江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终1294号上诉人（原审原告）：博尔德南通汽车零部件有限公司，住所如皋市磨头镇塘湾村39组。法定代表人：冷秋波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冒爱红，江苏震阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何明，男，1966年12月7日出生，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：刘海涛，江苏厚高律师事务所律师。上诉人博尔德南通汽车零部件有限公司（以下简称博尔德公司）因与被上诉人何明劳动争议一案，不服江苏省如皋市人民法院(2020)苏0682民初3916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人博尔德公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定朱裕华支付何明45000元系补发何明2018年4月至12月工资，博尔德公司认为工资是何明与博尔德公司进行结算，朱裕华转账给何明45000元虽备注工资，但朱裕华行为未获得博尔德公司的授权及认可，系朱裕华个人行为。虽然朱裕华系博尔德公司监事，但最终何明的工资结算应以工资单为准，不能因案外人支付的款项加重被上诉人的责任。故双方之间的工资应为20000元/月。二、一审认定博尔德公司于2019年12月18日、12月26日两次作出撤回解除劳动合同关系的通知不具有法律效力。博尔德公司认为2019年12月3日博尔德公司通知何明2020年1月3日解除合同，解除合同时间点为2020年1月3日，博尔德公司在此之前已通知何明撤回通知，因此，在解除合同期间之前，博尔德公司有权撤回通知。三、一审认定博尔德公司支付何明2019年12月工资25000元，博尔德公司认为何明2019年12月仅上班2天，因何明未提供劳动，故2019年12月工资不应计算为25000元。被上诉人何明答辩称，一、博尔德公司认为朱裕华的行为没有得到其授权或认可，支付给何明的45000元，系其个人行为的上诉理由不能成立。朱裕华有无获得公司授权系公司内部事情，与何明无关。且何明与公司文控的微信聊天记录可知，付款申请单已发给了博尔德公司，故，朱裕华作为公司高管是依据公司的工资支付流程向何明发放45000元，并备注工资。仲裁笔录中，博尔德公司亦认可2018年以来以朱裕华个人名义向何明发放部分工资，从2019年开始，何明的工资由博尔德公司发放。因此，结合各项证据足以证实何明的月平均工资为24062.4元。二、博尔德公司于2019年12月3日向何明发送解除劳动合同的书面通知，通知于2019年12月4日送达何明时业已生效。且何明在收到通知后于2019年12月5日书面告知公司，解除通知书已收到，要求支付相应款项。不存在博尔德公司撤回解除通知的说法。三、根据《工资支付条例》第三十一条规定，一审法院认定何明2019年12月工资为24062.4元，合法有据。博尔德公司向一审法院提出诉讼请求：依法判决博尔德公司不予支付何明工资差额131485.69元；不予支付经济赔偿金96267.12元。一审法院认定的事实如下：2018年3月19日，何明至博尔德公司工作，担任技术总监职务，在博尔德公司工作至2019年12月3日。2019年12月3日，博尔德公司向何明出具一份《解除劳动合同通知书》，通知载明，因何明个人原因不能胜任原工作岗位，也不愿意从事由公司另行安排的工作岗位。原签订的合同期限为2019年3月19日至2021年3月18日，公司决定于2020年1月3日提前解除劳动合同关系。鉴于公司的业务安排放假休息从2019年12月4日至2020年1月3日止。特此通知。2019年12月5日，何明向博尔德公司邮寄一份通知，通知载明，何明已收到博尔德公司的解除劳动合同通知书，博尔德公司共拖欠何明工资147620.7元，限收到通知后三日内支付给何明，并要求博尔德公司支付解除劳动关系经济赔偿。博尔德公司于2019年12月6日收到该通知。2019年12月18日，博尔德公司出具《撤销通知书》，通知书载明：经公司研究决定撤回2019年12月3日对何明作出的解除劳动合同通知，并请何明收到通知后三日内到人事部门报到。