湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘05民终576号上诉人（原审原告）：湖南城福物业运营管理有限公司，住所地湖南省长沙县星沙街道东三路36号幸福里湖湾世景1栋707。法定代表人：符新民，该公司经理。委托诉讼代理人：杨安，湖南鼎昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：符浩定，男，1990年8月29日出生，汉族，湖南省衡山县人，该公司策划部经理。被上诉人（原审被告）：新宁县鼎鑫房地产开发有限责任公司，住所地湖南省邵阳市新宁县金石镇人民路与温泉路交汇处。法定代表人：李良昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：李正东，湖南崀山律师事务所律师。上诉人湖南城福物业运营管理有限公司（以下简称城福公司）因与被上诉人新宁县鼎鑫房地产开发有限责任公司（以下简称鼎鑫公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖南省武冈市人民法院（2020）湘0581民初1829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。城福公司上诉请求：1、请求依法撤销湖南省武冈市人民法院（2020）湘0581民初1829号民事判决书；2、请求依法判决被上诉人支付上诉人B区住宅销售基础佣金754036元、B区住宅销售溢价佣金1837177元（应付2619546元，核减借支、已付的782969元后的实付金额）、考核奖励金111000元及至支付完毕日止的利息；3、请求依法判决被上诉人支付上诉人D区住宅销售基础佣金490433元、D区住宅销售溢价佣金635130元、考核奖励金200000元及至支付完毕日止的利息；4、请求法院依法判决被上诉人支付上诉人D区商铺销售基础佣金499494元、D区商铺销售溢价佣金1597645元及至支付完毕日止的利息；5、请求法院依法判令被上诉人支付上诉人按揭服务费103400元及至支付完毕日止的利息；6、请求法院依法判令被告支付原告违约金600000元；7、请求法院依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、将本应支付给上诉人的B区住宅销售基础佣金754036元、住宅销售溢价佣金1837177元、考核奖励金111000元，错误地只认定B区住宅销售基础佣金715158元、住宅销售溢价佣金10015元。1、一审法院错误地没有将戴云华B2—401号，李新安B2—701号，曾玲B2—1501号，刘晓萍B4—802号和B2—302鞠伟梅（2019年6月交首付，2019年10月退房）计算在内，导致B区住宅销售基础佣金从本应的754036元减少为了715158元。2、一审法院错误地认定被上诉人故意提供虚假、伪造的销售价格表，错误地用调整后销售面价当作销售底价，自然也就错误地没有认定上诉人应得的销售溢价佣金。3、一审法院没有认定上诉人销售了111套商品房，也就没有达到了考核80%的指标，没有认定上诉人应得的奖励金。二、将本应支付给上诉人的D区住宅销售基础佣金490433元、住宅销售溢价佣金635130元、考核奖励金200000元，错误地只认定D区住宅销售基础佣金490386元、住宅销售溢价佣金17252元、考核奖励金196000元。1、一审法院错误地认定被上诉人故意提供虚假、伪造的销售价格表，错误地用调整后销售面价当作销售底价，没有认定上诉人应得的销售溢价佣金。2、一审法院认定了上诉人可以获得D区住宅销售考核奖励金，但只认定上诉人销售98套，没有将曹银凤D1—905号，唐守华D4—602号两套住宅计算在内。上诉人认为合同约定的是独家销售代理，那么其他人包括被上诉人都没有权利进行销售，只要是上诉人销售出去的住宅就应当计算佣金。并且合同没有约定被上诉人公司的员工买房不计算上诉人的佣金。因此，这2套不予计算奖励金没有法律和合同的依据。三、将本应支付给上诉人的D区商铺销售基础佣金499494元、D区商铺销售溢价佣金1597645元，错误地只认定D区商铺销售基础佣金187786元。