北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5090号上诉人（原审原告、原审被告）：邓倩雯，女，1982年10月3日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：秦丽彬，北京德和衡律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）：武汉东风鸿泰商务咨询有限公司，住所地武汉经济技术开发区车城东路3号。法定代表人：郝博，总经理。委托诉讼代理人：王薇玮，湖北若言律师事务所律师。上诉人邓倩雯因与被上诉人武汉东风鸿泰商务咨询有限公司（以下简称东风鸿泰公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初56778号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓倩雯上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判确认双方2017年8月27日至10月19日期间存在劳动关系，并支付该期间拖欠工资35517.24元。2.判令东风鸿泰公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审认定事实错误，邓倩雯充分举证自2017年8月27日入职东风鸿泰公司，参加入职培训，受东风鸿泰公司委托租赁办公地点，协助组建北京团队等。虽然邓倩雯在2017年10月20日才到东风鸿泰公司租赁的办公室工作，但到固定地点工作并非判断提供实际劳动与否的指标。邓倩雯在此期间还直接参与了入职培训及会见/拜访客户摆放，提供服务方案等工作。沟通入职手续及办理入职流程具有滞后性，不是判断双方建立劳动关系的标准。前一家单位离职证明的开具时间也不影响邓倩雯实际为东风鸿泰公司提供劳动的客观事实。2.一审法律适用错误。根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，本案双方主体适格，邓倩雯已提供充分证据证明自2017年8月27日起接受东风鸿泰公司管理，从事东风鸿泰公司的业务工作，双方的事实劳动关系显而易见。针对邓倩雯的上诉请求，东风鸿泰公司辩称，同意一审判决第一、二、五项，不同意第三、四、六项，邓倩雯不具备享受年终奖的条件，东风鸿泰公司因其试用期不符合录用条件解除劳动合同不违法。东风鸿泰公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判无需支付邓倩雯2017年度年终奖10517.24元；2.撤销一审判决第四项，改判无需支付邓倩雯违法解除劳动合同赔偿金25401元；3.维持一审判决第一、二、五项。事实和理由：1.一审对邓倩雯2017年年终奖计算错误，《2017年年终奖奖励办法》第四条1）应首先结合前三条的年终奖励发放条件进行测算后，再对在职时间不满一年的员工按月进行折算，而不是不加考核直接折算。考虑到有些在职时间非常短的员工确实无法进行考核的，规定了第四条2）作为补充。按照2017年年底东风鸿泰公司对邓倩雯的360考评结果，其无法获得年终奖，即使其不认可考评结果，也应适用第四条2）的规定，年终奖500元。2.东风鸿泰公司解除与邓倩雯的劳动关系合理合法，不应支付赔偿金。邓倩雯的职位是客户关系经理，但其入职后的工作表现未能满足客户要求，多次导致客户投诉，无法胜任这一职务。在试用期临近届满之时，经东风鸿泰公司360度能力评价显示邓倩雯在试用期内无法满足该岗位最低要求，因此东风鸿泰公司2017年12月20日送达解除合同通知，邓倩雯收到通知后未与公司联系，东风鸿泰公司无法和其沟通，无法为其支付经济补偿金。东风鸿泰公司依据《劳动合同法》第三十九条第一款规定书面通知解除劳动合同不违反法律规定。