北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2021）京行终920号上诉人（原审原告）：北京鸿渔商贸有限公司，住所地北京市通州区通州工业开发区。法定代表人：曹令坤，总经理。委托诉讼代理人：马普喆，河南舜信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李泽然，国家知识产权局审查员。上诉人北京鸿渔商贸有限公司（简称鸿渔公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初15229号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：鸿渔公司。2.申请号：第31589401号。3.申请日期：2018年6月13日。4.标志：5.指定使用商品（第29类，类似群2902；2904；2906-2908；2910；2913）：小龙虾（非活）；鱼（非活）；虾（非活）；加工过的海鲜；以水果为主的零食小吃；蛋；豆奶粉；食用油；明胶；腐竹；海参（非活）；肉；家禽（非活）；鱼罐头；泡菜；加工过的坚果；木耳。二、引证商标1.申请人：抚顺市东洲区益膳鑫刚食品厂。2.申请号：第15698197号。3.申请日期：2014年11月14日。4.标志：5.核定使用商品（第29类，类似群2905；2911-2912）：腌制蔬菜；加工过的花生；干食用菌。三、被诉决定：商评字[2019]第253919号《关于第31589401号“鸿运翔”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年7月26日。该决定认定：申请商标指定使用的“肉；家禽（非活）；鱼罐头；泡菜；加工过的坚果；木耳”商品与引证商标核定使用的“肉干；鹌鹑蛋罐头；腌制蔬菜；加工过的花生；干食用菌”等商品在功能用途、销售渠道、销售场所及消费对象等方面相近，属于同一种或者类似商品。申请商标与引证商标相同，如共存于同一种或类似商品上，易造成相关公众对商品来源产生混淆和误认，已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实2019年1月25日，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，根据2013年商标法第二十八条、第三十条、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定，决定：初步审定申请商标在第29类“小龙虾（非活）；鱼（非活）；虾（非活）；加工过的海鲜；以水果为主的零食小吃；蛋；豆奶粉；食用油；明胶；腐竹；海参（非活）”商品上的注册申请；以申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标为由，驳回申请商标在第29类“肉；家禽（非活）；鱼罐头；泡菜；加工过的坚果；木耳”商品上的注册申请。鸿渔公司不服上述驳回通知，于2019年2月28日向国家知识产权局提出复审申请。原审庭审中，鸿渔公司明确表示对申请商标的指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品没有异议；对申请商标与引证商标构成近似商标标志没有异议。北京知识产权法院认为，本案中，至本案审理时，引证商标仍处于合法有效状态，为有效的在先注册商标。本案中，由于鸿渔公司在庭审中明确表示对申请商标的指定使用复审商品与引证商标核定使用商品构成类似商品没有异议，对申请商标与引证商标构成近似商标标志没有异议，原审法院经审查对此予以确认。故申请商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。因此，国家知识产权局认定申请商标的申请注册违反了2013年商标法第三十条之规定并无不当，应予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回鸿渔公司的诉讼请求。鸿渔公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决与被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：引证商标核定使用的“猪肉食品；油炸丸子；家禽（非活）；人食用蚕蛹；板鸭；肉干；鹌鹑蛋罐头”商品因连续三年不使用已被撤销，申请商标指定使用的“肉；家禽（非活）；鱼罐头”商品与引证商标核定使用的“腌制蔬菜；加工过的花生；干食用菌”商品在功能用途、销售渠道、销售场所及消费对象等方面具有明显区别，不属于同一种或类似商品。引证商标已不再构成申请商标在“肉；家禽（非活）；鱼罐头”商品上应予注册的在先权利障碍。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，鸿渔公司向本院提交了下列证据材料：1.国家知识产权局于2019年11月4日作出的商标撤三字[2019]第W048102号《关于第15698197号第29类“鸿运祥”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销抚顺市东洲区益膳鑫刚食品厂第15698197号第29类“鸿运祥”商标（即本案引证商标）在“猪肉食品；油炸丸子；家禽（非活）；人食用蚕蛹；板鸭；肉干；鹌鹑蛋罐头”部分核定使用商品上的注册；2.国家知识产权局于2020年3月13日发布的第1687期《注册商标撤销公告》，载明第15698197号“鸿运祥”商标（即本案引证商标）因连续三年不使用，在“猪肉食品；油炸丸子；家禽（非活）；人食用蚕蛹；板鸭；肉干；鹌鹑蛋罐头”商品上被撤销。本院另查，根据中央机构改革部署，商标局、原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有鸿渔公司在二审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对申请商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于鸿渔公司在原审庭审中明确表示对申请商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品没有异议，对申请商标与引证商标构成近似商标标志没有异议，本院经审查予以确认。鉴于引证商标在“猪肉食品；油炸丸子；家禽（非活）；人食用蚕蛹；板鸭；肉干；鹌鹑蛋罐头”商品上被撤销并依法公告，故引证商标在上述商品上已不再构成申请商标应予初步审定的在先权利障碍。参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的“泡菜”商品与引证商标核定使用的“腌制蔬菜”商品同属2905类似群组；申请商标指定使用的“加工过的坚果”商品与引证商标核定使用的“加工过的花生”商品同属2911类似群组；申请商标指定使用的“木耳”商品与引证商标核定使用的“干食用菌”商品同属2912类似群组。以上商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面高度重叠，已分别构成同一种或类似商品。在申请商标与引证商标构成近似商标标志的情况下，上述商标若共同使用在同一种或类似商品上，相关公众在施以一般注意力的情况下，容易认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标指定使用在“泡菜；加工过的坚果；木耳”商品上与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了2013年商标法第三十条规定的情形，不应予以初步审定公告。除《商标部分驳回通知书》已予初步审定的商品外，申请商标指定使用的“肉；家禽（非活）；鱼罐头”商品与引证商标核定使用的“腌制蔬菜；加工过的花生；干食用菌”商品在《类似商品和服务区分表》中分属不同类似群组，且在功能用途、销售渠道、消费群体等方面差异较大，未构成同一种或类似商品。因此，申请商标在上述商品上与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，未违反2013年商标法第三十条规定的情形，应予初步审定公告。鸿渔公司在该部分商品上的上诉理由成立，本院予以支持。鉴于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生变化，即本案中的权利障碍已经部分消失，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实，就申请商标是否符合2013年商标法第三十条的规定重新进行判断。因本案系二审诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由鸿渔公司负担。综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，本院对鸿渔公司的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初15229号行政判决书；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第253919号《关于第31589401号“鸿运翔”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就北京鸿渔商贸有限公司针对第31589401号“鸿运翔”商标所提商标驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由北京鸿渔商贸有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 俞惠斌审 判 员 陈 曦审 判 员 王晓颖二〇二一年五月二十六日法官助理 莫嘉敏书 记 员 刘 茜