四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川34民终548号 上诉人（原审被告）：张文星，男，1971年5月出生，汉族，村民，住四川省会理县。 委托诉讼代理人：肖春梅，四川迈德律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉（原审原告）：孟雨军，男，1977年10月出生，汉族，村民，住四川省会理县。 委托诉讼代理人：赵荣，四川休晨（会理）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：张文畏，男，1972年9月出生，汉族，村民，住四川省会理县。 被上诉人（原审被告）：威乐建设集团有限公司。住所地：江西省上饶市广丰区芦林大转盘。 法定代表人：夏连金，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓辉，四川川豪律师事务所律师。代理权限为一般代理。 上诉人张文星与被上诉人张文畏、孟雨军、威乐建设集团有限公司（以下简称威乐公司）合同纠纷一案，不服四川省会理县人民法院(2019)川3425民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人张文星上诉请求：1.撤销原判。2.改判驳回孟雨军对张文星的诉讼请求。3.一、二审诉讼费由被上诉人孟雨军、张文畏承担。事实及理由:一、上诉人提交的证据银行流水证实一审认定张文星未进行退伙结算有误，判决张文星对案涉欠款承担连带责任错误。2011年1月10日，威乐公司将第一笔工程款60万元支付至张文星办理的工程专卡当日进行了结算，根据约定张文星将36万元直接转入张文畏银行卡账户，退伙后告知威乐公司，变更威乐公司打款账户，自此张文星彻底退出该工程。二、从逻辑推理也可以得出张文星退伙。自2011年2月开始张文星不过问工程情况，张文星对工资垫资款项巨大，却突然对工程不过问，不符合逻辑。三、案涉工程债务形成于张文星退伙结算后，张文星不应当承担连带责任。孟雨军债务形成于2012年8月24日，张文星在2011年退伙，根据最高院关于贯彻执行民法通则意见53条规定，张文星不应当承担连带责任。 被上诉人孟雨军辩称：1.孟雨军为案涉工程实际施工组织运输，上诉人是知晓的，并且一审中上诉人申请了证人出庭作证，证人证实了孟雨军就本案工程进行施工组织运输的情况。2.张文畏、张文星系合伙关系，合伙产生纠纷应当由张文畏和上诉人承担，张文畏还有其他股东孟雨军不知晓，孟雨军一审时只要求上诉人和张文畏承担责任。3.上诉人主张退伙的情况与上诉人和张文畏2015会理法院民事判决书的认定相违背。 被上诉人张文畏辩称：1.张文星是案涉工程合伙施工负责人之一。2.欠付孟雨军的工程款应由张文星占用该项目工程款支付。 被上诉人威乐公司未到庭提供书面答辩状称：一审认定该案发包人仅指会理县交通局，不应扩大理解为威乐公司，一审判决威乐公司不承担责任应予维持。二审仅应就张文星上诉请求进行审理，张文星未要求威乐公司承担责任，本案中威乐公司不应承担任何支付责任。 孟雨军向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带支付原告运输费及民工工资人民币565482元并按中国人民银行同期贷款利率计付从2012年8月24日起直至款项支付完毕之日止的资金占用利息；2、本案的诉讼费用、保全费用由二被告承担 一审法院认定的事实：2010年二被告张文畏、张文星合伙承包修建会理县通乡油路八标段（杨家坝至江普）工程，原告孟雨军经人介绍到二被告合伙承包的工地从事运输、打水稳层、做挡墙工程，未签订书面合同，孟雨军没有建筑资质。经结算2012年8月24日张文畏出具欠条一张载明“今欠到孟雨军在张文畏、张文星合伙的杨江公路工程运输费及民工工资伍拾陆万伍仟肆佰捌拾贰元（￥565482.00元）”，并注明此欠条长期有效。欠条出具后二合伙人没有支付上述费用，原告孟雨军诉至一审法院要求二被告连带支付原告运输费及民工工资人民币565482元并以565482元为基数按中国人民银行同期贷款利率计付从2012年8月24日起直至款项支付完毕之日止的资金占用利息，要求威乐公司在应付款项内承担支付责任。另查明，会理县通乡公路（灾后重建）工程项目施工八标段（杨家坝至江普）工程，系被告威乐公司中标工程，业主为会理县交通局。公司将案涉工程发包给没有质资的张文畏。案涉工程已竣工验收合格。2010年10月15日张文星向威乐公司出具自然人授权委托书主要内容为“由于我在会理县通乡公路（灾后重建）工程项目施工八标段工程施工中，不能及时到场及时任职，现特委托张文畏代表我全权处理相关工程事宜，请予以理解与批准。”张文星在委托书上签名并捺印。2014年4月30日唐大红与张文畏双方共同协商、共同合伙承建的通乡公路八标段工程因农户阻工原因至今未完工、未能办理竣工结算，亏损严重。为了及时完成扫尾工程，早日竣工，减少亏损，自愿将工程入股金以亏损50%（即60万元）散伙转让给张文畏完成扫尾工程，早日竣工，减少亏损。二被告张文畏、张文星合伙修建的会理县通乡油路八标段至今双方仍未结算。在诉讼过程中，原告孟雨军于2019年1月24日向一审法院提出财产保全的申请，要求冻结被申请人1、张文星在中国农业银行的现金存款（开户行：中国农业银行股份有限公司会理县支行，户名：张文星，账号：×××17）人民币300000元；2、张文畏在四川省农村信用社（合作银行）的现金存款（开户行：凉山农村商业银行股份有限公司会理支行，户名：张文畏，账号：×××52）人民币300000元。并已购买安邦财产保险股份有限公司600000元保险作为诉讼财产保全担保。二、冻结张文畏在四川省农村信用社（合作银行）的现金存款（开户行：凉山农村商业银行股份有限公司会理支行，户名：张文畏，账号：×××52）人民币300000元，暂停支付，保全期限2年。本案保全费3520元由孟雨军垫付,待审理后再行分配。 一审法院认为：案涉工程系被告威乐公司中标工程，公司将案涉工程转包给没有质资的张文畏，被告张文畏、张文星又将工程分包给没有资质的孟雨军施工，双方订立的口头承包合同无效。