黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终2341号上诉人（原审被告）：刘玉芬，女，1966年7月11日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：顾志宏，黑龙江明悦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江省鑫正融资担保集团有限公司，住所地哈尔滨市松北区世茂大道609号。法定代表人：黎劲松，董事长。委托诉讼代理人：陈靖雅，该单位资产保全部职员。原审被告：卢珊，女，1968年6月13日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。原审被告：于丽影，女，1984年3月1日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。原审被告：于力鑫，男，1977年2月21日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：张志强，哈尔滨市道外区正义法律服务所法律工作者。原审被告：郭秀华，女，1952年3月4日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：张志强，哈尔滨市道外区正义法律服务所法律工作者。原审被告：黑龙江天德永珅医药有限公司，住所地哈尔滨市南岗区丽顺街17号17层D座。法定代表人：吴殿澎，经理。上诉人刘玉芬因与被上诉人黑龙江省鑫正融资担保集团有限公司（以下简称鑫正担保公司）及原审被告黑龙江天德永珅医药有限公司（以下简称天德公司）、郭秀华、于丽影、于力鑫、卢珊追偿权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2020）黑0109民初2327号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘玉芬上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项（关于对可对刘玉芬所有的位于哈尔滨市××河××单元××阁楼××号(产权证号:哈房权证里字第××号)；哈尔滨市松北区太阳城国际花园一期1号车库楼110号车库(产权证号:哈房权证松字第××号)；哈尔滨市松北区太阳城国际花园一期1号车库楼11号车库(产权证号:哈房权证松字第××号)；哈尔滨市松北区太阳城国际花园期8号楼2单元1层2号(产权证号:哈房权证松字第××号)的不动产进行评估、拍卖、变卖优先偿还债务内容）。2.依法改判或发回重审。3.刘玉芬不承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审实体违法。1.对案件性质认识错误，错把刑事案件当民事案件进行审理。本案涉嫌违法发放贷款、借款人涉嫌合同诈骗或诈骗贷款刑事问题。招商银行的《调查报告》存在虚假陈述：天德应收账款共计4559万，营收净利都是造假，实际是4559万能确权的应收账款只有哈市第一医院的100多万。招商银行《调查报告》和行里的风控部门给出“没有任何负负面信息的结论”，违反了国家对于商业银行有关审重深经营的规定，导致违法放贷。2.《中华人民共和国担保法》第三十条规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。天德公司法人郭秀华胁迫刘玉芬签订担保合同，该担保不是刘玉芬的真实意愿，不应承担保证责任。3.招商银行根据保函为天德发放贷款550万元，此款受托支付给4家医药公司。贷款到4家医药公司账当日4家公司立即将款打回天德公司，550万贷款绝大部被天德公司用于偿还中汇高利贷。招商银行明知借款人可能或者存在改变贷款用途的行为，不仅未及时介入和监督，甚至与借款人主动配合，应当认定贷款人和借款人的行为超出了刘玉芬可以合理预见的范围，据此应当免除担保责任。贷款人明知借款人改变借款用途仍然放款的，担保人应当免责。《担保法》第二十四条债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。二、一审判决程序违法。1.漏列漏追诉讼主体。刘玉芬庭前申请追加4家医药公司为第三人的请求和将招商银行和天德公司、招商银行及4家医药公司涉嫌犯罪问题移送司法机关的请求未与理会2.剥夺刘玉芬申请调查权。一审对刘玉芬的诉讼权利故意剥夺，刘玉芬申请调取串通、配合天德公司涉嫌诈骗贷款的4家医药公司刑事共犯的有关证据和款项走向证据，刘玉芬庭前已递交申请，却被拒绝。3.