山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终3855号上诉人（原审原告）：烟台君尚装饰工程有限公司，住所地烟台市芝罘区通姜路11-1-7号桦林大厦1015室。法定代表人：刘务河，经理。委托诉讼代理人：李长龙，山东新势力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔繁彬，男，1992年4月11日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：李金菊，山东旭冉律师事务所律师。上诉人烟台君尚装饰工程有限公司（以下简称君尚公司）因与被上诉人孔繁彬劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初4461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人君尚公司上诉请求：撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费等相关费用由孔繁彬承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、一审法院认定君尚公司与孔繁彬之间存在劳动关系，属事实认定错误。君尚公司认为双方之间系劳务关系，并非劳动关系。首先，双方并未签订书面劳动合同，孔繁彬也未要求君尚公司为其缴纳社会保险；其次，孔繁彬曾在（2019）烟仲字第132号案件中作为证人出庭，其在庭审中称与君尚公司之间系劳务关系；最后，君尚公司与孔繁彬之间并不存在管理与被管理的关系，孔繁彬虽向君尚公司提供劳务领取报酬，但双方并未形成身份上的从属关系，不是劳动关系。二、君尚公司与孔繁彬之间并非劳动关系，因此无须支付未订立书面劳动合同二倍工资差额。三、君尚公司基于孔繁彬无法胜任经理一职而与孔繁彬协商终止劳务关系，依照法律规定，不应当支付经济补偿金。君尚公司与孔繁彬对劳务关系解除的事实无异议，但对于解除原因有异议，君尚公司在仲裁委陈述的“公司主动解除劳动合同”与一审中君尚公司主张双方协商解除劳务关系并不矛盾，原因是孔繁彬在工作期间无法胜任劳务经理一职，君尚公司与孔繁彬达成协商解除劳务关系的基础上主动辞退孔繁彬，无需支付经济补偿金。被上诉人孔繁彬未答辩。上诉人君尚公司向一审法院起诉请求：1.确认君尚公司、孔繁彬之间自2018年5月3日至2018年9月10日不存在劳动关系；2.君尚公司不支付孔繁彬自2018年6月3日至2018年9月10日期间未订立劳动合同二倍工资18900元；3.君尚公司不支付孔繁彬解除劳动关系经济补偿金3150元。一审法院认定事实：孔繁彬于2018年5月3日到君尚公司工作，工作期间，君尚公司未与孔繁彬签订书面劳动合同，未为孔繁彬缴纳社会保险费。2018年9月10日，孔繁彬离职。2019年3月，孔繁彬申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，要求：1.确认君尚公司与孔繁彬自2018年5月3日至2018年9月10日期间存在劳动关系；2.君尚公司支付孔繁彬2018年5月3日至2018年9月10日期间来订立书面劳动合同二倍工资25505元；3.支付解除劳动关系经济补偿金3150元。2019年9月30日，该仲裁委员会作出烟芝劳人仲案字（2019）第397号裁决书，裁决：1.君尚公司与孔繁彬自2018年5月3日至2018年9月10日期间存在劳动关系；2.君尚公司支付孔繁彬2018年6月3日至2018年9月10日期间未订立书面劳动合同二倍工资18900元；3.君尚公司支付孔繁彬解除劳动关系经济补偿金3150元；4.驳回孔繁彬的其他各项仲裁请求。君尚公司不服，诉至一审法院。庭审中，君尚公司称双方系劳务关系，孔繁彬每月的劳务费由3500元固定劳务费及提成构成，孔繁彬则称双方系劳动关系，其工资由底薪3500元及提成、绩效构成。孔繁彬为证明其主张，向一审法院提交了下列证据：1.中国民生银行电子回单打印件、微信转账截图及孔繁彬的中国建设银行个人活期账户交易明细，显示刘务河分别于2018年6月22日向孔繁彬转账5月份工资车补2872元；于2018年7月24日向孔繁彬转账6月份工资提成3044.42元；于2018年8月4日向孔繁彬转账借款6000元；于2018年8月7日向孔繁彬转账借款4000元；于2018年9月11日向孔繁彬转账工资提成8589.90元。