河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终2311号上诉人（原审被告）：河南广播电视网络股份有限公司内黄分公司，住所地内黄县城西大街东段北侧。负责人：郭强，职务：总经理。委托诉讼代理人：司冰浩，男，1989年3月10日出生，汉族，该公司员工，住内黄县。上诉人（原审被告）：河南广播电视网络股份有限公司，住所地郑州市金水区经五路**省新闻出版局**。法定代表人：尹发启，职务：董事长。委托诉讼代理人：朱庆邦，男，1982年3月25日出生，汉族，该公司员工，住郑州市金水区。被上诉人（原审原告）：河南广源市政工程有限公司，，住所地濮阳市濮上北路中原路北荣域广场****法定代表人：张新民，职务：总经理。委托诉讼代理人：樊海红，河南晟灿律师事务所律师。上诉人河南广播电视网络股份有限公司内黄分公司（以下简称广电公司内黄分公司）、河南广播电视网络股份有限公司（以下简称广电公司）因与被上诉人河南广源市政工程有限公司（以下简称广源公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院（2021)豫0527民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广电公司内黄分公司、广电公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2、本案鉴定费用，保全费用，一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1.鉴定意见书避重就轻故意规避工程质量和施工工艺，并且与实际不符。广源公司从上诉人处实际申领材料或多于或少于工程所需材料，根据施工实际情况，多领材料应当退还；对于工程量多于材料部分，因合同明确规定由上诉人提供材料，故此对于多出工程上诉人不予认可（并非使用上诉人提供的材料，直接影响工程质量和验收）。根据广源公司光缆领取使用退库统计表显示，广源公司应退18847米光缆，我分公司应退广源公司24521.37元，广源公司应退分公司90075.91元，相抵后广源应退还分公司价值65554.54元工程材料，该款项应从工程款扣除，不能计算对应违约金和利息。因存在虚报工程量和工程款的情况，未予验收，不能确定具体工程量和工程款，不能计算对应违约金和利息。2、分公司刘虎军和郭强和施工队谈判说溶接费的问题，当时的初步约定是量少不给，量大给点，对此双方并没有明确规定在合同中，现在对方主张的工程款是包含全部的溶接费，对方应适当扣减或者免除有关熔接费部分的工程款。3、上诉人对工程施工、验收、付款有严格规定，对于没有验收部分无法按照合同规定支付工程价款，经上诉人实际核查41个工程中,其中15个已启用，26个未启用，对于未启用部分，未经过工程验收，工程款不应列入付款义务。4、工程鉴定对于上诉人多次主张的工程质量、施工工艺有意回避，内黄县法院对影响工程款的质量、工艺以及有没有实际使用均未查明。5、鉴定是由广源公司提出，根据谁主张、谁负担的原则，工程鉴定费用应由广源公司承担。被上诉人广源公司辩称，1、2018年10月份至2019年1月份期间，广源公司与广电公司内黄分公司签订了41份《网络通信工程施工协议书》，由广源公司承揽其发包的新建网络站点线路传输、覆盖施工项目等工程。广源公司依照协议的约定将相应的工程完工，且该工程于2019年1月至2月陆续投入使用。因为上诉人对广源公司主张的工程款数额有异议，所以双方选定了鉴定机构，由法院委托第三方对案涉工程款的造价进行了评估，造价为645475.39元。上诉人辩称该鉴定意见书规避了工程质量和施工工艺，与实际不符，是在有意歪曲事实。上诉人使用案涉工程已达两年之久，从未对工程质量、施工工艺提出异议，况且在一审庭审中，上诉人也未提供任何证据证明案涉工程质量、施工工艺存在瑕疵。上诉人对广源公司提交的工程量明细表没有异议，并且该鉴定意见书是在广源公司与上诉人双方确认的工程量基础上作出的，该鉴定意见书客观、公正。2、对于上诉人主张的施工材料以及如何进行抵消的问题。对于该事实，上诉人在一审中从未提出，更没有提供任何证据来证明自己的主张，是在有意的混淆是非。3、对于工程造价产生的鉴定费用10500元，该费用是为了解决双方的争议而产生的必要、合理的费用，该费用理应由上诉人负担。广源公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款645475.39元及利息（利息自2019年2月1日起计算至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令被告支付违约金19364元；3、判令被告支付鉴定费10500元；4、本案诉讼费用、保全费等费用均由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求中关于利息部分的请求，要求计算利息的起算时间为起诉之日即2021年2月5日。一审法院认定事实：2018年10月份至2019年1月份期间，被告广电公司内黄分公司（甲方）作为发包人与作为施工方的原告广源公司（乙方）陆续签订41份《网络通信工程施工协议》，由原告承建被告发包的新建网络站点线路传输、覆盖施工项目等工程，该41份施工协议分别约定了工程名称、工程地点及合同期限，付款方式及价格约定：工程价格按照豫广网络河南省公司的预算造价结算，单项工程造价另签订单项合同，价格以另签单项合同为准，付款方式同样按照单项合同内的付款方式及比例支付，款项到甲方账户后7个工作日内支付给乙方。合同中关于违约责任的约定：甲乙双方必须遵守本合同协议的有关条款，如违反条例之规定，按合同金额的3%的违约金付给对方做赔偿费，同时可终止合同。协议签订后，原告按照协议的约定完成了相应的工程，被告于2019年1月份至2月份陆续投入使用。