北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5558号上诉人（原审原告）：北京永盛艺源工程设计有限公司，住所地：北京市通州区漷县镇漷县村五区72号。法定代表人：钟振国，经理。委托诉讼代理人：孟祥涛，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：马培梅，北京市盈科律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张云强，男，1995年2月1日出生，汉族，农民，住北京市通州区。上诉人北京永盛艺源工程设计有限公司（以下简称永盛艺源公司）因与被上诉人张云强劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初33407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，由审判员李淼进行独任审理。上诉人永盛艺源公司的委托诉讼代理人孟祥涛、马培梅，被上诉人张云强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。永盛艺源公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.上诉费由张云强承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，张云强虽为永盛艺源公司员工，但并非弱势群体，在其工作期间严重违反劳动纪律，以索要提成款为由，通过威胁尾随等方式胁迫公司负责人借款，后撕毁借条，在取得不正当利益后，进而通过向永盛艺源公司合作单位打电话的方式损害永盛艺源公司商誉，给永盛艺源公司造成了经济损失。一审法院过于保护作为劳动者的张云强，张云强无视事实，混淆视听。永盛艺源公司已经知晓并且确认规章制度及提成标准、提成金额的情况下，谎称未告知，对其本人签字确认的文件矢口否认，甚至连2019年度的春节放假通知也予以否认，一审法院听之任之，加重了永盛艺源公司的举证责任。一、张云强严重违法劳动纪律，永盛艺源公司合法辞退张云强，不应支付其违法解除劳动合同赔偿金。理由如下：1.张云强无故旷工三日以上，违反了劳动规章制度根据一审法院认定的事实，张云强于2020年1月20日、1月21日及2月3日未上班，也没有履行请假手续。永盛艺源公司考勤制度明确规定了，无故旷工三天构成违反劳动纪律，可以予以辞退，不支付经济赔偿金。永盛艺源公司的放假通知于2020年1月3日作出，并公示给公司所有员工，该放假时间与国家放假时间一致，开始上班时间根据国家统一的时间也保持一致。张云强对公司的放假通知都予以否认，缺乏基本的诚信。庭审中开始陈述公司已经放假，经确认考勤记录，公司大部分人员均正常出勤。因此张云强旷工三天事实存在，根据员工制度相关规定可以予以辞退，且不支付经济补偿金，该行为是与张云强解除劳动关系的理由之一。2.张云强通过欺骗方式以纠缠、尾随、威胁以及胁迫手段向公司借款，扰乱公司正常办公秩序，严重违法劳动纪律。张云强无理要求未得到满足后，通过微信、言语及行为对永盛艺源公司负责人习军（女性）进行威胁，尾随纠缠。导致习军身心产生了恐惧感，迫不得已向其出借七万元。张云强2020年1月19日下午至1月20日凌晨两时许，在办公场所纠缠，发生争吵，造成了不良影响，严重影响了公司的正常工作秩序。如果对企业负责人的威胁依然不属于严重违反劳动纪律，则企业正常经营无法保障。该行为是与张云强解除劳动关系的重要理由。3.一审法院认定永盛艺源公司规章制度未经民主程序，属于认定事实及法律适用错误永盛艺源公司设立之初属于小微企业，规章制度制定时，永盛艺源公司单位员工仅有3人，分别为习军、张凡、张云强。公司在职人员及后续入职人员经过培训后在规章制度尾页签署姓名，已经知晓公司的各项规章制度。一审法院认为永盛艺源公司未经民主程序明显忽略了永盛艺源公司当时属于小微企业的性质，加重了永盛艺源公司的举证责任。二、张云强通过胁迫、欺骗手段取得的7万元性质为借款，一审法院错误认定为提成款由于张云强工作性质为设计工作，其所参与的大部分工作需要团队协作完成，而非个人单独工作完成，因此年度提成款需要设计部全员参加，确认自己的工作内容及提成金额。