新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2021）新31民终675号 上诉人（原审被告）：江苏恒健建设集团有限公司，统一社会信用代码91320923678955863U，住所地江苏省阜宁县阜宁经济开发区协鑫大道15号。法定代表人：孙荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪涛，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张东良，男，1973年10月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。委托诉讼代理人：祁小强，新疆叶尔羌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：拓明涛，男，1986年4月18日出生，汉族，甘肃省镇原县人，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿图什市。原审被告：齐铂虎，男，1983年8月6日出生，汉族，新疆乌鲁木齐市人，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区。原审被告：中国人民解放军69270部队，住所地新疆维吾尔自治区喀什市。负责人：胡宪春，该部队部队长。委托诉讼代理人：韩小乐，男，1990年11月出生，助理员，住所地新疆维吾尔自治区喀什市。上诉人江苏恒健建设集团有限公司（以下称江苏恒健公司）因与被上诉人张东良、被上诉人拓明涛、原审被告齐铂虎、原审被告中国人民解放军69270部队（以下简称69270部队）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区喀什市人民法院（2020）新3101民初2831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为案件事实清楚，不需要开庭审理，决定对本案进行书面审理。上诉人江苏恒健公司的委托诉讼代理人洪涛，被上诉人张东良及其委托诉讼代理人祁小强，原审被告69270部队的委托诉讼代理人韩小乐到庭接受询问。本案现已审理终结。江苏恒健公司上诉请求：1、撤销一审（2020）新3101民初2831号判决，并依法改判驳回被上诉人张东良对上诉人江苏恒健建设集团有限公司的全部诉讼请求；不服金额269464.28元；2、本案一、二审诉讼等费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，本案中，一审法院适用法律错误，对实际施工人的扩大认定加重了上诉人的责任。“实际施工人”的概念：是指无效建设工程施工合同的承包人．．．．．．建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释（一）》第二十六条第二款的适用范围。不宜单纯根据字面含义，将所有参与建设工程施工的主体都界定为实际施工人。案涉合同并非上诉人与之签订，根据“合同相对性原则，”应向其合同相对方直接主张权利。被上诉人拓明涛与被上诉人张东良之间也仅仅系室内粉刷劳务关系，一审随意扩大“实际施工人”的范围，对于因劳务、雇佣等单一法律关系参与了建设工程施工的农民工班组，简单适用《解释》第二十六条第二款，加重发包人、承包人的法律责任。第二，本案中，一审法院认定事实有误。对合同事实、欠付金额、利息计算均未查实。1、上诉人与被上诉人之间不存在分包合同关系。上诉人与被上诉人拓明涛之间不存在发包、承包的分包法律关系，被上诉人拓明涛与被上诉人张东良之间也仅仅系室内粉刷劳务关系，被上诉人张东良仅系参与了建设工程施工的农民工班组，一审法院与此判决认定被上诉人张东良为实际施工人，完全曲解了司法解释的意思。2、对欠付金额认定有误。本案中，即使认定被上诉人拓明涛或上诉人应当承担给付责任，对本金、质保金、利息的起算也应根据拓明涛向张东良出具的欠条为计算依据，而该欠条中明确载明内容剩余215000元在2018年8月前支付，质保金15000元待质保期满后支付。这个表达系拓明涛、张东良之间真实意思，从上述内容可以看出两笔款项的支付是分内容、分科目、分条件、分期限进行的，一审法院并未对质保金支付条件是否已经按期达到的事实进行查明，就认定应当全额进行给付，属事实认定不清，也替被上诉人张东良免除了质保责任。3、对利息起算时间点计算有误。本案中，即使认定被上诉人拓明涛或上诉人应当承担给付责任，对本金、质保金、利息的起算也应根据拓明涛向张冬良出具的欠条为计算依据，而非实际转移占用之日。一审法院认定原审被告69270部队于2017年1月19日入住，据此以该转移占有之日视为竣工日期，作为利息起算时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定内容为：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间”。而本案中，存在张东良与拓明涛个人之间出具的欠条，一审法院认定该欠条载明的未付金额为本案案涉工程款金额，即一审法院认可该欠条的结算内容，但又以竣工之日计算利息，而非以张东良与拓明涛个人之间双方认可的结算时间和内容进行计算，属认定事实有误。并且未区分欠条约定了付款时间和质保金的给付时间。第三，本案一审法院存在程序违法，限制了上诉人的应诉答辩期。一审法院送达程序违法，上诉人从未签收过经法院送达的本案原告张东良的《民事诉状》、开庭传票及其他相关法律文书。庭审中其他当事人也向法院提出未收到，且庭前听说了开庭时间，上诉人要求一审法院延期审理。