新疆维吾尔自治区洛浦县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新3224民再1号 再审申请人（原审被告、反诉原告）：和田玉鑫大源新型建材有限公司。 公司住所地：新疆维吾尔自治区洛浦县北京工业园区南院区阿其克路6公里处。 法定代表人：闫宗元，职务：经理。 委托诉讼代理人：刘坤，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张彬，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被申请人（原审原告、反诉被告）：张金相，男，1959年7月23日出生，汉族，高中毕业，住河南省泌阳县。 再审被申请人（原审原告、反诉被告）：张建新，男，1969年5月1日出生，汉族，高中毕业，住河南省泌阳县。 委托诉讼代理人：刘玉霞，新疆专才律师事务所律师。 第三人（原审第三人、反诉第三人）：中铁七局集团第三工程有限公司。 公司住所地，陕西省西安市广安路2899号。 法定代表人：詹浩伟，董事长。 委托诉讼代理人：李建波，男，1978年8月9日出生，汉族，户籍所在地陕西省咸阳市渭城区。 再审申请人和田玉鑫大源新型建材有限公司（以下简称玉鑫大源）因与被申请人张金相、张建新、第三人中铁七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁七局）债权债务概括转移合同纠纷一案，不服本院（2016）新3224民初755号民事判决书，向本院申请再审。本院于2020年12月6日作出（2020）新3224民申1号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了缺席审理。再审申请人（原审被告、反诉原告）玉鑫大源委托诉讼代理人刘坤、张彬，被申请人（原审原告、反诉被告）张建新委托诉讼代理人刘玉霞，第三人（原审第三人、反诉第三人）中铁七局委托诉讼代理人李建波到庭参加诉讼，被申请人张金相经本院依法传唤，以无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 玉鑫大源申请再审称，一、撤销洛浦县人民法院（2016）新3224民初755号民事判决书，重新审理此案；二、一审及本案诉讼费由被申请人承担。事实与理由：一审法院违法使用公告送达，严重影响了再审申请人的各项诉讼权利，同时严重侵害了合法权益。被申请人起诉申请人债权，债务概况转移合同纠纷一案，一审法院于2016年11月3日立案后，未直接向申请人送达诉讼材料，而是违法公告送达后进行了缺席审理。案件审理中，送达直接影响到当事人各项诉讼权利的行使，人民法院在处理送达问题时需要注意在保护诉权与司法效率的价值之间做好平衡。公告送达是一种推定送达，应当严格按照《民事诉讼法》规定的条件和程序进行，只有在受送达人下落不明或者穷尽其他送达方式仍无法送达的情况下，才能采取公告送达的方式。显然本案并不符合上述两项条件，申请人在洛浦县市场监督管理局有明确的注册地址，实际营业地和注册地也完全一致，且在这之前一审法院工作人员也曾多次到申请人公司送达诉讼材料或强制执行。一审法院完全可以直接向申请人送达，故一审法院公告送达不符合法律规定，影响了申请人各项诉讼权利的行使。一审法院违法使用公告送达后缺席审理，错误地认定被申请人是申请人公司的实际经营人，并将第三人欠申请人的材料款2,008,058.69元判决直接支付给被申请人，严重侵害了申请人的合法权益。综上，请依法撤销洛浦县人民法院（2016）新3224民初755号民事判决书，重新审理此案。 同时玉鑫大源反诉称，请求判令被申请人张建新、张金相向反诉原告玉鑫大源返还砂石料款916,151.56元；2．请求依法判令第三人中铁七局集团第三工程有限公司向反诉原告玉鑫大源支付沙石料款347,854.69元；3．请求依法判令被申请人张建新、张金相及第三人中铁七局集团第三工程有限公司承担本案反诉的诉讼费。事实与理由：2015年2月16日，反诉原告玉鑫大源与被申请人张建新、张金相签订《承包合同》将其厂地及混凝土设备租赁给被申请人张建新、张金相。