北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4988号上诉人（原审原告、反诉被告）：彭志敏，男，1977年3月29日出生，汉族，浙江省宁波市海曙区三市路258弄8号605室居民，住北京市朝阳区。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京首都航空有限公司，住所地北京市顺义区后沙峪镇吉祥工业区5-1号。诉讼代表人：海航集团有限公司管理人，系北京首都航空有限公司破产重整管理人。委托诉讼代理人：牛松，男，公司员工。上诉人彭志敏与上诉人北京首都航空有限公司（以下简称首航公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院(2020)京0113民初14609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人彭志敏，上诉人首航公司的委托诉讼代理人牛松到庭参加诉讼，本案现已审理终结。彭志敏上诉请求：1.请求撤销一审判决第四项，并判令首航公司支付彭志敏解除劳动协议经济补偿金148279.09元；2.请求撤销一审判决第六项判决，并判令首航公司因不予出具解除劳动合同证明而无法入职新单位的各项经济补偿，按离职前工资标准计，自2020年3月30日起至判决之日止；3.请求维持一审判决第一、二、三、五项判决；4.请求法院依法判令本案诉讼费由首航公司承担。事实与理由：自2018年12月开始至2020年3月，首航公司长期知法犯法：未经本人同意且本人书面明确反对、不接受公司单方面降薪的前提下非法降薪。自2018年7月起至2020年3月，首航公司以远低于本人固定薪酬的标准计算加班工资。自2018年起至2020年3月，首航公司持续拖欠工资，其中2019年累计违反劳动协议拖欠6次。彭志敏于2015年6月依据首航公司职权工作调动首航公司处入职。1.首航公司应向彭志敏支付非自愿离职补偿金，实际工龄为2011年9月至2020年3月，累计服务9年7个月，共计9个月补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》中第五条的解释劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：用人单位以组织委派或职权对劳动者工作调动、其他合理情形。首先，彭志敏调动系首航公司急缺专业人才，在集团内部主动找彭志敏，要求去首航公司从事公司业务转型的相关工作。其次，首都航空为海航集团下属重点盈利企业，也是当时海航旅游集团下属唯一盈利企业，在集团内属于优先并重点支持、保障单位，其余成员单位对首航所提要求必须重点保障并满足。再次，新华旅行为OTA服务平台（线上旅行社），在集团内部与首航合作属于乙方，在旅游产业链中航空公司属于上游企业，对下游企业有绝对话语权。首航公司依据其在集团内特殊地位及首航领导亦兼职集团领导，施压彭志敏及彭志敏所在单位必须支持，最终依据公司相关规定调至首航公司处任职。首航公司不认可彭志敏是首航依据职权调动，辩称两个单位为独立法人、本人为自愿前往应聘并入职首航公司处，首航公司有明确具体的招聘流程及应聘材料提供存档（入职单位职权工作调动只需提供学历学位证明即可），首航公司未做任何举证。在天眼查上亦可明确查到两个公司控股股东为同一个公司。据此一审法院对彭志敏所述理解有误，对事实认定不清。2.首航公司应向彭志敏支付未出具离职证明导致彭志敏无法入职所产生的实际损失。劳动协议解除时间《劳动合同法》第三十八条第二款，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未及时足额支付劳动报酬的；根据《劳动法》第三十二条用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：首航公司于2020年3月30日签收彭志敏寄送的《解除劳动关系通知书》。劳动协议即时解除。据此，彭志敏认为解除协议即时生效，首航公司应当支付未出具离职证明而导致彭志敏无法入职所产生的实际损失。综上所述，请求法院判如所请，以维护彭志敏的合法权益。首航公司辩称：不同意彭志敏的上诉请求和理由。首航公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项、第三项、第四项、第五项。事实与理由：1.首航公司无义务偿付彭志敏工资差额。