陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕07民终220号上诉人（原审被告）：洋县钒钛磁铁矿有限责任公司。住所地：陕西省汉中市洋县。法定代表人：顾世乾，系公司执行董事。委托诉讼代理人：赵全星，陕西标典律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雪利，陕西标典律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：汉中东源建筑工程有限公司。住所地：陕西省汉中市洋县。法定代表人：李新强，系公司总经理。委托诉讼代理人：吴军，陕西锐博律师事务所律师。委托诉讼代理人：王骞，陕西锐博律师事务所律师。上诉人洋县钒钛磁铁矿有限责任公司(以下简称“洋钒公司”)因与被上诉人汉中东源建筑工程有限公司(以下简称“东源公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院(2020)陕0723民初847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。洋钒公司上诉请求:1.请求撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由:1.一审判决认定被上诉人于2017年8月向上诉人提交了1-5#楼、6-8#楼主体及附属设施结算书及结算资料与事实不符，实际情况是被上诉人于2019年11月4日向上诉人提交完整的竣工结算资料。2.一审判决认定“经双方审核，上诉人对被上诉人提交的13742916.07元总造价中1-5#楼主体及室外工程人工调差360592.36元以及6--8#楼材料差价314730.96元不予认可”与事实不符，属于绝对的反判。实际情况是涉案1-8#楼被上诉人送审结算总造价13742916.07元，上诉人审定结算总造价11927985.5元，审减金额1814930.57元。被上诉人在一审开庭之前向一审法院提交了《关于洋县桑溪镇移民搬迁1-8#楼及室外附属设施工程结算审核的情况说明》，明确表示除了审减金额1814930.57元中的“1-5#楼主体及室外工程人工调差审减360592.36元以及6--8#楼材料差价审减314730.96元”等9项审减项目有异议外，对其他10项审减项目无异议，即被上诉人认可审减金额1139607.25元；3.根据被上诉人《情况说明》，被上诉人认可1-8#楼结算造价由13742916.07元审减为12603309.45元。上诉人认为被上诉人主张的主体及室外工程人工调差以及材料差价，违反涉案工程招标文件13.1.1条规定、《施工合同》专用条款26.2（2）、《补充协议》第1条、第2条约定，应予扣减。一审判决认定剩余工程款2503498.02元是完全错误的，二审法院应予纠正；4.一审判决认定1-5#人工调差316094.2元，违反合同约定，与其援引的法律规定自相矛盾，二审法院应予纠正；5.由于被上诉人未按照合同约定提交完整的竣工结算资料，对上诉人出具的结算审核结论至今未予以确认，导致涉案工程结算及审计工作迟迟无法完成，进而导致涉案工程剩余工程款不具备支付条件，因此被上诉人诉请上诉人支付剩余工程款和逾期利息没有事实和法律依据，二审应当改判驳回其诉请；6.依据《施工合同》专用条款第30条约定，涉案工程质保金应当按结算价的5%计算。一审判决直接按照上诉人申请的13742916.07元的5%计算认定涉案工程质保金不符合合同约定；7.一审认定剩余工程款金额错误，在不具备支付条件的情形下判决上诉人向被上诉人支付剩余工程款及利息，并承担全部案件受理费，显失公平公正，二审法院应当改判驳回被上诉人的诉讼请求，并由其自行承担全部的案件受理费。东源公司辩称，1.被上诉人向上诉人方提交竣工结算资料，时间为2017年8月，而不是上诉人认可的2019年11月4日，说明上诉人收到竣工结算资料是在2018年10月15日之前；2.根据上诉状第二条、第三条、第四条，综合发表答辩意见，均说明一审法院在一审庭审前，进行了证据交换，一审法院让我方提交关于工程价款的“情况说明”，是用于调解的。在一审庭审中“情况说明”也没有作为证据提交，也没有组织举证质证。在一审判决书中也没有对“情况说明”进行判决或进行说明，上诉人以此提起上诉，上诉请求不能成立；3.