陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕10民终324号 上诉人（原审被告）：冯继策，男，汉族，1958年8月25日出生，农民，住陕西省商洛市镇安县。 委托诉讼代理人：冯万卫，（系被上诉人冯继策之子），男，汉族，1984年10月12日出生，农民，住陕西省商洛市镇安县。 委托诉讼代理人：王新芳，陕西秦南律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：秦岭福源生态老年公寓，住所地：镇安县XX镇XX村银洞湾。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX5785。 法人代表：刘声耀。 委托诉讼代理人：章晋兴，陕西安业律师事务所律师。 上诉人冯继策因与被上诉人秦岭福源生态老年公寓（以下简称“福源公寓”）排除妨害纠纷一案，不服镇安县人民法院（2020）陕1025民初1051号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯继策及其委托诉讼代理人冯万卫、王新芳，被上诉人福源公寓的委托诉讼代理人章晋兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 冯继策上诉请求：1、撤销镇安县人民法院（2020）陕1025民初1051号民事判决，并改判驳回上诉人福源公寓的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院推定上诉人知道涉案土地被征收是错误的。1998年10月，上诉人依法取得包括涉案土地在内的共计5块土地的承包经营权，之后领取了政府颁发的土地承包经营权证书。被上诉人开办老年公寓修建道路时，上诉人承包的1.2亩土地被征收，收到安置补偿费和青苗补偿费共计6万元,但本案争议的1.65亩承包地并未被征收。上诉人没有和任何人签订过土地征收补偿协议，也没有任何人或组织给上诉人通知涉案土地被征收的问题，村组没有给上诉人调整过耕地，涉案土地也一直由上诉人耕种。一审中，被上诉人既未提供能够证明任何组织和上诉人签订安置补偿协议及青苗补偿协议的证据，也没有提供能够证明上诉人知道涉案土地被征收的证据，故一审法院推定上诉人知道涉案土地被征收没有依据。二、被上诉人无权占用上诉人的承包地修建围墙。上诉人系涉案土地的合法承包经营权人，上诉人的承包经营权受法律保护。任何人要征收承包经营权人的土地，必须和土地承包经营权人签订安置补偿协议和青苗补偿协议，但截至目前为止，上诉人没有和任何人签订安置补偿协议和青苗补偿协议，故被上诉人无权在上诉人承包经营的土地上修建建筑物。三、上诉人阻拦被上诉人修建围墙是为了保护其合法权益，故一审法院判决支持被上诉人的诉讼请求显失公正。上诉人对涉案土地享有合法的承包经营权，而被上诉人并未取得涉案土地的使用权证书，其在上诉人的承包地上修建围墙、回填土方属侵权行为，上诉人阻拦其施工有合法理由。 福源公寓辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，上诉人的上诉请求因无证据支持故不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 福源公寓向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止阻挡原告修建围墙及土地回填的施工行为，并向原告赔偿延误施工的各项经济损失20,000.00元；2、判令被告立即停止土地耕种的侵占行为，清除地面农作物及植被；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：1998年10月1日，被告作为承包方（甲方）与作为发包方（乙方）的镇安县结子乡玉民村村民委员会签订耕地承包合同，合同约定“一、甲方决定将集体耕地五块，总面积3.464亩，粮食总产量898公斤，承包给乙方耕种，土地所有权属甲方，乙方只有使用权，承包期限三十年，从一九九八年十月一日起至二0二七年十月一日止。”2006年8月1日，镇安县人民政府向被告补发《中华人民共和国农村土地承包经营权证》，载明发包方：镇安县XX乡XX村。承包期限：1998年1月1日至2027年12月31日止。承包地总面积3.3亩，承包地5块。分别为马口平0.77亩、马口良0.98亩、旱田0.13亩、张家门前0.81亩、外河0.6亩。镇安县XX乡XX村、镇安县XX乡XX村在撤乡并镇过程中合并变更镇安县XX镇XX村。2013年4月16日，镇安县国土资源局（甲方）与镇安县XX镇XX村XX组（乙方）签订土地征收协议，协议约定“一、乙方同意甲方征收XX镇XX村XX组蚂蝗沟口集体土地42.61亩作为储备用地，具体四界及面积以勘测界定的四界和面积为准。