江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏08民终1142号上诉人（原审被告、反诉原告）：万郡房地产（淮安）有限公司，住所地涟水县状元府B14幢028室。法定代表人：李清，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋崇迪，江苏凯仕曼律师事务所律师。委托诉讼代理人：许胤熠，江苏凯仕曼律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京中链品牌营销策划有限公司，住所地南京市鼓楼区汉中门大街2号蔚蓝之都1栋1301室。法定代表人：韩禹，该公司执行董事。委托诉讼代理人：林光明，北京市汉达律师事务所律师。上诉人万郡房地产（淮安）有限公司（以下除判决主文外简称万郡公司）因与被上诉人南京中链品牌营销策划有限公司（以下除判决主文外简称中链公司）承揽合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2020）苏0826民初3218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。万郡公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2.撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人支付上诉人违约金9.6万元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定被上诉人按约履行合同义务系认定事实错误。1.被上诉人未按约编制阶段工作计划、提交总结报告，构成违约。《项目策划广告服务合同》第三条第2项约定，被上诉人应编制阶段工作计划并汇报上诉人；阶段性工作结束根据上诉人要求提交总结报告，双方存档备案等。2019年10月11日，上诉人明确要求被上诉人提交周度工作总结后，截至2020年1月，被上诉人仅在2019年10月15日、21日、26日提交三份周报，其后未按约提交总结报告。2.被上诉人未按期完成设计、制作任务，且被上诉人提交的工作成果质量低下、低级错误不断、屡屡返工，构成严重违约。涉案合同第五条第1项约定，若被上诉人未按合同或甲方通知，及时完成相关的设计、制作任务，每逾期一天，被上诉人应承担2000元的违约金，逾期达到15天，上诉人有权单方解除合同，并要求被上诉人承担合同总标的20%的违约金。被上诉人在履约过程中，屡次出现工作迟延等违约情形。例如：（1）2019年9月23日（该日为“秋分“）上午10点04分，被上诉人才向上诉人提交“秋分节气海报宣传稿”，错过了该特定时间的宣传时机；（2）上诉人要求被上诉人于2019年9月24日提供区位图，被上诉人于2019年9月28日才提交初稿，迟延五天。该区位图因上诉人未派人实地查看等原因，返还20余次，直至2019年10月22日，被上诉人还在提交区位图的修改稿，该项工作迟延超过27天；（3）被上诉人在制作涉案灯箱画面时，在其中的中国地图中，将“涟水县放在了河南”“南京放在了安徽”“杭州放在了湖州”等，该项工作返工30余次等等。故被上诉人构成严重违约，上诉人有权向其主张违约金9.6万元。3.被上诉人在108天的合同期内，服务内容的完成度尚不足20%，构成严重违约，且与其主张的服务费用严重不匹配。涉案合同第二条及附件一约定，被上诉人应在6个月合同期内提供六大项42小项的服务，与其相匹配的是48万元的服务总价款。被上诉人应通过工作计划，将相应工作内容合理安排到合同约定的期限内。被上诉人在接近4个月的时间里，仅完成了合同附件一第（二）项售楼宣传用品中的海报、纪念品、信封、环保袋、纸袋等的设计；第（四）项现场包装中的背景牌、区位标识牌的设计等。被上诉人尚有大量合同约定的服务内容未提供。