2020年1月17日，关于2019年度设计部提成核算的会议在设计部所有同事参与下进行完毕，所有人均对自己所参与的工作及提成金额提成标准进行了确认，张云强在自己工作项下有预谋的随意划了一笔。回顾整个事件的过程：2020年1月17日，设计部全员对工作进行确认，张云强并未提出异议，在其签名时故意随意书写。2020年1月19日下午开始，张云强到公司负责人习军办公室开始纠缠，出现了争吵（见永盛艺源公司证人证言），由于当时习军两个未成年子女均在，故委托其配偶董某协调。由于张云强自称经济困难急需用钱，直至2020年1月20日凌晨，董某在感觉自身安全存在危险的情况下，经公司负责人同意借款给张云强七万元，并由张云强出具借条一张。鉴于转款在另外办公室，张云强在利用董某转款时间，自行将放置在办公桌上的借据撕毁，销毁了借款的证据（见永盛艺源公司提交残缺的借据）。取得借据后，董某为了进一步明确该笔款项的性质，转账时明确备注为借款性质。即使涉案七万元属于提成款，在双方存在争议的情况下，也应当通过司法途径解决。张云强通过不正当手段，以欺骗、胁迫威胁等非法手段，先是以借款取得，后撕毁借条的行为明显非法。如果通过非法手段获取他人财物，再以其他理由予以冲抵，明显违背了事实及法律。张云强所提交的2018年核算表及2019年核算表所涉及项目均为设计部全体同事合作完成的工作，永盛艺源公司认可其中部分项目为张云强参与，但其中部分项目属于刚签署也计算在内，共同参与的设计部同事工作也被张云强自行计算在其个人提成范围，上述计算方式明显有违事实，也不符合逻辑。一审法院未对设计部全员的工作量进行区分核对，根据张云强单方面提供的证据就贸然认定七万元为提成款，错误将本属于集体工作成果的内容由张云强个人所有，属于事实认定不清，同时侵犯了其他人的合法权益。三、双方签署了保密协议，张云强私自拷贝永盛艺源公司的商业信息，向合作方诋毁永盛艺源公司商誉，张云强应履行保密义务。张云强提交的材料证据材料包含他人的薪资、奖金信息以及永盛艺源公司企业年度业绩信息。张云强所提交的证据中包含了企业的涉密信息，在当庭询问其原始载体时，却又无法明确来源。张云强有预谋的骗取永盛艺源公司借款，其已经对双方劳动关系破裂做好了充分的准备，永盛艺源公司有理由相信张云强已经将企业的商业信息及属于企业的设计成果拷贝复制，永盛艺源公司不对其做出竞业限制，但是张云强理应遵守双方签署的保密协议，履行其保密义务。张云强在劳动关系破裂后，不仅通过微信形式威胁永盛艺源公司向合作方诋毁，同时通过电话等形式实际向合作方对永盛艺源公司的商誉进行了诋毁，导致永盛艺源公司产生了经济损失。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，加重了永盛艺源公司的举证责任。请求二审法院依法查明事实，对一审判决做出改判或发回重审，维护永盛艺源公司的合法权益。张云强辩称：同意一审判决，不同意永盛艺源公司的上诉请求和理由。永盛艺源公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令永盛艺源公司不支付张云强违法解除劳动合同赔偿金27000元；2.请求法院判令张云强支付我方经济损失70000元；3.请求判令张云强履行与永盛艺源公司签订的《保密协议书》；4.要求张云强负担本案诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：2018年3月15日，张云强入职永盛艺源公司，担任设计师一职。2018年5月5日，永盛艺源公司（甲方）与张云强（乙方）签订《劳动合同书》，载明劳动期限为2018年5月15日至2021年5月14日，乙方同意根据甲方工作需要，担任设计销售岗位工作。乙方工作地点为通州区梨园某大厦某座某室。甲方安排乙方执行标准工时制，乙方每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时。合同第六部分劳动报酬约定：乙方工资由基本工资和绩效工资组成。基本月工资详见工资清单，绩效工资根据工作岗位及每月考核等级标准确定。