河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终1447号上诉人（原审被告）：河南省路桥建设集团有限公司，住所地：河南省商丘市梁园区新建南路**。统一社会信用代码91411400731303232H。法定代表人：傅亚峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：司湛琪，河南浩君律师事务所律师。上诉人（原审被告）：虞城县交通运输局，，住所地河南省商丘市虞城县城关镇庐山路中段与至城六路交叉口统一社会信用代码114114250058470599。法定代表人：任政教，系该单位局长。委托诉讼代理人：王青春，河南福聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：任新建，男，汉族，1965年3月5日出生，住河南省虞城县。系虞城县交通运输局职工。被上诉人（原审原告）：河南省交通建设工程有限公司，，住所地：河南省郑州市高新区翠竹街****楼现住河南省郑州市商务外环东二街河南农信大厦**。统一社会信用代码91410100169977001A。法定代表人：李郑斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：翟文辉，河南诚友律师事务所律师。上诉人河南省路桥建设集团有限公司（以下简称河南路桥公司）、虞城县交通运输局（以下简称虞城交通局）因与被上诉人河南省交通建设工程有限公司（以下简称河南交通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服虞城县人民法院（2020）豫1425民初4157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。河南路桥公司的委托诉讼代理人司湛琪，虞城交通局的委托诉讼代理人任**、王青春，河南交通公司的委托诉讼代理人翟文辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南路桥公司上诉请求：1、依法改判虞城交通局直接支付河南交通公司停工损失。2、一、二审诉讼费用由河南交通公司、虞城交通局承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审认定河南交通公司因案涉劳务分包合同履行产生的合理支出及解除合同造成的直接损失有证据可以认定的合计有2390207.9元。但一审综合评判案涉合同的履行情况以及预期利益等多方因素，将河南交通公司的损失从诉请的数额3788840元，酌减为3107270.27元，缺乏法律及事实依据。其一，河南交通公司起诉时并未诉请预期利益，只是诉请了停工损失，一审超过诉讼请求酌情判决预期利益，违反法律规定。其二，一审认定河南交通公司证据能够证明直接损失的数额为2390207.9元，却酌情增加了717062.37元的损失没有任何法律及事实依据，一审判决书中没有关于717062.37元的损失产生的计算方法及计算依据。2、一审法院认定被上诉人直接损失为2390207.9元证据不足。河南交通公司无法证明其发生的工资、劳务费等2228000.9元以及柴油款41200元、机械租赁费121007元均为涉案工程停工而产生，河南交通公司实际完成工程量为1065149.51元，而停工产生的工资、劳务费起诉了2760428元，显然不符合事实，一审法院认定数额为2228000.9元，看似比河南交通公司起诉的金额减少了532427.1元，但事实上缺乏公平公正，河南交通公司因停工而导致的工资、劳务费2760428元不真实，如果真实发生，也违反了合同赔偿原则之一的损失减损原则，也就是说，在明知因虞城交通局方征地拆迁的原因无法正常施工的情况下，河南交通公司应该尽量减少人员，以便于减少损失，不应该发生2760428元的人工工资。总之，一审认定河南交通公司停工损失2390207.9元是错误的。二、一审法院适用法律错误。1、依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用律问题的解释（二）第二十五条的规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”2、一审认定河南交通公司为涉案项目的实际施工人，并认为与虞城县交通运输管理局合同解除的原因，以及河南路桥公司与河南交通公司劳务合同解除的原因，均是因为虞城交通局，也就是本项目的发包人虞城交通局的原因导致，具体原因是“征地拆迁等原因”，同时，一审认为，河南路桥公司有权向虞城县交通局要求赔偿，但是怠于行使权利，未及时向虞城交通局要求赔偿。3、依照上述法律及事实，河南交通公司要求虞城交通局赔偿停工损失的行为，属于代位权诉讼的性质，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用律问题的解释二》第二十五条的规定的情形，应该突破合同的相对性，由虞城交通局直接赔偿给河南交通公司。而不应当由河南路桥公司支付给河南交通公司，再去向虞城交通局追偿。