针对东风鸿泰公司的上诉请求，邓倩雯辩称，同邓倩雯上诉意见一致，不同意东风鸿泰公司的上诉请求和事实理由。邓倩雯向一审法院起诉请求：判决东风鸿泰公司支付2017年8月27日至2017年12月22日期间延时加班44.5小时的加班费11508.62元，休息日加班8小时的加班费2758.62元。东风鸿泰公司向一审法院起诉请求：1.确认2017年8月27日至2017年10月19日双方之间不存在劳动合同关系；2.判决无需支付邓倩雯2017年8月27日至2017年9月30日拖欠工资35517.24元；3.判决无需支付邓倩雯2017年度年终奖19597.7元；4.确认东风鸿泰公司解除劳动合同关系行为系合法，无需支付邓倩雯违法解除劳动合同的经济赔偿金25401元。一审法院认定事实：邓倩雯原系东风鸿泰公司CRM客户总监，工作地点在北京市朝阳区。双方签订有固定期限劳动合同，约定期限为2017年10月20日至2020年10月31日止，试用期自2017年10月20日起至2018年1月31日止，薪酬以《入职薪资确认单》为准。邓倩雯主张其入职时间为2017年8月27日，并提交了《公寓租赁合同》（显示签订日期为2017年9月21日，东风鸿泰公司联系人为邓倩雯）、电子邮件、微信截屏、交通费和住宿费票据及银行流水等证据予以证明，邓倩雯称在双方签订劳动合同之前已经建立了实际用工关系，邓倩雯应公司要求去武汉参加了入职培训，参与了北京办公场所选定、人员招聘及客户会见等工作。东风鸿泰公司对上述证据的真实性认可，证明目的不予认可，称邓倩雯到武汉并非参加公司的培训，当时其是想到公司参观后再决定是否入职，所以东风鸿泰公司对其进行了安排并报销了相关费用；电子邮件和微信中的有关工作内容主要是邓倩雯的自述，无法证明是接受公司的指派，邓倩雯入职后是北京的负责人，其提前搭建自己的团队和推荐租赁的办公场所是为了入职后的工作方便，其从未参与北京办公地点的租赁合同签署等商务工作。东风鸿泰公司主张邓倩雯入职时间为2017年10月20日，并提交如下证据证明：1.《劳动合同书》，显示劳动合同的期限为2017年10月20日至2020年10月31日；邓倩雯认可真实性，主张劳动合同签订前已入职并提供劳动。2.QQ聊天记录，显示2017年9月1日，公司告知邓倩雯需要提交的入职材料；2017年9月5日双方协商了补充医疗保险事宜；2017年9月15日，邓倩雯称和洪总确认过，10月20日入职，×（上家工作单位）这边不知道什么时候能给离职证明，其签劳动关系解除声明；2017年10月23日邓倩雯询问哪天开始计工资，对方询问邓倩雯哪天到岗，邓倩雯称9月20日前已经陆陆续续开始上班，后来出国一个月，今天开始恢复工作，对方称从10月20日算工资，邓倩雯回复“ok”；邓倩雯对QQ聊天记录的真实性认可，证明目的不予认可，称双方虽然在沟通入职手续的事，但其实际已经入职，而且聊天记录中提到的小易就是给其发录用通知书的易某，邓倩雯在聊天记录中也说了之前已经到岗，虽然后来出国了，但是出国期间也提供了劳动。3.《离职证明》，显示内容“员工邓倩雯，身份证号……，于2014年11月03日至2017年10月20日在我公司担任策略总监职位……“，落款处显示有“北京×创新网络营销技术股份有限公司”字样的印章印迹，日期为2017年10月20日；邓倩雯对该证据真实性认可，证明目的不予认可，称其于2017年8月20日左右已经从上一家公司离职，只是公司没有出具离职证明，而且法律不禁止双重劳动关系。一审庭审中，经询，邓倩雯称其2017年9月23日（星期六）起没有到岗，是与公司沟通好的，但期间也参与了工作；2017年10月1日至10月19日期间其没有到岗，但公司没有发放这期间的工资其没有提出异议；2017年9月21日公司租赁了北京办公室，其10月20日后在办公室办公，之前居家办公。