此外，被上诉人举证的《南京中链公司完成工作情况》中列举的179项工作内容“区位图”事项对应了20个工作项，“三个灯箱设计”事项对应了32个工作项等等，可见其服务效率低下、恶意拆分、堆砌工作内容、滥竽充数。二、一审法院认定本案为广告合同纠纷定性错误。上诉人与被上诉人之间构成承揽合同关系，应适用承揽合同的相关规定，一审法院仅适用合同法总则的规定属适用法律错误。《合同法》第二百五十三条规定，承揽人应以自己的技术、劳力等，完成主要工作。被上诉人将主要的设计工作，外包给其兼职合作设计师构成违约。《合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人有权要求承揽人重做、减少报酬、赔偿损失等。被上诉人逾期交付工作成果、工作质量低下、未按约定项目提供服务，上诉人有权拒绝支付报酬，并有权向其主张违约金。中链公司辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案合同签订后，中链公司按照合同约定及万郡公司要求，为该公司房地产项目推广、宣传提供了全部广告策划服务，一百余天的时间内工作内容不少于179项。几乎每项服务中链公司都按照万郡公司的要求反复修改，并得到该公司负责人的认可、同意，最终定稿后，万郡公司在售楼处及网络等对外宣传中已大量使用。中链公司已全面履行合同义务，但万郡公司至今分文未付，理应支付拖欠的合同款。2.万郡公司上诉状中关于中链公司违约情形与事实不符。（1）根据合同第三条第2项约定，中链公司服务行为前提是万郡公司提出要求，万郡公司提出的要求中链公司均已完成。（2）中链公司不存在未按期工作或提供的工作成果质量低下的情形。万郡公司提出要求后，中链公司均及时完成，从未拖延。3.万郡公司对法律理解有误。无论双方的法律关系是广告策划服务合同还是承揽合同，均不能否认中链公司提供了合格服务，万郡公司需支付合同价款的基本事实。即使按照承揽合同的法律规定，中链公司也不存在违约情形。按照《合同法》第一百五十一条第一款规定，中链公司已经按照万郡公司要求完成工作，交付工作成果，万郡公司应给付报酬。按照《合同法》第二百五十三条第一款规定，中链公司同样不存在违约情形。首先，项目小组组成人员均与中链公司存在劳动关系或劳务关系，属于中链公司自己的技术与劳力。其次，项目小组的绝大部分成员为中链公司员工，负责项目总监、整体统筹等主要工作。万郡公司质疑的个别人员系被上诉人为更好完成项目而聘请的广告行业资深设计师。第三，项目小组的成员是双方约定、认可的，符合上述法律规定。中链公司向一审法院起诉请求：1.判决万郡公司向中链公司支付策划广告服务合同款288000元；2.判决万郡公司向中链公司支付自2020年1月8日起至合同款付清之日止以288000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用损失；3.万郡公司承担案件诉讼费用。一审审理中，中链公司将利息计算标准变更为：按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其他诉讼请求不变。万郡公司一审提出反诉请求：请求法院判决令中链公司支付违约金合计96000元；本案诉讼费由中链公司承担。一审法院认定事实：2019年9月20日万郡公司作为甲方与中链公司作为乙方签订《万郡房地产（淮安）有限公司项目策划合同》。合同约定：经甲乙双方友好协商，就万郡涟水项目提供全程广告及推广服务事宜，达成如下合作协议，双方共同遵守。一、合作范围：甲方委托乙方作为甲方所属之万郡涟水项目的策划广告全程服务公司，按甲方要求全权负责该项目的策划、创意、设计、文案等服务事宜。甲乙双方合作期限为6个月，合作时间为2019年9月20日至2020年3月19日有效期满后除双方另行协议继续签署合同外，本合同将自动解除。二、甲方委托事项及内容：（一）该项目的全程跟进服务：1.实行个案小组制；2.月度推广方案建议、阶段性推广创意。（二）该项目各类传播方式的创意设计：其中大众传播3项；（三）售楼宣传用品17项。