安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终601号 上诉人（原审原告）：旌德县兴业融资担保有限公司，住所地安徽省宣城市旌德县旌阳镇胜利西路25号。 法定代表人：汪乾清。 委托诉讼代理人：朱云海。 被上诉人（原审被告）：安徽省旌德七鑫置业有限公司，住所地安徽省旌德县新桥工业园三溪路1号。 法定代表人：周腊贵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈猛进。 原审被告：旌德县朱旺投资开发有限公司，住所地安徽省旌德县蔡家桥镇朱旺村。 法定代表人：赵水红。 原审被告：安徽汉马旅游集团有限公司（曾用名：安徽汉马旅游投资管理有限公司），住所地安徽省黄山市屯溪区天都大道30号君悦华府24-25层。 法定代表人：赵水红。 原审被告：黄山市恒利非融资担保有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区黄山东路维多利亚东苑41幢41-139号。 法定代表人：赵水红。 原审被告：王治国，男，1977年5月1日出生，汉族，住安徽省休宁县。 原审被告：余芳，女，1976年9月17日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。 原审被告：赵水红，男，1977年9月8日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。 上诉人旌德县兴业融资担保有限公司（以下简称“兴业担保公司”）因与被上诉人安徽省旌德七鑫置业有限公司（以下简称“七鑫置业公司”）及原审被告旌德县朱旺投资开发有限公司（以下简称“朱旺投资公司”）、安徽汉马旅游集团有限公司（以下简称“汉马旅游公司”）、黄山市恒利非融资担保有限公司（以下简称“恒利担保公司”）、王治国、余芳、赵水红追偿权纠纷一案，不服安徽省旌德县人民法院（2020）皖1825民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴业担保公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判兴业担保公司对七鑫置业公司所有的坐落在旌德县旌阳镇徽水人家皖南旅游服务中心商业综合楼享有优先受偿权。事实和理由：一审判决认为案涉兴业担保公司与七鑫置业公司签订的《反担保（抵押）合同》无效，进而判决七鑫置业公司不承担抵押担保责任，该判决显然是错误的。一、首先，原审法院的裁判突破了七鑫置业公司对双方合司效力问题的意思表示及对证据本身的质证意见。一审庭审中七鑫置业公司并没有对双方合同的效力问题提出异议，只是认为郑响亮对案涉抵押担保的债权事实不清楚不知情，进而对证据本身不认可，同时明确声明不认可抵押合同的理由并非是未就抵押担保事项召开股东会决议，并非是侵害了股东梁腊花的权益，亦明确只要郑响亮明知案涉抵押担保的事实，七鑫置业公司及股东都是认可的。这一点表明只要郑响亮对抵押担保知情，其对外抵押担保的行为是得到认可的。由此可见，召不召开股东会，通不通知梁腊花，只要郑响亮签字认可，七鑫置业公司及梁腊花均认可案涉抵押合同的效力。因此一审法院已无任何必要和理由来审查郑响亮是否构成越权问题、是否要召开股东会问题、案涉抵押合同效力问题，只要审查郑响亮对案涉抵押合同事实是否知情的问题。通过一审的庭审及证据来看，郑响亮作为股东及法定代表人在案涉房地产抵押价值协议评估书上签字盖章，在办理不动产抵押登记手续时签字盖章，在抵押合同上签字盖章，足以表明郑响亮完全知情且认可。同时，该抵押事项已由七鑫置业法定代表人和其公司签章，且其当时法定代表人郑响亮系作为公司持股50%的股东，根据《安徽省七鑫置业有限公司章程》第十二条规定：股东对公司为股东或者实际控制人提供担保做出决经出席会议的除上述股东或实际控制人支配的其他股东所持表决权过半数通过，股东会会议作出除前款以外事项的决议，须经代表全体股东二分之一以上表决权股东通过。其法定代表人郑响亮所持股份已达二分之一以上符合其公司章程规定。综上，案涉兴业担保公司与七鑫置业公司的抵押合同不存在效力问题，七鑫置业公司应当承担抵押担保责任。一审法院机械教条的误解了《中华人民共和国公司法》第16条的立法目的，该条目的是为了保护法定代表人之外股东的权益，而本案中七鑫置业公司股东只有两人，股东之间已形成合意，只要法定代表人郑响亮认可的，股东将无任何异议，不存在越权，不存在权益侵害，人民法院不能背离股东的这种内部合意。