辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽09民终731号上诉人（原审被告）：贾庆富，男，1972年9月13日出生，汉族，个体工商户，住辽宁省阜新市细河区。委托诉讼代理人：吴峰，辽宁公明律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永志，辽宁兴中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李士文，男，1953年9月22日出生，汉族，退休工人，住辽宁省彰武县。委托诉讼代理人：孙威，辽宁桐鹊律师事务所律师。原审被告：彰武县兴宇碎石加工有限公司。住所地，彰武县两家子镇团山子村二组6号。法定代表人：田忠宇，系总经理。原审被告：侯小隆，男，1975年4月27日出生，汉族，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：刘宏晔，辽宁途禹律师事务所律师。原审被告：郑君，男，1964年3月20日出生，汉族，住辽宁省新民市。上诉人贾庆富因与李士文、原审被告侯小隆、郑君、彰武县兴宇碎石加工有限公司（以下简称兴宇公司）合伙协议纠纷一案，不服彰武县人民法院（2020）辽0922民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人贾庆富及其委托诉讼代理人李永志、吴峰，被上诉人李士文及其委托诉讼代理人孙威，原审被告侯小隆及其委托诉讼代理人刘宏晔、到庭参加了诉讼，原审被告郑君及彰武县兴宇碎石加工有限公司经本庭合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案已审理终结。贾庆富上诉请求：1、要求撤销彰武县人民法院（2020）辽0922民初515号民事判决书，进行审理，作出公正裁决。2、由被上诉人承担本案诉讼费用及其他费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，一审法院认定2016年6月20日签订的合作协议与2015年1月13日签订的协议存在关系，上诉人认为，2015年1月13日签订的协议是公司设立协议，其约定条款如下：（一）、甲方任董事长，乙方任总经理。（二）、由甲方提名，经总经理考核同意设会计1名。（三）、由乙方提名，设出纳1名。（四）、共同建立企业账目等，其协议目的完全为设立公司，而且双方之间也进行试生产，由于双方之间未能设立公司，才出现兴宇碎石加工有限公司另与新民市新隆建材经销处签订合作协议，至此上诉人与被上诉人已经解除公司设立协议，双方之间不存在任何法律关系。二、一审法院应区别公司设立与合伙关系，一审法院不应使用《合同法》，而应使用《公司法》的有关规定，对双方解除公司设立所形成的资产进行清算，划分责任。三、上诉人与被上诉人在2016年6月份之后的关系，应认定为雇佣关系。四、2017年4月13日汇款30万元及4月28日汇款20万元是上诉人偿还被上诉人的定金，与经营行为无关。五、关于审计报告，被上诉人所提供帐目非碎石场完整帐，双方诉讼开始时，碎石场还没有做结算，多种开销还没有入帐，与第三方也没结算，所以审计帐目和碎石场的实际收入和支出全都不符，不能作为判决依据！一审法院的判决对鉴定意见的认证和采信适用法律错误。1、该鉴定鉴材在鉴定之前未经法庭质证不应作为鉴定材料；2、对于证据的审查，根据证据第36条的规定，鉴定人出具的鉴定出人民法院应当审查应具备的7项内容，该鉴定书缺少鉴定所依据的原理和方法。从该鉴定书的内容来看，陈述的鉴定过程涉及7项，但7项内容中和其所附的内容中不相符。鉴定机构缺少严谨专业的精神，所以，该鉴定书可以被认定为有明显依据不足，应当重新鉴定，而一审法院认为该鉴定书合理合法是错误的。被上诉人李士文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持，对2015年1月13日所签订的协议应认定为合伙协议，并且在2016年6月24日所签订的协议书中明确写明在原有合作协议基础上签订的协议，这是明确写明的。对于其所提供的款项李士文已经入账并且有贾庆富所指定的监管人签字认可。其他意见在质证及辩论意见中发表。原审被告侯小隆陈诉：我方不是本案所涉合伙协议的当事人，原审原告李士文起诉我方没有事实及法律依据。我方与兴宇公司存有买卖合作关系，与原审原告李士文无关。现我方与兴宇公司关系已经终止，款项均已执行。因此，本案与我方无任何关联。对一审判决我方没有承担责任没有异议。原审被告郑君及兴宇公司未到庭做陈述。