山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）鲁13刑终203号 原公诉机关山东省兰陵县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡茂凯，男，1980年7月3日出生于山东省兰陵县，汉族，初中文化，农民，住兰陵县。2003年5月26日因犯放火罪被临沂市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；2008年12月25日因犯故意伤害罪被兰陵县（原苍山县）人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2019年4月18日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于兰陵县看守所。 上诉人（原审被告人）田桂峰，男，1969年4月13日出生于山东省兰陵县，汉族，初中文化，农民，住兰陵县。2019年4月19日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于兰陵县看守所。 辩护人王爱军、倪敬贤，山东启权律师事务所律师。 山东省兰陵县人民法院审理兰陵县人民检察院指控原审被告人胡茂凯、田桂峰犯故意伤害罪、聚众斗殴罪一案，于2020年11月3日作出（2020）鲁1311刑初291号刑事附带民事判决。原审被告人胡茂凯、田桂峰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、聚众斗殴罪、故意伤害罪 2004年3月26日18时许，田某1（另案处理）与彭某（另案处理）在兰陵县网吧内发生言语冲突，后田某1与彭某、马红印（另案处理）发生持械打斗，致使田某1、彭某受伤。2004年5月8日下午，田某1等人在兰陵县发现马红印，后追赶马红印，马红印逃至该市场申利品澡堂后逃走，随后被告人田桂峰与田某1、田某2、田兴强、高某2、高某1、田某3（以上五人另案处理）等人持木棍等工具在申利品澡堂外逐渐聚集，并进行谩骂，后在申利品澡堂内工作的被告人胡茂凯等人持刀等工具在申利品澡堂门口聚集，后双方相互辱骂并进行械斗，在相互械斗过程中，致使被告人胡茂凯、田桂峰和高某1、田某2、马兆久、徐如珍受伤，期间，被告人田桂峰等人将申利品澡堂、刘高飞理发店的门窗、玻璃砸坏。经鉴定，高某1的损伤为重伤，被告人胡茂凯、田桂峰和田某2、马兆久的损伤为轻伤，田某1、彭某、徐如珍的损伤为轻微伤，申利品澡堂、刘高飞理发店的损失共计为742元。 二、故意伤害罪 2001年11月18日15时许，师某、朱某等十余人持砍刀、木棍至兰陵县冷库建筑工地上滋事，并将施工人员李运启、杨新军打伤，随后被告人田桂峰与苗沛利（另案处理）等人持木棍、板凳到场，追赶师某等人，后将逃跑未果的师某打伤。经鉴定，师某的损伤为重伤二级，李运启、杨新军的损伤均为轻微伤。 上述事实，有经原审庭审质证、确认的下列证据证实：被害人陈述，证人证言，鉴定意见，现场勘查笔录，发破案经过、刑事判决书、户籍信息、住院病历等书证，被告人胡茂凯、田桂峰的供述和辩解等。 原审法院认为，被告人田桂峰因琐事，伙同他人持械聚众斗殴；伙同他人故意伤害他人身体致一人重伤二级，其行为分别构成聚众斗殴罪、故意伤害罪。被告人胡茂凯伙同他人故意伤害公民身体，其行为侵犯了公民身体健康权，构成故意伤害罪。 被告人胡茂凯在缓刑考验期内再犯新罪，应撤销缓刑，与本罪并罚。被告人田桂峰一人犯两罪，应适用数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十四条第二款、第六十一条、第六十二条、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2003）临刑二初字第8号刑事附带民事判决书中对被告人胡茂凯判处缓刑部分。二、被告人胡茂凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；与（2003）临刑二初字第8号刑事附带民事判决以放火罪判处被告人胡茂凯有期徒刑二年并罚；决定执行有期徒刑四年六个月。