山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终858号上诉人（原审原告）：日照市华侨新兴贸易有限公司，住所地日照市东港区海曲东路**，统一社会信用代码91371102720767429E。法定代表人：郭长玲，董事长。委托诉讼代理人：秦玉功，山东东方太阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李敬贤，山东东方太阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱文乐，男，1946年1月20日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：曹瑞亮，山东兆利律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘加富，男，1952年12月27日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人（原审被告）：杨玉磊，男，1967年10月1日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人（原审被告）：李宗志，男，1955年6月4日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人（原审被告）：李业苗，男，1949年4月17日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人（原审被告）：段孝伟，男，1969年8月2日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人日照市华侨新兴贸易有限公司（以下简称华侨新兴公司）与上诉人朱文乐、刘加富、杨玉磊、李宗志、李业苗、段孝伟损害公司利益责任纠纷一案，均不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初3352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华侨新兴公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判刘加富、杨玉磊、李宗志、朱文乐、李业苗、段孝伟赔偿华侨新兴公司损失467300元(异议金额为186920元)。2.一、二审诉讼费由刘加富、杨玉磊、李宗志、朱文乐、李业苗、段孝伟承担。事实与理由：一审判决责任划分错误。一审法院确认华侨新兴公司损失为567300元，该数额并不是华侨新兴公司的全部损失，且刘加富、杨玉磊、李宗志、朱文乐、李业苗、段孝伟作为侵权人，不应因过错得到收益，因此，刘加富、杨玉磊、李宗志、朱文乐、李业苗、段孝伟应该全额返还涉案商业设施租金，不应当按照过错程度进行分配。朱文乐上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。一审法院对“临时监管小组的成立无法定依据或公司章程约定依据，临时监管小组所做出的决定都不符合公司法或者公司章程的约定”的认定是错误的。首先，本案不存在隐名股东之说，公司在成立时认缴的38名股东均应该是显名股东，法定代表人郭长玲没有将38名股东全部依法向公司登记机关登记是错误的。本案双方均认可股东名册真实性，我国公司法规定股东依股东名册行使股东权利，向公司登记机关登记股东姓名是华侨新兴公司的义务，不能因为未向公司登记机关进行登记而否定了股东的资格和权利，进而依照工商登记和公司章程中所载明的股东朱文乐和李业苗持股比例共计31.9%不足二分之一表决权为由否定临时监管小组的合法性。其次，参加2003年3月11日、8月18日临时股东会的股东均已实际出资，在公司股东名册中亦记载为股东，依法享有股东权利。《中华人民共和国公司法》（1999年版）（以下简称1999年版公司法）第四条规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。”第三十一条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：(一)股东的姓名或者名称及住所；(二)股东的出资额；(三)出资证明书编号。”华侨新兴公司在股东名册上对38名股东的出资事宜及股东身份予以认可，38名股东有权参加股东会，并行使表决权。再次，临时股东会的召开符合法律规定的程序。