同年，被申请人张建新、张金相与第三人中铁七局签订《机械设备租赁合同》约定，由被申请人张建新、张金相向第三人中铁七局提供混凝土及混凝土代加工。基于《承包合同》，《机械设备租赁合同》项下债权已转移给被申请人张建新、张金相。反诉原告玉鑫大源与第三人中铁七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁公司）签订《砂石料买卖合同》约定反诉原告玉鑫大源为第三人中铁公司供应砂石料，合同对砂石料单价、标准等进行明确约定。后反诉原告玉鑫大源向第三人交付砂石料并开具发票，金额为1,264,006.25元，根据《承包合同》约定，《砂石料买卖合同》项下的债权关系并未转移给原告。因此，第三人中铁公司已支付给被申请人张建新、张金相的916,151.56元砂石料款应由被申请人张建新、张金相返还给反诉原告玉鑫大源。同时，第三人中铁七局主张未支付的剩余347,854.69元砂石料款应支付给反诉原告玉鑫大源。 被申请人（原审原告、反诉被告）张金相未到庭参加诉讼，向法庭提交了如下答辩称意见： 请求法院依法驳回再审申请人的再审请求。其理由为一、原审法院公告送达符合法律规定，程序合法。再审申请人玉鑫大源的再审请求，缺乏事实和法律依据；二、再审申请人玉鑫大源的再审申请已超过申请再审的期限；三、原审判决将案涉的材料款判决支付给被申请人张建新、张金相是正确的。综上，原判认定事实正确，适用法律正确，程序合法。再审申请人玉鑫大源的再审理由依法均不成立，请求法院依法驳回再审申请人玉鑫大源的请求。 被申请人张建新辩称，第一本案的审理应适用《合同法》及《民法通则》相关的规定进行审理。第二，在事实方面张建新、张金相与玉鑫大源签订的承包合同，双方之间存在着承包经营法律关系；在合同的履行过程中，张建新、张金相实际对于该公司进行全面的管理及生产。第三，张建新、张金相在实际管理过程中，一直在使用该公司的公章及账户，并没有另行设立自己的账户。第四，对于《机械租赁合同》的履行，该合同系张建新、张金相与第三人中铁七局签订并履行的，张建新、张金相在取得企业承包经营权后用玉鑫大源公司的名义对外签订了合同，这也是张建新、张金相与玉鑫大源在签订承包合同时明确约定的，张建新、张金相继续使用玉鑫大源公司的名称。张建新、张金相与第三人均认可双方是该合同实际履行人，且双方对于混凝土部分的数额均没有异议，双方自认的法律事实依照《证据规则》的规定无需提供证据予以证明。该部分的款项也与玉鑫大源没有关联性。第五，关于《砂石料合同》的履行，张建新、张金相在承包经营期间以玉鑫大源的名字与第三人中铁七局签订《砂石料买卖合同》，张建新在该合同中也签字确认同时指定该合同的联系人系张建新本人。庭审中，第三人中铁七局认可其与张建新实际履行该合同，且履行数额没有异议。并且在张建新、张金相与玉鑫大源所签订的《承包合同》中的第十条约定玉鑫大源公司场地在不影响张建新、张金相正常生产的情况下，有权做其他经营活动。张建新、张金相与玉鑫大源签订的《承包合同》最终通过洛浦县人民法院作出的（2015）洛民初字692号民事判决书予以解除，（2016）新32民终381号民事判决书予以维持。在玉鑫大源未给张建新、张金相在承包期限另设账户的情况下，合同解除后，张建新、张金相才提出本案的诉讼请求，鉴于张建新、张金相是玉鑫大源的企业承包经营权人，张建新、张金相要求第三人中铁七局向其履行混凝土款及砂石料款有事实和法律依据。综上，张建新、张金相的诉求有事实和法律依据，请求法院依法予以支持并驳回玉鑫大源所有的请求。 第三人中铁七局辩称，第三人拖欠混凝土款1,660,204元，砂石料款347,854.69元，合计2,008,058.69元是事实，第三人与被申请人张建新分别签订了《机械设备租赁合同》及《砂石料买卖合同》，但盖的是玉鑫大源公司的公章，双方在履行合同过程中玉鑫大源公司的实际经营人是张建新、张金相，但这钱是该给原告还是该给被告不能确定，请法院判定。 张建新、张金相向本院起诉请求：1．依法确认原告承包被告玉鑫大源公司期间，被告未给原告另行开设账户；2．中铁公司直接向原告支付混凝土款1,660,204元，砂石料款347,854.69元，合计2,008,058.69元。