北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终3117号上诉人（原审原告）：深圳美西西餐饮管理有限公司，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人：聂云宸，总经理。委托诉讼代理人：丁金玲，北京市万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：贾秋实，国家知识产权局审查员。上诉人深圳美西西餐饮管理有限公司（简称深圳美西西公司）因与被上诉人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初11174号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日受理后依法组成合议庭，于2021年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人深圳美西西公司的委托诉讼代理人丁金玲，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人贾秋实到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：一、诉争商标1、申请人：深圳美西西公司。2、申请号：34549810。3、申请日期：2018年11月8日。4、标志：5、指定使用的商品（第29类2903-2908；2910-2911；2913群组）：初步审定的商品：蛋；椰子油脂；食用茶籽油；烹饪用蛋白。被驳回的商品：水果罐头；水果色拉；奶茶（以奶为主）；椰子油脂；果冻等。二、引证商标一1、申请人：广州新域投资管理有限公司。2、申请号：17551931。3、申请日期：2015年7月30日。4、专用期限：2016年9月21日至2026年9月20日。5、标志：6、核定使用的商品（第30类3001-3002；3004-3006；3009-3010；3013群组）：咖啡；巧克力饮料；糖果等。三、引证商标二1、申请人：北京和聚网络科技有限公司。2、申请号：18717529。3、申请日期：2015年12月25日。4、专用期限：2017年4月14日至2027年4月13日。5、标志：6、核定使用的商品（第29类2901；2903-2905；2907；2909-2911）：水果罐头；冷冻水果；酸奶；果冻等。四、引证商标三1、申请人：北京和聚网络科技有限公司。2、申请号：20369944A。3、申请日期：2016年6月20日。4、专用期限：2017年9月21日至2027年9月20日。5、标志：6、核定使用的商品（第29类2903-2905；2907；2910-2911）：水果罐头；冷冻水果；酸奶；果冻等。五、被诉决定被诉决定：商评字[2020]第174149号《关于第34549810号“HEYTEA”商标驳回复审决定书》。被诉决定认定：诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定，诉争商标指定使用在“蛋、椰子油脂、食用茶籽油、烹饪用蛋白”复审商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。深圳美西西公司不服被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。深圳美西西公司在诉讼中认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、三核定使用的商品构成相同或类似商品。同时，深圳美西西公司向原审法院提交了3份新证据：证据1用以证明诉争商标与引证商标不构成近似商标；证据2-3证明引证商标二已被判决认定无效，引证商标三也不应作为诉争商标的权利障碍。六、其他事实经查，2020年7月6日，北京市高级人民法院作出（2020）京行终1916号行政判决书，判决认定引证商标二构成商标法第十一条第一款第（三）项规定的情形。2020年7月30日，国家知识产权局作出商评字[2019]第95606号重审第3674号《关于第18717529号“Hey”商标无效宣告请求裁定书》，对引证商标二予以无效宣告。原审法院认为：诉争商标与引证商标一、三已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。尽管引证商标二已被宣告无效，其不再构成诉争商标获准注册的权利障碍。但鉴于诉争商标在全部复审商品上与引证商标一、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，引证商标二被宣告无效对本案的审理结果并无影响。此外，截至本案审理时针对引证商标三的撤销程序尚未终结，不属于暂缓审理的当然依据，引证商标三仍为在先有效商标并构成诉争商标获准注册的障碍。深圳美西西公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已可与引证商标一、三相区分。商标审查具有个案性，其他商标的审查及授权权利并非本案诉争商标获准注册的当然依据。深圳美西西公司主张引证商标三与引证商标二标志相同，引证商标二已被宣告无效，引证商标三也应被宣告无效，但引证商标三是否应当被宣告无效不属于本案审理范围。综上，深圳美西西公司的诉讼理由不能成立，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。原审法院判决：驳回深圳美西西公司的诉讼请求。深圳美西西公司不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。深圳美西西公司的主要上诉理由是：一、申请商标与引证商标一、三不构成近似商标。二、引证商标三与引标二的权利人相同，商标标志一致，核定的商品基本一致，在引证商标二不具有可注册性的基础上，引证商标三也不具有可注册并不应构成申请商标核准注册的障碍。因此，诉争商标应核准注册。国家知识产权局服从原审判决。本院经审理查明：在本院庭审过程中，国家知识产权局的委托诉讼代理人陈述，国家知识产权局已于2021年5月8日作出审查决定，撤销了引证商标三的注册。此外，原审法院查明的其他事实基本属实，且有诉争商标和引证商标档案、被诉决定、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，本院对此予以确认。本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，鉴于深圳美西西公司认可诉争商标指定使用商品与引证商标一、三核定使用的商品构成相同或类似商品，本院经审查对此予以确认。引证商标二已被依法宣告无效，其不再构成诉争商标获准注册的权利障碍。深圳美西西公司主张引证商标三与引证商标二标志和权利人相同，核定使用商品也基本相同，在引证商标二被宣告无效的基础上引证商标三也应被宣告无效，故引证商标三也不应构成申请商标核准注册的障碍。但是，注册商标是否应被宣告无效具有严格的法律程序，在我国目前的法律体系中，如果国家知识产权局未依法宣告某一注册商标为无效注册商标的，人民法院一般不宜直接否定该注册商标为有效注册商标。因此，在没有任何有效证据证明引证商标三已经被确定宣告无效的基础上，引证商标三在本案中仍为有效注册商标。此外，虽然国家知识产权局认可引证商标三已经于2021年5月8日被其以连续三年撤销注册，但鉴于其后可能存在复审及诉讼程序，而本案法定审理期限有限，故本案不宜中止审理。在此基础上，引证商标一、三均可作为诉争商标的在先商标。诉争商标由英文“HEYTEA”构成。引证商标一由汉字及字母组合“hey休”及图组成；引证商标三由英文“hey”构成。将诉争商标与各引证商标相比较，诉争商标与引证商标一、三均包含英文“hey”，相关公众在隔离比对状态下以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一、三若共同使用在相同或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。同时，深圳美西西公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已可与引证商标一、三相区分。其他商标的授权确权审查结论并非本案诉争商标获准注册的当然依据。因此，深圳美西西公司有关诉争商标应核准注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，深圳美西西公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由深圳美西西餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘晓军审 判 员 王晓颖审 判 员 宋 川二〇二一年五月二十五日法官助理 施青云书 记 员 苗 兰