陕西省汉中市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕07民终301号 上诉人（原审被告）：汉中家家乐商贸有限责任公司，住所地：陕西省汉中市城固县，统一社会信用代码：91610722552164134J。 法定代表人：杨德生，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄志懋，西乡县“148”法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：宁晓芳，女，1966年12月26日出生，汉族，住陕西省城固县。 委托诉讼代理人：路川生，陕西时代潮律师事务所律师。 上诉人汉中家家乐商贸有限责任公司（以下简称家家乐公司）因与被上诉人宁晓芳劳动争议一案，不服城固县人民法院(2020)陕0722民初2096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人家家乐公司上诉请求：1、撤销城固县人民法院(2020)陕0722民初2096号民事判决，改判驳回宁晓芳诉讼请求。2、由宁晓芳承担本案上诉费。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。上诉人的《人事用工管理手册》规定了公司单方面和员工解除合同的，应当经法定代表人签字盖章。本案中并未经上述程序，既没有向宁晓芳提前30日通知，也没有向其下发书面辞退通知，上诉人并没有单方解除合同。2、一审适用法律错误。宁晓芳与家家乐公司2020年1月1日签订劳动合同时已年满53周岁，依照《劳动合同法实施条例》等相关法律法规，此时宁晓芳已达退休年龄，劳动合同自然终止，继续工作的按照劳务关系处理，而一审适用《劳动合同法》判决上诉人支付相应赔偿金，明显适用法律错误。 被上诉人宁晓芳辩称，家家乐公司与其2020年1月1日签订劳动合同为两年，家家乐公司在一审中也承认双方之间为劳动关系。最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第三条规定了，用人单位与其招录的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。宁晓芳至今并未享受养老保险待遇，不符合劳务关系，应当按照劳动关系处理。故请求本院驳回起诉，维持原判。 宁晓芳向一审法院起诉请求：判令家家乐公司支付其2011年度和2020年7月—12月期间单位应承担的职工养老保险费损失8847.84元以及2倍支付解除劳动关系经济补偿金70000元，并同时由家家乐公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：宁晓芳在2010年底招聘为家家乐公司员工，在家家乐公司一直工作至2020年6月；2012年1月起家家乐公司为宁晓芳办理陕西省城镇职工养老保险，参保缴费至2020年6月，2011年全年未给宁晓芳办理养老保险。双方一直通过签订书面劳动合同的形式确定劳动关系，劳动合同一年一签订。2020年1月1日，宁晓芳和家家乐公司下属的西乡分公司签订期限二年的书面劳动合同一份，约定宁晓芳担任西乡店食品部经理，2020年4月底公司调整到城固店任食品部经理。同年6月初，XX城XX店对各部门经理进行重新竞聘，宁晓芳因年龄原因落聘。在家家乐公司工作人员口头通知劝退宁晓芳后，双方产生争执。宁晓芳在同年7月23日曾向城固县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同年7月28日城固县劳动人事争议仲裁委员会以“申请人主体不适格（超过法定退休年龄）”为由裁定不予受理，后宁晓芳诉至本院并提出前述诉求。同时查明，家家乐公司给宁晓芳工资发至2020年6月。依宁晓芳书面申请，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第67条、最高人民法院“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释”第94条和最高人民法院“关于民事诉讼证据的若干规定”第2条之规定，庭后法庭通知本案知情人黄国英到庭，对宁晓芳提交音、视频证据中的人物身份进行了辨认、确定；同时从家家乐公司处调取宁晓芳离职前12个月的工资收入清单一份，确认宁晓芳离开前十二个月平均月工资收入为3531.1元。 一审法院认为，本案争议焦点主要有二个：1.双方劳动合同是否终止。2.宁晓芳的诉求是否能依法支持。对第一个争议焦点，家家乐公司称其并未与宁晓芳解除劳动关系，家家乐公司只是对宁晓芳经理岗位落聘进行了劝退；事后还给其调整工作岗位，是宁晓芳自己不愿上班，直到开庭当日家家乐公司委托诉讼代理人仍表态让宁晓芳继续回店上班。宁晓芳对家家乐公司上述说法全部予以否认，并引用其提交法庭视频证据中2020年6月20日与XX城XX店店长黄国英的谈话录音来证明其陈述家家乐公司派人口头通知宁晓芳二日内离职的事实。从宁晓芳提交全部音、视频证据中，可认定家家乐公司委托黄国英口头通知宁晓芳“无法调整工作岗位、应在两天内离职以及黄国英自己无权给宁晓芳发辞退书面通知”的事实。