河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终4607号上诉人（原审原告）：谢家春，男，1977年1月2日出生，汉族。委托诉讼代理人：张全喜，安徽润天律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鸣鸣，安徽润天律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：合肥鼎一装饰工程有限公司。法定代表人：王坤周，系公司总经理。委托诉讼代理人：崔进，河南大务律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚杰，河南大务律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州红祝福置业有限公司。法定代表人：胡友林，系公司总经理。委托诉讼代理人：邵旭，男，系公司员工。上诉人谢家春、合肥鼎一装饰工程有限公司（以下简称鼎一装饰公司）因与被上诉人郑州红祝福置业有限公司（以下简称红祝福公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初21840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人谢家春及其委托诉讼代理人张全喜，上诉人鼎一装饰公司的委托诉讼代理人李亚杰，被上诉人红祝福公司的委托诉讼代理人邵旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎一装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回谢家春的诉讼请求。2.本案一、二审案件受理费、保全费由谢家春负担。事实和理由：一、本案遗漏必要诉讼参与人合肥瑞智丰装饰工程有限公司（以下简称瑞智丰公司），一审程序违法。1.与鼎一装饰公司缔约、履行的主体均是瑞智丰公司，根据《会议纪要》，瑞智丰公司与鼎一公司签署《劳务承包合同书》，施工过程中大量的工作联系函是以瑞智丰公司的名义实施，部分工程款是付到瑞智丰公司账户，《退场通知》发给瑞智丰公司，《工程量汇总表》是以瑞智丰公司的名义进行，案涉项目是由瑞智丰公司将项目分解。2.2020年11月20日，瑞智丰公司发函要求核对确认涉案工程量。瑞智丰公司与本案有直接利害关系，其不参加诉讼难以查清本案事实。谢家春虽是瑞智丰公司的法定代表人，但两者为不同的法律主体。二、一审认定事实错误。1.实际完成的工程量双方尚未核对确认。2020年11月20日的《工程量汇总表》中洪长波签字“请公司审核”；当日，谢家春以瑞智丰公司的名义发函要求进一步核对工程量，说明《工程量汇总表》非最终的结算意见，鼎一装饰公司并未审核确认。2.关于中途退场，双方约定据实结算。双方并未对已完成的工程量进行确认，一审以双方有争议的《工程量汇总表》数据认定双方无争议工程量错误。鼎一装饰公司已经累计支付工程款数额（含直接支付、代付材料款、工人工资等）已超谢家春应得款项比例。谢家春未提供证据证明鼎一装饰公司存在迟延付款情况。3.鼎一装饰公司无需退还保证金10万元，一审认定错误。本案谢家春未按照合同约定支付20万元保证金，只支付10万元保证金。该10万元保证金因谢家春违约，应该赔偿给鼎一装饰公司。即使应当退还，也未达到退还条件。4.一审遗漏重要案件事实。一审时鼎一装饰公司即将代付材料款及代发工资提交给法院。由于谢家春拒不发放人员工资，鼎一装饰公司作为总包单位，被劳动局要求代发相关劳务费用，该部分费用应该扣除。三、一审判决适用法律明显错误。1.本案的相关事实发生在民法典施行之前，应适用合同法的有关规定。2.本案中谢家春与鼎一装饰公司直接订立的合同中明确了项目经理及关于中途退场的结算流程，洪长波仅仅是现场施工管理人员，既不是项目经理，也没有办理结算的权限。一审法院以“洪长波在数份工作联系函及《工程量汇总表》中签字”为由认定洪长波构成表见代理错误，应适用职务行为的相应规定。谢家春对此明知，并非主观上善意无过失。谢家春辩称，1.关于本案主体。谢家春而非瑞智丰公司是实际施工人。双方一审中均认可《目标责任书》无效，根据《目标责任书》《会议纪要》《谈判记录》等文件记载，可证明实际施工人是谢家春而非瑞智丰公司。《劳务分包合同》在《会议纪要》《目标责任书》之后形成，是依据之前的内容要求形成，相互之间有从属关系，应以主合同为准。