吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终847号上诉人（原审原告）：张湘军，男，1970年5月10日出生，汉族，无职业，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：芦艳杰（系张湘军妻子），住吉林省蛟河市。被上诉人（原审被告）：李英文，男，1960年9月18日出生，汉族，无职业，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：赵海军，吉林市昌邑区法衡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：卢阳，男，1966年5月8日出生，汉族，无职业，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：黄文玲，吉林市船营区先锋法律服务所法律工作者。原审第三人：吉林市昌邑区奥博物资经销处，住所地吉林省吉林市统泰新物华五金机电批发城C座二层1排5号。经营者：金淑微，女，1973年11月7日出生，住浙江省乐清市乐成镇东山南村。上诉人张湘军因与被上诉人李英文、卢阳、原审第三人吉林市昌邑区澳博物资经销处提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2019）吉0281民初2072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张湘军上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判李英文赔偿张湘军医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费及九级伤残、十级伤残赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等合计278,082.44元；三、由李英文承担诉讼费、鉴定费、鉴定人员出庭费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。卢阳为李英文干活，不包括墙壁打孔、空调穿管、垃圾清理。张湘军干完电工活之后，李英文又以每天200元雇佣张湘军及李某干空调穿管等力工活。有张湘军陈述、卢阳陈述及证人李某证言等证据证明，证据之间相互认证形成证据链条。一审判决认定卢阳在李英文处承揽蛟河法院食堂空调管线安装工程事实没有证据证明。一审当事人均没有提供卢阳是从李英文处承揽安装工程的证据。二、一审判决适用法律错误，违反法定程序。一审判决遗漏张湘军的重要证据。李某与张湘军一起受雇李英文从事安装空调管穿线；张湘军并没有向法庭出示情况说明、空调购买合同，仅有一份说明书。张湘军摔伤地点是在蛟河市人民法院二楼机关食堂，一审中，张湘军申请蛟河市人民法院提供安装空调的监控录像，申请李英文出示与蛟河法院承揽或空调台数、安装费、材料费、合同等凭证，证明李英文是实际销售、安装空调的承揽人。一审判决未陈述张湘军提供证据的质证情况，适用法律错误。李英文辩称，一、张湘军的上诉请求及理由不成立。二、一审判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，驳回张湘军诉讼请求正确。卢阳辩称，一、一审判决认定事实不清、适用法律错误，导致判决结果错误。一审判决认定2018年9月，卢阳在李英文处承揽蛟河市人民法院机关食堂空调管线安装工程，卢阳雇佣张湘军、李某为其工作，没有事实及法律依据。事实是张湘军受伤之前是卢阳介绍张湘军、李某给李英文干活，2018年9月末，李英文、张湘军、李某一起吃饭，李英文让张湘军和李某接着为他干两天穿管的活儿，让张湘军和李某给他穿空调管，每天200元工资。10月2日张湘军、李某按李英文的指定完成一个空调主机的安装，10月3日继续穿空调管，穿完空调管后，清理安装空调留下的垃圾时，张湘军受伤，张湘军是受李英文雇佣。一审法院以2018年10月19日及2018年11月1日卢阳向蛟河市人民法院出具的《情况说明》认定卢阳与李英文是承揽关系，进而认定李英文与卢阳之间雇佣关系错误。《情况说明》是李英文欺骗卢阳书写，用来推卸责任。