内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终534号上诉人（一审被告）：山东青能动力集团股份有限公司。法定代表人：于广义。委托诉讼代理人：闫树东。委托诉讼代理人：邱文广，山东万舜律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：固阳义正诚碳素有限公司。法定代表人：刘志军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于涛。上诉人山东青能动力集团股份有限公司（以下简称青能集团公司）因与被上诉人固阳义正诚碳素有限公司（以下简称义正诚公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区固阳县人民法院（2020）内0222民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。青能集团公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项；2、青能集团公司承担的案件受理费数额错误，应依法改判；3、二审诉讼费用由义正诚公司负担。其上诉依据的事实及理由如下：第一、一审判决认定事实错误。一审法院认为因青能集团公司未履行安装调试义务造成固阳义正诚公司160.6万元的损失系认定事实错误。截止2019年11月初青能集团公司安装人员撤回，汽轮机本体、辅机设备已安装完毕；电气柜、桥架已完成；电缆已敷设完毕；主要管道已完成。至此，整个安装工作已安装完毕，仅剩调试工作未完成，占安装调试工作总量的5%都不到。该项目的安装调试工作，青能集团公司承包给了山东宏达建设工程有限公司，安装调试费为72万元，而义正诚公司与第三人山东省工业设备安装集团有限公司签订的就青能集团公司未完成工作价格高达160.6万元，义正诚公司以此为损失，要求青能集团公司赔偿，与事实不符；该项目青能集团公司投标时，安装、调试费不过才82万元，一审法院仅凭义正诚公司单方证据而判决青能集团公司承担损失，系认定事实不清、认定数额错误。第二、一审判决青能集团公司承担的案件受理费适用法律错误。该案义正诚公司起诉金额为662.1万元，而一审判决青能集团公司赔偿损失160.6万元、支付违约金50万元，两项合计210.6万元。《诉讼费交纳办法》第二十九条第二款规定：部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。根据该规定，青能集团公司应承担210.6万元诉讼费23648元，剩余部分应由义正诚公司承担，而一审法院判决青能集团公司承担该案全部诉讼费用，显然错误。义正诚公司答辩称：第一，青能集团公司未能依约交付成套机组设备，已构成违约。根据双方签订的技术协议第一部分《汽轮机》第一条第1.0款、第十二条供货与安装范围、第二部分《发电机》部分第9条附表一、《发电机供货及安装范围》第1.3款、第七条汽轮机调节控制及保护系统条款和热控设备条款约定，青能集团公司应当对上述调节控制系统、保护系统、热控系统等硬件、软件履行供货义务，但从（2020）包路诚内经字第6817号《公证书》对现场设备的现场保全来看，青能集团公司并没有供应上述设备，同时义正诚公司在2020年4月1日函件中也是重点告知了青能集团公司该部分设备未供货的事实。同时，《技术协议》第八条保温条款约定：“乙方负责汽轮机及管道等保温供货及安装”，但从《公证书》保全设备现场来看，青能集团公司并没有对设备进行保温。另外，《公证书》保全设备现场显示，大量电缆桥架上没有电缆，多数柜体、电缆、管道接口未连接，足以证明青能集团公司也没有将电缆等物资交付给义正诚公司。另外，由于汽轮发电机组系成套设备，包括的设备主机、辅机等十分庞杂，涉及机务、电务、仪表等多个专业分工，即使是十分专业的人员也是没有能力做到在设备安装完毕并倒送电给机组设备前确认供货是否完整，这也是双方合同第五条交货时间条款中明确约定青能集团公司须在2018年9月20日同时完成供货及安装义务的主要原因之一，也就是说全套系统设备安装完毕并倒送电成功是双方能实际按照合同第六条第1款进行设备初步验收的条件。在电力行业中，正式验收指的是发电机组安装完毕并倒送电成功后，进行的168小时调试验收，并不是指设备安装完毕即可验收。