辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终3649号上诉人（原审被告）：沈阳市大东区善恒老年养护中心，住所地沈阳市大**地坛街**，统一社会信用代码52210104MJ2895038F。法定代表人：张海平，职务：负责人。委托诉讼代理人：张骞，男，1989年1月5日出生，汉族，住沈阳市大**，系该单位员工。被上诉人（原审原告）：张桂琴，女，1940年5月21日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：卫力军，系辽宁华禹律师事务所律师。上诉人沈阳市大东区善恒老年养护中心因与被上诉人张桂琴生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初17288号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。沈阳市大东区善恒老年养护中心的上诉请求：1.请求依法判令撤销(2019)辽0104民初17288号民事判决书，驳回被上诉人的全部一审诉讼请求或发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审存在重大程序错误。本案涉及责任险保险责任，根据民事诉讼法第二十九条，在答辩期间，上诉人曾向一审法院提交追加保险公司为第三人参加诉讼的申请，并一并提交了保险合同条款等相关证据，但一审法官不收取申请及相关证据材料，拒绝追加第三人，严重违反审理程序，损害了上诉人的合法权益。二、一审认定事实有误。1.一审法院查明“双方建立护理关系，护理项目为帮助患者洗漱、穿衣、喂饭及大小便等生活服务”，此种表达是不准确的，事实为双方于2019年8月26日签订了养老服务合同，是服务合同关系。一审判决把专业的法言法语“合同关系”表达成“护理关系”，而判决无视合同条款约定。一审法院对双方法律关系关系的界定首先就是错误的，更何谈双方权利义务的评价能够判定准确。2.一审法院认定“原告张桂琴起床后整理被褥而摔倒，彼时无任何人员帮助原告张桂琴起居，故沈阳市大东区善恒老年养护中心对张桂琴之摔伤负有主要责任。”此种认定是错误的。视频资料显示，张桂琴于5点50分左右开始整理床铺，于6点10分左右已经完成起床床铺的整理，并于6点13分左右走到窗户旁边拉开窗帘，6点15分回到床边看床上的宣传彩页，后于6点41分摔倒。上诉人认为，5点50分到6点10分左右，可以判定为整理床铺的起居行为完毕。但从6点10分整理床铺完毕之后，直至摔倒时的6点41分，在此期间应界定为老人的自由活动时间，而不是起居行为，期间曾去拉窗帘，看宣传册，房间内四处走动，后在床边拿出杂物又进行收拾，这期间的行为相互没有连贯性和持续性，而对于有3年左右小脑萎缩病史，老年性痴呆(见鉴定报告)的老人来讲，全都属于常规的日常活动，而不是一审法院认为的整理被褥而摔倒或是在起居行为中摔倒。一审法院认定已经严重违背了事实。在老人的自由活动行为中，无论是根据客观事实、服务合同还是行业服务标准，上诉人是无法也无权进行完全干涉的。况且，根据养老服务行业的服务标准及客观规律，是鼓励老人在能承受范围内多进行活动的，以防止身体加速老化，若老人或者家属当场明示，服务人员应帮助老人起居。从视频中可以得知，老人能够自行进行一些活动并完成的很好，包括整理被褥等，并且未对服务人员进行明示求助。而摔倒则是老人在自由活动时，因自身状态导致的偶然事件，非因上诉人过错导致。三、在事实认定有误的基础上，一审的的法律适用有误。1.双方之纠纷应以服务合同为首要依据进行调整。首先双方的服务合同的双方自愿签署并合法有效的，第二，签订合同前，老人及家属是知晓免责条款的，并且合同本身的服务价格是低廉的，双方的服务合同权利义务是公平的、对等的。所以一审法院不应该无视本应受法律保护的合同，任意审判。