西  安  市  未  央  区  人  民  法  院刑 事 判 决 书（2020）陕0112刑初531号 公诉机关西安市未央区人民检察院。被告人张雪平，男，1965年10月20日出生，汉族，初中文化，公民身份号码xxxxxxxx，户籍所在地陕西省渭南市潼关县，住陕西省西安市新城区，系陕西xx1建筑工程有限公司法定代表人。2007年1月26日因犯贩卖毒品罪被山西省运城市盐湖区人民法院判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金八千元，2013年1月21日刑满释放。2019年10月22日因涉嫌合同诈骗罪被西安市公安局未央分局刑事拘留，同年11月28日被执行逮捕。现羁押于安康医院。辩护人田均武、景银红，陕西菲格律师事务所律师。西安市未央区人民检察院以西未检公诉刑诉〔2020〕43号起诉书指控被告人张雪平犯合同诈骗罪，于2020年7月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市未央区人民检察院指派检察员黄彩英出庭支持公诉，被告人张雪平及其辩护人田均武、景银红到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2019年1月至6月，被告人张雪平以多个工程项目对外发包，收取多家公司及个人的保证金：1．镇安、柞水雪亮工程：2019年6月份，报案人李某某、赵某某为承揽工程，分别经常某某（男，1979年9月21日出生，陕西蒲城人）介绍认识被告人张雪平，后该张虚构陕西xx1建筑有限公司（以下简称xx1公司） 已承接镇安、柞水雪亮工程的事实，在西安市未央区明光路雅荷紫金阳光小区xx室，即xx1公司住所，欺骗李某某于2019年6月10日签订《陕西省雪亮工程施工内部承包协议》（镇安）、赵某某于2019年6月19日签订《陕西省雪亮工程施工内部承包协议》（柞水），分别收取李、赵二人保证金各20万元，共计40万元，工程至今未开工，后张雪平失联。经查，上述两地的雪亮工程均未启动，亦未与任何公司签订合作协议。2．西安雪亮工程：2019年3月至6月期间，陕西xx2建筑工程有限公司法人甘某某（实际控制人、经办人李某某甲）、群众王某某、陕西xx3建筑劳务有限责任公司法人陈某某、杭锦xx4雪峰劳务服务有限公司业务员刘某某、华阴市xx5照明工程有限公司法人王某某甲（经办人阮某某）、延安xx6建筑安装工程有限公司法人薛某某（经办人系业务员王某某乙）、咸阳xx7建筑劳务有限公司法人敬某某等七个受害方，在xx1公司住所地看到被告人张雪平出示的《西安市雪亮工程管道施工》合同（发包方：浙江xx8股份有限公司，承包方：陕西xx1建筑工程有限公司）即所谓的“大合同”后，分别与被告人张雪平或受张雪平委托的xx1公司经理殷某某签订《西安市雪亮工程施工内部承包协议》，约定工程量均为100公里，各交纳保证金20万元，共计140万元至xx1公司公户或张雪平个人银行账户，工程至今未开工，后被告人张雪平失联。经向xx8西安雪亮工程项目管理有限公司调查，该公司与xx1公司无任何业务往来。为了证明xx1公司确有雪亮工程项目在施工，从而消除王某某等受害人对工程迟迟不能开工的疑虑，被告人张雪平于2019年5月31日以xx1公司名义与常某某代表的蒲城xx9劳务建筑有限公司签订《雪亮通信管道建设工程承包建设协议》，约定工程量仅为5公里，该工程系西安xx10正则信息技术有限公司从西安移动承接，劳务部分发包给张某某，后张某某转包给常某某，与前述西安雪亮工程并非同一工程。被告人张雪平对此明知，却故意隐瞒事实真相、夸大工程量，继续占有王某某等人交纳的保证金。3．高陵蓝湖九郡工程：2019年1月8日，陕西xx11建筑工程有限公司法人郭某某与xx1公司签订高陵蓝湖九郡三期土建工程合同，向xx1公司公户交纳保证金10万元。到案后，被告人张雪平供述该项目是党某某（另案处理）借用xx1公司名义与他人签订的合同，辩称与自己无关。经查，党某某在其他项目上挂靠过xx1公司，但却未在该项目上挂靠xx1公司，该项目各标段建设负责人亦证明均未与xx1公司或者党某某有任何业务关系。被告人张雪平在收到该款项后，用于自身消费。4．西安市旧楼电梯改造安装工程：2019年4月22日，陕西xx12工贸有限公司法人薛某某甲与xx1公司签订了西安市莲湖区西工大住宅小区、西北大学住宅小区的西安助老电梯安装工程，向xx1公司公户交纳保证金30万元，工程至今未开工，后被告人张雪平失联。经查，西安市旧楼电梯改造安装工程系由北京xx13建设工程有限公司发包给西安xx14建筑劳务有限公司（法人党某某甲），后该公司转包给xx1公司，目前西工大、西大住宅小区的电梯安装工程尚在洽谈中。5．陕西省弱电管网工程：（1）2019年6月17日，陕西安康xx15建设工程有限公司法人陈某某甲与被告人张雪平签订《弱电管道建设项目合作协议》（施工地点：华阴市），向xx1公司交纳保证金30万元。陈某某甲工队进场施工后被华阴市公路局以未经政府批准为由制止，后因被告人张雪平失联，陈某某甲委托其子陈某某乙到公安机关报案。