因此，青能集团公司未能依约完全履行供货义务，未供货设备应当以义正诚公司与第三方山东省工业设备安装集团有限公司现场实际勘验并实际确认的内容为准。第二，青能集团公司并未完成全部设备的安装、调试义务，同样亦构成违约。根据双方签订的《设备采购合同（含安装）》第七条的约定，青能集团公司有义务负责该项目所有设备的安装、调试工作。如前所述，青能集团公司连控制系统等设备都没有供货完毕，何谈已完成了全部设备的安装义务。一审庭审中，义正诚公司所提交的（2020）包路诚内经字第6817号《公证书》对设备安装现场的保全也足以证实，青能集团公司安装遗留现场中的控制系统、柜体电缆、部分管道接口均没有安装连接，且大部分电缆桥架上是空的，并没有铺设电缆。事实上，青能集团公司只是安装了汽轮机主要本体设备，并没有完成控制系统、电缆及仪表的安装义务。第三，青能集团公司在义正诚公司多次要求其继续履行剩余设备供货及安装调试义务的情况下，拒不履行相关义务，义正诚公司另行委托第三方完成案涉合同项目剩余设备供货及安装调试义务符合双方合同约定和法律规定，因此发生的费用依法应当由青能集团公司承担。《民法典》第五百零九条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”；第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，根据该法律规定，在青能集团公司不履行合同义务的情况下，作为守约方的义正诚公司有权采取措施维护自己的合法利益，且由于采取相关措施而给义正诚公司造成的损失应当由于违约方承担。在本案所涉合同履行过程中，义正诚公司积极履行合同付款义务，于2019年7月2日依约付清全部货款，但青能集团公司却无故拒绝向义正诚公司交付DEH控制柜等设备物资，且在安装过程中无故擅自撤场，导致该项目工期严重延误，给义正诚公司公司造成了巨大经济损失，为避免损失扩大，义正诚公司不得不另行委托第三方继续完成该项目的供货、安装、调试。因此，义正诚公司在青能集团公司拒绝履行剩余合同义务的情况下，另行委托第三方继续进行剩余安装及供货义务，符合法律规定和合同约定，因此而产生的费用应当由青能集团公司承担。第四、义正诚公司另行委托第三人山东省工业设备安装集团有限公司完成剩余设备供货及安装的费用是合理的。义正诚公司在另行委托第三人山东省工业设备安装集团有限公司完成剩余设备供货及安装工作前，已于2020年4月1日发函告知青能集团公司，青能集团公司并未向义正诚公司表示过任何异议，也没有表示过其愿意继续履行剩余设备的供货及安装调试义务。义正诚公司于2020年4月1日发函告知青能集团公司后，即于2020年4月3日与山东省工业设备安装集团有限公司签订了合同，并于2020年4月10日向固阳县人民法院提起诉讼并提供了与山东省工业设备安装集团有限公司签订了合同签订的合同，起诉状及合同均明确载明了相关费用共计160.6万元，青能集团公司也收到了相关起诉状和证据材料，但在长达5个月的时间内其均未表示过任何异议。截止本案一审开庭之日即2020年9月15日，义正诚公司已累计向山东省工业设备安装集团有限公司支付费用共计1124200元，已远超青能集团公司所称的费用75万元。青能集团公司与山东宏达公司所签订合同与义正诚公司在另行委托第三人山东省工业设备安装集团有限公司完成剩余设备供货及安装工作而发生的费用之间没有法律上的关联性，该项费用是否合理，应当以实际发生为准。义正诚公司向一审法院起诉请求：1.判令青能集团公司赔偿因委托第三方完成剩余项目产生的损失160.6万元；2.判令青能集团公司支付逾期违约金425.2万元；3.判令青能集团公司支付未履行现场服务、人员培训等义务的违约金76.3万元；4.判令青能集团公司交付全部技术资料；5.判令青能集团公司承担本案所有诉讼、保全费。诉讼过程中，义正诚公司撤回第四项诉讼请求。一审法院认定事实：2018年2月28日，义正诚公司（甲方）与青能集团公司（乙方）签订《设备采购合同（含安装）》。合同第一条约定：设备名称为汽轮发电机组1台，规格型号为3MW，含税总价为770万元，不含税总价为658.1196万元。本合同总金额已包括设备金额、备品备件金额、技术设计费、专用工具费、包装费、运输费、保险费、装卸费、安装及相关材料费、调试费、软件费、特种压力容器和设备的政府行政部门取证费、检验费及培训费等所需的所有费用及税金；乙方不得做任何变更与调整，更不得因合同价款问题而擅自免除其所应当承担的合同义务。