江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终906号上诉人（原审原告）：连云港市鹏伟保温建材有限公司，住所地连云港市海州区朝阳东路**海晟新寓。法定代表人：周朋伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：惠学凤，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港市振东建设工程有限公司，，住所地连云港市海州区海连东路法定代表人：马原野，该公司总经理。委托诉讼代理人:方光快，江苏善典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：伏涛，男，汉族，住连云港市海州区。原审第三人：连云港香溢置业有限公司，，住所地连云港经济技术开发区朝阳张庄路法定代表人：黄阿源，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛声武，该公司员工。上诉人连云港市鹏伟保温建材有限公司（以下简称鹏伟公司）因与被上诉人连云港市振东建设工程有限公司（以下简称振东公司）、伏涛及原审第三人连云港香溢置业有限公司（以下简称香溢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2020）苏0706民初3394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人鹏伟公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判或将本案发回重审，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定振东公司与伏涛系违法转包关系，明显认定事实错误。一审法院认定香溢公司将14-19号楼土建安装工程发包给振东公司，后振东公司将上述工程转包给伏涛，伏涛又将该工程中的外墙保温工程分包给鹏伟公司，鹏伟公司对涉案工程进行施工并且交付使用。一审法院以上认定违背事实。振东公司和伏涛均未提供工程转包合同，双方未能提供证据证明其主张。上诉人向一审法院提供了2009年至2017年振东公司为伏涛缴纳社会保险的缴费记录清单。鹏伟公司承包的涉案工程是振东公司分包给上诉人的，上诉人提供的《授权委托书》明确表明振东公司将涉案保温工程分包给上诉人，由振东公司盖章予以确认。伏涛系振东公司的项目经理，负责香溢公司建设的香溢江南三期14-19号楼土建工程的项目，并在授权委托书上签字确认工程量，系职务行为。上诉人之所以一直找伏涛沟通、索要相应工程款，因为伏涛是该项目的项目经理、负责人，并非振东公司主张与伏涛系分包合同关系。伏涛是振东公司的项目经理是其内部员工，有上诉人提供的2009年至2017年社保缴费记录予以证明。二、一审法院认定振东公司与伏涛确认工程款已付清，上诉人也认可该事实，系曲解上诉人本意，违背事实。鹏伟公司从始至终没有认可振东公司和伏涛的非法转包关系，何来认可振东公司和伏涛就涉案工程的工程款已付清一说。上诉人一直主张人伏涛是振东公司的项目经理，之所以主张伏涛与振东公司承担连带给付责任，是因为伏涛在授权委托书上签字确认并承担债务连带担保的责任。即使根据振东公司的代理人的当庭自认及主张，其对外签订合同、出具发票，并收取伏涛7.5个点的管理费，同时加上一审振东公司提交的结算单、发票等证据，一审法院依据上述证据推定伏涛存在不是振东公司员工的可能性。那么依据上述证据，至少足够推定振东公司系违法出借资质给伏涛，即存在内部挂靠关系。而作为非法出借资质的出借主体,对外签订合同，出具票据，以出借方的名义从事一切民事活动，应该对因出借资质产生的一切债权债务承担相应的法律责任，故即使二审法院最终推定振东公司和伏涛系内部挂靠关系，振东公司亦应该依法对外承担连带清偿债务的法律责任。三、一审法院在鹏伟公司证据充分，被上诉人证据不足的情况下，仅凭被上诉人抗辩主张即认定转包事实，系举证责任分配严重失衡。一审庭审中，鹏伟公司举证的《授权委托书》、社保缴费记录单均能充分证明鹏伟公司主张的伏涛系振东公司项目经理，涉案工程系振东公司分包给上诉人的事实。一审法院对上诉人所举的证据虽予以认可，但对证据本身显示的内容却不予采纳，未根据证据显示的内容确认振东公司将涉案工程分包给上诉人的事实。