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(一)》第二条规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”因2003年适用的1999年版公司法，该法对于董事会不履行召开股东会的救济方式未做规定，应参照适用《中华人民共和国公司法》（2018年版）（以下简称现行公司法）的规定。根据现行公司法第四十条规定：“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”。据此，参加股东会的股东依法享有股东权利，完全可以依据法律规定的程序召开股东会。山东省高级人民法院在指定本案再审时所明确指出：“本案争议系发生于公司与股东之间，故应依据出资情况、股东名册等确定各自的身份及权益……”这亦符合最高人民法院在2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第27条所明确的股东会召开程序要求。最后，根据公司法的规定，2003年临时股东会所形成的决议合法有效。股东会通过的选举公司临时监督管理小组、《关于撤销上届公司董事会、监事会的决定》《关于对公司门面房对外招商出租的决定》《关于对各部位办理交接的决定》等决议所涉及事项属于公司自治范围内的事情，不违反法律、行政法规的强制性规定，假如召集方式等存在着瑕疵，因其他股东并未在法律规定的期限内行使撤销权，依法也应当有效。根据华侨新兴公司成立时资本构成的实际情况，参加这几次股东会决议的股东所持有公司股权的比例实际达到了64.52%以上，符合公司法及公司章程所规定的决议事项表决权比例的要求。股东会的召开符合法律规定，决议合法有效，临时监督管理小组根据股东会决议接管公司的行为也是合法有效的，依据股东会决议对公司门面房进行出租的行为当然也是合法的。山东省高级人民法院、日照市中级人民法院将本案发回重审的裁定中均明确指出的：“本案中，刘加富等人对外出租公司商业房屋的行为系执行临时股东大会决议的行为，不能仅依据刘加富等人因个人行为受刑罚的事实，而否认其执行临时股东大会决议的性质”。二、本案应该追加全体参加临时股东大会的股东为本案被告。首先，本案是股东损害公司利益责任纠纷并不是侵权责任纠纷，且刘加富等六人的行为和后果均发生于我国侵权责任法实施之前，而我国《中华人民共和国民法通则》第一百三十条仅规定了二人以上侵权共同造成他人损害的，应当承担连带责任，而并没有规定被侵权人可仅对部分侵权人进行主张权利。因此，一审法院认定“华侨新兴公司有权要求刘加富等六人承担全部损害赔偿责任，刘加富等六人承担责任后，有权向其他侵权人追偿”是错误的。其次，山东省高级人民法院在本案发回再审的裁定中明确指出：“二审既已认定刘加富等六人外还有其他人员损害公司利益，但未依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条及《最高人民法院关于适用的解释，》第七十三条之规定，追究加其他侵害公司利益的人员参与诉讼不当”；日照市中级人民法院在本案发回重审的裁定中明确指出：“本案原二审认定除刘加富等六人外，还有朱世峰、甄城、肖军、赵洪田损害公司利益，但没有追加朱世峰、甄城、肖军、赵洪田参与诉讼，属于遗漏必要的共同诉讼当事人”；对于上级法院关于法律适用方面的认定，一审法院并未采纳，错误的适用了《中华人民共和国民法通则》第八十七的规定。三、本案一审法院对于“收取的租金应当及时足额上缴华侨新兴公司，而不应直接用于发放福利、上访维权、维修大门”的认定是错误的。首先，上述租金的收取是股东会授权临时临管小组收取，由李宗志具体负责，朱文乐并未实际收取。其次，临时监管小组收取租金后发放职工福利、维修大门均是为了公司的利益，并没有占为已有。刘加富、杨玉磊、李宗志、李业苗、段孝伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回华侨新兴公司的全部诉讼请求；2.判决一、二审等所有诉讼费用均由华侨新兴公司承担。事实与理由：一、一审判决认定“对于公司法人本体而言，股东仅指显名股东”违反了1999年版公司法第四条规定、第三十一条的规定。根据已查明的事实，公司所有股东及公司对刘加富等五人实际出资情况均是知情的，在公司的股东名册中所有参会人员均被登记为公司股东，股东参与召开的会议对公司本体当然有效。二、华侨新兴公司自2000年1月成立以来从未召开过股东会，股东要求相关公司机关召开而均未能召开的情况下，不得已自行组织召开了涉案临时股东会，符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定(一)》第二条、现行公司法第四十条规定。