河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终2022号 上诉人（原审原告）：闫跃国，男，1973年5月1日出生，汉族，住河北省冀州市粮食市。 上诉人（原审原告）：冀会杰，女，1973年10月13日生，汉族，住河北省冀州市。 二上诉人委托诉讼代理人：赵阿冉，河北厚达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中路财产保险股份有限公司河北分公司，住所地河北省石家庄桥西区城角街672号（教育大厦）15层中侧、东侧。 负责人：耿建涛，副总经理。 委托诉讼代理人：刘成亮、强泽阳，河北信联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁微超，男，1985年10月10日生，汉族，住河北省肃宁县。 委托诉讼代理人：李亚婷，河北清音律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁卫华，男，汉族，1978年7月2日出生，住河北省沧州市肃宁县，系该村村委会推荐人员。 上诉人闫跃国、冀会杰、中路财产保险股份有限公司河北分公司（以下简称中路保险公司）因与被上诉人梁微超机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2020）冀0926民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 闫跃国、冀会杰上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决；2、请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判营养费、误工护理费、精神损害抚慰金、交通费、其他费用；3、请求二审法院判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1、营养费，一审判决未认定营养费系事实错误，在我方提交的受害人闫永卓河北医科大学第二医院住院病案长期医嘱中：要求流食，且当时闫永卓一直昏迷不醒，为保证基本生命体征，给予营养是合法合理且必须的。2、误工护理费，此项费用系闫永卓父母在其住院期间进行护理及处理丧失事宜发生的损失。闫永卓自2020年4月11日-2020年4月17日共计住院6天。后闫永卓于2020年4月17日抢救无效去世。因需查明死亡原因，后转运至肃宁，并在肃宁停尸7天，后又转运回衡水冀州。在衡水冀州办理丧事，一审判决认定尸检和丧葬时间按10天计算，明显不合理，故我方根据实际情况按照30天／人主张误工和护理。关于一审原告的误工损失，我方提交了工作单位出具的工作和误工证明，以及银行流水，足以证明一审原告的实际误工损失及工资为241元／天／人。一审判决按照农林牧渔标准计算闫跃国在闫永卓尸检和丧葬期间的误工无事实依据和法律依据。一审判决按照城镇户口计算冀会杰在闫永卓尸检和丧葬期间的误工无事实依据和法律依据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。第20条：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。故误工费应当计算为241*30天／人*2人＝14460元，请法院根据本案的实际情况酌情支持。3、交通费，一审法院认定交通费为2200元，并计算在丧葬费中，系认定错误。4月12日，受害人由肃宁县人民医院转院至河北省医科大学第二医院，提供发票1张：2200元，这是转院时发生的交通费，此时闫永卓还存在生命体征；受害人死亡后因需做尸检，故从省二院转至肃宁发生转运费2000元。此外还有家属多次往返肃宁、石家庄等地为受害人办理就医和去交警队、法院办理交通事故事宜，主张1500元，以上交通费用共计5700元，因无票据请法官酌情支持。4、其他费用，该项费用为闫永卓在肃宁停尸7天产生的停尸费以及做完尸检后将受害人转运回衡水冀州的转运费。在肃宁停尸7天是查明死因以及出具事故认定书的需要。本项赔偿费用发生合情合理且具有必要性，并且是在肃宁县下实际发生的，与我方主张的丧葬费并不重合。请法官综合考虑实际情况予以支持。5、精神损害抚慰金，该起交通事故的发生，给原告闫跃国、冀会杰造成了巨大的精神创伤，闫永卓是独生子，且出事故时年仅24岁，正在准备结婚，孩子是二原告的精神支柱，养老时的依靠，二原告的全部心血都浇筑在孩子身上。突然之间遭遇不幸，二原告至今接受不能。精神损害抚慰金并不能弥补因受害人闫永卓去世给家人造成的痛苦。故此，依据《侵权责任法》第22条，以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》第18条等有关法律的规定，请求法庭支持原告该项诉讼请求。同时，精神损害抚慰金应当在交强险内优先赔偿，另因精神损害抚慰金是对其本人或者家属的精神痛苦和精神创伤进行的赔偿，不应按照事故责任进行划分，故一审判决认定精神损害抚慰金3万元，无事实依据和法律依据。