山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）晋08刑终241号 原公诉机关山西省夏县人民检察院。 上诉人（原审被告人）史某某，男，1957年5月5日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地山西省运城市夏县，农民，住夏县。因涉嫌倒卖文物罪，2019年12月31日到夏县公安局投案时被夏县公安局刑事拘留，2020年1月20日经夏县人民检察院批准逮捕，2020年1月20日被夏县公安局执行逮捕。现羁押于闻喜县看守所。 辩护人王开通，山西瑶峰律师事务所律师。 辩护人王格，山西瑶峰律师事务所实习律师。 原审被告人冯某某，男，1972年12月11日出生，汉族，专科文化程度，户籍所在地山西省运城市夏县，夏县埝掌镇中心校工作人员，住夏县。因涉嫌倒卖文物罪，2019年6月13日被新绛县公安局刑事拘留，2019年7月11日被新绛县公安局取保候审，2019年12月13日被新绛县公安局将涉嫌倒卖文物案移交夏县公安局。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2019年12月14日被夏县公安局刑事拘留，2020年1月20日经夏县人民检察院批准逮捕，2020年1月20日被夏县公安局执行逮捕。现羁押于平陆县看守所。 夏县人民法院审理夏县人民检察院指控原审被告人冯某某犯倒卖文物罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪、原审被告人史某某犯倒卖文物罪一案，于二0二0年十二月二十五日作出（2020）晋0828刑初91号刑事判决。判后，原审被告人史某某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）史某某，听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判查明，一、1冯某某倒卖文物犯罪事实 2014年的一天在夏县禹泽苑小区,被告人冯某某在徐良旗手中花费2000元购买一烫银铜镜。2017年,冯某某在与王某1光(另案处理)微信视频时将该烫银铜镜向其展示,王某1光看后双方商定烫银铜镜价格为1.1万元。王某1光便给冯某某银行账户转账1.1万元,之后冯某某通过快递方式将该烫银铜镜邮寄给王某1光。2019年4月23日,经山西省文物鉴定站鉴定,该烫银铜镜为明代福如东海青铜镜,核定为一般文物。 2016年,被告人冯某某在运城市关王庙古玩市场一地摊上以3500元买一青铜星云纹青铜镜。2017年,冯某某与王某1光微信视频时,将该星云纹青铜镜给王某1光看,后二人商定该星云纹青铜镜价格为5500元,王某1光给冯某某银行账户转账5500元后,冯某某通过快递将该星云纹青铜镜邮寄给王某1光。2019年4月23日,经山西省文物鉴定站鉴定,该星云纹青铜镜时代为汉代,核定为国家三级文物。 2017年,侯马古玩市场经营古玩店的“侯爵”(武剑平,已死亡)给被告人冯某某两枚青铜印章,让冯某某以底价4000元的价格代卖。冯某某当场联系王某1光并给该王发了两枚印章的照片,王某1光看后二人商定该两枚青铜印章的价格为6000元,后王某1光给冯某某银行转账6000元,冯某某将该两枚青铜印章通过快递邮寄给王某1光。后冯某某给了“侯爵”5000元,自己获利1000元。2019年4月23日,经山西省文物鉴定站鉴定,该两枚青铜印章均为汉代一般文物。 2017年,王某2(身份待查)开车在被告人冯某某小区门口,冯某某上车后,王某2拿出一个青铜牛让冯某某代卖。冯某某当场发微信视频给王某1光看,王某1光看后双方商定该青铜牛的价格为2.3万元,王某1光给冯某某银行账户转账2.3万元后,冯碱虎将该青铜牛通过快递邮寄给王某1光。冯某某给王某22万元,自已获利3000元,2019年4月23日,经山西省文物鉴定站鉴定,该青铜牛为汉代一般文物。 2019年6月13日、新锋县公安局民警对被告人冯某某位于夏县温泉路禹泽园小区怡然居1号楼3单元101室的家进行搜査,扣押了青铜镜1件、玉器5件、铜带钩1件、玛瑙坠4件、瓷罐1件、各类铜钱260件。