山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2872号 上诉人（原审原告）：刘xx，女，1983年10月5日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：窦欣欣，山东万桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛恩源建业投资有限公司，住所地青岛市市南区。统一社会信用代码：91xx57。 法定代表人：张童，总经理。 委托诉讼代理人：王超，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王璐，女，系该公司工作人员。 上诉人刘xx与上诉人青岛恩源建业投资有限公司（以下简称恩源公司）因劳动争议一案，均不服青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初13559号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘xx的委托诉讼代理人窦欣欣，上诉人恩源公司的委托诉讼代理人王超、王璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘xx上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判确认双方在2017年3月20日至2020年12月4日期间存在劳动关系；2.改判恩源公司向刘xx支付2019年3月1日至2020年12月4日之间拖欠的工资96933元、2019年带薪年休假工资3218.4元、2019年6月、7月、8月、9月防暑降温费560元、解除劳动关系经济补偿金22400元；3.一、二审诉讼费用由恩源公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，刘xx与恩源公司的劳动关系解除时间为2020年12月4日。2020年2月28日为刘xx至恩源公司被拒之门外发生矛盾报警的时间，而非双方劳动关系解除的时间。当天矛盾发生后，刘xx没有向恩源公司提出离职申请，恩源公司也未对刘xx表示解除劳动关系；此后，刘xx与恩源公司王璐个人矛盾激化，彼时刘xx已怀孕因此事情绪激动入院保胎，却不幸胎儿流产。在此期间恩源公司马春杰、胡文斌曾多次因刘xx与王璐的矛盾与刘xx沟通，且劝刘xx单位不发工资又与王璐有矛盾直接离职算了，但刘xx并未作出离职的意思表示。出院后，2020年3月19日刘xx至青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，并于2020年3月26日受理。二、2019年6月14日至2020年2月28日期间，刘xx为恩源公司提供了劳动，恩源公司应当全额支付刘xx工资。1.上下班考勤打卡并非是确认劳动者提供全部劳动的有效证据，而应以具体工作内容为参考。刘xx在2019年6月14日至2020年2月28日期间，为恩源公司提供了全部劳动。刘xx的工作岗位由会计和融资两部分组成，刘xx在处理公司内部会计业务的同时，还需要到银行等金融机构为恩源公司融资，在上述期间内，刘xx为恩源公司处理了财务工作，同时做成多笔融资业务，足以证明为恩源公司提供了全部劳动。2.刘xx上下班不考勤的原因有三：（一）恩源公司为一家房地产开发企业，刘xx的工作岗位为融资会计，2019年的工作内容主要是为恩源公司向银行等金融机构融资，工作期间需要频繁出外勤，存在不具备打卡的客观条件之一；（二）恩源公司在2019年已出现财务危机，不但拖欠大部分员工工资，而且经常因拖欠房租而变更办公地点，因此存在不具备打卡的客观条件之二；（三）刘xx与直接领导王璐之间的个人矛盾日积月累，恩源公司实际控制人马春杰特许刘xx不打卡且工作直接向其汇报。3.一审判决第二项：“被告青岛恩源建业投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘xx支付2019年3月20日至2020年2月28日期间工资8819.93元”数额计算错误。该判决书第14页倒数第三行的计算方式，错误的认为2019年3月份以后恩源公司向刘xx支付的工资数额11331元为2019年3月份以后应发工资，该数额实际为2019年1月、2月工资，其中2月工资有差额2729元，被此前刘xx向恩源公司职工朱莉的8000元借款中冲抵。三、刘xx因恩源公司拖欠工资而离职，恩源公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金。1.一审判决认定在2017年3月20日至2020年2月28日双方存在劳动关系，在刘xx与恩源公司均未有证据证明双方曾作出解除劳动关系的意思表示基础上，一审想当然认定劳动关系的解除时间为2020年2月28日。2.2020年2月28日至2020年12月期间，恩源公司一直在为刘xx足额缴纳医保，同时未解除刘xx的社保关系，证明双方劳动关系依然存续。恩源公司持续缴纳医保和不解除社保关系的行为，一方面表明了双方劳动关系存续：另一方面导致刘xx在此期间无法更换新单位提供劳动，对刘xx的权利造成了侵害。于法于理，都应认定2020年12月4日为双方劳动关系解除时间。3.刘xx于2020年12月4日通过邮政快递向恩源公司总经理张童邮寄因拖欠工资而离职的离职申请书。刘xx与恩源公司的劳动关系解除时间应为2020年12月4日。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，请求依法改判。 恩源公司辩称，一、恩源公司不需向刘xx支付经济补偿金，因恩源公司不欠其工资，且刘xx解除劳动合同经济补偿的诉讼请求没有经过劳动仲裁前置程序，解除劳动合同经济补偿是独立的诉讼请求，一审应予以驳回。二、一审未根据实际情况区分全日制劳动关系与非全日制劳动关系，两种劳动关系对双方权利义务的影响非常大。实际双方全日制劳动关系在2019年6月14日因刘xx单方通知恩源公司解除劳动关系而解除。刘xx2019年6月14日10：39在公司工作微信群中以“公司拖欠工资三个月以上”为理由向恩源公司发出离职通知，且通知发出后不再出勤上班，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，自该通知送达恩源公司时，双方劳动关系已经解除。2019年6月14日之后，恩源公司与刘xx重新协商一致建立的“兼职”关系，如果法院不认定是劳务关系应认定新建立的是非全日制劳动关系，判决项中应予以区分。自2019年6月14日之后，恩源公司对刘xx进行出勤统计及出勤要求，仅是因为双方约定按刘xx的实际出勤来计算报酬，不是对刘xx的严格考勤管理，自2019年6月14日之后，刘xx已经具有出勤自由，每月出勤2天左右，刘xx已经不再需要严格遵守恩源公司的各项规章制度，实际刘xx也未遵守，自由的、偶尔地来恩源公司处处理业务。