辽宁省锦州市太和区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0792民初290号原告：沈阳启利装饰装修工程有限公司，住所地沈阳市沈河区南关路78号（17-D）。法定代表人：崔凤友，该公司总经理。委托诉讼代理人：王伟，辽宁华禹律师事务所律师。委托诉讼代理人：佟林，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被告：辽宁三盟建筑安装有限公司，住所地锦州市古塔区松坡路126-32-1号。法定代表人：陈祥生，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓然，辽宁华峰律师事务所律师。被告：锦州万得房地产有限公司，住所地锦州市太和区雨露街16号。法定代表人：曾庆东，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦鸿涛，该公司员工。委托诉讼代理人：赵本国，辽宁言之鼎律师事务所律师。原告沈阳启利装饰装修工程有限公司与被告辽宁三盟建筑安装有限公司、锦州万得房地产有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告沈阳启利装饰装修工程有限公司的委托诉讼代理人王伟、佟林，被告辽宁三盟建筑安装有限公司的委托诉讼代理人陈浩、张晓然，被告锦州万得房地产有限公司的委托诉讼代理人焦鸿涛、赵本国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。沈阳启利装饰装修工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告辽宁三盟建筑安装有限公司立即给付原告工程款人民币1098871.16元；并自2018年12月5日起至实际给付之曰止按日万分之五给付原告利息；2、请求判令被告锦州万得房地产有限公司在未付工程款的范围内承担连带给付责任；3、请求判令诉讼费由被告承担。事实与理由：被告辽宁三盟有限公司（下称三盟公司）取得了被告锦州万得房地产有限公司（下称万得公司）开发的锦州万得科技广场项目的施工权。被告三盟公司将下列三部分工程分包给原告施工：1、2017年8月12曰，原告与被告三盟公司签订了《正典铝合金门窗系统安装施工合同》，三盟公司将万得科技广场断桥铝合金门窗工程分包给原告施工。承包范围为：断桥铝合金门窗（含钢附框）项目材料供应、门窗制作、运输、安装、检测费、及避雷装置连接。工程面积约5350平方米,断桥铝合金门窗单价每平方米620元，防火窗单价每平方米799元，合同总价款暂定3317000.00元，工程总价款按综合单价乘以实际工程量计算。约定付款方式为：合同签订后钢副框及安装人员进场付总合同额的30%;第一批门窗框进场再付本批次款项的30%;第一批门窗框安装完毕后，再付本批次货款的30%;各批次门窗付款方式和比例同上，全部门窗安装完工再付总合同额的5%,结款至总货款的95%;预留本结算金额5%的质保金，至一年质保期满后10个工作曰内无息支付。2、2017年10月25曰，原告与被告三盟公司签订了《万得科技广场隐框破璃幕墙制做安装合同》，三盟公司将万得科技广场玻璃幕墙的制做、安装工程分包给原告施工。约定破璃幕墙制做安装单价为每平方米877.00元（含税），安装面积暂定为53.6平方米。约定付款方式为：合同签订后三曰内三盟公司支付给原告合同总额30°/。的预付款；幕墙材料运至现场，再支付合同总额30%的工程款；幕墙全部安装完成付至结算总价款的95%;佘款转为保修金，保修期满一年后无息一次性支付。3、2017年11月20日，原告与被告三盟公司签订了《万得科技广场地弹门制做安装合同》（为铝合金门窗系统安装施工合同的补充合同），三盟公司将万得科技广场地弹门的制做、安装工程分包给原告施工。约定地弹门制做安装单价为每平方米1550.00元（含税），安装面积暂定为79.67平方米。其他条款与门窗制做合同（QL2017-1)相同。上述三份合同的计价方式均为固定综合单价，结算时按实际施工面积计算。