河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫民再112号 再审申请人(一审被告、二审上诉人):河南吉隆置业有限公司。住所地:河南省郑州市金水区天明路86号10层1005号。 法定代表人:刘文军,该公司总经理。 委托诉讼代理人:张宇宁,河南松皓律师事务所律师。 委托诉讼代理人:赵晓阳,河南五明律师事务所律师。 被申请人(一审原告、二审上诉人):林州二建集团建设有限公司。住所地:河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。 法定代表人:郭跃立,该公司董事长。 委托诉讼代理人:刘保江,河南广亚律师事务所律师。 再审申请人河南吉隆置业有限公司（以下简称吉隆公司）因与被申请人林州二建集团建设有限公司（以下称林州二建）建设工程施工合同纠纷一案,不服本院(2018)豫民终1337号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2020年12月26日作出（2020）最高法民申4249号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2021年4月8日公开开庭审理了本案。再审申请人吉隆公司的委托诉讼代理人张宇宁、赵晓阳，被申请人林州二建的委托诉讼代理人刘保江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉隆公司申请再审称：一、有新证据证明吉隆公司已将安元彬欠申来和王建辉的材料款全额支付，二审仅认定偿还申来欠款788400元中49980元和王建辉欠款712000元中的50000元错误。二、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、本案的综合楼系安元彬、孙守林借用林州二建的资质施工，而吉隆公司并未与林州二建签订有关党建综合楼部分的施工合同，安元彬、孙守林亦未以林州二建的名义施工，故本案的案涉工程款应当扣除中的党建综合体部分应从中扣除。而原审仍将本案党建综合楼认定为林州二建施工，并判令吉隆公司向林州二建支付该工程款，缺乏证据证明。2、原审将案涉工程6、7号楼工程款按实际工期计付，缺乏证据证明。吉隆公司有大量证据证明，该工程工期严重逾期，系由施工人的原因造成的，应当由施工人承担工期逾期的责任，该工程价款应按鉴定报告中约定工期价款计付。3、原审已查明孙守林系实际施工人，却未将孙守林自认收到工程款予以扣减。孙守林自认收到吉隆公司3343800元工程款及以房抵债的7246272元工程款，二审仅认定391680元，剩余工程款未认定。4、原审认定吉隆公司向林州二建退还100万元履约保证金，缺乏证据证明。（1）案涉工程系安元彬、孙守林借用林州二建的资质承建，履约保证金系从安元彬账户直接转账给吉隆公司的，并非林州二建支付，不应将该款退还给林州二建。（2）吉隆公司与林州二建所签合同已明确约定，案涉工程如有转包的，保证金不予退还。（3）吉隆公司与林州二建所签合同已经明确约定，如工程工期超过20天，履约保证金不予退还。现有多份证据证明林州二建实际施工的案涉工程存在工期严重拖延，超出合同约定工期20天，吉隆公司不应再将该履约保证金退还。三、原审适用法律确有错误。1.二审认定孙守林系案涉工程6、7号楼及党建综合楼的实际施工人，应当参与本案的审理，但原审法院未将其列为当事人参与诉讼，二审直接将吉隆公司已支付孙守林的少部分工程款予以认定，绝大部分工程款未认定，二审对该部分工程款一裁终局，违反我国民事诉讼法规定的两审终审的法律规定，亦违反《最高人民法院关于适用的解释》第七十二、七十三条之规定，剥夺了吉隆公司和孙守林的上诉权。2.案涉工程尚未结算，不应支付工程款利息。综上，吉隆公司请求驳回林州二建的诉讼请求。 林州二建辩称，吉隆公司股东与孙守林老家是一个地方的，并且存在着非常密切的关系，案涉工程也是孙守林作为中间人进行介绍的，孙守林与劳务承包人王进良系老表关系，根据种种行为可以证明，上述人员之间存在恶意串通、虚假诉讼的事实。本案是林州二建与吉隆公司之间的纠纷，孙守林是不是实际施工人需另案查明，二审对该事实认定，严重损害了林州二建的利益。林州二建委派的施工人是安元彬，并没有委派过孙守林，孙守林和王进良合伙承包了劳务施工，因不涉及林州二建的利益，其未申请再审。再审对此应予纠正。一、吉隆公司所称的新证据不属于新证据，且不足以证明其在二审判决前全额支付。如果吉隆公司真的全部支付了款项，该案诉讼长达四年，吉隆公司除了提交4.9万元的转账凭证没有提交其他任何支付证据。因此其称的新证据不属于新证据。以房抵账没有房屋交接的手续，不能证明在二审判决之前已经履行了支付行为，所称新证据明显不真实。假如真实，吉隆公司长达四年拒不提交，也应当定为其恶意怠于提交证据，从而承担不利后果。二、吉隆公司与孙守林恶意串通，对孙守林认可的无证据证明的事实不予认定正确。1.吉隆公司和孙守林共同排除安元彬施工6、7号楼和综合服务楼，吉隆公司和孙守林分别提交就综合服务楼签订的两份不一致的合同等，证明明显恶意串通。2.王进良是6、7号楼和综合服务楼的劳务承包人。3.林州二建在二审提交判决证明，其支付了6、7号楼和综合服务楼的商砼款，这些事实与证据均证明安元彬参与了施工，林州二建承担该工程的相关费用更证明了该事实。在诉讼中吉隆公司与孙守林共同否认安元彬对此施工，明显属于恶意串通，虚假陈述。吉隆公司的有效支付款项，原审已依法认定。在吉隆公司和孙守林存在恶意串通的情形下，不能仅凭无证据支持的孙守林自认就予以认定，且停工之后的付款行为不能认定是向林州二建支付的款项。三、工程不能在约定期间内竣工，造成延误是吉隆公司拖欠工程款造成的，应当由其承担不利的后果。因此，按实际工期确定工程价款正确。四、吉隆公司与林州二建签订的合同中约定了保证金，安元彬作为施工人负责缴纳保证金，应当视为代表林州二建履行合同义务，林州二建主张该款项也得到了安元彬认可，因此判决吉隆公司返还保证金的结果正确。五、吉隆公司和林州二建涉案工程签订有书面合同，安元彬是代表林州二建对一至七号楼和综合服务楼进行了施工，且孙守林承认施工资质上均是加盖了林州二建的印章，依据合同林州二建有权起诉吉隆公司，无需实际施工人参与诉讼。综上，林州二建认为应驳回吉隆公司的再审申请。 林州二建于2015年10月26日向河南省开封市中级人民法院（以下称一审法院）提起诉讼，请求：1.判令吉隆公司支付林州二建工程款29468263.34元及利息（按同期银行贷款利率自2015年4月10日至实际还款日）；2.判令吉隆公司退还林州二建保证金100万元及利息(按同期银行贷款利率自2014年11月28日至实际还款日);3.本案的一切费用由吉隆公司负担。 一审法院查明：2013年8月6日，吉隆公司、林州二建签订建设工程施工合同（多层）和建设工程施工合同（高层）两份，林州二建承建吉隆公司发包的开封县曲兴镇和谐家园中心社区多层建筑1-5号楼，建筑面积28683平方米；高层建筑6-7号楼，建筑面积23747.80平方米。