假使不认定双方是劳务关系，认为具备劳动关系特征，刘xx已经实际不是全日制在恩源公司出勤工作，认定时也应写明此期间是非全日制劳动关系。三、刘xx提供的劳动一直以打卡考勤记录为准，恩源公司制度一直这么规定也是这样实施的，在2019年6月14日至2019年12月31日期间刘xx为恩源公司提供的劳动也是以打卡考勤记录为准，按出勤天数计算工资，没有改变过，没给刘xx不打卡的特许。恩源公司提交的打卡原始记录，记录刘xx自2019年6月14日之后，每月出勤2天左右或2天以下，刘xx在一审时认可该考勤记录的真实性，也认可恩源公司提交的录音，从恩源公司提交的录音中刘xx也自认每月只出勤2-3天，认同按照出勤天数计算工资，刘xx庭审中又称此段时间提供了全部劳动明显不是事实，法院不应采信，刘xx主要工作是会计工作，而且一直不完成要求的工作内容，2019年上半年的会计帐至今都没完成，恩源公司提交的微信记录中也有多次催促刘xx完成工作的记录，刘xx也认可微信记录的真实性，其在微信中也承认自己在岗期间有未完成的工作，也没有任何融资业务。刘xx融资工作很少，即使有外出事宜，也需上下班打卡考勤，公司其他员工也都在打卡考勤，刘xx以公司搬家或外出等理由不打卡，纯属无理借口，也无依据证明，刘xx自2019年6月14日之后，不仅几乎没有出勤，也没有完成工作内容，其在庭审中要求全额工资是不合理的无理要求，法院不应支持。四、一审法院按照待岗工资计算刘xx2019年6月14日之后的工资对恩源公司显失公平，恩源公司未安排刘xx待岗，而是多次要求其出勤完成未完成的会计工作，微信记录中刘xx多次答复在老家，一直推脱不来公司完成工作，这种情况不应按待岗计算工资，不工作的时间不应计算报酬，不应支持刘xx待岗工资12988元。五、综合计算恩源公司发放给刘xx的工资，已经超额进行了发放，不拖欠其工资。一审判决中刘xx认可的马春杰转账的14000元是预支工资，且在庭审中刘xx认可该部分款项“可以从裁决数额中进行抵减”，而一审判决并未认定，明显错误。而且预支工资也能证明不拖欠工资，否则不会是预支。六、刘xx主张的应发工资金额计算有误，其自2019年3月起天天早退二小时或二小时以上，早退两小时就应扣减二小时相应的工资（早退两小时的日工资应为：原日工资金额除以8小时乘以6小时），应按其实际出勤时间计算工资，且其自六月份开始每月只来二三天或更少，未出勤日不应计算工资。而刘xx主张的工资金额是按全勤计算的，没有扣除缺勤时间的工资，其自2019年3月起，即使出勤了，也天天早退二小时及以上，自2019年6月份开始每月只来二三天或更少，所以刘xx按全勤计算工资是错误的。且其没有减去已经发放的工资金额。两次劳动合同约定刘xx工资标准都是3580元，而不是其主张的7000元，其计算的工资标准也有误，不能以其以前年度发放的奖金合并计算，认为是每年的应发工资标准。七、刘xx自2020年1月之后再未向恩源公司提供过任何劳动，更在劳动仲裁中提出双方劳动关系已经在2020年2月28日解除，主张违法解除劳动合同赔偿金，其现又主张劳动关系存续至2020年12月4日不符合事实，也明显对恩源公司不公。刘xx认为双方劳动关系已经在2020年2月28日解除，其再没有为恩源公司提供过任何劳动，且还在做损害公司的事宜。此后恩源公司通知其来公司取卡，恩源公司没听见其敲门而开门晚了点，刘xx仅因恩源公司这一次开门延迟了点，就拿着公司的财务流水去派出所诬告公司，被警官拒绝并教育其不能乱讲话。刘xx在岗期间，2019年上半年的会计帐至今都没有做完，其主管王璐督促其完成工作，刘xx不仅不服从正常的基本管理，还为此对其主管辱骂、造谣、诽谤等，攻击个人。其员工的职责、义务都不存在。恩源公司没有解除刘xx的社保，是应刘xx的要求，在其离职后为其代缴劳动保险，不能因此就认为双方存在劳动关系。刘xx在2019年3月至2020年2月期间同时经营其他个人公司，2018年6月6日至2020年7月8日期间曾担任青岛菩提花开餐饮文化传播有限公司法定代表人，执行董事兼经理职务。2019年6月14日后为青岛水渠新能源汽车服务有限公司从事汽车租赁等业务，所以没有时间完成恩源公司交代的工作，不应认定双方在2019年6月14日后还存在全日制劳动关系。八、刘xx自2017.5月4日入职，不是其主张的2017年3月20日入职，2017.5月4日之前原告与青岛兆龙门窗幕墙系统有限公司存在劳动关系，并在该公司就职。两次签订劳动合同约定她的岗位是会计，不是“融资会计”，主要做会计工作。九、刘xx在2019年并没有连续工作，相反基本未出勤工作，已经充分享受了休息，不应当再享受带薪年休假。十、刘xx在2019年6月14日之前6月份仅出勤2天，6月14日之后是劳务关系，仅工作了几天，因此不应当享受2019年防暑降温费。其他意见见恩源公司上诉状，请依法驳回刘xx的上诉请求，支持恩源公司的上诉请求。 恩源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判确认恩源公司与刘xx2017年5月4日至2019年6月14日期间存在劳动关系；2.撤销一审判决第二项，依法驳回刘xx要求支付2019年3月20日至2020年2月28日期间工资的请求；3、撤销一审判决第三项，依法驳回刘xx要求恩源公司支付违法解除劳动关系经济补偿全的请求；4.一、二审诉讼费用由刘xx承担。事实和理由：一审判决认定事实存在部分错误，适用法律存在部分错误。一、刘xx要求支付违法解除劳动关系经济补偿的请求是新增加的诉讼请求，该诉讼请求是一项新的独立的诉讼请求，没有经过劳动仲裁前置程序，对该项诉讼请求应当依法驳回。二、假使应支付经济补偿金，一审计算经济补偿金数额错误。一审认定2020年2月28日双方劳动关系解除，那么计算经济补偿金时刘xx离职前12个月的月平均工资应当是计算2019年3月1日至2020年2月28日期间的平均工资，按照一审认定的工资数额离职前12个月的平均工资应为3023.26元[（6654.62元×3.5个月+1910元×80%×8.5个月）÷12个月]，经济补偿金应为9069.78元（3023.26元×3个月）。一审判决在计算刘xx2019年3月1日至6月14日期间工资也存在错误，没有按照刘xx实际出勤计算，直接按照全勤计算工资是不正确的，且直接确定发放奖金侵犯了单位的经营管理自主权。刘xx2019年1-6月份确实没有完成要求的会计工作，且经常请假，恩源公司决定不发放奖金不违反法律规定。三、刘xx一审庭审中已经认可马春杰微信转账的14000元是预支工资，且恩源公司提交的微信聊天记录也能证明是预支工资，一审却未认定，属于认定事实错误。四、一审认定刘xx在2019年6月15日至2020年2月20日期间待岗，没有事实与法律依据。恩源公司没有安排刘xx待岗，反而一直要求刘xx到公司完成2019年1-6月未完成的会计工作，刘xx自己不来上班，且双方已经就刘xx是兼职身份、按照出勤计算工资达成一致意见，一审判决却予以忽略，坚持要求恩源公司提交兼职书面协议。