河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1968号上诉人（原审被告）：洛阳市群益置业有限公司，住所地河南省偃师市城关镇齐庄村。法定代表人：于炳栋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：贾海丰，河南愚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：王攀翔，河南愚公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南华普建设工程有限公司，住所地河南省林州市龙安中路185号。法定代表人：董明周，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭艳芳，河南万基律师事务所律师。上诉人洛阳市群益置业有限公司（以下简称群益公司）因与被上诉人河南华普建设工程有限公司（以下简称华普公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初442号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人群益公司的委托诉讼代理人贾海丰、王攀翔，被上诉人华普公司的委托诉讼代理人郭艳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。群益公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判群益公司支付华普公司工程款1123937.43元，并按未付工程款3%的利息支付华普公司违约金33718.1229元，共计1157655.5529元；2.撤销原判第二项、第三项，改判群益公司支付华普公司违约金149256.03元；3.撤销原判第五项，改判华普公司支付群益公司赔偿金158万元（按每天5000元标准从2016年1月7日计算至2016年11月18日，逾期天数316天）。事实和理由：一、一审判决第一项多计算工程款2625000元，应扣减。群益公司替华普公司在偃师住建局垫付20万元农民工工资保证金，应扣减。8号、10号楼凿截桩头吊装，平均2.26米桩头吊装费用165000元不应当计取，18层至顶层外架竹管防护费用20万元不应计取，总承包服务费、配合费12万元及社保费180万元不应计取。8号楼主体工程施工二次搬运费用14万元不应计取，此部分签证不明确。群益公司不应当按照月利率2%承担利息，而应当根据双方补充协议的约定，按未付工程款3%承担违约金即可。2015年8月3日双方签订的补充协议第四项第一条规定“造成付款延期，承包方可向发包方讨取该次未付款3%的利息”，已对2013年4月1日双方签订的建设工程施工合同中关于逾期支付工程款的支付违约金标准做了重大修改。二、一审判决第二项、第三项计算利息有误，不应当按月利率2%承担利息，仅应按未及时支付工程款的3%承担违约金149256.03元，理由同上。三、群益公司一审反诉请求应当支持，应依法改判华普公司支付群益公司赔偿金158万元。双方在补充协议第一项第一条规定“8号、10号楼必须在2015年12月18日前完成各项施工任务”，而华普公司实际竣工日期为2016年11月18日，该协议第四项第二条规定“承包方不能按期交房承担每延误一天按5000元赔偿给发包方”。华普公司辩称：一、关于垫付20万元农民工工资保证金问题，该款项是开工前按照合同价款比例由建设单位存储的工资专项资金，任何单位不得挪用，如启用应在30日内补缴。群益公司称在2018年3月2日已经使用8万元，剩余12万元在华普公司名下不属实，群益公司使用8万元究竟给付那些农民工，不得而知，在之前的诉讼中，群益公司均未在法庭上提到已经使用给付8万元保证金之事，剩余的保证金多与少也不在华普公司掌控之内，并且华普公司分包拖欠的工程款均已据实被履行完毕。按照有关规定工程竣工后农民工工资保证金没有使用或垫支后剩有余额的，按规定程序退还给建设单位。群益公司要求在工程款中扣除有悖于法律规定。关于群益公司对建设工程施工合同未约定的增加的四个项目：如8号和10号楼凿截桩头吊装费用、8号和10号楼18层至顶层外架竹篱笆防护费用、8号楼主体工程施工二次搬运费用、8号和10号楼总包服务费和配合费共计62.5万元是否计取问题，因该部分工程不在双方签订的合同范畴之内，是经发包人要求施工的，双方均在争议的工程量凭据上签字确认，针对该问题在一审时也曾多次协商未果，群益公司一审时并未提出其中一项外架竹篱笆防护费用20万元重复计取问题，一审法院依据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第33.2款规定发包人收到承包人递交结算资料后28天内进行确认，群益公司未在合同约定的期限内进行确认，一审判决应当向华普公司支付该费用并无不当。