承包方式为包工包料，取费按河南2008版《河南省建设工程量清单综合单价》及《河南省安装工程量清单综合基价》规定和相关的材料价格信息计取。其中，取费当中，安全文明施工费只计取基本费，规费只计取意外伤害保险，在此基础上，按取费后的总造价向发包方优惠7%作为合同承包价格。工期从2013年7月20日至2014年7月20日。合同签订后，林州二建依约向吉隆公司缴纳履约保证金100万元，并组织工人进行了施工。在施工期间，林州二建又为吉隆公司承建了综合楼工程，双方未签订书面合同。工程至主体封顶，期间吉隆公司向林州二建支付了部分工程款。2015年5月13日，吉隆公司以林州二建不能施工为由向其下达了解除合同通知书，限期让林州二建撤离现场。后双方因工程款问题，纠纷成讼。在诉讼过程中，根据林州二建申请，一审法院委托河南华荣工程咨询有限公司对开封县××镇××号楼××楼的工程量及价款进行了鉴定。鉴定结论为：1-5号楼鉴定造价8733301.11元（不含文明施工费和垂直运输及综合脚手架费），安全文明施工费为223124.84元，垂直运输及综合脚手架费按60%计取为819718.90元，按70%计取为956343.20元，按80%计取为1092959.92元。6-7号楼按实际工期计算，鉴定造价9377735.44元（不含文明施工费和垂直运输及综合脚手架费），安全文明施工费为235900.68元，垂直运输及综合脚手架费按50%计取为812337.30元，按60%计取为974801.86元，按70%计取为1137270.60元。6-7号楼按合同工期计算，鉴定造价9345763.10元（不含文明施工费和垂直运输及综合脚手架费），安全文明施工费为235900.68元，垂直运输及综合脚手架费按50%计取为815135.28元，按60%计取为978159.40元，按70%计取为1141187.92元。综合办公楼按下浮7%计取，鉴定造价1108848.07元（不含文明施工费和垂直运输及综合脚手架费），安全文明施工费为26669.59元，垂直运输及综合脚手架费按70%计取为77243.12元，按80%计取为88277.52元，按90%计取为101221.10元。综合办公楼按不下浮计算，鉴定造价1192309.75元（不含文明施工费和垂直运输及综合脚手架费），安全文明施工费为28676.98元，垂直运输及综合脚手架费按70%计取为83057.12元，按80%计取为94922.06元，按90%计取为108839.89元。 一审法院认为，该案系建设工程施工合同纠纷，林州二建、吉隆公司争议焦点为：一、合同效力问题。2013年8月6日，林州二建、吉隆公司签订的建设工程施工合同（多层）和建设工程施工合同（高层），经过双方法定代表人签字盖章并盖有双方单位公章，系双方真实意思表示，符合法律规定，合同有效。二、关于工程价款。经法院委托，河南华荣工程咨询有限公司出具的鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定人员具备鉴定资质，应作为认定该案工程价款的依据。根据鉴定意见，可以确认林州二建施工工程价款为：1-5号楼鉴定造价8733301.11元，安全文明施工费为223124.84元，垂直运输及综合脚手架费根据林州二建施工工程占全部工程之比例酌定按70%计取为956343.20元。6-7号楼按实际工期计算，鉴定造价9377735.44元，安全文明施工费为235900.68元，垂直运输及综合脚手架费根据林州二建施工工程占全部工程之比例酌定按60%计取为974801.86元。综合办公楼未订立书面合同，应参照双方签订的建设工程施工合同按下浮7%计取，鉴定造价1108848.07元，安全文明施工费为26669.59元，垂直运输及综合脚手架费林州二建施工工程占全部工程之比例酌定按80%计取为88277.52元。综上，吉隆公司应支付的工程价款为21725002.31元。三、已付工程款问题。1.吉隆公司支付给林州二建账户内的6685000元有转账凭证，林州二建亦予以认可，予以确认。2.吉隆公司称给付林州二建工地负责人安元彬的2475301元工程款，其中2014年12月9日的5400元、2014年12月12日的2570元、2014年12月22日的4860元，吉隆公司未提供支付凭证，林州二建不予认可，不予认定。2015年10月16日收款人为鲁志刚、金额为50000元的中国民生银行转款凭证，林州二建称该款王建辉于当日出具收到条，该两笔款系同一款项，如认可吉隆公司代林州二建支付给王建辉的款项中有这50000元，就不应在支付给安元彬的款项中予以计算。因两份票据收款人不同，林州二建无证据证明王建辉2015年10月16日出具的收条系为吉隆公司当日支付给鲁志刚的50000元所出具，故该50000元应认定为吉隆公司向安元彬支付的工程款。吉隆公司提供的2015年10月21日支付给申来的49980元转账凭证，因安元彬向申来出具了欠条并同意由林州二建直接支付给申来，故该49980元应从林州二建代付申来的款项中予以扣除，不应再算作支付给安元彬的工程款。故吉隆公司支付给安元彬的工程款认定2412491元，其余62810元不予认定。3.吉隆公司所称支付给孙守林的现金3343800元和孙守林以房抵债的1795572元，首先，孙守林与吉隆公司之间不存在合同关系，吉隆公司在一审两次开庭的不同时间提供了两份内容相同的工程承包协议书，2016年2月16日提供的系复印件，甲方只有授权代表曹于杰的签字，乙方孙守林签字（未摁手印）。2017年12月28日提供的工程承包协议书系原件，甲方加盖了吉隆公司的公章，乙方孙守林加盖了手印，两份协议书均没有签署签字时间，但协议书第十四条第二项又明确写明“本协议于2015年3月20日在郑州金水区签署”，此时吉隆公司已向林州二建下达了解除合同通知书，不能证明孙守林对该案林州二建承包的工程进行了施工。其次，综合办公楼的所有施工资料均在林州二建处，孙守林未提供任何施工资料，且该款远远大于鉴定机构对综合办公楼的鉴定价格，林州二建也未委托吉隆公司向孙守林支付工程款。再次，吉隆公司未提供向孙守林支付工程款的银行转款凭证，且多为大额款项，仅有孙守林出具的收条，既不合常理，又不符合规定，以房抵债更没有提供任何证据，该款林州二建不予认可，不予认定。4.吉隆公司代林州二建垫付的款项。林州二建向王建辉出具欠款712000元的欠条，同意由吉隆公司直接将款项支付给王建辉，吉隆公司仅支付了50000元，其余未提供支付凭证；林州二建向申来出具欠款788400元的欠条，同意由吉隆公司直接将该款支付给申来，吉隆公司仅支付了49980元，其余未提供支付凭证；2015年9月4日吉隆公司支付给张永发工资2000元，该款有张永发书写的收条，林州二建予以认可。另，吉隆公司称代林州二建支付电费734773.74元，因2015年5月份双方已解除合同，之后产生的费用163809.55元不应由林州二建承担。