其次，该条款是关于公司内部控制管理的规定，对公司内部具有约束力，对公司外部，不应以此作为评价合同效力的依据。二、兴业担保公司作为债权人在订立合同时显然是善意的，作为政策性担保公司，其开展担保业务的宗旨和功能就是扶持民营企业的生存发展，解决资金困难问题。案涉抵押担保的业务的开展是为了成就另一笔旌德县梓旌城大饭店有限公司（以下简称“梓旌城公司”）1000万元贷款的发放。案涉担保业务涉及的借款主体是朱旺投资公司，该公司法定代表人是赵水红，汉马旅游公司法定代表人是赵水红，梓旌城公司法定代表人是余芳即赵水红妻子。案涉抵押担保时，梓旌城公司租赁使用七鑫置业公司房屋，汉马旅游公司又收购了七鑫置业公司的股权，但转让款未付清。而梓旌城公司委托兴业担保公司担保借款1000万元，其中汉马旅游公司与七鑫置业公司均为梓旌城公司担保。这些表明朱旺投资公司、梓旌城公司、汉马旅游公司、七鑫置业公司之间存在直接紧密的商业合作关系。如案涉担保无七鑫置业公司的抵押反担保，梓旌城公司的1000万元担保业务无法成就。该1000万元贷款发放后，七鑫置业公司从中获取500万元。可见七鑫置业公司与赵水红及其名下的前述公司存在直接的经济利益关系。以上表明，七鑫置业公司之所以同意案涉抵押担保，其实也是为自身利益考虑，客观上也确已受益。综上所述，案涉抵押担保合同应认定为合法有效的，一审法院的该部分判决是错误的,应当纠正。 七鑫置业公司辩称：一、一审法院是全面审查，不是完全按照任何一方当事人的诉讼理由和诉讼请求进行审查的。二、本案是兴业担保公司与赵水红串通诈骗七鑫置业公司的案件。订立合同前赵水红和兴业担保公司均均未告知七鑫置业公司要提供抵押担保，反而是互相串通、欺骗七鑫置业公司提供担保；订立合同过程中，订立是空白合同，且按照兴业担保公司的惯例，赵水红、七鑫置业公司以及其他任何一方签订合同时均有录像，而一审庭审时兴业担保公司称由于快过年忙，没有录像；郑响亮在签订完合同后，兴业担保公司没有给七鑫置业公司合同原件；在其他几笔关联贷款里面，兴业担保公司均要求包括七鑫置业公司在内的所有当事人出具股东会决议或知情文书，偏偏在本案中没有；依照法律规定，抵押合同签订后应当由双方共同办理抵押登记手续，而本案中兴业担保公司没有通知七鑫置业公司去共同办理，不动产登记中心出具的知情告知书也不是郑响亮的亲笔签名，是他人代写的。综上，该合同从订立前到订立结束，存在这么多不合常理、不合习惯、不合法的情形，不是一句疏忽能解释的。一审判决合法正确，请求二审法院予以维持。 朱旺投资公司、汉马旅游公司、恒利担保公司、王治国、余芳、赵水红均未陈述意见。 兴业担保公司向一审法院起诉请求：1.判令朱旺投资公司立即归还兴业担保公司为其代偿的银行借款本金及利息3492714.4元；2.判令兴业担保公司对七鑫置业公司所有的坐落在旌德县旌阳镇徽水人家皖南旅游服务中心商业综合楼（详见不动产登记证明:皖2019旌德县不动产证明第0××3号）享有优先受偿权；3.判令兴业担保公司对汉马旅游公司所有的朱旺投资公司的60%股权（详见股权出质设立登记通知书:宣股质登记设字2019第2号）享有优先受偿权；4.判令朱旺投资公司、七鑫置业公司、汉马旅游公司、恒利担保公司、王治国、余芳、赵水红赔偿违约金至法院确定给付之日，截止2020年10月28日，违约金合计139362.17元（违约金计算方式：以3492714.4元为基数，按年利率8.091%，从2020年5月1日计算至2020年10月28日止，共计180天）；5.判令王治国、余芳、赵水红、汉马旅游公司、恒利担保公司对朱旺投资公司的上述付款义务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2019年1月22日，朱旺投资公司与农商行签订《流动资金借款合同》，约定朱旺投资公司向农商行借款4000000元，用于归还旧贷，借款期限为2019年1月22日至2020年1月22日，年利率为8.091%；贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮40%。同时约定了双方的权利和义务、违约责任等内容。 