安徽省濉溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0621民初4261号 原告（反诉被告）：安徽淮北天聚防水工程有限公司，住所地安徽省淮北市相山区。 法定代表人：纪彦文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王轩，安徽胜方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盛勇，安徽胜方律师事务所律师。 被告（反诉原告）：安徽华昭建筑工程有限公司，住所地安徽省濉溪县。 法定代表人：尤敏娟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜战收，淮北市辰光法律服务所法律工作者。 被告：濉溪县临涣镇人民政府,住所地安徽省濉溪县临涣镇。 法定代表人：杨晋，该镇镇长。 委托诉讼代理人：王士宏，濉溪县临涣镇法律服务所法律工作者。 原告安徽淮北天聚防水工程有限公司（以下简称天聚公司）与被告安徽华昭建筑工程有限公司（以下简称华昭公司）、濉溪县临涣镇人民政府（以下简称临涣镇政府）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年9月14日立案后，华昭公司提出反诉，后依法适用普通程序，公开开庭合并进行了审理。在诉讼过程中，华昭公司提出司法鉴定申请，本院依法扣除相应审理期限。原告（反诉被告）天聚公司的委托诉讼代理人王轩，被告（反诉原告）华昭公司的委托诉讼代理人杜战收到庭参加诉讼，临涣镇政府经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天聚公司向本院提出诉讼请求：1．判令华昭公司向天聚公司支付工程价款71522.96元，违约金6948.96元，共计78471.42元（违约金以按照71522.96元为基数，按照同期全国银行间同业拆借利率4倍计算，自2019年12月19日暂计算至2020年7月7日）；2．判令临涣镇政府对上述欠款承担连带责任；3．案件受理费及其他费用由华昭公司、临涣镇政府负担。事实和理由：2018年12月21日，华昭公司与临涣镇政府签订《合同协议书》，约定由华昭公司承建临涣镇政府建设的临涣镇高皇村避险搬迁基础设施即配套建设项目一二标段工程。2019年6月27日，华昭公司将临涣镇高皇村养老院、幼儿园项目屋面防水工程分包给天聚公司，双方签订《工程施工分包协议》，约定分包方式为包工包料。上述工程于2019年12月18日竣工验收合格。2019年12月10日，天聚公司与华昭公司就防水工程量进行了结算。天聚公司施工的防水工程总造价为131522.956元，华昭公司仅支付了6万元工程款，余款至今未付，临涣镇政府应当在欠付工程款范围内对天聚公司承担连带责任。 华昭公司辩称，应依法驳回天聚公司诉讼请求。理由如下：1．天聚公司起诉事实不属实，华昭公司就本案涉及的“安徽华昭建筑工程有限公司高皇村避险搬迁基础设施建设工程（二标段）项目部专用章”，仅限于内部技术及资料使用，华昭公司从未授权他人代表公司签署合同，亦未追认该合同，故华昭公司与天聚公司之间不存在合同关系，工程量结算单系天聚公司单方核算，并未与华昭公司进行结算；2．天聚公司在签订本案合同时，未尽到审查核实义务，自身存在严重过错，风险应由其自行承担；3．案涉工程存在严重质量问题，华昭公司已经花费91960元进行维修，维修费用应由天聚防水公司承担，更不应支付违约金。 华昭公司向本院提出的反诉请求：1．判令天聚公司向华昭公司支付因工程质量问题进行维修整改的费用91960元；2．判令反诉费用由天聚公司承担。事实和理由如下：2020年4月10日，华昭公司接到高皇村避险搬迁基础设施建设工程（二标段）监理方出具的“在工程交付使用后，发现幼儿园顶层天棚多处渗水，局部出现滴水现象，要求施工单位对屋面防水保温分项工程全部拆除重做”的建议通知单，为此华昭公司进行了维修整改，人工拆除屋面钢筋混凝土面层人工费1200元、人工拆除防水层、找坡层、保温层、煤矸石找坡层人工费等共计91960元。上述费用应由天聚公司承担。 天聚公司针对华昭公司反诉辩称，应依法驳回华昭公司反诉请求。理由如下：1.天聚公司严格按照图纸及行业规范对防水工程进行施工，华昭公司未提出质量鉴定，其诉称施工的防水工程存在任何质量问题没有依据；2.即使案涉工程存在质量问题，华昭公司可以要求天聚公司在保修期内进行维修，而不是私自将原工程拆除重做；3.华昭公司私自将天聚公司施工的工程部分拆除导致案涉标的物灭失，应承担因标的物灭失可能导致工程量及质量无法鉴定的后果。 临涣镇政府未予答辩。 当事人围绕各自的诉讼主张、抗辩理由依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 天聚公司针对其诉讼请求提交证据如下： 1．天聚公司营业执照复印件、华昭公司企业登记信息。证明双方均是本案适格主体。 2．中标通知书、合同协议书。证明2018年11月27日临涣镇政府招标的临涣镇高皇村避险搬迁基础设施即配套建设项目建设工程二标段，由华昭公司中标，并于2018年12月21日签订承包协议。 3．工程施工分包协议。证明2019年6月27日天聚公司与华昭公司签订《工程施工分包协议》,约定将临涣镇高皇村养老院、幼儿园项目屋面防水工程分包给天聚公司，方式为包工包料。 