天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终2974号上诉人（原审原告）：马忠华，男，1967年11月18日出生，汉族，无职业，住山东省东平县。委托诉讼代理人：段克文，天津纳淼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市滨海新区塘沽华隆运输代理有限公司，住所地天津自贸试验区（中心商务区）新港路88号3-402。法定代表人：于斌，经理。上诉人马忠华因与被上诉人天津市滨海新区塘沽华隆运输代理有限公司（以下简称华隆公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初32361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。马忠华上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持马忠华一审全部诉讼请求或发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由华隆公司承担。事实和理由：1.2018年10月至2020年5月马忠华向华隆公司发出解除劳动合同通知书为止，华隆公司一直停发马忠华工资，而此期间双方劳动关系存续，华隆公司一直到2019年4月还在给马忠华上社会保险，更说明公司认可与马忠华之间的劳动关系存续，故公司停发工资没有任何法律依据，应当依照马忠华受伤前月平均工资5602.9元标准补发工资。退一步讲，即便是考虑到马忠华在上述期间未到岗工作，也应当按照不低于天津市最低工资的80%，即2050*80%=1640元为月工资标准发放工资，共计1640*19月=31160元；2.马忠华与华隆公司虽然签订了《补偿协议》，但是该协议是马忠华为了拿到钱而被迫签订的，并不是马忠华的真实意思表示，且该补偿协议并未就补偿金计算年限作出约定。因此补偿金仍应以马忠华入职公司时间2002年为准。华隆公司未参加二审诉讼，亦未提交书面答辩意见。马忠华向一审法院起诉，请求判令华隆公司：1．支付拖欠2018年10月至2020年5月止的工资112058元；2．支付解除劳动合同经济补偿金100852.2元；3．承担本案诉讼费。一审法院认定事实：马忠华提交2016年12月26日与华隆公司签订的《补偿协议》显示：1.马忠华入职时间自2010年1月1日至2016年12月31日，合计6年。华隆公司按每年3000元的标准一次性补偿马忠华人民币18000元；2.协议签订后双方在2017年1月1日前关于社保、公积金、工龄、解除劳动关系的经济补偿或赔偿金、未签订劳动合同的双倍工资、加班工资、未休年休假工资、各项津贴、防暑降温费等按第一条的标准一次性补偿完毕；3.本协议签订后双方就2017年1月1日前因劳动法律关系产生的所有纠纷已补偿完毕，双方不存在因劳动法律关系所产生的任何纠纷…5.本协议签订后双方的劳动关系由新签订的劳动合同约定的内容调整，马忠华在华隆公司处的工作年限自2017年1月1日起计算，相关福利待遇、解除劳动关系的经济补偿等自2017年起算工作时间。马忠华在该《补偿协议》上签名确认，华隆公司加盖公章。2017年1月1日双方签订《劳动合同书》载明合同期限执行下列1、2款：（1）本合同为固定期限1年，自2017年1月1日起至2018年12月31日止。（2）本合同为无固定期限，自2017年1月1日始；马忠华岗位实际履行为重型半挂车司机。2017年9月华隆公司为马忠华缴纳各项社会保险。2017年12月4日22时30分，马忠华驾驶华隆公司所有的津ＡＵ5823牵引、津Ｂ××××挂重型半挂车沿汉蔡路由西向东行驶至与中央大道交口西侧时，观察不周，未确保安全，其车前部左侧与前方同向顺行的案外人于泽驾驶的津ＡＵ5810牵引、津Ｂ××××挂重型半挂车右侧相撞，该事故经公安交通管理部门认定，马忠华承担事故主要责任，案外人于泽承担事故次要责任。该事故导致马忠华受伤，经诊断伤情为：1．左小腿开放性外伤；2．左胫腓骨开放性粉碎骨折；3．右距骨骨折伴脱位；4．左髌骨粉碎性骨折。马忠华住院治疗。马忠华2019年2月26日申请工伤认定，2019年3月11日，天津经济技术开发区人力资源和社会保障局出具《工伤认定申请不予受理决定书》载明：“经审查，马忠华受伤日期为2017年12月4日，提出工伤认申请时间为2019年2月26日，超出申请时限，不符合《工伤保险条例》第十七条（二）款规定的受理条件，现决定不予受理。”2019年7月26日马忠华以己为原告，以华隆公司为被告向一审法院以提供劳务者受害责任纠纷提出起诉，要求华隆公司赔偿误工费、病假工资、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费、交通费、鉴定费；2019年11月3日一审法院作出（2019）津0116民初30006号民事判决书，判决：华隆公司赔偿马忠华各项损失54625.1元。马忠华确认该民事判决书已发生法律效力并已履行。马忠华于2020年5月14日向华隆公司邮寄送达《解除劳动合同通知书》载明：“贵公司自2018年10月开始，停发本人工资。自2019年5月起停缴本人社会保险费。贵公司的行为已严重侵害了本人的合法权益，决定自即日起解除与贵公司间的劳动关系。”该《解除劳动合同通知书》邮寄地点华隆公司公司注册地，该邮件被退回。马忠华自2018年10月至2020年5月未在岗位工作。2020年5月20日马忠华向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，该委于2020年10月28日作出津滨劳人仲定字【2020】第40286号决定书，马忠华不服，遂起诉。另查：一、2019年7月26日原告马忠华与被告华隆公司提供劳务者受害责任纠纷一案，一审法院立案受理，2019年11月3日作出（2019）津0116民初30006号民事判决书，该法律文书已发生法律效力并已履行。该生效法律文书查明认定：1．