四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川34民终428号 上诉人（原审原告）：谢力，男，1967年11月出生，汉族，居民，住四川省会理县。 被上诉人（原审被告）：凉山三江民爆有限责任公司，住所地四川省西昌市。 法定代表人：唐建，系公司董事长。 委托诉讼代理人：王帮旭，四川新开元律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审第三人）：会理县物资民爆有限责任公司，住所地四川省会理县。 法定代表人：马刚，系公司董事长。 上诉人谢力因与被上诉人凉山三江民爆有限责任公司（以下简称民爆公司）、被上诉人凉山三江民爆有限责任公司会理分公司（以下简称民爆会理分公司）、被上诉人会理县物资民爆有限责任公司（以下简称会理物资公司）劳动合同纠纷一案，不服四川省会理县人民法院（2020）川3425民初384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢力，被上诉人民爆公司的委托诉讼代理人王帮旭;会理物资公司的法定代表人马刚到庭参加诉讼。民爆会理分公司在本案一审宣判后，已被民爆公司注销，诉讼主体已经消灭，不再列为本案当事人，其民事责任由民爆公司承担。本案现已审理终结。 谢力上诉请求：1.撤销四川省会理县人民法院（2020）川3425民初384号民事判决；2.改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对民爆行业认知不足，对上诉人工资认定错误。被上诉人是从事民爆行业，经营的是炸药、雷管等极度高危物品，上诉人随时都面临生命危险，上诉人在此种极度危险的环境中工作了12年，而上诉人2018年至2019年与被上诉人约定的工资只有2380元，甚至低于凉山州城镇居民人均可支配收入，明显不符合上诉人工作环境的工资水平。一审判决认定的上诉人工资每月6770.3元应认定为上诉人的基本工资，而不应认定为工资、加班费、福利、补助之和。二、一审判决对上诉人加班工资认定错误，计算错误。一审判决认定上诉人上班时间是上班48小时，休息48小时，那么上诉人每月上班时间达到360小时，扣除国家规定的标准工作时间，上诉人每月加班时间达到186个小时，加班费金额应为278784.05元。三、一审判决对双方证据的认定、采纳使用错误。一审判决未采信上诉人提供的银行流水，为采信上诉人提交的2008年1月至2019年8月上班时间的统计表，对被上诉人未足额支付上诉人加班工资的事实不予认定，但同时又认定上诉人的工作时间是工作48小时，休息48小时，却不据此计算上诉人加班时间和工资，而直接采信被上诉人提供的银行工资流水认定2018年8月至2019年7月的所有工资属认定事实错误。四、一审判决适用法律错误。一审判决根据《工资支付暂行条例》第六条第三款认定上诉人负举证不能的责任，据查，我国并无该行政法规，仅有原劳动部颁布的《工资支付暂行规定》，上诉人相信这是笔误，但也从侧面反映一审判决在本案事实认定上的疏忽。五、按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，为及时支付劳动报酬，安排加班不支付加班费的，应按照应付金额百分之五十以上，百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，故上诉人起诉要求支付的金额符合法律规定。综上所述，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 民爆公司、会理物资公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，不存在少给加班费的事实，应驳回上诉，维持原判。 谢力向一审法院起诉请求：判令被告给付加班工资495000元，本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告谢力系原民爆会理分公司的安全员，2011年1月1日原告谢力（乙方）与原民爆会理分公司（甲方）签订劳动合同书，该劳动合同书主要约定甲方安排乙方实行标准工时工作制，每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时，甲方由于工作需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时，因特殊原因需要延长工作时间，在保障乙方身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。原告谢力实际工作时间为工作48小时休息48个小时。