吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终1418号上诉人（原审原告）：冯明洋，男，1981年11月25日生，汉族，住长春市宽城区。委托诉讼代理人：甄嘉，吉林佳禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于忠超，男，1983年3月15日生，汉族，现住吉林省长春市宽城区。委托诉讼代理人：王爽，吉林丁凤礼律师事务所律师。委托诉讼代理人：王树亚，吉林丁凤礼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高红霞，女，1981年6月26日生，汉族，现住吉林省长春市宽城区。上诉人冯明洋因与被上诉人于忠超、高红霞装饰装修合同纠纷一案，不服长春新区人民法院（2020）吉0193民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。冯明洋上诉请求：1.请求依法撤销长春新区法院作出的（2020）吉0193民初149号民事判决书；2.一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。二审时，冯明洋明确第一项上诉请求为：1.确定案涉合同有效，因被上诉人存在擅自要求提高装修费用，无故停工的违约行为，故应按照合同约定支付违约金4万元；2.对于工程造价中工程质量不合格的部分应该扣除，对于工程质量问题应该通过鉴定方式确定并一并处理。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人因装饰装修合同纠纷诉至长春新区人民法院。庭审期间，上诉人提出申请对被申请人施工工程质量进行鉴定，一审法院没有接受上诉人对于工程质量鉴定的合理申请，导致案涉工程在后来的工程造价鉴定中存在较大误差。二、一审法院适用法律错误。就本案合同的效力问题，上诉人与被上诉人之间签订的《装修施工合同》系双方真实意思表示，《中华人民共和国建筑法》第七条规定:“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”。“限额以下的小型工程”是指《建筑工程施工许可管理办法》第二条第二款规定工程投资额30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程。由于限额以下工程可以不申领施工许可证，对于可以不申领施工许可证的施工人，法律亦无强制性规定要求其必须具备施工资质。本案合同约定装修的标的物系居民住宅，从面积（275.17平方米）和投资额（20万元）两方面看均低于《建一筑工程施工许可管理办法》第二条第二款规定的限额，且该装修工程不涉及公共利益，实质上系于忠超按照冯明洋的要求提供的承揽服务，法律并对承揽人的资质未作出禁止性规定，故双方签订的《装修施工合同》应认定为有效合同，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定。（2019）黔民终3898号民事判决书中亦持相同观点。一审法院仅以被上诉人不具备专业装修施工资质而认定案涉《装修施工合同》无效是没有法律依据的。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求贵院查清事实，维护上诉人合法权利。于忠超辩称，1.一审法院认定事实清楚。鉴定程序符合法律规定，应作为认定案件事实的依据。上诉人未按照双方签订的装饰装修合同约定提供施工图纸，要求被上诉人按照其口头指挥进行施工，并导致工程量增加，按照约定的工程价款无法完成施工，在加之由上诉人提供的主材瓷砖迟迟未进场，被上诉人不能干等只好撤出施工现场，上诉人随即委托他人完成施工后使用案涉房屋，按照合同的约定，一方提出终止合同需以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，冯明洋未按照约定擅自终止合同，构成违约。如果上诉人按照合同约定提供施工图纸被上诉人即可按约定完成施工，并对其承担为期三年的保修，但是上诉人先是找他人施工，后使用了该房屋，已经用自己的实际行为对案涉房屋的工程质量经其验收为合格，无需进行工程质量鉴定，一审法院审理该案认定事实清楚。冯明洋一审起诉时无关于质量问题的诉请，一审法院无需对工程质量进行鉴定；一审举证期限截止日期为2020年2月17日，而上诉人提出申请的时间为本案一审最后一次开庭即2020年12月10日，应当视为放弃申请，承担举证不能的法律后果。2.关于上诉人提供的证据保全公证，被上诉人已经在一审答辩中明确指出该份公证系其单方委托，并不具有客观性公正性，并且在当庭播放的视频中可以看出拍摄人即为上诉人本人，有很多被上诉人进行施工的部分没有进行拍摄，而后上诉人申请工程造价鉴定由鉴定人员按照程序在双方当事人均在场的情况下对该工程量进行实地测量，所以本案的鉴定报告理应取代了上述证据保全公证。