河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1682号上诉人(原审原告)：何赖杜，男，1953年生，满族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：孟书明，男，1957年生，汉族，住河南省舞钢市，系叶县辛店镇南王庄村民委员会推荐代理人。上诉人(原审被告)：中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司，住所地：河南省焦作市人民路**商务大厦第**、第****房间，统一社会信用代码：914108005569453251。主要负责人：贺彦霄，该公司经理。委托诉讼代理人：马梦涵，河南威鼎律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：倪红军，男，1972年生，汉族，住河南省孟州市。上诉人何赖杜因与上诉人中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司（以下简称人寿财险焦作支公司）、被上诉人倪红军机动车交通事故责任纠纷一案，均不服河南省叶县人民法院（2021）豫0422民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何赖杜上诉请求：1.依法改判增加人寿财险焦作支公司赔偿何赖杜因交通事故所受损失金额15816.5元（即一审适用交强险限额错误导致其少获赔9718.5元，加上一审少支持护理费6098元）；2.本案上诉费用由倪红军、人寿财险焦作支公司承担。事实和理由：1.一审适用交强险限额错误。医疗费、营养费、住院伙食补助费应优先在交强险10000元医疗限额内赔付，误工费、交通费、护理费应优先在交强险110000元伤残赔偿限额内赔付，超出交强险部分再按照事故责任比例承担。一审仅在交强险医疗限额内判决人寿财险焦作支公司优先赔付，未考虑交强险伤残赔偿限额优先赔付问题，对何赖杜10000元以外的损失直接判令保险公司按照事故责任比例在商业险内赔付，属适用法律错误，导致何赖杜少获赔9718.5元。2.一审判决中何赖杜在叶县人民医院住院期间其中1人5天的护理费321元没有计入，伤者遵医嘱离院继续治疗恢复期间90天护理费5777元没有计入。根据相应法律、司法解释以及河南省相关规定，上述护理费应予支持。人寿财险焦作支公司上诉请求：1.依法撤销本案一审判决，将本案发回重审或改判人寿财险焦作支公司不赔偿何赖杜误工费；2.一、二审诉讼费由何赖杜、倪红军承担。事实和理由：何赖杜在事故发生时已超过60周岁，依照相关法律规定，其主张的误工费不应得到支持。何赖杜在一审中提交的南王庄村委会出具的证明不能证实其误工损失。第一，南王庄村委会并非用人单位，其并不了解何赖杜的收入情况，出具的证明可信度不高。第二，何赖杜并未提供银行流水等其他证明其收入情况的证据，在其提供的证明中显示“年纯收入6万元左右”，并不能认定其具体的收入情况。第三，养牛系一项长期工作，并不因何赖杜受伤而暂停，何赖杜主张的误工损失并未实际产生。人寿财险焦作支公司不应承担何赖杜的误工损失，即使认定何赖杜存在误工损失，其误工标准也不应依照村委会开具的证明进行认定，应视为其未提交误工损失证据。人寿财险焦作支公司针对何赖杜的上诉辩称：1.何赖杜仅住院28天，且一审已支持了何赖杜住院期间的护理费。何赖杜主张其在叶县人民医院住院5天2人护理，但并未提交证据证明，并且何赖杜伤情并非十分严重，综合其伤情在上述住院期间无2人陪护的必要。2.何赖杜主张出院后三个月的护理费，无事实与法律依据。一审中何赖杜提交的病历及出院证显示，其出院时病情已有好转，自理能力已经恢复，并无护理必要性。出院后的护理期一般需有专业的鉴定机构进行伤残鉴定进而认定护理期，本案仅凭医生的医嘱而无其他鉴定机构的认定，不应支持何赖杜出院后的护理费。3.对于何赖杜补充的上诉请求，人寿财险焦作支公司认为已过法定上诉期。何赖杜针对人寿财险焦作支公司的上诉辩称，何赖杜的误工费应予支持，按照河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准，60岁以上一般不支持误工费,但有误工证明的除外。何赖杜在一审中提供了由村委会出具的收入证明，何赖杜就是以养牛为生，因此误工费应予以支持。倪红军未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。何赖杜向一审法院起诉请求：1.判令倪红军、人寿财险焦作支公司赔偿何赖杜医疗费12821.58元，误工费9840元，护理费16000元，营养费600元，交通费600元，住院伙食补助费1500元，共计41361.58元；2.判令倪红军、人寿财险焦作支公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2020年07月21日10时30分许，倪红军驾驶豫Ｈ×××**号解放牌重型半挂牵引车--牵引豫H82**号乔牌重型仓栅式半挂车沿孟汝线由西向东行驶至叶县辛店乡程庄村路段时，与何赖杜驾驶无号牌望江牌三轮摩托车发生相撞，造成何赖杜受伤及两车有损的交通事故。事故发生后，何赖杜在叶县人民医院住院治疗4天，在舞钢市人民医院住院治疗24天，支付医疗费共计15643.17元。该事故经叶县公安交通警察大队认定，倪红军负此事故的同等责任，何赖杜负此事故的同等责任。