北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5850号上诉人（原审被告）：北京国奥经计管理咨询有限公司，住所地北京市朝阳区安翔北里甲11号院1号楼906。法定代表人：韦玮，董事长。委托诉讼代理人：崔屹欣，女，1968年8月31日出生，汉族，北京国奥经计管理咨询有限公司监事。被上诉人（原审原告）：杨帆，女，1987年5月1日出生，汉族，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：汪福龙，北京市炜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晶，北京市炜衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：国奥控股集团股份有限公司，住所地北京市朝阳区科荟路33号15幢1至2层101内108房间。法定代表人：张敬东，董事长。委托诉讼代理人：冯峥，女，1982年10月12日出生，汉族，国奥控股集团股份有限公司员工。被上诉人（原审被告）：国奥投资发展有限公司，住所地北京市朝阳区北辰东路8号北京国际会议中心五层。法定代表人：阮庆革，董事长。委托诉讼代理人：代煜，北京金诚同达（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张岩，北京金诚同达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京国奥五环国家体育馆经营管理有限公司，住所地北京市朝阳区北辰东路8号国际会议中心五层501。法定代表人：龙愉，董事长。委托诉讼代理人：王斌，男，1971年12月28日出生，汉族，北京国奥五环国家体育馆经营管理有限公司董事。上诉人北京国奥经计管理咨询有限公司（以下简称国奥经计公司）因与被上诉人杨帆、国奥控股集团股份有限公司（以下简称国奥控股公司）、国奥投资发展有限公司（以下简称国奥投资公司）、北京国奥五环国家体育馆经营管理有限公司（以下简称国奥五环公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初18251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。国奥经计公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判国奥经计公司支付杨帆2018年9月26日至2018年9月30日期间工资3450.41元；2.撤销一审判决第二项，改判杨帆按照国奥经计公司的要求完成工作交接后予以发放绩效工资94948元；3.撤销一审判决第三项，改判国奥经计公司无需支付杨帆2016年至2018年期间未休年休假工资；4.撤销一审判决第四项，改判国奥经计公司不属于违法解除劳动关系，对于杨帆在其劳动关系终止后应获得的经济补偿金，由国奥经计公司、国奥投资公司、国奥控股公司、国奥五环公司承担连带给付义务。事实与理由：一、一审法院就杨帆工资支付相关问题属于认定事实错误。国奥经计公司一审提交了杨帆在国奥经计公司2016年至2018年的考勤打卡记录，虽然杨帆打卡记录持续到2018年10月31日（或者说是杨帆主张的其在国奥经计公司的最后出勤时间），但自始至终杨帆全程参与国奥控股公司、国奥投资公司内部关于劳动合同梳理有关事项工作，杨帆也明确知道，无论其是与国奥经计公司签订劳动合同还是终止与国奥经计公司的劳动关系，均应当于2018年9月30日前全部完成，国奥经计公司原在职员工共7人，其余6人均配合公司工作，妥善变更、合规处理相应劳动关系，但杨帆一直与国奥经计公司僵持，导致其本应在2018年9月30日前就应完成的工作无故延迟到2018年9月30日后，且在此之后国奥经计公司并未对杨帆进行用工管理及安排任何工作，故杨帆因其不服从工作安排而导致工作拖延，针对该期间的工资支付请求，不应予以支持。一审法院没有结合杨帆的实质工作内容，仅凭其出勤情况即认定其主张的劳动关系存续期间是错误的。二、一审法院就杨帆的绩效支付相关问题属于认定事实错误。