在法定工作时间按内，乙方完成规定的工作任务，甲方每月1日以转账形式足额支付乙方上月工资。合同第八部分劳动纪律约定：乙方应遵守甲方依法规定的规章制度；服从甲方的领导、管理和指挥；保守甲方的商业秘密；严格遵守劳动安全卫生、工作制度和工作规范；爱护甲方的财产；遵守职业道德；积极参加甲方组织的培训，提高思想和职业技能。乙方违反任何劳动纪律及规章制度，甲方可依据本单位规章制度，给予必要的纪律处分，直至解除本合同，给公司造成损失的，乙方应向甲方承担相应的赔偿责任。触犯国家或政府有关法律、法规者，甲方将追究其相应的法律责任。乙方在劳动合同有效期间不得侵害甲方的利益，不得损害甲方的名誉。不可有任何不利于甲方的行为，包括任何弄虚作假、假公济私、欺上瞒下、玩忽职守、严重浪费甲方资源和财产、侵占甲方资产和/或利益、私自以甲方的资源或名誉做任何违反国家法律法规以及利用甲方资源服务于第三方的行为。合同第九部分劳动合同的变更、解除、终止和续订部分二十四条约定：乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同，且不用支付经济补偿金：……3、严重违反劳动纪律及规章制度或对甲方利益造成重大损害的；4、严重失职、营私舞弊，对甲方利益造成损失的；5、泄露甲方商业秘密，给甲方造成严重损失的……。劳动合同书同时还约定了其他内容。2018年5月5日，永盛艺源公司（甲方）与张云强（乙方）签订《保密协议书》，约定双方就乙方在甲方任职期间及离职以后保守甲方的机密及不得利用知悉和掌握的甲方机密从事与甲方设计产生竞争或可能产生竞争的工作、业务的有关事项，协议第八条约定，本协议双方同意并确认，乙方任职期间禁止向除甲方以外的第三方介绍与甲方所从事的业务相同或类似的业务。乙方任何形式的离职，均不得将已形成的或者将形成的业务带走，否则，乙方应赔偿甲方的损失，损失额为前述业务的合同金额。第九条约定，本协议双方同意并确认，乙方离职（包括但不限于劳动合同期限届满或乙方劳动合同期限届满前因任何原因离职）后，仍应对其在甲方任职期间接触、知悉、掌握并属于甲方或者虽属于第三方但甲方承诺负有保密义务的机密承担与任职期间同等的保密及不擅自使用相关机密的义务。乙方不再承担保密义务的期限为甲方宣布解密或者该机密实际上已经公开。第十条约定，乙方因职务上的需要持有或保管的一切记录着甲方机密文件、资料（含照片）、图片、笔记、报告、信件、传真、磁带（软盘、硬盘）、光盘、仪器、录音（像）带以及其他任何形式的载体，均归甲方所有，无论该等机密是否具有技术或商业价值。第十一条约定本协议双方同意并确认，乙方应当于离职时，或者于甲方提出请求的时候，返还全部属于甲方的财物，包括记载着甲方机密的一切载体。第十二条约定，本协议双方同意并确认，乙方在甲方任职期间及离职后，非经甲方事先书面同意，不得利用其获得、知悉或掌握的甲方机密，在中国境内或境外，以任何形式（包括但不限于由其单独经营，通过合资经营，或对另一公司或企业持有部分或拥有其他权益等）经营或参与经营与甲方构成或可能构成竞争之任何业务或活动。否则，应当赔偿公司10万元违约金。第十三条约定，本协议双方同意并确认，乙方在甲方任职期间，非经甲方事先书面同意，不得直接或间接地从事同甲方业务具有竞争性的业务（不得在与甲方构成或可能构成竞争的其他企业担任任何职务），不得向甲方的竞争对手提供（无论直接或间接）咨询性、顾问性服务，不得唆使甲方的任何其他员工接收外界聘用。第十四条约定，乙方如违反本协议项下的保密及竞业禁止条款的约定，即视为根本性违反协议的约定，甲方有权解除劳动合同。如果乙方的违约行为给甲方造成了损失，乙方应赔偿甲方的全部损失包括但不限于甲方全部实际损失和预期利润。2020年3月15日，永盛艺源公司作出《解除劳动合同通知书》，载明：鉴于你违反公司规章制度，根据《劳动合同法》的规定，本单位现定于2020年2月24日与你解除劳动合同……。永盛艺源公司向张云强邮寄了上述解除通知，张云强于2020年3月16日签收了上述解除通知。一、解除劳动关系的原因。永盛艺源公司表示张云强存在旷工及尾随、威胁公司领导的行为，因此永盛艺源公司依据公司规章制度的规定与张云强解除劳动关系并不构成违法解除。