河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终5419号上诉人(原审原告)：杨树青，男，1963年7月1日出生，汉族。委托诉讼代理人：李勇，河南鹰与鲨律师事务所律师。委托诉讼代理人：张敏姬，河南鹰与鲨律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：张梦尧，男，1987年10月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：冯俊超，河南领英律师事务所律师。委托诉讼代理人：许亮亮，河南领英律师事务所律师。原审第三人：河南七建工程集团有限公司。法定代表人：李程碑，该公司董事。委托诉讼代理人：李相周，河南仟方律师事务所律师。委托诉讼代理人：李中华，河南仟方律师事务所实习律师。原审第三人：宋成杰，男，1967年8月2日出生，汉族。上诉人杨树青因与被上诉人张梦尧、原审第三人河南七建工程集团有限公司（以下简称河南七建）、原审第三人宋成杰建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初19603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月28日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人杨树青及其委托诉讼代理人李勇、张敏姬，被上诉人张梦尧及其委托诉讼代理人冯俊超，原审第三人河南七建的委托诉讼代理人李相周、李中华到庭参加了诉讼。原审第三人宋成杰经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨树青上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.由张梦尧承担本案一审、二审诉讼费。主要事实和理由：一、杨树青不服一审判决如下：1.杨树青提交的证据证明张梦尧、刘合新代表河南七建支付工程款的事实。2.一审判决没有就河南七建承担共同责任给予合理的解释。3.河南七建明知杨树青施工急需工程款，与张梦尧相互串通将工程款以借款形式挪作他用，侵害杨树青的合法权益。4.张梦尧占有的3946012元工程款属于杨树青全部项目所有工程款的一部分，应当返还。5.一审判决称“由于双方未签署书面协议，对涉案项目投入、支出、管理、运作、交接、利益分配等实际情况存在较大争议，且双方均未能出示有效证据证明，本院无法做出判断”，杨树青认为不成立，杨树青作为实际施工人根本不需要给张梦尧签订任何协议，河南七建应当按照工程量按时支付杨树青工程款，这是基本事实。杨树青无论是从河南七建承包工程还是从张梦尧手里承包工程，都有权根据工程量确认的全部工程索取工程款。二、杨树青是工程实际施工人，张梦尧应当支付工程款3946012元。杨树青实际按照招投标文件履行并实际施工到竣工完毕，现已经交付使用，一审诉讼期间，张梦尧没有任何证据佐证自己实际施工。三、根据2010年12月3日河南七建制作的《委托书》，说明张梦尧完全退出，杨树青承担工程产生的全部债权债务。该《委托书》第三项杨树青承诺支付因张梦尧退出而产生的好处费130万元，虽然该好处费不受法律保护，但说明杨树青当时自愿支付130万元，张梦尧完全退出。如果394.6012万元工程款属于张梦尧所有，那么杨树青不可能再承诺支付130万元。四、杨树青应当取得涉案工程的全部工程款。根据（2020）豫0191民初3737号判决显示，河南七建将工程款7308670元支付给张梦尧，由于杨树青是全部工程的实际施工人，张梦尧有义务将工程款394.6012万元工程款支付给实际施工人杨树青。五、河南七建实际上将涉案工程转包给杨树青，形式上转包给张梦尧，杨树青自始至终对2010年12月3日前河南七建与张梦尧之间在形式上签订的合同并不知情，并认为河南七建将同一涉案工程分别转包给杨树青和张梦尧的行为违法。河南七建随意支付工程款给张梦尧，导致杨树青不能取得工程款，河南七建与张梦尧应当共同承担杨树青的损失。补充：一、自2010年6月至工程竣工杨树青为涉案项目唯一实际施工人，张梦尧（刘合新）仅为借用资质介绍人。二、原审认定“2010年12月3日委托书表明涉案工程由张梦尧转给杨树青，杨树青自愿接受张梦尧转让施工”，属认定事实错误，张梦尧在涉案工程施工期间仅23岁，《委托书》的内容仅为张梦尧（刘合新）作为介绍人想要收取涉案工程130万元好处费，不是本案的实际施工人。