文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终1937号上诉人（原审原告）：江苏科茂新材料科技有限公司，统一社会信用代码91320281772480518D，住所地江苏省江阴市云亭街道松文头路5号。法定代表人：黄美玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡琦、龚震，广东维强（江阴）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽炫弘数控科技有限公司，统一社会信用代码91330105084569463D（1-1），住所地安徽省宁国经济开发区外环西路105号。法定代表人：李秋林，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪梅，安徽明泉（宁国）律师事务所律师。上诉人江苏科茂新材料科技有限公司（以下简称科茂公司）因与被上诉人安徽炫弘数控科技有限公司（以下简称炫弘公司）买卖合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2020）苏0281民初6722号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科茂公司向本院提出上诉请求：1.依法查明事实，撤销或变更一审判决；2.一、二审诉讼费由炫弘公司承担。事实与理由：1.双方签订设备置换协议后，因受设备技术条件的限制，无法自行拆卸，而炫弘公司具有拆卸、安装、制造设备的专业技术。2020年1月，炫弘公司安排员工至科茂公司对设备进行拆卸，并表示会将设备拖走，可见科茂公司一直在积极履行置换协议，未交付成功的原因在炫弘公司。2.根据法律规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失”，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。关于可得利益，科茂公司作为以盈利为目的的经营企业，与炫弘公司签订置换协议是有利润预期和追求的，而炫弘公司将设备出售给第三方，使科茂公司合同目的无法实现，客观上存在可得利益损失。3.炫弘公司作为专业设备生产厂家，对设备的日生产能力有着非常清晰的了解，法院应综合考虑合同金额、履行情况、炫弘公司的恶意违约以及科茂公司提供的同类设备生产的平均利润水平，对科茂公司的可得利益损失进行认定。即使法院无法认定可得利益损失，科茂公司也向一审法院提交了鉴定申请要求对可得利益进行鉴定，但一审法院未启动鉴定程序，导致科茂公司的可得利益损失无法认定。炫弘公司二审辩称：1.首先，科茂公司未向炫弘公司交付置换物属实，一审中科茂公司也进行了确认，目前置换物尚在科茂公司处。其次，科茂公司认为其未将置换物交付的原因在炫弘公司，该理由过于牵强，如果说科茂公司将置换物送到炫弘公司，而炫弘公司不接收，那么该理由可以成立，但事实上并没有，而且炫弘公司也未安排员工到科茂公司进行置换物的拆卸。2.案涉置换协议订立时，双方对损失进行了预见且有约定，案涉置换协议第5.2条约定任何一方的置换物不能实现交付时本协议终止，已经履行的部分应当回转，导致协议终止的一方应承担另一方的损失，包括由此产生的拆卸、安装、调试等人工费和运输费、税费等损失，而科茂公司未就上述损失进行有效的举证。科茂公司认为其对可得利益是有预期的，但可得利益损失具有将来性和不确定性，最终确定的可得利益损失应是客观的、必然会发生的损失。而科茂公司提交的开平机设备在2019年4月到9月的利润计算方式无法真实有效的证明可得利益损失，也无法证明上述损失的产生与炫弘公司的违约存在因果关系，且也是无法通过鉴定来确定的。因此，一审法院对上述事实认定清楚。另外，根据合同法第113条，可得利益损失应是守约方向违约方主张，而案涉协议双方进行设备置换且未约定履行的先后顺序，依据合同法第66条的规定，双方应同时履行，即科茂公司也应在2019年11月16日左右交付置换物，但其没有按约交付，因此本案中科茂公司并非守约方，因此其就可得利益损失的主张是没有法律依据的。3.该纠纷发生特殊时期，即2019年12月左右疫情发生，各企业进入半停产或者全面停产状态，2020年2月20日炫弘公司应当地政府要求开始进行研制生产口罩机属实，并非恶意不交付。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。科茂公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令炫弘公司交付XHV80P-2波剪机组；2.判令炫弘公司支付货物差额款375000元及逾期付款利息（自起诉之日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.