河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终6343号上诉人（原审原告、反诉被告）：蔡世军，男，1971年6月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：王建民，河南中能律师事务所律师。委托诉讼代理人：程子原，河南中能律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：韩华，女，1972年10月6日出生，汉族。委托诉讼代理人：冯阳，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈登云，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。原审被告：河南七建工程集团有限公司。法定代表人：李程碑，该公司董事。委托诉讼代理人：司伟梅，女，该公司员工。原审被告：吴云，男，1973年2月18日出生，汉族。原审第三人：郑州电力高等专科学校。法定代表人：杨建华。委托诉讼代理人：刘文远，男，该学校职工。上诉人蔡世军、韩华与原审被告河南七建工程集团有限公司、吴云及原审第三人郑州电力高等专科学校建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初8134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月26日公开进行了审理。上诉人蔡世军的委托诉讼代理人王建民、程子原，上诉人韩华的委托诉讼代理人陈登云、冯阳，原审被告河南七建工程集团有限公司的委托诉讼代理人司伟梅，原审第三人郑州电力高等专科学校的委托诉讼代理人刘文远到庭参加诉讼。原审被告吴云经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡世军上诉请求：一、将(2020)豫0122民初8134号《民事判决书》第一项判决中“韩华于本判决生效之日起10日内支付蔡世军工程款”的金额增加2750000元，即由“719677.48元”改判为3469677.48元，其余内容不变。二、本案一审、二审诉讼费用由韩华承担。主要事实与理由：一审判决将审定合同价等同于实际结算工程款，致蔡世军应得工程款总金额及韩华应再向蔡世军支付的工程款金额错误。韩华应再向蔡世军支付的工程款3469677.48元。一、蔡世军11500,000元承包的一期工程合同内工程的实际结算工程款为16866539.57元，而非审定合同价19616539.57元。案涉一期工程中标合同价为19616539.57元，中标合同价包括暂列金额2750000元。经审核，《郑州电力高等专科学校新校区一期道路管网工程结算审核报告》【豫瑞咨字（2016）第02号】审定：一期道路管网工程合同价“审定金额19616539.57元”，“合同内暂列金额，送审金额-2750000元，审定金额-2750000元”，即经结算审核审定：一期道路管网工程审定合同价19616539.57元，审定扣减暂列金额2750000元。一期道路管网工程合同内工程的结算工程款金额为16866539.57元（19616539.57-2,750,000），而非审定合同价19616539.57元。二、一审判决将审定合同价等同于实际结算工程款金额，致韩华应得部分金额错误，导致后续计算金额错误。依《施工承包协议》约定，一期合同内工程的结算工程款16866539.57元中，蔡世军应得11,500,000元,剩余部分归韩华（16866,539.57元-1150万元）。一审判决计算韩华应得部分（19616539.57-1150万元）时，误把审定合同价等同于实际结算工程款金额。三、一审判决中蔡世军应得工程款总金额少2750000元，韩华应再向蔡世军支付的工程款3469677.48元。案涉工程的工程款总金额为32987423.49元，蔡世军应得案涉工程的工程款总金额计算方式应为：案涉工程总工程款-约定韩华应得部分，即32987423.49元-（19616539.57元-2750000元-11500000元）=27620883.92元，韩华应再向蔡世军支付工程款3469677.48元（27,620,883.92-23277039.72-329874.23-544292.49）。韩华辩称：一、根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的概念，暂列金额是指招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项，用于工程合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务的采购，以及施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的合同价款调整以及发生的索赔、现场签证等确认的费用。