（四）现场包装：1.现场包装；2.销售外展场展示；展示系统设计。（五）文案创作5项。（六）大型活动及日常活动。以上委托事项及内容均要提供电子文档。三、合作机制的建立1.组织机制1)甲方构成：甲方组成负费该项目的工作小组，具体工作由甲方工作小组代表直接负责组织实施，工作职责包括参与该项目推广一切相关宜，负责组织甲方人员与乙方进行工作对接.沟通协调并审查监督乙方相关工作。2)乙方构成（附件二项目小组主创成员介绍）李芸，项目总监；陈学昌，设计总监；潘晓亮设计组长；丁微，资深设计；刘文娟/曹金跃，（驻场）策划经理；刘宇晨，资深文案；牟军杰，整体统筹。2.计划1）乙方根据甲方工作阶段性需要以及工作任务，在甲方要求的时间内编制阶段工作计划并汇报甲方。2）乙方阶段性工作结束（一般以月为单位）根据甲方要求与甲方举行阶段性推广总结会，并提交总结报告，双方存档备案。甲方有权对乙方的工作提出意见建议，乙方应予以采纳.并在下个阶段工作中进行改进。3.沟通机制1)乙方客户经理承担与甲方工作小组代表的日常联络工作。2)甲乙双方均有义务对对方进行相关专业内容的解释培训工作。3)日常工作以电话和邮件，微信、会议等沟通。4.审批机制1）乙方工作计划，执行方案及设计方案须经甲方审定，任何实施方案均以甲方邮件或签字认可方案为准。2)若因甲方该项目本身的进展延迟而无法确定相关因素，经甲乙双方商定后，甲方有权保留对乙方成果的修改权。四、甲乙双方权利与义务……5）甲方有权及时地对乙方所提交的策划思路，广告方案，设计稿和其他书面工作文件提出修改意见和建议，乙方据此进行修改、调整，直至甲方签字或邮件、微信等方式确认方为定稿。7)甲方按合同条款约定的时间，数额及时向乙方支付合同费用，以便乙方顺利开展工作。……6)乙方在与甲方合作期间，必须严格保守甲方资质文件、经营数据、经营策略、客户信息、工作文件及档案等等相关商业机密，如有泄露给甲方造成不良影响和相关损失的，由乙方负责所有的责任并对甲方造成的损失进行赔偿。五、违约责任：1.若乙方未按照合同或甲方通知，及时完成相关的设计、制作任务，并根据推进计划进行相关的设计和制作，每逾期一天，甲方有权要求乙方承担[2000]元的违约金；逾期达到15天的，甲方有权单方解除本合同，并要求乙方承担本合同总标的[20%]的违约金。2.乙方应接受甲方的修改建议，并予以整改。若乙方始终拒绝修改的，每出现一次，甲方有权对乙方予以[2000]元每次的罚款;出现[3]次不予修改情况的，甲方有权单方解除本合同，并要求乙方承担本合同总标的[20]％的违约金。七、收费标准及付费方式1.收费标准经甲乙双方确认，每月整合推广费用为人民币捌万元螯（小写：80000元整)(含税)，合同期6个月.推广费用总计为人民币肆拾捌万元整(小写：￥480000元整)(含税)。2.付款方式和时间本合同签订后，按月度支付，一个月结束后乙方向甲方提供正式发票。税率为3%，10个工作日内甲方支付给乙方上个月度的推广服务费，以转帐的形式支付。一审另查明：双方对日常工作以电话和邮件、微信、会议等进行沟通。韩鹏系万郡公司营销经理，其与中链公司的项目总监李芸，整体统筹的牟军杰等人建立了微信工作群，从双方提供的微信聊天截图反映，聊天时间从2019年9月17日持续至2020年1月7日。与李芸聊天的主要内容：韩鹏将项目应做的东西即品牌工法需要的资料、视频、图片、宣传、修改等进行沟通交流，包括语音通话，双方交流比较融洽，没有不愉快或发生矛盾的记录。直到2020年1月7日，李芸还在微信上问：“其实想知道，不付款的真实原因是啥。因为其实不是一个星期，时间挺长”。2020年1月9日，李芸发微信：“其实合作的感觉不是挺好的你们的稿子不是多次在涟水被同行夸是不是大领导们没看到我们的工作成果呢”。韩鹏只是“嗯嗯”，“我这网络不好”，没有作出正面回答。韩鹏与牟军杰微信聊天截图反映：工作联系、项目、制作稿交流、修改等，其中2019年10月8日韩问牟：“牟总咱们这边的驻场策划什么时候可以到岗啊？”