新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终784号 上诉人（原审被告）：麦盖提县银都房地产开发有限公司，住所地新疆喀什地区麦盖提县巴扎结米乡阔什艾肯村农资农机销售市场售房部。法定代表人：陈卫国，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈俊良，男，1971年9月14日出生，汉族，江苏市大丰市人，住新疆维吾尔自治区麦盖提县，系该公司办公室主任。委托诉讼代理人：张琳，新疆安协律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李云华，男，1972年12月29日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区疏勒县。委托诉讼代理人：王灵敏，新疆川疆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：麦盖提同安房地产开发有限公司，住所地麦盖提县刀郎乡里旅游景区。法定代表人：胡庆忠，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：汤治国，新疆刀郎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：麦盖提华昌房地产开发有限公司，住所地麦盖提县央塔克乡跃进村。法定代表人：潘林亮，系该公司执行董事。原审第三人：胡庆忠，男，1962年8月28日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区麦盖提县，系麦盖提华昌房地产开发有限公司法定代表人。委托诉讼代理人：汤治国，新疆刀郎律师事务所律师。原审第三人：吴志林，男，1964年3月25日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区麦盖提县。系麦盖提银都房地产开发农资农机市场现场施工负责人。上诉人麦盖提县银都房地产开发有限公司（以下简称银都公司）因与被上诉人李云华、麦盖提同安房地产开发有限公司（以下简称同安公司）、麦盖提华昌房地产开发有限公司（以下简称华昌公司）、原审第三人胡庆忠、吴志林建设工程施工合同纷纠一案，不服新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院（2020）新3127民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。银都公司上诉请求：一、请求二审法院改判原判第一项，扣除被上诉人李云华造成上诉人鉴定损失的部分工程款217633.1元；二、请求二审法院改判原审判决第二项，被上诉人李云华不享有原审判决第一项优先受偿权；三、请求二审法院判决扣留被上诉人3%鉴定的整改费用315000元。事实和理由：1、原审查明的事实和认定依据的事实前后矛盾。一审查明认定该案涉案工程未竣工，未投入实际使用，未进行验收，但仍然支持被上诉人要求支付工程价款的请求，违反法律规定。《收购协议》签订后，同安公司或胡庆忠对被上诉人所签字认可的行为没有得到上诉人银都公司的追认，对上诉人不产生法律效力，而一审法院无视该份重要证据，认定胡庆忠给李云华签字属于职务行为，对上诉人有效，从而导致混淆事实，裁判同安公司与上诉人承担连带责任的错误判决。2、一审查明认为案涉工程质量问题造成损失，被上诉人理应赔偿上诉人损失，但却对其中部分分项工程质量问题鉴定评估损失部分不予扣除，有失公允。一审对外墙保温因被上诉人未按设计要求做15厚水泥砂浆找平层损失金额为44828.67元，却一分钱不予扣除其中的直接费和人材机及差价费计35221.64元错误。室外花岗岩板台阶未按设计要求完成施工损失金额为213524.65元，一审不予扣除其中的直接费和人材机差价费计182411.46元有误。3、双方约定的完工日期为2019年9月30日前，实际被上诉人截止其起诉都没有完工，通知整改拒不整改发生纠纷，在被上诉人不满足法律规定优先受偿权的先决条件下，一审判决被上诉人享有优先受偿权有违公正原则。