河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1473号上诉人（原审原告）：刘天娇，又名刘天骄，男，1991年4月28日出生，汉族，住河南省修武县。上诉人（原审原告）：刘慧琳，女，1988年3月9日出生，汉族，住焦作市修武县。被上诉人（原审被告）：韩庆丰，男，1985年11月29日出生，汉族，住修武县。委托诉讼代理人：赵凡，女，1978年2月12日出生，汉族，现住修武县，系韩庆丰妻子。原审第三人：李云，女，1992年6月29日出生，汉族，住焦作市修武县。上诉人刘天娇、刘慧琳因与被上诉人韩庆丰、原审第三人李云案外人执行异议之诉一案，不服河南省修武县人民法院（2021）豫0821民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人刘天娇、刘慧琳，被上诉人韩庆丰及其委托诉讼代理人赵凡到庭参加诉讼，李云经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘天娇、刘慧琳上诉请求：1、依法撤销修武县人民法院作出的（2021）豫0821民初96号民事判决，改判立即解除对修武县建业森林半岛小区39幢1单元9层18号房屋的查封，并判决不得强制执行该房屋；确认修武县建业森林半岛小区39幢1单元9层18号房屋（净值：22万元）属于刘天娇、刘慧琳共同所有；2.本案一审、二审诉讼费由韩庆丰承担。事实和理由：一审查明事实不清，适用法律不当。本案核心问题是涉案房屋未办理过户登记是否是买受人存在主观过错。刘天娇、刘慧琳认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八的规定，本案涉案房屋未办理过户登记并非买受人原因，其他三个条件均符合，刘天娇、刘慧琳享受排除执行的民事权利。刘天娇、刘慧琳与第三人李云双方签订的《不动产买卖合同》是双方真实意思的表示，该合同不违反国家有关法律法规的强制性规定，该合同合法有效。2020年9月22日，刘天娇、刘慧琳与李云签订《不动产买卖合同》，李云自愿将其拥有的修武县青龙大道66号建业森林半岛小区39幢1单元9层18号的房产转让给刘天娇、刘慧琳，总价格534000元，尾款按银行贷款分期偿付银行。合同签订后，刘天娇、刘慧琳当即付清了李云全部房款220196.05元，目前已按约归还了银行三个月的房贷，共计6309元。买房前，刘天娇、刘慧琳已通过中介修武尚德房地产管理有限公司到修武县不动产中心查询，该房屋无查封和二次抵押，符合房屋买卖等法律情形。刘天娇、刘慧琳支付服务费4000元。刘天娇、刘慧琳与第三人签订的《不动产买卖合同》明确约定：总房款是220196.05元，这是刘天娇、刘慧琳已经实际支付的房款和利润的总和，余款313803.95元是银行的按揭贷款债务由刘天娇、刘慧琳每月25号通过李云账户偿还2102.05元给贷款银行。2020年12月2日，经贷款银行中国邮政储蓄银行股份有限公司修武支行（以下简称邮政银行修武支行）同意，通过银行对公账户按月支付房贷，刘天娇、刘慧琳与李云之间交易并不违法，且得到了邮政银行修武支行的同意，也有利于抵押权人实现其抵押权。刘天娇、刘慧琳对涉案房屋的风险应当限于未按时、足额偿还贷款而产生的抵押权人主张权利的风险。需要重点说明的是，本案涉案房屋并未办理不动产权证。刘天娇、刘慧琳已经依约支付了李云全部房款并占有使用涉案房屋，属于善意取得，合同签订当天，李云将《商品房预售合同》、交款收据和房屋钥匙等交付给了刘天娇、刘慧琳占有，此后刘天娇、刘慧琳开始交纳物业费，且于9月30日与修武县定制家具居店签订《房屋装饰装修工程施工合同》，并按约缴了定金及装修费117000元；刘天娇、刘慧琳向小区物业交了装修保证金2050元，垃圾清运费686元；10月2日又花费18800元更换房屋窗户和封闭阳台。