广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤19刑终398号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）张功样（曾用名张佳乐），男，1993年7月13日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为广东省陆河县×××××××××××××××，公民身份号码：441××××××××××××251。因本案于2020年7月9日被羁押，同月11日被刑事拘留，2020年8月14日被逮捕。现羁押于东莞市第二看守所。指定辩护人彭建军，广东宏尚律师事务所律师。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人张功样犯诈骗罪一案，于2021年2月2日作出（2021）粤1973刑初179号刑事判决。原审被告人张功样对该判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人张功样与被害人刘某、曾某是朋友关系。2018年6月起,张功样虚构其本人能够通过互联网投资虚拟货币获得高额盈利的事实，隐瞒其将款项用于偿还他人债务事实，骗取被害人刘某、曾某通过银行、微信、支付宝分批向其转账委托其代为投资。期间，张功样为获取刘某、曾某信任，制作虚假投资报表不断骗取二人向其转账，并利用二人本金偿还小额款项冒称投资盈利。截止2019年9月，张功样共骗取刘某411241元、曾某183318元。2020年7月9日,被告人张功样在广东省揭西县××××××××××××被公安机关抓获。另查明，被告人张功样家属与两被害人达成赔偿协议，两被害人对被告人张功样表示谅解。原审认定上述事实，有经原审庭审举证质证的现场勘验材料，刘某等被害人的陈述，银行流水、谅解书等书证，腾讯账号及交易记录等电子数据，被告人张功样的供述与辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人张功样无视国法，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人张功样当庭自认其罪，可酌情从轻处罚。鉴于被告人张功样已赔偿两被害人并取得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条的规定，判决如下：被告人张功样犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。上诉人张功样提出：1.刘某、曾某主动找上诉人帮忙投资，并有口头合作协议，利润上诉人占三成，投资人占七成，每个月结算一次利润分成，每天有返还本金与利润，有银行流水和微信交易记录为证。2.上诉人无法返还本金与利润时，第一时间主动联系两位被害人沟通，之后一直与两位被害人协商，并未失联，上诉人并无非法占有的目的，即使构成犯罪，罪名也应是合同诈骗罪。3.上诉人已取得两位被害人谅解，并签订了和解协议，请求二审法院对其减轻处罚。其辩护人提出：本案是两位被害人想获得高额回报将钱交给上诉人投资，危害后果应区别传统意义上的诈骗犯罪。上诉人案发前也与两位被害人多次协商，并陆续返还被害人钱款且获得谅解，依法应当从轻或减轻处罚。二审审理查明的事实与原审一致。二审采纳的证据与原审相同，且已在原审庭审中经过质证，主要证据如下：（一）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1.现场勘验材料：证明案发现场位于东莞市××××××××××××××，现场照片可见为悬挂陈旧招牌为嘉美窗帘布艺。2.搜查证：证明公安机关对东莞市凤岗镇×××××××进行搜查。（二）书证1.到案经过：证明张功样系被动到案，无立功情节。2.常住人口信息：证明张功样的身份信息，已达到刑事责任年龄。3.报表：由被害人刘某、曾某分别提交的张功样在投资期间发给其二人的虚拟货币投资情况报表。该报表列明了每日投资不同种类虚拟货币的金额和数目。4.银行流水、支付宝交易记录、微信转账记录：由被害人刘某、曾某分别提交其通过银行账户、支付宝、微信转账给被告人张功样的记录。基本每天都有转账记录。根据刘某整理，通过网银转账100131元、通过支付宝转账21990元、通过微信转账291461元给张功样；曾某整理，通过微信转账197788元，通过银行回收19119元，总计转出178669元给张功样。5.银行交易记录、支付宝收支明细、微信支付交易明细：由张功样提交并指认，其根据卡号621××××××××××768招商银行账户及支付宝收支明细证明、微信支付交易明细证明收到被害人刘某、曾某的转账记录。