河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫15民终1348号上诉人（原审被告）：息县市政工程公司。住所地：息县产业集聚区，统一社会信用代码：91411528706766294W。法定代表人胡新，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈俊，河南金誉律师事务所律师。代理权为特别授权。上诉人（原审被告）：中铁大桥局集团有限公司。住所地：武汉市汉阳区汉阳大道38号，统一社会信用代码：91420100177685789E。法定代表人文武松，该公司董事长。委托诉讼代理人：周华英，该公司职工。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：盛雅，该公司职工。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：陈湘华，男，汉族，1973年2月21日出生，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：陈高华，湖南轩辕律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人息县市政工程公司、中铁大桥局集团有限公司因与被上诉人陈湘华建设工程合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初5687号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人息县市政工程公司的委托诉讼代理人陈俊，上诉人中铁大桥局集团有限公司的委托诉讼代理人盛雅，被上诉人陈湘华及其委托诉讼代理人陈高华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。息县市政工程公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人提起本案诉讼主体不适格，上诉人与被上诉人之间不存在工程施工合同关系。《信阳市春晓路跨浉河拱桥混泥土工程施工合同》的双方当事人是上诉人与湖南中桥项目建设有限公司（下称湖南中桥公司），不是被上诉人。根据湖南中桥公司出具的《项目承包确认书》，可知被上诉人是湖南中桥公司的项目经理，案涉工程“采取公司项目经济内部承包制”不违反法律规定，合同的双方当事人是上诉人与湖南中桥公司。被上诉人虽在该合同“乙方公司”处签名，但其只是“乙方公司”的委托诉讼代理人，并不是“乙方公司”。根据合同的相对性原理，被上诉人无权提起本案诉讼。2、上诉人与湖南中桥公司签订的施工合同合法有效，被上诉人不属于法律规定的实际施工人。湖南中桥公司具有道路、隧道和桥梁工程建筑资格及建筑劳务分包等资质，上诉人将案涉工程发包给湖南中桥公司，合法有效。本案被上诉人提供的仅是劳务，不属于法律意义上说的实际施工人。3、若认定被上诉人为实际施工人，则湖南中桥公司应为本案的被告。上诉人将案涉工程分包给湖南中桥公司，湖南中桥公司承接后又分包给被上诉人。被上诉人作为自然人，没有施工资质，被上诉人与湖南中桥公司之间的施工合同无效。被上诉人提起诉讼，当然应将与其具有合同关系的湖南中桥公司列为被告，而不是直接以自己的名义代表湖南中桥公司提起诉讼，书列与其没有合同关系的上诉人为被告，如此明显的存在当事人列错、漏列情形。4、施工合同约定双方争议仲裁解决，本案不属于法院的管辖范围。依据《信阳市春晓路跨浉河拱桥混泥土工程施工合同》第20.1条约定，“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，由双方协商解决；若协商不果时：甲乙双方同意向信阳仲裁委员会提起仲裁”。5、对劳务费数额的认定，没有事实依据。被上诉人所示证据中上诉人加盖印章的“工程量清单”，属于《信阳市春晓路跨浉河拱桥混泥土工程施工合同》的附件，是签约工程量，不是已实际完成的工程量。“工程量确认单”“已完成工程量统计表”是被上诉人单方制作，没有获得上诉人的认可，不能作为认定案件事实的依据，“陈湘华与息县市政公司（曹明刚）结算往来表”亦是被上诉人单方制作，既不属实也未获得上诉人的认可，更不能作为认定案件事实的依据。一审判决根据被上诉人自己的单方认定作为判决的依据，不能成立。中铁大桥局集团有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，并依法改判中铁大桥局集团有限公司不承担责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院适用法律错误，陈湘华的工程款支付条件未成就。一审判决中，陈湘华被认定为实际施工人，陈湘华个人是一个没有施工资质的实际施工人，其与息县市政签订合同借用了湖南中桥项目建设有限公司资质，陈湘华应该依照法律规定，在所建的工程竣工验收合格后才能拿到相关工程款，但事实是案涉工程并未竣工。2、我方不存在欠付息县市政价款的行为，一审法院认定错误。经过一审程序举证质证，我方已被认定按照合同约定向息县市政支付了相应价款，因为双方合同约定的过程支付比例都为80%，一审法院认为我方应全额支付息县市政价款，对剩余20%部分，仍应该承担连带责任。