首航公司二〇一八年十二月至二〇二〇年三月生产经营出现困难，财务现金流持续紧张，为保障公司生存和持续发展，首航公司对全体干部员工进行了降薪，不存在恶意单方面降低彭志敏工资薪酬的情形，且首航公司对于此次降薪已履行相应的工会民主程序，并通过例会的形式进行了层层宣贯。2.首航公司已按规定支付彭志敏延时加班工资、休息日加班和法定节假日加班工资。3.彭志敏二〇一九年十二月十日因醉驾被朝阳区人民法院（2019）京0105刑初3128号刑事判决书以危险驾驶罪判处拘役一个月十五天，罚金人民币六千元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（六）项及第四十六条相关规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同且无需支付劳动合同补偿金。4.二〇二〇年四月七日首航公司向彭志敏快递了解除劳动合同关系通知书，首航公司已于二〇二〇年四月八日与彭志敏解除了劳动合同关系。首航公司请求贵院查清事实，判如所请，依法维护首航公司的合法权益。彭志敏辩称：不同意首航公司的上诉请求和理由。彭志敏向一审法院起诉请求：1.首航公司支付彭志敏未经其同意降薪欠付工资差额15472元（2018年11月至2020年3月）；2.首航公司向彭志敏支付延时加班费差额、休息日加班费差额、法定节假日加班费差额（2018年7月至2020年2月），共计45597.05元；3.首航公司向彭志敏支付未休年假工资6819.99元；4.首航公司向彭志敏支付解除劳动合同经济补偿金148279.09元；5.首航公司向彭志敏支付未经本人同意扣减补发11675.53元（2020年2月至3月）；6.首航公司为彭志敏出具非自愿离职解除合同证明；7.首航公司补缴2020年1月、2月社保及公积金；8.首航公司因不予出具解除劳动合同证明而无法入职新单位的各项经济补偿，按离职前12月平均工资标准计，自2020年3月27日起至判决之日止；9.判令本案诉讼费由首航公司负担。首航公司向一审法院反诉请求：1.不支付彭志敏2018年12月至2020年3月工资差额15122元；2.不支付彭志敏解除劳动合同经济补偿金76020元；3.本案的诉讼费由彭志敏承担。一审法院经审理认定事实如下：彭志敏向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求首航公司：1.开具解除劳动合同证明；2.支付解除劳动合同经济补偿金146062.08元、2020年2月至3月扣减工资14594.41元、2018年11月至2020年3月未经同意降薪19340元、2018年7月至2020年2月未足额支付延时加班费39188.22元、双休日加班费8056.36元、法定节假日加班费5675.74元、2020年1月1日至2020年4月27日未休年假补偿9404.73元；3.支付2020年3月30日至4月29日工资12545元。该委经审理作出了京顺劳人仲字[2020]第2955号裁决，结果如下：1.首航公司支付彭志敏2018年12月至2020年3月工资差额15122元；2.首航公司支付彭志敏2020年度未休年休假工资3461元；3.首航公司支付彭志敏2018年7月至2020年2月延时加班费差额、休息日加班费差额、法定节假日加班费差额共计25330.5元；4.首航公司支付彭志敏解除劳动合同经济补偿金76020元；5.驳回彭志敏其他仲裁请求。彭志敏与首航公司均不服该仲裁裁决，起诉至一审法院形成本案诉争。首航公司于2015年6月6日与彭志敏建立劳动关系，双方签有2015年6月6日至2018年6月5日的劳动合同，2018年6月7日续订至2021年6月6日。彭志敏主张首航公司自2018年12月起未经其同意减低工资标准，2020年2月和3月应发工资12545元，而2020年2月实际发放了3927.95元，3月实际发放2600元，故要求首航公司补足差额。为此，彭志敏提交了工资单截图、银行交易明细、邮件截图。邮件截图显示首航人资行政部于2019年1月20日向彭志敏发送了《薪酬标准通知单》，内容为根据集团“聚焦主业，转型健身”战略架构调整工作部署，结合公司经营情况，希望在当前特殊时期，全体首航人同舟共济、共渡难关，继续坚定信心，奋勇拼搏，助力公司解决流动性困难，确定彭志敏的薪级为S1，薪酬标准为11253元，包括岗位工资、标准绩效、浮动绩效、住房补贴、交通补贴、通讯补贴、职务补贴（管理干部），自2018年12月起执行，备注显示如果有异议，请于3日内联系人资行政部，逾期视为无异议。彭志敏于次日提出，因为家庭经济非常紧张，希望考虑其实际困难，取消对本人的降薪调整，其本人亦难以接受单向降薪调整。