陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书       (2021)陕02民终190号      上诉人(原审原告）：杜文海，男，汉族，1973年4月30日生，住铜川市新区。   被上诉人（原审被告）：西安博高置业有限公司。住所地：西安市高新区。   法定代表人：王西宁，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：牛晓征，陕西丰瑞律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：铜川市新区高远开发建设有限责任公司。住所地：铜川市新区。   法定代表人：韩瑞斌，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：王建斌，陕西兰天律师事务所律师。   上诉人杜文海因与被上诉人西安博高置业有限公司（简称博高公司）、铜川市新区高远开发建设有限责任公司（简称高远公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院 (2020)陕0204民初2938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜文海、被上诉人博高公司的委托诉讼代理人牛晓征、高远公司的委托诉讼代理人王建斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   杜文海上诉请求: 1、撤销一审判决发回重审或改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审判决认定因规划变更涉案商铺未实际建设。根据目前实际，楼盘规划（一、二、三层商业）性质没有变化，涉案楼盘尚在，主体建设已完成。商品房预售证已下发，具备销售条件。上诉人实地考察，目前061号商铺因案涉该幢楼的建设进度原因未建成，并非因设计变更实际未建设。二、法律关系认定错误。一审认定博高公司未取得商品房预售许可证，且在起诉之前未取得；高远公司在杜文海起诉之前取得了商品房预售许可证，但高远公司对于博高公司与杜文海签订的《商铺内部认购合同》不予追认，存在法律关系认定错误。2013年10月23日，高远公司与博高公司签订《铜川市新区XX小区XX#、5#楼合作合同》，确立了涉案XX小区XX#楼的合作开发联建关系，确认了双方权利义务。该合作合同明确了高远公司授权博高公司对XX小区XX#楼的产权处置及房屋销售。2015年10月24日，上诉人在项目售楼部与博高公司签订了《认购合同》恰是博高公司履行《合作合同》进行产权处置、销售房屋的行为，上诉人支付了全部房款，高远公司2020年5月26日取得了两方联建XX小区XX#、5#楼商品房预售许可证，也是履行《合作合同》提供办理手续所需资料行为；《合作合同》是《认购合同》履行的基础和保障，两合同存在内容、事实上的关联性。商品房预售许可证是针对该幢建筑达到预售条件，经行政部门审查，批准公开预售的行政许可。博高公司经《合作合同》授权，对涉案楼盘有产权处置、销售房屋的权利，认购合同应合法有效，无需高远公司追认。三、法律使用错误。基于高远公司与博高公司项目联建关系，《合作合同》高远公司对博高公司产权处置、销售房屋的授权，博高公司履行《合作合同》与上诉人签订《认购合同》，合作一方高远公司履行《合作合同》提供办理手续所需资料商品房预售许可证的基本事实,依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定应认定《认购合同》合法有效。    西安博高置业有限公司答辩意见: 第一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉。第二、本合同约定了2017年10月24日前若未能办理商品房预售证，则合同自动解除。所以，即便合同有效，也已于2017年10月24日达到解除条件而自动解除。博高公司应依据合同承担违约金，而非交房义务。     铜川市新区高远开发建设有限责任公司答辩意见：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。    杜文海向一审法院起诉请求：一、确认原告与被告博高公司2015年10月24日签订的《商铺内部认购合同》合法有效；二、确认原告与被告博高公司2015年10月24日签订的《委托经营管理协议》合法有效；三、二被告向原告交付061号商铺，并办理不动产权登记；四、被告博高公司支付原告2017年10月24日至2018年10月24日商铺收益金11700元及逾期违约金和逾期利息；五、被告博高公司支付原告2018年10月24日至2020年10月24日商铺收益金23400元及逾期违约金和逾期利息；六、本案诉讼费由二被告承担。   