江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1175号上诉人（原审被告）：刘松林，男，1970年1月5日出生，住南通市通州区。委托诉讼代理人：钱威，江苏信阳光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万某，男，1978年3月4日出生，住江苏省海安市。委托诉讼代理人：葛卫华，江苏紫琅律师事务所律师。上诉人刘松林因与被上诉人万某工伤保险待遇纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初1647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘松林上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：万某属于学徒性质，一审以上诉人未能举证工资而认定每月6000元错误；一审认定12个月停工留薪期工资不当，应由司法鉴定机构出具鉴定意见；万某未提供证据证明护理的合理性，一审法院认定护理费错误；上诉人已支付的37000元，一审法院未从赔偿款中扣除。万某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。万某向一审法院起诉请求：1.双方之间解除劳动关系；2.刘松林支付各项费用319000元；3.诉讼费由刘松林负担。一审法院认定事实：刘松林于2011年12月1日注册登记个体工商户，未设立字号，名称为****，经营者为刘松林，经营范围为汽车配件销售及维护。经营场所为开发区南通农场星河湾花园1号。后刘松林经营场所发生变更，但未办理相应的变更登记手续。万某自2017年12月起至刘松林处从事修车工作，双方未签订书面合同。2018年1月15日，刘松林通知万某至南通市通州区三余镇从事修车工作。2018年1月29日，万某在修理汽车过程中，被车上掉落的栏杆砸伤。当日被送至南通中山骨科医院医治，诊断为：腰4爆裂性骨折，腰椎1-4骨折，双下肢瘫痪。后至南通市第一人民医院医治，诊断为：双下肢不全瘫，腰4椎体骨折术后，腰1-4左侧横突，棘突多发骨折。2019年1月23日，万某向南通市人力资源和社会保障局（以下简称南通人社局）提交工伤认定申请，该局于2019年2月7日受理，于2019年4月3日作出编号为2019(ST)-013号《认定工伤决定书》，于2019年9月23日作出苏通人社工撤字[2019]第1号《撤销认定工伤决定书》，决定撤销上述认定工伤决定并重新启动工伤认定程序。2019年6月28日，南通市劳能力鉴定委员会鉴定万某为柒级伤残。2019年9月30日，南通市经济技术开发区行政审批局依据刘松林的申请核准注销名称为****，经营者为刘松林的个体工商户营业执照。南通人社局于2019年10月30日作出编号为〔2019〕ST第13-1号《认定工伤决定书》，认定2018年1月29日万某在工作过程受到的事故伤害为工伤。刘松林不服上述《认定工伤决定书》，于2020年1月9日向南通市人民政府申请行政复议。2020年3月11日，南通市人民政府作出〔2020〕通行复第14号《行政复议决定书》，决定维持刘松林南通人社局作出的被诉行政行为。刘松林于3月15日收到上述复议决定后仍不服，向江苏省南通经济技术开发区人民法院提起行政诉讼，请求撤销南通人社局作出的编号为〔2019〕ST第13-1号《认定工伤决定书》，并作出万某不属于工伤或不视同工伤的认定。该院于2020年8月3日作出（2020）苏0691行初230号行政判决书，驳回刘松林的诉讼请求。刘松林不服提起上诉，南通市中级人民法院于2020年11月24日作出（2020）苏06行终507号行政判决书，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案的争议主要在于万某、刘松林之间是否形成劳动关系及刘松林是否应当支付万某工伤待遇。万某于2018年1月29日受伤时，刘松林注册登记的个体工商户尚未注销，属于有雇工的个体工商户，具有用工主体资格。根据《工伤保险条例》第二条规定，个体工商户的雇工，有依照《工伤保险条例》规定享受工伤保险待遇的权利。因南通人社局作出被诉工伤认定决定时，刘松林注册的个体工商户已经注销，刘松林作为个体工商户的经营者，则成为工伤认定的责任主体。万某在刘松林处从事修车工作，刘松林向万某支付报酬，且修车工作属于刘松林的经营范围，双方之间符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)中认定劳动关系成立的情形。事发当天，万某根据刘松林的安排从事汽车修理工作，在工作过程中受到事故伤害，符合认定为工伤的情形。南通人社局作出的〔2019〕ST第13-1号《认定工伤决定书》已经发生法律效力，故刘松林作为工伤认定的责任主体，因刘松林未为万某缴纳工伤保险，故刘松林应按《工伤保险条例》、《江苏省实施工伤保险条例办法》和《南通市工伤保险暂行办法》等相关规定，按照七级伤残的标准支付万某工伤保险待遇。万某主张月工资标准6000元。万某认为，正常的汽车维修工的工资标准在8000-10000元左右，因为万某、刘松林双方关系较好，双方口头约定每月6000元。刘松林坚持主张与万某之间存在临时性的雇佣关系，万某完成相应的工作量就支付相应的报酬，刘松林没有相关的账册，没有办法统计万某每月的工资。对此，一审认为，刘松林作为用工主体应对实际发放万某的工资承担举证责任，现刘松林不能提供实际发放万某工资的相关证据，刘松林应承担举证不能的不利后果。万某主张每月6000元，不超过当地职工平均工资标准，予以采纳。故刘松林应支付万某一次性伤残补助金78000（13×6000）元。万某主张的一次性医疗补助金110000元、一次性就业补助金40000元，符合规定，应予认定。根据万某的伤情及治疗情况，结合医院开具的病假证明，对万某主张的停工留薪期12个月，应予认定，故刘松林应支付万某停工留薪期待遇72000（12×6000）元。万某主张护理期间1人3个月，标准每天200元，符合相关规定，应予支持，刘松林应支付万某护理费18000（3×30×200）元。万某主张交通费1000元，万某未提供交通费票据，酌情考虑800元。关于万某请求的解除劳动关系问题。因名称为****，经营者为刘松林的个体工商户营业执照已于2019年9月30日被核准注销，此后刘松林的用工主体资格已不存在，刘松林与万某之间的劳动关系已经终止，故无需判决解除双方之间的劳动关系。综上所述，一审根据《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、刘松林于判决生效后十日内支付万某一次性伤残补助金78000元、一次性医疗补助金110000元、一次性就业补助金40000元、停工留薪期工资72000元、护理费18000、交通费800元，合计318800元；二、驳回万某的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，用人单位与劳动者对劳动报酬标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。双方对职工工资约定不明的情况下，应适用国家有关规定并结合当地的非私营企业同行业在岗职工月工资标准计算工伤待遇。本案中，双方对月工资标准不能达成一致，万某主张正常的汽车维修工的工资标准在8000-10000元左右，而万某主张的每月6000元的工资标准低于当地职工平均工资标准，故一审法院采信万某的工资标准主张并无当不当。关于停工留薪期，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，一审法院根据医院开具的病假证明，认定万某的停工留薪期为12个月并无不当，刘松林主张超过6月的停工留薪期应进行司法鉴定的上诉理由没有依据，本院不予采信。关于护理费，一审法院予酌定，在法官自由裁量的幅度范围之内，对刘松林该项上诉主张亦难以支持。关于刘松林主张的抵扣款项，刘松林直至二审中才提出该主张，万某不予认可，本院本案中不予处理，刘松林可另行主张。综上所述，刘松林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘松林负担。本判决为终审判决。审判长  钱泊霖审判员  王吉美审判员  罗 勇二〇二一年五月十七日书记员  王邵君