合同第三条约定：设备保质期为2年，质保期自设备验收合格之日起算。合同第四条约定，首付款：合同生效后，甲方根据项目进度安排向乙方支付本合同总金额20%的定金及本合同总金额10%的预付款；进度款：本合同项下产品按照排产计划生产，甲方接到乙方书面申请，甲方向乙方支付本合同总金额的20%进度款，乙方收到该笔款项后，需立即向甲方开具17%全额增值税专用发票；发货款：本合同全部产品具备发货后，经甲方确认无误后，且甲方收到乙方开具的17%全额增值税专用发票核对无误后，甲方向乙方支付本合同总金额的20%发货验收款；到货验收款：本合同全部产品到货并经甲方初步验收合格后，甲方向乙方支付本合同总金额的10%到货验收款；安装调试款：合同项下产品全部到货，乙方负责将本合同项下产品全部安装、调试完毕并试运行正常，经甲方正式验收合格后，甲方向乙方支付本合同总金额的10%调试验收款；质保金：剩余合同总金额的10%作为质保金，设备经甲方正式验收合格后1年，若不存在任何质量问题，且乙方无其他任何违约行为的，甲方予以无息支付，但质保期为2年。合同第五条约定：交货时间为2018年9月20日前交付本合同的全部设备并安装调试完毕。合同第六条约定，初步验收：货到甲方后，甲方按乙方发货清单对设备外观质量、数量进行检查。正式验收：设备安装调试后，甲方组织验收，乙方应当及时派人参加和协助验收。合同第八条约定，乙方应免费对甲方操作、维修人员和有关的工艺技术人员进行操作、维修和设备保养等方面技能的培训，直到甲方人员达到独立熟练操作的程度并具备处理问题的能力。合同第九条约定：乙方逾期交付设备的，每逾期一天应按本合同总金额的千分之一向甲方支付违约金至本合同项下设备交付齐全之日止，支付违约金后乙方仍需履行合同向甲方交付设备；如乙方逾期5天仍未交齐设备的，甲方有权终止合同，乙方则按照本合同总金额的30%计算向甲方支付违约金，并全额退还甲方已付款项及其利息。乙方违反本合同其他约定义务，应向甲方支付本合同总金额款30%的违约金，甲方违反本合同约定的按照合同法承担相关责任。合同还约定了其他内容。后青能集团公司向义正诚公司出具《补充说明》，载明：受国家税务政策调整原因，我公司与贵公司签订的《设备采购合同（含安装）》，合同号：GSBC20141802230014，合同总额7700000元，不含税金额6581196.58元，税金1118803.42元，经双方友好协商达成一致，我公司同意将上述原合同（合同号GSBC20141802230014）变更，变更后合同总额7634188.03元，不含税金额6581196.58元，税金1052991.45元，并同意按照变更后合同额结算。2019年4月2日，义正诚公司（甲方）与青能集团公司（乙方）签订补充协议，协议约定：双方友好协商对前期事宜双方互不追究，对后续款项支付和发货及安装事宜达成如下协议：一、汽轮发电机组本体已经在乙方厂内生产制造完毕，甲方随时可以到乙方处提货，汽轮发电机组本体运出乙方厂区后，甲方支付合同总价款的15%并退还10万元投标保证金，乙方通知车辆发货。二、主机发货后30天内，乙方剩余物资达到发货条件。甲方现场确认后，先支付合同总价款的5%，乙方提供5%的履约保函；乙方保函办理完毕后，甲方到乙方处（或乙方供应商处）提货（但应提前一天告知，便于乙方找车），乙方物资运出乙方厂区（或乙方供应商处）后，甲方支付合同总价款的10%，乙方通知车辆发货。同时，乙方负责设备安装的技术人员须在乙方剩余物资出厂后7天内进驻甲方现场开展安装工作，并于进场后75天内完成设备的安装调试具备交付使用条件（甲方原因导致，工期顺延）；甲方付款采用半年期以下承兑支付。2020年4月3日，义正诚公司（发包人）与山东省工业设备安装集团有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同书》，合同第一条约定，工程名称：余热发电项目汽轮发电机组设备安装调试切割项目（含山东青能动力集团有限公司未供应设备材料）。工程内容：原由山东青能动力集团股份有限公司承建的余热发电项目汽轮发电机组项目剩余未完设备安装工程、未供应设备材料采购安装及全系统调试等内容，详见技术协议。合同第三条约定，计划开工日期2020年3月25，计划竣工日期2020年5月25，工期总日历天数60天。合同第五条约定：本合同采用固定总价计价方式。