江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2333号上诉人（原审原告、反诉被告）：连云港新星建材有限公司，住所地连云港开发区大浦工业区临浦路16号。法定代表人：李家军,该公司总经理。委托诉讼代理人：曹东兵，江苏港通陆桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈倩，江苏港通陆桥律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：连云港连鑫玻璃钢有限公司,住所地连云港市海州经济技术开发区纬一路7号。法定代表人：霍一敏,该公司总经理。委托诉讼代理人：徐国庆，江苏盈喆律师事务所律师。委托诉讼代理人：于智文，江苏善典律师事务所律师。上诉人连云港新星建材有限公司（以下简称新星公司）因与上诉人连云港连鑫玻璃钢有限公司（以下简称连鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初3026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新星公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，判令连鑫公司支付工程款1074388.27元及利息，并承担本案诉讼费用。事实与理由：1.一审对工程质量保证金的法律性质认识错误。双方约定质保金为总价款的10%，超过了强制性规定，双方关于缺陷责任期为一年约定符合相关规定，涉案工程于2017年12月26日通过竣工验收合格，连鑫公司应于2018年12月25日支付该部分款项，却总以“钢结构部分保修期为十年”为由拖延支付，一审混淆了缺陷责任期和保修期，将保修期等同质保金返还期，应予以纠正。2.一审对新星公司已完成的增加工程量203403.21元没有作出任何处理，属于漏判。新星公司施工的厂区道路及厕所是合同约定的厂区附属土建的一部分，双方约定对施工图纸及报价清单内的项目采取一次性330万元包干价，同时约定如施工过程中工程量发生变化，按变更量增减按实结算，新星公司要求连鑫公司支付增加的工程量203403.21元符合双方合同约定，该款系一审法院委托的造价机构根据新星公司已完成的增加工程量，按照报价清单中价格得出的数额，并没有改变工程款结算方式。一审法院以新星公司未举证涉案工程因设计变更导致工程量变化或质量标准变化而不予支持，属于事实认定不清，新星公司施工的厂区道路及厕所，属于连鑫公司日常生产经营必要组成部分，根据日常生活经验规则，厂区道路延长几百米及厕所增加这些建设内容，连鑫公司不可能进行图纸变更设计，如果不是连鑫公司安排，新星公司不可能施工。在造价机构实地查勘、出具书面明确意见确认增加工程量的情况下，一审仍然要求新星公司举证变更设计没有事实和法律依据，连鑫公司应当支付该部分工程款。3.新鑫公司应当支付材料价格差额部分工程款344597.11元。根据住建部《建设工程工程量清单计价规范》以及江苏省《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条、合同法解释二第二十六条等规定，当施工期间第一类主要建筑材料上涨或下降幅度10%以内的，其差价部分由承包人承担或受益，超过10%部分的由发包人承担或受益；当施工期间第二类主要建筑材料上涨或下降幅度5%以内的，其差价部分由承包人承担或受益，超过5%部分的由发包人承担或受益。新星公司施工期间建筑材料的上涨幅度远超上述比例，一类主材中钢材类达30%以上，二类主材（辅助材料）也达10%以上。上涨部分已经物化在连鑫公司建筑物的价值中，该部分工程款依法应当由连鑫公司承担。4.连鑫公司在一审判决时仍然没有取得建设工程规划许可证，涉案工程属于违章建筑，应移交建设规划行政部门依法查处。连鑫公司二审辩称：新星公司的上诉理由没有事实及法律依据，请求驳回上诉。1.关于质保金应否退还的问题，同意一审的意见，涉案工程至今仍存在严重漏雨等质量问题，我方一审举证的一组照片予以证实，质保金的付款条件未成就，一审判决不予支付质保金正确。2.