综上，请法官查明案件基本事实，依法改判。 中路保险公司答辩称，同我方的上诉状意见。 梁微超答辩称，一、闫永卓没有营养治疗的费用，也没有进行营养治疗。原告要求营养费没有法律根据。二、一审法院认定原告误工费、护理费、交通费、精神抚慰金正确。原告要求其它费用没有法律根据。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。 中路保险公司上诉请求：1、依法一审判决，争议金额357010元；2、依法改判上诉人不承担责任，驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用，由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人中路财产保险股份有限公司河北分公司不应做为本案的被告。虽然事故车辆在我司投保了交强险和商业三者险，但是一审原告闫跃国、冀会杰与保险公司已签订了《人伤调解协议书》，保险公司已经赔付交强险的12万元，该协议书的第二款中明确约定本次事故的保险合同法律关系终结，甲方不得再以任何理由要求乙方增加赔付，该协议书的甲方是本案原告，乙方为保险公司。一审原告闫跃国、冀会杰已经撤回对保险公司的起诉，保险公司不应再承担责任，不应作为本案的被告。一审被告梁微超无权要求追加保险公司作为被告，一审被告梁微超与保险公司之间的保险合同纠纷应另案解决。一审法院违反民事诉讼法规定允许被告梁微超追加被告。在闫跃国、冀会杰已经撤回对保险公司的起诉之后，一审法院没有依法作出准许撤诉裁定；同时在允许被告梁微超追加被告后没有另行通知保险公司应诉，违反了民事诉讼法及相关司法解释规定的法定程序。二、保险公司在保险合同订立时向投保人履行了提示义务，保险公司不应承担保险赔偿责任，一审法院错误认定保险公司没有尽到提示义务。保险公司将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险公司对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，法院应当不予支持。对于因违反法律法规规定的禁止性行为的免责条款，保险人只需尽到提示义务，该条款就发生法律效力。被告梁微超饮酒后驾驶车辆，违反了道路交通安全法第二十二条的规定，其酒后驾驶的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》禁止性规定。保险公司在投保时，已经向投保人将保险合同的免责条款、免责事由进行了明确提示，根据机动车第三者责任条款，责任免除部分第二十四条的规定，驾驶人饮酒等造成的财产损失、人身伤亡，保险人不应当赔付，因此保险公司不应当承担损失，也不应当再承担任何赔偿责任。保险公司将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由的，保险公司提示后可免责。保险公司对法律、法规中的禁止性规定作为免责事项列出并加黑提示的，应视为其尽到了提示义务。在保险公司出具的保险条款中，法律、行政法规中的禁止性规定已作为保险合同免责条款的免责事由列出，并通过加黑字体作出提示，故应视为保险公司对该免责条款尽到了提示义务。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条、第十一条，保险公司不应承担保险赔偿责任。本案中用于比对的“2020年9月8日李亚楠”检材样本未经法庭质证，一审法院也没有说明该检材样本来源，不能确定是投保人李亚楠本人亲自书写，未经质证的“2020年9月8日李亚楠”样本不得作为鉴定材料。鉴定程序违反了《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第4条的规定。本案司法鉴定机构没有进行随机抽选，鉴定机构选定过程违反了民事诉讼法对鉴定的相关规定，司法鉴定意见不具有客观性、真实性，鉴定程序严重违法，一审法院没有认真审查鉴定意见，错误做出了保险公司没有尽到提示义务认定，错误认为“机动车综合商业保险免责事项说明书第二十四条不产生效力”。三、即使一审判决正确，其判决保险公司赔偿损失后没有对本案追偿权明确。保险公司已经赔付交强险12万元，保留向责任方追偿的权利。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定，驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持。本案中梁微超酒后驾驶车辆，一审法院判决保险公司承担保险责任后，没有对追偿权进行明确，违反了《机动车交通事故责任强制保险条例》《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。综上所述，一审法院没有查明的保险公司已尽到提示义务的关键事实，错误适用法律，主观臆断错误判决保险公司承担责任，让酒后驾驶的违法行为人逃避责任，偏袒违法行为，侵害了正常的社会秩序。