天津市高级人民法院民 事 判 决 书(2021)津民终22号上诉人（一审被告）：秦皇岛和通贸易有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区迎宾路179号。法定代表人：何宏明。委托诉讼代理人：陈金荣，北京市中闻律师事务所律师。上诉人（一审被告）：王茹静，女，满族，1980年11月7日出生，住河北省秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人：陈金荣，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：天津霖鸣实业有限公司，住所地天津自贸实验区（中心商务区）中海大厦-1610。法定代表人：彭敏，该公司执行董事、经理。委托诉讼代理人：翁路，天津旗帜律师事务所律师。一审被告：何宏明，男，汉族，1970年6月13日出生，住河北省秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人：陈金荣，北京市中闻律师事务所律师。上诉人秦皇岛和通贸易有限公司（以下简称和通公司）、上诉人王茹静因与被上诉人天津霖鸣实业有限公司（以下简称霖鸣公司）、一审被告何宏明民间借贷纠纷一案，不服天津市第三中级人民法院（2020）津03民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人和通公司的法定代表人何宏明，上诉人和通公司及王茹静的委托诉讼代理人陈金荣，被上诉人霖鸣公司的委托诉讼代理人翁路，一审被告何宏明及其委托诉讼代理人陈金荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和通公司、王茹静上诉请求：1.依法撤销（2020）津03民初686号民事判决，改判驳回霖鸣公司的全部诉讼请求或发回重审，或将本案中止审理并移送至犯罪行为地秦皇岛市的公安机关立案侦查；2.由霖鸣公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院审判程序违法。一审法院未组织各方当事人对案外人靖江市力森建材贸易有限公司（以下简称力森公司）出具的《说明》以及霖鸣公司提交的录音原始载体进行质证，剥夺了和通公司、王茹静质证、陈述、举证、辩论的诉讼权利。且一审法院存在偏袒霖鸣公司的嫌疑，有损司法公正。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院对于霖鸣公司与案外人天津鸿瑞国际贸易有限公司（以下简称鸿瑞公司）、丁文兴、刘金柱、刘刚、力森公司之间的关系认定不清。虽然是和通公司与霖鸣公司之间签订合作协议，建立联营合同关系，但是在协议履行过程中，丁文兴、刘金柱、刘刚等人既代表霖鸣公司与和通公司签订协议，又代表鸿瑞公司验货、收货、处置货物，同时还代表霖鸣公司收取力森公司的回款，霖鸣公司与鸿瑞公司是由丁文兴、刘金柱、刘刚等人操控的公司，一套人马两个牌子。鸿瑞公司、丁文兴、刘金柱、刘刚等人收到的力森公司给付的回款，实际是和通公司向霖鸣公司的回款。2.一审法院采纳力森公司《说明》的效力完全错误。该《说明》是为对抗2020年9月22日庭审遗留的付款问题而出具的虚假证据，实际上力森公司已经按照三方约定陆续向霖鸣公司回款。3.一审法院未同意对《最高额保证合同》中“王茹静”的签字进行鉴定，仅依据电话录音认定《最高额保证合同》效力明显错误。《最高额保证合同》中并非王茹静亲笔签名。录音中明确表明有亲笔签名的文件，但此文件中并非亲笔签名，霖鸣公司提供的文件仅仅为名称相同，与王茹静所述的内容不同，并非借贷的保证合同。且王茹静也未授权他人签署，故《最高额保证合同》未成立，对王茹静不产生法律效力。退一步讲，在和通公司与霖鸣公司协议解除《沙石合作经营协议》并将合作关系变更为借贷关系的情况下，法律关系变更，主合同变更。依据《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，本案中的《最高额保证合同》属于从合同，主合同变更未经保证人王茹静同意，王茹静不再承担保证责任。