辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽01民终5769号上诉人（原审被告）：沈阳亿丰科技开发有限公司，住所地沈阳市沈河区大西路**。法定代表人：王建平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张铁锐，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：庞杰，男，1992年10月5日出生，汉族，住辽宁省抚顺市清原满族自治县。委托诉讼代理人：李思远，辽宁恒生律师事务所律师。上诉人沈阳亿丰科技开发有限公司与被上诉人庞杰劳动争议一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初5751号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳亿丰科技开发有限公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审案件受理费由庞杰承担。事实与理由：庞杰以公司未按时支付劳动报酬解除劳动合同不符合劳动合同法制定的初衷，因为受疫情影响，企业不复工，财务人员也无法办公，公司不是恶意无故拖欠工资，在2020年4月支付了2月和3月工资并不违反劳动法关于支付劳动报酬的规定。公司在2020年4月12日准备复工，庞杰擅自旷工，违反公司规章制度，公司可以解除，庞杰提出离职属于其自愿离开工作岗位，不应支付经济补偿金。庞杰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，望贵院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判上诉人的上诉理由不符合事实情况，以疫情为借口，拖欠被上诉人工资未及时足额支付，又在被上诉人提出离职想法后要求被上诉人复工，从而认定被上诉人旷工，而违法开除被上诉人，实际是恶意违法解除与被上诉人劳动关系的行为。在2020年春节（即疫情开始）之前，上诉人公司因与其他公司合作，而想要减少部分员工，便对包括被上诉人在内多名员工声称可以将其介绍至电信公司的工作岗位，由被上诉人等人去面试，面试成功可以到国企电信公司工作，但经被上诉人了解，上诉人所谓的电信工作，实际是在电信等营业厅从事推销电话卡及套餐的销售工作，并非电信员工，而且相应的工资等福利待遇远低于在上诉人处工作的标准，故被上诉人未同意去面试，此事不了了之，由此可以看出在疫情爆发之前，上诉人已有了与被上诉人解除劳动关系的想法及行为。一审判决及庭审中认定的下列情况也可以证明原审的判决是正确的。首先，在疫情爆发之后，上诉人仅通知被上诉人公司因疫情休假，对于后续的工作安排以及工资发放事宜并未进行说明，被上诉人于2020年3月13日向上诉人公司的总监询问情况时，被明确告知放假期间只交保险，没有工资，又告知被上诉人可以通过其他渠道为被上诉人安排其他工作（即前边提到的推销电话卡的工作），并且上诉人在2020年4月12日的微信聊天记录中也承认拖欠被上诉人二月份工资。被上诉人于4月13日已向上诉人表示了因被上诉人拖欠工资而要求离职的意思表示，并于当日向被上诉人邮寄了离职申请，快递显示4月14日被签收，虽然上诉人否认收到该离职申请的快递，但上诉人的相关证据已经证明该离职申请于2020年4月14日向上诉人送达，并且被上诉人于2020年4月13日已申请劳动仲裁。上诉人于此后的4月15日才向被上诉人发放2020年2月和3月工资，分别为1076元和885元，远低于被上诉人的平均工资标准，4月工资至今未予发放。上诉人在被上诉人以拖欠工资为由申请离职并申请劳动仲裁之后，才发放拖欠的工资，并且发放的工资亦不足额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因上诉人为及时向被上诉人足额支付2020年2月、3月和4月的工资，被上诉人因此提出离职申请，上诉人应当支付经济补偿。其次，上诉人称其疫情期间停工停产、未及时足额发放工资是符合、响应国家政策的行为是错误的，是对国家政策及相关法律的错误理解及适用。根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感觉的疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅明电20205号）第二条规定：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供劳动的，企业应该发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”及辽宁省的文件规定：“《通知》中规定的企业发放生活费标准按不低于本地区月最低工资标准的70%执行。”可知，被上诉人二月份的工资应按正常工资标准发放，而上诉人于2020年4月15日所谓的按照政府文件发放的2月及3月工资是低于相关政策的要求的，是不足额的，并且4月的生活费至今仍为发放。