新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民终840号 上诉人（原审被告）：伊犁新磊住宅建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 法定代表人：孙新成，该公司经理。 委托诉讼代理人：任军中，男，该公司项目经理。 被上诉人（原审原告）：伊犁丽园房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 法定代表人：房福建，该公司经理。 委托诉讼代理人：纪春红，新疆同济律师事务所律师。 上诉人伊犁新磊住宅建设有限责任公司（以下简称新磊公司）因与被上诉人伊犁丽园房地产开发有限公司（以下简称丽园公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巩留县人民法院（2019）新4024民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新磊公司的委托诉讼代理人任军中，被上诉人丽园公司的委托诉讼代理人纪春红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新磊公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回丽园公司的诉讼请求。事实和理由：1．其一审书面申请追加案外人刘亮华为被告，但一审法院在未追加的情况下进行审理，程序错误；2．本案与另案即刘亮华起诉任军中一案存在利害关系，刘亮华起诉任军中一案未生效，故本案应中止审理；3．涉案鉴定报告采用了未经质证的电子版施工图纸鉴定，程序错误；4．其已经尽到回访义务，5年保修期限届满即2019年10月26日之后丽园公司还要求其维修。 丽园公司辩称，1.刘亮华与新磊公司之间不存在施工合同关系，其也不认识刘亮华。刘亮华与任军中的诉讼与本案无关。新磊公司申请追加刘亮华参加诉讼，一审裁定驳回，程序正确；2．本案和另案即新磊公司起诉丽园公司的建设工程施工合同纠纷无任何关联性，因屋面防水工程保修期为5年，其必须在5年内进行诉讼，且伊犁州法院（2019）新40民终1617号民事裁定书第三页中明确“丽园公司提出维修费实际是主张涉案工程存在质量瑕疵给其造成损失，是一项独立请求权，非仅为抗辩，故释明其提出反诉，否则不在本案审理范围”，其未选择反诉，而是选择了另案诉讼解决；3．电子版施工图纸经审图中心审核通过，2020年7月6日，鉴定机构、一审法院承办法官及刘亮华（受新磊公司委托）进行现场勘验。图纸和施工现场进行比对后，刘亮华拒绝在勘验笔录上签字；4．新磊公司仅在2018年履行了保修义务，2019年没有进行保修，故其在2019年10月16日起诉，此时仍在保修期内。 丽园公司向一审法院起诉请求：新磊公司承担13#-17#楼、19#楼屋面维修费272,799.4元及鉴定费35,000元。 一审法院认定事实：2013年6月24日，新磊公司承建了丽园公司在巩留县“丽园·都市丽景”住宅小区建设项目二标段13#-24#楼，工程于2014年10月26日竣工验收，《工程质量保修书》中约定屋面防水工程保修五年。丽园公司于2015年7月6日至2016年2月21日多次微信通知新磊公司13#-17#楼、19#楼屋面渗水及散水下陷等情况需维修。2018年8月21日，任军中向丽园公司出具保证书，载明“由本人负责承建的巩留县都市丽景小区13#、15#、16#、19#楼，屋面防水层严重渗漏问题，现公司支付35,000元维修费，我本人特此向公司保证，三日内按照国务院《建设工程质量管理条例》对上述栋号13#、15#、16#、19#楼屋面进行维修，维修质量符合工程质量标准要求，在2018年8月24日完成维修工作”。现丽园公司申请对都市丽景13#-17#楼、19#楼屋面的防水工程质量问题、维修需要的费用进行鉴定。经法院委托，新疆宏滙建筑建材检测有限公司作出新乌建质鉴（委）字第2020-000108号鉴定报告，载明“女儿墙根部未按规范要求做防水附加层，女儿墙防水卷材收头未用金属压条钉压固定密封处理，等高变形缝处未见0.55厚镀锌钢板封盖，屋面找平层分隔缝未见防水油膏灌缝，上述做法均不符合电子版设计图纸、《屋面工程技术规范》《屋面工程质量验收规范》的要求”。