贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终3528号上诉人（原审被告）：贵州集成房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区中坝路99号。法定代表人：刘长波。委托诉讼代理人：王玉林，女，汉族，1989年8月25日出生，住重庆市奉节县。被上诉人（原审原告）：李杰，男，汉族，1976年5月1日出生，住四川省自贡市自流井区。委托诉讼代理人：胡卫东，贵州黔鹰律师事务所律师。上诉人贵州集成房地产开发有限公司（以下简称：集成房开）因与被上诉人李杰商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初6658号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员黄新独任审理，书记员张鑫担任法庭记录。本案现已审理终结。上诉人贵州集成房地产开发有限公司上诉请求：1.依法撤销原判第一项，查清事实后依法改判上诉人不予退还被上诉人定金10000元或发回重审；2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是，原审判决上诉人返还被上诉人的购房款中包括定金系错误，依法应予改判。原审在认定“双方当事人签订认购书后并未按约定时间即缴纳首付款之日签订《商品房买卖合同》，但此之后原告继续支付购房款，被告亦予以接受，表明双方愿意继续履行认购书，但原告之后未按约定履行后期付款义务，……故被告有权解除认购书。”及“原告提交的证据并不足以证明被告存在违约行为，故原告无权主张退还定金。”之后，又判决上诉人退还被上诉人的购房款中包含定金，无事实依据，亦于法不符。被上诉人李杰答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，上诉人在事实请求中要求支持上诉人获得定金，实质是要求认定我方违约，原审判决是建立在上诉人无理由退房以及双方均愿意解除合同的基础上对双方均不适用定金罚则，没有支持我方双倍返还定金的要求，也就不应当支持上诉人不退还定金的诉请。原审原告李杰诉讼请求：1.请求依法判令被告返还原告已付房款170786元；2.请求依法判令被告向原告双倍返还定金20000元；3.诉讼费、保全费等费用由被告承担。原审经审理认定事实如下：2018年3月22日，原告作为乙方与被告作为甲方签订《贵阳恒大帝景商品房认购书》，该认购书主要约定：乙方自愿依下列条件向甲方认购贵阳恒大帝景楼盘34幢2213单元……总金额为602619元。一、乙方同意签署本认购书时，支付10000元作为定金（定金在签订《商品房买卖合同》时转入房款），甲方在认购书第三联加盖财务收款专用章作收款凭据。二、乙方选择下列第3种方式付款：（3）分期付款：乙方须于2018年3月26日前支付首期房款20131元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》；于2018年9月17日前付清60262元；于2019年3月17日前付清90393元；于2019年9月17日前付清180786元；于2020年3月17日前付清241047元。如乙方未能按约定日期支付剩余房款，则每天按未交房款的万分之一向甲方支付违约金。……五、乙方必须在约定的付款方式和期限内到贵阳市云岩区贵阳·恒大帝景销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋。六、如乙方履行完毕本认购书义务但甲方未能为乙方保留该房号的，甲方应双倍返还定金，但不再承担其它责任……八、甲乙双方的联络方式以本认购书所载明的电话、通讯地址为准。双方保证对所提供资料的真实性负责。如甲方按上述电话、通讯地址等联络不到乙方，则视为甲方已履行通知送达义务，乙方应承担由此引起的全部责任。2018年3月22日、2018年7月14日、2019年3月20日原告分别向被告支付房款30131元（含定金壹万元）、60262元及90393元。共计支付房款180786元。2019年11月6日，被告按照认购书中约定的地址向原告邮寄《敦促签约通知书》及《催款通知书》，通知原告于2019年11月8日到被告处签订《商品房买卖合同》及支付逾期房款180786元。因双方就退房事宜协商未果，原告将被告诉至我院，诉请如前。同年11月9日，被告按照认购书中约定的地址向原告邮寄《解除认购书的通知》，该通知载明：“截止发函之日，阁下已逾期多日仍未与我司办理任何手续，违反了认购书的上述约定。有鉴于此，我司现特致函阁下：我方将按认购书的约定，另行处理该房屋，且阁下所付款项不予退还”。因双方就退房事宜协商未果，原告将被告诉至我院，诉请如前。庭审中，原告提交照片两张，拟证明被告宣传无理由退房。