江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终2367号上诉人（原审被告）：无锡曼陀罗美容医院有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区梁溪路996号。法定代表人：王亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：严红翠，该公司员工。被上诉人（原审原告）：尹兰兰，女，1999年6月8日生，汉族，户籍地安徽省马鞍山市和县。委托诉讼代理人：潘开荣，江苏瑞莱律师事务所律师。上诉人无锡曼陀罗美容医院有限公司（以下简称曼陀罗公司）因与被上诉人尹兰兰医疗美容服务合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2020）苏0211民初2332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。曼陀罗公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回尹兰兰对其的诉讼请求；一、二审诉讼费由尹兰兰负担。事实和理由：一审认定事实错误，应依法予以撤销。第一、一审没有查清被上述人尹兰兰鼻子损害具体导致的原因，即作出认定由其承担不利后果。第二、一审对医疗行为定义错误，一审认为医疗服务等同于美容合同，而事实上医疗美容手术属于医疗行为，其严格按照国家卫健委相关条例和相关法规为尹兰兰实施美容手术，尹兰兰也多次向无锡市滨湖区卫健委反应该事件，滨湖区卫健委也到其医院进行调查，并未发现其医院给尹兰兰实施手术过程存在违规行为。如果按照一审对医疗服务的认定标准，那么老百姓去就医，医院就必须医治成功，否则就是违背就医服务合同。第三、一审关于医疗鉴定要求医院进行，适用法律错误。2019年10月14日最高人民法院审判委员会第1777次会议通过关于修改《关于民事诉讼证据的若干规定》的决定，删除了第四条，其中就包括删除了医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构承担举证责任的条款。一审期间其多次反映此条法律的删除，但一审依旧要求其进行医疗事故的鉴定举证，适用法律明显错误。请求二审法院依法判决。被上诉人尹兰兰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请依法驳回上诉请求。尹兰兰公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令曼陀罗公司赔偿其医疗费60200元，在苏州相城区人民医院的治疗费419.08元；2、本案诉讼费由曼陀罗公司承担。事实与理由：其为追求鼻子美丽，经曼陀罗公司的销售顾问刘进才介绍找到曼陀罗公司的美容顾问苏云，苏云称通过曼陀罗公司的手术可以使其的鼻梁增高，手术后的鼻梁会比之前更立体、更漂亮。其遂于2018年1月25日至曼陀罗公司处进行溶解酶注射，于2018年1月29日在曼陀罗公司处接受了膨体隆鼻术、鼻尖延长术、耳软骨垫鼻术手术项目。2018年2月5日，其至曼陀罗公司处拆线。2018年3月底开始，其感觉鼻子隐隐作痛，隆鼻假体外漏。经与销售顾问刘进才沟通后，其于2018年4月5日至曼陀罗公司处就隆鼻假体外漏事宜进行处理。主治医生费广文仅简单对外漏假体进行切除然后二次缝合，开具消炎药后便让其回家休息。因隆鼻假体外漏切除后导致感染，其一直使用抗生素进行消炎治疗。2018年6月底，隆鼻假体再次外漏，其的鼻梁也变歪，严重影响其的生活和工作，给其的精神造成极大的伤害。其与曼陀罗公司依法成立医疗美容服务合同关系，但是曼陀罗公司的美容手术失败，未能实现其追求美容的合同目的，曼陀罗公司失败的美容服务行为已损害了其合法权益。现其依据医疗美容服务合同的法律关系起诉至法院，诉请如前。曼陀罗公司一审辩称：患者手术前都会签订医疗美容手术同意书，此同意书明确告知患者该手术术后会出现排异及各种不良反映。本案的手术是成功的，但尹兰兰手术后对假体组织出现排异，才产生尹兰兰隆鼻假体外漏、鼻子红肿、歪斜等情况。尹兰兰来复查时不愿配合取出膨体抑制感染治疗，导致炎症继续扩散、感染加重，造成手术并发症得不到有效治疗，其公司未损害尹兰兰合法权益，故请求驳回尹兰兰的诉讼请求。一审法院认定事实：2018年1月29日，尹兰兰在曼陀罗公司处行膨体隆鼻术、鼻尖延长术、耳软骨垫鼻术，共计花费医疗费60200元。手术前，双方签订了《医疗美容手术知情同意书》，其中第8条载明：美容手术采用组织代用品，可能出现难以预测的排异反应，表现为局部红肿、渗液、破溃及其他反应等。