林州二建辩称2014年10月份其已停止施工，之后产生的费用不是其使用的，因未提供证据证明其具体的停工时间，该期间的费用林州二建应予以承担。林州二建辩称发票显示用电主体不是林州二建，吉隆公司在施工中也在使用电，不能证明全部是林州二建用电费用，林州二建愿意承担一半费用的辩解理由成立，认定吉隆公司代林州二建支出电费285482.1元｛（734773.74元－163809.55元）÷2｝。吉隆公司替林州二建垫付款项共计387462.10元（50000元＋49980元＋2000元＋285482.1元）。吉隆公司向林州二建支付工程款共计9484953.10元（6685000元＋2412491元＋387462.10元），吉隆公司还应向林州二建支付工程款12240049.21元（21725002.31元－9484953.10元）。根据相关法律规定，作出（2015）汴民初字第269号民事判决：一、吉隆公司自本判决生效后十日内支付给林州二建工程款12240049.21元及利息（按同期银行贷款利率自2015年4月10日至实际还款日）；二、吉隆公司自本判决生效后十日内退还林州二建保证金100万元及利息(按同期银行贷款利率自2015年4月10日至实际还款日)；三、驳回林州二建的其他诉讼请求。案件受理费194141元，由林州二建负担113501元，由吉隆公司负担80640元。 林州二建和吉隆公司均不服一审判决。林州二建的上诉请求是：一、改判一审判决第一项中支付工程款“12240049.21元”基础上增加2229854.02元（即支付工程款14469903.23元）；第二项中的利息起算时间应为“自2014年10月28日”。二、上诉费和鉴定费由吉隆公司负担。吉隆公司上诉请求是：一、撤销一审判决第一项、第二项；二、将该案发回重审；三、诉讼费用由林州二建负担。 本院二审查明：一、关于孙守林是否参与涉案工程6、7号楼和综合楼施工问题。吉隆公司向提交了以下证据，以证明孙守林是涉案工程6、7号楼和党建综合体（综合楼）的实际施工人：1.2013年9月28日林州二建出具授权委托书，委托安元彬为开封县曲兴镇中心社区工程（即该案工程）的委托代理人。2.2013年8月2日《工地例会》记录和会议签到表，《工地例会》第二项显示，吉隆公司总工、曲兴项目经理李健要求以后项目每周例会，施工单位的两个负责人（安元彬、孙守林）要有其中一个人参加例会，否则按例会纪律缺会处理。3.2013年12月2日吉隆公司与林州二建签订补充协议，安元彬代表林州二建在补充协议上签字，孙守林在该协议上签署“本人同意此协议条款”。4.2014年8月19日工程施工承诺书显示，孙守林、安元彬作为承诺人签字；2014年承诺书一份，显示承诺方为安元彬、孙守林，林州二建作为监督方盖章。5.1-5号楼进度计划时间节点、6-7号楼进度计划时间节点、党建综合体进度计划时间节点各1份，2013年9月5日孙守林、安元彬均在上面签字。6.《曲兴中心社区工程质量保证措施》1份，显示孙守林、安元彬均在上面签字。7.2017年12月28日一审法院庭审笔录，孙守林作为证人出庭作证，称涉案工程中的6、7号楼和综合楼是其干的。安元彬称“这个活是我大清包给孙（守林）的”。8.2018年1月31日林州二建的一审委托代理人王庆伟的代理词中认可林州二建支付过孙守林部分劳务款。9.2013年8月26日孙守林与王进良签订《建设工程劳务承包合同》，将6、7号楼和办公楼（综合楼）大清包给王进良施工。10.孙守林支付王进良和其他材料商、设备出租人等款项的收据、借条多份。本院二审认为，上述证据表明，安元彬虽是该案工程项目的负责人，但孙守林参与了涉案工程中6、7号楼和综合楼的施工并分别收取了林州二建和吉隆公司支付的部分工程款。二、关于吉隆公司已付涉案工程的工程款数额问题。（一）关于吉隆公司支付安元彬工程款有争议款项。1.吉隆公司分别于2014年11月26日支付的4590元、2014年12月3日支付的5130元、2014年12月9日支付的5400元、2014年12月12日支付的2570元、2014年12月22日支付的4860元、2014年12月25日支付的6000元，林州二建在二审期间予以认可。2.2015年10月16日吉隆公司通过中国民生银行转给鲁志刚5万元。同日，王建辉出具5万元收条。林州二建称王建辉收到的5万元与鲁志刚收到的5万元是同一笔款，本院二审认为，鲁志刚与王建辉虽是同一天收到5万元或出具收到5万元的收条，但因收款主体不同，林州二建不能证明该两笔5万元为同一笔款，故一审法院认定鲁志刚收到的5万元是吉隆公司向安元彬支付的工程款并无不当，另外，吉隆公司并未向林州二建主张王建辉收到的5万元应视为已支付安元彬的工程款，故一审法院的上述认定不存在重复计算问题。3.因安元彬欠申来工程款788400元，吉隆公司同意代安元彬向申来支付工程款，故2015年10月21日吉隆公司通过中国银行向申来转款49980元，该款应认定为吉隆公司已支付安元彬的工程款。一审法院以安元彬向申来出具欠条并同意由林州二建直接支付给申来为由，对吉隆公司支付的该笔款项不予认定为已付安元彬工程款错误，应予纠正。但吉隆公司主张5万元数额错误，应为49980元。4.吉隆公司主张代安元彬购买建筑材料款应作为已支付工程款并提交了安书才出具的收到条，本院二审认为，该收到条并不显示是收到的吉隆公司建筑材料，也不显示材料款数额，且在已认定安元彬收到吉隆公司工程款中已包括了部分材料款，故吉隆公司主张代安元彬购买建筑材料款应作为已支付工程款的理由不能成立，不予认定。吉隆公司已支付安元彬工程款为2475281元。（二）关于吉隆公司代林州二建支付电费734773.74元问题。1.2019年7月29日，国网河南省电力公司开封市祥符供电公司运维检修部出具证明，证明户名为开封县曲兴镇人民政府、户号为7420276734（原户号为2600084555）的用户自2013年6月报装，2017年7月销户，变压器在用电期间用于曲兴镇和谐家园小区基建用电。2.2013年8月6日林州二建与吉隆公司签订的《建设工程施工合同》（多层）第十二条约定，林州二建必须按时缴纳施工用水、用电费用。3.2015年5月双方解除合同，林州二建称其于2015年5月13日撤离工地现场。基于上述事实，本院二审认为，林州二建应承担自施工（2013年8月）至2015年4月期间的电费，合计699731.69元。一审法院判令双方平均分担电费缺乏事实依据，应予纠正。（三）关于吉隆公司支付孙守林工程款的认定问题。正如二审法院前述认定，孙守林参与了涉案工程中6、7号楼和综合楼（办公楼或称党建综合体）的施工，故吉隆公司直接支付给孙守林的工程款应作为已支付林州二建的工程款，否则将会导致吉隆公司重复付款，损害吉隆公司的合法权益。1.吉隆公司一审和上诉主张已支付孙守林工程款3343800元（吉隆公司二审提交证据“吉隆公司向孙守林支付款明细表”显示已支付孙守林工程款3426480元），本院二审认为，由于林州二建和吉隆公司已经于2015年5月解除涉案工程合同，孙守林承认之后其单独施工，故吉隆公司支付孙守林工程款的时间应截止到2015年4月底前。