湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1188号上诉人（原审原告）：湖南鼎功岩土工程有限公司，湖南省长沙市雨花区中意一路1号金领家族第A片2005房。法定代表人：吴琼。被上诉人（原审被告）：罗帅湘，女，1996年12月14日出生，汉族，住湖南省。上诉人湖南鼎功岩土工程有限公司（以下简称鼎功岩土公司）因与被上诉人罗帅湘劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初9123号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎功岩土公司上诉请求：1.依法判令罗帅湘返还鼎功岩土公司已付的2020年1月21日至2020年3月1日期间的工资3317元；2.鼎功岩土公司无需向罗帅湘支付2020年2月份的因未签订书面劳动合同的二倍工资差额3056.86元；3.由被上诉人承担本案的诉讼费。事实和理由：一、仲裁裁决和一审判决均遗漏重要事实，因新冠疫情影响，加之当时已近农历春节，罗帅湘自2020年1月21日起至2020年3月1日期间一直居家隔离，并未到鼎功岩土公司上班，有罗帅湘在微信工作群中的工作记录为证，且当时复工需要小区物业办理复工出入证方可同行。罗帅湘在并未提供劳动的情况下，无权收取鼎功岩土公司支付的该期间的工资，该期间的二倍工资也不应支付。二、2020年1-5月份罗帅湘的社会保险费中的个人部分1719.8元由鼎功岩土公司垫付，罗帅湘应支付给公司。三、罗帅湘的入职时间为2019年10月4日，故应扣除多计算的3天工资及二倍工资差额部分。罗帅湘答辩称：不同意鼎功岩土公司的上诉意见。鼎功岩土公司向一审法院起诉请求：1、判令罗帅湘返还鼎功岩土公司已付的2020年1月21日至2020年3月1日期间的工资3317元；2、判令鼎功岩土公司无需向罗帅湘支付2020年2月份的因未签劳动合同而需支付的二倍工资差额3056.86元；3、判令罗帅湘承担本案的诉讼费。一审法院认定的事实：罗帅湘于2019年10月4日入职鼎功岩土公司从事物资管理员工作，双方未签订书面劳动合同，鼎功岩土公司为罗帅湘缴纳了社会保险。2020年5月17日，罗帅湘向鼎功岩土公司提出辞职，双方解除了劳动关系。后罗帅湘向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、鼎功岩土公司支付罗帅湘2020年4月1日至4月30日的工资3500元、5月1日至5月17日的工资1983.33元；2、鼎功岩土公司支付罗帅湘未签书面劳动合同双倍工资24983.33元；3、鼎功岩土公司支付罗帅湘加班费1047.045元。2020年7月26日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案字[2020]第482号《仲裁裁决书》，裁决：1、鼎功岩土公司支付罗帅湘2020年5月1日至2020年5月17日的工资1732.22元；2、鼎功岩土公司支付罗帅湘未签订书面劳动合同的二倍工资19665.8元；3、驳回罗帅湘的其他仲裁请求。鼎功岩土公司不服，于2020年8月31日诉至一审法院，请求判如所请。庭审中，鼎功岩土公司、罗帅湘均确认罗帅湘离职前的月平均工资为3056.86元，鼎功岩土公司已支付罗帅湘2020年4月份的工资，2020年5月1日至17日的工资未发放；双方均确认2020年3月9日鼎功岩土公司转账支付给罗帅湘的3317元为备用金，罗帅湘辩称其中的317元系鼎功岩土公司补发给罗帅湘2020年1月份少付的工资，剩余3000元应抵扣其已报销的1525元，余款可以返还给鼎功岩土公司，但鼎功岩土公司应按工资80%的标准支付罗帅湘2020年1月21日至2020年3月1日期间的生活费，鼎功岩土公司对此不予认可。一审法院认为，用人单位与劳动者之间的劳动关系自用工之日起建立。罗帅湘自2019年10月4日起至鼎功岩土公司工作，鼎功岩土公司向罗帅湘支付了相应工资，双方自此建立了劳动关系。一、关于鼎功岩土公司是否应支付罗帅湘工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，鼎功岩土公司尚欠罗帅湘2020年5月1日至5月17日的工资1732.22元（3056.86元÷30日×17日）未付，鼎功岩土公司对此未提出异议，对罗帅湘的该项主张超出部分，一审法院不予支持。二、关于鼎功岩土公司应否向罗帅湘支付二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，罗帅湘于2019年10月4日至鼎功岩土公司处工作，鼎功岩土公司应于2019年11月5日前与罗帅湘签订书面劳动合同，但直至2020年5月17日罗帅湘离职，双方均未签订书面劳动合同，故鼎功岩土公司应支付罗帅湘2019年11月5日至2020年5月17日期间的二倍工资差额19665.80元（3056.86元/月×6月＋3056.86元÷30日×13日）。