综上所述，一审法院判决错误，违反法律规定，浪费司法资源，请求二审纠正一审的错误，作出公平、公正的判决。河南交通公司针对河南路桥公司上诉请求和理由辩称，不认可河南路桥公司第一部分的上诉请求和理由，认可河南路桥公司第二部分上诉请求和理由。虞城县交通局对河南路桥公司上诉请求和理由辩称，河南路桥公司上诉请求不能成立，请求驳回其上诉。虞城县交通局上诉请求：1、依法改判河南交通公司与河南路桥公司之间的合同无效，损失各自承担并判令其将违法所得上缴国库或发回重审。2、本案诉讼费用由河南交通公司、河南路桥公司承担。事实和理由：一、一审认定河南交通公司与河南路桥公司之间签订的《国道343虞城至商丘一级公路改建工程项目第四标段项目劳务分包合同》是有效合同明显错误。2016年12月,虞城交通局发布《国道343虞城段改建工程项目第四标段》招标公告河南路桥公司投标并中标。虞城交通局与河南路桥公司依据招投标结果,于2017年2月27日签订了国道343虞城段第四标段《建设工程施工合同》。在虞城交通局毫不知情的情况下,河南路桥公司随后与河南交通公司签订了《国道343虞城至商丘一级公路改建工程项目第四标段项目劳务分包合同》,该合同名为《劳务分包合同》,但内容是整体转让合同,合同明确约定河南交通公司的工作对象和范围是“完成本工程业主要求的主合同施工任务”。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条“中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”《招投标法》第五十八条:“中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。”根据上述规定以及《合同法》第五十二条和《建筑法》第二十九条、《建设工程质量管理条例》第二十五条、第七十八条的规定,河南交通公司和河南路桥公司之间签订的合同当属无效合同,以违法行为做支撑的诉求不应得到法律保护。其违法损失应有各自承担,其违法所得应上缴国库,并应受到转让项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。二、一审判决书中认定河南交通公司为涉案工程支出项目部人员工资、劳务费等2228000.9元以及柴油款41200元、机械租赁费121007元是错误的。(一)关于“项目部人员工资、劳务费2228000.9”部分，(1)河南交通公司与河南路桥公司之间签订的合同明确约定:“窝工损失应有业主、监理、施工三方共同确认,人员停窝工单价不分岗位及工种,一律按照施工所在地造价部门公布的停窝工补偿标准执行”。河南交通公司无权单方确认停工损失。(2)在一审过程中,河南交通公司仅提供工资表等材料,且工资表显示其项目人员与中标人员名单不一致,无法证明其人员工资、劳务费等2228000.9元是为涉案项目支出。(3)在一审过程中,河南交通公司没有提供支付工资的银行对帐单,无法证明其人员工资、劳务费等2228000.9元支出的真实性。(4)河南交通公司实际完成工程量仅为1065149.51元,而停工产生的工资、劳务费损失2760428元,显然不符合事实,有违公平、诚实信用原则。连续停工两年多的项目,几十人吃住在工地连续两三年严阵以待,有悖常理,明显虚假。(4)即便河南交通公司真的因窝工造成损失,其也应尽量减少项目人员,以便减少损失。河南交通公司没有尽到减少损失的义务,对损失扩大的部分应自行承担。(二)关于“柴油款、机械租赁费”部分。(1)河南交通公司提交的证据仅能证明其与河南路桥公司存在业务往来,不能证明该款项被实际用于涉案项目。(2)河南交通公司承包河南路桥公司的工程,应当由河南路桥公司向河南交通公司支付柴油款、机械租赁费款项,相反,河南交通公司却主张其向河南路桥公司支付了该款项,显然系账目虚假。(3)用于工程建设的柴油费支出,已包含在工程款之中。河南交通公司主张的是停工期间的损失。停工期间,没有机械作业,不会产生41200元的柴油费。(4)同理,用于工程建设的机械租赁费支出,已包含在工程款之中。停工期间没有机械作业,河南交通公司天天租赁机械在工地闲着不合常理。所以,也不会发生121007元的机械租赁费。(5)河南路桥公司与河南交通公司之间签订的合同明确约定:“窝工损失应有业主、监理、施工三方共同确认”。河南交通公司无权单方确认停工产生的租赁费及柴油损失。第三、一审法院认定河南交通公司有证据证明的直接损失合计2390207.9元,却酌定其损失为3107270.27元,即增加了717062.37元的损失,没有任何法律和事实依据,一审判决书中没有关于717062.37元的损失产生的计算方法及计算依据。河南交通公司在诉讼请求中仅要求支持其停工损失,一审法院却判决其可期待利益超出了河南交通公司的诉讼请求,违反了不告不理原则。第四、一审法院认定河南路桥公司怠于行使权力,未及时向虞城交通局要求赔偿是错误的。虞城交通局与河南路桥公司就工程遗留问题多次进行协调磋商,并经虞城县企业信用纠纷人民调解委员会多次调解(包括该工程第一二三四标段)因无法达成一致意见而未解决。河南交通公司无权代位诉讼。