（2）2019年7月26日，报案人辛某某与xx1公司签订了一份铜川市辖区弱电管道建设项目承包协议，并向xx1公司公户缴纳保证金15万元。经查，该项目是被告人张雪平从西安xx16建设工程有限公司法人段某某（另案处理）处了解到的，段某某称该项目是其从陕西省弱电办公室承包而来，但并未查询到有相关单位的存在。被告人张雪平于2019年6月28日同段某某签订了相关合作协议，并向段某某处陆续缴纳了130万元的项目保证金，工程至今未开工。（3）2019年6月18日，报案人王某某丙与xx1公司签订了一份渭南市辖区《监控设备安装工程施工项目》的内部承包协议，并向xx1公司公户缴纳保证金10万元。后王某某丙再三要求进场施工，但被告人张雪平以各种理由推脱，继而失联，王某某丙经了解发现被骗，遂报案。被告人张雪平从以上工程发包中共计收取14家公司或个人保证金275万元，其中支付常某某工程款60万元，支付段某某工程保证金130万元，给其子张某某甲购房48万元、购车7万余元、归还微粒贷贷款7万余元，其余用于自己其他生意和供个人消费。2019年10月22日，被告人张雪平被抓获归案。为证实指控的犯罪事实，公诉机关向法庭出示了相关证据，据此认为被告人张雪平的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪，应依法追究其刑事责任。庭审中，被告人张雪平对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不认可，辩解提出：1．李某某、赵某某通过常某某与其公司签订合同，其告知二人项目未下来，但他二人迫切要求签订合同，其收取二人定金40万元是事实，钱尚未退还；2．对于西安雪亮工程，其给了一个姓“牛”的50万元好处费，从其处拿到与xx8的大合同，后姓“牛”的失联了，其为了自己的工地能够继续干活，便继续收取七被害人的保证金，钱款尚未退还，其曾积极通过未央区工商局、扫黑办协调还款事宜，但因资金链断裂，仅到位60万元，被其投到与段某某合作的弱电工程；3．高陵蓝湖九郡项目，钱虽进入其公司账户，但其已全部退出，故与其无关；4．旧楼电梯改造工程是真实存在的，其给党某某甲转账25万元，亦签订了合同，但由于一二楼住户不愿意，导致工程迟迟未开工；5．其公司有华阴市的项目，其和陈某某甲签订了合同，陈某某甲已开始施工，干了一个多月，进行了四五百米，陈某某甲想直接和总包联系，其给王某某甲退了5万元、陈某某甲干妈退了5万元；6．铜川市的合同，是段某某将其骗了，才导致工程无法进行；7．渭南市的工程，其未经手，对王某某丙无印象，殷某某能说清楚；8．对资金去向其有异议，其给常某某不止60万元，给段某某130万元无异议，给了蓝田的项目20万元，给了朱某某25万元，给了党某某甲25万元、给刘某某甲退了5万元、给王某某甲退了5万元，给张某某甲买房、购车、还微粒贷都是其自己赚取的合法的钱；9．其电话卡是10月份更换的，只要是和其公司签订合同的人，一方面可与殷某某联系，另一方面公司大门一直开着，也一直有人接待，其号码虽然设置了陌生号码过滤，但是是好几年前设置的，并非出事后设置，综上，其认为其不构成合同诈骗罪，本案属民事纠纷。被告人张雪平的辩护人对公诉机关指控罪名无异议，提出以下辩护意见：1．对起诉书指控犯罪数额有异议，旧楼电梯改造工程、铜川弱电工程、华阴弱电工程不构成诈骗，这三个工程总计75万元保证金不应计入犯罪数额；2．华阴弱电工程中，陈某某甲未能进场施工，不等同于被告人是诈骗行为；3．被告人没有虚构事实隐瞒真相，是过于相信段某某而被欺骗；4、犯罪数额不属于特别巨大；5、被告人事发后积极归还被害人钱款，落实保证金能按时归还，其法律意识淡薄，防范意识差，酿成大错，主观行为不是诈骗，即使构成犯罪，应属单位犯罪。经审理查明，2019年3月至7月，被告人张雪平以多个工程项目对外发包，收取多家公司及个人的保证金，具体事实如下：1．镇安、柞水雪亮工程2019年6月份，李某某、赵某某为承揽工程，分别经常某某（男，1979年9月21日出生，陕西蒲城人）介绍认识被告人张雪平，后该张虚构陕西xx1建筑有限公司（以下简称xx1公司） 已承接镇安、柞水雪亮工程的事实，在西安市未央区明光路雅荷紫金阳光小区xx室xx1公司住所，欺骗李某某于2019年6月10日签订《陕西省雪亮工程施工内部承包协议》（镇安）、赵某某于2019年6月19日签订《陕西省雪亮工程施工内部承包协议》（柞水），分别收取李、赵二人保证金各20万元，共计40万元，工程至今未开工，后张雪平失联。经查，上述两地的雪亮工程均未启动，亦未与任何公司签订合作协议。2．西安雪亮工程2019年3月至6月期间，群众王某某、陕西xx2建筑工程有限公司、陕西xx3建筑劳务有限责任公司、杭锦xx4雪峰劳务服务有限公司、华阴市xx5照明工程有限公司、延安xx6建筑安装工程有限公司、咸阳xx7建筑劳务有限公司共七个受害方，在xx1公司住所地看到被告人张雪平出示的《西安市雪亮工程管道施工》合同（发包方：浙江xx8股份有限公司，承包方：xx1公司）即所谓的“大合同”后，分别与被告人张雪平或受张雪平委托的xx1公司项目经理殷某某签订《西安市雪亮工程施工内部承包协议》，约定工程量均为100公里，各交纳保证金20万元，共计140万元转入xx1公司公户或张雪平个人银行账户。