山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终1397号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司，住所地山东省济宁市任城区仙营街道洸河路98号汇汲大厦，统一社会信用代码91370800267108993E。负责人：刘敬国，总经理。委托诉讼代理人：刘兴，山东祥明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘进民，男，1957年11月7日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：江庆尧，山东宁泰律师事务所律师。原审被告：朱鑫龙，男，1982年11月3日出生，汉族，住山东省济宁市微山县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人刘进民、原审被告朱鑫龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2021）鲁0481民初1942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0481民初1942号民事判决，依法改判上诉人少承担43,000元；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院责任比例划分错误。在商业险范围以70%判决上诉人承担赔偿责任明显过重，本案虽为机动车与非机动车之间发生的交通事故，上浮比例不应超过10%，应以50%比例承担赔偿责任，一审法院认定的70%的赔偿责任已经为主次责任的范围，故一审法院认定错误。2、一审法院未予扣除非医保用药，超额确认医疗费用，明显错误。3、一审法院认定刘进民存在误工损失，明显错误。事故发生时，刘进民年龄已经超过60周岁，根据法律规定，不与任何单位再成立劳动关系，且庭审时，刘进民没有提交劳务合同、工资发放流水、工资表、工资证明等相关材料，更没有提交其为失地农民，其不应产生误工损失。另外，庭审时其仅仅提交一个单位说明，不能证实其工作期限和劳动能力，更不能证实其有真实的误工损失，一审法院认定明显错误。4、一审法院认定护理费损失错误，一审中护理人员刘汝泽的护理损失，没有提交劳动合同、工资发放流水、工资表、工资证明等相关材料，更没有提交纳税证明，一审法院确定9000元误工损失，超乎常理。且庭审中被上诉人提交的刘汝泽的考勤中，明确可以看出2020年5月（事发当月）刘汝泽休息天数为12天，明显为满勤（3+2+2+2+2），不应产生其护理损失。刘进民辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.一审法院责任比例划分正确，本案系机动车与非机动车发生交通事故，机动车驾驶人与非机动车驾驶人负事故同等责任的，机动车一方应承担百分之六十至百分之七十的赔偿责任。2.医疗费不应扣除非医保用药。3.关于误工费、护理费一审法院认定事实清楚，适用法律正确。朱鑫龙未陈述意见。刘进民向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、交通费等损失共计124,360.1元（医疗费102,188.71元、护理费20,040元、后续治疗费12,000元、误工费24,000元、住院伙食补助费840元、营养费2,700元、残疾辅助器具费218元、鉴定费2,900元、病历复印费57元、交通费735元、精神损害抚慰金1,000元，超出交强险的部分要求被告承担70%的赔偿责任，扣减保险公司支付10,000元）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年5月5日20时许，朱鑫龙驾驶鲁Ｈ×××××（鲁Ｈ×××××）号重型半挂货车沿104国道由北向南行驶至滕州市白楼村路段时，与沿104国道由东向西行驶的刘进民驾驶的电动车发生道路交通事故，致刘进民受伤，两车损坏。事故发生后经滕州市公安局交通警察大队道路交通事故责任认定，朱鑫龙、刘进民分别承担该次道路交通事故的同等责任。鲁Ｈ×××××（鲁Ｈ×××××）号重型半挂货车在平安保险公司投保交强险及1,000,000元商业第三者责任保险，事故发生在保险期间。刘进民受伤后于滕州市中心人民医院住院治疗28天，由其子女刘汝泽、刘玉真、刘玉春护理，医疗费支出102,188.71元（含朱鑫龙垫付43,594.14元、平安保险公司垫付10,000元）。2020年12月10日，济南济阳司法鉴定所对原告伤残等级、伤后误工期限、护理期限及人数、营养期限、后续治疗费用出具鉴定意见为“1、被鉴定人刘进民之损失不构成伤残等级。2、被鉴定人刘进民伤后误工期限为150天；护理期限为90天，住院期间2人护理、出院后1人护理；营养期限为90天。3、被鉴定人刘进民后续治疗费用约需人民币12,000元。”原告支出鉴定费2900元。原告事故发生前在滕州市恒通水泥制品厂工作，月工资收入4,800元，事故发生后工资扣发。护理人员刘汝泽系济南百思为科信息工程有限公司员工，事故发生前月工资收入为9,000元，事故发生后至同月31日请假护理，期间工资扣发。