天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民初115号原告：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。法定代表人：潘秋生，董事长。委托诉讼代理人：王**晨，辽宁盛税律师事务所律师。被告:天津市北辰区豪茹意百货商行，住所地天津市北辰区天穆镇普济河道北侧汇川商贸城A座一层A3-1118号。经营者：姚彬，男，1986年9月19日出生，汉族，住天津市河东区。原告上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）与被告天津市北辰区豪茹意百货商行（以下简称豪茹意百货商行）侵害商标权纠纷一案，本院于2021年1月4日立案后，依法适用普通程序，于2021年3月1日公开开庭进行了审理。原告上海家化公司的委托诉讼代理人王**晨，被告豪茹意百货商行的经营者姚彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海家化公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告第1116603号注册商标专用权的行为，立即停止销售侵权产品；2.判令被告赔偿原告经济损失人民币20000元；3.判令被告赔偿原告因制止侵权行为而支付的合理费用人民币5000元（包括诉讼代理费3000元、公证费2000元）；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告是中国历史最悠久的日化企业之一，旗下“六神”品牌是家喻户晓的本土日化品牌。原告经核准注册了第1116603号“六神”商标，该商标核定使用商品为第3类，现处于有效期内，并被认定为驰名商标。2019年9月7日，原告在被告处公证购买了标有“六神”字样的止痒花露水一瓶。经鉴定，该产品并非原告生产，系假冒原告注册商标的产品。被告的行为侵害了原告的合法权益，应承担相应的民事责任。被告豪茹意百货商行辩称，不同意原告的诉讼请求。首先原告让我方停止销售涉案产品，但我方根本不存在销售的行为，原告也自己承认购买的产品是半瓶。虽然鉴定是假的，但是该涉案购买的产品是我方自己使用的。因为我方没有销售行为，所以不同意原告的赔偿请求。我方开店是为了卖东西，当时这个东西是放在那自己使用的，但是购买人员非要购买，在给对方之前已经告知是我们自己使用过的，购买人员还是非要购买，我母亲说那就给5元吧，购买人员还要我母亲给开发票。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告系第1116603号“六神”商标的注册人，该商标核定使用商品为第3类：香皂；药皂；消毒皂；浴液；香波；洗面奶；洗手液；洗发软皂；洗涤剂；沐浴露；化妆品；护肤品；雪花膏；化妆用护肤剂；花露水；爽身粉；痱子粉；去头皮水；发乳；牙膏；有效期经续展自1997年10月7日至2027年10月6日。该商标于2002年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2019年9月7日，申请人沈阳华拓信息咨询有限责任公司指定的人员在辽宁省沈阳市××东公证处公证人员的监督下，来到天津市温州国际商贸城内一处标有“豪茹意”的商铺，以5元的价格购买了标有“六神”字样的驱蚊花露水一瓶，取得盖有被告豪茹意百货商行印章的收款收据一张，并对现场及所购商品进行拍照。原告工作人员在公证人员监督下对所购物品进行鉴定，并出具产品鉴定书。公证处对所购商品进行封存，并出具（2019）辽沈大东证民字第4274号公证书。经当庭拆封公证封存的被诉侵权商品，该商品为“六神”驱蚊花露水小半瓶，瓶身上标注了与涉案商标相同的标识。原告出具了产品鉴定书，该产品鉴定书载明被诉侵权产品的气味和印刷色泽不符合原告公司标准，非原告公司生产的产品，属侵犯原告公司注册商标专用权的假冒产品。经当庭查看，本案被控侵权六神花露水已经开封，仅为小半瓶，原告对此认可。原告当庭表示与被控侵权花露水款式、规格一样的正品“六神”驱蚊花露水的售价为24元。