湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终3518号上诉人(原审原告)：浙江中天精诚装饰集团有限公司，住所地浙江省杭州市之江路437号。统一社会信用代码：91330000142938491F。法定代表人：斯杭东，董事长。委托诉讼代理人：黄路，男，1992年7月28日出生，住天津市北辰区，系公司法务。被上诉人（原审被告）：刘恋，男，1979年9月13日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：邹辉，湖南天地人律师事务所律师。上诉人浙江中天精诚装饰集团有限公司（以下简称精诚公司）因与被上诉人刘恋劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2020）湘0121民初4386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。精诚公司上诉请求：1、依法撤销长沙县人民法院作出的（2020）湘0121民初4386号民事判决，并改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、首先，一审法院认定事实不清。一审法院就依据刘恋提交的办公场所照片仅为其单方制作的复制件真实性无法确认，不能证明所谓的技术负责人是刘恋，同样地，《金科集团建设工程施工进度2019年6月审核确认书》、《2019年6月工程形象进度审批意见表》上的签字也是复制件，真实性无法确认，更不能证明所谓的项目经理是夏林霞，从鉴定专业角度来说复制件根本无法进行鉴定。依据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》的第78条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”，再者，根据上诉人在仲裁委庭审中已经提交了有业主单位和监理单位加盖公章的《金科亿达科技城项目（商住）二三期公共区域装饰工程-施工组织设计》，内容中第12.4条主要施工管理人员表明确显示“技术负责人为李向政，项目经理为赵海航”，现一审法院认定夏林霞是项目经理没有事实依据，退一步讲即使夏林霞是项目经理，刘恋也不接受中天公司的管理且不适用中天公司的劳动规章制度，也应当是与夏林霞成立个人之间的雇佣关系，而不是事实劳动关系。2、一审法院既然认定李清梅系澜庭公司的员工，则李清梅转账的行为系澜庭公司的职务行为，且夏林霞系澜庭公司的股东，更能证明刘恋系与澜庭公司或者夏林霞之间成立的雇佣关系。3、综上，依据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项规定：“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。”可见，劳动关系的认定，要从主体资格、隶属性、是否存在管理与被管理等几方面综合考量。在本案中，刘恋与中天公司根本没有隶属性和管理性，上诉人认为一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。恳请二审法院全面查明本案事实，撤销长沙县人民法院作出的（2020）湘0121民初4386号民事判决书，并改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。刘恋辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，应当依法维持。上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，被上诉人从事的工作属于上诉人的业务组成部分，属于其承包的金科亿达项目，且上诉人在金科亿达项目中对外出具的文件都有刘恋的签名。精诚公司向一审法院起诉请求：1、精诚公司无需向刘恋支付二倍工资差额44000元；2、判令本案诉讼费用由刘恋承担。一审法院认定事实：1、精诚公司系有限责任公司，于1999年3月18日成立，经营范围包括：建筑装饰工程，建筑工程的设计、施工、水电管道、设备安装、项目管理等。2、湖南金科景朝产业发展有限公司（以下简称金科公司）将金科亿达科技城商往二三期公共区域精装修工程项目（以下简称科技城装修项目）发包给精诚公司。另，湖南鸿业工程项目有限公司（以下简称鸿业公司）为科技城装修项目的监理机构。2019年7月2日，金科公司与鸿业公司、精诚公司三方签署《金科集团建设工程施工进度2019年6月审核确认书》，对科技城装修项目2019年6月份工程进度完成量及进度款进行明确。金科公司、鸿业公司及精诚公司三方在上述审核确认书上加盖印章，其中精诚公司加盖公章名称为“浙江中天精诚装饰集团有限公司项目部技术专用章-长沙金科亿达科技城项目商往二三期公共区域精装修工程”，且夏林霞于项目经理处签字。2019年6月20日，鸿业公司与精诚公司签署《2019年6月工程形象进度审批意见表》，对涉案工程项目形象进度进行确认。鸿业公司、精诚公司在上述审批意见表上加盖印章，且刘恋于承包人现场代表处、夏林霞于承包人项目经理处签字。中天装饰-金科亿达科技城项目商往二三期公共区域精装修工程项目部公示的项目部组织人员表显示：项目经理夏林霞、施工员刘恋。3、国家企业信用信息公示系统显示：湖南澜庭装饰设计工程有限公司系有限责任公司（以下简称澜庭公司），于2017年3月20日成立，经营范围包括：建筑工程后期装饰、装修和清理等。2020年10月21日，该公司股东由王立成、夏林霞变更为王立成、夏曙霞。另，澜庭公司与李清梅签订了书面劳动合同，且为李清梅缴纳了社会保险费。2019年5月15日、2019年6月17日、2019年7月24日、2019年8月16日、2019年9月15日，李清梅向刘恋分别转账6000元、8839元、12000元、12000元、12000元。4、2019年，刘恋（申请人）以精诚公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决精诚公司向其支付2019年3-5月工资差额、在职期间二倍工资差额、经济补偿金、社会保险损失共计87493.24元。2020年1月6日，长沙县劳动人事争议仲裁委员会作出长县劳人仲案字（2019）第798号仲裁裁决，裁决被申请人于裁决书生效之日起十日内向申请人支付二倍工资差额44000元，并驳回申请人的其他仲裁请求。之后，精诚公司因不服仲裁裁决而诉至法院，刘恋未在法定期限内起诉。一审法院认为，一、本案的首要争议焦点为精诚公司与刘恋是否存在劳动关系。