山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终3304号 上诉人（原审被告）：王立华，男，1975年1月27日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：管言敏，山东青衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁言默，山东青衡律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青岛利美建设集团有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。统一社会信用代码：91xx4W。 法定代表人：孙冰，经理。 委托诉讼代理人：王众，山东德衡律师事务所律师。 上诉人王立华因与被上诉人青岛利美建设集团有限公司(以下简称利美公司)劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2020)鲁0211民初2356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王立华上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人2016年10月8日与2018年1月9日期间存在劳动关系，判决被上诉人向上诉人支付工资189468.96元、未签订劳动合同双倍工资149400元、经济补偿金24900元、带薪年休假工资1526.43元，或发回原审法院重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、黄岛区劳动人事争议仲载委员会作出的青黄劳人仲案字(2018)第10441号仲裁裁决，仲裁程序合法，应诉、开庭通知书、仲裁裁决书已依法送达，被上诉人未在法律规定的期间提起诉讼，青黄劳人仲案字(2018)第10441号仲裁裁决书已经生效。黄岛区劳动仲裁委员会采取公告送达合理合法，被上诉人未到庭视为自动放弃答辩及质证等权利。二、原审判决认定事实存在诸多错误。1.上诉人自2017年1月16日后末打卡不能证明上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，是因为打卡软件更换所致。上诉人提交的解除劳动合同通知书、邮寄回单、邮寄查询结果证明上诉人与被上诉人是于2018年1月9日解除的劳动关系，2016年10月8日至2018年1月9日为劳动关系存续期间。上诉人主张的此劳动关系存续期间拖欠的工资、带薪年休假工资及经济补偿金等计算金额正确，理应支持。2.因被上诉人一直未与上诉人签订劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定，被上诉人应支付上诉人未签书面劳动合同的双倍工资差额。但原审却仅仅依据被上诉人提交的打卡记录，武断认定上诉人在被上诉人处工作时间为2016年11月13日，实际上，上诉人是2016年10月8日，过完国庆假期去被上诉人处工作的，双倍工资差额计算起始时间应为2016年11月8日，而不是原审法院认定的2016年12月13日。3.关于投保问题，因被上诉人不给上诉人缴纳保险，不签订劳动合同，上诉人保险恐有断缴风险，因此自行委托其他公司代为授保，并不能因此免除被上诉人给上诉人投交保险的法定义务。 利美公司辩称，本案程序方面业经青岛中院审理查明，上诉人以此理由上诉，显然是拖延诉讼周期。对于本案事实方面，一审审查认定正确，依法应予以维持。 利美公司向一审法院起诉请求：1.判决不予支付王立华工资189468.96元；2.判决不予支付王立华双倍工资149400元；3.判决不予支付王立华经济补偿24900元；4.判决不予支付王立华带薪年休假工资1526.43元；5.本案诉讼费用由王立华承担。 一审法院认定事实：王立华在利美公司工作，担任公司的项目经理，负责工地的现场管理，工作地点为青岛市黄岛区诺沙湾项目，双方之间未签订书面的劳动合同。利美公司认可王立华的月工资为10000元。2017年1月24日，利美公司的法定代表人孙冰向王立华支付工资9400元，2017年1月25日，利美公司的法定代表人孙冰向王立华支付工资7200元。王立华的社会保险参保记录显示：王立华自2016年1月至2016年6月在青岛金茂建设工程有限公司投保社会保险，自2016年7月至2016年9月在青岛聚增建设工程有限公司投保社会保险，自2016年10月至2017年10月在青岛金茂建设工程有限公司投保社会保险，2017年11月至2018年2月在青建钢构有限公司投保社会保险。至2020年7月14日王立华养老保险累计缴费197个月。王立华的解除终止劳动合同报告书显示：王立华于2016年7月15日至2016年10月8日在青岛聚增建设工程有限公司工作，担任工程技术人员，解除原因是劳动合同到期。利美公司今目标打卡软件显示，王立华自2016年11月13日至2017年1月16日存在打卡记录，打卡地点为青岛市黄岛区灵山卫街道xx路xx号附近。2016年10月1日至2016年11月12日期间及2017年1月17日之后，王立华在今目标打卡软件上未有打卡记录。利美公司根据王立华的要求提交了与王立华共同工作的工作人员祝传进、陈雪青、王晓伟的打卡记录，祝传进、陈雪青打卡记录显示在2016年10月-2017年3月9日前均在今目标软件上进行打卡，2017年3月9日以后，公司更换打卡软件为钉钉，祝传进、陈雪青、王晓伟在钉钉软件上均存在打卡记录。2017年3月9日以后，王立华在钉钉软件上未有打卡记录。王立华认可今目标软件中记载的手机号138××××8435为其所用手机号。 双方当事人有争议的事实，双方质证如下：利美公司提交了王立华的打卡记录，主张王立华在2016年11月13日至2017年1月16日期间在其单位工作，月工资为10000元，2017年1月24日支付的12月份的工资9400元，是王立华系因存在部分早退、缺勤，扣除了相应的工资，2017年1月25日支付1月份工资7200元，是结清王立华在公司工作期间的所有工资及补偿；王立华辩称其对打卡记录的真实性不认可，其自2016年10月1日至2018年1月9日在利美公司处工作，根据银行流水，其月工资为16600元（9400元＋7200元）。王立华提交了解除劳动合同通知书、邮寄回单、邮寄查询结果，主张因公司拖欠工资，且未签订劳动合同，其于2018年1月9日向公司提出解除劳动关系，公司已经收到该通知，双方的劳动关系在2018年1月9日解除；利美公司主张其未收到该邮件，根据打卡记录，王立华于2017年1月16日便不在公司工作，也未提供劳务，对王立华主张的事实不认可。