第五、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十七条错误,请二审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条,《中华人民共和国招标法》第四十八条、第五十八条的规定,判决河南交通公司与河南路桥公司之间签订的合同无效,各自承担损失。并建议二审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十九条的规定,判令河南交通公司与河南路桥公司将违法所得上缴国库。综上所述,原审法院认定事实错误、证据不足、适用法律错误,导致判决错误,请二审法院依法改判或发回重审。河南交通公司针对虞城交通局上诉请求和理由辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。河南路桥公司针对虞城县交通局上诉请求和理由辩称，河南路桥公司与河南交通公司签订的合同为有效合同，同意虞城交通局上诉主张损失认定过高，增加可期待利益损失均不符合事实的观点。认可应直接判决由虞城交通局直接承担赔偿损失，减少诉累。河南交通公司向一审法院起诉请求：1、判令河南路桥公司、虞城交通局共同赔偿其工程款265149元、停工损失3788840元，共计4053989元2、判令河南路桥公司、虞城交通局承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年2月27日，虞城交通局作为发包人为实施国道343虞城至商丘一级公路改建工程项目，经过相关招投标等法定程序与河南路桥公司签订了《国道343虞城至商丘一级公路改建工程项目第四标段合同协议书》。合同约定第四标段由K82+800至K87+327，长约4.526KM，公路等级为一级，设计时速为80KM/H，沥青混凝土路面，签约合同价为39383038元，工程费用应按实际工程量进行增减，双方另行签订补充协议，完成工程量以施工图纸和实际完成现场确认的工程量为准；变更工程量需经财政部门、交通部门及现场监理签字确认。2017年4月13日，河南路桥公司和河南交通公司签订了《河南省路桥建设集团有限公司国道343虞城至商丘一级公路改建工程项目第四标段项目劳务分包合同》，约定劳务分包工作对象和范围为完成本工程业主要求的主合同施工任务及甲方的管理规定，提供劳务及工作内容（包括但不限于）国道343虞城至商丘一级公路改建工程项目K82+280至K86+650部分。合同签订后，河南交通公司即安排人员、租赁工程机械设备及办公用房，组建了第四标段项目部并就施工作作各项准备，2017年4月20日和2017年6月14日与虞城县玉芝租赁劳务服务部、2017年4月29日与商丘市睢阳区通安劳务输出站分别签订工程机械设备租赁合同，2017年9月1日与济宁市任城区京杭水泥制管厂签订砼管购销合同，其间经案涉工程监理部门许可案涉工程取得工程开工许可，开工日期为2017年6月18日，河南交通公司在现场并安排施工及管理人员进行施工准备和设施设备看护工作，并独立完成了道路清除表土及外运、借土填方、挖土机外运、路基、路面排水挖基土方等工作，合计完成工程量应得工程款1065149.51元。为完成合同应当的工程，河南交通公司先后支出柴油款、机械租赁费、施工人员工资等合计2390207.9元，后因虞城交通局发包主体等原因，工程停滞，2020年3月份，河南交通公司接到虞城交通局、河南路桥公司的通知，案涉工程项目因发包方虞城县交通运输局前期土地征迁等原因，虞城交通局要求解除与河南路桥公司签订的《国道343虞城至商丘一级公路改建工程项目第四标段合同协议书》，发包方改为商丘市交通局，工程需要重新招标。虞城交通局与河南路桥公司签订的《国道343虞城至商丘一级公路改建工程项目第四标段合同协议书》及河南路桥公司与河南交通公司签订的《国道343虞城至商丘一级公路改建工程项目第四标段项目劳务分包合同》均告解除。2020年4月17日，虞城交通局以甲方虞城县G343线商虞快速通道工程建设指挥部的名义与乙方河南省路桥建设集团有限公司（原四标段）签署了“诚信承诺书”，称该项目因前期土地征迁等原因，致使合同终止，经甲乙双方协商，就解决工程量之外费用支出的方式，双方承诺如下：一、甲方承诺：收到乙方提供的原四标由监理签字的工程量的发票后十日内，将工程款（2072845.27元）打入乙方账户。二、乙方工程量以外的支出，由甲乙双方通过民事诉讼或由人民调解委员会调解的方式解决等内容。2020年7月13日，虞城交通局将核定工程款2072845.27元给付河南路桥公司，河南路桥公司给付河南交通公司80万元。河南交通公司要求河南路桥公司给付下欠工程款赔偿停工损失未果成诉。一审法院认为，虞城交通局与河南路桥公司签订的《国道343虞城至商丘一级公路改建工程项目第四标段合同协议书》及河南路桥公司与河南交通公司签订的《国道343虞城至商丘一级公路改建工程项目第四标段项目劳务分包合同》均系合同双方在平等自愿的基础上签订，是各方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，是有效合同，对双方当事人均具有约束力。合同签订后，双方均应秉持诚实，恪守承诺，按照合同约定履行民事义务，承担民事责任。