文书内容湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终1101号上诉人（原审被告、反诉原告）：李尾生，男，1973年3月5日生。上诉人（原审被告、反诉原告）：谭斌，男，1976年4月24日生。两上诉人的共同委托诉讼代理人：段明华，湖南郴江律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:何新发，男，1964年10月21日出生。委托诉讼代理人：谭仁开，湖南辰辉律师事务所律师。原审被告、反诉第三人：郴州富强房地产开发有限公司安仁分公司。负责人：罗长城，该公司经理。原审第三人：安仁县食品公司。法定代表人：李中平，该公司经理。委托诉讼代理人：唐梓富，男，该公司副经理。原审第三人（反诉第三人）：郴州市俊锋建筑安装工程有限公司法定代表人：曹亚，该公司副总经理。上诉人李尾生、谭斌因与被上诉人何新发、原审被告郴州富强房地产开发有限公司安仁分公司（以下简称富强安仁分公司）、原审第三人安仁县食品公司、郴州市俊锋建筑安装工程有限公司（以下简称俊锋公司）合同纠纷一案，不服湖南省安仁县人民法院（2020）湘1028民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受调查询问后，不开庭对本案进行了审理。上诉人李尾生及李尾生、谭斌的委托诉讼代理人段明华，被上诉人何新发的委托诉讼代理人谭仁开，原审第三人安仁县食品公司的委托诉讼代理人唐梓富参加了本院组织的调查询问。原审被告富强安仁分公司、原审第三人俊锋公司经本院依法传唤，未参加本院组织的调查询问。本案现已审理终结。李尾生、谭斌上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、五项，改判为判决生效后，何新发提供竣工验收资料和增值税发票之日起15内，李尾生向何新发支付工程款916,941.12元，谭斌向何新发支付工程款516,941.12元。判决生效后十五日内何新发、俊锋建公司连带向李尾生、谭斌支付垫付民工工资109,800元、材料款103,895元、违约金120,000元，共计333,695元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，依法应当予以纠正。关于合同效力问题，案涉《建筑工程施工合同》签订的主体是富强安仁公司和俊锋公司，至于何新发与俊锋公司的关系，上诉人并不清楚，且已尽到合理审查义务，即使何新发与俊锋公司是挂靠关系，也不影响合同效力，一审认定案涉《建筑工程施工合同》无效是错误的。关于利息、付款前置条件和违约金等问题，一审法院以案涉合同无效为由，对上诉人主张的违约金、结算付款前置条件等置若罔闻。案涉工程至今承建方未能提供竣工验收资料和税务发票，连工程款支付条件都未成就，一审法院径直判决上诉人支付工程款利息错误。何新发及俊锋公司没有正当理由未能在合同约定期限内完工，应依约支付逾期完工违约金。关于上诉人谭斌、李尾生垫付的工资和材料款问题，谭斌作为项目的实际开发商，应安仁县人力资源和社会保障局的要求及根据相关法律规定，代付工资，该部分费用应依法在工程款中核减，谭斌所垫付的材料款也应予以核减，一审法院以未进行结算和何新发未追认为由不予确认，明显错误。请二审法院查清案件事实，依法改判。何新发辩称，谭斌、李尾生要求何新发提供竣工验收资料和增值税发票的诉请在一审并没有提出来，二审依法应不予审理。且何新发按施工合同已向上诉人提供了相关竣工验收资料，导致整个工程不能进入竣工验收备案程序责任不在何新发。何新发经手的在施工合同承包范围内应付款项早已全部付清，根本不存在欠付任何款项问题。安仁县食品公司述称，对上诉人谭斌、李尾生与被上诉人何新发的事情不清楚，请依法判决。富强安仁分公司、俊锋公司未作陈述。何新发向一审法院起诉请求：判令李尾生、谭斌、富强安仁分公司共同支付何新发工程欠款1,872,586.25元及相应利息;2、由李尾生、谭斌、富强安仁分公司承担本案全部案件受理费及保全费等。李尾生、谭斌向一审法院反诉请求：1、诉讼请求：①、判令何新发向谭斌、李尾生支付逾期完工违约金120,000元；②、判令何新发向谭斌、李尾生支付谭斌、李尾生代何新发支付的施工承包范围内款项213,695元；③、本案本诉、反诉诉讼费用由何新发承担。一审法院认定事实：谭斌从案外人郑志华取得与安仁县食品公司合作开发食品商住大楼的开发权。2011年12月23日何新发与谭斌、李尾生达成协议，协议约定由三人共同出资开发与安仁县食品公司的合作开发土地一块。三人的股份比例分别为：何新发40%、谭斌30%、李尾生30%。并且约定三人分别按各自的股份比例投资该宗土地的开发和使用，按各自的股份比例享受权利和承担义务。合伙协议签订后，三人以富强安仁分公司的名义将涉案的安仁县食品商住大楼承包给何新发、郑威波（何新发、郑威波以俊锋公司的名义承包）。并于2013年3月2日签订了《建筑工程施工合同》合同约定：承包方式是：由承包人包工包料、包安全性、负责组织施工。工程范围：A.甲方提供的施工蓝图及图纸变更范围结合甲方要求:含承台梁及土方、凿桩头、地下室底板(基础梁)防水施工合同排水、消防水池、挡土墙防水、化粪池、排污、排水沟、散水及楼面花架等桩基以上的土建工程、外墙装修(除人货电梯、电梯铝合金推拉窗、消防、水电安装由甲方选择专业施工队分包施工(本工程所有砼必须是商品砼)。B.土建装饰工程:楼梯间墙面及天棚为998仿瓷料三遍,栏杆为不锈钢栏杆。电梯间门为花岗岩门套,地面为800×800地板砖。C.本工程承包造价含管道门、风井门等。D.甲方提供的图纸会审纪要、变更通知所规定范围。E.公司管理费由承包人负责。工期：150天（2015年3月8日至2013年8月8日）。