公司主张一审法院对回避事宜未处理的情况下继续开庭存在程序违法，但庭审笔录显示鲲持公司提出回避申请后，一审法院已经告通知鲲持公司代理人于规定时间到一审法院听取回避事项处理结果，鲲持公司未按时到庭，故鲲持公司相应主张缺乏依据，一审法院并不存在鲲持公司主张的程序违法情形。综上所述，鲲持公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京鲲持国际品牌管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 孙承松审 判 员 龚勇超二〇二一年五月二十四日法官助理 苗振跃书 记 员 刘 波