湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终857号上诉人（原审被告）：刘会荣，男，1949年10月26日出生，汉族，住湖南省常宁市。上诉人（原审被告）：刘会柴，男，1953年11月15日生，汉族，住湖南省常宁市。上诉人（原审被告）：刘会立，男，1957年1月24日生，汉族，住湖南省常宁市。上诉人（原审被告）：刘会亲，男，1961年10月20日生，汉族，住湖南省常宁市。上诉人（原审被告）：刘会堂，男，1964年8月24日生，汉族，住湖南省常宁市。五上诉人共同委托诉讼代理人：唐黎，常宁市宜阳法律服务所法律工作者。五上诉人共同委托诉讼代理人：欧新民，常宁市东风法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：黎才德，男，1956年11月7日生，汉族，住湖南省常宁市。委托诉讼代理人：陈斌，湖南明正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱先国，男，1967年5月4日生，汉族，住湖南省常宁市。上诉人刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂因与被上诉人黎才德、朱先国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2020）湘0482民初1921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂不存在选任承揽人的过失，亦不具有防范和制止事故不力的过失，不应承担赔偿责任；2、一审依据《湖南省农村住房建设管理办法》认定刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂违规建房以及将施工事务发包给不具有建筑技能培训合格证的朱先国，具有选任过失，系适用法律错误。该管理办法于2020年1月1日才正式施行，由于规章不具有溯及既往的效力，因此本案显然不能适用上述规章；一审判决适用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》于2019年12月23日修改，并于2021年1月1日起施行，新修订的解释删除了第九条即“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”的内容。新修改的解释已经生效，一审法院适用已经失效的解释条款显然不当。因此，刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂不应承担连带赔偿责任。黎才德辩称，刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。朱先国辩称，请求维持原判。黎才德向一审法院起诉，请求判令：1、朱先国、刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂共同赔偿其经济损失1124810.88元；2、本案诉讼费用全部由朱先国、刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂承担。一审法院认定事实：刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂系兄弟关系，于2019年农历4月份在常宁市××乡××村××组××房，并将房屋工程发包给朱先国施工。黎才德受雇于朱先国，于2019年9月25日在为刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂建设房屋拆模时摔伤，送至常宁市人民医院、常宁市××大学附属南华医院、常宁市第二医院住院治疗。2020年11月4日经南华大学司法鉴定中心重新鉴定，经法医鉴定为四级伤残，依赖程度目前评定为部分依赖。在黎才德治疗期间，朱先国已经支付黎才德医疗费48000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于黎才德与六被告之间是否构成提供劳务关系？黎才德认为，与朱先国之间是一种劳务雇佣关系，因为工程是由朱先国承包的，而且黎才德也在这个工地做了两次事，现在又在这个工地上受了伤，所以劳务关系是成立的。朱先国认为，黎才德与朱先国没有构成任何法律关系，虽然工地是由朱先国承包，黎才德的受伤也是在工地上，但是要查明黎才德是在什么情况下受的伤，朱先国本来是安排黎才德去湘江花园拆竹架的，黎才德自作主张去刘会荣工地上拆模，拆模这个事情根本不需要朱先国喊人去做，装模的人是包装包拆的。黎才德因为这种私自行为造成自己受伤，黎才德受伤的这个情况与朱先国没有任何关系，所以朱先国不承担任何责任。刘会荣等五被告认为，劳务关系与黎才德的受伤是两码事，黎才德是一种私自行为才导致自己受伤的。该院认为，根据黎才德及六被告提交的证据显示，朱先国雇佣黎才德，在其所承包的松柏镇陈家新屋厅屋工地及蓬塘乡刘会荣五兄弟建房工地工作，2019年9月24日晚上，朱先国就第二天的工作安排与黎才德通了电话，2019年9月25日，黎才德到达刘会荣建房工地，且明确告诉了刘会荣，是接受朱先国安排到刘会荣建房工地进行拆模，当时，还有朱先国安排的人员在刘会荣建房工地进行粉刷，黎才德所进行的拆模工作，是朱先国承包刘会荣建房施工的内容范围内。作为雇主，对受雇人的选任、监督、管理上有注意义务，受雇人从事雇佣活动，其意志和行为受雇主的约束和支配。虽然，朱先国辩称其系安排黎才德到湘江花园工地拆竹架子，但并未对2019年9月24日晚上就工作安排与黎才德通电话的内容提供证据予以证实，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”之规定，黎才德是受朱先国安排、指示到刘会荣五兄弟家建房工地提供劳务，黎才德与朱先国之间形成劳务雇佣关系。二、关于黎才德因此次事故所造成的经济损失为多少？