贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终132号上诉人（原审被告）：蒯跃斌，男，1975年10月25日出生，汉族，住贵州省。委托诉讼代理人：韦德照，贵州星照律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐凤，贵州星照律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：杨凤，女，1978年3月10日出生，汉族，住贵州省。委托诉讼代理人：龙思碧，贵州省贵阳市清镇市卫城镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：龙明义，贵州省贵阳市清镇市卫城镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张友平，男，1979年3月21日出生，汉族，住贵州省。委托诉讼代理人：罗萍，贵州道卫律师事务所律师。上诉人蒯跃斌、杨凤因与被上诉人张友平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初4751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。蒯跃斌上诉请求：1.依法撤销本案一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人张友平的诉讼请求；2.判决张友平、杨凤承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审认定事实错误，遗漏当事人，导致本案基本事实不清，上诉人蒯跃斌不应当承担赔偿责任，应将本案发回重审或查清事实后改判。原审未同意追加木工的实际承包人刘勇，导致本案基本事实不清。首先，上诉人蒯跃斌与张友平之间没有实际上的劳务关系，上诉人蒯跃斌将涉案工程木工部分承包给刘勇，双方是承揽关系，是看工作结果，工程结束后结算。其次，张友平是刘勇叫来工地上班的，其上班时间自由，不受上诉人蒯跃斌约束，事发当天属于节假日，张友平的工资也不是上诉人蒯跃斌直接发放。第三，本次事故发生是因为张友平不听从进度安排私自拆除盒子导致。一审也未查清张友平在事故发生时是否饮酒或者有违规操作，就认定蒯跃斌承担55%的责任。2.一审适用法律错误，认定责任主体错误，划分责任错误。本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二款规定，蒯跃斌明知上诉人无资质，还与之签订合同，系重大过失，一审只划分20%的责任给杨凤，显失公平。张友平辩称，1.本案不存在遗漏当事人，上诉人蒯跃斌一审也未申请追加刘勇作为被告。刘勇是与蒯跃斌谈过涉案房屋支盒子的价格，但后来明确给蒯跃斌提出因其做了其他几个项目，没有时间做涉案房屋的工程，所以介绍张友平及其他工人来做。在整个房屋修建过程中，刘勇都没有出现过，也没有与蒯跃斌对接过任何费用，所以刘勇并不是涉案房屋木工部分的承包人，也不是本案的必要当事人。上诉人蒯跃斌在上诉状中提到张友平做工的进度由其安排，所以蒯跃斌已经自认其雇佣张友平做工的事实。2.对于一审划分的责任，应当由二上诉人对张友平的损失承担连带付款责任。一审考虑减少当事人诉累，予以划分二上诉人之间的责任也不存在错误。杨凤辩称，其答辩意见与上诉意见一致。杨凤上诉请求：1.依法撤销本案一审判决第二项、第三项；2.驳回被上诉人张友平一审对上诉人杨凤的诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审在认定事实和适用法律上有误。上诉人杨凤对损害结果的发生没有过错，不应该承担20%的赔偿责任，也不应该与蒯跃斌承担连带赔偿责任。上诉人杨凤所建的房屋属于农村自建低层住宅，已将涉案房屋以包工不包料的方式交由蒯跃斌承建，并签订了《房屋建筑安全合同》，约定在施工过程中发生安全事故由乙方负责。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条“农民自建低层住宅的建筑活动不适用于建筑法，农民可以将自建低层住宅承包给无资质的人”之规定，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定认定上诉人杨凤将房屋发包给不具有资质的蒯跃斌，显然是适用法律错误。2.一审查明事实不清，漏列当事人。首先，一审庭审时张友平及其申请的证人姜某均认可支盒子的工作是刘勇安排的，支盒子的工人的工资是由张友平支付，而且拆盒子时蒯跃斌不知道，说明支盒子、拆盒子的工作是刘勇和张友平从蒯跃斌处承揽的，庭审中刘勇也承认亲自去施工现场了解情况，并与蒯跃斌谈妥价格为30元／平方米。