吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终604号上诉人（原审原告）：张金权，男，1993年7月8日出生，汉族，黑龙江机场管理集团管理人员，住黑龙江省哈尔滨市道里区。被上诉人（原审被告）：桦甸丰泰热电有限责任公司，住所地吉林省桦甸市。法定代表人：姚运龙，董事长。委托诉讼代理人：宁静，女，该公司法务。委托诉讼代理人：高迎喜，吉林勤实律师事务所律师。上诉人张金权因与被上诉人桦甸丰泰热电有限责任公司（以下简称丰泰公司）劳动争议一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2020）吉0282民初2227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张金权上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、撤销丰泰公司桦丰热电人字[2019]8号文件《关于给予张颖解除劳动合同处分决定》。三、确认张金权父亲张颖与丰泰公司自2017年11月至张颖死亡时止存在劳动关系；四、诉讼费由丰泰公司承担；五、丰泰公司赔偿张金权一审、二审律师费，证人出庭误工费、餐旅费等费用4,000元。事实和理由：一、张颖于2018年摔伤后，休完病假期间返岗工作，返岗后与丰泰公司劳动资源部当面补签了劳动合同（合同的起止日期为2018年11月7日至2021年5月31日，解除劳动合同证明书明确标注，可予以证实）。张颖的工伤未予认定，向人民法院提起诉讼。诉讼期间张颖在丰泰公司正常工作，张颖将案件委托给桦甸市经济开发区法律工作者王彩霞代理。工伤诉讼与旷工没有联系，并无因果关系。张颖自病假期满后一直在丰泰公司工作，补签了三年劳动合同，证明张颖既无旷工行为，也无旷工动机。2019年9月18日凌晨，张颖身体不适，用手机请假，直接、有效，完全符合常理。2019年9月19日，张颖在回单位后，将桦甸市结核病医院诊断报告交给李君富，填写了请假单，诊断报告附在了请假单上，留存在丰泰公司人力资源部。2019年10月17日，张颖在工作岗位上疾病再次突发，和领导口头请假。在病情危险的情况下，还想着跟上级领导报告，让单位及时找人替岗，避免影响生产，体现了张颖的敬业精神。丰泰公司因工伤经济补偿，虚构旷工事实，开除张颖，张颖自2019年10月17日请假后一直住院治疗。治疗期间丰泰公司派人向张颖送达了处分决定及解除劳动合同通知书。因张颖没有旷工行为，所以未在解除劳动合同通知书上签字，并要求丰泰公司调取考勤记录，丰泰公司拒不提供。2019年11月中旬，正在住院治疗的张颖发现医保突然断档，才发现可能真被丰泰公司开除。张颖之子张金权知道后，便立即向李君富询问，李君富称不知情，所有员工早就停缴医保了。张颖稍有好转，立即申请了劳动仲裁。张颖无旷工行为，丰泰公司没有提供证据证明张颖旷工，故一审认定事实错误，适用法律错误。二、张颖的工伤诉讼与是否旷工无关联性。工伤案件已经向检察机关申请抗诉，并向最高人民法院上访。《考勤管理规定》是丰泰公司2019年11月制定的，但颁布日期写的却是2019年1月。如丰泰公司主张的张颖自2018年10月14日摔伤后未上班，张颖就不应知道《考勤管理规定》，如果未上班，就不能与丰泰公司签订劳动合同。丰泰公司称，2018年11月23日、2019年1月23日曾以书面形式向张颖送达过告知张颖旷工的文件，丰泰公司没有证据证明。丰泰公司称张颖旷工，如果自2018年10月14日未上班，丰泰公司2019年1月份就应将张颖开除，不必等到2019年9月23日，不必选择张颖旷工第253天且在患病期间开除，也不必在病危住院期间断缴医保。按丰泰公司陈述，从2018年11月就向张颖送达病假期告知书，2019年1月又送达了旷工告知书，丰泰公司不应提供不了上下班考勤记录。如果没有考勤记录，不会算出旷工253天。