河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终1491号上诉人（原审原告）：洛阳金凯悦大酒店管理有限公司，住所地河南省洛阳市洛龙区望春门街。法定代表人：孙士德，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晓贵，大沧海律师事务所郑州分所律师。委托诉讼代理人：赵亚楠，大沧海律师事务所郑州分所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南深港建设工程有限公司，住所地河南省郑州市二七区马寨镇同兴街2号。法定代表人：邓芳军，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：河南便利换实业有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区中州大道与商都路交叉口建业五栋大楼C座307号。法定代表人：刘光耀，该公司总经理。上诉人洛阳金凯悦大酒店管理有限公司（以下简称金凯悦大酒店）因与被上诉人河南深港建设工程有限公司（以下简称深港公司）、河南便利换实业有限公司（以下简称便利换公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初5083号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人金凯悦大酒店的法定代表人孙士德及其委托诉讼代理人李晓贵到庭参加诉讼。被上诉人深港公司、便利换公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。金凯悦大酒店上诉请求：1.撤销原判第二项，查清事实后改判支持金凯悦大酒店的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由深港公司、便利换公司承担。事实和理由：一、深港公司存在多次违约行为。1.未向金凯悦大酒店提供施工材料合格证，也未经其验收。《装修工程施工合同》约定所有进场材料必须有合格证明提供给金凯悦大酒店，并经金凯悦大酒店验收后方可用于工程。直到深港公司撤场，也未提供施工材料合格证，未经金凯悦大酒店验收直接开始施工。金凯悦大酒店发现质量问题后，多次催促深港公司整改，深港公司迟迟未推进。2.已施工部分存在严重质量问题及安全隐患。3.深港公司未依约向金凯悦大酒店提供施工进度表。4.深港公司因单方原因导致工程延期，属于严重违约。5.金凯悦大酒店为了避免扩大经济损失，不得不先进行证据公证，拆除存在安全隐患部分后才重新装修，质量问题目前不具备鉴定条件。二、深港公司应承担违约责任。1.违约金。按照金凯悦大酒店与深港公司签署的《施工协议》，2019年1月3日6楼开工、1月6日5楼开工，工期20天。因深港公司违约导致该部分实际完工时间是2019年4月8日，延误期间应按照107万元的0.1%支付违约金。2.经济损失。（1）拆除费用。为保障安全，金凯悦大酒店不得不拆除后再装修。（2）经营损失。（3）其他损失，包括金凯悦大酒店为了固定证据产生的公证费、律师代理费。3.多支付的工程款应当予以退还。深港公司施工部分符合质量问题的仅53866.4元，剩余374133.6元应当予以退还。三、金凯悦大酒店不存在违约行为。1.深港公司为了缓解资金压力，主动提出由金凯悦大酒店购买部分材料，双方达成一致意见后金凯悦大酒店才进行采购。且其采购材料是在深港公司出现违约行为之后，甚至在深港公司撤场之后。还有深港公司采购的其它装修材料及工费也让金凯悦大酒店报销。2.深港公司将预付工程款挪作他用，未发放给施工工人，导致工人撤场。为了能够继续施工，深港公司要求金凯悦大酒店支付第二批工程款。自始至终，深港公司未提交书面异议，也未提出金凯悦大酒店自行购买材料侵占其利益导致合同不再履行，可见深港公司对金凯悦大酒店自行购买部分施工材料是认可的。金凯悦大酒店不存在违约行为，即使违约，也不能免除深港公司施工存在严重质量问题和安全隐患引发的赔偿责任。深港公司提交书面答辩意见称，一、金凯悦大酒店未提交图纸，无法证明深港公司未按照图纸施工。公证文书只是证明在什么时间、什么地点拍摄，无法证明工程质量。金凯悦大酒店以深港公司要求工人罢工施压于情不实，其也无证据证明深港公司施工质量存在瑕疵，仅仅以照片无法认定深港公司施工质量存在问题。二、金凯悦大酒店违约在先。根据合同约定金凯悦大酒店应向深港公司支付第二阶段的工程款，但其违约拒不支付。深港公司离场时工程量已过半，金凯悦大酒店无证据证明深港公司延误工期。施工合同约定是包工包料，但金凯悦大酒店擅自改变合同约定自行采购，对于金凯悦大酒店自行采购的质量问题深港公司不承担责任。三、金凯悦大酒店拆除重装是改变先前整个设计，与深港公司的施工之间无关联性。金凯悦大酒店一审庭审及合同中显示其一边经营一边施工，其要求赔偿宾馆的整体闭馆损失于法无据。四、金凯悦大酒店没有履行合同约定在开工前向深港公司足额支付开工前3日的工程款。