北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5347号上诉人（原审被告）：哈尔滨冰雪大世界股份有限公司，住所地哈尔滨市松北区世泽路689号4号楼1608室。法定代表人：孔庆滨，董事长。委托诉讼代理人：张继伟，黑龙江大地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蓝色光标（天津）移动互联科技有限公司。法定代表人：潘安民，执行董事。委托诉讼代理人：张志霞，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鹏，北京大成律师事务所律师。上诉人哈尔滨冰雪大世界股份有限公司（以下简称哈尔滨公司）与被上诉人蓝色光标（天津）移动互联科技有限公司（以下简称蓝色光标公司）服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初73385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人哈尔滨公司之委托诉讼代理人张继伟，被上诉人蓝色光标公司之委托诉讼代理人刘鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。哈尔滨公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，驳回蓝色光标公司对哈尔滨公司的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由蓝色光标公司承担。事实与理由：一、本案原审判决认定事实：1.双方签订《第20届哈尔滨冰雪大世界整体营销项目（宣传创意、活动策划及执行、媒体投放）服务合同》（以下简称《涉案合同》）“项目考核及保障”部分载明：第十九届哈尔滨冰雪大世界入园总人数达128万人，在乙方的营销推广下，第二十届哈尔滨冰雪大世界入园总人数应提高21.5%，即155.5万人，未达到该指标将扣除合同总金额20%，低于上一年总人数乙方将构成违约，甲方将有权扣除履约保证金并停止支付尾款。第十九届哈尔滨冰雪大世界跨年夜（2017年12月31日）入园总人数达5.8万人，在乙方的营销推广下，第二十届哈尔滨冰雪大世界跨年夜（2018年12月31日）入园总人数应提高15.7%，即6.7万人。未达到该指标将扣除合同总金额的5%。低于上一年总人数乙方将构成违约，甲方有权扣除履约保证金并停止支付尾款。2.蓝色光标公司在履行《涉案合同》过程中构成违约，给哈尔滨公司造成了损失，主要体现在：一是根据《涉案合同》规定，蓝色光标公司的策划和执行应在当年的跨年夜活动中完成入园人数比上一年增长15.7%，即达到6.7万人，但在蓝色光标公司执行过程中仅完成了55612人，没有达到合同约定所要求达到的人数，距离合同约定的6.7万人少了1万多人，该1万多人的门票是375万元。二是根据合同约定应比上年度入园的128万总人数提升21.5%，达到完成155.5万人的指标，但实际上蓝色光标公司仅完成了100.3778万人，与上一年度的比照值少了20多万人，与自己应当提升的21.5%的指标相比减少了50万人，这50万人的门票就高达1亿元。3.蓝色光标公司提出其确实没有完成哈尔滨公司所述的《涉案合同》约定的上述两项指标。4.双方所签《涉案合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。二、一审判决适应法律错误。1.从《涉案合同》约定上，北京市朝阳区人民法院既然认定了双方签订的《涉案合同》是真实意思表示，不违反法律、合法有效，双方应按合同约定履行，就应依法按《涉案合同》约定的违约条款进行判决。如果说因为第二十届哈尔滨冰雪大世界运营期因气候条件比上一年度运营期间有所减少，要减轻蓝色光标公司的违约责任，那么蓝色光标公司在“跨年夜”与上一年度同等的条件下，不但没有完成约定人数6.7万人，就连上一年度5.8万人都没有达到，给哈尔滨公司造成直接经济损失375万元。