李士文向一审法院起诉请求：一、请求依法解除原告李士文与被告贾庆富、彰武县兴宇碎石加工有限公司合伙关系；二、请求依法判令被告贾庆富、彰武县兴宇碎石加工有限公司返还原告李士文保证金1000000元；三、请求依法判令被告贾庆富、彰武县兴宇碎石加工有限公司、侯小隆、郑君给付原告合伙经营期间的利润3361507.50元；四、请求依法判令被告侯小隆、郑君共同给付违约金1500000元。五、诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：兴宇公司系经营碎石加工与销售的有限责任公司，法定代表人田忠宇。2014年12月12日，贾庆富从彰武县两家子镇团山子村委会处承包了东山村办碎石场。2015年1月13日，贾庆富作为甲方与李士文作为乙方在合作协议开头处签字，田忠宇在合作协议尾部落款甲方处签字。内容为：成立碎石场生产经营公司，组织机构设置方案如下：一、甲方任董事长，乙方任总经理，由甲方任命副总经理1名，配合总经理工作；二、由甲方提名，经总经理考核同意设会计1名；三、由乙方提名，经总经理考核同意设出纳1名；四、共同建立企业账目；五、甲方以现有的采矿许可证、安全生产许可证和现有的厂房、生产设备、电力设施、生产车辆出资，李士文交纳1000000元的保证金。合作期限四年，从2015年1月13日至2019年1月13日。每年年末12月31日前甲方无条件分别返还给李士文保证金250000元，合作期满甲方无条件将保证金全额返还完毕；六、企业对旧设备的维修、电力设施的改造、新设备的添置以及流动资金等，所需资金由甲乙双方各投资50%；七、利润分成，甲乙双方各分50%；八、合作期满，所有从合作后添置的设备及车辆，按折旧后的净值各分50%；九、甲方负责解决采石边界与民众的纠纷，负责解决运输中与百姓产生的矛盾；十、在生产经营中，凡在生产经营范围内，所出现的安全事故，甲乙双方各承担50%的责任；十一、本协议一式两份、董事长、总经理各持一份；十二、协议自签字之日起产生法律效力，如有一方违约，承担法律责任，并赔偿对方两倍以上的经济损失。2015年1月26日，李士文向贾庆富交纳保证金1000000元。2015年12月31日，贾庆富向李士文出具的欠据1份。欠据载明：暂欠应退2015年度保证金250000元。协议签订后，双方开始销售碎石。2016年6月20日，兴宇公司以拥有的碎石场二采区开采权、房屋四间、变压器等设备与新民市新隆建材经销处合作，以田忠宇为代表的兴宇公司作为甲方和以侯小隆为代表的新民市新隆建材经销处作为乙方签订合作协议。约定：新民市新隆建材经销处每销售一立方米碎石，向兴宇公司分配利润11元。乙方需向甲方交纳预付款共计1500000元，若单方违约按预付款的双倍赔偿对方损失。2016年6月26日，兴宇公司又与新民市新隆建材经销处就安全生产事宜签订合作补充协议。协议落款处李士文在甲方处签字，加盖兴宇公司公章，侯小隆在乙方处签字。同年6月24日，贾庆富与李士文签订协议书，双方一致同意以田忠宇为代表的兴宇公司与以侯小隆为代表的新民市新隆建材经销处的合作协议和合作补充协议的全部条款，并共同指定李士文为资金专管员。另2016年1月，彰武县两家子镇人民政府与兴宇公司签订安全生产目标管理责任书，在该责任书落款处，李士文在代表处签字，加盖彰武县兴宇碎石加工有限公司公章。2017年4月28日，兴宇公司与辽宁工人爆破工程有限责任公司签订爆破补充协议书，在该协议书落款处，李士文在委托代理人处签字，加盖彰武县兴宇碎石加工有限公司公章。2020年10月28日，经李士文申请，阜新市中级人民法院委托，辽宁中大会计师事务所有限公司做出鉴定结果，经核算，李士文应分得利润为3361507.50元，李士文支出鉴定费50000元。一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原告李士文与被告贾庆富、兴宇公司的法定代表人田忠宇代表兴宇公司共同订立合作协议，双方共同出资，共同经营，共享收益，共担风险，据此，李士文、贾庆富、兴宇公司形成合伙关系。现按照双方协议约定的合作年限已经届满，合伙关系已经解除，权利义务终止。李士文主张贾庆富、兴宇公司返还1000000元保证金，贾庆富、兴宇公司对于接收到款项的事实没有异议，贾庆富辩称已向李士文返还保证金500000元，但未能提供证据证实其主张，不予采纳，贾庆富、兴宇公司未按照协议约定履行返还保证金的义务，现李士文主张返还有理，依法应予支持。李士文主张贾庆富、兴宇公司、侯小隆、郑君共同给付合伙经营期间应分得利润3361507.50元，并提供了阜辽宁中大会计师事务所有限公司出具的审计报告，贾庆富对于审计报告的真实性、合法性、关联性提出异议。