对涉嫌刑事行为故意回避，漏审不查。对明显存在涉嫌合同或贷款诈骗的行为视而不见，也不依法移交，涉嫌包庇刑事犯罪行为。4.没有依法中止审理本案。综上刘玉芬认为一审法院认定事实不清，适用法律不当，违背了司法公正的原则，损害了刘玉芬的合法权益，请求上级法院撤销一审判决，查明本案事实，重新认定。鑫正担保公司辩称：刘玉芬没有提交新证据，上诉主张没有事实和法律依据，请求依法驳回刘玉芬的上诉请求。刘玉芬是根据鑫正担保公司的追偿权纠纷提起上诉，本案最主要的争议焦点应是刘玉芬是否提供了合法的担保。刘玉芬声称本案涉及刑事违法，但目前没有刑事立案证据。刘玉芬愿意为此承担担保责任是因其想占有天德公司的股份。刘玉芬提出的第三份证据已经证实自知天德公司没有还款能力，在此基础上仍为鑫正担保公司出具担保材料和亲自办理抵押登记，视为认可此情况，应愿意为此承担法律责任和不利后果，请求法院驳回刘玉芬的上诉请求。郭秀华、于力鑫辩称：驳回刘玉芬的上诉请求。一审已依法查清本案事实，采信证据得当、适用法律正确、程序合法，刘玉芬的上诉理由只是一家之言，没有法律依据。关于刘玉芬担保行为，是其本人的真实意思表示，并且通过银行资产评估以及签订担保合同，并且刘玉芬所陈述的理由在法定期间内没有行使权利也没有在法定期间内申请撤销或确认合同无效，所以刘玉芬上诉理由不能成立，请求依法驳回。刘玉芬提供的担保行为是其自身真实意思表示，并且有意向对公司融资方面进行合作，想占有天德公司的股份，因为天德公司有很多开发的产品，市场前景广泛，并且刘玉芬提供担保的真实意思表示并没有违反法律规定，银行在办理贷款时已进行了严格的审查，担保公司业进行了严格的审查，并且在履行程序时已对刘玉芬进行明示，并且对抵押房屋进行依法追究，刘玉芬本身具有完全行为能力人，其自身作出的行为不履行义务不符合法律责任，通过庭审刘玉芬所提供的证据不能证明完整的实事也不能形成完整的链条，也不能证明刘玉芬的上诉主张，一审判决正确，应当予以维持。卢珊的答辩意见同郭秀华、于力鑫意见一致。于丽影的答辩意见同郭秀华、于力鑫意见一致。天德公司未提交书面答辩意见。鑫正担保公司向一审法院起诉请求：1.请求天德公司偿还鑫正担保公司代偿本金2900000元；2.请求天德公司给付逾期利息526000元（暂算自2019年5月15日至2019年5月27日以5500000元为基数，13天；2019年5月28日至2019年7月30日以4250000元为基数，64天；2019年7月31日至2020年6月30日以2900000元为基数，335天，均按日万分之四计算），之后逾期利息计算至实际给付还清之日为止；3.如天德公司不能偿还上述款项，要求对刘玉芬名下位于哈尔滨市道里区河政花园25栋3单元6-阁楼层2号、哈尔滨市松北区太阳城国际花园一期1号车库楼110号车库、哈尔滨市松北区太阳城国际花园一期1号车库楼111号车库、哈尔滨市松北区太阳城国际花园一期8号楼2单元1层2号；于力鑫名下位于哈尔滨市××河××小区××单元××号的不动产依法评估、拍卖、变卖优先偿还鑫正担保公司上述债务；4.天德公司、郭秀华、于丽影、于力鑫、卢珊对上述款项承担无限连带责任，刘玉芬在其担保范围内承担连带责任。一审法院认定事实，2018年5月31日，天德公司召开股东会，决议同意：向招行哈尔滨分行申请贷款5500000元，期限为36个月；向鑫正担保公司申请对上述贷款进行担保；以于丽影、于力鑫、郭秀华名下各一处不动产为鑫正担保公司提供担保；以刘玉芬名下四处不动产提供担保。2018年5月31日，天德公司与招行哈尔滨分行签订编号为2018年哈授字第183103002号《授信协议》，约定天德公司向招行哈尔滨分行贷款5500000元。2018年6月5日，鑫正担保公司与招行哈尔滨分行签订编号2018年哈授（保）字第183103002-1号《最高额保证合同》，约定鑫正担保公司就天德公司向招行哈尔滨分行的贷款承担连带保证责任，保证范围为贷款本金，不包括利息、罚息、复息、违约金、保利费用和实现债权的其他相关费用，保证期间为自保证合同生效之日起至《授信协议》项下每笔贷款或其他融资或招行哈尔滨分行受让的应收账款债权的到期日或每笔垫款的垫款日另加三年。同日，天德公司与鑫正担保公司签订了黑投保（流动资金）委字2018第037号《委托担保协议》，约定：天德公司于2018年5月31日向招行哈尔滨分行申请贷款5500000元，期限为36个月，天德公司委托鑫正担保公司为该贷款提供保证担保；如天德公司未按期归还银行贷款鑫正担保公司发生代偿，天德公司应自鑫正担保公司代偿之日至全部债务清偿之日止以日万分之四的标准向鑫正担保公司承担违约金。