国奥经计公司认可杨帆的绩效工资为94948元，但该绩效工资应以其完整交接工作为前提，杨帆作为国奥经计公司的原人事行政负责人，其交接的工作内容并不完整，对于日常考勤等有关资料，杨帆应向国奥经计公司移交相应原件，但杨帆在经过国奥经计公司数次催告移交后仍未全部移交，仅留存了如部分考勤表及个人请假单的复印件等，为达到自己的不正当目的，杨帆时至今日仍拒不交付于国奥经计公司，且杨帆有意留存对其有利的证据，其是否还存在其他应交而未交的资料，一审中杨帆并未对此予以合理解释，一审法院未对此情况予以核实，即认定杨帆的绩效工资不存在延迟支付的正当理由是错误的。三、一审法院就杨帆2016年、2017年未休年休假工资的相关问题属于认定事实错误。1.如前所述，杨帆作为国奥经计公司的原人事行政负责人，在其劳动合同签订事项上，其明知道可能会与国奥经计公司发生劳动争议，故其对单位移交的大多是不完整的复印件资料，特别是与考勤和年休假情况相关的关键证据，杨帆的此种行为严重违反劳动合同法规定的诚实信用原则，法院应当责令杨帆出示该等证据，至少应当要求杨帆对此情况予以说明，而非在此情形下仍旧将该项的举证责任分配给国奥经计公司，明显有失公允；2.其次，按照一审法院的观点，若员工未提供劳动的时间超过应享受的年休假的，那么对员工主张的未休年休假工资不应支持。据杨帆不完整的交接内容资料显示，自2016年1月7日起至2016年4月26日期间，杨帆累计旷工天数达15日，远多于其所谓的2016年当年度应享有的5天年休假，故对杨帆2016年的未休年休假工资不应支持。四、一审法院认为国奥经计公司属于违法解除劳动关系属于适用法律错误。根据劳动和社会保障部（原劳动部）《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，但劳动者与用人单位存在事实劳动关系的，用人单位应当与劳动者补签合同，劳动合同期限由双方协商一致。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系。国奥经计公司一审已举证，就杨帆是否愿意与国奥经计公司签订劳动合同问题曾与杨帆进行过协商，但杨帆均予以拒绝，双方并未就事实劳动关系下的劳动合同签订事宜协商一致，故用人单位于此情形下提出终止劳动关系的行为具有合法理由，国奥经计公司的行为不违反法律规定。杨帆辩称，同意一审判决，不同意国奥经计公司的上诉请求和理由。国奥控股公司辩称，认可一审判决，对国奥经计公司的上诉没有意见。国奥控股公司与国奥经计公司虽然是关联关系，但国奥控股公司与杨帆之间没有关系，各公司之间系独立法人，法院判决国奥经计公司与杨帆之间的权利义务关系，与国奥控股公司无关。国奥投资公司辩称，针对国奥经计公司的上诉请求，其中第1、2、3项，与国奥投资公司无关；其中第4项，国奥投资公司认可国奥经计公司的上诉意见，本案并非违法解除劳动关系，不应支付赔偿金，且国奥投资公司与其他关联公司并不存在混同用工的事实，亦不存在主观恶意，故不应承担连带责任，但国奥投资公司并未就此提起上诉。国奥五环公司辩称，针对国奥经计公司的上诉请求，其中第1、2、3项，与国奥五环公司无关；其中第4项，国奥五环公司认可国奥经计公司的上诉意见，本案并非违法解除劳动关系，不应支付赔偿金，且国奥五环公司与其他关联公司并不存在混同用工的事实，亦不存在主观恶意，故不应承担连带责任，但国奥五环公司并未就此提起上诉。杨帆向一审法院起诉请求：判令国奥控股公司、国奥投资公司、国奥经计公司、国奥五环公司连带支付1.2018年9月26日至2018年12月14日期间工资40369.79元；2.拖欠的绩效工资94948元；3.2018年6月23日至2018年12月14日期间未续签劳动合同双倍工资差额85219.87元；4.2016年1月1日至2018年12月14日期间未休年休假工资31020.52元；5.违法解除劳动合同赔偿金409637.14元。本案一审审理中，杨帆增加诉讼请求：6.判令国奥控股公司、国奥投资公司、国奥经计公司、国奥五环公司连带支付保全费3520元。一审法院经审理查明事实如下：2018年12月20日杨帆持本案诉讼请求向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出京朝劳人仲不字[2019]第318号不予受理通知书，决定不予受理。杨帆对该通知有异议，诉至一审法院。双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换，对当事人无争议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。