河北省怀来县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀0730民初540号 原告：何志华，女，1957年4月5日出生，汉族，住河北省张家口市桥东区。 委托诉讼代理人：常艳霞，河北海龙律师事务所律师。 被告：罗建江，男，1975年12月23日出生，汉族，住北京市海淀区。 原告何志华与被告罗建江建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年2月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告何志华及其委托诉讼代理人常艳霞、被告罗建江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何志华向本院提出诉讼请求：1、判令被告承担违约责任，给付原告违约赔偿340808元；2、诉讼费用由被告承担。庭审中变更诉讼请求为：1、判令被告承担施工期间脚手架租赁费141907元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年10月22日，原告挂靠河北鸿翔建工集团有限公司，与罗建江挂靠的北京中建岚森建筑工程有限公司签订《建设工程专业分包合同》，合同第一条约定：工程名称中科豪庭2#、4#外墙保温及涂料工程（总工程款847780元）；第九条4款：工期每延误一天，扣工程款的3‰，作为甲方的补偿；第十条：每栋楼有效工期45天，具体进场时间以甲方（原告）通知为准；第十二条：开工日期以双方交接验收通知之日的次日起计算。原告于2012年9月26日与被告罗建江的代班人交接签字，被告应于2012年11月11日前交付工程，但被告不能按照合同约定工期完成施工任务，完工量不足工程1/4，因此导致原告租赁的脚手架也不能按时拆卸归还出租方，直至次年7月26日，工程由杜金涛实际完成竣工后，脚手架才得以归还。被告的违约，造成原告多支付租赁公司脚手架租赁费损失25万多元。按照双方约定，被告应给付原告违约金340808元（847780元×3‰×134天，3月15日-7月26日）。对被告违约行为，原告一直认为杜金涛是被告的现场负责人，原告应当从给付杜金涛工程款中抵扣违约损失，为此原告和杜金涛就工程款的给付数额协商不成，引起诉讼。张家口中级人民法院最终审理认定，原被告之间的违约纠纷，应当另案审理，故诉至法院。另张家口中院在审理杜金涛与原告工程款纠纷一案中将本案施工合同认定为无效合同，并认定杜金涛应承担实际使用原告脚手架租赁费，为此在本案中我方要求被告承担其施工期间占用的原告为其施工提供的脚手架租赁费。被告的施工期间是2012年9月26日至11月15日建筑行业强令停工，按照惯例，次年2013年3月15日起算至2012年4月18日将工程交付杜金涛施工，期间两个阶段，第一阶段脚手架租赁费产生的时间是51天，第二阶段从3月15日至4月18日杜金涛接手共计34天，两个阶段共计85天。依据中院（2018）民终3147号判决书认定的杜金涛租赁费实际发生数额计算日均租赁费为1669.5元，那么，被告占用外架期间发生租赁费为141907.5元，我们主张141907元，请求法院依法判决。 被告罗建江辩称，1、我们的合同是由北京中建岚森建筑工程有限公司与河北鸿翔建工集团有限责任公司签订的公对公合同，我作为公司在工地的代表，我不认可原告起诉的主体；2、根据原杜金涛的诉讼中，市中院已经认定合同无效，没有其他意见；3、原告认为杜金涛是我现场的负责人，但中院认定杜金涛是实际施工人，因此对于原告的陈述我不认可。 本院经审理认定事实如下：2012年10月22日，原告何志华以河北鸿翔建工集团有限责任公司（下称鸿翔建工）名义，与被告罗建江代表的北京中建岚森建筑工程有限公司（下称中建岚森）签订了《建设工程施工专业分包合同》。合同约定工程名称为中科豪庭2#、4#楼外墙保温及涂料工程，每栋楼有效工期45天；原告免费提供施工所需的水、电、脚手架或吊篮，外用电梯及垂直运输机械等资源设备，并保证具备其安全可靠性，满足施工期间的需要；开工日期以双方交接验收通过之日的次日起算。合同该处原告手写注明“2012.9.26交接签字”字样。2012年9月26日、28日原告向被告分别提供了安全技术交底和技术交底材料。被告罗建江进场施工时与原告之间并未办理过相关书面交接手续。进入11月份后，由于气温降低，不能满足施工条件，鸿翔建工通知被告暂停施工，11月15日之后，又通知被告对外墙做好防护。何志华提供的外架一直未拆除归还。2013年年初，被告罗建江因故未再继续施工，其与案外人杜金涛达成协议，双方约定：杜金涛应按照鸿翔建工中科豪庭项目部的要求签订相关合同事宜；杜金涛与项目部签订的任何合同条款与罗建江无关；杜金涛全面接收该项目，并对该项目已完成部分的质量全部负责；杜金涛向罗建江前期已完工部分进行35万元人民币的补偿。张家口市宣化区人民法院（2014）宣区商初字第46号民事调解书确认杜金涛与罗建江达成调解协议，杜金涛向罗建江补偿27.3万元。该项目之后由案外人杜金涛实际施工并完成。 另查明，2018年，案外人杜金涛完成施工后，因给付工程款问题，以何志华、鸿翔建工为被告、罗建江为第三人诉至我院，其在起诉状中陈述进场施工时间为2013年4月18日，6月28日完工，该案审理过程中原告何志华对进场施工时间未提出异议，本案庭审中何志华对上述时间均予以认可。