根据《涉案合同》约定，低于上一年跨年夜人数蓝色光标公司将构成违约，哈尔滨公司有权扣除履约保证金并停止支付尾款。所以北京市朝阳区人民法院单纯以运营期间比去年减少就严重减轻蓝色光标公司的违约责任，而置《涉案合同》约定条款而不顾，是于法无据的。2.从哈尔滨公司实际损失上，根本不存在蓝色光标公司承担义务“显著失衡”，第二十届“跨年夜”蓝色光标公司入园人数仅达到5.5万余人，比合同约定人数少了1.2万人，仅跨年度当天的门票损失就高达375万，更别说之后入园总人数与合同约定相差50多万人，门票损失高达一个多亿元。蓝色光标公司按合同承担的违约责任远远不能弥补给哈尔滨公司造成的经济损失。3.蓝色光标公司称完成的“第三项日均人数指标”，与本案来说毫无意义。所谓的“第三项日均人数指标”是建立在完成“前两项指标”即“跨年夜人数”和“入园总人数”的基础上，如果前两项没有完成，“第三项指标”则毫无意义。且在《涉案合同》里约定的也是前两项指标，对所谓的“第三项日均人数”没做约定。综上，一审判决与认定事实相违背，请二审法院认真查明事实，依法主持正义，支持哈尔滨公司的上诉请求。蓝色光标公司辩称：同意一审判决，不同意哈尔滨公司的上诉请求和理由。蓝色光标公司向一审法院起诉请求：l.哈尔滨公司向蓝色光标公司支付服务款项共计648万元；2.哈尔滨公司赔偿延期付款的逾期利息（以648万元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准自2019年4月28日起计算至2019年8月19日；以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准自2019年8月20日起分段计算至实际给付之日止）；3.哈尔滨公司支付保全保险费15023.01元。一审法院认定事实：2018年11月26日，蓝色光标公司（乙方）与哈尔滨公司（甲方）签订《第20届哈尔滨冰雪大世界整体营销项目（宣传创意、活动策划及执行、媒体投放）服务合同》（以下简称涉案合同），甲方处显示经办人为许冰，涉案合同载明：“经哈尔滨产权交易中心招投标确认蓝色光标（天津）移动互联科技有限公司为第20届哈尔滨冰雪大世界整体营销项目（宣传创意、活动策划及执行、媒体投资）中标人。”并约定：“乙方负责项目服务期间的相关策划、执行及媒体投放工作。包含且不限于下述具体内容：（一）策划部分：1、第20届冰雪大世界整体营销创意方案制定，该方案将指导活动、体验项目设计及宣传的工作方向。方案经甲方书面确认同意后将作为后续一系列工作的指导方向，即后续工作将围绕该创意方案进行。2、全程活动策划及执行，包含乙方提出的全部活动及甲方指定活动……3、体验项目设计，包含且不限于：业态组合构建、游客动线及功能区块规划、互动体验创新、服务迭代升级、盈利模式优化等。4、宣传方案及执行计划……（二）执行部分1、全程活动的执行工作……2、落实互动体验创新项目、商业服务升级项目的落地执行工作……3、根据媒体投放方案进行媒体的投放、监播（刊）及上刊报告的收集整理，并提供媒体投放过程中所需的视频、音频、图片及文字资料……（三）内容创作部分第20届哈尔滨冰雪大世界于筹备阶段、运营阶段的全程协作服务……（四）过程协作部分……二、服务期限：自合同签订之日起，即项目开始、包含项目筹备阶段、运营阶段及相关后续收尾阶段的全过程，具体结束时间以下述项目完结要求为准。项目完结，乙方需在第二十届哈尔滨冰雪大世界闭园后3个工作日内完成工作总结撰写，并于项目结束后15个工作日内提供完整项目结案报告供甲方确认（含项目完结确认函）。报告一式两份，需双方盖章方可确认生效，以示项目完结。甲方应在收到项目结案报告的3个工作日内回复，否则视为甲方确认项目完成（视同甲方盖章）。三、甲、乙双方的协作事项……2、项目推进（1）乙方根据项目内容制定相应的工作计划，以确保项目的顺利实施与完成。甲方有权利根据乙方所提供的工作计划进行进度调整。