合同价款：1、工程造价(含第二条工程承包方式和范围及工程原材料,成品、半成品指定项目)实行包干价:按建筑面积每平方米940元整,(该项目阳台按半计算建筑面积,楼顶花架不计算建筑面积地下室车库计算建筑面积,单价按其它楼层单价计算,不另增加任何费用)一次性包干,不管物价上涨或下跌,不增减工程造价。2、工程设计施工变更(签订合同之前的设计变更除外)、增加或减少部分造价:按以下计算后下浮10%作为工程结算。主体工程结算方式按2006湖南省定额计算建筑面。(1)根据湖南省永兴县建筑勘察设计院设计变更资料及甲方和监理方签字下达的变更通知单为依据。(2)按2006《湖南省建筑装饰、安装工程消耗量标准》。(3)按2006《湖南省建设工程计价办法》。(4)湘建价(2009)03号文.(5)材料价格按郴州市建设造价管理站发布的同期材料价格信息价计算,未发布的材料价格按市场价计算。(6)人工工资根据湘建价[2009]396号文规定:装饰工程人工工资按58元/工日,土建、安装工程按50元/工日计算。(7)劳动保险基金不计算。(8)承包人提供的预算及说明。3、水电、消防、玻璃门、铝合金窗、电梯、电视通信、监控外墙等专业分包项目由乙方负责补饰和防水处理,并负责免费提供河沙、水泥、用水、用电、垂直运输、住房、衔接施工配套费等。工程款支付方式(第十八条)：本工程不支付预付款;工程竣工后按规定验收达到合格质量标准后,提供结算资料、竣工资料报送甲方,在备案工作完成时。甲方从接到报告之日起30天内审核完毕(若资料不齐,承包人负责补齐,所耽误的时间顺延),并办理竣工结算,之后5天内凭税务发票支付工程总造价的97%。剩余3%作为工程质量保修金。在保修期间未发生质量问题且保修期满，保修金无息退还承包人。其中本工程竣工验收达到质量标准之日起二年后一个月内支付保修金的50%（即总价的1.5%），工程竣工验收达质量标准之日起五年后的一个月内付清保修金金额。奖、罚（第二十条）：工期奖罚，工期每提前一天甲方给承包人现金500元，承包人工期每延误一天，罚款500元。合同同时就其他权利义务作出具体的约定。合同签订后，何新发依约完成施工。2015年4月何新发单方面委托他人编制了安仁县食品大楼工程竣工结算书（造价为5,190,477.09元），2016年2月28日以俊锋公司的名义将上述结算书发函给富强安仁分公司,谭斌签收。诉讼过程中，谭斌、李尾生提交了其委托湖南中屹项目管理有限公司复核意见，复核造价为4,357,902.33元。涉案工程竣工后，谭斌于2015年2月16日支付了何新发工程款40万元。同日谭斌应劳动部门的要求支付凡遵红等人农民工工资109,800元。另外何新发共收取租金149.96万元，其中可抵减谭斌的工程款449,800元（1,499,600×30%=449,800元），可抵减李尾生的工程款449,800元（1,499,600×30%=449,800元）。具体支付时间、金额见下表。因双方就涉案工程造价款存在争议,不能达成一致。在诉讼过程中，谭斌、李尾生于2020年4月30日向申请对涉案工程价款进行鉴定，一审法院依法委托郴州正宏工程造价事务所有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2021年1月18日作出郴正宏价鉴（2020)01号工程造价鉴定意见书：安仁县食品大楼的工程造价为4,556,070.45元。同时查明，何新发没有相关建设工程施工资质，在施工中又将部分项目承包给案外人卢朝乃施工，何新发与卢朝乃于2015年2月2日将所有工程价款结清。2017年1月11日何新发与郑威波达成《终止委托协议》：双方解除委托关系与安仁县食品大楼工程有关的任何债权、债务纠纷与郑威波无关，一切责任均由何新发承担......。2012年11月16日谭斌与安仁县食品公司就涉案开发项目达成了补充协议：原合同约定安仁县食品公司对二楼占有36%的面积，调整至四楼换取38%的面积......，即二楼全部归三人所有。涉案房屋已建成的安仁县食品大楼楼高为四层。涉案工程在施工过程中，改变了部分施工设计。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案谭斌从案外人郑志华处取得与安仁县食品公司商住大楼合作开发权后，又与李尾生、何新发达成合伙共同开发协议。就涉案工程的建设施工三人又达成了协议：由何新发包工包料完成施工工作。在完成施工工作后，安仁县食品公司、谭斌、李尾生、何新发对涉案工程的房屋擅自出租使用多年。对于三人达成的《建筑工程施工合同》约定由何新发完成施工，而何新发没有相关施工资质，违反了法律强制规定，属无效合同。涉案工程价款支付条件是否成就。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。根据上述规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。涉案工程确实未经验收，而安仁县食品公司、谭斌、李尾生、何新发已使用出租多年，可认定当各方当事人对质量不存在争议，可按上述规定补偿承包人何新发的工程价款。工程价款参照三人签订的合同约定进行计算补偿。三人对涉案工程价款存在争议，应当以郴州正宏工程造价事务所有限公司作出的郴正宏价鉴（2020）01号安仁县食品大楼工程造价鉴定意见为准，即涉案工程造价款为4,556,070.45元（其中质保金为136,682.11元）。工程价款的承担方式，亦以三人合伙开发协议书约定的出资受益比例承担方式为准，即谭斌承担30%，李尾生承担30%，何新发承担40%。按照上述比例，谭斌、李尾生各应承担1,366,821.12元（45,560,707.45×30%=1,366,821.12元）。对于谭斌已支付的40万元，及何新发已收租金149.96万元，属于谭斌、李尾生各自部分均可抵扣谭斌、李尾生应支付何新发的工程价款。