但《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条明确规定“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”，因此，双方口头约定的兼职协议是有效的。五、刘xx在2017年3月20日至5月3日期间的用人单位是青岛兆龙门窗幕墙系统有限公司，这段期间刘xx发放的工资性质应当是劳务费，否则刘xx在这段期间就是存在双重劳动关系，这是法律不认可的。综上，恩源公司在2019年12月底之前已经不再拖欠刘xx工资，刘xx的上诉请求不应支持，请求依法改判。 刘xx辩称，恩源公司的上诉请求没有事实与法律依据，请求予以驳回。 刘xx向一审法院提出诉讼请求：1.确认刘xx与恩源公司2017年3月20日至2020年12月4日期间存在劳动关系；2.恩源公司支付2019年3月1日至2020年12月4日期间工资97214元；3.恩源公司支付2019年未休带薪年休假工资3218.4元；4.恩源公司支付2019年防暑降温费560元；5.恩源公司向刘xx支付违法解除劳动关系经济补偿金22400元。 恩源公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认刘xx与恩源公司2019年6月15日至2020年2月28日期间不存在劳动关系；2.恩源公司不予支付刘xx2019年3月1日至2020年2月28日工资34988.58元。 一审法院认定事实：刘xx于2017年入职恩源公司，于2017年5月4日签订期限自2017年5月4日至2018年5月5日的劳动合同，工作岗位为会计。后又签订期限自2018年5月6日至2019年5月5日的书面劳动合同，工作岗位为会计，工作时间为标准工时制，月工资为3580元/月，绩效工资（奖金）根据刘xx实际劳动贡献确定。双方确认月工资分两部分发放，一部分通过恩源公司账户发放，另一部分通过恩源公司委托诉讼代理人王璐或其他工作人员账户发放。 2017年3月、2017年4月刘xx社会保险由青岛兆龙门窗幕墙系统有限公司缴纳。2017年5月至2020年9月，刘xx社会保险由恩源公司缴纳。 自2018年3月至2019年2月，恩源公司向刘xx每月发放工资数额分别为：7030元、7000元、7045元、5270元、7340元、6712.59元、5182元、6339元、6394元、5787元、7060元、4271元。上述期间月平均工资为6285.88元。2019年3月至2020年12月4日，恩源公司共向刘xx实际发放13912元。 后双方发生劳动争议，刘xx于2020年3月26日向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认刘xx、恩源公司2017年3月20日至2020年2月28日期间存在劳动关系；2.恩源公司支付2019年3月1日至2020年2月28日期间工资83181元；3.恩源公司支付2019年未休带薪年休假工资3218.4元；4.恩源公司支付2019年防暑降温费560元；5.恩源公司支付违法解除劳动关系赔偿金38415.3元。2020年7月21日，该仲裁委作出南劳人仲案字[2020]第341号裁决书，裁决：一、确认刘xx、恩源公司2017年5月4日至2020年2月28日期间存在劳动关系；二、恩源公司支付2019年3月1日至2020年2月28日工资34988.58元；三、恩源公司支付2019年6月防暑降温费70元；四、驳回刘xx其他仲裁请求。刘xx、恩源公司均不服该裁决，分别诉讼来院。 对有异议的事实和证据，一审法院认定如下： 刘xx提交起诉状、传票、民事裁定书，证明恩源公司委托诉讼代理人王璐系恩源公司单位工作人员，刘xx与王璐为上下级关系，刘xx与之存在个人矛盾，王璐微信表述内容，仅为个人观点。恩源公司质证称，对证据真实性无异议，不能证明刘xx待证事项，该与本案无关。一审法院认为，恩源公司对证据真实性不持异议，一审法院对真实性予以采纳。 刘xx提交与苏明霞微信群聊天记录截图、微信群聊天截图，2020年4月20日录音录像，证明恩源公司将刘xx移除工作群，更换办公地点，更换门锁，刘xx无法进出办公室，报警之后才能进入，刘xx被动处于待业状态。恩源公司质证称，对刘xx与苏明霞聊天记录有异议，录音录像内容不完整，证明事项不认可，恩源公司变更地点已在微信群中公开通知，刘xx知晓且到新办公地点打卡考勤，还于2020年2月19日到新址领取福利，不存在禁止其进入办公地点问题，恩源公司一直要求刘xx完成以前拖欠工作。一审法院认为，恩源公司虽持有异议，但未提交有效证据反驳，一审法院对证据的真实性予以采纳。 刘xx提交与恩源公司执行董事马春杰微信聊天截图、与胡文斌微信聊天截图、与王璐微信聊天截图，证明：1、刘xx为恩源公司员工，存在劳动关系；2、因刘xx工作性质及工作内容，及恩源公司目前日常运营情况，恩源公司认可刘xx不打卡考勤；3、2019年3月1日至2020年2月28日期间刘xx向恩源公司提供了劳动；4、2020年3月29日与马春杰微信聊天内容，结合仲裁时恩源公司对该部分借款主张为工资的表述，刘xx认可该部分费用可从裁决数额中进行抵减。恩源公司质证称，对刘xx与执行董事马春杰和胡文斌微信聊天内容真实性有异议，刘xx未提供原始载体。对刘xx与王璐微信聊天内容真实性无异议，但刘xx自2019年6月14日后以兼职身份与恩源公司建立劳务关系，2020年1月份起双方不再有任何关系。对马春杰微信转账金额系刘xx预支工资认可。一审法院认为，恩源公司虽持有异议，但未提交有效证据反驳，一审法院对证据的真实性予以采纳。 刘xx提交社保缴费明细、医保缴费明细、离职报告及物流快递信息、企业工商登记信息，证明：1、刘xx、恩源公司劳动关系存续至2020年12月4日；2、因恩源公司拖欠工资，刘xx于2020年12月4日向恩源公司法定代表人邮寄离职报告，刘xx、恩源公司劳动关系自2020年12月4日解除；3、张童为恩源公司法定代表人及股东、总经理。恩源公司质证，对社保缴费明细、医保缴费明细真实性认可，但未收到离职报告、辞职报告，双方劳动关系存续至2019年6月14日，张童身份信息不认可，恩源公司继续为刘xx缴纳社保，并不意味双方劳动关系一直存续。一审法院认为，恩源公司虽持有异议，但未提交有效证据反驳，一审法院对证据的真实性予以采纳。 恩源公司提交“青岛恩源”微信群2019年6月14日10：39聊天记录及刘xx微信号信息，证明“青岛恩源”系恩源公司微信办公群，微信号（昵称：挽手说余生）为恩源公司使用的微信号。2019年6月14日10：39刘xx在微信群中以“拖欠工资三个月以上”为理由发出明确的书面离职通知，该通知发出即生效，结合双方达成“兼职”工作合意前，刘xx不再出勤事实，双方劳动关系于2019年6月14日已经解除。刘xx质称，该证据仅为刘xx个人微信表述，双方未达成兼职合意，依然是劳动关系。一审法院认为，刘xx对证据的真实性不持异议，一审法院对该证据的真实性予以采纳。 