首航公司对彭志敏提交的工资单截图、银行交易明细、邮件截图真实性均认可，但称因生产经营困难，财务现金流持续紧张，为缓解现金流持续紧张，保障生产经营可持续发展调整干部员工薪酬标准，并且降薪已履行工会民主程序，因此彭志敏的主张与事实不符。为此首航公司提交了《关于北京首都航空干部员工薪酬调整方案的请示》《关于调整干部员工薪酬标准的函》、首航工会委员会2019年1月18日出具的复函。彭志敏对此不予认可，称没有见到过，首航公司单方降低劳动报酬没有征求过彭志敏的意见，同时通过《关于北京首都航空干部员工薪酬调整方案的请示》明确可看出首航公司也认可此类降薪需召开职代会、若员工不同意的情况下可向公司提出解除劳动合同，同时公司需支付解除劳动合同补偿金，首航公司是知道调整报酬应履行的法定程序的。首航公司提交了关于2018年11月、2018年12月、2019年1月、2月、3月、4月、5月、8月、9月、10月及2020年1月关于延发工资请求批准的函及工会委员会复函，证明缓发工资经过民主程序。彭志敏认为与本案无关，其是以扣发工资、减少劳动报酬为由提出解除的。对于2020年2月和3月工资，首航公司主张根据市场营销部2020年2月和3月轮休安排的通知，彭志敏2020年2月3日至2月7日灵活办公，2月24日至2月28日在岗，计薪日10天，轮休10天，2020年3月2日至3月6日在岗，计薪天数5天，轮休17天，2020年2月应发工资为6079.21元，3月应发工资为2457.55元，因此彭志敏的该项请求没有事实依据。为此首航公司提交了关于市场营销部2-3月份轮休安排公示邮件、关于《首都航空新型冠状病毒疫情期间人力资源应对方案》的意见征求函、首航公司工会委员会出具的复函、关于下发《首都航空新型冠状病毒疫情期间人力资源应对方案》的通知。彭志敏称其收到了直属领导发给其的邮件，邮件中有轮休安排，对其余证据的真实性表示无法确认，不认可证明目的。双方均认可：首航公司自2018年12月开始降薪，彭志敏降薪之前固定薪酬为12545元，包括绩效工资2000元、浮动绩效2000元、岗位工资4545元、住房补贴2200元、交通补贴700元、通讯补贴400元、工龄工资700元。降薪后绩效工资和浮动绩效各降了300元、工龄工资降了300元，一直至2020年1月份，2020年2月份取消了工龄工资400元。首航公司提交了彭志敏2018年1月至2020年3月的工资表。彭志敏认可工资表中实发工资数额。关于加班费差额的请求，彭志敏对首航公司在仲裁阶段提交的“加班费按工资标准补齐”表中修改后的加班小时数及实发工资数额均认可。首航公司按照每小时22.99元计算加班费并进行了支付。彭志敏则主张应按照月工资12545元计算，首航公司支付的加班费存在差额。庭审过程中，彭志敏和首航公司均认可仲裁裁决的未休年休假工资。彭志敏于2020年3月28日向首航公司邮寄了解除劳动合同通知书，以首航公司连续三个月以上不及时、足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金。邮件于2020年3月30日签收。首航公司不认可解除理由，并主张彭志敏因醉驾被依法追究刑事责任，公司据此于2020年4月8日与其解除劳动合同，但彭志敏一直未到公司办理离职手续，因此无需支付经济补偿金。彭志敏认可收到了首航公司的解除通知，但是在其提出解除劳动合同之后收到的。彭志敏主张其2011年入职海航集团下属公司新华旅行网络服务有限公司，后根据集团公司内部规定及首航公司要求调入首航公司，因此要求在计算经济补偿金时连续计算工作年限。为此，彭志敏提交了调职通知、海航集团文件。调职通知显示，因工作需要，同意调入彭志敏到首航公司工作。海航集团文件显示《海航集团员工辞退、除名、开除管理办法（试行）》第四章第九条规定，凡以辞退形式由公司单方面解除劳动合同的行为，公司须按法律规定支付给当事人一定的经济补偿。经济补偿金数额计算方法如下：工作年限按被辞退人所在海航集团的起始时间开始计算。首航公司认可调职通知，但称两单位是独立法人，不清楚是否有该文件，不能证明彭志敏的工龄可以连续计算。彭志敏称当时首航公司成立新的部门-飞电商城事业部，首航公司与其协商是否可以到新成立的部门工作，其没有异议，首航公司就办了调动的手续。首航公司不认可彭志敏的说法，两公司是两个独立的公司法人，没有证据显示彭志敏是由首航公司依职权从前述公司调入的，彭志敏出于自愿到首航公司应聘、入职。彭志敏主张首航公司没有为其出具离职证明导致其无法入职产生了实际损失，并提交了拟入职新单位录用通知。首航公司对此不予认可，并主张已经于2020年5月14日向彭志敏邮寄了解除劳动合同证明原件二份，但被拒收了。