陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕07民终263号上诉人（原审被告）：黄河建工集团有限公司，住所地：河南省郑州市金水区。法定代表人：曹为民，董事长。委托诉讼代理人：陈勇，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋启政，河南天基律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：邱兴富，男，1973年5月30日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。原审第三人：中国水利水电第四工程局有限公司，住所地：西宁市。统一社会信用代码：916300002XXXXXXXXX。法定代表人：徐银林，董事长。委托诉讼代理人：王**凯，公司项目经理。委托诉讼代理人：尹爱琳，公司员工。上诉人黄河建工集团有限公司（以下简称“黄河建工”）因与被上诉人邱兴富，原审第三人中国水利水电第四工程局有限公司（以下简称“水电四局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2020)陕0702民初2598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄河建工上诉请求：一、请求法院撤销原审判决，并依法改判驳回原告诉讼请求，或发回重审；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对被上诉人诉讼主体资格的认定事实和程序错误，我方与四川国荣鑫茂园林景观有限公司签订《园林绿化工程施工合同》，被上诉人提供的证据并不能证明自己是合格的诉讼主体资格。原审判决书显示根据“四川国荣鑫茂园林景观有限公司”的所谓《承诺书》和《证明书》认定被上诉人的原告主体资格，但该“证据”开庭时未出示，未经我方质证和检验真伪程序，对该材料的认定不符合法律规定的，不应当作为认定案件事实的依据；二、根据法律规定，被上诉人为主张支付工程款的一方，应当对自己所完成的工程量进行举证，但是被上诉人并没有提供相关的证据证明其完成的工程量，不应支持其诉求。同时，我方举证本案绿化工程并非全部由被上诉人施工完成，证明我方和水利水电四局之间的工程量结算和由此导出的工程进度推算，并不等同于被上诉人实际完成量，更从事实上推翻被上诉人的主张。原审判决认定我方支付所谓工程款是错误的；三、双方约定的绿化养护费理应扣除。我方要求扣除的绿化工程养护费，是根据与四川国荣鑫茂园林景观有限公司签订的两份《园林绿化工程施工合同书》中约定包含为期2年的养护工作，因该工作未进行，故该费用应当从合同款中扣除。该事实与我方与水电四局之间的合同结算无关。原审判决认为根据我方与水电四局结算内容，不应从被上诉人应得工程款中扣除，明显不符合合同相对性，混淆了两个法律关系，没有依据。被上诉人邱兴富辩称：一、不管是公司起诉还是我起诉，欠钱都是要归还的；二、绿化工程只有我一家单位施工，黄河建工主张有别人进行绿化施工应该拿出他与别人的绿化施工合同证明；三、即使要扣园林养护费也要把我应得利润除开，只能算人员工资部分予以扣除。我认为一审判决正确，应予维持。原审第三人水电四局辩称：第一，对于诉讼主体资格的问题。因为原告与我公司没有任何法律关系，我们是直接与被告黄河建工建立的合同关系，所以对于原告诉讼主体是否适格，我公司无法认定；第二，关于工程款的结算。我们是按照黄河建工现场实际发生以及合同进行的支付，至于黄河建工和原告具体如何结算与我公司无关；第三，关于双方约定的养护费，因为我公司和黄河建工之间是按照质保金进行约定的，我们是采取从过程结算中扣除，但最终都会依照合同约定，在质保期满后无息返还给黄河建工，至于原被告双方关于绿环养护费的扣除系原被告之间的约定，与我方无关；第四，对于上诉人主张扣除的几项费用与我公司无关，我们不发表意见。