河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6014号上诉人（原审原告）：李先锋，女，1974年10月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：王梦瑶，河南正润律师事务所律师。上诉人（原审原告）：常文博，男，2002年8月14日出生，汉族。委托诉讼代理人：王梦瑶，河南正润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常伟平，男，1989年7月26日出生，汉族。委托诉讼代理人：张明，河南紫鼎律师事务所律师。上诉人李先锋、常文博因与被上诉人常伟平排除妨害纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2021）豫0184民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李先锋及其与常文博的共同委托诉讼代理人王梦瑶，被上诉人常伟平及其委托诉讼代理人张明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李先锋、常文博上诉请求：1.请求二审法院判决撤销新郑市人民法院作出的（2021）豫0184民初757号判决书，改判支持李先锋、常文博的一审诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由常伟平承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误。2007年常东方转让给常建力的老宅上有两层平房八间、瓦房三间，2017年常建力与李先锋将三间瓦房拆除将整个宅院盖满，为常文博盖了涉案三层楼房。而2011年常建力与前妻李爱琴（2001）新民初字第484号离婚诉讼中分割的只是八间平房。一审法院判决认定涉案三层房屋与常建力离婚诉讼中分割的房屋系同一处认定事实错误。二、一审法院判决适用法律错误。常建力在2014年将涉案宅基及房屋赠予给了常文博，常文博接受了赠予，因新郑市国土局不再办理此类土地使用证变更手续，常建力遂向北××村委会提出申请，村委会出具了证明材料，该赠予行为已经完成。常建力2014年的转让行为是赠予行为而非遗嘱行为，常文博已经取得了涉案房屋的所有权。三、一审法院判决证据不足。李先锋与丈夫常建力出资为常文博盖了三层楼房，该三层楼房归常文博所有，一审法院却在没有任何证据的情况下直接判决认定涉案房屋归常文斌所有，一审法院判决证据不足。四、一审法院判决违反了《土地管理法》一户一宅的规定。常文斌在北××村已经有了一处宅基院，一审法院又把涉案宅院判决归常文斌所有，常文斌就拥有了两处宅院。五、常伟平构成侵权。涉案房屋归常文博所有，2019年7月，李先锋电话告知常伟平要收回房屋，常伟平同意说会把东西腾空，但之后常伟平却拒不腾空返还房屋，常伟平的行为构成侵权，应当停止侵害返还李先锋、常文博房屋。常伟平辩称，一、李先锋、常文博对案涉房屋没有处分权，李先锋、常文博主体不适格。常伟平使用的房屋系案外人常文斌所有，常伟平与常文斌协商一致后使用，未侵犯李先锋、常文博的权益。涉案三层房屋系常文斌之父常建立在世时与常文斌共同修建，常文斌之母李爱琴与常建立2001年离婚调解协议约定，东边四间平房归常建立和常文斌所有。虽常建立与李先锋再婚，常建立于2019年去世后，房屋并未登记至李先锋、常文博名下，常文斌有处分权，常伟平经常文斌同意使用完全合法。李先锋、常文博称常建立在2014年将涉案房屋赠与常文博没有事实和法律依据。二、常伟平与常建立、常文斌系亲属关系，不支付租金使用房屋得到了常文斌的许可，未给李先锋、常文博造成损失，请求法院驳回上诉。李先锋、常文博向一审法院起诉请求：1.判令常伟平停止侵害，腾空李先锋、常文博所有的位于河南省新郑市××北常××号房屋内的物品，将房屋恢复原状并返还李先锋、常文博；2.判令常伟平赔偿李先锋、常文博损失2万元；3.本案诉讼费由常伟平承担。一审法院认定事实：2001年4月23日，李爱琴与常建立因离婚纠纷诉至该院，后在该院主持下双方形成一致调解意见，并对婚后所盖房屋进行了分割，（2001）新民初字第484号民事调解书第三条载明：“八间平房，东边四间平房归常建立和长子所有，西边四间平房归李爱琴和次子所有”。调解书还明确李爱琴与常建立的长子为常文斌、次子为常记彬。2007年2月28日常东方、常建立签订《房屋所有权转让协议》，第一条主要内容：坐落在北××××组常东方老宅，四间两层平房共八间，所有权应归常建立。第二条主要内容：常东方老宅三间瓦房，常东方自愿将所有权转让给常建力。2007年3月2日新郑市孟庄法律服务所出具《见证书》对上述《房屋所有权转让协议》的真实性予以见证。