请求二审法院查明案件真相，支持上诉请求，驳回对保险公司诉讼请求。 闫跃国、冀会杰答辩称，保险公司上诉状中所述的第一项和第二项上诉理由，无事实依据和法律依据，鉴定程序合法，原告与保险公司达成和解时候，被上诉人与保险公司多次联系均联系不到，我方是在庭审的时候才知道保险公司对免责条款未尽到提示义务。其他同一审意见。 梁微超答辩称，一、中路公司作为本案被告符合法律规定。一审时闫跃国、冀会杰在庭审时已表明是自己不知道中路公司没有履行免责告知义务的情况下与中路公司签订的协议,中路公司存在欺诈行为，闫跃国、冀会杰可以撤销该协议。闫跃国、冀会杰提出申请撤回对中路公司的起诉，一审法院没有准许，闫跃国、冀会杰在庭审时已撤回申请撤回起诉的申请(一审庭审笔录第14页有记录)，即闫跃国、冀会杰没有申请撤回对中路公司的起诉。即使闫跃国、冀会杰不撤回申请撤回中路公司的起诉的申请，答辩人申请追加中路公司也符合法律规定。闫跃国、冀会杰与中路公司达成的不要求中路公司承担商业险的协议损害答辩人的权利。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释)第二十五条第二款规定，人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告，人民法院应予准许。答辩人申请追加中路公司为被告是符合法律规定的。闫跃国、冀会杰申请撤回对中路公司的起诉，一审法院没有准许闫跃国、冀会杰撤回对中路公司的起诉，所以答辩人追加中路公司为被告，一审法院也没有把中路公司作为追加被告对待，没有给中路公司发参加诉讼通知书是符合法律规定的。二、《保险法》第六十五条第四款规定，责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。事故车辆投保的商业三者险即责任保险。虽合同约定饮酒驾车不予赔偿，但投保时中路公司并没有向投保人李亚楠作提示或说明。《保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的,保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。鉴定结果表明免责提示部分不是李亚楠书写，这充分说明中路公司没有提示或说明，免责条款不产生效力。答辩人应承担的责任应由中路公司承担。鉴定程序合法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料不，得作为鉴定的根据。《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》4.未经法庭质证的材料(包括补充材料)，不得作为鉴定材料，该条所称的未经质证的材料与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条所称鉴定材料是一致的，均是指本案中免责提示部分中路公司称系李亚楠书写的字迹，该材料法院进行了质证，而中路公司提到的用于比对的“2020年9月8日李亚楠”检材样本系鉴定机构在鉴定过程中让李亚楠书写的文字，让李亚楠书写该部分文字是鉴定机构为了比对鉴定材料而做的工作，该部分文字法律没有规定由法院质证。《民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。原被告就鉴定机构不能达成一致意见的由人民法院指定。法律没有规定选取鉴定机构要进行随机抽取。三、一审法院没有判决中路公司承担交强险，是闫跃国、冀会杰与中路公司就交强险达成的协议，中路公司自动履行的。明确追偿权也不是法院的义务。综上一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。 闫跃国、冀会杰向一审法院起诉请求：判令被告给付原告各项损失406010.43元；被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：2020年4月11日，闫永卓（系原告之子）驾驶电动三轮车与被告梁微超驾驶冀Ｊ×××××号轿车相撞，造成闫永卓受伤经抢救无效死亡的交通事故，经过肃宁县交警大队出具责任认定书认定闫永卓与被告梁微超负事故的同等责任。冀Ｊ×××××号轿车在中路保险公司投保交强险及商业三者险50万元且不计免赔。中路保险公司已在交强险范围内赔付原告12万元。司法鉴定书鉴定意见为检材字迹一、二与样本字迹不是同一人所写。 一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿。保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。司法鉴定书表明免责提示部分不是李亚楠书写，中路保险公司提交的证据不能证明自己就免责条款尽到了提示义务，所以机动车综合商业保险免责事项说明书第二十四条不产生效力。本案梁微超驾驶的车辆在被告中路保险公司投保交强险和商业三者险，中路保险公司应当在责任限额内承担梁微超应承担的责任。