吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终1270号上诉人（原审原告）：张国华，男，1966年10月19日出生，满族，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：田艳杰，吉林巡达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：关宝珠，女，1971年11月30日出生，满族，住吉林省吉林市高新区。委托诉讼代理人：郭虹序，吉林百懿达惠律师事务所律师。上诉人张国华因与被上诉人关宝珠不当得利纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0291民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张国华及其委托诉讼代理人田艳杰，被上诉人关宝珠的委托诉讼代理人郭虹序到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张国华上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持张国华的诉讼请求或者发回重审；二、本案一、二审全部诉讼费用由关宝珠承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予改判或发回重审。1.原审中张国华提供了关宝珠书写的明细、张国华名下的银行卡、转账记录及POS机刷卡记录等证据，原审认为上述证据只能证明双方款项流转过程，明显错误，即使不能计算准确的不当得利数额但足以证实（2020）吉0291民初220号民事判决认定借款事实是错误的。既然仅能证实流转过程，那么同样的证据为何据此认定了借款事实，相反，依据该判决认定借款属实，那么依据张国华提供的证据扣除借款、增加货款数额后应当重新计算关宝珠取得的不当利益。关宝珠明显取得了财产利益，张国华营业利益因关宝珠的收款二维码置放在张国华店铺内，关宝珠作为获利一方，其取得利益与张国华受损失间存在因果关系，应当认定为不当得利。基于恋爱关系，张国华以结婚为目的与关宝珠相处，将收款码置放在自己店铺内，帮助关宝珠上货、供货这一事实也已经几次庭审予以确认，亦符合常理。2.（2020）吉0291民初220号民事判决在关宝珠没有提供充分证据证明借款关系成立的情况下，作出错误判决。该案进入执行程序后，张国华已将该执行款项履行完毕。既然依据同一对账单认定其中部分款项系借款，又在本案及双方另两起案件中认定借款系货款，明显没有查清楚案件基本事实，关宝珠不但具有逃避支付货款的行为，还获得不当利益，从双方没有形成书面的对账单中将欠付张国华的货款说成是借款。原审庭审中张国华也提供本人及关宝珠的对账单、银行流水、POS机刷卡及庭审笔录其自认事实予以证明关宝珠所谓将货款变成借款的事实，原审认定事实错误。3.关于POS机刷卡问题，原审认定有误。（2020）吉02民终1795号民事判决确认的是“原审判决认定该款项系借款不当，应予纠正”，并非原审认定的该款项属于张国华与关宝珠之间因民间借贷产生的款项，即不属于借款，多出的款项关宝珠没有证据证明已还款，应当认定是取得的财产利益。此外，关宝珠刷张国华支付宝及中信银行卡的时间分别是2017年12月和2016年～2018年3月，而关宝珠的营业时间是2016年～2017年9月，从该客观事实也不难判断关宝珠系取得不当利益。4.关于关宝珠现金收取张国华营业款的问题。关宝珠作为张国华女朋友在其店铺的时候经常性的收取货款，也属人之常情，虽收取现金少数，但并非被取替，两年多收取2万多元符合经营范围获得的收益数额。二、原审中未依据主要证据认定事实，未依张国华申请调取足以认定案件事实的证据，属违反法定程序。张国华在诉讼过程中，向原审法院书面申请调取关宝珠绑定支付宝银行卡、中信银行流水证据，原审法院未予准许，张国华认为该证据能够证明双方供货款项情况、向关宝珠支付其营业款项的事实。原审没有作为认定案件事实主要证据作出判决，以张国华不能提供证据或者证据不足驳回其诉讼请求，明显不当。综上，张国华认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判支持张国华的诉讼请求或者发回重审。关宝珠辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。一、上诉状称“即使不能计算准确的不当得利数额，但足以证实(2020)吉0291民初220号民事判决认定借款事实是错误的”没有事实及法律依据。(2020)吉0291民初220号民事判决已因张国华的上诉没有发生效力，该案二审(2020)吉02民终1795号民事判决已经生效且执行完毕，不应当依据已经生效且履行完毕的文书主张本案不存在的事实。二、本案焦点是张国华是否有证据证明关宝珠取得的财产应当属于张国华所有，并且关宝珠取得该财产没有合法依据。但纵观张国华上诉状的内容，均没有相应的证据证明其主张不当得利的事实，仅仅依据自行推理以及对原审其主张的表格中数字的自行解读。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。张国华向一审法院起诉请求：一、要求关宝珠返还不当得利款合计112,760元；二、要求关宝珠自起诉之日起以112,760元为基数按LPR给付利息；三、诉讼费用由关宝珠负担。一审法院认定事实：张国华自2015年～2018年8月经营吉林市丰满区零食码头超市，关宝珠自2016年1月～2017年9月经营吉林市丰满区零食码头休闲食品店。