本案诉讼费用由炫弘公司承担。炫弘公司于2020年8月10日庭审中明确无法交付XHV80P-2波剪机组。科茂公司于2020年11月16日庭审中变更诉讼请求为：1.解除科茂公司、炫弘公司签订的设备置换协议，解除时间为2020年8月10日；2.判令炫弘公司赔偿加工试机材料损失38839.8元；3.判令炫弘公司赔偿可得利益损失即生产经营损失1436160.2元。一审法院认定事实如下：2016年2月3日，科茂公司、炫弘公司签订购销合同一份，约定科茂公司向炫弘公司购买型号为XE1200HB4-180的高速波剪机组设备一条。2017年11月28日，科茂公司诉至法院，要求判令解除上述购销合同；炫弘公司返还货款160万元并赔偿违约金50万元；科茂公司返还炫弘公司所供应的高速波剪机组一套。法院于2018年3月23日作出（2017）苏0281民初16358号民事判决书，判决驳回科茂公司的诉讼请求。科茂公司提起上诉后未按期缴费，二审法院于2018年6月5日作出(2018)苏02民终2385号民事裁定书，裁定按科茂公司自动撤回上诉处理。2019年8月28日，科茂公司、炫弘公司签订设备置换协议一份，主要约定：1.科茂公司将其所有的XE1200HB4-180波剪机组设备与炫弘公司所有的XHV80P-2波剪机组进行置换。2.科茂公司置换物价值为105万元、炫弘公司置换物价值为67万元，双方置换物的价值差额375000元；科茂公司置换物价值大于炫弘公司置换物价值的，炫弘公司以货币方式补足。3.置换保证4.6条约定在置换期内，双方在其正常经营活动中，根据以往经营方式经营、管理、使用和维护置换物，保证置换物不产生重大不利变化；4.7条约定因炫弘公司置换设备需要一定的生产周期，炫弘公司承诺科茂公司在协议签订后80天内将设备交付给科茂公司。4.违约责任5.2条约定本协议履行过程中，任何一方的置换物不能实现交付的，本协议终止。已经履行的部分应当回转，导致协议终止的一方应承担另一方的损失，包括由此产生的拆卸、安装、调试等人工费及运输费、税费等其他损失。5.本协议适用《民法通则》及《合同法》规定的“不可抗力”条款，因不可抗力导致本协议无法履行及给任何一方造成的损失，任何一方不承担任何法律责任。2019年12月21日，科茂公司将6.814吨试机材料通过物流公司发送给炫弘公司，其中0.34*737MM规格净重3.020吨；0.2*780MM规格净重3.794吨。另查明：2020年2月20日，宁国市经济和信息化局出具关于炫弘公司研制生产口罩生产线情况的说明一份，载明：受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响，加之我市没有一次性口罩生产企业，造成一次性口罩市场供应十分紧张，为尽快满足口罩市场供应，炫弘公司在现有生产技术基础上，拟通过技术改造方式研制生产一次性口罩生产线，用于一次性口罩生产，解决我市一次性口罩市场供应短缺问题。一审中，科茂公司提供其向炫弘公司购买的开平机设备在2019年4月至9月期间生产利润的相应材料，证明在此期间同类设备每天每台生产量为31.07吨，根据炫弘公司的违约天数按照每吨100元计算，扣除相应的成本得出科茂公司的生产利润为1529140.2元。炫弘公司认为：1.开平机和波剪机是不一样的，功率和技术参数都是不同。2.按照合同约定，交货时间为2019年11月16日左右，即使计算损失截止时间为2020年2月份（疫情发生）。科茂公司自行计算损失没有相应的依据。3.本合同为双务合同，科茂公司也应在2019年11月16日左右交付本合同项下的产品，因此其违约造成的损失应当由其自身承担。4.2019年12月左右疫情发生，企业基本处于半生产半停工的状态，加上过年，即使违约也不存在损失。且根据双方合同第6.2条的约定该种情形属于本合同项下的不可抗力，炫弘公司不应承担科茂公司因此发生的损失。一审中，炫弘公司确认收到科茂公司的6.814吨试机材料，其中0.34*737MM规格净重3.020吨，单价5010元/吨；0.2*780MM规格净重3.794吨，单价5460元/吨，共计35845.44元。以上事实，由科茂公司提供的设备置换协议及相应的技术协议、购销合同和技术协议、照片打印件、光盘、划码单、同类开平机设备生产材料，炫弘公司提供的关于炫弘公司研制生产口罩生产线情况的说明及当事人的陈述等在卷佐证。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。科茂公司与炫弘公司签订的设备置换协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，当事人均应按约履行各自义务。依照《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。