4．工程竣工验收报告。证明案涉工程已于2019年12月18日全部竣工验收合格。 5．防水工程量计算明细单、中国建设银行电子回单。证明经核算，天聚公司施工的防水工程总造价为131522.96元，华昭公司仅支付6万元，余款未支付。 华昭公司对天聚公司所举证据的质证意见：对证据1真实性无异议，但证明目的有异议，华昭公司不是本案适格被告；对证据2无异议；对证据3的真实性、合法性均有异议，对证据4无异议，但是工程存在质量问题；对证据5，防水工程量计算明细单系天聚公司单方出具，不有真实性、合法性。 华昭公司针对其抗辩理由及反诉请求提交证据如下： 1.华昭公司声明书一份。证明华昭公司在2019年3月4日就案涉“安徽华昭建筑工程有限公司高皇村避险搬迁基础设施建设工程（二标段）项目部专用章”，仅限于内部技术及资料使用作出说明，本案的分包协议与华昭公司之间不成立合同关系。 2.司法鉴定报告及鉴定费发票。证明案涉工程经司法鉴定总造价为84182.36元，并非天聚公司自行计算的131522.956元，花费鉴定费用2700元。 3.监理通知单。证明案涉工程存在严重质量问题，需要整改。 4.照片二组。证明案涉工程存在严重质量问题，华昭公司已经进行整改的事实。 5.视频一份。证明案涉工程存在严重质量问题，需要整改。 6.高皇幼儿园屋面防水整改费用清单及发票。 7.施工合同及付款凭证。证明案涉合同中高皇幼儿园屋面防水工程存在严重质量问题，整改花费91960元。 天聚公司对华昭公司提供证据的质证意见：对证据1系华昭公司单方制作，该声明仅能约束内部相关责任主体；证据2与本案无关联性，华昭公司申请鉴定的事项系天聚公司防水工程总量的鉴定，而鉴定机构是对华昭公司重做的防水总量进行鉴定，在鉴定意见分部分项工程量清单计价表中记原屋面拆除、刚性屋面拆除、新作屋面等，天聚公司施工时不存在该施工内容，屋面保温隔热、找坡层等不属于天聚公司施工范围，与天聚公司无关联性；对证据3监理仅是对幼儿园顶层漏水等现象进行描述，在未经鉴定的情况下，不能说明案涉工程质量严重不合格，该证据达不到其证明目的；对证据4-5无法反映出图像及视听资料的拍摄时间、地点，无法判定漏水原因，不能达到其证明目的；证据6系华昭公司单方制作，无正规票据予以作佐证，应不予以认定；证据7华昭公司在未与天聚公司协商的情况下，私自将防水工程拆除产生的损失与天聚公司无关，天聚公司不应承担重做费用。 对于上述证据，本院认证意见如下：对天聚公司提交证据1-2、4，华昭公司无异议，本院予以认定；证据3，《工程分包协议书》系华昭公司将工程分包给具有施工资质的天聚公司，该协议并不违反法律规定，华昭公司虽提出异议并提供说明，但未能提供相关转包合同予以印证，故该证据本院予以认定；对证据5工程量清单系天聚公司单方制作，华昭公司予以否认，且无相应图纸及其他证据佐证，本院不予认定，对银行明细双方均予以认可，本院予以认定。对华昭公司提交证据1，华昭公司不能证明该声明采取何种方式已经足以让第三人知悉，本院不予认定；证据2，系经华昭公司申请本院所做工程造价鉴定，鉴定程序合法，鉴定所依据内容并无对天聚公司不合理之处，本院予以认定；证据3、5可以看出屋顶有渗水、漏水状况，但因案涉部分工程已经被拆除，无法进行相应工程质量鉴定，不能说明渗水、漏水状况与天聚公司施工之间因果关系，故该证据不能达到华昭公司证明目的；对证据4、6-7，案涉工程已验收合格，在保修期内，华昭公司在未通知天聚公司情况下进行的拆除重建，其所花费用与本案无关联，本院不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明认定事实如下：2018年11月21日临涣镇政府与华昭公司就“临涣镇高皇村避险搬迁基础设施及配套建设项目-建筑工程二标段”签订合同协议书，该工程包括养老院、幼儿园建设等。2019年6月27日，华昭公司高皇村避险搬迁基础设施及配套建设（二标段）项目部（甲方）与天聚公司（乙方）签订《工程施工分包协议》，约定：（1）甲方将临涣镇高皇村养老院、幼儿园项目屋面防水工程分包给乙方，包工包料，（2）乙方承包防水工程竣工验收合格后，保修期为5年，从竣工验收合格之日起，质保金为总价的3%，一年满无质量问题10日内一次性付清，（3）乙方承包的防水按现场实际投影面积计算，屋面防水每平方46元/㎡,此单价施工过程不做任何调整，工程验收合格后在10日内付施工金额的70%给乙方，防水工程全部竣工后10日内再付工程总价的27%给乙方，余款3%作为质保金一年到期后10日内付清，如甲方违约按银行贷款利息的四倍作为违约金支付给乙方。合同上加盖了华昭公司项目部印章（李光闫代表项目部签名）。后天聚公司进行了相应施工。2019年12月18日，“临涣镇高皇村避险搬迁基础设施及配套建设项目-建筑工程二标段”整体工程经验收质量合格。华昭公司分别于2019年7月5日向天聚公司付款4万元、2019年9月10日向天聚公司付款2万元。2020年4月10日，广东建设工程监理有限公司向华昭公司发出监理通知单，认为案涉工程交付使用后，发现幼儿园顶层天棚多处渗水，局部出现滴水现象，要求施工单位对屋面防水保温分项工程全部拆除重做，于20天内整改完毕，华昭公司即安排第三方对整改屋面进行了施工。