由于被上诉人没有在2018年4月8日如期办理预售许可证、没有如期建设商铺，达不到要求购房者交纳20%认购金的条件。被上诉人降低了认购金的标准，只统一要求按照3万元交纳认购金，这从上诉人提交的《D区商铺认购协议书》可以予以证实。上诉人在2018年4月8日前已经签订41份认购协议，认购面积1937.92平方米，总建筑面积2473.38平方米，占比78.35%，在2018年12月6日前已经签订50份认购协议。在被上诉人的预售许可证办理完毕前就已经完成了考核指标，被上诉人应当按照200元/平米的标准支付上诉人基础佣金499494元和销售溢价佣金1597645元。四、原判错误地没有认定本应支付给上诉人的按揭服务费103400元和违约金600000元。1、《新宁鼎鑫时代项目代理销售及物业合作合同》明确约定：乙方可根据新宁当地行情适当收取客户按揭服务费用，该费用不能超过每户500元。这个费用是由上诉人收取，上诉人就有这个费用的所有权、支配权。被上诉人既没有合同依据也没有法律依据收取这个费用，被上诉人理应将收取的按揭服务费返还给上诉人。2、被上诉人单方提前终止合同、逾期支付乙方佣金，按照合同约定应支付上诉人违约金60万元。《新宁鼎鑫时代项目代理销售及物业合作合同》第九条第1款明确约定：任何一方单方面提前终止合同需支付另一方人民币30万元违约金。《新宁鼎鑫时代项目D区商铺代理销售合同》第六条第4款明确约定：双方约定违约金为30万元。合同履行期间，被上诉人一直拖欠原告的佣金不予支付，并于2019年9月17日向上诉人发出单方面解除合同的《告知函》。被上诉人的这些行为均违反了合同的约定，应承担违约责任并支付违约金。鼎鑫公司辩称，一审认定事实、适用法律基本正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请依法驳回上诉人的上诉请求。1、上诉人第一项诉讼请求理由和计算依据是错的，基础数据是错的，戴云华B2-401号，李新安B2-701号，曾玲B2-1501，刘晓萍B4-802号这四户最后都没有正式签订合同，也没有网签程序。原审认定销售106套事实清楚。2、根据合同的约定，上诉人提出的基础佣金和D区销售溢价是没有事实依据支撑的。3、关于上诉人提出曹银凤D1-905号，唐守华D4-602号没有计算在考核价格范围内，是因为自留房是不计算基础佣金和销售数量的，该两户是公司股东。4、关于商铺的销售溢价，一审认定是正确的。合同中既然有相关约定，我们应按照合同约定履行。5、按揭服务费实际是96820元，在合同中并没有约定是属于哪一方的收益，事实上是用于按揭、办证的公关及劳务费用。上诉人在退场后，相关的按揭事务没有办完，这个费用实际上是代收代付的费用，不能作为上诉人的收益来进行计取。城福公司向一审法院起诉请求：1、判令鼎鑫公司支付B区住宅销售基础佣金754036元及至支付完毕日止的利息19749元（按银行同期贷款利率从2019年3月18日暂计算至2019年12月18日）；2、判令鼎鑫公司支付D区住宅销售基础佣金490433元及至支付完毕日止的利息19580元（按银行同期贷款利率从2019年1月18日暂计算至2019年12月18日）；3、判令鼎鑫公司支付B区住宅销售溢价佣金1836577元（应付2619546元，核减借支、已付782969元）、考核奖励金111000元及至支付完毕日止的利息20890元（按银行同期贷款利率从2019年9月18日暂计算至2019年12月18日）；4、判令鼎鑫公司支付D区住宅销售溢价佣金635130元、考核奖励金200000元及至支付完毕日止的利息33342元（按银行同期贷款利率从2019年1月18日暂计算至2019年12月18日）；5、判令鼎鑫公司支付D区商铺销售基础佣金499494元及至支付完毕日止的利息35836元（按银行同期贷款利率从2018年4月21日暂计算至2019年12月18日）；6、判令鼎鑫公司支付D区商铺销售溢价佣金1597645元及至支付完毕日止的利息17136元（按银行同期贷款利率从2019年9月18日暂计算至2019年12月18日）；7、判令鼎鑫公司支付按揭服务费103400元及至支付完毕日止的利息1109元（按银行同期贷款利率从2019年9月18日暂计算至2019年12月18日）；8、判令鼎鑫公司支付违约金600000元；9、判令鼎鑫公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：城福公司成立于2016年7月15日，主要从事物业管理、酒店管理、工业地产开发、影院管理、公寓管理、商业管理、园林绿化工程服务、建筑物清洁服务、房地产中介服务等经营。