吉隆公司主张自2013年10月3日至2015年2月17日共支付孙守林工程款3101680元，并提交了孙守林出具的收条等证据，孙守林对此予以认可。林州二建辩称吉隆公司向孙守林支付工程款中有大额款项没有银行转款凭证，仅有孙守林的收条，不合常理。本院二审认为，孙守林认可收到吉隆公司支付的工程款3101680元中，其中2013年10月3日的10万元、2013年11月7日的60万元、2014年1月2日的31万元、2014年1月4日的40万元、2014年1月18日的50万元、2014年1月23日的50万元、2014年1月26日的10万元、2014年5月26日的20万元均为大额款项，吉隆公司均没有提交上述款项的转账凭证，仅有孙守林的收条，既不符合企业财务管理制度，吉隆公司和孙守林也没有作出合理解释。因吉隆公司不能证明真实支付上述款项的行为，故对于上述款项共计271万元不予采信，对于剩余的391680元予以采信，认定孙守林收到吉隆公司支付工程款391680元。2.吉隆公司一审和上诉主张以房抵债给孙守林工程款1795572元（吉隆公司二审提交证据“吉隆公司向孙守林支付款明细表”显示已以房抵债给孙守林工程款7246272元），本院二审认为，吉隆公司没有提交充分证据证明已以房抵债给孙守林工程款1795572元（7246272元），故对于吉隆公司主张的以房抵债款项不予认定。三、关于吉隆公司应否支付涉案工程安全文明施工费问题。2013年8月6日吉隆公司与林州二建所签订的《建设工程施工合同（多层）》和《建设工程施工合同（高层）》第十一条第13项约定，承包方在施工过程中，未能达到安全文明施工标准（以监理、发包方现场记录为准），在竣工结算时，发包方有权扣除安全文明施工费。从《工地例会》、《监理工程师通知单》、《工作联系单》、《建筑安全生产隐患整改通知书》等多份证据可以证实，林州二建在涉案工程施工中存在施工工人在施工现场不戴安全帽、未办理安全备案监督手续、起重机械设备未经检测合格擅自投入使用、施工用电不规范等诸多问题且多次整改未到位，故涉案工程的安全文明施工费485695.11元应予扣除。四、关于垂直运输及综合脚手架费用问题。林州二建称依据河南省建设厅、河南省发展和改革委员会2008年8月31日发布的《河南省建设工程工程量清单综合单价》通知，原《河南省建筑和装饰工程综合基价（2002）》已经于2008年12月1日起废止，鉴定意见使用已经废止的定额错误。本院二审认为，河南华荣工程咨询有限公司对涉案工程的工程量及价款的鉴定意见中第七条“鉴定依据”第4项显示，鉴定机构适用的是《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及配套的定额解释及计价办法，故林州二建称鉴定机构适用定额标准错误的主张缺乏事实依据，不予采纳。根据鉴定机构的鉴定意见，该案工程中的1-7号楼依据合同没有完成全部施工内容，鉴定机构出具三种计取垂直运输及综合脚手架费比例的意见，一审法院均按中间比例计取并无不当。综合楼虽完成全部土建施工内容，鉴定机构仍出具三种计取垂直运输及综合脚手架费比例的意见，但提高了计取比例的下限，一审法院按中间比例计取亦无不当。故吉隆公司应支付涉案工程1-7号楼及综合楼垂直运输及综合脚手架费为2019422.58元（956343.20元+974801.86元+88277.52元）。综上，吉隆公司应付工程款为21239307.20元（8733301.11元+9377735.44元+1108848.07元+2019422.58元），已支付工程款为10303692.69元（6685000元+2475281元+699731.69元+391680元+50000元+2000元），吉隆公司还应向林州二建公司支付工程款10935614.51元。 本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院二审认为，一、关于2013年8月6日吉隆公司与林州二建所签订的《建设工程施工合同（多层）》和《建设工程施工合同（高层）》效力问题。吉隆公司与林州二建签订合同后，2013年12月2日，安元彬代表林州二建又与吉隆公司签订补充协议，孙守林在该协议上签署“本人同意此协议条款”。之后，涉案工程均是由安元彬和孙守林负责施工，而安元彬和孙守林均不是林州二建的工作人员，故涉案工程是安元彬、孙守林借用林州二建的资质所签订的合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，故吉隆公司与林州二建所签订的《建设工程施工合同（多层）》和《建设工程施工合同（高层）》应为无效合同。一审法院认定合同有效，适用法律错误，应予纠正。二、关于吉隆公司应予支付林州二建工程款数额问题。依据二审法院认定的上述有争议的事实，吉隆公司应向林州二建公司支付工程款10935614.51元。三、关于吉隆公司是否应返还林州二建100万元履约保证金及利息起算时间是否错误问题。2013年8月6日吉隆公司与林州二建所签订的《建设工程施工合同（多层）》和《建设工程施工合同（高层）》第五条第6项、第十条第10项、第十二条第4项约定，林州二建如因自己原因工期延误超过20天、工程质量有重大缺陷或工程验收不合格以及转包工程的，吉隆公司有权没收履约保证金。吉隆公司未举证证明林州二建存在上述违约事实，故吉隆公司收取林州二建的100万元履约保证金应予返还。2015年4月9日吉隆公司向林州二建发送解除通知，一审法院认定自2015年4月10日起计算保证金利息并无不当。四、关于林州二建施工不规范，吉隆公司所做罚款应否扣除及林州二建应否承担延误工期的违约责任问题。吉隆公司与林州二建在合同中约定的罚款实为违约金，罚款和林州二建延误工期的违约责任均属于反诉内容，吉隆公司对此应当提起反诉，因吉隆公司在该案中未提起反诉，故吉隆公司的该上诉请求不属该案审理范围，不予处理。一审法院未对鉴定费189041元的负担处理不当，根据双方的胜败诉比例，决定林州二建负担111534元，吉隆公司负担77507元。综上，林州二建的上诉请求不能成立，吉隆公司的上诉请求部分成立。本院于2019年11月15日作出（2018）豫民终1337号民事判决：一、维持一审判决第二项、第三项；二、变更一审判决第一项为：吉隆公司自判决生效后十日内支付林州二建工程款10935614.51元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年4月10日计至实际付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费194141元，由林州二建负担114543元，由吉隆公司负担79598元。鉴定费189041元，由林州二建负担111534元，由吉隆公司负担77507元。二审案件受理费126069元，由林州二建负担25841元，由吉隆公司负担100228元。 本院再审查明：一、一审庭审中，林州二建称案涉工程的实际施工人是安元彬和孙守林。