在诉讼过程中，经华昭公司申请，本院委托安徽中汇建银建设项目管理有限责任公司对临涣镇高皇村养老院、幼儿园屋面防水工程防水总量进行鉴定，2021年3月9日做出工程造价鉴定结论：经鉴定，本项目防水总量92571.35元；其中：拆除原屋面费用8388.72元，新做屋面防水层、保温层、找坡层费用84182.63元。华昭公司为此支付鉴定费用2700元。 另查明，因工程质量问题，临涣镇政府尚有质保金未与华昭公司进行结算。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。根据天聚公司与华昭公司诉辩理由，本案争议焦点为：一、华昭公司是否应当承担支付案涉工程价款的责任问题。二、如华昭公司承担责任，其应支付的工程价款数额问题。三、华昭公司反诉请求能否予以支持。四、临涣镇政府是否应在欠付工程价款范围内承担责任。 针对焦点问题一。法律规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。案涉合同加盖华昭公司项目部印章，足以使天聚公司相信李继闫代表华昭公司或得到了华昭公司的授权，且华昭公司在工程施工过程中两次向天聚公司支付款项，显然其对天聚公司施工案涉工程事实已经知悉，其付款行为应视为对案涉合同效力的认可，李继闫的行为已构成表见代理，其代理行为有效，华昭公司应对涉案工程款承担付款责任。华昭公司辩称与天聚公司不存在合同关系的意见，无证据予以支持，本院不予采纳。 针对焦点问题二。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。案涉合同施工范围为临涣镇高皇村养老院、幼儿园项目屋面防水工程，双方仅在合同中约定单价为46元/㎡，具体施工面积亦未按约定实际投影测量，工程竣工后，双方亦未进行工程结算。现鉴定机构依据双方提供证据、质证意见进行鉴定得出案涉工程造价为84182.63元，因此华昭公司应此价款数额继续承担支付责任，扣除已支付其支付6万元，还应支付24182.63元。天聚公司未能举证证明该鉴定意见书在鉴定程序、鉴定机构或人员的资质以及其他方面存在不适宜出具鉴定意见的情况，其陈述鉴定结论不能作为证据使用的意见，本院不予采纳，故天聚公司要求华昭公司支付案涉工程价款的诉讼请求，合理部分予以支持。关于违约金的数额，工程价款结算金额的确定是工程款给付的前提。天聚公司与华昭公司就应案涉工程并未进行结算，支付工程价款并不确定，故天聚公司不能以竣工验收为由主张逾期违约金。但对案涉工程已经依法确定工程造价以后的逾期违约金，华昭公司应予以支付，因双方约定违约金按银行贷款利率四倍计算过高，本院酌情参照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率二倍标准计算。 针对焦点问题三。天聚公司与华昭公司在合同中约定案涉工程防水工程竣工验收合格后，保修期为5年。即案涉工程于2019年12月18日验收合格之后5年之内出现质量问题，天聚公司均有维修义务。但华昭公司不能提供其在收到发包方的工程质量问题通知后，要求天聚公司进行维修的证据，华昭公司在未通知天聚公司的情况下擅自将案涉工程拆除重做，致使对工程产生质量问题与天聚公司之间因果关系无法做出判断，故所产生的损失应由华昭公司自行承担，其要求天聚公司返还案涉工程重修费用的反诉请求，本院不予支持。 针对焦点问题四。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因华昭公司与临涣镇政府之间因工程质量问题就案涉工程价款尚未进行结算，临涣镇政府还应支付华昭公司的具体工程价款数额不明，故天聚公司要求临涣镇政府在欠付工程款范围内承担还款责任诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，第九十条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、安徽华昭建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向安徽淮北天聚防水工程有限公司支付工程价款24182.63元及违约金（以24182.63元为基数，自2021年3月9日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的二倍计算至该工程款实际付清之日止）。 二、驳回安徽淮北天聚防水工程有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回安徽华昭建筑工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1762元，由安徽淮北天聚防水工程有限公司负担1162元，安徽华昭建筑工程有限公司负担600元，鉴定费用2700元，由安徽华昭建筑工程有限公司负担；反诉案件受理费1049.5元，由安徽华昭建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。 审 判 长  张陈良 人民陪审员  吕 路 人民陪审员  何晓莉 二〇二一年五月二十日 法官 助理  朱 静 书 记 员  张培培 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释〔2018〕20号 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。