至此，被告未将工程款支付给原告，原告于2020年6月8日向法院提出保全申请，并支付保全申请费4020元。鉴于被告对案涉工程价款有异议，经原告申请，由双方选定、法院委托，河南百瑞工程造价咨询有限公司出具百瑞造鉴字[2020]第033号工程造价鉴定意见书，认定案涉工程造价为645475.39元。原告为此支付鉴定费10500元。另查明，被告广电公司内黄分公司系被告广电公司的分公司。一审法院认为：原告与被告广电公司内黄分公司签订的《网络通信工程施工协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应按照合同的约定履行各自的义务。合同签订后原告进行施工，工程完工后将案涉工程交付于被告使用，被告至今未付工程款有违诚实信用原则，应负相应的责任。鉴于双方对工程价款有异议，经法院委托，鉴定机构出具鉴定意见书，认定案涉工程造价为645475.39元。被告广电公司辩称该工程造价没有对工程质量、施工工艺进行鉴定，不应采纳。法院认为，被告广电公司未提供证据证明其支付工程价款的条件包含工程质量及施工工艺，且原告交付案涉工程、被告使用案涉工程已有两年之余，被告均未就工程质量及施工工艺提出过异议，被告广电公司亦未提供证据证明该鉴定意见存在瑕疵或违法的情形，同时该鉴定意见书系在双方确认的工程量基础上作出的，故被告的该项辩称证据不足法院不予采信，原告要求被告支付工程款645475.39元的请求于法有据，予以支持。关于原告要求被告向原告支付自起诉之日即2021年2月5日起至付清工程款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的请求，因双方未就欠付工程款的利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条的规定，原告要求被告支付自起诉之日即2021年2月5日起至支付工程款完毕之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（按起诉时公布的一年期贷款市场报价利率为准，计息本金为645475.39元）计算利息的请求于法有据，予以支持。对于原告要求被告支付违约金19365元的请求，本案中，双方已在协议中约定按合同金额的3%作为违约金，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，双方应受该约定的约束，故原告要求被告支付违约金19364元（645475.39元×3%）的请求于法有据，予以支持。原告要求的鉴定费10500元系原告实现债权过程中支出的合理费用，该费用系被告违约产生，故原告要求被告支付鉴定费10500元的请求予以支持。本案中，被告广电公司内黄分公司系被告广电公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任有公司承担，被告广电公司内黄分公司不具备独立的企业法人资格，其民事责任应由被告广电公司承担，故被告广电公司应对上述款项承担相应的给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南广播电视网络股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南广源市政工程有限公司工程款人民币645475.39元及利息（利息以本金645475.39元为基数、自2021年2月5日起至付清工程款之日止按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，以起诉时公布的一年期贷款市场报价利率为准）；二、被告河南广播电视网络股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南广源市政工程有限公司违约金人民币19364元及鉴定费10500元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5587元、保全申请费4020元，由被告河南广播电视网络股份有限公司负担。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，一审审理时经被上诉人广源公司申请，一审法院委托河南百瑞工程造价咨询有限公司对案涉工程进行鉴定，出具百瑞造鉴字[2020]第033号工程造价鉴定意见书，鉴定程序合法,河南百瑞工程造价咨询有限公司及鉴定人员具备相应资质，该鉴定结论能够作为本案工程造价定案依据，上诉人广电公司内黄分公司、广电公司上诉主张鉴定意见与实际不符，并未提供充分证据予以证实，本院不予采信。上诉人上诉主张被上诉人多领取的工程材料及溶接费均应扣除，也未提供充分证据证明被上诉人多领取工程材料且双方对溶接费的扣除已达成一致意见，被上诉人对此也不予认可，故上诉人此项上诉主张，本院亦不予支持。上诉人上诉主张部分工程未经验收且鉴定意见规避对工程质量、施工工艺进行鉴定，但案涉工程已经交付，且上诉人使用案涉工程已两年有余，期间上诉人也未对工程质量及施工工艺提出异议，河南百瑞工程造价咨询有限公司认为工程质量、施工工艺属于质量问题，不属于鉴定考虑范围，故上诉人此项上诉主张，本院不予支持。因上诉人未依约支付工程款引起本次诉讼，案涉鉴定费用系查明案件事实必要且合理的费用，且该费用因上诉人违约产生，上诉人主张不应承担鉴定费用，理由不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人河南广播电视网络股份有限公司内黄分公司、河南广播电视网络股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11174元，由上诉人河南广播电视网络股份有限公司内黄分公司、河南广播电视网络股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二一年五月二十四日书记员 王 力