天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终2211号上诉人(原审被告)：天津三建建筑工程有限公司，住所地天津市河东区八纬北路17号。法定代表人：扈朝阳，董事长。委托诉讼代理人：许国立，男，该公司员工。被上诉人(原审原告)：深圳市中深建装饰设计工程有限公司，住所地深圳市福田区吉莲大厦二层。法定代表人：林孚孺，董事长。委托诉讼代理人：郭游，天津则立律师事务所律师。委托诉讼代理人：柏语含，天津则立律师事务所律师。原审被告：天津融商投资有限公司，住所地天津市河西区陈塘庄街郁江道与内江路交口安融大厦1号楼。法定代表人：邢维勇，执行董事。委托诉讼代理人：王志红，天津坤威律师事务所律师。上诉人天津三建建筑工程有限公司因与被上诉人深圳市中深建装饰设计工程有限公司、原审被告天津融商投资有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2020）津0103民初1394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天津三建建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项，改判驳回被上诉人一审全部诉请或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定事实不清,涉诉工程尚未完成结算,原告主张的债权数额无任何证据予以证明；2.原审法院适用法律错误,举证责任分配不明；3.原审法院关于利息的认定适用法律有误。深圳市中深建装饰设计工程有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉、维持原判，本案诉讼费用由上诉人承担。天津融商投资有限公司述称，认可上诉人的上诉请求及事实理由。深圳市中深建装饰设计工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除原告与被告天津三建建筑工程有限公司于2017年5月20日签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》；2.请求判令被告天津三建建筑工程有限公司向原告支付工程款1838616元；3.请求判令被告天津三建建筑工程有限公司返还原告电梯使用费130000元；4.请求判令被告天津三建建筑工程有限公司支付原告酒店样板间备品采购垫付款31991.5元；5.请求判令被告天津三建建筑工程有限公司赔偿原告样品准备费损失80000元；6.请求判令被告天津三建建筑工程有限公司赔偿原告现场管理费损失726000元；7.请求判令被告天津三建建筑工程有限公司赔偿原告安全防护、文明施工措施费损失200000元；8.请求判令被告天津三建建筑工程有限公司赔偿原告预期利润损失599617.59元；9.请求判令被告天津三建建筑工程有限公司以上述合计金额3606225.09元为基数，自2018年8月3日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率标准（4.75%/年），向原告支付利息（截至2019年12月31日，该利息暂计245480元）；10.请求判令被告天津融商投资有限公司在欠付被告天津三建建筑工程有限公司总包工程款范围内，对被告天津三建建筑工程有限公司的上述债务承担连带责任；11.请求判令本案诉讼费、保全费、鉴定费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年5月20日，原告与被告天津三建建筑工程有限公司签订《天津市建设工程施工专业分包合同》，被告天津三建建筑工程有限公司将坐落于天津市河西区洞庭路西侧天津陈塘科技商务区1-2号地块项目2号楼4-9层（酒店）内檐装修工程分包与原告。该工程项目建设单位为被告天津融商投资有限公司。上述分包合同价款为18535998元，含增值税，合同价款采用固定单价方式确定。开工时间为2017年5月25日，竣工时间为2017年9月30日竣工。双方对由分包人采购材料设备的约定：包工包料，分包人所采购的材料等必须符合国家和地方及行业有关标准，品牌符合招标文件规定，并具有出厂合格证，材料鉴定单、复试报告、并经发包人、承包人、监理的认可，同时满足工程质量和设计要求方可使用。原告称，上述分包合同履行过程中，被告天津三建建筑工程有限公司以被告天津融商投资有限公司转让工程为由要求原告撤场，原告于2018年6月30日提前撤场。原告与二被告及监理单位天津市城乡建设工程监理有限公司对已完成工程量进行汇总确认，但未进行最后结算。被告天津三建建筑工程有限公司抗辩三方系协商一致后终止施工，并就已经完成工程量进行结算，但尚未结算完毕。