根据双方签订的《养老机构服务合同》第十条10.4款约定“非因甲方原因造成乙方人身、财产损害的，甲方不承担责任”：根据《进行性摔倒告知书》约定“擅自活动，受到伤害的，甲方按照规程采取积极急救措施后，对其结果不予承担任何法律责任”。所以沈阳市大东区善恒老年养护中心不应对张桂琴摔伤承担责任。2.上诉人已经完全按照合同约定，甚至采用了高于养老服务行业的标准履行了看护义务，没有过错，不应承担责任。根据2019年10月3日监控视频资料显示，张桂琴于6点41分20秒在房间内活动时不慎自己摔倒，此前的近20分钟，被上诉人均在房间内如往常一样自行活动，并无异常。沈阳市大东区善恒老年养护中心护理员于6点29分曾开门巡视过，并于6点45分30秒发现张桂琴摔倒并积极采取救助措施，于7点10分将专业医护人员派上来查看。护理员从上次巡视到摔倒，期间是12分钟，发现张桂琴摔倒是4分钟，从发现摔倒、处置到联系医生上楼是30分钟。上诉人的屋内设施是符合国家规定的适老化设计的，整个过程中沈阳市大东区善恒老年养护中心也已经尽了短时间巡视的义务，符合国家规定及合同约定的标准，并且在发现摔倒后，及时地、合理地进行了救助措施。而后上诉人第一时间通知了家属，并派车送沈阳市大东区善恒老年养护中心去医院进行诊断治疗，整个过程，无论从行业标准还是客观规律，已经合法合理地尽了看护义务，不应承担责任。如还以更高的标准苛求，将是不科学而客观上无法做到的，不仅不符合养老服务行业的规范，而且在服务收益和服务内容上价值是不对等的，对养老服务机构是不公平的。3.即使是出于人道主义精神，上诉人也不应当承担主要责任，一审法院对上诉人承担责任的认定过高。(1)被上诉人是自己摔倒的，上诉人没有过错。根据司法鉴定书，上诉人本已经79岁高龄，并有2-3年小脑萎缩病史，本身就具有较高的摔倒风险，这种风险可预知，但是任何人都无法掌控，除非24小时贴身照料，这将是客观上无法做到的。从视频可以看出，上诉人是自己摔倒，没有其他干涉因素。(2)从视频可以看出，被上诉人摔倒时动作并不猛烈。而并不猛烈的摔倒，结果造成了粉碎性骨折这种较为严重的伤势，根本原因是老年人本身骨骼脆弱造成，老年人骨骼脆弱是客观规律，也是老人自身的条件，而非养老院的责任，如果强加一切责任于养老机构也是不公平的。(3)被上诉人的护理服务费用仅有1000元，选择的是一护工对多人的半自理服务。这是被上诉人及其儿女自愿选择的服务模式，并不是一对一全天服务，相关风险责任应由被上诉人及其儿女承担，而让养老机构承担全部责任，是明显的服务收益和价值上不对等，不公平的。综上，(2019)辽0104民初17288号判决存在事实认定不清，适用法律不当的错误，上诉人请求对此裁决依法撤销，支持上诉人的诉讼请求。张桂琴辩称，一审法院判决正确，应予维持。张桂琴向一审法院的诉讼请求为：请求判令1、沈阳市大东区善恒老年养护中心赔偿张桂琴医疗费59269.45元，护理费2900元、伙食补助费1100元、营养费1100元、交通费5290元；2、请求进行伤残等级鉴定、护理期鉴定、营养期鉴定、后期医疗费鉴定，根据鉴定结果确定伤残等级赔偿，出院后的护理费和营养费及后期医疗费及精神损害赔偿金；3、沈阳市大东区善恒老年养护中心承担本案诉讼费。一审法院认定事实：张桂琴与沈阳市大东区善恒老年养护中心于2019年8月26日建立护理关系，护理项目为“帮助患者洗漱、穿衣、喂饭及大小便等生活服务”。当天张桂琴入住沈阳市大东区善恒老年养护中心处，并支付了相关费用7050元（其中包括押金3000元，护理费3650元，被褥费400元）。2019年10月3日早6时40分左右，张桂琴在养护中心房间内起床后整理被褥时摔倒，后张桂琴家属将张桂琴送至沈阳市骨科医院治疗，诊断为右大腿粗隆间粉碎性骨折，住院治疗。10月9日进行右人工股骨头假体置换术，关节滑膜切除术等。住院11天，期间为二级护理。