北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终4493号上诉人（原审被告）：北京易加九维科技有限公司，住所地北京市海淀区清河毛纺路（清河供应站）7号楼一层。法定代表人：胡业宝。委托诉讼代理人：王娜，北京京宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：周琳，北京京宁律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郝宝强，男，1991年10月22日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人北京易加九维科技有限公司（以下简称易加公司）因与被上诉人郝宝强合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初6722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。易加公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，郝宝强承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。（一）郝宝强在一审中主张易加公司撤店时，其在清河店使用健身会员卡“约40次”，该次数为估算，并不明确。一审法院据此认定郝宝强已使用健身会员卡40次，属于事实认定不清。（二）易加公司撤店时，郝宝强大部分健身私教课程已过期，郝宝强在一审中主张其自2019年7月31日开通私教课，截至2019年12月6日，在清河店共上私教课7节。事实上，截至易加公司撤店时，郝宝强购买的健身私教课程大部分已经上课完毕，未上部分也已即将过期，郝宝强因其个人原因未能按时上课，应由其本人承担费用。从时间上计算，郝宝强购买的私教课程共计20节课，有效期为2019年7月31日至2019年12月20日，共计143天，即郝宝强平均每周应上1节私教课。易加公司2019年12月6日闭店，距郝宝强私教课程有效期届满仅剩余14天时间，郝宝强如果此前一直按照易加公司课程安排上课，此时应已上完18节课，未消费的仅为2节课。一审法院仅依据郝宝强主张，认定郝宝强尚余13节课未消费，属于事实认定不清。二、一审法院公告送达违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”据此，适用公告送达有着严格的条件限制，只有在受送达人下落不明，或者用民事诉讼法规定的直接送达、邮寄送达等其他方式无法送达的，才能适用公告送达。一审法院未向易加公司直接送达、邮寄送达，就以公告方式向易加公司送达起诉书副本、应诉通知书及开庭传票、合议庭组成人员告知书、证据材料，属于违反法定程序，导致易加公司未能按时参加庭审，严重影响了易加公司的诉权。郝宝强辩称，不同意易加公司的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。郝宝强向一审法院起诉请求：1、判令易加公司退还会员卡未消费2220元；2、判令易加公司退还未完成一对二私教费用4680元；3、判令易加公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：郝宝强在易加公司清河店分别于2019年7月27日、2019年7月31日购买健身会员服务及健身私教服务，其中健身会员卡3700元，期限自2019年7月28日至2020年7月27日，共100次，另赠送6个月有效期及20次；健身私教课程7200元，自2019年7月31日至2019年12月20日，共20节。协议签订后，郝宝强主张其自2019年8月至11月期间共使用健身卡40次，尚余60次即2220元未消费，健身私教课共上课7节，尚余13节即4680元未消费。2019年12月25日，易加公司在营业场所门口张贴通知，主要内容为另行安置会员，协商退款。诉讼中，经询，郝宝强主张现营业场所已改为超市，无法再提供健身服务。一审法院受理本案后，根据郝宝强提供的电话和地址无法通知易加公司应诉。一审法院依法公告向易加公司送达了全部应诉手续和开庭传票。易加公司在规定的开庭日期无正当理由，未到庭应诉，一审法院依法缺席审理。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。易加公司与郝宝强所签服务合同系各方当事人真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应严格履行合同义务。现易加公司关闭经营场所，无法继续向郝宝强提供健身服务，双方合同已实际解除，易加公司就合同未履行的部分，未能向郝宝强退还相应款项，已构成违约，故郝宝强要求易加公司退还相应健身费用的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。