如遇极特殊情况乙方无法按约定进度完成相应工作，应征得甲方同意并做好充分预案，确保相应工作的完成效果，如因乙方原因导致相关工作实施拖延或与预期效果有较大差距，甲方将有权利扣除未结尾款的30%。同时，甲方保留根据实际损失追加赔偿的权利。”另，涉案合同“服务收费及其支付方式”部分载明：乙方开具增值税专用发票，甲方以银行汇款形式支付；合同签订时，甲方于七日内支付合同金额的10%，即64.8万元，合同签订后，如乙方因任何原因取消合作，甲方有权要求乙方双倍返还该款项；甲方于项目完成并确认后的40日内支付合同金额的90%，即583.2万元。“双方权利义务”部分载明：乙方需在合同签订起7日内，向甲方支付履约保证金64.8万元，履约保证金的支付由乙方从基本账户拨付至哈尔滨公司设立的专用账户，该保证金仅开具收据，不开具任何形式的发票，如乙方按约定完成全部合同内容，该保证金将退还至打款账户。“项目考核及保障”部分载明：第十九届哈尔滨冰雪大世界入园总人数达128万人，在乙方的营销推广下，第二十届哈尔滨冰雪大世界入园总人数应提供21.5%，即155.5万人，未达到该指标将扣除合同总金额20%，低于上一年总人数乙方将构成违约，甲方将有权扣除履约保证金并停止支付尾款。第十九届哈尔滨冰雪大世界跨年夜（2017年12月31日）入园总人数达5.8万人，在乙方的营销推广下，第二十届哈尔滨冰雪大世界跨年夜（2018年12月31日）入园总人数应提高15.7%，即6.7万人。未达到该指标将扣除合同总金额的5%。低于上一年总人数乙方将构成违约，甲方有权扣除履约保证金并停止支付尾款。第十九届哈尔滨冰雪大世界中央电视台新闻频道共报道17次、新闻联播5次。在乙方的营销推广下，第二十届哈尔滨冰雪大世界中央电视台新闻频道报道应不低于17次，新闻联播5次。（上述次数均不含重播数量）。未达到该指标将扣除合同总金额的5%。低于上一年总数乙方将构成违约，甲方将有权扣除履约保证金。本合同内约定项的全部项目中，存在任一小项目中所标注的项目未完成的，甲方将有权扣除履约保证金，并以每一小项目5%的金额扣除尾款。“不可抗力”部分载明：本合同约定的不可抗力指甲乙双方任何一方在签订本合同时不可预见的，遭受影响的一方不能克服和不能避免的，并对本合同的履行产生影响的事件。甲乙双方任何一方遭受不可抗力时应及时通知另一方，解释其需要提出发生不可抗力的理由，并且应在其后十五天内对该不可抗力事件的发生及其持续时间提供适当证明。涉案合同签订后，哈尔滨公司于2018年12月3日支付蓝色光标公司项目首付款64.8万元，后蓝色光标公司将64.8万元作为履约保证金支付于哈尔滨公司，哈尔滨公司未将64.8万元的履约保证金退还于蓝色光标公司。项目开园时间为2018年12月23日，结束时间为2019年2月17日。另查，第二十届哈尔滨冰雪大世界的营业时间比第十九届哈尔滨冰雪大世界的营业时间减少27天。另，蓝色光标公司在案件审理过程中申请进行财产保全，并已支付保全保险费用15023.01元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：哈尔滨公司主张蓝色光标公司在履行涉案合同过程中构成违约，给其造成了损失，主要体现在：一是根据涉案合同规定，蓝色光标公司的策划和执行应在当年的跨年夜活动中完成入园人数比上一年增长15.7%，即达到6.7万人，但在蓝色光标公司执行过程中仅完成了55612人，没有达到合同约定所要求达到的人数，距离合同约定的6.7万人少了1万多人，该1万多人的门票是375万元。二是根据合同约定应比上一年度入园的128万总人数提升21.5%，达到完成155.5万人的指标，但实际上蓝色光标公司仅完成了100.3778万人，与上一年度的比照值少了20多万人，与自己应当提升的21.5%的指标相比减少了50万人，这50万人的门票就高达1亿元。另外，根据蓝色光标公司对哈尔滨公司对外营销策划的推广方案来看，没有体现冰雪大世界的本质特色和优点，推广影响力应当没有上一届产生的效果好，虽然蓝色光标公司做了辛苦工作，但从游客数量和口碑看没有达到相应要求。