2019年7月，被告人张雪平向华阴市xx5照明工程有限公司法定代表人王某某甲退还5万元。上述工程至今未开工，被告人张雪平失联。经向xx8西安雪亮工程项目管理有限公司调查，该公司与xx1公司无任何业务往来。为了证明xx1公司确有雪亮工程项目在施工，从而消除王某某等受害方对工程迟迟不能开工的疑虑，被告人张雪平于2019年5月31日以xx1公司名义与常某某代表的蒲城xx9劳务建筑有限公司（以下简称蒲发公司）签订《雪亮通信管道建设工程施工承包协议》，约定的工程数量仅为5公里。该工程系西安xx10正则信息技术有限公司从西安移动承接，劳务部分发包给张某某，后张某某转包给常某某，与前述西安雪亮工程并非同一工程。被告人张雪平明知该情况，却故意隐瞒事实真相、夸大工程量，继续占有王某某等人交纳的保证金。3．陕西省弱电管网工程（1）2019年6月17日，陕西安康xx15建设工程有限公司与被告人张雪平签订《弱电管道建设项目合作协议》（施工地点：华阴市），向xx1公司交纳保证金30万元。陕西安康xx15建设工程有限公司积极履行合同被阻，经查，该合同系虚假合同，项目根本无法履行。被告人张雪平拒不退还保证金后失联。（2）2019年6月19日，王某某丙与xx1公司签订《弱电管道建设项目合作协议》，工程名称“监控设备安装工程施工项目”，施工地点渭南市及周边地区，并向xx1公司交纳保证金10万元。工程至今未开工，经查，该合同系虚假合同，相关项目不存在。被告人张雪平拒不退还保证金后失联。（3）2019年5月，西安xx16建设工程有限公司（以下简称xx16公司）法定代表人段某某（另案处理）向被告人张雪平出示了陕西省弱电管理办公室与xx16公司签订的《弱电管道建设项目》协议。被告人张雪平遂相信段某某拥有铜川辖区弱电项目。后张雪平与段某某签订了相关合作协议，并向段某某处陆续缴纳了130万元的项目保证金。2019年7月26日，辛某某与xx1公司签订了《弱电管道建设项目施工协议》（施工地点：铜川市辖区），并向xx1公司交纳保证金15万元，工程至今未开工。经查，上述合同均系虚假合同，相关项目不存在。被告人张雪平拒不退还保证金后失联。被告人张雪平从以上工程发包中共计收取12个受害方保证金230万元，主要流向为支付常某某、段某某工程保证金、给其子张某某甲购房和归还微粒贷贷款等。2019年10月22日，被告人张雪平被抓获归案。上述事实，有以下经法庭质证、认证的证据予以证实：1．受案登记表、立案决定书：证明本案案件来源及接收案件经过。2．抓获经过：证明2019年10月22日张雪平被公安机关抓获。3．户籍信息：证实张雪平具备完全刑事责任能力。4．刑事判决书：证明张雪平前科情况。5．工商资料：证明xx1公司、蒲发公司工商登记情况。6．xx8证明：证明xx8西安雪亮工程项目管理有限公司与xx1公司、蒲发公司无任何业务往来；与杭州xx8系统技术有限公司签订合同的劳务单位西安xx17安防科技有限公司、xx18电子信息科技有限公司均未将工程委托给xx1公司、蒲发公司。7．报案材料、承包协议等合同及转账凭证：证明李某某、王某某等报案人员与张雪平签订合同并向张雪平转款情况。8．镇安、柞水雪亮工程情况说明：公安机关证明两地雪亮工程目前正处于方案设计阶段，未与任何公司签订合作协议。 9．蓝湖九郡项目调查材料：蓝湖九郡三期项目负责人证明从未与xx1公司有任何业务往来，亦不认识张雪平、党某某。10．情况说明：证明陕西省政府无“弱电管理办公室”；陕西省地方电力（集团）有限公司名下无“陕西省弱电管理办公室”；弱电办“唐主任”身份需段某某确认，段某某已失联，公安机关已对其采取布控措施。11．涉案资金去向说明：证明张雪平收取的 “保证金”的流向。12．扣押清单、查询冻结财产文书:证明相关涉案财产冻结、查封情况。13．辨认笔录及照片：证明张雪平辨认出牛某某，但该牛并非其所称其给了50万元现金的“牛总”。14．李彬（李某某甲）证言：证明其系陕西xx2建筑工程有限公司实际控制人。张雪平向其出示了xx1公司与xx8公司签订的施工承包合同，其便相信张雪平确实有该工程，遂于2019年3月28日在xx1公司与殷某某签订了《西安市雪亮工程管道施工内部承包施工协议》，并于次日从xx2公司公户转账20万元保证金给xx1公司公户。后过了开工日期其却迟迟接不到xx1公司进场施工通知，其多次催促、讨要保证金、追偿损失，张雪平一直在拖延，8月左右，其就联系不到张雪平了。15．王某某证言：证明2019年3月28日在xx1公司，张雪平给其看了xx1公司与xx8公司签订的雪亮工程承包大合同，其便相信了张雪平有此工程。3月29日其在xx1公司与殷某某签订了《西安市雪亮工程管道施工内部承包施工协议》，次日从自己名下的建行账户给张雪平的农行账户转账20万元保证金。协议约定4月5日进场施工，但至今未能开工。期间其多次与张雪平等人交涉，要求退还保证金，他们一直拖延。2019年7月初以后，其就联系不到张雪平了。16．陈某某证言：证明其是陕西xx3建筑劳务有限责任公司法定代表人。2019年3月张雪平向其出示了xx1公司与西安xx8工程项目管理有限公司签订的工程施工合同，其便相信了张雪平有该工程。