江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终828号上诉人（原审被告）：汤始建华建材（淮安）有限公司，住所地淮安区。法定代表人：刘先国，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔庆卫，江苏山阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李涛，江苏山阳律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赵正洪，男，1971年5月10日出生，汉族，住淮阴区。委托诉讼代理人：张秀红，江苏凯仕曼律师事务所律师。上诉人汤始建华建材（淮安）有限公司（以下简称建华公司）因与被上诉人赵正洪劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2020）苏0803号民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建华公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、不应将被上诉人自受伤后直到工伤鉴定结束前的期间全部认定为停工留薪期。二、一次性就业补助金按照淮安市当地政策应当下浮10%。赵正洪辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵正洪向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令建华公司支付医疗费1480元；2、请求判令建华公司补发停工留薪期工资待遇119101.16元（包括停工留薪期以及停工留薪期满至劳动能力鉴定结束前的工资福利待遇。）；3、请求判令建华公司支付一次性伤残补助金差额32230元、一次性伤残就业补助金35000元、一次性工伤医疗补助金8万元；4、请求判令建华公司为赵正洪出具解除劳动合同证明，并办理社会保险关系转移手续。一审法院经审理认定事实如下：赵正洪经应聘于2014年3月1日进入建华公司工作，试用期一个月。2014年3月份，建华公司发放赵正洪工资2787.02元，同时代扣代缴了赵正洪社保个人部分185.85元（基本养老保险个人部分141.6元，基本医疗保险个人部分35.4元，失业保险个人部分8.85元。），赵正洪该月所得报酬为2972.87元；2014年4月份，建华公司发放赵正洪工资4037.87元，同时代扣代缴了赵正洪社保个人部分185.85元（基本养老保险个人部分141.6元，基本医疗保险个人部分35.4元，失业保险个人部分8.85元。），赵正洪该月所得报酬为4223.72元。2014年5月7日，原告在工作期间受伤，经中国人民解放军第八二医院诊断为腹部闭合性外伤，胰腺断裂等，并进行了胰腺残端修补术，胰体尾端切除术等。2014年6月15日，淮安区人力资源和社会保障局出具淮人社工认字【2014】0129号工伤认定书，认定原告构成工伤。2019年9月11日，淮安市劳动能力鉴定委员会作出淮劳鉴工初〔2019〕1117号劳动能力鉴定结论通知书，认定赵正洪伤情构成工伤八级。此后双方就工伤保险待遇问题未能协商一致，赵正洪于2020年4月24日向淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，当日该委员会以赵正洪提供的证据不足作出淮劳人仲不字〔2020〕第89号不予受理通知书，对赵正洪的申请不予受理。赵正洪于2020年5月7日诉至法院。一审审理中，双方就停工留薪期间的具体时长均无法认可对方的主张，一审就此根据赵正洪的申请委托淮安市劳动能力鉴定委员会对赵正洪的停工留薪期间进行确定，淮安市劳动能力鉴定委员会以该事项不属于受理范围，不予确定。一审另查明，赵正洪受伤后建华公司曾多次带赵正洪到相关医疗机构诊断复查，建华公司主张多次带赵正洪去复查是因为建华公司多次通知赵正洪上班，但赵正洪一直声称自己未能恢复，无法上班，故建华公司多次带赵正洪复查。赵正洪对建华公司前述陈述不予认可。审理中一审法院征询建华公司意见，有无在劳动能力鉴定结束前为赵正洪安排适当工作，通知赵正洪上班。建华公司表示通知赵正洪上班，并安排到赵正洪到原岗位或赵正洪认为合适的岗位上班，对此赵正洪予以否认，建华公司亦未提供证据以证实其在赵正洪劳动能力鉴定结束前通知赵正洪上班的事实。一审又查明，赵正洪自2014年5月7日因工受伤后到2019年9月11日劳动能力鉴定结束前，建华公司单位逐月向赵正洪发放的数额不等的工资，并承担了赵正洪基本养老保险、基本医疗保险、失业保险中的个人部分。