三、在2010年12月3日之前，河南七建知情并认可本案实际施工人为杨树青，在项目施工期间，河南七建将两枚资料章交付于杨树青，由杨树青负责项目的施工及管理；在（2013）郑民四终字第66号民事案件中，杨树青作为河南七建的项目经理出庭。四、宋成杰陈述其收取的170万工程款，系刘合新向其归还的借款，无任何证据证实该款项为涉案工程款。张梦尧辩称，一、杨树青要求张梦尧返还2010年12月3日之前的工程款没有事实依据和法律依据，依法应当驳回其诉讼请求。涉案工程系在2010年12月3日以后才转包给杨树青，之前由张梦尧承包，杨树青述称其在2010年6月以河南七建的名义中标与事实不符，事实上是张梦尧以河南七建的名义中标的涉案项目。张梦尧与杨树青在2010年12月3日签订的《委托书》，张梦尧与杨树青以2010年12月3日为时间分割线，进行涉案项目权利义务对接。其次，从《委托书》缔结目的和履行过程，能够证明张梦尧对2010年12月3日之前的项目负责，杨树青对之后的项目负责。若是从始至终都是杨树青承包涉案项目，涉案项目债权债务当然由杨树青负担，其根本没有必要再和张梦尧签订《委托书》，河南七建亦不可能将工程款支付给张梦尧。从《委托书》第三条约定内容看，杨树青在另案中声称要给张梦尧130万元的好处费，若该工程如杨树青起诉状所述，自总承包合同签订后皆由杨树青作为直接责任人负责项目，那杨树青没有理由再向与该项目无关的张梦尧支付好处费。二、张梦尧在收到河南七建12月3日之前的工程款后，将其中相关款项交于杨树青，系让其将该款项按照《经营台账》记载的金额支付给相关人员，2010年12月3日之前的所有施工费用，由张梦尧实际支付。三、本案杨树青起诉时已过诉讼时效。本案案由并非建设工程合同纠纷，而是合同之债，杨树青的主张依据为2010年12月3日与张梦尧之间签订的《委托书》，但自该委托书签订之日截至到杨树青起诉时已过近10年，已过诉讼时效，依法应当驳回杨树青诉讼请求。河南七建述称，河南七建承建案涉工程后，将案涉工程以内部承包的方式交给张梦尧及刘合新施工，并与张梦尧签订了两份合同编号为HNQJ-2010-037号及HNQJ-2010-038号的《内部承包合同》。张梦尧、刘合新承建案涉工程后，于2010年12月3日向河南七建出具一份《委托书》，其将案涉工程剩余工程转给杨树青施工，案涉工程的债权债务全部由杨树青承担。在张梦尧、刘合新与杨树青达成一致意见的情况下，河南七建同意张梦尧、刘合新退场，并就案涉工程于2010年12月3日重新与杨树青签订了1份合同编号为HNQJ-2010-037、038（变更）的内部承包合同。根据另案判决可知，河南七建已足额甚至超付案涉工程款，案涉纠纷与河南七建无关，一审判决驳回杨树青对河南七建的诉求正当、合理、合法。杨树青向一审法院起诉请求：1、张梦尧返还工程款3946012元及利息（自2010年12月4日起按照年利率6％计息）；2、河南七建和张梦尧承担共同责任；3、宋成杰在170万元工程款范围内承担返还责任；4、张梦尧承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年6月7日，刘合新向河南七建出具投标保证金申请书，自愿将河南省公安高等专科学院新校区室外一标、二标工程投标保证金25万元存入河南七建账户，并由河南七建转入河南省机电设备招标股份有限公司。同日，刘合新向河南七建转款25万元，备注保证金，随后，河南七建又转款给河南省机电设备招标股份有限公司，备注一标段20万二标段5万。2010年6月11日，河南七建出具授权委托书，委托刘合新为河南七建代理人，以河南七建名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改河南公安高等专科学校龙子湖新校区一期一批工程给水工程施工投标、签订合同和处理有关事宜，委托期限同招标文件规定之投标有效期。河南七建与张梦尧签订内部承包合同两份（合同编号分别为HNQJ-2010-037、HNQJ-2010-038），项目名称分别为河南公安高等专科学校龙子湖新校区一期一批工程道路及雨污水工程、河南公安高等专科学校龙子湖新校区一期一批工程给水工程。其中道路及雨污水工程合同价款12225795.18元，给水工程合同价款2222307.87元。承包范围均为承包方与业主签订的建设工程施工合同中约定的承包范围及内容。承包方式按照谁投资、谁受益的原则，本工程相关生产经营资金由承包方投资，经营风险由承包方承担，在完成本合同规定的各项税费缴纳后，其债权由承包方享有，债务由承包方承担。