涉案《工程量汇总表》《目标责任书》《会议纪要》《谈判记录》上均是谢家春签字，无瑞智丰公司盖章。从协议内容看，瑞智丰公司履行的仅是劳务部分，不是工程的全部。2.关于《工程量汇总表》的效力。《工程量汇总表》是双方依据《谈判记录》进行核算的结果，对双方均具有约束力。洪长波无论是职务行为还是表见代理，其签字确认所产生的法律责任均应由鼎一装饰公司承担。即使不认定《工程量汇总表》的效力，根据鼎一装饰公司出具的《工程量申报表》和红祝福公司出具的《工程量审批表》，也能认定谢家春已完成的工程量。根据合同约定，鼎一装饰公司根据已完成工程量向红祝福公司申请工程进度款。其双方均确认至一审开庭前鼎一装饰公司收到工程款1011万元。3.双方的施工合同已经解除，鼎一装饰公司返还保证金的条件已经具备，保证金应全额返还。本案纷争系鼎一装饰公司未依约支付工程进度款所致，由此给谢家春造成的各项损失（诉讼费、保全费），鼎一装饰公司均应承担。红祝福公司对鼎一装饰公司的上诉不发表意见。谢家春向一审法院起诉请求：1.鼎一装饰公司立即退还谢家春保证金10万元；2.鼎一装饰公司支付谢家春工程款6932140元；3.鼎一装饰公司支付逾期付款利息88641元（以8633919元为基数，按照中国人民银行同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；4.谢家春在郑州荣盛祝福花语水岸项目一期批量精装修工程二标段（9#、11#楼）建设工程的建筑工程价款享有优先受偿权；5.红祝福公司在未付工程款范围内对鼎一装饰公司上述付款责任承担清偿责任。一审法院认定事实：2020年3月6日，谢家春与鼎一装饰公司签订《郑州荣盛花语安水岸精装工程二标段批量精装修工程项目负责人管理目标责任书》，约定鼎一装饰公司将涉案工程部分施工交由谢家春进行施工，该责任书签订后3个工作日内，谢家春向鼎一装饰公司交纳风险抵押金（履约保证金）20万元，2020年3月11日前，谢家春须将履约保证金足额打至鼎一装饰公司账户。双方约定，鼎一装饰公司支付第一笔工程进度款时，退还10万元履约保证金，另外10万元履约保证金在本工程达到竣工交付验收条件后再进行退还。会议纪要载明，会议内容：1、……。谢家春同意承包除衣柜以外的施工，此部分分包内容合肥鼎一装饰工程有限公司提取7%管理费后由谢家春包死总价施工，谢家春包死总价为12744800×0.93=11852664元（含增值税税金9%）。……。《郑州荣盛花语水岸二标段内部承包价汇总表》、报价清单载明了9#楼公区工程量汇总及分包综合单价、11#楼公区工程量汇总及分包综合单价，如块料楼地面93.73元、石材零星项目573.25元等。2020年10月17日，谢家春与鼎一装饰公司谈判记录显示：双方达成协议如下：1.17日开始核实现场完工工程量，20号核实完成，并对争议部分列项；2.17日鼎一装饰公司给谢家春下发停工退场通知；3.工程量争议部分列项，逐项解决，争议较大部分由花语水岸项目部组织、监理参加主持算海南购房进行谈判；4.工程量争议部分10月30日前解决，没有解决完的部分由甲方主持解决；……；7.12月15日前项目部进行内部验收谢家春施工部分，验收合格后开始支付谢家春工程款；11月15日前将已核实工程量部分，支付谢家春40%的款项，11月30日支付谢家春已核实工程量30%，12月30日前支付谢家春已核实工程量25%，剩余5%尾款在维保结束后进行支付，不迟于2022年12月30日。三方代表在落款处签字。9#公区工程量汇总表载明：块料楼地面面积1741.18㎡，石材零星项目（波打线）114.21㎡，块料墙面5098.23㎡，楼地面防水涂膜315.52㎡，石材结晶12.37㎡，顶面喷刷涂料1897.26㎡，墙面喷刷涂料184.25㎡，吊顶天棚1863.86㎡，墙面装饰板（电梯按键）25.72㎡，金属门窗套（电梯口）689㎡，金属门窗套（垭口）1033.88㎡，墙面装饰板（包消防管）80㎡，石膏线饰线42㎡，配线（2.5）11283.54㎡，装饰灯19套，保洁费74.24㎡。