鼎鑫公司成立于2017年5月31日，主要从事房地产开发经营。2017年11月8日，鼎鑫公司（甲方）与城福公司（乙方）签订《新宁鼎鑫时代项目代理销售及物业合作合同》，约定的主要内容为：第一条合作方式和范围，甲方指定乙方为在新宁鼎鑫时代项目的独家销售代理方，项目座落于新宁县××镇××路，共计144套住宅，共计约100个车库；本合同代理期限自2017年11月8日至项目销售率完成100%为止；第四条认筹期间预付费、销售基础代理佣金、销售价格、销售溢价分成：⑴认筹期间，乙方发生的人员工资等费用按照实际发生于每月30号前向甲方造表申报，甲方于次月8号前进行实际预付给乙方，此预付费于开盘后一次性从销售佣金、溢价扣除；⑵乙方按住宅营销总额的1%、车位营销总额的1%收取销售基础代理佣金；开盘签订合同后，销售基础代理佣金部分由乙方次月2日前提供报表给甲方审核同意，甲方须在15日内支付；该基础代理佣金支付80%，剩余20%待销售完考核奖罚后进行支付；一般情况下按签订营销合同额为标准进行佣金支付，双方根据实际情况可协商同意后进行付款标准调整；乙方须积极协助配合做好客户按揭工作，如资料准备、客户面签等手续，乙方可根据新宁当地行情适当收取客户按揭费用，该费用不能超过每户500元；⑶双方根据市场行情制定销售住宅、车位底价，乙方制定的底价须通过甲方审核同意执行；⑷超过底价部分为销售溢价，双方按70:30进行分配，其中甲方占70%，乙方占30%；溢价部分由乙方次月2日前提供报表给甲方审核同意，甲方须在15日内支付；第五条代理销售人员及规划：乙方为本项目成立的专项小组架构、人员配置；营销总监一名、销售经理一名、策划经理一名、一线销售人员（大客户专员）6名，前期筹备阶段一线销售人员根据项目实际情况适当调整，售楼部开放及开盘阶段须保证充足人员配置，最少不得低于6名；第六条销售任务的约定及考核奖励：⑴预售许可证下来，开盘后一个月内，项目销售率达到80%时（以签订商品房合同为准），甲方额外奖励乙方每套1000元；预售许可证下来，开盘后一个月内，项目销售率达到95%时，甲方额外奖励乙方每套2000元；甲方须在约定考核日期后15个工作日内支付给乙方；⑵非甲方及重大客观情况因素外，如工程进度、办理商品房预售证进度等，专业能力及乙方达到销售任务的，预售许可证下来，开盘后一个月内，项目销售率未达到50%时（以签订商品房合同为准），甲方有权解除本合同，并按未完成考核套数每套500元进行罚款；乙方须在约定考核日期后15个工作日支付给甲方；第九条违约责任：⑴除本合同另有约定外，甲乙双方均不得单方面终止合同，任何一方单方面提前终止合同需支付另一方人民币300000元违约金；⑵甲方若未能按照本合同约定支付乙方费用的，如逾期超过15天甲方仍未付款，乙方有权停止销售工作直至甲方支付相关费用止；⑶乙方应当按照本合同的约定配置销售人员，并且积极履行代理销售义务，否则甲方有权终止合同。2018年2月8日，鼎鑫公司（甲方）与城福公司（乙方）签订《新宁鼎鑫时代项目代理销售合同补充协议》，约定的主要内容为：甲方指定乙方为在新宁鼎鑫时代Ｄ区项目的独家销售代理方，项目座落于新宁县××镇××路，共计100套住宅；双方于2017年11月8日就鼎鑫时代Ｂ区（崀山国际建材城Ｂ区）达成销售代理合同协议，经双方友好协商，鼎鑫时代Ｄ区住宅（崀山国际建材城Ｄ区）销售与Ｂ区住宅销售代理商务条件一致性，如合作期限、费用负担方式、认筹期间预付费、销售基础代理佣金、销售价格、销售溢价分成、销售任务的约定及考核奖励、违约责任等商务条款均与鼎鑫时代Ｂ区保持相同。