经法院委托，新疆隆信工程造价咨询有限公司作出新隆司鉴字（2020）第06号鉴定意见书，载明“涉案工程修复费用为272,799.40元”。一审法院认为，丽园公司与新磊公司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同真实有效，予以确认。依据鉴定意见，可以确认都市丽景小区13#-17#楼及19#楼屋面渗水是由于新磊公司施工时屋面防水工程质量不合格造成，新磊公司作为承建方理应承担修复费用。合同约定屋面防水工程保修期为五年，保修期至2019年10月26日，丽园公司在保修期内主张新磊公司承担维修费用272,799.4元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。丽园公司主张新磊公司承担涉案鉴定费35,000元，予以支持。新磊公司称其在2018年收到维修费35,000元后已经对漏水屋面进行维修，但新磊公司未提供相应证据证明维修后屋面防水工程符合工程质量标准且验收合格，故新磊公司的辩解理由不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条规定，判决：一、伊犁新磊住宅建设有限责任公司在判决生效之日起十日内支付伊犁丽园房地产开发有限公司屋面维修费272,799.4元。二、伊犁新磊住宅建设有限责任公司在判决生效之日起十日内支付伊犁丽园房地产开发有限公司鉴定费35,000元。案件受理费5,392元，减半收取2,696元，由伊犁新磊住宅建设有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 新磊公司提交以下证据：（2018）新40民终1号民事裁定书一份（复印件），拟证明涉案工程的屋面防水工程实际施工人为刘亮华，故本案应追加刘亮华为被告。 丽园公司质证认为：真实性认可，该证据只能证实刘亮华和任军中之间的纠纷，与本案当事人无关。 丽园公司提交以下证据：（2019）新40民终1617号民事裁定书一份（复印件），拟证明涉案工程的屋面防水工程维修属一项独立的请求。 新磊公司质证认为：对该裁定书的真实性、关联性、合法性均认可。 本院认证：新磊公司提供的证据，丽园公司对其真实性不持异议，故该证据真实性本院予以认定。丽园公司提供的证据，新磊公司对其真实性、合法性、关联性均不持异议，本院予以确认。 本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院另查明，新磊公司经比对后，对丽园公司提供给鉴定机构的电子版设计图纸的真实性、合法性、关联性不持异议。 本院认为，本案争议焦点为：1．程序问题；2．新磊公司应否承担涉案工程保修义务。丽园公司与新磊公司之间形成的建设工程施工合同未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，本院予以确认。 关于争议焦点一。本院认为，本案审理的是新磊公司与丽园公司因建设工程施工合同产生的债权债务关系，案外人刘亮华与本案原审原告丽园公司未形成合同关系，新磊公司提供的证据不足以证实刘亮华与本案存在直接利害关系，故一审未追加刘亮华为本案被告并无不当，本院予以确认。另，新磊公司未举证证实本案必须以刘亮华诉任军中一案的审理结果为依据，故新磊公司主张本案漏列当事人且应中止审理的上诉请求均不能成立，一审程序并无不当，本院予以确认。 关于争议焦点二。鉴定报告所依据的电子版设计图纸，经二审补充质证，新磊公司对其真实性、合法性、关联性均不持异议，本案鉴定程序虽有瑕疵，但鉴定结果正确，故鉴定机构依据该图纸出具的鉴定报告可以作为本案定案依据。新磊公司主张其已尽保修义务，但其未提供证据证实其该项主张。相反，双方成诉后丽园公司申请鉴定，鉴定报告载明涉案工程屋面防水未按图纸及国家相关规定施工，可以证实新磊公司未按合同约定履行保修义务。故新磊公司主张其已尽保修义务的上诉请求无事实依据，本院不予支持。 综上所述，伊犁新磊住宅建设有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,917元，由伊犁新磊住宅建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王     欣 审判员 阿丽米努克尤木 审判员 王  帷  嘉 二〇二一年五月十七日 书记员 李     娜