经一审法院测算，建华公司从2014年5月7日至2019年9月11日期间为赵正洪承担的社保个人部分数额为：17178.45元（以实际天数和建华公司支付的实际数额为基数测算）；建华公司从2014年5月7日至2019年9月11日期间向赵正洪发放的工资数额为：186151.74元（以实际天数和建华公司支付的实际数额为基数测算）。赵正洪在受伤前的2014年3月所获取的工资数额为2972.87元（包括社保个人部分），2014年4月份所获取的工资数额为4223.72元（包括社保个人部分），据此可以测算赵正洪受伤前实际工作期间的平均工资报酬为3598.30元。经查，双方在2017年3月1日签订了劳动合同一份，合同期限三年，至2020年2月29日结束，合同约定的基本月工资为1620元。在赵正洪工伤认定结束后建华公司仍继续向赵正洪支付了一定的工资报酬，并为赵正洪缴纳了社保个人部分的份额。经审查，建华公司主张自己向赵正洪多支付了一定数额的工资报酬，并已另案提起了诉讼，故对2019年9月2日之后建华公司向赵正洪支付的报酬以及负担的社保个人部分，可以由双方在其他案件中予以处理。一审庭审中，赵正洪就其主张的医疗费1480元向一审法院提供了2019年8月29日的门诊收费收据和门诊挂号专用收据。建华公司经质证不予认可，并提出赵正洪的全部医疗费均由其垫付。赵正洪对此表示，该费用是做劳动能力鉴定时相关机构要求其到相关医院检查所发生的费用。经一审法院审查，赵正洪所提供票据载明的内容确为劳动能力鉴定检查认定的相关范畴，并且费用发生的时间接近于劳动能力认定的时间，但该费用实质为检查费用，并非医疗费用。一审审理中，赵正洪还提供了与建华公司单位相关工作人员的录音材料，经核实相关材料与赵正洪所主张的诉讼请求之间并无实质性的关联性，并不影响赵正洪相关诉求的确定，一审不再具体核查。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与职工建立劳动关系，用人单位应当为职工缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。职工因工负伤被认定为工伤，有权从工伤保险基金获得相应的工伤保险待遇。一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，属于工伤保险基金支付范围，赵正洪向建华公司主张该两项费用依据不足。因赵正洪尚未从工伤保险基金理赔一次性伤残补助金，其直接向建华公司主张一次性伤残补助金差额，依据不尽充分。该项费用待申报理赔后若确有差额，赵正洪可再行主张。关于赵正洪主张的一次性伤残就业补助金35000元，根据相关规定，赵正洪构成工伤八级伤残，一次性伤残就业补助金的数额为35000元，建华公司对此数额也无异议，一审法院予以确定。关于赵正洪主张医疗费1480元的问题。经审查，赵正洪主张的该项费用实质是因劳动能力鉴定需要而支付的检查费用。所检查的项目为劳动能力鉴定所必要，费用发生的时间与劳动能力鉴定的时间基本吻合。此外该费用不在工伤保险基金理赔范围，赵正洪无法通过工伤保险基金理赔，且赵正洪实际垫付该费用。综上，虽然赵正洪对该项费用的主张名目存在偏差，但该费用实际应当由建华公司负担，为不增加赵正洪再次主张该费用的讼累，对赵正洪的该项费用主张予以支持。关于赵正洪要求补发停工留薪期工资待遇的问题。工伤保险条例规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。就赵正洪的停工留薪期，一审法院依照赵正洪的申请委托淮安市劳动能力鉴定委员会确定未果。一审法院认为，从本案实际情况以及现有证据来看，无法确定赵正洪的具体停工留薪期间，从工伤保险条例的规定来看：“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇”，从此规定的实质内容来看，建华公司应当按照原有工资标准向赵正洪发放待遇，直至劳动能力鉴定结束。建华公司主张通知过赵正洪上班，并安排赵正洪到原岗位或其认为合适的岗位上班，但无相关证据印证，未予采信。综上来看，建华公司应当按原工资标准支付赵正洪工伤发生后至劳动能力鉴定结束前的工资待遇。经一审法院审核，建华公司应支付赵正洪2014年5月7日因工受伤后到2019年9月11日劳动能力鉴定结束前的工资待遇总额为230914.13元（2014年5月份当月25天+2014年6月至2019年8月合计63个月+2019年9月份当月11天）。赵正洪2014年5月7日因工受伤后到2019年9月11日劳动能力鉴定结束前，建华公司已经实际支付赵正洪工资并承担赵正洪社保个人部分共计203330.19元（186151.74元+17178.45元）。综上，建华公司应当再行支付赵正洪工伤发生后至劳动能力鉴定结束前工资待遇27583.94元（230914.13元-203330.19元）。关于赵正洪要求出具解除劳动合同证明，并办理社会保险关系转移手续的问题。