恩源公司提交：1、“青岛恩源”微信群中2019年9月6日聊天记录；2、“收购即墨组”微信群中2019年9月20日聊天记录；3、2019年10月16日王璐与苏明霞电话录音；4、2019年10月18日王璐与刘xx电话录音，证明刘xx2019年6月14日离职后，重新以兼职身份在恩源公司工作，刘xx予以承认。经协商，双方于2019年10月最终确定报酬按天计算，刘xx予以明确，前期讨论过按工作量计算报酬，恩源公司最终未同意，刘xx工作时需要考勤，考勤主要为计算报酬金额，而非管理。刘xx2019年8月和9月每月工作至多2天，未工作时间不应计算报酬也不应发放待岗生活费。刘xx质称，对证据的真实性无异议，但该证据充分说明恩源公司未批准刘xx兼职事宜，双方未达成兼职合意，且刘xx工资按照工作量计算，非按出勤天数计算。王璐与苏明霞个人通话记录，仅代表苏明霞个人意思，不代表公司，该通话内容能够证实刘xx工作为融资，需要经常外出跑客户，不能按时考勤打卡，刘xx直接由马春杰领导。刘xx与王璐个人通话，与前通话内容互有矛盾，王璐表示，苏明霞曾编谎马总未同意刘xx兼职，刘xx表示其工资按照工作量计算，非以时间计算，因刘xx在本职会计工作之外，兼职做业务，双方对兼职问题的沟通，均是对兼职业务的表述。一审法院认为，刘xx对证据的真实性不持异议，一审法院对该组证据的真实性予以采纳。 恩源公司提交：1、“融资四人”微信群中2019年7月4日聊天记录；2、“收购即墨组”微信群中2019年10月23日、2019年12月16日、2020年1月4日、2020年1月5日、2020年2月20日聊天记录；3、“财务及法务”微信群中2020年3月14日聊天记录，证明刘xx2019年1至6月工作一直拖延未完成，恩源公司多次催促其到公司完成，刘xx经常以回老家或在家照顾孩子为由拒绝，工作时间不受控制，恩源公司也无法正常安排刘xx工作，刘xx对出勤具有主动权，未工作日期不属待岗，不应计算报酬，也证明双方非全日制劳动关系。刘xx质称，对证据的真实性无异议，但恰证明刘xx2019年6月14日后一直为恩源公司提供劳动，其中关于刘xx未完成2019年1月至6月工作问题，仅为王璐个人表述，且其所述1月至6月工作并非指自然日历期间，而是指刘xx具体内容中的一部分。一审法院认为，刘xx对证据的真实性不持异议，一审法院对该组证据的真实性予以采纳。 恩源公司提交青岛菩提花开餐饮文化传播有限公司企业信用信息公示报告，刘xx平安银行个人账户交易明细清单2页，证明刘xx2019年3月至2020年2月期间同时经营其他个人公司，2018年6月6日至2020年7月8日期间曾担任青岛菩提花开餐饮文化传播有限公司法定代表人，执行董事兼经理职务。2019年6月14日后在青岛水渠新能源汽车服务有限公司从事汽车租赁等业务，无时间完成恩源公司交办工作，不应认定双方2019年6月14日后还存在全日制劳动关系。刘xx质称，对证据的真实性无法确认，该份证据与本案无关，证据中的刘xx并非能够对应本案刘xx，同时刘xx平安银行青岛即墨个人账户明细单无原件，真实性不认可，证明事项不认可。一审法院认为，刘xx虽持有异议，但未提交有效证据反驳，一审法院对该证据予以采纳。 恩源公司提交：1、2019年3月至2020年2月刘xx考勤机打卡原始记录及考勤表；2、“青岛恩源”微信群中2019年3月11日聊天记录，证明2019年3月至2020年2月刘xx实际出勤情况，出勤时每天工作最多6小时，而且自2019年6月14日后很少来恩源公司工作，出勤自由，不受管理，双方之间非全日制劳动关系，是劳务关系，假使不是劳务关系，也只能是非全日制劳动关系，未出勤工作日期不应计算报酬。刘xx质称，对证据的真实性认可，刘xx工作不需要考勤，2019年3月11日聊天记录与本案无关，无法证明待证事项。一审法院认为，刘xx对证据的真实性不持异议，一审法院对证据的真实性予以采纳。 恩源公司提交恒丰银行网银跨行实时转账回单3份、恒丰银行电子回单3份，招商银行跨行实时转账业务回单3份。证明恩源公司2019年4月15日向刘xx支付3182元，7月3日支付3181元，11月7日支付636元、378元、112元，12月23日支付636元，恩源公司委托王璐通过招商银行向刘xx2019年4月19日支付3878元，6月18日支付1090元，7月3日支付819元，合计支付工资13912元。刘xx质证称，对证据的真实性无异议，但王璐向刘xx支付款项用途都注明系工资，结合刘xx银行明细表可知，在正常发放工资月份，刘xx工资有两部分，第一部分是由恩源公司账户发放，第二部分由王璐个人账户发放，两部分发放时间几乎同步，构成刘xx月工资，工资数额大约为7000元左右。一审法院认为，刘xx对证据的真实性不持异议，对证据的真实性予以采纳。 恩源公司提交借款单2张，招商银行转账汇款电子回单2张，声明1张，2019年9月24日刘xx与马春杰微信聊天记录及微信号信息，证明刘xx2019年4月29日向恩源公司借款6000元，2019年9月25日借款2000元，合计8000元，恩源公司委托朱莉通过其名下招商银行转账支付，该借款是刘xx以“预支工资”形式借款，并要求待发工资时冲抵，同时也证明恩源公司不拖欠工资。刘xx质称，对两张借款单的真实性无异议，证明事项有异议，刘xx向恩源公司借款，但由朱莉支付，该部分借款是冲抵2019年2月份工资一部分；对2019年9月24日刘xx与马春杰聊天记录真实性无异议，证明事项有异议，该记录恰巧证明恩源公司仍拖欠工资，双方仍为劳动关系，因从2019年3月开始，恩源公司开始经营不善拖欠员工工资，刘xx生活所迫，故向股东马春杰预支工资。一审法院认为，刘xx对证据的真实性不持异议，对证据的真实性予以采纳。 恩源公司提交马春杰微信转账记录5条，2019年5月24日、2019年6月4日、2019年7月12日、2019年10月21日、2019年10月24日马春杰与刘xx微信聊天记录，委托书1张，证明刘xx2019年5月24日向恩源公司借款4000元，2019年6月4日借款3000元，2019年7月12日借款2000元，2019年10月21日借款2000元，2019年10月24日借款3000元，合计14000元，恩源公司委托马春杰通过微信转账支付，相关借款刘xx以“预支工资”形式借款，也证明恩源公司不拖欠工资。刘xx质称，对证据的真实性无异议，证明事项有异议，该恰巧证明恩源公司依然应当向刘xx支付工资，双方存在劳动关系，恩源公司拖欠工资，因此马春杰才向刘xx预支工资。一审法院认为，刘xx对证据的真实性不持异议，一审法院对证据的真实性予以采纳。 恩源公司提交刘xx2019年3月至2020年2月“工资”表，2019年9月24日“收购即墨组”微信群聊天记录，证明刘xx2019年3月至2020年2月工资计算情况，严格按出勤计算2019年3月至2020年2月实发工资应为5271元，结合其他证据可见恩源公司并不拖欠工资，预支借款远超工资，应予返还。刘xx质称，工资表系单方制作，真实性无法确认，刘xx工资应按工作量计算，不应按照考勤计算，且该份工资表无刘xx签字确认。对2019年9月24日“收购即墨组”微信群聊天记录真实性无异议，证明事项有异议，该证据恰巧证明在2019年6月14日以后，刘xx一直向恩源公司提供劳动，但恩源公司拖欠工资。