2019年4月9日，其到xx1公司住所地本市未央区纬三十街雅荷紫金阳光小区某单元房，与张雪平签订了《西安市雪亮工程施工内部承包协议》，当日其在秦农银行方新路支行向xx1公司工行高新开发区支行账户转账20万元。工程迟迟不开，其也一直联系不到张雪平。17．刘某某证言：证明其是杭锦xx4雪峰劳务服务有限公司业务员。2019年4月12日张雪平向其出示了xx1公司承接雪亮工程的大合同，其马上表示要与xx1公司签订分包合同，就按张雪平的要求，从其名下建行卡向张雪平名下银行卡转账20万元保证金，然后殷某某填写了《西安市雪亮工程施工内部承包协议》，张雪平盖了xx1公司公章和他的私章，其也签字并盖了其公司公章。后迟迟不能开工，其多次去xx1公司交涉，张雪平等人总是以各种理由拖延。到7月初其就联系不到张雪平了。18．阮某某证言：证明其是华阴市xx5照明工程有限公司实际控制人，王某某甲是其公司员工，与xx1公司的生意是其与王某某甲合伙做的。2019年4月15日在西安市未央区雅荷紫金阳光小区某栋8楼xx1公司的办公室，xx1公司副总殷某某向其和王某某甲出示了xx1公司与xx8公司签订的西安市雪亮工程施工合同的首页和最后一页，他们便相信xx1公司有该工程，当天就与殷某某签订了《西安市雪亮工程施工内部承包协议》。同日，王某某甲从自己的农业银行卡向xx1公司账户转账20万元。几天后他们到xx8西安分公司去打听，该公司的人说没有与xx1公司合作，他们赶紧去找殷某某，殷说工程确实有，详情不便告诉他们，让他们回去等开工通知。可是他们一等再等，始终没有开工，期间他们发现西安雪亮工程已基本完工。后他们要求张雪平、殷某某退款，其二人一直拖延。7月的一天，他们在华阴找到张雪平，张雪平给王某某甲通过银行转账退还了5万元，之后就联系不上了。19．王某某乙证言：证明2019年4月17日在xx1公司的办公地，该公司的法定代表人张雪平给其看了xx1公司与xx8公司之间的合同。之后其就和xx1公司签订了西安市雪亮工程施工承包协议，并于当日向xx1公司公户转账20万元。张雪平承诺2019年4月20日开工，但是迟迟未开工，并一直以公司在办手续推脱。到了2019年7月份，其发现项目有问题就联系张雪平退款，张雪平答应退钱，之后就联系不到了。20．敬某某证言：证明2019年6月初，其去了xx1公司的办公点未央区雅荷紫金阳光考察了该公司承包的雪亮工程，xx1公司的老板张雪平明确告诉其该项目没有问题，还给其说项目工地就在西安西门儿童医院附近。2019年6月10日，其在xx1公司与张雪平签订了西安市雪亮工程施工承包协议，次日张雪平给其看了xx1公司与杭州xx8之间的合作协议，其看了这个合同后就比较放心，于当日下午用其中信银行账户向xx1公司公户转账了20万元保证金。张雪平承诺进场开工时间是2019年6月15日，实际根本没有施工建设。在未开工后，其多次联系张雪平，张雪平一直在推托，到了8月份，其了解到杭州xx8与xx1公司没有任何业务合作关系，就发现自己上当受骗了。 21．薛某某甲证言：证明其系陕西xx12工贸有限公司法定代表人、延安xx6建筑安装工程有限公司经理。xx1公司的殷某某、王某某丁向其介绍了西安助老电梯安装工程并劝其承接。2019年4月22日其以xx12公司名义与殷某某代表的xx1公司签订了《西安市旧楼电梯改造安装工程》施工合同，并于当日从xx6公司公户向xx1公司公户转账30万元保证金。签完合同后，殷某某、王某某丁告诉其xx1公司正在西安体育学院做旧楼电梯改造安装工程并给其发了定位，其实地看了一下，工地确实存在，工人说因他们的老板钱未付到位，工程暂停，其更加相信xx1公司确实有这些工程。2019年5月18日，殷某某、王某某丁给其了一份由西安xx14建筑劳务有限公司向xx1公司发出的《施工单位进场通知书》和一份xx1公司向其公司发出的《工程进场通知书》，显示签发日期为2019年5月11日，工程开工日期为2019年5月18日。过了两天，其到西工大、西北大学住宅小区求证，发现该项目根本不存在。其觉得自己被骗了，就到xx1公司要求退款，殷某某、王某某丁一直以各种理由拖延，张雪平一直避而不见。直到2019年7月中旬，其在xx1公司找到张雪平，口头约定由他负责三天内给其退款，但张雪平随即失联。22．郭某某证言：证明其是陕西xx11建筑工程有限公司法定代表人。2019年1月8日，其经党某某介绍，到未央区雅荷紫金阳光B2-10805室，与张雪平签订了建筑工程劳务扩大承包合同，承接了西安市高陵区蓝湖九郡三期工程。其公司财务人员通过企业网银，从其公司公户向xx1公司账户转账10万元履约保证金。之后一直不开工，在其一再催促下，2019年2月28日，党某某通知其到xx1公司，给其了一张进场通知书，注明3月20日进场施工，却还是没有结果。8月份，党某某承诺尽快开工，但是拖到现在也没有开工。10月10日，其微信联系张雪平，其说公司正在回笼资金，让其继续等，之后其再也联系不上张雪平和党某某。23．陈某某乙证言：证明其父亲陈某某甲是陕西安康xx15建设工程有限公司法定代表人。2019年6月，其与父亲经人介绍认识了xx1公司法定代表人张雪平。