北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终1923号上诉人（一审原告）张兆国，男，1955年12月13日出生，汉族，户籍所在地湖北省武汉市武昌区。委托代理人王玉清，湖北大晟律师事务所律师。委托代理人倪纯珊，湖北大晟律师事务所律师。被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。法定代表人易会满，主席。委托代理人农华宇，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人王昌剑，中国证券监督管理委员会工作人员。上诉人张兆国因诉中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）作出的警告、罚款及行政复议一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京01行初619号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年4月9日，公开开庭审理了本案。张兆国的委托代理人王玉清、倪纯珊，证监会的委托代理人农华宇、王昌剑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2020年5月7日，证监会作出[2020]19号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），主要内容如下：凯迪生态环境科技股份有限公司（以下简称凯迪生态）存在以下违法事实：一、凯迪生态2017年年度报告披露的实际控制人信息存在虚假记载。凯迪生态2015年至2018年年度报告披露的控股股东为阳光凯迪新能源集团有限公司（以下简称阳光凯迪），阳光凯迪持有凯迪生态29.08%股份。同时，阳光凯迪通过实际控制武汉金湖科技有限公司（以下简称金湖科技），间接持有凯迪生态3.76%的股份。金湖科技的股东、人事、财务、印章管理、重大事项决策等均受阳光凯迪控制，金湖科技用于认购凯迪生态3.76%股份的资金实际来源于阳光凯迪，阳光凯迪能够实际控制金湖科技。综上，阳光凯迪合计持有凯迪生态股份占凯迪生态总股本的比例超过30%。同时，阳光凯迪自2015年9月2日至2017年12月31日能够控制凯迪生态董事会，上述期间，阳光凯迪能够决定凯迪生态超过半数的董事选任。2015年9月产生的9名第八届董事会成员中有5名由阳光凯迪选任；2017年1月，部分董事发生变更，阳光凯迪选任的董事会成员保持在半数及以上。依据《上市公司收购管理办法》（证监会令第108号）第八十四条第二项、第三项规定，能够认定阳光凯迪拥有凯迪生态的控制权。陈义龙可以通过丰盈长江新能源投资有限公司（以下简称丰盈长江）实际控制阳光凯迪，其为阳光凯迪实际控制人。从持股情况看，陈义龙持有丰盈长江66.81%股权，为丰盈长江实际控制人；丰盈长江持有阳光凯迪31.5%股权，为阳光凯迪第一大股东，陈义龙可以通过丰盈长江实际支配阳光凯迪股份表决权超过30%。从董事会成员选任情况看，陈义龙能够通过丰盈长江决定阳光凯迪董事会半数以上成员的选任。2017年3月，阳光凯迪董事会成员由9名变为5名，其中丰盈长江委派2名董事（陈义龙、江海），阳光凯迪第二大股东中盈长江国际新能源投资有限公司（以下简称中盈长江）委派董事1名（陈文颖），另一股东武汉盈江新能源开发有限公司委派董事1名（李林芝）。上述人员中，陈文颖为陈义龙的女儿，陈义龙安排陈文颖担任董事；李林芝亦由陈义龙安排担任董事。2018年5月，陈文颖不再担任阳光凯迪董事，新增董事唐宏明同时系丰盈长江股东（持股20%）。综上，不晚于2017年3月，陈义龙通过丰盈长江实际持有阳光凯迪超过30%的股份，并可以决定阳光凯迪董事会半数以上成员的选任，应认定陈义龙为阳光凯迪实际控制人。阳光凯迪为凯迪生态控股股东，并拥有凯迪生态控制权。依据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第二百一十六条第三项及《上市公司收购管理办法》第八十四条第二项、第三项的规定，陈义龙为凯迪生态实际控制人。凯迪生态2017年年度报告披露公司无实际控制人，存在虚假记载。二、凯迪生态向关联方支付5.88亿元款项，无商业实质部分资金往来形成非经营性资金占用，构成未按规定披露关联交易。2017年5月11日至2018年3月15日期间，凯迪生态以支付工程款的名义，陆续通过全资子公司松原凯迪绿色能源开发有限公司（以下简称松原凯迪）向中薪油武汉化工工程技术有限公司（以下简称中薪油）支付5.88亿元预付款。上述资金流入上市公司控股股东阳光凯迪及其关联方。松原凯迪与中薪油关于“年产20万吨生物质合成油项目”的工程总承包合同系为了应付审计需要，于2018年4月补签。关于工程的实际开展情况，依据项目造价审计报告，截至2018年3月25日，其实际完成的工程量仅为2659.59万元。此后，该项目就一直处于停工状态。自2015年9月8日始，凯迪生态控股股东阳光凯迪董事长陈义龙，担任中薪油董事长及法定代表人。依据《上市公司信息披露管理办法》（证监会令第40号）第七十一条第三项有关“直接或间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员（为上市公司的关联自然人）”，以及“关联自然人……担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人（为上市公司的关联法人）”的规定，中薪油为凯迪生态关联人。上述凯迪生态与中薪油非经营性资金往来不具有商业实质，形成关联人对上市公司非经营性资金占用。依据《上市公司信息披露管理办法》第七十一条第三项规定，上述资金往来构成关联交易。