贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终2019号上诉人（一审原告）：贵州力恺建筑劳务工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市观山湖区金阳南路6号贵阳世纪城D组团购物中心（一）1，2，3号楼1单元16层7号。法定代表人：龚代能，公司总经理。委托诉讼代理人：丁云，贵州德大律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘通，贵州德大律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：贵阳远顺昌建筑工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区渔安安井片区未来方舟F4-6，7栋（7）1单元9层21号。法定代表人：王周余，该公司董事长。委托诉讼代理人：段继云，该公司员工。被上诉人（一审被告）：贵阳同兴瑞丰建材有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区渔安安井片区未来方舟F6-6，7栋（7）1单元9层18号。法定代表人：江小强，该公司董事长。委托诉讼代理人：王冰雪，该公司员工。被上诉人（一审被告）：中兴城建设集团有限公司。住所地：四川省成都市武侯区林荫街5号1幢4层。法定代表人：邓文兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨武，该公司员工。被上诉人（一审被告）：中铁建工集团有限公司。住所地：北京市丰台区南四环西路128号诺德中心1号楼。法定代表人：张建喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵森，该公司员工。委托诉讼代理人：李晓霞，该公司律师。上诉人贵州力恺建筑劳务工程有限公司（以下简称力恺公司）因与被上诉人贵阳远顺昌建筑工程有限公司（以下简称远顺昌公司）、贵阳同兴瑞丰建材有限公司（以下简称同兴公司）、中兴城建设集团有限公司（以下简称中兴城公司）、中铁建工集团有限公司（以下简称中铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。力恺公司上诉请求：1．撤销一审判决，并将案件发回重审或者在查清事实后依法改判；2．本案一审、二审诉讼费用由远顺昌公司、同兴公司、中兴城公司、中铁公司共同承担。事实及理由：一、《现场收方（逸都路）》沥青摊铺面积2158.92㎡独立于《工程量核定单》沥青摊铺面积6270㎡，虽然《现场收方（逸都路）》是复印件，但是徐毅、吴帅、朱章云三人在该复印件上签字，与原件具有同等法律效力。同时，前述单证上的签署时间不同以及同兴公司与中兴城公司结算工程量为8429㎡的事实，可以印证力恺公司实际完成的沥青摊铺面积为8428.92㎡，一审判决认定力恺公司施工的沥青摊铺面积为6270㎡错误。二、力恺公司于2018年8月16日将案涉工程交付给同兴公司，合同约定的两年质保期于2020年8年15日已届满，质保金应予支付。同时，2019年2月2日中兴城公司与中铁公司就沥青摊铺、水电、绿化等全部工程签署《封账协议》，对全部工程进行结算并付清工程款（含质保金）3876328.15元，力恺公司施工的部分视为验收合格且无质量问题。一审判决未支持力恺公司保证金主张错误。三、中兴城公司将案涉工程违法分包给同兴公司，且未支付工程款给同兴公司，中兴城公司作为违法分包人应当承担责任，一审判决认为发包人不包含转包人、分包人或者违法转包、分包人错误，显然造成违法成本低于守法成本的局面，不符合逻辑。远顺昌公司辩称，远顺昌公司未施工案涉工程，该工程与远顺昌公司无关，不应承担责任。同兴公司辩称，一审判决认定的工程量造价为739860元正确。案涉工程至今未竣工验收也未实际投入使用，按照约定同兴公司支付审核工程量的50%价款369930元。中兴城公司辩称，中兴城公司只与同兴公司核实工程量及价款，对于同兴公司与力恺公司的核量核价中兴城公司不发表意见。中铁公司辩称，中铁公司上诉状中并无与中铁公司相关的请求，中铁公司已支付完涉案工程价款，一审判决对有关中铁公司的事实认定准确无误。中铁公司不应当承担责任。力恺公司向一审法院起诉请求：1．判令远顺昌公司、同兴公司、中兴城公司连带支付力恺公司建设工程欠款120万元，同时承担本笔欠款的逾期付款损失暂计5万元（逾期付款损失计算方式为以447140元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75％计算，自2017年10月5日起算至该笔欠款全部还清为止；以752860元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75％计算，自2018年9月17日起算至该笔欠款全部还清为止）；2．判令中铁公司在欠付工程款范围之内向力恺公司承担支付责任；3．本案诉讼费8025元、保全费5000元及保全担保费2500元，由远顺昌公司、同兴公司、中兴城公司连带承担。