文书内容江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏08民终1218号上诉人（原审被告）：付元红，女，1977年3月22日出生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：吴强，江苏昂格律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：凌道付，男，1961年11月14日出生，汉族，住盱眙县。委托诉讼代理人：鲁彬，江苏衡胜律师事务所律师。上诉人付元红因与被上诉人凌道付提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院(2020)苏0830民初3580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人付元红上诉请求：1.撤销原判，依法改判上诉人不承担责任或发回重审；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人不具有本案诉讼主体资格。1.上诉人只是在实际雇主王老板（即王国庆）有活干需要用人时才帮忙联系被上诉人等人，介绍他们去王老板处干活；2.上诉人在介绍他们打工后，自己也是和他们一起做工，为领工资方便以及鉴于上诉人的介绍人身份，都同意委托上诉人从王老板处代领工资；3.一审中证人徐某,4的身份与上诉人一致，实际上都是帮案外人王国庆干活。徐某,4的证人证言能够证明上诉人只是介绍人，实际雇主是王国庆。上诉人一审中提交的与王国庆之间工资转账记录金额显示，每笔日工资均为几百元不等，符合代领工资的特征。除了代领工资外，上诉人与王国庆之间无其他任何经济往来。就上诉人与王国庆是否存在合伙或者劳务关系就目前而言无任何证据证明。一审中上诉人申请追加王国庆为被告，一审法院未支持。二、一审判决认定上诉人承担雇主责任的理由依法不能成立。1.一审法院基于证人所述对上诉人与王老板之间如何联系及结算不知情，就作出上诉人是组织者、管理者的事实，明显属于武断的推定。2.一审法院以上诉人送被上诉人去医院治疗并协调垫付医疗费用，就认定上诉人履行了雇主的责任，没有事实和法律依据。3.一审法院给上诉人所作谈话笔录载明“劳务工资不是按人头计算，而是按工作量给付，上家赚得多就多给一点，就像提成一样……”等内容，与上诉人实际表述的意思不一致。上诉人意思是碰到干活少时，如只干半天情况，其他工人拿半天工钱，上诉人自己就只拿个加油费百十元，工作量太多时候，上诉人也一起帮忙干活拿工资，一审法院所作谈话笔录与上诉人实际想表达的意思有出入。综上，请求依法改判或发回重审。被上诉人凌道付答辩称：1.上诉人系雇主，被上诉人受雇于其劳动，工资也是上诉人发放的。2.徐某,4给被上诉人出具的一份书面证词，与其在庭审陈述完全相反。上诉人付元红是实际雇主，不参与实际劳动，只是在现场维护秩序和指挥，只有在忙不过来时会前去帮忙，结合付元红陈述，其本人的收入也不是按照人头分配，而是按照上家多赚多分，少赚少分。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。凌道付一审诉讼请求：1.请求判决付元红赔偿凌道付住院伙食补助费850元（17天×50元/天）、营养费2700元（90天×30元/天）、护理费6000元（60天×100元/天）、误工费27000元（180天×150元/天）、残疾赔偿金115412.30元（52460.16元/年×20年×11%）、精神抚慰金5000元、交通费500元（没有票据，酌情主张）、鉴定费2318元，合计159780.30元；2.诉讼费用由付元红承担。一审法院认定事实：凌道付与付元红曾经是邻居。2019年初，凌道付随付元红打零工，每次干活都是付元红提前打电话，约好在什么地方乘坐其驾驶的轿车到工地，主要工作是为车辆上下材料，地点有时盱眙，有时在金湖或洪泽，每天工资150元，一般当天给付，随付元红一起干活还有戚某,4、徐某,4等。2020年4月29日晚，付元红打电话说有活干，次日凌晨5点付元红驾驶轿车接凌道付等到洪泽万通国际工地，约7点开始干活，内容是把废木材装上车，当时用吊车配合将废材往车上吊，凌道付在车头、戚某,4在车尾上整理吊装的木板，其他人在车下做事。约9点半，吊机吊了一捆约一千多斤的废材至车箱头部，该废材尺寸比较宽大，从凌道付右面过来，凌道付当时在车箱边口整理车上木板并没有注意，在该吊运废材接近、碰到凌道付时，其看到想用手拽住吊运废材钢绳，但没有抓到并从车上掉下来受伤，后报警。