上述关联交易占凯迪生态2016年度经审计净资产的比例达到0.5%。按照《深圳证券交易所股票上市规则》（2014年修订）第10.2.4条、第10.2.10条的规定，上述事项系应当及时披露的关联交易事项，属于2005年修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称2005年证券法）第六十七条第一款和第二款第十二项所述的应当立即予以公告的重大事件。凯迪生态未按规定披露上述关联交易事项，构成信息披露违法行为。三、凯迪生态与关联方之间2.94亿元资金往来形成非经营性资金占用，构成未按规定披露关联交易。2017年11月，为帮助上市公司控股股东的子公司武汉凯迪电力工程有限公司（以下简称凯迪工程）偿还银行贷款，陈义龙要求金湖科技退出其持有的格薪源生物质燃料有限公司（凯迪生态子公司，以下简称格薪源）股权，退出的资金用于凯迪工程偿还贷款。2017年11月27日，金湖科技、格薪源、中盈长江、凯迪工程、阳光凯迪、凯迪生态6方签订《委托付款函》，称鉴于6家公司之间的股权投资、债权债务关系，安排凯迪生态向凯迪工程支付2.94亿元，金湖科技对格薪源的股权投资就此赎回。2017年11月28日，凯迪生态向凯迪工程支付2.94亿元。上述款项支付后，工商登记资料显示金湖科技仍为格薪源股东。凯迪工程为凯迪生态控股股东阳光凯迪的全资子公司，依据《上市公司信息披露管理办法》第七十一条第三项“直接或间接控制上市公司的法人”“由前项法人直接或间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人（为上市公司的关联法人）”的规定，凯迪工程为凯迪生态的关联人。上述凯迪生态资金往来，实质构成关联人对上市公司非经营性资金占用，依据《上市公司信息披露管理办法》第七十一条第三项的规定，构成关联交易。上述交易占凯迪生态2016年度经审计净资产的比例超过0.5%，系《深圳证券交易所股票上市规则》第10.2.4条规定的应当及时披露的关联交易，属于2005年证券法第六十七条第一款和第二款第十二项所述的应当立即予以公告的重大事件。凯迪生态未按规定披露上述关联交易，构成信息披露违法行为。四、凯迪生态未按规定披露129698560元的关联交易。2018年下半年，北海市政府决定收回凯迪生态前期购买的土地，并退还凯迪生态预交的129698560元土地转让款。因凯迪生态在2018年5月爆发债务危机后，多个银行账户被查封、冻结，为避免上述资金被划走或冻结，时任凯迪生态董事长陈义龙决定使用其他银行账户接收这笔资金。因凯迪工程曾在2018年5月代凯迪生态偿还中国银行的贷款，陈义龙决定以凯迪工程的名义接收上述土地退回款，但仍担心其银行账户不安全，最终指定武汉中薪丰盈能源技术工程有限公司（以下简称中薪丰盈）作为收款方。2018年11月15日，退款方将该项土地退款129698560元转入中薪丰盈银行账户。2018年11月15日、12月18日，凯迪生态与凯迪工程签订2份借款协议，凯迪工程以支付借款的名义将上述129698560元转至凯迪生态。如前所述，凯迪工程为凯迪生态关联人。中薪丰盈的股东为中薪油投资有限公司和中新材科技投资有限公司（各持股50%）；该2名股东均为中盈长江全资子公司。而阳光凯迪自2017年12月起持有中盈长江80%的股份，可以间接控制中薪丰盈。依据《上市公司信息披露管理办法》第七十一条第三项“直接或间接控制上市公司的法人”“由前项法人直接或间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人（为上市公司的关联法人）”的规定，中薪丰盈为凯迪生态关联人。依据《上市公司信息披露管理办法》第七十一条第三项的规定，上述凯迪生态通过关联人银行账户接收资金，与关联人签订借款协议转入资金的事项，构成关联交易。上述交易占凯迪生态2017年度经审计净资产的比例超过0.5%，系《深圳证券交易所股票上市规则》第10.2.4条规定的应当及时披露的关联交易，属于2005年证券法第六十七条第一款、第二款第十二项所述的应当立即予以公告的重大事件。凯迪生态未按规定披露上述关联交易，构成信息披露违法行为。五、凯迪生态未按规定披露8121.92万元重大债务违约情况。2018年3月15日至3月29日，凯迪生态及宿迁市凯迪绿色能源开发有限公司等6家子公司，陆续发生了共计7笔融资租赁债务到期未能清偿，逾期金额合计8121.92万元。依据《公司债券发行与交易管理办法》第四十五条第四项、《深圳证券交易所股票上市规则》第9.2条、第11.11.3条第一款第二项、第二款的规定，上述债务违约事项属于2005年证券法第六十七条第一款、第二款第四项、第十二项所述的应当立即予以公告的重大事件。凯迪生态在上述7笔债务发生违约后，未能及时予以披露，构成信息披露违法行为。六、凯迪生态借款费用资本化会计处理不当，导致2015年至2017年年度报告存在虚假记载。2015年1月1日至2017年12月31日期间，部分借款费用资本化的在建电厂存在停建情形。2015年、2016年、2017年，凯迪生态分别有75家、36家、34家在建电厂建设发生非正常中断且中断时间连续超过3个月。2015年、2016年、2017年凯迪生态上述电厂建设中断期间借款费用资本化金额分别为150253821.08元、272808639.77元、209114154.48元。依据《企业会计准则第17号-借款费用》第四条、第五条、第十一条的规定及凯迪生态会计政策，符合资本化条件的资产在购建或者生产过程中发生非正常中断、且中断时间连续超过3个月的，应当暂停借款费用的资本化。在中断期间发生的借款费用应当确认为费用，计入当期损益，直至资产的购建或者生产活动重新开始。