贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终1773号上诉人（一审原告）：班恩树，男，1943年9月15日出生，布依族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：郑登江，贵州省贵阳市云岩区北京路法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：贵州海外国际旅游有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路28号省人力资源和社会保障厅（原劳动厅）大厦第19层。法定代表人：杨鑫，该公司董事长。委托诉讼代理人：张成敏，贵州民光律师事务所律师。上诉人班恩树因与被上诉人贵州海外国际旅游有限公司（以下简称海外旅游）旅游合同纠纷一案，不服贵贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初16523号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。班恩树上诉请求：1．撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2．一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：本案一审中上诉人按旅游合同纠纷提起诉讼，上诉人依法向被上诉人主张了上诉人在此次旅游活动中所受到的伤害及产生的医疗费及相关费用共计993924.99元，就应得到相应的赔偿。上诉人与被上诉人签订了《团队出境旅游合同》，是双方真实意思表示，合同并未违反相关法律规定，合同真实有效。本案应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》对上诉人进行相应赔偿。一审以旅游合同判决认定被上诉人违约，并判决被上诉人承担违约金3万元，因此，因违约产生的损失被上诉人也应当依法承担。被上诉人明显构成违约，上诉人因疲劳、熬夜、休息不好是导致损害后果的直接原因，上诉人因疲劳休息不好晕倒在缅甸酒店大厅，这是被上诉人可以预见得到的事，被上诉人应当安排第二天的行程延后，而被上诉人并没有这么做，导致上诉人晕倒摔伤，被上诉人应当承担违约造成的损失的责任。一审法院认定被上诉人违约，认为上诉人所受伤与违约没有直接关系属于认定事实错误。违约和损害之间相互是有直接因果关系的。一审中被告要求追加在此次事故中承保的两个保险公司，被一审法院驳回，本案的赔偿数额993924.99元，上诉人所受伤残达到四级，需要大部分护理依赖，也是上诉人在此次旅游中受到损害所产生的费用，保险公司也应当在此次事故中承担相应的赔偿责任。一审遗漏当事人，显然适用法律错误。海外旅游辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案导致被上诉人的违约行为系航班延误，客观原因致行程出发时间延误四个小时，航班延误是否必然发生，当事人在双方订立合同时是不可能预见和掌控的，被上诉人并无过错，上诉人的损失与我公司违约并无法律上的直接因果关系。班恩树向一审法院起诉请求：⒈依法判决被告赔偿原告医疗费95,554.59元，护理费56,690.4元，终身护理依赖费174,616元，营养费35,550元，住院伙食补助费6,000元，交通费396,000元，住宿费4,800元，翻译费2,400元，鉴定费1,900元，伤残赔偿金120,414元，精神损害抚慰金10万元，共计993,924.99元；⒉案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月9日，包括原告在内的8人与被告签订《团队出境旅游合同》一份，主要约定，被告组织包括原告在内的人员至缅甸旅游，出发时间2019年11月16日23时，结束时间2019年11月21日23时；共6天，饭店住宿5夜。费用：1,680元/人。合同行程单中载明内容包括，参考航班：AQ1203，贵阳-曼德勒18︰40-19︰30（往返为当地时间）。该合同另就双方的权利义务，合同的变更与转让，自愿购物和参加另行付费旅游项目等等其他事项做出约定。原告于合同签订当日向被告支付旅游费1,680元。2019年11月15日，原告作为承诺人与被告签订《老年人参团免责协议》一份，主要内容为，本人已完全了解贵社接待人员告知的注意事项，并根据对高龄人群（65岁以上，含）的相关要求承诺如下：1、本人了解自己的身体情况能够适合参加此旅游团，并承诺能够完成此次旅游团的全部行程并按期返回。2、如本人未按贵社要求如实告知相关健康情况，本人承担因此而产生的全部后果，并承担给贵社造成损失的赔偿责任。3、在旅游过程中，本人自愿放弃不适宜高龄人群、孕妇参加的相应景点或相应活动；若因本人坚持参加而所产生的全部后果均由本人自行承担。4、在旅游过程中，如果本人由于自身健康及意识性错误导致的意外伤害事故，贵公司免除一切经济赔偿责任。如因第三方责任造成的意外伤害事故，追偿事宜由本人亲属自行办理。2016年11月16日23︰30分左右，原告乘坐被告安排的航班飞往缅甸旅游，后于次日凌晨4时左右到达。