文书内容辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽14民终1351号上诉人（原审原告）：侯永记，男，1966年4月7日出生，汉族，住河北省秦皇岛市抚宁县。委托诉讼代理人：张鹏，辽宁岱恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴代平，男，1974年3月17日出生，汉族，住重庆市云阳县。被上诉人（原审被告）：王家文，男，1974年2月18日出生，汉族，住重庆市云阳县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：高男，河北建恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绥中和诚房地产开发有限公司。住所地：辽宁省绥中县东戴河新区渤海大街。法定代表人：周凤辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王秀文，该公司职员。被上诉人（原审被告）：秦皇岛市一建建设集团有限公司。住所地：河北省秦皇岛市海港区河北大街中街270号。法定代表人：韩东平，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵宝军，该公司职员。被上诉人（原审被告）：秦皇岛市一建建设集团有限公司第一分公司。住所地：河北省秦皇岛市海港区河北大街270号。法定代表人：韩东平，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵宝军，该公司职员。被上诉人（原审被告）：秦皇岛惠农建筑劳务有限公司。住所地：河北省秦皇岛市海港区河北大街中街270号。法定代表人：韩东平，该公司经理。委托诉讼代理人：乌向阳，该公司职员。上诉人侯永记与被上诉人吴代平、王家文、绥中和诚房地产开发有限公司、秦皇岛市一建建设集团有限公司、秦皇岛市一建建设集团有限公司第一分公司、秦皇岛惠农建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，绥中县人民法院于2019年6月20日作出（2019）辽1421民初4710号民事判决，吴代平、王家文、秦皇岛市一建建设集团有限公司第一分公司不服，向本院提起上诉。本院审理后，于2019年12月9日作出（2019）辽14民终2004号民事裁定，将本案发回绥中县人民法院重审。绥中县人民法院重审后作出（2020）辽1421民初8号民事判决，侯永记不服，向本院提起上诉。本院于2021年4月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人侯永记及其委托诉讼代理人张鹏、被上诉人王家文、被上诉人吴代平、王家文的共同委托诉讼代理人高男、被上诉人绥中和诚房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王秀文、被上诉人秦皇岛市一建建设集团有限公司、被上诉人秦皇岛市一建建设集团有限公司第一分公司的共同委托诉讼代理人赵宝军、被上诉人秦皇岛惠农建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人乌向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯永记上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人依照民事起诉状承担给付义务。2.由被上诉人承担案件受理费、鉴定费、送达费。事实和理由：吴代平提出的诉讼请求经过一审审理并进行了审计鉴定，完全符合法律要求，被上诉人在原审违反程序视为对案件鉴定程序的认可，应当依照鉴定结论进行给付，在鉴定生效的情况下，应当依照鉴定结论进行司法裁判。庭审中，侯永记明确其上诉请求及理由为，对一审判决承担责任的主体没有意见，一审判决采信鉴定结论正确，但是不应当扣除吴代平、王家文支付给张小梅的5万元，该5万元是支付给张小梅个人的人身损害赔偿款，与工程款无关，工程款数额应为312,661.03元（262,661.03+50,000.00），此外，发生的鉴定费用40,000.00元，一审未予判决，亦应当由被上诉人承担。吴代平、王家文辩称，一、原审采信司法鉴定意见书存在错误，不应作为判决依据。1.虽然施工图纸涉及有散水项目施工，但在实际施工过程中，建设单位取消了散水项目，这部分造价10,015.00元应当扣除。2.地下车库房顶保温项目也并未施工，应当扣除33,057.00元。3.1号楼和8号楼抹灰存在多处空鼓后侯永记组织维修，造成材料浪费核价20,000.00元，应当予以扣除由侯永记承担。4.钢筋制作捆扎部分，系由第三人刘永会负责，应当扣除113,955.53元。5.2014年度和2015年度，侯永记施工部分发生维修费用45,769.50元，由王家文、吴代平自己组织人员进行维修，应当在结算中扣除。6.侯永记雇佣的人员违反质量、安全规定，发生扣款26,150.00元，应当扣除。7.协议承包范围及内容约定已经包含公共楼梯间、厨房、卫生间的全部抹灰面积，而鉴定报告中第2项18993.76㎡没有依据。二、鉴定程序违法。综上，原审采信鉴定结论错误，经过扣减后，吴代平、王家文已不拖欠侯永记工程款，应驳回侯永记的诉讼请求。绥中和诚房地产开发有限公司辩称，我公司与施工单位秦皇岛市一建建设集团有限公司已经就施工项目结算完毕，不拖欠款项，本案与我公司无任何关系。秦皇岛市一建建设集团有限公司、秦皇岛市一建建设集团有限公司第一分公司辩称，我们和侯永记没有事实上的法律关系，且我们不欠款，已结算完毕，我们不承担责任。