山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终552号 上诉人（原审被告）：刘爱国，男，1975年10月27日生，汉族，江苏省盐城市亭湖区。 委托诉讼代理人：宋施奇，河南永兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：程伟，男，1974年9月14日生，汉族，江苏省沭阳县沂涛镇屋基村****。 委托诉讼代理：赵姣彦，山西德明律师事务所律师。 原审被告：城开建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区火炬大街**江山大厦****。 法定代表人：熊韶华，职务总经理。 委托诉讼代理人：白治明，男，1985年11月3日出生，山，山西省临县该公司员工。 上诉人刘爱国因与被上诉人程伟、原审被告城开建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省平陆县人民法院（2020）晋0829民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘爱国上诉请求：1、请求依法撤销（2020）晋0829民初1239号民事判决书，驳回一审原告的诉讼请求；2、请依法判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人是合伙关系，被上诉人为涉案项目会计，负责工地日常财务支出及工资发放，其并未在工地投入过任何资金，上诉人不应支付被上诉人任何款项。涉案工地实际为上诉人与被上诉人合伙实际施工的，因被上诉人无投资资金，所以双方口头约定上诉人负责资金投入，被上诉人负责工地现场管理及财务支出。被上诉人是涉案项目的会计，保存有详细的收据符合客观规律。本案一审中，证人蔡某1虽然能够证实其向被上诉人出具的6张收据的真实性，但是无法证实所收到工资的资金来源，经上诉人律师询问，也称与被上诉人有利害关系，且也是听被上诉人本人称在涉案工地有垫资，其证人证言不能作为定案依据使用。而另一位证人郝某并未参加庭审，且只能证明经被上诉人手收到了该项目土方工程及混凝土款124300元，但是对于资金来源也并不知情。被上诉人为涉案工地的会计，所有工地支出款项均由上诉人向其支付后，由被上诉人统一支出，上诉人从未要求被上诉人垫付过任何涉案材料款、工程款等费用。此外，被上诉人的证据也无法证实为其垫付了工程款，依法应承担举证不利的法律后果。综合以上，一审法院的判决认定错误，望二审法院在查明以上案情的基础上支持上诉人的上诉请求。 被上诉人程伟辨称：l、虽然上诉人反复提出其与答辩人系合伙关系，但这都是其单方面的陈述，并未提供任何证据证实。事实上，答辩人与上诉人也并非合伙关系。首先，上诉人与答辩人之间并不存在任何书面的或者口头的合伙协议。其次，根据一审中答辩人提供运城市中级人民法院（2019）晋08民终2911号民事判决书，可得知在上诉人与城开建设集团有限公司、山西宝鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，上诉人系自己作为原告向法院起诉的，且自认其为平陆县风口村CCRC优山美地项目的实际施工人，自始自终均未提出该项目系与答辩人合伙完成的。由此可见，答辩人与上诉人之间并非合伙关系，否则上诉人不会自己作为原告向他人索要涉案工程的工程款。第三，一审开庭时，证人蔡某2也证实答辩人仅是涉案工程的现场负责人，答辩人与上诉人之间系雇佣关系。第四，结合上诉人在一审中提供的其他判决中，上诉人均是以自己名义起诉、应诉的，此也可印证上诉人与答辩人之间并非合伙关系。2、答辩人在涉案该工程代替上诉人中投入了资金，上诉人应依法予以返还。一审中，答辩人提供的蔡某2、郝某、石所根等向答辩人出具的收据中，均表明收到涉案工程的相关款项，而上诉人系涉案工程的实际施工人，可得知答辩人垫付的这些款项与涉案工程相关，且该收据原件全部不仅由答辩人持有，而且上面还标注系答辩人付款，可见所有款项系答辩人代替上诉人向其他人员支付的。上诉人辩称答辩人系会计，持有原件符合常理，这些钱不能证明系答辩人支付的主张不能成立。一审开庭时证人蔡某1当庭证实，其工资是答辩人代替上诉人向其支付的，且答辩人向为上诉人在工地搭建板房的石锁根支付的涉案工程款全部系银行转账，都是通过其本人银行卡向石锁根支付；另外，郝某当庭虽没有出庭作证，在一审法院庭后向郝某核实情况时，其明确认可收到了答辩人代替上诉人向其支付的124300元工程款，但结合郝某向答辩人出具的所有收据中均标注交款人系程伟。可完全证实，以上向案外人付款均是是答辩人向案外人支付的，答辩人在一审中的证据可以证明答辩人为上诉人垫付了工程款。综上，一审认定事实清楚，贵院应依法驳回上诉，维持原判。 原审被告城开建设集团有限公司述称：公司未参与实际的管理和施工，不发表意见。 