2010年8月11日，张梦尧出具收据载明，收到河南七建支付涉案项目工程款1259868元，备注户名刘合新、尾号5862交通银行卡号、开户银行。2010年9月3日，河南公安高等专科学校向河南七建支付工程款588万元。同日，张梦尧出具收据载明，收到河南七建支付涉案项目工程款5724180元，备注处有宋成杰、刘合新、李茹的卡号及开户行，其中，宋成杰170万、转刘合新39241**元、李茹10万。同日，河南七建分别向刘合新转款3924000元、李茹转款10万元、宋成杰转款170万元，备注均为工程款。2010年12月3日委托书显示：1．张梦尧自愿将河南七建龙子湖新校区河南高等专科学校道路及污雨水工程、给水工程内部承包权转给杨树青施工，有转让引起的纠纷，有张梦尧负责，张梦尧签字确认；2．杨树青自愿接受张梦尧转给其河南七建龙子湖新校区河南公安高等专科学校道路及污雨水工程、给水工程，愿负责工程质量及工程中所有债权债务，杨树青签字确认；3．杨树青保证工程款到账户，按所签协议三次提取完毕，共计130万元，杨树青与张梦尧签字确认。杨树青称该130万元是好处费，因违法拒绝支付。2010年12月3日，杨树青与河南七建签订内部承包合同［合同编号HNQJ-2010-037、038（变更）］，项目名称河南公安高等专科学校，工程合同概况：龙子湖校区一期一批工程道路及雨污水工程。合同价款：1标12225795.18元，2标2222307.87元。承包范围：承包方与业主签订的建设工程施工合同中约定的承包范围及内容。承包方式按照谁投资、谁受益的原则，本工程相关生产经营资金由承包方投资，经营风险由承包方承担，在完成本合同规定的各项税费缴纳后，其债权由承包方享有，债务由承包方承担。2010年12月28日，杨树青及张梦尧共同出具收据显示，收到河南七建支付河南警察学院项目工程款1401840元，其中28万元转入张梦尧卡中，余款转入杨树青卡中。另查明：1、庭审中，杨树青称刘合新是介绍人，中标之后宋成杰就到工地现场一次，刘合新、宋成杰从未参与实际施工，第一笔130多万元是河南七建在2010年8月收到钱后转给刘合新卡中，刘合新让杨树青安排收款人，由杨树青和刘红梅签字，然后刘合新取现金给相应的收款人。第二笔588万元没有经杨树青的手，杨树青不知道该款项，不清楚具体发放情况。2、杨树青提交贾公有等人出具的6份证明显示，经刘合新、张梦尧支付了材料款、污雨水工程款、自来水管道安装工程款、阀门款、预制井盖款、弱电管网工程款。3、杨树青另提交了与案外人签订的合同、工程签证单、竣工内部验收移交表，拟证明从开工之日便是实际施工人。4、（2020）豫0191民终10967号民事判决认定河南七建累计向张梦尧指定账户支付工程款7308670元。5、刘合新与张梦尧系亲属关系。以上案件事实由内部承包合同、保证金申请书、银行转账凭证、收据、委托书、民事判决书、证明及开庭笔录在案佐证。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，1、刘合新与张梦尧系亲属关系，刘合新通过河南七建交纳25万元项目投标保证金，河南七建向其出具投标、签订合同及有关事宜的委托书，并与张梦尧签订了内部承包合同。2、2010年8月11日，经张梦尧出具收据指定刘合新收款1259868元后，杨树青指定了收款人，刘合新予以支付。2010年9月3日，经张梦尧出具收据指定刘合新、宋成杰、李茹收取工程款5724180元。杨树青提交的六份证明所载材料款、工程款，由刘合新、张梦尧经手支付。3、2010年12月3日委托书表明涉案工程由张梦尧转给杨树青，杨树青自愿接受张梦尧转让施工。同日，杨树青与河南七建签订的内部承包合同亦有“变更”字样。4、2010年12月3日委托书签订后，双方同意河南七建向张梦尧支付28万元。综上，张梦尧实际参与了涉案项目，杨树青对此应是明知的。但是，由于双方未签署书面协议，对涉案项目投入、支出、管理、运作、交接、利益分配等实际情况存在较大争议，且双方均未能出示有效证据证明，原审法院无法作出判断，进而无法认定张梦尧及河南七建是否应该返还款项。故对杨树青诉请，证据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杨树青的诉讼请求。案件受理费37736元，减半收取18868元，由杨树青负担。本院二审期间，杨树青提交以下新证据：第一组证据，1.河南警察学院（原河南公安高等专科学校）基建办公室主任高保根、付锦出具的《证明》一份；2.