本案核心问题，涉案房屋虽未办理物权转移登记，但根据法律规定并不影响合同效力，刘天娇、刘慧琳对此没有过错，由于李云与房地产开发公司签订的《商品房预售合同》，办理的是预售商品房抵押登记，直至现在作为涉案房屋出卖人的李云依然没有取得《房屋所有权证》，因此无法给刘天娇、刘慧琳办理过户登记手续，刘天娇、刘慧琳对此没有任何过错。一审法院认定“明知涉案房屋存在抵押按揭贷款，未能代为清偿债务消灭抵押权的情况下，就应当预见房屋过户存在障碍，认定二原告存在过错”，系错误认定。刘天娇、刘慧琳与李云签订的《不动产买卖合同》中，第四条付款方式有着明确约定，在涉案房屋房产证办理后，5个工作日内办理甲方商业贷款解押，随后办理双方转移登记过户手续，刘天娇、刘慧琳与李云签订的《不动产买卖合同》有效，系真实意思表示，房屋过户存在障碍并非抵押权的存在，而是涉案房屋没有办理不动产权证，该原因并不能归于刘天娇、刘慧琳。涉案房屋所在小区四期的所有房屋均没有办理不动产权证，该原因并不能说明是刘天娇、刘慧琳的过错。事实上，刘天娇、刘慧琳在与李云签订《不动产买卖合同》后，一直与李云保持联系，对邮政银行修武支行的房屋贷款提前还款等事宜进行了解推进，也保持与小区物业关于不动产权证办理的密切联系，刘天娇、刘慧琳一系列的行为足够说明是为了购买房屋使用，享有涉案房屋的物权期待权，只是涉案房屋未办理不动产权证的客观条件未达到，而并非是为了阻碍执行，作为买受人的刘天娇、刘慧琳与李云的交易真实，请求法院依法维护其正当权益和维护诚实信用市场秩序。综上，一审法院查明事实不清，适用法律不当，请求法院依法查明事实，公正判决，支持刘天娇、刘慧琳上诉请求。韩庆丰辩称，1、李云、侯家文共计向韩庆丰借款95万元，韩庆丰多次向李云、侯家文催要借款，但李云、侯家文分文未归还。韩庆丰于2020年11月25日向修武县人民法院起诉并于当天申请诉讼财产保全，修武县人民法院2020年11月25日做出民事裁定书，裁定对李云所有的位于修武县××大道（××号建业森林半岛小区39号楼1单元18号房予以查封。2、根据《中华人民共和国民法典》第二百零九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记不发生效力，但是法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第二百一十四条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。这表明，不动产物权登记是不动产物权的法定公示手段，是不动产物权设立、变更、转让和消灭的生效要件，也是不动产物权依法获得承认和保护的依据。在法理上，物权的本质特征就是排他性，如果权利人获得的物权不能排他，就不能认为其是物权，因此而发生的物权变动自然应该无效。不动产物权登记，最基本的效力表现为，除法律另有规定外，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记不发生效力。例如，当事人订立了合法有效的房屋买卖合同后，只有依法办理了房屋所有权转让登记后，才发生房屋所有权变动的法律后果；不经登记，法律不认为发生了房屋所有权的变动。3、刘天娇、刘慧琳的民事起诉状上称，其与李云签订《不动产买卖合同》是双方真实意思的表示，该合同不违反国家法律、法规的强制性规定，该协议合法有效。韩庆丰认为刘天娇、刘慧琳与李云签订《不动产买卖合同》是无效合同，李云购买的涉案房屋是分期购买的，李云与邮政银行修武支行签订《预购商品房抵押合同》，该《预购商品房抵押合同》第十二条约定，甲方转让抵押的不动产，应通知乙方，并告知受让人不动产已经抵押的情况，甲方未通知乙方或者未告知受让人的，转让行为无效。在修武县人民法院查封涉案房屋之前，李云并未告知银行将涉案房屋进行转让。截止2021年1月25日刘天娇、刘慧琳也并未将案房屋的全部价款支付。即便是支付了房屋的所有价款，经依法登记发生效力。何况到现今刘天娇、刘慧琳只支付了涉案房屋价款的三分之一左右。故刘天娇、刘慧琳对涉案房屋根本不享有所有权，韩庆丰申请的财产保全不存在执行异议。