山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终1094号 上诉人（原审原告）：王维雄，1954年2月11日生，汉族，住所地永济市，现住运城市盐湖区。 委托诉讼代理人：张红建，山西明煌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张瑞明，山西明煌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司永济电机支行，住所地永济市电机厂生活区中段。 负责人：廉伟宏，行长。 委托诉讼代理人：李火炬，男，系中国工商银行股份有限公司运城分行员工。 委托诉讼代理人：李万学，山西瀛航律师事务所律师。 上诉人王维雄因与被上诉人中国工商银行股份有限公司永济电机支行（以下简称工行永济电机支行）合同纠纷一案，不服永济市人民法院（2020）晋0881民初2469号民事判决，向本院提出上诉请求。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王维雄及其委托诉讼代理人张红建、张瑞明，被上诉人工行永济电机支行的委托诉讼代理人李火炬、李万学到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人王维雄向本院提出上诉请求：一、依法撤销永济市人民法院（2020）晋0881民初2469号民事判决；二、依法改判工行永济电机支行赔偿资金损失1266493.5元及利息（利息以1266493.5元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率4.15%计算至付清止，自2020年1月10日暂计算至2020年10月10日的利息为39599.6元）；三、本案一、二审诉讼费用全部由工行永济电机支行负担。事实与理由：一、工行永济电机支行在强制平仓时，没有履行通知义务，并详尽风险告知义务，被上诉人应对王维雄的资金损失承担赔偿责任。王维雄在保证金比例不足50%时，工行永济电机支行向王维雄发送了保证金比例不足50%的提示短信，短信提示没有要平仓的意思，2020年1月8日，王维雄立即追加了1万元保证金，但工行永济电机支行在2020年1月9日保证金比例不足或临近20%时，工行永济电机支行并没有向王维雄发送平仓通知，更没有给王维雄一定时间补足保证金。保证金比例不足50%和保证金比例不足20%是有区别的，法律后果也是完全不一样的。工行永济电机支行在2020年1月9日9时6分28秒直接对王维雄的全部持仓进行一次性强制平仓，其行为明显不符合法律规定。另外，工行永济电机支行故意采取一次性全部平仓的方式予以平仓，不仅违反交易规则，也违反《最高人民法院〈关于审理期货纠纷案件若干问题的规定〉》第三十九条的规定。二、工行永济电机支行对王维雄用诱导的方式推销账户贵金属交易产品，未告知该交易可能出现无限亏损。三、工行永济电机支行推销该业务时，对王维雄进行的风险能力评级和进行产品适合度评估时所依据的相关题目均为工行永济电机支行自行编制，没有法律依据。 工行永济电机支行辩称：一、根据《中国工商银行账户贵金属交易规则》第二条约定，客户应及时关注交易账户盈亏状况，并根据需要补足保证金或买入相应账户贵金属，当客户保证金比例小于20%时，中国工商银行可对客户同一币种先卖出后买入交易子账户余额进行强制买入平仓。因此，对王维雄强制平仓返还合同约定，且，从实际效果来看，在王维雄被强制平仓后151天内，贵金属市场价格仍上涨，强平实际也避免了客户损失进一步扩大。王维雄的损失是其对贵金属价格走势判断失误造成的，与工行永济电机支行无关。二、工行永济电机支行已经通过《产品适合度评估》以及签署《中国工商银行账户贵金属交易协议》等方式告知王维雄投资风险，履行了全部合同告知义务。 王维雄向一审法院提出诉讼请求：一、判令工行永济电机支行赔偿资金损失1266493.5元及利息损失（利息以1266493.5元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率4.15%计算至付清止，自2020年1月10日暂计算至2020年10月10日的利息为39599.6元，共计1306093.1元）；2、诉讼费由工行永济电机支行承担。 一审法院认定的事实：2011年4月9日，王维雄在工行永济电机支行开立卡号为62×××24的银行卡及网上银行。2016年7月25日，王维雄在工行永济电机支行处进行了风险承受能力评测，结果为成长型。同年8月10日，王维雄就其拟开办的账户贵金属交易进行了产品适合度评估，结果为适合。