当事人按照上述事由主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。合同解除后，当事人有权主张相应的赔偿责任。案涉设备置换协议约定科茂公司与炫弘公司进行设备置换，炫弘公司在协议签订（2019年8月28日）后80天内交付设备，并约定任一方置换物不能实现交付的协议终止，导致协议终止一方承担另一方的损失，包括由此产生的拆卸、安装、调试等人工费及运输费、税费等其他损失。实际履行过程中，炫弘公司未按期交付置换物支付差价款，科茂公司亦未向炫弘公司交付置换物。庭审中双方对案涉设备置换协议的解除均没有异议，仅对解除的时间有争议。本案科茂公司于2020年7月10日诉至法院要求炫弘公司履行案涉协议，炫弘公司于2020年8月10日当庭明确无法履行案涉协议，后科茂公司于2020年11月16日当庭要求解除案涉设备置换协议，故本院确认案涉设备置换协议于2020年11月16日解除。炫弘公司主张案涉协议于2020年2月20日解除的抗辩意见，没有相应证据，法院不予支持。炫弘公司主张根据协议第6.2条不可抗力导致协议无法履行其无需承担法律责任的抗辩意见，因协议约定交付置换物的时间明显早于宁国市经济和信息化局说明的落款时间，法院不予支持，炫弘公司应当承担相应的赔偿责任。对于科茂公司主张的加工试机材料损失38839.8元，科茂公司未提供相应证据证明损失的具体金额，审理中炫弘公司认可加工试机材料价值35845.44元，法院予以采信，故炫弘公司应赔偿科茂公司加工试机材料损失35845.44元。对于科茂公司主张的可得利益损失1436160.2元，科茂公司提供了开平机设备在2019年4月至9月期间生产利润材料，炫弘公司对此不予认可，科茂公司亦未提供充分的证据予以证明，故法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四款、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：一、科茂公司、炫弘公司于2019年8月28日签订的设备置换协议于2020年11月16日解除。二、炫弘公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿科茂公司加工试机材料损失35845.44元。三、驳回科茂公司的其他诉讼请求。案件受理费18074元、财产保全费5000元，合计23074元（科茂公司已预交），由科茂公司负担22514元，由炫弘公司负担560元，科茂公司同意其预交案件诉讼费中的剩余部分560元由炫弘公司向其直接支付，法院不再退还，由炫弘公司在判决生效之日起10日内向科茂公司支付。二审中，双方均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：合同解除的原因和责任应当如何认定，如炫弘公司存在违约，科茂公司主张损失赔偿的依据是否充分。本院认为：科茂公司与炫弘公司签订的设备置换协议系双方的真实意思表示，应为合法有效。协议约定炫弘公司在协议签订后80天内交付设备，鉴于协议的主要内容为设备置换，因此，协议履行的前提是炫弘公司完成设备制作并具备交付条件，而炫弘公司在一审中明确表示其无法履行协议，也即无法按约交付设备，故导致协议无法履行而解除的责任在炫弘公司。炫弘公司抗辩科茂公司未在2019年11月16日左右交付置换设备，并非守约方的意见缺乏依据，本院不予采信。一审法院认定炫弘公司违约，应承担相应赔偿责任并无不当，本院予以确认。关于科茂公司主张的损失，其中加工试机材料损失，一审已作出认定，本院予以确认。关于可得利益损失，本院经审查，科茂公司主张可得利益损失的依据不足，理由如下：首先，科茂公司在一审中提供了开平机设备在2019年4月至9月期间的生产利润，而案涉协议约定的设备交付时间在2019年11月，时间上不能对应，无法据此认定科茂公司的可得利益。而且，企业经营利润存在不确定性，受市场各种因素的影响，在无充分证据证明的情况下，无法判断企业的盈利能力以及利润的多少。其次，科茂公司表示可以通过鉴定方式确定可得利益，本院向科茂公司释明，实践中一般无法对企业的预期利润进行鉴定，如科茂公司认为有鉴定机构可以鉴定，可向法院提供鉴定机构名单，由法院审查是否启动鉴定程序，但科茂公司也未能提供，因此，科茂公司主张的预期利益损失客观上无法通过鉴定来确定。综上，科茂公司主张的可得利益损失依据不足，本院不予支持。综上，科茂公司的上诉意见依据不足，本院不予支持。一审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18074元，由上诉人科茂公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二一年五月二十七日书记员  魏依雯