文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终1166号上诉人（原审被告）:无锡锡南铸造机械股份有限公司,住所地无锡市新吴区硕放工业集中区五期E18-2号地块。法定代表人：崔吉辉，该公司董事长。上诉人（原审被告）:朱斌,男,1990年6月14日生，汉族,住无锡市新吴区。上诉人（原审被告）:张蓉，女,1967年1月10日生，汉族,住无锡市新吴区。上诉人（原审被告）:朱旭东,男,1967年4月2日生，汉族,住无锡市新吴区。委托诉讼代理人：邢新（受无锡锡南铸造机械股份有限公司、朱斌、张蓉、朱旭东共同授权委托），江苏法舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:虞燕萍，女,1980年5月6日生，汉族,住无锡市新吴区。委托诉讼代理人：鲍国忠，江苏锡州律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴浩锋，江苏锡州律师事务所律师。上诉人无锡锡南铸造机械股份有限公司（以下简称锡南公司）、朱斌、张蓉、朱旭东因与被上诉人虞燕萍股票回购合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院(2019)苏0214民初6659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。锡南公司、朱斌、张蓉、朱旭东上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判驳回虞燕萍一审诉讼请求。事实与理由：1、《锡南公司终止挂牌公告》为“提示性公告”，目的是提示不特定的投资人锡南公司存在终止挂牌的可能性，公告本身不涉及任何具体、明确的交易条件，不构成任何形式的要约邀请、邀约或承诺；《保护措施公告》的性质为要约邀请，而非邀约或承诺，该公告系向不特定对象发出，只是告知异议股东可以向自己发出要约，且回购条件需要各方磋商后才能确定，由具体的相对人作出承诺才形成回购合意。2、企业及控股股东、实际控制人并不具有必须回购投资者持有的公司股票的法定义务。虞燕萍未在约定时间内发出有效要约，无权要求回购。3、公司回购自己的股票违反了法律的强制性规定，本案的“回购”不符合《公司法》第一百四十二条任何一种法定情形，且会损害其他股东及公司债权人的利益。被上诉人虞燕萍辩称：1、《锡南公司终止挂牌公告》《保护措施公告》既不是要约，也不是承诺，是锡南公司及其实际控制人对异议股东的公开承诺，只要确认异议股东的身份，回购合同即成立。如果双方协商不成，锡南公司、朱斌、张蓉、朱旭东应当按照保底承诺履行回购义务。2、要求异议股东在60个自然日内提出书面回购申请是锡南公司、朱斌、张蓉、朱旭东单方为异议股东设定的义务，对其没有约束力。公告发布时即生效，锡南公司、朱斌、张蓉、朱旭东即负有回购异议股东的义务，与其是否在60日内提交书面回购申请没有关联性。事实上，其对锡南公司召开第三次临时股东大会的事情不清楚，故未参加股东大会。会后锡南公司的陆海燕找其沟通，其亦向锡南公司提交了回购申请，一直在积极主张权利。3、《锡南公司终止挂牌公告》中明确锡南公司及实际控制人承诺回购异议股东的股票，《保护措施公告》并没有排除锡南公司作为回购主体的意思表示，两份公告目的在于上市公司因停止挂牌为保护异议股东利益而承诺回购股票，锡南公司关于后一份公告免除锡南公司对异议股东股票回购义务的解释明显不诚信，亦不符合锡南公司退市发布公告的目的。本案不属于对赌协议，且公司回购股东股份，除根据《公司法》第七十四条规定的情况外，公司还可与股东另行约定回购情形。锡南公司举证证明锡南公司于2019年6月以减资的方式回购了其他公司的300万股股份，说明锡南公司已经有回购股份的先例。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。虞燕萍一审诉讼请求：锡南公司、朱斌、张蓉、朱旭东支付虞燕萍1449126元回购虞燕萍持有的锡南公司186000股股份。