河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫04民终1304号上诉人（原审原告）：刘传进，男，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：邓银涛，河南聚邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：关凯胜，男，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：张鹏飞，北京市京师（汝州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李全伟，北京市京师（汝州）律师事务所律师。上诉人刘传进因与被上诉人关凯胜不当得利纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2021）豫0482民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘传进及其委托诉讼代理人邓银涛，被上诉人关凯胜及其委托诉讼代理人张鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘传进上诉请求：1.依法撤销原审判决，将本案发回重审或改判支持刘传进的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由关凯胜承担。事实和理由：一审法院在审理本案过程中程序违法，刘传进按照一审法院规定的时间提交了鉴定申请书，一审法院收到后对此未作任何解释说明直接判决驳回刘传进的诉讼请求，剥夺了刘传进的诉讼权利。同时，一审法院出现人民陪审员未参加庭审却进行合议的情况，为了追求结案率，一审法院牺牲了刘传进的诉讼权益。刘传进主张2017年2月至2017年12月工人出工4555.2个，按照每个工150元（平均）计算，关凯胜辩称工人出工4671.6个工，每个工最高是200元（但未提交任何证据），根据民事诉讼法证据高度盖然性的原则，一审法院也不能全部驳回刘传进的诉讼请求。按照一审法院的逻辑，如果关凯胜一直不配合与刘传进对账，一审法院也并不释明双方对工资款进行会计核算，刘传进的合法权益将不能得到保障。关凯胜对其交付给刘传进的“出工汇总单”不认可，申请了笔迹鉴定，一审法院对此置之不理，直接驳回刘传进的诉讼请求，剥夺了刘传进的诉讼权利，恳请二审法院查清本案事实，支持刘传进的上诉请求。关凯胜辩称：一审认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应依法驳回上诉,维持原判。一审庭审笔录中记载了合议庭组成人员及适用普通程序审理本案，刘传进当庭表示对此是认可且无异议的,因此本案程序合法。关凯胜受刘传进委托为刘传进承建的工地的工人发放工资，工人的工资并非是刘传进所述的平均工时150元进行计算，有180元、200元等不同的工种工资。刘传进依据平均工时150元计算明显与本案不符。本案中郑州市金水区柳林镇杨槐佳苑工地和白沙工地的工人工资清单汇总单都已经移交刘传进，刘传进在一审中出示的领款条上方标注就有白沙工地字样，领取的款项就是为发放白沙工地的工人工资。结合一审中刘传进出示的证据可以印证白沙工地工人工资清单汇总单已经移交刘传进的事实，加上本案中槐树佳苑工地工时清单涉及的款项，与刘传进诉状中称关凯胜陆续收到998964元基本相等，因此关凯胜并不存在虚报工资超额领取预支工资的情况。一审中刘传进对“出工汇总清单”真实性不予认可，请求笔迹鉴定申请，毫无意义，至于刘传进提出关凯胜不配合工资款核算，因本案中两个工地账目已经明晰，且刘传进已经完全掌控，每次支付给工人的工资款项都是经刘传进核实确认后，由关凯胜代为进行发放的，关凯胜不存在虚报工资超额领取预支工资的职务侵占行为。如果刘传进认为关凯胜存在虚报工资超额领取预支工资的职务侵占行为，可以向公安机关提出控告追究关凯胜刑事责任，而不应提起民事诉讼维护其权利。刘传进向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令关凯胜向刘传进返还不当得利款315684元，并支付自起诉之日起至实际支付之日止的利息（以315684元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算）。一审法院认定事实：刘传进关凯胜系朋友关系，刘传进承接河南国控建设集团有限公司的工程，2017年2月份，刘传进让关凯胜在其承包的郑州市金水区柳树镇杨槐佳苑工地和白沙工地担任领班，负责考勤，同时约定在工地施工期间关凯胜可根据实际需要由刘传进预先支付工资。