文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝民终14号上诉人（原审被告）：中建隧道建设有限公司，住所地重庆市巴南区巴滨路6号12幢10-1，统一社会信用代码91500113MA5U7U4M9E。法定代表人：杜永强，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈亮，男，该公司员工。委托诉讼代理人：江章保，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：简阳顺信建材有限公司，住所地四川省简阳市三岔镇湖滨路1号，统一社会信用代码91512081071442594T。法定代表人：刘毅，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：万昊轩，湖南旷真律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒲雪慧，湖南旷真律师事务所律师。上诉人中建隧道建设有限公司（以下简称中建隧道公司）因与被上诉人简阳顺信建材有限公司（以下简称顺信建材公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2020）渝05民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。中建隧道公司的委托诉讼代理人陈亮、江章保，顺信建材公司的委托诉讼代理人万昊轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建隧道公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回顺信建材公司的全部诉讼请求，确认本案合同以供货金额的70%进行结算；二、本案案件受理费由顺信建材公司负担。主要事实及理由：一、一审法院未受理中建隧道公司提起的反诉以及未以裁定方式作出处理，违反法定程序。顺信建材公司在合同履行过程中多次出现迟延供货甚至断供的行为，应当依照约定仅结算已完成合格工程量的70%货款。一审法院认为中建隧道公司提出的反诉是针对本诉的反驳，仅在一审判决书中的“本院认为”部分对反诉予以驳回，存在错误。二、《商品混凝土采购合同》约定，供方按项目部要求提供发票，否则甲方有权拒绝支付其款项；乙方提供发票不及时，甲方付款顺延。一审法院认为，出卖人出具发票系从合同义务，买受人不能以此为由行使履行抗辩权拒付货款；且中建隧道公司并未向顺信建材公司作出开具发票的指示及要求，并认为中建隧道公司未如约支付货款构成违约，以此判令解除买卖合同关系及支付违约金，应属认定事实不清，适用法律错误。三、截至本案起诉时，除去委托付款单位的应付款和发票，顺信建材公司已交付发票总额为27428973元，故中建隧道公司应付货款金额为27428973元，且实际只有528973元的已开票货款未支付。虽然顺信建材公司在一审庭审当日举示了25份增值税发票，但并未实际交付中建隧道公司。一审法院判决支付货款26525656.13元应属认定事实错误。四、合同履约过程中，顺信建材公司多次出现违约行为。依据合同约定，中建隧道公司有权从履约保证金中按1000元/次予以扣除。一审法院判令中建隧道公司退还保证金10万元应系认定事实错误。顺信建材公司辩称，一、一审程序合法。中建隧道公司提出的反诉，并非民事诉讼法意义上的反诉，属于针对本诉的抗辩。二、一审法院认定事实正确。1．中建隧道公司以未开具发票为由主张付款条件未成就的上诉理由并不成立。首先，出具发票义务系合同附随义务，中建隧道公司不能以此为由拒绝履行合同主要义务。其次，根据交易惯例，合同实际履行过程中都是顺信建材公司按照中建隧道公司的具体要求开具相应发票金额及对应主体。并非顺信建材公司不按期开票，而是中建隧道公司并未作出开具发票的指示及要求。另外，在一审开庭当日，顺信建材公司向中建隧道公司交付了25份增值税发票。2．中建隧道公司对未付货款金额没有争议。首先，一审中，中建隧道公司与顺信建材公司对未付货款金额并无异议。其次，根据顺信建材公司提交的18份混凝土结算书，可以证明实际发生的供货总方量和供货总金额。3．中建隧道公司称顺信建材公司在履约过程中多次出现违约行为，该理由不能成立。首先，中建隧道公司迟延支付货款严重违约，使顺信建材公司垫资周期不断延长。其次，中建隧道公司提交的证明为其单方制作，不能证明其主张。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。