牟回：“你这边有没有更合适的人选”，韩回：“没有啊”。2019年10月14日韩问：“牟总驻场策划什么时候能够到位啊总部那边一直在催”，牟回答：“韩总人员应该周四到位”。韩回：“好的”。2019年10月16日韩问牟：“牟总明天人员可以到位吧”，牟回：“嗯，中午到”。韩问：“是直接到我这里还是牟建平带过来呢简历先发我下吧他来了我好给黄河总介绍下”。牟回话：“好我让他准备一份”。万郡公司提供的微信聊天截图反映的不够完整，对驻场人员后来如何洽谈，没有提供相关证据，而中链公司提供的《中链公司工作内容证据链》反映的是2019年9月19日-2020年1月2日期间双方微信聊天及工作记录，具体到年月日时分，其何时提交给万郡公司稿件、作品、修改稿、表、方案等等，时间上是持续的，反映中链公司一直与万郡公司合作沟通交流的事实。在双方合作期间，由于万郡公司没有按照合同约定的每月给付推广费80000元，中链公司在多次催要未果的情况下，中链公司于2020年1月7日向万郡公司发出《关于万郡涟水项目应付款催款函》，内容为：“尊敬的万郡房地产（淮安）有限公司领导：我司2019年9月与贵司正式签订《万郡房地产（淮安）有限公司项目策划广告服务合同》（合同编号：WJ-HA-YXHT-002#）,合同期内，我司兢兢业业完成了大量的线上与线下的工作。我司在服务期间工作量和工作内容在工作群、邮箱中均有据可查。据合同第七条，合同签订后按月度支付，我方多次催要，贵司至今未付。请贵司三日内给予正式书面答复并明确付款日期，如未答复，我司保留法律诉讼的权利。在贵司付款前，我司暂停服务工作。南京中链营销策划有限公司（章印）二〇二〇年一月七日”。万郡公司收到中链公司函后作出《关于南京中链营销策划有限公司提出付款申请说明》，内容为：“南京中链营销策创有限公司：关于贵司在12月30日提出要求我司对于2019年11月-12月企划服务费用结算问题,我司现有以下几点须进行说明：1.贵司与我司签订相关合同后，创建了“万郡一心”微信群进行工作沟通，但我司并未向南京中链营销策划有限公司出具任何服务起始通知书，并没有启动合同约定中相关系统服务。2.按合同条款约定，贵司应在合同签订后成立项目小组，且派驻刘文娟或曹金跃至涟水项目驻场进行策略方案对接沟通，然贵司至今未派二人其一至本案进场驻场策划工作，并且我司多次催促驻场人员到位，贵司仍未执行，并未履行合同约定的义务，未达成合同中约定合作机制的建立。3.贵司在签订合同至今尚未按照合同约定提供对应服务，例如推广方案建议、阶段性推广创意、项目整体策划等等。4.同时贵司在沟通部分画面时，我司发现部分画面与市场其它画面高度重合，容易产生知识产权纠纷，不符合合同约定，反而可能给我司带来巨大的经济损失。综上所述，双方在2019年9月19日签订了《项目策划广告服务合同》，但此后，贵司未及时、适当地履行合同项下的合同义务，不仅付款条件尚未成就，贵司的行为甚至已经构成违约。请贵司从双方长远合作的角度出发，尽快派出驻场人员，向我司提供合同约定的整盘策划案等，同时在后期保时保质独立完成项目相关服务，且须有市场竞争力，积极履行合同义务，共同维护互利共赢的良好局面。万郡房地产（淮安）有限公司（章印）2020年1月7日”。万郡公司作出《关于南京中链营销策划有限公司提出付款申请说明》后，中链公司即停止了与万郡公司策划广告服务合作。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案双方之间的《项目策划广告服务合同》系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故本案应适用原《中华人民共和国合同法》等相关法律及司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案双方之间签订的《项目策划广告服务合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。