河南省南阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）豫13民特5号申请人：吉文伟，男，1982年1月18日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：郑硕，河南两相律师事务所律师。被申请人：南阳市万事达房地产开发有限公司，住所地南阳市张衡路与工农路交叉口北100米路东。统一社会信用代码：914113007522816506。法定代表人：陈胤桦，任董事长。委托诉讼代理人：张岩，女，1986年11月15日出生，该公司员工。委托诉讼代理人：潘广群，北京达略（南阳）律师事务所律师。申请人吉文伟与被申请人南阳市万事达房地产开发有限公司(以下简称万事达公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年3月30日立案后进行了审查。现已审查终结。申请人吉文伟称，申请事项：一、依法撤销南阳员会(2020）南仲裁字第095号仲裁裁决书;二、本案诉讼费由被申请人承担。事实和理由：一、本案没有仲裁协议,依法应予撤销。2013年11月28日申请人与万事达公司签订《万事达生活广场商品房认购协议书》,2015年6月18日申请人与万事达公司签订《万事达生活广场地下车位出让协议》,认购者的认购协议仅限房屋和车位交易,按照合同法的规定,但仲裁协议在认购协议里,不是合同的构成要件,是搭便车行为,是霸王条款,万事达公司对外认购时所提供的格式合同,按照合同法规定,属于格式条款,在每一个确定认购的购房者中,必然会无条件的按照万事达公司所提供的格式合同签字,直接排除了认购者的法律诉讼途径,而同时在签订协议书时,万事达公司并没有向购房者告知纠纷的处理方式及处理途径。因此,申请人认为:协议中虽然有“由南阳市仲裁委员会依该会现行有效之仲裁规则裁决”,但是万事达公司没有告知并加以说明，证明其未尽到说明提示义务,之后也没有签订仲裁协议,根据《和同法》第39条及40条之规定,该格式条款无效，应予取消,对申请人不具备法律效力。故,不能证明双方之间存在仲裁协议。据《仲裁法》第58条之规定,没有仲裁协议的,贵院经审查后，应依法撤销仲裁裁决。二、仲裁程序违法。申请人向南阳提出书面鉴定申请后,仲裁庭予以准许,并要求当事人选定鉴定结构，当事人按照南阳的要求选定鉴定机构对案涉房屋(南阳市张衡路万事达生活广场团购楼西单元1301号)参照同地段同面积同类房屋涨价损失进行鉴定情况下,南阳居然突然终结当事人的鉴定权，粗暴的剥夺当事人的举证质证权利,并发通知书称如若不能按其要求明确金额,并威胁驳回,试问南阳,既然你们认为不能仲裁?为何受理仲裁?难道当初仅仅为了收取仲裁费用?申请人万般无奈之下,才被迫按目前同地段房管局备案价书面回复具体金额，但仍坚持鉴定为准，试问南阳仲南阳你们书面通知可以鉴定,为何突然取消?法律对你们来说,可以如此玩弄?南阳仲裁委南阳关法律规定对案涉房屋进行鉴定,并称“涨价损失实质属于机会利益损失,该损失属仲裁庭酌定范畴,没有鉴定之必要”，该理由显然不能成立，而南阳仲裁委南阳事人的鉴定权,属于枉法裁决,依据《仲裁法》第58条之规定,仲裁员在仲裁过程中有枉法裁决的行为,贵院经审查后,应依法撤销仲裁裁决。首先,申请人预购住宅并缴纳房款,是基于对万事达公司的信任,同时告知购房者楼房的位置,即现在的8号楼(购房协议为团购楼),以及车位位于楼下,至于万事达公司所开发的涉案工程是否具有预售许可证,不是申请人所能左右,同时万事达蓄意变更楼房编号,逃避责任,如果万事达公司明知案涉房屋不具备上市交易条件,那么在2013年11月28日签订认购协议时,万事达公司相关负责人是否存在诈骗之嫌疑?非法集资之嫌?其次,协议中对付款的约定已明确:“主体工程施工至四层时付至总房款的50%,主体封顶时付至总房款的90%，房屋达到入住条件后付清全部房款。”购房协议明确规定达到《商品房买卖合同》条件时，再签订《商品房买卖合同》,而案涉的房屋从2013年至2021年未开工建设,即便申请人想签订商品房买卖合同,应取决于万事达公司能不能顺利的将案涉房屋如期竣工并交付使用,而不是推定申请人以后是否会因为缺钱导致违约。