事实和理由：2015年2月16日，原告与被告玉鑫大源公司签订了《承包合同》，约定原告承包被告从事混凝土经营。承包期限从2015年3月10日至2017年3月10日止。原告在经营中继续使用被告玉鑫大源的名字及公章、业务章、发票章。合同签订后，原告以被告玉鑫大源的名义与第三人中铁七局签订了《机械设备租赁合同》及《砂石料买卖合同》，双方均按照合同的约定予以履行。被告玉鑫大源在合同的履行过程中未按照合同约定给原告另设账户，致使原告无法收回经营期间的账款。原告与被告无法再继续履行合同，原告经洛浦县人民法院判决依法解除了与被告签订的《承包合同》。但第三人中铁七局现在一直无法直接向原告支付混凝土款、砂石料款，故诉至法院，请求法院保护原告的合法权益。 被申请人张建新辩称，第一：根据双方承包合同约定张建新、张金相应自行开具账户，玉鑫大源没有为张建新、张金相开具账户的义务。第二：根据承包合同、机械设备租赁合同、及洛浦县法院2015洛民初字第692号民事判决书，张建新、张金相与玉鑫大源之间转移的仅为混凝土加工、混凝土销售相关的债权债务，与沙石料相关的买卖合同项下的权利义务，并未转移给张建新、张金相，张建新、张金相主张由第三人直接向其支付沙石料款没有依据。第三：根据2016新3224民初755号判决书，原审判决书并没有对张建新、张金相所提出的混凝土销售、混凝土加工及沙石料买卖的具体交易数量、单价等进行查明。第四：玉鑫大源与第三人中铁七局之间存在沙石料买卖合同本案涉争的沙石料案款应该由第三人支付给玉鑫大源。 本院原审认为，被申请人张建新、张金相与被告玉鑫大源在平等、自愿、协商的基础上签订了《承包合同》，在承包期间玉鑫大源公司的债权、债务概括转移给被申请人张建新、张金相，被申请人张建新在承包玉鑫大源期间以该公司名义与第三人中铁七局在平等、自愿、协商的基础上签订了《机械设备租赁合同》及《砂石料买卖合同》，合同内容未违反相关法律法规，系合法有效的合同，张建新、张金相作为玉鑫大源的实际经营人按照合同的约定履行了自己的义务，向第三人中铁七局提供混凝土及砂石料，双方所形成的债权、债务受法律保护，第三人中铁七局也予以认可，由于玉鑫大源未按照承包合同的约定给原告另行开设账户，且被申请人张建新、张金相与玉鑫大源公司之间签订的承包合同经法院判决也已解除，致使原告在承包玉鑫大源期间的债权无法实现，原告请求中铁七局直接向原告支付混凝土款1,660,204元，砂石料款347,854.69元，合计2,008,058.69元的诉讼请求应予以支持，故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第七十九条、第八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：第三人中铁七局集团第三工程有限公司自本判决书生效之日起三日内向被申请人张建新、张金相支付2,008,058.69元。对于案件受理费22,865元，公告费720元，合计23,585元，其中被告和田玉鑫大源新型建材有限公司负担11,793元，第三人中铁七局集团第三工程有限公司负担11,792元。 围绕当事人的再审请求，被申请人（反诉被告）针对自己的诉讼请求向法庭提交了如下证据： 1．承包合同及（2015）洛民初692号判决书，证明2015年2月16日原被告之间签订承包合同而非租赁合同以及合同约定的事实。 2．机械设备租赁合同。证明原告在取得了企业的承包经营权后以被告公司的名义与中铁七局签订机械设备租赁合同以及合同约定的事实。 3．机械设备租赁合同。被告认可是由原告与第三方履行，原告与第三人均对履行的数额没有异议，同时证明被申请人张建新以玉鑫大源的名义签订的合同，但是实际联系人是张建新的事实。 4.2015民初692号判决书，以及2016民终381号判决书。证明法院在审理此案的过程中以依职权向中铁七局第三工程公司确定2015年12月17日停工，同时判决解除双方之间的承包合同关系，而非租赁合同关系的事实。 再审申请人（反诉原告）针对自己的反诉请求向法庭提交如下证据： 1．承包合同和机械设备租赁合同各一份以及2015洛民初字第692号民事判决书。