张雪平自称承包了xx16公司华阴市境内100公里的弱电管道建设项目，并向他们出示了xx1公司与xx16公司的合同。2019年6月17日在xx1公司位于未央区雅荷紫金阳光小区的办公地，其父与张雪平签订了《弱电管道建设项目合作协议》并从其公司账户向xx1公司账户转账30万元保证金。7月30日，其父接到张雪平进场施工通知，就派其带领施工人员开始在华阴市罗敷镇兴乐坊村施工。但由于村民阻挠、华阴市公路局工作人员强力制止，他们无法正常施工。他们联系不到张雪平，xx1公司也关门了。24．李某某证言：证明2019年6月10日，在雅荷紫金阳光小区 xx室，xx1公司老板张雪平和其签订了陕西雪亮工程施工内部承包协议，期间张雪平给其看了xx1公司和杭州xx8的大合同。2019年6月10日、6月11日，其向张雪平农业银行共计转账20万元。xx1公司定的开工时间是2019年6月15日，但迟迟未开工，张雪平总是以各种理由推诿，一直把其拖到8月初。其之后去了杭州xx8西安分公司进行核实才知道杭州xx8和xx1公司没有任何业务往来。25．赵某某证言：证明2019年6月，在xx1公司住所地未央区雅荷紫金阳光小区，该公司法定代表人张雪平向其出示了xx1公司与xx8的承包合同，其便相信了xx1公司承包了该工程。6月19日，其在xx1公司办公室与张雪平签订了《陕西省雪亮工程施工内部承包协议》，同时从其父亲赵某某甲建行账户向张雪平农行账户手机转账10万元保证金。6月24日，其再次以同样方式转账给张雪平剩余的10万元保证金。之后，其一直未收到进场施工通知，多次催问，张雪平一直推托。到了2019年8月，其就联系不到张雪平了。26．党某某甲证言： 2019年3月其与北京xx13建设工程有限公司的邵某某签订了《西安市旧楼电梯改造安装工程》承包合同，包含300部电梯的供应、安装等项目，并向xx13公司支付15万元保证金，向xx13公司工作人员王润浩支付6万元中介费。4月9日其与张雪平在其公司签订了《电梯安装联合施工协议》，由xx1公司承包200台电梯的采购安装等项目。同日张雪平从其名下银行账户向其农行账户转账25万元保证金。4月26日，xx13给其发出进场通知。5月10日，其给张雪平也发出了除进场日期不同、其他内容相同的进场通知。但xx13公司至今没让其真正进场施工，其也一直联系不上张雪平。该工程肯定存在，只是拖的时间有点长。27．辛某某证言：证明2019年7月26日，其和黄某某经朋友介绍，与张雪平签订了《弱电管道建设项目施工协议》，承包铜川市辖区弱电管道建设项目。后其农业银行账户、黄某某建行账户向xx1公司浦发银行账户支付了共计15万元保证金，但是工程迟迟不能开工。事后经了解，该工程并不存在，他们也找不到张雪平了。28．王某某丙证言：证明2019年6月19日，其在xx1公司所在地未央区紫金阳光小区xx室，与该公司的殷某某签订《弱电管道建设项目施工协议》，承包该公司渭南市及周边地区的监控设备安装工程施工项目。后其从自己的农行卡向xx1公司浦发银行账户转账10万元保证金。合同签订后，工程至今未开工，xx1公司也不给其退还保证金，张雪平、殷某某二人失联。29．莫某某证言：证明西安xx10正则信息技术有限公司是其与高某某共同创立。2019年2月份，西安移动委托其公司承接西安市明城墙以内的公安承载网关联管道建设，该管道目前主要用于公安雪亮工程的使用。2019年5月6日，其公司将北马道巷的通信管网建设工程劳务部分发包给了张某某，由他找工队建设，具体业务是开挖、埋管、回填。2019年5月28日，其公司又将西大街西门-鼓楼，西门-钟楼饭店段的管网建设劳务部分发包给了张某某，长度估计五公里。2019年7月18日，其公司将南马道巷段的管网建设也是发包给了张某某。其公司发包给张某某的总共就这三份合同。该项目已经全部施工结束了，再没有地方发包给张某某了。30．张某某证言：证明莫亦非是其朋友。2019年5月28日，其从莫亦非公司（西安xx10正则信息技术有限公司）承包了西大街-西门、鼓楼西门-钟楼饭店段的管网建设劳务部分，长度约5公里。因西大街路面比较复杂，其遂与朋友武某某合伙干。经武某某建议，其将该活以个人名义转包给了常某某。该工程主要是挖槽、埋管道、恢复，听说将来是用于公安承载网，服务于公安系统的摄像头等。目前西大街段工程已经进入收尾阶段，工程上他们这边主要是武某某负责，常某某那边是殷某某负责。其再没有其他地方发包给常某某了，其自己都包不到活咋能再给他发包呢。31．贾某某证言：证明其2018年9月10日注册成立蒲发公司。2019年6月左右，其朋友刘某某乙曾借其公司公章给他的朋友常某某签订合同使用。32．刘某某丙证言：证明其朋友贾某某有个公司名叫蒲发公司。2019年3月份，其发小常某某说他在西安西大街承包了一个工程，让其当项目经理。西大街这个工程是公安管网雪亮工程的通信系统，他们负责开挖、预埋和恢复，这个活的甲方是武某某和张某某。常某某拿到这个活之后，想把活转出去，需要公司的名义，其就联系贾某某，贾某某表示同意他们使用蒲发公司的名义。随后常某某将活包给了xx1公司。其便联系贾某某拿着公章去西大街项目部签订了一份合同。合同乙方是xx1公司，签字是张雪平。签完合同后其就让贾某某回家了，随后其就以项目经理的身份待在了项目部来监管这个工程，xx1这边的负责人是殷某某。