北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终4452号上诉人（原审原告）：王海燕，女，1974年1月13日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：杨伟东，上海格联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京外交人员人事服务公司，住所地北京市东城区朝阳门内大街223号。法定代表人：周慧，总经理。委托诉讼代理人：梁文彬，北京颐合中鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：何梓瑜，北京颐合中鸿律师事务所律师。原审被告：英合广告（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区8号4号楼3层301室。法定代表人：奚晓聪，董事长。委托诉讼代理人：马晓钰，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旭颖，北京市中伦律师事务所律师。上诉人王海燕与上诉人北京外交人员人事服务公司（以下简称外交人员公司）、原审被告英合广告（北京）有限公司（以下简称英合公司）因劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初13060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王海燕上诉请求：撤销一审判决，改判支持我一审全部诉讼请求；本案诉讼费由外交人员公司承担。事实和理由：1．一审判决认定事实错误、适用法律错误。一审法院仅凭单位单方发出的、未实际执行的电子邮件，便将王海燕的岗位认定为技能主管，系事实认定错误；王海燕已提供历年岗位任命文件证明王海燕在劳动合同解除前最后的正式职位，说明单位内部岗位变更的任免权限和程序，一审法院以王海燕未提供充分证据予以证明其岗位为由不予采信王海燕的主张，没有法律依据；一审判决仅凭用人单位和用工单位的单方陈述，便采信单位关于英国外交和联邦事务部对于用工单位需求发生变化和用工单位架构发生变化的主张，认定本案中的劳务派遣区别于一般的劳务派遣，将用工单位随意将劳动者退回劳务派遣单位认定为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，系认定事实错误、适用法律错误；一审法院对双方协商不成与提前一个月书面通知解除劳动合同的时间点及先后顺序，以及单位是否提前一个月通知解除劳动合同的基本事实认定不清；一审判决仅凭孤立且存有重大疑点的不完整微信记录和私自录音，便认定单位向王海燕提供了新的岗位但王海燕未予接受，因此解除劳动合同合法，系事实认定错误，适用法律错误；王海燕多次提出调取证据及通知证人出庭申请，一审法院未予以理睬，却又以王海燕未提供证据为由不予采信王海燕的主张，没有法律依据；一审判决对案涉《确认函》的内容和效力一节认定不清、法律适用错误。2．案件事实经过。关于劳动合同订立及岗位任命，王海燕的任命程序均是由英国文化教育协会相关负责人签署书面任命文件，并交由王海燕确认，自2015年1月1日起，王海燕的职位为教育项目执行总监；关于单位通知解除劳动合同时点，外交人员公司和用工单位已于2019年8月5日作出解除劳动合同的明确意思表示，并通知王海燕，该意思表示已经生效，不能撤回；关于2019年9月4日沟通，在2019年8月5日之后，外交人员公司及用工单位从未向王海燕提供一个确定的、同等级别的岗位；关于406800元性质，406800元是王海燕在2014年10月30日从用工单位领取的补充养老金，该补充养老金是英国文化教育协会在中国办公室建立的具有特定用途的员工福利，依法不可用于抵扣员工应得的工资、补偿金、赔偿金及其他类别福利。外交人员公司辩称，不同意一审判决，不同意王海燕的上诉请求，答辩意见同上诉意见。英合公司述称，同意一审判决，不同意王海燕的上诉请求。外交人员公司上诉请求：改判我公司支付王海燕解除劳动合同经济补偿金及代通知金差额42106元。1．我公司与王海燕自2007年10月15日起建立劳动关系，2002年8月5日至2007年10月14日期间的经济补偿金，不应当由我公司承担。2．本案计算应向王海燕支付经济补偿金的基数不是其离职前12个月的平均工资标准76731．