国奥控股公司系国奥经计公司的股东，国奥投资公司系国奥五环公司的股东，国奥控股公司法定代表人张敬东曾同时担任国奥投资公司法定代表人。2010年6月24日杨帆与国奥五环公司签订劳动合同，合同期限为2010年6月24日至2013年6月24日。2013年6月23日杨帆与国奥投资公司签订劳动合同，合同期限为2013年6月23日至2018年6月22日。银行账户交易明细显示：2012年7月至2014年12月期间有国奥投资公司向杨帆转款的记录，2015年1月、2月期间有国奥控股公司向杨帆转款的记录，2015年12月至2018年9月期间有国奥经计公司向杨帆转款的记录。个人所得税纳税清单显示：2010年6月至2012年5月杨帆的任职单位为国奥五环公司，2012年6月至2015年1月任职单位为国奥投资公司，2015年1月至2月任职单位为国奥控股公司，2015年3月2018年9月任职单位为国奥经计公司。社会保险缴费信息显示：2010年7月至2013年5月杨帆社会保险的缴费单位为国奥投资公司，2013年6月至2013年7月缴费单位为国奥韵兴置地有限公司，2013年8月至2014年11月缴费单位为国奥投资公司，2014年12月至2018年9月缴费单位为国奥控股公司。工商登记注册信息显示：国奥控股公司系国奥经计公司的股东；国奥投资公司系国奥五环公司的股东；国奥控股公司与国奥投资公司的法定代表人及董事、经理、监事曾存在重合。对于有争议的证据和事实，一审法院认定事实如下：关于用工管理一节。杨帆主张2010年6月至2012年5月期间在国奥投资公司工作，2012年5月至2014年12月期间在国奥控股公司工作，2014年12月至2018年10月期间在国奥经计公司工作，工作调动都是由公司安排的，上述期间段内分别相对独立地为对应的公司提供劳动。国奥控股公司主张杨帆没有在该公司工作过；国奥投资公司主张2012年6月杨帆通过竞聘调入国奥控股公司工作，之后双方劳动关系解除；国奥经计公司认可2014年12月至2018年9月杨帆在该公司工作，对于杨帆从何处调入该公司，国奥经计公司表示不清楚，亦未提交相关调动手续。关于工资及绩效一节。杨帆主张每月工资16000元，每年绩效10万元，2017年绩效工资应发绩效94948元，尚未发放，离职前十二个月平均工资15009.28元；国奥经计公司认可杨帆的月工资金额及绩效金额，主张因为杨帆没有完成交接，故未发放绩效。审理中，杨帆自认第一项诉讼请求的计算基数15009.28元，杨帆与国奥经计公司确认杨帆于2018年12月14日完成工作交接。关于劳动合同续签一节。杨帆主张2018年5月17日曾明确告知公司，希望明确续签后的合同内容或者解除后的补偿方案后再决定是否续签劳动合同，但是公司一直未予回复。国奥控股公司认可曾在杨帆与国奥投资公司劳动合同到期前询问其对于合同到期后是否续签的意见，但该公司表示只负责询问，不负责回复；审理中一审法院要求国奥控股公司解释其为何代国奥投资公司和国奥经计公司询问杨帆的意见，该公司表示其作为国奥经计公司的股东，帮助捋顺劳动关系。国奥投资公司主张杨帆转到国奥控股公司以后其与国奥投资公司之间的劳动关系就解除了，但是对于为何会在劳动合同期满时询问杨帆关于续签的意见，该公司未作明确解释。关于劳动合同解除一节。杨帆主张2018年11月19日国奥经计公司向其发送解除《解除劳动关系证明》，要求解除劳动合同。国奥经计公司认可《解除劳动关系证明》的真实性，但记不清何时向杨帆送达。关于年休假一节。杨帆主张每年应休年假5天，2016年至2018年期间没有休过年假。国奥经计公司认可杨帆未申请休年假，但主张在职期间杨帆请过事假，且公司未扣发事假工资。关于杨帆最后出勤时间。杨帆主张提供劳动至2018年10月31日，之后被移除工作群，取消了门禁权限，无法正常上班；国奥经计公司在审理中先主张杨帆在2018年10月来公司进行工作交接，后主张工作至2018年9月30日。杨帆主张在职期间无强制考勤，国奥经计公司主张杨帆作为人力行政负责人，自己管理考勤。为证明上述主张，杨帆提交如下证据佐证：一、2018年5月17日其对于劳动合同续签的意见，证据显示打印内容“鉴于本人与国奥投资公司存在劳动合同关系，现本人自愿选择：解除与国奥投资劳动合同/延续与国奥投资劳动合同”，显示手写内容“本人希望明确延续合同后的岗位、职级、薪资等具体情况或解除劳动合同可给予的具体补偿方案后再做决定”，落款处显示有杨帆签字。