同日，鼎鑫公司（甲方）与城福公司（乙方）签订《新宁鼎鑫时代Ｄ区商铺代理销售合同》，约定的主要内容为：甲方指定乙方为在新宁鼎鑫时代Ｄ区商铺的独家销售代理方，项目座落于新宁县××镇××路，共计建筑面积约2740平米商铺；本合同代理期限自2018年2月8日至项目销售完成100%为止；乙方于2018年4月8日前完成总建筑面积75%以上商铺认购（签订商铺认购合同，认购金额标准为商铺总额20%以上，不能退订），商铺销售基础代理佣金为200元／平米；乙方于2018年4月8日前未完成总建筑面积75%商铺认购，商铺销售基础代理佣金为100元／平米；甲方在合作期间有权收回商铺销售代理权，若甲方收回商铺销售代理权，则须在收回商铺代理权3日内一次支付乙方相关费用，如基础佣金和溢价部分；若在考核期内收回商铺销售代理权，则按交款20%以上的有效认购面积计算佣金，为200元／平米；商铺销售基础代理佣金乙方4月10日前提供报表给甲方审核，甲方须在10日内支付；双方约定商铺销售平均底价为8500元／平米，乙方根据平均底价，按照商铺的价值属性制定每空商铺的底价，且须通过甲方审核同意双方签字执行；甲乙双方于2018年2月25日前签订每空商铺底价或每平方价格；超过底价部分为销售溢价为乙方所有，低于商铺底价部分为乙方承担；完成销售面积75%以后，溢价部分由乙方次月2日前提供报表给甲方审核同意，甲方须在15日内支付；如果乙方在2018年4月8日前没有完成交款20%以上的有效认购面积75%，则销售溢价部分全部划归甲方作为补偿；若乙方在2018年4月8日不能完成商铺75%面积的有效认购销售，甲方有权收回销售权和溢价部分，终止协议，按每平方米100元支付乙方佣金，不属于甲方违约；甲方若未能按照本合同约定支付乙方费用的，如逾期超过15天甲方仍未付款，乙方有权停止销售工作直至甲方支付相关费用止；乙方应当按照本合同的约定配置销售人员，并且积极履行代理销售义务，否则，甲方有权终止合同；双方约定违约金为30万元。合同签订后，城福公司（甲方）于2018年2月14日与龙某、徐洪亮（乙方）签订《楼盘代理项目合作协议书》，约定甲乙双方自愿合作经营新宁鼎鑫时代楼盘营销项目，甲方负责项目策划、推广、人员管理、前期物业等工作，乙方负责项目营销执行及人员管理等工作。2018年3月3日，原、被告双方对鼎鑫时代Ｂ、Ｄ区住宅和Ｄ区商铺的成交底价—面价价格体系表予以确认。之后，鼎鑫公司与城福公司的销售经理龙某又根据市场行情分别于2018年4月4日、2018年4月22日、2018年8月1日、2018年10月2日、2019年1月10日、2019年2月2日、2019年3月23日共七次对鼎鑫时代Ｂ区住宅的销售底价予以调整；2018年10月2日对鼎鑫时代Ｄ区住宅的销售底价予以调整。2018年11月18日，新宁县房产局对崀山国际建材城D区建设工程D1#栋、D4#栋、D5#栋、D7#栋商品房颁发商品房预售许可证，准许公开预售；2018年12月6日，新宁县房产局对崀山国际建材城D区建设工程D2#栋、D3#栋、D6#栋商品房颁发商品房预售许可证，准许公开预售；2019年2月2日，新宁县房产局对崀山国际建材城第二期项目（B区商住综合楼）B1栋、B3栋、B5栋商品房颁发商品房预售许可证，准许公开预售；2019年6月6日，新宁县房产局对崀山国际建材城第二期项目（B区商住综合楼）B2栋、B4栋商品房颁发商品房预售许可证，准许公开预售。截至2019年9月，城福公司完成鼎鑫时代B区住宅项目代理销售106套，占比总套数144套的73.6%，销售总金额为71515838元，应计算销售基础佣金715158元，销售溢价分成款10015元，因项目销售率未达到考核指标80%，无奖励金；鼎鑫时代D区住宅项目代理销售98套，占比总套数100套的98%，销售总金额为49038634元，应计算销售基础佣金490386元，销售溢价分成款17252元，因项目销售率达到考核指标95%，考核奖励金196000元；D区商铺50间，总面积2473.38㎡，2018年4月8日前有效认购商铺39间、面积1877.86㎡，占比总面积75.92%，认购回款1570000元，认购协议商铺总额18664860元，占协议商铺总额的8.41%，未完成交款20%以上的有效认购面积75%，无溢价分成，商铺销售基础代理佣金为187786元。在上述销售的住房和商铺中，鼎鑫公司按470元/套向客户收取按揭服务费共96820元，其中B区住宅按揭86套，收取按揭服务费40240元；D区住宅按揭92套，收取按揭服务费43240元；D区商铺按揭28间，收取按揭服务费13160元。城福公司聘请的营销人员汤文娟负责按揭办理工作，领取按揭服务费30800元。城福公司通过借支及预领工资等方式在鼎鑫公司已领取1102147元。