精诚公司称与夏林霞无任何关系，亦不认识李清梅，并主张与刘恋不存在劳动关系；刘恋称其工作系受精诚公司承包的科技城装修项目的项目经理夏林霞的管理、安排，且收到了项目财务李清梅发放的工资，并主张双方存在事实劳动关系。法院认为，夏林霞、刘恋在《金科集团建设工程施工进度2019年6月审核确认书》、《2019年6月工程形象进度审批意见表》上的签字，涉案工程项目部张贴的组织人员表所载明内容，以及刘恋提交的其与项目经理夏林霞的微信聊天记录、中天装饰长沙项目部工作群微信聊天记录、商住二三期总分包交流群微信聊天记录等证据，相互印证、形成了完整的证据链，足以证明夏林霞系科技城装修项目项目经理、刘恋为该项目施工员，且刘恋系受精诚公司指派的项目经理夏林霞管理，而原、被告均具有订立劳动关系的主体资格，刘恋提供的劳动亦属于精诚公司的业务组成部分，上述情况符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，故法院认定精诚公司与刘恋存在事实劳动关系。二、关于未签订劳动合同的双倍工资差额问题。本案中，刘恋主张在职期间为2019年3月26日至2019年8月31日，并提交微信聊天记录予以佐证，而精诚公司未提交任何证据证明刘恋的入职、离职时间，应该承担举证不能的后果，故法院认定刘恋与精诚公司的劳动关系存续期间为2019年3月26日至2019年8月31日。庭审过程中，双方一致确认未签订过书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，精诚公司应向刘恋支付自2019年4月27日至2019年8月的双倍工资差额。而经审理查明，夏林霞2019年系李清梅所属澜庭公司的股东，结合刘恋提交的其与李清梅的聊天记录，足以认定李清梅2019年5月15日至2019年9月15日向刘恋转账款项系刘恋担任科技城装修项目施工员期间的工资。另，精诚公司未举证证明工资约定及工资发放情况，应承担举证不能的不利后果，故法院根据李清梅发放工资的时间认定刘恋2019年4月27日至2019年8月工资为45639元（6000元÷30天×4天＋8839元＋12000元×3个月）。同时，因刘恋未对仲裁委裁决的未签订劳动合同的双倍工资差额44000元向法院提起诉讼表示异议，视为其就超过44000元的部分自愿放弃，故法院认定精诚公司应支付刘恋未签订劳动合同的双倍工资差额44000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限浙江中天精诚装饰集团有限公司于判决生效之日起七日内向刘恋支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额44000元；二、驳回浙江中天精诚装饰集团有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，减半收取5元，由浙江中天精诚装饰集团有限公司负担。本院二审期间，精诚公司围绕其上诉请求依法提交了夏林霞出具的说明，并申请夏林霞作为证人出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证并结合全案其他证据综合进行考量。本院二审审理中，1、精诚公司和夏林霞均陈述夏林霞分包了案涉项目的劳务部分，但未能提交书面的劳务分包合同。夏林霞陈述其劳务费用全部由精诚公司案涉项目的项目经理赵海航以现金形式发放，亦未能提交银行转账等其他证据予以佐证。2、关于刘恋申请调取的金科集团建设工程施工进度确认书、进度款审核资料清单及目录、工程形象进度审批意见表、工程进度累计统计表、工程进度款支付累计明细表、变更、收方签证、经济备忘录进度产值滚动台账、供材月度统计表、进度支付预算书等案涉项目文件资料上夏林霞的签名，夏林霞表示并非其本人签名，具体情况不清楚。3、对于刘恋提交的案涉项目工地上张贴的项目部组织人员表上载明的项目经理夏林霞、施工员刘恋等，夏林霞表示对该项目部组织人员表不清楚，他仅负责案涉项目劳务部分，项目经理就是劳务经理的意思。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：精诚公司是否与刘恋成立事实劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，本案中，精诚公司与刘恋符合法律、法规规定的主体资格，双方未签订书面劳动合同，刘恋在精诚公司承包的科技城装修项目工地担任施工员，接受该公司的管理并获得劳动报酬，本院确认精诚公司与刘恋之间成立事实劳动关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条之规定：“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。精诚公司在一审、二审审理中均陈述案涉项目从未分包或转包，在二审审理中又表述案涉项目部分劳务转包给夏林霞，违反了诚实信用和禁反言原则。精诚公司和夏林霞均陈述夏林霞分包了案涉项目的劳务部分，但未能提交书面的劳务分包合同，也不能提交双方结算劳务费用的往来明细。精诚公司、夏林霞对于刘恋申请调取并提交的金科集团建设工程施工进度确认书、进度款审核资料清单及目录、工程形象进度审批意见表、工程进度累计统计表、工程进度款支付累计明细表、变更、收方签证、经济备忘录进度产值滚动台账、供材月度统计表、进度支付预算书等案涉项目文件资料上夏林霞的签名均不承认为本人签名，但又不能做出合理解释，本院对其主张不予采信。另外，即便精诚公司与夏林霞之间存在劳务分包关系，精诚公司与夏林霞也未提交证据已将该劳务分包关系披露、告知刘恋。刘恋提交的照片系案涉项目工地上张贴的项目组织人员表，载明了夏林霞系项目经理、其为项目施工员；提交的微信记录、施工日志、会议纪要均显示其在案涉项目上从事施工员相关工作；提交的案涉项目对外出具的文件上签有刘恋的姓名等。上述证据能形成完整的证据链，证明其与精诚公司存在事实劳动关系，本院予以认可。一审法院认定精诚公司与刘恋存在事实劳动关系并判处精诚公司支付刘恋未签劳动合同的双倍工资差额并无不当，本院予以确认。综上所述，精诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由浙江中天精诚装饰集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二一年五月十日法官助理尹华东书记员米洁附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。