一审法院认定事实：2016年3月3日至2017年10月13日，虞燕萍通过国信证券股份有限公司无锡梁溪路证券营业部买卖锡南公司股票，共计买入锡南公司股票45万股，卖出264000股，至2017年10月13日剩余锡南公司股票186000股。2018年5月23日，锡南公司发布《锡南公司终止挂牌公告》（公告编号：2018-013），载明，为适应公司发展战略的调整，经统筹考虑，审慎研究，锡南公司拟申请在全国中小企业股份转让系统终止挂牌；锡南公司于2018年5月23日召开第二届董事会第七次会议，审议通过了《关于申请公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌的议案》《关于授权董事会办理公司股票在全国中小企业股份转让系统终止挂牌相关事宜的议案》，并提交2018年第三次临时股东大会审议；锡南公司拟于股东大会审议通过后10个转让日内向全国中小企业股份转让系统提交终止挂牌申请，具体终止挂牌时间以全国中小企业股份转让系统批准的时间为准；锡南公司及实际控制人将就锡南公司申请终止挂牌相关事宜与锡南公司全体股东进行充分沟通与协商，并将会采取有效措施，保证全体股东的合法权益得到充分、有效的保护；为保护锡南公司可能存在的异议股东的利益，锡南公司及实际控制人承诺在一定期限内以不低于该股东取得锡南公司股份时的价格收购该异议股东所持有的公司股份，具体价格、回购方式及回购主体以双方协商确定为准；详见锡南公司于全国中小企业股份转让系统指定信息平台（×××.ｃｎ）上披露的《关于拟申请股票终止挂牌对异议股东权益保护措施的公告》（公告编号：2018-014）。2018年5月23日，锡南公司及董事会发布《锡南公司关于拟申请股票终止挂牌对异议股东权益保护措施的公告》（公告编号：2018-014），载明，……，二、实际控制人承诺及相关说明，鉴于锡南公司拟向全国中小企业股份转让系统申请股票终止挂牌，锡南公司及实际控制人将就锡南公司申请终止挂牌相关事宜与锡南公司全体股东进行充分沟通与协商，为充分保护锡南公司异议股东（异议股东包括未参加本次审议终止挂牌事项股东大会的股东和虽参加股东大会但未投赞成票的股东）的权益，锡南公司控股股东、实际控制人朱旭东先生、张蓉女士、朱斌先生郑重承诺，由朱旭东、张蓉、朱斌或指定的第三方与异议股东进一步洽谈，可对异议股东所持锡南公司股票进行回购，具体价格及回购方式、回购主体以双方协商确定为准；……，（二）回购价格，为保护锡南公司可能存在的异议股东的利益，由实际控制人朱旭东、张蓉、朱斌或指定的第三方与异议股东进一步洽谈，可对异议股东所持锡南公司股票进行回购，回购价格原则上不低于该股东取得锡南公司股份时的成本价格，具体价格及回购方式、回购主体以双方协商确定为准；（三）回购有效期限异议股东需在锡南公司2018年第三次临时股东大会会议召开后60个自然日内（2018年8月6日17:30前）向锡南公司提出书面回购申请；……，若因异议股东自身原因导致上述期限内未向锡南公司提交书面申请的，则视为同意继续持有锡南公司股份，公司控股股东、实际控制人有权不再继续履行回购义务；（四）特别提示及联系方式，异议股东可就回购事宜与锡南公司联系，……，邮寄方式：仅限EMS，特此公告。同时附有锡南公司异议股东回购申请书。虞燕萍未参加股东会。2018年6月29日，全国中小企业股份转让系统发出“关于锡南公司股票终止挂牌的公告”（股转系统公告[2018]759号），载明，近期，锡南公司（证券简称：锡南铸机；证券代码：831809；主办券商：招商证券）向我司提交了终止股票挂牌的申请。根据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》的规定，我司现决定自2018年7月4日起终止其股票挂牌。特此公告。后锡南公司、朱旭东、张蓉、朱斌未能回购虞燕萍的锡南公司股票，虞燕萍遂诉讼来院。另查明，2019年10月22日15时41分，虞燕萍的委托诉讼代理人鲍国忠与锡南公司董事会秘书陆海燕电话联系：鲍：我就是上次打电话给你的那个律师，就是代表那个吕爱明、林子奈、虞燕萍；吕爱明呢，他前几天跟我说，拿到一份就是你们寄给他的协议，是寄到那个老的地址去了，他刚刚拿到；……。