2019年7月4日,经山西省文物交流中心鉴定,扣押文物中三级文物1件、一般文物270件、非文物1件。 2、冯某某掩饰、隐犯罪所得犯罪事实 2015年6月7日、7月7日、9月7日,姚某(另案处理)分三次向被告人冯某某借款8万元,以文物作为抵押并向冯某某出具借条,其中,2015年6月7日、7月7日的两张借条注明六个月后不能还款,抵押的物品归冯某某所有,三次抵押文物共计42件,后姚某因无还款能力,该42件文物一直保存在冯某某处。2019年12月18日,经山西省文物交流中心鉴定,该42件文物中有二级文物2件、三级文物18件,一般文物13件。 二、史某某倒卖文物犯罪事实 约8、9年前被告人史某某在禹王乡西其里村东边岭上的砖瓦客附近,捡到三、四个陶罐,之后便一直将这3、4个陶罐摆在家中。2015年左右,姚某(另案处理)在史某某家中看到陶罐后想要购买,经过二人商定,姚某以一条云烟将这3、4个陶罐换走。 2015年左右,姚某从史某某处以现金6000元的价格购买错金嵌绿松石铜带钩1件，以现金4000元的价格购买鎏金龙纹铜带钩1件，以现金2000多元的价格购买错银铜带钩1件,后姚将该3件带铜带抵押在冯某某处借钱,因姚某无力还债,该3件铜带钩保存在冯某某处,现该3件铜带钩均已扣押。2019年12月18日,经山西省文物交流中心鉴定,错金嵌绿松石铜带钩时代为战国,文物等级为二级;鎏金龙纹铜带钩时代为战国,文物等级为二级;错银铜带时代为战国,文物等级为三级。 2015年左右,史某某在姚某的合作社内卖给姚某4件铸铜坩埚、1件铁灯盏,该5件文物共计价格不到1000元。2019年1月24日,经山西省文物交流中心鉴定,4件铸铜坩埚时代为汉代,核定为国家二级文物;铁灯盏时代为汉代,核定为国家三级文物。 2015年左右,史某某在侯马古玩城地摊上花3000多元购买1件青铜带钩。后和姚某在其家中聊天时,史某某拿出该青铜带钩给姚某看,二人看后商定价格为4000多元,姚某给史某某四千多元现金后将该铜带钩拿走。2019年12月18日,经山西省文物交流中心鉴定,该青铜带钩时代为战国,核定为国家三级文物。 另查明，2019年6月13日，新绛县公安局在冯某某家扣押了疑似青铜镜、青铜带钩等物品，同时在冯某某家扣押了119900元现金。冯某某倒卖文物的违法所得为14500元。被告人史某某倒卖文物的违法所得为14000元 上述事实的证据有： 1、户籍证明，证实：二被告人的身份信息。 2、受案登记表、立案决定书、案件移送通知书等，证实：2018年7月10日，夏县公安局刑事案件侦查中队接禹王派出所移交关于姚某私藏文物一案。2018年8月22日，夏县公安局决定对姚某涉嫌倒卖文物一案立案侦查。2019年12月13日，新绛县公安局将冯某某等人的涉嫌倒卖文物一案，移送至夏县公安局。 3、到案经过，证实：夏县公安局侦查员在侦办犯罪嫌疑人姚某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得一案时，发现犯罪嫌疑人冯某某涉嫌倒卖文物。2019年11月27日，将冯某某传唤到案。夏县公安局侦查员在侦办犯罪嫌疑人姚某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得一案时，发现犯罪嫌疑人史某某涉嫌倒卖文物。2019年12月31日，史某某来12.26专案组主动投案，并供述部分倒卖文物的犯罪事实。 4、被告人冯某某的讯问笔录，证实：他从2014、2015年开始买卖铜镜带钩。主要是两种方式，一个是到了周末的时候他去侯马古玩市场和运城古玩城，发现想要的东西就买下来，另一个是他微信朋友圈有人发图片卖东西，他感觉不错的就谈价钱买下来。卖的时候是通过朋友圈，在朋友圈发图片，晒出来，然后其他人想要的就会和他聊天，价钱合适就把钱转给他，告诉他一个地址，他通过快递的方式邮寄东西。具体卖过带钩、铜镜等物品。买的时候也不问东西是从哪里来的，但是知道有的是出土的，但是这行都不问，都心里知道。把东西主要卖给了王某1光、梁某等人，获利大概十来万元。