同日，王维雄与工行永济电机支行签订了《中国工商银行账户贵金属交易协议》，约定：……王维雄在签署本协议时，应充分了解账户贵金属产品的特点及相关风险，认真阅读并承诺遵守《产品介绍》和《交易规则》的全部内容，愿意且有能力承担上述风险造成的后果……。 为此工行永济电机支行将尾号为9424的银行卡开办了账户贵金属交易，开立了0511041541500001396的保证金账户。后王维雄开始进行账户贵金属交易业务，截止2018年11月30日在尾号9424资金账户内先后办理了405笔账户贵金属交易，其中截止2018年11月23日，王维雄持有账户黄金200克；截止2018年11月30日，王维雄持有账户钯金5600克；黄金、钯金两个品种选择的交易规则均为先卖出后买入，后王维雄持有的黄金、钯金账户贵金属交易直到2020年1月9日被工行永济电机支行买入平仓，再未发生任何交易。2019年11月8日，2020年1月8日，2020年1月9日，工行电机支行先后五次向王维雄发出五条短信，内容为：“您尾号9424卡的人民币贵金属交易保证金比例不足50%，工商银行提醒您控制风险，如您的保证金比例不够20%，我行将对您的账户强行平仓”。 2020年1月9日09：06：28分，工行永济电机支行因王维雄保证金账户不足20%，将王维雄5600克钯金、200克黄金买入平仓，王维雄保证金账户内资金1548947.8元被工行永济电机支行扣除其5600克钯金、200克黄金亏损的1266493.5元后，剩余资金282454.3元。同日10：11：14分，工行永济电机支行向王维雄发送了“您尾号9424卡的人民币贵金属交易保证金比例不足20%，按照章程，已经被我行平仓”的短信。2020年10月21日，王维雄提起诉讼 同时查明，王维雄于2019年8月18日在手机银行对其账户贵金属产品做过风险评级，属于C3-平衡型投资者，工行永济电机支行官方网站页面提示王维雄如果对现在的风险等级不满意，需要重做风险评估点击这里：重做风险评估。 《中国工商银行账户贵金属交易规则》第二条交易规则（二）先卖出后买入交易规定“……客户应及时关注交易账户盈亏状况，并根据需要补足保证金或买入平仓相应账户贵金属。当客户保证金比例小于或等于20%时，中国工商银行可对客户同一币种先卖出后买入交易账户余额进行强制买入平仓。……” 一审庭审中，王维雄主张在其开办账户贵金属交易产品时，工行永济电机支行工作人员对其进行了诱导性推销，故意隐瞒投资风险、欺骗消费者之事实，未能提供证据证明。并主张工行永济电机支行对涉案账户贵金属交易风险等级定位明显错误，导致风险承受能力为“平衡型”的巨额经济损失；以及2020年1月9日，工行永济电机支行在对其担保金账户进行强平前未履行通知义务。 一审认为，王维雄作为完全民事行为能力人，对其从事的民事活动所产生的法律后果具有完全的认知能力。王维雄在开办案涉账户贵金属交易业务时，其对账户贵金属交易的风险承受能力、产品适合度评估做出了一系列的评测答卷，且王维雄在与工行永济电机支行签订了《中国工商银行贵金属交易协议》之后，自2016年8月10日起至2018年11月30日期间，王维雄先后进行了405笔账户贵金属交易，应认定王维雄对其所进行的账户贵金属交易行为以及所产生的法律后果是明知的，对案涉账户贵金属交易协议中约定的交易规则亦是明知且认可的。从本案事实来看，一、从王维雄账户贵金属交易明细来看自2018年11月30日末次进行账户贵金属（钯金）交易至2019年11月8日，工行永济电机支行首次提醒王维雄保证金比例不足50%，至2020年1月9日，其保证金账户被买入平仓，工行永济电机支行先后五次发送短信提醒王维雄，足以证明工行永济电机支行已履行了告知提醒义务。二、王维雄于2019年8月18日对账户贵金属交易风险等级重新进行评估后，作为完全民事行为能力人，完全有条件根据账户贵金属交易的降浮情况及自身经济承受能力，采取相应的措施及时止损。而王维雄在2018年11月30日末次进行账户贵金属交易以及接到工行永济电机支行首次短信保证金比例不足提醒后，在长时间内对其持有的账户贵金属交易采取放任的态度，最终导致保证金账户比例不足20%被被告买入平仓，故王维雄对该损失的发生负有责任。王维雄主张在其开办账户贵金属交易时，工行永济电机支行方工作人员对其进行了诱导性推销，故意隐瞒投资风险、欺骗消费者之事实，未能提供证据证明，故王维雄对此应承担举证不能之责任。王维雄提供的风险能力测评，其测评时间为2019年8月18日，该证据不能证明王维雄开办账户贵金属交易时的风险承受能力，且无证据证明工行永济电机支行存在过错，故对王维雄主张的工行永济电机支行对其风险承受能力评级不合理，导致其巨额经济损失，不予采信。