被上诉人振东公司辩称，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果正确，上诉人的上诉理由均与事实不符，且该案已经超过诉讼时效，上诉人实质上已经丧失胜诉权，因此应驳回上诉人的上诉请求。一、一审法院根据我方提供的证据认定该案工程款扣除管理费以外全部支付给了伏涛，已经可以认定伏涛并非是振东公司的员工，与振东公司不具有劳动关系，如果伏涛是职务行为，那么这些工程款都应该由振东公司收取和使用，不应该由伏涛收取三千多万的工程款。关于社会保险，虽然伏涛在振东公司缴纳社会保险，但是社会保险费全部由伏涛个人承担，不符合劳动关系应当由单位和个人共同承担社会保险的特征，足以认定伏涛与振东公司不具有劳动关系。二、上诉人在一审庭审中对我方提交的与伏涛之间结清工程款的证据真实性无异议，且陈述振东公司虽然不欠伏涛工程款，但是振东公司欠上诉人工程款，上述内容已经得出上诉人是认可振东公司与伏涛之间工程款确实已经结清，一审法院并没有曲解上诉人本意。三、上诉理由第三点不能成立。上诉人虽然提交了授权委托书，但该授权委托书并不能证明伏涛是债务加入，也不能证明上诉人与振东公司存在承包和发包关系。本案事实上就是上诉人从伏涛处承接了该工程，而且上诉人一直在向伏涛主张工程款，该内容是上诉人在一审庭审笔录中认可的。如果伏涛是职务行为，但从2014年1月10日起至2020年元月，上诉人既没有向振东公司主张工程款，也没有对振东公司提起诉讼，证明上诉人明确知道伏涛是该工程的实际转承包人。综上，上诉人上诉理由不能成立。被上诉人伏涛未到庭答辩，未提交书面答辩意见。原审第三人香溢公司述称，我公司将香溢江南三期承包给振东公司施工，上诉人要求我公司代扣工程款的时候，我公司与振东公司所有工程款已经结清，无款可扣，上诉人也承诺自行追偿振东公司及伏涛责任，与我公司无关。我方认可一审判决。鹏伟公司向一审法院起诉请求：1.判令振东公司与伏涛支付鹏伟公司工程款54万元及利息167183元（自2014年1月11日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算，从2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2020年6月15日），合计707183元.2.判令振东公司与伏涛承担诉讼费及保全费。一审法院认定事实：2009年12月底，第三人香溢公司将本市海州区香溢江南三期14号楼至19号楼土建安装工程发包给振东公司，2010年年初，振东公司将上述工程转包给伏涛，之后伏涛将该工程中的外墙保温工程分包给鹏伟公司，鹏伟公司对涉案工程进行施工并且交付使用。鹏伟公司并无外墙保温施工资质。2014年1月10日，振东公司、伏涛向鹏伟公司出具《授权委托书》，内容为：致：连云港香溢置业有限公司本公司承建香溢江南三期14#-19#楼土建工程，因本公司外墙保温项目承包给连云港市鹏伟保温建材有限公司施工，现委托贵公司将工程款伍拾肆万元（即人民币540000元）支付给连云港市鹏伟保温建材有限公司、土建承包（连云港市振东建设工程有限公司）本公司承诺此款视为贵公司支付给本公司香溢江南三期14#-19#楼土建工程款，并按合同承担此54万元工程款的一切税费。本人承担由此产生的一切纠纷和责任，与贵公司无关。振东公司在该授权委托书下方盖章，伏涛在该授权委托书下方签字。2020年1月7日，鹏伟公司找伏涛催要上述工程款，伏涛在上述授权委托书下方再次签字，并注明“账目对清”。振东公司举证2010年至2017年期间的发票、收据以及入账凭证等，证明其与伏涛就香溢江南三期14#至19#楼土建工程已结算并且已付清工程款，伏涛认可振东公司已付清工程款，鹏伟公司认可振东公司不欠伏涛工程款，但是认为振东公司欠鹏伟公司涉案工程工程款。一审还查明，振东公司自2009年至2017年为伏涛缴纳养老保险。一审法院认为，振东公司承包涉案工程土建安装工程后，将该工程转包给伏涛，伏涛又将其中的外墙保温工程分包给鹏伟公司，鹏伟公司无相应施工资质，上述行为均因违反法律规定而无效。但是，根据鹏伟公司举证的振东公司、伏涛出具的《授权委托书》显示，涉案工程振东公司、伏涛均认可工程款为54万元，且涉案工程也已交付使用，因此，视为振东公司、伏涛已与鹏伟公司进行了结算，振东公司、伏涛应当将该工程款支付鹏伟公司。通过庭审查明事实，振东公司就涉案工程已与伏涛进行结算，且双方确认工程款已经付清，鹏伟公司亦认可该事实，因此，振东公司在本案中不再承担给付鹏伟公司工程款的责任。