河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫08刑终128号原公诉机关河南省沁阳市人民检察院。上诉人(原审被告人)宋红卫，男，1977年10月24日出生，汉族，初中文化程度，捕前住沁阳市。因犯赌博罪于2010年12月13日被判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元；因犯拒不执行判决、裁定罪于2019年4月18日被判处罚金人民币2000元。因涉嫌犯诈骗罪于2020年7月6日被抓获，同年7月7日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。辩护人宋清龙、张彬彬（实习），河南永威律师事务所律师。河南省沁阳市人民法院审理沁阳市人民检察院指控原审被告人宋红卫犯诈骗罪一案，于2021年4月6日作出（2021）豫0882刑初17号刑事判决。原审被告人宋红卫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定，被害人王某4与被告人宋红卫同在华夏保险公司沁阳分公司上班，且系不正当男女关系。高平市丹阳橡胶制品有限公司（以下简称丹阳橡胶公司）的负责人李某1称，2013年以前该公司的废乳胶都卖给了宋红卫，2019年至今该公司的废乳胶没有销售过。青岛双蝶集团股份有限公司（以下简称青岛双蝶公司）的副总经理应珍文称，2019年至今该公司的废乳胶都交给青岛海湾新材料科技有限公司作为危、固废物进行处理，不认识宋红卫。2020年4月份，宋红卫让王某4去沁阳远方货运信息部接一车胶，并通过微信将货车车牌号“豫H027K挂”照片、胶厂生产视频等东西发送给王某4，但王某4没有接到货。2020年4月份至2020年6月份，宋红卫以做乳胶生意为由，多次骗取王某4微信转账人民币273090元，扣除宋红卫通过微信退还王某4的人民币30100元，共计骗取人民币242990元，用于其日常生活消费、偿还个人债务、偿还信用卡、赌博、放贷、购买彩票等。2020年6月15日至案发前，王某4多次打电话催要款项，宋红卫以做生意在外地、开完税票就能给钱、卸完车就能给钱等理由进行推脱不予还款。2020年6月26日，王某4遂报案。2021年3月11日，沁阳市公安局刑事侦查大队出具情况说明，载明“我队办理的宋红卫诈骗案，由于犯罪嫌疑人宋红卫与王某4的微信聊天记录已删除，现无法进行数据恢复”。另查明，1.2020年7月9日，王某4收到宋红卫退赃款40000元。2020年8月28日，王某4收到王某2退赃款10000元。2020年8月29日，王某4收到严某退赃款10000元。2020年9月4日，王某4收到王某1将退赃款40000元，收到肖某1退赃款10000元。2020年10月3日，王某4收到白某退回的赃款购车款50000元。以上共计160000元，尚余82990元未追回。2．被告人宋红卫购买一辆二手白色尼桑奇骏轿车（车牌号为豫Ｈ×××××）登记在白某名下，车辆价值12万元左右，宋红卫支付首付款40000元，剩余车款分36期支付，每月还款2750元，每月18号之前宋红卫将车贷打到白某的工商银行卡上，由白某进行还款。截止2020年7月6日被告人宋红卫被抓获，车贷偿还7期共计19250元。买车时，宋红卫借白某15000元。上述事实，有经庭审举证、质证、法院确认的下列证据证实：（一）书证1．宋红卫的户籍证明，证明宋红卫作案时达到完全刑事责任年龄。2．发破案经过、到案证明，证明该案系被害人王某4报案，宋红卫被抓获到案。3．河南省沁阳市人民法院（2011）沁刑初字第21号刑事判决书，证明2010年12月13日，被告人宋红卫犯赌博罪，被判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元。4．河南省沁阳市人民法院（2019）豫0882刑初171号刑事判决书，证明2019年4月18日，被告人宋红卫犯拒不执行判决、裁定罪，被判处罚金人民币2000元。5．收到条，证明王某4于2020年7月9日收到宋红卫退赃款4万元。6．丹阳橡胶公司营业执照、情况说明、不合格商品购销合同、李某5的个体工商户营业执照、李某5的保证书、不合格品处理流程图，证明丹阳橡胶公司2016年3月28日与李某5签订不合格品购销合同，李某5保证作为皮筋的原材料，2019年元月份至今没有销售废乳胶等生产废品。