辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽13民终968号上诉人（原审原告、反诉被告）：朝阳长江电力设备有限公司，住所地朝阳开发区黄河路五段208号。法定代表人：高云，经理。委托诉讼代理人：何树桥，朝阳市双塔区北斗法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：建平万和房地产开发有限公司，住所地建平县富山街道办事处新城社区（广厦家园）。法定代表人：刘凤兰，经理。委托诉讼代理人：丁亮，男，该公司法律顾问。上诉人朝阳长江电力设备有限公司（以下简称“长江电力”）因与被上诉人建平万和房地产开发有限公司（以下简称“万和地产”）建设工程施工合同纠纷一案，龙城区人民法院于2017年10月16日作出（2016）辽1303民初667号民事判决书。宣判后，万和地产不服，向本院提出上诉，本院于2018年8月13日作出（2018）辽13民终1363号民事裁定，将本案发回重审。龙城区人民法院重审后，于2019年4月10日作出（2018）辽1303民初1837号民事判决。宣判后，双方当事人均不服，向本院提出上诉，本院于2019年9月26日作出（2019）辽13民终1798号民事裁定，将本案发回重审。龙城区人民法院重审后，于2020年12月15日作出（2019）辽1303民初2049号民事判决。审判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。长江电力上诉请求：1．请求万和地产应付长江电力一审以外的差额款2,224,336.96元，并按合同规定支付利息及违约金。2．不服一审判决书第二条“违约金总额不得超过402,453.00元”，因违约时间过长，应改判为违约金总额不设限。3．请求法院将未实际履行的7户房产（房产抵账总价1,380,618.64元)，确权给长江电力或万和地产立即办理过户手续给长江电力，并自2016年4月13日起至办理完房产过户手续止，按合同约定支付延期付款的利息及违约金。4．不服一审判决书中第三条中“朝阳长江电力设备有限公司向建平万和房地产开发有限公司开具3,284,441.2元的工程款发票”，应改判为“待未履行的7户房产过户到长江电力指定名下后，长江电力开具3,284,441.2元发票给万和地产，并由万和地产按合同约定承担分电缆及消防工程部分的发票税金”。5．由万和地产承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：第一、案由错误。本案案由系货物买卖合同纠纷，一审法院（2016）辽1303民初667号及朝阳市中级人民法院（2016）辽13民辖终111号作出的终审裁定均确认三份合同性质为买卖合同，长江电力和万和地产双方签订的《物资订货合同》，该合同第3条明确约定，交货方式，供方送货并负责安装，合同签订后，长江电力不仅为万和地产供应货物还按照双方合同的约定进行了安装。第二、关于三项工程结算书上浮20%认定工程总价错误。一审法院仅仅依据万和地产只认可箱变工程，未认可另两项工程亦上浮20%作出此判决，没有任何事实和法律依据。一是从本案书证显示时间看，双方当事人先协商概算书后以概算书为依据再签订合同，签订合同后按照合同约定实际履行，履行合同后经过双方按照约定以实际工程量进行的结算，最后三份结算书按照合同约定三项工程实际工程量上浮20%计算数额，共计6,866,126.4元。二是万和地产在2014年10月向长江电力出具经过朝阳电业局朝电客案（2014）120号备案的概算书，并与长江电力签订《物资订货合同》第8条明确约定结算方式及期限。合同签订后，长江电力按照合同约定交付货物并进行了安装，万和地产也按照合同约定进行每次工程进度的验收并向长江电力进行了结算，双方对此均已实际进行了核对签字确认。三是本案万和地产均是按照合同约定以及长江电力实际履行情况对其交付案涉三项实际工程量进行的结算，不存在造价不明确。并且，长江电力每次完成的工程进度万和地产均已进行了验收并结算，同时，万和地产已给付长江电力8户房屋抵顶部分货款，剩余货款至今没有给付，根本不存在结算完毕后再评估鉴定案涉三项工程总造价的问题，原审进行评估程序严重错误。四是朝阳市中级人民法院（2019）辽13民终1798号民事裁定书发回重审理由中直接否定了长江电力和万和地产签订《物资订货合同》中的内容，甚者抛开本案中最关键证据《物资订货合同》中约定的内容以及实际履行情况，认定案涉工程结算书不具有本案三项工程的结算效力，发回重审的理由严重侵害了长江电力的合法利益，同时也违背了合同法的立法目的。五是根据《中华人民共和国民法通则》第43条、《中华人民共和国合同法》第49条规定，本案中“曹树林”作为万和地产工作人员的签字行为自始至终都代表万和地产公司行为，职务行为的法律后果不是由曹树林个人来承担的，而是直接归属于万和地产，曹树林作为万和地产员工是否履行职务是公司内部的职权安排，本案，庭审中涉及“曹树林”签字的大量证据足以相互印证“曹树林”代表万和地产拟签订的用房屋抵顶货款的意向合同，每次长江电力交付货物并安装后经其验收以及结算书上的签字行为是在公司默认或授权下进行的。