吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终712号上诉人（原审被告、反诉原告）：磐石市夏村粮食有限公司，住所地吉林省磐石市河南街原木材公司院内。法定代表人：王夏春，经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：王夏春，男，1964年4月20日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。委托诉讼代理人：张德海，吉林德北律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：胥林东，男，1958年12月22日出生，汉族，住吉林省磐石市。委托诉讼代理人：邢庆军，佳晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：磐石市盛大粮食有限公司，住所地吉林省磐石市富太镇长岗村南昌岗屯。法定代表人：胥林东，经理。委托诉讼代理人：邢庆军，佳晖律师事务所律师。上诉人磐石市夏村粮食有限公司（以下简称夏村公司）、王夏春因与被上诉人磐石市盛大粮食有限公司（以下简称盛大公司）胥林东合伙协议纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2020）吉0284民初2168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。夏村公司、王夏春上诉请求：撤销一审判决，改判驳回盛大公司和胥林东的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.合作经营期间发生的各种成本费用已由夏村公司和王夏春全额自行支付，不存在盛大公司和胥林东垫付的事实。协议约定合作期间所发生的所有费用均由夏村公司承担，盛大公司和胥林东提供的各种费用票据不能证明为夏村公司垫付费用的事实发生。故一审认定盛大公司和胥林东为夏村公司垫付费用违背常理。2.关于是否存在垫付费用的问题，盛大公司和胥林东的说法前后自相矛盾。在（2016）吉0284民初1141号案件中，盛大公司和胥林东承认923,600元中有48万元是给付合作期间的粮款，其余是“王夏春给付2013年4月8日代表辽源市龙晟粮食购销有限公司与盛大公司和胥林东盛大签订承包盛大公司和胥林东公司烘干塔和大米加工车间的承包费443,600元”。后该案发回重审时又称“48万元是合作期间的费用”。在夏村公司申诉后，盛大公司和胥林东又称没有为夏村公司垫付粮款，前后矛盾。在盛大公司和胥林东无法自圆其说的情况下，一审法院认定夏村公司给付盛大公司和胥林东所谓的垫付款231,227.22元，属于认定事实不清，明显错误，不符合证据认证逻辑。二、一审判决适用法律错误且明显违法。1.在双方对对方提供的证据互不认可，一审法院未予认证的情况下，直接将证据材料交由鉴定机构选用，属于典型的“以鉴代审”，鉴定意见明显依据不足。2.一审法院未认真审查鉴定意见书，就直接作为证据采信不当。如：双方都提供了工人工资、购煤票据等证据，但一审法院和鉴定人仅采信盛大公司提供的票据，未采信夏村公司提供的票据。另外，该鉴定报告漏列必然发生的成本费用，如：人工工资、设备维修费、包装费（包括人工及包装袋的费用）、短途运输费、短途运输装卸费（从仓库到火车站）、火车站站台使用费、火车站装车费、财务成本、其他杂费、材料费、集装箱运输费用等，尤其是集装箱运输费用是必然发生的费用。对此，鉴定人在原一审出庭时也认可，但以没有提供相关票据，无法对集装箱运费进行鉴定为由，未将此笔费用列入成本。重审期间，鉴定机构对职工工资、集装箱运费未计入成本问题所作说明，与此前为夏村公司出具的“答复意见”以及庭审中答复夏村公司异议的意见相左，不能自圆其说。鉴定报告按收入减成本的方法计算利润，但在成本中并不存在“职工工资及集装箱运费”的项目，鉴定机构称“报告中的费率已包括全部费用；集装箱的运费应含在补贴收入的支出里”等论断没有任何依据。是否存在补贴、补贴的数额是多少，一审法院都没有认定，鉴定机构如何认定的？