本案中，赵正洪主动要求出具解除劳动关系证明，建华公司当庭所出具证据亦可认定双方劳动关系已经解除，对双方劳动关系已经解除的事实予以认定。在劳动关系解除后，建华公司有义务向赵正洪开具相关证明，以方便赵正洪再行就业或办理其他相关事宜，故一审法院对赵正洪要求建华公司开具解除劳动合同证明的主张予以支持。赵正洪要求建华公司办理社会保险关系转移手续，因相关手续的转移需要有相关接收单位配合，在赵正洪需要办理社保关系转移时建华公司应当予以配合，但建华公司无法单方办理赵正洪社保关系的转出手续，在赵正洪的社保关系有新单位同意接收时赵正洪可再行要被告配合办理，现赵正洪的该项请求依据不足，未予支持。一审法院判决：一、汤始建华建材（淮安）有限公司于判决生效之日起十日内支付赵正洪检查费1480元，一次性伤残就业补助金35000元，工伤发生后至劳动能力鉴定结束前工资待遇差额27583.94元；二、汤始建华建材（淮安）有限公司于判决生效之日起十日内向赵正洪出具解除劳动关系证明；三、驳回赵正洪其他诉讼请求。二审中，双方均未提供新证据。本院经审查，对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于是否支持被上诉人受伤后直到劳动能力鉴定结束前的工资待遇的问题。工伤职工在停工留薪期内，享受原工资福利待遇，停工留薪期满后应回用人单位上班。停工留薪期满至劳动能力鉴定结束前，用人单位不能安排适当工作的，原工资福利待遇照发。本案中，因被上诉人工伤于2014年，时隔五年至2019年才经劳动能力鉴定，上诉人在五年期间内一直派员陪同被上诉人复查，其对被上诉人的伤情应当知晓，但上诉人直至劳动能力鉴定结束后才以书面形式通知被上诉人上班，可以说明直至通知之时被上诉人才具备恢复工作的身体条件。一审中，被上诉人亦就其停工留薪期的延长期间申请鉴定未果，在停工留薪期无法确定的情况下，一审结合本案的实际情况以及根据相关规定，确定从受伤后至劳动能力鉴定之前享受原工资福利待遇，并无不当。上诉人主张停工留薪期过长及在劳动能力鉴定之前曾多次通知被上诉人上班，系被上诉人拒绝上班，缺乏事实和法律依据，故对该上诉理由，本院不予采信。关于一次性伤残就业补助金是否应当下浮的问题。《江苏省实施办法》第二十七条规定,职工因公致残被鉴定为五到十级伤残,按照规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的基准标准为：八级3.5万元。设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况,在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性伤残就业补助金标准，并报省社会保险行政部门备案。淮安市政府办公室关于贯彻《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的通知(淮政办发〔2015〕103号)第四条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别由工伤保险基金和用人单位按照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定的基准标准下浮10%支付，本案中，虽然双方当事人在一审中对工伤八级的一次性伤残就业补助金的标准为35000不持异议，但是根据相关规定对于一次性伤残就业补助金计算时应予下浮，一审在未充分释明的情况下未予下浮错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人汤始建华建材（淮安）有限公司的部分上诉请求成立。本案因二审中出现新情况，本院予以纠正。参照《江苏省实施办法》第二十七条第一款，依照《工伤保险条例》第十条第一款、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销淮安市淮安区人民法院（2020）苏0803民初1544号民事判决第一项；二、维持淮安市淮安区人民法院（2020）苏0803民初1544号民事判决第二项、第三项；三、上诉人汤始建华建材（淮安）有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人赵正洪一次性伤残就业补助金31500元；工伤发生后至劳动能力鉴定结束前工资待遇差额27583.94元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由上诉人汤始建华建材（淮安）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 丁 然审判员 孙 洁审判员 柏娟娟二〇二一年五月十七日书记员 王 倩