江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终2554号上诉人（原审原告）：陈宝中，男，1963年1月29日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：王天雨，沛县敬安法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：江苏弘仁建设集团有限公司，统一社会信用代码：91320922071020172H，住所地盐城市滨海县蔡桥镇新区中山西路188号。法定代表人：颜仁将，该公司董事长。委托诉讼代理人：张**光，江苏瀛苏律师事务所律师。上诉人陈宝中因与上诉人江苏弘仁建设集团有限公司（以下简称弘仁建设公司）工伤保险待遇纠纷一案，均不服江苏省沛县人民法院（2020）苏0322民初6128号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈宝中向本院提出上诉，请求：1.依法撤销沛县人民法院(2020)苏0322民初6128号民事判决书，依法改判或发回重审；2.一、二审的诉讼费用均由弘仁建设公司承担。事实与理由：1.陈宝中与弘仁建设公司于2019年双方签订劳动合同：第七项第三条明确约定：经甲乙双方协商一致，每日工资100元，甲方每月向乙方发放基本工资3000元。等。可以认定陈宝中每月工作30天。且农民工实际工作情况是干一天给一天的工资，否则无工资，不能盲目地认定陈宝中每月工作21.75天。一审法院应以每月30天计算赔偿陈宝中停工留薪工资280*30*12=100800元。2.从陈宝中于2013年5月2日在徐州市总工会劳模(先进)补充养老保险投保单明确：陈宝中60岁开始领取保险金，起保日期为2023年2月，故陈宝中退休时间为2023年2月，且受伤与认定工伤时间均为2019年，因此可以认定陈宝中与弘仁建设公司于2019年已经解除劳动合同。一审法院未查清事实，武断地以陈宝中2020年10日13日向弘仁建设公司主张解除劳动关系时，计算陈宝中退休时间不足3年。显然不合乎情理，与法无依。一审法院应以不足五年已超三年的标准计算，赔偿陈宝中一次性就业补助金85000*60%=51000元。3.一审法院认定陈宝中住院期间护理费为2532.41元(1620元*21，75天*34天)显失公平，计算有误。应根据《江苏省实施办法》之规定每天100元标准计算，即：100*34天=3400元。综上所述，一审判决在适用法律上存在严重错误。弘仁建设公司答辩认为：一审判决除停工留薪期过长以外，对一审认定的其他内容均无异议。弘仁建设公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销(2020)苏0322民初6128号民事判决书，依法改判。2.本案的全部诉讼费用由陈宝中承担。事实和理由：陈宝中于2019年8月31日在弘仁建设公司承建的沛县滨湖新天地二标段提供劳务时不慎受伤，经认定为工伤，六级伤残。先后经过徐州市沛县劳动人事争议仲裁委员会仲裁、沛县人民法院诉讼，要求弘仁建设公司支付各项工伤保险待遇。弘仁建设公司认为一审法院认定的停工留薪期为10个月过长，损害弘仁建设公司的合法权益，请求依法改判。陈宝中答辩认为：公司的上诉理由不成立，因陈宝中工伤，劳动公司鉴定为六级伤，根据相关法律规定，停工留薪应计算为12个月。陈宝中的一审诉讼请求：1.判令弘仁建设公司向陈宝中支付医疗费5768.57元、住院伙食补助费1700元（50元/天*34天）、食宿交通费1381元、停工留薪期工资100800元（8400元/月*12月）、生活护理费2720元（80元*34天）、一次性伤残补助金134400元（8400元/月*16月）、一次性工伤医疗补助金160000元、一次性伤残就业补助金85000元，上述费用合计491888.57元；2.判令弘仁建设公司按每月5040元支付陈宝中伤残津贴；3.本案诉讼费用由公司承担。一审法院经审理查明：2019年7月22日，陈宝中到弘仁建设公司承建的沛县滨湖新天地二标段从事钢筋工工作，弘仁建设公司为陈宝中办理了建筑业单元农民工工伤保险，保险期间为2019年1月8日至2020年1月2日。2019年8月31日，陈宝中在弘仁建设公司新天地二标段34号楼5层整理地面摆放的钢筋时，因钢筋反弹，致使陈宝中左眼被钢筋击伤。陈宝中当日入住沛县中医院，于2019年10月4日出院，共住院34天。出院诊断为：左眼钝挫伤；眼球结膜裂伤，角膜擦伤（左），前房积血（左）；外伤性白内障（左）、视网膜脱离（左）、玻璃体混浊（左）。陈宝中住院期间由家人护理。2019年10月11日，沛县人力资源和社会保障局（以下简称沛县人社局）受理了弘仁建设公司的工伤认定申请，2019年12月9日，沛县人社局作出沛人社工认字【2019】第488号认定工伤决定书，认定：陈宝中受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2020年7月31日，陈宝中经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残无生活自理障碍（徐劳工鉴通[2020]第2018092005488号）。2020年10月13日，陈宝中向沛县仲裁委申请仲裁，要求弘仁建设公司支付：医疗费5768.57元、住院伙食补助费1700元、护理费2720元、食宿交通费1500元、停工留薪期工资100800元、一次性伤残补助金117600元、一次性工伤医疗补助金160000元、一次性伤残就业补助金85000元，以上费用共计475088.57元。沛县仲裁委经审理后，于2020年11月16日作出沛劳人仲案字[2020]第412号仲裁裁决书，裁决：弘仁建设公司支付陈宝中住院期间护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金共计94032.32元。弘仁建设公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。一审另查明，陈宝中受伤前日工资为280元每天，折合月工资为6090元（280元/天*21.75天）。陈宝中本次诉讼请求的医疗费系其自行支付，其余医疗费由弘仁建设公司支付。一审法院认为，一、劳动者的合法权益受法律保护。陈宝中在工作过程中受伤，经沛县人社局认定构成工伤,理应依法享受工伤保险待遇。因弘仁建设公司已为陈宝中缴纳工伤保险,按照《工伤保险条例》第三十条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗,享受工伤医疗待遇。……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的,从工伤保险基金支付。