……鲍：另外一个就是那个林子奈，和那个就是虞燕萍的这个回购协议，我们一直没有收到啊。陆：嗯，……没有收到。鲍：哎。陆：啊，那……我要不问一下那个……我们……。鲍：上次你就说问的。陆：之前朱总一直在国外出差啊。鲍：他在国外出差嘛，但是这个事情该处理的他还是要处理，不能这样一直拖在那里，对不对？陆：嗯。……鲍：你估计什么时候能给我回应呢？陆：我看啊，我记得周五之前吧。鲍：周五之前。陆：嗯。2019年10月22日16时49分，鲍国忠与锡南公司法律顾问吴怡辰电话联系：鲍：我是那个就是上次跟你联系的锡南铸机不是有其中几个股东委托我这个就是回购的事情嘛。……鲍：另外就是我的两个当事人，一个叫林子奈一个叫虞燕萍的，他们没有接到这个回购协议的草案。吴：林子奈和虞燕萍是吧？鲍：是的。吴：这两个人的这个情况我不是特别了解这个进展，你让我问问看好吧？鲍：好的好的。2019年10月24日，鲍国忠与陆海燕电话联系：陆：是鲍律师是吧？鲍：哎，你好，陆海燕。……陆：那个虞燕萍，他们又没有联系方式，之前是给你的哪个联系方式啊，就是给我们小朱总的联系方式啊？鲍：呃，他没有给我，你直接把那个就是材料寄到我这边也可以。陆：嗯，因为我这边，我们小朱总意思是我这边不管了嘛，是他那边管，……跟我们小朱总联系一下吧，因为后续回购的事情有他这边处理。鲍：好的。2019年10月28日，鲍国忠与吴怡辰电话联系：……鲍：因为上个礼拜五呢，我跟那个朱斌联系了一下，朱斌的意思呢，他那个林子奈和这个就是虞燕萍，吕爱明这三个人的回购协议，他说这个处理对的方案已经跟你说过了，说是让我直接跟你联系。吴：嗯嗯嗯，……。……鲍：……，然后林子奈的事情和那个虞燕萍的事情，我想明天上午能不能碰个头？吴：……，林子奈和虞燕萍的这个事情吧，金额也比较大，我想说目前可能我们这边资金实力也不允许做这件事情，那这个是大原则，具体的这个方式嘛肯定还是可以协商，我们再来协商，这个没问题。又查明，2019年5月8日，受华通公司委托，青岛德铭资产评估有限公司（以下简称德铭公司）对锡南公司的股东全部权益价值进行了评估，评估结论：锡南公司于2018年10月31日的股东全部权益价值为60733700元。再查明，2019年12月31日，锡南公司出具的合并资产负债表载明，2019年期末所有者权益（或股东权益）合计54529815.77元。再查明，虞燕萍起诉时，于2019年10月25日申请进行诉讼保全，并提交中国太平洋财产保险股份有限公司无锡分公司诉讼财产保全责任保险保函，载明，对虞燕萍申请冻结锡南公司、朱斌、张蓉、朱旭东150万元财产提供担保。一审法院认为，民事主体间的民事活动，应遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺；本案中虞燕萍是通过证券机构购买锡南公司的股票，这与证券机构交易外的公司资本投入或股权转让有根本的区别，其本意是通过股票买卖取得盈利，而非对所购股票的公司进行经营性投资；锡南公司为在全国中小企业股份转让系统中终止股票挂牌，出具提示性公告，明确锡南公司及实际控制人以不低于股东取得股份时的价格收购异议股东所持有的公司股份；在对异议股东权益保护措施的公告中，明确了锡南公司实际控制人，同时再次声明以不低于股东取得股份时的价格收购异议股东所持有的公司股份，这均应视为是对异议股东的保底承诺，虽然公告中有具体价格、回购方式、回购主体由实际控制人或指定的第三方与异议股东进一步洽谈协商，但若协商无果或异议股东同意直接按取得价格出让股票，则可按约定进行交易；且锡南公司及实际控制人已终止锡南公司的股票挂牌，为此造成异议股东股票无法买卖，对此亦应承担相应回赎责任，故朱斌、张蓉、朱旭东提出无法定或约定回购义务的抗辩，不予采信；法律的确规定公司不得收购本公司股份，但同时也规定了除外情形，因此法律并不绝对禁止有限责任公司回购本公司股份，本案中，锡南公司及实际控制人承诺可收购异议股东的股份，应当视为锡南公司及实际控制人对收购股份已有适用除外情形的相应安排，故锡南公司以不得收购本公司股份的理由主张免除责任的抗辩，不予支持；依据法律的基本原则，义务人履行义务时不能对于权利人附加条件，因此锡南公司对外作出的公告中要求在规定期限内提交书面回