陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书        （2021）陕02民终153号          上诉人（原审原告）：铜川市开发投资有限公司，住所地陕西省铜川市新区大唐五路8号，统一社会信用代码91610200776975323B。     法定代表人：范华，该公司董事长。     委托诉讼代理人：王建斌，陕西兰天律师事务所律师。     被上诉人（原审被告）：渭南市市政工程处，住所地陕西省渭南市临渭区乐天大街东段天立园小区，统一社会信用代码91610502436901328R。     法定代表人：唐午阳，该单位处长。     委托诉讼代理人：张进良，该单位员工。     上诉人铜川市开发投资有限公司因与被上诉人渭南市市政工程处建设工程施工合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院（2020）陕0204民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人铜川市开发投资有限公司的委托诉讼代理人王建斌、被上诉人渭南市市政工程处的委托诉讼代理人张进良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。     铜川市开发投资有限公司上诉请求：依法撤销（2020）陕0204民初2261号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。理由为：1.一审认定解除合同的客观事实错误。一审时，上诉人提交了铜川市城乡规划委员会专题会议纪要，该纪要涉及本案的工程项目，但一审认定只是对土地性质进行正常变更，是对2012年铜川市新区XX园整体规划施工的实施安排，不符合真实情况。该纪要第四条对XX园地块做了整体调整，当然涉及本案的地块性质也发生了变化，做了调整，致使该项目无法进行，合同丧失了履行的基础，即因政府发布的行政法规而导致合同客观上不能履行的情势变更，对此上诉人在2018年4月4日、2020年3月23日的书面解除函中讲得很清楚。2.一审对本案的争议焦点及性质认定错误。一审中上诉人向法庭提交了2018年4月4日、2020年3月23日两份书面施工合同解除函，明确提出了解除合同的意见和客观事实理由，对此被上诉人做了书面回应，但就此未按照《合同法》及其解释的规定，通过合法途径确认解除合同的效力。上诉人一审请求解除合同，但该案的本质就是确认解除函的效力问题，加之规划调整，该合同已发生解除，对此法院应予以认定。请二审秉公裁判。     渭南市市政工程处答辩称：1.被上诉人与上诉人签订的《陕西省建设工程施工合同》合法有效，上诉人作为违约方没有资格要求解除合同，被上诉人要求继续履行合同，并且要求上诉人赔偿因违约给被上诉人造成的损失。本案工程依法经过招投标程序，被上诉人参与投标并最终中标，双方于2013年3月18日签订了《陕西省建设工程施工合同》，合同签订后，被上诉人向上诉人缴纳了185万元履约保证金，上诉人也向被上诉人支付合同总价10%的预付款。后被上诉人按照施工要求勘察、测量现场，进行施工临设建设，购置设备，安排机械进场待工，建设办公场所，组织人员进场等，一直按照合同要求积极履约。因上诉人的原因致使工程屡次中断，不断推迟。合同签订后，被上诉人没有任何违约行为。上诉人起诉解除合同，不符合《中华人民共和国民法典》第五百六十三条合同解除的相关条件。2020年3月23日上诉人向被上诉人发《施工合同解除函》，被上诉人于2020年3月24日向上诉人及时回发《施工合同解除函回复》，表示上诉人解除合同理由不成立，应当继续履行合同。当事人一方通知对方解除合同，如果不具备《合同法》第九十三条或第九十四条规定的解除合同条件的，该通知不发生解除合同的法律效力。2.上诉人以"该条道路的规划设计发生重大调整，投资规模也发生重大变化，需要重新立项备案，丧失履行基础"为由解除合同不符合法律规定。3.上诉人存在违约行为，应当支付违约金，如果上诉人继续不履行合同，致使合同无法履行，应赔偿被上诉人的可得利润。综上，上诉人的诉讼请求违背事实真相，不符合法律规定，恳请法庭查明事实，依法审理，公正裁决，维护被上诉人的合法权益，维护正常的经济秩序。     铜川市开发投资有限公司向一审法院诉讼请求：1.解除原告与被告于2013年3月18日签订的施工合同；2.被告退还原告已付工程预付款369万元；3.本案诉讼费由被告承担。     一审法院查明事实，2013年3月18日，原告铜川市开发投资有限公司与被告渭南市市政工程处签订《陕西省建设工程施工合同》，约定被告承包铜川市新区XX道道路及排水工程，工程地点位于铜川市新区XX园，承包范围为本工程施工图所涉及的道路、排水管道等工程。开工日期以发包人批准的开工报告日期为准，总日历天数360天，工程质量标准为国家质量检验评定合格标准。合同总价为36969212.20元。承包人向发包人提供185万元履约保证金。合同签订后，被告于2013年6月24日向原告缴纳了185万元履约保证金，原告于2013年7月5日向被告预付了合同总价10%的预付款369万元。被告按照双方签订的合同要求，对施工现场进行前期准备工作，进行施工的临舍建设、勘查、测量现场及清表等工作。     