同日，朱旺投资公司与兴业担保公司签订《旌德县兴业融资担保有限公司委托担保合同》1份，约定兴业担保公司为朱旺投资公司在农商行贷款的4000000元提供信用担保；兴业担保公司在为朱旺投资公司提供信用担保的同时，朱旺投资公司必须以相应的抵押物或第三人向其提供反担保；贷款到期，朱旺投资公司如不能按期偿还贷款本息，兴业担保公司在代为偿还后，有权要求朱旺投资公司和反担保人承担连带责任，偿还所担保贷款的本息及违约金，损害赔偿金和实现债权的费用和相关经济损失；有权将用作反担保的抵押物处置后优先受偿；朱旺投资公司不能如期履约偿还贷款，视作违约处理，除由朱旺投资公司按规定支付贷款行罚息外，应按逾期日计，按担保贷款总额同期同行贷款利率计算违约金交付兴业担保公司；兴业担保公司承担保证责任代为清偿贷款行贷款后，朱旺投资公司仍应按上述违约金计算标准，直至兴业担保向朱旺投资公司追偿完毕。同日，兴业担保公司与农商行签订《“银政担”保证合同》1份，约定兴业担保公司为朱旺投资公司上述借款向农商行提供担保，保证人担保的范围包括但不限于主合同项下的债务本金以及利息的80%、债权人实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。 同日，兴业担保公司分别与汉马旅游公司、恒利担保公司签订《旌德县兴业融资担保有限公司反担保（保证）合同》，汉马旅游公司、恒利担保公司均就该担保行为向兴业担保公司出具股东会决议。同日，兴业担保公司分别与王治国、余芳、赵水红签订《旌德县兴业融资担保有限公司反担保（个人保证）合同》。上述合同约定汉马旅游公司、恒利担保公司、王治国、余芳、赵水红为朱旺投资公司向农商行借款的4000000元作反担保保证人；如借款人向农商行的贷款不能如期履约付款时，在兴业担保公司代借款人向贷款人清偿债务后，汉马旅游公司、恒利担保公司、王治国、余芳、赵水红均以自身全部资产保证兴业担保公司追偿权的实现；汉马旅游公司、恒利担保公司、王治国、余芳、赵水红作出的反担保为不可撤销的连带责任保证；保证范围包括兴业担保公司代借款人向贷款行清偿的所有债务（包括但不限于贷款的本金、利息、复利、罚息，贷款人实现债权的费用），借款人应付兴业担保公司的担保费、违约金，以及在兴业担保公司追偿过程中可能发生的各种费用；保证期间为兴业担保公司代借款人向贷款人清偿之次日起两年。 同日，汉马旅游公司与兴业担保公司签订《股权质押协议》1份，约定汉马旅游公司将其拥有的在朱旺投资公司60%的股权质押于兴业担保公司，作为其对兴业担保公司形成400万元欠款的还款保证。2019年1月11日，旌德县市场监督管理局向兴业担保公司出具（宣）股质登记设字〔2019〕第2号《股权出质设立登记通知书》，记载质权登记编号×××00，出质股权所在公司为朱旺投资公司，出质股权数额为600万元，出质人为汉马旅游公司，质权人为兴业担保公司。 2019年1月22日，七鑫置业公司与兴业担保公司签订《旌德县兴业融资担保有限公司反担保（抵押）合同》1份，约定七鑫置业公司以其所有的坐落在旌阳镇徽水人家皖南旅游服务中心商业综合楼〔不动产权证字号：房地权证旌房字第1××7号、旌国用（2015）第1××7号〕为借款人朱旺投资公司抵押给兴业担保公司作反担保；如借款人向农商行的贷款不能如期履约付款时，兴业担保公司代借款人偿还债务后，有权将抵押物折价、变卖、拍卖以保证追偿权的实现；抵押担保的范围包括兴业担保公司代借款人向贷款行清偿的所有债务（包括但不限于贷款的本金、利息、罚息，贷款人实现债权的费用），借款人应付兴业担保公司的担保费、违约金，以及在追偿过程中可能发生的各种费用。七鑫置业公司法定代表人郑响亮在合同落款处签名并加盖七鑫置业公司公章。且郑响亮在相关办理抵押登记的材料中签名并盖章。2019年2月3日兴业担保公司取得皖（2019）旌德县不动产证明第0000233号《不动产登记证明》，载明抵押权权利人为兴业担保公司，义务人为七鑫置业公司，抵押物为坐落于旌德县旌阳镇徽水人家皖南旅游服务中心，不动产权证书为房地权证旌房字第1××7号、旌国用（2015）字第1××7号，被担保主债权数额为4000000元，抵押顺位为第四顺位抵押。至今，七鑫置业公司未就上述抵押行为向兴业担保公司出具股东会决议。 农商行依约向朱旺投资公司发放贷款4000000元。借款到期后，朱旺投资公司未按期还本付息。兴业担保公司代朱旺投资公司于2019年9月24日向农商行支付利息132332.8元，于2019年12月24日向农商行支付利息65447.2元，于2020年3月27日向农商行支付利息65447.2元，于2020年4月30日向农商行归还本息合计3229487.2元；以上共计3492714.4元。 