7．借条，证明落款为借款人李某1出具的借条：今借到宋红卫386万。8．青岛双蝶公司增值税发票四份，证明青岛双蝶公司与青岛海湾新材料科技有限公司交易废乳胶品。9．宋红卫收入证明，证明2019年宋红卫在华夏人寿保险股份有限公司焦作中心支公司共收入89993.12元。10．王某4提供的与宋红卫微信转账记录，证明2020年4月份至6月份，王某4微信转给宋红卫273090元，宋红卫微信转给王某430100元。11．白某提供的微信、支付宝转账记录、银行交易明细，证明宋红卫2020年以来微信转给白某钱款数额，白某微信转给他人钱款数额。12．宋红卫微信、银行卡转入和支出情况，证明2020年4月17日王某4微信转给宋红卫3万元，宋红卫2万提入农行卡后通过微信转给“王将”；4月21日王某4转给宋红卫6万元，其中2万元转给宋红卫微信，宋红卫从自己的微信将2万元转入另一个自己的微信后微信转给“王将”。13．接受证据材料清单及王某1将写的证明，证明王某1将将宋红卫转给其的4万元退还。14.2020年7月7日宋红卫书写的证明，证明宋红卫借王某4钱28万元没有及时还上，愿意退还王某44万元及一辆尼桑奇骏车抵给王某4，并愿意多拿12万作为补偿。15．接受证据材料清单及领取证明，证明王某2提交公安机关1万元，2020年8月28日王某4从公安机关领走追回的1万元。16．接受证据材料清单及领取证明，证明严某提交公安机关1万元，2020年8月29日王某4从公安机关领走追回的1万元。17．接受证据材料清单及领取证明，证明白某提交公安机关5万元，2020年10月3日王某4从公安机关领走追回的5万元。18．接受证据材料清单及领赃证明，证明肖某12020年7月28日退赃1万元。2020年9月4日王某4领走王某1将退赃款4万元及肖某1退赃款1万元。19．接受证据材料清单及微信截图二张，证明余某2020年4月-5月分四次借给王某48.5万元。20．接受证据材料清单及借条2张，证明2020年2月28日、3月1日，卫某分别借给王某45万、7万。21．接受证据材料清单及借条2张、微信截图2张，证明2019年10月至2020年4月，买某共借给王某412万元。22．接受证据材料清单及借条两张，证明2019年12月27日、2020年1月15日，宋红卫分别向张某2借款10万、1.3万。23．豫Ｈ×××××车辆信息，证明该车辆初次登记日期是2015年2月3日，更新日期是2019年12月13日。24．借据一张，证明2018年4月3日宋红卫向严某借款5万元。25．肖某2提供的法院借条、起诉书、调解书等，证明2018年6月19日宋红卫向肖某2借款17000元。2019年5月9日经沁阳市人民法院调解，宋红卫偿还肖某217000元。26．李某4写的证明材料，证明李某4表示其与宋红卫之间系经济纠纷，不再追究宋红卫刑事责任。27．沁阳市人民法院（2019）豫0882民初1624号调解书、（2020）豫0882执895号之一裁定书、案款周转凭证，证明2019年4月28日，李国新向法院起诉宋红卫偿还借款23000元及宋红卫执行情况。28．沁阳市人民法院（2019）豫0882民初1899号调解书、执行申请书、收据，证明2019年5月24日，梁国周起诉宋红卫偿还借款8500元，经执行2019年11月20日宋红卫偿还6500元。29．沁阳市人民法院（2016）豫0882民初16号民事判决书及拘留决定书、周转凭证、张晓雨出具的证明，证明2014年8月25日，宋红卫向张晓雨借款20000元，经法院判决对宋红卫拘留。2019年3月26日，宋红卫履行完毕。30．沁阳市人民法院（2019）豫0882民初1183号调解书、1787号执行裁定书、执行和解协议，证明2019年3月22日潘军才起诉宋红卫80000元，2019年8月27日达成执行和解协议，2020年12月30日支付完毕。（二）证人证言1．证人白某的证言，证明宋红卫与白某系华夏保险公司同事、情人关系，宋红卫因为是黑户，在2019年11月将自己购买的车辆办理在白某名下，在支付分期时，宋红卫将钱转给白某，由白某进行付款。买车时，宋红卫向白某借款15000元。2020年以来未见到宋红卫从事什么生意。2019年以来，宋红卫通过微信转账给白某或给白某现金由白某存入自身银行卡的方式，再由白某归还个人信用卡借款、由白某微信扫码支付的方式或直接取现的方式供宋红卫赌博时兑换现金。