黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终1338号上诉人（一审被告）：关继伟，男，1984年4月29日出生，满族，卫宁健康集团有限公司经理，住哈尔滨市平房区。委托诉讼代理人：赵红亮，黑龙江李易桐律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：揣金革，男，1981年10月5日生，汉族，哈尔滨道简科技发展有限公司销售经理，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：辛旭东，黑龙江江山律师事务所律师。上诉人关继伟因与被上诉人揣金革委托合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2020）黑0108民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。上诉人关继伟及其委托诉讼代理人赵红亮、被上诉人揣金革及其委托诉讼代理人辛旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。关继伟上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院(2020)黑0108民初1832号民事判决，驳回揣金革的各项诉讼请求;2.一审、二审诉讼费用由揣金革承担。事实和理由：一、本案系关继伟与揣金革共同委托第三人孙涛购买股票，并非揣金革委托关继伟购买股票。2014年10月，第三人孙涛（关继伟原公司老板）找到关继伟，称有一个投资购买股票（香港股市京维集团01195港股）获利的事宜。关继伟知悉后，考虑到这是个盈利的大好机会，与揣金革又系多年好友，出于合作共赢的想法，将此消息转达给揣金革，双方商定共同找到第三人孙涛购买该股票进行投资。双方共同委托第三人孙涛购买股票后，发现该股股票并未增长，并且每天都在下跌，主动多次致电孙涛，并且在孙涛来哈尔滨时与其多次见面商谈此事，与孙涛成立微信群进行交流，孙涛也称对此事负责。二、关继伟与揣金革共同委托第三人孙涛购买股票的行为系民事合作型的投资行为，应按各自出资比例享受利润、承担风险，揣金革请求关继伟返还投资款的请求没有法律依据。股票投资属于风险性投资，“股市有风险、投资须谨慎”，这是人尽皆知的事实，根本不存在着稳赚不赔的道理。投资双方都具有完全的民事行为能力，作为理性的自然人，应对此具有正确的认识。双方在投资中属于民事投资合作关系，依据相关法律规定，应按各自出资比例享受利润，出现风险与亏损亦应按各自投资比例自行承担。故，揣金革请求关继伟返还投资款没有法律依据。三、一审判决认定关继伟提供自己的房产为股票投资亏损的20%进行担保属于认定事实错误。本案的委托行为发生时，关继伟并不拥有任何房产且从未购买过任何房产，其一直居住在另案车卫建所有的房子里。关继伟仅有的一套房产系2018年所购买，并不存在用房产提供担保的可能性。一审判决认定关继伟提供自己的房产为股票股资亏损的20%进行担保属于认定事实错误。四、一审判决认定关继伟与揣金革之间存在口头的《委托炒股协议》并合法有效，关继伟应依照协议返还揣金革股票投资款属于适用法律错误。即便双方之间存在《委托炒股协议》，因其违反法律、行政法规的强制性规定、损害社会公共利益及存在保底条款，也应依法认定该协议无效。1.关继伟不具有证券服务机构从业的资质，其作为《委托炒股协议》的一方当事人不适格，《委托炒股协议》因违反《中华人民共和国证券法》的强制性规定无效。《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定:设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。本案中关继伟作为公民个人接受委托为他人操作股票投资，违反了法律对于证券服务机构从业的强制性规定，委托炒股协议一方当事人不适格;2.委托炒股协议约定，将所有的损失与责任归责于关继伟，属于保底条款，该保底条款违背民法的公平原则且违反了法律禁止性规定，违反市场基本规律，因此双方签订的协议无效。