……职工住院治疗工伤的伙食补助费,以及经医疗机构出具证明,报经办机构同意,工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付,……”规定，对于陈宝中主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、食宿交通费的支付主体为社会保险行政部门,弘仁建设公司只有提供相关资料和协助办理的义务，故对该部分诉讼请求不予支持。对于陈宝中主张的因治疗工伤支出的医疗费5768.57元，陈宝中并未提供工伤保险基金对该医疗费不予结算的证据，故陈宝中要求弘仁建设公司承担其自行支付医疗费的主张于法无据,故法院不予支持。对于陈宝中要求弘仁建设公司按每月5040元标准支付伤残津贴的主张，该项未经仲裁前置,根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第六条之规定,人民法院受理劳动争议案件后,当事人增加诉讼请求的,如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性,应当合并审理;如属独立的劳动争议,应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中,弘仁建设公司是否对其应承担一次性工伤待遇或是陈宝中从弘仁建设公司按月领取伤残津贴与本诉工伤保险待遇系不可分之诉,故本院对陈宝中当庭变更诉讼请求一并审理。本案中，陈宝中于2020年10月13日提起仲裁要求弘仁建设公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，而上述二项请求的前提是已经与用人单位解除了劳动关系之后才能享有,与伤残津贴的支付以劳动者与用人单位存在劳动关系为前提,二者是不同的。故陈宝中再主张伤残津贴于法无据，法院不予支持。二、弘仁建设公司应当支付的工伤保险待遇数额。陈宝中共住院34天（2019年8月31日-2019年10月4日），其各项损失认定如下：1、住院期间护理费为2532.41元（1620元/21.75天*34天）；2、停工留薪期工资，因陈宝中构成六级伤残无生活自理障碍，陈宝中于2019年8月31日受伤，结合陈宝中的伤情，法院酌定停工留薪期为10个月，故停工留薪期工资为60900元（6090元/月*10个月）；3、一次性伤残就业补助金：依据《江苏省实施办法》第二十七条：“职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，……由用人单位支付一次性伤残就业补助金……一次性伤残就业补助金的基准标准为……六级8.5万元”，陈宝中于2020年10月13日向沛县仲裁委申请劳动仲裁，并要求弘仁建设公司支付一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金可视为陈宝中已向弘仁建设公司提出解除劳动关系，根据国发【1978】104号第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁……”，本案陈宝中于1963年1月29日出生，至2020年10月13日向弘仁建设公司提出解除劳动关系，距法定退休年龄不足3年，依据《江苏省实施办法》第二十八条规定：“工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，……一次性伤残就业补助金按照下列标准执行……不足3年的，按照全额的40%支付”，同时，《徐州市贯彻实施意见的通知》第十八条规定：“职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，……由用人单位支付一次性伤残就业补助金。……一次性伤残就业补助金按照《办法》规定的基准标准下浮10%执行。”故弘仁建设公司应支付陈宝中一次性伤残就业补助金30600元（85000元*90%*40%）。综上，弘仁建设公司应支付陈宝中住院期间护理费2532.41元、停工留薪期工资60900元、一次性伤残就业补助金30600元，上述费用合计94032.41元。遂依照《工伤保险条例》第三十三条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条、第二十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条，参照《徐州市贯彻实施意见的通知》第十八条之规定，判决：弘仁建设公司于判决生效后十日内支付陈宝中住院期间护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金共计94032.41元，双方终止工伤保险关系。二审期间，陈宝中提供以下证据：1.陈宝中的徐州市劳模先进补充养老保险证复印件一份；2.徐州市总工会劳模先进补充养老保险单投保单复印件一份。拟证实陈宝中于2023年4月26日退休，在本案中一审法院认定解除劳动合同的时间距法定退休年龄不足三年错误。应该从2019年陈宝中受伤后计算该时间，一次性伤残补助金距退休年龄不足五年计算。应当按照全额的60%计算一次性伤残就业补助金。弘仁建设公司质证认为：对证据真实性无异议，对证明目的有异议。陈宝中解除合同日期为2020年10月13日，至陈宝中退休之日不足三年，因此一审法院适用三年的计算方式没有问题。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一审对于陈宝中的护理费、停工留薪期及一次性伤残就业补助金的认定是否正确。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：1.关于护理费，陈宝中主张的系其住院期间的护理费，而陈宝中住院期间由其家人护理，且陈宝中并未递交证据证实其家人的工资证明。因此，一审参照最低工资标准计算护理费并无不当。2.关于一次性伤残就业补助金，陈宝中主张其距离退休年龄不足五年，但是其依据的是补充养老保险证明上载明的享受该保险的年龄。同时，陈宝中认为，应当以其受伤时间作为认定双方劳动关系解除的时间。本院认为，根据陈宝中的出生时间，结合其向弘仁建设公司发出解除劳动合同通知的时间，一审认定其距离退休年龄不足三年并无不当。其是否享受养老保险待遇或者享受何种养老保险待遇均不能改变其法定退休年龄。因此，一审认定的一次性伤残就业补助金数额正确。3.关于停工留薪期问题，一审综合陈宝中的伤情、住院时间等情况认定其停工留薪期时间为十个月符合法律规定，弘仁建设公司主张该停工留薪期时间过长没有依据。综上，二上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  李 琳审 判 员  吴晓志审 判 员  崔 悦二〇二一年五月二十六日法官助理  纪 璇书 记 员  郭晓艳