新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终637号 上诉人（原审被告）：李觅，男，1973年10月20日出生，汉族，身份证号码：XXX，个体户，现住：新疆维吾尔自治区。委托诉讼代理人：曹恢，新疆卓慧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆广建建设（集团）有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区和田市和墨路31号。法定代表人：刘国铭，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗杰彬，新疆京喀律师事务所律师。原审被告：沈建明，男，1957年5月6日出生，汉族，身份证号码：XXX，退休职工，现住新疆维吾尔自治区和田市。上诉人李觅因与被上诉人新疆广建建设（集团）有限责任公司（以下简称新疆广建公司）、原审被告沈建明合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2020）新3101民初3071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人李觅及其委托诉讼代理人曹恢，被上诉人新疆广建公司的委托诉讼代理人罗杰彬到庭参加诉讼。原审被告沈建明经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李觅上诉请求：1.请求二审法院在查明案件事实的情况下依法予以改判或发回重审。2.一二审的诉讼费及合理费用由被上诉人承担。事实及理由：首先，原审法院在案件程序上明显存在偏差。庭审中，上诉人明确指出被上诉人起诉事由已经超过诉讼时效，双方就承包费约定的给付时间为2014年9月，距离这次起诉已经过了5年之久，应裁定驳回。一审法院在未查明案件事实的情况，就偏听偏信了被上诉人的一面之词。2016年被上诉人向喀什市经侦大队报案谎称上诉人职务侵占进行报案，后经喀什市公安局查实全无此事。同时被上诉人于2017年7月在喀什市人民法院以经营权纠纷为由起诉上诉人，并在喀什市人民法院公告上诉人但公告成功后并未缺席审理，同时公告的起诉事由与本案诉讼内容不一致，在2017年的诉讼中被上诉人并未要求上诉人承担所谓承包费。2017年起诉过程中被上诉人已知就承包费已过诉讼时效。庭审中，上诉人要求被上诉人出示2017年的诉状进而查明2017年被上诉人的起诉请求，但法庭未查明被上诉人也未曾出示。由此可知，被上诉人在报案以及2017年的起诉和法院公告中，全部都不涉及此次起诉的内容，明确可知此次起诉请求已过时效。法院在程序上的认定有失公允。其次，在案件事实上，一审法院机械的予以认定，导致案件判决结果严重有失公允。一、被上诉人在没有任何正当事由的情况单方面撕毁合同收回了上诉人的承包经营权。上诉人与被上诉人承包合同约定，承包期限为2012年至2017年，承包期间由上诉人自主经营自负盈亏。一审庭审中，上诉人出具了被上诉人与2014年6月29日给上诉人的证明，被上诉人在证明中明确指出被上诉人收回上诉人手中的一切资质和手续，在此之前广建喀什分公司的一切债权债务与上诉人无关。而后，被上诉人于2014年8月下发了（2014）001号文，明确所有分公司重点包括上诉人承包的喀什分公司不得收取任何工程款，全部工程款由总公司统一收取。至此被上诉人在没有任何正当事由的前提下也未与上诉人进行任何清算的情况下单方面收回分公司的经营权。此后，上诉人于2014年8月参加了由被上诉人组织的会议，在会议纪要中上诉人明确表明“如果总公司同意上诉人继续经营分公司，上诉人愿意每年35万，此前两年共70万承包费交于总公司，并愿意用自己的房产做担保从而减少总公司风险”，该份会议纪要更是证明上诉人已经失去了分公司的经营权。由于上诉人失去经营权，前期上诉人为分公司垫付了大量资金，同时在上诉人经营期间大量的应收工程款以及上诉人的收益还没有收回，上诉人便多次与被上诉人沟通要求清算，双方于2015年3月进行了会议约定进行清算。但庭审中上诉人与原审被告出示的会议纪要，有明显的不同，原审被告出具的会议纪要有后续添加的内容，而法院以此就认定上诉人仍旧持有被上诉人公章的事实，并以此做出判决，严重不公。二、原审法院在认定被上诉人所承担的垫付款为被上诉人给上诉人李觅承担的债务，此认定上明显于事实不符。2014年6月，上诉人在没有结束承包期的情形下，被上诉人便单方面违约撕毁合同从上诉人手中夺回喀什分公司的经营权，被上诉人便直接参与分公司的经营管理并收取上诉人经营期间工程项目的工程款。而法院判令被上诉人支付的款项均是工程中的材料款以及退付的保证金，这些均是日常经营中正常的经营性支出。由此，被上诉人在没有清算的情况下，夺走上诉人的经营权，被上诉人一方面收取相关的工程款，却把支付与之经营相关的材料款算作上诉人应当承担的债务，严重有失公平。同时在一审庭审中，原告出具了手上留存的200多万劳保统筹费的单据（全部劳保统筹款项多达500余万元），上诉款项也是在上诉人经营期间产生的，相关利益理应由上诉人所有。而上述款项据上诉人了解已经全部返还给了被上诉人，而这项利益理应是上诉人享有的，可一审法院对上述事实视而不见。最后，原审被告在庭审中以被告身份出现，但其所承担的角色更像是原告即被上诉人证人，其陈述的证明力明显存在缺陷，不应该被采纳。原审被告是被上诉人单位的退休职工，在整个庭审中其全部是配合被上诉人的诉讼全程参与庭审。原审被告沈建明于被上诉人有着直接的利害关系，其庭审陈述严重与事实不符，其所述理应不予采纳。而原审法院在事实认定上更是以此为据，更使案件判决有失公允。