凯迪生态并未按照《企业会计准则第17号-借款费用》的相关规定，暂停上述停建电厂的借款费用资本化的会计处理，导致2015年、2016年、2017年财务报告存在虚增在建工程、虚减财务费用、虚增利润总额的情形。其中，2015年度虚增在建工程、虚减财务费用、虚增利润总额150253821.08元；2016年度虚增在建工程、虚减财务费用、虚增利润总额272808639.77元；2017年度虚增在建工程、虚减财务费用、虚增利润总额209114154.48元。凯迪生态未如实披露实际控制人的行为，违反了2005年证券法第六十三条规定，构成2005年证券法第一百九十三条第一款所述“上市公司所披露的信息有虚假记载”的违法行为。凯迪生态时任董事长李林芝、时任总经理兼财务总监张海涛直接向陈义龙汇报工作，接受陈义龙的指示，知悉陈义龙为凯迪生态实际控制人，但未能勤勉尽责履行信息披露义务，是直接负责的主管人员。凯迪生态未按规定披露其与控股股东及其关联方之间发生的5.88亿关联交易的行为，违反了2005年证券法第六十七条第一款、第二款第十二项的规定，构成2005年证券法第一百九十三条第一款所述未按规定披露信息的违法行为。凯迪生态时任董事长李林芝知悉并签字审批上述交易，时任总经理兼财务总监张海涛知悉并伪造工程总承包合同，未及时向董事会报告并督促其履行信息披露义务，为直接负责的主管人员。凯迪生态未按规定披露上述其与关联方之间2.94亿元关联交易的行为，违反了2005年证券法第六十七条第一款、第二款第十二项的规定，构成2005年证券法第一百九十三条第一款所述未按规定披露信息的行为。凯迪生态时任董事长李林芝、时任总经理兼财务总监张海涛在付款通知书上签字确认，知悉上述交易但未及时向董事会报告并敦促其履行信息披露义务，为直接负责的主管人员。凯迪生态未按规定披露上述129698560元关联交易的行为，违反了2005年证券法第六十七条第一款、第二款第十二项的规定，构成2005年证券法第一百九十三条第一款所述未按规定披露信息的行为。凯迪生态时任董事长陈义龙为上述关联交易决策人，为直接负责的主管人员。时任财务总监唐秀丽为本次关联交易事项的执行人，是其他直接责任人员。时任董事会秘书江林，未能勤勉尽责，是其他直接责任人员。凯迪生态未按规定披露上述8121.92万元重大债务违约的行为，构成了2005年证券法第一百九十三条第一款所述未按规定披露信息的违法行为。时任董事长李林芝、时任总经理兼财务总监张海涛知悉情况但未勤勉尽责履行信息披露义务，为直接负责的主管人员。凯迪生态上述借款费用资本化会计处理不当，导致2015年至2017年年度报告存在虚假记载的行为，违反了2005年证券法第六十三条的规定，构成了2005年证券法第一百九十三条第一款所述“披露的信息有虚假记载”的情形。对2015年年度报告披露信息存在报虚假记载的行为，时任董事长李林芝、董事兼总经理陈义生为直接负责的主管人员，时任董事罗廷元、徐尹生、张兆国、厉培明，副总经理叶黎明、李满生、黄国涛为其他直接责任人员。对2016年年度报告披露信息存在虚假记载的行为，时任董事长李林芝、总经理兼财务总监张海涛为直接负责的主管人员，时任董事罗廷元、徐尹生、张兆国、厉培明，副总经理叶黎明、李满生、黄国涛、谢波、江林、杨虹，为其他直接责任人员。对2017年年度报告披露信息存在虚假记载的行为，时任董事长兼董事会秘书李林芝、总经理兼财务总监张海涛为直接负责的主管人员，时任董事罗廷元、徐尹生、张兆国、厉培明，副总经理叶黎明、李满生、黄国涛、谢波、江林、杨虹，为其他直接责任人员。陈义龙作为凯迪生态实际控制人，授意、指挥或隐瞒上述凯迪生态2017年年度报告关于实际控制人信息披露虚假记载，以及凯迪生态未按规定披露与控股股东及其关联方资金往来或关联交易等行为，构成2005年证券法第一百九十三条第三款所述实际控制人指使从事信息披露违法行为。当事人在陈述申辩材料及听证过程中，提出如下申辩意见：1.关于陈义龙是否为凯迪生态实际控制人的问题。凯迪生态、陈义龙提出，陈义龙并非凯迪生态实际控制人，理由如下：第一，陈义龙或丰盈长江无法控制阳光凯迪董事的任命；第二，阳光凯迪并未控制金湖科技，从金湖科技的历史沿革和控制关系来看，其为凯迪生态工会控制的持股平台，且其所持凯迪生态股份来自于自有资产置换或借款购买，因此金湖科技并非由阳光凯迪控制，其购买凯迪生态股份的资金也不来源于阳光凯迪，同时，阳光凯迪或陈义龙均无法决定凯迪生态超过半数的董事选任；第三，凯迪生态对实际控制人的判断源于内部讨论所得出的结论，凯迪生态并未故意隐瞒，陈义龙也无指使信息披露违法行为的情节。陈义龙同时提出，其不存在授意、指挥、隐瞒2017年年度报告实际控制人虚假记载情形，且在判断丰盈长江是否控制阳光凯迪时不应适用《上市公司收购管理办法》第八十四条第三款规定。叶黎明、杨虹、江林、谢波、李满生提出，凯迪生态关于实际控制人的认定是根据相关法律法规，经内部讨论得出的合理结论。2.关于借款费用资本化会计处理不当导致2015年至2017年年度报告存在虚假记载的问题。凯迪生态提出，停建电厂数量与事实不符，涉案借款费用资本化事项存在事实认定不清的问题。3.关于当事人责任和处罚幅度问题。陈义龙提出，认定其拖延提供资料、对抗调查等缺乏事实和法律依据，且其存在积极解决问题的情节。唐秀丽提出，其不存在抗拒、阻碍调查的恶劣行为。黄国涛提出，其并不分管信息披露及涉案事实的相关工作，不应承担责任。徐尹生提出，借款费用资本化属于极其专业而复杂的问题，其并不分管相关工作，也无权限和财务专业能力发现相关事实。张兆国、厉培明提出，第一，其参与公司内部讨论得出无实际控制人的结论，且并未发现陈义龙存在干预董事会和公司决策，也难以知悉凯迪生态高管向陈义龙汇报工作、接受陈义龙指示的情形；第二，利息资本化问题由公司经营层和财务部门判断，且其在与审计机构的沟通中提到借款费用分摊问题；第三，其担任独立董事期间，提出诸多建议，做到了勤勉尽责。