国家及各地区于疫情期间发布的相关政策通知既是对企业经营的保护与支持，也是对疫情期间企业员工合法权益的指导与规范，其中并没有任何条款规定企业可以延发或拖欠员工工资，不能成为上诉人未及时足额支付被上诉人工资的法定理由及借口，并且通知中明确规定了工资的发放标准，上诉人自称按政策规定向被上诉人发放了工资，但却低于法定标准，显然是不合理的。综上所述，疫情期间国家已发布了规定企业员工工资支付的相关政策通知，而上诉人并未按此执行，未及时足额发放被上诉人的工资，导致被上诉人申请解除劳动关系，上诉人应当支付相应的经济补偿，疫情不能成为作为企业的上诉人侵犯作为单位员工的被上诉人合法权益的借款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，望贵院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判，以维护被上诉人合法权益。庞杰向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金23618元(从2013年9月到2020年4月)；2、判令被告支付原告2013年9月至2020年4月未签订劳动合同双倍工资差额37114元；3、判令被告支付原告2020年3月、4月两个月工资6748元；4、判令被告支付原告2013年9月至2020年4月加班费、节假日费(396天)共计179020元；5、判令原告与被告解除劳动关系。一审法院查明，原告庞杰于2013年9月15日到被告沈阳亿丰科技开发有限公司任职，从事宽带维修工作。被告沈阳亿丰科技开发有限公司截至2020年3月份一直为原告缴纳养老保险。原告主张双方未签订书面劳动合同，而被告主张双方应该签订过劳动合同，但是已经找不到了。因受新型冠状××疫情的影响，原告自2020年2月1日起一直未到被告处上班，未提供正常劳动。2020年3月13日，被告沈阳亿丰科技开发有限公司告知原告可以通过其他渠道安排工作，放假期间交保险，没有工资。2020年4月12日下午3时59分，被告沈阳亿丰科技开发有限公司通过微信的方式通知原告庞杰明日回复正常工作，早八点到，不去视为旷工；当日下午4时36分，原告庞杰回复：“我现在对公司欠工资、不给双休日加班费提起诉讼，并且要求公司给予离职补偿……因为公司拖欠我工资，所以我提出离职并且要求公司予赔偿”；被告于当日下午5时09分回复：“因受疫情影响，公司应国家要求假期延长，并停工停产，欠大家的二月份工资，目前公司正在努力在外面筹措资金，并于近期发放，目前公司开始复工希望各位跟公司同舟共济，疫情无情人有情，我再次要求各位，明天八点半正常上班，不上班按旷工处理”；并于当日下午5时31分在微信工作群内发布《劳动纪律考评》、《员工行为规范》和《公司考勤管理规定》。2020年4月13日，原告以被告拖欠工资为由向被告邮寄离职申请。根据原告提供的签收截图显示，该邮件于2020年4月13日15时19分交快递人员，并于2020年4月14日9时25分由本人签收。被告对于该份签收截图无异议，但其主张并不清楚具体的邮寄内容。2020年4月15日，被告沈阳亿丰科技开发有限公司通过周丽艳的银行账户向原告庞杰发放2020年2月份和2020年3月份工资，分别为1076元和885元。2020年4月16日，被告沈阳亿丰科技开发有限公司以原告自2020年4月14日起未到单位工作为由，通过微信工作群向原告庞杰送达《开除处罚通知》一份，并于2020年4月17日将开除通知书向原告庞杰进行邮寄。庭审中，被告陈述原告的工作时间为早九晚六，午休11点半到1点半，工作时间不确定，外勤时间由原告自行确定，从2013年入职开始至2015年左右一直租住在公司，打卡机就在其身边；而原告主张实际时间以原告提交的考勤表为准，原告自2017年起早八点半签到，晚七点半签退，不可能存在坚持每天在正常下班之后未打卡的情况。对于2013年入职起至2015年左右一直租住在公司的情况，原告记不清了，但当时营业厅和宿舍是在一起的，原告在没有维修任务时仍在被告处待命，应记录工作时间。同时，原告提供了自2017年2月1日起至2018年4月30日的考勤记录，用于证明原告在被告处工作期间每周最多休息一天，且经常整月均没有休息时间，法定节假日亦没有休息，每周工作时间均远超劳动法规定的标准，被告应依据劳动法向原告支付加班费；原告每天工作时间8:30-19:30签退，每天工作时间为11小时；被告对上述考勤记录的真实性有异议，并不能反映原告自2013年到2020年的全部签到情况，即便原告提供的签到表本公司不认可，通过签到表也可以看出原告在工作中存在休息。公司并没有收到原告的加班申请表，考勤机所属电信营业厅，上下班期间员工都有营业厅的钥匙，公司无法具体掌握原告的上下班时间。