陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2021）陕01民终873号 上诉人（原审被告）：陕西朝源景观园林绿化工程有限公司，住所地陕西省咸阳市渭城区。法定代表人：孙爱国，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：汤小娟，陕西万兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵新平，陕西咸益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈晓君，男，1968年9月24日出生，汉族，住四川省什邡市，现住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：米玉洁，陕西泽诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢坤坤，陕西泽诚律师事务所律师。上诉人陕西朝源景观园林绿化工程有限公司（以下简称朝源公司）因与被上诉人陈晓君建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初5672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朝源公司上诉请求：1.依法撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初5672号民事判决，依法发回重审或改判为上诉人付给被上诉人工程款1784192.23元；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费由陈晓君承担。事实与理由：一、许某某挂靠其公司承包东晋桃园·缙福源一期景观绿化工程，将部分工程交由陈晓君工作。因此，其在原审中申请增加许某某为本案的必要共同诉讼人。一审法院对于其申请理由是否成立未作出回复，程序违法。二、陈晓君是自然人，没有相关资质，根据国务院2011年1月8日修正的《城市绿化条例》第十六条的规定，其与陈晓君签订的《园林绿化工程合同书》是无效合同。一审判决未对该合同的法律效力作出肯定或否定的评价。三、双方约定的质保期为一年，保修期也为一年，一年的期限从竣工验收合格之日起计算。案涉工程未进行竣工验收，还存在一些质量问题未解决。未进行竣工验收并非其的过错造成。故不应向陈晓君支付工程款中2%的质保金。四、陈晓君只干了部分工程，其余部分由他人施工。双方合同约定陈晓君包工包料、包文明施工、场地清理，但陈晓君并未全面履行合同，陈晓君只是提供了部分材料，土方、路基础、水泥砂子、石料都是由其提供的。五、永明项目管理有限公司所作的《工程造价司法鉴定意见书》中涉及公司承包的工程造价部分应扣除。从内容上看，此鉴定意见书混淆了公司的专业承包和自然人劳务队的施工之间工程造价的区别。自然人劳务队承包工程造价不包括措施项目费、其他项目费、规费、利润、税金。因此，鉴定意见书中不含税工程造价应扣除上述的各种费用，所得就是陈晓君劳务队的工程造价。陈晓君辩称，朝源公司的上诉请求不能成立，应依法驳回上诉。陈晓君向一审法院起诉请求：1.请求判令朝源公司向其支付拖欠的工程款350万元及利息（以350万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2017年4月20日计算至款项付清之日）；2.诉讼费用由朝源公司承担。一审法院认定事实：2014年5月8日，陈晓君（乙方）与朝源公司（甲方）签订了《园林绿化工程合同书》，约定甲方将位于西安市XX路的东晋桃园·缙福源小区一期园林、景观绿化工程分包给乙方施工；承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明；工期为2014年5月10日至8月30日；结算方式为单项清单报价，根据实际完成的工程量决算，报价执行双方认定的价格，竣工验收合格后，乙方向甲方提交竣工结算报告及实际工程量明细，甲方进行核实，给予工程量审核，按合同约定给乙方进行竣工结算；工程价款暂定为8269352.5元，按阶段付款，第一阶段按形象进度付款，月进度付80%，第二阶段在已完进度工程双方认定验收签字后一个月内付至已完工程进度款的90%，第三阶段在工程全部验收后2个月内付至决算款的98%，第四阶段即保修期满无质量问题后，一个月内付清2%质保金；保修期为一年。后陈晓君于2014年5月10日进场施工，2015年1月完工。庭审中，为证明涉案工程造价，陈晓君提交《分部分项工程量清单计价表》、其制作的多份《决算表》及邮单底联，显示陈晓君于2018年7月17日向朝源公司寄送文件，朝源公司承认曾于2018年7月收到该决算表，但称其并未对工程款结算金额进行确认。陈晓君申请朝源公司在涉案项目的技术总负责人唐某某出庭作证，唐某某证实陈晓君在涉案项目中进行了施工，并对陈晓君的施工内容进行了确认。因陈晓君、朝源公司对涉案工程造价无法达成一致意见，经陈晓君申请，一审法院通过西安市中级人民法院对涉案工程量及工程造价委托鉴定。永明项目管理有限责任公司于2020年5月18日对涉案工程做出《工程造价鉴定意见书》，确认涉案工程无争议部分造价为4817030.64元，争议部分造价为286947.54元。经询，鉴定人员称争议部分的造价系依据落款空白的签证单做出，并无朝源公司签字盖章，故无法确认对应工程是否存在。朝源公司称涉案工程均为案外人许某某经办，许某某借用其资质承包涉案工程，出现债务与其无关，并提交2014年8月20日许某某向其出具的《承诺书》，陈晓君不予认可。经询，朝源公司称其与许某某未签订合同，许某某与陈晓君亦未签订合同。就付款一节，陈晓君承认朝源公司已向其支付包括以房抵债的涉案工程款共计2536040元，朝源公司未在法庭规定的期间内提出异议，并承认涉案工程已经交付业主使用。陈晓君明确利息的计算方法为，以欠款金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自其寄交工程结算书之日即2017年4月20日起计算至实际给付之日止。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。陈晓君与朝源公司签订的《园林绿化工程合同书》，系双方当事人真实意思的表示，后陈晓君进行了具体施工，享有取得相应工程款的权利。朝源公司称涉案工程系案外人许某某借用其资质承建，其不应承担付款责任，但涉案合同系陈晓君、朝源公司所签，朝源公司与许某某、许某某与陈晓君之间均未签订合同，故涉案法律关系发生在陈晓君、朝源公司之间，朝源公司的辩称缺乏事实及法律依据，不予采信。