家家乐公司虽称宁晓芳此录音是在未征得谈话相对人黄国英许可的情况下偷录取得，该证据不具备合法性而不予认可；但依据最高人民法院“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释”第106条规定，宁晓芳该组音、视频证据不属于非法证据范围，依法应当采信。故对宁晓芳该组音、视频证据予以采信，对该证据中确认的事实予以认定。家家乐公司虽在开庭过程中由其工作人员送来其第四份证据，但无证据证明该通知已送达宁晓芳。同时，开庭时在家家乐公司称双方劳动关系仍在、愿意让宁晓芳回去上班的情况下，一审法院当庭询问宁晓芳是否同意继续上班，宁晓芳明确答复：鉴于双方关系已闹到此种情况，无法回去上班。因此，法庭对家家乐公司在2020年6月20日后单方解除与宁晓芳劳动合同的客观事实予以确认。 对双方第二个争议焦点，宁晓芳认为其诉求合法，应当得到法律支持；家家乐公司认为，诉求不符合法律规定，应全部驳回。一审认为，劳动争议仲裁前置程序是法定原则，宁晓芳主张家家乐公司支付其与家家乐公司建立劳动关系后第一年（2011年）未购买养老保险损失的请求，已超过了法定劳动争议仲裁的时限，同样也超过了诉讼保护时限，家家乐公司对此亦进行了抗辩，故对此诉求依法不予支持；其可通过行政途径寻求救济。对宁晓芳主张判令家家乐公司支付违法解除劳动合同二倍经济赔偿金的诉求，合乎法律规定的家家乐公司单方解除劳动合同应承担的法律责任，依法予以支持。对宁晓芳主张2020年7月至12月养老保险损失的诉求，因已通过前述方式予以保护，不再重复计算。故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、由汉中家家乐商贸有限责任公司在本判决生效后5日内按宁晓芳被解除劳动合同经济补偿金二倍标准支付赔偿金70622元（3531.10元×10年×2倍）。二、驳回宁晓芳其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由被告承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交一份其公司《人事用工管理手册》以及员工知晓的签名单，证明公司对员工的辞退有相应的程序，本案宁晓芳并未经该程序办理辞退手续，因此公司并未单方面辞退宁晓芳。被上诉人质证：该手册知晓的签名单里并没有被上诉人的签名，故上诉人并未告知被上诉人知晓该手册，也未在公司公示，对该证据真实性不予认可。被上诉人提交四张微信截图，分别是其在家家乐公司工作的四个相应工作群均被各自群主移出群聊的记录。证明被执行人公司各部门的负责人均有计划有组织的辞退宁晓芳。被上诉人质证：这四个微信群的记录截图，并不能证明就是公司进行辞退的手续，不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：家家乐公司的《人事用工管理手册》真实性予以认可，但是该手册缺少向宁晓芳送达或者在公司公示的证据，故不能证明宁晓芳知晓公司的辞退手续。宁晓芳提供的微信群截图真实性予以认可，但是微信群并非法定的所有员工必须的正式工作交流方式，不在相应工作群里并不必然证明非公司员工，故该证据并不能直接证明公司对其进行辞退的事实。一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：双方当事人之间是否系劳动关系。第一、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定的退休年龄为，男年满六十周岁，女年满五十周岁。本案中，宁晓芳签订合同时的2020年1月1日已年满53周岁，已超过法定退休年龄，劳动关系已终止。第二、被上诉人主张按照最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第三条规定，宁晓芳至今并未享受养老保险待遇，不符合劳务关系，应当按照劳动关系处理。该条文确实规定了达到法定退休年龄劳动关系并不必然终止的情形，但是该情形的适用应当进行实质审查，对于达到法定退休年龄，但非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，可以终止劳动关系。本案中，宁晓芳并非因家家乐公司原因使其未能缴足社保年限，其不能享受养老待遇不是家家乐公司的原因。故宁晓芳与家家乐公司之间不存在劳动关系，不适用违法解除劳动合同支付二倍经济赔偿金的规定。综上所述，家家乐公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销城固县人民法院(2020)陕0722民初2096号民事判决； 二、驳回宁晓芳的诉讼请求。 一审案件受理费5元，由宁晓芳承担。二审案件受理费10元，由宁晓芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 仵瑞梅 审 判 员 刘新星 审 判 员 李 涛 二〇二一年五月二十四日 法官助理 王雅泽 书 记 员 王 梦 1