9#套内工程量汇总表载明：木地板地面找平11205.9㎡，阳台踢脚线1.05㎡，客厅、厨房块料墙面2735.48㎡，卫生间块料墙面3053.01㎡，实心砖墙19.5㎡，圈梁88.2立方米，防水6469.33㎡，全屋射灯安装44套，全屋LED灯带安装25平方，全屋双控开关安装220个，全屋名称PC20暗管施工14831.7米，全屋管内穿线33306.6米，全屋线管开槽8984.4米，全屋阳台地漏176个，全屋坐便器安装5组，面盆安装5组，淋浴器安装5套，厨房装饰面板（不锈钢）5㎡，卫生间金属装饰线12米，客餐厅天棚吊顶311.76㎡，卫生间天棚吊顶（防水石膏板）216.6㎡，墙面装饰板（厨房卫生间阳台包立管）1017㎡，墙面装饰板（玄关柜隔墙）546㎡，客餐厅灯带577.41㎡，客餐厅墙顶装饰线条1266.9㎡，卧室主卧次卧儿童房墙顶线条7159.5㎡，保洁费388㎡。11#公区工程量汇总表载明：块料楼地面951.1㎡，石材零星项目（波打线）45.54㎡，楼地面防水涂膜584.08㎡，石材结晶5㎡，吊顶天棚（腻子）927.38㎡，墙面喷刷涂料（腻子）66.98㎡，天棚吊顶（石膏板）921.32㎡，墙面装饰板（双层9.5纸面石膏板）5.19㎡，吊顶天棚（入户大堂）2.22㎡，金属门窗套（电梯口）339.2㎡，金属门窗套（门口）480.2㎡，墙面装饰板（单层9.5纸面石膏板）3.2㎡，墙面装饰板（包消防管）48.3㎡，石膏装饰线13.04㎡，管内穿线（2.5）5325.36㎡，装饰灯（筒灯）8个，保洁费322.18㎡。11#套内工程量汇总表载明：木地板地面找平7730.8㎡，瓷砖地面（600*600）526.86㎡，瓷砖地面（300*300）611.46㎡，踢脚线4.8㎡，块料墙面（600*300）1557.73㎡，块料墙面（600*300）4105.24㎡，防水涂膜5792.36㎡，PC20暗配5409.95㎡，全屋管内穿线（2.5）13528.5㎡，全屋线管开槽2453.98㎡，全屋坐便器安装7组，全屋面盆安装6组，全屋淋浴器安装8套，装饰面板（不锈钢）2.48㎡，金属装饰线（内墙）19.2㎡，天棚吊顶（木龙骨）515.62㎡，天棚吊顶（轻钢龙骨）557.38㎡，天棚吊顶（防水石膏板）202.42㎡，天棚吊顶（铝扣板）19.07㎡，天棚吊顶（30*30木龙骨）195.75㎡，天棚吊顶（轻钢龙骨双层石膏板）1181.46㎡，墙面装饰板（厨房卫生间阳台包立管）580㎡，墙面白色乳胶漆（玄关柜隔墙）441.09㎡，灯带（槽）450.64㎡，墙顶装饰线条600.3㎡，墙顶线条制作4920.43㎡，第三方检测1项，保洁费332.18㎡。回复函显示，鼎一装饰公司通知谢家春2020年11月26日去现场核对工程量。火车票显示，汪必林乘坐2020年11月26日火车，自合肥出发，火车发往郑州东。数份工作联系函显示，发文单位为鼎一装饰公司，洪长波在负责人（签字、盖章）处签字并加盖鼎一装饰公司项目资料章、项目施工负责人洪长波。退场通知显示，鼎一装饰公司通知谢家春于2020年10月19日退场。庭审中，谢家春与鼎一装饰公司确认直接转账给谢家春、瑞智丰公司总款是1601779.86元。鼎一装饰公司称应扣除代替谢家春付材料款以及代谢家春支付的工人工资，并称于庭后7日内向一审法院提交书面材料。一审法院认为，鼎一装饰公司将涉案工程的劳务部分分包给谢家春，由谢家春进行实际施工，现涉案项目已竣工，且经过谢家春、鼎一装饰公司、红祝福公司确认工程量，现谢家春已退场，故鼎一装饰公司应支付谢家春剩余工程款。关于涉案《工程量汇总表》，一审认为，洪长波在数份工作联系函及工程量汇总表中签字，因谢家春系案涉工程的实际施工人，其向相对人出具加盖有案涉项目部公章的工作联系函及工程量汇总表，善意相对人有理由相信洪长波有代理权，符合《中华人民共和国民法典》第一百七十二条关于认定表见代理的规定，故相对于谢家春，洪长波的签字行为构成表见代理，故对《工程量汇总表》中双方无争议事项，予以采纳。关于工程款，根据内部承包价汇总表、报价清单及工程量汇总表，谢家春施工范围内工程款为1741.18×93.73+114.21×573.25+5098.23×97.56+315.52×30.61+12.37×57.39+1897.26×20.4+184.25×20.4+1863.86×103.3+25.72×123.7+689×165.79+1033.88×165.79+80×15+42×12.75+11283.54×0.83+19×10.84+74.24×3.82+11205.9×35.71+1.05×282.48+2735.48×93.73+3053.01×93.73+19.5×976.88+88.2×1912.95+6469.33×30.61+44×10.84+25×7.78+220×7.01+14831.7×6.5+33306.6×0.83+8984.4×