案涉合同履行过程中，因发包方虞城交通局前期土地征迁等原因导致合同解除。河南路桥公司在与虞城交通局解除合同后有权向虞城交通局要求赔偿，但其怠于行使权利，未及时向虞城交通局要求赔偿，河南交通公司为及时得到赔偿，减少损失，基于与河南路桥公司签订的《国道343虞城至商丘一级公路改建工程项目第四标段项目劳务分包合同》，有权要求河南路桥公司支付尚欠的工程款并赔偿因履行合同的合理支出以及解除合同造成的相关损失。河南路桥公司尚欠河南交通公司工程款265149元，应继续给付；河南交通公司因案涉劳务分包合同履行产生的合理支出及解除合同造成的直接损失有证据可以认定的合计有2390207.9元，原告诉请3788840元，其虽然是无过错方，且为案涉合同的履行付出了巨大的人力、金钱等投入，但诉请金额显然过高，一审法院综合评判案涉合同的履行情况以及预期利益等多方因素，酌减为3107270.27元，同时基于合同的相对性，应由河南路桥公司先行赔偿，合计河南路桥公司应给付河南交通公司3372419.27元；河南交通公司其余诉请因缺乏事实和法律依据不予支持；虞城交通局作为发包方虽然存在过错，但其与河南交通公司不存在合同关系，另外从双方签署的诚信承诺书可以得知，虞城交通局与河南路桥公司就建设工程价款已达成协议并履行完毕，故河南交通公司要求虞城交通局承担责任缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、河南省路桥建设集团有限公司于本判决生效后10日内给付河南省交通建设工程有限公司工程款、停工损失等共计3372419.27元；二、驳回河南省交通建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39232元，由河南省交通建设工程有限公司负担6596元，由河南省路桥建设集团有限公司负担32636元。二审期间，当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中，河南路桥公司经过相关招投标等法定程序与虞城交通局签订《国道343虞城至商丘一级公路改建工程项目第四标段合同协议书》，一审认定河南路桥公司与虞城交通局签订的《国道343虞城至商丘一级公路改建工程项目第四标段合同协议书》有效并无不当。而后，河南路桥公司将涉案工程部分与河南交通公司签订了《河南省路桥建设集团有限公司国道343虞城至商丘一级公路改建工程项目第四标段项目劳务分包合同》,河南路桥公司将涉案工程约74%的工程部分转包给河南交通公司，违反法律强制规定，故虞城交通局主张河南路桥公司与河南交通公司签订的《河南省路桥建设集团有限公司国道343虞城至商丘一级公路改建工程项目第四标段项目劳务分包合同》无效的上诉理由成立，一审认定该合同有效不当，本院予以纠正。合同无效后，河南路桥公司应对河南交通公司实际完成的工程量给予折价补偿。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，一审法院根据河南交通公司提供的证据认定其直接损失为2390207.9元并无不当。涉案工程长期停工，河南路桥公司和河南交通公司均未积极采取相应措施避免损失的扩大等情况，并结合河南交通公司与河南路桥公司签订的《国道343虞城至商丘一级公路改建工程项目第四标段项目劳务分包合同》无效的原因，河南交通公司、河南路桥公司双方均存在过错，河南路桥公司作为转包人应承担主要责任，本院酌定其承担60%的责任，河南交通公司作为实际施工人应承担次要责任，本院酌定其承担40%的责任。故河南路桥公司应向河南交通公司支付因合同无效的直接损失补偿金为1434124.74元（2，390，207.9元×60%＝1434124.74元）。因河南交通公司与河南路桥公司签订的《国道343虞城至商丘一级公路改建工程项目第四标段项目劳务分包合同》签订的合同无效，一审法院对预期利益等予以支持无法律依据，本院予以纠正。根据合同的相对性，河南路桥公司主张应由虞城交通局代位支付给河南交通公司上诉理由亦不能成立。综上所述，河南路桥公司、虞城县交通局的上诉请求均部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销虞城县人民法院（2020）豫1425民初4157号民事判决；二、河南省路桥建设集团有限公司于本判决生效后10日内给付河南省交通建设工程有限公司工程款265149元；三、河南省路桥建设集团有限公司于本判决生效后10日内给付河南省交通建设工程有限公司停工损失共计1434124.74元；四、驳回河南省交通建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39232元，由河南省交通建设工程有限公司负担22787.5元，由河南省路桥建设集团有限公司负担16444.5元。二审案件受理费70842.16元，由河南省路桥建设集团有限公司20358.23元，虞城县交通运输局负担20358.23元，河南省交通建设工程有限公司负担30125.70元。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 白中哲审判员 段智明二〇二一年五月二十四日书记员 杨 茜