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中孟雨军实际进行了施工，进行了结算，工程已竣工验收合格。案涉工程系被告张文畏、张文星合伙承包，形成了合伙关系对合伙事项应承担法律责任，并且张文星授权张文畏全权处理合伙事务。双方未进行退伙结算，双方的合伙关系尚未解除。《中华人民共和国民法通则》第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”第三十五条第二款“合伙人对合伙债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”被告张文畏、张文星对合伙的杨家坝至江普段的通乡油路欠付款工程应承担支付责任。第八十七条“债务人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每一个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每一个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”本案中的原告有权向一个或者数个负有连带义务的债务人偿还。张文星认为另一合伙人唐大红应承担偿还责任的请求，可以另行提起合伙结算。本案中威乐公司要不要在未付工程价款承担给付责任的问题，原告孟雨军与威乐公司没有合同关系，不是合同的相对方，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中的发包人应当理解为建设工程的业主会理县交通局，不应扩大理解为威乐建设集团有限公司，原告要求被告威乐公司在欠付工程价款范围内承担责任的请求，没有法律依据，不予支持。被告张文畏、张文星反驳称工程款应由对方支付，是双方合伙结算的另一法律关系，一审法院不予审理。双方可以另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条第二款、第八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决一、由被告张文畏、张文星连带支付原告孟雨军工程款565482元，按中国人民银行同期同类贷款利率计算从2012年8月25日起直至款项支付完毕之日止，本判决生效后一月内付清；二、驳回原告孟雨军的其他诉讼请求。案件受理费9454元，减半收取计4727元，保全费3520元，计8247元，由被告张文畏、张文星共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 上诉人向本院提交《退伙结算协议》1份、《结算清单》1份、民事调解书》3份，证明本案遗漏了当事人，根据案涉工程的交易习惯如果是欠付费用应该是以结算单的形式由彭国忠出具，因此本案孟雨军欠条真实存疑。被上诉人孟雨军质证：真实性我方不发表意见，对于合法性不属于二审新证据，对于证明目的不认可，因为他们之间的内部管理对外不产生法律的效力，而孟雨军从事运输已经上诉人在一审直接认可，一审上诉人也认可欠付孟雨军的款项，只是认为应该由被上诉人张文畏承担，所以与今天的陈述是相反的，对于遗漏当事人，这个我方不清楚，孟雨军在一审中明确要求不需要其他人承担责任。被上诉人张文畏质证：对该组证据三性无异议。 以上证据，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采纳。 张文畏向本院提交《威乐公司银行流水》1张、《开户许可》1张，证明上诉人没有退伙，工程款打给上诉人，但是上诉人长期占用没有支付，一直没有结算。上诉人质证：确实收到了该笔款项，但是收到款项后双方进行了结算，该证据与我方证据相印证，不能达到被上诉人张文畏的证明目的。孟雨军质证：真实性不发表意见，合法性不属于二审新证据，对证明目的无异议。 本院对该组证据的真实性予以采信。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实依法予以确认。 本院认为,上诉人主张其已经退伙的主要证据是其向张文畏转款36万的一张银行流水，但该银行流水并不能证明上诉人与张文畏已经结算并退伙，该证据只能证明上诉人向张文畏转款的事实，因此，该证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予采纳。上诉人主张因其未管理案涉工程，因此，能推理其已经退伙。上诉人是否已经退伙并不属于法律规定的不需要当事人提供证据证明的客观事实，上诉人对其主张已经退伙的事实应当提供证据予以证明，故上诉人的该项上诉理由不成立本院不予支持。上诉人主张案涉欠款形成于上诉人与张文畏退伙之后，因此，不应当承担责任。如前所述，上诉人主张的其退伙并没有相应证据能够证明，且孟雨军是从上诉人和张文畏手里承包的劳务，是在上诉人和张文畏合伙期间就从事案涉工程劳务，因此，对于孟雨军的欠款上诉人和张文畏应当承担支付责任，故，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人主张本案一审遗漏必要当事人，程序错误，按照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”，合伙人对外承担连带责任，因此，无论案涉工程的合伙人有多少，债权人有权就合伙债务向其中一人或多人提起诉讼，因此，本案是否存在其他合伙人不影响债权人孟雨军起诉上诉人和张文畏，故，上诉人关于本案一审遗漏当事人，违反法定程序的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人张文星的上诉请求不成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,454.00元，由上诉人张文星负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘志涛 审判员  杨发蓉 审判员  郑 坚 二〇二一年五月二十一日 书记员  沈晓林