邱兴富向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款1437120元（合同价款3096800元-10%产值-已支付135万元=1437120元）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定，2017年6月30日，被告黄河建司与第三人水电四局签订《兴元新区XX小区西翼安置区地块一绿化工程施工专业分包合同》、《兴元新区XX小区东翼安置区地块二绿化工程施工专业分包合同》，承建兴元新区XX小区西翼地块一、东翼地块二绿化工程。合同价款分别为3390000.01元和110万元。2017年5月1日，被告黄河建司（甲方）与四川国荣鑫茂园林景观有限公司（乙方）签订《园林绿化工程施工合同书》二份，合同主要约定：1、工程名称为兴汉新区XX小区西翼安置区（一地块）、东翼安置区（二地块）；2、合同价款：西翼安置区（一地块）238.68万元，东翼安置区（二地块）71万元；3、施工工期为，开工时间以承包人通知开工时间为准，完工时间满足甲方施工要求；4、工程支付约定：工程开工，甲方不向乙方支付预付款；园林绿化工程施工过程中，根据双方核算，甲方需要向乙方按月进度支付工程量的70%；其中5%作为保障工人工资或福利的保证金，待总承包方和业主验收完毕后支付剩余货款；合同价款的25%在验收完成后付完，剩余5%在质保期满后全部付清；5、乙方派人对本工程进行为期2年的养护工作；6、《补充条款》约定:本项目预留金为总价款15%，第一年返还预留金60%，养护期满后，苗木完全成活返还剩余部分预留金。合同还对其他事项进行了约定。原告以四川国荣鑫茂园林景观有限公司法定代表人的身份在合同上签字，实际由原告挂靠四川国荣鑫茂园林景观有限公司施工，原告邱兴富为实际施工人。合同签订后，原告组织人员设备进行了施工。施工中，因建设单位变更工程设计，需重新进行施工，原告未完全完成施工，于2018年11月退出施工。原告退出施工时，原、被告对原告施工的工程价款未进行结算。原告施工的绿化工程被建设单位铲除。2019年9月24日，被告黄河建司（乙方）与第三人水电四局（甲方）签订《兴元新区XX小区西翼安置区地块一绿化工程施工专业分包合同退场协议书》，主要内容为：1、鉴于甲乙双方签订了《兴元新区XX小区西翼安置区地块一绿化工程施工专业分包合同》，乙方依据合同约定及甲方的工程进度安排全部进行了工程施工，现此合同项目已完工，乙方需撤离甲方施工现场……特签订此退场协议。本协议签订后，原合同终止双方之间的权利义务按照本协议履行。2、累计结算工程款共计2703920.87元，扣除30242.80元（水费），甲方应付工程款最终金额为2673687.07元。乙方确认甲方已支付款2221709元，应付工程款1808356.12元，已返还履约保证金17万元，已返还预留金243352.88元。3、乙方确认在甲方支付本协议的全部工程款后，双方之间不存在任何经济纠纷。4、乙方承诺与任何第三方因本工程引起的一切纠纷，由乙方自行处理并承担责任。2019年12月23日，双方又签订《兴元新区XX小区东翼安置区地块二绿化工程施工专业分包合同退场协议书》，主要内容为：1、鉴于甲乙双方签订了《兴元新区XX小区东翼安置区地块二绿化工程施工专业分包合同》，乙方依据合同约定及甲方的工程进度安排全部进行了工程施工，现此合同项目已完工，乙方需撤离甲方施工现场……特签订此退场协议。本协议签订后，原合同终止双方之间的权利义务按照本协议履行。2、累计结算工程款共计817288.36元，扣除10000元（水费），甲方应付工程款最终金额为807288.36元。乙方确认甲方已支付款641830元，应付工程款586830元，已返还履约保证金55000元。3、乙方确认在甲方支付本协议的全部工程款后，双方之间不存在任何经济纠纷。4、乙方承诺与任何第三方因本工程引起的一切纠纷，由乙方自行处理并承担责任。以上二份退场协议确认，西翼地块一绿化工程结算价款为2703920.87元，结算金额为合同价款的79.76%（2703920.87元÷339万元）；东翼地块二绿化工程结算价款为817288.36元，结算金额为合同价款的74.3%（817288.36元÷110万元）。另查明，1、汉台区人民法院（2019）陕0702民初748号民事判决书及汉中市中级人民法院（2019）陕07民终1383号民事调解书确认，被告黄河建司应支付案外人汉中市华德装卸有限责任公司西翼安置区地块一（1-7期）绿化工程机械费共计961893.98元。