江苏省徐州市云龙区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0303民初1799号原告：赵海东，男，1964年1月18日生，汉族，住徐州市新城区（花木大世界院内）。委托诉讼代理人：李铁军，江苏彭城律师事务所律师。被告：中外园林建设有限公司，住所地北京市石景山区玉泉路**中煤大厦**楼**。法定代表人：徐亚新，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王嗣江，江苏金华星律师事务所律师。被告：徐州市新城区国有资产经营有限责任公司，住，住所地徐州市新城区行政服务中心**东综合楼D511/div>法定代表人：毛孝泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈磊，江苏义行律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓芳，江苏义行律师事务所律师。原告赵海东与被告中外园林建设有限公司（以下简称中外园林公司）、徐州市新城区国有资产经营有限责任公司（以下简称徐州国有资产经营公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月9日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月21日公开开庭进行了审理。原告赵海东的委托诉讼代理人李铁军，被告中外园林公司的委托诉讼代理人王嗣江，被告徐州国有资产经营公司的委托诉讼代理人陈磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵海东向本院提出诉讼请求：1、判令被告中外园林公司支付工程款697143元，逾期付款利息700000元(利息以697143元从2008年9月27日计算至2020年3月31日按银行同期贷款利率的1.5倍计算),2020年4月1日至本金实际付清之日的利息仍然按照上述计算方式计算。被告徐州国有资产经营公司在欠付工程款范围内对被告中外园林公司的付款义务承担连带付款责任；2、本案诉讼费用由法院依法裁判。事实和理由：2008年2月15日，被告中外园林公司将徐州市新城区3号路、7号路绿化工程中的绿化种植、养护分包给原告施工。现涉案工程早已竣工验收合格，并交付使用，而被告仅支付了部分工程款，尚欠697143元至今未能支付。现为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求判如所请。被告中外园林公司辩称，原告提供的项目施工承包合同证明承包形式为包清工，包种植质量与养护成活率100%，如发生低于100%须赔偿。原告在种植过程中苗木便发生大量死亡，经徐州公正工程造价咨询有限公司出具审计报告确认，原告采购、种植养护苗木死亡达874318.5元，其他人员采购、原告种植养护死亡苗木达655837.9元。原告因此拒绝结算，被告迫于无奈于2016年10月12日致函原告，要求原告内部承包未完成工程进行结算，但至今未收到原告要求结算的回信。至今未结算责任在原告，报告不应承担任何责任。2016年10月12日致函原告至2020年3月27日起诉也已过诉讼时效，依法应予以驳回。以徐州公正工程造价咨询有限公司结算审核定单确定3#路、7#路绿化工程审定价为依据，结合种植养护按工程审计绿化审计10%计算之约定，本工程种植养护工程造价为1497144元。被告主张以苗木死亡赔偿款874318.5元与655837.9元之和抵消种植养护费。抵消种植养护费后原告尚欠被告苗木死亡赔偿款833012.4元，被告保留该部分诉权。被告徐州国有资产经营公司答辩，我司已付清工程款，不存在欠付情形。原告以包清工的形式，主要是因为劳务费，原告不是最终投入劳力、资金、材料的实际施工人，依法驳回对我司的诉请。本院认定事实如下：2007年10月12日被告徐州国有资产经营公司与被告中外园林公司签订徐州市新城区景观绿化工程合作建设合同，建设范围为徐州市新城区3#路全线分车带及两侧景观带景观绿化工程，因设计标准大幅提高，同时增加7#路景观绿化工程，双方又签订补充协议。2008年2月15日，原告（承包方、乙方）与被告中外园林公司（发包方、甲方）签订《项目施工承包合同》，约定：根据公司运作方式，在公司内部执行经济责任制承包，分别建立工程项目部，工程施工管理人员安排，经济承包的管理方法，实施项目部分项承包。一、工程名称：徐州新城区3号路、7号路绿化种植与养护，二、工程地点：徐州市新城区，三、工程承包范围和内容：绿化种植、养护，四、工程承包造价暂定80万元，七、承包形式7.1本工程包清工，包地形平整、土壤改良、乔木支撑，种植质量与养护成活率100%，养护期一年。时间与业主验收时间同步执行。7.2本工程绿化包清工，种植、养护按甲方工程绿化造价10%计算，最终结算按工程审计绿化造价。7.3在实施工程中需浙江省省进苗的品种，在同等价格下乙方优先。八、工程付款办法及财务管理8.1本工程不支付工程预付款，按工程月实际完成工程量支付承包额的70%。养护期内支付30%分每季度支付，第一季度末支付5%，第二季度末支付10%，第三季度末支付10%，一年期满结算。九、承包期内的各项工作9.3乙方必须认真做好苗木养护工作，保证成活率达100%。如发生低于100%须赔偿。本工程已于2008年9月27日通过竣工验收。徐州国有资产经营公司委托徐州公正工程造价咨询有限公司对徐州市新城区3号路景观绿化工程结算进行审核。2014年4月2日，徐州公正工程造价咨询有限公司出具审核报告，审定工程造价为41440610.96元（其中3#、7#路绿化工程审定数14971439.02元）。报告审核说明部分载明：苗木数量依据现场清点核实数量并结合苗木养护移交单，根据实际情况进行确认。2016年10月12日中外园林建设有限杭州分公司向原告发函，催促原告尽快前来办理除涉及诉讼之外的内部承包未结算工程的结算事宜。