其次，张友平和刘勇是专门承揽农村自建房的支盒子和拆盒子工程，其应该能预知工作的危险性而采取防护措施，张友平在没有任何防护措施的情况下施工导致自己受伤，其应该承担主要责任，刘勇也应该作为本案的被告参加诉讼，承担相应责任。3.蒯跃斌未经定做人杨凤同意，将其承揽的业务转包给张友平和刘勇，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，本案中杨凤对蒯跃斌承揽的业务，对施工的所有工人没有过问任何情况，只是根据蒯跃斌的工程进度按约定支付工程款，故不应该承担张友平受伤的所有赔偿责任。张友平辩称，1.杨凤与蒯跃斌之间不是承揽关系，而是承包关系。杨凤是将整个房屋的修建分包给蒯跃斌，并不属于承揽合同关系。涉案房屋虽然属于低层建筑，不适用建筑法的规定，但是其在发包时应当尽到足够的审慎义务，对蒯跃斌是否具备安全生产条件予以审查和监督。在张友平和其他工人平时的工作中，杨凤和蒯跃斌都没有向张友平提供过任何安全保护设备。所以，一审适用人身损害赔偿司法解释第11条认定杨凤存在选任过失，应当承担部分过错责任，并不存在法律适用错误。2.本案并不存在漏列当事人。蒯跃斌辩称，1.杨凤上诉适用法律错误。2.本案一审程序违法，没有追加刘勇，因为刘勇和蒯跃斌之间有承包关系，其也应承担相应责任。张友平向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带赔偿原告医疗费66997.48元，伤残赔偿金144496.8元，误工费21528元，护理费8970元，住院伙食补助费2800元，营养费3750元，交通费2000元，鉴定费1900元，后续治疗费14000元，精神抚慰金10000元，共计276442.28元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：因被告杨凤拟在清镇市修建房屋，遂将房屋修建工作以包工不包料的形式承包给被告蒯跃斌修建。2019年8月1日，被告杨凤（甲方）与被告蒯跃斌（乙方）签订《房屋建筑安全合同》，合同主要约定了安全事故、施工要求、计价方式等，其中安全事故方面约定在施工过程中发生安全事故由乙方负责。后被告蒯跃斌雇佣原告张友平等人做工，按每平方米30元支付劳动报酬。2019年10月2日上午8点半左右，原告张友平在拆除支的盒子时，因未采取安全性保护措施，不慎从楼梯上摔倒受伤。原告受伤当日被送往清镇市中医院住院治疗，2019年10月30日出院，共计住院28天，共支付医疗费66997.48元。原告张友平之伤出院后被诊断为：1.腰1椎体爆裂性骨折；2.腰3椎体骨折；3.胸12椎体棘突骨折；4.左跟骨粉碎性骨折；5.左足舟骨骨折；6.左足第5跖骨基底部撕脱性骨折；7.右膝皮肤软组织挫擦伤。出院劝告：1.禁止弯腰负重活动，左下肢禁止负重，分别于术后1、2、3、6、9、12月返院复查，根据复查情况确定负重及拆除内固定时间；2.左足切口每2-3天换药1次，术后两周拆线；3.不适随诊。2020年6月28日，原告之伤经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，其腰1椎体并相应附件骨折经手术治疗后属九级伤残，左跟骨粉碎性骨折并畸形愈合属十级伤残，因伤误工期为120-240日，护理期为60-90日，营养期为60-90日，内固定取出费用为12000-14000元。原告为此支付鉴定费1900元。另查明，原告受伤后，被告蒯跃斌已支付2000元医疗费用。被告蒯跃斌没有取得房屋建筑相应资质。一审法院认为，本案争议的焦点是各方当事人的过错程度及比例划分。1.被告杨凤将房屋发包给被告蒯跃斌修建，应当审查承建人蒯跃斌是否具备相应建筑资质或相应的安全生产条件，然被告杨凤未尽审查注意义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（于2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告杨凤应对选任过失与被告蒯跃斌承担连带赔偿责任。被告杨凤辩称与被告蒯跃斌签订《房屋建筑安全合同》，约定发生的安全事故应由被告蒯跃斌承担，因《房屋建筑安全合同》系杨凤与蒯跃斌签订，根据合同的相对性，该合同约定对原告张友平并无约束力，故被告杨凤因选任过失，依法应对原告张友平所遭受的损害承担赔偿责任。2.被告蒯跃斌雇佣原告从事劳务活动，应当提供安全保护措施，其对原告受伤具有较大过错；原告作为完全民事行为能力人，未对施工现场存在的安全隐患尽到谨慎义务，其对自己受伤亦应承担一定责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（于2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，原告张友平与被告蒯跃斌各自在其过错程度范围内承担相应责任。