倪红军驾驶的豫豫Ｈ×××**车在人寿财险焦作支公司处投有交强险和100万元的商业三责险，事故发生在保险期间。一审法院认为，公民生命健康权受法律保护。经叶县公安交通警察大队道路交通事故认定书认定，倪红军负此事故的同等责任，何赖杜负此事故的同等责任，一审法院予以采信。豫豫Ｈ×××**车在人寿财险焦作支公司投有交强险和商业三责险，且事故发生在保险期间内，因此保险公司应当对何赖杜的损失在交强险各分项范围内承担赔偿责任。超出或者不属于交强险赔偿部分，由人寿财险焦作支公司按照事故责任划分在商业三责险限额内予以赔偿，仍有不足部分，由相关责任人承赔偿责任。何赖杜的损失有：1.医疗费15643元；2.误工费15283元［47272元／年÷365天×（住院28天＋医嘱90天）=15283元］；3.护理费3595元（46858元／年÷365天×住院28天=3595元）；4．营养费560元（20元／天×28天=560元）；5.交通费560元（20元／天×28天=560元）；6.住院伙食补助费1400元（50元／天×28天=1400元），以上共计37041元。上述损失，人寿财险焦作支公司在交强险限额内赔偿何赖杜10000元；下余损失，由人寿财险焦作支公司在商业三责险限额内予以赔偿，因倪红军负此事故的同等责任，何赖杜负此事故的同等责任，故人寿财险焦作支公司按照事故责任比例赔偿何赖杜（37041元-10000元）×50％=13521元；扣除倪红军垫付的4000元，人寿财险焦作支公司应负担何赖杜的损失为10000元＋13521元-4000元=19521元。何赖杜其他诉讼请求，没有证据证实，一审不予支持。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：“一、中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿何赖杜各项损失共计19521元；二、驳回何赖杜的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费834元，减半收取417元，由何赖杜负担220元，中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司负担197元。”本院二审期间，何赖杜提交其养牛现场照片四张，以证明其以养牛为生，应支持其误工费。人寿财险焦作支公司对证据无异议，但认为何赖杜受伤并不影响牛的正常生长，其并未产生实际的误工损失。倪红军未到庭发表质证意见。本院二审查明的事实除与一审认定的事实相一致外，另查明：1.何赖杜因本案交通事故受伤，于事故发生当天被送往叶县人民医院住院治疗，其伤情被诊断为“1.右肩胛骨喙突及关节盂骨折；2.创伤性蛛网膜下腔出血；3.右耳廓、颌面部、头部挫裂伤；4.胸骨骨折；5.胸部损伤”，其所提交的叶县人民医院长期医嘱记录单中载明2020年7月21日至2020年7月25日期间“陪护2人”。2.何赖杜于2020年7月25日转入舞钢市人民医院住院治疗，并于2020年8月18日出院。该医院诊断证明书显示：“注意事项1.院外继续巩固治疗；2.右上肢悬吊外固定4-6周……4.休息三月、陪护一人，不适随诊。”3.叶县辛店镇南王庄村民委员会于2020年9月26日出具证明一份，内容为：“据调查，10多年来，何赖杜利用山区林草资源，一直以放牧养牛为生，养牛收入是他唯一的经济收入来源，最多时养到11头，近几年来每年养殖大小牛8-9头，年纯收入在6万左右”。4.倪红军因本案事故已向何赖杜垫付4000元。以上事实有何赖杜在一审中提交的叶县人民医院病历资料、舞钢市人民医院病历资料、叶县辛店镇南王庄村民委员会证明以及当事人陈述在卷佐证，且已经一审组织质证，本院予以采信。本院认为，本案交通事故事实清楚，各方责任明确，车辆保险关系清晰。根据各方当事人的诉辩意见，并征得当事人同意，本院归纳二审争议焦点为：1.何赖杜的误工费应否支持；2.何赖杜的护理费应如何计算；3.一审对何赖杜的损失适用交强险及商业三责险是否正确。首先，关于本案法律适用问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系机动车交通事故责任纠纷案件，侵权行为及何赖杜本案目前所主张的损害结果均发生于民法典实施前，且不属于前述司法解释所规定的民法典溯及适用的具体情形，故本案应适用民法典实施前的法律及司法解释。关于应否支持何赖杜误工费的问题。（法释[2003]20号）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案事故发生时何赖杜虽已67岁，但事发前其驾驶三轮摩托车行驶，说明其具有一定劳动能力，结合叶县辛店镇南王庄村民委员会出具的证明，以及何赖杜二审提交的其养牛现场照片，足以印证何赖杜在事故发生前具有劳动能力且以养牛为主要收入来源的事实。何赖杜因本案事故受伤,不能正常进行养殖劳作，会导致实际收入相应减少,具有误工损失。因何赖杜所提交的证据不足以证明其有固定收入，故一审对其误工费参照河南省上年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资47272元／年标准计算并无不当。根据何赖杜一审诉讼请求，何赖杜对误工费仅主张9840元，一审认定何赖杜误工费15283元已超出何赖杜该项损失诉讼请求，故何赖杜误工费应按其主张数额予以支持。