但一审法院送达人员提出，上诉人曾同意网络庭审才进行的排期，如果不参加将缺席审判，但上诉人从未授权任何人签署过相关同意网上开庭的法律文书，无奈上诉人在无任何法律文书的情况下参加审判，民事诉讼法规定的被告应享有的应诉答辩的权利被限制使用。一审法院超请求判决，原告张东良诉讼请求，没有要求上诉人对该债务承担连带责任的及在未付工程款范围内承担责任，从一审法院查明被上诉人张东良与被上诉人（原审被告）拓明涛之间拖欠劳务费的问题，且该纠纷在劳动局经过确认，拖欠劳务费的事实非常明确。上诉人并不拖欠被上诉人张东良款项，上诉人与被上诉人张东良也不存在合同关系，一审法院不仅判决上诉人承担连带责任，还判决上诉人在未付工程款范围内承担责任，一审法院先入为主的主观臆断作出超出诉讼请求的判决内容，无事实与法律依据。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，依法予以改判。张东良辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求维持原判。理由如下：一、被上诉人是实际施工人，其主张工程款有事实和法律依据。2016年4月，69270部队与上诉人江苏恒健公司签订《建设工程施工合同》，由上诉人承建6591工程二标段工程，并委托齐铂虎代表上诉人处理涉案工程相关事宜。上诉人将砌砖抹灰涂料工程分包给原审被告拓明涛。2016年10月19日，拓明涛又将室内抹灰工程分包给被上诉人。被上诉人组织人员施工、购买材料、支付工人工资，包工包料完成了分包工程。因此，并不是被上诉人所称的单纯的劳务关系。根据《建设工程质量管理条例》第78条固定“本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的”，本案中，作为总承包方的上诉人即是将建设工程中的防水工程分包给被上诉人。根据《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，本案中被上诉人可以向违法分包人和发包人主张权利。关于实际施工人的认定，根据最高人民法院出台的《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》目前通认的一种观点认为：实际施工人主要有无效建设工程施工合同的承包人、包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。最高人民法院民一庭编着的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见对实际施工人做出了条件限制，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，在这种情形下，实际施工人充当了合法承包人的角色事实上履行了相应的承包义务。没有实际履行合同义务的，只是在非法转包分包过程中充当了中介角色的不能认定为实际施工人。只有充分履行了合同义务，实际施工人才能向发包人要求支付工程款，但是应当注意请求的款项仅限定在发包人未付部分范围内。本案中，被上诉人并不是中介人，而是实实在在履行了发包人与承包人义务的人。因此，一审法院认定被上诉人实际施工人的身份并没有问题。同时，上诉人在2018年1月9日向发包人出具的《承诺书》中也可以证实，上诉人在施工以后向被上诉人支付过工程款，上诉人对被上诉人实际施工人的身份是予以认可的。二、关于欠款金额及利息计算问题。2018年，分包人拓明涛给被上诉人张东良出具了欠条，证实工程款欠付事实。齐铂虎在该欠条上签字确认，其行为系职务行为，代表上诉人，因此可以认定上诉人对欠付的工程款予以确认。对于利息的计算，在一审庭审中，发包人69270部队明确表明涉案工程在2017年1月19日交付使用，因此至被上诉人起诉时质保期已过。因此，被上诉人对剩余工程款的全部进行主张没有问题。同时，根据《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日”，故被上诉人请求自2017年1月19日开始计算利息符合法律规定。拓明涛未向法院提交书面答辩意见。齐铂虎未向法院提交书面答辩意见。中国人民解放军69270部队陈述称没有意见。张东良向一审法院起诉请求：1、判令被告江苏恒健公司、被告拓明涛、被告齐铂虎共同支付欠原告工程款230000元；2、判令被告中国人民解放军69270部队在未付工程款范围内对上述工程款承担给付责任；3、判令被告江苏恒健公司、拓明涛、齐铂虎共同支付欠付工程款利息，按照年利率4.75％计算，暂计算至2020年9月1日，即39464.28元（自2017年1月1日至2020年9月1日，共计44个月），直至工程款支付完毕为止。以上合计269464.28元；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月30日，江苏恒健公司中标69270部队6591工程二标段，双方于2016年4月签订建设工程施工合同一份，约定江苏恒健公司承建的案涉工程总建筑面积19760.02㎡，计划竣工日期为2016年10月8日，签约合同价为3985.08万元，合同价格形式为总价合同，承包人不得进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任等内容，齐铂虎系江苏恒健公司的委托代理人，并担任案涉项目的项目主管。随后，江苏恒健公司将案涉项目的砌砖抹灰涂料工程分包给拓明涛。2016年12月11日，拓明涛与原告签订《室内粉刷协议》，将室内粉刷工程委托原告施工，承包方式为原告包工包料，按每平方米单价18元、以实际面积计算工程款，待工程验收合格、办完工地的一切手续后，30天内支付剩余工程款，留2％作为质保金，待一年质保期满后一次性付清。