永盛艺源公司提交了公司规章制度，末页上有张云强的签字确认，张云强表示公司让其在规章支付末页上签字时，并未让其阅读规章制度内容，其系在不知晓规章制度内容的情况下签的字。永盛艺源公司表示因张云强于2020年1月20日、2020年1月21日及2020年2月3日共计3天旷工，根据规章制度的规定，凡员工无故旷工3天以上公司将按解除劳动合同处理，永盛艺源公司依据上述规章制度的规定，解除了与张云强的劳动关系，另永盛艺源公司表示张云强存在尾随、威胁公司领导的行为，这也是公司决定解除与张云强劳动关系的又一个重要原因。关于解除通知上载明以2020年2月24日作为解除时间，是因为公司在2020年2月24日口头通知张云强解除劳动关系，张云强表示2020年2月24日并未通知其解除劳动关系，永盛艺源公司未对2020年2月24日口头通知张云强解除劳动关系的说法提供相应证据。张云强表示2020年2月24日其向公司提出要求复工，该公司领导习军要求其签订一份待岗协议，待岗期间工资按照北京市最低工资标准每月1300元发放，随时待岗，如违约需赔偿公司30余万元，因此张云强没有签订待岗协议，张云强当时提出要求公司支付2020年1月和同年2月期间的工资，习军表示让其在家等候通知或签订待岗协议，2020年3月16日其收到永盛艺源公司寄送的解除通知。为此，张云强提交了2020年2月24日其与习军的对话录音予以证实，录音中张云强表示其初八就回北京了，其一直询问要不要复工的事，结果一直没有人通知张云强，张云强表示要跟习军谈复工的问题，习军表示要求张云强等待复工通知，张云强要求支付2020年1月工资，习军表示暂时不能发放，并表示是公司基于公司的实际情况定的。张云强对2020年1月20日及同年1月21日未到公司上班的事实予以认可，但表示当时公司已经放假，因此上述两天不能视为旷工。永盛艺源公司表示公司2020年春节的放假时间为2020年1月22日至2020年1月31日，并提交了公司于2020年1月3日作出的《关于2020年春节放假安排的通知》，表示该放假通知张贴在公司的墙上了，张云强表示并没有见到该放假通知，公司是在开会时口头通知放假的，1月20日公司已经没有人上班了，只留了值班人员。关于2020年2月3日未上班的问题，张云强表示当时正值新冠肺炎疫情期间，公司人事张凡在微信中发送通知：通知内容为：各位永盛亲人：国家法定假日顺延与我公司正常上班时间一致都是2020年2月3号，也就是初十，如果国家再次顺延假期，我们将继续放假与国家上班时间一致，如果不再顺延，我们将正常上班。但鉴于现阶段肺炎疫情严重，未来一段时间是病毒的扩散期，为了大家的人身安全考虑，公司允许大家请事假，请假期间在2月3号至2月12号之间，13号正式投入工作。在请事假期间，请每天将自己的身体情况及体温报备给我。张云强在微信中回复：好的。张凡询问：请事假是吗？张云强回复：调休啊。张云强表示2020年2月3日公司通知员工说只有被通知人才需要到单位上班，没有通知的人就算请事假，无薪水待岗在家。张云强同时提交其与习军于2020年2月3日的微信聊天记录，拟证明其就复工问题与习军进行了沟通，习军在微信中表示公司负责人事工作的是董某和张凡，让张云强联系此二人。张云强询问习军一月份工资为何还没有发放，习军表示疫情紧张，暂时无法执行，详细等通知。二、关于永盛艺源公司主张的7万元经济损失。永盛艺源公司表示2020年1月20日公司向张云强转账支付的7万元款项，是张云强向公司的借款，公司在向张云强转账时也注明了“借款”，张云强当时向公司出具了借条，但后来该借条被张云强撕毁了，公司之所以向张云强支付该笔款项，系因为张云强对公司女领导采取尾随、威胁和纠缠等方式，使女领导内心产生恐惧而不得不支付，永盛艺源公司未对其该项说法提供相应证据。张云强对永盛艺源公司的上述陈述不予认可，表示仲裁开庭过程中，永盛艺源公司的证人汪某及王某到庭作证时，明确否认其对公司女领导采取过尾随、威胁和纠缠的行为；张云强同时表示永盛艺源公司于2020年1月20日支付的7万元款项，是公司向其支付的2019年的提成款，公司的提成款是每年年底结算一次，根据员工的业绩及提成比例等予以核算和发放，2019年底结算提成款时，根据其业绩及提成比例其应得的提成款应为9万余元，但公司表示2019年度的提成款计算方式调整为按照回款数额予以计算，公司领导习军个人向张云强支付了提成款28093元（其中包括提成工资22689元、过节费8000元，奖金8000元，共计32689元，扣除2019年度个人社保费用4596元，剩余28093元），张云强提出抗议，公司表示如果要按照业绩核算提成款，就只能将张云强剩下的提成从公司账户予以支付，公司当时表示为了避税，必须写成借款。