2018年6月5日，鑫正担保公司与刘玉芬签订黑投保（流动资金）抵字2018第037-1号《抵押反担保合同》、黑投保（流动资金）抵字2018第037-2号《抵押反担保合同》、黑投保（流动资金）抵字2018第037-3号《抵押反担保合同》，与刘玉芬、于力鑫签订黑投保（流动资金）抵字2018第037-4号《抵押反担保合同》，约定刘玉芬向鑫正担保公司提供位于哈尔滨市道里区河政花园25栋3单元6-阁楼层2号、哈尔滨市松北区太阳城国际花园一期1号车库楼110号车库、哈尔滨市松北区太阳城国际花园一期1号车库楼111号车库、哈尔滨市松北区太阳城国际花园一期8号楼2单元1层2号四处房产及于力鑫提供的位于哈尔滨市××河××小区××单元××号一处房产作为担保，并办理了抵押权登记。于丽影与鑫正担保公司签订黑投保（流动资金）抵字2018第037-5号《抵押反担保合同》，郭秀华与鑫正担保公司签订黑投保（流动资金）抵字2018第037-6号《抵押反担保合同》。上述合同均约定担保范围为主合同借款本金、利息、违约金、赔偿金及实现抵押权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、公证费、差旅费、财产处置费等）；天德公司未按约定履行鑫正担保公司担保的债务，导致鑫正担保公司承担了担保、赔偿责任的，鑫正担保公司可以实现抵押权。2018年6月5日，鑫正担保公司与郭秀华、于力鑫、于丽影分别签订《无限连带责任担保函》，约定：郭秀华、于力鑫、于丽影为天德公司2018年5月31日向招行哈尔滨分行申请的贷款5500000元提供担保，担保范围为天德公司应向鑫正担保公司支付的全部款项。保证期间为鑫正担保公司履行保证责任之日起两年，保证方式为无限连带责任保证；担保人的个人及家庭财产均作为履行保证责任的资产。郭秀华、于力鑫、于丽影分别出具了个人及家庭财产清单及单身声明。2018年6月5日，鑫正担保公司与卢珊签订《高管尽职免责担保函》，约定保证人履行的义务为向鑫正担保公司提供借款实际用途的相关证明，督促本单位财务人员及时偿还借款本息，配合鑫正担保公司人员进行项目监管、提供财务报表，天德公司发生重大事项时，事先征得鑫正担保公司书面同意或及时通报鑫正担保公司，本人发生职务变动时，及时向贵公司通报，并安排继任人或贵公司指定的人员签署保证。如未能履行上述义务，本保证人为债务人承担连带保证责任。全面履行上述义务，保证人不承担保证责任。担保范围为天德公司应向鑫正担保公司支付的全部款项。保证期间为鑫正担保公司履行保证责任之日起两年。2018年6月11日，鑫正担保公司向招行哈尔滨分行出具《放款通知书》，表示同意招行哈尔滨分行向天德公司放款。2018年6月15日，招行哈尔滨分行向天德公司放款5500000元。2019年4月16日，招行哈尔滨分行向鑫正担保公司出具《代偿通知书》，要求鑫正担保公司于2019年5月16日前代偿5500000元。2019年5月15日，鑫正担保公司通过交通银行哈尔滨奋斗支行向招行哈尔滨分行转款5500000元。2019年7月12日，招行哈尔滨分行向鑫正担保公司出具《解除担保责任通知书》，载明截至2019年7月12日该行向天德公司发放的5500000元贷款已由鑫正担保公司代偿本金5500000元。2019年5月28日，于丽影向鑫正担保公司偿还代偿款1250000元；2019年7月31日，郭秀华向鑫正担保公司偿还代偿款1350000元。另查明，2020年3月27日，黑龙江鑫正投资担保集团有限公司名称变更为黑龙江鑫正融资担保集团有限公司。一审法院认为，担保人履行担保责任后，有权向被担保人进行追偿，本案中鑫正担保公司代天德公司向招行哈尔滨分行偿还了借款本金5500000元，天德公司应当向鑫正担保公司支付代偿款并承担相应的违约金，天德公司虽辩称其实际使用的贷款仅为2600000元，但未举证证明，即便其于贷款下发后实际使用2600000元，亦不能排除其偿还借款及承担代偿责任，故不予采纳。天德公司抗辩鑫正担保公司的担保期间为36个月，现鑫正担保公司无诉权，天德公司逾期还款导致鑫正担保公司向招行哈尔滨分行代偿借款，其与鑫正担保公司签订的合同约定鑫正担保公司代偿后有权向天德公司追偿，故该抗辩不予支持。刘玉芬、于力鑫用其名下的不动产向鑫正担保公司提供反担保，郭秀华、于力鑫、于丽影分别向鑫正担保公司提供连带责任担保，且均在担保期限范围内，其应当依照约定承担相应的担保责任。卢珊未举证证明其履行了其与鑫正担保公司约定的高管尽职责任，亦应当依照约定承担相应的担保责任。刘玉芬辩称其签订担保合同及办理抵押登记系郭秀华通过胁迫手段形成，且本案贷款诈骗、违法放贷，担保合同条款为霸王条款及格式条款，故担保合同应属无效的抗辩，依据不足，不予支持。刘玉芬要求将本案移送公安机关处理，并追加第三人，无事实及法律依据，不予准许。