2019年9月17日，鼎鑫公司向城福公司送达告知函，内容为：“因你方代理销售我司鼎鑫时代项目主要负责人经常不在位，销售组织不健全，人员配备不到位，管理松散，措施不力，没有按合同销售完项目，给我司造成经济损失，特函告，你方在接此函（以微信接发日为准），三日内来公司协商解决，逾期视为双方解除《新宁鼎鑫时代项目代理销售及物业合作合同》”。城福公司于2019年9月18日收到告知函后，未与鼎鑫公司协商解决。一审法院认为，该案系商品房委托代理销售合同纠纷。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方当事人所签订的《新宁鼎鑫时代项目代理销售及物业合作合同》、《新宁鼎鑫时代项目代理销售合同补充协议》、《新宁鼎鑫时代D区商铺代理销售合同》，是双方真实意思表示，合法有效，应当切实履行。起诉之前，双方已自行解除了协议，予以认可，但双方应当就合同解除之前已经履行部分，严格按照合同约定的条件、条款，核实履行合同标的数额，兑现相关权利义务。双方对合同履行标的数额有异议的，按核实的数额予以结算。达到合同约定给付条件的，按实结算，未到达合同约定给付条件的，不予支付。双方当事人提交的实际销售房产的数量表格均有差错，相关资料也都不完整，结合双方所提交的销售表、认购书、销售协议、退款协议等证据资料，剔减退款部分销售数量和双方计算误差部分，认定实际销售房产的数量。因此，城福公司所主张的销售基础佣金中，B区住宅销售基础佣金，按核实的销售房产金额的1%计算；双方对D区住宅销售基础佣金数额主张相差不大，按鼎鑫公司认可的数额计算，D区商铺销售基础佣金，按核实的销售面积每平方米100元计算。关于城福公司所主张的销售溢价佣金，双方在合同中明确约定“应根据市场行情制订底价，乙方制定的底价必须通过甲方审核同意执行”。鼎鑫公司向本院提交了有城福公司方销售人员以及鼎鑫公司方人员共同签字认可的销售底价调整表。鼎鑫公司所主张的涉案房产销售底价调整变化的情况，符合双方协议约定和市场价格变动的客观事实，予以采信。因此，涉案房产的销售溢价佣金，应当根据调整底价进行计算，其中B区、D区住宅销售溢价佣金，采信鼎鑫公司自认的执行调整底价计算出的销售溢价佣金数额。D区商铺销售溢价佣金，因未达到合同约定的“乙方在2018年4月8日之前完成交款20%以上的有效认购面积75%”的支付条件，按协议约定“销售溢价部分全部划归甲方作为补偿”。虽然D区房产是在2018年11月18日、2018年12月6日才办理好预售许可证，但D区商铺认购大部分发生在2018年4月之前，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。因此，本案D区商铺在2018年4月8日之前的销售行为，可以认定有效，双方当事人关于D区商铺销售溢价佣金的约定仍然有效。且城福公司作为商品房专业销售公司，在明知鼎鑫公司未取得商品房预售许可证的情况下，仍然认同合同约定的溢价佣金支付条件，是接受该约定的法律后果，故双方当事人关于D区商铺销售溢价佣金的约定，应当予以执行。对城福公司所主张的D区商铺销售溢价佣金的要求，不予支持。关于按揭服务费问题，虽然双方协议中约定乙方可以按每户收取不超过500元的按揭服务费，但是协议并未约定该服务费归乙方所有。根据常理，按揭服务费应当用于支付办理按揭手续中所发生的实际支出，同时证人证言也证明，按揭服务费是用于支付人员工资、银行手续费、资料费等费用。因此，城福公司主张所收按揭服务费应当归其所有的诉讼请求，不予支持。此外，关于城福公司主张的利息及违约责任问题，因双方当事人对销售房产数额以及佣金数额存在分歧，没有共同结算，导致鼎鑫公司未向城福公司付清全部销售佣金，并非鼎鑫公司经结算后拒不支付剩余佣金，因此，鼎鑫公司的行为不构成违约。城福公司所提出的要求鼎鑫公司支付违约金的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。