三、被告人田桂峰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；决定执行有期徒刑六年六个月。 宣判送达后，原审被告人胡茂凯、田桂峰不服，均提出上诉。 上诉人胡茂凯提出如下上诉理由：1、现有证据不能认定高某1重伤系胡茂凯造成。2、胡茂凯没有聚集众人和结伙斗殴的行为，原判认定其聚众斗殴系适用法律错误。3、在被多人持械围攻的前提下，胡茂凯进行反击构成正当防卫。4、该案2004年已作为刑事案件处理，现在又对胡茂凯进行指控，明显事实不清、程序错误。 上诉人田桂峰提出如下上诉理由：1、一审认定其2004年5月8日的行为构成聚众斗殴罪，事实不清，证据不足，适用罪名错误。2、一审判决未对胡茂凯以聚众斗殴罪判处刑罚，明显司法不公。3、一审认定其在2001年故意伤害师某，证据不确实不充分。其辩护人提出了相同的辩护意见，同时申请二审开庭审理本案。 经二审审理查明的事实和适用的证据与原审判决一致。 本院认为，上诉人田桂峰、胡茂凯伙同他人持械聚众斗殴，致多人受伤、部分物品毁损，其中胡茂凯致一人重伤；其行为均侵犯社会公共秩序，上诉人田桂峰构成聚众斗殴罪，上诉人胡茂凯构成故意伤害罪。上诉人田桂峰还故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪。上诉人胡茂凯在缓刑考验期限内再犯新罪，应当撤销缓刑，与本案所犯新罪实行并罚。上诉人田桂峰一人犯有二罪，依法应数罪并罚追究其刑事责任。被害人高某1为聚众斗殴的参与人，对本案的发生具有过错；据此可对上诉人胡茂凯从轻处罚。被害人师某挑起事端在先，对引发本案具有过错，据此可对上诉人田桂峰从轻处罚。 关于上诉人胡茂凯提出的上诉理由，经审理认为，证人赵某、高某2、田某2、上诉人田桂峰证实胡茂凯持刀伤人的事实，与上诉人胡茂凯供认持刀砍人的情节相印证，高某2明确证实胡茂凯和高某1对打；被害人高某1称被一个矮个打伤了头；结合其他证据，能够认定胡茂凯在持械斗殴过程中致伤多人并致高某1重伤的事实。在卷证据显示，现场多名目击证人证实胡茂凯一方有多人参与殴斗，胡茂凯积极参加并致多人受伤，其行为符合聚众斗殴的犯罪特征。其在双方互殴过程中致伤多人的行为不符合正当防卫的构成要件。该案虽经处理，但在出现新证据的情况下，公诉机关重新提起公诉符合法律规定。上述上诉理由均不能成立，不予采纳。 关于上诉人田桂峰及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经审理认为，田某3、田某1、高某2、田某2、申利品、徐如珍、姚娜、刘高飞、等多人证实田桂峰伙同他人先与胡茂凯一方发生口角，继而双方持械殴斗并打砸附近美发店及洗浴中心物品的事实，该情节与上诉人胡茂凯、田桂峰的供述、现场勘查笔录、鉴定意见等证据印证一致，结合证人田某3、高某2证实上诉人田桂峰事先商量如何应对冲突的事实，依法应当认定田桂峰为该案的积极参加者。其行为致多人受伤、部分物品毁损，严重侵犯社会公共秩序，依法应以聚众斗殴罪定罪处罚，并对全部后果承担责任。《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。上诉人胡茂凯在聚众斗殴过程中致人重伤，原判以故意伤害罪定罪处罚适用法律正确。关于故意伤害罪。现场目击证人朱某、高某3、刘某1、刘某2、尹某等均证实田桂峰伙同苗沛利持木棍、板凳殴打师某的事实，与被害人师某关于“他们用拉杆子、板凳朝我的后背上砸，当时有个老头（高某3）护着我的”陈述相印证，结合其他证人证言、辨认笔录、伤情鉴定等在案证据，原判认定上诉人田桂峰故意伤害师某的事实清楚，证据确实充分。上诉人田桂峰不如实供认其犯罪事实，属认罪态度不好。上述上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。鉴于本案全案事实清楚、证据充分，辩护人未提供有效证据，且不属二审应当开庭的法定情形，无开庭必要，对辩护人二审开庭的申请予以驳回。 综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵树才 审判员  高德玲 审判员  张恩廷 二〇二一年五月十一日 书记员  吴梦凡