被上诉人程伟原审起诉请求：1、判决二被告立即支付为二被告垫付的材料款、工程款、人员工资、工人日常生活开资等各项费用262650元及利息10000元（暂计）（利息按照全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率计算，自2015年10月1日起算至款付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年4月28日，被告刘爱国借用被告城开公司名义与案外人山西宝鑫房地产开发有限公司签订了《建设工程承包合同》，约定被告刘爱国以包工包料的方式承包平陆县风口村CCRC优山美地项目工程，被告刘爱国系实际施工人。合同签订后，被告刘爱国聘用原告为该项目的项目经理，主要负责项目的管理和财务。被告刘爱国于2014年12月4日开始施工。施工中，经原告手支付郝某承包该项目土方工程款及混凝土款124300元，石所根承包板房工程款75000元，瓦工武海申工资17000元，蔡某1工资5300元，张金宝工资6000元，李康林工资2100元，用水费、修阀门、移棺等5980元，共计235600元。收据载明均是收到被告城开公司工程款等。同时查明,因平陆县风口村CCRC优山美地工程，所占土地手续不全，于2015年9月彻底停工。工程施工中，被告城开公司未支付过工程款。被告刘爱国于2018年3月9日提起诉讼，要求城开公司和宝鑫公司支付其工程款。经鉴定实际施工完成的工程量造价为932043.36元。办公区宿舍重换地方决算单为21156.57元。经一、二法院审理后，运城市中级人民法院作出（2019）晋08民终字2911号民事判决，判决被告城开公司支付刘爱国工程款953199.93元。判决生效后，城开公司于2020年8月13日履行了判决书确定的义务。 一审法院认为，本案焦点：1、被告刘爱国陈述与原告程伟系合伙关系，原告程伟予以否认，根据被告刘爱国提交的证据判决书，其的诉讼均是以个人名义，并没有和原告共同诉讼，同时也没有举证证明二人系合伙关系，举证不能认定。2、被告刘爱国是否将收取他人的保证金交付给原告用于支付工程款。被告刘爱国提供了民事判决书，并不能证明其收取的保证金交于原告用于工程开支，证据不力；3、原告提交的垫付资金证据，部分证据不符合证据的形式要件，不予采纳，扣减后，支持238480元。关于原告要求支付利息的请求，未提供证据证明有利息的约定，举证不能。原告要求被告城开公司承担责任，因二被告就该项目，通过诉讼，被告城开公司按照生效判决，履行了义务，将全部工程款953199.93元支付给被告刘爱国，故不予支持。原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、被告刘爱国在判决生效后十日内支付原告程伟垫付款235600元；二、驳回原告程伟对被告城开建设集团有限公司的诉讼请求；三、驳回原告程伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5390元，由原告程伟负担701元，被告刘爱国负担4689元。 二审中，上诉人刘爱国申请证人支某、杨某出庭作证。证人支某陈述，其同上诉人当时处朋友，经常去工地玩，现在好多年不联系了，聚餐时听大家说，程伟负责会计记账，没有工资，程伟和刘爱国是合作关系，程伟垫钱的事我不知道，见过给程伟款。杨某陈述，我当时在工地开小卖部，经朋友介绍认识上诉人，程伟自己给我说没有工资，收益分配等不知道。上诉人认为，证人当庭陈述其多次见到双方说是合伙关系，且程伟未领取工资，上诉人对工地的付款是现金方式，程伟主张垫付20余万元不符合事实。被上诉人程伟认为，二证人不能证明上诉人与被上诉人系合伙关系，二证人与上诉人系朋友关系，均不是工地的负责人或员工，事实上被上诉人在工地要领工资，上诉人没有钱，所以程伟才垫付工人的工资。 证人支某与上诉人刘爱国处过朋友，证人杨某在工地开小卖部，二人同上诉人系朋友关系，非施工工人，当庭陈述的内容仅是听说的或看到，无法证明上诉人要证明的事实，本院不予采信。 二审查明的事实与原审查明的事实相符。 本院认为，上诉人刘爱国主张同被上诉人程伟之间系合伙关系，但未能提供书面的合伙协议，未能明确说明合伙协议的主要内容，且被上诉人程伟亦予以否认，结合上诉人曾就工程款提起的诉讼，本案上诉人主张同被上诉人之间系合伙关系，证据不足，本院不予认定。对于被上诉人支出的工程款，上诉人主张均由其向被上诉人给付，但既未提供转款记录，亦未提供被上诉人出具的收款收据，且无法说清向被上诉人支付过多少款，故本院对其陈述不予采信。 综上所述,上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5390元，由刘爱国负担。 本判决为终审判决。 审判长  李满良 审判员  杨云芳 审判员  孙雷青 二〇二一年五月十七日 书记员  牛晓彤