他卖给王某1光两个青铜镜、两个青铜印章、还有一些玉器。两个青铜镜，一个是星云镜，2016年他从运城市关王庙古玩市场三千五百元买的，五千元卖给了王某1光。另一个是明清的烫银镜，是2014年花二千元从小区古玩店买的，在2017年11000元卖给王某1光了，他挣了9000元。2个青铜印章是侯马一个叫侯爵的人跟前的，4000元让他代卖，他卖给王某1光，挣了一千元。2017年的时候，王某2打电话说有一件青铜牛看他能不能卖出去，他就和王某1光微信视频，经协商王某1光花2.3万元买下了，他就发快递将青铜牛寄给了王某1光。给王某220000元，他挣了3000元。2015年至2016年左右，姚某给他说投资合作社需要十万元，他知道姚某的信用不好，就不想借给他。后来姚某提出用一些瓷器和“青铜带勾”抵押到他跟前。他就分三次把8万元借给了姚某，利息2分钱左右，姚某结过2次利息，一共5000元。他给姚某打电话要钱，姚某不接电话，随后他又想把瓷器和“青铜带勾”退还给姚某，但后来连姚某的人都见不到了。姚某说抵押的东西是在侯马古玩市场买的。 5、被告人史某某的讯问笔录，证实：大约八九年前的时候，他到禹王乡西其里村帮他姐姐在地里下桃子，在一个小土坑里看到三四个陶罐，他就拿回家了。大约5年前姚某去他家见到后，就让他卖，他刚开始不同意，后姚某提出给他饭店拉生意，给了他一条云烟就把陶罐拿走了。2019年1月24日山西省文物交流中心出具的涉案文物鉴定书，经史某某辨认编号为005和205的陶罐以及编号214的铁灯盏（卖了300元）是他卖给姚某的。铁灯盏是在侯马古玩市场的地摊上花200元买的。大约2014、2015年，他一个人从禹王街上坐车到侯马的古玩市场的一个地摊上花3000元买了铜带钩（山西省文物交流中心出具的文物鉴定意见书姚彬2-2里面的编号1-9），以4000元卖给了姚某，姚某给了他4000元现金。 6、姚某的讯问笔录，证实：他抵押给冯某某的42件疑似文物，山西省文物交流中心出具的文物鉴定意见书姚某2-2中的文物1-1（花了5、6千元）、1-2（花了2、3千元）、1-3（花了一千多元）、1-4（花了一千多元）的青铜带钩都是大概2014年左右在史某某那里购买的。编号1-7、1-8两件青铜带钩是于2014年到2015年期间在史某某处购买的，两件一共花了一千元。编号1-9的青铜带钩想不起来是从任某还是史某某处购买的了。编号1-13的青铜带钩是2014年到2015年期间在史某某处购买的，花了300元。编号1-18的青铜带钩应该是2014年到2015年期间在史某某处购买的，花了一千多元。编号14的金色带钩是2014年至2015年在史某某买的，史某某当时要价8000元，经过讨价还价，最后花了6000多元买下了。编号25的带钩是在史某某跟前买的，花费了2000多元。文书编号文物交流鉴字【2019】361-2号的文物，是他在冯某某处分三次抵押了8万元，他给冯某某打了欠条。 7、王某1光的讯问笔录，证实：他在一个珠宝交流群里结识了冯某某，后冯某某在微信朋友圈发文物图片，他从2015年至2018年期间，在冯某某处购买过一个玉璧、2个青铜镜、2个青铜印章、1个青铜牛，一些玛瑙珠子、水晶环子。青铜牛当时冯某某要价5万元，最终以2.3万元成交。两个青铜印章花了6000元。星云镜花了5500元，烫银镜花了1.1万元。每次都是冯某某发文物照片，他看上后就谈价钱，谈好后，他就给冯某某银行转账，冯某某用快递将文物邮寄给他。 8、扣押决定书、扣押清单，证实：2019年11月28日，夏县公安局对冯某某主动上交的姚某抵押在自己跟前的40件文物予以扣押。2019年6月13日，新绛县公安局在冯某某家扣押了疑似青铜镜、青铜带钩等物品，同时在冯某某家扣押了119900元现金。 9、借条，证实：2015年6月份至9月份，姚某分三次向冯某某借款总计8万元，并出具了借条。同时约定利息，以及用带钩等物品做抵押，如逾期不能归还，物品归冯某某所有。 10、山西省文物交流中心涉案文物鉴定书、山西省文物鉴定站涉案文物鉴定评估报告、发还清单等，证实：冯某某涉案文物42件（组），二级文物2件，三级文物18件，一般文物13件，非文物9件（已发还）。