一审法院认定事实如下: 2013年10月23日，高远公司与博高公司签订《铜川市新区XX小区XX#、5#楼合作合同》，约定高远公司与博高公司联建XX小区XX#、5#楼，合同第七条第二项约定，联建项目建成后产权及产权处置归博高公司所有，高远公司负责提供办理手续所需资料。2015年10月24日，杜文海与博高公司分别签订《商铺内部认购合同》、《委托经营管理协议》。认购合同约定：合同三方当事人甲方高远公司、乙方博高公司、丙方杜文海，丙方认购位于XX路XX路XX广场XX栋XX层XX号商铺，认购面积13.2平方米，单价为每平方米9848元，总金额为13万元，丙方在2015年10月24日前付清全部房款。第三条合同期限及违约责任 1、本合同最长期限为两年，自本合同签订之日起计算。2、本合同期满时，即2017年10月24日，开发商如未能取得相关手续，无法与丙方签订《商品房买卖合同》和无法为丙方办理产权登记，视为乙方违约，处理办法为乙方应在合同期满后十日内，一次性退还丙方购买商铺款，并支付3‰的违约金，本合同自动解除，丙方不再追究乙方其他责任。《商铺内部认购合同》没有高远公司签字盖章。《经营管理协议》约定，以杜文海与开发商签订的《商铺内部认购合同》及补充协议且杜文海已支付房屋首付款之日起三年为准，期限起始于2015年10月24日至2018年10月24日，收益标准：第一年2015年10月24日至2016年10月24日为9100元，第二年2016年10月24日至2017年10月24日为10400元，第三年2017年10月24日至2018年10月24日为11700元。合同签订当日杜文海通过银行转账向博高公司支付购房款120900元，博高公司将第一年商铺收益金9100元转为杜文海购房款，第二年收益金10400元，博高公司已支付杜文海。因设计规划变更，杜文海与博高公司签订购买的商铺未实际建设。2020年5月26日高远公司取得了XX小区XX#、5#楼商品房预售许可证。XX小区XX号楼至今未完工。博高公司未支付杜文海第三年商铺收益金11700元。    一审法院认为，博高公司与高远公司联合建设XX小区XX#5#楼，博高公司自行与杜文海签订的《商铺内部认购合同》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且博高公司已经按照约定收受了购房款，该认购合同应当认定为商品房买卖合同，博高公司未取得商品房预售许可证，且在起诉前仍未取得；高远公司在杜文海起诉前取得了商品房预售许可证明，但高远公司对于博高公司与杜文海签订的《商铺内部认购合同》不予追认，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”博高公司与杜文海签订的《商铺内部认购合同》无效，《委托经营管理协议》是基于《商铺内部认购合同》成立而成立的从合同，主合同无效，从合同亦无效。审理中，一审法院主持调解，博高公司同意赔偿杜文海损失，因杜文海要求高远公司承担保证责任，调解无果。经一审法院释明，杜文海不同意变更诉讼请求。综上，杜文海要求确认《商铺内部认购合同》、《委托经营管理协议》有效，履行合同交付商铺并办理产权登记，支付商铺收益金的诉讼请求不能成立。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条之规定，判决：驳回杜文海的诉讼请求。受理费677元减半收取339元由杜文海负担。    根据现场情况结合签订合同时的图纸，二审查明，上诉人所认购的商铺位置仍然是商铺，格局与博高公司一审提交的一层平面图纸格局发生了变化。   另查明，委托经营管理协议约定，经营管理期限为甲方已支付房款之日起三年，期限起始于2015年10月24日至2018年10月24日止。协议第九条合同的解除约定，存在下列情形之一时，本协议自动解除，双方均不承担责任:1、因不可抗力导致本协议无法执行时；2、本协议有效期届满；3、经双方书面的其他情况；.......。违约责任约定，乙方无正当理由逾期向甲方交付租金，每逾期一日，乙方按应付租金的千分之一向甲方支付违约金。收益支付：以后每年收益在上年度约定期满前五日内支付。   一审查明的其他事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案争议的焦点为：1、案涉《商铺内部认购合同》、《委托经营管理协议》是否有效；2、杜文海主张二被上诉人交付商铺，办理产权登记并承担违约金的请求是否应予支持。   关于第一个焦点问题。