双方均应按照合同的约定行使自己的权利，履行自己的义务。合同签订后，中链公司依约按万郡公司的要求负责该项目的策划、创意、设计、文案等服务事宜，从双方提供的微信工作群聊天截图反映，中链公司并未对万郡公司所提交的策划思路，广告方案，设计稿和其他书面工作文件提出的修改意见和建议有拒绝或推诿的表现，双方均非常有礼貌地进行沟通与交流。万郡公司对某项工作内容如有不同意见，中链公司均能进行修改、调整，直至万郡公司签字或邮件、微信等方式确认方为定稿。双方在合同中约定付费时间为按月支付，但万郡公司没有按约定按月支付约定的推广费用达3个多月，从合同约定付款时间上，万郡公司存在违约行为，在中链公司多次催要无果的情况下，中链公司于2020年1月7日向被万郡公司发出催款函，同日，万郡公司以中链公司没有派员驻场策划、服务内容有严重偏差为由回函，不予支付中链公司相关企划费用。万郡公司虽辩解中链公司没有按合同约定完成任务，但并没有提供足以证明自己主张的证据。中链公司在签订合同后即开始履行策划广告服务，服务期间，从双方提供的证据以及微信截图反映，万郡公司从未提出中链公司存在问题和不足，只是在中链公司书面索款情况下，万郡公司才提出不予支付问题，显然有悖合同的约定，违反公平、诚信原则及权利义务对等原则，万郡公司应按合同的约定承担付款义务。付款时间应从2019年9月20日合同签订之日起至2020年1月7日解除时止，应支付项目策划服务费用为288000元（80000元/30天*108天）。因万郡公司迟延履行给付义务，客观上给中链公司造成一定的损失，中链公司要求万郡公司从2020年1月8日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，不违反法律及相关司法解释的规定，一审法院予以支持。对万郡公司的辩解理由，不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案万郡公司提出反诉认为中链公司违反合同约定，没有派员驻场策划、服务内容有严重偏差为由，反诉要求中链公司支付违约金96000元。万郡公司虽陈述服务内容有严重偏差，但万郡公司没有提供证据证明双方在合同中约定的违约情形，即中链公司存在未按照合同或万郡公司通知，及时完成相关的设计，制作任务，或中链公司存在逾期制作，亦或未接受万郡公司的修改建议，不予以整改或始终拒绝修改的证据证实自己的主张。对没有派员驻场策划问题，万郡公司提供的微信工作群聊天截图中，确有韩鹏与牟军杰关于驻场人员到位相关记录，但中链公司均答应派员驻场，万郡公司也同意。后中链公司实际上也确实也派员驻场，但万郡公司提供微信工作群聊天截图中没有反映后来什么原因驻场不成，按照中链公司陈述，系万郡公司认为进驻人员人品等原因，致其2名进驻人员退场，后万郡公司不要求中链公司派驻人员。万郡公司的反诉理由及其提供的证据不足以证明中链公司没有派员驻场或存在违约情形，应承担举证不能的不利后果。故对万郡公司反诉要求中链公司承担违约金96000元的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、万郡房地产（淮安）有限公司于判决生效后十五日内给付南京中链品牌营销策划有限公司策划广告服务费288000元及逾期付款利息（利息以288000元为基数，从2020年1月8日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回万郡房地产（淮安）有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5620元，由万郡房地产（淮安）有限公司负担。反诉案件受理费1100元，由万郡房地产（淮安）有限公司负担。二审中，上诉人将其一审中提供的证据重新整理，主张存在新的证明观点：第一组，关于中链公司未按约编制计划、提交总结的证据：1.2019年9月20日，上诉人万郡公司与被上诉中链公司签订的《项目策划广告服务合同》一份。