为此，张云强提交了其与董某的通话录音予以证实，董某在录音中表示：你的提成是9万是吗？张云强回复：我的提成是12万。董某表示：你那里面不是有加班的钱吗？张云强回复：对。永盛艺源公司表示董某在录音中并未认可张云强的提成款是9万元。张云强同时提交其与董某的微信聊天记录。本案审理过程中，永盛艺源公司向一审法院提交了被张云强撕毁的借条残片，残片上并未显示有张云强的签字，张云强表示当时其撕毁的借条是否系永盛艺源公司提交的借条残片不能确定。永盛艺源公司申请证人董某到庭作证，董某表示其负责永盛艺源公司的人事工作，并陈述2020年1月19日晚其发现张云强和习军发生冲突后，其将张云强带到楼上其自己的办公室，与张云强谈判过程中，张云强提到提成和加班费事宜，认为永盛艺源公司核算的提成款不正确，其表示应当按照公司规章制度执行，张云强表示自己不知道公司的规章制度，说公司的提成计算办法和张云强自己的计算办法不一致，张云强提出家里有困难要向公司借款7万元，因谈判过程中张云强一直在掏口袋，其担心张云强手中持有凶器，因此答应了张云强的借款请求，其要求张云强向公司出具借条，张云强书写了借条，并将借条放在其办公桌上，其到楼下办公室向张云强付款回到办公室后，发现张云强将借条撕毁了。关于为何借款7万元的原因，董某表示因根据张云强的月工资核算，当时张云强的1月份工资未发，根据张云强的工资水平，张云强可以在半年内还清借款。在发现张云强将借条撕毁后，董某并未报警。张云强对董某的陈述不予认可，表示当时公司支付的7万元款项性质为2019年度欠发的提成款，并非借款，董某当时提出让张云强书写借条是为了公司财务走账使用，走账后借条就作废了，因此其书写了借条，张云强表示其出具借条给董某后，董某拿借条出去了，过了一会董某回办公室后跟张云强说财务说可以了，借条没用了，将借条扔在了办公桌上，说让张云强走的时候拿走或撕毁都可以，张云强当场将借条撕毁了。三、关于提成款的计算方式问题。永盛艺源公司表示公司规章制度中有按照回款核算提成的明确规定，并提交了该公司《销售部、设计部提成佣金支取办法》予以证实，该支取办法规定：1、项目相关人员在履行过程中按合同约定时间回款按相关规定获得提成佣金；2、由于技术人员原因导致回款未能按合同约定时间回款，每延迟一个月扣取个人应获得佣金的10%，延迟两个月回款的按应获得佣金的20%；相应顺延；3、由于销售人员原因导致回款未能按合同约定时间回款，每延迟一个月扣取个人应获得佣金的10%，延迟两个月回款的按应获得佣金的20%；相应顺延；4、项目应收款全部回款后当月支付个人提成佣金。张云强表示2018年度的提成是按照业合同金额计算的，永盛艺源公司提交的该支取办法是2019年2月新制定的，不是其入职时执行的支取办法。永盛艺源公司表示2018年度公司的提成确实根据合同金额核算的，但2019年2月公司实行了新的提成计算办法，更改为按照回款数额计算提成。本案审理过程中，张云强提交了2019年其业绩项目的清单，包括项目名称、内容、合同价格、签订单位、业务及技术负责人、签订日期等，张云强表示根据上述业绩统计，其2019年度书架项目的合同金额为815572.01元，按照1%计算应得提成款为8155.72元；其2019年度完成的设计合同金额为785510元，按照10%计算应得提成款为78551元，且河北保定新华书店项目也是其业绩合同，合同金额其不能确定，项目约1000平方米，估算的提成款应为1万元。张云强同时提交了2018年度的业绩统计明细，予以证实2018年度公司系按照合同金额计算提成，书架合同的提成比例为1%，设计合同的提成比例为10%。永盛艺源公司亦提交了2019年度张云强的业绩清单，双方提交的业绩清单基本一致，永盛艺源公司表示根据清单上回款金额显示，张云强2019年度应得提成款为22689元（如前所述，习军已经通过个人微信支付给张云强），永盛艺源公司提交了2018年合同汇总明细（设计合同），表示销售部、设计部及公司核算部门人员共同于2020年1月17日对提成进行了核算，并由相关员工签字确认，张云强在核算单上也签字确认。