广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂09民终479号 上诉人（原审被告）：陆川中浩房地产开发有限公司，住所地：陆川县城城东新区三峰东路北面18栋第一层B2商铺，统一社会信用代码：91450922662104087P。 法定代表人：温威，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐建海，广西业丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：温竞武，男，汉族，1988年7月7日出生，住广西陆川县。 委托诉讼代理人：黄健光，广西同望律师事务所律师。 上诉人陆川中浩房地产开发有限公司（以下简称中浩公司）因与被上诉人温竞武商品房销售合同纠纷一案，中浩公司不服陆川县人民法院（2020）桂0922民初3189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 中浩公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判驳回温竞武的诉讼请求；二、本案一、二审的诉讼费用由温竞武负担。事实与理由：1、一审认定的合同履行期内的中雨雨水天数有误，应为96天，并在逾期交房天数内扣除；2、按双方签订的《商品房买卖合同（预售）》附件十一补充协议第三条约定，在该商品房经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位五家单位联合验收合格即可交付给买受人，因此中浩公司并没有逾期交房的违约行为；3、温竞武没有依约在签订合同时按银行要求提供办理银行按揭的全部资料和费用，视为逾期付款，从温竞武签订合同时起至银行贷款发放之日的期间天数（354天），应视为温竞武没有按时付款给上诉人的违约天数，上诉人在此期间应减半承担逾期交房违约责任；4、本案的诉讼保全担保保险费过高，一审支持温竞武该保险费是错误的，没有法律依据。 温竞武答辩称：一、一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判；二、本案一、二审的诉讼费用由中浩公司负担。事实与理由：1、一审判决扣除中雨雨水天数及政府限制行为的逾期交房天数，依合同的约定不属于延期交房的事由，不应予以扣除；2、温竞武已经根据上诉人及银行的要求及时办理按揭手续，至于银行何时放款不属于温竞武可以控制的范围，因此，温竞武并没有违约办理贷款手续。 温竞武向一审法院起诉请求：1、判令中浩公司向温竞武支付逾期交房违约金（违约金计算方法：以购房款总额574944元为基数，每日按万分之三计算，从2019年9月1日起计算至中浩公司按约定交房之日止，暂计至2020年8月1日共计334天，数额为57609元）；2、判令中浩公司承担本案的诉讼费、保函费、保全费。 一审法院认定事实：2017年12月29日，温竞武与中浩公司签订了一份《商品房买卖合同（预售）》，约定由温竞武购买中浩公司开发的位于陆川县城东新区，房屋建筑及公摊面积为129.14平方米，单价为4452.1元／㎡，房屋总价款为574944元。合同签订后，温竞武按约向中浩公司支付了所有购房款。合同第十一条关于交付时间和手续的约定：“出卖人应当自2019年8月31日前向买受人交付该商品房。该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。但如遇到下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人（但因客观原因无法及时告知的除外）；2、因国家有关法律、法规、政策改变或政府限制性行为而导致工期延误的；3、买受人未按合同约定期间付款时，出卖人有权延期交房；4、政府行为停工、气象部门记录日降雨量达到中雨以上时；5、为执行当时政府的法律法规或配合政府执法而引起的延误（包括但不限于政府有关活动、节日、庆典、禁令、自然灾害、公告突发事件或政府修路、封路、管线迁移、非正常停电、停水、市政建设影响施工等），出卖人据实相应延期交房；6、非因出卖人原因停水停电超过8小时导致工期受影响的（每8小时计算一天，不足4小时按4小时计算，超过4小时不足8小时按8小时计算）。7、出卖人将竣工资料、报告提交政府部门并被接受后（以政府借到资料日起为准）……”；合同第十二条关于逾期交付责任的约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按下列第1种方式处理。1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累积）。（1）逾期在90日之内（该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之贰的违约金（该违约金比率应当不低于第八条第1（1）项中的比率）。（2）逾期超过90日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照Ｘ%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之叁（该比例应当不低于本条第1（1）项中的比率）的违约金。