综上所述，被上诉人在没有和上诉人清算的前提下，在没有任何正当事由的情形下单方面撕毁承包合同，剥夺了上诉人经营权和相关权益。被上诉人直接介入喀什分公司的经营管理，直接从工程业主手中收取工程款（具体收取了多少工程款上诉人全然不知情），而工程项目中产生的材料款是经营中的正常支出，且垫付的款项为别人项目经理所欠的款项，与上诉人没有任何关系，一审法院却认定为被上诉人为上诉人垫付的款项，岂非荒唐。被上诉人收取这工程款，把材料款和正常支出甩给上诉人，而一审法院却支持被上诉人这不导致双方合同权责利的严重偏失。被上诉人收取了大量的劳保统筹款，以及工程款，而经营中的合理费用支出却谎称是上诉人的债务要上诉人承担，上诉人请求二审法院在查明案件事实的情况下，还上诉人一个公正的判决。在庭审中，上诉人李觅提出补充上诉理由：本案不属于民事案件受案范围，本案是总公司起诉分公司负责人，两者不是平等的主体，上诉人个人作为被告主体不适格。另涉案合同书是上诉人李觅与原审被告沈建明共同签订的，且分公司营业执照上的负责人一直是沈建明，因此分公司尚欠的款项与上诉人没有关系，被上诉人不要求沈建明承担责任，而仅要求上诉人承担责任，没有任何依据。被上诉人广建公司针对上诉人李觅的上诉请求辩称，一、被上诉人已经提供证据证实被上诉人在法定诉讼时效内行使了权利，本案诉讼时效中断，被上诉人以超过诉讼时效为由进行抗辩没有事实和法律依据。被上诉人于2016年向喀什市人民法院提起企业承包经营合同纠纷一案的诉讼，因上诉人就医、居所不定等原因该案经喀什市法院多次送达始终未能向上诉人送达传票。在多次送达未果的情况下，被上诉人只能通过公告的方式向上诉人送达法律文书，喀什市人民法院也依法为被上诉人办理了公告手续，被上诉人一审出具的人民法院报的公告足以证实上诉人下落不明且被上诉人一直在主张自身权益的事实。另外，被上诉人为了找到上诉人，解决双方争议，被上诉人还于2016年8月5日到喀什市公安局以职务侵占为由报案，该案件亦被喀什市公安局受理。因此上诉人主张已过诉讼时效没有事实和法律依据。二、上诉人与被上诉人签订的《合同书》承包期限为2012年3月至2017年3月，上诉人应当按照《合同书》及会议记录之约定向被上诉人支付承包管理费。（一）《合同书》中约定被上诉人将其成立的喀什分公司承包给上诉人经营，由上诉人以分公司名义承揽建设工程、签订合同、进行施工、收取工程款，上诉人独立经营、自负盈亏、独立承担经济责任，承担在任期间的债权、债务并由上诉人向被上诉人支付承包管理费。该约定实质上是对广建喀什分公司的经营管理权进行的整体承包，其内容及形式均符合企业承包经营合同的要求，因此上诉人应当根据《合同书》之约定向被上诉人支付承包管理费。而根据双方2012年3月1日签订的《合同书》，上诉人承包分公司的期间为2012年3月至2017年3月，其中2012年3月-2014年3月被上诉人不收取任何管理费，但是上诉人承包工程获取的管理费应当为被上诉人购买一套200-350㎡的写字楼。《合同书》签订后的2014年8月20日，在公司会议中上诉人与被上诉人就2012年3月-2014年3月的管理费进行了协商，上诉人承诺一个月内交清前两年管理费70万元。该会议对上诉人与被上诉人关于《合同书》中管理费的约定进行了变更，即确定了被上诉人收取承包管理费的方式为35万元/年，因此上诉人应当按照合同之约定向被上诉人支付承包管理费。（二）上诉人主张其于2014年6月失去经营权的依据包括2014年6月29日《证明》复印件、（2014）001号文件、以及2014年8月20日《会议记录》、2015年3月27日《会议纪要》，但是上述证据均不能证实上诉人在2014年6月失去经营权，理由如下：1.2014年6月29日《证明》系复印件，且无经办人员签字，更没有法定代表人在该份证明上签字，不符合证据的形式要件。其次，根据2014年8月20日的《会议记录》记载，会议中讨论到关于喀什分公司公章使用管理问题时，参会人杨主任提出“单位意见是集团公司公章收回公司，各分公司使用自己分公司公章”时上诉人回复“从未做过违法的事情，最好由公司安排人在分公司专门负责集团公司的公章”这一表述足以证明，在2014年8月20日之前上诉人是持有总公司公章的。故该份证明即使存在也不能证实是被上诉人加盖，更不能作为被上诉人真实意思表示。2.（2014）001号文件从未载明总公司要收回喀什分公司的经营权，只是停止各分公司对外收付工程款，由集团公司统一收取并分次、分批拨付至各分公司及项目经理。该文件是广建公司对企业内部的经营管理方式而非上诉人所述收回了上诉人的经营权。通过2014年8月20日、2015年3月27日会议记录也可以证实上诉人仍在参与喀什分公司的经营管理，尤其是（2015）勒民初字第711号民事判决书中载明，李觅作为范太明的证人自述其是广建喀什分公司的实际负责人，并于2015年1月以广建喀什分公司名义向范太明借款20万元用于发放民工工资。以上足以证实其至少在2015年3月27日还在对喀什分公司经营管理，否则其不可能以分公司名义对外借款并发放民工工资给被上诉人喀什分公司承建的工程，更不可能多次参与公司组织的会议。综上，一审法院判令被上诉人向上诉人支付承包管理费符合合同约定及法律规定。三、根据双方签订的《合同书》，上诉人在承包喀什分公司期间自负盈亏，故对于其承包喀什分公司期间产生的对外债务应当由其自行承担。被上诉人在一审中提供的判决书及相应的划扣记录均为上诉人承包喀什分公司期间由上诉人承揽的工程对外产生的欠付工程款，根据《合同书》之约定，该款项自应当由上诉人自行承担。一审法院扣除被上诉人已经另案主张的款项，对于剩余已垫付的工程款判令由上诉人承担符合双方合同约定及法律规定。