本案争议点就是双方算账的问题，因为上诉人没有申请鉴定的原因，造成工程款给付的拖延。我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律得当，应当予以维持。东源公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付拖欠工程款2645770.26元，并支付逾期付款利息至实际支付之日（工程逾期付款利息从2018年2月15日起按照同期银行贷款利率暂计至2020年4月8日为270285.37元）；2、判令被告向原告退还工程质保金687145.81元，并承担逾期退还工程质保金的利息至实际退还之日（工程质保金逾期退还利息从2019年3月8日起按同期银行贷款利率暂计至2020年4月8日为35590.39元）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月13日原告东源公司因洋县XX沟2015年移民安置1-5#楼修建及室外附属工程对外公开招标，原告中标后于2015年8月30日与被告签订了《施工合同》，该合同约定洋县XX沟2015年移民安置1-5#楼工程为两层砖混结构，建筑面积为5207.68平方米，工程总造价为9725975.25元，工期从2015年9月8日起至2016年2月29日。合同的专用条款六合同价款约定26.2本合同价款采用（2）价方式确定，即采用固定综合单价合同，综合单价中包括的风险范围：在本合同履行期间不因任何原因调整综合单价。风险范围以外综合单价调整方法：设计变更，或经发包人确认的新增工程，其综合单价按原投标清单中相同子目综合单价计算；清单中没有相同子目的，其综合单价按《陕西省建筑工程清单计价规则》2009、《陕西省建筑工程消耗量定额》2004，《陕西省建筑装饰市政果林绿化工程价目表》2009计算，材料单价按当期信息价执行，下浮价比例执行投标报价与标准对比的下浮比例。30，1、工程进度结算与支付，每次进度款按工程量的80%支付；3、竣工资料完成移交，竣工验收合格及竣工结算完成并经审计后支付至90%，剩余5%质量保修期满30日内支付。原、被告双方对洋县XX沟2015年移民安置1-5#楼工程质量保证书中约定，质量保修期：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。分单项竣工验收工程，按单项工程分别计算质量保修期。1、土建工程为地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋内防水工程为5年；电气管线，上下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖及供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年。质量保证金的支付，工程质量保修金一般不超过工程造价款的5%，本工程约定的工程质量保证金为施工合同价款的5%，本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保证金额为46298.76元。2017年3月8日涉案洋县XX沟2015移民安置1-5#楼工程竣工验收合格。原告于2017年8月向被告提交了1-5#楼主体及附属设施结算书及结算资料，其结算价款为9894568.84元。2016年3月原告东源公司与被告洋钒公司又签订了补充协议，其该补充协议内容：1、本协议增加6#、7#、8#楼建筑施工及室外配套工程内容，具体见施工图纸，新增6#、7#、8#楼及室外工程仍适用甲方对1-5#楼施工优化相关变更，洽商文件；2、变更后的综合单价按工程量清单中相同子目综合单价计算；清单中没有相同子目的，其综合单价按《陕西省建筑工程量清单计价规则》2009，《陕西省建筑工程消耗量定额》2004，《陕西省建筑装饰市政园林绿化工程价目表》2009计算，材料单价按当期信息价执行，下浮比例执行投标报价与拦标价对比下浮比例；3、6#、7#、XX组XX楼工程，在合同履行期间，除因政策变化引起单价调整的，综合单价应予以调整；4、工期190日历天，开工日期：2016年6月10日，竣工日期2016年9月20日；5、新增工程造价￥3567000.00元；6、新增工程进度额支付按原施工合同执行。双方还约定，本协议生效后，即成为《洋县XX沟2015年移民安置1-5#工程2合同》不可分割的组成部分，与《施工合同》具有同等的法律效力。