另查，张桂琴支出医疗费共计人民币57995.85元，发生护理费2900元，支出法医鉴定费1800元，复印费30元。经鉴定张桂琴伤残等级为九级。一审法院认为:沈阳市大东区善恒老年养护中心对被养护人员负有安全保障之义务。从张桂琴与沈阳市大东区善恒老年养护中心约定的护理项目而言，应当包括帮助起居的服务。然而，从沈阳市大东区善恒老年养护中心提交的视频中可认定，张桂琴系在起床后，整理被褥时摔倒，而彼时无任何人员帮助张桂琴起居，故沈阳市大东区善恒老年养护中心对张桂琴之摔伤负有主要责任，故对其摔伤所产生的医疗费等经济损失应予以相应赔偿。承担比例为80%为宜。张桂琴称系沈阳市大东区善恒老年养护中心未按时为张桂琴喂饭的原因导致，因无证据证明，不予认定。张桂琴要求给付营养费1100元，无事实及法律依据，不予支持。张桂琴要求交通费并非治疗必须的费用，而是亲属往来探望的费用，故亦不予支持。交通费酌定人民币300元。对于沈阳市大东区善恒老年养护中心所称已与张桂琴签署“进行性摔倒告知书”其不应当承担责任的抗辩，由于张桂琴不属于其约定的情形，故对其抗辩本院支持。对于沈阳市大东区提出应由保险公司赔偿的主张，沈阳市大东区善恒老年养护中心可依据保险合同另行主张权利。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十七条之规定，判决如下：一、沈阳市大东区善恒老年养护中心赔偿张桂琴医疗费人民币46398.68元（57995.85元×80%）；二、沈阳市大东区善恒老年养护中心赔偿张桂琴住院伙食补助费880元（100元/天×11天×80%）；三、沈阳市大东区善恒老年养护中心赔偿张桂琴护理费人民币2320元（2900元×80%）；四、沈阳市大东区善恒老年养护中心赔偿张桂琴交通费人民币240元（300元×80%）；五、沈阳市大东区善恒老年养护中心赔偿张桂琴复印费人民币24元（30元×80%）；六、沈阳市大东区善恒老年养护中心赔偿张桂琴伤残赔偿金人民币23760.8元（29701元×20%×5年×80%）；七、驳回张桂琴其他诉讼请求。以上给付款项于判决书发生法律效力后十日内给付。如未按判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费684元，减半收取342元，由张桂琴承担68元，由沈阳市大东区善恒老年养护中心承担274元。鉴定费1800元，由张桂琴承担360元，由沈阳市大东区善恒老年养护中心承担1440元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审依法确认一审法院查明的事实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。沈阳市大东区善恒老年养护中心主张张桂琴整理床铺完毕后自由活动时摔倒未能提供充分证据予以证明，视频录像中亦不能看出该中心主张的上述情形。张桂琴与沈阳市大东区善恒老年养护中心约定的护理项目中包括帮助起居的服务，但是从沈阳市大东区善恒老年养护中心提交的视频录像中可以看出，张桂琴系在起床后整理被褥期间直至摔倒，无任何人员帮助张桂琴起居。故一审法院认定沈阳市大东区善恒老年养护中心对张桂琴之摔伤负有主要责任即80%并无不妥，本院予以确认。另，如沈阳市大东区善恒老年养护中心与保险公司之间存在保险合同，为减少诉累，可以对张桂琴予以赔偿后，依据保险合同另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费684元，由沈阳市大东区善恒老年养护中心负担。本判决为终审判决。审判长 范 猛审判员 李 丽审判员 宋丽娜二〇二一年五月六日法官助理吕志真书记员赵明川本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。