国奥投资公司对该证据不予认可，国奥经计公司、国奥控股公司均认可该证据。二、QQ聊天记录，杨帆主张对方系国奥投资公司人力资源车某，国奥投资公司对该证据的真实性予以认可。该证据显示2018年10月16日至17日杨帆“车姐，麻烦问下，明天上董事会的话，关于我们这个事儿的议题是怎么报的呢？”车某“没有专门的议题，董事会也不一定能在会上给出结论性意见。”杨帆“车姐，回去的话除了工资还有过节费和绩效吗？”车某“过节费目前还放在工资里，绩效不确定有了……不确定收入是否能维持现有水平。”杨帆“那目前领导们同意的是可以按照上一年度薪酬标准乘以4年给我吗？”车某“这个不好说，一是要看今天董事会是否有新的原则。如果没有的话，你能接受你说的这个，我可以跟领导汇报。”杨帆“我知道您为我的事又忙活一天，非常感谢也觉得十分抱歉。没想到按照公司最开始的给的选择选择完，现在竟然这么麻烦，既然董事会也没有啥说法，那我就再表达以下我的诉求，拜托车姐再帮我反馈一下。因为是两家公司主动要跟员工梳理的关系，也给了赔偿的选择，但是我选择完了，您们中的一方（控股）突然又反悔了……我的诉求还是麻烦您再次跟控股协商这个事情，既然想梳理劳动关系，也跟员工谈了，那单方面变卦也不是解决问题的态度啊。”车某“今天下午又跟崔总说起来你跟贾贾的事，她还是原先的态度……”杨帆“崔总的态度依然是给我们减员是吗？我还在岗位工作呢，这么干不是赤裸裸的违法吗？”车某“我今天也跟她说了，你们还有收尾工作要做，这月应该可以给保留一个月社保关系……”2018年10月22日杨帆“车姐控股已经给我减员了，投资这边有什么决定了吗？”车某“目前还没有结论，但我们还在给你们争取，你现在有啥想法吗？”杨帆“谢谢车姐，我的想法没有变化”车某“好的，今天早上跟杨总又说了你们的事，能给你们补偿其实不是坏事，对公司和员工都好。现在希望还没有破灭，你也保持好心态。一旦有最终结果我肯定会立即跟你们沟通的。”杨帆“太感谢您了，我真是想和公司好聚好散，既然公司主动提出选择，我们也是积极配合。但是控股不能兑现，我这还每天在岗工作呢，居然又停工资停社保，非得逼我。”车某“我时不时的再问着点，看看有啥动向没有，总之我是想尽快给你和贾贾有个说法，不能老拖着，对谁都不好。你先保持好心情。”三、2018年8月谈话录音，杨帆主张对方系国奥投资公司人力资源车某、国奥控股公司人力资源崔某，用以证明在协商过程中，因续签会降低薪资标准，杨帆询问补偿标准，国奥投资公司和国奥控股公司表示需报请领导后告知。国奥投资公司认可该证据真实性，国奥控股公司认为该证据系偷录，未经对方同意，故不予认可。该证据显示车某“你的选择是什么？”杨帆“……你现在给我的钱严重低于我以前的工资，差太多了……我是跟投资签的，现在投资让我回去，那你不能给我从15000降到3000多吧，我不接受，您说不接受可以，谈赔偿，所以我现在选择方案赔偿。”车某“没给你降啊，因为你在控股的时候是执行控股的薪酬体系，不是投资给你调上去的，现在你回投资……”杨帆“我去控股之前投资可以先跟我解除，没有跟我解除，我还是投资的人。”崔某“过去没有解除是为什么呢，你们是外派……”杨帆“但这不是我员工的原因。”崔某“你当时应该是2012年，你们是竞聘上岗的，不是说投资给你们派到控股来”杨帆“当时所谓的竞聘上岗跟我们所有人包括开大会说的是，投资所有人还有业务全都转到控股，我们是整个换了一套牌子，对于员工来说，我就认为他可能就是要更名。”崔“那个时间点那会也没有想分开……咱们不是说员工主动的，过去你们就是混着那么互相干。”……车某“你在咱们两家的合并工龄，你是哪年来的？”杨帆“2010年……我工资里还涉及到一部分绩效，绩效没有发给我。”车某“绩效你现在算不了，因为你现在绩效没发。”……崔某“那我现在能明确你的想法就是想领补偿金，是这样吗？”杨帆“我是倾向这个的。”崔“这样，咱们今天聊完以后呢，我们再跟领导汇报。”四、2018年9月、10月、11月谈话录音，杨帆主张对方系国奥控股公司人力资源崔某，国奥控股公司认为该证据系偷录，未经对方同意，故不予认可。五、2018年11月1日谈话录音，杨帆主张对方系国奥投资公司人力资源车某，国奥投资公司对真实性予以认可。六、2018年10月22日《国奥经计补发绩效说明及明细》，显示杨帆应发绩效94948元。国奥经计公司认可该证据。