但事实是，剩余20%部分为5%的质量保证金、5%的安全文明施工保证金、10%的农民工工资保证金，这些款项的性质都是保证金，是为了保证施工过程中的各项安全以及项目的稳定有序进行，这些款项在目前都是不确定债权，因为不能确定息县市政在合同约定的施工项目结束前是否存在质量不合格问题，是否存在施工过程中安全文明问题，是否按时发放了农民工工资，这20%的部分是为了保证整体项目安全稳定运行的，是息县市政在我处的不确定债权，在条件成就前，该债权等同于不存在。一审法院处理一个目前尚不存在的债权，不合理也不合法，也是对我方与息县市政双方合同自由权利的侵犯，损害了我们双方的合法权益。3、我方并不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条中的“发包人”，一审法院适用法律村务。我方是案涉工程的施工总承包方，发包人是指建设单位、业主，很明显作为施工总包人的我方不属于上述司法解释的责任主体，当热不应当对此承担连带责任。陈湘华答辩称，1、一审判决程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请求二审维持。被答辩人之上诉缺乏事实和法律依据。2、被答辩人息县市政公司提出：答辩人诉讼主体不适格，上诉人与被上诉人之间不存在工程施工合同关系及不属于实际施工人等问题。根据《民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六之规定，答辩人作为实际施工人提起民事诉讼并无不当。答辩人作为《终止协议书》合同相对人，其实际施工人地位已经被生效法律文书确认。且根据相关法律规定，建设工程施工合同有效、无效并无影响实际施工人就已经完成的工程量价款主张权利。3、本案一审判决不存在遗漏当事人情形。答辩人陈湘华以实际施工人身份以发包人中铁大桥局集团有限公司（总承包人）、转包人息县市政工程公司起诉，主张权利符合法律规定，答辩人所属公司湖南中桥项目建设有限公司并不是合同实际履行人，也没有受到息县市政工程公司支付的任何工程款项依照法律规定并非本案必要诉讼参与人或当事人。4、关于被答辩人提出的仲裁条款，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理”，本案一审，两被答辩人均未提出异议，故被答辩人该上诉理由不能成立。5、被答辩人息县市政工程公司未按照协议约定为答辩人办理完工结算，应承担违约过错责任，责任不在答辩人陈湘华。答辩人一审主张未付的工程劳务费258435.98元有施工的事实、合同单价、有被答辩人息县市政公司现场施工员李乐、李新峰、测量员张天柱签字确认的《工程量确认单》（一审原告提交“A拱桥施工内部群”内成员出现的名字与上诉人员的身份能够相互印证）、有劳务班组领款人刘钦、王卫签字证明的《工程量结算量》，及被答辩人息县市政工程公司于2019年6月19日银行转账支付给答辩人工人工资可以证实，被答辩人息县市政工程公司并无相反证据证明一审认定的工程量、工程单价、欠付的劳务款与事实不符，也无法证明上诉证据是伪造和无效，故一审判决认定被答辩人尚欠答辩人工程款258435.98元未予以支付，事实清楚、并无不当。6、一审判决被答辩人中铁大桥局集团有限公司在欠付的工程款范围内承认责任并无不当。被答辩人没有证据证明其已经不欠应付工程款，且自认尚有20%工程款未予以支付完毕，故其理由不能成立。陈湘华向一审法院起诉请求：1、判令被告息县市政工程公司按照2019年9月30日签订的《协议终止书》约定向原告支付剩余工程劳务费258435.98元，并承担逾期支付款项的利息损失（从2019年10月30日起至实际履行之日止，参照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算支付）。2、判令被告息县市政工程公司违约解除合同赔偿原告已支付湖南中桥项目建设有限公司的项目管理费8.5万元。3、判令被告中铁大桥局集团有限公司对被告息县市政工程公司第1项劳务费支付义务承担连带清偿责任。4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告中铁大桥局集团有限公司系河南信阳市政路桥工程PPP项目投资兼施工总承包方，被告息县市政工程公司系该工程项目的劳务分包商，两被告之间签订有《春晓路浉河桥施工劳务分包合同》、《申城大道以南钻孔桩、钢板桩施工劳务分包合同》、《春晓路浉河桥钻孔桩、承台、墩身施工劳务分包合同》,三份合同均在第六条“计量、结算与支付”条款中约定“每期结算后的支付不超过当期结算金额的80%”。后被告息县市政工程公司又与案外人湖南中桥项目建设有限公司分别签订《信阳市浉河区春晓路高架桥混凝土工程施工框架协议》、《信阳市春晓路跨浉河拱桥混凝土工程施工合同》，将上述合同约定的施工内容以固定单价方式分包给湖南中桥项目建设有限公司组织施工，原告陈湘华作为湖南中桥项目建设有限公司的委托代理人在该合同“乙方公司”处签名。