辽宁省辽阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）辽10行终58号上诉人（原审被告）灯塔市公安局，地址：灯塔市中兴路454号。法定代表人龚立军，职务：局长。委托代理人孙兵，灯塔市。委托代理人刘志林，灯塔市。被上诉人（原审原告）周明旭，男，1987年12月3日出生，汉族，现住辽宁省辽中县。原审第三人刘中财，男，1965年3月15日出生，汉族，现住辽宁省灯塔市。被上诉人周明旭诉上诉人灯塔市公安局及原审第三人刘中财治安行政处罚一案，白塔区人民法院于2020年12月22日作出（2020）辽1002行初18号行政判决，上诉人灯塔市公安局不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人灯塔市公安局委托代理人孙兵、刘志林，被上诉人周明旭及原审第三人刘中财到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，被告灯塔市公安局于2020年1月14日对原告周明旭作出辽公灯（治）行罚决字[2020]26号行政处罚决定书，该决定书中认定，2019年12月9日16时许，在灯塔市××镇香港时代广场南门外停车场内，因琐事周明旭咬刘中财手指头。被告灯塔市公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条一款之规定，给予周明旭拘留十日并罚款五百元的行政处罚。原告周明旭不服向本院提起行政诉讼。原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款及第九十一条的规定，被告灯塔市公安局具有作出被诉行政行为的职权。本案中，被告灯塔市公安局在辽公灯（治）行罚决字[2020]26号行政处罚决定书中认定，因琐事周明旭咬刘中财手指头。根据案外人毛成武在笔录中陈述：“我用拐和拳头打周明旭脑袋了，刘小林在一边挠周明旭，周明旭也还手打我了，这时候刘中财也来了，用拳头撇子打周明旭了，随后刘中财又把周明旭按倒在地，周明旭咬刘中财的手指，我按住周明旭手，刘中财和刘小琳打周明旭脑袋……”。第三人刘中财在笔录中陈述：“我到现场时，周明旭正和我女儿刘小琳厮打在一起，我就生气了，从车后备箱里拿一把镰刀去打周明旭，我把周明旭衣服划坏了，但是没用镰刀划着周明旭，我把镰刀扔地上了，就把周明旭摔倒了，我骑在周明旭身上用拳头打周明旭，警方来了，我起身的时候，周明旭用嘴咬住我右手大拇指了……”。可见，原告周明旭虽有咬第三人刘中财手指头的行为，但应视为其在受到侵害时的本能还击行为，具有防卫的性质，不属于故意伤害他人身体的行为。被告根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，对原告周明旭作出行政处罚，主要证据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销被告灯塔市公安局作出的辽公灯（治）行罚决字[2020]26号行政处罚决定书。案件受理费50.00元，由被告灯塔市公安局承担。上诉人灯塔市公安局诉称，请求一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2020)辽1002行初18号行政判决书；二、判决维持灯塔市公安局辽公灯（治）行罚决字（2020)26号公安行政处罚决定书；三、被上诉人承担一、二审诉讼费用。经法庭释明后，上诉人将其第二项上讼请求改为请求驳回原审原告的诉讼请求。事实与理由为，2019年12月9日16时许，灯塔市××镇香港时代广场南门外停车场内，因琐事毛成武、刘小琳、刘中财结伙将周明旭殴打，造成周明旭身体受伤，周明旭用嘴将刘中财手指咬伤，后刘小琳、周明旭、刘中财称身体受伤需要入院治疗。我局经过调查、取证，以辽公灯（治）行罚决字（2020)第26号处罚决定作出对周明旭拘留十日并罚款五百元的行政处罚。一、我们公安机关根据事情的起因、发生、经过以及结果。在调查取证的基础上，认定周明旭具有违法事实。周明旭伤害刘中财的事实清楚，证据充分。本局认为：周明旭和刘小琳前期有厮打过程，且周明旭受到不法侵害已经结束，仍然用嘴咬住刘中财的右手大拇指，非本能还击行为，不具有防卫性质，属故意伤害他人身体行为。且《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》于2020年9月3日予以颁布，而本案发案时间为2019年12月9日，对周明旭作出行政处罚决定于2020年1月14日，故此本案不适用于该指导意见。况且在本案案发之前，国家有关部门并未针对正当防卫出台指导意见，正当防卫的本质在于制止不法侵害，保护合法权益。而别人先动手打你，你还手，通常被认定为互殴行为，斗殴双方都在积极追求非法损害对方的结果，因而根本上不存在正当防卫的意图，不能构成正当防卫。原告周明旭向白塔区人民法院提交的判例系2020年9月7日之判例，对本案无指导意义。故此白塔区人民法院认定周明旭的行为具有防卫性质不实。二、针对上诉书，原告认为公安机关在没有依据的情况下做出了处罚。灯塔市公安局认为：在这起故意伤害案件中，周明旭在主观上存在故意，在客观上实施了违法行为，并且造成了刘中财身体损伤的后果。本案中搜集的刘中财笔录、刘小琳笔录、毛成武笔录、当事人陈诉、医院病志、辽阳襄平鉴定所司法鉴定意见书均能证明周明旭伤害刘中财造成身体损伤的客观事实存在。综上所述，上诉人认为灯塔市公安局辽公灯（治）行罚决字（2020)26号公安行政处罚决定书认定事实清楚、证据确凿、定性准确、量罚适当，程序合法，原审判决撤销灯塔市公安局对周明旭的行政处罚，未尊重事实，适用法律不当，望二审法院支持上诉人的各项请求。