江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终3263号上诉人（原审被告）：赵伟，男，汉族，住江苏省灌南县新安镇中心花园**楼****。委托诉讼代理人：王廷军，江苏灌江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘国山，男，汉族，住江，住江苏省灌南县北陈集镇三友村**div>上诉人赵伟因与被上诉人潘国山劳务合同纠纷一案，不服灌南县人民法院(2020)苏0724民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人潘国山的诉讼请求；一、二诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2017年11月26日上诉人与被上诉人签订《建设工程劳务分包协议》，约定施工内容：猪舍图纸所有内容（不含门窗制安、水电安装、钢结构）。具体包括，（1)板下墙部分包括：猪舍基础、混凝土地坪、散水施工、地漏安装、热交换洞口处理。（2)板上墙砌体部分包括：板上墙墙体、上墙构造柱、门窗、滑窗混凝土施工、封闭走道贴砖、板上墙封边、水渠瓦支架堵墙、伸缩缝处理。(3)墙体粉刷、（4)外墙保温、（5)外墙涂料（罩白施工）、（6)封山施工（墙体与钢结构连接处部分）等等。第八条，按照80元每平方计算。图纸总面积5947.284平方米。总价款475782.72元。被上诉人认可己经支付413600元。对于板下墙砌体施工内容部分，散水施工、地漏安装、热交换洞口处理三个部分被上诉人未做，由上诉人另找他人完成，费用由上诉人支付给具体施工人员对于板上墙砌体施工内容部分，上墙构造柱、门窗、滑窗混凝土施工、封闭走道贴砖、板上墙封边、水渠瓦支架堵墙、伸缩缝处理七个部分被上诉人未做，由上诉人另找他人完成，费用由上诉人支付给具体施工人员。外墙保温、外墙涂料（罩白施工）、封山施工（墙体与钢结构连接处部分）三部分，被上诉人未做，由上诉人另找他人完成，费用由上诉人支付给具体施工人员。其中，上墙构造柱、门窗、滑窗混凝土施工由被上诉人与宋某谈的，但费用5000元由上诉人支付给宋某，被上诉人在一审中予以认可。散水施工、滑窗混凝土施工、封山施工由被上诉人与郑某某谈的，但费用20000元由上诉人支付给郑某某，被上诉人在一审予以认可。另外被上诉人在法庭上承认外墙保温部分未做，由上诉人找陈某某做的，22572元由上诉人支付给陈某某。上述费用共计47572元应当从工程总价款475782.72中予以扣除。一审中上诉人已经将47572元收据提供给法院。地漏安装、热交换洞口处理、封闭走道贴砖、板上墙封边、水渠瓦支架堵墙、伸缩缝处理六部分被上诉人未做，由上诉人找宋某某1、戴某、孙某某1、宋某某2、孙某某2、顾某某做的。上诉人支付费用20920元。外墙涂料（罩白施工）由上诉人找陈某某做的，上诉人己经支付给陈某某费用2808元。综上，一审法院认定事实不清，请求二审查明事实，依法驳回被上诉人诉讼请求。被上诉人潘国山答辩称：一审时已经在法院将账目对过了，以一审判决结果为准。潘国山向一审法院起诉请求：判令赵伟、河南牧原公司给付劳务工程款42179元。一审法院查明事实：①2017年6月17日，灌南牧原公司（甲方）与河南牧原建筑工程有限公司（以下简称河南牧原公司，乙方）签订《建设工程施工合同》，约定乙方承包甲方灌南1场1标猪舍土建及附属工程项目建设等相关事宜。②牛某某挂靠在河南牧原公司处，牛某某与赵伟系合伙关系，牛某某承包案涉工程后，于2017年11月2日，由赵伟将案涉工程劳务部分分包给潘国山。③涉案工程通过图纸面积和单价计算出的总价为475782.72元（5947.284㎡×80元/㎡）。双方争议的事实一审法院认定如下：涉案工程赵伟已支付给潘国山具体数额是多少。在双方签订的合同涉案工程内，潘国山称已支付413900元，尚剩61882.72元未付，赵伟称已付408010元。潘国山所称的已支付数额大于赵伟所称的支付数额，有利于赵伟，故一审法院认定在合同范围内的涉案工程款赵伟已支付给潘国山413900元，尚欠61882.72元。赵伟称在合同约定范围内潘国山尚有未完成的工程及零星找补施工，赵伟另找人完成，支出费用71300元，潘国山否认，赵伟提供了自制的由宋某某1、戴某等人的付款证明以及左某、郑某某等人的情况说明，这些证据的证人均未到庭接受质询，不能证明其真实性，故一审法院不予采信。潘国山称在图纸和合同范围外，做了零星杂工和施工支付13575元、15500元，潘国山否认，潘国山提供了耿某某、张某某等人的书面证明，但未到庭接受质询，不予采信。另，潘国山申请证人封某、余某出庭作证，证人只证明工程量，但该工程量是否在图纸范围内，不能确认，并不能达到证明目的，同时又无其他证据印证，故也不予采信。