山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁10民终1284号上诉人（原审被告）：林艳凤，女，1970年2月27日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：王全勇，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周云凤，女，1963年6月30日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：梁玥，山东涵华律师事务所律师。上诉人林艳凤因与被上诉人周云凤保证合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2020）鲁1082民初7116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林艳凤上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法判决驳回周云凤的诉讼请求。3.本案一审、二审诉讼费均由周云凤承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律条文错误。一、一审法院未依据主合同的效力、条文规定、保证合同违反主合同的约定、当事人的过错程度、周云凤已报案等方面来认定主合同的效力，仅以个人主观认识来推定主合同有效，认定事实错误。1.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷解释》）第12条规定，首先，民间借贷合同要根据个案情况来确认合同的效力。其次，应依据《中华人民共和民法典》（以下简称《民法典》）和《民间借贷解释》第13条来确认主合同效力。根据《民法典》第一百四十六条的规定，善林(上海)金融信息服务有限公司（以下简称善林金融公司）与周云凤签订的《出借咨询与管理服务协议》是以资金出借与管理服务的方式来掩盖非法吸收公众存款，属于无效协议。《民间借贷解释》13条规定具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：(二)以向公众非法吸收存款方式取得资金转贷的。善林金融公司向周云凤吸收存款，然后通过债权转让的方式转贷给债务人，因此《出借咨询与管理服务协议》无效。《民间借贷解释》条文理解列举了诈骗类犯罪对民间借贷合同效力认定的影响。其中如被害人先向公安局机关报案，已认定相对方是构成诈骗罪，在刑事追赃不足以弥补损失后另行提起民事诉讼的，不能认定基于诈骗行为签订的合同有效。本案周云凤先报案后，善林金融公司及荣成公司的相关人员已被定罪处罚，追赃财产尚在分配过程中，周云凤又另行提起民事诉讼，根据上述规定，不能认定《出借咨询与管理服务协议》有效。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第八条规定主合同无效导致担保合同无效的，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。本案中，林艳凤对主合同无效没有过错，故不承担保证责任。2.假如《出借咨询与管理服务协议》为有效协议，保证合同也因违反主合同约定条款，系无效保证合同。林艳凤对此没有过错，不承担保证责任。(1)，《出借咨询与管理服务协议》第15页17.8下面黑体字标明：“本人已经阅读本协议所有条款，充分了解并清楚知晓相应的权利义务，愿意承担相关风险。”周云凤作为完全民事行为能力人，签订主合同时知道并承诺自愿承担相关风险，为了获取较高的利息，就应承担相关风险，不能只享受利益，不承担风险。(2)根据《出借咨询与管理服务协议》第16页客户申明，周云凤明确承诺不认可第三方的口头承诺或其他书面承诺，事后找林艳凤写保证样本，违反协议约定，属于无效保证合同，林艳凤对该保证无过错，周云凤应承担全部过错。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院适用《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十九条错误。《民法典》于2021年1月1日实施，应当适用《担保法解释》第二十五条的规定，应当认定为一般保证。2.根据《最高人民法院关于适用民法典时间效力的若干问题规定》第二条，《防范和处置非法集资条例》第二十五条的规定，周云凤为获取高额利息，自愿出借资金，应当自行承担损失。三、一审法院程序违法。2021年3月11日，在一审庭审最后陈述阶段，林艳凤提出周云凤只提交保证书，未提交《出借咨询与管理服务协议》，无法确认主合同的效力，请求驳回周云凤的起诉，主审法官违法恢复法庭调查，但并未审查周云凤的汇款记录，程序违法。四、根据一审法院（2019）鲁1082刑初535号刑事判决认定的事实，周云凤与善林金融公司签订的出借资金管理协议违反了法律的强制性规定，系非法吸收公众存款，应为无效协议。一审判决认定周云凤与善林金融公司签订的《出借咨询与管理服务协议》为有效协议，与刑事判决认定的事实相互矛盾。周云凤辩称，一审判决正确，应予维持。