江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终986号上诉人（原审原告）：国涟建设集团有限公司，住所地涟水县保滩镇兴保路1号。法定代表人：王金飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。委托诉讼代理人：王太志，江苏河滨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淮安市新联置业有限公司，住所地淮安市淮海北路随想园4楼。法定代表人：阳光灿，该公司总经理。诉讼代表人：江苏昊震翰律师事务所，淮安市新联置业有限公司破产管理人。负责人：闫怀国，该事务所主任。委托诉讼代理人：金小艳，江苏昊震翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：石颖，江苏昊震翰律师事务所实习律师。上诉人国涟建设集团有限公司（以下简称国涟公司）因与上诉人淮安市新联置业有限公司（以下简称新联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2018）苏0891民初3013号民事判决，向本院分别提起上诉。本院于2021年3月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。国涟公司上诉请求：撤销原审判决，改判国涟公司对新联公司享有债权15797589.6元（履行支付费用5797589.6元及预期利益损失10000000元）；一、二审诉讼费用由新联公司承担。事实和理由：原审判决没有事实依据。1.原审法院认定履约支付费用没有事实依据，该部分费用应以国涟公司实际支付费用为准。国涟公司已经提供证据证明代付款44.4万元，工程造价鉴定意见书亦载明是否计取由法院认定。国涟公司提供了试桩工程承包合同及发票，该费用1095446.12元属于国涟公司履约支付的费用。国涟公司提供的人员工资表显示的人员工资也是国涟公司履约支付的费用。2.原审法院认定预期利益没有事实依据。工程造价鉴定意见书显示，总工程造价尚未上浮3%时即有4115833.27元的利润，那么上浮的3%即全部为利润，上诉人的预期利益损失应为14615833.2元。新联公司答辩称，1.原审判决对国涟公司预期利益损失1000万元不予认可是正确的，请求依法维持。2.国涟公司所提的职工工资以及工程价款上浮部分缺乏依据。新联公司上诉请求：撤销原判或径行改判，一、二审诉讼费用由国涟公司承担。预期利益损失和违约金不能重复计算，我方应该承担的工程款为400万元，其余的3239308.27元我方不应该承担。事实和理由：1.原审认定事实错误。新联公司在未取得施工许可证的情况下与国涟公司签订合同，违反法律规定，应为无效合同。国涟公司仅做了试桩工作，并没有正式施工建设，不存在根本违约。国涟公司实际支出的工程款应有证据支持，不应作无依据的推断。鉴定部门所做的推断性意见没有依据，不应认可。2.原审混淆事实主张，用预期利益损失代替实际支出的工程款，原审对于实际支出的工程款未予确认，反而判决支付预期利益损失4239308.27元及违约金300万元，显然不当。此外，预期利益损失和违约金不能并用，原审同时判决预期利益损失和违约金显属错误。国涟公司答辩称:1.合同效力问题，国涟公司认为是有效合同，没有施工许可证对合同效力无影响。2.国涟公司有理由和证据证实工程实际支出费用。国涟公司向一审法院起诉请求：1.解除国涟公司、新联公司签订的二期工程建设工程施工合同；2.判令新联公司赔偿损失45797589.6元（其中履约支出损失5797589.6元、违约金500万元、逾期利益损失3500万元）；3.判令新联公司偿还借款本金12495378元及利息（月利率为2%，从借款发生之日起计算至实际还清之日止）；4.诉讼费、保全费由新联公司承担。一审法院认定事实：国涟公司具备建筑工程施工总承包一级资质、市政公用工程施工总承包一级资质。2016年9月10日，新联公司出具委托书，载明：兹有新联公司法定代表人阳光灿，因公司业务等原因，未能随时在岗履行法定代表人职责。为确保公司各项工作的及时顺利开展，特授权本公司总经理陈恒代表本人与各有关单位联系与本公司业务有关事宜。2016年11月18日，国涟公司（承包方、乙方）与新联公司（发包方、甲方）签订《“新联美墅淮海青年城”项目二期工程施工承包协议书》，协议载明：甲方经淮安市委、市政府、规划、建设等有关部门批准，开发建设“新联美墅淮海青年城”项目，工程地点位于淮安经济技术开发区之间，建筑面积约100000平方米，承包范围为二期（桩基、土建、水电安装、地下人防工程等）施工总承包及二期所有附属设施工程。工程承包方式为全额垫资、包工包料。乙方自愿为甲方缴纳二期工程办理相关工程建设手续等所需的前期费用。工程工期暂按900个日历天计算。