张云强表示上述2020年1月27日上的签名并非其本人所签，永盛艺源公司表示张云强平时的签名书写习惯比较随意，并提交了张云强在公司的其他文件上签名的笔迹予以证实，张云强对永盛艺源公司提交的文件上的笔迹均不予认可，表示其中有一个笔迹可能是其签的，其他的均非其本人签名。永盛艺源公司未对张云强认可核算表，并在核算表上签名确认的说法提供相应证据。四、关于规章制度（包括考勤制度和佣金支付办法等）是否经过民主程序的问题。永盛艺源公司表示公司的规章制度（包括考勤制度和佣金支付办法等）并未经过民主程序制定，但员工基本都在规章制度上签章确认了，关于规章制度中的旷工三天是连续旷工三天还是累计旷工三天，永盛艺源公司表示二者均包括。张云强表示当时是张凡在其桌子上放了一本规章制度，张凡表示公司更新了规章制度，让其签字，但并未明确告知提成的计算方式变更一事，其当时没有看内容就签字了，一直到年底计算提成的时候才知道提成的计算方式变更了。五、关于履行保密协议问题。永盛艺源公司表示双方签订的保密协议性质上不属于竞业禁止协议，因此无需向张云强支付竞业禁止补偿金，其要求张云强根据保密协议的约定，履行其在工作期间掌握的公司的商业秘密。永盛艺源公司表示张云强将公司的文件拷贝走了，并给公司合作方打电话进行投诉，且2020年7月公安机关曾到公司调查有人做假证的问题，永盛艺源公司怀疑可能是张云强向公安机关进行的投诉或举报，但未能提供相应证据。张云强表示其拷贝只是其自己的工作文件，并未拷贝公司文件，且2020年1月19日当天公司已经将其电脑主机搬走了，因此不存在其拷贝公司文件的可能。永盛艺源公司未对张云强存在违反保密协议提供相应证据。六、涉案争议的仲裁审理情况。2020年，永盛艺源公司向仲裁委提起仲裁申请，要求确认双方劳动合同于2020年2月24日解除，张云强支付工作期间经济损失70000元，张云强履行双方签订的《保密协议书》。案件审理过程中，张云强提出反申请，要求永盛艺源公司支付2020年1月1日至2020年2月29日期间的工资18000元、违法解除劳动合同赔偿金27000元，2018年3月15日至31日期间克扣工资3500元，2019年1月1日至2020年1月31日期间210小时延时加班工资10737.3元、2019年1月1日至2020年1月31日期间24天休息日加班工资9816元。案件审理过程中，永盛艺源公司申请证人汪某、王某到庭作证，拟证明张云强对公司女领导进行尾随、威胁及纠缠等行为，汪某及王某均否认张云强存在对公司女领导进行尾随、威胁和纠缠等行为。仲裁委经审理于2020年10月19日作出京通劳人仲字[2020]第2647、2743-1号裁决书、京通劳人仲字[2020]第2647、2743-2号裁决书，京通劳人仲字[2020]第2647、2743-1号裁决书裁决：一、永盛艺源公司支付张云强违法解除劳动合同赔偿金27000元；二、驳回永盛艺源公司张云强的其他仲裁请求。京通劳人仲字[2020]第2647、2743-2号裁决书裁决：永盛艺源公司支付张云强2020年1月1日至2月29日期间工资18000元、支付张云强2008年3月15日至31日期间克扣工资3500元，驳回张云强的其他反请求。永盛艺源公司对京通劳人仲字[2020]第2647、2743-1号裁决书不服向一审法院提起诉讼，是为本案。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。用人单位对劳动者的在职时间、工资发放情况及离职原因负担举证责任。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，所提供证据不足以证明自己主张的由负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。综合本案双方诉辩主张、本案证据及当事人陈述等可以认定，本案双方争议焦点问题是：一、永盛艺源公司是否构成违法解除劳动关系；二、永盛艺源公司支付给张云强7万元款项的性质为借款还是提成款。一、永盛艺源公司是否构成违法解除劳动关系。