2020年山东省城镇居民家庭人均可支配收入43,726元。一审法院认为，朱鑫龙驾驶机动车与刘进民驾驶的电动车发生道路交通事故，致刘进民受伤，滕州市公安局交通警察大队道路交通事故责任认定，朱鑫龙、刘进民分别承担事故的同等责任，并无不当，一审法院予以确认。朱鑫龙驾驶肇事车辆在平安保险公司投保交强险及第三者责任商业保险，对原告损失首先由平安保险公司在交强险限额范围内承担，交强险赔偿不足部分，一审法院酌定按机动车方负70%的赔偿责任计算赔偿金额，商业险范围内由平安保险公司承担，保险范围外由朱鑫龙负担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等有关规定，对原告因本次交通事故造成的各项损失一审法院分析认定如下：1、医疗费102,188.71元；2、误工费24,000元（原告事故发生前月工资收入4,800元，支持事故发生后误工150天，误工费计算为4,800元/月÷30天/月×150天支持）；3、护理费19,001.55元（参考司法鉴定意见支持原告伤后护理90天，原告住院28天期间2人护理，其余期间1人护理，刘汝泽护理费用按9000元/月支持，其余护理人员按山东省上一年度城镇居民人均可支配收入支持，护理费计算为9000元/月÷30天/月×27天+43,726元/年÷365天/年×91天）；4、住院伙食补助费840元（原告住院28天，按30元/天支持，住院伙食补助费计算为30元/天×28天）；5、营养费2700元（原告伤后营养期限为90天，按30元/天支持，营养费计算为30元/天×90天）；6、交通费支持600元；7、残疾辅助器具费用218元；8、后续治疗费用12,000元；9、鉴定费2900元；10、复印费57元。原告上述损失由平安保险公司在交强险限额内承担医疗费10,000元、误工费24,000元、护理费19,001.55元、交通费600元、残疾辅助器具费218元，合计53,819.55元；交强险赔偿不足医疗费92,188.71元，住院伙食补助费840元、营养费2700元、后续治疗费12,000元，合计107,728.71元，由平安保险公司在商业险范围内承担75410.1（107,728.71元×70%）；鉴定费2900元、复印费57元，合计2957元，由朱鑫龙承担1817.9元（2957元×70%）。朱鑫龙垫付医疗费43,594.14元，在判决实际履行中予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿原告刘进民损失119,229.65元；（中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司垫付医疗费10,000元已扣减）；二、被告朱鑫龙赔偿原告刘进民鉴定费、复印费1817.9元；三、驳回原告刘进民的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。被告朱鑫龙为原告刘进民垫付医疗费43,594.14元，在判决实际履行中予以扣减。案件受理费1650元，由原告刘进民负担495元，被告朱鑫龙负担1155元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交2021年4-5月钉钉打卡信息截屏两张，以证明刘汝泽在正常工作时其钉钉打卡会显示工时、出勤天数、出勤班次。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《山东省实施办法》第六十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，超过交通事故强制保险责任限额部分，机动车与机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：……（三）非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，承担百分之六十至七十的赔偿责任”。本案中，事故双方为同等责任，一审法院酌情判定平安保险公司在商业险范围内按70%的比例进行赔偿并无不当，故上诉人在二审中的该项主张本院不予支持。平安保险公司主张应依据保险条款扣除非医保用药产生的费用，但却未提供证据证明其已履行明确告知义务，因该条款为免责条款，依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，本院依法认定该免责条款不产生效力，故上诉人在二审中的该项主张本院不予支持。关于刘进民的误工损失及刘汝泽因护理导致的收入减少损失，结合被上诉人提交的扣发工资证明、钉钉打卡记录、往返车票等证据材料以及相关事实，能够证明上述损失的存在具有高度可能性，一审法院对此予以确认并无不当，平安保险公司虽对此不予认可，但未提供相反证据予以证明，且劳动者达到法定退休年龄，并不阻却其产生误工损失，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，对于上诉人在二审中的该项主张本院不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧审判员  李帅审判员  单伟二〇二一年五月二十一日法官助理颜秉楠书记员张晓宇