河南警察学院（原河南公安高等专科学校）基建办公室副主任张中秋出具的《证明》一份；3.河南警察学院（原河南公安高等专科学校）基建办公室技术负责人鲍玉平出具的《证明》一份，拟证明：2010年6月26日至2011年5月28日杨树青为涉案工程唯一实际施工人，该工程由杨树青单独组织、管理、施工，杨树青做为实际施工人有权请求被上诉人及第三人支付工程款。第二组证据：1.贾公有、张小强、呼俊义、韩平安证人证言一份（其中贾公有、韩平安到庭）；2.2010年8月12日河南建达工程建设监理公司出具的《处罚通知单》，拟证明：2010年6月26日至2010年12月3日期间，杨树青与上述以及其他人员签订合同，购买工程材料及组织施工，并且河南建达工程建设监理公司一直沟通施工过程中问题，履行承包人义务，杨树青为涉案项目唯一实际施工工人。张梦尧发表质证意见称：第一组证据中出具证明的证明人身份无法核实，河南警察学院基建办公室未盖章；对第二组证据中的处罚通知单的真实性有异议，杨树青签字部分为其后补签，保留对杨树青签字时间形成做鉴定的权利（后又放弃），证人证言内容不符合常理，不予认可。河南七建发表质证意见称：对两位证人证言真实性有异议，两人与杨树青存在利害关系，所作为虚假陈述；对第一组证据真实性有异议，出具人身份信息不明确，阐述的内容与事实严重不符；对第二组证据的处罚通知真实性本身没有异议，但杨树青擅自在处罚通知单上添加了杨树青的名字，结合其他同类处罚通知单，均没有受处罚人员签字，足以说明杨树青弄虚作假。庭审后杨树青根据本院出具的调查令，调取由业主方河南警察学院（原河南省公安高等专科学校）所保存的河南省公安高等专科学校新校区室外给水中水及消防管网工程签证单与河南省公安高等专科学校新校区室外道路雨水及污水管网工程签证单，拟证明2010年12月3日之前所施工签证单中，在施工单位处由杨树青签名，能够证实杨树青为涉案工程全程的实际施工人。张梦尧发表质证意见称：这两份证据一审中已经提交过，不属于二审新证据，系2010年12月3日工程移交给杨树青后形成，签证单上签字也不代表杨树青为实际施工人，在该两份签证单中施工方处亦有其他人签字。河南七建发表质证意见称：对真实存没有异议，但是杨树青事后擅自签字所形，并不能证明在2010年12月3日之前，杨树青参与了案涉工程项目。本院对一审查明的相关事实予以确认，另查明：1.张梦尧在庭审中陈述，2010年12月3日前，其作为案涉工程的实际施工人，指定杨树青为现场负责人，故后期才将工程转让给杨树青；2.河南七建在庭审中陈述，其支付给张梦尧的工程款是其针对其施工部分的工程。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，人民法院应当结合案件情况，对证据的证明力大小进行判断；因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本案中，杨树青与张梦尧于2010年12月3日共同签字确认的委托书显示：1．张梦尧自愿将河南七建龙子湖新校区河南高等专科学校道路及污雨水工程、给水工程内部承包权转给杨树青施工，有转让引起的纠纷，有张梦尧负责，张梦尧签字确认；2．杨树青自愿接受张梦尧转给其河南七建龙子湖新校区河南公安高等专科学校道路及污雨水工程、给水工程，愿负责工程质量及工程中所有债权债务，杨树青签字确认；3．杨树青保证工程款到账户，按所签协议三次提取完毕，共计130万元。结合河南七建与张梦尧签订内部承包合同两份、同日杨树青与河南七建签订的内部承包合同注明“变更”字样，可以认定张梦尧实际参与了涉案项目，且杨树青对此应是明知的，杨树青关于其对2010年12月3日前河南七建与张梦尧之间的合同不知情的上诉主张不能成立，不能认定其为案涉工程唯一实际施工人。河南七建在庭审中陈述，其支付给张梦尧的工程款是其针对张梦尧施工部分的工程，由于张梦尧、杨树青对案涉工程均实际参与，但就涉案项目投入、支出、管理、运作、交接、利益分配等未进行明确约定，在双方均未提供有效证据、导致争议事实难以认定的情况下，不足以认定河南七建支付给张梦尧的工程款超过了张梦尧施工部分，原审法院依据举证责任分配的规则作出裁判，对杨树青诉请不予支持，并无不当。综上所述，杨树青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37736元，由上诉人杨树青负担。本判决为终审判决。审判员  刘平安二〇二一年五月二十五日书记员  徐若莹