辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终571号上诉人（原审被告）：王明蜇，男，1989年10月15日出生，汉族，住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：马琳，辽宁睿智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：崔凤姣，女，1988年2月7日出生，汉族，住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：马琳，辽宁睿智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王声伟，男，1971年6月28日出生，汉族，住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：陈瑞江，辽宁成启律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王明德，男，1994年6月7日出生，汉族，住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：陈瑞江，辽宁成启律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜为千，男，1945年9月20日出生，汉族，住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：陈瑞江，辽宁成启律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张宝英，女，1949年7月26日出生，汉族，住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：陈瑞江，辽宁成启律师事务所律师。上诉人王明蛰、崔凤姣因与被上诉人王声伟、王明德、姜为千、张宝英饲养动物损害责任纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2020）辽0881民初4097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王明蛰、崔凤姣及其委托诉讼代理人马琳，被上诉人王声伟及被上诉人王声伟、王明德、姜为千、张宝英共同的委托诉讼代理人陈瑞江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王明蛰、崔凤姣上诉请求：一、撤掉原判，上诉金额748423.5；二、改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、各审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。原审认定，上诉人作为动物管理人虽采取安全措施，但其管理的动物跑出造成姜某死亡的结果，应当承担侵权责任。对此，上诉人认为，原审认定的事实错误，没有任何依据。原审是依据什么认定上诉人管理的动物跑出的这一事实的。没有任何证据能够证明，上诉人的动物跑出来。上诉人也多次强调，法院应当调取办案民警的执法记录仪，记录仪上应当清楚的记录上诉人家的大门、狗门、家门的封闭状态。上诉人家的动物没有出去过，又如何造成他人死亡的结果。虽然姜某死亡的原因是被犬类咬伤，上诉人也多次强调了，周围山下附近有野狗、被上诉人家里也饲养藏獒，并必然是上诉人家的狗造成的。二、原审适用法律错误。原审认定姜某死亡与上诉人饲养的动物有关的依据，无非就是中国医科大学司法鉴定中心出具的鉴定结论，认定姜某尸血与上诉人家中的圆桌上的血迹源于同一个体。对此，上诉人己经对该鉴定报告提出了异议，并要求重新鉴定。因为，案发现场至上诉人家里圆桌，一路上没有血迹，却偏偏在杀猪桌子上有死者血迹，在排除他杀的情况下，是不符合正常常理的。另外，最重要的是，鉴定报告中圆桌血迹的血检检材与法医在现场封存的采样检材不一致，发生了变化。而鉴定检材的错误，将直接导致本案的最终认定结果，原审却对鉴定送检检材不进行任何审理，既不向公安机关调取采样时的记录，也不向采样的法医询问，也不要求中国医科大学司法鉴定中心出具说明，而是一味盲目的采用明显存在漏洞的鉴定报告。另外，仅就法律适用而言，该份鉴定报告是公安机关在侦查时委托的鉴定，并不是民事诉讼法院委托的鉴定，而本案作为民事侵权纠纷，在任一方当事人对第三方的鉴定结果不认可的情况下，人民法院都应当对待鉴定事宜重新委托鉴定。即使公安机关的侦查是基于刑事案件，根据《刑事诉讼法》第一百四十八条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”从刑事诉讼的权利，上诉人也有权要求重新鉴定。当然，上诉人在收到公安机关告知鉴定结论时，己当场表示对鉴定不服，申请重新鉴定，但公安机关告知，因此事属民事纠纷，重新鉴定应当向人民法院提出。那么，作为民事诉讼的审理，原审却以该鉴定是公安机关委托作出的为由，不予重新鉴定，是在剥夺上诉人重新鉴定的权利。即使是从民事诉讼的权利，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本案的鉴定报告，由被上诉人一方作为证据举证，应属于一方当事人自行委托的意见，在上诉人一方反驳的情况下，人民法院应予重新鉴定。因此，对于原审认为的“因属公安机关委托的鉴定，而不符合重新鉴定的条件”的认定，没有任何法律依据，没有法律规定民事诉讼的案件，只要有公安机关委托的鉴定，就不能再重新鉴定。而本案应当予以重新鉴定的最主要的原因，在于该鉴定结论的鉴定程序严重违法的，鉴定意见明显依据不足。上诉人己经阐述，现场封存的检材与送检后报告中的检材发生了变化。根据《公安机关鉴定规则》第二十条规定“委托鉴定单位提供的检材，应当是原物、原件。”第二十一条规定“对受到污染、可能受到污染或者己经使用过的原始检材、样本，应当作出文字说明。”第二十九条规定：“《鉴定事项确认书》应当填写下列内容：（七）收到的检材和样本的名称、数量、性状、包装，检材的提取部位和提取方法等情况。”第三十九条规定：“当事人对鉴定意见有异议的、检材或者样本虚假的、鉴定意见不确切或者有错误的，案(事)件当事人及其代理人、办案人可以向办理案(事)件部门申请重新鉴定。”综上，鉴定检材无故变更，无法保证鉴定结论的真实性与合法性，该鉴定意见存在明显瑕疵。