湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘04民终1226号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司祁东支公司，住所地湖南省祁东县洪桥镇县正中路92号。负责人：王文军，总经理。委托诉讼代理人：单志林，湖南纲维（衡阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨春，湖南纲维（衡阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：彭喜生，男，1950年7月23日出生，汉族，住湖南省祁东县。委托诉讼代理人：邹福平，湖南真诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周方亮，男，1976年10月24日出生，汉族，住湖南省祁东县。被上诉人（原审被告）：张建军，男，1970年3月27日出生，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区。委托诉讼代理人：彭凌，湖南恒诚律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司祁东支公司(以下简称人保祁东支公司)因与被上诉人彭喜生、周方亮、张建军机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2021）湘0426民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，经合议庭决定不开庭审理了本案。本案现已审理终结。人保祁东支公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、张建军雇佣的司机周方亮驾驶重型半挂牵引车从事营运活动，但并未取得相关从业资格证，属于《机动车综合商业保险条款》第二章二十四条第二款所规定之不负责赔偿情形，且人保祁东支公司在合同订立过程中已经尽到了合理的提示说明义务，一审判决人保祁东支公司承担商业三者险的赔偿责任有误；2、一审判决对于彭喜生误工费的认定没有事实依据，依法应予以改判。彭喜生辩称，一审判决支持误工费有法律依据，请求驳回人保祁东支公司的上诉请求。周方亮辩称，其具有开大车的驾驶证，请求支持一审判决。张建军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。彭喜生向一审法院起诉请求判令：1、周方亮、张建军连带赔偿其损失共计205832.77元；2、人保祁东支公司在保险限额内承担赔偿责任；3、本案诉讼费由周方亮、张建军、人保祁东支公司承担。一审法院认定事实：2019年8月30日10时24分许，周方亮持Ａ1Ａ2机动车驾驶证驾驶湘ＤＢ××××重型半挂牵引车（牵引湘ＤＷ挂重型特殊结构半挂车），沿Ｓ317线由北往南行驶，行驶至祁东县××街道××村××组地段时，遇彭喜生未取得机动车驾驶证驾驶湘Ｄ6××××普通二轮摩托车沿永昌大道梅塘村由西向东行驶，两车会车时发生相撞，造成彭喜生受伤、车辆受损的交通事故。同年10月20日，祁东县公安局交通警察大队作出祁公交认字第430426201908301053Ａ号道路交通事故责任认定书，认定周方亮、彭喜生负此次事故的同等责任。彭喜生受伤后被送往衡阳市××大学附属第二医院住院治疗62天，被诊断为：1、左下肢外伤（左踝关节开放性脱位、左内外踝及腓骨上段骨折、左踝内侧三角韧带缺损伤及外侧副韧带损伤、左胫骨后肌腱断裂并部分缺损、左内踝皮肤软组织缺损伤、左胫后动静脉、神经断裂及大隐静脉缺损伤、左胫骨远端及距骨软骨缺损伤、左外踝皮肤软组织挫裂伤、左腓骨多发骨折、左大腿皮肤软组织挫伤）；2、头皮及背部皮肤软组织挫裂撕脱伤；3、慢性支气管炎；4、肺气肿；5、两肺多发小结节；6、双肾多发结石左肾轻度积水并感染；7、上消化道溃疡并大出血；8、失血性贫血；9、十二指肠囊肿；10、右肾囊肿。彭喜生为治伤在衡阳市××大学附属第二医院花费医疗费107719.78元。2019年10月31日，彭喜生转院至祁东县中医医院住院治疗36天，被诊断为：左三踝骨折及左腓骨上端骨折行内踝骨折内固定术后。彭喜生为治伤在祁东县中医医院花费医疗费9977.03元。彭喜生之伤经衡阳市民和司法鉴定所鉴定为：被鉴定人彭喜生符合八级伤残，误工期180天，护理期120天，营养期90天，给予壹万叁仟元后期复查及医疗手术费取内固定（含左踝创伤性关节炎止痛药物治疗）。另查明，周方亮持Ａ1Ａ2机动车驾驶证，系张建军雇佣的机动车驾驶员。