河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3698号上诉人(原审原告)：刘少帅，男，1982年6月6日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：张效棋，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊晓航，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖忠，男，1968年5月14日出生，回族，住河南省驻马店市驿城区。被上诉人（原审被告）：河南暖洋洋农牧股份有限公司，住所地河南省遂平县灈阳镇建设路东段（一建公司二楼）。法定代表人：许宝锋，董事长。委托诉讼代理人：李世军，系公司员工。委托诉讼代理人：刘汉新，系公司员工。上诉人刘少帅因与被上诉人河南暖洋洋农牧股份有限公司（以下简称暖洋洋公司）、肖忠民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初11442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月08日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘少帅上诉请求：一、依法撤销原判，改判由肖忠偿还刘少帅借款本金1,000万元，利息423万元，并支付自2017年5月3日至债务实际清偿之日止的利息（以本金1,000万元为基数，按照月利率2%的标准计算）；二、暖洋洋公司对肖忠的债务承担连带保证责任。三、本案的诉讼费用由肖忠、暖洋洋公司承担。事实与理由：一、一审法院认定借款本金为957.617646万元明显错误。2014年8月29日刘少帅通过中信银行郑州总部港支行向肖忠转账500万元,2014年9月25日通过中信银行郑州总部港支行向肖忠转账500万元;刘少帅分两次向肖忠支付1,000万元,履行了借款合同约定的出借义务。肖忠在庭审过程中辩称,2014年8月29日其向刘少帅支付的20万元系砍头息,肖忠向刘少帅支付20万元是1,000万元借款本金预先支付的利息,而并非砍头息。二、一审法院认定在保证期间内刘少帅并未向暖洋洋公司主张过权利明显有误。1.2015年初至2016年期间,刘少帅多次委派王某1和王某2找暖洋洋公司要求其承担还款责任,分别在2015年8月13日、2016年3月8日、2016年11月3日、2017年5月4日、2018年1月16日到暖洋洋公司找到其法定代表人要账。2016年3月8日证人王某1到达驻马店市遂平县暖洋洋公司的住所地要求暖洋洋公司付款,当天傍晚18时37分入住酒店,证人用苹果手机拍摄的照片显示所在的位置及时某与证人的住宿登记记录的时某是吻合的,一审提交的照片、住宿登记证明及证人证言能够相互印证,达到了高度盖然性。2.在一审庭审过程中,肖忠向法庭陈述,在2016年3月8日,证人王某2的确到驻马店遂平县暖洋洋公司,并且王某2给肖忠打电话告知其来到驻马店了。然而,肖忠称王某2并未向其催要借款,明显是不符合常理的。案涉借款是经王某2介绍出借给肖忠,并由肖忠实际控制的暖洋洋公司提供连带责任保证,在肖忠逾期还款几个月的情况下,王某2从郑州驱车二百多公里到担保人××驻马店遂平县催要借款,并且与主债务人进行电话沟通,主债务人声称王某2只字未提还款之事,显然是不符合常理的。3.刘少帅提供的河南省高级人民法院询问笔录最后一页显示,在询问过程中,暖洋洋公司的代理人李世军称,肖忠是暖洋洋公司的实际控制人,肖忠和许宝锋共同出资设立的暖洋洋公司。在庭审中肖忠也明确表示,在暖洋洋公司股份制改革之前,肖忠是公司的实际控制人,肖忠经营的公司主要是暖洋洋公司和担保公司。经查询暖洋洋公司股份制改革的时某是2016年3月3日,而本案的借款发生在2014年的8月份和9月份,借款正是用于暖洋洋公司股份制改革上市,肖忠和许宝锋也多次向刘少帅商量还款事宜,请求不要起诉暖洋洋公司,否则暖洋洋公司无法完成上市,刘少帅的债权也无法实现。上述情况足以证明刘少帅在保证期间内向肖忠及暖洋洋公司主张过权利,要求偿还借款本金及利息。另外也证明肖忠在2016年3月3日前是暖洋洋公司的实际控制人,刘少帅向肖忠主张权利的同时也是在向暖洋洋公司主张权利,保证债务就已经产生,诉讼时效也发生了中断。4.