关继伟与揣金革之间的法律关系为民间委托理财关系，揣金革称关继伟与其约定“该股票稳赚不赔，如果买入的股票下跌产生亏损，关继伟会在剩余市值的80%时抛售止损，并利用房产抵押补贴20%的亏损部分”属于保底条款，该条约定将所有的损失与责任归责于作为代理人的关继伟，实际上颠覆了委托代理的制度构成，使双方民事权利义务严重失衡，违背民法的公平原则，违反了民法的基本原理以及法律体系，违反市场基本规律，属于《合同法》第五十二条规定中的损害社会公共利益以及违反法律强制性规定的无效情形，因此双方口头约定的《委托炒股协议》无效。3.保底条款无效导致《委托炒股合同》整体无效。对于《委托炒股协议》整体而言，若没有保底条款的存在，则揣金革不会与关继伟约定《委托理财合同》，也不会继续委托关继伟进行炒股，因此保底条款是《委托炒股协议》的核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，保底条款无效将导致《委托炒股协议》整体无效。五、关继伟与揣金革之间应按各自过错承担相应责任。1.揣金革明知关继伟无相关资质仍委托炒股并且《委托炒股协议》约定后，账户资金一直在第三人孙涛账户中存放且发现了大幅亏损的迹象，但揣金革并未及时终止合同进行止损，对损失扩大存在过错，应对炒股账户损失承担相应责任。2.根据《合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方当事人约定收益部分由关继伟和揣金革五五分成，根据公平原则以及委托代理法律关系中责任承担的规则，人民法院应确定损失亦由双方平均分担。关于损失金额如何确定，双方约定《委托炒股协议》之后揣金革已经将21万元资金采用汇款的方式交付至关继伟操作，因此损失的基数应以21万元为准，因此揣金革共计损失为21万元，关继伟应对损失的50%承担赔偿责任。即关继伟应承担的损失数额为21万×50%=10.5万，在亏损后关继伟已经向揣金革返还10万元,其中0.5万元应由另案车卫建负责返还，剩余10.5万元损失应由揣金革自己承担，因此其诉讼请求没有法律依据。综上所述，一审判决存在认定事实不清和法律适用错误，特向贵院提起上讼，请求依法判决。揣金革辩称，请求法院维持一审判决,驳回关继伟的上诉，并由关继伟承担二审全部诉讼费用。理由如下:一、关继伟坚称本案系关继伟与揣金革共同委托第三人孙涛购买股票,并非揣金革委托关继伟购买股票,这种说法严重违背事实。真实的情况是揣金革委托关继伟购买股票，而非共同委托第三人孙涛购买股票。真实的情况如下:关继伟于2014年10月份联系揣金革与侯胜利、车卫建三人声称可以购买一支香港股市的股票（京维集团01195港股),稳赚不赔。车卫建、揣金革、侯胜利与关继伟达成口头协议,约定由车卫建、揣金革、侯胜利出资委托关继伟操作购买京维集团代码01195香港股票,盈利的50%归关继伟所有;如果亏损20%关继伟用房产作抵押来止损。2014年10月28日至2014年11月24日期间,揣金革与侯胜利、车卫建三人分别通过现金与转账的方式交付给关继伟与其妻王磊共计560000元。其中,揣金革交付210000元,侯胜利200000元，车卫建150000元。2014年12月份后，关继伟称股票已亏损。揣金革与侯胜利、车卫建三人多次与关继伟商谈此事，但一直未果。后经多次讨要,关继伟于2017年12月15日通过其妻王磊的农业银行账户给分别给揣金革、侯胜利、车卫建三人每人还款100000元，共还款300000元，剩余260000元经讨要未果。上述事实有当事人车卫建、揣金革、侯胜利陈述、证人证言及相关书面证据所证实，并经一审法院庭审查证所认定。二、关继伟称本案系其与揣金革共同委托第三人孙涛购买股票,该行为系民事合作型的投资行为,应按各自出资比例享受利润、承担风险,揣金革请求关继伟返还投资款的请求没有法律依据。揣金革认为:本案的真实情况是揣金革委托关继伟购买股票,因此关继伟所称的民事合作型的投资行为并不存在，自然也就不可能按各自出资比例享受利润、承担风险，由于关继伟已经承诺如果买入的股票下跌产生亏损，会在剩余市值的80%时抛售止损,并利用房产抵押补贴20%的亏损部分。因此揣金革请求关继伟返还财产并无不当。