河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终768号 上诉人（原审被告）：白天佐，男，汉族，1986年3月11日生，住孟村回族自治县。 上诉人（原审被告）：李金保，男，汉族，1982年11月18日生，住沧县。 委托诉讼代理人：申清枝，河北腾迅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王清惠，河北腾迅律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：闫永刚，男，汉族，1971年3月6日生，住沧州市经济开发区。 委托诉讼代理人：米冠博，河北榆轩律师事务所律师。 上诉人白天佐、李金保因与被上诉人闫永刚民间借贷纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初1894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 白天佐、李金保上诉请求：1、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初1894号民事判决，改判驳回被上诉人闫永刚对上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人和被上诉人之间共同倒卖二手车，因为互相信任，故没有签订书面合伙协议。初期赚钱时双方合作愉快，没有争议，后期，因为几辆车赔钱，双方产生争议，被上诉人让上诉人书写了证明两份，并持证明恶意起诉，但上诉人并不欠被上诉人款项，请求二审法院查清事实，依法改判。 二审庭询中，上诉人补充如下意见：虽然三个人没有签订书面的合伙协议，但是在2018年12月12日，闫永刚和白天佐二人签订了书面的合作协议，而白天佐和李金保双方作为一方出现，两人各占百分之五十的股份。但是一审中，由于双方合伙已经清算完毕，合作协议找不到了，二审时，在收拾物品时找到了这份合作协议。在与闫永刚合伙之前，白天佐和李金保二人是合伙关系，二人已经合伙很久，各占百分之五十的股份，双方也已经购买了十一台大众车，看二人赚钱，闫永刚要求合伙，决定再购买二十台二手POLO车，后期又合伙了几辆其他的车，但是合伙其他车的时候没有再签订新的合伙协议。 闫永刚答辩称，被上诉人与二上诉人之间为民间借贷关系，在整个借款期间，被上诉人考虑到出借给上诉人资金的安全性，与二上诉人明确借款用途，即借款仅使用在其二手车经营中，因此，双方是持有该借款目的而进行的民间借贷行为，被上诉人的转账或查验是否存在真实二手车交易等行为，均是基于该约定。比如，在借款凭证和转账中载明二上诉人的借款用途，上诉人所称双方为合伙关系，没有事实依据，被上诉人从未有过二手车交易经验，本案中，被上诉人多次要求上诉人偿还全部借款，但上诉人总以经营状况不佳为由，迟延履行偿还义务。从本案双方客观存在的借款凭证，以及双方往来账目中反映出，该案为典型的民间借贷。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，被上诉人以通过银行转账的形式，支付借款并到达二上诉人账户中，借款合同依法成立，上诉人应当偿还被上诉人借款。同时，在上诉人上诉状中，也认可了被上诉人与二上诉人之间，不存在书面的合伙关系。被上诉人认为原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。 