“合同还就面积差异处理方式、规划设计变更、商品房质量及保修责任、合同备案与房屋登记、前期物业管理等内容进行了约定。合同签订后，温竞武依约向中浩公司履行了支付购房款义务，到税务机关缴纳了房产契税，合同约定中浩公司应在2019年8月31日前将所购房屋交付温竞武，但截至温竞武起诉之日，中浩公司仍未交付，且涉案房屋所在楼栋仍在施工，温竞武遂向法院提起诉讼，要求中浩公司承担逾期交房违约责任并支付违约金，同时申请法院对中浩公司名下价值57609元财产进行诉讼保全，由中国平安财产保险股份有限公司广西分公司为温竞武的申请提供《保单保函》作担保，温竞武为此支出保单保函费用1000元。 另查明，自案涉房地产合同签订之日起至合同约定交付之日止，陆川县遭遇的中雨量以上雨天数为90天。案涉房地产项目在施工过程中，广西住房和城乡建设厅下发《自治区住房城乡建设厅关于开展建筑施工安全生产和扬尘治理“严防死守百日攻坚”专项活动的通知》（桂建管〔2017〕83号）文件一份，针对包括案涉房地产项目在内的全区所有房建市政工程进行的工程建筑施工安全生产、扬尘治理等督查活动，被相关部门责令停工或配合政府行为变相半停工，该项活动起止时间为2017年11月2日至2018年2月15日，导致案涉房地产项目停工，延误工期。 再查明，经有资质的房地产评估机构评定的与案涉房产同地段同类房屋2020年5月左右租金均价在1600元至1800元幅度范围内。 一审法院认为，温竞武与中浩公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，双方意思表示真实，内容条款未违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，应予确认。合同签订后，双方应按合同约定履行各自的权利和义务。温竞武依约支付了购房的全部价款，中浩公司理应按照合同约定及时交付房屋，现该房屋至今未能实现交付，构成迟延交付。一、中浩公司迟延交房是否构成违约的问题。1、雨水天气影响工期问题。一审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》明确约定，气象部门记录日降雨量达到中雨以上雨天可作为逾期交房免责事由，出卖人以雨天主张扣除逾期交房天数的，应予支持，本案中中浩公司举证了玉林市大气防雷科技有限公司陆川分公司、陆川县气象局出具的《中雨级别以上雨量及雨天数统计表》证实合同订立后陆川县所发生的中雨量以上降雨天数为90天，影响了本案建设工程施工，导致工期顺延，交付时间据实延期，应扣减逾期交房天数90天，对中浩公司提出的雨天影响工期的抗辩理由，一审法院予以采信。2、政府多部门严查执法导致工期延误问题。一审法院认为，本案合同约定因政府限制性行为导致工期延误的，交付时间可以据实予以延期，本案中中浩公司举证广西住房和城乡建设厅文件《自治区住房城乡建设厅关于开展建筑施工安全生产和扬尘治理“严防死守百日攻坚”专项活动的通知》（桂建管〔2017〕83号）证实因政府相关部门开展的针对包括案涉房地产项目在内的所有房建市政工程进行的工程建筑施工安全生产、扬尘治理等督查活动被相关部门责令停工或配合政府行为变相半停工，中浩公司被停工的情况也符合合同约定的免责事由。因建筑施工期间政府施行的与施工工期有关的禁令及管制措施，对房地产开发的工期及开发商的房屋交付具有重要影响，且政府禁令及管制措施也是开发商无法预知或预判的，因此可以作为开发商延迟交付房屋的免责事由，本案中中浩公司主张因政府各部门实施开展的各种严查督查活动导致延误工期两个月，但根据广西住房和城乡建设厅文件（桂建管〔2017〕83号）记载该项活动起止时间为2017年11月2日至2018年2月15日，而案涉商品房买卖合同签订时间系2017年12月29日，但该项活动并不必然导致案涉房地产项目在上述时间内都无法动工，故一审法院据实再酌情减25天延误工期时间，该段延误工期时间应从逾期交房时间中扣除。3、九洲路施工未启动、隐患未排除影响工期问题。一审法院认为，其一，《商品房买卖合同（预售）》第十一条并未明确约定因政府市政道路及相关配套建设等特殊原因影响施工的，可以据实延期，中浩公司不能以合同未约定的情形作为其可以顺延交付房屋的合理理由；其二，中浩公司作为案涉楼盘的开发商，系专业的房地产开发企业，理应清楚了解房地产建设开发流程，对市政配套设施会影响到楼盘建设进度的情况应有充分的认识，对建设风险也是可以预见的，在中浩公司取得案涉房地产开发项目所在地块时就应对周边市政配套设施能否同步成熟建设具有预见性，案涉房地产项目因市政配套道路九洲路尚未施工建设导致工程项目进展缓慢，延误工期，亦不属于不可抗力，而属于应由中浩公司承担的相关开发建设风险。综上，对中浩公司公司的该项抗辩意见一审法院不予支持。4、新型冠状病毒肺炎疫情影响工期问题。新冠肺炎疫情属于突发的公共卫生事件，具有突发性、难以预料性，疫情期间的社会生活和经济秩序是非常规的，具有不能避免和不能克服的客观情况，属于《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第2款规定的不可抗力，但以疫情作为不可抗力进行抗辩的前提是该疫情必须发生在合同成立以后、约定的履行期限以前。