一审法院认定事实：力恺公司原名贵州龚文川建筑劳务工程有限公司（以下简称龚文川公司），于2019年3月15日更名为力恺公司。2017年9月6日，以同兴公司为甲方、龚文川公司为乙方，签订一份《市政道路工程材料供货合同》（合同编号中铁逸都逸都路市政道路-ZX-WQMH-2017.9-06），主要内容有1、甲方将中铁逸都国际市政道路工程逸都路面层铺筑工程中的沥青面层及水泥稳定层路面施工交由乙方施工；2、本工程采用包工包料综合包干单价，沥青路面工程铺筑底层设计为AC-20中粒式沥青砼，厚度为7CM，面层设计为AC-13细粒式SASOBIT改性沥青砼（掺3%聚丙烯腈纤维），厚度为5CM，总铺筑厚度为12CM，单价为113元/平方米；底层撒乳化沥青粘层及铺格栅80＊80，单价5元/平方米，水稳层铺筑厚度为20CM，包干价为40元/平方米，以上包干价中均已包含乙方所发生的人工、机械、材料、工器具、施工措施费等一切相关费用；本工程预计新铺筑路面面积约10644.264平方米，合同暂估总金额1682593元，最终以实际收方面积为准。3、乙方按甲方要求铺筑的沥青混凝土型号、厚度将沥青砼热疗搅拌后运输至甲方指定的铺筑地段，同时人工配合摊铺机、压路机铺筑碾压成型，工程完工后，由甲乙双方依据实际铺筑面积共同验收并签认。4、甲乙双方签订合同后，乙方完成铺设水稳层工作，甲方支付该部分审核工程量的50%；乙方铺设沥青完毕后，甲方支付该部分审核工程量的50%；甲方工程全部竣工验收合格后，30个工作日内支付总款的95%，剩余5%作为工程质保金，在质保期满后10个工作日内甲方全额支付给乙方。2018年11月30日，由徐毅（技术负责人）、郑朋（成本负责人）、薛宦声（项目经理）共同签署一份《工程量核定单》，该《工程量核定单》载明工程名称为逸都路市政道路工程，承包单位远顺昌公司，核定项目为逸都路道路沥青铺设，同时载明工程量共计6270平方米，其中徐毅签署“现场已施工完毕，请成本审核”，郑朋签署“工程量已核，质量由现场完善资料后计价”；后郑朋另签署“作废”字样。2018年8月16日，徐毅作为技术负责人签署一份《工程量核定单》，该核定单载明合同编号为中铁逸都逸都路市政道路-ZX-WQMH-2017.9-06，工程名称为逸都路市政道路工程，承包单位同兴公司，施工班组龚文川公司，工程量6270平方米，核定内容为由于逸都路部分水稳层破坏，最后决定使用沥青混合料填补，以现场收方为依据，暂定混合料为50吨，AC-20沥青混合料240元/吨，运费40元/吨。郑朋于2019年3月12日在成本负责人处签署“无现场验收合格证明，现场核实是否合格。同意以上施工工程量6270平方米；混合料无资料、无进项，不予计量计价。”；薛宦声在项目经理处签名；万忠炆于2019年4月1日在班组意见处签名并签署“同意”。后因未收到价款，原告遂于2020年1月3日向一审法院提起诉讼并提出如前诉请。另查明，中铁逸都逸都路市政道路工程系由中铁公司承建，其与中兴城公司签订《建设工程施工专业分包合同》将部分工程分包给中兴城公司施工；中兴城公司于2019年初施工完毕，2019年3月26日，中铁公司与中兴城公司签署《封账协议》，确认中兴城公司完成的工作内容总价款为3876328.15元，截止协议签订之日，中铁公司已向中兴城公司支付3876328.15元。中兴城公司另与同兴公司签订《建设工程施工分包合同》，将其从中铁公司处承接的工程中的车行道路分包给同兴公司施工，采用包工包料综合包干单价，沥青路面工程铺筑底层设计为AC-20中粒式沥青砼，厚度为7CM，面层设计为AC-13细粒式改性沥青砼，厚度为5CM，总铺筑厚度为12CM，水稳层铺筑厚度为20CM，全部包干价为165元/平方米；工程预计新铺筑面面积约10644.264平方米，合同暂估总金额1756303.56元，最终以实际收方面积为准；结算与支付方式约定为双方签订合同后，乙方完成所有铺设工作，甲方对现场工程进行验收，验收合格后30个工作日内支付总款的65%，甲方工程经监理单位、施工单位、设计单位等全部竣工验收合格，且移交建设单位备案存档后支付30%，剩余5%作为工程质保金，质保期2年，期满后10个工作日甲方全额支付给乙方。2018年11月1日、11月16日（两次）、2019年2月2日，中兴城公司分四次共计支付同兴公司905294.4元；中兴城公司、同兴公司均确认中兴城公司已支付合同总价款的65%；另及，中兴城公司与同兴公司结算确认的沥青路面工程量为8429平方米，结算单价165元/平方米。此外，同兴公司的经营范围为简称销售及租赁，不包含建设工程承包、施工、劳务作业等；王冰雪曾系同兴公司法定代表人及股东，于2018年1月12日注销股东身份并将法定代表人变更为江小强，同兴公司与中兴城公司签署的分包合同中载明的同兴公司法定代表人为江小强。王冰雪曾系远顺昌公司股东（持股10%），于2020年8月27日变更为段继云，王周余系远顺昌公司股东（持股90%）及法定代表人，王冰雪与王周余系父女关系。王周余于2018年6月15日起新增为中兴城公司股东（持股25%），四川省中兴城建设工程有限公司于2020年10月15日更名为中兴城公司并变更了住所地。此外，中铁公司承建的中铁逸都逸都路市政道路工程已施工完毕，但因验收程序问题尚未竣工验收。