《情况说明》是卢阳给蛟河市法院出具，是对提供的空调管线的质量及价款的说明，不应在李英文手中。除《情况说明》外，李英文没有证据证明卢阳承揽案涉工程。如果是承揽关系，也应是蛟河市法院为定做人，卢阳是承揽人，蛟河市人民法院与卢阳建立承揽关系。与蛟河市法院建立承揽关系或是买卖关系的是李英文经营的鑫鑫北方电器商店。李英文在庭审中陈述，证明李英文承揽蛟河市人民法院空调安装工程，卢阳及张湘军均是李英文雇佣。二、一审判决程序违法。蛟河市人民法院将空调安装工程发包给李英文经营的鑫鑫北方电器商店，该商店没有相应的资质，没有安全生产条件，蛟河市人民法院应承担相应的责任。本案在蛟河市人民法院审理不适宜，二审法院应指定管辖。综上，应依法支持张湘军的诉讼请求。吉林市昌邑区奥博物资经销处未提交书面陈述意见。张湘军向一审法院起诉请求：一、李英文赔偿张湘军医疗费36,541.74元、住院伙食补助费2100元、误工费210天×161.93元、护理费105天×161.93元、营养期105天×100元、伤残赔偿中骨盆应为九级伤残、左腕十级伤残（即30,172元×20年×21％）、后续治疗费28,500元、精神损害抚慰金100,000元、交通费2800元、后续购药费1200元；二、诉讼费由李英文负担。一审法院认定事实：李英文为蛟河市鑫鑫北方电器商店的经营者。蛟河市人民法院在蛟河市鑫鑫北方电器商店购买格力中央天井空调，价格为每台21,500元，蛟河市鑫鑫北方电器商店负责空调安装。2018年9月，卢阳在蛟河市鑫鑫北方电器商店的经营者李英文处承揽蛟河市人民法院机关食堂空调管线安装工程，卢阳雇佣张湘军、李某为其工作。卢阳、张湘军与李某均取得电工证。2018年10月3日8时许，李英文在蛟河市人民法院机关食堂内，站在卢阳提供的七阶梯子上工作时，由于梯子分腿连接处的铜制绑线断裂，张湘军不慎摔至地面，被120紧急送往蛟河市人民医院救治，同日进入吉林市人民医院住院治疗21天，诊断为骨盆骨折、骼骨骨折、髋白骨折、耻骨骨折、三角骨骨折、桡骨远端骨折、腕舟骨月骨周围脱位，支付医疗费36,541.74元。2019年11月5日，吉林博信司法鉴定中心作出吉博信司鉴中心（2019）临鉴字第448号司法鉴定意见书，经鉴定张湘军左髂骨翼、左侧耻骨上肢多发性骨折、左髋臼多发性骨折、左髋关节功能丧失达25%以上，评定为十级伤残、误工期限为180日、护理期限为75日、营养期限为75日、可行内固定物取出术医疗费用1.9万元，张湘军支付鉴定费3100元、支付鉴定人出庭费用780元。2020年8月27日，蛟河市人民法院委托吉林江城司法鉴定所重新鉴定。2020年9月10日，吉林江城司法鉴定所作出吉江城司鉴所（2020）临鉴字第80号司法鉴定意见书，经鉴定张湘军骨盆骨折评定为十级伤残，左腕关节损伤不构成伤残；误工期限为210日；护理期限为105日；营养期限为105日；后续治疗费1.9万元，张湘军支付鉴定费1900元、支付鉴定人出庭费用700元。经庭审查明，张湘军后续治疗费应为28,500元。一审法院认为，蛟河市人民法院与蛟河市鑫鑫北方电器商店签订空调购销合同，双方形成买卖合同关系；卢阳在蛟河市鑫鑫北方电器商店的经营者李英文处承揽蛟河市人民法院机关食堂空调管线安装工程，卢阳与李英文之间形成承揽关系，卢阳为承揽人，李英文为定做人；卢阳雇佣张湘军、李某为其工作，卢阳与张湘军之间形成雇佣关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的承揽合同中的定作人有责任，应当承担相应的赔偿责任。本案中，李英文作为定做人，在定作、指示或者选任中没有过失，不应承担责任。张湘军受卢阳雇佣，在从事雇佣活动中受伤，应当向卢阳主张侵权责任。经庭审释明，张湘军主张其与李英文系雇佣关系，要求李英文承担责任，故张湘军的诉讼请求，不予支持。综上所述，张湘军的诉讼请求，没有法律依据，不予支持，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，作出判决。一审法院判决：驳回张湘军的诉讼请求。案件受理费383元，鉴定费1900元，鉴定人出庭费用1480元，共计3763元，由张湘军负担。本院二审期间，张湘军围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。