二、吉隆公司再审中提交两组证据，第一组证据：1-1.2013年10月3日《记账凭证》1份、《收条》1份、孙守林工商银行流水1份，证据内容是2013年10月3日，吉隆公司通过丁泽立向孙守林转款10万元，同日孙守林出具《收条》表明收到河南吉隆置业有限公司（以下简称吉隆公司）支付的曲兴项目工程款10万元，吉隆公司对此进行财务记账。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款10万元。1-2.2013年10月18日《记账凭证》1份、《收条》1份，证据内容是2013年10月18日，孙守林出具《收条》表明收到吉隆公司支付的曲兴项目工程款5万元，吉隆公司对此进行财务记账。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款5万元。1-3.2013年11月7日《记账凭证》1份、《收条》1份。证据内容是2013年11月7日，孙守林出具《收条》表明收到吉隆公司支付的曲兴项目工程款60万元，吉隆公司对此进行财务记账。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款60万元。1-4.2014年1月2日《记账凭证》1份、《收到条》1份，证据内容是2014年1月2日，孙守林出具《收到条》表明收到吉隆公司支付的曲兴项目工程款31万元，吉隆公司对此进行财务记账。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款31万元。1-5.2014年1月4日《记账凭证》1份、《收条》1份、中国农业银行转款凭证2份、中国邮政储蓄银行存款凭单2份，证据内容是2013年12月31日吉隆公司向孙守林账户存款10万元、同日通过丁泽立向孙守林转款10万元、2014年1月4日丁泽立取款25万元，向孙守林转款20万元。2014年1月4日，孙守林出具《收条》表明收到吉隆公司支付的曲兴项目工程款40万元，吉隆公司对此进行财务记账。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款40万元。1-6.2014年1月14日《记账凭证》1份、《收条》1份、中国邮政储蓄银行转账凭证1份（有1份凭证清晰度不足），证据内容是2014年1月12日吉隆公司通过丁泽立向孙守林转款，2014年1月14日，孙守林出具《收条》表明收到吉隆公司支付的曲兴项目工程款6万元，吉隆公司对此进行财务记账。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款6万元。1-7.2014年1月16日孙守林工商银行流水1份，证据内容是吉隆公司通过丁泽立向孙守林转款5万元。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款5万元。1-8.2014年1月18日《记账凭证》1份、《收条》1份、河南省农村信用社存款凭条1份，证据内容是2014年1月18日，吉隆公司向孙守林账户存款50万元，同日孙守林出具《收条》表明收到吉隆公司支付的曲兴项目工程款50万元，吉隆公司对此进行财务记账。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款50万元。1-9.2014年1月23日《记账凭证》1份、《收条》1份、交通银行转账凭证1份，证据内容是孙守林出具《收条》表明收到吉隆公司支付的曲兴项目工程款50万元，吉隆公司对此进行财务记账。2014年1月24日，吉隆公司通过丁泽立向孙守林转款50万元。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款50万元。1-10.2014年1月26日《记账凭证》1份、《收条》1份，证据内容是孙守林出具《收条》表明收到吉隆公司支付的曲兴项目工程款10万元，吉隆公司对此进行财务记账。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款10万元。1-11.2014年1月29日《记账凭证》1份、《收条》1份，证据内容是2014年1月29日，孙守林出具《收条》表明收到吉隆公司支付的曲兴项目工程款2万元，吉隆公司对此进行财务记账。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款2万元。1-12.2014年3月4日《费用报销单》1份、《收条》1份、《收据》2份、《领款证明单》5份，证据内容是2张《收据》及5张《领款证明单》，表明吉隆公司前后共付孙守林工程款合计32680元，孙守林于2014年3月4日出具《收条》。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款32680元。1-13.2014年4月16日《费用报销单》1份,证据内容是2014年4月16日，吉隆公司财务记账表明支付孙守林钢材费、截钢筋费3870元，孙守林签字表示认可。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款3870元。1-14.2014年5月26日《记账凭证》1份、中国银行转账凭证1份、孙守林中国银行流水1份，证据内容是2014年5月26日，吉隆公司通过丁泽立向孙守林转款20万元，孙守林认可收到该笔金额，吉隆公司对此进行财务记账。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款20万元。1-15.2014年6月7日《记账凭证》1份、《收到条》1份、河南省农村信用社存款凭条1份，证据内容是2014年6月7日，吉隆公司给孙守林转款2万元，当日孙守林出具《收到条》。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款2万元。1-16.2014年7月18日《记账凭证》1份、河南省农村信用社存款凭条1份，证据内容是2014年7月18日，吉隆公司转给孙守林5万元，吉隆公司对此进行财务记账。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款5万元。1-17.2014年9月4日《记账凭证》1份、中国银行转账凭证1份，证据内容是2014年9月4日，吉隆公司转给孙守林1.5万元，吉隆公司对此进行财务记账。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款1.5万元。1-18.2014年12月22日《记账凭证》1份、中国工商银行转账凭证4份，证据内容是2014年12月8日吉隆公司通过丁泽立向孙守林转款20000元，2014年12月2日、4日、22日分别向孙守林转款5000元，2014年12月22日吉隆公司财务记账给孙守林工程款3.5元。拟证明吉隆公司已支付孙守林工程款3.5万元。