一审法院认为，本案争议的焦点有：1．与原告建立合同关系的实际相对人，四被告是否应承担连带责任；2．原告主张的工程款具体金额；3．原告要求支付工程款是否符合约定条件。对上述焦点，一审法院意见如下：关于焦点一。首先，从庭审中原告提供的证据来看，与其签订合同的为被告同兴公司，该公司应为实际合同相对人，应向原告承担合同主体责任，原告主张系远顺昌公司法定代表人与其协商并履行合同未提供证据证实，一审法院不予采信。其次，王冰雪曾系远顺昌公司及同兴公司股东，且与王周余系父女关系，合同履行过程中双方签署的结算单据表明两公司确实存在一定的人员混合，但根据最高人民法院第15号指导案例精神，现行公司对关联公司的概念并未明确规定，判断是否关联公司及关联公司是否承担连带责任可参照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，但认定关联公司应符合人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，方构成人格混同，同时还需符合关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。而本案中，即便原告主张的人员混合能够成立，其提供的证据也不足以证明远顺昌公司与同兴公司之间业务、财务交叉混同导致各自财产无法区分，同时也未提供证据证实远顺昌公司与同兴公司之间的人员混同严重损害其利益，故原告要求远顺昌公司与同兴公司承担连带责任依据不足，一审法院不予采信。第三，中铁公司将其承包的工程部分分包给中兴城公司，中兴城公司又与同兴公司签订分包合同将其承接的部分工程分包给同兴公司施工，而同兴公司无相关资质，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的“发包人”并不包含转包人、分包人或违法转包、分包人，不宜突破合同相对性要求中兴城公司与同兴公司承担连带责任，且中兴城公司未足额向同兴公司支付合同价款系依据双方签订的合同，并非恶意拖延；第四，王周余在2018年6月15日起成为中兴城公司股东，但同理，原告提供的证据不足以认定中兴城公司与同兴公司人员、业务、财务交叉混同导致各自财产无法区分且严重损害原告利益，原告以此为由要求中兴城公司与同兴公司承担连带责任同样依据不足，一审法院不予支持；最后，中铁公司已足额支付合同价款，原告要求其承担连带责任缺乏事实基础及法律依据，一审法院不予支持。关于焦点二。原告提供的两份《工程量核定单》载明最终工程量均为6270平方米，其中载明承包单位为远顺昌公司的已注明作废，而载明承包单位为同兴公司的经原告施工班组人员签字同意，则该份结算单据应为原告主张工程款的基础，根据结算单载明内容，原告可主张的工程款应为6270平方米×118元/平方米=739860元，混合料及运费根据结算单据中同兴公司工作人员签署“不予计量计价”及班组意见“同意”的内容，不应另行计价。庭审中，原告曾提交两份落款日期为2017年9月5日的《现场收方（逸都路）》复印件，该证据一方面系复印件无法确认真实性，一方面并非最终结算，不能认定独立于上述《工程量核定单》，结合中兴城公司与同兴公司的结算工程量仅为8429平方米，则该两份收方单据一审法院不予采信。关于焦点三。原告与同兴公司签订的合同中约定原告铺设沥青完毕后支付50%价款、在工程全部竣工验收后合格后方支付95%，但经庭审查实，中兴城公司于2019年3月26日与中铁公司签署《封账协议》确认其承接的工程施工完毕并已足额收到工程款，而同兴公司在2019年2月2日前即已收到中兴城公司支付的65%价款，原告与同兴公司同时在2019年4月1日已完成工程量结算，而同兴公司至今未向原告支付任何工程款，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”的规定，一审法院确认同兴公司应支付原告除质保金外的全部合同价款，经计算为739860元×95%=702867元，原告关于工程款的诉请，一审法院以此予以支持。对于原告主张的逾期付款损失，因双方在2019年4月1日最终完成结算，根据合同约定的付款期限，一审法院确认同兴公司应从2019年5月1日起向原告支付利息损失，利息标准双方并未约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定以及银行利率政策的调整，从2019年5月1日至2019年8月19日按同期中国人民银行一年期贷款基准利率计算，从2019年8月20日按同期全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率计算。对于原告主张的保全担保费，经核实并非本案发生费用，一审法院不予支持。一审法院判决：一、同兴公司于本判决生效之日起十五日内支付力恺公司工程款702867元及逾期付款利息（利息以702867元为基数，按同期中国人民银行一年期贷款基准利率标准从2019年5月1日计算至2019年8月19日，按同期全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率标准从2019年8月20日计算至工程款付清日止）；二、驳回力恺公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8094元，由同兴公司负担5414元，力恺公司负担2680元。