2019年10月10日原告向中外园林公司发出催促结算函，要求被告支付包括案涉工程在内的欠付的工程款、苗木款。本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。本案中，根据本案查明的事实，被告中外园林公司与原告赵海东建筑加固公司签订《建设工程施工分包合同》，因原告赵海东并无施工涉案工程的资质，故上述合同应认定为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已竣工验收，且经过审计结算，被告中外园林公司应参照与原告之间《建设工程施工分包合同》约定支付相应工程款。一、关于原告赵海东建筑加固公司就涉案工程已收到的工程款的数额的问题。原告自认已收到工程款170万元，被告陈述已支付232万元。对于双方存在争议的62万元，本院认定如下：1、2012年7月14日30万元，被告中外园林公司提供王守辉出具的收据及其内部审批报销单，能够证实被告中外园林公司已支付该笔款项，同时结合王守辉出具的收据上载明的“加固工程预付款”以及原告认可的收到的部分工程款亦是向王守辉支付，故本院认定原告已收到该笔30万元工程款。2、原告认可2012年10月收到工程款30万元，但被告中外园林公司陈述已支付45万元，并提供原告出具的共计45万元的收据以及共计45万元的第三人费用审批报销单，本院对被告中外园林公司的陈述予以采信。3、原告否认2014年1月28日收到工程款10万元，但被告中外园林公司提供2014年1月28日加盖有原告财务专用章的收据一份，载明交款单位九鼎集团中山堂工地，收款方式承兑，金额10万元，故本院认定原告已收到该笔10万元的工程款。4、2014年3月18日2万元、2014年7月5日2万元，因被告中外园林公司未能提供证据证实其已向原告支付该两笔工程款，本院不予采信。综上本院认定就涉案工程，原告已收到的工程款数额为228万元。二、关于被告中外园林公司应向原告赵海东建筑加固公司支付工程款的数额问题。涉案中山堂改扩建工程加固工程经审计工程价款为3662014.98元，根据《建设工程施工分包合同》合同约定，被告中外园林公司应收取施工费用总价款17%的管理费。本院认为涉案《建设工程施工分包合同》虽因原告赵海东借用被告中外园林公司资质签订而无效，但涉案工程已竣工并验收合格，根据《建设工程施工分包合同》的约定，被告中外园林公司负有相应的管理、监督的责任，同时工程有关施工资料、验收资料以及审计资料载明的施工单位均为被告中外园林公司，通过以上事实，应认定被告中外园林公司参与了工程的管理，应当收取一定的管理费用。但《建设工程施工分包合同》约定的管理费收取过高，参考建设工程施工领域管路费收取的标准及被告中外园林公司参与工程管理的程度，本院酌定将管理费收取标准下调至施工费用总价款的8%，即向原告支付工程款是应扣除8%的管理费，为292961.20元。根据《建设工程施工分包合同》约定，被告被告中外园林公司与原告约定的“结账方式为甲方与发包方最终审计的结算为基础进行结算”，故应参照被告中外园林公司与被告中山堂娱乐中心签订的《建设工程施工合同》的约定进行付款。《建设工程施工合同》虽约定“工程竣工决算审计完成后，除留5%的工程保险金外，余款在28天内付清”，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，涉案工程通过竣工验收早已满两年，故不应在扣除5%的工程保险金。综上，涉案工程总价款3662014.98元，扣除管理费292961.20元以及原告已收到的工程款228万元后，被告中外园林公司还应向原告支付工程款1089053.78元。三、关于原告主张的利息问题。根据被告徐州国有资产经营公司与被告中外园林公司签订的《建设工程施工合同》约定，“竣工验收合格后支付至承包人承包范围内工程造价的70%，工程竣工决算审计完成后，除留5%的工程保险金外，余款在28天内付清”。在2018年3月14日涉案工程完成决算审计时，被告中外园林公司尚欠原告的工程款1089053.78元，该笔工程款应于2018年4月11日付清，相应利息应自2018年4月12日起算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方并未约定利息计付标准，故原告主张按照人民银行同期贷款利率的1.3倍支付利息损失无事实及法律依据，本院不予支持。本院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年4月12日起计算至工程款付清之日止。四、关于其他被告应否承担责任的问题。被告徐州国有资产经营公司作为涉案工程发包人，应当在欠付被告中外园林公司工程款范围内承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款,第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中外园林建设有限公司自本判决生效之日起七日内，给付原告徐州市赵海东建筑加固有限公司工程款697143元及利息（以697143元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2008年9月27日起计算至工程款付清之日止）。被告徐州市新城区国有资产经营有限责任公司在欠付被告中外园林建设有限公司的工程款范围内对上述债务承担共同清偿责任。二、驳回原告徐州市赵海东建筑加固有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17374元，由被告中外园林建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  李守忠人民陪审员  魏荣香人民陪审员  雷丽芬二〇二一年五月八日书 记 员  胡 玥