李云华辩称，1、该工程是由被上诉人同安公司找到包括李云华在内的5个自然人包工头进行实际施工，价格是1420元/平方米，被上诉人面积在7400平方米左右，前期由被上诉人提供材料、钢筋、水泥、机械租赁、组织人工进行施工，在施工过程中被上诉人同安公司无力支付工程款导致涉案工程停工，原本几个月就能竣工的工程，拖了2年多至3年，在同安公司资金链断裂情况下，2019年7月28日，银都公司为了解决被上诉人李云华的工程款问题，双方签订了建筑施工合同，签订合同后银都公司仅仅支付了5万元塔吊的费用，后续就没有进行支付工程款及材料款。2、前期我方是包工包料，后期是由上诉人银都公司代供主材，但上诉人一直没有提供主材，工人在2019年上访，上诉人在2019年12月1日向法院提起诉讼，陈述被上诉人李云华多拿了60万元，被法院驳回诉讼请求。涉案工程的门窗由上诉人银都公司自己安装还有防水，但是上诉人也没有资金进行安装门窗及防水。3、在上诉人与被上诉人李云华签订施工合同前，同安公司与被上诉人李云华对工程主体已经验收合格，施工过程中同安公司提供施工技术人员苏印群、吴志林现场负责指挥施工，上诉人与被上诉人同安公司进行合作，合作时明白工程建筑的现状，至于工程是否符合图纸的要求应该问上诉人的施工人员，现在提出工程不符合图纸要求，被上诉人不承担该责任，上诉人对工程的异议没有溯及力，上诉人收购该资产时与被上诉人同安公司有协议，明知工程是由自然人施工，这些责任产生不利的后果应当由上诉人与被上诉人同安公司确定。4、一审中调解时上诉人同意支付315万元。5、由于上诉人与同安公司的违约行为导致被上诉人李云华工期延长，钢管租赁时间延长2年、塔吊相应延长2年，其他机械设备租赁时间相应延长，材料价格及人工工资上涨，被上诉人的损失达到100余万元，法院应当酌情考虑。6、上诉人的上诉请求鉴定费用没有事实依据，因为上诉人接手时工程已经是现状了，上诉人让我们怎么施工的，我们就怎么施工的，没有必要进行鉴定。7、现在该涉案工程已经住进了商户在进行经营，所以请求二审法院查明事实的基础上驳回上诉，维持原判。被上诉人同安公司及原审第三人胡庆忠辩称，其同意上诉人的上诉请求。被上诉人华昌公司及原审第三人吴志林未到庭亦未向本院提交书面答辩意见。李云华向原审法院起诉请求：1．判令三被告共同向原告支付工程款3703202.75元；2.判令三被告向原告支付因拖欠工程款延误工期造成的其他损失1284155.38元；3．判令将该工程依法进行拍卖，原告就该工程拍卖所得的价款优先受偿；4．本案诉讼费及其他相关费用由三被告承担。一审法院认定事实：2017年5月12日，原告与被告华昌公司签订《内部承包合同》，被告同安公司作为担保方，在《内部承包合同》上签字。合同约定工程名称为麦盖提刀郎万商农业博览城，承包单价为每平方米1420元，此价格不包括税收、管理费、工程概况为框架结构地上一共一层、两层及六层。消防、电梯由甲方（即本案被告华昌公司）负责，乙方（即本案原告李云华）甩顶。结算方式：按实际施工面积为准进行结算。甲方、丙方签字处均有胡庆忠签字，加盖被告华昌公司公章。2017年8月11日，原告与第三人胡庆忠签订《刀郎农业万商博览城工程施工协议》，甲方为本案被告华昌公司，并有第三人胡庆忠签字，乙方为本案原告。协议约定：1号楼1-4区约7300平方米，楼层二层，每平方米合同价为1420元，消防、电梯甩顶（图纸设计无电梯）一层为压光地面，二层为毛墙毛地，外墙保温按甲方要求施工，外墙涂料因甲方变更后与实际图纸不符合，所为经双方协商，外墙所有线条全部取消，使用一色涂料，颜色甲方确定。2019年7月28日原告与被告银都公司签订《建筑施工合同》。合同约定工程名称为麦盖提县农机农资市场。工程说明：该市场由银都公司投资开发。合同约定：1.后期收尾工程甲方（即本案被告银都公司）提供材料，并在施工过程中支付生活费及工人工资。2.乙方与胡庆忠的账目对清后所欠工程款由甲方按合同约定付款。胡庆忠已支付工程款以胡庆忠和乙方双方签字确认为准；甲方已支付工程款以甲方和乙方双方签字确认为准。3.承包价为每平方米1420元（含甲方供应材料款、此单价不含任何税费及管理费，乙方不提供发票，以实际施工面积计算）。4.