三、一审法院适用法律错误。1.一审判决并未援引王茹静应当承担保证责任的法律规定，判决王茹静承担连带保证责任没有法律依据。2.一审法院认定案由错误。本案为联营合同纠纷，应该适用该案由的相关法律规定。在联营合同法律关系下，和通公司与霖鸣公司签订的《沙石合作经营协议》中的保底条款无效，同时收取固定利润的三方协议的借贷合同也无效。3.本案涉嫌刑事犯罪。本案并非普通的民事案件，霖鸣公司、鸿瑞公司及其工作人员涉嫌“套路贷”、诈骗、伪造印章、伪造证据、虚假诉讼等刑事犯罪，力森公司及实际控制人陈江构成共同犯罪。因此，本案应中止审理并移送至犯罪行为地秦皇岛市的公安机关进行侦查。霖鸣公司答辩称，不认可和通公司、王茹静的全部上诉请求，请求依法驳回上诉。事实与理由：一、一审法院程序合法，不存在违法问题。在一审庭审中霖鸣公司的员工徐虹已经将与王茹静录音的原始载体带到法庭并当场播放，王茹静的委托诉讼代理人发表了质证意见。关于案外人力森公司出具的《说明》，一审法院也组织双方进行了举证、质证和辩论，并且一审法院依据证据规则对该证据也进行了认定。和通公司、王茹静提出一审法院剥夺其诉讼权利与事实不符。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。霖鸣公司与和通公司签署最后一份协议的时间是2020年6月15日，该协议中明确约定了在签订协议书时和通公司欠付霖鸣公司2094万元并同意向霖鸣公司按照每年24%的利率支付利息。在2020年6月15日后，双方没有任何经济往来。力森公司出具的《说明》是力森公司的真实意思表示，不存在伪造情况。2020年6月15日签订的《协议书》为《最高额保证合同》第一条担保内容中约定的《沙石合作经营协议》项下的补充协议，并且《最高额保证合同》第十条第六款约定了霖鸣公司依法或根据主合同约定解除主合同或提前收回债权的，王茹静同意在接到霖鸣公司的通知后开始履行连带保证责任。在本案中，霖鸣公司将王茹静列为被告，并要求其承担担保责任，应该视为对其已进行了通知。综上，一审法院审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。何宏明述称，同和通公司、王茹静的意见一致，且何宏明不作为债务人承担法律责任。霖鸣公司向一审法院起诉请求：1、判令和通公司偿还霖鸣公司借款本金2094万元及利息（利息按照24%标准计算）；2、王茹静、何宏明对上诉债务承担连带保证责任；3、案件费用由和通公司、王茹静、何宏明承担。一审法院经审理查明，2020年3月，霖鸣公司与和通公司签订《沙石合作经营协议》，约定由霖鸣公司向和通公司提供上限为2300万元的资金用于经营沙石料；和通公司按照4元/吨向霖鸣公司分配利润，且确保月销售量40万吨，如不足则按照40万吨计算，合作期限一年。合同履行过程中，霖鸣公司向和通公司支付2094万元。2020年5月8日霖鸣公司向和通公司发送《催款函》。2020年5月12日霖鸣公司向和通公司发送《解除合同通知书》。对双方争议的证据及事实一审法院认定如下：1、关于和通公司辩称已偿还的款项部分。第一，和通公司已还款42万余元，霖鸣公司认可收到该款项，但对款项性质存在争议。对此，基于双方合作经营的事实，该部分款项发生在经营期间，可视为对于盈利部分的给付。第二，关于和通公司主张以两船货物的形式折抵付款，并提供了《告知函》、《付款指示函》、《代理租船合同》、《货物交接清单》等证据。一审法院认为，上述证据载明的多为案外人鸿瑞公司以及其他案外人，和通公司未能提供证据证明与本案的关联性，不予采信。第三、关于案外人力森公司是否依照《协议书》代为向霖鸣公司付款的问题。对此，案外人力森公司向一审法院寄交了《说明》载明，认可存在霖鸣公司、和通公司与其公司的三方协议，但协议签订后，未实际履行，截至2020年9月23日，其未向霖鸣公司付款。和通公司及何宏明未对该《说明》真实性提出异议，虽抗辩称部分货款给付了两案外个人，但并未提供证据证明该两案外个人与力森公司的关联性。因此，一审法院确认涉案《协议书》及案外人力森公司《说明》的证明力。