由此可证明，丰泰公司存在故意隐匿（销毁）张颖的上下班打卡考勤记录行为，张颖2019年9月18日的请假单及附在请假单上的2019年9月19日桦甸市结核病医院诊断也被丰泰公司隐匿（销毁）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”考勤记录、请假单、台账记录等证据都由丰泰公司掌握，丰泰公司无正当理由拒不提供，应推定为张颖没有旷工。张颖家庭住址距丰泰公司不足3公里，不应等到9月27日再送达。丰泰公司在知道张颖的住址及电话的情况下，不选择更方便的邮寄送达，而是派3名管理层人员当面送达，还全程录像。由于邮寄送达会暴露真实的时间且无法篡改，所以选择上门送达。丰泰公司提供的送达解除劳动合同通知书的录音、视频不是原始载体，也不是原始内容，已经过后期修改，并篡改了日期。此录音、视频只能证明送达过程，不能证明送达时间。在视频中，张颖没有签字，并提出异议，当场还让丰泰公司把考勤记录调出来。解除劳动合同通知书上没有经办人签字，内容虚假。张颖的职工医保缴费明细最后一次缴费日期为2019年11月4日，所以送达时间最早也应是2019年11月4日。根据劳社部发（2015）12号文件《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条规定，缴纳各类社保即证明存在劳动关系。故至少到2019年11月4日，张颖与丰泰公司都存在劳动关系。根据《失业保险条例》第十六条规定：“城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案”。倘若丰泰公司2020年9月23日与张颖解除劳动关系，2020年9月30日之前就应上报桦甸市人力资源和社会保障局，人力资源和社会保障局在知道张颖与丰泰公司不存在劳动关系的情况下，绝不会允许丰泰公司为张颖缴纳医疗保险。也可说明张颖与丰泰公司在2019年11月前存在劳动关系。通过张颖的职工医疗保险缴费明细可见，丰泰公司医保缴费时间都是下月初缴纳。如果2019年9月23日就与张颖解除劳动合同，11月4日不会再为张颖缴纳医保。一审庭审时，丰泰公司陈述医保是提前缴纳的与实际情况不符。社会保险中个人承担部分从当月工资中扣除，提前缴纳社保就意味着提前支付工资，不符合逻辑。关于张颖的职工医疗保险缴纳具体情况及时间记录，在2020年12月1日吉林市政府已责令桦甸市人民政府调查核实，结果如上文所述，吉林市政府、桦甸市政府、桦甸市医保局有记录。张颖所提供的台账记录之所以是吉林成大弘晟能源有限公司，是因为吉林成大弘晟有限公司与丰泰公司是一家公司，法定代表人都是姚运龙。丰泰公司代理人高迎喜也是吉林成大弘晟有限公司的员工，高迎喜应当明知。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请依法改判，维护张金权合法权益。二审中，上诉请求第五项律师费、证人出庭误工费、餐饮费数额变更为4,200元。丰泰公司辩称，一、张金权第五项上诉请求不属于人民法院审理范围，且其适用法律错误，依法应予驳回。二、张金权没有依据事实、法律进行诉讼，无理诉讼请求在未得到一审法院支持后，张金权对丰泰公司进行抹黑并对代理人进行人身攻击，但未提供有效证据证明张金权的主张，无法自圆其说。首先，在本案劳动仲裁时，张颖本人出庭，在仲裁申请中称“2019年10月17日我因身体不适向单位领导请了病假。到桦甸市医院后被诊断为重度肝硬化，一直在医院疗养。2019年10月18日，以我旷工为由，单方面提出解除劳动合同。”张颖在丰泰公司于2019年9月27日依法向其送达解除劳动合同处分决定时，其对旷工事实不予否认。而张颖病故后，张金权以原告身份提起民事诉讼时，事实与理由发生了变化，长期旷工改为一直工作，甚至病情都由重度肝硬化改为尘肺、肺结核、职业病，如果这些属实，张颖本人在仲裁程序中应提出。其次，关于工伤认定问题，丰泰公司已为全体职工投保了工伤保险，能否认定工伤，属行政机关职权范围。工伤职工对工伤确认不服，可提起行政诉讼。张颖工伤行政确认一案，已经一审、二审及再审程序，均驳回了其请求，张金权没有证据证明是丰泰公司的原因导致未认定工伤。