一审中，潘国山、赵伟在规定期限内均未能提供可对账的财务资料。另，潘国山申请撤回对河南牧原公司的起诉。一审法院认为，潘国山与赵伟通过协商一致签订的《建设工程劳务分包协议》合法有效，对双方具有约束力，潘国山与赵伟应按合同约定各自履行其义务。赵伟在合同约定范围内尚欠潘国山工程款61882.72元，现潘国山主张给付42719元，未超出所欠工程款范围，故一审法院予以支持。审理中，潘国山申请撤回对河南牧原建筑工程有限公司的起诉，一审法院依法予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：赵伟于判决发生法律效力之日起十日内给付潘国山工程款42719元。案件受理费868元，由赵伟负担（潘国山已交纳），赵伟在兑现上述款项时一并给付潘国山。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，一审期间，潘国山认可其没有施工外墙保温工程，同意扣除该部分费用。二审期间，赵伟提供如下证据：1、证明一份，该证明由江苏灌南牧原建筑一场项目部提供，被上诉人未完工项目的名称是一标段育肥舍29-34土建剩余工程量是走道贴墙砖、热交换洞口处理、地漏安装、板上墙封边、水泥瓦支架堵墙、伸缩缝处理、外墙保温、白水泥罩白等未完工。证明形成时间是2020年12月2日，但在此之前项目部就口头通知上诉人要求立即施工交付，在2020年12月2日补了这份证明。2涉案工程的图纸截图九份，证明未完工部分的具体方位。3、证人证言，其中证人宋某陈述其跟随潘国山做构造柱，仅做了一天，潘国山就离开了，赵伟让他继续干完，支付给其5000元现金，后来扫尾持续一个月左右。证人戴某到庭述称其施工走道、后面的三间、淌水槽清理、伸缩缝、瓷砖、风机口，收尾是五个大工收的，收尾的大工还有孙某某1、宋某某3、宋某某2、孙玉萍，小工有顾某某、孙某某3，收尾款大概两万多元，我个人拿了几千元，我和孙某某1一起找赵伟结的账，还陈述赵伟找其施工的原因是前面的施工人不干了。证人刘某陈述，其是项目部聘请的安全员，在项目部开会时知道赵伟联系潘国山，但潘国山不去处理工程，赵伟就自己找了工人。潘国山质证称证据1、2与我无关；潘国山称知晓赵伟支付宋某5000元，对证人证言认为证人称其没去工地是假的，他是最后打了地坪离开的，大活已经全部干完了，最后的小活不是他的事情，是要留给支钢架的人干的，但又称散水、散水等最后收尾的活是他找的人干的，工钱是两万元。本院认为，二审期间，本案的争议焦点是潘国山是否存在合同内未施工工程及相应工程款是否应扣除。本院结合各方当事人陈述、合同内容、证人证言，认定潘国山确实存在合同内未施工内容，且应扣除相应部分，具体分析如下：第一，对于外墙保温部分，一审中潘国山已经认可该部分在合同范围内且其未施工，赵伟主张该部分由证人陈某，证人到庭认可施工了外墙保温及罩白，且赵伟已经支付完毕，故该部分费用22572元应当扣除；罩白系外墙保温的后续工程，对于该部分费用2808元应一并扣除。第二，对于零星扫尾工程，上诉人在二审中称不是其施工范围，明显与合同约定不符，证人已经到庭证实完工项目及价款，对该部分费用20920元应当扣除。第三，对于宋某施工的5000元，潘国山在二审中认可该部分费用由赵伟支付，但认为已经包含在已付款413900元中，但其一审中提供的付款清单中并无该5000元单项，赵伟对此不予认可，本院对该部分费用予以扣除。第四，上诉人主张的散水、滑窗混凝土凝土、封山等郑某某施工部分，上诉人在一审中均称该部分内容不是其施工范围，明显与合同约定不符，该部分费用20000元已由赵伟支付给实际施工人，对该部分费用应予以扣除。综上，潘国山已完工工程总造价为475782.72-22572-2808-20920-5000-20000=404482.73元，赵伟已付款已经超出潘国山应得款项，其主张赵伟欠付工程款无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人赵伟的上诉请求能够成立。一审判决认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省灌南县人民法院（2020）苏0724民初459号民事判决；二、驳回潘国山的诉讼请求。如果未按照判决指定的起价履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费868元（潘国山已预交），由潘国山负担；二审案件受理868元（赵伟已预交），由潘国山负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 闫 杰审判员 程 艳二〇二一年五月十日书记员 严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。