陕西省西安市中级人民法院      民 事 判 决 书      （2021）陕01民终1156号      上诉人（一审被告）：陕西农村报社有限责任公司，住所地：西安市碑林区。   法定代表人：贾玉峰，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：杨建超，陕西洪振律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：赵丽辉，女，汉族，1987年9月6日出生，无业，住陕西省西安市新城区。   委托诉讼代理人：杨重源，陕西策捷律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马佩云，陕西策捷律师事务所实习律师。   一审被告：陕西日报社，住所地：西安市碑林区。   法定代表人：李伟，该社社长。   委托诉讼代理人：杨建超，陕西洪振律师事务所律师。   上诉人陕西农村报社有限责任公司（以下称“农村报公司”）因与被上诉人赵丽辉、一审被告陕西日报社劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2020）陕0103民初3195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。   农村报公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回赵丽辉的诉讼请求。2.本案全部诉讼费用由赵丽辉承担。事实和理由：1.赵丽辉与其单位之间的承揽关系应当自赵丽辉办理记者证之日起计算，一审法院在双方之间并没有书面劳动合同的情况下认定赵丽辉2009年6月进入陕西农村报工作，并将其作为赵丽辉工作年限的起算点，认定事实不清。即使按照赵丽辉的主张双方之间有过劳动合同，双方之间的劳动关系起算点也应当从2012年8月开始。2.一审认定双方存在劳动关系的基础事实和法律依据不足，双方不具备劳动关系成立要件，双方系承揽关系。赵丽辉未能提供证据证明其接受过农村报公司考勤管理的证据，其单位并未考核管理赵丽辉，双方之间并没有约定固定工资的真实意思表示。赵丽辉工作不受其单位的支配、管理和控制。双方并不同时具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的劳动关系成立要件。2.其单位在解除与赵丽辉之间的承揽关系时对赵丽辉怀孕情况并不知情，一审法院判决农村报公司违法解除劳动合同，支付赵丽辉经济赔偿金，事实认定不清，适用法律错误，有违公平原则。   赵丽辉辩称，其与陕西农村报社和陕西日报社的劳动关系应当从其到陕西日报社上班的时间起算，用人单位发生合并或者分立的，劳动合同应由承继单位继续履行，不影响原劳动关系。一审认定事实清楚，适用法律正确。赵丽辉2019年3月28日经医院确诊怀孕，其及时向公司请假。根据劳动合同法第四十二条第四款规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。赵丽辉怀孕在先，农村报公司解除双方劳动关系在后，不存在赵丽辉利用法律规定漏洞恶意索要经济赔偿的情形。农村报公司的上诉请求无法律依据，请求法院予以驳回。   陕西日报社述称，2015年之前，其与赵丽辉之间系承揽关系，不存在劳动关系。其从未直接管理控制并且向赵丽辉发放过任何的工资报酬。陕西农村报在2015年之前已经由陕西日报社对外进行承包，采取的是自负盈亏的经营方式。并且陕西日报社对陕西农村报也不进行任何财、物、人员的管理。2015年之后成立的农村报公司与陕西日报社并无直接隶属关系，二者各自独立。   赵丽辉向一审法院起诉请求：1.被告支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金100000元；2.被告支付解除劳动合同的经济补偿金50000元；3.被告支付2009年6月至2019年6月拖欠的工资差额605000元；4.被告支付因未提前30日书面通知解除劳动关系而额外支付一个月工资5000元；5.被告返还工作证押金1000元。   一审法院认定事实：2009年6月赵丽辉受聘进入陕西日报社主办的陕西农村报工作，先后在深度报道部、特别报道部、专题报道部、品牌农业部工作，工作内容为新闻采访、组织稿件及报纸征订等。赵丽辉在职期间陕西农村报未给赵丽辉缴纳社会保险，未定期固定按月向赵丽辉支付工资。