张金权陈述已向检察机关提起抗诉，同时向最高人民法院上访，以及2020年12月1日吉林市人民政府已责令桦甸市人民政府调查核实等均无证据证明。再次，张金权在上诉状中称“张颖因工作，时间不充裕，把案件委托给桦甸市开发区法律工作者王彩霞代理”并非事实，工伤行政确认诉讼一审是张颖自己出庭，在二审是才由张颖和王彩霞共同出庭。另外，吉林成大弘晟能源有限公司与丰泰公司在工商登记机关可以查询。三、丰泰公司现有近400多名职工，国有股份占20%，所有的管理和经营活动都依法依规进行，张颖旷工253天才作出解除劳动合同处分决定，是基于张颖在上班途中摔伤，本人申请工伤认定，并对桦甸市人力资源和社会保障局不予认定工伤不服，已提起行政诉讼。丰泰公司本着对张颖负责的态度，支持其依法维权，没有及时对其旷工行为进行处分，在此期间一直为张颖缴纳保险，如果张颖能够认定工伤，工伤待遇大部分由工伤保险基金支付，企业仅承担一小部分。丰泰公司希望张颖通过合法程序能够得到一个公正结论，但也绝不允许弄虚作假，非法获得工伤待遇。故直到吉林市中级人民法院对其工伤行政确认作出终审判决，驳回其上诉请求，维持一审判决后，丰泰公司才依法对张颖旷工行为作出解除劳动合同的处分决定，并依法向其送达。四、张颖能否认定工伤，不存在有关部门对丰泰公司进行安全罚款、停产整顿等事宜，并未影响丰泰公司的生产经营。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院驳回上诉，维持原判。张金权向一审法院起诉请求：一、请求撤销丰泰公司作出的桦丰热电人字[2019]8号关于给予张颖解除劳动合同处分的决定；二、确认张颖与丰泰公司于2017年11月7日至2020年9月28日存在劳动关系。一审法院认定事实：张颖于2017年11月7日到丰泰公司处工作，岗位为锅炉车间给煤工，后张颖与丰泰公司签订劳动合同，合同起止日期自2018年11月7日至2021年5月31日。2018年10月14日7点30分许，张颖上班时没有赶上公司早班通勤车，于是骑电动摩托车上班，当其行驶到集厂子加油站转弯处摔伤，后张颖来到丰泰公司更衣室称其换工作服时被裤腿绊倒摔伤，之后其被家人送至医院。2018年11月10日，张颖向吉林省桦甸市人力资源和社会保障局申请认定工伤，2018年12月29日吉林省桦甸市人力资源和社会保障局做出桦市人社工认字[2018]05号不予认定工伤决定书。张颖不服该决定提起行政诉讼，吉林省桦甸市人民法院于2019年6月12日作出（2019）吉0282行初6号行政判决书，判决：驳回张颖的诉讼请求，张颖提起上诉，本院作出（2019）吉0282行终105号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判，张颖申请再审，吉林省高级人民法院作出（2020）吉行申292号行政裁定书，裁定驳回张颖的再审申请。2018年11月22日，丰泰公司向张颖送达了关于病假医疗期相关法律规定告知书，告知张颖其病假医疗期最长不超过三个月，医疗期满后应当回到岗位工作，否则，企业有权按公司劳动纪律进行处理。2019年1月25日，丰泰公司向张颖送达公司考勤管理办法（试行），告知张颖其自2018年10月14日至2019年1月12日请病假结束后，既未到岗上班，亦未履行请假手续，已构成旷工。丰泰公司于2019年9月23日根据考勤管理办法（试行）第九条第4款规定，针对张颖已连续旷工253天的事实，经丰泰公司工会委员会审查通过，作出了桦丰热电人字[2019]8号《关于给予张颖解除劳动合同处分的决定》。2019年9月27日向张颖留置送达了该处分决定和解除（终止）劳动合同证明书。张颖向吉林省桦甸市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，裁决丰泰公司在张颖重病医疗期内单方面解除劳动关系无效，并继续履行劳动合同。2020年4月27日，吉林省桦甸市劳动人事争议调解仲裁委员会作出桦市劳人仲字（2020）第3号仲裁裁定书，裁决驳回张颖的仲裁请求。