河南省高院发回重审的理由仅仅是程序错误，一审法院在重审后在证据不变的情形下推翻原审判决认定的实体内容，驳回对唯一有还款能力的担保人（也是实际用款人）的诉讼请求，是偏袒暖洋洋公司的枉法裁判行为。5.上诉人作为债权人已经穷尽了自己举证能力，提交的证据足以证明债权人曾在保证期间向担保人主张债权的事实，暖洋洋公司也未提交任何反证及合理的抗辩理由，根据以往判例，这些证据都会被法院支持。暖洋洋公司辩称：一、刘少帅对暖洋洋公司的起诉已超过诉讼时效。1、借款合同的借款到期时某分别为2014年11月28日和2014年12月24日，提起诉讼的时某为2019年元月，对债务人肖忠的起诉已超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条第一款之规定，主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权，故暖洋洋公司不应承担保证责任。2、保证期间为自主合同债务人履行债务期限届满之日起两年即2016年11月27日和2016年12月23日分别到期，而刘少帅是2019年元月提起诉讼，明显超过了保证期间。3、本案中债权人是刘少帅个人，其没有提供任何本人主张权利的证据。依据最高人民法院对青海省高级人民法院《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复[(2002)民二他字第32号]债权人向保证人主张权利的方式可以包括“提起诉讼和送达清收债权通知书”等，其中“送达”不包括个人委托他人向保证人主张权利，即无论证人王某2、王某1是否在保证期限向暖洋洋公司主张过权利，均不能作为刘少帅主张权利的证据。4、证人王某2、王某1是刘少帅公司股东，且银行流水显示刘少帅曾转入王某2账户35万元，充分说明他们之间有直接利害关系，其二人提供的证言和照片没有其他相关证据予以印证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。故刘少帅应当承担举证不能的责任，其对暖洋洋公司的起诉已超过保证时效期限。5、证人王某2、王某1陈述多次给暖洋洋公司法定代表人许宝锋打电话和发短信联系，可没有提供任何电话和短信记录等相关证据予以印证，其二人证言不真实，不能作为定案依据。6、因该借款并非是公司借款，王某2、王某1作为员工催要刘少帅个人借款不具有法律效力，故王某2、王某1的证言不能作为定案依据。7、照片显示的拍摄位置是暖洋洋公司生产厂区外边，许宝锋的办公场所在遂平县城，其没有证据证明见到过许宝锋，且手机拍摄时某可以随时调整，以该照片证明去催要过借款不具有证据的相关特性，不能作为定案依据。8、刘少帅除了证人证言和照片外，没有其他任何证据证明诉讼时效，其应当承担举证不能的后果。9、刘少帅和证人没有提供任何向债务人肖忠“主张债权的证据”，主债权已超过诉讼时效，故不存在担保人承担担保责任。二、暖洋洋公司不应对肖忠的借款承担保证责任。理由如下：1、根据《保证合同》约定，暖洋洋公司对2014年8月28日和2014年9月25日两笔《借款合同》的款项提供担保。《借款合同》中明确指定收款人为肖忠，收款账户为中信银行郑州总部港支行，账号为62×××56。但刘少帅提供的银行流水显示2014年8月29日肖忠的收款账号为73×××62，也就是说2014年8月28日《借款合同》款项并未转入指定账户，所以暖洋洋公司不应对该笔《借款合同》款项承担担保责任。2、两份《借款合同》和《借款借据》是同一模板打印，仅仅改动了日期，其中一笔借据竟然没有签署日期，对于如此大笔金额的借据而言是不正常的，所以暖洋洋公司有充分理由对借款手续的完整性和严谨性存有质疑，由此我们认为暖洋洋公司不应承担保证责任。3、肖忠在一审庭审中明确说明2016年3月8日王某2未向其催要借款也不可能在当天找过许宝锋。肖忠系主债务人，暖洋洋公司于2016年3月3日已改制，肖忠与暖洋洋公司已没有任何关系，无论是否向主债务人肖忠催要，均与担保超时效没有任何关系。4、肖忠是借款人，无论肖忠是不是暖洋洋公司实际控制人，均不能视为向担保人主张权利。5、刘少帅个人系出借人，其本人从来没有向担保人暖洋洋公司主张过担保债权，担保时效早已超期。由于是个人借款不是公司借款，其无权委托公司员工催要借款，况且其没有提供任何委托手续，证人王某2、王某1是否催要均不具有法律效力。6.(2018)豫0191民调14114号案件并非是正式立案案件，是诉前调解案件，且诉前调解日志及流程管理明确写明“无法联系被告”，故不能引起诉讼时效中断。