广东省博罗县人民法院民 事 判 决 书（2021）粤1322民初1275号原告：博罗县兴富房地产开发有限公司，住所地：博罗县××××××尾沙河收费站旁，统一社会信用代码：914××××××××××××738。法定代表人：袁兆锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：张星、易燕芝，广东莞信律师事务所律师。被告：聂学伟，女，1989年6月25日出生，汉族，身份证住址：黑龙江省林口县××××××××××××，公民身份号码：231××××××××××××987。委托诉讼代理人：张文峰，广东君孺律师事务所律师。原告博罗县兴富房地产开发有限公司（以下简称“兴富公司”）诉被告聂学伟商品房预售合同纠纷一案，本院于2021年2月2日立案后，依法适用简易程序并公开开庭进行了审理。原告兴富公司的委托诉讼代理人张星，被告聂学伟的委托诉讼代理人张文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兴富公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告于2017年3月23日签订的编号为博罗（2017）10002766号《商品房买卖合同（预售）》及附件；2.被告向原告支付违约金65588.90元（违约金以购房总价款的10%计算）；3.被告向原告支付代偿款项437170.45元；4.被告向原告支付律师费20000元及担保费1934.21元；5.被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2017年3月23日，原、被告签订编号为博罗（2017）10002766号《商品房买卖合同（预售）》，约定被告购买原告所有的位于惠州市博罗县×××××××××尾第三、四、五村小组福园桥（土名）地段20层03房（下称“案涉商品房”）。该商品房的建筑面积为104.73平方米，套内面积为83.58平方米，单价为每平方米6262.67元，总价为655889元。被告支付了首期款196889元，随后向博罗县房管局办理了《商品房买卖合同》的登记备案手续，购房余款459000元由被告向中国工商银行股份有限公司博罗园洲支行（下称“工商银行园洲支行”）申请按揭贷款支付，并办理了预抵押登记手续。2017年3月30日，原告作为保证人、被告作为借款人、工商银行园洲支行作为贷款人，三方签署了《个人购房借款/担保合同》，其中第10.2条约定原告为被告的贷款提供阶段性保证责任；第14.1条约定借款人连续3个月未按时足额偿还贷款本息的，贷款人可以宣布贷款提前到期。现被告逾期还款已经超过3个月，工商银行园洲支行依据合同约定要求原告代偿被告拖欠的款项437170.45元。原、被告签订的《商品房买卖合同》附件十一补充协议书第13.5条约定：如因买受人已以银行按揭贷款或公积金按揭贷款支付部分房价款，但不能履行有关抵押借款合同义务，而致使出卖人/按揭贷款合同担保人依约向银行履行回购或连带清偿责任的，出卖人有权解除本合同并按本合同购房总价款的百分之十计收违约金。出卖人有权自由处分该商品房并优先清偿出卖人/按揭贷款合同担保人向贷款银行支付的回购款及其利息和由此产生的各项费用，同时有权向买受人追偿因承担保证责任而引致的律师费、诉讼费、拍卖费、担保费、财产保全费等所有损失。因此原告提起本案诉讼。庭审中，原告兴富公司当庭申请撤回第一项诉讼请求。原告兴富公司为其主张向本院提供如下证据：1.博罗房预许（2016）044号商品房预售许可证。证明原告有权预售案涉商品房。2.合同编号：博罗（2017）《商品房买卖合同（预售）》。证明原、被告之间存在商品房预售合同关系，案涉商品房价格为655899元，首付款为196889元，按揭贷款为459000元；合同约定，如被告未按时归还银行贷款的，原告有权解除商品房买卖合同，且有权要求被告按照合同购房款的10%计收违约金；原告有权追偿因承担保证责任而引致的律师费、诉讼费、拍卖费、担保费、财产保全费等所有损失。3.首付款收据、P0S单四张（金额合计为196889元）、首付款及房款发票。证明被告已经按约支付了首付款196889元，且原告已经向被告开具了发票。4.编号：[房贷]字[惠州]行[博罗]《个人购房借款/担保合同》。证明被告与工商银行园洲支行存在贷款合同关系，原告作为保证人为被告提供了连带责任保证担保。5.粤（2017）博罗县不动产证明第5020182号证书。证明案涉商品房办理了预售商品房抵押权预告登记。6.被告聂学伟还款明细、个人贷款借据基本信息、中国工商银行业务回单（付款）。证明被告一直存在逾期还款的行为且经过工商银行园洲支行催收后拒不还款；因被告逾期还款，原告承担连带保证责任，代被告向工商银行园洲支行偿还了贷款437170.45元。7.诉讼财产保全责任保险投保单、保险费发票。证明原告在本案中申请了诉讼财产保全，并支付了担保费1934.21元，按照合同约定需由被告承担。8.委托代理合同、律师费发票及流水。证明原告为提起本次诉讼花费了前期律师费20000元，按照合同约定需由被告承担。被告聂学伟辩称，原告的第一、二、三项诉讼请求重叠，原告应该要明确，要么是第一、二项诉讼请求，要么是第三项诉讼请求。