8.93+176×33.16+5×63.77+5×34.43+5×47.19+5×337.95+12×21.68+311.76×130.08+216.6×142.83+1017×112.23+546×90.55+577.41×219.99+1266.9×54.97+7159.5×32.09+388×7.09+951.1×93.73+45.54×578.35+584.08×30.61+5×57.39+927.38×20.4+66.98×20.4+921.32×103.3+5.19×123.7+2.22×123.7+339.2×261.44+480.2×261.44+3.2×104.57+48.3×118.6+13.04×12.75+5325.36×0.83+8×10.84+322.18×3.82+7730.8×37.3+526.86×94.54+611.46×94.54+4.8×284.89+1557.73×98.39+4105.24×93.25+5792.36×30.87+39×10.93+5409.95×7.46+13528.5×0.84+2453.98×9+7×64.31+6×34.73+8×47.59+2.48×192.93+19.2×21.87+515.62×131.19+557.38×131.19+202.42×144.05+19.07×102.9+195.75×120.9+1181.46×140.2+580×113.19+441.09×91.32+450.64×221.87+600.3×45.4+4920.43×28.24+1×3270+332.18×7.09=5883443.92元。鼎一装饰公司收取谢家春7%管理费，故谢家春涉案项目应得工程款为5471602.85元。庭审中，双方确认已付款为1601779.86元，故剩余工程款为5471602.85-1601779.86=3869822.99元。关于鼎一装饰公司主张应扣除代替谢家春付材料款以及代谢家春支付的工人工资，一审认为，鼎一装饰公司提交应扣除材料款证据中无谢家春签字确认，且谢家春对此证据不予认可，故对该主张，不予采纳；鼎一装饰公司称于庭后7日内提交代替谢家春发放的工人工资等材料，但鼎一装饰公司并未提交，故对该主张，无证据支持，不予采纳。关于尾款5%，谈判记录明确应在维保结束后进行支付，不迟于2022年12月30日，故目前双方无争议的工程款扣除质保金后应为3869822.99-5471602.85×5%=3596242.85元。因双方仍存在争议工程量，且时至今日双方互不配合致施工现场清点工程量并进行核对工作，故《工程量汇总表》中存在争议事项，本案不再处理，待双方积极进行核对后，谢家春可另行主张。关于风险抵押金（履约保证金），双方约定，鼎一装饰公司支付第一笔工程进度款时，退还10万元履约保证金，另外10万元履约保证金在本工程达到竣工交付验收条件后再进行退还，故鼎一装饰公司应当退还谢家春10万元，剩余10万元待条件成就后，予以退还。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第二十七条第三款规定，鼎一装饰公司应支付谢家春利息（以3596242.85元为基数，自谢家春起诉之日即2020年11月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。关于谢家春主张在郑州荣盛花语安水岸项目一期批量精装修工程二标段（9#、11#楼）建设工程的建筑工程价款享有优先受偿权的诉请，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条、第三十九条，予以支持。关于责任承担，谢家春承包案涉工程并施工后，于2020年10月19日退场,合同相对方鼎一装饰公司应支付谢家春相应工程款。根据现有证据，无法判定鼎一装饰公司与红祝福公司之间在2020年10月19日前是否存在工程欠款及其具体范围和数额，故在本案中红祝福公司不承担责任。谢家春、鼎一装饰公司之间工程款确认的事实持续至民法典施行之后，跨越了民法典及相应司法解释的施行时间。从更有利于保护双方合法权益、更有利于维护社会和经济秩序的角度考虑，本案一审宣判应当援引民法典及相应司法解释的规定。