鉴定报告应否采信的问题，同意一审的意见，鉴定缺乏事实及法律依据，新星公司未提供书面变更签证，申请合同外增项造价鉴定，违反了涉案合同是固定价合同的约定，也违反了只有存在书面签证变更才能增加造价的合同约定，本次鉴定程序不合法，现场勘查测量的工程项目包括具体数据均源于新星公司的单方陈述，没有一份书面签证证实系合同外增项，我方从未确认也不认可。在非法勘查测量的情形下我方却不能阻止，否则视为我方干扰破坏鉴定程序要承担不利后果，是一审对我方提出的书面警告。本次鉴定是第二次鉴定，在第一次鉴定测量时，由于新星公司未提供任何书面变更签证，我方对其非法测量进行了阻止致使所谓的增项造价鉴定终止，据此本次鉴定无事实及法律依据，鉴定程序不合法，作出的鉴定报告不符合证据三性的特征，一审判决不采信是正确的。3.关于材料价差的问题。涉案合同是固定价合同，新星公司未提供有效证据证明存在材料涨价的事实，引用的法律法规均不适用于本案。4.对于违章建筑的问题，我方的土地租赁于海州经济开发区，开工前我方已经取得海州经济开发区书面批准同意，所以不属于违章建筑。连鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判1万元（质量问题赔偿金）应从其应付款中扣除，且不承担应付工程款之利息；2.撤销一审判决第三项，改判新星公司向连鑫公司支付逾期竣工违约金49.5万元；3.新星公司承担本案一、二审诉讼等费用。事实与理由：1.一审判决认定1万元“质量问题赔偿金”不从应付工程款中扣除是错误的。连鑫公司在一审中提供的《质量问题赔偿通知书》证实新星公司在施工中存在质量问题及被处罚1万元的事实，尽管该通知书有些用词不妥，但顾某作为新星公司的项目经理、承包人，在该通知书上亲笔签字，表明新星公司对该通知书内容的接受认可，并非一审判决认定的单方行为。2.一审判决连鑫公司承担19万多元工程款之利息，违背合同特别约定，超过新星公司诉讼请求范围。一审判决连鑫公司对工程款承担自2018年4月1日起诉之日起至实际给付之日止的利息，已超过新星公司一审诉讼请求的范围；涉案合同特别约定“先开发票后付款”，新星公司还向连鑫公司出具付款通知书，19万多元工程款未付是因至今未收到新星公司开具的发票，更未收到书面付款通知，连鑫公司无法付款；连鑫公司遵守合同特别约定及新星公司的特别意思表示，一审判决连鑫公司承担违约责任，违背履行合同及当事人意思自治原则以及公平公正法律原则。3.一审判决不支持连鑫公司反诉请求是错误的。一审认定涉案合同无效错误，连鑫公司租赁连云港市海州经济技术开发区的土地，并非土地所有权人，已取得土地所有权人的书面建设批准，履行了土地承租人的厂房建设义务，并非一审判决认定合同无效所适用的法律规范的主体和对象；新星公司逾期竣工长达4个月，双方于2017年9月24日会议纪要约定的完工时间为2017年10月30日，而实际完工时间应是2017年11月底左右；一审判决认定连鑫公司未按会议纪要约定时间支付50万元、63万元工程款，与连鑫公司提供的付款凭证相矛盾，连鑫公司付款未违约，新星公司延误工期，应承担违约责任。4.一审判决连鑫公司负担4766元诉讼费依据不足。新星公司二审辩称：连鑫公司的上诉理由不能成立。1.关于1万元罚款的问题，该罚单是上诉人单方制作，我方从未认可。2.一审法院根据司法解释的相关规定判决支付利息符合法律规定。3.一审判决没有支持连鑫公司的反诉请求符合客观事实。4.法院对于诉讼费用有酌定权限。新星公司向一审法院提出诉讼请求：判令连鑫公司给付工程款3096852.33元及利息185811.13元（自2018年4月1日起计算至起诉之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算），合计3282663.46元，并承担诉讼费。连鑫公司向一审法院提出反诉请求：判令新星公司支付逾期竣工违约金49.5万元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2017年5月26日，新星公司（乙方）与连鑫公司（甲方）签订1份《钢结构工程及土建基础合同》，其中，第一部分通用条款第一条工程概况约定：乙方为甲方施工标准化钢结构厂房及与钢结构厂房相关的所有土建基础及增加的厂区附属土建相关内容等。