上诉人上诉中提出其经营期间还有大量应收工程款及收益，被上诉人对此不与上诉人进行清算，上诉人的该陈述与客观事实不符。首先，根据双方签订的《合同书》第八条“合同到期后，债权由上诉人以被上诉人名义收回，双方清账后归上诉人所有”之约定，应收工程款及收益应由上诉人以被上诉人名义收回，但上诉人至今未向被上诉人提出过请求被上诉人协助上诉人收回应收工程款及收益。其次，被上诉人至今也未能实际收回上诉人承包分公司期间的相应应收工程款及收益。再次，上诉人至今未将分公司账目移交给被上诉人，被上诉人根本不清楚上诉人承包分公司期间的应收工程款以及收益。最后，应收工程款及收益收回后，应由上诉人与被上诉人进行清算，清算后剩余款项才能由被上诉人支付给上诉人。若上诉人认为有剩余款项，上诉人应当举证证明并为此提出反诉，而不是用剩余款项折抵承包费和被上诉人的垫付款项。被上诉人主张的垫付款是被上诉人为上诉人已经实际垫付的款项，属于实际发生的费用，该费用理应由上诉人承担。另外，上诉人在一、二审中均主张该款项是喀什分公司日常经营中的经营性支出，根据合同约定，该经营性支出也应当是由作为上诉人的分公司承包人去承担。而对于劳保统筹款因该款项亦是上诉人经营期间产生的经营性支出，且根据双方签订的《合同书》第四条，劳保统筹费用本就应当由上诉人承担，上诉人提出其缴纳的劳保统筹费用部分已经退还公司，对此上诉人应当提供证据予以证实，上诉人要求被上诉人返还劳保统筹费用应以提起反诉的方式行使，但上诉人对此并未提起反诉，而在反诉过程中对于劳保统筹费用最终是否应当退还应按政策的相关规定办理，故该部分主张不属于二审法院审理范围。针对上诉人李觅当庭提出的上诉理由，被上诉人新疆广建公司辩称，双方签订的合同书中明确约定上诉人作为分公司的承包人，在其承包经营期间对外产生的债务全部由其自行负责，被上诉人是依据合同书进行的起诉行为，符合合同及法律规定，另合同书中虽然沈建明作为乙方，但是根据合同书的内容来看，沈只负责沈作为被上诉人的监督代表，只是代被上诉人行使监督权，故一审法院判令上诉人承担给付责任并无不当。原审被告沈建明经本院合法传唤未到庭，其在庭前接受法院送达的传票时称：一切以一审答辩状为准，要说的在一审法院都已说过，不改变。原审原告新疆广建公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告给付2012年3月至2015年3月承包管理费1050000元；2、被告给付原告各项垫付款1193003.27元；3、本案诉讼费及其他费用均由被告承担。事实和理由：2012年3月1日，原告与被告签订《合同书》，约定由被告承包经营新疆广建公司喀什分公司，自2012年3月至2017年3月止；原告2012年3月至2014年3月不向被告收取任何管理费，被告在2012年3月至2014年3月收取的工程管理费除喀什分公司正常开支以外，剩余资金用来购买一套写字楼用作被告办公场所，但所有权归原告。被告有权使用原告的资质，以喀什分公司的名义承揽建设工程、签订合同、进行施工及收取工程款，被告独立经营自负盈亏，独立承担经济责任、法律责任及刑事责任。被告在任期间喀什分公司的债权债务由被告承担，同时双方约定本合同到期后，喀什分公司债权由被告以原告名义收回，原、被告双方清账后归被告所有，喀什分公司债务由被告独立承担。原告委托沈建明为原告监督代表，行使原告对被告的监督权力。合同签订后，实际履行中，被告未按合同支付2014年3月至2015年3月的承包管理费，鉴于被告未按合同约定购买写字楼，双方另行通过会议纪要的形式约定由被告向原告每年支付管理费350000元。因被告在承包经营期间，对外所签借款、材料款、工程款及劳务费未予清偿，为此债权人将原告起诉至法院，法院以喀什分公司不具有法人资格，其民事责任应由原告承担为由判令原告承担上述债务的清偿责任，并据此强制执行了原告，导致原告为被告垫付1193003.27元。另外，双方签订的承包经营合同现已届满，被告至今未向原告返还喀什分公司公司公章及财务专用章，也未对喀什分公司财务账目清算。基于上述事实。原告认为，双方签订的喀什分公司承包经营合同应属有效。被告至今未按会议纪要约定向原告每年支付管理费350000元，对此被告应承担向原告每年支付管理费350000元的民事责任。另外，双方签订的承包经营合同约定被告对喀什分公司独立经营、自负盈亏，其在任职喀什分公司的债权债务由被告承担，而被告未能按约向其债务人清偿债务，导致原告代偿，对此被告应向原告返还垫付款。故原告起诉至法院，请求如诉所判。原审被告李觅辩称，原告所述与事实存在巨大差异，诉请没有事实和法律依据。原告主张的承包费已过诉讼时效，至于垫付的材料款，都是原告在经营期间正常的支出，与李觅无关。原审被告沈建明辩称，我是甲方监督代表，代表甲方行使职权，然而在实施过程中全部实权掌握在承包人李觅手中，公章的使用与管理也是由李觅掌控，为此我多次给刘国铭打电话提出不同意见，可是均未得到采纳。2014年8月刘国铭与李觅产生纠纷，直至分道扬镳。2015年由于总公司收不回来公章，因此由我在喀什日报上声明作废，重新刻制了一套公章和刘国铭的私人财物用章。2017年10月由于我已到了法定退休年龄，我急于办理退休手续，对此向总公司要求变更喀什分公司负责人，并将公章、营业执照、开户许可证、税务登记证移交新的喀什分公司负责人，然而多次申请无果。目前以上公章资料还在我手中，我不知道如何处理。一审法院认定事实：新疆广建公司成立于2002年8月1日。2012年3月1日，新疆广建公司（甲方）与新疆广建建设（集团）有限责任公司喀什分公司（乙方，李觅、沈建明）签订《合同书》，载明新疆广建公司（以下简称甲方）与新疆广建公司喀什分公司（以下简称乙方）本着做大做强、互惠互利共同发展原则，就喀什地区设立分公司一事达成一致共识，双方签订合同书细则如下：一、分公司名称为新疆广建建设（集团）有限责任公司喀什分公司。