通过刘传进提供的领款单据可以计算出自2017年3月份至2018年2月份关凯胜从刘传进处领款998964元，刘传进称通过核对关凯胜提供的2017年出工汇总表发现，自2017年2月份至2017年12月份，工人共出工4555.2个工（按照每个工150元计算），刘传进应支付工人工资共计683280元，关凯胜通过虚报工资超额领取315684元，应当返还，但刘传进并没有提供每个不同工时的单位计算依据，关凯胜也不予认可，一审庭审中，刘传进、关凯胜代理人同意十日内双方进行核算，但双方到期后并未答复一审法院，双方也均未申请对工资款进行会计核算或评估、鉴定。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，反驳对方的主张也应给提供证据或者说明理由，除有法定事由不能举证，需申请法庭调查取证，或出现举证责任倒置的以外，应该提供证据而没有提供，对其事实和主张不予支持和认定。本案中，刘传进称关凯胜通过虚报工资超额领取315684元，其提供的证据并不能证明自己的主张，刘传进也没有在其双方同意的十日核算期满后向法院反馈核算结果，且未申请对工资款进行会计核算或评估、鉴定，故对刘传进的诉讼请求，无法支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回刘传进的诉讼请求。案件受理费6035元，由刘传进负担。本院二审期间，刘传进围绕其上诉请求依法提交两组证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院另查明，二审期间本院组织双方当事人当庭进行账目核算，核算结束后双方出具结算单一份，均认可关凯胜从刘传进处支取现金998964元，实际支付工人工资878621元。除此外，二审查明的其余事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，本案系不当得利纠纷。根据当事人的诉辩陈述并征得各方当事人同意，本院归纳本案二审纠纷的争议焦点为：1.刘传进的诉讼请求有无事实及法律依据；2.原审程序是否合法。对此，结合本案查明事实及各方当事人的上诉及辩称意见，综合评议如下：一、关于刘传进的诉讼请求有无事实及法律依据的问题。经查，刘传进雇佣关凯胜在其承包的郑州市金水区柳树镇杨槐佳苑工地和白沙工地担任领班，负责考勤，关凯胜受刘传进委托为刘传进承建工地的工人发放工资。自2017年3月份至2018年2月份关凯胜从刘传进处领款998964元为工人发放工资，2018年关凯胜辞职，刘传进核对工资汇总表后称关凯胜通过虚报工资超额领取315684元。一审中双方未进行工资款项核算，二审期间本院依法组织双方当事人当庭进行账目核算，核算结束后双方出具结算单一份，均认可关凯胜从刘传进处支取现金998964元，实际支付工人工资878621元。《中华人民共和国民法典》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”因此，关凯胜对于向刘传进收取的123043元费用是否有法律依据应提供相应证据证明,如其不能举证,则需返还收取的120343元。根据本案已查明的事实,关凯胜不能提供有效证据证明从刘传进处收取的涉案120343元已用于发放工人工资款或有其他法律依据,应属于不当得利,故刘传进有权请求关凯胜返还上述款项并支付相应利息。刘传进的该项上诉理由成立，本院予以采信。二、关于原审程序是否合法的问题。第一，关于一审庭审程序是否合法的问题。经查阅本案一审庭审笔录,笔录载明了审判长向双方当事人宣读了诉讼权利并询问了是否申请回避,刘传进一方没有提出任何异议,其代理人邓银涛在庭审笔录上签了字。以上笔录内容表明,一审法院依法组成了合议庭开庭审理了本案,刘传进所称的审判人员未到庭的情形,并无证据证明，其该项上诉请求依据不足，本院不予支持。第二，关于本案鉴定问题。即使按刘传进所述其向一审法院提交了鉴定申请，但鉴定申请只是引发鉴定启动的基本前提条件,并不当然产生鉴定启动的法律后果。是否启动鉴定程序,需要法院根据案件实际情况从鉴定的可行性和关联性等方面综合分析并作出决定，本案一审法院在综合考虑本案实际情况的基础上对本案鉴定问题的处理并无不当。综上所述，刘传进的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省汝州市人民法院（2021）豫0482民初590号民事判决；二、关凯胜于本判决发生法律效力之日起十五日内返还刘传进款项120343元及利息(利息以120343元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率自起诉之日起计算至实际支付之日止）；三、驳回刘传进的其他诉讼请求。一审案件受理费6035元，由刘传进负担3735元，关凯胜负担2300元，二审案件受理费6035元，由刘传进负担3735元，关凯胜负担2300元。本判决为终审判决。审判长  谢小丽审判员  窦士报审判员  梁 东二〇二一年五月二十五日法官助理罗晓蕊书记员尚亚晓