证明：（1）中链公司应根据万郡公司阶段性工作需要及工作任务，在万郡公司要求的时间内编制工作计划（参见合同第三条第2项第（1）小条）；（2）中链公司阶段性工作结束应根据万郡公司要求提交总结报告（参见合同第三条第2项第（2）小条）。2.2019年10月11日，“万郡一心”微信群聊天记录一份。证明：（1）万郡公司要求中链公司每周日提交本周总结和下周工作计划；（2）万郡公司要求中链公司在2019年10月13日提交该周周报，中链公司直至2019年10月15日才提交该周周报（参见正卷2第81页第46条），迟延两天。3.《中链公司工作内容统计表（计划、总结的提交）》一份。证明：（1）中链公司在服务过程中仅提交周报三份，在服务终结时才提交月报一份，未按约编制计划、提交总结；（2）合同第五条第1项约定，中链公司应根据推进计划进行相关设计和制作，否则应承担违约责任，可见中链公司各项工作应以工作计划为基础和前提。且中链公司提供的服务包括策划服务，其应对涉案项目的宣传推广作出总体规划，落实为工作计划，故，其未按约编制计划应视为中链公司策划服务未提供到位，构成根本性违约。第二组，关于中链公司工作迟延等违约情形的证据：4.2019年9月23日，“万郡一心”微信群聊天记录一份。证明：（1）中链公司应于2019年9月21日提交立秋飞机稿，其直至2019年9月23日10点04分才提交立秋飞机稿（参见正卷2第80页第6条）迟延2天；（2）2019年9月23日为立秋，中链公司该日才提交的立秋飞机稿若送交制作海报，已无法及时发布，错过了该特定宣传时机。5.2019年9月23日至2019年9月24日，“万郡一心”微信群聊天记录一份。证明：万郡公司要求中链公司于2019年9月24日提交区位图初稿，中链公司直至2019年9月28日才提交初稿（参见正卷2第80页第14条），构成违约。6.2019年10月19日至2019年10月20日，“万郡一心”微信群聊天记录一份。证明：中链公司在制作灯箱的中国地图画面时将“涟水县放在了河南”“南京放在了安徽”“杭州放在了湖州”等致该项工作反复返工，提交工作成果迟延，构成违约。第三组，关于中链公司重复统计工作内容、虚增工作量的证据：7.《中链公司工作内容统计表（3个灯箱及区位图灯箱）》1份。证明：（1）统计表对应中链公司统计的179条工作内容（参见正卷2第80页至86页）中的54条，该54条工作内容仅对应中链公司制作的4个灯箱画面（参见正卷2第33页、34页、35页）；（2）中链公司在完成区位图灯箱画面制作时，因未派工作人员实地查看等原因，致该区位图画面返工21次；（3）中链公司制作灯箱画面的返工次数远超合理范围，反映其工作效率低下。8.《中链公司工作内容统计表（海报）》1份。证明：（1）统计表对应中链公司统计的179条工作内容（参见正卷2第80页至86页）中45条工作内容，涉及重复统计的工作内容28条；（2）该45条工作内容仅对应服务内容表第二条第7小条。9.《中链公司工作内容统计表（售楼宣传用品）》1份。证明：统计表对应中链公司统计的179条工作内容（参见正卷2第80页至86页）中58条工作内容，仅对应合同附件1第二条、第四条部分工作内容。证据7、8、9共同证明：中链公司统计的179条工作内容中的157条工作内容存在重复统计、虚增工作量，且仅对应合同附件1《项目服务内容表》的极少部分工作内容，其主张的服务费用与其提供的服务成果（参见正卷2第66页至74页，中链公司举证的10个线上成果、6个线下成果）不匹配，应予以调整。被上诉人中链公司发表质证意见为：第一组证据，1.关于双方签订的合同，证明目的中明确说明，被上诉人应根据上诉人的需要完成任务，并在上诉人要求的时间内完成，根据合同约定，提交总结报告的前提是根据甲方要求与甲方举行阶段性总结会，所以其证明目的系断章取义。2.关于聊天记录，总结计划及周报不属于合同第五条第一项约定的设计及制作任务，合同的主要事项是设计及制作相应广告、策划服务，所以被上诉人不承担违约责任；关于2019年10月11日的聊天记录，上诉人一审没有提供。