三、关继伟称一审判决认定关继伟提供自己的房产为股票投资亏损的20%进行担保属于认定事实错误,揣金革认为这是关继伟故意歪曲事实。一审判决认定的事实是:“如果亏损20%关继伟用房产作抵押来止损。”（一审判决第10页）一审判决认定的事实中说的是“房产”从未提及“自己的房产”,因此关继伟试图用自己在当时并无房产来进行抗辩是不成立的。四、关继伟称其与揣金革之间存在口头的《委托炒股协议》并合法有效,关继伟应按照协议返还揣金革股票投资款属于适用法律错误,即便双方之间存在《委托炒股协议》,因其违反法律、行政法规的强制性规定、损害社会公共利益及存在保底条款也应依法认定该协议无效。揣金革认为:揣金革与关继伟之间存在口头的《委托炒股协议》，一审判决认定该协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效是正确的,因此关继伟应当按照协议约定履行返还投资款的义务。关继伟的理出之一是:关继伟不具有证券服务从业机构的资质，其作为委托炒股协议的一方不适格，《委托炒股协议》因违反《中华人民共和国证券法》第一百二十二条“设立证券公司必须经国务院证券监督管理机构审查批准,任何单位和个人未经国务院证券监督管理机构的审查批准，均不得导经营证券业务。”的规定而无效,揣金革认为:该委托炒股协议为公民个人之间的委托炒股协议，他既有委托代理的部分特征又有借贷的部分特征,因此,其依然属于一种公民的代理行为,而不能理解为是一种证券经营行为,因此其并不违反法律的强制性规定，该协议是合法有效的。关继伟的理由之二是:该口头协议中的保底条款违背公平原则和法律的禁止性规定,违反市场的基本规律，应当认定该协议无效。揣金革认为:目前我国法律中只有对证券从业机构进行限制的保底条款禁止规定,而并无对公民之间《委托炒股协议》内容中保底条款的禁止性规定，另外从本案中《委托炒股协议》的实际情况来看，由于一方是出资方，承担出资风险，而另一方是操作方，属于智力投资,盈利时智力投资一方在投资时不承担资金风险的情况下就可以取得利润的50%，因此，出资方所要求的保证资金安全的要求亦无不当，并不违反公平原则，也并未违反市场的基本规律。因此该协议中的相应条款合法有效，该协议自然也合法有效。五、关继伟认为揣金革对扩大部分的损失有过错,应当按各自的过错承担责任。揣金革认为:揣金革对于损失扩大的部分并无过错,资金损失的全部过错在关继伟,因此应当由关继伟承担全部损失。因为《委托炒股协议》中明确约定了如果买入的股票下跌产生亏损,关继伟会在剩余市值的80%时抛售止损,关继伟并利用房产抵押补贴20%的亏损部分。这是协议双方在投资前的明确约定,因此在投资亏损时关继伟就应当严格按照协议约定来操作,这也是关继伟应当承担的协议义务。而正是由于关继伟没有履行协议义务,导致损失进一步扩大,因此全部的责任应当在于关继伟,揣金革没有任何过错，因此关继伟的理由不成立。综上:揣金革请求二审法院维持一审判决,驳回关继伟的上诉,并由关继伟承担二审全部诉讼费用。揣金革向一审法院起诉请求：1.关继伟返还揣金革股票投资余款110000元及支付自2015年1月1日至实际还款之日止的利息（按同期银行贷款利息为标准）；2.关继伟支付揣金革股票投资款210000元自2015年1月1日至2017年12月15日止利息（按同期银行贷款利息为标准）；3.诉讼费由关继伟承担。一审法院认定事实：关继伟于2014年10月份联系车卫建、揣金革、侯胜利声称可以买一支香港股市的股票（京维集团01195港股）稳赚不赔，车卫建、揣金革、侯胜利与关继伟达成口头协议，约定由车卫建、揣金革、侯胜利出资委托关继伟操作购买京维集团代码01195香港股票，盈利的50％归关继伟所有，如果亏损20％，关继伟用房产作抵押来止损。2014年10月28日至11月24日期间，车卫建与揣金革、侯胜利分别通过现金和转账的方式交付给关继伟与其妻王磊共计560000元，其中有车卫建150000元，侯胜利200000元，揣金革210000元。2014年12月份后，关继伟称股票已亏损，车卫建与揣金革、侯胜利多次与关继伟商谈此事，但一直未果，后经多次讨要，关继伟于2017年12月15日通过其妻王磊的农业银行账户分别给车卫建与揣金革、侯胜利每人还款100000元，共还款300000元。