闫永刚向一审法院起诉请求：一、请求被告偿还借款本金30万元；二、诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：原告多次向被告打款，其主张情况具体如下：1、2018年12月11日，原告闫永刚向被告李金保打款25000元；2、2018年12月11日，原告闫永刚向被告李金保打款5万元；3、2018年12月11日，原告闫永刚向被告李金保打款5万元；4、2018年12月11日，原告闫永刚向被告李金保打款5万元；5、2018年12月12日，原告闫永刚向被告李金保打款1万元；6、2018年12月12日，原告闫永刚向被告李金保打款5万元；7、2018年12月13日，原告闫永刚向被告李金保打款8笔，共计97万元；8、2018年12月20日，原告闫永刚向被告李金保打款3笔，共计11万元；9、2018年12月23日，原告闫永刚向被告李金保打款4万元；10、2018年12月27日，闫聪向宋辉打款3笔，共计119800元；11、2018年12月30日，闫聪向被告李金保打款4笔，共计18万元；12、2019年1月11日，原告闫永刚向被告李金保打款2万元；13、2019年1月30日，原告闫永刚向被告李金保打款4320元；14、2019年1月30日，原告闫永刚向被告李金保打款36130元；15、2019年2月2日，原告闫永刚向被告李金保打款2万元；16、2019年2月14日，原告闫永刚向被告李金保打款32000元；综上，原告闫永刚共计向二被告打款1767250元。原告主张中有一笔为2018年12月11日通过微信转账的10000元，但该笔转账的收款方显示为鸿钠车行，故一审法院对该笔转账不予认定。 2018年12月25日，白天佐出具证明一份，内容为：截止2018年12月25日白天佐用闫永刚资金11万元加4万元，合计壹拾伍万元整。用于买迈腾和本田思域二手车（不包括20台polo款）入李金宝账户。 2018年12月27日，白天佐出具证明一份，内容为：今白天佐向闫永刚借周转资金119800元，用于购买二手迈腾壹台，车由白天佐保管并销售（119800元由闫聪兴业银行卡转入宋辉建行卡）。 闫聪出具证明一份，内容为：我名下兴业银行卡62×××11卡上的钱是我父亲闫永刚的。 另经审理查明，被告李金保多次向原告偿还借款，具体如下：1、2019年1月5日，被告李金保向原告闫永刚打款45000元；2、2019年1月6日，被告李金保向原告闫永刚打款4万元；3、2019年1月13日，被告李金保向原告闫永刚打款21000元；4、2019年1月16日，被告李金保向原告闫永刚打款4830元；5、2019年1月30日，被告李金保向原告闫永刚打款2笔，共计10万元；6、2019年3月7日，被告李金保向原告闫永刚打款2笔，共计59000元；7、2019年7月4日，被告李金保向原告闫永刚打款44500元；8、2019年9月6日，被告李金保向原告闫永刚打款118300元。综上，被告李金保共向原告闫永刚打款432630元。 以上事实有原告提交的银行转账凭证、证明三份、二被告提交的银行转账凭证及开庭笔录等证据予以证实。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，原告仅依据金融机构转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应对其主张提供证据证明。本案中原告提交了多份银行转账凭证，其中有部分银行转账凭证存在被告白天佐的借款证明，但有部分转账凭证无相应的债权凭证。二被告对此辩称，原、被告之间为合伙关系，不是民间借贷关系。但根据二被告提交的证据不足以证明原、被告之间存在合伙关系，故对被告该辩称不予采纳，被告应偿还原告借款。另，根据被告白天佐为原告出具的证明及二被告的陈述，二被告应对原告借款承担共同借款的连带清偿责任。