其中招商银行账户2018年8月23日至2019年9月3日与刘某的收支总额是-54182元；工商银行账户是+120001元（但其中70000元存疑）；支付宝是+121990元；微信是+255305元。其中招商银行账户2018年10月24日至2019年9月13日与曾某的收支总额是-19119元；微信是+202437元。6.微信聊天记录：由刘某提交，其与张功样自2018年8月22日开始的聊天内容，里面张几乎每天以投资平台的名义让刘转账，并告知具体的数目和发送投资后的报表。7.调取证据通知书及清单：证明公安机关向东莞市场监督管理局调取东莞市小目标信息科技有限公司的工商资料；向招商银行调取涉案621××××××××××768的交易记录。8.银行交易流水：招商银行出具张功样名下银行账户621××××××××××768自2017年开始的交易流水，流水可见张功样频繁从刘某、曾某处收入的情况，与两人提供的流水一致。9.工商登记资料：证明东莞市小目标信息科技有限公司是依法设立的有限责任公司（自然人独资），经营场所为东莞市×××××××××××××××××××，法定代表人为张功样，注册资金为100万元，成立日期为2018年7月4日，营业期限为长期，经营范围为计算机软硬件产品领域的技术咨询、技术转账、技术开发等。10.接受证据材料清单：证明公安机关从曾某处接受支付宝电子回单、微信记录、微信记录明细。11.谅解书、收据、和解协议书：证明张功样已赔偿被害人刘某、曾某，并取得其二人的谅解。（三）视听资料、电子数据1.微信交易记录：由刘某、曾某微信账号案发期间的交易流水。经筛查，数额与被害人统计一致。其中，被害人刘某的支出是319090元、收入是25658元，交易差额是293432元。2.银行交易流水：由招商银行、工商银行提供，涉案张功样银行账户流水详情。经筛查，数额与被告人、被害人统计一致。（四）被害人陈述1.刘某：2016年5月刘某和张功样在横岗城市中心丽晶中心办公室认识，添加了微信之后张功样就开始讲述投资虚拟货币获利的事情，期间都会通过微信及见面谈及投资收益的事情。直至2018年6月份张功样再次跟刘某介绍投资获利的事情，并且说自己在凤岗镇开了一家东莞市小目标信息科技有限公司，刘就有点心动并到其公司视察，得知其有实力后，就相信其有能力帮自己投资，并且口头协议返利10%给刘。至2018年8月23日刘某开始将钱转给张功样帮忙投资，当时自己通过手机银行网上转账6800元给张，张发了一份投资项目的报表给刘，报表上标明投资虚拟货币，比如快钱链（QC）、全球矿场（GLB）、QDAO币等的。2018年8月24日，刘某再次投9996元给张，接着每天都投钱给张，直至报案，返利共收到40万，而自己陆续投资出去利息加本金101万元给张功样，共计损失60多万元。2019年9月15日刘某通过朋友得知张功样经营的公司做不下去，自己打电话给张其没接电话，于是刘前往张的公司，发现其大门紧闭公司没人，于是报警。能够提供给张功样转账的记录以及微信聊天内容。之前投资都有拿到获利的，直到张功样说平台崩了但又拿不出任何证据，因此刘某认为自己被诈骗了。自己没看过张功样是怎么操作投资的。经过统计，刘某转给张功样的钱扣除其返利，网银转账100131元、微信291461元、支付宝121990元，合计513582元没有给回刘，关于与张功样的聊天记录在另外一部手机上自己暂时提供不了。2.曾某：2018年10月份曾某认识张功样，当时听张讲述投资区块链虚拟货币获利的事情，自己没有在意。2018年11月张功样再次给曾某介绍投资获利的事情，并且称其在凤岗官井头开了一家公司，曾心动前往公司考察后得知其有实力，于是相信其有能力帮自己投资，并且口头协议返利8%给曾。2018年11月19日，曾某第一次通过手机网银转账3360元给张功样让其帮忙投资，接着张发一份投资项目报表给曾，报表上标明了投资虚拟货币，接着曾每天投钱给张，截止报警陆续投了37万元本金，共收到张返还的10万元获利。至2019年9月15日，曾某通过朋友得知张功样公司经营不下去，于是打电话给张，其不接，自己就去其公司发现大门紧闭，公司没人，于是报警。曾某对区块链虚拟货币平台一点都不了解，也不知道是否真实存在该平台，对方没有提供平台信息给自己，只是给了报表，上面有投资虚拟币的名称、投资金额以及利润，能够提供报表截图。曾某没有看过张功样怎么操作的，报表就是曾某每次转钱给张功样之后其于当日或者次日做好发给自己。自己统计出亏了178669元，张功样的微信名就是“这货是张家乐”，由于换了手机，无法提供二人之间的聊天记录。