叶黎明、杨虹、江林、谢波、李满生提出，凯迪生态借款费用资本化事项经会计师事务所审计确认，中国证监会不应以调查结论取代专业机构的认定结论，同时其并未负责财务事项，不知悉涉案事实，且借款费用资本化问题属高度专业的领域，其无法发现或判断该事项。综上，凯迪生态请求从轻或减轻处罚，陈义龙、唐秀丽、黄国涛、徐尹生、张兆国、厉培明、叶黎明、杨虹、江林、谢波、李满生等当事人请求免于处罚。经复核，证监会认为：1.关于陈义龙是否为凯迪生态实际控制人的问题。第一，关于陈义龙是否实际控制阳光凯迪。根据在案证据，阳光凯迪董事由陈义龙选任，包括陈文颖、杨海伦在内的多人由陈义龙安排担任阳光凯迪董事职务，陈义龙有权决定阳光凯迪半数以上董事的选任；阳光凯迪虽然并非上市公司，但依据在案证据和公司法相关规定，足以认定陈义龙控制阳光凯迪，在本案涉及上市公司控制权认定的情况下，同时参照适用《上市公司收购管理办法》中关于认定控制权的标准并无不妥。综上，从持股比例和董事任命两个角度分别论证，足以认定陈义龙控制阳光凯迪。第二，关于阳光凯迪是否实际控制凯迪生态。现有证据能够认定，阳光凯迪控制金湖科技重大事项，且金湖科技认购凯迪生态股份的资金来源于阳光凯迪，合并计算持股比例后，阳光凯迪持有凯迪生态股份超过30%；阳光凯迪有权选任凯迪生态半数以上董事，可决策凯迪生态重大事项。综上，陈义龙为凯迪生态实际控制人。证监会对当事人陈述申辩意见中关于陈义龙并非凯迪生态实际控制人的意见不予采纳。2.关于借款费用资本化会计处理不当导致2015年至2017年年度报告存在虚假记载的问题。依据在案证据，足以认定凯迪生态2015年1月1日至2017年12月31日期间部分电厂停建，其中部分电厂的停建构成非正常中断且连续超过三个月的情形，依照会计准则相关规定不应将相应期间的借款费用资本化。当事人对证监会认定的停建电厂数量提出异议，但其并未提交有效证据证明停建电厂数量的客观情况。综上，证监会对当事人关于借款费用资本化会计处理不当事项的申辩意见不予采纳。3.关于当事人责任和处罚幅度问题。关于凯迪生态的责任和处罚幅度。考虑到凯迪生态2017年年度报告披露的实际控制人信息存在虚假记载、未按规定披露数项关联交易等违法行为存在实际控制人陈义龙指使的情形，且涉案违法事实具有较强的隐蔽性。证监会对凯迪生态提出的关于处罚幅度的申辩意见予以部分采纳。关于陈义龙、李林芝、张海涛的责任和处罚幅度。根据在案证据，陈义龙作为凯迪生态实际控制人知悉、授意、指挥、隐瞒上述凯迪生态2017年年度报告披露的实际控制人信息有虚假记载、未按规定披露关联交易等行为，构成指使上市公司从事信息披露违法行为的情形。从上述当事人的涉案违法事实、情节和社会危害程度来看，为实现过罚相当，证监会对其提出的关于处罚幅度的申辩意见予以部分采纳，同时在本案市场禁入决定中予以体现。关于唐秀丽的责任和处罚幅度。经核查，在调查过程中，唐秀丽存在未按时提供资料、提供资料不完整、相关材料未盖章等问题，且多次与调查人员发生口头争执，其解释为当时忙于处理公司事务，没有足够的时间和人手配合调查。根据在案证据，考虑其不配合情节，为实现过罚相当，证监会对其提出的关于处罚幅度的申辩意见予以部分采纳，并在本案市场禁入决定中予以体现。关于其他董监高的责任和处罚幅度。根据《信息披露违法行为行政责任认定规则》相关规定，其他当事人所述不分管相关工作、信赖会计师事务所的审计结论等申辩意见不构成免责理由。综上，证监会对其申辩意见不予采纳。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据2005年证券法第一百九十三条第一款、第三款的规定，证监会决定：一、对凯迪生态责令改正，给予警告，并处以五十万元的罚款；二、对陈义龙给予警告，并处以九十万元的罚款。其中，作为实际控制人，罚款六十万元；作为直接负责的主管人员，罚款三十万元；三、对李林芝、张海涛给予警告，并分别处以二十五万元的罚款；四、对唐秀丽、陈义生、罗廷元、徐尹生、张兆国、厉培明、叶黎明、李满生、黄国涛、谢波、江林、杨虹给予警告，并分别处以十万元的罚款。张兆国不服被诉处罚决定，向证监会提起行政复议。2019年9月8日，证监会作出〔2020〕194号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二十八条第一款第一项的规定，决定维持被诉处罚决定。一审法院经审理，确认被诉处罚决定中查明的事实。另查明，2018年7月11日，证监会向张兆国送达调查通知书，通知其因凯迪生态信息披露违规案调查需要，请其配合调查，并于2018年8月17日对张兆国进行询问。2019年4月30日，证监会向凯迪生态送达调查通知书，告知就其涉嫌信息披露违法违规案进行立案调查。2019年9月25日，证监会作出处罚字〔2019〕144号《行政处罚及市场禁入事先告知书》，告知拟对张兆国作出行政处罚所根据的违法事实、理由、依据以及张兆国享有的陈述申辩权利，中国证券监督管理委员会湖北监管局（以下简称湖北证监局）受证监会委托，于同年10月31日向张兆国送达上述事先告知书。同日，张兆国在行政处罚事先告知书回执上签字确认需要陈述和申辩，并要求举行听证会。同年12月5日，证监会作出听证通知书，通知张兆国将于2020年1月10日举行听证会，湖北证监局受证监会委托，于2019年12月19日向张兆国送达。2020年1月10日，张兆国及其委托代理人参加了听证会并发表陈述申辩意见。2020年5月7日，证监会作出被诉处罚决定。湖北证监局受证监会委托，于同月15日向张兆国送达被诉处罚决定。张兆国不服被诉处罚决定，向证监会提起行政复议。2020年5月26日证监会负责法制工作的机构收到张兆国的行政复议申请，2020年5月29日，证监会作出补正行政复议申请通知书。