陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书      (2021)陕02民终92号      上诉人（原审原告）：陕西川江明瑞实业有限公司，住所地西安市高新区沣惠南路36号橡树街区。   法定代表人：李才安，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陶林，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：侯渊博，陕西索骥律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）陕西铜川煤矿建设有限公司，住所地铜川市王益区。   法定代表人：孙德臣，该公司总经理。   委托诉讼代理人：马强，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：郑航善，陕西红河律师事务所律师。   上诉人陕西川江明瑞实业有限公司（以下简称川江公司）与被上诉人陕西铜川煤矿建设有限公司（以下简称铜煤公司）、铜川市新区高远开发建设有限公司（以下简称高远公司）、西安博高置业有限公司（以下简称博高公司）建设工程施工合同纠纷一案，铜川市耀州区人民法院于2020年7月2日作出（2019）陕0204民初873号民事裁定，驳回川江公司起诉，川江公司上诉后，本院于2020年9月23日作出（2020）陕02民终399号民事裁定，指令耀州区人民法院审理。耀州区人民法院审理中，川江公司申请撤回对高远公司及博高公司的起诉，耀州区人民法院裁定准许川江公司撤回对该二被告的起诉。耀州区人民法院经当事人同意未开庭审理，于2020年11月17日作出 (2020)陕0204民初2527号民事判决，川江公司不服向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，两次公开开庭审理了本案。上诉人川江公司的委托诉讼代理人陶林、侯渊博，被上诉人铜煤公司的委托诉讼代理人马强、郑航善到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   川江公司上诉请求：1、撤销（2020）陕0204民初2527号民事判决书。2、改判铜煤公司支付上诉人工程款7741382.85元。3、改判铜煤公司赔偿上诉人损失298210元。4、改判铜煤公司支付迟延付款利息，利息以欠款本金为基数，按同期银行贷款利率，从2018年2月计算至实际支付之日。5、一、二审诉讼费用及鉴定费均由铜煤公司承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人不是实际施工人，要求按照实际产生的费用，主张工程款属于适用法律错误。（1）上诉人是案涉工程的实际施工人。首先，法律中的实际施工人制度的设计是为突破合同相对性，直接向发包方主张工程款的依据。本案中上诉人向被上诉人主张工程款的依据是双方签订的《建设工程分包施工协议》，与实际施工人无关。其次，实际施工人并不要求工程的劳务、材料、人员全部是自行完成。从案涉工程的管理、投入财力、一审的庭审都应当认定上诉人是实际施工人。①从实际组织和管理上，上诉人应该认定为实际施工人。案涉工程劳务公司、供应商品混凝土公司、负责安装及防水的人员都接受上诉人的实际管理，案涉工程由上诉人实际组织和管理。②上诉人对案涉工程投入财力，上诉人对劳务、材料、安装和防水都投入很大财力，支付部分款项，所以上诉人就案涉工程投入，上诉人应该认定为实际施工人。③铜煤公司在一审中也认可上诉人为本案的实际施工人，认可上诉人具体负责案涉项目日常管理。再次，按照法律规定上诉人是案涉工程的实际施工人。上诉人投入财力物力，也负责部分工程施工，支付工人工资和水电费，存在投资行为，所以应认定为实际施工人。最后，铜川市中级人民法院（2020）陕02民终399号民事判决和铜川市耀州区人民法院（2020）陕0204民初152号民事判决已认可上诉人为实际施工人。（2）本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，不应按照实际发生费用主张权利。一审的庭审被上诉人未提出工程质量问题，同时案涉工程也已移交被上诉人使用，案涉工程质量合格，铜煤公司应参照合同约定支付工程款。一审法院认定《建设工程分包施工协议》无效后，要求上诉人按照实际发生投入变更诉讼请求，属于适用法律错误。2、创美劳务公司、柏纳劳务公司、葛剑剑、渭北商混站产生的损失应该由被上诉人承担。根据合同法第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，上述损失应由铜煤公司承担。3、根据建设施工合同司法解释第十七条和第十八条规定，被上诉人应从2018年2月工程移交之日开始，以同期银行贷款利息计算，向上诉人承担延迟支付工程款的利息。   