62元，而是31776．75元。2014年8月王海燕已领取的406800元预付款抵扣之后，我公司还应向王海燕支付差额42106元。王海燕辩称，不同意一审判决，不同意外交人员公司的上诉请求，答辩意见同上诉意见。英合公司述称，同意一审判决，不同意外交人员公司的上诉请求。王海燕向一审法院起诉请求：1．确认外交人员公司及英合公司违法解除劳动合同；2．判决外交人员公司及英合公司共同支付王海燕违法解除劳动合同赔偿金1529958．2元；3．外交人员公司及英合公司共同承担诉讼费。一审法院认定事实：2007年10月15日，王海燕与外交人员公司签订《协议书》建立劳动关系，2008年1月1日双方签订2年期的《劳动合同书》，约定外交人员公司根据与英使馆文化教育处签订的《聘用中国雇员劳务合同》约定，派遣王海燕到机构担任中秘岗位工作。上述《劳动合同》到期后双方签订2010年1月1日至2011年12月31日期间的《劳动合同续订书》。2011年12月30日双方签订《劳动合同变更书》，约定“本合同期满后，双方均未提出异议，本合同自动顺延至乙方（雇员）在外方岗位工作截止日”。2019年9月5日外交人员公司以双方签订劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议为由，与王海燕解除劳动合同。关于结算离职补偿的年限，王海燕提交2002年8月5日及2006年4月1日与上海市外国机构服务公司签订的劳动合同，主张其离职的补偿应自2002年8月5日起连续计算，因其用工单位、工作地点和工作内容均没有发生变化，2007年与上海地区外国机构服务处解除劳动关系时没有得到经济补偿，同时劳动合同主体的变更因为政策原因，并非王海燕的主观意愿。王海燕同时提交外交人员公司2019年10月21日向其发送的经济补偿金相关签署文件及计算方式的电子邮件，载明“英国大使馆文化教育处雇佣您的开始时间：2002年8月5日”，并据此计算出王海燕的经济补偿金共计764979．1元。外交人员公司认可该电子邮件的真实性，但主张是应王海燕的要求向其发送的邮件，并不代表外交人员公司对邮件内容的确认，只是对英国大使馆文化教育处相关内容的转述。外交人员公司主张王海燕从上海到北京工作地点工作内容均发生了变化，也不是由其公司安排的，其公司与上海地区外国机构服务处没有任何关联关系，因此在计算离职补偿时工作年限不应连续计算。关于王海燕离职时的岗位，外交人员公司提交英使馆文化教育处与王海燕的多份往来邮件及翻译件，其中2018年11月7日的邮件，显示安排王海燕前往新的教育部门岗位任职，自2018年9月8日起调整为技能主管，薪酬等级、工资及其他条款和条件保持不变，2019年8月5日英使馆文化教育处通知王海燕其职位将被撤销。王海燕认可收到相关邮件，但不认可证明目的，并提交2015年1月1日起生效的人事任命邮件，主张其正式职位是教育项目执行总监，2018年11月7日的邮件不产生更改职位的效力。关于提供新岗位的协商，外交人员公司提交微信聊天记录及谈话录音证明曾于2019年9月4日向王海燕提供了新的工作岗位，而王海燕拒绝接受。微信聊天记录中显示2019年9月4日12时28分外交人员公司苏梦向王海燕发送了薪酬等级为7级的新职位。谈话录音中王海燕表示“我也没想到他们能给我这个职位，我不想要这份工作，也不想回去上班……他们想尽快解决，就赔钱了事好了，我不想跟她们工作。”王海燕不认可上述证据的证明目的，称上述证据内容并不完整，主张当日双方达成最终意见是王海燕在2019年9月5日做出正式答复，且2019年9月4日15时51分左右，外交人员公司工作人员田璐将英使馆文化教育处发送的不得向王海燕提供新职位的函件发送到微信群中，随后又撤回该信息。王海燕未就其上述主张提供证据。另，外交人员公司提交《确认函》，显示王海燕2014年8月31日根据英国大使馆文化教育处离职补充养老金方案领取了预付款406800元，将抵扣英国大使馆文化教育处和外交人员公司应支付给其的解除劳动关系时应支付给其本人的离职经济补偿金，落款处显示有王海燕签字，日期为2015年4月27日。王海燕对该证据的真实性认可，但不认可证明目的，称406800元的性质是员工福利，而非预付款或借款，并提交三位证人证言予以证明。外交人员公司不认可证人证言的证明目的。英合公司亦提交王海燕与外交人员公司签订的《协议书》及《劳动合同书》，证明英合公司不是王海燕的用人单位及用工单位。