付款方式：按合同约定支付工程进度款，框架封顶由甲方支付乙方工程总造价的50%，工程完工后由甲方再支付乙方工程总造价的20%（在此之间工程材料及工人生活费由甲方负责）甲方付款至工程总造价的70%（不含门窗）时乙方需具备验收条件，甲方于2019年11月30日支付给乙方工程总造价的10%，2020年1月20日支付给预防工程总造价的17%，剩余3%作为保修金，保修期限按照国家规范执行，保修金期满由甲方在15个工作日之内支付给乙方。5.乙方所承担材料价格按2017年8月30日前定价计算。6.乙方不承担税收、管理费、资料费、主体验收费等费用。7.门窗价格按门420元每平方米，窗220元每平方米。9.乙方扫尾工程及工程整改项目需确保于2019年9月30日前全部完工，工程质量需符合国家规定。……违约责任：1.甲方如未及时支付工程款所造成的损失由甲方承担。2.乙方如未按合同要求完成工程，造成甲方损失由乙方承担。2018年11月22日，原告与被告银都公司案涉工程工地管理人员即本案第三人吴志林签订证明一份，其内容为：现有麦盖提县农资农机市场一号楼李云华班组所施工的面积为7402平方米，甲方所代供的门为312平方米，窗为550平方米。2018年5月8日，第三人胡庆忠、案外人苏里群向原告出具报告一份，证实李云华班组一号楼一至四区现已按建设方的要求完成主体、填充墙、穿线等工作，经建设方组织验收，符合要求，乙方也按我方要求施工，同意进行下道工序施工。2018年8月7日，原告与第三人胡庆忠、案外人奚茂年签订《变更》单，其内容为：“按甲方要求一号楼水暖电现定于一层为暖气片，二层为地暖，施工方按甲方变更施工，工程造价按原定合同价数不变，不上调、不下调。”2018年8月20日，原告与第三人胡庆忠、案外人奚茂年签订《进度报表》，其内容为：“现有麦盖提县农资农机市场1号楼至4号楼李云华班组也进行外墙保温施工，外墙保温材料中方也是为一层水泥发泡板，二层为苯板，厚度5厘米，现工人已进场施工，乙方也按甲方要求完成主体可以施工”2018年10月30日，原告与第三人胡庆忠签订《变更协议书》，约定青光地坪变更为毛墙毛地，结算时与合同中原价不变。2019年5月8日，原告与第三人胡庆忠核算，第三人胡庆忠出具工程对账确认单，其内容为：“同安公司因资金链断裂，经双方友好协商，已于银都公司共同投资合作开发。按照银都公司的提议，对同安公司在双方合作开发前的实际投资部分进行确认，同安公司和施工方李云华班组经核对：在银都公司入驻前已支付给麦盖提县农资农机综合市场施工项目组李云华1号楼1区至4区工程款共计5010000元，该款已支付，双方确认。”2018年7月12日，被告同安公司与被告银都公司签订《农资市场开发项目合作协议》，双方共同开发喀什麦盖提县央塔克路三乡路口120亩地，按规划要求建成37000平方米农资市场。原告李云华当庭出示了《塔式起重机租赁合同书》、《租赁合同》、《补充协议》。该工程开发商是被告华昌公司和被告同安公司。后被告同安公司与被告银都公司合作开发，被告银都公司对原告与被告同安公司之间发生的工程量及价款予以确认，案涉工程现实际由被告银都公司管理。原告李云华不具备建设施工资质。第三人胡庆忠系被告同安公司法定代表人。第三人吴志林是被告银都公司在麦盖提县农资农机市场的施工负责人。原告李云华承建案涉工程总合同价为7402平方米×1420元=10510840元，被告银都公司向原告李云华支付工程款合计1582731.25元（28444元+518597.25元+1035690元=1582731.25）。门、窗原告未施工，门的工程款为312平方米×420元=131040元，窗为550平方米×220元=121000元。根据被告银都公司申请司法鉴定，经原、被告协商，该院对原告李云华所承建的案涉工程质量和因该质量问题所造成的损失进行司法鉴定。新疆建力工程项目管理有限公司出具建（2020）基鉴字第11号鉴定报告意见书，勘验结果为：一、检测过程、检测结果：1.屋面工程实际施工方式为在现浇混凝板上直接采用水泥。合轻型发泡材料找坡6-10cm厚，上做水泥砂浆找平层4cm厚。2.外墙保温：现场外墙保温实际施工方式为在加气砼砌块填充墙上涂刷水泥聚合材料后，采用水泥发泡轻型保温材料5cm厚进行墙面保温，外挂网格布聚物砂浆抹面，外刷外墙涂料。3.室内地坪：一层室内地坪实际施工方式为在黄土层上铺一层塑料布后，上做混凝土地坪8cm厚。4、鉴定机构对当事人麦盖提县银都房地产开发有限公司提出未按图纸施工成部分工程进行现场勘验，勘验结果如下：4.1、东面室外地坪已打至外墙面，门前台阶未做，西面外墙散水台阶未做。