辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终2410号上诉人（原审被告）：沈阳诗影商贸有限公司，住所地辽宁省沈阳市大**小东路**（1-25-4）。法定代表人：王蕊，总经理。委托诉讼代理人：张博，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石雪，女，1985年7月16日生，汉族，住吉林省乾安县。委托诉讼代理人：邵士猛，辽宁同振律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑浩男，辽宁同振律师事务所实习律师。上诉人沈阳诗影商贸有限公司因与被上诉人石雪劳动争议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2020）辽0202民初4067号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。沈阳诗影商贸有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审产生的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人同被上诉人在2020年4月底以商量的方式沟通过调店事宜，调岗的店铺就在友谊商城或者百年奥莱商城，距离原工作地点不足一站地，不属于更改工作地点。被上诉人据此不到岗工作，自2020年5月1日起无故旷工，严重违反上诉人的规章制度，同时符合《劳动合同法》第三十九条规定，上诉人是有权解除劳动合同且不承担支付赔偿金的责任。然而，上诉人并未行使解除劳动合同之权利，在2020年5月9日对被上诉人送达《返岗位通知书》，劝说被上诉人5月11日前返回公司岗位报到，但被上诉人接到通知后并未返岗。被上诉人是老员工，在其旷工长达9日的情况下，上诉人并没有第一时间与其解除合同，而是下发了返岗通知，希望其继续工作。一审错误的将被上诉人旷工行为认定为上诉人的违法解除劳动合同，认定事实错误，法律适用错误。二、被上诉人未提交任何证据能够证明上诉人在4月30日有过任何书面或口头通知要求被上诉人离职，被上诉人提交的录音中也没有任何离职通知。且上诉人在5月9日还向其发送《返岗通知书》，一审法院认定上诉人单方解除劳动合同的时间为2020年4月30日没有事实依据。三、上诉人系完善的连锁店经营企业，拥有完备的人事管理系统，被上诉人无任何形式的打卡签到记录，所以不能证明其实际返岗工作。一审法院错误的用视频图片证据截取的时间段来证明其参加了全天工作，无旷工行为，属于断章取义。一审法院采信被上诉人所称上诉人自5月1日起取消了其指纹打卡和考勤表就认定上诉人单方解除了劳动合同，进而认定上诉人单方违法解除劳动合同。但实际上，基于上诉人属于销售性质的公司，销售人员的工作场所和工作内容具有一定程度上的流动性，需要到各大商场轮换并接受公司调动，考虑到这一特性，上诉人公司制定了较为人性化的打卡管理规定，即便是发生打不上卡的情况，只要在店铺、商场、微信、拍照等任何形式的打卡都不算旷工（一审已经提供微信群打卡记录证据），因此上诉人并没有取消其打卡，上诉人即便当时无法打卡，只要有微信、拍照等方式，都视同正常考勤，但被上诉人自5月1日起并没有打卡或视同打卡的行为。至于未安排考勤表，不能作为上诉人解除劳动合同的证据。未安排考勤的直接原因在于被上诉人无故旷工，一审法院对此部分事实未能正确查明。四、上诉人计算被上诉人的平均工资为4195元/月，被上诉人提交的银行流水证据也显示其平均工资为4220.4元/月，二者相近，符合事实，而一审法院却不依靠证据直接认定被上诉人的工资为诉请金额6000元/月，与实际工资偏差巨大。依据《劳动合同法》之规定，劳动者的工资无法确定的，以12个月的平均工资为计算依据，据此，被上诉人提交银行流水中显示由上诉人转账支付的工资平均数额为4220.4元/月，并非被上诉人一审所诉请的6000元/月。五、关于被上诉人一审提交的录音证据，其通话内容完全是围绕调店工作的安排沟通，无法用于证明解除劳动合同。被上诉人当庭提交的录音资料，系上诉人员工殷艳丽与其沟通调店事宜，并无直接要求被上诉人离职的直接表述。被上诉人仅以个人理解就认为自己被公司开除，违反公司制度无故旷工。上诉人作为大型销售类企业，具有完整健全的人事系统，即便是上诉人想要与被上诉人解除劳动合同，也绝不会仅通过口头电话或模棱两可的方式通知被上诉人。一审法院认定上诉人违法解除合同无事实依据和法律依据。石雪辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人的管理人员殷殿丽在2020年4月28日及5月1日明确告知被上诉人于4月30日解除其劳动合同，但被上诉人要求上诉人出具解除劳动合同证明，上诉人不予出具。2020年5月1日被上诉人到单位打卡，确认其指纹打卡和考勤均被取消。2020年5月6日，被上诉人到劳动监察投诉上诉人要求出具解除劳动证明，劳动监察部分通知上诉人以后，上诉人在2020年5月9日出具了一份《返岗通知单》，2020年5月1日到2020年5月9日被上诉人未到岗，视为旷工，旷工三天按自动离职处理。鉴于被上诉人是公司的老员工，通知2020年5月11日前返岗。