另外，和通公司拟证明案外人力森公司已经代为支付部分货款的事实，提出追加案外人力森公司为本案第三人的申请，对此，基于和通公司未对上述《说明》提出真实性的异议，是否代为支付的事实可以据此查明，且案外人力森公司在本案中不承担任何义务，为了减少当事人的诉累，一审法院对于和通公司追加当事人的申请不予准许。2、关于《最高额保证合同》中各方当事人合同地位的认定问题。首先，霖鸣公司主张王茹静、何宏明均为保证人。对此，根据《最高额保证合同》载明，和通公司为债务人，何宏明作为法定代表人在公司名称旁签字，该行为应视为公司行为。虽然，和通公司及何宏明在合同尾部的乙方（保证人）处签字盖章，但考虑到合同文本尾部没有预留“被保证人（债务人）”的位置，应以合同列明的合同主体地位确认。其次，关于王茹静是否承担担保责任的问题。王茹静否认其在《最高额保证合同》上签字的真实性，亦否认知晓该事情。霖鸣公司提供了其公司员工徐虹与王茹静的通话录音，并将原始录音予以现场播放，徐虹亦到场说明情况。王茹静认可通话的真实性，但否认其在电话中的意思表示为同意为和通公司提供担保，并以此申请对《最高额保证合同》上“王茹静”的签字真伪进行鉴定。对此，根据涉案电话录音所反映的内容，特别是现场听取通话全过程，从通话的语音清晰度、语言的连贯性、通话所述事情的反复性等方面，王茹静知晓担保一事并同意提供担保的意思表示较为明确。一审法院确认涉案《最高额保证合同》的证明力。王茹静申请对《最高额保证合同》上签字进行鉴定的请求，不予准许。一审法院另查明，2020年6月15日，案外人力森公司与霖鸣公司、和通公司签订《协议书》载明，经霖鸣公司、和通公司协商解除《沙石合作经营协议》，并约定了偿还霖鸣公司资金2094万元及利息标准。和通公司委托案外人力森公司出售货物并直接向霖鸣公司支付。截至2020年9月23日，案外人力森公司表示其未向霖鸣公司付款。一审法院认为，霖鸣公司与和通公司存在合作约定并实际共同经营，后因和通公司未依约履行，霖鸣公司发送《催款函》及《解除合同通知书》，最终双方及案外人力森公司达成《协议书》，协商解除涉案《沙石合作经营协议》。纵观上述纠纷发生过程，应视为当事人通过和解的方式达成了就合作经营期间纠纷的债权债务协议，根据法律规定，一审法院依照涉案的《协议书》所涉及的法律关系予以审查，不再按照原合作经营的基础法律关系审查，但在确认《协议书》约定事项时，亦将参考双方原基础法律关系予以综合考量。首先，关于借款金额，双方对于资金流水无争议，对于和通公司主张的已偿还的42万余元在上述的事实认定环节已经做出认定，视为双方合作经营期间的利润分配，双方借款金额以《协议书》载明的2094万元为准。对于和通公司提出以货物抵偿以及案外人力森公司已经偿还的问题，均未提出有力证据予以证实，一审法院查明认定事实部分均予以了阐述。其次，关于利息计算问题。考虑到，双方在《沙石合作经营协议》中的固定利润约定应视为利息，该约定畸高。也考虑到庭审中反映出来的涉案合作经营实际过程，和通公司主张以货抵债的事项虽不能证明与本案的直接关系，但其抗辩存在一定的合理性。特别是目前市场利率水平以及法律保护利率标准的下降，一审法院酌定在霖鸣公司、和通公司合作经营期内不计算利息，在2020年6月15日双方达成新的《协议书》后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的2倍计付利息。再者，关于担保责任的问题。一审法院在证据及事实认定部分已论述，本案中王茹静为涉案《最高额保证合同》的担保人。霖鸣公司向何宏明主张承担担保责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。《最高额保证合同》系对涉案《沙石合作经营协议》的债务予以担保，其中约定“合同有效期内，甲方依法或是以主合同约定解除主合同或提前收回债权的，乙方同意在接到甲方的相关书面通知之日起开始履行连带保证责任”，因此，虽然霖鸣公司与和通公司协议解除了原《沙石合作经营协议》，但是根据《最高额保证合同》的约定，以及本案的实际情况，在霖鸣公司向王茹静起诉时，应视为向王茹静提出了要求其承担担保责任的意思表示。王茹静的担保范围为2300万元的最高额担保，其承担保证责任后，有权向和通公司追偿。