暂列金额相当于发包人的备用金，其所有权属于发包人。案涉项目中对于投标文件合同外的变更签证及其他项目即一期变更签证、设计变更及技术核定单、政策性调整引起的（调节基金-建筑和人工费调整）均进行了费用的调整，且该部分费用已经计入到了项目的审定合同价，也就是说发包人对承包人增加工程量价款已经另外计算，故在计算承包人总的工程价款时，应当扣除“暂列金额”2750000元。二、蔡世军与韩华签订的施工承包协议明确约定郑州电力高等专科学校新区一期道路管网施工合同中“所包含的一切内容以1150万元的总价包给乙方”，即河南七建工程集团有限公司与郑州电力高等专科学校签订的ZEPC新区建（2013）010号建设工程施工合同的全部内容（合同价款19616539.57元），当然也包含该价款所含的暂列金275万元，由蔡世军以1150万元承包，蔡世军不能既主张补充协议和变更签证部分的工程款归其所有，同时又主张暂列金部分归其所有。三、本案中关于暂列金额的价款属于河南七建工程集团有限公司与郑州电力高等专科学校签订的施工合同之间的争议问题，本案中与蔡世军存在合同关系的是为韩华，蔡世军不能越过合同的相对性，直接就案涉合同的总承包单位与发包人之间的审计与结算情况进行干预或主张。韩华上诉请求：1.撤销中牟县人民法院作出的（2020）豫0122民初8134号民事判决书，并依法改判蔡世军支付韩华1684926.71元；2.本案一审反诉费用、二审诉讼费用全部由蔡世军承担。事实与理由：韩华认为一审法院事实认定有错漏，应当予以纠正，理由如下：一、郑州电力高等专科学校道路管网工程二期工程（以下简称二期工程）与郑州电力高等专科学校道路管网工程一期工程是两项工程，二期工程不是一期工程的增加工程量，不能不考虑二期工程中韩华的利润。首先，郑州电力高等专科学校就其道路管网工程一期工程、二期工程分别进行了招投标，并与河南七建工程集团有限公司于2013年6月3日、2013年10月30日分别签订了《建设施工合同》，发包人郑州电力高等专科学校对两项工程分别进行了工程结算审核委托，河南瑞祥工程造价咨询有限公司接受委托进行审核并出具了豫瑞咨字（2016）第02号、豫瑞咨字（2016）第03号《结算审核报告》。由此可见，发包人郑州电力高等专科学校分别进行了招投标，与河南七建工程集团有限公司分别签订建设施工承包合同并单独结算审核，故二期工程并不是一期工程的增加工程量。其次，在韩华与蔡世军签订的施工承包协议中也明确写明了工程名称是郑州电力高等专科学校道路管网工程一期工程，不包含二期工程。二、韩华与蔡世军就二期工程有约定承包价。韩华与蔡世军签订施工承包协议，将一期工程交由蔡世军进行施工，承包价为1150万元，一审对此也查明并予以了认定。因二期工程与一期工程项目地址一样、发包人也一样，故韩华与蔡世军口头约定二期承包价为280万元，未签订书面的施工承包协议。双方在施工过程中及之后多次对账过程中，对二期工程承包价为280万元并无异议。韩华向一审法院提交了数份均记载有“二期承包价280万元”的对账单，蔡世军承认对账单均是其本人所写。三、一审法院计算蔡世军应得的案涉工程的工程款总金额的方法错误，蔡世军应得工程款总额为21152658.46元，而韩华实际已付蔡世军23277039.72元，故蔡世军应支付韩华1684926.71元。首先，案涉工程款总金额一审法院计算错误，应当以审计报告为准，为32637167.19元。其次，按照一审法院的计算思路，应当在工程款总额中扣除韩华在二期项目中的利润2852177.66元，还应当扣除主合同增加部分、后期追加工程量部分中应分给韩华的利润515791.50元。基于此，韩华认为一审关于蔡世军应得工程款计算有误，实际应为32637167.19-（19616539.57-11500000）-（5652177.66-2800000）-515791.50=21152658.46元。蔡世军应支付韩华代缴的部分税费金额为21152658.46X（1%+1.65%）=560545.45元。韩华应支付蔡世军款项为21152658.46+1000000-560545.45=21592113.01元。而韩华实际已付蔡世军23277039.72元，故蔡世军支付韩华23277039.72-21592113.01=1684926.71元。蔡世军辩称：一、韩华关于二期工程不是一期工程增加工程量的主张，与事实及其一审自认的事实不符。一审过程中，韩华亦认可双方签署《施工承包协议》，变更及后期追加工程款归蔡世军等事实。二、韩华称二期工程有约定承包价，与事实及协议约定不符，韩华在蔡世军追要拖欠工程款时，违反约定拒不支付工程款，并提出二期承包价280万的情况下，请求减少一部分支付拖欠蔡世军的工程款金额。但蔡世军并未同意，双方亦未就韩华提出的方案达成一致。三、韩华称已超额支付蔡世军工程款，并主张退还其168万多元，违反常理，与约定、履行事实、及其提交文件自认事实不符。