2019年4月9日，湖南中桥项目建设有限公司出具《项目承包确认书》、内容为“公司与息县市政工程公司合作的信阳市政府路桥工程PPP项目采取公司项目经理内部承包制，由陈湘华个人承包并代表公司履行2019年3月31日签订的《信阳市浉河区春晓路高架桥混凝土工程施工框架协议》、《信阳市春晓路跨浉河拱桥混凝土工程施工合同》内容，处理与该项目一切有关事宜（包括但不限于具体施工、结算等行为），其行为的效力本公司均予以认可，管理费按照公司签订的《项目管理费收取协议书》收取，税费均由陈湘华承担”。原告陈湘华于2019年4月10日向湖南中桥项目建设有限公司支付管理费8.5万元，并据此以“陈湘华班组”名义组织施工机械和工人进行工程施工。施工过程中，原告陈湘华与被告息县市政工程公司于2019年9月30日达成《协议终止书》，该《协议终止书》与本案争议有关的内容如下：“1.我司（息县市政工程公司）对你班组（陈湘华班组）完成的实物工程量按照施工合同及框架协议进行完工清算。2.我司给予你班组一次性补偿人民币大写叁拾伍万元整，此补偿款包括但不限于你班组直接或间接用于协议工程及以外的开支及利润损失，补偿款所包含的内容最终解释权归我司所有。3.对于我司前期代为支付的你班组的劳务费，你班组对支付金额及方式已明确无异议并视为我司对你班组的结算。上述补偿款及未支付劳务费，我方在本协议终止函生效后的30日历天内对你班组予以支付。也可由你班组提出书面申请，由我司代为支付与你班组相关联的劳务费用；如补偿款及未支付劳务费不足以支付你班组提出的代付费用的，我司有权拒付。……”上述《协议终止书》签订后，原、被告双方曾因补偿款的给付等争议向法院提起诉讼，法院于2020年10月作出（2020）豫1502民初3525号民事判决，判决被告息县市政工程公司向原告陈湘华支付补偿款35万元；被告息县市政工程公司在该案中的抗辩理由与本案有关的内容为“1.息县市政工程公司除合同约定的35万元费用外不再拖欠原告其他任何费用。从原告提供的协议终止书第五条表述中可以认定”。现原告陈湘华以被告拖欠其未支付劳务费等为由再次向法院提起诉讼，并提出如上所请。另查明，被告息县市政工程公司与原告陈湘华达成《协议终止书》后，未对陈湘华班组已完成工程量进行结算。依据现场施工人员签字确认的《工程量确认单》及原、被告双方签字认可的《工程量结算单》等证据计算，原告陈湘华已完成的浉河拱桥部分工程价款为1016367.40元、高架桥部分工程价款1028227.10元，临时用工及机械费用55400元，三次合计2099994.50元；除陈湘华认可扣除被告息县市政工程公司于2019年6月19日支付工人工资357700元，代付刘钦班组钢筋、混凝土制作费用809847.12元，代付王卫班组钢筋、混凝土制作费用374011.40元，代付王卫款300000元，被告息县市政工程公司尚欠原告陈湘华未支付工程款258435.98元。再查明，被告中铁大桥局集团有限公司已按合同约定的方式向被告息县市政工程公司结算支付工程款，即“每期结算后的支付不超过当期结算金额的80%”。一审法院认为，合同依法成立即具有法律约束力，当事人应当依照约定全面履行各自的合同义务。本案原告陈湘华与被告息县市政工程公司签订的《协议终止书》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定及公序良俗，合法有效。依据该《协议终止书》的约定，被告息县市政工程公司同意支付的补偿款及未支付劳务费，应在本协议终止函签字生效后的30日历天内支付，现因被告息县市政工程公司未在约定的期限内结算及支付相关费用，应当承担相应的民事清偿责任。原告陈湘华主张的未支付工程价款258435.98元，有现场施工人员签字确认的《工程量确认单》及原、被告双方签字认可的《工程量结算单》等证据证实，法院予以认定。依照相关法律规定，原告陈湘华作为《信阳市浉河区春晓路高架桥混凝土工程施工框架协议》及《信阳市春晓路跨浉河拱桥混凝土工程施工合同》的实际施工人，有权主张工程发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任；本案被告中铁大桥局集团有限公司作为信阳市政路桥工程PPP项目投资兼总承包方，将案涉工程劳务分包给被告息县市政工程公司，虽已按照合同约定（即“每期结算后的支付不超过当期结算金额的80%”）向被告息县市政工程公司支付了相应的工程价款，但并非对被告息县市政工程公司工程价款的全额支付，故仍应在欠付工程价款的范围内承担连带清偿责任。原告陈湘华主张的因被告息县市政工程公司违约解除合同导致的管理费损失8.5万元系案外人湖南中桥公司收取，与本案不是同一法律关系，且原、被告双方在达成的《终止协议书》中未做约定，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告息县市政工程公司应于本判决生效后十日内支付原告陈湘华剩余工程劳务费258435.98元及利息（从2019年10月30日承诺付款之日起至实际履行之日止，参照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）。二、被告中铁大桥局集团有限公司在欠付息县市政工程公司价款范围内承担连带清偿责任。三、驳回原告陈湘华的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取3225.77元，原告陈湘华负担800.77元，被告息县市政工程公司负担2425元。