又因原告在诉状中称，二被告至今仍有30万元本金没有偿还，故一审法院对原告该自认予以认定，二被告应连带偿还原告借款30万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，判决如下：二被告李金保、白天佐于本判决生效之日起十五日内偿还原告借款30万元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元、保全费2020元，由二被告承担。 本院二审期间，上诉人白天佐、李金保为证实其主张提交如下证据：证据一、闫永刚与白天佐于2018年12月12日签订的合作协议。协议约定双方共同投资2018年上牌的上海大众车二十台，每台均价61250元，利润按四六分成，闫永刚六，白天佐四，每卖一台车本金打入闫永刚账户，利润每月月底清算分成，白天佐负责车辆的存放，整备，维修，及销售，以及车辆所有手续的保管。白天佐保证闫永刚投入资金的安全。证实双方系合伙关系，闫永刚出资、白天佐销售，且合作初期是闫永刚出资一百二十多万，购买二十台大众车，证据二、闫永刚账户（575010126202104109、6212260408800337993）与李金保账户（62×××572）银行转账记录的明细单，证实闫永刚给李金保转款1257000元，系支付合作的二手车款，而非借款，因为在以上转账记录中，均有备注：1、2018年12月13日闫永刚通过尾号为4109的账户分八次转账给李金保账户（尾号为8572）共计97万元，备注是货款。2019年2月2日仍是通过以上账户，闫永刚转账给李金保账户两万元，备注白色迈腾尾款转账。2019年2月14日，闫永刚转账给李金保32000元，备注白色迈腾老李垫款。2018年12月11日，闫永刚通过尾号为9935的账户分四次，转入李金保尾号为8572的账户，分别为25000元、50000元、50000元、50000元，均备注ＰＯＬＯ二手车车款。2018年12月12日，闫永刚分两次转给李金保账户分别转10000元、50000元，均备注ＰＯＬＯ二手车车款，以上合计1257000元，证实双方合伙倒卖二手车的事实。一审法院经审理查明中，第一笔至第七笔合计120.5万元，以上就是购买二十台大众车的购车款，与合作协议中由闫永刚出资合作购买二十台车每台均价61250元相互印证。证据三、提交十台ＰＯＬＯ车的行驶证复印件。双方共同购买的二十台大众车，其中十台登记在闫永刚名下，另外十台登记在其妻子的哥哥张栋名下（身份证号：1309211971××××××××），申请调取闫永刚和张栋名下的汽车信息。证据四、闫永刚2019年1月18日费用报销单及附有的交通费、停车费、饭费、住宿票据，该报销单是闫永刚亲自书写，是双方合伙期间，去青岛看车、买车报销的相关费用，也证实双方之间是合伙关系，故报销费用。证据五、2019年10月8日李光耀的证明一份，证实内容是其和闫永刚、白天佐、李金保都是同行关系，2018年12月份，其和白天佐、闫永刚一起去青岛挑车，闫永刚自称与白天佐是合伙关系，并且亲自挑选车辆，并决定买哪台车不买哪台车，可证实白天佐和闫永刚是合伙关系。 被上诉人闫永刚质证称：证据一、通过与当事人核实，确有上诉人需要资金购进二十辆上海大众车，被上诉人根据上诉人请求向其出借相应款项。如果是合伙关系，为确保自身利益，就应当由被上诉人直接向出售二手车商转账，但这个款项是由被上诉人直接向上诉人转账，并注明了借款用途，由此可见，被上诉人的借款相对方为上诉人。如果存在合伙，就没有必要在借款期间让上诉人出具写明借款用途的借款凭证，由此可知，双方是对借贷达成的合议，并以此履行的合同。被上诉人与白天佐签订的协议，与本案借贷并无关联性。同时该份协议双方并没有实际履行，已改为借款，正如上诉人所述二上诉人之间各占百分之五十的股份，故此，被上诉人与二上诉人之间，并没有成立合伙关系，该合伙协议也未履行，故此上诉人才在上诉状中自认没有签订书面的合伙协议。从2018年12月25日的证明中可以看出，上诉人均是借用被上诉人的款项购进二手车，双方已经变更了合同履行方式。