本案约定交房时间为2019年8月31日，扣除上述合理延期交房的115天，中浩公司最迟也应在2019年12月下旬交付房屋，而新型冠状病毒肺炎疫情疫情发生于2020年1月下旬，即发生在中浩公司违约迟延履行之后一个月，我国《合同法》第一百一十七条明确规定“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”，中浩公司未按照商品房合同约定的期限交房的，不能以逾期交房后发生的不可抗力作为抗辩，故对中浩公司公司的该项抗辩意见一审法院不予支持。经计算，以上符合合同约定具有正当理由延期交房的总天数为115天，从本案合同约定的交房日2019年8月31日的次日2019年9月1日起至本案起诉之日2020年8月24日共计358天，扣除正当理由迟延交房115天，中浩公司仍然构成违约，故中浩公司应当承担违约责任。二、中浩公司如何承担违约责任的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基数，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本案中双方当事人未能提供充分证据证明温竞武的实际损失数额，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，在商品房买卖合同中双方违约时，购房者违反合同主要义务需按照逾期贷款利率承担违约责任，出卖方违反合同主要义务需按照房屋租金标准承担违约责任，结合本案案情及经一审法院对有资格的房地产评估机构就讼争房屋的同类地段、同类房屋租金情况进行调查，以有资格的房地产评估机构出具房屋租金情况说明作为参考值来看，前者承担的违约责任远重于后者，即使按照前者标准来看，双方当事人之间约定的日万分之三的违约金也远高于此标准，确属过高。综合考虑本案各方面因素一审法院确定违约金的计付标准应以同地段同类房屋租金标准1600元/月为宜，本案中浩公司应支付给温竞武的违约金以同地段同类房屋日租金标准53.33元/日计算，从合同约定的交付房屋之次日即2019年9月1日起计至房屋实际交付之日止，但应扣除合理逾期交房天数115天。三、中浩公司是否应当负担原告财产保全支付的保函费的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供保全，申请人不提供保全的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，温竞武可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因中浩公司违约引起本案诉讼，温竞武为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费1000元系温竞武支出的合理必要费用，属温竞武的损失部分，故该保函费用1000元应由中浩公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，作出判决：一、陆川中浩房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内向温竞武支付逾期交房违约金（违约金计算方法：按每日53.33元的标准从2019年9月1日起计至本判决发生法律效力之日止，但应扣除逾期交房天数115天；本判决发生法律效力次日起的违约金，按照每日53.33元的标准，由陆川中浩房地产开发有限公司逐月支付给温竞武至实际交房之日止）；二、陆川中浩房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内向温竞武支付诉讼保全担保保险费1000元。本案案件受理费1240元,减半收取620元，财产保全费596元（温竞武已预交），由陆川中浩房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，上诉人中浩公司向法庭提交以下证据：1、陆川县气象局2019年8月中雨量以上及雨天数统计表一份，欲证明该月份有6天中雨量以上及雨天数，依合同约定可以在逾期交房天数中扣除，一审认定雨水天数有误，应扣除雨水天数共96天；2、中浩公司制作的统计表一份，欲证明温竞武没有按合同约定在签订合同当日提交办理银行按揭贷款所需资料，导致签订合同至放贷之日为354天，在此期间应减半承担逾期交房的责任。被上诉人温竞武质证认为，对证据1，认为不是新的证据，不应从逾期交房的天数中扣减；对证据2的意见是，业主是根据银行和中浩公司的通知及时缴交按揭买房的材料的，中浩公司仅证实业主交材料的时间，而没有提供中浩公司或银行何时通知业主交材料的证据，因此，不能证实业主有逾期提交相关材料的违约行为。本院认为，中浩公司提供的证据1经核属实，与本案有关联性，本院予以确认；证据2不足以证实其提出可以减半承担逾期交房责任的主张，对此份证据本院不予采纳。 经本院审理查明，一审查明的事实除“自案涉房地产合同签订之日起至合同约定交付之日止，陆川县遭受中雨量以上雨天数为90天”有误外，其他查明事实属实，本院予以确认。 另查明，自案涉房地产合同签订之日起至合同约定交付之日止，陆川县遭受中雨量以上雨天数为96天。 