被上诉人周明旭答辩称，上诉人在办理本案过程中，存在以下程序违法，认定事实和处理结果错误。一、周明旭无故被四人结伙殴打，在孤立无助的被打过程中将刘中财手指咬伤实属正当防卫行为，不具有违法性和应惩罚性，按照我国相关法律规定不应承担民事责任，更不应受到行政处罚，被告对周明旭处以10日拘留、罚款500元，无事实法律依据，属处理结果错误，上诉人称被上诉人受到不法侵害结束仍然用嘴咬住刘中财的右手大拇指，非本能还击行为不是客观事实，请求上诉人提供案发现场和给被上诉人制作笔录现场的监控视频。二、2020年1月6日原告已向法院提起行政诉讼，2020年1月14日被告对刘中财做出行政处罚决定，2020年4月24日才对刘中财做询问笔录，属程序错误。三、2020年1月14日对周明旭作出行政处罚决定书，依据的事实是咬刘中财的手指头，当天刘中财被带到公安机关，没有制作询问笔录，而在时隔很长时间的2020年4月24日才对刘中财做询问笔录，2020年4月30日对刘中财的损伤程度进行委托鉴定，在受害人没有询问，损伤程度不明的情况下对周明旭作出行政处罚决定，程序严重违法。四、2020年1月6日向周明旭、毛成武、刘中财、刘小琳采取公告方式告知权利义务，2020年1月14日在派出所门前张贴公告送达处罚决定书。公告送达只有在直接送达、留置送达等其他方式无法送达的情况下才能采取的送达方式，是受到严格限制的，在没有证据证明四人无法用其他方式送达情况下，采取公告送达违反法律规定，将公告张贴在事情发生地香港时代广场南门，派出所门前更不符合法律规定。五、对周明旭作出的行政处罚决定采取口头通知的方式违反法律规定。六、对刘中财的损伤程度进行鉴定，没有刘中财的申请，如果是依职权委托鉴定，为什么不对同时受损伤的周明旭的损伤程度进行鉴定，实属工作人员主观臆断，偏向一方当事人，应属违纪行为。七、根据对毛成武拘留回执没有加盖公章，有理由怀疑造假对其没实际进行拘留。八、周明旭指认刘华龙参与殴打，对周明旭、毛成武、刘中财、刘小琳调取身份信息，对刘华龙没有调取身份信息让原告予以辨认，属工作疏漏不到位。九、被告于2019年12月16日向原告送达对毛成武的行政处罚决定，在回证中涂改为12月10日（当天原告在住院），工作人员有造假违纪行为。十、结伙打人的毛成武于2019年1月6日被处以拘留12日罚款700元、2020年1月14日刘中财被处以拘留15日罚款1000元、刘小琳被处以拘留15日罚款1000元。在一个案件中不同的时间做出处罚决定，轻的先处罚，重的后处罚这样的处理结果显失公平。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误，请求二审法院维持原判。原审第三人刘中财述称，周明旭把我的手咬伤了，他一直咬我的手不松口直到公安局到现场后指责他把嘴松开他才松开，所以他不是正当防卫是故意的。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人灯塔市公安局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。本案中，上诉人灯塔市公安局在辽公灯（治）行罚决字[2020]26号行政处罚决定书中认定，因琐事周明旭咬刘中财手指头。被上诉人周明旭庭审中承认咬刘中财手指头的事实，但主张其行为属于正当防卫，不应当予以处罚。根据公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）规定，“一、关于制止违反治安管理行为的法律责任问题。为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。”公安机关在行政执法过程中，对于治安案件的发生原因、过程、后果，都应该全面取证，综合考虑。本案中，上诉人灯塔市公安局应对案情进行全面调查，结合案件的起因、经过等综合情况，查明被上诉人周明旭因琐事咬刘中财手指头的行为是出于防卫意图还是斗殴故意，从而认定被上诉人的行为是否属于违反治安管理行为，是否应当予以行政处罚。而上诉人对于该节缺乏调查核实，认定事实不清。关于被上诉人周明旭提出灯塔市公安局送达程序违法的问题，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第三十六条规定“送达法律文书，应当遵守下列规定：送达法律文书应当首先采取直接送达方式，交给受送达人本人；受送达人不在的，可以交付其成年家属、所在单位的负责人员或者其居住地居（村）民委员会代收。受送达人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名和捺指印的，送达人可以邀请其邻居或者其他见证人到场，说明情况，也可以对拒收情况进行录音录像，把文书留在受送达人处，在附卷的法律文书上注明拒绝的事由、送达日期，由送达人、见证人签名或者捺指印，即视为送达。无法直接送达的，委托其他公安机关代为送达，或者邮寄送达。经受送达人同意，可以采用传真、互联网通讯工具等能够确认其收悉的方式送达。经采取上述送达方式仍无法送达的，可以公告送达。公告的范围和方式应当便于公民知晓，公告期限不得少于六十日。”本案中，灯塔市公安局在有被上诉人联系方式的情况下直接向其公告送达处罚前告知书及行政处罚决定，不符合法律规定。故灯塔市公安局作出的辽公灯（治）行罚决字[2020]26号行政处罚决定认定事实不清，程序不当，应予撤销。对于上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审判决结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人灯塔市公安局承担。本判决为终审判决。审判长  刘大钧审判员  印明大审判员  马伯乐二〇二一年五月二十五日书记员  王嬿妮