根据华侨新兴公司成立时的资本构成，市政府为安置原日照市华侨友谊供应公司的全部45名职工而无偿出让给华侨新兴公司的3018.7平方米土地使用权经评估为1069827元，根据当时安置破产企业职工的文件规定，该价款被政府用于安置企业职工并未向华侨新兴公司收取，这也是公司拥有不动产的直接来源。基于该事实，应认定该1069827元中扣除归属于未入股的7名职工所享有部分外的903409.47元亦为资本性投入，平均到38名股东后的数额为23773.93，据此，参加临时股东会的股东所持有股权的比例最少也为64.52%。具体计算如下：①公司整体的资本性投入：1069827÷45*38+300000=903409.47+300000=1203409.47(元)②对于政府用于安置员工的土地使用权华侨新兴公司每名员工应享有的份额：1069827÷45=23773.93(元)③投入3000元股东应享有的出资份额：23773.93+3000=26773.93(元)；持股比例为：2.22%。④出席股东会股东29人共持有的公司股权比例至少为64.52%：26773.93×29÷1203409.47=64.52%这已符合当时适用的公司法第四十三条及公司章程第十八条所规定的“决议由代表二分之一以上表决权的股东表决通过”的要求，决议是合法有效的。一审判决对于损失的计算亦是参照临时监管小组出租房屋的租金而计算得出的，既然其不认可临时监管小组根据股东会决议出租公司经营用房的合法性，则其以租金做为计算损失的证据则失去了基础。三、一审判决认定刘加富等五人依据临时股东会决议对公司营业房屋的出租等管理公司行为侵害了公司利益，应承担相应责任违反了法律规定。根据第二条的分析，因2003年临时股东会的召开符合法律规定，决议合法有效，临时监督管理小组根据股东会决议接管公司的行为是合法有效的，依据股东会决议对公司门面房进行出租的行为当然也是合法的，是依法履行公司管理的行为，该行为并不符合侵权行为的构成要件。四、一审判决对华侨新兴公司损失的认定没有证据支持，不符合本案的事实和法律规定。1.本案的证据不能证明损失的存在。一审判决对损失的认定主要依据华侨新兴公司提交的收款收据、合同，而根据收款收据的通常使用规则，应认定收款人为公司，不可能认定为华侨新兴公司。2.用于职工、股东的工资福利及为解决公司纠纷而支出的费用属于公司的正常支出，一审不予认可违反了会计法对费用的规定。根据劳动法的规定，为职工发放工资福利是公司的法定义务，股东分红也是股东的法定权利，临时监管小组发放职工工资、福利及救济贫困股东，应属于公司的正常开支，也是公司应尽的义务，该部分费用应当从损失中予以扣除。公司纠纷的存在影响公司的正常经营，为了解决公司矛盾而支出的必要费用同诉讼费用一样均属于公司的合理支出。3.在临时监管小组接管公司期间，对公司的收支等经营活动依法进行会计核算、记账，且账簿、凭证等财务会计档案在郭长玲等人于2007年接管公司后由华侨新兴公司实际控制，山东省高级人民法院对于本案发回重审的裁定中已明确，华侨新兴公司主张刘加富等五人损害其利益，其“应对刘加富等人的行为是否超越或违反临时股东大会决议并造成相应的损失承担举证证明责任”，但华侨新兴公司未提交会计档案来证明损失存在。五、一审法院未追加参加临时股东会的其余23名股东为共同被告，违反了法律的规定。临时监督管理小组出租房屋的行为是29名股东召开股东会表决通过的，是29名股东的共同行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定，所有与会人员均为该诉讼的必要共同参加人，一审法院未追加其余人员参加诉讼的行为违反了法律的该条规定，存在着程序瑕疵。华侨新兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘加富、杨玉磊、李宗志、朱文乐、李业苗、段孝伟赔偿经济损失997076元；2.判令本案诉讼费用由刘加富、杨玉磊、李宗志、朱文乐、李业苗、段孝伟承担。一审庭审中，华侨新兴公司减少诉讼请求100000元，变更为判令刘加富、杨玉磊、李宗志、朱文乐、李业苗、段孝伟赔偿经济损失897076元。一审法院认定事实如下：1999年9月1日，日照市华侨友谊供应公司被人民法院依法宣告破产。根据日照市人民政府批复，将原日照市华侨友谊供应公司原有的位于日照市亩土地出让给新成立的华侨新兴公司，用于安置原日照市华侨友谊供应公司的45名职工。日照市华侨友谊供应公司的38名职工每人入股3000元，不足部分由董事会、监事会募集，于2000年1月25日重组成立了华侨新兴公司。上述38名职工投票选出董事会成员郭长玲、李业苗、赵从海，监事会成员王桂元、朱文乐。