用人单位对劳动者的离职原因负有举证责任。本案永盛艺源公司解除与张云强劳动关系的依据有两个：一是违反单位规章制度，旷工3天；二是尾随、威胁及纠缠公司女领导。一审法院认为永盛艺源公司虽然向一审法院提交了公司的规章制度，规章制度末页有张云强的签字，但永盛艺源公司未提交规章制度经过民主程序制定、并依法向劳动者进行公示的相关证据，故对永盛艺源公司提交的规章制度不能作为与张云强解除合同的依据。且从张云强的出勤情况看，张云强亦未出现旷工3天的无故缺勤情况，根据张云强提交的微信证据并结合1月底2月初新冠肺炎疫情防控的形势，永盛艺源公司于2020年2月3日群发通知员工根据疫情形势可请事假，张云强根据公司通知及疫情防控形势需要2月3日未到岗上班，不应视为旷工。仲裁审理期间，永盛艺源公司方的证人汪某、王某到庭作证时否认张云强有尾随、威胁和纠缠公司女领导的行为，本案中永盛艺源公司亦未举证证明张云强有上述行为，因此对永盛艺源公司所称张云强有上述行为的说法一审法院不予采信。综上所述，永盛艺源公司以张云强违反公司规章制度旷工3天，尾随、威胁和纠缠公司女领导为由解除劳动关系的依据难以成立，永盛艺源公司于2020年3月15日向张云强发送解除劳动合同通知，构成违法解除，张云强于2020年3月16日收到了解除通知，因此双方的劳动关系于2020年3月16日解除。永盛艺源公司表示2020年2月24日口头解除了与张云强的劳动关系，张云强对此不予认可，永盛艺源公司未对此提供相应证据，一审法院对永盛艺源公司所称双方的劳动关系于2020年2月24日解除的主张不予支持。永盛艺源公司违法解除劳动关系，应当按照法律规定向张云强支付违法解除劳动关系赔偿金，永盛艺源公司要求确认无需向张云强支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。二、永盛艺源公司支付给张云强7万元款项的性质为借款还是提成款。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。2018年度永盛艺源公司销售部、设计部的提成是根据员工业绩合同金额为基数核定的，2019年2月，永盛艺源公司更改提成计算办法，应当经过民主程序并依法向劳动者进行公示，永盛艺源公司虽然提交了张云强在公司制度汇编（包括《销售部、设计部提成佣金支取办法》）的末页签字，但因永盛艺源公司未对该《销售部、设计部提成佣金支取办法》经过民主程序制定并依法向劳动者进行公示提交相应证据，因此该《销售部、设计部提成佣金支取办法》不能作为2019年度提成款的核算依据。双方的提成计算办法仍应按照2018年度予以核算。张云强提交了2019年度其业绩统计清单，该业绩统计单与永盛艺源公司提交的统计清单基本一致，根据业绩统计清单显示，张云强2019年度应得业绩提成款为8155.72元+78551元+10000元（河保定新华书店集团有限公司室内装饰设计项目，无合同金额，提成为估算）=96706.72元。习军通过个人微信支付张云强提成款22689元，永盛艺源公司尚欠张云强提成款7万余元未付，结合张云强陈述、张云强与董某之间的录音证据（张云强提到2019年度提成为9万余元，董某未作否认表示）、永盛艺源公司向张云强支付7万元、永盛艺源公司汇款时注明7万元系借款、永盛艺源公司要求张云强出具借条、张云强将借条撕毁的整个事实及证据，可以认定张云强对永盛艺源公司2019年度提成款按照回款计算始终未予认可，并为此与习军交涉，经交涉永盛艺源公司向张云强支付了提成款差额7万余元，但要求张云强向公司出具借条，综合以上事实可以认定，永盛艺源公司向张云强支付的7万元是根据2019年度张云强的业绩合同金额核算的提成款，并非张云强向永盛艺源公司的借款，对永盛艺源公司主张该7万元系张云强向公司的借款的主张，一审法院不予采信，与此相应，对永盛艺源公司认为该7万元为公司的经济损失，要求张云强赔付的诉讼请求，一审法院亦不予支持。永盛艺源公司表示2020年1月17日张云强在汇总明细上签字确认其2019年度提成款为22689元，上述证据上的签名与其说是签名，不如说是线条，张云强对此予以否认，永盛艺源公司未能举证证明张云强对永盛艺源公司按照2019年度按照回款计算提成及数额予以认可，应承担举证不能的法律后果。