秦皇岛惠农建筑劳务有限公司辩称，我公司与吴代平、王家文结算完毕了，不应当承担连带责任。侯永记向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付工程款328,261.01元；2.被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年7月13日，绥中和诚房地产开发有限公司和秦皇岛市一建建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，工程经过层层转包，2012年11月6日吴代平以秦皇岛惠农建筑劳务有限公司名义同侯永记签订《渤海玉园工程（劳务）分包》合同，约定了各项内容，吴代平和王家文系合伙关系，二人挂靠在秦皇岛惠农建筑劳务有限公司。2013年6月21日，吴代平又与侯永记签订了《补充协议》，对部分施工内容进行变更。合同签订后，侯永记依照约定施工，施工过程中，被告支付工程款3,645,000.00元，另支付侯永记的雇佣人员张小梅50,000.00元，侯永记从被告处用餐花费15,600.00元。经委托鉴定机构对侯永记的施工量进行工程量及价格鉴定，侯永记完成的工程造价为3,973,261.03元。一审法院认为，绥中和诚房地产开发有限公司开发建设的渤海玉园工程已经竣工验收，作为实际承包人的侯永记虽无资质，但有权利要求被告吴代平、王家文支付工程价款，工程价款的数额应以鉴定意见书确认为依据，扣除吴代平、王家文已经支付的部分3,645,000.00元，余款328,261.03元，施工过程中，侯永记用餐从被告处买餐券15,600.00元应予扣除。被告提供张小梅的收据，证明收到过50,000.00元，侯永记认可张小梅是其雇佣的，但辩解不应该给张小梅开资，并没有否认张小梅收到过50,000.00元，应认定给付张小梅的工程款系侯永记应得工程款一部分，因此应在剩余工程款中扣除。被告提交的刘永会的收据仅证明刘永会收到过100,000.00元，不能证明与本案侯永记的工程款有何种关系，侯永记也不予认可，不能证明此款应从拖欠侯永记的工程款中扣减。被告提交的情况说明，不能提交具体的明细证明扣减的事项，不应从侯永记的工程款中扣减，侯永记的剩余工程款为262,661.03元（328,261.03-50,000.00-15,600.00）。秦皇岛惠农建筑劳务有限公司系被告吴代平、王家文挂靠单位，应对拖欠侯永记的工程款承担连带责任，被告绥中和诚房地产开发有限公司、秦皇岛市一建建设集团有限公司、秦皇岛市一建建设集团有限公司第一分公司与秦皇岛惠农建筑劳务有限公司之间工程价款已经给付完毕，不应对侯永记承担给付责任。综上所述，侯永记的合理诉讼请求，予以支持。一审法院判决：一、被告吴代平、王家文于本判决生效后五日内给付原告侯永记工程款262,661.03元；二、被告秦皇岛惠农建筑劳务有限公司对上述款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,850.00元，邮寄费320.00元，公告费560.00元，由原告侯永记承担1,440.00元，由被告吴代平、王家文承担6,290.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：侯永记提供U盘一个，U盘记载内容欲证明侯永记实际施工工程量远大于鉴定结论鉴定的工程量，各被上诉人质证意见均为真实性无法核实且已过举证期限，经本院询问，侯永记对鉴定结论予以认可，故该证据已无实质意义，对与本案的关联性本院不予认定。本院对一审认定的事实予以确认，另查明，本案涉及的鉴定结论花费鉴定费用40,000.00元。本院认为，围绕侯永记的上诉请求，本案的争议焦点为一审将吴代平、王家文支付给张小梅的50,000.00元款项从拖欠工程款中予以扣除是否正确。而本院庭审时，吴代平、王家文辩称亦不服一审判决，认为一审采信鉴定结论错误，扣除各种费用后，吴代平、王家文已不欠侯永记工程款，秦皇岛惠农建筑劳务有限公司辩称其不应承担连带责任，对此，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理……”。因吴代平、王家文、秦皇岛惠农建筑劳务有限公司未向本院提起上诉，故对其提出的请求本院不予审理。侯永记认可张小梅系其雇佣人员，虽侯永记主张吴代平、王家文支付给张小梅的50,000.00元是张小梅个人的人身损害赔偿款，但是并无证据予以证明，而通过一审时吴代平、王家文提供的张小梅签署的收据和协议书看，明确载明是工程款，故一审综合考虑证据情况，将该50,000.00元认定为工程款予以扣除并无不当。侯永记关于此点的上诉理由不能成立。此外，关于鉴定费用问题，本案经法院委托，鉴定机构作出鉴定结论，且鉴定结论作为定案依据之一，鉴定费用应依法确定承担主体。一审对鉴定费用未予处理，确有不妥，本院对鉴定费用承担问题予以确定。综上所述，一审虽未对鉴定费用进行处理，但判决主文正确，侯永记关于案件本身的上诉请求不能成立。本院对鉴定费用负担问题作出认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,050.00元，由侯永记负担，侯永记预交的二审案件受理费6,850.00元，退还5,800.00元。鉴定费用40,000.00元，由侯永记负担7,858.00元，由吴代平、王家文负担32,142.00元。本判决为终审判决。审判长  唐铁刚审判员  侯秀菲审判员  葛 飞二〇二一年五月二十八日            本件与原本核对无异      书记员  史佳鑫本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……