4.2、所有楼梯栏杆扶手均未施工。4.3、现场勘验，当事人编号119号房的楼梯未施工，只预留一方形孔洞。5.鉴定机构对被告银都公司提出工程施工质量进行现场勘验情况如下：对混凝土构件外质量行现场勘验检测，发现共性的外观质量缺陷下：1、经对现场混凝土楼板进行抽检，现浇混凝土楼板底普遍存在因模板平整造成混凝土板底不平整，模拼接缝处混凝土有高低差的现象。2.经对梁、柱施工完成质量情况进行抽检，部分梁柱存在胀模现象；柱面、梁底面有蜂窝、麻面现象；混凝土梁柱阳角部分。存在漏浆情况，个别梁柱接头位漏浆严重，柱根出现烂根情况；柱与柱接头部分有错台现象；内墙抹灰，加气混凝土块填充墙与梁柱交接处普遍存网格布外露、接茬不平顺、错台等情况，部分电气埋管沟槽未做抹面处理。二、鉴定分析及意见（一）根据现场勘验检测情况，经与当事人麦盖提县银都房地产开发有限公司提交麦盖提县宏鑫农资农机综合市场1#楼(1区)、(2区)_程施工图纸进行核对，对室内地坪、外墙保温、屋面工程鉴定意见如下：1、屋面工程：施工图纸设计要求屋面工程为不上人水泥砂浆平屋面，设要求具体做法：(1)20厚1：2.5水泥砂浆抹平压光1m分格，缝宽20，封胶嵌缝；(2)0.4厚聚乙烯膜一层（隔离层）；(3)20厚混合砂浆隔离(4)300克SBC防水（两道）；(5)30厚C20细石混凝土找平层；(6))厚挤塑保温板；(7)20厚1：2.5水泥砂浆找平层；(8)30厚(最薄处轻泡沫混凝土找坡层2%；(9)20厚1：2.5水泥砂浆找平层；(10)现浇钢混凝土屋面板。现场勘验工程实际完成现状为在现浇钢筋混凝屋面板上直接采用水泥合轻型发泡材料找坡6-10cm厚，上做水泥砂浆找平层4cm厚。鉴定机构意见：依据施工图纸设计要求，施工当事人只是已施工完成屋面工程中轻质泡沫混凝土找坡层及水泥砂浆找平层，但未按图纸设计要求完成工程的其余全部施工工序内容。鉴定机构意见是施工当事人应依据图纸设计要求施工完成屋面工程的全部工序项目施工内容，达到工程交工验收条件。2、室内地坪：施工图纸设计要求一层室地面做法施工工序：(1)地面素土夯实；(2)150厚戈壁土垫层；(3)80厚C15混凝土垫层。现场勘验工程实际完成现状为在地面素土上铺设一层塑料布后，直接做80厚混凝土层。鉴定机构意见：施工当事人未按设计要求在地面素土夯实后，做150厚土垫层，再做80厚混凝垫层，而是直接素土地面上铺设塑料布做80厚混凝垫层，施工当事人地面施工做法不符合图纸设计要求。鉴定机构意见，拆除未按图纸设计要求已施工完成地面工程，按图纸设计要求重新进行地面施工。3、外墙保温：施工图纸设计要求外墙保温具体做法：(1)200厚加气砼；（2）15厚1：3水泥砂浆找平；(3)50厚保温板层，配套胶粘剂粘贴，辅锚柱固定；(4)3-5厚抹面胶浆，中间压入一层耐碱玻璃纤维网布；(5)刮柔：耐水腻子；(6)滚刷底涂料(7)液刷弹性涂料。现场勘验外墙保温工程实际做法为：加气砼砌块填充墙上涂刷水泥聚合物材料后，采用水泥发泡轻型保温材料5cm厚进行墙面保温，外挂网格布聚合物砂浆抹面，外刷外墙涂料。鉴定机构意见：施工当事人实际施工时，未按图纸设计要求在加气砼墙做15厚1：3水泥砂浆找平层，减少一道施工工序，施工做法不符合图纸设计要求。鉴定机构意见：外墙保温层现场勘验基本完好。现在进行做1：3水泥砂浆找平层整改已不客观。建议在工程结算时扣除1：3水泥砂浆找平层费用。（二）根据现场勘验检测情况，经与工程施工图纸进行核对，鉴定机构对被告银都公司提出，施工当事人未按图纸施工完成部分工程项目鉴定意见如下：1、依据工程施工图纸，室外(1#轴线、4#轴线)门前设计有通长花岗岩板面层台阶，台阶及散水均有设计做法说明。现场勘验1#轴（东面）外墙室外地坪已打至外墙，室外门前台阶未做，4#轴（西面）室个散水台阶未进行施工，施工当事人应按图纸设计要求，完成1#轴（东面）台阶，4#轴（西面）散水台阶的施工。2、依据工程施工图纸，所有楼梯参照《新12J06》图集第50页2号大样，均设置不锈钢栏杆扶手，现场勘验施工当事人未进行施工。3、依据工程施工图纸，1-E至1-F轴设有上人楼梯，现场勘验时此楼梯取消未施工，只在楼板处预留一方形孔洞，无法到达上一层，当事人未提交有关变更相关资料。施工当事人应依据施工图纸设计要求，完成楼梯工程项目的施工，以保证房屋的正常使用功能。