再者，通过“曹树林”签字的结算书行为，万和地产已经实际向长江电力交付8户房屋抵顶货款，同时说明案涉三项工程已经验收合格并交付使用。第三、根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第22条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第12条的规定，本案中，长江电力与万和地产双方签订的《物资订货合同》中第8条明确约定结算方式及期限，工程总价款为4,995,598.8元，需方以房产抵工程款，以实际工程量结算，抵房按售楼处的开盘现金价8折计算。同时，万和地产按长江电力每次交付的货物和按照进度向长江电力提供的结算书经双方签字确认后是合法有效的，长江电力与万和地产均按照约定固定价结算工程价款。且，双方在诉讼前已经对案涉三项工程每次实际工程量价款结算达成一致并签字认可，不需要进行司法评估鉴定，也不符合司法评估鉴定的法定情形，本案中双方达成一致的结算书是双方真实意思表示，根据法律规定，约定优先原则，双方认可的结算书理应受到法律保护。第四、关于支付利息认定错误。本案长江电力所提交的货物均得到万和地产的验收（自2015年6月8日起至2015年12月6日止）并结算了部分货款，而万和地产没有提出任何异议并逾期付款，理应按照合同约定向申请人支付逾期付款的利息。第五、原审判决关于15套房屋认定错误。朝阳长江电力公司房屋销售、抵顶情况核对表中万和地产只给付长江电力8户房屋已非常明确，其余7户房屋由于没有办理相关手续，实际上长江电力至今也没有得到该7户房屋，也没有办理网签等相关手续，致长江电力无法进行出售。而原审判决将15套房屋实际总价款按八折计算后直接予以扣除，严重侵害了长江电力的合法权益。长江电力在本院二审期间补充上诉意见称，请求万和地产给付长江电力一审判决的延期付款利息2,224,336.96元，长江电力上诉状内容第二条取消。万和地产答辩称：万和地产认为一审法院对于案件事实认定部分是清楚的，本案案由为建设工程施工合同纠纷是正确的，双方签订的三份合同并不是固定价款，实际价款按工程量进行结算。对于长江电力所变更的上诉请求，万和地产认为其第二项办理过户手续的诉讼请求与本案不能竞合，如果其有异议，可以另行提起诉讼进行解决。万和地产上诉请求：请求二审法院依法撤销原审民事判决，并依法改判；由长江电力承担本案的相关诉讼费用。事实和理由：首先，一审法院判令万和地产以给付货币的方式向长江电力支付工程款错误。依据万和地产与长江电力签订的合同约定来看，双方均要求以100%的房屋对工程款进行结算，现一审法院要求万和地产直接向长江电力支付货币，违背了双方签订合同的意思自治。其次，辽宁方正项目管理有限公司出具的辽方正司鉴字【2020】第016号司法鉴定报告书中所涉及的土建工程162,238元并不是长江电力施工，该部分工程不属于合同范围之内，由万和地产另行委托他人进行施工，故该部分工程款不应向长江电力支付。万和地产在本院二审期间补充上诉意见称，第一，关于工程价款，双方约定的是以百分之百房屋进行结算，现在一审法院判令支付现金，也就是以货币的方式进行结算，那么就不存在另行八折进行计算的道理。第二，本案经过原审审理，可以看出长江电力并未按合同约定全部完成其工程项目，属于长江电力违约，在此情况下，万和地产不应该承担违约金。第三，依据双方签订的以房抵债协议，可以显示双方对于面积、价格都进行了认定，而一审法院在此基础上仍然按八折计算没有任何道理。长江电力答辩称：一审判决认定事实不清，万和地产上诉的理由不能成立。本案合同上已经约定价款了，就应该按这个结算，万和地产应该办理过户手续。长江电力向一审法院起诉请求：1．请求判令被告立即给付原告新城名府小区面积为1904.42平方米的住宅，并给付欠款及银行利息合计4,875,313.44元；2．判令被告立即付清顶账房余款23,000元和160,000元按揭贷款，并承担违约责任；3．诉讼费由被告承担。在审理过程中，原告变更诉讼请求第一项为被告给付欠款4,962,302.4元并支付自2016年1月16日起至还清之日止以4,962,302.4元为基数按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算的违约金，同时撤回第二项诉讼请求。万和地产向一审法院反诉请求：1．要求反诉被告立即向反诉原告开具已付工程款部分及未支付部分工程款的发票（以法院最终判决为准）;2．