2019年12月24日，何明向博尔德公司邮寄一份通知，告知博尔德公司解除劳动合同通知已经生效，要求博尔德公司支付何明工资及赔偿金。博尔德公司于2019年12月25日收到该通知。2019年12月26日，博尔德公司再次出具一份通知，通知何明到博尔德公司返岗。2019年12月28日何明亦向博尔德公司邮寄一份通知，告知博尔德公司不同意撤回解除通知，要求博尔德公司支付何明工资及赔偿。原告于2019年12月29日收到该通知。后何明何明向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请仲裁事项为：确认双方之间的劳动关系已解除。博尔德公司支付何明2019年1月至8月的工资47957.89元、2019年9月至10月的工资34648.28元、2019年11月至2020年1月3日的工资52003元；赔偿金97596.56元、经济补偿48648.28元。2020年4月30日，如皋市劳动人事争议仲裁委员会作出皋劳人仲案字【2020】第110号仲裁裁决书，裁决：1、双方劳动关系自2020年1月3日解除；2、博尔德公司支付何明2019年1月至2020年1月3日的工资差额131485.69元、违法解除劳动合同的赔偿金96267.112元；3、不予支持其他仲裁请求。双方收到该仲裁裁决后，2020年5月13日，博尔德公司向一审法院邮寄诉状等起诉材料，一审法院收到后，于2020年5月20日立案受理。另查，对于2019年12月3日的解除劳动合同通知书载明的“因你个人原因不能胜任原工作岗位，也不愿意从事由公司另行安排的工作岗位”，博尔德公司表示没有证据提交，在作出该解除通知书前，博尔德公司亦未征求工会意见。关于何明的工资发放情况，何明2018年3月至10月的工资，由博尔德公司及其股东朱裕华分别支付；2018年11月起，均由博尔德转账支付何明工资。根据何明提供的银行流水，博尔德公司已支付何明2018年3月工资8143.42元，已支付2018年4月至2018年12月工资合计为171561.54元（不包含2019年1月31日朱裕华转账给何明，备注为“报销款”的2356元），分别为：2018年4月工资17303.05元，2018年5月工资19681.27元，2018年6月工资19681.27元，2018年7月工资19661.55元，2018年8月工资19661.53元，2018年9月工资20244.88元，2018年10月工资20244.88元，2018年11月工资18184.24元，2018年12月工资16898.87元；已支付何明2019年1月至2019年12月期间的工资合计167854.75元（不包含2019年6月3日朱裕华支付被告备注为“工资”的45000元），分别为：2019年1月工资18331.73元，2019年2月工资19066.7元，2019年3月工资18595.9元，2019年4月工资18131.5元，2019年5月工资18139.5元，2019年6月工资18139.52元，2019年7月工资18119.2元，2019年8月工资18119.2元，2019年9月工资7000元，2019年10月工资7000元，2019年11月工资7000元，2019年12月工资211.5元。2019年6月3日，博尔德公司股东朱裕华向何明转账45000元，备注为“工资”，何明认为该款项为2018年4月-12月份的剩余工资，每个月5000元，因为和老板口头协议谈好的，平时每个月发20000元，年底再一次性补5000元/月。何明是2018年3月19日入职的，因为3月上班时间比较少，所以3月份的就没有算。博尔德公司认为系预付的2019年的工资。因为何明急着用钱，找朱裕华个人预支。后来朱裕华通过其银行卡转给被告的，没有及时告知公司财务，直到和何明发生劳动争议，才想起有这笔款项，因为在支付45000元时说过将从何明的工资中扣除，但事实上到现在也没有扣除，因为一直有争议。何明为证明该款项为补发2018年度工资，提供其与邱香琴微信聊天记录，证明其在微信聊天中将45000元的付款申请单发给了何明，发送时间为2019年4月26日下午7点34分，邱香琴陈述该表需要相关领导审批，在申请付款的事由中写明：何明2018年工资。汇款方式：电汇。实际付款时间为2019年6月3日。博尔德公司对该证据质证认为，虽然博尔德公司曾有邱香琴，其是从事16949文控，已于2019年离职，微信信息的真实性以及相关的聊天内容的真实性目前无法确认。