北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5151号上诉人（原审被告）：百威（中国）销售有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区。法定代表人：王仁荣，董事长。委托诉讼代理人：刘文婷，辽宁昊清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京国顺居驴肉餐饮管理有限公司，住所地北京市顺义区南彩镇顺平路9号。法定代表人：路志刚，执行董事。委托诉讼代理人：孙敬仪，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：北京旺泉文化传播有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇北清路1号院7号楼1单元203室。法定代表人：杨克刚，总经理。原审被告：冀建华，男，1974年3月15日出生，住北京市通州区。原审被告：李双全，男，1978年12月15日出生，住北京市通州区。原审被告：百威（中国）销售有限公司北京分公司，住所地北京市朝阳区东三环北路甲26号楼5层502-05室。法定代表人：黄伟，总经理。委托诉讼代理人：刘文婷，辽宁昊清律师事务所律师。上诉人百威（中国）销售有限公司（以下简称百威公司）与被上诉人北京国顺居驴肉餐饮管理有限公司（以下简称国顺居公司）、被上诉人北京旺泉文化传播有限公司（以下简称旺泉公司）、原审被告冀建华、原审被告李双全、原审被告百威（中国）销售有限公司北京分公司（以下简称百威北京分公司）物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初30238号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人百威公司及原审被告百威北京分公司的共同委托诉讼代理人刘文婷，被上诉人国顺居公司的委托诉讼代理人孙敬仪，被上诉人旺泉公司的法定代表人杨克刚，原审被告冀建华，原审被告李双全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。百威公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回国顺居公司对百威公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由国顺居公司、旺泉公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.国顺居公司自行移动。一审证据充分证明国顺居公司在2016年7、8月间擅自移动案涉广告灯箱的事实，一审法院不予认定，属于认定事实错误。一审法院认定三名证人证言难以单独采信与事实不符。本案旺泉公司法定代表人杨克刚与三名证人在同一时间及地点证明国顺居公司自行进行二次拆装广告灯箱。一审法院未综合各方证据对证人证言予以采信属于认定事实错误。相反，国顺居公司承认曾要求旺泉公司移动的事实，能够证明国顺居公司对广告灯箱的位置有移动的动机。2.百威公司未验收。在2016年6月底旺泉公司对案涉广告灯箱拆卸移动后又进行了重新安装，但是重新安装后，旺泉公司既未交付给百威公司也未通过百威公司验收，旺泉公司在一审庭审中自认百威公司于2016年8月向其发送了验收问题清单，包括国顺大酒店，充分说明直至此时百威公司都没有对案涉广告灯箱验收合格，而是认为灯箱安装存在问题。旺泉公司应提供广告灯箱验收合格的证据，但其证据只能证明广告灯箱没有经过百威公司的验收，灯箱发生的风险应由旺泉公司承担，根据百威公司与旺泉公司2015年6月23日签订的委托生产合同的约定，只有灯箱广告交付百威公司并验收合格后风险才转移给百威公司，灯箱脱落发生的损害责任也不应由百威公司承担。二、一审判决适用法律错误，国顺居公司对灯牌脱落存在过错。1.