铜川煤矿辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本案工程施工过程中涉及到的创美劳务的承担者是铜煤公司，百纳劳务、葛剑剑的款项也是通过铜煤公司与高远集团三方达成协议，最终由高远集团对其损失进行承担，我方认为上诉人不是实际施工人。本案中上诉人借用铜煤公司的资质与博高公司签订协议，如果上诉人是实际施工人，应向发包方主张工程款。   川江公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程款7741382.85元；2、被告赔偿原告损失298210元；3、被告支付原告迟延付款利息，以欠款数为基数，自2018年2月1日计算至实际支付之日，按照银行同期贷款利率计算；4、鉴定费、诉讼费由被告承担；5、三被告连带向原告履行上述义务。   一审法院认定事实，2013年10月23日，高远公司与博高公司签订《铜川市新区XX小区XX楼项目合作合同》，约定了合作概况、合作方式、项目、合作范围及开发建设过程中所需的全部内容及费用由博高公司负责（高远公司联建部分的款项所产生的税费除外）。2016年8月9日铜煤公司与川江公司（原名称陕西明瑞建筑劳务有限公司，2017年11月28日变更为陕西川江明瑞实业有限公司）签订《建设工程分包施工协议》，约定川江公司承建XX小区XX楼工程，由灰土垫层开始施工图纸设计范围内（建设单位发包给其他专业承包单位的分部分项工程及甩项工程除外）土建及安装工程的全部内容，除楼内公共部分外，其余均施工至毛墙毛地；合同价款按建设单位审定的工程价款扣除各项费用（见“二”款约定）为准，川江公司承担铜煤公司与建设单位签订的施工合同中承包所应承担的全部责任，川江公司向铜煤公司交纳的费用及约定：1、管理费为建设单位审定工程总造价的2.4%。2、安全措施费为建设单位审定工程总造价的2%。3、安全质量基金为建设单位审定工程总造价的0.4%。4、四项保险费用为建设单位审定工程总造价的0.8%。5、税金均由川江公司交纳（营业税模式下或增值税抵扣模式下）。本工程采取川江公司垫资形式承包。2017年7月19日川江公司以铜煤公司名义与博高公司签订《建设工程施工合同》，约定铜煤公司自筹资金承建XX小区XX楼工程，由灰土垫层开始施工图纸设计范围内（建设单位发包给其他专业承包单位的分部分项工程及甩项工程除外）土建及安装工程的全部内容，除楼内公共部分外，其余均施工至毛墙毛地。2016年9月川江公司以铜煤公司名义与创美劳务公司签订《劳务分包合同》，创美劳务公司组织人员进场施工至2017年5月，双方2017年5月23日进行结算，工程价款为4913130.58元，其中包含200万元的质保金。创美劳务公司退场后，川江公司以铜煤公司名义与柏纳劳务公司签订《劳务分包合同》，柏纳劳务公司继续施工完成了1#楼主体工程，于2017年10月10日退场。川江公司将天籁小区1#楼已完工程移交铜煤公司。创美劳务公司工程款经人民法院执行铜煤公司支付；柏纳劳务公司工程款、葛剑剑安装劳务费用、王斌防水劳务费用与铜煤公司、高远公司达成债务转移，由高远公司代付；铜煤公司垫付钢材款、商品混凝土款合计100186.11元。    审理中，川江公司申请对已完工程造价进行司法鉴定。一审法院依法委托，东方正博项目管理有限公司2020年1月10日出具建设工程司法鉴定意见书，鉴定意见：铜川市XX小区XX号楼已完工程按照铜煤公司与申请人实际履行价格工程造价为36531706.07元，其中含劳保统筹1201326.18元。川江公司支付鉴定费370000元。   一审法院认为，铜煤公司与川江公司签订的《建筑工程分包施工协议》，名为工程分包协议，实质是川江公司借用铜煤公司资质的挂靠协议，川江公司借用铜煤公司资质与博高公司签订《建设工程施工合同》后，又以铜煤公司的名义将工程转包给创美劳务公司、柏纳劳务公司施工，川江公司系转包人，不是实际施工人的事实虽与本院作出的（2020）陕0204民初152号铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司诉铜煤公司、川江公司买卖合同纠纷民事判决认定川江公司系本案工程的实际施工人认定不一致，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条规定“下列事实，当事人无需举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本案中当事人提交的证据及自认足以推翻川江公司实际施工人的事实。如果川江公司依据生效判决书向铜川市渭北商品混凝土有限公司新区分公司履行了支付货款义务，也可以参照川江公司与铜煤公司签订的《建筑工程分包施工协议》向铜煤公司主张权利，其权益能够得到合法救济。审理中，本院向川江公司释明可以参照《建筑工程分包施工协议》，根据实际法律关系对其实际产生的费用主张权利，川江公司不申请变更诉讼请求，是对自己权利的处分。