辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终1342号上诉人（原审被告）：营口北海旅游投资开发有限公司，住所地：营口北海新区。法定代表人：刘忠岐，该公司经理。委托诉讼代理人：邵峰，盖州市卫士法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张亮，男，汉族，1986年12月19日出生，住营口市站前区。委托诉讼代理人：王连峰，营口市西市区广通法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告)：营口市西市区新时代旅行社，住所地:营口市西市区建工南里7-55号。经营者：侯明柱，该公司负责人。原审被告：大连新时代国际旅行社有限公司，住所地：大连市中山区杏林街2号。法定代表人：刘新芳，该公司负责人。上诉人营口北海旅游投资开发有限公司因与被上诉人张亮、营口西市区新时代旅行社，原审被告大连新时代国际旅行社有限公司违反安全保障义务责任纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2020）辽0803民初914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。营口北海旅游投资开发有限公司上诉请求：1.撤销（2020)辽0803民初914号民事判决，改判上诉人不承担68082.65元赔偿责任。2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审判决上诉人承担10%赔偿责任认定上诉人存在过错，认定事实错误，被上诉人父亲（张某）发生溺水后上诉人进行了积极抢救，上诉人在一审提交了现场救生员、医务人员出具的证明，在发现有人溺水后及时到场抢救情况，被上诉人提供的证人证言也证明了上诉人救生人员医务人员进行了抢救，一审法院认定没有在有限时间釆取有效救治措施参与救助是错误认定。2.120急救中心出具的死亡证明上并没有明确死亡系溺水，同时120急救中心及门诊病例写明建议尸体检验，被上诉人并没有提供尸体检验相关证明，无法确定被上诉人父亲（张某）是因溺水死亡，如果被上诉人父亲（张某）是因疾病死亡上诉人难道也要承担赔偿责任吗？在被上诉人父亲（张某）死亡是否是因溺水死亡还是其他疾病死亡在没有明确认定的情况下判决上诉人承担责任违背了法律的公平公正性，不能因为被上诉人父亲(张某）到浴场游玩发生意外就认定上诉人存在过错承担赔偿责任。上诉人在浴场入口及沙滩己设置安全告知己经尽到合理告知义务在发生意外情况也进行了及时处置，因此，判决上诉人承担赔偿责任错误。请求二审法院依法改判上诉人不承担赔偿责任。张亮辩称，上诉人的上诉请求及上诉理由没有事实和法律依据。首先，因被上诉人营口市西市区新时代旅行社未对原审判决提出上诉，视为对原审裁判的认可即对原审查明事实的认可。其次，上诉人在整个庭审中未能举证证明事故发生时其在有限的抢救时间内对死者立即采取了临时救治措施参与救助，这在一定程度上直接影响了对张某的有效抢救，上诉人在其有效的抢救时间内没有完全尽到合理限度内的安全保障义务，在其责任范围内应承担相应的责任。再次，虽然尚无法明晰死者是否为溺水死亡，但通过现有证据可以明确，张某被他人从海水中拖到岸边时人仍有生命体征并未立刻死亡，可确定死者为溺水死亡。上诉人主张死者为疾病死亡，根据谁主张、谁举证的原则应由上诉人提供证据，否则承担对其不利的法律后果。综上所述，根据《中华人民共和国旅游法》第十二条规定：“旅游者在人身、财产安全遇有危险时，有请求救助和保护的权利。旅游者人身，财产受到侵害的，有依法获得赔偿的权利。”原审认定事实清楚、证据确凿、适用法律得当，望二审法院查明事实驳回上诉人的上诉请求。营口西市区新时代旅行社辩称，对一审判决上诉人承担10%责任上诉人不服，赔不赔我说不明白，因为我不懂法，也不知道怎么赔偿，我没有发言权利。关于一审让我们对游客赔偿40%我们其实也不服，我们对游客尽到了告知义务，游客到了海边之后才出现狂风暴雨，工作人员喊游客往回走，几位同行的游客和其亲人都告诉死者不要下海。一审说我们没有尽到救助义务，是我们工作人员第一个打的120。大连新时代国际旅行社有限公司未做陈述。张亮向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令三被告连带赔偿原告死亡赔偿金746840元、精神抚慰金5万元、丧葬费34546.5元，累计831386.5元；2.其他相关费用在事实确定后另行提出；3.请求贵院判令由三被告连带承担本案的诉讼费用。庭审中，原告张亮增加诉讼请求：判令三被告连带赔偿误工费及餐饮费5000元、停尸费2260元，累计838646.5元。一审法院认定事实：2016年8月26日原告父亲张某参加营口市西市区新时代旅行社组织的北海一日游，交付费用38元（仅包括车费与餐饮费，不含门票费），下午3时许，中午饮酒的张某在北海浴场洗海澡时不慎溺水，被同行的游客从海水中拖到岸边抢救，后盖州市中心医院120急救赶到现场，经仪器检测确认张某死亡。盖州市公安局北海边防派出所出具证明，排除了他杀。盖州市中心医院出具的居民死亡医学证明（推断）书上载明的死亡地点为：北海浴场，死亡原因为：临床死亡（待尸检）。另查，案涉北海浴场系由营口北海旅游投资开发有限公司管理和经营，性质为公益性浴场，当时不向游客收取任何费用。事故发生时，未有证据证明该公司配备的专业救生员等相关工作人员对死者进行及时有效的抢救。再查，死者张某出生于1963年10月13日。张亮是张某的儿子。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。营口北海旅游投资开发有限公司作为北海浴场的经营管理者，其举证证明已在场内设立提示标识，告知游客浴场内的安全注意事项：1、水深浪急，恶劣天气禁止下海；2、酒后、心脏病、癫痫病、××禁止下海；3、不会游泳、初学者、水性不好者禁止下海；4、下海时要三人以上结伴同行，并要穿戴好救生衣及救生圈，记录好救援电话等。