鉴定机构出具的说明明显不符合逻辑。一审法院将此说明认定为对鉴定依据引用错误部分进行的更正说明，属于适用法律错误。鉴定依据错误根本不能保证鉴定结论正确，方正会计师事务所作出的鉴定意见没有严肃性可言，不能成为定案证据使用。依据《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》，鉴定机构接受人民法院委托鉴定后，不得私自接收当事人提交而未经人民法院确认的鉴定材料，即鉴定机构只能接收已经法庭认证的鉴定材料。3.该鉴定报告鉴定的事项及方式错误。依据《合作经营协议》第2条可知，双方的合作是阶段性的，即从收湿粮开始到干粮上火车板止，干粮按上火车板价水份15％以下2180元／吨，水分减0.5％增价15元／吨，水分增加0.5％减价15元／吨计算，如此阶段存在利润，双方按五五分成，并不是将干粮全部销售后计算利润，否则没有必要约定2180元／吨。干粮发运后不属于合作内容，是夏村公司自己的销售行为，故如鉴定，也只能鉴定从收购原粮烘干后到干粮发运时这一阶段的利润，不包括后续的销售阶段，故该鉴定事项错误。三、一审程序严重违法。鉴定机构出具的说明，夏村公司在接到一审判决之前根本不知情。一审法院在庭审时既没有说明，更没有交由双方当事人质证，不得作为认定案件事实的根据。综上，恳请二审法院在查清事实的基础上，依法撤销一审判决，并改判驳回盛大公司和胥林东的一审诉讼请求。盛大公司、胥林东辩称，1.夏村公司在一审时虽提供了购煤款、支付人工费和其他费用总额约70余万元的费用收据，但其中购煤款收据载明的日期明显是发生在双方合伙经营期之前，不应计算到合伙经营成本中。即便部分票据可能真实发生，但因夏村公司拒不提供真实的财务凭证，在无法认定各项费用总额的情况下，夏村公司亦不能否定盛大公司为其垫付煤款、电费、工人工资的真实性。2.关于盛大公司为夏村公司垫付经营费用的问题，并不存在前后矛盾一说。盛大公司原对923,600元的款项性质有误解，误认为包含王夏春在双方合伙之前因租赁盛大公司烘干塔和大米加工车间而拖欠的租赁费443,600元。本案被发回重审后，盛大公司就租赁费已另行诉讼，故对本案诉讼请求进行了变更。3.导致本案发生及双方在诉讼中对收购湿粮的实际数量、合伙经营期间的成本数额认定、加工成干粮后的实际数量、特别是对外销售干粮实际价格均存在巨大争议，实质在于夏村公司毫无诚信，谎称无利润分配，拒不提交真实的财务凭证所致。其真实目的就是迫使鉴定单位因鉴定材料不全而达到鉴定不能，隐瞒真实利润不予分配的目的。即便该鉴定报告不能客观反映双方合伙期间的真实利润数额，但至少保护了盛大公司作为守约方的合法权益的部分实现，制裁了夏村公司的违约行为。一审判决体现了人民法院保护守约方的司法导向。4.本案自2016年5月26日立案受理以来，历经原审、二审、再审后的重审，夏村公司从未提出双方是阶段性合伙这一抗辩理由。夏村公司完全是故意曲解合同本意。如按其观点，双方的合伙只是从“收购湿粮开始到干粮上火车板止”，那么在夏村公司提供全部收粮资金的情况下，约定按每吨先扣20元加工费后再对利润五五分成，完全不符合常理。综上，由于夏村公司恶意违约，特别是在历次庭审中，始终拒不向法庭提交合伙期间真实的收购、成本、销售会计凭证，故意隐瞒经营利润，致使本案历时五年之久无法结案，极大地浪费了司法资源，增大了盛大公司的诉讼成本，请求二审法院依法保护盛大公司作为守约方的合法权益，维持原判。盛大公司、胥林东向一审法院起诉请求：1.判令夏村公司给付合作经营期间垫付的煤款、电费、人工工资、农民粮款费用337,352.22元（1,260,952.22元-923,600元）；2.判令夏村公司给付盛大公司、胥林东加工费136,288元及利润分成款335,916.85；3.判令王夏春对上述款项承担连带给付责任。夏村公司、王夏春向一审法院提出反诉请求：判令盛大公司、胥林东返还夏村公司、王夏春合伙期间费用621,600元。一审法院认定事实：2013年12月22日，胥林东以盛大公司名义、王夏春以夏村公司的名义签订了一份共同购销玉米的《合作经营协议》。