四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川18民终537号 上诉人（原审被告）:王全彪，男，1973年12月2日出生，汉族，住四川省天全县。 委托诉讼代理人：李锦林，四川廉直律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：代明康，男，汉族，1970年11月18日出生，住四川省天全县。 上诉人王全彪因与被上诉人代明康劳务合同纠纷一案，不服四川省天全县人民法院（2021）川1825民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 王全彪上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判由王全彪支付代明康劳务费3534元。2.一、二审诉讼费用全部由代明康承担。事实和理由：王全彪支付代明康23000元的性质属于劳务费，一审判决没有作为王全彪已经支付劳务费用扣减错误。二、代明康找无资质的冯渗测绘是不认可总包单位的方量，属于代明康收集证据的行为与王全彪不具有关联性。所以冯泽损失与王全彪无关。一审判决将王全彪支付的劳务费23000元的性质认定为赔偿款明显错误且违反相对性原则。 代明康辩称:3000元是王全彪自己交到天全县医院的，2万元是冯泽受伤后代明康找到劳动局，2020年9月15日冯泽转到雅安市人民医院后王全彪转给代明康的，让代明康交给医院，20000元是医药费。 代明康向一审法院起诉请求:1、由王全彪支付代明康土方开挖劳务费169000元、开挖土方测量费4000元、违约金5万元；2、本案诉讼费由王全彪承担。 一审法院认定事实:2020年3月28日，王全彪分包了雅康高速公路C9标E匝道范围内的土石方开挖劳务施工后，又将该劳务施工转包给代明康。双方签订《土方开挖劳务协议》约定，工程量及计量方式：根据甲方(王全彪)施工现场及双方协商，工程量最终以乙方(代明康)实际开挖量为结算依据；承包单价：按8元/m3包干(不含税费)，此单价包括开挖、装车、人工等一切包干费用(注：机械燃油由甲方提供，油费在开挖完工后在乙方的劳务费中扣除，油价随行就市)；付款方式：每月结算，按月支付除油款外的50%开挖劳务费，剩余费用在开挖完工后一个月内一次性全额付清；甲方必须向乙方进行技术交底，并严格按照现场收方和登记车数执行，每车载重必须装至甲方现场人员指定高度，如未达到，甲方有权不予认可当事车辆数据；甲方必须保证乙方开挖方量在4万元立方米以上，严格按照合同约定及时支付工程款；违约责任：本协议一经双方签定不得违约，如单方违约，将赔偿守约方5万元违约金。 合同签订后，代明康即组织进行施工。施工过程中，代明康、王全彪均未登记运载土方的车数。2020年7月完工后，双方对代明康施工的土石方方量发生争议，王全彪认可雅康高速公路C9标项目部测量核定的42193立方米，但代明康不认可，王全彪叫其另外找人测量。2020年9月11日，代明康找的测量人员冯泽在施工现场测量方量时被马蜂蛰伤，先后被送至天全县人民医院、雅安市人民医院住院治疗，王全彪支付了23000元给代明康用于冯泽治疗(该案另案处理)。 2020年11月25日，雅安正信测绘咨询有限公司受代明康的委托对案涉土方开挖工程量进行测算后作出《土石方计算报告书》，载明：雅康高速天全连接线九标施工区内土方开挖工程量总计55000.20立方米。同时载明：该项目采用2000国家大地坐标系，1985黄海高程，由委托方现场指界作为方量计算依据。由于该项目缺乏开挖前的原始地形数据，并且开挖完成后地形也遭到一定程度破坏，计算结果建立在本次实测地形与以下条件的基础上。1、由于本次测绘缺乏原始地形图，所以本次计算土方工程量时原地貌坡度按顶面高程减底面高程后除以平距；2、由于本次测绘时间与开挖完成时间存在时间差，故本次测绘时开挖完成后的地形也遭到破坏，边坡项面高程与底面也遭到了破坏，因此本次开挖后顶面高程按现有制度高点A：835.53和制高点B：833.26平均值取值；3、按委托方介绍，道路的开挖高度按10米计算，开挖断面按三角形计算。