再次,申请人在签订认购协议时,房屋单价为3550元/m2,截止到2021年,南阳市同地段同类住宅的均价为10000元/m2以上，即便在周边郊区或者南阳地区周边县城内，3550元/m2也很难买到一处住宅,结合南阳地区乃至全国房价的普遍行情,均是在一路飙涨,无一下跌。因此,案涉房屋的涨价损失系必然损失,而非机会利益损失。最后,经申请人对方打听、了解,并发出书面通知于南阳仲裁委,河南阳评估有限公司等多家评估公司可以对案涉房屋进行鉴定,而不是南阳仲裁委口头南阳屋未开工建设,不能鉴定。申请人在收到仲裁裁决书后,到南阳仲裁委对卷南阳,受到相关人员的百般阻扰,拒不提供复印卷宗材料,后经领导核实后,申请人书面申请,才予准许复制。申请人认为,仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊,枉法裁决的行为。卷宗中,南阳仲裁委的开南阳没有首席仲裁员、仲裁员、书记员任何一个参加庭审的人员签字，难道仲裁裁决未经仲裁参与人员合议吗?根据《仲裁法》第48条之规定,笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参与人签名或者盖章。综上,南阳仲裁委在仲裁南阳能严格按照法律规定依法裁决,且仲裁程序严重违法,存在徇私舞弊,枉法裁决的行为,严重侵犯申请人合法权益。故申请人依据仲裁法第59条之规定,特向贵院申请撤销仲裁裁决。南阳市万事达房地产开发有限公司辩称，一、本案存在合法有效的仲裁协议,且申请人吉文伟依据该仲裁协议提出仲裁,开庭中未对该协议提出任何效力异议。第一，依据《仲裁法》的相关规定，除婚姻、继承等人身关系及行政争议外，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,均可以仲裁，因此涉案认购协议约定仲裁条款合法有效。第二,本案为平等主体之间的商事交易行为,各方均有足够的审慎交易能力和义务，协议中约定的仲裁条款清楚明了、简单易懂，任何一方均有权选择拒绝或接受仲裁协议条款，不存在霸王条款行为。尤其需要指出的是，仲裁协议条款约束的是协议双方，而不仅仅是申请人一方，不存在排除一方权利的情形。第三，本案不存在《仲裁法》第17条所规定的仲裁协议无效情形。综合以上意见,申请人主动申请仲裁,在仲裁首次开庭前及开庭审理中始终未对仲裁协议的效力提出异议,在仲裁裁决作出后又以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决的,人民法院不应予以支持。本院审查期间,申请人吉文伟向本院提交了以下证据:仲裁过程中形成的加盖仲裁委印章的卷宗材料，拟证明：1、仲裁庭程序违法，笔录中无首席仲裁员、仲裁员、书记员签名。2、吉文伟两次向仲裁机构提出鉴定的申请书，仲裁机构不予鉴定。3、认购协议中约定的仲裁条款是格式条款，未进行特别提示，应当未生效。被申请人万事达公司的质证意见为：1、开庭笔录真实性无异议，仲裁法48条第一款的规定仲裁庭应当将开庭情况记入笔录，当事人和其他仲裁参与人认为有遗漏有权申请补正，因此从该规定和立法本意来讲，笔录有仲裁员签名是为了准确记载情况，与案件是否合议无关，本案的裁决书有参与仲裁的三名仲裁员签字署名作出，因此开庭笔录是否有仲裁员签名未对案件的审理和公正裁决造成实质性影响。2、根据南阳仲裁委仲裁规南阳鉴定第一项的规定，仲裁庭有决定是否鉴定的权利，且依据卷宗材料显示2020年11月13日申请人在向南阳仲裁委的回复南阳提出若贵委终结本案房屋涨价损失鉴定说明申请人也认可和尊重仲裁庭有决定鉴定程序的权利。3、仲裁案件审理中申请人对认购书的内容未提出任何异议，且作为自己的证据举出，并据此仲裁条款约定申请仲裁，足以说明其认可该认购书及仲裁协议条款。经审查查明：2020年12月13日，南阳仲裁委员会根南阳万事达公司签订的《万事达生活广场商品房认购协议书》、《万事达生活广场地下车位出让协议》第五条及吉文伟的申请，作出（2020）南仲裁字第095号裁决：一、申请人吉文伟与被申请人南阳市万事达房地产开发有限公司于2013年11月28日签订的《商品房认购协议》无效;申请人吉文伟与被申请人南阳市万事达房地产开发有限公司于2015年6月18日签订的《万事达生活广场地下车位出让协议》无效。