关于何新发请求支付拖欠工程价款的利息问题，一审法院认为，计算标准因三人在合同中未作约定，宜以同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计息，即2019年8月20日以前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按银行间市场拆借报价利率计算。利息计算起止时间，宜以交付使用时间为起算，即2014年8月23日。质保金部分，因涉案工程建成的房屋已交付使用多年，可以支付，但何新发请求支付迟延付款利息的请求不能支持，理由如下：合同已约定在付款期限不支付利息，且涉案工程确实未进行质量验收，故不能支持。至于谭斌、李尾生在法庭提出实际出租赁方交纳租金时开始计算的抗辩意见，不予采纳，理由是涉案房屋的租赁合同签订时间是2014年8月23日，至于合同约定的租期的起始时间，是何新发、谭斌、李尾生三人对其民事权利的处分，承租方在签订合同后进行装修可以认定已经使用，故不能采纳。关于何新发诉请求富强安仁分公司承担付款责任，因三人均认可涉案项目是以富强安仁分公司的名义开发的，并未举证证明受富强安仁分公司的委托的证据，且富强安仁分公司也没有与安仁县食品公司签订任何协议，因此不能支持。具体的付款金额、时间及期间的迟延付款利息计算见下表。2014年8月23日至2019年2月29日期间支付的工程款金额及返还付款利息计算表            序号              项目名称              付款日期              金额（元）              欠款时间（天）              利率（年）              迟延付款利息              属谭斌、李尾生收益30%部分（元）              备注                  谭斌              李尾生              谭斌                                1              租赁押金              2014.7              10万                                                                      3万              1              租赁押金                  2              谭斌付工程款              2015.2.16              40万              143              4.6              7208.77                            40万              2              谭斌付工程款                  3              谭斌转交租金              2015.10.29              20万              396              4.35              2831.67              2831.67              6万              3              谭斌转交租金                  4              谭斌转交租金              2016.2.5              11.04万              497              4.35              1961.75              1961.75              3.312万              4              谭斌转交租金                  5              租金              2016.4.5              12.04万              557              4.35              2397.72              2397.72              3.612万              5              租金                  6              租金              2016.6.27              11.04万              639              4.35              2522.25              2522.25              3.312万              6              租金                  7              租金              2016.11.17              8.04万              779              4.75              2445.21              2445.21              2.412万              7              租金                  8              租金              2017.1.24              11.04万              851              4.75              3667.93              3667.93              3.312万              8              租金                  