其听常某某说，该项目张雪平给他了60万元保证金。开工以后主要是其和殷某某负责工地并跟武某某进行沟通，来具体干活的工队都是殷某某和张雪平叫来的，其就负责盯好工程进度。为了方便其管理，2019年7月3日，张雪平给其出具了一份项目负责人的委托书和承诺书，上面的签名其写的是刘某某乙，常某某让其这样写就可以不用写真名字。西大街这个工程其只知道单价是32万每公里。33．陈某某丙证言：证明其是xx1公司的文员，负责文书、合同的打印、保管等。其2019年4月应聘到xx1公司工作，月薪4000元。公司老板是张雪平，成员有张雪平之子张某某甲、雪亮工程项目经理殷某某、司机张某某乙等人。xx1公司就其一个人领工资，其他人都是分红。其公司承接铝矿（河南渑池）、雪亮工程、电梯改造等工程，雪亮工程、电梯改造工程对外分包，具体情况其不了解。其提供给公安机关的资料都是张雪平交给其保管的真实资料。34．殷某某证言：2019年3月中旬其经朋友朱某某介绍认识了xx1公司的法定代表人及实际控制人张雪平。朱某某告诉其xx1公司拿到了西安雪亮工程的合同，因为其懂技术故聘请其去担任项目经理和技术指导。2019年3月27日其入职xx1公司。刚上班时，张雪平向其出示了一份xx1跟浙江xx8的总包合同原件，其便相信张雪平确实有雪亮工程了。其上班后，xx1公司便开始以浙江xx8公司的名义向外发包雪亮工程了。张雪平告诉其可以在外面找工程队了，其便找了李某某乙、邢某某、薛某某甲、王某某、刘某某、马某某等人。这些人都向张雪平交了保证金。2019年5月29日，张雪平让其带着工队去西大街项目部找刘某某乙开始施工，刚开始其带过去的施工队是邢某某和王某某两家。让其找刘某某乙的同时张雪平还给其提供了一份跟蒲发公司签订的雪亮通信管道建设工程施工承包协议原件。张雪平告诉其跟蒲发公司签订的是雪亮通信管道的活，跟xx8签订的是管道和立杆的活，两个都是雪亮工程但是施工内容不一样不是一个活。张雪平还跟其说，xx8的活马上就会开，让其先负责跟蒲发公司这个活。蒲发公司那边的负责人是刘某某乙，给蒲发公司干的活是服务雪亮工程的通信管道的活，工程量是5公里，造价是一公里32万元，施工地是西大街。蒲发公司上游的负责人是武某某，他们其实就是武某某的一个工程队。总共进场干活的有邢某某、薛某某甲、王某某、赫某某四家队伍。邢某某干了2公里，薛某某甲干了1公里左右，王某某干了400多米，剩下的都是赫某某干的。其自从5月份进入工地后，基本就不回xx1公司了，也就再没有找过工程队，张雪平是否还向外发包其没有过问。实际上xx1到底有没有拿到xx8的工程其不知道，除过西安以外其没有听说哪还有雪亮工程。2019年其经人介绍认识了一个叫王某某丙的四川男子，他向其提出要承包xx1公司的雪亮工程，其给他说这个工程价格太低，劝他不要干，建议他去跟张雪平谈铜川弱电管道项目，因为其知道张雪平从段某某处拿到该工程，感觉比较靠谱。2019年6、7月份，王某某丙就去和张雪平谈了弱电管道的合同并给了张雪平10万元保证金。后来该工程一直没有进场。35．常某某证言：证明张雪平是xx1公司法定代表人及实际控制人。2019年3月份其听说张雪平手里有雪亮工程的活，便想包点活干，但张雪平让其交40万元保证金。其看过xx1公司跟浙江xx8的大合同，所以相信张雪平有雪亮工程的活，但其没有钱给张雪平交保证金。2019年5月29日其与朋友张某某签订了一份“通信管道建设工程施工承包协议”，从张某某手中承包了西大街段5公里长的移动公司的通信管道建设工程项目劳务部分的开挖、预埋、回填。该项目目前主要服务的就是公安局的雪亮工程。该协议签订后，其发现张雪平这边的雪亮工程还没开工，便将西大街工程的详细情况告诉了张雪平手下的殷某某。在工程上殷某某可以代表张雪平。张雪平就来找其，说他手底下有现成的工队直接可以施工，想要承包该工程。其为了使发包正式一点，便以朋友刘某某丙的朋友贾某某名下的蒲发公司的名义于2019年5月31日将此工程发包给了xx1公司并成立了施工项目部。合同签订后，其收取了张雪平60万元保证金。项目当天就开工了，目前已接近尾声。其跟张雪平之间的协议是按照张某某与其签订的合同修改的，变更了协议名称、工程地点部分内容、单价。协议名称添加了“雪亮”二字以及将工程地点后面加了“约80公里”。其介绍了赵某某、李某某给张雪平做工程，他俩和张雪平见了几次面后将合同签订了，签订了一个镇安县的雪亮工程、一个柞水县的雪亮工程，每人支付了张雪平保证金20万元。36．党某某证言：证明颐和盛世、清渭公馆、空港花园项目，其与杨某某曾使用xx1公司名义签订合同，对方将工程保证金转到xx1公司账户后，xx1公司再将款项转到其妻王某某戊的农行账户里。高陵蓝湖九郡工程其不知情。37．郭某某甲证言：证明西安xx16建设工程有限公司法定代表人、实际控制人是段某某，其2019年4月份加入该公司，任项目经理。公司有蒲城弱电管道项目、华阴弱电管道项目、白水弱电管道项目。华阴弱电做了半年就停住了，因为和公路局的矛盾未解决好。由于疫情，这几个项目都暂停了。其负责蒲城项目。华阴项目、白水项目他们没有自己干，是跟别人合作。华阴是跟一个名叫老何的人合作，他们派项目经理监督、技术员指导，老何自己找劳务公司施工。