七、2018年11月8日国奥经计公司发出《工作移交通知》，显示“经2018年11月5日国奥经计公司董事长韦玮正式通知你工作交接最后时间为2018年11月7日，由于你未按时交接，导致公司工作无法正常进行，财务、经营管理失控。我们最后通知你于2018年11月9日10：00前来国奥控股公司人力行政中心找中心总监冯峥安排完成工作移交，否则我公司将依法采取强制行为维护公司合法权益。”国奥经计公司、国奥控股公司认可该证据真实性。八、2018年杨帆出具《通知函》，内容“致国奥控股公司、国奥经计公司：本人杨帆作为国奥经计创始员工，在本职岗位上爱岗敬业，工作勤勉，多次被评为集团、经计公司的优秀员工。2018年10月31日，本人在岗位工作时，国奥经计办公室在未通知本人的情况下突然换锁，导致本人的个人财务被锁。次日，本人正常来上班发现出入公司的指纹系统被取消，导致本人无法正常工作。本人希望公司能够明确说法，如不需要我继续留在岗位工作，请公司明确给我解除通知，以便本人能够顺利交接手上工作。如没有解除通知，本人无法交接本应属于我的工作和职责，并请公司正常提供岗位及待遇。”国奥经计公司、国奥控股公司认可该证据真实性。九、2018年11月13日国奥经计公司出具《告知函》，内容“你本人于2014年12月1日进入我司工作，承担行政、人力资源和出纳岗位工作职责，你本人与国奥投资公司签订有五年期固定期限劳动合同。2018年6月22日劳动合同到期，你作为我司人力资源管理者有签订劳动合同的义务或者提示管理层和自己签订劳动合同的义务。但你本人始终没有履行这个义务，导致你本人劳动合同没有签署。2018年5月份国奥控股公司及国奥投资公司共同启动集团公司及参控股公司员工劳动关系交叉遗留问题的清理和规范工作。拟写了《协议书（适用于在国奥控股继续工作员工）》和《协议书（适用于返回国奥投资的员工）》，明确提出员工签订《协议书》的截止时间是2018年9月20日。直至9月30日，你本人拒绝签订《协议书（适用于在国奥控股继续工作员工）》。你的个人行为，已经明确表示，你拒绝与我司签订劳动合同，拒绝继续双方的劳动关系。因此，自2018年9月30日起，我司与你的劳动关系已经终止。……”国奥经计公司认可该证据真实性。十、国奥经计公司出具《解除劳动关系证明》，内容“杨帆因个人原因解除与本公司的劳动关系，双方于2018年9月30日已解除劳动关系，双方不再存在劳动关系。”，杨帆主张收到该证明时间为2018年11月19日，国奥经计公司对该证据予以认可。十一、微信聊天记录，杨帆主张对方系国奥经计公司财务总监王某，国奥经计公司对该证据真实性予以认可。国奥控股公司提交如下证据佐证：一、国奥经计公司代发工资申请、工资发放表、资金划拨单，证明国奥控股公司代发杨帆2015年1月、2月工资。二、社保公积金代扣代缴协议、社保费用财务明细，证明国奥控股公司代为缴纳社会保险。国奥投资公司提交如下证据佐证：一、国奥控股公司竞聘管理办法、竞聘工作安排及杨帆竞聘时演讲照片。二、绩效工资发放明细。三、员工内部调动通知函、工资转移单，落款处加盖有国奥控股公司人力资源部公章。杨帆认可该证据真实性，国奥控股公司对该证据不予认可。四、杨帆与人力资源车某QQ聊天记录，形式和内容上同杨帆提交证据二。国奥经计公司提交如下证据佐证：一、工资发放表、考勤统计表，会议通知、微信群聊天记录、会议纪要、工作通知，用以证明杨帆系该公司人力负责人。二、杨帆关于劳动合同续签的意向，形式与内容同杨帆提交证据一，用以证明在公司询问其意向时并未表示要求续签劳动合同。三、财务王某、法定代表人韦玮要求杨帆进行工作交接的电话录音。四、工作移交通知和告知函。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于用工管理的认定。结合本案谈话记录等证据及各方当事人陈述，杨帆与国奥控股公司存在关联且能够证明杨帆曾在国奥控股公司工作；该公司一方面否认用工关系，另一方面与杨帆协商劳动关系续签及补偿事宜，其行为和主张存在矛盾，在逻辑上难以自洽，一审法院对国奥控股公司的上述主张不予采信。国奥投资公司在2013年与杨帆签订劳动合同并在劳动合同到期后再次提出续签合同的意向，与该公司关于2012年与杨帆解除劳动关系的主张相互矛盾，一审法院对国奥投资公司的主张亦不予采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定，用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。