川江公司与铜煤公司系挂靠关系，创美劳务公司工程款铜煤公司已经支付；柏纳劳务公司工程款、葛剑剑安装劳务费用、王斌防水劳务费用与铜煤公司、高远公司达成债务转移，由高远公司代付；铜煤公司垫付钢材款、商品混凝土款合计100186.11元；川江公司要求铜煤公司支付工程款、赔偿损失、支付逾期付款利息没有事实和法律依据，不予支持。铜煤公司认可川江公司审理中申请司法鉴定的鉴定意见，川江公司不能依据该鉴定意见主张工程款，铜煤公司可以依据该鉴定意见与博高公司结算，根据公平原则，鉴定费370000元由铜煤公司负担。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回陕西川江明瑞实业有限公司的诉讼请求。受理费72789.68元由陕西川江明瑞实业有限公司负担；鉴定费370000元由陕西铜川煤矿建设有限公司负担，直接支付陕西川江明瑞实业有限公司。   双方对一审查明的基本事实无异议，本院予以确认。   二审第一次庭审后，川江公司提供下列证据：1、工程结算单、铜川仲裁委员会（2017）铜仲裁决字第43号和49号仲裁裁决书，用以证明川江公司实际作为案涉项目的管理人员，结算之前支付1376000元和结算之后支付350000元，对案涉项目有实际的投入；2、债务转移说明，用以证明川江公司在案涉项目中实际履行施工任务，并投入施工费用；3、铜川市耀州区人民法院（2018）陕0204执629号结案通知书，用以证明川江公司在案涉项目中实际租赁建材设备，为项目建设实际投入；4、产品买卖合同和购销合同补充协议，用以证明川江公司为案涉项目采购材料，为案涉实际投入财力。5、天籁小区1＃住宅楼及地下车库项目前期施工工程量确认会议纪要，用以证明各方认可川江公司实际负责案涉项目的施工，并且确认实际施工量；6、临时设施转让合同，用以证明川江公司为案涉项目购置的各种附属设施，为案涉项目投入财力；7、西安市中级人民法院（2019）陕01民终11625号民事判决书，用以证明川江公司为案涉项目投入100万元，用于项目施工；8、支付水电费、防水材料和材料费，用以证明川江公司为案涉项目承担部分费用，实际进行投资。   铜煤公司对上述证据质证认为：XX组XX组的证据真实性均无异议，证明目的均有异议，均无法证明川江公司是实际施工人。1、第一组证据，在具体责任对外承担上是以铜煤公司名义，执行环节也是铜煤公司支付款项，故川江公司不是责任承担者。2、第二组证据只能证明川江公司有部分实际施工。3、第三组证据只能证明川江公司有部分实际资金支付。4、第四组根据内容反映铜煤公司是材料出资人，而并非川江公司。5、第五组证据内容是发包方对以铜煤公司名义施工的工程量的确认，川江公司仅是劳务施工。6、该部分内容仅涉及临时设施。7、该判决书的争议案由是民间借贷，仅能证明以投资方天籁小区项目为名进行过借款，但该款是否全部或部分用于项目建设无法认定。对于第8组证据支付的水电费等材料费，真实性不认可。   二审第二次庭审中，川江公司又提供了下列证据：1.XX小区XX楼项目部分支出，分项21项；用以证明其在案涉工程中实际投入了资金。2.工作联系单，用以证明铜煤公司认可我公司承包了天籁小区一号楼工程，并负责实际投入并实际施工。   铜煤公司对上述证据质证认为：1.第一组证据中21项中第一项前期开办费、第四项支付咸阳创美的费用、第五项临时设施及办公费用、第九项水电费、第二十项运耀商砼付款真实性认可，证明目的认可。对于第三项居间费真实性认可，该费用支付不具有合法性，不属于工程款，证明目的不认可。对第二项造价及投标费、第六项至第八项、第十项至第十三项、第十五项至第十九项、第二十一项的费用支出，真实性不认可，证明目的不认可。对第十四钢管材料租赁费，因未提供法律文书，无法确认关联性。2.对第二组证据的真实性认可，证明目的认可。   铜煤公司提供一份《天籁小区1#费用明细》，用以证明其单方汇总和核算，总支出费用大概是34301711.66元。   川江公司质证认为：支付给创美劳务的200万元不应计算在内，该费用为保证金。   对于双方二审庭提交的证据，对双方无异议的证据的真实性予以确认。   二审另查明，2020年4月30日，一审法院组织川江公司、铜煤公司、铜川市新区高远开发建设有限公司及西安博高置业有限公司对本案召开庭前会议，各方无异议的事实是：铜煤公司支付创美劳务2563130.58元、博纳劳务10208370.2元、葛剑剑安装费用2531752.69元、王斌防水418000元、零工200000元、川江公司借支1262350.88元、材料款10000186.11元，合计27183790.46元。   2021年3月16日，川江公司给本院提供的关于铜川天籁小区费用明细表中列明除庭前会议各方确认的27183790.46元外，还有已经生效文书确认的渭北商品混凝土有限公司1589306.5元，博高公司支付留守人员10000元和支付运耀公司100000元，合计已付款为28883096.96元。   