2018年，拓明涛向原告出具欠条，载明总额572000元，本次342000元通过劳动局转入26个工人卡中，剩余215000元在2018年8月前转入张东良卡中，质保金15000元待质保期满后付清。上述款项共230000元。齐铂虎在欠条落款见证人处签名捺印。1、2018年1月9日，江苏恒健公司出具授权委托书，委托齐铂虎处理案涉项目农民工工资核对发放、工程进度款结算及保证金退还等相关事宜，江苏恒健公司对齐铂虎在处理上述事宜中所签署的一切文件及处理与之有关的一切事务均予以认可；2、69270部队于2017年1月19日入住案涉项目；3、因案涉项目工程量发生变更，2020年4月27日经69270部队与江苏恒健公司结算确认，案涉项目审定总价款为41516294元，江苏恒健公司已按该结算金额向69270部队开具了工程款发票；截至判决作出前，69270部队已支付工程款37364294元，剩余工程款4152000元未付；4、原告主张的利息，是以230000元为本金，按年利率4.75％自2017年1月1日起计算至2020年9月1日共44个月，为39464.28元（230000元×4.75％÷12个月×44个月），自2020年9月2日起至工程款支付完毕止的利息按年利率4.75％计息。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，69270部队与江苏恒健公司签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，亦不违反法律法规强制性规定，合同合法有效，且双方已经实际履行。合同履行过程中，江苏恒健公司将砌砖抹灰涂料工程分包给拓明涛，拓明涛又将室内抹灰工程分包给原告并与原告签订室内粉刷协议。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款及第三款中“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，上述分包行为及签订的合同因违反法律禁止性规定而无效。但现在原告已按合同约定施工完毕，且案涉项目已于2017年1月19日交由69270部队实际使用至今，故原告主张参照合同约定及双方结算确认的工程价款支付剩余工程款230000元的请求，应予支持。现江苏恒健公司将工程分包给不具备相应资质的拓明涛，拓明涛又将室内粉刷工程分包给原告，违反相关法律规定，江苏恒健公司、拓明涛对此均有过错，在案涉工程中亦均为受益人，因此，故拓明涛应对上述工程款及未付工程款产生的利息承担清偿责任，江苏恒健公司作为本案所涉工程的承包人，对本案工程欠款应承担连带责任。齐铂虎虽在欠条中签名，但根据江苏恒健公司向齐铂虎出具的授权委托书及江苏恒健公司在庭审中的陈述，齐铂虎系江苏恒健公司的代理人，代理江苏恒健公司处理案涉项目工程进度款结算及保证金退还等相关事宜，故其行为产生的相应法律后果应由江苏恒健公司承担。因此，对原告要求齐铂虎承担支付工程款责任的请求，法院不予支持。对于原告要求69270部队在未付工程款范围内承担责任的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款中“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，69270部队应在欠付工程款4152000元的范围内向原告承担责任。对于原告主张的利息，因案涉工程于2017年1月19日交付使用，根据法律规定，该转移占有之日视为竣工日期，现原告按年利率4.75％计算利息不违反规定，但起算时间应为2017年1月19日，至2020年9月19日产生利息39464.28元，自2020年9月20日起至实际付清之日止的利息，按年利率4.75％计算。综上所述，对原告要求拓明涛支付工程款230000元、按年利率4.75％支付44个月的工程款利息39464.28元直至工程款支付完毕为止及69270部队在未付工程款范围内对上述工程款承担给付责任的请求，法院予以支持。被告江苏恒健公司对工程款及利息的支付承担连带责任。对原告要求齐铂虎共同承担支付工程款及利息责任的请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第三项、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：（一）被告拓明涛于判决生效之日起七日内向原告张东良支付工程款230000元；（二）被告拓明涛于判决生效之日起七日内向原告张东良支付欠付工程款利息39464.28元（截至2020年9月19日，自2020年9月20日起至实际付清之日止按年利率4.75％计息）；（三）被告江苏恒健建设集团有限公司对上述欠款承担连带责任；（四）江苏恒健建设集团有限公司被告中国人民解放军69270部队在未付工程款4152000元的范围内对上述工程款承担给付责任；（五）驳回原告张东良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5341.96元，已减半收取2670.98元，由被告拓明涛、江苏恒健建设集团有限公司、被告中国人民解放军69270部队负担。本院二审期间，当事人各方均未提交了证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉请求及事实理由，本案二审争议焦点为：1、张东良要求江苏恒健公司、被告拓明涛共同支付欠张东良工程款及利息有何事实和法律依据；2、张东良要求中国人民解放军69270部队在未付工程款范围内承担给付责任是否予以支持。关于焦点一、张东良要求江苏恒健公司、被告拓明涛共同支付欠张东良工程款及利息有何事实和法律依据的问题。