根据鉴定意见载明，陈晓君已完成工程的造价为4817030.64元，朝源公司应支付相应款项。陈晓君自认共收到工程款2536040元，朝源公司亦未对付款情况提出相反意见，故朝源公司下欠陈晓君工程款2280990.64元（4817030.64元－2536040元）仍应支付。双方约定工程全部验收后2个月内付至决算款的98%，一年保修期满无质量问题，一个月内付清2%质保金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第二项规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期，又因2018年7月17日陈晓君向朝源公司提交验收报告，该日期应视为竣工日期，故朝源公司应于2018年9月17日前付至工程款的98%，2019年8月17日前付清余下2%质保金。朝源公司未按期付款，应向陈晓君承担资金占用期间的相应利息，故朝源公司应支付的利息为，以2184650.03元（4817030.64元×98%-2536040元）为基数，自2018年9月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，并以96340.61元（2280990.64元-2184650.03元）为基数，自2019年8月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第二项、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、陕西朝源景观园林绿化工程有限公司于本判决生效后十日内向陈晓君支付工程款2280990.64元；二、陕西朝源景观园林绿化工程有限公司于本判决生效后十日内向陈晓君支付利息（以2184650.03元为基数，自2018年9月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，并以96340.61元为基数，自2019年8月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回陈晓君的其余诉讼请求；如未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37356元、鉴定费9.54万元（陈晓君均已预交），由陈晓君负担3.5万元，朝源公司陕西朝源景观园林绿化工程有限公司负担97756元，与上款一并支付陈晓君。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审法院对于朝源公司申请追加许某某为必要共同诉讼人未进行答复是否属于发回重审的理由；二、双方签订的园林绿化合同书的效力问题；三、案涉工程的造价应为多少；四、工程总价款2%的质保金是否应当向陈晓君支付。关于第一个争议焦点。朝源公司称涉案工程系案外人许某某借用其资质与陈晓君签订合同，其不应承担付款责任，但朝源公司与许某某、许某某与陈晓君之间均未签订合同，无法证明陈晓君与许某某之间存在权利义务关系，故涉案法律关系发生在陈晓君与朝源公司之间，与案外人许某某无关，许某某并非本案的必要共同诉讼人，无须追加其为本案当事人。一审中，朝源公司仅申请许某某作为证人出庭作证，并未向一审法院提交追加许某某为案件当事人的申请书，故一审法院无须向朝源公司进行答复。退一步讲，即使朝源公司向一审法院提交了追加当事人申请书，一审法院未向朝源公司予以答复，仅为程序瑕疵，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的问题。关于第二个争议焦点。案涉《园林绿化工程合同书》的签订、履行发生在2014年5月8日至2018年期间。2017年3月1日发布并实施《城市绿化条例》，废除了原条例第十六条关于城市绿化工程施工资质的要求。《城市绿化条例》第二条明确规定：“本条例适用于在城市规划区内种植和养护树木花草等城市绿化的规划、建设、保护和管理。”本案中，朝源公司与陈晓君签订的《园林绿化工程合同书》约定的工程内容为东晋桃园·缙福源小区内的园林、景观工程，不属于《城市绿化条例》的适用范围，且案涉合同履行期间，原《城市绿化条例》关于绿化资质的要求已经废止。故朝源公司主张陈晓君不具备资质，双方签订案涉合同因违反《城市绿化条例》第十六条的规定而无效的主张，不能成立。关于第三个争议焦点。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。永明项目管理有限公司出具的永明鉴字[2019]012号《工程造价鉴定意见书》载明，东晋桃园·缙福源一期景观绿化工程鉴定的工程造价为5103978.18元，其中无争议部分造价为4817030.64元，争议部分（签证单无朝源公司签字部分）造价为286947.54元。一审法院向朝源公司送达鉴定意见书后，朝源公司并未向一审法院或者鉴定机构在限定的期限内提出书面异议，视为其认可该鉴定意见书的鉴定结论。一审法院仅将无争议部分鉴定造价4817030.64元认定为案涉工程的造价，符合法律规定。朝源公司主张应将措施项目费、其他项目费、规费、利润、税金等在工程造价中予以扣除，缺乏法律依据，本院不予支持。关于第四个争议焦点。朝源公司与陈晓君在《园林绿化工程合同书》中约定，工程质保期为一年，质保期满无质量问题，一个月内付清2%质保金。朝源公司自认案涉工程于2018年年底已交付使用，故朝源公司主张案涉工程存在质量问题，本院不予采信。因2018年7月17日陈晓君向朝源公司提交验收报告，该日期应视为竣工日期，故朝源公司应于2019年8月17日前付清2%质保金。除此之外，一审判决对司法解释名称的表述不够规范，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》应为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，在此予以更正。综上所述，朝源公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37356元，由陕西朝源景观园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长  张      熠审  判  员    臧  振  华审  判  员    侯  林  泉 二○二一年五月六日 书 记 员   翟  欣  沛 1