城福公司所主张的利息请求，既无合同约定，也无鼎鑫公司违约逾期支付的事实依据，其理由不能成立，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、新宁县鼎鑫房地产开发有限责任公司支付湖南城福物业运营管理有限公司B区住宅销售基础佣金715158元，D区住宅销售基础佣金490386元，B区住宅销售溢价佣金10015元、D区住宅销售溢价佣金17252元、考核奖励196000元、D区商铺销售基础佣金187786元，共计1616597元，剔减被告新宁县鼎鑫房地产开发有限责任公司已支付的1102147元，尚需支付514450元，此款于本判决生效之日起10日内付清；二、驳回湖南城福物业运营管理有限公司的其他诉讼请求。案件诉讼费60640元，由湖南城福物业运营管理有限公司负担55000元，新宁县鼎鑫房地产开发有限责任公司负担5640元。二审期间城福公司围绕上诉请求提交了湖南晨鑫物业管理有限责任公司的企业信用信息、城福公司的价格管理制度，拟证明龙某与徐洪亮注册成立的湖南晨鑫物业管理有限责任公司与城福公司有利害关系，龙某的证言不能采信；城福公司有严格的价格管理制度，龙某无权制定调整价格。本院组织双方当事人进行了质证。对城福公司提交的上述证据，与本案事实无关，本院不予采信。鼎鑫公司未提交证据。二审查明,D区共50套商铺，经测绘商铺销售面积共2588.67平方米。2018年4月8日前有效认购的商铺为1号-32号、44号、45号，有效认购面积为1607.26平方米，占总销售面积的62.1%,销售底价共计13661710元，销售金额共计14507902元。2018年4月8日以后有效认购的商铺为33号-43号，有效认购面积为574.95平方米，销售底价共计4887075元，销售金额共计5408131元。42号、43号商铺在2018年4月8日前签订认购协议后又解除认购，2018年4月8日后又由他人另行认购,两间面积共95.83平方米，销售底价814555元，销售价1100469元。46号到50号商铺系2018年4月8日前签订认购协议后一直未签订商品房买卖合同。上述商铺有效认购面积共计2278.04平方米，销售底价总计19363340元，销售总价21016502元，总销售溢价1653162元。二审庭审中，双方确认实际收取的按揭服务费为96820元。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷。双方当事人争议的焦点是：龙某是否有权代表城福公司与鼎鑫公司共同对住宅的销售底价进行调整；商铺销售基础代理佣金和销售溢价佣金如何计算；鼎鑫公司是否应当向城福公司支付按揭服务费103400元和违约金600000元。（一）关于龙某是否有权代表城福公司与鼎鑫公司共同对住宅的销售底价进行调整的问题。城福公司与鼎鑫公司签订《新宁鼎鑫时代项目代理销售及物业合作合同》、《新宁鼎鑫时代项目代理销售合同补充协议》和《新宁鼎鑫时代Ｄ区商铺代理销售合同》后，2018年3月3日，城福公司的符红兵与鼎鑫公司制定了《鼎鑫时代Ｂ区价格优惠体系》，双方对预售的每套住宅分别确定了成交均价和面价，每套住宅的面价均比成交均价高200元／平方米。之后，鼎鑫公司与城福公司的销售经理龙某又根据市场行情先后对住宅的销售价格予以调整，但价格调整表上只标注单价，并未同时注明销售底价和销售面价。对此，鼎鑫公司提出调整的是销售底价；城福公司提出龙某只是其销售经理，无权调整销售底价，是对面价的调整，销售底价是第一次确定的不变。本案中，鼎鑫公司作为房地产开发商，获取的是房地产开发后对所建住宅、商铺及其他建筑物进行销售或持有而获取利益；城福公司作为营销商，获取的是营销服务佣金。商品房的价格虽然与营销手段和营销策略有一定的联系，但主要是由楼盘品质和市场价格决定的。鼎鑫公司对所开发建设的项目的销售底价应该拥有决定权，并且有权根据市场行情调整销售底价。《新宁鼎鑫时代项目代理销售及物业合作合同》第四条约定“双方根据市场行情制定销售住宅、车位底价，城福公司制定的底价须通过鼎鑫公司同意”，该约定亦说明销售底价是随市场行情变化而调整的。涉案楼盘代理销售时间是2017年11月至2019年9月。而此期间，正是当地市场房价大幅上涨期。那么，鼎鑫公司做为房地产开发商，在市场房价明显上涨的情况下，必然会要求上调商品房销售底价和面价，而且核心是要提高销售底价。城福公司虽然提出龙某无权代表其公司与鼎鑫公司修改销售底价，但城福公司组建鼎鑫时代项目销售团队后，对其销售部人员的职责权限并未明确告知鼎鑫公司，而龙某系代表城福公司与鼎鑫公司签订《新宁鼎鑫时代项目代理销售合同补充协议》、《新宁鼎鑫时代Ｄ区商铺代理销售合同》的签约人之一，又是该项目的销售经理，负责销售团队管理工作，其与鼎鑫公司对销售价格的调整应视为代表城福公司与鼎鑫公司共同对住宅的销售价格进行调整。