根据相关法律规定的对其赔偿项目和标准，核定如下：1、医疗费：根据医疗机构出具的医疗票据，黎才德的医疗费为85852.3元（含法医鉴定费1800元）；2、住院伙食补助费：截至2020年7月20日，黎才德在常宁市中医院、常宁市第二人民医院住院189天，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天，核定住院伙食补助费18900元；3、营养费：根据鉴定机构意见及住院情况，营养期为189天，核定营养费189天×30元/天＝5670元；4、残疾赔偿金：黎才德虽系农业家庭户口，但其已经于2015年自购房居住在常宁市水口山镇云晟新区（属城区）。其已年满63周岁，经司法鉴定为四级伤残，参照湖南省统计局公布的本案辩论终结时的上一统计年度即2019年度城镇居民可支配收入的相关统计数据，核定残疾赔偿金39842元/年×17年×70%＝474119.8元；5、护理费：截至2020年7月20日，黎才德共住院189天，其住院护理期限应为189天，参照城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资66816元工资标准计算，核定住院护理费189天×66816元/365天＝34598元；出院护理费根据黎才德年龄、健康状况等因素确定护理期限暂计五年（五年护理期满后，黎才德可以另行主张护理费），因残疾不能恢复生活自理能力护理依赖程度，经鉴定为部分依赖护理，故酌定为50%，核定出院护理费为5年×66816元/年×50%=167040元；6、误工费：黎才德截止定残之日，住院误工105天，参照城镇非私营单位建筑业年平均工资57031元工资标准计算，核定误工费为105天×57031元/365天＝16406元；7、交通费：黎才德主张2000元，但未提供合法票据，考虑该项费用确有发生，酌情核定为1000元；8、后续治疗费用：根据鉴定意见认定为3000元；9、器具费：根据鉴定意见，认定为5000元；10、精神抚慰金：根据黎才德的伤残程度，认定为40000元。以上黎才德的经济损失合计为851586.10元。三、关于黎才德的损失由谁来承担？该案的责任由谁来承担？黎才德认为，本案应由朱先国与刘会荣等几位业主承担连带赔偿责任，刘会荣等五位业主是共同赔偿责任。且朱先国与刘会荣等五位业主要承担主要赔偿责任。六被告认为在本案中没有过错，不承担责任。该院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，朱先国雇请黎才德等人施工作业，双方形成劳务关系，朱先国系接受劳务方，且是施工承包受益人。朱先国未取得建筑技能培训合格证，明知刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂房屋改建时没有设计方案及设计图，安排黎才德等人到刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂家进行房屋建设施工，朱先国在施工作业时忽视现场安全管理，既不在现场监督和管理，又未为雇员提供安全的工作环境，未对施工人员提供安全帽、保险绳等安全设施，事故发生后又未对受害人积极送医抢救，以致造成人身伤残的安全事故，具有重大过错，应承担本案的主要责任。即60%的责任，计510951.66元（851586.10元×60%）。黎才德在未取得建筑技能培训合格证的情形下，忽视自身安全，未注意安全防范义务，从而导致事故发生，因此其自身具有较大过错，负有一定的责任即40%的责任，计340634.44元（851586.1×40%）。《中华人民共和国城乡规划法》规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”、第四十一条第二款规定“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。”，《湖南省农村住房建设管理办法》规定，农村村民新建、改建、扩建农村住房必须由村民向村民委员会提出申请，经乡镇人民政府组织有关单位和人员进行现场核查，由乡镇人民政府依法办理规划许可、用地审批手续。村民应当按照审批要求建房。未经批准，不得建房。且该办法规定，“村民建房，应当选择建筑技能培训合格的农村建筑工匠或者有资质的建筑施工企业施工，并签订书面施工合同，明确双方权利和义务，约定住房保修期限和责任。”“农村建筑工匠或者建筑施工企业不得为未取得规划许可、用地审批或者违反规划许可、用地审批规定的农村村民进行住房建设。”，本案中，刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂因改建房屋未获得相关部门审批系违规，在黎才德未达到规定期限就去拆模，具有安全隐患的情形下虽然予以提醒，但却未进行有效制止而导致事故发生，存在防范和制止事故不力的过失，故刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂具有较大过错，应承担相应的责任。因此刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂应在朱先国所承担的赔偿责任范围内承担40%的责任，计204380.66元（510951.66元×40%）。朱先国承担60%责任，计306570.99元（510951.66×60%）。另刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂将施工事务发包给不具有建筑技能培训合格证的朱先国，具有选任过失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂还应对朱先国的赔偿责任承担连带责任。综上所述，黎才德要求六被告赔偿因提供劳务受害所产生的医疗费、残疾赔偿金等经济损失的诉讼请求符合法律规定，部分予以支持；但其诉请金额过高，已予以核减，且受害人具有相应过错，具体数额以核定为准。