国奥五环公司、国奥投资公司、国奥控股公司、国奥经计公司对杨帆存在轮流用工，劳动关系和用工管理相互重叠，交叉支付劳动报酬、缴纳社会保险等事实，该四公司在用工或股权上均存在关联，对杨帆的用工行为属于内部间的员工分配与调动，构成对杨帆的混同用工，杨帆工作年限应当连续计算。关于杨帆工资及绩效支付的认定。杨帆主张最后工作至2018年10月31日，与其提交的QQ聊天记录、谈话录音等证据可以形成印证；国奥经计公司虽不认可，但其对于杨帆最后出勤时间的主张存在矛盾且未能举证，故一审法院采信杨帆最后出勤至2018年10月31日的主张。国奥经计公司主张杨帆工资支付至2018年9月30日，但杨帆银行账户明细显示最后一笔工资支付时间早于9月30日，结合国奥经计公司的计薪周期，一审法院采信杨帆工资结算至2018年9月25日的主张。杨帆在国奥经计公司工作期间的由国奥经计公司承担工资支付义务，且杨帆亦主张由该公司支付工资及绩效，一审法院不持异议。国奥经计公司应当支付杨帆2018年9月26日至2018年10月31日期间工资，具体金额由一审法院依法进行核算。2018年11月之后杨帆未提供劳动，其要求支付2018年11月1日至2018年12月14日期间工资的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。国奥经计公司认可尚未支付杨帆绩效工资94948元，且已不存在迟延支付的正当理由，故杨帆要求该公司支付上述绩效工资的诉讼请求，一审法院予以支持。关于未签订劳动合同双倍工资差额的认定。杨帆虽未续签劳动合同，但2018年6月22日劳动合同到期后，杨帆与国奥控股公司、国奥投资公司一直处于协商期间，且杨帆曾表示选择解除劳动合同、获得经济补偿的方案，双方亦就补偿金额进行协商，用人单位不存在主观恶意，因此如将未续签劳动合同的责任全部归咎于用人单位有所不妥，故杨帆要求支付2018年6月23日至2018年12月14日期间未续签劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。关于劳动关系解除的认定。国奥经计公司解除与杨帆劳动关系的《告知函》落款时间为2018年11月13日，该公司未明确送达杨帆的具体时间，故一审法院采信杨帆于2018年11月19日收到该通知及解除劳动关系证明的主张。鉴于一审法院认定杨帆提供劳动至2018年10月31日，故一审法院认定杨帆劳动关系解除时间为2018年11月19日。国奥经计公司以杨帆拒绝签订劳动合同为理由解除劳动关系，缺乏法律依据，属于违法解除，应当支付杨帆违法解除劳动关系赔偿金，具体金额由一审法院依法进行核算；国奥五环公司、国奥控股公司、国奥投资公司与国奥经计公司构成对杨帆的混同用工，杨帆工作年限连续计算，杨帆要求该四公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。关于未休带薪年休假的认定。2016年至2018年期间杨帆每年应享受带薪年休假5天，国奥经计公司认可上述期间杨帆未休年假，应当支付未休年休假工资。关于2018年的年休假，杨帆劳动关系于2018年11月19日解除之前，其未提供劳动的时间已超过其折算后应享受的年休假天数，故对于2018年的未休年休假工资，一审法院不予支持；对于2016年、2017年未休年休假工资的具体金额由一审法院依法进行核算。关于杨帆申请诉讼保全的申请费的负担，属于人民法院依职权确定的事项，一审法院根据案件实际情况作出处理。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、北京国奥经计管理咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付杨帆二〇一八年九月二十六日至二〇一八年十月三十一日期间工资17079.52元；二、北京国奥经计管理咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付杨帆绩效工资94948元；三、北京国奥经计管理咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付杨帆二〇一六年、二〇一七年未休年休假工资14712.64元；四、北京国奥经计管理咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付杨帆违法解除劳动关系赔偿金272000元，国奥控股集团股份有限公司、国奥投资发展有限公司、北京国奥五环国家体育馆经营管理有限公司承担连带给付义务；五、驳回杨帆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，国奥经计公司提交2016年1-4月考勤情况统计表，欲证明杨帆在2016年度的旷工时间超过了其当年度应享受的年休假天数，故不同意支付杨帆未休年休假工资。