2020年4月份，通过白某微信转给他人账户的钱是宋红卫赌博时让转给他人的钱。宋红卫共计向白某银行卡存入127000元赌资。2020年4月份宋红卫开自己的车带白某到陕西，告诉白某去谈做西凤酒代理的事。2．证人王某1将的证言，证明宋红卫自2020年4月16日至21日通过自己“青岛双蝶”的微信号转给王某1将的微信号共计6万元兑换现金用于赌博。2020年4月20日，宋红卫让其带领的一个女的使用“华夏白某”的微信号给王将微信转账2万元用于兑换现金赌博。3．证人肖某1的证言，证明2020年6月19日至20日，宋红卫通过微信给肖某1扫码支付2.1万元，兑换现金用于赌博。4．证人成某的证言，证明2020年4月至6月，宋红卫与成某在一起赌博四次，其中2020年6月在成某家赌博的两次都是宋红卫先给成某微信转账1万元兑换现金后再赌博。5．证人李某2的证言，证明2019年11月份以来，宋红卫主动叫李某2参与赌博，李某2没有钱，宋红卫主动提出借给李某2钱用于赌博，宋红卫共分三次借给李某24万元用于赌博。宋红卫每次给李某2的都是现金。6．证人茹某的证言，证明茹某与宋红卫系邻村，之前和宋红卫一起参与赌博。认识宋红卫的人都说宋红卫没有实话，属于骗子。7．证人于某的证言，证明2020年4月13日，宋红卫给于某微信转账1万元兑换现金，4月14日宋红卫带领的女的微信转给于某9000元兑换现金，5月3日宋红卫给于某微信转账1万兑换现金；5月2日、7日，于某向宋红卫分别微信借款2万元、3000元。8．证人李某1的证言，证明丹阳橡胶公司是私营股份制民营企业，成立于2003年。2014年之前公司的经营由李某1负责，2014年4月-2018年9月，李某1将公司承包给石某。2018年9月份至今，石某不再承包，李某1负责公司的全部业务。公司销售废乳胶，主要成分就是生产安全套过程中的边角料。2013年以前公司的废乳胶都是卖给宋红卫了。2016年至2019年期间都是卖给河南省沁阳市紫陵的李某5。2019年5月份因环保问题，公司未再销售乳胶。2020年后宋红卫没有在公司存放货款、存放货物。李某1未向宋红卫借过钱，也没有打借条。听说过宋红卫赌博。9．证人应珍文的证言，证明应珍文负责青岛双蝶公司运营及废乳胶的处理，不对外销售废乳胶，交由专业的危、固废物处理公司进行处理，2019年至今废乳胶都是交给青岛海湾新材料科技有限公司处理。应珍文不认识宋红卫，自2019年以来公司没有叫小红的。10．证人王某2的证言，证明2019年10月22日、26日，宋红卫三次给王某2微信转账共3万元用于兑换现金进行赌博。11．证人黄某的证言，证明宋红卫与黄某没有经济往来。宋红卫用微信昵称为“青岛双蝶”的微信号给黄某转账兑换现金用于赌博。近两年没有见宋红卫做过废乳胶生意，没有见宋红卫拉过乳胶。12．证人周某的证言，证明2020年4月份以来王某4向周某借款12万元，至今未还，王某4未说明借款用途。13．证人史某的证言，证明2016年宋红卫以做废乳胶生意向史某借款11万元，2019年10月17日、11月12日、2020年4月28日，宋红卫通过微信还款1.1万元。14．证人严某的证言，证明2018年宋红卫以做乳胶生意向严某借款5万元，从2019年8、9月份通过微信还严某3万多元。15．证人余某的证言，证明2020年4月至5月，余某分四次借给王某48.5万元，不清楚王某4借款用途。16．证人卫某的证言，证明2020年2月至3月，王某4以月息2分向卫某借款12万元，不清楚用途，只还了一个月利息没有还本金。17．证人买某的证言，证明2019年10月至2020年4月，买某分三次借给王某412万元，月息3分。至今未还本金。18．证人李某3的证言，证明李某3与王某4、宋红卫是同事，没有一起去过赌场。2019年秋天的一天，李某3与王某4、宋红卫在一起吃过饭后宋红卫提议去温县玩，到温县后宋红卫说去赌场，李某3和王某4没有下车，宋红卫说去取个东西下车，期间李某3让王某4打电话催宋红卫。19．证人张某1的证言，证明2018年、2019年下半年宋红卫经常到张某1店里买彩票。20．证人张某2的证言，证明2019年11月以来宋红卫以做生意为由向张某2借款15万元，2019年11月11日、2020年5月26日、2020年6月11日宋红卫通过微信转账还款13万元。21．证人李某4的证言，证明2018年5月至11月，宋红卫以做废乳胶和废铜生意为由让李某4投资，李某4共给宋红卫35万多元。