1-19.2015年1月17日《记账凭证》1份、中国工商银行转账凭证1份，证据内容是2015年1月17日，吉隆公司通过丁泽立向孙守林转款8万元，吉隆公司对此进行财务记账。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款8万元。1-20.2015年2月17日《记账凭证》1份、《收条》1份，证据内容是2015年2月17日，孙守林出具《收条》表明收到吉隆公司支付的工程款4万元，吉隆公司对此进行财务记账。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款4万元。1-21.2015年5月3日《记账凭证》1份、《收条》1份、银行转账凭证1份，证据内容是2015年5月3日，吉隆公司向孙守林账户存款5000元，同日孙守林出具《收条》表明收到吉隆公司支付的工程款5000元，吉隆公司对此进行财务记账。拟证明吉隆公司已支付孙守林工程款5000元。1-22.2015年6月24日《记账凭证》1份、《收条》1份、中国工商银行转账凭证1份，证据内容是2015年6月24日，吉隆公司向孙守林账户存款2万元，同日孙守林出具《收条》，吉隆公司对此进行财务记账。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款2万元。1-23.2015年7月6日《记账凭证》1份、《收条》1份、中国工商银行转账凭证1份，证据内容是2015年7月6日，吉隆公司向孙守林账户存款1万元，同日孙守林出具《收条》，吉隆公司对此进行财务记账。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款1万元。1-24.2015年10月12日民生银行转账凭证1份，证据内容是2015年10月12日吉隆公司（民生银行）转给丁泽立（工商银行）5万元，用于支付孙守林工程款。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款5万元。1-25.2015年10月14日《记账凭证》1份、《收条》1份、中国工商银行转账凭证1份，证据内容是2015年10月14日，吉隆公司向孙守林账户存款10万元，同日孙守林出具《收条》，吉隆公司对此进行财务记账。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款10万元。1-27.2015年10月20日《记账凭证》1份、《收条》1份、河南省农村信用社转账凭证1份，证据内容是2015年10月20日，吉隆公司向孙守林账户存款8800元，同日孙守林出具《收条》表明收到吉隆公司支付的工程款8800元，吉隆公司对此进行财务记账。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款8800元。1-28.2015年11月8日《记账凭证》1份、《收条》1份、中国工商银行转账凭证1份、河南省农村信用社转账凭证2份，证据内容是2015年11月8日，吉隆公司通过张慧向孙守林账户存款1万元，同日孙守林出具《收条》表明收到吉隆公司支付的工程款1万元，吉隆公司对此进行财务记账。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款1万元。1-30.2015年12月5日《记账凭证》1份、《收条》1份、河南省农村信用社转账凭证3份，证据内容是2015年12月5日，吉隆公司通过马峰向孙守林账户存款5万元，同日孙守林出具《收条》表明收到吉隆公司支付的工程款50000元，吉隆公司对此进行财务记账。当日，吉隆公司通过丁泽立、马峰分别取款3万元共计6万元付给孙守林商混款。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款11万元。1-31.2016年1月9日河南省农村信用社转账凭证1份，证据内容是2016年1月9日，吉隆公司通过曹于杰向孙守林转款5万元。拟证明吉隆公司已经支付给孙守林工程款5万元。1-32.2016年1月28日河南省农村信用社转款凭证1份，证据内容是2016年1月28日，吉隆公司向孙守林账户存款1万元。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款1万元。1-33.2016年4月28日河南省农村信用社转款凭证1份，证据内容是2016年4月28日支付孙守林工程款3000元，拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款3000元。1-34.2016年5月4日河南省农村信用社转款凭证1份，证据内容是2016年5月4日支付孙守林工程款1000元。拟证明吉隆公司已经支付孙守林工程款1000元。第二组证据：2-1.孙守林身份证复印件1份、《证人证言》1份，证据内容是孙守林于2020年8月18日出具证人证言，表明其认可吉隆公司用房屋抵偿欠付其工程款7395240元；2-2.王进良、孙守林预付工程款证据2份，证据内容是自2017年至2019年，王进良、孙守林确认收到吉隆公司支付的房款共计7246272元；该两份证据拟证明吉隆公司实际上已经支付了实际施工人孙守林工程款7395240元。2-3.《保证书》1份，证据内容是2018年6月14日吉隆公司向孙守林、王进良出具保证书，吉隆公司用××号楼××层、八层共18套房产进行抵押保障其施工款。拟证明吉隆公司与实际施工人孙守林、王进良达成以房抵债的合意，孙守林同意吉隆公司通过以房抵债的方式支付工程款。2-4.《收据》28份、《收据明细》1份，证据内容是吉隆公司从2017年10月21日起至2020年1月4日向孙守林或王进良等开具28份收据，收据中注明上述款项（合计7394740元）抵偿王进良工程款。拟证明孙守林通过对外卖房收取购房款后，由吉隆公司向其出具收据的方式来实现以房抵债。2-5.申来身份证复印件1份、《证言》1份、吉隆公司中国银行对账单1份、《认购协议书》1份、《欠条》1份、转款凭证2份，证据内容是：2015年6月16日安元彬出具欠条，表明欠付申来工程款788400元；曲兴镇中心社区建设指挥部与申来签订《认购协议书》，约定若二〇一四年二月初一前不给申来结算2013年工资款，将进行以房抵债；两份转款凭证表明吉隆公司已经支付申来工程款99990元；2015年10月21日，吉隆公司向申来支付工人工资49980元；2020年8月17日申来出具证言，表明已经由发包方吉隆公司付清了施工方拖欠其的工资。拟证明吉隆公司已经全额支付了欠申来的工程款788400元。2-6.鲁志刚身份证复印件1份、《证言》1份、吉隆公司民生银行单位账户对账单1份、《今收到》1份、《欠条》1份，证据内容是：2015年7月13日安元彬出具欠条，表明欠付王建辉空心砖款712000元；2015年10月16日，吉隆公司向鲁志刚转款50000元；2017年4月1日王建辉出具收条，表明收到吉隆公司以房抵付的砖款712000元；2020年8月17日鲁志刚出具证言，表明由发包方吉隆公司支付施工方拖欠其的砖款。