一审判决认定案涉工程总工程款金额为32,987,423.49元正确，一审中发包人郑州电力高等专科学校认可该金额并已足额支付上述工程款，河南七建工程集团有限公司也无异议。案涉工程总工程款3200多万，扣除韩华直接扣取的536万多，再扣除企业挂靠管理费、税费等费用，中间环节的成本已达总工程款的30%多,案涉工程亏损、无利润，韩华要求利润的主张不成立。所谓“对账单”，是韩华以各种理由降低拖欠的工程款金额时的协商草稿，但双方未达成一致，故蔡世军拒绝签字确认。河南七建工程集团有限公司与郑州电力高等专科学校述称，对蔡世军、韩华的上诉均不发表意见。蔡世军向一审法院提出本诉请求：一、要求韩华、吴云向蔡世军支付拖欠的工程款、保证金合计5867866.87元及占用资金期间的利息（利息以5867866.87元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，自起诉之日计至实际偿还之日）；二、要求河南七建工程集团有限公司对上述债务承担连带支付责任。韩华向一审法院提出反诉请求：要求蔡世军支付韩华2931772.59元。一审法院认定事实：2013年4月份，蔡世军向韩华支付郑州电力高等专科学校保证金100万元。2013年6月1日，韩华（甲方）与蔡世军（乙方）签订《施工承包协议》，约定：工程名称：郑州电力高等专科学校新区一期道路管网施工工程。地点：郑州电力高等专科学校新区（白沙）。一、乙方在签订协议前需交纳保证金100万元，待工程完工结清所有施工队的所有清算款项并确认无任何纠纷并办理完学校的所有交工手续及结算后，甲方退回保证金。二、甲方承接郑州电力高等专科学校道路管网及消防承包合同，按投标清单及和郑州电力高等专科学校签订合同中所包含的一切内容以1150万元的总价包给乙方（合同内的各项费用支出及税费、管理费等所有费用由乙方承担），甲方指派一名管理人员负责配合乙方施工、监管工程质量、工程进度、资金使用情况及校方协调工作（工资及个人费用由甲方支付），乙方需服从甲方管理人员的合理安排。三、工程施工质量、时间及进度乙方应严格按照郑州电力高等专科学校的要求进行。付款方式及比例：1、方式：根据甲方指派管理人员所核定实际工程量及所有材料款并经签字确认后督促付款到位。2、比例：根据省七建和郑州电力高等专科学校所签订的工程合同并根据校方资金实际付款情况按比例支付一定的工程款，如甲方资金未到账时乙方不得停工、待工，影响工程进度。首次支付工程预付款20％时，甲方可根据乙方前期实际发生的费用进行核实支付。四、双方签订本协议并乙方队伍进场后，前期所有费用由乙方自行负责。五、现场各施工队伍工人工资由乙方自行负责。乙方必须同甲方签署不拖欠工人工资保证书（如发现乙方在收到款后如不及时支付所有外欠款而出现闹事，甲方有权直接支付并停付乙方工程进度款，如情况严重的甲方可直接终止合同）。六、甲方在校方付款后不得以其他与工程无关的理由拒绝付款。七、乙方如不按校方要求安排进行施工，甲方有权终止合同清除乙方离场，并没收所有保证金。八、省七建和郑州高等电力专科学校所签订的主合同内容如出现增减，乙方的工程款随之增减。如出现变更增减，由甲、乙双方进行实际核实发生的费用，并经双方认可签字，利润部分七三分成，甲方七成，乙方三成，后期追加工程量一样七三分成（甲七，乙三）。九、现场按照甲方要求，做到安全文明施工，乙方人员应遵守现场的规章制度服从管理。乙方必须按甲方的要求进行安全生产、乙方不得擅自违反安全操作规程，对于违反安全操作规程出现的人身伤害及死亡事故，乙方必须承担全部责任，甲方概不负责……。2013年6月3日，郑州电力高等专科学校（甲方，发包人）与河南七建工程集团有限公司工程集团有限公司（乙方、承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：第一部分协议书：第一条、工程概况：工程名称：郑州电力高等专科学校新校区一期道路管网施工。工程地点：郑州电力高等专科学校新校区（郑州白沙产业园区）。工程内容：一期道路管网施工工程量清单、施工图纸包含所有内容。工程立项批准文号：豫发改社会【2010】1779号。资金来源：自筹。第二条、工程承包范围：承包范围：郑州电力高等专科学校新校区一期道路管网施工，包括：道路工程、给水、雨污水、电缆沟、室外消防施工及院区整体消防系统验收，部分土方工程等工程量清单范围内项目。第三条、合同工期：开工日期2013年6月3日，竣工日期2013年8月31日，合同工期总日历天数90日历天。第四条、质量标准：工程质量标准合格。第五条、合同价款：19616539.57元……。2013年6月21日，河南七建工程集团有限公司工程集团有限公司与郑州电力高等专科学校新校区一期道路管网施工工程项目部签署《项目管理目标责任书》，约定：根据公司相关规定，郑州电力高等专科学校新校区一期道路管网施工工程项目部完成以下管理目标责任。一，全面履约《建设工程施工合同》中约定的各项条款：1、合同价款1961.653957万元；2、工期90天；3、安全：见安全生产责任书。