综上所述，霖鸣公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，判决：“一、被告秦皇岛和通贸易有限公司于本判决生效后十日内偿还天津霖鸣实业有限公司2094万元及利息（利息计算方式：以2094万元为基数，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的2倍为标准，支付自2020年6月15日起至实际给付时的利息）；二、被告王茹静对被告秦皇岛和通贸易有限公司的上述给付义务依据《最高额保证合同》在最高额范围内承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向被告秦皇岛和通贸易有限公司追偿；三、驳回原告天津霖鸣实业有限公司其他诉请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费149947元，保全费5000元，由被告秦皇岛和通贸易有限公司、王茹静负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。和通公司、王茹静共提交了五组证据：第一组证据为微信聊天记录，包括：证据1.何宏明与丁文兴的微信记录；证据2.何宏明与刘刚的微信记录；证据3.何宏明与刘金柱的微信记录。拟证明：1.霖鸣公司控制沙石合作的财务进出账、货物情况、销售情况，款项与业务紧密相连，因此霖鸣公司与和通公司之间存在联营合同关系；2.鸿瑞公司收到的“天一16”轮、“国裕701”轮共计货值为7014687元，存在巨额未清算联营款；3.在霖鸣公司与和通公司之间存在2020年5月2日的代付款协议；4.霖鸣公司与和通公司签订《沙石合作经营协议》的时间为2020年3月13日，《最高额保证合同》发生的时间为2020年4月16日，保证的合同为《沙石合作经营协议》。三方《协议书》的时间为2020年6月15日，其内容是解除《沙石合作经营协议》，三方协议签署时间晚于《最高额保证合同》时间，故最高额保证的主合同不是三方协议的债权关系。第二组证据为：证据4.和通公司网银交接单；证据5.磅单。拟证明：1.霖鸣公司控制沙石经营的财务；2.鸿瑞公司与霖鸣公司均受刘刚、丁文兴、刘金柱的控制，鸿瑞公司与霖鸣公司是一套人马，鸿瑞公司收到货物就是霖鸣公司收到货物。第三组证据为：证据6.《神华561机制砂处理结果》；证据7.何宏明建设银行流水单、工商银行流水单；证据8.和通公司发票。拟证明：1.霖鸣公司与和通公司之间存在未清算的联营款，双方之间未经过清算；2.“天一16”轮为56000吨、每吨运费16元，“国裕701”轮为64000吨、每吨15.8元，运费为1908800元。两船货的价值为货物8923487元的成本价格，证明双方有近千万的款项未清算，故应清算核对联营款。第四组证据为：证据9代付款协议，拟证明债务已经转移给了力森公司，这也是刘金柱、丁文兴向力森公司索要欠款的原因。第五组证据为：证据10.力森公司出具的《回款天津鸿瑞明细证明》，拟证明2020年5月2日签订代付款协议后，2020年6月4日至8月4日力森公司向霖鸣公司共回款1320126元。霖明公司对和通公司、王茹静提交的证据的质证意见为：和通公司、王茹静二审期间提交的证据均不属于新证据。对于证据1、证据2、证据4、证据7、证据8的真实性认可，对证据3、证据5、证据6、证据9、证据10真实性不认可，对上述全部证据的证明目的均不认可。何宏明对和通公司、王茹静提交的证据的真实性、合法性、关联性均表示认可。对于和通公司、王茹静提交的证据，本院认定如下：对于证据1、证据2、证据3、证据4、证据7、证据8因和通公司、王茹静均提供了证据原件，故对其真实性本院予以确认；因和通公司未提供证据5、证据6、证据10的原件且霖鸣公司对真实性亦不认可，证据9仅有和通公司一方盖章，本院对证据5、证据6、证据9、证据10的真实性不予确认。且和通公司提交的证据无法实现其证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.和通公司与霖鸣公司之间是何种法律关系；2.