辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽05民终577号 上诉人(原审被告):本溪金宝教育信息咨询有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区地工路14-4栋4门。 法定代表人：黄凤娟，该公司经理。 委托诉讼代理人：王丹，该公司工作人员。 被上诉人(原审原告):平山区佰传传媒中心，住所地辽宁省本溪市平山区平山路127-2栋1层。 经营者：赵金福，男，满族，1961年3月1日出生，住址辽宁省本溪市平山区。 委托诉讼代理人：李游，辽宁平正律师事务所律师。 原审被告：黄凤娟，女，满族，1983年6月25日出生，住址辽宁省本溪市平山区。 委托诉讼代理人：王丹，女，汉族，1978年6月13日出生，住址辽宁省本溪市平山区。 上诉人本溪金宝教育信息咨询有限公司（以下简称金宝教育）因与被上诉人平山区佰传传媒中心（以下简称佰传传媒）、黄凤娟广告合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2021）辽0504民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金宝教育的委托诉讼代理人王丹，被上诉人佰传传媒的委托诉讼代理人李游，被上诉人黄凤娟的委托诉讼代理人王丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 金宝教育上诉请求：1.撤销一审判决中第一、第二项判决，发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由佰传传媒承担。事实及理由：一、根据双方于2019年10月9日签订的《公交车车亭广告发布合同》(以下简称合同)的约定，每月12日前支付当月费用9000元整。在金宝教育未在2019年12月12日前交付当月费用，佰传传媒应当停止对金宝交易的广告发布，但是佰传传媒不但没停止发布，还在继续发布，不符合常理，佰传传媒应当第一时间停止发布，终止合同。就合同本身而然就没有遵循公平的原则。二、合同第八条不可抗力。规定在合同履行期间，如遇自然灾害等不可抗因素合同中规定应暂时中止广告发布，本合同履行延迟到该事件结束后补足发布时间或终止广告发布，广告费计算至广告发布终止日，佰传传媒将金宝教育已支付的广告费扣除后将余额一次性返还。自2019年底新冠疫情爆发所在城市进行人员管制全市人民均在家不出门，金宝教育所经营的金宝教育机构顶着压力迎难而上，上级管理部门要求教育机构停止营业响应国家号召至2020年7月15日开始营业。此事件已经符合合同第八条不可抗力的条件，应该终止发布或延期发布。三、佰传传媒关于撤广告时间。佰传传媒提及于2020年5月份撤掉金宝教育广告，金宝教育认为佰传传媒没有充分的证据来证明广告是5月份被撤下去的，疫情期间马路上都没有几个人，谁证明5月份撤广告的呢?佰传传媒既没有照片有没有视频证据证明其行为，所以金宝教育不承担45000元的广告费用，只承担疫情发生前的两个月费用18000元，金宝教育认为18000元的费用才是合理的广告费用。四、违约金。佰传传媒合同中提及的每天千分之五的违约金，属于霸王条款，不管法院对金宝教育以上的内容是否支持，佰传传媒的违约金标准没有依据，违约金每日千分之五折和年利率182.5%大大超过最高人民法院的年利率24%的标准，所以是不合规不合法的。 佰传传媒辩称：不同意金宝教育的上诉请求事实及理由，请求法院依法驳回。一审判决正确，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。 黄凤娟辩称：对金宝教育的上诉没有意见。 佰传传媒向一审法院起诉请求：金宝教育支付广告费45000元并承担违约金和诉讼费。 一审法院认定事实：佰传传媒与金宝教育于2019年10月9日签订广告发布合同，合同约定：广告内容，金宝贝本溪巴黎印象中心，广告发布时间自2019年10月15日起至2020年8月15日，每月广告费9000元，每月12日前支付当月费用9000元，金宝教育未按期足额付款的，应每日按合同总金额千分之五承担违约金，合同签订后，佰传传媒按照合同约定发布了相关广告，金宝教育也给付了佰传传媒2个月广告费18000元，其余广告费未给付佰传传媒，故佰传传媒诉至法院，庭审中佰传传媒自认与金宝教育的合同签订人已经议定，广告发布至2020年5月末即不再发布。 另查明，金宝教育为黄凤娟独资公司。 一审法院认为：佰传传媒与金宝教育签订的广告发布合同，是双方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，为有效合同，产生纠纷的原因系金宝教育未支付佰传传媒广告费所致，金宝教育应负全部责任。