被上诉人后书面质证认为：对微信聊天记录真实性无异议，但是不全面。按照《项目策划广告服务合同》第五条第1项约定，被上诉人只有在未及时完成设计、制作任务时才构成违约，但上诉人下达任务后，被上诉人均按时设计、制作，并按要求修改直至满意，从未拖延过。上诉人主张的设计、制作任务包括计划属于扩大解释，双方约定的被上诉人可提供的服务内容范围已全部包含在附件一中。被上诉人实施计划的前提是上诉人的工作阶段性需要以及布置工作任务，事实上，上诉人项目推进不利，长期受阻，其营销工作无法按工程进度进行。所以被上诉人根据其修改进度先后提交过四次《涟水万郡年度推广策略方案》。3.合同第五条第一项约定，被上诉人应完成设计制作任务，推进相关设计和制作，所以上诉人表述歪曲了合同条款，其他同第一点意见。2019年10月20日之后因上诉人未支付首月合同款，已经构成根本违约。所以被上诉人可以行使不安抗辩权以及先履行抗辩权。其后书面补充意见：工作周报属于工作成果罗列，与“设计、制作任务”毫不相关，并非合同的主要义务。第二组证据，4、5、6项的微信聊天记录，上诉人一审中也没有提供。后发表书面质证意见为：1.2019年秋分是9月23日，被上诉人当天上午10：04提交秋分海报设计稿（即通过朋友圈等发布的稿件，无需制作纸质海报），上诉人在朋友圈如期使用，起到了宣传效果。且双方于2019年9月19日签订合同，被上诉人在项目LOGO等基本要素尚未确定的情况下仍按时提交设计方案，恰恰证明被上诉人圆满完成任务。2。关于区位图的提交过程，上诉人只截取了部分微信记录，未提供整个过程的信息，通过完整聊天记录可以看出被上诉人并未延期。区位是影响房地产价格最重要的因素，制作区位图需要地图微缩比例、地表配套与项目关系逐一定位核对、生活半径圈定等等，所以区位图是一场严谨的设计重活。在签订合同三四天、上诉人未提供足够素材的情况下，不可能在半天时间内完成。稿件需要反复修改。上诉人项目因种种问题未得到政府部门批准，2019年9月24日，上诉人营销负责人韩鹏通知被上诉人“涉及案名的工作暂停下”、“政府这边出了问题”，上诉人自身问题导致项目进度受阻，影响了被上诉人的工作。并提供9月24日-9月28日微信聊天记录，以印证其观点。第三组证据，与微信聊天记录一一对应，并不存在重复统计、虚增工作量。上诉人的每一项要求都要被上诉人反复修改后才满意，所以增加了大量工作。被上诉人设计的灯箱，上诉人仍然在使用，只是更换了楼盘名称和颜色。另外第8项不属于证据，是上诉人自行制作的表格，被上诉人一审中提供的证据是缩印的微信聊天记录，不是统计表。被上诉人提供的工作内容都是应上诉人要求，对于上诉人未要求的项目被上诉人自然无需提供。被上诉人中链公司提供：被上诉人设计的图案和上诉人现在使用的图案，被上诉人为上诉人设计的广告灯箱等图案，被上诉人后续的广告公司抄袭使用。证明被上诉人提供的广告策划服务得到上诉人确认，并且得到同行的认可，抄袭后上诉人仍在使用。上诉人万郡公司发表质证意见为：真实性庭后核实。即使真实，上诉人未否认被上诉人提供成果，也没有陈述被上诉人提供的成果一项都不能用，因此该证据与本案无关。后上诉人提供书面质证意见认为：1.对于微信截图真实性认可，关联性不认可。理由是：被上诉人提供的微信截图不完整，不能全面反映合同履行情况。图1、2不能反映被上诉人的工作量巨大。图3仅反映被上诉人与上诉人工作人员电话联系的情况。图2-9不能证明被上诉人提供了符合合同约定的服务。图9中被上诉人发送区位图时间仅能反映被上诉人工作效率低下、人员配备不到位、未尽责。其一，该项工作被上诉人应按上诉人要求于2019年9月24日提交，且上诉人一再强调该项工作的急迫性、重要性，而被上诉人直至9月28日才发送初稿，其本身构成迟延。其二，根据合同附件2约定，被上诉人应配备8人专案小组，理应可以按时完成相关工作。第三，被上诉人拖延后，在时间宽裕的情况下，何时提交区位图，是否加班，亦与本案无关。该组证据还可反证，上诉人要求被上诉人提交工作计划，被上诉人未按约提交工作计划构成根本违约。