另提交仲裁阶段庭审笔录，证明王海燕在仲裁阶段自认英合公司不是其用工单位，未将英合公司列为被申请人，不向其主张权利。外交人员公司认可上述证据的真实性及证明目的。王海燕认可上述证据的真实性，但不认可证明目的，主张英合公司承担责任的理由是混同用工，王海燕作为教育部门高管也同时服务于英合公司，并自该公司成立之日起，即为其授权的主要业务和银行往来签字人之一。王海燕未就其上述主张提供证据。王海燕与外交人员公司均认可王海燕离职前12个月平均工资为76731．62元。2020年1月2日，王海燕向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求外交人员公司：1．支付2002年8月5日至2019年9月5日期间违法解除劳动合同赔偿金1529958．2元。2020年7月15日北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会以京东劳人仲字[2020]第870号作出裁决书，裁决：一、外交人员公司一次性支付王海燕解除劳动合同经济补偿金及代通知金差额82528元；二、驳回王海燕其他仲裁请求。一审法院认为，关于王海燕离职时的岗位，外交人员公司提交英使馆文化教育处2018年11月7日的邮件及翻译件，显示王海燕的工作岗位自2018年9月8日起调整为技能主管。同时提交2019年8月5日的邮件及翻译件，显示英使馆文化教育处通知王海燕其职位将被撤销。王海燕认可收到上述邮件，但主张其岗位仍是教育项目执行总监，2018年11月7日的邮件不产生更改职位的效力。王海燕未就其主张提供充分证据予以证明，法院对外交人员公司的主张予以采信。关于提供新岗位的协商，外交人员公司提交微信聊天记录及谈话录音证明曾向王海燕提供了新的工作岗位，而王海燕拒绝接受。王海燕称上述证据内容并不完整，主张双方确定的其正式答复日期为2019年9月5日，在此之前，外交人员公司工作人员田璐将英使馆文化教育处发送的不得向王海燕提供新职位的函件发送到微信群中，随后又撤回该信息。但王海燕并未提供有效证据证明其主张，故法院对王海燕的主张不予采信，对外交人员公司的主张予以采信。为了保障劳动者合法权利，对于外国驻中国使领馆雇佣中国员工的，国家要求通过劳务派遣的形式进行用工。本案中，英使馆文化教育处并非我国劳动法规定的用人单位主体，根据相关规定，英使馆文化教育处聘用中国籍员工需与国内人事服务公司签订劳动合同，该规定为行政性要求，本案的劳务派遣有别于一般的劳务派遣，属于因政策要求而产生的定向派遣。因英使馆文化教育处结合英国外交和联邦事务部需求的变更，中国区教育团队架构发生变化，王海燕时任技能主管的职位被撤销，应认定符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形。此后，外交人员公司经与英使馆文化教育处沟通后，向王海燕提供了新的岗位，但王海燕未予接受，双方未能就变更劳动合同内容达成一致。外交人员公司与王海燕解除劳动合同并不违法。另，王海燕主张英合公司系混同用工，但未提供证据予以证明，法院对王海燕该主张不予采信。综上，王海燕要求确认二被告解除劳动合同违法及要求二被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求缺乏依据，法院不予支持。关于经济补偿金的计算年限，王海燕提交的外交人员公司2019年10月21日向其发送的电子邮件中载明英使馆文化教育处确认的雇佣王海燕的开始时间为2002年8月5日，与王海燕提交的其与上海市外国机构服务公司签订的劳动合同相印证。外交人员公司亦认可该邮件的真实性。如前文所述，本案中的劳务派遣不同于一般的劳务派遣，是属于因政策要求而产生的定向派遣。王海燕从上海变更到北京工作，是英国文化教育协会以任命形式对王海燕进行的工作调动，其劳动合同的签订主体由上海市外国机构服务公司变更为外交人员公司，也是因为政策原因必须进行的变动，并非因王海燕本人原因而产生的变化。且王海燕与上海地区外国机构服务处解除劳动关系时并未得到经济补偿，英使馆文化教育处在给王海燕计算经济补偿金时，年限亦是从2002年8月5日开始计算。综合以上因素，法院认定王海燕经济补偿金的计算年限应从2002年8月5日起计算。关于经济补偿金的金额，王海燕提交的电子邮件中英使馆文化教育处计算的经济补偿金为764979．1元，王海燕起诉要求的违法解除劳动合同赔偿金的金额也是依据此金额得出，应视为王海燕对该金额的认可，对此，法院不持异议。