通过该协议的内容可以得知，1、该协议是针对二十台上海大众车，并未涉及其他款项。2、由白天佐承担保管和销售。3、该协议中被上诉人不承担任何亏损责任，只享受分红利润，这个协议中，被上诉人只收取本金和利益，不承担任何风险，根本不符合收益共享，风险共担的合伙协议的法律关系，这种只固定回报不承担风险的协议在最高院认定中均视为民间借贷。假设履行该协议，仅白天佐不计算利润就应当返还本金122.5万元，但本案中二上诉人总计转款金额仅为40余万元。根据一审已查明的事实可以看出，被上诉人自2018年12月11日起至2019年2月14日共计向二上诉人转账1767250元，二上诉人自2019年1月5日起至2019年9月6日止共向被上诉人转账432630元，双方的账目就有1334620元的差额。本案被上诉人起诉要求上诉人返还30万元借款是符合事实依据的，故此，被上诉人认为该合作协议与本案不具有关联性。证据二、转账记录的质证意见同一审意见和本次庭审陈述的事实。证据三、存在小型大众汽车落户至被上诉人处的事实，当时都是由上诉人白天佐办理，具体办理多少被上诉人也不清楚，车辆是由被上诉人保管并销售，办理至被上诉人处，是具有抵押担保的性质，在上诉人销售后，应当向被上诉人偿还借款，但上诉人销售后并未按照约定偿还借款。证据四、与本案没有关联性，首先报销单记载的时间是2019年1月18日，后附的票据内容时间是同年14至15日，该报销单并不能说明双方存在合伙关系，且闫永刚在此期间，去往青岛无法说明双方之间存在合伙关系，即便存在闫永刚与上诉人共同前往青岛，也不排除被上诉人核实借款借据所载明的借款用途。证据五、证人没出庭，我方不予认可。 本院二审审理期间，上诉人白天佐、李金保向本院提交《证据调取申请书》，申请调取李金保举报闫永刚虚假诉讼案件的立案前的全部侦查材料。经查，该案沧州市公安局新华分局于2020年7月21日作出不予立案通知书。 对本院调取的侦查材料，上诉人白天佐、李金保质证称：对材料真实性无异议，闫永刚承认20辆ＰＯＬＯ车在其要求下有10辆落户到自己名下，另外10辆落户到张栋名下，张栋是他亲舅子。他同时承认其中的大部分ＰＯＬＯ车他自己找二手车行全部代卖了，卖车款由他自己收取，他承认以上20辆车是他和白天佐、李金保及一个徒弟去山东青岛购买。由于他认为白天佐和李金保优先出售此前购进的ＰＯＬＯ车，对这20辆Ｐ0Ｌ0车卖货不积极，所以自己提走变卖，并且承认以上20辆购车款分多笔转账到李金保名下。吴晓刚的证言证实闫永刚的妻子找其代卖了三辆Ｐ0Ｌ0车。2019年9月30日，其将65000的购车款转账给闫永刚，2019年1月3日将64600元购车款转账给闫永刚，2019年6月29日将64800元购车款转账给闫永刚，代卖的三辆车车牌号为冀Ｊｏｋｎ85、冀Ｊ×××××、冀Ｊ×××××。李元的笔录证实白天佐和闫永刚合伙卖二手车，闫永刚出资120万左右，车行出资十多万左右，购进了20辆Ｐ0Ｌ0车，车辆的维修装饰都是鸿娜车行，闫永剛和他们双方是合作关系。闫永刚开走了16辆Ｐ0Ｌ0车自行出售，车行出售了4辆，卖车款都给了闫永刚，冀Ｊ×××××卖了64500元，冀ＪＡ29卖了64000元，都是闫永刚在现场卖的，车主直接给闫永刚转款，冀Ｊ×××××车是用五菱面包车置换的，置换了两万元，另外45000是转账。于洪勇的笔录和孙福昌的笔录相互印证证实闫永刚让其代卖几辆Ｐ0Ｌ0车，车款交给了闫永刚，2019年7月21日转账46000元，2019年9月16日转账16400元，其余为现金。郑岩的笔录证实帮闫永刚代卖了二手ＰＯＬＯ车，2019年5、6月份，通过妻子给闫永刚转账64700元，支付了卖车款。刘宝笔录证实2019年7月1日购买了张栋名下的ＰＯＬＯ车，车牌号是冀Ｊ×××××,68000元购买的，另外还给了一千块钱的保险，钱转给了吴晓刚和朱同亮。