一审法院认为，因工资表系恩源公司单方制作，刘xx不予认可，一审法院不予采纳。刘xx对微信截图的真实性不持异议，一审法院予以采纳。 恩源公司提交“收购即墨组”微信群中2020年2月20日聊天记录及王璐微信号信息，证明刘xx知晓恩源公司新办公地址，2020年2月19日曾恩源公司领取春节福利红酒，恩源公司要求刘xx来公司要打卡，未禁止刘xx进入公司。刘xx质称，对证据的真实性无异议，证明事项有异议，该证据恰巧说明刘xx可在家中工作，刘xx一直为恩源公司提供劳动，不需要进入办公地点，同时刘xx接受公司规章制度管理，双方依然是劳动关系。一审法院认为，刘xx对证据的真实性不持异议，一审法院对证据的真实性予以采纳。 恩源公司提交：1、苏明霞和马春杰微信聊天记录及苏明霞微信号信息；2、“综合部三人”微信群中2020年5月19日聊天记录，证明人事专员苏明霞擅自拿走公司人事档案，其与恩源公司存在利害冲突，该证据中对恩源公司不利言词不应采信。刘xx质证，该组证据无法确认，与本案无关。一审法院认为，该证据与本案不具关联性，一审法院不予采纳。 一审法院认为，刘xx要求判令确认双方2017年3月20日至2020年12月4日期间存在劳动关系；恩源公司要求判令双方2019年6月15日至2020年2月28日期间不存在劳动关系。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”原劳动和社会保障部制定的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“……二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”关于入职时间，刘xx主张2017年3月20日入职恩源公司；恩源公司辩称刘xx2017年5月4日入职。从刘xx提交的银行交易明细看，王璐于2017年4月19日即向刘xx发放工资，备注“3月工资”，结合刘xx、恩源公司确认恩源公司通过王璐支付部分工资事实，该基本可确认刘xx于2017年3月20日入职恩源公司，恩源公司虽提交刘xx2017年3月、4月社保由青岛兆龙门窗幕墙系统有限公司缴纳，及双方于2017年5月4日签订劳动合同予以辩驳，但该均不足以推翻刘xx证据，一审法院确认2017年3月20日入职恩源公司。关于离职时间，恩源公司主张刘xx2019年6月14日离职，刘xx则认为其离职时间为2020年12月4日。恩源公司据以主张的证据为“青岛恩源”微信群中刘xx于2019年6月14日所发“马总，王璐总，胡总，各部门领导好，因公司拖欠工资三个月以上，已严重影响到我的工作和生活，根据劳动法规定，提出离职通知，并索要企业对我的补偿，特此通知！”但从“青岛恩源”、“收购即墨组”、“财务及法务”、考勤记录、社保缴费明细等证据综合可见，刘xx自2019年6月14日后仍接受恩源公司管理，恩源公司向刘xx发放工资，恩源公司为其缴纳社保，基本可印证双方存在劳动关系。恩源公司虽辩称系兼职，但未提交证据证明，刘xx仲裁请求之一为要求确认刘xx、恩源公司2017年3月20日至2020年2月28日期间存在劳动关系，故一审法院确认该期间存在劳动关系。对2020年2月29日至2020年12月4日期间是否存在劳动关系问题，一审法院认为，刘xx仲裁诉求之一为要求恩源公司支付违法解除劳动关系赔偿金，换言之，刘xx申请仲裁时即知双方劳动关系解除，故而提出该请求，其现又主张与恩源公司劳动关系延续至2020年12月4日于法无据，一审法院不予确认。同理，一审法院对恩源公司该项诉求不予支持。 刘xx要求恩源公司支付2019年3月1日至2020年12月4日期间工资97214元；恩源公司要求不予向刘xx支付2019年3月1日至2020年2月28日工资34988.58元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”关于工资标准，刘xx计算2018年2月至2019年1月期间平均工资为6402.55元/月，恩源公司则认可裁决书认定的2018年3月至2019年2月工资6285.88元/月。一审法院认为，刘xx在诉状中自述恩源公司自2019年3月开始拖欠工资，可理解为2019年2月之前工资已经足额支付。依此计算，刘xx平均应发工资应为6654.62元｛[7030元+7000元+7045元+5270元+7340元+6712.59元+5182元+6339元+6394元+5787元+7060元+4271元+（286.4元+10.74元+71.6元）×12月]÷12月｝，则刘xx2019年3月至2019年6月14日期间应发工资为20710.07元（6654.62元×3.5月）。因刘xx未能证明其于2019年6月15日至2020年2月28日期间向恩源公司提供劳动，故该期间应按待岗工资计算，该期间应发工资为12988元（1910元×80%×8.5月），两项合计33698.07元。诉讼期间，刘xx、恩源公司确认2019年3月后恩源公司共向刘xx支付13912元，刘xx对2019年4月29日借款6000元、2000元认可，并在证据目录中称可予以抵扣，还称该借款为预支2019年2月部分工资，从其提交的银行交易明细看，称2019年6月18日发放1090元系2019年2月工资，按照月平均应发工资6654.62元计算，刘xx超额预支6541.26元（8000元-1090元-286.4元-10.74元-71.6元），则恩源公司还需向刘xx支付8819.93元[33698.07元-（13912元-1090元）-6541.26元-（286.4元+10.74元+71.6元）×12）]。关于刘xx要求恩源公司支付2020年2月29日至2020年12月4日期间工资诉求，因一审法院前述确认劳动关系存续至2020年2月28日，该诉求无事实依据，一审法院不予支持，故恩源公司应向刘xx支付2019年3月至2020年2月28日期间工资8819.93元，一审法院对刘xx该项诉求予以部分支持，对恩源公司诉求不予支持。 刘xx要求恩源公司支付2019年未休带薪年休假工资3218.4元。因刘xx未能证明其2019年6月14日后向恩源公司提供完整劳动，故对刘xx该项仲裁请求，一审法院不予支持。 刘xx要求恩源公司支付2019年防暑降温费560元。依照《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发〔2015〕45号）第一条“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。”以及《山东省人力资源和社会保障厅关于延长部分规范性文件有效期的通知》（鲁人社规[2018]12号）“……十、《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》，鲁人社发〔2015〕45号，延长有效期至2021年12月31日……”的规定，劳动者享有请求防暑降温费权利，依据查明事实，刘xx提供劳动至2019年6月14日，其防暑降温费应为70元，且恩源公司未就该项提起诉讼，视为对该项裁决的认可，故应向刘xx支付该费用，一审法院对刘xx该项诉求予以部分支持。 