根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条第二款的规定，国顺居公司在广告牌脱落致损承担赔偿责任后，只能向其他责任人追偿，其承担侵权责任的基础是存在过错，而百威公司作为广告灯箱的出资人不存在过错，广告灯箱在国顺居公司的场地内，由国顺居公司实际使用，百威公司无法干涉。员工是否提出异议或是否留存照片均不能证明百威公司存在过错，百威公司不属于追偿主体。2.根据另案生效判决的认定，国顺居公司是该广告灯箱的使用人或管理者，对灯箱的安全使用具有合理注意的义务，其在大风天里应预见灯箱可能因大风发生脱落，应及时采取措施加固灯箱或设置警戒区域，但国顺居公司未采取防范措施，对灯箱被大风吹掉脱落致人损害存在一定过错，最低应承担部分责任。国顺居公司答辩称，认可一审认定的事实，一审法律适用正确，请求依法驳回百威公司的上诉请求，维持原判。百威公司在一审时提交的证据无法证明广告牌进行过第二次拆装，因为没有任何的照片、视频对比能够证明，第一次拆除和现有广告牌倒塌位置发生过变化。百威公司出庭证人也承认不清楚广告牌是否进行过位置变化。百威公司也无法证明其所有的灯箱不存在安全隐患，其在安装广告牌时是否具备抗风抗压能力是百威公司在安装广告牌时应当予以预见到的，一审也认可根据各方约定，广告牌安装应由百威公司进行负责，旺泉公司无权进行拆装，也不具备相应能力进行拆装，百威公司应当对广告牌拆装存在一定责任，一审认定的事实清楚，适用法律正确。旺泉公司答辩称，不同意一审判决，旺泉公司二次安装完门头之后，是默认安装完成的。因为中间差了三个月，在这中间都没有提出异议。冀建华述称，同意一审判决，其他的不发表意见。李双全述称，同意一审判决。百威北京分公司述称，同意百威公司的上诉意见。国顺居公司向一审法院起诉请求：冀建华、李双全、百威北京分公司、百威公司连带赔偿国顺居公司损失28万元。一审法院认定事实：2016年5月，北京潞灵昌华商贸中心（甲方、批发商）与北京国胜顺餐饮有限公司（乙方、终端店，后更名为国顺居公司）签订《合同》，约定乙方承诺在协议期间内专销百威-哈尔滨啤酒、在经营场所的门面、店内、仓库、展示柜、价目表、店招、营业场所等处仅展示、存放、标注、宣传百威-哈尔滨系列啤酒；同时约定乙方应协助甲方搞好百威-哈尔滨系列啤酒的宣传，参加甲方的有关促销活动，同意甲方在其经营场所张贴宣传画、悬挂宣传品，并做好维护；协议的有效期自2016年5月20日至2017年5月19日止。合同落款甲方处盖北京潞灵昌华商贸中心章，中心的实际经营人冀建华在该处签名。北京潞灵昌华商贸中心已注销。2016年9月7日晚7时许，周纪维在国顺居公司经营的饭店就餐后经过饭店门前空地时，该空地上树立的一个铁质外包亚克力板、宣传内容为百威啤酒的拱形门状的广告灯箱突然被风吹倒，砸中周纪维身体，造成周纪维受伤并构成伤残。周纪维将国顺居公司起诉至一审法院索赔。一审法院经审理后认为：《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。根据案件查明的事实，属于国顺居公司所有、管理或使用的广告灯箱将周纪维砸伤并造成损失，国顺居公司未证明自己对此没有过错，其应当对周纪维承担侵权责任，如果国顺居公司认为有其他责任人，可另行追偿，并据此判决国顺居公司赔偿周纪维各项经济损失332472.49元。国顺居公司不服一审判决提起上诉，二审经审理后判决驳回上诉、维持原判。就上述案件，国顺居公司实际共赔偿周纪维28万元，案件做执结处理。后国顺居公司将冀建华、李双全起诉至一审法院，要求二人赔偿其损失340589.49元（包括前案的赔偿款及分担的诉讼费）。一审法院经审理后作出（2018）京0113民初14481号民事判决书，判决由冀建华赔偿国顺居公司28万元。冀建华不服一审判决提起上诉，本院经审理后认为，本案二审审理期间出现新的证据，就该案事实需进一步审查，一审法院追加百威（唐山）啤酒有限公司是否正确有待进一步查明，并据此裁定撤销（2018）京0113民初14481号民事判决、将该案发回重审，形成本案。重审期间，一审法院追加百威北京分公司、百威公司为被告，追加旺泉公司为第三人，国顺居公司明确诉讼请求要求冀建华、李双全、百威北京分公司、百威公司连带赔偿其损失28万元。