赵丽辉的主要收入为陕西农村报向其支付的组稿费用、稿费以及报纸征订发行费用，该费用陕西农村报不定期向赵丽辉发放。2012年5月陕西农村报为赵丽辉申办了新闻记者证，记者证的工作单位为陕西农村报。2015年12月31日农村报公司成立。农村报公司成立后，赵丽辉仍在原岗位从事原工作。2019年3月28日赵丽辉经医院确诊怀孕。2019年6月初农村报公司要求赵丽辉离职，赵丽辉未同意。2019年6月13日农村报公司以陕西农村报的名义向赵丽辉出具了《解除承揽关系通知书》，内容为：“因我报社业务发展和经营方针发生重大调整和变化，依照《中华人民共和国合同法》的相关规定，特通知解除与您的业务承揽授权，自本通知发出之日起，您不得再以我报及陕西日报社的名义对外开展活动，否则我报将追究您的相关责任”2019年6月25日赵丽辉以农村报公司作为被申请人向西安市碑林区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决农村报公司：1.支付违法解除劳动合同的赔偿金100000元；2.支付解除劳动合同关系经济补偿金50000元；3.支付2009年6月至2019年6月期间拖欠工资差额605000元；4.补缴2009年6月至2019年6月期间的养老、医疗、工伤、失业及生育保险费。2019年12月30日西安市碑林区劳动争议仲裁委员会作出了碑劳仲案字（2019）第1030号仲裁裁决书，裁决认为农村报公司成立于2015年12月31日，在此之前赵丽辉均系与陕西农村报之间的用工行为，陕西农村报不具备独立的用工主体资格，其用工责任不应直接归于农村报公司，赵丽辉与农村报公司的劳动关系存续期间为2015年12月31日以后，裁决农村报公司：1.支付赵丽辉解除劳动关系经济补偿金5915元；2.为赵丽辉补缴2015年12月31日以后养老、医疗、工伤、失业及生育保险费；3.驳回赵丽辉其他申诉请求。赵丽辉不服裁决提起诉讼。本案审理中，赵丽辉申请追加陕西日报社为本案共同被告，申请理由为在2015年12月31日农村报公司成立以前，陕西农村报未注册，实际受益人为陕西日报社。请求陕西日报社补交农村报公司成立之前的社保以及补发农村报公司成立之前的工资。一审法院依法追加陕西日报社参加诉讼。庭审中，陕西日报社就陕西日报社、陕西农村报、农村报公司三者之间的关系出具《情况说明》，主张陕西日报社为内资企业法人；陕西农村报为省委、省政府指导农村工作的党报，主管单位为陕西省委宣传部，主办单位为陕西日报社，属于独立出版单位。2015年前陕西农村报对外承包、独立经营、自负盈亏，招工用工与薪资由承包人决定，陕西日报社不参与陕西农村报的任何经营活动，也不对陕西农村报进行任何财务人事管理；农村报公司为陕西日报传媒集团有限责任公司全资注册的子公司，属于独立法人，财务自收自支；陕西农村报与农村报公司没有任何隶属关系；陕西日报社与农村报公司各自独立经营，双方之间无隶属关系。农村报公司就陕西日报社、陕西农村报、农村报公司三者之间的关系出具《情况说明》，主张陕西农村报为新闻出版单位，农村报公司为独立经营类企业，双方没有任何隶属关系；农村报公司的股东为陕西日报传媒集团有限责任公司，陕西日报传媒集团有限责任公司股东为陕西日报社，三者在公司财务、人员管理、业务运营等方面各自独立，没有任何隶属关系。案件审理中，赵丽辉主张一审被告与其签订过书面劳动合同，一审被告否认该事实。赵丽辉申请法院向记者证申办管理机关调取办理记者证时备案的书面劳动合同。经调查，传媒管理处向一审法院出具证明，证明的内容有：1.新闻机构为本单位新闻采编人员申领记者证需依据《新闻记者证管理办法》办理。该办法第九条第（三）项规定的“经新闻机构正式聘用”是指新闻采编人员与其所在的新闻机构之间签有劳动合同；2.按照国家新闻出版署的统一安排，2020年全国换发2019年新闻记者证，申领材料全部改为电子扫描件网上提交，无需提供纸质申领材料，2014版新闻记者证的相关纸质申领材料不再保存，均已销毁，无法查阅。赵丽辉提供了2012年2月至2015年5月19日的陕西农村报向其支付工资的银行流水。经赵丽辉申请，一审法院向银行调取了该工资流水对应的陕西农村报向银行提供的工资账户表，该工资账户表加盖有陕西日报社财务专用章及陕西农村报公章。   一审法院认为，劳动争议案件依法应当仲裁前置。