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条第三款、第三十七条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、合肥鼎一装饰工程有限公司于本判决生效后十日内返还谢家春风险抵押金（履约保证金）10万元；二、合肥鼎一装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付谢家春剩余工程款3596242.85元及利息（以3596242.85元为基数，自谢家春起诉之日即2020年11月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、谢家春在郑州荣盛花语安水岸项目一期批量精装修工程二标段（9#、11#楼）建设工程的建筑工程价款享有优先受偿权；四、驳回谢家春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61645元，减半收取30823元，保全费5000元，由谢家春负担13038元，合肥鼎一装饰工程有限公司负担22785元。本院二审期间，当事人提交了证据。本院组织当事人进行了质证。鼎一装饰公司提交的证据如下：1.鼎一装饰公司委托鉴定机构作出的鉴定意见书；证明目的：涉案工程已完工工程造价为4927183.21元。2.涉案工程已付款明细及相关具体材料。3.红祝福公司代表王某说明及河南清鸿咨询有限公司说明各1页；证明目的：涉案《工程量汇总表》的签字并非是对工程量的确认。谢家春质证意见：对第一组证据真实性和关联性没有异议，但对合法性和证明目的有异议。该证据是鼎一装饰公司单方面委托，不能证明鉴定意见所记载的内容与工程施工的实际事实符合。第二组证据不属于新证据，不予质证。第三组证据不属于新证据，情况说明属于证人证言，证人王某和监理公司应该到庭接受询问。另鉴定公司出具的说明，应该有经办人或法定代表人签字，不符合证据形式的要求。红祝福质证意见：鼎一公司提交的证据与红祝福公司无关，不发表意见。本院认为，鼎一装饰公司提交的第一组证据系单方委托，程序不当。第二组证据不能证明除一审已经认定的付款之外的新的付款事实。第三组证据两份说明无法否定《工程量汇总表》的客观真实性，说明人亦未到庭接受询问。故对鼎一装饰公司二审提交的证据不予采信。红祝福公司二审提交的证据涉及到谢家春的上诉请求，因谢家春已撤回上诉，故对红祝福公司的证据不再单独列明。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案审理过程中，谢家春自愿撤回上诉。理由是：本次起诉未涉及增项工程部分。对案涉增项、争议项按照一审判决另行起诉。保证金部分在条件具备时另行起诉。基于此，为提高司法效率，自愿撤回本案上诉。本院认为，上诉人谢家春在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。关于鼎一装饰公司的上诉，评析如下：1.关于谢家春是否系适格原告。涉案主要证据《工程量汇总表》系由谢家春签字，综合全案证据，认定谢家春为本案适格原告并无不当。故一审没有遗漏必要共同诉讼当事人。2.关于涉案已完成工程价款。2020年11月20日的《工程量汇总表》中有鼎一装饰公司工作人员洪长波的签字，一审依据该表，对表中无争议的部分先行计算并判决，并无不当。洪长波系职务行为还是表见代理，不影响鼎一装饰公司应该承担的责任。3.关于10万元保证金。本案中谢家春仅支付了10万元保证金，根据双方约定，鼎一装饰公司支付第一笔工程进度款时即应退还，双方认可已付部分工程款，故10万元保证金已达退还条件。4.关于本案法律适用问题，涉案相关事实持续至民法典施行后，跨越了民法典及相应司法解释的施行时间，一审依据民法典及相对应司法解释进行裁判并无不当。5.关于鼎一装饰公司二审庭后提出鉴定申请问题。由于鼎一装饰公司一审中未提出鉴定申请，二审庭后提出鉴定申请，有拖延诉讼之嫌疑；同时，谢家春不同意鉴定，并拟对双方争议部分等另行起诉，对鉴定问题另行解决时一并处理较为适当，故对鼎一装饰公司本案中的鉴定申请不予准许。综上所述，鼎一装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。谢家春预交的二审案件受理费29944元，减半收取14972元，由谢家春负担；余款退还谢家春。合肥鼎一装饰工程有限公司预交的二审案件受理费36370元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  杨彦浩审判员  秦 宇审判员  赵俊丽二〇二一年五月二十日书记员  王晓真