2、本案审理中，被告黄河建司主张支付原告的工程款中应扣除支付汉中市华德装卸有限责任公司西翼安置区地块一（1、2期）的机械费为208327.08元。3、本案审理中，被告黄河建司主张支付原告的工程款中应扣除安全文明施工费为21799.17元。4、本案审理中，被告黄河建司自认应支付原告的工程款为：西翼地块一为1903712元（合同价款238.68万元×79.76%=1903712元）；东翼地块二为527539元（71万元×74.3%=527539元），合计2431251元。应扣除机械费208327.08元，安全文明施工费21799.17元，2年养护费1353800.57元，合同预留金146100元。加上已支付的工程款，被告认为已超付了工程款，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。5、本案审理中，四川国荣鑫茂园林景观有限公司向一审法院出具了《承诺书》及《证明书》，涉案工程项目所涉及工程的一切事务（包括但不限于工程实际实施、款项收支、法律事务等）均由邱兴富独自处理承担，与其公司无关。一审法院认为，被告黄河建司与第三人水电四局签订《兴元新区XX小区西翼安置区地块一绿化工程施工专业分包合同》及《兴元新区XX小区东翼安置区地块二绿化工程施工专业分包合同》后，将绿化工程施工转包给四川国荣鑫茂园林景观有限公司，原告邱兴富挂靠该公司实际施工，属于借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，违反法律强制性规定，签订的《园林绿化工程施工合同书》无效。但原告实际进行了施工，涉案工程建设单位也进行了结算，故原告要求参照合同约定支付工程款，法院依法予以支持。本案双方争议的焦点为：1、原告的诉讼主体资格问题；2、工程价款的确认及已付工程款金额的确认问题。关于焦点1，本案中，被告黄河建司虽然与四川国荣鑫茂园林景观有限公司签订的施工合同，但该公司并未参与施工，实际施工人为原告邱兴富，原告作为实际施工人，要求支付工程款，符合法律规定，原告的诉讼主体资格适格。关于焦点2，一审法院审查认为，原告邱兴富在未完全完成施工的情况下，于2018年11月退出施工，退出施工时，原、被告对原告施工的工程价款未进行结算，而且，原告施工的绿化工程被建设单位已经铲除，也无法对工程款价款进行鉴定，致使涉案工程的价款无法确定。但涉案的绿化工程，被告黄河建司与第三人水电四局进行了结算，在原、被告均不能提供证据证明涉案工程款金额的情况下，被告黄河建司与第三人水电四局之间的结算，就成为唯一的结算依据。被告黄河建司与第三人水电四局结算确认：西翼地块一完成产值为合同价款的79.76%，东翼地块二完成产值为合同价款的74.3%。故被告黄河建司应支付原告邱兴富的工程款为:西翼地块一为1903712元（合同价款238.68万元×79.76%），东翼地块二为527539元（合同价款71万元×74.3%），合计2431251元。原告邱兴富认可已支付135万元，被告辩称已支付140万元，但未提供证据证明，故已支付工程款确认为135万元。被告黄河建司要求扣除机械费208327.08元，有人民法院生效法律文书确认，法院予以支持；被告黄河建司要求扣除安全文明施工费21799.17元，符合合同约定，法院予以支持。被告黄河建司要求扣除养护费、预留金，因原告施工的绿化工程已经被建设单位铲除，养护费用不可能再发生，预留金也无必要，而且，被告在与第三人的结算中也未涉及该事项，被告的该项辩解意见与案件查明的事实不符，法院不予支持。被告黄河建司称，涉案工程有其他施工人参与，但未提供证据证明，法院不予支持。综上，被告黄河建司应支付原告邱兴富的工程款为851124.75元（2431251元-已支付135万元-机械费208327.08元-安全文明施工费21799.17元=851124.75元），法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条的规定，判决：一、由被告黄河建工集团有限公司于判决生效后二十日内支付原告邱兴富工程款人民币851124.75元。二、驳回原告邱兴富的其他诉讼请求。一审案件受理费17734元，由被告黄河建工集团有限公司负担10000元，其余7734元，由原告邱兴富负担。