证明孔繁彬与君尚公司是劳动关系，君尚公司每月给孔繁彬发放工资，其中2018年8月4日、7日系以借款形式预支工资，其2018年5月工资为2872元，6月工资为4044.42元，7月1日至9月10日期间工资为18589.90元。2.君尚公司法定代表人刘务河的名片复印件一张，其上印刷有北京赛罗克橱柜、衣柜以及刘务河系君尚公司运营经理，证明其与君尚公司系劳动关系。君尚公司对上述证据的真实性没有异议，称该证据不能证明双方之间系劳动关系，通过孔繁彬的工资构成恰恰能够证明孔繁彬交付劳动成果，君尚公司为其支付劳务费，君尚公司的转款备注并不影响双方系劳务关系的事实；对孔繁彬主张的以借款形式预支工资不予认可，称该转账没有明确载明转账原因。君尚公司主张孔繁彬5月份劳务费为2872元、6月份4044.42元、7月份5443.70元、8月份4118.10元、9月份1346.10元，君尚公司在一审法院限期内未提交其公司发放工资的财务会计凭证。3.案外人阎桂宏与君尚公司法定代表人刘务河的微信聊天记录打印件及孔繁彬与刘务河的微信聊天记录，证明孔繁彬接受君尚公司的管理，从事君尚公司安排的装饰设计及施工等业务相关的工作，是君尚公司业务的重要组成部分，证明双方之间是劳动关系。君尚公司对该证据的真实性没有异议，称该证据不能够证明双方之间系劳动关系。4.2018年9月21日孔繁彬及案外人阎桂宏与君尚公司法定代表人刘务河的谈话录音及书面文字材料各一份，在录音中刘务河称其对孔繁彬说的是“三个月试用期，每个月都在涨工资”“大季家三个点”，对于孔繁彬及阎桂宏主张的双倍工资，刘务河表示需考虑。孔繁彬以此证明双方系劳动关系，其向君尚公司主张未签订劳动合同的双倍补偿及解除劳动合同的经济补偿金。君尚公司对该录音的真实性无异议，但主张刘务河仅称考虑考虑，并未给予正面答复，且该录音能够证明孔繁彬拿提成，即完成工作成果为最终目的，双方属于劳务关系，该录音无法证明孔繁彬的主张。5.2018年9月10日刘务河与孔繁彬的微信聊天记录，显示刘务河称其下午回公司宣布解散并结算工资。孔繁彬通过该证据证明君尚公司在孔繁彬不知情的情况下，以解散全公司为由辞退孔繁彬，系单方违法解除劳动合同。君尚公司对该证据的真实性没有异议，但主张该证据体现刘务河作为单位的总经理积极解决拖欠孔繁彬劳务费的事宜，不能证实孔繁彬的主张。对于孔繁彬的离职原因，君尚公司称因孔繁彬在从事劳务过程中不服从单位的管理且同单位客户私下交易等，经孔繁彬提出，其与孔繁彬协商解除劳务关系并结清所有劳务费用，君尚公司对其该主张未向一审法院提供证据予以证明。经君尚公司申请，一审法院到烟台仲裁委员会调取（2019）烟仲字第132号君尚公司与案外人王严平装饰装修合同纠纷一案的仲裁庭审笔录。在该案庭审中，王严平申请孔繁彬出庭作证，孔繁彬称其与君尚公司是劳务关系，担任经理，2018年9月离职。君尚公司在该案中对孔繁彬证言的质证意见为，孔繁彬系与君尚公司解除劳务关系，且根据在公司平时的表现不好，是公司主动辞退的。君尚公司称，该笔录能够充分证实孔繁彬自认其与君尚公司系劳务关系，故双方不存在劳动合同关系。孔繁彬对该笔录的真实性没有异议，但主张孔繁彬陈述其与君尚公司系劳务关系属于认识错误，孔繁彬作为一名没有法律专业知识的人员，并不知道劳务关系跟劳动关系的区别；且仲裁员询问君尚公司孔繁彬是否是公司员工，君尚公司回复以前是公司员工，负责工程设计，但已经离职。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”因此，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应对双方是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，孔繁彬在烟台仲裁委员会作证时虽陈述其与君尚公司为劳务关系，但认定双方之间属于何种法律关系，除考虑双方的陈述外，还应结合法律行为和法律事实作出判断。根据孔繁彬的银行卡交易明细和微信转账记录，君尚公司公司法定代表人刘务河按月向孔繁彬支付工资及提成，刘务河对孔繁彬称试用期为三个月，且孔繁彬提供的劳动是君尚公司业务的组成部分，故双方符合劳动关系的基本特征。