本案二审期间，当事人均没有提供新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，陈湘华提供的《工程量结算单》未经息县市政工程公司签字确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、本案一审程序是否适当；2、上诉人息县市政工程公司是否应支付被上诉人陈湘华工程劳务费258435.98元；3、上诉人中铁大桥局集团有限公司是否应在欠付息县市政工程公司价款范围内承担连带责任。关于本案一审程序是否适当问题。第一，被上诉人陈湘华诉讼资格是否适当。经查，湖南中桥项目建设有限公司与上诉人息县市政公司工程公司签订《信阳市浉河区春晓路高架桥混泥土工程施工框架协议》和《信阳市春晓路跨浉河拱桥混泥土工程施工合同》中，被上诉人陈湘华均在湖南中桥项目建设有限公司处签字。2019年4月9日，湖南中桥项目建设有限公司出具《项目承包确认书》，明确该公司与息县市政工程公司合作的信阳市政府路桥工程PPP项目采取公司项目经理内部承包制，由陈湘华个人承包并代表公司履行《信阳市浉河区春晓路高架桥混凝土工程施工框架协议》、《信阳市春晓路跨浉河拱桥混凝土工程施工合同》内容，处理与该项目一切有关事宜（包括但不限于具体施工、结算等行为），其行为的效力本公司均予以认可。另在施工过程中，上诉人息县市政工程公司又于2019年9月30日与被上诉人陈湘华达成《协议终止书》，约定解除双方所有合同，被上诉人息县市政工程公司一次性补偿陈湘华35万元及未支付的劳务费。故，上诉人陈湘华作为涉案工程实际施工人，又系《协议终止书》合同相对方，其因被拖欠工程劳务费问题提起诉讼，具有原告诉讼主体资格。第二，本案是否遗漏当事人。经查，湖南中桥公司不是《协议终止书》的合同相对人，且该公司明确涉案工程系陈湘华个人承包，息县市政工程公司在庭审中自认其从未向湖南中桥项目建设有限公司账户上支付工程款，故湖南中桥项目建设有限公司并非本案必须参加诉讼的当事人，本案未遗漏当事人。第三，本案是否属于法院管辖范围。经查，依据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方起诉未声明有仲裁协议，法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。本案一审中，息县市政工程公司经法院传票传唤未到庭应诉，也未对法院受理本案提出异议，本案由法院审理符合法律规定，并无不当。上诉人息县市政工程公司的该项上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人息县市政公司是否应支付被上诉人陈湘华工程劳务费258435.98元问题。经查，上诉人息县市政工程公司与被上诉人陈湘华签订的《协议终止书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。依据《协议终止书》，上诉人息县市政工程公司应支付被上诉人陈湘华未支付劳务费。被上诉人陈湘华一审时提供有现场施工员签字确认的《工程量确认单》，根据双方签订合同约定的各施工项目单价，计算出陈湘华已完成工程价款共计2099994.50元，扣除上诉人息县市政工程有限公司已支付的工人工资357700元，代付刘钦班组钢筋、混凝土制作费用809847.12元，代付王卫班组钢筋、混凝土制作费用374011.40元，代付王卫款300000元，未支付工程款为258435.98元。被上诉人陈湘华主张上诉人息县市政工程公司未支付工程价款258435.98元有事实依据。一审判决息县市政工程公司支付陈湘华剩余工程款258435.98元及利益并无不当。上诉人息县市政工程公司的该项上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人中铁大桥局集团有限公司是否应在欠付息县市政工程公司价款范围内承担连带责任问题。本案中，上诉人中铁大桥局集团有限公司系涉案工程的总承包方，其与陈湘华之间不存在合同关系。且中铁大桥局集团有限公司亦非涉案工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。一审判决中铁大桥局有限公司在欠付息县市政工程公司价款范围内承担连带责任不当，本院予以纠正。上诉人中铁大桥局集团有限公司的该项上诉理由成立，应予支持。综上所述，上诉人息县市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人中铁大桥局集团有限公司的上诉请求有事实和法律依据，本院予以采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初5687号民事判决第一项；二、撤销河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初5687号民事判决第二项、第三项；三、驳回陈湘华的其他诉讼请求。二审案件受理费6452元，由上诉人息县市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈继红审判员  许前让审判员  彭 晨二〇二一年五月十七日法官助理张中尉书记员黄佳琦