原告对此有异议，称事故发生时没有看到上述标识，很可能是事后设置的。因其只是单方猜测和主观判断，并未提供相应证据予以佐证，故本院对其观点不予采纳。考虑到营口北海旅游投资开发有限公司未能举证证明事故发生时其在有限的抢救时间内对死者立即采取了临时救治措施参与救助，在一定程度上影响了对张某的有效抢救，本院据此认定其没有完全尽到合理限度内的安全保障义务，在其责任范围内应承担相应的责任。张某与营口市西市区新时代旅行社虽未订立书面的旅游合同，但张某通过向该旅行社报名缴费，并实际参加了其组织的北海海滨浴场游玩活动，双方已形成了旅游服务合同关系。该旅行社作为旅游经营者，在组织旅游者进行旅游活动过程中，对旅游者负有安全保障义务，在旅游者自行安排活动期间，也负有必要的提示和救助义务。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”；第十七条规定：“旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。前款规定的自行安排活动期间，包括旅游经营者安排的在旅游行程中独立的自由活动期间、旅游者不参加旅游行程的活动期间以及旅游者经导游或者领队同意暂时离队的个人活动期间等”。虽然尚无法明晰死者是否为溺水死亡，但通过现有证据可以认定，张某被他人从海水中拖到岸边时仍有生命体征并未立刻死亡，从其参加此次旅游到其死亡的过程中，营口市西市区新时代旅行社在接待游客张某后，并未对其进行健康状况予以核实，也未提示旅游者按照规定投保人身意外伤害保险，其对此存在一定过失，故对其抗辩，本院依法不予采信。根据相关法律规定综合庭审调查，营口市西市区新时代旅行社存在为招徕旅游者以大连新时代国际旅行社有限公司名义误导旅游者的行为，且张某被同行人员拖到岸边后，未见到该旅行社相关工作人员对死者进行积极抢救，其也没有提供证据证明在张某急需救助时其安排的为旅游者提供服务的从业人员采取了应急救助措施以防止危害后果的发生，故其应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国旅游法》第十二条规定：“旅游者在人身、财产安全遇有危险时，有请求救助和保护的权利。旅游者人身、财产受到侵害的，有依法获得赔偿的权利”。据此，该旅行社应在其责任范围内承担相应的责任。张某作为一名完全民事行为能力人，应当是自身安危的第一责任人，不能把自己的安危寄托在他人无时无刻的提醒之下，户外活动应趋利避害，在景区游玩应留心观察安全提示标识，遵守旅游活动中的安全注意事项。事故发生当日天气恶劣，张某应对自己的旅游环境可能存在的潜在风险有一定的认识程度，但其未对当时的恶劣天气加以注意，并且在旅行社工作人员明确告知“饮酒不能下水”的提示下，仍然酒后下水洗海澡是导致本起事故发生的原因之一，其自身在公共场所未尽到安全注意义务存在一定过错，依法应承担相应责任。结合本案案情及死者自身过错情况，本院酌情判定营口北海旅游投资开发有限公司对本次事故中造成的损失承担10%的责任，营口市西市区新时代旅行社承担40%的责任，死者张某承担50%的责任。另，原告诉请要求大连新时代国际旅行社有限公司承担责任并无有力证据佐证，且营口市西市区新时代旅行社曾在本院（2019）辽0803民初2843号案件的庭审中自认与该旅行社没有关系，公章系其自行刻制，故对张某的死亡该公司不应承担赔偿责任。依据有关法律规定及庭审查明的事实，结合原告的诉讼请求，本院认定原告请求的合理损失为：死亡赔偿金594020元（29701元/年*20年）；丧葬费34546.5元；停尸费2260元，有收据为证；精神抚慰金本院酌定给付50000元。以上损失合计为680826.5元。其他损失，无相关证据佐证，依法不予支持。扣除死者自身承担的50%的责任后，营口北海旅游投资开发有限公司应当按照其承担的10%的责任比例确定赔偿原告经济损失68082.65元，营口市西市区新时代旅行社应当按照40%责任比例确定赔偿数额272330.6元。综上，依照《中华人民共和国旅游法》第十二条、第十五条、第三十二条、第六十一条、第七十九条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、被告营口北海旅游投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张亮经济损失68082.65元；二、被告营口市西市区新时代旅行社于本判决生效之日起十日内赔偿原告张亮经济损失272330.6元；三、驳回原告张亮的其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12114元，由原告张亮负担6057元，被告营口北海旅游投资开发有限公司负担1211元，被告营口市西市区新时代旅行社负担4846元。（原告已预交）本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，被上诉人张亮的父亲张某参加被上诉人营口市西市区新时代旅行社组织的北海一日游，下午3时许，中午饮酒的张某在北海浴场洗海澡时不慎溺水，被同行的游客从海水中拖到岸边抢救。上诉人作为北海浴场的经营管理者，其举证不足以证明事故发生时在有限的抢救时间内对死者立即采取了临时救治措施参与救助，在一定程度上影响了对张某的有效抢救。一审法院据此认定上诉人没有完全尽到合理限度内的安全保障义务，在其责任范围内应承担相应的责任，结合本案案情及死者自身过错情况，酌情判定上诉人对本次事故中造成的损失承担10%的责任并无不当。综上所述，营口北海旅游投资开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1502元，由营口北海旅游投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二一年五月二十八日法官助理张弘书记员郎爽