被上诉人未尽责，安排对区位不了解的工作人员完成区位图工作，导致该事项迟延、反复返工。2.附件2中被上诉人已服务内容系自行统计，不予认可。对上述证据的认证意见，在本院认为部分予以阐释。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：一、本案案由的确定；二、被上诉人是否存在未按合同约定交付工作成果以及延期交付工作成果的违约行为；被上诉人如存在违约，应否向上诉人支付违约金以及相应数额。本院认为，一、关于本案案由的确定。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案系由被上诉人按照上诉人的要求完成广告策划、创意、设计、文案等工作，工作成果交付给上诉人，由上诉人给付报酬，符合承揽合同的特征。双方合同中不包括广告发布的相关内容，双方实质上形成承揽合同关系，本案案由应为承揽合同关系。二、上诉人主张被上诉人存在违约，具体包括：中链公司未按约编制计划、提交总结，迟延交付工作成果、重复统计工作内容、虚增工作量等。本院认为，上诉人的主张不能成立。1.双方《项目策划广告服务合同》明确约定，被上诉人根据上诉人工作阶段性需要及工作任务，在上诉人要求的时间内编制阶段工作计划并汇报上诉人；被上诉人阶段性工作结束（一般以月为单位）根据上诉人要求与上诉人举行阶段性推广总结会，并提交总结报告。按此约定，被上诉人根据上诉人工作阶段性需要及工作任务编制工作计划。上诉人在2019年10月11日微信中提出“每周日需要提交工作总结和下周工作计划”，但并未明确阶段性的需求以及指令具体的任务，而工作总结是以举行阶段性的推广总结会为依据，而上诉人并未提供有召开阶段推广总结会的证据。且根据双方合同所附附件，被上诉人提供服务的内容并未包括计划、总结，故上诉人主张被上诉人存在未按约编制计划、提交总结的违约情形，本院不予支持。对于上诉人主张被上诉人迟延交付工作成果。其主张中链公司应于2019年9月21日提交立秋飞机稿，其直至2019年9月23日10点04分才提交立秋飞机稿，微信内容显示9月21日被上诉人已经在修改，且被上诉人已经于立秋当天上午提交立秋飞机稿，不能以此证明被上诉人存在违约。上诉人主张被上诉人存在工作反复返工的情况，但根据微信聊天显示中链公司并未对万郡公司所提交的策划思路，广告方案、设计稿等提出的修改意见和建议有拒绝或推诿的表现，万郡公司对某项工作内容如有不同意见，中链公司均能进行修改、调整，双方就此反复沟通、协调，直至万郡公司确认定稿。上诉人亦未举证因被上诉人延迟交付给其造成损失的证据，对其主张不予支持。上诉人主张被上诉人存在重复统计工作内容、虚增工作量等，而根据双方合同约定系按月付款，并未明确是按照工作项目及工作量计价。上诉人主张应按照实际完成的工作量计算价款，与合同不符。上诉人还主张依据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定，承揽人应以自己的技术、劳力等，完成主要工作。被上诉人将主要的设计工作，外包给其兼职合作设计师构成违约。而本案中，项目小组成员经上诉人确认，部分成员显示由中链公司缴纳社保，但其他人员与中链公司是否存在劳动关系，不影响对中链公司以其自己的技术与劳力完成工作的判断。上诉人以此主张被上诉人存在违约，无事实和法律依据。另从双方提供的证据以及微信截图反映，在合作期间上诉人从未提出被上诉人存在问题和不足，只是在被上诉人书面索款情况下，上诉人才提出相关抗辩，有违诚信原则。综上所述，一审认定的案由虽有不当，但并不影响上诉人应承担的付款责任。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6720元，由万郡房地产（淮安）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 马作彪审判员 朱 佩二〇二一年五月二十六日书记员 屠婷婷