二、分公司设立年限暂定五年，2012年3月至2017年3月。三、甲方2012年3月至2014年3月不向乙方收取任何管理费，乙方在2012年3月至2014年3月收取的工程管理费除喀什分公司正常开支以外，剩余资金用来购买一套写字楼用作乙方办公场所，但所有权归甲方。四、工程劳保统筹款由乙方按规定向有关部门缴纳，同时乙方将缴纳统筹款的发票（或收据）连同该工程的《建设工程施工合同》一并及时递交甲方，甲方委托沈建明为甲方监督代表，行使甲方对被告的监督权力。五、乙方有权使用原告的资质，以喀什分公司的名义承揽建设工程、签订合同、进行施工及收取工程款，乙方独立经营自负盈亏，独立承担经济责任、法律责任及刑事责任，乙方在任期间喀什分公司的债权债务由乙方承担。同时双方约定本合同到期后，喀什分公司债权由乙方以甲方名义收回，甲乙双方清账后乙方所有，喀什分公司债务由乙方独立承担。合同附分公司财务印鉴、分公司行政印鉴复印件。2014年8月20日，新疆广建公司办公室主任杨兵龙受该公司董事长刘国铭委托组织新疆广建建设（集团）有限责任公司喀什分公司负责人李觅、沈建明就喀什分公司的经营管理相关问题进行专门讨论并形成《会议记录》，主要内容为：一、关于沈建明对原喀什分公司的工作负责到底问题。沈建明意见，原分公司无遗留问题，如出现问题，由沈建明个人完全负责解决处理。二、关于喀什分公司负责人李觅用房产证门面房做分公司经营管理风险抵押问题。李觅意见，如公司准许喀什分公司继续经营，就作抵押，否则毫无意义。杨主任意见，按集团公司新广建字2014（001）号通知，工程款全部进公司，再下拨分公司；签订分公司经营管理责任承包合同协议；分公司负责提供经营管理承诺书；分公司负责提供个人财产抵押或第三方担保证明；分公司的债权债务由分公司负责人完全承担。三、关于喀什分公司在一个月内交清前2年应上缴总公司管理费70万元的问题。李觅意见，没有问题，可以在一个月内交清70万元。四、关于喀什分公司公章使用管理问题。新疆广建公司意见集团公司公章收回公司，各分公司使用自己分公司公章。李觅认为由公司安排人在分公司专门负责集团公司的公章。2015年4月1日，新疆广建建设（集团）有限责任公司喀什分公司在喀什日报刊登声明：新疆广建建设（集团）有限责任公司喀什分公司公章及财务专用章丢失，声明作废。2016年8月5日，沈建明向喀什市公安局以李觅职务侵占报案，喀什市公安局受理登记表文号为喀市公（刑）受案案件自（2016）号。2017年7月25日，法院在人民法院报向李觅、沈建明公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。现原告以被告李觅未缴纳三年承包管理费，并且不清偿承包喀什分公司期间债务，致使法院扣划原告款项为由，起诉至法院，要求被告李觅支付三年承包管理费1050000元，偿还原告垫付款1193003.27元。庭审中，原告称，1．对喀什市人民法院依据（2016）新31民终1272号、1273号判决书执行扣划的案款1769987.1元中仅主张29521.1元由被告李觅承担。2．对喀什市人民法院执行局于2019年7月17日从原告账户扣划246537.89元，原告仅主张70539元及诉讼费2159元，共计72698元。1.范太明与新疆广建公司、新疆广建公司喀什分公司民间借贷纠纷一案，疏勒县人民法院查明：2015年1月10日被告广建喀什分公司的工作人员邹鸿慧以广建喀什分公司的名义，向范太明借款20万元，用于发放岳普湖县阿尔祖购物中心小区工程的民工工资，并以广建喀什分公司的名义向范太明出具借条。庭审后李觅作为范太明提供的证人向该院陈述，其是新疆广建喀什分公司实际负责人，邹鸿慧系李觅妻子，是新疆广建喀什分公司的财务人员。因新疆广建喀什分公司在岳普湖阿尔祖工程上，民工没有拿到工资，将邹鸿慧扣押在派出所及宾馆，经过李觅同意，向范太明借款20万元用于发放民工工资。之前分公司的公章由李觅掌管，后因治病将公章交由邹鸿慧保管，因此邹鸿慧打印欠条并加盖新疆广建分公司的公章。同时李觅说明自己是新疆广建分公司实际负责人，沈建明系挂名负责人，工程领款及用钱均需要李觅签字审批，后因李觅个人与公司之间产生其他纠纷，新疆广建公司法人刘国铭登报声明原广建公司喀什分公司的公章及财务章作废并冻结了账户，将分公司控制权拿回。故法院判决新疆广建公司、新疆广建公司喀什分公司向范太明偿还借款20万元、支付利息28000元，违约金、律师费、差旅费4000元，共计232000元，并承担案件受理费2373元。2016年11月14日喀什地区中级人民法院作出（2016）新31民终10号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。疏勒县人民法院依据其2016年5月5日作出的（2016）新3122执60号执行裁定书、2016年6月29日作出的（2016）新3122执36号执行裁定书，从新疆广建公司账户扣划了237789元。2.杜新国与新疆广建建设（集团）有限责任公司、新疆广建建设（集团）有限责任公司喀什分公司建设工程施工合同纠纷案，疏勒县人民法院于2016年3月23日作出（2016）新3122民初311号判决书，判决新疆广建公司、新疆广建公司喀什分公司向杜新国支付工程款118000元、利息3540元，合计121540元，并承担诉讼费1330元。疏勒县人民法院依据2016年6月29日作出的（2016）新3122执120号执行裁定书，于2016年6月29日从新疆广建公司账户中扣划124613元。3.