辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽01民终7241号上诉人（原审被告）：沈阳沈鑫巴士汽车客运有限公司，住所地沈阳经济技术开发区中央大街**（11门）。法定代表人：李永信，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜丽颖，辽宁秀文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭鹏，男，1968年12月20日出生，汉族，住沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：葛玉霜，辽宁开宇律师事务所律师。上诉人沈阳沈鑫巴士汽车客运有限公司因与被上诉人郭鹏劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2019）辽0191民初6875号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳沈鑫巴士汽车客运有限公司上诉请求：我方不应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：因为我方的相关规章制度是民主程序制定的，且被上诉人参与该规章制度民主讨论，对该规章制度知晓。我方依据该规章制度解除，不应制度违法解除劳动合同赔偿金。郭鹏辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人并未参与讨论过该公司规章制度，由其是旷工、复岗相关规定的讨论。请求二审法院维持一审判决。郭鹏向一审法院起诉请求：1.请求确认原告和被告之间具有劳动关系；2.请求判令被告给付违法解除劳动合同经济赔偿金185，376.16元（2018年10月至2019年9月平均工资2726.12元×34个月×2倍）；3.请求判令被告承担医疗期内（2019年9月及10月）的工资3240元；4.请求判令被告给付原告欠付的停车费4500元（300元/月×15个月）、采暖费1560元；5.请求判令被告给付原告年假工资每年750元，自2013年至今共计4500元；6.请求判令被告返还原告缴纳的履约金10，000元；7.请求判令被告给付原告一次性就业补助金21，808.96元（十级工伤为本人前12个月平均工资×8个月）；8.请求判令被告协助原告申领一次性医疗补助金，具体以工伤保险部门给付的数额为准；9.请求判令被告协助原告办理失业保险手续。一审法院查明：原告于1985年12月入职沈阳电车公司，岗位为司机。原告入职后先后与沈阳电车公司及其关联企业签订合同。1996年2月15日沈阳市经济体制改革委员会下发沈体改发（1996）16号文件，该文件名头为“关于组建沈阳客运集团的批复”，是对沈阳市交通运输管理局的批复，该批复中写明：同意组建沈阳客运集团，核心企业为沈阳客运集团公司。集团公司由沈阳公共汽车总公司、电车总公司、长途汽车客运总公司组成，取消原三个企业法人资格；紧密层企业由沈阳市客车制造厂、沈阳华龙客车制造厂、沈阳电通实业公司、沈阳公共汽车总公司轮胎翻修厂、沈阳电车总公司印刷厂、沈阳公共交通联营公司、沈阳中巴联营总公司等七家企业组成，半紧密层企业由沈阳出租汽车股份有限公司组成。”根据该批复文件，原告所在公司并入沈阳客运集团，原告仍从事司机工作。原告于2008年5月调入沈阳客运集团下属公司沈阳沈鑫巴士汽车客运有限公司，即本案被告公司，并签订劳动合同。劳动合同合同期限约定为从2018年5月1日起为无固定期限。原、被告均认可原告离职前十二个月平均工资为2726.12元。另查明，2012年3月26日原告在被告处工作期间因工受伤，2012年12月25日经沈阳市劳动鉴定康复管理办公室鉴定为工伤十级。原告于2019年9月2日、2019年9月11日两次向被告提交诊断书，因工伤部位疼痛等原因向被告请休病假，至2019年9月18日病假期届满，后原告未再上班，也未向被告提交诊断书及书面申请休病假，原告主张病假期届满后其又口头向被告工作人员请休病假了，对于原告口头请假的主张被告不予认可，但原、被告均认可原告提及的工作人员已去世，故真实性无法核对，原告又无其他证据能够证明其向被告申请继续休病假，故对于原告主张无法采信。又查明，2019年10月31日被告向原告发出解除劳动合同通知书，以原告违反“《员工手册》第十章第二十六条第1、连续旷工3天或一年内累计旷工10天的，按严重违反公司劳动纪律处理”为由与原告解除了劳动合同，并限原告于2019年11月7日前到被告处办理解除劳动合同相关手续及办理失业金领取手续，逾期不办理视为本人放弃，责任自负。原告称《员工手册》未向其送达过且未经过民主议定程序等，被告未能提交证据证明其与原告解除劳动合同所依据的《员工手册》已向原告进行送达，且原告对其内容是知晓的。还查明，原告于2019年11月7日向沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月12日出具不予受理通知书，原告不服诉至法院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告于1985年12月入职沈阳市电车公司，至2019年10月31日被告向其发出解除劳动合同通知书，原告一直在客运集团下属的各关联企业内就职，就职公司虽有变更，但均非个人意愿调转，被告虽成立于2007年，但原告在调转至被告公司前未获得过因解除劳动合同应给付的经济补偿或赔偿金，根据相关法律规定原告的工龄应连续计算。