从（2019）辽沈大东证民字第4274号公证书拍摄的被告店铺现场照片来看，被告主要销售物品为办公用品、电源插座、地图等，未见与被诉侵权商品相同的六神花露水产品。原告在庭后亦表示，除公证取得的被控侵权六神花露水外，没有其他证据证明被告还有其他六神花露水在售。被告豪茹意百货商行的经营类型为个体工商户，注册日期为2017年4月24日，经营范围：日用百货、办公用品、文化用品、体育用品、电脑耗材、工艺礼品、劳保用品、五金电料、洗涤用品、土产杂品、标牌批发兼零售；广告设计制作。被告提供了2019年2月至2019年8月手写进货记账单，以证明其未购进过涉案商品，所以不存在任何销售涉案商品的行为。原告对被告上述证据的真实性认可，但不认可证明目的。本院对该记账单的真实性认可，对其证明目的将结合其他证据在本院认为部分进行阐述。本院认为，本案的争议焦点为：一、被告的被诉行为是否构成侵权；二、如属于侵权行为，被告在本案中的民事法律责任应如何确定。针对争议焦点一，关于被告的被诉行为是否构成侵权，本院将从以下几点进行论述：第一、从被诉侵权商品是否属于侵权商品来看，该商品为花露水，与涉案商标核定使用的商品类别相同，被诉侵权商品上使用的标识和涉案注册商标相同，原告出具了产品鉴定书，亦在案件审理中指出了被诉侵权商品与正品之间的差异，在无相反证据的情况下，应当认定该商品为侵犯原告涉案注册商标专用权的商品。第二，从售价来看，作为销售时已经开封使用的被诉侵权商品仅为5元，与原告当庭陈述的正常完好商品的售价24元存在较大悬殊，该被诉侵权商品已经由被告开封使用，被告作为该商品的消费使用者，不能要求其对该商品是否真伪具有与经营者相一致的注意义务，且被告通过其销售行为没有明显获利。结合以上分析，应当认定被告不具有通过销售涉案被诉侵权商品进行获利的主观故意。第三，从日常生活经验并结合逻辑经验判断来看，普通消费者在购买被诉侵权商品这类消耗品时，极不可能会购买已开封且被他人使用、余量较少的商品，因为该类商品不再完整无缺，已经丧失作为完整商品的流通、使用价值。原告委托专业打假维权人员进行侵权商品的公证取证，取证人员具有较高的真伪辨别能力，况且原告亦陈述辨别其商品真伪的方法系通过外部特征进行。由此可以认定，虽然原告委托的打假维权人员明知该被诉侵权商品在购买时已经开封使用，但因发现该商品涉嫌侵权却故意指定要求购买，其系为将来起诉之用的目的十分明显。第四，从被告进货及现场销售情况来看，被告提交的进货凭证未见被控侵权商品，在公证书拍摄的现场取证照片中亦未发现其他相同商品。结合原告关于目前并无其他证据证明被告现场还有其他相同商品在售的陈述，加之如有其他侵权商品，原告亦不会公证购买本案已开封使用商品的经验法则，应当认定原告取证时，被告并无其他侵权商品在售。本院认为，在无证据证明被诉侵权人仍有其他侵权商品在售的情况下，为起诉之目的指定要求被诉侵权人销售其已开封使用的侵权商品，且被诉侵权人亦未明显获利的，构成引诱取证。具体到本案，原告在明知被告处仅有一瓶已开封使用的被诉侵权商品情况下，为将来起诉之目的，故意指定要求被告销售该商品，且被告亦未通过该销售行为明显获利，该取证行为属于引诱取证情形,即如果没有取证人员的引诱指定，被告便不会销售涉案被诉侵权商品，取证人的引诱与被告的“侵权行为”具有直接因果关系。该取证行为明显具有不正当性，违反了民事诉讼活动中应当遵循的诚实信用原则，亦不符合社会主义核心价值观的基本要求，且如不加禁止将有违公序良俗。根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条的规定，本院对原告公证保全的证据不予采信，对该证据的证明力不予认定，故现有证据不足认定被告实施了侵权行为。鉴于本院已经认定被告并未实施侵权行为，故对于争议焦点二不再进行评述。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条之规定，判决如下：驳回原告上海家化联合股份有限公司的诉讼请求。案件受理费425元，由原告上海家化联合股份有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。审 判 长  胡 浩审 判 员  庞 振人民陪审员  宗衬红二〇二一年五月十八日书 记 员  李 萍