2020年11月11日，兴业担保公司具状一审法院。 2019年1月22日，七鑫置业公司的股东为郑响亮（实缴出资150万元）、梁腊花（实缴出资150万元），法定代表人为郑响亮，公司章程记载公司股东会会议行使包括对公司向其他企业投资或者为他人提供担保作出决议等职责，由股东按照出资比例行使表决权，对公司向其他企业投资或者为他人提供担保的决议，须经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过。2019年8月8日，七鑫置业公司法定代表人由郑响亮变更为周腊贵。 案外人梓旌城公司向农商行借款1000万元并委托兴业担保公司向农商行提供担保。七鑫置业公司就梓旌城公司的该1000万元借款以其所有的房产向兴业担保公司提供反担保。梓旌城公司获得该1000万元贷款后，向七鑫置业公司支付了500万元。庭审中，七鑫置业公司自认该500万元是用以支付汉马旅游公司购买其股份的股份转让款。朱旺投资公司的股东为汉马旅游公司（占股60%）、赵水红（占股40%）。汉马旅游公司的股东为赵水红（占股90%）、余芳（占股10%）。 一审法院认为，案涉《流动资金借款合同》、《旌德县兴业融资担保有限公司委托担保合同》、《“银政担”保证合同》、《旌德县兴业融资担保有限公司反担保（保证）合同》、《旌德县兴业融资担保有限公司反担保（个人保证）合同》及《股权质押协议》均系当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规强制性规定，上述合同合法有效。朱旺投资公司向农商行借款后，未全面履行还款义务，已构成违约，兴业担保公司作为保证人向农商行履行了保证责任，代偿了本息3492714.4元后，有权依据法律规定和合同约定向债务人朱旺投资公司追偿该3492714.4元，并要求朱旺投资公司支付违约金。现兴业担保公司主张违约金以3492714.4元为基数，自2020年5月1日起至判决确定给付之日止，按年利率8.091%计算，不超过双方约定及法律规定，予以支持。汉马旅游公司与兴业担保公司签订了《股权质押协议》，办理了股权出质登记，质权依法设立；汉马旅游公司、恒利担保公司、王治国、余芳、赵水红分别与兴业担保公司签订了反担保保证合同，自愿对兴业担保公司代朱旺投资公司向贷款行清偿的所有债务及借款人朱旺投资公司应付兴业担保公司的违约金等承担连带保证责任；故兴业担保公司要求对出质的股权主张优先受偿权，要求汉马旅游公司、恒利担保公司、王治国、余芳、赵水红对朱旺投资公司应返还的借款本息3492714.4元及应支付违约金承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。汉马旅游公司承担质押担保责任后，汉马旅游公司、恒利担保公司、王治国、余芳、赵水红承担保证责任后，均有权向朱旺投资公司追偿。兴业担保公司主张要求汉马旅游公司、恒利担保公司、王治国、余芳、赵水红赔偿违约金，但未提供证据证明在起诉前已向上述被告主张了权利，故对兴业担保公司要求汉马旅游公司、恒利担保公司、王治国、余芳、赵水红赔偿违约金的诉讼请求，不予支持。 关于七鑫置业公司是否承担抵押担保责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第16条的规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《中华人民共和国合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。本案中，郑响亮作为七鑫置业公司法定代表人在未经股东会决议的情况下用公司财产为朱旺投资公司提供担保，构成越权代表。而兴业担保公司作为专门从事担保行业的有限公司，在担保人未出具股东会决议的情况下，未尽到形式上的审查义务，不能认定为善意第三人。故案涉《旌德县兴业融资担保有限公司反担保（抵押）合同》无效。兴业担保公司要求七鑫置业公司承担抵押担保责任，兴业担保公司对抵押物享有优先受偿权的诉请,不予支持。兴业担保公司主张郑响亮在股东会决议上享有50%的表决权，而根据公司章程约定对公司为他人提供担保的决议经代表全体股东二分之一以上表决权的股东通过即可，即无论是否召开股东会，梁腊花是否同意，郑响亮的表决权已达到二分之一以上，该决议也视为通过。但不召开股东会剥夺了梁腊花作为股东的知情权及通过诉讼等对股东会决议确认无效的救济途径，与《中华人民共和国公司法》第16条的立法目的相背离。