从王某1光处扣押的文物，从冯某某处购买的文物名称及等级等情况。 11、前科劣迹调查表，证实：未发现冯某某和史某某有违法犯罪记录。 12、党员、国家工作人员、村委干部信息核查表，证实：冯某某系夏县埝掌镇中心校工作人员。 13、吸毒现场检测报告书，证实：二被告人的吸毒现场检测结果为阴性。 14、辨认笔录，证实：被告人冯某某辨认出了王某1光等人。 15、王某1光银行卡交易记录，证实：被告人冯某某和王某1光之间的交易情况。 以上证据经当庭举证质证，足以认定。 原判认为，被告人冯某某、史某某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其行为均已构成倒卖文物罪。被告人冯某某倒卖文物中有三级文物一件，其行为应当认定为情节严重。被告人史某某倒卖文物中有二级文物，其行为应当认定为情节特别严重。被告人冯某某明知是犯罪所得文物而抵押，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控罪名成立，应当予以支持。被告人冯某某一人犯数罪，应当数罪并罚。二被告人的辩解及辩护人的辩护意见与查明的事实不符，不予采信。被告人冯某某违法所得14500元应当予以追缴。被告人史某某违法所得14000元应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条、第三百一十二条，第五十二条、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人冯某某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元。被告人冯某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，合并执行有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币15000元。决定执行有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币15000元。二、被告人史某某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元。三、被告人冯某某违法所得14500元依法予以追缴。被告人史某某违法所得为14000元依法予以追缴。四、扣押的涉案文物由扣押机关夏县公安局依法予以没收。 二审查明的事实与一审查明一致，认定的证据与原判所列相同，经原审庭审举证、质证，本院予以认定。 本院认为，上诉人（原审被告人）史某某、原审被告人冯某某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，其行为均已构成倒卖文物罪。被告人冯某某倒卖文物中有三级文物一件，其行为应当认定为情节严重。被告人史某某倒卖文物中有二级文物，其行为应当认定为情节特别严重。原审被告人冯某某明知是犯罪所得文物而抵押，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人史某某一人犯数罪，应当数罪并罚。关于上诉人（原审被告人）史某某及其辩护人所其没有倒卖过二级文物，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，姚某从史某某、任某等多人处购买文物，其在侦查机关的多次供述内容基本一致，根据其供述及侦查机关扣押的文物，可以证明史某某倒卖二、三级文物的事实。史某某虽然供述了其卖给姚某文物的事实，但后面的供述倒卖的内容比前面供述的全面，与姚某的供述比较，姚某的供述更客观全面真实，故原判根据姚某的供述及其他相关证据认定史某某倒卖文物二、三级文物，证据充分。上诉人史某某及其辩护人所提其没有倒卖过二级文物、原判量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张建峰 审判员  高吉荣 审判员  崔运太 二〇二一年五月十八日 书记员  王亚洁