因华侨新兴公司在进行公司注册登记时只登记了上述5名名义股东，加之公司分红争议，引起多名公司股东不满。后职工与华侨新兴公司产生矛盾后，部分职工还要求日照市贸易办出面解决此事，但一直未能解决。刘加富、杨玉磊、李宗志、李业苗、段孝伟提交的华侨新兴公司章程上约定：公司股东为郭长玲（持股比例32.7%）、赵从海（持股比例22.7%）、李业苗（持股比例22.7%）、王桂元（持股比例12.7%）、朱文乐（持股比例9.2%），公司章程第十九条手写部分载明，经全体股东大会选举，董事会由郭长玲、赵从海、李业苗组成，经董事会选举确定郭长玲为公司董事长兼总经理。公司章程中仅载明了监事会召集人为王桂元，未载明监事人员名称。公司章程第十五条载明：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。每元人民币为一个表决权。公司章程第十六条载明：股东会会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议应6个月召开一次。临时会议由代表四分之一以上表决权的股东，三分之一的董事或者监事提议方可召开。股东出席股东会议也可以书面委托他人参加，行使委托书载明的权利。公司章程第十七条载明：股东会会议由董事会召集，董事长主持。董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事长或者其他董事主持。公司章程第十八条载明：股东会会议应对所议事项做出决议，决议应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过。但股东会对本章程第十三条第八款、第十款、第十一款规定事项所做出的决定，应有代表三分之二以上表决权的股东表决通过。《日照市华侨新兴贸易有限公司股东手册》上载明：“姓名黑体字为工商登记成员，附普通字体为挂靠成员”。2003年3月11日，刘加富、李宗志、李业苗、段孝伟等多名股东到华侨新兴公司办公室，向华侨新兴公司董事长兼总经理郭长玲讨要股权，双方发生争执后处理未果。当日下午，刘加富、李宗志与朱文乐、李业苗等人召集该公司部分股东召开股东大会，成立临时监管小组，并推选刘加富任组长，李宗志、段孝伟等为成员，会议决定以临时监管小组的名义，将该公司三楼办公室上锁并贴上封条，并安排专人轮流值班。2003年8月，临时监管小组还刻制“日照市华侨新兴贸易有限公司监督管理小组”印章一枚，并以股东大会名义作出关于《公司门面房对外招商出租》的决定。后刘加富等六人使用该印章并由他们分别或共同作为出租方与他人签订房屋租赁合同，将华侨新兴公司一、二楼沿街商业门面房出租并收取租金或给他人使用。关于对外出租房屋并收取租金的情况，华侨新兴公司主张刘加富、杨玉磊、李宗志、朱文乐、李业苗、段孝伟收取租金数额为64.13万元，刘加富等六人对此不予认可。李宗志书写的记账单中记载截至2006年12月总计收款50.51万元。关于已收取租金的使用情况，刘加富等六人主张用于发放福利、维修楼房大门、上访维权。关于发放福利支出，刘加富等六人提交秦彩玲出具的证明一份予以证实，该证明主要内容载明：2003年9月发放职工中秋节费每人200元，2004年1月发放职工春节费每人200元，2005年5月-10月发部分职工生活费每人300元，2006年春节发放职工过节费每人300元；关于维修楼房大门支出，刘加富等六人提交大门照片一张予以证实；关于上访维权支出，刘加富等六人提交检举上访信三份予以证实；华侨新兴公司对此均不予认可。段孝伟、李业苗、刘加富、杨玉磊、朱文乐、李宗志等人也分别占用了华侨新兴公司部分门面房及院内平房。华侨新兴公司因刘加富等六人分别占用华侨新兴公司的房屋、场地并收益，已分别起诉刘加富等六人要求赔偿因非法占用而造成的经济损失，并经法院生效判决确认。2004年9月，刘加富、李宗志、朱文乐、李业苗等人，以华侨新兴公司股东决议的形式，以看管公司房屋为由，将安玉慧、别淑清、徐延光、许庆、王桂芬、刘敬宇等六人购买的华侨新兴公司的住房分给李宗志、李业苗、杨玉磊、段孝伟、别瑞玲、秦彩玲，并撬开上述房屋门锁，非法侵入上述六处房屋，后虽经房主多次要求返还而拒不退出。刘加富等六人均因涉嫌刑事犯罪被处以刑罚。2008年2月27日，日照大洋有限责任会计师事务所根据派驻华侨新兴公司工作组安排委托，对华侨新兴公司位于日照市海曲中路30号沿街商住楼1-2楼共14间约1200平注属商业用房自2003年3月11日-2008年2月14日期间房产出租应收未收损失进行了审计评估。该会计师事务所以该商业用房连续出租为假设前提。