对于赵丽辉诉讼请求中未经劳动争议仲裁裁决处理的农村报公司支付未提前30日书面通知解除劳动关系而额外支付一个月工资5000元及判令农村报公司返还工作证押金1000元的请求，不予处理。本案赵丽辉在提起本案诉讼之前已就其从入职以后至劳动关系解除期间的全部劳动权利义务申请了仲裁，仲裁对于农村报公司成立以后的部分进行了处理。因为赵丽辉入职以后至劳动关系解除，劳动关系一直持续。仲裁期间陕西日报社未参加仲裁。赵丽辉在本案审理期间申请追加陕西日报社参加诉讼。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定的“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”根据上述规定，本案直接追加陕西日报社参加诉讼符合法律规定。从赵丽辉入职到一审被告解除双方劳动关系，劳动关系一直处于持续状态，赵丽辉与一审被告的劳动关系2019年6月13日解除，赵丽辉2019年6月25日即申请了劳动争议仲裁，赵丽辉的起诉，并未超过法定的诉讼时效。赵丽辉从入职以后一直在一审被告工作，从事的主要工作，新闻采访、组稿以及报刊发行均为一审被告的业务组成部分，工作期间一审被告对赵丽辉进行考核管理、办理新闻记者证，向赵丽辉支付劳动报酬。综合以上因素，应当认定赵丽辉与一审被告之间存在劳动关系。对于一审被告关于其与赵丽辉之间为劳务承揽关系的主张，不予采信。赵丽辉主张按照双方合同约定的3000元由一审被告支付其入职至离职期间的工资。虽然根据新闻记者证主管部门出具的证明，可以推断赵丽辉与一审被告曾签订过劳动合同。但该合同因档案管理方面的原因未能调取，现无证据证明双方之间确实存在每月3000元工资的具体约定。赵丽辉庭审陈述一审被告从未向赵丽辉按照合同约定支付工资，结合赵丽辉在职期间生活主要依靠组稿费用、报纸发行费用以及新闻稿费的事实，依据日常生活经验法则判断，赵丽辉从一审被告领取的组稿费、发行费及稿费即为一审被告向赵丽辉支付的工资。故即使合同存在每月3000元工资的约定，该约定也不具备约束双方之间工资的真实意思表示的作用。因此，对于赵丽辉请求判决一审被告按照双方合同约定的3000元支付自入职至离职期间的工资的请求，依法不予支持。一审被告系因管理政策变化原因解除双方劳动关系，属于依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，一审被告作为用人单位本应当向赵丽辉支付经济补偿金。但赵丽辉在一审被告解除劳动关系时处于怀孕期间，依照劳动合同法第四十二条规定，一审被告不得解除双方的劳动合同。因此，一审被告解除双方劳动合同属于违法解除，对于赵丽辉请求一审被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金的请求，依法予以支持。因为赵丽辉在职期间的收入为不定期发放，且大部分通过现金结算，造成赵丽辉离职前12个月的平均工资无法合理计算。故在计算赵丽辉的经济赔偿金时，应参照双方劳动关系解除时的同期最低工资标准计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定当事人非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿金或者赔偿金的年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的，人民法院依法予以支持。据此，赵丽辉的经济赔偿金应由农村报公司按照赵丽辉的全部工作年限向赵丽辉计算支付。具体为1800元（2019年陕西省一类地区最低工资标准）×10（赵丽辉的工作年限）2倍为36000元。社会保险费用的补缴，属于社保费用征缴部门的法定职责，不属于人民法院民事案件的受理范围，不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、本判决书生效后十日内陕西农村报社有限责任公司支付赵丽辉经济赔偿金36000元；二、驳回赵丽辉其余诉讼请求。案件受理费10元，由陕西农村报社有限责任公司负担（此款赵丽辉已缴纳，由陕西农村报社有限责任公司在本判决书生效后十日内支付赵丽辉）。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。陕西日报社提交《承诺书》及《陕西农村报承包经营协议》、《担保协议书》，以证明其单位与赵丽辉并非劳动关系，而是业务承揽关系。