原告承接上述工程后，按合同约定完成了全部施工，根据双方约定的结算方式计算三部分分包工程结算总价款为人民币4098871.16元。截止至诉前，被告三盟公司支付原告工程款三笔，合计金额人民币3000000.00元，尚欠工程款人民币1098871.16元。工程竣工后，原告向被告三盟公司报送了竣工验收及结算材料，多次要求被告三盟公司按合同约定支付工程款，三盟公司以建设单位被告万得公司未向其支付工程款为由拒绝付款。原告因分包成为案涉工程的实际施工人，有权要求被告三盟公司按合同约定支付工程款，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，要求万得公司在欠付工程款范围内与被告三盟公司承担连带给付义务。依据合同10.4条约定，被告三盟公司逾期支付工程款超过十五曰，按照日万分之五支付原告利息，故原告请求被告自原告提交竣工结算材料时起，被告按曰万分之五向原告支付工程利息。辽宁三盟建筑安装有限公司辩称，一、原告所述与事实不符。在2017年与原告签订的三份合同的履行过程中，我方是严格按照合同的约定履行义务的。我们分别于2017年8月17日、11月24日、2018年2月12日向原告各付款100万，合计付款300万。鉴于该工程至今没有完工，且原告在施工过程中存在材料质量和不文明施工等问题，经沟通后至今未予解决，工程尚未验收，故原告所说的“完工再付总合同的5%以及5%的质保金”按照合同约定目前是不能给付的。二、原、被告在合同7.7中明确约定“乙方根据甲方需求的工程量提供各批次全额的17%税率增值税专用发票，否则拒绝付款并顺延付款时间。”到目前为止，原告开出发票3676469.80元，其中有507367.70元的发票是13%的税率，按照原告所述的数额计算，尚欠422401.36元的发票，而这422401.36元的发票的税率充其量是13%或更少。这样一来我公司少抵增值税28130.07元，多缴税3375.61元，合计31505.68元。即使按照原告计算的三部分工程总价款4098871.16元计算，扣除目前不应付的10%和少抵多缴的税款31505.68元，我方尚欠657478.36元，而这个数额是要在原告全部完成工程且验收合格的前提下被告才能给付。综上，原告所述无事实和法律依据，应予驳回。锦州万得房地产有限公司辩称，一、在本案中万得地产公司对三盟公司的工程款付款节点未到，因存在质量问题该工程未经竣工验收，我公司不应提前支付工程款项。我公司与三盟公司签订的万得科技广场项目施工总承包合同及补充合同中约定，万得科技广场工程的质量要求为“主体工程质量零缺陷，单位工程一次验收合格率100%”。合同第1.12规定“乙方应当按照合同文件约定的标准和方法进行工程的实施、竣工和修补质量缺陷。本工程质量标准应当不低于国家、所在省市规定的质量标准。”但实际上,由于三盟公司将万得科技广场的铝合金门窗系统安装、隐框玻璃幕墙制作安装、地弹门制作安装三部分分包给启利公司，启利公司交付的工程存在幕墙耐候胶未完成、酒店及写字楼多处玻璃自爆、防火窗质量不能满足质量要求，同时执手安装不合格、玻璃安装不合格，同时该处玻璃非指定品牌等重大质量问题。2019年10月30日，我公司负责人在现场向三盟公司现场技术负责人李工、启利公司佟明经理及技术张工等作出上述质量问题，但三盟公司和启利公司至今未进行整改。万得科技广场项目施工总承包合同及补充合同第1.27规定了竣工的条件。第1.27.5规定“如果本工程或某区段未能通过竣工验收，则乙方应当根据验收结果对本工程或某区段进行整改或修复。整改修复完毕之后，重新办理验收。”我公司曾向三盟公司、启利公司指出上述质量问题，但三盟公司与启利公司至今未进行整改。由于三盟公司交付的工程具有质量问题，我公司未对其进行竣工验收，并且我公司因质量问题并未入户。依据万得地产公司和三盟公司签订的施工合同，万得公司付款节点未到，不应提前支付工程款。二、启利公司和三盟公司承包的万得地产公司工程存在严重的工程质量问题，导致万得公司无法入户使用，如果提前支付工程款不符合合同约定，后续的质量问题不解决，将严重损害万得公司的利益，我公司保留提出反诉或另行起诉追究其违约责任的权利。