顺信建材公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令解除顺信建材公司与中建隧道公司签订的《商品混凝土采购合同》及《商品混凝土采购合同补充协议》；二、判令中建隧道公司向顺信建材公司支付货款26525656.13元；三、判令中建隧道公司向顺信建材公司退还履约保证金10万元；四、判令中建隧道公司向顺信建材公司支付截至2019年11月14日的违约金309493.69元，并支付以应付未付货款为基数，自2019年11月15日起至全部款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算的违约金；五、本案诉讼费用由中建隧道公司承担。一审法院审理查明：因建设“成都机场南线（一期）综合管廊项目”项目需要，中建隧道公司与顺信建材公司签订《商品混凝土采购合同》及《商品混凝土采购合同补充协议》。合同约定：中建隧道公司向顺信建材公司采购混凝土，供方按照项目部要求提供发票，否则中建隧道公司有权拒付货款，顺信建材公司应按中建隧道公司要求提供等额有效增值税发票；中建隧道公司于次月25日前支付当月结算货款，付款比例70%，办理完总结算后支付到95%，中建隧道公司与业主方办理完总结算后付清货款；中建隧道公司逾期支付货款，按中国人民银行同期同类贷款利率向顺信建材公司支付违约金；顺信建材公司在供货未完的情况下不予供货，则中建隧道公司仅予结算工程量的70%。上述合同签订后，顺信建材公司向中建隧道公司缴纳履约保证金10万元，并按约向中建隧道公司履行了供货义务。自2018年4月14日至2019年10月31日，顺信建材公司共计向中建隧道公司供应混凝土117868.90立方米、66297656.35元。中建隧道公司支付了部分货款。截止2019年9月17日，中建隧道公司尚欠顺信建材公司混凝土货款共计26525656.13元。顺信建材公司多次催收未果。一审中，顺信建材公司当庭向中建隧道公司交付剩余混凝土发票共计25份。一审法院认为，本案的争议焦点是：中建隧道公司是否应向顺信建材公司支付货款26525656.13元及违约金。中建隧道公司与顺信建材公司签订的《商品混凝土采购合同》以及《商品混凝土采购合同补充协议》，意思表示真实，内容合法，系有效合同，当事人应严格履行合同义务。顺信建材公司如约向中建隧道公司履行供货义务，中建隧道公司与顺信建材公司对未付货款金额并无异议。根据合同约定，顺信建材公司按照项目部要求提供发票，否则中建隧道公司有权拒付货款。从法律适用角度分析，出卖人出具发票义务系从合同义务，与买受人的付款义务并非对等义务，买受人不能以此为由行使履行抗辩权拒付货款。且在本案中合同明确约定，顺信建材公司应按中建隧道公司的要求提供发票。合同履行中，中建隧道公司并未向顺信建材公司作出开具发票的指示及要求。一审中，顺信建材公司当庭向中建隧道公司交付了全部剩余混凝土发票。因此，中建隧道公司并不对顺信建材公司享有拒付货款的履行抗辩权，中建隧道公司未能如约支付货款，构成违约。经顺信建材公司催告后，中建隧道公司仍未履行付款义务，顺信建材公司行使合同解除权，要求解除《商品混凝土采购合同》及《商品混凝土采购合同补充协议》，符合法律规定及合同约定，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。顺信建材公司要求中建隧道公司支付尚欠货款26525656.13元的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。合同解除后，中建隧道公司作为违约方应承担的违约责任并不免除。顺信建材公司提出要求中建隧道公司按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍支付违约金的诉讼请求，主张中建隧道公司应向其支付截至2019年11月14日的违约金金额为309493.69元，前述违约金应以每期应付货款的70%为计算基数。对此，一审法院认为，本案买卖合同约定，中建隧道公司逾期支付货款的，按中国人民银行同期同类贷款利率向顺信建材公司支付违约金。顺信建材公司要求中建隧道公司按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍支付违约金，不符合合同约定，该院不予支持。根据双方约定的利息计付标准，一审法院酌定中建隧道公司应向顺信建材公司支付截至2019年11月14日的违约金金额为206329.12元，并确定自2019年11月15日至货款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算违约金。本案《商品混凝土采购合同》及《商品混凝土采购合同补充协议》解除后，中建隧道公司应向顺信建材公司返还保证金10万元。