杨帆质证称，不记得统计表是否真实存在过，公司从未以该统计表记载的考勤核算工资，杨帆不属于不应享受年休假的情形。国奥投资公司、国奥五环公司质证称，上述证据的真实性无法确认，如果是真实的，亦恰好证明国奥经计公司与杨帆之间存在劳动关系。国奥控股公司未发表质证意见。其他当事人均未提交新证据。本院经审查认为，上述证据系一审法庭辩论终结前已形成的证据，国奥经计公司有能力提交而未提交，应承担举证不力的不利后果，上述证据不属于二审新证据，本院不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：综合当事人诉辩意见及本案查明事实，本案争议焦点系国奥经计公司是否应支付杨帆相应工资、绩效工资、未休年休假工资以及其是否构成违法解除劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。关于工资一节，国奥经计公司上诉主张杨帆应于2018年9月30日前完成劳动合同签订或终止事宜，因其个人与公司僵持导致工作无故拖延至2018年9月30日后，且在此之后杨帆并未提供劳动，故不应支付其该段期间的工资。对此本院认为，杨帆就其最后工作至2018年10月31日，一审提交了QQ聊天记录、谈话录音等证据予以佐证，国奥经计公司虽不予认可，但其对于杨帆最后出勤时间及提供劳动情况未能予以充分举证，故一审法院采信杨帆关于最后出勤时间的主张，并据此认定应予支付的工资数额，并无不当。关于绩效工资一节，国奥经计公司上诉主张杨帆尚未向公司移交全部工作资料，故不应先行向其支付绩效工资。对此本院认为，国奥经计公司认可尚未支付杨帆绩效工资及数额，本院不持异议，现其以杨帆未完整交接工作为由拒绝支付绩效工资，缺乏依据，本院不予采信。关于未休年休假工资一节，国奥经计公司上诉主张杨帆应就其考勤与年休假相关事实承担举证责任，杨帆2016年度存在旷工情形且天数超过其当年度应享有年休假天数，故不应支付其未休年休假工资。对此本院认为，国奥经计公司作为具有管理职责的用人单位，应就劳动者的出勤及休假情况承担举证责任，具体到年休假事宜，应举证证明其已安排劳动者休年休假或已发放劳动者未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》（中华人民共和国国务院令第514号）第四条“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的”之规定，国奥经计公司并未提交充分有效证据证明杨帆存在不享受2016年度年休假的情形，故一审法院支持杨帆关于2016年、2017年未休年休假工资的相应诉请，并无不当。关于劳动关系解除一节。首先，二审中，国奥投资公司、国奥控股公司、国奥五环公司均辩称各关联公司系独立法人，不存在混同用工情形，不应就国奥经计公司应予支付杨帆的违法解除劳动关系赔偿金承担连带给付义务，但除国奥经计公司外其余原审被告并未提起上诉，亦未提交相反证据证明其主张，故本院对一审法院认定的各关联公司存在混同用工的事实予以确认。其次，国奥经计公司上诉主张其系合法解除劳动关系，对此本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据已查明的事实和在案证据可知，国奥经计公司以杨帆拒绝签订劳动合同为由与其解除劳动关系，缺乏法律依据，其行为构成违法解除，一审法院认定国奥经计公司应予支付违法解除劳动关系赔偿金，并判决各关联公司对此承担连带给付义务，并无不当。综上所述，国奥经计公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京国奥经计管理咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙承松审 判 员 龚勇超审 判 员 杜丽霞二〇二一年五月二十四日法官助理 张天舒书 记 员 李 蕊