2020年12月6日陈述：自己经过核对，用支出减去收入，发现与张功样之间的银行账户流转金额为-19119元，微信为+202437元，合计183318元，也就是张功样还差曾某183318元。刘某在海南不便过来，委托曾某代理核对与张功样之间的金额，具体是与张功样的招商银行账户金额支出减去收入为-54182元，工商银行为50001元，微信为293432元，支付宝未121990元，合计411241元，也就是张功样还差刘某411241元。（五）张功样的供述与辩解张功样：侦查初期称双方之间为委托投资理财关系，所收取的款项用于投资获利后返利了；侦查后期称自己没有实际将款项用于虚拟货币平台进行投资获利，但同样有通过其他方式进行投资后返利给对方；审查起诉阶段承认自己自2018年末就没有使用被害人的钱进行投资了，全部用来拆东墙补西墙了，但是还是每次制作虚假报表给对方。第一份笔录：自己被公安机关临控可能是因为自己2018年至2019年期间跟东莞一个叫刘某的朋友一起合伙投资虚拟币失败的事情，当时投资失败后，刘说自己骗其然后到派出所报案，这件事情二人到过派出所两次都没有解决。第二份笔录：张功样名下有一家东莞市小目标信息科技有限公司，法人代表张功样，地址在东莞市凤岗镇×××××××，公司只有张一人经营，2019年7月有办理营业执照，经营范围只记得是软件开发，没有得到相关部门许可从事虚拟货币等金融方面业务，2018年8月开始张开始帮他人投资虚拟货币，当时公司还未成立。投资方式是：先使用客户的身份证信息注册开户，客户投入资金后自己拿着客户投入的资金投入到各种虚拟货币的平台，接着每月有盈亏的时候就每月跟客户结算一次。2018年8月刘某打电话跟张功样说有兴趣要投资虚拟货币，之后张答应了，对方就开始通过张提供的工商银行账号、招商银行账号以及微信、支付宝转钱给张，张拿着钱投入到各种平台并且每月跟其结算亏盈，如果有返利就给回刘某，直至2019年9月13日；为曾某是从2018年11月份开始的，操作投资流程跟刘某一样。自己没有向他人推销投资，都是投资人自己找到张功样的，一开始是刘某的朋友看到张投资有钱赚，然后告知刘，因此传开的。款项都是入私人账号，盈亏定义每个平台不一样，有些返利比较多，有些少，每个平台都有固定的计算方式，具体结算不清楚，公司亏了一百多万已经倒闭了。2019年9月13日倒闭后，张功样当天和刘某、曾某去过油甘埔派出所协商没有成功，几天后去了深圳龙岗分局六约派出所协商也没有成功；再过一周又去油甘埔派出所协商没成功，至2019年10月份就再也没有协商过了，张自己去打工了，手机没有关机，刘某期间还有打电话、发信息给自己要回投资的钱，张就回复说没钱、走法律程序。提供给刘某、曾某的表格是自己在电脑上填好数据后截图发给他们的。第三份笔录：自己在传唤结束后自行前往招商银行打印了流水后前往派出所接受调查，暂时无法提供工商银行的流水。张功样与刘某、曾某普通朋友关系，2018年下半年开始至今大概收了刘某100万元、曾某约20万元，都是他们转账给张的，他们想赚钱，想说和张功样合伙做生意这样，没有签订合同或者协议，商定分成情况是投资人七成、张拿三成，本金由投资人提供。上述二人之所以找张功样投资，是因为自己以前帮一个朋友俞福周做过P2P投资赚了十几二十万元，刘某就通过俞找到张，说想跟张进行投资，而曾某就是刘某带来认识的。只有刘某看过张功样操作过投资平台，就在龙岗俞福周家中用其电脑；自己帮刘某、曾某二人投资时使用窗帘店台式电脑，已经损坏丢掉了，自己用旧手机联系二人，已经卖掉了。自己说不出流水中的哪一笔是进行投资的，流水上找不到显示投资平台的项目，自己通过转账、二维码进行投资，用招商银行和工商银行账户，自己没有将刘某、曾某投资的钱用于投资平台，而是做了其他事情，不记得是什么事情。刘某、曾某转钱并没有商定投资何平台，就是他们转给张，张自己去控制投资，然后自己有返利给二人，有赚钱就返利，自己也说不出具体是哪个平台的分红。第五份笔录：东莞市小目标信息科技有限公司自2019年7月份注册，公司并没有实际开展业务，自己以个人名义收取刘某、曾某的款项，这些钱有过桥的、借款的、还有保管理财的。所谓过桥就是他们转钱给张功样，张再转给别人，至于为什么要这样自己不清楚；保管理财就是他们要求张功样做什么，自己就帮其操作，一开始要求P2P，后期没规定，看张个人操作，他们收到利息就行了。开始做P2P是有赚十多万元的，刘某的款有做P2P，曾某就没有，曾的钱收取后就拿去借给朋友拿利息，自己拿去用的也有。自己整理不出收取的二人款项中各占过桥、借款、理财是多少，感觉应该是各占30%。借款没有借条，就是口头说的。刘某、曾某的款项最终亏损了，部分返还给二人，还有一些还给其他人了，因为张功样有向其他人借了钱，借来的钱用于个人开支、房租什么的。