原告因工伤旧病导致就医，虽在病假期满后未上班，但被告从未要求原告复岗上班，就直接依据未向原告送达过且原告不知晓的《员工手册》的规定内容与原告解除劳动合同明显不当，系违法解除合同。关于原告主张的解除劳动合同赔偿金，原被告均认可原告离职前12个月平均工资为2726.12元，原告于1985年12月入职，截止至解除劳动合同，其工龄为33年零11个月，故被告应给付原告解除劳动合同赔偿金为185，376.16元（2726.12元×34个月×2倍）。关于原告主张的医疗期内工资，原告按照最低工资标准1620元每月主张医疗期内工资，原告是向被告提交了两周的休假诊断书，其后未上班亦未提交诊断书，因被告自休假后没有法定事由未上班，且未向被告公司提供劳动，故对于医疗期内工资应予支持10天，被告应给付原告医疗期内工资744.83元（1620元÷21.75天×10天）。关于原告主张的停车费、履约金，因被告同意给付，故一审法院予以确认。关于原告主张的未休年假工资，原告请求按每年750元给付未休年假工资，因被告未能举证证明原告已休年假的事实，故应给付原告未休年假工资，因被告对该年假工资提出时效抗辩，按照法律规定仲裁时效为知道或应当知道之日起的一年时间，故对于2018、2019年未休年假工资予以支持，2017年及以前未休年假工资均已超过仲裁时效，不予支持。原告工龄近34年，应休年假15天，按照原告的请求计算两年的未休年假工资为1500元，该请求的数额符合法律规定的范围，故予以支持。关于原告主张的采暖费，因不是法院受案范围，故不予审理。关于原告主张的一次性伤残就业补助金，因被告同意给付，故一审法院予以确认。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十四条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：一、被告沈阳沈鑫巴士汽车客运有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告郭鹏解除劳动合同赔偿金185，376.16元；二、被告沈阳沈鑫巴士汽车客运有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告郭鹏医疗期内工资744.83元；三、被告沈阳沈鑫巴士汽车客运有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告郭鹏停车费、履约金共计14，500元；四、被告沈阳沈鑫巴士汽车客运有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告郭鹏未休年假工资1500元；五、被告沈阳沈鑫巴士汽车客运有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告郭鹏一次性伤残就业补助金21808.96元；六、驳回原告郭鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳沈鑫巴士汽车客运有限公司负担。二审中，沈阳沈鑫巴士汽车客运有限公司提交郭鹏解除劳动合同证明书、劳动合同书、对郭鹏予以除名的决定及失业职工登记表、全民合同制工人解除、终止劳动合同审批表、录用职工登记表。用以证明郭鹏属于再就业人员，工龄不应连续计算为34年。其入职的沈阳丰城公共交通有限公司不是与上诉人相关联的公司，且郭鹏在与该公司解除劳动合同后，曾领取过失业金，经本院审查沈阳沈鑫巴士汽车客运有限公司没有证据证明郭鹏领取过失业金，对于沈阳沈鑫巴士汽车客运有限公司该组证据证明内容不予采信；沈阳沈鑫巴士汽车客运有限公司提交三名证人（何某、张某1、张某2）用以证明员工手册讨论时郭鹏在场。鉴于上述三名证人均系沈阳沈鑫巴士汽车客运有限公司工作人员，不足以认定待证事实，本院亦不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于沈阳沈鑫巴士汽车客运有限公司提出不应当支付郭鹏违法解除劳动合同赔偿金的的主张。本案中，沈阳沈鑫巴士汽车客运有限公司依据郭鹏旷工为由解除同郭鹏劳动合同，郭鹏在一审中陈述“每次去医院开诊断书都需要拍片，每次花销都是300-400元左右，且一审按照其职业要求处理意见最多只能写休息一周，原告（郭鹏）实在无力每周花300-400元开一次病假条，且原告与单位协商继续在家病假，通过原告2019年11月5日开具的诊断书，证明原告仍需在家休养”鉴于一审中郭鹏、沈阳沈鑫巴士汽车客运有限公司均认可郭鹏提及的工作人员已经去世、郭鹏提交的2019年11月5日的病例记载休息一周及沈阳沈鑫巴士汽车客运有限公司从未要求郭鹏返岗的事实，本院采信郭鹏陈述其已经同单位协商继续在家病假的事实。在沈阳沈鑫巴士汽车客运有限公司没有通知郭鹏返岗的情况下直接以郭鹏旷工为由解除劳动合同缺乏依据，应属于违法解除，一审法院结合本案的具体情况判决沈阳沈鑫巴士汽车客运有限公司向郭鹏支付相应违法解除劳动合同赔偿金并无不当，对于沈阳沈鑫巴士汽车客运有限公司该项上诉请求本院不予支持。综上所述，沈阳沈鑫巴士汽车客运有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳沈鑫巴士汽车客运有限公司负担。判决为终审判决。审判长  马晨光审判员  刘风霞审判员  郝梦思二〇二一年五月二十五日法官助理王斌书记员康赦