3.如果上诉人认为案涉装饰装修施工合同为有效合同，那么上诉人不按照约定提供施工图纸是其违约在先，并且该违约行为导致了本次纠纷的产生，是致使合同无法实现的根本违约行为。4.上诉人在本案一审中所提到的诉讼请求中并没有对工程质量提出任何的诉讼请求，根据不告不理的原则，本案无需对工程质量进行鉴定，其次根据最高院关于民事诉讼证据的若干规定第三十一条之规定，而本案在长春新区举证通知书中明确记载人民法院指定的举证期限截止到2020年2月17日，而上诉人提出申请的时间为本案一审最后一次开庭即2020年12月10日提出，显然该申请是逾期的，应当视为放弃申请承担举证不能的法律后果。上诉人违约在先，未按照双方签订的装饰装修合同约定提供施工图纸，要求被上诉人按照其口头指挥进行施工，而上诉人的口头指挥是朝令夕改导致工程量的增加，按照约定的工程价款无法完成施工，在加之由上诉人提供的主材瓷砖迟迟未进场，被上诉人不能干等只好撤出施工现场，上诉人随即委托他人完成施工后适用案涉房屋，如果上诉人按照合同约定提供施工图纸被上诉人即可按约定完成施工，并对其承担为期三年的保修，但是上诉人先是找他人施工，后使用了该房屋，已经用自己的实际行为对案涉房屋的工程质量经其验收为合格，无需进行工程质量鉴定，一审法院审理该案认定事实清楚。5.关于上诉人提供的证据保全公证，被上诉人已经在一审答辩中明确指出该份公证系其单方委托，并不具有客观性公正性，并且在当庭播放的视频中可以看出拍摄人即为上诉人本人，有很多被上诉人进行施工的部分没有进行拍摄，而后上诉人申请工程造价鉴定由鉴定人员按照程序在双方当事人均在场的情况下对该工程量进行实地测量，所以本案的鉴定报告理应取代了上述证据保全公证。6.如果上诉人认为案涉装饰装修施工合同为有效合同，那么上诉人不按照约定提供施工图纸是其违约在先，并且该违约行为导致了本次纠纷的产生，是致使合同无法实现的根本违约行为。高红霞辩称，与我方无关。冯明洋向一审法院起诉请求：1.判令于忠超、高红霞返还冯明洋支付的11万元工程款；2.判令于忠超、高红霞支付违约金4万元；3.判令于忠超、高红霞承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年8月6日，冯明洋作为甲方与于忠超作为乙方签订《装饰装修合同》一份，内容为：第一条工程概况和造价：1.地点：和记黄埔御翠湾小区17-109。2.住房结构：联排别墅-1—4层，合计5层。3.装饰施工内容：见附件一《装饰施工内容表》。4.承包方式：大清包(轻工辅料基础上含部分材料)。5.总价款：￥200000元，人民币（大写)：贰拾万元。6.工期：自2019年8月6日开工，至2019年10月10日竣工，工期65天。第二条材料供应：1.在工程使用的所有材料的品种、规格、名称，经双方认可。甲方需到现场验收，如果甲方在规定时间内不能组织验收，须及时通知乙方，另定验收日期或由乙方代为验收，工期顺延。如乙方提供的材料不符合设计、施工要求或规格有差异，应禁止使用。如已使用，对工程造成的损失由乙方负责。凡由甲方自行采购的材料、设备，产品质量由甲方自负，施工质量由乙方负责。2.施工中如乙方发现甲方提供的材料、设备有质量问题或规格差异，应及时向甲方提出；甲方仍表示使用的，由此造成工程质量问题，责任由甲方承担。3.乙方提供的材料、设备应当符合本合同工程主材料报价单的规定。如果乙方使用的材料、设备是假冒伪劣产品，应按材料和设备价款的双倍赔偿给甲方。4.甲方或者乙方提供的材料应当符合《室内装饰装修材料有害物质限量10项强制性国家标准》。5.工程验收标准，双方同意参照国家的相关规定执行......第八条合同的变更和解除：1.合同经双方签字生效后，双方必须严格遵守。任何一方需变更合同内容，应经协商一致后，重新签订补充协议。合同签订后施工前，一方如要终止合同，应以书面形式提出。2.施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款20%赔偿，解除本合同。3.施工过程中发生工程质量的问题,并且甲、乙双方协商不一致的情况下。甲方有权利要求乙方撤场,并且不予向乙方结算剩余工程款。如出现重大问题，甲方有权向乙方进行索赔.....合同签订后，于忠超开始在冯明洋所有的和记黄埔御翠湾小区17-109进行施工，后于2019年10月7日撤场。合同签订后，冯明洋向于忠超支付30000元。后冯明洋分别于2019年8月20日，2019年9月10日，2019年10月6日将款项共计80000元支付至于忠超配偶高红霞账户中。并于2019年9月27日将材料款项30000元支付至装修材料供货商戴滨账户。庭审中，冯明洋申请对案涉未完工程进行工程造价鉴定申请，一审法院委托长春金石建元工程咨询有限公责任公司出具《造价鉴定报告》，结论为：经鉴定，和记黄埔御翠湾小区17-109号房屋工程税前造价为106049元，有争议可计量部分税前造价为9114元，含税造价为115594元，有争议可计量部分税前造价为9935元。