顺信建材公司要求中建隧道公司返还保证金10万元的诉讼请求，一审法院予以支持。一审中，中建隧道公司以顺信建材公司迟延供货为由，反诉要求确认中建隧道公司依供货金额70%进行结算。对此，一审法院认为，中建隧道公司提出该诉讼主张的目的，在于对抗顺信建材公司提出的诉讼请求，并非民事诉讼法意义上的反诉，应属中建隧道公司针对本诉提出的抗辩，依法应当在本案中予以审理，并确认该抗辩主张是否成立。中建隧道公司未能举证证明顺信建材公司存在迟延供货的事实，应承担举证不能的法律后果。故对中建隧道公司提出的前述抗辩主张，一审法院不予支持。综上所述，顺信建材公司提出的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、解除顺信建材公司与中建隧道公司签订的《商品混凝土采购合同》及《商品混凝土采购合同补充协议》；二、中建隧道公司于判决生效之日起十日内支付顺信建材公司混凝土货款26525656.13元；三、中建隧道公司于判决生效之日起十日内向顺信建材公司支付违约金206329.12元，并以26525656.13元为基数，自2019年11月15日起至全部款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算违约金；四、中建隧道公司于判决生效之日起十日内返还顺信建材公司保证金10万元；五、驳回顺信建材公司的其他诉讼请求。一审案件受理费176475.74元，由顺信建材公司负担2000元，由中建隧道公司负担174475.74元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中建隧道公司向本院提交了以下五组证据：第一组：证据1．送货单，证据2．《物资进场登记台账》，证据3．《断供数据合计（2019）》；拟证明顺信建材公司在2019年存在断供行为，自2019年10月20日后停止履行合同。第二组：证据4．《商品混凝土采购合同》，证据5．《商品混凝土采购合同补充协议（一）》；拟证明因顺信建材公司停供混凝土，中建隧道公司为保障项目施工进度向其他供货方进行了妥协。第三组：证据6．成都安华建设工程有限公司出具的《证明》，证据7．张世发的证人证言，证据8.杨兆军的证人证言；拟证明因顺信建材公司停供混凝土，项目于2020年10月20日起无法施工、工人停工。第四组：证据9．应付工资表；拟证明张世发、杨兆军为成都安华建设工程有限公司的劳务人员。第五组：证据10．张世发的证人证言；拟证明张世发是成都安华建设工程有限公司员工，2019年3月4日起到成都机场管廊项目负责施工，因项目一直缺少混凝土，工人从2019年10月20日开始停工一个月。顺信建材公司质证认为：对第一组证据中证据1的真实性、合法性认可，关联性和证明目的不予认可，对证据2、3的真实性、合法性和关联性均不予认可；第一，上述证据仅能证明顺信建材公司交付货物相关情况，并不能证明顺信建材公司存在断供行为；第二，买卖合同约定供货99675立方米，实际完成供货117868.90立方米，顺信建材公司完成了全部供货义务；第三，《物资进场登记台账》《断供数据合计（2019）》为中建隧道公司单方制作，没有其他证据佐证，不能作为本案的证据。对第二组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；该合同是否为双方的真实意思表示，以及是否实际履行需由法院核查。对第三组证据中的真实性、合法性、关联性均不予认可；该组证据均为单方出具，无法确认成都安华建设工程有限公司、张世发、杨兆军的真实身份；前述主体均不是合同签订相对方，无法核实项目施工的具体情况，更不清楚项目停工的原因；在顺信建材公司完全履行供货义务后，仍有其他混凝土公司继续向中建隧道公司供货，因此项目停工系其自身原因，与顺信建材公司无关；且证人应当出庭作证。对第四组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可；该工资表系中建隧道公司单方制作，未加盖公章，不能证明工资表中的工人是否在案涉项目的工地施工。对第五组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，证人与中建隧道公司有利害关系，其证言不能证明断供是由顺信建材公司单方原因所致。本院对证据1的真实性予以确认，对该份证据予以采信；因证据2、证据3系中建隧道公司单方制作，证据4、证据5与本案不具关联性，证据6没有单位负责人和制作人签名或盖章，证据7至证据10均与本案无关，同时顺信建材公司对证据2至证据10真实性、合法性、关联性均不予认可，故本院对证据2至证据10均不予采信。本院二审查明：顺信建材公司于2019年9月19日就本案向重庆市巴南区人民法院提起诉讼，请求判令解除顺信建材公司与中建隧道公司签订的《商品混凝土采购合同》及其补充协议，以及支付货款等。