凌道付被送至洪泽区人民医院检查治疗，支付医疗费用约1350元（票据遗失）是付元红垫付。当日中午凌道付送到盱眙县人民医院住院治疗，诊断为左侧屈曲型桡骨下端骨折、左侧尺骨茎突骨折、肋骨骨折、多处软组织损伤，住院17天，期间看病医疗费用11508.30元大部分是付元红垫付，后期医院催交剩余医疗费用，付元红要求凌道付支付，凌道付家人不同意，凌道付女儿和付元红到洪泽万通国际工地索要费用5000元，支付剩余医院费用，尚余3000元。经淮安市第一人民医院司法鉴定所鉴定，凌道付摔伤致左侧耻骨上下支骨折、两侧髋臼前缘骨折，遗留两侧闭孔形态不对称、骨盆畸形愈合构成十级伤残；左侧桡骨远端粉碎性骨折、左侧尺骨茎突骨折遗留左腕关节功能丧失>25％庭审过程中，付元红于2020年8月25日陈述劳务工资不是按人头计算，而是按照工作量给付，上家赚的多，就多给一点，就像提成一样…，后期又陈述自己上家劳务费用有车辆加油费用。付元红提交自己与王国庆2020年5月至2020年11月的微信信息，证明自己受王国庆所托介绍或寻找工人事实以及劳务费用由王国庆支付给自己，自己根据惯例支付参加劳动人的情况，自己与凌道付等人所领取工资的数额均是均分，自己与凌道付均受雇于王国庆，并申请追加王国庆为被告参加本案诉讼。凌道付对此有异议，称自己受雇于付元红打零工，每次干活都是付元红电话联系并乘坐其驾驶的轿车到工地干活，每次劳动结束后付元红给付150元，而付元红一般不干活，对付元红与王国庆劳务费用结算情况不知情，不同意追加王国庆为被告参加案件审理。付元红申请证人戚某,4证言：我平时打零工，王老板（大名不清楚）有活干打电话给付元红，付元红电话联系我们，并按约定开车带我们去工地做事，事情做完后王老板与付元红结算支付费用，多少费用不清楚，付元红将当日工资给我们，每天工资150元，半天付一半费用，具体做了多少次，我不清楚。凌道付出事那天装废材，他在前面，我在后面整理，吊车吊的废材将凌道付撞到车下。证人徐某,4证言：付元红有活干，电话联系我们，付元红开车带我们去工地干活，劳务费是姓王（不知姓名）的转给付元红，她再转给我们，全天150元，半天劳务费用减半，我和凌道付工资一样，付元红的工资多少我不清楚，工资是我们和姓王的谈的，刚开始时候每天是120元、130元，后期提高150元。凌道付受伤时我在场，当日9、10点在洪泽，我在车下扣绳，凌道付在车的前面，戚某,4在车的中间，付元红在车的后面，主要是开吊车的原因，吊车吊的废材摇动不稳，凌道付没有抓住，摔到地下受伤，王老板将凌道付背着和付元红一起去医院。证人翟某,4证言：2019年下半年我认识付元红并跟随做事，干活过程中认识了凌道付。每次有活了，付元红打电话给我并开车带我们去工地，工地在金湖或其他地方，每天做完付元红就给工资，每天150元，凌道付工资多少我不知道，付元红劳务费用我不知道。凌道付发生事故时我不在场。凌道付质证意见：对戚某,4证言有异议，证人不知道王老板的大名；对证人徐某,4的证言有异议，当时车上只有两个人，不是三个人；凌道付对证人翟某,4证言无异议。付元红质证意见：对戚某,4、徐某,4、翟某,4的证言无异议。庭审过程中，凌道付提交中国人民保险股份有限公司宿迁分公司出具的保全保险单和电子发票，要求付元红赔偿，付元红对此有异议，凌道付未就该项目赔偿提供法律依据。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案争议焦点是双方是否存在雇佣关系，付元红在工作中是否存在过错及主张赔偿项目及标准是否合理。一审认定凌道付与付元红存在雇佣关系。首先，凌道付自2019年初随付元红打零工，每次干活都是付元红提前打电话，约好在什么地方乘坐付元红驾驶车辆到工地，主要工作是为车辆上下材料，地点有时盱眙，有时在金湖或洪泽，每天工资150元，当天工作结束给付，随付元红一起干活还有戚某,4、徐某,4等，对付元红与上家劳务联系及结算不知情，证人戚某,4、徐某,4、翟某,4的证言也印证双方的上述关系，这说明付元红是凌道付及工友做零工的组织者、管理者。其次，凌道付在劳务过程中受伤，付元红及时送至医院治疗，协调并垫付医疗费用，履行雇主的责任。最后，本案庭审中，付元红陈述上家结算劳务工资不是按人头计算，而是按照工作量给付，上家赚的多，就多给一点，就像提成一样…，又说自己劳务费用中有上家给付车辆加油费用。付元红庭审中陈述自己是介绍人，自己工资与凌道付一样，不应当承担赔偿责任，但未就陈述提交证据，应承担举证不能法律后果。