（三）现场勘验混凝土结构梁、板、柱外观质量存在表面平整度、表面蜂窝、麻面、夹渣、涨模、漏浆、孔洞、错台、浮浆等缺陷，是混凝土施工中最易发生、最常见的质量缺陷，属工程质量通病；室内装饰部分只做了墙面的水泥砂浆抹面工程，抹面工程存在梁柱交接处普遍存网格布外露、接茬不平顺、错台等情况，均属质量通病。鉴定机构意见：现场勘验时，当事人未能提供工程施工过程相关资料，本工程未进行竣工验收，工程未投入使用。施工当事人应对已经出现的外表质量缺陷和过程缺陷应按规定的步骤和方法认真进行整改处理，以使混凝土外观及墙面抹灰工程达到设计质量及国家规范要求和基本的美观，以达到工程竣工验收要求标准。如施工当事人不进行整改，建议依据当事人双方签订合同中的约定，扣留3%的保修金做为整改费用，由业主自行委托施工单位进行整改，以保证工程能够竣工验收。依据鉴定机构鉴定意见估算整改费用、现场勘验结果，以及鉴定机构分析及意见，对案涉工程质量问题所造成的损失进行评估，其意见为：1.按图纸设计要求完成屋面工程未做部分工序项目施工内容金额为473730.712元。2.拆除未按图纸设计要求施工地面，重新按图纸设计要求进行施工金额为213890.543元；3.外墙保温未按设计要求做15厚水泥砂浆找平层金额为44828.674元；4.室外花岗岩板台阶未按设计要求施工完成金额为213524.65元；5、楼梯未按设计要求施工完成10803.716元；6.楼梯栏杆扶手未按设计要求施工完成55747.1元。以上工程质量问题所造成的损失合计为1012525.33元。被告银都公司支出鉴定费用105000元。一审法院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中原、被告签订的《内部承包合同》《建筑施工合同》《刀郎农业万商博览城工程施工协议》及其施工的案涉工程，符合建设工程施工合同的法律特征。但因原告本人并不具备相应的建设施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，原、被告之间的建设工程施工合同应认定无效。（一）关于原告的工程款请求权是否成就的问题。在建设工程施工合同无效情形下，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提条件是工程经竣工验收合格，或者修复后验收合格。本案中，被告请求对原告施工的1号楼1区至4区工程质量进行鉴定，经质量鉴定，原告所施工的案涉工程在屋面工程、室内地坪、外墙保温方面存在与施工图纸设计不相符，该案涉工程未竣工，未投入实际使用，未进行验收。根据庭审中原告出示的证据，能证实原告根据被告同安公司的法定代表人胡庆忠的要求施工，并对所变更项进行了确认，并有被告同安公司的施工人员指挥，被告同安公司作为开发商，明知原告不具备建设施工资质，仍将该案涉工程发包给原告承建，自身也存在问题，对存在的问题也应承担相应的责任。被告银都公司与原告签订合同，并确认原告与被告同安公司法定代表人胡庆忠核算的工程款501万元，被告银都公司也向原告支付案涉工程款。案涉工程，被告银都公司已实际接收。经质量鉴定，对原告所施工部分存在质量不合格问题，为节省司法资源，妥善处理原、被告之间的矛盾，对原告施工部分质量不合格，本院一并处理并扣除相应的费用，对被告银都公司请求减少工程款的意见，该院予以采纳。故原告有权请求参照合同约定支付工程价款。（二）对工程质量问题造成的损失如何扣除。1.按图纸设计要求完成屋面工程未做部分工序项目施工内容金额为473730.712元。根据庭审中原被告双方出示的证据，原告未出示证据证实原告是按照被告的要求施工，原告与被告华昌公司签订的合同中也未约定屋面工程是不按图纸施工。因该费用中含有税费、企业利润等，根据双方约定，该实际费用为直接费、措施费306381.45元+人材机价差107198.89=413580.34元。故对该项费用，予以扣除413580.34元。2.拆除未按图纸设计要求施工地面，重新按图纸设计要求进行施工金额为213890.543元是否扣除的问题；根据原告出示的证据证实，原告所施工的室内地坪从“青光地坪”变更为“毛墙毛地”，系表面变更，原告无证据证实其他工序需要减少。