该院向中建隧道公司的注册地址邮寄送达了起诉状副本等材料，中建隧道公司于2019年10月17日签收。之后，重庆市巴南区人民法院以不具备管辖权为由，将本案移送重庆市第五中级人民法院审理。顺信建材公司于2020年3月1日申请变更支付货款总金额及增加退还保证金等诉讼请求，重庆市第五中级人民法院向中建隧道公司的注册地址邮寄送达了起诉状副本等材料，中建隧道公司于2020年7月10日签收。另查明，《商品混凝土采购合同》约定，顺信建材公司提供发票不及时，中建隧道公司付款顺延；一方迟延履行主要义务，经催告后7天内仍未履行的，守约方有合同解除权；中建隧道公司应根据施工进度，提前24小时向顺信建材公司提供所需混凝土标号、浇筑时间、数量、浇筑部位、浇筑方式及其他技术要求的书面通知。顺信建材公司于2019年9月份供货873592元。截至2019年9月底，累计结算金额65479558.35元、余款25707558.13元，2019年10月1日至20日仍在供货，之后未再供货。二审中，中建隧道公司陈述，截至顺信建材公司起诉时，尚欠已开增值税发票的货款528973元未支付，2019年10月1日至20日的供货金额为814358.05元，截至2019年10月20日的未付款金额26521916.18元。除“自2018年4月14日至2019年10月31日，顺信建材公司共计向中建隧道公司供应混凝土66297656.35元”“截止2019年9月17日，中建隧道公司尚欠顺信建材公司混凝土货款共计26525656.13元”“一审中，顺信建材公司当庭向中建隧道公司交付剩余混凝土发票共计25份”外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案合同履行以及解除行为发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案仍应适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的有关规定。本院认为，本案的争议焦点是：一、顺信建材公司是否有权解除合同；二、中建隧道公司应否支付货款、违约金以及金额；三、中建隧道公司应否退还保证金以及金额。一、关于顺信建材公司是否有权解除合同的问题根据《商品混凝土采购合同》约定，顺信建材公司按照中建隧道公司项目部要求提供等额有效增值税发票，否则中建隧道公司有权拒付货款；中建隧道公司于次月25日前支付当月结算货款，付款比例70%，办理完总结算后支付到95%，中建隧道公司与业主方办理完总结算后付清货款；顺信建材公司提供发票不及时，中建隧道公司付款顺延。虽然交付增值税发票系出卖人履行买卖合同的从给付义务，但当事人明确约定交付增值税发票为支付货款的条件的，应为合法有效。因此本案中，顺信建材公司提供等额有效增值税发票是中建隧道公司付款的条件。《商品混凝土采购合同》并未明确约定顺信建材公司需在接到中建隧道公司的通知后才开具增值税发票，顺信建材公司也未举示证据证明双方存在先通知后开具增值税发票的交易惯例，同时顺信建材公司在一审中直接开具25份增值税发票的行为也可以说明开具增值税发票并不需要中建隧道公司作出开票指示及要求。故本院对顺信建材公司主张中建隧道公司不能以未开具增值税发票拒绝付款的理由不予采纳。虽然顺信建材公司主张其在一审庭审当日将25份增值税发票交给中建隧道公司，但中建隧道公司对此予以否认。因顺信建材公司未举示向中建隧道公司交付该25份增值税发票的证据，应承担举证不能的不利后果，本院对顺信建材公司主张已交付该25份增值税发票的事实不予确认。二审中，中建隧道公司陈述，截至顺信建材公司起诉时，尚欠已开发票的货款528973元未支付。《商品混凝土采购合同》约定，一方迟延履行主要义务，经催告后7天内仍未履行的，守约方有合同解除权。支付货款属于中建隧道公司的主给付义务，且未支付的货款528973元占单月应付货款比重较大，应当认定中建隧道公司具有迟延履行其主要合同义务的违约行为。但在顺信建材公司于2019年9月19日向重庆市巴南区人民法院起诉请求解除《商品混凝土采购合同》及补充协议，并请求中建隧道公司支付货款，中建隧道公司于2019年10月17日签收法院邮寄送达的起诉状副本时，根据约定，顺信建材公司并不享有合同解除权。该起诉状副本送达不发生合同解除的效力，但发生催告支付到期货款的法律后果。中建隧道公司在收到催告通知后超过7天未支付到期货款，根据约定，顺信建材公司此时才享有合同解除权。顺信建材公司于2020年3月1日增加部分诉讼请求后，重庆市第五中级人民法院再次向中建隧道公司送达了起诉状副本等材料，中建隧道公司于2020年7月10日签收。