2020年4月28日向张颖送达了该裁决书。张颖不服该裁决于2020年5月7日在桦甸市人民法院网上预约立案。张颖于2020年9月28日死亡，张颖与张金权系父子关系。一审法院认为，张颖在仲裁时请求丰泰公司单方解除劳动关系无效，要求继续履行劳动合同，起诉时提出的诉讼请求虽然变更为撤销解除劳动合同的处分决定，并确认劳动关系，但其仲裁时的请求事项与本案中的请求事项均是基于解除劳动关系这一事实而产生，应予审理。一、关于张金权主张的撤销丰泰公司作出的关于解除与张颖劳动合同处分决定问题。丰泰公司作出解除与张颖的劳动合同的处分决定的原因是认为张颖违反了丰泰公司考勤管理办法（试行）的规定，虽张金权主张张颖不存在违反单位规章制度的行为，但本案中张颖受伤未认定成工伤，张金权也未提供证据证明张颖履行了请假手续及生前在丰泰公司患职业病。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：严重违反用人单位的规章制度的；……”，张颖医疗期满后未及时回单位上班，也未履行请假手续，丰泰公司经工会审查同意后依据考勤管理办法（试行）的规定作出解除与张颖劳动合同的决定，符合用人单位可以解除劳动合同的情形，合法有效。故张金权提出撤销丰泰公司该决定，缺乏事实和法律依据，不予支持。二、关于确认张颖与丰泰公司劳动关系问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”本案中，张颖于2017年11月7日到丰泰公司处工作，张颖自2017年11月7日起即与丰泰公司建立劳动关系，但因双方之间的劳动合同于2019年9月23日已解除，故能确认张颖与丰泰公司于2017年11月7日至2019年9月22日存在劳动关系，对张金权提出的确认2019年9月23日之后的劳动关系，不予支持。关于丰泰公司提出的张金权与本案无利害关系，不是适格原告，因本案张颖生前已与丰泰公司就双方劳动关系提起仲裁和诉讼，在张颖死亡后，张金权作为其合法继承人，与本案具有利害关系，可以参加诉讼。丰泰公司辩称张颖未在法定期限内提起诉讼，仲裁裁决书已发生法律效力，因疫情影响，张颖已于2020年5月7日网上预约立案，对丰泰公司的该辩解，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第三十九条、第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定作出判决。一审法院判决：一、张颖与丰泰公司于2017年11月7日至2019年9月22日存在劳动关系；二、驳回张金权的其他诉讼请求。案件受理费5元，由丰泰公司负担。本院二审期间，张金权围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。张金权提交如下证据：证据一、中国检察网截图、吉林省高级人民法院官网截图。证明：工伤确认案件抗诉程序已经立案，吉林省高级人民法院对上访案件已经受理。证据二、桦甸市政务服务中心政务服务指南。证明：工伤确认案件中的两份证人证明不是伪造。证据三、（2019）吉0282民初3289号民事裁定书。证明：高迎喜是丰泰公司的职工。证据四、吉林成大弘晟能源有限公司企业信息。证明：吉林成大弘晟能源有限公司对丰泰公司持股100%，二者为同一家公司，台账共用。证据五、考勤管理办法。证明：丰泰公司、吉林成大弘晟能源有限公司是同一家公司，考勤管理办法是后期制定。证据六、桦甸市医保局证明。证明：丰泰公司最后一次为张颖缴纳医保是11月4日，可以说明劳动关系一直存续至11月4日，丰泰公司是在次月缴纳上月的医保费，丰泰公司的代理人高迎喜的陈述虚假。证据七、张金权与李金富的通话录音及文字整理稿。证明：张颖的直接领导不知道张颖被开除的事实，丰泰公司只给张颖缴纳了医保，其他职工均未缴纳。证据八、交通费用票据证明、误工费证明、律师费、复印费证明。证明：张金权的实际损失。