被告认可原告关于商品房买卖合同的地点、面积、价格以及备案手续、抵押登记的款项和手续的陈述，但对原告关于被告违约、连续三个月没有按时足额支付贷款的表述不予认可。被告并没有连续三个月不按时还款，原告的主张没有事实依据。《商品房买卖合同》附件11补充协议是格式合同，按照《中华人民共和国民法典》的规定，不应视为《商品房买卖合同》的内容。原告诉请的金额已超出了原告代被告偿还的金额。因此，原告的证据不足，被告没有违反合同，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告聂学伟为其辩称未向本院提交任何证据。本院经审理查明，原告兴富公司系于2010年11月26日登记成立的有限责任公司，经营范围为房地产开发经营、物业管理、房地产中介等。2017年3月23日，原告兴富公司与被告聂学伟签订合同编号为：博罗的《商品房买卖合同（预售）》及《附件》，约定被告购买原告开发的案涉商品房，总价款为655899元。合同第七条约定被告应当于2017年3月23日前支付首期房价款196889元，占全部房价款30%，余款459000元向商业银行申请贷款支付。合同附件十一《补充协议》第十三条第五款约定如买受人已以银行按揭贷款或公积金按揭贷款支付部分房价款，但不能履行有关抵押借款合同义务，而致使出卖人/按揭贷款合同担保人依约向银行履行回购或连带清偿责任的，出卖人有权解除本合同，并按本合同购房总价款的百分之十计收违约金，出卖人有权自由处分该商品房并优先清偿出卖人/按揭贷款合同担保人向贷款银行支付的回购款及其利息和由此产生的各项费用，同时有权向买受人追偿因承担保证责任而引致的律师费、诉讼费、拍卖费、担保费、财产保全费等所有损失。合同签订后，被告向原告支付了首期购房款196889元。2017年3月30日，工商银行园洲支行作为贷款人、被告聂学伟作为借款人、原告兴富公司作为保证人，三方共同签订《个人购房借款/担保合同》，主要约定：被告向工商银行园洲支行借款459000元用于购买案涉商品房，并以案涉商品房作为抵押物；借款期限30年，贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率4.9%上浮5%确定，被告按月等额本息还款，被告授权贷款银行将贷款一次性划入原告的账户。其中合同第十条“保证担保”约定：保证人承担保证责任的范围为阶段性连带责任保证，对合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任。满足下列条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任：本合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书。合同第十四条约定：借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人可以宣布本合同项下未偿还的借款立即到期，并要求借款人立即清除未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。合同第二十七条约定：保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年；如贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年。2017年4月1日，工商银行园洲支行向被告发放了借款459000元。2017年5月27日，案涉商品房办理了预售商品房抵押权预告登记，证明号为粤（2017）博罗县不动产证明第5020182号，聂学伟为抵押人、工商银行园洲支行为抵押权人。贷款合同履行期间,被告聂学伟未依照贷款合同约定履行还款义务,分别于2017年12月12日、2018年2月12日、2018年12月12日、2019年1月12日、2019年3月12日、2019年7月12日、2019年8月12日、2020年9月15日、2020年10月12日、2020年11月15日、2020年12月15日共11次出现逾期记录。原告主张工商银行园洲支行要求其代被告偿还拖欠的贷款本息，故其分别于2020年11月30日、12月24日向被告的贷款账户转入2443.52元、434726.93元，合计437170.45元，工商银行园洲支行已扣划上述款项。被告认可贷款本息已经结清，但对原告上述款项金额不予认可，认为贷款银行既未通过合同约定的商事仲裁手段维权，也没有以任何书面形式通知被告，剥夺了被告的知情权，既不合法也不合理。2021年1月5日，原告兴富公司与广东莞信律师事务所签订《委托代理合同》，约定该事务所指派张星、易燕芝律师为兴富公司本案的诉讼代理人，前期律师费用为20000元，后期律师费为实际收回金额的8%。广东莞信律师事务所于2020年1月8日向兴富公司开具了金额为20000元的增值税普通发票。2021年1月6日，兴富公司为申请本案财产保全，向中国太平洋财产保险股份有限公司购买了诉讼财产保全责任保险，担保费为1934.21元。该保险公司于2021年1月7日向兴富公司开具相应金额的增值税专用发票。