2017年3月8日洋县XX沟2015年移民安置6-8#楼工程竣工验收合格。原告于2017年8月向被告提交了6-8#楼施工结算书及结算资料，结算价款为：3848347.23元。以上涉案1-8#楼原告送审结算总造价13742916.07元，被告审定结算工程总造价11927985.5元。双方总造价相差1814930.57元，审理中经双方核审，被告对原告提交的13742916.07元总造价中其1-5#楼主体及室外工程人工调差360592.36元，6-8#楼材料差价314730.96元，不予认可。另查明，被告洋钒公司向原告东源公司已支付1-8#楼工程价款10880189.56元。一审法院认为，本案争议的焦点：原告称涉案工程1-8#楼总造价应按13742916.07元认定，被告提出异议，认为应审减1-5#楼主体及室外工程人工调差360592.36元，和6-8#楼材料差价314730.96元。以上两项调差应当审减。原告东源公司认为不应当审减。其理由是，原告方提交的1-8#楼结算报告是基于东源公司与洋钒公司签订的《陕西省建设工程施工合同》的时间为2015年8月30日，依据陕西省关于调整房屋建筑和市政基础设施工程量清单计价综合人工单价的通知陕建发（2015）319号文件，其2016年1月1日以后完成的工程人工费应按文件进行调差不应核减。而补充协议第2条“材料价按当期XX楼XX组XX楼工程在合同履行期间除因政策变化引起单价调整的，综合单位予以调整”的约定，其材料差价部分不应核减。被告洋钒公司辩称，“1-5#楼主体及室外工程人工费调差360592.36元不符合合同约定，被告委托的北京恒乐工程管理有限公司关于该部分人工费调差审减360592.36元符合合同约定是完全正确的。涉案工程招标文件13.1.1条规定“投标人组价应考虑在施工期间合同约定风险范围内的市场价格变动幅度及政策性调整因素，原告参加投标完全响应招标文件要求才得以中标，原、被告双方按招标文件，投标文件签订的施工合同，应当遵守执行”；施工合同专用条款26.2（2）约定“本合同价款采用固定综合单价合同，综合单价中包括风险范围在本合同履行期间不因任何调整综合单价”。原告称《施工合同》的时间2015年8月30日，2016年1月1日以后完成的工程人工费依据陕建发展（2015）319号文件进行调差纯属断章取义，如果可以肆意依据政策变化调整价格，则合同约定将失去意义。6-8#楼主体及室外工程组价及材料价不符合合同约定。被告委托的北京恒乐工程管理有限公司关于该部分审减314730.96元符合合同约定，根据《补充协议》第1条“新增6#、7#、8#楼及室外配套工程仍适用甲方对1-5#楼施工图纸的相关变化，洽商品文件的约定”，6-8#与1-5#楼设计、构造项目内容及特征用材方面基本相同。《补充协议》第2条规定，6-8#楼的综合单价按1-5#楼工程量中相同子目综合单价计算，1-5#楼工程量清单中没有相同子目的，其综合单价才按《陕西省建筑装饰市政园林绿化工程价目表》2009计算，材料单价按当期信息价执行。被告对原告的6-8#楼结算报告进行审核时，组价及材料价格参照1-5#价格执行符合补充协议第二条的约定。对于原、被告双方上述争议，一审法院认为，双方2015年9月8日签订的《施工合同》中26.2（2）明确约定本合同价款采用固定综合单价合同，综合单价中包括风险范围：在本合同履行期间不因任何原因调整综合单价，双方施工合同补充协议也未作补充约定。原告主张材料价格因市场价格变化，适用情势变更原则对6-8#楼的材料进行调整不符合最高人民法院的相关解释和通知精神、理由不能成立，请求其材料价格调差314730.96元之主张，不予支持。关于1-5#楼主体及室外人工调差问题，涉案1-5#楼施工合同因签订时间2015年8月30日，竣工时间2016年2月29日，陕建发（2015）319关于调整房屋建筑和市政基础设施工程工程量清单计价综合人工单价通知：“一、调整标准符合综合人工单价：建筑工程、安装工程、市政工程、园林绿化工程由原70.50元/二日调整为82元/二日；二、执行时间及有关规定本《通知》从2016年1月1日起执行。截止2015年12月31日前未办理竣工结算的工程，合同约定执行国家调价政策的，2016年1月1日以后完成的工作量，执行调整后标准；合同未约定或约定不明的是否调整及调整幅度由合同双方商定”。综上所述，虽双方在1-5#楼合同中26.2（2）约定了价款采用固定综合单价。