老何需要给公司交“协调费”。2019年6月份其曾在蒲城县浦东酒店见过张雪平一次。其曾办了一张建设银行卡给段某某使用，2019年年底段某某给其打电话说该卡被冻结了，问其原因，其给建行客服打了电话才知道是被公安机关冻结的。过了一段时间，其和段某某见面段某某告诉其银行卡被冻结的原因是张雪平在外面诈骗了，被公安机关抓了。38．段某某证言：2019年4月份，其从陕西省弱电管理办公室拿到了铜川市辖区的总包合同，发包方是陕西省弱电管理办公室，承包方是xx16公司。后其电话通知张雪平来洽谈生意。张雪平想全盘接下该项目，其给他的报价是360万元。2019年5月，张雪平看了上述合同后，和其签了一个框架协议，签完后给其打了20万元。2019年6月28日，其跟张雪平在西安市南郊一个酒店签订了一份弱电管道建设项目合作协议，随后张雪平陆续给其打了共计130万元。工程没有按照合同约定开工，原因是张雪平的钱老是断断续续的打，直到最后都没有打完，后来他还失踪了。39．张某某甲证言：证明张雪平是其父亲，其经朋友介绍认识了段某某。2019年5月20日在雁塔区金沙国际，其和父亲的xx1公司与段某某签订了“弱电管道建设合作协议”的大合同。他们陆续向段某某支付了共计130万元。40．张雪平供述和辩解：证明其是xx1公司法定代表人及实际控制人，经理殷某某负责雪亮工程，经理朱某某负责蓝田新农村建设项目，会计陈某某丙负责整理公司合同以及财务事宜。公司经营项目是土建、矿山开发等，公司办公地址在西安市未央区雅荷紫金阳光小区B2座8205（民用住宅）。公司无任何建筑方面的工程资质，仅有个营业执照。公司旗下无固定的工程队，都是有活以后再找工程队。在发包雪亮工程之前，其公司一直在西安干二次结构工程及小区精装修里面的装修活。2019年3月底，其给了“牛总”50万元现金，从他手里拿到浙江xx8股份有限公司与xx1公司雪亮工程的合同。后其聘请殷某某负责该工程全部事宜。殷某某找了几个公司到其办公室考察该工程，期间其会向这些公司展示xx1公司与xx8的大合同。这些工队一旦和其公司签订“西安市雪亮工程施工内部承包协议”，就要给其公司交20万元的工程保证金。分包的公司有延安xx6建筑安装工程有限公司的薛某某、陕西xx3建筑劳务有限责任公司的陈某某、陕西xx2建筑工程有限公司的甘某某、王某某、杭锦xx4雪峰劳务服务有限公司的刘某某、华阴市xx5照明工程有限公司的阮某某、咸阳xx7建筑劳务有限公司的敬某某。这些保证金有的打入公司公户有的打入其个人账号。2019年4月中旬其就发现被“牛总”骗了，但其没有报警，也没告诉任何人，没采取任何应对措施。之所以没有把收取的保证金退了是因为其已经把钱挪用了，没钱退了。这时殷某某催其尽快开工，其明知无法开工，无计可施时，殷某某告诉其他认识一个名叫常某某的人在西大街有一个小工程，也是雪亮相关工程，可以直接进场施工。其当时为了能够安抚底下的工队，就赶紧跟常某某签订了合同并向常某某支付了工程保证金60余万元。其收取的保证金给了段某某弱电项目130万元、常某某60万元、河南任某某、牛某某等人100万元左右、给其儿子买房借款22万元左右。其公司没有拿到镇安和柞水的雪亮工程。高陵蓝湖九郡项目、怡和盛世、空港花园这三个项目都是党某某主动找其，说是其表哥的项目，已经有大合同了，党某某也让其看过。其当时跟党某某谈的是，党某某挂靠其公司，每个项目管理费用1%，还跟党某某签了一个项目责任书，并刻了一个项目专用章子给党某某。这三个项目其中可能有一个用的是其公司章子，其他两个都是项目专用章签订的。这三个项目收取的保证金，其无截留，全部给党某某了。公司还有一个旧楼改造里面的电梯项目，是其公司从西安xx14建筑劳务有限公司党某某甲手里承包来的，签有相关电梯安装联合施工协议。甲方是党某某甲，其向党某某甲支付了25万元，其农行卡直接转到党某某甲农行卡，随后其将此项目向外发包，收了薛某某甲30万元保证金。华阴弱电管道项目是2019年6月份，其通过华阴人赵某某甲，认识一个姓何的人。何总给其说他从xx16公司承包了华阴市弱电管道的活，刚开始给其说的是华阴市罗沁镇的弱电管道工程。在这期间陈某某甲通过刘某某甲认识其想在其这里包活，其就把这个活给他干了。陈某某甲给其交了30万元保证金，其中5万元已经给刘某某甲了。随后其跟赵某某甲沟通准备让陈某某甲直接进入罗沁镇的弱电管道工程工地干活，但是赵某某甲告诉其说罗沁镇还没有协调好，让工队先去桃下镇干弱电管道的活。陈某某甲他们也顺利进场施工了。其跟陈某某甲签订合同之前没有跟姓何的或者赵某某甲签订任何合同。其给了赵某某甲5万元，没有给何总任何钱。陈某某甲施工了300米左右后，认为价格太低干不出来，就找其让其退保证金，其后来同意了，签订了一个承诺书退钱给他，但目前没有钱给他退。辛某某、黄某某跟其公司签订了一份弱电管道建设项目施工协议。二人向其公司缴纳了15万元工程保证金。2019年5月份，其听说xx16公司的法定代表人段某某手上有铜川弱电的工程，量比较大。经人介绍认识段某某后，他们洽谈并达成初步意向，签署了一份框架协议，同时从其农行卡向段某某指定的郭某某甲账户转了20万元保证金。