河南省开封市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫02民终1756号上诉人（原审原告）：何新芳，男，汉族，1966年3月15日生，住河南省开封市龙亭区。委托诉讼代理人：张继坤，河南源翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昌达，河南源翔律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：开封海盟置业有限公司，住所地开封市铁塔西街宋韵雅庭**。法定代表人：王晓雨，任总经理。委托诉讼代理人：毛媛媛，公司副总经理。委托诉讼代理人：杨晓良，河南时代律师事务所律师。原审第三人：河南华北建筑工程有限公司，，住所地开封市北关街**法定代表人：李超，经理。委托诉讼代理人：王东艳，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：汪飞，该公司法律顾问。上诉人何新芳因与被上诉人开封海盟置业有限公司（以下简称海盟置业公司）、原审第三人河南华北建筑工程有限公司（以下简称“华北建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2020）豫0202民初2428号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。何新芳上诉请求：撤销河南省开封市龙亭区人民法院（2020）豫0202民初2428号之一民事裁定，指令审理。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，对基本事实并未查明，直接草率认为何新芳不是涉案工程的实际施工人、不是本案的适格原告，进而做出裁定驳回何新芳的起诉。1.海盟公司对何新芳提起反诉，要求返还超付工程款2432212元，承担逾期交工违约金。由此可以看出，海盟置业公司认可何新芳的实际施工人身份。华北建筑公司认可何新芳的实际施工人身份。2.海盟置业公司向何新芳转款金额高达千万之多，让何新芳以出具借条的形式支付工程款，以砍头息的方式变相降低工程款。这些证据足以认定海盟置业公司对于何新芳实际施工人的身份问题是明知的，要不然也不会将上千万的工程款打到何新芳个人账户。3.海盟置业公司和何新芳单独签订了部分工程的承包协议，还以工程联系单的形式单独分包了部分工程。何新芳还提交了龙亭区法院以及开封中院的判决书、调解书，证明其作为实际施工人承担了相关的责任，进而来证明实际施工人的身份。二、一审法院适用法律错误。一审法院法官认为上诉人只能起诉原审第三人河南华北建筑公司，起诉海盟置业公司没有任何相关的法律依据。2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条、2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条明确规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程范围内对实际施工人承担责任。海盟置业公司辩称，一审裁定事实清楚，程序合法，上诉人理由不能成立，上诉人没有新的证据，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持原裁定。华北建筑公司经法院合法传唤未到庭，亦未提交书面陈述意见。何新芳向一审法院起诉请求：判令海盟公司暂按460万元向何新芳承担支付责任，并支付利息（自2019年12月1日起至偿还完工程款为止，按照最终查明的欠付工程款同期同类银行贷款利率计算，利息暂按50万元要求）。一审法院认定事实：2012年11月17日，海盟置业公司（发包人、甲方）与华北建筑公司（承包人、乙方）签订《工程施工协议》，约定：1、工程名称：开封海盟新城工程；2、工程地址：开封市复兴大道以南，仁和路以东，劳动路以西，小李庄9号地块以北；3、工程概况：开封市海盟新城工程，承包总建筑面积约为10万㎡。（具体施工范围、施工区域由甲方划分）；4、承包方式：乙方按照甲方要求的开工日期、工程量进行施工。以包工、包料、包质量、包工期、包文明施工、包安全、包验收合格的方式承包。（另有约定者除外）5、承包范围：甲方发包给乙方施工的工程包括但不限于按甲方提供的工程施工图纸、有关设计文件、设计说明及施工过程中下发的设计变更、图纸会审记录等规定内容，甲方另行分包的工程除外。