刘天娇、刘慧琳与李云签订的《不动产买卖合同》也不是双方的真实性意思表示，李云、侯家文之所以会变卖案涉房屋是因为李云、侯家文参与赌博，亲戚朋友的钱已经借遍，而且赌博已经输了将近1000万元，在李云、侯家文已经借不到钱的情况下，才想起来变卖涉案房屋。4、根据《中华人民共和国民法典》第五百零二条的规定，依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求承担违反义务的责任。对于附生效条件的合同，在合同成立时并不立即生效，只有在条件成就时才生效。例如，有效合同应当依照法律、行政法规的规定办理批准等手续。对于未办理批准等手续影响合同生效的情况，当事人如果未办理批准等手续，合同虽然成立，但并不生效。刘天娇、刘慧琳与李云签订的《不动产买卖合同》，李云需告知银行将涉案房屋进行转让，而且李云只有在结清银行贷款情况下，李云才能合法、有效的将涉案房屋进行买卖，并且在签订房屋买卖合同时去房管机构办理合法、有效的登记过户手续，只有房管机构办理了批准登记过户手续后，变更登记实际发生，这样房屋的所有权才合法、有效的发生转移。否则刘天娇、刘慧琳与李云签订的《不动产买卖合同》不利后果应自行承担。5、根据《中华人民共和国民法典》第五百九十五条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同是卖方转移财产所有权，买方支付价款的合同。涉案房屋现属于抵押状态，李云目前在没有结清涉案房屋贷款的情况下，无合法权利处置涉案房屋的所有权，即便李云有权转移涉案房屋的所有权，买卖合同也是基于买方应支付价款的合同，并且价款是取得标的物所有权的对价。买卖合同是双务合同。出卖人与买受人互为给付，双方都享有一定的权利，又都负有相应的义务，卖方负有交付标的物并转移其所有于买方的义务，买方也同时负有向卖方支付价款的义务。一方的义务也正是对方的权利。涉案房屋在市场的价值约60万元，刘天娇、刘慧琳只支付三分之一的价款，并未支付涉案房屋的全部价款，在没有在房管机构批准登记过户的情况下，更不可能成为涉案房屋的所有权人。综上，韩庆丰申请对涉案房屋的查封保全合法有效，应受到法律的保护，请求法院依法驳回刘天娇、刘慧琳的诉讼请求。刘天娇、刘慧琳向一审法院起诉请求：1.要求立即解除对修武县建业森林半岛小区39幢1单元9层18号房屋的查封，并判决不得强制执行该房屋；2.要求确认修武县建业森林半岛小区39幢1单元9层18号房屋（净值：22万元）属于刘天娇、刘慧琳共同所有；3.本案诉讼费由韩庆丰承担。一审法院认定事实：2020年11月25日韩庆丰对李云、侯家文提起诉讼，并向法院申请对李云购买的位于修武县建业森林半岛小区39幢1单元9层18号房屋进行查封，法院于2020年11月25日作出（2020）豫0821民初2090号民事裁定：对涉案房屋予以查封，查封期限为三年。刘天娇、刘慧琳于2020年12月15日对查封涉案房屋提出案外人异议，法院于2020年12月28日作出（2020）豫0821执异71号执行裁定：驳回刘天娇、刘慧琳的异议请求。为此，刘天娇、刘慧琳提起案外人执行异议之诉。法院于2021年1月21日作出（2020）豫0821民初2090号民事判决：侯家文、李云归还韩庆丰借款本金95万元及利息。该判决现已生效。法院查明，2017年10月20日，第三人李云与案外人修武建业房地产开发有限公司签订《商品房预售合同》，由李云购买位于修武县建业森林半岛小区39幢1单元9层18号房屋一套，付款方式为商业贷款。2018年2月1日，第三人李云与案外人邮政银行修武县支行签订《预购商品房抵押合同》，合同第十二条约定：甲方（李云）转让抵押的不动产，应通知乙方，并告知受让人不动产已经抵押的情况，甲方未通知乙方或者未告知受让人的，转让行为无效。