另查，2020年4月13日，原告庞杰以要求被告沈阳亿丰科技开发有限公司支付解除劳动合同经济补偿金25998元(从2013年9月到2020年4月)、2013年9月至2020年4月未签订劳动合同双倍工资差额40854元、2020年3月份和4月份工资9243元、2013年9月至2020年4月加班费和节假日费(396天)共计180180元以及解除原告与被告劳动关系为由向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于当日作出沈河劳人仲不字[2020]279号不予受理通知书，不予受理的理由为申请的内容不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条受理范围的规定。原告不服该不予受理通知书，向本院提起诉讼。庭审中，原、被告均确认原告离职前十二个月的平均工资为3374元。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，虽原、被告之间未签订书面劳动合同，但原、被告均确认原告的入职时间为2013年9月15日，且被告沈阳亿丰科技开发有限公司为原告办理养老保险等相关事宜，并对原告提供的载有“岗位、入职时间、休假、出勤”等情况的《单位人员统计表》的真实性没有异议，可以看出，双方符合法律法规规定的主体资格,原告庞杰受被告沈阳亿丰科技开发有限公司的劳动管理，从事被告沈阳亿丰科技开发有限公司安排的有报酬的劳动,双方的关系符合劳动关系的特点。故，原告庞杰与被告沈阳亿丰科技开发有限公司之间存在事实劳动关系。关于原告要求解除其与被告劳动关系的诉讼请求。本案中，原告于2020年4月13日已经在微信工作群内向被告明确表示了离职的意思表示，并于当日将书面申请交给快递人员，因此，本院认定原告的离职时间为2020年4月13日，原、被告之间劳动关系的解除时间亦为2020年4月13日。故，对于原告的该项诉讼请求，本院予以支持；对于被告主张原告自2020年4月13日起旷工，并以此为由开除原告的答辩意见，该院不予采信。关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金23618元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，被告未及时向原告足额支付2020年2月份、3月份和4月份工资，原告以此为由提出离职申请，被告作为用人单位应向原告支付经济补偿金。庭审中，原、被告均确认原告解除劳动合同前有工资发放的十二月月平均工资3374元，原告自2013年9月15日起至2020年4月13日止在被告处工作6年零6个月以上，故被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金23618元（3374元7个月）。关于原告要求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额37114元（自2013年9月起至2020年4月止）的诉讼请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”本案中，原告庞杰自2013年9月15日起至2020年4月13日止向被告沈阳亿丰科技开发有限公司提供劳动，被告沈阳亿丰科技开发有限公司应在2013年10月14日前与原告签订劳动合同，虽被告沈阳亿丰科技开发有限公司主张其与原告已经签订劳动合同，但其并未提供相关证据予以佐证，其应承担举证不能的法律后果，应当按照法定标准向原告支付从2013年10月15日起至2014年9月14日期间的双倍工资差额，但原告于2020年4月13日向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因此，原告的该项诉讼请求已经超过仲裁时效，故，对于原告的该项诉讼请求，该院不予支持。关于原告要求被告支付2020年3月、4月的工资6748元的诉讼请求。由于受新型冠状病毒疫情影响,原告自2020年2月起未提供正常劳动，因2020年3月为受疫情影响的第二个工资支付周期,根据《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的疫情防控期间劳动关系问题的通知》(人社厅明电20205号,以下简称人社厅明电)第二条:“企业因受疫情影响导致生产经营困难的,可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位,尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业,可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的,企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期内的,若职工提供了正常劳动,企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供劳动的,企业应当发放生活费,生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行”的规定及《辽宁省人力资源和社会保障部厅关于转发的通知》(辽人社明电202010号)规定的:“《通知》中规定的企业发放生活费标准按不低于本地区月最低工资标准的70%执行。”