建设工程的目的是为实际使用，保障使用者的合法权益，故对该项费用予以扣除，因该费用中含有税费、企业利润等，根据双方约定，因该实际费用为直接费、措施费91051.09元+人材机价差86069.39=177120.48元。故对该项费用，予以扣除177120.48元。3.外墙保温未按设计要求做15厚水泥砂浆找平层金额为44828.674元是否扣除的问题；根据原告出示的进度报表证据，证实原告所施工的外墙保温工程，经与被告同安公司法定代表人胡庆忠及案外人奚茂年签署确认原告的施工形式，同意原告的施工行为，原告有理由相信第三人胡庆忠签字确认的行为是履行职务行为，在此鉴定中，提出外墙保温未按图纸施工，存在缺少工序，并不是原告所造成的，被告同安公司和银都公司未提供证据也无合理理由说明该费用应扣除，故对该项费用不予扣除。4.室外花岗岩板台阶未按设计要求施工完成金额为213524.65元是否扣除的问题；根据原告及被告银都公司出示的《建设施工合同》，其约定按实际施工面积计算。原告与被告银都公司进行结算的工程量里，没有含室外花岗岩板台阶，故对该费用不予扣除。5．楼梯未按设计要求施工完成10803.716元是否扣除的问题；被告银都公司对鉴定意见予以认可，认为原告未按图纸要求施工，被告同安公司、华昌公司对鉴定意见予以认可。该院认为，原告未出示有效证据证实被告同安公司、银都公司同意预留的一个方孔不做，原告对未做的一个方孔也未进行任何填补，故对该费用予以扣除。因该费用中含有税费、企业利润等，根据双方约定，因该实际费用为直接费、措施费6627.84元+人材机价差2247.43=8875.27元。故对该项费用，予以扣除8875.27元。6.楼梯栏杆扶手未按设计要求施工完成55747.1元是否扣除的问题。庭审中原告称楼梯扶手是150元每米，包工包料，楼梯扶手和屋面防水是当时开会时说的，屋面防水42元每平方。被告同安公司、银都公司对此均未认可。该院认为，原告在代理词中表示楼梯扶手为甩项，完成后直接从施工方的总工程款中扣除，该院认为，原告已自认楼梯扶手为甩项，同意从总工程款中扣除，经鉴定，未做楼梯扶手的费用已确定，故对该项费用予以扣除。因该费用中含有税费、企业利润等，根据双方约定，因该实际费用为直接费、措施费43782.89元+人材机价差3135.36元=46918.25元。故对该项费用，予以扣除46918.25元。（三）关于原告要求被告支付机械租赁费、材料上涨费、人工费用增加部分。原告认为被告迟延支付工程款，导致工期延长，造成原告的各项损失，庭审中原告出示租赁合同、租赁塔吊合同计钢等租赁清单，被告同安公司认为，原告租赁机械设备属于工程建设中的合理费用，应当由原告自己承担。银都公司认为，同安公司与原告对银都公司签订合同之前的工程价款进行了结算并全部支付认为租赁费的产生与银都公司无关。华昌公司认为与其无关。该院认为，根据“谁主张、谁举证”原则，原告出示的证据不足以证明其主张的损失，对原告提出的对人工费、租赁费、材料上涨费等费用，该院认为，原告并没有出示有效证据证明其人工费花费，是否实际支出。对租赁费，原告在与同安公司确认时并未提出，且该费用系原告正常支出。也根据原、被告庭审陈述，原告所建工程在2019年10月完工，在此期间，原告为施工，租赁必要的租赁设施是施工需要，对原告的该诉求，不予支持。对材料上涨费部分，原告并没有出示证据证实材料上涨费用为多少，具体是哪些材料，根据市场经济需求，材料是否上涨，不受原告及被告意志所能改变，故对该诉求不予支持。对原告申请对人工费、租赁费、材料上涨费进行司法鉴定，缺乏事实依据，该院对原告的该申请不予采纳。（四）关于材料费税费计算的问题。原告庭审中称与同安公司法定代表人胡庆忠结算时，含有56.6万元材料款，应扣除税金56600元，在与银都公司结算材料款518597.25元时含有税金，应扣除税金51859.7元，被告同安公司认为，双方在结算时已经结清。被告银都公司认为，只有部分材料款含税。该院认为，原告提出有56.6万元材料款需要扣除税金，被告同安公司不认可，原告也未提供证据证实有56.6万元材料款中有税金，故对该56.6万元索要扣除的税金不予确认。对原告扣除材料款518597.25元的税金51859.7元，根据被告出示的证据，能证实有两笔款项中标注税金未剔除，即320874.95元×（水暖198673.05+保温材料122201.9=320874.95元）。