合同第六条约定，合同总价款为1606000元。合同还约定了质量标准、合同文件构成、双方责任等。2020年4月3日，固阳义正诚公司（甲方）与山东省工业设备安装集团有限公司（乙方）签订《技术协议》，协议约定了技术性能及要求、工作量、指标保证、技术资料、调试验收、双方责任义务等。义正诚公司分批次共向青能集团公司通过银行转账转款7634188.03元。一审法院认为:双方签订的《设备采购合同（含安装）》《补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方当事人均应按合同约定享有权利和履行各自的义务。关于本案合同的定性问题。法院经审查认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。该法第二百五十二条规定，承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。本案中，案涉合同名称为《设备采购合同（含安装）》，项目为EPC项目。EPC是指对工程负责进行“设计、采购、施工”。双方在《设备采购合同（含安装）》约定，合同总价包括设备金额、备品备件金额、技术设计费、专用工具费、包装费、运输费、保险费、装卸费、安装及相关材料费、调试费、软件费、特种压力容器和设备的政府行政部门取证费、检验费及培训费等所需的所有费用及税金。从双方的合同和技术协议可知，青能集团公司完成的工作包括设备的设计、制造、采购、运输安装、调试、试运行、培训、技术服务、质量保证和最终交付投产等方面的所有工作。由此可知，青能集团公司合同履行内容不仅仅交付设备，还需按照固阳义正诚公司的要求交付安装验收合格的汽轮发电系统，实际履行也同样如此，故本案合同符合承揽合同的定义和法律特征，本案应为承揽合同纠纷。关于固阳义正诚公司主张的160.6万元的损失问题。本案双方当事人系承揽合同关系，山东青能集团公司作为承揽人有义务按照固阳义正诚公司的要求完成工作，交付机器设备，确保交付的机器设备符合合同约定的质量技术标准，并保证机器设备能够正常运行。固阳义正诚公司已履行了付款义务，依照合同约定，山东青能集团公司应当履行设备调试义务。山东青能集团公司是否已加工并交付了全部机器设备存疑，但未对机器设备进行调试属实，亦未提供证据证明该机器设备已经正常运行，其行为已经构成违约。固阳义正诚公司与案外人签订合同，主张损失为160.6万，有合同依据和法律依据，法院予以支持。关于固阳义正诚公司主张的逾期违约金425.2万元和未培训违约金76.3万元。根据法院查明情况，从双方的合同履行情况看，固阳义正诚公司已向山东青能集团公司支付全部货款，而山东青能集团公司在履行双方的合同中未依照合同约定履行安装调试义务、未培训相关人员存在诸多违约行为，故被告应当承担违约责任。双方虽然在合同中对违约责任及违约金计算有明确具体的约定，但该约定过高。法院已支持因山东青能集团公司未履行安装调试义务造成固阳义正诚公司160.6万元的损失，故兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情支持违约金50万元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、山东青能动力集团股份有限公司于本判决生效后十五日内赔偿固阳义正诚碳素有限公司损失160.6万元；二、山东青能动力集团股份有限公司于本判决生效后十五日内向固阳义正诚碳素有限公司支付违约金50万元；三、驳回固阳义正诚碳素有限公司的其他诉讼请求。案件受理费58147元（原告已预交），由山东青能动力集团股份有限公司负担。本院二审经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。另查明，至本案二审庭审时，义正诚公司向案外人山东省工业设备安装集团有限公司给付工程款112.42万元。以上事实有增值税票、银行电子付款回单及当事人陈述在案证实。本院认为：双方签订的《设备采购合同》为有效合同，青能集团公司为义正诚公司提供型号为3MW的汽轮发电机组，需要完成从设计至设备安装调试的全流程工作，该合同符合承揽合同的特点，双方形成承揽合同关系，一审判决对合同性质定性准确，但案由确定错误。本案应为承揽合同纠纷。