根据2003年3月之前华侨新兴公司所签订的房屋租赁合同约定的租金标准，参照市场指导价格，作出了《日照市华侨新兴贸易有限公司2003年3月11日—2008年2月14日止资产被占损失鉴证报告》（日大洋会鉴字【2008】003号），评估认定租金损失为人民币1689576元（已扣除在上述期间内已交公司租金）。该鉴证报告在刘加富、李宗志、段孝伟刑事判决书中已被法院予以采信。一审法院在审理华侨新兴公司起诉刘加富等六人个人财产损害赔偿案件中，对华侨新兴公司经济损失的计算依据和标准采信了该评估报告的计算依据和标准。本案一审诉讼中，华侨新兴公司主张刘加富等六人不但个人占用了公司部分商业房并从中收益，还共同将公司的其他商业用房对外出租，但租金收交、使用情况和账目不清，华侨新兴公司认为上述评估报告确定的损失额1689576元扣除刘加富等六人个人占用华侨新兴公司商业用房所造成的损失（上述五份民事判决认定）334257元，剩余1355319元即是刘加富等六人共同侵权行为给华侨新兴公司造成的经济损失，但华侨新兴公司考虑到本案的实际情况，华侨新兴公司按照剩余损失的73.56%主张经济损失997076元，因其他案件退赔10万元，本案华侨新兴公司主张要求刘加富等六人共同赔偿其经济损失897076元。2008年12月8日，华侨新兴公司以刘加富等六人侵害其财产权益为由提起诉讼，后于2011年6月9日撤回起诉，2011年6月30日再次提起诉讼。一审法院作出（2011）东民一初字第2487号民事判决。后刘加富、李宗志、朱文乐、李业苗、段孝伟不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月18日作出（2013）日民一终字第165号民事裁定书，认定原审判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，撤销一审法院（2011）东民一初字第2487号民事判决，发回重审。后一审法院于2014年2月17日作出（2013）东民一重字第5号民事判决。后刘加富等六人不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月17日作出（2014）日民一终字第446号民事裁定书，认定原审判决认定事实不清楚，适用法律错误，撤销（2013）东民一重字第5号民事判决,发回重审。后一审法院于2018年1月22日作出（2016）鲁1102民初951号民事判决。刘加富等六人不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月12日作出（2018）鲁11民终992号判决书，判决驳回上诉，维持原判。（2018）鲁11民终992号民事判决书作出后，刘加富等六人向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2019年10月18日作出（2019）鲁民申3760号民事裁定，指令本院再审。本院于2020年2月10日作出（2019）鲁11民再48号民事裁定书，认为：在事实认定方面，本案争议系发生于公司与股东之间，故应依据出资情况、股东名册等确定各自的身份及权益，而华侨新兴公司在其股东名册中也对上述职工出资事宜及股东身份予以认可，故依据1999年版公司法第三十一条之规定，上述出资股东应为华侨新兴公司的股东，依法享有相应的权利。2003年，刘加富等股东因对公司现状及管理人员的管理行为等不满与公司管理人员发生争议，而后刘加富等股东召集部分公司股东召开临时股东大会并成立临时监督管理小组。临时股东大会同时形成《关于撤销上届公司董事会、监事会的决定》《关于公司门面房对外招商出租的决定》《关于对各部位办理交接的决定》等文件。之后，刘加富等人分别或共同作为出租方与他人签订房屋租赁合同，将公司的一、二楼沿街商业房屋出租并收取租金或自用，同时刘加富等人将公司已出售住房强行占用。刘加富、李宗志、段孝伟、朱文乐、李业苗等人被日照市东港区人民法院以聚众扰乱社会秩序罪判处刑罚。现华侨新兴公司主张刘加富等人侵犯其权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，其应承担相应的举证证明责任，否则应承担相应的法律责任。本案中，刘加富等人对外出租公司商业房屋的行为系执行临时股东大会决议的行为，不能仅依据刘加富等人因个人行为受刑罚的事实，而否认其执行临时股东大会决议的性质。在证据采信方面，关于《日照市华侨新兴贸易有限公司2003年3月11日－2008年2月14日止资产被占损失鉴证报告》，原审以鉴证报告已经被生效裁判文书确认为由予以采信。