2019年10月，李某4被信用社起诉判决后，李某4多次向宋红卫要钱，宋红卫还款3.7万。自投资做生意过程中，李某4没有见过废乳胶、废铜。2019年1月份李某4向宋红卫要钱时，宋红卫给李某4提供了李某1出具的386万借条，后李某4向李某1核实，李某1说是伪造的借条，李某1办公室的人说签字不是李某1的字体。22．证人李某5的证言，证明2016年至2018年，李某5通过丹阳橡胶公司的石某购买废胶做皮筋，2018年下半年石某因为环保问题不干。不认识李某1和宋红卫。23．证人靳某的证言，证明2020年6月24日22点多，靳某与秦某在西向二街赌博时，靳某在25日2时、4时分别转给一起赌博的微信号为“青岛双蝶”的男子10000元、2000元兑换现金用于赌博。24．证人秦某的证言，证明2020年6月24日22点多，靳某与秦某在西向二街赌博时，25日零时，一名赌博的微信号为“青岛双蝶”的男子微信转给秦某10000元兑换现金用于赌博。25．证人张某3的证言，证明张某3微信号“峻熙总”。2016年、2017年宋红卫做生意向张某3借款20000元，2017年、2018年还款3000元现金，除此没有经济往来。2019年10月13日4时、2020年2月2日16时，宋红卫分别通过“青岛双蝶”的微信号转给张某39990元、2000元兑换现金用于赌博。26．证人张某4的证言，证明2016年宋红卫向张某4借款3万元，2020年1月19日8时许至6月11日10时许，宋红卫用微信“青岛双蝶”转账8笔共15000元是还账的钱。27．证人李某6的证言，证明2020年3月27日宋红卫用微信“青岛双蝶”转给李某6的4800元应该是还账的钱。28．证人张某5的证言，证明张某5不认识宋红卫。2020年6月24日，宋红卫在赌场时通过微信转给张某5的10000元兑换现金用于赌博。29．证人肖某2的证言，证明2018年宋红卫以做废橡胶为由向肖某2借款17000元，2019年3月，肖某2将宋红卫起诉后，宋红卫从2019年3月5日起至2020年7月5日分11次通过自己“青岛双蝶”微信给肖某2转账12500元还账。30．证人唐某的证言，证明宋红卫与唐某没有经济往来。2020年5月3日23时33分、4日1时26分、6日0时14分，宋红卫用自己“青岛双蝶”微信号分别转给唐某20000元、10000元、10000元用于兑换现金赌博。31．证人李某7的证言，证明李某7不认识宋红卫。2019年10月9日5时20分，李某7在赌场上赌博时，微信号为“青岛双蝶”的男子给李某7转账10000元，兑换现金用于赌博。32．证人聂某的证言，证明聂某认识宋红卫，宋红卫经常赌博。2017年时宋红卫以做生意为由向聂某借款1万多元，2018年还款后到现在还有1000多元没有还。聂某向宋红卫要钱时，宋红卫说自己没有钱，油都加不起了。2020年以来，宋红卫微信转给聂某的钱，超过500元的是兑换现金用。2020年，宋红卫以在山西拉胶为由向聂某借钱，低于500元以下的偶尔借给宋红卫。2020年没有见过宋红卫拉的胶。33．证人牛某的证言，证明牛某与宋红卫没有经济往来。2020年4月29日16时32分宋红卫用“青岛双蝶”微信转给牛某10000元，兑换现金用于赌博。34．证人王某3的证言，证明王某3与宋红卫在赌博时认识，在赌博时有经济往来，除此没有经济往来。2020年4月18日0时51分，宋红卫用“青岛双蝶”的微信给王某3妻子的微信“你好鸭”转账10000元，是在博爱振林的赌场上赌博时，转给王某3兑换现金用。当时参赌人员还有王将等人。35．证人罗某的证言，证明罗某不认识宋红卫。2020年4月18日0时51分，“青岛双蝶”的微信给罗某的微信“你好鸭”转账10000元，是王某3在博爱的赌场上赌博时，该微信男子转给王某3兑换现金赌博用。36．证人石某的证言，证明2014年5月至2018年5月，石某承包丹阳橡胶公司的生产线，与李某1是合伙关系。生产的废料都让李某5买走。废胶最多800多元一吨，根本没有卖过4000元、5000元一吨。（三）被害人王某4的陈述，证明王某4与宋红卫系华夏保险公司同事，在2019年10月份，二人发生性关系。从2019年10月份至2020年6月份，宋红卫先后以修车、做废乳胶生意、打架、信用卡解封等理由向王某4借钱，并许诺利息。王某4将自己的钱和向他人借的钱共计80多万通过微信和现金的方式借给宋红卫，期间宋红卫还王某4十来万。