2019年8月12日，原告谢力与原民爆会理分公司签订劳动合同解除协议，约定双方解除于2011年1月1日签订的劳动合同，民爆会理分公司支付原告谢力经济补偿金27042.00元，为谢力缴纳五险一金至2019年8月31日。2019年10月29日谢力向会理县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求民爆公司、民爆会理分公司支付2008年3月至2019年8月期间的加班工资495000.00元，会理县劳动人事争议仲裁委员会认为谢力与民爆会理分公司约定的工资为每月2380.00元，其中包含了社会保险个人应缴纳部分，扣除之后工资约为每月1600元，2018年8月至2019年7月、民爆会理分公司通过银行转账支付谢力工资合计81243.561元，平均月工资达到了6770.3元，其中包含了加班工资、值班补助等，于2019年12月24日作出会劳人仲案字【2019】587号仲裁裁决书，裁定驳回谢力的仲裁请求。谢力不服该仲裁裁决，遂提起诉讼。还查明，被告民爆公司系2008年经政府批准设立的具有独立法人资格的新公司，接手第三人会理物资公司的炸药库等民爆经营设施、设备、以及原从事民爆物品的职工。 一审法院经审理认为：原告与被告民爆会理分公司签订的劳动合同中虽约定每天工作时间为8小时，每周工作时间不超过40小时，但因民爆工作的安全性与特殊性，原告作为安全员实际是上班48小时休息48小时，原告谢力存在加班的事实，被告民爆会理分公司应支付加班工资给原告谢力。根据《工资支付暂行条例》第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”的规定，被告民爆会理分公司作为用人单位，应保存2年内的工资单，即2018年、2019年期间的工资单，2008年至2017年期间的工资单，被告民爆会理分公司无保管义务。因此，原告谢力主张2008年至2017年期间的加班工资，应提供证据证明被告未足额发放加班工资，但原告谢力未提供，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释>第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定原告谢力应承担举证不利的责任，原告谢力主张自己每月的月工资包含了股东分红，但被告民爆会理分公司予以否认，在原告谢力未提供证据予以证明的情形下，一审法院不予支持。根据被告民爆会理分公司提供的2018年、2019年的加班工资表、补助发放表、原告谢力的收入统计以及仲裁机构查明原告谢力的工资收入金额，上述证据能够证明被告民爆会理分公司已经支付了原告谢力的延时加班工资、节假日加班工资、未休年休假等加班工资、因此原告谢力主张延时加班工资的上诉请求不符合本案客观事实，一审法院不予支持。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告谢力的诉讼请求。案件受理费10元，由原告谢力负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。另查明，民爆会理分公司在本案一审宣判后，已被民爆公司注销，诉讼主体已经消灭，不再列为本案当事人，其民事责任由民爆公司承担。 本案的争议焦点为：被上诉人是否应支付延迟加班工资给上诉人？ 本院认为，上诉人与被上诉人民爆会理分公司签订的劳动合同中虽约定每天工作时间为8小时，每周工作时间不超过40小时，但因民爆工作的安全性与特殊性，上诉人作为安全员实际是上班48小时休息48小时，上诉人存在加班的事实，被上诉人民爆会理分公司应支付加班工资给上诉人谢力。根据《工资支付暂行条例》第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”的规定，2008年至2017年期间的工资单，应由上诉人提供以证明被上诉人未足额发放加班工资，但上诉人未提供。被上诉人民爆公司作为用人单位，应保存2年内的工资单，即2018年、2019年期间的工资单，根据被上诉人民爆公司在一审中提供的2018年、2019年的加班工资表、补助发放表、上诉人的收入统计以及仲裁机构查明上诉人的工资收入金额，本院认为上述证据能够证明被上诉人民爆公司已经支付了上诉人的延时加班工资、节假日加班工资、未休年休假等加班工资，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人应承担举证不利的法律后果。由此，上诉人主张延时加班工资的上诉请求不符合本案客观事实，本院不予支持。 综上所述，谢力的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人谢力负担。 本判决为终审判决。 审判长  江毅夫 审判员  马 燕 审判员  蒋 强 二〇二一年五月十八日 书记员  张博涵