原告虽与被告中路保险公司就商业险部分达成免赔协议，是原告不知道中路保险公司在没有就免责条款进到提示义务的情况下，属于原告重大误解，即使在原告没有重大误解的情况下，原告与中路保险公司达成该协议，也侵犯被告梁微超的权利，该协议并没有得到梁微超的同意，因此不能免除中路保险公司商业险的赔偿部分的责任。原告提交的医疗费单据除病历取证费外能够证实医疗费31241.96元。原告提交的病历能够证实原告之子住院6天，住院伙食补助费按每天100元计算共计600元。原告主张营养费没有根据，因为原告没有提交营养治疗的证据，原告的该主张一审法院不予支持。原告提交的误工证明、营业执照等不能证实原告系有固定工作人员，原告住院期间护理费按居民服务业标准每天115元计算6天，二人共计1380元。因闫永卓系非正常死亡，须作尸检，丧葬时间按10天计算，原告提交的户口页能够证明闫跃国系农业户口，闫跃国的误工费按农林牧渔业标准每天77元计算共计770元，冀会杰系城镇户口按98元计算共计980元。原告提交的闫永卓的户口页能够证明闫永卓系城镇户口，其死亡赔偿金按城镇居民人均年可支配收入35738元计算20年共计714760元。丧葬费按全省在岗职工年平均工资的一半即37888元给付原告。原告提交的河北腾康公司的票据能够证实闫永卓住院期间转院交通费2200元；原告要求的尸体转运费应计算在丧葬费中。原告虽提交了交通费单据，但不能证明均与本案有关联，闫永卓非正常死亡，须作尸检等，二原告往返路途较多，考虑实际路途距离，交通费以1000元为宜。原告要求的其它费用7000元有部分已在丧葬费中，属于重复要求，原告要求剩余的其它费用没有法律根据，原告的该要求一审法院不予支持。上述费用被告中路保险公司已在交强险范围内给付原告12万元，剩余部分因闫永卓与梁微超分别负事故同等责任，剩余部分中路保险公司应给付原告335410元。因闫永卓与梁微超负事故同等责任，闫永卓死亡，应给付二原告精神抚慰金3万元。被告梁微超提交的鉴定费单据能够证实梁微超鉴定费6600元。因不是李亚楠的字迹，中路保险公司应给付梁微超鉴定费6600元。梁微超提交的证人出庭申请要求证人出庭没有意义，一审法院不予准许。依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十三条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、中路保险公司自本判决生效之日起二十内给付二原告365410元（中路保险公司将执行款汇入开户行农业银行冀州支行、户名闫跃国、卡号62×××18的银行卡）。二、中路保险公司自本判决生效之日起二十内给付梁微超6600元（中路保险公司将执行款汇入开户行农业银行肃宁支行、户名梁微超、卡号62×××71的银行卡）。 二审中，到庭当事人围绕上诉请求进行陈述，未有新证据提供。经查，一审法院认定案件基本事实无误，本院予以确认。 本院认为，关于营养费，闫跃国、冀会杰并未提供闫永卓住院期间需要加强营养的证据，故一审法院未予支持该项费用，并无不当。关于护理费以及处理丧葬事宜误工费，因闫跃国、冀会杰提供的证据不足以证明其有固定收入，亦未能提交充分证据证实误工期间为30日，因此一审法院对该两项费用的认定，并无不妥。关于交通费，一审法院根据受害人住院地点与居住地的距离确定交通费，并无不当，本院予以维持。关于其他费用，本院认为，停尸费、尸体转运费均系处理丧葬事宜的费用，故一审判决认定上述费用应与丧葬费重合，并无不当，本院予以维持。精神抚慰金，一审判决根据涉案交通事故基本情况及致害结果案情确定涉案精神抚慰金数额，并无不当，本院予以维持。 关于中路保险公司是否应承担保险责任的问题。本院认为，梁微超驾驶的冀Ｊ×××××号轿车在中路保险公司投保交强险及商业三者险，对于闫跃国、冀会杰的损失，应由中路保险公司在保险责任范围内予以赔偿。原审已查明，中路保险公司与闫跃国、冀会杰达成的调解协议中商业险免赔部分，系在闫跃国、冀会杰存在重大误解的情况下达成，故一审判决认定不能免除中路保险公司商业险的赔偿部分的责任，并列中路保险公司为被告，并无不当，本院予以维持。 关于涉案鉴定报告，案涉司法鉴定意见书系一审法院依法委托作出，鉴定机构、鉴定人员有合法的鉴定资质及鉴定资格。中路保险公司虽不认可涉案鉴定报告，但并未提供充分证据予以反驳，亦未申请鉴定人员出庭或申请重新鉴定，故一审法院以此鉴定意见作为定案依据，认定中路保险公司提供的证据不足以证明其在保险合同订立时向投保人履行了提示义务，未支持其免赔主张，并无不当，本院予以维持。 综上所述，闫跃国、冀会杰、中路财产保险股份有限公司河北分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7595元，由上诉人中路保险公司负担6655元，由上诉人闫跃国、冀会杰负担940元。 本判决为终审判决。 审 判 长 常秀良 审 判 员 付 毅 审 判 员 郭彦妍 二〇二一年五月十九日 法官助理 张 月 书 记 员 潘艾平