后证监会收到张兆国的补正材料。证监会于2020年8月10日作出延期审理通知书，并于当日向张兆国邮寄。2020年9月8日，证监会作出被诉复议决定，并于次日向张兆国邮寄。张兆国收到后不服，向一审法院提起本案诉讼。一审庭审中，证监会明确表示，在被诉处罚决定中认定的六项信息披露违法事项中，仅有第一项、第六项与张兆国有关。张兆国对此表示认可，明确表示仅针对前述两项信息披露问题发表意见。经审查，一审法院对此予以确认。一审法院经审理认为，根据2005年证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，证监会对于证券市场违法违规行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.凯迪生态是否存在未在2017年报中披露实际控制人的违法事实；2.凯迪生态是否存在借款费用资本化会计处理不当，导致2015年至2017年年度报告存在虚假记载；3.如果证监会认定的上述虚假记载行为成立，证监会认定凯迪生态时任独立董事是上述虚假记载行为的其他直接责任人员是否正确；四、证监会对张兆国所作处罚程序是否合法。一、关于争议焦点一公司法第二百一十六条第三项规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。《上市公司收购管理办法》第八十四条规定，有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：……（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任……根据上述规定，公司实际控制人的认定既可以遵循持股比例这一形式标准来考量，也可以遵循董事会半数以上成员选任决定权、实际支配公司行为等实质标准予以考量。本案中，证监会认定陈义龙为凯迪生态实际控制人主要源于两个基础事实：一是陈义龙实际控制阳光凯迪；二是阳光凯迪实际控制凯迪生态。关于陈义龙是否能够实际控制阳光凯迪的问题，从股权关系方面来看，阳光凯迪企业信用信息公示报告显示，丰盈长江持有阳光凯迪31.5%的股权，是阳光凯迪的第一大股东。陈义龙持有丰盈长江66.81%股权，为丰盈长江实际控制人，陈义龙由此可以通过丰盈长江实际支配阳光凯迪股份表决权超过30%。从董事会半数以上成员选任决定权方面来看，2017年3月，阳光凯迪董事会成员由9名变为5名，其中丰盈长江委派2名董事（陈义龙、江海），中盈长江委派董事1名（陈文颖），另一股东武汉盈江新能源开发有限公司委派董事1名（李林芝）。上述人员中，陈文颖为陈义龙的女儿，陈义龙安排陈文颖担任董事；李林芝亦由陈义龙安排担任董事。2018年5月，陈文颖不再担任阳光凯迪董事，新增董事唐宏明同时系丰盈长江股东（持股20%)。根据上述人员的询问笔录并结合人员之间的密切关系可知，上述担任董事的人员均由陈义龙通过丰盈长江实际控制。综合上述两个方面，证监会认定陈义龙实际控制阳光凯迪具有事实根据，一审法院予以支持。关于阳光凯迪是否能够实际控制凯迪生态的问题，从股权关系方面来看，凯迪生态2017年年报显示，其控股股东为阳光凯迪，阳光凯迪持有凯迪生态29.08%股份，股东金湖科技持有凯迪生态3.76%的股份。根据金湖科技的公司登记信息、用印申请单、股东赵东询问笔录、股东罗文学询问笔录、股东刘丹询问笔录、股东变更登记、银行流水等证据可以证明，金湖科技的股东、人事、财务、印章管理以及重大事项决策均受阳光凯迪控制，金湖科技用于认购凯迪生态3.76%股份的资金实际来源于阳光凯迪。张兆国称金湖科技系员工持股平台，与阳光凯迪无关联，但该陈述明显与现有证据证实的内容不符，对此主张本院不予采信。综上，阳光凯迪通过金湖科技间接持有凯迪生态3.76%的股份。合并计算持股比例后，阳光凯迪实际持有凯迪生态股份超过30%。从董事会半数以上成员选任决定权方面来看，2015年9月，凯迪生态产生的9名第八届董事会成员中有5名由阳光凯迪选任，且在此过程中，陈义龙起到决定性作用。时任凯迪生态董事唐宏明称“虽然陈义龙并未在上述事项的董事会文件资料上签字，但他直接拥有人事任免权和投融资事项的决定权，我认为陈义龙是凯迪生态的实际控制人”；时任凯迪生态总裁的张海涛称“大部分的时候，陈义龙在开董事会之前，就把一些人叫到办公室讨论一下，比如我，李林芝等人”；曾任凯迪生态董秘的张鸿健称“我任董秘期间，凯迪生态重大事项决策程序，包括资本运作和人事任免等，陈义龙会先召开专题工作会议商议，把方案定好，参加会议的有李林芝、唐宏明等。……专题办公会议商议过后再提交凯迪生态董事会”；时任凯迪生态董事长的李林芝称“2009年，经陈义龙提名，我担任当时的武汉凯迪控股投资有限公司（后更名为阳光凯迪）的董事，同时被选派到上市公司任董事。”“2013年5月，由陈义龙提名，凯迪生态董事会选举我为董事长，……实际上我是陈义龙任命，受阳光凯迪选派，按照《授权书》来行使凯迪生态董事长的职责。”“关于凯迪生态的实际控制，我想说凯迪自创始至今已经二十多年，从历史沿革来看，整个凯迪的重大事项，都需要由陈义龙来决策，如果没有陈义龙在，公司的决策过程就无法推进”;时任凯迪生态董事的罗廷元称“我经大股东阳光凯迪委派于2015年9月开始担任凯迪生态董事至今”；时任凯迪生态董事的徐尹生称“因为我是凯迪电力工程的总经理，所以阳光凯迪提名我担任凯迪生态的董事，我没有看到书面的提名文件，2015年9月开始担任凯迪生态董事”“我的上级是阳光凯迪，向阳光凯迪的陈义龙和唐宏明汇报工作”。由上可知，凯迪生态董事唐宏明、张海涛、张鸿健、李林芝、徐尹生均由阳光凯迪选任，阳光凯迪决定了凯迪生态半数以上董事选任，实际控制凯迪生态董事会。2017年1月，部分董事发生变更，阳光凯迪选任的董事会成员仍保持在半数及以上。