拟证明鲁志刚与王建辉系合伙关系，都是空心砖供货者，因王建辉已经死亡，故鲁志刚出具证言表明吉隆公司已经全额支付了欠王建辉的空心砖款712000元。 林州二建质证称，对于第一组证据，不清楚吉隆公司支付给孙守林什么款项，与林州二建无关。林州二建委托具体施工的是安元彬，不是孙守林，孙守林的行为不能代表林州二建。对于吉隆公司支付给孙守林的款项，不予认可。对于第二组证据中的2-1至4号证据，均是在林州二建提起诉讼后产生，吉隆公司不应在诉讼过程中未经林州二建同意而代替付款，吉隆公司出现这种情况，不排除与他人存在恶意串通，损害林州二建的利益。对第2-5至6号证据有异议，对转账记录交易明细的真实性无异议，但与林州二建无关。其他事实同原审查明事实一致。 本院再审认为：关于案涉建设施工合同的效力问题。本院二审认定案涉建设施工合同无效，符合法律规定。当事人对此也未提出再审申请，所以，本院再审对二审认定案涉合同无效予以确认。 关于吉隆公司向孙守林的付款如何认定以及应否冲减林州二建主张的案涉工程款问题。首先，对于孙守林是否实际施工人。林州二建在一审庭审中明确认可孙守林系案涉工程实际施工人，其虽在再审中予以否认，但结合本院查明的事实，以及本院二审确认孙守林为实际施工人后，林州二建并未提出再审申请的情形，本院再审对孙守林系案涉工程实际施工人的身份予以确认。其次，对于吉隆公司对孙守林的付款能否冲减其对林州二建的付款责任。案涉建设施工合同虽属无效合同，但其确定的建设施工合同法律关系仍存在于林州二建和吉隆公司之间。吉隆公司的合同相对人仍是林州二建。根据查明的事实，林州二建对案涉的1-7号楼及综合楼进行施工，并得到部分工程款，现因工程价款产生争议，虽双方在合同上约定吉隆公司应将工程款支付到林州二建指定的账户，但实际建设施工过程中，林州二建认可吉隆公司对安元彬的支付行为，不认可吉隆公司对他人的付款行为；吉隆公司不但向林州二建支付工程款，也向安元彬支付工程款，向孙守林等他人亦支付款项，说明双方均未严格按照合同履行，该约定已经实际变更。由于林州二建主张的是期施工范围内的全部工程价款，所以，根据公平原则，吉隆公司支付的与林州二建施工范围有关的工程价款应认定为吉隆公司的已付款。结合原审已将吉隆公司支付给孙守林的相关款项进行审理，二审判决对吉隆公司支付给孙守林的工程款作出部分认定后，林州二建也未申请再审等情形，本院再审认为，吉隆公司确实支付给孙守林的与林州二建施工范围相关的工程款应视为吉隆公司对林州二建支付的工程款，应冲减吉隆公司的付款责任。至于孙守林与安元彬之间以及其二人同林州二建之间对该事项如何处理，不是本案审理的范围，相关事宜可另行处理。第三，对于吉隆公司称向孙守林支付的款项如何认定的问题。由于吉隆公司在2015年4月9日通知林州二建解除合同退出施工，双方对该事实均无异议，并且吉隆公司称林州二建撤出后同孙守林另行签订了施工合同继续施工，所以，本院二审认为对支付给孙守林的款项截止到2015年4月底适当，吉隆公司在此期间向孙守林支付的款项可以冲抵吉隆公司的已付工程款。对于吉隆公司从2015年5月开始向孙守林支付的工程款，吉隆公司和孙守林均认可在林州二建退出案涉施工后，由孙守林进行施工，故林州二建退出施工后，吉隆公司再行通过孙守林向林州二建付款没有事实基础，同时根据吉隆公司提供的付款证据看，在2015年1月13日后，吉隆公司不再向林州二建直接付款；吉隆公司仅在2015年10月16日、21日分别向安元彬付款5万元、11月19日付款2万元，其后再无直接向安元彬付款。故从2015年5月开始，林州二建不应承担吉隆公司向孙守林付款的法律责任。 根据吉隆公司的举证，其向孙守林的给付行为可以区分为现金（含转账）支付和以房抵债支付。对吉隆公司的上述给付行为，本院认定如下：对于现金支付款项。由于二审认定的391680元林州二建没有申请再审，本院予以确认。对于二审未予认定的款项，认定如下：第一，再审中新提交的证据有：证据1-13、1-33、1-34；证据1-7原审中未提交，再审中虽列在证据清单，但并无丁泽立向孙守林转款5万元的任何证据材料；根据二审期间吉隆公司提供的其向孙守林支付款明细表，从2013年10月3日至2015年2月17日共计3112680元，并非3101680元。二审没有认定的款项共计271万元，没有认定的原因是该证据仅有孙守林出具的收条，没有其他证据印证。再审期间，吉隆公司提交了涉及二审未认定款项部分转账证据，其中，2013年10月3日的收条，提供有同一天吉隆公司丁泽立账号向孙守林6229××××2898工商银行账户转账10万元的银行流水凭证，该款项足以认定。2014年1月4日的收条，吉隆公司通过丁泽立于2013年12月31日向孙守林中国农业银行6228××××4076账户转账10万元，其中虽有2013年12月31日孙守林中国农业银行6228××××4076账户存款10万元，但明显该笔款系丁泽立同日转账的款项，同丁泽立的同日转账单据看，丁泽立的是取款回单，孙守林存款的单据是存款回单，二者系一笔款项，只能认定该日吉隆公司向孙守林转账10万元，而不是20万元；2014年1月4日吉隆公司通过丁泽立向孙守林中国邮政储蓄6221××××7497账户转账20万元，所以吉隆公司提供的2014年1月4日向孙守林转账40万元的主张不成立，对其中的30万元予以确认。2014年1月18日的收条，吉隆公司提供孙守林当日的河南省农村信用社6229××××＊＊＊8账号存款50万元凭条一张，该款项可以认定。2014年1月23日的50万元收条，吉隆公司提供其提供丁泽立向孙守林交通银行6220××××2988账号转款50万元凭证，该款项足以认定。2014年5月26日收条吉隆公司提供其通过丁泽立向孙守林中国银行6217××××6843账号转款20万元，该款项足以认定。对2013年11月7日的60万元收条、2014年1月2日的31万元收条、2014年1月26日的10万元收条，吉隆公司再审仅提供自己的记账凭证来印证，证明力较低，不能改变二审判决的认定，所以对该101万元的收条本院再审不予确认。对于吉隆公司二审时未提交的2014年4月16日吉隆公司提供的费用报销单3870元，上有孙守林签字钱已收到，且记明为钢材费、截钢筋费，显属案涉工地使用，再审对该款项予以确认。总之，吉隆公司向孙守林支付的2006550元可以冲减林州二建主张的案涉工程款。 对于吉隆公司提供的向孙守林以房抵债款项。从吉隆公司提供证据看，这些以房抵债款均未签订书面合同，其证据形式为孙守林出具书面证人证言，吉隆公司在王进良和孙守林预付工程款明细单加盖公章，该明细单载明了王进良预付时间、房号、预付金额合计，由谁代付等内容，陈贤洲等人向购房户开具的收据，以及吉隆公司与2018年6月14日出具的保证书一份。根据吉隆公司提供的以房抵债的收据明细单看，该部分款项预付的时间最早为2017年10月21日，最晚是2019年11月22日。