另，王海燕认可外交人员公司提交的《确认函》的真实性，法院对该证据予以采信。依据《确认函》所载内容，应在计算解除经济补偿金时扣减已支付的406800元。故外交人员公司应支付王海燕解除劳动合同经济补偿金358179．1元。判决：一、北京外交人员人事服务公司自判决生效之日起10日内，支付王海燕解除劳动合同经济补偿金358179．1元；二、驳回王海燕的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于是否构成违法解除劳动合同。2019年8月5日，英国文化教育协会向王海燕发送邮件告知王海燕其职位将被撤销，在2019年9月5日之前，王海燕可以申请内部发布的其他空缺职位，王海燕与英国大使馆文化教育处的雇佣关系将于2019年9月5日终止。2019年9月5日，外交人员公司向王海燕出具解除劳动合同通知书，载明解除劳动合同原因为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。即双方的劳动合同解除的原因系英国文化教育协会将王海燕的岗位撤销、无法给王海燕继续提供工作岗位。外交人员公司与王海燕签订劳动合同、建立劳动关系的原因为法律及政策规定外国驻华代表机构不能直接与中国劳动者建立劳动关系，应由外交人员服务机构派遣雇员、办理社会保险业务。根据查明事实，王海燕在2019年8月5日后并未申请其他职位，外交人员公司曾与王海燕就其在英使馆文化教育处的其他岗位进行协商，但王海燕并未同意，且王海燕在庭审中陈述认为外交人员公司没有授权，无权与其协商。综上，王海燕在英国文化教育协会的职位情况并非外交人员公司可干预，外交人员公司因政策原因与在外国驻华代表机构的中国雇员签订劳动合同、建立劳动关系，在王海燕的岗位被英国文化教育协会撤销后，外交人员公司亦无法为王海燕安排其他岗位，故外交人员公司解除与王海燕的劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项之规定，王海燕上诉要求确认外交人员公司及英合公司解除劳动合同违法并支付其违法解除劳动合同赔偿金，事实及法律依据均不足，本院不予支持。关于经济补偿金的计算年限。王海燕于2002年8月进入英国驻上海总领事馆文化教育处工作，后于2007年10月被英国文化教育协会调往北京工作。王海燕从上海调往北京工作系因英国大使馆文化教育处的调动，非因王海燕本人原因，王海燕劳动合同签订公司的变化亦是因政策原因。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条，王海燕的经济补偿金的计算年限应从2002年8月5日计算，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。外交人员公司以王海燕与其于2007年10月建立劳动关系为由主张经济补偿金计算年限从2007年10月起算，该主张法律依据不足，本院不予支持。关于经济补偿金的数额。双方均认可王海燕离职前12个月平均工资为76731．62元，前述已认定王海燕经济补偿金的计算期间为2002年8月5日至2019年9月5日，且解除原因为客观情况发生重大变化，外交人员公司于2019年10月21日发送给王海燕的邮件中载明的计算方式符合相关规定，即王海燕应获得的经济补偿金为764979．1元。王海燕于2015年4月27日签署的确认函中明确载明领取的406800元将抵扣如从英国大使馆文化教育处离职并与外交人员公司解除劳动关系时应支付给其的离职经济补偿金，除非王海燕已提前将预付款全额偿还给英国大使馆文化教育处，否则英国大使馆文化教育处和外交人员公司仅应向其支付离职经济补偿金与预付款的差额部分，故王海燕领取的406800元应从其经济补偿金中扣除。一审法院对确认函认定并核算外交人员公司应支付王海燕解除劳动合同经济补偿金358179．1元并无不当，本院予以维持。综上所述，王海燕、外交人员公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由王海燕负担5元、北京外交人员人事服务公司负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 窦江涛审 判 员 管元梓审 判 员 张 洁二〇二一年五月二十四日法官助理 韩郭玲书 记 员 陈丹妮