深港公司没有收到施工合同约定的12万元置换产品和消费卡，金凯悦大酒店向便利换公司支付不能等同向深港公司支付，只向便利换公司支付的产品中并没有合同中所称的消费卡，根据合同约定产品和消费卡需同时存在，金凯悦大酒店只给了一些产品，其未按照合同要求履行义务支付工程款。便利换公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。金凯悦大酒店向一审法院起诉请求：1.依法解除金凯悦大酒店与深港公司签订的《装修工程施工合同》；2.判令深港公司向金凯悦大酒店退还预付的工程款374133.6元；3.判令深港公司、便利换公司向金凯悦大酒店支付违约金77040元；4.判令深港公司、便利换公司向金凯悦大酒店赔偿各项损失共计1768862.4元；5.判令深港公司、便利换公司向金凯悦大酒店支付公证费2000元、律师费16000元；6.判令深港公司、便利换公司承担一审案件全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月21日，金凯悦大酒店与深港公司签订了《装修工程施工合同》一份，甲方为金凯悦大酒店，乙方为深港公司，该合同约定：一、工程名称为洛阳金凯悦大酒店装饰装修工程、工程内容详见施工图纸及预算书、工程范围包工包辅料、包工期、包质量、包安全和文明施工、工期没有约定（按装修施工进度表进行）；二、工程质量和验收标准按图纸、设计要求及国家颁发的施工验收规范、规程和质量检验标准验收，甲方特定的施工要求按甲方；三、合同价款和支付方式：工程预算总造价107万元，最终造价以实际发生量结算价为准，乙方同意甲方以该预算总造价的30%置换甲方的产品和消费卡，具体置换的品类及办法双方另行签订协议；工地开工前3日内，甲方支付乙方工程预算总造价的40%工程款428000元（其中现金70%人民币308000元，等价商品30%人民币120000元）、工程分部分改造，工程量过半，甲方再次支付乙方工程预算总造价的30%工程款321000元（工程过半需测算实际工程量，按实际改造部分结算，支付比例现金70%，商品及消费卡30%）、竣工验收合格，双方进行工程量实际结算，甲方支付到乙方全部实际总造价的95%（支付比例现金70%，商品及消费卡30%）；四、基于甲方为不停业装修，乙方需按照甲方指定的改造范围和时间段施工，并对双方的权利和义务进行了约定；五、违约责任，甲方不按合同约定拨付进度款，每逾期一天按应付款额的0.1%支付滞纳金，乙方逾期竣工，每逾期一天，应按合同总款项的0.1%支付违约金。合同签订后，2018年11月22日金凯悦大酒店支付给深港公司定金20000元，交付给便利换公司树莓果汁价值120000元；2018年11月26日，金凯悦大酒店支付给深港公司288000元，深港公司工作人员刘光耀出具收据一张，收到308000元。2018年11月30日，深港公司进场施工，2019年1月23日，因施工中双方产生矛盾，深港公司撤场。金凯悦大酒店提供的其工作人员与微信名“刘峥易货装饰便利换”、“万丹184××××0040”的聊天记录显示在施工过程中质量存在问题、加快工期、解除协议通知等内容，但是没有提供该聊天记录的原始载体，深港公司对此证据要求出示原始载体；金凯悦大酒店提供的2019年4月26日河南省洛阳市河洛公证处出具的公证书显示，其于2019年2月25日申请了保全证据公证，并提供了保全的证据即照片和公证处资料中存在的问题清单，以此来证明施工质量存在问题，深港公司质证认为只能显示当时的形状，不反映质量问题，且其提供的问题清单也不在公证书中显示，系金凯悦大酒店单方制作，即使质量存在问题也应当由第三方鉴定机构进行鉴定。另查明：深港公司撤场后，金凯悦大酒店另找他人施工，其提供的证据显示花费483035.2元，另支付保全证据费用2000元，律师代理费用16000元；金凯悦大酒店提供的证据显示其在深港公司施工期间购买装修材料；便利换公司的法定代表人是刘光耀。一审法院认为，金凯悦大酒店与深港公司所签订的《装修工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的规定，一审法院对该合同的真实性及合法性予以确认；金凯悦大酒店提供的微信聊天记录虽然有解除合同的通知，但是其没有提供证据的原始载体，且深港公司对此不予认可，故该通知不发生解除合同的效力；现金凯悦大酒店起诉要求解除双方所签订的《装修工程施工合同》，深港公司表示同意，该院对此予以认可，解除双方于2018年11月21日所签订的装修工程施工合同；关于金凯悦大酒店是否按照合同约定时间节点支付工程款的问题，金凯悦大酒店于2018年11月22日支付的定金20000元和2018年11月26日支付的288000元，深港公司对此予以认可；金凯悦大酒店于2018年11月22日交付给便利换公司价值120000元的树莓果汁，深港公司虽然对此提出没有其授权的异议，但是结合刘光耀系深港公司工作人员，同时系便利换公司的法定代表人，故金凯悦大酒店向便利换公司交付树莓果汁的行为系刘光耀的授权，故一审法院认为该120000元系金凯悦大酒店向深港公司支付的工程款，即金凯悦大酒店按照双方合同约定的开工前3日内支付了428000元。