本院认为，涉案的《商品房买卖合同（预售）》是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订，意思表示真实，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人应当切实遵守和履行。 关于是否存在合同约定的逾期交房免责情形的问题。双方在《商品房买卖合同（预售）》中第十一条约定，“出卖人应当自2019年8月31日前向买受人交付该商品房，……但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人；2、因国家有关法律、法规、政策改变或政府限制性行为而导致工期延误的；3、买受人未按合同约定期限付款时……；4、政府行为停工、气象部门记录日降雨量达到中雨以上时……”本院认为，根据玉林市大气防雷科技有限公司陆川分公司、陆川县气象局出具的《中雨级别以上雨量及雨天数统计表》证实，合同订立后，陆川县所发生的中雨量以上降雨天数为96天；广西住房和城乡建设厅文件《自治区住房城乡建设厅关于开展建筑施工安全生产和扬尘治理“严防死守百日攻坚”专项活动的通知》（桂建管[2017]83号）证实，中浩公司因政府相关部门开展的针对包括案涉房地产项目在内的所有房建市政工程进行的工程建筑施工安全生产、扬尘治理等督查活动被相关部门责令停工或配合政府行为变相半停工，原判对此酌减25天延误工期时间，均属双方合同约定的可以延期交房的情形。对中浩公司提出温竞武因不按时提交向银行贷款的材料，构成逾期付款的违约行为而应减半承担逾期交房责任的主张，中浩公司未提供其或银行通知温竞武提交相关材料的证据，不能确定通知的时间，因而不能认定温竞武有逾期提交材料的行为，中浩公司应承担举证不能的责任，因此，对中浩公司此主张本院不予采信。 关于上诉人中浩公司是否逾期交房，是否应该承担逾期交房的违约金的问题。根据《商品房买卖合同（预售）》第九条约定的交房条件有三项，即1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告；3.经建设、施工、监理、设计、勘察五家单位联合验收合格。此外还约定该商品房为住宅的，出卖人还需要提供《住宅使用说明书》和《住宅质量保证书》。双方所签订的合同对交房条件应为同时具备上述三项，且不得违反法律法规的规定。根据《建设工程质量管理条例》的有关规定，建设单位组织设计、勘察、施工、监理等部门进行的竣工验收并取得验收合格的确认文件，只是建设单位接收建设工程并交付使用应满足的基本条件，除此外，还应当由规划、环保、消防等部门予以认可并由建设行政主管部门等进行审查，最终以备案的方式确定建设工程质量符合国家要求和标准。因此，案涉商品房竣工验收备案表是认定其达到验收合格的有效法定证明文件，亦是合同约定的交房条件之一。中浩公司抗辩附件十一第三条已经协议将交房条件变更为五方验收，无法律依据，本院不予采纳。本案双方当事人签订的《商品房买卖合同(预售)》是有效合同，温竞武与中浩公司应按合同约定履行各自的义务。温竞武已如约付清了全部购房款，中浩公司本应按合同约定在2019年8月31日前交付商品房给温竞武使用，但中浩公司未能按约定时间交付涉案商品房，即使扣除合同约定予以延期的情形，中浩公司亦未能履行交付涉案商品房的义务。至今涉案商品房仍未符合交付使用的条件。因此，一审认定中浩公司构成逾期交房违约正确，中浩公司应按合同约定承担违约责任，对中浩公司称其没有逾期交房的违约行为的意见，本院不予采纳。 关于上诉人温竞武的保函费由中浩公司承担是否合理的问题。本院认为，申请采取诉讼保全措施,是买受人防止判决难以执行而依法行使诉讼权利的正当行为，因申请采取诉讼保全措施而支出的诉讼保全保险费1000元，属于因中浩公司逾期交付案涉房屋违约而导致的买受人支出的合理的实现债权的费用，且有相应保单保函、保险费发票加以证明，一审法院判决支持买受人诉讼保全保险费1000元正确，应予维持。 综上所述，上诉人上诉部分有理，依法予以支持，上诉部分无理，依法予以驳回。一审判决认定事实部分有误，实体处理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持陆川县人民法院（2020）桂0922民初3189号民事判决第二项； 二、变更陆川县人民法院（2020）桂0922民初3189号民事判决第一项为：上诉人陆川中浩房地产开发有限公司支付逾期交房违约金给被上诉人温竞武（违约金计算方法：按每日53.33元的标准从2019年9月1日起计至本判决发生法律效力之日止，但应扣除逾期交房天数121天；本判决发生法律效力次日起至实际交房之日止的逾期交房违约金，按照上述计算标准，由上诉人陆川中浩房地产开发有限公司逐月支付给被上诉人温竞武）。 一审案件受理费620元，财产保全费596元，共1216元，二审案件受理费1240元，由上诉人陆川中浩房地产开发有限公司负担。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效后十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息;权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  钟 荣 审 判 员  梁 冰 审 判 员  黄 河 二〇二一年五月十八日 法官助理  陈伟君 书 记 员  谭夏婷