综合股权关系以及董事会半数以上成员选任决定权的情况，证监会认定阳光凯迪实际控制凯迪生态具有事实根据，一审法院予以支持。综上，陈义龙实际控制阳光凯迪，而阳光凯迪实际控制凯迪生态，陈义龙应为凯迪生态的实际控制人。凯迪生态2017年年度报告披露公司无实际控制人，存在虚假记载。证监会认定的该项信息披露违法事项正确，一审法院依法予以确认。二、关于争议焦点二2005年证券法第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。同时，《企业会计准则第17号—借款费用（2006）》（财会〔2006〕3号）第四条、第五条、第十一条及《〈企业会计准则第17号--借款费用〉应用指南》第四部分对借款费用资本化的条件及会计处理作出了具体规定，上市公司进行借款费用资本化会计处理及信息披露时应当符合上述要求。根据凯迪生态建设月报、凯迪生态本部利息分摊会计凭证、凯迪生态建设管理中心总经理沈夕林的询问笔录、凯迪生态副总裁叶黎明询问笔录、徐尹生询问笔录、相关电厂建设情况的书面确认意见等在案证据可知，凯迪生态在2015年、2016年、2017年分别有75家、36家、34家在建电厂建设或是由于资金不能及时到位等不可预见的原因发生非正常中断连续超过3个月，或是由于没有启动项目建设工作从而不符合借款费用开始资本化的条件，并非常见的个别厂房停工事项，不符合上述规定中的正常中断情形。该事项时间跨度长、涉案金额大、对凯迪生态经营业务影响大，参照上述规定及凯迪生态会计政策，上述电厂建设非正常中断期间的借款费用应计入当期损益，即进行费用化处理。但凯迪生态进行了资本化处理，将上述借款费用实际分摊到在建电厂，由此导致2015年至2017年借款费用资本化会计处理不当，并进而导致2015年至2017年年度报告存在大额虚增在建工程、虚减财务费用、虚增利润总额的情形。此外，涉案年报对于资产的计提减值处理与涉案电厂借款费用应当进行费用化处理无直接关联。综上，证监会认定凯迪生态2015年至2017年年报存在虚假记载并无不当。张兆国有关凯迪生态2015年至2017年年报利润未因借款费用资本化受到严重影响的主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。三、关于争议焦点三根据2005年证券法第六十八条、第一百九十三条并参照《信息披露违法行为行政责任认定规则》第二十一条、第二十二条之规定，上市公司的董事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，应当对定期报告签署书面确认意见，保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。符合法定情形的，方可免于处罚。上市公司董事、高级管理人员履行勤勉义务是法律对公司治理的要求，不参与公司日常经营管理或在公司日常经营管理中只分管负责部分具体事务等，不是董事、高级管理人员履行勤勉义务的豁免事由，但可作为认定责任大小的考量因素。本案中，张兆国作为具有财务背景的独立董事，且其为审计委员会成员，其在参与相关会议审查涉案定期报告时，应重点核查与业务相关的信息是否真实、准确、完整。综合在案询问笔录及凯迪生态建设月报等证据能够认定，张兆国未充分关注到公司实际控制人和涉案电厂停建的事实，且未采取措施避免或减少危害后果的发生，未尽到2005年证券法规定中保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整的义务。张兆国所提其不直接从事经营管理，并非财务专业人员，信赖第三方机构意见等主张亦不能构成对其不予处罚的免责事由。证监会认定张兆国为其他直接责任人员正确，给予其警告及罚款10万元处罚，并无不当。另外，证监会对其他涉案人员是否处罚与本案对张兆国作出处罚无关，证监会作为证券市场监管机构，有权根据其调查的事实进行相应处理，无须依赖第三方机构对涉案会计处理问题提供专业意见。张兆国的相关主张，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。四、关于争议焦点四张兆国所称证监会片面认定证据的问题，证监会已经在诉讼程序中提交了其认定事实的全部证据，既包括证监会调查取得的证据，也包括张兆国在行政程序中提交的证据。至于证监会如何认定证据，其属于证监会的法定职权，且各方当事人所处立场不同，由此发生的争议诉讼程序中解决。一审法院在案件审理过程中也会对各方当事人提交的证据进行全面审查，并未发现证监会存在认定事实错误之情形。关于张兆国所称初次从事行政处罚决定审核的人员应取得相关法律职业资格的问题，本案处罚经过听证程序审理，不存在张兆国所称的上述问题。至于张兆国所称本案属于情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚之情形，行政机关的负责人应当集体讨论决定之主张，其属于证监会的自由裁量权范畴，且本案未见明显不当之情形，故对于张兆国的上述主张，一审法院不予支持。此外，本案违法行为发生于2020年3月1日实施的证券法之前，而2005年证券法在2014年仅有个别条款被修正，被诉处罚决定并未涉及相应修正条款，故证监会援引2005年证券法的相关规定并无不当。另，关于追责时效问题，凯迪生态自2015年起连续实施了信息披露违法行为，上述行为具有连续性，追责时效应从其行为终了开始起算。故对于2015年、2016年的信息披露违法行为并未过追责时效。综上，被诉处罚决定对张兆国进行的处罚，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚幅度适当，应予支持。