工程内容为：轻钢结构制作与安装，板材的制作与安装、门窗的制作与安装、普通照明的电气管线及灯具、灯具安装与钢结构厂房相关的所有土建基础及增加的厂区附属土建相关内容等（详见施工图纸、招标文件、报价清单、厂区平面图）。第三条合同工期约定：合同开工日期为2017年5月26日，竣工日期为2017年8月25日。第五条合同价款约定：工程款金额三百三十万元（其中一百万元由甲方直接支付给材料厂家，材料厂家开具17%增值税发票给甲方，剩余二百三十万由承包方开具11%增值税专用发票给甲方，具体由乙方代表经办）。第二部分专用条款第二条双方一般权利和义务约定：项目经理为顾某。第三条工期延误约定双方约定工期顺延的其他情况：除如遇双方约定工期顺延的其他情况，除如遇不可抗力因素（如暴雨、暴雪、七级以上大风等）或甲方原因造成停工，工期可相应顺延外（连续下雨3天工期顺延1天），若乙方无正当理由未能按本合同按时制作、安装，每逾期一日，乙方应向甲方支付合同总金额的千分之一作为违约金。第六条合同价款与支付约定：本合同价款采用固定价格合同方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：根据经甲方确认的施工图纸及报价清单内容，采取一次性包死造价。如施工过程中工程量发生变更，按变更量进行增减按实计算。工程预付款：甲方向乙方预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例30%，接受银行承兑，付款当月必须开具等额17%增值税发票给甲方。工程量确认：乙方向甲方提交已完工程量报告的时间：完工后第二天。工程款（进度款）支付：现场回填完成，承台基础完工付总价款的15%；钢结构进场，付总价款15%；整体完工验收合格，付总价款30%，余款总价款10%为质保金，一年后无质量问题无息付清。特别约定：发包人拨付每笔款项之前，要收到承包人开具的大于等于拨付款项的增值税发票。第七条约定材料设备供应：乙方采购材料按图纸、相关说明及报价清单等，墙面颜色与原厂房保持一致，钢结构及板材、天沟等材料要提供厂家材质证明，屋面板及墙板用南通辉煌，塑钢门窗用杰瑞或淮海，钢材用莱钢，日照钢铁或同等档次厂家钢材，地面施工盖面是要添加3-5毫米金刚砂，金刚砂由甲方提供。第八条工程变更约定：按书面双方约定好的执行，没有书面证明，不认可变更工程量。第九条竣工验收与结算约定：合同承包范围内工程量完工15天内，甲方组织工程验收，15天内甲方未验收或转入下道工序施工，视同甲方验收合格交付使用。甲方变更工程量参照报价单同等价格计算增减费用，经双方确认后结算。乙方提供竣工图及报告的约定：工程具备竣工验收条件后一个月内。甲方在收到竣工报告后一个月内进行整体验收。第十条保修期约定：钢结构部分的保修期为十年。在保修期内，乙方负责屋面和钢结构的质量（人为因素的不可抗拒因素造成的损坏除外）；钢架表面防腐保质期为两年。合同后附的工程预算书对钢结构部分价格下浮至190万元整，土建部分下浮至140万元整。合同还附了连鑫公司新厂区招标清单，对钢结构及土建内容、工程量及材质要求作了明确，并附有车间设备基础增加混凝土方量统计表及施工地块红线图。合同签订后，新星公司依约进场施工，但未按照合同约定与连鑫公司办理工程量确认手续及工程量变更书面手续。2017年8月22日，连鑫公司向新星公司发函，认为新星公司钢筋底部没有垫层，并已经浇筑水泥，严重影响工程质量，决定对新星公司处罚1万元，直接在工程款中扣除。该函件由新星公司项目经理顾某签收。2017年9月21日，连鑫公司向新星公司发送《催告函》，认为新星公司已超过合同约定竣工期限仍未完工，施工进度缓慢，严重违约，催促其于9月22日钢结构全部进场。2017年9月24日，新星公司（乙方）与连鑫公司（甲方）形成《连云港连鑫玻璃钢有限公司关于连云港新星建材有限公司承建我公司新建厂房工程进度会议纪要》，内容为：本工程因多种原因造成工期延误，现双方决定事项如下：一、2017年9月26日主钢柱、主钢梁（C型钢、行车梁除外）全部到位，当天付款50万元。二、2017年10月8日完成南边车间完成所有钢珠、钢梁、行车梁、屋面板墙板工程，2017年10月15日具备连鑫初步使用条件。三、行车梁、C型钢、维护板材系统国庆节之前全部到连鑫公司，当天再付工程款63万元。四、除门窗外，10月30日其他所有工程全部完工。