证明双方之间的债权债务转移只是对混凝土相关债权、债务。而不是对砂石料厂相关经营权的债权债务关系。 2．采矿权许可证，营业执照，沙石料买卖合同，资源税完税6份，证明被告（反诉原告）具备沙石料的开采、销售资质。证明按照承包合同约定，与混凝土相关的税费均由反诉被告承担，与反诉原告无关，但是沙石料经营特有的资源税均是由反诉原告支付的事实。 3．情况说明一份，增值税发票73张，明细表3张。证明增值税发票73张合计金额为4,704,355.75元，其中混凝土发票19张，金额合计为813,512.5元，混凝土代加工发票33张合计金额为2,626,837元，沙石料发票21张，合计金额1,264,006.25元，基于承包合同反诉原告向反诉被告概括转移的债权仅包括混凝土销售及混凝土代加工款合计为3,440,349.5元，剩余的基于沙石料买卖合同项下的沙石料供货款共计1,264,006.25元的事实。 4．反诉原告2015年公司账户对账单，农村信用社的业务凭证18张。证明2015年7月至10月期间第三人分五次共向反诉原告账户内支付金额合计为2,426,994元，且上述款项均转入被申请人张金相的账户。在2015年期间我们公司所有账户资金往来非常明确，跟本案相关的款项共5笔，根据结合上一组证据我们公司开具的混凝土相关的发票合计3,440,349.5元，实际支付到我公司账户并转给张金相的金额为2,426,994元，剩余的才是原告应当主张的机械租赁合同项下的款项，而基于沙石料合同开具的发票在各方均认可的情况下。金额为1,264,006.25元，第三人未通过反诉原告账户且未向反诉原告支付任何沙石料款，原告主张款项金额与事实不符。 第三人中铁七局集团第三工程有限公司向法庭提交了23张发票及公证书，证明按照法院的判决书履行付款的义务。 经原告（反诉被告）、被告（反诉原告）举证、质证，本院对原告（反诉被告）提供的1，2，3，4号证据的真实性、合法性、关联性予以认定。对被告（反诉原告）提供的1，2，3，4组证据的真实性，合法性予以采信，但对证明的事实不予采信。因为被告（反诉原告）提供的证据不能够证明反诉被告承包的仅仅是混凝土的经营，即使被告（反诉原告）与中铁七局之间存在砂石料买卖合同关系，但是以上证据不足以证明合同的实际履行情况。即（在承包期内提供的砂石料、混凝土，混凝土代加工的具体来源，数量及具体的价格）。 本院再审认定的事实：2015年2月16日，张建新、张金相与玉鑫大源签订了《承包合同》，约定张建新、张金相承包玉鑫大源的场地及设备从事混凝土经营。承包期限从2015年3月10日至2017年3月10日止。张建新、张金相在经营中继续使用被告玉鑫大源公司的名字及公章、业务章、发票章。合同签订后，张建新于2015年6月1日以玉鑫大源的名义与中铁七局签订了《机械设备租赁合同》对于玉鑫大源的砼站、砼输送车、砼泵车进行了出租，并对租赁物的价格进行了约定。在该合同履行过程中实为承揽合同履行至2015年12月10日止，张建新以玉鑫大源的名义向中铁七局提供混凝土。张建新又以玉鑫大源的名义与中铁七局签订了《砂石料买卖合同》，合同约定由玉鑫大源向中铁七局提供砂石料，合同履行期间为2015年8月30日至2017年5月30日。从2015年12月份至2016年1月份玉鑫大源处于停产状态。 玉鑫大源在履行与张建新、张金相所签订承包合同的过程中未按照合同约定给张建新、张金相另设账户，从2015年12月玉鑫大源以种种理由未给张建新、张金相使用的公章，在法院审理（2015）洛民初字第692号案件过程中，经法院协调后玉鑫大源的公章才给张建新、张金相使用。张建新、张金相于2015年10月20日向法院提起诉讼，要求解除双方之间的合同，经法院审理于2016年6月28日作出（2015）洛民初字第692号民事判决书依法解除了被申请人张建新、张金相与被告玉鑫大源公司签订的《承包合同》，并由玉鑫大源向张建新、张金相支付1,184,275元。 2016年11月3日，张建新、张金相向法院提出诉讼，请求确认在承包期间玉鑫大源未给张建新、张金相另行开设账户，并请求第三人中铁七局直接向张建新、张金相支付混凝土款、砂石料款2,008,058.69元（混凝土款1,660,204元，砂石料款347,854.69元）。