反诉原告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月5日，长江电力作为供方与万和地产作为需方签订《物资订货合同》，合同约定：万和地产将建平新城名府小区箱变电气工程交予长江电力供货并安装，工程总价款为4,995,598.8元（此工程概算价为4,162,999元），需方以房产抵工程款，以实际工程量结算，抵房按售楼处的开盘现金价8折计算，需方逾期付款的，应比照中国人民银行有关延期付款的规定向供方支付逾期付款的违约金。万和地产法定代表人刘戈冰在概算书上标注“合同暂时按此价格签定，最后以实际完成的量价为准，上浮20%结算，以甲方的商品抵顶工程款”。2015年8月9日，原、被告双方又签订《物资订货合同》两份，合同约定：万和地产分别将建平新城名府小区消防工程和电缆线路工程交予长江电力供货并安装，消防工程设备及安装总造价为1,366,513.2元（此工程概算价为1,138,761元，不含税）；电缆线路工程设备及安装总造价976,029.6元（此工程概算价为813,358元，不含税），结算方式为需方以房产抵设备及安装款，以实际工程量结算，抵房按售楼处的开盘现金价八折计算，需方逾期付款的，应比照中国人民银行有关延期付款的规定向供方支付逾期付款的违约金。合同签订后，原告供货并进行了安装施工。在庭审中，原告认可未完成的工程为封堵胶未做、电线电缆标识牌部分未做、3#箱变未接线，且认可在工程总价款内按照封堵胶造价8875元、标识牌造价3350元、3#箱变未接线造价971元，合计13,196元，上浮20%为15,835.2元予以扣除。万和地产于2014年11月5日曾给长江电力提供《长江电力房屋销售、抵顶情况核对表》一份，载明抵顶房屋16套，万和地产工作人员张治娟在表上标注“暂定价格，结算时按合同价格执行”。在长江电力施工过程中，长江电力相继将上述部分楼房出售。2016年4月13日，双方共同签订《长江电力房屋销售、抵顶情况核对表》，该表涉及15套房屋，楼房号分别为：东1#211、东2#313、东4#3152、东4#1163、东4#1173、东4#3162、东4#3172、东5#1151、东5#1161、东5#1171、东8#113、东8#193、东8#1103、东8#1113、东8#212，合计价款3,955,215.5元。该表注明“以此次拨付抵账房明细表为准，以前房源分配表同时作废”。对于此表中的东2#313号房屋的实际售楼价格应为每平米5000元，长江电力表示认可。因此上述15套房屋实际总价款应为4,105,551.5元，按八折计算后合计为3,284,441.2元。审理过程中，万和地产向该院申请对建平新城明府住宅小区中10KV箱变新建工程、低压电缆进户工程及消防配电工程造价予以鉴定。2020年7月23日，辽宁方正项目管理有限公司出具辽方正司鉴字[2020]第016号司法鉴定报告书，经鉴定该工程造价为4,641,788元，其中安装工程4,479,550元；土建工程162,238元。综上，万和地产尚欠长江电力设备及安装款1,341,511.6元（4,641,788元-3,284,441.2元-15,835.2元）。一审法院认为，长江电力、万和地产签订的《物资订货合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行，既然长江电力为万和地产提供设备并进行了安装，万和地产理应给付设备及安装款，现拖欠不付已属违约，在扣除长江电力未完成工程相应工程款后，万和地产应给付原告工程款1,341,511.6元。对于违约金，被告确逾期付款，按照合同约定应比照中国人民银行有关延期付款的规定向供方支付逾期付款的违约金，综合被告的抗辩意见，该院确认原告主张的违约金应以1,341,511.6元为基数分别自2016年4月13日（双方签订《长江电力房屋销售、抵顶情况核对表》之日）起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率；自2019年8月20日起至清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，但违约金总额不得超过402,453元（1,341,511.6元×30%）。长江电力主张本案应系买卖合同关系，本案经（2019）辽13民终1798号民事裁定认定诉争焦点是“三项工程”的安装工程量和工程造价认定，而非物资买卖合同形成的，因此本案案由应为建设工程施工合同纠纷；长江电力主张按照“三项工程”结算书上浮20%认定工程总价，因万和地产公司的法定代表人只是对箱变工程的造价承诺上浮20%，并未认可对另两项工程亦上浮20%,因此该主张该院不予采纳；长江电力主张万和地产实际抵顶工程款仅系上述房屋中的8套房屋，其余7套并没有实际履行，因双方已于2016年4月13日对明细表中抵付款项的房屋予以确认，此应系双方对抵顶款项方式的共同认可，因此该主张该院不予采纳。万和地产的抗辩理由亦无足够证据证实，故该院不予采纳。