张兆国的诉讼理由均缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求，一审法院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回张兆国的诉讼请求。张兆国不服一审判决，向本院提起上诉，主要理由为：1.一审法院认定陈义龙控制阳光凯迪，阳光凯迪控制凯迪生态属于事实认定错误、证据不足、程序违法；2.证监会及一审法院认定2015年、2016年、2017年借款费用资本化处理不当，均属于证据不足、事实不清；3.2015年、2016年即便存在会计处理不当，因超过2年处罚时效，依法不应再予以处理，一审判决认定未过追责时效属于认定事实错误；4.证监会对同一事项的当事人采取选择处罚方式，或罚或不罚，存在明显的钓鱼执法、滥用职权；5.证监会作出处罚适用2005年证券法错误；6.被诉处罚决定程序违法。请求本院：1.撤销一审判决；2.撤销被诉处罚决定及被诉复议决定。证监会向本院答辩称，其所作被诉处罚决定事实清楚、证据充分，适用法律正确、程序合法。其所作被诉复议决定亦无不当。张兆国的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求本院驳回其上诉请求，维持一审判决。一审相关证据材料均已随案移送本院。一审法院的认证意见并无不当，本院予以认可。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，故予确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.陈义龙是否为凯迪生态的实际控制人，凯迪生态是否存在未在2017年报中披露实际控制人的违法事实；2.凯迪生态是否存在借款费用资本化会计处理不当，导致2015年至2017年年度报告存在虚假记载；3.证监会认为张兆国作为凯迪生态时任独立董事，系上述虚假记载行为的其他直接责任人员，对其所作处罚是否合法。一、陈义龙是否为凯迪生态的实际控制人，凯迪生态是否存在未在2017年报中披露实际控制人的违法事实。公司法第二百一十六条第三项规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。《上市公司收购管理办法》第八十四条规定，有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：……（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任……本院认为，根据上述规定，公司实际控制人的认定既可以遵循持股比例这一形式标准来考量，也可以遵循董事会半数以上（包含本数）成员选任决定权、实际支配公司行为等实质标准予以考量。本案中，证监会认定陈义龙为凯迪生态实际控制人主要源于两个基础事实：一是陈义龙实际控制阳光凯迪；二是阳光凯迪实际控制凯迪生态。关于陈义龙是否能够实际控制阳光凯迪的问题，从股权关系方面来看，阳光凯迪企业信用信息公示报告显示，丰盈长江持有阳光凯迪31.5%的股权，是阳光凯迪的第一大股东。陈义龙持有丰盈长江66.81%股权，为丰盈长江实际控制人，陈义龙由此可以通过丰盈长江实际支配阳光凯迪股份表决权超过30%。但，阳光凯迪系有限公司，不能以此判断控制关系。还需从董事会半数以上成员选任决定权方面来判断。2017年3月，阳光凯迪董事会成员由9名变为5名，其中丰盈长江委派2名董事（陈义龙、江海），中盈长江委派董事1名（陈文颖），另一股东武汉盈江新能源开发有限公司委派董事1名（李林芝）。上述人员中，陈文颖为陈义龙的女儿，陈义龙安排陈文颖担任董事；李林芝亦由陈义龙安排担任董事。2018年5月，陈文颖不再担任阳光凯迪董事，新增董事唐宏明同时系丰盈长江股东（持股20%)。根据上述人员的询问笔录并结合人员之间的密切关系可知，上述担任董事的人员均由陈义龙通过丰盈长江实际控制。故，证监会认定陈义龙实际控制阳光凯迪具有事实根据，本院予以支持。关于阳光凯迪是否能够实际控制凯迪生态的问题，从股权关系方面来看，凯迪生态2017年年报显示，其控股股东为阳光凯迪，阳光凯迪持有凯迪生态29.08%股份，股东金湖科技持有凯迪生态3.76%的股份。根据金湖科技的公司登记信息、用印申请单、股东赵东询问笔录、股东罗文学询问笔录、股东刘丹询问笔录、股东变更登记、银行流水等证据可以证明，金湖科技的股东、人事、财务、印章管理以及重大事项决策均受阳光凯迪控制，金湖科技用于认购凯迪生态3.76%股份的资金实际来源于阳光凯迪。张兆国称金湖科技系员工持股平台，与阳光凯迪无关联，但该陈述明显与现有证据证实的内容不符，对此主张本院不予采信。综上，阳光凯迪通过金湖科技间接持有凯迪生态3.76%的股份。合并计算持股比例后，阳光凯迪实际持有凯迪生态股份超过30%。凯迪生态系上市公司，依据《上市公司收购管理办法》第八十四条第二项即可认定阳光凯迪对凯迪生态的控制关系。另，从董事会半数以上成员选任决定权方面来看。2015年9月，凯迪生态产生的9名第八届董事会成员中有5名由阳光凯迪选任，且在此过程中，陈义龙起到决定性作用。时任凯迪生态董事唐宏明称“虽然陈义龙并未在上述事项的董事会文件资料上签字，但他直接拥有人事任免权和投融资事项的决定权，我认为陈义龙是凯迪生态的实际控制人”；时任凯迪生态总裁的张海涛称“大部分的时候，陈义龙在开董事会之前，就把一些人叫到办公室讨论一下，比如我，李林芝等人”；曾任凯迪生态董秘的张鸿健称“我任董秘期间，凯迪生态重大事项决策程序，包括资本运作和人事任免等，陈义龙会先召开专题工作会议商议，把方案定好，参加会议的有李林芝、唐宏明等。……专题办公会议商议过后再提交凯迪生态董事会”；时任凯迪生态董事长的李林芝称“2009年，经陈义龙提名，我担任当时的武汉凯迪控股投资有限公司（后更名为阳光凯迪）的董事，同时被选派到上市公司任董事。”