事实和理由：一、根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，本案全部法律事实均发生在民法典生效之前，无论是借款发生时，还是保证合同成立时，保证期间及第一、二次起诉时间均在2021年1月1日之前，依法应适用当时的法律、司法解释的规定。根据《担保法》第十九条、第二十六条的规定，林艳凤的担保行为发生时间为2017年6月22日，保证期间为主债务届满之日起6个月，即2018年6月21日之后6个月，为2018年12月22日。林艳凤主张按照《民法典》的规定将连带责任保证曲解为一般责任保证，严重侵害了周云凤的合法权益，违反了法律不溯及既往的原则。二、关于借款合同及保证合同的效力问题。根据《最高人民法院关于修改关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条以及本规定第十四条的规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。林艳凤与善林金融公司、善林（上海）商务咨询有限公司（以下简称善林咨询公司）签订了《出借咨询与管理服务协议》，属于出借资金的行为。周云凤于2017年3月17日-2017年6月20日，在善林金融公司出借的17万款项到期后，周云凤如期如数兑付。周云凤明确表示不再出借，林艳凤基于其客户经理的身份保证绝对没问题，并且写下保证书，保证善林金融公司出现任何问题由其承担所有风险和意外。虽然后期善林金融公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，但该借款合同并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，也不违反共序良俗，且历史合法合理兑付，不能直接推定为无效合同。退一万步讲，即使出借协议效力存疑，案涉《担保合同》也系独立的担保合同，该合同并非出借协议的内容，即使出借合同被认定为无效，担保合同也不因此归于无效。保证书中明确载明了“如果有意外”应理解为善林金融公司不返本付息或出现不能预料的情况等不按期支付周云凤出借资金的情况，出现了这种“意外”林艳凤应在一年内承担还款责任。三、林艳凤称原审法院程序违法，违法回复法庭调查，无任何事实及法律依据。此外，由于民事案件和刑事案件当事人不同，虽然法律事实有重叠，应该分别审理，借款人或者出借人的借贷行为虽然涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，但民间借贷合同并不能当然无效。周云凤向一审法院起诉请求：1.判令林艳凤偿还欠款20万元及利息；2.林艳凤承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：周云凤、林艳凤系同村村民，林艳凤为善林金融公司的普通职工。2017年6月22日，由林艳凤经手，周云凤与善林金融公司、善林咨询公司签订《出借咨询与管理服务协议》，约定周云凤提供出借资金20万元，由善林咨询公司介绍出借给推荐的借款人。资金出借及回收方式约定：周云凤选择鑫年丰出借20万元，出借期间为2017年6月22日至2018年6月21日。出借办理流程说明客户申明：“本人签署本说明书表示已详阅本说明书并充分了解和认可本说明书所述内容。本人确认，本说明书及上述所提及的正式协议文件所阐明内容是本人与善林金融公司及善林咨询公司已经或即将达成的对于合作的唯一有效理解，在此之外，本人不认可任何第三方的口头承诺或其他无法律效力文件所阐明的内容”。当日，林艳凤为周云凤书写保证书，内容为：“保证书今周云凤在善林财富存款贰拾万元整，如果有意外由林艳凤支付。期限一年。林艳凤2017.6.22日”。林艳凤在上述《出借咨询与管理服务协议》出借办理流程说明的客户经理处均留有电话，在委托划扣授权书的客户经理处均有签字。2018年4月28日，周云凤发觉异常，遂至荣成市公安局东山边防派出所报警，称“通过电视、互联网和宣传单和林艳凤的介绍了解善林金融”，其不懂合同，都是林艳凤告替其打款。2018年7月2日，周云凤以同样的事实与理由向荣成市人民法院提起诉讼，要求林艳凤偿还20万元及利息。经审理荣成市人民法院作出（2018）鲁1082民初4488号之一民事裁定书，认为善林上海公司、威海公司及其他相关人员等涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款罪被提起公诉。周云凤已向公安部门报案，公安机关已立案，并裁定驳回周云凤的起诉。2019年12月2日，善林荣成公司的负责人耿光红及大团经理刘福岭、贾储宁被荣成市人民检察院以非法吸收公众存款罪提起公诉。2020年6月23日，荣成市人民法院作出（2019）鲁1082刑初535号刑事判决书，分别判处上述三人刑罚。该案刑事卷宗中，“刘福岭非法吸收公众存款明细表”之表五第一页序号3记载了周云凤2017年6月22日投资20万元的事实（备注：诉三卷1页）。一审法院认为，2017年6月22日，周云凤向善林金融公司提供借款20万元，事实清楚。林艳凤在周云凤与善林金融公司签订的《出借咨询与管理服务协议》“客户经理”处既留有电话，也有亲笔签名，可以证明林艳凤就是周云凤涉案业务的客户经理与实际经办人。