税率按照国家规定扣取，营改增后，按新的税收政策执行，2018年5月1日，国务院决定将建筑业增值税税率从11%降至10%，据此应该采用10%的税率计算税金，即320874.95×10%=32087.495元。（五）关于工程款的数额问题。该院认为，根据庭审中，原被告出示的证据证实，案涉工程总价为10510840元，扣减被告同安公司结算501万，被告银都公司向原告李云华支付工程款合计1582731.25元，原告未施工的门、窗价合计252040元（门131040元+窗121000元=252040元）、原告工程不合格扣减部分合计646494.34元（413580.34元+177120.48元+8875.27+46918.25=646494.34），剩余工程款为3340449.36元（10510840元-5010000元-1582731.25元-252040元-646494.34元+32087.495元=3340449.36元）。（六）关于原告对案涉工程项目是否具有优先受偿权问题。首先，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，原告作为建筑工程承包人，对案涉工程具有优先受偿权。其次，原告享有的优先受偿权是否在法律规定的行使期限内。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。同时根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。结合以上两条规定可知，发包人支付工程价款的期限，首先要依约定，没有约定或约定不明时，方可依法定。本案中双方已实际施工面积为准进行结算。本案中涉案工程原告与被告银都公司施工负责人吴志林在2018年4月22日进行施工面积结算进行，2019年7月28日，原告与银都公司签订《建筑施工合同》，约定原告扫尾工程及工程整改项目需确保于2019年9月30日前全部完工，工程质量符合国家规定，实际完工时间为2019年10月。原告于2020年3月20日提起诉讼，故本案未过优先权6个月的行使期限。再次，原告享有优先受偿权的范围，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，故原告对被告欠付工程款3340449.36元范围内享有优先受偿权。（七）欠付工程款应由谁承担。本案中，原告与被告华昌公司签订《内部承包合同》，在实际施工过程中，是同安公司与原告进行对接、核算。2018年7月12日，被告同安公司与银都公司签订《农资市场开发项目合作协议》，二被告共同开发麦盖提县农资农机综合市场。2018年5月，原告与被告同安公司进行工程款对账，确认在被告银都公司入驻前同安公司给付原告工程款501万元。2019年7月28日，原告与被告银都公司签订《建筑施工合同》，确认原告与被告同安公司已付工程款，确认乙方（即本案原告）与胡庆忠的账目对清后所欠工程款由甲方（本案被告银都公司）按合同约定付款。该院认为，银都公司与同安公司是合作关系，对外应承担连带责任，同安公司的法定代表人的行为既对同安公司有效，也对银都公司有效。根据合同相对性原则，本案剩余工程款由被告银都公司和同安公司共同支付。华昌公司未与原告实际发生工程款结算，也未参与到实际工程施工中，故华昌公司不承担责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六、《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，判决如下：一、被告麦盖提县银都房地产开发有限公司与被告麦盖提同安房地产开发有限公司在本判决生效后五日内向原告李云华支付工程款3340449.36元；二、原告李云华对其所施工范围内的麦盖提县农资农机市场一号楼1至4区工程范围内对第一项判项享有优先受偿权。三、驳回原告李云华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23349.43元，鉴定费105000元，由被告麦盖提县银都房地产开发有限公司负担诉讼费15644.12元，鉴定费67200元，原告李云华负担诉讼费7705.31元，鉴定费37800元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对该事实予以确认。