另查，涉诉工程项目于2019年3月22日进行竣工验收备案。一审法院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。本案中，原告与被告天津三建建筑工程有限公司签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》系双方当事人真实意思表示，且内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于原告主张的第一项诉讼请求，原告称，上述合同履行过程中，被告天津三建建筑工程有限公司以变更施工方案为由要求原告提前撤场，被告天津三建建筑工程有限公司虽不认可原告所述提前撤场原因，抗辩系原告与二被告协商一致后变更施工合同。但双方均确认涉诉工程现已竣工验收，上述合同已无继续履行可能性，原告主张解除该合同并无不当，一审法院予以支持。关于原告主张的第二项诉讼请求，被告天津三建建筑工程有限公司不认可原告主张的已完成工程尚未支付的价款数额，主张应先行核算。为降低当事人诉讼成本，经一审法院主持，原告与被告天津三建建筑工程有限公司开展了核算活动，但被告天津三建建筑工程有限公司表示原告未提交充足材料无法核算，原告表示已向其提交全部材料，双方核算未果。为此，原告依法申请司法鉴定，二被告均不同意开展鉴定活动，经一审法院再三释明法律责任及后果，二被告均明确表示不同意进行司法鉴定，据此，根据证据规则的相关规定，二被告应承担相应的举证责任，一审法院对原告主张的已完成工程尚未支付价款18386161元予以支持，被告天津三建建筑工程有限公司应当承担相应的给付义务。关于原告主张的第三项诉讼请求，根据原告与被告天津三建建筑工程有限公司签订的分包合同约定，承包人为本分包工程的实施提供的机械设备和其他设施及费用承担，由分包人自行解决，承担相应的费用已考虑在合同造价内，承包人提供分包人的机械设备和其他设备使用时，分包人使用确认后在结算中扣除其费用。原告为履行合同向被告天津三建建筑工程有限公司支付了电梯使用费130000元，但原告在该合同尚未履行完毕即被要求撤场，故该电梯使用费应按照已完成工程量与全部工程量之比例由原告承担。根据确认原告已完成工程的价款数额，原告应承担的电梯使用费为19908元，被告天津三建建筑工程有限公司应退还电梯使用费110092元。关于原告主张的第四、五项诉讼请求，原告主张被告天津三建建筑工程有限公司单方终止合同履行，存在违约行为，应承担原告为合同履行支出的相应费用。关于本案所涉合同内容未完全履行问题，原告称系被告单方终止合同要求被（原）告提前撤场，被告天津三建建筑工程有限公司抗辩系原告与二被告三方协商一致变更了合同内容，不存在违约情形。根据原告提交的证据显示，其与被告天津三建建筑工程有限公司存在图纸会审、设计变更、洽商记录，其内容涉及施工变更。另外，原告亦陈述其曾于2018年7月3日向被告天津三建建筑工程有限公司报送结算申请，2018年12月6日二被告及监理单位对原告已完成工程项目进行汇总确认。上述内容中，均未存在原告向被告天津三建建筑工程有限公司主张违约的意思表示。同时，原告亦未提交其他证据证实其在被告天津三建建筑工程有限公司要求其提前撤场后向其主张违约责任的情形。因此，结合上述工程施工的时间、双方协商内容等因素，根据证据规则的相关规定，原告主张被告天津三建建筑工程有限公司违约欠缺充足的事实依据，一审法院不予支持。根据原告与被告天津三建建筑工程有限公司签订的分包合同约定，工程价款为单价包死，风险费用包括在合同价款内，已考虑各种风险因素。对于分包人采购材料设备的问题，由分包人包工包料。原告主张的该部分诉讼请求欠缺合理依据，一审法院不予支持。同时，在原告未能提交相应证据证实提前终止本案所涉合同履行系被告违约导致的情形下，原告向其主张的第六、七、八项诉讼请求，欠缺事实及法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张的第九项诉讼请求，因双方未明确约定付款结算时间，且原告未提交充足证据证实向被告天津三建建筑工程有限公司主张结算的时间。根据相关法律规定，原告主张的逾期付款利息起算时间应以原告向法院提起诉讼时间为准，关于原告主张2018年8月3日至此期间逾期付款利息的诉讼请求，一审法院不予支持。同时，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）。具体到本案来讲，被告天津三建建筑工程有限公司应以1838616元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，支付原告自起诉之日即2020年1月15日起至实际给付日止的逾期付款利息。