东风鸿泰公司称2017年10月20日北京办公室还是空的，并提交公司员工2017年9月19日、9月20日和9月21日、10月23日、10月25日和10月30日电子邮件作为证据，称上述邮件可以显示北京办公室租赁和家具采购事宜都是公司其他员工负责处理，而且邓倩雯10月23日入职前使用的是QQ邮箱，入职后公司才为其申请了办公邮箱，也可以证明邓倩雯入职时间为2017年10月20日。邓倩雯月工资及离职前月平均工资均为30000元。邓倩雯主张2017年8月27日至2017年9月30日期间其为东风鸿泰公司提供劳动，该公司未向其支付工资。东风鸿泰公司主张上述期间双方不存在劳动关系。邓倩雯主张2017年8月27日至2017年12月22日期间其延时加班44.5小时，休息日加班8小时，东风鸿泰公司未支付加班费。邓倩雯就上述主张提交电子邮件、微信聊天记录截图等证据证明，邓倩雯称通过发送电子邮件的时间可以推算出加班的时间，微信聊天记录的内容可以显示聊天的时间其在加班。东风鸿泰公司对邮件的真实性认可，对微信聊天记录不予认可，称上述证据不能证明邓倩雯连续加班，而且加班没有领导审批。东风鸿泰公司称未安排邓倩雯延时及休息日加班，且根据公司规章制度规定，加班需要审批，经部门负责人批准同意后进行加班。东风鸿泰公司就上述主张提交《员工手册》及《入职培训告知证明》佐证，其中《员工手册》第15页显示加班的定义“由于公司经营需要的安排，员工需要在8小时工作时间之外或公休假日出勤的，经部门负责人批准同意后可进行加班...《入职培训告知证明》显示公司主要制度包括《商务咨询员工手册》等，员工签名处显示有邓倩雯字样的签字。邓倩雯不认可《员工手册》的真实性及证明目的；认可《入职培训告知证明》上显示的签字为其本人所签，不认可证明目的及关联性。邓倩雯主张其享有年终奖，年终奖为2个月工资，东风鸿泰公司未支付其2017年8月27日至2017年12月22日期间的年终奖。邓倩雯就上述主张提交易某向其发送的录用通知书证明。东风鸿泰公司不认可录用通知书的真实性及证明目的。东风鸿泰公司主张年终奖是邓倩雯工作满一年且经过考核后才享有，标准为每年2个月工资，计算周期为一年，年终奖为目标年终奖，要达到公司的考核目标和个人的考核。东风鸿泰公司称《员工手册》关于绩效考评部分对绩效考评的内容及方式有规定，影响年终奖的发放，而且必须经过考评才能获得年终奖。东风鸿泰公司提交《薪酬福利管理办法》，称第七条规定年终奖的具体计算和分配方法由公司根据年度业绩和各项目单元业绩完成情况制定。东风鸿泰公司提交《2017年年终奖奖励办法》《2017年度年终奖励办法专题会议》，称《2017年年终奖奖励办法》是2018年2月份制定，邓倩雯属于其他非客服部门，不在发放的范围内。邓倩雯对上述文件的真实性均不予认可，称没有见过这些文件。经查，上述奖励办法第四条规定2017年度在职时间不满一年的人员，依据在岗工作月数折算。双方劳动关系于2017年12月22日解除，东风鸿泰公司向邓倩雯发送了《解除劳动合同通知书》，通知书显示内容为邓倩雯劳动合同期限为2017年10月20日至2020年10月31日，因邓倩雯在试用期内不符合录用条件的原因，故东风鸿泰公司与邓倩雯解除劳动关系。东风鸿泰公司就上述主张提交关于邓倩雯试用考察期的总结汇报、转正考核表、民主测评问卷，证明邓倩雯不符合录用条件。邓倩雯对上述证据均不予认可，称未见过上述材料。另查，邓倩雯就本案诉争事项曾申请劳动仲裁。2019年4月26日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字〔2019〕第04873号裁决书，裁决：1.确认2017年8月27日至2017年12月22日期间邓倩雯与东风鸿泰公司存在劳动关系；2.东风鸿泰公司于本裁决生效之日起五日内，支付邓倩雯2017年8月27日至2017年9月30日期间工资35517.24元；3.东风鸿泰公司于本裁决生效之日起五日内，支付邓倩雯2017年度年终奖19597.7元；4.东风鸿泰公司于本裁决生效之日起五日内，支付邓倩雯违法解除劳动合同赔偿金25401元；5.