第一，2016年3月30日，江苏恒健公司中标69270部队6591工程二标段，双方于2016年4月签订《建设工程施工合同》，约定江苏恒健公司承建的案涉工程总建筑面积19760.02㎡，计划竣工日期为2016年10月8日，签约合同价为3985.08万元，合同价格形式为总价合同，承包人不得进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任等内容。齐铂虎系江苏恒健公司的委托代理人，并担任案涉项目的项目主管。合同履行过程中，江苏恒健公司将案涉项目的砌砖抹灰涂料工程分包给拓明涛。2016年12月11日，拓明涛与张东良签订《室内粉刷协议》，将室内粉刷工程委托张东良施工，承包方式为张东良包工包料，按每平方米单价18元、以实际面积计算工程款，待工程验收合格、办完工地的一切手续后，30天内支付剩余工程款，留2％作为质保金，待一年质保期满后一次性付清。2018年，拓明涛向张东良出具欠条，载明总额572000元，本次342000元通过劳动局转入26个工人卡中，剩余215000元在2018年8月前转入张东良卡中，质保金15000元待质保期满后付清。上述款项共230000元。齐铂虎在欠条落款见证人处签名捺印。第二，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案中，2016年4月，69270部队（发包方）与江苏恒健公司（承建方）签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，亦不违反法律法规强制性规定，合同合法有效，且双方已经实际履行。合同履行过程中，江苏恒健公司将砌砖抹灰涂料工程分包给拓明涛，拓明涛又将室内抹灰工程分包给张东良并与张东良签订《室内粉刷协议》。张东良已按《室内粉刷协议》约定施工完毕，且案涉项目已于2017年1月19日交由发包方69270部队实际使用。第三，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款及第三款中“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，合同履行过程中，江苏恒健公司将砌砖抹灰涂料工程分包给拓明涛，拓明涛又将室内抹灰工程分包给张东良并与张东良签订《室内粉刷协议》。上述分包行为及签订的合同因违反法律禁止性规定而无效。但是，张东良已按《室内粉刷协议》约定施工完毕。且案涉项目已于2017年1月19日交由69270部队实际使用。对张东良主张参照合同约定及双方结算确认的工程价款支付剩余工程款230000元的诉讼请求，一审法院予以支持，符合法律规定。第四，关于张东良主张的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理。没有约定的，按照同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因案涉工程于2017年1月19日交付使用。根据法律规定，该转移占有之日视为应付款时间。对张东良主张按年利率4.75％计算利息不违反法律规定，起算时间应为2017年1月19日，至2020年9月19日产生利息39464.28元，自2020年9月20日起至实际付清之日止的利息，按年利率4.75％计算，符合法律规定，一审法院予以支持，并无不当。第五，关于江苏恒健公司是否应当对拓明涛所欠张东良的劳务费承担连带清偿责任的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及参照国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发（2016）1号）“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”之规定，无论江苏恒健公司将其承包的涉案工程的砌砖抹灰涂料工程分包给拓明涛，再由拓明涛将室内抹灰工程分包给张东良或者直接由江苏恒健公司分包给张东良，江苏恒健公司作为涉案工程的承包人，将涉案工程违法分包给不具有资质的拓明涛或者无用工主体资格的张东良，违反上述法律法规的规定，因此，江苏恒健公司应当对拓明涛所欠张东良的工程价款承担连带清偿责任。关于焦点二、张东良要求中国人民解放军69270部队在未付工程款范围内承担给付责任是否予以支持的问题。本案中，经一审法院查明：“因案涉项目工程量发生变更，2020年4月27日，经69270部队与江苏恒健公司结算确认，案涉项目审定总价款为41516294元，江苏恒健公司已按该结算金额向69270部队开具了工程款发票；截至本案一审判决作出前，69270部队已支付工程款37364294元，剩余工程款为4152000元未付。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人建设工程价款的数额后，判决发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”为此，69270部队作为涉案工程发包方应在欠付江苏恒健公司建设工程价款4152000元的范围内向实际施工人张东良承担责任。综上，江苏恒健建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5341.96元，由上诉人江苏恒健建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   徐   元   华审  判  员   刘   春   光审  判  员   麦麦提吐尔逊阿布拉二 〇 二 一 年 五 月 十 四 日法 官 助 理   王   敞   海书  记  员   赵       菁