剩余260000元经讨要未果。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定，全面履行自己的义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”车卫建、揣金革、侯胜利与关继伟达成口头的委托购买股票协议内容，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。按照协议约定，关继伟享有股票收益的50％的权利，也承担返还损失的义务。协议履行后股票出现亏损，关继伟已经按协议约定履行并返还了揣金革股票投资款100000元义务，理应继续按协议约定履行返还揣金革所剩股票投资款110000元义务，因此，揣金革向关继伟主张返还剩余股票投资款110000元符合法律有关规定，应予以支持。关继伟主张其与车卫建、揣金革、侯胜利共同投资委托孙涛购买股票，系合作投资，应各自按出资比例享受利润、承担风险，因证据不足，不予支持。关继伟主张合同无效没有法律依据，不予支持。揣金革主张返还投资款占用期间利息及剩余投资款利息，没有事实和法律依据，不予支持。判决：一、关继伟于判决生效之日起十日内向揣金革返还股票投资款110000元；二、驳回揣金革的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元（揣金革预交3050元，退回550元）、保全费1420元，由关继伟承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。关继伟提交《不动产权证书》及《存量买卖合同》各一份（复印件共7页）、《不动产登记查询信息结果证明》（复印件）一页。拟证明：1.关继伟在2014年时并无不房产，不存在使用房产提供担保的可能；2.至2018年关继伟才取得现有房产，在与车卫建、揣金革、侯胜利三人产生纠纷后，该房产已被查封。揣金革质证意见：第一，对于上述证据的合法性、真实性没有异议，但是对所证明的问题有异议。第一，该证据不能证明关继伟只拥有这一套财产，因为该查询的范围是哈尔滨市，并且不包含呼兰区，阿城区、双城区，更不包含国内其他的城市，因此，它不能证明所查询的这套房产是关继伟所拥有的唯一房产，也不能证明其所要证明的关继伟在2014年时不房产，不存在使用房产提供担保的可能。第二，在一审判决里面认定的事实中，提供担保的是房产，没有指明是关继伟自己的房产，因为其他人可以提供房产担保，包括其亲属的房产。所以关继伟试图用自己的当时并无房产来进行抗辩不能成立。本院认证意见为，关继伟提交的上述证据与本案不具有关联性，本院不予采信。揣金革二审未提交证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是案涉的口头《委托炒股协议》是否有效，剩余股票投资款关继伟是否应当返还。结合一、二审当事人提交的证据及双方当庭陈述，可以证明关继伟与揣金革已经达成口头《委托炒股协议》的事实，双方权利、义务约定明确，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”关继伟上诉主张“关继伟与揣金革共同委托案外人孙涛购买股票”，但与孙涛构成委托关系并不妨碍关继伟与揣金革形成委托关系，同时，双方达成口头《委托炒股协议》时关继伟没有属于自己的房产亦不能否定口头《委托炒股协议》的存在。关继伟上诉主张该口头《委托炒股协议》违法无效没有事实和法律依据，主张揣金革在履行该协议的过程中存在过错亦没有提交确实充分的证据予以证明，故关继伟的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，关继伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由关继伟负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 宇审判员 郑兴华审判员 张振宇（）二〇二一年五月十日法官助理张恭允书记员岳一鸣