而本案是2015年10月29日立案，所以，吉隆公司提供的这些以房抵债证据均形成于一审法院受理本案以后。同时通过吉隆公司提供保证书可知，主要内容显示经吉隆公司和工程承包方孙守林、劳务方王进良三方协商，将房屋抵押给王进良18套，并且载明此保证只做保证，不经吉隆公司允许，抵押期间不得出售和抵押给别人。从该保证书内容可以看出，该以房抵债是对建设工程款的担保，并不包含权属转移的法律性质。同时，从吉隆公司提供的以房抵债的收据可以看出，该收据是存根联，其它各联的持有人不明。案涉以房抵债的房屋不显示存在买卖合同，无网签信息，证明力较弱。原审对吉隆公司主张的向孙守林以房抵债支付的工程款不予认定适当，本院再审予以确认。吉隆公司称其向孙守林通过以房抵债形式支付工程款应冲抵林州二建的工程款的理由不成立，本院再审不予采信。所以，吉隆公司再审称其向孙守林的全部付款应冲减其应付工程款的理由不成立。 关于应否追加孙守林参加诉讼以及对涉孙守林款项的认定是否剥夺当事人诉讼权利问题。如前所述，虽案涉建设施工合同是安元彬借用林州二建的建筑资质所签订，所签合同属无效合同，但案涉的建设施工合同法律关系中，发包方是吉隆公司，承包方仍为林州二建。在林州二建主张的案涉法律关系相对人是其和吉隆公司。孙守林、安元彬和林州二建只是发生借用资质的法律关系。根据1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案是林州二建作为承包人主张发包人吉隆公司给付工程款，所以，孙守林并非必须参加诉讼的参加人。原审未追加孙守林参加诉讼不违反民事诉讼法的相关规定。同时，在查明事实方面，孙守林一审时已经作为吉隆公司的证人出庭作证，二审对涉孙守林款项的审理也是基于吉隆公司的主张进行的，孙守林参加了案件事实调查，对吉隆公司提供的有关孙守林的证据进行了质证，这些行为是在依法保护吉隆公司的诉讼权利，所以，原审中针对涉孙守林款项进行处理并不存在剥夺吉隆公司和孙守林诉讼权利的情形。 关于吉隆公司向王建辉和申来的付款应否冲抵案涉工程款的问题。首先，吉隆公司对于王建辉的付款。吉隆公司一审提交2015年7月13日安书才向王建辉出具的欠条，内容是欠王建辉空心砖款带利息71.2万元。安元彬在该欠条下签名并签署同意委托吉隆公司代扣利息，同意支付。吉隆公司的曹于杰在该欠条上标注同意支付。王建辉在该欠条上标注情况属实。从该欠条可以看出，在安元彬、王建辉和吉隆公司之间已经形成一种由吉隆公司代安元彬（林州二建）向王建辉支付空心砖款的协议，具有债务承担的法律性质，所以，从该欠条内容看，吉隆公司已经负有向王建辉给付案涉空心砖款的法律义务，既然吉隆公司主张其已经向王建辉支付了该款，并且提供了鲁志刚的证言、身份证复印件佐证，同时安元彬或林州二建也未提供证据证明其向王建辉进付过空心砖款，所以，对于王建辉的案涉空心砖款应视为林州二建或安元彬已经完成支付，该款项应该从吉隆公司应付林州二建的工程款中扣除。同时，再审中，吉隆公司提交的证据证明，鲁志刚出具证言证明吉隆公司偿还的是空心砖款，所以，根据欠条可以看出，拖欠王建辉的空心砖款共计本息是71.2万元。原审认定的鲁志刚2015年10月16日收到的5万元，与王建辉同日给吉隆公司出具的收条的5万元现金均是空心砖款，应属同一笔款项，只能认定一次不能重复计算。其次，对于吉隆公司向申来的付款。根据吉隆公司原审提交的证据，安元彬向申来出具的欠工程款78.84万元的欠条属实，吉隆公司曹于杰虽在欠条上标注了同意支付，但安元彬并未指示或委托吉隆公司支付该款项，虽然在吉隆公司再审提交的汇款凭证上注明是安元彬同意付“大来”（应指申来）工程款，但并无证据证明系安元彬书写，且安元彬对此也不认可。吉隆公司称其向申来的付款应扣减林州二建的工程款没有合法依据。原审已经认定向申来支付的49980元，因林州二建未申请再审，应视为其对原审认定该款项无异议。 关于原审判决将案涉6、7号楼工程款按实际工期计付是否适当的问题。根据鉴定人的鉴定意见，给出了按合同工期和实际工期两种工程款的意见。按照合同工期计算显然不符合本案施工的实际情况，原审按照实际工期确定案涉工程款数额符合案件事实，本院再审予以确认。 关于原审认定退还履约保证金是否适当的问题。首先，履约保证金虽系安元彬账户直接转账给吉隆公司，但林州二建对安元彬出具的有授权委托书，该保证金的缴纳行为系代林州二建所为。其次，根据合同对性的原则，吉隆公司的相对人是林州二建，林州二建的相对人是安元彬或孙守林，所以，林州二建作为案涉工程的承包人提起本案诉讼，原审确定将履约保证金向林州二建返还正确。第三，对于吉隆公司称工程如有转包的保证金不予退还的理由，案涉工程属于借用资质承包，与林州二建转包工程不是同一法律关系。对于吉隆公司称施工工期超过20天也不退还保证金的理由，施工工期拖延，吉隆公司并无证据证明应完全归责于林州二建。同时，案涉建设工程施工合同已经被认定无效，该合同中相应的违约条款应属无效。所以，原审判决吉隆公司退还案涉保证金适当。 关于吉隆公司称案涉工程尚未结算不应支付工程款利息的问题。吉隆公司在案涉建设工程合同履行过程中，单方通知林州二建停止施工，解除双方之间建设工程合同关系，案涉工程最终已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。所以原审判决吉隆公司给付拖欠工程款利息符合法律规定。 综上，因吉隆公司提交新证据，其申请再审的部分理由成立。原审查明基本事实清楚，适用法律正确，但判决吉隆公司偿还的工程款数额应予变更。吉隆公司应付工程款21239307.2元，已支付工程款为6685000元+2475281元+699731.69元+2006550元+66.2万元（71.2-5）+2000元=12530562.69元。吉隆公司应付林州二建的工程款为8708744.51元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持本院（2018）豫民终1337号民事判决第一项；二、变更本院（2018）豫民终1337号民事判决第二项为：河南吉隆置业有限公司于判决生效后十日内支付林州二建集团建设有限公司工程款8708744.51元及利息（自2015年4月10日至2019年8月19日之前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计息；2019年8月20日至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费194141元，由河南吉隆置业有限公司负担79598元，林州二建集团建设有限公司负担114543元；鉴定费189041元，由河南吉隆置业有限公司负担111000元，林州二建集团建设有限公司负担78041元。二审案件受理费126069元，由河南吉隆置业有限公司负担50428元，林州二建集团建设有限公司负担75641元。 本判决为终审判决。 审判长  刘太键 审判员  邵 炜 审判员  段励刚 二〇二一年五月十七日 书记员  董奕风