但此鉴证报告确定损失的起始点与刘加富等人实施租赁行为的起始点不一致，刘加富等人系在2003年8月18日之后对外出租的公司商业用房，而刘加富等人已先后在2007年、2008年被采取刑事措施，已无法对上述出租商业房实施控制，华侨新兴公司此时应当及时行使权利，避免损失扩大，华侨新兴公司无权主张因自身原因导致的扩大损失。另外，上述《鉴证报告》已明确注明：“本报告仅供贵公司了解公司财产被非法侵占期间财产价值损失提供鉴证意见，不作其他用途”，原一、二审仍将该鉴证意见作为公司受损失的依据不当。且该鉴证报告系华侨新兴公司自行委托，鉴证以“该商业用房能连续出租为假设前提”，并不能反映该公司的利益损失。刘加富等人系执行临时股东大会实施的租赁行为，其代为收取的租赁费的去向是确定华侨新兴公司损失的重要因素。刘加富等人在本案已提出抗辩并提供相关证据予以证明，原审对此未予审查亦不当。第三，本案程序方面，华侨新兴公司主张刘加富等人损害公司权益，其应对刘加富等人的行为是否超越或违反临时股东大会决议并造成相应的损失承担举证证明责任。本案原二审认定除刘加富等六人外，还有朱世峰、甄城、肖军、赵洪团损害公司利益，但没有追加朱世峰、甄城、肖军、赵洪团参与诉讼，属于遗漏必要的共同诉讼当事人。除上述四人外，是否还应追加参与临时股东大会的其余股东参与诉讼，应由一审法院确定。综上，鉴于本案存在上述事实认定、证据采信及审理程序等方面问题，应将本案发回重审。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（四）项，《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第五条的规定，裁定如下:一、撤销日照市中级人民法院（2018）鲁11民终992号民事判决及日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初951号民事判决；二、本案发回日照市东港区人民法院重审。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案是否已过诉讼时效期间；二、临时监管小组是否为股东的合法组织、刘加富等六人所组织的接管华侨新兴公司财产行为是否合法、刘加富等六人是否侵害华侨新兴公司利益；三、本案是否应追加其他人员为被告、刘加富等六人承担责任的大小、华侨新兴公司的损失数额如何确定、刘加富等六人应承担赔偿损失的金额。首先，关于华侨新兴公司起诉是否已过诉讼时效期间。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。华侨新兴公司在得知自己的权利受到侵害后，于2008年12月8日向法院提起民事诉讼，后于2011年6月9日撤回起诉。同年6月30日，华侨新兴公司再次向法院提起诉讼，华侨新兴公司因提起诉讼而引起诉讼时效中断，故华侨新兴公司起诉未过诉讼时效期间。第二，对于第二个争议焦点，因为本案尚未审理终结新公司法即已实施，因此本案应依照最新修订版的公司法进行审理。现行公司法第三十六条规定：有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。第三十九条规定：股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的应当召开临时会议。第四十条规定：有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第四十一条规定：召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。第四十二条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外。第四十三条规定：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。对比以上法律规定和华侨新兴公司章程可得知，对于股东会的召集、主持和表决程序，华侨新兴公司的要求高于我国现行公司法的要求，对于股东会召开应提前通知的时间，公司章程没有约定。以上我国公司法规定的程序性规定仅为管理性规定，在公司章程有特别约定时应尊重代表公司意思的公司章程，仅在公司章程无明确约定时才适用公司法的规定。因此，根据公司章程可知，仅有监事可以提议召开临时股东会，华侨新兴公司的股东会仅能由董事会召集、董事长郭长玲主持，在郭长玲不能履行职务时，由赵从海或李业苗主持，股东会的召开应于十五天前通知全体股东，股东会决议应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过。