一审法院认为：本案中，原告李士文在立案后申请司法审计，一审法院依照法定程序进行了委托，鉴定程序正当；辽宁中大会计师事务所有限公司是具有资质的鉴定机构，由其具有资质的鉴定人员，依据司法部及最高人民法院的相关规定，根据李士文提供的账目做出了鉴定结论，鉴定结论依据充分、内容客观真实。贾庆富虽提出异议，但对于公司账目在李士文处保管的事实予以认可，又未能提供相反证据证明自己的主张，综上，辽宁中大会计师事务所有限公司出具的审计报告，鉴定程序正当、鉴定结论依据充分、内容客观真实，依法应予采信。贾庆富、兴宇公司应鉴定结果金额给付李士文应分得利润款。因侯小隆、郑君并不是李士文的合伙人，对于利润款的给付没有法定和约定义务，对李士文对二人的主张，本院无法支持。李士文主张侯小隆、郑君给付违约金1500000元，侯小隆、郑君不予认可，因与新民市新隆建材经销处签订合作协议的主体为兴宇公司，而非李士文，此诉的原、被告主体均不适格，李士文的该部分主张与本案亦不是同一法律关系，当事人可另行协商解决或另案诉讼处理。一审法院判决：依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条；《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一款第（二）项、第一百零七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和最高人民法院法释［2015］5号《关于适用的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告贾庆富、彰武县兴宇碎石加工有限公司共同返还原告李士文保证金1000000元、利润款3361507.50元，合计4361507.5元。于本判决生效后10日内履行。二、驳回原告李士文对被告侯小隆、郑君的起诉及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18325元、鉴定费50000元，原告李士文负担4581元，被告贾庆富、彰武县兴宇碎石加工有限公司负担63744元。本院二审期间，贾庆富围绕上诉请求向本院提交了银行转账凭证，用以证实与李士文之间已经不存在合伙关系，经本庭当庭质证，李士文指出转账款项均已计入合伙账目，并已经包含在鉴定结论中，本院认为，李士文所提交账目有贾庆富指派的工作人员秦星签字，真实可信，贾庆富提交的证据达不到举证目的，本院不予采信。结合在案证据及当事人当庭陈述，二审法院对双方争议的事实确认如下：在审计过程中，辽宁中大会计师事务所工作人员为落实往来款项等情况，通过预留电话与贾庆富联系，但贾庆富不配合审计工作，鉴定机构最终以法院转交的材料作为本次鉴定依据；一审法院将鉴定报告送达后，贾庆富在规定时间内未对鉴定报告提出质疑；2020年12月14日一审法院第一次开庭时贾庆富无正当理由拒不到庭参加诉讼。其他查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案为合伙协议纠纷，争议的焦点问题：一是确认双方是否系合伙关系，二是鉴定过程是否违反法定程序问题？首先，关于双方是否成立合伙关系的问题，判断双方签订协议的性质，应当从协议内容及双方履行的情形去判断。从本案审理查明事实来看，李士文与贾庆富、兴宇公司法人代表田忠宇签订了开办碎石场生产经营公司的协议，但在公司未能成立的情况下，双方按照协议约定各自出资、共同经营，共担风险、以上一系列行为均符合法律规定的个人合伙特征，该协议应定性为合伙协议，贾庆富主张双方不存在合伙关系的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于鉴定材料未经双方质证、是否违反法定程序问题，根据二审查明事实可以看出：贾庆富在诉讼过程中怠于行使诉讼权利，不配合一审法院及鉴定机构的相关工作，该行为应视为其对自身权利的处分，故贾庆富该项上诉请求亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。在贾庆富未能提供充分证据推翻该鉴定结论的情形下，该鉴定报告可以作为本案定案依据。一审法院以该鉴定报告结论为依据，结合查明事实，依法对合伙经营利润作出认定并据此判决，并无不当。综上所述，贾庆富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18325元，由上诉人贾庆富负担。本判决为终审判决。审判长 于 丽审判员 吴晓东审判员 陈 垠二〇二一年五月二十八日书记员 贾奥宇