关于8号和10号楼社保费180万元计取问题。群益公司在上诉状中关于社保费计取问题前后陈述自相矛盾，一方面称根据2015年8月3日《补充协议》不应计取，另一方面要求华普公司向相关部门进行提取等等。并且群益公司在一审中也未能提供缴纳了社会保障费用的相关凭据，仅仅依据《偃师市城乡建设改造指挥部会议纪要》2013年第15期的条款不再向华普公司支付进行抗辩不能成立。根据2016年河南省住房和城乡建设厅下发的62号文件精神第二项；改变建设劳保费统一收缴管理方式，由双方在编制工程预结算时直接计取计价项目中的社会保障费，并由发包人直接支付给承包人。二、一审判决群益公司应当按照月利率2%计算承担违约付款的利息，是符合合同约定的，具有事实和法律依据。群益公司上诉理由称不应当按照月利率2%计算承担利息，而应当根据双方补充协议约定，按未付工程款3%承担违约责任不能成立。首先群益公司认可了其逾期违约付款的事实，也认可了其违约愿意承担违约金的事实。《补充协议》约定此协议与原合同都具有法律效应，应视为原合同的补充条款，并不是群益公司称的对《建设工程施工合同》违约金标准作出的重点修改。一审判决群益公司承担各项逾期付款违约金均按照月利率2%计算标准并无不当，应依法予以支持。三、群益公司的反诉请求于法无据。2015年8月3日《补充协议》约定，工程款延期一天，工期顺延两天，群益公司在四个节点中共计延期277天，应顺延554天交工…该工程在2016年11月18日通过竣工验收华普公司并无任何过错，群益公司在履行合同过程中长期拖欠工程款存在严重违约，不按合同进度和约定的节点按时支付工程款，不按合同约定进行最终决算给付工程款，导致华普公司工程款迟迟未能到账，引起一连串相关案件，并且另行支出多项利息、诉讼费和执行费用等，并被强制执行完毕，造成很大经济损失。请求驳回上诉，维持原判。华普公司向一审法院起诉请求：1.判令群益公司支付工程款1043万元，并支付逾期利息按合同约定的月息2%从2016年11月19日起暂计算至起诉之日的利息490万元，直至全部付清为止，总计1617万元；2.判令群益公司支付300万元的利息按月息2%从2016年11月19日至2018年1月23日的利息84万。群益公司反诉请求：1.判令华普公司按建设工程合同补充协议约定赔偿逾期交房的赔偿金161万元；2.判令华普公司赔偿群益公司因华普公司延期交房导致按商品房预售合同约定对业主承担的违约赔偿金3686127元。一审法院认定事实：2013年4月1日，群益公司（发包人）与华普公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，合同主要约定：一、工程概况工程名称：旭日华庭8号、10号楼商品住宅楼工程地点：偃师市城关镇齐庄村工程内容：8号、10号楼商品住宅楼、框架结构、33层，总建筑面积38172.6平方米资金来源：自筹。二、工程承包范围：旭日华庭8号、10号楼商品住宅楼土建、水、电、暖（含消防）安装，不含电梯、基坑及土方工程及桩基工程。三、合同工期开工日期：2013年5月1日竣工日期：2015年5月31日合同工期总日历天数630天。四、质量标准：国家质量验收备案标准。五、合同价款：金额（大写）伍仟柒佰贰拾伍万捌仟玖佰元（人民币）￥：5728.89万元。……八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效本合同双方约定双方签字、盖章并履约保证金缴付后生效。另合同第三部分专用条款26工程款(进度款)支付约定：双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间:本工程工程款分栋支付，每栋楼基础完工、主体封顶后7日内，发包方支付已完工程量价款的80%。砌体、装修、安装工程按月进度付款，每月7日前付上月已完工程量价的80%，工程具备交工条件7日内，发包方支付至全部工程价款的90%；双方在工程交工验收一个月内决算完毕，发包方付至承包方结算价的97%；余3%为质量保修金，保修期一年，保修期满，发包方在一个月内退还承包方全部保修金。如发包人未能按约定支付工程款，从应付之日起按应付款3%/月息向承包人支付违约金。