2014年10月21日新郑市孟庄镇北××村委会出具证明，主要内容：“兹证明北××村民四组村民常东方经协商将宅基地及房屋归儿子常建立所有，现常建立把宅基地及房子给三子常文博所有，并已公证。特此证明”2014.10.21，常国伟、常现岭。2017年冬常建立儿子常文斌将涉案房屋钥匙交给常伟平，由常伟平管理使用，常伟平将其大枣存放在涉案房屋中。2021年1月18日，李先锋、常文博认为常伟平侵犯了其权益，给其造成一定的损失，故诉至该院，形成本诉。另查明，1.涉案房屋、（2001）新民初字第484号民事调解书中分割的房屋、2007年2月28日《房屋所有权转让协议》第一条所指房屋系同一处。2.2021年2月22日北××村民委员会出具证明一份，证明，常文斌与常文彬系同一人、常记彬与常继彬系同一人。常建立与常建力系同一人。3.涉案房屋土地使用者登记为常东方，但房屋并未办理权属登记证明。一审法院认为，排除妨害、返还原物请求权，是指所有权人在权利受到他人不法阻碍或妨害时，或者其物被他人非法占有，依法请求法院予以排除，要求占有人返还原物的权利。《中华人民共和国民法典》第二百零九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外；第二百二十九条规定，因人民法院、仲裁机构的法律文书，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效时发生法律效力；第二百三十条规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。本案中涉案房屋（2001）新民初字第484号民事调解书确认归常建立与常文斌所有，常建立、常文斌依法取得涉案房屋的所有权；庭审中，李先锋、常文博提交的视频光盘、2014年10月21日北××村委会出具的证明等证据，不足以证实常文博依据遗嘱继承的方式取得涉案房屋所有权。综上涉案房屋既未登记在李先锋、常文博名下，其提交的证据亦不足以证明其通过遗嘱继承或者其他法定形式取得涉案房屋的所有权，故关于其主张的排除妨害、返还原物、赔偿损失的相关诉求，无事实与法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第二百零九条、第二百二十九条、第二百三十条、第二百三十五条、第二百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回李先锋、常文博的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取计150元，由常文博、李先锋负担。本院二审期间，李先锋、常文博提交证据如下：第一组、照片五张，拟证明：常建力家共有三处宅基院，常建力的三个儿子一人一处，两层钢结构宅院分给了常继斌、三层带院的宅院分给了常文斌、涉案三层宅院分给了常文博，常文博为涉案宅院的权利人的事实；第二组、协议一份、收据6页、证人身份证复印件2份及书面证言3份，账户明细对账单1份，拟证明：1.案涉房屋建设前宅基地上有三件瓦房、两层八间平房，2017年8月建设成涉案三层楼房的事实；2.常文斌、常继斌、常文博的宅院都是常建力与李先锋出资所盖的事实。常伟平质证认为，对第一组证据，五张照片中有三张是常文斌的456号院，有相关证明，其他与本案无关；对第二组证据，真实性和证明目的均有异议，与（2001）新民初字第484号民事调解书内容相悖。本院认为，虽常伟平对常文博、李先锋提交证据的证明目的均有异议，但二人提交证据显示与常建力签订建房协议的相对方为耿六群，证据中的其他证人证言亦不足以证明其证明目的。本院经审理查明事实与一审认定事实相一致。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案为排除妨害纠纷，李先锋、常文博诉至法院要求常伟平停止侵害，将案涉房屋恢复原状并予以返还。《中华人民共和国民法典》第二百三十六条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨碍或者消除危险”。此时妨害排除请求权的权利主体应为所有人或者依法律规定行使所有权权能的人以及他物权人。虽（2001）新民初字第484号民事调解书显示，八间平房，东边四间平房归常建立和长子常文斌所有，西边四间平房归李爱琴和次子常继斌所有。但根据双方提交证据显示，诉争房屋在原该八间房屋基础上进行了添附，案外人常文斌及李先锋、常文博均主张基于添附行为而对案涉房屋享有所有权。但综合双方目前举证，双方提交证据均不足以认定对诉争房屋享有所有权。依此，一审判决驳回李先锋、常文博排除妨害、返还原物等诉请，并无不当。综上所述，李先锋、常文博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人李先锋、常文博负担。本判决为终审判决。审判长  杨彦浩审判员  秦 宇审判员  赵俊丽二〇二一年五月二十四日书记员  佟欣玮