9              租金              2017.7.18              11.03万              1025              4.75              4413.89              4413.89              3.309万              9              租金                  10              租金              2017.9.1              11.03万              1078              4.75              4642.12              4642.12              3.309万              10              租金                  11              租金              2018.2.8              10万              1230              4.75              4802.05              4802.05              3万              11              租金                  12              租金              2018.2.13              6.9万              1235              4.75              3326.89              3326.89              2.07万              12              租金                  13              租金              2018.4.5              4.6万              1287              4.75              2311.31              2311.31              1.38万              13              租金                  14              租金              2018.4.6              3.3万              1288              4.75              1659.4              1659.4              0.99万              14              租金                  15              租金              2018.4.30              7.95万              1312              4.75              4072.14              4072.14              2.385万              15              租金                  16              租金              2018.8.29              7.95万              1431              4.75              4441.49              4441.49              2.385万              16              租金                  17              租金              2019.2.9              4万              1596              4.75              2492.38              2492.38              1.2万              17              租金                  18              合计                                                                      55196.97              47988.2              849880              18              合计                  1、谭斌尚欠工程款本金为516941.12元（1366821.12-400000-449880=516941.12元），期间的迟延付款利息为55196.97元。2、李尾生尚工程款本金为916941.12元（1366821.12-449880=916941.12元），期间的迟延付款利息为47988.2元。        关于反诉部分：一、谭斌、李尾生反诉要求何新发支付逾期完工违约金12万元，因涉案合同属无效合同，三人在缔结合同过程均存在过错，且施工中又改变了施工设计方案，导致施工工期延长，根据法律规定，施工方可以顺延工期。因此谭斌、李尾生此项诉请缺乏法律依据，不能支持。二、谭斌、李尾生要求何新发代支付的农民工资及施工承包范围内材料款共计213,695元。对于其反诉代付的农民工资109,800元。本院认为，从双方提供证据来看，谭斌在劳务部门督促下支付了凡遵红等人工资109,800元，因何新发在合同履行过程又将涉案工程承包给案外人卢朝乃，何新发与卢朝乃于2015年2月2日就工程款作了结算，并提交具体的工程款价款结算书，该结算书第12项已注明“已按合同支付所有工程款和增加工程全部付清”。