辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽01民终6775号上诉人（原审原告）：杨兵，男，1978年3月30日出生，汉族，住沈阳市铁**北四东路**3-2-1。委托代诉讼理人：陈思宇，北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳嘉兴置业有限公司，住所地沈阳市浑**王家湾**（15门）。法定代表人：李玉武，该公司经理。委托诉讼代理人：尚晶晶，女，该公司员工。上诉人杨兵因与上诉人沈阳嘉兴置业有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初12778号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨兵上诉请求：请求法院判令沈阳嘉兴置业有限公司支付我方违法解除劳动合同赔偿金416,556元及1000元的评估费。事实和理由：一审法院按照2019年公布的2018年的平均工资标准计算的赔偿金，我方认为在2020年7月份沈阳市统计局公布了2019年的标准，所以应当按照2020年公布的标准作为基数计算单位给我方的违法解除劳动合同赔偿金。我在申请保全时花了1000元评估费，请法院依法判决。沈阳嘉兴置业有限公司辩称，同我方上诉意见一致。沈阳嘉兴置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，驳回杨兵的全部诉讼请求。事实理由：根据杨兵与公司签订的恒大地产集团员工应知内容明细单，可以看出公司对于考评内容及其淘汰制原则予以公布，员工本人明知。杨兵辩称，单位提出的规章制度并没有依照法定程序制定，而且没有依照规定向员工公示过，所以沈阳嘉兴置业有限公司以我方违反公司规章制度为由解除应属于违法解除。沈阳嘉兴置业有限公司提出的两个制度的内容涉及末位淘汰的事项，按照相关法律规定是违法的。杨兵向一审法院起诉请求：1、判令被告给付违法解除劳动合同赔偿金428,300元；2、判令被告给付加班费300,000元；3、由被告承担全部诉讼费用、保全费和评估费。一审法院查明：原告于2011年6月16日入职恒大地产集团有限公司，任专业技术岗位，双方在劳动合同中约定原告同意工作地点在甲方（恒大地产集团有限公司）注册的地区范围内、甲方投资的企业或项目所在地；甲方可根据工作需要（包括甲方在外地公司项目进度的需要）调整原告的工作岗位、工作地点以及相应工资标准，合同期限为2011年6月16日至2014年6月15日。合同到期后，原告又于恒大长基（沈阳）置业有限公司签订《劳动合同》，期限为2014年6月16日至2019年6月15日，岗位为专业技术岗位。2019年6月16日，原告与被告签订《劳动合同》，期限为从2019年6月16日起的无固定期限，工作岗位仍为专业技术岗位，工资标准为9150元/月。原告于2011年入职后，虽然分别与三家工作签订劳动合同，但工作内容、地点并、地点并无变化0年9月30日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，通知原告因其无法胜任工作，长期考核靠后，故决定解除与原告的劳动合同。同日，被告为原告出具了解除劳动关系证明书。原告认为被告违法解除劳动合同，于2020年10月15日向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同日作出沈浑劳人仲不字（2020）977号不予受理通知书。原告不服该决定，故诉至法院。另查明，原告与被告解除劳动合同关系前12个月平均应发工资为22,507.47元。一审法院认为，当事人对自己的主张，应提供证据加以证明。现被告以原告无法胜任工作、长期考核靠后为由与原告解除劳动合同，但其并未提供双方对此项考核项目有过约定的相关证据，故被告单方以此为由，解除与原告的劳动关系，违反法律规定，符合违法解除劳动合同条件，故原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。由于公司安排，原告任职公司进行调整，工作年限应合并计算，原告于2011年6月16日入职，2020年9月30日解除劳动合同关系，累计工作年限为9年3个月零14天，被告应向原告支付9.5个月赔偿金；关于赔偿标准，沈阳市2019年7月1日至2020年6月30日的社会平均工资为6633.33元，原告与被告解除劳动合同关系前12个月平均应发工资为22,507.47元，金额高于社会平均工资的3倍，故应按社会平均工资的3倍计算违法解除劳动合同赔偿金，金额为6633.33元＊3＊9.5＊2=378,099.81元。关于加班费，因原告未能提供有效证据证明其加班的事实及加班时间，其主张的加班费，因证据不足，一审法院不予支持。关于原告主张的保全担保物评估费，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告沈阳嘉兴置业有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告杨兵违法解除劳动合同赔偿金378,099.81元；二、驳回原告杨兵的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、保全费3930元，均由被告沈阳嘉兴置业有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于杨兵违法解除劳动合同赔偿金的问题。沈阳嘉兴置业有限公司主张其依据“关于进一步优化全员综合考评工作的通知”第五条解除同杨兵劳动合同，但该文件为恒大地产集团有限公司文件，沈阳嘉兴置业有限公司没有证据证明已经向杨兵履行了告知的义务，同时该第五条“建立考评结果不合格人员淘汰机制”中记载“每季度综合考评排名结果为后30%的员工，有各部门负责人及时与其沟通，敦促其改进。对于全年综合考评排名后30%达到三次以上及以上的员工，将由各部门结合员工的年度业绩、奖惩情况进行综合评议，对工作表现极差、不思进取的不合格员工予以降职降级或淘汰”，而在本案中沈阳嘉兴置业有限公司主张杨兵排名结果为后30%的的员工，但沈阳嘉兴置业有限公司没有证据证明通知杨兵该排名结果，同时杨兵相关的部门负责人亦没有与杨兵进行过沟通敦促杨兵改进。结合该项规定中记载对工作表现极差、不思进取的不合格员工才可以选择淘汰，而沈阳嘉兴置业有限公司没有证据证明杨兵属于工作表现极差、不思进取的不合格员工，故沈阳嘉兴置业有限公司解除同杨兵的劳动合同缺乏依据，应当支付杨兵违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。……”鉴于沈阳嘉兴置业有限公司2020年9月30日向杨兵发出《解除劳动合同通知书》，同时沈阳统计局2020年7月1日公布的2019年沈阳市在职职工月平均工资金额为7308元，结合杨兵离职前12个月平均应发工资为22,507.47元的事实。沈阳嘉兴置业有限公司应当支付杨兵违法解除劳动合同赔偿金为403,013.94元（7070.42元×3倍×9.5个月×2倍=403,013.94元）。关于杨兵提出沈阳嘉兴置业有限公司向其支付1000元鉴定费的问题，该鉴定为杨兵申请保全对担保财产的鉴定费用，杨兵要求沈阳嘉兴置业有限公司对该保全费用承担给付义务缺乏依据。综上所述，杨兵上诉请求部分成立，沈阳嘉兴置业有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初12778号第二项；二、变更沈阳市浑南区人民法院（2020）辽0112民初12778号第一项为“沈阳嘉兴置业有限公司于本判决生效之日起五日内给付杨兵违法解除劳动合同赔偿金403,013.94元”；三、驳回杨兵、沈阳嘉兴置业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计30元，由上诉人杨兵负担5元、上诉人沈阳嘉兴置业有限公司负担25元。本判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  刘风霞审判员  郝梦思二〇二一年五月十三日法官助理王斌书记员康赦