……12、付款办法：本工程进度款结算以单位工程未结算对象，按形象进度支付工程款。……协议尾部建设单位处盖有海盟置业公司合同专用章，施工单位处盖有华北建筑公司合同专用章。2013年10月20日，海盟置业公司（发包人）与华北建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况工程名称：海盟新城二期8#、9#、10#、13#楼；工程地点：开封市龙亭区北郊乡辛庄村西；工程内容：所有施工图纸范围内的土建、安装工程。二、工程承包范围：施工图纸、招标文件及图纸答疑范围内的全部工作内容。三、合同工期计划开工日期：2013年11月1日计划竣工日期：2015年4月14合同工期总日历天数530天……五、合同价款进度节点工程款支付时，暂按1615元／㎡估价计算，工程竣工后按双方约定的执行决算；建筑工程面积约为35461.57㎡。十、合同生效本合同双方约定双方签名盖章后生效。履行完毕时终止……该合同尾部发包人处盖有海盟置业公司合同专用章，承包人处盖有华北建筑公司合同专用章。上述合同签订后，涉案工程分别于2013年6月1日、2013年11月1日、2013年11月19日开工建设。2013年11月16日，何新芳向海盟置业公司出具履约承诺书，载明“承诺人：河南华北建筑工程有限公司；项目经理何新芳，男，汉族，身份证号：。承诺人已认真阅读2012年11月17日河南华北建筑工程有限公司与开封海盟置业有限公司签订的“海盟新城”项目的工程施工协议，对此协议无异议，将严格按照此协议中约定的安全、质量、进度、文明施工要求执行。承诺单位：河南华北建筑工程有限公司及项目经理：何新芳自愿接受上述承诺”。同日，何新芳作为第三人华北建筑公司的项目经理向海盟置业公司出具农民工工资支付承诺书，内容为“承诺人：河南华北建筑工程有限公司；项目经理何新芳，男，汉族，身份证号：。承诺人承建开封海盟置业有限公司开发的“海盟新城”项目所有承包工程，在甲方按双方合同约定付款时，承诺人每次均按时支付工人工资。保证工资每次均可以实名制直接发放至工人手中，保证农民工的工资不得挪作他用，并保证承诺人本人及其所有农民工均不得到政府、社会保障等行政机关进行上访、信访，保证施工队伍稳定，社会和谐。如有违反上述承诺时，即每发生一次上访（或信访或不稳定事故）时，承诺人自愿承担壹拾万元的处罚，且甲方有权在下次工程款支付时直接双倍扣罚所欠工人工资，承诺单位：河南华北建筑工程有限公司及项目经理：何新芳自愿接受上述承诺”。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，何新芳、海盟置业公司所提供的证据均能证明涉案工程合同的签订主体及履行主体是海盟置业公司和华北建筑公司，且能证明何新芳是华北建筑公司的项目经理而非涉案工程的实际施工人。且何新芳本人以华北建筑公司项目经理的身份向海盟置业公司出具了涉案工程的相应承诺书。故本案原告何新芳不是适格主体，应驳回起诉。海盟置业公司自愿撤回反诉申请，符合法律规定，法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十五条第一款、第一百五十四条第一款第三项，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：一、驳回原告（反诉被告）何新芳的起诉。二、准许被告（反诉原告）开封海盟置业有限公司撤回反诉。本诉案件受理费47500元，不予收取，待裁定生效后予以退还何新芳。保全费5000元，由何新芳承担。反诉费40214元，由海盟置业公司承担。本院经审查认为，华北建筑公司承包海盟置业公司开发的海盟新城建设工程，又将9#、10#楼转包给何新芳。何新芳系非法转包的承包人，进行了实际施工，收到了发包人海盟置业公司拨付的部分工程款，并与承包人华北建筑公司约定支付管理费，能够认定何新芳系海盟新城9#、10#楼工程的实际施工人。何新芳作为实际施工人可以以发包人海盟置业公司为被告主张权利，何新芳系适格原告。一审法院以原告何新芳不是适格主体为由裁定驳回起诉不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省开封市龙亭区人民法院（2020）豫0202民初2428号之一民事裁定；二、本案指令河南省开封市龙亭区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  王有奎审判员  李曼曼审判员  谢 芳二〇二一年五月十四日书记员  卜雪南