但鉴于涉案工程中人工单价涨幅较大的客观事实结合陕建发（2015）319号文件通知精神，体现公平合理、权利义务对等原则，可结合人工单价在建设工程总造价中的占比按25%，涉案1-5#楼施工期间中人工单价涨幅比例约13%，其1-5#楼人工调差应为9725975.25×25%×13%=316094.20元。被告洋钒公司尚欠原告东源公司1-8#楼工程款8。原告请求判令被告退还工程质保金687145.81元，其双方签订工程质量保修中对质量保修的范围和内容及质量保修期均作了约定，因地基基础工程和主体结构工程，屋面防水工程保修期为5年，其保修期尚未届满，虽其他三项工程保修期已届满，但因原告不能说明各项工程中保修金的占比及具体数额，其请求退还工程质保金687146.81元之主张不予支持。被告应向原告支付所欠工程款中扣减质量保证金687146.81元，现被告应当支付所欠工程款1816351.21元，被告应在合理的时间内予以支付。关于原告请求逾期利息之主张，可按被告应当支付的欠款以原告请求的2018年2月15日起按同期银行贷款利率计算至支付之日止。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，遂判决：一、限被告洋县钒钛磁铁矿有限责任公司于判决生效后10日内支付原告汉中东源建筑工程有限公司工程款1816351.21；并从2018年2月15日起按同期银行贷款利率计算利息至支付之日止。二、驳回原告汉中东源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费35910元，由被告承担。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。洋钒公司提交一份证据《关于洋县桑溪镇移民搬迁1-8#楼及室外附属设施工程结算审核的情况说明》，证明目的：1.涉案工程的结算审核造价为11927985.5元，审减金额为1814930.57元，被上诉人明确表示仅对审减金额1814930.57元中的“1-5#楼主体及室外工程人工调差审减360592.36元以及6-8#楼材料价审减314730.96元”有异议，对其他审减项目无异议。上诉人与被上诉人对其他审减掉金额1139607.25元均无异议，应当从被上诉人送审造价13742916.07元中扣除。2、一审法院认定“上诉人对被上诉人提交的13742916.07元总造价中1---5#楼主体及室外工程人调差360592.36元以及6--8#楼材料差价314730.96元不予认可”，属于偷换概念，混淆视听，认定事实错误，导致判决错误，二审法院应当予以纠正。东源公司质证认为对该份证据的真实性没有异议，对证据的关联性和合法性有异议。一审法院让我方提交关于工程价款的“情况说明”，是用于调解的。东源公司提交一份证据2018年10月15日北京恒乐工程管理有限公司出具的结算审核报告一份，证明目的：1.上诉人陈述2019年11月4日才拿到我方的竣工结算资料，实际上是在2017年8月就收到我方的竣工结算资料。2.我方送审时间是在2018年10月15日，按照规定在90天内，如果没有收到答复，就证明对方认可我方的报告。洋钒公司质证认为对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。理由：1.该份证据是复印件，没有原件供我方进行核对。2.我方没有在2018年10月15日委托北京恒乐工程管理有限公司出具过结算审核报告；我方是在2019年11月4日双方有交接单，才收到对方完整的竣工结算资料。3.为了印证我方的观点，可以从对方提交给我公司的竣工结算报告，与其一审中提供的竣工结算报告内容不符，说明补充后于2019年11月4日重新提交的。本院综合双方质证意见认为对洋钒公司提交《关于洋县桑溪镇移民搬迁1-8#楼及室外附属设施工程结算审核的情况说明》对真实性双方无异议，予以认定，被上诉人称该情况说明在一审是调解所用，没有证据支持，与事实不符，故对上诉人提供该证据的证明目的予以采信。对东源公司提交的结算审核报告不予采信。二审审理查明：2020年6月18日洋钒公司向洋县人民法院提交《建设工程造价审核认证表》、《洋县桑溪镇移民搬迁1-8#楼及室外工程结算审核报告》以及《审核对比分析表》，对东源公司上报总结算价13742916.07元，审定金额11927985.5元，审减金额1814930.57元。