被告对三性不予认可，认为公司确实宣传无理由退房，但无理由退房应附条件，双方应签订无理由退房协议，但原告并未提交。庭审中，原、被告均同意解除双方签订的《贵阳恒大帝景商品房认购书》。原审认为，原、被告所签订的《贵阳恒大帝景商品房认购书》系双方真实意思表示且不违反法律规定，应属合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。双方当事人签订认购书后并未按约定时间即缴纳首付款之日签订《商品房买卖合同》，但此后原告继续支付购房款，被告亦予以接受，表明双方愿意继续履行认购书，但原告之后未按约定履行后期付款义务，经被告催告，原告既未继续支付购房款，又未与被告签订《商品房买卖合同》，故被告有权解除认购书。庭审中，双方均愿意解除合同，故被告应归还原告已支付的购房款180786元，原告提交的证据并不足以证明被告存在违约行为，故原告无权主张退还定金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州集成房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内返还原告李杰已付购房款180786元；二、驳回原告李杰的其余诉讼请求。案件受理费2058元（已减半收取），由原告李杰负担108元，由被告贵州集成房地产开发有限公司负担1950元（此款原告已预交）。二审中，各方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本案事实，有《贵阳恒大帝景商品房认购书》、《收款收据》、《敦促签约通知书》、《催款通知书》、《解除认购书的通知》以及当事人陈述等证据在卷佐证。本院认为，预约合同是指约定将来订立一定合同的合同，以订立本约合同为合同义务，而本约合同是通过履行预约合同而订立的合同，二者具有不同的订约目的和法律效力，预约合同的目的和效力是将来按照合同约定的条件订立本约合同，不发生实体权利和义务；而本约合同的目的和效力则是确定当事人之间的实体权利义务。《商品房销售管理办法》第十六条的规定，“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。本案中，双方签订的《贵阳恒大帝景商品房认购书》中，仅约定了房号、面积、价款及支付方式，但缺少商品房买卖合同的其他主要条款，特别是没有约定出卖人的义务，故不具备商品房买卖合同的形式要件，同时双方在《贵阳恒大帝景商品房认购书》约定了“乙方必须在约定的付款方式和期限内到贵阳市贵阳·恒大帝景销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》”，即双方应当另行签订本约合同，故《贵阳恒大帝景商品房认购书》属于预约合同性质。如前所述，预约合同只是为了订立本约合同而签订的合同，故在当事人之间不发生本约合同即《商品房买卖合同》的权利义务。对于没有签订《商品房买卖合同》的原因，双方在《贵阳恒大帝景商品房认购书》中约定，在支付首付款时签署《商品房买卖合同》。从双方签订《贵阳恒大帝景商品房认购书》后的履行情况看，买受人2018年3月22日按照认购书约定向集成房开支付了首付款，后又于2018年7月14日、2019年3月20日向集成房开支付了两期房款共计180786元，集成房开公司开具了收款收据。而《商品房买卖合同》的文本由出卖方持有，出卖方负有通知买受人签订本约合同的义务。然而在约定签订本约合同的时间内，集成房开虽然在持续的收款，却没有通知买受人签订合同，直至2019年11月6日集成房开向买受人发出签约通知书时，已经远远超过约定的签约时间，不论买受人是否按照集成房开通知签约，本院认为，导致没有签订《商品房买卖合同》的主要责任在于出卖人集成房开。原审认为系不可归责于双方原因而导致的不能签订本约合同的认定不当，本院予以纠正。因集成房开在2019年11月9日向买受人邮寄《解除认购书的通知》，同时现买受人诉请解除预约合同，视为双方同意解除预约合同。对于定金应否退还的问题，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，本案系集成房开的原因导致没有签订本约合同，应当按照法律关于定金的规定处理，但鉴于一审判决后，买受人没有提起上诉，故本院从其自愿，不予变更。因买受人交付的定金包含在第一笔认购款中，且本案未适用定金罚则，所以原审将定金作为认购款判令集成房开退还不影响出卖人权益，本院予以维持。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人集成房开的上诉主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人贵州集成房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  黄新二〇二一年五月六日书记员  张鑫