康美美的笔录证实是购买了闫永刚名下的冀Ｊ×××××车辆，杨忠明的笔录证实购买了张栋名下冀Ｊ×××××车辆。同时调取的车辆信息可以证实有10辆ＰＯＬＯ车登记在闫永刚名下，另外十辆登记在张栋名下，以上证据相互印证，能够证实上诉人和被上诉人合伙购买20辆Ｐ0Ｌ0车，车辆登记在闫永刚及闫永刚的舅子张栋名下，闫永刚委托二手车行卖掉了16辆并收取了卖车款，另外4辆在鸿娜车行出售，闫永刚在场，购车款通过现金或者转账给付了闫永刚。由于以上车辆登记在闫永刚和张栋名下没有经过二人同意是无法办理过户手续的，正是因为其收取了全部的售车款所以才办理了过户，闫永刚将以上合作的二手车作为借款主张债权涉嫌虚假诉讼，上诉人保留追究其虚假诉讼罪的责任，另外申请法院将该案移送侦查机关。其起诉无事实和法律依据，应驳回其全部的诉讼请求。 被上诉人闫永刚质证称：上诉人调取的证据总体份三个部分，一、刑事案件侦查笔录，二、车管所登记情况，三、情况说明。首先上诉人申请在公安局新华分局刑警大队调取的被上诉人涉嫌刑事犯罪的侦查笔录，不能作为本案上诉人主张的证据使用，所记载的内容并非真实情况。在本案上诉期间，公安机关如此反常的行为属于违规干涉民事诉讼，该笔录并非公安机关作出的具有结论性的行政处罚案件笔录，而是刑事案件侦查笔录，刑事案件的侦查审理和认定等相关程序完全依据刑事诉讼法进行，违反刑事诉讼法形成的证据，均为非法证据。根据刑事诉讼法第五十条、第五十六条之规定，刑事案件侦查笔录必须经查证属实后且进行非法证据排除才可认定相关事实，而上诉人申请调取的刑事案件笔录没有经过检察机关的监督及审查，也未经过刑事法庭按照刑事诉讼法的程序审理、认定。最重要的是没有经过非法证据排除，无法查证属实。本案双方是民事纠纷案件，民事法庭无法通过刑事诉讼法的程序对该笔录进行质证。在刑事笔录中李元的询问笔录第二页处有修改，是将白金改成白天佐并按手印，但明显的看出修改成白天佐的笔迹与李元的笔迹相差甚远，与本案白天佐在诉讼中所签的字迹相符。刑事笔录的查看是在移送审查起诉期间由律师向检察院申请，方可进行，在此之前任何人不得查阅，而在侦查期间其他人的笔录上出现了白天佐的笔迹就非常可疑，所以民事法庭无法适用刑事诉讼法主持控辩双方对刑事笔录查证，而被上诉人也无法通过检察机关进行补充侦查，笔录的片面性，剥夺了被上诉人的权利，违背了法定程序，若上诉人坚持其主张可持有生效的刑事判决按照民事诉讼规定第十条作为免证明的证据，但本案未经过刑事诉讼法审查的刑事笔录并非无需举证的证明，故此，被上诉人对刑事笔录所记载的内容均不认可，应视为单方陈述。上诉人认为刑事笔录中记载的人员可反映其主张的内容完全可以在法定期限内向法庭申请上述人员出庭作证，按照民事诉讼法的规定接受法庭及双方的询问。纵观笔录上诉人与被上诉人均各执一词，所谓证人对相关事实的陈述也是传闻，购车人也均与被上诉人不相识，该份笔录无法印证相关事实。其次，本案上诉人所提及的大众车并非被上诉人全部出售，被上诉人在向上诉人催要借款时，上诉人已将大众车出售后还钱为由进行拖延，车管所登记在被上诉人及张栋名下的大众车为上诉人操办，因相关规定一人名下不得超过十辆车登记，但被上诉人名下的车辆变更至第三人名下被上诉人从未到车管所现场进行任何签字确认，也未向其他人出具过授权委托。车辆大部分为上诉人出售，车辆属于动产是以交付为条件，不是以登记作为相关权属的证明，上诉人从未将车辆交付被上诉人用于抵偿借款，而是售卖后将售车款用于偿还被上诉人的借款，被上诉人协助出售的车辆也是用于偿还上诉人所欠其的借款。情况说明中共有十项，均记载着被上诉人收取款项的时间和金额，但该情况说明并非全部事实，被上诉人对情况说明的第一条许超6万元的现金以及第12条郑岩第二小项6.5万元、第三小项7万元等不予认可，对于第12条的款项是被上诉人与郑岩之间的其他款项往来。