三、永盛艺源公司要求张云强履行保密协议的请求依据不足。从双方签订的保密协议的内容看，保密协议中同时约定了张云强保守公司商业秘密及其他秘密的义务和竞业限制和禁止义务，因永盛艺源公司未向张云强支付保密金或竞业限制补偿款，且永盛艺源公司未举证证明张云强存在违反保密协议的行为，故永盛艺源公司要求张云强履行保密协议的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十三条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、永盛艺源公司支付张云强违法解除劳动关系赔偿金27000元，于一审判决生效之日起七日内执行清；二、驳回永盛艺源公司的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经审查，本案二审阶段的争议焦点为：一、永盛艺源公司是否系违法解除；二、永盛艺源公司支付给张云强7万元款项的性质是否系借款；三、张云强是否违反了保密协议的相关规定。本院具体分析如下：关于争议焦点一，永盛艺源公司主张张云强存在旷工、干扰公司办公秩序及威胁领导等行为，违法公司相关制度规定，永盛艺源公司据此辞退张云强系合法解除，不应支付其违法解除劳动合同赔偿金。对此本院认为，关于张云强是否旷工一节，永盛艺源公司主张张云强2020年1月20日、1月21日及2月3日未上班，也没有履行请假手续，累计旷工三日即违反公司考勤制度。对此本院认为，张云强提交的公司人事张凡的微信通知可知，鉴于疫情形势永盛艺源公司于2020年2月3日通知员工可请事假，请假区间为2月3号至2月12号之间，据此张云强2月3日请假未到岗上班不应视为旷工。故永盛艺源公司主张张云强旷工三日，缺乏事实依据，本院不予采信。关于张云强是否存在尾随、威胁和纠缠公司女领导一节，鉴于永盛艺源公司并未提交充分的证据证明尾随威胁之事实存在，且在仲裁阶段证人汪某、王某到庭作证否认张云强存在上述之行为，故本院对永盛艺源公司的上述主张，难以采信。故，永盛艺源公司据以解除与张云强的劳动关系的事实依据不足，永盛艺源公司解除与张云强劳动关系的行为系违法解除。关于争议焦点二，永盛艺源公司主张2020年1月19日因张云强纠缠，董某在自觉人身安全受到威胁的情况下，向张云强转账七万元，其款项性质为借款。张云强对此不予认可，认为案涉七万元为其提成款。关于提成款的计算方式，双方亦有争议，张云强主张提成是按照业合同金额计算的，而永盛艺源公司主张2019年度提成款的计算方式较2018年度有所变化，调整为按照回款数额予以计算，并提交《销售部、设计部提成佣金支取办法》予以佐证。对此本院认为，关于受胁迫转款一节，现有证据不足以认定董某是在受胁迫的情况下向张云强进行转款，亦无证据证明张云强有借款的意思表示，且在董某与张云强的微信聊天记录中，董某表示“对公给个人付款必须走借款手续”，故本院对永盛艺源公司该项上诉主张，难以采信。关于提成款的计算方式问题，本院认为，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定予以公示，以保障劳动者的知情权。永盛艺源公司虽提交张云强在公司制度汇编的末页签字，但其并未提交证据证明制定《销售部、设计部提成佣金支取办法》经过民主程序制定，且未有证据证明永盛艺源公司将该办法向劳动者进行公示或培训，故一审法院不予认定《销售部、设计部提成佣金支取办法》作为2019年度提成款的核算依据，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三，永盛艺源公司既未举证证明张云强存在违反保密协议之行为，亦未向张云强支付保密金或竞业限制补偿款，故永盛艺源公司要求张云强履行保密协议的请求，依据不足，本院亦不予支持。综上，永盛艺源公司的上诉请求及理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京永盛艺源工程设计有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  李 淼二〇二一年五月二十四日法官助理  王亚楠书 记 员  刘 爽