在入住酒店进行短暂休息后即起身，在酒店大厅等待时摔倒致其头部受伤。原告受伤后，被送往缅甸当地医院进行治疗。在缅甸当地医院治疗后，原告转回国内并于2019年12月2日就诊于贵阳市第三人民医院治疗，2019年12月26日，原告从该院出院。出院记录诊断：1、右侧硬膜下血肿开颅术后。2、左侧额颞部硬膜下积液。3、肺炎Ⅰ型呼吸衰竭。4、受压区压疮。2020年6月2日，贵州省贵阳市云岩区北京路法律服务所委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对原告伤残等级、护理期、营养期及护理依赖程序进行鉴定及评定。后该中心鉴定意见为：原告因外伤致右侧硬膜下血肿行开颅术后、右侧颞叶脑软化灶形成遗留左上肢肌力1级，左下肢肌力3级属四级伤残。原告因外伤致特重型颅脑损伤护理期评定为197日，营养期评定为197日。原告因外伤致特重型颅脑损伤遗留右侧肢体瘫痪属大部分护理依赖。审理中，经该院询问，原告明确表示以旅游合同作为其主张的依据。上述事实，有原、被告陈述，所举书证及该院庭审笔录在卷佐证，经庭审质证，该院予以确认。一审法院认为，原、被告所签《团队出境旅游合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，为有效合同。原告已按合同约定向被告支付了旅游费用，已履行了自己合同义务。原告在旅行过程中人身受到损伤固然令人十分遗憾，但由于原告坚持以旅游合同作为其向被告主张赔偿的依据，则被告是否因对其所受损伤承担赔偿责任还应依据双方合同的约定。其中涉及一是被告是否构成违约。二是即使被告构成违约，与原告所受损伤之间有无直接关系，被告应承担的违约责任范围如何。关于被告是否构成违约，根据双方所签合同行程单的内容，从贵阳起飞的航班时间为18︰40-19︰30期间，但直至当天23︰30分左右，原告才得以乘坐航班前往目的地，比合同及行程单的约定时间晚了近4小时左右，被告确实构成违约。虽然航班的延误屡见不鲜，涉及的因素也非被告所能掌控，但双方并未对此情形不属于违约予以约定，故被告仍构成违约。被告虽构成违约，但根据原告陈述及原告就医记录、鉴定意见书所载，原告所受损伤系因摔倒后所致，与被告的违约并无直接的关系，也即被告的违约并不会必然导致原告的摔倒，否则与原告同行的其他人亦应出现相同情形，而与原告乘坐同一航班的人员却并未出现相同情形，故原告所受损伤与被告的违约之间并无直接关系。原告所诉请的各项赔偿费用，均是以被告的行为直接导致了原告受伤作为前提，但根据以上的分析，原告诉请的前提并不成立，故原告诉请被告赔偿的费用于法无据，该院不予支持。且在原告诉请的赔偿费用中包含了精神抚慰金10万元，既然其以旅游合同作为主张的依据，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条之规定，其该诉请亦不符合法律的规定。虽原告诉请被告赔偿的各项费用并无依据，但被告应就其违约行为向原告承担支付违约金的违约责任，而就被告应向原告支付的违约金，参考本案实际，该院酌情判决3万元。被告辩解本案遗漏当事人，由于原告坚持以旅游合同作为其主张的依据，而旅游合同的当事人双方为原告与被告，并未存在其他当事人，而被告主张的保险合同系旅游合同之外的法律关系，并非应当、必须参与本案诉讼的当事人，故被告此辩解不能成立，该院不予采纳。综上所述，对原告诉请符合法律规定部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决：一、被告贵州海外国际旅游有限公司于本判决生效之日起十日内向原告班恩树支付违约金3万元；二、驳回原告班恩树的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,738元，减半收取6,869元由被告贵州海外国际旅游有限公司负担206元。原告班恩树负担6,663元。二审中，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院另查明班恩树与海外旅游于2019年11月9日签订的《团队出境旅游合同》第七章协议条款第二十条约定“线路行程时间：出发时间2019年11月16日23时，结束时间2019年11月21日23时；共六天，饭店住宿5夜。”经二审审理查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据证明。不能证明的，应承担举证不能的责任。本院认为，虽然海外旅游的宣传页上显示的参考航班是：AQ1203，出发时间是18：40，但该航班及时间仅是参考时间。具体的出发时间，还是应以合同约定的时间为准。上诉人与被上诉人约定的出发时间为23时，实际出发的时间为23：30分左右，出发时间在合理范围之内，故被上诉人不应当被认定为违约,不应当承担违约责任。一审判决被上诉人承担违约金3万元，鉴于被上诉人未提起上诉，应视为对一审判决的认可。另外，本案事实清楚，不需要追加保险公司。对于该请求，一审未予支持亦无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13738元，由班恩树负担。本判决为终审判决。审判长 龙 珑审判员 庞 敏审判员 刘 佳二〇二一年五月六日书记员 朱紫苇