如拖欠工程款在30日以上，发包方同意承包方所建商品楼楼号，从顶层往下以成品房3000元平方米的价格，抵扣承包人的工程款及利息。发包方必须为承包方所抵扣办理相关房产手续；如发包方不能履行以上义务，承包方随时停工，发包方承担承包方一切损失。2013年10月24日，群益公司（发包方、甲方）和华普公司（承包方、乙方）签订了补充协议，内容为：一、本工程为乙方垫资施工，施工至主体封顶，甲方支付乙方已完工工程量80％工程款。二、工程工期定为18个月，提前完工不奖励、延期不予处罚。三、乙方在施工期间资金紧张，甲方所售房款可向乙方借贷，利息双方协商。四、工程所用主要材料必须为合格产品，品牌由甲方确认(入户门甲方指定品牌)，价格按同期《偃师市建设工程价格信息》下浮5％进行结算。五、社会保险费用由甲方按约定缴纳，乙方不予计取。六、工程竣工后，由乙方提供三套竣工材料。七、甲方按期支付工程款，乙方按期支付工人工资，由乙方原因造成工人上访由乙方承担一切责任。八、甲方如拖欠乙方工程款的余额部分在30日以上，甲方同意在拖欠乙方工程款的余额部分的范围内，以乙方所建商品楼楼号按成品房3150元/平方米的价格，抵扣乙方的工程款，不再支付逾期付款的利息，也不再承担逾期付款的其它责任。九、质量保修期按照国务院279号文件《建设工程质量管理条例》的规定执行。双方约定的质保金的退还方法为交工满一年退还质保金总额的60％，交工满两年退还质保金总额的3％，保修期满五年后退还全部质保金。十、建筑施工合同正本如与本协议不符，以本协议为准。十一、本协议一式六份，由甲乙双方各执三份，本协议签订后按照本协议执行，由双方签字盖章后生效。2015年8月3日，群益公司（发包方）、华普公司（承包方）、偃师市城关镇齐庄社区居民委员会指挥部（监督方）签订了《旭日华庭8号、10号楼工程承包补充协议》（以下简称补充协议），内容为：此协议与原承包合同都具有法律效应，应视为原合同的补充条款。一、交工时间：1、8号10号楼必须在2015年12月18日前完成各项施工任务，甲方、乙方、监督方验收，向业主交钥匙入住(10号楼可推迟工期20天，8号楼工期不变)。2、施工期间如停电、下雨等原因连续超过两天的工期可以顺延，两天以内不考虑工期的影响时间。二、施工进度和工程付款：1、根据承包方提供的施工进度计划和现场主体已全部完成的情况，承包方在8月1日前工程施工所需施工人员、材料、设备全部到现场开始施工。发包方现场管理及监理确认上述人员到位，施工正常运转，5个工作日内支付给承包方300万元工程款(附收据)。2、根据承包方提供的进度计划：8月份必须完成以下施工任务：A：内粉、顶棚批灰完成30%；B：窗框安装完成80%；C：房顶保温、找坡层、找平层、零星砌体、零星粉刷完成；D：外保温完成20%；E：下水管道立管就位，电气、盘、箱、盒就位，线管预埋完成畅通；8月25日承包方提供工程量清单，经发包方现场管理人员、现场监理检查验收确认完成后，发包方在收到收据5个工作日内拨付工程款400万元给承包方(从付款开始，10个工作日内承包方开具前面所欠所有发票，否则视为违约，甲方可以拒付下个月工程款)。3、根据承包方提供的进度计划，9月份承包方应完成以下施工任务：A：内粉及顶棚批灰完成50%(累计完成到80%)；B：外墙保温及粉刷应完成50%(累计完成到70%)；C：上、下水管道地漏安装90%，电气、盘、箱、盒主线可完成80%；D：卫生间地坪完成80%；9月25日承包方提供工程量清单，经发包方现场管理人员和监理检查验收确认已完成后，发包方在收到发票5日内拨付工程款400万元给承包方。4、根据承包方提供施工进度计划，10月份应保证质量的前提下完成以下工程量：A：内粉、批白结束(含维修)；B：保温结束、外墙涂料应完成80%；C：房顶防水完成，房顶砖铺完，粉刷结束；D：水暖管道安装结束、电气工程安装到户完成95%；E：卫生间地坪防水完成，外窗扇安装完成；F：公共部分地坪、地砖、墙砖完成80%；G：具备拆除施工电梯条件，下月5号前施工电梯拆除；H：发包方必须保证10月30号室内电梯正常使用。10月25日承包方提供工程量清单，经发包方现场管理人员和监理检查验收确认已完成后，发包方在收到发票5个工作日内支付给承包方300万元。5、根据双方工期协议，在12月8日前一切维修结束，承包范围内室外工程完成，经监理、发包方组织的各方验收到位，完成工程全部工程量，具备业主接钥匙入住条件。发包方根据验收情况，工程完成情况确认能使各方满意，发包方在收到发票5个工作日内支付100万元工程款。