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、天德公司于判决生效之日起十日内，向鑫正担保公司给付代偿款2900000元及违约金（2019年5月15日至2019年5月27日，以5500000元为基数、以日利率万分之四为标准给付违约金26400元；2019年5月28日至2019年7月30日，以4250000元为基数、以日利率万分之四为标准给付违约金107100元；2019年7月31日至2020年6月30日，以2900000元为基数、以日利率万分之四为标准给付违约金388600元；2020年7月1日至实际履行之日止的违约金，以2900000元为基数、以日利率万分之四的标准计算）；二、如天德公司不能如期偿还上述款项，鑫正担保公司可对刘玉芬所有的位于哈尔滨市××河××单元××阁楼××号（产权证号：哈房权证里字第××号）、哈尔滨市松北区太阳城国际花园一期1号车库楼110号车库（产权证号：哈房权证松字第××号）、哈尔滨市松北区太阳城国际花园一期1号车库楼111号车库（产权证号：哈房权证松字第××号）、哈尔滨市松北区太阳城国际花园一期8号楼2单元1层2号（产权证号：哈房权证松字第××号）；于力鑫位于哈尔滨市××河××小区××单元××号（产权证号：哈房权证里字第××）的不动产进行评估、拍卖、变卖优先偿还上述债务；三、郭秀华、于力鑫、于丽影、卢珊对判决第一判项确定债务承担连带清偿责任；四、驳回鑫正担保公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34208元，减半收取计17104元，保全费5000元，共计22104元（鑫正担保公司已预缴），由鑫正担保公司负担16元，天德公司、郭秀华、于力鑫、于丽影、卢珊、刘玉芬负担22088元，天德公司、郭秀华、于力鑫、于丽影、卢珊、刘玉芬于判决生效之日起十日内将应付款给付鑫正担保公司。二审中，刘玉芬围绕上诉请求提交了证据，对刘玉芬提交的证据一张玉水通话录音、证据二最高人民法院指导案例645号、352号、证据四刘玉芬和于丽影在天德公司办公场所谈话录音、证据五天德公司企查查的企业动态及证据六黑龙江省瑞德医药有限公司、黑龙江省万金医药有限公司、黑龙江省九昱医药有限责任公司、吉林省长源药业有限公司企查查工商登记信息，因与本案不具有关联性，本院不予采信。对证据三刘玉芬与天德公司董事长郭秀华2018年6月、7月左右微信记录，能够证明刘玉芬知晓天德公司经营情况，本院予以部分采信。对二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，天德公司向招商银行贷款5500000元，鑫正担保公司对上述贷款进行担保，于丽影、于力鑫、郭秀华分别用名下一处不动产为鑫正担保公司提供了抵押反担保，刘玉芬以名下四处不动产提供了抵押反担保，鑫正担保公司与郭秀华、于力鑫、于丽影分别签订《无限连带责任担保函》，与卢珊签订《高管尽职免责担保函》，以上担保不违反法律规定，合法有效。担保人履行担保责任后，有权向被担保人进行追偿。本案中鑫正担保公司代天德公司向招行哈尔滨分行偿还了借款本金5500000元，依法享有对天德公司及反担保人的追偿权。反担保人于丽影向鑫正担保公司偿还代偿款1250000元，郭秀华向鑫正担保公司偿还代偿款1350000元后，该笔借款尚有2900000元未偿还。鑫正担保公司与刘玉芬签订的抵押反担保合同中约定，天德公司未按约定履行鑫正担保公司担保的债务，导致鑫正担保公司承担了担保、赔偿责任的，鑫正担保公司可以实现抵押权。故在天德公司不能如期偿还上述款项时，刘玉芬应在其担保范围内承担连带责任。关于一审漏列漏追诉讼主体问题。本案系追偿权纠纷，借款人天德公司，担保人鑫正担保公司，反担保人刘玉芬，郭秀华、于力影、于力鑫，卢珊均系本案当事人，故本案并未遗漏诉讼主体，对刘玉芬该上诉主张，本院不予支持。关于刘玉芬主张本案招商银行涉嫌违法发放贷款、借款人涉嫌合同诈骗或诈骗贷款的违法犯罪问题以及签订担保合同不是其真实意思表示，是在胁迫情况下签订，不应承担民事责任问题。一、二审审理期间，没有证据证明公安机关针对刘玉芬所陈述的违法犯罪问题进行了立案侦查，刘玉芬亦未能举示证据证明担保合同是在胁迫情况下签订的，对刘玉芬该上诉主张，本院不予支持。由于贷款合同涉嫌违法犯罪事实的证据不足，故刘玉芬的其他上诉主张缺乏事实根据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34177.00元，由上诉人刘玉芬负担。本判决为终审判决。审判长 张 宇审判员 贾 楠审判员 可 欣()二〇二一年五月十八日书记员 赵宇航