二、被申请人南阳市万事达房地产开发有限公司应于收到本裁决十日内返还申请人吉文伟购房款20万元，并赔偿申请人吉文伟损失20万元。三、被申请人南阳市万事达房地产开发有限公司应于收到本裁决十日内返还申请人吉文伟车位款10万元。并以车位款10万元为基数自2016年3月1日起按年利率2.70%向申请人支付资金占用期间的利息至付清之日止。四、驳回申请人吉文伟其他仲裁请求。本院经审查认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所依据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第十九条规定：“当事人以仲裁裁决事项超出仲裁协议范围为由申请撤销仲裁裁决，经审查属实的，人民法院应当撤销仲裁裁决中的超裁部分。但超裁部分与其他裁决事项不可分的，人民法院应当撤销仲裁裁决”。据此，法律对于撤销仲裁裁决的事由有具体规定和严格限定，本案申请人吉文伟要求撤销（2020）南仲裁字第095号仲裁裁决书，需证明存在上述法定情形，否则应承担不利的法律后果。本案的争议焦点为：案涉的仲裁裁决是否存在没有仲裁协议、仲裁程序违法、仲裁员索贿受贿枉法裁判等可撤销的情形？首先，关于本案是否有仲裁协议的问题。《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”。本案中，申请人吉文伟与被申请人万事达公司签订的《万事达生活广场商品房认购协议书》及《万事达生活广场地下车位出让协议》中第五条均约定：“如有争议，由南阳市仲裁委员会依该会现行有效之仲裁规则裁决。”证明双方在订立的合同中已经达成了仲裁协议。且本案的客观事实是吉文伟依据该仲裁协议向南阳仲裁委员会申南阳南阳仲裁委员会也南阳裁决。如今吉文伟又以没有仲裁协议为由申请撤销，显然不能成立。关于吉文伟称仲裁条款是格式条款、未特别提示的理由，经查，该仲裁条款约束的是合同双方，并不存在排除一方权利的情形，且在合同缔结时，合同任何一方均有权选择拒绝或接受仲裁协议条款。故该仲裁条款是双方自愿合法订立，并不存在无效之情形，南阳仲裁委员会据南阳符合法律规定，申请人吉文伟的该申请理由不能成立。其次，关于仲裁程序是否合法。其一，仲裁员、书记员未在开庭笔录上签字的问题。仲裁员及书记员未在庭审笔录中签字，依照法律规定确有瑕疵，庭审笔录是法庭审理全部活动的记录，仲裁员及书记员应当签名，但庭审笔录中申请人与被申请人均已签名，即表明双方对该笔录记载的内容予以认可；且该瑕疵并不影响申请人的诉讼权利，不属于程序违法。其二，未进行房屋涨价损失鉴定的问题。《中华人民共和国仲裁法》第四十四条规定：“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。”根据该规定，不管当事人是否申请，最终都由仲裁庭对鉴定的必要性作出判断，本案中仲裁庭充分阐述了不进行鉴定的理由，且让申请人对涨价损失的主张数额进行了明确，故仲裁过程中并未剥夺申请人的诉讼权利。因此，仲裁程序并没有违法，申请人吉文伟的该申请理由不能成立。最后，关于仲裁员是否存在索贿受贿、枉法裁判的问题。经询问，吉文伟并无证据证实本案的仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,故意违背事实和法律作枉法裁决的情形或行为，故该申请理由亦不能成立。综上，申请人吉文伟申请撤销仲裁裁决依据不足,对其请求本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、四十四条、五十八条、六十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第十九条的规定，裁定如下：驳回吉文伟的申请。申请费400元，由申请人吉文伟负担。审判长 屈云华审判员罗军审判员 李   晓   伟二〇二一年五月二十四日法官助理周罡书记员李壮壮