收取的刘某的100万元，返还了40万元，剩余的60万元除去个人花销还有还别人的钱，类似拆东墙补东墙。张功样有给刘某、曾某提供表格，是二人要求的，这样方便他们算账，这些表格里面的Aragon币、福币、TRIG币、真链（RCT）有些网上有，有些没有，是张功样自己做的，只要标明投入多少，收多少利息就行，实际上张并没有投资这些币。拿了二人的钱前期有实际投资，后期没有投资就用来补前面的窟窿了，实际投资的就是P2P了，投资和盈亏情况说不清。二人的钱用于返利外，就是拆东墙补西墙了，用于张个人花销不大，但还别人钱、利息比较高。2020年12月4日笔录：现在同公安机关一起核对涉及两名被害人的收支金额，自己收到的刘某的钱没有过桥和转账的，经过核对，收到刘某的钱减去已返还给刘某的差额如下：招商银行账户是-54182元；工商银行是+120001元，但其中2018年有4笔共计70000元存疑；微信是+255305元；支付宝是+121990元。收到曾某的钱里面有过桥和转账的，除去该两部分，收到曾某的钱减去已返还给曾的差额如下：招商银行账户-19119元；微信是+202437元。2018年8月之后刘某、曾某转账给自己的钱就没有用于实际投资了，用于拆东墙补西墙，但是自己还是做了投资表给对方。自己在2018年8月以前投资的P2P平台都不能登录了，因为倒闭了。已经好长时间没有联系过俞福周了，无法提供联系方式。审查逮捕阶段笔录：自己与刘某、曾某之间是借款关系，自己从来没有以投资理财名义让二人进行投资获利，约定的是他们借款给自己，自己每月支付高额利息（10%），而且都是二人自己找张功样要借出本金的。自己有根据二人的要求制作报表，报表内容就是投资虚拟币的支出和收入，但是自己收到二人的款项后并没有进行虚拟币的投资，无法解释为何自己没有跟对方承诺是投资而自己仍要给对方发所谓的虚拟币报表。借来的款项大部分用于归还自己的个人其他借款了，小部分用于P2P平台的投资，无法说出具体用在哪些平台了。刘某、曾某之所以会主动找自己放款，是因为2017年时张功样帮俞福周做过P2P投资赚了钱，他们知道后就找了自己。审查起诉阶段笔录：张功样与被害人之间是朋友关系，自己按照约定返回利息和部分本金给他们，大概持续了一年时间的，自己返还给对方的钱一部分就是从他们那里借来的，一部分从其他人那里借来的。最开始是有将被害人的钱拿去做投资获利的，2018年的时候用的网络平台上的理财P2P，2018年银行流水应该能够看出自己有向这些平台对公账户流转款项，这些平台投资的盈利都比较小，所以就没有继续做了，因为盈利少到不足以让张功样返还之前跟被害人约定的利息，所以在2018年年末就没有继续投资平台了。但是自己还是以投资虚拟货币获利的名义继续向两名被害人要钱，因为自己还向其他朋友借钱需要还，2019就一直持续拆东墙补西墙的状态了。具体还有多少钱没有归还自己不记得，需要通过银行流水等进行判断。发给两名被害人的虚拟货币投资表和获利表是假的，自己根据对方需求做的，对方认为是投资，但是不知道事实上张功样已经没有继续再投资了。辨认笔录：张功样指认出案发现场就是之前用于投资的窗帘店，现在已退租。对于上诉人以及辩护人所提意见，本院综合评析如下：1.关于上诉人张功样是否具有诈骗主观故意的问题。经查，被害人刘某、曾某均指证上诉人诱使其二人投资虚拟货币，期间，上诉人还制作虚假投资报表不断骗取其二人增加投资。上诉人也供述其收取两被害人款项后并无实际投资，而是利用二人的本金除一小部分返还给两被害人冒称是投资营利外，大部分用于偿还其所欠他人债务及其消费支出等。案发后，上诉人也无法提供将二人的款项用于投资的证据，其涉案的银行流水也无显示其有投资过平台项目。以上事实与本案的微信聊天记录、转账记录等证据相互印证，已形成证据链条，足以证实上诉人具有诈骗的犯罪主观故意。2.关于本案定性的问题。本案现有证据证实上诉人收取被害人刘某、曾某款项后并无实际投资，也未实施任何与合同内容相关的经营活动，不属于在合同的签订、履行过程中利用合同手段实施的诈骗行为，不符合合同诈骗罪的构成要件。3.关于本案的量刑问题。原审根据上诉人的犯罪情节、悔罪表现、退赔情节以及取得被害人谅解作出判决，量刑适当，并无过重。综上，上诉人及其辩护人所提意见均不成立，本院依法不予采纳。本院认为，上诉人张功样无视国法，以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张功样已赔偿两被害人并取得谅解，可酌情从轻处罚。上诉人张功样及其辩护人所提的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。审判长  何颜宇审判长  廖 政审判员  李太平二〇二一年四月二十九日书记员  尹铭嫦