江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏03民终3513号上诉人（原审被告）：徐州优速货运代理服务有限公司，住所地徐州经济技术开发区金山桥工业1#区B栋238室。法定代表人：宋新成，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭凯，该公司人事经理。委托诉讼代理人：王恩华，该公司法务经理。被上诉人（原审原告）：马先飞，男，1968年5月5日出生，汉族，住徐州市经济开发区。委托诉讼代理人：张会娟，江苏它石律师事务所律师。上诉人徐州优速货运代理服务有限公司（以下简称优速公司）因与被上诉人马先飞劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2020）苏0391民初4140号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。优速公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。一审法院认定被上诉人和上诉人之间存在劳动关系明显与事实情况不符，双方之间因劳动关系确认劳动争议纠纷并没有经劳动争议仲裁前置程序进行裁决。至此，上诉人和被上诉人之间不存在劳动关系。二、在劳动关系不能确认的情况下，一审法院事实查明不清，运用法律错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条：中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议，不管上诉人和被上诉人之间是劳动关系确认纠纷还是经济补偿纠纷，都应当先进行劳动关系确认仲裁前置的程序。上诉人认为，一审法院判决中对事实情况并没有将被上诉人和上诉人之间应当经劳动争议仲裁前置的程序事实查证清楚，运用法律错误，在被上诉人和上诉人之间是否存在劳动关系的认定上，仅凭寥寥数语，并没有按照法律条款规定，如实认定双方是否存在劳动关系，认定双方存在劳动关系的依据是什么，事实情况又是什么。仅凭自己主观臆断，扩大自己审理范围，把应当由仲裁委处理的事情，越过仲裁程序由法院来处理本身就有程序违法的成分，却又荒谬的作出与事实情况不服，违反法律的判决，实在令人无法理解。另外，一审开庭审理时上诉人多次指出，被上诉人自己提交的证据材料里面，银行流水备注明显可以看出被上诉人的社保缴纳情况为正常缴纳(缴纳方主体待核实)，被上诉人却仍以未缴纳社保的理由向上诉人主张诉求，更让人费解的是，一审法院却对此情况置之不理，仍作出与事实相违背的判决，着实让人无法接受。综上，一审法院的判决，存在事实认定不清的情形，运用法律错误的情形。请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。马先飞辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。被上诉人提供的银行对账单显示2020年5月26日、6月24日、7月27日，上诉人均是以自身账户支付被上诉人的工资，且从11位劳动者重叠的上班期间的工资及银行对账单可以看出，均是同一日、同一账户打款，能够证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人工作期间上诉人未依法缴纳社保，被上诉人在2020年6月后，向徐州市经济开发区劳动监察大队投诉，要求上诉人补缴在职期间的保险事宜。上诉人的管理人员刘强受上诉人委托处理补缴保险投诉事宜，其对被上诉人的在职期间未提出异议，且认可上诉人与被上诉人之间已签订书面劳动合同。而直至本案二审期间，上诉人未提供劳动合同、用工花名册等证据材料。根据劳动合同法的立法精神和民事诉讼法的公平原则，按照劳动争议的性质，当事人对证据的控制情况、收集证据能力的强弱等因素，上诉人应提供上述材料而拒绝提供，应当承担举证不能的法律后果。马先飞向一审法院提出诉讼请求:判决优速公司支付经济补偿金9782.5元。一审法院认定事实：优速公司是从事国内货物运输代理的经营企业。马先飞于2018年6月14日在优速公司处入职从事快递装卸工作。马先飞入职后双方签订劳动合同。由于优速公司未给马先飞办理各项社会保险。2020年6月24日，马先飞向优速公司发出解除劳动合同通知书。一审法院认为，一、关于马先飞与优速公司之间是否存在劳动关系问题。首先，根据马先飞的银行流水记录显示，优速公司以自身账号为：11×××97银行账户支付马先飞工资，另结合刘强的证言，能够证实原优速公司之间存在劳动关系。其次，优速公司负责人刘强的询问笔录，徐州市经济技术开发区劳动保障监察大队在对优速公司负责人刘强进行询问时，其证实，原优速公司双方之间签订了书面劳动合同，对未给马先飞等人缴纳社会保险的事实，不持异议。庭审中，优速公司对刘强的证言虽提出异议，但未能提供相应证据支持其辩解主张，优速公司应当提供而未提供证据，应当承担不利后果。对此，马先飞提供的证据充分完整。另查，马先飞在职期间为2018年6月14日至2020年6月24日。二、关于解除劳动合同及送达问题。马先飞以优速公司未为其缴纳社会保险为由与优速公司解除劳动合同，并书面通知优速公司，通过电子邮件及刘强的证言亦能证实，马先飞请求解除劳动合同已履行了合法的手续。三、关于经济补偿金及数额计算问题。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条明确规定了支付经济补偿金的情形，用人单位未为劳动者建立社保账户、未履行缴纳社会保险费的基本义务，劳动者依据劳动合同法的相关规定为由解除劳动合同并主张经济补偿金的，应予支持。根据马先飞提供的银行流水明细，计算解除劳动合同前12个平均工资为3913元，经济补偿金为2.5个月平均工资计9782.5元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第三十八条的规定，判决:优速公司于判决生效之日起七日内，一次性支付马先飞经济补偿金9782.5元。二审中，被上诉人马先飞提交社保打印件一份，以证明被上诉人在上诉人处工作期间，上诉人未为其缴纳社保。经质证，上诉人对该证据的真实性无异议，认为该证据可以证明在被上诉人个人缴纳社保期间，其劳动关系不在上诉人处。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于本案是否经过劳动仲裁前置程序问题。因优速公司未依法缴纳社会保险，马先飞向优速公司发出解除劳动关系通知书，并提起劳动仲裁要求优速公司支付经济补偿金。徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会对马先飞的仲裁请求作出不予受理通知书。马先飞在法定期限内，就仲裁请求问题提起诉讼。故本案已经过劳动仲裁前置程序，人民法院受理案件，并不违反法律规定。关于本案是否必须先提起劳动关系确认仲裁程序问题。优速公司上诉称，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，经济补偿金纠纷也应先进行劳动关系确认仲裁前置的程序。而《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的是适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的劳动争议范围，并没有规定经济补偿金争议必须先进行劳动关系确认仲裁前置程序。且依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２００１〕１４号）第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”即便劳动争议当事人在诉讼程序中增加诉讼请求，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，人民法院也应当对该增加的诉讼请求合并审理。本案被上诉人的诉讼请求与仲裁请求一致。因解除劳动关系产生的经济补偿金争议，以诉争双方当事人存在劳动关系为前提，一审法院对双方之间是否存在劳动关系进行审查，并未超过案件审理范围。故优速公司的该项上诉理由，无法律依据，本院不予采纳。关于双方之间是否存在劳动关系问题。被上诉人因上诉人未为其缴纳社保向劳动监察部门投诉，在劳动监察部门的询问笔录中，上诉人的授权委托代理人陈述上诉人与被上诉人签订了劳动合同，认可双方之间存在劳动关系。且从法律关系构成要素分析，优速公司与被上诉人均符合法律、法规规定的主体资格，被上诉人从事上诉人安排的劳动，接受上诉人的管理，上诉人按月向被上诉人发放劳动报酬，被上诉人从事的劳动为优速公司的业务组成部分，双方之间符合确立劳动关系的情形。优速公司上诉主张与被上诉人之间不存在劳动关系，未提供相反证据证实，本院不予采纳。综上，优速公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 王素芳审 判 员 张 洁二〇二一年五月二十八日法官助理 张 静书 记 员 倪 蒙