就本案而言，何新发作实际承包人，工程款的支付主体是何新发，在何新发已与案外人卢朝乃结清工程价款后，谭斌反诉称代付了农民工资，属另外一种法律关系，不属本案处理范畴。另反诉要求返还何新发在合同约定范围内应支付的部分工程款、材料款部分，因谭斌、李尾生未举证证明，双方亦未清算，且何新发未追认，谭斌、李尾生应承担举证不能的法律责任，不能支持。综上所述，何新发的诉讼请求部分予以支持，谭斌、李尾生的反诉请求不能支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第五百零二条，第五百零三条，第七百八十八条，第七百八十三条，第八百零三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第九条、第十七条、第十九条、第二十六条、第二十七条、第三十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十二条、第一百五十二条之规定判决:“一、被告谭斌在本判决书生效后十五日内支付原告何新发下欠工程款516,941.12元及利息（利息包括：①已分期付款的迟延付款利息为55,196.97元；②下欠工程款扣除谭斌应承担的质保金41,004.63元后，以475,936.49元为基数从2014年8月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，2019年8月19日后的利息从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止。）；二、被告李尾生在本判决书生效后十五日内支付原告何新发下欠工程款916,941.12元及利息（利息包括：①已分期付款的迟延付款利息为47,988.2元；②下欠工程款扣除李尾生应承担的质保金41,004.63元后，以875,936.49元为基数从2014年8月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，2019年8月19日后的利息从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止。）；三、鉴定费55,000元，由原告何新发承担22,000元，被告谭斌、李尾生各承担16,500元；四、驳回原告何新发的其他诉讼请求。五、驳回被告谭斌、李尾生的反诉请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,652元，诉讼保全费5000元，反诉费3152元，合计29,804元，由原告何新发承担3000元，由被告谭斌、李尾生承担26,804元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。谭斌、李尾生提交一份证据：郴州市中级人民法院民事调解书一份，拟证明何新发收取租金3万元。何新发质证认为，对调解书的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，是支付给李尾生、谭斌、何新发三人的，并不是支付给何新发一个人的。本院认证意见：该调解书并不能证明确定调解书中确认的30,000元租金是否已经纳入双方结算何新发所收租金总额之中，因此并不能达到其要求分配扣减欠付工程款的证明目的，故该证据本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系建筑施工合同纠纷。何新发借用俊锋公司建筑资质与他人订立案涉建筑施工合同，因违反法律强制性规定而无效。一审法院据此认定案涉建筑施工合同为无效合同正确，本院予以确认。二审争议的焦点为：一、谭斌、李尾生一审反诉诉请何新发支付逾期违约金及代为支付的工资、材料款等款项213,695元应否得到支持；二、谭斌、李尾生支付欠付的工程款应否以何新发开具税票及移交案涉工程施工资料为条件。本院具体评述如下：关于第一个争议焦点：谭斌、李尾生对一审法院认定的欠付的工程数额没有异议，但一审中提出反诉请求要求案涉工程施工人何新发应支付逾期违约金12万元及代何新发支付的施工承包范围内款项（含工资和材料款）213,695元。一审法院经审理后认为本案案涉建筑工程承包合同为无效合同，逾期违约金依法不能支持，其他代何新发支付的工资和材料款或因不属于同一法律关系、或因证据不足均未获得支持，并进行了较为详尽分析。一审法院据此判决驳回谭斌、李尾生全部反诉请求并无不当，本院予以确认。上诉人谭斌、李尾生上诉请求直接在欠付工程款中予以抵扣的理由不能成立，本院不予采信。关于第二个争议焦点。本院认为，支付欠付工程款的义务与开具发票和移交施工资料的义务是两种不同性质的义务。一般而言在没有特别约定的情况下，工程款给付是先履行义务，双方在合同中对支付工程款并未明确约定以开具发票移交资料为前提，上诉人谭斌、李尾生不能以此为由拒付欠付工程款。且该二审诉请上诉人谭斌、李尾生并未在一审中反驳或反诉中提出，故该项上诉诉请缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人谭斌、李尾生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6303.43元，由上诉人谭斌、李尾生负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗仲贵审 判 员 黄 慧审 判 员 邓 群二〇二一年五月十一日法官助理 郝 敏书 记 员 曹 婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。