关于利息，鹏伟公司主张从2014年1月10日计算符合法律规定，一审法院予以支持，利息的计算标准为从2014年1月10日至2019年8月19日应按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日至实际给付之日应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于振东公司辩称鹏伟公司的诉求已超诉讼时效的意见，一审法院认为，振东公司、伏涛于2014年1月10日向鹏伟公司出具《授权委托书》，视为双方对于涉案工程款进行了结算，但是该委托书上并未载明具体付款期限，鹏伟公司有权随时向伏涛、振东公司主张要求付款，因此，鹏伟公司本次诉求未超诉讼时效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、伏涛于判决发生效力之日后十日内支付鹏伟公司工程款540000元及利息（利息的计算标准：以540000元为基数，从2014年1月10日至2019年8月19日应按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日至实际给付之日应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回鹏伟公司其他诉讼请求。一审案件受理费10872元（鹏伟公司已预交），保全费4170元（鹏伟公司已预交），共计15042元，由伏涛承担（伏涛于履行判决时一并将该款项给付鹏伟公司）。二审期间，上诉人鹏伟公司向本院提交以下证据：1、连云港市海州区法院（2018）苏0706民初2028号民事判决书，证明生效判决依据合同法相关规定判决振东公司与伏涛承担连带责任，该案中也是以振东公司的名义对外签订的合同；2、连云港经济技术开发区法院（2019）苏0791民初51号民事判决书，证明生效判决确认伏涛及振东公司在2014年存在挂靠关系，判决振东公司与伏涛对外承担连带责任。经质证，被上诉人振东公司发表质证意见：（2018）苏0706民初2028号判决书与本案无关联性，该判决书载明的是连云港市农业科学院工程，并不是涉案工程，该判决的案由是买卖合同纠纷；（2019）苏0791民初51号判决与本案无关联性，项目是开发区联众滨海三期地下室工程，与本案不是一个工程。以上两份证据不能证明伏涛是振东公司员工，也与上诉人发给第三人的函中自认伏涛是涉案工程的承包人相互矛盾。原审第三人香溢公司发表质证意见：我方没有意见。结合当事人质辩意见，本院对以上证据认证如下：对证据真实性予以确认，但两份判决书涉及的工程非本案工程，与本案无关联性。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：涉案工程是否由振东公司分包上诉人施工，振东公司应否对上诉人承担付款责任。本院认为，上诉人鹏伟公司主张涉案工程系振东公司分包给其施工，但现有证据不足以证明该主张，理由如下：一、上诉人与振东公司就涉案工程无书面合同，上诉人提交的授权委托书内虽然载明振东公司承包涉案保温项目给上诉人施工，但其提交给香溢公司的催款函内载明承包人为伏涛，且其一直向伏涛催要工程款，证明其知晓涉案工程系伏涛实际承包。二、发包人香溢公司称将工程发包给振东公司，伏涛与振东公司也自认双方为转包关系，即使振东公司作为承包人向上诉人出具授权委托书以便上诉人向发包人索要工程款，也无法证实振东公司直接将工程分包给上诉人，故一审法院认定振东公司与伏涛系转包关系、伏涛与上诉人系分包关系并无不当。上诉人主张伏涛在授权委托书内签字构成债务加入缺乏事实和法律依据，本院不予支持。伏涛将涉案工程分包给上诉人施工，系非法分包，应认定无效，但上诉人已经实际施工完成，且交付工程，伏涛应对上诉人承担给付工程款的责任，振东公司将工程违法转包给伏涛，应在未支付给伏涛的工程款范围向上诉人承担付款责任。根据查明事实，振东公司就涉案工程已与伏涛进行结算，双方均认可工程款已经付清，因此，振东公司不应承担给付鹏伟公司工程款的责任。综上，上诉人鹏伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10872元，由上诉人连云港市鹏伟保温建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二一年五月二十日法官助理  徐林杉书 记 员  王 冰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。