彭志敏认可收件人地址和电话均是其本人的，但主张解除内容与事实不符。一审法院认为，关于彭志敏主张的未经其同意降薪欠付工资差额，首航公司主张因生产经营困难财务现金流持续紧张、为保障公司持续发展，在履行相应民主程序后进行了降薪，现首航公司提交的证据不足以证明其主张。用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容，彭志敏在收到首航公司的降薪通知后向公司提出了异议，因此首航公司降低彭志敏2018年12月至2020年1月工资的行为确有不当，首航公司应当予以补足，具体数额由一审法院依法核算。同时为方便计算，彭志敏主张的2020年2月和3月降薪差额在以下一并论述。关于彭志敏2020年2月和3月工资差额的请求，根据首航公司提交的证据显示，上述月份首航公司针对新型冠状病毒疫情防控制定了应对方案，对彭志敏所在部门进行轮休安排。在此期间，用人单位安排劳动者优先使用带薪年休假等各类假（包括用人单位自设的福利假）、综合调剂使用2020年度内休息日的，按照相关休假规定或劳动者正常出勤支付劳动报酬。用人单位可以依据与劳动者协商一致调整后的工资标准支付劳动报酬，调整后的工资标准不得低于本市最低工资标准。据此，首航公司针对疫情防控实际需要作出轮休的安排符合疫情防控期间的政策要求。根据前述，一审法院根据彭志敏降薪前的工资水平予以核算首航公司应支付给彭志敏上述期间的工资差额。彭志敏和首航公司均认可仲裁裁决的未休年休假工资，一审法院对此予以确认。关于彭志敏主张2018年7月至2020年2月的延时、休息日和法定节假日加班工资差额的诉讼请求，双方对于加班时间及已经支付的加班费均无异议。对于计算基数，根据彭志敏的工资构成，绩效工资、浮动绩效、岗位工资、住房补贴、交通补贴、通讯补贴、工龄工资是其工资的固定组成部分，应当以此作为计算加班费的基数，具体数额由一审法院依法核算。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并应当向劳动者支付经济补偿。根据前述，首航公司单方面降薪违反法律规定，存在未足额支付劳动报酬的情形，彭志敏以此为由向首航公司提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。对于计算经济补偿的年限，彭志敏主张于2011年9月进入海航集团下属公司新华旅行网络服务有限公司，后根据集团公司内部规定及首航公司要求调入首航公司，但根据其所述，其属于自愿选择入职首航公司，不符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”之情形，其提交的海航文件中所载明的连续计算工龄适用情形为“公司单方解除劳动合同的行为”，彭志敏的主张不符合法律规定，亦不符合其所述的制度要求，一审法院对其要求连续计算工作年限的主张不予采信。彭志敏要求首航公司出具非自愿离职证明，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条之规定，用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。彭志敏将解除劳动合同的意思于2020年3月30日送达至首航公司，双方劳动关系据此解除。首航公司在此之后以彭志敏被追究刑事责任为由与其解除劳动合同并向彭志敏邮寄解除劳动合同证明书，不发生解除劳动合同的效力。综合以上情况，首航公司应当依照上述规定及一审法院认定的解除时间为彭志敏出具解除劳动合同证明。彭志敏主张因首航公司未出具解除劳动合同证明导致其无法入职新单位产生的实际损失，因双方对于解除时间和解除原因存在争议，通过一审法院判决认定双方劳动合同解除的时间，因此，彭志敏的主张依据不足，一审法院不予支持。彭志敏要求首航公司补缴2020年1月和2月社会保险及住房公积金的诉讼请求，不属于人民法院审理民事案件的范围，一审法院在此不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第五十条之规定，判决：一、首航公司于一审判决生效之日起七日内支付彭志敏2018年12月至2020年3月工资差额13339.76元；二、首航公司于一审判决生效之日起七日内支付彭志敏2020年度未休年假工资3461元；三、首航公司于一审判决生效之日起七日内支付彭志敏延时加班、休息日加班和法定节假日加班工资差额共计41278.27元；四、首航公司于一审判决生效之日起七日内支付彭志敏解除劳动关系经济补偿金80788.79元；五、首航公司于一审判决生效之日起七日内为彭志敏出具解除劳动合同证明；六、驳回彭志敏的其他诉讼请求；七、驳回首航空公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新的证据。