宋红卫让王某4相信其做乳胶生意，曾微信发给货车车牌号“豫H027K挂”照片、胶厂生产视频等。（四）被告人宋红卫的供述和辩解，证明宋红卫与王某4系情人关系，宋红卫与白某是男女朋友关系。宋红卫不认识王某1将，2020年4月份微信转给“王将”的钱是还三、四年前欠振林、老九赌博的钱。白某微信转给“王将”的钱也是还老九的钱，转给老聂的是2018年做乳胶借老聂的钱。宋红卫的六次供述对借款理由、用途、是否全部偿还王某4存在多次反复，且与当庭陈述不符。（五）辨认笔录1．王某1将辨认笔录，证明宋红卫赌博并与王某1将转账。2．王某2辨认笔录，证明宋红卫赌博并与王某2转账。3．张某1辨认笔录，证明宋红卫经常在张某1处购买彩票。4．靳某辨认笔录，证明2020年6月25日凌晨在西向二街赌博时靳某给宋红卫转账12000元兑换现金用于赌博。5．秦某辨认笔录，证明2020年6月25日在赌博时，宋红卫给秦某微信转账10000元兑换现金用于赌博。6．张某5辨认笔录，证明2020年6月24日在赌场上，宋红卫给张某5微信转账10000元兑换现金用于赌博。7．李某7辨认笔录，证明2019年10月份在赌场上，宋红卫给李某7微信转账10000元兑换现金用于赌博。（六）视听资料1．讯问宋红卫同步录音录像，证明讯问过程合法。2．王某4提供与宋红卫通话录音，证明王某4在2020年6月份多次电话向宋红卫要钱，宋红卫多次以做乳胶生意未结清、不在沁阳等理由进行推脱。3．询问石某的同步录音录像，证明询问过程合法。原审法院认为，被告人宋红卫以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人宋红卫及相关人员退还部分赃款，可对被告人酌情从轻处罚。宋红卫曾因犯罪被刑事处罚，仍不思悔改，再次犯罪，酌情从重处罚。据此判决：一、被告人宋红卫犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币60000元。二、责令被告人宋红卫退赔被害人王某4人民币82990元。上诉人宋红卫上诉及其辩护人辩称，1、宋红卫和被害人王某4系民间借贷关系，宋红卫借钱的目的和用途王某4均清楚，宋红卫没有虚构事实诈骗王某4，因此宋红卫不构成诈骗罪。2、即使构成犯罪，一审认定犯罪数额有误，量刑过重。经本院二审审理查明的事实及证据与一审相同。且原判认定证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人宋红卫以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人宋红卫上诉及其辩护人辩称宋红卫与王某4系借贷关系，不构成诈骗罪的理由，经查，在案证据王某4与宋红卫的通话录音、微信转账记录、证人李某1、应珍文、王某1将、张某2等人的证言、被害人王某4的陈述、宋红卫侦查阶段的供述能够证实，宋红卫虚构做乳胶生意的理由向王某4借款，但在收到王某4的借款后却用于赌博、偿还个人债务等，综上，宋红卫主观上有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实骗取他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，故该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人宋红卫上诉及其辩护人辩称犯罪数额认定有误的理由，经查，在案证据王某4的微信转账记录、宋红卫的微信转账记录相互印证，能够证明宋红卫骗取被害人王某4242990元的事实，故该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人宋红卫上诉及其辩护人辩称一审量刑过重的理由，经查，一审法院根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，对上诉人宋红卫判处的刑罚适当，该上诉理由及辩护意见不能成立。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人宋红卫的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张国胜审判员  李元明审判员  李元成二〇二一年五月二十七日法官助理梁文文书记员韩鑫鑫