二审中，上诉人黄河建司围绕争议焦点向本院提交以下证据：一、2017年12月22日水电四局汉中兴元新区汉文化旅游建设项目部人工费用确认单，总金额192587.98元（复印件）。证明上述确认单中包含王某某班组提供劳务人员的工资9万余元，该笔工资应从黄河建工向邱兴富支付款项中扣除；二、2017年11月庄建奎向马某某安转款50000元的交易凭证。证明黄河建工委托庄建奎向邱兴富雇佣的绿化工程现场负责人马某某安支付草皮材料款及部分人工费，该笔款项应从黄河建工向邱兴富支付款项中扣除；三、2017年8月4日王小生向邱兴富个人账户转款50000元的银行交易明细。证明该笔款项应从黄河建工向邱兴富支付款项中扣除；四、黄河建工申请对案涉绿化工程后期两年的养护费进行鉴定。被上诉人邱兴富对上述证据进行了质证并发表了质证意见：一、对人工费用确认单的真实性及证明目的均不认可。表示2018年春节前后其委托水电四局向王某某支付了一笔3万多的人员工资，除此之外没有委托别人支付过人员工资；二、2017年9月国荣鑫茂公司就把马某某安开除了，并且这笔转账发生在个人与个人之间，这是个人借贷，与工程款无关；三、对王小生的转款表示认可，但该笔款项已经包含在一审中我方认可对方已支付的135万中，即黄河建工向国荣鑫茂公司转款130万以及王小生向我个人转款5万元。原审第三人水电四局质证认为：一、对人工费用确认单的真实性认可。但表示该确认单只能证明水电四局与黄河建工结算过，无法证明是水电四局代黄河建工向别人支付的；二、对于庄建奎向马某某安的转账，因不认识上述两个人，转款是什么性质也不清楚；三、王小生向邱兴富的转款也与我公司无关。二审中，上诉人黄河建司申请我院依职权调取水电四局汉中项目部持有的水电四局与黄河建司之间就案涉绿化工程所有结算凭据，本院依职权向水电四局调取了相关证据材料。黄河建司主张在水电四局汉中项目部材料中，2018年2月11日水电四局代黄河建工向四川XX队XX组支付人工工资60630元，该笔代支付工资应从黄河建工向邱兴富支付款项中扣除。邱兴富质证认为：崔双全等人实际在水电四局工程上也干别的工作，水电四局给他们支付的工资是水电四局和他的工程，不是案涉绿化工程，如果是案涉绿化工程，应有我方人员签字确认。对证明目的不予认可。原审第三人水电四局质证认为：2018年2月11日的记账凭证中记录的崔双全等人工资情况属实，是水电四局代黄河建工支付的绿化人员工资。此外，上诉人对一审中邱兴富向法院提交的加盖四川国荣鑫茂园林景观工程有限公司公章的《证明书》、《承诺书》申请进行公章鉴定。本院专程前往四川国荣鑫茂园林景观工程有限公司与该公司法定代表人蒋礼荣进行了核实。蒋礼荣表示公司实行项目负责人自负盈亏，项目承包责任制，邱兴富向一审法院提交的证明、承诺书确系国荣鑫茂公司出具，并表示公司对案涉绿化工程不会再主张权利。黄河建工对该谈话笔录真实性认可，并撤回其对公章的鉴定申请，但坚持认为邱兴富在本案中作为原告主体不适格。本院对上诉人黄河建司二审中提交的证据作出以下认证：1、2017年12月22日水电四局汉中兴元新区汉文化旅游建设项目部人工费用确认单，邱兴富虽然对真实性及证明目的不认可，但自认确实委托水电四局向王某某班组支付过3万多的人员工资，故对于邱兴富在诉讼过程中自认的30000元工资，应从黄河建工应向邱兴富支付的工程款中予以扣除；2、对庄建奎向马某某安的50000元转款，因该笔款项发生在两个案外人之间，且无其他证据印证款项性质，故对上诉人的证明目的不予采信；3、本院对王小生向邱兴富转款的真实性及证明目的予以采信。但经核实，该笔转款在一审中已经计入黄河建工向邱兴富已支付的工程款内，故不应再次扣除；4、对于水电四局向崔双全班组支付的人工工资60630元，经核实，该款项记账凭证记载用途为支付西翼绿化农民工工资，且在一审邱兴富提供的证据材料中显示，崔双全、李小艳等50多人于2017年5月中旬在兴元新区XX小区东翼二地块、西翼一地块给邱总（邱兴富）从事苗木运输、下货、栽种工作。故应当对该笔代付人员工资从黄河建工应向邱兴富支付的工程款中予以扣除，对上诉人的该部分证明目的本院予以采信。二审另查明，2017年12月22日，水电四局向王某某班组代为支付人工工资30000元；2017年8月4日，王小生向邱兴富个人账户转款50000元；2018年2月11日，水电四局向四川XX队XX组支付人工工资60630元。