五、所有款项走公对公账户，取款时必须提供收据、授权委托书（包含之前付款收据）。六、如果不能按上述要求完成工程进度，甲方对乙方处以6600元/天处罚。七、如果9月26号乙方按要求到货，甲方不能付50万元及乙方9月30日除门窗按要求到货，甲方不能支付63万进度款，由此造成工期的延误和乙方无关。甲方将按6600元/天的违约金支付给乙方。2017年12月26日，新星公司向连鑫玻璃钢公司提交《工程验收整改完成报告回复》。报告回复中，新星公司主张对窗户底部圈梁、车间隔断彩钢板、女儿墙的工程款在结算时按照合同清单报价扣除，其他工程验收时存在的问题已整改到位。同日，连鑫公司出具《东厂区新建标准化钢结构厂房建设工程最终验收报告》，主要内容为：2017年11月20日开始初步验收，在经过四次验收后，最终于2017年12月26日基本上验收完毕。还有三个问题无法整改：窗户底部圈梁未按图纸施工、两车间中间少一层隔断的彩钢板、女儿墙要求宽度24，现宽度只有18。其他小的质量瑕疵，以后出现使用问题，由新星公司负责免费处理。详细内容请查看2017年12月26日新星公司提交的《工程验收整改完成报告回复》。新星公司在该验收报告上签署“按照我公司2017年12月26日的工程验收整改回复执行”。同日，双方在《单位工程竣工验收证明书》上签字、盖章。涉案工程经过竣工验收后于2017年12月底投入使用。一审期间，新星公司于2019年5月10日向法院提出鉴定申请，申请对涉案工程增加项目造价及工程总价进行鉴定，理由是连鑫公司一直未按合同约定付款进度支付工程款，加上天气及工程量增加等诸多因素导致工程延期，在此期间建筑原材料价格大幅上涨，工程量多次增加，根据情势变更、公平原则，涉案工程总造价已不能按照合同约定价格履行，申请对涉案工程增加项目造价及工程总价进行鉴定。因双方签订的《钢结构工程及土建基础合同》为固定总价合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。新星公司未针对工程量增加、工期延误系因连鑫公司原因造成、变更合同计价方式等问题与连鑫公司办理书面手续，涉案工程仍应参照《钢结构工程及土建基础合同》结算工程价款，对新星公司申请对涉案工程增加项目造价及工程总价进行鉴定不予准许。因新星公司自认合同内有部分工程量未施工，且其主张的连鑫公司应付工程款为5830417.08元。为查清案件事实，一审法院依法委托江苏瑞杰项目管理顾问有限公司（以下简称瑞杰公司）对新星公司合同内未施工工程造价以及合同外实际施工工程造价进行鉴定。瑞杰公司接受委托后于2020年5月14日作出苏瑞鉴字（2019）010号《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：新星公司未施工部分合同内（未含变更）的工程造价为44496.11元；已施工的合同外变更部分的工程造价为203403.21元。新星公司预交鉴定费3000元。新星公司认为对合同内未施工项目造价进行鉴定超出其鉴定申请，不予认可，对鉴定报告中合同外增加工程量予以认可，但认为工程造价应以实际价格为准。连鑫公司对鉴定报告中新星公司未施工项目工程造价无异议，新星公司未提供工程量变更书面证明，合同外变更部分工程量应由新星公司自担责任。连鑫公司向一审法院明确不对涉案工程的合理工期申请司法鉴定。新星公司主张涉案工程于2017年10月30日竣工并交付连鑫公司，但未提供证据证实。连鑫公司主张涉案工程于2017年12月20多日竣工，亦未提供证据证实。另查明，连鑫公司向新星公司的实际付款时间及金额分别为：2017年5月27日付款869614.75元；2017年9月26日付款50万元；2017年9月30日付款40万元；2017年10月6日付款23万元；2018年1月9日付款113680元；2018年1月10日付款220270元；2018年2月13日付款40万元；付款金额合计2733564.75元。新星公司开具增值税发票的时间及金额分别为：2017年6月28日开具增值税发票价税合计100万元；2017年9月26日开具增值税发票价税合计100万元；2018年1月9日开具增值税发票价税合计113680元；2018年1月10日开具增值税发票价税合计220270元；2018年2月13日开具增值税发票价税合计40万元；增值税发票金额价税合计2733950元。