张建军为湘ＤＢ××××重型半挂牵引车在人保祁东支公司购买了机动车交通事故责任强制保险和1000000元的机动车第三者责任保险（含不计免赔险），事故发生在保险期间内。彭喜生受伤后，张建军为其垫付了医疗费45000元，人保祁东支公司为其垫付了医疗费10000元。对于彭喜生请求的各项损失，做如下审核与认定：1、医疗费。经核定，彭喜生为治伤在衡阳市××大学附属第二人民医院花费医疗费107719.78元，在祁东县中医医院花费医疗费9977.03元，合计为117696.81元。彭喜生提交的益丰大药房连锁股份有限公司衡阳香江城市花园店、祁东县鸿福堂大药房开具的5900元增值税发票，因没有载明具体药品名称，亦没有提交医嘱或者医生建议等方面证据,不予支持。另人保祁东支公司提出应当核减非医保费用，经查，人保祁东支公司没有提供相应的证据证明医疗费中存在非医保部分及非医保部分的金额，故不予认可。2、误工费。彭喜生提交了祁东县永昌街道同乐村村委会和祁东县双桥镇江南新村村委会的《证明》，证明彭喜生原从事杀猪、卖猪肉工作，因其未向法院提交近三年的固定收入证明，故对误工费依法认定为26764.27元（54272元／年÷365天×180天，按2019年湖南省城镇非私营单位从业人员农林牧渔行业标准计算）。3、住院伙食补助费。根据病历及相关证据显示，彭喜生共计住院98天，故住院伙食补助费认定为5880元（98天×60元／天）。彭喜生请求住院伙食补助费9700元，其请求标准过高，应以核定的数额为准。4、营养费。根据医嘱及鉴定意见显示，彭喜生需要适当加强营养，营养期为90天，故营养费认定为2700元（90天×30元／天）。彭喜生请求营养费4500元，其请求标准过高，应以核定的数额为准。5、护理费。根据鉴定意见显示，彭喜生护理期为120天，但其未提供护理人员工资证明，故护理费计算为21966.9元（66816元／年÷365天×120天，按2019年湖南省城镇居民非私营单位从业人员服务业的标准计算），彭喜生请求护理费为39723.5元，其请求标准过高，应以核定的数额为准。6、残疾赔偿金。彭喜生的伤残等级被评定为八级伤残，故残疾赔偿金计算为46185元（15395元／年×10年×30%）。7、精神损害抚慰金。彭喜生请求精神损害抚慰金15000元，结合本案具体情况，对精神损害抚慰金予以确认。8、交通费。根据病历及相关证据显示，彭喜生市内就医并住院共计98天，故就医交通费认定为1960元（98天×20元／天）。彭喜生提交了其直系亲属关系证明及亲属交通费票据，经查，该诉请无法律依据，不予支持。彭喜生请求交通费4595.92元，其请求标准过高，应以核定的数额为准。9、鉴定费。彭喜生向法庭提供了相关票据予以证实，故对鉴定费认定为1800元。10、后续治疗费。根据鉴定意见显示，后期复查及医疗手术费取内固定（含左踝创伤性关节炎止痛药物治疗）费用为13000元，依法予以确认。14、财产损失费。彭喜生请求财产损失费4800元，根据人保祁东支公司庭审中认可的财产损失金额，酌情认定财产损失为3000元。综上所述，彭喜生因交通事故遭受的各项损失合计为255952.98元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。彭喜生、周方亮未按规定安全驾驶，造成彭喜生受伤、车辆受损的交通事故。经祁东县公安局交通警察大队认定，彭喜生、周方亮负此次事故的同等责任，认定事实清楚，责任划分恰当，予以采信，并作为本案划分民事赔偿责任的依据。周方亮系张建军雇佣的司机，二人之间形成劳务关系，根据法律规定，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。另张建军为肇事车辆在人保祁东支公司投保了交强险与商业三者险。人保祁东支公司辩称，周方亮无道路运输从业资格证，故该公司在商业三者险范围内不承担赔偿责任。经查，人保祁东支公司提交的保单中并未明确说明驾驶营业性机动车应具备的交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书是何种证书，对证书的范围并没有明确说明，且该部分条款性质为格式合同中的免责条款，人保祁东支公司未能提供证据证明其在合同订立过程中尽到了合理的提示说明义务，故该免责条款无效。虽然周方亮在事故发生时未取得道路运输从业资格证，但从业资格证仅是就道路运输从业人员所从事的特定岗位职业素质的基本评价，是否取得从业资格证并不影响驾驶员的驾驶能力，人保祁东支公司并未举示证据证明本案事故的发生与周方亮未取得从业资格证有因果关系，应承担举证不能的不利后果。故对人保祁东支公司的辩称，不予采纳。