6、工程质监站验收合格10个工作日内，发包方支付承包方工程总造价90%的剩余部分款项(工程总造价参照2号、3号楼决算每平米平均价格乘以8号、10号楼总建筑面积为工程总造价)。三、在施工期间，承包方要加强管理，保证质量，一切按程序办事，保障施工人员各方的安全，保证交工资料的完整和完善。在此期间所发生的工程质量、安全事故均由承包方负责(自然、天气、人力不可抗拒的除外)。四、奖罚约定：为了赶进度、保证质量，及时拨付工程款，保证双方履行各自义务，特约束如下：(1)发包方不能在规定的时间内付款，无故不检查确认，造成工程付款延期，承包方可向发包方讨取该次未付款数3%的利息，乙方正常施工。工程款延期一天，工期顺延两天。(2)承包方每月不能完成合同约定工程量，发包方可拒付上个月工程款，并且罚款1000元/每天，直至完成上月约定工程量。承包方不能按期交房应承担每延误一天按5000元赔偿给发包方。(3)按协议各方承担责任和义务，承包方无故拖延工期达到一周以上，或人员、设备、机械满足不了工程进度需要，导致工程进度缓慢，每一个进度节点迟延两周以上，甲方、监督方有权解除合同另行组织施工，承包方必须一周内移交所完成各分部分项工程施工资料，并自行退场，由此产生的一切损失由承包方负责。五、工程的决算应遵循原合同。六、本协议书各持两份，三方共计六份。华普公司施工的8号、10号楼于2016年11月18日通过整体竣工验收。2017年6月16日华普公司向群益公司移交了工程及结算资料，而群益公司2019年1月17日才作出结算造价。经双方核算，华普公司施工的8号、10号楼没有争议部分的工程金额为54164265.74元，但双方对8号和10号楼凿截桩头吊装费用、8号和10号楼18层至顶层外架竹篱笆防护费用、8号楼主体工程施工二次搬运费用、8号和10号楼总包服务费和配合费共计62.5万元是否计取仍有争议。截止2018年2月14日，群益公司向华普公司付款计5148.1932万元，其中2018年2月5日群益公司支付华普公司150万元，2018年2月14日群益公司支付华普公司150万元。2019年11月29日，群益公司支付华普公司工程款1975201.11元。群益公司已支付华普公司工程款共计53457133.11元。一审另查明，2013年4月10日，华普公司（甲方）与洛阳富邦建筑劳务有限公司（乙方）签订了《偃师市旭日华诞8号、10号楼水电暖安装工程承包协议》，实际施工人为卫少波。因华普公司欠卫少波工程款，卫少波将华普公司、群益公司诉于一审法院。审理中，群益公司认定的该项工程造价为5043651.01元，一审法院认定该项工程水电暖工程造价为5660455.81元，相差616804.8元。一审法院于2018年5月2日作出（2017）豫0381民初3813号民事判决：一、华普公司于判决生效之日起10日内给付卫少波工程款1631994.78元及逾期付款利息(自2016年11月19日起至实际付款之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；二、群益公司在欠付华普公司工程款范围内承担给付责任；三、驳回卫少波其它诉讼请求。华普公司不服该判决提起上诉，本院于2018年7月30日作出（2018）豫03民终4177号民事判决，驳回上诉维持原判。判决生效后，华普公司未履行判决义务，卫少波申请强制执行，2018年9月18日该案已按执行完毕方式结案。一审法院认为，双方2013年4月1日签订的《建设工程施工合同》及之后签订的补充协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方当事人应按合同的约定履行自己的义务。华普公司已完成了施工，群益公司应按约定支付工程款。对双方争议的8号和10号楼凿截桩头吊装费用、8号和10号楼18层至顶层外架竹篱笆防护费用、8号楼主体工程施工二次搬运费用、8号和10号楼总包服务费和配合费共计62.5万元是否计取，因双方签订的合同对此未约定，但华普公司向群益公司移交结算资料后未按合同约定在28天期限内进行确认，故群益公司应当支付。关于社保费，根据2016年河南省住建厅下发的62号文的规定“凡已招标但未计取建设劳保费，也未向当地建设劳保费管理机构缴纳相应费用的项目，由发包人按照建设劳保计价标准直接支付给承包人”。且2016年9月后建设行政主管部门已不再收取社保费，现华普公司向群益公司主张社保费180万元依法应予支持。关于水电暖工程项目的造价，双方虽有争议，但该项工程造价有一、二审生效判决认定的事实为依据，且华普公司已向卫少波支付完毕，故双方争议的差价部分616804.8元，群益公司应向华普公司支付。