赵丽辉称《承诺书》不是其本人签字，其也没有见过《承诺书》，对《陕西农村报承包经营协议》、《担保协议书》的真实性无法确认，对上述证据证明目的均不认可。针对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陕西日报社于2006年5月30日与吴某某签订《陕西农村报承包经营协议》、《担保协议书》，于2012年1月3日与焦某某签订《陕西农村报承包经营协议》，约定乙方（分别为吴某某、焦某某）对陕西农村报进行承包经营，有权聘用或解聘工作人员，有权自主确定工资、奖金、提成等薪酬方案，自主制定农村报财务管理制度和费用开支规定，陕西农村报在各地市设立的记者站（发行站）归乙方领导和管理，截止承包期满，陕西农村报的债权债务及经营盈亏由乙方承担。其中陕西日报社与吴某某签订的《陕西农村报承包经营协议》第一条第1项约定“乙方是脱离现单位公务员身份的自然人，在签订承包经营协议之前，应向甲方提供脱离现单位公务员身份的组织手续及有关证明材料”。陕西日报社认可焦某某在签订承包协议之前就已经入职其单位，是单位的员工。   另，农村报公司和陕西日报社对赵丽辉进入陕西农村报工作的时间有异议。各方对一审其余查明事实均无异议，本院予以确认。   以上事实有陕西日报社提交的《承诺书》、《陕西农村报承包经营协议》、《担保协议书》及双方陈述等在卷佐证。   本院认为，劳动关系的建立应具有从属性、有偿性、组织性三个方面的特征。赵丽辉提交的证据不足以证明其2009年6月入职陕西日报社并自此与陕西日报社建立劳动关系。各方对2012年赵丽辉领取了陕西农村报记者证的事实均予认可，根据《新闻记者证管理办法》第九条规定，结合农村报公司上诉陈述及2012年1月起陕西日报社将陕西农村报内部承包给其员工焦某某的事实，本院认定赵丽辉在陕西日报社的工作年限应自2012年起算。2015年12月31日，农村报公司成立，赵丽辉继续以陕西农村报记者身份从事原工作，农村报公司为其发放报酬，农村报公司主张与赵丽辉之间系承揽关系，缺乏充足证据，故本院认定双方自2015年12月31日至2019年6月13日存在劳动关系。赵丽辉未提供充足证据证明其被解聘时已将自己怀孕的事实告知过农村报公司，农村报公司在不知情的情况下，因管理政策变化等原因解除与赵丽辉之间的劳动关系，与法不悖，不构成违法解除劳动关系。赵丽辉主张违法解除劳动关系赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。农村报公司因管理政策变化原因解除双方劳动关系，属于依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，农村报公司应当向赵丽辉支付经济补偿金。赵丽辉非因本人原因从陕西日报社被安排到农村报公司，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，应当将在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限计算经济补偿金，农村报公司应向赵丽辉支付经济补偿金13500元（1800元/月×7.5月）。赵丽辉要求补缴社会保险的请求不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，本院不予处理。一审驳回赵丽辉要求支付拖欠工资的请求，各方均无异议，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销西安市碑林区人民法院（2020）陕0103民初3195号民事判决第二项；   二、变更西安市碑林区人民法院（2020）陕0103民初3195号民事判决第一项“本判决书生效后十日内陕西农村报社有限责任公司支付赵丽辉经济赔偿金36000元”为：本判决书生效后十日内陕西农村报社有限责任公司支付赵丽辉经济补偿金13500元；   三、驳回赵丽辉其余诉讼请求。   如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费各10元，共计20元，由陕西农村报社有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长  韩 娟   审 判 员  冯 旭 鹏   审 判 员  许 超    二○二一年五月十一日   书 记 员  王 琦                1