二、根据《中华人民共和国土地管理法》规定的补偿倍数，结合当地实际情况，征收耕地土地补偿费、安置补助费在内为6.0万元/亩，共计补偿人民币2556600.00元；青苗800元/亩，计补偿人民币34088.00元；合计补偿人民币2590688.00元…”。其中被告被征用土地面积分别为0.88亩（张家门前）、0.76亩（马口平）、0.9亩（马口良）。2014年9月，镇安县住房和城乡建设局作出《2011-3-5-2号宗地出让规划条件》，规划被征用土地四界为：东临游客接待服务中心、西临公路及私人住户、北临坡跟、XX线及XX路XX线。2014年12月18日，原告与镇安县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，受让位于镇安县XX街道办事处XX村XX组（原镇安县XX镇XX村XX组）2011-3-5-2号宗地，面积为44094平方米，土地出让价款为16,138,400.00元，宗地用途为：医卫慈善用地。2014年11月26日，原告缴纳土地竞买保证金10,000,000.00元。2014年12月30日，镇安县国土资源局作为交地方与原告签订了《国有建设用地交地确认书》，2018年12月19日，原告缴纳余下土地出让金6,138,400.00元，但原告至今未办理土地使用权证。2020年11月19日，镇安县土地收购储备中心出具《关于2011-3-5-2号宗地界址情况说明》，载明“2014年12月28日，秦岭福源生态老年公寓受让2011-3-5-2号宗地，宗地位置及四界详见《2011-3-5-2号宗地出让平面图》。2020年11月17日，经现场坐标测量，冯继祥、吴太勤、冯万鹏在建房屋占地的位置（四界）、公路（路基外沿）及私人住宅（地基石坎）以外，新河堤以内的土地均在2011-3-5-2号宗地受让坐标点（四界）范围以内，详见2011-3-5-2号宗地出让平面图中的标注。”被告对0.88亩土地已征收的事实予以认可，对0.9亩（马口良）及被告房屋后的0.76亩（马口平）土地被征收的事实不予认可，并长期在该土地上耕种农作物。另查明，被告房后化粪池修建于2010年，其中被告房屋地基石坎距离化粪池西侧南端点长度为4米，距离化粪池东侧南端点长度为4.1米。化粪池东西长度2.7米，南北长度2.2米。现原告以被告在该土地范围内种植农作物，并阻挡原告修建围墙及土地回填碾压施工为由，向本院提起诉讼。 一审法院认为，本案争议的焦点在于：1、被告依据《农村土地承包经营权证》主张诉争土地使用权是否合理？2、原告主张经济损失20,000.00元是否合理？关于第一个焦点问题，《中华人民共和国农村土地承包法》第二条规定“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”，顾名思义，农村土地承包经营权存在的前提是农民集体所有的土地或者国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，且均为用于农业的土地，而本案争议的土地已经被征用为国有建设用地，土地的性质、用途已经发生了变化，被告主张的对争议地块的承包经营权亦失去了存在的基础。虽然被告辩称不知情土地征收行为，但是结合被告对0.88亩土地征用行为的认可，可以推定被告对争议地块的征收也是知情的。至于被告对政府土地征收程序不合法及土地补偿款未领取的辩解，因土地征收是行政行为，不属于本案民事案件审查范畴，被告可通过行政诉讼另案解决。原告与土地管理部门签订了《国有建设用地使用权出让合同》，并进行了土地交付，交纳了土地出让金，故有权对涉案国有建设用地进行占有、使用、收益。本案诉争的0.76亩及0.9亩土地均在原告占有、使用、收益土地范围内，被告耕种农作物、阻挡原告施工属于侵权行为，依据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条“对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险”，故被告应该立即停止土地耕种及阻挡原告施工的行为。至于诉争的0.76亩土地与被告房屋南北交界处的界限确定问题，虽然镇安县土地收购储备中心出具的《关于2011-3-5-2号宗地界址情况说明》载明应以地基石坎为界，但结合被告提交的农村土地承包经营权证上记载马口良面积0.77亩，与被告提交的栗园村五组征地清册上记载的面积0.76亩之间相差0.01亩的事实，以及被告化粪池与其房屋同一年修建，征地行为在此之后的事实，再以被告地基石坎确定征地北界显属不当，能够推定被告化粪池不包含在原告占有、使用、收益土地范围内。依据现场勘测，西侧应以被告房屋地基石坎向南测量4米确定界点，东侧以被告房屋地基石坎向南测量4.1米确定界点，以此两点确定南北界限，即以被告化粪池南侧外沿为界较妥。被告辩称的原告未按土地使用权出让合同约定用途开工建设，至今闲置，应返还土地的主张，因该争议地块已变更为国有土地，出让人是否应收回国有建设用地使用权，是具体行政行为，被告的该项辩解属于行政执法范畴，被告据此抗辩对争议地块具有使用权的辩解意见不能成立。