喀什万家高低压电气成套有限责任公司与新疆广建公司、新疆广建公司喀什分公司买卖合同纠纷案，喀什市人民法院于2016年3月22日作出（2016）新3101民初464号民事判决书，判决新疆广建公司、新疆广建公司喀什分公司向喀什万家高低压电气成套有限责任公司支付货款217000元，并承担案件受理费2278元。新疆广建公司依据喀什市人民法院2016年7月26日作出的（2016）新3101执444号执行裁定书，2016年9月27日向喀什市人民法院缴纳执行案款222467.17元。4.疏勒县三湘新型建材有限公司与新疆广建公司、新疆广建公司喀什分公司买卖合同纠纷案，疏勒县三湘新型建材有限公司向疏附县人民法院申请诉前保全，该院作出（2015）疏立保字第9号民事裁定书，查封、扣押、冻结新疆广建公司疏勒县综合档案馆工程款286895元。疏附县人民法院作出（2015）疏民初字第779号民事判决书，判决新疆广建公司向疏勒县三湘新型建材有限公司支付混凝土款284895元、利息7000元，并承担案件受理费2816元、评估费2000元、诉讼保全费1954元。5.喀什市新奥建材厂、王麦良与新疆广建公司、新疆广建公司喀什分公司买卖合同纠纷上诉案件，2016年10月18日喀什地区中级人民法院作出（2016）新31民终1272号民事判决书；喀什市开源建材批发市场互利建材商务部与新疆广建公司、新疆广建公司喀什分公司买卖合同纠纷上诉案件，2016年10月18日喀什地区中级人民法院作出（2016）新31民终1273号民事判决书。喀什市人民法院依据以上判决，作出（2016）新3101执268号执行通知书、（2016）新3101执278号执行通知书，（2016）喀法执字第278号执行裁定书，从新疆广建公司建行账户扣划1769987.1元（其中喀什市开源建材批发市场互利建材商务部申请执行915154.17元，喀什市新奥建材厂申请执行854832.93元）。6.喀什市昌盛建筑器材租赁站、王麦良与新疆广建公司、新疆广建公司喀什分公司租赁合同纠纷一案，法院判决解除双方签订的租赁合同，由新疆广建公司支付喀什市昌盛建筑器材租赁站租金140000元、赔偿损失58539元、支付违约金42000元，并承担案件受理费2454元。新疆广建公司上诉后，喀什地区中级人民法院作出（2017）新31民终441号民事判决书，驳回上诉，维持原判。喀什市昌盛建筑器材租赁站申请执行，喀什市人民法院执行局于2019年7月17日从原告账户扣划246537.89元。7.李君刚与新疆广建建设（集团）有限责任公司、新疆广建建设（集团）有限责任公司喀什分公司、邓良忠、李觅建设工程施工合同纠纷案，法院判决新疆广建公司向李君刚返还工程保证金200000元，并承担案件受理费2775元，新疆广建公司上诉后，喀什地区中级人民法院作出（2018）新31民终475号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。喀什市人民法院执行局于2020年9月从原告账户扣划205717元（其中包括保证金200000元，一审案件受理费2775元，二审案件受理费4300元，执行费用2900元）。一审法院认为，原被告签订《合同书》，系签约各方真实意思表示，合同依法成立，未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，当属有效，双方应当按照约定，遵循诚实信用原则全面履行合同义务。本案争议的焦点为：一、被告李觅是否是2012年3月1日《合同书》的实际承包人；二、被告李觅是否应向原告支付承包费，欠付的承包费是多少，原告主张承包费的请求是否已过诉讼时效；三、新疆广建公司要求李觅支付各项垫付款是否具有相应的事实和法律依据。一、关于李觅是否是2012年签订《合同书》的实际承包人。从双方订立的《合同书》载明的内容，甲方（新疆广建公司）委托沈建明为甲方的监督代表，行使甲方对乙方的监督权力。且李觅在范太明与新疆广建公司、新疆广建公司喀什分公司民间借贷纠纷一案中，陈述自己是新疆广建分公司实际负责人，沈建明系挂名负责人。故可以认定李觅系《合同书》中新疆广建公司喀什分公司的实际承包人。二、关于被告李觅是否应向原告支付承包费，欠付承包费的数额，原告主张承包费的请求是否已过诉讼时效的问题。根据2012年3月1日签订的《合同书》，虽然约定甲方2012年3月至2014年3月不向乙方收取任何管理费，但同时约定乙方在2012年3月至2014年3月收取的工程管理费除喀什分公司正常开支以外，剩余资金用来购买一套写字楼用作乙方办公场所，但所有权归甲方，工程劳保统筹款由乙方按规定向有关部门缴纳。因李觅未购买写字楼，在2014年8月20日的会议记录中，对于新疆广建公司提出的关于喀什分公司在一个月内交清前两年应上缴总公司管理费70万元的问题，也表明可以在一个月内交清70万元，即双方确定每年承包费为35万元。从李觅在范太明一案的证词中证实，李觅在2015年1月仍以新疆广建公司喀什分公司名义向他人出具借条，法院认定2014年8月20日会议记录后至2015年4月1日原告在喀什日报上登报声明新疆广建公司喀什分公司公章及财务专用章丢失前，新疆广建公司喀什分公司公章一直由李觅持有，故李觅应当按照约定支付在此期间的承包管理费。对于李觅主张原告此项请求已过诉讼时效的意见，通过原告提交的喀什市公安局的受案回执、人民法院报公告，证实原告一直在主张权利，原告此项请求未过诉讼时效，李觅的辩解意见法院不予采纳。三、关于原告主张的各项垫付费用是否具有相应的事实和法律依据。从原告提交的证据，可以证实范太明、杜新国、喀什万家高低压电器成套有限责任公司、喀什开源建材批发市场互利建材商务部、疏勒县三湘新型建材有限公司、喀什市昌盛建筑器材租赁站、李君刚等案件均发生于李觅承包经营期间，以新疆广建公司喀什分公司名义对外发生的业务。