7、证人王某2在2019年2月20日庭审笔录中陈述“只见过许宝锋一次，距现在大概一年多”即2018年左右。即使按王某2所称也超过了两年的担保时效。8、本案刘少帅除了证人王某2、王某1证人证言外，并没有其他证据佐证，故王某2、王某1的证人证言不应予以采信。肖忠未答辩。刘少帅向一审法院起诉请求：1、肖忠偿还刘少帅借款本金1,000万元,其中500万元借款的利息221万元(自2015年8月29日至2017年5月2日,之后利息按合同约定月利率2%计算至债务实际清偿之日止),其余500万元借款的利息202万元(利息从2015年8月25日至2017年5月2日,之后利息按合同约定月利率2%计算至债务实际清偿之日),利息本金共计1,423万元;2、暖洋洋公司对肖忠的上述债务承担连带保证责任;3、本案的上述诉讼费用由肖忠、暖洋洋公司承担。一审法院认定事实：2014年8月28日,刘少帅与肖忠签订借款合同一份,约定刘少帅向肖忠提供借款500万元,合同项下借款期限为90天,自2014年8月29日至2014年11月28日,按月利率2%计息。借款用途为资金周转,如到期不能归还所借款项,肖忠每日按借款总额的1%向刘少帅支付违约金。同日,刘少帅与暖洋洋公司签订保证合同一份,约定暖洋洋公司对肖忠上述借款承担连带责任保证,保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、为实现债权而发生的费用和其他所有应付费用。保证期限为自主合同债务人履行债务期限届满之日起两年。2014年8月29日,刘少帅向肖忠转款500万元。肖忠另向刘少帅出具借款借据一份,确认收到刘少帅借款500万元。2014年9月25日,刘少帅与肖忠签订借款合同一份,约定刘少帅向肖忠提供借款500万元,合同项下借款期限为90天,自2014年9月25日至2014年12月24日,按月利率2%计息,借款用途为资金周转,如到期不能归还所借款项,肖忠每日按借款总额的1%向刘少帅支付违约金。同日,刘少帅向肖忠转款500万元。肖忠另向刘少帅出具借款借据一份,确认收到刘少帅借款500万元。同日,刘少帅与暖洋洋公司签订保证合同一份,约定暖洋洋公司对肖忠上述借款承担连带责任保证,保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、为实现债权而发生的费用和其他所有应付费用。保证期限为自主合同债务人履行债务期限届满之日起两年。2014年8月29日,肖忠向刘少帅偿还借款20万元。2014年9月29日,案外人卢琳琳向刘少帅转账20万元。2014年10月29日,案外人卢琳琳向刘少帅转账20万元。2014年11月26日,案外人卢琳琳向刘少帅转账14万元。2014年12月1日,案外人卢琳琳向刘少帅转账15万元。2015年1月7日,案外人卢琳琳向刘少帅转账10万元。2015年1月28日,案外人卢琳琳向刘少帅转账10万元。2015年1月30日,案外人卢琳琳向刘少帅转账10万元。2015年3月9日,案外人卢琳琳向刘少帅转账10万元。2015年3月10日,案外人卢琳琳向刘少帅转账20万元。2015年3月27日,案外人卢琳琳向刘少帅转账10万元。2015年6月19日,案外人卢琳琳向刘少帅转账20万元。2015年7月20日,案外人卢琳琳向刘少帅转账14万元。2015年8月20日,案外人卢琳琳向刘少帅转账25万元。以上转款中,刘少帅与肖忠均认可案外人卢琳琳系肖忠的秘书,其对刘少帅的所有转款均系肖忠向刘少帅的还款。截止2017年5月2日,肖忠尚欠刘少帅借款本金957.617646万元、利息428.108176万元。2020年6月17日,河南省高级人民法院对肖忠的询问笔录中,肖忠称2014年8月29日付给刘少帅的20万元是砍头息。庭审中,刘少帅称关于2014年8月29日肖忠的20万元转款系支付的第一个月利息。庭审中,肖忠对还款情况予以认可。另查明,一审法院曾于2017年5月3日受理刘少帅诉解宇、肖忠、河南暖洋洋农牧股份有限公司一案,后刘少帅撤回起诉,一审法院予以准许。一审庭审后,暖洋洋公司向一审法院递交鉴定申请,要求鉴定起诉状中刘少帅的签名和捺印是否是其本人所为,因刘少帅代理人均为特别授权,且该鉴定结果与本案的基本事实与结果无关,故一审法院不予准许。一审法院认为：借款人应当按照约定的期限返还借款。借款人未按约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。