购申请的要求，不能约束异议股东，异议股东只要在法律规定的期限内主张权利就可行使权利；同时根据虞燕萍提供的电话录音，可以认定虞燕萍一直在积极主张其权利；锡南公司提供的德铭公司对锡南公司的权益价值评估，是华通公司单方委托，锡南公司出具资产负债表，亦是锡南公司自行制作的报表，对虞燕萍均不具有约束力；且公告中明确以不低于取得股份价格收购，因此锡南公司现有的股票价格不能作为回购依据，锡南公司提出虞燕萍请求回购的价格极不合理的抗辩，不予采纳；虞燕萍买入锡南公司股票，按购买顺序扣除出卖份额，经法院测算，剩余股票净发生额（含手续费、印花税、过户费）为1281836.1元，此数额应为股份收购金额，虞燕萍要求按照购买价上浮6%计算回购额，不予支持；虞燕萍支出的保全担保保险费用，是其为保证利益实现而支付的费用，根据现行法律不能作为其损失，且亦未约定承担的主体，故虞燕萍要求锡南公司、朱斌、张蓉、朱旭东承担保全保险费的主张，不予支持。综上所述，虞燕萍要求锡南公司、朱斌、张蓉、朱旭东支付股权回购款的主张，予以支持；虞燕萍要求锡南公司、朱斌、张蓉、朱旭东承担保全保险费的主张，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百三十九条、第一百四十二条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、锡南公司、朱斌、张蓉、朱旭东于判决发生法律效力之日起10日内共同支付虞燕萍股权回购款1281836.1元。二、驳回虞燕萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17870元，减半收取8935元，保全费5000元，合计13935元（已由虞燕萍预交），由虞燕萍负担1634元，锡南公司、朱斌、张蓉、朱旭东共同负担12301元（虞燕萍预交的诉讼费用12301元由法院退还，由锡南公司、朱斌、张蓉、朱旭东在判决发生法律效力之日起10日内向法院支付）。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点：锡南公司、朱斌、张蓉、朱旭东是否负有回购虞燕萍所持锡南公司股票的义务。本院认为，锡南公司、朱斌、张蓉、朱旭东应当按照《锡南公司终止挂牌公告》《保护措施公告》载明的承诺回购虞燕萍所持锡南公司的股票。第一，《锡南公司终止挂牌公告》《保护措施公告》系因锡南公司拟终止挂牌而制定的对异议股东保护措施的安排，锡南公司及其实际控制人对异议股东作出公开承诺履行回购义务。虞燕萍未参加股东大会，属于公告中载明的异议股东，且持股份额较大，锡南公司应主动联系对其权益作出妥善安排，目前从虞燕萍提交的电话录音来看，其委托代理人一直在与锡南公司代表磋商回购事宜，锡南公司亦从未作出拒绝收购的意思表示，故虞燕萍不属于未在公告期限内向锡南公司提交书面申请视为同意继续持有锡南公司股份的情形。因此，本院对锡南公司、朱斌、张蓉、朱旭东关于企业及控股股东、实际控制人不具有必须回购投资者持有公司股票的法定义务，且虞燕萍未在约定时间内发出有效要约，无权要求回购的上诉意见不予支持。第二，锡南公司亦属于回购义务主体。2018年5月23日，锡南公司同时发布《锡南公司终止挂牌公告》《保护措施公告》，两份公告是相互补充而非相互排斥的关系，《锡南公司终止挂牌公告》已经明确锡南公司作为异议股东股票回购义务主体之后，未经权利人异议股东的同意，锡南公司无权免除自身对异议股东股票回购所负的义务，且《保护措施公告》并没有明确排除锡南公司作为回购异议股东股票承诺的义务主体。根据锡南公司提供的资产评估报告、2019年财务审计报表，锡南公司股权权益价值有五六千万，锡南公司回购异议股东股权并不必然损害债权人的利益，锡南公司以未办理减资手续抗辩不能回购虞燕萍股权的意见，本院亦不予支持。综上，锡南公司、朱斌、张蓉、朱旭东的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17870元，由锡南公司、朱斌、张蓉、朱旭东负担。本判决为终审判决。审判长 沈 君审判员 贾建中审判员 陈迪金二〇二一年五月二十日书记员 吴 兰