合同第四条工程造价及计算方式约定：1、工程造价依据2014年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省市政工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》等计价表按实价计价，本合同中工程按类别取费标准按江苏省2014年费用定额规定，采用定额计价（即计价表计价法），及本合同签订日止（人工费调整的国家政策性文件执行）已发布的相关配套文件执行；2、主要材料价格按淮安造价管理发布的市场信息价为标准执行，其中钢材、水泥、商品砼价格为工程开工之日到工程主体验收合格之日，以淮安市造价管理发布的市场信息价的平均价为准，其余材料价格按采买日信息价为标准确定，淮安市造价管理发布的市场信息价中和定额中没有的材料信息价，价格经甲乙双方进行市场询价后确定；3、人工费调整：人工费按江苏省住房和城乡建设厅、江苏省造价主管部门(或淮安市造价主管部门）在施工期（至预验收合格之日止）指导价的平均价执行；4、《江苏省建设工程费用定额》（2014年）中的措施项目费费率标准为区间值的，分别按表中各项费用区间的平均值计取；5、工程主要材料由甲方指定不少于三家的品牌，信息价中没有的，价格经甲乙双方市场询价后确定价格；6、总工程造价按上述约定计取后，按总价款上浮3%作计取由乙方呈报造价审计。2016年12月2日，国涟公司、新联公司签订《“新联美墅淮海青年城”项目二期工程施工承包协议书补充协议》，协议载明：双方就2016年11月18日签订的《“新联美墅淮海青年城”项目二期工程施工承包协议书》作如下补充协议：一、如果由于发包方的原因，导致本项目不能给承包方施工的，发包方支付承包方伍佰万元违约金，并且发包方须补偿承包方管理人员工资、机械费用、既得利益、借支款项的百分之二月息等相关费用；二、发包方保证本项目在2017年6月1日前开工。如未能按此日期开工，承包方为项目配备的管理人员工资由发包方承担，另外承担借支款项（用于二期办理规划许可证、施工许可证的费用）的百分之二月息；……。2017年4月21日，新联公司向国涟公司发出通知，载明：你公司承建的二期工程，目前该项目的总评及试桩图纸已发放至贵公司，项目现场场地已平整完毕，现要求你公司提供现场临时设施平面布置图、具体施工时间及计划，请你公司立即组织人力、物力进场。2017年5月12日，新联公司向国涟公司发出工程暂停令，载明：根据金万科公司债委会代表（何建华、陈思木、蒋光明、徐远明、阳志远）一行5人于5月11-12日到我公司检查指导工作，查看了施工现场，并于5月12日在新联公司会议室召开会议，要求由贵公司施工的新联美墅淮海青年城二期工程暂停施工，具体开工时间等金万科公司债委会代表（何建华、陈思木、蒋光明、徐远明、阳志远）的通知。2017年10月16日，国涟公司、新联公司签订《“新联美墅淮海青年城”项目二期工程施工承包协议书补充协议》，协议载明：双方就2016年11月18日签订的《“新联美墅淮海青年城”项目二期工程施工承包协议书》作如下补充协议：……；二、乙方自愿为甲方缴纳二期工程办理相关工程建设手续等所有的前期费用，但总额不超过1000万元，……。2017年11月23日，新联公司取得新联美墅淮海青年城防空地下室工程、1、2、16、17、18、19、20、21号商住楼工程建设工程规划许可证。经招投标程序，国涟公司、新联公司双方于2018年1月17日签订两份备案建设工程施工合同，其一约定工程为新联美墅淮海青年城二期1#、2#楼项目，合同价为99980070.12元，其二约定工程为新联美墅淮海青年城二期16#-21#楼及地下室项目，合同价为99937055.20元。两份合同均约定：计划开工日期2018年1月16日、竣工日期为2020年3月26日，工期总日历天数800天，价格形式为固定单价，合同第三部分专用合同条款第21条补充条款其他：第3条约定：工程造价以实际结算为准，其中：（1）、工程造价依据2014年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省市政工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》等计价表按实价计价，本合同中工程按类别取费标准按江苏省2014年费用定额规定，采用定额计价（即计价表计价法），及本合同签订日止（人工费调整的国家政策性文件执行）已发布的相关配套文件执行；（2）、主要材料价格按淮安造价管理发布的市场信息价为标准执行，其中钢材、水泥、商品砼价格为工程开工之日到工程主体验收合格之日，以淮安市造价管理发布的市场信息价的平均价为准，其余材料价格按采买日信息价为标准确定，淮安市造价管理发布的市场信息价中和定额中没有的材料信息价，价格经甲乙双方进行市场询价后确定；（3）、人工费调整：人工费按江苏省住房和城乡建设厅、江苏省造价主管部门(或淮安市造价主管部门）在施工期间按相关文件执行；（4）《江苏省建设工程费用定额》（2014年）中的措施项目费费率标准为区间值的，分别按表中各项费用区间的平均值计取；（5）、总工程造价按上述约定计取后，按总价款上浮3%作为此工程的结算总价。第4条约定：未尽事宜，双方参照“新联美墅淮海青年城”项目二期工程施工承包协议书、“新联美墅淮海青年城”项目二期工程施工承包协议书补充协议，与合同具有同等效力。2018年7月12日，国涟公司向新联公司发出联系函，载明：贵公司将新联美墅淮海青年城二期项目发包给我公司施工，双方于2016年11月18日签订《“新联美墅淮海青年城”项目二期工程施工承包协议书》后，我公司于2017年4月21日接到贵公司的进场通知，于2017年4月底正式进场。我公司为了如期施工，积极组织开工前准备工作，在劳动力安排、材料供应、机械进场等方面已经做好了充分准备。我公司已具备施工条件，但贵公司二期工程的施工许可证一直未完善，导致我公司进场停工至今。现我公司已为开工准备投入了资金，为了减少双方的经济损失，特书面向贵公司出具联系函，希望贵公司及时完善二期施工许可手续。