对于万和地产反诉主张长江电力开具已付工程款发票，因收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求施工方收到工程款后开具相应数额的工程款发票亦都是建设方的合同权利，故对此该院予以支持。长江电力自愿撤回其他诉讼请求，不违反法律规定，该院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、被告（反诉原告）建平万和房地产开发有限公司于该判决生效后七日内给付原告（反诉被告）朝阳长江电力设备有限公司设备和安装款合计1,341,511.6元；二、被告（反诉原告）建平万和房地产开发有限公司于该判决生效后七日内给付原告（反诉被告）朝阳长江电力设备有限公司以1,341,511.6元为基数分别自2016年4月13日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率；自2019年8月20日起至清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金（违约金总额不得超过402,453元）；三、反诉被告朝阳长江电力设备有限公司于该判决生效后七日内向反诉原告建平万和房地产开发有限公司开具3,284,441.2元的工程款发票；其余1,341,511.6元发票待反诉原告给付全部工程款后再由反诉被告开具相应数额的工程款发票。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47,208元，由原告朝阳长江电力设备有限公司负担31,157元，由被告建平万和房地产开发有限公司负担16,051元；保全费5000元，由被告建平万和房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费100元，由反诉被告朝阳长江电力设备有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。长江电力向本院提交了本院（2016）辽13民辖终111号民事裁定书，用以证明本案案由应认定为买卖合同纠纷。万和地产对该证据提出异议，认为根据双方签订合同性质看，本案并不是单纯买卖，长江电力负责安装，在现场进行施工，所以本案案由应认定为建设工程施工合同纠纷；万和地产向本院提交了关于要求立即交付房屋催告函一份，用以证明2019年8月21日，长江电力就剩余其他房屋未交付问题，发函向万和地产进行了催告。万和地产质证称，对该证据真实性没有异议，关于此七户房屋，随时可以领取钥匙，随时可以过户至长江电力名下。本院对一审查明认定的事实予以确认。本院认为：长江电力、万和地产签订的《物资订货合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。关于本案案由问题，本案虽然双方当事人签订的合同名称为《物资订货合同》，但是长江电力的合同义务并非单纯提供货物，还包括供电设备设施安装，上述工程构成房屋建筑配套工程部分的不可分割部分，需要长江电力具有相应的施工资质，供电工程亦有单独的验收程序，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷，而非买卖合同纠纷。关于本案工程价款如何确认问题。长江电力提交的2016年1月16日建平新城名府住宅小区10KV箱变新建工程结算书、电缆线路工程（消防设备）结算书、电缆线路工程（分电缆）结算书等材料虽有万和地产工作人员候淑霞、曹树林签字确认，但作为建设工程重大事项，本案相关结算书上未加盖万和地产公章，也没有万和地产法定代表人签字确认，同时也没有证据证明万和地产授权候淑霞、曹树林履行工程结算确认手续，据此，应认定候淑霞、曹树林的签字未获授权，本案案涉工程结算书不符合工程结算法定要件和建设施工工程结算的常理和惯例，不具有结算效力，不能作为案涉工程结算依据，本案应以辽方正司鉴字[2020]第016号司法鉴定报告书确认的造价作为认定实际工程价款的依据。关于长江电力主张因垫付资金，万和地产承诺工程价款上浮20%，本案应按照“三项工程”结算书上浮20%认定工程总价问题。万和地产时任法定代表人在首先形成的箱变工程概算书上签字确认工程款以实际完成的量价为准，上浮20%结算，签订相应箱变物资订货合同时的暂定工程总价款同概算书相比上浮了20%。在随后签订合同的电缆线路工程（消防设备）及电缆线路工程（分电缆）的概算书确认的工程造价与对应的物资订货合同载明价款相比，均上浮20%，本案应认定双方当事人同意“三项工程”按实际工程价款上浮20%为结算价款。对于[2020]第016号司法鉴定报告书中载明的土建工程（争议项）162,238元，万和地产上诉认为并非长江电力施工，应予扣除，长江电力庭审中虽不同意扣除但认可这一事实，因上述工程不是长江电力施工，故上述土建工程（争议项）162,238元应在实际工程价款中扣除，本院予以纠正。