二、各项税费：1、按国家规定依法交纳企业营业税及其附加、印花税等相关税金，由公司代扣代缴。2、按国家规定依法交纳企业所得税1.65％，由公司代扣代缴。3、公司管理费：按工程总造价的1％上交企业管理费……。落款处，领导单位为河南七建工程集团有限公司工程集团有限公司，责任单位为郑州电力高等专科学校新校区一期道路管网施工工程项目部，负责人为韩华。2013年10月30日，郑州电力高等专科学校（发包人）与河南七建工程集团有限公司工程集团有限公司（承包人）签订《协议书》，协议约定：第一条、工程概况：工程名称：郑州电力高等专科学校新区二期道路管网施工。工程地点：郑州电力高等专科学校新区。工程内容：二期道路管网施工工程量清单、施工图纸包含所有内容。工程立项批准文号：豫发改社会【2010】1779号。资金来源：自筹。第二条、工程承包范围：承包范围：郑州电力高等专科学校新区二期道路管网施工，包括：施工图纸及工程量清单范围内所有项目。第三条、合同工期：开工日期：2013年11月15日，竣工日期：2014年2月12日，合同工期总日历天数90日历天。第四条、质量标准：工程质量标准：合格。第五条、合同价款：金额5652177.66元……。2013年10月31日，河南七建工程集团有限公司与郑州市电力高等专科学校新校区二期道路管网施工工程项目部签署《项目管理目标责任书》，约定：根据公司相关规定，郑州电力高等专科学校新校区二期道路管网施工工程项目部完成以下管理目标责任。一，全面履约《建设工程施工合同》中约定的各项条款：1、合同价款565.217766万元；2、工期90天；3、安全：见安全生产责任书。二、各项税费：1、按国家规定依法交纳企业营业税及其附加、印花税等相关税金，由公司代扣代缴。2、按国家规定依法交纳企业所得税1.65％，由公司代扣代缴。3、公司管理费：按工程总造价的1％上交企业管理费……。落款处，领导单位为河南七建工程集团有限公司，责任单位为郑州电力高等专科学校新校区二期道路管网施工工程项目部，负责人为韩华。2013年11月4日，河南七建工程集团有限公司出具《项目负责人聘任书》，内容为：兹聘任：韩华为公司郑州电力高等专科学校新校区二期道路管网施工项目部经理（项目负责人）。负责本项目实施过程中的全面管理并承担本项目的全部经济责任。韩华在聘任书上签署“本人正式同意接受负责该项目”并签名。2013年12月16日，郑州电力高等专科学校（甲方，业主）与河南七建工程集团有限公司（乙方，施工）签订《郑州电力高等专科学校新区一期道路管网施工合同补充协议》，协议约定：根据学校新校区建设施工的实际需求，经甲乙双方友好协商，就增加“新区路灯工程施工项目”，双方达成如下协议：一、甲方愿在原委托合同（合同编号：ZEPC新区建【2013】010号）的基础上，把以下项目委托乙方进行施工，工程名称：新区路灯工程施工项目；工程概况：路灯89套。二、施工内容及要求：1、施工内容：新区路灯、电缆及控制线路等（不含广场灯及其电缆等）；2、要求：按施工技术规范要求，工程质量合格；3、工期要求：协议签订后60日内完成施工。三、合同价款及支付方式：1、合同金额635029元。2、支付方式：协议筌订后5个工作日内，甲方支付乙方协议总价款的20％作为工程预付款，项目施工完成验收验格后5个工作日内甲方支付乙方至协议总金额的95％，余5％作为质量保修金，待保修期满后5个工作日内一次性付清。四、保修期1年，自项目施工完成验收合格之日起。五、本协议从签订之日起开始执行。六、本补充协议系《郑州电力高等专科学校新区一期道路管网施工合同》（编号：ZEPC新区建【2013】010号）的非实质性补充，若二者不一致处，以本补充协议为准。七、除正常质量保修外，甲乙双方履行完毕本协议约定的全部义务，本协议即告终止。后，郑州电力高等专科学校（甲方，业主）与河南七建工程集团有限公司（乙方，施工）签订《郑州电力高等专科学校新区一期道路管网施工合同补充协议二》，协议约定：根据学校新区建设施工的实际需求，为了加快施工进度，经甲、乙双方友好协商，就增加学校“院区林荫大道工程施工项目”，双方达成如下协议：一、甲方愿在原委托合同（合同编号：ZEPC新区建【2013】010号）的基础上，把以下项目委托乙方进行施工，工程名称：院区林荫大道工程施工项目；工程概况：院区林荫大道工程施工。二、施工内容及要求：1、施工内容及范围：院区林荫大道工程施工，包括：林荫大道铺装、给排水以及打井等项目，详见施工图纸。2、施工要求：依照国家施工相关标准，保质保量完成。3、工期要求：协议签订后30日内完成施工并验收合格。三、协议价款及支付方式：1、协议金额2621282.43元。2．支付方式：协议生效后，由乙方垫资组织施工，待项目施工完成并验收合格后5个工作日内甲方支付给乙方至协议总金额的70％；待一期道路管网工程竣工结算完毕后5个工作日内甲方支付给乙方至协议总金额的95％；余协议总金额的5％作为质量保修金，待保修期满后5个工作日内一次性付清。