张湘军提交证据：光盘一张（手机录音刻录的光盘）及文字译稿，证明李英文与张湘军系雇佣关系。李英文质证称，手机经过修理，不能证明原载体，对话中只有李英文两个字“对对”，其他都是案外人与卢阳之间的对话，不能证明张湘军待证事实，证据来源不合法，因为没有征得其他现场人的同意而进行的录音，该录音进行了剪辑。卢阳质证称，证据的真实性、关联性、合法性均无异议，录音内容包括卢阳、李英文、张湘军的对话，能够证明李英文承认是其雇佣张湘军干活。本院经审查认为，张湘军提交录音资料，能够证明事件发生后，张湘军、卢阳及李英文对伤后具体事宜进行过协商，本院予以采信。李英文、卢阳、吉林市昌邑区奥博物资经销处未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案，张湘军以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，主张受雇于李英文，并在为李英文提供劳务过程中受伤，通过张湘军、卢阳陈述及案外人李某证人证言，再结合事件发生后，张湘军、卢阳及李英文对伤后具体事宜的协商录音，能够认定张湘军系受雇于李英文，并在从事李英文安排的工作中受伤，李英文在雇佣张湘军工作中，未提供足够的安全生产条件，造成张湘军受伤的后果，李英文应当承担赔偿责任。张湘军在从事工作的过程中，未对使用的梯子进行检查，以确保梯子的安全可靠，其忽视自身的安全，存在一定的过错，亦应自负相应的责任。第三人卢阳提供给张湘军使用的梯子存在安全隐患，造成张湘军受到伤害的后果，亦存在过错，亦应当承担相应的责任，本院结合各方当事人的过错程度，酌定李英文承担50%的赔偿责任，张湘军自行承担30%的责任，卢阳承担20%的责任，因张湘军不主张卢阳承担责任，故该损失应当由其自行承担。张湘军的损失数额认定如下：一、医疗费：36,541.74元，张湘军提交住院发票，予以支持；二、住院伙食补助费：张湘军住院21天，21天×100元/天＝2100元；三、误工费：经鉴定，张湘军误工期限为210天，张湘军请求每天161.93元，符合法律规定，予以支持，210天×161.93元/天＝34,005.30元;四、护理费：经鉴定，张湘军护期限为105天，故护理费为105天×161.93元/天＝17,002.65元；五、营养费：经鉴定张湘军营养期为105天，营养费为105天×30元/＝3150元，张湘军主张每天营养费100元过高不予支持；六、后续治疗费28,500元，有鉴定结论及鉴定人员出庭说明，予以支持；七、残疾赔偿金：经鉴定，张湘军骨盆骨折评定为十级伤残，30,172元/天×20年×10%＝60,344元予以支持；八、交通费：张湘军受伤住院必然产生交通费，酌定支持500元。张湘军主张后期购药费1200元，未提交医嘱亦未提交证据证明系治疗本次疾病必然发生，不予以支持。张湘军损失数额如下：医疗费36,541.74元＋住院伙食补助费2100元＋误工费34,005.30元＋护理费17,002.65元＋营养费3150元＋后续治疗费28,500元＋残疾赔偿金60,344元＋交通费500元＝182,143.69元。李英文应赔偿张湘军的损失数额为182,143.69元×50%＝91,071.85元。根据双方当事人的过错程度及吉林地区经济情况，酌定由李英文给付精神损害抚慰金5000元。综上所述，张湘军的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省蛟河市人民法院（2019）吉0281民初2072号民事判决；二、李英文于本判决生效之日起十日内赔偿张湘军医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等共计96,071.85元；三、驳回张湘军的其他诉讼请求。如果李英文未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审张湘军预交的案件受理费案件受理费383元，鉴定费1900元，鉴定人出庭费用1480元；二审张湘军预交的案件受理费714元，合计4477元，由张湘军负担2,238.50元，由李英文负担2,238.50元。本判决为终审判决。审判长 李 洁审判员 孙 伟审判员 刘 静二〇二一年五月二十六日书记员 徐俊茹（此件共10页，印20份）