认可款项的金额为：128500元，64500元，64000元，50000元，16000元，64600元，64700元，46000元，16400元，64500元，50000元，14500元，40000元，24500元，50000元，14800元，50000元，14600元，50000元，15000元，44500元，64700元，共计1011800元。其中第十一项的44500是李金保向被上诉人转账，该笔款项已记载在一审案件笔录第84页，表格中第九项。1011800元加上一审笔录上诉人提交的转账凭证总计432630元等于1444430元，减去已经重复记载的44500元等于1399930元，这是上诉人偿还被上诉人款项的实际数据。上诉人共计转账数额1767250元减去1399930元等于367320元，本案被上诉人主张偿还30万元的借款本金是符合事实和法律依据的。由此可见，双方的借贷关系及证据均是明晰的。经与被上诉人核实被上诉人在2018年12月12日签订的合作协议并未履行，因双方在合伙分成及管理中未达成一致意见，该事实的依据是李金宝在公安机关陈述中也持合伙没有相关协议，结合李金保未在合伙协议中签字，可见双方并未迗成一致，二是上诉人上诉状中也认可双方未形成书面的合伙协议，与其在法庭中主张的事实是相矛盾的。与己不利的内容应当适用证据规则中第三条的规定。三、上诉人就本案案涉金额多次向被上诉人出具借款借据，若双方为合伙关系，按照常理不会以借款借据作为双方的款项往来证明。 对一审法院经审理查明，且当事人无争议的事实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人闫永刚主张其与二上诉人李金保、白天佐之间存在借贷关系，并在一审庭审中提交其自2018年12月11日至2019年2月14日其本人及其女儿闫聪向李金保的银行转账记录和白天佐出具的两份《证明》予以证实。经审查，闫永刚与李金保之间的银行账户交易明细，双方互有多笔资金交易往来记录，资金往来频繁，数额不等，且存在多笔备注为货款或与车辆相关的转款。从资金往来时间、金额以及次数来看，不符合通常民间借贷交易中资金转出（出借）、转入（还款）的规律性。另，闫永刚未对双方就借款事宜进行协商达成合意、确定借贷双方权利义务的过程等事实举证加以证明和作出具体合理说明。关于白天佐向闫永刚出具的两份证明，李金保、白天佐主张其通过2019年1月5日至2019年9月6日的银行转账432630元予以偿还，该转款中包括双方合伙买车闫永刚出的车款以及卖车后的利润。闫永刚认可收到了该款项，且未提出异议，仅辩称上诉人出售车辆的经营行为均是为了偿还被上诉人为其所垫的款项。根据双方的陈述意见，本院认定闫永刚已收取涉案证明中款项。结合涉案20辆POLO汽车登记在闫永刚及其亲属张栋名下的事实，以及沧州市公安局新华分局调查核实的闫永刚售卖POLO汽车并收取车款的事实，闫永刚在庭审中亦认可收取部分车款的事实。闫永刚依据银行转账记录以及已经偿还了的《证明》，不足证实其与白天佐、李金保之间存在借贷关系。闫永刚依据银行转账记录若认为其与李金保、白天佐之间存在其他法律关系，可另行主张权利。综上所述，李金保、白天佐的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初1894号民事判决； 二、驳回被上诉人闫永刚的诉讼请求。 一审案件受理费2900元，保全费2020元，二审案件受理费5800元，均由被上诉人闫永刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 梅 审 判 员  余志刚 审 判 员  李悦萍 二〇二一年五月十七日 法官助理  潘欢欢 书 记 员  王丽钰