四、保修期1年，自项目施工完成验收合格之日起。五、本协议从签订之日起开始执行。六、本补充协议系《郑州电力高等专科学校新区一期管网工程施工合同》（编号：ZEPC新区建【2013】010号）的非实质性补充，若二者不一致处，以本补充协议为准。七、除正常质量保修外，甲乙双方履行完毕本协议约定的全部义务，本协议即告终止。后，郑州电力高等专科学校（甲方，业主）与河南七建工程集团有限公司（乙方、施工）签订《郑州电力高等专科学校新区一期道路管网施工合同补充协议三》，协议约定，根据学校新区建设施工的实际需求，为了加快施工进度，经甲、乙双方友好协商，就增加学校“院区停车位铺装工程施工项目”，双方达成如下协议：一、甲方愿在原委托合同（合同编号：ZEPC新区建【2013】010号）的基础上，把以下项目委托乙方进行施工，工程名称：院区停车位铺装工程施工项目；工程概况：院区停车位铺装工程施工。二、施工内容及要求：1、施工内容及范围：院区停车位铺装工程施工，包括：车位铺装、给排水以及部分绿化带路边石等项目，详见施工图纸。2、施工要求：依照国家施工相关标准，保质保量完成。3、工期要求：协议签订后30日内完成施工并验收合格。三、协议价款及支付方式：1、协议金额1570551.35元。2、支付方式：协议生效后，由乙方垫资组织施工，待项目施工完成并验收合格后5个工作日内甲方支付给乙方至协议总金额的70％；待一期道路管网工程竣工结算完毕后5个工作日内甲方支付给乙方至协议总金额的95％；余协议总金额的5％作为质量保修金，待保修期满后5个工作日内一次性付清。四、保修期1年，自项目施工完成验收合格之日起。五、本协议从签订之日起开始执行。六、本补充协议系《郑州电力高等专科学校新区一期管网工程施工合同》（编号：ZEPC新区建【2013】010号）的非实质性补充，若二者不一致处，以本补充协议为准。七、除正常质量保修外，甲乙双方履行完毕本协议约定的全部义务，本协议即告终止。后，郑州电力高等专科学校（甲方，业主）与河南七建工程集团有限公司（乙方、施工）签订《郑州电力高等专科学校新区二期道路管网施工合同补充协议》，协议约定，根据学校新区建设施工的实际需求，为了加快施工进度，经甲、乙双方友好协商，就增加学校“院区主干道及其他部分区域绿化工程施工项目”，双方达成如下协议：一、甲方愿在原委托合同（合同编号：ZEPC新区建【2013】025号）的基础上，把以下项目委托乙方进行施工，工程名称：院区主干道及其他部分区域绿化工程施工项目；工程概况：院区主干道及其他部分区域绿化工程施工。二、施工内容及要求：1、施工内容及范围：院区主干道及其他部分区域绿化工程施工，包括：院区主干道及其他部分区域绿化等项目，详见施工图纸。2、施工要求：依照国家施工相关标准，保质保量完成。3、工期要求：协议签订后30日内完成施工并验收合格。三、协议价款及支付方式：1、协议金额1111720.59元。2．支付方式：协议生效后，由乙方垫资组织施工，待项目施工完成并验收合格后5个工作日内甲方支付给乙方至协议总金额的70％；待二期道路管网工程竣工结算完毕后5个工作日内甲方支付给乙方至协议总金额的95％；余协议总金额的5％作为质量保修金，待保修期满后5个工作日内一次性付清。四、保修期1年，自项目施工完成验收合格之日起。五、本协议从签订之日起开始执行。六、本补充协议系《郑州电力高等专科学校新区一期管网工程施工合同》（编号：ZEPC新区建【2013】025号）的非实质性补充，若二者不一致处，以本补充协议为准。七、除正常质量保修外，甲乙双方履行完毕本协议约定的全部义务，本协议即告终止。2014年8月1日，郑州电力高等专科学校（甲方）与河南七建工程集团有限公司（乙方）签订《新区施工项目施工协议》，协议约定：双方就郑州电力高等专科学校施工项目及费用达成以下协议：一、施工地点：郑州电力高等专科学校新校区。二、施工内容及费用：1、树木卸车及移栽树木等90449.4元。三、工程完工后经甲方验收合格后，七日内支付全款。2014年8月4日，郑州电力高等专科学校（甲方）与河南七建工程集团有限公司（乙方）签订《新区施工项目施工协议》，协议约定：双方就郑州电力高等专科学校施工项目及费用达成以下协议：一、施工地点：郑州电力高等专科学校新校区。二、施工内容及费用：1、树木加固33428元；2、整理绿化带18715.24元；其他费用22400元；合计74543.24元。三、工程完工后经甲方验收合格后，七日内支付全款。2014年8月29日，郑州电力高等专科学校（甲方）与河南七建工程集团有限公司（乙方）签订《新区施工项目施工协议》，协议约定：双方就郑州电力高等专科学校施工项目及费用达成以下协议：一、施工地点：郑州电力高等专科学校新校区。二、施工内容及费用：1、东大门外广场砼路面；2、围挡；3、拆除原砖围墙；合计69981.14元。三、工程完工后经甲方验收合格后，七日内支付全款。