冯明洋鉴定支出费用1000元。一审法院认为，冯明洋作为甲方与于忠超作为乙方签订《装饰装修合同》，因于忠超不具备专业装修施工资质，因此双方所签订的装饰装修合同》应属无效，故双方关于违约金的约定亦属无效。关于高红霞应否承担责任的问题，因合同签订主体为于忠超及冯明洋，冯明洋向高红霞付款行为仅仅系依据于忠超指示，并不是合同中的相对方，根据合同相对性原则，高红霞不应承担相应责任，冯明洋应向于忠超主张权利。根据长春金石建元工程咨询有限公责任公司出具《造价鉴定报告》，本案中于忠超并未向冯明洋出具相应发票，因此本院采纳该《鉴定意见》中的“税前造价为106049元，有争议可计量部分税前造价为9114元”，关于有争议部分中的项目：拆除工程、建筑工程及给排水工程，于忠超所举证据能够证实该几项系其施工，故本院认定有争议几项均由于忠超施工，对于有争议税前造价9114元予以采信，故认定于忠超施工装修案涉别墅造价为115163元，故冯明洋主张要求于忠超返还11万元装修款的诉讼请求本院不予支持，违约金40000元本院亦不予支持。关于冯明洋所要求鉴定案涉工程质量问题一项，因案涉工程已经投入使用，其主张存在质量问题需要修复的意见本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回冯明洋的诉讼请求。案件受理费3300元、保全费1027元、鉴定费1000元由冯明洋负担。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明：1.一审时，冯明洋承认其曾于双方签订《装饰装修合同》前，通过微信向于忠超发送《预算报价表格》，并要求于忠超根据表格所载的工程量对其进行报价；2020年11月，本案造价鉴定机构长春金石建元工程咨询有限公责任公司对案涉工程的工程造价出具《征求意见稿》，该征求意见稿（拆除工程表-08）对于忠超施工的地下室钢筋混凝土构建拆除工程、保温拆除工程，一层砖砌体拆除工程以及（建筑工程表-08）挖沟工程、垫层工程、墙面卷材防水工程等工程进行了造价鉴定，冯明洋未对上述工程系由于忠超施工提出异议，而上述工程均未在《预算报价表格》中有所体现。2.二审时，冯明洋承认其确未按约定向于忠超提供瓷砖，但冯明洋认为该行为并不影响于忠超组织施工。本院认为，1.关于双方签订的《装饰装修合同》效力问题。《中华人民共和国建筑法》等法律、行政法规中并未要求从事家庭居家装饰装修施工必须具备相应施工资质，故本案中，冯明洋无装饰装修工程施工资质，不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当认定合同无效的情形。一审法院关于案涉《装修装修合同》无效的认定适用法律错误，本院予以纠正。2.关于于忠超应否承担违约责任的问题。通过一审时冯明洋提供的通话录音等证据能够证明，因双方未能对工程量增加后的工程款数额协商一致以及主材未到场等原因，双方签订的《装饰装修合同》未能继续履行，其后，冯明洋委托他人对案涉工程继续施工，于忠超不存在擅自要求提高装修费用，无故停工的违约行为，冯明洋要求于忠超承担违约责任无事实及法律依据，本院不予支持。3.关于冯明洋能否在本案中向于忠超主张质量责任并要求减少支付工程价款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第一款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”因案涉工程已实际投入使用，冯明洋以质量不符合约定为由向于忠超主张权利，无法律依据，本院不予支持。一审法院根据案件审理的需要未启动工程质量鉴定程序，并无不当。冯明洋可要求于忠超在质量保修期内对其施工的工程承担质量保修责任，如于忠超拒绝维修而产生纠纷，冯明洋可另案主张权利。4.关于高红霞应否承担付款义务问题。因冯明洋于上诉期内提交的上诉状中并未提及要求高红霞承担付款义务，且经法庭释明，冯明洋明确上诉请求时，亦未要求高红霞承担付款义务，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据该条规定，高红霞应否承担付款义务的问题不属于二审法院审理范围。另，因高红霞并非《装饰装修合同》相对方，冯明洋依据合同关系仅应向于忠超主张权利；又因如前所述，冯明洋要求返还工程款的诉讼请求亦不应予以支持。综上，冯明洋的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决适用法律虽有瑕疵，但结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由冯明洋负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  张新华审判员  于佳鑫审判员  张海胶二〇二一年五月十八日书记员  宫士杰