关宝珠从张国华处进货。关宝珠诉张国华民间借贷纠纷一案，一审法院作出（2020）吉0291民初220号民事判决，张国华不服提出上诉。吉林市中级人民法院作出（2020）吉02民终1795号民事判决，判决张国华给付关宝珠借款117,171.97元及利息。一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第九百八十五条规定：“得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益，但是有下列之一的除外：（一）为履行道德义务进行的给付；（二）债务到期之前的清偿；（三）明知无给付义务而进行的债务清偿。”不当得利属于当事人没有法律根据而取得利益，形成不当得利的要件为：1.一方取得财产利益；2.一方有损失；3.取得利益与所受损失间有因果关系；4.获得利益没有法律上的根据。具体到本案中，张国华主张的不当得利款项包括四笔：第一笔款项46,861元，张国华主张系关宝珠将自己的微信及支付宝收款二维码置放在张国华的店铺内，致使顾客扫码支付的货款进入到关宝珠账户取得，计算依据是关宝珠书写的明细上载明的“支付宝11,852元、微信×××、支付宝26,468元”，合计46,861元。第二笔款项5861元，张国华主张系美团外卖订单进入关宝珠建设银行卡账户内，计算依据是关宝珠自己书写的明细上载明的“美团5861元”。对于第三笔款项26,714元，张国华认为系关宝珠将自己的POS机放在张国华店铺内，顾客刷卡支付的营业款项进入关宝珠中信银行账户内，其认为应当是26,714元。第四笔款项22,324元，张国华认为系关宝珠于2016年4月～6月间在张国华店铺收取顾客现金。张国华对于上述四笔款项主张的事实，虽然提交了关宝珠书写的明细、张国华名下的银行卡转账记录、POS机刷卡记录等证据，但上述证据只能证明关宝珠和张国华账户内的款项流转过程，但不能证明关宝珠将微信及支付宝收款二维码置放在其的店铺内、美团外卖订单进入关宝珠的账户内、关宝珠将POS机放在其店铺内以及关宝珠收取其店铺顾客现金等一系列事实，也不能证明关宝珠账户内的款项流转是其取得的不当利益，无法认定张国华的主张成立。对于第五笔款项11,000元，张国华认为关宝珠2次盗刷张国华信用卡31,000元是生效判决书上确认的一笔2.6万元和2017年6月30日取现5000元，判决书确认还款2万元，所以余款11,000元为不当得利。但一审法院经审查认为，对于2.6万元的款项，（2020）吉02民终1795号民事判决已经确认：“张国华于2016年12月5日刷信用卡2.6万元与关宝珠主张的2017年1月28日2万元借款发生日期、金额均相近，且关宝珠主张张国华刷卡2.6万元的款项系张国华之前刷关宝珠信用卡后的还款，对此，关宝珠并未提交证据予以证明，故应认定关宝珠主张的2017年1月28日2万元借款为刷张国华信用卡后的还款。”故该款项属于张国华与关宝珠之间因民间借贷产生的款项，无法确认关宝珠是盗刷张国华信用卡构成的不当得利。对于2017年6月30日刷信用卡5000元，载明的刷卡对象是吉林市丰满区零食码头休闲食品店，与关宝珠提交的张国华手写账单载明“6.30张取现金”的数额能够吻合，故也无法认定关宝珠系不当得利。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，张国华提供的证据不能证明其事实主张，应当承担不利的后果。判决：驳回张国华的全部诉讼请求。本院二审期间，张国华新提供证据如下：1.张国华吉林银行账户银行流水及信用卡账单一份，证明关宝珠说张国华向关宝珠弟弟借钱不属实，这笔钱与本案无关，不应认定是关宝珠弟弟的钱。2.关宝珠中信银行账户流水一份，证明关宝珠将中信银行POS机置放在张国华店铺中，至关宝珠店铺停止营业后的收款记录系关宝珠取得不当利益。关宝珠质证认为对上述证据的真实性、合法性及关联性均有异议。对证据1认为不属新证据，与本案无关，从银行流水中无法判断ATM机取款现金去向及性质，不能证明张国华的主张。对证据2认为从银行流水中无法看出关宝珠名下银行卡的收入与张国华有任何关联以及无法看出POS机置放的地点就是张国华的店铺。美团结算发生在2017年9月末，之后的数额是由于美团结算迟延导致，而不是张国华主张的是其店铺的收入。本院综合评判认为，张国华提供的上述证据与本案待证事实缺乏必要关联性，故本院不予采信。经本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，张国华起诉主张关宝珠构成不当得利并请求其返还不当得利款112,760元，应对此提供充分有效的证据加以证明。现张国华所举证据尚未能充分证明其所提出的事实主张成立，故应当承担不利后果，一审法院对其诉讼请求未予支持并无不当。在二审中，双方当事人均表示二人之间尚有民间借贷纠纷案件、买卖合同纠纷案件正在诉讼中，尚未审理终结。在双方当事人之间民间借贷纠纷案件、买卖合同纠纷案件尚未审结的情况下，张国华主张关宝珠构成不当得利亦依据不足。另，经审查，一审法院不存在程序违法的情形，故张国华上诉主张一审法院存在程序违法的观点不能成立，本院不予支持。综上所述，张国华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2555元，由张国华负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  李春露审判员  赵翠霞审判员  刘 卓二〇二一年五月十九日书记员  张 昊（此件共8页，印15份）