河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终2023号上诉人（原审被告）：张卫军，男，1971年3月5日生，汉族，住安阳市文峰区。被上诉人（原审原告）：红旗渠建设集团有限公司,住所地林州市国家经济技术开发区综合办公楼。法定代表人：李强，系该公司董事长。委托诉讼代理人：傅玉涛，系该公司员工。上诉人张卫军因与被上诉人红旗渠建设集团有限公司追偿权纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2020）豫0581民初8800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张卫军上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项,依法改判张卫军赔偿红旗渠建设集团有限公司1407307元及利息(从2020年3月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价市场利率计算)；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由，张卫军和红旗渠公司签订过工程项目承包协议，该协议因借用资质无效。后红旗渠公司被第三人马波涛起诉到许昌市建安区人民法院,要求红旗渠公司给付相关工程款。经法院判决，红旗渠公司对第三人马波涛工程款承担连带付款责任。但在执行阶段,红旗渠公司给付第三人马波涛工程款案件380760元及利息执行期间，张卫军曾通过银行转账向红旗渠公司支付过该案50000元的部分执行款。但在一审审理时，因张卫军的会计出差外地,由于疫情管控不能及时赶回参加庭审提交相应50000元的银行转账票据和凭证。因此，张卫军对原审判决第一项赔偿红旗公司1457307元其中的50000元金额不认可。红旗渠建设集团有限公司辩称，原审中张卫军未提交证据，根据证据核实真实性。红旗渠建设集团有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付原告1457307元及利息335411.31元（截止2020年8月31日），共计1792718.31元。2、请求判令被告给付利息按月息2分自2020年9月1日起至被告履行完之日止。3、请求判令被告承担本案诉讼费，财产保全费、保函费等一切费用。一审法院认定事实，原告红旗渠建设集团有限公司（甲方）与被告张卫军（乙方）签订工程项目承包经营管理协议，由被告张卫军承包许昌鲜之达中原国际农产品物流基地项目，协议约定该项目为工程总承包，张卫军为承包经营，由乙方独立核算，自负盈亏；如因经营不善造成一切损失、债务，乙方均应全部承担，甲方承担责任后对乙方享有追偿权，可就承担部分及因此产生的（包括但不局限于差旅费、律师费、诉讼费、仲裁费、、执行费、鉴定费）向乙方追偿，乙方应当全额支付并在规定时间向甲方补足，否则乙方须向甲方支付上述款项利息。2018年6月19日，许昌市建安区人民法院作出（2018）豫1003民初1989民事判决书，判决吴风军给付马波涛工程款380760元及利息，违约损失7510元；原告对吴风军偿还马波涛工程款380760元及利息承担连带付款责任。2018年10月10日，许昌市中级人民法院作出（2018）豫10民终2608号民事判决：驳回上诉，维持原判。许昌市建安区人民法院（2018）豫1003民初2786号民事判决红旗渠建设集团有限公司给付吴风军工程款588657.7元及利息。2019年1月22日，许昌市中级人民法院作出（2018）豫10民终4213号民事判决书：驳回上诉，维持原判。2019年5月28日，许昌市建安区人民法院作出（2019）豫1003民初1563号民事调解书，协议约定由张卫军给付付现红工程款89万元，如未按约给付，按所欠金额从所欠款项应付之日起按月息1分计算利息至全部还清止；红旗渠建设集团有限公司对该款项承担连带责任，如代为被告张卫军支付款项，被告红旗渠建设集团有限公司享有对被告张卫军的追偿权。2020年2月19日，许昌市建安区人民法院作出（2019）豫1003执2776号结案通知书，2019年11月27日，付红现收到执行款900000元，2020年3月11日付红现收到执行款25000元，合计925000元。2019年7月11日，建安区人民法院作出（2019）豫1003执1166号结案通知书，现已执行214414元（工程款210000元，案件受理费4414元），2019年7月9日，红旗渠建设集团有限公司支付执行款100000元。2019年4月16日，许昌市建安区人民法院作出（2019）豫1003执474号结案通知书，执行款共计432307元。2019年4月15日、16日红旗渠建设集团有限分别支付执行款382307元和50000元。2020年9月24日，红旗渠建设集团有限公司因该案作出保全，保函费4228.10元。上述事实，有原告提交的工程项目承包经营管理协议书、许昌市建安区人民法院（2018）豫1003民初1989号民事判决书、许昌市中级人民法院（2018）豫10民终4213号民事判决书、许昌市中级人民法院（2018）豫10民终2608号民事判决书、许昌市建安区人民法院（2019）1003民初1563民事调解书、许昌市建安区人民法院（2019）豫1003执2776号结案通知书、付红现收到条及电子凭证、许昌市建安区人民法院（2019）豫1003执1166号结案通知书、许昌市建安区人民法院（2019）豫1003执474号结案通知书及电子回单两张、保函费电子发票一张以及原、被告当庭陈述予以证实。上述证据经庭审质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，原、被告签订的工程项目承包经营管理协议因借用资质而无效，但协议无效而导致的法律后果亦应根据法律规定由当事人承担。被告张卫军对原告给付付现红的925000元执行款、给付吴风军的100000元执行款、给付马波涛的382307元执行款均予以认可。被告虽对原告给付马波涛的50000元不认可，但未提供证据，本院不予采信。被告提出的延期开庭和追加许昌鲜之达农产品物流有限公司为被告的申请不符合法律规定的条件，本院不予支持。原、被告应按各自约定的合理预期履行，否则有违诚信。原告因被告所承揽工程造成的损失，应由被告承担。原告请被告给付垫付款的诉讼请求，本院予以支持，原告的其他诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、被告张卫军在本判决生效后十日内赔偿原告红旗渠建设集团有限公司款1457307元及利息（从2020年3月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价市场利率计算至付清之日止）。二、驳回原告红旗渠建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20935元，减半收取10467.5元，由被告张卫军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张卫军提交其爱人胡金娜尾号7409的银行转账交易明细，证明被执行是通过该账户支付，案涉5万元也是通过这个账户，常培顺是被上诉人林州分公司的负责人，根据常培顺的要求2019年4月18日转入到被上诉人旗下的林州市京林建设劳务责任有限公司。红旗渠建设集团有限公司认可收到5万元，并同意予以扣除。本院认为，张卫军上诉主张应扣除其在2019年4月18日转入红旗渠建设集团有限公司旗下京林建设劳务责任有限公司5万元，提供银行交易明细清单，红旗渠建设集团有限公司认可收到张卫军该5万元，并同意扣除该款项，故该5万元应予扣除。综上所述，张卫军的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律正确，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销河南省林州市人民法院（2020）豫0581民初8800号民事判决；二、张卫军在本判决生效后十日内赔偿红旗渠建设集团有限公司款1407307元及利息（从2020年3月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价市场利率计算至付清之日止）；三、驳回红旗渠建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费20935元，减半收取10467.5元，由张卫军负担；二审案件受理费1050元，由张卫军负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二一年五月十八日书记员 王 力