丰泰公司质证称，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明张颖是工伤，因为张颖经过诉讼驳回其工伤认定申请，该份证据与本案无关。对证据二的真实性无异议，对证明问题有异议，不能证明两位证人证言的真实性，与本案无关。对证据三的关联性有异议，与本案无关，高迎喜是吉林成大弘晟能源有限公司的律师，该份裁定显示是该公司员工，没有问题。对证据四吉林成大弘晟能源有限公司和丰泰公司是两家独立法人单位，工商登记也是独立的，不能说丰泰公司持有吉林成大弘晟能源有限公司的股份就是同一家公司。证据五不是丰泰公司的考勤管理办法，丰泰公司的考勤管理办法是以红头文件下发，相关制度作为附件一起下发到员工手中。在张颖受伤后，丰泰公司向其送达的是经过张颖确认学习过的考勤管理办法，张金权当庭提交的管理办法最后落款时间是张金权后加的，丰泰公司从不以两个公司的名义发放文件或管理办法。对证据六真实性无异议，对证明的问题有异议，该份证据不能证明张颖未与丰泰公司解除劳动合同，丰泰公司解除张颖劳动合同决定是2019年9月30日作出，2019年9月27日15时许，由丰泰公司法务宁静、张颖所在车间主任李金富、人力资源部朱长辉三人共同到张颖家中向其送达《解除劳动合同证明书》、桦丰热电人字［2019］8号《关于给予张颖解除劳动合同处分的决定》，张颖收下相关资料未在《解除劳动合同证明书》上签字，由于张颖未签字，社会保险经办机构需对丰泰公司解除其劳动合同处分决定进行核实，在核实期间，9月份医疗保险账目已生成，所以丰泰公司9月缴费未办理停缴，故在2019年10月份方为张颖办理停缴医疗保险相关手续，缴费时间是11月4日。张金权以该证据证明劳动关系未解除没有法律依据。对证据七通话录音记载2019年12月形成没有具体日期，通话录音中的李金富仅是车间主任，在张颖旷工后没有权利审批张颖的假，丰泰公司考勤管理办法明确规定请假无论是病假、事假、公出均需填写书面的请假单，经相关部门审批报人力资源部，对张颖这种长期旷工的，由人力资源部进行管理、通知或办理解除。整个通话录音不能证明张颖劳动关系未解除。对证据八，张金权发生的费用，要求丰泰公司承担没有法律依据，在二审提出，不属于二审法院审理范围。本院经审查认为，张金权提交的证据一、证据三、证据七与本案不具有关联性，不予采信。证据二、证据四、证据五、证据六不能证明待证事实，不予采信。证据八不能证明张金权损失，且与本案无关联，不予采信。丰泰公司二审期间未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”张金权主张张颖休病假后返岗上班，需提交证据证明，其亦应提交张颖休病假履行了正常的请假手续的证据，现无证据证明，应承担举证不能的不利后果。张颖主张考勤证据及请销假手续已被丰泰公司销毁，应由丰泰公司对张颖在岗上班的事实负担举证证明责任，张金权需提交初步证据证明所主张的证据由丰泰公司保存的事实，现无证据证明存在考勤记录以及请销假手续的情况下，丰泰公司无法提供张金权主张的由丰泰公司保存的证据，结合张颖的工资支付情况，不能以此认定张金权主张的张颖已返岗上班并履行了相关请销假手续的事实，进而不能认定丰泰公司作出的处罚决定存在违法解除与张颖之间劳动合同的情形。张颖申请工伤认定，后进行行政诉讼，均未认定张颖系工伤，故一审判决对张金权关于丰泰公司存在违法解除与张颖之间劳动合同的主张未予支持，并无不当。双方之间的劳动关系于2019年9月23日解除，张颖请求确认2019年9月23日起至张颖死亡期间与丰泰公司存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。张金权主张丰泰公司应给付其律师费、证人误工费等损失，无法律依据，不予支持。综上所述，张金权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张金权负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 付婷婷审判员 刘 静二〇二一年五月十七日书记员 李玉娇