驳回邓倩雯的其他仲裁请求。一审法院认为，根据东风鸿泰公司提交的双方之间的QQ聊天记录，2017年9月初双方仍然在沟通办理入职手续需要的资料、协商给邓倩雯上补充医疗保险的事，2017年9月5日，邓倩雯明确表示其与公司洪总确认过2017年10月20日入职，2017年10月23日邓倩雯称其9月20日前已经陆续开始上班，后来出国一个月，当日开始恢复工作，其询问工资哪天开始计算，对方回复称从10月20日算，邓倩雯回复“ok”。一审法院认为，根据上述QQ聊天记录的内容，并结合东风鸿泰公司提交的邓倩雯工作的上家公司2017年10月20日出具的《离职证明》，东风鸿泰公司的其他员工与北京办公场所租赁和办公家具的采购事宜的邮件，以及北京办公场所2017年9月21日才租赁，邓倩雯认可2017年10月20日才在租赁办公室办公的事实，本案中邓倩雯的入职时间应认定为双方协商一致确定的2017年10月20日。虽然邓倩雯提交的证据可以显示其在此之前也曾参与了公司部分工作事务，但难以认定邓倩雯向东风鸿泰公司提供了持续稳定的劳动，在双方对入职时间有明确约定，且邓倩雯对公司当时答复的工资支付时间未提出异议的情况下，一审法院对邓倩雯关于2017年8月27日入职的主张不予采信。东风鸿泰公司要求确认2017年8月27日至2017年10月19日双方不存在劳动关系及不支付2017年8月27日至2017年9月30日拖欠工资35517.24元的主张，于法有据，一审法院予以支持。关于年终奖，东风鸿泰公司认可双方有年终奖的约定，其应就年终奖的支付周期、支付标准及形式举证，但东风鸿泰公司提交的证据尚不足证明上述内容，其提交的《2017年年终奖奖励办法》反而显示该年度在职时间不满一年的，可以按月折算，故一审法院认为东风鸿泰公司应承担不利后果，一审法院对邓倩雯关于年终奖的主张予以采信。依据《劳动合同法》第三十条第一款的规定，东风鸿泰公司应向邓倩雯支付2017年度年终奖10517.24元（30000元×2个月÷12个月÷21.75天×8天+30000元×2个月÷12个月×1个月+30000元×2个月÷12个月÷21.75天×16天）。双方均认可劳动关系已解除，东风鸿泰公司应就劳动关系解除的合法性负有举证责任。东风鸿泰公司未就双方约定的录用条件举证，其以不符合录用条件为由与邓倩雯解除劳动关系，不符合法律规定，故对邓倩雯关于东风鸿泰公司违法解除劳动合同的主张，一审法院予以采信。依据《劳动合同法》第四十七条及第八十七条的规定，东风鸿泰公司应支付邓倩雯违法解除劳动合同赔偿金25401元（8467元×3倍×0.5个月×2倍）邓倩雯虽就延时、休息日加班的主张提交电子邮件、微信聊天记录等证据，但上述证据并不能直接证明其从事了公司安排的加班及加班时长，故邓倩雯要求支付延时及休息日加班费的请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认邓倩雯与武汉东风鸿泰商务咨询有限公司2017年8月27日至2017年10月19日不存在劳动关系，2017年10月20日至2017年12月22日存在劳动关系；二、武汉东风鸿泰商务咨询有限公司不支付邓倩雯2017年8月27日至2017年9月30日期间拖欠工资35517.24元；三、武汉东风鸿泰商务咨询有限公司于判决生效之日起5日内，支付邓倩雯2017年度年终奖10517.24元；四、武汉东风鸿泰商务咨询有限公司于判决生效之日起5日内，支付邓倩雯违法解除劳动合同赔偿金25401元；五、驳回邓倩雯的其他诉讼请求；六、驳回武汉东风鸿泰商务咨询有限公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，邓倩雯为证明其与东风鸿泰公司与2017年8月27日至10月19日期间存在劳动关系，向本院提交其与洪伟伟微信聊天记录及洪伟伟个人信息、9-10月鸿泰办公室筹办群微信聊天记录及群成员个人信息、和易某QQ聊天记录及易某个人信息、汪琳2017年9月6日发送邮件、易某2017年8月31日发送邮件、刘洋2017年10月25日发送邮件、照片。