此时，顺信建材公司主张解除合同的通知到达中建隧道公司，产生解除合同的法律效力。故顺信建材公司与中建隧道公司签订的《商品混凝土采购合同》及《商品混凝土采购合同补充协议》应于2020年7月10日解除。二、关于中建隧道公司应否支付货款、违约金以及金额问题对于欠付的货款本金。根据《商品混凝土采购合同》约定，中建隧道公司至迟应于一审前支付已交付增值税发票的货款528973元。鉴于双方的买卖合同关系现已解除，顺信建材公司请求中建隧道公司支付余下所有欠付的货款，于法有据，应予支持。中建隧道公司认为其未付款总金额为26521916.18元，本院对此予以确认，中建隧道公司应支付顺信建材公司全部欠付货款26521916.18元。顺信建材公司仍应按照国家关于增值税发票的相关规定向中建隧道公司开具相应的增值税发票。顺信建材公司虽举证证明截至2019年9月底的货款余额为25707558.13元以及2019年10月的供货方量，但对于其主张的2019年10月货款中包含的泵费、台班费、移泵费是否成立未能举证证明，本院对顺信建材公司主张未付款金额为26525656.13元不予支持。对于迟延付款违约金。因顺信建材公司并未举证证明已开票货款528973元的增值税发票交付时间，然而中建隧道公司认可在一审前收到了尚欠货款528973元对应的增值税发票。因此，本院对已开票528973元货款的违约金从重庆市巴南区人民法院受理顺信建材公司起诉之日即2019年9月19日开始计算。除前述已开票货款528973元之外的剩余货款应于合同解除之日2020年7月10日支付，该部分货款迟延违约金应从次日2020年7月11日起算。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率已经取消。因此，此后的贷款利息的基本标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故本案违约金应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、关于中建隧道公司应否退还保证金以及金额问题根据《商品混凝土采购合同》约定，中建隧道公司应根据施工进度，提前24小时向顺信建材公司书面通知供应混凝土。中建隧道公司现举示的证据不能证明顺信建材公司存在供货迟延行为，因双方买卖合同现已解除，中建隧道公司应当全额退还保证金10万元。此外，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条之规定：“买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩。”中建隧道公司在一审中反诉请求确认依供货金额70%进行货款结算，该主张为减少价款，属于提出抗辩。因此，一审法院不予受理，并在判决书中对该抗辩主张是否成立予以评析，并无不当。综上所述，中建隧道公司的上诉请求部分成立，本院应予支持。因二审出现新事实，本案应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市第五中级人民法院（2020）渝05民初1542号民事判决；二、确认简阳顺信建材有限公司与中建隧道建设有限公司签订的《商品混凝土采购合同》及《商品混凝土采购合同补充协议》于2020年7月10日解除；三、中建隧道建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付简阳顺信建材有限公司货款26521916.18元；四、中建隧道建设有限公司于本判决生效之日起十日内向简阳顺信建材有限公司支付违约金（以欠付货款528973元为基数，从2019年9月19日起算至2020年7月10日止，以欠付货款26521916.18元为基数，从2020年7月11日起算至付清时止；以上均按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率标准计算）；五、中建隧道建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还简阳顺信建材有限公司保证金10万元；六、驳回简阳顺信建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费176475.74元，由简阳顺信建材有限公司负担3000元，由中建隧道建设有限公司负担173475.74元。保全申请费5000元，由中建隧道建设有限公司负担。二审案件受理费176475.74元，由简阳顺信建材有限公司负担3000元，由中建隧道建设有限公司负担173475.74元。本判决为终审判决。审判长 谭 铮审判员 肖 艳审判员 冯衍昭二〇二一年五月十二日书记员 刘 杨