2019年5月18日左右，在小寨附近的一个酒店，段某某向其出示了陕西弱电管理办公室与xx16公司关于弱电管道建设项目的大合同，证明他已经取得了整个铜川市辖区的弱电项目承包权。其见了大合同后，于2019年5月20日和段某某签订了“弱电管道建设项目合作协议”，甲方是xx16公司，乙方是xx1公司。大体内容是铜川市的所有弱电项目由其公司具体施工，其公司向段某某公司支付3%的管理费，另外每一区、县给段某某120万元的协调费用。签合同的当天其通过其农行卡向段某某指定的郭某某甲的账户转账了50万元，当时承诺的是在十天内其再向段某某支付100万元的保证金。后来其钱凑不起，过了20天左右，段某某约其去了他的办公室，其就给段某某解释了下资金比较紧张，为了表示其诚意，其当天又给郭某某甲转账了10万元。随后其一直没有接到开工通知。段某某说铜川不能开工的原因就是因为其的协调费120万元迟迟没有到位。直到10月10日，段某某又催其给他钱，说是再不给他凑够钱就要把工程给其他人了。所以，其在10月10日又给郭某某甲转了50万元。其当时要求将铜川的红头文件让其看一下，段某某说暂时不行。工程到底能不能开工其心里没底，都是听段某某嘴上说的而已。其没有考察铜川弱电项目，目前总共给了段某某130万元。铜川弱电项目目前没有开工。其有一个朋友姓杜，其之前向其朋友说过这个事情，并让他看了一下段某某给其提供的大合同，其朋友说是陕西省弱电办公室公章的防伪码有问题，其当时就觉得段某某可能骗其。就是因为段某某给其看了陕西省弱电管理办公室的公章，还有他告诉其他亲戚是这个办公室主任其就认为段某某拥有这个工程。其和王某某丙签订的内部承包施工协议“弱电管道建设项目合作协议”甲方是xx1公司，乙方是王某某丙。这个事情其回忆不起来了，但是应该有这回事，印象中应该是殷某某给其介绍的，如果合同上有其公章和私章，钱也转到其公司公户了，这笔钱肯定是其使用了。王某某丙转了10万左右吧，具体以银行流水为准。钱用到哪了想不起来了。以上证据能够相互印证，足以认定。本院认为，被告人张雪平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取多个被害方财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，但起诉书指控事实中 “高陵蓝湖九郡工程”、“西安市旧楼电梯改造安装工程”，经查，现有证据尚未达到确实、充分，不能排除合理怀疑得出唯一结论，故不予认定，对被告人、辩护人有关该两起事实不构成犯罪的辩护意见予以支持。在“西安雪亮工程”中，被告人张雪平在发现xx1公司与浙江xx8股份有限公司签订的《西安市雪亮工程管道施工合同》是虚假的情况下，选择向被害人隐瞒真相，且为了打消被害人疑虑，用其他与雪亮工程相关的工程，夸大工程量，继续占有被害人交纳的保证金；在“镇安、柞水雪亮工程”和与王某某丙签订合同的“渭南市监控设备安装工程”中，被告人张雪平虚构工程项目，收取被害人保证金，综上，被告人张雪平以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，被告人辩解其行为不构成合同诈骗罪属民事纠纷的观点不能成立，本院不予支持。在华阴市、铜川市弱电管网工程中，被告人张雪平为收取保证金，任意与对方订立合同，签订协议内容不真实，无履约的可行性，拒不退还所占有的款项，其主观上具有非法占有的目的，该行为符合合同诈骗罪的构成要件，关于被告人、辩护人提出铜川弱电工程、华阴弱电工程不构成犯罪的辩护意见不能成立，本院不予支持。对于被告人张雪平的辩护人提出张雪平的行为构成单位犯罪的辩护意见，经查，本案的犯罪行为并非单位整体意志下实施的行为，是未经公司决策程序，完全在被告人张雪平个人意志支配下实施的，且从资金流向来看，进入xx1公司公户的资金，未用于xx1公司的正常经营，而进入张雪平私人账户的资金，被用于个人消费，综上，本案应属自然人犯罪，该辩护意见，本院不予采纳。被告人张雪平有前科，对其酌情从重处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张雪平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月22日至2031年10月21日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。二、被告人张雪平的违法所得依法继续予以追缴后发还各被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省西安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。  审  判  长  蔡  璐                               人民陪审员  王  芳                               人民陪审员  孙茂祥                                       二〇二一年五月七日                                   书  记  员  刘晓艳 1