关于利美公司没有为王立华缴纳社会保险原因，利美公司认为通过王立华的社保记录，可以看出王立华一直在其他单位自行投保，其愿意为王立华投保，但王立华与其之前的公司未解除劳动合同关系，故公司无法为其投保；王立华主张其要求利美公司投保，但公司一直未为其投保，故其只能委托另外的公司代为投保保险。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。综合本案查明的事实及庭审过程中当事人的质证意见，依据相关法律、法规和司法解释的规定，作如下分析判定：本案的争议焦点有两点：一、双方建立劳动关系的期间。二、利美公司是否应当向王立华支付工资、双倍工资、经济补偿金、带薪年休假工资。一、双方建立劳动关系的期间。 双方虽未签订书面劳动合同，但利美公司认可王立华在其单位工作，担任其公司项目经理，负责工地的现场管理，工资也由其公司发放，故对双方之间存在劳动关系，予以确认。对于双方之间劳动关系存在的期间，双方虽未签订劳动合同，但根据利美公司提交的打卡记录及王立华认可的与其一同工作的其他同事的打卡记录，可以认定王立华在2016年11月13日至2017年1月16日期间在利美公司处工作；对王立华主张的其自2016年10月1日至2018年1月9日期间在公司工作的抗辩意见，因与打卡记录不一致，且王立华也未提交其他的证据证明，对其抗辩意见不予采信。故认定双方存在劳动关系的期间为2016年11月13日至2017年1月16日。二、利美公司是否应当向王立华支付工资、双倍工资、经济补偿金、带薪年休假工资。1.工资。通过王立华提交的打卡记录，可以看出2016年11月13日至2017年1月16日期间王立华在利美公司处工作，2017年1月24日、2017年1月25日已经分别向王立华支付了工作期间的工资9400元、7200元，王立华无证据证明其2017年1月16日后依旧向利美公司提供劳动，故对王立华主张的2017年1月16日至2018年1月份的工资，证据不足，法院不予支持。对王立华抗辩的其月工资为16600元的主张，证据不足，不予采信。2.双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，王立华于2016年11月13日到利美公司工作后，利美公司在一个月内没有与其签订劳动合同，于法相悖，故利美公司应当向王立华支付未签订劳动合同的二倍工资；王立华未提交证据证明其在2017年1月16日以后提供了劳动，故其主张的2017年1月16日至2018年1月9日期间未签订劳动合同的二倍工资，证据不足，不予支持；但利美公司应支付王立华2016年12月13日至2017年1月16日期间未签订劳动合同的二倍工资11379元（10000元÷21.75天×3天）+（10000元×1个月）。3.经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，本案中，因利美公司已经向王立华支付了劳动期间的工资，且王立华在利美公司处劳动期间的社保也已经缴纳，故对王立华要求支付的经济补偿金，不予支持。对于王立华抗辩的因利美公司未给其缴纳社保费用，而由其自行委托青岛金茂建设工程有限公司代为投保的抗辩意见，因王立华的社保记录一直缴纳，且在2016年10月1日后，王立华在利美公司处工作之前，其社保已经由青岛金茂建设工程有限公司进行投保，2016年11月13日至2017年1月16日在利美公司处工作期间也由该公司投保，因王立华未与青岛金茂建设工程有限公司办理相关的解除社会保险缴纳的相关手续，导致利美公司无法为王立华投保社保，该责任不应由利美公司承担，故王立华的抗辩意见，不予采信。4.带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”，第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天”，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工修满应修年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休年休假天数并支付未修年休假工资报酬，但折算后不足一天的部分不支付未休年休假报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”之规定，根据被告社保记录可以看出王立华已经工作10年以上不满20年，王立华的年应休假天数为10天，其2016年应休假天数为1天{（49天÷365天）×10天}，其2017年应休假天数为0天{（16天÷365天）×10天-0天}，故王立华在折算处工作期间应享受的带薪年休假天数为1天，折算认可王立华的月工资为10000元，故王立华的带薪年休假工资为元920元{（10000元/月÷21.75天）×200%}。 一审判决：一、青岛利美建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向王立华支付双倍工资11379元；二、青岛利美建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向王立华支付带薪年休假工资920元；三、青岛利美建设集团有限公司不予支付王立华工资189468.96元；四、青岛利美建设集团有限公司不予支付王立华经济补偿24900元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由王立华负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。本院(2019)鲁02民终9604号民事裁定已经发生法律效力，该裁定已认定黄岛区劳动人事争议仲载委员会作出的青黄劳人仲案字(2018)第10441号仲裁裁决书未合法送达，王立华主张仲裁裁决书已依法送达，被上诉人未在法律规定的期间提起诉讼，仲裁裁决已经生效的理由不能成立，本院不予支持。通过本案一、二审查明的事实，能够认定上诉人自2017年1月16日后末到被上诉人处工作，上诉人提交的解除劳动合同通知书、邮寄回单等仅证明上诉人于2018年1月9日提出与被上诉人解除劳动关系，不能以此认定2018年1月9日之前上诉人一直与被上诉人存在劳动关系，上诉人主张2016年10月8日至2018年1月9日为双方劳动关系存续期间的依据不足，其主张此期间拖欠的工资、带薪年休假工资、经济补偿金及未签订书面劳动合同双倍工资差额等于法无据，依法不予支持。 综上所述，王立华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王立华负担。 本判决为终审判决。 审判长   孙向东 审判员   马 喆 审判员   齐 新 二〇二一年五月十日 法官助理 杨志昌 书记员  张 旭 书记员 于国英