一审法院认为，争议焦点为：一、2019年12月3日的解除劳动合同通知书是否发生法律效力？二、何明主张的工资是否有事实和法律依据？三、博尔德公司是否应当给付何明赔偿金、补偿金？对于争议焦点一，2019年12月3日，博尔德公司作出并向何明寄送《解除劳动合同通知》，载明因何明个人原因不能胜任原工作岗位，也不愿意从事由公司另行安排的工作岗位，公司决定于2020年1月3日提前解除劳动合同关系。何明于2019年12月5日书面告知博尔德公司已经收到该解除通知书，并要求博尔德公司支付拖欠工资和解除劳动关系经济赔偿。2019年12月3日博尔德公司作出的解除劳动合同通知行使的是单方解除权，属于形成权，一旦行使即发生相应的法律效力。在解除通知到达申请人之前或送达之时原告可以撤回，但已经向何明送达的解除通知，非经何明同意不得撤销。何明于2019年12月5日书面告知博尔德公司已经收到该解除通知书，于2019年12月24日向博尔德公司邮寄通知告知其解除劳动合同通知已经生效，于2019年12月28日向博尔德公司邮寄通知告知其不同意撤回解除通知。故博尔德公司于2019年12月18日、2019年12月26日两次作出撤回解除劳动关系的通知均不具有法律效力。综上，双方的劳动关系自2020年1月3日解除。对于争议焦点二，用人单位对工资支付承担举证责任。对于2019年1月31日朱裕华支付给被告2356元，备注为“报销款”，何明主张该笔费用为其工资，对此未能提供相应的法律证据，一审法院不予支持。对于2019年6月3日朱裕华转账给被告何明的45000元（备注为“工资”），何明主张该笔费用系博尔德公司补发给何明的2018年4月至2018年12月的剩余工资。博尔德公司主张系何明预支的2019年的工资，对此博尔德公司未能提供相应证据，且2019年起何明的工资均以博尔德公司的名义发放，朱裕华转账备注也为“工资”，未备注预支，亦未有证据证明就该45000元办理预支工资手续，故对博尔德公司此项主张，一审法院不予支持。何明主张该45000元系补发工资，提供了其与邱香琴的微信聊天记录，邱香琴为博尔德公司员工，在该聊天记录中有该45000元付款申请单，付款申请单亦明确为补发2018年工资，故何明主张上述款项为博尔德公司补发2018年4月至12月的工资，具有高度盖然性，一审法院予以认定。综上，2018年4月至2018年12月期间何明的工资共计为216561.54元，即24062.4元/月。用人单位应当按照劳动合同约定或者国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。根据博尔德公司出具的《解除劳动合同通知书》，2019年12月4日至2020年1月3日期间系博尔德公司安排何明放假休息，故博尔德公司应视同何明提供正常劳动支付其工资。因双方均未能就何明的工资标准提供有效证据，一审法院参照何明2018年4月至12月期间的平均工资（24062.4元/月）进行核算，何明2019年1月至2020年1月3日期间的工资共计292067.75元，扣除博尔德公司已支付的167854.75元，博尔德公司还应支付何明124213元。对于争议焦点三，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。博尔德公司以何明不能胜任工作岗位，也不愿意从事公司另行安排的工作岗位为由解除与何明的劳动关系，但博尔德公司并未能就该解除事由的合法性、合理性提供相应的证据，且用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，对此博尔德公司亦未通知。综上，博尔德公司单方解除与何明的劳动合同系违法解除，博尔德公司应当按照经济补偿标准的二倍向何明支付赔偿金。2018年3月19日何明至博尔德公司工作，至2020年1月3日双方劳动关系解除，博尔德公司应支付何明4个月工资（24062.4元/月）的违法解除劳动合同赔偿金96249.6元。用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿，故对何明主张的经济补偿，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《江苏省工资支付条例》第三十一条之规定，判决：一、博尔德南通汽车零部件有限公司与何明的劳动关系自2020年1月3日起解除。