后，郑州电力高等专科学校（甲方）与河南七建工程集团有限公司（乙方）签订《新区施工项目施工协议》，协议约定：双方就郑州电力高等专科学校施工项目及费用达成以下协议：一、施工地点：郑州电力高等专科学校新校区。二、施工内容及费用：1、实训A楼周边、A3教学楼东南角、行政楼西南角和北边路中增加收水井及管道；2、影响水系施工，拆除电井、增加电缆导管、满打混凝土包封；3、林荫大道、B-B-3道路银杏树重栽及其他部位垃圾清理、回填土及透水砖施工。林荫大道原支撑银杏树路面上的砖洞补修，合计47340.4元。三、工程完工后经甲方验收合格后，七日内支付全款。2016年1月8日，河南瑞祥工程造价咨询有限公司出具《郑州电力高等专科学校新校区一期道路管网工程结算审核报告》【豫瑞咨字（2016）第02号】，显示审核结果：郑州电力高等专科学校新校区一期道路管网工程：（一）送审工程结算金额26779903.21元，（二）审定工程结算金额25735698.60元，（三）审减工程结算金额1044204.61元。项目明细显示：投标文件合同内项目：合同价送审金额19765190.32元，审定金额19616539.57元，审减金额148650.75元；路灯工程补充协议，送审金额635029元，审定金额635029元，审减金额0元；院区林荫大道工程补充协议，送审金额2621282.43元，审定金额2621282.43元，审减金额0元；院区停车位铺装工程补充协议，送审金额1570551.35元，审定金额1570551.35元，审减金额0元；合同内暂列金额，送审金额-2750000元，审定金额-2750000元；据实调整合同内材料暂估价，送审金额0元，审定金额-71397.28元，审减金额71397.28元；合同内道路未施工部分，送审金额0元，审定金额-719647.91元，审减金额719647.91元；给水检查井，送审金额0元，审定金额132212.42元，审减金额-132212.42元；室外道路部分，送审金额0元，审定金额519153.87元，审减金额-519153.87元；小计，送审金额21842053.1元，审定金额21553723.45元，审减金额288329.65元；变更签证及其他项目：一期变更签证，送审金额4617634.79元，审定金额3866775.5元，审减金额750909.29元；设计变更及技术核定单，送审金额156014.81元，审定金额151049.14元，审减金额4965.67元；窝工人工费调整，送审金额124917.43元，审定金额0元，审减金额124917.43元；政策性调整，调节基金-建筑，送审金额39233.08元，审定金额39233.08元，审减金额0元，人工费调整，送审金额0元，审定金额124917.43元，审减金额-124917.43元；小计，送审金额4937850.11元，审定金额4181975.15元，审减金额755874.96元；合计，送审金额26779903.21元，审定金额25735698.60元，审减金额1044204.61元。同日，河南瑞祥工程造价咨询有限公司出具《郑州电力高等专科学校新校区二期道路管网工程结算审核报告》【豫瑞咨字（2016）第03号】，显示审核结果：郑州电力高等专科学校新校区二期道路管网工程：（一）送审工程结算金额7383746.55元，（二）审定工程结算金额6901468.59元，（三）审减工程结算金额482277.96元。项目明细显示：投标文件合同内项目：合同价送审金额5652177.66元，审定金额5652177.66元，审减金额0元；合同内暂列金额，送审金额-550000元，审定金额-569123.5元，审减金额19123.5元；道路管网施工合同补充协议，送审金额1111720.59元，审定金额1111720.59元，审减金额0元；合同内暂列金额-550000元，审定金额-569123.5元，审减金额19123.5元（审减金额为暂列金额计取的税金）；给水检查井，送审金额0元，审定金额47834.23元，审减金额-47834.23元；小计，送审金额6213898.25元，审定金额6242608.98元，审减金额-28710.73元；变更签证及其他项目：二期变更签证，送审金额305322.14元，审定金额253754.73元，审减金额51567.41元；设计变更及技术核定单，送审金额815782.28元，审定金额356361元，审减金额459421.28元；窝工人工费调整，送审金额48743.88元，审定金额0元，审减金额48743.88元；政策性人工费调整，送审金额0元，审定金额48743.88元，审减金额-48743.88元；小计，送审金额1169848.3元，审定金额658859.61元，审减金额510988.69元；合计，送审金额7383746.55元，审定金额6901468.59元，审减金额482277.96元。后蔡世军于2020年7月27日诉至该院，要求支付剩余工程款及保证金本息。诉讼过程中，韩华向该院提出反诉请求，要求蔡世军支付韩华2931772.59元。