本案中,刘少帅与肖忠签订的两份借款合同系各方真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,一审法院予以确认,双方当事人应当按照合同约定全面适当履行各自义务。借款合同签订后,刘少帅已经按照合同约定将两笔借款支付至肖忠账户,肖忠应按照合同约定支付利息并偿还本金。但在2014年8月28日双方签订的借款合同,刘少帅支付借款的时某为2014年8月29日,且肖忠在当天又向刘少帅账户转款20万元,该笔款项应当作为本金扣除,故2014年8月28日的借款合同的实际借款本金应为480万元。借款发生后,肖忠未按双方约定还本付息,已构成违约,应当承担还本付息,并支付逾期利息的责任。经一审法院核算,截止2017年5月2日,肖忠尚欠刘少帅借款本金957.617646万元、利息428.108176万元。故刘少帅诉请肖忠偿还借款本金1,000万元,一审法院予以部分支持。刘少帅诉请肖忠支付截止2017年5月2日止的利息423万元,并按照月利率2%继续支付利息至债务清偿之日,一审法院予以支持。关于刘少帅主张暖洋洋公司对肖忠的上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，两份保证合同均约定的保证期限为自主合同债务人履行债务期限届满之日起两年，结合刘少帅、暖洋洋公司所提供的证据及本案的庭审笔录，一审法院认定刘少帅在保证期间内并未向暖洋洋公司主张过权利，暖洋洋公司对涉案债务的保证责任免除，故对刘少帅的该项诉请，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、肖忠于判决生效后十日内偿还刘少帅借款本金957.617646万元、利息423万元，总计1380.617646万元，并支付自2017年5月3日起至债务实际清偿之日止的利息（以本金957.617646万元为基数，按照月利率2%的标准计算）；二、驳回刘少帅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107,180元，由刘少帅负担2,543元，由肖忠负担104,637元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘少帅提供王某1与许宝锋聊天记录一份，证明刘少帅曾委托王某1于2016年11月3日通过微信方式向暖洋洋公司法定代表人许宝锋催要借款，但许宝锋置之不理，保证期间主张债权之后，依法开始计算诉讼时效。后许宝锋看到王某1证言后，还联系王某1表示不满。暖洋洋公司质证称，微信聊天内容也没有表明王某1具有催要款项的意思。刘少帅申请证人王某2、王某1出庭作证。暖洋洋公司提交转账报销凭证四张，证明肖忠不是暖洋洋公司实际控制人；提交诉前调解日志及流程管理表一份，证明当时没有通知到肖忠和暖洋洋公司，不能产生诉讼时效中断。刘少帅质证称对证据的真实性和证明目的均不予认可。本院经审理查明事实与一审法院查明事实相一致。本院认为：首先一审法院认定欠付本金数额是否有误的问题。刘少帅上诉称2014年8月29日肖忠向刘少帅支付的20万元系预先支付的利息，而并非砍头息。2014年8月28日双方签订的借款合同,刘少帅支付借款的时某为2014年8月29日,而当天肖忠向刘少帅还款20万元。该笔款项应当从借款本金中予以扣除，一审法院认定欠付本金数额无误。其次刘少帅上诉要求暖洋洋公司对借款承担连带保证责任问题。当事人对自己的主张，应当提供证据证明。保证期间系为维护保证人利益而设置，所追求的目的是避免保证人无止境地处于承担责任的不利状态或长期处于随时可能承担责任的不确定状态。债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任应依法向保证人主张权利，主张权利的意思表示必须由保证人实际受领或能够实际受领，主张权利的意思表示内容应当明确。本案依据刘少帅一、二审提供的证据，不能形成完整的证据链条有效证明在担保期内刘少帅已经向暖洋洋公司主张担保权利，且其主张权利的意思表示已经到达暖洋洋公司，由暖洋洋公司实际受领或能够实际受领。一审法院认定刘少帅在保证期间内未向暖洋洋公司主张过权利，暖洋洋公司对涉案债务的保证责任免除，并无不当。综上所述，刘少帅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107,180元，由刘少帅负担。本判决为终审判决。审判长  石红振审判员  马常有审判员  李文兵二〇二一年五月二十日书记员  马 丽