综上，根据本案发生的事实，综合各当事人的过错程度，一审法院认定张友平承担25%、蒯跃斌承担55%、杨凤承担20%的责任。关于原告张友平提出的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（于2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）的相关规定，参照法庭辩论终结前上一年度（2019年度）贵州省道路交通事故损害赔偿标准，其可获得的赔偿费用如下：1.医疗费66997.48元。医疗费根据医疗机构出具的发票确定。2.残疾赔偿金144496元。残疾赔偿金根据受害人伤残等级，以贵州省城镇居民人均可支配收入标准，按二十年计算，因原告腰1椎体并相应附件骨折经手术治疗后属九级伤残，左跟骨粉碎性骨折并畸形愈合属十级伤残，即34404元/年×20年×（20%+1%）=144496元。3.误工费19241元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告诉请按居民服务行业就业人员平均工资标准主张，符合实际，其误工期评定为120-240天，一审法院酌定150天，即46821元/年÷365天/年×150天=19241元。4.护理费8970元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，并按照服务行业就业人员年平均工资标准计算。原告护理期评定为60-90日，一审法院酌定70天，即46821元/年÷365天/年×70天=8979元，原告诉请8970元，从其自愿。5.住院伙食补助费2800元。住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。即28天×100元/天=2800元。6.营养费3500元，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告营养期评定为60-90日，酌定70天，每天酌情按50元的标准计算，即50元/天×70天=3500元。7.鉴定费1900元。鉴定费以原告提供鉴定费发票为凭。8.交通费500元。原告虽未提供交通费票据，但根据原告就医必然要产生交通费的事实，酌定500元。9.后续治疗费14000元，原告所受损伤后续治疗费被评定为12000元-14000元，酌情确定13000元。综上，原告张友平因伤所遭受的经济损失共计261404.48元，故被告蒯跃斌应承担261404.48元×55%=143772元，被告杨凤应承担261404.48元×20%=52281元。关于原告主张精神抚慰金10000元，综合本案发生的事实、性质、后果及当事人的过错等相关因素，对原告的该主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（于2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、限被告蒯跃斌在本判决生效后十日内赔偿原告张友平医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等各项损失共计143772元（已支付2000元）；二、限被告杨凤在本判决生效后十日内赔偿原告张友平医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费等各项损失共计52281元；三、被告蒯跃斌、杨凤对原告张友平的赔偿总额196053元承担连带赔偿责任；四、驳回原告张友平的其他诉讼请求。案件受理费5446元，减半收取2723元，由被告蒯跃斌负担1988元，被告杨凤负担735元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人蒯跃斌申请证人向某、蒯某、董某出庭作证，拟证明涉案工程木工部分实际由蒯跃斌承包给刘勇。蒯跃斌对证人证言的三性均予认可。张友平对证人证言的真实性部分认可，对证明目的不予认可，认为三位证人只证明了蒯跃斌给刘勇打电话的情况，对于后期木工部分具体是由谁施工，三位证人均不知情。杨凤质证称不知道证人证言的真假，其是包给蒯跃斌的，是后来张友平起诉时，蒯跃斌说包给了刘勇，请法院依法认定事实。二审庭审中，证人向某称“蒯跃斌打电话给木匠工”，“我只晓得他打电话给木匠，但是不知道是不是刘勇”，“他们怎么谈的我不知道，我们在做事，是过后我问蒯跃斌，蒯跃斌说包给他们了”。证人蒯某称不认识张友平、刘勇，“我所知道的就是，我叔蒯跃斌打电话给刘师，后面刘师骑一个踏板车来现场”，不知道刘师的姓名，只知道叫刘师。