诉讼过程中，关于案涉工程款总金额，蔡世军称其施工工程款的总开票金额为32987423.49元；河南七建工程集团有限公司、郑州电力高等专科学校对蔡世军称的工程款的总开票金额无异议，并称郑州电力高等专科学校实际向河南七建工程集团有限公司支付的金额与开票金额一致。河南七建工程集团有限公司称截至目前其公司与韩华并未进行最终结算，至今仍欠韩华1045441元工程款；韩华对河南七建工程集团有限公司所称欠款数额认可。韩华称，其已支付蔡世军工程款23277039.72元，包括直接支付21491039.72元，委托支付1786000元。蔡世军称，直接支付部分，韩华共计向蔡世军支付21491039.72元，扣除新蒲集团项目通过韩华账户转账的794700元，韩华已付工程款为20696339.72元，委托支付部分，包括直付李留德水稳80万元，直付朱中州80万元，直付朱中州186000元，其认可韩华直付给朱中州的80万元及183000元，剩余部分请法院裁判。诉讼过程中，关于税费，蔡世军与韩华双方说法一致，即企业管理费1％由河南七建工程集团有限公司支付工程款时直接扣除；企业所得税1.65％由韩华代交；其他税费3.38％由蔡世军交纳。上述事实有当事人提供的一系列证据予以证实，足以认定。一审法院认为，本案需解决的问题有三：一、蔡世军应得的案涉工程的工程款总金额为多少？二、韩华已支付蔡世军的工程款为多少？三、蔡世军的本诉请求应否得到支持？四、韩华的反诉请求应否得到支持？一、蔡世军应得的案涉工程的工程款总金额为多少？本案中，郑州电力高等专科学校为发包方，河南七建工程集团有限公司为承包方，河南七建工程集团有限公司承包案涉工程后交给韩华施工，韩华又将案涉工程转包给蔡世军施工，郑州电力高等专科学校新校区一期道路管网工程、二期道路管网工程均由蔡世军实际施工。诉讼过程中，关于案涉工程款总金额，蔡世军称其施工工程款的总开票金额为32987423.49元，河南七建工程集团有限公司对上述工程款开票金额无异议，郑州电力高等专科学校亦对蔡世军称的工程款的总开票金额无异议，并称其实际向河南七建工程集团有限公司支付的金额与蔡世军称的开票金额数额一致。故案涉工程的工程款总金额应认定为32987423.49元。郑州电力高等专科学校新校区一期道路管网工程送审工程结算金额为26779903.21元，审定工程结算金额为25735698.6元，其中审定合同价为19616539.57元，而韩华与蔡世军签订的一期《施工承包协议》约定合同总包价为1150万元，故蔡世军施工的案涉工程的工程款总金额为32987423.49元－（19616539.57元－1150万元）=24870883.92元。二、韩华已支付蔡世军的工程款为多少？韩华称，其已支付蔡世军工程款23277039.72元，包括直接支付21491039.72元，委托支付1786000元。关于直接付款部分，蔡世军认可收到韩华支付工程款21491039.72元，但称其中有794700元是新蒲公司项目的款项，而其仅提供两份郑州电力高等专科学校与新蒲建设集团有限公司签订的《郑州电力高等专科学校培训楼建设施工合同补充协议》，未提供蔡世军及韩华与新蒲公司项目有关的其他任何证据，故对蔡世军称韩华付款中有794700元是新蒲公司项目的款项的主张，该院不予认定。关于委托付款部分，包括直付李留德水稳80万元，直付朱中州80万元，直付朱中州186000元，有韩华提供的蔡世军出具的证明、银行付款流水等证据予以印证，该院予以认定。综上，韩华向蔡世军支付工程款合计为21491039.72元＋1786000元=23277039.72元。三、蔡世军的本诉请求应否得到支持？关于工程款。韩华应再向蔡世军支付的工程款数额为：蔡世军应得的案涉工程的工程款总金额-韩华已支付金额-各种税费金额。如前所述，蔡世军应得的案涉工程的工程款总金额为24870883.92元，韩华已付蔡世军工程款总金额为23277039.72元。诉讼过程中，关于税费，蔡世军与韩华双方说法一致，即企业管理费1％由河南七建工程集团有限公司支付工程款时直接扣除；企业所得税1.65％由韩华代交；其他税费3.38％由蔡世军交纳。如前所述，案涉工程的工程款总金额为32987423.49元，应扣企业管理费1％即329874.23元、代垫税费1.65％即544292.49元，韩华应再向蔡世军支付工程款为：24870883.92元-23277039.72元-329874.23元－544292.49元=719677.48元，故韩华应再向蔡世军支付工程款719677.48元，并支付该款利息，利息自蔡世军起诉之日即2020年7月27日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。关于保证金。蔡世军为履行协议向韩华交纳100万元保证金，现案涉工程已经施工完毕，且已投入使用，韩华按协议约定应当退还保证金，但韩华至今未予退还，故应当退还该保证金并支付资金占用期间的利息，利息以100万元为基数，自蔡世军起诉之日即2020年7月27日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。