鼎功岩土公司主张无需向罗帅湘支付2020年2月份的因未签劳动合同而需支付的二倍工资差额3056.86元，于法无据，一审法院不予支持。关于罗帅湘是否应返还鼎功岩土公司已付的2020年1月21日至2020年3月1日期间的工资3317元的问题。因双方均确认该款系备用金，罗帅湘应在报销相关费用与鼎功岩土公司结算，罗帅湘辩称其中的317元系鼎功岩土公司补发给罗帅湘2020年1月份少付的工资，剩余3000元应抵扣其已报销的1525元，但其未提供充分的证据予以证明，一审法院不予采信。因罗帅湘提供的银行流水显示该3317元系鼎功岩土公司支付给罗帅湘2020年2月份的工资，现双方均确认该款系备用金，故一审法院确认鼎功岩土公司未向罗帅湘支付2020年2月份的工资。根据《人力资源社会保障部全国总工会中国企业联合会/中国企业家协会全国工商联关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（人社部发（2020）8号）规定：在受疫情影响的迟延复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。故鼎功岩土公司应向罗帅湘支付2020年2月份的工资3056.86元，因鼎功岩土公司已向罗帅湘支付了2020年1月份的工资，罗帅湘主张鼎功岩土公司再支付其2020年1月21日至1月31日期间的工资，无事实依据，一审法院不予支持。综上，罗帅湘应向鼎功岩土公司返还备用金3317元，但考虑到鼎功岩土公司应向罗帅湘支付2020年2月份的工资3056.86元，两相抵扣后，罗帅湘还应向鼎功岩土公司返还260.14元（3317元－3056.86元），对鼎功岩土公司主张超出部分，一审法院不予支持。虽然鼎功岩土公司未就该项费用申请仲裁前置，为减少诉累，鼎功岩土公司可在支付给罗帅湘的费用中予以抵扣。此外，关于罗帅湘主张的加班费问题，仲裁裁决驳回了罗帅湘的该仲裁请求，罗帅湘亦未就此提起诉讼，应视为罗帅湘对此予以认可，一审法院不再处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、鼎功岩土公司应于判决生效之日起10日内支付罗帅湘2020年5月1日至5月17日的工资1732.22元；二、鼎功岩土公司应于判决生效之日起10日内支付罗帅湘二倍工资差额部分19665.80元；三、罗帅湘应于判决生效之日起10日内返还鼎功岩土公司备用金260.14元；上述一、二项与三项相互抵扣后，鼎功岩土公司应支付罗帅湘21137.88元；四、驳回鼎功岩土公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由鼎功岩土公司负担。本院二审期间，鼎功岩土公司、罗帅湘均提交了新证据，双方相互发表了质证意见，对双方提交的证据，本院将综合其他案件证据予以综合认定。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、鼎功岩土公司2020年3月9日支付给罗帅湘的3317元是否应当返还公司；二、罗帅湘2020年2月份的工资应否计入未签订书面劳动合同的二倍工资差额。关于焦点一。经审查，第一、鼎功岩土公司和罗帅湘在本案二审时均明确表示上述3317元不需要再返还。第二、3317元系备用金，不是罗帅湘2020年2月份的工资，一审判决已将该款在扣除罗帅湘2020年2月份的工资后将剩余部分260.14元返还鼎功岩土公司。故对鼎功岩土公司要求罗帅湘返还2020年3月9日支付的3317元的上诉请求，本院不予支持。关于焦点二。经审查，罗帅湘于2019年10月4日入职鼎功岩土公司，直到2020年5月17日罗帅湘离职，双方一直未签订书面劳动合同，依法鼎功岩土公司应向罗帅湘支付2019年11月5日至2020年5月17日的未签订书面劳动合同的二倍工资差额，故一审判决将罗帅湘2020年2月份的工资计入未签订书面劳动合同的二倍工资差额并无不当，本院予以维持。鼎功岩土公司主张其为罗帅湘垫付了应由罗帅湘承担的社会保险费1719.8元，并要求罗帅湘将该部分费用予以返还，罗帅湘对此不予认可，鼎功岩土公司不能就其该主张举证，应承担承担举证不能的法律后果。且该项主张鼎功岩土公司在本案一审时并未提出。故对鼎功岩土公司的该项主张本院不予支持。综上，鼎功岩土公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南鼎功岩土工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二一年五月十日法官助理曾锦书记员黄小飞附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的；裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。