2018年2月5日，尹兰兰在曼陀罗公司处拆线。2018年3月底，尹兰兰感觉鼻子不适、发现鼻孔处有小裂口，遂于2018年4月5日至曼陀罗公司进行复查。手术医师费广文对尹兰兰鼻子外漏的隆鼻假体采取清创缝合、开具甲硝唑药物等处理。2018年6月底，尹兰兰发现其隆鼻的假体再次外漏、鼻梁变歪等情况，遂于6月29日至曼陀罗公司处复查。经手术医师费广文检查，尹兰兰的鼻小核处见一红肿包块，有明显渗液、触痛，医师建议尹兰兰取出隆鼻假体，尹兰兰未接受。又查明：根据尹兰兰提供的照片和视频，尹兰兰鼻部的隆鼻假体外漏、鼻子红肿、鼻梁歪斜。在审理中，对于曼陀罗公司提出的涉案手术成功、尹兰兰发生隆鼻假体外漏等情况系其手术后对假体组织排异的抗辩意见，法院多次向曼陀罗公司释明：曼陀罗公司应当申请医疗损害鉴定，对尹兰兰出现的假体外漏等损害是否与曼陀罗公司的手术之间存在因果关系等进行鉴定，以确定其抗辩意见是否成立，否则依法由曼陀罗公司承担举证不能的法律后果。曼陀罗公司明确表示：其公司拒绝申请医疗损害鉴定。再查明：尹兰兰仅提供了苏州相城区人民医院的治疗费发票419.08元，未提供相对应的病历等资料。以上事实，有照片、视频、发票、《医疗美容手术知情同意书》、门诊病历、微信聊天记录及双方当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：尹兰兰和曼陀罗公司虽未签订美容合同，但双方事实存在隆鼻等美容手术的医疗服务合同关系。隆鼻手术属于整形美容手术的范畴，目的是使鼻子更加美观，但手术后尹兰兰发生隆鼻假体外漏、鼻子红肿、鼻梁歪斜情况，尹兰兰的术后现状明显偏离其缔约初衷，该手术未达到美容合同目的，曼陀罗公司已构成根本违约。因此，尹兰兰要求赔偿全部医疗费60200元的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。关于尹兰兰要求赔偿在苏州相城区人民医院的治疗费419.08元的诉讼请求，因尹兰兰未提供上述治疗费相对应的病历资料等证据，无法证明上述费用系其为治疗鼻子的损害而产生，故法院不予支持。关于曼陀罗公司提出的涉案手术成功、假体外漏等情况系尹兰兰对假体组织排异的抗辩意见，因曼陀罗公司未提供相关证据，且经法院释明拒绝申请进行医疗损害鉴定，应由曼陀罗公司承担举证不能的法律后果，综上，该抗辩意见依据不足，法院不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决:一、曼陀罗公司于判决生效后十日内赔偿尹兰兰医疗费60200元。二、驳回尹兰兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1315元，由尹兰兰负担9元，由曼陀罗公司负担1306元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审已查明事实一致。本院认为：综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：尹兰兰的损害曼陀罗公司是否应承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”按该条规定，违约责任与侵权责任竞合的，受损害人可以选择违约责任或侵权责任请求行为人承担，即诉讼时受害方既可以提起违约之诉，要求对方承担合同责任，也可提起侵权之诉，要求对方承担侵权责任。本案中，尹兰兰到曼陀罗公司进行整形美容手术，虽双方未签订书面美容合同，但事实存在隆鼻等美容手术的医疗服务合同。尹兰兰主张以合同法律关系提起违约之诉，一审法院依据合同法律关系进行审理并作出判决，并不违反法律规定。根据本案现有证据查明的事实，尹兰兰在术后并未达到美容合同目的，因此，尹兰兰有权按《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”请求曼陀罗公司赔偿。曼陀罗公司提出涉案手术成功，假体外漏等情况系尹兰兰对假体组织排异，认为没有违约，应承担举证责任。手术是否成功、假体外漏等情况是否系尹兰兰对假体组织排异，可以通过医疗损害鉴定予以确认，但曼陀罗公司在一审和二审中均明确表示拒绝申请鉴定，因此，曼陀罗公司应承担举证不能后果。综上所述，曼陀罗公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1315元，由曼陀罗公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 伟审判员 潘晓峰审判员 仓 勇二〇二一年五月二十八日书记员 徐冬晖