城福公司提交的《价格管理制度》反映的是其公司内部的管理制度，对鼎鑫公司没有约束力。龙某与鼎鑫公司调整后的房屋销售价格符合当时的市场价格。即使后来龙某作为湖南晨鑫物业管理有限责任公司的股东，湖南晨鑫物业管理有限责任公司与鼎鑫公司签订了物业服务合同，但也不足以证明龙某与鼎鑫公司故意串通抬高销售底价损害城福公司利益。故城福公司提出龙某无权代表城福公司对销售底价进行调整、住宅销售底价不变的理由不成立。由于龙某与鼎鑫公司调整的销售价格并未注明是底价还是面价。如果全部认定为销售面价，那么，销售底价不确定，而按第一次的销售底价认定明显可推定不是鼎鑫公司的真实意思表示，且对鼎鑫公司不公平；如果全部认定为销售底价，那么，没有销售溢价，也不符合商品房委托代理销售的市场规则，对城福公司不公平。故对住宅销售溢价的认定，应结合本案的实际情况，兼顾双方利益，根据公平原则予以确定。城福公司提出，戴云华B2—401号,李新安B2—701号，曾玲B2—1501号，刘晓萍B4—802号和鞠伟梅B2—302号应计算为住宅销售数量。由于戴云华、李新安、曾玲、刘晓萍只是交了定金签订认购协议，并没有签订商品房买卖合同，鞠伟梅签订合同后又解除了合同，上述五套住宅并没有实际销售，一审判决未予认定并无不当。城福公司B区实际销售的住宅106套，占比总套数144套的73.6%，销售总金额为71515838元，应计算销售基础佣金715158元，项目销售率未达到考核指标80%，无奖励金。但一审认定B区销售溢价佣金10015元明显过低，城福公司提出B区住宅销售溢价佣金2619546元则明显过高。根据公平原则，本院认定B区销售溢价佣金654887元（2619546元*25%）。曹银凤、唐守华虽然系鼎鑫公司的股东，其购买D1—905号、D4—602号两套住宅，因合同并没有约定公司股东购买住宅不计入城福公司的销售业绩，故应认定为城福公司销售业绩。城福公司代理销售D区的住宅应按其实际销售的100套进行认定，基础佣金应为490433元、考核奖励金应为200000元。但原判认定D区销售溢价佣金17252元明显过低，城福公司提出D区住宅销售溢价佣金635130元则明显过高。根据公平原则，本院认定D区住宅销售溢价佣金为158783元（635130元*25%）。（二）关于商铺销售基础代理佣金和销售溢价如何计算的问题。《新宁鼎鑫时代D区商铺代理销售合同》约定，2018年4月8日前完成总建筑面积75%以上商铺认购、认购金额标准为商铺总额20%以上，商铺销售基础代理佣金为200元/平方米；城福公司于2018年4月8日前未完成总建筑面积75%商铺认购，商铺销售基础代理佣金为100元/平米；同时还约定，如果城福公司在2018年4月8日前没有完成交款20%以上的有效认购面积75%，则销售溢价部分全部划归鼎鑫公司作为补偿。由于在2018年4月8日前，城福公司实际完成的有效认购的商铺面积没有达到75%，认购款也没有达到应交款总额的20%。对此，城福公司提出，根据最初所签订的认购协议，商铺销售面积达到了75%，由于鼎鑫公司没有在2018年4月8日前如期办理预售许可证、没有如期建设商铺，达不到要求购房者交纳20%认购金的条件，且双方协商已将认购金的标准降低为3万元，故而要求按200元/平方米计算商铺销售基础代理佣金并按约定计算销售溢价佣金。鼎鑫公司则提出其公司是由于资金紧张、急于资金回笼才同意上述约定，其公司并没有同意对商铺的认购金进行调整，城福公司对D区商铺的销售在2018年4月8日前没有达到完成交款20%以上及有效认购面积未达75%，导致其公司回笼资金减少，只能按100元/平方米计算商铺销售基础代理佣金，销售溢价部分应全部划归鼎鑫公司作为补偿。本案中，鼎鑫公司虽然提出认购金系城福公司单方擅自调整，但《D区商铺认购协议书》需要鼎鑫公司盖章，故鼎鑫公司上述抗辩理由不成立。调整认购金时，对商铺销售基础代理佣金和销售溢价佣金并未进行调整，故城福公司要求鼎鑫公司按200元/平方米计算商铺销售基础代理佣金及全部享有商铺销售溢价亦缺乏依据。