案件审理中，经国涟公司申请，一审法院依法委托淮安市正军工程项目管理有限公司就国涟公司所主张的履约支出损失及预期利益损失进行司法鉴定，鉴定单位于2020年9月7日作出工程造价鉴定意见书征求意见稿，国涟公司、新联公司双方就此对相关事项提出书面异议，一审法院将书面异议送达鉴定单位后，鉴定单位经研究于2020年10月29日出具工程造价鉴定意见书。该意见书载明：1、履约支出费用损失合计2960383.5元（确定性意见1399127.91元、推断性意见1561255.59元）；2、预期利益损失4239308.27元。一审法院认为：关于国涟公司主张判令解除国涟公司、新联公司签订的新联美墅淮海青年城项目二期工程建设施工合同。《中华人民共和国破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。……”新联公司于2018年12月20日经一审法院裁定进入破产清算程序，管理人于法律规定的二个月内未通知国涟公司继续履行合同，故国涟公司所主张上述合同已依法解除，无需再行判决解除。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。根据以上规定，一审法院依法确定国涟公司、新联公司所签备案合同作为双方结算依据，经审查，该两份合同系双方自愿达成，不违反法律、法规强制性规定，合法有效。新联公司作为工程发包人，未能依约将工程发包给国涟公司进行实际施工，应属根本违约，新联公司应依法担责。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，国涟公司主张：履约支出损失5797589.6元、预期利益损失1000万元、违约金500万元。关于预期利益损失，经征询鉴定单位，其所出具的预期利益损失4239308.27元鉴定意见，系根据备案合同、中标文件等证据计算得出，国涟公司、新联公司双方对此虽有异议，但并未充分举证予以推翻，一审法院依法确认。关于履约支出损失，鉴定单位进行现场勘验并经审查国涟公司所提供相关资料出具2960383.5元的鉴定意见，该鉴定意见双方虽有较大争议，但具备一定可信度。本案中，国涟公司另主张500万元违约金，该违约金系双方在补充协议中予以明确约定，鉴于新联公司确属构成根本性违约，故国涟公司就此提出主张，具备事实及法律依据。经综合本案案情，考虑约定的违约金不能过分高于造成的损失，一审法院酌定新联公司承担300万元违约金，对于国涟公司主张的履约支出损失，鉴于该项损失已通过违约金予以补偿，故此不再支持。综上，新联公司应向国涟公司支付预期利益损失4239308.27元及违约金300万元，合计7239308.27元。依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第二十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条规定，判决：一、确认新联公司欠付国涟公司工程款7239308.27元；二、驳回国涟公司的其他诉讼请求。案件受理费341867元，变更收取145788元，由新联公司负担50746元，由国涟公司负担95042元。鉴定费103100元，保全费5000元，合计108100元，由新联公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.涉案建设工程施工合同效力如何。2.新联公司应向国涟公司支付的款项数额。一、关于涉案合同效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，双方当事人经过招投标，签订了两份备案的建设工程施工合同，所涉工程已经取得建设工程规划许可证，合同应为有效。二、关于新联公司应向国涟公司支付的款项数额。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，因发包人新联公司原因，导致合同无法继续履行，新联公司应当赔偿国涟公司因此遭受的损失。一审法院委托鉴定机构就国涟公司损失进行鉴定，预期利益损失为4239308.27元，履约支出费用损失为2960383.5元，一审对于国涟公司的预期利益损失予以确认，因双方在合同中约定违约金500万元，一审综合考虑国涟公司确实存在履约支出费用损失，但违约金数额不能过分高于或低于实际损失，故参考鉴定意见载明的履约实际费用2960383.5元，确定新联公司向国涟公司支付违约金300万元具有事实和法律依据，本院予以支持。因一审法院未判决履约支出损失，国涟公司对于该项损失数额的异议，本院不予采纳。国涟公司主张预期利益损失应当加上总价款*3%的利润损失，与鉴定意见书计算方式矛盾，且没有事实和法律依据，不应予以支持。新联公司认为违约金和预期利益损失不能并用没有法律依据，约定的违约金不足以弥补损失的，可以请求增加，增加之后的数额应当弥补因违约造成的损失，包括预期利益损失。因新联公司已经进入破产程序，一审判决确认新联公司欠付国涟公司工程款7239308.27元符合法律规定，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。两上诉人的上诉请求均没有事实和法律依据，不应予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人国涟建设集团有限公司缴纳的二审案件受理费116586元，由其自行承担；上诉人淮安市新联置业有限公司缴纳的二审案件受理费32714元，由其自行承担。本判决为终审判决。审判长 徐 俊审判员 马玉宝审判员 刘玉娟二〇二一年五月二十四日书记员 孙 静