刘加富等人提交了《日照市华侨新兴贸易有限公司股东手册》以证实其所称的股东情况，华侨新兴公司也认可该“股东手册”真实，该手册明确载明：“姓名黑体字为工商登记成员，附普通字体为挂靠成员”，因此，该手册应认定为对华侨新兴公司对隐名股东的记载和认可，显名股东即为工商登记中的五名股东，即“股东手册”中的黑体字姓名人员，隐名股东即为实际出资但并未登记在工商登记中的出资人，即“股东手册”中的普通字体姓名人员。隐名股东的概念仅存在于公司内部，对于公司法人本体和公司外部而言，股东仅指显名股东，并不包括隐名股东，当隐名股东想要参与公司管理并对外发生业务时，若公司章程没有隐名股东可直接行使股东权利的约定，则隐名股东仅得通过委托显名股东的方式才可行使相关权利。因此未经法定程序变更为显名股东，在涉及公司法人本体、公司法人所独有财产和公司对外交易行为时，隐名股东无权直接行使显名股东所享有的权利。2003年刘加富等人召集的几次所谓的“股东会”，会议召集人均非华侨新兴公司董事会，刘加富等人也无证据证实召集人为华侨新兴公司监事，会议主持人也并非董事长郭长玲，刘加富等人也无证据证实会议主持人为赵从海或者李业苗，会议未于召开十五日以前通知全体股东，参与会议并表决签字的诸多职工仅有朱文乐和李业苗为工商登记和公司章程中所载明的股东，而该二人的持股比例总计31.9%不足二分之一表决权，因此成立临时监管小组的会议、“第二届选举”等由刘加富等六人召集的会议从召集人、召集程序、主持人到与会人员、表决权都既不符合公司法规定，又不符合公司章程约定，临时监管小组的成立无法定依据或章程约定依据，临时监管小组所做出的决定都不符合公司法规定或公司章程约定。因此，刘加富等六人的行为侵害了华侨新兴公司的利益，应当承担相应责任。第三，刘加富等六人主张应追加全体参加临时股东大会的股东为被告,但本案虽然定性为损害公司利益责任纠纷，但该纠纷的基础还是在于侵权人侵犯了公司利益。但因无论是刘加富等六人的侵权行为还是侵权后果，都发生于我国侵权责任法实施之前，故对于刘加富等六人的侵权行为，应适用《中华人民共和国民法通则》予以界定。《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。因此，华侨新兴公司有权要求刘加富等六人承担全部损害赔偿责任,刘加富等六人承担责任后,有权向其他侵权人追偿。刘加富等六人成立临时监管小组是因为华侨新兴公司未按照公司成立时的约定将职工全部登记为股东所致，华侨新兴公司也并未要求刘加富等六人承担起百分之百的损失赔偿责任，因此一审法院确认刘加富等六人与华侨新兴公司在本案所涉事件中均存在过错，根据双方的过错大小，认定刘加富等六人应承担60%的赔偿责任。关于华侨新兴公司受损失的数额，华侨新兴公司主张依照《日照市华侨新兴贸易有限公司2003年3月11日－2008年2月14日止资产被占损失鉴证报告》计算，但该鉴证报告确定损失的起始点与刘加富等六人实施租赁行为的起始点不一致，且《鉴证报告》已明确注明：“本报告仅供贵公司了解公司财产被非法侵占期间财产价值损失提供鉴证意见，不作其他用途”，将该鉴证意见作为公司受损失的依据不当。华侨新兴公司提交的证据仅能证明涉案房屋对外出租所发生的租金损失，关于租金损失的数额，结合华侨新兴公司提交的证据情况，一审法院确定为56.73万元，其中包括：谢海林交纳租金5.68万元，房屋租赁合同记载租金每年5.68万元，李宗志书写的记账单记载为5.68万元，予以确认；李悦青交纳租金1万元，李宗志书写的记账单记载为1万元，予以确认；李法成交纳租金4.5万元，李法成虽在笔录中陈述交纳金额为9万元，但未能提供收款收据，李宗志书写的记账单记载为5万元，但李宗志在笔录中陈述其中0.5万元打欠条，故确认租金数额为4.5万元；王静、郭京儒交纳租金3.7万元，未能提供收款收据，以李宗志书写的记账单记载的3.7万元为准，故确认租金数额为3.7万元；日照市复印打字社（王新峰）交纳租金0.8万元，合同和收款收据中记载租金数额均为0.8万元，予以确认；王海峰交纳租金0.62万元，李宗志书写的记账单记载为0.62万元，予以确认；王路平交纳租金2.26万元，收款收据及李宗志书写的记账单均记载为2.26万元，予以确认；临沂诺基亚专卖店（彭永和）12万元，合同记载租金每年6万元，收款收据记载共计收取租金12万元、保证金0.5万元，故确认租金数额为12万元；日照市德馨电脑有限公司交纳租金13.97万元，收款收据记载总金额为13.97万元，予以确认；临沂市天源电器有限公司交纳租金7.2万元，收款收据记载收取租金7.2万元、押金0.1万元，故确认租金数额为7.2万元；金泰美电动车、自行车专卖店（高月花）5万元，收款收据记载收取租金5万元、押金0.1万元，故确认租金数额为5万元。