本院对原审认定的其他案件事实依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、邱兴富在本案中主体是否适格；二、原审认定邱兴富绿化工程完成情况是否正确；三、原审认定应由黄河建工向邱兴富支付的工程款金额是否正确，具体包括：水电四局代付人员工资是否应予扣减，部分转账应如何认定，后期养护费是否应予扣除。针对第一个争议焦点。本案中，在邱兴富提供的《园林绿化工程施工合同书》中载明，发包单位是黄河建工集团有限公司，承包单位是四川国荣鑫茂园林景观有限公司，邱兴富作为法人代表在合同上签名。经审查，邱兴富在本案中是作为实际施工人身份完成了案涉绿化工程施工内容，故邱兴富享有向黄河建工主张工程款的权利。且依据四川国荣鑫茂园林景观工程有限公司在一审中出具的《证明书》、《承诺书》，以及二审中该公司法定代表人蒋礼荣的谈话内容均明确，邱兴富独立承担其承包项目中的所有事务，公司就案涉工程不承担任何责任及义务，亦不主张任何权利。故黄河建工主张邱兴富主体不适格与查明事实不符，该上诉理由不能成立；针对第二个争议焦点。黄河建工上诉主张案涉绿化工程不仅有邱兴富施工，还存在其他施工单位施工的情形，但一、二审中均未就该主张提交证据予以佐证。故一审依据黄河建工与邱兴富之间签订的《园林绿化工程施工合同书》内容认定案涉绿化工程完成情况正确。黄河建工该上诉理由不能成立；针对第三个争议焦点。首先，依据本院二审查明的事实，在合同履行过程中，水电四局存在代黄河建工支付绿化人员工资的情况，且对于代为支付的工资，水电四局在与黄河建工结算时已进行了扣减。故黄河建工主张应对代付人员工资进行扣减有事实依据，该上诉理由成立。具体到本案中应扣减的款项为：1、邱兴富自认由水电四局代为支付的王某某班组30000元；2、水电四局代为支付崔双全班组的60360元工资。以上共计90360元。对于王小生向邱兴富的转款因在一审中已经计入黄河建工向邱兴富支付工程款135万元中，故不再另行扣减；其次，对于合同约定两年后期养护费是否应进行扣减的问题。二审中，黄河建工申请对后期养护费进行鉴定，但因案涉绿化工程已全部铲除，现已不具备鉴定条件，同时为节约当事人诉讼成本，本院决定不予启动鉴定程序。对于后期养护费，黄河建工主张占本案绿化合同总价款的10%-15%，邱兴富认可占合同总价款的10%，水电四局主张在其与黄河建工签订合同中，两年质保费用占合同总价款的5%，且在水电四局与黄河建工的结算中，水电四局未对质保金进行扣减。在黄河建工与邱兴富签订的《园林绿化工程施工合同书》中，约定合同价款的25%在验收完成后付完，剩余5%在质保期满后全部付清。本院据此确定后期养护费占合同总金额的10%。因绿化工程被建设单位整体铲除，本案已不存在后期养护的义务，养护费用不会再实际发生，黄河建工主张应予扣减有事实依据，但合同解除系建设单位变更工程设计所致，邱兴富作为实际施工人并不存在过错，如对养护费用全部扣除，必将造成邱兴富作为诚信履约一方可预期利益的减少，故本院酌情确定按照本案合同总价款的5%作为扣减养护费的标准，即（1903712元+527539元）×5%=121562.55元。综上，除一审认定的应扣减金额外，本案还应扣减金额为90360元+121562.55元=211922.55元。综上，上诉人黄河建工的部分上诉理由成立，本院对该部分上诉请求依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持汉中市汉台区人民法院(2020)陕0702民初2598号民事判决第二项；二、撤销汉中市汉台区人民法院(2020)陕0702民初2598号民事判决第一项；三、由黄河建工集团有限公司于判决生效后二十日内支付邱兴富工程款639202.2元。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费12300元，由上诉人黄河建工集团有限公司负担9250元，被上诉人邱兴富负担3050元。本判决为终审判决。审 判 长  李 晓审 判 员  李小艳审 判 员  陈耀斌二〇二一年五月二十一日法官助理  康 馨书 记 员  高 源1