后应原告兴富公司申请，本院作出（2021）粤1322民初1275号民事裁定，查封被告所有的案涉商品房，以价值522759.35元为限。该裁定已经执行。原告预交了保全申请费3134元。庭审中，原告兴富公司陈述贷款银行致电原告称被告存在逾期三个月以上的违约行为，要求原告承担保证责任，据原告所知贷款银行也联系过被告，但因电话未接通而无法通知到被告；原告曾致电被告但未接通；后原告经贷款银行口头通知后主动转账代偿案涉商品房剩余贷款本息；被告还款日期应为每月12日，被告从2020年9月起至12月均逾期还款，且被告在2020年9月之前已存在多次违约，已满足连续三个月且累计六次未按时足额偿还贷款本息的条件。被告聂学伟陈述从未接到过贷款银行的电话通知，被告直至收到本案诉讼材料才得知此事，期间被告的电话畅通且收件地址明确；案涉商品房的按揭贷款虽已清偿完毕，但原告代偿贷款属违约行为，导致被告无法正常还款，丧失了分期还款的利益。本院认为，原、被告签订的商品房买卖合同系双方的真实意思表示，合法有效，应受到法律的保护。原告当庭申请撤回第一项诉讼请求，视为其对权利的处分，且未加重被告负担，本院予以准许。关于被告在履行《商品房买卖合同》和《个人购房借款/担保合同》中有无违约行为的问题。根据《个人购房借款/担保合同》第十四条、第二十六条以及第二十七条的约定，借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人可以宣布合同项下未偿还的借款立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用，并要求保证人承担连带保证责任。在合同履行过程中，被告多达11次未按时足额偿还贷款本息，其中自2020年9月至2020年12月期间连续四个月未按时足额偿还贷款本息，其行为已经构成违约。被告逾期归还按揭贷款本息，导致原告分别于2020年11月30日、12月24日代被告向工商银行园洲支行偿还贷款本息2443.52元、434726.93元，合计437170.45元。庭审中原、被告均确认案涉商品房的按揭贷款已经清偿完毕。现原告请求被告支付代偿款项437170.45元，虽然被告对原告主张的代偿款项金额不予认可，但未提交任何证据予以反驳，故本院对被告该辩称不予采信，认定原告为被告代为偿还案涉商品房的按揭贷款本息合计437170.45元。《中华人民共和国民法典》第七百条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”的规定，原告作为已经承担保证责任的保证人，其向被告追偿，本院予以支持，被告应返还原告437170.45元。原告请求被告按附件十一《补充协议》第十三条第五款约定的房屋总价款655889元的10%即65588.90元支付违约金，有事实和法律依据，本院予以支持。关于律师费、保险费问题。双方签订的附件十一《补充协议》第十五条第五款约定“买受人……有权向买受人追偿因承担保证责任而引致的律师费、诉讼费、拍卖费、担保费、财产保全费等所有损失”。原告为提起本案诉讼而与广东莞信律师事务所签订《委托代理合同》，约定“前期律师费用为20000元，后期律师费为实际收回金额的8%。”原告实际支付了20000元律师费，且广东莞信律师事务所已经指派张星、易燕芝律师实际履行了代理职责，故被告应向原告支付律师费20000元。原告为申请本案的财产保全向中国太平洋财产保险股份有限公司投保诉讼财产保全责任保险，亦支付了保险费1934.21元，故被告应向原告支付保险费1934.21元。被告辩称原告与工商银行园洲支行串通损害其权益，但既未提交任何证据予以佐证，也未向本院提起反诉，故对被告该辩称，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条第一款、第七百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，本院判决如下：一、被告聂学伟于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性返还原告博罗县兴富房地产开发有限公司437170.45元。二、被告聂学伟于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付原告博罗县兴富房地产开发有限公司违约金65588.90元。三、被告聂学伟于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付原告博罗县兴富房地产开发有限公司律师费20000元、财产保全保险费1934.21元。四、驳回原告博罗县兴富房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7418元（适用简易程序已减半收取）、财产保全申请费3134元，共计10552元，由原告博罗县兴富房地产开发有限公司负担2894元，被告聂学伟负担7658元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 员 黄利仁二〇二一年五月五日法官助理 曾淑仪书 记 员 陈琼好