根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第11条规定：“鉴定意见书有下列情形之一的，视为未完成委托鉴定事项，人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定：（3)鉴定意见书有其他明显瑕疵的。”据此，本案无论是从查清事实的角度，还是法律适用的角度，都应当予以重新鉴定。本案己经是发回重审的案件，二审法院己经提出要查明上诉人饲养的狗与姜某死亡的因果关系，但原审法院未重新进行任何事实上的审查，既不调取执法记录仪，也不向公安机关、法医询问，更不予重新鉴定，仅以一份既不符合常理又明显存在错误的鉴定报告认定上诉人承担侵权责任，显然有违法律的客观公正。综上，原审认定事实及适用法律错误，上诉人认为现有证据不能证明姜某死亡与上诉人饲养的动物之间有因果关系，且原审也认可上诉人对饲养的动物采取了安全措施，那么，上诉人就不应当承担侵权责任。贵院应撤销原判，改为支持上诉人的上诉请求。被上诉人王声伟、王明德、姜为千、张宝英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。被上诉人王声伟、王明德、姜为千、张宝英向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告赔偿原告各项经济损失748423.5元；2.判令二被告负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2020年1月24日10时许，姜某从自家经营的养鸡场去往婆婆家，1月24日12时30分许，其丈夫到其母亲家后未见到姜某，后返回寻找，在离养鸡场不远处路边树林内发现姜某尸体。现场大量血迹，死者睡衣睡裤散落，破损，尸体表面有损害，后向公安机关报案。现场北侧30多米处为一养狗场，养狗场的所有人为王明蜇、崔凤姣，事发当天，场内养殖16条至17条成犬。姜某家的养鸡场与该养狗场是邻居。姜某四年前因脑出血遗留后遗症，右侧肢体活动不灵便。公安机关接到报案后，组织刑侦人员进行了现场勘查，并由法医对尸体进行了解剖，对现场的物证进行了提取，同时委托中国医科大学司法鉴定中心作出了三份鉴定报告。一、中国医科大学司法鉴定中心于2020年3月2日出具中国医大司鉴中心【2020】毒鉴字第FT73号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.所送的心血、尿液和胃内容物中均未检出乙醇。2.所送的心血、尿液和胃内容物中均未检出合成药毒物类(苯巴比妥、地西泮、艾司唑仓、阿普唑仓、氯丙嗪、氯氮平、卡马西平);未检出杀虫剂类(敌敌畏、乐果、氧乐果、克百威);未检出毒品类(甲基苯丙胺、吗啡、氟胺酮);未检出杀鼠剂类(毒鼠强)。二、中国医科大学司法鉴定中心于2020年3月24日出具中国医大司鉴中心【2020】物鉴字第2号司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据目前个人识别技术规范和本鉴定DNA遗传标记检测结果，本鉴定结果支持姜某尸血血样与现场树叶上提取的血迹和屋内圆桌上提取的血迹源于同一个体的结论；洗衣机上的血迹、白色塑料棚上的血迹及蓝色塑料布上的血迹均未获得DNA分型。三、中国医科大学司法鉴定中心于2020年4月2日出具中国医大司鉴中心【2020】病鉴字第FA4450号司法鉴定意见书，鉴定意见为：本例姜某系因头面、躯干、四肢多发性皮肤撕裂及皮肤、皮下软组织挫伤，导致创伤性休克而死亡。本例头面、躯干及四肢多发性损伤符合犬类动物撕咬所致。另查，王声伟系姜某丈夫，王明德系姜某儿子，被扶养人姜为千系姜某父亲，1945年9月20日出生，被扶养人张宝英系姜某母亲，1949年7月26日出生姜为千与张宝英共生育三个子女。一审法院认为，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。本案中，姜某死亡现场北侧30多米处有一个养狗场，场内养殖大量大型犬，王明蜇、崔凤姣系该养狗场所有人和管理人，中国医科大学司法鉴定中心鉴定结论认定：姜某头面、躯干及四肢多发性损伤符合犬类动物撕咬所致死亡，姜某尸血血样与现场树叶上提取的血迹和王明蜇、崔凤姣家中圆桌上提取的血迹源于同一个体，根据证据的关联性、盖然性足以推定姜某的死亡是王明蜇、崔凤姣饲养的狗造成的。在本案中没有证据证明姜某有过错，因此不承担责任。王明蜇、崔凤姣作为动物管理人虽采取安全措施，但其管理的动物跑出造成姜某死亡的结果，应当承担侵权责任。对于王明蜇、崔风姣要求重新鉴定的申请，因鉴定书是公安机关在勘查现场后依法定程序委托作出的鉴定结论，王明蜇、崔凤姣要求重新鉴定不符合法律规定的重新鉴定条件，故本院不予重新鉴定。鉴于姜某的死亡致近亲属受到一定的精神痛苦，应当由赔偿义务人适当赔偿精神损害抚慰金，即20000元。综上，对于王声伟、王明德、姜为千、张宝英符合法律规定的诉讼请求，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定。拟判决：被告王明蜇、崔凤姣于判决生效后十日内赔偿原告王声伟、王明德、姜为千、张宝英各项经济损失748423.5元。案件受理费11284元，由被告王明蜇、崔凤姣负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，上诉人王明蛰、崔凤姣经营的养狗场在被害人姜某死亡现场附近，养狗场内养殖多条成犬。根据公安机关委托中国医科大学司法鉴定中心作出的鉴定报告结论显示，姜某尸血血样与上诉人屋内桌上提取的血迹源于同一个体，姜某死亡原因符合犬类动物撕咬所致。此外，上诉人王明蛰在公安机关于2020年1月24日对其进行询问的询问笔录中自认曾于公安机关到现场之前回过家。对于上诉人屋内圆桌上为何会有姜某的血液以及上诉人中途回家的事实，上诉人均未能作出合理解释。上诉人主张公安机关委托鉴定程序违法，但未能提供充分证据证明其主张。根据证据的关联性和盖然性，足以推定姜某的死亡与上诉人饲养的成犬存在因果关系，上诉人作为动物饲养人应当承担侵权责任，故原审判决并无不当。综上所述，上诉人王明蛰、崔凤姣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11284元，由上诉人王明蛰、崔凤姣负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二一年五月三十一日法官助理张锐书记员王静