天津医科大学司法鉴定中心鉴定意见书，鉴定马忠华伤情经鉴定构成十级伤残（2019年9月4日）。2．鉴定意见误工期为240天。认定误工期间自2017年12月至2018年7月。马忠华确认于2018年2月13日从华隆公司处取走工资10000元（8月、9月、11月）。3.酌情认定华隆公司对马忠华承担70%赔偿责任。4．认定马忠华受伤前月平均工资5602.9元。5．马忠华当庭增加主张的病假工资74564元，法院准许。二、双方确认马忠华自2010年入职华隆公司，双方自2017年1月1日重新订立书面劳动合同，并已就自2010年至2016年合同履行期间的因劳动法律关系产生的纠纷履行完毕。三、自2017年1月1日起至2020年5月14日，双方劳动关系存续期间为3年4个月。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。原告主张华隆公司支付2018年10月至2020年5月止的工资112058元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，原告确认该主张期间未在岗工作。且未能提供因伤情连续治疗当中的合法、有效证据，故原告该项诉讼请求证据不足，不予支持。马忠华主张华隆公司支付解除劳动合同经济补偿金100852.2元。本案中，马忠华工作时间内受伤的事实情楚，因马忠华受伤后，其本人及华隆公司均未及时申请工伤认定，而导致劳动部门以超出认定期限为由作出了不予受理决定。马忠华选择了提供劳务者受害责任的一般人身损害侵权责任法律关系提起诉讼，要求被告承担民事赔偿责任，并经人民法院判决，且发生法律效力，已完成了赔偿救济。双方订立的书面劳动合同已明确约定执行1、2款，未设定固定期限与无固定期限的转换条件，且该约定起始时间重叠，故确认双方执行2款：自2017年1月1日始无固定期限劳动合同。本案华隆公司在双方劳动关系履行期间2019年4月停缴了原告的社会保险，原告知晓后于2020年5月14日向华隆公司邮寄送达《解除劳动合同通知书》，虽然邮政快递查询信息中显示为“退回妥投”，但投寄地址为华隆公司注册地，应视为送达。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。另该法第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。结合原告受伤前平均工资5602.9元及双方劳动关系存续期间，被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿19610元（5602.9元/月×3.5个月），原告主张的过高部分，不予支持。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、被告天津市滨海新区塘沽华隆运输代理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告马忠华解除劳动合同经济补偿19610元；二、驳回原告马忠华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告天津市滨海新区塘沽华隆运输代理有限公司负担。”二审中，双方当事人均未提交新证据。二审另查明，一审法院生效判决（2019）津0116民初30006号民事判决书查明事实华隆公司支付马忠华2018年3月、5月、6月、7月、8月、9月、11月工资共计24510元。另，该民事判决书在计算马忠华受伤前月工资标准5602.9元时，写明“6月份未工作无收入…”本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。本院认为，二审期间，本案的争议焦点为：1.华隆公司是否应支付马忠华2018年10月至2020年5月工资，如需支付，金额如何确定；2.华隆公司应支付马忠华的解除劳动合同经济补偿金额如何确定。围绕争议焦点阐述如下：关于焦点1，马忠华主张欠发工资的2018年10月至2020年5月期间，已是误工期结束以后，其未实际到岗工作，未提供劳动，现主张工资，缺乏前提依据，此其一；其二，马忠华认可的月平均工资5602.9元标准，是一审法院已生效的（2019）津0116民初30006号民事判决书所认定的，而该判决在计算上述标准时写明：“6月份未工作无收入…”，则据此事实可知，马忠华认可非误工期不上班无收入的事实，且结合其提交的书面劳动合同内容不全，不能证明双方对此是否有特别约定；其三，马忠华主张2018年10月至2020年5月期间华隆公司未发过工资，而根据一审法院（2019）津0116民初30006号民事判决认定的事实，2018年11月马忠华的工资，华隆公司已经自愿发放，马忠华主张的欠发工资总额与客观事实不符，故一审法院认定其请求补发工资的主张证据不足，不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点2，双方在2017年1月1日签订《补偿协议》，该协议经双方签字、盖章，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，真实有效。马忠华主张上述协议并非自己真实意思表示，但并未提交相反证据予以证明，故对其主张，不予采纳。该协议明确约定：…本协议签订后双方就2017年1月1日前因劳动法律关系产生的所有纠纷已补偿完毕，双方不存在因劳动法律关系所产生的任何纠纷。本协议签订后双方的劳动关系由新签订的劳动合同约定的内容调整，马忠华在华隆公司处的工作年限自2017年1月1日起计算，相关福利待遇、解除劳动关系的经济补偿等自2017年起算工作时间。故一审法院计算华隆公司应支付马忠华的解除劳动合同补偿金从2017年1月1日开始并无不当，本院予以维持。综上所述，马忠华的上诉请求不成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马忠华负担。本判决为终审判决。审判长  王福群审判员  李冬梅审判员  刘继永二〇二一年五月十九日法官助理魏雅莹书记员杨学彤