哈尔滨公司主张由于蓝色光标公司违约，所以蓝色光标公司已不具备要求其支付余款的条件。蓝色光标公司提出其确实没有完成哈尔滨公司所述的涉案合同约定的上述两项指标，但其完成了第三项指标。另外，涉案合同履行期间，遭遇了罕见的暖冬，采冰和开园时间比第十九届晚了5天，闭园时间比上一届提前22天，经营时间比第十九届少了27天。但是通过蓝色光标公司提供的服务，入园日均人数达到18461人，相比第十九届的日均入园人数15315人，同比增长了21%。如果能够按照蓝色光标公司投标时制定的活动方案执行，将能够完成涉案合同约定的考核指标。所以，蓝色光标公司认为是客观原因导致营业时间减少，门票收入当然也会减少。蓝色光标公司为了涉案项目付出了很多辛苦和努力，就算蓝色光标公司应当承担违约责任，哈尔滨公司将所有合同价款都作为违约金显然也过高。哈尔滨公司主张冰雪大世界的闭园时间不受双方的控制，是根据政府安全办的调控来确定。另外，园区有效入园时间与蓝色光标公司的工作是吻合的，冰雪大世界历年以来均集中在头一年的12月至第二年的春节假期结束，收入均集中在50天以内。后期由于春节结束，游客会急剧下降，因为游客大部分都是外地游客，未来碰到好的天气也不会影响整体的收入业绩。蓝色光标公司开展业务的期限从经营之日起一直到2019年2月17日闭园，已经超过了初八、初九，所以不管天气是否变暖，均不会影响蓝色光标公司无法完成合同约定义务的事实。另外，与往年的同一时期相比，蓝色光标公司也未能完成约定的任务指标。庭审中，蓝色光标公司主张按照涉案合同的约定履行了提交项目结案报告的义务，哈尔滨公司未在3个工作日内回复，应视为其已于2019年3月20日确认项目完成，哈尔滨公司应于2019年4月28日前履行合同价款的支付义务。蓝色光标公司就其主张提交其于2019年3月15日向哈尔滨公司项目负责人孙泽旻的电子邮箱let**@163.com、哈尔滨公司经办人许冰的电子邮箱6514***50@qq.com、哈尔滨公司工作人员郑蓥卓的电子邮箱279***8059@qq.com，发送了主题为“第二十届冰雪大世界工作总结及结案报告”的电子邮件。哈尔滨公司对上述证据不予认可，并称孙泽旻确系其项目负责人，但其工作邮箱中从未收到上述邮件，双方之间进行邮件往来的邮箱是let***2010@163.com，而恰恰这份报告没有在上述邮箱中体现，哈尔滨公司清理了孙泽旻的其他邮箱，也没有发现蓝色光标公司于2019年3月15日发送的工作报告及结案报告，所以不认可其真实性。另，哈尔滨公司认可许冰及郑蓥卓确系其员工，上述两个qq邮箱确实是许冰及郑蓥卓的邮箱，但这两名员工并不实际负责涉案项目，二人未收到蓝色光标公司发送的材料。另蓝色光标公司提交其与孙泽旻的邮件往来，显示孙泽旻通过let***2010@163.com的邮箱向蓝色光标公司发送电子邮件。哈尔滨公司对该证据予以认可，并称该证据证明孙泽旻的邮箱是let***2010@163.com。哈尔滨公司称蓝色光标公司提交的证据可以证明负责涉案项目执行的负责人是孙泽旻，而双方之间的邮件往来均是通过let***2010@163.com，该邮箱是孙泽旻确定的邮箱，但只有结案报告发送至孙泽旻已经废弃的邮箱let***@163.com中，故其认为蓝色光标公司在双方于2019年3月发生不能付款的争议后故意设置的一项三天内不予回复视为认可的所谓违约条件。蓝色光标公司主张其不认可孙泽旻是涉案项目的唯一负责人，涉案合同并无此项约定，其认为孙泽旻、许冰及郑蓥卓均系涉案项目的经办人员，故其将结案报告发送给三人中的任一人均应视为哈尔滨公司收到了文件，并且哈尔滨公司也承认let***@163.com是孙泽旻的邮箱，只是废弃了，所以并非蓝色光标公司发错邮件，据此应认定哈尔滨公司收到了结案报告。哈尔滨公司就其主张的经营期间入园人数的统计数据，提交检票系统软件说明的复印件、第十九届及第二十届冰雪大世界全年检票日检表（证明第十九届的入园人数为128万人，第二十届的入园人数为105.2488万人）、第十九届及第二十届冰雪大世界跨年夜入园人数统计（证明第十九届为58249人，第二十届为55612人）、整体营销项目招标文件等证据。