根据《银行业金融机构衍生产品交易业务管理办法》第三条“本办法所称衍生产品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，合约的基本种类包括远期、期货、掉期（互换）和期权。衍生产品还包括具有远期、期货、掉期（互换）和期权中一种或多种特征的混合金融工具”之规定，王维雄主张的案涉账户贵金属交易并不包含在上述衍生产品范围内，故对王维雄主张被告违反监管要求，向其出售可能出现无限损失的账户贵金属交易的事实，不予认定。综上所述，王维雄诉讼请求，理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决:驳回王维雄的诉讼请求。 二审期间，王维雄提交了7份证据，第1、2份证据为王维雄与工行客服的电话录音拟证明工行对保证金比例不足20%时是部分平仓还是全部平仓，没有具体的实施细则，全部强制平仓时，工行永济电机支行未尽到告知义务。第3份证据为中国银行《金融市场个人产品协议》一份，拟证明其他银行对强制平仓由具体实施细则。第4份证据保证金明细一份，拟证明王维雄及时追加了1万元保证金，并非对案涉交易放任自流。第5份证据为人民币钯金走势图一份，拟证明如果是部分平仓，王维雄完全可以在以后行情走低后，及时解套。第6份证据为工行微信公众号对话答复一份，拟证明理财风险能力测评有效期为1年，强制平仓只有2019年8月18日的风险评级C3平衡型在有效期内，承受不了80%以上的亏损。第7份证据为2021年4月20日工行群发短信一份，拟证明工行已经意识到之前的账户贵金属交易规则与之前的产品风险承受能力不匹配，调整后，该产品开仓所需的风险承受能力提高的C5进取型，远超王维雄承受能力C3平衡型。工行永济电机支行质证认为，首先王维雄所提不是新证据。对证据1、2、3，工行永济电机支行认为与本案没有关联，对证据4,工行永济电机支行认为即使追加了1万元保证金，仍未达到20%的最低要求，对证据5、6、7，工行永济电机支行认为与本案没有关联。 经审理，二审查明的事实与一审一致。 本院认为：根据王维雄上诉理由与工行永济电机支行答辩意见，本案焦点问题为，一、王维雄在案涉贵金属交易业务开户时，工行永济电机支行对王维雄进行的风险评估是否合法合规，双方签订交易协议时，工行永济电机支行是否告知王维雄该业务存在无限风险；二、工行永济电机支行对王维雄交易账户强行平仓时，是否履行了告知义务；三、案涉交易需强行平仓时，应当部分平仓还是全部平仓。针对第一个焦点问题，工行永济电机支行在案涉交易账户开设前对王维雄进行风险评估，仅是对王维雄投资风险意识或承受能力的心理测试，最终是否签订交易协议是由王维雄根据自己的经济能力及承受风险的能力决定的，是否进行风险评估或者风险评估各项指标是否合法合规，并不直接影响王维雄在贵金属交易中的卖出买入习惯，也就是说，风险评估是否合法合规并不影响王维雄在交易中的盈亏。至于风险提示问题，王维雄作为一个具有完全民事能力的成年人，应当认识到任何交易均有风险，并应根据市场变化及时作出合理判断，适时调整交易策略，特别是自2016年8月10日至2018年11月30日，王维雄先后进行405笔交易，应当认定王维雄对其进行的贵金属交易行为所产生的法律后果是明确的，何况《中国工商银行账户贵金属交易协议》第五条、《中国工商银行账户贵金属产品介绍》第十二条均对贵金属交易的风险进行了提示，再，风险评估也应认定为风险告知的一部分。第二个焦点问题，工行永济电机支行在强行平仓时是否应对王维雄详尽告知义务的问题，根据《中国工商银行账户贵金属交易协议》的条款，工行永济电机支行对王维雄交易中保证金不足的短信预警并不是合同义务，同样，强行平仓前是否需要短信通知，王维雄也没有举证证明交易协议对此有相关也约定，因此，强行平仓前，工行永济电机支行是否短信通知王维雄，并不当然产生相应民事责任。第三个焦点问题，在王维雄保证金比例不足50%时，工行永济电机支行多次短信提示预警，王维雄虽追加保证金1万元，但其保证金比例仍跌至不足20%的强行平仓条件，在王维雄再未追加保证金或自行平仓的情形下，工行永济电机支行根据市场情况适时强行平仓，该强制平仓行为是工行永济电机支行依照《中国工商银行账户贵金属交易规则》规定而进行的，并非工行永济电机支行私自而为，再，双方交易协议和交易规则并未约定强行平仓应选择全部平仓还是部分平仓，故，工行永济电机支行强行全部平仓的行为，并不违反约定。 综上所述，王维雄的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16554元，由王维雄负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 军 审判员 陶佩林 审判员 任国强 二〇二一年五月二十二日 法官助理王奕璇 书记员张瑞