2020年9月22日，第三人李云与刘天娇、刘慧琳签订《不动产买卖合同》，约定：李云将坐落于修武县建业森林半岛小区39幢1单元18号房屋（毛坯）转让给刘天娇，共有人刘慧琳，总价款534000元，付款方式为分期付款，刘天娇在签订合同之日支付给李云220196.05元，尾款313803.95元，每月25日前支付给李云2102.05元商贷月供，双方约定在房产证办理完毕后5个工作日内办理商业贷款解押手续，随后办理双方转移登记过户手续，该房屋房产证办理完毕10日内办理结束。合同见证方为修武县尚德房地产管理有限公司。合同签订后，刘天娇支付给第三人李云220196.05元，第三人李云给刘天娇出具购房收据一份，第三人李云将《预购商品房抵押合同》、涉案房屋钥匙交付刘天娇、刘慧琳。刘天娇分别于2020年9月25日、10月25日、11月25日向第三人李云名下的中国邮政储蓄银行有限责任公司账户均转入2103元，附言均为“房贷”。刘天娇分别于2020年12月2日和12月28日向中国邮政储蓄银行股份有限公司修武县支行的账户41×××85交纳2102.5元和1949.12元，款项来源均为“代还李云房贷”。一审法院认为，本案的争议焦点为：刘天娇、刘慧琳是否对涉案房屋享有所有权、物权期待权，能否阻止对涉案房屋的执行。一、根据《中华人民共和国民法典》第二百零九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”，本案涉案房屋未经变更登记，也未发生法律规定的物权变动的情形，故未发生物权变动的效力，法院认为，刘天娇、刘慧琳不享有对涉案房屋的所有权，此时，刘天娇、刘慧琳对涉案房屋享有的权利为债权请求权，非物权请求权，也非物权期待权。二、本案涉及同一执行标的物上存在不同性质的权利保护冲突问题，即案外人对执行标的物所享有的债权请求权在效力上是否优先于保全申请人的执行请求权，对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，刘天娇、刘慧琳与第三人之间的买卖合同系二手房买卖合同，刘天娇、刘慧琳作为商品房消费者之外的一般买受人，在人民法院查封涉案房屋之前已与第三人签订了合法有效的书面买卖合同，并支付了部分价款，也在法院查封之前已合法占有该涉案房屋。但是，刘天娇、刘慧琳在签订房屋买卖合同时明知涉案房屋存在抵押按揭贷款，在未能代为清偿债务消灭抵押权的情况下，就应当预见到办理房产过户登记存在障碍，刘天娇、刘慧琳未尽到审慎的注意义务，仍然放任法律风险推进交易，借用第三人李云的账户支付按揭贷款，说明刘天娇、刘慧琳怠于办理所有权转移登记，在主观上没有办理房产过户登记取得完整产权的积极意愿，其主观上明显具有过错。综上，刘天娇、刘慧琳对涉案房屋不享有排除强制执行的民事权益。第三人经法院合法传唤未参加法庭答辩、举证、质证程序，不影响法庭依据查明的事实和相关法律规定作出裁判。一审法院判决：驳回刘天娇、刘慧琳的诉讼请求。案件受理费4603元，由刘天娇、刘慧琳承担。本院二审期间，刘天娇、刘慧琳提下列证据：证据一、刘天娇、刘慧琳与李云、中介公司范伟强、修武森林半岛物业小闫的聊天记录。证明2020年12月2日经贷款银行邮政银行修武支行同意，通过银行对公账户按月支付房贷，且得到了邮政银行修武支行的同意，对于未办理过户并非刘天娇、刘慧琳的原因。聊天记录显示有与李云沟通提前还银行贷款的事，因这个房子是按揭买的。除了银行贷款其他的钱一次性都给李云，银行贷款已经转移给刘天娇、刘慧琳。通过9月25日、10月25日、11月25日刘天娇、刘慧琳都足额向银行卡上存款。通过物业的聊天记录涉案房屋没有办理不动产权证，是因为涉案房屋所在小区四期的所有房屋均没有办理不动产权证，该原因并不能说明是刘天娇、刘慧琳的过错。到目前为止，森林半岛建业小区四期房屋均存在不能办证的情况。通过中介范伟强的聊天记录，对于什么时候能够交契税，什么时候能够办理房产证，刘天娇、刘慧琳一直在积极推进，只是案涉房屋未办理不动产权证的客观条件未达到；证据二、刘天娇、刘慧琳与建业负责办理房产证王经理的通话记录一份。证明涉案房产不能办证不是因为刘天娇、刘慧琳的原因，而是因为开发商的原因；证据三：邮政储蓄银行流水一份，证明刘天娇、刘慧琳已经按期向邮政储蓄支付每月的分期。