故兴业担保公司该主张不成立，不予支持。兴业担保公司主张七鑫置业公司与主债务人朱旺投资公司之间存在相互担保等商业合作关系，无股东会决议，也应当认定抵押担保合同有效。兴业担保公司提供证据证明了案外人梓旌城公司1000万元贷款的发放，经兴业担保公司与政府相关部门会议决定，需以案涉主债务有抵押担保为前提；但兴业担保公司未提供证据证明七鑫置业公司知道上述事实。即使七鑫置业公司自认与汉马旅游公司之间存在股权转让关系，梓旌城公司获取1000万元贷款后支付了500万元给七鑫置业公司，也只能证明七鑫置业公司与汉马旅游公司之间存在股权转让关系，不能证明七鑫置业公司与本案主债务人朱旺投资公司之间存在相互担保等商业合作关系。故兴业担保公司的上述主张亦不能成立，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、第二百一十九条、第二百二十三条、第二百二十六条第一款，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、旌德县朱旺投资开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付旌德县兴业融资担保有限公司代其偿还的借款本息3492714.4元，并支付违约金（自2020年5月1日起至判决确定给付之日止，以本金3492714.4元为基数，按年利率8.091%计算）；二、旌德县兴业融资担保有限公司对安徽汉马旅游集团有限公司提供的旌德县朱旺投资开发有限公司60%股权〔质权登记编号×××00〕折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿；安徽汉马旅游集团有限公司承担质押担保责任后，有权向旌德县朱旺投资开发有限公司追偿；三、安徽汉马旅游集团有限公司、黄山市恒利非融资担保有限公司、王治国、余芳、赵水红对判决第一项旌德县朱旺投资开发有限公司的债务承担连带保证责任；安徽汉马旅游集团有限公司、黄山市恒利非融资担保有限公司、王治国、余芳、赵水红承担保证责任后，有权向旌德县朱旺投资开发有限公司追偿；四、驳回旌德县兴业融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35860元，由旌德县朱旺投资开发有限公司、安徽汉马旅游集团有限公司、黄山市恒利非融资担保有限公司、王治国、余芳、赵水红共同负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 根据原审证据，结合当事人陈述，本院对原审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为七鑫置业公司是否应当对兴业担保公司承担反担保责任。根据相关法律及司法解释的规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力，债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。本案中，郑响亮作为七鑫置业公司法定代表人，在未经股东会决议的情况下用公司财产为朱旺投资公司提供担保，构成越权代表。兴业担保公司作为专门从事担保行业的有限公司，在担保人未出具股东会决议的情况下，未尽到形式上的审查义务，不能认定为善意第三人。故案涉《旌德县兴业融资担保有限公司反担保（抵押）合同》无效。对兴业担保公司提出的七鑫置业公司应当承担抵押担保责任，兴业担保公司对七鑫置业公司抵押物享有优先受偿权的诉讼请求及具体理由,一审判决均已作出详细充分的说理论证，所作处理符合法律规定，二审不再予以赘述。 综上，兴业担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果恰当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币35856.61元，由旌德县兴业融资担保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马林海 审 判 员 童晓梅 审 判 员 王 瑶 二〇二一年五月二十一日 法官助理 朱 林 书 记 员 黄文思 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……