根据合同约定，乙方独立经营自负盈亏，独立承担经济责任，乙方在任期间喀什分公司的债权债务由乙方承担。因此，原告新疆广建公司依据《合同书》向被告李觅主张偿还被扣划的款项具有合同依据和法律依据。李觅虽然辩解原告在2014年6月收回了分公司，原告主张的费用均为自己经营期间产生的费用，但提交的证据不能证实该主张，对此意见法院不予采纳。因原告在（2018）新3128民初3号判决书中，要求由新疆阿尔祖房地产开发有限公司、新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司支付材料款及钢管租赁费2790000元（其中钢管租赁费140000元）及违约金等共计2938440元，原告在该案的事实理由部分，陈述该款中包含喀什市人民法院从原告账户扣划的1769987.10元，原告向喀什市昌盛建筑器材租赁站支付的钢管租赁费140000元、赔偿租赁物丢失损失58539元、违约金42000元，法院对此已作出判决，即原告对上述款项已经向承包方主张权利。对原告要求李觅承担喀什市新奥建材厂、王麦良与新疆广建公司、新疆广建公司喀什分公司纠纷案，喀什市开源建材批发市场互利建材商务部与新疆广建公司、新疆广建公司喀什分公司买卖合同纠纷案件，法院从新疆广建公司建行账户扣划的1769987.1元中29521.1元；喀什市人民法院2019年7月17日从原告账户扣划的喀什市昌盛建筑器材租赁站、王麦良与新疆广建公司、新疆广建公司喀什分公司租赁合同纠纷案款246537.89元中72698元的请求，法院不予支持。至于疏附县人民法院保全的新疆广建公司在疏勒县综合档案馆的工程款，原告提交的（2015）勒民初字第779号民事判决书中，疏附县人民法院查明：2013年4月16日至6月25日疏勒县三湘新型建材有限公司给新疆广建公司承建的疏附县档案馆综合办公楼工地提供商品混凝土。法院判决由新疆广建公司支付疏勒县三湘新型建材有限公司商品混凝土款277895元、利息7000元，并承担案件受理费2816元、评估费2000元、诉讼保全费1954元。通过以上证据，证明李觅并未与疏附县综合档案馆结算工程款，法院执行的也是工程款，原告要求被告李觅承担被法院扣划的工程款295940元的主张，法院不予支持。综上所述，由于涉案款项与《合同书》具有关联性，原告新疆广建公司要求被告李觅支付承包管理费105万元的请求，法院予以支持；原告要求被告李觅支付垫付款1193003.27元的请求，法院在794844.17元范围内予以支持。被告李觅辩解其不承担以上垫付款的意见，法院部分予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条规定，判决如下：一、被告李觅于判决生效之日起十日内支付原告新疆广建建设（集团）有限责任公司2012年3月至2015年3月承包管理费1050000元；二、被告李觅于判决生效之日起十日内向原告新疆广建建设（集团）有限责任公司支付垫付款794844.17元；三、驳回原告新疆广建建设（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24744.02元，减半收取计12372.01元（原告新疆广建建设（集团）有限责任公司预交），由原告新疆广建建设（集团）有限责任公司负担1671.01元，被告李觅负担10701元。本院二审期间，上诉人李觅向本院提交案外人新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司与被上诉人新疆广建公司于2015年9月16日签订的协议书一份，用以证实：针对上诉人李觅建设的岳普湖商业购物中心校区项目，被上诉人跳过上诉人，直接进行了结算，据此说明被上诉人新疆广建公司存在违约行为，导致上诉人权益受损。被上诉人新疆广建公司意见为：该协议书系案外人新疆阿尔祖房地产开发有限公司岳普湖县分公司在另案当中提交，被上诉人从未认可过该份协议，且法院也没有认定该协议。本院经审查新疆维吾尔自治区岳普湖县人民法院（2015）岳民初字第798号案件、（2018）新3128民初3号案件及喀什地区中级人民法院（2020）新31民终1452号案件，均提出该协议为彩印件或复印件，没有原件，无法证实该协议的真实性，在上述生效判决中都没有认定该协议的真实性。据此，本院对该证据的真实性不予确认。本院二审查明的法律事实与一审查明的事实一致。本院认为，依据双方当事人的陈述，本案的争议焦点为：1.本案的诉讼程序是否存在违法之处，包括当事人的身份主体地位、诉讼时效等问题；2.涉案合同书的当事人、性质、效力应如何认定；3.在合同履行过程中，什么时间停止履行的，谁存在违约行为；4.被上诉人要求李觅个人承担赔偿责任，有何事实及法律依据。关于本案的诉讼程序是否存在违法之处的问题。上诉人李觅提出，其不是本案适格的被告。《中华人民共和国民事诉讼法》第三条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。”第四十八条第一款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”基于上述法律规定，结合本案查明的事实，本案系由上诉人李觅、原审被告沈建明、被上诉人新疆广建公司及案外人新疆广建公司喀什分公司签署的涉及各方当事人权利义务的合同书而引起的，该合同书既涉及到新疆广建公司的权利义务，也与李觅的权利义务具有关联性，因此被上诉人新疆广建公司依据合同书，起诉李觅，符合上述法律规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第二项规定“有明确的被告”的要求，民事诉讼法对被告采用的是“表示说”的标准，对被告仅仅要求“明确”，并没有要求被告必须适格或正确，只要求明确、具体。