本院确认本案双方当事人结算工程价款应为5,359,624.8元（4,479,550×120%-15,835.2元），万和地产尚欠长江电力设备及安装款为2,075,183.6元（5,359,624.8元-3,284,441.2元）。本案长江电力为万和地产提供设备并进行了安装，万和地产理应给付设备及安装款，现拖欠不付已属违约，在扣除长江电力未完成工程相应工程款后，万和地产应给付长江电力工程款2,075,183.6元。对于违约金问题，长江电力二审撤回要求改判违约金总额不设限的上诉意见系对自身诉讼权利的处分，本院予以确认，长江电力变更上诉请求要求万和地产给付长江电力一审判决的延期付款利息2,224,336.96元，事实和法律依据不足，本院不予支持。结合原审判决对违约金的处理及本院二审审理的实际情况，本院酌情确认长江电力主张的违约金应以2,075,183.6元为基数分别自2016年4月13日（双方签订《长江电力房屋销售、抵顶情况核对表》之日）起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率；自2019年8月20日起至清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，但违约金总额不得超过622,555.08元（2,075,183.6元×30%）。长江电力主张万和地产实际抵顶工程款仅系上述房屋中的8套房屋，其余7套并没有实际履行，因双方已于2016年4月13日对明细表中抵付款项的房屋予以确认，此应系双方对抵顶款项方式的共同认可，双方当事人应本着诚实信用原则按约履行，因此长江电力主张该部分由万和公司给付现金的主张本院不予采纳，如双方当事人对该部分履行发生争议，可另行主张权利。对于万和地产反诉主张长江电力开具已付工程款发票问题，因收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求施工方收到工程款后开具相应数额的工程款发票都是建设方的合同权利，但对于万和地产未实际拨付给长江电力的7套房屋（按八折计算后价款为1,380,618.64元），应待万和地产完成合同义务后由长江电力开具发票，原审处理不当，本院予以纠正，本院根据二审审理情况对万和地产合理的请求予以支持。一审对长江电力自愿撤回其他诉讼请求，因不违反法律规定，予以准许亦无不当。关于万和公司上诉提出的抵顶房屋价款不应按八折进行计算的上诉意见，事实和法律依据不足，本院不予支持。关于万和公司提出长江电力存在违约行为，不应由万和公司承担违约责任的上诉意见，本案没有充分证据证明长江电力存在根本或较为严重的违约行为以及万和公司就此向长江电力主张权利，本院不予支持。综上所述，上诉人长江电力及万和公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销龙城区人民法院（2019）辽1303民初2049号民事判决；二、建平万和房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付朝阳长江电力设备有限公司设备和安装款合计2,075,183.6元；三、建平万和房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付朝阳长江电力设备有限公司以2,075,183.6元为基数分别自2016年4月13日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率；自2019年8月20日起至清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金（违约金总额不得超过622,555.08元）；四、朝阳长江电力设备有限公司于本判决生效后七日内向建平万和房地产开发有限公司开具1,903,822.56元的工程款发票；其余3,471,637.44元发票待建平万和房地产开发有限公司给付2,075,183.6元工程款及办理完2016年4月13日《长江电力房屋销售、抵顶情况核对表》中所列房屋的过户手续后，再由朝阳长江电力设备有限公司开具相应数额的工程款发票。五、驳回朝阳长江电力设备有限公司及万和房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47,208元，由朝阳长江电力设备有限公司负担27,466元，由建平万和房地产开发有限公司负担19,742元；一审保全费5000元，由建平万和房地产开发有限公司负担；一审反诉案件受理费100元，由朝阳长江电力设备有限公司负担；二审案件受理费41,469元（由朝阳长江电力设备有限公司预交24,595元，由建平万和房地产开发有限公司预交16874元），由朝阳长江电力设备有限公司负担24,127元，由建平万和房地产开发有限公司负担17,342元。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二一年五月十八日书记员  张 多（法官助理代）