连云港市气象服务中心出具的气象服务数据显示：2017年6月5日至2017年10月18日期间，共有7次连续下雨三天的情形。连鑫公司称其于2018年3月14日向新星公司发《通知书》，要求其对梁上螺栓脱落现象进行处理；于2018年4月7日，向新星公司发《通知书》，要求新星公司于接此通知7日内对梁上螺栓脱落、车间大门安装固定销轴；于2018年7月23日向新星公司发《告知函》，要求新星公司在接到通知后3日内对涉案工程的房顶采光板破碎、车间大门变形、屋顶渗水、漏雨等问题进行解决。新星公司称已按照通知要求进行维修，维修完毕并能正常使用。新星公司还举证了海州区旺源建材经营部、临沂江北五金机电钢材市场、临沂新亚钢材有限公司、连云港宁海同达建材有限公司所出具的4份材料价格说明以及新星公司委托造价公司制作的《竣工结算书》，证明从2017年5月至2017年10月，钢材及混凝土的价格大幅上涨，涉案合同报价远远低于成本价，新星公司实际施工的工程造价应为5830417.08元。连鑫公司对该2组证据的质证意见是：出具价格说明的厂家不是涉案工程的材料供应商，且涉案合同是固定总价合同，对4份材料价格说明不予认可；《竣工结算书》系新星公司单方委托鉴定，真实性、合法性、关联性均有异议，与合同约定矛盾，不予认可。涉案工程所在地块系连鑫公司承租土地，因土地手续不完善，无法办理规划、建设等手续。截至本案庭审结束时，涉案工程所在地块未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。本案的争议焦点为：1.《钢结构工程及土建基础合同》的效力；2.新星公司应得工程款如何计算；3.新星公司应否向连鑫公司支付逾期竣工违约金。关于第一项争议焦点，一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。本案中，连鑫公司至今未取得涉案工程的建设工程规划许可证，双方签订的《钢结构工程及土建基础合同》合同效力应认定为无效。关于第二项争议焦点，一审法院认为，新星公司未举证涉案工程因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，对其要求变更工程款结算方式，据实结算工程款的主张，不符合法律规定，一审法院不予支持。涉案工程仍应参照双方签订的《钢结构工程及土建基础合同》约定的合同价格进行结算。新星公司未举证证明瑞杰公司存在鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足的情形，且鉴定范围并未超出其申请范围，对其就此提出的辩解不予采信。扣减新星公司未施工的工程造价44496.11元及连鑫公司已支付的工程款2733564.75元，连鑫公司还应支付工程款521939.14元（3300000元-44496.11元-2733564.75元）。新星公司举证了2017年8月23日、2017年9月2日施工现场照片各1张，证明其基础工程已施工完毕，该照片未得到连鑫公司的确认，其所举证据不足以证实现场回填完成时间、承台基础完工时间、钢结构进场时间，法院无法确定连鑫公司应支付合同总价款31%至60%的时间。合同还约定工程整体完工验收合格付总价款30%，即连鑫公司应在2017年12月26日竣工验收时向新星公司支付至合同总价款的90%。扣减新星公司未施工部分工程款，连鑫公司在2017年12月26日时应向新星公司付款2929952.7元［（3300000元-44496.11元）×90%］。连鑫公司已向新星公司付款合计2733564.75元，尚有196387.95元（2929952.7元-2733564.75元）未按照合同约定付款。双方在合同中约定“余款总价款10%为质保金，一年后无质量问题无息付清”、“保修期约定：钢结构部分的保修期为十年……”，故连鑫公司对于10%的质保金应在质保期满一年后无质量问题无息付清。一审法院对新星公司主张连鑫公司支付全部工程款的诉讼请求不予支持，对连鑫公司提出质保金不应支付的辩解予以采信。双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，连鑫公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，即连鑫公司应从2017年12月27日起，以196387.25元为基数支付利息。