2020年5月11日、12日、13日、14日、15日、16日、17日被上诉人到单位去打卡，但是指纹打卡和考勤均在5月1日取消并没有恢复。因此，上诉人系在2020年4月30日实际上解除与被上诉人的劳动合同。上诉人违法解除劳动合同，并且不出具解除劳动合同证明，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。对于被上诉人的平均工资，在一审中上诉人和被上诉人均认可为月平均工资6000元。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。石雪向一审法院提起诉讼请求：1.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金126,000元（6000元/月×10.5个月×2倍）；2.被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告于2014年1月1日入职被告处任销售导购工作，双方于2016年12月26日补签了《劳动合同书》，约定合同期限自2014年1月1日起至2018年12月31日止；每月25日前发放上月工资；原告的薪资收入由基本工资、加班费和绩效奖金构成，基本工资不低于当地最低工资标准，加班费计算基数以正常工作时间工资为标准计算，不含绩效奖金和其他补助。劳动合同存续期间，原告的实际每月应得工资为6000元。2020年4月30日，被告单方解除了与原告的劳动合同，但未给原告出具解除劳动合同证明书，并于2020年5月1日取消了原告的指纹打卡。2020年5月9日，被告向原告出具《返岗通知书》，内容为“您在2020年5月1日至2020年5月9日，合计9天未到岗。经查，您并未按照正常流程办理请假手续，根据公司制度规定，您的行为已视为旷工，旷工三天按自动离职处理，鉴于您是公司的老员工，现通知您在2020年5月11日前返回公司岗位报到，逾期未报到则此日期是同您的自动离职日。”至2020年4月30日，原告在被告处的工作年限为6年零4个月。2020年5月22日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本案诉讼请求相同的仲裁请求。2020年5月27日，该仲裁委以原告的请求不属于劳动人事争议受理范围作出不予受理通知书，原告不服诉至一审法院。一审法院认为：劳动者的合法权益应受法律保护。本案中，在劳动关系存续期间，被告于2020年4月30日单方解除劳动合同，但无证据证明其解除行为符合《劳动合同法》第三十九条规定的情形，属于违法解除劳动合同，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金；至2020年4月30日，原告在被告处的工作年限为6年零4个月，被告应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金78,000元（6000元×6.5个月×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、被告沈阳诗影商贸有限公司于判决生效之日起十日内支付原告石雪违法解除劳动合同赔偿金78,000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。二审中，被上诉人提交视频证据（非原件），内容为用电脑打开单位考勤申报系统的过程，证明上诉人单位在2020年4月25日报2020年5月考勤时，上诉人单位已经将被上诉人考勤取消。上诉人对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可，从视频所反映出的内容，无法证明是上诉人员工考勤表，无法反映拍摄地点，并且该份证据不是原始载体，有后期制作的嫌疑，不能证明被上诉人的主张。本院认为，因被上诉人未能提供视频证据的原件，且上诉人对其真实性不认可，本院对该份证据不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是上诉人是否违法解除与被上诉人的劳动合同。本院认为，被上诉人提交的录音证据中，上诉人的工作人员向被上诉人做出了解除双方劳动合同的明确的意思表示，但上诉人未能提交有效的证据证明其有合法事由解除与被上诉人的劳动合同，原审判决认定上诉人系违法解除劳动合同并无不当。被上诉人于2020年5月9日向上诉人送达《返岗位通知书》的行为，不足以否定其在前违法解除劳动合同的事实。上诉人在原审庭审中认可被上诉人离职前12个月平均实发工资为5518.25元，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，计算用人单位违法解除劳动合同的经济赔偿金，应当按应发工资的标准计算，故原审法院按每月6000元的标准计算违法解除劳动合同的赔偿金并无不当。综上，上诉人的上诉请求不成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳诗影商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于晓梅审判员  宁 宁审判员  刘婷娜二〇二一年五月二十日书记员  张 鑫