另本院经审查认为，关于被告是否适格，主要审查其是否是本案的正当当事人。正当当事人，又称当事人适格，是指作为当事人对诉讼标的的特定权利或法律关系进行诉讼，并能够要求获得本案判决的资格。从这一概念也可以简单地理解为对具体的诉讼有起诉或应诉的资格，并获得法院实体判决的权利。正当当事人应该依当事人与具体的诉讼请求、特定的诉讼标的关系来确定。只有对于具体的实体法律关系或者实体法上的权利具有管理权和处分权的当事人，才能作为案件的正当当事人，并获得法院的实体判决。而“管理权和处分权”就被认为是正当当事人的基础。管理权和处分权是指当事人对诉讼标的所具有的法定权益，一般认为包含两个方面：一是有实施事实行为的权能，例如对被管理的物有使用收益权；二是有实施法律行为的权能，即提起诉讼、实施诉讼行为的权能。具体到本案中，上诉人李觅以自己的名义与被上诉人新疆广建公司签署了合同书，可以确定李觅与合同书具有一定的关联性，且合同权利义务及履行的经过均与上诉人李觅有关，因此上诉人李觅对于本案争议的实体法律关系有管理权和处分权。因此上诉人李觅属于正当当事人，是本案适格的被告。关于诉讼时效的问题。上诉人李觅主张，双方约定的承包费给付期限应为2014年9月，距离本次起诉已经超过5年，因此本案已经超过诉讼时效，应予以驳回；虽被上诉人新疆广建公司在2016年向喀什市公安局报案，谎称上诉人李觅涉嫌职务侵占，但经公安局查实没有这样的事情。被上诉人另在2017年向喀什市人民法院提起诉讼并发出公告，但公告的起诉事由与本案内容不一致，在2017年的诉讼中被上诉人也没有要求上诉人承担承包费，因此本案已经超过诉讼时效。被上诉人新疆广建公司则主张，其已经在法定诉讼时效期间内行使了权利，诉讼时效中断，上诉人陈述本案超过诉讼时效，没有实施依据。被上诉人新疆广建公司于2016年既向喀什市人民法院提起涉及本案合同的企业承包经营合同纠纷的诉讼，但是因为上诉人就医、居无定所等原因，该案经喀什市人民法院多次送达未能向上诉人李觅送达传票，后只能通过公告方式向上诉人送达法律文书，喀什市人民法院也依法办理了公告送达手续。另被上诉人为了找到上诉人，解决双方之间的争执，还于2016年8月5日到喀什市公安局以职务侵占唯有进行报案，喀什市公安局已经受理。以上可以证实被上诉人新疆广建公司在合法期限内均主张过权利，因此本案没有超过诉讼时效。本院经审查认为，诉讼时效，是指民事权利受到侵害的权利人，在法定的时效期内不行使权利，当时效期间届满时，债务人获得诉讼时效的抗辩权。法律设立诉讼时效的目的在于，使长期存在的事实状态得到法律认可，使之与法律上的权利义务一致，结束经济关系和法律关系的不稳定状态，促使权利人及时行使权利，加快经济流转，促进生产和经济的发展。具体到本案中，双方当事人之间产生的权利义务关系均是基于双方签订的合同书而来，因此一方当事人依据合同书向另一方当事人主张权利，既构成诉讼时效的中断。依据查明的事实，被上诉人新疆广建公司通过向公安局报案、向人民法院起诉等方式，向上诉人李觅主张自己的合同权利，未超过诉讼时效。因此上诉人李觅的该项上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院对此认定正确，本院予以维持。关于涉案合同书的当事人、性质、效力应如何认定的问题。涉案合同书首部写明，甲方新疆广建公司，乙方新疆广建公司喀什分公司（李觅、沈建明），合同大致内容及双方的权利义务为“就喀什地区设立分公司一事，甲乙双方协商后达成一致，新疆广建公司2012年3月至2014年3月不向乙方收取任何管理费，乙方在2012年3月至2014年3月收取的工程管理费除喀什分公司正常开支以外，剩余资金用来购买一套写字楼用作乙方办公场所，但所有权归甲方。新疆广建公司委托沈建明为甲方监督代表，行使甲方对被告的监督权力。乙方有权使用新疆广建公司的资质，以喀什分公司的名义承揽建设工程、签订合同、进行施工及收取工程款，乙方独立经营自负盈亏，独立承担经济责任、法律责任及刑事责任，乙方在任期间喀什分公司的债权债务由乙方承担。同时双方约定本合同到期后，喀什分公司债权由乙方以新疆广建公司名义收回，甲乙双方清账后乙方所有，喀什分公司债务由乙方独立承担。”综合审查合同的上述内容，本院认为涉案合同书的主要条款及权利义务内容，规制的是上诉人李觅与被上诉人新疆广建公司，因此上诉人李觅及被上诉人新疆广建公司，应为涉案合同书的当事人。虽上诉人李觅提出，合同上既有分公司盖章，又有沈建明签字，因此沈建明及分公司也应当是合同的当事人。但经审查，在合同中虽写有新疆广建公司喀什分公司的名字并盖章，但是合同约定的主要权利义务并不需要由新疆广建公司喀什分公司享有或承担，新疆广建公司喀什分公司仅是合同约定的标的物，上诉人李觅可以新疆广建公司喀什分公司的名义进行经营活动。另合同中亦写明，沈建明为新疆广建公司的监督代表，也不属于双方合同权利义务的主体，因此新疆广建公司喀什分公司及沈建明不属于涉案合同的当事人，上诉人李觅的该项上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，应予以维持。关于涉案合同的性质及效力问题。被上诉人新疆广建公司主张涉案合同书应为企业承包经营合同纠纷，因此双方当事人之间的合同合法有效。上诉人李觅针对该部分内容未提出自己的观点。本院经审查认为，企业承包经营合同，是指企业根据所有权和经营权分离的原则，将企业的全部或部分经营管理权在一定期限内交给承包者，由承包者对企业进行经营管理，确定企业所有权人和企业经营者之间的权利义务关系的合同，其主体和客体均有一定的特殊性，主体一方是企业，另一方是企业的所有者或管理者；企业承包经营合同的客体也就是主体权利义务所指向的对象，是企业财产，既包括厂房、设备等固定资产和原材料，也包括企业信誉、产品商标、专利等无形资产。