易加公司经一审法院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证的权利，不影响一审法院依据查明的事实依法作出裁判。一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：易加公司于判决生效之日起七日内退还郝宝强健身会员卡费2220元及健身私教课费4680元。本院二审期间，郝宝强未向本院提交新的证据。易加公司向本院提交了六份新的证据：证据1、易加公司称其于2019年12月25日自行制作的撤店公告；证据2、易加公司于2019年12月19日在新京报上发布的撤店公告；证据1、2用以证明易加公司多次采取多种渠道联系会员办理转店或者退费手续，并标明撤店时间为2019年12月26日。证据3、其他会员的退款协议；证据4、易加公司自行制作的其他会员银行退款正常登记表；证据5、账务明细清单；证据6、易加公司于2019年12月4日贴在店面门口的闭店通告，上述证据用以证明易加公司至少营业到2019年12月25日，并为会员办理了退费手续。郝宝强发表如下质证意见：对证据1、6的真实性认可，但不能证明易加公司清河店实际营业到2019年12月25日，其于2019年11月底到店时就未正常营业了，健身器材已经撤走了。证据2真实性认可，但这种通知是无效的通知，作为消费者不认可这种通告方式。证据3、4、5的真实性认可，但这是发生在其提起本案诉讼之后，对其而言没有意义，其向工商行政管理部门进行投诉以及协商记录发生在2019年12月8日，说明在此之前易加公司并没有给其提供退款的选项。对于易加公司提交的上述证据，本院的认证意见为：证据1、2、6系易加公司自行制作、发布的撤店公告，难以证明其实际闭店时间，且闭店与正常营业并不能完全等同，实践中，在闭店之前的一段时间内往往已不再正常营业，结合郝宝强于2019年12月8日的工商投诉记录，本院认为上述证据并不能证明易加公司清河店正常营业到2019年12月25日，故本院对上述证据不予采信。证据3、4、5系易加公司针对其他会员的退款协议以及退费材料，与本案无直接关联，故本院对此不予采纳。本院补充查明，经查阅一审卷宗，一审法院于2020年1月9日针对本案纠纷制作了一份调解结案报告，其中载明因易加公司未守信用来法院而终止调解。另查，一审法院于2020年4月23日通过EMS（邮件号为1081007929393）向易加公司邮寄了开庭传票等诉讼材料，但未被签收，被系统退回。随后一审法院在人民法院报上进行了公告送达。郝宝强于2019年12月8日向工商行政管理部门投诉，称易加公司经营的健身房闭店，无法继续履行合同，拒不协商退款。后工商行政管理部门反馈商家拒绝调解，建议郝宝强起诉。二审中，易加公司认可郝宝强健身会员卡尚余60次未消费，但不认可其尚余13次私教课未消费。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据易加公司的上诉理由，本案涉及的争议焦点为：一、一审法院的送达程序是否合法经查明，一审时，一审法院曾组织双方当事人进行调解，并通知易加公司到法院参与调解，但易加公司未守信用来法院而终止调解，可见易加公司至少在一审开庭前对本案诉讼应当知情。而且，在公告送达之前，一审法院曾依法向易加公司邮寄了开庭传票等诉讼材料，但未被签收，被系统退回。在此情况下，一审法院才进行了公告送达，因此其送达程序符合法律规定，易加公司关于一审法院的送达程序违法的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、一审法院认定郝宝强尚余13次私教课未消费，是否属于事实认定不清易加公司主张其撤店时，郝宝强购买的健身私教课程大部分已经上课完毕，未上部分也已即将过期，系其个人原因未能按时上课。对此本院认为，根据在案证据，郝宝强购买的健身私教课程的时间自2019年7月31日至2019年12月20日，共20节，但并没有证明证明其每节私教课都有固定的上课时间、且郝宝强不按时上课将过期作废，且根据生活常理，只要在课程的有效期内，郝宝强一般可随时预约私教教练上课。因此本院对易加公司的上述主张不予采信。在此情况下，一审法院对郝宝强关于其尚余13次私教课未消费的主张予以采信，并无不当，本院予以支持。综上所述，易加公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由北京易加九维科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  董 伟审 判 员  郭 勇审 判 员  徐 硕二〇二一年五月二十四日法官助理  胡保峰书 记 员  张 雪