本院补充查明以下事实：首航公司于2021年3月13日经海南省高级人民法院裁定进行实质合并重整，并指定海航集团有限公司管理人担任首航公司实质合并重整案管理人。彭志敏表示其未向首航公司申报过债权。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、首航公司应否给付彭志敏2018年12月至2020年3月期间的工资差额；二、加班工资的计算标准问题；三、应否给付解除劳动关系补偿金，如应支付具体金额为多少；四、应否给付因未出具解除劳动合同证明致彭志敏无法入职新单位所产生的经济补偿。本院具体分析如下：关于争议焦点一，首航公司主张2018年12月至2020年3月期间因生产经营困难，为保障公司生存和持续发展，首航公司对全体干部员工进行降薪，并不存在恶意单方面降低彭志敏工资薪酬的情形，且首航公司对于此次降薪已履行相应的工会民主程序，并通过例会的形式进行了层层宣贯，故其不应向彭志敏支付相应期间的工资差额。彭志敏表示其在收到首航公司的降薪通知后向公司提出了异议，表示不接受单向降薪调整。对此本院认为，薪资水平是劳动合同的重要组成部分，降薪属劳动合同的重大变更，需双方协商一致。从在案证据看，首航公司提交的证据不足以证明其与彭志敏就降薪问题协商一致，故不应认为首航公司已经按照应发数额足额发放了工资。一审法院判决首航公司向彭志敏支付工资差额并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，首航公司对于彭志敏的加班时间及已支付的加班费均无异议，但认为其已按照每小时22.99元的计算标准对加班费进行了支付。对此本院认为，绩效工资、浮动绩效、岗位工资、住房补贴、交通补贴、通讯补贴、工龄工资均是彭志敏工资的组成部分，故应该以此为基数计算加班工资，一审法院核算的加班费数额并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三，首航公司主张彭志敏因涉及醉驾而追究刑事责任，其可以解除劳动合同且无需向彭志敏支付补偿金。对此本院认为，彭志敏以首航公司未及时足额支付劳动报酬为由于2020年3月28日向首航公司邮寄了解除劳动合同通知书，且该邮件于2020年3月30日被签收。根据争议焦点一的论述，首航公司确存在未足额支付报酬之情形，故双方的劳动合同已于2020年3月30日解除。后首航公司以彭志敏因醉驾被依法追究刑事责任为由于2020年4月8日与其解除劳动合同的行为，不发生解除劳动合同的效力。故，首航公司应当向彭志敏支付解除劳动关系经济补偿金。关于补偿金的具体数额问题，彭志敏主张自己于2011年9月入职海航集团下属公司新华旅行网络服务有限公司，后根据集团公司内部规定及首航公司要求调入首航公司，故其工作时间应该连续计算。对此本院认为，综合一审笔录显示，彭志敏称“部门负责招聘的人员再次打电话强烈表示希望我能调入首航，然后我答应调入首航”，由此可知彭志敏属于自愿入职首航公司，不符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”之情形，故本院对彭志敏要求连续计算工作年限的主张不予采信。关于争议焦点四，彭志敏主张因首航公司不予出具解除劳动合同证明而致使其无法入职新单位，应由首航公司赔偿其各项经济损失，按离职前工资标准计，自2020年3月30日起至判决之日止。对此本院认为，鉴于彭志敏与首航公司就解除时间及解除原因等关键问题存在争议，一审法院判决认定双方劳动合同解除的时间，并要求首航公司依照其所认定的解除时间为彭志敏出具解除劳动合同证明，并无不当，本院予以维持。彭志敏主张经济损失的依据不足，本院不予支持；首航公司关于其已于2020年4月7日向彭志敏发送了解除劳动合同关系通知书的主张，于法无据，本院不予采信。需要指出的是，鉴于首航公司已经进入实质合并重整阶段，故彭志敏只能在破产程序中依法申报债权，不得据此获得个别清偿。综上，彭志敏、首航公司的上诉请求及理由均不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由彭志敏负担10元（已交纳），由北京首都航空有限公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 淼审 判 员  高 贵审 判 员  田 璐二〇二一年五月二十日法官助理  王亚楠书 记 员  刘 爽