二、博尔德南通汽车零部件有限公司支付何明2019年1月至2020年1月3日期间的工资差额124213元、赔偿金96249.6元，于判决生效后立即履行。三、驳回博尔德南通汽车零部件有限公司的诉讼请求案件受理费10元，减半收取5元，由博尔德南通汽车零部件有限公司负担。二审中，当事人未提供新的证据。对一审判决认定的事实，本院予以审查确认。二审中争议焦点为：一、2019年12月3日的《解除劳动合同通知书》是否发生法律效力；二、何明的工资标准为多少；三、何明2019年12月工资为多少；四、博尔德公司应否支付何明违法解除劳动合同赔偿金。本院认为，关于争议焦点一。用人单位享有单方解除劳动合同的权利，即符合特定情形时，用人单位通知劳动者，可以解除劳动合同。用人单位对劳动合同单方解除权属于形成权，解除通知送达劳动者即发生法律效力，除非劳动者同意，否则用人单位单方撤销解除劳动合同的通知不发生效力。本案中，博尔德公司于2019年12月3日向何明书面送达《解除劳动合同通知书》，载明博尔德公司决定于2020年1月3日提前解除劳动合同。该通知书已发生法律效力。博尔德公司于2019年12月18日、2019年12月26日分别向何明撤回解除劳动关系的通知，但何明对博尔德公司撤回解除劳动合同的意思表示均不予同意，故博尔德公司于2019年12月18日、2019年12月26日两次作出撤回解除劳动关系的通知均未发生法律效力。一审法院认定博尔德公司与何明之间劳动关系于2020年1月3日解除，符合法律规定，本院予以确认。关于争议焦点二。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名，并保存两年以上备查。用人单位对劳动者的工资标准负有举证责任，否则承担举证不能的法律后果。本案中，2019年6月3日朱裕华转账何明45000元（备注为“工资”），博尔德公司主张朱裕华该笔汇款未得到博尔德公司的授权和认可，朱裕华作为博尔德公司股东兼监事，与何明并无雇佣关系，博尔德公司主张朱裕华向何明支付工资系其个人行为，无证据证实，亦与常理不符，本院不予采信。一审判决依据何明与博尔德公司员工邱香琴的微信聊天记录认定上述45000元为博尔德公司补发2018年4月至2018年12月的工资，进而认定何明2018年4月至2018年12月期间的工资标准为24062.4元/月，并无不当，本院予以确认。关于争议焦点三。用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业,在劳动者一个工资支付周期内,应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。本案中，2019年12月3日，博尔德公司向何明出具的《解除劳动合同通知》载明“鉴于公司的业务安排，放假休息从2019年12月4日至2020年1月3日”，博尔德公司因自身原因安排何明休假，应按照何明提供正常劳动支付其工资。博尔德公司主张何明2019年12月未上班，2019年12月工资不应按照25000元/月计算，无法律依据，本院不予采信。此外，一审参照何明2018年4月至12月期间的平均工资（24062.4元/月），核算博尔德公司应支付何明2019年1月至2020年1月3日的工资差额为124213元，并无不当，本院予以确认。关于争议焦点四。根据劳动合同法相关规定,用人单位违法解除或终止劳动合同的,应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。博尔德公司以何明不能胜任原工作岗位，不愿服从公司另行安排的工作岗位为由，解除与何明的劳动关系，但未能提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，且博尔德公司未履行通知工会的法定程序，博尔德公司单方解除与何明的劳动关系系违法解除，一审判令博尔德公司按照经济补偿金标准的二倍向何明支付赔偿金96249.6元（24062.4元/月×2×2），符合法律规定，本院予以确认。综上所述，上诉人博尔德公司的上诉理由不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人博尔德南通汽车零部件有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 烨审 判 员  钱泊霖审 判 员  王吉美二〇二一年五月十一日法官助理  祁纪运书 记 员  陈 玲