代明康因此次测绘支出测量费4000元。 2020年12月12日，雅安市洪鑫勘查测绘有限责任公司受王全彪的委托对案涉土方开挖工程量进行测算后作出《技术设计书》，载明：“……。本项目测绘计算结果如下：雅康高速C5合同段E匝道路基工程地形图测绘及土石方量计算工作中，本次调用了谷歌卫星历史影像，委托人王全彪分包雅康高速C5合同段E匝道路基工程地基开挖劳务，其与江西省交通工程集团公司雅安至康定路基工程施工C9合同段项目经理部2020年3月签订劳务分包合同，3月中旬开挖，本次卫星影像采用2019年10月10日为开挖前地形，计算初始方量，采集高程点利用南方CASS90方量计算方法，场平标高采用+764米，计算方量为106021.1立方米；现场测绘时间为2020年11月29日，内业完成时间为12月10日，场平标高采用+764米，计算土方方量为64834.4立方米，本次王全彪劳务分包路基挖方量为41186.7立方米。 因双方对代明康所施工的开挖土石方工程量存在争议，故至今未进行结算，代明康于2021年2月19日起诉来院，提出上述诉讼请求。 另查明:1、截止2020年8月12日，王全彪共支付代明康劳务工程款23万元，其中：2020年5月8日支付1万元、5月11日支付2万元、5月19日支付2.5万元、6月3日支付2.5万元、6月8日支付2.5万元、6月20日支付2.5万元、8月12日支付10万元。另在施工过程中，王全彪为代明康垫付机械燃油费81010元；2、从代明康提供的与王全彪手机通话录音内容中反映出双方曾协商过以6万方为准，如果超过6万方，王全彪就按6万方给代明康结算；如果低于6万方，就按实际收方结算。 本案庭审后，代明康申请对案涉土石方开挖方量进行鉴定，经向所选定的鉴定机构咨询，该鉴定机构称必须要提供开挖前的土石方原始地形数据资料，否则无法进行鉴定。就此审判人员询问代明康、王全彪双方有无该原始地形数据资料。代明康称，没有，当时叫他们提供，他们不提供，责任在王全彪。王全彪称，项目部有，法院可以去调取。审判人员询问代明康是否同意用项目部的原始地形数据资料去鉴定。代明康称项目部的原始地形数据不真实，其不认可，要求现在去测量。而王全彪称施工后地形地貌已经发生了变化，现在无法测量原始地形数据，不同意去测量。因双方就此存在争议，致无法进行鉴定。 一审法院认为:本案争议的焦点为： 一、代明康劳务施工工程量是多少问题。代明康提供的能证明其劳务施工方量的证据为雅安正信测绘咨询有限公司出具的《土石方计算报告书》，为55000.2立方米。但该方量是代明康单方委托测量计算而成，且报告书载明“……，由委托方现场指界作为方量计算依据。由于该项目缺乏开挖前的原始地形数据，并且开挖完成后地形也遭到一定程度破坏，计算结果建立在本次实测地形与以下条件的基础上。1、由于本次测绘缺乏原始地形图，所以本次计算土方工程量时原地貌坡度按顶面高程减底面高程后除以平距；2、由于本次测绘时间与开挖完成时间存在时间差，故本次测绘时开挖完成后的地形也遭到破坏，边坡项面高程与底面也遭到了破坏，因此本次开挖后顶面高程按现有制度高点A：835.53和制高点B：833.26平均值取值；3、按委托方介绍，道路的开挖高度按10米计算，开挖断面按三角形计算。”因该次测量现场指界、测量和测算方法未经王全彪认可，不能证明其客观真实性，故对所测量计算的方量本院不予采信。代明康提供的手机通话录音，只能证明双方曾协商过“以6万方为准，如果超过6万方，王全彪就按6万方给代明康结算；如果低于6万方，就按实际收方结算”，不能证明双方就约定按6万方结算。王全彪提供的雅安市洪鑫勘查测绘有限公司出具的《技术设计书》也是王全彪单方委托，也未经代明康认可，一审法院对该所测方量也不予采信。本案审理中，代明康申请鉴定，但因其不能提供案涉土石方的原始地形数据，又不认可C9标项目部的原始地形数据，致无法进行鉴定。