因此，被告应支付原告2020年3月份的生活费1267元(1810元×70%)。由于被告已经支付原告2020年3月份工资885元，故，被告应支付原告尚欠的2020年3月份的生活费382元（1267元-885元）。同理，被告应支付原告自2020年4月1日起至2020年4月13日止的生活费524.28元（1810元×70%÷21.75天×9天）。关于原告要求被告支付自2013年9月起至2020年4月止的加班费、节假日费(396天)179020元的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。”原告庞杰应就其主张的加班事实及被告欠付加班费提供证据予以证明。因原告在本案审理中提供的计算明细中记载的除考勤签到表记载的月份外的加班天数系其自行统计的每月实际出勤天数中应休而未休天数的总和以及延时下班的情况,且被告主张原告自2013年至2015年一直租住在单位，而原告仅主张记不清了，并未提供相关证据予以反驳，故，对于原告主张上述期限内加班费和节假日工资的诉讼请求，证据不足，本院不予采信；对于2017年和2018年的部分月份加班情况，虽原告在庭审中提供了上述月份的出勤签到表用于证明其加班的事实，但其提供的签到表无制作单位名称和单位公章,原告并未提供该份证据的具体来源,且无制作人、考勤负责人、被考勤人员的签字,在被告对于签到表的真实性提出异议的情况下，原告亦未提供相关证据证明其在工作场所所经历的时间从事了用人单位安排的工作，不能证明其存在合理加班的情形，该份证据的真实性本院无法采信。故，对于原告主张上述天数其加班的事实，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决：一、原告庞杰与被告沈阳亿丰科技开发有限公司之间劳动关系于2020年4月13日解除；二、被告沈阳亿丰科技开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告庞杰解除劳动合同经济补偿金23618元；三、被告沈阳亿丰科技开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告庞杰2020年3月份生活费885元；四、被告沈阳亿丰科技开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付原告庞杰自2020年4月1日起至2020年4月13日止的生活费524.28元；五、驳回原告庞杰的其他诉讼请求。如被告沈阳亿丰科技开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳亿丰科技开发有限公司承担。二审中，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据。本院组织双方当事人进行了举证、质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人沈阳亿丰科技开发有限公司提出的不应支付经济补偿金的主张。本案争议焦点是沈阳亿丰科技开发有限公司2020年4月15日发放劳动者2月和3月工资的行为是否属于拖欠劳动报酬。庞杰于2020年4月13日向公司邮寄了离职申请，称“由于公司拖欠本人工资”而提出离职。根据查明的事实，公司于2020年4月15日同时发放了2月和3月工资，关键在于是否属于延迟发放、是否属于故意拖欠及是否因此支付经济补偿金。2020年2月开始，因疫情原因，公司无法恢复营业，工作人员包括财务人员都不能到岗工作，工资的核算和发放都受到影响，企业受疫情影响生产经营困难导致暂无工资支付能力的，可暂时延期支付劳动者工资。本案中，沈阳亿丰科技开发有限公司延期支付2月份和3月份工资非主观意愿造成的，也没有证据表明公司存在故意拖欠的情形，因此，在这种情况下劳动者主张解除劳动合同并要求支付经济补偿的，不应予以支持。对上诉人沈阳亿丰科技开发有限公司该项上诉主张，本院予以支持。关于上诉人沈阳亿丰科技开发有限公司提出的不应支付2020年3月至4月的生活费等的主张。新冠××疫情发生以后，国家有关部门陆续出台文件，对疫情引起的工资待遇等问题进行了规定。一审判决此节认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。对上诉人沈阳亿丰科技开发有限公司该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人沈阳亿丰科技开发有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初5751号民事判决第一、三、四项；二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初5751号民事判决第二、五项；三、驳回双方当事人其他诉讼请求和上诉请求。一、二审案件受理费合计20元，由沈阳亿丰科技开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙卓审判员  赵卫审判员  李娜二〇二一年五月十七日法官助理刘振书记员马日