和通公司应返还霖鸣公司的款项数额以及利息；3.王茹静是否应承担保证责任；4.霖鸣公司是否存在和通公司陈述的虚假诉讼甚至涉嫌犯罪问题。关于和通公司与霖鸣公司之间的法律关系问题。本院认为，本案中双方的法律关系应从双方签订的《沙石合作经营协议》约定的条款以及实际履行情况来进行判定。和通公司与霖鸣公司签订的协议名称虽然为《沙石合作经营协议》，但从双方协议条款约定的内容看，霖鸣公司仅负责向和通公司提供资金并对和通公司的经营过程进行监管，并且收取每个月固定不少于160万元的利润。同时，双方还约定自霖鸣公司向和通公司实际支付款项之日起合作期限一年，合作到期后3日内和通公司退还霖鸣公司资金。双方签订的《沙石合作经营协议》中并未对风险承担等进行约定。从双方签订的《沙石合作经营协议》的内容可以证明双方并非共享收益、共担风险的合作经营法律关系。从双方的协议实际履行情况来看，协议签订后，霖鸣公司向和通公司共支付了2094万元。因和通公司未按照协议约定向霖鸣公司支付约定利润，霖鸣公司向和通公司发送了《催款函》及《解除通知书》。且在本案一审诉讼期间，和通公司与霖鸣公司、案外人力森公司三方签订的《协议书》中，亦再次明确和通公司应归还霖鸣公司资金2094万元并支付相应利息。故和通公司与霖鸣公司之间的法律关系更加符合民间借贷法律关系的特征，本案应按照民间借贷的法律关系进行审查。和通公司主张与霖鸣公司之间是联营合作关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于和通公司应返还霖鸣公司款项数额及利息问题。和通公司与霖鸣公司、力森公司签订的三方《协议书》中，和通公司已确认应归还霖鸣公司的资金数额为2094万元。同时三方协议还约定，和通公司同意其委托力森公司销售的货物，在力森公司完成货物销售后将应支付给和通公司的全部货款直接支付给霖鸣公司指定的账户。若力森公司未能还清和通公司对霖鸣公司的债务，和通公司承担继续还款的义务。一审期间，力森公司已出具《说明》，证明截至2020年9月23日力森公司未向霖鸣公司付款。和通公司亦未能提供证据证明其或力森公司为履行协议书存在还款的事实。现和通公司虽然对欠付霖鸣公司的款项数额提出异议，主张霖鸣公司与鸿瑞公司之间存在关联关系，给付鸿瑞公司、丁文兴、刘刚、刘金柱等案外人的货款应视为给付霖鸣公司的货款，但其并未提供充分的证据予以证明。关于和通公司已给付霖鸣公司的42万余元，本案二审期间，和通公司的法定代表人何宏明认可该款项系给付霖鸣公司的利润并非归还的本金。对此，本院认为，考虑到和通公司实际使用涉案款项的数额及时间，该款项可以视为和通公司使用涉案款项的利息。综上，一审法院判决和通公司归还霖鸣公司2094万元并支付相应利息并无不当。关于王茹静是否应承担保证责任问题。一审期间，霖鸣公司提供了其员工徐虹与王茹静的通话录音，王茹静对该录音的真实性不持异议。通过听取通话录音，该录音语音清晰、语句连贯，通话内容主要围绕涉案担保问题。通话录音中双方的谈话内容可以证明，王茹静对于其与霖鸣公司签订的《最高额保证合同》中的签字是其本人签署以及《最高额保证合同》担保的内容为霖鸣公司与和通公司签订的《沙石合作经营协议》，担保的范围为2300万元人民币均明确表示认可。故无论《最高额担保合同》上的签字是否为王茹静本人签署，均可以说明王茹静对于签署涉案《最高额保证合同》知情且同意。故，一审法院对王茹静的鉴定申请未予准许，并无不当。且一审法院判决王茹静承担的保证责任亦未超过其担保范围。综上，王茹静主张不应承担保证责任，本院不予支持。关于霖鸣公司是否存在和通公司陈述的虚假诉讼以及涉嫌犯罪问题，和通公司并未充分举证予以证实，亦未提供公安机关的立案情况，本院对其该主张不予支持。此外，经审理查明，一审法院并不存在程序违法问题。综上所述，和通公司、王茹静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费299894元，由上诉人秦皇岛和通贸易有限公司负担149947元、上诉人王茹静负担149947元。本判决为终审判决。审判长  王会君审判员  郝 艳审判员  张 胜二〇二一年五月十二日书记员  齐晨灿