根据各方提交的证据，一审法院认定如下事实：百威北京分公司原名百威英博（中国）销售有限公司北京分公司（以下简称百威英博）。2015年6月23日，百威英博与旺泉公司签订《百威英博（中国）销售有限公司广告品/促销品/制作类物料委托生产合同》，约定自合同签订之日至2017年3月31日止，供应商同意向百威英博供应和生产广告品/促销品/制作类物料，本合同项下订购的广告品/促销品/制作类物料按正式订购单交付百威英博并验收合格后，该广告品/促销品/制作类物料的所有权及灭失或损坏的风险转移至百威英博；在生产制作后，百威英博会有专门的稽查队进行随机抽查制作产品，若发现偷工减料或多报数量的事宜，视为不合格产品，供应商同意并愿意接受该稽查队的抽查结果。李双全为百威北京分公司的业务员，负责与国顺居公司谈判百威啤酒供应事宜，冀建华是百威啤酒的二级经销商，负责向国顺居公司供货。李双全代表百威北京分公司与国顺居公司谈广告灯箱的安装制作，国顺居公司饭店门口的广告灯箱由百威北京分公司委托旺泉公司于2016年6月初制作安装，费用由百威北京分公司负担，广告灯箱有一个M形门头，两侧各有一个配重。关于灯箱安装完毕后是否进行了验收，旺泉公司称百威北京分公司的稽查进行了验收，国顺居公司的领导出来看了一眼。2016年6月底，国顺居公司找到李双全，提出因城管检查要拆除广告灯箱，李双全通知旺泉公司进行拆卸移动，城管检查过后，旺泉公司又将广告灯箱挪回原位进行重装。旺泉公司称此次拆装向百威北京分公司收取了费用。2016年9月7日，涉案广告灯箱倒塌将周纪维砸伤，冀建华、李双全、百威北京分公司及旺泉公司均称在2016年6月底之后至2016年8月24日期间，国顺居公司又自行进行了二次移动、拆装，因此灯箱倒塌砸人的责任应由国顺居公司自行承担。国顺居公司仅认可第一次移动，不认可其公司自行进行了第二次移动。周纪维索赔案件中：1.杨海东作为与周纪维同行的人出具书面证言，内容为“2016年9月7日晚7点左右，我与周纪维在被告（国顺居公司）经营的饭店外面的露天餐桌吃饭，吃完饭后正准备离开的时候，正赶上大风将其饭店门前所立的2米多高的广告牌子吹倒，砸在周纪维头部、腰部、脚部等多处，当场受伤倒地”。2.周纪维提交照片，照片中是国顺居公司的工作人员扶着广告牌，周纪维称当时风特别大，该广告牌是门拱形的，底部没有固定，风太大给刮倒了，砸到周纪维身上。3.2017年6月26日，法官对现场进行勘验。双方确认砸伤周纪维的广告牌位于国顺居饭店门前空地靠近马路处，是拱形边砸伤周纪维，材质为铁架子、外边包着亚克力板，周纪维受伤当时有一个拱形门、灯箱，当时突然刮风，拱形门刮倒了，拱形门跨度有五六米。为证明国顺居公司自行对广告灯箱进行了二次移动，百威北京分公司申请证人陈某、李某、蔡某出庭作证，称三人与旺泉公司的法定代表人杨克刚于2016年到国顺居公司的广告灯箱处进行过核查。三人均为百威北京分公司的原员工，其中李某、陈某为稽查部员工，蔡某为市场部员工。李某出庭作证称：我到过国顺驴肉百威啤酒花园的地方，大概在2016年7、8月，当时要查旺泉公司制作的物料、灯箱是否符合尺寸。在我印象中，涉案灯箱在饭店的门边上放着，当时没有固定，灯箱原来在哪放着不知道，但现场稽查的时候门头当时在中间有个过道的地方，一个灯箱在饭店门口旁边的墙上，另一个在哪记不清了，灯箱当时不在路边上，当时灯箱和M门头是分开的。蔡某出庭作证称：我知道国顺百威啤酒花园，当时我跟公司的两位稽查去转店，查一下安装的东西与报价是否相符，大概是七、八月份，到了国顺那里，灯箱没有按照图纸摆放，都拆了没有了，室外变成了停车场，拆掉的灯箱有的立在墙边上，有的在饭店旁边的院子里，有的在院外的墙边上立着。当时广告公司还去店里问了，他也不知道被拆了。我们去稽查的其他店都是正常陈列的，只有顺义这家是什么都没有。陈某出庭作证称：我清楚国顺百威啤酒花园的项目，但是印象不深。旺泉公司给我发的广告牌的照片，应该与当时现场稽查的位置不同，我不记得现场的广告灯箱放在哪里了，但应该没有放在照片显示的位置。