协议的主要内容为：乙方（盛大公司）提供经营资质及库房、烘干塔，甲方（夏村公司）负责收购。收购资金和货款回笼由甲方（夏村公司）负责，粮权归甲方（夏村公司）所有；利润分配在乙方每吨提取20元（干粮）使用费后，按五五分成，亏损由甲方负责。协议签订后，双方开始开展玉米的购销业务，未立合伙经营账目。2014年2月双方合作经营结束，但就合作期间经营的玉米购销数量、费用、利润等相关账目双方未进行结算。合伙经营期间王夏春共给付胥林东923,600元；盛大公司、胥林东为夏村公司垫付煤款243,600元、电费62,414.22元、工人工资113,996元；农民粮款734,817元。因盛大公司、胥林东在原一审中提出审计申请，法院未进行委托，吉林省高级人民法院撤销一审、二审判决，将本案发回重审，在（2018）吉0284民初3874案件审理过程中，法院依照盛大公司的申请进行了委托，2019年12月，吉林方正会计师事务所有限公司出具吉方会鉴字［2019］第005号鉴定报告，鉴定结论为：盛大公司、夏村公司经营期间收入总计15,773,844.20元，成本总计15,102,010.50元（包括湿粮收购成本14,328,585.90元、电费62,414.22元、烘干费243,600元、装卸费44,016.18元、铁路运输费287,106.20元、场地使用费136,288元），利润为671,833.70元，关于鉴定中对职工工资未计入成本问题，鉴定机构作出了“我所出具鉴定报告时，因被告未提供账目和原始凭证，费用按照当时同行业各项费用平均费率计算，在报告中已形成费用，报告中的费率已包括全部费用”的说明；关于集装箱运费未计入成本问题，鉴定机构进行了“2013年北粮南调，国家有政策给予相应费用补贴，我所出具的报告中，该补贴的收入被告未提供，集装箱的运费应含在补贴收入的支出里”的说明；关于鉴定报告中对鉴定依据引用错误部分进行更正的说明。一审法院认为，本案双方之间基于合作经营协议而产生的债权债务关系事实清楚，证据确实充分，协议合法有效。依照协议约定及鉴定结论认定双方之间的利润分配符合相关法律及证据规则的规定。现双方合伙经营期间的利润为671,833.70元，按照协议五五分成的约定，盛大公司、胥林东应得利润款335,916.85元，故盛大公司、胥林东请求夏村公司按照协议约定给付加工费和利润款具备事实及法律依据，一审法院予以支持。当事人在诉讼中应对自己的主张提供证据加以证明，本案中夏村公司、王夏春对其反诉主张及王夏春不应承担连带责任的抗辩主张，未提供证据，故应承担举证不能的法律后果。一审判决：一、夏村公司于判决发生法律效力之日给付盛大公司、胥林东垫付的煤款243,600元、电费62,414.22元、工人工资113,996元、农民粮款734,817元，合计1,154,827.22元，扣除夏村公司给付的923,600元，实际给付231,227.22元；二、夏村公司于判决发生法律效力之日给付盛大公司、胥林东加工费（提成款）136,288元（6814.4吨×20元）；三、夏村公司于判决发生法律效力之日给付盛大公司、胥林东利润款335,916.85元（671,833.70元×50％）；四、王夏春对判决一、二、三项所确定的703,432.07元金钱给付义务承担连带责任；五、驳回盛大公司、胥林东的其他诉讼请求；六、驳回夏村公司、王夏春的诉讼请求。本院二审期间，夏村公司、王夏春向本院提供一份鉴定机构出具的《关于磐石市夏村粮食公司对鉴定报告提出异议的回复》，证明：鉴定机构此前回复夏村公司异议时称“未对包括运费在内的其他费用进行鉴定的理由是双方当事人未提供相应的证据材料”，而本次向一审法院出具的说明称没有将职工工资和运费列入成本，是因为工资已经计算到平均费率中，运费包含在所谓的补贴收入中，两次观点相互矛盾。盛大公司和胥林东质证称，该份证据不属于新证据，最终的鉴定意见应以鉴定机构向法院提交的说明为准。盛大公司和胥林东向本院提供（2020）吉02民终1556号民事判决书和（2020）吉民申711号民事裁定书，证明：夏村公司和王夏春上诉状所称“盛大公司关于垫付费用的陈述前后自相矛盾，多个版本”与客观事实不符。