刘加富等六人主张收取租金后用于发放福利、维修大门、上访维权，但刘加富等六人侵害的是华侨新兴公司的公司合法财产权益，而非侵犯的华侨新兴公司职工权益，收取租金后应当及时足额上缴华侨新兴公司，而不应直接用于发放福利、上访维权，对于维修大门的支出，仅提供照片不足以证实支出数额，故刘加富等六人主张的发放福利、维修大门、上访维权的支出不应扣除，但华侨新兴公司自认因其他案件收到退赔款10万元，应当从刘加富等六人损害华侨新兴公司利益的数额予以扣减。综上，刘加富等六人应赔偿华侨新兴公司经济损失280380元【（567300元-100000元）×60%】。案经一审法院审委会讨论，依照《中华人民共和国公司法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百三十条之规定，一审判决：一、刘加富、杨玉磊、李宗志、朱文乐、李业苗、段孝伟赔偿华侨新兴公司经济损失280380元；二、驳回华侨新兴公司本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12771元，由华侨新兴公司负担7265元，由刘加富、杨玉磊、李宗志、朱文乐、李业苗、段孝伟负担5506元。二审法院审理期间，双方当事人未提交新的证据。本院查明案件事实与一审相同。本院认为，本案争议焦点为：一、一审法院是否存在适用法律错误的问题；二、刘加富等六人所组织的接管华侨新兴公司财产行为是否合法、是否侵害华侨新兴公司利益、应承担的损失赔偿金额；三、本案是否应追加其他人员为被告。关于争议焦点一，案件在审理过程中相关法律、法规发生变化的，应遵循从旧原则，按照行为发生时的规则处理，但修改后的法律在保障人权方面比旧法更有优势，或者旧法未就相关内容作出规定的，适用新法。本案主要事实发生于1999年至2000年之间，原则上应适用1999年版公司法和《中华人民共和国民法通则》，一审法院直接适用现行公司法错误，本院予以纠正。但因1999年版公司法对于董事会不召开股东会的救济方式未做规定，应参照适用现行公司法的规定，而对于股东会召开的其他程序性规定两部法律并无实质区别，且因公司章程约定较公司法内容更为严格，本案主要采用了章程约定，故一审法院适用现行公司法并未侵害各方当事人权益，本院不再作具体修改。关于争议焦点二，根据一审查明事实，首先，刘加富、杨玉磊、李宗志、段孝伟虽已出资，但股东手册将其记载为挂靠成员，且未进行工商登记，其身份不具有对外的“公示性”，即除郭长玲、李业苗、赵从海、王桂元、朱文乐五名股东以外，其他出资人未经工商登记或公司明确授权之前无权对外代表公司从事法律行为。故无论刘加富等六人于2003年3月11日组织召开的股东大会、成立的临时监管小组以及通过的一系列股东会决议是否合法，其与第三人签订租赁协议，将华侨新兴公司房产对外出租的行为均缺乏正当性和法律依据。其次，刘加富等六人将华侨新兴公司房产对外出租，租金收益应上交华侨新兴公司由华侨新兴公司统一支配，但刘加富等六人提交的证据不足以证实该部分收益的合理、合法去向，华侨新兴公司有权就其损失向行为实施主体要求赔偿。最后，本案纠纷系因华侨新兴公司未及时将出资职工全部登记为股东所致，一审法院根据双方的过错大小，认定刘加富等六人应承担60%的赔偿责任并无不当，本院予以支持。最终赔偿数额应以华侨新兴公司的实际损失为准，一审法院依据华侨新兴公司提交的证据情况确定为56.73万元合理、合法，本院予以确认。关于争议焦点三，刘加富等六人上诉主张临时监督管理小组出租房屋的行为是29名股东召开股东会表决通过的，是29名股东的共同行为，一审未追加全体参加临时股东大会的股东为本案被告错误，但华侨新兴公司主张的经济损失系因刘加富等六人将涉案房屋对外出租后未能及时足额上交公司，且不能说明租金的数额、去向所致，另还有部分门面房被个人占有、使用，该侵权行为及经济损失并未经此次临时股东大会授权或确认，华侨新兴公司仅要求刘加富等六人对其行为所造成的后果直接承担侵权责任符合法律规定，本案无需追加其他股东为被告，故本院对刘加富等六人的该项上诉请求亦不予支持。综上所述，华侨新兴公司、刘加富、杨玉磊、李宗志、朱文乐、李业苗、段孝伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15050元，由上诉人日照市华侨新兴贸易有限公司承担4038元，由上诉人刘加富、杨玉磊、李宗志、李业苗、段孝伟承担5506元，由上诉人朱文乐承担5506元。本判决为终审判决。审判长  田玉斌审判员  卜雪雁审判员  王林林二〇二一年五月二十日法官助理吴俊霞书记员武德娟