代明康称按双方合同约定，王全彪应向代明康进行技术交底，王全彪未提供原始地形数据，责任在王全彪。一审法院认为，该“技术交底”概念所包含的范围较为宽泛，按通常理解应当是指对如何施工以及施工到何种程度和状态符合技术规范、质量要求等进行交待，但就是否包含提供原始地形数据不明确，属于约定不明。因原始地形数据直接关系到最终的收方方量，根据常理，代明康、王全彪在施工前就应当对该原始地形进行测量后对相关数据予以确认固定，而双方未做此项工作就开始施工，施工中也未按约定登记运载土方的车数，以致造成完工后双方发生收方方量争议纠纷，对此双方均有责任。王全彪提供的其与C9标项目部收方的方量42193立方米，经查证属实，在代明康、王全彪双方就方量无法达成一致且无法鉴定的情况下，一审法院认为该方量相对客观真实，故予以认定。 二、冯泽受伤后，王全彪支付代明康用于冯泽治疗的23000元是否属于借支劳务工程款应否在本案劳务费中扣减问题。一审法院认为，该费用是王全彪支付代明康用于冯泽治疗的费用，如果王全彪依法不承担冯泽受伤的费用，该费用就属于代明康向王全彪借支的劳务工程款，应在本案劳务费中扣减。如果王全彪依法应承担冯泽受伤的费用，该费用就作为王全彪已承担冯泽受伤的部分费用，不应在本案劳务费中扣减。而本院在审理冯泽受伤所产生费用分担纠纷案中已判定王全彪王全彪应承担50%金额为37889.52元，故上述23000元不应在本案劳务费中扣减。 三、王全彪应否承担代明康支出的测量费4000元问题。该费用系代明康单方委托测绘机构进行测绘所产生，且该测绘结果王全彪不认可，一审法院也未予采信，故该费用应由代明康自行承担。 4、王全彪是否存在违约行为，是否应当承担5万元违约金问题。根据审理查明认定事实，本案代明康施工的工程量为42193立方米，按双方合同约定的劳务费8元/立方米计算，总价款为337544元，而截止2020年8月12日，王全彪共支付代明康劳务工程款23万元，加上王全彪垫付的机械燃油费81010元，共已支付代明康劳务费311010元。尾款26534元未支付是因为双方对收方方量发生争议，不能确定最终价款金额，故代明康主张王全彪违约证据不足，一审法院不予认定。其该诉讼请求，一审法院不予支持。审理中，因双方各持己见，致本案调解不能达成协议。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、由王全彪于判决生效之日起十日内支付代明康劳务费尾款计人民币26534元；二、驳回代明康其他诉讼请求。案件受理费2323元，由代明康负担1823元，王全彪负担500元。 二审期间，王全彪、代明康均未提交新的证据 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，王全彪上诉争议的23000元的构成情况为王全彪为冯泽垫付医疗费3000元，20000元通过转账方式给付代明康，转账未注明款项性质。 本院认为，王全彪、代明康对本案一审确认无争议的事实，本院予以确认。本案查明，王全彪上诉争议的23000元的构成情况为王全彪为冯泽垫付医疗费3000元，20000元通过转账方式给付代明康，转账未注明款项性质。上述查明可确认3000元不是劳务费，转账的20000元也未注明是劳务费，结合本院（2021）川18民终538号案，此争议款项已确认为王全彪支付冯泽的损害产生的费用，故王全彪上诉争议的23000元不应认定为劳务费。一审处理结果并无不当，本院不予确认。 综上所述，王全彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费375元，由王全彪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  汤 玉 审 判 员  简克红 审 判 员  邓 飞 二〇一九年××月××日 法官助理  魏 巍 书 记 员  张 瑜