君尚公司对孔繁彬所述的入职、离职时间节点无异议，故孔繁彬诉请确认君尚公司、孔繁彬自2018年5月3日至2018年9月10日存在劳动关系，于法有据，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”孔繁彬在君尚公司工作期间，君尚公司未与孔繁彬订立书面劳动合同，故孔繁彬诉请君尚公司支付2018年6月3日至9月10日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额，于法有据，一审法院予以支持。君尚公司对孔繁彬主张的工资金额不予认可，但未在一审法院限期内提交其公司发放工资的财务会计凭证，应承担举证不能的法律后果。孔繁彬主张金额为18900元，一审法院予以认定。君尚公司、孔繁彬对双方劳动关系解除的事实无异议，但对于解除原因，双方各执一词。孔繁彬主张君尚公司单方解除劳动合同，君尚公司则主张经孔繁彬提出双方协商解除劳务关系。因君尚公司对其主张未提供证据，且与其在烟台仲裁委员会陈述的“公司主动辞退孔繁彬”的主张矛盾，故一审法院认定君尚公司单方与孔繁彬解除劳动关系。君尚公司对其单方解除劳动关系未提交事实依据，现孔繁彬诉请君尚公司支付经济补偿金2906元，理由正当，一审法院予以支持。君尚公司抗辩理由不当，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十二条第一款规定，判决：一、确认烟台君尚装饰工程有限公司与孔繁彬自2018年5月3日至2018年9月10日期间存在劳动关系；二、烟台君尚装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付孔繁彬2018年6月3日至2018年9月10日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额18900元；三、烟台君尚装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付孔繁彬解除劳动关系经济补偿金2906元；四、驳回孔繁彬的其他仲裁请求。一审案件受理费10元，由烟台君尚装饰工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，孔繁彬主张其与君尚公司之间存在劳动关系，提交君尚公司法定代表人刘务河向孔繁彬转账的截图、孔繁彬的银行卡交易明细、孔繁彬与刘务河的微信聊天记录及谈话录音等证据，足以证明君尚公司对孔繁彬进行用工。君尚公司主张双方系劳务关系，也能说明君尚公司认可对孔繁彬进行用工，但君尚公司并未提交证据证实其与孔繁彬之间建立劳务关系并已实际履行。君尚公司、孔繁彬双方均符合建立劳动关系的主体资格条件，孔繁彬提供的劳动是君尚公司的业务组成部分，一审认定孔繁彬与君尚公司之间自2018年5月3日至2018年9月10日存在劳动关系，并无不当。关于孔繁彬曾在君尚公司与王严平装饰装修合同纠纷一案中作证称其与君尚公司是劳务关系，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款规定：“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认”，因此，根据法律规定，当事人在案件中的自认与查明的事实不符的，应以查明的事实为准，况且孔繁彬在本案中并未自认其与君尚公司系劳务关系，而是在另案作证时进行了双方是劳务关系的陈述，不足以推翻本案中依法查明的案件事实。因此，君尚公司主张其与孔繁彬之间系劳务关系，没有事实和法律依据。君尚公司未与孔繁彬签订书面劳动合同，一审判令君尚公司支付孔繁彬未签订书面劳动合同双倍工资差额，有事实和法律依据。君尚公司上诉主张基于孔繁彬无法胜任经理一职而协商终止劳务关系，孔繁彬诉请君尚公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合用人单位提出解除劳动关系并与劳动者协商一致的情形，一审判令君尚公司支付孔繁彬解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定。综上所述，君尚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由烟台君尚装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李同民审判员  刘光星审判员  衣振国二〇二一年五月二十四日法官助理许田田书记员徐颖欣