韩庆丰质证意见：对证据一真实性无异议，但与本案无关。因为李云下落不明，韩庆丰告诉修武中介公司的李**刚，李**刚告诉刘天娇、刘慧琳之后，刘天娇、刘慧琳才在2020年12月2日向银行支付款项，作为银行来讲只要有人还款银行并无异议，但不符合法律规定；对证据二的真实性无异议。刘天娇、刘慧琳购买涉案房屋时明知该房已经抵押，不能及时办理过户手续，存在一定的风险，刘天娇、刘慧琳一方是有过错的，没有尽到审慎义务；对证据三无异议，但现在刘天娇、刘慧琳已经有两个月停止还贷款了，据我们了解银行也要起诉李云了。本院对证据分析认定如下：由于韩庆丰对刘天娇、刘慧琳提交的上述三组证据的真实性无异议，结合其他已查明的证据能够印证刘天娇、刘慧琳的证明指向，本院予以采信。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人刘天娇、刘慧琳对涉案房屋是否享有足以排除执行的民事权益，取决于是否满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个条件。根据审理查明的事实，刘天娇、刘慧琳与李云在人民法院查封涉案房屋之前已签订了书面的买卖合同，并向李云支付了除银行按揭贷款之外的房款。且在法院查封之前刘天娇、刘慧琳已对涉案房屋进行装修，缴纳物业费等，说明刘天娇、刘慧琳已对涉案房屋实际占有、控制。一审法院判决刘天娇、刘慧琳不能排除执行的主要理由为：在签订房屋买卖合同时刘天娇、刘慧琳明知涉案房屋存在抵押按揭贷款，在未能代为清偿债务消灭抵押权的情况下，就应当预见到办理房产过户登记存在障碍，其二人未尽到审慎的注意义务，仍然放任法律风险推进交易，说明刘天娇、刘慧琳怠于办理所有权转移登记，在主观上没有办理房产过户登记取得完整产权的积极意愿，其主观上明显具有过错。本院认为，刘天娇、刘慧琳在购买涉案房屋时虽然知道存在抵押按揭贷款的情形，但该交易并不具有违法性，且双方在买房协议中对涉案房屋具备办证条件时就银行按揭贷款如何偿还进行了约定，双方并没有回避该问题，且刘天娇、刘慧琳已按期替李云偿还银行按揭贷款，其主观上是为办理涉案房屋的过户登记而积极的涤除抵押权。刘天娇、刘慧琳对涉案房屋的风险预期，也应当仅限于如未按时、足额偿还按揭贷款而产生的抵押权人主张权利的风险，不应扩大至抵押贷款未还清前房屋仍登记在原权利人名下，因原权利人的行为而产生的风险。本案中，未办理过户的原因除涉案房屋存在抵押外，还有该小区开发商开发同一批商品房均未办理房产证。而通过庭审可以看出刘天娇、刘慧琳在办理房产过户的问题上主观是积极的，其曾就房产办证、过户的问题与李云及开发商的工作人员联系，并不存在主观消极、怠于办理的情形。因此，一审法院认为因刘天娇、刘慧琳自身存在过错有失偏颇。综合上述情形，不应认定未办理过户登记系因刘天娇、刘慧琳自身原因造成。刘天娇、刘慧琳在本案中符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个条件，其二人对案涉房屋应享有足以排除强制执行的民事权益，符合法律保障生存权、居住权的精神，更具有正当性和合理性。关于本案诉讼费负担问题，韩庆丰作为债权人请求对债务人李云名下的房产申请查封符合法律规定，其并无过错。刘天娇、刘慧琳购买房产时已经知晓该房存在抵押，具有一定的法律风险，而李云作为债务人不积极履行债务，均对形成本案诉讼存在一定的过错，故案件受理费应由应刘天娇、刘慧琳和李云共同负担。综上所述，刘天娇、刘慧琳的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省修武县人民法院（2021）豫0821民初96号民事判决；二、解除对修武县建业森林半岛小区39幢1单元9层18号房屋的查封，并不得强制执行该房屋。一、二审案件受理费9206元，由刘天娇、刘慧琳负担4603元，李云负担4603元。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富忠二〇二一年五月六日书记员  许丹阳