一审认定上述事实的证据有，当事人陈述、《陕西省建设工程施工合同》、银行电子转款凭证、解除合同通知函两份、施工合同解除函交接表、施工解除函回复、发票、收款收据、银行存款明细、庭审笔录等。     一审法院认为，原告铜川市开发投资有限公司与被告渭南市市政工程处签订《陕西省建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，内容亦不违反法律禁止性规定，合法有效，双方当事人均应全面履行合同义务。合同签订后，被告履行了缴纳履约保证金的义务，并安排人员进场对施工进行了前期准备工作，原告以政府规划发生调整，致使铜川市新区XX道道路及排水工程项目与新区总体规划不符丧失开工条件，双方所签合同已经无履行基础为由提出解除合同，提交了铜川市城乡规划委员会专题会议纪要。被告不同意解除合同，要求继续履行合同，抗辩该会议纪要并没有明确"XX道排水工程、道路工程等"已经取消或设计变更，只是将本案工程周围的地块土地性质进行正常变更，这是对2012年铜川市新区XX园整体规划施工的实施安排，在该会议纪要第四条中也没有对"XX道排水工程、道路工程等"进行调整，该条内容提到"工业用地内的城市道路是否保留依据规划确定，该地块内的高干渠可以在用地北侧融入新区水系"等，这些内容都没有否定本案工程变更，本案工程是在原规划范围内合法投标确定，被告的抗辩理由成立，本院予以采纳。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。"本案中，被告通过合法的招投标程序，中标涉案工程的施工，在合同的履行过程中，被告并未违约，原告以规划发生变更为由提出解除合同并返还预付款，应当提交证据证明，但是原告提交的会议纪要仅是对铜川市新区XX园XX道部分土地性质的变更，该证据不能证明铜川市政府或铜川市规划局对于铜川市新区XX道道路排水工程项目做出了变更，原、被告双方签订的合同无法继续履行，故原告的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定判决：驳回原告铜川市开发投资有限公司的诉讼请求。案件受理费36320元减半收取18160元，由原告铜川市开发投资有限公司负担，原告预交的受理费本院退还18160元。     二审期间，铜川市开发投资有限公司提交了铜川市国土资源局铜国土资规发（2010）87号文件《关于XX道及恒春西路项目用地预审的复函》及铜闲地决（2019）1号文件《收回国有建设用地使用权决定书》，证明案涉工程用地已经被收回，原合同无法履行。经质证，渭南市市政工程处对两份文件的真实性认可，对上诉人的证明目的不认可。本院在审理期间，调取了铜川市人民政府铜政土批（2021）10号文件《关于铜川市南市区XX道道路工程项目划拨土地使用权的批复》，该批复又将案涉土地使用权划拨给铜川市开发投资有限公司用于铜川市南市区XX道道路工程项目建设，双方当事人对该批复均予以认可。故对铜川市开发投资有限公司提交两份文件的证明目的不予采信。     双方当事人对一审查明的基本事实均无异议，本院予以确认。     本院认为，本案的争议焦点是：铜川市开发投资有限公司请求解除《陕西省建设工程施工合同》的理由是否成立。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定："当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。"第九十四条规定："有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。"本案中，双方在《陕西省建设工程施工合同》通用条款第48.4约定，有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。铜川市开发投资有限公司主张由于铜川市总体规划发生调整，致使该合同建设施工项目已与新总体规划不符而丧失开工条件，双方所签订施工合同已丧失履行基础，但在一、二审中，均未提交涉案地块规划已经变更的相关证据。二审中铜川市开发投资有限公司提交铜川市国土资源局闲地决[2019] 1号收回国有建设用地使用权决定书，证明案涉地块已被收回，致使合同客观上无法履行。本院调取了铜川市人民政府铜政土批[2021]10号审批土地件，案涉土地（86754平方米）划拨给铜川市开发投资有限公司，用于铜川市南市区XX道道路工程项目建设，《陕西省建设工程施工合同》的履行，不存在法律上的障碍，铜川市开发投资有限公司解除合同的理由不成立。铜川市开发投资有限公司以《施工合同解除函》通知渭南市市政工程处解除合同的行为，不发生解除合同的效力。铜川市开发投资有限公司请求解除合同无事实和法律依据，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。     综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。     二审案件受理费36320元，由铜川市开发投资有限公司负担。     本判决为终审判决。                   审 判 长 郭玉荣    审 判 员 梁 勇    审 判 员 董 敏       二〇二一年五月二十五日                     法官助理 郑况纳                  书 记 员 杨晓娜   8          1