安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终3192号 上诉人（原审原告）:庐江县金海岸大酒店有限公司,住所地安徽省庐江县庐城镇黄山路金海岸大厦,统一社会信用代码91340124734976846H(1-1)。 法定代表人:丁家民,总经理。 委托诉讼代理人:刘爱民,安徽潜川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:张娟,女,1969年2月17日出生,汉族,住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人:李玉晴,安徽汉仁律师事务所律师。 上诉人庐江县金海岸大酒店有限公司（以下简称金海岸公司）因与被上诉人张娟劳动争议纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2020）皖0124民初5925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。 金海岸公司上诉请求：1.撤销安徽省庐江县人民法院（2020）皖0124民初5925号民事判决，依法改判确认金海岸公司与张娟之间不存在劳动关系；2.案件诉讼费用由张娟承担。事实与理由：1.原审判决认定金海岸公司与张娟之间自2018年3月起就一直存在劳动关系,违背客观事实。2018年5月至7月期间,张娟确实在金海岸公司工作过,工作岗位为餐饮部。在金海岸公司工作期间,张娟的工资都是由金海岸公司支付的。2017年1月,方云风租赁金海岸公司的场地、设施,从事桑拿经营,因其需要人员,自2018年8月开始,张娟开始受雇于方云风,在方云风所开设的桑拿工作。此后,张娟的工资报酬等,均由方云风支付。上述事实,原审中金海岸公司已经提供了相关的合同、证人证词等证据证明,同时,张娟提供的工资流水也可以佐证,但原审判决对上述事实不予认定，系事实认定错误。2.2020年1月,金海岸公司出具给张娟的《证明》不能作为认定本案事实的证据。该份《证明》虽是由金海岸公司出具给张娟的,但该《证明》是张娟因交通事故受伤后,其女儿郑某1霞为向保险公司办理保险赔偿手续,要求金海岸公司为其出具的,因该《证明》的内容不符合客观事实,在要求金海岸公司为其出具《证明》时,郑某1霞亲笔向金海岸公司出具《承诺书》,言明“此证明为办理保险公司赔偿,不涉及贵单位经济赔偿或者其他纠纷”。从张娟的女儿出具给金海岸公司的承诺书来看,该《证明》根本不能作为认定本案事实的证据之用。3.原审判决适用法律存在错误。原审已经查明,张娟自2019年12月21日发生交通事故受伤后,当日住进庐江县人民医院就医,2020年1月4日出院,医嘱休息3个月。但此后,张娟就一直在家没有再工作。即使张娟在受伤时仍然是金海岸公司的员工,在伤愈出院且医嘱休息期间届满的情况下,其仍然不回单位工作,劳动关系实际上已经终止。但原审判决仅认定自2018年3月起金海岸公司与张娟存在劳动关系,却未对上述事实做出认定,更没有对劳动关系实际已经终止的事实做出认定,客观上造成了用人单位需一直对张娟承担用工主体责任的不良后果，故在适用法律上错误。 张娟辩称，1.根据张娟在一审时提交的银行流水、明细单、工作服、工作牌等证据可以看出，张娟从2018年3月起就一直在金海岸公司工作。2.2020年1月，金海岸公司出具给张娟的证明载明张娟是金海岸公司员工，从2018年到金海岸公司从事服务员工作，从2019年12月21日，张娟发生交通事故，一直未到金海岸公司上班，处于请假期间。证明载明的情况完全符合张娟的工作的情况。2.金海岸公司与张娟虽未签订劳动合同，但是金海岸公司这边也没有举证证明何时与张娟解除劳动关系。 金海岸公司向一审法院起诉请求：1.请依法确认金海岸公司与张娟之间不存在劳动关系;2.本案诉讼费由张娟负担。 原审法院认定事实：张娟于2018年3月进入金海岸公司的餐饮部门从事服务员工作，在工作三天后被调至金海岸公司的桑拿部门从事服务员工作。金海岸公司未与张娟签订书面劳动合同，未为其购买社会保险。金海岸公司向张娟发放了工作服、工作牌。2018年5月3日、2018年5月31日、2018年7月6日金海岸公司通过银行转账的方式向张娟发放工资1155元、2200元、2200元。金海岸公司曾出具过加盖单位公章的《证明》一份，内容为“证明／兹有我单位员工，女,身份证号：342622196902××××，该员工自2018年到我单位从事服务员工作。该员工在职期间，每个月工资3000元，以现金形式发放。2019年12月21日，该员工因发生交通事故，一直未到单位上班，处于请假假期，请假期间未发放工资。”落款处为金海岸公司盖章并有单位负责人夏泽芝签字。 