最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条第三款“承包人对已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。”第二十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”启利公司交付的工程存在幕墙耐候胶未完成、酒店及写字楼多处玻璃自爆、防火窗质量不能满足质量要求，同时执手安装不合格、玻璃安装不合格、同时该处玻璃非指定品牌等重大质量问题。如果提前支付工程款不符合合同约定，后续的质量问题不解决，将严重损害万得公司的权利，我公司保留提出反诉或另行起诉追究其违约责任的权利。综上所述，万得公司认为支付启利公司工程款不符合合同约定，启利公司和三盟公司不解决施工的质量问题，损害了万得公司的权益，万得公司不应支付工程款，请法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人提交的证据：1、《正典铝合金门窗系统安装施工合同》2、《万得科技广场隐框玻璃幕墙制作安装合同》3、《万得科技广场地弹门制作安装合同》4、增值税发票5、《万得科技广场项目施工总承包合同补充合同》6、工程造价鉴定意见书、鉴定费发票，因双方当事人对上述证据的真实性均无异议，故本院予以采信。对当事人提交的证据：1、万得科技广场门窗工程结算书，为原告自行制作，二被告均不予认可，故本院不予采信；2、原告提交的微信聊天截图、被告三盟公司提交的微信聊天截图，因上述聊天记录在一定程度上能够相互佐证，具有客观真实性，故本院予以采信；3、二被告提交的照片，照片具有客观真实性，本院予以采信；4、工作函，为单方制作，并无接收方的函复确认，故本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定下列事实：被告锦州万得房地产有限公司（甲方）与被告辽宁三盟建筑安装有限公司（乙方）签订了《万得科技广场项目施工总承包合同补充合同》，锦州万得房地产有限公司将万得科技广场工程承包给辽宁三盟建筑安装有限公司，承包范围为施工图纸包含的土建（暖通、给排水、电气预埋）工程，工期暂定自2016年10月1日起至2017年9月20日止，进度款的支付为完成至±0.00，回填完成拨付10%；完成至六层拨付20%；完成至十五层拨付15%；完成至内外砌筑、装饰拨付20%；施工单位需向档案馆上交文字及电子档案，施工工程通过市政质量监督站验收及综合验收，并达到楼内清洁，窗、门没有明显的污渍等甲方交工要求，并且向甲方交付钥匙后拨付5%；项目验收备案完成支付至已完工程量的80%，竣工结算工作完成，扣除违约罚款后支付至结算价款的95%；剩余5%为工程质保金，质保期两年后，扣除因施工单位原因而产生的维修费用，不计息全额返还。2017年8月12日，原告（乙方）与被告辽宁三盟建筑安装有限公司（甲方）签订了《正典铝合金门窗系统安装施工合同》。辽宁三盟建筑安装有限公司将“万得科技广场断桥铝合金门窗工程”分包给原告，工程总价暂定3317000元，最终的工程造价以双方共同盖章的工程竣工结算书确定的金额为准。合同签订后钢副框及安装人员进场付总合同额的30%，第一批门窗框进场再付本批次款项的30%，第一批门窗框安装完毕后，再付本批次货款的30%，全部门窗框安装完工再付总合同额的5%，结款至总货款的95%，本工程质保金为本结算金额的5%，本工程质保期自工程全部完工经建设单位、监理单位共同验收合格，锦州市质检站检测合格之日起一年，质保金在质保期满后10个工作日内无息支付。乙方应根据甲方需求的工程量提供个批次全额的17%税率增值税专用发票。若甲方逾期支付工程款超过15日，则甲方按照日万分之五支付给乙方利息，同时工期顺延。2017年10月25日，原告（乙方）与被告辽宁三盟建筑安装有限公司（甲方）签订了《万得科技广场隐框玻璃幕墙制作安装合同》。辽宁三盟建筑安装有限公司将“锦州万得科技广场隐框玻璃幕墙的制作、安装工程”分包给原告，工程按结算时实际完成合格工程量调整合同总价。