证人董某称“蒯跃斌给刘师刘勇打电话，然后内容是喊他过来，刘勇来的时候我还在砌砖，他们谈的就是多少钱一个平方，多少钱一米，我就听到这些，那么这个活路就是砖砌完了他们来支盒子”，“我就是做砖，做完就走了，刘勇后面来没来，我就不清楚了……”。本院认为，向某、蒯某、董某三人的证人证言仅能证明蒯跃斌曾与案外人刘勇协商过关于涉案房屋工程木工部分的事宜，并不能证明案外人刘勇系涉案房屋工程木工部分的实际承包人。二审审理查明，张友平在涉案房屋施工期间，蒯跃斌先后两次向张友平支付了4000元和5000元工钱。蒯跃斌没有与案外人刘勇进行过任何结算。另查明，杨凤修建的涉案房屋为三层。二审查明的其余事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：一、本案是否遗漏了当事人刘勇；二、责任比例如何划分。关于焦点一，上诉人蒯跃斌、杨凤均上诉认为涉案房屋工程的木工部分的实际承包人为案外人刘勇，应当追加刘勇为本案被告并承担相应责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，本案中蒯跃斌提供的证据不足以证明案外人刘勇系涉案房屋工程木工部分的实际承包人，杨凤没有对其主张的刘勇系涉案房屋工程木工部分的实际承包人的事实进行举证，故蒯跃斌、杨凤的该项上诉主张均不能成立，本院不予采信。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（于2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”以及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，本案中，上诉人蒯跃斌雇佣被上诉人张友平对涉案房屋的木工部分进行施工时，未向张友平提供安全防护设备，亦未举证证明尽到安全监督管理义务，对张友平的损伤具有较大过错。而张友平长期从事支盒子、拆盒子类的木工工作，其应当预见施工过程中可能存在的安全隐患并采取必要的安全防护措施，但其在使用人字梯拔钉子的过程中未尽到谨慎注意义务，导致不慎从梯子上摔下受伤，其自身亦存在一定过错。关于杨凤是否应当承担赔偿责任的问题。根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》、《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》以及《中华人民共和国建筑法》的规定，上诉人杨凤修建的涉案房屋属于三层的房屋，其应当发包给具有相应资质的人承建。但上诉人蒯跃斌并无相应施工资质，故杨凤对张友平的受伤具有选任过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（于2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，杨凤作为发包人应当与蒯跃斌承担连带赔偿责任。至于杨凤与蒯跃斌之间的责任划分不属于本案的审理范围。综上，一审判决综合张友平与蒯跃斌各自的过错，认定由张友平自行承担25%的责任，由蒯跃斌、杨凤承担连带赔偿责任并无不当，但不应当在本案中直接对蒯跃斌、杨凤的责任比例进行划分。即本案中张友平的损失，应由其自行承担25%，由蒯跃斌、杨凤连带承担75%的赔偿责任。对于一审认定的被上诉人张友平的各项损失费用，因各方当事人均未提起上诉，本院予以维持。即被上诉人张友平在本案中的各项损失共计261404.48元，由上诉人蒯跃斌、杨凤连带赔偿261404.48元×75%=196053.36元，扣除蒯跃斌已支付的2000元后，二上诉人还应向被上诉人支付194053.36元。综上所述，一审判决关于责任比例划分不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（于2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初4751号民事判决；二、蒯跃斌、杨凤于本判决生效后十日内连带赔偿张友平各项损失共计194053.36元；三、驳回张友平的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2723元，由蒯跃斌、杨凤负担1931元，张友平负担792元。二审案件受理费4221元，由蒯跃斌、杨凤负担（蒯跃斌、杨凤各自预交二审案件受理费5446元，多交部分均予退还）。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  喻 兰审判员  汪 静二〇二一年五月十三日法官助理黄一灵书记员张慧玲