本院对一审法院的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。本案二审争议的焦点在于：一是案涉《市政道路工程材料供货合同》的效力及案涉工程的工程量；二是质保金退还条件是否成就；三是中兴城公司是否应承担责任。一、关于案涉《市政道路工程材料供货合同》的效力及案涉工程的工程量问题本案中，中铁公司将其承建的中铁逸都逸都路市政道路工程分包给中兴城公司，中兴城公司将该工程中的车行道路分包给同兴公司，同兴公司将该工程转包给力恺公司。根据中兴城公司与同兴公司签订的《建设工程施工分包合同》以及同兴公司与力恺公司签订的《市政道路工程材料供货合同》两份合同的内容基本一致，及力恺公司与同兴公司二审庭审中亦陈述两份合同施工内容一致可知，力恺公司与同兴公司签订的《市政道路工程材料供货合同》实际为转包合同关系，因而无效。同兴公司虽辩称有部分面积由案外人施工，但并未提交证据证明，且是否有案外人施工并不影响案涉《市政道路工程材料供货合同》的效力，本院对同兴公司的该项主张不予采信。力恺公司主张《现场收方（逸都路）》（复印件）独立于《工程量核定单》，所载明的面积2158.92㎡应计入工程量。本院认为，两份《现场收方（逸都路）》虽为复印件，但该复印件上有同兴公司工作人员欧龙的签字，且同兴公司对该签字的真实性无异议，因而对《现场收方（逸都路）》（复印件）的真实性本院予以采信。同兴公司虽辩称欧龙无签字权限，但未提交证据证明，本院对其主张不予采信。同时，结合同兴公司与中兴城公司结算确认沥青路面的面积为8429㎡以及力恺公司与同兴公司签订的《工程量核定单》工程量为6270㎡的事实，可以印证2158.92㎡独立于《工程量核定单》，因而，力恺公司主张2158.92㎡应计量计价，本院予以支持。两张《现场收方（逸都路）》已经载明了面积的计算式，沥青层面积为：3.8×13.4＋18.2×28+482.4=1042.92㎡，水稳层面积为：（19+38）×20÷2+（19+20）×28÷2=1116㎡；力恺公司与同兴公司认可水稳层计价为44640元，但对沥青层的计价存在争议，根据《市政道路工程材料供货合同》约定沥青路面层单价为113元/㎡，沥青层计价为1042.92㎡×113元/㎡=117849.96元；《现场收方（逸都路）》中涉及的工程造价为：44640元+117849.96元=162489.96元。一审判决未采信《现场收方（逸都路）》中的工程量不当，本院予以纠正。二、关于质保金退还条件是否成就的问题《市政道路工程材料供货合同》第五条付款方式：“1…甲方工程全部竣工验收合格后，30个工作日支付总款的95%。剩余5%作为工程质保金，质保金在质保期满后，10个工作日内甲方全额支付给乙方。”案涉工程虽已交付，但是并未竣工验收合格，不符合质保金支付条件，本院对力恺公司主张退还质保金不予支持。一审按照95%的标准计付工程款并无不当，本院予以维持。故而，同兴公司应向力恺公司支付工程款为：（739860元+162489.96元）×95%=857232.46元。三、关于中兴城公司是否承担责任的问题力恺公司主张发包人应包含违法分包人中兴城公司，中兴城公司应承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，发包人并未包含分包人或者违法分包人，力恺公司主张中兴城公司承担责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，力恺公司上诉请求部分成立，对其成立的部分，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2020)黔0115民初168号民事判决的第二项；二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2020)黔0115民初168号民事判决的第一项为：贵阳同兴瑞丰建材有限公司于本判决生效之日起十五日内支付贵州力恺建筑劳务工程有限公司工程款857232.46元及逾期付款利息（利息以857232.46元为基数，从2019年5月1日计算至2019年8月19日，按同期中国人民银行一年期贷款基准利率标准计算；从2019年8月20日计算至工程款付清日止，按同期全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率标准计算）；三、驳回贵州力恺建筑劳务工程有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费用8094元，由贵州力恺建筑劳务工程有限公司负担2348元，由贵阳同兴瑞丰建材有限公司负担5746元。二审案件受理费用16188元，由贵州力恺建筑劳务工程有限公司负担4696元，由贵阳同兴瑞丰建材有限公司负担11492元。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  程 奕审判员  田镇华二〇二一年五月十四日书记员  曾凡青