刘xx要求恩源公司支付其违法解除劳动关系经济补偿金22400元。恩源公司辩称该未经仲裁处理。一审法院认为，从刘xx2019年6月14日所发离职微信看，理由为恩源公司欠薪，查明事实亦可确认恩源公司至2020年2月28日仍未足额支付，从其本意看刘xx离职的主要背景为恩源公司欠薪。其在仲裁期间虽主张违法解合赔偿金未获支持，但诉讼又主张经济补偿金，应视为对仲裁请求的变更，为减少当事人诉累，一审法院酌定一并处理为宜。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”刘xx、恩源公司自2017年3月20日至2020年2月28日期间存在劳动关系，恩源公司应向刘xx支付经济补偿金19963.86元（6654.62元×3月），一审法院对刘xx该项诉求予以部分支持。 此外，恩源公司辩称刘xx曾以借款形式预支工资22000元，主张不存在欠薪问题。一审法院认为，该系恩源公司抗辩意见，刘xx亦不认可，从证据内容尚不足以确定所付款项性质，如系工资亦不能确定所属月份，一审法院对恩源公司主张不予采纳。 综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，一审判决：一、刘xx与青岛恩源建业投资有限公司2017年3月20日至2020年2月28日期间存在劳动关系；二、青岛恩源建业投资有限公司于判决生效之日起十日内向刘xx支付2019年3月20日至2020年2月28日期间工资8819.93元；三、青岛恩源建业投资有限公司于判决生效之日起十日内向刘xx支付经济补偿金19963.86元；四、青岛恩源建业投资有限公司于判决生效之日起十日内向刘xx支付防暑降温费70元；五、驳回刘xx的其他诉讼请求；六、驳回青岛恩源建业投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费20元，减半收取10元，由青岛恩源建业投资有限公司负担。 本院二审期间，刘xx提交证据一、刘xx与恩源公司相关人员微信聊天记录（提交截图打印件，但截图打印件不完整且每页只打印一半），内容：2019年3月26日，刘xx：“马总，王经理和苏大姐都没有几大证”；2019年7月22日下午14:23刘xx：“马总，我家孩子3点下课，今天下午不过去了吧，还得挤公交过去时间太赶，明天早上直接过去吧。”下午14:46马春杰回复：“好。”2019年8月10日晚上23:04刘xx：“马总，到底什么时候发工资呢，本来两个人的工资还贷款生活开销都很紧张，这样我一个人的工资连发都不发，让我们怎么生存呢”“天天都是信用卡手续费利息，越滚越多，非要这样拖着我们吗马总”“我跟别人不一样，我家现在非常紧张，昨天的一个结婚的我都没去，我连随份子的钱都拿不出来”“马总，什么利息奖金我都不奢望，我只求把我的工资按时发给我，别再拖累我的家庭了”“我家现在天天乌烟瘴气的，我去恩源上班是为了上班挣工资的不是为了拖垮自己的马总！”2020年3月17日晚22:11，刘xx“特此通知青岛轩瑞置业有限公司刘xx（女士）在2017年11月6日姜华（女士）徐瑛（女士）纪金枝（女士）姜萍（女士）孙萌蔚（女士）购买青岛轩瑞置业有限公司。（即墨蓝海公馆）房子合同提出抗议。所签订的合同跟当天看的合同内容不符，所有人要求合同经手人给予说法。特此通知五日内给予解决。如五日内不给予满意，我们五人将用法律解决。2020年3月17日。”“马总，谭琳发的”。马春杰回复“公司处理，没事”。2020年3月24日下午15:13，刘xx“马总，医疗还是不能欠费”“社保减免医疗不减”，马春杰回复：“刚交了1到2月份的”，刘xx：“3月份又欠了，我住院了报不了”“划卡说3月份欠费”“医疗两千来块钱给交上吧马总”。2020年3月29日晚20:28分，马春杰“刘xx，电话不接了？你与王经理一事，要调解一下。”“速回电话”“你与王经理开庭，对你不好，有这种民事诉讼，一辈子从网上能查到。影响找工作、信誉等。毕竟你骂人太狠了。知错就改，不丢人。公司按规矩要处罚你一下。罚款300元。并向王经理真诚道歉。把矛盾化解。你有无意见？”“我一直做工作让王经理撤诉”。刘xx：“我在医院”“你们折腾吧”马春杰：“多注意身体阿”“你不同意调解？”刘xx：“我真没力气和心思跟你们计较这些没用的了”“我骂人了吗？她骂的我”“你们这样已经严重影响我的身体了马总”。马春杰：“我并不袒护王经理”“我反对王经理诉你”刘xx：“我现在因为这些事胎象不稳马总，现在医院保胎，医生告诫不能再焦虑着急生气了”。“我明白马总，你本意是不支持她的这种做法的”“我得打吊瓶了马总不能看手机了”马春杰回复“官司对孩子不好，不吉利。给王认个错，尽快了解。”“恢复你三人群，认个错？”“你意见？”刘xx回复“马总，我是因为工作和拖欠工资问题，还有王璐争执辱骂我等问题劳累过度操心过度导致情绪波动，已出现先兆性流产迹象住院，请公司领导不要再因为这些琐事打扰我了，社保也欠费造成住院无法报销，请领导补发拖欠工资和社保。”马春杰回复“理解”。刘xx：“近期会因住院休养不能接收电话和信息，请理解！”马春杰“所以早处理完你好养胎。”“我个人借给你1.4万，对吧”。其中2020年3月29日微信聊天对话，已在一审开庭后在法官见证下刘xx与恩源公司一起核对原始载体确认无误并质证完毕。证明事项：刘xx与恩源公司青岛恩源建业投资有限公司存在劳动关系；恩源公司对刘xx的日常工作管理不需要严格考勤；刘xx接受马春杰的工作安排，工作直接向马春杰汇报；恩源公司拖欠刘xx工资；刘xx一直为恩源公司提供劳动，如刘xx未提供劳动，其行为已违反劳动合同法及公司规章管理制度，则作为恩源公司股东及董事长的马春杰则无需表述“恢复三人工作群”等内容，更无需继续为刘xx缴纳社保。刘xx不提供劳动，恩源公司却依然自愿为其投缴社保，马春杰作为单位领导更主动出面调解两位员工之间的矛盾，这样的逻辑明显与常理不符。因此，一审认定刘xx未提供劳动属于事实认定错误。2019年6月15日至2020年2月28日期间的工资，恩源公司应当全额向刘xx支付。提交证据二、刘xx自2019年3月至2021年3月期间青岛职工社会保险参保证明打印件、解聘备案信息查询打印件、青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会受理案件通知书打印件。青岛职工社会保险参保证明显示：自2020年1月份起至2020年11月份，刘xx的职工社会保险一直由恩源公司缴纳，但一直处于欠费状态；解聘备案信息显示，在2020年12月28日恩源公司为刘xx以“个人提出解除劳动关系”为由办理了解聘备案，证明：结合刘xx在一审开庭中提交的2020年12月4日邮寄的“离职报告”、EMS物流快递信息等证据，证明刘xx与恩源公司劳动关系应当存续至2020年12月4日。恩源公司侵犯刘xx的合法权益。