合同签订后，佰传传媒已按照合同履行发布广告的义务，而金宝教育只给付佰传传媒2个月的广告费18000元，其余广告费至今未给付，因广告发布合同约定的期限系自2019年10月15日开始至2020年8月15日，佰传传媒自认与金宝教育已经协商广告发布至2020年5月末。因此，金宝教育尚欠佰传传媒5个月的广告费45000元，理应给付。佰传传媒要求金宝教育与黄凤娟共同支付广告费45000元的诉讼请求，因黄凤娟并非合同相对方，没有给付欠款的义务，佰传传媒提出的判令金宝教育支付广告费及利息的诉讼请求，予以部分支持。金宝教育提出的给付广告费18000元的答辩意见不成立，不予采纳，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、金宝教育欠佰传传媒45000元，于判决发生法律效力后立即给付；二、金宝教育自2020年5月16日起至付清欠款时止，按照每日千分之五承担上述欠款的违约金；三、驳回佰传传媒其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费925元，由本溪金宝教育信息咨询有限公司负担。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 另查明，2020年1月25日本溪市启动重大突发公共卫生事件I级预警，之后全市公交停止运营。2020年2月10日，本溪市疫情防控指挥部发布通知：从2020年2月10日开始我市公交车全部恢复运营。2020年2月13日，本溪市人民政府发布本政发（2020）4号《本溪市应对新型冠状病毒感染的××疫情支持中小企业生产经营若干政策措施的通知》，载明全力支持和组织推动企业复工复产。 本院认为：关于金宝教育上诉主张佰传传媒应当在其不支付当月停止广告发布一节，金宝教育并未举证证明其向佰传传媒发出了解除合同的请求，根据金宝教育与佰传传媒的合同约定，如出现逾期付款情况，佰传传媒有权收取违约金并向当地法院起诉，故在金宝教育未按时支付合同价款的情况下，佰传传媒有权在合同期限内继续发布并对欠付合同价款计收违约金，金宝教育该项上诉主张，不予支持。关于金宝教育主张因涉及疫情，广告应当终止或延期发布一节，金宝教育定制的广告发布在公交站台并非公交车上，其目标人群应为能看见公交站台发布信息的周围不特定人群，而非金宝教育员工及学员家长，金宝教育何时线下复课不影响广告发布。根据本溪市2020年疫情期间发布的文件及通知，公交车营运时间不足20日，且自2020年2月中上旬全市便已经开始复工生产，佰传传媒主张广告发布至2020年5月31日，但其广告费用主张计至5月15日，故佰传传媒已经对广告费用进行了减免扣除，金宝教育主张因疫情停止计费至2020年7月15日，无事实及法律依据，不予支持。关于广告停止发布时间，金宝教育及佰传传媒约定广告发布期间为2019年10月15日至2020年8月15日，在金宝教育无证据证明其提前解除合同，通知佰传传媒撤除广告的情况下，一审法院根据佰传传媒自认时间确定广告停止发布时间，并无不当。关于金宝教育主张违约金过高一节，双方合同约定对欠付合同价款按日计取千分之五的违约金，相当于年180%的标准，显然过高。本案中，佰传传媒的实际损失应为未付合同价款及利息，故一审认定的违约金标准过高应予调整，调整为自2020年5月16日起至付清欠款时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，金宝教育的上诉请求，部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，结果部分不当，应予部分纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持辽宁省本溪市明山区人民法院（2021）辽0504民初56号民事判决第一项、第三项及有关诉讼费分担的决定。 二、变更辽宁省本溪市明山区人民法院（2021）辽0504民初56号民事判决第二项为：上诉人本溪金宝教育信息咨询有限公司自二Ｏ二Ｏ年五月十六日起至付清欠款时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 二审案件受理费九百二十五元，由上诉人本溪金宝教育信息咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  周明辉 审判员  许 晶 审判员  赵丹阳 二〇二一年五月十八日 法官助理赵行 书记员孙越 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。