关于原告主张的第十项诉讼请求，通过庭审查明，二被告确认工程款结算尚未完毕，因此，被告天津融商投资有限公司作为发包人，其应在未付工程款范围内对被告天津三建建筑工程有限公司欠付的工程款承担连带责任。二被告的抗辩意见欠缺法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告天津三建建筑工程有限公司支付原告深圳市中深建装饰设计工程有限公司工程款1838616元；二、自本判决生效之日起十日内，被告天津三建建筑工程有限公司退还原告深圳市中深建装饰设计工程有限公司电梯使用费110092元；三、自本判决生效之日起十日内，被告天津三建建筑工程有限公司以1838616元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）为标准，支付原告深圳市中深建装饰设计工程有限公司2020年1月15日至实际给付日的利息；四、被告天津融商投资有限公司在未付工程款范围内对被告天津三建建筑工程有限公司负担的上述给付义务承担连带责任；五、驳回原告深圳市中深建装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37614元，原告深圳市中深建装饰设计工程有限公司负担17288元，被告天津三建建筑工程有限公司负担20326元。保全费5000元，由被告天津三建建筑工程有限公司负担。”本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.涉案《天津市建设工程施工专业分包合同》是否应予以解除；2.上诉人是否应给付被上诉人工程款及相应利息、电梯使用费；3.天津融商投资有限公司是否应在未付工程款范围内对上诉人给付的工程款承担给付责任。上诉人与被上诉人中深公司签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》不违反法律法规，系双方真实意思表示，应认定合法有效，由于被上诉人在未施工完毕的情况下已经撤场，现涉案工程已经竣工验收，涉案《天津市建设工程施工专业分包合同》已无继续履行的可能，故涉案《天津市建设工程施工专业分包合同》应予以解除。由于涉案工程已经竣工验收，故被上诉人有权要求上诉人支付工程款，关于上诉人给付被上诉人工程款的数额，被上诉人在一审中提交了《施工界面说明》、《图纸会审、设计变更、洽商记录》、备品报价单及工程签证单等证据以证实上诉人欠付其工程款的事实，上诉人对此不予认可，但在一审法院释明后仍不同意进行鉴定，故对此应承担不利后果，一审法院结合在案证据认定上诉人应付被上诉人工程款1838616元及以1838616元为基数支付自起诉之日至实际给付之日的利息，并无不当，本院予以确认。关于上诉人是否应给付被上诉人电梯使用费的问题，被上诉人支付的电梯使用费130000元系为完成全部工程施工而支付，由于中途撤场，一审法院结合在案证据认定以已完成工程量和全部工程量之比例认定电梯使用费，判令上诉人退还110092元电梯使用费，较为合理，本院予以确认。关于天津融商投资有限公司是否应在未付工程款范围内对上诉人给付的工程款承担给付责任，天津融商投资有限公司并不是涉案《天津市建设工程施工专业分包合同》的合同相对方，该合同合法有效，根据合同相对性，被上诉人仅能向上诉人主张工程款及相关费用，其要求天津融商投资有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任，依据不足，本院不予支持。综上，天津三建建筑工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市河西区人民法院（2020）津0103民初1394号民事判决第一、二、三项；二、撤销天津市河西区人民法院（2020）津0103民初1394号民事判决第四项；三、解除深圳市中深建装饰设计工程有限公司与天津三建建筑工程有限公司签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》;四、驳回被上诉人深圳市中深建装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回上诉人天津三建建筑工程有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37614元，由上诉人天津三建建筑工程有限公司负担17288元，由被上诉人深圳市中深建装饰设计工程有限公司负担20326元，保全费5000元，由上诉人天津三建建筑工程有限公司负担；二审案件受理费37614元，由上诉人天津三建建筑工程有限公司负担17288元，由被上诉人深圳市中深建装饰设计工程有限公司负担20326元。本判决为终审判决。审判长 曹 静审判员 郭家骥审判员 薛 晨二〇二一年五月三十一日书记员 穆 艺