在涉案合同中，被上诉人新疆广建公司未能向上诉人李觅交付相应的企业资产，在合同中还约定，由上诉人李觅负责办公场所设施，租用他人机械涉笔等，因此本案合同虽在形式上与企业承包经营合同类似，但实际上不属于企业承包经营合同。对于涉案合同约定的借用资质等条款，本院经审查认为，因现行法律并未对挂靠经营的含义进行规定，一般意义上挂靠经营是指经营主体（多为自然人、个体工商户、私营企业）与另一经营主义（多为具备一定实力、信誉、资格的国有或者集体法人企业）协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式，关键点在于挂靠方以被挂靠方的名义进行经营活动，被挂靠方的公章、营业执照等基础资料应由自己控制和管理，而不是交由挂靠方。具体到本案合同中，因新疆广建公司喀什分公司早已成立并经工商行政部门登记备案，虽在签订合同后未在工商行政机关办理变更登记，但却交付了分公司的公章，因此也不符合挂靠经营合同的含义。综合上述意见，本院认为双方当事人签订的应属无名合同，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。原审法院对此认定正确，本院予以确认。关于在合同履行过程中，什么时间停止履行的，谁存在违约行为的问题。被上诉人新疆广建公司主张，因上诉人李觅未能及时交回公章，因此其实际控制分公司的时间为签订合同之日至2015年3月，且在履行合同过程中，上诉人李觅存在违约行为；而上诉人李觅则主张，因被上诉人新疆广建公司强行收回分公司控制权，因此合同实际履行至2014年6月，因此是被上诉人新疆广建公司存在违约行为。本院经审查双方当事人的证据及在生效案件中的陈述，发现双方当事人均存在不同的陈述及不诚信行为，具体体现如下：1.本案中，李觅提交一份2014年6月的证明，用以说明分公司经营权被总公司收回，李觅不再承担任何债权债务管理。2.2014年7月30日，被上诉人新疆广建公司发出[2014]001号文件，内容是将设立工程款专项账户，停止分公司项目经理直接对外收付工程款。但是在本案中新疆广建公司又陈述仅发出文件但是未执行。3.2014年8月上诉人李觅与被上诉人新疆广建公司办公室主任等双方共同签署的会议纪要载明分公司继续经营，但是要加强对分公司的管理管控，并载明分公司公章由分公司使用。4.在疏勒县人民法院（2015）勒民初字第711号民事判决及本院（2016）新31民终10号判决中，上诉人李觅陈述其实分公司实际负责人，在2015年1月在对外出具的欠条上加盖了分公司的公章；5.在2015年3月27日双方又达成会议纪要，载明会议商讨分公司经营问题，注明实际负责人为上诉人李觅；6.在本院（2018）新31民终475号案件中，李觅在本院调查中，陈述其于2014年年底被踢出分公司；7.在本院（2020）新31民终774号案件中，新疆广建公司在发表质证意见时提出，李觅系2012年至2014年1月30日这一期间的分公司承包人。综合审查上述第1、3、4、5、6项内容，上诉人李觅的陈述存在多种变化，再审查上述第2、7项内容并结合本案中提出的诉讼请求，被上诉人新疆广建公司的陈述也存在变化。本院经审查上述陈述及内容后认为，因在诉讼案件中，在一般情况下，当事人双方在陈述事实的时候均会作出有利于自己的陈述，因此应以双方签字确认的会议纪要等证据作为依据，来确认双方当事人合同的履行时间。从查明的事实来看，双方于2015年3月27日的会议记录，除了被上诉人新疆广建公司在尾部私自添加的一句话以外，其他内容均与上诉人李觅提交的会议记录内容、笔迹等均一致，因此本院确认双方当事人的合同书，履行至2015年3月。对上诉人李觅的主张，本院不予支持。原审法院对此认定正确，本院予以确认。对于谁存在违约行为的问题。上诉人李觅主张，被上诉人新疆广建公司强行收回了其喀什分公司的控制权，导致合同不能履行，因此存在违约行为。而被上诉人新疆广建公司则主张，因上诉人李觅在履行合同过程中，没有按照合同约定履行，既没有给分公司办理财产手续，也没有缴纳管理费，且给被上诉人造成了损失，因此是上诉人存在违约行为。本院经审查生效裁判文书及双方当事人提交的会议记录等内容，可以看出在2014年8月以后，双方在履行过程中，就合同中没有进行明确约定的事项发生了争议，双方对合同具体应如何履行产生了争议，双方就具体履行等事宜未能达成一致，因此被上诉人新疆广建公司收回了其分公司的控制权，据此双方不存在违约行为，在解除合同后，双方当事人均可以主张自己的权利。关于被上诉人新疆广建公司要求上诉人李觅个人承担赔偿责任，有何事实及法律依据的问题。如前所述，本案涉案合同中约定的权利义务条款规范的是上诉人李觅与被上诉人新疆广建公司，且依据生效裁判文书及执行文书，在上诉人李觅经营新疆广建公司喀什分公司期间，产生了大量债务，因此被上诉人新疆广建公司可以依据合同约定，向上诉人李觅予以追偿。对于数额问题，因原审法院已经进行了详细阐述，且认定准确，对此本院不再予以重复，被上诉人新疆广建公司要求上诉人李觅支付费用并赔偿损失，有合法依据，原审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，李觅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21403.60元，由上诉人李觅负担。本判决为终审判决。审  判  长   吴   炳   坤审  判  员   热依汗古丽·阿布拉审  判  员   阿不力 孜 ·祖农二 〇 二 一 年 五 月 六 日书  记  员   孟   艳   霞