保修期自竣工验收签字之日起计，保修期为一年。合同签订后三日内，甲方支付给乙方合同总额30%预付款，幕墙材料运至现场，再支付合同总额30%的工程款，幕墙全部安装完成付至结算总价款的95%，余款转为保修金，保修期满一年后无质量问题无息一次性支付。乙方需提供每次相应付款额的17%税率增值税专用发票。2017年11月20日，原告（乙方）与被告辽宁三盟建筑安装有限公司（甲方）签订了《万得科技广场地弹门制做安装合同》。辽宁三盟建筑安装有限公司将“锦州万得科技广场地弹门的制作与安装工程”分包给原告，工程按结算时实际完成合格工程量调整合同总价。其他条款与窗制作安装合同相同。原告与被告辽宁三盟建筑安装有限公司的上述三份合同签订后，原告实际进行了上述三项工程项目的施工，被告辽宁三盟建筑安装有限公司也分别于2017年8月17日、2017年11月24日、2018年2月12日分别支付了100万元的工程款，合计300万元。因合同中均约定按实际施工量结算工程价款，但底施工结束后，二被告至今未对上述工程进行验收，原、被告双方也未对实际工程量进行签证确认，故原告提出对上述三项工程的工程造价进行鉴定，州骋项目管理咨询有限公司经鉴定于2021年1月25日出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见如下：1、确定部分造价为沈阳启利装饰装修工程有限公司完成的锦州万得科技广场项目断桥铝合金门窗工程、玻璃幕墙制作安装工程、地弹门制作安装工程总造价为4052630.11元。其中，门窗工程（包括断桥铝合金门窗、防火窗、百叶通风窗）总造价为3897281元，玻璃幕墙工程总造价为43840.07元，地弹门工程总造价为111509.03元。2、不确定部分的造价合计为14236.72元。其一，地下室不确定的2樘防火窗项目造价为2185.93元；其二，因玻璃拆卸打胶及打胶后玻璃安装增加费用，此不确定部分的造价为12050.79元。另查明，原告已实际竣工完成的工程在交付后存在部分质量问题至今尚未维修处理完毕。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案中，原告与被告辽宁三盟建筑安装有限公司之间签订的三份工程施工合同合法有效，原告现已完成了施工工程，对于原告已完工的工程价款，应以工程造价鉴定意见为准。对于鉴定意见中确定部分的工程总造价4052630.11元，双方均无异议，故本院予以认定。对于鉴定意见中不确定部分的造价，对于防火窗问题应以现场实际勘查的数量为准，不应以规划图纸的数量为准，故对于不确定的2樘防火窗，本院不予认定；对于拆卸后重装玻璃增加的费用，因该重装的原因现原告未能提供证据予以证明，如若为原告自行安装不符合要求而进行的重装，则该费用应由原告自行负担，如若是按照被告要求重装，则应提供由被告签字确认的工程签证单，现被告未在重装部分的工程签证单上签字确认，故本院不予认定。故本案工程总造价以确定部分数额4052630.11元为准。同时，因被告辽宁三盟建筑安装有限公司对原告已实际完工的工程量一直未予以确认，且对原告主张的工程造价又不予以认可，故而引起本案工程造价的鉴定，由此产生的鉴定费用应由被告辽宁三盟建筑安装有限公司承担。对于原告要求被告辽宁三盟建筑安装有限公司支付尚欠工程款的诉讼请求，被告辽宁三盟建筑安装有限公司应按照合同约定给付工程款，根据三份合同约定95%工程款的给付条件均已达成，故对于原告主张的95%的工程款3849998.6元（4052630.11×95%＝3849998.6），扣除已实际支付的300万元，尚欠849998.6元应予以给付。根据合同约定5%的质保金应在一年质保期满后予以支付，而质保期在《正典铝合金门窗系统安装施工合同》和《万得科技广场地弹门制作安装合同》中约定“自工程全部完工经建设单位、建立单位共同验收合格，锦州市质检站检测合格之日起算”，在《万得科技广场隐框玻璃幕墙制作安装合同》中约定“保修期自竣工验收签字之日起计算”，现上述三项工程均未经过被告的竣工验收，而原告仅主张“口头提出验收申请”，并未向被告提交过竣工验收报告，且二被告主张上述工程在竣工交付后存在部分质量问题至今尚未维修完毕，故对于原告主张的5%质保金，本院不予支持。