林艳凤辩称涉案业务的客户经理是王昭海、刘福岭，自己没有经手，不需承担责任，理由不当，不予支持。林艳凤自愿为周云凤的该笔债权提供担保，并书写保证书，事实清楚。林艳凤称被周云凤诱导照抄保证书，未提供证据证明，不予采信。该保证书是双方当事人的真实意思表示，内容合法，双方成立有效的担保合同关系。林艳凤作为周云凤的客户经理，对周云凤的出借资金债权进行担保，符合法律规定，林艳凤应依法承担相应的担保责任。林艳凤称周云凤在出借办理流程说明客户申明中作出了排他性的承诺，不得认可任何第三方的担保。林艳凤作为上述业务的经办人、客户经理，周云凤基于对林艳凤的信任与承诺作出了出借资金的决定，周云凤为善意，且有理由相信林艳凤履行职务的行为，故林艳凤的该项抗辩，理由不当，不予支持。对保证书中载明的“意外”、“期限一年”，双方在保证书中没有明确具体内容。“意外”用老百姓的话说，就是合同到期不给钱的情况。结合周云凤、林艳凤的陈述、双方自身文化素质、保证书前后文内容等因素；从字面理解与保证书要体现的意思看，应理解为善林金融公司不返本付息或出现不能预料的情况等不按期支付周云凤出借资金的情况，出现了这种“意外”林艳凤应在一年内承担还款责任。周云凤在发现善林金融公司返款出现异常后，于2018年4月报警、7月提起诉讼，都是积极行使权利的行为，林艳凤称周云凤起诉超出诉讼时效，理由不当，不予支持。林艳凤称周云凤对其进行诱导照抄保证书，无证据证明，不予认定。《担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因双方在担保协议内没有明确约定担保的金额、方式，也没有强调债务人的履行能力，因此林艳凤为周云凤提供的保证应认定为连带责任保证。林艳凤认为其最多提供一般保证，理由不当，不予支持。对于主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的主合同债务人涉嫌刑事犯罪或者生效裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的，由于民事、刑事案件当事人不同，虽然法律事实有牵连，应当分别审理。《民间借贷解释》第十二条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。周云凤与善林金融公司、善林咨询公司签订了《出借咨询与管理服务协议》，属于出借资金的行为，虽然善林金融公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，但该合同并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，也不违反共序良俗，且目前没有被撤销或者认定无效的情形，不能推定为无效。林艳凤以善林金融公司及相关经办人员因涉嫌非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，涉案出借合同及担保合同当然无效的抗辩，理由不当，不予支持。因刑事诉讼法及其司法解释关于刑事诉讼追缴、退赔措施，附带民事诉讼程序均不能解决保证责任承担，故林艳凤主张应按退赔程序确定数额后再主张权利，理由不当，不予支持。综上所述，出借期满，周云凤有权依担保合同向林艳凤主张权利，其诉讼请求，理由正当，应予支持。周云凤主张的利息应自其本次主张权利之次日起算。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条的规定，判决：林艳凤于判决生效后三十日内付给周云凤20万元及利息（以20万元为本金基数，自2021年1月1日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元（系减半收取），由林艳凤负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，根据《民间借贷解释》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪的，或者已经生效的判决认定构成犯罪的，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据该合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪的，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案中，周云凤与善林金融公司之间存在事实上的民间借贷法律关系，虽然善林金融公司因涉嫌犯罪被追究刑事责任，但并不必然导致该民间借贷关系无效，林艳凤亦未提供证据证明周云凤与善林金融公司之间的民间借贷关系存在无效的情形。保证合同为民间借贷合同的从合同，林艳凤为善林金融公司的借款提供担保，系其真实意思表示，且不存在主合同无效之情形，故原判决认定保证合同合法有效并无不当。原审法院据此判决林艳凤承担连带责任保证，符合法律规定，予以确认。综上所述，林艳凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由林艳凤负担。本判决为终审判决。审判长 于 晶审判员 蒋 涛审判员 郑华章二〇二一年五月二十一日法官助理李伟书记员姚玉娇