2013年6月25日，被告何志华向原告杜金涛出具了工程量及付款明细单，其中外架租赁费116871元。我院作出（2018）冀0730民初1128号民事判决，查明案涉工程于2013年7月验收，判令鸿翔建工向杜金涛支付工程款，鸿翔建工不服判决提起上诉。张家口市中级人民法院作出（2018）冀07民终3147号民事判决，认定“（2016）冀07民终1318号民事判决已经生效，何志华从鸿翔建工分包了涉案工程，并收取了工程款，杜金涛是罗建江未完成部分工程的实际施工人，何志华称罗建江是其合同相对人，但并没有证据证明其已向罗建江支付了工程款，故何志华应当向罗建江未完成部分工程的实际施工人杜金涛支付工程款”。同时，对何志华在明细单中注明的应当由杜金涛承担部分的外架租赁费116871元，认为何志华客观上租赁了外架并为杜金涛的施工提供了外架，杜金涛应当支付此款，判令由何志华给付杜金涛工程款。 再查明，原告何志华陈述2013年3月15日至2013年7月26日期间其实际支付的租赁费远大于案外人承担的租赁费。 上述事实，有当事人陈述及原告提供的建设工程施工专业分包合同；技术交底记录、安全技术交底、工程洽商单、工程暂停令、停工整改通知、通知、中科豪庭住宅小区2#、4#楼外墙冬季施工及质量承诺、罗建江与杜金涛签订的协议书、杜金涛诉讼的民事起诉状、本院（2018）冀0730民初1128号民事判决书、张家口市中级人民法院（2018）冀07民终3147号民事判决书、何志华向杜金涛出具的工程量及付款明细单、收条、工资发放表、付款凭证、收据等证据在卷佐证。 本院认为，原告何志华借用鸿翔建工的资质与被告罗建江代表的中建岚森签订《建设工程施工专业分包合同》，罗建江称其是中建岚森在工地的代表，不是适格主体。庭审中，罗建江对其用中建岚森资质的事实并不否认，之后就完成的施工部分与案外人进行转让时亦是以其个人名义签订协议和调解，并未有中建岚森的参与，应当认为罗建江借用中建岚森资质签订合同，罗建江是其完成施工部分的实际施工人。本案中，双方签订的《建设工程施工专业分包合同》，违反了法律的强制性规定，属无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任；损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判”。本案合同中约定的工期为45天，罗建江未在约定工期完工，因其施工超出合同约定工期，导致何志华为工程提供的外架不能及时归还，产生租赁费用，属于何志华的损失。关于计算租赁费的时间，原告主张罗建江施工期间为2012年9月26日至11月15日及2013年3月15日至2013年4月18日，共计85天。因双方并未办理进场施工的交接手续，但原告提供的技术交底等材料于2012年9月26日交付罗建江，且双方签订建设工程分包合同的时间在罗建江实际施工之后，合同中开工日期处原告手写注明“2012.9.26交接签字”字样，罗建江否认签订合同时何志华进行了标注，但未向法庭提供其手中的合同，综上分析，本院确认2012年9月26日为双方交接时间，参照合同对开工日期的约定，以2012年9月27日作为开工日期；结合本地施工惯例以及何志华对案外人杜金涛施工时间的认可，本院认定罗建江的施工时间为84天。何志华以罗建江施工期间的全部租赁费作为其损失，与其参照合同约定工期提出损失诉求以及前述的司法解释规定不符，亦有违诚实信用原则，因此，对合同约定工期45天内的租赁费不应作为何志华的损失。罗建江辩称合同约定的工期为有效工期，并非日历天数，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。罗建江未向法庭提供不以日历天数计算工期的证据，应承担举证不利的法律后果。关于损失的金额，何志华主张依据张家口市中级人民法院（2018）民终3147号判决书认定的案外人杜金涛租赁费实际发生数额计算日均租赁费，案外人杜金涛系罗建江未完成工程部分的实际施工人，二人先后使用了何志华租赁的建筑设备，直至案外人施工完毕后何志华进行归还，因此，何志华主张的计算方式具有合理性，本院予以采纳。（2018）民终3147号判决认定案外人杜金涛承担的租赁费为116871元，结合案外人施工时间2013年4月18日至6月28日，共计72天，日租金应为1623元（116871元÷72天）。综上，罗建江超出工期产生的租赁费为63297元（1623元×39天）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第六条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定，判决如下： 被告罗建江于判决生效后十日内赔偿原告何志华租赁费损失63297元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1569元（原告已交纳3206元），由被告罗建江承担691元，原告何志华承担878元，退还原告1637元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审判员  陈建华 二〇二一年五月六日 书记员  姚延斌 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。