蓝色光标公司对上述证据的真实性均予以认可。一审法院认为，双方所签涉案合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。本案中，蓝色光标公司主张其在涉案合同签订后提供了相应服务，哈尔滨公司对此并无异议，一审法院亦不持异议。关于涉案项目的结案报告是否送达哈尔滨公司，一审法院认为蓝色光标公司向三个电子邮箱发送了结案报告，虽然哈尔滨公司称涉案项目的唯一负责人系孙泽旻，但涉案合同载明哈尔滨公司的经办人为许冰，而哈尔滨公司认可许冰的邮箱系2019年3月15日电子邮件所发送的三个邮箱之一，其虽称没有收到该邮件，但并未就此提交反证，故一审法院对蓝色光标公司关于其已将结案哈尔滨公司发送给哈尔滨公司的主张予以采纳。因涉案合同载明哈尔滨公司在收到结案报告后的3个工作日内未回复，则视为哈尔滨公司确认项目完结，故一审法院对涉案项目已完结的事实予以采信。但涉案项目虽已完结，却并非意味着蓝色光标公司必然符合足额获取合同款项的付款条件，对于其是否符合付款条件，仍应进行审查。根据相关统计数据，第二十届哈尔滨冰雪大世界运营期间的数据确实未达到涉案合同约定的标准，但由于客观的气候条件，冰雪大世界的运营时间相比上一年度确实有所减少，若严格依据涉案合同的相关条款剥夺蓝色光标公司获取合同款项的权利，则会导致蓝色光标公司在提供服务后却无法获得任何服务费的后果，对蓝色光标公司而言导致其承担的经营风险过重，且造成双方之间的权利、义务的显著失衡。因此，一审法院将综合考虑涉案项目的完成情况，对哈尔滨公司应支付的服务费金额予以酌情判处。因双方系对涉案合同的完成情况以及是否符合付款条件产生争议，导致哈尔滨公司未向蓝色光标公司付款，一审法院认为哈尔滨公司并无恶意托欠蓝色光标公司合同款项的故意，故一审法院认为不应要求哈尔滨公司承担逾期付款的利息。关于蓝色光标公司主张的保全保险费，蓝色光标公司并无证据证明哈尔滨公司存在逃避款项支付义务的恶意，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、哈尔滨公司于一审判决生效后七日内支付蓝色光标公司项目服务费用400万元；二、驳回蓝色光标公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审中，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。经审查，本案二审的争议焦点为：哈尔滨公司应否向蓝色光标公司给付服务款。本案中，哈尔滨公司主张蓝色光标公司在履行《第20届哈尔滨冰雪大世界整体营销项目（宣传创意、活动策划及执行、媒体投放）服务合同》（以下简称涉案合同）的过程中，未能按照约定完成相应指标，其行为已构成违约，故哈尔滨公司有权扣除履约保证金并停止支付尾款。蓝色光标公司辩称其虽确未完成案涉合同中约定的前两项指标，但系因特殊天气原因所致，且案涉项目结案后其已向哈尔滨公司项目负责人处发送了相关的项目结案报告，哈尔滨公司未在三个工作日内答复，应视为案涉项目已完成。对此本院认为，根据在案证据显示，第二十届哈尔滨冰雪大世界运营期间的数据确未达到涉案合同约定之标准，但受客观气候条件的影响，冰雪大世界的运营时间较上一年度减少27天。本院认为，本案若不考虑客观因素而严格依据涉案合同的约定履行，则对于蓝色光标公司明显有失公平，故一审法院综合考虑实际履行情况、客观因素及蓝色光标公司所付出之成本等因素，对哈尔滨公司应支付蓝色光标公司的服务费数额酌情予以确定，金额并无不当，本院予以维持。综上，哈尔滨公司的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39160元，由哈尔滨冰雪大世界股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 淼审 判 员  刘 茵审 判 员  田 璐二〇二一年五月二十四日法官助理  王亚楠书 记 员  刘 爽