综上，群益公司应向华普公司支付工程款为（54164265.74元+625000元+616804.8元+1800000元-53457133.11元）3748937.43元。对华普公司主张的利息，按2013年4月1日《建设工程施工合同》的约定，结合华普公司的主张，从竣工验收之日后一个月即2016年12月19日起按月息2%开始计算，其中2018年2月5日和2018年2月14日群益公司支付华普公司的该二笔共计300万元款项的利息按华普公司的主张计算至2018年1月23日为788000元，2019年11月29日群益公司支付华普公司的1975201.11元款项的利息计算为1395808.78元。群益公司至今未按约向华普公司支付完毕工程款，存在严重违约，故对其反诉请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、群益公司于本判决生效之日起10日内支付华普公司工程款3748937.43元及利息（利息以3748937.43元为基数按月利率2%自2016年12月19日起计算至实际之日止）；二、群益公司支付华普公司以300万元工程款为基数按月利率2%自2016年12月19日起至2018年1月23日止的利息788000元；三、群益公司支付华普公司以1975201.11元工程款为基数按月利率2%自2016年12月19日起至2019年11月29日止的利息1395808.78元；四、驳回华普公司其他诉讼请求；五、驳回群益公司反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59410元，由华普公司承担38616元，群益公司承担20794元；一审反诉受理费24436元，由群益公司承担。二审审理中双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。根据群益公司的上诉请求，本案二审争议焦点为群益公司逾期支付工程款的违约金计算标准和群益公司反诉要求华普公司支付违约金的请求是否应予支持。关于群益公司逾期支付工程款的违约金计算标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。双方当事人签订的《建设工程施工合同》约定“如发包人未能按约定支付工程款，从应付之日起按应付款3%/月息向承包人支付违约金”。华普公司据此要求群益公司按月息2%支付欠付工程款利息，未超出合同约定。群益公司主张双方补充协议约定以“未付款数3%的利息”作为逾期付款违约金，与双方约定不符。双方在补充协议中约定支付未付款数3%的利息只是作为华普公司恢复施工的条件，而非全部逾期付款的违约责任。双方在补充协议中约定“此协议与原承包合同都具有法律效应，应视为原合同的补充条款”，因此华普公司依据《建设工程施工合同》的约定主张按月息2%支付欠付工程款利息，亦不违背补充协议的约定。本案一审立案时间为2019年1月16日，华普公司主张的月息2%亦未超出当时法律对民间借贷保护利率的上限，一审法院予以支持适用法律并无不当。关于群益公司欠付工程款数额，群益公司上诉主张应为1123937.43元，一审判决认定3748937.43元错误，该主张不能成立。群益公司二审提交其2013年10月21日代华普公司等施工方缴纳农民工保证金及其2018年3月2日已向华普公司施工农民工垫付8万元工资的证据，但华普公司提交的（2019）豫0381民初910号民事判决显示，在该部分工程实际施工人李世广起诉要求华普公司支付工程款的诉讼中，群益公司并未提出其已向李世广雇佣的农民工垫付部分工资的主张，且该判决认定华普公司已按合同约定超额支付了工程款，因此群益公司要求以此扣除其向华普公司的付款义务理由不能成立。群益公司该部分支出应通过其他途径另行主张权利。关于社保费180万元应否计取，社保费属于工程款的一部分，一审法院认定并无不当，群益公司应向华普公司支付。关于群益公司的反诉请求，因其未按约向华普公司支付工程款，违约在先，且双方在《补充协议》中约定“工程款延期一天，工期顺延两天”，故其主张华普公司向其赔偿违约金没有事实和法律依据，一审法院对其反诉请求不予支持处理并无不当。综上所述，群益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51660元，由洛阳市群益置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  董 鹏二〇二一年五月二十七日法官助理安超书记员高会茹