被告辩称原告在其房后堆放建筑垃圾，严重堵塞出水口，致使雨水倒灌、根基下沉，原告应赔偿其损失的主张，因被告未提起反诉，本案不能一并处理，被告可通过诉讼另案主张。关于第二个焦点问题，原告主张经济损失20,000.00元，仅依据《挖掘机租赁合同》予以佐证，但该租赁合同只能证实原告于2020年5月9日与镇安县堂盛水泥制品有限公司签订过挖掘机租赁合同，至于该挖掘机作业的具体地点、租赁使用时间均无法从合同中反映出来，原告亦未提供其他证据印证因为被告的侵权行为导致挖掘机长期停工，无法产生收益的事实，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告应承担举证不能的不利后果。综上所述，被告冯继策应立即停止在争议土地上的耕种行为，及停止阻挡原告修建围墙及土地回填行为。依据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款（一）项、（二）项、第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款（一）项、（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告冯继策立即停止马口平土地（界址：东何姓、西坎、南河堤、北冯继策房后化粪池南侧外沿）及马口良土地（界址:东坎、西坎、南坎、北坎）的耕种，并停止阻挡原告修建围墙及土地回填的行为；二、驳回原告秦岭福源生态老年公寓的其他诉讼请求。案件受理费300.00元，由被告冯继策负担。 二审中，当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，根据当事人的上诉和答辩观点，本院确定本案二审争议焦点是：1、本案争议土地是否已经被征收，上诉人对诉争土地的承包经营权是否已经消灭；2、被上诉人对诉争土地是否享有排除妨害请求权。 对以上争议焦点，本院评析如下： 关于本案诉争土地是否已经被征收以及上诉人对诉争土地的承包经营权是否已经消灭的问题。被上诉人在一审中提供的镇安县国土资源局与原镇安县XX镇XX村XX组签订的《土地征收协议》、该协议所附的被征土地详图、详单，镇安县国土资源局与被上诉人签订的《国有建设用地使用权出让合同》、被上诉人交纳土地使用权出让保证金和土地使用权出让金的票据，以及《国有建设用地交地确认书》能证明包括本案争议土地在内的原XX镇XX村XX组的42.61亩集体土地已经被政府征收，并已作为建设用地出让给被上诉人福源公寓使用之事实。被征收的42.61亩土地包括原来由上诉人冯继策承包的马口良土地0.9亩、马口平土地0.76亩，以及张家门前土地0.88亩。上述三处土地系同一次被征收，且包含在同一征收协议之内，故上诉人辩称其只知道张家门前土地被征收，而不知道马口平、马口良的土地被征收显然不符合常理，因此一审法院认定上诉人知道本案争议土地被征收是正确的。涉案土地在被征收前属于原XX镇XX村XX组集体所有，故被征收人是原XX镇XX村XX组，征收安置补偿协议自然应当由征收主体和原XX镇XX村XX组签订，故上诉人以没有人和其签订征收安置补偿协议为由而否定涉案土地已被征收之事实的理由不能成立。至于青苗和地上附着物补偿费是否支付到位，对于涉案土地被征收之事实并无影响。1998年10月，上诉人与原镇安县XX乡XX村XX组签订合同，取得涉案土地承包经营权，但其这一权利是建立在涉案土地属于集体所有的基础之上。2013年涉案土地被征收后，土地权属已经由集体土地变更为国有土地，土地用途由耕地变更为建设用地，故原来建立在集体土地之上的土地承包经营权已经消灭，上诉人认为其仍然对争议土地享有承包经营权的理由不能成立。 关于被上诉人对诉争土地是否享有排除妨害请求权的问题。2014年12月18日，被上诉人与镇安县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，2014年12月30日，镇安县国土资源局向被上诉人交付了合同约定的建设用地，上述事实说明上诉人占有涉案土地具有合法依据。虽然被上诉人受让的建设用地使用权尚未办理登记，被上诉人亦未取得建设用地使用权证书，但该事实只能证明被上诉人所主张的建设用地使用权尚未设立，而并不能否认被上诉人合法占有涉案土地之事实。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条之规定，占有人对占有物的占有受法律保护，故一审法院据此支持被上诉人的排除妨害请求权是正确的。 综上所述，冯继策的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人冯继策负担。 本判决为终审判决。 审判长  林小平 审判员  叶 军 审判员  闫莉霞 二〇二一年五月二十六日 书记员  石珊珊 1