双方在《设备采购合同》中约定，青能集团公司需提供设备，并安装调试，对提供操作维修及设备保养等方面技能的培训，后双方因设备交付及付款问题发生争议后，重新达成了补充协议，对于设备交付等问题进行补充约定，议定青能集团公司在设备进场后75天内完成安装调试工作具备交付使用的条件。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为青能集团公司应否给付义正诚公司因另行寻求案外人进行安装调试所致的损失160.6万元。第一，对于《设备采购合同》所涉设备是否已经完成交付并安装完毕的问题，青能集团公司主张其已依约完成交付及安装，并提交《汽轮机扣大盖检查验证书》予以证实。本院经审理认为，该证据并不能证实其该项主张：首先，该份签证书为案外人包头海平面金属科技有限公司所出具，青能集团公司并无其他证据证实该公司进行检查签证系代表义正诚公司作出；其次，《汽轮机组扣大盖检查签证书》是在2019年8月7日作出，而义正诚公司在2019年9月16日和10月29日分别向青能集团公司发送告知函，表示现场机务热力系统安装已经具备安装条件，所有工作均可施工，要求其增派相关技术人员前来调试，青能集团公司认可收到上述两份函件，故根据函件内容可知，双方在2019年9月、10月仍在协商发电项目安装调试工作，上述《汽轮机扣大盖检查签证书》不足以证实案涉发电机组已经完成所有设备的交付及安装。青能集团公司未能完成案涉项目设备的安装调试工作，应当承担相应的违约责任。第二，2020年4月1日，义正诚公司向青能集团公司发函，告知公司决定向第三方购进剩余设备，并委托第三方进行未完工程的施工及调试工作，产生的费用由青能集团公司负担。青能集团公司表示自己并未收到该函件，但根据义正诚公司提交的邮政速递单显示，该函件邮寄的收件地址为山东省潍坊市××路，该地址为青能集团公司的住所地，且青能集团公司此前收到的义正诚公司于2019年9月、10月发出的函件收件地址同样为该地址，故青能集团公司以此为由主张未收到函件、对义正诚公司委托第三方进行施工不知情，显然不能成立。义正诚公司另行与案外第三人签订《建设工程施工合同》约定由该公司对发电项目汽轮发电机组项目剩余设备安装工程、未供应设备材料采购安装及全系统设备调试等进行施工并无不当。在义正诚公司与第三人签订的《技术协议》中，对于未完成工作量及未供应设备进行了明确，青能集团公司虽然对此不予认可，但是并未提供证据证实上述工作其已经实际完成。故对义正诚公司与案外第三人就案涉发电机组未完成工作签订施工合同及技术协议的客观性及真实性本院予以确认。在《建设工程施工合同》中，双方约定工程款总额为160.6万元，对于该项损失青能集团公司应当承担赔偿责任，一审判决对该问题的认定并无不当。另，虽然至二审庭审时，义正诚公司尚未全额支付上述工程款，但此为义正诚公司与案外第三人之间的合同履行问题，且义正诚公司已明确待对方开具税票后即结清尾款，故此情形不影响青能集团公司对损失赔偿责任的承担。第三，义正诚公司诉讼请求并未全部获得支持，根据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条“…部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额…”的规定，一审案件受理费应当由双方根据本案具体情况进行分担，一审判决判令青能集团公司负担全部诉讼费不当，本院予以纠正。综上，青能集团公司提出的其不应当赔偿诚公司损失的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，但确定案由不当，诉讼费分担不当，本院对不当之处予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九第二款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费58147元，由被上诉人固阳义正诚碳素有限公司负担39652元，由上诉人山东青能动力集团股份有限公司负担18495元；二审案件受理费19254元，由上诉人山东青能动力集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 钢审判员 杜宏林审判员 杨 娜二○二一年五月十八日法官助理 侯 丽书记员 王 彩附：本判决适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项的规定予以维持。