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院》第九条第二款、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、黎才德各项损失共计851586.10元，由朱先国赔偿306570.99元,核减其已支付的48000元，还应支付258570.99元;由刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂共同赔偿204380.66元，其余损失由黎才德自行承担。刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂对朱先国的赔偿份额负连带赔偿责任；二、驳回黎才德的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13293元，财产保全费3020元，共计16313元，由朱先国负担5872元，由刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂共同负担3915元，由黎才德负担6526元。在本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂在本案是否有过错，是否应当承担赔偿责任；2、刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂对朱先国承担的赔偿份数是否应当承担连带赔偿责任。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂在本案是否有过错，是否应当承担赔偿责任的问题。本案中，刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂将其农村自建两层住宅发包给朱先国，双方形成承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”规定，涉案房屋从装模到朱先国安排黎才德拆模只有6天时间，明显不符合工期要求，应认定朱先国建筑技能欠缺、经验不足，因此可以认定刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂存在选任过错，加之刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂未举证证明其有合法的建筑审批手续，且未提供设计方案及设计图，同时，虽对黎才德未达规定期限就去拆模的行为予以了提醒，但未能有效制止，亦有定作、指示过错，故一审判决认定刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂在朱先国所承担的赔偿责任范围内承担40%的责任并无不当。刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂上诉主张其没有选任过失和不具有防范和制止事故不力的过失，不应承担赔偿责任，与法相悖，本院不予支持。二、关于刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂对朱先国承担的赔偿份额是否应当承担连带赔偿责任的问题。连带责任是最严格的责任，必须由法律直接规定或者当事人之间约定。建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项规定，对于村庄建设规划范围内的农民自建两层(含两层)以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。从上述规定来看，国家对于农民自建低层住宅的建筑资质并没有作出明确要求，因此不能适用原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，故刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂对朱先国承担的赔偿数额不应承担连带赔偿责任。一审判决适用法律有误，本院予以纠正。故刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂关于一审判决适用法律错误，其不应承担连带赔偿责任的上诉主张成立，本院予以支持。综上，刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院》第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省常宁市人民法院(2020)湘0482民初1921号民事判决第二项；二、变更湖南省常宁市人民法院(2020)湘0482民初1921号民事判决第一项为：被上诉人黎才德各项损失共851586.10元，由被上诉人朱先国赔偿306570.99元，核减其已支付的48000元，还应支付258570.99元，由上诉人刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂共同赔偿204380.66元，其余损失由被上诉人黎才德自行承担；上述判决给付义务，限在本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回被上诉人黎才德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费13293元，财产保全费3020元，共计16313元，由被上诉人黎才德负担6526元，被上诉人朱先国负担5872元，上诉人刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂共同负担3915元；二审案件受理费13293元，由刘会荣、刘会柴、刘会立、刘会亲、刘会堂负担7395元，朱先国负担5898元。本判决为终审判决。审判长  罗润成审判员  文 芳审判员  王海华二〇二一年五月十八日法官助理周隽斓书记员张蕾