陕西省西安市中级人民法院      民 事 判 决 书      （2021）陕01民终7175号      上诉人（一审被告）：西安市鄠邑区第二中学，住所地：西安市鄠邑区。   法定代表人：赵亚卫，该校校长。   委托诉讼代理人：骞瑞妮，陕西谷正律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吴育林，陕西谷正律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：董守党，男，汉族，1962年4月22日出生，无业，住西安市鄠邑区。   委托诉讼代理人：孙蓉，陕西律师农民工维权工作总站法援律师。   上诉人西安市鄠邑区第二中学（以下称“鄠邑二中”）因与被上诉人董守党劳动争议纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2020）陕0118民初5040号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。   鄠邑二中上诉请求：1.撤销一审判决书第一项，改判驳回董守党的诉讼请求。2.二审诉讼费由董守党承担。对一审判决第二项无异议，要求维持。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。董守党是学校的临聘劳务人员，从事的是非全日制工作，在学校工作期间仍正常务农，从事农业生产活动，没有学校的人事编制，因此董守党与学校之间实为劳务关系。2.一审法院适用法律错误。董守党与学校之间不是劳动关系，不适用劳动法律调整，因此学校无需向其支付解除劳动关系经济补偿金。   董守党答辩称，董守党入职学校后受其管理，从事学校安排的工作，工作内容和职责是学校运营不可缺少的部分。学校按月给董守党发放工资，双方主体资格、管理模式、工资发放形式等均符合劳动关系构成要件。鄠邑二中与董守党存在事实劳动关系。 鄠邑二中的上诉请求没有法律依据，请求予以驳回，维持一审判决。   董守党向一审法院起诉请求：1.鄠邑二中支付董守党2020年3月至5月加班工资1136元；2.鄠邑二中支付董守党解除劳动关系经济补偿26394.75元；3.本案诉讼费由鄠邑二中承担。   一审法院认定事实：董守党于1985年5月入职鄠邑二中，担任司铃和文卫，1986年10月至2020年6月负责司炉，没有签订劳动合同，一个月26天班，总务处考勤，鄠邑二中给董守党发工资。鄠邑二中2013年1月至2020年5月为董守党办理工伤保险，其他社保没有办。董守党离职前12个月平均工资2111.58元。2020年6月董守党向鄠邑二中邮寄解除劳动关系通知书，鄠邑二中6月3日收到，董守党实际工作至2020年6月12日。另查明，西安市鄠邑区2019年5月1日后最低工资标准为1700元每月。董守党与鄠邑二中发生劳动争议，董守党于2020年6月8日向西安市鄠邑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.鄠邑二中支付2020年2月份疫情工资差额785元，2020年3月至5月加班工资1136元；2.鄠邑二中支付解除劳动关系经济补偿金24750元；3.鄠邑二中为董守党补办并补缴1985年5月至2020年5月基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、生育保险，1985年5月至2012年12月的工伤保险。2020年9月14日，西安市鄠邑区劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）鄠劳人仲案字38-2号裁决书，裁决：一、西安市鄠邑区第二中学向董守党支付经济补偿24750元，须于裁决生效后10日内付清。二、驳回董守党的其他仲裁请求。董守党不服该仲裁裁决，起诉至一审法院。   一审法院认为，合法的劳动关系，应受法律保护。1985年5月，董守党入职鄠邑二中，先后担任司铃、门卫和司炉，接受鄠邑二中管理，鄠邑二中为董守党按月发放工资，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，双方自1985年5月建立劳动关系，于2020年6月3日解除劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月薪天数（21.75天）进行折算。”董守党在举证期限内，未提供证据证明其加班的具体时间、工作内容。董守党以每月全勤26天，主张超出21.75天的时间为加班时间，要求鄠邑二中支付其2020年3月至5月的加班12天的加班工资1136元，无法律依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”董守党在鄠邑二中工作期间，鄠邑二中为董守党购买2013年1月至2020年5月工伤保险，未购买其他社会保险，董守党因此解除同鄠邑二中的劳动关系。董守党自1985年5月至2020年6月3日期间在鄠邑二中工作，双方为劳动关系，工作年限为35年。现董守党要求鄠邑二中按离职前12个月平均工资2111.58元计算12.5个月，支付解除劳动关系经济补偿金26394.75元，于法有据，应予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，判决：一、西安市鄠邑区第二中学于本判决生效后十日内向董守党支付解除劳动关系经济补偿金26394.75元。二、驳回董守党其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由董守党承担。    经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。   本院认为，关于是劳动关系还是劳务关系的问题。劳动关系的建立应具有组织性、有偿性、从属性三个方面的特征。从鄠邑二中给董守党颁发的荣誉证书及鄠邑二中提供的临聘人员工资表来看，董守党与鄠邑二中之间存在管理与被管理的人身从属性，董守党给鄠邑二中提供劳动，鄠邑二中按月向董守党发放劳动报酬，双方存在有偿性和组织性。故董守党与鄠邑二中之间建立了事实劳动关系。鄠邑二中主张与董守党之间系劳务关系，缺乏事实依据，本院不予支持。关于经济补偿金的问题。董守党在职期间，鄠邑二中未给其缴纳除工伤保险以外的其余社会保险，构成“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形。董守党以此为由提出与鄠邑二中解除劳动关系，并主张12.5个月的解除劳动关系经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条的规定，董守党的请求于法有据，应予支持。况且，西安市鄠邑区劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）鄠劳人仲案字38-2号裁决书，裁决鄠邑二中向董守党支付经济补偿金，鄠邑二中对此裁决事项未提起诉讼，应视为其服从该裁决结果。现鄠邑二中不予支付董守党解除劳动关系经济补偿金的请求，与法相悖，依法应予驳回。另，董守党在仲裁请求鄠邑二中支付经济补偿金24750元，仲裁委裁决予以支持，董守党起诉时按照鄠邑二中提供的工资表重新计算了月平均工资数额，变更请求为鄠邑二中支付经济补偿金26394.75元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，董守党增加经济补偿金数额与诉争的劳动争议具有不可分性，且金额适当，一审法院按其诉请确认经济补偿金为26394.75元，并无不妥，依法予以维持。综上，鄠邑二中的上诉理由不能成立，其上诉请求缺乏依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人西安市鄠邑区第二中学负担。（此款西安市鄠邑区第二中学已预交20元，退还10元）。   本判决为终审判决。         审 判 长 韩 娟   审 判 员 许 超   审 判 员 陈 洁 婷       二○二一年五月十八日      书 记 员 李 婷 婷                1