我就去过一次顺义，一般是在7月至11月去稽查，但这次是几月去的记不清了。百威北京分公司称通过证人证言，可以认定国顺居公司在事发前的七、八月份对涉案的广告灯箱进行了移动，百威北京分公司已经尽到了核验广告灯箱后交付国顺居公司使用的审慎义务，不应当就此承担责任。国顺居公司不认可证人证言的证明目的，称三名证人均陈述仅去过一次国顺饭店，但因无法说明具体时间，那么他们去的时候是第一次拆装以后还是什么时候都无法确定，无法根据证人的表述推测出他们知道广告灯箱进行了第二次挪动，也无法证明广告灯箱是否挪动。三名证人是否去过国顺饭店也不能核实，当时灯箱处在什么位置他们都说不清楚，不认可证人证言的证明目的。一审庭审中，旺泉公司法定代表人杨克刚提交了李某、百威市场部的娄宏于2016年8月向其发送的验收问题清单，其中包括国顺大酒店；以及百威娄宏于2016年8月23日向杨克刚发送的要求第二天转店的微信记录，以证明旺泉公司与李某、陈某、蔡某是2016年8月24日对国顺酒店的广告灯箱进行稽查。国顺居公司认为上述证据与本案无关，不能证明国顺居公司对广告灯箱进行了二次移动。国顺居公司认为百威北京分公司是涉案广告牌的出资安装人，没有提供证据证明其对广告牌进行了安全验收，该广告牌存在安全隐患，广告牌倒塌的风险和造成的损失应由百威北京分公司承担，而冀建华、李双全与涉案广告牌的安装及制作存在关联性，且国顺居公司就广告牌出现的问题都要与二人联系，因此主张百威公司、百威北京分公司、冀建华、李双全连带赔偿国顺居公司的损失28万元。一审法院认为，国顺居公司对周纪维进行赔偿后向百威公司、百威北京分公司、冀建华、李双全提起追偿，责任的最终承担主体应为对广告灯箱的倒塌负有过错的一方。通过本案查明事实，百威北京分公司委托旺泉公司安装制作广告灯箱，由百威北京分公司负担费用，根据双方合同约定，广告灯箱交付并验收合格后相应的风险转由百威北京分公司负担。现各方均认可国顺居公司曾通过李双全联系旺泉公司对广告灯箱进行了一次拆除重装，现争议的焦点在于国顺居公司其后是否自行进行了二次拆除重装。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在国顺居公司不认可自行进行二次拆装的情况下，百威公司、百威北京分公司、冀建华、李双全应就国顺居公司自行进行二次拆装承担举证责任。百威北京分公司申请其公司三名原员工出庭作证。作为稽查人员，证人在发现广告灯箱未按要求装置的情况下未向国顺居公司提出异议也未保留相应的证据，由此导致的不利后果应由百威北京分公司承担。鉴于三名证人与百威北京分公司的身份关系，在无其他证据相佐证的情况下，一审法院难以单独采信证人证言内容。即便结合周纪维索赔案中的相关证据、现场照片等，对上述事实的证明仍难以达到“具有高度可能性”的程度，故一审法院对百威公司、百威北京分公司、冀建华、李双全主张的国顺居公司自行进行二次拆装的事实不予确认。百威北京分公司作为涉案广告灯箱的出资人、所有人，在已接收旺泉公司交付的情况下，应就广告灯箱产生的风险承担责任，百威北京分公司亦无证据证明国顺居公司对广告灯箱有其他管理上的不当，现该广告灯箱倒塌砸伤人，百威北京分公司应承担责任。国顺居公司要求百威北京分公司承担赔偿责任一审法院予以支持。百威公司作为百威北京分公司的总公司，国顺居公司要求其连带责任，亦符合法律规定，一审法院予以支持。李双全系百威北京分公司业主员，其系履行职务行为，相应责任由公司承担；冀建华作为二级经销商对广告灯箱倒塌无过错；国顺居公司要求李双全、冀建华承担连带赔偿责任无依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、百威（中国）销售有限公司、百威（中国）销售有限公司北京分公司于判决生效之日起七日内连带赔偿北京国顺居驴肉餐饮管理有限公司二十八万元；二、驳回北京国顺居驴肉餐饮管理有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，旺泉公司向本院提交光盘，内容为其自行制作的现场倒塌的动画模拟图，用以证明灯箱被移动过，不是旺泉公司原始安装的样子。