本院认为，综合上诉人银都公司的上诉请求和被上诉人李云华、原审第三人胡庆忠等人的答辩意见，本案的争议焦点是：一、上诉人要求因工程质量问题致其损失部分217633.1元应当扣除，其中外墙保温应扣除人材机差价为35221.64元，室外花岗岩板台阶应当扣除人材机差价为182411.46元，有无事实及法律依据。二、上诉人要求按照其与李云华签订的合同价款1050万元，按照3%的比例即315000元保修金应从工程款中扣除有无事实及法律依据。针对上述争议焦点，本院结合在案证据和查明的事实，分析评判如下：上诉人认为外墙保温李云华未按设计要求做15厚水泥砂浆找平层金额为44828.674元，应当扣除人材机差价为35221.64元。被上诉人李云华认为，其在干外墙保温时，发包方同安公司提供材料按照5毫米水泥砂浆找平层，2018年8月20日，原审第三人胡庆忠及案外人奚茂年签字认可的，施工员也是同安公司和银都公司的施工员，上诉人银都公司施工员吴志林也在场，都是按照他们的要求施工的。本院认为，李云华所施工的外墙保温工程，所需材料系被上诉人同安公司提供，施工人员亦是同安公司和银都公司的人员，且同安公司法定代表人胡庆忠及案外人奚茂年也签署确认李云华的施工形式，同意李云华的施工行为，且李云华有理由相信胡庆忠签字确认的行为是履行职务行为。根据本案查明的事实，外墙保温未按图纸施工并不是李云华的行为造成的，故上诉人银都公司要求对该项费用从李云华的工程款中予以扣除，缺少事实和法律依据，本院不予支持。对上诉人银都公司提出室外花岗岩板台阶应当扣除人材机差价为182411.46元的上诉理由。经查，李云华与银都公司在双方签订的《建设施工合同》中约定按实际施工面积计算，且李云华与银都公司进行结算的工程量里，未包含室外花岗岩板台阶部分，故上诉人要求扣除该部分款项，欠缺事实基础，本院不予支持。关于上诉人银都公司要求按照其与李云华签订的合同价款1050万元，按照3%的比例即315000元保修金应从工程款中扣除有无事实及法律依据的问题。上诉人银都公司认为其要求对方整改，被上诉人没有整改，所以要扣除。被上诉人李云华认为其没有接到任何整改通知，上诉人提供的材料和施工人员由上诉人自己处理，对方提供的材料也不符合标准，其也无法整改，对方要求扣除3%的费用不合理。本院认为，上诉人提供的证据不足以证实，其已要求李云华所干涉案工程哪些部分需要整改，且对案涉工程质量存瑕疵的部分，原审判决根据案件事实和双方提供的证据，已经对工程价款进行了相应的扣减，上诉人要求按照合同价款的3%即315000元扣除保修金，无事实和法律依据，本院不予支持。对上诉人银都公司提出的工程未按期完工，没有达到竣工验收条件，被上诉人李云华不享有优先受偿权的上诉理由。经查，2018年5月8日，原审第三人胡庆忠、案外人苏里群向李云华出具报告一份，证实李云华班组一号楼一至四区现已按建设方的要求完成主体、填充墙、穿线等工作，经建设方组织验收，符合要求，乙方也按我方要求施工，同意进行下道工序施工。对涉案工程李云华与银都公司施工负责人吴志林在2018年4月22日进行施工面积结算进行，2019年7月28日，李云华与银都公司签订《建筑施工合同》，约定李云华扫尾工程及工程整改项目需确保于2019年9月30日前全部完工，工程质量符合国家规定，实际完工时间为2019年10月。根据本案查明的事实，上诉人提供的证据并不能证实系李云华的原因导致未按期交工，虽然案涉工程质量存在瑕疵，并不能认定李云华所施工的全部工程质量不合格，且案涉工程已由上诉人银都公司接管。故李云华对案涉工程款享有优先受偿权符合本案实际，不违反法律规定。上诉人银都公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。综上，麦盖提县银都房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9126.33元，由上诉人麦盖提县银都房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   刘春光审  判  员   徐元华审  判  员   胥 英二 〇 二 一 年 五 月 十 日法 官 助 理   王敞海书  记  员   侯双妹