夏村公司和王夏春质证称，对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，两份法律文书不能证明盛大公司和胥林东所要证明的问题。本院经审查认为，上述证据不属于二审新证据，且不影响本案事实认定，故不予采信。本院二审对一审查明的除“盛大公司、胥林东为夏村公司垫付工人工资113,996元”以外的事实予以确认。另查明：《合作经营协议》第3条约定：“费用承担：甲方（夏村公司）在合作经营期间的费用由乙方（盛大公司）审核按实核销，乙方（盛大公司）管理甲方（夏村公司）产生的税费由甲方（夏村公司）审核纳入费用，各项费用标准应不突破磐石当地的平均水平。乙方（盛大公司）的人员管理费用及其他费用与甲方（夏村公司）无关。”第4条约定：“人员分工，甲方（夏村公司）负责收购人员的落实，乙方（盛大公司）派一人负责烘干、场地及账务管理。”本院认为，关于垫付费用问题。因双方约定合作期间所发生的费用由夏村公司承担，而根据合作经营协议第3条可知，盛大公司管理夏村公司所产生的税费应纳入合作经营的费用当中。因购煤款（烘干费）、电费属于案涉合作项目所产生的必要费用，且盛大公司所举证据能够证明垫付事实客观存在，故盛大公司向夏村公司主张该部分的垫付费用，具有事实和法律依据。关于人工工资部分，结合《合作经营协议》第3、4条可知，双方约定合作期间，盛大公司派一人负责烘干、场地及账务管理，且夏村公司不负担盛大公司的人员管理费用。现盛大公司仅依据单方制作的工资支付明细表，主张为合作项目垫付了多人的工资合计113,996元，证明力明显不足，不能证明该费用系因案涉合作项目而产生且实际发生，故对盛大公司主张的该项垫付费用，不应支持。关于鉴定问题。鉴定机构依据一审法院委托，结合双方提举的现有证据及市场行情，对案涉合作项目的收支及利润进行鉴定，程序合法。重审时，鉴定机构出具的回复意见，均系针对一审法院提出的相关疑问作出的答复，一审法院未对此组织当事人质证，不属于程序违法。因双方当事人在合作期间未形成独立的账目记载，亦未自行对账清算，双方的不规范经营行为必然导致利润核算无法精准的后果。故鉴定报告未能涵盖所有成本项目（如集装箱运费），系由于夏村公司举证不能所致，不应归因于鉴定机构，由此产生的不利后果应由当事人自行承担。结合历次审理情况及鉴定机构的答复意见，本院认为在现有证据情况下，鉴定结论具有客观性，可以采信。综上所述，夏村公司、王夏春的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持；一审判决认定事实有瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持吉林省磐石市人民法院（2020）吉0284民初2168号民事判决第二、三、六项；二、变更吉林省磐石市人民法院（2020）吉0284民初2168号民事判决第一项为：磐石市夏村粮食有限公司于本判决发生法律效力之日给付磐石市盛大粮食有限公司、胥林东垫付的煤款243,600元、电费62,414.22元、农民粮款734,817元，合计1,040,831.22元，扣除夏村公司给付的923,600元，实际应给付117,231.22元；三、撤销吉林省磐石市人民法院（2020）吉0284民初2168号民事判决第四、五项；四、王夏春对本判决确定的磐石市夏村粮食有限公司的给付义务承担连带责任；五、驳回磐石市盛大粮食有限公司、胥林东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费16,560元，由磐石市盛大粮食有限公司、胥林东负担4503元，由磐石市夏村粮食有限公司、王夏春负担12,057元；反诉受理费10,020元，由磐石市夏村粮食有限公司、王夏春负担；鉴定费18,200元，由磐石市盛大粮食有限公司、胥林东负担9100元，由磐石市夏村粮食有限公司、王夏春负担9100元。二审案件受理费10,834元，由磐石市盛大粮食有限公司、胥林东负担1756元，由磐石市夏村粮食有限公司、王夏春负担9078元。本判决为终审判决。审判长 王 浩审判员 赵翠霞审判员 李 昂二〇二一年五月二十一日书记员 张佩瑶（此件共11页，印15份）