甘肃省定西市中级人民法院   刑事裁定书   （2021）甘11刑终74号   原公诉机关甘肃省安定区人民检察院。   上诉人（原审被告人）卢某，男，汉族，甘肃省定西市人，初中文化，农民，住定西市。2020年9月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被定西市公安局安定分局刑事拘留，2020年10月13日被定西市公安局安定分局执行逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。   辩护人张某1，甘肃笃慎律师事务所律师。   原审被告人马某，男，回族，甘肃省广河县人，文盲，农民，住广河县。2009年4月12日因犯贩卖毒品罪被兰州市中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产，2019年5月24日刑满释放。2020年9月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被定西市公安局安定分局刑事拘留，2020年10月13日被定西市公安局安定分局执行逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。   原审被告人张某2，男，汉族，甘肃省定西市人，小学文化，农民，住定西市。1999年2月8日因犯抢劫罪、盗窃罪被原定西县人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金1500元；2007年4月24日因犯盗窃罪被定西市中级人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金2000元；2011年1月4日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被定西市安定区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1000元；2017年11月21日因犯贩卖毒品罪被定西市安定区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；2018年12月10日因犯贩卖毒品罪被定西市安定区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金2000元，2019年6月7日刑满释放。2020年9月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被定西市公安局安定分局刑事拘留，2020年10月13日被定西市公安局安定分局执行逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。   安定区人民法院审理安定区人民检察院指控原审被告人卢某、马某、张某2犯贩卖毒品罪一案，于2021年2月8日作出（2021）甘1102刑初21号刑事判决。宣判后，原审被告人卢某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判决认定，2020年8月26日，被告人卢某让被告人张某2联系为其购买毒品。2020年8月30日，被告人张某2通过微信与被告人马某联系之后，由卢某驾驶×××号“长安”牌小型轿车拉载张某2及吸毒人员董宏锋从定西出发到××县处，以3000元用现场交易的方式从马某处购买毒品海洛因5克，回到定西后卢某与董宏锋将十几片“脑复康”（吡拉西坦片）药片碾成粉末后掺加在购买的该毒品中。   2020年9月1日，吸毒人员庞文博以微信转账的方式给卢某支付300元毒资后，卢某在定西市安定区友谊广场约克酒吧内向庞文博贩卖毒品海洛因0.15克。   2020年9月4日，定西市公安局安定分局民警在定西市××区杨彦斌的家中将卢某抓获，并查获卢某放在杨彦斌家客厅茶几处的毒品海洛因2包，经检验称量，该2包毒品海洛因净重10.0665克。   另查明：被告人张某2到案后，积极配合公安机关的侦查工作，协助民警于2020年9月10日18时许在广河县三甲集镇上集村抓获被告人马某。   原审认定的上述事实，原审被告人卢某、马某、张某2在开庭审理过程中均无异议，且有受案登记表、立案决定书，被告人供述，证人证言，手机微信账单，卡扣照片及来源说明，银行交易明细，通话记录，查获经过，扣押清单及办案说明，鉴定意见，辨认、搜查、提取、称量等笔录，前科材料，户籍证明等证据证实。   原审法院认为，被告人卢某、马某违反国家对毒品的管理制度，分别向他人贩卖毒品海洛因10.2165克、5克；被告人张某2违反国家对毒品的管理制度，居间介绍向他人贩卖毒品海洛因5克。被告人卢某、马某、张某2的行为均构成贩卖毒品罪。被告人卢某到案后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，酌定从轻处罚。被告人马某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后，在五年以内再犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，应从重处罚；被告人马某到案后，如实供述犯罪事实，且能够签署认罪认罚具结书，庭审中自愿认罪认罚，予以从轻处罚。被告人张某2曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后，在五年以内再犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，应从重处罚；被告人张某2到案后，协助公安机关抓获被告人马某，系有立功表现，且能如实供述犯罪事实，并当庭自愿签署认罪认罚具结书，予以从轻处罚。公诉机关指控被告人卢某、马某、张某2犯贩卖毒品罪的事实清楚、证据确实、充分，予以认定；关于被告人马某系累犯、毒品再犯，应从重处罚及被告人马某自愿认罪认罚，建议对被告人马某所犯贩卖毒品罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金的量刑意见成立，予以采纳；关于被告人张某2系累犯、毒品再犯，应从重处罚及被告人张某2有立功表现，自愿认罪认罚，建议对被告人张某2所犯贩卖毒品罪判处有期徒刑二年，并处罚金的量刑意见成立，予以采纳。被告人卢某关于其行为应以非法持有毒品罪定罪，请求判处有期徒刑三年的辩护意见不成立，不予采纳。被告人马某请求对其从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。被告人张某2请求对其从轻处罚，并请求对其判处一年六个月至二年有期徒刑的辩护意见成立，予以采纳。被告人卢某的辩护人关于卢某贩卖毒品10.2165克的事实不清、证据不足，应当以贩卖毒品0.15克、非法持有毒品10.0665克定罪量刑的辩护意见与法律规定不符，不成立，不予采纳；关于卢某家属愿意积极缴纳罚金的辩护意见，截止目前，其家属并未缴纳罚金，该辩护意见不成立，不予采纳；关于卢某如实供述自己的犯罪事实，系初犯，自愿认罪、悔罪态度较好，建议从轻判处的辩护意见成立，予以采纳。被告人马某的辩护人关于马某能够如实供述自己的罪行，自愿签署认罪认罚具结书，认罪悔罪态度较好，建议从轻判处的辩护意见成立，予以采纳。被告人张某2的辩护人关于被告人张某2有立功表现，能够如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，建议从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。根据被告人卢某、马某、张某2犯罪的性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第三百五十七条，第二十五条第一款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人卢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元；被告人马某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3000元；被告人张某2犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2000元。二、随案移送的“oppo”牌黑色手机一部、“vivo”牌V85A型红色手机一部、“华为”牌MRD-AL00型手机一部，“思航”牌SH400型白色厨房秤一台、银色电子秤一台，依法没收。三、随案移送的人民币300元，依法没收，上缴国库。   卢某上诉理由及辩护人意见，对上诉人应当以贩卖毒品0.15克，非法持有毒品10.0665克定罪处罚。原审认定事实错误，量刑过重，请求减轻处罚。   经审理查明，二审查明的事实和证据与原判相同，且据以定案的被告人的供述与辩解，证人证言，书证，通话记录，辨认、计量笔录，查获经过等证据均经原审法院庭审予以质证，本院予以确认。   本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律均正确，审判程序合法。关于上诉人及辩护人提出对上诉人应当以贩卖毒品0.15克，非法持有毒品10.0665克定罪处罚。原审认定事实错误，量刑过重的意见。经审理认为，2020年9月4日，上诉人卢某被抓获，并在卢某暂居处查获毒品海洛因。在此前三日，有证据证明上诉人卢某向他人贩卖毒品，且与在案证据相互印证，能够证明上诉人的犯罪事实。根据《毒品犯罪审判武汉会议纪要》规定，其行为构成贩卖毒品罪。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。原审依据上诉人及各原审被告人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，量刑适当。故上诉人的上诉理由不能成立，对其请求不予支持。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 张昱东   审判员 何光凯   审判员 孔 军      二〇二一年五月十七日   书记员 肖 艳