东源公司收到洋县人民法院转交的上述材料后，于2020年9月15日东源公司委托诉讼代理人向洋县人民法院提交一份《关于洋县桑溪镇移民搬迁1-8#楼及室外附属设施工程结算审核的情况说明》，“经与东源公司核对,现对审核报告中的有关问题向贵院作以说明:一、东源公司对洋县桑溪镇移民搬迁1-8#楼及室外工程《审核对比分析表》中第22项洋县桑溪镇移民搬迁二期1-5#楼主体及室外工程人工调差审减360592.36元存在异议，……。二、东源公司对《审核对比分析表》中第7-10项、第17-20项涉及的6-8#楼材料价格参照1-5#楼材料价格执行存在异议，……。综上，本代理人根据东源公司的回复，除对以上提出的审减项目提出异议外，对其他审减项目无异议”。一审法院根据本案现有证据查明的其他事实属实,本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：一审认定涉案工程1-8#楼总造价审减金额是否正确。首先，根据洋钒公司向洋县人民法院提交《建设工程造价审核认证表》、《洋县桑溪镇移民搬迁1-8#楼及室外工程结算审核报告》以及《审核对比分析表》，洋钒公司认为东源公司上报13742916.07元总结算价中的24项共计1814930.57元应当进行核减，一审认定洋钒公司只对1-5#楼主体及室外工程人工调差360592.36元和6-8#楼材料差价314730.96元两项调差提出异议，与查明事实不符，本院予以纠正。东源公司委托诉讼代理人针对上述三份资料向一审法院提交的《情况说明》中，表明仅对1-5#楼主体及室外工程人工调差360592.36元和6-8#楼材料差价314730.96元两项审减项目提出异议外，对其他审减项目无异议，因此可以认定东源公司认可在13742916.07元总结算价中应当首先核减1139607.25元（1814930.57元-360592.36元-314730.96元）。其次，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。根据2015年9月8日双方签订的《施工合同》中26.2（2）条约定本合同价款采用固定综合单价合同，综合单价中包括风险范围：在本合同履行期间不因任何原因调整综合单价。双方施工合同补充协议也未就单价问题作补充约定。因此，东源公司主张材料价格以及人工单价调差，与双方合同约定内容不符，一审判决依据陕建发（2015）319号文件通知精神支持东源公司主张的人工单价调差，法律依据不足，本院予以纠正。综上，洋钒公司欠付东源公司工程款13742916.07元-1814930.57元（核减工程款）-10880189.56元（已付工程款）=1047795.94元,扣减质量保证金596399.28元（按约定的总工程款5%）后,洋钒公司应当支付给东源公司451396.66元。因涉案工程于2017年3月即竣工验收合格，2017年8月东源公司提交了结算资料，因此一审对利息从东源公司请求的2018年2月15日其予以支持正确。综上所述，洋钒公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销陕西省洋县人民法院(2020)陕0723民初847号民事判决第二项；二、变更陕西省洋县人民法院(2020)陕0723民初847号民事判决第一项为“限洋县钒钛磁铁矿有限责任公司于本判决生效后10日内向汉中东源建筑工程有限公司支付工程款451396.66元及利息（自2018年2月15日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）”；三、驳回汉中东源建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回洋县钒钛磁铁矿有限责任公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35910元，由汉中东源建筑工程有限公司负担31260元，由洋县钒钛磁铁矿有限责任公司负担4650元；二审案件受理费21150元，由汉中东源建筑工程有限公司负担15900元，由洋县钒钛磁铁矿有限责任公司负担5250元。上诉人洋县钒钛磁铁矿有限责任公司多预交的案件受理费14760元，予以退还，由其持据到本院领取。本判决为终审判决。审 判 长 王永吉审 判 员 曹建祥审 判 员 李俊霞二〇二一年五月十八日法官助理 肖 晗书 记 员 熊俪雅1