本院组织当事人进行了证据交换和质证，东风鸿泰公司认为上述证据均不属于新证据，且不能证明邓倩雯的证明目的。本案二审期间，东风鸿泰公司未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.双方劳动关系成立时间；2.邓倩雯是否享有2017年度年终奖；3.东风鸿泰公司解除劳动关系是否合法。关于双方劳动关系成立时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，双方劳动合同载明劳动合同期限为2017年10月20日至2020年10月31日，邓倩雯称其于2017年8月27日已经入职，主张双方2017年8月27日至2017年10月19日期间存在劳动关系。对此本院认为，邓倩雯虽主张其于2017年10月20日前即参与东风鸿泰公司实际工作，但鉴于，其一，邓倩雯的《离职证明》载明其在前一家公司离职时间为2017年10月20日，邓倩雯亦认可其离职前公司为其交纳社保至2017年10月。邓倩雯虽称其2017年8月份已经脱离上一家公司，系因保密期结束于2017年10月20日，但从现有证据来看，邓倩雯在其主张的2017年8月27日尚未从前一家公司离职，亦未在东风鸿泰公司办理入职手续。其二，从双方的沟通记录来看，2017年9月双方仍就入职材料及保险事宜进行沟通，且邓倩雯明确知晓其入职时间为2017年10月20日，起薪时间亦为2017年10月20日，此后双方签订了自2017年10月20日起的劳动合同，邓倩雯在劳动合同订立及得知起薪时间时，均未提出异议。其三，邓倩雯称其9月23日左右因私出国，一审中亦认可2017年10月1日至10月19日没有到岗，10月20日后在办公室办公。从现有证据来看，虽然邓倩雯主张其出国之前及出国期间也提供了劳动，且提交了聊天记录、邮件等证据显示其参与了东风鸿泰公司部分工作，但尚不足以证明其自2017年8月27日起已经按照东风鸿泰公司管理安排为其提供持续稳定的劳动。综合上述情况，在双方劳动合同有明确约定的情况下，现有证据不足以证明邓倩雯主张的实际用工之日，一审法院以双方协商一致确定的2017年10月20日确认劳动关系起始时间，并无不当。邓倩雯要求支付2017年8月27日至2017年9月30日期间的工资，缺乏事实依据，本院亦无法支持。关于2017年度年终奖。东风鸿泰公司认可双方约定有年终奖，但其未对邓倩雯所适用的年终奖支付条件、计算方式提交充分证据予以证明，现有证据亦不足以证明其主张的影响年终奖发放的目标考核标准及相关事实依据，应承担不利后果。一审法院以邓倩雯在职时间核算年终奖数额，并无不当，本院予以确认。关于劳动关系的解除。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，东风鸿泰公司主张因邓倩雯在试用期内不符合录用条件解除与其劳动关系，东风鸿泰公司虽主张系经过公司360度能力评价显示邓倩雯不符合岗位要求，但未就邓倩雯所在岗位职责标准、双方约定的录用条件及邓倩雯存在不符合录用条件的事实提交充分证据予以证明。故东风鸿泰公司解除与邓倩雯之间的劳动合同缺乏依据，系违法解除，应向邓倩雯支付违法解除劳动合同赔偿金。一审确定的赔偿金金额并无不当，本院予以确认。综上所述，邓倩雯、东风鸿泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由邓倩雯、武汉东风鸿泰商务咨询有限公司各负担10元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 郑吉喆审 判 员 尚晓茜审 判 员 胡新华二〇二一年五月二十四日法官助理 武 菁书 记 员 马梦蕾