合同在履行过程中，金凯悦大酒店购买装修材料的行为，其虽然提出系经过深港公司工作人员刘光耀的同意，但是没有提供相应的证据加以证明，其应当承担不利后果，故一审法院认为金凯悦大酒店购买装修材料的行为违反双方合同包工包料的约定，构成根本性违约；关于金凯悦大酒店以质量存在问题、存在安全隐患要求深港公司承担违约的请求，其没有提供施工过程中就质量问题和安全隐患要求深港公司进行整改的证据，且其提供的洛阳市河洛公证处出具的公证书，仅能显示深港公司撤场后施工现场的现状不能证明施工质量存在问题，故对其该项请求不予支持；综上所述，金凯悦大酒店要求深港公司退还款、赔偿损失、承担违约的请求，事实不清，证据不足，一审法院不予支持。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，判决：一、解除金凯悦大酒店与深港公司2018年11月21日签订的《装修工程施工合同》；二、驳回金凯悦大酒店的其他诉讼请求。一审案件受理费24704元，由金凯悦大酒店承担24604元，深港公司承担100元。本院二审期间，金凯悦大酒店围绕上诉请求提交了证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，双方于2019年1月3日签订的《施工协议》载明，甲方（孙士德）于2019年1月3日18:00将酒店六楼清理完毕交予乙方（刘铮），于2019年1月6日12:00将酒店五楼清理完毕交予乙方，双方协议六楼、五楼工程工期20天内完成，每超一天按合同之约处理。本院认为，金凯悦大酒店与深港公司所签订的《装修工程施工合同》系各方真实意思表示,内容不违反法律、法规的强制性规定,合法有效,双方均应全面履行各自的合同义务。关于案涉装修工程是否存在质量问题及应否退还工程款，因金凯悦大酒店提供的微信聊天记录、图片等证据没有原始载体相互印证，且深港公司对装修工程存在质量问题并不认可，其提交的公证书仅能显示深港公司撤场后施工现场的现状，亦不能证明装修工程存在质量问题，并且金凯悦大酒店未提供在施工过程中就质量问题和安全隐患要求深港公司进行整改的书面证据，因此，金凯悦大酒店主张案涉工程存在严重质量问题，其只对深港公司施工符合质量的部分53866.4元予以认可，剩余的工程款374133.6元应当予以返还，缺乏证据佐证，本院不予支持。关于深港公司是否应承担违约责任，金凯悦大酒店上诉称深港公司为了缓解资金压力，主动提出由金凯悦大酒店购买部分材料，双方达成一致意见后金凯悦大酒店才进行采购，而且深港公司单方撤场导致工程延期，属于严重违约；深港公司辩称施工合同约定是包工包料，但金凯悦大酒店擅自改变合同约定自行采购，对于金凯悦大酒店自行采购的质量问题深港公司不承担责任。本院认为，一审庭审中金凯悦大酒店虽自认其购买了壁布、竹制防火、防潮板及涂料，但在施工期间深港公司并未及时提出异议，且上述材料用于案涉装修工程，应视为双方对合同内容进行了实质变更，故一审认定金凯悦大酒店购买装修材料的行为违反双方合同包工包料的约定构成根本性违约不当，应予纠正。本案中，结合双方签订的《装修工程施工合同》及《施工协议》可知，深港公司未在工期20天内完成六楼、五楼工程，且违反了《装修工程施工合同》第六条违约责任“因一方原因，合同无法继续履行时应书面通知对方办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的所有经济损失”的约定，在双方各执一词的情况下，深港公司确未按照合同约定撤场造成合同目的不能实现。因案涉装修工程已被拆除重建，且已丧失鉴定基础，故结合案涉合同“由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天，应按合同总款项额的0.1%支付违约金”的约定及深港公司主张违约金约定过高，在双方均不能证明金凯悦大酒店实际损失的情况下，兼顾合同履行情况、当事人过错程度等因素，本案酌定深港公司向金凯悦大酒店支付违约金6万元。至于金凯悦大酒店主张的拆除费用、经营损失及其他损失等，因未能提供充分证据予以证实，且深港公司不予认可，本院不予支持。综上所述，金凯悦大酒店的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初5083号民事判决第一项；二、撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2020）豫0311民初5083号民事判决第二项；三、河南深港建设工程有限公司向洛阳金凯悦大酒店管理有限公司支付违约金6万元；四、驳回洛阳金凯悦大酒店管理有限公司的其他诉讼请求。如果河南深港建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24704元，由洛阳金凯悦大酒店管理有限公司负担24000元，河南深港建设工程有限公司负担704元。二审案件受理费24704元，由洛阳金凯悦大酒店管理有限公司负担24000元，河南深港建设工程有限公司负担704元。本判决为终审判决。审判员  杨洪二〇二一年五月十八日法官助理安超书记员张慧