刘xx在2020年3月份便已向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，且在仲裁申请中曾要求恩源公司支付违法解除劳动关系的赔偿金。青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会在2020年3月26日受理，恩源公司在明知上述仲裁请求的前提下，依然未终止为刘xx缴纳社保，说明恩源公司试图通过继续缴纳社保而规避违法解除劳动关系支付违法解除赔偿金的风险，恩源公司的这种行为严重侵犯了刘xx的合法权益，导致刘xx在与单位关系破裂无法正常回岗工作的情况下，无法取得单位违法辞退的有效证据；导致刘xx无法进入新单位，无法办理正常入职手续；恩源公司一直欠缴社保，导致刘xx无法正常享受社保待遇，且面临后期补缴的经济损失。因此，恩源公司自2020年1月份开始拖欠刘xx社保直至2020年11月份的行为存在极大恶意，应当为自己的恶意侵权行为承担应有的责任或赔偿损失。刘xx在仲裁时曾主张确认劳动关系自2017年3月20日至2020年2月28日存在劳动关系，因此确认自2017年3月20日至2020年12月4日存在劳动关系应视为对仲裁请求的变更。在一审开庭中刘xx已将其作为诉讼请求变更向法庭提出申请。在本案二审开庭审理过程中，不解决这个问题，势必增加当事人诉累。恩源公司在其收到刘xx于2020年12月4日邮寄的“离职报告”后，于2020年12月28日以“个人提出解除劳动关系”为由为刘xx办理了解聘备案，解除了双方的劳动关系。因此，应当确认刘xx与恩源公司劳动关系存续至2020年12月4日，自2020年2月28日后，非因刘xx本人的原因，造成待岗就业状态，恩源公司应当向刘xx支付自2020年2月28日起至2020年12月4日期间待岗工资；同时恩源公司应当向刘xx支付解除劳动关系的经济补偿金。 恩源公司质证称，对证据一的真实性不认可，对证明事项也不认可。对证据二的真实性没有异议，但对证明事项不认可。解聘备案信息查询中解除劳动合同时间是2019年6月17日，证明双方全日制劳动关系持续至2019年6月17日，而不是刘xx所称的2020年12月28日。社保缴纳问题不是劳动关系是否存续的关键，关键在于刘xx从未向公司提供过劳动，且在双方的约定中提出过从事兼职工作。缴纳社保仅是刘xx当时的要求，为了享受相关的社保待遇，不能以未停社保而认定双方劳动关系存续。 庭后，刘xx出示上述证据一的原始载体。恩源公司质证称，微信聊天记录是否完整需要与当事人马春杰确认，即使是完整的，也不能证明刘xx主张的证明事项。2019年6月14日之后仅要求刘xx到公司上班打卡，以便于按照出勤发放报酬。关于刘xx出勤情况，在恩源公司提交的录音证据中及如何计算刘xx已经有明确陈述，偶尔的与马春杰的聊天记录也不能证明刘xx直接向马春杰汇报工作。2020年3月之后的聊天主要内容是调解刘xx与王璐的纠纷，不是工作内容，完全是作为曾经领导的关心，转发谭琳的记录也与处理工作无关。刘xx在离职后收到关于公司的信息通知也是员工离职后的附随义务，不能说明双方存在劳动关系。通过2020年3月24日关于医保的聊天记录也可以看出，缴纳医保是刘xx要求，其他社保可以不缴，缴纳医保是为了享受医保待遇，恩源公司缴纳医保是应刘xx的要求。微信记录与原始载体一致，但记录各时间段间隔时间很长，可以证明刘xx并不是向马春杰直接汇报，也不能证明双方一直存在劳动关系，工作内容很少，能证明系兼职性质。微信记录不能体现马春杰同意刘xx上班不打卡。刘xx并未流产，其未提交证据证明。 恩源公司提交证据一、天眼查查询刘xx的任职信息截图、国家企业信用信息中心公示系统中山东省亚晨清环保科技有限公司、青岛联诺工贸有限公司、青岛菩提花开餐饮文化传播有限公司的企业信用信息公示报告，证明：刘xx2019年12月17日投资设立山东省亚晨清环保科技有限公司。占90%的股权，任监事职务。2018年6月6日至2020年7月8日担任青岛菩提花开餐饮文化传播有限公司的法定代表人，同时任执行董事兼总经理；其长期在青岛联诺工贸有限公司担任监事职务。因刘xx在外业务繁忙，所以主动提出2019年6月14日后做兼职工作，同时确实在2019年6月14日至2019年12月31日期间每月工作2-3天，2020年1月1日后不再到恩源公司工作，但要求恩源公司缴纳社保，2019年12月17日投资新公司后更长期在外地，所以出现一、二审第一次开庭时均不在青岛无法参加开庭的情况。提交证据二、刘xx2019年3月至2019年5月期间微信请假截图打印件4份，证明计算刘xx2019年3月至2019年6月14日期间工资应当依据考勤打卡记录来计算，其主张工资全额不应支持，一审按照2018年3月至2019年2月平均工资计算不符合客观事实。提交证据三、自然人税收管理系统扣缴客户端打印件4份，证明：刘xx在职期间同时兼职处理其他公司报税，证明其兼职身份。 刘xx质证称，对证据一的真实性予以认可，对证明事项不予认可。刘xx并未与上述公司建立事实劳动关系，未提供劳动。且青岛联诺工贸有限公司早在2014年进入恩源公司工作之前便早已注册设立。且恩源公司认可与刘xx在2017年3月后曾建立劳动关系，因此该证据无法证明其待证事项。另，根据恩源公司在一审时提交的考勤记录等证据，刘xx在2019年7月份基本满勤，7月份后工作地点变更以开展融资工作为主，不再受恩源公司考勤制度约束，直接向马青杰汇报工作。恩源公司提交的证据二微信聊天截图，不符合电子证据提交形式，未提交群内组成人员个人微信信息，无法确认微信对话人员身份。另，证据不完整，对该证据不予认可。恩源公司提交的证据三系截图打印件，无法登陆相关网站确认证据的真实性，对该证据的来源不予认可，该组证据取得不合法。另，根据该组证据内容，未显示公司名称、时间等实质信息，因此其内容与本案无关，无法证明其待证事项，也无法证明刘xx为其他公司提供劳动。 经本院审理查明，关于刘xx的工资如何发放问题。恩源公司称，2019年2月之前是当月15号左右发放上个月的工资，之后发放工资的时间不固定。刘xx对此予以认可。刘xx认可其工资正常发放到2019年2月份，自2019年3月份起恩源公司开始拖欠工资。 关于2019年3月之后恩源公司向刘xx发放工资的情况。恩源公司主张已支付刘xx工资13912元，具体为：恩源公司于2019年4月15日转账支付3182元，7月3日转账支付3181元，11月7日转账支付636元、378元、112元，12月23日转账支付636元；通过公司财务王璐个人账户于2019年4月19日转账支付3878元，6月18日转账支付1090元，7月3日转账819元。刘xx对上述转账数额认可，但称其中11331元是2019年3月份之前的工资，剩余是2019年3月之后的工资。 关于2019年3月之后恩源公司向刘xx支付其他款项的情况。恩源公司称，刘xx预支2019年3月之后的工资22000元，其中通过朱莉转账支付8000元，通过恩源公司经理马春杰微信转账支付14000元。