因中国人民银行已经于2019年8月20日起取消贷款基准利率，故利率在2019年8月20日前按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。新星公司主张利息自2018年4月1日起计算，是对自我权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。连鑫公司辩称因新星公司施工中存在质量问题，对其处罚1万元应从剩余工程款中扣除。因合同无效，该处罚决定系连鑫公司单方作出，且未得到新星公司的确认，处罚决定不具有法律效力，对该辩解不予采信。连鑫公司还辩称，根据合同约定新星公司应先开票，其后付款，但新星公司至今不开票，其不能付款，经查，由于支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，两者不具有对等关系。因此，在新星公司未开具发票的情况下，连鑫公司不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。连鑫公司可另案向新星公司主张开具发票。关于第三项争议焦点，一审法院认为，双方均未举证实际竣工日期且存有争议。双方在2017年9月24日的会议纪要中明确“本工程因多种原因造成工期延误……除门窗外，10月30日其他所有工程全部完工……如果9月26号乙方按要求到货，甲方不能付50万元及乙方9月30日除门窗按要求到货，甲方不能支付63万进度款，由此造成工期的延误和乙方无关。甲方将按6600元/天的违约金支付给乙方”等内容，连鑫公司未举证新星公司存在9月26日、9月30日未按要求到货，其有合理理由不按照会议纪要约定时间付款的证据。连鑫公司主张新星公司逾期竣工的证据不足，对其要求支付逾期竣工违约金49.5万元的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1.连鑫公司于判决生效之日起十日内给付新星公司工程款196387.95元及利息（以196387.95元为基数，从2018年4月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.驳回新星公司的其他诉讼请求；3.驳回连鑫公司的诉讼请求。本诉案件受理费33061元、鉴定费3000元，新星公司负担31295元，连鑫公司负担4766元。反诉案件受理费4362.5元，由连鑫公司承担。本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审期间，新星公司提供的证据有：1.连云港城乡建设局发布的《连云港工程建设经济》杂志2017年9月、10月二本，证明本案工程施工期间钢材的市场平均价格。2.钢材调价表一份，证明涉案工程的主要材料上涨幅度达到40%以上，扣除10%以后的价差应由发包人连鑫公司承担。连鑫公司质证认为，以上证据均不属于二审的新证据，对证据的三性均有异议，且与本案不存在任何关联性，本案合同是固定价合同，新星公司至今没有提供任何证据证明涉案工程在施工期间存在所谓情势变更的事实，前提条件不存在，所以材料指导价与本案没有关联性。针对新星公司、连鑫公司提出的上诉理由、质辩意见，本院综合评判如下：1.涉案工程价款。新星公司、连鑫公司签订的《钢结构工程及土建基础合同》约定，工程款总金额为330万元，虽然该合同因连鑫公司至今仍未取得涉案工程的建设工程规划许可证而无效，但工程已经竣工验收且投入使用，双方仍应参照合同约定的价格进行结算。对于双方争议的合同外变更部分，经瑞杰公司鉴定工程造价为203403.21元，新星公司虽未提供工程量变更书面证明，但是该部分已经由新星公司施工，并由连鑫公司使用，对该部分工程款应当由连鑫公司支付。对于新星公司未施工的合同部分的工程造价44496.11元，应从上述工程款中扣除。对于连鑫公司于2017年8月22日向新星公司发函决定扣除1万元部分，该函由新星公司项目经理顾某签收，且系因新星公司施工导致工程质量问题，该款应从工程款中扣除。