2020年7月14日，张娟向庐江县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁请求，请求确认张娟自2018年3月20起与金海岸公司存在劳动关系。庐江县劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月31日作出庐劳人仲案字〔2020〕第138号仲裁裁决书，裁决确认张娟与金海岸公司自2018年3月起存在劳动关系。金海岸公司不服该仲裁裁决，提起本案诉讼。 原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。本案张娟自2018年3月到金海岸公司从事服务员工作，工作报酬由金海岸公司发放。张娟接受金海岸公司的劳动管理，工作内容由金海岸公司安排，张娟提供的劳动是金海岸公司业务的组成部分，双方虽未签订书面劳动合同，但张娟从事的是金海岸公司安排的有报酬的劳动，故双方之间形成劳动关系。金海岸公司举证的张娟女儿郑某1霞出具的承诺书复印件一份，证明“金海岸公司为张娟出具证明，是张娟女儿要求方便保险理赔，不能证明双方之间存在劳动关系”。经质证，张娟称“该证据三性和证明目的有异议，该承诺书不是张娟本人出具的，当时张娟在医院治疗休养，其开具相关的证明材料是其女儿郑某1霞去办理的，但是出具承诺书张娟本人不知情，郑某1霞没有相关的委托授权，属于无权处分”。故该院对该证据的证明目的不予确认。金海岸公司举证的证人郑某1、徐某书面证词复印件两份，证明“方云风系桑拿部承包人员，张娟受方云风雇佣，与金海岸公司不存在劳动关系”。经质证，张娟称称“对此书面证词的三性和证明目的有异议，从证据的形式来看，证词除了姓名身份证不一样外，其他的格式都不一样，两个证人未出庭作证，不能达到其证明目的，该两份证明恰恰看出张娟在金海岸公司桑拿部工作的事实”。该院认为，因上述两证人未到庭作证，故该院对此证据的证明力不予确认。金海岸公司的本案诉求无事实和法律依据，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，判决：1.驳回金海岸公司的诉讼请求；2.张娟自2018年3月起与金海岸公司之间存在劳动关系。 二审期间，1.金海岸公司申请证人郑某2出庭，证明张娟是2018年3月份在金海岸公司从事工作，7月份就直接到外包桑拿部门工作。张娟质证意见：郑某2的证言不符合实际，且郑某2作为金海岸公司保安队长，与金海岸公司有一定利害关系，其证言不能达到证明目的。2.金海岸公司申请证人徐某出庭，证明2017年1月份，桑拿部是被承包出去，2018年7月份张娟去桑拿部。张娟质证意见：1.证人徐某与张娟并不熟悉，他不可能知道张娟的具体情况；2.徐某说张娟从2018年7月转入桑拿部工作，实际上徐某是认可桑拿部属于金海岸公司的一个部门，且通过一审张娟提供的银行流水可以看出，一直到2018年7月份，金海岸公司一直给张娟发放工资；3.承包合同书可以看出，甲方是金海岸公司，乙方是方云风，其中第二项载明在合作经营期间，乙方必须遵纪守法，遵守金海岸公司各项规章制度，服从甲方管理，依法办事，第六项载明甲方要为乙方提供如营业执照等证件，甲方为乙方提供员工用餐，免费为乙方员工提供住宿，且工作服也是由甲方提供的，因此可以看出方云风所招收的员工也都是受金海岸公司管理，服从金海岸公司安排。 对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为张娟与金海岸公司是否构成事实劳动关系。张娟提供的金海岸公司出具的《证明》、徽商银行个人账户交易明细、工作服、工牌等证据可以证明张娟自2018年3月开始在金海岸公司工作，期间部分工资由金海岸公司发放，虽工作岗位有所改变，但工作地点仍在金海岸公司，接受金海岸公司安排与管理，张娟与金海岸公司之间具备事实劳动关系的特征。金海岸公司虽否认双方存在事实劳动关系，并提交承包合同复印件及申请证人郑某2、徐某出庭作证，主张金海岸公司桑拿部门已于2017年1月租赁给方云风，张娟系方云风雇佣员工。但案涉承包合同仅能证明金海岸公司与方云风之间存在承包合同关系，该合同并不能约束张娟，证人证言也仅能证明张娟曾经调整过工作岗位，且张娟也仅认可是被金海岸公司安排至桑拿部工作，因此金海岸公司提供的上述证据不足以证明张娟系方云风雇佣人员。综上，金海岸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 员 黄平 二〇二一年五月十日 法官助理 杨丽 书 记 员 夏婷 附：本案适用的法律条文 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。