经法院审理于2017年3月10日做出（2016）新3224民初755号判决书，判决第三人中铁七局在判决生效之日向张建新、张金相支付2,008,058.69元。本案案件受理费23,585元，由玉鑫大源负担11,793元，第三人中铁七局负担11,792元。第三人中铁公司2017年4月10日依据（2016）新3224民初755号判决书向被申请人张建新、张金相支付了2,008,056元。 玉鑫大源于2020年11月26日向本院提出申诉，其认为法院在审理（2016）新3224民初755号过程中直接采用公告送达的方式，违反法律规定；并将应当支付给公司的款项错误的支付给了张建新、张金相。 本院再审认为，本案的争议焦点为张建新向第三人提供的材料是玉鑫大源公司的还是张建新自己购买的？付款应该付给谁？以及反诉原告的反诉请求有没有法律依据和事实根据？在原审中判决认定的金额以及砂石料的来源在本案中被告（反诉原告）和田玉鑫大源新型建材有限公司虽然被告（反诉原告）和田玉鑫大源新型建材有限公司向法庭提交了采矿权许可证，营业执照，沙石料买卖合同，资源税完税票，公司账户对账单，以及情况说明等证据，但是未能提供证据证明中铁七局的砂石料是由玉鑫大源所提供；而且依照（2015）洛民初字第692号民事判决书所认定从2015年2月份至2016年1月份玉鑫大源新型建材有限公司是由张建新、张金相所承包，并约定在承包期内张建新、张金相均使用玉鑫大源的账户及该玉鑫大源公司名称。在承包期间张建新、张金相所销售混凝土时仍然使用了玉鑫大源的名称及账户；张建新、张金相与玉鑫大源所签订的承包合同中并不包括玉鑫大源的砂石料厂；同时玉鑫大源也未能提供证据证明中铁七局所用的砂石料是从玉鑫大源的砂石料厂所提供，故对于中铁七局所使用的砂石料应认定为由张建新、张金相自行购买后卖给中铁七局的。因张建新、张金相是以玉鑫大源的名义与中铁七局签订的合同，依照合同的约定其款项应打入玉鑫大源的账户内。但由于张建新、张金相与玉鑫大源发生纠纷后，中铁七局再款将款项打入玉鑫大源的账户内，但是中铁七局与张建新、张金相对于所欠的款项双方均无异议。同时中铁七局一直认为是与张建新、张金相发生业务往来，并不是与玉鑫大源发生业务往来。故该款项应由中铁七局支付给张建新、张金相。对于（2016）新3224民初755号判决书对于诉讼费由玉鑫大源负担11,793元欠妥当，本院认为其诉讼费用均应由中铁七局负担，应予以改正。针对玉鑫大源的反诉请求，未能提供证据证明其砂石料是由玉鑫大源的砂石料厂所提供，故对其反诉请求不予支持。张建新、张金相提出的第一项诉讼请求经（2015）洛民初692号可确认玉鑫大源的公章在玉鑫大源公司其与中铁七局所签订的合同也用的是玉鑫大源的公司名称及公司账号。故能确定该公司并没有给张建新、张金相另开设账户。因此、对于张建新、张金相的第一项诉讼请求予以支持。被申请人张金相经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不举证、质证的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第七十九条、第八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第六十四条之规定，经审委会研究决定判决如下： 一、确认被申请人张建新、张金相在承包和田玉鑫大源新型建材有限公司期间，和田玉鑫大源新型建材有限公司未予以另行开设账户。 二、第三人中铁七局集团第三工程有限公司自本判决书生效之日起三日内向被申请人张建新、张金相支付2,008,058.69元。 三、驳回被告和田玉鑫大源新型建材有限公司的反诉请求。 案件受理费22,865元，公告费720元，合计23,585元，由第三人中铁七局集团第三工程有限公司负担。反诉费8,720元，由反诉原告和田玉鑫大源新型建材有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院。 审判长 艾力麦  麦提明 审判员 麦丽开如则麦麦提 审判员 买买提 江 塞买提 二〇二一年五月四日 书记员 杨   捷   飞