对于原告要求被告辽宁三盟建筑安装有限公司给付逾期付款的利息的诉讼请求，因在《正典铝合金门窗系统安装施工合同》和《万得科技广场地弹门制作安装合同》中约定“逾期支付工程款若超过十五日，则按照日万分之五支付给利息”，对于逾期付款利息的起算时间问题，因原告未能举证证明本案工程的完工时间，故以被告辽宁三盟建筑安装有限公司认可的“2019年就没有大范围进场和施工”认定2018年12月31日作为工程完成时间，故以2019年1月16日起计算上述两个工程逾期付款的利息；对于逾期付款利息的基数问题，因《正典铝合金门窗系统安装施工合同》签订在先，故被告辽宁三盟建筑安装有限公司已经给付的300万元，应先行抵扣门窗工程（包括断桥铝合金门窗、防火窗、百叶通风窗）的工程款，现被告辽宁三盟建筑安装有限公司尚应给付的数额为702416.95元（3897281×0.95－3000000＝702416.95），地弹门工程现尚应给付的数额为105933.58元（111509.03×0.95＝105933.58），上述两项合计数额808350.53元作为基数。因在《万得科技广场隐框玻璃幕墙制作安装合同》中并未约定逾期付款的违约责任，故应按法律规定以中国人民银行同期同类贷款利率予以计算。对于逾期付款利息的起算时间问题，以被告辽宁三盟建筑安装有限公司认可的“2019年就没有大范围进场和施工”认定2018年12月31日作为工程完成时间，故以2019年1月1日起计算上述工程逾期付款的利息；对于逾期付款利息的基数问题，以现被告辽宁三盟建筑安装有限公司尚应给付的数额41648.07元（43840.07×0.95＝41648.07）为准。对于原告要求被告锦州万得房地产有限公司在未付工程款的范围内承担连带给付责任的诉讼请求，因锦州万得房地产有限公司作为发包人仅在存在转包或者违法分包的前提下，在欠付工程价款的范围内承担责任，但本案不涉及转包或者违法分包的情形，且根据被告锦州万得房地产有限公司与被告辽宁三盟建筑安装有限公司签订的《万得科技广场项目施工总承包合同补充合同》，约定给付工程款的条件是否达成，尚不能予以确定，故本院不予支持。对于被告辽宁三盟建筑安装有限公司答辩主张的增值税税率问题，税率系因国家税收政策调整导致，故对其抗辩意见，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：一、被告辽宁三盟建筑安装有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告沈阳启利装饰装修工程有限公司尚欠的工程款849998.6元、鉴定费66000元，合计915998.6元；二、被告辽宁三盟建筑安装有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告沈阳启利装饰装修工程有限公司以808350.53元为基数，自2019年1月16日起至实际给付之日止按日万分之五计算的利息；三、被告辽宁三盟建筑安装有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告沈阳启利装饰装修工程有限公司以41648.07元为基数，自2019年1月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；四、驳回原告沈阳启利装饰装修工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14699元，由被告辽宁三盟建筑安装有限公司负担12960元，由原告沈阳启利装饰装修工程有限公司负担1739元；保全费5000元，由被告辽宁三盟建筑安装有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。审 判 长  李 丹人民陪审员  孙世军人民陪审员  赛红伟二〇二一年五月六日书 记 员  杨 璐