蔡世军要求吴云承担责任，证据不足，该院不予支持。河南七建工程集团有限公司承包案涉工程后，又将案涉工程交由无施工资质的韩华施工，且截至目前尚欠韩华工程款1045441元，故应当在欠付1045441元工程款范围内向蔡世军承担付款责任。蔡世军要求河南七建工程集团有限公司承担退还保证金本息的责任，于法无据，本院不予支持。四、韩华的反诉请求应否得到支持？关于多付工程款的问题。如上所述，韩华仍欠蔡世军工程款并未支付完毕，故韩华称多付工程款与事实不符，该院不予支持。关于税费扣除问题。如上所述，该项费用已在蔡世军的本诉中予以扣除，韩华再要求蔡世军支付该项费用，属于重复扣除，该院不予支持。关于利润分成的问题。虽韩华与蔡世军协议约定工程利润部分韩华分七成，蔡世军分三成，但韩华并未提供案涉工程存在利润及利润数额的证据，故对韩华的该部分反诉请求，该院不予支持。综上所述，韩华的反诉请求不应得到支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、韩华于判决生效之日起十日内支付蔡世军工程款719677.48元及利息（其中利息以719677.48元为基数，自2020年7月27日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算），河南七建工程集团有限公司在欠付韩华工程款1045441元范围内对上述款项承担支付责任；二、韩华于判决生效之日起十日内退还蔡世军保证金100万元及利息（其中利息以100万元为基数，自2020年7月27日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、驳回蔡世军的其他诉讼请求；四、驳回韩华的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52875元，由蔡世军负担32598元，韩华、河南七建工程集团有限公司共同负担8486元，韩华单独负担11791元；反诉费30254元，减半收取15127元，由韩华负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实均发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。首先，关于二期工程承包价，韩华将案涉工程非法转包给蔡世军，双方之间的合同，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但可以参照双方之间的合同约定支付工程价款。韩华与蔡世军未就二期工程签订书面的施工承包协议，韩华上诉主张双方口头约定二期承包价为280万元，但未提供有效证据予以证明，其提供的蔡世军书写的记载有“二期承包价280万元”的对账单，系双方协商工程款金额时对账草稿，但未最终签字确认，不足以认定双方就此达成了一致意见。其次，关于蔡世军施工的案涉工程的工程款总金额问题。案涉工程的工程款总金额应认定为32987423.49元，其中郑州电力高等专科学校新校区一期道路管网工程送审工程部分，根据河南瑞祥工程造价咨询有限公司出具《郑州电力高等专科学校新校区一期道路管网工程结算审核报告》【豫瑞咨字（2016）第02号】项目明细显示：投标文件合同内项目：合同价送审金额19765190.32元，审定金额19616539.57元。另根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的概念，暂列金额是指招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项，故暂列金额包含于招标合同价中，根据本案实际情况，案涉暂列金额2750000元，在结算时根据据实发生情况，转化为各项新增加的具体项目，审定金额19616539.57元为最终的实际发生数额，蔡世军上诉主张一期道路管网工程合同内工程的实际结算工程款金额为16866539.57元（19616539.57-2,750,000），而非审定合同价19616539.57元，缺乏依据。参照韩华与蔡世军签订的一期《施工承包协议》约定，韩华以1150万元总价将投标清单内一切内容包给蔡世军，故蔡世军应得的案涉工程的工程款总金额为32987423.49元－（19616539.57元－1150万元）=24870883.92元。综上所述，蔡世军、韩华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41018元，由上诉人蔡世军负担28800元，上诉人韩华负担12218元。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  赵俊丽审判员  刘平安二〇二一年五月二十八日书记员  徐若莹