对于新星公司提出连鑫公司应当支付材料价格差额部分工程款的请求，因其在施工期间并未向连鑫公司提出要求变更合同价款，所提供的证据也达不到相关证明目的，本院对该请求不予支持，对相关证据亦不予采信。因涉案合同约定总价款10%为质保金，一年后无质量问题无息付清，涉案工程已于2017年12月底投入使用，虽然连鑫公司提出工程存在质量问题，在2018年多次发函要求新星公司维修，新星公司称已按要求维修完毕并正常使用，此后连鑫公司亦未向新星公司提出质量问题，故保证金330000元应当于约定期限退还给新星公司。如涉案工程还有质量问题需要维修，连鑫公司可另行主张权利。2.关于连鑫公司提出的逾期竣工违约金。因涉案合同无效，双方对涉案工程实际竣工日期存在争议，连鑫公司该主张无法律依据，故本院对其要求支付逾期竣工违约金49.5万元的诉讼请求不予支持。综上，涉案工程合同总价款为3300000元，合同外工程价款为203403.21元，扣减新星公司未按合同施工部分工程款44496.11元以及连鑫公司已支付工程款2733564.75元、因工程质量问题扣减的10000元，连鑫公司还应当支付新星公司工程款715342.35元。因双方对欠付工程价款利息计付标准及时间没有约定，新星公司主张利息自2018年4月1日起计算，不违反法律规定，本院予以支持，连鑫公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，以385342.35元为基数，自2018年4月1日计算至2019年1月1日；以715342.35元为基数自2019年1月2日起计算至2019年8月19日；以715342.35元为基数，自2019年8月20日起，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。虽然新星公司起诉要求连鑫公司支付欠付工程款自2018年4月1日至起诉之日的利息，一审为了减少双方诉累，节约诉讼成本，判决连鑫公司支付剩余工程款至实际支付之日的利息并无不当。本院认为，上诉人新星公司、连鑫公司的部分上诉请求能够成立，本院对其合理部分予以支持；一审判决认定事实正确，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初3026号民事判决。二、连云港连鑫玻璃钢有限公司于本判决生效之日起十日内给付连云港新星建材有限公司工程款715342.35元及利息（以385342.35元为基数自2018年4月1日起计算至2019年1月1日，以715342.35元为基数自2019年1月2日起计算至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以715342.35元为基数自2019年8月20日至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回连云港新星建材有限公司的其他诉讼请求。四、驳回连云港连鑫玻璃钢有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费33061元、鉴定费3000元（新星公司已预交），由连云港新星建材有限公司负担28203元，连云港连鑫玻璃钢有限公司负担7858元；反诉案件受理费4362.5元（连鑫公司已预交），由连云港新星建材有限公司负担50元，连云港连鑫玻璃钢有限公司负担4312.5元。二审案件受理费18881.5元（新星公司已预交14469元，连鑫公司已预交4412.5元），由连云港新星建材有限公司负担7050元，连云港连鑫玻璃钢有限公司负担11831.5元。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二一年五月七日法官助理  孙潘红书 记 员  张 丹法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……二、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十二条当事人约定按照固定价款结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。四、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。