马春杰转账支付的14000元包括：2019年5月24日转账支付4000元，6月4日转账支付3000元，7月12日转账支付2000元，10月21日转账支付2000元，10月24日转账支付3000元。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1.双方劳动关系的存续期间及建立的是何种劳动关系；2.恩源公司是否拖欠刘xx劳动报酬、应否支付刘xx解除劳动关系的经济补偿金；3.恩源公司应否支付刘xx未休年休假工资及防暑降温费。 关于第一个焦点问题。本院认为，刘xx为恩源公司提供劳动，接受恩源公司的考勤管理，恩源公司按时为刘xx发放劳动报酬、缴纳社会保险费，双方之间符合建立全日制劳动关系的法律特征，恩源公司提交的刘xx在其他公司担任董事、监事等职务的企业信用信息查询材料、自然人纳税管理系统扣缴客户端等证据不足以证明刘xx在与恩源公司存续劳动关系期间同时与其他公司建立劳动关系，故双方之间建立的是全日制劳动关系。恩源公司工作人员于2017年4月19日向刘xx发放备注为“3月工资”的劳动报酬，故一审采信刘xx的主张，认定刘xx于2017年3月20日入职恩源公司，并无不当，本院予以确认。关于双方劳动关系的解除时间，刘xx于2020年3月26日申请劳动仲裁，请求确认双方在2017年3月20日至2020年2月28日期间存在劳动关系，并未要求确认2020年2月28日之后存在劳动关系，系其以申请仲裁方式对双方已于2020年2月28日解除劳动关系的事实的确认，且刘xx一、二审中提交的证据不足以证明其在2020年2月28日之后为恩源公司继续提供劳动且双方劳动关系存续至2020年12月4日，恩源公司在此之后为刘xx缴纳医疗保险至2020年11月的行为不代表双方已达成继续履行劳动关系的合意，故一审认定双方于2020年2月28日解除劳动关系，正确。恩源公司主张双方在2017年5月4日至2019年6月14日期间存在劳动关系，刘xx主张双方劳动关系存续至2020年12月4日及要求支付2020年3月1日至2020年12月4日期间的劳动报酬，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本院认为，2019年6月14日，刘xx以恩源公司拖欠其工资为由提出离职，虽然之后双方劳动关系存续，恩源公司为刘xx正常缴纳社会保险费至2019年12月，但刘xx未提交有效证据证明2019年6月14日之后其为恩源公司正常提供了劳动，故其主张2019年6月14日至2020年2月28日期间为恩源公司提供了劳动，证据不足，其要求恩源公司支付该期间的全额工资，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。恩源公司应当支付刘xx2019年6月15日至2020年2月28日期间的待岗工资12926.53元（1910元×80%×8个月+1910元×80%÷21.75天×10天）。刘xx认可恩源公司已发放其2019年2月之前的工资，恩源公司对此无异议，刘xx主张的是2019年3月1日之后欠付的工资，故本院对恩源公司已足额支付刘xx2019年2月28日之前的工资的事实予以确认。恩源公司应当支付刘xx2019年3月1日至2019年6月14日期间的工资23023.46元（6654.62元×3个月+6654.62元÷21.75天×10天）。恩源公司提交的2019年3月至5月期间刘xx的微信请假截图真实性无法确认，本院不予采信。 恩源公司已支付刘xx该期间工资13912元。刘xx对恩源公司已转账支付的13912元数额予以认可，但称其中11331元是2019年3月份之前的工资，剩余是2019年3月之后的工资。恩源公司称，2019年3月之后其公司工作人员马春杰、朱莉还向刘xx转账支付刘xx预支的工资22000元（马春杰转账支付14000元，朱莉转账支付8000元）。刘xx称上述22000元系向恩源公司预支的2019年2月及之后的工资，其中朱莉的款项冲抵2019年2月的部分工资。对此，本院审查认为，双方签订的最后一次劳动合同约定，刘xx月工资为3580元，刘xx提交的工资发放银行交易明细显示2019年1月之后发放的工资只备注“工资”，并未备注系几月份工资，刘xx认可恩源公司已正常发放2019年2月之前的工资，刘xx主张2019年3月之后恩源公司向其发放的工资及预支的工资中包含2019年2月之前的工资，但未提交充分、有效的证据予以证明，故本院认定恩源公司2019年3月之后向刘xx发放的13912元、22000元均系该公司向刘xx发放的2019年3月之后的工资。恩源公司应支付刘xx2019年3月1日至2019年6月14日期间的工资、2019年6月15日至2020年2月28日期间的待岗工资共计35949.99元（12926.53元+23023.46元），恩源公司已支付35912元（13912元+22000元），再扣除恩源公司代为缴纳的2019年3月至2019年12月期间刘xx个人应承担的养老、医疗、失业保险费3687.4元[（286.4元+71.6元+10.74元）/月×10个月]，折抵之后，恩源公司已不拖欠刘xx劳动报酬。刘xx主张欠付劳动报酬，依据不足，本院不予支持。因恩源公司只为刘xx缴纳2020年1月、2月的医疗保险，未依法为刘xx缴纳2020年1月养老、失业等其他社会保险，违反了社会保险费、劳动合同法的相关规定，刘xx有权解除劳动关系并主张经济补偿金，一审判令恩源公司支付刘xx解除劳动关系的经济补偿金19963.86元，有利于案结事了，处理较为妥当，本院予以确认。 关于第三个焦点问题。本院认为，刘xx2019年6月14日之后未再提供劳动，不符合享受当年度带薪年休假的条件，其主张2019年度未休年休假工资，依据不足，本院不予支持。恩源公司应支付刘xx2019年6月1日至6月14日期间的防暑降温费70元，对刘xx主张过高部分，本院不予支持。 综上所述，上诉人刘xx的上诉请求不成立，本院不予支持；上诉人恩源公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定部分事实不当，处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初13559号民事判决第一、三、四项； 二、撤销青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初13559号民事判决第二、五、六项； 三、驳回上诉人刘xx的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人青岛恩源建业投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由上诉人刘xx负担20元，上诉人青岛恩源建业投资有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  马 喆 审判员  孙向东 审判员  齐 新 二〇二一年五月十一日 法官助理 于遨洋 书记员  贾 立 书记员 于国英