另查明，2020年5月11日，一审法院庭审中，川江公司与铜煤公司对创美劳务利息损失488390.65元、柏纳劳务停工损失709430元、葛剑剑安装误工损失150000元均无异议。   本院认为，本案争议的主要问题是：铜煤公司是否应当向川江公司支付工程款。   川江公司与铜煤公司签订的《建筑工程分包施工协议》约定川江公司承建案涉工程施工图纸设计范围内的土建及安装工程全部内容，其实质是川江公司借用铜煤公司资质的挂靠协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释[2004]14号）】第四条规定，该协议无效。川江公司以铜煤公司名义与博高公司签订建设工程施工合同后，又以铜煤公司名义将工程劳务分包给创美劳务等劳务施工企业，但从川江公司二审补充提供的证据来看，案涉工程的项目部是川江公司组织管理的，川江公司还支付了购买部分施工材料、租赁施工设备等费用，川江公司在项目中起到了组织施工的作用。川江公司以铜煤公司的名义与创美劳务和博纳劳务签订合同，是借用了铜煤公司的资质，也进一步说明川江公司实际组织施工的作用。一审也认定了川江公司将天籁小区1#楼已完工程移交铜煤公司的事实，川江公司是案涉工程的实际施工人。在2017年10月川江公司移交工程后，铜煤公司及建设单位未提出施工质量问题，可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释[2004]14号）】第二条规定据实结算工程款。东方正博项目管理有限公司出具的建设工程司法鉴定意见书中已确认铜川市XX小区XX号楼已完工程按照铜煤公司与川江公司实际履行价格进行工程造价鉴定为36531706.07元，其中含劳保统筹1201326.18元。由于建筑行业劳保统筹是施工企业按照承建工程造价的一定比例向建设单位收取的费用，是工程造价的组成部分，由统筹管理机构统一收取，专户储存，专项使用，案涉工程是以铜煤公司名义与建设单位签订的施工合同，工程造价中的劳保统筹不应向川江公司支付。劳保统筹1201326.18元应予扣除。双方签订的《建筑工程分包施工协议》无效，所约定的铜煤公司收取管理费没有依据，不应扣减。铜煤公司应付川江公司的工程款为36531706.07-1201326.18-28883096.96=6447282.93元。川江公司组织施工中，在柏纳劳务公司施工完成了1#楼主体工程后，并未提交施工竣工验收及结算资料，在诉讼中所支付的工程造价鉴定费用370000元，应由川江公司承担。川江公司借用铜煤公司的名义进行施工，因该工程对外发生的施工费用等债务均应由川江公司承担。    关于川江公司要求铜煤公司赔偿损失298210元的问题。川江公司在本案一审初审时陈述的损失与其主张的损失并不一致，且其主张的损失没有证据证明，川江公司该项请求没有明确的事实依据，对该请求本院不予支持。   关于川江公司要求铜煤公司支付迟延付款利息的请求。川江公司与铜煤公司是挂靠关系，虽然川江公司将天籁小区1#楼已完工程移交给了铜煤公司，但移交的并非竣工的全部工程，不能视为建设工程的交付，且双方在工程施工结束后对工程量并未进行结算，川江公司要求自2018年2月1日起支付迟延付款利息的理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释[2004]14号）】第十八条第三项规定，其主张的利息应自其起诉之日即2019年5月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息。   综上所述，川江公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释[2004]14号）】第二条、第四条、第十八条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销铜川市耀州区人民法院（2020）陕0204民初2527号民事判决；   二、陕西铜川煤矿建设有限公司于本判决生效后15日内支付陕西川江明瑞实业有限公司工程款6447282.93元,并以6447282.93元为基数从其起诉之日即2019年5月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算的利息。   三、驳回陕西川江明瑞实业有限公司的其他诉讼请求。     一审案件受理费72789.68元，由陕西川江明瑞实业有限公司负担7278元，陕西煤矿建设有限公司负担65511.68元，鉴定费370000元由陕西川江明瑞实业有限公司负担。二审案件受理费68077元，由陕西川江明瑞实业有限公司负担6807元，陕西煤矿建设有限公司负担61270元。370000   本判决为终审判决。      审 判 长 周少英    审 判 员 贺晓华    审 判 员 康建军          二〇二一年五月十七日          法官助理 海 鹰   书 记 员 张丽艳      （院印）               1