因D区商铺开始销售时，项目还在施工中，鼎鑫公司尚未取得《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》以及《商品房预售许可证》，这些因素客观上会对商铺的销售产生不利影响，故而通过调整降低认购金达到商铺促销目的，而且《新宁鼎鑫时代D区商铺代理销售合同》约定商铺代理销售是底价包干，溢价部分全部归城福公司所有，鼎鑫公司虽然由于认购金达未到总金额的20%导致认购金回笼有所减少，但商铺的销售总价并没有减少。《新宁鼎鑫时代D区商铺代理销售合同》对2018年4月8日以后城福公司销售的商铺如何计算商铺销售基础代理佣金和溢价佣金约定不明，而事实上城福公司在2018年4月8日以后销售了商铺，理应给予佣金。因合同明确约定以有效认购面积计算销售面积，故对签订认购协议后一直未签订商品房买卖合同的，不能认定为有效认购面积，不能计算佣金。基于上述情形，根据公平原则，对城福公司完成的商铺有效认购面积2278.04平方米，按100元/平方米计算商铺销售基础代理佣金为227804元，商铺销售总价21016502元，销售底价总计19363340元，总溢价1653162元，城福公司按总溢价的40%计算商铺溢价佣金为661265元。（三）关于鼎鑫公司是否应当向城福公司支付按揭服务费103400元和违约金600000元的问题。合同约定，城福公司可根据新宁当地行情适当收取客户按揭服务费用，用途为城福公司在房屋销售过程中为按揭购房的客户办理房屋按揭手续的服务费用，并非房屋销售款，该笔按揭服务费应属于城福公司收取和作为按揭服务费用列支。城福公司要求鼎鑫公司支付按揭服务费的理由成立。鼎鑫公司提出，按揭服务费是用于按揭、办证的公关及劳务费用的理由不成立。鼎鑫公司提出其已向经办人支付了部分按揭服务费用，但未提供充分的证据，故鼎鑫公司可就其已支付的按揭服务费与城福公司另行协商处理。城福公司实际收取的按揭服务费为96820元，由鼎鑫公司向城福公司支付。《新宁鼎鑫时代项目代理销售及物业合作合同》约定任何一方单方面提前终止合同需支付另一方人民币30万元违约金，《新宁鼎鑫时代项目D区商铺代理销售合同》约定违约金为30万元。因本案双方对销售房产数额以及佣金数额存在分歧和矛盾，并非鼎鑫公司单方面故意毁约，鼎鑫公司向城福公司发函要求解除合同，城福公司亦表示同意，应认定为系双方协商解除合同，不能认定鼎鑫公司的行为构成违约。原判对城福公司要求鼎鑫公司支付违约金的诉讼请求不予支持，并无不当。综上所述，原判认定事实部分不清，处理欠妥，应予纠正。城福公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销湖南省武冈市人民法院（2020）湘0581民初1829号民事判决；二、新宁县鼎鑫房地产开发有限责任公司支付湖南城福物业运营管理有限公司B区住宅销售基础佣金715158元、B区住宅销售溢价佣金654887元，D区住宅销售基础佣金490433元、D区住宅销售溢价佣金158783元、考核奖励200000元，D区商铺销售基础佣金227804元、D区商铺溢价佣金661265元；三、新宁县鼎鑫房地产开发有限责任公司支付湖南城福物业运营管理有限公司按揭服务费96820元；上述应付款项共计3205150元，新宁县鼎鑫房地产开发有限责任公司已支付1102147元，尚需支付2103003元，限本判决生效之日起10日内付清；四、驳回湖南城福物业运营管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60640元，二审案件受理费55997元，共计116637元，由湖南城福物业运营管理有限公司负担69982元，新宁县鼎鑫房地产开发有限责任公司负担46655元。本判决为终审判决。审 判 长  李玉芳审 判 员  王彦懿审 判 员  谭晓飞二〇二一年五月十五日法官助理王品代理书记员  周 鑫附相关法律规定：《中华人民共和国民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。......《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：......（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；......