一审判决认定博高公司与杜文海签订的《商铺内部认购合同》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，该认购合同应当认定为商品房买卖合同，因博高公司未取得商品房预售许可证，且在起诉前仍未取得，因而，认定该《商铺内部认购合同》无效。根据查明的事实，2013年10月23日，高远公司与博高公司签订《铜川市新区XX小区XX#、5#楼合作合同》，约定高远公司与博高公司联建XX小区XX#、5#楼，合同第七条第二项约定，联建项目建成后产权及产权处置归博高公司所有，高远公司负责提供办理手续所需资料。虽然博高公司未取得商品房预售许可证，但因博高公司与高远公司就案涉商铺的楼盘系联建关系，高远公司在一审起诉前已取得了案涉楼盘的商品房预售许可证，并且被上诉人高远公司当庭陈述，一个楼盘只有一个商品房预售许可证，因此，应视为出卖人博高公司已取得了案涉房屋的商品房预售许可证，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，《商铺内部认购合同》应合法有效。《委托经营管理协议》是双方真实意思的表示，不违反效力性强制性规定，也合法有效。一审以博高公司未取得商品房预售许可证，判决《商铺内部认购合同》、《委托经营管理协议》无效，认定事实有误。    关于第二个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。既然涉案的商铺内部认购合同合法有效，双方均应依法按照合同约定履行义务。但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案的事实为商铺内部的划分发生变化，但总体规划并未发生变化，案涉的楼盘及一楼商铺都已建成，仅是商铺内部格局有变化，且被上诉人在进行商铺内部结构变更之前也未告知上诉人。博高公司二审辩称即便合同有效，也已于2017年10月24日达到解除条件而自动解除。博高公司应依据合同承担违约金，而非交房义务。《商铺内部认购合同》约定，本合同期满时，即2017年10月24日，开发商如未能取得相关手续，无法与丙方签订《商品房买卖合同》和无法为丙方办理产权登记，视为乙方违约，处理办法为乙方应在合同期满后十日内，一次性退还丙方购买商铺款，并支付3‰的违约金，本合同自动解除，丙方不再追究乙方其他责任。从该约定看，只有在博高公司一次性退还丙方购买商铺款，并支付3‰的违约金之后，该合同才自动解除，因博高公司并未履行上述义务，其抗辩合同已解除的理由不成立。高远公司与博高公司作为案涉楼盘的合作开发单位，依法应共同向上诉人交付商铺并办理产权登记。对于上诉人一审主张的博高公司支付其2017年10月24日至2018年10月24日商铺收益金11700元及逾期违约金和逾期利息,该项请求系双方委托经营协议的约定内容，博高公司应依约支付商铺收益11700元，并按照约定支付逾期违约金，对于该项请求中的逾期利息，因无合同依据，并且已支持了违约金请求，因而，对于上诉人的利息请求，不予支持。杜文海一审请求的2018年10月24日至2020年10月24日商铺收益，根据查明的事实，委托经营的期限为三年，截止日期2018年10月24日，委托经营协议同时约定协议有效期届满自动解除，故，该项请求缺乏合同依据和法律依据，不予支持。   综上，一审认定合同无效，判决驳回上诉人的诉讼请求不当。依照《商品房销售管理办法》第十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销铜川市耀州区人民法院 (2020)陕0204民初2938号民事判决；   二、杜文海与西安博高置业有限公司2015年10月24日签订的《商铺内部认购合同》合法有效；   三、杜文海与西安博高置业有限公司2015年10月24日签订的《委托经营管理协议》合法有效；   四、铜川市新区高远开发建设有限责任公司与西安博高置业有限公司共同向杜文海交付061号商铺，并办理不动产权登记；   五、西安博高置业有限公司支付杜文海2017年10月24日至2018年10月24日商铺收益金11700元，并以11700元为基数从2017年10月25日起按照日1‰计算逾期违约金；   六、驳回杜文海的其他诉讼请求。   一审案件受理费677元，减半收取339元；二审案件受理费678元，合计1017元。由铜川市新区高远开发建设有限责任公司与西安博高置业有限公司共同负担339元，杜文海负担678元。    本判决为终审判决。            审 判 长 郭 玉 荣     审 判 员 董 敏    审 判 员 梁 勇        二O二一年五月二十六日         法官助理 李 浩 楠     书 记 员 陈 蕊 妮         1