经庭审质证，百威公司、百威北京分公司发表质证意见称对该证据的真实性、关联性均认可；国顺居公司对该证据的证明目的不予认可，模拟图无法反映现场客观情况；冀建华、李双全对该证据的真实性、关联性、证明目的均认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。关于百威公司在上诉意见中称国顺居公司自行进行二次拆装广告灯箱一节。本院经审查认为，百威北京分公司的三名证人系百威公司原员工，在无其他证据佐证的情形下，仅依据其前员工证人证言不足以证明百威公司及百威北京分公司相应主张成立，且国顺居公司亦对此不予认可。百威北京分公司作为稽查方，如其在例行检查过程中发现该情形，亦应对相应证据进行保留或举证证明其对国顺居公司提出异议，但百威公司、百威北京分公司均未能进一步举证。在此情形下，结合本案百威公司、百威北京分公司举证情况，本案现有证据不足以证明百威公司该主张成立，一审法院在此情形下对其主张的国顺居公司自行进行二次拆装的事实不予确认并无不当，本院对百威公司相应上诉意见不予采信。关于百威公司在上诉意见中主张涉案灯箱未经验收，灯箱发生的风险应由旺泉公司承担一节。根据已经查明的事实，百威公司认可就涉案灯箱安装及移动的两次工作成果已向旺泉公司支付款项，百威公司、百威北京分公司未能举证证明涉案灯箱未经其验收，且结合双方在合同中约定涉案灯箱经验收合格后支付款项的前后顺序，在百威公司就其主张未能进一步举证的情形下，百威北京分公司作为涉案广告灯箱的出资人、所有人，在已接收旺泉公司交付工作成果的情况下，应就涉案灯箱产生的风险承担相应责任，本院对百威公司相应上诉意见不予采信。关于百威公司在上诉意见中主张国顺居公司作为涉案灯箱的使用人或管理者，对灯箱被大风吹掉脱落致人损害存在一定过错，最低应承担部分责任一节。本院经审查认为，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。故根据另案生效判决认定的事实，涉案灯箱因倒塌导致他人受损，百威北京分公司作为涉案灯箱的出资人及所有人应对他人产生的损失承担赔偿责任。国顺居公司作为涉案灯箱的管理人，另案生效判决认定其未能举证证明对损害事实的发生没有过错，且其作为实际场地管理人亦应在大风天气来临时对涉案灯箱采取相应措施避免损害结果发生，故国顺居公司应就他人因灯箱倒塌产生的损失承担相应责任。故一审法院确定百威北京分公司承担全部损失赔偿责任欠妥，本院予以调整，确定百威北京分公司、国顺居公司就案外人周纪维产生的相应损失分别承担百分之五十的责任，百威公司作为百威北京分公司的总公司，应就百威北京分公司的相应责任承担连带责任，国顺居在其承担责任范围内无权向百威公司、百威北京分公司追偿，其余部分本院予以支持。故综合以上情形，百威公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，其他部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初30238号民事判决；二、百威（中国）销售有限公司、百威（中国）销售有限公司北京分公司于本判决生效之日起七日内连带赔偿北京国顺居驴肉餐饮管理有限公司十四万元；三、驳回北京国顺居驴肉餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5500元，由北京国顺居驴肉餐饮管理有限公司负担2750元（已交纳），由百威（中国）销售有限公司、百威（中国）销售有限公司北京分公司共同负担2750元（于本判决生效之日起七日内交纳至一审法院）；二审案件受理费5500元，由北京国顺居驴肉餐饮管理有限公司负担2750元（于本判决生效之日起七日内交纳），由百威（中国）销售有限公司、百威（中国）销售有限公司北京分公司共同负担2750元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 石 煜审 判 员 蒋 巍二〇二一年五月二十四日法官助理 常 欣书 记 员 刘怡然