“2013年5月，由陈义龙提名，凯迪生态董事会选举我为董事长，……实际上我是陈义龙任命，受阳光凯迪选派，按照《授权书》来行使凯迪生态董事长的职责。”“关于凯迪生态的实际控制，我想说凯迪自创始至今已经二十多年，从历史沿革来看，整个凯迪的重大事项，都需要由陈义龙来决策，如果没有陈义龙在，公司的决策过程就无法推进”;时任凯迪生态董事的罗廷元称“我经大股东阳光凯迪委派于2015年9月开始担任凯迪生态董事至今”；时任凯迪生态董事的徐尹生称“因为我是凯迪电力工程的总经理，所以阳光凯迪提名我担任凯迪生态的董事，我没有看到书面的提名文件，2015年9月开始担任凯迪生态董事”“我的上级是阳光凯迪，向阳光凯迪的陈义龙和唐宏明汇报工作”。陈义生在陈义龙所控制的阳光凯迪担任财务总监及副总裁等职后，又在凯迪生态担任董事。2017年1月10日免除董事职务。综合在案证据可知，凯迪生态董事陈义生、唐宏明、李林芝、罗廷元、徐尹生均由阳光凯迪选任。阳光凯迪决定了凯迪生态半数以上董事选任，实际控制凯迪生态董事会。2017年1月，部分董事发生变更，阳光凯迪选任的董事会成员仍保持在半数。故，不论是从股权关系还是从董事会半数以上成员选任决定权来判断，证监会认定阳光凯迪实际控制凯迪生态具有事实根据，本院予以支持。综上，陈义龙为凯迪生态的实际控制人。凯迪生态2017年年度报告披露公司无实际控制人，存在虚假记载。证监会认定的该项信息披露违法事项正确，本院依法予以确认。二、凯迪生态是否存在借款费用资本化会计处理不当，导致2015年至2017年年度报告存在虚假记载。2005年证券法第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。同时，《企业会计准则第17号—借款费用（2006）》（财会〔2006〕3号）第四条、第五条、第十一条及《〈企业会计准则第17号--借款费用〉应用指南》第四部分对借款费用资本化的条件及会计处理作出了具体规定，上市公司进行借款费用资本化会计处理及信息披露时应当符合上述要求。根据凯迪生态建设月报、凯迪生态本部利息分摊会计凭证、凯迪生态建设管理中心总经理沈夕林的询问笔录、凯迪生态副总裁叶黎明询问笔录、徐尹生询问笔录、相关电厂建设情况的书面确认意见等在案证据可知，凯迪生态在2015年、2016年、2017年分别有75家、36家、34家在建电厂建设或是由于资金不能及时到位等不可预见的原因发生非正常中断连续超过3个月，或是由于没有启动项目建设工作从而不符合借款费用开始资本化的条件，并非常见的个别厂房停工事项，不符合上述规定中的正常中断情形。该事项时间跨度长、涉案金额大、对凯迪生态经营业务影响大，参照上述规定及凯迪生态会计政策，上述电厂建设非正常中断期间的借款费用应计入当期损益，即进行费用化处理。但凯迪生态进行了资本化处理，将上述借款费用实际分摊到在建电厂，由此导致2015年至2017年借款费用资本化会计处理不当，并进而导致2015年至2017年年度报告存在大额虚增在建工程、虚减财务费用、虚增利润总额的情形。此外，涉案年报对于资产的计提减值处理与涉案电厂借款费用应当进行费用化处理无直接关联。综上，证监会认定凯迪生态2015年至2017年年报存在虚假记载并无不当。张兆国有关凯迪生态2015年至2017年年报利润未因借款费用资本化受到严重影响的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。三、证监会认为张兆国作为凯迪生态时任独立董事，系上述虚假记载行为的其他直接责任人员，对其所作处罚是否合法。根据2005年证券法第六十八条、第一百九十三条并参照《信息披露违法行为行政责任认定规则》第二十一条、第二十二条规定，上市公司的董事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，应当对定期报告签署书面确认意见，保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。符合法定情形的，方可免于处罚。上市公司董事、高级管理人员履行勤勉义务是法律对公司治理的要求，不参与公司日常经营管理或在公司日常经营管理中只分管负责部分具体事务等，不是董事、高级管理人员履行勤勉义务的豁免事由，但可作为认定责任大小的考量因素。本案中，张兆国作为具有财务背景的独立董事，且其为审计委员会成员，其在参与相关会议审查涉案定期报告时，应重点核查与业务相关的信息是否真实、准确、完整。综合在案询问笔录及凯迪生态建设月报等证据能够认定，张兆国未充分关注到公司实际控制人和涉案电厂停建的事实，且未采取措施避免或减少危害后果的发生，未尽到2005年证券法规定中保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整的义务。张兆国所提其不直接从事经营管理，并非财务专业人员，信赖第三方机构意见等主张亦不能构成对其不予处罚的免责事由。证监会认定张兆国为其他直接责任人员正确，给予其警告及罚款10万元处罚，并无不当。经本院审查，被诉处罚决定的作出程序合法，并经听证程序审理，不存在张兆国所称的程序问题。一审法院对张兆国所提其他主张的回应并无不当，本院予以确认，不再赘述。证监会所作被诉复议决定亦符合法律规定，本院对张兆国要求撤销被诉处罚决定和被诉复议决定的请求不予支持。综上，一审法院判决驳回张兆国的诉讼请求正确，本院应予维持。张兆国的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人张兆国负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 赵宇晖审 判 员 支小龙审 判 员 章坚强二〇二一年五月二十四日法官助理 郑程运书 记 员 李 晴