故人保祁东支公司应在交强险的死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额和财产损失赔偿限额内对彭喜生先行赔偿，剩余部分按同等责任划分比例由人保祁东支公司商业三者险的赔偿限额内赔偿50%，不足部分再由张建军赔偿。人保祁东支公司辩称其不承担鉴定费、诉讼费，经查，根据法律规定，鉴定费属于为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用范围，案件受理费属于被保险人因给第三人造成损害而被提起诉讼的其他必要费用，应由保险公司承担，故该辩解意见于法不符，不予采纳。彭喜生受伤后，张建军为其垫付了医疗费45000元，人保祁东支公司为其垫付了医疗费10000元，为了减少当事人诉累，本案一并进行处理。综上所述，对彭喜生的诉讼请求，予以部分支持，但其具体赔偿金额应以核定的数额为准。周方亮经合法传唤拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。案经调解不成，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司祁东支公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内，赔偿彭喜生残疾赔偿金等费用110000元；在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内，赔偿彭喜生医疗费用10000元；在机动车交通事故责任强制保险财产损失赔偿限额内，赔偿彭喜生财产损失2000元；二、中国人民财产保险股份有限公司祁东支公司在商业三者险的赔偿限额内赔偿彭喜生剩余损失的50%计币66976.49元；三、驳回彭喜生的其他诉讼请求。上述一、二项判决，确定中国人民财产保险股份有限公司祁东支公司应给付彭喜生的赔偿款合计188976.49元，其中张建军已向彭喜生给付45000元，中国人民财产保险股份有限公司祁东支公司已向彭喜生给付10000元，故中国人民财产保险股份有限公司祁东支公司还需向彭喜生给付133976.49元、向张建军给付45000元，限在判决生效之日起十日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4509元，减半收取计2254元，由彭喜生负担1127元，中国人民财产保险股份有限公司祁东支公司负担1127元。在本院二审期间，周方亮提交了道路运输从业资格证，拟证明其具有从业资格证。本院依法组织了证据交换和质证。鉴于彭喜生、张建军、人保祁东支公司对周方亮提交的证据均无异议，本院予以确认。本院对一审认定的事实予以确认。本院另查明，周方亮具有道路运输从业资格证。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审判决认定的误工费是否正确；2、人保祁东支公司能否在商业三者险范围内免赔。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于一审判决认定的误工费是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。在本案中，彭喜生未提供其最近三年的收入情况，但其提供的祁东县永昌街道同乐村村委会和祁东县双桥镇江南新村村委会的《证明》能够证实其仍在从事劳动，一审判决参照2019年湖南省城镇非私营单位从业人员农林牧渔行业标准计算误工费并无不当。故人保祁东支公司主张不予计算误工费于法相悖，本院不予支持。二、关于人保祁东支公司能否在商业三者险范围内免赔的问题。人保祁东支公司上诉主张，张建军雇佣的司机周方亮驾驶重型半挂牵引车从事营运活动，但并未取得相关从业资格证，属于《机动车综合商业保险条款》第二章二十四条第二款所规定之不负责赔偿情形，且人保祁东支公司在合同订立过程中已经尽到了合理的提示说明义务，一审判决人保祁东支公司承担商业三者险的赔偿责任有误。经审查，周方亮已提供了道路运输从业资格证，不属于保险合同约定的免赔情形，故人保祁东支公司主张在商业三者险限额内免赔与事实不符，本院不予支持。综上所述，人保祁东支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4509元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司祁东支公司负担。本判决为终审判决。审判长  匡彬文审判员  罗润成审判员  王海华二〇二一年五月二十四日法官助理周隽斓书记员张蕾