综上，付元红是凌道付及工友做零工的组织者、管理者、劳务费用给付主体，双方是雇佣关系，付元红应当对凌道付在从事雇佣活动中遭受人身损害承担赔偿责任。付元红承担责任后，可根据凌道付受伤中责任方的过错另案追偿。另一方面，凌道付作为职业劳动者，应当注意劳动过程中安全，在吊车吊运货物至车上时注意避让货物，其未注意观察、避让吊车吊上货物，且在货物接近自己时未采取合理方式化解危险，用手拽住吊运货物钢绳，但没有抓到还被吊上货物撞到，对摔到车下受伤的后果负有一定责任。综合上述各种因素，认定付元红承担70%责任，其余责任由凌道付自己承担。凌道付主张的营养费、伙食补助费、护理费分别为每天30元、50元、100元，主张交通费500元、精神抚慰金5000元，付元红均有异议，考虑本案责任比例、参照本地区具体情况，综合认定分别为30元、40元、100元，300元、5000元。根据凌道付提供相关证据，其主张的：1.住院伙食补助费850元（17天×50元/天）；2.营养费2700元（90天×30元/天）；3.护理费6000元（60天×100元/天）；4.误工费27000元（180天×150元/天）；5.残疾赔偿金115412.30元（52460.16元/年×20年×11%）；6.精神抚慰金5000元；7.交通费300元；8.医疗费用12858.30元（1350+11508.30），合计170120.60元，付元红承担70%责任，即119084.42元，扣减已给付15858.30元，尚需赔偿103226.12元，其余部分由凌道付自行负担。凌道付庭审中提交中国人民保险股份有限公司宿迁分公司出具的保全保险单和电子发票，要求付元红赔偿500元，付元红对此有异议，凌道付未就该项目赔偿提供法律依据，应承担举证不能法律后果。凌道付超过法律保护范围主张权利，其超出部分的民事责任由自己承担。一审法院判决：一、付元红于判决生效后十日内赔偿原告凌道付营养费、伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神抚慰金等各项经济损失103226.12元；二、驳回凌道付其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3496元，减半收取1748元，由凌道付负担648元，付元红负担1100元；鉴定费2318元，由付元红负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审经审理确认一审查明的事实。另查明，一审中，上诉人付元红提交其与案外人王国庆2020年5月至2020年11月的微信转账及聊天记录，二审中，本院责令上诉人向法庭展示其与王国庆所有转账记录，但手机微信聊天记录仅有2020年7月9日以后部分。本案争议焦点是上诉人付元红与被上诉人凌道付是否存在雇佣关系？本院认为，上诉人付元红与被上诉人凌道付构成雇佣关系。首先，被上诉人凌道付同证人徐某,4、戚某,4一样，跟随上诉人付元红打零工，每次有活干时，由上诉人提前打电话并在约定地方乘坐上诉人驾驶的车辆前往工地，日工资150元，一般当天给付。根据被上诉人凌道付及证人戚某,4、翟某,4的证人证言，被上诉人等人工资由上诉人付元红发放，就上诉人付元红与案外人王国庆之间如何结算以及如何联系，其并不知情。其次，在劳务过程中，上诉人付元红大多数时候是不干活的，只是在工人忙不过来的时候，会搭把手帮忙，其基本不参与实际劳动，主要在现场维持秩序和指挥，结合上诉人发工资的行为，能够说明上诉人是被上诉人及其工友做零工的组织管理者。最后，上诉人提交其与案外人王国庆微信聊天及转账记录，仅说明案外人王国庆让上诉人付元红找人，并不能反映出上诉人与被上诉人凌道付等人一样受雇于案外人王国庆，微信转账记录每笔几百不等，并不能直接反映是代领工资。同时上诉人在一审谈话笔录中陈述“王国庆给我工资不是按人头计算，而是按照工作量给付，王国庆赚的多，就给我钱多一点，就像提成一样，如果赚的少，我还不要钱，我给原告的钱是150元/天，工资是王国庆将钱给我，我再给他们”。说明上诉人的收入与工作量挂钩，是实际受益者。上诉人主张其只是介绍人，不应承担赔偿责任，案外人王国庆系实际雇主，未能提供充分的证据加以证明，本院不予支持。综上所述，上诉人付元红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3496元，由上诉人付元红负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙晓明审 判 员 王 纯审 判 员 庞海涛二〇二一年五月十九日法官助理 魏丽丽书 记 员 刘 凯