综上，人寿财险焦作支公司认为何赖杜受伤时已逾60周岁，且其受伤不影响养殖经营，何赖杜没有实际误工损失，不应支持误工费的上诉请求依据不足，但一审认定何赖杜误工费超出当事人诉讼请求，案件结果处理不当，本院对此予以纠正。关于何赖杜的护理费应如何计算的问题。根据（法释[2003]20号）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”首先，关于何赖杜在叶县人民医院住院期间的护理费应如何计算的问题。本案中何赖杜因交通事故造成右肩胛骨喙突及关节盂骨折、创伤性蛛网膜下腔出血、右耳廓、颌面部、头部挫裂伤、胸骨骨折、胸部损伤，其提供的叶县人民医院病历长期医嘱记录单显示住院期间陪护2人，故根据医疗机构的明确意见，结合何赖杜的诊断伤情，何赖杜在叶县人民医院住院4天期间的护理费应按2人计算。一审对何赖杜上述期间的护理费按1人护理计算，认定事实及处理有误，本院予以纠正。其次，关于应否支持何赖杜院外护理费的问题。何赖杜受伤时已逾60周岁，事故造成其多处骨折，且其提供的舞钢市人民医院诊断证明书记载，其出院时右上肢悬吊外固定并未去除，需“院外继续巩固治疗”、“休息三月、陪护一人”。综合考虑何赖杜受伤时的年龄，其受伤部位、病情，并根据医院诊断证明，本院酌定何赖杜出院后护理期为60日。因此，何赖杜护理费共计应为11810.78元［即46858元／年÷365天×（第一次住院4天×2人＋第二次住院24天＋出院60天）］。因一审认定何赖杜护理费为3595元，何赖杜上诉请求对该项损失增判6098元，即何赖杜所主张的护理费数额共计为9693元（即3595元+6098元），故对何赖杜护理费应以其主张数额为准。一审对何赖杜护理费认定事实及处理有误，本院予以纠正。关于一审对何赖杜的损失适用交强险及商业三责险是否正确的问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”（法释[2012]19号）《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三责险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿。根据上述法律、司法解释规定以及交强险相应条款约定，保险公司对当事人的损失应先行在交强险10000元医疗费用赔偿限额项下赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费，在交强险110000元死亡伤残赔偿限额项下赔偿误工费、护理费、交通费、死亡或伤残赔偿金等损失；对上述损失超出交强险限额部分，由承保商业三责险的保险公司根据事故责任比例赔偿。本案一审对何赖杜护理费、误工费、交通费损失未判令人寿财险焦作支公司在交强险死亡伤残限额项下先行承担赔偿责任，适用法律及处理错误，本院予以纠正。何赖杜关于一审适用交强险限额错误的上诉理由成立，本院予以支持。综上，何赖杜本案各项损失为：1.医疗费15643元；2.营养费560元；3.住院伙食补助费1400元；4.误工费9840元；5.护理费9693元；6.交通费560元，以上共计37696元。人寿财险焦作支公司应在交强险医疗费用限额项下赔偿何赖杜医疗费、营养费、住院伙食补助费共计10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿何赖杜误工费、护理费、交通费共计20093元（即9840元+9693元+560元）。对于何赖杜损失超出交强险限额部分共计7603元（即37696元-10000元-20093元），因何赖杜与倪红军双方均驾驶机动车发生交通事故且均负事故同等责任，故本院酌定人寿财险焦作支公司在商业三责险内对何赖杜损失承担50%赔偿责任，即应在商业三责险内赔偿何赖杜3801.5元。综上，人寿财险焦作支公司在交强险及商业三责险内应赔偿何赖杜损失共计33894.5元，扣除倪红军垫付4000元，人寿财险焦作支公司应赔偿何赖杜损失共计29894.5元。本案一审判决认定部分事实有误，适用法律及结果处理部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，（法释[2012]19号）《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条,（法释[2003]20号）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省叶县人民法院（2021）豫0422民初318号民事判决第二项，即“驳回何赖杜的其他诉讼请求”；二、变更河南省叶县人民法院(2021)豫0422民初318号民事判决第一项为“中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿何赖杜各项损失共计29894.5元”;三、驳回何赖杜的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费834元，减半收取计417元，由何赖杜负担116元,由中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司负担301元；二审案件受理费484元,由何赖杜负担67元,由中国人寿财产保险股份有限公司焦作市中心支公司负担417元。本判决为终审判决。审判长  杜军伟审判员  朱海波审判员  程显博二〇二一年五月二十八日法官助理杨巾杰书记员王婷婷